湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10060号上诉人(原审被告)：北海市和佳房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市银海区四川路318号。法定代表人：张承花，总经理。被上诉人(原审原告)：湖南速腾环保工程有限公司。法定代表人：马腾蛟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡小波，湖南普沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宗凤，湖南普沙律师事务所律师。上诉人北海市和佳房地产开发有限公司（以下简称北海和佳公司）因与被上诉人湖南速腾环保工程有限公司（以下简称湖南速腾公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初6037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日审理了本案。被上诉人湖南速腾公司委托诉讼代理人蔡小波、刘宗凤到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人北海和佳公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决遗漏案件事实,导致事实认定错误,判决错误。上诉人与被上诉人签订的《订购合同》第四条第2款明确约定了“剩余5%货款即14204元作为设备质保金,在过了设备一年保修期后付清余款”。本案中的速腾牌油烟净化器设备的质保保修期很明显没有过一年,一审判决遗漏该部分事实,造成事实认定错误,判决错误。二、一审判决认定的事实,缺乏证据证明。一审判决以黄春莺系上诉人的股东,持有上诉人14%股份,即认定其向被上诉人出具《承诺书》构成职务行为,该《承诺书》没有上诉人的盖章确认,黄春莺也不是上诉人的法定代表人,其虽是股东,但在上诉人公司没有任何职务,因此其行为不能代表上诉人,也不构成职务行为。三、一审判决认定的违约金没有事实和法律依据。一审判决认定的违约金从2019年4月1日计付没有事实和法律依据,合同中并没有相关约定;一审判决的违约金计算标准过高,根据法律规定,本案违约金应以被上诉人的实际损失为标准,而被上诉人的实际损失即是利息损失,应参照中国人民银行同期贷款利率计付。望二审法院依法撤销一审判决并依法改判。被上诉人湖南速腾公司答辩称：1、一审判决没有遗漏有关“剩余百分之五货款”作为质保金的事实。北海和佳公司承诺书承诺将于2019年3月底之前付清14204元，而该款中已包含5%的质保金。2、黄春莺是我们前去讨债时，在上诉人的办公室接待我们并写下承诺书的人，如上诉人说黄春莺没有任何职务，也构成表见代理。3、一审法院以日万分之五的标准，只判决10650元。我们去讨债的交通费、住宿费，以及律师费远不止于此。请求二审法院维持原判。湖南速腾公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令北海和佳公司支付货款及逾期付款违约金合计193174元［其中货款本金142040元，逾期付款违约金51134元（违约金以欠款本金142040元为基数，按月利率6％的标准，自2018年12月6日起暂计算至2019年6月5日止。后续违约金按前述标准计算至实际偿还之日止）］；2、判令北海和佳公司承担本案全部诉讼费用。原审法院查明，2018年8月9日，湖南速腾公司（甲方）与北海和佳公司（乙方）签订《订购合同》，约定：乙方向甲方购买8台速腾牌油烟净化器。所需产品名称、型号、规格及单价均在合同中列明。设备交货期为7-15个工作日，以乙方付定金日期为淮。交货地点为北海市，采用汽车货运方式，由甲方承担运费。本产品合同总额为284080元。预付货款50％即142040元为订金，设备进场后甲方安排技术人员指导安装完成后（7-15个工作日）付45％货款即127836元。如未按期付款乙方应向甲方偿付未付款项每日0.5％的违约金。剩余5％货款即14204元作为设备质保金，在过了设备一年保修期后付清余款。以上报价不含税金，若含税金另加5％。税金总额为14204元。本设备由乙方负责安装。甲方未能按合同规定时间交货时，视为甲方违约，每逾期三天，则扣本合同总金额的2％作为违约补偿金，以此类推；逾期三十天后，甲方仍无法交货的，乙方有权单方解除合同，甲方仍需承担违约责任。如乙方未能按合同规定准时、按量付款，每逾期一日付款则乙方应额外支付违约部分金额1％的违约金。合同对其它事项还进行了约定。2018年8月13日，北海和佳公司向湖南速腾公司支付了142040元订金。之后，湖南速腾公司依约向北海和佳公司提供了所需速腾牌油烟净化器。但北海和佳公司未依约支付湖南速腾公司剩余货款。2019年1月20日，黄春莺以北海和佳公司负责人的身份向湖南速腾公司出具了一份《承诺书》，载明：因2018年9月份北海和佳公司在湖南速腾公司采购一批油烟净化器总货款共计284080元，现已付清首批款142040元，因公司资金周转原因未能按照合同日期支付剩余款项共计142040元，北海和佳公司承诺将于2019年3月底之前付清，如到期未能如期履约付清余款，湖南速腾公司可向相关部门申请仲裁追究北海和佳公司相关违约责任。之后，北海和佳公司仍未按承诺日期支付湖南速腾公司剩余货款。湖南速腾公司遂于2019年6月17日起诉至一审法院，请求判如所请。另查明，1、黄春莺系北海和佳公司的股东，持股比例为14％。2、湖南速腾公司对诉求中的违约金明确为以142040元为基数，按照月利率6％的标准，从2018年12月6日起计算至货款实际清偿之日止。原审法院认为，湖南速腾公司和北海和佳公司签订的《订购合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。湖南速腾公司依约向北海和佳公司提供了所需速腾牌油烟净化器，履行了自己的义务。但北海和佳公司未足额支付湖南速腾公司货款，已构成违约，应向湖南速腾公司承担相应的违约责任。黄春莺系北海和佳公司的股东，其向湖南速腾公司出具《承诺书》构成职务行为，由此产生的法律后果应由北海和佳公司承担。因此，根据合同约定和法律规定，北海和佳公司应支付湖南速腾公司剩余货款142040元及逾期付款违约金（以142040元为基数，按照日万分之五的标准，从2019年4月1日起计算至货款实际付清之日止）。对湖南速腾公司主张超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北海市和佳房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告湖南速腾环保工程有限公司货款142040元及逾期付款违约金（以142040元为基数，按照日万分之五的标准，从2019年4月1日起计算至货款实际付清之日止）；二、驳回原告湖南速腾环保工程有限公司的其它诉讼请求。本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4163元，因适用简易程序减半收取2081.5元，由原告湖南速腾环保工程有限公司负担500.5元，被告北海市和佳房地产开发有限公司负担1581元。双方当事人在二审没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，北海和佳公司一、二审均未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据，其上诉理由不能成立。一、关于总货款5%的质保金应否支付的问题。本院认为，虽合同约定总货款5%的质保金在一年保修期后支付，现该付款条件尚未成就，但在黄春莺所书写的承诺书中，其未付金额已包含质保金，该承诺书承诺余款在2019年3月底之前付清，应当视为合同双方当事人对合同部分条款内容的变更。北海和佳公司应当将包含质保金在内的余款在承诺的期限内全部付清。二、关于黄春莺能否代表北海和佳公司的问题。本院认为，根据湖南速腾公司在一审庭审中的陈述，黄春莺是北海和佳公司的第二大股东，湖南速腾公司的工作人员前去催讨欠款时，黄春莺在北海和佳公司的办公室接待了催讨欠款人员并书写了承诺书。对该事实，北海和佳公司因未到庭，并未提出相反的证据推翻该事实，本院对该事实予以认定。基于黄春莺的股东身份、其所在的工作地点以及其所从事的事务，即使黄春莺在北海和佳公司没有职务，湖南速腾公司也有理由相信黄春莺的行为代表北海和佳公司，因此，黄春莺的行为构成表见代理。北海和佳公司应当按照承诺书约定的期限支付货款。三、关于违约金的标准问题。一审法院所确定的金额没有过份高于湖南速腾公司的损失，依法应当支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人北海和佳公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4163元，由北海市和佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  高 进二〇一九年九月二十六日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二〇一九年九月二十五日