福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终155号 原公诉机关福建省福州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈本佑，男，1957年2月5日出生于福建省平潭县，汉族，大专文化，住福州市台江区。因本案于2016年9月14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林建、王忠钦，福建闽天律师事务所律师。 原审被告人吴国渊，男，1973年5月26日出生于福建省龙海县，汉族，大学文化，住福州市鼓楼区。因本案于2016年10月12日被福州市公安局决定取保候审。 原审被告人邱启泉，男，1970年12月14日出生于福建省上杭县，汉族，大学文化，住福州市晋安区。因本案于2016年10月12日被福州市公安局决定取保候审。 福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人陈本佑犯国有公司人员滥用职权罪、挪用公款罪，被告人吴国渊、邱启泉犯国有公司人员滥用职权罪一案，于2019年4月28日作出(2017)闽01刑初125号刑事判决。原审被告人陈本佑不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、国有公司人员滥用职权 被告人陈本佑在担任福建省福能电力燃料有限公司(以下简称电力燃料公司)董事长期间，违反国有企业“三重一大”决策制度，未经公司集体研究决定，擅自采取无真实交易依据付款、隐瞒欠款等方式，向杨某控制下的张家港保税区鑫某鸣贸易有限责任公司（以下简称鑫某鸣公司）、宁波市镇海江某贸易有限公司（以下简称江某公司）支付巨额款项、赊销煤炭等。2014年7月至2016年3月，陈本佑明知鑫某鸣公司与江某公司对电力燃料公司存在巨额欠款，仍与被告人吴国渊商议并决定采用信用证循环倒账的方法向福建省能某集团有限公司（以下简称能某集团）隐瞒巨额亏损。陈本佑的上述行为造成国有公司经济损失共计52788.08万元，其中，吴国渊参与的行为造成国有公司经济损失计1317.93万元，邱启泉参与的行为造成国有公司经济损失计922.22万元。具体事实如下： 1.2013年12月至2014年1月，被告人陈本佑为制造电力燃料公司扩大经营规模的假象，违反企业“三重一大”决策制度，未经公司集体研究决策，擅自在双方没有真实交易的情况下，向鑫某鸣公司付款31400万元。截至2014年6月，鑫某鸣公司仍欠电力燃料公司27248.01万元。 2.2013年4月，被告人陈本佑未经电力燃料公司集体研究决策，擅自决定电力燃料公司与江某公司、平某银行福州分行共同签订《合作协议书》，约定江某公司违反协议的，平某银行福州分行有权要求电力燃料公司按照协议约定的退款程序进行退款。之后，江某公司无力偿还平某银行福州分行承兑汇票欠款，电力燃料公司替该公司返还银行欠款5750万元，造成国有公司经济损失。 3.2014年4月至6月，被告人陈本佑未经公司集体研究决策，擅自决定电力燃料公司与江某公司、秦皇岛华港某辉贸易有限公司（以下简称华港某辉公司）签订煤炭购销合同，将电力燃料公司9船煤赊销给江某公司、华港某辉公司。之后，被告人陈本佑违反合同约定，既未进行一船一结算，未及时催收货款，也未将应收账款计入公司账，造成国有公司损失17549.92万元。 4．2014年7月至2016年3月，被告人陈本佑明知鑫某鸣公司、江某公司对电力燃料公司存在巨额欠款，却未采取如实上报集团、提起民事诉讼等有效措施催讨欠款。陈本佑经与被告人吴国渊商量后，决定采用信用证提前贴现进行循环倒账的方法，向能某集团隐瞒欠款，并指使被告人吴国渊、邱启泉通过制作虚假合同、董事会会议记录等方式，骗取银行开立29笔国内远期信用证，进行循环倒账。期间，2015年5月1日，吴国渊辞职。之后，陈本佑指使邱启泉按照吴国渊之前做法继续办理。经审计，上述29笔信用证循环倒账给电力燃料公司造成经济损失2240.15万元。2014年7月至2015年4月间，被告人吴国渊在职期间的行为给电力燃料公司造成经济损失1317.93万元。2015年5月至2016年3月间，被告人邱启泉在职期间的行为给电力燃料公司造成经济损失922.22万元。 原判认定上述事实的证据有：能某集团《关于印发贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法（试行）的通知》、《电力燃料公司领导班子会议事规则》、《电力燃料公司董事会议会规则》、电力燃料公司与鑫某鸣公司、江某公司对账结算书、银行交易明细、《合作协议书》、《煤炭购销合同》，涉案信用证明细、记账凭证、合同，鑫某鸣公司、江某公司的印章等物证、书证；证人陈某、洪某、杨某等人的证言；《专项审计报告》；被告人陈本佑、吴国渊、邱启泉的供述和辩解。 二、挪用公款 2014年7月至2016年4月，被告人陈本佑通过截留收入不入账、虚开发票套取现金等手段，在电力燃料公司内私设“小金库”。2015年1月至2016年2月，被告人陈本佑未经公司集体研究决策，擅自向鄂尔多斯市某龙煤炭集团有限责任公司（以下简称某龙公司）承包准格尔煤田榆树湾矿区瓷窖沟井田灭火工程项目辛某梁块段煤田开矿权。2015年2月，陈本佑利用职务便利将“小金库”内390万元出借给某龙公司法定代表人范某使用。2016年2月，该390万元被作为煤田承包款计入承包及购煤款确认函。该笔款项被陈本佑挪给范某使用一年后归还。 原判认定上述事实的证据有：电力燃料公司出具的与某龙公司对账情况说明、某龙公司出具的《承包及购煤款确认函》、银行交易明细、《辛某梁承包采煤协议书》及《补充协议书》等书证；证人林某1、范某、吴某、洪某等证言；《专项审计报告》；被告人陈本佑的供述和辩解。 原判认为，被告人陈本佑滥用职权，造成国有公司经济损失52788.08万元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人陈本佑身为国家工作人员，还利用职务上的便利，挪用公款390万元归个人使用，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪，且情节严重。对陈本佑依法应实行数罪并罚。被告人吴国渊滥用职权，造成国有公司经济损失1317.93万元，致使国家利益遭受特别重大损失，被告人邱启泉滥用职权，造成国有公司经济损失922.22万元，致使国家利益遭受特别重大损失。吴国渊和邱启泉的行为均已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人陈本佑挪用公款在案发前已归还，可予酌情从轻处罚。被告人吴国渊能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人邱启泉在滥用职权的共同犯罪中，作用比陈本佑和吴国渊较小，在量刑时可酌情考虑，邱启泉在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可予减轻处罚。综合考虑被告人吴国渊和邱启泉的犯罪情节和悔罪表现，依法可对其适用缓刑。根据被告人陈本佑、吴国渊、邱启泉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审依法作出如下判决：一、被告人陈本佑犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑八年；二、被告人吴国渊犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、被告人邱启泉犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、扣押的鑫某鸣公司和江某公司公章予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人陈本佑及其辩护人诉辩称：1.陈本佑案发前主动向能某集团领导汇报了滥用职权的犯罪事实，属于“向所在单位投案”，且在明知公安机关要传唤仍前往单位等候，符合自动投案的规定，依法应认定滥用职权属于自首。2.390万元是电力燃料公司支付给某龙公司的煤矿承包款而非个人借款，即便是个人借款，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，经单位领导集体研究决定将公款公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款定罪处罚。陈本佑是为了单位利益而出借款项，其行为不构成挪用公款罪。 经审理查明，原判认定上诉人陈本佑于2013年4月至2014年6月担任电力燃料公司董事长期间，违反国有企业“三重一大”决策制度，擅自采取无真实交易依据付款、隐瞒欠款等方式，向杨某控制下的鑫某鸣公司、江某公司支付巨额款项、赊销煤炭等，后因杨某下落不明，导致电力燃料公司巨额货款无法回收，造成巨大经济损失。2014年7月至2016年3月，陈本佑与被告人吴国渊、邱启泉采取开立虚假用途信用证，骗取银行贷款，循环倒账的手段掩盖鑫某鸣公司、江某公司对电力燃料公司的巨额债务，导致电力燃料公司支出巨额的银行利息。上诉人陈本佑上述行为造成国有公司经济损失共计52788.08万元，原审被告人吴国渊参与的行为造成损失计1317.93万元，原审被告人邱启泉参与的行为造成损失计922.22万元。上诉人陈本佑还擅自决定将单位“小金库”的390万元出借给某龙公司范某个人使用。原判认定上述事实清楚，证据确实充分，据以认定的相关证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，二审予以确认。根据查明的事实、证据和相关法律规定，针对上诉人陈本佑及其辩护人提出的诉辩意见，评判如下： 1.关于上诉人陈本佑及其辩护人诉辩称，陈本佑案发前主动向能某集团领导汇报了滥用职权的犯罪事实，属于“向所在单位投案”，且在明知公安机关要传唤其仍前往单位等候，符合自动投案的规定，依法应认定滥用职权属于自首的意见。 经查，本案目前没有证据证明陈本佑案发前主动向能某集团领导汇报其滥用职权的情况，亦无证据证明陈本佑明知公安机关要传唤其仍前往单位等候，该诉辩意见无证据支持，不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人陈本佑及其辩护人诉辩称，涉案390万元是电力燃料公司支付给某龙公司的煤矿承包款而非个人借款，即便是个人借款，也是为了单位利益，按照相关规定，不构成挪用公款罪的意见。 经查，原判认定电力燃料公司财务人员从小金库汇给范某的390万元系基于陈本佑的个人决定给予范的个人借款，而非支付给某龙公司的承包款，上述事实有证人范某、吴某的证言一致证实；证人林某2证言证明，陈本佑交代其不要将汇给范某的390万元计入支付给某龙公司的承包款，该证言得到《电力燃料公司与某龙公司对账情况说明》等书证的印证，应予以采信，故原判认定390万元系个人借款的事实清楚，证据确实充分。至于陈本佑及其辩护人所提为了单位利益而出借。经查，《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》规定，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，属于挪用公款“归个人使用”，陈本佑擅自决定将公款给范某个人使用，符合立法解释的规定，应当以挪用公款罪定罪。此外，根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第三十条的解释》的规定，单位实施刑法规定的犯罪，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对实施该犯罪的自然人依法追究刑事责任。据此，陈本佑是否为了单位利益而出借款项，均不影响追究其挪用公款的刑事责任，该诉辩意见亦不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈本佑身为国有公司人员，滥用职权，造成国有公司经济损失52788.08万元，致使国家利益遭受特别重大损失；原审被告人吴国渊、邱启泉身为国有公司人员，参与陈本佑滥用职权犯罪，分别造成国有公司经济损失1317.93万元和922.22万元，致使国家利益遭受特别重大损失，上诉人、原审被告人均已构成国有公司人员滥用职权罪。上诉人陈本佑身为国家工作人员，还利用职务上的便利，挪用公款390万元归个人使用，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪，情节严重。上诉人陈本佑及其辩护人诉辩意见经查均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴兆煜 审判员  詹昌裕 审判员  邱晨炜 二〇一九年九月二十三日 书记员  吴丽云