湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终864号上诉人（一审被告暨反诉原告）：武汉山曲房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区沌口小区11号地。法定代表人：邓新吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。被上诉人（一审原告暨反诉被告）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳区广阳大道20号。法定代表人：邓池良，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：杨国胜，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凡，湖北诚明律师事务所律师。上诉人武汉山曲房地产开发有限公司（以下简称山曲公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省武汉市中级人民法院于2014年11月25日作出（2013）鄂武汉中民商初字第00288号民事裁定，驳回中太集团的起诉和山曲公司的反诉。中太集团不服上诉至本院，本院于2015年7月13日作出（2015）鄂民一终字第00132号民事裁定，撤销一审民事裁定，指令武汉市中级人民法院审理。武汉市中级人民法院于2016年4月6日立案后，于2018年11月26日作出（2016）鄂01民初1780号民事判决。山曲公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法由彭晓辉、梅启勇、郭登友组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人山曲公司法定代表人邓新吉、委托诉讼代理人胡志雄，被上诉人中太集团的委托诉讼代理人杨国胜、李凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山曲公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第五项，依法改判驳回中太集团的本诉请求，支持其金额为2000万元的反诉请求；2.判令中太集团承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决关于案涉工程总造价的认定错误。一审判决认定案涉工程总造价的主要依据是中信建工字（2014）第20003号司法鉴定意见书，但该鉴定意见书的计价标准及计价方式违反了双方当事人协议约定的价款结算方式。具体表现在：1.根据山曲公司与中太集团2012年5月11日签订《协议书》（以下简称“511协议”）约定，其他材料按施工期间武汉市建设工程造价信息材料下浮2.5%执行，一审法院认定鉴定单位已按“511协议”调整了单价，但鉴定明细表显示，材料单价并未按“511协议”约定下浮2.5%。2.“511协议”约定，工程费用依据鄂建文（2003）44号文取费并按照有关政策文件调整下浮4%。但一审法院却依据鉴定人员的意见认定按“511协议”下浮4%无合同依据，明显与事实不符。3.上诉人在一审中虽与鉴定机构就钢材价差进行过核对，但认为鉴定机构采信的钢材价差标准与事实不符，钢材价差计算错误，即鉴定机构人员当庭陈述已按“511”协议执行与其鉴定报告反映的事实不一致。4.鉴定意见书采取的差价也存在严重瑕疵。按照合同约定，正负零以下部分价差调整应以2009年11月-2010年2月计取；正负零以上部分，价差调整应以2010年2月-2010年5月计取。因此，鉴定意见书不符合合同约定的计价标准和方法，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，违背常理，超原主合同价1200万元之多。鉴定结论依法不能单独作为认定本案争议工程价款的依据，案涉工程总价款应根据鉴定报告进行相应的下浮调整后作为最终案涉工程总造价。（二）一审判决关于已付工程款的认定错误。一审判决认定的已付款数额远低于山曲公司的实际付款数额。1.中太集团在往来函件中已认可付款金额为4500万元，但一审认定“中太集团确认已收取的工程款为43629537.34元”错误。根据中太集团于2012年8月13日向山曲公司发出的工程联系函，该函明确载明“贵方已支付工程款4500万元”。对中太集团此前已认可的事实，即使山曲公司不提交相应的已付款证据，也应认定山曲公司的已付款金额为4500万元，但一审却以中太集团不认可山曲公司提交的付款证据为由，少认定已付工程款约160万元。2.山曲公司于2011年12月15日、2012年4月11日合计向土方分包人罗厚刚支付20万元应视为已付案涉工程款。该20万元虽没有中太集团人员签字，但与山曲公司于2011年9月26日支付给罗厚刚的20万元土方工程款属同一性质，且土方工程属于中太集团的承包范围，应视为支付给中太集团的工程款。3.一审判决未将13.65万元脚手架款认定为已付工程款错误。事实上，脚手架的施工是由中太集团与武汉恒邦建筑劳务有限公司直接签订的《劳务承包施工合同》，山曲公司是代中太集团付款，属于中太集团应承担的工程费用，依法应认定为已付工程款。4.塔吊费15.78万元、垃圾处理费6万元、防雷费2.3万元虽实际于中太集团退场后支付，但属于中太集团承包范围内应承担的费用，山曲公司代为支付后，应抵作已付工程款。5.电梯管井费用8万元应视为已付工程款，该费用虽由湖北云天装饰设计工程有限公司（以下简称云天公司）施工产生，但施工协议明确说明是中太集团前期施工不规范存在质量问题改进造成的费用，应由中太集团承担，山曲公司代为支付后应抵作已付工程款。上述款项小计65.73万元，山曲公司合计向中太集团付款4565.73万元。因此，一审判决在认定已付工程款时，完全是以中太集团是否认可作为标准，未全面、准确的认定相关费用是否属于应由中太集团承担的费用，导致采信证据不当，认定事实错误。三、一审判决上诉人承担逾期付款利息没有事实和法律依据。根据“511协议”第三条约定，一审判决已认定山曲公司于2012年5月23日支付工程款150万元，履行了“511协议”该条第1项约定的义务。对于存在的未付工程款，只应在取得竣工备案证后65日内支付，一审法院将其中150万元从2012年5月19日开始计算利息与已认定事实相互矛盾。另外，双方约定质保金的计息期实际以取得竣工备案证为起算点，一审法院将质保金利息计息期限提前至工程余款之前明显不符合合同双方的约定。一审法院对于欠付工程款认定错误，也不存在逾期付款利息的问题。四、一审判决未依法认定中太集团延误工期等违约事实，驳回山曲公司的关于延误工期的反诉请求依据不足，山曲公司与中太集团签订的《武汉豪生大酒店工程协议书》约定的工期均为650天，土建部分工期317天，含取得竣工备案证的工期335天。一审已认定中太集团开工时间为2009年10月31日，土建部分应于2010年9月18日竣工验收合格并取得竣工备案证。一审法院认定中太集团实际竣工日期为2011年9月30日不当，按合同约定竣工工期及拿备案证的时间，实际延误工期达7年之久，按合同约定延误工期违约金标准计算违约金高达7635多万元，仅计算山曲公司退房等各种直接损失就有800万元。中太集团对未违反合同关于工期约定负有举证责任，其相关证据均不足以证实中太集团延误工期符合合同约定和法律规定，中太集团已构成违约，应赔偿应延误工期给山曲公司造成的损失。五、一审判决未认定案涉工程未获得黄鹤杯或楚天杯称号，以及管理人员未到位的违约责任明显错误。《武汉豪生大酒店水电工程协议书》约定“未达到黄鹤杯，赔偿50万元”，“三位经理需全程在项目现场，不得兼任其他项目职务，违约赔偿50万元”，该约定属于中太集团的义务，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，中太集团没有提供任何证据证明其履行了相应的义务。一审判决举证责任分配错误，导致该事实认定错误。六、一审判决关于山曲公司实际产生的地下室底板渗水、审计费、水电费、维修费等损失未认定错误。1.一审判决一方面认定地下室底板渗水造成了120万元的损失，却仅判决中太集团承担78万元损失明显不当。一审判决认定的《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》仅确认中太公司施工存在问题，关于修改原设计的意见仅为解决已存在质量问题的措施，并未确认设计不当，一审法院据此判决山曲公司分担42万元的责任错误，应由中太集团承担120万元的全部损失。2.管道井、电梯井尺寸、外墙渗漏及裂缝的维修，山曲公司已向一审法院提供了相应单位维修的合同及相关付款凭证，而上述工程均属于中太集团施工范围内的工程，应从工程质保金中扣除。3.“511协议”中需扣除中太集团水电费50万元。4.关于18万元审计费用应由双方分担。该18万元的审计费是双方根据“511协议”第二条共同委托北京东方华太工程咨询有限公司进行的审计，总造价不到4000万元，中太集团全程参与了核对工程量，并针对第三方的工程审计报告提交了《关于山曲大酒店结算审核的对比分析报告》，充分证明该第三方审计是双方共同委托的，该费用应由双方共同承担。中太集团辩称，案涉关于工程造价鉴定意见正确，鉴定机构通知双方多次核对并答疑，山曲公司均未提出单价下浮2.5%以及费用下浮4%的问题，鉴定意见已按“511协议”进行了下浮。关于已付款问题，“511协议”约定了以双方的对账为准，一审对支付的工程款进行的核对准确。关于另外的发包工程，属于我方退场后发生的费用，与我方无关，鉴定意见中此部分也不涉及我公司，一审对于逾期支付工程款的违约金也是正确的。“511协议”签订后，原来的合同已经解除，不存在以原合同追究违约责任的问题。关于地下室漏水问题，一审认定双方均有责任并无不当。关于扣除水电费用的问题，一审判决的认定并无不当。关于18万元的审计费用问题，中太集团不知情，单方的审计中太集团也不予认可。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回山曲公司的上诉，维持一审判决。中太集团一审起诉请求：1、判令山曲公司向中太集团支付工程款6995067.43元；2、判令山曲公司向中太集团支付因未按期付工程款的违约金9653193.05元（以6995067.43元为基数，从2012年8月1日起按每日0.1%的标准计付偿清之日，该2012年8月1日系依据2012年5月11日《协议书》第五条的约定，从2012年5月11日起加15天、再加65天计得一次性付款的日期）；3、确认中太集团对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、判令诉讼费用、鉴定费用由山曲公司承担。山曲公司一审反诉请求：1、中太集团支付延误工期的违约金2020万元（21个月×30天/月×4万元/天-自愿放弃的500万元；实际完工日为2014年1月20日，与合同约定的2012年4月20日应完工日相差21个月）；2、中太集团赔偿渗水（地下室底板）损失120万元（即山曲公司向案外人武汉市东旺基业建筑防水工程有限公司支付的款项）以及建筑维修费200万元（指管道井、电梯井尺寸、外墙体渗漏及裂缝的维修，山曲公司向案外人湖北中阳建设集团市政工程有限公司支付的款项）；3、中太集团支付工程转包（包括砌墙、粉刷、钢造梁柱、钢筋砼即混凝土）的赔偿50万元，质量未达标（即工程未获得黄鹤杯、楚天杯）的违约金50万元及管理人员未到位（即3位经理需全程在现场不能兼任其他职务，但项目经理只有罗辉，没有其他项目经理、且没有尽职尽责管理项目，没有专业资质）的违约金50万元；4、中太集团支付（案外人北京东方华太工程咨询有限公司，以下简称东方华太公司）工程审计费18万元；5、中太集团向山曲公司开具工程款发票2500万元；6、中太集团向山曲公司移交案涉工程竣工验收资料（包括竣工报告、监理预验收确认单及验收记录、工程竣工图纸即水、电、气等管线走向图3套、工程设计变更和添加工程签证单及设计交底记录、图纸会审记录、分布及子分布工程验收记录即试水等、单位工程交工验收证明、工序报验单、隐蔽工程验收单、质量控制资料、观感质量验收、施工组织设计报审表、隐蔽检查验收记录、材料和构配件及设备报验表、所购产品或材料的检验报告及合格证、工程检验批质量验收记录）；7、中太集团承担本案的全部诉讼费用。一审认定事实如下：2008年8月13日，山曲公司取得武规（蔡）地[2008]035号《建设用地规划许可证》。2009年9月28日，中太集团出具《任命书》，任命李国献为公司副经理，分管案涉工程项目的协调工作，任命罗辉为案涉项目的负责人，负责协调项目的生产及日常工作。2009年10月1日，发包人山曲公司与承包人中太集团签订《武汉豪生大酒店工程协议书》。主要约定：一、工程名称武汉豪生大酒店，工程地点位于武汉市经济技术开发区沌口小区11号，建筑工程总量约41700㎡；总报价4860万元，其中土建3800万元、水电安装150万元、暖通安装140万元、消防弱电安装150万元、精装饰620万元（含辅材），施工图暂未出。二、合同签订即是开工日期（共650天）。工期2009年10月18日至2011年7月29日，地下两层完工时间2010年2月28日，结构封顶时间2010年6月30日，工程竣工验收后（全部）时间2010年9月1日，资料进入档案拿竣工备案证时间2010年9月18日，装饰工程验收时间2011年6月18日，全面竣工时间（含安装、调试、装饰等，具备营业）2011年7月28日。以上时间包括人员进场、临时搭建、施工准备、建筑物脚手架拆除至验收在内的所有时间。三、承包方式为总价包干（包工包料），同时包质量、工期安全、文明施工。含会审完图纸范围内工程内容和本合同约定工作内容和相关费用。承包人对本工程的全部招标图纸、装修标准、技术说明、招标文件、合同条件、本工程所在的周围环境、地质情况、回填状况、交通情况、质量标准、工期等情况均已详细研究明了，本合同价款已充分考虑了人工、材料、机械、管理费、包装运输、施工技术、成品保护、工程质量及材料检验试验调试、验收、样品、水电费、采保费、措施项目费、其他项目费、安全防护文明施工费、预算包干费、总包管理费、利润、规费、税金等各项因素和市场价格变动风险等，并计算了全部费用。四、承包范围包括土建工程、室内机电安装工程、室外工程、装饰工程。其中，土建工程的施工范围包括土方工程、基础工程、主体工程、外立面工程、门窗工程、防水工程、保温工程、内墙面装饰、楼（地）面、楼梯、天花工程等。五、违约索赔及争议：承包人没有完成工作时间节点，每延误一天从当期应付款中扣除总价1‰作为罚金，若最终按工期竣工，则此前扣除款项返还给承包人。承包人未按规定日期通过全部竣工（含装饰）验收（达到具备营业时间的），每延误一天扣除总价1‰作为罚金，并追究其他损失责任。在施工期间承包人因流动资金、劳动力或技术不足，造成工程进度晚于30天达不到工期进度，发包人有权要求承包人15天内无条件先行撤场，并就完成施工部分按2003年三级三类定额计价基础上扣除50%作为违约金进行清算，每延误撤场一天，按结算造价3‰追加违约金。施工过程中出现缺陷或不合格，未在监理或发包人规定时间内整改完成的，支付1万-10万违约金，重大质量问题，发包人可解除合同，工程余额不予支付。六、误期违约赔偿金额为3万元/日，质量标准及未达到标准赔偿金额，即质量标准不低于黄鹤杯、力争楚天杯，未达到黄鹤杯，赔偿50万元。此外，双方合同还就工程变更以及确定变更价格、付款方式及履约金返还、竣工验收及结算、质量保修及保证金返还等进行了约定。该合同由中太集团、山曲公司盖章、签名。2009年10月31日，监理单位同意开工。2009年11月2日，中太集团、山曲公司、湖北大成建设监理有限责任公司（以下简称大成监理公司）召开案涉工程工地例会。2009年11月16日，山曲公司取得武规（蔡）建[2009]052号《建设工程规划许可证》。2009年11月24日，武汉市建设科学技术委员会岩土与深基坑专业委员会出具武建科基坑[2009]237号《山曲大酒店基坑工程设计方案论证意见》，论证结论为本基坑主要采用桩锚支护，局部悬臂桩支护，除北边外，西、北、东三边锚杆均越过红线，不符合现行政策规定，因此方案不能成立，应修改方案，另选支护形式，重新设计。2010年5月18日，中太集团与山曲公司签署《技术交底记录》。2010年6月26日，中太集团与山曲公司签署《关于豪生大酒店消防、中央空调采购、安装说明》，主要约定：因消防报价、暖通报价，我公司不能接受，同意山曲公司在已投标单位中，和综合性价比高的施工单位签订合同，中太集团和监理方会积极配合、监督、指导。1、费用按原合同进行，即暖通安装费140万元，消防安装费150万元，在合同总价4860万元中扣除，消防配合费5万元、暖通配合费25万元不变。配合费由山曲公司直接支付给中太集团，暖通配合费分3次支付。消防工程和空调工程在原投标预算中除安装费扣除以外，防火卷闸门设施和防火门不在另行扣除。2、山曲公司在签订合同时必须明确分部分项工程量清单、主要材料名称、品牌、设备单价。3、分包单位必须对总承包单位与贵公司签订合同内的质量、工期和创优质工程奖励，分清责任界限，按原合同给予奖罚。4、如分包单位有增加造价，分包单位须适当增加配合费。2010年7月8日，发包方山曲公司与承包方中太集团签订编号EF-2007-0203《湖北省建设工程施工合同》，该合同包括协议书、通用条款、专用条款、附件与格式共四个部分。第一部分协议书约定：1、工程名称山曲大酒店，地点为武汉经济技术开发区沌口小区11号，规模为40908㎡，工程立项批准或核准、备案文号为蔡发改投资[2008]35号，资金来源自筹；工程承包范围包括深基坑、桩基、土建、电梯安装、装饰、安装（不含精装修）。2、开工日期2010年7月10日，竣工日期2012年4月20日，总天数650天。3、合同价款5602.54万元，其中安全防护、文明施工措施费91.32万元。第二部分专用条款约定：监理单位为大成监理公司。第四部分附件与格式约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间及房间和外墙面的防渗漏工程为2年等。此外，该合同还就竣工验收、工程价款支付、质量保修范围等进行了约定。该合同第2页加盖了武汉市建设工程合同备案专用章。2010年期间，中太集团的罗辉在《综合费用通知单》上签字确认水电费共计310513.34元，并认可在工程结算款中扣除。2011年3月17日，大成监理公司签署《工程联系单》，主要内容为案涉工程的施工电梯安装必须于2011年3月24日前完成并交付使用，若因电梯安装公司的原因未按时交付使用所延误工程进度，按2000元/天罚款。次日，中太集团发《工程联系单》，称案涉工程大楼室内墙体的砌筑近期准备施工，请山曲公司接函件后迅速组织，计划水电材料的落实与安装，并保持与主体工程施工的同步进行。2011年3月29日，中太集团再次发《工程联系单》，主要称：由于设备安装（消防、暖通）队伍没有进场，现场也没有技术人员配合，所以按图纸要求应预留的设备管线孔洞，目前无法实施。这将对以后设备管线安装施工造成很大的问题，甚至无法施工。请山曲公司迅速组织相关设备安装队伍及技术人员进场配合我方砌体施工。若山曲公司不能在本周内解决，由此造成的一切问题及后果我方概不负责。2011年5月4日，云天公司向山曲公司、大成监理公司、中太集团发《工作联系函》，主要称：中太集团一楼室内砌体按一次建筑结构图纸施工后，经监理方、山曲公司及我方确认已完成。因一次建筑结构设计墙体与二次装饰设计墙体不符，大部分需拆除，拆除部位由云天公司负责施工，请各单位配合。2011年9月30日，中太集团与云天公司签订《武汉山曲豪生酒店未完土建项目移交协议》，主要约定：1、由山曲公司与中太集团2011年9月18日签订的补充协议内约500万项目于2011年9月26日由中太集团移交云天公司，协议内未包含室内土建项目（砌墙、粉刷、构造梁柱及钢筋砼）项目款暂定100万元，土建项目据实结算完毕，由山曲公司直接在中太集团项目款中扣除并支付云天公司。2、所有机电设备由中太集团在2011年9月29日已移交云天公司，但大型设备未试用，中太集团应在土建项目整体完工阶段保证所有设备正常运转。2011年10月10日，发包方山曲公司与承包方云天公司签订《承包合同》，约定工程名称为武汉山曲大酒店工程，承包性质为包工包料，承包范围为土建主体项目遗留工程，本合同双方签字后生效。该合同由山曲公司、云天公司盖章、签字。2011年12月5日，中太集团与云天公司签署《协议外已核对部分工程量》文件。同日，双方还签署《协议内500万已核对部分工程量》文件。2011年12月20日，山曲公司向中太集团发《工作联系函》告知地下室底板发生大面积溢水、四周剪力墙产生大量裂缝并渗水等多处严重施工质量，希望中太集团收悉后5日内派专业技术人员及负责人抵达项目现场，妥善解决问题。2012年1月9日，中太集团向山曲公司传真回复，主要称：收取上述函件后，积极与山曲公司现场负责人联系，并配合召开关于地下室漏水事故鉴定会。根据现场情况，此次漏水属于质量而非事故。该地下漏水其主责为地勘及设计院，我方根据设计院要求责令相关劳务队伍对渗水、漏水情况进行全面施工维修。同时也希望山曲公司积极配合，要求设计院尽早尽快的拿出合理的设计方案。2012年1月14日，武汉市建设科学技术委员会建筑施工专业委员会出具编号武建科施工[2012]04号《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》。主要载明：因地下室底板出现开裂和渗水现象，经山曲公司委托于2012年2月20日组织相关专家到现场对该工程地下室底板裂缝和渗水问题进行技术咨询，形成如下意见：一、底板裂缝与渗水的情况与原因分析。（1）据现场察看，地下室底板渗水面积大，但渗水量不大，渗水部位与底板裂缝分布基本一致；（2）据介绍和设计图纸，除主楼筏板外均设有抗浮锚杆，抗拨承载力试验符合设计要求。地下室柱也未见底板上浮引起的裂缝现象。与会专家认为底板产生的裂缝与地下水浮力无关。（3）底板产生裂缝的原因，主要是底板面积较大，厚度相对较厚，且底板混凝土在2010年5月份施工，白天与夜晚温差较大，如加上养护不到位等情况，大面积底板容易产生收缩裂缝。据介绍底板裂缝及渗水在地下室建成后陆续出现。（4）据介绍和设计图纸，底板下反基础梁采用开槽后砌120厚地砖模。砖模外侧回填土难以密实而形成渗水通道，地下室基坑与外墙之间的回填土不密实，外墙防水层采用挤塑板保护形成渗水通道，地面雨水下渗至基底且与基础梁侧松土连成渗水通道网络，雨水下渗是地下室渗水的主要水源。虽水量不大，但存在一定渗水压力，于是从底板裂缝中不断渗出。二、下步工作的建议。（1）对底板渗水（裂缝）部位进行检测（裂缝宽度、长度），检测时施工单位应予配合（排除渍水，清除杂物和板面污染物），对裂缝的检测成果和分布。标注在底板平面图中，以便于对明显的裂缝进行维修处理。（2）对基坑周围回填土上部，先挖除一部分，深度至场地原填土层顶面下0.5米，重新回填夯实，填土表面应采取硬化封闭措施，尽可能减少地面水向下的渗水量。（3）取消原设计底板上填煤渣的设计，改设与底板同强度等级的钢筋混凝土底板。钢筋应与地下室底板、墙、柱连接，该层可作为底板隔渗补强措施。（4）新增钢筋砼底板浇注前，应采取降水措施，将地下水降至地下室底板顶面以下，进行裂缝修补，降水及裂缝处理方案等应委托有特种资质的单位制定并实施。2012年4月18日，山曲公司与东旺公司签订《施工合同》，主要约定施工工程名称为豪生国际大酒店负2楼防水工程以及工程内容、工程质量、付款方式、施工日期等条款。同年7月15日，东旺公司与大成监理公司签署《防水工程数量统计表》，双方以表格形式确认了工程内容、单价、数量、金额共计1201500元。同年5月20日、7月20日，东旺公司出具《收据》2张，载明收款方式均为现金、收款事由为工程款、收款金额共计120万元。2012年4月20日，监理单位、中太集团出具《工程竣工报告》，该报告上记载“工程开工日期为2010年7月10日”、“计划竣工日期为2012年4月20日”。2012年5月11日，发包人山曲公司与承包人中太集团签订《协议书》，经蔡甸区开发区管委会、区建设局、区劳动局、建筑管理委员会建管站等政府职能部门多次协调，经双方协商，关于中太集团已承建的武汉山曲大酒店土建工程结算事宜，达成如下协议：一、结算依据。按山曲公司提供施工图，定额依据鄂建文[2003]43号文件有关定额套用，费用依据鄂建文[2003]44号文取费及有关政策文件调整下浮4%。材料价格为钢筋按施工期间的网上（意达钢材信息网）价格，并参照湖北关于材料调整的政策性文件执行，其他材料按施工期间武汉市建设工程造价信息材料下浮2.5%执行（仅包含加气砼、商品砼、水泥、砂石），人工费按国家有关规定调整。二、根据以上结算依据双方即可达成项目工程造价决算的结果。签订合同后的15天内若山曲公司与中太集团对该项目决算数据结果的认可不能达成一致，双方则共同聘请第三方，即有资质的工程造价咨询公司（在20天）对该项目决算进行决算调解。三、支付方式（迄今为止山曲公司付给中太集团工程款以双方财务兑账为准）：本协议签订后，一周内山曲公司支付工程款150万元，结算情况出来后协商解决一部分资金；山曲公司扣除前期中太集团未开完的2250万元税金（以实际为准）；扣除中太集团水电费约50万元（以实际用电量为准）；收到中太集团全部验收资料，工程竣工验收备案证交山曲公司后（非中太集团责任的情况除外），抵扣山曲大酒店产权房款4套（4套×55万元/套=220万元）；除质保金外的余额在山曲公司收到正式竣工验收备案证（非中太集团责任的情况除外）后的65天内一次性支付；质量保证金为工程总价的5%，质保期满1年后的15天内支付。四、项目决算期间中太集团应配合山曲公司施工。五、若山曲公司未按上述条款向中太集团支付工程款，则山曲公司按当前未支付额每天0.1%向中太集团支付违约金。六、本协议经双方签字后生效。该协议尾部由双方签字、盖章。2012年8月13日，中太集团向山曲公司发《工程联系函》，主要称：1、经我方专业核算人员核算，总造价是6895万元，贵方是5761万元，差额接近1000多万余元；贵方已支付工程款4500万元，已远远满足不了我方项目上资金安排。2、贵方对我方核算结果必须是每天在工地上核实结算，而不是每周一次，严重违反了“511协议”中35天必须对我方结果进行规定调整的协议。3、双方的核算必须严格按照国家的定额、规费、“511协议”执行。4、贵方提到的项目备案，我方会在结算结果三方书面认定的前提下，在相关规定许可的时间内配合贵公司完成项目备案。5、所有往来的工程款的税票会严格按要求满足贵方需求。6、本月15日前望贵公司执行“511协议”，以免引起不必要的纷争。2013年7月12日，山曲公司向中太集团发《工作联系函》，催讨中太集团提交竣工资料、配合竣工验收，并派员参加工程结算审核。一审另查明，一、一审审理中双方当事人一致确认：1、2009年10月1日签订的《武汉豪生大酒店工程协议书》未经招投标程序，案涉工程的性质为商业地产（酒店式公寓），案涉工程对外登记的项目名称为山曲大厦。2、案涉工程已对外销售部分房屋，并办理网签手续（具体情况详见中太集团、山曲公司提交的《网签房屋销售信息表》），双方当事人确认上述信息表记载的内容。2011年1月11日，山曲公司取得案涉工程项目《武汉市商品房预售许可证》，核准预售范围和面积为公寓式酒店，建筑面积为24639.77平方米。2017年11月10日山曲公司取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，主要载明工程名称为山曲大厦，施工单位为中太集团，结构类型为框剪、地上22层、地下2层等。二、2014年11月5日，中太集团向一审法院出具《情况说明》。之后，又向一审法院出具《关于对杨国胜律师在我司诉山曲公司一案中代理权限的情况说明》，主要载明：湖北省高级人民法院于2015年7月13日作出（2015）鄂民一终字第00132号民事裁定，指令贵院继续审理本案，我司就委托的杨国胜律师在本案的前期代理（包括提起诉讼、收集和提交证据、代为承认及变更、增加、放弃诉讼请求、参加庭审活动、申请鉴定、提起上诉、签署法律文书等）业已作出的代理行为我司均予以认可，并愿意承担由此造成的一切法律后果。三、截止2018年7月31日中太集团收取山曲公司支付的工程款共计43629537.34元。其中包括：2010年期间中太集团的罗辉在《综合费用通知单》上签字确认的水电费310513.34元，并认可在工程结算款中扣除；以及2012年5月23日山曲公司支付的150万元。一审认为：综合当事人诉辩意见和质证情况，本案的争议焦点：一、中太集团诉讼主体资格的认定；二、山曲公司的民事责任；三、中太集团的民事责任。针对案涉工程项目，山曲公司与中太集团于2009年10月1日签订《武汉豪生大酒店工程协议书》、于2010年7月8日签订《湖北省建设工程施工合同》（备案合同），系缔约主体间的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。无论2009年10月1日《武汉豪生大酒店工程协议书》、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》哪一份属于双方当事人之间真实意思表示且实际履行的合同，鉴于2011年9月30日中太集团与云天公司签订《武汉山曲豪生酒店未完土建项目移交协议》、2011年10月10日山曲公司与云天公司签订《承包合同》、2011年12月5日中太集团与云天公司签订《协议外已核对部分工程量》文件、2012年5月11日山曲公司与中太集团签订《协议书》，本院认为2009年10月1日《武汉豪生大酒店工程协议书》、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》项下的权利义务实际于2012年5月11日终止。中太集团与山曲公司2012年5月11日《协议书》系缔约主体之间的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。该协议主要内容系围绕中太集团实际施工的土建部分与山曲公司如何结算工程款事宜，该协议应作为中太集团与山曲公司结算工程价款及认定相关违约责任的依据。一审围绕当事人提起的本诉、反诉请求论述如下：一、中太集团诉讼主体资格的认定。一审法院作出（2013）鄂武汉中民商初字第00288号民事裁定，裁定驳回中太集团的起诉和山曲公司的反诉之后，当事人不服上诉至省高院，省高院依法作出裁定指令一审法院继续审理。随后，一审法院依法继续审理，并要求中太集团重新提交了相应的应诉材料，中太集团于2015年12月7日向一审法院提交《关于对杨国胜律师在我司诉山曲公司一案中代理权限的情况说明》，表示认可杨国胜律师前期在本案中的代理行为、自愿承担一切法律后果。一审法院认为，经省高院指令该院审理后，中太集团已提交其主体及应诉资料，并追认杨国胜律师之前的全部诉讼行为，自愿承担相应的法律后果，中太集团作为本案的当事人符合要求，其具备适格的诉讼主体资格。二、山曲公司的民事责任。（一）案涉工程总造价的认定。一审结合案件事实，就编号中信鉴工字（2014）第20003号《司法鉴定意见书》认定如下：1、确定金额49993673.33元，一审法院予以确认。2、未确定金额为501394.10元，其中：（1）关于图纸争议部分。鉴于鉴定单位认为该部分属于地下工程部分，从2013年3月24日《山曲工程（土建部分）施工范围确认记录》中未明确说明系中太集团施工，中太集团亦未提交其他证据证明，故该部分价款无法确认，一审法院尊重鉴定单位的专业意见，依法不予确认。（2）关于21-22层的已堆至现场的材料（含税金）196458.99元。一审认为，根据2013年3月24日《山曲工程（土建部分）施工范围确认记录》地上工程部分第5条的约定，21-22层砌体的材料加砌块已运至施工现场（沙子、水泥到位80%），说明《山曲工程（土建部分）施工范围确认记录》签订之时，该材料已在施工现场，而山曲公司并无证据证明该记录签订之后又被中太集团另行搬走或处置，故该部分价款196458.99元应另行计入工程总造价。此外，关于鉴定标准与结论，鉴于鉴定单位当庭陈述，根据书面委托书所指的两种鉴定方式，实际得出的鉴定工程造价的数额是一致的，不存在鉴定结论不同或需要调整的问题，一审尊重鉴定单位的专业意见。关于鉴定的单价问题，鉴于鉴定单位当庭陈述已按“511协议”的约定下调了单价，一审尊重鉴定单位的专业意见。关于钢材价格计算的标准问题。鉴于鉴定单位当庭陈述系按“511协议”中约定的材料价格结算方式进行鉴定，并结合其他鉴定证据计算得出钢材价格，在鉴定过程中山曲公司的代理人亦与鉴定单位进行了核对，一审尊重鉴定单位的专业意见。关于水电费资料的问题。鉴于鉴定单位当庭陈述，因水电费资料不完整，无法体现工程使用的完整水电费，一审尊重鉴定单位的专业意见。关于应否按“511协议”约定标准再下浮4%的问题。鉴于鉴定单位当庭陈述该计付标准无合同依据，山曲公司的理由不能成立，应严格按“511协议”的约定进行鉴定，一审尊重鉴定单位的专业意见。综上，鉴于本案工程总造价鉴定委托的程序合法，就山曲公司和中太集团提出的其他异议事项，因双方均未提交足以推翻鉴定专业意见的证据，且鉴定单位分别就当事人的异议予以书面回复、说明理由，一审尊重鉴定单位的专业意见，对鉴定单位当庭陈述的意见亦予以确认，故当事人提出的其他异议事项，一审均不予采信。因此，一审计认定案涉工程中太集团实际施工完成的工程总造价为50190132.32元。（二）山曲公司已付案涉工程款的认定。1、无争议数额的部分。中太集团确认已收取的工程款为43629537.34元（含水电费310513.34元），一审法院予以确认。2、有争议数额的部分。关于2010年1月30日土方工程款20万元，因该收据上并未加盖中太集团的印章，且山曲公司并无证据证明罗厚刚的身份，不能证明罗厚刚系代中太集团收款，故该20万元不应计入已付工程款。关于脚手架款13.65万元，因无中太集团盖章认可，且发票系案外第三方开具，故该13.65万元不应计入已付工程款。关于塔吊尾款30.78万元中15.78万元和垃圾处理费6万元、防雷费2.3万元，因凭证上载明的时间均系中太集团退场之后，故该15.78万元、6万元、2.3万元不应计入已付工程款。关于电梯管井费用8万元，因不属于中太集团实际施工的范围，亦无向中太集团付款的相关凭证，故，该8万元费用不应计入已付工程款。故，山曲公司已付工程款的数额为43629537.34元。综上，山曲公司尚欠中太集团剩余工程价款为6560594.98元。（三）关于逾期付款违约金的计付标准。围绕案涉工程的结算事宜双方签订了“511协议”，依据该“511协议”的约定，山曲公司应按以下节点承担逐笔支付剩余工程款的民事责任：（1）应于协议签订后一周（2012年5月18日前）支付150万元；（2）待结算情况出来后协商解决部分资金，扣除前期未开完的2250万元税金票据、水电费、收取全部验收资料及验收备案证、抵扣房款的情况下，由山曲公司在收到正式竣工验收备案证之后的65日内一次性向中太集团支付除质保金（总价的5%）之外的剩余工程价款；（3）质保金应于质保期（2年）满1年后的15天内再行支付。结合本案事实，中太集团于2011年9月30日与云天公司签订《武汉山曲豪生酒店未完土建项目移交协议》，2011年10月10日山曲公司与云天公司签订《承包合同》，2012年5月11日山曲公司与中太集团签订《协议书》，山曲公司2017年11月10日取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。故，一审认定中太集团实际施工的竣工时间为2011年9月30日，该工程的质保期于2013年9月30日届满，山曲公司分别应于2012年5月18日前支付150万元，于2018年1月14日（2017年11月10日+65天）前一次性支付2551088.364元（6560594.98元-2509506.616元-150万元），于2014年10月15日前（2013年9月30日+1年+15天）支付质保金2509506.616元(50190132.32元×5%)。综上，山曲公司应向中太集团承担剩余工程款6560594.98元及违约金（即分别以150万元为基数从2012年5月19日起至2012年5月23日止，以2551088.364元为基数从2018年1月15日起、以2509506.616元为基数从2014年10月16日起均计付至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。中太集团主张按每日0.1%的标准计付违约金过高，一审兼顾合同的履行情况、当事人的过错责任及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法酌定调减为中国人民银行同期同类贷款利率。（四）中太集团是否享有优先受偿权。一审认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，结合山曲公司与中太集团2009年10月1日《武汉豪生大酒店工程协议书》中约定的全面竣工时间为2011年7月28日、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》中约定的竣工日期为2012年4月20日，而中太集团实际于2011年9月30日将案涉工程已完工的土建部分移交，以及2012年5月11日山曲公司与中太集团签订《协议书》的事实综合判断，说明中太集团施工内容于2011年9月30日实际竣工、移交，之后2014年8月21日向法院提起对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，已超过了承包人行使优先权的期限。故，中太集团主张就下欠的工程款对整体工程享有优先受偿权的请求，一审不予支持。三、中太集团的民事责任。（一）关于应否承担延误工期、工程未获得黄鹤杯或楚天杯称号，以及管理人员未到位的违约责任。一审认为，中太集团与山曲公司通过签订2012年5月11日《协议书》的行为，导致2009年10月1日《武汉豪生大酒店工程协议书》、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》（备案合同）项下权利义务终止，且中太集团仅履行了部分的施工内容，山曲公司亦未提交证据足以证明中太集团的施工行为存在违约。故，山曲公司依据上述合同提起违约责任的请求，无事实和法律依据，一审均不予支持。（二）关于应否承担地下室底板渗水及工程转包的赔偿责任。一审认为，首先山曲公司和中太集团对案涉工程地下室底板存在渗水的事实，双方并不持异议。中太集团认为渗水原因系设计不当造成，而山曲公司认为渗水原因系施工行为不当、且未能及时维修造成。审理中，山曲公司依法申请鉴定，一审法院亦委托鉴定单位对中太集团实际施工完成的地下室负二层地面渗水及墙面渗水原因的工程质量进行鉴定，虽然湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具了《退案函》，但结合山曲公司、中太集团均不持异议的2009年11月24日武建科基坑[2009]237号《山曲大酒店基坑工程设计方案论证意见》、2012年1月9日中太集团出具的传真回复、2012年1月14日武建科施工[2012]04号《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》证据的内容分析，一审酌定中太集团和山曲公司就渗水原因双方均有过错，由中太集团承担65%、山曲公司承担35%的责任。且依据2012年1月9日中太集团向山曲公司传真回复的内容，中太集团作为施工单位应承担合同约定的维修和法定维修义务，而中太集团在审理中并未提交证据证明其积极履行了相应的维修义务，中太集团应就山曲公司因案涉工程地下室负二层地面及墙面渗水维修所产生的费用承担相应的责任。依据山曲公司提交的其与东旺公司签订的《施工合同》、《防水工程数量统计表》、东旺公司出具的《收据》，一审认定其因案涉工程负2楼渗水而产生的维修费为120万元，故中太集团应承担渗水维修费用78万元（即120万元的65%）的民事责任。关于工程转包的问题，山曲公司反诉请求赔偿50万元，因无事实和法律依据，一审不予支持。（三）关于管道井、电梯井尺寸、外墙体渗漏及裂缝的维修，因上述施工范围与中太集团实际完成的施工内容无法判断关联性，且山曲公司亦无证据证明上述施工范围系因中太集团的施工行为所导致的质量问题，故山曲公司主张的维修费200万元因无事实和法律依据，一审不予支持。（四）关于应否承担北京东方华太工程咨询有限公司的审计费18万元。一审认为，山曲公司主张中太集团承担案外审计费的请求，因无事实和法律依据，一审不予支持。（五）关于应否开具工程款税务发票2500万元、应否移交竣工验收资料的问题。依据“511协议”约定，中太集团应向山曲公司提交对应2250万元税金的税务发票，因中太集团在审理中并未提交证据证明其已向山曲公司履行了交付相应金额的税务发票，故一审认为中太集团应向山曲公司交付对应2250万元税金的税务发票。同时，鉴于中太集团在审理中表示只能提交前期实际施工部分的竣工材料（仅限于土建部分的施工资料），且该土建部分的竣工资料已交给武汉市蔡甸区建设局监管站，自认尚未向山曲公司提交的情况下，一审认为中太集团应向山曲公司移交案涉工程实际施工土建部分的竣工验收资料。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、山曲公司向中太集团支付剩余工程款6560594.98元及违约金（分别以150万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2012年5月19日起计付至2012年5月23日止；以2551088.364元为基数从2018年1月15日起、以2509506.616元为基数从2014年10月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付至清偿之日止）；二、中太集团向山曲公司赔偿因地下室底板渗水的维修损失78万元；三、中太集团向山曲公司开具对应金额2250万元的税务发票，并移交其实际施工案涉工程土建部分的竣工验收资料（上述第一、二、三项于本判决生效之日起十五日内履行）；四、驳回中太建设的其他诉讼请求；五、驳回山曲公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费174967元，由中太集团负担69986元、山曲公司负担104981元；反诉案件受理费84370.86元，由中太集团负担25311.86元、山曲公司负担59059元。工程造价鉴定费80万元，由中太集团负担10万元、山曲公司负担70万元。印章鉴定费2000元，由山曲公司负担。二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。庭审后，山曲公司共提交五组有效证据（另外土方款万元证据一审已处理，鉴定报告明细不属新证据，对此本院依法不予处理）。第一组证据由2012年6月12日收据、沈明菊购房合同、购房合同备案时间以及不动产权属证明领取登记表组成，拟证明存在以房抵扣中太集团55万元工程款，中太集团质证认为该组证据属实，予以认可。本院认为该组证据符合合法性、真实性和关联性，该笔55万元款项在双方一审对账项目之外，且中太集团并无异议，本院予以采信。第二组证据由王留社出具的收条及其身份证件组成，拟证明中曲公司后续代付款2万元，中太集团对该组证据真实性、关联性有异议，认为本收条是在王留社与山曲公司之间发生的收款关系，真实性无法确认，拟以此证明后续付款的证明目的也不能达到；中太集团没有在本收条上签字盖章或者认可。本院认为该组证据属证人证言，中太集团对此代付款未予确认或事后追认，依法不予采信。第三组证据由中太集团证明、云天公司证明、中太集团与云天公司2011年12月5日核对工程协议（协议外已核对部分工程量）、付云天公司650万元工程款明细（12份）组成，拟证明150万元应在未付工程款中扣除。中太集团对该组证据真实性、关联性和证明目的均有异议。本院认为该150万元工程款未计入鉴定意见书，本案工程总价款是以鉴定意见为基础，故该费用不应扣减，山曲公司的证明目的不能达到，故对本组证据不予采信。第四组证据为中太集团代付款说明，拟证明后续脚手架13.65万元、塔吊拆除19.4万元、渣土清运6.45万元、防雷2.3万元、电梯修复8万元等共49.8万元费用在未付工程款中扣除。中太集团质证认为相关证据已在一审中出示，不属新证据。本院认为中太集团质证意见成立，对本组证据中的相关费用是否应当计入已付工程款问题将在本院认为部分进行论述。第五组证据为安全承诺及补充说明，拟证明中太集团转包，山曲公司与云天公司签订承包合同系为了工程安全检查。中太集团对该组证据真实性、关联性、证明目的有异议，认为证据涉及的主体为山曲公司和云天公司，证明目的也与本案无关，中太集团退场后山曲公司与云天公司签订的协议与其无关。本院认为该组证据发生于山曲公司和云天公司之间，与本案不具关联性，依法不予采信。双方对于一审认定的事实没有异议，至于山曲公司已支付的工程款数额、案涉工程是否获得黄鹤杯以及增加税票等问题，将在本院认为部分进行回应。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，2012年6月12日山曲公司以以房抵款形式支付55万元工程款。本院认为，就案涉工程项目2009年10月1日山曲公司与中太集团签订《武汉豪生大酒店工程协议书》、2010年7月8日双方签订《湖北省建设工程施工合同》用以备案，上述合同均系双方真实意思表示，约定内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方对合同效力未提出异议，一审认定该合同均为有效合同，本院对此予以确认。在合同履行过程中，中太集团2011年9月30日与案外人云天公司签订《武汉山曲豪生酒店未完土建项目移交协议》后退场，山曲公司10月10日将土建主体项目遗留工程发包给云天公司并签订《承包合同》。双方2012年5月11日就项目结算事宜签订《协议书》后，双方前述合同权利义务即被该《协议书》代替。因此，原审关于该《协议书》应作为中太集团与山曲公司结算工程价款及认定相关违约责任依据的认定并无不当。综合当事人诉辩观点，并经当事人确认，本案的争议焦点确定为：1、一审关于案涉工程造价依据鉴定意见作出的认定是否恰当，山曲公司请求补充鉴定是否应当准许。2、一审关于山曲公司已付工程款的认定是否恰当，双方争议的几项费用是否应当列入已支付的工程款。3、一审关于山曲公司逾期付款所担利息计算依据是否充分，是否符合“511协议”的约定。4、一审未支持山曲公司要求中太集团承担延误工期违约责任的反诉请求是否正确。5、一审未支持山曲公司要求中太集团承担案涉工程未获黄鹤杯或楚天杯以及管理人员未到位的违约责任的反诉请求是否正确。6、一审未支持山曲公司要求中太集团承担因地下室底板渗水、管道井、电梯井尺寸、外墙渗漏等实际发生的维修费用以及18万元审计费的反诉请求是否正确。在此逐一分析如下：1、一审关于案涉工程造价依据鉴定意见作出的认定是否恰当，山曲公司请求补充鉴定是否应当准许。根据中大信（北京）工程造价咨询有限公司中信鉴工字（2014）第20003号《司法鉴定意见书》，对于项目确定金额为49993673.33元，一审予以确认符合法律规定；对于未确定金额501394.10元，其中图纸争议部分一审未确认，双方当事人均无异议，本院予以认可；而21-22层的已堆至现场的材料（含税金）196458.99元的部分，21-22层砌体的材料加砌块已运至施工现场属实，且无证据证明其后被中太集团另行搬走或处置，故一审将其计入工程总造价也无不当。同时，经查证，鉴定意见中的材料单价已按“511协议”约定下调2.5%，鉴定意见中的相关费用已按“511协议”约定下调4%，上诉人山曲公司认为未下调的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于鉴定意见中的钢材价格问题，山曲公司虽然提出了质疑，但并未提供相应证据推翻鉴定意见的结论，一审尊重鉴定机构的专业意见作出确认并无不当。综上，一审认定案涉工程中太集团实际施工完成的工程总造价为50190132.32元，符合法律规定。山曲公司请求补充鉴定缺乏事实根据，本院不予准许。2、一审关于山曲公司已付工程款的认定是否恰当，双方争议的几项费用是否应当列入已支付的工程款。根据有效票据，中太集团确认已收取的工程款为43629537.34元（含水电费310513.34元），二审又确认山曲公司于2012年6月12日支付55万元。结合前述工程总造价数额，山曲公司尚欠中太集团剩余工程价款应为6010594.98元。山曲公司上诉称根据中太集团2012年8月13日出具的《工程联系函》，应当认定其已支付工程款数额为4500万元，同时“511协议”第三条约定“迄今为止山曲公司给付给中太集团工程款以双方账务兑账为准”，本院认为该函并非双方根据“511协议所作的”关于支付工程款的结算函，且该函件上所记载的数字均系概算，一审未依此函对已支付工程款直接作出认定并无不当。对于双方有争议的票据：一是2010年1月30日罗厚刚收取土方工程款20万元，收据无中太集团签章，无交款单位名称和付款形式，在中太集团不予认可的情况下，一审认为该款不应计入已付工程款符合规定。需要说明，对于山曲公司2011年12月15日、2012年4月11日两次合计向罗厚刚支付土方工程余款20万元，一审计入已付案涉工程款，双方均无异议。虽然以上二者均系罗厚刚收款，但不能以此证明二者收款性质相同，山曲公司认为均应计入已付工程款的上诉理由不能成立。二是脚手架款13.65万元工程进度款审批单，无中太集团签章，发票系案外第三方开具，一审认定不应计入已付工程款也无不当。山曲公司认为系代中太集团支付，但缺乏证据支持，本院不予支持。三是15.78万元塔吊尾款和垃圾处理费6万元、防雷费2.3万元，因相关凭证上载明的时间均系中太集团退场之后，且山曲公司不能证明该支付行为与中太集团所建工程之间的关联，一审认为相关费用不宜计入已付工程款也是正确的。山曲公司认为上述费用系中太集团应承担的费用而由其代付的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。四是电梯管井圈梁完善费用8万元，中曲公司不能证明该费用属于中太集团实际施工的范围，相关凭证也并未非指向中太集团，一审认为该费用不应计入已付工程款正确。山曲公司上诉所称的施工协议上并无中太集团的认可，不能据此协议认定该费用用于中太集团前期施工的修复上，其该节上诉理由也不能成立。3、一审关于山曲公司逾期付款所担利息计算依据是否充分，是否符合“511协议”的约定。“511协议”第三条（支付方式）约定山曲公司应按以下节点承担支付剩余工程款：1、本协议签订后，一周内山曲公司支付150万元，结算情况出来后协商解决一部分资金；2、山曲公司扣除前期中太集团未开完的2250万元税金（以实际为准）；3、扣除中太集团水电费约50万元（以实际用电量为准）；4、收到中太集团全部验收资料，工程竣工验收备案证交山曲公司后（非中太集团责任的情况除外），抵扣山曲大酒店产权房款4套（4套*55万元/套=220万元）；5、除质保金外的余额在山曲公司收到正式竣工验收备案证（非中太集团责任的情况除外）后的65日内一次性支付；6、质量保证金为工程总价的5%，质保期满1年后的15天内支付。据此，山曲公司向中太集团支付工程款150万元应该在2012年5月18日前，事实上该笔款项支付时间为2012年5月23日，此段迟延五天应当计算违约金。基于中太集团向云天公司移交未完土建项目，山曲公司随后与云天公司签订承包合同等事实，案涉项目已于2011年9月30日进行了转移占有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，一审认定中太集团实际施工的竣工时间为2011年9月30日并无不当。质保金2509506.616元(即50190132.32×5%)于2014年10月15日（即2011年9月30日+2年质保期+1年+15天）前支付，一审确定的时点和数额符合上述约定第6项，考虑到2012年6月12日中太集团以房抵扣山曲公司工程款55万元，故应付质保金降为1959506.616元。此外，对于质保金以外的未付工程款6010594.98-1959506.616=4051088.364元，根据上述约定第5项，山曲公司于2017年11月10日取得竣工验收备案证，其后65天即2018年1月14日前应予支付。一审对此支付时点认定准确，但对于应当支付的金额减少了150万元。综合起来看，一审此节关于欠付工程款总数应减少55万元，其中150万元欠付工程款未依据约定计算违约金，该判项不利于中太集团而有利于山曲公司，因中太集团并未提起上诉，本院对此不作改动。一审酌定调整违约金计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率，双方当事人均无异议，本院对一审关于欠付工程款数额以及计算违约金的时点、标准的认定予以认可。山曲公司上诉称质保金的计算违约期也应以取得竣工验收备案证时点为准，与“511协议”约定和法律规定不符，本院对此不予支持。4、一审未支持山曲公司要求中太集团承担延误工期违约责任的反诉请求是否正确。本案中，中太集团仅履行了部分项目的施工内容，2011年9月30日与后续施工企业云天公司进行了移交，10月10月山曲公司与后续施工企业也签订了承包合同，双方“511协议”也未对中太集团延误工期事项进行约定，山曲公司亦未提交证据证明工期延误责任在于中太集团，一审认为该反诉请求无事实和法律依据进而不予支持并无不当。山曲公司上诉称中太集团应就其未违约进行举证，且其事实上已延误工程应当承担违约责任，该主张不能成立，本院不予支持。5、一审未支持山曲公司要求中太集团承担案涉工程未获黄鹤杯或楚天杯称号以及管理人员未到位的违约责任的反诉请求是否正确。案涉工程先由中太集团施工，后由云天公司承包，最终未获黄鹤杯或楚天杯难以归责于中太集团，因此一审未予认定中太集团违约是正确的。至于山曲公司认为中太集团管理人员未到位的问题，应由山曲公司承担举证责任，现山曲公司所举证据不足以证明，一审此节未予认定中太集团违约亦无不当。山曲公司认为一审此节举证责任分配错误的观点不能成立。6、一审未完全支持山曲公司要求中太集团承担因地下室底板渗水维修费用以及未支付管道井、电梯井尺寸、外墙渗漏等实际发生的维修费用、18万元审计费的反诉请求是否正确。山曲公司和中太集团双方对案涉工程地下室底板存在渗水的事实不持异议，但对产生原因存在分歧。一审结合武建科基坑[2009]237号《山曲大酒店基坑工程设计方案论证意见》、2012年1月9日中太集团出具的传真回复、2012年1月14日武建科施工[2012]04号《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》等证据，就渗水原因酌定双方均有过错，并确定由中太集团承担65%、山曲公司承担35%的责任分担因渗水而产生的维修费120万元，该自由裁量权的行使并无明显不当，本院予以尊重。山曲公司认为应完全由中太集团承担理据不够充分，本院不予支持。关于管道井、电梯井尺寸、外墙体渗漏及裂缝的维修费用，一审认为上述施工范围与中太集团实际完成的施工内容的关联性无法判断，山曲公司举证不足，相关维修费用一审均不予支持也是正确的。山曲公司认为该费用应从工程质保金中扣除的理由不能成立，本院不予支持。关于审计费18万元的问题，该审计报告在本案中并未采信，且该审计系山曲公司在案外提出，现要求中太集团承担审计费用缺乏依据，一审此节认定也是正确的。山曲公司认为审计系双方当事人共同委托与事实不符，本院不予认可。山曲公司上诉请求不涉及税务发票开具和移交竣工验收资料以及优先受偿权的问题，本院依法不作审查。综上所述，山曲公司的上诉理由部分成立，一审判决除山曲公司支付55万元工程款之外，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持（2016）鄂01民初1780号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销（2016）鄂01民初1780号民事判决第四项；三、变更（2016）鄂01民初1780号民事判决第一项为：武汉山曲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中太建设集团股份有限公司支付剩余工程款6010594.98元及违约金（分别以150万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2012年5月19日起计付至2012年5月23日止；以2551088.364元为基数从2018年1月15日起、以1959506.616元为基数从2014年10月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付至清偿之日止）；四、驳回中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果支付方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费174967元，由中太建设集团股份有限公司负担69986元、武汉山曲房地产开发有限公司负担104981元；反诉案件受理费84370.86元，由中太建设集团股份有限公司负担25311.86元、武汉山曲房地产开发有限公司负担59059元。工程造价鉴定费80万元，由中太建设集团股份有限公司负担10万元、武汉山曲房地产开发有限公司负担70万元。印章鉴定费2000元，由武汉山曲房地产开发有限公司负担。二审案件受理费141800元，由上诉人武汉山曲房地产开发有限公司负担130000元，由被上诉人中太建设集团股份有限公司负担11800元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  郭登友审判员  梅启勇二〇一九年九月三十日法官助理刘晓艳书记员万冬冬