湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终763号上诉人（原审原告）：刘满花，女，1965年10月11日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区翠竹路。诉讼代表人：张容，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人刘满花因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）确认合同效力纠纷一案，不服永州市中级人民法院作出（2019）湘11民初198号民事判决，提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。香河公司到庭接受询问，刘满花未到庭接受询问。本案现已审理终结。刘满花一审诉讼请求：1、判决香河公司（刘夏明）对刘满花以房抵债的个别清偿有效；2、判决湖南人和人（永州）律师事务所邮寄给刘满花的《解除合同通知书》无效。原审法院查明：刘满花等二十六人分别在不同的时间向香河公司法定代表人刘夏明出借款项，因刘夏明不能归还借款本息，经协商刘满花以借款冲抵购房款用于购买香河公司开发的商品房。刘满花等二十六人于2017年6月20日以后先后与香河公司签订《商品房买卖合同》，刘满花购买的房屋为香河一品1栋1702号，并支付全部购房款（含借款冲抵购房款）。2017年12月18日一审法院以（2017）湘11破10号民事裁定书，受理香河公司破产清算申请，于2018年1月3日指定湖南人和人（永州）律师事务所为管理人。此后管理人向刘满花等二十六人送达《解除合同通知书》，根据《破产法》第十八条通知刘满花等二十六人解除《商品房买卖合同》。一审法院认为，审查双方当事人的诉辩主张，案件争议焦点为：一、香河公司对刘满花以房抵债的个别清偿行为是否有效。二、管理人对刘满花送达的《解除合同通知书》是否无效。评析如下：一、因刘夏明不能偿还原告的金钱债务，刘夏明独资的香河公司与刘满花签订《商品房买卖合同》，香河公司作为债务加入的主体，该行为的实质是以物抵债。《商品房买卖合同》的效力决定以物抵债行为的效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效。因香河公司对本公司开发的香河一品第一栋楼至今尚未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房买卖合同》属无效合同。因此，香河房地产公司以房抵债的个别清偿行为无效。二、无效的合同自始无效，破产管理人对该合同的当事人发出《解除合同通知书》不能发生解除合同的法律后果，不具有法律效力。综上，刘满花诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、驳回刘满花请求确认香河公司以房抵债的个别清偿有效的诉讼请求；二、破产管理人对刘满花送达的《解除合同通知书》不具有法律效力。一审案件受理费200元，由香河公司负担。上诉人刘满花上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持刘满花一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由香河公司承担。事实和理由：(一)原审确定性质不当。1.原审判决评析“因刘夏明不能偿还原告的金钱债务,刘夏明独资的香河公司与原告签订的《商品房买卖合同》,香河房地产公司作为债务加入的主体,该行为的实质是以物抵债”确定性质不当。理由:(1)香河公司对房屋买卖合同、定金收款收据的真实性、合法性无异议，已明确双方签订商品房买卖合同并全额付款的事实是真实、合法的,只是在付款方式上经双方商定由刘满花的部分借款转为购房款,刘满花的认购在先,转款行为在后,而非以物抵债。(2)刘满花的借款债权为622517元,而总房款仅为444011元,如果双方约定以物抵债的话,按照常理，刘满花应在合同签订当日将178506元全额抵扣,并结算清楚。(二)认定事实不清,证据不足。1.原审未对香河一品1栋商品房预售许可问题进行质证,未对上诉人提交的“永州房产政务网香河一品预售查询截图”证据进行司法调查。不排除香河公司在刘满花一审起诉前故意人为拖延办理预售许可证,在无法确定责任的情况下,不能简单的以无商品房预售许可而推定合同无效。2.刘满花减免香河公司178506元现金的事实,双方当事人均已当庭认可,这是最直接的“使债务人财产受益”的证据，在判决中未被认定。(三）适用法律不当。1.原审判决简单的以《合同法》第五十二条断定合同无效与民法公平、诚信、自愿原则相背。刘满花无《合同法》第五十二条所列情节。只有当当事人一方向法院提出认定合同无效的请求或主张时,法院才能确认合同无效。除损害国家、集体或者第三人利益、社会公共利益外,法院不应主动地去认定和宣告合同无效。根据民法公平诚信原则,开发商无正当理由，以未取得商品房预售许可证为由诉请确认商品房预售合同无效的,法院不应确认商品房预售合同无效,而应驳回其诉请。理由在于:（1）不允许任何人从自己的过错中获益,否则将是对整个交易秩序的破坏。（2）法律不应保护失信当事人的不正当利益，否则有违诚信原则。2.上诉人主诉的是香河公司(管理人)无权行使合同解除权,其送达的《解除合同通知书》无效。原审判决却以“无效的合同自始无效，破产管理人对该合同的当事人发出的《解除合同通知书》不能发生解除合同的法律后果，不具有法律效力”来认定《解除合同通知书》无效。上诉人主张的是行使权的无效，判决的却是法律后果的无效,如以此推论:合同有效,其行使合同解除权即有效。显然适用法律不当。香河公司辩称：1.原审判决确定上诉人以借款抵作购房款行为的实质是以物抵债，属于认定法律关系正确。刘满花以其与香河公司签订了《商品房买卖合同》并认购在先而否认以物抵债的真实目的的理由不能成立。刘满花事先借款给香河公司，在香河公司不能清偿到期债务时，双方约定将房屋抵偿对刘满花的债务。从常理出发，一般开发商都会在楼盘开盘前对外发行房屋认购、交付定金，而刘满花基于与香河公司事先就存在民间借贷法律关系，想达到偿债的目的，双方约定由刘满花先认购房屋，符合常理，最终还是将借款抵作房款，实际上就是通过以房抵债的方式清偿对刘满花的债务。况且，刘满花一审起诉时诉请中自己认可以房抵债的事实。刘满花以出借的民间借贷款项抵作应交纳的购房款，属于代物清偿法律关系，影响了香河公司整体债权的公平清偿，构成个别清偿。刘满花主张在抵房时减免了部分现金，属于破产法第32条规定的“使债务人财产受益”的例外情形的观点不能成立。刘满花减让的债权只是使债务人在负债上减少，且减少的是法律不保护的超额复利。而抵债的房屋价值远大于减让的微小复利，显然刘满花的抵房行为从根本上减少了债务人的财产，不可能使债务人财产受益。2.原审判决案涉《商品房买卖合同》无效，认定事实清楚，证据充分。香河公司破产清算是事实，由其开发建设的“香河一品”项目1号楼至今未取得商品房预售许可证也是事实，按照相关法律规定，应认定合同无效。3.原审判决案涉《商品房买卖合同》无效适用法律正确。首先，一审是由刘满花诉请确认管理人发出的解除合同通知效力，而非香河公司诉请合同无效，原审法院在查明事实后，依据相关法律规定作出正确的判决。其次，《合同法》第52条第（五）项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定属于效力性强制性规定。4.刘满花主张管理人无权行使合同解除权的事实与理由不能成立。首先，法律未禁止管理人向刘满花发出解除合同通知，至于通知的法律效力由法院查明判决；其次，刘满花以房抵债属于代物清偿法律关系，因新债无法履行只能解除合同。债权人与债务人可以约定以物抵债，以新债代替旧债，当新债无法履行时，任何一方都可以解除新债合同，双方之间按旧债执行。另，“香河一品”因破产清算之故，已无法按购房合同约定抵债，管理人解除购房合同属于法律规定的合法行为，依法应予支持。请求驳回刘满花的上诉，维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。香河公司提交了证据1香河公司第二次债权人会议资料（2019年7月18日）。债权人会议对已售房屋的处理方案是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除，会议已经过半数债权人表决同意续建。拟证明案涉商品房买卖合同不能履行。证据2（2019）湘11民初364号-366号民事判决，拟证明刘满花以借款抵付房款的行为构成个别清偿，依法应予以撤销，撤销之后，案涉商品房买卖合同均未履行完毕，合同将予以解除。本院认为，证据1能体现香河公司债权人会议通过了案涉项目续建方案，但续建的前提是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除。证据2三份民事判决是香河公司破产管理人起诉蒋崇元、王学然等撤销个别清偿行为纠纷一案的一审判决，该判决不是针对刘满花的生效判决，故不能达到证明目的。根据当事人二审提供的证据，本院另查明：2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、关于案涉《商品房买卖合同》的效力；二、关于个别清偿行为的效力；三、解除合同通知书是否无效。一、关于案涉《商品房买卖合同》的效力。本院认为,我国商品房预售实行许可制度,开发企业未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。虽然刘满花提出香河公司存在人为故意拖延办理预售许可的可能，但并未提供相关证据。香河一品1号楼至今未办理预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售证明的,可以认定有效”之规定,本案《商品房买卖合同》应认定为无效。二、关于个别清偿行为的效力。刘满花上诉主张其不属于以物抵债而属于消费者购房。本院认为，首先，刘满花在一审诉讼请求中自述为以房抵债；其次，即使案涉《商品房买卖合同》有效，刘满花在签订《商品房买卖合同》之前存在真实的借款债权债务关系，在香河公司不能归还到期借款后，才签订合同约定以之前的借款转为购房款，原借款债权债务关系归于消灭，其实质仍然是开发商香河公司以其开发的房产抵偿了其所欠借款债权人刘满花的债务。因此，刘满花请求确认以房抵债个别清偿有效，实质上是主张对其借款债权进行个别清偿有效。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：……（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。”企业破产法上述规定的目的是为了维护破产企业债权人整体利益,保护公平清偿,禁止对个别债权人的偏袒性清偿。本案中，刘满花向香河公司法定代表人刘夏明出借款项，因刘夏明不能归还，经协商，刘满花以借款冲抵购房款用于其购买案涉商品房，且发生在人民法院受理破产申请前六个月内，属于该条规定的个别清偿行为。对于这类个别清偿行为，人民法院应不予支持。刘满花主张减免了香河公司178506元债务，使香河公司受益，个别清偿行为有效。本院认为，首先，“个别清偿行为使债务人财产受益”是指清偿行为客观上使债务人财产得到增加或避免减少，从而提高债务人的整体清偿能力。本案中,虽然刘满花主张以部分借款抵作购房款时放弃了部分利息，但放弃利息的行为仅仅是使香河公司债务减少，而并未增加债务人香河公司的财产。且该以房抵债的清偿行为使香河公司的可分配财产减少，有违债权公平清偿的原则，损害了其他债权人的合法权益。故刘满花提出借款转购房款的个别清偿使香河公司受益，应确认为有效的主张也缺乏事实和法律依据，不予采信。三、解除合同的前提是合同为有效合同，无效的合同自始无效，无需解除。因案涉商品房买卖合同无效，故香河公司破产管理人对该合同的当事人发出《解除合同通知书》不能发生解除合同的法律后果，也不具有法律效力。综上所述，刘满花的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由刘满花负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年九月二十九日法官助理梁昕昕书记员刘思伊