河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)豫03行终205号上诉人(原审原告)汝阳县城关镇建娃养鸡场。地址:汝阳县城关镇云梦村，统一社会信用代码:92410326MA436DYM1P(1-1)。经营者尚建娃，男，汉族，1958年8月16日出生，住汝阳县。委托代理人尚朋朋,男,汉族,1984年6月14日生,住址同上，特别授权。委托代理人倪文华,男,汉族,1946年6月18日生,住济南天桥区，一般代理。被上诉人(原审被告)汝阳县住房和城乡建设局。地址:汝阳文化路8号。法定代表人孙跃伟，局长。委托代理人张国辉，该局法律顾问，特别授权。委托代理人马俊超，该局工作人员，一般代理。被上诉人(原审被告)汝阳县人民政府。地址:汝阳文明路40号。法定代表人赵振峰，县长。委托代理人李建军，县司法局工作人员，特别授权。委托代理人秦小婷，县司法局工作人员，一般代理。上诉人汝阳县城关镇建娃养鸡场(以下简称养鸡场)因诉汝阳县住房和城乡建设局(以下简称住建局)、汝阳县人民政府(以下简称县政府)规划行政管理一案，不服嵩县人民法院(2019)豫0325行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人养鸡场的经营者尚建娃及其委托代理人尚朋朋、倪文华，被上诉人住建局的委托代理人张国辉、马俊超，被上诉人县政府的委托代理人李建军、秦小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2002年，原告在汝阳县城关镇云梦村马兰河西岸建设养殖场一处，后汝阳县城关镇人民政府向汝阳县国土资源局、汝阳县畜牧局发出申请兴建汝阳县云梦尚建娃蛋鸡养殖场的函，汝阳县畜牧局回函同意兴建尚建娃畜牧养殖的项目。2011年5月25日，汝阳县国土资源局城关国土资源所作出踏看报告，原告的养殖场位于汝阳县城关镇云梦村西南城三路东，地类为一般耕地，图幅号I49G045072，图斑及地类代码93/012，占地面积为3355平方米，土地权属为汝阳县城关镇云梦村，权属无争议。符合汝阳县城关镇土地利用总体规划，同意备案。2018年6月11日，被告汝阳县住房和城乡规划建设局以原告汝阳县城关镇建娃养鸡场虽然获得了城关镇人民政府、畜牧局、城关镇国土所关于其养殖场用地的批复文件，但其所建养殖场位于汝阳县城城市规划区内且目前养殖场用房依然存在，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的相关规定，原告养殖场用房应当申请办理《建设工程规划许可证》；经现场勘测，原告所处位置的规划用地性质是旅游服务用地，紧邻的北侧地块规划的是教育科研用地，根据《河南省实施办法》第七十一条和《中华人民共和国畜牧法》第四十条的规定，原告在此处建设养殖场属于无法采取改正措施消除影响的情况，遂对原告作出了(2018)汝建规罚决字第4-002号城乡规划行政处罚决定书，责令限三日内拆除位于汝阳县城市规划区城关镇云梦村马兰河西岸建设的养殖场用房。原告不服该行政处罚决定，向汝阳县人民政府提出行政复议，汝阳县人民政府经审理后，于2018年9月4日作出汝政复决字[2018]11号行政复议决定书，维持了(2018)汝建规罚决字第4-002号城乡规划行政处罚决定书。后原告仍不服，向法院提起诉讼，引起诉争。另查明，2018年8月29日，原告汝阳县城关镇建娃养鸡场被拆除完毕。原审法院认为，原告在承包汝阳县城关镇云梦村马兰河西岸的滩地上建设养殖场，该宗承包土地在汝阳县县城城市规划区域之内，故应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。而原告在未经批准的情况下，擅自进行临时性建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被告在查明事实的基础上于2018年6月11日对原告作出的(2018)汝建规罚决字第4-002号城乡规划行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被告汝阳县人民政府作出的汝政复决字[2018]11号行政复议决定书程序合法，适用法律、法规正确。原告起诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条规定，判决驳回原告汝阳县城关镇建娃养鸡场的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告汝阳县城关镇建娃养鸡场承担。上诉人养鸡场不服一审判决，向本院上诉称，一、原审程序违法。原审开庭时，合议庭三位审判员只到了二位，属于非法审理，依法应当撤销该判决。二、原审所认定的事实与其判断相矛盾。原审一方面认定“2002年，原告在汝阳县城关镇云梦村马兰河西岸建设养殖场一处，后汝阳县城关镇人民政府向县国土资源局、县畜牧局发出申请兴建上诉人养鸡场的函，县畜牧局回函同意兴建尚建娃畜牧养殖项目”；另一方面又作出如下判断：“原告在承包地上建设养殖场，应当依照《城乡规划法》第四十四条的规定，经县人民政府城乡规划部门批准。而原告在未经批准的情况下，擅自进行临时性建设，违反了《城乡规划法》的相关规定，被告在查明事实基础上作出(2018)汝建规罚决字第4-002号城乡规划行政处罚决定书”。原审的认定与其判断相矛盾，不能自圆其说。首先，原审认定“2002年，原告在汝阳县城关镇云梦村马兰河西岸建设养殖场一处”，又作出“原告在承包地上建设养殖场，应当依照《城乡规划法》第四十四条的规定”的判断。这在逻辑上说不通，在法律上更无依据。汝阳县城关镇云梦村马兰河西岸上诉人养殖场建于2002年，而《城乡规划法》于2008年1月1日才实施，法无溯及力，故2008年1月1日实施的《城乡规划法》对2002年的行为没有约束力，原审适用法律不当。其次，原审一方面认定“汝阳县城关镇人民政府向县国土资源局、县畜牧局发出申请兴建上诉人养鸡场的函，县畜牧局回函同意兴建尚建娃畜牧养殖项目”；另一方面作出“原告在未经批准的情况下，擅自进行临时性建设”的判断，同样属于自相矛盾。既然“县畜牧局回函同意兴建尚建娃畜牧养殖项目”，就不存在“擅自建设”的问题。三、关于农用地上搭建养殖场是否属于违章建筑的问题。原审认定“2011年5月25日，汝阳县国土资源局城关国土资源所作出踏看报告，原告的养殖场位于汝阳县城关镇云梦村西南城三路东，地类为一般耕地，图幅号149G045072，图斑及地类代码93/012，占地面积为3355平方米，土地权属为汝阳县城关镇云梦村，权属无争议，符合汝阳县城关镇土地利用总体规划，同意备案”；又作出“原告在未经批准的情况下，擅自进行临时性建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被告在查明事实的基础上于2018年6月11日对原告作出的(2018)汝建规罚决字第4-002号城乡规划行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法”的判断。显然属于事实不清，适用法律不当。1、原审事实不清。汝阳县城乡规划办启动《汝阳县县城总体规划(2009-2020)》系2011年洛阳市人民政府批准《汝阳县县城总体规划(2009-2020)》，还处于修编阶段，且城乡规划总体规划并不等城镇规划。况且，《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定:“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”也就是说被上诉人无权对上诉人所在的设施农用地实施规划许可行为，上诉人在该地块上加盖养殖设施无需被上诉人进行许可，故不存在上诉人在城镇规划区内擅自建设的问题。2、原审适用法律不当。(1)《土地管理法》第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体土地的除外”。本案中，上诉人使用的集体土地，不是国有土地，故建养鸡场无须申请。(2)《物权法》第125条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”,由此可见，上诉人对承包的土地有权从事畜牧业，建养鸡棚是应有之义，系合法建筑。如果不能建养鸡棚，如何从事畜牧业的管理。(3)中华人民共和国国家标准《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)1202应确定上诉人的养鸡棚为设施农用地，故不存在违法建设。(4)依据《国土资发》(2007)220号、(2010)155号、(2014)127号，依法将设施农用地分为生产设施用地和附属设施用地。其中《国土资发》(2010)155号明确规定：“一、依据《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。根据设施农用地特点，从有利于规范管理出发，设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地。(一)生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括:……2.规模化养殖中畜禽舍(含场区内通道)、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地；(二)附属设施用地是指农业项目区域内，直接辅助农产品生产的设施用地。包括：1.管理和生活用房用地：指设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、××虫害防控、办公生活等设施用地”。由此可见，上诉人养鸡棚适用的土地属于设施农用地而非建设用地。况且，上诉人依据国土资发(2010)155号《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，即：“三、规范设施农用地审核”一项的规定，持相关材料(不含建设工程规划审批手续)向乡镇人民政府申请，经乡镇人民政府审核(审核内容无建设工程规划审批手续)和县级政府组织农业部门及国土部门审核(不含汝阳县住房和城乡建设局)。汝阳县相关职能部门作出城政(2011)15号文件、汝牧(2011)31号文件及县国土资源局城关国土资源所作出踏看报告同意上诉人兴建养殖设施。故上诉人在涉案地块加盖养殖建筑设施，不存在擅自进行临时性建设，更无须经过县级人民政府城乡规划部门审批。况且，对于设施农用地的用途管制不属于城乡规划部门管辖。值得一提的是，上诉人响应县委、县政府号召(见城政(2011)15号文件)，推动社会主义新农村建设，经镇党委、镇政府的决定，才建设养鸡场，是信赖政府的体现。住建局的处罚决定，是对信赖政府的处罚，必然打击民众对政府的信赖，更为严重的是，政府自丧公信力，破坏社会秩序，长此以往，后果不堪设想。综上，请求撤销一审判决，撤销汝阳县住建局做出的行政处罚决定及汝阳县人民政府做出的复议决定。被上诉人住建局当庭口头答辩称，根据《行政处罚法》及全国人大常委会法工委(2012)43号文件明确规定，违法建筑处于持续状态，行政单位发现后可以对其行政处罚。被诉处罚决定适用法律正确，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求贵院依法予以维持，驳回上诉人上诉。被上诉人县政府当庭口头答辩称，一审法院事实审查核实正确，请求二审法院予以维持本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，行政机关做出的行政行为应当事实清楚，证据充分。本案中，被诉处罚决定认定的违法事实是被处罚人尚建娃2002年在汝阳县城城市规划区内违法建设，没有办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(2008年实施)第四十条的规定，并提供了《汝阳县县城总体规划(2009-2020)规划用地图》等相关证据用于证明被诉处罚决定的合法性。住建局以建设行为发生数年后才实施的法律及规划认定被处罚人违法建设，明显依据不足。《行政处罚法》规定的不受处罚时效限制的违法行为处于继续状态的情形，是指违法行为发生后，行为及由此造成的不法状态一直处于持续状态，要求行为发生当时即属违法且截至被处罚前仍然违法，但本案中，如果涉诉建设行为发生在2002年，该行为是否符合当时的规划及法律规定并不明确，即涉诉建设行为当时是否违法并不确定，故住建局认为涉诉建设行为属于不受处罚时效限制的、处于持续状态的违法建设，依据不足。县政府复议维持被诉处罚决定亦属错误。综上，一审判决错误，依法应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销嵩县人民法院(2019)豫0325行初10号行政判决；二、撤销汝阳县住房和城乡建设局(2018)汝建规罚决字第4-002号城乡规划行政处罚决定书；三、撤销汝阳县人民政府汝政复决字[2018]11号行政复议决定书。一、二审诉讼费各50元，由汝阳县住房和城乡建设局、汝阳县人民政府共同承担。本判决为终审判决。审判长  任海霞审判员  王 艺审判员  李太山二〇一九年九月三十日书记员  孙月阳