安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6277号上诉人（原审原告）：姚成中，男，1967年8月2日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：张先庭，安徽徽航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴峰，安徽奥成律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙仁业，安徽奥成律师事务所律师。原审被告：巢湖市重点工程建设管理中心，住所地安徽省巢湖市健康东路原建委大楼。法定代表人：曾瑾，该中心主任。委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。上诉人姚成中因与被上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工公司）、原审被告巢湖市重点工程建设管理中心建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚成中上诉请求：撤销一审判决，改判支持姚成中一审诉讼请求第一项。事实与理由:1.一审程序有误。姚成中在一审中申请对工程量、工程价款以市场价计算进行鉴定。一审法院未依据姚成中的申请进行鉴定，程序有误。姚成中一审中已提供报警记录等证明姚成中被强制离场后未带走任何板材，剩余板材完全可以依据双方确认的工程量，根据板材的合理使用频率及周期，确定剩余板材数量。合肥市包河区人民法院做出的（2018）皖0111民初11496号民事判决书已确认板材的总数量，一审法院认为姚成中无任何证据要求对剩余模板进行鉴定，而不同意鉴定是错误的。2.一审认定事实错误。关于合肥建工公司要求我方中途退场问题，姚成中没有违反合同约定，合肥建工公司证据无法证明姚成中违反合同约定，是合肥建工公司无理由强制性让姚成中退场，导致工程无法继续进行下去，不能顺利完工。关于《姚成中木工班组工程费用统计表》，2018年3月份，合肥建工公司要求姚成中退场后，姚成中就多次要求合肥建工进行结算，但合肥建工一直没有向姚成中提供任何工程量及结算依据，后姚成中找到蒋邦胜，要求其对姚成中工程量进行确认，从而蒋邦胜一方制作这份统计表，并由蒋邦胜在上面签字，姚成中对统计表中在工程量予以认可，但对计算方式不同意。统计表中地下室人防地下室1-6轴模板材料是从1#教学楼拆下的模板材料搬过来之后还不够，另外再加20万元材料费，所以人防地下室1-6轴的工程款是按面积乘以人工费38元再加上20万元计算的。合肥建工计算的45元/㎡是按照模板由姚成中拆除来计算的。一审法院认为合肥建工公司在上述统计表中仅注明对其已完成工程量予以认可，并不认可其人工费与材料费是错误的。该表是合肥建工公司制作的，姚成中除计算方式有异议之外，对其他事项是无异议的。3.一审法院依据劳务合同计算工程价款错误，不公平，也不合理。模板安装工程，主要模板材料是多层木工模板、木方和小型辅材，在工程开工时就要投入整个工程量所需的全部材料，在工程结束后这些材料基本会被全部消耗掉，也就是用完，但会剩余些木方，木方剩余价值会占整个模板的30%，这些可以用到其他工程去。合同约定包工包料工程款是在工程全部完工在情况下计算的，但现在工程中途退场，如果还按照包工包料约定工程款来计算的话对姚成中不公平，姚成中认为应当按照模版展开面积所需的材料费+模版展开面积所需的工人工资计算（这些有图纸可以计算出来的）。合肥建工公司辩称，1.合肥建工公司与姚成中签订的《木工班组协议》，约定承包方式为包工包料。该协议双方也已实际履行。即使该协议无效，双方也应当按照协议约定内容进行结算。协议第九条第2款约定，姚成中半途退场或由于姚成中原因连续两个月达不到工期要求，合肥建工公司有权勒令姚成中退场，退场时项目保证金不予退还，并按以下方式支付工程款：木工：±0.000以下按20元/㎡、±0.000以上40元/㎡（按实际完成建筑面积计算）。姚成中要求按市场价计算，并额外要求合肥建工公司支付材料费、人工费731232.44元，显然没有依据。一审判决不予支持姚成中403722.44元材料费以及327510元人工费，认定事实清楚，适用法律正确。2.合肥建工公司已足额支付工程款，按照姚成中一审提交的《姚成中木工班组工程费用统计表》可以看出，按照姚成中的计算方式以及合肥建工公司认可的工程量计算，工程款仅应为2248536.19元，而合肥建工公司已支付工程款2727002元，远远超出姚成中应得工程款，一审判决合肥建工公司无需向姚成中支付工程款，判决正确。3.姚成中恶意讨薪，构成了根本性违约。姚成中施工期间，合肥建工公司一直按照合同约定付款进度向姚成中支付工程款。但姚成中却虚构农民工工资，并组织农民工恶意向合肥建工公司及建设单位讨薪，以致合肥建工公司超付工程款，其伪造农民工工资恶意讨薪的行为严重违反了双方之间的合同约定，合肥建工公司解除与其签订的《木工班组劳务协议》符合法律规定。4.姚成中遗留在现场的板材应自行取回。姚成中退场后，已取回部分板材，尚遗留在施工现场的部分板材，应视为姚成中自动放弃，相应的灭失风险应由姚成中自行承担，且姚成中依然可随时取回其遗留在施工现场的板材。5.姚成中申请鉴定无事实与法律依据。根据姚成中提供的《姚成中木工班组工程费用统计表》可以看出，双方已对姚成中完成的工程量进行了确认，同时姚成中遗留在现场的材料，其可取回，并没有实际受损，且现场情况在姚成中退场后，依然施工，无法恢复到姚成中退场时的现状，姚成中要求鉴定没有事实与合同依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法审理，驳回姚成中的上诉请求。巢湖市重点工程建设管理中心未陈述意见。姚成中向一审法院起诉请求：1、判令合肥建工集团有限公司向原告支付工程款及未使用剩余板材费用80万元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从起诉之日计算到上述工程款付清止）；2、判令巢湖市重点工程建设管理中心在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任；3、本案的全部诉讼费用、评估费或鉴定费由被告承担。一审法院查明：巢湖市重点工程建设管理中心是巢湖市第二中学新校区建设工程的发包单位。2017年，合肥建工公司与姚成中签订《木工班组劳务协议》，约定由姚成中承建巢湖市第二中学新校区建设工程中的木工工程，结构形式为框架，建筑面积共计108459.61平方米，承包范围为1至3#教学楼、礼堂、行政艺术楼、风雨操场、图书馆、看台、实验楼、地下室，具体以实际完成的工程量计算。除外墙脚手架、内外墙涂料、外墙保温、门窗、阳台栏杆、电梯、水电安装工程以外，施工图中所有结构工程、临设配套工程均属本合同的承包范围。承包方式为姚成中包工包料。工程承包单价为按建筑面积计算：其中1至3#教学楼、实验楼125元/㎡，人防及地下室按135元/㎡，其余楼栋按128元/㎡（所有单价均含模板及支撑等，且以上单价均含合肥建工公司0.8%管理费及相关税金），基础及坡屋面按砼接触面38元/㎡。本工程采用按月支付方式，具体为：工程量每月按实计量并需经合肥建工公司及监理验收合格，且达到双方约定的质量、进度等要求，合肥建工公司收到建设单位工程款后10日内支付姚成中按实计量款的60%。如施工满足合肥建工公司施工需求，合肥建工公司酌情考虑春节前付款比例，付至已完合格工程量的80%，除质保金后的尾款待合肥建工公司收到建设单位尾款后支付。质保金按相关规定工程款额5%执行，按进度款同比例扣留。姚成中半途退场或由于姚成中原因连续两个月达不到工期要求，合肥建工公司有权勒令姚成中退场，退场时项目保证金不予退还，姚成中必须无条件服从，自行解除本承包合同，并按以下方式支付工程款：木工：±0.000以下按20元/㎡、±0.000以上40元/㎡（按实际完成建筑面积计算）。2018年2月8日，合肥建工公司出具《关于终止姚成中木工班组合同的函》，载明姚成中班组在2018年春节前农民工结算时，利用农民工工资恶意讨薪，影响项目部正常工作秩序，在社会上造成不良影响。为防止其他班组和个人效仿，经项目部研究决定：从即日起，姚成中班组与项目部所签订的《木工班组劳务协议》合同自动终止，姚成中班组所完成工程量依照合同相应条款（合肥建工公司勒令退场自行解除合同方式）结算，合肥建工公司将委托第三方与姚成中班组按双方签订的合同进行结算，具体时间另行通知。后姚成中班组撤出巢湖市第二中学新校区工地。庭审中，姚成中出具《姚成中木工班组工程费用统计表》，证明姚成中班组完成的工程量及计算价款、人防地下室1-6轴人工费材料费（731232.44元），共计为2979768.63元。合肥建工公司相关负责人蒋邦胜于该表中注明：“已完工程量属实。2018.6.6”。合肥建工公司当庭表示对其工程量认可，但对计算依据、人工费和材料费均不认可。截止姚成中起诉时止，合肥建工公司已付工程款为2727002元。合肥中湄建材有限公司曾起诉姚成中、汪某、合肥建工公司要求三被告共同支付货款及违约金。2018年11月29日，合肥市包河区人民法院作出（2018）皖0111民初11496号民事判决，认定姚成中是以包工包料的方式承包合肥建工公司承建的巢湖市第二中学新校区部分木工工程，姚成中、汪某与合肥中湄建材有限公司签订材料购销合同，该合同无合肥建工公司印章，也不构成表见代理或职务行为，该合同承受主体为姚成中、汪某，合肥建工公司不是适格主体，不应承担责任。姚成中、汪某应给付合肥中湄建材有限公司货款及逾期违约金。该判决已生效。另查明，巢湖市第二中学新校区建设工程于2018年4月停工，现未竣工。一审法院认为，姚成中不具有建筑工程施工资质，其与合肥建工公司所签订的《木工班组劳务协议》应为无效合同，虽然该工程并未竣工验收，但姚成中已退场，合肥建工公司认可其工程量并支付了工程款，应认定双方仍是按合同约定来履行各自义务。姚成中方称，因合肥建工公司无故勒令其退场，所有工程量应该重新按市场价予以计算，无论姚成中方以何种理由退场，并不影响合同中关于结算条款的效力，该条款获得双方一致同意，现姚成中单方面要求按市场价计算，该院不予支持；合同中约定承包方式为姚成中包工包料，姚成中提供的《姚成中木工班组工程费用统计表》中包含了价值403722.44元材料费和价值327510元的人工费，姚成中既无证据证明上述费用应由合肥建工公司承担，也无证据证明合肥建工公司同意补偿其材料费，合肥建工公司负责人在该统计表中也仅注明对其已完工程量予以认可，并不认可其人工费与材料费。姚成中要求对工程量及人工费和材料费进行鉴定没有合同依据，且姚成中退场后，现场又进行了施工，无法恢复到姚成中退场时的现状，也无法通过鉴定方式确定工程量，故该院对姚成中鉴定申请不予支持。根据该统计表，扣除人工费和材料费，按照姚成中方的计算标准，工程款为2248536.19元，合肥建工公司已付工程款为2727002元，远远超过姚成中方提供的证据材料中载明的工程款，故姚成中现诉请要求合肥建工公司支付工程款该院不予支持。姚成中表示退场时遗留了大量模板在现场未带走，但姚成中既没有提供有关模板购买使用的原始材料，也没有提供和合肥建工公司交接时双方确认的模板清单或现场照片等，姚成中对于自己的主张应当提供证据予以证明，现姚成中无任何证据即要求对剩余模板进行鉴定，该院不予准许。即使姚成中遗留模板在工程现场，根据模板的材料属性，其不属于一次性使用材料，合肥建工公司表示姚成中可随时取回属于自己的模板，姚成中利益没有实际受损，故该院对姚成中要求合肥建工公司给付遗留在现场的模板材料费不予支持。综上，一审法院《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回姚成中的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，由姚成中负担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。二审中，姚成中申请证人陈某、汪某、华某出庭作证，证明合肥建工公司阻止姚成中拉回板材，并同意姚成中提供购买凭证，工程结束后结算，合肥建工公司应就案涉板材折价赔偿姚成中。合肥建工公司质证认为，对证人证言的三性及证明目的均有异议，汪某是姚成中的合伙人，存在利害关系，且证人陈述相互矛盾。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，姚成中与合肥建工公司签订《木工班组劳务协议》，在施工过程中，合肥建工公司发函终止与姚成中的合同，随后姚成中退场。就姚成中退场时的费用结算，双方未能达成一致。二审中，证人证言反映姚成中退场后，现场遗留有施工材料，合肥建工公司亦予以认可，但是由于后期有其他施工班组进场进行施工，现对于施工界面和施工材料已无法进行区分。合肥建工公司作为发包方，应对施工现场进行管理，在姚成中退场时，应积极对施工现场进行清点、交接，合肥建工公司怠于履行前述义务，导致姚成中施工材料及相关费用无法确定，合肥建工公司对此应承担不利责任。一审中，姚成中提供《姚成中木工班组工程费用统计表》，合肥建工公司相关施工负责人蒋邦胜在其上签字注明“已完工程量属实”，合肥建工公司对于其中的人工费和材料费不予认可，但如前所述，由于合肥建工公司原因导致现诉讼过程中对于姚成中退场时未完工程部分的人工费和材料费数额无法核实，合肥建工公司对此应承担不利责任，本院对该费用均予以认定，姚成中对于超出该统计表之外的其他费用的主张，因未提供证据，本院不予支持。依据该统计表，姚成中应结算总费用为2979768.63元，合肥建工公司已付款2727002元，合肥建工公司还应支付姚成中252766.63元。双方未完成结算但合肥建工公司已经接收工程，姚成中诉请自其起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本院亦予以支持。综上，姚成中的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初1808号民事判决；二、合肥建工集团有限公司于本判决生效之日起支付姚成中工程款及材料费252766.63元及利息（以252766.63元为基数，自2019年3月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；三、驳回姚成中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5900元，由合肥建工集团有限公司负担1864元，姚成中负担4036元；二审案件受理费11800元，由合肥建工集团有限公司负担3728元，姚成中负担8072元。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年九月二日书记员 孟       成附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。