浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初4858号 原告：上海网鱼信息科技有限公司。住所地：上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号230室。统一社会信用代码：91310117086231052A。 法定代表人：黄锋，董事长。 委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。 被告：嘉兴市南湖区城东网鱼网吧。住所地：浙江省嘉兴市南湖区文贤苑西公建物2号二楼。统一社会信用代码：91330402323489058M。 负责人：孙阳，经理。 委托诉讼代理人：朱海鹤，男，单位员工。 原告上海网鱼信息科技有限公司与被告嘉兴市南湖区城东网鱼网吧侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陶勇刚、被告委托诉讼代理人朱海鹤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯第8570227号、第11580628号、第8570254号注册商标专用权的行为；2.判令被告立即停止在企业名称中使用含有“网鱼”的字号并变更企业名称；3.判令被告赔偿原告经济损失30万元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告的网鱼网咖品牌创立于1998年。2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司经申请取得第8570227号、第8570254号注册商标专用权，核准使用服务为第41类娱乐、提供娱乐场所等，注册有效期均为至2021年8月20日。2014年5月6日，原告经受让取得上述注册商标专用权。2014年3月14日，上海网鱼网络发展有限公司注册了第11580628号商标，核准使用的服务为第41类娱乐、娱乐信息、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏等，有效期至2014年3月13日。2014年4月29日，原告经受让取得上述注册商标专用权。原告曾在2015年签约Angelababy为品牌形象代言人，并吸引了王思聪、黄晓明入股，《极限挑战》节目也曾在网鱼网咖录制。2016年，原告的、注册商标被评为上海市著名商标。现原告的网鱼网咖品牌服务范围已覆盖100多个城市，全球门店突破1000家。2017年12月6日，原告代理人来到被告位于浙江省嘉兴市南湖区富强路478号对面二楼标牌显示为“网鱼网咖”的网吧内，对该网吧的外观、内部状况等进行了拍照，公证人员对上述过程进行了现场监督并在之后出具了公证书。公证事实显示，被告在其经营的网吧招牌、价目表、沙发、电脑系统上突出使用了“网鱼网咖”、“W.Y.W.K”标识，另外，被告系于2014年11月24日以网鱼为企业字号注册成立。被告擅自在相同服务上使用与原告商标相同或近似的标识，构成商标侵权。其在主观上明显具有攀附原告“网鱼网咖”品牌的故意，客观上造成消费者混淆，使消费者将其经营的网吧误认为是经原告授权的网咖，违背诚实信用原则，构成不正当竞争。 被告辩称，被告成立于2014年，而原告提供的证据均在2016年以后。被告经营在先，不构成商标侵权和不正当竞争。 为证明其主张，原告向本院提供了以下证据： 1.（2017）沪徐证经字第19839号公证书、（2017）沪徐证经字第19840号公证书、（2017）沪徐证经字第19841号公证书。证明：原告系第8570227号、第8570254号、第11580628号注册商标专用权人，核准使用服务为第41类提供娱乐场所等，以上商标均在有效期内。 2.“网咖”百度百科打印件、“网鱼网咖”百度百科打印件。证明：原告品牌具有较高的显著性、在业内具有极高的知名度。 3.（2017）沪徐证经字第19842号公证书。证明：原告、商标于2016年1月被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。 4．《关于Angelababy杨颖代言网鱼网咖广告合作协议》、（2018）沪闵证经字第1219-1223号公证书、《代言人项目服务协议》、（2018）沪闵证经字第1224-1227号公证书、（2018）沪闵证经字第1235-1239号公证书、Angelababy代言网鱼网咖出席发布会及电竞比赛照片、《IG俱乐部与网鱼网咖赞助协议》及其补充协议、《赞助协议》、（2018）沪闵证经字第1228-1234号公证书、《广告代言同》—CH2女团组合、CH2代言宣传图。证明：原告通过聘用Angelababy杨颖及高校偶像女团CH2等担任原告品牌代言人进行宣传活动、签约成为IG电子竞技俱乐部的独家赞助方等方式宣传和推广原告“网鱼网咖”品牌。 5.“扩张速度赶超星巴克网鱼网咖实现1000家签约门店小目标”网页打印件、“网鱼网咖创始人黄锋：一年服务玩家超3000万人打造‘聚玩圣地’”网页打印件、“极限男人帮明星效应太强，网鱼网咖服务铃一夜之间被按爆”网页打印件、“网鱼网咖在美英加澳落地即火，向西方输出泡咖文化”网页打印件、网鱼网咖品牌加盟店铺名单。证明：经过原告持续的使用和宣传，商标在业内拥有极高的市场知名度和美誉度，成为网吧类知名品牌，具有巨大的商业价值。 6.原告在嘉兴地区的加盟店在大众点评网上的截图。证明：原告在嘉兴地区具有较高的知名度。 7.（2017）沪徐证经字第19089号公证书、经可信时间戳认证的被告现场照片及录像。证明：被告在其网吧招牌、室内装潢和电脑界面上突出使用“网鱼网咖”、“W.Y.W.K”字样，且擅自使用“网鱼”为企业字号进行注册。 8.《网鱼网咖特许经营合同》及付款凭证。证明：原告以普通许可方式授权他人使用商标，被许可方按照每台电脑3000元的标准向原告一次性支付加盟费，并支付系统使用费、财务监管费、深化设计费等费用。 9.公证费发票、律师费。证明：原告为维权所支出的公证费800元、律师费20000元。 被告质证意见：对上述证据的真实性无异议，但对关联性均有异议。 本院认证意见：对证据1、3的真实性予以确认，该组证据能够证明待证事实，予以认定。证据2为百度百科网页打印件，其内容的真实性尚需其他证据佐证，故对该证据不予认定。对证据4中的公证书及与公证书相互印证的《关于Angelababy杨颖代言网鱼网咖广告合作协议》、《代言人项目服务协议》、Angelababy代言网鱼网咖出席发布会及电竞比赛照片、《IG俱乐部与网鱼网咖赞助协议》及其补充协议、《赞助协议》予以认定，该组证据中的其他证据无原件核对，不予认定。证据5中的网页新闻打印件与原告提交的其他证据互为印证，可以证明原告品牌及其商标通过持续的宣传与推广，在行业内具有较高知名度的事实，予以认定。证据5中的网鱼网咖品牌加盟店铺名单系原告单方制作，对其中与证据6能够互为印证的加盟店信息的真实性予以确认，其他加盟店信息缺乏证据印证，不予认定。对证据7的真实性、合法性、关联性均予以认定。对证据8的真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将在说理部分加以阐述。证据9中的公证费发票与原告提交的（2017）沪徐证经字第19089号公证书互为印证，予以认定；律师费发票无委托代理协议等证据佐证，不予认定。 为证明其主张，被告向本院提供了以下证据： 1．被告经营的涉案网吧过去一年的营业流水及工资支出表。证明：被告的经营状况。 原告质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证意见：上述证据系被告单方制作，真实性无从核实，不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告成立于2013年12月，经营范围为从事网络技术、计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、通信建设工程施工、网络工程、计算机系统集成等。2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第8570227号、第8570254号注册商标，核定服务项目均为第41类培训、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、翻译、娱乐、娱乐信息、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期限均至2021年8月20日。2014年3月14日，上海网鱼网络发展有限公司注册取得第11580628号注册商标，核定服务项目为第41类培训、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、翻译、娱乐、娱乐信息、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期限至2024年3月13日。2014年5月6日，原告经核准受让上述第8570227号、第8570254号、第11580628号商标。 2015年1月26日，原告与杨颖影视文化传播新沂工作室签订《广告合作协议》，聘请杨颖Angelababy担任原告网鱼网咖品牌代言人（代言品类：网吧），期限12个月。2016年4月18日，原告与杨颖影视文化传播新沂工作室签订《代言人项目服务协议》，聘请杨颖Angelababy担任原告网鱼网咖品牌广告形象代言人，期限12个月。原告还曾与北京艾极科技有限公司签订两份《赞助协议》，赞助IG俱乐部并成为IG俱乐部网吧、网咖公司类唯一指定赞助商，期限分别为自2015年9月1日起至2016年8月31日止、2016年11月1日起至2017年10月31日止。2016年1月，原告的、商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。截至目前，嘉兴地区有嘉兴圣元广场店、桐乡崇福语溪广场店等经原告特许经营的加盟店。 被告成立于2014年11月24日，系个人独资企业，经营范围为互联网上网服务、零食、食品、餐饮服务。原、被告均确认被告经营的网吧内有电脑46台。 2017年12月6日，原告委托代理人虞进东来到上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。同日，在公证处工作人员监督下，虞进东来到浙江省嘉兴市富强路四七八号对面标牌显示有“网鱼网咖”字样的网吧，虞进东对网吧外观、地址及内部现状进行了拍照，后以普通消费者的身份在网上内进行了上网，过程中对电脑屏幕显示的相关界面进行了拍照。2017年12月15日，上海市徐汇公证处对上述过程出具（2017）沪徐证经字第19089号公证书。2019年8月1日，原告委托代理人王君对被告网吧的店面招牌、内部经营状况等进行了拍照，并就此办理了可信时间戳认证。 以上公证书所附照片及原告委托代理人所拍照片显示，被告经营的网吧在店面招牌、价目表以及座椅上均使用了“网鱼网咖”、“WYWK”字样。被告确认，其自成立起即在网吧使用上述被诉侵权标识。 原告为维权支付公证费800元，并委托律师进行维权。 本院认为，本案争议焦点有三：第一，被告的行为是否了侵害原告注册商标专用权；第二，被告的行为是否构成不正当竞争第三，若被告构成侵权，其应当承担何种法律责任。 关于争议焦点一。原告在庭审中明确主张被告侵犯了其第8570227号、第8570254号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告系互联网上网服务行业经营者，其所经营的网吧系为消费者提供娱乐设施和场所，消费者可以在网吧内进行在线游戏等娱乐活动，故该服务与原告第8570227号、第8570254号注册商标核定服务项目均为同类服务。被告在其经营的网吧店面招牌、价目表以及座椅上均突出使用了“网鱼网咖”、“WYWK”标识，属于商标性使用行为。其中，“网鱼网咖”与原告第8570227号注册商标视觉上基本无差别，构成相同。“WYWK”与原告第8570254号注册商标字母相同，尽管在字体等方面存在些许差别，但整体结构相似，相关公众若不施以特别注意易产生误认，应当认定为构成近似。综上，本院认定被告在网吧经营中突出使用“网鱼网咖”、“WYWK”标识的行为构成对原告第8570227号、第8570254号注册商标专用权的侵害。 关于争议焦点二。因原告主张被告实施的不正当竞争行为持续至今，故对此可适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。 根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，第8570227号、第11580628号注册商标的注册日期、原告的成立日期及受让取得上述商标的日期均早于被告成立日期。被告作为互联网上网服务行业经营者，在以“网鱼”为其企业名称的字号注册成立后即在其经营的网吧突出使用与原告在同类服务上在先注册的第8570227号、第8570254号商标相同或近似的标识，而其既没有合理解释使用“网鱼”这个臆造词为字号的原因，也没有合理解释其企业名称为“嘉兴市南湖区城东网鱼网吧”，但在实际经营过程中却以“网鱼网咖”为主打标识的原因。综合以上几点，本院认定，被告以“网鱼”为其企业名称的字号注册并开展网吧经营活动存在攀附原告商誉的意图，且在嘉兴地区有多家原告特许经营的加盟店的情况下，被告的行为易使相关公众误认为其与原告之间存在特许经营关系或其他特定联系，产生混淆，构成不正当竞争。 关于争议焦点三。被告实施了侵害原告注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，故原告诉请被告停止侵权并赔偿损失，于法有据，应予支持。被告应当立即停止在其经营的网吧使用“网鱼网咖”、“WYWK”侵权标识的行为。另外，如前所述，被告以“网鱼”为其企业名称的字号注册并开展网吧经营活动存在攀附原告商誉的意图。且随着原告持续的宣传和推广，其“网鱼”品牌及相关商标在相关行业内已拥有较高的知名度，其在嘉兴地区也有多家特许经营加盟店，在此情况下，即使被告规范使用企业名称仍不可避免地产生市场混淆。因此，对于原告要求被告停止在企业名称中使用“网鱼”字号的诉请，本院予以支持。 关于损害赔偿数额。本案中，原告未举证证明其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，其虽提供了与案外人签订的《网鱼网咖特许经营合同》供参照，但根据该合同的约定，按照3000元×电脑台数计收的费用为特许经营加盟费而非商标许可使用费，原告授权的范围也不仅仅是商标，还包括服务标志、LOGO及商业标记等，故上述费用不能作为本案商标侵权部分赔偿费用的参照。对于被告实施的商标侵权行为和不正当竞争行为，本院一并适用法定赔偿方法确定赔偿数额。综合考虑被告侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间、经营网吧的地理位置与经营规模以及原告涉案注册商标的知名度、原告为制止侵权支出了公证费并委托律师进行维权等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失110000元（包含原告为制止侵权行为支出的合理费用）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告嘉兴市南湖区城东网鱼网吧立即停止在其门店使用侵犯原告上海网鱼信息科技有限公司第8570227号、第8570254号注册商标专用权的标识的行为； 二、被告嘉兴市南湖区城东网鱼网吧立即停止使用含有“网鱼”字号的企业名称，并于本判决生效之日起三十日内变更企业名称； 三、被告嘉兴市南湖区城东网鱼网吧赔偿原告上海网鱼信息科技有限公司经济损失110000元（包含原告上海网鱼信息科技有限公司为制止侵权行为支出的合理费用），于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回原告上海网鱼信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5800元，减半收取2900元，由原告上海网鱼信息科技有限公司负担918元，由被告嘉兴市南湖区城东网鱼网吧负担1982元。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于嘉兴市中级人民法院。 （本页无正文） 审判员  许福忠 二〇一九年九月五日 法官助理张鑫杰 书记员王芸 -8- -13-