西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民终723号上诉人（原审被告）：国有土特产商行，营业场所西藏拉萨市。经营者：龚国友，男，1970年12月15日出生，汉族，经商，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：董艳伟，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：贡布，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。被上诉人（原审原告）:西藏自治区藏医院工会服务部，营业场所西藏拉萨市。负责人：白玛央珍，该院院长。委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍泳，西藏雪域律师事务所律师。上诉人国有土特产商行因与被上诉人西藏自治区藏医院工会服务部（以下简称藏医院工会服务部）返还原物纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国有土特产商行的经营者龚国友及委托诉讼代理人董艳伟，被上诉人藏医院工会服务部的委托诉讼代理人梁珂、伍泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国有土特产商行上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初312号民事判决书并将此案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院程序违法，一审判决书中未提及上诉人提起反诉的事实，上诉人在一审时提起反诉，一审法院裁定不予受理，而没有告知上诉人对于一审法院的裁定不服可以上诉，从而剥夺了上诉人提起反诉后的上诉权。二、被上诉人向法庭提交的（2018）藏0102民初3231号民事调解书涉及到上诉人的实际承租利益，上诉人向一审法院递交立案信息证实被上诉人向一审法院起诉过上诉人，后又撤回起诉，但是一审法院原承办法官并未将撤诉裁定书送达给上诉人，程序违法，即调解书违法，不具有法律效力，一审法院以该调解书作为定案依据与事实不符。三、上诉人在一审时申请审判长廖锐回避，被一审法院决定驳回，申请复核也被驳回，但是本案中的审判长变更为索朗德吉与决定书相互矛盾违反法定程序。四、上诉人在一审时申请追加西藏玉妥卓潘工贸有限公司为第三人，但一审法院未予准许，程序违法。被上诉人藏医院工会服务部答辩称，我方曾于2018年以租赁合同纠纷为由起诉过上诉人及西藏玉妥卓潘工贸有限公司（以下简称玉妥卓潘公司），但后来又因种种原因撤回了起诉，之后单独对玉妥卓潘公司提起了诉讼，并达成了调解。如上诉人认为调解书侵犯了其合法权益，可提起撤销之诉，而不是在本案中直接否认调解书的效力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。藏医院工会服务部向一审法院起诉请求：1.判令国有土特产商行向藏医院工会服务部返还占有的房屋；2.本案诉讼费由国有土特产商行承担。一审法院认定事实，2013年10月1日，藏医院工会服务部与玉妥卓潘公司签订《西藏自治区藏医院商品房出租合同书》，约定藏医院工会服务部将位于玉妥商场南楼面积1758平方米的第70号房出租给玉妥卓潘公司，租赁期限为2013年10月1日至2016年10月1日。合同到期后，双方未续签合同，但玉妥卓潘公司一直使用房屋。玉妥卓潘公司承租房屋后，将其分为若干间铺面后将其中一间于2014年1月出租给龚国友，并签订《玉妥商场门面租赁合同》，租赁期限为2014年1月1日至2015年1月1日，月租金为4750元。龚国友承租该铺面用于经营土特产。2018年11月26日，藏医院工会服务部向一审法院对玉卓潘妥公司提起诉讼，其诉讼请求为：1.判令解除双方不定期租赁关系；2.判令玉妥卓潘公司返还租赁房屋；3.诉讼费由玉妥卓潘公司承担。一审法院在审理该纠纷过程中，于2018年12月5日组织调解并出具民事调解书：藏医院工会服务部与玉妥卓潘公司确认于2018年12月4日解除不定期租赁关系。现该调解书已经发生法律效力。一审法院认为，人民法院的调解书与判决书具有同等法律效力，具备权威性，非因法定事由并经法定程序予以撤销，任何人均应尊重并无权任意撤销或变更调解书的内容，故在（2018）藏0102民初3231号民事调解书已经发生法律效力且未被撤销时，国有土特产商行无权对该调解书提出抗辩。对比《西藏自治区藏医院商品房出租合同书》与当事人陈述可以认定藏医院工会服务部将房屋出租给玉妥卓潘公司后，玉妥卓潘公司再将房屋部分转租给国有土特产商行的事实，即国有土特产商行为次承租人身份并非承租人，在玉妥卓潘公司与藏医院工会服务部之间的租赁合同到期并解除不定期租赁关系后，国有土特产商行再占有使用房屋已缺乏基础性权利,属无权占有，应当返还，藏医院工会服务部作为房屋的合法权利人，有权要求国有土特产商行返还房屋。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告国有土特产商行于本判决生效之日起十日内向原告西藏自治区藏医院工会服务部返还占有房屋。案件受理费100元，由国有土特产商行负担。本院二审期间，国有土特产商行向本院提交以下证据：1.民事调解书一份，欲证明该调解书侵犯了上诉人的合法权益，且未向上诉人送达，程序违法；2.诉讼立案信息四份，欲证明被上诉人曾经起诉过上诉人后又撤诉，但撤诉裁定书并未向上诉人送达，程序违法；3.追加第三人申请书一份，欲证明上诉人在一审时申请追加第三人，但一审法院未予答复，程序违法；4.民事裁定书一份，欲证明一审时廖锐法官应当回避，但其并未回避，程序违法；5.决定书一份，欲证明上诉人的回避申请被驳回，则本案应当由廖锐法官主审，但一审法院却又更换了审判长，与决定书不一致，程序违法；6.租赁合同一份及收据四份，欲证明合同一直在履行，如解除合同将会给上诉人造成巨大的损失。被上诉人藏医院工会服务部未向本院提交证据。经庭审质证，被上诉人藏医院工会服务部对以上1-5份证据的真实性予以认可，但对证明目的均不予认可。对第6份证据不予认可。本院对以上证据的真实性予以认可，但对于证明目的是否采纳，将在本院认为部分进行阐述。本院经审理查明的事实及依据的证据与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院是否存在程序违法之处？本院分析如下：第一、上诉人主张一审法院未将裁定书、调解书送达给上诉人，导致程序违法。对此，本院认为，关于裁定书的问题，系2018年7月17日藏医院工会服务部以房屋租赁合同纠纷为由起诉玉妥卓潘公司及包含本案上诉人在内的主体等共计14家，案号为（2018）藏0102民初1756号，后藏医院工会服务部于2018年11月5日向一审法院撤回起诉，对于该案的撤诉裁定书，上诉人主张其并未收到。本院认为，该案的撤诉裁定书是否向上诉人送达，与本案无关，也不能因该案程序违法而认定本案程序违法。关于调解书的问题，系藏医院工会服务部于2018年11月26日向一审法院起诉玉妥卓潘公司，要求解除双方不定期租赁关系，后双方达成调解协议，一审法院作出（2018）藏0102民初3231号调解书。该案中，上诉人并非该案的当事人，一审法院未将该案的调解书送达给上诉人，符合法律规定，故本院对上诉人提交的第一份及第二份证据的证明目的不予采纳。对上诉人的该项上诉主张不予支持；第二、上诉人主张其在一审时向法院申请追加第三人，但一审法院未予答复，程序违法。本院认为，上诉人在一审时申请追加第三人，一审法院在开庭前已经向上诉人口头答复不予追加，并非上诉人所认为的未予答复，如上诉人认为第三人应当承担责任，可另行向第三人主张权利。故本院对上诉人提交的第三份证据的证明目的不予采纳，对其该项上诉理由不予支持；第三、上诉人主张在此前的案件中，一审法院法官廖锐均参与了审理，与本案具有利害关系，本院认为，上诉人并未提供证据证实廖锐在审理本案时具有《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、四十四条所规定的应当回避的法定事项，本案亦非发回重审的案件，廖锐审理本案，程序并未违法；上诉人主张在一审法院驳回其对廖锐法官的回避申请后，此案应当由廖锐继续审理，但却更换了承办人，程序违法。本院认为，一审法院在审理此案时，已在开庭审理前向上诉人告知了更换合议庭成员，并向上诉人告知了有申请回避的权利，上诉人并未提出异议，此案也由判决书落款的合议庭成员开庭审理。故本院对上诉人提交的第四份、第五份证据的证明目的不予采纳，对其该项上诉理由不予支持；第四、上诉人主张其在一审时提起反诉，但一审法院未予受理，也未向上诉人告知上诉权，程序违法。本院认为，反诉是基于本诉而产生，但本案中，被上诉人基于物权提起诉讼，上诉人提起反诉却是基于合同，并非同一事实，一审法院未予受理，并未违反法律规定。根据2016年最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的通知，其中民事裁定书（对反诉不予受理用）样式并未要求在尾部写明告知当事人上诉权利的内容，反诉裁定遵循该样式要求制作，并无不当。故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。对于上诉人提交的第六份证据，本院认为，租赁合同系上诉人与玉妥卓潘公司签订，而玉妥卓潘公司已解除与藏医院工会服务部之间的租赁合同，故上诉人与玉妥卓潘公司之间的合同已丧失继续履行的基础，本院对该份证据的证明目的不予采纳。综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人国有土特产商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 东 平审 判 员 德吉卓嘎审 判 员 索朗德吉二○一九年九月二十七日法官助理 王  念书 记 员 次仁达娃