青海省黄南藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青23民终30号   上诉人（原审被告）：扎某，男，1992年6月18日出生，藏族，青海省泽库县多福顿乡哈藏村牧民，住青海省泽库县，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人:更藏多杰(系上诉人之父),男,1970年6月18日出生,藏族,青海省泽库县多福顿乡哈藏村牧民，住青海省泽库县。   被上诉人（原审原告）：普某，女，1994年3月16日出生，藏族，青海省泽库县麦秀镇牧民，住青海省泽库县。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：桑杰（系被上诉人之兄），男，1982年2月1日出生，藏族，青海省泽库县麦秀镇牧民，住青海省泽库县。   上诉人扎某因与被上诉人普某离婚纠纷一案，不服泽库县人民法院（2019）青2323民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扎某及其委托诉讼代理人更藏多杰，被上诉人普某及其委托诉讼代理人桑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   扎某上诉请求：一、撤销泽库县人民法院（2019）青2323民初54号民事判决书第二项、第三项内容，依法改判非婚生子李智加措由上诉人抚养；共同财产房屋一套（三间）、存款22000元平均分割。二、本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为原判认定的事实和理由不正确，存在以下问题：一、原审判决表明2018年10月1日上诉人与被上诉人按当地习俗签订离婚协议，但后来二人和好并于2019年1领取结婚证，且共同财产有麦秀镇房屋三间、存款22000元；二、原审判决判令婚生子女李智加措、德科卓玛、噢金扎西由被上诉人普某抚养，但上诉人认为婚生子李智加措跟随上诉人生活，更有利于其健康成长。因为被上诉人没有能力能够为三个孩子提供良好的生活条件，还长期与另外一名男子有婚外不正当关系，且其性格冷漠，平时对子女的生活起居不闻不问，不能尽到作为一名母亲应尽的义务。再说，婚生子李智加措一直跟上诉人父母生活，与上诉人父母系深厚的感情，不愿与被上诉人一起生活。综上，上诉人请求依据《婚姻法》解释以及《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请求法庭给予公正判决。   普某辩称，我与扎某于2013年9月份按民族习俗结婚，婚后生育两男一女。由于婚前了解不深，婚后经常发生矛盾，于2018年11月23日在麦秀镇人民政府协议离婚。2019年1月1日为了孩子们的健康成长我们复婚并领取结婚证。三个孩子自出生后一直是随我一起生活，上诉人扎某从来不顾及家里的事和孩子们的生活，为有利于孩子们的健康成长，三个孩子由我抚养教育，上诉人不承担子女抚养费。尤其是老大儿子李智加措是我俩没结婚之前出生在娘家，结婚后带过去的，我方坚决不同意其由上诉人抚养。另外，上诉人提出要求分割房子及存款一节，与事实不符，该房子在2018年我们协议离婚时归给我和我的三个子女所有，而且我们看病时以75000元价格已经卖给别人了。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   一审法院认定事实：2013年9月份原、被告按照民族习俗结婚。前后生育三个孩子，非婚生子李智加措出生于2013年3月3日、非婚生女德科卓玛出生于2015年4月6日、婚生子噢金扎西出生于2016年10月18日。后2018年因原告生病不能干家务，遭到被告母亲与被告的谩骂与驱赶，因双方未领结婚证，原、被告双方于2018年10月1曰按照当地习俗签订了离婚协议书内容简略为“原、被告离婚，扎某家的房子和20000元归普某和三个孩子所有”。之后2019年1月1日原、被告为了三个孩子的健康成长复婚并领取结婚证。被告在复婚的期间对家庭与孩子不管不问，家里的经济来源靠原告外出打工来维持。在复婚期间原、被告经常吵架，被告没承担起一个父亲责任，后诉至我院。经庭审查明原、被告共同财产有：一套房子，房子被原告哥哥75000元的价格卖出。   一审法院认为，原、被告之间因家庭琐事发生矛盾后原、被告俩人感情完全破裂绝无和好希望，根据我国婚姻法的相关规定，因感情不和分居满二年的应视为夫妻感情确已破裂，对原告提出离婚的诉求，本院予以支持。为了婚生长子李智加措6岁、长女德科卓玛4岁、次子噢金才让3岁身心健康不改变孩子的生活环境，由原告抚养教育较为适宜，原、被告无固定收入，只有价值75000元房屋，没有任何存款及牲畜。抚养费应按照当地农村常驻居民人均可支配收入5443.26元的30%予以确定。被告扎某应承担相应的子女抚养费，原告已放弃被告支付抚养费的请求。故根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第（四）项、第三十六条第一款、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款之规定，遂判决：一、准许原告普某与被告扎某离婚；二、非婚生子李智加措（2013年3月3日出生）、婚生女德科卓玛（2015年4月6日）、婚生子噢金扎西（2016年10月18日）由原告普某抚养教育。被告有探视孩子的权利，探视时对方有协助的义务；三、原、被告共同财产一套房子已卖价格为75000元中被告扎某分得20000元，并将20000元支付原告普某作为三个孩子的抚养费；四、按照期限内长子李智加措的户口转入原告普某名下。案件受理费200元，减半收取100元，由原、被告各承担50元。   二审中，本院组织到庭双方当事人对一审提交的证据进行复述、质证，一审法院对证据的分析认定，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。   二审期间，扎某向法庭提交一份新的证据：   户口薄一本，拟证明自结婚后长子李智加措一直跟随上诉人扎某父母生活，2015年3月26日其户口也迁至上诉人父母家中。   普某及其委托诉讼代理人对该份证据未提出异议，并认可该事实。   二审中，普某未向本院提交新证据。   扎某提交的该份证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以确认。   经审理查明，上诉人扎某与被上诉人普某于2013年9月按当地习俗结婚，2016年9月14日补办了结婚登记手续。2013年3月3日生育长子李智加措、2015年4月6日生育长女德科卓玛、2016年10月18日生育次子噢金扎西。双方共同生活之初感情尚可，后因家庭琐事经常发生争执，不能互相包容、体谅，夫妻矛盾不断恶化，2018年11月23日，经双方协商签署“离婚协议”后，在泽库县麦秀镇人民政府登记离婚。协议约定：“扎某与普某离婚；三个子女由普某抚养，扎某家的房子和20000元钱归普某及其三个子女所有。”2019年1月1日为了孩子们的健康成长双方进行复婚并领取结婚证。之后双方关系不但没有改善反而进一步恶化，于2019年2月开始分居至今。至此，被上诉人普某于2019年4月17日再次提起离婚诉讼，经询上诉人扎某也表示同意离婚。   另查明，双方共同生活期间的夫妻共同财产有：房屋一套（三间），经核查该房产于2018年11月23日夫妻双方协议离婚时已归给被上诉人普某及其子女所有，且被上诉人以75000元价格出售给他人。在二审中，上诉人扎某放弃对夫妻共同财产分割的诉求。   根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一审判决是否准确，上诉人扎某的上诉请求是否成立的问题。   本院认为，婚姻关系需要夫妻双方用心去经营、维护，彼此宽容。上诉人扎某与被上诉人普某婚后因家庭琐事发生矛盾，未能及时沟通协商解决，于2018年11月23日在泽库县麦秀镇人民政府协议离婚。2019年1月1日双方为了孩子们的健康成长进行复婚，双方本应认真交流，努力化解矛盾，增进夫妻感情，但双方关系不但没有改善反而进一步恶化，于2019年2月开始分居至今。至此，被上诉人普某再次提起离婚诉讼，且离婚态度坚决，经询上诉人也表示同意离婚，足以说明双方感情已经破裂，一审法院认定夫妻感情确已破裂，准予离婚符合法律规定。   关于婚生子女的抚养问题。人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定。被上诉人普某虽然在一审中主张由其抚养婚生子女，上诉人扎某无需承担子女抚养费，但考虑到非婚生子李智加措一直随上诉人及其父母一起生活，已经完全适应、习惯这一生活环境，由上诉人抚养更有利于孩子身心健康成长及受教育，上诉人扎某相比被上诉人普某有稳定的收入，抚养条件优于被上诉人普某；非婚生女德科卓玛年仅四岁、婚生次子噢金扎西年仅三岁，年龄尚幼，长期由被上诉人普某抚养，不宜改变其居住环境，继续随被上诉人生活更为适宜，因被上诉人抚养两个子女，上诉人扎某应适当承担支付一名孩子的子女抚养费，子女抚养费的数额，应结合子女的实际需要、当地的实际生活水平及上诉人扎某的负担能力判定。鉴于本案被上诉人自愿放弃上诉人承担抚养费的请求，本院应予准许。据此，一审判决非婚生子李智加措、非婚生女德科卓玛、婚生子噢金扎西随被上诉人普某共同生活不当，本院支持上诉人扎某请求抚养非婚生子李智加措的主张。   关于夫妻共同财产的认定及如何分割的问题。上诉人扎某提出其与被上诉人普某于2013年9月按当地习俗结婚，婚后因家庭琐事发生矛盾，并于2018年11月23日在泽库县麦秀镇人民政府协议离婚。虽然离婚协议中约定三间房屋及存款归被上诉人所有，但后来二人和好并于2019年1月领取结婚证，故上述房产及存款应认定为夫妻共同财产、存款予以分割。对此，被上诉人普某不予认可，按照举证责任，上诉人扎某应对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，否则将承担对己不利的后果。现上诉人扎某不能提供相关证据加以证明离婚协议中约定的房屋性质、产权及归属，上诉人就该事实主张对于被上诉人而言未完成举证，应承担举证不能的法律后果。再者，经庭审查明，2018年11月23日双方对子女的抚养及财产的分割问题达成一致意见后，申请泽库县麦秀镇人民政府协议离婚并领取离婚证。该协议中明确约定共同财产房屋一套及存款归普某及其三个子女所有。现本案各方当事人无证据证明该协议存在无效、可撤销或可变更的法定情形，且协议已经履行，应对双方具有拘束力。上诉人主张平均分割的房屋、存款不属于夫妻协议离婚后财产纠纷范畴，既不属于离婚协议中未涉及到的财产，也不属于《婚姻法》第四十七条所规定的一方在协议离婚时隐藏、转移、变卖、毁损的夫妻共同财产及伪造债务侵占的另一方财产。鉴于上诉人扎某及其委托诉讼代理人在庭审中放弃分割共同财产、存款的诉求，系其真实意思表示，于法不悖，本院予以支持。   综上所述，扎某的部分上诉请求有事实及法律依据，对此本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持泽库县人民法院（2019）青2323民初54号民事判决第一项，即：准许原告普某与被告扎某离婚；   二、撤销泽库县人民法院（2019）青2323民初54号民事判决第二项，即：非婚生子李智加措（2013年3月3日出生）、婚生女德科卓玛（2015年4月6日）、婚生子噢金扎西（2016年10月18曰）由原告普某抚养教育。被告有探视孩子的权利，探视时对方有协助的义务；第三项，即：原、被告共同财产一套房子已卖价格为75000元中被告扎某分得20000元，并将20000元支付原告普某作为三个孩子的抚养费；第四项，即：按照期限内长子李智加措的户口转入原告普某名下；   三、变更泽库县人民法院（2019）青2323民初54号民事判决第二项为非婚生子李智加措由上诉人扎某抚养教育，非婚生女德科卓玛、婚生子噢金扎西由被上诉人普某抚养教育，互不承担子女抚养费；第三项为共同财产房屋一套归被上诉人普某所有。   四、驳回上诉人的其他上诉请求。   一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费200元，由上诉人扎某负担100元，由被上诉人普某负担100元。   本判决为终审判决。   审 判 长 拉 毛 友   审 判 员 完 德 加   审 判 员 马 正 钧     二〇一九年九月十日   法官助理 朋 毛 措   书 记 员 多杰才让