贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3374号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司，住所贵州省毕节市七星关区麻园路新城区，统一社会信用代码91520500789797036Y。 法定代表人：陈清松，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钟影，贵州朗意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹德立，贵州朗意律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐建，男，1987年9月29日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴哲熠，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 上诉人毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司（简称鑫鼎房开公司）因与被上诉人徐建商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2019年4月18日作出的(2019)黔0502民初2152号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。 鑫鼎房开公司向本院上诉请求：撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初2152号《民事判决书》，依法改判驳回徐建的诉讼请求。事实及理由：一、鑫鼎房开公司支付本案违约金的前提条件是徐建退房，在徐建不退房的情况下，一审法院依据双方未选定的第（2）项不退房条款判决鑫鼎房开公司支付违约金，属于以法院审判权侵害当事人意思自治与民事权益处分权的情形，判决结果错误。第一、双方订立的《商品房买卖合同》第二十三条第三款约定“（一）出卖人承诺于2016年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：……2.约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第（1）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60内退还买受人已付款，并按照同期银行贷款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金”显然，合同已设置第（1）项、第（2）项条款，该条款并非不平等的格式契约，双方对该合同条款有选择的余地和空间，并非别无选择，双方以自由协商为基础而共同选定第（1）项，一方无权趋利避害地肆意变更。第二、本案系约定日期2016年12月31日起180日以后，出卖人不能交付办理商品房转移登记的有关文书的情形，双方按第（1）项处理，即“买受人退房，出卖人自收到退房通知之日起60内退还买受人已付款，并按照同期银行贷款利率支付利息”，该选项是双方一致选定的，是双方基于意思表示自由达成的合意，对双方具有约束力，且一审判决认定双方订立的合同是双方的真实意思表示、合法有效，一审法院在徐建不退房的情形下判决鑫鼎房开公司支付违约金与合同约定不相符。第三、第（2）项不退房情形的违约条款未被双方选定，即属于超过双方意思表示之外的条款，而民事法律行为以意思表示真实为核心要件，故第（2）项属超过双方意思表示之外的违约条款，对双方不发生法律效力。此外，一审法院基于“合同当事人对合同载明的合同选项具有任意选择权”这一错误裁判逻辑判决鑫鼎房开公司承担不利后果，该判决结果与合同约定不相符，损害了当事人意思自治权和民事权益处分权，若该裁判观点成立，则合同无合意自由的必要性、更无意思自治的必要性。 本案逾期办证是政府因素、案外人原因及不动产权制度变化共同导致，前述因素均是鑫鼎房开公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属不可抗力，一审法院未采信的理由不成立。第一、政府因素，涉案建设工程项目名称为东升华庭，分为1号地块（属案外人贵州毕节长弘房地产开发有限公司）、2号块（属鑫鼎房开公司），毕节市七星关区人民政府要求两个地块作一个建设项目、设计方案进行整体规划、设计办理相关手续，由两家公司分别开发，但要整体验收。以上政府安排（不属于商业风险的重大变化），导致鑫鼎房开公司不能独立办理验收相关手续（包括消防），进而不能办理产权登记。第二、案外人因素，因东升华庭1、2号地块整体规划设计、整体验收，鑫鼎房开公司开发建设的2号地块上工程已竣工（包括消防）具备验收条件，但因1号地块建设项目（包括消防）未竣工，不具备验收条件，导致鑫鼎房开公司的2号地块工程不能办理验收手续，进而不能办理商品房转移登记。第三、不动产权制度变化因素，《不动产登记暂行条例》的施行，致使登记内容、登记机关、登记程序发生变更，不动产登记工作从中央到地方，自上而下均需进行系统性调整和改革，进而导致房屋权属登记工作暂停。根据《合同法》第一百一十七条之规定，政府因素、案外人原因及不动产权制度变化属鑫鼎房开公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，逾期办证系不可抗力所致，逾期办证并非鑫鼎房开公司自身过错行为所致，鑫鼎房开公司对此已尽举证责任，一审法院未予采信属错误。综上意见，一审法院背离民法意思自治基本原则，判决结果不具有合法性、正当性。此外，违约责任以守约方存在损失为前提基础，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度、及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量。徐建购买的住宅并不因鑫鼎房开公司逾期办证而影响其正常居住、使用，未给其造成损失，且涉案房屋工程已竣工（包括消防），具备验收条件，逾期办证系政府因素、案外人原因及不动产权制度变化共同导致，鑫鼎房开公司无过错，不应担责。为此，特上诉至贵院予以纠正。 徐建二审期间未提交书面答辩意见。 徐建向原审法院起诉请求：1.判决鑫鼎房开公司立即办理东升华庭A幢13层1号商品房的不动产权属证书交付给徐建，并支付违约金暂计1000元(已付总房款450869元为基数，按日0.01%的标准计算从2016年12月31日起至鑫鼎房开公司实际办理并交付不动产权属证书之日止)；2.本案诉讼费由鑫鼎房开公司负担。庭审中徐建撤回要求鑫鼎房开公司立即办理东升华庭A幢13层1号商品房的不动产权属证书交付给徐建的诉讼请求。 原审法院认定事实，徐建于2014年6月27日与鑫鼎房开公司签订了合同编号为XD-DS-2014-062的《商品房买卖合同》，合同约定：徐建向鑫鼎房开公司购买其开发的东升华庭（2号地块）A幢13层1号商品房，房号为1-13-1，用途为住宅，建筑面积为142.23平方米，套内面积为116.69平方米，合同总价款为450869元，付款方式：徐建应于签订合同当日向买受人交付首付款170869元，其余280000元以公积金贷款方式支付。转移登记:“（一）出卖人承诺于2016年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书，双方同意按照下列约定处理：2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第（1）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款，并按照同期银行贷款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金。（四）双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属登记，委托费用依据国家标准收取，由买受人承担。合同还约定了其他事项。合同签订后，徐建已按合同约定向鑫鼎房开公司支付了购房款450869元，并支付了办理涉案房屋产权证书办证的相关费用。涉案房屋在法庭辩论终结前未取得商品房综合验收备案证明书。2012年4月21日，毕节市七星关区人民政府文件七星复（2012）85号载明区人民政府同意区城乡规划局《关于请求批准长弘房开公司双城振华房开公司鑫鼎房开公司东升华庭设计方案的请示》，并载明1号地块情况和2号地块相关情况；2016年9月19日，毕节市人民政府关于在毕节市中心城区实施不动产统一登记的公告，决定从2016年9月30日起在毕节市××、××区（贵州××经济开发区）实施不动产统一登记载明：2016年9月30日前颁发的各类不动产权属证书、不动产登记证明等证书、证明继续有效，涉案房屋位于该范围内。 原审法院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要为：鑫鼎房开公司是否应向徐建支付逾期办理商品房权属证书的违约金以及支付标准。对双方争议的焦点，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，徐建与鑫鼎房开公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，徐建与鑫鼎房开公司均应按合同约定履行义务。徐建已按合同约定全额支付了购房款，且支付了办理商品房转移登记的相关费用，鑫鼎房开公司亦应按合同约定向徐建交付办理商品房转移登记的有关文书，且根据双方签订的合同约定，办理产权登记系由买受人委托出卖人办理。但鑫鼎房开公司未按约定履行该义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……”，徐建诉请鑫鼎房开公司支付逾期办理涉案商品房产权证书的违约金，于法有据，原审法院应予以支持。涉案房屋未取得商品房屋综合验收备案证明书，未能如期交付办理完商品房转移登记的相关文书并通知徐建，即应当按合同约定承担违约责任。对鑫鼎房开公司主张支付违约金的条件是“买受人退房”。对该主张，根据双方签订的合同约定：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金。合同虽然未约定此项为双方共同选择条款，但合同既然载明该条款，并未载明徐建不能选择该条款，故徐建有选择该条款的权利，因徐建未选择退房，其愿意选择不退房（继续履行合同）的约定，并未违反双方签订的合同约定，徐建选择了该约定，双方便应按该约定履行义务。因此，徐建有权要求鑫鼎房开公司按该约定承担支付违约金的权利，并未违反合同的约定，故对鑫鼎房开公司的该抗辩理由，原审法院不予以支持；对鑫鼎房开公司主张“逾期办证是政府因素及案外人原因导致，不是鑫鼎房开公司的原因，鑫鼎房开公司不应担责”。对鑫鼎房开公司的该主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，徐建提交的证据不能证明其不能按合同约定履行合同义务系第三人的原因造成，依法应由鑫鼎房开公司承担对自己不利的法律后果。况且，即使是第三人的原因造成的，第三人的因素也不能免除鑫鼎房开公司根据合同约定应承担的违约责任，鑫鼎房开公司应承担违约责任，故对鑫鼎房开公司的该抗辩理由，原审法院不予以支持；对鑫鼎房开公司主张“系政策因素所致，属于不可抗力，鑫鼎房开公司享有法定免责事由，不应承担违约责任”的抗辩理由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，本案中，鑫鼎房开公司不能举证证明政府的行为属不可抗力，涉案商品房不能在合同约定的时间内办理转移登记并非不能预见、不可抗力造成的，属于商业风险的重大变化，鑫鼎房开公司主张的情形并不符合不可抗力原则的构成要件，故对鑫鼎房开公司的该抗辩意见，原审法院不予支持；对鑫鼎房开公司主张违约金条款的设置“以填平损失为原则、损失存在为前提”。首先，针对逾期办理房屋产权证而约定的违约金，是以迟延履行合同义务所承担的违约责任，因此该违约金的约定是惩罚性约定而非补偿性约定；其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案当事人双方明确约定了逾期办理交付商品房转移登记有关文书并交付的期限，也明确约定了逾期办理交付商品房转移登记有关文书并交付的违约金计算方式，且该约定不高于没有约定违约金或者损失数额难以确定的法律规定参照的标准；再次，《商品房买卖合同》系鑫鼎房开公司单方面提供，其内容约定买受人是无权改动。结合该合同约定违约责任的计算方式，可知合同对双方违约责任的约定基本对等，且公平合理。故鑫鼎房开公司的该抗辩理由，原审法院不予以采纳。因此，鑫鼎房开公司应承担支付徐建违约金的义务。因此，徐建要求鑫鼎房开公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，原审法院应予以支持。对违约金的支付标准，徐建主张以已付总房款4508690元为基数，按日0.01%的标准计算从2016年12月31日起至鑫鼎房开公司实际办理并交付不动产权属证书之日止。根据徐建与鑫鼎房开公司签订的《商品房买卖合同》转移登记的约定：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金。该合同对违约金的计算有相应约定，根据当事人意思自治原则，司法应予尊重，且该约定并未违反法律的规定，故原审法院予以支持。对徐建诉讼请求的违约金，应以徐建已付购房款450869元为基数，按日0.01%的标准从2016年12月31日的次日，即2017年1月1日起计算支付；双方签订的商品房买卖合同约定：买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用由买受人承担。涉案房屋还未取得商品房屋备案证明书，目前不具备办证条件，且系徐建委托鑫鼎房开公司办证，只有鑫鼎房开公司向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的相关文书并通知徐建之日，鑫鼎房开公司才履行完毕交付义务，即交付义务转化为通知义务。故涉案房屋的违约金应计算至鑫鼎房开公司向不动产登记机关提交完毕办理涉案商品房转移登记的相关文书并通知徐建之日止。 综上所述，对徐建要求鑫鼎房开公司支付逾期办理涉案房屋权属证书违约金的诉讼请求，原审法院予以支持以徐建已付房价款450869元为基数，按日0.01%的标准从2017年1月1日起计算至鑫鼎房开公司向不动产登记机关提交完为徐建办理涉案商品房转移登记的相关文书并通知徐建之日。徐建诉请超过的部分，原审法院不予以支持；对鑫鼎房开公司主张不支付徐建逾期办证违约金的抗辩理由，原审法院不予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决：一、鑫鼎房开公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付徐建逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金（违约金以450869元为基数，按日0.01%的标准从2017年1月1日起计算至鑫鼎房开公司向不动产登记机关提交完为徐建办理涉案商品房转移登记的有关文书并通知徐建之日止）；二、驳回徐建的其他诉讼请求。案件受理费25元，由鑫鼎房开公司负担。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为：本案二审争议焦点是：鑫鼎房开公司应否承担违约责任。针对徐建提出的逾期办证违约责任主张，鑫鼎房开公司主要以政府行为、不动产登记制度变更构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当免除违约责任进行抗辩。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案鑫鼎房开公司诉称的政府要求整体规划设计、整体验收等均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。但根据一审查明的事实并结合鑫鼎房开公司的上诉意见可知，涉案商品房所属楼盘尚未完成消防等验收手续，而出卖人完成商品房所属楼盘的消防验收，则是办理商品房初始登记的条件之一，可知鑫鼎房开公司自身原因是不能办理权属登记的主要原因，而非不动产登记政策的变更导致其不能登记；鑫鼎房开公司同时认为系案外人1号地块开发进度导致其验收不能，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”规定，第三人原因不能免除其责任；因此对鑫鼎房开公司提出的因不可抗力事由及第三人原因导致其迟延履行合同义务、相关违约责任应予免除的上诉意见，不予采信。 鑫鼎房开公司上诉另称，依据双方约定，逾期交付文书超过180个工作日，徐建仅有权退房而无权主张违约金，未行使退房权利，鑫鼎房开公司不应支付违约金，一审法院依据双方未选定的条款判决支付违约金侵害了当事人意思自治的上诉意见，本院不予采纳。理由如下：其一，该合同条款系双方就约定合同解除情形的约定，在合同具备约定解除事由且守约方未主张解除的情形下，视为守约方放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除守约方的违约责任请求权；其二，根据举轻以明重的原则，逾期未超过180个工作日，守约方即可依约主张违约责任，则对于逾期超过180个工作日这一程度更为严重的违约行为，违约责任请求权的行使理当不被限制。在本案双方未约定逾期交付文书超过180个工作日的违约责任的情形下，一审法院可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，但徐建诉请的违约金计算标准低于法定标准，一审法院予以支持，并无不当。 根据一审查明的事实，鑫鼎房开公司逾期未向徐建交付办理商品房转移登记的有关文书，违约事实客观存在，徐建诉请判令鑫鼎房开公司承担违约责任，事实依据充分，予以确认。 综上所述，鑫鼎房开公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 川 审 判 员  张 雄 审 判 员  刘光全 二〇一九年九月一日 法官助理  成 梅 书 记 员  张汝阳