河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初4242号原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司。住所地：郑州市金水区北三环73号15层15014号。法定代表人吴俊杰，系该公司总经理。委托代理人焦建，系河南得佳律师事务所律师，特别授权。被告信阳华银房地产开发有限责任公司。住所地：信阳市文化街华银玫瑰园4号楼。法定代表人周文，该公司董事长。委托代理人陈永强，河南同信律师事务所律师。一般代理。委托代理人詹俊，男，系该公司员工，政策法规部负责人。特别授权。原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司诉被告信阳华银房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司的委托代理人焦建、被告信阳华银房地产开发有限责任公司的委托代理人陈永强、詹俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司诉称，原告与被告签订《全程营销策划代理合同书》，为被告位于罗山县××大道与××路交汇处的“灵秀花园”项目提供全案营销策划及销售代理服务。佣金为每月实际销售回款额的1.8%。溢价标准为自被告取得预售许可证件之日起18个月内的实际成交均价，溢价款计算标准是：在双方约定的销售价以上的溢价部分，被告获取溢价部分的70%，原告获取溢价部分的30%。被告于2016年4月28日取得商品房预售许可证，至2017年10月31日共计18个月的住宅销售均价为4926.41元，超出销售均价商品房的溢价总额为6025.6元，超出销售均价的商品房溢价总额为466830元，原告应得溢价款为140049元；公寓房销售均价为6145.12元，超出销售均价的公寓溢价总额为148598元，原告应得溢价款44579.4元，原告共计应得溢价款为1723413.3元。原告在履行完毕销售代理服务后，原、被告双方于2019年5月23日就销售佣金进行结算并签订协议书，约定被告支付拖欠原告2018年4月至2019年4月销售佣金401405元，原告实际服务至2019年5月23日，5月的销售佣金共计27702元。协议另约定7#7101、7102、7103、7105原业主已经通过原告获得赔偿，被告配合原告将已经解除的7#7101、7102、7103、7105《商品房买卖合同》另行销售给原告指定的人。协议书签订后，被告按照协议约定将吴俊杰的房产证返还给了吴俊杰，并且在协议签订前的2018年11月27日被告就已经配合原告，将7#7103的房屋购房手续（购房收据）变更为原告指定的曾云，但剩余7#7101、7102、7105号的房屋购房手续（购房收据）被告拒不配合变更。被告亦拒不支付拖欠的429107元销售佣金及1723413.3元溢价款。为维护原告的和泉权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告2018年4月至2019年4月佣金401405元和支付2019年5月佣金27702元，佣金共计429107元；2、被告按照原、被告双方在2019年5月23日签订的协议，将罗山县灵秀花园7#7101、7102购房手续（购房收据）变更为曾鹏（身份证号）、7105购房手续（购房收据）变更为吴俊杰（身份证号）；3、本案诉讼费由被告承担。被告信阳华银房地产开发有限责任公司辩称，1、虽然双方签订了补充协议约定原告可以提前撤场，但双方签订的营销策划代理合同并未解除，也未履行终结，对于原告违反合同的违约行为，答辩人仍有权主张其承担违约责任，在原告未按照合同约定承担相应违约责任之前，答辩人为维护自身合法权益有权暂扣结算的合同款项，故原告要求答辩人立即支付代理佣金的请求依法不应予以支持。首先，虽然双方于2019年5月23日就灵秀花园小区营销策划及销售事项及原签订的《全程营销策划代理合同书》达成补充协议，答辩人同意原告提前撤场，并就原告撤场前的代理佣金进行了结算，但新签订的补充协议仍未就全部合同履行争议问题达成共识，双方也约定补充协议未做修改的事项仍按原合同约定执行。其中对于原告私收房款的严重违约行为双方就未协商达成一致意见，答辩人也在组织资料积极向原告主张权利。其次，根据合同约定，原告私收房款的行为属于严重违约行为，应向答辩人支付100万元违约金，而双方结算，撤场前被告尚欠原告代理佣金仅有40万元左右，远不足以弥补答辩人违约金损失，故根据合同法的规定，答辩人可以行使不安抗辩权，暂扣结算的代理佣金直至原告将违约金支付到位。综上原因，原告在向答辩人支付违约金之前要求答辩人向其支付代理佣金的请求依法不能成立，应驳回其不合理诉讼请求。2、原告诉请答辩人按照2019年5月23日签订的补充协议将已出售的灵秀花园小区7号楼7101、7102、7105户购房手续变更为其指定主体没有事实和法律依据，依法应驳回其无理诉讼请求。首先，原告诉请变更购房手续的该三套房屋均是已出售给第三人的房屋，虽然原告将私收的房款退还给原购房人万峰、万琳，但二人并未向答辩人提出终止双方的房屋买卖合同关系，在原房屋买卖合同终结前答辩人依法不能将该房屋变更给任何人，原告所提诉讼请求答辩人依法不能办理。其次，原告与答辩人于2019年5月23日签订的补充协议约定的是答辩人按照特定价款出售给原告指定的主体，而非约定在原购房合同关系终结前协助原告变更购房手续。补充协议约定的是原告在解决完成其与万峰等之间的纠纷后，万峰依法终结与答辩人的商品房买卖合同关系之后，答辩人可以优先按照约定价格将所涉房屋出售给原告指定的主体，双方另行签订商品房买卖合同。原告所起诉的变更手续与合同约定事项没有任何关系，起诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。再者，原告起诉主张变更房屋买卖合同手续也没有任何事实和法律依据，答辩人没有义务为任何人变更任何购房手续。合同具有相对性，依法对于第三人没有约束力，未经原合同主体认可或解除合同，任何一方也无权要求合同当事人将合同主体变更为其他人，原告的诉求因违反法律规定依法也无法履行。3、原告在代理答辩人开发的灵秀花园小区营销策划及销售工作过程中未尽忠实代理的合同义务，严重违反合同约定私收购房款引发诉讼，给答辩人造成巨大声誉损失，对此，答辩人已另行提起反诉要求原告承担违约责任。前述已经说明，原告在营销策划代理过程中存在私自收取购房款的行为，其该行为属于极其恶劣的违约行为，因其违约行为导致被收取购房款的客户不能正常签订购房合同，以致引发诉讼纠纷，因为该诉讼给我公司声誉造成了极其不好的影响，甚至导致不明真相的业主对我公司产生误解，认为我公司是一家不守诚信的房地产开发公司，也严重营销了楼盘销售工作及其他公司与业主对接工作的开展。为了追究原告的不诚信行为，答辩人已向人民法院就该事项提起反诉，要求原告按照合同约定承担违约责任。4、原告在履行合同过程中，多次违反合同约定擅自封堵答辩人售楼部和公司负责人办公室、住处，指挥工作人员打砸答辩人公司现场负责人的办公室，非法拘禁公司法定代表人，造成售楼现场混乱和答辩人财产损失，严重影响了公司的正常经营秩序和公司工作人员的人身财产安全，对于因该种违约行为造成的损失，原告依法也应承担赔偿责任。综上，原告所主张的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持，故恳请人民法院依法驳回其诉讼请求。补充，原告在诉状中其诉讼请求第二项与其诉称的事实理由将案涉房屋另行销售给原告指定的人明显存在冲突，因此其诉讼请求与理由存在矛盾，不应予以支持。经审理查明，2015年12月29日，原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司（乙方）与被告信阳华银房地产开发有限责任公司（甲方）签订《全程营销及策划代理合同书》，该合同书约定：“……甲乙双方经友好协商，就乙方为甲方在罗山县投资开发的“灵秀花园”项目提供全案营销策划及销售代理服务，达成如下一致意见：……七、费用标准、考核1、甲方每月按实际销售回款额的1.8%支付乙方代理佣金……4、乙方代理佣金与溢价每期滞留5%，作为考核滞留金……”，该合同书并对项目基本情况、双方义务权利、销售价格、目标及任务、结算方式、违约责任等事项进行了约定。2019年5月23日，原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司（乙方）与被告信阳华银房地产开发有限责任公司（甲方）签订《协议书》，该协议书约定：“……双方经协商就销售代理事宜达成以下协议：一、本协议签订后三天内甲乙双方签字交接全套销售台账、客户资料数据及原合同要求的资料后乙方撤场。甲方指定代表：付宗伟，乙方指定代表：陈炉。二、考虑到万琳诉甲方和乙方负责人的有关案件已经处理完毕。7#7101、7102、7103、7105原业主房款已经通过乙方得到补偿赔偿，商品房买卖合同已经解除，故甲方同意将上述四套商品房另行销售给乙方指定的人，价格为6200元/平方米……三、关于甲乙结算费用：（1）2018年4月-2019年4月甲方已审核佣金提成813845元……上述费用结算后甲方欠乙方销售佣金401405元，甲方在乙方撤场后7个工作日内向乙方支付完毕。四、本协议未涉及的按照原合同执行……”。当日，原告向被告交付销售台账、来访来电、未售产品、按揭未办理名单、办公物品等资料，并由原、被告双方的指定代表人分别签字确认。2019年5月25日，原告根据2019年5月份结算合计回款1620000元，要求被告支付5月份佣金27702元，并附有《请款申请书》一份。被告公司财务工作人员邱玲在该申请书上签字“数据审核无误！邱玲”。现原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司以被告信阳华银房地产开发有限责任公司未支付佣金、未变更罗山县灵秀花园7#7101、7102、7103房屋购房手续为由诉至本院。被告信阳华银房地产开发有限责任公司于2019年8月1日提起反诉，在本院通知缴纳反诉费期限内未缴纳反诉费。上述事实，有《全程营销及策划代理合同书》、《协议书》《交接清单表》、《请款申请书》、《销售台账》、《和解协议书》、《客户更名申请表》等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，依法成立的合同受法律保护。综合本案争议焦点有二。焦点一，被告是否可以行使不安抗辩权，暂扣结算的代理佣金。不安抗辩权是异议权，目的是为了保护当事人合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，不安抗辩权的行使条件，一是因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系；二是主张不安抗辩权的一方应当先履行债务，且其债务已届清偿期限；三是先履行方有确切证据证明后履行方履行能力明显下降，有不能给付的现实危险。本案原、被告之间的纠纷合同，不是互负债务型的双务合同，被告主张原告是否违约及违约金数额尚未确定，也未提供证据证明原告履行能力明显下降，有不能给付的现实危险。因此，被告的该项异议权不能成立，其主张的不安抗辩权，要求暂扣佣金的辩解理由，本院不予支持。故原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司要求被告信阳华银房地产开发有限公司支付佣金401405元，且提供有《全程营销及策划代理合同书》、《协议书》为证，《协议书》第三条“……上述费用结算后甲方欠乙方销售佣金401405元，甲方在乙方撤场后7个工作日内向乙方支付完毕……”之约定，该项请求理由成立。原告要求被告支付2019年5月份佣金27702元，提交有被告财务工作人员签字的《请款申请书》为证，且符合双方签订的《协议书》第四条“……本协议未涉及的按照原合同执行……”、《全程营销及策划代理合同书》第七条“费用标准、考核1、甲方每月按实际销售回款额的1.8%支付乙方代理佣金……4、乙方代理佣金与溢价每期滞留5%，作为考核滞留金……”之约定，本院予以支持。本院依法确认被告应支付原告佣金共计429107元（401405元＋27702元）。焦点二，原告诉请判令被告按照2019年5月23日签订的补充协议将已出售的灵秀花园小区7号楼7101、7102、7105户购房手续变更为其指定主体，有无事实和法律依据。根据该协议第二条约定“考虑到万琳诉甲方和乙方负责人的有关案件已经处理完毕。7#7101、7102、7103、7105原业主房款已经通过乙方得到补偿赔偿，商品房买卖合同已经解除，故甲方同意将上述四套商品房另行销售给乙方指定的人，价格为6200元/平方米……”，被告已认可该7号楼7101、7102、7103等四户房屋原商品房买卖合同已解除，原业主房款已得到乙方补偿赔偿。且在庭审中，原、被告双方均向法庭提交了万峰、万琳（代）与吴俊杰之间的《和解协议书》，协议书第一款显示，吴俊杰给付万峰房款214万元及利息损失30万元，共计244万元。该协议书第二款显示，万峰收到244万元全款后，该四套房屋视为转让给吴俊杰，双方不得再提任何条件。该协议书第五款约定双方就此事无任何纠纷。庭审中，被告认可未从公司账上向万峰退过房款，该房款还在公司账上，准备退给万峰。据此，本院认为原、被告双方已就该四户房屋的买卖合同完成了要约、承诺，原告已实际支付了价款214万元；且7103号房已于2018年11月27日被告配合原告将购房手续（购房收据）变更为原告指定的曾云，显示被告已实际部分履行；变更是实现销售的方式之一，余房亦依该模式履行并无不妥。《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，原告的该项请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告在法庭辩论终结前提出反诉，但在本院通知缴纳反诉费期限内逾期未缴纳反诉费，故其反诉请求本院不予审理，被告可另案诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第六十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告信阳华银房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十日内向原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司支付佣金429107元。二、被告信阳华银房地产开发有限公司在30个工作日内，将罗山县灵秀花园7号楼7101、7102、7105号房屋变更销售给原告郑州市大弘房地产营销策划有限公司指定的人员。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7736.6元，减半收取3868.3元，由被告信阳华银房地产开发有限责任公司承担；反诉费13800元退还被告信阳华银房地产开发有限责任公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员 薛 飞二〇一九年九月二十九日书记员 向依林