湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1104号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗银环，女，1968年3月2日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：黎先明，湖北名流律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨斌峰，湖北名流律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：应城市新都化工有限责任公司。住所地：湖北省应城市盐化大道26号。统一社会信用代码：91420981744642946N。法定代表人：陈登，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓斌，湖北横空律师事务所律师。代理权限：出庭陈述答辩意见；提交新证据；进行调解及和解；代收法律文书。上诉人罗银环因与被上诉人应城市新都化工有限责任公司（以下简称新都化工公司）劳动争议一案，不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗银环上诉请求：一、撤销应城市人民法院作出的（2019）鄂0981民初第126号民事判决书。二、支持罗银环对新都化工公司的诉讼请求。三、判令新都化工公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、应按罗银环在一审中的诉请支持误工费。（一）侵权方赔偿的误工费和新都化工公司支付停工留薪期工资和停工留薪期满后的待遇不矛盾，侵权方赔偿后不能减少用人单位给付停留薪期工资和停工留薪期满后待遇。（二）停工留薪期满后，用人单位应当按医疗期待遇给付工资，即按罗银环月工资的80%支付，而不是按最低工资标准支付。（三）新都化工公司未举证证明已支付工资，原判决书认定支付工资45394.59元来源不明。（四）侵权纠纷案件执行终结，但赔偿费用没有全部执行到位，不能认为罗银环已获得了误工费和护理费。二、应按罗银环在一审中的诉请支持护理费。首先，护理时间有侵权诉讼的判决书、司法鉴定书均可以证明护理时间，出院后实际仍需要护理，原判决仅按住院的时间不当。其次，侵权责任中赔偿护理费与工伤赔偿护理费不矛盾，可以重复赔偿。三、应当支持一次性就业补助金和一次性医疗补助金。自2007年10月开始罗银环缴纳养老保险，至2017年10月31日解除劳动合同，仅缴费10年。罗银环解除劳动合同时，依法不能退休，距离法定退休时间还有5年1个月。根据《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》第六条规定：办理退休手续，最少需缴满15年，才能退休。也就是解除合同后，罗银环还需缴纳5年的保险，才能领取退休工资，故罗银环尽管年满50岁，但距离退休还有5年。退休前，罗银环没有生活来源，仍然需要劳动。工伤残疾造成其工作能力下降，必要造成其工资收入减少。工伤治疗也需要医疗费。如果不给一次性就业补助金和一次性医疗补助金，必然造成无生活来源，有病没钱医。故罗银环符合《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条规定，应当支付一次性就业补助金和医疗补助金。四、罗银环在一审中提出的其他诉请也应支持。综上所述，原判决事实不清，适用法律错误。罗银环现在依据《民事诉讼法》第一百四十七条规定，提起上诉，请求查清事实，依法改判。新都化工公司辩称：一、关于误工费。1.罗银环在一审中没有诉求误工费，只是诉求停工留薪期工资。2.一审法院根据相关规定认定罗银环停工留薪期为12个月，并无不当，罗银环也认可。3.停工留薪期满后，只能依湖北省人力资源和社会保障厅关于印发《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知。鄂人社规（2016）5号文第十一条规定，按病假工资发放，而病假工资依劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知劳部发（1995）309号文第五十九条规定，可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。一审按应城市2018年最低工资标准计算，己切实维护了罗银环的利益。4.交通事故赔偿义务人赔偿的误工费与停工留薪期工资不能兼得。一审认定新都化工公司应当支付罗银环的停工留薪期工资及生活费为55856元（详见判决书第10页），而罗银环实际已获取77694.5元（新都化工公司支付45391.59元，交通事故赔偿义务人赔偿32300元），罗银环要求新都化工公司还支付停工留薪期工资缺乏事实依法。5.新都化工公司通过罗银环的工商银行卡发放罗银环的全部工资及相关待遇，仲裁和一审期间，新都化工公司提供了发放记录（45394.59元），罗银环不予认可，其应当提供银行卡的流水予以证明。6.侵权案件是否执行，与本案的工伤待遇给付没有关联性。二、关于护理费。1.罗银环治疗时间发生在2015年5月、2016年9月，其2018年9月6日才提出该仲裁请求，明显超过一年的仲裁时效。2.罗银环事实上已从交通事故赔偿义务人获取18256.25元护理费【（2017）鄂0981民初197号获取11090.25元，（2016）鄂0981民初344号获取7166元】，其护理费损失已全部在民事案件中获取赔偿，新都化工公司无需再向其支付护理费。三、关于一次性医疗补助费。罗银环在新都化工公司处工作期间，新都化工公司已依法为其缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，一次性医疗补助金应当由工伤保险基金给付。四、关于一次性就业补助金。罗银环出生于1968年3月2日，其在2018年3月2日己满50周岁，达到法定退休年龄。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，用人单位不应当支付一次性就业补助金。五、罗银环一审其他诉求也缺乏事实和法律依据。罗银环的上诉请求缺乏事实和法律依据，请全部予以驳回。罗银环向一审法院起诉请求：判令新都化工公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、鉴定费、一次性就业补助金、解除劳动合同经济补偿、停工留薪期间工资等共计300265.4元，新都化工公司承担本案的诉讼费用。新都化工公司向一审法院反诉请求：判令新都化工公司不应向罗银环支付住院护理费6800元。一审法院认定事实：2005年4月罗银环到新都化工公司从事操作工工作，月平均工资2600元。2012年11月20日双方签订了为期五年的固定期劳动合同即从2012年12月1日至2017年11月30日止，双方在履行劳动合同期间新都化工公司为罗银环办理了社会保险。2015年5月4日罗银环在上班途中发生交通事故受伤，先后到应城市人民医院，应城市中医院，武汉世纪华中医院，同济医院住院治疗80天。2016年8月10日，2017年8月15日，湖北省应城市人民法院分别做出（2016）鄂0981民初344号，（2017）鄂0981民初197号民事判决书，判决侵权人赔偿罗银环各项损失等费用，其中包括误工费32300元，护理费7166元。2015年5月19日应城市人力资源和社会保障局以罗银环左髋关节脱位并髋臼骨折并坐骨神经损伤，右COLLES骨折，多肋骨骨折，牙齿损伤做出2015056号认定工伤决定书，认定罗银环为工伤。2018年6月7日孝感市劳动能力鉴定委员会做出孝劳鉴2018010号职工工伤劳动能力鉴定结论通知书，确认罗银环的致残程度符合七级标准。2017年10月31日罗银环在停工留薪期间以个人原因单方面解除与新都化工公司的劳动关系。为此，罗银环于2018年10月9日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求新都化工公司支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，医疗费，护理费，住院伙食补助金，交通费，鉴定费，解除劳动合同经济补偿金，停工留薪期间工资，失业金。2018年12月3日应城市劳动人事仲裁院作出应劳人仲案裁定[2018]155号裁决书，其内容为：①新都化工公司支付罗银环住院护理费6800元；②驳回罗银环的其他仲裁请求。罗银环、新都化工公司对该“裁决书”均不服，至此成讼。另查明：罗银环在停工留薪期间，新都化工公司支付其工资为45394.59元。一审法院认为：罗银环与新都化工公司建立劳动关系后，在上班途中发生交通事故，被应城市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法应享受工伤保险待遇。由于罗银环于2017年10月31日单方面与新都化工公司解除劳动关系，且被孝感市劳动能力鉴定委员会鉴定为“致残程度七级”。根据《工伤保险条例》第三十条，第三十三条，第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，新都化工公司应支付罗银环医疗费，住院伙食补助费，护理费，停工留薪期的工资，交通费，鉴定费，一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性就业补助金。由于双方在履行劳动合同的过程中新都化工公司为罗银环在应城市医疗保险局缴纳了工伤保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，第三十九条的规定，罗银环应从应城市工伤保险基金中领取治疗医疗费，住院伙食补助费，交通食宿费，鉴定费，一次性伤残补助金，一次性医疗补助金；新都化工公司应支付罗银环治疗工伤期间的工资，护理费，一次性伤残就业补助金。故罗银环要求新都化工公司支付一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，医疗费，住院伙食补助费，交通费，鉴定费的诉辩请求，一审法院依法未予支持。罗银环因左髋关节脱位并髋臼骨折并坐骨神经损伤等鉴定为“致残程度为七级”，根据《湖北省工伤职工留薪期管理办法》及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，罗银环的停工留薪期应为12个月，且罗银环停工留薪期满后，并没有到新都化工公司工作，因此从停工留薪期满到双方解除劳动合同关系止，新都化工公司应按2016年度、2017年度应城市最低月工资标准1380元向罗银环支付生活费。从罗银环受伤到双方解除劳动关系止，新都化工公司应向罗银环支付工资及生活费为55856元{[2015年5月4日至2016年5月4日停工留薪期间的工资（12个月×2600元/月）]+[2016年5月5日至2017年10月31日的生活费（17个月×1380元/月）+（1380元/月÷30天×26天）]}。罗银环因交通事故受伤后，新都化工公司向其支付了工资45394.59元，交通事故侵权人向其支付误工费32300元，合计77694.50元，大于新都化工公司应支付罗银环治疗工伤期间的工资及生活费。因此，罗银环要求新都化工公司支付停工留薪期间工资的诉辩请求，一审法院依法未予支持。罗银环受伤住院80天，其住院护理费为（35214元/年÷365天×80天）7718.14元，因交通事故侵权人向罗银环支付了住院护理费7166元，故新都化工公司应向罗银环支付余下住院护理费（7718.14元-7166元）552.14元。罗银环要求新都化工公司支付552.14元住院护理费的诉辩请求，一审依法予以支持。罗银环1968年3月2日出生，今年50岁，已过了法定退休年龄，不属于《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条应享受一次性伤残就业补助金待遇的职工。故罗银环要求新都化工公司支付一次性伤残就业补助金的诉辩请求，一审法院依法未予支持。在劳动合同履行期间罗银环单方面与新都化工公司解除劳动合同的行为，不符合应支付解除劳动合同经济补偿金的范围。故罗银环要求新都化工公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉辩请求，一审法院依法未予支持。新都化工公司要求不应向罗银环支付住院护理费6800元的辩诉请求，部分符合事实和法律规定，一审法院依法予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：一、新都化工公司支付罗银环住院护理费552.14元。二、驳回罗银环的其他诉讼请求。三、驳回新都化工公司的部分诉讼请求。案件受理费20元，由罗银环，新都化工公司各承担10元。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人围绕其主张均向本院提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗银环提交如下证据：证据一、银行流水一份。拟证明新都化工公司未按标准支付相应的工资待遇，也未达到最低工资标准。证据二、个人缴纳社保凭证一份。拟证明2017年5、6月之后，工资没有发放到位，每个月的保险由个人缴纳。缴纳的保险是个人应缴纳的部分，单位是否缴纳保险我不清楚。证据三、伤残等级。拟证明公司给的说是让辞职变相鼓动员工辞职，引诱员工辞职。新都化工公司提交如下证据：一份工资发放记录。拟证明给罗银环发放的工资。新都化工公司针对罗银环提交的证据质证意见：对证据一的真实性无异议，但不这并不代表公司应该向罗银环补发误工费。根据交通事故的判决，罗银环误工损失5万多元，实际获得的是7.7万余元，超过实际损失，不应当在法定的损失之外另行要求支付误工费。证据二的真实性无异议，但是并不代表新都化工公司在其法定退休年龄以后仍然应该给罗银环缴纳保险金，该证据不能作为其要求补发养老金的依据。证据三1.不清楚证明目的是否是事实。2.不能证明这个事情是否真实。3.证据目的不予认可。罗银环针对新都化工公司提交的证据质证意见：该份表格是公司自己制作的，需要提供银行流水，数据的真实性不予认可。经核对书证原件并结合双方当事人的质证意见，本院对罗银环所提交证据形式上的真实性予以确认。对新都化工公司所提交的证据，本院认为，该证据是新都化工公司单方制作的表格，且罗银环也不认可该份证据，不能作为证据认定。本院对该证据不予采信，二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点问题：罗银环的上诉请求是否应予支持。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人罗银环的上诉请求进行审理。一、停工留薪期间的工资标准。本院认为：1.交通事故侵权责任赔偿和工伤保险待遇是两个问题应当区分开来。2.一审法院认定为十二个月，已有证据证明罗银环住院和医院开具的病假时间远远超出了十二个月（其中一个病假条十二个月、一个六个月、一个三个月），在工伤期间发生治疗的期间应当属于停职留薪期间，另加上病休的期间，应当按照二十四个月来计算停工留薪期间的工资。一审法院认定的是十二个月，与侵权责任赔偿误工部分冲抵不当。罗银环月工资2600元／月，且罗银环、新都化工公司双方对工资2600元／月的工资无异议。应该按照月工资2600元／月为标准，支付二十四个月，且伤残等级为七级伤残，以2600元／月为计算标准（2600元／月×24个月=62400元）。二、解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。本案中，用人单位没有足额发放工资、没有办理保险，劳动者可以解除合同同时可以要求用人单位支付经济补偿金。尽管是罗银环提出的解除合同，但根据已查明的事实，是新都化工公司在没有解除劳动合同时没有足额给罗银环发放工资，故罗银环请求解除劳动合同的经济补偿金应当得到支持。三、一次性伤残就业补助金的标准。按照《工伤保险条例》第三十七条的规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”罗银环的伤残等级被孝感市劳动能力鉴定委员会鉴定为“致残程度七级”，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。罗银环主张一次性伤残就业补助金(2600元/月×13个月=33800元）本院予以支持。一次性医疗补助金、医疗费、住院伙食补助、交通费、鉴定费由工伤保险经办机构负责办理，由用人单位协助配合。综上所述，一审法院认定事实属实，但实体处理不当，依法予以改判。罗银环的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十五、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初126号民事判决第一项；二、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初126号民事判决第二、三项；三、应城市新都化工有限责任公司支付罗银环解除劳动合同的经济补偿33800元（十三个月）、停工留薪期间的工资62400元（二十四个月）、一次性伤残就业补助金33800元（十三个月）；四、驳回罗银环的其他诉讼请求；五、驳回应城市新都化工有限责任公司诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内给付，逾期给付（履行），则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元、二审案件受理费10元，均由应城市新都化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月十二日书记员  陈 旭