九江市濂溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0402民初1690号原告：九江长运股份物资贸易有限公司，住所地：九江市濂溪区金凤路西侧，统一社会信用代码：91360400159336008M。法定代表人：刘峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李钢，江西擎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冀华，江西擎天律师事务所律师。被告：刘志明，男，1963年2月3日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：张泽良，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈峰，江西柴桑律师事务所律师。原告九江长运股份物资贸易有限公司（以下简称九江长运公司）与被告刘志明劳动争议一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九江长运公司委托诉讼代理人李钢、被告刘志明及其委托诉讼代理人张泽良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九江长运公司向本院提出诉讼请求：一、判决确认被告主动解除与原告的劳动合同；二、判决原告无须向被告支付经济补偿金；三、判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、仲裁裁决书认定事实存在错误。1、原告与中度石化投资有限公司（以下简称中度公司）合作经营加油站，合作经营期间原被告的劳动继续履行并未终止、原告还是继续为被告缴纳社会保险、工资是由原告职工发放、加油站的管理是原告职工进行管理、工作地点还是原来的工作地点等。因此，本案根本不存在仲裁裁决书认定的“客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行”的情形。2、2018年8月25日，原告与被告进行谈话，告知被告原告与中度公司合作经营以及装修期，被告亦表示服从公司安排，故仲裁裁决书认定“双方就变更劳动合同内容未达成协议”是事实认定错误。3、被告在《仲裁申请书》请求第一项就是要求解除与被申请人（原告）的劳动合同，且被告在2019年2月1日亦明确表示不到加油站上班；被告在仲裁庭审时也明确表示是其不到原告公司上班。根据被告的以上行为，可以认定是被告主动要求离职，是被告以主动离职的方式解除了与原告的劳动关系。4、仲裁庭审时，被告根本没有提供相应的证据证实原告在2010年10月至2019年1月没有为被告缴纳失业保险，为此，仲裁裁决书认定原告未给被告缴纳失业保险是错误的。5、本案被告的《仲裁申请书》第一项仲裁请求是“仲裁立案之日，解除申请人与被申请人的劳动合同”，后庭审时改为“确认解除双方存在的劳动关系”，但仲裁裁决书裁决的是：确认被申请人与申请人劳动合同解除。为此，仲裁裁决书裁决的“确认被申请人与申请人劳动合同解除”与被告仲裁请求事项不符，仲裁裁决书裁决的内容改变了仲裁请求，是不符合法律规定的。6、仲裁裁决书只认定“被申请人已解除了与申请人之间的劳动关系”，但仲裁裁决书未查明双方解除劳动关系的具体时间。二、本案是被告主动解除与原告的劳动合同。被告的《仲裁申请书》请求第一项要求解除与被申请人的劳动合同，理由是原告与中度公司合作经营加油站，被告不到中度公司上班。以及根据仲裁庭审时的陈述，原告与中度公司合作经营加油站装修开业后，原告通知被告上班，被告表示不上班。同时，被告在2019年2月16日提交《仲裁申请书》要求解除劳动合同，为此，本案是被告主动离职，是被告主动解除与原告的劳动合同。三、仲裁裁决书适用法律错误。仲裁裁决书依据《劳动合同法》第四十条第三款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁定“客观情况发生重大变化”双方解除劳动合同的。但根据劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知(劳办发[1994]289号)第二十六条第三项：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本条中的“客观情况”是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。第二十七条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。为此，仲裁裁决书适用法律错误。四、原告无须向被告支付经济补偿金。根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，员工主动离职的，用人单位无须支付经济补偿金。而本案被告主动解除与原告的劳动合同，是因原告与中度公司合作经营加油站，并不是以其他原因提出离职的。仲裁庭审时以及《仲裁申请书》所陈述的，被告不是以《劳动合同法》第四十六条之规定的法定事由解除劳动合同的。据此，本案原告无须向被告支付经济补偿金。综上所述，目前在加油站上班还有30多位员工，原告一直是以维护职工利益为前提，与中度公司达成合作经营协议的。为此，请求法院查明本案事实，维护原告合法权益。被告刘志明辩称：一、仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。根据江西长运股份有限公司在上海证券交易所官方网站公布的公告（公告编号：2018-064）显示：2018年8月23日，江西长运股份有限公司第八届董事会第二十四次会议审议通过了《关于九江长运股份物资贸易有限公司加油站租赁经营的议案》，将九江长运股份物资贸易有限公司加油站场地（以下简称长运加油站）、站房及加油站生产、办公设施设备以及配套油料配送车辆整体租赁给中度公司。原告在2018年12月9日到2019年1月24日期间对长运加油站进行装修，原加油站运营主体已由九江长运股份物资贸易有限公司加油站变更为中度石化九江有限公司金凤路加油站。故原告所声称与中度公司合作经营加油站的说法纯属狡辩，事实上在租赁关系建立后，原告对长运加油站已没有任何控制力，劳动仲裁委据此认定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。二、原告变相解除劳动合同，应当支付经济补偿金。由于长运加油站已整体租赁给中度公司，原告对加油站已没有任何控制力，加油站的人员调配由中度公司自主负责管理。原告声称在2018年8月与被告谈话后，被告表示服从公司安排，但探究被告的真实意思，被告是希望按照原告的规章制度，在原告的管理之下，上班、下班、领取报酬、缴纳社会保险，而不是改由中度公司进行管理、按照中度公司的规章制度上下班作业。实际上，按照江西长运股份有限公司发布的公告，加油站出租后，原加油站工作人员在租赁第一年由承租方中度公司接管，在租赁第二年由承租方中度公司自主解聘。原告的所作所为，根本不属于其所声称的“调整工作岗位”，而是变相地解除与被告之间的劳动关系。被告不得已向劳动仲裁委提起解除劳动关系，此次劳动关系的解除，错在原告，故原告应当按《劳动合同法》规定支付经济补偿金。根据原、被告双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘志明于2010年10月入职原告九江长运公司，岗位为油罐车驾驶员。2018年8月，因长运加油站需整体对外出租，便与被告及其他加油站员工进行谈话。2018年8月24日，被告在与原告的谈话记录中表示“作为驾驶员，为公司配送中心服务已八年，主要顾虑是怕后续会进行工作调整，调整其它岗位。其它服从公司安排，安全过渡”。2018年11月28日，原告九江长运公司、案外人江西九江长途汽车运输集团有限公司和案外人九江长运运业股份有限公司共为甲方与中度公司（乙方）签订了一份《租赁合同书》，该合同约定：1、乙方承租的标的物九江市金凤路九江长运公司加油站场地、站房及加油站生产、办公设施设备以及配套油料配送车辆，油料配送车辆由乙方统一调配使用，运营费用由双方另行签订协议确定。由乙方或乙方授权在九江成立的分支机构负责经营租赁加油站；2、租赁期限为十五年零三个月。……4.1乙方应确保甲方员工工作相对稳定，依规依法合理用工。乙方同意持续接受安置甲方在岗改制人员不超过6人。4.2除甲方需要外，第一年租赁期间乙方应全部接收、妥善安置加油站现有全部工作人员，……，租赁期内第二年起，乙方有权依据劳动法规对上述除4.1条款外的员工进行自主解聘，……。4.3乙方应保证甲方员工待遇不低于甲方同期同等级员工待遇标准，每月及时代扣代缴社会保险费用、住房公积金，依据每年确定缴费标准按月支付给甲方，甲方负责向有关部门统缴，……。合同中，双方还对其他的权利义务进行了约定。2018年12月10日至2019年1月21日，中度公司承租长运加油站后对加油站进行了装修。装修期间，被告仍然上班。2019年1月18日，原告通过王娟个人账户向被告发放了2018年12月1日至12月10日的工资1064.52元；2019年1月23日，原告发放被告基本工资和生活费834.80元；2019年1月31日，原告返还被告2018年度绩效工资900元；2019年2月1日，原告返还被告2018年度绩效工资1800元（上述两笔共计2700元由原告每月从员工工资中扣存，第二年度根据个人绩效情况返还）；2019年2月18日，原告通过王娟个人账户向被告发放了512.43元；2019年2月18日，原告发放被告基本工资和生活费683.39元。2019年2月1日，原告与被告谈话，被告表示“1、不回中度加油站上班。2、愿在长运其它任何岗位工作”。后双方未就新的工作安排达成一致意见，故被告于2019年2月16日向九江市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁,要求解除与原告的劳动合同，并支付工资及赔偿金等。2019年6月5日，九江市劳动人事争议仲裁委员会作出九劳人仲案字（2019）第107号仲裁裁决，确认原、被告的劳动合同解除，原告支付被告经济补偿金39168元，并支付被告工资1370元。原告不服仲裁裁决，诉至法院，提出上述诉请。审理中，经原、被告确认，被告刘志明离职前12个月发放工资情况如下：2018年3月发放4151.01元，2018年4月发放4003.59元，2018年5月发放4330.46元，2018年6月发放3850.28元＋300元，2018年7月发放4034.58元，2018年8月发放4284.36元＋150元，2018年9月发放4623.86元＋200元，2018年10月发放4788.80元，2018年11月发放5163.56元，2018年12月发放4578.80元，2019年1月发放1064.20元＋834.80元＋900元，2019年2月发放1800元＋512.43元＋683.39元。合计50254.12元，月平均工资为4187.84元。原告给被告发放工资的方式为本月工资在下月发放。上述事实，有《九江市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》、《租赁合同书》、被告工资银行流水及原、被告的庭审陈述存卷佐证，足以认定。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同”。该款第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的”。本案“租赁”虽不属于《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《说明》）中所列举的情形，但首先，《说明》采用列举法列举重大情况，意味着重大情形并不限于所列举的几项，因此，不能因为“租赁”不在列举之中就直接予以排除否定；其次，《说明》中所列举的“兼并”属劳动合同主体变更、以致出现解除劳动合同之情形，即用工单位、经营主体发生实质性变化时，劳动合同可以解除，否则，将直接侵害劳动者自由择业的权利。本案中，加油站的整体出租直接导致了用工单位、经营主体的实质变更，与《说明》中所列举的“兼并”具有相同的性质。2018年8月24日，原告与被告的谈话笔录，实际上是双方就合同变更进行的协商，被告即明确表示“主要顾虑是怕后续会进行工作调整，调整其它岗位”。双方当日未就劳动合同的变更达成一致意见。2019年2月1日，原告再次与被告谈话，被告明确表示“1、不回中度加油站上班。2、愿在长运其它任何岗位工作”。被告在作出不去中度公司上班的意思表示后，原告未能安排被告在原告其它岗位工作，到此时止，双方所签订的劳动合同实际已经因“租赁”这一客观情况的发生，双方就合同变更未能达成一致意见而解除。故原告诉请合同解除系被告主动解除与事实不符，不予支持。原告诉称“租赁”不属法律规定的客观情况，于法无据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”及该条第（三）项“用人单位依照本法第四十条规定解除合同的”。现因长运加油站整体出租这一客观情况出现导致双方合同解除，故原告应当依法向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，被告从2010年10月至2019年1月底就职原告单位，故原告应支付被告经济补偿金35596.64元（4187.84元/月×8.5个月）。九劳人仲案字（2019）第107号仲裁裁决书裁决第三项为“被申请人支付申请人工资1370元（1580元/月×1.5月－1000元）”，原、被告均未就该项裁决向本院起诉，视为原、被告认可该项裁决，本院对该项裁决予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》四十条第一款第三项、第四十六条第一款第三项、第四十七之规定，判决如下：一、驳回原告九江长运股份物资贸易有限公司的诉讼请求。二、确认原告九江长运股份物资贸易有限公司与被告刘志明之间的劳动合同关系于2019年2月1日起解除。三、原告九江长运股份物资贸易有限公司支付被告刘志明经济补偿金35596.64元。四、原告九江长运股份物资贸易有限公司支付被告刘志明工资1370元。五、上述三、四项限原告九江长运股份物资贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告刘志明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告九江长运股份物资贸易有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  许 峰人民陪审员  杨代明人民陪审员  曹德模二〇一九年九月二十七日书 记 员  户佐静