山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0481民初4625号原告：王正兰，女，1933年2月3日出生，汉族，居民，住滕州市。原告：李思玲，女，1962年6月8日出生，汉族，居民，住滕州市。原告：郝存军，女，1985年7月4日出生，汉族，居民，住址同上，系原告李思玲之女。原告：郝存虎，男，1986年8月2日出生，汉族，居民，住址同上，系原告李思玲之子。原告：郝奔，男，1989年6月10日出生，汉族，居民，住滕州市，系原告李思玲之子。上列原告共同委托诉讼代理人：韩鹏，山东科圣律师事务所律师。被告：山东德汇建筑工程劳务承包有限公司，住所地滕州市南沙河镇益康大道南首2196号，统一社会信用代码91370481744519630Y。法定代表人：曹广伟，执行董事。委托诉讼代理人：陈孔尧，男，1962年2月27日出生，汉族，该公司职工，住滕州市。第三人：山东滕建建设集团有限公司，住所地滕州市莲青山风景区（景区广场8号），统一社会信用代码91370481169890715M。法定代表人：秦德伟，董事长。委托诉讼代理人：齐圆，山东宁泰律师事务所律师。原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔与被告山东德汇建筑工程劳务承包有限公司（以下简称德汇公司）、第三人山东滕建建设集团有限公司（以下简称滕建集团）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郝存虎、郝奔及其与其他原告的共同委托诉讼代理人韩鹏到庭参加了诉讼，被告德汇公司及第三人滕建集团的委托诉讼代理人陈孔尧、齐圆亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔向本院提出诉讼请求：确认与被告德汇公司存在劳动关系。事实和理由：2018年9月，原告亲属郝常庆经宋长春介绍到被告德汇公司从事木工工作。2019年2月20日18时11分许，郝常庆在下班回家途中发生非本人主要责任的交通事故，致其受伤，经抢救无效死亡。原告数次要求被告德汇公司给予工伤保险待遇未果，遂向滕州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滕州仲裁委）申请仲裁，原告不服该委作出的不予受理决定，在法定期限内诉至法院。被告德汇公司辩称，已将滕州市西岗大厦主体及地下车库主体结构、二次结构钢筋工程、模板工程分包给宋长春，并签订劳务分包合同；郝常庆系宋长春雇佣的木工，受宋长春管理，工资亦由宋长春发放；郝常庆不受被告德汇公司规章制度的管理及约束，并非被告德汇公司的职工；因而，被告德汇公司与郝常庆并不存在劳动关系，请求法院驳回原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔的诉求。第三人滕建集团述称，所属西岗分公司将案涉工程的劳务部分分包给了被告德汇公司，与原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔无利害关系，请求法院驳回原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔对第三人的起诉。经审理查明：2018年9月6日，被告德汇公司（劳务分包人，乙方）与第三人滕建集团所属的不具有法人资格的西岗分公司（工程承包人，甲方）签订协议书1份，约定：甲方将西岗大厦工程项目内劳务分包给乙方，开始工作日期为2018年9月6日，结束工作日期为2019年6月30日。质量评定达到国家验收规范合格等级，合同总价6500000元，完成分包工程后付清100%。同日，被告德汇公司（甲方、工程承包人）与宋长春（乙方，劳务分包人）签订工程施工劳务分包合同1份，约定：甲方将西岗大厦主体及地下车库主体结构、二次结构钢筋工程、模板工程分给乙方施工；计划开工日期为2018年9月6日，计划完工日期为2019年6月30日。按国家现行的《建筑安装工程质量验收规范》，分包作业内容必须达到质量评定的合格标准。乙方必须保证及时按约定金额支付农民工劳务报酬，农民工保证金、意外伤害保险、工伤保险均由乙方缴纳。乙方雇佣的钢筋工、木工的劳务报酬，由工程承包人在工程进度款的拨付过程中代为直接支付给施工的农民工，工程承包人与劳务分包人在最终结算时将该部分款项予以扣除。并对筏板钢筋、基础以上钢筋、止水钢板安装、模板制作安装的单价及拨款方式进行了约定。2018年9月，郝常庆到案涉工程从事木工工作。2019年2月20日18时11分许，郝常庆驾驶鲁Ｄ×××××号两轮摩托车与赵恒伦驾驶的鲁Ｄ×××××号小型轿车在滕州市笃西公路西岗镇野庄村路口发生交通事故，致郝常庆受伤，经抢救无效死亡。滕州市公安局交通警察大队于3月18日作出了第370481120190000233号道路交通事故认定书：赵恒伦承担事故的主要责任，郝常庆承担事故的次要责任。原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔要求被告德汇公司给予工伤保险待遇未果，遂于7月11日向滕州仲裁委申请仲裁，该委于同月15日作出滕劳人仲案决字【2019】第167号决定书：对李思玲、王正兰、郝存虎、郝奔、郝存军的申诉，本委不予受理。原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔不服该决定，于同月18日诉至本院。庭审中，原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔提出了上述工程施工劳务分包合同系事后补签的主张，但未能提交充分有效证据加以证明，且被告德汇公司亦予以否认。另查：郝常庆，男，1962年11月19日出生，汉族，居民，住滕州市鲍沟镇郝寨村52号。其生前亲属有：母亲王正兰，1933年2月3日出生，汉族，居民。妻子李思玲，1962年6月8日出生，汉族，居民。长女郝存军，1985年7月4日出生，汉族，居民。长子郝存虎，1986年8月2日出生，汉族，居民。次子郝奔，1989年6月10日出生，汉族，居民。庭审中，原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔提交的郝常庆在山东滕州农村商业银行股份有限公司鲍沟支行开立的账户交易明细显示：自2018年9月4日至2019年3月26日，郝常庆的劳动报酬由宋轩汇入5次，滕州市第二建筑工程公司汇入2次，被告德汇公司汇入3次。被告德汇公司辩称为了保护农民工的利益，其根据与宋长春签订的劳务分包合同的约定经宋长春同意从拨付的工程进度款中将劳动报酬直接支付给了郝常庆。原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔亦未能提交郝常庆与被告德汇公司存在劳动关系的合意并接受被告德汇公司的管理、从事被告德汇公司安排的工作的相关证据。上述事实，有协议书、工程施工劳务分包合同、道路交通事故认定书、账户交易明细、仲裁决定书等证据在卷为凭。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，第三人滕建公司所属的西岗分公司将西岗大厦工程的劳务分包给被告德汇公司后，被告德汇公司又将西岗大厦主体及地下车库主体结构、二次结构钢筋工程、模板工程分包给了宋长春，郝常庆在该工地从事木工工作，因而被告德汇公司与郝常庆并未有建立劳动关系的合意，不具备劳动关系的基本特征，不能认定二者之间存在劳动关系。虽然被告德汇公司向郝常庆支付了3次劳动报酬，但这与其与宋长春于2018年9月6日签订的工程施工劳务分包合同第18.2条款“劳务分包人雇佣的钢筋工、木工的劳务报酬，由工程承包人在工程进度款的拨付过程中代为直接支付给施工的农民工，工程承包人与劳务分包人在最终结算时将该部分款项予以扣除”之约定相一致。且在工程建设领域中国家政策规定：建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包人拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限，先行垫付农民工工资。因而，被告德汇公司代宋长春向郝常庆支付劳动报酬，是其行使监督农民工工资兑现的体现，亦与劳务分包合同的约定相符。故这并不能证明二者之间存在劳动关系。由于第三人滕建公司所属的西岗分公司不具有法人资格，其应当对法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔以其与本案有利害为由将其以第三人诉至本院，符合法律规定。其要求本院驳回原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔对其的起诉，未有法律依据，本院不予支持。综上所述，原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔虽然提出了被告德汇公司与宋长春于2018年9月6日签订的工程施工劳务分包合同系事后补签的主张，但未能提交充分有效证据加以证明，且被告德汇公司亦予以否认；原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔亦未能提交郝常庆与被告德汇公司存在建立劳动关系的合意且受被告德汇公司规章制度的管理、从事被告德汇公司安排的工作的充分有效证据；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。因而，其诉求无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇一九年九月九日书记员  杨 利