湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6628号上诉人（原审被告）：周其章，男，汉族，1958年7月3日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人:李思贤，湖南环楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冷仲华，男，汉族，1954年12月26日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人:彭小芳，湖南泽伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨罗凤，女，汉族，1988年5月14日出生，住湖南省茶陵县。上诉人周其章因与被上诉人冷仲华、杨罗凤合同纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人周其章及其委托诉讼代理人李思贤、被上诉人冷仲华委托诉讼代理人彭小芳到庭参加了诉讼。被上诉人杨罗凤经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人周其章上诉请求：1、请求撤销长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4582号民事判决书；2、请求依法发回重审或改判驳回对上诉人承担游志峰欠付被上诉人冷仲华债务138万元及相应逾期利息的连带清偿责任的诉讼请求，由真正债务人（游志峰、湖南省智丰建设工程有限公司）及被上诉人杨罗凤承担游志峰欠付被上诉人冷仲华债务138万元及相应逾期利息的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院审判违反法定程序，遗漏关键当事人及违背先刑后民审判基本原则；2、一审法院认定事实错误，应当发回重审或改判，以还原事实的真相，维护法律的尊严；3、一审法院适用法律错误，没有系统适用法律，错误将一般保证责任认定为连带保证责任。被上诉人冷仲华辩称：1、本案可按民刑分离原则进行处理且未遗漏关键当事人；2、上诉人所称冷仲华、游志峰、杨罗凤签订的《协议》是几方“达成的新借款偿还合同”，与周其章无关，周其章不应承担责任的主张不成立；3、上诉人周其章认为其与被上诉人冷仲华未约定担保，即使要承担担保责任也应是一般保证而非连带保证责任的主张不成立；4、因上诉人周其章与被上诉人冷仲华未约定保证范围，故上诉人应依法对本金、利息、违约金等全部债务承担连带担保责任；5、本案被上诉人冷仲华主张抵消40万元依法成立，请予采纳。被上诉人杨罗凤未到庭，未向本院提交书面答辩意见，亦未向本院提交任何证据。被上诉人冷仲华向一审法院提出诉讼请求：1、判令周其章偿还冷仲华人民币138万元及利息340586.67元（利息暂计算至2018年9月26日，后段利息计算至借款本金实际支付完毕之日止）;2、判令周其章支付冷仲华违约金人民币20万元；3、判令杨罗凤对上述债务承担共同偿还责任；4、判令周其章、杨罗凤承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：冷仲华与周其章系战友关系，2017年9月，周其章引荐案外人游志峰与冷仲华相识，称想与冷仲华合作岳阳洞庭湖改造工程，游志峰告知冷仲华合作进场前要先交200万元保证金，一个“已中标”的2.6亿水利工程不久即可进场施工，游志峰向还冷仲华出示了一份“中标通知书”。冷仲华遂依游志峰指示先后于2017年9月28日、10月10日将200万元保证金付至湖南省智丰建设工程公司账户。2017年10月14日,游志峰（甲方）与冷仲华（乙方）签订一份《合作意向协议》，协议载明，经双方协商一致同意，就甲方将岳阳洞庭湖改造工程交由乙方施工，乙方按不超过造价的10%向甲方及中标方交纳管理费；甲方为拿到工程开工令需要经费开支，因此乙方暂付人民币贰佰万元整给甲方，签订正式施工合同时贰佰万元转为合同履约保证金（此款已按照甲方的意见支付到了湖南省智丰建设工程公司账户上）。周其章以担保人身份在合作协议上签字，签字日期落款为2017年11月28日,冷仲华打款后经核查发现游志峰所述的合作项目不存在，遂向长沙市公安局雨花分局报案，2017年11月2日，长沙市公安局雨花分局作出立案决定书，并于2017年11月22日将游志峰刑事拘留，游志峰涉嫌诈骗罪一案现仍在长沙市雨花区人民法院审理过程中。发现游志峰的工程项目造假后，周其章曾在2017年11月23日向冷仲华发送短信，载明：“老战友，我想请求你一件事,能否莫将我列为同谋，一是我对天发誓，我对他（游志峰）的诈骗行为一点不知情，我也是受害者，二是您的钱最后我托底，就是砸锅卖铁也要将您的钱完璧归赵……”2017年11月29日，冷仲华（甲方）与游志峰（乙方）、杨罗凤（乙方）签订协议，约定将冷仲华之前转给游志峰的200万转化为借款，乙方已归还二十万元，余款在2017年12月31日前归还甲方；此款按年息24%计息，如乙方不按时归还另承担20万元的违约金。冷仲华收到上述款项后积极配合甲方撤案，为乙方出具谅解书。杨罗凤作为共同乙方在协议上签字，并注明，此借款系游志峰个人行为，本人愿意共同偿还债务。2017年12月19日,游志峰通过微信支付给冷仲华1万元,2018年6月2日，游志峰通过微信支付给冷仲华1万元，2018年3月14日,周其章支付给冷仲华2万元，注明：还款。冷仲华认可游志峰共计已向冷仲华支付了22万元。另查明，冷仲华曾于2017年10月31日向周其章借款40万元，冷仲华主张在该案中从2017年11月1日开始抵扣40万元，冷仲华主张抵扣后，周其章还应对游志峰未能偿还的138万元（200万元-22万元-40万元）承担连带偿还责任，但周其章认为不是同一法律关系，不同意抵扣。案件审理过程中，周其章向一审法院提交了游志峰与冷仲华签订合作意向协议的情况说明以及周其章在协议作担保人签字的详细过程说明，两份说明均一致记载了：周其章在合作意向协议上签字的时间是在各方均已知合作协议约定的洞庭湖改造工程项目系虚构的，冷仲华要求游志峰退回已缴纳的200万元保证金，而游志峰表示已经将该笔资金挪用无法偿还之际，合作意向协议载明的周其章签字日期为2017年11月28日，而周其章表示其因紧张出现笔误，实际签字时间为2017年10月28日。另查明：湖南省智丰建设工程公司于2016年12月28日设立，设立时登记股东为游志峰、周其章，法定代表人为杨罗凤。2017年10月30日,该公司股东变更为游志峰、杨罗凤。冷仲华认为虽然游志峰涉嫌刑事犯罪，但不能否认担保人周其章和债务加入人杨罗凤均是自愿对冷仲华被骗资金出具的担保承诺和共同还款承诺，故两人分别应以担保人和债务加入人对冷仲华未收回的本金、利息、违约金等承担民事偿还责任，故冷仲华诉至一审法院，要求判如所请。上述事实，有冷仲华、周其章、杨罗凤身份证资料、企业工商注册登记资料、合作意向协议、中标通知书、银行电子回单、银行结算业务申请书、周其章给冷仲华发送的短信、银行个人转账汇款业务受理回单、立案决定书、拘留证、协议、微信转账记录、（2018）湘0103民初1469号裁定书、长雨检刑诉（2018）970号起诉书及庭审笔录等证据在卷证实，一审法院予以确认。一审法院认为：该案的争议焦点有以下方面：一、与冷仲华签订合作意向协议的游志峰涉嫌刑事犯罪的案件尚未审结，该案是否应当中止？一审法院认为，对于案外人游志峰是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任及共同债务人责任的认定与承担。在由第三人提供的担保的合同关系中，存在主债务人与债权人之间的合同关系以及债权人与第三方的担保关系两种法律关系，而债务人涉嫌犯罪或被生效判决认定有罪，并不涉及担保法律关系刑事案件的犯罪嫌疑人或犯罪人仅与合同关系中的重合，而债权人要求担保人承担担保责任的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。因此，债务人涉嫌或构成刑事犯罪时，债权人起诉担保人的，应适应民刑分离的原则，故该案无需中止。二、该案是否应当追加游志峰为被告？周其章曾向法院提出申请追加游志峰为该案被吿，经法院征询冷仲华意见，冷仲华当庭明确表示不同意追加，并选择不在该案中起诉游志峰。一审法院认为，该案中，冷仲华主张周其章系连带责任担保人，在不影响案件的基本事实查明的前提下，应充分尊重当事人对诉讼权利的选择。三、周其章、杨罗凤是否应对游志峰的债务向冷仲华承担责任？责任形态和范围如何确定？一审法院认为，冷仲华系周其章介绍认识游志峰，进而产生合作意向，发生投资行为，当冷仲华发现合作项目系虚构的情况遂向游志峰要求返还已缴纳的200万元保证金，而游志峰表示已经将该笔资金挪用无法偿还，冷仲华遂要求周其章在合作意向协议上做担保人签字，周其章自愿在合作意向协议上签字。此时，各方均已知合作协议约定的洞庭湖改造工程项目系虚构的，周其章作担保人签字的意义显然不是担保双方就虚构项目继续合作的意向，而应是对该笔200万元保证金退还事宜的担保且从周其章在2017年11月23日向冷仲华发送的短信中也可看出是周其章对冷仲华缴纳的200万元保证金的退还担保。因双方未约定担保方式和范围，故周其章应对游志峰应退还冷仲华的保证金及相应利息损失向冷仲华承担连带清偿责任。周其章辩称，2017年11月29日,冷仲华与游志峰、杨罗凤签订协议约定将冷仲华之前转给游志峰的200万转化为借款，但协议双方并未告知周其章，周其章也未在借款协议上签字，周其章据此主张自己不再承担担保责任。一审法院认为，上述协议系游志峰在涉嫌刑事犯罪后釆取的对应退还冷仲华相应款项的安排和处理措施，杨罗凤作为债务加入人自愿与游志峰共同偿还冷仲华的款项，杨罗凤的债务加入行为并未加重周其章的担保责任，协议的约定并不能免除周其章的担保责任。杨罗凤系游志峰的合作股东，其为了帮助游志峰获得冷仲华的谅解，自愿与游志峰作为共同的债务人与冷仲华签订协议，将应退还的200万元转化为借款处理，杨罗凤作为债务加入人，亦应按协议约定对游志峰向冷仲华承担共同还款责任。四、关于冷仲华向周其章借款的40万元是否应在该案中抵扣？一审法院认为，该案中，冷仲华要求周其章承担的是担保责任，冷仲华要求抵扣的40万元系冷仲华与游志峰的借贷关系，两者系不同的法律关系，且周其章亦不同意抵扣，法院认为不宜在该案中进行抵扣。对于游志峰应退还给冷仲华的200万元保证金本金，冷仲华认可游志峰共计已向冷仲华支付了20万元本金、2万元利息。周其章主张游志峰已向冷仲华支付了32万元，但未提交相应证据予以证实，一审法院不予支持。综上，游志峰应退给冷仲华的款项本金为178万元，鉴于冷仲华在该案中起诉时已自行抵扣了40万元，只主张138万元本金及相应利息损失，由于该院不支持冷仲华的抵扣主张，故对该部分40万元，冷仲华可另行诉讼主张。故周其章应对游志峰欠付冷仲华本金138万元及相应逾期利息的债务向冷仲华承担连带偿还责任。关于逾期利息，因冷仲华与周其章没有约定，故按年利率6%的标准计算，即以138万元为基数，按年利率6%的标准自2017年11月28日（周其章作担保人签字时起）起计算至债务实际清偿之日止，杨罗凤自愿与游志峰共同向冷仲华偿还协议中约定的相应款项并按年利率24%的标准支付逾期利息。故杨罗凤应对游志峰欠付冷仲华本金138万元及相应逾期利息的债务向冷仲华承担共同偿还责任，即以138万元为基数，按年利率24%（协议约定的逾期利息）的标准自2017年12月31日起计算至实际清偿之日止。对于冷仲华要求周其章承担20万元违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十九条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周其章自判决生效之日起十日内对游志峰欠付冷仲华的债务在欠款本金138万元及相应逾期利息（利息以138万元为基数，按年利率6%的标准自2017年11月28日起计算至实际清偿之日止）范围内向冷仲华承担连带偿还责任，周其章承担偿还责任后有权向债务人追偿；二、杨罗凤自判决生效之日起十日内对游志峰欠付冷仲华的债务在欠款本金138万元及相应逾期利息（利息以138万元为基数，按年利率24%的标准自2017年12月31日起计算至实际清偿之日止）范围内向冷仲华承担共同偿还责任；三、上述第一项、第二项判决义务，周其章、杨罗凤实际承担偿还责任的债务之和不得超过冷仲华在该案中的债权受偿范围。四、驳回冷仲华的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周其章与被上诉人冷仲华系战友关系，2017年9月，上诉人周其章引荐案外人游志峰与被上诉人冷仲华相识，称想与被上诉人冷仲华合作岳阳洞庭湖改造工程，游志峰告知被上诉人冷仲华合作进场前要先交200万元保证金，一个“已中标”的2.6亿水利工程不久即可进场施工，游志峰向被上诉人冷仲华出示了一份“中标通知书”。被上诉人冷仲华遂依游志峰指示先后于2017年9月28日、10月10日将200万元保证金付至湖南省智丰建设工程有限公司账户。2017年10月14日,游志峰（甲方）与被上诉人冷仲华（乙方）签订一份《合作意向协议》，协议载明，经双方协商一致同意，就甲方将岳阳洞庭湖改造工程交由乙方施工，乙方按不超过造价的10%向甲方及中标方交纳管理费；甲方为拿到工程开工令需要经费开支，因此乙方暂付人民币贰佰万元整给甲方，签订正式施工合同时贰佰万元转为合同履约保证金（此款已按照甲方的意见支付到了湖南省智丰建设工程有限公司账户上）。被上诉人冷仲华依约付款后经核查发现游志峰所述的合作项目不存在，遂向长沙市公安局雨花分局报案，2017年11月2日，长沙市公安局雨花分局作出立案决定书，并于2017年11月22日将游志峰刑事拘留。2017年11月23日，上诉人周其章向被上诉人冷仲华发送短信，载明：“老战友，我想请求你一件事,能否莫将我列为同谋，一是我对天发誓，我对他（游志峰）的诈骗行为一点不知情，我也是受害者，二是您的钱最后我托底，就是砸锅卖铁也要将您的钱完璧归赵……”2017年11月28日，上诉人周其章自愿在《合作意向协议》签名“担保人周其章”。2017年11月29日，被上诉人冷仲华（甲方）与游志峰（乙方）、被上诉人杨罗凤（乙方）签订协议，约定将冷仲华之前转给游志峰的200万转化为借款，乙方已归还二十万元，余款在2017年12月31日前归还甲方；此款按年息24%计息，如乙方不按时归还另承担20万元的违约金。冷仲华收到上述款项后积极配合甲方撤案，为乙方出具谅解书。杨罗凤作为共同乙方在协议上签字，并注明，此借款系游志峰个人行为，本人愿意共同偿还债务。2017年12月19日,游志峰通过微信支付给冷仲华1万元,2018年6月2日，游志峰通过微信支付给冷仲华1万元，2018年3月14日,上诉人周其章支付给被上诉人冷仲华2万元，注明：还款。被上诉人冷仲华认可游志峰共计已向其支付款项22万元。另查明：2019年3月29日，长沙市雨花区人民法院作出（2018）湘0111刑初946号刑事判决书，一、被告人游志峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；合并前罪尚未执行完毕的有期徒刑五个月零四日，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）……二、责令被告人游志峰继续退赔被害人冷某余下的经济损失款。本院认为，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”上诉人周其章曾向一审法院提出追加游志峰为本案被告，但被上诉人冷仲华明确表示不同意追加，且游志峰涉嫌犯罪的认定，并不影响上诉人周其章作为债务加入人责任的认定与承担，因此应适用民刑分离的原则，一审法院审判程序合法，并未遗漏关键当事人，也未违背先刑后民的原则。且长沙市雨花区人民法院已就游志峰犯诈骗罪，作出刑事判决，故此，上诉人周其章上诉提出“一审判决违反法定程序，遗漏当事人，违反先刑后民原则”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本案中，被上诉人冷仲华与游志峰、被上诉人杨罗凤达成的《协议》是被上诉人杨罗凤自愿作为债务加入人，与游志峰共同返还被上诉人冷仲华因《合作意向协议》支付的保证金200万元。该协议的签订未加重游志峰的债务，故不能免除上诉人周其章的担保责任。故此，上诉人周其章上诉提出“不应承担责任”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人周其章的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费22183元，由上诉人周其章承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年九月三十日书记员  徐彬彬