广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5022号上诉人（原审被告）：中山市和景食品有限公司，住所地广东省中山市三角镇金祥路9号，统一社会信用代码9144200033479316XU。法定代表人：杨满荣。委托诉讼代理人：林俊，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹和平，广东登都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：寇和平，男，1968年5月6日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：张景文，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。上诉人中山市和景食品有限公司（以下简称和景公司）因与被上诉人寇和平装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。和景公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回寇和平的全部诉讼请求。事实与理由：一、寇和平在一审中未举证其已实际履行施工义务，一审判决认定涉案工程由寇和平施工错误。1.施工方应对其实际履行建设工程施工合同约定的施工义务之事实承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，寇和平主张其为涉案工程的施工方，仅提交18页的《报价表》及《工程预算表》，却未提交任何实际履行施工义务的证据。预算报价仅仅是施工合同成立前的工程报价，报价行为本身并不能证明施工合同的成立及实际履行，也非施工完毕后的工程竣工结算。寇和平一审提交的多份报价表载明“请按标准出图施工”、“请按质按量施工”、“请尽快批示开工”等字样，仅仅证明是施工前的预算报价而非施工完毕后的工程竣工结算。根据一审判决认定，涉案工程工期几近一年，如果寇和平确实履行了施工义务，其必然持有施工合同、施工图纸、材料购买、工人工资支付凭证、工程联系单或签证单等证据。一审法院在寇和平未提交任何证据以证明其实际履行施工义务的情况下，罔顾和景公司关于涉案工程非由寇和平施工的抗辩，直接以委托工程价款评估的方式代替寇和平的举证责任，以鉴代审，一审判决在举证责任分配及事实认定上存在根本性错误，应当予以撤销。2.郑安强并非和景公司员工，寇和平未举证郑安强的员工身份的情况下，一审法院仅凭账单上有和景公司股东陈远东签名即推断郑安强亦为和景公司员工错误。寇和平向一审法院提交的部分报价表或预算表上虽然有和景公司股东陈远东的签名，但该证据原件均由寇和平持有，寇和平可在陈远东签名后再由郑安强在原件上签字。事实上，郑安强既非和景公司员工，亦非涉案工程的建设单位代表，其无权代理和景公司签署任何工程资料。二、一审法院滥用高度盖然性证据规则，仅凭寇和平的微弱证据优势认定隐蔽工程由寇和平施工属认定事实错误，隐蔽工程价款266195.85元应当不予认定。高度盖然性的证明标准，是指证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确认。而运用高度盖然规则必须要求最终认定的证据能够相互印证，形成完整的证据链条。本案中，寇和平主张其已对隐蔽工程进行施工，除提供报价单外，仍需就履行施工义务承担举证责任，才能使证据相互印证。故一审法院仅凭寇和平提供的报价单上载明的隐蔽工程内容，即认定隐蔽工程为寇和平施工属错误。况且，在寇和平仅具备微弱证据优势下，适用高度盖然性规则严重损害和景公司的合法权益及所认定的事实之证据链不完整、不充分。寇和平辩称：一、和景公司认为寇和平可以在报价单上陈远东签名后再在原件上由郑安强签名没有事实依据。寇和平提供的报价单已有股东陈远东的签名，寇和平无需再找一个非和景公司员工郑安强来签名。郑安强在另案（2018）粤20民终6441号中已被认定为和景公司员工。两案中不可能巧合出现同一个人在报价单上签字，由此可知郑安强是和景公司的员工。二、寇和平已就实际履行隐蔽施工进行了举证，寇和平提供了有和景公司股东陈远东、员工郑安强签名确认的报价单、结算表。报价单内包含了隐蔽工程，说明双方已有施工的合意。寇和平在工程鉴定阶段能带法院工作人员、鉴定人员到报价单显示的部位准确指出签订部位进行鉴定，如果寇和平不是施工人则不能准确指出隐蔽工程部位。若隐蔽工程由第三方施工，和景公司则应有相应的施工合同等，截至目前，和景公司未举证证据案涉工程由第三人施工。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。寇和平于2018年1月23日向一审法院提出诉讼请求：判令和景公司向寇和平支付拖欠工程款364442.1元及利息（以364442.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：和景公司登记成立于2015年3月12日，法定代表人为杨满荣，陈远东为该公司股东。寇和平承包和景公司装饰装修工程，双方没有签订书面的装饰装修合同，寇和平包工包料包税施工。寇和平称工程于2016年3月开始施工、2017年5月完工，施工过程中没有固定的施工项目，按实结算，涉案工程已完工并交付。为证明其主张，寇和平向一审法院提交了18份对账单（包含报价表、结算表及预算表），上述对账单载明：新厂房办公室门口报价表，日期2016年3月2日，金额合计20342元，手写载明：实收两万（含税票）；和景食品有限公司新厂房办公室门口倒混泥土报价表，日期2016年3月8日，金额总计17730元，手写载明：因工程未完工，只做施工1.2，应收4000元，含税票；和景食品有限公司鱼池报价表，日期2016年7月6日，金额总计16450元，手写载明：实收15000元；和景食品有限公司糕点车间报价表，日期2017年5月9日，金额合计119297元，手写载明：糕点车间工程老板已审阅此工程报价，请进快批示开工，请按质按量施工，实体验收，同意119297×0.9＝107367.3元；和景食品有限公司结算表载明：新厂房花池、铺花岗岩石一项：4500元，日期2016年8月20日；和景食品有限公司改建工厂（结算表），日期2017年4月23日，金额合计101433.5元，手写载明：情况属实；和景食品有限公司（分厂）载明：1.宿舍、外墙批挡、做防水、一项：5000元，2.清理分厂垃圾一项：8000元（一次），3.清理总厂外边树木一项一项7000元，合计：20000元（大写：贰万），日期2016年5月18日，手写载明：实收壹万伍仟元；和景食品有限公司结算表，金额合计2956.8元，下方手写载明实收2700元；中山市和景食品有限公司分厂工程预算表，日期2016年4月15日，合价小计191949元，手写载明：以做：128520元，实收做壹拾万×0.8折，实收捌万元；中山市和景食品有限公司分厂工程预算表，日期2016年4月15日，合价合计227565元，下方载明：以上报价以包税，手写载明：实收：叁万元；附件另外：安装自来热水管一楼、二楼、三楼，主管用1寸，分管6分，大约人工、材料6500元，换水箱、蹲厕15套×人工150元＝2250元，换卫生间胶门10套×180元＝1800元，合计：10550元，以上含税，不包水龙头，该附件下方空白处手写载明：实收壹万元；和景食品有限公司旧厂房宿舍楼报价表，金额合计74146.45－2810＝71336.45，下方手写载明：同意工程下浮10%计价64202元实收；和景食品有限公司（分厂）洗手间门口外报价表，金额合计71286.6元，下方载明：已上报价已含税；和景食品有限公司公用卫生间（男女）旧厂房公用卫生间改装报价表，日期2016年3月25日，金额合计60354，下方注：瓷片、地板、门、水龙头、地漏、水箱、蹲厕均由甲方提供，手写载明：实收60000×0.9＝54000元；旧厂房宿舍乳胶漆报价表，日期2016年3月25日，金额合计57220元，手写载明：实收伍万元；和景食品有限公司旧厂房宿舍楼顶防水处理报价表，日期2016年4月10日，合计35657.3元，下方注：以上工程包工包料包质量包税，手写载明：金色保用10年不漏水，请按标准出图施工。包工包料叁万元实收含税票；和景食品有限公司旧厂房1间改装排水管报价表，日期2016年3月25日，金额合计23580元，下方载明：以上报价包工、包料，手写载明：实收贰万元；和景食品有限公司（分厂）洗手间门口外报价表，金额合计28960元，下方载明：已上报价已含税，手写载明：情况属实；中山市和景食品有限公司分厂工程施工验收工程款，总计：708441.5元，借支344000元，下欠：364441.5元。上述对账单（包含报价表、结算表及预算表）上有陈远东、郑安强共同或单独签名确认。和景公司不确认上述对账单（包含报价表、结算表及预算表）的总价，确认其已经给付了344000元并认为已经将涉案工程款给付完毕，寇和平确认寇和景公司已经支付了344000元，但尚欠工程余款364442.1元未付。和景公司不确认郑安强是其工作人员，确认陈远东是其工商登记的股东，但认为该股东并未实际参与和景公司的经营管理。寇和平认为和景公司至今尚未清偿工程款364442.1元，为维护其自身合法权益，遂于2018年1月23日诉至一审法院，主张前述请求。另查，由于和景公司对寇和平提交的结算单、报价单中的工程造价不予确认，寇和平向一审法院提交鉴定申请书，申请委托有资质的鉴定机构对报价单、结算单中的涉案工程进行工程造价鉴定。一审法院根据寇和平的申请依法委托华联世纪工程咨询股份有限公司（原广东华联建设投资管理股份有限公司）对报价单、结算单中的涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2018年12月29日出具了《华联【2019】建鉴字第1号中山市和景食品有限公司装饰装修工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）鉴于广东省中山市第二人民法院司法评估委托书上的日期和案件有关资料上的日期，我司对此案新增工程中的糕点车间和鱼池计税模式采用增值税模式；新厂（厨房外走道、食堂、卫生间门口）计税模式采用营业税模式。（二）中山市和景食品有限公司装饰装修工程鉴定评估总造价为：734928.67元。其中隐蔽工程鉴定评估总造价为：266195.85元，该部分由法院判定。寇和平为此垫付鉴定费用11440元。又查，寇和平对华联世纪工程咨询股份有限公司做出的上述鉴定意见书无异议，和景公司对上述鉴定意见提出异议并申请鉴定机构就其异议进行书面回复。华联世纪工程咨询股份有限公司就和景公司所提出的异议进行书面回复，认为本工程为司法鉴定，其中项目数量、工程量、单价或取费等都会影响评估出来的造价，会出现与当事人主张的造价不同，故存在差异是合理的；对于工程项目内容真实性问题由法院判定，我司根据委托内容、现场存在的项目暂按实计取；根据委托书内容，工程项目中存在隐蔽工程也在委托范围内，且鉴定报告也有隐蔽工程的相关叙述，此部分应由法院判定。寇和平对鉴定机构的书面回复无异议，和景公司确认上述鉴定意见书及鉴定机构的书面回复的真实性，但不确认其关联性，认为鉴定报告中明确了隐蔽工程是否有施工或是否原有难以判断，因此鉴定报告中的评估总造价不能作为本案的定案依据，而且鉴定报告中的汇总表也已经将隐蔽工程的造价交由法院判定，因此隐蔽工程的造价金额不能依据鉴定报告的评估造价予以定案。和景公司没有其他证据证明案涉工程的隐蔽工程不是由寇和平施工的，也没有其他证据证明隐蔽工程原来在寇和平施工前就已经存在。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。寇和平与和景公司虽然没有签订书面的装饰装修合同，但有寇和平提供的对账单（报价单及结算单、预算单）予以佐证，而对账单上有和景公司股东陈远东的签名，由此可印证郑安强亦为和景公司的员工，且寇和平所提供的对账单上对应的工程项目亦实际存在于和景公司处，而和景公司没有提供其他证据证明对账单上对应的工程项目并非由寇和平施工，故一审法院认定寇和平与和景公司成立事实上的装饰装修合同关系，对账单上对应的工程项目实际由寇和平施工。关于涉案工程中隐蔽工程的问题。寇和平主张该隐蔽工程是由其施工的，对此提交了前述证据予以证明且案涉工程已实际存在于和景公司处，通过日常生活经验可知，案涉工程的施工必然需要相关隐蔽工程，故寇和平所提交的证据已达成高度盖然性，现和景公司未提供相反证据推翻案涉工程及其相关隐蔽工程为寇和平施工的事实，其应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院推定涉案工程中的隐蔽工程由寇和平施工。关于涉案工程的总造价问题。寇和平已为和景公司实际施工对账单上对应的工程项目，和景公司应向寇和平支付相应的款项。现寇和平、和景公司双方确认和景公司已支付344000元的款项，但和景公司不确认涉案工程的总造价。寇和平主张涉案工程的造价为708442.1元，和景公司对此不予确认，为此，寇和平申请对涉案工程的总造价进行司法鉴定，现鉴定评估总造价为734928.67元。寇和平确认该鉴定意见，和景公司对此不予确认，但和景公司未提供相反证据予以推翻。一审法院认为，该鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序正当合法，故一审法院对该鉴定意见予以采信。和景公司对该鉴定意见不予确认但没有提供充足的证据推翻该鉴定意见，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定案涉工程的总造价为734928.67元。寇和平主张工程总造价为708442.1元，是其权利的自由处分，一审法院予以确认。和景公司至今未支付工程余款364442.1元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。另，双方并没有明确约定工程款的支付时间及逾期付款的违约责任，故寇和平诉请要求和景公司支付364442.1元及从起诉之日即2018年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止的利息，理据充分，一审法院予以支持。综上，寇和平诉请合理，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：和景公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向寇和平支付工程款364442.1元及利息损失（以实欠款项为基数，从2018年1月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至清偿之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6766元，减半收取3383元，鉴定费用11440元，合计14823元，由和景公司负担（案件受理费已由寇和平预付，和景公司在一审判决生效之日起五日内迳付给寇和平，一审法院不另收退）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.和景公司称寇和平举证的对账单（包含报价表、结算表及预算表）上陈远东、郑安强的签名，都是陈远东签名在前，郑安强签名在后，事实是陈远东签名后将相关单据原件交给了寇和平。而寇和平举证的报价表中，其中和景食品有限公司糕点车间报价表上手写有“糕点车间工程老板已审阅此工程报价，请进快批示开工。郑安强2017.5.10”，该手写内容下方紧接有“请按质按量施工，实体验收。陈远东”内容。2.中山市志强厨房设备工程有限公司（以下简称志强公司）曾与和景公司发生承揽合同纠纷，本院于2018年12月29日作出（2018）粤20民终6441号民事判决。在该案中，志强公司提供的证据送货单中有郑安强签名，和景公司否认郑安强是其公司人员。本院上述民事判决认定“……志强公司主张双方发生的第三宗工程并提交了相关证据，其中产品订购单中约定的金额总计为17220元，产品送货单中显示收货单位为中山市和景食品有限公司，日期为2017年3月15日，品名为不锈钢电热水炸炉、电热煲粽机，收货人确认签收处写有‘和景食品．郑安强．2017年3月15日’，又根据和景公司提交银行回单可以得知于2017年3月7日、2017年7月24日其分别向志强公司汇款10000元、7220元，上述款项一一对应，本院认定和景公司于2017年3月7日、2017年7月24日支付的款项就是上述志强公司主张双方发生的第三宗工程款项。据此志强公司提供的工程验收单的客户验收评定栏同时有郑安强及陈远东签名，陈远东作为和景公司的股东，陈远东的签名行为是代表和景公司的行为，结合和景公司与志强公司存在厨房设备工程关系，由此可知，郑安强为和景公司的代表，郑安强的签名行为亦是代表和景公司的行为。”3.二审中，和景公司陈述已向寇和平支付344000元工程款，华联世纪工程咨询股份有限公司出具的工程造价鉴定意见书中的非隐蔽工程外的工程是寇和平所施工，但其公司对隐蔽工程施工及工程款有异议。本院认为，因和景公司确认曾向寇和平支付过工程款，且确认鉴定意见书中的非隐蔽工程外的工程是寇和平施工，故和景公司与寇和平之间存在装饰装修合同关系。针对和景公司的上诉理由，本案二审争议的主要焦点在于涉案争议的隐蔽工程是否为寇和平施工，和景公司是否应向寇和平支付隐蔽工程款。首先，和景公司主张寇和平举证的报价表、结算表及预算表中签名的郑安强非其公司员工，郑安强的签名都是在陈远东签名之后，是陈远东签名后寇和平持有单据原件的相关处置行为。然而，和景公司举证的报价表、结算表及预算表中有陈远东、郑安强共同签名的单据并非均是陈远东签名在前，郑安强签名在后，其中从和景食品有限公司糕点车间报价表可知，郑安强签名在前，陈远东签名在后，即陈远东是在郑安强加注了相关意见后，和景公司的股东陈远东紧接着在郑安强签名的下方加注了意见及签名，由此可知陈远东对郑安强的签名予以认可。另外，本院作出的（2018）粤20民终6441号民事判决中已认定在该案中志强公司提供的工程验收单上有郑安强和陈远东的签名，郑安强是和景公司的代表。因此，本院对和景公司主张郑安强非其公司人员不予认可。郑安强、陈远东在本案中的报价表、结算表及预算表上的签名是代表和景公司而为，相应的法律后果应由和景公司承担。其次，关于隐蔽工程的施工主体。依寇和平举证的有陈远东、郑安强签名的报价表、结算表及预算表，寇和平与和景公司约定的工程中包含了涉案争议的隐蔽工程，从隐蔽工程的具体项目来看，与非隐蔽工程在施工工序上是密切关联的，并非完全独立工程。而和景公司对寇和平的施工行为也支付过工程款，即和景公司对寇和平存在实际施工行为予以了认可，和景公司又确认涉案隐蔽工程存在其公司内，依民事诉讼证据对待证事实的存在具有高度可能性的证明标准而言，寇和平对其作为隐蔽工程施工主体已完成了其举证责任。和景公司否认隐蔽工程不是寇和平所施工，和景公司负有提供证据证明隐蔽工程是由案外人实际施工完成的举证责任，一审法院将提供相反证据予以推翻寇和平不是隐蔽工程施工主体的举证责任归于和景公司并无不当，本院对和景公司认为一审法院举证责任分配错误，寇和平不是隐蔽工程施工主体的上诉理由不予采纳。华联世纪工程咨询股份有限公司已对隐蔽工程的造价出具了造价鉴定意见，该鉴定结论不存在法定不予采信情形，和景公司应依造价鉴定意见的评估总造价向寇和平支付工程款。扣除和景公司已支付的工程款，本院对一审法院判令和景公司应向寇和平支付工程款364442.1元及相应利息损失予以维持。综上所述，上诉人和景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6766元（中山市和景食品有限公司已预交），由上诉人中山市和景食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴碧英审判员  马燕清二〇一九年九月五日书记员  魏丹丹