湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1153号上诉人（原审原告）:刘德三，男，1968年12月20日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人:杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北舜禹商贸有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区青菱乡西湾村一组1栋。法定代表人：李清秀，公司经理。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北恒广建筑工程有限公司。住所地：湖北省安陆市解放大道152号。法定代表人：李可龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：程红伟，湖北维天律师事务所律师。上诉人刘德三、湖北舜禹商贸有限公司（以下简称舜禹公司）因与被上诉人湖北恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘德三上诉请求及答辩意见：撤销原判判决结果，改判如下：1、在原判的基础上，将欠付的工程款增加3452564元，并向上诉人支付利息，以5789689.39元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月15日起计算至实际给付完毕之日止。恒广公司对本项债务承担连带清偿责任；2、支持原判的第二项，并判决舜禹公司支付该50万元保证金对应的利息，以50万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月15日起计算至实际返还完毕之日止；3、支持上诉人要求舜禹公司、恒广公司连带赔偿刘德三其他损失（诉讼费、鉴定费、保全费、代理费）共计348706元的诉讼请求；4、本案的一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定的事实和客观情况完全相背离。1、一审认定被上诉人舜禹公司提供的两份单体合同（即201310—1、201310—2号合同）就是恒广公司和舜禹公司签订的。两份单体合同是伪造的，但因为备了案，所以一审法院采用并作为判决的核心证据。原判一律不予采用印章及签字的司法鉴定以及对工程造价的司法鉴定。2、刘德三系作为实际施工人，挂靠恒广公司，以恒广公司的名义，同舜禹公司签订了建设施工合同。对于该挂靠及实际施工情况，在施工承包合同签订之前，恒广公司和舜禹公司均是明知的，该明知贯穿整个施工过程。在上诉人以恒广公司的名义同舜禹公司签订的施工合同中，约定工程总施工价款约1.2亿元，并明确约定工程价款按照《湖北省2006年定额及85号文》计价。《施工合同》还约定，如果舜禹公司不能及时支付工程款或者退还保证金，则拖欠的金额从应付之日起，按照人民银行贷款利率的两倍给承包人计算利息至付清止。《施工合同》还对保证金及其他相关的权利和义务予以了约定。除了以上由恒广公司和舜禹公司签订的《施工合同》，恒广公司和舜禹公司没有就涉案的3、4、5、6号楼再签订其他《施工合同》或者任何所谓的单体合同。关于舜禹公司用于备案的合同，是舜禹公司单方持着其伪造的两份假单体合同（即201310—1、201310—2合同）至建设局备案，同该备案行为相关的资料上的签字及签章均是伪造的（舜禹公司自己的印章除外）。二、本案的诉讼情况，是上诉人要求支持诉讼损失的依据。舜禹公司为达到诉讼目的，伪造《施工合同》，唆使在以恒广公司为原告的起诉中撤诉，在本案，两份鉴定结论系认定案件事实和判决的核心证据，应当加以认定，并结合其他有效证据加以判决。三、上诉人请求的50万元的保证金，有事实依据、法律依据及证据支持。本案工程造价鉴定为11978564.39元，减掉被上诉人舜禹公司已经支付的6188875元，尚有5789689.39元没有支付。综上，请求二审法院支持上诉人请求，维护上诉人合法权益。舜禹公司上诉请求及答辩意见：1、依法撤销孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初字2381号民事判决第一项，改判上诉人只向被上诉人支付工程款700444.71元及利息（其中，以426300元为基数，从2018年7月3日开始按银行同期贷款利率计算利息，以274144.71元为基数从2017年7月3日开始按银行同期贷款利率计算利息。）2、依法撤销孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初字2381号民事判决第二项，改判上诉人只返还被上诉人保证金20万元；3、判决被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人向被上诉人返还的保证金数额50万元不准确，返还保证金的数额应为20万元。本案已经历时三年之久，在数次的庭审中上诉人、被上诉人及原审被告均已认可保证金数额为100万元（已退还80万元）的事实，并不存在上诉人收取或委托案外人向被上诉人收取30万元保证金的事实。被上诉人在原审中主张上诉人返还50万元保证金违背逻辑、缺乏证据证明。二、被上诉人未实际按合同约定的11600㎡完成本案工程，只施工了10604.95㎡，少施工995.05㎡，应扣减工程款731361.75元。三、被上诉人施工工程存在质量缺陷，给上诉人造成经济损失共计598188.04元，该部分费用系因被上诉人造成，应由被上诉人承担，故应从应支付给被上诉人的工程款汇总予以扣减598188.04元。四、被上诉人应依据约定向上诉人开具工程款税票，被上诉人已开税票已付工程款数额为3407156元，未开税票已付工程款数额为2981719元（税额178903元），未开税票未付工程款数额为2137125元（税额128227.5）。若刘德三不能开具发票，应从工程款中扣减税额307130.5元。五、原审法院认定本案涉案工程“于2015年1月14日竣工并已交付使用，故利息的计算按照欠付工程款2337125元为基数，自2015年1月15日起……”没有事实依据，事实上，涉案工程竣工验收备案的时间是2017年7月3日，故欠付工程款开始计算利息应是2017年7月3日。此外，本案建设工程合同中明确约定“工程总价款预留5%为工程质保金，满一年后一次性付清”，即426300元（总价款8526000元×5%=426300元）从2018年7月3日开始按银行同期贷款利率计算利息，274144.71元（2337125元-731361.75元-598188.04元-178903元-128227.5元-426300元）工程款从2017年7月3日开始按银行同期贷款利率计算利息。请求二审法院依法支持上诉人的诉求。恒广公司答辩意见：恒广公司不应承担本案连带赔偿责任，其他答辩意见同刘德三的答辩意见一致。刘德三向一审法院起诉请求:1、判令舜禹公司、恒广公司立即连带支付给刘德三施工工程款6462315.52元；2、判令舜禹公司、恒广公司连带给付恶意拖欠工程款造成的损失费用1195552.19元；3、判令舜禹公司、恒广公司支付垫付款项的利息1805907.35元；4、判令舜禹公司立即偿还刘德三向其交纳的保证金500000元，并向刘德三支付该保证金对应的利息279452.06元；5、判令舜禹公司、恒广公司连带赔偿刘德三因为此前起诉所支出的诉讼费等费用348706元；6、本案的诉讼费用及其他费用由舜禹公司、恒广公司负担。一审法院认定事实：涉案朱湖新城项目的开发商原系孝感市全威置业有限公司，建设方为恒广公司，双方于2013年9月18日签订了编号为20130901的施工总合同。后涉案朱湖新城项目工程开发商变更为舜禹公司，建设方仍为恒广公司，双方于2013年9月18日签订编号为20140128号《湖北省建设工程施工合同》，该总合同约定：1.工程名称为孝南区朱湖四汊城镇新社区，工程规模为详见朱湖新城设计规划，其中多层砖混结构，高层框架结构（总承包合同），另详签订每栋楼号固定价格施工合同为依据（原合同编号为20130901取消）；2.工程工期为2013年9月18日至2016年3月18日；3.合同价款：本合同（另详见设计栋楼号固定价款施工合同）为依据，其他约定：祥每栋楼号施工承包，固定价款为依据；4.工程计量和计价：工程计价依据每一栋楼号签订的固定价格工程施工合同为依据，均执行湖北省2008定额及85号文据实结算，经双方同意确定工程总价下调3%为固定价格包干合同；材料计价：根据每一栋楼号合同时间执行当地市场价格计算，在施工过程中如市场材料涨浮超过＋10%据实调整结算（在施工过程中如发生工程量增减均同上按合同外工程量据实计算）；双方达成的其他计价要求约定：本合同为总承包合同，另详每栋楼号固定价格合同为依据，约定执行计价标准的情况下发包人不得另行对外发包，如承包人书面提出退出施工时，发包人有权对外发包；5.工程价款支付：详见每栋楼合同约定（详见补充条款执行）；6.质量保证方式为承包人向发包人支付合同履约保证金100万元，质量保证金的返还待3、4、5、6号楼工程全部竣工验收合格后10天内一次性返还给承包人，并将3、4、5、6号楼预留29%价款视为保证金，待所有承包工程全部完工验收后10天内返还给承包人。7.补充条款：工程价款支付原签订的3、4、5、6号楼合同不变，往后每栋楼固定价格合同，均执行每栋楼建筑施工主体封顶时，发包人在七天内按合同总价支付30%给承包人，工程经验收合格发包人在50天内按结算总价的29%支付给承包人，工程总价预留5%作为保证金，满一年后一次性付清。双方还就其他权利义务进行了详细的约定。2013年10月7日，舜禹公司与恒广公司签订了两份合同编号为201310-1和201310-2的关于涉案3、4和5、6号楼的单体合同，均约定：1.工程为砖混结构（5+1），建筑面积合计为11600㎡（5880+5720）；2.工程采用固定价格合同，工料大包干，开工日期为2013年10月（施工单位自行安排），竣工日期为2014年5月28日；3.工程价款为单价735/㎡，总价为8526000元（4321800+4204200），安全防护、文明施工费等均含在合同价款内；4.本合同采用固定价格大包干，上缴税费均由承包人负责；5.在施工过程中若发生设计变更，工程量增减按合同工程量据实结算。6.合同价款与价格调整：采用固定单价合同包干，涉案3、4、5、6号总建筑面积为11600㎡；7.补充条款：付款方式为承包人进场先垫资施工做多层（七层以下）建筑工程。每完工三栋时，七天内发包人给承包人支付三栋中较大二栋的工程价款，不足三栋时，按已完工程量价款的66%支付进度款，依次类推，整体多层建筑完工后，七天内发包人给承包人支付已完全部工程价款的85%，然后工程通过竣工验收合格后，一个月内发包人给承包人支付工程价款的95%，余款5%作为质量保证金，一年后如无工程质量问题一次性付清。上述合同签订后，恒广公司及其法定代表人梅文革向刘德三签发《印章授权书》、《授权委托书》等，授权刘德三另制作恒广公司、梅文革印章各一枚，以恒广公司名义承接涉案工程。2013年10月4日刘德三与恒广公司签订了内部承包合同，约定由刘德三挂靠恒广公司承包施工涉案工程，按工程总造价的0.3%向恒广公司缴纳管理费，刘德三自负盈亏，刘德三在该合同尾部注明“朱湖新城3、4、5、6号楼由我自己承建，其他工程由恒广公司发包”。2013年12月18日，恒广公司以公司文件形式任命刘德三为湖北恒广建筑工程有限公司宜昌分公司行政负责人。2014年2月18日，恒广公司与恒广公司宜昌分公司经理刘德三再次签订建设工程内部承包合同一份，后宜昌分公司没有设立，该合同约定由恒广公司宜昌分公司以包工包料的方式承包涉案工程，若恒广公司违约拖欠工程款，则从发生之日起按银行贷款两倍的利息赔偿刘德三，若恒广公司宜昌分公司无故停工，从停工之日起按每天1000元赔偿恒广公司的经济损失；恒广公司按工程结算价的0.3%收取管理费，并由恒广公司宜昌分公司代恒广公司向舜禹公司缴纳保证金100万元；恒广公司对恒广公司宜昌分公司涉案项目的工程款支付承担连带责任。2017年3月19日，刘德三向恒广公司出具承诺书一份，承诺因承建涉案工程产生的诉讼等责任均自行承担与恒广公司无关。刘德三承包施工后，按照约定向恒广公司支付了管理费及保证金，2015年1月14日工程竣工后，就涉案工程款未全部支付问题，恒广公司于2016年7月20日以舜禹公司为被诉主体向一审法院提起诉讼，在该案诉讼过程中，恒广公司于2016年10月8日对朱湖新城项目的3、4、5、6号楼申请工程造价鉴定，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具了鄂拓价鉴字（2017）第16号工程造价鉴定书，鉴定结论：湖北舜禹商贸有限公司朱湖新城3、4、5、6号楼工程造价鉴定金额11978564.39元（3、4号楼每平方造价1005.52元，5、6号楼每平方造价为1027.43元）。2014年10月31日刘德三以恒广公司的名义委托宜昌长江建设项目管理有限公司对涉案工程申请结算造价编制，编制结论为12162315.52元。该案审理中，恒广公司还申请对合同编号为201310-1和201310-2合同中“湖北恒广建筑工程有限公司，公章编号4209820012174”印文，“梅文革印”印文，梅文革、刘德三签名进行鉴定，鉴定结论为上述二份合同中的印章及签名与样本、本人签名不一致。该案审理中，恒广公司申请撤诉，一审法院于2017年4月13日作出准许撤诉裁定书。撤诉后，2017年5月9日，恒广公司与舜禹公司达成和解协议书，协议内容约定：为双方尊重总合同，严格按照20140128号合同履行义务，尊重恒广公司向孝南建设部门备案的735元每平方米进行结算，总造价8388114元。尊重实际施工人刘德三的诉讼结果；工程面积计11600㎡（备案11412.4㎡），以实际为准；舜禹公司向恒广公司结算工程款6388875元仍下欠1999239元，在恒广公司完善工程质量及验收备案后舜禹公司支付至恒广公司账户，恒广公司收到后优先支付刘德三；该协议还对保证金的退还、补开税票等进行了约定。后刘德三以舜禹公司与恒广公司恶意串通，在没有通知刘德三的情况下撤回起诉，刘德三遂以实际施工人的身份向一审法院提起诉讼。另查明，舜禹公司实际支付工程款为618.8875万元，刘德三缴纳税费20万元。刘德三以恒广公司的名义向舜禹公司缴纳保证金100万元，舜禹公司已退还保证金80万元。再查明，舜禹公司发包给恒广公司的朱湖新城项目的3、4、5、6号楼和17、19、20、22号楼，合同编号分别为201310-1、201310-2和040712号合同均在孝感市××南区城乡建设局备案，备案合同中均约定固定价工料大包干，735/㎡，备案资料还有建设工程施工分包合同备案证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。舜禹公司与恒广公司就朱湖新城项目的17、19、20、22号楼于2017年6月10日以合同包干价735/㎡进行了工程竣工决算。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。舜禹公司与恒广公司签订的编号为20140128的《湖北省建设工程施工合同》，因刘德三提交的该合同有添加部分，且合同相对方不予认可，其他的内容与舜禹公司提交合同内容一致，一审法院依法采信舜禹公司提交的该合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。该合同中第一部分第一条工程概况、工程规模注明“另签订每栋楼号固定价格施工合同为依据”，第五条合同价款注明“本合同（另设计栋楼号固定价款施工合同），其他约定：每栋楼号施工承包，固定价款合同为依据。”合同第五十五条第二款合同承包方式约定“固定价格合同。包括固定总价合同和固定单价合同…”；合同第三部分第五十一条第一款约定“1.工程计价依据每一栋号楼号签订的固定价格工程施工合同为依据。均执行湖北省（2008）定额及85号文据实计算，经双方同意确定工程总价下调3%为固定价格包干合同。2.材料计价：…3.本合同属总承包合同，另每栋楼号固定价格合同为依据，约定执行计价标准的情况下发包人不得另行对外发包，如承包人书面提出退出施工时，发包人有权对外发包。”第五十八条工程价款支付“每栋楼合同约定（补充条款）。”第六十条约定“执行每一栋楼号签订的施工合同约定。”第七十条补充条款“工程价款支付1.承包人进场垫资施工，原签订3、4、5、6号楼合同不变，往后每栋楼固定价格合同…。”上述总承包合同多处约定“每栋楼号合同、固定价格合同”字样，应理解为双方在签订总承包合同后，就朱湖新城项目的每个栋号应签订固定价格的单体承包合同。本案审理中查明，合同编号分别为201310-1、201310-2和040712号合同均在孝感市××南区城乡建设局备案，发包方为舜禹公司，建设方为恒广公司。其中201310-1号合同约定的是涉案的3、4号楼，201310-2号合同约定的是涉案的5、6号楼，040712号合同约定的是恒广公司另承建的17、19、20、22号楼。且该三份单体合同约定均为包干价，3、4、5、6号楼约定的固定包干价为735/㎡。恒广公司另承建的17、19、20、22号楼已经完工并与发包方按照735/㎡予以结算。对于合同编号为201310-1、201310-2号在孝感市××南区城乡建设局备案的二份单体合同，该合同中恒广公司的印章、法定代表人梅文革印章及刘德三、梅文革的签名虽然经恒广公司申请鉴定后结论与实际印章不一致，但刘德三在本案审理中未提交总承包合同约定的“每栋楼号合同、固定价格合同”即单体合同的证据，且恒广公司亦未撤销备案合同及向有权机关报案，故一审法院对在孝感市××南区城乡建设局备案的案涉单体合同，应认定为具备公信效力，其合同内容依法应予以采信。对于刘德三以总承包合同第三部分第五十一条第一款中约定“1.工程计价依据每一栋号楼号签订的固定价格工程施工合同为依据。均执行湖北省（2008）定额及85号文据实计算，经双方同意确定工程总价下调3%为固定价格包干合同”主张所施工工程应当按照（2008）定额及85号文据实计算，在审理的恒广公司诉舜禹公司建设工程施工合同纠纷案中申请按照08定额及85号文对3、4、5、6号楼进行了鉴定和审核，工程造价鉴定金额为11978564.39元，审核编制结论为12162315.52元。刘德三在本案中以审核编制结论12162315.52元主张涉案工程价款。一审法院认为，该编制结论价款系恒广公司单方于2014年10月10日委托宜昌长江建设项目管理有限公司编制，且舜禹公司亦不予认可；对于总承包合同第三部分第五十一条第一款中约定“工程计价依据每一栋号楼号签订的固定价格工程施工合同为依据。均执行湖北省（2008）定额及85号文据实计算，经双方同意确定工程总价下调3%为固定价格包干合同”的字意及结合备案的二份单体合同的约定应理解为，双方同意按照（2008）定额及85号文据实计算下调3%后为固定包干价即二份单体合同中约定价735/㎡。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定。涉案工程造价的价款应按照735/㎡的固定包干价进行结算，涉案的3、4、5、6号楼为多层砖混结构建筑，合同约定总建筑面积为11600㎡(5880+5720)合同总价款应为8526000元（4321800+4204200）。对于编号为201310-1、201310-2号二份单体合同及刘德三和恒广公司之间的内部承包合同的效力问题及责任承担问题。一审法院认为，刘德三为自然人，不具备承建涉案工程的资质，经庭审查明的事实及刘德三和恒广公司的陈述，刘德三与恒广公司应认定为挂靠关系，而非委托代理关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，刘德三作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业恒广公司名义签订的施工合同无效。因此，涉案编号为201310-1和201310-2二份单体施工合同因违反法律、法规的强制性规定无效。同理，刘德三和恒广公司于2013年10月4日和2014年2月18日签订的内部承包合同亦为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，上述合同无效，不影响其中独立存在的关于结算、争议解决等条款的适用。恒广公司明知刘德三系无承包资质的自然人，仍同意其挂靠并承建涉案工程，存在重大过错。且刘德三和恒广公司于2014年2月18日签订内部承包合同明确约定恒广公司对刘德三承建的涉案项目的工程款支付承担连带责任。因此，恒广公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案中，刘德三作为实际施工人，可以直接起诉发包人舜禹公司，作为发包人的舜禹公司应在欠付工程款范围内对刘德三承担责任。对于刘德三主张欠付工程款及利息损失的诉讼请求，一审法院认为，根据二份单体合同中关于价款及结算条款的约定，涉案的3、4、5、6号楼为多层砖混结构建筑，单价735/㎡，总建筑面积为11600㎡，合同总价为8526000元，经审理查明涉案工程已支付工程款为6188875元。因此，未付工程款为8526000元-6188875元=2337125元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定。本案中，在编号为20140128的施工合同、编号为201310-1、201310-2的施工合同中未就欠付工程款利息问题进行约定，依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，涉案工程于2015年1月14日竣工并已交付使用，且合同约定的保质期为一年，故利息的计算按照欠付工程款2337125元为基数，自2015年1月15日起至本判决确定的履行之日止。对于刘德三主张保证金返还及利息问题。一审法院认为，虽然涉案工程未进行竣工验收，但已实际交付使用，依法应视为工程已竣工。由于保证金独立于合同价款之外，可先行处理，刘德三请求舜禹公司返还保证金符合合同约定的条件，因在编号为20140128施工合同中约定保证金为100万元，2014年2月18日刘德三和恒广公司签订的内部承包合同中约定由刘德三代恒广公司向舜禹公司支付保证金100万元，另刘德三向案外人孝感市全威置业有限公司支付保证金30万元，庭审中双方均认可已退还保证金80万元，舜禹公司继受朱湖新城项目，变更舜禹公司为工程发包方，故对刘德三支付的朱湖新城项目的30万元工程保证金亦应由舜禹公司一并返还。故舜禹公司应返还刘德三保证金50万元，因合同中对保证金返还未约定利息，故对原告要求对上述保证金承担利息损失的诉讼请求，依法不予支持。对于刘德三主张由恒广公司和舜禹公司连带支付恶意拖欠工程款造成的损失1195552.19元、和赔偿因此前诉讼支付的诉讼费、鉴定费、保全费、律师费348706元的诉请，刘德三因承建涉案工程支付的材料费、人工费均是其承建工程所必需支付的费用，且认定合同约定为固定包干价。刘德三提交的证据不能证明材料费、人工费等上涨的事实，故该诉讼请求于法无据，依法不予支持。刘德三提交的编号为20140128施工总合同与舜禹公司提交的合同明显不符，且从合同的完整性来看，刘德三提交的该份合同添加的内容（合同第2页，第52、53页）与合同其他笔迹明显不一致，庭审中恒广公司亦认可系其公司人员添加，因此该添加内容无法律约束力，虽然刘德三和恒广公司在2014年2月18日的内部承包合同中约定若恒广公司违约拖欠工程款，则从发生之日起按银行贷款两倍的利息赔偿刘德三，而本案中恒广公司并未恶意拖欠刘德三工程款，其已将舜禹公司拨付的工程款转交给刘德三，且该约定系内部约定，不能对抗第三人。因此，对刘德三的上述诉请依法不予支持。至于刘德三要求的因此前诉讼支付的诉讼费、鉴定费、保全费、律师费348706元的诉讼请求，因该诉讼费、保全费非本案所交，不予审查；对于鉴定费，亦非本案中申请，且该鉴定结论及审核编制结论一审法院未采纳，该费用应由刘德三自行承担；对于律师费因无合同约定和法律依据，依法不予支持。判决：一、舜禹公司向刘德三支付欠付工程款2337125元及利息（以2337125元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月15日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、舜禹公司向刘德三返还保证金50万元；三、恒广公司对上述第一项债务承担连带偿还责任；四、驳回刘德三的其他诉讼请求。本案受理费85351.60元，由刘德三负担55854.60元，舜禹公司、恒广公司共同负担29497元。二审期间，刘德三向本院提交了公安机关的接受案件回执单和询问笔录，证明涉案工程所签订的合同编号为201310-1和201310-2系伪造公章所签订的，两份合同不具有真实性、合法性。本院认为该证据只能证明当事人报案过程，不能证明公安机关对合同的认定意见，不能实现其证明目的。舜禹公司向本院提交了涉案工程《工程竣工验收备案证明书》以及舜禹公司就涉案工程的损失清单。证明涉案工程的建筑面积为10604.95平方米，以及舜禹公司就涉案工程的损失。本院认为，《工程竣工验收备案证明书》经与原件核对，可以认定涉案工程建筑面积为10604.95平方米，对于舜禹公司就涉案工程的损失不属于本案审理的范围。二审另查明，经二审庭审确定了以下事实：1、涉案建筑工程项目的开发商原系孝感市全威置业有限公司，建设方为恒广公司，双方于2013年9月18日签订了编号为20130901的施工总合同。后涉案朱湖新城项目工程开发商变更为舜禹公司，建设方仍为恒广公司，双方于2013年9月18日签订编号为20140128号《湖北省建设工程施工合同》，该总合同约定：工程名称、工程工期、合同价款、以及工程计量和计价：工程计价依据每一栋楼号签订的固定价格工程施工合同为依据，均执行湖北省2008定额及85号文据实结算，经双方同意确定工程总价下调3%为固定价格包干合同，上述事实各方当事人均无异议。2、应恒广公司的申请，湖北东湖司法鉴定所于2017年2月25日对涉案建筑工程（朱湖新城项目的3、4、5、6号楼）所涉及的合同编号为201310-1和201310-2合同中“湖北恒广建筑工程有限公司，公章编号4209820012174”印文，“梅文革印”印文，梅文革、刘德三签名进行鉴定，鉴定结论为上述二份合同中的印章及签名与样本、本人签名不一致。3、2017年7月3日孝感市××南区城乡建设局出具的《工程竣工验收备案证明书》四份，载明涉案建筑工程（朱湖新城项目的3、4、5、6号楼）所涉及的建筑面积为10604.95平方米。各方当事人对一审查明的其他事实无异议。本院根据各方当事人诉辩称述，在查明案件基本事实的基础上归纳本案的争议焦点为，1、涉案工程实际建筑面积应如何认定以及依据何种标准计算工程造价；2、舜禹公司应向刘德三支付工程款具体金额如何确定；3、舜禹公司是否应向刘德三支付该50万元保证金对应的利息；4、舜禹公司是否应向刘德三赔偿本案其他损失以及税金抵扣工程款等问题。本院认为，关于焦点1、本院在二审期间，舜禹公司向本院提交了涉案工程3、4、5、6号楼工程竣工验收备案证明书载明四栋楼的建筑总面积为10604.95平方米，该证明书系合法的公务文书，其效力优先于其他对涉案工程建筑面积的其他证据，对该证据载明的涉案建筑总面积10604.95平方米依法予以认可。湖北东湖司法鉴定所对涉案合同编号为201310-1和201310-2合同中“湖北恒广建筑工程有限公司，公章编号4209820012174”印文，“梅文革印”印文，梅文革、刘德三签名进行鉴定，鉴定结论为上述二份合同中的印章及签名与样本、本人签名不一致。本院对涉案合同编号为201310-1和201310-2合同的真实性、合法性不予认可，虽两份合同在相关行政主管部门进行了备案，但不能认定该两份合同具有真实性和合法性，故不能作为认定案件事实的证据。本院对湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具的鄂拓价鉴字（2017）第16号工程造价鉴定书的内容及其鉴定结论进行审查，该鉴定书系在编号为20140928号建筑工程施工合同约定的框架内进行的鉴定，该鉴定程序合法，系具有鉴定资质的相关机构和人员出具，该鉴定意见合法、真实、有效，应当作为认定本案工程造价的判断依据。关于焦点2、本案原告刘德三向人民法院起诉，诉称被告舜禹公司仅向其支付了5700000元工程款，系债权人对债务的一种认可，本院应予以采信其陈述，结合（2017）第16号工程造价鉴定书的鉴定意见，涉案工程总造价为11978564.39元，该鉴定造价系在涉案建筑合同约定的建筑面积11600平方米的基础上所做的鉴定，应当依据工程竣工验收备案证明书载明的建筑面积计算实际建筑面积即10604.95平方米为依据计算工程造价，3、4号楼每平方造价为1005.52元，3号楼建筑面积为2690.95平方米，4号楼建筑面积为2685.86平方米，3、4号楼建筑造价为5406490元（5376.81平方米×1005.52元）；5、6号楼每平方造价为1027.43元，5号楼建筑面积为2614.26平方米，6号楼建筑面积为2613.88平方米，5、6号楼建筑造价为5371548元（5228.14平方米×1027.43元），共计10778037.38元，扣除舜禹公司已向刘德三支付的5700000元,舜禹公司仍应向刘德三支付5078038元。关于焦点3、涉案工程已于2015年1月14日交付使用，依法应视为工程竣工，按照双方的约定，保证金独立于合同价款之外，按照编号为20140128合同约定，刘德三向舜禹公司支付了保证金100万元，向全威公司支付了保证金30万元，一审庭审期间，双方当事人均承认已经退款保证金80万元，因涉案工程系舜禹公司从全威公司继受，故舜禹公司应向刘德三返还保证金50万元，但保证金未约定利息，本院对该利息依法不予支持。关于焦点4、刘德三主张舜禹公司向其赔偿各项损失包括诉讼费、鉴定费、保全费、律师费的诉请，应依据相关法律予以处理，诉讼费、鉴定费、保全费、律师费的负担应依据《诉讼费缴纳办法》的规定结合案件的实际情况处理，对于舜禹公司辩称涉案工程存在质量缺陷给舜禹公司造成经济损失59万余元，该辩称并非本案诉讼请求，舜禹公司可另案主张，对舜禹公司认为刘德三未开税票应抵扣相关工程款但未向人民法院提交相关证据予以证实，双方当事人也未就该税金抵扣工程款的意向达成一致，对其辩解意见本院不予采信。综上所述，舜禹公司的上诉理由部分成立，刘德三的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2381号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2381号民事判决第一项、第四项；三、湖北舜禹商贸有限公司向刘德三支付工程款5078038元及利息（以5078038元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月15日起计算至实际履行之日止）；四、驳回刘德三的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本案一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费53620元，由刘德三负担34420元,湖北舜禹商贸有限公司负担19200元。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年九月十八日书记员 刘依爽