江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5073号上诉人（原审原告）：石祖霞，女，1970年8月13日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人（原审被告）：江苏汇友人力资源服务有限责任公司，住所地南京市秦淮区中山南路288号苏贸商务大厦11楼。法定代表人：卢苏红，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡凯，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京工业大学，住所地南京市浦口区浦珠南路30号。法定代表人：乔旭，南京工业大学校长。委托诉讼代理人：周丽，女，南京工业大学员工。委托诉讼代理人：梁学荣，男，南京工业大学员工。上诉人石祖霞因与上诉人江苏汇友人力资源服务有限责任公司（以下简称汇友公司）、被上诉人南京工业大学（以下简称工业大学）劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初10887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人石祖霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判汇友公司支付其2016年4月1日至2018年3月31日期间的加班工资66990.9元。上诉事实、理由及辩称：石祖霞自2007年12月1日与汇友公司签订劳动合同，被派遣至工业大学从事服务性工作，作息时间为工作24小时，休息24小时。在工业大学寒假和暑假期间，石祖霞在家待岗，按南京市最低工资标准每月领取1770元，2017年7月份调整为1890元。石祖霞自2018年4月份起向汇友公司主张补发2016年4月1日至2018年3月31日期间被拖欠的加班工资，汇友公司与工业大学均未予以答复。石祖霞于2018年4月28日向南京市劳动部门投诉。汇友公司和工业大学长期恶意拖欠石祖霞劳动报酬，且在劳动关系存续期间，石祖霞经过劳动仲裁，又向人民法院起诉，可视为民事诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于普通诉讼时效的规定，其主张保护权利的诉讼时效应为二年。其次，汇友公司在劳动合同中没有约定执行特殊工时制，也没有在当地劳动部门就执行特殊工时制申请过行政审批。因此，一审判决认定扣除石祖霞每天工作时间6小时，石祖霞不予接受。石祖霞每月的实际工作时间为372小时（24小时×15.5天），超过正常工作的时间为205.36小时（372小时-20.83天×8小时/天）。由于石祖霞每年有两个月因寒暑假待岗，故其每年实际工作10个月，石祖霞两年超时工作时间为4107.2小时（205.36小时×20个月），汇友公司未支付其上述超时工作的加班工资。2016年4月1日至2017年6月30日，共计13个月，应支付石祖霞的加班工资为42534.8元[205.36小时×（1770元/月÷166.64小时）×150%×13个月]；2017年7月1日至2018年3月31日，共计7个月，应支付石祖霞的加班工资为24456.1元[205.36小时×（1890元/月÷166.64小时）×150%×7个月]，以上合计66990.9元。综上，请求二审法院依法改判。上诉人汇友公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其支付石祖霞加班工资5401.44元。上诉事实、理由及辩称：劳动争议申请仲裁法定时效期间为一年，因此，汇友公司支付石祖霞加班工资的期间应为2017年4月27日至2018年3月31日。因石祖霞的月工资数额为南京市最低工资标准，故其加班工资应分段计算。根据石祖霞的工作考勤，其在2017年4月27日至6月30日期间实际上班天数为32天，扣除其吃饭、睡觉等生理必需的合理休息时间，其每天实际工作时间为16小时，其在上述期间工作时间为512小时（16小时/天×32天）。因每月法定标准工作时间为174小时，故石祖霞2017年4月27日至6月30日期间的标准工作时间应为348小时（174小时×2个月），其实际加班时间为164小时（512小时-348小时），此期间南京市最低工资标准为1770元，其加班工资为2501.82元（1770元/月÷21.75天/月÷8小时/天×164小时×150%）。其次，依据石祖霞的工作考勤，其在2017年7月1日至2018年3月31日期间实际上班天数为109天，如前所述，扣除其必要的合理休息时间，其每天实际工作时间为16小时，其于此期间工作时间为1744小时（16小时/天×109天），实际加班时间为178小时（1744小时-174小时×9个月）。由于此期间南京市最低工资标准为1890元，故石祖霞的加班工资为2899.62元（1890元/天÷21.75天/月÷8小时/天×178小时×150%）。以上合计5401.44元。被上诉人工业大学辩称，同意汇友公司的意见。石祖霞向一审法院起诉请求：依法判决汇友公司与工业大学支付其2016年4月1日起至2018年3月31日止的加班费，共计60264元。一审法院认定事实：2007年12月1日，石祖霞进入汇友公司工作，双方建立事实劳动关系。2017年1月1日，石祖霞与汇友公司之间签订劳动合同书，派遣石祖霞至工业大学后勤集团的服务岗位从事工作，合同期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止，双方约定工资发放日为每月20日，劳动报酬实行月薪制，每月为不低于南京市最低工资标准。2016年4月份工资为1647.06元、5月份工资为1484.06元、6月份工资为1747.06元、7月份工资为1484.06元、8月份工资为1484.06元、9月份工资为1761.26元、10月份工资为1647.06元、11月份工资为1720.06元、12月份工资为1484.06元、2017年1月份工资为1602.06元、2月份工资为1684.06元、3月份工资为1434.06元、4月份工资为1647.06元（基本工资1770元、加班费163元、应发工资1933元、个人社保285.94元）、5月份工资为1787.06元（基本工资1770元、加班费303元、应发工资2073元，个人社保285.94元）、6月份工资为1484.06元（基本工资1770元、个人社保285.94元）、7月份工资为1604.06元（基本工资1890元、加班费15.12元、应发工资1905.12元、个人社保301.06元）、8月份工资为2406.06元（基本工资1890元、加班费817.12元、应发工资2707.12元、个人社保301.06元）、9月份工资为1754.06元（基本工资1890元、加班费165.12元、应发工资2055.12元、个人社保301.06元）、10月份工资为1969.58元（基本工资1890元、加班费380.64元、应发工资2270.64元、个人社保301.06元）、11月份工资为1588.94元（基本工资1890元、应发工资1890元、个人社保301.06元）、12月份工资为1588.94元（基本工资1890元、应发工资1890元、个人社保301.06元），2018年1月份工资为1588.94元（基本工资1890元、应发工资1890元、个人社保301.06元）、2月份工资为3891.94元（基本工资1890元、加班费2303元、应发工资4193元、个人社保301.06元）。2018年7月3日，石祖霞就加班费问题向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇友公司、工业大学支付石祖霞2016年4月1日起至2018年3月31日止的加班费，共计58643元。2018年10月11日，该委出具《仲裁决定书》，决定如下：2018年10月11日申请人石祖霞以本案在法律规定的期限内尚未审结为由，向本委书面申请要求不再继续审理。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条，《关于适用若干问题的意见》第十条第二款之规定，本委决定终结本案审理，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。石祖霞于法定期限内向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院另查明，2016年12月19日，汇友公司与工业大学签订劳务派遣协议，协议期限自2017年1月1日起至2018年12月31日终止，双方均签字盖章。以上事实有石祖霞提交的劳动合同书、岗位职责说明书、银行流水明细等证据，汇友公司提交的考勤表、工资表等证据，以及双方当事人当庭陈述等证据予以证明。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1、石祖霞请求有无超过诉讼时效。2、汇友公司、工业大学有无足额支付石祖霞延时加班费。对于争议焦点1，一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，石祖霞要求自2016年4月1日至2018年3月31日期间加班费，工业大学称石祖霞于2018年2月曾向其主张过延时加班费，故仲裁时效应从2017年3月1日起算。对于争议焦点2，关于石祖霞是否存在延时加班，各方均无异议，工业大学也称已支付加班费或者安排调休。主要争议在于延时加班时间及汇友公司、工业大学有无足额支付。一审法院认为，劳动者主张延时加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于每天的工作时间，石祖霞主张是晚上11点关门，早上6点开门，汇友公司、工业大学主张系晚上10点关门，早上6点开门；石祖霞主张的时间与《值班员管理服务要求》相一致，一审法院予以认定。此外，石祖霞每天06:30-07:00、12:00-12:30、17：15-18:00分别为早餐、中餐和晚餐的时间，鉴于石祖霞在该段期间依然从事部分值班的工作，结合石祖霞工作性质、工作强度等因素，一审法院酌定石祖霞工作日每天工作时间为18小时。石祖霞工作一天休息一天，则石祖霞每月延时加班时间为96小时（15天×18小时/天-174小时）。根据双方提交的工资单，可以看出，汇友公司、工业大学尚未足额支付延时加班工资，应予补足。结合2017年8月起最低工资标准由1770元调整为1890元及石祖霞每年有两个月放假休息，故尚需补支付石祖霞延时加班费为16808.3元[2017年3-6月延时加班费1770元/21.75天/8小时×150%×96小时×4月+2017年7月至2018年3月延时加班费1890元/21.75天/8小时×150%×96小时×7月]，工业大学主张每月最后一周的一天都是调整至放假期间调休，缺乏合同约定和事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决:一、汇友公司于判决生效之日起十日内支付石祖霞延时加班费16808.3元，工业大学对上述给付承担连带责任。二、驳回石祖霞的其它诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。各方对一审法院查明的事实均没有异议。本院认为,本案二审的争议焦点为：一、石祖霞主张其2016年4月至2017年2月期间加班工资的请求是否超过法定的仲裁时效期间；二、石祖霞的加班时间。关于本案争议焦点一，即石祖霞主张其2016年4月至2017年2月期间加班工资的请求是否超过法定仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本院经审查认为，因汇友公司对石祖霞主张的加班工资数额并不认可，双方对石祖霞工作期间的加班工资数额存在争议，并由此产生的本案纠纷属于劳动争议纠纷，故本案所涉劳动争议应适用上述法律规定的一年仲裁时效期间。石祖霞上诉主张本案应适用普通民事诉讼时效期间二年的规定，没有依据，本院不予支持。一审期间，工业大学称石祖霞曾于2018年2月主张过加班工资，一审认定2017年2月之前的加班工资已超过法定一年的仲裁时效期间，适用法律正确，本院予以维持。关于本案争议焦点二即石祖霞加班时间的问题。一审法院考虑石祖霞的工作性质、工作强度、工作内容及合理休息时间等具体情形，酌定石祖霞每班次工作时间为18小时，无明显不当。石祖霞上诉主张其每天实际工作时间超出18小时，汇友公司上诉主张石祖霞每天实际工作时间为16小时，均缺乏充分的证据予以证实，本院均不予支持。另经本院审查，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，月工作日：250天÷12个月=20.83天/月；工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。据此，月工作小时数应为166.64小时（20.83天/月×8小时）。一审判决按月计薪天数21.75天乘以每日的8小时工作时间，计算石祖霞每月标准工作时间为174小时有误，本院依法予以纠正。关于2017年3月至2018年3月期间的工作情况，二审期间，各方一致认可石祖霞在2017年7月工作11个班次、2017年8月工作10个班次、2018年1月工作8个班次、2月工作3个班次。其余月份，石祖霞工作一天休息一天。按照每个班次18个小时计算，2017年7月11个班次工作198小时，延时加班31.36小时（198小时-166.64小时）；2017年8月10个班次工作180小时，延时加班13.36小时（180小时-166.64小时）；2018年1月8个班次工作144小时、2月3个班次工作54小时，均无延时加班；按照上一天休息一天计算，2017年3月至6月共计4个月，122天，61个班次，延时加班时间为431.44小时（61天×18小时/天-166.64小时×4个月）；2017年9月至12月、2018年3月共计5个月，153天，共计76.5个班次，延时加班时间为543.8小时（76.5天×18小时/天-166.64小时×5个月），加上2017年7月—8月的延时加班时间44.72小时，2017年7月—2018年3月期间的延时加班时间为588.52小时。据此，石祖霞2017年3月至2018年3月期间的延时加班工资为16172元（2017年3月至6月延时加班工资1770元/21.75天/8小时×150%×431.44小时+2017年7月至2018年3月延时加班工资1890元/21.75天/8小时×150%×588.52小时）。因此，汇友公司应予支付石祖霞2017年3月至2018年3月期间延时加班工资16172元。汇友公司上诉主张仅应支付石祖霞加班工资5401.44元，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，石祖霞与汇友公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但计算石祖霞延时加班时间存在错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初10887号民事判决第二项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初10887号民事判决第一项为“江苏汇友人力资源服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付石祖霞延时加班工资16172元；南京工业大学对前述款项承担连带给付责任”；三、驳回石祖霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人石祖霞与上诉人江苏汇友人力资源服务有限责任公司各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  刘 干审判员  王晓燕二〇一九年九月十六日书记员  顾 欢