宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终230号上诉人（原审原告）：徐海波，男，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。委托诉讼代理人：张国胜，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡淑华，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏瑞信房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：曹香瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张存明，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏吉运建筑安装有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京中路。法定代表人：张国存，该公司总经理。委托诉讼代理人：许宝贵，宁夏兴业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉君，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银川望远工业园区管理委员会，住所地宁夏回族自治区银川市永宁县。法定代表人：钱冬，望远工业园管理委员会主任。委托诉讼代理人：白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。上诉人徐海波、上诉人宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）因与被上诉人宁夏吉运建筑安装有限公司（以下简称吉运公司）、银川望远工业园区管理委员会（以下简称望远管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2018）宁01民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日受理后，公开开庭进行了审理。上诉人徐海波的委托诉讼代理人张国胜、蔡淑华，上诉人瑞信公司的委托诉讼代理人杨军、张存明，被上诉人吉运公司的委托诉讼代理人许宝贵、杨玉君，被上诉人望远管委会的委托诉讼代理人白玉冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐海波上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判瑞信公司、吉运公司、望远管委会连带支付徐海波工程款24530212元及利息，逾期付款利息以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%自2016年12月26日起计算至付清本息之日止，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由瑞信公司、吉运公司、望远管委会承担。事实与理由：1.一审判决认定徐海波与吉运公司系违法分包关系错误。徐海波与吉运公司是挂靠施工关系，吉运公司主张将涉案工程分包给徐海波施工没有证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是针对转包和违法分包关系的，本案徐海波与吉运公司是挂靠关系，不应适用该条款。2.一审判决认定2014年5月29日《建设工程施工承包合同》合法有效，违反法律规定。涉案工程属于必须招投标的工程项目，本案在签订承包合同时并未进行招投标，合同应无效。3.一审判决认定各方当事人实际履行的是2014年5月29日签订的《建设工程施工承包合同》证据不足，根据工程实际施工状况可以判定该合同并未实际履行。4.一审判决根据该合同约定的1460元/平方米和实际施工面积42133平方米，得出工程总造价61514180元证据不足。5.一审法院未对实际完成工程造价进行鉴定违反法律规定。6.望远管委会、瑞信公司系涉案工程的共同发包人，应承担连带付款责任。7.吉运公司向徐海波收取管理费，对瑞信公司欠付工程款也应承担连带责任。8.一审判决认定瑞信公司、吉运公司欠付工程款11282950.09元事实不清，证据不足。9.一审判决认定涉案工程于2017年4月27日竣工验收，认定事实错误。瑞信公司辩称，徐海波的上诉请求缺乏事实依据和法律支持，请求依法驳回。一、本案所涉相关法律关系中，项目建设方为永宁县政府，瑞信公司取得永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目后，将其承包给吉运公司，吉运公司一分公司组织施工建设，不存在徐海波诉称的挂靠问题。瑞信公司与吉运公司签订的《建设工程施工承包合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当具有约束力。且徐海波在该合同中签字表明其受该合同的约束。因此，徐海波与瑞信公司、吉运公司之间的权利义务及其工程款的结算应当按照该合同确定。即使本案所涉合同均无效的情形下，本案工程款的结算也应当按照实际履行的2014年5月29日瑞信公司与吉运公司公司签订《建设工程施工承包合同》执行。瑞信公司已按约定向吉运公司超付案涉工程款，不欠付工程款。本案不存在工程造价鉴定的法律理由和事实，一审驳回徐海波的鉴定申请有事实基础和法律依据。吉运公司辩称，吉运公司系案涉工程的总承包人，与徐海波不存在挂靠施工关系。2014年5月29日《建设工程施工承包合同》系瑞信公司与吉运公司签订，徐海波与案外人徐海浪等人在“乙方委托代理项目负责人”处签字，徐海波作为实际施工人对该合同所载明的1#、7#、8#、9#、13#、48-1#楼进行了施工。该合同相对方系瑞信公司与吉运公司，一审法院认定吉运公司与徐海波之间系违法分包关系，吉运公司已依约履行了全部付款义务。本案不需要工程造价司法鉴定。望远管委会辩称，案涉工程是永宁县政府批准的按照BT模式建设的，由永宁县政府授权望远管委会作为该工程的回购方，瑞信公司是投资方。工程建设及招投标都是按照BT模式进行。望远管委会并非案涉工程的发包人，与徐海波既没有合同关系，也没有其他法律上的付款关系。一审判决认为，望远管委会作为涉案工程的回购方，其不应当就涉案工程款承担支付责任，认定事实清楚，适用法律准确，二审应当驳回徐海波对望远管委会的的上诉请求，维持原判。瑞信公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费由徐海波承担。事实及理由：1.瑞信公司已经向吉运公司支付了全部工程款，向实际施工人的付款责任，应由吉运公司承担，一审判决认定瑞信公司提交的证据无法证实不存在欠付工程款的事实，判令瑞信公司在欠付工程款范围内对徐海波承担付款责任缺乏事实和法律依据。2.瑞信公司已向一审法院提交完整付款证据，可证明瑞信公司并不欠付吉运公司工程款，一审判决没有区分瑞信公司向吉运公司的付款和吉运公司向徐海波的付款，认定事实不清。3.一审判决对瑞信公司向徐海波支付的工程款数额认定错误。4.一审判决不扣除管理费错误，在本案中不处理税金不正确。5.瑞信公司不应支付逾期付款利息。徐海波辩称，瑞信公司的上诉请求不能成立，应当依法驳回。1.徐海波与瑞信公司之间形成了事实上的施工合同关系，其应当向徐海波支付下欠工程款。2.瑞信公司不存在超付款的情形。3.瑞信公司称应扣除徐海波的工程款中税金和管理费，但瑞信公司作为发包人，无权直接扣除。本案的关系应为挂靠关系，不是分包关系。吉运公司辩称，同意瑞信公司的上诉意见。望远管委会辩称，同意瑞信公司的上诉意见。一审法院认定事实：2014年4月11日，永宁县人民政府与瑞信公司签订《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》，约定：回购人为永宁县人民政府，投资人为瑞信公司，工程为陆坊小镇棚户区改造建设项目；项目模式为BT模式，即回购人选定投资人作为投资人，允许投资人设立项目及公司以投融资方式建设永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目，并在建设期结束后移交回购人，回购人以合同回购价回购的模式；回购人授予投资人以下独家权利：对永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目进行投资、融资和施工建设（限投资人具有本项目施工总承包资质）；2016年6月30日完成室内外配套工程，具备竣工验收条件；投资人负责项目工程的建设及移交的全部资金的筹措，确保项目工程顺利实施，建设期内，投资人负责项目的融资，回购人应配合投资人出具金融机构要求的项目融资手续；回购款指本合同项下的各工程中标总价（不包含土地使用费）、管理费及或回购期利息，最终回购价以审计机关审定为准。2014年5月29日，瑞信公司与吉运公司签订《建设工程施工承包合同》一份，载明：由吉运公司承建瑞信公司发包的永宁陆坊小镇1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#商住楼、46#活动中心及48#连体商网的土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容，总建筑面积暂定为107459.4平方米，最终以实际结算建筑面积为准；开工日期为2014年5月1日，整体工程2015年7月30日竣工移交；合同暂定总价为156890724元；合同采取固定综合单价计价方式确定合同价款，发包总价：发包单价×建筑面积，发包单价：框剪结构1460元/平米（建筑面积），建筑面积以《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算，内容图纸、图审报告、设计变修单、图纸会审纪要、节能验收要求、消防审核意见书中明确的所有增减项，包括楼梯间大理石踏步、楼梯间内外墙做保温、真石漆、太阳能预埋件，包含税、费、劳保基金、综合管理费用、文明施工费用及四项措施费用、室内环境监测费、建设行政主管部门要求等；不包括室内内门、卫生间卫浴、室内楼地面墙面瓷砖、太阳能采购安装、电梯、供热计量表；承包人开具全额工程发票（包括甲供材料及承保范围内甲指分项施工内容）；工程款支付（扣除发包人所供材料款后）按所承包范围内的单栋工程，全部达到合同规定的时间节点后支付，工程款付65%，顶房付65%。小高层住宅工程具体为一层封顶工程总造价的10%工程款（需扣除甲代乙购材料款），七层封顶付工程总造价的10%工程款（需扣除甲代乙购材料款），主体工程完成付工程总造价的10%工程款（需扣除甲代乙购材料款）、顶20%房，室内抹灰完成、外墙保温完成、屋面工程完成、窗户安装完成、拆除外架手架、具备外网施工条件付工程总造价10%（需扣除甲代乙购材料款）工程款，楼地面完成、楼梯间瓷砖、石材铺贴完成、顶15%房，工程通过质量监督站、发包人、监理公司、业主、验收后，钥匙交付业主，付工程总造价10%工程款（需扣除甲代乙购材料款），提交竣工备案表后办理结算，结算后45天内付工程总造价的10%工程款，预留质保金工程总造价5%，保修期满后且取得发包方的保修评定合格后60日后办理保修费办理。商业用房及公用用房付款具体为：一楼封顶付工程总造价的15%工程款，主体工程完成付工程总造价的15%工程款顶20%房,其他节点付款与小高层住宅付款条件相同；承包人向发包人提供履约保证金，履约保证金用于冲抵办理施工许可证应承包人缴纳的农民工工资保证金，农民工工资退还按照行业规定承包人申请，发包人协助办理退款；发包人供应材料为钢筋（承包人有自购能力可以自购）、商品混凝土、瓷砖、屋面瓦、水表、电表、小三箱、塑钢窗五金件，供货及安装单元门、进户门、管井防火门、楼宇对讲门铃、真石漆，价格按附件2执行，发包人供应材料设备的结算方法为按图纸数量和供应价格计入总价后，按实际供应数量和供应价格（约定价格）扣除；质保金为工程计算价款的5%，抵扣承包人未按约进行维修的费用后，二年保修期满，发包人退还质保金的50%，五年保修期满，发包人退还剩余费用，工程保修期为基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，有防水要求的工程项目防渗漏保修期为5年，电气、管线、给排水管道、设备安装工程、装修工程保修期为2年，供热采暖系统为2个采暖期，室外道路、地下污水管道等保修期为2年。徐海波（1#、7#、13#、48-1#）及案外人徐海浪（8#、9#）、高志鹏、王波、王卫忠在该合同“乙方委托代理项目负责人”处签字。该合同附件2载明：单元门（安装）单价为3000元/樘、楼宇对讲门铃（安装）单价为普通160元/户、可视450元/户、进户门（安装）单间为850元/樘、管道井防火门（安装）650元/㎡、真石漆单价为80元/㎡、小三箱（供货）单价为8元/㎡（建筑面积）、瓷砖（供货）单价为23元/㎡、水表（供货）单价为50元/个、电表（供货）单价为350元/个、塑钢窗五金件单价为35元/套、屋面瓦及商品混凝土执行市场价。上述费用均在包干价内将从工程款中扣除。2017年10月26日，徐海浪向一审法院出具《声明书》一份，载明：“徐海波以我名义承包了涉案工程中的8、9号楼，并独自完成了该两栋楼的施工任务，且相关工程款均拨付给了徐海波。因此，涉案工程中的8、9号楼与我没有任何关系，本人对此不主张任何权利，也不承担任何义务。”2014年5月14日,徐海波向吉运公司一分公司缴纳永宁陆坊小镇1#、7#、8#、9#、13#楼农民工保证金50万元，吉运公司一分公司向徐海波出具收条一张。2014年12月22日的四份中标通知书，载明：吉运公司中标了永宁县陆坊小镇棚户区改造项目施工一、二、三、四标段。2014年12月26日，吉运公司与望远管委会签订《建设工程施工合同》一份，载明：吉运公司承建望远管委会发包的永宁陆坊小镇棚户区改造项目，资金来源采取BT模式（投资+施工）进行融资建设，由BT投资人前期投资；合同价款共计790484206.3元，其中一标段228901314.6元、二标段为262458379.5元、三标段为216206910.7元、四标段为82917601.5元。2014年12月26日，望远管委会、瑞信公司及吉运公司签订《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》，载明：项目名称为永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目，单体建筑暂按中标价790484206.3元，最终以财政部门核算、审计部门审定的结果进行结算；垫资代建方式为按照望远管委会与瑞信公司于2014年4月11日签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》第三条所规定的“BT模式”进行前期代建，代建范围内的工程甲方免收各项建设规费；代建工程款按照瑞信公司与望远管委会签订的永宁县陆坊小镇棚户区改造建设移交合同执行，鉴于本项目的建设费用由瑞信公司垫资按照工程进度款给吉运公司，望远管委会以县级财政回购款的形式向瑞信公司支付代建方所垫付的本项目所有款项，吉运公司同意上述款项的支付行为；发票提供：吉运公司在申请瑞信公司支付工程款时，吉运公司同意瑞信公司将税金从工程款中代扣代缴，并由瑞信公司到工程所在地地税局代开工程款发票，发票抬头为望远管委会。涉案工程于2014年5月开始施工，于2017年4月27日竣工验收，各方均认可涉案工程的建筑面积为42133平方米。甲切项。在施工过程中，2015年6月17日，瑞信公司（甲方）与吉运公司一分公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：乙方同意甲方从原合同中将地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程另行承包给专业施工队施工，外墙保温及真石漆施工单价为160元/㎡，塑钢窗制作安装单价为345元/㎡，地热施工单价为43元/㎡，以上分项承包单价均为不含税价，税金由乙方承担，乙方对此分项的施工单位在施工中存在的安全质量、进度进行监督和连带责任。徐海波及案外人徐海浪在该补充协议负责人处签字同意。瑞信公司主张塑钢窗价款为1809000.75元、外墙保温及真石漆价款为4749341.5元、地热价款为1809614.15元，以上共计8367956.4元。已付款。徐海波主张吉运公司共计向其支付工程款28974833.75元，其中现金16777362.75元、顶房11497471元、顶车70万元。吉运公司主张已付款为56421123.25元，其中现金21148556.09元、顶房13101511.01元、顶车70万元、其他付款21471056.15元。徐海波及吉运公司就现金付款的差距为2016年1月13日1160401.73元、2016年9月8日2175154.99元、2016年9月9日1035636.62元；顶房的差距为江南新村88-12号房屋1604040元，瑞信公司为证明房屋已经抵顶提交顶房申请表、顶房协议、收据，徐海波认可顶房申请表中徐海波签字的真实性，但不认可顶房协议中的徐海波、徐海浪的签字，收据中没有徐海波签字，该房屋并未抵顶给徐海波。甲供材。瑞信公司主张代付商砼款2176799元、楼宇对讲机42600元、电线1457427.91元、防火门715702元、玻璃门36340.69元、石材180431元、电费366536.32元、水电表款104153元、防水443469元、配电箱336476.32元。以上合计5859935.24元。徐海波主张需由瑞信公司提交甲供材支付凭证及收款人后可以对账。徐海波提交了商品混凝土销售合同、顶房协议等证实其购买了涉案工程使用的商砼，商砼款不应从本案中扣除。徐海波提交的该商品混凝土销售合同载明工程名称为陆坊小镇1、7、13号楼。瑞信公司认可其供应了部分商砼。借款。瑞信公司主张徐海波在施工过程中向其借款120万元（月息3分），借款本息为1214838.7元、顶卡70000元。税金及管理费。瑞信公司及吉运公司主张税费应按7.13%扣除，管理费由双方对账后确认。徐海波主张无管理费的约定，不清楚税金扣除比例。以上事实有徐海波提交的收据、建设工程施工合同（2014年5月29日）、监理例会会议纪要、声明书、中标通知书、建设工程施工合同（2014年12月26日）、代建协议书、商品混凝土销售合同、顶房协议、瑞信公司提交的《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》、建设工程施工合同（2014年5月29日）、建设工程施工合同（2014年12月26日）、代建协议书、竣工验收记录、会议纪要、付款凭证、补充协议、吉运公司提交的工程竣工验收备案表、付款凭证、收据、税金管理费扣费确认单及各方当事人的陈述在案为凭，对上述事实本院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，徐海波主张其与吉运公司系挂靠关系，吉运公司主张其与徐海波系分包关系。故审理本案前提是对法律关系进行定性。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第十条之规定，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。违法分包是指承包单位承包建设工程后，将其承包的部分建设工程分包给不具有施工资质的单位及个人施工的行为。本案中，2014年5月29日《建设工程施工承包合同》系瑞信公司与吉运公司签订，徐海波与案外人徐海浪、高志鹏、王波、王卫忠在“乙方委托代理项目负责人”处签字，徐海波作为实际施工人对2014年5月29日《建设工程施工承包合同》所载明的部分工程进行了施工。2014年5月29日《建设工程施工承包合同》的合同相对方系瑞信公司与吉运公司，加之，瑞信公司将涉案工程款全部支付给了吉运公司，故一审法院认定瑞信公司将涉案工程分包给了吉运公司，吉运公司在取得陆坊小镇工程后，将部分工程分包给了徐海波，因徐海波不具备相关建设工程施工资质，故吉运公司与徐海波之间系违法分包关系。本案中，徐海波、吉运公司对于涉案合同的效力、合同价款的计算、望远管委会在本案中承担的责任等有异议，故本案的争议焦点应当是涉案多份合同及招投标行为的效力、工程价款的认定、欠付款的数额、徐海波主张的逾期付款利息能否支持、望远管委会是否应当承担责任。关于涉案的多份合同及招投标行为的效力问题。永宁县人民政府与瑞信公司于2014年4月11日签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》约定涉案项目模式为BT模式，因本案中涉及ＢＴ投资建设模式，故在认定合同效力前，需对ＢＴ投资模式进行界定。BT合同中买单者和消费者是政府，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施项目建设的一种融资模式，即政府作为城市市政基础设施和纯公益性项目的最后“买单人”和“消费者”，在筹措建设项目方式上，委托工程代建部门进行筹资建设，ＢＴ投资建设方通过投标方式获得项目建设的特许权，BT投资建设方融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加合理回报的过程。采用ＢＴ合同的政府非经营性工程亦需要依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定进行招投标，而本案中永宁县人民政府与瑞信公司签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》未进行招投标，故应属无效。瑞信公司取得涉案工程后，与吉运公司签订2014年5月29日《建设工程施工承包合同》,将涉案工程部分分包给吉运公司，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同不违反法律法规的强制性规定，且瑞信公司及吉运公司均具有相关资质，该合同合法有效，一审法院予以确认。根据各方当事人的陈述及本案的证据，可以确定2014年12月22日的四份中标通知书均是在徐海波实际施工后进行的，故依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款之规定，该三份中标通知书应属无效，故中标后，吉运公司与望远管委会于2014年12月26日签订的《建设工程施工合同》及望远管委会、瑞信公司、吉运公司签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》均无效。关于工程价款的认定。在认定工程价款之前需确定徐海波的实际施工范围。2014年5月29日《建设工程施工合同》反映出徐海波系陆坊小镇1#、7#、13#、48-1#项目负责人，案外人徐海浪系陆坊小镇8#、9#项目负责人。案外人徐海浪于2017年10月26日向一审法院出具《声明书》，明确陆坊小镇8#、9#系徐海波独自完成施工任务，与其没有任何关系，其对此不主张任何权利，不承担任何义务。瑞信公司及吉运公司对该《声明书》认可，且瑞信公司及吉运公司亦认可陆坊小镇1#、7#、8#、9#、13#、48-1#楼由徐海波施工建设，故徐海波的施工范围为陆坊小镇1#、7#、8#、9#、13#、48-1#楼。2014年5月29日《建设工程施工合同》合法有效，徐海波于2014年5月已经开始对涉案工程进行施工，且徐海波并非2014年12月26日《建设工程施工合同》及《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》的合同相对方，结合双方陈述，可以认定徐海波与吉运公司实际履行的系2014年5月29日《建设工程施工合同》，徐海波主张依据2014年12月26日《建设工程施工合同》及《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》的约定来计算涉案工程价款不能成立，一审法院不予支持。本案中，涉案工程的价款应当按照双方实际履行的2014年5月29日《建设工程施工合同》约定的固定单价来计算工程价款。2014年5月29日《建设工程施工合同》约定涉案工程固定单价为1460元/平方米，徐海波、瑞信公司、吉运公司均认可涉案工程总建筑面积为42133平方米。甲切项。徐海波、瑞信公司、吉运公司均认可涉案工程存在甲切项。瑞信公司提交2015年6月17日《补充协议》证实地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程另行分包给他人施工，徐海波在2018年5月30日庭审时对《补充协议》的真实性、合法性、关联性认可，在2018年10月9日庭审时又对该《补充协议》的真实性、合法性、关联性不认可，但徐海波认可该《补充协议》上其签字的真实性，根据禁反言原则，该《补充协议》可以证实可以反映徐海波同意瑞信公司从原合同中将地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程另行承包给专业施工队施工。2014年5月29日的《建设工程施工合同》约定地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程属于徐海波施工范围。徐海波未对地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程进行施工，《补充协议》对地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程的单价进行了约定，瑞信公司主张按照补充协议约定，从工程款中扣减地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程款符合法律规定。因徐海波未对热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程进行施工，并同意瑞信公司分包，瑞信公司按照《补充协议》约定的地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程的单价分包，故一审法院以瑞信公司主张扣除地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程款共计8367956.4元（塑钢窗价款1809000.75元+外墙保温及真石漆价款4749341.5元+地热价款1809614.15元）。综上，涉案工程的总价款应为53146223.6元（1460元×42133平方米-8367956.4元）。关于欠付工程款的数额。本案已付款包含现金付款及甲供材两部分。关于现金付款。对于徐海波与吉运公司没有争议的已付款28974833.75元（现金16777362.75元、顶房11497471元、顶车70万元），一审法院予以确认。对于双方有争议的已付款（2016年1月13日1160401.73元、2016年9月9日1035636.62元、2016年9月8日2175154.99元、江南新村88-12号房屋顶付1604040元），一审法院作出如下认定：对于2016年1月13日支付1160401.73元及2016年9月9日支付1035636.62元、2016年9月8日2175154.99元，吉运公司提交的收据、税金管理费扣费确认单可以证实吉运公司已向徐海波支付了上述款项，徐海波不认可，应提交证据予以证实，现徐海波未提交证据予以证实，故2016年1月13日支付1160401.73元、2016年9月9日支付1035636.62元、2016年9月8日2175154.99元应认定为已付款。对于江南新村88-12号房屋顶付1604040元，徐海波不认可顶房协议中其签字的真实性，收据亦不是徐海波出具，瑞信公司及吉运公司提交的证据不足以证实顶房协议已实际履行，故该笔款项不应认定为已付款。以上现金付款为33346027.09元。关于甲供材。瑞信公司主张代付商砼款2176799元、楼宇对讲机42600元、电线1457427.91元、防火门715702元、玻璃门36340.69元、石材180431元、电费366536.32元、水电表款104153元、防水443469元、配电箱336476.32元。2014年5月29日《建设工程施工合同》约定发包人供应材料为钢筋、商品混凝土、瓷砖、屋面瓦、水表、电表、小三箱、塑钢窗五金件、供货及安装单元门、进户门、管井防火门、楼宇对讲门铃、真石漆，价格按附件2执行，按实际供应数量和供应价格（约定价格）扣除。该合同附件2明确了合同约定的各项甲供材的价格，并明确上述费用均在包干价内将从工程款中扣除。徐海波施工过程中必然涉及到使用甲供材问题，徐海波不认可，应提交证据证实其已自行购买上述材料，徐海波提交商品混凝土销售合同、顶房协议等仅显示徐海波自行购买了部分商砼，瑞信公司提交的证据显示瑞信公司亦供应了部分商砼，故徐海波提交的证据不足以证实其主张，对其主张一审法院不予支持。2014年5月29日《建设工程施工合同》附件2明确约定了各项甲供材的价格，且电费系徐海波施工过程中必然产生的相关费用，且徐海波的材料员、现场管理人员张永、徐伟力、沈道华对部分甲供材签字确认，故上述费用应当从涉案工程款中扣除。以上应予扣除的甲供材金额为5859935.24元。综上，瑞信公司、吉运公司共计向徐海波已支付工程款数额为39205962.33元。关于税金及管理费。瑞信公司及吉运公司主张税费及管理费应按7.13%扣除。徐海波主张无管理费的约定，不清楚税金扣除比例。关于管理费，2014年5月29日的《建设工程施工合同》并未进行约定，亦未证据显示双方对管理费进行了约定，故不应扣除管理费。关于税金，纳税是公民的基本义务，徐海波收取工程款的同时应承担相应的税费，因双方当事人关于税费无法达成一致意见，故本案中不予处理。关于质保金。涉案工程均约定工程质量保修金为工程价款的5%，因涉案工程保修期还未届满，故本案中，还应扣除工程质量保修金2657311.18元（53146223.6元×5%）。涉案工程的总价为53146223.6元，扣除质保金及已付款后，故吉运公司欠付徐海波徐海波工程款11282950.09元（含税）。关于瑞信公司主张的扣除借款本息1214838.7元、顶卡70000元。借款与本案不是同一法律关系，故本案中不做处理，对于瑞信公司主张的顶卡70000元，瑞信公司未提交证据证实，故一审法院不予支持。关于徐海波主张的退还工程保证金50万元。徐海波提交的收条可以证实其向吉运公司一分公司缴纳永宁陆坊小镇1#、7#、8#、9#、13#楼农民工保证金50万元，现涉案工程已竣工验收合格，吉运公司一分公司应向徐海波退还工程保证金50万元。关于徐海波主张的逾期付款利息能否支持。根据2014年5月29日的《建设工程施工合同》约定，吉运公司应按照工程节点支付工程款，但本案中双方提交的证据均不足以证实涉案工程主体封顶等工程节点，但竣工验收记录可以证实涉案工程已于2017年4月27日竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，吉运公司应自2017年4月27日起向徐海波支付逾期付款利息，徐海波主张按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算利息符合法律规定，一审法院予以准许，吉运公司应自2017年4月27日起按照年息4.35%向徐海波支付逾期付款利息。关于瑞信公司、望远管委会是否应当承担责任。就涉案工程而言，瑞信公司系涉案工程的投资建设方，对永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目进行投资、融资和施工建设，行使发包人权利，徐海波系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任，瑞信公司应当举证证明其就涉案工程不存在欠付工程款。因本案中，瑞信公司提交的付款证据无法区分各个施工人工程款支付情况，不足以证实其不存在欠付工程款的事实，故瑞信公司应在欠付工程款的范围内对徐海波承担责任。而望远管委会作为涉案工程的回购方，其不应就涉案工程款支付承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款之规定，判决：一、吉运公司于判决生效之日起十日内向徐海波支付工程款11282950.09元（含税），并按照年息4.35%向徐海波支付自2017年4月27日至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息；二、瑞信公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；三、吉运公司于判决生效之日起十日内向徐海波退还工程保证金50万元；四、驳回徐海波的其他诉讼请求。案件受理费170730元，由徐海波负担109267元，吉运公司、瑞信公司负担61463元。本院二审期间，各方当事人仍然坚持一审举证、质证意见。本院二审期间，各方当事人均坚持一审举证、质证意见。瑞信公司二审提交如下证据：证据一，《竣工结算造价定案单》（2019年1月16日）《工程决算审核定案单》（2019年1月16日）《结算函》《承诺书》（陆坊小镇一标段2#、3#及48-2#），证明：1.瑞信公司与吉运公司一分公司、高志鹏就涉案项目2#、3#楼和48-2#楼完成工程造价定案和财务结算。2.涉案项目2#、3#楼和48-2#楼结算面积17006.72㎡；结算单价为1460元/㎡，结算总金额为25111683.20元，其中质保金为1255584.16元。结算时，瑞信公司已向吉运公司就涉案项目2#、3#楼和48-2#楼共计支付25560886.89元，（其中：现金支付17422382.96元，顶房支付8138503.93元。），超付款449203.69元；涉案项目2#、3#楼和48-2#楼的全部工程款包括质保金已支付完毕。3.2014年5月29日瑞信公司与吉运公司签订的《建设工程施工承包合同》是实际履行的合同。吉运公司承包了涉案项目一标段后又将部分工程分包给了高志鹏。证据二，《竣工结算造价定案单》两份（2018年11月29日）《工程决算审核定案单》两份（2018年11月29日）《结算函》（陆坊小镇一标段14#、15#和4#、5#、10#、11#、48-3#及48-4#楼），证明：1.瑞信公司与吉运公司一分公司、王卫忠（其中14#、15#楼是王卫忠借名王波）就涉案项目14#、15#、4#、5#、10#、11#、48-3#及48-4#楼完成工程造价定案和财务结算。2.涉案项目14#、15#（王波挂名）和4#、5#、10#、11#、48-3#及48-4#楼结算面积46444.78㎡；结算单价为1460元/㎡，结算总金额为68117071.60元，其中质保金为3405853.58元。结算时，瑞信公司已向吉运公司就涉案项目14#、15#、4#、5#、10#、11#、48-3#及48-4#楼共计支付69306589.95元（其中现金支付45658769.92元，顶房支付23647820.03元），超付款1189518.41元；涉案项目14#、15#、4#、5#、10#、11#、48-3#及48-4#楼的全部工程款包括质保金已支付完毕。3.2014年5月29日瑞信公司与吉运公司签订《建设工程施工承包合同》是实际履行的合同。吉运公司承包了涉案项目一标段后又将部分工程分包给了王卫忠。上述证据一、证据二结合一审第三组证据共同证明：1.徐海波施工项目（1#、7#、13#、48-1#、8#、9#楼）一审确认的施工面积为42133平方米，结算单价为1460元/平方米，应结算总金额为61514180元（包含甲供材、甲切项、质保金和税金）；2.涉案项目一标段，瑞信公司应向吉运公司支付工程总价款为154742934.80元（61514180+68117071.60+25111683.20），扣除徐海波施工队质保金3075709元和未开票税金2703365.44元，瑞信公司应支付148963860.36元；3.瑞信公司已向吉运公司一分公司就一标段工程（其中徐海波施工1#、7#、13#、48-1#、8#、9#楼；王卫忠施工14#、15#、4#、5#、10#、11#、48-3#及48-4#楼；高志鹏施工2#、3#楼和48-2#楼）支付工程款156228673.21元（其中现金96205689.56元，顶房60022983.65元）；4.综上，瑞信公司已向吉运公司支付全部的工程款，即使在不扣除质保金和税金的情况下瑞信公司也已履行了付款义务，不存在欠付吉运公司工程款事实。证据三，《房产测绘报告》，证明：吉运公司一分公司施工的11#楼的测绘面积为5390.92平方米。经质证，徐海波对证据一、证据二不认可，认为该两组证据瑞信公司与案外人王卫忠、高志鹏结算，徐海波无法确定其结算的真实性，且证据涉及楼号的施工与本案无关，即使王卫忠、高志鹏认为自己施工的楼号履行的是2014年5月29日签订的《建设工程施工合同》，愿意接受1460元/平方米，也不能推导出本案工程结算应适用该单价。对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不认可。证据三涉及的11号楼不是徐海波施工，该证据显示，房产测绘报告的委托方为望远管委会，该证据可以证实望远管委会是涉案工程的建设方、发包方之一。吉运公司、望远管委会对瑞信公司提交的证据无异议。本院认为，证据一、证据二可以证实瑞信公司与王卫忠、高志鹏的结算情况，徐海波虽不认可但未能举证推翻该证据，故本院对该证据予以确认。证据三反映的是11#楼的测绘面积，不属于徐海波的施工范围，与本案无关，本院不予采信。本院二审查明以下事实：（一）2018年11月29日，瑞信公司与吉运公司一分公司、王卫忠就案涉陆坊小镇4#、5#、10#、11#、14#、15#、48-2#、48-3#、48-4#工程进行了决算，结算金额为68117071.60元，瑞信公司通过现金和顶房等方式支付王卫忠69306589.95元，超付款1189518.41元，质保金已向王卫忠支付。（二）2019年1月17日，瑞信公司与吉运公司一分公司、高志鹏就案涉陆坊小镇2#、3#、48-2#工程进行了决算，结算金额为25111683.20元，瑞信公司通过现金和顶房等方式支付高志鹏25560886.89元，超付款449203.69元，质保金已向高志鹏支付。高志鹏向瑞信公司出具承诺书，承诺工程款结算完毕工程款已付清。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案多份合同及招投标行为的效力；（二）徐海波与吉运公司之间的关系；（三）案涉工程造价的依据；（四）望远管委会应否承担付款责任；（五）吉运公司欠付徐海波工程款的数额；（六）瑞信公司应否承担付款责任。现分述如下：（一）涉案多份合同及招投标行为的效力1.永宁县政府与瑞信公司于2014年4月11日签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》。该合同约定永宁县人民政府作为回购人，选定瑞信公司作为投资人以融资方式建设永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目，建成后由永宁县人民政府以合同回购价回购；同时约定总承包人和施工监理人的选择，采用公开招标进行。本院认为，该合同不是建设工程施工合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》的调整范畴。首先，瑞信公司的性质是房地产开发公司而非从事建设工程施工的建筑企业，其代永宁县政府投资永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设。《中华人民共和国招标投标法》除了保障建筑市场中的公平竞争外，更主要的目的是通过招投标，选择确定具有与工程项目要求相符资质的施工单位，以科学、合理的工程造价来进行施工，以保证工程质量。而瑞信公司根本不是建筑企业，该公司从事房地产开发的专业性质决定其不可能直接承包案涉工程项目的施工，而只是代永宁县政府作为案涉项目的建设方向项目投资。换言之，瑞信公司就是永宁县政府为案涉项目确定的投资人，案涉项目由瑞信公司投资并作为建设方负责选择施工单位进行建设，建成后由永宁县政府购买。之所以说永宁县政府与瑞信公司之间的合同不受《中华人民共和国招标投标法》的调整，是因为该合同并非是确定一个必须进行招投标的项目最终由哪个施工单位进行施工的合同。该合同既不涉及建筑施工企业是否通过公平竞争进入案涉项目，也与如何确定施工企业及与工程质量相关的工程款等问题无关。故，瑞信公司与永宁县政府之间的合同是双方当事人真实意思表示，该合同的签订亦无须经过招投标程序，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。一审法院对该合同的效力认定有误，本院予以纠正。2.瑞信公司与吉运公司于2014年5月29日签订的《建设工程施工承包合同》。从该合同的内容看，是典型的建设工程施工合同，瑞信公司是发包方，吉运公司是承包方。依据上述合同，吉运公司承建的是永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目中的土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容。瑞信公司是以发包人的身份将整个工程发包给吉运公司施工，二者是建设工程的发包与承包合同关系。案涉项目的性质决定其关系着社会公共利益和公共安全，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招投标的项目，瑞信公司与吉运公司未进行招投标即直接签订合同，因违反《中华人民共和国招标投标法》而无效。一审法院对该合同的效力认定有误，本院予以纠正。3.其他合同。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”案涉工程属于先施工，后进行招投标，故2014年12月22日的四份中标通知书因违反上述规定而无效，则中标后吉运公司与望远管委会于2014年12月26日签订的《建设工程施工合同》及望远管委会、瑞信公司、吉运公司签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》均无效。（二）徐海波与吉运公司之间的关系《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”住房与城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”徐海波主张其与吉运公司之间系挂靠关系，吉运公司与瑞信公司对此予以否认。从吉运公司与瑞信公司签订的数份合同及吉运公司参与招投标的情况看，均系吉运公司的行为，徐海波没有以吉运公司委托代理人身份参与，没有证据显示签订合同、参加招投标系徐海波以吉运公司名义而为，故在吉运公司不认可挂靠的情况下，徐海波主张其与吉运公司之间系挂靠关系，缺乏事实和法律依据。事实表明，吉运公司承揽案涉建设工程后，即将工程肢解后转包给没有施工资质的徐海波等自然人进行施工。因此，吉运公司与徐海波之间系非法转包关系。徐海波主张其与吉运公司系挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。（三）涉案工程造价的依据徐海波主张应依据2014年12月26日签订的《建设工程施工合同》及《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》来计算涉案工程价款，瑞信公司、吉运公司主张应各方履行的是2014年5月29日签订的《建设工程施工承包合同》。本院认为，对徐海波主张的工程价款应依据2014年5月29日签订的《建设工程施工承包合同》来认定，理由如下：第一，在该份合同中，虽然合同当事人是瑞信公司、吉运公司，但徐海波等人以吉运公司委托代理项目负责人的身份签字，其知悉并认可合同的内容。而其他几份合同，徐海波均未参与合同的签订，不是合同的当事人，其主张依据以其不是当事人的合同来认定工程价款，没有事实和法律依据。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该合同无效，但工程竣工验收合格，故可参照该合同约定计算工程价款。一审法院依据该合同认定涉案工程价款，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因该合同约定为固定单价，故徐海波申请对涉案工程造价进行鉴定，缺乏事实和法律依据。（四）望远管委会应否承担付款责任徐海波上诉主张望远管委会为发包人，应当承担付款责任。经查，永宁县政府与瑞信公司签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》约定瑞信公司为项目投资人，永宁县政府在项目建成后回购项目工程，同时约定通过公开招标方式选择总承包人和施工监理人。在该合同签订后，瑞信公司以发包人身份与吉运公司签订了施工合同，望远管委并不是案涉工程的发包人，无需对徐海波的工程款承担付款责任。徐海波主张望远管委会应对欠付工程款承担连带付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。（五）吉运公司欠付徐海波工程款的数额徐海波上诉主张一审判决认定的吉运公司欠付徐海波工程款数额错误，对以下项目有异议：1.扣除甲供材款5859935.24元和甲切项工程款8367956.4元，没有证据；2.徐海波实际收到现金16777362.75元，一审判决认定21148556.09元，证据不足；3.一审判决将江南新村88-12号房屋抵顶款1604040元计入已付工程款，不符合法律规定；4.质保金应当退还。瑞信公司上诉主张其已付清工程款，徐海波借款本息1214838.7元及顶卡7万元，应计入已付工程款，并应扣除税金。现分述如下：1.关于甲供材款5859935.24元。包括商砼款2176799元、楼宇对讲机42600元、电线1457427.91元、防火门715702元、玻璃门36340.69元、石材180431元、电费366536.32元、水电表款104153元、防水443469元、配电箱336476.32元。经查，徐海波购买了涉案工程的钢材和部分商砼，使用了瑞信公司提供的部分商砼，瑞信公司提交的商砼用量确认单上有徐海波的收料员徐力伟、沈道华的签字，故商砼款2176799元应予确认。2014年5月29日签订的《建设工程施工合同》附件2明确约定了各项甲供材的价格，并明确上述费用均在包干价内从工程款中扣除，电费系徐海波施工过程中必然产生的费用，且徐海波亦未举证其自行购买了上述材料，故上述费用应当从工程款中扣除。2.关于甲切项工程款8367956.4元。地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程属于2014年5月29日《建设工程施工合同》的范围，徐海波对此未施工，徐海波签字确认的《补充协议》可以证实徐海波同意瑞信公司将该部分工程另行承包给专业施工队施工，该《补充协议》约定了分包工程的单价为：外墙保温80元/平方米、真石漆80元/平方米、塑钢窗制作安装345元/平方米、地热施工单价43元/平方米,按实际施工面积计算。故一审法院将甲切项工程款8367956.4元从应付工程款中扣除，符合合同约定。3.徐海波上诉主张其实际收到现金16777362.75元，并非一审法院认定的21148556.09元。经查，一审法院认定的徐海波实际收到现金21148556.09元，除了包括徐海波认可的16777362.75元，还包括徐海波出具收据的2016年1月13日的1160401.73元、2016年9月9日1035636.62元、2016年9月9日的2175154.99元。徐海波2016年1月13日出具的收据载明的金额为1160401.73元、2016年9月9日出具收据金额为1164081元（吉运公司主张扣除税金管理费后，实际支付1035636.62元）、2016年9月9日出具另一张收据金额为2426692.99元（吉运公司主张扣除税金管理费后，实际支付2175154.99元）。而吉运公司提交的证据税金管理费扣费确认单中载明徐海波2016年9月9日的两笔款项，扣除税金和管理费后，金额为1035636.62元、2175154.99元。徐海波在该确认单上签字，视为其认可该两笔款项中包括税金、管理费以及具体金额。对徐海波的已付款，应按照包含税金、管理费的金额认定，故徐海波已收现金应为21528538.47元（16777362.75元+1160401.73元+1164081元+2426692.99元）。吉运公司已付徐海波工程款为39585944.71元（现金21528538.47元+顶房11497471元+顶车70万元+甲供材料5859935.24元）。4.关于江南新村88-12号房屋抵顶款1604040元。一审判决载明“对于江南新村88-12号房屋顶付1604040元，原告不认可顶房协议中其签字的真实性，收据亦不是原告出具，瑞信公司及吉运公司提交的证据不足以证实顶房协议已实际履行，故该笔款项不应认定为已付款。”故，一审法院并未将该笔款项并计入已付工程款，徐海波关于一审判决将江南新村88-12号房屋抵顶款1604040元计入已付工程款的上诉理由不能成立。5.关于质保金。2014年5月29日签订的《建设工程施工承包合同》附件4房屋建筑工程质量保修书第六条约定：“维修保证金按工程结算价款的5%计算，保修期满后，抵扣承包人未按约定进行维修的费用后，按照以下方式无息返还：二年保修期满，发包人退还维修保证金的50%，五年保修期满，发包人退还剩余费用。”涉案工程竣工日期为2017年4月27日，一审法院对质保金予以全额扣除，并无不当。鉴于二审诉讼期间2019年4月26日二年保修期已届满，根据该约定，应退还一半的保修金，保修金金额为2657311.18元，则应退还的金额为1328655.59元，本院予以调整。质保金1328655.59元的利息，应从2019年4月27日起算。6.关于徐海波借款本息1214838.7元及顶卡7万元应否计入已付工程款，应否扣除税金的问题。一审法院认为借款与本案不是同一法律关系，在本案中未做处理，对顶卡70000元因无证据证实未予支持。关于借款问题，鉴于以下理由，瑞信公司的该项上诉理由不能得到支持。第一，一审判决后，作为付款主体的吉运公司对此并未提出上诉；第二，瑞信公司、吉运公司二审中均主张瑞信公司已向吉运公司付清全部工程款；第三，瑞信公司的上诉请求仅为撤销一审判决第二项，即瑞信公司在欠付工程款范围内承担付款责任的判项；第四，一审判决对该笔借款未予处理，并不影响瑞信公司的诉权，本院二审对此不作调整。关于顶卡7万元，瑞信公司并未提交证据证实其主张，故不予支持。7.关于税金和管理费。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。徐海波作为工程款权益人，在获取合同对价时，负有依法纳税的义务。由于徐海波是自然人，不是工程款的纳税主体，根据吉运公司与瑞信公司合同约定，应由瑞信公司代扣代缴。从交易习惯和行业惯例看，税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担。故本案中，徐海波应当承担税金，其抗辩不应承担税金的理由不能成立。瑞信公司主张税金和管理费应按照双方口头约定工程款的7.13%扣除，徐海波不认可该比例，主张不应扣除税金和管理费，但其在庭后提交的书面说明中认可已经支付的工程款包含了税金和管理费，扣除比例为7%，故对于未付工程款本院按照工程款7%的比例扣减税金和管理费。对于已付工程款，包括现金付款、甲供材、车辆、房屋抵顶等，均已包含了税金和管理费，不再重复扣减。质保金不扣除税金，故应扣减的税金和管理费为：（总价53146223.6元-已付款39585944.71元-质保金2657311.18）×7%=763207.74元。综上，徐海波、瑞信公司对一审判决认定的欠付工程款数额的异议部分成立，本院对欠付工程款数额予以纠正，吉运公司欠付徐海波的工程款数额为11468415.56元（总价53146223.6元-已付款39585944.71元-未到期质保金1328655.59元-税金和管理费763207.74元）。（六）瑞信公司应否承担付款责任一审中，瑞信公司认可其与吉运公司未进行结算，亦未举证证明其已就涉案工程不欠付工程款。二审中，瑞信公司举证其已与吉运公司一分公司、高志鹏、王卫忠进行结算，主张其已向吉运公司付清工程款。本院认为，瑞信公司主张其已向吉运公司付清工程款的上诉理由不能成立，理由如下：其一，2014年5月29日签订的《建设工程施工承包合同》所涉工程分别由徐海波、高志鹏、徐海浪、王波、王卫忠施工，徐海浪名下的工程系由徐海波施工并领取工程款，王波名下的工程系由王卫忠施工并领取工程款。从现有证据看，瑞信公司系分别与各实际施工人结算并分别支付工程款。瑞信公司向高志鹏、王卫忠超付工程款，却主张以超付该二人的工程款抵顶未付徐海波的工程款，缺乏事实和法律依据。其二，瑞信公司自认其应向徐海波支付的工程款为61514180元，本院查明瑞信公司已付徐海波金额为39585944.71元，扣除未到期质保金1328655.59元，欠付金额为11468415.56元。瑞信公司并未举证证明其已向徐海波付清工程款。其三，如上所述，吉运公司欠付徐海波的工程款为11468415.56元，鉴于瑞信公司分别与实际施工人结算并支付工程款，瑞信公司未举证证明其已向徐海波付清该款项，故，就徐海波施工的工程，瑞信公司应在欠付吉运公司工程款11468415.56元范围内向徐海波承担付款责任。（七）其他问题。徐海波主张涉案工程竣工工程标识牌记载的竣工日期为2016年12月25日，应认定该日期为竣工日期。经查，有竣工验收各方签字盖章的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，案涉工程竣工日期为2017年4月27日，一审法院以该日期认定为竣工日期，并无不当。综上，徐海波的上诉请求部分成立，予以支持。瑞信公司上诉请求不能成立，依法不予支持。因当事人二审提交新证据，本院予以确认并依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初103号民事判决第三项；二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初103号民事判决第一项、第二项、第四项；三、宁夏吉运建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向徐海波支付工程款11468415.56元及利息（以10139759.97元为基数，按照年利率4.35%向徐海波支付自2017年4月27日至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息；以1328655.59元为基数，按照年利率4.35%向徐海波支付自2019年4月27日至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息）；四、宁夏瑞信房地产开发有限公司在欠付宁夏吉运建筑安装有限公司工程款11468415.56元范围内向徐海波承担付款责任；五、驳回徐海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170730元，由徐海波负担92467元，宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏瑞信房地产开发有限公司负担78263元。二审案件受理费，徐海波应预交101283元（预交82225元，剩余19058元至缓交执行阶段），由徐海波负担97232元，由宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏瑞信房地产开发有限公司负担4051元；宁夏瑞信房地产开发有限公司预交的89498元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 王利芬审判员 张娜瑞审判员 宋成祥 二○一九年九月九日书记员 张适清