北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初189号原告（反诉被告）：深圳嘉利信联广告有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深圳湾科技生态园2栋B座5楼504A。法定代表人：安浩，董事长。委托诉讼代理人：曲海波，北京炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张定，北京炜衡律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京火速网络科技有限公司，住所地北京市东城区东四北大街107号5幢212室。法定代表人：冯兴华。委托诉讼代理人：张雨，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮，男，汉族，1987年4月2日出生，北京火速网络科技有限公司员工，住陕西省镇巴县。原告（反诉被告）深圳嘉利信联广告有限公司（简称嘉利公司）与被告（反诉原告）北京火速网络科技有限公司（简称火速公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，并于2019年5月14日公开开庭进行了审理。嘉利公司的委托诉讼代理人曲海波、张定，火速公司的委托诉讼代理人张雨、赵亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉利公司向本院提出诉讼请求，请求：1、确认双方签订的《服务合同》及其附录一《定制报价单》于2017年6月19日解除；2、判令火速公司支付嘉利公司实际损失698611元（包括651000元手机款，7147元快递费，9464元利息损失，公证费及律师费31000元）。事实与理由如下：嘉利公司与火速公司签署了《服务合同》，火速公司承接了嘉利公司TCLIdoI4项目H5抽奖程序开发事宜，约定每天抽中TCL950手机一部，每天TCL580手机一部，每天送出3副TCL蓝牙耳机，但是由于火速公司所编程序出现错误，导致在1分钟内620人次均中奖，嘉利公司先行垫付了全部的中奖手机购买费用651000元，因火速公司的违约行为导致嘉利公司遭受巨大损失，火速公司应承担违约赔偿责任。被告火速公司答辩称：火速公司已经按照约定完成了开发工作，并无违约行为。造成短时间内中奖情况发生的原因在于项目运行过程中，嘉利公司预估的服务器带宽不能满足项目实际需求后，嘉利公司强行修改要求导致不良后果发生。本案火速公司的合同义务已经履行完毕，嘉利公司无权要求解除合同。不同意嘉利公司的全部诉讼请求。反诉原告火速公司向本院提出反诉请求，请求：判令嘉利公司向火速公司支付程序开发服务费4万元。事实和理由如下：火速公司已经于2016年10月19日按照嘉利公司要求完成了项目开发，并将相关程序测试链接发送给嘉利公司，2016年10月20日7：40，嘉利公司以微信方式明确回复火速公司“可以了”，同时在2016年10月20日10：36火速公司再次向嘉利公司的项目负责人王倩发送了合同约定的《项目确认书》，王倩安排嘉利公司工作人员通过电话回复“验收通过”并对外发布活动链接开始推广，因此，验收已经通过，嘉利公司应于2017年4月20日前支付火速公司合同金额4万元。反诉被告嘉利公司答辩称：火速公司并未完成合同义务，致使合同目的无法实现，故不同意其反诉请求。本院经审理查明：嘉利公司与火速公司于2016年9月30日就“TCLIdoI4新品上市传播”项目（简称涉案软件）签订了《服务合同》（简称涉案合同）。涉案合同约定：甲方：嘉利公司，联系人为王倩，乙方：火速公司，联系人为闫云鹏。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，特订立本合同。本合同由合同正文、附件一报价文件组成。第一条、服务内容及合同金额：制作完成周期为14个自然日，项目说明为10页/（H5页面），价格为4万元（含税价）。第二条、费用支付：合同生效后，甲方以转账的方式支付制作款。付款在作品完成且经甲方验收无误之日起6个月内，乙方提供增值税专用发票，支付合同总金额4万元(含税价)。第三条、制作以及验收：1)制作：设计完成周期7个工作日，技术实现周期为7个工作日，制作周期总计为14个自然日。即2016年9月29日至2016年10月20日完成初稿。从方案确定后计算，验收期和甲方提出修改意见而进行修改所产生的时间不计算在制作用期内。因甲方方案或素材有更改，或相应资料未及时提交，则制作周期在原有时间上顺延相应工作日。甲乙双方均确认对此条款充分理解并接受。2)验收：验收以《项目确认书》为准。项目完成后乙方发出结项邮箱，甲方需于2个工作日内填写《项目确认书》回传，即验收通过。如3个工作日内未完成项目结项书签写回传，乙方视为验收已通过。3)修改：合同期限内，甲乙双方就附件《项目制作方案》内容共同商议一致后可进行修改，单次修改周期为1个工作日，客户需一次性反馈修改意见，修改不得超过2次，超出部分视工作量另外报价。第四条、双方责任：甲方责任：1、甲方有专人负责沟通，并配合乙方。提供相关素材，方案确定函与设计确认函签署。2、按约定时间和金额，支付给乙方相关的制作费用。3、由于甲方变更已提交的资料，变更双方确定的结构框图，变更项目使用要求等条件造成乙方制作工作返工时，双方应重新商定制作完成日期，同时根据工作变更及返工情况商定费用的变更。乙为责任:1、根据甲方相关资料，乙方提供项目方案和项目设计开发。2、如期向甲方交付本合同规定的成果文件，并保证文件质量符合使用要求。3、协助甲方解决使用过程中项目的技术问题。4、由于乙方设计制作错误产生的问题，乙方有责任在制作上采取补救措施并及时更新甲方的成果文件，费用由乙方承担。该合同还包含附录一：《定制报价单》。2016年10月18日20时16分至10月20日10时51分，嘉利信联公司联系人王倩与火速公司工作人员王悦通过邮件沟通，确认中奖概率及奖品数量如下：小人H5，每天1部950，共11部950，中奖概率为每日的第10名参与者中奖；大转盘H5，每天一部580，共11部580，中奖概率为每日的第10名参与者中奖；每天送出3副TCL蓝牙耳机，共33副；Lamy钢笔6支；笔记本40本；名片夹200个。蓝牙耳机、名片夹、笔记本、Lamy钢笔在活动期间随机赠送，活动结束前赠送完毕。2016年10月18日10时25分，王倩微信聊天中告知王悦，并发量为每分钟100至200个。2016年10月19日11时40分，王倩将小人H5及大转盘H5测试链接发送至“工行TCL合作沟通群”中，经过沟通，对音效、界面显示、音乐等问题进行修改，并于当日23时47分将修改后的链接发送至该群聊中。10月20日6时32分，案外人何金回复“可以了”。2016年10月20日10时36分，王悦向王倩发送邮件，表示目前程序已开发完毕，请验收，并于同日11时57分向王倩发送微信消息，通知其验收，王倩回复称：“这咱活儿还没结束我没法验收啊”。2016年10月20日12时12分左右，王悦向王倩发送消息称“看我发你的邮件，那里有2个链接”，王倩向王悦发送消息问：“这会儿调试完成了，可以分享里面的链接了吧”，王悦回复称：“可以啊”。邮件里的两个链接即指10时36分王悦发送的邮件。2016年10月20日13时40分，开始出现中奖信息，14时49分，程序显示“用户抽奖次数已用完”，15时59分，王倩向王悦发送消息，询问在第二页罗盘页，增加跳转到小人互动的链接，以及放开抽奖次数的修改要求是否完成。2016年10月20日17时左右，“工行TCL合作沟通群”中的火速公司工作人员郭啸表示程序可以进入。17时20分左右，出现用户中奖，但无法填写信息。2016年10月20日17时40分左右，“工行TCL合作沟通群”中有人员表示“有人中了手机，但是没法输入手机号和邮箱”、“据说好多人中了奖但是没法填写信息”、“刚刚显示的有人中了，赶紧排查一下问题吧”。2016年10月20日17时45分，王悦向王倩发送消息称“线上改东西，就会出现各种问题，风险很大，为什么一定要在线上改呢”。2016年10月20日17时50分，“工行TCL合作沟通群”中有人表示“快把服务器停了，现在一抽就能出手机”，但大转盘和小人后台记录都只有一部手机，王倩称“现在技术的同事在罗盘页，正在加入跳转小人的链接，技术反馈在线上改东西，就会出现各种问题，风险很大，您看这步是不是不再加入跳转链接了”，王悦称“是已经加了”，郭啸表示：“由于刚才改动，出现了没中奖可以填写信息，误以为中奖手机的bug”。2016年10月20日18时26分，“工行TCL合作沟通群”中案外人何金要求明确导出一份获奖人及礼品清单。2016年11月22日，嘉利公司购买手机及配件TCL580共计620台，金额合计651000元。上述事实，有双方提交的涉案合同及其附录《定制报价单》、附件《嘉利公关公司开票信息》，双方工作人员往来邮件及微信聊天记录，嘉利公司出具的发票，涉案软件源代码等证据及庭审笔录等在案佐证。本院认为:嘉利公司与火速公司签订的涉案合同及其附录系双方真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人在本案中的争议焦点在于：一、火速公司是否违约；二、嘉利公司是否违约；三、涉案合同是否解除及其法律后果。一、火速公司是否违约《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。嘉利公司主张火速公司交付的软件不符合合同约定，致使嘉利公司遭受损失。在本案中，应当由火速公司承担其已经履行了合同义务的举证责任。第一，关于火速公司交付的软件是否通过验收，火速公司主张，2016年10月20日10时36分的邮件，即为火速公司发出的结项邮箱，但是嘉利公司一直未签写项目结项书回传，应当视为验收通过。此外，火速公司还认为，根据涉案合同附录《定制报价单》的约定，服务项目中包括程序开发、测试、交付或部署上线，火速公司将软件交付后，该软件已经上线，并且有用户访问，此时软件开发环节已经结束，嘉利公司后续的使用行为也表明其认可涉案软件通过验收。对此，本院认为，应当明确进入验收环节所应达到的条件。涉案合同约定，2016年9月29日至2016年10月20日完成初稿，项目完成后火速公司发出结项邮箱，嘉利公司应于2个工作日内填写《项目确认书》回传，如3个工作日内未回传，视为验收通过。首先，本案所称项目是“TCLIdoI4新品上市传播”，该项目原定计划应持续11日，涉案软件也应当保证在该项目持续期间正常运行，因此，项目完成之日，应指本案涉案软件持续线上运行11日结束后。其次，从制作完成周期的约定看，制作阶段为14个自然日，火速公司应于2016年10月20日交付初稿，验收期不计算在制作周期中，在本案中，涉案软件的制作完成，其成果是涉案软件初稿，不意味着项目完成，由于进入验收环节的条件是项目完成后，因此，火速公司提交验收的涉案软件应当满足运行相应时间的要求，而本案中，火速公司邮件发送时间在2016年10月20日，本案所称项目于该日上线，由于软件运行问题，只持续1天便下线，可见，火速公司发送的邮件并非结项邮箱，而是合同第三条第1）项所称的初稿。最后，火速公司所称定制报价单中的服务项目，本身并未约定验收环节，其中约定的测试环节具体的内容包括：界面测试、适配测试、功能测试等，确保程序流畅运行，该测试环节与前述验收并非同一含义，部署上线也不意味着已经满足验收条件。综上所述，火速公司于2016年10月20日10时36分发送的邮件，并非结项邮箱，涉案软件并未进入验收环节。第二，关于火速公司提交的软件是否满足合同要求，本案中，自涉案软件上线后，仍处于修改中，期间出现了用户未进行操作即显示抽奖次数用完以及用户操作后即可抽中手机的问题，可见，火速公司提交的软件不能保证正常运行，也导致项目不能持续预定的时间，该软件不符合合同要求。第三，关于火速公司是否违约，火速公司主张，涉案软件出现用户未进行操作即显示抽奖次数用完的问题，原因在于嘉利公司预估并发量不足，之后嘉利公司不顾火速公司的提醒，要求火速公司线上修改涉案软件，最终导致出现损失。因此，火速公司对损失的出现并无过错，不存在违约行为。对此，本院认为，结合本案的履行情况，至少在2016年10月20日13时40分之前，涉案软件已经正式对外上线，在当日14时之后，阅读量迅速增加，并在14时49分出现次数用完的问题，嘉利公司于15时59分于微信中告知火速公司在罗盘页面里增加跳转到小人互动的链接，以及放开抽奖次数，后续王倩与王悦就该部分改动进行沟通，17时40分左右已经开始出现抽中手机的问题，但是王悦提醒线上改动会有各种问题的时间在17时45分，17时50分左右，反馈出现一抽即中手机的情况，王倩在“工行TCL合作沟通群”中表示是由于线上修改导致的，询问能否取消大转盘页加入小人页面的跳转链接，但王悦表示已经添加了，郭啸也表示由于之前的在线修改，导致出现误以为中奖的程序问题。综合火速公司的修改情况及聊天记录反映的过程看，出现一抽即中手机的情况，原因即在于线上修改。并发量预估不足并非导致最终损失的直接原因，同时，合同并未约定嘉利公司有提供并发量的义务，火速公司作为提供软件一方，应当保证涉案软件的正常运行，在出现问题后及时修复也是应尽的合同义务，因此，火速公司主张因为嘉利公司提供的并发量过低，故嘉利公司对损失的产生应当承担责任的理由不能成立。在整个修改过程中，火速公司在17时45分才提醒嘉利公司存在风险，此时，已经开始出现抽中手机的问题，距离一抽即中手机的情况，也仅有5分钟，因此，火速公司并未适时提醒嘉利公司存在修改风险，嘉利公司也并未强制要求火速公司进行线上修改。火速公司作为履行义务一方，应当保证其提交的涉案软件满足合同要求，由于火速公司提交的涉案软件出现问题，火速公司亦未对此提供充分证据证明其并无过错，故，火速公司既未通过嘉利公司的验收，亦未提交满足合同要求的涉案软件，存在违约行为。二、嘉利公司是否违约依据涉案合同的约定，嘉利公司应当于验收无误之日起6个月内支付合同总额4万元。如前所述，由于涉案合同的履行并未至验收阶段，涉案软件并未通过验收，因此，合同总额的支付条件并未达到，嘉利公司未支付合同款的行为并未违反合同约定，火速公司的主张缺乏依据，本院不予支持。三、涉案合同是否解除本案中，嘉利公司主张适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项解除涉案合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，火速公司未按照合同约定提交符合合同约定的涉案软件，致使合同目的无法实现，嘉利公司有权解除涉案合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。嘉利公司于2017年6月19日的庭审笔录中明确表示合同解除，该解除通知即时到达至火速公司，因此，本院确认，涉案合同及其附件自2017年6月19日起解除。四、涉案合同解除的法律后果《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，嘉利公司主张火速公司应赔偿其实际损失698611元，其中包括651000元手机款，7147元快递费，9464元利息损失，公证费及律师费31000元。对此，本院认为，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。本案中，嘉利公司负担了抽中的620部手机的费用，共计651000元，由于上述620部手机均需向抽中手机的用户寄送，故邮寄费用也应予以考虑，嘉利公司为此提交了610部手机的邮寄单号及相应的发票，金额共计7147元。对于火速公司所应承担的损失赔偿数额，本案中涉案软件意在实现在线抽奖，对涉案软件的上线、修改均应持谨慎态度，考虑到在合同履行中双方的具体履行行为，对上述损失，本院酌情确定火速公司应予负担550000元。嘉利公司主张火速公司还应支付实际损失的利息，其计算方式为以658147元为基数，以2016年11月22日至2017年3月6日为计算期间，年利率为6%，计算结果按照9464元主张。对此，本院认为，因火速公司违约行为所造成的损失，嘉利公司得主张该损失的利息。嘉利公司关于计算期间及利率的主张本院予以认可，以本院关于损失数额的认定作为基数，计算所得利息为9152元，故火速公司应当向嘉利公司支付利息9152元。嘉利公司还主张火速公司应赔偿公证费及律师费共计31000元，对此，本院认为，上述费用属于为主张权利而产生的开支，不属于因违约造成的损失，故嘉利公司的该项主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，本院判决如下：一、确认深圳嘉利信联广告有限公司与北京火速网络科技有限公司签订的《服务合同》及其附录一《定制报价单》自二〇一七年六月十九日起解除；二、北京火速网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向深圳嘉利信联广告有限公司支付实际损失550000元；三、北京火速网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向深圳嘉利信联广告有限公司支付利息9152元；四、驳回深圳嘉利信联广告有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京火速网络科技有限公司的反诉请求。如北京火速网络科技有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10786元，由深圳嘉利信联广告有限公司负担1395元（已交纳），由北京火速网络科技有限公司负担9391元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费800元，减半收取400元，由北京火速网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于最高人民法院。审 判 长  冯刚审 判 员  刘辉人民陪审员  陶轩二〇一九年九月二十三日法官 助理  汪舟书 记 员  郑帅