广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1470、1477号上诉人（原审原告）：珠海市蓝海之略医疗股份有限公司，住所地：珠海市万山镇政府附楼508室。法定代表人：罗志林，董事长。委托诉讼代理人：来亚林，广东暨众律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓淑文，广东暨众律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：方波，女，1982年9月2日出生，汉族，住重庆市城口县，委托诉讼代理人：范绍亭，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新强，广东励而德律师事务所律师。上诉人珠海市蓝海之略医疗股份有限公司（以下简称蓝海之略公司）与上诉人方波劳动争议一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初12986、12966号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。蓝海之略公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判蓝海之略公司无须支付方波业绩奖金640412元。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。首先，一审法院以《待结费用确认表》和《情况说明》认定蓝海之略公司应向方波fcwf业绩奖金640412元，但该材料的出具是因为当时经办人员已经离职，真实性无法核实，且就算是出具相关材料，也是因为形势紧迫，出于维稳的需要，蓝海之略公司不得已而为之，并非蓝海之略公司的真实意思表示，法院不应如此简单地认定蓝海之略公司的付款责任。其次，根据《情况说明》第四条项目说明，（一）所有满足条件的项目已按照公司业绩奖金制定计提。（二）出现未执行合同则不计提。（三）如继续履行合同，则按照公司业绩奖金制度计提。如出现退货或部分退货，则按照实际发货金额计提。实际上，方波因销售行为所签合同有多份未实际全部履行，方波未举证证明提佣条件已经成就，也并未提交任何证据予以证明业绩奖金是如何构成的，故也不应仅凭上述两份材料即认定方波的业绩奖金为640412元。方波辩称：一、蓝海之略公司确认了拖欠方波工资和业绩奖金的事实，并于2018年8月20日向方波出具了《情况说明》，但至今未支付。二、方波的业绩奖金是经过蓝海之略公司的人力资源部门、财务部门以及学科建设事业部门的审批流程，且金额精确至个位数，显然是经过蓝海之略公司核算所作出的真实意思表示，并以《情况说明》加盖公章予以确认，蓝海之略公司辩称出于维稳的需要而否认其真实意思，缺乏事实依据，故请求二审法院驳回蓝海之略公司的上诉请求。方波上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项；二、依法改判一审判决第一项为：蓝海之略公司向方波支付2017年1月1日至2018年6月的业绩奖金（销售提成）共计140万元；三、依法改判蓝海之略公司向方波返还2016年10月至2018年7月期间在工资中扣除的个人缴交社保金额部分共计18205.53元（866.93元/月×21月）；四、依法改判蓝海之略公司承担本案一审、二审的全部案件受理费以及财产保全费用5000元。上诉理由：一、方波主张的业绩奖金，属于用人单位减少劳动报酬的情形，适用举证责任倒置原则，应由蓝海之略公司负举证责任。1.根据《广东省工资支付条例》第六十二条关于“工资”含义的规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。方波的业绩奖金，是基于方波作为蓝海之略公司的员工，双方建立劳动关系，通过自身的劳动付出、所创业绩而获得的报酬，符合法律规定的工资，属于劳动报酬范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，蓝海之略公司拒绝支付方波应获得的业绩奖金，显然属于劳资双方因减少劳动报酬而发生的劳动争议，蓝海之略公司应为其拒绝发放的主张负举证责任。一审法院在明知该案属于因减少劳动报酬而发生的劳动争议，在蓝海之略公司确认拖欠方波业绩奖金、克扣方波工资的事实，在方波明确说明举证责任分配的法律依据情况下，未要求蓝海之略公司就其不发放或足额发放方波业绩奖金以及足额为方波缴纳社保的主张提交任何证据，履行举证责任，亦未主动查明关于业绩奖金的规定、方案、核算依据以及产生对应的项目、回款等情况。显然，一审法院在本案中举证责任分配错误，在事实认定不清的情况下作出了错误的判决，请求二审法院依法予以纠正。二、本案关键证据，包括业绩奖金发生所依据的项目买卖、融资租赁合同、项目回款证明等材料，均由作为用人单位的蓝海之略公司管理掌握，应由蓝海之略公司提供，其不提供的应承担不利后果。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。本案中，方波为蓝海之略公司的员工，接受其用工管理，服从其工作安排，作为蓝海之略公司众多业务人员的其中一名，其所处于的弱势地位，根本无法掌握蓝海之略公司的规章制度、工资、奖金方案原件，更无法掌握涉及核心商业秘密、金额几百上千万元的重大项目买卖、融资租赁合同的原件以及资金的回流、回款情况，这显然是常理也是众所周知的事实。而一审法院在明知方波存在以上客观困难情况难以举证的前提下，不但未依法要求蓝海之略公司提交，且无视方波的调查取证申请查明回款情况，显然是存在事实认定不清，适用法律错误之情形。三、方波已履行举证责任，所提交证据已形成统一有力的证据链，达到高度盖然性的证明标准。方波为证明其主张，穷尽所有能力收集并提交的书面证据，完整地展现出方波所主张业绩奖金的制度依据、发生依据、核算依据以及被拖欠的事实依据。综合方波提交的整套证据，对业绩奖金应予发放的主张达到高度盖然性的证明标准。而一审法院却忽视以上证据的整体性，并割裂各证据之间的关联性，简单、机械地以无法认定为由作出判决，明显存在错误。四、关于方波要求蓝海之略公司返还在工资中多扣除的个人缴交的社保金额的诉求。蓝海之略公司从2016年11月起，从方波应收工资中扣除个人缴纳部分社保金额，却未为方波实际缴纳社保，属于恶意克扣方波工资的行为，有方波提供的《情况说明》、《基本养老保险参保缴费凭证》予以证明，方波的诉求是要求蓝海之略公司返还该被克扣的部分工资，而非要求蓝海之略公司为方波缴纳社保。一审法院在方波明确该项诉讼请求后，以方波“可向社会保险费征收机构反映，寻求解决途径”为由驳回方波该项诉求，显然属于认定事实错误及适用法律错误，请求法院依法纠正。综上，一审法院所作判决，存在争议事实未能查清，举证责任分配错误，导致适用法律错误，请求二审法院依法改判支持方波的诉讼请求。蓝海之略公司辩称，关于奖金没有事实依据，蓝海之略公司在一审期间提交了证据三、四，业绩奖金发放需满足相关条件，但根据我方提交的南部县人民医院与我方签订的协议书第五条，我方有部分设备、器械未向南部县人民医院提供，也即在设备没有提供的条件下，更不能开诊、开业，因此对待结费用确认表的内容不予认可，且该内容不能作为我方向方波支付业绩奖金的依据。关于社保部分，我方认为缴纳社保是公司的义务，且公司与方波已建立社保关系，在公司没有向社保部门缴纳社保情况下，方波应向社保部门了解相关情况而不应要求退回相关费用。社保费用公司确实没有缴纳，而且在方波的工资里面扣除了。蓝海之略公司向一审法院起诉请求：判决蓝海之略公司无须支付方波提成640412元。方波向一审法院起诉请求：一、蓝海之略公司向方波支付2017年1月1日至2018年6月的业绩奖金（销售提成）共计140万元；二、蓝海之略公司返还方波2016年10月至2018年7月期间在工资中扣除的个人缴交社保金额部分18205.53元（866.93元/月×21月）。三、依法维持珠劳人仲案字[2018]927号仲裁裁决书第二项裁决结果（即判决蓝海之略公司蓝海之略向方波方波支付2018年7月工资768元及2018年8月工资1720元）。四、蓝海之略公司承担本案全部诉讼费用、诉保费用。一审法院认定如下事实：方波于2013年9月12日入职蓝海之略公司。蓝海之略公司、方波均向一审法院提交了2016年签订的劳动合同，但两份合同的内容有所不同。蓝海之略公司提交的劳动合同签订时间为2016年12月1日，合同期限从2016年12月1日起至2019年12月31日止，方波的工作岗位为营销人员。而方波提交的劳动合同签订时间为2016年9月12日，合同期限从2016年11月31日起至2019年12月31日止，方波的工作岗位为大区总监兼省区经理。两份合同其它内容基本一致，约定方波工作时间为每天工作8小时，每周工作5天；方波劳动报酬享受与岗位工作职责相匹配的工资待遇，不低于当地最低工资标准。方波向一审法院提交了一份蓝海之略公司《2017年营销事业部人事任免通知》复印件。根据该通知，方波被任命为营销事业部西南大区四川省总监。对该人事任免通知，蓝海之略公司不予认可，称无法核实其真实性。方波另向一审法院提交了一份蓝海之略公司《2017年度一线部门业绩奖金制度》复印件。根据该业绩奖金制度，营销事业部业绩奖金为：大区总监任务完成≥100%，奖励标准为1%，任务完成＜100%，奖励标准为0.8%；省区总监任务完成≥100%，奖励标准为1%，任务完成＜100%，奖励标准为0.8%；业绩奖金发放条件为：项目已开业或开诊，按项目总回款比率核算提取业绩奖金。学科事业部业绩奖金为：总经理，项目总额的0.3%，项目运营利润的3%；学科总监，项目总额的0.2%，项目运营利润的2%。方波主张2017年其业绩为14000万元，根据《2017年度一线部门业绩奖金制度》，其业绩奖金应为140万元。为此，方波提交了如下合同复印件：1.2017年4月12日深圳金海峡融资租赁有限公司（买方，下称金海峡公司）与蓝海之略公司（卖方）、南部县人民医院（最终使用方）签订的《买卖合同》及金海峡公司与南部县人民医院签订的〈融资租赁合同〉，合同金额4585万元；2.2017年5月10日广东粤合融资租赁股份有限公司（买方，下称粤合公司）与蓝海之略公司（卖方）、南部县人民医院（承租方）签订的《购买合同》及《融资租赁合同》，合同金额4186万元；3.2017年5月26日深圳达实融资租赁有限公司（出租人，下称达实公司）、蓝海之略公司（出卖人）、南部县人民医院（承租人）签订的《购买合同（直租）》，合同金额5229万元。上述三组合同总金额140万元。对该三组合同，蓝海之略公司不予认可。2018年8月20日，方波离职。当天，蓝海之略公司向方波出具了一份《学科建设事业部在职项目人员待结费用确认表》和一份《情况说明》。《待结费用确认表》中“人力资源部意见”一栏注明“2018年7月实发工资768元”；“业绩奖金金额”一栏注明“南部县人民医院405014+18400+181579=605011，利州第二人民医院、长奉中医院35302元；“财务部意见”一栏中注明“税前提成总额640412.00”；“学科建设事业部意见”一栏注明“年前未发440316”。各栏目均有相应工作人员签名。《情况说明》内容为“本公司员工方波（身份证号：），待结清费用如下：一、工资：2018年7月份工资金额768元；2018年8月份工资按离职考勤核算；二、差旅报销：无；三、业绩提成：税前提成金额为640412元。四、项目说明：（一）所有满足条件的项目已按照公司业绩奖金制度计提。（二）出现未执行合同则不计提。（三）如继续履行合同，则按照公司业绩奖金计提。如出现退货或者部分退货，则按照实际发货金额计提。”《待结费用确认表》和《情况说明》均加盖蓝海之略公司的公章，但蓝海之略公司称该两份材料是在员工们讨薪时，出于维稳需要出具的，并不是蓝海之略公司的真实意思表示，材料均是一式一份，因公司相关人员已经离职，无法核实内容的真实性。另查明：蓝海之略公司为方波缴纳了2013年10月至2016年10月的基本养老保险费。方波称从2016年10月至2018年7月，蓝海之略公司每月从方波工资中扣除了社会保险费个人负担部分，但却未为方波缴纳社会保险费，故方波要求蓝海之略公司返还扣除的个人负担社保金额18205.53元。2018年8月31日，方波向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1.被申请人（蓝海之略）向申请人（方波）支付2017年1月1日至2018年6月业绩奖金140万元；2.被申请人向申请人支付2018年7月工资768元及2018年8月工资1720元；3.2016年10月至2018年7月被申请人未为申请人缴纳社会保险费，被申请人应向申请人返还上述期间从工资中扣除的社会保险费个人应缴费用共计18205.53元。2018年12月12日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2018]927号裁决：一、被申请人（蓝海之略公司）应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（方波）支付业绩奖金（销售提成）税前640412元；二、被申请人（蓝海之略公司）应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（方波）支付2018年7月工资768元及2018年8月工资1720元；三、驳回申请人（方波）的其他仲裁请求。蓝海之略公司、方波不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。一审法院认为：方波要求蓝海之略公司支付业绩奖金（提成）140万元，提交的主要证据有《2017年营销事业部人事任免通知》、《2017年一线部门业绩奖金制度》以及蓝海之略公司与南部县人民医院、融资租赁公司签订的相应合同复印件。但方波提交的这些证据均为复印件，而且根据《2017年营销事业部人事任免通知》，方波为西南大区四川省总监，而方波提交的另一份证据——《学科建设事业部在职项目人员待结费用确认表》却记载方波所在部门为“学科建设事业部”，所在省区为“重庆”。方波提交的证据相互矛盾，又无其它证据证明方波职务的变动情况及时间，因此上述证据材料不能作为计算方波业绩奖金的依据。况且，根据方波提交的《2017年一线部门业绩奖金制度》复印件，营销事业部业绩奖金发放条件为“项目已开业或开诊，按项目总回款比率核算提取业绩奖金”。方波负责的项目是否全部已开业或开诊，没有证据证明。方波离职时，蓝海之略公司出具了《待结费用确认表》和《情况说明》，详细列举了方波在各医院项目的业绩奖金，且明确说明“所有满足条件的项目已按公司业绩制度计提”。《待结费用确认表》和《情况说明》加盖了蓝海之略公司的公章。尽管蓝海之略公司对该两份证据不予认可，称是出于维稳需要出具的，但没有提交任何证据反驳《待结费用确认表》和《情况说明》的真实性，应当承担举证不能的不利后果。根据《待结费用确认表》和《情况说明》，一审法院认定，蓝海之略公司应向方波支付业绩奖金640412元。仲裁裁决蓝海之略公司向方波支付2018年7月工资768元和8月工资1720元，对此蓝海之略公司、方波均无异议，故一审法院认定蓝海之略公司应向方波支付2018年7月工资768元和8月工资1720元。方波主张蓝海之略公司从其工资中扣除了社会保险费个人缴费部分，但从2016年10月起没有为方波缴纳社会保险费，故要求蓝海之略公司返还2016年10月至2018年7月扣除的社会保险费个人缴费部分。对此，一审法院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务。蓝海之略公司没有依法为方波缴纳社会保险费，方波可向社会保险费征收机构反映，寻求解决途径。对方波要求返还社会保险费个人缴费部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、蓝海之略公司于判决发生法律效力之日起三日内向方波支付业绩奖金（提成）640412元（税前）。二、蓝海之略公司于判决发生法律效力之日起三日内向方波支付2018年7月工资768元和8月工资1720元。三、驳回方波的其他诉讼请求。如果蓝海之略公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蓝海之略公司负担5元，方波负担5元。二审期间，蓝海之略公司向本院提交了如下证据：1.证据一，《2017年度一线部门业绩奖金制度》，其中第二条第一点证明业绩奖金有发放条件，必须满足项目已开业或开诊，按照项目总回款比例和项目营运利润核算提取业绩奖金。2.证据二，《关于印发〈2018年度学科建设事业部业绩奖金制度〉的通知》第一条第九项，业绩奖金条件设备验收且融资回款发放50%，项目开诊发放40%，开展正常运营满半年发放10%。根据相关规定，业绩发放需要满足一定的条件。3.证据三，2018年9月5日，南部县人民医院、蓝海之略公司、珠海市蓝海之略医院科室建设有限公司、珠海市大医精诚医生集团医疗管理有限公司签订的《协议书》，其中所涉及的三份合同均为方波经手的，该《协议书》第五条约定：“根据合同约定，乙方（蓝海之略公司）未向甲方（南部县人民医院）提供的设备、器械及承诺内容的处理：（一）放疗项目第三方配套设备360万元已付款（附付款的凭据），甲方准备验收。（三）大孔径ＣＴ950万元、第二批增配器械229万元和肿瘤项目机房建设及装修需400万元（不含乙丙方前期已付和未付的金额，同时乙丙方应及时向甲方提供相关的图纸），合计1579万元，作为乙方欠付甲方的债务，此款不受诉讼时效限制，待乙方设备到货、经营状况有所缓解时再清偿或直接纳入后期清算的债务之中。”证明2017年度，方波与南部县人民医院签订的服务协议的部分项目，在2018年9月5日尚未开诊或尚未验收，未达业绩奖金发放条件。其中1539万元（360万元+950万元+229万元）不应计算提成。但《学科建设事业部在职项目人员待结费用确认表》写明“南部县人民医院405.014+18.4+181.597＝605.011”，并将此列为业绩支付项目。《学科建设事业部在职项目人员待结费用确认表》的内容与事实不符，不应做为认定案件事实的依据。方波质证称：证据一、二的真实性认可。对证据三，认可原件，但该协议的签订时间是2018年9月5日，离二审调查时已超过10个月时间，是否已经履行、变更、补充，蓝海之略公司应当予以说明，否则不能证明该协议的履行情况，证明内容不成立。根据协议的内容，合同已经履行且资金已经回款，至少可以表明已经履行了一部分，相关的买卖合同有实际回款。方波作为营销人员已经履行了应当履行的营销职责和工作内容，并且促进了合同的成立，应当获得相应的报酬。该证据与本案无关。本院认为，方波认可蓝海之略公司提交的证据一、二的真实性，本院予以采纳。蓝海之略公司提交的证据三有原件，具有真实性，本院予以采纳。本院询问蓝海之略公司，公司主张上述协议书中涉及的1539万元计算了提成，包括在《学科建设事业部在职项目人员待结费用确认表》中，请公司解释一下数额是怎么计算的？蓝海之略公司回答：不清楚。二审经审理查明，双方在二审中均确认方波经手的南部县人民医院的项目提成应按《2017年一线部门业绩奖金制度》计算。蓝海之略公司《2017年一线部门业绩奖金制度》第一条第7点规定：“业绩奖金发放条件：项目已开业或开诊，按项目总回款比率核算提取业绩奖金。”经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于方波主张蓝海之略公司从其工资中扣除了社会保险费个人缴费部分，但从2016年10月起没有为方波缴纳社会保险费，要求返还社会保险费个人缴费部分的意见，如一审法院所述，蓝海之略公司没有依法为方波缴纳社会保险费，方波可向社会保险费征机构反映，其要求返还社会保险费个人缴费部分的意见，本院不予支持。二、关于业绩奖金的问题：第一，关于蓝海之略公司主张无须向方波支付业绩奖金的意见，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”本案中，蓝海之略公司出具了《学科建设事业部在职项目人员待结费用确认表》、《情况说明》，认可方波未发放的业绩奖金为640412元。现蓝海之略公司主张是出于维稳需要出具的，但这并不属于上述法律规定无效或者可撤销的情形。因此，蓝海之略主张无须向方波支付提成的意见不成立，本院不予采纳。第二，在二审期间，蓝海之略公司提交的证据证实有1539万元不应计算提成，但是根据方波提交的合同，其签订合同的标的为14000万元，如果全部计算提成，则蓝海之略公司应支付140万元，而蓝海之略公司只确认了640412元，说明蓝海之略公司认为仍有部分未达到支付提成的条件而没有计算提成，由于蓝海之略公司没有提交证据证明该1539万元的提成是否包括在640412元之内，本院也无法查清，蓝海之略公司应承担举证不能的不利后果，本院不予支持蓝海之略公司主张不予支付640412元的意见。第三，关于方波主张蓝海之略公司应向其支付2017年1月至2018年6月的业绩奖金140万元的意见，根据《2017年一线部门业绩奖金制度》第一条第7点：“业绩奖金发放条件：项目已开业或开诊，按项目总回款比率核算提取业绩奖金。”即业绩奖金的发放条件必须满足项目已开业或开诊，本案中，方波只提交了合同，并没有提交证据证明合同中的项目已全部回款，且已全部开业或开诊。蓝海之略公司在二审提交的《协议书》也从另一方面反映了仍存在项目未达到发放提成的条件。综上，本院认为方波要求按照合同标的数额计算提成的意见证据不足，本院不予支持。综上所述，方波、蓝海之略公司的上诉意见均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决负担。保全费5000元，由珠海市蓝海之略医疗股份有限公司负担2263元，由方波负担2737元。二审案件受理费20元，由珠海市蓝海之略医疗股份有限公司、方波各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年九月二十四日书记员  陈思绮