天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5532号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国电建集团江西装备有限公司，住所地江西省南昌市新建区望城新区创业北路西侧。法定代表人：李洪应，总经理。委托诉讼代理人：郭凤霞，江西赣兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵学义，江西赣兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市中兴盛钢铁有限公司，住所地天津市静海区陈官屯镇陈大公路1号。法定代表人：赵庆明，经理。委托诉讼代理人：陈广龙，天津朋展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵庆明，男，1979年7月25日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：陈广龙，天津朋展律师事务所律师。上诉人中国电建集团江西装备有限公司（以下简称电建江西公司）因与被上诉人天津市中兴盛钢铁有限公司（以下简称中兴盛公司）、赵庆明买卖合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。电建江西公司上诉请求：1.撤销天津市静海区人民法院（2018）津0118民初3424号民事判决第一项，发回重审或改判中兴盛公司和赵庆明返还电建江西公司已付全部预付款；2.一、二审诉讼费用由中兴盛公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，中兴盛公司单方盖章微信发送给电建江西公司的2018年3月19日《光伏购销合同》并未成立。首先，无论从合同成立的基本要件来看，还是从合同的订立过程来看，2018年3月19日的《光伏购销合同》仍处于磋商阶段，双方对合同主要条款并未协商一致；其次，一审判决对中兴盛公司自己认可的“订金”这一事实做出了与事实不符、与法律相悖的矛盾认定。2.一审判决适用法律错误，认定电建江西公司支付预付款的行为是履行了合同主要义务枉顾事实，违法适用《中华人民共和国合同法》第三十六条规定认定合同成立。3.一审判决在事实认定部分认定中兴盛公司有损失，且电建江西公司知晓而径直适用“定金”罚则判决与事实不符，与法律相悖。中兴盛公司和赵庆明共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。事实与理由：电建江西公司所述与事实不符，案涉合同的履行自2018年3月9日双方通过微信方式开始，期间双方当事人的相关领导及负责人均各自到对方公司进行了实地考察，双方在2018年3月19日签订了案涉买卖合同，合同明确约定本次合同签订后需方需给供方预付10%的定金。电建江西公司强调支付的是货款但是并未提供相关证据予以佐证。此外，电建江西公司在江西省南昌市新建区人民法院提起诉讼，该院作出民事裁定书已经确认2018年3月19日合同已经成立的事实，请求二审法院依法驳回电建江西公司的诉讼请求。电建江西公司向一审法院起诉请求：1.判令中兴盛公司返还预付货款1786700元并给付利息至还款之日止（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年3月27日暂计算至2018年5月16日为10795元）；2.判令赵庆明对上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费和保全费由中兴盛公司、赵庆明共同承担。中兴盛公司向一审法院提出反诉请求：1.判令电建江西公司赔偿中兴盛公司损失1785333元；2.诉讼费用由电建江西公司承担。一审法院审理查明：2018年3月9日，电建江西公司员工通过微信向中兴盛公司咨询光伏产品的价格。2018年3月11日，电建江西公司员工到中兴盛公司进行考察。后电建江西公司就采购光伏产品的价格、质量要求及验收标准、结算方式、违约责任、工期等合同主要条款与中兴盛公司进行协商。2019年3月19日，中兴盛公司将加盖了公司公章的合同扫描件发送给电建江西公司。该合同约定，光伏产品总价17867000元，结算方式及期限为本次合同签订后，需方给供方预付10%的定金，发货打款，装车付发货款的30%，货到3天内付发货款的70%，发货开具17%的增值税发票，本合同生效后违约方赔付给对方造成的经济损失，损失金额不得超过总金额的10%，本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字盖章后生效，签字盖章的传真件、扫描件与原件具有相同的法律效力，另有其他约定。后中兴盛公司将该份合同原件邮寄给江西电建公司。2018年3月20日，电建江西公司催促中兴盛公司抓紧时间排产。2018年3月23日，电建江西公司向中兴盛公司转账1786700元，因填写错误，该款被退回。因电建江西公司对光伏产品进行了增项，中兴盛公司于2018年3月26日将调整后的合同通过微信发送给电建江西公司。该份合同在货物中增加了螺杆和密封圈，去掉了紧固螺栓，金额调整为17875333.28元，并在质量要求及验收标准中增加了光伏支架锌层厚度不小于65um（螺栓补货不超3%），其他内容与2018年3月19日的合同一致。2018年3月27日上午，中兴盛公司再次将修改后的合同通过微信发送给电建江西公司，电建江西公司向中兴盛公司转账1786700元，并要求中兴盛公司将发票和合同一起邮寄给电建江西公司。当日下午，电建江西公司向中兴盛公司发送了关于云南元谋惠光光伏项目物资采购有关事宜的函，内容为“由于业主原因，我公司对云南楚雄州芝麻村农牧综合利用光伏电站工程项目所有物资采购活动暂停。请贵公司在2018年3月27日下午五点之前，针对收到我公司合同中的光伏支架所做的备料、生产出的产品，排产情况提供书面说明及与此相关的事实依据，待我公司确认，后续生产等我公司通知后确定。”2018年3月29日，中兴盛公司向电建江西公司发送违约通知书，内容为“由于贵公司违约，直接导致我公司损失387.7万元。具体如下：贵公司来我单位实地考察两次，双方决定签订合同，给予我公司付订金。贵公司一直催促我公司订货，给我们工期期限：3月24日、3月25日、3月26日，我公司已经与各种原材料供应商签订合同并付订金。3月27日贵公司通知我公司合同终止。我公司定制的原材料、带钢、钢管和配件已经与其他公司签订合同并付订金，而且因为带钢、钢管等全部是截尺，成为废料，订金无法退回。导致公司直接损失387.7万元。由于贵公司违约，请及时按合同给予我公司答复，并付予我公司违约金（合同总金额的10%）。请贵公司尽快给予我公司答复，并按合同办理违约金（7天内办理），如在7日内我公司未收到贵公司的违约金，按合同执行，我公司会向合同签订地的法院提起诉讼。因贵公司的违约，导致我公司其它业务无法进行，间接损失无法估计，请贵公司尽快给予我公司答复，并及时办理违约金。”另查明，中兴盛公司为履行合同于2018年3月24日分别与天津市益维钢管有限公司和天津市浩聚达商贸有限公司签订购销合同，约定中兴盛公司向天津市益维钢管有限公司和天津市浩聚达商贸有限公司购买钢管、方管，合同金额分别为3077440元和198400元，付款方式分别为订金1000000元和500000元，货出来3天之内提清，款到发货，不提货按违约处理，违约责任均约定按合同执行，订金不退。2018年3月26日，中兴盛公司给付天津市益维钢管有限公司订金500000元、给付天津市浩聚达商贸有限公司订金500000元。同日，中兴盛公司与天津旻昊晟新能源科技有限公司签订购销合同，约定中兴盛公司向天津旻昊晟新能源科技有限公司购买三角连接件、转动连接件、外六角螺栓、内六角螺栓、中压块，合同金额400000元，付款方式为订金200000元，货出来3天之内提清，款到发货，不提货按违约处理，违约责任约定按合同执行，订金不退。中兴盛公司给付天津旻昊晟新能源科技有限公司订金200000元。2018年4月2日、4月4日、4月5日，天津市浩聚达商贸有限公司、天津市益维钢管有限公司、天津旻昊晟新能源科技有限公司分别向中兴盛公司发出违约通知书，因中兴盛公司一直未提货，要求中兴盛公司给付回复，如未答复，则订金不退，并且通过法律程序解决相关事宜。中兴盛公司为有限责任公司（自然人独资），股东为赵庆明。一审法院认为，2018年3月19日，中兴盛公司将加盖公章的光伏购销合同发送给电建江西公司，虽然电建江西公司未在该份合同上盖章，但于2018年3月20日催促中兴盛公司抓紧时间排产，并于2018年3月23日向中兴盛公司转账1786700元即合同价款的10%，因填写错误款项被退回后，又于2018年3月27日再次向中兴盛公司转账1786700元。电建江西公司已经以自己的实际行动履行了合同主要义务，中兴盛公司已接受，故2019年3月19日的光伏购销合同已成立。2018年3月26日的合同对3月19日的合同进行了更改，电建江西公司未盖章且亦未按该合同约定履行义务，故2018年3月26日的合同未成立。根据2019年3月19日的光伏购销合同约定，需方给供方预付10%的定金，虽然中兴盛公司发给电建江西公司的违约通知书上书写的是订金，但应以合同约定为准，故电建江西公司给付中兴盛公司的1786700元应为定金。电建江西公司关于1786700元为预付款的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2018年3月27日，电建江西公司发函给中兴盛公司暂停采购合同，后再未履行该合同。根据《合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，电建江西公司无权要求中兴盛公司返还定金。故电建江西公司主张中兴盛公司返还1786700元并给付利息的诉讼请求，一审法院不予支持，对电建江西公司主张赵庆明对中兴盛公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，亦不予支持。关于反诉，中兴盛公司主张电建江西公司依照2018年3月26日光伏购销合同约定的违约责任赔偿其损失1785333元，因2018年3月26日的合同未成立，故不应以此为依据，应以2019年3月19日的合同约定为准。2018年3月20日，电建江西公司催促中兴盛公司抓紧时间排产，后中兴盛公司与案外人签订购销合同采购原材料并支付相关款项，电建江西公司于2018年3月27日向中兴盛公司发函暂停采购合同并要求中兴盛公司就针对合同中的光伏支架所做的备料、生产出的产品、排产情况提供书面说明，证明电建江西公司已知晓其行为给中兴盛公司造成了损失，且该损失客观存在，故电建江西公司应赔偿中兴盛公司为履行合同而造成的损失。根据2018年3月19日光伏购销合同的约定，违约方赔付给对方造成的经济损失，损失金额不得超过总金额的10%，因电建江西公司违约致使其支付给中兴盛公司的定金1786700元即合同金额的10%不予退还，该款足以弥补中兴盛公司的损失，故对中兴盛公司主张电建江西公司赔偿损失1785333元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回中国电建集团江西装备有限公司的全部诉讼请求；二、驳回天津市中兴盛钢铁有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费20892元、保全费5000元，由中国电建集团江西装备有限公司负担。反诉案件受理费10434元，由天津市中兴盛钢铁有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。电建江西公司庭后提交《中兴盛公司采购钢材的情况说明》一份及《结构设计总说明》一份，本院认为上述证据并非新证据，且系电建江西公司单方出具，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，2018年3月19日，中兴盛公司将加盖公章的《光伏购销合同》发送给电建江西公司，根据该合同第三条结算方式及期限约定，本次合同签订后，需方即电建江西公司给付供方中兴盛公司预付10%的定金。虽然电建江西公司未在该份合同上盖章，但在收到载有盖章合同的微信后，反复催促中兴盛公司抓紧时间排产，并于2018年3月23日及2018年3月27日两次向中兴盛公司转账1786700元，其以自己的实际行动履行了合同主要义务，且中兴盛公司已接受，故一审判决认定2019年3月19日的《光伏购销合同》已成立并无不当。虽然电建江西公司主张支付的1786700元为预付款，但并未提供双方就此达成一致意见的相应证据，应以合同约定为准。2018年3月27日，电建江西公司发函给中兴盛公司暂停采购合同后未再履行该合同，已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，其无权再向中兴盛公司主张返还1786700元及相应利息。一审判决驳回电建江西公司的全部诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，电建江西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20977元，由中国电建集团江西装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  余 庆审判员  兰 岚二〇一九年九月二十七日书记员  周 磊