江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏10刑终227号原公诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。上诉人（原审被告人）闵信华，曾用名王雪，女，1988年12月17日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住江苏省宝应县邗沟北路花庄跃进新区。2011年7月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2011年9月7日刑满释放。2018年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于江苏省扬州市看守所。辩护人吕大章，江苏文昌律师事务所律师。辩护人吕鸣，江苏文昌律师事务所律师。江苏省扬州市邗江区人民法院审理江苏省扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人闵信华犯诈骗罪一案，于2019年5月31日作出（2019）苏1003刑初84号刑事判决。原审被告人闵信华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人闵信华，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年下半年，被告人闵信华以“王雪”的名义与被害人邵某之交往。2014年10月至2017年12月期间，被告人闵信华通过谎称在上海做物流生意需要资金垫资、周转等理由，共计骗得被害人邵某之人民币2595300元，并将骗得钱款用于个人挥霍。公安机关依法扣押被告人闵信华宝马5系轿车1辆。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人邵某之的陈述，证明2013年下半年其通过QQ认识了“王雪”，她自称是孤儿，从小在扬州宝应被爷爷奶奶养大，后在仪征一个物流公司打工。2013年10月份，“王雪”说她奶奶病危，急需用钱，其觉得可怜就到仪征给了她2000元钱，后来二人发展为男女朋友关系。2014年7、8月份，“王雪”说她做物流生意，公司办事处在上海，让其出钱先垫资，给其分红，其同意。2014年8月左右，其给了“王雪”第一笔钱，有2、3万元。2014年10月13日，其用自己身份证办理了尾号为4570的农行卡给“王雪”使用，往卡上存入了84.14万元，通过其尾号3919的农行卡向4570卡上转账了172.51万元，还通过朋友的银行卡转到4570卡上一部分，共计给她352.53万元。这些钱好多是向朋友借、向银行贷款的钱，期间其需要还人家钱，就向“王雪”要，“王雪”分几次转给其93万元，其实际被骗了259.53万元，还有79.43万元其现在记不清是不是给她的了。其虽与“王雪”发生过关系，但从来没有说过要包养她，“王雪”也没有提过包养费的问题。其给她钱就是因为她骗其说要做物流生意需要垫资，到时候给其分红，其一直以为她在做物流生意。2018年清明节后，其和家人到上海找“王雪”要钱，“王雪”跟他们约在上海嘉定区一个叫西发物流园的地方见面，并带其与家人到物流园，随意指了一家已下班的公司说是她的公司，其与家人相信了。后来吃饭时说到还钱的事情，“王雪”说等她跟新杰公司结账后就还钱，并写了还款协议，签的名字还是“王雪”，还款内容是到5月20日还50万元，6月30日还款360万元。2018年5月份，其跟“王雪”要钱，“王雪”说上海新杰公司会在21日打300万到其农行账号，到时给其200万。但到了5月21日，钱没有到账，“王雪”说自己去上海新杰公司要钱，其不放心就开车去上海找“王雪”，在其去上海的路上“王雪”打电话说新杰公司唐老板带了三个社会上的人把她带到一个不认识的地方，让其等消息，5月22日“王雪”给其打电话说被唐总带到车上正往苏州方向的高速上，其防止出事就从上海往苏州走并关照她报警。此后，一直没有“王雪”的消息。2、证人闵某甲证言，证明闵信华是其女儿。她两年前来扬州，没有固定职业，说是和一个叫杨飞的人做生意。闵信华没有参与过其兄闵某乙的物流生意。闵某乙有时候钱周转不过来就用闵信华的钱，但都还给她了。2016年5月闵信华买了一辆宝马，她说是她自己做生意赚的钱。3、证人柳某证言，证明2017年9月其通过打牌认识了闵信华，后发展成男女朋友关系。她之前贷款买过一辆宝马、买过一个2万元的包。二人交往平时都花过钱的，后来没钱了，其和闵信华到四季园派出所附近的一个典当行把自己的金器抵押，闵信华也抵押了自己的金器，二人总共抵押了4.4万元。4、证人张某证言，证明其做管件生意。2015年元月份，其在一次吃饭认识了闵信华。后来二人就合作做生意，也成了男女朋友关系。同年5月闵信华参与了与浙江一家公司的生意。其当时资金不够，闵信华就投了大约20万元，但后来生意亏了50万元。其个人向闵信华借了20多万元，还了一部分，还有大约10万元没还。5、证人闵某乙证言，证明其在上海做物流生意，妹妹闵信华一直在扬州，具体做什么其也不清楚，但没有做过物流生意。2016年其借过闵信华的钱，每次都借几万元，有一次借了20多万，但后来都通过银行卡转账以及微信、支付宝等还给闵信华了。6、证人吴某证言，证明其在维扬路216号开了寄卖行，一个叫柳某的和一个女的过来抵押金器，一共来了2次，共抵押4.4万元。7、证人史某证言，证明其在兴扬苑3栋楼下车库经营一家“瘦美人”减肥店，闵信华在其店里减肥，一般都是微信、刷卡消费的，一共消费了大约有一万元。闵信华曾说她做物流生意，有时会开一辆黑色宝马车，很有钱的样子。8、被告人闵信华的供述与辩解，证明2013年左右，其和邵某之通过QQ认识，其自称“王雪”，是个孤儿。一天，其骗邵某之说其奶奶生病了，没钱看病，邵某之第二天到仪征给了其2000元，之后二人就开始交往了，并确立了情人关系。后来其谎称在上海开物流公司做物流生意需要垫资等理由跟邵某之要钱，并承诺会分红给他。后邵某之以他名义办了一张尾号为4570的农行卡给其使用，密码是197300，每次邵某之都会把钱打到这张卡上，所以邵某之往这张卡上存的钱应该就是其骗他的钱。其微信、支付宝绑定的是其尾号2572的银行卡，没有绑定邵某之的卡。邵某之给的钱，其有时会拿4570的卡去消费，有时会提现，有时会转账到2572的银行卡上使用。邵某之给其的钱都被其通过买奢侈品、化妆品、金器、宝马车、打牌、抽烟、去酒吧、衣服以及减肥美容、请客、吃喝等消费掉了。目前，宝马车已被公安机关扣押，金器已被抵押。2017年底，邵某之为了给其钱借了不少外债要偿还，其骗邵某之会把上海的物流业务卖掉，并承诺2018年5月把钱还给邵某之，但其根本还不上。2018年4月份清明节，邵某之说要跟家里人一起到上海看其物流生意，为防止邵某之发现被骗，其约在上海嘉定区一个物流园，见面后其带邵某之等人在物流园转了一圈，随便指了一个关门的物流公司说是自己的，邵某之等人没有怀疑。吃饭时，邵某之的哥哥让其还钱，其写了一个还款计划，内容是5月20日还50万元，6月30日还款360万元，数字是邵某之说的，包含了利息，还款人还是写的“王雪”，因为邵某之不知道其真名，其也不敢告诉他。后来邵某之打电话要钱，其骗他说在上海找新杰物流公司唐总要钱去了，并骗他说被唐总找的三个社会上的人带走了，邵某之让其报警，其拒绝了，后来就不再接邵某之的电话了，一直躲着。其曾还过邵某之现金13万元左右，是每年快过年的时候每次还3、4万元，也有转账的，大约有十几万元；其在宝应通过微信认识了一个叫张某的人，张某说跟其合伙做管件生意，其前后给过张某40多万元，张某打了条子，但都亏掉了。其给张某的钱也是邵某之给其的。9、受案登记表、立案决定书，证明公安机关受案、立案情况。10、到案经过，证明被告人闵信华系被抓获归案。11、接受证据材料清单及照片、银行交易流水，证明公安机关接受证人吴某提供的柳某抵押金器时的提供的照片情况，以及公安机关接受被害人邵某之提供的交于被告人闵信华的农业银行卡内交易明细的情况，该明细显示被害人邵某之多次向该卡汇款总计352.53万元。12、调取证据通知书、调取证据清单，证明公安机关依法调取被告人闵信华购买轿车以及在施尔美消费相关材料的情况。13、手机检查笔录及照片，证明公安机关对被告人闵信华手机进行检查并对手机内微信交易记录进行拍照取证的情况。14、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关搜查被告人闵信华宝马车辆并从中搜出尾号为4570的农业银行卡，后对该卡和车辆进行扣押的情况。15、协助查询财产通知书及附件银行交易明细，证明公安机关对闵信华尾号为2572农行卡、柳某尾号9498工商银行卡银行交易进行查询的情况。16、常住人口信息表、刑事判决书、释放证明，证明被告人闵信华的个人基本信息及前科劣迹。原审法院认为，被告人闵信华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人闵信华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元，剥夺政治权利二年；二、责令被告人闵信华退赔被害人邵某之人民币二百五十九万五千三百元，其中公安机关依法扣押的车辆折价后予以抵充。上诉人闵信华及其辩护人的上诉、辩护意见：1、上诉人闵信华主观上没有非法占有的故意，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人邵某之对相关钱款的使用情况是明知的，不存在因上诉人闵信华虚构事实产生错误认识而处分财产的情况，本案系民事经济纠纷，不符合诈骗罪的构成。即便构成犯罪，应当以侵占罪论处；2、原审法院认定的诈骗数额有误，被害人邵某之主动给予上诉人闵信华用于生活消费的款项、上诉人闵信华与张某合伙做管件生意的40万元，以及上诉人闵信华以现金方式还给被害人邵某之的40万元左右不应计入诈骗数额。江苏省扬州市人民检察院认为，原判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。上述事实有经原审法院庭审举证、质证的各证据证明，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人闵信华以非法占有为目的，通过虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人闵信华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人闵信华及其辩护人所提“上诉人闵信华主观上没有非法占有的故意，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，本案系民事经济纠纷，不符合诈骗罪的构成。即便构成犯罪，应当以侵占罪论处”的上诉、辩护意见，经查，上诉人闵信华以“王雪”名义虚构其在上海经营物流生意的事实，长期以资金短缺、承诺分红的方式诱使、骗取被害人邵某之投资，所得资金用于其个人挥霍、消费或他途，虽与被害人签订了还款协议，但其并无偿还能力，也未实际归还，事后为逃避被害人讨债而捏造谎言后隐匿，其行为符合诈骗罪的构成要件。被害人邵某之将其个人名下的尾号为4570的农行卡交由上诉人闵信华持有、使用，并向该卡存款或转款，是在上诉人闵信华虚构从事物流生意让其投资的情况下产生的错误意识后实施的处分其财产的行为，并非交由上诉人闵信华委托保管，不符合侵占罪的构成要件。故上诉人闵信华及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。关于上诉人闵信华及其辩护人所提“原审法院认定的诈骗数额有误，被害人邵某之主动给予上诉人闵信华用于生活消费的款项、上诉人闵信华与张某合伙做管件生意的40万元、以及上诉人闵信华以现金方式还给被害人邵某之的40万元左右不应计入诈骗数额”的上诉、辩护意见，经查，原审法院认定的诈骗数额系根据尾号为4570的农行卡银行交易明细中，上诉人闵信华骗取被害人邵某之的钱款总额，扣除其通过转账方式返还给被害人钱款后的数额来认定的。在案证据证明上诉人闵信华以投资物流生意为由从被害人邵某之处骗取钱款，并将其中的40余万元用于投资张某的管件生意以及借款给张某，该40余万元系上诉人闵信华非法占有被害人邵某之钱款后的处分行为，且未返还被害人，依法应计入诈骗数额。对于上诉人闵信华及其辩护人所提出应扣除用于生活消费的以及现金返还的相关款项的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人闵信华在侦查阶段多次稳定供述尾号为4570的农行卡中转入的款项均是其以投资物流生意为由向邵某之索要的，同被害人邵某之的陈述能够相互印证，依法应采纳上诉人闵信华在侦查阶段所作的供述，而上诉人及其辩护人所提出应扣除的相关款项无任何证据证实。故上诉人闵信华及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王继荣审 判 员 周庆琳审 判 员 陈圣勇二〇一九年九月二十九日法官助理 史伍俊书 记 员 梅 深