陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕08民终2625号 上诉人（原审原告）：李孝利，又名李勇，男，1968年11月22日出生，汉族，陕西省神木市人，农民，住陕西省神木市。 委托诉讼代理人：武占强，陕西神东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奥飞雀，男，1964年5月13日出生，汉族，陕西省神木市人，个体，住陕西省神木市。 委托诉讼代理人：王涛，陕西秦北律师事务所律师。 原审第三人：杨文忠，男，1970年3月28日出生，汉族，陕西省神木市人，住陕西省神木市。 原审第三人：郝凤琴，女，1972年2月2日出生，汉族，陕西省神木市人，住陕西省神木市。 上诉人李孝利因与被上诉人奥飞雀以及原审第三人杨文忠、郝凤琴案外人执行异议之诉一案，不服陕西省神木县人民法院（2018）陕0881民初8385号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人李孝利及其委托诉讼代理人武占强，被上诉人奥飞雀及其委托诉讼代理人王涛到庭参加了诉讼，原审第三人杨文忠、郝凤琴未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李孝利上诉请求：1、依法撤销一审判决，直接改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定的上诉人购房款未交付及上诉人在法院查封房屋前未合法占有涉案房屋明显系对此案基本事实认定不清且适用法律错误，故此案理应在查清事实后直接改判。1、上诉人的购房款根据一审提供的证据完全可以认定已经付清。一审时通过上诉人提交的杨文忠给上诉人出具的借条一支、上诉人给张建国银行转账流水一张及张建国的证明及身份证复印件一份，完全可以证实涉案房屋的购房款100万元因杨文忠欠上诉人130万元（其中30万元为利息）已经付清的事实，同时证明杨文忠借上诉人100万元借款系通过张建国交付的事实。虽然证人张建国在两次开庭时均未出庭作证，但本案中除了张建国的证言外，还有上诉人给张建国银行转账凭证及原审第三人杨文忠对上诉人所提交证据的认可，因此一审法院仅仅因为张建国未出庭作证就未认定上诉人与杨文忠借款事实的存在及上诉人未付购房款，明显系认定事实不清，适用法律错误。同时上诉人与杨文忠的民间借贷时隔多年，故杨文忠所述的与实际借款利息不完全吻合也不足以作为上诉人与杨文忠借款存疑的法定依据。2、上诉人在法院查封涉案房屋前早已合法占有了涉案房屋。从上诉人申请证人郝广金的当庭证言，可以证明涉案房屋及钥匙已经于2014年4月24日上午交付于上诉人的事实。而从上诉人与第三人签订的《小产权房屋转让合同》第四条第四项可以证明房屋在上诉人接收后，上诉人以房主身份租赁于杨文忠的母亲的事实。再结合一审时杨文忠的答辩意见中也认可房屋租赁于其由其母亲居住的事实，以上证据完全可以形成一个完整的证据链，证明在法院查封之前上诉人实际占有房屋。而在一审时虽然被上诉人对上诉人提交的借条、《房产抵押合同》及《小产权房屋转让合同》的形成时间存疑，但是在法院释明其可以对上述证据的形成时间予以鉴定时，被上诉人也未申请鉴定，故也可以证明《小产权房屋转让合同》及其他证据的真实有效性。因此可以证明上诉人在与杨文忠签订《小产权房屋转让合同》后接收涉案房屋及房屋钥匙的事实。同时一审法院查明一审法院实际在涉案房屋大门上张贴（2015）神执字第01926号执行裁定书的时间为2018年9月29日，而上诉人所提交的涉案房屋电费发票虽然是在法院查封之后出具，但是从该两张发票的交费时间完全可以证明2018年8月及9月的电费也是以上诉人名字交纳，故从上诉人提交的电费发票也可以证明涉案房屋在法院查封前已经由上诉人合法占有的事实，因此一审法院认定的上诉人在法院查封房屋前未合法占有房屋的观点明显也系认定基本事实不清且适用法律错误。第二，从上诉人与原审第三人杨文忠签订转让合同的时间、内容、性质及根源上分析，上诉人与原审第三人杨文忠间的房屋转让行为发生在被上诉人申请查封房屋之前，而上诉人与原审第三人的合同已经不是一种普通债权的性质而早已转化为期待物权的性质。但是被上诉人所主张的只是一种民间借贷执行期间的强制执行措施，且被上诉人与原审第三人杨文忠的生效判决书中也未指向涉案房屋，而只是一种金钱债权的履行行为，故依据民事诉讼法第三百一十二条第一款第一项规定，上诉人的此诉讼完全能阻却法院的执行行为，故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误，二审法院理应纠正。 奥飞雀答辩认为，第一，上诉人陈述在杨文忠名下享有的债权不具有客观性，一审认定其证据不足以证明借款已交付正确，应予维持。首先，上诉人作为债权人，若该笔债权与原审第三人杨文忠通过以房抵债的形式抵顶完毕，则借条应当由债权人杨文忠抽回，但本案中，借条仍由上诉人保管，并未销毁，与实践操作不符，抵债的事实不成立。其次，上诉人称其在原审第三人杨文忠的指示下将款项打给了张建国，但张建国两次开庭并未出庭作证，即使存在向张建国打款行为，从其证人证言中亦无法确定系本案中上诉人所称的该笔债权，且打款数字与借条中数字相差30万元；该笔款直接支付给了案外人张建国，是否为杨文忠所借，没有客观证据证明，抵债的债权不具有客观性。再次，借条中约定月利率为1分2厘，上诉人称利息为3分3厘，而上诉人申请的证人又称利息为3分，利息约定互相矛盾，且只称利息结算为30万元，但未提交任何支付利息的证据，印证债权不具有客观性。最后，上诉人提交的《小产权房屋转让合同》第二条中约定另30万元利息由双方另行协商处理事宜。而上诉人申请的证人出庭作证明确在转让房屋时，本利全清。上诉人该两组证据互相矛盾，否认了债权的客观性。故此，上诉人提交已交付借贷款项的证据自相矛盾，不足以证明借款已交付。第二，上诉人现有证据无法证明实际占有涉案房屋，一审对此认定正确，应予维持。上诉人在一审庭审辩论终结前只提交了一份在查封后缴纳电费的凭据，而若一直占有，则早在上诉人所述的转让时便应有缴纳电费的票据。且根据一审法院执行法官现场调查及被上诉人提供的证据均证实涉案房屋由杨文忠占有，并由杨文忠向他人租赁，故此上诉人现有证据无法证明查封前占有涉案房屋。第三，上诉人不产生物权期待权。首先，上诉人提交的转让合同形成的依据是《房产抵押合同》，其权利根源在于该抵押行为，而该抵押合同实质上属于物权法规定的流质抵押合同，应属无效，则根据无效合同所产生的转让合同应属于无效。上诉人根据一个普通债权进行以物抵债行为，该以物抵债行为本质上讲仍然是为了消灭金钱债权，被上诉人亦请求通过查封涉案房屋，对涉案房屋依法处置以此消灭金钱债权。上诉人不能优于被上诉人的债权。第四，上诉人在转让时已知道涉案房屋为小产权，不能办理过户登记，仍进行转让，同时还未到村集体进行备案登记，则其对未办理过户登记明显存在过错。 李孝利向一审法院起诉请求：1、依法撤销神木市人民法院（2015）神执字第01926号及（2018）陕0881执异175号执行裁定书，解除对位于神木市麻家塔乡水磨河村*组*号房屋的查封措施，同时判决不得执行位于麻家塔乡水磨河村*组*号价值100万元的房屋。2、依法确认原告与第三人签订的《房产抵押合同》、《小产权房屋装让合同》合法有效，确认原告为涉案房屋的实际所有权人。3、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提供的双重户口注销证明系公安局出具，具有客观真实性，予以采信；原告提供的张建国证人证言，因张建国无正当理由两次开庭均未出庭，且书面证人证言中载明：“证明，神木市人民法院，我叫张建国，身份证6127221964****2615，手机号15591*****，我们在宁夏自治区大武口市买明盘入股杨文忠和李勇（又名李孝利）贷款壹佰万元（1000000.00）在2011年11月1日付郝光金正义关煤矿股金，（统一打入张建国账户）我本人与李勇无任何经济往来，以上实事求是如有虚构，本人愿接受一法律责任，本人有特殊情况不能到庭，张建国，2018年11月18日。”结合原告提供的借据出具日期，打款时间及证人与第三人对利息约定的不同陈述均不足以证明涉案借款真实存在且已交付的事实，故不能证明原告提供的《抵押合同》、《小产权房屋转让合同》中房款已交付；对原告提供证人郝光金当庭证言中关于房屋交付的部分，因证人与第三人有亲属关系，且为涉案借款的担保人，上述借款是否清偿与证人有直接利害关系，同时，原告诉称以涉案房屋抵偿本金100万元，证人却称抵偿全部130万元，相互矛盾，故对证人所述涉案房屋已交付原告且钥匙是由其转交给原告的证人证言，不予采信；原告称涉案房屋租赁给了第三人并由其母亲居住（未提供证据证明支付租赁费），第三人母亲又将房屋租赁给了他人，并非第三人将房屋租赁给了他人以及第三人杨文忠现居住何处均不能证明涉案房屋系由原告执掌，故对原告已实际占有房屋主张，不予采纳；原告提供的缴费票据及电卡均为涉案房屋查封后所出具，不予采信，故综上原告与第三人间以房抵债协议所依赖的借贷关系中款项交付存疑，原告提供证据亦不足以证明涉案房屋实际由原告执掌。被告提供的神木市麻家塔乡水磨河村证明可以证明涉案房屋系杨文忠修建，但不能证明涉案房屋现在由谁执掌；对被告提供二证人证言及视频，因该证据并不能证明涉案房屋由何人居住，或者由何人向他人出租，不予采信。 一审判决认为，被告郝凤琴既未到庭答辩亦未提交相应证据，应视为对自己诉讼权利的放弃。通过庭审原、被告均对涉案房屋系农村集体土地建设用房即俗称“小产权房屋”的事实并无争议，故本案的争议焦点为：1、原告与第三人就涉案房屋签订的房产抵押合同及转让合同是否真实及合法有效、原告与第三人杨文忠之间的借贷关系是否真实，即原告是否支付全部房屋价款。2、原告在涉案房屋查封前是否已经实际占有该房屋及原告的诉讼请求是否应予支持？针对争议焦点一：本案中，第三人杨文忠为抵消所欠债务与原告签订《小产权房屋转让合同》，约定由第三人将涉案房屋以物抵债，用于清偿所欠原告100万元借款本金，该事实虽有借条，但提供证据不足以证明借款已交付。综上，原告与第三人杨文忠之间的借贷关系真实与否存疑。即不能认定原告已支付第三人房屋全部价款。针对争议焦点二、原告称第三人将涉案房屋交付原告后，在《小产权房屋转让合同》中又约定原告将房屋以每年2000元租赁给了第三人并由第三人母亲居住，但原告并未提供证据证明收取了房租，而该房屋现在占有人并非第三人母亲，且即便该房由第三人母亲居住，亦不能证明涉案房屋是由原告实际执掌，虽原告提供了缴纳电费票据，但该票据系在法院查封之后所出具，故对原告称其已在法院查封前已合法占有涉案房屋的所述，不予采信。综上，原告就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，则依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告李孝利的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告李孝利负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点是上诉人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。 上诉人上诉称其已经通过抵债的方式向原审第三人支付了购房款。经审查，上诉人称其是通过张建国的账户向原审第三人杨文忠支付的购房款，但张建国并未出庭认可该事实，仅根据上诉人向张建国转账的银行流水及张建国出具的书面证言，不足以认定该款项是代上诉人支付的涉案上诉人抵债的借款。因原审第三人杨文忠系被执行人，对被执行人认可的事实不能免除案外人即上诉人的举证责任。故上诉人主张已经支付了涉案房屋的购房款的事实证据不足，原审法院未予支持并无不当；上诉人上诉称其已经实际占有涉案房屋。经审查，上诉人主张占有涉案房屋的依据为其在与原审第三人杨文忠签订的小产权房屋转让合同中约定，因原审第三人杨文忠的母亲无住房可住，上诉人将该房屋租赁给原审第三人杨文忠，每年由杨文忠支付上诉人2000元租金。为此，上诉人申请证人郝广金出庭作证上述租赁的事实。因上诉人称支付租金均是通过现金支付，且上诉人作为房屋的买受人将房屋继续租赁给原审第三人，并允许原审第三人对外出租赚取租金，不符合常理，不足以证明上诉人占有涉案房屋的事实；上诉人又提供其缴纳涉案房屋电费的票据，但该票据系法院查封之后产生，亦不能证明上诉人已在法院查封前合法占有涉案房屋的事实。 综上所述，李孝利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人李孝利负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 燕 审判员 魏 霞 审判员 张彩莲 二〇一九年九月二十三日 书记员 艾 聪