广东省吴川市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0883刑初72号公诉机关广东省吴川市人民检察院。被告人柯华康,绰号“柯亚里”，男,汉族，1960年9月11日出生，小学文化，广东省吴川市人，住吴川市。因本案于2018年3月21日被吴川市公安局抓获并羁押，同日被该局刑事拘留，同年3月30日被该局执行逮捕，2019年3月15日被本院取保候审。委托辩护人林溥周，男，吴川市梅录法律服务所法律工作者。委托辩护人李智海，男，住广东省吴川市。吴川市人民检察院以吴检诉刑诉[2018]302号起诉书指控被告人柯华康犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2018年10月22日作出（2018）粤0883刑初329号刑事判决书。宣判后，被告人柯华康不服判决，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）粤08刑终423号刑事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院指派检察员吴媛霞出庭支持公诉，被告人柯华康及其委托辩护人林溥周、李智海到庭参加诉讼。现已审理终结。吴川市人民检察院指控：被告人柯华康于2000年8月22日与柯某1签订土地买卖契约，将一块面积为四分的土地以6400元人民币的价格转让给柯某1。2013年6月19日，柯华康与柯某1又重新签订一份《土地使用权转让协议》，并将其坐落在“新屋村民小组支渠边，东至柯华珍地，南至柯亚兴地，西至柯华崧地，北至柯华林地，总面积肆分”的土地确认为2000年8月22日转让给柯某1的土地。后被告人柯华康隐瞒该土地已转卖给柯某1的事实，于2014年8月6日又与张某1签订《转让荒地契约》，将该土地以人民币90000元的价格转卖给张某1，后张某1支付了办土地证款2300元，并再与柯华康签订2000元《补充协议》。公诉机关为指控的事实提供了相应的证据，认为被告人柯华康的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请求依法判处。被告人柯华康对公诉机关指控的基本事实无异议，但其认为自己只收到张某177300元，没有收到92300元；在转让涉案土地时，自己想将收到柯某1的款还给他，后遭拒收。其表示不认罪。辩护人认为，公诉机关指控被告人柯华康犯诈骗罪的事实不清、证据不足，案件定性错误。一、起诉书指控被告人柯华康“隐瞒该土地已经转卖给柯某1的事实”于法无据，与该土地的物权状态和实际情形不符，其指控不能成立。（一）本案不存在“该土地已转让给柯某1”的法理依据。被告人柯华康与柯某1对涉案土地的行为，是“借贷欠债”在先，“签约卖地”在后，双方有过“还款退地”约定，其名义为“买卖”，实质是“以承包地抵偿债务”的民间借贷担保。该借贷担保合同不能转变为“地权”，即本案不存在“该土地已转卖给柯某1”的法理依据。（二）本案不存在“该土地已转卖给柯某1”的物权状态和客观事实。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。即便柯华康与柯某1签订了《转让合同》，但因其“未经登记，不发生效力”，其物权仍属于原主柯华康所有，同时，该土地一直由柯华康家庭持续占有使用，故本案不存在“该土地已转卖给柯某1”的物权状态和客观事实。二、被告人柯华康没有“隐瞒事实真相”的主观故意。（一）从被告人方面的情形来看，柯华康原先把该土地卖给柯某1，是为了“以地抵债”，因为当时双方有过“还款退地”约定，所以，后来当张某1提出购买该土地时，他才想到把该土地转卖给张某1。可见，柯华康的行为是事出有因，并非故意隐瞒真相。柯华康主观上自始至终都只是想把该土地卖给一个人，只收一份钱。（二）从受害人方面的情形看，张某1作为邻村人，又长年在该土地仅300米处的士多店做生意，对柯华康及其眼底下的该土地的情形，是知道或应该知道的，更为重要的是，她在知悉全部情况之后又与柯华康签订了《调解协议书》和《补充协议书》，重新确认了延期履约以及不能如期履约的罚则。由此表明，柯华康的行为也没有造成使张某1“陷入错误认识”的客观后果。（三）从该地的实际情形看，柯华康为了追求利益的最大化，把该土地转卖给张某1，充其量只是属于民事违约行为，依法应当承担相应的民事责任，但不符合“诈骗罪”的构成要件，依法不应以“罪”论处。三、被告人柯华康主观上没有“以非法占有为目的”的企图。（一）柯华康并无只想拿钱、不想卖地的主观故意。（二）柯华康一直不逃避、不赖帐，随叫随到，积极配合调解，筹钱还债。最高人民法院2018年颁布的“1号通知”指出：尧“严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”。本案属于合同纠纷，应当、而且可以通过民事途径解决。事实上，本案也已经在长岐镇司法所主持下通过了司法调解程序，双方当事人签订了《调解协议书》，达成了延期履行的协议以及不能按期履行的罚则，不能因为欠款未能按期归还就变性为“诈骗犯罪”。柯华康的行为虽有不是，但不符合诈骗罪的构成要件，其错不当罪，不应以有罪之刑加于非罪之身。经审理查明：2000年8月22日，被告人柯华康与柯某1签订土地买卖契约，将一块坐落在高望，东至才佳屋，北至柯钦地，西至亚新地，南至波仔边的面积为四分的土地以6400元人民币的价格转让给柯某1。2013年6月19日，柯华康与柯某1又重新签订一份《土地使用权转让协议》，并将其坐落在“新屋村民小组支渠边，东至柯华珍地，南至柯亚兴地，西至柯华崧地，北至柯华林地，总面积肆分”的土地与2000年8月22日转让给柯某1的土地调换。但双方均没有办理相关的过户登记手续，也没有将该地交付给柯亚尧经营使用，柯华康家庭一直持续占有该地使用。后被告人柯华康在张某1不知情的情况下，于2014年8月6日与张某1签订《转让荒地契约》，将该土地以人民币90000元的价格转让给张某1，张某1向柯华康支付了办土地证款2300元，后张某1再与柯华康签订《补充协议》，约定张某1向柯华康支付劳务费人民币11800元，由柯华康协调及办理建屋一切事宜。2018年5月5日，柯某1与吴川市长岐镇山秀村经济合作社签订了《农村土地（耕地）承包合同书》，2018年6月12日，吴川市人民政府向柯某1核发了《农村土地承包经营权证》，确认了柯某1对涉案土地的承包经营权。上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的如下证据证实：（一）被告人柯华康的供述和辩解，主要内容为：其于2000年赌博输了钱后向柯某1借了1600元钱，后陆陆续续又向柯某1借钱，共借了6400元，以地抵债，于2000年8月22日签订契约转让了一块土地给柯某1。当时签订这份契约时，柯某1和其说，等其有钱给他时，就将这块地还给其。后来柯某1于2013年时要求其将另外一块土地换给他。2013年6月19日，其和柯某1到长岐司法所，在长岐司法所的见证下签订了《土地使用权转让协议》，将位于新屋村民小组支渠边，东至柯华珍地，南至柯亚兴地，西至柯华崧地，北至柯华林地，总面积四分的土地换给了柯某1。2014年8月6日，其又将该地以90000元的价格转让给张某1，当天在郑某的便利店和张某1签订《转让荒地契约》，当时张某1已经将90000元的土地款付给其了，其共收取张某192300元。2300元是借其的。当时其将这块地转让给柯某1时，柯某1和其说过，如果其给他15000元，他就将该块土地还给其，所以其才将该土地转让给张某1。家里人均不知道其卖地给柯某1和张某1。其家里还有一块土地，其打算将这土地转卖后，将钱还给张某1。其没有告知张某1该块地已经于2013年转让给柯某1的事情，因为怕张某1知道就不同意买地了，想等收到钱后就再付1万多元给柯某1将土地赎回。其共收取张某192300元现金，其中土地款90000元，另外2300元是办土地款。其收到张某1的钱后，没有找过柯某1赎回土地。因为其收张某1的92300元已经全部赌输了。其想将另外一块土地卖出去，再还款给张某1。（二）被害人张某1的陈述，主要内容为：2014年7月其想买地，就托郑某留意。后来郑某说柯华康有地卖，后便让郑某带其去看这块土地。2014年8月4日，郑某带柯华康找到其，当时柯华康说其老婆在湛江医院动手术，急需用钱，想将该地以90000元的价格出售。2014年8月6日，其与柯华康在郑某的士多店签订《转让荒地协议》，在签订了《转让荒地协议》后，其当场就付清了90000元的土地款。签订合同时有郑某和山秀村村长柯某4在场见证。十多天后，柯华康找到其说其可以帮其办理土地证，需要2300元。其就将2300元交给柯华康，当时郑某也在场。一个月后，柯华康在该块地上种了庄稼，直至农历2014年年底，柯华康的二儿子打电话给其让其不要在这块地上建房子，并恐吓说如果在这块地上建房就杀了其全家。其于是就在2015年6月拉材料到该地准备建房，当时柯华康的老婆和大儿子都阻止其建房子，柯华康又向其提出让其再给其11800元才可以让其建房子，其为了能快点建房，于2015年7月3日在柯金土和郑某的见证下签订了一份《补充协议》。其先支付了2000元给柯华康，在其把房子的基础建设完后再把剩下的9800元支付给他。2015年7月5日开始动工建屋，长岐镇山秀村的柯某1出来阻止，不让其开工。柯某1拿着合同称柯华康于2013年已经将地卖给他，并签订了合同，买这块土地时山秀村、沈岭村和良村多人在场见证。当时为了避免打架，双方就去了长岐镇司法所调解，当时司法所柯某3和另一位同事在场，但是双方无法调解成功。在2015年7月至2015年12月期间，其和柯华康、柯某1三方多次在司法所柯某3的调解下都没达成协议，但柯华康承诺在农历2015年12月30日前解决此事，尽快将土地的所有权归还。但柯华康在约定期间亦没有履约。2015年12月30日，柯华康再次到司法所内承诺于2016年清明前解决柯华康与柯某1的土地转让问题，并尽快将这块土地的所有权给其。其与柯华康在司法所内调解均有司法所柯某3及其同事、良村张某2、张某3、张某4及郑某在场见证。2016年5月23日，其与柯华康、柯某1再次到山秀管区调解，柯华康再次承诺于2016年9月30日坚决将这块地的所有权归还给其，并于当日签订《调解协议书》，但是柯华康仍没有履约。土地款90000元及办理土地证4300元，共94300元是直接在郑某、柯某4的见证下用现金支付。当时在司法所调解时，有核实过其和柯某1向柯华康购买的土地是同一块地。柯华康称不可能那么便宜将地卖给柯某1，最多是另外换一块给柯某1，柯华康实际上是默认了自己在将该地卖给其之前已经卖给了柯某1。其在购买前不知道柯华康已经将位于新屋村民小组支渠边，东至柯华珍地，南至柯亚兴地，西至柯华崧地，北至柯华林地，总面积肆分的土地卖给柯亚尧，在付款后签订《转让荒地契约》时也不知道，再其准备建房时，柯某1出来阻挠时其才知道。在司法所调解时，已核实其和柯某1向柯华康购买的土地是同一块地，柯某1也说是同一块地，但是柯某1来阻其建房时拿了合同，说柯华康已经将该土地卖给他了，并签了合同，但没给其看，后在司法所调解时，柯某1向司法所提供了合同，其也没看到，但司法所同志知道合同。柯某1说柯华康于2013年已将该土地卖给他了。柯华康至今未将涉案土地款退给其。（三）证人柯某1的证言，主要内容为：其与柯华康于2000年8月22日签订契约转让一块土地。当时转让时，其没有去看土地，因为柯华康称如果带其去看土地，会被老婆骂，所以其就不去看了。签完契约后，其就将转让费6400元现金给柯华康。后过了十多年，其发现契约转让的地不妥，于是找柯华康说这块地的四至不对，其找不到地，于是柯华康就带其去看地皮，并于2013年6月19日在司法所签订《土地使用权转让协议》，柯华康转让给其的这块地位于新屋村民小组支渠边，东至柯华珍地，南至柯亚兴地，西至柯华崧地，北至柯华林地，总面积四分。2016年7月其见到有人在这块地上建房，其便上前阻止，才发现张某1和其买的是同一块地。其问柯华康为何将其这块地卖给张某1，柯华康说缺钱用，等有钱再还给张某1。其没有说过如果柯华康还给其15000元，就将该地还给他。柯华康于2000年8月28日将位于新屋村民小组支渠边，东至柯华珍地，南至柯亚兴地，西至柯华崧地，北至柯华林地，总面积四分的土地转让给其，当时转让时其没有去看过地，后来其和柯华康于2013年6月19日在长岐镇司法所签订了《土地使用权转让协议》，确认该块地权属属其，当时有柯某5、柯华康、柯某6在场，现柯某5、柯某6都已故。2018年在其村进行土地确权时，吴川市长岐镇山秀村山秀经济合作社已将柯华康转让的这块地确权给其了，并签订《农村土地承包经营权证》，吴川市人民政府颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》上也作了登记，这块地现在属其的。其是在张某1准备在该地上建房时才知该地又转让给张某1的。其和柯华康在长岐镇司法所没有对此事进行调解，其也没有签过任何调解协议。柯华康从没有向其提出退还土地款给其，就算柯华康提出我也不会同意，因该块地是其先买来的。在其知道柯华康将该块地转让给张某1后，柯华康没有向其提出退还土地转让款让后其将地还给柯华康。（四）证人郑某的证言，主要内容为：其与张某1在其士多店卖烧猪，张某1托其留意哪里有地买。后柯华康有一块地在其士多店300米左右想卖出去。2014年7月份左右，其就去找柯华康，柯华康带其去土地处看。后张某1、柯华康及其约定该地的价格为90000元，其就带张某1到该地看。第二天，双方就在其士多店签订协议并交地契给张某1，张某1也将90000元给柯华康。过了十多天，柯华康又找到张某1，称其可以帮办屋地证，要张某1给2300元，于是张某1就给了2300元给柯华康，但没有收据，其在场见证。后每隔一个月，其就去找柯华康，柯华康一直推搪说再过一段时间才能办证。至2016年7月份，张某1准备建房，柯华康提出要张某1再补12000元给其亲属。后张某1与其拿2000元给柯华康，并签订《补充协议》，等到张某1建地基再付10000元。但柯华康的亲属及柯某1出来阻止。柯某1拿着合同称柯华康已经将地卖给他，并签订了合同。发生争议后，柯华康跟其说该地在早年已经卖给了柯某1。在司法所调解时，柯某1及张某1拿地契出来核对，都是同一块地，当时柯华康就说等其回去处理好。当时张某1签订《补充协议》时，张某1当场给了柯华康2000元现金。其与柯金土在场，并且该笔现金是经过柯金土手上再给柯华康的。（五）证人李某的证言，主要内容为：其曾经于2014年中旬借30000元给张某1，张某1当时说是借钱某秀村人的地。（六）证人何某的证言，主要内容为：其与柯华康是夫妻关系。其直至2015年7月份张某1准备建房时才知道柯华康将地卖给了柯某1后又卖给了张某1。我不同意柯华康将该地卖给柯某1及张某1，我不知道柯华康收了他们二人多少钱。（七）证人柯某2的证言，主要内容为：柯华康的那块地是山秀村生产队在70年代时分给柯华康四人所有，该土地权属柯华康，无保存到土地契约。（八）物证书证1.转让荒地契约、补充协议、调解协议书，证实张某1与柯华康于2014年8月6日签订转让荒地协议，又于2015年7月3日签订补充协议，再于2016年5月23日达成调解协议。2.土地使用权转让协议、契约，证实柯某1与柯华康于2000年8月22日签订协议转让土地，再于2013年6月19日签订土地使用权转让协议。3.农村土地承包经营权证、农村土地承包合同书，证实柯某1对涉案土地已办理了相关手续。(十)其他证据1.受案登记表、立案决定书：证明本案的来源及受理情况。2.到案经过：证实被告人柯华康到案的情况。3.户籍证明和人口信息：证实被告人已达刑事责任年龄、具体身份。4.违法犯罪记录查询说明：证实被告人柯华康曾因犯故意杀人罪（未遂）于2001年2月14日被本院判处有期徒刑五年。5.现场勘验检查笔录：证实涉案的土地的地址及现状。关于公诉机关的指控意见、被告人及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：(一)被告人柯华康的行为是否构成犯罪？本案中，被告人柯华康以非法占有为目的，隐瞒涉案土地已转让给他人的事实，骗取被害人财物人民币92300元，其行为已构成犯罪，应依法惩处。（二）被告人柯华康的行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，被告人柯华康与柯某1签订《土地使用权转让协议》后，隐瞒该土地已转卖给柯某1的事实，再将该地的使用权转卖给被害人张某1，并与被害人张某1签订《转让荒地契约》，被告人柯华康明知涉案土地已转让给柯某1，对于与被害人张某1所签的《转让荒地契约》，自己是没有履行合同的实际能力，故意隐瞒真相，使被害人张某1产生错误认识，被害人张某1基于该错误认识向被告人支付现金90000元；同时，被告人柯华康在收取被害人张某190000元后，并没有向柯某1回赎土地；再有，案发后，被告人柯华康及其家人均未向被害人张某1偿还涉案土地的转让款；其后，被告人柯华康又以办理土地证为由骗取被害人张某12300元。综上，被告人柯华康的行为主观上明显具有以非法占有为目的，其的行为已侵犯被害人张某1的财产权，致使被害人张某1的财产权遭受损失，依照法律应当受刑罚处罚，被告人柯华康的行为已构成合同诈骗罪。（三）关于公诉机关指控被告人柯华康与张某1签订《补充协议》时收取张某12000元的事实。经查，被害人张某1及证人郑某证明被告人柯华康在签订《补充协议》后收取其2000元现金，但被告人对此予以否认，仅承认其收取张某192300元人民币，而证人郑某与被害人有重要的利害关系，同时公诉机关亦无提供其他证据予以证实，故被告人柯华康收取张某12000元人民币的事实存疑，根据证据疑点利益归于被告人的原则，对公诉机关指控该事实不予认定。（四）被告人柯华康辩称其只收到张某177300元的意见与其在公安机关侦查阶段的多次稳定供述和被害人张某1的陈述、相关的证人证言不符，本院不予采纳。（五）两辩护人认为被告人柯华康的行为只是民事经济纠纷，不构成诈骗罪的意见，与本案所查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人柯华康以非法占有为目的，在与被害人签订、履行合同中，隐瞒涉案土地已转卖给他人的事实，骗取被害人人民币92300元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人柯华康诈骗的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名错误，应认定为合同诈骗罪。被告人柯华康归案后能如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚；被告人柯华康曾因犯故意杀人罪（未遂），于2001年2月14日被本院判处有期徒刑五年，属有前科，对其酌情从重处罚。公诉机关认为被告人柯华康归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚；被告人柯华康有前科，对其酌情从重处罚，故建议以诈骗罪判处被告人柯华康有期徒刑三年至四年，并处罚金。经查，被告人柯华康的行为构成合同诈骗罪，其骗取财物数额较大，其法定刑在三年以下，公诉机关的量刑建议与被告人柯华康的罪责不相适应，本院予以适当的调整。根据被告人柯华康犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人柯华康犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人柯华康于2018年3月21日起至2019年3月15日被先行羁押的应予以折抵；罚金限于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、责令被告人柯华康退赔给被害人张秀娟人民币92300元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟小燕审 判 员  陈治潭人民陪审员  张伟莲二〇一九年九月十日书 记 员  肖倩华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。