安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5937号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽新城电力工程建设有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区新产业园甘泉路398号，统一社会信用代码9134010071176498XP。法定代表人：李志鹏，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：完颜圣浩，安徽端维律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连连润电力安装工程有限公司，住所地大连市沙河口区同泰街92号2单元4楼2号，统一社会信用代码91210200787347664Q。法定代表人：陈芳溥，经理。（未到庭）委托诉讼代理人：厉建业，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩晶，男，1959年9月24日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：厉建业，辽宁哲盛律师事务所律师。上诉人安徽新城电力工程建设有限公司（以下简称安徽新城公司）因与被上诉人大连连润电力安装工程有限公司（以下简称大连连润公司）、被上诉人韩晶建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽新城公司上诉请求：撤销一审判决，改判大连连润公司支付安徽新城公司工程款1957780元及违约金322640元（以1957780元为基数，按年利率4.75%，自2015年8月30日暂计算至2019年1月30日，此后顺延至款清之日止）；依法判令韩晶对前述款项承担连带清偿责任；诉讼费用由大连连润公司、韩晶负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:1.补充协议约定大连连润公司应在2015年8月30日前无条件支付工程款给安徽新城公司，如果大连连润公司未按照上述约定足额支付工程款，安徽新城公司将无条件取消总价包干优惠，工程款恢复至3600万元，这是双方协商一致的意思表示，不存在先后履行问题。只要大连连润公司在2015年8月30日前未足额支付工程款就构成违约，安徽新城公司可无条件取消工程款优惠，一审法院认为大连连润公司享有抗辩权，构成违约，属于认定事实错误。2.一审法院认定韩晶对大连连润公司欠付的工程款不承担连带赔偿责任，属于认定事实错误。补充协议明确约定如果大连连润公司逾期不支付工程款，韩晶以个人名义承诺对上述工程款承担连担连带清偿责任。韩晶向安徽新城公司就大连连连润公司欠付的工程款提供了担保。大连连润公司逾期不足额支付工程款，担保人韩晶理应承担连带清偿的担保责任。3.一审法院认定占管费用1449000元，从新安徽新城公司包干总价中扣除错误，补充协议虽约定了占管费用由安徽新城公司承担，但是1449000元的占管费只是鉴定机构评估的大致结果，该费用是否已经发生且具体数额应当以实际发生为准。目前为止并没有相关证据能够证明该占管费用是否发生，因此一审法院将占管费用从工程款中予以扣除，明显缺乏事实依据。大连连润公司、韩晶辩称，1.安徽新城公司认为补充协议约定的176万元工程款大连连润公司应无条件支付，颠覆了施工合同的实践属性。作为实践性合同，电力安装施工合同并非诺成合同，据此，安徽新城公司不论依据双方签订的任何一份合同主张任何一项具体权利，都必须以己方全面、恰当地履行了相应合同义务为前提，安徽新城公司脱离合同履行空谈大连连润公司的付款义务，背离了安徽新城公司在合同履行中对锦绣变外电切换完全未做施工，存在恶意甩项的事实。补充协议对176万元工程款的支付约定是安徽新城公司全面完成合同约定的施工范围为支付前提的框架性、预案性条款，并非是对补充协议签订前双方对新城公司已完工程的最终造价结论，该项约定和双方实际履行的事实都无处不在证明大连连润公司对该笔工程款支付只能是也必须是有条件的，不论从合同履行还是价值交换的基本规则都要求它不可能也不允许是安徽新城公司主张的无条件支付。先完成施工后主张工程款是施工常识，大连连润公司作为工程转包人，对分包人的施工工程量、质量、价款当然享有抗辩权，一审判决根据法律规定，认定大连连润公司作为合同后履行一方享有抗辩权，不构成违约，并判决驳回安徽新城公司的违约金请求，符合事实，于法有据，应予维持。2.一审判决认定被安徽新城公司甩项的锦绣变外电施工的占管理费1449000元应从安徽新城公司包干总价中扣除符合合同约定。外电引入的电缆管线施工应由施工方承担，符合外电引入分包工程施工协议第二条施工范围的约定，补充协议第3条（3）项又再次明确重申由乙方负责工程的占管费。电力安装工程中，在分包方已经将工程款支付给施工方后，施工人要么新建电缆管线，要么由施工人支付占管使用费来解决电缆的安装，甩项部分的工程造价在工程款结算中多退少补是电力施工常识，安徽新城公司所谓扣减缺乏事实依据证据不足。占管使用费用的鉴定数据是鉴定机构根据工程开工图纸计量得出的广西变电和锦绣变到数据中心各自外线电缆引入的长度，结合外电引入的综合单价计算得出的精确数据，具有毋容置疑证明力。安徽新城公司在法院和鉴定机构征求诉讼双方对初步鉴定意见指定异议期内并未对占管费的鉴定结论提出异议，应视为安徽新城公司对该项鉴定结论已经认可，并无异议。现安徽新城公司又提出占管使用费只是鉴定机构的大致评估结果违背事实，不能成立。不仅如此，由于占管费的支付义务人为施工方，故安徽新城公司对占管费的实际支付不仅一清二楚而且持有相关证据，但一审审理过程中安徽新城公司并未出示此项证据，现安徽新城公司以占管费具体数额应以实际发生为准，甚至提出到目前为止并没有相关证据能够证明该占管费用是否发生，只能证明安徽新城公司在隐瞒证据，故意混淆是非，且隐瞒的证据对其不利，依法应当做出对隐瞒证据方不利的判决。3.一审判决驳回大连连润公司要求判令安徽新城公司返还因其违反合同约定拒绝完成“锦绣变外电切换施工”，按照鉴定结论对该项工程的造价值全额返还其多收取的工程款人民币10029,972.78元的反诉请求、要求判令安徽新城公司支付逾期完成甩项工程违约金的反诉请求，基本事实认定错误，适用法律不当，二审应撤销一审对该项的判决，予以纠正。安徽新城公司向一审法院起诉请求：大连连润公司支付安徽新城公司工程款256万元及违约金（以256万元为基数，自2014年10月25日计算至2016年1月5日，按照同期银行贷款利息计算，暂计算47132元，以后按照同期银行贷款利息计算至款清时止）；判令韩晶对上述工程款承担向安徽新城公司支付的连带责任；判令大连连润公司、安徽新城公司承担本案全部诉讼费用。大连连润公司向一审法院反诉请求：判令安徽新城公司返还因其违反合同约定拒绝完成对“锦绣变外电引入工程”的施工，按照鉴定结论对该项目工程的鉴定造价价值全额返还其收取的工程款人民币10029972.68元；判令安徽新城公司按照2013年1月10日外电引入协议约定应向大连连润公司支付自2015年12月3日至2016年1月4日逾期未完成锦绣变外电引入工程违约金的35%人民币1963500元（按照分包工程施工协议第六条第4条第二款约定，以合同总价3400万元为基数按每日0.5%，自2015年12月3日计算至2016年1月4日）；判令安徽新城公司以锦绣变外电引入工程的鉴定造价价值10029972.68元为基数，按照人民银行同期同档次贷款利率，支付自2012年12月12日前安徽新城公司就已足额收到“锦绣两线”外电工程款之日起至实际全额返还第一项请求工程款本金之日止的银行贷款利息（本项暂请求返还人民币66027.32元）；安徽新城公司承担案件受理费、保全费、反诉费和鉴定费用；以上请求合计人民币1200万元。一审法院查明：2012年10月，大连连润公司中标邮储银行合肥后台服务基地外电引入、中压设备安装两项施工工程。2012年12月31日，被告（反诉原告）大连连润公司与原告（反诉被告）安徽新城公司签订一份《中国邮政储蓄银行后台服务基地供配电工程项目（外电引入）分包工程施工协议》（以下简称第一份外电引入分包工程协议），协议约定：承包方大连连润公司，分包方安徽新城公司，承包方委托分包方负责施工，工程名称为邮储银行合肥后台服务基地数据中心外电引入工程，工程内容为四条专用线敷设及2#机房6台中压设备的安装、调试（不含设备采购），工程承包范围为邮储银行合肥后台服务基地数据中心外电引入工程，即四条专用线敷设及2#机房6台中压设备的安装、调试（不含设备采购），合同价款（固定总价包干价）3400万元；工程款的具体支付期限和方式为：1、合同签订后承包方在收到业主预付费（无论业主方是否足额向承包方支付预付款）3天内支付合同额20%的预付费；2、电缆进场支付至合同总价的60%；3、安装调试合格、送电前付至合同价款的80%；4、验收合格正式送电后付至合同价款的100%，同时提供合同额5%的质保金函，保函期限为一年；如承包方未按上述约定支付款项，则每逾期一天，向分包方按未付款的1%支付逾期付款违约金。2013年1月，大连连润公司与邮储银行签订二份建设工程施工合同，工程内容分别为邮储银行合肥后台服务基地数据中心中压设备安装工程（以下简称中压设备安装工程）以及邮储银行合肥后台服务基地数据中心外电引入工程（以下简称外电引入工程），其中外电引入工程的合同价款为4188.5万元，一期合同价为4115.2万元，二期合同价款为73.3万元；竣工日期为一期收到开工通知单后四个月内竣工，二期2013年11月1日（以供电部门110KV变电所建成日为准）至2013年12月31日。2013年1月4日，大连连润公司与安徽新城公司签订一份《中国邮政储蓄银行后台服务基地供配电工程项目（中压设备安装）分包工程施工协议》（以下简称中压设备安装分包协议），内容为：承包方大连连润公司，分包方安徽新城公司，承包方委托分包方负责施工，承包范围为数据机房二内中压开关柜、变压器、低压配电柜、直流电源装置，以及柜间连接母线、电缆安装，发电机房内中压开关柜、变压器、低压配电柜、以及柜间连接母线、电缆等（仅安装工程施工含辅材，不含设备及主材采购，含所有相关费用）；开工日期为第一天付款日，竣工日期为开工后100天，合同价款（固定总价包干价）200万元。2013年1月10日，大连连润公司与安徽新城公司又签订一份《中国邮政储蓄银行后台服务基地供配电工程项目（外电引入）分包工程施工协议》（以下简称第二份外电引入分包工程协议），内容为：承包方大连连润公司，分包方安徽新城公司，承包方委托分包方负责施工，工程名称为邮储银行合肥后台服务基地数据中心外电引入工程，工程内容为四条专用线敷设及2#机房6台中压设备的安装、调试等相关所有费用（不含设备采购），工程承包范围为邮储银行合肥后台服务基地数据中心外电引入工程中的除设备采购外的所有材料和施工工程量及办理相关方案批复的手续费用（不含监理费及供电部门收取的规费），即四条专用线敷设和1#机房6台中压设备的安装、调试、验收等相关工作；开工日期为第一次付款之日，一阶段2路专用线，开工后100天，二阶段2路（另外约定）；合同价款（固定总价包干价）3400万元，工程款具体支付期限和方式为1、合同签订后承包方在收到业主预付费（无论业主方是否足额向承包方支付预付款）后3天内支付合同额20%的预付款；2、电缆进场支付至合同总价的50%；3、安装调试合格、送电前付至合同价款的80%；4、验收合格正式送电后付至合同价款的95%，余额5%为质保金，质保期限为二年；如承包方未按上述约定支付款项，则每逾期一天，向分包方按未付款的1%支付逾期付款违约金；如分包人未按期完工，则每逾期一天，向承包方支付合同额的0.5%违约金，因承包方原因造成的工期延误由承包方承担。上述中压设备安装分包协议及外电引入工程分包协议签订后，安徽新城公司开始施工。2013年11月，安徽新城公司完成了自合肥市滨湖区广西路变电站（以下简称广西变）至邮储银行合肥后台服务基地4条专用线敷设及2号机房中压设备安装。大连连润公司陆续支付安徽新城公司工程款2850万元。由于合肥市滨湖区锦绣路变电站（以下简称锦绣变）尚未建成，二阶段工程即锦绣变至邮储银行合肥后台服务基地的两条专用线敷设未开工。2013年12月外电引入工程（一期）正式供电，邮储银行合肥后台服务基地数据中心投入运营。2014年10月，锦绣变建成。由于此前邮储银行合肥后台服务基地数据中心的4路外电均从广西变引入，存在单点供电隐患，建设方邮储银行遂催促大连连润公司尽快拆除2路自广西变至邮储银行后台基地的专用线，敷设2条从锦绣变至邮储银行后台基地专用线，即二阶段工程。2014年10月25日，大连连润公司（甲方）与安徽新城公司（乙方）签订一份《补充协议》，协议约定：本补充协议工程量为甲方与乙方签订的《中国邮政储蓄银行后台服务基地数据中心外电引入工程》合同（以下简称外电引入）基础上的额外增加量（2路从锦绣变到邮储银行基地1号变的外电引入工程量）；总承包价由原来两份分包施工协议总包干价3600万元优惠为总包干价3520万元；额外增加量材料（1）甲方负责提供2路从锦绣变到邮储银行基地1号变的外电引入工程中的全部材料包括拆除材料重新使用的修复费用；（2）乙方仅负责完成广西变现有2路备用电缆的拆除劳务施工工作和从锦绣变到邮储银行基地1号楼变电所的电缆铺设劳务施工工作；（3）乙方仅负责此工程的占管费，其他费用由甲方负责；付款方式为（1）甲方在收到邮储银行审计后付给的工程款5个工作日内无条件付至乙方总工程款的95%（甲方已经给付乙方2850万，即再支付肆佰玖拾肆万元整），剩余5%，即壹佰柒拾陆万元整在2015年8月30日前无条件支付给乙方；如逾期不付，甲方法定代表人韩晶以个人名义承诺对上述1760000元承担连带偿还责任，韩晶在债务到期后负责向乙方偿还上述壹佰柒拾陆万元整农民工工资欠款；（2）甲方在规定期限内未按照以上付款约定足额支付乙方工程款，乙方可以无条件取消总包干价优惠，总包干价恢复为叁仟陆佰万元整，甲方应补足差额部分80万元；（3）乙方已经按照甲方要求足额3600万元开发票给甲方，甲方需退还乙方80万元的发票额；甲方逾期未付清乙方应付工程款，甲方愿意每日按照未付工程款的1%支付乙方违约金。该《补充协议》签订后，安徽新城公司未按协议约定拆除广西变2路备用电缆及铺设自锦绣变至邮储银行后台基地2路电缆。2015年4月，邮储银行致函大连连润公司，要求其加快实施邮储银行合肥后台服务基地数据中心外电引入二阶段工程。2015年7月，大连连润公司支付安徽新城公司494万元，至此，大连连润公司累计支付安徽新城公司工程款3344万元。2015年9月10日，安徽新城公司向大连连润公司发送一份《关于支付工程款的函》，载明：贵司应于2015年8月30日前无条件支付我方剩余款项壹佰柒拾陆万元，因贵公司未如期履约，故我方声明如下：1、因贵公司逾期未付款，我司将按照《补充协议》的约定无条件取消总包干价优惠，同时每日按照未付工程款的1%收取违约金；2、请贵公司在2015年9月15日前书面明确回复履行债务的计划和计划可信性的保障措施，若贵公司不予回复或履行债务计划我司难以接受或双方就履行债务计划未能达成新的协议，我司只能通过法律诉讼方式解决。2015年9月14日，大连连润公司在给安徽新城公司的答复函中写明：按照双方补充协议约定，我司应该于2015年8月30日前支付工程质保款壹佰柒拾陆万元整，由于计划于2014年底开展的二期工程至今没有开展，所以目前工程未完全结束，而且甲方未向我司支付任何外电项目的尾款，因此我公司也没有能力支付此项款项，请谅解；希望贵公司根据实际情况，给予时间上的宽限，并继续配合我司继续完成二期工作，尤其供电部门手续上的配合；同时，请尽快给我公司一期工程的四路外电的图纸，以便我公司向甲方提出审计结算要求，尽快拿到尾款；我司向贵公司正式承诺，在结算完，收到甲方款项的5个工作日内，结清跟贵公司的所有尾款，如收到甲方尾款后，未及时汇款给贵公司，我司承担相关所有责任。2016年1月5日，安徽新城公司向一审法院提起诉讼，要求大连连润公司支付工程尾款256万元及违约金，并要求大连连润公司原法定代表人韩晶承担连带责任。2016年3月30日，大连连润公司与安徽福彗多电气有限公司就广西变2路电缆拆除及自锦绣变至邮储银行合肥后台服务基地2路电缆铺设的劳务签订一份《临时用电工程委托施工合同》，合同约定：工程内容为锦绣变至滨湖邮储银行合肥数据中心，合同包干总价为人民币602220.46元，本工程所需的电缆主材由甲方（大连连润公司）自行采购，其他材料均由乙方（安徽福彗多电气有限公司）负责，乙方负责电缆到工地后的保管。随后，安徽福彗多电气有限公司完成了自锦绣变至邮储银行合肥后台基地的2路电缆铺设。2016年4月12日，大连连润公司向一审法院提起反诉，请求法院根据鉴定机构对安徽新城公司实际施工的广西变外电引入工程造价的鉴定结论，判令安徽新城公司返还剩余工程预付款，暂请求返还1200万元。大连连润公司于同日向该院申请司法鉴定，申请鉴定的内容为安徽新城公司施工的广西变外电引入工程的实际造价。2016年4月15日，该院受理了大连连润公司反诉安徽新城公司建设工程施工合同纠纷案，与本诉案件合并审理。2016年6月14日，该院以摇号方式选取安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司作为本案的鉴定机构。经鉴定，广西变4路外电专用线工程造价为12870724.78元，锦绣变2路外电专用线工程造价为10029972.68元，其中主材费用（不含可利用部分电缆）为8107549.77元，电缆占管使用费为1449000元，锦绣变（含广西变拆电缆）安拆费用为359663.03元。大连连润公司支付鉴定费22万元，安徽新城公司支付鉴定费1万元。一审法院认为，安徽新城公司与大连连润公司先后签订两份外电引入工程分包协议、一份中压设备安装分包协议、一份《补充协议》。关于中压设备安装分包协议，双方对该协议约定的工程内容无异议，双方一致确认安徽新城公司已经履行协议约定的工程，大连连润公司已付的工程款3344万元中有200万元是支付该协议项下工程款，该协议已经全部履行完毕。两份外电引入工程分包协议关于工程内容、质量标准、工程价款、工程款的支付及违约责任等约定基本一致，两份协议的区别主要在于：2013年1月10日（第二份）外电引入工程分包协议关于工程内容、承包范围的文字描述更加全面，同时增加了分包方未按期完工应承担违约责任的条款，并将质保金保函条款修改为预留质保金，因此，双方于2013年1月10日签订的第二份外电引入工程分包协议是对第一份协议的修订和替代，双方认可并实际履行的是第二份外电引入工程分包协议（2013年1月10日签订）。该协议是安徽新城公司、大连连润公司的真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，是有效合同。在本案中，安徽新城公司、大连连润公司对于外电引入工程分包协议的工程内容存在争议。安徽新城公司认为，协议中工程内容“四条专用线敷设”是指自广西变至邮储银行后台服务基地铺设4条电缆，而大连连润公司则认为“四条专用线敷设”是指一阶段2路自广西变至邮储银行后台服务基地，二阶段2路自锦绣变至邮储银行后台服务基地。该院认为，安徽新城公司、大连连润公司于2014年10月25日签订的《补充协议》明确约定：“本补充协议工程量为甲方与乙方签订的《中国邮政储蓄银行后台服务基地数据中心外电引入工程》合同（以下简称外电引入）基础上的额外增加量（2路从锦绣变到邮储银行基地1号变的外电引入工程量）”，该《补充协议》意思表示明确，且没有无效情形，应为有效合同，对双方均有约束力。因此，安徽新城公司、大连连润公司在《补充协议》中明确了从锦绣变至邮储银行后台服务基地2路专用线引入工程，是外电引入工程分包协议的额外增加量，不属于外电引入工程分包协议约定的工程内容。《补充协议》同时又约定，“总承包价由原来两份分包施工协议总包干价3600万元优惠为总包干价3520万元”，新城公司需完成广西变现有2路备用电缆的拆除劳务施工工作和从锦绣变到邮储银行1号楼变电所的电缆铺设劳务施工工作，并负责此工程的占管费。根据该约定，新城公司完成广西变现有2路备用电缆的拆除劳务施工工作和从锦绣变到邮储银行1号楼变电所的电缆铺设劳务施工工作的劳务费，已经计入两份分包施工协议总包干价3520万元中，不再另外计算工程款。关于安徽新城公司的诉讼请求。《补充协议》约定“总承包价由原来两份分包施工协议总包干价3600万元优惠为总包干价3520万元”，新城公司需完成广西变现有2路备用电缆的拆除劳务施工工作和从锦绣变到邮储银行1号楼变电所的电缆铺设劳务施工工作，并负责此工程的占管费，大连连润公司应于2015年8月30日前支付尾款176万元。但双方于2014年10月25日签订《补充协议》后，安徽新城公司一直未按协议约定实施广西变2路备用电缆的拆除及从锦绣变到邮储银行基地1号变电所的电缆铺设劳务施工。根据法律规定，大连连润公司作为合同后履行一方，享有抗辩权，故大连连润公司未支付安徽新城公司工程尾款不构成违约。现安徽新城公司以大连连润公司违约为由，取消总包干优惠80万元，要求大连连润公司支付256万元工程尾款及违约金，并要求被告韩晶承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于大连连润公司的反诉请求。大连连润公司认为外电引入工程分包协议约定的工程内容应包括二阶段自锦绣变至邮储银行后台基地的2路电缆铺设包工包料工程，安徽新城公司甩项该工程，应根据司法鉴定结论返还大连连润公司已支付的该2路电缆铺设工程款10029972.68元。该院认为，安徽新城公司、大连连润公司在外电引入工程分包协议仅约定“四条专用线敷设”以及“二阶段2路（另外约定）”，未明确写明是从广西变至邮储银行的四条电缆，还是从广西变至邮储银行以及从锦绣变至邮储银行各2路合计4路电缆。其后，安徽新城公司、大连连润公司于2014年10月25日签订的《补充协议》明确约定“2路从锦绣变到邮储银行基地1号变的外电引入工程量”为额外增加量，而《补充协议》并无无效情形,大连连润公司也未以重大误解或显失公正为由请求撤销，因此，在《补充协议》有效的前提下，大连连润公司的上述主张不能成立，其该项诉讼请求，该院不予支持。但根据《补充协议》约定，安徽新城公司负责完成“广西变现有2路备用电缆的拆除及从锦绣变到邮储银行基地1号楼变电所的电缆铺设劳务施工工作”，并承担此工程的占管费。由于安徽新城公司未按《补充协议》履约，大连连润公司就广西变2路电缆拆除及从锦绣变至邮储银行基地1号楼变电所的2路电缆铺设劳务工程，又与安徽福彗多电气有限公司签订《施工合同》，将该劳务工程发包给安徽福彗多电气有限公司，合同包干总价为602220.46元，故安徽福彗多电气有限公司替代施工的工程价款602220.46元，应从安徽新城公司包干总价为中扣除。根据皖瑞工程造价咨询公司的鉴定结论，从锦绣变至邮储银行后台基地的2路电缆铺设工程的占管使用费为1449000元，依照安徽新城公司、大连连润公司《补充协议》约定，此项费用应由安徽新城公司承担，故占管使用费1449000元也应从外电引入工程包干总价中扣除。又根据《补充协议》约定，外电引入工程分包协议及中压设备安装工程分包协议的总包干价由3600万元优惠为3520万元，其中中压设备安装工程分包协议，双方已按合同价200万元履行完毕且无异议，因而，优惠的80万元应属于外电引入工程分包协议的工程价款，外电引入工程分包协议优惠后的固定总价应为3320元。综上，安徽新城公司根据外电引入工程分包协议及《补充协议》应获得的工程款为31148779.54元（3320万元-602220.46元-1449000元），而大连连润公司已支付安徽新城公司外电引入工程款3144万元（不含中压设备安装款200万元），因此，大连连润公司多支付安徽新城公司工程款291220.46元（3144万元-31148779.54元），安徽新城公司应予返还。安徽新城公司于2015年7月收到大连连润公司最后一笔工程款后，其未按《补充协议》完成劳务施工，应当在合理的时间内返还多收取的工程款，但安徽新城公司一直未予返还，其应自2015年8月1日起按同期银行贷款利率支付资金占用的利息。大连连润公司关于违约金的诉讼请求，没有合同依据，该院不予支持。关于本案司法鉴定费。大连连润公司请求鉴定范围是安徽新城公司实际施工的全部工程及安徽新城公司未施工的从锦绣变至邮储银行后台服务基地的工程造价，并支付鉴定费22万元。大连连润公司申请鉴定范围大多与本案纠纷无直接关联，其中仅占管使用费的鉴定与争议有关，故大连连润公司应承担主要鉴定费用。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽新城电力工程建设有限公司于判决生效后十日内返还大连连润电力安装工程有限公司工程款291220.46元，并支付大连连润电力安装工程有限公司资金占用利息（以291220.46元为基数，自2015年8月1日起按同期银行一年期贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回安徽新城电力工程建设有限公司的诉讼请求；三、驳回大连连润电力安装工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费27658元，保全费5000元，合计32658元，由安徽新城电力工程建设有限公司负担，反诉案件受理费93800元，由安徽新城电力工程建设有限公司负担6250元，大连连润电力安装工程有限公司负担87550元；司法鉴定费合计23万元，由安徽新城电力工程建设有限公司负担3万元，大连连润电力安装工程有限公司负担20万元。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，建设工程施工合同关系中，完成工程施工是承包方的主要合同义务，根据承包方的施工支付工程价款为发包方的主要合同义务。本案中，大连连润公司与安徽新城公司于2014年10月25日签订《补充协议》，将广西变现有2路备用电缆的拆除劳务施工工作和从锦绣变到邮储银行基地1号楼变电所的电缆铺设劳务施工工作增加为安徽新城公司的施工范围。此后，安徽新城公司未完成前述工程施工，在安徽新城公司未完成履行其主合同义务的情况下，大连连润公司未支付剩余工程款。一审认定大连连润公司享有先履行抗辩权，未支付剩余工程款不构成违约并无不当。安徽新城公司基于大连连润公司未依约支付工程款，上诉主张80万元优惠款项以及韩晶承担连带付款责任，本院不予支持。占管费用为施工中应向第三方支付的替代施工费用，应为工程建设成本，在安徽新城公司已经计取相应工程款的情况下，相应的建设陈本费用也应由施工方即安徽新城公司承担，且双方2014年10月25日签订《补充协议》中明确约定占管费用由安徽新城公司负担，故一审在工程总造价中扣除该费用亦无明显不当，本院亦予以维持。综上，安徽新城公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27373元，由安徽新城电力工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年九月十七日书记员 孟       成附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。