黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终608号上诉人（一审被告）：北大荒五大连池矿泉水股份有限公司，住所地黑河市五大连池市矿泉饮品工业园北大荒路8号。法定代表人：贾存来，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区王岗镇新山路48号。法定代表人：刘国民，该公司董事长。委托诉讼代理人：栾绍丰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘莹，北京市嘉昊律师事务所律师。上诉人北大荒五大连池矿泉水股份有限公司（以下简称北水公司）与被上诉人黑龙江宏升道路桥梁有限责任公司（以下简称宏升公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2016年9月9日作出（2015）黑中民初字第28号民事判决，宏升公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日作出（2017）黑民终字1号民事裁定，将本案发回重审。黑河市中级人民法院于2018年6月26日作出（2017）黑11民初25号民事判决，北水公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北水公司的委托诉讼代理人张伟，专家辅助人唐维业，被上诉人宏升公司的委托诉讼代理人栾绍丰、刘莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北水公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。主要理由为：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定2013年11月12日，北水公司与宏升公司进行测量，制作了《北大荒五大连池矿泉水有限公司输水管道长及管材验收汇总表》（以下简称汇总表）及附图，认定事实错误。双方确实制作汇总表，但并未制作附图，该附图系宏升公司自行制作，北水公司始终对附图提出异议，予以否认。二、远大造价公司出具的《司法鉴定意见书》对于北水公司提出的所有质疑，均未予以答复，且一审法院也未予说明，一审法院程序违法。三、一审法院采纳黑龙江远大造价咨询服务有限公司（以下简称远大公司）出具的黑远大技鉴字【2017】342号《司法鉴定意见书》属认定证据错误。（一）《司法鉴定意见书》程序违法及明显依据不足。1.远大公司未依法对2017年11月9日-10日制作勘验笔录。根据庭审调查，远大公司未出示2017年11月9日及2017年11月10日两天的勘查笔录。2.2017年11月9日-10日勘验存在重大程序瑕疵。3.2017年11月9日-10日勘验存在重大依据不足情况。远大公司在《鉴定意见》中确认的“在11月10日北水公司表示因土层分解不明显，无法继续进行宽度测量，对1#、2#、3#、4#、5#、11#、12#测量宽度不予认可”无证据证实，北水公司对2017年11月10日的勘验数据，不予认可。4.远大公司在2018年1月3日向一审法院出具公司函，征询鉴定方法，在程序上存在重大瑕疵。远大公司致函一审法院，建议对1#、2#、3#、4#、5#、11#、12#的开挖宽度依据定额、规范做法及周边地质等进行计算。根据《司法鉴定程序通则》第十八条的规定，委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人员按其意图或者特定目的，提供鉴定意见。5.《鉴定意见书》第五项鉴定意见的表述中，“1#、2#、3#、4#、5#、11#、12#双方不认可部分的挖槽宽度”，但《鉴定意见书》仍按此计算，存在明显依据不足。6.《鉴定意见书》依据的图纸明显依据不足。（二）《鉴定意见书》中造价计算依据不足。1.沟槽内土质的比例没有相关材料证明，且无依据认定全部工程段的土与砂、土与石、土与淤泥的比例。2.冻土土方量的计算无认可证据。3.无相关证明材料证明土草围堰的尺寸数据。4.双方认可的《汇总表》后附的两张简易图纸上无双方签字确认。5.无相关证明材料证实增加了冬季施工费。6.每工日人工费由53元调为80元，无合同依据。7.无依据证明回填砂的存在。8.计算征地补偿款所用的占地宽度、与沟槽开挖宽度无关，管道挖掘是将沟槽内的土堆放在沟槽两边，这些土所占的宽度、非沟槽宽度，因而，不能作为计算沟槽宽度的依据。四、一审法院错误认定工程造价，导致错误的认定拖欠工程款数额，计算利息显然错误。被上诉人宏升公司辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决。宏升公司向一审法院起诉：一、北水公司给付尚欠宏升公司工程款10,351,573.43元；二、北水公司自2013年3月30日起至实际给付工程款止，按中国人民银行2013年五年期贷款利率6.55%计算给付拖欠工程利息；三、北水公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2011年8月6日北水公司与宏升公司签订《建设工程施工合同》约定“工程内容：输水管道43993米,聚乙烯(PE100)给水管,管径200mm、100mm、75mm。合同开工日期：2011年8月11日。竣工日期：2011年12月31日。合同工期总日历天数140天。合同价款：9,622,594.93元。”合同第三部分专用条款第六项工程造价中“50.2合同价款的确定方式为50.2（1）[50.2（1）为采用固定单价方式确定合同价款。执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定]”。51.1合同价款的调整因素包括：“工程变更；法律、法规、国家有关政策及物价的变化；费用索赔事件发包人负责的其他情况。”合同第二部分通用条款中59支付事项：“59.2如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第三部分专用条款59.2约定利率：“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。”62.进度款：“剩余工程款于2012年12月31日前一次付清。”合同签订后，宏升公司于2011年8月11日开始施工，竣工时间双方均认可为竣工报告时间2012年3月30日。2011年8月22日北水公司预付宏升公司工程款2,400,000元，2011年9月27日付工程款2,000,000元，2011年10月27日付工程款1,000,000元，2012年1月14日支付输水管道款1,000,000元，2012年4月23日支付输水管线占地补偿款58,630.9元，2012年8月7日支付输水管线占地补偿款180,000元，2012年12月13日代缴宏升道桥公司税款252,341.6元，2013年2月19日宏升公司购苏打水8,532元，2013年5月13日宏升公司购苏打水12,470元，2013年5月16日宏升公司购苏打水129,600元，以上合计北水公司共支付给宏升公司工程款7,041,574.5元。2013年6月6日，北水公司与宏升公司在万国强、张忠良、张宇、王志强、栾绍丰、庞金成参加的情况下召开会议，形成一份会议纪要。会议纪要的内容为：此次会议决定，对于管道施工的长度，开槽的宽度、工程量以这次重新测量开始计算，以这次为依据。之前审计所测量的工程量不作为依据。采取方法：选取几点，针对不同土质分别采取几点，人工或机械挖开口，以实际现场上口尺寸为计算的上口尺寸，深度按设计深度计算，底部开挖宽度按放坡系数计算，同一种土质的几点做平均数后做为计算依据，按实际土质测定。2013年11月12日，北水公司与宏升公司进行了测量，制作了《北大荒五大连池矿泉水股份有限公司输水管道长度及管材验收汇总表》及附图。根据宏升公司的申请，一审法院委托远大公司对诉争五大连池100万吨/年饮用水项目输水管道工程造价进行司法鉴定，远大造价公司作出黑远大技鉴字【2017】342号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：总工程造价为17,393,147.93元。一审法院认为，宏升公司与北水公司于2011年8月6日签订的五大连池100万吨/年饮用天然矿泉水项目输水管道工程建设工程施工合同，经过招投标程序，是双方的真实意思表示，该建设工程施工合同合法有效。宏升公司进行了施工，北水公司接收并使用了该工程，北水公司应当向宏升公司支付相应的工程价款。双方签订的施工合同并非固定总价合同，而是可以按照实际施工量进行调整的固定单价合同。因北水公司、宏升公司对诉争工程的实际完成工程量存在争议，双方在诉争工程竣工后的2013年6月6日召开会议并形成会议纪要，该会议纪要内容实质上重新约定了诉争工程工程量的计算标准。根据此次会议纪要内容双方代表进行了相关实地测量并制作了北水公司输水管道长度及管材验收汇总表及附图。根据该汇总表的内容，双方代表已经对诉争工程的沟槽长度、土质、沟槽内敷设管道的长度和材质、水平钻开挖长度等具体测量数据予以认可，该会议纪要及汇总表应作为认定案件事实的依据。关于适用法律问题。宏升公司提出对诉争工程进行实际工程量造价司法鉴定应予准许。根据远大造价公司对五大连池100万吨/年饮用水项目输水管道工程造价进行司法鉴定的结论，该总工程实际完成工程造价为17,393,147.93元。北水公司已支付宏升公司7,041,574.5元，尚欠工程款10,351,573.43元应当给付。关于宏升公司主张北水公司应向宏升公司支付迟延付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因北水公司未按合同约定向宏升公司及时支付全部工程款，应自竣工之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向宏升公司支付迟延付款利息。诉争工程于2012年3月30日交付北水公司使用，建设施工合同约定全部工程款付清之日为2012年12月31日，且约定专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。宏升公司主张工程款利息从2013年3月30日起算，予以准许。宏升公司主张工程款利息按中国人民银行五年期贷款利率计算拖欠工程款利息，该院不予支持，应按中国人民银行同期贷款利率计算拖欠工程款利息。综上所述，宏升公司诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、北水公司于本判决生效后十日内给付宏升公司工程款10,351,573.43元；二、北水公司自2013年3月30起至工程款10,351,573.43元实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，给付宏升公司利息；三、驳回宏升公司的其他诉讼请求。一审案件受理费107,478元、鉴定费228,000元、鉴定人员出庭支出费3,000元，由北水公司负担。根据北水公司的申请，本院二审庭审中，远大公司的鉴定人员出庭接收了北水公司针对鉴定意见质询。远大公司针对庭审中北水公司提出的问题，于2018年12月14日出具了答复函，就庭审中争议的沟槽宽度、土与砂、石、淤泥比例、冻土土方量、土草围堰施工等问题进行答复。根据北水公司的申请，本院于2019年1月15日组织双方当事人及鉴定人到现场勘察北水公司开挖的九个沟坑，一个为流岩，其他八个未看到岩石。北水公司于2019年3月1日出具对远大公司的《鉴定意见书》的补充意见，认为鉴定意见存在如下问题：1.沟槽土方、冻土、淤泥、围堰的工程量计算比较大；2.冻土、布管、围堰等的定额套用不正确。3.存在市场调价的情形。北水公司认为工程价款应为12,113,035.67元，并建议通过补充勘验确定工程量。远大公司针对北水公司提出的补充意见，于2019年4月22日再次逐项答复，坚持原鉴定意见，并表示如北水公司还有异议，只要双方当事人愿意配合，远大公司可以在法院认可的情况下进行补充勘验查明事实，通过实际勘验后的实际情况作出补充鉴定意见。北水公司于2019年5月13日申请远大公司根据进一步勘验情况，对涉案工程造价进行补充鉴定。针对北水公司提出的沟槽宽度、土与砂、石、淤泥比例等问题，远大公司到庭进行说明，并于2019年7月22日提供了书面答复函，坚持原鉴定意见。北水公司针对该答复函提出如下意见：一、远大公司没有就外网签-10《签证单》事宜予以说明。该签证单北水公司提出异议，且未经法院依法确认。根据《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3条规定，作为鉴定机构在无法确定鉴定材料真伪的情况下，应征询法院的意见，远大公司没有征询法院意见后自行鉴定，该鉴定意见显然错误。鉴定意见采用该《签证单》认定地下水位的情况，是错误的。二、远大公司没有针对法庭质证中双方争议焦点土石方和泥沙问题是否应该补充鉴定及补充鉴定的方式作出明确回复。远大公司于2019年8月19日答复仍坚持原鉴定意见，同时表示，在双方当事人同意的情况下，可以对水位线和石方问题进行补充勘验。北水公司要求对案涉石方和水位线问题在本年度的十二月份进行勘验。宏升公司坚决不同意再次进行勘验。本院对此认为，远大公司进行鉴定时，北水公司虽然对宏升公司提供的外网-10签证的真实性提出异议，但该签证单有北水公司总工程师的签字，并且一审法院曾对此组织双方进行现场勘察并有当时施工的现场视频资料，故该签证应认定真实有效。对于北水公司要求进行再次勘察的问题，由于涉案地下管线工程，长达十几公里，地质情况较复杂，已回填封闭，且受季节和年降水等因素的限制，无法完全恢复施工时的状态。北水公司虽仍对鉴定意见存在异议，远大公司已经多次逐项回复北水公司提出的问题，北水公司未提供充分证据证明远大公司鉴定意见存在补充勘察或重新鉴定的必要性。二审中，针对北水公司上诉主张的汇总表所附两张草图的异议，宏升公司明确指出该图为北水公司工作人员庞金成绘制。针对北水公司提出的回填砂无证据证实的问题，宏升公司表示回填的为细土。一审法院于2017年11月1日组织双方进行听证，确定对全部沟槽开挖宽度分成12个井点进行测量。2017年11月9日鉴定人与双方当事人对6、7、8、9、10、“加”点进行实际测量，远大公司制作勘验笔录，双方未签字确认。2017年11月10日，北水公司未按照约定时间到场对其余六点进行测量，远大公司按照规范、定额及周边地质进行鉴定。本院对本案曾多次组织调解，因双方对工程价款及给付方式存在争议较大，最终未形成一致意见。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为远大公司的鉴定意见是否为宏升公司取得工程价款的依据。双方对远大公司作为鉴定依据的《汇总表》无争议，北水公司认为汇总表所附两张草图没有双方签字确认，不能作为鉴定依据。宏升公司表示两张附图为北水公司工作人员庞金成绘制的。因两份附图所体现的内容与《汇总表》是一致的，且北水公司并未申请对宏升公司主张的绘制人员笔体进行鉴定确认，故该附图应当与汇总表共同作为鉴定依据。关于远大公司进行鉴定时是否存在程序问题。一审法院组织双方当事人确定勘验方案后，远大公司与双方当事人共同对部分测量点开挖宽度进行了勘验，其他测量点因北水公司的原因，未能全部测量。对于测量的部分，双方虽未签字确认，但远大公司制作了书面记录及录像、照片；对于未测量的部分，在双方对沟槽开挖长度无异议，仅对开挖宽度有争议的情况下，远大公司根据规范、定额、周边地质及常规做法计算开挖宽度并不违反《司法鉴定程序通则》的规定。北水公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定意见是否应予采信的问题。北水公司对鉴定意见提出质疑，远大公司多次予以答复：1.沟槽内土与砂的比例，远大公司答复二者施工工艺与难度一致，计价没有区别；土与石的比例，远大公司答复按照《汇总表》、地质资料、输水管道竣工分布总图、签证单、宽度测量记录、现场勘察进行计算；土与淤泥（泥沙）的比例，远大公司答复按照签证单、桥梁设计水位、设计图纸、县志自然地理地下水、照片等进行计算。2.冻土土方量，远大公司答复《汇总表》标明了各施工段的施工时间，依据地方志编辑的常年温度确定冻层，并根据土石方计算式计算工程量。3.土草围堰的数据，远大公司答复按照《汇总表》明确了三段围堰施工及围堰方案确定的数据。4.《汇总表》后附的两张简易图纸虽然没有双方签字确认，系双方实际测量后依据汇总表由北水公司工作人员绘制，该两张附图应作为双方结算的依据。5.计取冬季施工费。该费用是指冬季施工时为确保工程质量所发生的费用，本案部分工程施工时发生在冬季，按照2010年《黑龙江省建设工程费用定额》标准，远大公司计取冬季施工费用。6.人工费由53元调整80元，远大公司答复按照《建设工程施工合同》的约定，由于工程变更应按照2011年黑龙江省结算文件，人工费由每日53元，调整为每日80元。本院经审查认为远大公司的鉴定意见应当予以采信。双方签订合同约定为固定单价合同，对于工程变更可增减工程量。诉争工程实际施工时由于存在工程变更，工程量发生变化。双方于2013年6月6日形成会议纪要，约定对于管道施工的长度，开槽的宽度、工程量等重新测量。经双方测量后形成了《汇总表》及附图。远大公司根据汇总表及附图，结合水文质地资料、签证单及施工方案、照片等证据认定土与砂、石、淤泥比例和土草围堰、冻土工程量的数据；根据汇总表及附图、双方签订的合同和当年有关部门发布的结算文件，确定冬季施工费并调整人工费差价。远大公司的鉴定程序合法，鉴定依据确实充分，北水公司关于远大公司的鉴定意见缺乏鉴定依据，其要求补充鉴定及重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。故远大公司的鉴定意见应当作为案涉工程造价的依据。关于一审判决计算利息是否错误的问题。由于远大公司的鉴定意见应当予以采信，一审法院据此确定宏升公司施工的工程价款，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判决北水公司应支付工程款的利息并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83,910.00元，由北水公司负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年九月十六日书记员  孙思宇