广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终293号原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏晨，男，1981年12月7日出生，汉族，大专文化，户籍地福建省厦门市思明区，因本案于2018年6月5日被羁押并被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人姚剑雄，广东正拓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李川池（曾用名李川山），男，1985年5月16日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县，因本案于2018年6月5日被羁押并被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人王占杰，广东友邦方达律师事务所律师。珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人苏晨、李川池犯诈骗罪一案，于2019年6月25日作出（2019）粤0404刑初97号刑事判决。原审被告人苏晨、李川池不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人苏晨、李川池，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2018年4月，被告人苏晨掌握到一种新的诈骗方法，即在珍爱网上寻找女性被害人加为微信好友，通过微信聊天取得被害人信任后，谎称由被告人负责维护的赌博网站有漏洞，可以修改赌博网站赔率确保赢钱，并引诱被害人登录网站，使用事先准备好的测试账户注册、投注，同时告知被害人在投注时告知被告人，由被告人在后台修改赔率；被害人注册后，被告人假扮客服与被害人联系，提供事先准备好的收款、提现转账的银行卡账号给被害人，要求被害人转账，承诺收到被害人的转账后在网站上为被害人充某；被害人投注后，被告人通过操作先让被害人赢钱，并将投注的本金和盈余转账给被害人，让被害人确信这个漏洞的真实性，之后吸引被害人通过转账加大投注金额，待被害人投注金额加大到一定程度后，被告人关闭网站，使被害人无法提现，进而非法占有被害人转款。为实施诈骗，被告人苏晨确定了网址为××的赌博网站和用于给被害人投注的测试账户，承租了广东省惠州市惠某区，购买了作案所需的多部手机、手机卡、身份证、笔记本电脑等，并使用户名为姜某的中国建设银行卡62×××85作为诈骗时收款和转账的银行账户。2018年5月，被告人苏晨邀请被告人李川池和“小刚”加入，被告人李川池又邀请苏某（另案处理）共同实施犯罪。被告人苏晨给被告人李川池和苏某、“小刚”每人一台用于诈骗的手机，并传授诈骗方法。2018年5月，被告人苏晨等人以“李某1”“李某2”等假名在珍爱网上结识被害人瞿某、谢某1、付某、钟某1，通过进一步聊天获取上述被害人信任后，于2018年6月初诱骗上述被害人登录虚假赌博网站，截至2018年6月5日，被告人苏晨等人合计诈骗51,500元。具体的犯罪事实如下：1.诱骗瞿某在赌博网站投注100元，使瞿某赢利20元，并将上述本金和赢利合计120元转账给瞿某提现。后瞿某意识到可能受骗，拒绝再投注。2.诱骗谢某1在赌博网站先后投注5000元、20,000元，使谢某1分别赢利1000元、5276元，并将上述本金和赢利分别转账给谢某1提现。谢某1意识到可能受骗，拒绝再投注。3.诱骗付某在赌博网站投注3000元，使付某赢利800元，并将本金和赢利3800元转给付某。付某再次投注21,000元后，提现了20,000元。2018年6月3日、4日，付某再次分别投注21,000元、13,600元，被告人苏晨在收款后转入户名为王某622908576854472811的账号30,000元。付某于2018年6月5日欲登录该网站，发现无法登录，其转账的34,600元及之前未转出的100元因而无法提现。4.诱骗钟某1先后于2018年6月3日、4日在赌博网站投注合计15,900元，被告人苏晨等人在收款后转入户名为王某62XXX11的账号18,550元。钟某1于2018年6月5日欲登录该网站查看盈余，发现无法登录，其转账的15,900元因而无法提现。另查明，事发后，被害人报警。公安机关经侦查发现被告人苏晨等人有重大作案嫌疑，于2018年6月5日在某房将被告人苏晨、李川池和苏某抓获，并从苏晨居住的房间查扣联想牌笔记本电脑1台、手机9台（其中A3sM666型手机6台、苹果手机2台、魅族手机1台）、中国建设银行卡3张（其中1张户名为姜某）、福建省农村信用社银行卡1张、中国工商银行卡2张、中国银行卡2张、身份证3张、U盾2个及保密卡1张；从被告人李川池居住的房间查获手机4台（苹果X手机、苹果6S手机、苹果5S手机、A3sM666型手机各1台）；从苏某处查获手机2台（苹果6S手机、A3sM666型手机各1台）、中国农业银行卡2张（户主均为苏某）、中国交通银行卡1张（户主为林某，苏某妻子）。在案件侦查期间，被告人苏晨、李川池的家属分别向公安机关退赃35,000元、15,900元，公安机关分别发还给付某、钟某1。还查明，被告人苏晨曾因犯诈骗罪，于2013年2月3日被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，2015年4月10日刑满释放。被告人李川池曾因犯寻衅滋事罪，于2006年2月27日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年三个月；因犯妨害信用卡管理罪，于2012年10月17日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，2015年12月16日刑满释放。上述事实，有被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、微信账号、微信聊天记录、银行流水、提取笔录、微信转账明细、微信和支付宝账单详情、搜查笔录、扣押笔录及清单、发还清单、支付宝转账电子回单、电子证据检查笔录、《检验报告》、办案情况说明、违法犯罪经历查询情况说明、户籍证明、《刑事判决书》、罪犯档案资料、释放证明书、到案情况说明等证据予以证实。原审法院认为，被告人苏晨、李川池伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网骗取他人财物，数额巨大，两被告人的行为已构成诈骗罪，且系网络诈骗；本案中既有既遂又有未遂，根据既遂、未遂的情节，应按照犯罪既遂定罪量刑，未遂情节在量刑时予以体现；被告人苏晨、李川池分别因故意犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人李川池有犯罪前科，该情节在量刑时应予以体现；两被告人到案后，对所犯罪行基本如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人苏晨、李川池的家属分别代两被告人赔偿付某35,000元、赔偿钟某115,900元，可对两被告人酌情从轻处罚；被告人苏晨邀约被告人李川池参与犯罪，在犯罪中作用稍大于被告人李川池，在量刑时予以体现。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏晨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李川池犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、在被告人苏晨处查扣的联想牌笔记本电脑1台、A3s牌M666型手机6台、苹果牌手机2台、魅族牌手机1台、在被告人李川池和苏某处扣押的A3s牌M666型手机各1台，依法予以没收，上缴国库。针对以上判决，上诉人苏晨及其辩护人提出：1.原审判决认定“待被害人加大投注后，直接关闭网站，以此非法占有被害人钱财”缺乏证据支持，苏晨、李川池没有实施任何关闭网站的积极行为；2.苏晨的主观目的和目标自始至终都是赚取投注人的赌资而非投注人充值的钱款；3.原审判决认定苏晨可以通过修改赔率确保赢钱属于事实查明不清；4.苏晨、李川池的犯罪行为不应认定构成诈骗罪，应当认定为开设赌场罪。上诉人李川池及其辩护人提出：1.李川池的犯罪行为不应认定构成诈骗罪，应当认定为合同诈骗罪；2.李川池受苏晨邀请并雇佣参与犯罪，接受苏晨领导、组织、指挥，应当认定为从犯；3.李川池涉及的犯罪金额应为15,400元，其他犯罪金额与李川池无关；4.原审认定李川池的诈骗行为的犯罪数额可以构成“数额巨大”于法无据；5.本案不应认定为“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”情形；6.被告人不仅由于意志以外的原因导致没有完成犯罪行为，没有达到非法占有他人财物的犯罪结果；主观上没有占有被害人该次财物的故意，所实施的行为只是为了取得被害人的信任，诱使被害人继续投注，不应当认定构成犯罪；7.李川池没有实际分赃且不是主犯、主动退赔并获谅解、危害性不大，自愿认罪悔罪，应当从轻处罚；8.原审判决以李川池具有前科，予以加重量刑于法无据。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人苏晨及其辩护人的意见，经查，1.苏晨、李川池虽未及实施任何关闭网站的积极行为就已案发，但据二人均在侦查阶段多次供述该作案手法，可以认定该手法为后续作案手法。2.苏晨、李川池均在侦查阶段供述能够控制和修改赔率，改变了赌博为射幸游戏的本质，使得投注人在加大投注后不可避免的遭受损失，苏晨、李川池所谓赚取赌资的实质就是要赚取投注人的全部钱款。3.据苏晨、李川池的供述能够认定二人可以通过操纵赔率实质上保证赢钱。关于上诉人李川池及其辩护人的意见，经查，1.李川池在实施诈骗的过程中并未籍合同为手段，不应认定为合同诈骗罪。2.李川池虽是受到苏晨邀请参与诈骗，但其参与后积极实施并约定参与分成，不应当认定为从犯。3.本案中，各上诉人并没有严格分工，也不是各自负责全部流程，而是互相都有参与，对各被告不区分主从。4.本案中，各上诉人通过注册婚恋网站，寻找不特定女性聊天后，引导被害人到赌博网站上投注，企图占有被害人财物，符合网络电信诈骗的犯罪特征，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）第一条之规定，认定本案犯罪数额构成“数额巨大”并无不当。5.对于第一、二宗犯罪，上诉人已经着手诱导被害人参与投注，由于意志以外的因素没有完成犯罪，构成犯罪未遂；对于第三、四宗犯罪，苏晨已经将被害人钱款转入第三人账户，已实现对被害人财物的实际占有，案发后，上诉人家属向公安机关退赃并不影响犯罪既遂的成立。6.李川池归案后积极配合公安机关侦查工作，如实供述，认罪悔罪等情节，原审法院在量刑时已充分考虑，现二审再以上述情节要求减轻其刑罚，理由不成立。7.根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号），应当将前科纳入量刑情节。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，定案证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人苏晨、李川池所提上诉意见及其辩护人的辩护意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邝 坚审判员 曾若凡审判员 董春杉二〇一九年九月二十日书记员 李晓红附裁判所依据法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。