上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初4007号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人郑某某，男，1974年7月1日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市。辩护人邓荣成，北京市隆安律师事务所上海分所律师。辩护人李燕，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告人葛某某，男，1978年2月10日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市宁海县桃源街道堂墙村1组166号(暂住上海市浦东新区。辩护人谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。辩护人刁昆明，浙江正清和律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2018〕3507号起诉书指控被告人郑某某犯集资诈骗罪、被告人葛某某犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月23日向本院提起公诉。期间，公诉机关于2019年1月23日、5月23日先后两次向本院申请延期审理，后于同年6月21日以沪浦检金融刑诉补诉[2019]6号补充起诉决定书对被告人郑某某、葛某某遗漏的罪行补充起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉。被告人郑某某及其辩护人邓荣成、李燕、被告人葛某某及其辩护人刁昆明到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年1月至2016年3月，被告人郑某某在担任上海怡文投资管理有限公司(以下简称“怡文公司”)实际控制人期间，违反国家金融管理法规，招募总经理被告人葛某某及其他业务员采用散发广告、组织旅游、口口相传等方式，向社会不特定公众公开推销理财产品，签订《个人出借咨询与服务协议书》向不特定公众吸收存款，承诺保本付息和高额回报收益，向社会公众募集资金，后被告人郑某某明知前期经营活动严重亏损，仍采用诈骗方式吸收资金，并将资金用于巨额经营费用和前期债务。经审计，被告人郑某某共募集资金人民币2012余万元(以下币种均为“人民币”)，未兑付1865余万元。2015年2月至2016年2月，被告人葛某某担任总经理，负责怡文公司日常管理工作。经审计，被告人葛某某任职期间共非法吸收公众存款1868余万元，未兑付约1727余万元。2018年3月2日，被告人郑某某被公安机关抓获，同年7月31日被告人葛某某被公安机关抓获。到案后，二名被告人如实供述上述犯罪事实。另指控，被告人郑某某还向11名报案人共募集资金441万元，未兑付390万余元，葛某某任职期间向11名报案人员共募集资金321万元，未兑付300余万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了投资人证言、证人证言、相关书证、司法会计鉴定报告、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，郑某某的行为已构成集资诈骗罪，葛某某的行为已构成非法吸收公众存款罪。郑某某、葛某某具有坦白行为，可以从轻处罚。被告人郑某某提出其募集的资金用于投资农业、旅游等项目的生产经营，并没有非法占有的犯意，对构成集资诈骗罪有异议。辩护人提出如下意见：1、郑某某没有非法占有的目的，募集资金主要用于公司经营和项目投资，没有归其个人所有，也没有用于归还个人债务，郑某某的行为应当构成非法吸收公众存款罪。2、郑到案后如实供述犯罪事实，系坦白，希望法庭对郑从轻处罚。被告人葛某某提出其没有让客户投资，也没有获利，对构成非法吸收公众存款罪有异议。辩护人提出葛只是负责公司采购等后勤工作，不管理业务，业务员不是由葛某某招募，也没有提成，葛系从犯。经审理查明，2015年1月至2016年3月，被告人郑某某在明知自己前期经营活动严重亏损，资不抵债，已被法院列入失信执行人名单，自身又无经营资金的情况下，借用他人名义注册成立上海怡文投资管理有限公司并实际控制。期间，郑某某违反国家金融管理法规，招募被告人葛某某担任总经理及其他业务员采用散发广告、组织旅游、口口相传等方式，承诺保本付息，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定公众公开推销理财产品，签订《个人出借咨询与服务协议书》，诱骗社会不特定公众投资资金。经审计，郑某某共募集资金2453余万元，大部分用于公司日常经营支出以及兑付投资人本息等，至案发未兑付金额2257余万元。2015年2月至2016年2月，被告人葛某某担任总经理，负责怡文公司日常管理工作。经审计，葛某某任职期间非法吸收公众存款共计2189余万元，未兑付金额2037余万元。2018年3月2日，被告人郑某某被公安机关抓获，同年7月31日被告人葛某某被公安机关抓获。到案后，两名被告人均如实供述上述主要犯罪事实。认定上述事实，有下列证据证实：1.企业法人营业执照、工商信息材料等书证，证实怡文公司于2014年8月22日注册成立，法定代表人郑志红，为有限责任公司，经营范围为资产管理、投资管理、投资咨询、财务咨询等以及宁波怡文金融科技有限公司的工商注册情况。2.证人何某某的证言，证实其于2014年8月至2015年9月在怡文公司任客服主管，公司主要是帮客户投资理财，在各个小区发放广告单，以高额年化利率吸引客户投资。公司实际控制人是郑某某。总经理是葛某某，全面负责管理公司，有时会带客户去外地旅游和考察，以此招揽客户投资。客户签订融资协议通过POS机现金支付，也有客户直接转账至老板亲戚李崇松的银行卡内，还有些钱转入其名下的工商银行卡、宁波银行卡内，进入其卡内的钱都是葛某某在使用，公司开销的钱都是客户的钱。3.集资参与人李春燕、黄慧萍、严金红、罗玉成、洪小斐、王国良等人的证言、《客户协议书》、《个人资金出借咨询与服务协议》、《收款确认书》、《担保函》、刷卡记录和POS机签单、怡文公司及关联个人的银行账户信息等书证，证实各集资参与人通过小广告、朋友介绍等至怡文公司签订理财协议，投资购买了理财产品，至案发大部分本金未收回。门店总经理是葛某某，也接待过部分集资参与人。2016年3、4月，怡文公司人去楼空。4.上海申威联合会计师事务所出具的司法会计鉴定报告，证实被告人郑某某、葛某某吸收资金的金额和已兑付、未兑付的金额以及投资款的去向等，其中266余万元用于前期借款的还本付息、1105余万元用于公司日常开销等情况。5.个人信用报告，证实被告人郑某某的个人信用情况，其在多家银行有不良征信记录、被法院列入失信执行人名单等。6.上海市公安局浦东分局出具的案发经过，证实本案案发及被告人郑某某、葛某某的到案情况。7.常住人口基本信息，证实被告人郑某某、葛某某的基本身份情况。8.被告人郑某某、葛某某的供述。本院认为，被告人郑某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人葛某某违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。对于被告人及其辩护人提出的意见分析评判如下：1.对于郑某某及其辩护人提出郑没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪的意见，本院认为，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。综合本案的证据及查明的事实分析判断：第一、从郑某某的经济状况来考察，郑在案供认前期经营公司已经破产，上了法院的黑名单，相关信用记录亦予以印证，郑在已经亏损自身并无经营资金的情况下，企图通过“空麻袋背米”的方式，向社会公众募集资金用于经营活动期待盈利，显然具有盲目性、不确定性。第二、从融资项目来看，郑某某供称投入旅游开发、农业等种种经营项目，但并没有提供相应的证据可资佐证，审计鉴定报告中亦未反映有资金流向经营项目，亦未反映经营活动产生实际盈利。第三、从募集资金使用情况、去向来看，郑某某以承诺年化收益率10%-18%的方式募集资金，公司日常经营支出达1105余万元，募集资金使用成本明显过高；即便如郑某某本人供述800万元投入宁波公司，几百万元用做其他生意，募集到的资金确实有千余万元投入经营活动，但郑本人亦供认“都没有做成功亏损掉了，运营费用高，还本付息压力大，加上投资失败，到2016年6月就撑不下去了，其也就不管公司了”，由此足以反映郑某某对资金使用的决策极度不负责任，盲目投资，生产盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性。第四、从归还能力来看，郑某某目前并未提供可供偿还的资产，并不具有现实偿还能力。综上，足以推定郑某某具有非法占有目的，郑某某的行为应当认定为集资诈骗罪。郑某某及其辩护人的意见理由不成立，不予采纳。2.对于葛某某提出其不构成非法吸收公众存款罪以及辩护人提出葛系从犯的意见，本院认为，葛某某受郑某某聘用担任怡文公司总经理，负责公司日常管理，和郑某某具有向社会公众非法募集资金的意思联络和共同行为，并积极参与，但葛并不决定募集资金的方式，亦不控制资金去向，对于募集资金主观上并无非法占有目的，故对葛某某以非法吸收公众存款罪定罪有理有据，葛某某及其辩护人的意见不予采纳。郑某某、葛某某虽然就自己的行为性质有所辩解，但能够如实供述主要犯罪实，具有坦白行为，依法从轻处罚。葛某某家属帮助其退缴违法所得十万元，酌情从轻处罚。辩护人要求从轻处罚的意见予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月2日起至2028年9月1日止。)二、被告人葛某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2022年1月30日止。)三、退缴在案的款项分别按照比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英审 判 员  周虹艳人民陪审员  周国莲二〇一九年九月二十日书 记 员  张 颖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。