湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1668号上诉人（原审被告）：湖北江天建设集团有限公司。住所地：黄石市西塞山区磁湖堤8号。法定代表人：陈敬勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈姣，湖北行胜言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻祖国，男，xxx年xxx月xxx日出生，汉族，住湖北省保康县。委托诉讼代理人：胡东升，湖北春园律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王华忠，男，xxx年xxx月xxx日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人(原审被告)：刘钟杰，男，xxx年xxx月xxx日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人湖北江天建设集团有限公司(以下简称江天公司)因与被上诉人喻祖国、王华忠、刘钟杰建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年03月29日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江天公司上诉请求:请求依法撤销原判，发回重审或改判驳回喻祖国的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.原审查明“合同由湖北江天建设集团有限公司襄樊分公司（以下简称江天襄樊分公司）盖章，由委托代理人刘钟杰签名”，事实不清，缺乏证据。刘钟杰不是上诉人的工作人员或聘用人员，也不是分公司聘用人员，原审认定刘钟杰为江天襄樊分公司委托代理人无证据。2.原审认定2012年8月7日江天公司襄阳汽车职业技术学院项目部与喻祖国签订《真石漆包工包料合同书》，该合同由江天公司襄阳汽车职业技术学院项目部盖章，合同首部王华忠在委托代理人处签名，上诉人没有委托王华忠与喻祖国签订过合同，项目部的章子是假的，公司根本不认识王华忠、喻祖国。3.原审向王军调查确认B、C区有真石漆工程是喻祖国在现场施工，证实王华忠系B、C区施工现场工作人员，也无事实根据。二、原判程序严重违法，遗漏当事人。刘利国是分公司代表人，原审认定刘钟杰是分公司代理人，王华忠作为刘钟杰聘请的工作人员，将其中部分装饰装修工程分包给喻祖国完成，刘利国属本案当事人或第三人应参加诉讼而未参加诉讼。原审在一审拖延一年多时间，在被上诉人未当庭申请情况下几次调查并作为认定事实依据，且未经上诉人质证，认定事实无依据。三、原审责任划分不公，实体处理不公。1.喻祖国主张向上诉人追讨工程款，既没有与上诉人订立合同又未经上诉人同意并转包，喻祖国应承担举证责任，原审通知上诉人参与工程款数额鉴定机构选择，引诱上诉人变相默认是喻祖国完成本案工程是上诉人转包给喻祖国的，把责任归责于上诉人。2.原审认定《真石漆包工包料合同书》无效，又确认喻祖国可以参照约定要求支付工程款，不公平又违背法律，上诉人为投标、竞标等投入了人力财力中标工程，喻祖国按上诉人与襄阳汽车职业技术学院的合同约定索要工程款损害了中标人的合法权益且违背法律规定，合同无效，喻祖国无装饰装修工程施工资质，就没有资格享受具有施工资质所应享受的按等级取费和定额标准取费的权利。四、原判适用法律错误。喻祖国辩称：江天公司依法成立的襄樊分公司与襄阳汽车职业技术学院签订合同，江天公司知情，江天公司在一审中陈述只是说与他们没有关系，签订合同时刘钟杰是江天公司代理人，王华忠是刘钟杰现场施工和管理人员，王华忠与喻祖国签订本案施工合同。2.江天襄樊分公司于2013年被注销了，其民事权利义务应由江天公司依法承担和享受，江天襄樊分公司的行为应由江天公司承担。3.本案工程量、工程范围，一审法院进行了综合认定，有王华忠陈述及工程量鉴定为证，江天公司对鉴定结论未提出异议。4.本案工程已交付使用。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。王华忠辩称，其受刘钟杰委托与喻祖国签订合同，工程款是否付清不清楚。喻祖国向一审法院起诉请求：请求判令王华忠、江天公司、刘钟杰支付喻祖国工程款200000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月18日，襄阳汽车职业技术学院与江天襄樊分公司签订建设工程施工合同。约定由江天襄樊分公司作为承建商，对汽车技术学院教学楼施工。具体地点及规模为：襄城区尹集乡白云村二组；二标段三栋教学楼及土地平整，框架结构5-6层，建筑面积20304平方米。合同价款：32711800元。合同由江天襄樊分公司盖章，委托代理人由刘钟杰签名。合同专用条款第20条约定：承包人任命的承包人代表刘钟杰，本工程全权负责人。第58条工程价款支付：工程竣工验收合格之日一个月内支付总价款的40%；2012年12月1日前支付至总价款的80%；2013年6月1日前付至总价款的90%；余款在2013年12月1日前全部付清（保修金除外）。附件与格式部分：第2条质量保修期：（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（3）电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年。（5）装饰装修工程为2年。第6条、保证金按单项工程造价的5%预留。2012年8月7日，江天公司襄阳汽车职业学院项目部与喻祖国签订《真石漆包工包料合同书》。合同主要条款约定为，地点：汽车职业技术学院2号教学楼。指定色为：立邦QB-229水性含沙丙底漆。QA-692砂壁专用耐污罩面涂料。QB-352（B）纯真石漆色号NP-3032。单价为：67元/平方米；C区构架层、D区构架层、包括C区两边圆弧内走道，按7.5/平方米计算。该合同由江天公司襄阳汽车职业学院项目部盖章，喻祖国签名，合同首部王华忠在委托代理人处签名。2013年4月23日，江天襄樊分公司在襄阳市工商行政管理局办理注销登记。经喻祖国申请，一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对涉案工程的工程量进行鉴定。2018年11月15日，该公司出具鄂大信正则基鉴字（2018）024号司法鉴定意见书。鉴定意见为：真石漆量10995.61平方米；C区构架层、D区构架层、包括C区两边圆弧内、走道量7300.89平方米。该鉴定意见，双方当事人未提出异议。一审法院在审理（2017）鄂0602民初528号王军与湖北江天建设集团有限公司、襄阳汽车职业技术学院建设工程合同纠纷一案查明，襄阳汽车职业技术学院与江天襄樊分公司签订的建设工程合同中三栋教学楼，分为A、B、C区及连廊部分，以上工程于2011年12月开工建设，2012年6月竣工，未办理竣工验收，2012年9月汽车技术学院使用以上房屋。该工程中A区部分由王军承建。经一审法院向王军调查，其确认了B、C区的真石漆工程是喻祖国在现场施工，证实王华忠系B、C区施工现场工作人员。与王华忠陈述事实相吻合。一审法院认为，案涉建设工程系由襄阳汽车职业技术学院与江天襄樊分公司之间订立。该建设工程施工合同中对于刘钟杰的身份明确表示为江天襄樊分公司在该工程中的负责人，同时建设施工合同中刘钟杰作为委托代理人签名，可以认定刘钟杰与江天襄樊分公司具有履行职务行为的身份关系。王华忠作为刘钟杰聘请的工作人员，将其中部分装饰装修工程分包给喻祖国完成，应由江天襄樊分公司承担该分包合同责任。喻祖国并无装饰装修工程施工资质，该分包行为违反法律禁止规定，故喻祖国与江天襄樊分公司之间签订的《真石漆包工包料合同书》无效。本案建设工程现已全部施工完毕并已交付汽车技术学院使用，故喻祖国可以参照约定要求支付工程价款。江天襄樊分公司系江天公司的分支机构，于2013年4月23日注销，主体资格灭失，因江天襄樊分公司对外发生的民事行为所产生后果应由江天公司承担。王华忠、刘钟杰不是建设工程合同相对方，依法不承担民事责任。工程总价款为10995.61平方米×67元为736705.87元；7300.89平方米×7.5元为54756.67元，共计791462.54元。喻祖国仅主张总工程款788100元，少于合同约定价款，予以认定。喻祖国自认及提供相关转帐凭证及记帐本，确认收到工程款584000元，江天公司、王华忠、刘钟杰未能提供证据证实工程款支付情况，一审法院采信喻祖国陈述及证据，确认收到工程款584000元。对于剩余未付工程款为204100元，喻祖国仅主张200000元，一审法院以其主张认定。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第二十六条，判决如下：一、被告湖北江天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告喻祖国工程款200000元。二、驳回原告喻祖国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、公告费560元、鉴定费8000元，由被告湖北江天建设集团有限公司负担。二审中，江天公司提交：1.黄石市公安局石港区分局立案决定书及受案登记表照片，证明《协议书》上江天襄樊分公司公章系伪造，已向公安机关报案立案侦查。2.王军案再审受理通知，证明王军案已进入再审程序，案件事实尚待查实。喻祖国质证称与本案无关；王华忠质证称没有什么要说的。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，“江天公司承包襄阳汽车职业技术学院的建设工程，有其襄樊分公司与襄阳汽车职业技术学院签订的建设施工合同以及江天公司及其襄樊分公司收取工程款等证据证明。刘利国是襄樊分公司负责人，刘钟杰是建设施工合同中的委托代理人，二人在诉争建设工程中的行为是职务行为，其法律后果依法应由江天公司承担”，是本院审理的王军与江天公司、襄阳汽车职业技术学院建设工程合同纠纷一案已生效的(2018)鄂06民终4275号民事判决书所确认的事实。本案诉争的《真石漆包工包料合同书》甲方(发包方)代表签字(盖章)处加盖“湖北江天建设集团有限公司襄阳汽车职业技术学院项目部”印章，王华忠称其受刘钟杰的委托与喻祖国签订该合同。江天公司上诉对此不予认可，称该项目部章子是假的，但又未提供充足的证据证明，且在一审法院开庭审理中，江天公司明确“江天公司知道分公司与原告签订合同这事”，故在江天襄樊分公司已被注销的情形下，王华忠作为代理人与喻祖国签订《真石漆包工包料合同书》的行为后果应由江天公司承担。江天公司上诉否认刘钟杰代表其分公司签订合同承建襄阳汽车职业技术学院建设工程及将部分装饰装修工程分包给喻祖国的行为，与本案查明的事实不符，其要求追加刘利国的理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定喻祖国无装饰装修工程施工资质，喻祖国与江天襄樊分公司签订的《真石漆包工包料合同书》因违反法律禁止性规定而无效，符合法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程已交付使用，喻祖国可以参照该合同约定要求支付工程款。一审法院依据湖北大信正则工程项目管理有限公司对涉案工程的工程量作出的鄂大信正则基鉴字（2018）024号司法鉴定意见及《真石漆包工包料合同书》的约定确定涉案工程价款为791462.54元，因喻祖国主张价款仅为788100元，故一审法院以788100元作为双方结算价款，并无不当;一审法院采信喻祖国自认确认其收到工程款584000元，江天公司上诉对此未提出异议，“对于剩余未付工程款为204100元，喻祖国仅主张200000元，一审法院以其主张认定”，本院予以确认。故江天公司上诉对工程价款提出的异议不能成立，本院不予支持。综上所述，江天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人湖北江天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一九年九月二日书记员  刘秋华