山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终467号   上诉人（一审原告、申请执行人）：潘某，女，1969年9月11日出生，汉族，住山西省太原市。   委托代理人：杨某，山西黄河律师事务所律师。   委托代理人：张某，山西黄河律师事务所律师。   被上诉人（一审被告、案外人）：许某1，男，1996年12月28日出生，汉族，现住山西省太原市。   委托代理人：王某1，山西源晋律师事务所律师。   委托代理人：许某2（许某1之父），男，住山西省太原市。   被上诉人（原审第三人）：山西瑞驰房地产开发有限公司。   法定代表人：秦某，总经理。   无独立请求权第三人：山西百善源健康养老科技实业有限公司，地址：山西省太原市阳曲县黄寨镇龙兴村。   法定代表人：王某2，该公司总经理。   委托代理人：卢某，女，山西百善源健康养老科技实业有限公司员工。   上诉人潘某因与被上诉人许某1、山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称瑞驰公司）执行异议之诉一案，山西省太原市中级人民法院于2016年2月1日立案，同年10月20日作出（2016）晋01民初260号民事判决，被告许某1不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日作出（2017）晋民终459号民事裁定，发回山西省太原市中级人民法院重新审理。山西省太原市中级人民法院于2018年7月13日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年12月25日作出（2018）晋01民初811号民事判决，潘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。在该案审理过程中，潘某向本院提交《变更诉讼主体申请书》提出已将本案所涉债权转让与山西百善源健康养老科技实业有限公司（以下简称百善源公司），请求该公司为本案诉讼主体参加诉讼。同时百善源公司向本院提交《参加诉讼申请书》，请求本院准许其作为诉讼主体参加本案诉讼活动。经本院研究决定，准许百善源公司以无独立请求权第三人参加诉讼。上诉人潘某及其委托代理人杨某、张某，被上诉人许某1的委托代理人王某1、许某2，无独立请求权第三人百善源公司的委托代理人卢某到庭参加了诉讼。被上诉人瑞驰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人潘某的上诉请求为：1.撤销（2018）晋01民初811号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）被上诉人许某1与瑞驰公司在案发前既没有签订《商品房买卖合同》，所签订的《蓝水假日预订书》是预约合同，也不具有《商品房买卖合同》的效力。瑞驰公司是在2013年9月4日取得《商品房预售许可证》，而许某1在2010年9月17日就与瑞驰公司签订了《蓝水假日预订书》，并不是在其确认瑞驰公司全部取得了房屋销售五证之后才签订的。上诉人许某1按约定支付了部分购房款，没有支付全部房款，虽然被上诉人许某1提供了交房款的收据，但其以现金的方式交付巨额购房款，不符合日常交易习惯。无法证实其交房款的真实性。被上诉人瑞驰公司曾于2014年1月21日向太原市中级人民法院提交了《解除查封保全申请书》，申请解除对案涉房屋的查封，其理由是“贵院对4号楼房产的查封，造成已建成房产无法出售变现”。这足以证明当时被法院查封的53套房屋只是无法出售变现，而不是已经销售，涉案的房屋至今未到房地产部门进行备案、办理网签，被上诉人许某1始终没有占有涉案房屋。且2010年9月17日许某1与瑞驰公司签订的《蓝水假日预定书》中约定的4#4-1202号房屋，一审法院已经判给了杨晓凌，不可能是许某1的。（二）原审判决适用法律错误，应依照《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条驳回被上诉人许某1《执行异议申请》，而不是对涉案房屋中止执行。一审仅依照《民事诉讼法》第二百二十七条及《关于适用的解释》第三百一十三条原则性规定，就驳回了上诉人的诉讼请求，缺少对执行异议之诉进行裁判的法律依据。（三）一审判决未严格按照法律规定合理分配举证责任，被上诉人许某1作为提起执行异议之诉的案外人，应当对涉案房产是否享有足以排除强制执行的权益承担举证责任，被上诉人瑞驰公司作为本案的第三人，在一审中也没有提供证明补强被上诉人许某1用于支持其主张的证据，应当依法承担举证不能的责任。   被上诉人许某1辩称，（一）许某1与瑞驰公司2010年9月17日签订的《蓝水假日预定书》是双方真实意思的表示，真实有效，应被认定为购买涉案房屋商品房买卖合同，   且在涉案房屋被查封前已经履行全部付款义务。该事实是，许某1的父亲许某22009年计划为其购买第三人山西瑞驰房地产开发有限公司开发的位于太原市××区蓝水假日的房屋，2009年10月31日确定房价为863367元，许某2在2009年10月31日现金交纳房款3万元，此后又在2010年3月11日、2010年9月14日通过银行转账方式支付233367元，2010年9月17日，许某1与瑞驰公司签订《蓝水假日》预定书，最后确定房屋购买价优惠为为854182元，先交纳30％首付款264182元，因已交263367元，剩余款项为590815元，为了凑整数，瑞驰公司要求许某1交纳现金815元，共缴纳房款264182元，还需交纳59万元。2013年7月11日，瑞驰公司因经营需要，向许某2借款100万元，并承诺其中的59万元用于折顶房款，许某2同意了折顶方式，并在当天将100万元出借给瑞驰公司，至此，许某1通过银行转账和债权抵消的方式交清了全部房款，59万元的抵消行为，许某1、许某2与瑞驰公司都认可，并且该折抵行为发生在涉案房屋被查封之前，故在查封之前存在合法有效的买卖合同。证明以上事实的有购买涉案房屋的三份《蓝水假日预定书》、支付全部购房款854182元的银行打款凭证及瑞驰公司的收款收据及59万元债务折抵证明。（二）许某1购房涉案房屋的行为发生在2010年9月17日，2014年5月30日瑞驰公司对房号的变更属于对原合同的变更、补充行为。（三）潘某没有证据证明其在诉讼阶段对涉案房屋进行了保全，（2015）并执字第422号执行裁定书的保全时间为2015年11月30日，发生在许某1购买涉案房屋之后，许某1所提异议申请完全能排除对涉案房屋的执行。潘某称其在2013年11月15日对涉案房屋进行了保全，但没有相关裁定和送达房地部门和相对人的时间，无法证实保全内容和时间。即使该保全时间为2013年11月15日，根据当时的民诉法司法解释，对不动产的保全时间不超过两年，该保全的最长时间为2015年11月15日，潘某即使在2015年11月30日进行了查封，也属于新的查封，而不是续查封，因此，潘某所称的查封，无论从哪个方面都可以证明发生在2015年11月30日之后，许某1购买房屋的时间在该时间之前，完全能排除执行。（四）本案应该根据本案购房的事实、交纳价款的情况依据相关法律判决，并且许某1同时满足了《执行异议规定》28条、29条。许某1已经付清全部购房款，该房屋现在已具备入住条件，没有办理产权证实不是许某1的原因，许某1名下无其他房屋。（五）一审判决举证责任的分配正确，许某1已完成举证责任，潘某应承担举证不能的不利后果。   原告潘某向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令确认（2015）并执异字第71号执行裁定书错误并撤销该裁定；二、请求法院依法判令准许依（2015）并执字第422号执行裁定及《协助执行通知书》恢复对被执行人山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1602号、第4幢4单元1603号房产的执行；三、请求法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告潘某与太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、山西太极龙汽车销售有限公司、郑有文、王云洲借款合同纠纷一案[（2013）并民初字第469号]已审结并进入执行程序。在该案诉讼中，原告潘某申请财产保全，山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民初字第469号民事裁定书，将第三人瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号的房产（包括蓝水假日第4幢4单元1602号、第4幢4单元1603号）予以查封。前述案件生效申请执行立案后，太原中院作出（2015）并执字第422号执行裁定书对第三人瑞驰公司前述房产进行续封，被告许某1作为案外人对此提出了执行异议。被告主张其已在2010年9月17日与瑞驰公司签订《蓝水假日预订书》并支付首付款，用以购买位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1602号、第4幢4单元1603号房屋，请求太原中院中止对前述房产的执行。太原中院后作出（2015）并执异字第71号执行裁定支持了被告请求中止对前述房产执行的申请。原告认为：（2015）并执异字第71号执行裁定在认定事实及适用法律方面均存在严重错误，具体理由如下：一、（2015）并执异字第71号执行裁定书适用法律错误。本案争议房产为第三人瑞驰房地产公司开发经营的商品房，对此原告、被告及第三人均无异议，（2015）并执异字第71号执行裁定也认可此事实。执行中，被告是对登记在被执行的房地产开发企业第三人瑞驰房地产开发公司名下的商品房提出异议，太原中院应当依法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第二十九条（即：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持……）审理异议申请，不应当适用《执行异议和复议规定》）第二十八条裁定异议申请。二、如依法适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，被告所提异议申请不符合法定情形其主张权利不能够排除执行，法院应当依法驳回其异议申请。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被告所提异议申请不符合法定情形主要表现在：1、被告未能证明所购房屋系用于居住且被告（包括其配偶及未成年子女）名下无其他居住的房屋；2、被告使用现金26.4182万元支付给开发商不符合交易习惯，不应认定足额支付房款；3、被告无法证明其与第三人签订合法有效的房屋买卖合同，被告仅提供了蓝水假日第4幢4单元1602号房屋的预订书，对于第4幢4单元1603号房产，被告没有提供任何证据予以证明；4、被告许某1在异议审查阶段主张其于2013年7月1日向第三人瑞驰公司借款100万元，其与第三人签订了补充协议以部分借款抵顶房款并已付清全款，该主张没有证据予以支持。据此，被告不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的法定情形，其异议主张不能排除（2015）并执字第422号执行裁定的执行。综上所述，原告作为申请执行人请求法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判如所请，准许执行第三人山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1602号、第4幢4单元1603号房产。   许某1辩称，一、涉案房屋系答辩人于2010年9月17日购买，太原市中级人民法院（2015）并执异字第71号执行裁定书中止执行该房屋的裁定正确，不应被撤销。答辩人的父亲许某22009年计划为答辩人购买第三人山西瑞驰房地产开发有限公司开发的位于太原市××区蓝水假日的房屋一套，并在2009年10月31日缴纳房款3万元，此后又在2010年3月11日、2010年9月14日通过银行转账方式支付233367元，交完全部房款的30%。2010年9月17日，答辩人与第三人签订《蓝水假日》预定书，约定房屋价款为854182元、先支付264182元、房屋号预定为4#4-1202。2013年7月13日，第三人因经营需要，向答辩人父亲许某2借款100万元，并承诺其中的59万元用于折顶房款，至此，答辩人付清了全部购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖案件适用法律若干问题的解释》第四条：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，2010年9月14日答辩人与第三人签订的购房协议，虽然名为预定书，但对房屋的价格、面积，均进行了约定，就是正式的买卖合同。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案合同于2013年9月4日取得商品房预售许可证，因此该预定书合法有效。原告保全涉案房屋在2013年11月15日，发生在答辩人与第三人签订合同之后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条之规定，答辩人已经付清全部购房款、该房屋现处于停建状态，不能交房并过户系第三人的原因，因此答辩人的购房行为能排除原告的执行行为。二、原告起诉书中陈述的内容大部分与事实不符，其诉讼请求不应得到支持。1、首付款的263367元，答辩人只有3万元系现金，剩余233367元系通过银行存入，原告所述全部为现金的说法不正确。2、答辩人只有涉案一套房屋有相关证据证明，而并非原告所称没有证据。3、答辩人与第三人签订的预定书就是购房合同，真实合法有效。4、关于用59万来折抵购房款，答辩人有相关证据佐证，第三人向答辩人父亲借款100万元是通过银行转账完成，债权真实存在，用债权折抵房款是答辩人以及其父亲与第三人的真实意思表示，是双方对自己权利的自由处分，该处分行为发生在原告对涉案房屋保全之前，折抵价款合理，该行为真实有效，应得到认可。第二、关于本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条还是29条的规定的问题。根据江必新、刘贵祥《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解和适用》一文中注明，28条是关于无过错不动产买受人期待物权的保护条件，29条是基于对消费者期待物权的保护条件，也就是说28条之后再规定29条是对消费者的特殊保护，对于不动产购买者来说，如果其不能作为消费者得到特殊保护，其要求作为普通买受人要求通过28条得到保护只要具备了相应条件也是可以的。从此可以看出，28、29条并不是排斥适用。该说法最高院是认可的，在申请人王岩与金陛公司执行纠纷中，该案经最高院再审后，最高院的意见为：28、29条两条文虽然适应不同情形，但如果被执行人是房地产开发企业，就产生了两个法条的竞合，两条文应一并审查，只要符合28或29的规定情形之一就可以排除执行。具体到本案，太原市中级人民法院（2015）并执异字第71号执行裁定书依据28条，并且答辩人均符合了4条件，完全能排除执行，其实，答辩人也符合了29条的排除情形，因此，本案的法律适用正确，答辩人完全排除了执行。三、太原市中级人民法院的查封行为不合法。人民法院作出的可能影响当事人权利的行为，应该告知当事人，张贴公布，让有异议的业主进行申报。但该保全裁定没有送达相关人，业主不知情，致使合法权益受损。《物权法》规定，产权登记证书是房屋所有权凭证，涉案房屋没有产权证明，应该在了解房屋权属后再进行保全，人民法院的保全错误。四、该案不应提起异议之诉，应该按照审判监督程序进行。本案中，原告认为已经生效的执行异议裁定错误，要求撤销，应该通过审判监督程序进行，而不是异议之诉。因此，原告的异议之诉不成立，就此也应该驳回其诉讼请求。   瑞驰公司未出庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。   一审法院经审理查明，2009年10月31日，许某1的父亲许某2与瑞驰公司协商为许某1购买4#4-1202房屋，瑞驰公司对房价给与了优惠，优惠率为6%。同日，许某2以现金方式向瑞驰公司支付3万元，瑞驰公司出具收据。2010年9月17日，许某1与瑞驰公司签订《蓝水假日》预定书，约定许某1预定购买瑞驰公司蓝水假日4#4-1202号房屋，建筑面积179.04平方米,单价4770.9元/平方米，房款总价为854182元。2010年3月11日、2010年9月14，许某2通过银行转账方式支付购房款共计233367元，瑞驰公司分别出具收据2份。2011年7月15日，许某1与瑞驰公司签订《蓝水假日地下车库车位使用权转让协议》，协议主要内容为，许某1购买瑞驰公司蓝水假日地下车库2号库，转让价为12万元。同日许某2支付12万元，瑞驰公司出具收据。2013年9月4日，太原市房产管理局为瑞驰公司发放蓝水假日4＃楼的《商品房预设许可证》。2014年5月31日，瑞驰公司出具《情况说明》，主要内容为，因规划设计变更，许某1原预定的4#4-1202房被规划为两户4#4-1602号（116.2㎡）、4#4-1603号（64.25㎡）。同日，许某1与瑞驰公司签订两份蓝水假日《预定书》，约定许某1预定购买瑞驰公司蓝水假日4#4-1602号、4#4-1603号房屋，房款总价分别为554808元、306530元。预定金（首付款）分别为164182元、100000元。2015年12月8日，太原市房产产权档案馆出具《房产证明》，主要内容为，到2015年12月8日，许某1城市××区国有土地范围内无房产。2016年12月26日，瑞驰公司出具《证明》，主要内容为，瑞驰公司没有收到法院的保全裁定书，对保全内容不知情。山西省太原市中级人民法院在审理原告潘某与被告太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，于2013年11月15日查封了涉案房产。瑞驰公司曾于2014年1月21日向山西省太原市中级人民法院提交《解除查封保全申请书》，申请解除对西渠路（玉门北沿岸）12号蓝水假日4号楼房产等的查封。2014年10月15日，山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民初字第469号民事判决，判决：一、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告潘某借款本金21532961.72元；二、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告潘某截止到2014年6月30日的利息13955984.83元及自2014年7月1日起至本判决确定的给付之日止的利息（以尚欠借款本金21532961.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、被告山西瑞驰房地产开发有限公司、王云洲、郑有文对上述一、二项承担连带偿还责任；四、被告山西太极龙汽车销售有限公司在1000万元范围内对上述一、二项承担连带偿还责任；五、驳回原告潘某的其他诉讼请求。在执行申请执行人潘某与被执行人太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，山西省太原市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）并执字第422号执行裁定，裁定：一、冻结、扣划被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲银行存款3548.89466万元及迟延履行的债务利息、执行费102888.95元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲相应价值的财产；二、冻结、扣划被执行人山西太极龙汽车销售有限公司银行存款1000万元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人山西太极龙汽车销售有限公司相应价值的财产。许某1对山西省太原市中级人民法院查封瑞驰公司位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1602号、第4幢4单元1603号房产提出异议，请求中止执行（2015）并执字第422号执行裁定确定的由异议人购买，但登记在被执行人瑞驰公司名下的房屋，解除对异议人所购房屋的查封措施。山西省太原市中级人民法院于2015年12月14日作出（2015）并执异字第71号执行裁定，裁定：中止对山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1602号、第4幢4单元1603号房产的执行。   另查明，许某1系许某2与任巧萍之子，涉案房屋的买卖许某2与任巧萍全部知情且同意，购房款系其二人代为支付。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，许某1与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》对房屋建筑面积、单价、付款方式等商品房买卖合同的主要内容作了约定，符合房屋买卖合同的法律特征；许某1已支付部分购房款；瑞驰公司已取得涉案房产的商品房预售许可证。故《蓝水假日预订书》应认定为商品房买卖合同。《蓝水假日预订书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。按照约定，许某1支付购房款款263367元。根据现有证据，太原市中级人民法院首次对涉案房产查封后，于2015年11月15日保全期间届满，2015年11月15日之前若未再次查封或续封，从2015年11月16日开始，之前的保全措施效力自动消灭。太原市中级人民法院（2015）并执字第422号民事裁定书的落款时间为2015年11月30日。可以认定，2015年11月15日或之前并没有续封，其保全措施的效力已经消灭；涉案房产的再次保全的时间应在2015年11月30日或之后，11月30日或之后的查封属于重新查封，并不产生续封的效力。故许某1关于其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的抗辩，符合相关法律规定，依法应予支持。且瑞驰公司未收到有关保全的裁定书，该裁定书对其不发生效力。另涉案房屋由于查封而停建至今。故许某1对执行标的享有足以排除强制执行的权益。潘某要求对该房屋恢复执行无事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。第三人瑞驰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决驳回原告潘某的诉讼请求。   本院二审审理中，上诉人潘某提交了以下证据：1.瑞驰公司2014年1月21日向太原中院出具的解除查封保全申请书；2.瑞驰公司2018年12月出具的证明材料；3.王素娟（2015）万民初字第00751号民事判决书；4.师某证人证言；5.王云洲于2015年3月18日给师某出具的承诺书。   被上诉人许某1提交了以下证据：1.潘某申请太原中院解除对郑有文的银行账户的冻结及解除限制高消费令的申请书；2.太原中院的查封笔录及其查封、扣押财产清单；3.执行异议申请；4.太原中院写给太原市国土资源局的协助执行通知书稿【（2013）并民初字第469号】5.协助执行通知书【（2013）并执字第422号】6.查封的53套房屋中没有出售的6套房屋面积及价值情况；7.潘某向太原中院提交的解封异议书暨紧急情况反映。   另，在本案审理过程中，潘某申请证人师某出庭作证，师某证言主要内容为：其与瑞驰公司的实际控制人王云洲有借贷往来，王云洲欠其巨款长期未还，其多次追讨，王云洲曾与其协商要以法院查封的房产抵顶，并告知已有人如此办理抵顶欠款，其认为王云洲行为违法，没有如此操作。故，潘某认为本系列案件的购房人身份虚假，购房合同掩盖借贷实质，不是真实的购房交易，法院不能支持购房人中止执行请求。   对师某证言，本院认为，师某与王云洲存在巨额欠款关系，在王云洲欠款未还时，其曾向公安机关报案要追究王云洲的刑事责任，故其与王云洲存在利害关系，并且其证言只是单方陈述，属于间接证据，并无其他证据印证，故其证言只能作为参考，不能全部采信。   该系列案庭审结束后，本院还向太原市公安局万柏林分局依法调取了其对犯罪嫌疑人王云洲的《提请批准逮捕书》及太原市万柏林区人民检察院的《不批准逮捕决定书》，本院于2019年8月22日与29日向瑞驰公司原员工阴改英、王丽荣进行了询问，二人向本院介绍了其作为内部员工享受优惠价买房的情况。潘某的代理人进行了质证，发表了质证意见。   本案经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   另查明：2013年7月11日，瑞驰公司因经营需要，向许某2借款100万元，并承诺其中的59万元用于折顶房款，许某2同意了折顶方式，并在当天将100万元出借给瑞驰公司。   经本院专业法官会议研究认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人许某1对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   1.许某1是否系涉案房屋的权利人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。其一，本案中，许某1与瑞驰公司于2010年9月17日签订了《蓝水假日预定书》，约定许某1预定购买瑞驰公司蓝水假日4#4-1202号房屋，该房屋建筑面积179.04平方米,单价4770.9元/平方米，房款总价为854182元。该《蓝水假日预订书》有双方签字盖章，对房屋建筑面积、座落位置、单价及付款方式等要件作了明确约定，且瑞驰公司已取得涉案房屋的《商品房预售许可证》，该《蓝水假日预订书》虽无《商品房销售管理办法》所规定的全部应具备要素，但对双方的主要权利义务已经作了明确约定，未违反法律的禁止性规定，应为双方的真实意思表示，依据《合同法》之规定，该《蓝水假日预订书》合法有效，应认定为许某1与瑞驰公司签订有合法有效的商品房买卖合同。但因规划设计变更，许某1原预定的4#4-1202房屋被规划为两户4#4-1602号（116.2㎡）、4#4-1603号（64.25㎡），因此，许某1与瑞驰公司针对该设计变更于2014年5月31日又签订了两份《蓝水假日预定书》，约定许某1预定购买瑞驰公司蓝水假日两户4#4-1602号（116.2㎡）、4#4-1603号（64.25㎡）房屋，房款总价分别为554808元、306530元。尽管后两份《蓝水假日预定书》的签订时间晚于该涉案房产被查封的2013年11月15日，但后两份《蓝水假日预定书》与前一份《蓝水假日预定书》在约定的内容上基本一致，即4#4-1202号房屋建筑面积为179.04平方米,房款总价为854182元，4#4-1602号和4#4-1603号房屋建筑面积为180.45平方米，房款总价为861338元，即前一份《蓝水假日预定书》被后两份《蓝水假日预定书》所替代，并不是新合同，故对上诉人潘某所称“被上诉人许某1与瑞驰公司在案发前既没有签订《商品房买卖合同》，所签订的《蓝水假日预订书》是预约合同，也不具有《商品房买卖合同》的效力。”的主张不予支持。其二，本案中，许某1与瑞驰公司于2010年9月17日签订《蓝水假日预定书》约定的4#4-1202号房屋，因规划设计变更为两户4#4-1602号（116.2㎡）、4#4-1603号（64.25㎡），故上诉人潘某所称“2010年9月17日许某1与瑞驰公司签订的《蓝水假日预定书》中约定的4#4-1202号房屋，一审法院已经判给了杨晓凌，不可能是许某1的”的主张亦不能成立。其三，本案中，许某1所交购房款中，只有三万元是现金，通过银行转账方式支付233367元，其余59万元系通过银行转账为借款而抵消，现金所占比例很小，故上诉人潘某所称“许某1以现金方式交付巨额购房款，不符合日常交易习惯，无法证实其交房款真实性”的主张，本院不予支持。其四，本案中，许某1提供了三份《蓝水假日预定书》、支付全部购房款854182元的银行打款凭证及瑞驰公司的收款收据及59万元债务折抵证明等证据，尽到了举证义务，故对潘某所称许某1应承担举证不能责任的主张不予支持。以上事实和证据足以证明,许某1系涉案房屋的权利人，该权利具有合法性与真实性。   2.许某1就涉案房屋的权利能否排除强制执行。因潘某所提诉求是关于执行程序中具有具体执行内容的执行异议纠纷案件，依据本院及最高人民法院案例精神，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》在审理执行异议之诉案件时可参照适用。该《规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，案外人许某1所提供的证据证明其所购房屋系瑞驰公司取得商品房预售许可证的房产，系居住用房，具有基于住房消费者物权期待权，故本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定进行审查，该条的制定目的一是为了防止借商品房买卖进行炒房和以此盈利，二是保护正常消费者的基本生存权。第一，本案中，许某1与瑞驰公司于2010年9月17日签订了《蓝水假日预定书》，该《蓝水假日预定书》合法有效，应认定为许某1与瑞驰公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。第二，许某1所购房屋系瑞驰公司取得商品房预售许可证的房产，系居住用房，潘某并无证据证明许某1购房属于炒房盈利并非用于居住。第三，许某1通过现金、银行转账和债权抵消的方式交清了全部房款。我国现无法律明文禁止有房的公民购买商品房，作为正常消费者，其基本生存权及改善生活居住权与一般债权相冲突时，理应受到法律优先保护。故许某1主张的权利足以排除强制执行。   综上，许某1享有对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的债权可通过执行债务人与其他保证人的财产及瑞驰公司其他财产得到清偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由潘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 仲俊光   审判员 刘志刚   审判员 刘 英     二○一九年九月二十九日   书记员 段梦萦