江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1678号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，营业场所在江西省南昌市西湖区八一大道150号，统一社会信用代码913601008583857819。负责人：乌方，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任飞，江西阳明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江明善，男，1990年8月2日生，汉族，住江西省弋阳县。被上诉人（原审被告）：黄龙，男，1983年12月20日生，汉族，住江西省永丰县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安县支公司，营业场所在吉安县县城庐陵大道39号，统一社会信用代码913608218620792930。负责人：温永忠，系该公司经理。中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称“人保南昌市公司”）因与被上诉人江明善、黄龙及中国人民财产保险股份有限公司吉安县支公司（以下简称“人保吉安县公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院（2019）赣0821民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保南昌市公司的委托诉讼代理人任飞、被上诉人江明善、黄龙到庭参加诉讼。被上诉人人保吉安县公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保南昌市公司上诉请求：原审法院多判其承担保险赔偿金27995元（其中误工费26295元，鉴定费1300元，诉讼费400元），请求二审法院依法予以纠正；二审诉讼费用由江明善、黄龙和人保吉安县公司承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据该规定，误工费的计算应当提供事故发生后误工期内的误工证明。一审庭审中，江明善仅提供事发前的工资流水，根据其伤情，并未构成任何伤残，其治疗已告终结。在其未能提供事故发生后单位发放工资的流水及工作单位误工证明的前提之下，人保南昌市公司有理由认为江明善因交通事故并未导致任何误工损失。一审法院支持江明善误工费的判决明显欠缺公平公正，故请求二审法院依法予以纠正。2.根据《中华人民共和国保险法》第六十六的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起诉讼的，被保险人支付的诉讼费用，除合同另有约定外，由保险人承担。即如果保险合同约定保险公司不承担诉讼费则可排除该法律条文的适用。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定可知，鉴定费属于诉讼费范畴。一审法院未考量保险合同对诉讼费承担的相关约定，故请求二审法院对该项判决予以纠正。江明善辩称，其已提供工资流水，受伤后几个月没有工资，证明存在误工损失。鉴定费和诉讼费按照法律规定由人保南昌市公司承担。黄龙辩称，维持一审判决。人保吉安县公司未予答辩。江明善向一审法院起诉请求：判令黄龙、人保南昌市公司、人保吉安县公司赔偿其损失43634元，其中人保南昌市公司在交强险限额内承担赔偿责任，人保吉安县公司在商业险限额内承担赔偿责任；诉讼费由黄龙、人保南昌市公司、人保吉安县公司承担。一审法院认定事实：2018年11月28日8时40分，黄龙驾驶赣Ｄ×××××小型客车，沿樟树塘路由西向东行驶至木林森门口路段时，因未确保安全与行人江明善发生刮擦，致江明善受伤的交通事故。经吉安市公安局交警支队井开区大队认定，黄龙负事故全部责任。江明善受伤后在吉安县人民医院住院治疗27天，医疗费9823元（其中由黄龙垫付了1918.69元，人保南昌市公司垫付7481.31元）。出院后，继续门诊治疗，花费医疗费423元。2019年4月2日，井开区交警大队委托吉安浩然法医司法鉴定所对江明善伤情和误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为：轻伤二级，自受伤之日起误工期150天，护理期60天，营养期90日，后续治疗费3600元。江明善支付鉴定费1300元。另查明，涉案车辆在人保南昌市公司投保了交强险，在人保吉安县公司投保了商业三者险（含不计免赔），保险金额为100万元。事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害人因过错造成他人人身和财产损害，相关赔偿义务人应依法承担赔偿责任。本案中，黄龙驾车与行人江明善发生碰撞，造成江明善受伤，公安交警部门认定黄龙应负事故的全部责任的事实，双方均无异议，予以确认。关于事故造成江明善损失的认定如下：医疗费10246元、住院伙食补助费540元（20元/天×27天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费8676元（144.6元/天×60天）、交通费酌定500元、后续治疗费3600元、误工费26295元（175.3元/天×150天），以上共计51657元。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，人保南昌市公司应在交强险范围内向江明善支付赔偿金45471元（其中医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，护理费8676元，交通费500元，误工费26295元），品除其已支付的7481.31元，尚应向江明善支付赔偿金37989.65元。江明善的其余损失扣除黄龙支付的1918.69元，剩余4267.31元由人保吉安县公司在商业三者险中赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在判决生效后十日内向江明善赔偿损失37989.65元。二、中国人民财产保险股份有限公司吉安县支公司在判决生效后十日内向江明善赔偿损失4267.31元。三、驳回江明善其他诉讼请求。案件受理费890元减半收取445元，由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担400元，中国人民财产保险股份有限公司吉安县支公司负担45元，鉴定费1300元，由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、误工费26295元应否由人保南昌市公司承担？二、鉴定费及诉讼费1700元应否由人保南昌市公司承担？关于焦点一，江明善2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月工资入账明细为3935元、5503元、5174元、5586元、5411元、5389元、5396元、5408元、5882元、3708元、6725元、4988元，二审询问中，人保南昌市公司对上述工资流水并无异议，故认定江明善的月平均工资为上述工资的平均值5258.75元，则日平均工资为175.3元。江明善的伤情经吉安浩然法医司法鉴定所鉴定为轻伤二级，误工期150天，该司法鉴定中心及其鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定论据充分，一审据此认定江明善误工费26295元（175.3元/天×150天）并无不当。关于焦点二，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，鉴定费是为了查明保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，依法应由人保南昌市公司承担；《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”人保南昌市公司是案件的当事人，在本案中行使了法律赋予的诉讼权利，则应当承担法律确定的义务，遵守诉讼费用“谁败诉、谁负担”的法律规定，依法负担本案的诉讼费，其格式保险条款中关于保险人不承担诉讼费、鉴定费的约定导致保险人只享受诉讼权利而不承担诉讼义务，显然加重了投保人的义务、免除了保险人的义务，与《诉讼费用交纳办法》的规定不符，更与法律面前人人平等的原则相悖，故对人保南昌市公司提出的其不承担诉讼费和鉴定费的上诉意见不予采纳。综上所述，人保南昌市公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费499元，由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇一九年九月二十四日法官助理高晓丽书记员王荷英