广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初14号原告：谢敏，女，1967年2月16日出生，汉族，住广州市海珠区，委托代理人：陈佩思，广东信耀律师事务所律师。被告：广州市犇鑫投资管理有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：梁华杰，总经理。委托代理人：潘毅，男，1990年10月26日出生，汉族，住清远市清新区，系被告的工作人员。第三人：广发证券股份有限公司，住所地广州市黄埔区中新广州知识城。法定代表人：孙树明。委托代理人：陈婧敏，女，1986年8月13日出生，汉族，住广州市海珠区，系第三人的工作人员。委托代理人：王霞，女，1979年4月12日出生，汉族，住广州市天河区，系第三人的工作人员。第三人：华林证券股份有限公司广州体育西路证券营业部，营业场所广州市天河区。负责人：石敏。原告谢敏与被告广州市犇鑫投资管理有限公司（以下简称犇鑫公司）、第三人广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）、华林证券股份有限公司广州体育西路证券营业部（以下简称华林证券）委托理财合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，由审判员张惠滨担任审判长，与人民陪审员杨海霞、何敏玲于2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈佩思、被告犇鑫公司委托代理人潘毅、第三人广发证券委托代理人陈婧敏、王霞到庭参加诉讼。第三人华林证券经本院依法传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢敏向本院提出诉讼请求：1.判令被告在判决生效之日起三日内向原告赔偿损失208000元；2.被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告经被告审查符合私募基金合格投资者要求后，被告向原告推介其管理的犇鑫价值五号私募证券投资基金（以下简称五号基金），并向原告进行风险揭示。原告于2018年3月9日向广发证券基金运营外包业务直销账户转入101万元（100万元基金认购金和1万元申购手续费）用于认购五号基金。3月19日，原告与被告、广发证券签订《犇鑫价值五号私募证券投资基金基金合同》（以下简称五号基金合同），认购五号基金的份额，金额为100万元。同年11月6日，五号基金因基金净值跌至0.792元，触发止损线，产品终止。11月30日，五号基金清算，托管方向原告退还基金剩余资金789196.79元。被告在基金产品运作期间存在多项违法违规行为，造成原告的重大损失，具体情况为：一、被告未向投资者原告进行合格投资者身份确认和充分的风险揭示，就向原告销售五号基金及签订基金合同，而且委派风控人员完成基金募集事宜，存在重大的基金募集违法违规行为。二、被告的风控人员离职后三个多月未更换新的风控人员，造成五号基金的运作缺失风控和内部监管，极大的加重了产品的运作风险。三、五号基金的募集人员不具有基金从业资格，明显违法违规。四、被告未依照法律规定和五号基金合同约定履行信息披露义务，明显违法违约，应承担违约责任。被告委托广发证券披露基金份额净值和季度报告，并不能免除自身的信息披露义务。原告未能实现投资者的知情权和监督权，不能掌握五号基金的运作情况及时止损，造成重大经济损失。五、被告违反公平原则，不公平对待同时期的不同基金产品，造成五号基金投资者的重大损失，应当承担违约责任。被告发起设立的犇鑫价值一号私募证券投资基金（以下简称一号基金），该基金与五号基金投资范围相同、投资策略相近。但在出现股票市场普遍下跌的情况下，被告对同类型产品采取了不同的风控策略，导致五号基金跌破止损线，而一号基金仍运作良好。被告不公平对待两个基金，依约应当赔偿原告的损失。六、被告提供虚假办公地址和联系地址，在中国证券投资基金业协会披露虚假办公地址，存在重大违规和违反诚实信用原则、风险揭示义务的情形。七、被告从事私募基金管理的金融业务，但自身违法违规，严重损害投资者合法利益，与我国提倡的金融安全的发展趋势向违背。综上所述，为维护原告合法利益，特诉至法院，望判如所请。犇鑫公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，我方均按照正规的私募基金产品的正规流程操作，没有如原告在诉状中所称的事由。我方员工潘毅与原告签订基金合同及进行投资者适当性核查都是经我方前员工李良旭微信转达意思的情况下做出的，李良旭拥有基金从业资格。广发证券述称，原告的诉讼请求与我司没有法律关系。我方式基金托管人，已按基金合同履行基金托管人应当履行的义务。本院经审理认定事实如下：2018年3月9日，原告向广发证券基金运营外包业务直销账户汇入101万元（含100万元认购金及1万元申购手续费）用于认购五号基金。3月16日被告工作人员潘毅通过微信告知原告通过广发证券的基金验证平台网络查询该基金净值等信息的方法。潘毅未通过基金从业人员资格考试。3月19日，原告（基金委托人）与被告（基金管理人）、第三人广发证券（基金托管人）签订了五号基金合同，该合同包含一份有原告与潘毅（募集机构经办人员）、被告（募集机构）签字盖章的风险揭示书。根据该合同约定，该基金投资策略为“核心品种+板块配置+仓位匹配”是投资策略的重要组成，以核心品种为基础，不断地优化组合是管理人贯穿投资过程始终的策略。基金的认购价格为1元/份，按单一申购费率1%来收取申购费用，原告申购金额为100万元。基金管理人有按照法律法规及本基金合同约定计算并按时向基金投资者披露基金份额净值等信息，对投资者进行必要的信息披露，揭示私募基金资产运作情况，公平对待所管理的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动，制作调查问卷和风险揭示书，按规定对本基金委托人进行风险揭示及合格投资者适当性评估，向基金委托人充分揭示相关风险等义务。基金管理人每月将经基金托管人复核后的基金份额净值通过法律法规允许的或本基金合同约定的方式告知基金份额持有人。基金管理人应于每季度结束之日起10个工作日内，编制完成基金季度报告并向基金份额持有人披露。基金管理人应于每年结束之日起4个月内，编制完成基金年度报告并向基金份额持有人披露。当本基金管理规模金额达到5000万元以上时，基金管理人应当持续在每个月结束之日起5个工作日内向基金份额持有人披露经基金托管人复核的基金净值信息。当发生《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称信息披露管理办法）第十八条规定的可能对基金持续运行、基金份额持有人利益及基金资产净值产生重大影响的事件时，基金管理人应按照法律法规和本基金合同约定，于事件发生后的两个工作日内对基金份额持有人进行披露。基金管理人应通过信函、基金管理人网站、传真、电子邮件或电话的方式向基金份额持有人披露相关信息。此外，合同还载明，基于该基金的投资范围和投资策略，该基金不承诺保本及最低收益，属预期风险等级【R4中高风险】级的投资品种，适合具有【C4积极型】级别风险识别能力、评估、承受能力的投资者。该基金设置止损线为0.8元。关于违约责任，该合同第二十五条第（一）款约定，当事人违反本基金合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。关于止损线，五号基金合同特别提示称本基金设置0.8元为止损线，并不代表基金管理人完成止损后基金份额净值等于0.8元，根据基金管理人变现操作的交易执行及市场情况，本基金终止日基金份额净值可能低于0.8元，基金委托人需承担本基金净值低于止损线部分的投资亏损。3月21日，五号基金在中国证券投资基金业协会备案。4月20日，被告工作人员通过微信要求原告填写《风险调查表》、《投资者承诺函》和《投资者回访确认函》。11月6日，五号基金因基金净值跌至0.792元，触发止损线，产品终止。11月27日，原被告共同向广发证券出具《基金合同终止说明函》，称因五号基金已触及止损线，该基金终止，请求广发证券协助办理该基金的终止清算事宜。11月30日，五号基金产品清算，基金托管方向原告退还基金剩余资金789196.79元。2019年8月5日，中国证券监督管理委员会广东监管局分别因被告销售五号基金时未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力进行评估和被告工作人员潘毅不具备基金从业资格对被告出示警示函另查，被告有一名为犇鑫价值一号私募证券投资基金（以下简称一号基金）产品，基金托管人为海通证券股份有限公司。该基金的投资策略为采用类PE的投资模式，重点投资于符合国家产业规划和经济发展形势的行业，从中发掘持续追逐着中国经济发展而高速成长的成长型公司，实现基金资产可持续的稳定增值。该基金产品另有补充合同，将“该基金不设预警线和止损线”的内容修改为“预警线为基金份额净值0.9元和止损线为基金份额净值0.88元”。在诉讼期间，本院根据原告的财产保全申请，作出（2019）粤0112民初14号民事裁定书。被告向本院提起管辖权异议，本院作出（2019）粤0112民初14号之一民事裁定书，驳回被告对本案管辖权提出的异议。庭审期间，被告向本院提起反诉，本院作出（2019）粤0112民初14号之二民事裁定书，对被告的反诉不予受理。以上事实，有五号基金合同（含风险揭示书）、招商银行账户历史交易明细表、微信聊天记录、短信聊天截图、《犇鑫价值一号私募证券投资基金合同》及补充协议、私募投资基金备案证明、行政监管措施决定书［2019］31号和［2019］49号以及庭审笔录等证据佐证，本院予以采信。本案焦点在于被告是否存在违约行为、原告是否存在财产损失以及违约损失数额。结合查证事实，本院对上述争议焦点的观点如下：一、关于被告是否存在违约行为的问题。依照合同第三条第（二）款第4项约定及《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当在签订基金合同前采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。按照上述规定，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估应为私募基金管理人销售私募基金的前置程序。原被告于2018年3月19日签订五号基金合同，但直至4月20日被告才向原告提供风险调查表，违反了合同约定。参照《私募投资基金募集行为管理办法》第四条规定，从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格（包含原基金销售资格），应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则，恪守职业道德和行为规范，应当参加后续执业培训。被告工作人员潘毅在未取得基金从业资格的情况下，为原告进行投资者适当性核查，并以募集机构经办人员的身份与原被告一同签订风险揭示书，其行为实质上参与到五号基金的募集业务中。被告抗辩称潘毅系受被告另一工作人员李良旭的指示，但未提供充分证据予以证明，本院不予支持。根据合同约定及《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称投资基金法）第九十五条规定，基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。参照《私募投资基金信息披露管理办法》第二条第三款规定，信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的，不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。被告作为基金管理人，应按照合同约定通过指定方式向原告披露基金净值、基金季度报告等信息。被告抗辩称已提供通过广发证券的网络平台查询该基金净值的方法，但仍不能免除其信息披露的义务，故对其抗辩本院不予支持。原告主张被告风控人员李良旭离职后三个多月未更换新的风控人员，但未提供充分证据予以证明，本院不予支持。原告主张被告存在不公平对待所管理的基金财产，对比五号基金和一号基金的投资范围、投资策略等相关约定，两个基金为不同的产品。一号基金是否设置预警线由该基金投资者与管理人、托管人自行商议，与五号基金无关，故原告主张被告不公平对待所管理的基金财产，本院不予支持。原告主张被告提供虚假办公地址和联系地址，该情况属于行政监管范畴，且原告未证明该情况违反合同约定并可能对基金价格产出重大影响，故本院不予采纳。二、关于原告是否存在财产损失以及违约损失数额的问题。参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称证券赔偿规定）第三十条规定，投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。原告因所购买的基金净值下跌并赎回导致的210803.21元本金减少属于损失范围，原告仅要求被告赔偿其中208000元，系对自身权利的处分。证券是某种或多种经济权益的凭证，证券投资基金是通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理、基金托管人托管、以资产组合方式进行证券投资，基金股份持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资工具。根据投资基金法第三条第三款规定，通过非公开募集方式设立的基金的收益分配和风险承担由基金合同约定。本案中，造成原告投资差额损失的主要原因是证券市场波动导致五号基金净值下跌。五号基金成立后，原告认购100万份该基金，取得与其份额对应的在五号基金中的经济权益，期间上述基金发生权益下跌，属于投资风险，且该基金不承诺保本及最低收益，故原告应按照合同约定承担风险。另外，虽然被告在对原告的风险评估上存在过错，但原告亦在风险揭示书上签字确认，应当认为原告已知悉该基金的投资风险。五号基金合同约定止损线为0.8元/份，被告实际完成止损后的基金净值为0.792元/份，根据五号基金合同第十一条第（十二）款第2项约定，止损后的基金净值与止损线的差额属于原告应当承担的投资亏损。被告风险评估不规范、未向原告披露基金相关信息、使用无资质人员参与募集的行为已违反合同约定以及法律法规强制性规定，被告的行为属于重大过失，已构成违约。按照五号基金合同第二十五条约定，被告违反本基金合同，且存在重大过失，应当承担违约责任，并予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽然原被告未就被告的违约行为约定具体的赔偿数额，但原告在购买五号基金份额时向被告支付了1万元的申购费用，该款项属于合同履行后被告可以获得的利益，而且原告所主张的损失并非被告可以基于其违约行为而预见，故本院确定被告应就其违约行为承担赔偿原告1万元的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第三款、第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市犇鑫投资管理有限公司应自本判决生效之日起三日内赔偿原告谢敏10000元；二、驳回原告谢敏的其他诉讼请求。当事人未按本判决的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4420元，保全费1560元，由原告负担5693元，被告负担287元。原告已预缴上述款项，本院不予退回，由被告在履行上述判决义务时迳付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张惠滨人民陪审员  杨海霞人民陪审员  何敏玲二〇一九年九月四日法官助理马兴昊书记员禤培欣