福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终355号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈高山，男，1982年9月20日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省龙海市。2006年4月12日因犯故意伤害罪被判处拘役五个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月10日被取保候审，取保候审期间脱逃，于2019年4月21日被抓获，同月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院起诉指控被告人陈正伦、洪国章、陈高山、郑海斌犯非法经营罪一案，在审理过程中，因陈高山脱逃，致使案件涉及陈高山部分无法继续审理，依法裁定对陈高山中止审理，对陈正伦、洪国章、郑海斌继续审理，并于2015年11月26日对陈正伦、洪国章、郑海斌作出（2015）芗刑初字第256号刑事判决。2016年2月26日本院裁定驳回陈正伦、洪国章、郑海斌的上诉，维持原判。2019年4月21日，公安机关将陈高山抓获归案，福建省漳州市芗城区人民法院依法裁定对陈高山恢复审理，于2019年5月23日作出（2015）芗刑初字第256-1号刑事判决。宣判后，陈高山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人。现已审理终结。 原判认定，2014年9月初，同案被告人陈正伦为牟取非法利益，在互联网开设一名为“美丽殿”的赌博网站，利用福利彩票“重庆时时彩”开奖号码进行外围投注赌博。陈正伦在该赌博网站账号下设三个分公司账号（即ＴＴ000、ＴＴ610、ＨＰ001）和一个直属会员账号（即ＡＡ007），在分公司账号ＴＴ000下开设股东账号ＡＤＭＩＮ用于测试系统的投注，并先后发展同案被告人郑海斌、洪国章为其赌博网站代理。之后，陈正伦在分公司账号ＴＴ000下开设股东账号ＨＨ01，在股东账号ＨＨ01下开设总代理账号ＨＨ02，在总代理账号ＨＨ02下开设代理账号ＨＨ101、ＨＨＮ001，陈正伦将直属会员账号ＡＡ007和代理账号ＨＨ101交给郑海斌使用，将代理账号ＨＨＮ001交给黄某使用。陈正伦在分公司账号ＴＴ610下开设股东账号ＴＴ611，股东账号ＴＴ611下开设总代理账号ＴＴ100，在总代理账号ＴＴ100下开设代理账号ＴＴ101，陈正伦将总代理账号ＴＴ100、代理账号ＴＴ101交给洪国章使用，洪国章将代理账号ＴＴ101交给陈高山使用，陈高山在其代理账号ＴＴ101下开设会员账号ＴＴ201接受投注。至2014年11月21日，陈高山的代理账号ＴＴ101接受杨某投注计人民币（币种，下同）3875289元。洪国章的总代理账号ＴＴ100接受陈高山的代理账号ＴＴ101投注计3875289元。陈正伦接受洪国章的总代理账号ＴＴ100投注计3875289元。 被告人陈高山于2015年2月10日主动向公安机关投案,公安机关向陈高山扣押赌资50000元。本院在审理过程中，陈高山脱逃，直至2019年4月21日被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人黄某的证言，证实2014年9月初，其经郑海斌介绍参与陈正伦经营的“美丽殿”赌博网站进行“重庆时时彩”外围赌博，2014年9月初至2014年10月10日其在会员账号ＴＴ001投注额计598600元。 2.证人陈某1的证言，证实2014年9月初，其向郑海斌要个会员账号在被告人陈正伦经营的“美丽殿”赌博网站进行“重庆时时彩”外围投注赌博；2014年9月初至2014年11月15日其向郑海斌代理账号ＨＨ101投注额计26154元。 3.证人陈某2的证言，证实2014年9月份，其向郑海斌要个会员账号在被告人陈正伦经营的“美丽殿”赌博网站进行“重庆时时彩”外围投注赌博；2014年9月份至2014年11月10日其向郑海斌代理账号ＨＨ101投注额计51363元。 4.证人杨某的证言，证实2014年10月初，陈高山发展其为下线参与利用“重庆时时彩”开奖号码外围投注赌博，之后其以会员号ＴＴ201向陈高山代理账号ＴＴ101投注计3875289元。 5.扣押清单，证实公安机关向陈高山扣押赌资50000元。 6.“美丽殿”赌博网站相关截图等数据材料，证实该网站有三个分公司账号和一个直属会员账号，共接受有效投注5295137元；分公司账号TT000接受有效投注计1419848元（其中股东账号HH01接受有效投注计1367383元，股东账号ADMIN接受有效投注计12433元），直属会员账号AA007接受有效投注计40032元；分公司账号TT610接受有效投注3875289元；分公司账号HP001未接受投注；分公司账号TT000的投注额来自于股东账号HH01和股东账号ADMIN，股东账号HH01的投注额来自于总代理账号HH02，总代理账号HH02的投注额来自于代理账号HH101、HHN001；分公司账号TT610的投注额来自于股东账号TT611，股东账号TT611的投注额来自于总代理账号TT100，总代理账号TT100投注额来自于代理账号来源于TT101，代理账号TT101投注额来自于会员账号TT201。 7.“重庆时时彩”网页，证实“重庆时时彩”系重庆市彩票发行中心承销的福彩快开彩票。 8.抓获经过，证实陈高山于2015年2月10日主动向公安机关投案，后逃脱，直至2019年4月21日被福鼎市公安局抓获归案，当日被寄押于福鼎市看守所。 9.户籍信息，证实陈高山的身份情况。 10.前科材料，证实陈高山的前科情况。 11.漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第256号刑事判决书及漳州市中级人民法院（2016）闽06刑终12号刑事裁定书，证实同案被告人陈正伦、洪国章、郑海斌的判决情况：陈正伦犯非法经营罪，被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；洪国章犯非法经营罪，被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八十万元；郑海斌犯非法经营罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。 12.同案被告人陈正伦的供述，供称2014年8月下旬至11月21日止，其在芗城区新华西小区南14幢207室租住处开设“美丽殿”的赌博网站，利用官方的“重庆时时彩”的开奖号码进行外围投注赌博。“美丽殿”赌博网站账号下设三个分公司账号和一个直属会员账号，名称分别为ＴＴ000、ＴＴ610、ＨＰ001和ＡＡ007；分公司ＴＴ000下开设股东账号ＡＤＭＩＮ（该账号产生赌博投注12433元用于测试系统的投注，是虚拟投注）、股东账号ＨＨ01和直属会员账号ＡＡ007；股东账号ＨＨ01下开设总代理账号ＨＨ02，在总代理账号ＨＨ02下给郑海斌开设代理账号ＨＨ101，给黄某开设代理账号ＨＨＮ001；郑海斌在其代理账号ＨＨ101下发展10个会员，黄某在其代理账号ＨＨＮ001发展了一个会员ＴＴ001；其在分公司账号ＴＴ610下给洪国章开设总代理账号ＴＴ100，洪国章给下家陈高山开设代理账号ＴＴ101，陈高山在其代理账号ＴＴ101发展会员ＴＴ201进行赌博投注。2014年8月下旬至11月21日止，“美丽殿”的赌博网站接受有效投注计5295137元，扣除其用于测试网站的账号ＡＤＭＩＮ的投注计12433元，实际接受有效投注5282704元。郑海斌代理的账号ＨＨ101接受下家有效投注计768783元，郑海斌自己使用的账号ＡＡ007下有效投注计40032元，黄某的代理账号ＨＨＮ001接受下家有效投注计598600元，洪国章的总代理账号ＴＴ100接受下家有效投注计3875289元。 13.同案被告人洪国章的供述，供称2014年10月中旬，陈正伦让其当“重庆时时彩”网络赌博的总代理，陈高山为其下家代理，由陈高山负责发展下线会员，陈正伦说当总代理能有40%的分红，利润较高。之后，陈正伦将“重庆时时彩”网址、总代理账号TT100及密码、代理账号TT101发给其，其就将该短信发给陈高山，双方进行“时时彩”赌博。 14.同案被告人郑海斌的供述，供称2014年8月下旬的一天，陈正伦在经营他的“美丽殿”赌博网站上给其开设直属会员账号ＡＡ0007给其本人投注，还为其开设代理账号ＨＨ001，让其当代理。后其在代理账号ＨＨ0101下发展10个会员（分别为：ｈｈ002名称林通、ｈｑ001名称红旗、ｈｑ002名称小宾、ｈｑ003名称ｂｏｎｇ、ｈｈ001名称小翔、ｚｈｕ001名称小猪、ｈｈ003名称小斌哥、ｈｑ010名称志斌、ｈｈ004名称狗哥、ｈｈ005名称18），其中ｈｑ010名称志斌和ｈｑ001名称红旗是陈志斌、陈某1进行赌博投注。其还介绍黄某参加“重庆时时彩”赌博。 15.被告人陈高山的供述，供称2014年10月国庆后的一天，洪国章与陈正伦商谈网络赌博“重庆时时彩”网络赌博。之后，洪国章要其当下家，去发展些会员赌博，发给其一条短信（内容为“重庆时时彩”网址、总代理账号ＴＴ100及代理账号ＴＴ101），并交待网址登陆就可以参赌，其就按他们提供的网址登陆网络，形成一会员账号ＴＴ201，其将该会员账号ＴＴ201交给下线杨某进行“重庆时时彩”赌博。在其的代理账号ＴＴ101下接受赌博下线会员有效投注计3875289元。 原判认为，被告人陈高山伙同他人违反国家规定，利用福利彩票“重庆时时彩”揽注猜码，从中牟利，扰乱市场秩序，非法经营数额为3875289元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陈高山与同案被告人陈正伦、洪国章构成共同犯罪，在共同犯罪中陈高山系罪责相对较轻的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈高山自动投案后又逃跑，不能认定为自首，但其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。陈高山动员投注人杨某投案，虽不构成立功，但可酌情从轻处罚。对于陈高山的前科，量刑时予以综合考虑。遂依法判决：一、被告人陈高山犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；二、扣押在案的赌资人民币五万元，予以没收。 上诉人陈高山上诉提出：1.本案应定性为开设赌场罪；2.其是受洪国章诱惑而被动参与，在犯罪过程中没有主导和支配权限，应认定其为从犯。综上，原判定性错误，适用法律不当，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人陈高山犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈高山提出本案应定性为开设赌场罪的上诉意见。经查，陈高山伙同他人通过互联网，以国家福利彩票“重庆时时彩”开奖号码进行外围揽注猜码，在犯罪过程中设立庄家与下家，通过设立不同等级的账号向上投注，累计接受投注数额达3875289元，严重扰乱了国家对彩票的专营秩序，陈高山的行为符合非法经营罪的构成条件，应以非法经营罪定罪科刑。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈高山提出应认定其为从犯的上诉意见。经查，陈高山与其上家洪国章事先约定分工与分红，由陈高山负责网站的代理发展下线会员，事后陈高山也发展杨某作为其下线，其代理的账户接收投注达3875289元，陈高山在犯罪过程中积极主动，应认定为主犯，故该上诉意见不能成立，不予采纳。但陈高山相比洪国章等人属罪责相对较轻的主犯，在量刑上应综合予以考虑。 本院认为，上诉人陈高山伙同他人违反国家规定，利用福利彩票“重庆时时彩”揽注猜码，从中牟利，扰乱市场秩序，数额达3875289元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。陈高山与同案被告人陈正伦、洪国章系共同犯罪。在共同犯罪中，陈高山系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但其地位作用相比陈正伦、洪国章较次。陈高山自动投案后又脱逃，不能认定为自首，但其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈高山动员投注人杨某投案，虽不构成立功，但可酌情从轻处罚。陈高山具有前科情节，量刑时综合予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。审判程序合法。综合考虑陈高山在共同犯罪中的地位、作用，及其具有如实供述、动员投注人投案等法定、酌定的量刑情节和案件的实际情况，原判量刑过重，予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第256-1号刑事判决中第一项对被告人陈高山的定罪部分以及第二项扣押赌资部分； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第256-1号刑事判决中第一项对被告人陈高山的量刑部分； 三、上诉人陈高山犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2025年4月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 罗德渊 审判员 陈雅璇 二〇一九年九月三十日 法官助理林志梅 书记员黄小娇 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。