甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终109-2号原公诉机关甘肃省环县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑鑫，男，汉族，1965年1月10日出生，初中文化，户籍地甘肃省环县曲子镇双城行政村老城自然村，农民，住本村。1988年11月12日因犯故意伤害罪被环县人民法院判处有期徒刑一年；1996年2月9日因犯贩卖毒品罪被环县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元；1997年11月27日因犯贩卖毒品罪被环县人民法院判处有期徒刑四年；2003年11月6日因犯贩卖毒品罪被环县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2008年3月24日因犯贩卖毒品罪被环县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；2014年2月27日因犯贩卖毒品罪被环县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；2015年1月9日因犯贩卖毒品罪被环县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，2015年8月9日刑满释放。2016年6月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被环县公安局刑事拘留，经环县人民检察院批准，于同年6月23日被执行逮捕，同年7月27日被环县公安局决定监视居住。因郑鑫脱逃，2016年11月11日被环县人民法院决定逮捕，2018年12月6日被环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。辩护人马成祯、高洋，甘肃北斗律师事务所律师。甘肃省环县人民法院审理甘肃省环县人民检察院指控原审被告人郑鑫犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年5月15日作出（2016）甘1022刑初268号刑事判决。宣判后，环县人民检察院提出抗诉，原审被告人郑鑫提出上诉。本院审理过程中，庆阳市人民检察院于2019年7月25日向本院提交撤回抗诉决定书，认为环县人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。本院于2019年8月7日裁定准许庆阳市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员邓伟出庭履行职务，原审被告人郑鑫及其辩护人马成祯、高洋均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年6月8日11时56分，被告人郑鑫经与宁夏吴忠籍苏玉明电话联系后，以取东西为名从熟人郭冬宁处借得甘MU6719号“东风风神”轿车一辆，驾驶该轿车经虎洞街道、小南沟街道驶向南湫方向。在约定地点，郑鑫取上苏玉明事先放置的毒品后返回。当日18时许，郑鑫驾车行至虎洞乡魏家河路段时被环县公安局民警堵截，当场从其驾驶轿车的左侧前门储物格内查获外用白色塑料纸包裹的白色粉块状物质1包；回到环县公安局刑警大队经对车辆进行检查时，从驾驶员坐垫下查获外用白色塑料纸包裹的白色粉块状物质1包。2016年6月16日，经庆阳市公安司法鉴定中心检验，从上述查获的2包白色粉块状物质中均检出毒品海洛因成分，净重分别为15.76克、14.02克，共计29.78克。原审法院认为，被告人郑鑫明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪，应当依法惩处。郑鑫是曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且系毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人郑鑫犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元；二、随案移送的手机2部，没收上缴国库。原审被告人郑鑫上诉称，其去小南沟取的是雷管，不是毒品，原判认定其运输毒品无证据证实，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。辩护人马成祯、高洋辩护意见：1、一审判决认定郑鑫运输毒品的来源、经过和物证存在事实不清、证据不足；2、认定运输毒品的所有人不明，不能排除合理怀疑。庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，本案应定性为贩卖毒品罪，但量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2016年6月8日11时56分，上诉人郑鑫经与宁夏吴忠籍苏玉明电话联系后，驾驶借得的甘MU6719号“东风风神”轿车经虎洞乡街道、小南乡沟街道驶向南湫方向。在约定地点，郑鑫取上苏玉明事先放置的毒品后返回。当日18时许，郑鑫驾车行至虎洞乡魏家河路段时被环县公安局民警堵截，当场从其驾驶轿车的左侧前门储物格内查获外用白色塑料纸包裹的白色粉块状物质1包；回到环县公安局刑警大队经对车辆进行检查时，从驾驶员坐垫下查获外用白色塑料纸包裹的白色粉块状物质1包。经庆阳市公安司法鉴定中心检验，从上述查获的2包白色粉块状物质中均检出毒品海洛因成分，净重分别为15.76克、14.02克，共计29.78克。上述事实，有下列证据证实：1、受案登记表、环县公安局关于郑鑫非法持有毒品一案的侦查经过说明及2019年2月28日出具的情况说明，证明2016年4月份，环县公安局在工作中发现郑鑫有运输毒品嫌疑，于同年4月19日提请庆阳市公安局技术侦查支队对郑鑫的电话号码采取技术侦查措施。5月初，庆阳市公安局技侦支队在工作中发现该郑有运输毒品的犯罪活动，遂立案侦查。6月8日14时许，市局技侦支队反馈，郑鑫可能与一宁夏籍毒贩联系前去购买毒品海洛因。15时许，环县公安局禁毒大队根据侦查获知，甘MU6719号白色小轿车行经虎洞街道向小南沟方向行驶，形迹可疑。后经综合比对及小南沟派出所反馈，确定系郑鑫驾驶甘MU6719号白色小轿车，行经小南沟街道往南湫方向快速驶去。侦查人员遂跟进并离开小南沟乡政府往南湫方向追出20KM许，发现甘MU6719号轿车迎面驶来。经分析交易已完成返回，遂佯装不认识正常会车后前行四五公里后掉头远远尾随。通过安排布控，另一组民警在环县虎洞乡魏家河路段设卡堵截。18时许，郑鑫驾车行至魏家河路段时，民警假装车辆损坏进行维修，故意阻断交通，待郑鑫停车不备时将郑鑫抓获。2、庆阳市公安局采取技术侦查措施决定书，证明2016年4月19日至2016年7月18日，该局对郑鑫采取了技术侦查措施。3、郑鑫语音通话内容记录，证明2016年10月14日，检察人员对郑鑫语音通话内容进行了转换，内容如下：（1）2016年6月8日6时51分50秒，18394295535（郑鑫）←18293479962（XX女）。XX女：快起，太阳出来我还要出去取小秤。郑鑫：我出来呀。XX女：年都催了几次了，拿上两个。郑鑫：嗯，知道了，再没有了，永军怎么知道的？XX女：“他不知道，他是诈你的。郑鑫：年说我给你分了1个东西。XX女：你不要承认，是诈你的，他一点都不知道，我拿回来用火烫好，并用塑料纸包好，在对面山上的KAKA放着呢。郑鑫：我知道了，你赶紧去取秤。XX女：你赶紧去拿两个。郑鑫：嗯，只有两个。（2）同日7时38分35秒，18394295535（郑鑫）←18393676291（XX男）。通话中XX男提到“9个包包弄了8个”“用微信转，并绑卡，取就是一半分钟，再把绑定的卡卸了”“不能断了，7个连黑都到不了”“再不说了，看把我电话监听了这，在微信上联系就好。走的时候把那点东西留下，发到我申请的那个微信上”。郑鑫：“有1个4个，有一个半个，3个能弄7个，今天够了，叫赶紧开机，今天取。我昨天晚上回来1点多，前后晌才走的”“交通工具都没有”等。（3）同日11时56分，18394295535（郑鑫）→15379531166（XX男）。郑鑫：我能借哈车，是东风风神，是手动档。XX男：你技术如何？郑鑫：我技术好着呢，但我没有驾照。XX男：虎洞有查车的吗？郑鑫：没有。天都黑了，你走你的，不要管我，你开上车往这面走干子。XX男：我想指个人过去。郑鑫：不管谁，你让往这面放干子。XX男：没有人过去，我再找么。郑鑫：你最好指人，只要能指哈，你在吴忠远得很。还是老地方，南湫十八公里，尽量往小南沟这面，我需要三个小时。XX男：你在县上。郑鑫：嗯，我在环县卖菜。在西安拉的土豆、水果、玉米等，路费400元。XX男：你上吴忠来拉菜，便宜。郑鑫：我和麻永军两个在卖菜。你老早见话给我。（4）同日，18394295535（郑鑫）←18393676291（XX男）。XX男：广场的怎么找不到？郑鑫：靠西面的有铁箱的灯杆，平时跳舞的边上铁灯杆。（5）同日12时58分，18394295535（郑鑫）←15379531166（XX男）。XX男：你看东西。郑鑫：有事情微信上说。（6）同日15时4分，18394295535（郑鑫）←15379531166（XX男）。XX男：走了吗？还有多少公里？郑鑫：嗯，才到虎洞。（7）同日16时37分，18394295535（郑鑫）→15379531166（XX男）。XX男：你到哪里了？郑鑫：我给你发微信，路上没网。XX男：你距离18号还有多远？郑鑫：小南沟刚过，距离18号还有30多公里。XX男：你到23号来。郑鑫：嗯，好了我给你打电话、发信息。（8）同日18时38分，18394295535（郑鑫）←15379531166（XX男）。郑鑫：咋呢？XX男：还没回去吗？郑鑫：虎洞刚下。XX男：取上了吗？郑鑫：那肯定的么。4、通话详单，证明2016年6月8日11时56分、12时58分、15时04分、16时36分、16时37分、18时38分，郑鑫使用号码为18394295535的电话与号码为15379531166的电话多次通话的事实。5、环县公安局2016年6月22日出具的情况说明，证明2016年6月8日，郑鑫使用自己的手机与15379531166的手机号码多次通话联系，该号码的机主信息为苏玉明，住宁夏同心县韦州镇，身份证号码642127197203051835。6、环县公安局2019年3月29日出具的情况说明，证明抓获郑鑫后，郑鑫的通讯工具被民警扣押，正在搜查之际，疑似其上线号码15379531166给郑鑫打电话，为打击上线，在民警监控下接通了电话。为不影响交通，将车开至环县公安局刑警大队院内，进行了搜查。7、环县公安局2019年7月29日出具的情况说明，证明《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》要求在毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序中必须要有适格见证人在场见证，此规定于2016年7月1日起施行，该案于2016年6月8日立案侦查，所以未按上述规定办理。8、全国毒品违法犯罪人员前科信息库名单，证明宁夏吴忠同心县韦州镇农民苏玉明曾因持有毒品被判处刑罚。身份证号642127197203051835。9、现场检测报告书及照片，证明经检测，郑鑫的尿样呈阴性（-）。10、视频资料，证明侦查人员在环县虎洞乡魏家河路段抓获郑鑫，当场从郑鑫驾驶的车辆左侧前门储物格内查获外用白色塑料袋包裹的块状毒品嫌疑物1包；在环县公安局院内对郑鑫驾驶的车辆进行了检查，从该车的驾驶员座位坐垫下查获外用白色塑料纸包裹的白色块状毒品嫌疑物1包。11、扣押、发还清单，证明公安机关从郑鑫处扣押海洛因2包，黑色三星手机、白色苹果手机各1部，白色东风风神牌A60轿车1辆；轿车已发还郭冬宁。12、查获毒品嫌疑物现场称量笔录及拍照，证明2016年6月8日22时许，侦查人员对从郑鑫驾驶的甘MU6719号轿车的左前门内侧储物格内、驾驶员坐垫下查获的用白色塑料纸包裹的两小包白色粉块状毒品嫌疑物进行了称量，毛重分别为16.11克、14.36克。13、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字[2016]410号检验鉴定意见书，证明从郑鑫驾驶轿车的左前门内侧储物格内、驾驶员坐垫下查获的用白色塑料纸包裹的2包白色粉块状物质均检出毒品海洛因成分，净重分别为15.76克、14.02克。14、刑事判决书，证明郑鑫的前科犯罪及刑罚执行情况。15、释放证明书，证明郑鑫前科犯罪刑满释放时间。16、户籍证明，证明郑鑫的身份情况。17、证人郭冬宁的证言，证明其是甘MU6719号白色东风风神A60轿车车主。2016年6月8日早上，郑鑫向其借了车，说去取东西。郑鑫有一部黑色三星手机、一部香槟金苹果手机，一个手机号是18394295535，另一个记不清了。18、证人麻永军的证言，证明其与郑鑫一起卖菜。2016年6月8日，郑鑫借用过郭冬宁的白色东风轿车。19、上诉人郑鑫供述，苏玉明是其朋友，宁夏人，80年代曾在其家租房开饭馆，现年四十几岁，住宁夏吴忠市。2016年6月8日，其与苏玉明15379531166的电话多次通话，内容主要两方面，一是苏玉明曾说过要带父母来环县安牙，当日其问苏玉明是否来环县；二是苏玉明在宁夏中宁承包安装太阳能板工程，叫其带人去中宁干活。2016年6月8日下午，其驾驶从郭冬宁处借来的白色轿车，送微信名称为“善解人意”的网友去小南沟乡李上山，网友当时带着孩子。17时许，其驾车从李上山返回，行至虎洞乡魏家河段公路上被环县公安局工作人员堵截，当场从其驾驶的车上查获用白色塑料袋盛装的物质，具体是什么其不知道。后将其带回刑警大队办案中心，在其见证下，从其驾驶的车辆驾驶员座套底下查获用白色塑料袋盛装的物质。从车上查获白色苹果手机、黑色三星手机各1部，苹果手机是其所有，三星手机不清楚是谁的。上述证据，已经一、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。关于上诉人郑鑫及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，郑鑫虽然对其犯罪事实拒绝供述，但其与苏玉明的通话内容记录、现场视频资料、毒品嫌疑物现场称量笔录及拍照等证据相互印证，足以证实其运输毒品的犯罪事实。关于辩护人所提侦查机关收集的部分证据存在诸多问题，不能作为定案依据的辩护意见，经查，依据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》的相关规定,《刑事诉讼法》规定的非法证据有特定的含义，司法实践中，要正确区分非法证据和瑕疵证据。只有通过违反法定程序并且严重侵犯人权（或者严重影响司法公正）的非法方法收集的证据，才属于“非法证据”；瑕疵证据虽然也涉及违反取证程序的情形，但一般是指收集证据的时间、地点、签名等技术性违法，并不侵犯被告人基本权利，本案中，侦查机关收集的部分证据虽然有瑕疵，但并未侵犯被告人的基本权利，不属于非法证据排除制度意义上的“非法证据”，应属瑕疵证据，应当作为定案依据。综上，上诉人郑鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。关于庆阳市人民检察院所提本案应定性为贩卖毒品罪的意见，经查，《武汉会议纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品……”此规定采用了事实推定的证明方法，即根据行为人贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的事实，推定查获的毒品是用于贩卖。本案中，虽然上诉人郑鑫之前六次因贩卖毒品被判处刑罚，但现无证据证实其目前有贩卖毒品的行为和事实，不能认定为贩毒人员，故不适用此条规定，只能按照依法能够认定的行为的性质定罪处罚，原判对上诉人郑鑫以运输毒品罪定罪准确。庆阳市人民检察院的此项意见不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人郑鑫犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。（此页无正文）审判长 刘 蘅审判员 范 春审判员 陈 媛二〇一九年九月十九日书记员 芮浩印