重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0154民初6834号原告：陈孝菊，女，汉族，1983年5月11日出生，户籍地重庆市开州区。委托诉讼代理人：王伟，重庆市开州区法律援助中心指派法律工作者。被告：开州区华生副食平桥店，经营场所重庆市开州区云枫街道宝华社区裕安街108号，统一社会信用代码92500234MA5UM1L18H。经营者：刘辉。委托诉讼代理人：龚植龙，重庆超祥律师事务所律师。被告：重庆市开州区华生贸易中心，注册地址重庆市开州区汉丰街道办事处红光村四社，现地址重庆市开州区云枫街道云枫广场广电中心一楼，统一社会信用代码91500234621192308N。投资人：周素芬。委托诉讼代理人：熊成阳，重庆佳庆律师事务所律师。原告陈孝菊与被告重庆市开州区华生贸易中心(以下简称华生贸易中心)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月20日作出（2018）渝0154民初1554号民事判决。华生贸易中心不服该判决向重庆市第二中级人民法院提起上诉。重庆市第二中级人民法院以应当追加开州区华生副食平桥店（以下简称华生副食店）为本案当事人为由，裁定撤销本院（2018）渝0154民初1554号民事判决，发回本院重审。本院立案受理后依法组成合议庭，追加华生副食店为本案被告，适用普通程序三次公开开庭进行审理。原告陈孝菊及其委托诉讼代理人王伟、被告华生贸易中心的委托诉讼代理人熊成阳、被告华生副食店的委托诉讼代理人龚植龙已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈孝菊诉称：陈孝菊于2016年7月10日起一直在华生贸易中心从事业务员工作，并签订雇工合同。2017年8月12日，陈孝菊受华生贸易中心业务主管张先和安排到开州区XX街道门店铺货及整理市场。因公车在修理厂维修，公司业务主管张先和借用华生贸易中心仓库管理员王一仲的电动两轮摩托车搭乘陈孝菊去修理厂取车。取车后，张先和驾驶公车回仓库，并要求陈孝菊将其所借用的电动两轮摩托车骑回仓库归还王一仲。陈孝菊在骑车返回仓库途中摔伤致残。此后华生贸易中心给付陈孝菊医疗费8000元。陈孝菊受伤后，多次与华生贸易中心协商赔偿事宜无果，遂向开州区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以申请的用人单位主体不清为由驳回了陈孝菊的工伤认定申请。陈孝菊认为华生贸易中心在第一次诉讼时没有提及陈孝菊与华生副食店有任何劳动或者劳务关系，而且明确认可其高管胡承武、候仁兴、张先和在公司的任职情况，事实上华生贸易中心目前仍然正常营业。陈孝菊在华生贸易中心工作受伤时间是2017年8月12日，说明陈孝菊与原来的公司已经解除了劳动合同而在华生贸易中心上班，况且陈孝菊与其他单位有劳动关系并不影响其与华生贸易中心的劳务关系。陈孝菊不清楚在华生贸易中心的参保情况，也不知道为何会在重庆投促人力资源服务有限公司有参保，况且该参保单位是中介公司，并非陈孝菊实际务工的单位。陈孝菊与华生贸易中心形成劳务关系也就是雇工关系，陈孝菊在华生贸易中心业务主管张先和指使工作范围内受伤，所以应当由华生贸易中心负责赔偿损失。华生副食店与陈孝菊没有雇工关系。陈孝菊的损失包括医疗费13458.01元(住院4884元＋门诊2570.01元＋购买药品1004元＋面部修复5000元)、住院伙食补助费550元(50元/天×11天)、误工费20013元（3800元÷30天×158天）、护理费7000元（100元/天×70天）、残疾赔偿金92104.27元（32193元/年×20年×11%＋被扶养人李宇生活费22759元/年×7.5年×11%÷2人＋被扶养人李宁生活费22759元/年×9.5×11%÷2人）、交通费2000元、鉴定费2100元、精神抚慰金6000元。陈孝菊在城镇居住已经一年以上并且有正当的收入来源，应当按照城镇标准计算损失。请求人民法院判令华生贸易中心赔偿陈孝菊的前述损失。被告华生副食店辩称：华生贸易中心从2016年10月起将所属库存商品卖给华生副食店，华生贸易中心的渝FFXXXX长安面包车一直由华生副食店借用至今，该车长期由华生副食店的员工张先和驾驶，张先和应该是在陈孝菊受伤前到华生副食店上班。虽然张先和是华生副食店的员工，但是陈孝菊与华生副食店没有雇工关系、委托关系以及其他法律关系。华生副食店的负责人不认识陈孝菊，对其受伤一事也不知情。华生副食店也不知道张先和借车、还车之事，其行为没有得到华生副食店的授权，与华生副食店没有任何关系。公安部门出具的交通事故认定书可以证明陈孝菊受伤原因是没有确保安全，自己的过错非常明显，因此对自己的损害负有责任。陈孝菊提供的证据不能证明华生副食店对其损害存在过错和因果关系。综上所述，华生副食店不应该承担赔偿责任。被告华生贸易中心辩称：陈孝菊不是华生贸易中心的员工，华生贸易中心也从来没有雇佣过陈孝菊。陈孝菊与华生贸易中心在2016年7月10日签订的雇佣合同是其为了子女上学而通过熟人私自签订，华生贸易中心根本不知情。张先和不是华生贸易中心的员工和主管，他无权代表华生贸易中心招聘业务员，他实施的一切行为与华生贸易中心无关。陈孝菊的参保证明证明从2016年8月至2017年6月没有在华生贸易中心上班。陈孝菊帮张先和返还摩托车途中受伤属于张先和与陈孝菊之间的个人行为。华生贸易中心没有指派陈孝菊到XX去铺货，因为华生贸易中心在这段时间搬迁停业，而事实上陈孝菊受重庆凯莱调味食品有限公司指派去铺货，但是没有证据证明该公司与陈孝菊具有法律关系。渝FFXXXX面包车虽然登记在华生贸易中心名下，但是该车从2016年10月起就借给华生副食店使用，本次交通事故发生时也是华生副食店在使用该车。陈孝菊受伤是因自身原因导致发生交通事故，与华生贸易中心没有任何因果联系，因此陈孝菊自身应当承担全部责任。华生贸易中心垫付了8000元系陈孝菊多次闹事后，重庆凯莱调味食品有限公司通过华生贸易中心支付给她，要求在本案中一并调整。陈孝菊主张的医疗费已经报销3147.09元，门诊费请求人民法院依法认定，在超市购买的药品不予认可，面部修复费没有其他证据佐证；陈孝菊实际住院11天，出院医嘱没有明确休息时间，其主张的误工天数与实际不相符；陈孝菊出院后应当按照部分护理计算护理费；陈孝菊是农村户籍，其出示的暂住登记凭证只能证明向派出所进行暂住登记，没有提供相关证据证明在城镇居住一年以上，故应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金；误工费不认可；交通费请求人民法院酌情认定；精神抚慰金数额过高。综上所述，请求人民法院驳回陈孝菊对华生贸易中心的全部诉讼请求。经审理查明：2017年8月12日上午，陈孝菊和华生贸易中心员工张先和一同前往华生贸易中心位于开州区XX街道的仓库，准备一起到开州区XX街道华生贸易中心的门市网点铺货。因华生贸易中心的公车此前停放在修理厂维修，张先和就找到仓库保管员王一仲借了一辆电动二轮车，并搭乘陈孝菊前往修理厂取车。当日9时8分，陈孝菊骑电动二轮车返回仓库途中沿开州区XX东路由东向西行驶，当车行驶至开州区XX东路XX老年公寓路段时，因陈孝菊骑电动二轮车没有在确保安全畅通的原则下通行，导致电动二轮车侧翻倒地，造成车辆部分受损及陈孝菊受伤的道路交通事故。经开州区公安局认定，陈孝菊负本次事故的全部责任。陈孝菊受伤后被送往开州区人民医院住院治疗，于2017年8月23日出院，实际住院治疗11天，治疗产生医疗费共12454.15元(4884.14元＋2570.01元＋5000元)，华生贸易中心已垫付8000元。陈孝菊于2017年10月16日向开州区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年12月29日以“申请的用人单位主体不清”为由驳回陈孝菊的工伤认定申请。此后，重庆市开州司法鉴定所受陈孝菊委托于2018年1月5日作出以下鉴定意见：“陈孝菊左侧面部条状瘢痕形成，鉴定为10级伤残；张口受限Ⅰ度鉴定为10级伤残；后续医疗费评估为3000元左右(或以实际产生的医疗费为准)；伤后护理期评定为70天”。陈孝菊已支付鉴定费2090元。另查明：陈孝菊从2016年7月10日起居住于开州区云枫街道龙珠四支路105号1幢1单元7-1号，并育有长子李宇(2007年5月21日出生)，次子李宁（2009年5月26日出生）。本案在发回重审过程中，华生贸易中心对陈孝菊提交的鉴定意见书提出异议并申请对陈孝菊的伤残等级和护理时限进行重新鉴定。重庆市渝东司法鉴定中心受本院委托于2018年11月15日作出以下鉴定意见：“陈孝菊左侧面部条状瘢痕形成的伤残程度系10级伤残；陈孝菊本次外伤后的护理时限评定为60日为宜”。本院依法向重庆市南岸区社保局、重庆市江北区社保局调取陈孝菊的社会保险参保证明，该组证明显示陈孝菊于2017年6月30日从重庆投促人力资源服务有限公司辞职，于2018年3月1日在重庆前锦众程投促人力资源有限公司江北分公司参保。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，户籍信息，《雇工合同》，《道路交通事故认定书》，开州区人民出具的住院病历、出院记录、费用清单等医学资料和医疗费票据，重庆市开州司法鉴定所出具的鉴定意见书和鉴定费票据，重庆市渝东司法鉴定中心出具的鉴定意见书，开州区人力资源和社会保障局出具的《驳回工伤认定申请决定书》，XX派出所XX社区警务室出具的《暂住登记凭证》，侯仁兴和胡正光出具的收条，照片，事故现场光盘，陈孝菊与华生贸易中心协商赔偿事宜的视频资料，重庆市第二中级人民法院制作的(2018)渝02民终1212号民事裁定书，本院（2018）渝0154民初1554号案件的庭审笔录，开州区社保局出具的社会保险参保证明，重庆市南岸区社保局和重庆市江北区社保局出具的社会保险参保证明等证据在卷佐证。前述证据经双方当事人举证、质证和本院的认证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院依法予以采纳并采信。本院认为：本案的主要争议焦点是各方当事人之间的法律关系，本院结合现有证据和已查明的法律事实作出如下分析评判。第一，陈孝菊与华生贸易中心于2016年7月10日签订书面的《雇工合同》，该合同加盖了华生贸易中心的印章并且有法定代表人周素芬的签名，华生贸易中心对印章的真实性予以认可，因此《雇工合同》具有证据证明力，能够证明双方形成雇佣关系；华生贸易中心虽然辩称签订该《雇工合同》的原因是陈孝菊为了让女儿在开州城区上学而签订的虚假合同，但是其提供的证人侯仁兴并未到庭作证，本院无法核实该证人书面证言的真实性，并且该证据不足以推翻《雇工合同》，华生贸易中心也没有提供其他确实充分的证据佐证自己的主张，因此该抗辩理由不能成立。第二，华生贸易中心在(2018)渝0154民初1554号陈孝菊诉华生贸易中心提供劳务者受害责任纠纷一案庭审中明确认可张先和是华生贸易中心的业务员，认可渝FFXXXX长安面包车属于华生贸易中心，认可王一仲是华生贸易中心的仓库保管员，认为华生贸易中心为陈孝菊垫付的8000元系代“可移公司”垫付；但是该案在发回本院重审的庭审时，华生贸易中心又辩称没有指派陈孝菊到XX街道去铺货，垫付的8000元系代“凯莱公司”垫付，并且对此前庭审时陈述的事实予以否认。本院认为华生贸易中心在作出可能影响本案关键事实认定的陈述时存在自相矛盾且不一致的情形，却没有作出合理的解释说明，也没有提交充分证据予以佐证，本院对华生贸易中心在本案庭审中陈述内容的真实性不予认可，其应当承担举证不能的不利后果。第三，华生贸易中心虽然提交了陈孝菊的社会保险参保证明拟证明其和其他企业存在劳动关系，但是从该份证据和本院调查收集的社会保险参保证明的内容来看，陈孝菊在2017年6月30日已经从重庆投促人力资源服务有限公司辞职，而其在本案所涉交通事故事故受伤时（即2017年8月12日）并不处于其他参保单位为其缴纳社会保险的参保状态，陈孝菊对此也作出了解释说明，因此华生贸易中心仍然没有举证证明陈孝菊受伤当日是在为其他用人单位提供劳务。第四，华生贸易中心和华生副食店提交的《情况说明》、《证明》的内容均系被告自己的陈述意见而无其他证据证明，陈孝菊对此也不予认可；华生副食店与案外人重庆市开州区摩尔优选商贸有限公司签订的《买卖合同》时间是2017年11月11日，系在陈孝菊受伤之后签订，不足以证明张先和在陈孝菊受伤时系华生副食店的员工，而且该《买卖合同》并不涉及华生贸易中心，与华生贸易中心是否搬迁停止营业没有必然关系，因此本院对其关联性不予认可；至于渝FFXXXX长安面包车在2017年8月12日归谁所有由谁使用和陈孝菊为谁提供劳务没有必然关系。加之陈孝菊和华生副食店均明确表示双方没有建立雇佣关系，陈孝菊也不要求华生副食店承担责任，所以华生副食店和陈孝菊之间并未形成雇佣关系。综合以上分析，本院认为陈孝菊与华生贸易中心签订了《雇工合同》，陈孝菊系雇员，华生贸易中心系雇主。陈孝菊受华生贸易中心员工张先和指派从事工作。陈孝菊在工作期间因工作原因发生交通事故，尽管公安交通管理部门认定陈孝菊承担事故全部责任，但是陈孝菊作为华生贸易中心的工作人员在工作过程中受到损害，华生贸易中心作为雇主没有为雇员提供安全的工作环境和防护措施，在指派雇员从事劳务活动时没有尽到安全保障义务和监管责任，应当承担主要责任。陈孝菊作为完全民事行为能力人驾驶电动二轮车没有确保安全畅通的情况下通行，导致本次交通事故发生，陈孝菊对自身安全没有尽到合理限度内的注意义务和自我保护义务，应当承担与其过错相适应的责任。综合陈孝菊的受伤原因、过错程度、损害后果等因素，本院酌情认定华生贸易中心承担60%的赔偿责任，陈孝菊自己承担40%的责任较为适宜。本案的其他问题：一、陈孝菊提供了《雇工合同》、《暂住登记凭证》等证据证明从2016年7月10日起至本次交通事故发生前居住于开州区XX街道XX路XXX号X幢X单元X-X号房屋并从事批发零售工作，陈孝菊已在城镇居住一年以上并且有正当的收入来源，故本院按照城镇居民标准计算陈孝菊的相关损失。二、华生贸易中心已向陈孝菊垫付8000元，在计算陈孝菊的损失时应当予以摒除。本院对陈孝菊主张的损失作出如下分析认定：1、医疗费：陈孝菊治伤产生的医疗费中有12454.15元提供了医疗费票据、费用清单等证据佐证，本院予以支持；陈孝菊另有1004元只提供了收款收据，没有医疗机构的医嘱和医疗费票据佐证，本院对该笔费用不予支持；另外，陈孝菊住院期间的部分医疗费已由社保统筹支付3147.09元，该笔费用应予摒除，故陈孝菊的医疗费为9307.06元(12454.15元－3147.09元)。2、住院伙食补助费：陈孝菊实际住院11天，其主张50元/天的标准不违反规定，故住院伙食补助费550元(50元/天×11天)符合规定，本院予以支持。3、误工费：陈孝菊因伤致残持续误工至第一次鉴定确定的定残日前，其误工时间从受伤之日(2017年8月12日)起计算至第一次定残日前一天（即2018年1月4日）共计146天。陈孝菊既没有举证证明其最近三年的平均收入状况，也没有举证证明其固定收入情况，本院参照2017年度重庆市城镇私营单位分行业就业人员年平均工资项下批发和零售业标准44477元/年计算，故误工费应为17790.80元（44477元/年÷365天×146天）。4、护理费：陈孝菊经重新鉴定本次外伤后的护理时限为60日，其主张护理费标准100元/天不违反规定，故护理费应为6000元(100元/天×60天)。5、残疾赔偿金：陈孝菊经重新鉴定构成10级伤残，陈孝菊主张按照重庆市2017年度城镇居民人均可支配收入标准32193元/年计算残疾赔偿金应为64386元(32193元/年×20年×10%)。陈孝菊主张按照重庆市2017年度城镇居民人均消费性支出标准22759元/年计算，被扶养人李宇计算7年的生活费应为7965.65元（22759元/年×7年×10%÷2人），被扶养人李宁计算9年的生活费应为10241.55元（22759元/年×9年×10%÷2人）。综上，被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，陈孝菊的残疾赔偿金共计为82593.20元（64386元＋7965.65元＋10241.55元）。6、交通费：陈孝菊治伤确需产生必要的合理的交通费用，本院结合本案案情酌情支持交通费300元为宜。7、鉴定费：陈孝菊为了明确自己的损失而支出鉴定费2090元，该笔费用有鉴定费票据佐证，本院予以支持。8、精神抚慰金：陈孝菊在本次交通事故中受伤致残且只承担次要责任，可以获得精神损害赔偿。综合陈孝菊的损害后果、过错程度、伤残等级等因素，本院酌情支持精神抚慰金3000元为宜。以上确认的损失包括医疗费9307.06元、住院伙食补助费550元、误工费17790.80元、护理费6000元、残疾赔偿金共82593.20元、交通费300元、鉴定费2090元、精神抚慰金3000元，共计121631.06元。该款由华生贸易中心承担60%的赔偿责任即72978.64元(121631.06×60%)，其余损失由陈孝菊自行负担。摒除已垫付的8000元，华生贸易中心还应当赔偿陈孝菊64978.64元（72978.64元－8000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告重庆市开州区华生贸易中心于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈孝菊损失共计64978.64元(已摒除被告重庆市开州区华生贸易中心垫付的8000元)；二、驳回原告陈孝菊的其他诉讼请求。上列款项如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，由原告陈孝菊负担428元，由被告重庆市开州区华生贸易中心负担642元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前述规定的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。审 判 长  罗鄢毅审 判 员  向 红人民陪审员  何 蕾二〇一九年九月十二日法官 助理  王兴佳书 记 员  谭 琴