江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5363号上诉人（原审被告）：陈松林，男，1981年10月28日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：袁晓明，北京友恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪泽凤凰汇商务酒店有限公司，住所地在江苏省洪泽县高良涧街道人民路文化广场凤凰和鸣茶社2幢。法定代表人：王连玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：周金刚，江苏瑞格律师事务所律师。上诉人陈松林因与被上诉人洪泽凤凰汇商务酒店有限公司（以下简称凤凰汇酒店）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈松林的委托诉讼代理人袁晓明，被上诉人凤凰汇酒店的法定代表人王连玲及委托诉讼代理人周金刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈松林上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判支持陈松林一审全部诉讼请求，驳回凤凰汇酒店的诉讼请求。或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定陈松林在履行资产转让合同中存在违约情形明显错误。本案中，双方签订资产转让合同后，陈松林按约向凤凰汇酒店支付了定金30万元。陈松林在2015年8月10日未向凤凰汇酒店支付转让款10万元的理由是基于合同的不安抗辩权，即凤凰汇酒店未协助陈松林与酒店房东签订房屋租赁合同，未协助陈松林办理消防许可证，且酒店装修公司工人经常在案涉酒店堵门闹事，导致酒店无法正常经营。因此，陈松林不存在违约情形，不应承担给付50万元的违约责任。二、一审法院认定陈松林支付的定金及代支付的装修款不予返还错误。本案中资产转让合同履行不能的过错在于凤凰汇酒店，是其未向案外人张小燕交纳房租，最终导致房屋被收回。在陈松林没有过错的情形下，凤凰汇酒店应当返还30万元和代支付的装修款7.5万元。三、一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。凤凰汇酒店辩称，1.因凤凰汇酒店没有办法交诉讼费，故凤凰汇酒店未上诉，但并不表示完全认可一审判决的事实认定及结果。2.关于陈松林提到的不安抗辩权问题。根据双方的通信往来记录以及一审庭审笔录，足以证明凤凰汇酒店尽到了协助义务。关于陈松林与房东张小燕之间的租赁事项，张小燕最后已经将房租降到了每年40万元，但陈松林以种种理由不与张小燕签订房屋租赁合同。3.关于消防许可证，案涉合同约定，消防许可需要自己去办。在陈松林离开以后，其他承租人顺利办理了消防许可证，所以不存在不能办证的问题。4.凤凰汇酒店称经常有人闹事，没有证据证实。陈松林的员工一审出庭作证称，没有工人堵门。而且陈松林一审中自认，在其经营期间经营效果还是非常不错的。三个月中，陈松林获得了一百多万元的经营收入，所以不存在经营不下去的问题。5.一审认定30万定金不予返还有充分的法律依据。首先，根据定金罚则，如果陈松林不履行合同义务，定金应予以没收，对于凤凰汇酒店则是双倍返还。陈松林应于2005年8月30日支付第二笔10万元款项，但其未按约支付，而且后面的付款都没有支付。在凤凰汇酒店与房东协调房租至40万元时，陈松林仍然不与房东签订合同，属于恶意违约，所以定金不能返还。6.关于装修款，亦不应返还。因为陈松林存在重大违约，一审判决50万元的违约金实际上还是低了。因陈松林的故意违约，导致凤凰汇酒店赔偿房东近200万元，造成了重大损失。陈松林违约致使以后酒店无法正常经营，造成资产被遗弃，基本上已经没有利用价值。而双方合同约定的转让价格是300万元，因合同已经解除，故陈松林给凤凰汇酒店造成的损失应是200万元租金加上装修款400万元，合计600万元的损失。一审法院判赔的50万元的远远不足以弥补陈松林违约给凤凰汇酒店造成的重大损失。凤凰汇酒店向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈松林支付拖欠的资产转让款300万元；2.判令陈松林支付违约金15万元；3.由陈松林负担本案全部诉讼费用。陈松林提出反诉请求：1.解除双方签订的资产转让合同；2.凤凰汇酒店返还37.5万元（其中30万元为定金，7.5万元系代凤凰汇酒店支付的员工工资、装修、维修费用及材料款）；3.反诉费用由凤凰汇酒店负担。凤凰汇酒店针对反诉辩称，如案涉资产转让合同解除，则陈松林应赔偿房租、装饰、装修等损失共计260万元。一审法院认定事实：凤凰汇酒店成立于2014年1月8日，股东为王连玲、张小燕，王连玲系法定代表人。酒店经营地址为淮安市洪泽区文化广场凤凰和鸣商业楼南楼（房屋所有权人为案外人张小燕，系由王连玲与张小燕签订房屋租赁合同）。2014年3月20日，张小燕向洪泽县公安消防大队申报凤凰和鸣1号、2号楼建设工程竣工验收消防备案，同日取得消防备案凭证。2015年7月21日，凤凰汇酒店（甲方）与陈松林（乙方）签订资产转让合同一份，主要内容为：一、转让标的，甲方将凤凰汇酒店的资产转让给乙方，转让的资产包含店内外的固定资产（包含装修、设备、设施、货架及陈列道具、空调、招牌等）、设备；二、转让价款及支付期限，转让总价款为330万元（包含设备、设施、固定资产、耗材等）详见附件（1）转让清单；具体支付期限为：1.本合同签订生效之日即2015年5月1日内支付30万元定金；如乙方因其自身原因解除合同，甲方将不予以退还定金；2.2015年8月30日内支付10万元；3.2015年11月1日内支付40万元；4.2016年2月1日内支付70万元；5.2016年5月1日内支付50万元；6.2016年8月1日内支付40万元；7.2016年11月1日内支付40万元；8.2017年2月1日内支付30万元；9.2017年5月1日内支付20万元；三、转让财产的交接，在2015年4月30日甲方已将合同约定资产（附件1）移交给乙方，乙方确认并无异议；四、房屋租赁合同的处理，甲方经房东同意后终止原房屋租赁合同，并协助乙方与房东另行签订房屋租赁合同，合同内容由乙方与房东自行协商；双方同意从2015年1月-4月的房屋租赁费用由甲方承担；自2015年5月1日起房屋租赁费用及租赁合同约定的其他费用均由乙方承担；五、债权债务的承担，2015年5月1日之前有关甲方在经营期间产生的债务由乙方先行承担，并提供相应支付凭证，按支付进度在转让费中扣除；甲方债务汇总如下，除装修款之外债务合计405240元，分别为油漆23040元、瓦工22100元……；2015年5月1日以后发生的债务由乙方承担；另，乙方已帮甲方代支付7.5万元的现金，在转让费中扣除；六、违约责任，乙方不按约定支付余款，逾期一天，乙方需向甲方支付违约金5000元；逾期30天的，则甲方有权宣布乙方所有未付款项提前到期，乙方应在接到甲方通知后一周内将所有未付款打到甲方指定收款账号；七、其他，乙方自行办理相关资质证件，用于经营转让标的，涉及相关与甲方配合事项，甲方给予协助办理，办理消防证的费用由甲方承担等等。陈松林支付30万元定金后，余款未支付。2015年9月10日，凤凰汇酒店向陈松林发出催告函，要求其尽快支付资产转让余款300万元。2017年7月21日，凤凰汇酒店再次向陈松林发出催告函，要求其尽快支付资产转让余款300万元。凤凰汇酒店提交其法定代表人王连玲与陈松林2015年7月31日至10月13日之间的部分微信聊天记录，主要内容为：王连玲催促陈松林与张小燕签订房屋租赁合同，陈松林认为房租太高承受不了，其中9月2日陈松林告知王连玲酒店已经被关起来了；王连玲答应再帮沟通等等。凤凰汇酒店提交其法定代表人王连玲与陈松林2015年9月2日、9月4日的通话录音，主要内容为：陈松林认为100万元房租太高，经营所得不够付房租；其经营的咖啡厅亏损已停业；消防证办不下来；现在张小燕已经把整个酒店关起来了等等；王连玲认为签合同时陈松林已知晓消防证未办，答应帮陈松林就房租问题再与张小燕沟通等等。凤凰汇酒店提交王连玲与张小燕2015年9月2日、9月8日的通话录音，主要内容为：张小燕明确如果与陈松林9月2日当晚谈不好，肯定要清场；王连玲认为张小燕答应她缓一缓，先收陈松林从2015年5月份开始的房租，为何要清场？张小燕认为陈松林如果没钱可以先少交点，但不能欠钱不认；现在酒店已经关门了等等。庭审中，陈松林申请证人王某出庭作证，以证明陈松林从2015年5月1日至9月1日期间接手酒店后的经营情况。王某陈述：其2015年到酒店工作，是陈松林招聘的，没有签订用工合同，其负责食堂采购和负责酒店的维修；一共工作了三个月，一直到酒店关门；酒店工作期间，有很多人上门要钱，打110也有很多次，要钱的人把门堵起来，把电也断掉了等等。凤凰汇酒店认为，证人不是其员工，系陈松林经营期间招聘的员工，该证人证言可以证明凤凰汇酒店履行了全部资产转让义务，陈松林接受资产转让后已开展正常经营活动。陈松林认为，其经营酒店期间有多名债权人进行锁门、堵门等不理智的讨债手段，影响酒店的正常经营，让其履行资产转让合同产生不安，故未予继续付款。另，庭审中，陈松林陈述2015年10月份案涉酒店由王连玲及其家人实际控制，凤凰汇酒店认为控制的是张小燕在原地址成立的高良涧文艺沙龙酒店。庭审中，张小燕陈述：其对资产转让合同不知情，只知晓王连玲将酒店的咖啡厅承包给陈松林经营；酒店无法经营与其无关，其只是向王连玲催要租金；已生效判决认定2015年10月13日之前房租由王连玲支付，故涉案房屋一直处于王连玲控制之下，其并未占有房屋。另，2016年，张小燕将凤凰汇酒店、王连玲诉至淮安市洪泽区人民法院，要求解除其与王连玲签订的房屋租赁合同、王连玲支付2015年1月1日至2016年1月31日期间的租金、支付2016年2月1日至交还房屋期间的房屋占用费等。该案后被淮安市中级人民法院裁定发回重审。淮安市洪泽区人民法院重审后，于2017年6月29日作出（2017）苏0813民初338号判决：1.张小燕与王连玲签订的房屋租赁合同于2015年10月13日解除；2.王连玲清空房屋内财物，将房屋交还张小燕（已于2017年3月22日强制执行完毕）；3.王连玲支付张小燕2015年1月1日至2015年10月13日的房屋租金785616元；4.王连玲支付张小燕房屋占有使用费1213884元（自2015年10月14日至2015年11月9日、自2016年1月29日至2017年3月22日，按每月83333元计算）等等。凤凰汇酒店、王连玲不服判决提起上诉，淮安市中级人民法院于2017年11月6日作出（2017）苏08民终2386号判决：驳回上诉，维持原判。上述案件认定王连玲系案涉房屋承租人，而非凤凰汇酒店；并认定2015年11月9日至2016年1月29日期间系张小燕实际占有案涉房屋。上述案件并查明，2015年11月9日成立的高良涧文艺沙龙酒店，注册地址为本案案涉房屋，负责人文巍系张小燕的员工，系依张小燕授意成立该酒店。2015年12月18日，该酒店取得消防安全检查合格证。在上述案件中，陈松林提供紧急情况反映，及凤凰汇酒店、王连玲的委托诉讼代理人与其所作谈话笔录，主要内容为：2015年9月1日下午，张小燕派人到酒店清场，将员工全叫出去后，把酒店大门锁上；因无法经营，所有员工都回去了等等。一审法院认为，凤凰汇酒店与陈松林签订的资产转让合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，陈松林抗辩因酒店没有消防合格证书，致不能正常经营。而案涉资产转让合同内容，已经表明案涉酒店消防证未办理，双方签订合同时系明知；同时，凤凰汇酒店提交的高良涧文艺沙龙酒店取得的消防安全检查合格证，证明案涉酒店可以办理消防合格证。故对陈松林该抗辩意见，应不予采信。陈松林抗辩凤凰汇酒店没有协助其与房东张小燕签订租赁合同，存在违约行为，且隐瞒了和房东之间存在纠纷已在法院诉讼，法院已经判令解除房屋租赁合同，故其不付款是基于不安抗辩权。对此，一审法院认为，资产转让合同约定的系凤凰汇酒店的协助义务，该协助义务并不导致房屋租赁合同一定可以签订。陈松林与张小燕之间最终签订合同与否，应基于双方协商一致。通过陈松林与王连玲、王连玲与张小燕之间的微信聊天记录及电话通话内容，可证明王连玲作为凤凰汇酒店的法定代表人，已为双方签订房屋租赁合同履行了协助义务。陈松林与张小燕最终未签订合同，系因双方就房屋租金未能达成一致意见导致，且资产转让合同约定的第二笔款项10万元支付时间为2015年8月30日前，彼时凤凰汇酒店、王连玲与张小燕之间尚未产生房屋租赁纠纷。故陈松林其时已构成迟延付款。案涉资产转让合同，系包含凤凰汇酒店的设施、设备及招牌等的整体转让，酒店并依附于案涉房屋进行经营。而案涉房屋无法继续使用，则将导致酒店不能经营，设施、设备无法使用。相关判决书及现状已证明案涉房屋已由张小燕收回，并成立了另一家酒店，案涉资产转让合同已实际履行不能。故对陈松林主张解除案涉资产转让合同的诉讼请求，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，通过微信聊天记录、电话录音及谈话笔录等证据，可以证明陈松林从2015年5月1日至2015年9月1日期间正常经营酒店，且其已付30万元亦系定金性质，故凤凰汇酒店不予返还30万元，于法有据，应予支持。就陈松林代凤凰汇酒店支付装修、维修费用及材料款的7.5万元，凤凰汇酒店同理亦无须返还。陈松林于2015年9月1日离开酒店，且酒店于2015年10月由王连玲及其家人实际控制，凤凰汇酒店亦未提供证据证明陈松林有占有酒店资产未返还情况发生，故应视为相关酒店设施、设备等已于2015年10月由凤凰汇酒店实际控制，陈松林无须再予返还。凤凰汇酒店主张的装饰、装修损失全部归结于陈松林的依据不足，应不予支持。生效判决已认定案涉房屋承租人系王连玲，2015年1月1日至2015年10月13日的房屋租金亦系由王连玲承担，故本案中凤凰汇酒店无权主张房屋租金损失，王连玲可另案主张。案涉资产转让合同不能履行，陈松林具有违约情形，应承担相应违约责任，结合合同履行情况综合考量，一审法院酌定陈松林承担50万元的违约金较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、洪泽凤凰汇商务酒店有限公司与陈松林签订的资产转让合同于判决生效之日解除；二、陈松林于判决生效之日起五日内给付洪泽凤凰汇商务酒店有限公司50万元；三、驳回洪泽凤凰汇商务酒店有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陈松林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32000元，由凤凰汇酒店负担25846元，陈松林负担6154元；保全费5000元，由陈松林负担；反诉案件受理费2900元，由陈松林负担。对一审查明的事实,陈松林不持异议。凤凰汇酒店认为，1.对一审判决认为凤凰汇酒店占有房屋财产不予认可。因为凤凰汇酒店法定代表人王连玲当时是承租人，王连玲有权将房屋收回来，但不能说是凤凰汇酒店占有。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明：针对陈松林为何未能签订房屋租赁合同的原因，陈松林解释称：一是因为凤凰汇酒店协助的力度不够，二是因为租金超出了陈松林的负担范围。在张小燕与凤凰汇酒店、王连玲房屋租赁合同纠纷中，陈松林向法院提供的紧急情况记载：“……张小燕当时也许诺以合理价格出租房屋，但出乎意料的是，张小燕不仅不遵守承诺，反而在房租问题上出尔反尔，要求超额房租。在次期间，我多次希望与张小燕进行协商沟通，均无功而返，导致酒店无法正常经营。更有甚者，2015年9月1日，张小燕完全无视我的合法权益，纠集部分社会人员对酒店封门上锁……”经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：对于资产转让合同的解除责任如何承担。本院认为，凤凰汇酒店与陈松林签订的资产转让合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。一审法院已判令解除案涉资产转让合同，双方均不持异议，本院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，凤凰汇酒店与陈松林均有部分主张成立，具体分析如下：首先，陈松林称凤凰汇酒店未协助其与房东签订房屋租赁合同，但根据查明的事实，凤凰汇酒店曾按约协调过双方签订租赁合同，陈松林未能签订房屋租赁合同的主要原因是“张小燕不仅不遵守承诺，反而在房租问题上出尔反尔，要求超额房租”，因此，陈松林将未能签订房屋租赁合同的原因完全归咎于凤凰汇酒店不能成立。其次，关于办理消防许可证的问题。陈松林在签订案涉合同时，已知晓案涉酒店未办理消防许可证。凤凰汇酒店提交的高良涧文艺沙龙酒店取得的消防安全检查合格证，证明案涉酒店位置可以办理消防合格证。因此，无证据证明系凤凰汇酒店原因导致陈松林在经营酒店期间未能取得消防许可证。再次，陈松林称有装修工人到酒店门口闹事，导致其无法经营，但证据并不充分，且亦与陈松林在张小燕与凤凰汇酒店、王连玲房屋租赁合同纠纷中向法院提交的紧急情况记载的内容不一致。因此，陈松林的上述主张亦不能成立。综上，陈松林主张其因上述事项履行不安抗辩权，故而未按约支付转让款不能成立，本院不予支持。据此，陈松林拒不履行案涉资产转让合同，构成根本违约，依法应承担违约责任。对于陈松林主张退还30万元定金的诉请，根据定金罚则及双方约定不应退还。对于陈松林主张的代付员工工资、装修费、材料款共计7.5万元，因双方约定该款项抵扣转让款，且双方资产转让合同已经解除，则陈松林此前代付的该款项作为转让款，凤凰汇酒店依法应予退还。一审中，因陈松林提起反诉主张解除双方资产转让合同，凤凰汇酒店据此抗辩称陈松林应赔偿租金、装修、装饰损失260万元，但并未明确为变更本诉请求，如其认为另有其他损失，可另行主张。综上所述，陈松林的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初5061号民事判决第一项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初5061号民事判决第二、三、四项；三、凤凰汇商务酒店有限公司应于本判决生效之日起五日内返回陈松林代支付的员工工资、装修费、材料款共计7.5万元；四、驳回凤凰汇商务酒店有限公司全部诉讼请求；五、驳回陈松林其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，保全费5000元，均由凤凰汇酒店负担。反诉案件受理费2900元，由凤凰汇酒店负担580元，陈松林负担2320元。二审案件受理费11700元，由凤凰汇酒店负担7689元，陈松林负担4011元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一九年九月十一日书记员 胡 戎