广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2154号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司，住所地：广东省江门市蓬江区************之一首层A区。主要负责人：黄晓雅，该公司经理。委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄢家福，男，1989年6月22日出生，汉族，住重庆市云阳县***********，公民身份号码：500************55X。委托诉讼代理人：尹华，广东定海针（江门）律师事务所律师。原审被告：吕国领，男，1988年9月2日出生，汉族，住河南省柘城县***************，公民身份号码：411************639。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司（以下简称平保公司）因与被上诉人鄢家福及原审被告吕国领机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判（争议金额为188369.70元）；2.一、二审诉讼费用由鄢家福承担。事实和理由：一、平保公司不认可鄢家福的伤残等级。鄢家福单方委托鉴定所进行功能性伤残鉴定，没有经过道交一体化平台，也没有告知平保公司，剥脱了平保公司的合法权益。平保公司庭前已提交重新鉴定申请书和提供证据证明鄢家福委托的鉴定严重不符合事实，该证据已经非常客观和直接地证明鄢家福的鉴定过程和鉴定结果是不客观。平保公司认为即便是发函，也应发到客观的第三方鉴定机构，而不是直接采纳原鉴定所意见。二、鄢家福居住的地方属于农村，伤残赔偿金和被扶养人生活费应予改判按农村标准计算。三、一审法院未经任何核实，仅凭鄢家福提供的一纸《工作证明》便认可鄢家福工资高达7500元/月以及误工损失过于草率。根据粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》文件，有固定收入的，主张因误工实际减少的收入，应当提供：①用人单位登记资料②以下任一证据：备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上工资银行流水③用人单位出具因误工实际收入减少证明。鄢家福主张工资高达7500元/月，未能提供上述材料，更未能提供完税证明，一审法院判决实属草率，平保公司请求依法改判。四、一审认定拆内固定的后续治疗费10000元过高，且未实际发生，平保公司请求实际发生后再据实主张会更合理。鄢家福辩称，一、一审法院认可鄢家福的伤残等级是合法，依法应认定有效。一审法院针对平保公司对鉴定的疑问，依法向鉴定机构要求复函进行解释，鉴定机构的回函是合理的，回答了平保公司的质疑。没有任何的法律规定，委托鉴定必须经过道交一体化平台，并且江门的道交一体化平台是以保险公司牵头并出资组建的，对当事人伤残鉴定存在很大的不利。二、一审法院依法认定鄢家福伤残计算标准是参照城镇标准计算是合法、合理的，鄢家福在一审当中提交的城镇居住生活的证据非常充分。吕国领未陈述意见。鄢家福向一审法院起诉请求：1.判决平保公司在交强险和商业险责任范围内赔偿鄢家福各项损失共计181536.72元，吕国领对超出交强险和商业险责任限额范围部分承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费用由平保公司、吕国领承担。一审法院认定事实：2018年3月17日23时00分，吕国领驾驶粤J*****号小型轿车与由鄢家福驾驶的无号牌助力车发生碰撞，造成鄢家福受伤及车辆损坏的交通事故。经江门市公安交通管理局江海交通警察大队作出事故编号：N02018001031号《事故认定书》，认定吕国领承担事故的主要责任，鄢家福承担事故的次要责任。粤J*****号小型轿车在平保公司处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车综合商业保险（第三者责任保险的保险限额1000000元），事故发生在保险期间内。事故发生后，鄢家福被送至江门市人民医院治疗，该院的出院记录记载，鄢家福被诊断为：1.右髌骨粉碎性骨折；2.左足第3-5跖骨骨折；3.全身多处皮肤软组织挫擦伤。之后鄢家福从2018年3月18日至2018年4月9日在该院住院治疗22天。期间行右髌骨骨折切开复位聚髌器+克氏针内固定术。鄢家福出院后遵医嘱定期复查。为此，鄢家福支出门诊医疗费810.5元、住院医疗费34938元，医疗费共35748.5元。事故发生后，平保公司已在承保粤J*****号小型轿车交强险医疗费赔偿限额10000元的范围内为鄢家福垫付医疗费10000元，余下住院医疗费24938元，平保公司已按上述事故认定书确认的事故责任比例，向鄢家福理赔了17000元。吕国领未向鄢家福垫付赔偿款。江门市人民医院的疾病诊断证明书记载鄢家福住院期间留陪人1人，建议鄢家福：骨科门诊随诊，定期复查；出院后1、3、6、9、12个月回骨科门诊复查骨折愈合情况；患肢避免负重至少三个月；建议休息三个月，约一年后待骨折骨性愈合后返院拆除内固定（费用约10000元）。鄢家福误工天数为住院22天以及医嘱全休三个月即90天，合计112天。根据鄢家福提交的《法医临床司法鉴定意见书》、NO：80153132广东增值税普通发票，2018年7月23日，鄢家福委托天地方正司法鉴定所对其作伤残程度鉴定、伤病关系鉴定及法医临床鉴定文证审查。该所于2018年8月6日作出广天司鉴所[2018]临鉴字第704号法医临床司法鉴定意见书，认定鄢家福的损伤与2018年3月17日交通事故存在直接因果关系；鄢家福的伤残程度属X级伤残。鄢家福为此支出鉴定费2730元。在本案一审诉讼期间，平保公司以鄢家福提供的鉴定报告不真实，鄢家福鉴定报告中描述“右膝关节不能完全伸直”，但平保公司工作人员查勘时和后期约谈鄢家福沟通理赔事宜时见到鄢家福的右膝完全是可以伸直的；对比鉴定报告附件图片和该公司提供的照片，鉴定报告鄢家福的右膝的屈曲范围明显小于其在该公司自然坐下时右膝的屈曲；根据《人体损伤致残程度分级》“5.10.6.5一侧髌骨切除”，就是说髌骨受伤切除后能评上X级伤残，而鄢家福只是髌骨骨折行内固定术，鄢家福的伤情极有可能达不到伤残；鄢家福提供的鉴定报告中“经医院行右髌骨骨折切开复位聚髌器+克氏针内固定术......其内固定物存留不影响所评伤残等级”的推断不客观，该内固定拆除后鄢家福右膝的活动度必然灵活更多。因此，该公司认为鉴定报告不客观，鉴定推断结论明显不公平；鄢家福单方委托鉴定所行的伤残鉴定，其鉴定推断、鉴定过程和鉴定结果均偏向其鉴定委托人，该鉴定明显不客观，根源在鉴定时鄢家福单方委托，非双方委托所致；鄢家福的鉴定未通过道交一体化平台，鉴定过程不合法等为由，申请对鄢家福的伤情进行重新鉴定。一审法院就平保公司对上述法医临床司法鉴定意见书提出的质疑及重新鉴定申请，向天地方正司法鉴定所发出咨询函，要求该所对平保公司对该司法鉴定意见书认定事实及伤残鉴定结论提出的质疑作解释。该所于2019年3月5日向一审法院出具广天司鉴所[2019]函第18号回函。对此，平保公司未能提供充分证据予以反驳。根据鄢家福提交的居住证明、工作证明，新会区大泽镇五和村民委员会于2018年9月12日出具居住证明，证明鄢家福于2014年6月起至今居住在江门市新会区***************。新会区大泽镇赣艺古典家具厂于2018年9月12日出具工作证明，证明鄢家福于2015年7月入职该厂任木工师傅，每月工资7500元，鄢家福在2018年3月18日发生交通事故后请假休息至今，休息期间停发工资。根据鄢家福提交的交通事故伤者抚养情况调查表、两份出生医学证明、户口簿复印件，鄢家福的被扶养人情况：鄢家福的父亲鄢定成（1956年8月16日出生），母亲彭美菊（1960年10月5日出生），鄢定成与彭美菊共有鄢家福及鄢家富两个子女，鄢家福与妻子张道珍共有鄢莊（2009年9月8日出生）、鄢雨露（2016年6月26日）两个子女。一审法院判决：一、平保公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿110000元（包括精神损害抚慰金3500元）给鄢家福；二、平保公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任保险的限额内赔偿62041.14元给鄢家福：三、驳回鄢家福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3930元，适用简易程序减半收取1965元，由平保公司负担1965元。鄢家福已预交的案件受理费1965元，由一审法院予以退回；平保公司应向一审法院补缴案件受理费1965元。二审中，各方当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对平保公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.鄢家福伤残等级的认定；2.鄢家福的残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准；3.鄢家福误工费的认定；4.应否支持后续治疗费；5.鄢家福损失责任分担。一、关于鄢家福伤残等级的认定问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一方当事人自行委托的鉴定未经推翻可以作为证据采用。其次，广东天地方正法医临床司法鉴定所及鉴定人员均有法定鉴定资质，且鉴定程序符合法律规定，经阅片及临床检查，鄢家福因交通事故致右髌骨粉碎性骨折，经医院治疗后遗留右膝关节活动功能部分受限，经测量和计算其右膝关节丧失功能达46.7%。符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11的条款，评定鄢家福十级伤残。其鉴定意见客观、真实，可作为本案认定事实的依据。且鄢家福于2018年3月18日受伤入院，4月9日出院，广东天地方正法医临床司法鉴定所对鄢家福伤残程度进行鉴定的时间为2018年7月23日，当时本市江海区并未启用“江门市交通事故一体化处理平台”，平保公司上诉主张鄢家福应通过“江门市交通事故一体化处理平台”选定鉴定机构，与事实不符，本院不予支持。再次，平保公司对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，一审法院已针对平保公司提出的伤残等级及内固定问题发函到广东天地方正法医临床司法鉴定所进行咨询，该所已经对平保公司提出的质疑做出合理的解释和说明，平保公司并未对此提出相反证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，平保公司未提交证据足以反驳广东天地方正法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院采信广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定意见认定鄢家福构成十级伤残，处理并无不当，本院予以维持。平保公司申请重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于鄢家福的残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”的规定，审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇还是农村标准计算受害人的残疾赔偿金和被扶养人生活费。经审查，鄢家福提供重庆市云阳县*******民委员会出具的《证明》可证实其于2006年8月至今一直外出务工，该证据与新会区大泽镇赣艺古典家具厂的《工作证明》相互佐证，证明鄢家福在城镇务工的事实。因鄢家福主要收入来源于城镇，故一审法院认定鄢家福的残疾赔偿金和被扶养人生活费根据城镇标准计算，处理并无不妥，本院予以维持。平保公司上诉请求按照农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，理据不足，本院不予支持。三、关于鄢家福误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，鄢家福虽提供新会区大泽镇赣艺古典家具厂的《工作证明》证明其工资收入情况，但该证明中月工资7500元的内容并无其他证据相互佐证，该证明力度不足，本院不予采信。但因鄢家福事故发生时29岁，正值劳动年龄，有劳动能力，故本院参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资53347元/年计算鄢家福的误工费。结合一审查明事实，鄢家福误工天数为112天，经核算，鄢家福的误工费应为16369.49元（53347元/年÷365天×112天）。一审法院以7500元/月的标准计算鄢家福的误工费欠妥，本院予以纠正。平保公司上诉请求改判鄢家福误工费理据充分，本院予以支持。四、关于应否支持鄢家福后续治疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。鄢家福提供江门市人民医院诊断证明，医嘱为一年后待骨折骨性愈合后返院拆除内固定，费用10000元。因此，鄢家福的后续治疗费10000元属于医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，一审法院支持鄢家福后续治疗费10000元，处理并无不妥，本院予以维持。平保公司上诉称鄢家福应待实际发生后再主张后续治疗费，理据不足，本院不予支持。五、关于鄢家福损失的责任分担问题。经核算，鄢家福因本次事故具体损失如下：医疗费810.5元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费2200元、护理费3300元、营养费500元、误工费16369.49元、残疾赔偿金146869.7元、鉴定费2730元、交通费720元、精神损害抚慰金3500元，合共186999.69元。其中属于医疗费赔偿项目有：医疗费810.5元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费2200元、营养费500元，由平保公司在交强险医疗费责任限额内赔偿鄢家福10000元（平保公司已赔付），超出机动车医疗费赔偿责任限额部分3510.5元，由平保公司在商业第三者责任险内进行赔付。属于伤残赔偿项目有：护理费3300元、误工费16369.49元、残疾赔偿金146869.7元、鉴定费2730元、交通费720元、精神损害抚慰金3500元，由平保公司在伤残赔偿责任限额110000元内赔偿鄢家福，超出商业险限额部分为63489.19元。综上所述，超出交强险赔偿限额部分应为66999.69元（3510.5元+63489.19元）。由于吕国领承担本次事故的主要责任，应承担70%的赔偿责任，即平保公司应在商业第三者责任险限额内赔偿鄢家福合共46899.78元（66999.69元×70%）。综上，平保公司应赔付鄢家福合共156899.78元（110000元+46899.78元）。一审计算平保公司应赔付给鄢家福的赔偿数额有误，本院予以纠正。综上所述，平保公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初107号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿156899.78元给鄢家福；三、驳回鄢家福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1965元，由鄢家福负担267元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司负担1698元。鄢家福多预交的案件受理费1698元，由一审法院予以退回；中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司应向一审法院补缴受理费1698元。二审案件受理费4067.39元，由鄢家福负担357.97元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司负担3709.42元。中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司多预交的案件受理费357.97元，由本院予以退回；鄢家福应向本院补缴受理费357.97元。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  梅晓凌审 判 员  甄锦源二〇一九年九月十日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科