江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3819号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：北京中航空港建设工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇原半壁店工业公司院内。法定代表人：陈兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王若愚，北京市博瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏，北京市博瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏圣湖建设有限公司，住所地江苏省句容市后白镇二圣集镇西棚子30号。法定代表人：刘正华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张荣幸，江苏路韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王忠城，江苏路韬律师事务所律师。上诉人北京中航空港建设工程有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人江苏圣湖建设有限公司（以下简称圣湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院作出的（2017）苏0115民初4796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中航公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判圣湖公司向上诉人返还工程款1247071.77元；3.本案一、二审诉讼费用由圣湖公司承担。事实和理由：首先，上诉人与圣湖公司在合同第三条中约定：“涉及变更的：变更量按我方与业主实际确认量计算，原清单有相应单价的执行原单价，没有相应单价的按我方实际和业主确定价，下浮乙方中标时相应比例定价”，合同涉及的三项变更在双方清单中均没有相应单价，故价格确定应以业主方确定价格为依据。一审中，上诉人至南京禄口国际机场二期工程建设指挥部调取了该指挥部委托江苏益诚建设工程咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，上诉人虽然对该报告书的部分内容有异议，但对于该报告书中增项部分并无异议，故应当以该报告书认定的增项价格作为增项部分价格确定的依据。其次，石方变更是在土方工程施工过程中发现并变更的，原来的合同价格中已经包含了土方价格，故在结算石方变更时，应该扣除土方价格，法院判决所依据的鉴定结论并没有将土方部分扣除，属于重复计算。综上，双方增项部分价款应按照江苏益诚建设工程咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》中鉴定结论确定，应为461246.45元。圣湖公司辩称，首先，一审法院认定案涉合同外造价有事实依据。一审鉴定结论是依据从业主方调取的、经业主确认的实际工程量和上诉人投标文件下浮单价作出，是根据实际施工中上诉人与业主共同确认的工程量变更确定的工程价款。其次，本案一审中鉴定程序合法，在一审当中双方当事人针对鉴定意见的初稿、终稿及补充鉴定意见充分发表了意见，故鉴定结论客观准确。圣湖公司向一审法院起诉请求：1.判令中航公司支付工程款4475803.67元及逾期付款利息（以4475803.67元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2016年5月6日起计算至实际给付之日止）；2.判令中航公司承担本案诉讼费用。中航公司向一审法院反诉请求：1.判令圣湖公司返还工程款883829.03元；2.判令圣湖公司承担反诉案件受理费。一审法院认定的事实：2012年11月1日，圣湖公司（乙方）与中航公司（甲方）签订《南京禄口国际机场二期飞行区排水工程F3标段施工合同》（以下简称施工合同），中航公司将其承包的南京禄口国际机场二期飞行区排水工程F3标段工程内的排水沟工程分包给圣湖公司施工，约定：一、施工数量：“南京禄口国际机场二期飞行区排水工程F3标段——分包工程”工程量清单中所指所有工程量。二、施工质量：乙方所施工工程必须符合南京机场及民用机场项目场道工程施工技术要求，完成所需建设排水沟，土基开挖、垫层施工及排水沟沟体浇筑与相关附属工程，直至达到施工验收标准。……。三、施工价格：甲方施工标段内所有排水工程，详见后附工程量清单。本合同为综合单价合同，分包包工包料。施工总价为9680673元（含一切施工中发生的措施费、规费、安全文明施工费、临建、二次搬运、水费、电费、试验检测费、材料送检、资料验收等一切费用）。涉及设计变更的：变更量按我方与业主实际确认量计算，原清单有相应单价的执行原单价，没有相应单价的按我方实际和业主确定价，下浮乙方中标时相应比例定价。本合同执行综合单价包干，人工费、材料费、机械费为包干价格，不再进行调整，分包单位已经充分考虑此风险，政策性调整也不予调整。……六、付款方式：甲方不支付预付款，按月支付工程款，按完成量相应造价的80%支付工程款，按业主方支付甲方比例给乙方进行支付，待工程验收合格后预留5%的质保金，质保期为5年，由乙方提供国家统一税务发票，甲方代缴3.41%税金，其他税费由乙方自行承担。合同另对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。另附《分部分项工程量清单》。后，双方另签订《补充协议》，约定中航公司将施工标段内的排水工程的部分梯形明沟和盖板暗沟交由圣湖公司施工，施工总价2108244.6元。合同签订后，圣湖公司进行了施工。案涉工程于2014年5月5日竣工验收合格。2014年12月10日，双方对案涉工程分部分项工程量进行确认。一审法院另查明，中航公司已付圣湖公司工程款10891476.85元，代付混凝土款1297147.6元。圣湖公司不具备案涉工程的施工资质。一审法院还查明，圣湖公司承接案涉工程后，将工程转包给沈英芳，沈英芳又将其中的土方挖掘等交由经贤红、潘容施工。因工程款支付产生纠纷，经贤红将沈英芳、圣湖公司、中航公司诉至法院，要求连带支付工程款276610元及逾期利息。法院于2015年1月29日作出（2014）江宁禄民初字第416号民事判决：沈英芳支付经贤红工程款276610元并支付逾期付款利息，沈英芳、圣湖公司、中航公司承担连带责任。圣湖公司不服，提出上诉，南京市中级人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。生效后，经贤红申请强制执行，法院扣划中航公司324548元。潘容将沈英芳、圣湖公司、中航公司诉至法院，要求连带支付工程款461630元及逾期利息。法院于2016年11月14日作出（2016）苏0115民初11414号民事判决：沈英芳支付潘容工程款461630元并支付逾期付款利息，沈英芳、圣湖公司、中航公司承担连带责任。生效后，潘容申请强制执行，法院扣划中航公司559281.03元。一审案件审理中，圣湖公司主张工程造价由四部分组成：1.主合同内造价；2.补充协议造价；3.合同外设计变更造价（含：拆除砌石明沟、Ⅲ钢筋混凝土双孔箱涵3SA设计变更；碎石垫层设计变更；石方设计变更；施工排水）；4.合同漏项造价（混凝土回填漏项）。双方对主合同内造价9493420.73元、补充协议造价2493103.04元不持异议，对后两项造价数额存在异议。中航公司主张合同外设计变更造价为644590.06元，且不存在合同漏项；圣湖公司主张合同外设计变更造价为1529309.72元，合同漏项为1433889.83元。圣湖公司申请对合同外设计变更造价、合同漏项造价进行司法鉴定，垫付鉴定费30000元。江苏富华工程造价咨询有限公司出具苏富造咨[2018]019号《工程造价咨询意见书》，载明：“一、鉴定结论意见：鉴定造价为1128031.72元（不含争议部分造价，其中混凝土箱涵变更227374.63元、碎石垫层变更143118.37元、石方设计变更737538.71元、施工排水20000元），争议部分鉴定造价为855103.64元（混凝土回填漏项）。”后，双方均提出异议，中航公司补充提交了其与建设方南京禄口机场二期工程建设指挥部的《工程造价咨询报告书》（以下简称《报告书》），证明实际工程量及造价，该报告书中也未就混凝土回填漏项计取价款。圣湖公司对该报告不予认可，认为不能达到证明目的，不适用于本案，该报告书仅系业主内部审计文件，而非最终结算文件，也不应依据该报告进行鉴定。双方在搁置混凝土回填漏项是否计入工程造价的情况下，确认工程量为4000方、单价为312.55元/方。江苏富华工程造价咨询有限公司出具苏富造咨[2018]019号鉴定补充说明，载明：“一、调整后鉴定结论。根据《报告书》，重新调整鉴定造价，鉴定造价为461246.45元。圣湖公司认为应根据其提供的鉴定材料鉴定，根据圣湖公司的意见及三方核对结果，对《工程造价咨询意见书》进行修改，修改后鉴定造价为1042503.42元。由法院裁定采用哪种鉴定意见。二、是否计取造价的争议事项。混凝土回填漏项是双方争议的焦点，双方对该事项的工程量及单价达成一致意见，但对是否计取及是否下浮存在争议。该部分造价为1181600元，如下浮，造价为820975.68元。”上述事实，有《施工合同》、《补充协议》、《分部分项工程量清单》、《工程造价咨询意见书》及补充说明、《工程竣工验收证明书》、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案一审争议焦点如下：一、《施工合同》及《补充协议》的效力；二、案涉工程总造价，中航公司是否欠付工程款（强制执行的883829.03元是否应计入已付款）。就争议焦点一。法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，圣湖公司不具备案涉工程的施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，案涉《施工合同》及《补充协议》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经于2014年5月5日竣工验收合格，圣湖公司有权参照合同约定主张工程价款。就争议焦点二。案件审理中，双方对主合同内造价9493420.73元、补充协议造价2493103.04元不持异议，合计11986523.77元，该两部分造价应计入工程总造价，一审法院予以确认。对于合同外签证设计变更部分，一审法院认为应按照1042503.42元计取，理由如下：首先，鉴定机构依据施工材料、工程实际情况对该部分造价进行了计算，具有事实依据。其次，中航公司主张应按照其与业主之间的价格进行计算，但中航公司提交的业主委托鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》系业主内部审计文件，而非最终结算文件，双方也未在工程结算审定单上盖章确认，且中航公司也对该报告书提出了异议，并不符合施工合同约定的价格参照条件。对于圣湖公司主张的混凝土回填漏项，一审法院认为不应计入工程总造价，理由如下：首先，案涉合同为固定综合单价合同，虽然无效，但根据法律规定合同中关于工程价款计取等条款可以参照适用，案涉合同明确约定“本合同执行综合单价包干，人工费、材料费、机械费为包干价格，不再进行调整，分包单位已经充分考虑此风险，政策性调整也不予调整。”即双方对单价的调整进行了明确约定及严格限制，圣湖公司作为施工方应当对此负有注意义务，并进行风险评估，而不应在合同签订后将此风险转嫁。其次，圣湖公司主张其签订合同时未见到施工图纸，所以按照素土回填报价，但其在施工中也未就该部分提出签证，况且在竣工后的2014年12月10日还对分部分项工程量清单进行了确认。再次，根据相关施工技术规范，对回填材料也没有强制性规范要求，如发生变更应当进行签证，现无签证，也无证据证明圣湖公司对此申请过签证。最后，目前也无证据证明中航公司与发包方就该部分项目已进行了结算并取得了相关价款。综上，一审法院认定案涉工程总价款为13029027.19元（9493420.73元＋2493103.04元＋1042503.42元）。中航公司已付圣湖公司工程款10891476.85元，代付混凝土款1297147.6元。案涉工程于2014年5月5日竣工并验收，按照施工合同约定质保期5年，故5%的质保金651451.36元的支付条件尚未成就，圣湖公司待条件成就后可另行主张。综上，中航公司欠付工程款188951.38元（13029027.19元－10891476.85元－1297147.6元－651451.36元）。对于强制执行的883829.03元系因案涉工程施工所涉纠纷扣划，属于应付工程款的组成部分，中航公司承担责任后，有权在与圣湖公司的结算中予以扣除，故应当在本案中予以抵扣，据此，中航公司超付694877.65元（883829.03元－188951.38元）。对于中航公司反诉要求圣湖公司返还883829.03元的请求，一审法院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、圣湖公司于判决发生法律效力之日起十日内返还中航公司工程款694877.65元；二、驳回圣湖公司的诉讼请求；三、驳回中航公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费42656元、司法鉴定费30000元，合计72656元，由圣湖公司负担57656元，中航公司负担15000元；一审反诉案件受理费减半收取6320元，由圣湖公司负担4969元，中航公司负担1351元。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，就上诉人中航公司主张鉴定结论中石方设计变更一项中应扣除挖土方价格的上诉意见，本院向江苏富华工程造价咨询有限公司鉴定人员任恁进行询问，鉴定人员任恁亦到庭发表意见，鉴定人员陈述：1.鉴定结论中石方设计变更一项与原合同内造价的“挖土方”一项是替代关系，应当予以扣除；2.作出石方设计变更鉴定结论的依据是施工中签证确定的单价，该单价是否已经扣除了“挖土方”对应的工程价款无法确认，因为该签证单监理审核意见载明“详见监理组价过程”，但双方均未提交具体组价过程的相关证据；3.其一审过程中出具的苏富造咨[2018]019号鉴定补充说明中，对如需要扣除“挖土方”部分价款情况下，对“挖土方”单价的计算有误，该补充说明中确认的价款是回填土方的单价而非挖土方的单价；4.挖土方包括机械挖和人工挖，单价不一致，按照行业标准人工挖土方一般不应超过10%，本案所涉的工程中，总体来说人工挖土方所占比例很小，但每个沟段比例相差较大，且圣湖公司仅承接部分沟段，从施工图上难以确定圣湖公司施工部分“挖土方”一项中人工挖和机械挖的比例；5.中航公司一审中提交了发包方委托江苏益诚建设工程咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，该报告中确认的挖土方全费用单价是4.22元，但看不出具体计算依据；6.如根据投标文件来看，机械挖土的全费用综合单价为5.03元，人工挖土的全费用综合单价为10元，上述单价均未考虑单价下浮比例，而之前石方变更的鉴定结论是在考虑下浮比例情况下计算的数额。针对石方设计变更一项中是否应扣除挖土方价格的问题，圣湖公司认为，鉴定结论中石方设计变更的价款已经考虑了扣除挖土方的价格，中航公司并未提供相反证据证明其主张的相关事实，根据举证责任分配的规则，不应再扣除挖土方的价格，如果法院认为需要扣减，同意法院对挖土方单价进行酌定；中航公司则认为，应当按照鉴定补充说明中挖土方的单价进行扣减，如果法院不认可该价格，同意由法院对单价进行酌定。本案二审争议焦点为：一审法院认定的案涉工程设计变更部分工程价款数额是否正确。本院认为，本案审理过程中，上诉人中航公司明确其对于一审司法鉴定结论中确认的设计变更工程量予以认可，但对于设计变更部分的单价不予认可。上诉人主张案涉工程设计变更部分单价应当以其与发包方结算时确定的单价为依据，而其与发包方约定，案涉工程设计变更部分的单价以发包方委托的造价鉴定机构确认的单价为准。对于中航公司的上述观点，本院认为，首先，上诉人主张其与发包方约定设计变更部分单价以发包方委托的鉴定机构确认的单价为准，但上诉人对此并未提供合同依据和相关证据；其次，上诉人在本案审理中亦认可其与发包方之间并未结算完毕；第三，一审司法鉴定结论采用的单价，系根据发包方与中航公司共同确认的单价并按分包合同相对于总包合同的下浮率予以确定（其中碎石垫层变更因发包方与中航公司未约定单价，按中航公司投标价及下浮率予以确定），并无明显不当之处。基于以上理由，一审法院采纳相关鉴定结论，认为设计变更部分的总价款为1042503.42元，并不不当。关于中航公司主张石方设计变更是对原设计中土方材质的替代的说法，鉴定人明某可该意见，本院予以确认。另外，鉴定人员明确从鉴定所依据的证据材料，无法看出石方设计变更的单价中已经扣除相应挖土方的单价，在圣湖公司未提交证据证明石方设计变更单价组价过程的情况下，本院对圣湖公司主张鉴定结论中石方设计变更一项的数额已经扣除了挖土方价款的说法不予采信，对中航公司主张计算石方设计变更价款时应该扣除原合同中挖土方价款的上诉理由予以采纳。本院审理期间，双方当事人对于石方变更一项工程量（应与被替代的挖土方工程量相同）为21453.36立方米没有异议，本院予以确认。中航公司主张应当按照鉴定补充说明中确认的挖土方单价扣减相应价款，但鉴定人已经明确该补充说明中确定的单价有误，故对于中航公司该项主张不予采纳。在前述情形下，双方当事人均同意由本院对挖土方的单价予以酌定，在考虑机械挖土方全费用单价、人工挖土方全费用单价、人工挖土方在不同沟段中所占比例以及下浮率等因素的情况下，本院酌定挖土方的单价为3.6元。因此，中航公司应支付的工程价款中，应当扣减77232元（21453.36立方米×3.6元/立方米）。本案二审审理期间，各方当事人对于除设计变更之外的工程价款、中航公司已付或者代为支付的工程款均不持异议，故在考虑扣除扣除挖土方对应价款的情况下，中航公司超付工程款的数额应当在一审认定数额的基础上调增77232元，应为772109.65元（694877.65元+77232元）。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但基于鉴定人在二审中就鉴定结论作出进一步说明，一审判决计算结果存在不当，本院予以纠正。上诉人中航公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初4796号民事判决第二、三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初4796号民事判决第一项为：“江苏圣湖建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京中航空港建设工程有限公司工程款772109.65元”；三、驳回北京中航空港建设工程有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9322元，由北京中航空港建设工程有限公司负担8018元，由江苏圣湖建设有限公司负担1304元。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  李 斐审判员  王 路二〇一九年九月十六日书记员  韩卓君