广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终22号 原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘义强，男，1981年12月2日出生，汉族，初中文化，职业：高峰林场护林员，户籍住址：南宁市，现住：南宁市。因涉嫌非法制造枪支、弹药罪，于2017年10月28日被南宁市公安局高新分局刑事拘留，同年11月10日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人蒋星住，广西钰锦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦文杰，男，1985年12月24日出生，壮族，高中文化，职业：高峰林场技术员，户籍住址：南宁市，现住：南宁市。因涉嫌非法制造枪支、弹药罪，于2017年10月28日被南宁市公安局高新分局刑事拘留，同年11月10日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）卢其德，曾用名：卢德明，男，1967年11月14日出生，汉族，初中文化，职业：高峰林场护林员，户籍住址：南宁市兴宁区，现住：南宁市。因涉嫌非法制造枪支、弹药罪，于2017年10月28日被南宁市公安局高新分局刑事拘留，同年11月10日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人林乐，广西欣源律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人刘义强、韦文杰、卢其德犯非法制造枪支罪一案，于二〇一八年十一月二十二日作出（2018）桂0102刑初323号刑事判决。宣判后，原审被告人刘义强、韦文杰、卢其德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。广西壮族自治区南宁市人民检察院指派检察员廖艳艳、代检察员谢宗晟出庭履行职务。上诉人刘义强及其辩护人蒋星住、上诉人韦文杰、卢其德及其辩护人林乐到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102刑初324号刑事判决认定：2016年年底以来，被告人刘义强、韦文杰、卢其德通过黄某（系刘义强妻子）网上购买或者三被告人通过其他途径购买了射钉枪、红外线激光瞄准器、铅珠等配件，三被告人利用角磨机、电焊机等制造以火药燃烧产生能量发射弹丸的枪支。其中，刘义强、卢某共同改装及制造一支（JC-80-20173122-002），由刘义强使用；韦文杰自已改装及制造一支（JC-80-20173122-001）；卢某自已制造的一支未能成功。另外，公安机关还在刘义强住处查获了一支以压缩气体为动力发射弹丸的枪支（JC-80-20173122-003）。经鉴定，上述送检的（JC-80-20173122-001）、（JC-80-20173122-002）是以火药燃烧产生能量发射弹丸，（JC-80-20173122-003）是以压缩气体为动力发射弹丸，三把枪支均属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 另查明，2017年10月27日16时许，被告人刘义强被公安机关抓获归案，并供述本案被告人韦文杰亦有非法制造的行为，公安机关遂将被告人韦文杰抓获。同日22时许，被告人刘义强协助及带领公安民警将被告人卢其德抓获归案。公安机关依法扣押了涉案枪支及相关作案工具。 上述事实，有接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、手机截图、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、搜查笔录、情况说明、证人黄某的证言、被告人刘义强、韦文杰、卢其德的供述与辩解、南宁市公安局物证鉴定所枪弹鉴定书及鉴定意见通知书、扣押涉案物品照片等证据予以证实。 南宁市兴宁区人民法院认为，被告人刘义强、韦文杰、卢其德违反国家枪支管理法规，非法私自制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。被告人刘义强到案后主动检举、揭发韦文杰的犯罪行为，并且协助公安机关抓捕被告人卢其德，具有立功表现，依法予以从轻处罚；被告人刘义强与卢其德共同制造枪支犯罪过程中，刘义强起主要作用，是主犯，卢其德起次要和辅助的作用，是从犯，依法予以从轻处罚；被告人韦文杰、卢其德归案后能如实供述自己罪行，系坦白，且认罪态度好，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，判决：1.被告人刘义强犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；2.被告人韦文杰犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；3.被告人卢其德犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；4.公安机关机关扣押的涉案枪支三把、射钉枪子弹六十一发、钢珠八十颗、苹果手机一部、枪架握把、角磨机及电焊机各一把，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）刘义强上诉称，其本人行为并没有实质改变合法购买的射钉枪，主观上也没有非法制造枪支的故意，应构成非法持有枪支罪，而不是非法制造枪支罪。其本人有立功、坦白、悔罪认罪等表现，应当减轻处罚。据此请求二审法院改判。 刘义强的辩护人提出如下辩护意见：上诉人刘义强合法购买的射钉枪本来就是以火药燃烧发射为动力的，其枪口动能比远远大于法律规定的1.8焦耳/平方厘米，实际上在购买时已经是枪支。刘义强将射钉枪换上了稍长的枪管，只是做了形式上的改变，没有对该枪支原有发射动力进行改造或制造，不属于非法制造枪支的行为，应当构成非法持有枪支罪。在量刑上，刘义强有抓获同案犯的立功表现，据此请求二审法院改判刘义强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）韦文杰上诉称，其本人的行为应构成非法持有枪支罪。自己只是在射钉枪上加了一根钢管，主要是为了外观好看，不应当构成非法制造枪支罪。请求二审法院从轻处罚。二审审理期间，上诉人韦文杰自愿申请撤回上诉，本院依法审查后同意其撤回上诉的申请。 上诉人（原审被告人）卢其德上诉称，一审判决认定其本人与刘义强合伙制作了一支枪，其实自己只是帮忙焊了一根钢管，而且刘义强最终并没有将钢管加到射钉枪上使用，鉴定结论认定该射钉枪属于枪支，并非因为自己的改装行为所致。据此认为量刑过重，请求二审改判。 卢其德的辩护人提出如下辩护意见：卢其德不是主犯，刘义强一开始拿给他零部件进行加工，其本人并没有意识到是枪支。而且他帮助改造的是枪托和钢管，对射钉枪的发射原理和动能并没有进行改动。据此请求二审法院减轻处罚。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘义强、韦文杰、卢其德上诉所提理由及相关辩护人所提辩护意见，没有事实、法律依据，建议二审法院驳回刘义强、韦文杰、卢其德上诉，维持原判。 经二审审理查明，自2016年年底以来，上诉人（原审被告人）刘义强、韦文杰、卢其德通过黄某（系刘义强妻子）网上购买或通过其他途径购买了射钉枪、红外线激光瞄准器、铅珠等配件，三上诉人利用角磨机、电焊机等制造以火药燃烧产生能量发射弹丸的枪支。其中，刘义强、卢某共同改装及制造枪支一支（JC-80-20173122-002），由刘义强使用；韦文杰自已改装及制造枪支一支（JC-80-20173122-001）；卢某自已制造的枪支一支未能成功。另外，公安机关还在刘义强住处查获了一支以压缩气体为动力发射弹丸的枪支（JC-80-20173122-003）。经鉴定，上述送检的（JC-80-20173122-001）、（JC-80-20173122-002）是以火药燃烧产生能量发射弹丸，（JC-80-20173122-003）是以压缩气体为动力发射弹丸，三把枪支均属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。 另查明，2017年10月27日16时许，上诉人刘义强被公安机关抓获归案，并供述韦文杰亦有非法制造的行为，公安机关遂将韦文杰抓获。同日22时许，刘义强协助及带领公安民警将卢其德抓获归案。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘义强、韦文杰、卢其德违反国家枪支管理法规，非法私自制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。上诉人刘义强到案后主动检举、揭发韦文杰的犯罪行为，并且协助公安机关抓捕卢其德，具有立功表现，依法予以从轻处罚；在刘义强与卢其德共同制造枪支的犯罪过程中，刘义强起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；卢其德起次要和辅助的作用，系从犯，依法予以减轻处罚；韦文杰、卢其德归案后能如实供述自己罪行，系坦白，且认罪态度好，依法予以从轻处罚。 关于上诉人刘义强及其辩护人提出的其行为不构成非法制造枪支罪，应当构成非法持有枪支罪的意见，经查，刘义强等人明知其行为系法律所禁止，仍私自对网购的自动退壳复位固钉器（俗称射钉枪）加以制作、改装，其目的是使原本用于建筑装修施工的射钉枪能够较为准确地射击鸟、鱼等小动物。经公安机关鉴定，涉案的两支改造枪支系以火药燃烧产生能量发射弹丸（钢珠）且发射弹丸的枪口比动能远远大于法律规定的1.8焦耳/平方厘米，均属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。故刘义强等三人的行为已经违反了有关法律规定，严重危害公共安全，符合非法制造枪支罪的构成要件。刘义强及其辩护人、韦文杰所提上诉及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于上诉人刘义强及其辩护人提出的其本人有立功情节，应当减轻处罚的意见，经查，一审判决已经认定刘义强具有立功情节，决定从轻处罚，并在量刑上予以体现。现上诉人又以同样的事实和理由请求二审改判，没有法律依据，本院不予支持。 关于上诉人卢其德辩护人提出的其本人系从犯的意见，经查，卢其德经刘义强要约，帮忙切割枪膛卡槽并焊接枪管和套筒，而且该枪支系刘义强所有并一直为其所用，用途也只是用于打猎、射击小动物。故卢其德协助制造枪支的行为，作用较轻，系从犯，应当从轻、减轻处罚。一审判决认定卢其德系从犯，予以从轻处罚，但在量刑上未能与主犯刘义强予以明显区分，与独立非法制造枪支一支的韦文杰在量刑上亦未能予以区分，确有不当。故上诉人卢其德辩护人的有关辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。 本案原审判决认定刘义强、韦文杰、卢其德犯非法制造枪支罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法应予维持。因对卢其德量刑不当，本院对此予以纠正。对于南宁市人民检察院庭上发表的意见，本院已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102刑初323号刑事判决第一、二项，即被告人刘义强犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人韦文杰犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年； 二、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102刑初323号刑事判决第三项，即被告人卢其德犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。 三、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102刑初323号刑事判决第四项，即公安机关机关扣押的涉案枪支三把、射钉枪子弹六十一发、钢珠八十颗、苹果手机一部、枪架握把、角磨机及电焊机各一把，依法予以没收。 四、上诉人（原审被告人）卢其德犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2019年8月26日止）。 五、公安机关机关扣押的涉案枪支三把、射钉枪子弹六十一发、钢珠八十颗、枪架握把、角磨机及电焊机各一把，依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  梁锦康 审判员  谢林伶 审判员  何 莉 二〇一九年六月二十二日 书记员  谢晓宁