贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终602号 上诉人（原审被告、申请执行人）：兴业银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路45号华坤大厦。 负责人：刘秉文，该行行长。 委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖黎莉，贵州佳合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：邓婷予，女，1971年12月12日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：宋宇，贵州黔策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雨芹，贵州黔策律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：贵州湘企房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳市金阳大道南段（商贸走廊）。 法定代表人：刘东旺，该公司执行董事。 上诉人兴业银行股份有限公司贵阳分行（以下简称兴业银行贵阳分行）因与被上诉人邓婷予、原审被告贵州湘企房地产开发有限公司（以下简称湘企房开）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年8月29日进行了调查询问。上诉人兴业银行贵阳分行的委托诉讼代理人梅雪、被上诉人邓婷予的委托诉讼代理人宋宇到庭参加诉讼。原审被告湘企房开经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人兴业银行贵阳分行上诉请求：1.依法撤销（2017）黔01民初91号民事判决第一项，并改判驳回邓婷予的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由邓婷予承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.邓婷予与湘企房开签订的《会员认购协议书》不是合法有效的。双方签订该协议书时，湘企房开尚未就案涉项目取得规划许可证，湘企房开不能进行施工，更不能对外销售案涉商铺，双方签订的协议书并非合法有效的。且邓婷予对此情况明知，说明其对案涉房屋不能按期办理相关产权证存在放任心态。2.邓婷予对于案涉商铺未及时办理产权过户手续具有过错。双方当事人于2005年就已签订《会员认购协议书》，但在长达九年的时间内，邓婷予一直未积极行使办理过户登记的权利也未要求湘企房开签订正式的《商品房买卖合同》。湘企房开在2012年1月16日就已取得房屋产权证，而兴业银行贵阳分行办理抵押登记的时间是在2014年8月21日，在两年多的时间内，案涉房屋已具备过户条件，邓婷予亦未积极行使其权利。因此，邓婷予在有条件及时办理商品房买卖的备案登记并行使过户登记权利的情况下，未及时行使其权利，本身具有过错。二、一审判决适用法律错误。本案不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，兴业银行贵阳分行作为抵押权人享有的优先受偿权应当得到保护。 被上诉人邓婷予辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。 原审被告湘企房开未陈述意见。 邓婷予向一审法院起诉请求：1、停止对贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Ｎ栋１层１号房屋的强制执行；2、判决确认邓婷予与湘企房开于2005年11月28日签订的《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》及2006年6月25日签订的《门面购销补充协议》形成的房屋买卖合同关系有效；３、判决确认贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Ｎ栋１层１号房屋的所有权归邓婷予所有；４、判决湘企房开协助邓婷予办理贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Ｎ栋１层１号房屋的产权手续；５、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月30日兴业银行贵阳分行向一审法院申请诉前财产保全，该院于2016年1月15日查封了登记在湘企房开名下的位于贵阳市云岩区××路××西南××专业批发市场××号房屋在内的16间门面，该查封系首次查封。后兴业银行贵阳分行以金融借款合同纠纷为由起诉贵州旭永能源有限公司、湘企房开、陈勇、肖松涛、周颖，一审法院于2016年9月6日作出（2016）黔01民初字第59号民事判决书。因贵州旭永能源有限公司、湘企房开等未履行生效判决书确定的付款义务，兴业银行贵阳分行向一审法院申请执行，2017年4月25日，该院作出（2017）黔01执86号公告，拟将依法对上述房屋进行评估、拍卖。邓婷予等于2017年5月3日对执行位于贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Ｎ栋１层１号房屋提出书面异议，经一审法院审查后于2017年6月16日作出（2017）黔01执异62号执行裁定，裁定：驳回案外人邓婷予等人的异议请求。案外人邓婷予遂向一审法院起诉提出如前诉请。 同时查明:邓婷予与湘企房开于2005年11月28日签订了《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》(以下简称《认购协议书》），该协议约定：由邓婷予认购湘企房开开发的贵州西南五金机电专业批发市场6栋1层1号商铺，面积约123.7平方米，单价8000元，认购价款989600元，双方并对交款方式、交付时间、违约责任等进行了约定。邓婷予于2005年11月28日支付门面预定款200000万元，2006年6月23日支付购房款294800元，2006年6月25日支付购房款370000元，邓婷予三次共计支付购房款864800元。2006年6月25日邓婷予与湘企房开于签订的《门面购销补充协议》约定：湘企房开将临街门面壹间（平面图为陆栋壹层壹号），面积约123.7㎡出售给邓婷予，该门面若开盘前付清全款，则优惠后价格为864800元。双方已于2006年6月25日止分三次（即：第一次为：20万元、第二次为：294800元，第三次为370000元）全部付清，款项付清后，该门面所有权已转为邓婷予。并对产权证办理及面积差异的处理进行约定。之后湘企房开向邓婷予交付了贵州西南五金机电专业批发市场6栋1层1号房屋。2009年9月1日邓婷予将该门面出租给施云峰经营，现该门面由邓婷予出租给王见弟经营。 另查明：2011年12月，湘企房开对涉案房屋办理了产权登记，但至今未给购房户办理分户产权登记。邓婷予向湘企房开所购买的门面楼房栋号在办理产权登记后发生了变更，《认购协议书》中载明的“陆栋”现产权登记为Ｎ栋，产权证号为010289022。另案涉房屋被湘企房开于2014年8月19日抵押给兴业银行贵阳分行，并办理了抵押登记。 一审法院认为，案外人认为其具有足以阻却执行实体权利提出执行异议，经执行法院作出执行异议裁定后，相关当事人符合提起执行异议之诉的受理条件。关于本案的法律适用问题，一审法院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。但法律、司法解释另有规定的除外。”中但书部分对申请执行人优先受偿权保护的例外情形作出了概括性规定，而该司法解释第二十八条等即对该例外情形的适用作出了具体规定。本案中，邓婷予在2005年就案涉商铺与被执行人湘企房开签订了合法有效的购买协议，支付了全部购房款，湘企房开也于合同签订当日将案涉房屋交付给邓婷予使用至今，而湘企房开办理取得该批发市场房屋权属登记后并未依约协助为购房人办理产权手续，相反在上述房屋上设置了抵押，客观上导致邓婷予房屋产权办理出现障碍，故可认定邓婷予对未办理产权登记手续并没有过错。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，案外人邓婷予具有足以阻却执行的实体权利，其要求停止执行涉案商铺的诉讼请求应予以支持。至于其要求确认涉案商铺归其所有并要求判决湘企房开协助办理涉案商铺产权手续的诉讼请求，其可通过与湘企房开的房屋买卖关系予以处理，在本案中不宜直接予以处理。据此，依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，一审判决：不得执行贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场Ｎ栋１层１号房屋；二、驳回邓婷予的其余诉讼请求。案件受理费60元，由邓婷予负担30元，由兴业银行贵阳分行、湘企房开负担30元。 二审审理期间，邓婷予提交了中国建设银行、中国农业银行的三张银行转账凭证，拟证明案涉房屋至今由邓婷予占有，并出租给他人使用。兴业银行贵阳分行质证认为，对该银行转账凭证的真实性无异议，但与本案无关联性。本院认为，该证据与邓婷予在一审中提交的《租赁合同》能够相互印证，对该证据本院予以采信。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷，故二审争议焦点为：邓婷予对于案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。兴业银行贵阳分行主张，邓婷予并未与湘企房开签订合法有效的书面买卖合同，且邓婷予对未能及时办理产权过户登记手续具有过错，故邓婷予不享有《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的物权期待权。并且，兴业银行贵阳分行基于抵押权而享有的优先受偿权亦足以对抗案涉房产买受人邓婷予的物权期待权。本院认为，首先，关于邓婷予是否签订合法有效的书面买卖合同的问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，符合上述条件的认购协议应当认定为商品房买卖合同。经查，邓婷予与湘企房开先后签订了《认购协议书》和《门面购销补充协议》，协议对房号、面积、单价、房款、付款时间、违约责任等买卖合同的主要内容作出约定，且邓婷予已将全部房款支付给湘企房开，故上述协议应当依法认定为商品房买卖合同。案涉房屋虽然在签订协议时没有取得相关证照，但湘企房开已经于2011年12月就案涉房屋办理了房屋产权证，案涉房屋能够进行交易，并不违反国家法律或行政法规的相关规定。因此，邓婷予与湘企房开签订的上述协议合法有效。其次，关于邓婷予未及时办理过户登记手续是否存在过错的问题。湘企房开虽于2011年12月办理了房屋产权证，但邓婷予主张其不知情，亦未有证据证明湘企房开已通知邓婷予等房屋买受人可以办理房屋变更登记手续，且案涉房屋已经办理了抵押登记，客观上也无法办理产权变更登记手续。兴业银行贵阳分行以邓婷予长期未积极行使权利推定邓婷予存在过错的理由不成立。最后，关于抵押权人的抵押权与不动产买受人的物权期待权谁更优先的问题。依照《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，由于物权法定，担保物权具有优先于普通债权受偿的特点，但该条亦对法律、司法解释另有规定的作出了除外规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，此规定表明，消费者如已交付购买商品房的全部或大部分款项的，其享有的物权期待权优先于承包人在建工程优先受偿权，自然亦优于一般抵押权。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均是对于不动产买受人的物权期待权作出的特别规定，符合上述特别规定的物权期待权对于抵押权具有对抗效力，即该权益足以排除强制执行。一审判决适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人兴业银行贵阳分行的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人兴业银行股份有限公司贵阳分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷苑 审判员  张玮 审判员  杨锐 二〇一九年九月十七日 法官助理田宇 书记员肖亮