上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3043号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人严某某，1976年12月25日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。被告人施某某，男，1979年1月7日生，汉族，户籍所在地上海市崇明区。辩护人朱振宇，上海言知律师事务所律师。被告人李某2，男，1976年1月23日生，汉族，户籍所在地上海市静安区，住上海市静安区。辩护人马玉成，上海雄琴律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉[2019]5794号起诉书指控被告人严某某、施某某、李某2犯开设赌场罪，于2019年7月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员曹某某出庭支持公诉，被告人严某某、施某某、李某2及辩护人朱振宇、马玉成到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年1月，被告人严某某通过聊天软件建立斗地主群，并通过平台软件组织群内人员进行斗地主形式的赌博活动，并以抽取台费的方式非法获利。2019年2月6日起，被告人严某某招募被告人施某某负责维护群内秩序、调解赌资结算矛盾等，招募被告人李某2负责收取台费、结算盈利等，被告人严某某则负责招揽赌客、购买房卡、设置牌局规则等。同时，被告人严某某、施某某、李某2约定获利分成。至2019年3月14日案发，该三名被告人抽头渔利数额累计达到人民币5万元(以下币种同)以上。针对上述指控事实，公诉机关当庭提供了证人证言、相关书证、案发经过及被告人供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人严某某、施某某、李某2以营利为目的，在网络上设立赌场供他人进行赌博活动，其行为均应当以开设赌场罪追究刑事责任。同时，公诉机关还认为，被告人严某某、施某某、李某2具有自首情节，均可以从轻、减轻处罚。被告人严某某、施某某、李某2当庭对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实和罪名均无异议。辩护人朱振宇认为被告人施某某具有自首情节，没有前科劣迹，共同犯罪中起次要作用系从犯，社会危害性较小,对行为的违法性认识不足，违法所得应按照赌博参与者给出的5元扣除他们直接从APP上购买房卡的3元之间的差额确认是2万元左右，其母亲系残疾人需要照顾，建议对其从轻或减轻处罚，处一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人马玉成认为本案被告人李某2的行为不宜认定为开设赌场罪，更符合赌博罪，按照相关办理网络赌博意见的规定，哈灵斗地主平台是依法注册进行群众娱乐的网络平台，并非是用于网络赌博的专业平台，其具有自首情节，共同犯罪中所起作用较小、获利最低，应当认定为从犯，系初犯偶犯、认罪认罚，自身残疾丧失劳动能力，妻子打工维持家庭开支，女儿即将面临高考，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2019年1月，被告人严某某通过“吹牛”聊天软件建立名为“风雨无阻”的斗地主群，并通过“哈灵斗地主”等平台软件，组织群内人员进行斗地主形式的赌博活动，并以抽取台费的方式非法获利。2019年2月6日起，被告人严某某招募被告人施某某负责维护群内秩序、调解赌资结算矛盾等，招募被告人李某2负责收取台费、结算盈利等，被告人严某某则负责招揽赌客、购买“哈灵斗地主”房卡、设置牌局规则等。同时，被告人严某某、施某某、李某2约定三人的获利分成分别为盈利的50%、35%、15%。至2019年3月14日案发，该三名被告人抽头渔利数额累计达到5万元以上。2019年3月14日，被告人严某某、施某某因赌博嫌疑被公安人员抓获，到案后主动如实供述了公安机关尚未掌握的开设赌场事实。2019年3月15日，被告人李某2主动至公安机关投案，到案后如实供述上述开设赌场事实。上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：1、证人龚某某、吴某某、董某、俞某某、张某某、卢某某、郏某某、李某1、蔡某某、戈某某的证言，相关微信赌博群截图、相关支付宝账目明细截图等，证实被告人严某某、施某某、李某2以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的事实。2、上海市公安局浦东分局行政处罚决定书等，证实涉案参赌人员龚某某等10人均已被行政处罚。3、上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单、工作情况，被告人严某某、施某某、李某2签字确认的台费分成表、相关支付宝账目明细截图等，证实被告人严某某、施某某、李某2开设赌场，抽头渔利数额累计达到人民币5万元以上的事实。4、上海市公安局浦东分局案件接报回执单、受案登记表、案发经过等，证实本案案发事实及被告人严某某、施某某、李某2的到案情况。5、上海市公安局浦东分局出具的户籍资料等，证实被告人严某某、施某某、李某2的身份信息情况。6、被告人严某某、施某某、李某2的供述和辨认笔录。本院认为，被告人严某某、施某某、李某2以营利为目的，在网络上设立赌场供他人进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人严某某、施某某、李某2案发后有自首情节，依法均可以减轻处罚。被告人严某某、施某某、李某2当庭自愿认罪，被告人严某某、李某2退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。辩护人建议对两名被告人减轻处罚的相关意见，本院予以采纳。关于辩护人提出本案的违法所得应认定为2万元左右、被告人李某2的行为应当认定赌博罪以及被告人施某某、李某2系从犯的相关辩护意见，经查，在案书证支付宝相关支付明细，已得到三名被告人的签字确认，足以证实三名被告人的违法所得已达到5万元以上，犯罪成本不应予以扣除；本案三名被告人通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用微信群进行控制管理，设定赌博规则，以斗地主形式进行赌博，并以抽取台费的方式非法获利，其行为完全符合开设赌场罪的构成要件；被告人严某某招募被告人施某某、李某2参与管理，各施其职，虽然约定分成不同，但不足以区分主从犯，可在量刑时予以考量。综上，被告人严某某、施某某、李某2的犯罪行为属于情节严重，不宜宣告缓刑。辩护人当庭提出的上述相关意见，本院均不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人严某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2020年9月13日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人施某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2020年9月13日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2020年6月14日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人严某某、李某2退缴在案的违法所得，予以没收。追缴被告人施某某违法所得，不足部分责令退赔，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  康 英人民陪审员  周国莲人民陪审员  刘建芳二〇一九年九月二十六日书 记 员  吴 裕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。