西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0117民初1253号原告（反诉被告）：西安拓日建材科技有限公司，住所地西安市高陵区。统一社会信用代码：91610117578437807R。法定代表人：胡国权，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：桑佳佩，陕西邦维律师事务所律师。被告（反诉原告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。统一社会信用代码：91620000720299995F。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘闻天，该公司综合办主任。委托诉讼代理人：武风懿，该公司项目技术组长。原告（反诉被告）西安拓日建材科技有限公司与被告（反诉原告）二十一冶建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月6日、2019年4月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）西安拓日建材科技有限公司（以下简称拓日公司）的委托代理人桑佳佩，被告（反诉原告）二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）的委托代理人赵军辉、南文武到庭参加第一次庭审，原告代理人桑佳佩、被告代理人变更后由刘闻天、武风懿参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告西安拓日建材科技有限公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、被告支付原告货款341591元及迟延履行违约金（该违约金自2017年6月17日起算至实际给付之日，按欠款金额341591元的每日千分之一计算），违约金暂计51238元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由，原被告双方于2015年10月29日签署《西安市预拌商品混凝土供需合同》，合同编号为TR1506，双方约定由原告给被告承建的“西安彩晶广电科技股份有限公司”项目供应混凝土。该项目位于某园某路某号。合同中约定了单价（单价于2016年4月双方对单价做出了书面调整）、质量、供货方式、结算方法及付款方式、时间等。原被告双方同意以结算单为准，每月10日前被告支付原告已供混凝土货款的70%，所有混凝土浇筑完毕之日起三个月付清全部货款。如被告逾期付款则应以逾期所付款项为基数，按照每月千分之三向原告支付违约金。合同签订后，原告即依约按照被告的要求向其供应混凝土，但被告仍欠付原告341591元货款，因被告迟延履行其付款义务，给原告带来巨大损失，其应依法支付原告货款，并按照合同约定支付相应违约金。原告拓日公司为证明其诉请，提供如下证据：1、《混凝土供需合同》；证明原被告双方建立混凝土买卖合同关系，结算以结算单为准，付款方式是2017年6月17日之前付清原告的全部混凝土货款，如被告逾期付款则应依约承担每日千分之三的违约责任。2、结算单17份；证明原告向被告供应混凝土货款总计为2410051元，最后一次供应混凝土为2017年3月17日，自该日起混凝土施工完毕，被告最晚应于2017年6月17日支付原告全部混凝土货款，如未支付则每逾期一日应按照合同约定以欠款为基数，按照日千分之三计算违约金。3、补充协议和涨价函。4、催款函和复函；证明被告欠款的事实及数额。5、银行承兑汇票和收款收据；证明拓日公司催款后二十一冶公司支付100000元的事实，也证明欠款的标的额为341591元。被告二十一冶建设集团有限公司答辩并反诉称，截止2017年3月17日拓日建材科技有限公司最后一次供货之日，二十一冶公司尚欠拓日公司338611元。关于违约问题，二十一冶公司不存在违约问题。根据合同约定“付款方式：每月10日前甲方支付乙方已供总砼款的70%，以此类推，混凝土工程结束之日起三个月内甲方付清乙方已供全部砼款。”事实上，截止2018年6月1日，二十一冶公司仍然在进行混凝土浇筑作业。二十一冶公司向拓日公司已付货款已占总货款的85.9%，二十一冶公司不存在违约问题。相反，拓日公司先行违约，擅自停供混凝土，造成二十一冶公司停窝工损失45900元。关于催款函和回复问题，只能证明拓日公司曾经发出过催款函，二十一冶公司曾回复承诺于农历2017年年底付清所欠货款，并不能证明是二十一冶公司对所欠货款数额的确认。关于混凝土工程质量问题，影响地面开裂的因素主要是浇筑时拓日公司供的混凝土中砂子和石头等原材料的含泥量较大，这在现场验收混凝土时肉眼无法看出。二十一冶公司在交货地点负责的混凝土试验工作，由第三方完成，只是对抗压强度的检验，也无法对影响地面开裂的质量问题进行检验。因拓日公司提供的混凝土存在质量问题，造成二十一冶公司直接损失500495.5元，应予赔偿。关于违约金，二十一冶公司不存在违约问题，不应承担违约责任。即使判令二十一公司承担违约责任，承担违约责任的起始时间也不应当是拓日公司主张的2017年6月17日，按照日千分之一计算违约金偏高，应予调整。二十一冶公司向本院提出反诉请求，请求依法判令：1、被反诉人赔偿反诉人因商品混凝土质量不合格导致的直接损失500495.5元；2、赔偿因被反诉人擅自停供混凝土给反诉人造成的停窝工损失45900元；3、本案诉讼费由被反诉人全部承担。二十冶公司为证明其答辩意见和反诉请求，提供如下证据：1、《商品混凝土供需合同》；证明双方之间存在买卖合同关系，拓日公司向原告保质保量供应混凝土，并接受二十一冶公司的检查和监督，混凝土工程结束后三个月内二十一冶公司付清拓日公司全部货款，二十一冶公司没有违约行为，且本案未达到付款时间。2、监理通知单及现场照片；证明拓日公司供应的混凝土存在质量问题，经监理部门责令返工整改。3、地面开裂返工处理费用汇总表及明细表；证明因拓日公司提供的混凝土质量不合格，造成损失500495.5元。4、西安彩晶一期工程关于拓日公司私自停供混凝土造成窝工损失费用明细；证明因拓日公司擅自停供给二十一冶公司造成损失45900元。5、商品砼用户通知单；证明经被告通知，原告在合同期内拒不供货的事实。反诉被告拓日公司针对反诉原告二十一冶公司的反诉辩称，对二十一冶公司的反诉不予认可，其主张没有证据支持。关于原告的混凝土质量问题，应当以第三方的质检结论为准，被告并未提交任何鉴定结论，其提交的证据也是二十一冶公司单方制作，拓日公司无法认可。根据混凝土质量和特性，拓日公司作为混凝土的生产单位，已经在高陵法院提出了诸多诉讼，请求法院审理时参考（2018）陕01民终588号民事判决书。经审理查明，拓日公司系经营混凝土等加工和销售的企业，二十一冶公司系土木工程建筑等经营的企业。2015年10月29日，拓日公司（乙方）与二十一冶公司（甲方）签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，工程名称为西安彩晶光电科技股份有限公司TFT液晶显示材料产业化建设一期项目。该合同详细约定了各种砼强度等级混凝土的单价、结算方法及付款方式和双方责任。其中结算方式约定“按照合同约定的单价和甲方现场验收签认的“商品混凝土验收单”载明的数量为准办理价款结算；”付款方式约定“每月10日前甲方支付乙方已供总砼款的70%，以此类推，混凝土工程结束之日起三个月内甲方付清乙方已供全部砼款”。双方责任中约定甲方责任即二十一冶公司责任中约定“指派专人验收送达现场的商品混凝土方量、质量及随车签证发货单”，“甲方应在每月配合乙方对清结算、付款、发票等往来账目，如甲方不予配合办理对账，就视同甲方认可乙方财务所出具的对账函数据”，“甲方逾期付款或违反合同约定的责任：按逾期款额每天给乙方支付3‰的违约金”。从2015年10月26日至2017年3月28日，拓日公司与二十一冶公司之间有十七份结算单，该结算单均有双方工作人员签字和盖章，经核算这十七份结算单载明的结算金额共计2410051元。2016年4月21日，拓日公司与二十一冶公司签订《商品混凝土补充协议》，该协议约定“在原合同各项条款不变的情况下，乙方所供应的微膨抗裂混凝土，在原合同单价的基础上每立方米增加18元”。2016年6月6日拓日公司向二十一冶公司发出“混凝土涨价函”，该函经二十一冶公司西安彩晶项目经理部签收确认，函件载明“在2016年3月7日，水泥厂家上调价格20元/吨。在2016年5月16日，水泥厂家上调价格50元/吨，为了维护双方利益，我公司根据实际，决定对贵项目所有等级标号混凝土价格上调15元/立方，调整时间为2016年5月26日早上8:00开始执行。望贵公司项目给予支持并确认，便于及时为其安排生产。本函与原合同具有同等法律效力，双方签字后生效。”2017年9月22日拓日公司向二十一冶公司发出“催款函”，该函件载明“截止2017年9月22日，贵司尚欠我司西安拓日建材科技有限公司货款共计人民币￥441591元整（大写：肆拾肆万壹仟伍佰玖拾壹元整）。我司已就此欠款事项多次联系贵司催促付款，但至今贵司毫无进展。……我司现再次函告贵司：1、请贵司务必于2017年9月30日之前按合同支付所欠货款，共计人民币￥441591元整（大写：肆拾肆万壹仟伍佰玖拾壹元整）。2、鉴于双方过往合作关系，贵司如需分期付款，须在收函3日内书面函复我司贵司的还款计划。”2017年10月9日二十一冶公司西安彩晶项目经理部向拓日公司复函，该函载明“致：西安拓日建材科技有限公司，贵公司于2017年9月22日向我公司递送的《催款函》我公司已收悉，现回复如下：因我公司目前资金紧张，甲方进度款未付，暂时无法一次性全款支付所欠贵公司尾款，我公司特请贵公司给予一定的宽限期，我公司承诺在本年底支付所欠的所有尾款。具体时间定为：农历10月、11月及年终三次付清。望贵公司给予理解与支持。”2019年11月29日被告二十一冶公司向原告拓日公司交付100000元的银行承兑汇票。2017年5月29日山西协诚建设工程项目管理有限公司彩晶工程项目监理部，向二十一冶公司发送《监理通知书》，该通知书载明“贵公司承担的302、701C、702C室内地面，自浇筑完成至今，陆续出现不同程度的开裂现象（附图见后），监理曾多次督促整改，但你方一直没有处理，依据工程合同专用合同条款第5.2.7规定，现提出要求如下：对于已经出现问题的室内地面，进行全面的返工处理，限期15日内处理完成，否则进行罚款处理。”二十一冶公司提交的地面开裂返工处理费用汇总表及明细表加盖有二十一冶建设有限公司西安彩晶项目经理部印章，窝工损失费用明细加盖二十一冶建设有限公司西安彩晶项目经理部资料专用章，商品砼用户通知单无盖章，以上三份证据为二十一冶公司单方制作。另，二十一冶公司2018年7月16日提交鉴定申请，请求对质量不合格开裂的地面进行质量鉴定。经本院依照法定程序移交鉴定卷宗后，因二十一冶公司不缴纳司法鉴定费用，案卷于2019年3月11日由西安市中级人民法院退回。以上事实，有原被告提交证据、鉴定申请、退案函、庭审笔录等证据，在卷佐证。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原被告之间发生的买卖合同真实有效，双方均应按照合同约定履行各自权利义务。拓日公司向二十一冶公司提供商品混凝土，双方之间形成多份结算单，结算方量、单价、金额都经过双方签字盖章确认。根据结算单计算，双方总的结算金额为2410051元，拓日公司主张二十一冶公司已支付的货款为2068460元，剩余欠款为341591元，二十一冶公司不认可该欠款数额，认为欠款数额应为338611元。二十一冶公司对其已付货款并未提交证据证明，故对该答辩意见不予采信。根据拓日公司的催款函和二十一冶公司的复函，可以确定双方截止2017年10月9日欠款金额为441591元。二十一冶公司对该欠款数额并未提出异议，且其对欠付款制定了相应的还款计划。2017年11月29日二十一冶公司偿还了100000元，剩余款项应为341591元，故对拓日公司请求被告支付其剩余货款341591元的诉讼请求，依法应予支持。关于拓日公司请求二十一冶公司承担违约金的请求，双方签订的《商品混凝土供需合同》约定混凝土工程结算之日起三个月内二十一冶公司向拓日公司付清已供全部砼款，二十一冶公司辩称付款时间未到，其在2018年6月6日还在进行混凝土浇筑作业。双方当事人签订的混凝土供需合同约定的付款时间，应理解为拓日公司向二十一冶公司供应的混凝土施工结算之日起三个月，而不能扩大理解，若后期工程中需要零星的混凝土施工则不应在该合同约定的施工范围内。拓日公司向二十一冶公司发出的催款函中也载明了货款总额，二十一冶公司回函中并未对此货款数额提出异议，且二十一冶公司也认可拓日公司在2017年3月25日之后未给其送过混凝土。以上足以说明二十一冶公司逾期付款的事实，其存在违约责任。那么违约金应从何日计算，双方合同约定从混凝土工程结束之日起三个月内付清，但因拓日公司在向二十一冶公司发出的催款函中又给出二十一冶公司一定的宽限期，同时也同意二十一冶公司分期付款，而二十一冶公司在复函中确定分期付款，最后一次付款时间为2017年年底，拓日公司对此分期付款的承诺并未提出异议，故违约金的起算时间应从2018年1月1日起计算。双方合同约定的违约金支付标准为日3‰，拓日公司诉请将该标准调整为日1‰，该标准缺乏依据，本院依法调整为年24%。二十一冶公司反诉认为拓日公司混凝土质量不合格，其提供的监理通知单仅室内地面载明混凝土浇筑完成至今出现不同程度开裂现象，因拓日公司仅是向二十一冶公司提供混凝土，而具体施工是由二十一冶公司组织实施，该监理通知单并未明确是因混凝土质量问题，还是因混凝土浇筑过程中的施工问题引起的。二十一冶公司认为拓日公司提供的混凝土泥沙含量超标，但却未提供相应证据，同时也因其不缴纳鉴定费导致鉴定无法进行。二十一冶公司对其提出的混凝土质量不合格享有举证责任，而其提交的证据不足，故对其反诉请求拓日公司赔偿因混凝土质量不合格导致的损失500495.5元的反诉请求，依法不予支持。关于二十一冶公司反诉请求拓日公司承担擅自停供混凝土给其造成停窝工损失45900元，因二十一冶公司所提供的该损失依据，为其单方制作的明细证明，除此之外再无其他证据进一步印证，故该项反诉请求因证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、二十一冶建设集团有限公司在本判决生效后十日内，支付给西安拓日建材科技有限公司货款341591元，并自2018年1月1日起按年利率24%计付逾期付款违约金至实际清偿之日止的利息；二、驳回西安拓日建材科技有限公司其他诉讼请求；三、驳回二十一冶建设集团有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费7190元，由二十一冶建设集团有限公司承担；反诉费4630元由二十一冶建设集团有限公司负担（拓日公司已预交受理费7190元，二十一冶建设集团有限公司在履行本判决金钱给付义务时向原告支付7190元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长 王 敏审判员 吕铁臂审判员 肖 涛二〇一九年九月六日书记员 周 乐1