浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初7669号 原告（反诉被告）：宁波华泰建筑装饰工程有限公司（统一社会信用代码为913302127342596951）。住所地：宁波市鄞州区宋诏桥路93号。 法定代表人：陈建平，该公司执行董事。 委托代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 委托代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波泰丰发展有限公司（统一社会信用代码为91330201610264425U）。住所地：宁波市科技园区梅墟。 法定代表人：徐俊托，该公司董事长。 委托代理人：郭理法，浙江怡胜律师事务所律师。 委托代理人：陈建尧，浙江怡胜律师事务所律师。 原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司（以下简称华泰公司）为与被告宁波泰丰发展有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月2日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理。审理中，被告提起反诉，本院经审查后决定与本诉合并审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。本院对该案于2018年3月15日作出（2016）浙0212民初4938号一审判决。被告不服本院一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2018年6月12日作出（2018）浙02民终1738号民事裁定书，撤销本院（2016）浙0212民初4938号民事判决，本案发回重审。本院于2018年6月19日立案受理后，重新组成合议庭进行审理。本案于2018年8月9日、2019年9月24日公开开庭进行审理，原告的委托代理人陈金林、被告的委托代理人陈建尧、郭理法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华泰公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还履约保证金815000元，并从2014年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付迟延返还保证金的利息损失至法院判决确定的履行之日为止（暂算至2016年5月18日为87311.41元）；2、被告支付拖欠的工程价款3082496.20元，并从2014年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付迟延返还保证金的利息损失至法院判决确定的履行之日为止（暂算至2016年5月18日为271777.69元；3、被告支付质保金542203.80元（10844076×5%）。 泰丰公司答辩并反诉称：1.原告在合同履行中存在工期违约和工程质量问题，故履约保证金不予返还。2.经过造价咨询机构结算，案涉工程总造价为6482420元左右，造价咨询机构也已通知双方，要求原告配合，原告一直没有提出书面意见。原告未积极配合造价咨询机构提出书面意见，到目前为止双方没有结算是由原告造成，原告要求支付工程价款利息不能成立。3.根据双方约定，石材幕墙的工程质量保修期为两年，从发包人移交给物业公司的时间开始计算保修期。政府有关部门的联合验收是2015年5月28日，所以保修期至2017年5月27日才满两年，而且原告施工质量存在问题，应该按照合同约定扣除质保金，故原告要求返还质保金的诉请也不能成立。 同时，被告反诉称，原告与被告在2013年7月29日签订《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》，合同总价为8153768元，样板区（1#、2#楼）施工工期为45日历天，其中1#楼西边第一套样板房工程施工工期为35日历天，非样板区（3#-7#楼）施工工期为50日历天，逾期按天支付违约金，累计超过15天，按合同暂定总价的4%支付违约金。合同签订后，原告于2013年8月29日之前已经实际开工，有幕墙工程进度款审批表、工程放样测量记录、隐蔽工程验收记录等证据为证。幕墙工程进度款审批表载明开工日期为2013年8月25日，工程放样测量记录证明原告已经于2013年10月20日进行定点放样施工了，隐蔽工程验收记录载明2013年11月23日已经开始案涉工程2#楼石材幕墙埋件安装。原告施工期间因管理不善，案涉工程直至2014年6月12日竣工，工期延误达半年以上，严重违约，应支付工期违约金326150元。原告施工期间，被告共计支付原告工程款7219376元。被告将原告提交的竣工结算资料委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司审计，因原告不按图施工、以次充好等原因被扣减工程价款后，审计工程造价为6482420元，因此，被告已经超额支付工程款736956元，原告应予以返还。故被告请求判令：1.原告返还多收工程价款736956元；2.原告支付工期延期违约金326150元。审理中，被告撤回第一项反诉请求，变更反诉请求为：判令原告支付工期延期违约金326150元。 华泰公司反诉答辩称：根据合同约定工期是从工程开工指令单开始计算，但是在施工过程中，被告没有给过原告工程开工指令单。同时，案涉工程为外墙施工工程，外墙工程的施工必须在主体结构工程竣工验收合格后才具备开工条件，案涉工程主体结构竣工验收合格时间为2014年1月15日。在此之前，原告虽然陆陆续续做了些预备性的事务，但依法律规定，尚不具备开工条件。案涉的外墙施工工程项目于2014年3月20日之前依约完工，只是因被告的原因未及时验收，因此原告不存在工期延误。即使工期延长，也因被告未依约支付工程预付款、进度款所致。另外，德威的审价报告并未经过原告认可，原告仅仅是配合审价，同一家机构在原告起诉前给原告的审价金额为1000多万元，在起诉之后变成600多万元，明显违背常理。原告一直追着被告要求审价，从2014年9月份到2015年9月份，但被告一直不予理会，并不存在原告不配合审价的问题。 经审理查明，2013年7月29日，华泰公司作为承包方（乙方）与作为业主方的泰丰公司（甲方）签订《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》一份，约定原告华泰公司承包被告泰丰公司位于宁波市高新区扬帆路梅墟路交叉的高新区梅墟新城南区SA-12-3地块幕墙工程施工图中所有涉及到的石材幕墙（不包含合金百叶、门窗、采光顶、铝单板）的深化设计、供应、制作及安装工程。合同工期为：（1）样板区（1#、2#楼）暂定2013年8月25日进场施工，施工工期为45日历天，其中1#楼西边第一套样板房工程施工工期为35日历天，具体开工日期以甲方下发指令单为准。（2）非样板区（3#-7#楼）各楼号施工工期均为50日历天，具体开工日期以甲方下发指令单为准。并约定，在组织施工过程中，因不可抗力被迫停工的（以甲方项目部签证确认为准）、因甲方原因造成工期延误的、重大设计变更，可以顺延工期，乙方需在上述情况发生三个日历天内以书面方式通知甲方并得到书面认可，否则工期不作顺延，非上述原因，乙方不能按合同约定工期竣工的，需承担工期违约责任。合同约定暂定工程总价8153768元。合同约定工程价款的付款方式为：①工程履约保证金为合同总价的10%（其中工期保证金为4%，质量保证金为4%，安全文明施工保证金为2%），在合同签订7天内由乙方付入甲方指定银行账户，履约保证金待土建单体工程验收合格后视幕墙工程工期、质量、安全文明施工履行情况无息返还；②预付款：合同签订7天内甲方向乙方支付合同总价的5%；③进度款：施工过程中甲方按月支付工程进度款，每月支付甲方核实后完成工程产值65%的工程进度款，当月进度款金额如低于合同总价的10%（含），当月工程进度款不予支付，累计到下月工程进度款中支付；④竣工款：幕墙工程竣工验收合格后付至总审定价的85%；⑤结算款：余款待土建单体工程竣工验收合格后，交齐竣工档案资料并报甲方竣工结算审计完毕后支付至审定结算总价的95%，余5%作为工程质量保修金；⑥保修金：保修期间乙方无违约行为的，工程保修期满两年（自本工程小区交付之日起算）后支付，保修金不计息；⑦乙方应在申领工程款项时提供符合税务要求的项目所在地建筑安装发票。合同第四条第5款工程质量要求作出如下约定：对现场不符合工程规范、技术要求和质量标准的施工，甲方和监理工程师可要求乙方返工处理，由此造成的损失和引致的费用由乙方承担，工期不得顺延。合同对预付款、进度款、竣工款、结算款付款时间均作出了约定，合同对欠付工程价款利息的起算时间、利率均无约定。合同第七条第2款约定，样板区工程（1#、2#楼）及样板房工程（1#西边第一套）每延误一天按3000元每天向甲方支付工期违约金，累计10日历天（含）以上的按6000元每天支付工期违约金，累计15日历天（含）以上相应的合同工期保证金罚没（1#楼、2#楼石材幕墙工程合同总价的4%）。非样板区（3#-7#楼）每延误一天按2000元每天向甲方支付工期违约金，累计10日历天（含）以上的按5000元每天支付工期违约金，累计15日历天（含）以上相应的合同工期保证金罚没（3#—7#楼石材幕墙工程合同总价的4%）。2013年7月29日，原告与被告签订工程质量保修书，双方对工程质量保修期的计算、保修期、维修事项、违约责任等等作了约定，约定从发包人移交给物业公司开始计算保修期，保修期2年。依合同约定，工程质量保证金金额为542203.80元。 合同签订后，原告向被告支付了815000元的履约保证金。合同在实际履行中，泰丰公司未向华泰公司下发过开工指令单，泰丰公司也未依约支付工程预付款。原告提交的证据验收记录，可以证明案涉主体结构工程于2014年1月15日完成。2014年3月20日，案涉石材幕墙工程竣工验收合格。2015年5月12日，案涉整体工程经验收合格。2015年4月底5月初左右，原告向被告提交涉案石材幕墙工程的结算书。2015年5月28日，涉案的紫东名府项目交付给物业投入使用。2015年9月25日和2016年2月3日，原告分别发函给被告，提出被告迟延进行竣工结算，并催讨工程欠款及履约保证金，被告分别在次日收到上述函件。2016年5月19日，被告向原告发送了涉案工程的造价结算审核报告。同年6月14日，受被告委托的宁波德威工程造价投资咨询有限公司核定工程结算造价为6482420元。2017年2月28日，经宁波威远工程造价咨询有限公司鉴定，原告华泰公司与被告泰丰公司建设工程施工合同纠纷一案中所涉的工程鉴定造价为9073890元。该鉴定报告石材线条按《施工图纸》及现场勘查中石材线条为整体而非拼接的做法来计价。在本案的庭审中，原被告双方一致同意按拼接的做法来计价。本案庭审后，本院委托宁波威远工程造价咨询有限公司对所涉工程结算造价按拼接的做法计价进行补充鉴定，经补充鉴定，调整后的鉴定金额为8963027元。2016年6月16日，被告向原告发送工程维修通知书，通知紫东名府2幢、3幢、4幢、5幢、6幢、7幢石材幕墙移交前未对石材幕墙表面进行清理，部分垃圾下落造成了下部采光顶玻璃的破损，要求原告立即进行石材幕墙表面清理并修复破损的采光顶。另外，被告还通知紫东名府3幢16号楼外墙面石材开裂、破损严重，扬帆路2078号窗台板石材开裂、破损严重，要求原告立即进行修理。原告在次日收到上述通知。同年8月9日，被告发送通知给原告，称鉴于被告曾通知原告进行幕墙清理、石材破裂修复，但原告未作任何回应，也未修复，根据工程质量保修书约定，原告应按照每个维修事项1000元每天承担罚款，罚款金额从工程款或保修金中扣除，同时，被告有权推迟办理结算；因原告未作书面答复，也未对质量问题进行维修，被告决定对原告进行罚款，暂计至2016年8月9日为153000元（1000元×3×51天），并继续累加，全部罚款将在工程款及保修金中扣除；因原告未按约履行保修义务，被告将委托第三方进行维修，由此发生的费用（预算费用为254600元）将在原告工程款及质保金中扣除，另原告将承担相当于维修费用的违约金，被告将在工程款及质量保修金中扣除。2016年8月29日，原、被告双方从被告委托的造价审定机构处将相关鉴定资料封存取回。经鉴定，涉案梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程的总造价为9097877元。被告已向原告支付工程价款7219376元。对于石材幕墙破损原因鉴定的结论为：1、扬帆路2078号一楼窗台板是由于窗台板安装完毕后受到了外力冲击才导致的；2、4幢16号别墅外墙石材破损主要原因为绿化种植时回填土挤压石材板块所致，同时由于石材开槽位置距离石板端部较远，石材断裂位置又相对薄弱，从而加剧了此处石材的断裂。2017年8月23日，本院组织原、被告双方至涉案的紫东名府小区进行现场勘验，发现紫东名府小区扬帆路2078号的房屋窗台板有破裂，4幢16号别墅外墙石材有破损及裂缝，以及外墙石材有污渍，被告在勘验现场表示，发送的维修通知单上幢号有误，16号别墅是4幢，并非3幢。 另查明，被告已向原告支付工程价款7219376元。 以上事实，由原被告双方提供的《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》，原告提供的验收单、短信聊天记录截图、QQ聊天记录截图、初审报告、结算书、快递面单、签收记录打印件、律师函复印件、公证书、商务标复印件、工程联系单复印件、鉴定机构回函复印件、设计联系单及情况说明复印件、资料移交单、工程联系单，被告提供的通知、结算审核汇总表、报价表、EMS快递面单、QQ邮件发送记录截图、工程放样测量记录、工程质量保修书、宁波国家高新区紫东名府项目交付前联合检查情况通报、工程维修通知单复印件、EMS快递面单、签收记录截图、质量问题通知复印件、维修费用报价表复印件、EMS快递面单、招标文件复印件、商务标复印件、照片、幕墙工程进度款审批表复印件、情况说明复印件、设计变更通知单、工程联系单、图纸，宁波威远工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》等证据以及原被告双方的陈述予以证明。 本院认为，华泰公司与泰丰公司签订的《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方应遵照履行。华泰公司已将案涉工程完成并交付使用，泰丰公司应按合同约定支付剩余的工程款。当事人在合同中约定了案涉工程总价款为8153768元，案涉工程完成后，双方就工程总价款的计价方式即石材线条为整体还是拼接的做法发生争议，但在本案审理中，原被告双方一致同意按拼接的做法来计价。经宁波威远工程造价咨询有限公司补充鉴定，调整后的鉴定金额为8963027元，本院对此予以认定。泰丰公司应按案涉工程造价鉴定报告支付工程款，泰丰公司已支付7219376元，尚余1295499.65元未付（8963027元-8963027元×5%质保金-7219376元=1295499.65元），应予支付。华泰公司在2015年9月25日和2016年2月3日向泰丰公司发函进行竣工结算，本院认定华泰公司提交结算报告的时间为2016年2月3日，应将华泰公司提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间。关于案涉工程履约保证金的返还问题，《梅墟住宅项目（紫东名府）石材幕墙工程施工补充合同》约定，本工程履约保证金为合同总价的10%（其中工期保证金为4%，质量保证金为4%，安全文明施工保证金为2%）。按上述约定，案涉工程的履约保证金由三部分组成，三部分履约保证金共计815000元，其中工期保证金为326000元。本院认为，案涉合同约定履约保证金待土建单体工程验收合格后视幕墙工程工期、质量、安全文明施工履行情况无息返还，现案涉的紫东名府小区已经竣工验收合格并投入使用，泰丰公司应依约返还履约保证金。 关于工期延期违约金问题。泰丰公司主张合同约定的开工时间为2013年8月25日，合同工期总日历天为50天，华泰公司未能在合同约定的时间完成工程竣工，要求华泰公司支付工期延期违约金。泰丰公司的主张不能成立，理由如下：（1）、泰丰公司主张开工时间为2013年8月25日，其依据为合同约定，但合同约定暂定2013年8月25日进场施工，具体开工日期以泰丰公司下发指令单为准。在实际履行中泰丰公司未向华泰公司下发过开工指令单，泰丰公司的主张并不完全符合合同的约定。（2）、幕墙工程进度款审批表、工程放样测量记录、隐蔽工程验收记录等证据难以证明案涉外墙石材幕墙工程的实际开工日期。（3）、案涉工程为外墙石材幕墙工程，主体结构工程竣工验收合格后，才具备外墙石材幕墙工程的施工条件。华泰公司提供的证据能够证明案涉工程主体结构竣工验收合格时间为2014年1月15日。泰丰公司提供的证据尚难以证明案涉外墙石材幕墙工程实际开工时间为2013年8月25日。（4）、泰丰公司主张以整体工程验收合格日期为依据计算石材幕墙工程逾期时间，本院认为，案涉合同对各楼号石材幕墙工程施工时间作出了不同的约定，其中样板区1#楼西边第一套样板房工程施工工期为35日历天，样板区（1#、2#楼）其他楼号施工工期为45日历天，非样板区（3#-7#楼）各楼号施工工期均为50日历天。依上述约定，各楼号石材幕墙工程工期延期违约金的起算日是一致的，但结束时间是不一致的，泰丰公司未能举证证明各楼号石材幕墙工程的完成日期，而统一以整体工程验收合格日期为计算日期，与合同约定不符。同时，案涉合同对各楼号石材幕墙工程工期延期违约金计算标准的约定也是不一致的，其中样板区工程（1#、2#楼）及样板房工程（1#西边第一套）按3000元/每天计算，累计10日历天（含）以上的按6000元/每天支付工期违约金，累计15日历天（含）以上罚没相应合同工期保证金（1#楼、2#楼石材幕墙工程合同总价的4%）；非样板区（3#-7#楼）按2000元/每天计算，累计10日历天（含）以上的按5000元/每天计算，累计15日历天（含）以上罚没相应的合同工期保证金（3#—7#楼石材幕墙工程合同总价的4%）。泰丰公司统一以各楼号石材幕墙工程工期均累计超过15日历天计算工期违约金，其主张的事实缺乏有效的证据予以证实。（5）、即使华泰公司存在工程逾期，泰丰公司主张工期索赔，还应举证证明引起工期延长的原因不是自己的过错而是应当由华泰公司承担责任，泰丰公司对此也未尽举证义务。而从本案查明的事实看，泰丰公司未依约支付工程预付款是双方无争议的事实，因此，泰丰公司主张工期索赔缺乏相关的证据和正当的索赔理由。（6）、如华泰公司存在工程逾期，按合同约定，包括工期保证金在内的履约保证金待土建单体工程验收合格后视幕墙工程工期、质量、安全文明施工履行情况无息返还。因此，在案涉石材幕墙工程验收合格后，而且案涉的紫东名府小区已经竣工验收合格并投入使用后，泰丰公司应当知道其相应的工期权利被侵害，而未主张该权利。依合同约定，包括工期保证金在内的履约保证金的返还条件已成就，泰丰公司应依约返还履约保证金。综上，泰丰公司未举证证明各楼号石材幕墙工程工期延长的具体日期，也未举证证明引起工期延长的原因不是自己的过错而是应当由华泰公司承担责任，本院对泰丰公司要求华泰公司支付工期延期违约金的反诉诉讼请求，不予支持。案涉工程整体竣工验收时间为2015年5月12日，泰丰公司未按约在2015年5月12日前退还履约保证金，构成违约，应从次日起即2015年5月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向华泰公司支付逾期返还履约保证金利息。 关于案涉工程质保金的返还问题，合同对工程质量保证金约定了返还期限，约定工程质量保修金返还期限为两年，自案涉工程小区交付之日起算。案涉工程小区移交物业公司的时间为2015年5月28日，工程质量保证金返还期限为2017年5月28日，双方约定的工程质量保证金返还期限已届满。在质保期内，泰丰公司曾向华泰公司发送过维修通知，提出四个质保问题，主张4幢16号别墅石材幕墙维修费用需179600元。本院结合双方的责任比例、石材幕墙仅有一处破损以及石材幕墙破损部位大小等因素，酌情确定被告可扣留幕墙质保金5万元，其余质保金404893.85元（9097877元×5%-5万元）应予以退还。对于扣留的5万元幕墙质保金，双方可在石材幕墙破损维修完成后再行结算或另行主张权利。故对于华泰公司主张的工程质保金，本院在404893.85元范围内予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司支付工程价款（不包含5%质保金）1295499.65元，并从2016年2月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付欠付工程价款利息至实际履行之日止； 二、限被告宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司返还工程履约保证金815000元，并从2015年5月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付迟延退还履约保证金的利息至实际履行之日止； 三、限被告宁波泰丰发展有限公司于本判决生效后十日内向原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司返还工程质保金404893.85元； 四、驳回原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司的其他本诉诉讼请求； 五、驳回被告宁波泰丰发展有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费45190元，由原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担16754元，被告宁波泰丰发展有限公司负担28436元；反诉案件受理费7184元，由被告宁波泰丰发展有限公司负担；工程造价鉴定费96908元，由原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担15605元，被告宁波泰丰发展有限公司负担81303元；石材破损原因鉴定费10000元，由原告宁波华泰建筑装饰工程有限公司负担2000元，被告宁波泰丰发展有限公司负担8000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  许国君 人民陪审员  忻红娣 人民陪审员  刘慧红 二〇一九年九月二十七日 代书 记员  林 意