湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2178号上诉人（原审原告）：枣阳市九鼎汽车服务有限公司，住所地枣阳市新华路147号。法定代表人：张锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司员工。委托诉讼代理人：李文黎，枣阳市王城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北浩南钢结构工程有限公司，住所地湖北省枣阳市民族路2号。法定代表人：陈建兵，董事长。委托诉讼代理人：段伟，该公司员工。委托诉讼代理人：赵睿，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北浩南建设工程有限公司，住所地湖北省枣阳市寺沙路108号。法定代表人：陈建兵，董事长。委托诉讼代理人：郭新亚，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈建兵，男，1972年9月9日出生，汉族，户籍地武汉市江夏区，住。被上诉人（原审被告）：卢海英，女，1977年2月9日出生，汉族，户籍所在地武汉市江夏区，住，系陈建兵之妻。被上诉人（原审被告）：张建国，男，1972年5月9日出生，汉族，户籍地湖北省枣阳市。被上诉人（原审被告）：潘小婷，女，1991年2月8日出生，汉族，户籍地武汉市黄陂区。上诉人枣阳市九鼎汽车服务有限公司（以下简称九鼎公司）因与上诉人湖北浩南钢结构工程有限公司（以下简称浩南钢构公司）、被上诉人湖北浩南建设工程有限公司（以下简称浩南建设公司）、陈建兵、卢海英、张建国、潘小婷民间借贷纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人李文黎、胡波，上诉人浩南钢构公司的委托诉讼代理人赵睿、段伟，被上诉人浩南建设公司的委托诉讼代理人郭新亚到庭接受询问。本案现已审理终结。九鼎公司上诉请求：1.增加原判决书中少判的1968512元减去1820000元得出的148512元的本金；2.据实计算原判决书中少判的应支付利息;3.上诉费及合同中约定的违约损失由被上诉人承担。事实和理由：一、根据被上诉人已经出具的对账结果，本金应该下欠1968512元，而不是1820000元。二、被上诉人应偿还的利息应该截止2017年3月25日，而不是2017年5月8日。所以一审法院在证据确凿、事实清楚的情况下作出错判漏判的判决，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。浩南钢构公司辩称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，不同意九鼎公司的上诉理由。上诉人九鼎公司是一个企业，没有金融服务的资质和执照，其行为显然是无效的，双方之间的借款合同也是无效的，不应该按照借款合同的内容来审理本案。浩南建设公司辩称，同意浩南钢构公司的答辩意见。浩南钢构公司上诉请求：1.撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初4825号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人全部承担。事实和理由：原审法院对本案认定事实不清，适用法律不当。一、关于案涉两份《借款合同》的效力问题。2014年8月22日和2015年4月1日上诉人浩南钢构公司与被上诉人九鼎公司签订了两份《借款协议》，共计借款450万元，约定利息2分。但是出借人九鼎公司贷款对象主体众多，2015年至2018年间九鼎公司除了对本案债务人浩南钢构公司以外，还向他人出借资金，九鼎公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定，应认定案涉《借款合同》无效。九鼎公司的经营范围为汽车销售（不含九座以下乘用车）及售后服务（不含汽车修理），九鼎公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定应认定案涉《借款合同》无效。二、关于债务人浩南钢构公司已经偿还九鼎公司的4170943.11元款项应如何计算扣减本金和利息的问题。原审法院认定借款合同合法有效，双方借款利率没有超过年利率24%，对被告已支付的利息和违约金没有超过年利率36%，但是根据查明的事实浩南公司自2015年4月24日借款后至2017年5月8日分数笔向九鼎公司支付共计4170943.11元，均未明确偿还哪一份借款合同项下欠款，以及偿还本金还是利息，并且与合同约定2分利率并不一致，250万元的借款九鼎公司在诉状中明确提起，但是该笔借款的转账及付款一审法院没有处理，对借款利息是否符合约定及法律规定未进行审查，遗漏重要事实。合同法解释二第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”合同法解释二第二十一条规定：“债权人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”据此，浩南钢构公司已经支付的417万余元，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金。结合本案实际情况，案涉《借款合同》违反国家强制性法律规定，应认定无效，如按《借款合同》约定的利率2%计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则。浩南钢构公司与九鼎公司之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，参照中国人民法院相关司法解释应将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的计算，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%计算。（计算方式：分别以200万元和250万元为基数，从2014年4月1日起2014年8月22日计算至2017年5月8日止期间，按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的年利率5.9%）；多付的部分冲减本金，该部分余款依法冲抵两笔借款本金450万元后，浩南公司尚欠九鼎公司50万元借款本金，然后浩南公司应按中国人民银行同期同类贷款利率计算本息。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当，欠款金额计算结果错误，请求二审法院依法改判。九鼎公司辩称，一、上诉人引用法律条文错误，根据《银行业监督管理法》第一条，为了加强度银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。第二条，本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。第五十条，对在中华人民共和国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。我公司不属于银行范畴，所以说不适用于该法律。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。而没有根据《银行业监督管理法》制定民间借贷案件规定。民间借贷案件适用法律若干问题的规定第一条，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。所以说我公司于一审被告属于民间借贷。三、上诉人上诉理由前后矛盾，前面提出我公司从事非法金融活动，后面又提出按银行贷款利率，应按合同约定执行。四、我公司也没收到上诉状所列的4170943.11元，2014年8月22日250万元的借款在一审庭审中被告承认已经还清，而且在约定期内是按月息2分计算的，一审上诉人歪曲事实。原审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，该判决并没有违反《合同法》第五十二条及《最高院关于民间借贷司法解释》第十四条所规定的无效情形。本案上诉人与被上诉人之间的借贷关系是双方当事人意思表示真实的行为即应认定该借贷是合法有效的，枣阳市九鼎汽车服务有限公司并没有向不特定的对象提供资金以赚取高额资金，本案的借贷关系符合我国《民间借贷案件》的相关规定及解释。本案上诉人与被上诉人对该借贷本金和利息计算方式并没有违反《最高院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条的相关规定。故请求二审法院驳回上诉人湖北浩南钢结构工程有限公司的上诉请求。浩南建设公司辩称，同意浩南钢构公司的上诉请求。九鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令一审六被告共同偿还九鼎借款1968512元及利息（从2017年3月25日起按本金1968512元为基数按月利率2%计算至付清为止）；2.本案诉讼费和代理费由一审六被告共同承担。一审法院认定事实：2015年4月1日，九鼎公司（乙方）与浩南钢构公司（甲方）签订借款协议，约定甲方因经营资金短缺，向乙方借款200万元，借款期限三个月（自2015年4月1日至2015年6月30日），还款方式及违约责任：如甲方到期不能还款按下列方式支付违约费用：1.甲方在2015年6月30日前偿还乙方200万元本金；2.如在2015年6月30日前不能偿还上述本金，自2015年7月1日起利率按月息2分计算，即每月利息4万元，按天计息；除按月息2分计息外，另外每天支付违约金2000元，从2015年7月1日起每月30日前结清当月利息及违约金。如甲方未按上述第三条履行，甲方另支付给乙方赔偿金15万元，其他照样按以上第三条第二小条执行，如诉讼，甲方及担保人承担下列费用（包括但不限于）1.借款本金；2.借款本金所发生的利息、逾期利息、复利、违约金和损害赔偿金；3.乙方为实现债权而发生的相关费用，包括但不限于案件受理费、律师代理费等费用。该协议甲方由卢海英签字，浩南钢构公司加盖公章，张建国、潘小婷作为连带保证责任人签字（保证期限：本笔借款及上述违约产生款项还清为止）。协议签订后，九鼎公司预先按月息3分扣除三个月利息18万元，扣除其他借款应还利息18000元，实际支付1802000元。同日，浩南钢构公司、陈建兵、卢海英作为借款人、张建国、潘小婷作为连带保证责任人向九鼎公司出具了200万元借条。2014年8月22日，浩南钢构公司还向九鼎公司借款250万元，此款本息现已还清。2018年2月4日，浩南钢构公司、浩南建设公司向九鼎公司出具还款承诺书：二公司法人全部为陈建兵，因经营资金短缺2014年8月22日向你公司借款250万元，2015年4月1日借款200万元，2016年2月2日借款200万元，现承诺：无论是浩南钢构公司向你公司出具的借据，还是浩南建设公司向你公司出具的借据，借款协议范围内的款项全部由二公司共同偿还。浩南钢构公司于2015年10月9日偿还18万元、11月13日偿还6万元，2016年1月22日偿还12万元，同年3月23日偿还18万元、4月18日偿还6万元、9月30日偿还197212元、10月28日偿还20万元、12月14日偿还10万元，2017年5月8日偿还20万元。2018年10月25日，经双方对账，截止到2017年5月8日尚欠本金1968512元，浩南钢构公司、浩南建设公司向九鼎公司出具了上述对账结果。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。九鼎公司、浩南钢构公司签订的借款合同中除利息、违约金和费用总计超过法律规定的幅度外，其余约定均有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”按照上述司法解释的规定，双方借款利率不得超过年利率24%，对浩南钢构公司已支付的利息和违约金不得超过年利率36%。对未付利息、违约金和费用，不得超过年利率24%。对应付已付利息和抵扣本金详见判决（附后应付已付本息计算明细），经核算截止到2017年5月8日下余本金1820000元。对未付利息和费用，不得超过年利率24%，故九鼎公司主张的利息从2017年5月9日起至付清之日止，以借款本金1820000元为基数按年利率24%计算，予以支持。对九鼎公司其他过高请求，不予支持。九鼎公司要求浩南钢构公司、浩南建设公司、陈建兵、卢海英偿还下余借款本息有理，予以支持。张建国、潘小婷在借款时提供连带责任保证，约定保证期限至本笔借款及上述违约产生款项还清为止，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案的借款日为2015年4月1日，借款期满为2015年6月30日，保证期间届满之日为2017年7月1日，而保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，在此保证期间，九鼎公司未提交证据证明向担保人张建国、潘小婷主张权利，保证人应免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条规定，判决：一、湖北浩南钢结构工程有限公司、湖北浩南建设工程有限公司、陈建兵、卢海英共同偿还枣阳市九鼎汽车服务有限公司借款1820000元及利息（自2017年5月9日起以本金1820000元为基数按年利率24%计算至1820000元本金付清之日止），于判决生效十日内付清。二、驳回枣阳市九鼎汽车服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22517元减半收取11259元，由湖北浩南钢结构工程有限公司、湖北浩南建设工程有限公司、陈建兵、卢海英共同负担。二审中，上诉人浩南钢构公司提交三份新证据：从裁判文书网下载的裁判文书，即（2018）鄂0683民初131号民事判决书、（2017）鄂0683民初7115号之一民事裁定书、（2018）鄂06民终2893号民事裁定书，拟证明九鼎公司向浩南钢构公司以外的其他不特定对象进行放贷，属于从事非法金融业务活动。九鼎公司质证认为对该三份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，九鼎公司的经营范围是汽车销售，这三份裁判文书都是因买卖车辆发生的合同纠纷。本院对三份裁判文书的真实性予以确认，对证明目的将结合全案其他证据进行综合认定。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，九鼎公司营业执照载明的经营范围为：汽车销售（不含九座以下乘用车）及售后服务（不含汽车修理）。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉借款合同是否有效；二、一审判决浩南钢构公司偿还九鼎公司借款本息数额是否正确。对第一个争议焦点，浩南钢构公司认为九鼎公司贷款对象主体众多，2015年至2018年间九鼎公司除了对本案债务人浩南钢构公司以外，还向他人出借资金，九鼎公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。九鼎公司违反了《银行业监督管理法》第十九条规定，此规定属效力性强制性规定，故案涉借款合同无效，为证明上述内容浩南钢构公司二审中提交了三份裁判文书。九鼎公司认为，九鼎公司一直在经营正常汽车销售业务，相关诉讼也是因此引起，并没有向不特定的对象提供资金以赚取高额利息，本案的借贷关系符合相关法律和司法解释规定，双方意思表示真实，借贷合法有效。本院认为，从浩南钢构公司提交的三份裁判文书载明的内容看，有一份是民间借贷纠纷，但约定利率不存在高额利息，两份是因购买汽车所欠借款产生的借贷纠纷，属九鼎公司的业务经营范围。具体为：（2018）鄂0683民初131号民事判决查明：2015年1月7日张文明因经营资金短缺，与九鼎公司签订借款协议，约定张文明向九鼎公司借款2200000元，借期三个月，利率为月息贰分，葛红伟提供连带担保责任担保，张文明出具借条一份；（2017）鄂0683民初7115号之一民事裁定为根据九鼎公司申请作出的财产保全裁定，案由为民间借贷纠纷，裁定内容为：一、查封被申请人吴海名下的车牌号为鄂F×××××号东风牌重型半挂牵引车和鄂F××××（挂）万荣牌半挂车，冻结其处分权；二、冻结被申请人吴海、朱明卡夫妇名下的银行存款400000元。经查，该案争议事实为吴海、朱明卡夫妇因按揭贷款购买汽车所欠九鼎公司借款未还引起的纠纷；（2018）鄂06民终2893号民事裁定查明认定：案由为上诉人程光兵、刘承久与被上诉人九鼎公司保证合同纠纷，蒋远东、郭成芬因购买汽车向九鼎公司借款而形成借款合同关系，程光兵、刘承久为该笔借款承担连带保证责任。从浩南钢构公司提交的以上证据不能证明九鼎公司向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有营业性等从事非法金融业务活动特点，本院对三份证据的证明目的不予采信，故本案中借款合同应属公司之间的资金拆解行为，双方意思表示真实，内容不违反法律行政法规强制性规定，案涉借款合同应属有效合同。浩南钢构公司关于案涉借款合同无效的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。对第二个争议焦点，首先，根据本案查明的事实，浩南钢构公司分别于2014年8月22日向九鼎公司借款250万元，2015年4月1日借款200万元，2016年2月2日借款200万元，第一笔250万元借款和第三笔200万元借款分别于2016年9月5日前、2016年9月30日前借款本息全部还清，第二笔200万元借款，合同约定及借条均载明借款200万元，预先扣除3个月利息18万元，实际出借金额为182万元：2015年4月1日172万元，2015年4月24日10万元（其中转款82000元，另扣除250万元借款利息18000元）。其次，从双方还款及对账情况看，第一笔250万元借款借期3个月内按月利率2%结息，逾期按月利率3%结息；第二笔182万元借款按月利率3%结息，第三笔200万元借款按月利率3%结息，有双方借款合同、借据、转款凭证、对账单明细、承诺书相互印证，案涉借款合同约定、实际履行及对账情况中关于借款利率并未违反法律法规及相关司法解释的上限规定，系各方当事人真实意思表示，除第二笔借款本金中预先扣除利息部分未予扣除和相应利息需重新计算外，其余对账部分本院予以确认。第三，如前所述，第一笔和第二笔借款双方经对账已确认还清，关于第二笔182万元借款还款后浩南钢构公司下欠借款本息的认定即为本案第二个争议焦点，浩南钢构公司对该笔借款从2015年10月9日至2017年5月8日分9笔共还款1297212元，根据双方对该笔借款按月利率3%的对账结息约定，本院对9笔还款按先息后本进行逐笔分段核算，截止2017年5月8日，浩南钢构公司尚欠九鼎公司借款本金182万元，利息65368元，一审判决认定浩南钢构公司尚欠九鼎公司借款本金182万元，利息71740元，除利息计算有误本院予以纠正外，但该利息属尚欠未付，因超过年利率24%不再支付，故不影响判决结果，以后利率按年利率24%计算，因此一审判决浩南钢构公司偿还九鼎公司借款本息数额正确，本院予以支持。九鼎公司关于增加原判决书中少判的148512元的本金据实计算原判决书中少判的应支付利息的上诉请求与查明的事实不符，本院不予支持。浩南钢构公司上诉称借款合同无效，其已经偿还的417万余元，应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金，已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率计算，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%计算，应依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，因案涉借款合同合法有效，且还款业经双方对账结算，预先扣除利息部分一审法院也已从借款本金中扣除，以实际出借的金额作为借款本金，故浩南钢构公司该上诉理由与本院查明的事实不符，亦无法律依据，本院不予采信。综上所述，九鼎公司、浩南钢构公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25787元，由上诉人枣阳市九鼎汽车服务有限公司负担3270元，上诉人湖北浩南钢结构工程有限公司负担22517元。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  赵 炬二〇一九年九月二十六日书记员  周宇昂