北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初65244号原告：北京望京新兴产业区综合开发有限公司，住所地北京市朝阳区利泽中园103号楼。法定代表人：张维，董事长。委托诉讼代理人：徐长林，北京市律理律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，北京市律理律师事务所律师。被告：中弘卓业集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）高新街258号数码港大厦2015-431号。法定代表人：王继红，董事长。委托诉讼代理人：马平，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛宜耘，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：戈兆坤，男，1981年10月21日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。被告：郑晓宇，女，1977年8月14日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。原告北京望京新兴产业区综合开发有限公司（以下简称新兴公司）与被告中弘卓业集团有限公司（以下简称中弘卓业公司）、被告北京中弘投资有限公司（以下简称中弘投资公司）债务转移合同纠纷一案，北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）受理后，中弘卓业公司提出管辖权异议，三中院于2016年12月20日作出（2016）京03民初139号民事裁定书，裁定该案移送至本院处理。2017年，中弘投资公司经核准注销。依新兴公司申请，本院追加中弘投资公司股东戈兆坤、郑晓宇为被告。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新兴公司的委托诉讼代理人徐长林、王洋，被告中弘卓业公司的委托诉讼代理人辛宜耘，被告戈兆坤到庭参加了诉讼。被告郑晓宇经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令中弘卓业公司支付截至2008年6月30日的违约金17197873.85元；2.判令中弘卓业公司支付违约金延迟付款利息损失（以17197873.85元为基数，自2014年12月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3.判令中弘卓业公司支付2008年7月1日至2010年7月2日的违约金51248115.05元；4.判令中弘卓业公司支付违约金延迟付款利息损失（以51248115.05元为基数，自2014年12月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；5.判令戈兆坤、郑晓宇对中弘卓业公司的上述付款承担连带责任；6.判令中弘卓业公司、戈兆坤、郑晓宇支付保全受理费5000元、保全保险费137344.1元。事实与理由：2008年8月5日，新兴公司与中弘卓业公司、北京xxxx房地产开发有限公司（以下简称xxxx公司）签署《还款协议》，约定截至2008年6月30日xxxx公司尚欠新兴公司土地开发费233689535.11元及截至2008年6月30日的违约金17197873.85元，中弘卓业公司对上述欠款承担连带担保责任。协议签署后，中弘卓业公司向新兴公司支付150000000元土地开发费。2010年6月25日，新兴公司与中弘卓业公司、xxxx公司签署《和解协议》，约定中弘卓业公司在协议生效后3日内一次性偿还剩余本金83689535.11元，新兴公司原则上同意《还款协议》项下欠款逾期付款违约金以不低于171970873.85元标准计收。xxxx公司对中弘卓业公司履行《和解协议》承担连带保证责任。《和解协议》生效后，中弘卓业公司关联方xx环渤海房地产有限公司（以下简称xx公司）于2010年7月2日向新兴公司支付剩余本金83689535.11元。2012年12月7日，新兴公司与中弘卓业公司、xxxx公司签署了《和解协议》的补充协议《和解协议2》，中弘卓业公司承诺在《和解协议2》生效后2年内支付《和解协议》约定欠款，由xxxx公司承担保证责任。后xxxx公司被中弘投资公司合并吸收，于2013年3月19日注销。2014年6月25日、12月11日、2016年11月23日，新兴公司分别向中弘卓业公司、中弘投资公司发送《催款函》《律师函》，要求中弘卓业公司、中弘投资公司付清全部欠款，但该二公司仍未付款。中弘投资公司的股东戈兆坤、郑晓宇在明知中弘投资公司作为债务担保人、债务纠纷诉讼期间，为了逃避中弘投资公司担保责任和股东清算、赔偿责任，违法注销中弘投资公司，严重侵害了新兴公司的合法权益，应对中弘卓业公司的债务承担连带还款责任。被告中弘卓业公司认可新兴公司第一项诉请，辩称不同意其他诉讼请求。理由是：第一，新兴公司主张对违约金计收利息没有法律和合同约定。第二，《和解协议》约定新兴公司放弃了2008年7月1日后的违约金。第三，保险公司的保函不是向法院申请财产保全的必要方式，还有房产、现金等其他担保方式，新兴公司主张的保全保险费不是必要费用。被告戈兆坤辩称不同意新兴公司的全部诉讼请求。理由是：第一，新兴公司与中弘卓业公司、xxxx公司签署的各项协议中均未提及或涉及中弘投资公司，新兴公司要求中弘投资公司承担担保责任没有合同依据。xxxx公司是正常注销，不存在新兴公司所述被中弘投资公司吸收合并的情况，新兴公司主张的欠款与中弘投资公司无关。新兴公司提交的《关于中弘投资公司吸收合并xxxx公司的公告》（以下简称《公告》）系由中弘控股股份有限公司（以下简称中弘控股公司）单方出具，未经中弘投资公司确认，中弘控股公司单方将其债务责任转移给中弘投资公司的行为无效。新兴公司未在xxxx公司注销前主张权利，存在过错。退一步讲，即使xxxx公司应承担责任，应由注销时的股东中弘控股公司承担。第二，戈兆坤不是中弘投资公司的真实股东，系代中弘控股公司持股。2016年11月1日，中弘控股公司与戈兆坤签有《股权代持协议书》，戈兆坤、郑晓宇分别代中弘控股公司持有中弘投资公司60%、40%股权。中弘投资公司的证、章、照及档案全部由中弘控股公司管理、使用，中弘投资公司的经营、清算、剩余财产分配等完全由中弘控股公司承担，戈兆坤不参与中弘投资公司的经营，不知悉新兴公司主张的债权、担保责任。中弘投资公司注销前，中弘控股公司与戈兆坤签署了《权利义务承接协议书》，约定中弘投资公司注销后的未了结权利义务由中弘控股公司承接。戈兆坤未收取任何代持费用，未取得任何剩余财产。第三，2017年3月29日，中弘投资公司已在报纸上刊登了注销公告，本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定。即便中弘投资公司存在不当行为，相应责任应由当时的股东北京永恒嘉业投资有限公司（以下简称永恒公司）承担。永恒公司未告知戈兆坤中弘投资公司还有未了结的债权债务，戈兆坤也是受害人。被告郑晓宇未答辩。新兴公司围绕诉讼请求提交了以下证据：1.《合作协议书》；2.《补充协议》；3.《还款协议》复印件；4.《和解协议》；5.《和解协议2》；6.记账凭证、进账单；7.2014年6月25日《催款函》；8.2014年12月11日《催款函》；9.（2016）京方正内经证字第22157号、第22158号公证书；10.（2017）京0105民初65244号民事裁定书（以下简称65244号民事裁定书）、诉讼财产保全责任险发票；11.中弘投资公司工商档案；12.xxxx公司工商档案；13.《公告》。中弘卓业公司认可新兴公司全部证据的真实性。戈兆坤不认可新兴公司全部证据的关联性，同时表示：证据1、2、4-10真实性以法院核实为准；证据3无原件，不认可真实性；认可证据11、12的真实性；证据13上无中弘控股公司公章，真实性无法核实。戈兆坤围绕诉讼请求提交了以下证据：1.《股权代持协议书》；2.北京晨报；3.《权利义务承接协议书》。中弘卓业公司认可戈兆坤全部证据的真实性。新兴公司认可戈兆坤证据2的真实性；不认可其他证据的真实性，理由是：证据1与工商档案中2016年12月13日《出资转让协议书》矛盾；中弘投资公司原股东为永恒公司，而非证据3显示的中弘控股公司。被告中弘卓业公司、被告郑晓宇均未举证。对当事人无异议的证据，本院予以一并确认。新兴公司证据1、2、4-10，戈兆坤证据1、3均系原件，无相反证据推翻，本院均予以采信。新兴公司证据3系复印件，中弘卓业公司认可该证据真实性，则该证据相关内容对中弘卓业公司发生法律效力，但该证据涉及案外人，本院仅对与证据4相互印证的内容予以认定；证据13可登录互联网复现，本院予以采信，证明力将综合全案进行认定。本院根据上述认证并结合当事人陈述，查明如下事实：据甲方新兴公司（时名北京望京新兴产业区综合开发公司，后变更名称）与乙方xxxx公司于2005年9月29日签订的《合作协议书》记载：甲方提供合作项目的建设用地；乙方提供开发建设资金，共同负责合作项目开发建设全过程的策划、开发建设、经营和管理；项目名称为望京中华美食一条街，项目主体是与甲方关系密切的北京市东湖房地产公司、北京市住公房地产开发有限公司；合作项目的成果原则上双方按照项目最终核定的实测建筑面积的甲方占40%，乙方占60%比例分配等。据甲方新兴公司与乙方xxxx公司于2007年1月30日签订的《补充协议》记载：扣除抵减部分，乙方共要向甲方支付31369万元；协议签订后3日内，乙方向甲方支付1000万元；2007年5月31日、9月30日前，乙方各向甲方支付1亿元；2007年12月31日前，乙方向甲方支付剩余款项；乙方逾期支付协议约定的款项，每天按应付款额0.025%向甲方支付违约金等。据甲方新兴公司与乙方中弘卓业公司、丙方xxxx公司于2010年6月25日签订的《和解协议》记载：《还款协议》签署后，乙方向甲方支付了15000元，剩余本金83689535.11元、2008年6月30日前违约金17197873.85元及2008年7月1日后的违约金尚未支付；甲方在2010年4月向北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）起诉，要求乙方、丙方支付《还款协议》项下欠款本金及相应逾期付款违约金；（第2条）乙方在协议生效后3日内一次性向甲方偿还全部欠款本金83689535.11元；除第2条所述款项外，甲方原则同意以不低于17197873.85元标准计收，若乙方坚持要在17197873.85元内适当进行优惠，则应本着友好协商的原则按相关程序协调，具体情况另行协商；丙方同意对乙方履行协议承担连带保证责任；甲方同意在全部本金和诉讼费用到账后2日内，向二中院撤回对乙方、丙方的诉讼请求等。2010年7月2日，xx公司向新兴公司转账83689535.11元。据甲方新兴公司与乙方中弘卓业公司、丙方xxxx公司于2012年12月7日签订的《和解协议2》记载：乙方承诺在协议生效后2年内支付《和解协议》中约定的欠款，丙方承担担保责任，保证期限至乙方付清全部欠款之日止；乙方支付甲方该次起诉的诉讼费62494元，自乙方支付诉讼费后10日内，甲方向本院办理撤诉；《和解协议2》是《和解协议》的补充协议等。2014年6月25日、12月11日，新兴公司分别向中弘卓业公司、xxxx公司发送《催款函》，要求中弘卓业公司、xxxx公司付清《和解协议2》项下全部欠款。2016年11月23日，新兴公司向中弘卓业公司、中弘投资公司邮寄《律师函》，要求在收到函件10日内支付2008年6月30日前的违约金17197873.85元、2008年7月1日起至中弘卓业公司付清全部土地开发费之日止的违约金及因此给新兴公司造成的利息损失等全部欠款。新兴公司申请北京市方正公证处对上述邮寄过程进行保全证据公证，形成（2016）京方正内经证字第22157号、第22158号公证书。后上述《律师函》均被退回。诉讼中，新兴公司表示：2008年8月5日新兴公司作为甲方与乙方中弘卓业公司、丙方xxxx公司签订《还款协议》，因时间久远，《还款协议》原件未找到；该《还款协议》记载“双方财务对账认可截至2008年6月3日丙方尚欠甲方土地开发费233689535.11元和违约金17197873.85元，乙方承担上述欠款，丙方承担连带担保责任；协议签订1个月内，乙方向甲方支付1000万元，2008年12月31日、2009年6月30日、12月31日前各支付23689535.11元、1000万元、1000万元；乙方应在支付最后一笔款项后6个月内支付协议确定的违约金，如乙方未按约定向甲方支付项目转让款，则乙方须向甲方支付自2008年7月1日至之付清全部土地开发费之日止的违约金（233689535.11元*0.03%*违约天数），并追索协议确定的违约金”；新兴公司于2018年后才知道中弘投资公司已注销；第1、3项诉请系违约金性质，第2、4项诉请系损失性质。中弘卓业公司表示：中弘投资公司、xxxx公司系上市公司中弘控股公司体系内的公司，两者无任何关联。戈兆坤表示：不清楚中弘投资公司与xxxx公司是否进行了债权债务等交接；其仅代持中弘投资公司股权，未实际出资，未参与中弘投资公司注销过程。另查一，诉讼中新兴公司申请本院调取中弘投资公司工商档案信息。据转让方永恒公司分别与受让方戈兆坤、郑晓宇于2016年12月13日签订的《出资转让协议》记载：永恒公司将其在中弘投资公司出资的33024万元、22016万元（分别占公司注册资本总额的60%、40%）转让给戈兆坤、郑晓宇；于当日正式转让，受让方以出资额在企业内享有股东权利和承担股东义务。2017年2月21日，中弘投资公司的股东由永恒公司变更为戈兆坤、郑晓宇，法定代表人由何礼萍变为戈兆坤。3月29日，中弘公司在北京晨报刊登注销公告。6月8日，中弘投资公司向工商机关申请注销登记，注销原因为经营不善、管理不当、业务市场前景不好。清算组成员为戈兆坤、郑晓宇。后中弘投资公司经工商部门核准注销。据委托人（甲方）中弘控股公司与受托人（乙方1）戈兆坤、（乙方2）郑晓宇于2016年11月1日签订的《股权代持协议书》记载：甲方系中弘投资公司的实际控制人，甲方委托乙方代其持有中弘投资公司全部股权，乙方同意接受甲方委托；目前中弘投资公司的股东为永恒公司，甲方委托乙方1、乙方2以乙方1、乙方2名义从永恒公司处承接中弘投资公司60%、40%股权，并代其持有；乙方代甲方承接、代持中弘投资公司股权过程中，所有费用、款项均由甲方实际支付，与乙方无关；甲方为中弘投资公司的实际控制人，乙方不享有中弘投资公司的任何股东权利，不承担任何股东义务；中弘投资公司的全部证、章以及档案资料均由甲方自行管理、使用；因中弘投资公司债权债务、公司经营、注销等均由甲方负责处理，与乙方无关，因此给乙方造成损失的，甲方应按照乙方损失的1.5倍进行赔偿；在代持股期间，乙方不参与中弘投资公司经营管理；乙方为无偿代持，不得向甲方收取代持股权的代持费用；因股权代持事宜，给乙方造成损失的，甲方应按照乙方损失的1.5倍进行赔偿等。据甲方中弘控股公司与乙方1戈兆坤、乙方2郑晓宇于2017年1月31日签订的《权利义务承接协议书》记载：甲方是中弘投资公司的实际控制人，乙方是中弘投资公司名义上的股东；甲方决定注销中弘投资公司；甲方确认中弘投资公司注销后，中弘投资公司的一切权利义务（包括但不限于债权、债务、资产、罚款、税金等）均由甲方承接等。另查二，诉讼中新兴公司申请本院调取xxxx公司工商档案信息。2002年xxxx公司股东（发起人）为中弘投资公司、江西中成实业有限公司。2004年9月7日、11月5日、11月23日、2005年1月7日、9月15日、2006年6月26日、2007年10月31日、2010年1月5日、2012年11月29日，xxxx公司的股东先后变更为江西中成实业有限公司、北京永顺发汽车保洁有限公司；江西中成实业有限公司、中弘卓业公司；中弘卓业公司、北京天鼎房地产开发有限公司；中弘卓业公司、北京天鼎房地产开发有限公司、天地控股有限公司；中弘卓业公司、北京天鼎房地产开发有限公司、北京永顺发汽车保洁有限公司；中弘卓业公司、北京永顺发汽车保洁有限公司、中诚信托投资有限责任公司；中弘卓业公司；安徽省科苑（集团）股份有限公司；中弘控股公司。2013年3月19日，xxxx公司向工商机关申请注销登记，注销原因为经营不善、管理不当、业务市场前景不好、没有发展、决定不再继续经营。清算组成员为金洁、中弘控股公司。3月20日，xxxx公司经工商部门核准注销。另查三，据中弘控股公司董事会于2012年12月27日发布的《公告》记载：中弘控股公司根据经营管理的需要，为整合业务、简化内部核算、降低管理成本、提高运营效率，拟由全资子公司中弘投资公司整体吸收合并全资子公司xxxx公司，注销xxxx公司法定地位；中弘投资公司通过整体吸收合并方式合并xxxx公司全部资产、负债和业务，合并完成后中弘投资公司存续经营，xxxx公司独立法人资格注销；合并基准日为2012年10月31日，合并基准日至该次合并完成日期所产生的损益由中弘投资公司承担等。另查四，诉讼中新兴公司申请财产保全，本院作出65244号民事裁定书予以准许，新兴公司支付保全受理费5000元、诉讼财产保全责任保险费137344.1元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于新兴公司主张截至2008年6月30日前违约金的诉讼请求，新兴公司与中弘卓业公司签订的《和解协议》载明中弘卓业公司欠付新兴公司截至2008年6月30日的违约金金额为17197873.85元，诉讼中中弘卓业公司亦同意支付，故新兴公司要求中弘卓业公司支付截至2008年6月30日违约金17197873.85元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第一，关于新兴公司主张的截至2008年6月30日违约金对应逾期付款利息的诉讼请求，中弘卓业公司认可新兴公司提交的《还款协议》复印件，应受该协议上载内容约束。《还款协议》约定中弘卓业公司分期支付欠付本金及截至2008年6月30日的违约金的金额及时间，同时约定若中弘卓业公司逾期支付转让款，还应支付自2008年7月1日起算的违约金。后新兴公司与中弘卓业公司分别签订《和解协议》《和解协议2》，应视为各方对中弘卓业公司的欠款金额、还款时间所达成的新的合意。针对付款期间，《和解协议2》约定新兴公司同意中弘卓业公司的该违约金付款期宽限至《和解协议2》生效后2年内，即应于2014年12月6日前付清前述违约金17197873.85元。中弘卓业公司未在《和解协议2》约定的还款宽限期限履行支付违约金的义务，新兴公司有权要求中弘卓业公司支付逾期支付该金额违约金期间造成的资金占用利息损失。故新兴公司要求对截至2008年6月30日的违约金计收利息的诉讼请求，于法有据，本院亦予以支持。第二，关于新兴公司主张的2008年7月1日至2010年7月2日违约金及对应逾期付款利息的诉讼请求，从文义解释分析，《和解协议》明确约定新兴公司同意以不低于17197873.85元固定标准计收违约金，自2008年7月1日起至2014年12月6日付款宽限期内无违约金。此外，新兴公司未举证证明本院在先支持的违约金及对应利息不足以弥补其实际损失，其要求中弘卓业公司在该金额外另行支付2008年7月1日后的违约金及对应利息，无事实和合同依据，本院不予支持。关于保全受理费、保全保险费。新兴公司提起本案诉讼、申请财产保全并提供相应担保，实际支付了保全受理费和诉讼财产保全责任保险费，系为维护自身合法权益而支出的合理费用损失。故新兴公司要求中弘卓业公司支付保全受理费5000元和保全保险费137344.1元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于新兴公司主张戈兆坤、郑晓宇的付款责任。我国合同法规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。我国公司法规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。同时，我国法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，《和解协议》《和解协议2》约定xxxx公司对中弘卓业公司的相应付款承担保证责任，《合作协议书》《补充协议》《还款协议》《和解协议》《和解协议2》的缔约主体均无中弘投资公司、戈兆坤、郑晓宇，现新兴公司以xxxx公司被中弘投资公司合并吸收、中弘投资公司股东戈兆坤、郑晓宇违法注销公司为由要求戈兆坤、郑晓宇承担付款义务，应就其上述主张负有举证责任。其一，依新兴公司申请调取的xxxx公司的工商档案信息显示，自2002年登记设立以来，xxxx公司的股东经多次变更，期间并无中弘投资公司，且xxxx公司注销原因并非由中弘投资公司吸收合并，而是经营不善、管理不当。其二，我国公司法规定，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。本案中，戈兆坤称其仅为中弘投资公司的名义股东，系代中弘控股公司持股，并提交有与中弘控股公司签订的《股权代持协议书》《权利义务承接协议书》。若戈兆坤所称代持事项成立，则戈兆坤、郑晓宇作为名义股东，不应对中弘投资公司的债权债务承担责任。若戈兆坤所称代持事项不成立，中弘控股公司董事会在互联网发布的《公告》虽载明其全资子公司中弘投资公司拟整体吸收合并xxxx公司，但中弘投资公司在工商机关登记的持股比例为60%的股东戈兆坤对此不予认可，亦不应承担相应付款责任。综上，新兴公司要求戈兆坤、郑晓宇承担相应付款责任，于法无据，本院不予支持。另需指出，中弘投资公司在诉讼期间未告知亦未经本院准许即申请工商注销手续，违反相应法律规定。郑晓宇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、质证的权利，不影响本院根据查明的事实和证据依法作出裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第一百零三条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中弘卓业集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京望京新兴产业区综合开发有限公司违约金17197873.85元；二、被告中弘卓业集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京望京新兴产业区综合开发有限公司利息损失（以17197873.85元为基数，自二〇一四年十二月八日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、被告中弘卓业集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京望京新兴产业区综合开发有限公司保全受理费5000元、保全保险费137344.1元；四、驳回原告北京望京新兴产业区综合开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费384741元，由原告北京望京新兴产业区综合开发有限公司负担288241元（已交纳），由被告中弘卓业集团有限公司负担96500元（于本判决生效之日起七日内交纳）；公告费260元，由原告北京望京新兴产业区综合开发有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李有光人民陪审员  刘 英人民陪审员  刘俊荣二〇一九年九月三十日书 记 员  温晓汾