江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2129号上诉人（原审被告）：广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道兴平西路76-78号，统一社会信用代码91330783147520449H。法定代表人：叶新荣，董事长。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王帅，男，1978年8月28日出生，汉族，木工，户籍地：江西省瑞昌市。委托代理人：王能文，江西康润律师事务所律师。原审被告：浙江广宏建设有限公司九江分公司，住所地江西省九江经济技术开发区城西港区官湖路中段江西乐途科技园，统一社会信用代码913604060814872511。负责人：张小平，经理。委托诉讼代理人：徐日升，浙江金道律师事务所律师。原审第三人：罗小明，男，1967年3月8日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）因与被上诉人王帅、原审被告浙江广宏建设有限公司九江分公司（以下简称广宏九江分公司）、原审第三人罗小明承揽合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2019）赣0426民初1126号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广宏公司的上诉请求：一、恳请撤销一审判决，在查明事实基础上依法改判驳回王帅一审诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由王帅承担。事实与理由：一、王帅作为本案主体不适格，广宏公司与王帅之间并没有承揽合同关系。1、本案案由应为建设工程分包合同纠纷而不应是承揽合同纠纷。涉案工程项目，系广宏九江分公司分包给罗小明，罗小明再将劳务分包给王帅。王帅从事的是建设工程的分包劳务工作，不能随意割裂；2、根据合同相对性原则，广宏九江分公司与罗小明存在建设工程施工合同关系，罗小明再将木工模板劳务分包给王帅，罗小明与王帅之间存在劳务分包合同关系。罗小明在向九江市中级人民法院诉请广宏公司等建设工程施工合同纠纷案中包括了本案王帅的诉请足以印证：罗小明与王帅存在劳务分包合同关系，而广宏九江分公司与王帅不存在任何合同关系，王帅与广宏公司更不存在任何合同关系；3、根据《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细表》可知：该明细表首部明确甲方为广宏九江分公司，乙方为罗小明，虽然签名处有王帅签名，因为王帅为实际施工人，代表罗小明签名，广宏九江分公司完全有理由相信王帅有权代表罗小明签名，其签名行为构成表见代理，所有的权利义务应归于罗小明，王帅代理罗小明的行为所导致的法律后果不能归于王帅本人，不能因为罗小明及王帅后来的行为而改变代理行为事实的认定；二、一审以《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细表》中的数额直接认定为应支付数额亦属事实认定不清。1、王帅对损失扩大存在过错，涉案工程停工多时，王帅也应采取措施防止损失的进一步扩大。《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细表》只是广宏九江分公司对损失补偿费用进行初步确认，未考虑王帅责任比例，不是最终应支付数额；2、罗小明与广宏九江分公司之间因罗小明无建筑施工资质而违反法律行政法规禁止性规定无效。罗小明与广宏九江分公司签订的该份明细表只能是参照依据。3、罗小明既然在中院已主张该笔诉求，不能因为其撤诉，起诉主体就自动转移为王帅，不符合法律规定，在罗小明与我方案件的判决结果未出来之前，该款未排除在我方已付罗小明的3822.1045万元工程款之外，一审法院仓促恢复审理并宣判，不合法理。王帅答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，广宏公司的上诉请求依法不应成立。二、本案案由无论是建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷并不影响双方权利义务，对本案最终结果也不形成影响。三、补偿明细表合同签约主体是王帅与广宏九江分公司，与罗小明毫无任何关系，在一审庭审中罗小明也已经明确承认，广宏公司在上诉状中表述构成表见代理是缺乏事实依据，王帅在本工程项目中没有代理罗小明签署任何相关文件，罗小明也没有向王帅出具过任何委托手续。四、费用补偿明细是双方在平等协商基础上达成一致补偿协议，从协议中可以看出是广宏九江分公司自愿补偿王帅损失，并非双方统计出来的结果损失再进行责任划分。该份补偿明细表如果没有任何证据证明存在胁迫等情形的情况下，其应当依法履行，不存在进行过错责任划分的问题。请求驳回广宏公司上诉请求。广宏九江分公司答辩称，一、本案双方并无合同约定，彼此权利义务补偿费用明细单并非协议，因此无法根据其来确定权利义务内容，进而认定双方的承揽合同关系。二、本案在寻找请求权基础据以提出的规范依据时，应根据特别规定优于一般规定，具体规定优于原则性规定的法律适用规则来适用法律，本案实质是建设工程分包合同纠纷，案涉工程项目是广宏九江分公司分包给罗小明，罗小明再分包给王帅，本案应适用特别规定即与建设工程合同相关的规定，根据建设工程施工合同司法解释（二）第25条，实际施工人根据合同法第73条规定以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权对其造成损失为由，提起代位权诉讼，人民法院应予支持。本案作为实际施工人的王帅，仅在违法分包人怠于向发包人行使到期债权时才能提起代位权诉讼，且必须完成合同法第73条及合同法司法解释一第11条的构成要件，而一审法院将双方认定为承揽合同关系，其变相支持了王帅的代位权诉讼。且根据建设工程司法解释（二）第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任，根据上述规定，即便王帅满足代位权诉讼的构成要件，那么发包人也仅在人民法院查明欠付建设工程价款数额后在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，而王帅起诉的损害赔偿并没有在上述法条的规定范围之内，因此，王帅的诉请是没有请求权基础。三、一审法院判决逻辑问题，一审法院认定双方是承揽合同关系，罗小明和王帅为何种法律关系，广宏公司与罗小明又为何种法律关系。在一审判决中，将广宏公司与罗小明也认定为承揽合同关系，可见这与罗小明与广宏公司在贵院的建设工程分包合同法律关系相矛盾，一审法院在逻辑推理环节也出现问题。罗小明二审未答辩。王帅在一审的诉讼请求：1、依法判令广宏九江分公司、广宏公司共同向王帅支付损失补偿费213600元及利息37914元（利息自2015年10月30日，按月利率0.5%计算至实际支付日，暂算至2018年10月16日）；2、判令广宏九江分公司、广宏公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：九江通圣置业有限公司将其开发建设的德安县绿谷嘉园项目一期建设工程发包给广宏九江分公司总承包施工。2013年广宏九江分公司将德安县绿谷嘉园项目中的B-5#—B-10#共六幢楼土建工程分包给罗小明施工。后罗小明将德安县绿谷嘉园项目中的B-9#、B-10#楼的木工工程交由王帅施工。2015年10月29日王帅与广宏九江分公司签订《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细单》，该明细单载明：根据实际情况，本着公平公正原则，因建设方未能及时按合同节点支付工程款，导致单体工程停工，经双方协商建设方同意对施工方再次做如下补偿：一、B-9#和B-10#楼1、B-9#、B-10#楼到目前陆续停工八个多月，导致模板基本报废，即模板折旧费183600元（6000张×51元/张×60%）；2、因停工经常更换工人，人工费补偿30000元。二、开工之后B-9#—B-10#楼木工材料与木工人工工资不再存在赔偿；三、管理费及税金7.35%（合同规定）未计入补偿；四、此赔偿款与其他款项无关。该明细单抬头甲方为广宏九江分公司（打印名）、乙方为罗小明（打印名），王帅（签名），明细单落款处甲方为广宏九江分公司（乔大丁签名）盖章、乙方为王帅签名。王帅、罗小明将上述《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细单》复印后，2015年10月30日在明细单复印件空白处注明：此补偿款罗小明同意由甲方直接转给王帅，王帅能否要到概与罗小明无关，王帅、罗小明在该注明内容下签名。后广宏九江分公司未按约付款，原告诉至一审法院。诉讼期间，广宏公司对本案管辖权提出异议，2018年11月7日一审法院作出（2018）赣0426民初1126号民事裁定：驳回广宏公司对本案管辖权提出的异议。另查，2017年2月15日浙江广宏建设有限公司经工商登记变更为广宏建设集团有限公司（即广宏公司），广宏九江分公司为广宏公司的分公司。罗小明以原告的身份起诉被告广宏九江分公司、广宏公司、九江通圣置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已由江西省九江市中级人民法院于2018年8月立案，该案罗小明的诉讼请求包括了本案审理的王帅诉请的213600元，罗小明依据的证据亦是王帅与广宏九江分公司于2015年10月29日签订的《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细单》。2019年1月29日一审法院作出（2018）赣0426民初1126号之二民事裁定：本案中止诉讼。2019年4月26日罗小明向江西省九江市中级人民法院出具情况说明：因王帅对其停工损失（213600元）已向德安县人民法院起诉，为此请求对罗小明诉九江通圣置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一案的诉讼请求扣减213600元。一审法院认为，2013年广宏九江分公司将德安县绿谷嘉园项目中的B-5#—B-10#共六幢楼土建工程分包给罗小明施工，后罗小明将德安县绿谷嘉园项目中的B-9#、B-10#楼的木工工程交由王帅施工，罗小明与王帅形成承揽合同关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，虽然2015年10月29日《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细单》抬头甲方为广宏九江分公司（打印名）、乙方为罗小明（打印名）、王帅（签名），但该明细单落款处甲方为广宏九江分公司盖章、乙方为王帅签名，应认定该明细单系因建设方未能及时按合同节点支付工程款，导致单体工程停工，王帅与广宏九江分公司就原告的损失达成的补偿协议，同时王帅与罗小明亦在该明细单复印件上签字注明“此补偿款罗小明同意由甲方直接转给王帅，能否要到概与罗小明无关”，故广宏分公司应按约直接向王帅支付补偿协议的模板折旧费、人工费共计213600元。王帅与广宏九江分公司2015年10月29日即签订了《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细单》，广宏九江分公司至今未付该明确单款项，明细单未明确履行期限，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，故利息应从2018年10月19日（本案立案之日）起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，广宏九江分公司作为广宏公司的分公司，其民事责任应由广宏公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告广宏建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王帅213600元及利息（2018年10月19日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5072.71元（原告已付），减半收取2536.36元，由被告广宏建设集团有限公司承担，此款于本判决生效之日起五日内给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院一致。本院认为，关于《单体工程停工木工班组损失补偿费用明细单》是否能作为本案认定的依据，广宏公司主张该明细单中的数额不能直接认定为应支付数额，本院认为，在明细单抬头乙方处手写“王帅”是否为明细单签订后擅自添加，该问题并不影响广宏九江分公司对王帅施工的木工工程损失费用的确认，因为在明细单落款处有甲方广宏九江分公司盖章确认，广宏九江分公司对盖章真实性无异议，乙方为王帅签名，故广宏九江分公司与王帅签订的这份明细单，是双方真实意思表示，广宏九江分公司应按约履行，该明细单中的数额应作为本案认定的依据。关于王帅主体是否适格，广宏公司主张王帅是代表罗小明签名，签名行为构成表见代理，权利义务主体是罗小明而非王帅，王帅无权向广宏公司及广宏九江分公司主张权利，本院认为，本案木工工程系王帅施工，因工程停工，广宏九江分公司同意对其进行补偿并签订了补偿费用明细单，罗小明已明确表示其在签订补偿费用明细单时并不在场，且也表示该款项与他无关，故广宏九江分公司应按约向王帅支付明细单款项。另本案罗小明以原告的身份起诉广宏九江分公司、广宏公司、九江通圣置业有限公司主张工程款，本院已于2018年8月立案，该案目前还在审理阶段，罗小明向本院提交说明，就王帅主张的213600元在其主张的工程款中予以扣减，本院认为，广宏公司如认为本案王帅所主张的213600元已在其向罗小明支付的工程款内，可在罗小明案中主张权利。综上所述，广宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5072.71元由上诉人广宏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一九年九月五日法官助理刘子熙书记员励佳