云南省南华县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2324刑初22号 公诉机关南华县人民检察院。 被告人陶某某，女，1986年8月30日生，汉族，云南省沾益县人，初中文化，农民，住云南省曲靖市沾益县盘江镇小后所村委会。因涉嫌诈骗于2015年4月4日被刑事拘留，于2015年5月11日被逮捕，2016年4月20日因不起诉释放。因本案，2017年8月3日被南华县公安局取保候审，2018年7月27日解除取保候审。经本院决定于2019年9月22日被南华县公安局执行逮捕，现羁押于楚雄州看守所。 辩护人高学礼，云南和欣律师事务所律师。 南华县人民检察院以南检公诉刑诉（2019）23号起诉书指控被告人陶某某犯诈骗罪，于2019年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南华县人民检察院指派检察员马永贤、李存贵、杨丽鑫出庭支持公诉，被告人陶某某及其辩护人高学礼到庭参加诉讼,现已审理终结。 南华县人民检察院指控，2009年5月，被害人周某在部队服役期间因伤在曲靖69医院住院，因打错电话与电话中的“杨某”认识并与之聊天，后“杨某”便让其表姐“张某”（被告人陶某某）来医院看望周某，二人因此认识，此后被告人陶某某称自己是“杨某”的表姐“张某”、其侄子是“杨某”弟弟“杨某1”的儿子及隐瞒周某及其家人在2009年至2014年间连续打给“杨某”的款项全部打入其个人及其所持有的银行卡等事实，特别是2014年7月5日周某及其母亲郭某某发觉被骗后到曲靖找到被告人陶某某要见“杨某”要求还钱时，陶某某还虚构了“杨某”存在的事实，并让其堂弟陶某假冒“杨某”的弟弟“杨某1”来接待周某母子，后仍虚构周某与“杨某”谈婚论嫁及周某家打钱给“杨某”后“杨某”就来周某家订婚及还钱等事实，骗取周某及其母亲郭某某、爷爷周某某的信任。从2014年7月5日至2014年11月26日被告人陶某某共骗走被害人郭某某、周某某人民币42900元。 为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证、受案登记表、照片二张；证人朱某某、何某某等人的证言；被害人周某、郭某某、周某某的陈述；被告人陶某某的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录；视听资料、电子数据予以证实。公诉机关认为，被告人陶某某以非法占有为目的，虚构“杨某”与周某谈婚事实及隐瞒真相骗取他人财物，数额较大的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应当追究其刑事责任。建议对被告人陶某某在有期徒刑二年以上三年以下量刑，并处罚金。 被告人陶某某辩称：她是跟周某家打电话要过钱，钱是存在朱某某的农行卡上，也是她取出来交给杨某，但这一切都是杨某和周某家说好后杨某让她做的，她没有用过周家的钱，杨某与周某家如何联系她不清楚，她从始至终都是帮朋友的忙，我的行为不构成犯罪。 辩护人高学礼的辩护意见：1、公诉机关指控陶某某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。本案的杨某是客观存在的，周某与杨某存在恋爱关系，陶某某是经杨芸的介绍才认识周某，由于本案的关键当事人杨某没有归案，致使本案的合理怀疑无法得到排除。2、陶某某在本案中不具备诈骗的主观构成要件。3、公安部的声音鉴定意见是陶某某和杨某的声音“倾向为同一人”而不是肯定为同一人，倾向性的证据不能在刑事诉讼中作为定案的主要证据，应该与其他证据相互印证才能采信。本案的合理怀疑无法排除，根据疑罪从无的原则，应宣告被告人陶某某无罪。 经审理查明，2009年，南华县龙川镇柿子树村委会周家二组的周某在曲靖77298部队服役期间，因受伤于5月份到曲靖69医院住院，在住院期间因为错拔电话与一个自称“杨某”的女人通了电话，之后二人通过短信和互打电话慢慢的聊熟了，周某就通过电话及用短信要求“杨某”到医院来看他，杨某称自己很忙让她表姐（即被告人陶某某）来看周某，后被告人陶某某到医院看周某，周某便认识了被告人陶某某，被告人陶某某在之后的很长一段时间用假名张某与周某及家人交往。周某出院后与“杨某”保持着电话联系，在第二次到曲靖69医院住院期间，周俊告诉母亲他认识一个女的叫“杨某”，叫他母亲过去看他同时顺便看看“杨某”，周某的母亲到曲靖后，周某用电话联系“杨某”要求见见面，“杨某”称自己很忙，让其表姐即被告人陶某某过去陪周某的母亲，“杨某”一直未露面，由陶某某陪着周某的母亲郭某某。陶某某向周某的母亲讲述了“杨某”及“杨某”的家庭情况，并拿了一张“杨某”的照片给周某的母亲。周某及其家人在与被告人陶某某来往过程中，陶某某、“杨某”及一个自称是“杨某母亲”的女人多次打电话给周某家人联系，以“杨某”和周某谈恋爱为由，用多种借口，多次与周某家要钱。周某家人根据“杨某”提供的被告人陶某某的建设银行卡号和朱某某（陶某某的兄弟媳妇）的农业银行卡号，多次打款到这两张银行卡上，均被被告人陶某某取走。2012年4、5月份，陶某某还带其侄子到过南华周某家。2014年7月5日，周某与其母郭某某亲自到曲靖找被告人陶某某、“杨某”及“杨某母亲”商谈让对方还钱时，被告人陶某某带着其堂弟陶某某谎称陶某某是“杨某”的弟弟杨某1来招呼周某母子，应付周某母子的还钱要求。7月5日以后陶某某仍用多种借口向周某家要钱，周家从2014年7月5日至11月26日共汇入朱某某农行卡（卡号6228481930770719117）31笔，合计人民币42900元。 认定上述事实，有下列证据证实： 1、接警记录、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年12月25日16时，南华县公安局刑警大队接到周某的报案后，受理了该案，并决定立案侦查。陶某某于2015年4月4日3时3分，被镇雄县公安局民警在镇雄县乌峰镇南台路东海大酒店216房间内抓获。 2、犯罪嫌疑人的正侧面照片，证实陶某某的外貌特征。 3、户口证明，证实陶某某生于1986年8月30日，已达刑事责任年龄。 4、周某提交的存款凭证复印件、周某某提交的记录打款内容的数学作业本、郭某某提交的记录朱某某农行卡帐号的纸条一张、周某提交的两张建设银行存款凭条复印件、南华县公安局协助查询财产通知书对陶某某尾号为48767的建行卡和朱某某尾号为19117农行卡交易明细查询情况，证实周某家人往这两张卡里打款的笔数和金额。其中，2014年7月5日至11月26日，共存入43100元。 5、存款凭条整理核对情况说明，证实周某家共打款142次，2014年7月5日后周某家共存入31笔，合计42900元。 6、调取证据通知书，证实电话13466009856的现在使用人张某，开户日期2017年3月10日；电话18308829518的现在使用人安某某，开户日期2015年10月1日；15912030220的现在使用人付某某，开户日期2013年11月24日；18687404086的现在使用人张某某，开户日期2016年6月26日；13170700306的现在使用人严某，开户日期2016年1月18日，未能查到这些电话的以前使用人。电话号码开户信息查询记录，证实18288467981、18313519992的用户名为陶某某的用户开的号码。 7、情况说明，证实曲靖市第一人民医院经过核查，该院神经外科没有叫杨某、杨某2、杨某3的职工。 8、郭某某提交杨某照片一张、从周某手机中打印出来的2014年7月5日在曲靖吃饭时拍摄的陶某某和陶某某照片，证实陶某某案时用的“杨某”照片和周某其母亲郭某某靖找陶某某、杨某及杨某母亲要钱时是陶某某、陶某某接待他们的事实。 9、鉴定意见，证实与周某有五段通话（五份检材）的女性是同一人；与周某通话的男性（陶某某）声音检材和样本一致是同一人；五份女性检材和讯问陶某某的同步录音录像中的录音（样本）基本符合同一人的特征，倾向是同一人。 10、辨认笔录及照片，证实经过周某、郭某某、周某某的辨认，张莹就是陶某某，就是与她家接触的人，杨某1就是陶某某。 11、打款记录（复印件），证实周某家打款给杨某等人的情况。郭某某提交的她家打款的银行账号是朱某某农业银行卡账号6228481930770719117。 12、证人王某的证言及辨认笔录，证实他送过曲靖市沾益县盘江镇小后所村的一个女人和她侄子到过离南华县城大概6、7公里远的周某家，听这个女的说她是帮她妹妹去看看小伙子家的情况。经过王某对混合的照片进行辨认，辨认出了包他的车到南华周某家的女人是陶某某。 13、证人朱某某的证言证实：2010年9月、10月间的一天，她家在沾益县盘江镇松林开食馆期间，陶某某用她的身份证在曲靖市麒麟花园的中国农业银行网点办了一张银行卡，卡的密码是陶某某设置的，开卡签字确认是她签的，卡开好后就由陶某某一直持有使用。 14、证人周某的证言，证实周某在曲靖当兵期间认识一个女的，他们处男女朋友关系，在此期间直到周某退伍回家后，杨某那边的人总是找各种借口打电话来我家要钱，钱打了很多。自己曾多次帮家里人打过钱。 15、证人陶某某的证言，证实周某和他母亲郭某某到曲靖找陶某某、杨某等人，陶某某叫他一同接待过周某家母子俩，并介绍他给周某和周某他妈认识时说陶某某是阳进（杨某1）。同时证实18313519992这个号码是他办了以后陶某某用着，陶某某被镇雄公安抓了以后，陶某某曾打过电话与周某、郭某某联系过。 16、证人何某某、陶某、陶某1的证言，证实陶某某在曲靖市第一人民医院当过护工，当时的科主任是孙某，后来帮陶某1带孩子，陶某某没有一个姨妈的女儿叫杨某的，还证明陶某某有一个小名叫杨（阳）某1。陶某证实她家的亲戚没有一个姓杨的。 17、证人孙某、解某某、冯某某、龙某某的证言，证实2006年左右，有一个叫小花的女子在神经外科当护工，是曲靖人，体型有点胖。神经外科的医生和护士中没有一个叫杨某的人。安厦集团没有杨某这个人。 18、情况说明，证实陶某某交给郭某某一张杨某的照片，获该照片后，侦查人员对照片进行了人像比对照片未能识别，后将照片交给曲靖市第一人民医院神经外科主任孙某、陶某某父亲何某、母亲陶某等人辨认，孙某、何某、陶某等人从未见过照片上的人。本案中所涉及杨某、杨某母亲经大量调查工作查无此人。同时公安机关还针对陶某某供述杨芸是鲁甸县人的情况进行身份信息核查，鲁甸无符合照片特征的人。 19、证人李某某的证言证实：他曾持有使用过一张户名为朱某某，卡号：6228481930770719117的农业银行卡，并进行过存款转帐操作，后来已还给了陶某某。认识陶某某是与周某在69医院同一病房住院期间，感觉当时陶某某是去看周某。 20、被害人周某的陈述及辨认笔录，证实第一次到曲靖69医院住院，通过电话及短信聊天在电话中认识杨某和陶某某的经过。在与杨某联系的过程中，杨某、陶某某等人都在找借口和理由多次打电话跟郭某某、周某某要钱的事实。2012年4、5月份，陶某某带着一个男子、一个孩子曾到过周某家。2014年7月5日，因无法与陶某某、杨某及杨某母亲联系上时，与母亲郭某某一起到曲靖找陶某某、杨某及杨某母亲商谈让对方还钱时，陶某某带着陶某某陪同的事实。同时辨认出张某就是陶某某，杨某1就陶某某。 21、被害人周某的陈述及辨认笔录，证实2009年5月至2014年10月一个叫杨某，还有一个叫张某，2013年还出现一个自称是杨某母亲的人，她们一直以和周某谈婚论嫁为由，用各种借口叫我们往她们提供的银行卡上汇钱，开始的时候是一张建行卡，持卡人是陶某某，后来是一张农行卡，持卡人是朱某某。我只见过张某，2012年大概5月份来过我家一次。2014年7、8月份，我打过张某两三次电话，叫张某把钱还给我家，张某也答应还钱的事实。同时经其辨认跟他们要钱，让他们把钱存在卡上的人是陶某某。 22、被害人郭某某的陈述及辨认笔录，证实2009年9月（农历7月），有一个女的打电话给我说她是周某的女朋友叫杨某，说是她与周某好但家里人反对，杨某已从家里搬出来租房子住，要我们每月打给杨某1500元的房租费和生活费，并告诉了我一张建设银行卡号，说是杨某朋友的卡，我想着杨某是真心和我儿子周某好，就每月打钱给杨某，因南华没有建设银行，是我女儿周某2到楚雄打的款。打了几次后，我们说建设银行打款不方便，杨某说与朋友借了一张农行卡，叫我们把钱打在农行卡上，去打钱的时候才知道农行卡的持有人叫朱某某。钱有时是我打，有时是我公公周某某打。2012年4、5月份（农历三月间）杨某的表姐张某和一个男子、带着一个娃娃到我家，住了一晚上就走了。张某到我家以后，经常打电话向我们要钱，一直到案发前一个月我们还往农行卡上打着钱。对于杨某只是张某拿了一张照片给我，我从来没有见过杨某。2014年7月5日，我家与杨某家商谈还钱的事，但张某、杨某、杨某她妈的电话都打不通，我与周某到曲靖找张某、杨某、杨某她妈，是张某和一个叫杨某1的来招呼我们的事实。同时，经过辨认叫杨某1的人，就是陶某某。2015年5月份，带着一个男人和小孩到过她家的人是陶某某。 23、被告人陶某某的供述，证实周某在曲靖市69医院住院时，受杨某之托多次去医院看过周某，杨某与周某恋爱，想要点彩礼钱，请陶某某帮忙以杨某表姐的身份跟周某家要点彩礼钱，陶就把自己的建行卡卡号发给杨某，杨某发给周某的母亲，之后，应杨某的要求以表姐的身份打电话给周某家要钱，最近的两三年里周家总共给了杨某六十万元钱左右。自己不是杨某的表姐，不知道杨某的真实姓名和住址，同时证实杨某没有见过周某家的人。周某家的人我都见过，周某他母亲到曲靖我去接待过两次，也给过周某她妈一张杨某的照片，和王某、侄子陶某3到过周某家。在与周某的交往中告诉过周某自己叫张某。周某家给杨某的钱开始是打在自己的建设银行卡上，后来是打在弟媳朱某某的一张农行卡上，卡上的钱都是我取出来的。2014年周某和他母亲到曲靖后，周某他妈打电话给我，是我与弟弟陶某1去招呼他们，我跟周某及其母亲介绍陶某1是杨芸的弟弟杨某1，实际陶某1是我堂弟。陶某1冒充杨某1是杨某安排的。 上列证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，被告人陶某某以杨某和周某谈恋爱为由，冒名张某以多种借口多次向周某及其家人索要钱财，特别是在2014年7月5日受害人周某及其母亲到曲靖找她要钱时，周某已经指出了叫她们不要骗人的事实后，陶某某继续编造虚假借口骗取了周某家钱财，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人陶某某诈骗周某家人民币42900元的事实和罪名成立，被告人陶某某应受刑罚处罚。被告人陶某某关于向周某家要钱、取钱都是帮朋友杨某的忙，是杨某和周某家说好后按杨某的要求做的，自己没有用过一分钱，其行为不构成犯罪的辩解，只有被告人陶某某的供述，没有其他证据在案证实，与本案事实不符。本案中陶某某供述不知道杨某的真实姓名，说不清杨某家的住址，且公安机关根据其供述对杨某的身份信息进行比对和核查，也没有查到杨某的真实存在，但在2009年至2014年间陶某某多次以杨芸的表姐的身份向周某家要钱，并承认自己把钱取出来后全部交给了杨某，如果说对杨某没有深入的了解和信任，就多次地把大额钱财交给杨某，这不符合常理，不能让人信服，更重要的是没有证据能证实陶某某的辩解，故对其辩解本院不予采纳。辩护人关于周某与杨某存在恋爱关系，陶某某是经杨某的介绍才认识周某，因杨某没有归案，致使本案的合理怀疑无法得到排除；陶某某在本案中不具备诈骗的主观构成要件；公安部的声音鉴定意见是陶某某和杨某的声音“倾向为同一人”而不是肯定为同一人，倾向性的证据不能在刑事诉讼中作为定案的主要证据，应该与其他证据相互印证才能采信，根据疑罪从无的原则，应当宣告被告人陶某某无罪的辩护意见。本院认为，本案中被告人陶某某多次向周某家打电话要钱，并为犯罪创造条件，提供帐户，当周某家钱打到后将钱全部取出占有，为稳住周某家人，还亲自到了南华周某家，为了更好地掩饰犯罪事实，当周某母子到曲靖找她们要钱时让陶某1冒充杨某1，这一切均为陶某某所为，目的就是为了骗取周某及家人的信任，实施诈骗行为，非法占有他人钱财。故辩护人关于被告人陶某某不具备诈骗罪的主观构成要件，本案的合理怀疑没有排除的辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于公安部的声音鉴定意见应当与其他证据相互印证才能作为定案的证据的意见，本院予以采纳。根据被告人陶某某犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效后三十内交本院上缴国库。 （刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月22日起至2021年3月2日止） 二、违法所得42900元依法继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  戴先军 审判员  吕光虎 审判员  袁 鸿 二〇一九年九月二十二日 书记员  者学富