西安铁路运输法院     行政判决书     (2018)陕7102行初2061号     原告甘宝军，男，1971年出生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   委托代理人何维笛，陕西吉尔律师事务所律师。   委托代理人田洁，陕西吉尔律师事务所实习律师。   被告西安市城市管理和综合执法局。住所地西安市。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人曲秀峰，该局工作人员。   委托代理人张博，陕西洪振律师事务所律师。   原告甘宝军因不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称城管执法局）于2018年8月24日向其作出的西城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》，于2018年9月14日向本院提起行政诉讼，本院于10月9日受理后，于2018年10月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2018年11月15日依法组成合议庭公开进行了审理。原告甘宝军及其委托代理人何维笛、田洁，被告城管执法局的委托代理人曲秀峰、张博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告城管执法局于2018年8月24日向原告甘宝军作出西城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》，内容为“经调查核实，你单位（或者个人）实施予以下违法行为：你在未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于西安市XX街道办事处XX社区XX号楼XX单元的建筑物上违法加盖房屋的行为。以上行为有下列证据为证：《西安市规划局高新分局违法建设认定函》、《现场勘验笔录》、违法建筑物照片等。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《西安市城乡规划条例》第四十条的规定。我局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条；《西安市城乡规划条例》第六十八条、《行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位（或者个人）作出如下行政处罚：责令你单位（或个人）于本决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而发生的相关费用，均由你单位（个人）承担。如不服本处罚决定，可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请行政复议，也可在六个月内直接向西安铁路运输法院起诉，行政复议、行政诉讼期间不停止本决定书的执行。”   原告甘宝军诉称，原告在取得村委会的许可后，于2017年3月在自家宅基地上加盖房屋，2018年4月加盖完毕。2018年8月24日，被告对原告作出西城管执罚字[2018]第123号《行政处罚决定书》缺乏事实依据和法律依据，侵犯原告的权利。首先，根据物权法第152条的规定，原告在自家宅基地楼上加盖房屋是在宅基地上建造住宅，是原告依法所享有的权利，被告无权干涉。其次，被告以原告未取得建设工程规划许可证作出涉案行政处罚决定的理由不能成立。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条适用的地域范围仅限于城市、镇规划区，而在乡、村规划区的建设不适用该条法律。原告的加盖行为，并不影响城市规划，不适用《西安市城乡规划条例》第六十八条的规定，被告无权依据上述法条对原告作出行政处罚。第三、被告未向原告出示规划部门违法建设认定函及现场勘验笔录、调查询问笔录等证据的情况下作出行政处罚不合法。主体不适格，属程序违法行为。被告作出涉案行政处罚决定，没有法律依据，属于超越职权和滥用职权行为。故诉至法院，请求：1、依法撤销被告作出的西城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交以下证据：西城管执罚执字[2018]第123号《行政处罚决定书》，证明被告行政程序违法。   被告城管执法局辩称，一、原告未取得建设工程规划许可证加盖房屋的行为系违法行为，其所加盖的房屋属于违法建筑物。被告作出的处罚决定认定事实清楚，证据确认充分，适用法律正确；二、被告具有合法的执法权力；三、被告向原告作出的行政处罚决定法律程序合法；四、原告认为其行为是经村委会的同意后加盖，被告未向原告出示违法建设认定函，勘验、调查笔录作出行政处罚决定的一系列理由，均缺乏相应的事实和法律依据，根本不能成立。应当依法驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交以下证据：   第一组：1、《西安市产业片区规划范围图》；2、《关于甘家寨社区违法建设认定的函》；3、现场勘验笔录；4、违建现状照片。证明原告违建的事实清楚，证据确凿。   第二组：5、责令停止行政违法行为通知书及送达回证、送达照片；6、行政处罚预先告知书及送达回证、送达照片；7、行政处罚决定书及送达回证、送达照片；8、各执法人员执法证件复印件。证明被告的查处程序合法、适用法律正确。   经庭审质证，原告对被告提交的证据除处罚决定书的真实性无异议外，对其余证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为被告无处罚职权，且作出的处罚决定认定事实错误、程序违法、适用法律法规错误，应予撤销；被告对原告提交证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。   本院对原被告双方提供的证据认证如下：对原告提交的证据证明被告向原告作出案涉行政处罚决定的事实予以确认；对被告提交的证据因均有原件核对且来源合法、内容真实，故对其证据的内容均予以确认。   经审理查明，原告甘宝军是西安市高新区XX号楼XX户业主。2017年3月在未取得规划审批的情况下，开始在其所有的甘家寨东区东一排29号楼4单元三层房屋上加盖建筑物。甘家寨位于西安市产业片区规划范围图内，属于西安市城市规划区。2018年5月15日，西安市规划局高新分局向西安市城市管理和综合执法局高新分局作出西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》，将包括原告甘宝军在内的243户，在位于科技四路以北，科技二路以南，白沙路以西，高新路以东XX社区东西两区存在楼顶加盖行为，属于违法建设。并建议责令停止违法建设，予以拆除。其所附《甘家寨违法加盖统计表》中显示甘家寨东一排29号楼4单元加盖房屋面积为360㎡。2018年8月18日，经被告执法人员对原告户进行现场勘验，认定“……你户系在原3层建筑物的基础上，私下加盖建筑物，该建筑物为砖混结构，单层长宽分别为11.1米、10.7米，加盖共计4层，加盖建筑物总面积约480平方米（后附现场勘验图及违法建筑物照片）。”执法人员在现场笔录上签字，被邀参加人签名。同日，被告向原告甘宝军作出西城管执责停字高新违建[2018]第123号《责令停止行政违法行为通知书》，责令原告于2018年8月19日之前停止以上违法行为，听候处理。送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字及现场送达照片。2018年8月20日，被告向原告甘宝军作出西城管执告字高新违建[2018]第123号《行政处罚预先告知书》，拟对原告作出“责令你单位（或个人）于二日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而产生的相关费用，均由你单位（个人）承担。”并告知原告陈述及申辩的权利。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字及现场送达照片。2018年8月24日，被告向原告甘宝军作出西城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》，决定对原告作出“责令你单位（或个人）于本决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而产生的相关费用，均由你单位（个人）承担。”并告知原告复议及诉讼权利，该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字及现场送达照片。   另查明，原告述称其房屋于2018年11月已经被拆除。被告向我院提交下列职权依据和法律依据：1、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》；2、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》；3、《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》。   再查明，2019年1月31日，根据《西安市机构改革实施方案》，西安市城市管理和综合执法局成立，继续行使西安市城市管理综合行政执法局的职责。   本院认为，本案的争议焦点为被告市城管执法局于2018年8月24日向原告甘宝军作出的西城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》是否合法。   首先，《西安市城乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚未采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市城乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场，处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，本案被告城管执法局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   其次，被告作出的案涉行政行为是否属于行政处罚行为。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法[2000]68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。虽然本案被告作出的行政行为的行政文书的“标题”为《行政处罚决定书》，但是人民法院审查行政行为不仅审查行政行为的形式要件，更要以行政行为的实质来判断行政行为的性质。本案被告作出的名为《行政处罚决定书》，其处理的事实是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，被告作为城市管理行政主管部门对违法行为人，就其违法行为经规划部门认定为违法建设的事实，其实质是被告依据城乡规划法的规定应当依法在规定的期限内无条件责令限期拆除违法建筑物的一种行政处理决定行为。   第三，根据本案庭审查明的事实，可以认定原告在其原有房屋上进行加盖的行为是在未取得规划许可的情况下实施的，该行为违法了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《西安市城乡规划条例》的四十条的规定，西安市规划局高新分局2018年5月15日作出的西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》及被告依据市规划局的认定函、被告现场勘验笔录及照片向原告作出处罚决定所认定的事实清楚，对此本院予以确认。   第四，在行政程序方面，被告在向原告作出案涉行政处理决定前，在向原告作出的责令停止违法行为、行政处罚预先告知的前置行为的过程中已告知原告陈述、申辩等相关权利，并采取留置送达方式向原告送达相关文书，符合程序正当原则。同时被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条的规定，对原告未取得城乡建设规划许可证的情况下事实的加盖行为作出限期拆除的行政处理决定，适用法律法规正确，本院依法予以确认。   综上，被告市城管执法局于2018年8月24日向原告甘宝军作出的西城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   驳回原告甘宝军的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告甘宝军负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长胡海军   代理审判员张韫   人民陪审员乔汉林     二〇一九年九月二十三日                                   书记员周扬     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。     201871022061197110461011XXXX11004261929410920188242018123201891410920181015201811152018824201812329201732018420188242018123152120181232201812312345678294201732942018515201862432943602018818311110744802018123201881920188202018123201882420181232018111232019113201882420181235105102017502000682018515201862018824201812350      1