江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6831号上诉人（原审原告）：苏震宇，男，汉族，1992年4月25日出生，住山西省盂县。委托诉讼代理人：张亮，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京万象星辉生物科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区新模范马路66号南邮大厦1003室。法定代表人：白宇伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢苏丽，江苏三理律师事务所律师。上诉人苏震宇因与被上诉人南京万象星辉生物科技有限公司（以下简称万象星辉公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏震宇上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判万象星辉公司支付苏震宇双倍工资48400元。事实和理由：1.2017年3月21日，苏震宇入职万象星辉公司，工作期间未签订劳动合同，月平均工资4400元。苏震宇只是销售人员，长期在外从事销售工作，不负责公司日常管理，公司员工劳动合同的签订需法定代表人白宇伟同意。一审中万象星辉公司述称苏震宇以在外地有劳动关系为由拒绝签订劳动合同，但对此未提交相应证据。一审法院直接认定苏震宇全面负责公司管理工作，系认定事实错误。万象星辉公司的法定代表人白宇伟虽然在外地，但通过电话的方式向其汇报经营销售情况，万象星辉公司所有工作人员均未签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的责任在于万象星辉公司。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，万象星辉公司应当支付苏震宇未签订书面劳动合同双倍工资差额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。万象星辉公司辩称：南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12155号案件的庭审笔录第5页中，苏震宇述称万象星辉公司成立后，老板一年来南京不超过5天，剩下的工作实际上就是苏震宇负责，并回答公司的销售就是苏震宇负责。苏震宇擅自将万象星辉公司的产品以自己注册的南京雨辰生物科技有限公司（以下简称雨辰公司）的名义进行销售，并且将万象星辉公司的资产转移至雨辰公司，一般员工是不可能如此操作的。一审法院认定苏震宇系万象星辉公司的实际管理者，事实认定清楚，证据确实充分，且经苏震宇本人口头承认。请求驳回上诉，维持原判。苏震宇向一审法院起诉请求：1、万象星辉公司支付2018年9月工资4600元；2、万象星辉公司支付2018年8月提成2000元；3、万象星辉公司支付2017年5月1日至2018年3月20日未签订劳动合同双倍工资差额48400元；4、确认双方之间自2017年4月至2018年9月期间存在劳动关系；5、万象星辉公司支付经济补偿金6600元（4400×1.5）。一审法院查明的双方无争议事实：苏震宇于2017年3月21日入职万象星辉公司，双方未签订书面劳动合同，万象星辉公司亦未为苏震宇缴纳社会保险，苏震宇负责万象星辉公司的销售工作。2018年2月至8月的工资表显示其工资分别为2200元、6430元、4600元、4600元、4700元、3600元、3600元。2017年11月20日，雨辰公司设立，苏震宇系雨辰公司股东、执行董事、法定代表人。2018年4月19日，雨辰公司向东南大学中大医院生物样本库进行招投标。其后，苏震宇陈述雨辰公司还与中大医院进行第二次招投标，并投标成功，与中大医院签订合同。2018年9月25日，万象星辉公司向苏震宇发出通知，内容为：经调查，在本公司完全不知情的情况下，你本人于2017年11月注册了雨辰公司，违反了劳动法和公司的相关规定，侵犯了本公司的合法权益，限你本人于本周日之前到本公司用书面形式详细说明自你公司成立后你负责的所有销售业务的具体情况，包括所销售的每个产品的品牌名称、型号规格、产品编号、销售价格、客户姓名、联系方式及客户所在单位科室的具体名称、与客户签订的所有合同及所开发票的详细信息，并提供以上所有合同原件及发票存根，积极返还以上所有货款，并积极配合本公司的调查工作，针对以上情况本公司保留进一步依法处理的权利。2018年9月27日，苏震宇向万象星辉公司邮寄辞职信，内容为：本人2017年3月至2018年9月在万象星辉公司工作中，因公司不给本人签订任何劳动合同，不缴纳社会保险，并且停发本人提成，现辞职。2018年10月30日，苏震宇向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委出具仲裁申请时间确认书，苏震宇诉至一审法院。一审中双方对以下事实存在争议：1.2018年9月份工资。苏震宇陈述其在万象星辉公司工作至9月27日，其提供与公司负责人方向前的聊天记录，聊天记录中显示方向前在9月20日还对其安排工作，其在辞职前收到了公司的解除通知，9月底办理了工作交接手续。万象星辉公司对聊天记录真实性不持异议，亦确认2018年9月份苏震宇还在万象星辉公司，但基本上已经没有工作。一审法院认证如下：根据苏震宇提供的证据，万象星辉公司在2018年9月还为其安排工作，故万象星辉公司应当支付2018年9月1日至27日的工资，即使双方之间系劳务合同关系，苏震宇提供劳务，万象星辉公司也应支付劳务费。关于9月份工资，根据2018年3月至8月的平均工资，其月平均工资为4588元，则2018年9月1日至27日工资数额为4008元（4588/21.75×19）。2.2018年8月份提成：苏震宇陈述其2018年8月份回款利润为6000元，提成应为2000元。万象星辉公司确认苏震宇2018年8月份回款利润为6000元，提成是回款利润的三分之一，但认为苏震宇在之前的销售中造成成本扩大，如运送费用、赠品等，会有相应的扣除。一审法院认证如下：苏震宇与万象星辉公司对2018年8月份的回款利润数额及提成比例均确认，万象星辉公司主张扣除成本扩大的部分，无事实和法律依据，故苏震宇2018年8月的提成为2000元。3.社保缴纳及劳动合同签订：万象星辉公司陈述苏震宇入职时提供信息称其在盂县人寿保险公司工作，该公司为其缴纳社保，故拒绝了公司要求与其签订劳动合同的要求。苏震宇则陈述其在2013年在盂县人寿保险公司工作了2个月，与2017年至万象星辉公司无任何关系，苏震宇的社保记录显示其从万象星辉公司离职后才缴纳社保。一审中，苏震宇还陈述万象星辉公司成立后，负责人长期在外地，1年时间来南京不超过5天，公司的工作安排由苏震宇负责，公司从未有规章制度、条例。一审法院认证如下：苏震宇入职万象星辉公司后，万象星辉公司应为其缴纳社保、签订劳动合同，但万象星辉公司辩称是苏震宇的原因未缴纳社保，并未向法庭提供证据，故一审法院对万象星辉公司的抗辩意见不予采纳，万象星辉公司在缴纳社保上存在过错。关于未签劳动合同双倍工资问题，虽然万象星辉公司亦未提供证据证明其要求苏震宇签订劳动合同而苏震宇拒绝，但从苏震宇的陈述来看，万象星辉公司的负责人长期在外地，该公司实际由苏震宇负责，故苏震宇作为万象星辉公司的实际管理人员，其主张未签劳动合同双倍工资无事实和法律依据，尤其在苏震宇设立雨辰公司以后，其作为雨辰公司的股东、法定代表人，更应知晓与员工签订劳动合同的重要性，故此时未签订劳动合同的责任更在于苏震宇。故苏震宇主张双倍工资差额无事实和法律依据。4、2016年4月至2018年9月之间的劳动关系：双方对2016年11月雨辰公司设立后双方是否存在劳动关系存在异议。2016年11月，苏震宇虽设立了雨辰公司，但其仍为万象星辉公司提供劳动，万象星辉公司为其发放工资，双方之间仍系劳动关系。直至2018年9月27日，苏震宇提出辞职申请，双方劳动关系解除。至于2018年9月25日万象星辉公司向苏震宇发出的通知函，并未提及解除劳动关系一事，故双方劳动关系于2018年9月27日解除。一审法院认为：1.关于2018年9月工资及2018年8月份提成问题。苏震宇在2018年8月、9月为万象星辉公司提供劳动，万象星辉公司应当发放苏震宇2018年2月提成2000元、9月工资4008元。2.关于未签劳动合同双倍工资差额问题。一审法院认为，苏震宇确认其在万象星辉公司实际从事管理工作，故作为万象星辉公司的实际负责人，其主张未签劳动合同双倍工资的诉讼请求一审法院不予支持。三、关于劳动关系的问题。一审法院认为，苏震宇入职万象星辉公司以后，其为万象星辉公司提供劳动，双方劳动关系自2018年9月27日解除，故2017年4月至2018年9月期间苏震宇与万象星辉公司存在劳动关系。四、关于经济补偿金问题。一审法院认为，万象星辉公司陈述苏震宇设立雨辰公司后双方劳动关系即解除，但万象星辉公司并未向苏震宇发出解除通知，双方劳动关系解除时间为2018年9月27日，解除原因为万象星辉公司未发放工资、提成、未缴纳社保，故万象星辉公司应支付经济补偿金，经济补偿金苏震宇按照4400元计算不违反法律规定，故经济补偿金数额为6600元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、苏震宇与南京万象星辉生物科技有限公司自2017年4月至2018年9月期间存在劳动关系；二、南京万象星辉生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付苏震宇2018年9月工资4008元、2018年8月提成2000元；三、南京万象星辉生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付苏震宇经济补偿金6600元；四、驳回苏震宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免收。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，在南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12155号案件2018年11月27日9:30的庭审中，苏震宇述称：“在2017年公司成立后老板就1年来南京不超过5天，剩下的工作安排由我负责”。苏震宇在本案一审中提交的微信聊天记录中载明，万象星辉公司老板方向前要求苏震宇发送手机定位、跑客户等，从聊天记录载明的时间来看，方向前每月发送的微信聊天内容在7条左右。本案二审的争议焦点为：万象星辉公司应否支付苏震宇未签订书面劳动合同二倍工资差额及数额。本院认为，综合苏震宇在（2018）苏0106民初12155号案件庭审中的陈述以及微信聊天记录，可以认定万象星辉公司的老板长期不在南京，仅通过微信的方式，偶尔向苏震宇等人提出工作要求。作为一家正常经营的企业，万象星辉公司必然需要实际负责人对公司日常经营运作进行管理。苏震宇在（2018）苏0106民初12155号案件庭审中称老板1年来南京不超过5天，剩下的工作安排由其负责，一审法院据此认定苏震宇系万象星辉公司的实际负责人，并无明显不当。苏震宇作为万象星辉公司的实际负责人，对于双方之间未签订书面劳动合同存在主观过错，故其现主张万象星辉公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，苏震宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年九月十一日书记员  汪海燕