安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4249号上诉人（原审原告、反诉被告）：邵卫军，男，1980年11月12日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：贾梦林，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽安超建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区站西路惠园大厦A座四楼。法定代表人：蔡超，总经理。委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瞰，安徽威名律师事务所实习律师。原审被告：蔡继华，男，1976年9月27日出生，汉族，安徽省合肥市瑶海区室。上诉人邵卫军因与上诉人安徽安超建设工程有限公司（以下简称安超公司）、原审被告蔡继华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵卫军上诉请求：撤销（2018）皖0104民初6983号民事判决第二项，改判驳回安超公司的反诉请求。事实和理由：邵卫军不存在任何违约情形，安超公司主张违约金没有事实与法律依据，一审判决邵卫军承担违约金错误。首先，邵卫军的合同义务是向合经区南庄安置点二期项目2#3#4#5#6#11#12#楼供应并安装防火门，其中安装是主要义务。根据合同约定以及现实需要，防火门安装前，现场必须具备墙体施工完毕、门洞预留成功并粉刷结束、地面平整无多余杂物等可施工条件，否则安装程序无法正常进行。但实际上，在双方合同签订后较长一段时间内，现场并不具备防火门安装条件，从安超公司提供的会议纪要中也可以看出，项目整体的施工进度都处于迟延状态，而且因墙体及门洞的粉刷一直未完成、地面不平整且有堆放物等，致使现场并不具备施工条件，因此产生的后果应由安超公司自行承担。其次，《木质防火门供货及施工安装合同》及《采购合同》中均对工程进度款的支付进行了明确约定，因邵卫军施工的七栋楼是独立的，双方合同中并未约定邵卫军系垫资施工，故按照实践中常规做法，双方实际约定的应为安超公司在邵卫军每栋楼施工结束后即支付相应的工程款。但实际上，安超公司并未依约付款。《木质防火门供货及施工安装合同》中也约定了安超公司若未按合同条款支付工程款，邵卫军有权停止供货及工程施工，即邵卫军有权依据合同法第六十七条的规定行使先履行抗辩权。再者，安超公司未能证明其按照合同约定履行了付款义务，未能证明在现场具备施工条件的情况下邵卫军存在逾期施工的情形，故安超公司提供的证据不足以证明邵卫军存在违约行为。退一步讲，根据《采购合同》第十条约定，安超公司主张的违约金标准明显过高，且提供的证据不足以证明其实际遭受了损失，因此安超公司主张邵卫军支付违约金，无任何事实与法律依据。安超公司上诉请求：撤销（2018）皖0104民初6983号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回邵卫军的诉讼请求并支持安超公司的反诉请求，即邵卫军支付安超公司违约金281968.80元（939896元×30%）。事实和理由：1.一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误，本案是典型的买卖合同纠纷。案涉两份合同均不存在有建设工程施工行为，防火门的安装仅是防火门买卖合同的附随义务。2.本案尚不具备支付货款的约定条件，一审判决安超公司支付邵卫军工程款，缺乏基础事实。根据案涉两份合同的约定，保修期均为一年，而两份合同均没有超过保修期。且合同约定的“审计结束”并非双方结算结束，而是合同外第三方行为，这是基本常识。一审法院认定双方约定的“审计结束”就是双方结算结束，显然是错误的。3.一审法院回避了两份合同关于迟延安装违约责任的特别约定是错误的。案涉两份合同签订时，邵卫军已对现场是否具备防火门安装条件进行了考察，并同意履行双方关于“迟延安装，自愿接受处罚”的特别约定，即“钢制防火门和木质防火门自合同签订日6#12#楼20天安装结束，2#3#4#5#11#楼40天安装结束，如延迟一天罚款5000元”。该约定是邵卫军熟悉现场施工情况后做出的承诺，违反该约定理应承担违约责任。按此约定，邵卫军对6#12#楼防火门应于2017年3月28日安装结束，对2#3#4#5#11#楼防火门应于2017年4月17日安装结束。但经工程各方多次催促，直至2017年9月12日，防火门仍未安装结束，对此监理公司的会议纪要记录得非常清楚。至此，邵卫军已延迟174天。一审法院既然根据该会议纪要认定了“现场仍有其他工程正在施工”，却回避防火门至2017年9月12日仍未安装结束的事实，这是不公正的。4.邵卫军当庭提供的“调出单”不能证明案涉防火门全部运送到工地现场。5.邵卫军没有证据证明其他工程施工影响其防火门的安装，一审法院以此为由酌情减少违约金是错误的，且与客观事实不符。如前所述，两份合同签订时，邵卫军对现场安装条件非常清楚，且在安装过程中，也从未向安超公司提出任何要求提供符合安装防火门条件或向安超公司发出通知，而监理单位的每周会议都将防火门的安装进度、未安装情况和要求完成安装情况记录在案，邵卫军仍一再拖延。邵卫军针对安超公司的上诉辩称，1.案涉两份合同系针对同一个项目在同一天签订，供货及安装施工都是合同约定的邵卫军义务。另，关于安超公司应给付款项也需根据邵卫军施工的面积进行计算，且双方在结算时也是以工程量的形式计算应付款项。故邵卫军以建设工程施工合同纠纷为由，向安超公司主张工程款有事实与法律依据。2.案涉两份合同均没有约定安超公司需在合同外第三人就案涉项目进行全部审计后才进行付款，安超公司曲解合同条款意图拖欠付款，且合同约定的保修期早已届满，案涉项目也投入使用，故邵卫军有权要求安超公司支付剩余全部款项。3.邵卫军不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任，该点答辩意见同邵卫军的上诉理由。安超公司针对邵卫军的上诉辩称，同安超公司的上诉理由。蔡继华述称，案涉两份合同于2017年3月8日签订，现场已具备安装条件，安超公司于2017年1月26日就支付了预付款，且超额支付，没有违约。邵卫军向一审法院起诉请求：安超公司立即给付工程款325996元，并承担利息损失至款清之日止（按照年利率6％的标准，暂计算至2018年7月23日的利息损失19559.76元，当庭明确：自2017年7月23日起算，合同完工日期为2017年4月23日，三个月内不组织验收视为合格）。安超公司向一审法院反诉请求：邵卫军给付安超公司违约金87万元（不含免费维修期邵卫军拒绝维修产生的损失和费用）。一审法院查明：2017年3月8日，安超公司（甲方）与邵卫军（乙方）签订《采购合同》,约定乙级钢制防火门，单位樘，数量564，单价1120元，小计631680元，备注步阳牌，门扇以七公分为准，按业主指定款式加工，上述产品报价含产品生产、运输、安装、调试、检验及售后服务，不含税费用；乙方送货上门，到货地点为南庄安置点二标段，产品的交货期限接采购人通知后45天内供货并安装完成，并在合同中手写“自合同签订日6#12#楼20天安装结束，2#3#4#5#11#楼40天安装结束，如延迟一天，罚款伍仟元”；具体付款方式为合同签订后支付合同总价20%预付款，货物到达现场安装结束后付至总货款的80%，审计结束后第一个月内付清剩余工程余款；乙方安装调试后五日内通知甲方组织验收，验收不合格的，乙方应负责重新提供达到本合同约定质量要求的产品，安装结束后一个月内甲方不组织消防验收，视为消防验收合格，甲方必须按合同约定付清工程款；如果乙方没有按照规定的时间交货，完成货物安装和提供服务，应向甲方支付违约金，违约金从货款中扣除，按每周迟交货物或未提供服务交货价的0.5%计收，但违约金的最高限额为迟交货物或提供服务合同价的5%，一周按7天计算，不足7天按一周计算，如果达到最高限额，甲方应考虑终止合同，由此给甲方造成的损失由乙方承担。2017年3月8日，安超公司（甲方）与邵卫军（乙方）签订《木质防火门供货及施工安装合同》，约定木质防火门价格甲级、乙级、丙级综合300元/平方米，暂定1181平方米合计354300元，此价格含产品运至施工工地的安装费、五金配件、运输费、油漆，不含总包配合费、防火玻璃、税费；门洞尺寸确认以甲方施工员与乙方测量为算，门洞宽度在乙方门框制作前乙方与甲方、监理、总包方共同确认洞口预留尺寸并签字确认，如货到现场后，因预留洞口尺寸不符合双方确认后的尺寸标准而导致乙方无法安装的由甲方负责整改；木质防火门面积计算单樘面积不足1平方米按1平方米计算，如发生樘数增减或规格品种改变以甲方的变更签证为依据，按变更后的尺寸据实决算；本工程自2017年3月8日至2017年4月23日，组织施工过程中，如遇下列情况的可顺延工期，双方应及时进行协商并通过书面形式确定顺延期限：1.天灾或人力不能抗拒的原因被迫停工的；2.甲方提供施工变更和其他非乙方原因而不能继续施工的；3.甲方如果未按合同条款支付乙方进度款，乙方有权停止供货及工程施工；付款方式为合同签订后按合同总金额安装结束付至70%，消防验收合格后付至100%，若安装结束3个月内甲方不组织消防验收视为消防验收合格，甲方必须按合同约定付清工程款；付款后乙方有义务配合甲方消防验收，若是因乙方产品质量原因不能通过消防验收，由乙方承担责任；违约方应承担因违约给对方造成的经济损失；备注：自合同签订日6#12#楼20天内全部安装结束，3#4#5#11#楼40天安装结束，如迟延一天罚款伍仟元。2018年1月12日，邵卫军与安超公司达成《长岗南庄2#3#4#5#6#11#12#及配电房钢制防火门工程量计算清单》，载明：进户门合计552000元、木质防火门349500元、配电房钢制防火门甲级19052.80元，总工程款合计939896元。邵卫军称货物到现场二十天左右，仍不具备施工条件，运送到现场的门只能搁置在施工现场，无法施工，2017年5月15日之后开始施工，2017年5月20日左右施工完毕。邵卫军对已支付的工程款中2018年2月13日的800元不予认可。安超公司于2017年1月26日付款10000元、3月22日付款120000元、6月1日付款200000元、8月6日付款21800元、8月14日付款28200元、8月14日付款50000元、8月21日付款30000元、8月28日付款10000元、11月22日付款150000元、12月5日付款13900元。邵卫军认可安超公司已支付633900元，尚余305996元未支付。根据邵卫军送货清单确认，2017年3月26日190樘门、4月22日195樘门、5月2日173樘门分别送至安超公司处。安超公司提交的会议纪要中载明了相关工程的进度。一审法院认为，邵卫军与安超公司存在建设工程施工法律关系。邵卫军已履行了供货义务并已安装完毕，安超公司应履行付款义务，邵卫军要求安超公司给付工程款325996元，对未超过305996元的部分予以支持。双方约定审计结束后第一个月内付清剩余工程余款，故确认利息起算之日为2018年2月13日起按照年利率6%计算至判决确定的履行期限内实际履行之日止。双方约定安超公司若未按合同条款支付进度款，邵卫军有权停止供货及工程施工，直至2017年3月22日安超公司支付合同约定第一笔款项，该期间内不应视为邵卫军违约。合同约定迟延一天罚款5000元，违约金不超过结算总价款的5%，对于木质防火门供货及施工安装合同,双方约定全部防火门应在2017年4月17日安装结束，双方对于完工交货时间均未提交充分准确的证据予以证明，鉴于邵卫军认可5月20日施工完毕，确有违约事实,而其安装施工确需其他工程结束予以配合，安超公司提交的会议纪要中亦有记载当时仍有其他工程正在施工，故酌情按照其结算总价款的5%计算违约金即为46994.80元（939896元×5%）。邵卫军要求安超公司及蔡继华共同承担责任，因蔡继华履行的是职务行为，其行为后果应由安超公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安超公司于判决生效之日起十日内支付邵卫军305996元，并支付自2018年2月13日起以305996元为基数按照年利率6%计算至判决确定的履行期限内实际履行之日止的利息；二、邵卫军于判决生效之日起十日内支付安超公司违约金46994.50元；三、驳回邵卫军的其他诉讼请求；四、驳回安超公司的其他反诉请求。案件受理费6483元减半收取为3241.50元、反诉费6250元，由邵卫军负担784.50元，安超公司负担8707元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，双方签订的《木质防火门供货及施工安装合同》中约定，保修期一年，以消防验收之日起开始计算，保修期一年后第一个月内一次性付清所欠乙方剩余工程款。安超公司提交的2017年8月22日监理例会会议纪要载明“2#3#4#防火门安装完成80%”，2017年9月12日监理例会会议纪要载明“3#4#防火门闭门器安装完成50%”。2018年1月12日，邵卫军与安超公司达成的《长岗南庄2#3#4#5#6#11#12#及配电房钢制防火门工程量计算清单》载明：进户门合计552樘×1000元/樘=552000元、木质防火门1164.933平方×300元/平方=349500元、配电房钢制防火门全甲级36.64平方×520元/平方=19052.80元、单元门12樘37.8平方×480元/平方=18144元、配电房与地下室磅房防老鼠板8块×150元=1200元，以上总工程款合计939896元。安超公司二审中陈述，邵卫军的安装结算时间最早也只能认定为2017年9月底。除本院认定的上述事实外，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，邵卫军与安超公司签订的《采购合同》、《木质防火门供货及施工安装合同》，根据双方合同约定条款以及履行的具体情形，邵卫军不仅需要提供防火门的供货及安装，现场仍需一定的施工行为，且双方实际结算的也为工程款，故一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并无不当。根据邵卫军与安超公司达成的结算清单内容，木质防火门合同结算款应为387896元，钢制防火门合同结算款应为552000元。根据双方诉辩主张意见，本案二审争议焦点主要是1.邵卫军主张安超公司支付剩余工程款，是否已经具备支付条件。2.邵卫军是否存在逾期完工违约行为，若存在，安超公司主张的违约金应如何认定。关于争议焦点1，《采购合同》约定审计结束后第一个月内付清剩余工程款，同时又约定安装结束后一个月内安超公司未组织消防验收的视为验收合格，安超公司必须按合同约定付清工程款。《木质防火门供货及施工安装合同》约定消防验收合格后付至100%，安装结束后三个月内安超公司未组织验收即视为消防验收合格，安超公司必须按合同约定付清工程款，保修期以消防验收之日起开始计算一年，保修期一年后第一个月内付清剩余工程款。从以上约定来看，付清剩余工程款能够明确的均是以安装结束为前提条件。关于安装结束的具体时间，邵卫军作为履行该义务一方当事人，应当对此承担举证责任。邵卫军主张其于2017年5月20日安装结束，并无充分有效的证据加以证实，且其提交的送货清单日期并不能证明其安装结束日期；而从安超公司提交的监理会议纪要内容可以看出，直至2017年9月12日还剩3#4#防火门闭门器尚未安装完毕。鉴于安超公司未能再提交之后的监理会议纪要加以证实，且从安超公司向邵卫军的付款行为来看，除2017年3月22日支付预付款后，其余大量款项的支付时间均在2017年8月份，安超公司二审中亦称邵卫军的安装结算时间最早也只能认定为2017年9月底。综上分析，本院认定邵卫军的安装结束时间为2017年9月30日。根据钢制防火门合同约定，安超公司对于剩余工程款的付款期限应至2017年10月30日；根据木质防火门合同约定，安超公司对于剩余工程款的付款期限应至2017年12月30日。鉴于邵卫军和安超公司于2018年1月12日才对两份合同项下的所有工程应付款项进行结算，且安超公司已付款中亦无法区分对应哪份合同，一审法院综合认定以2018年2月13日作为工程款利息支付起点，邵卫军对此认定亦未提出异议，故本院予以确认。安超公司以邵卫军主张剩余工程款未到支付条件为由上诉主张应驳回邵卫军的本诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，如前所述，邵卫军的安装结束时间为2017年9月30日，根据两份合同手写专门条款约定，两份合同的安装工期最长为40天，邵卫军虽以安超公司未及时支付工程进度款以及现场不具备安装条件为由主张其有权行使先履行抗辩权，但木质防火门合同明确约定若因安超公司原因不能继续施工，双方应以书面形式确定顺延期限，邵卫军也未提交证据证明其在货到现场认为不符合安装条件后及时向安超公司提出过异议，并积极主张过自身权利，且两份合同均未对现场安装条件进行特别约定，安超公司提交的监理会议纪要中虽载明现场还有其他施工内容，但并不足以证明影响邵卫军的安装施工。故一审法院认定邵卫军存在逾期完工违约行为，有事实依据，本院予以确认。安超公司主张邵卫军应承担违约责任的理由成立，对邵卫军要求改判其不承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。关于违约金的数额认定，两份合同手写条款均约定延迟一天罚款5000元，具有违约金性质，邵卫军提出违约标准约定过高。若按本院认定的安装结束日期2017年9月30日并以上述标准按天计算，两份合同项下的违约金则高达100多万元，已超过邵卫军应得总工程价款，故适用该违约标准明确过高，安超公司亦未能提交证据证明其因邵卫军的违约行为给其造成的实际损失。鉴于钢制防火门合同亦有约定违约金最高限额为合同价的5%，故对钢制防火门合同项下的违约金，本院酌情认定为27600元（552000元×5%）。因木质防火门合同中未有违约金最高限额，本院参照钢制防火门合同约定，并兼顾木质防火门合同中手写违约条款的约定标准，对木质防火门合同项下的违约金，酌情认定为58184元（387896元×15%）。以上违约金合计为85784元（27600元+58184元）。对安超公司上诉主张的违约金超出该85784元的部分，本院不予支持。综上所述，邵卫军的上诉请求不能成立，安超公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初6983号民事判决第一项即：安徽安超建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵卫军305996元，并支付自2018年2月13日起以305996元为基数按照年利率6%计算至判决确定的履行期限内实际履行之日止的利息；第三项即：驳回邵卫军的其他诉讼请求；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初6983号民事判决第四项；三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初6983号民事判决第二项为：邵卫军于本判决生效之日起十日内支付安徽安超建设工程有限公司违约金85784元；四、驳回安徽安超建设工程有限公司的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6483元减半收取为3241.50元，由邵卫军负担200元，安徽安超建设工程有限公司负担3041.50元；反诉案件受理费6250元，由邵卫军负担616元，安徽安超建设工程有限公司负担5634元。二审案件受理费7458元，由邵卫军负担2947元，安徽安超建设工程有限公司负担4511元。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年九月十二日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。