山西省介休市人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋0781刑初70号自诉人武清奎，男，1951年8月12日出生，汉族，住山西省介休市，现任介休市建筑安装工程有限公司董事长。诉讼代理人王冬青，山西黄河律师事务所律师。被告人冯治强，男，1977年12月13日出生，汉族，住山西省介休市。辩护人曹跃军，山西华闻律师事务所律师。辩护人廉跃，山西华闻律师事务所律师。自诉人武清奎以被告人冯治强、程某犯诽谤罪，于2019年4月22日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月11日召开庭前会议，并于2019年9月23日公开开庭审理了本案。自诉人武清奎于2019年9月17日撤回对被告人程某的起诉，其诉讼代理人王冬青、被告人冯治强及其辩护人曹跃军到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人武清奎诉称，2013年1月9日,自诉人担任董事长的介休市建筑安装工程有限公司与介休市国土资源局签订《国有建设用地出让合同》,受让三佳乡38335.38平方米土地。2015年10月,公司商砼中心建成投产。原上述土地的租赁人被告人冯治强心怀不满,先是于2012年2月向介休市公安局报案,称温村村委主任武某非法损害公司财物、非法爆破等。介休市公安局经调査,认为冯治强的举报不实,以介公不字(2012)2号《不予立案通知书》,驳回其报案请求。后冯治强又向上级公安机关申请了复议,驳回后又向检察机关、信访等部门多次上访,其无理要求均被驳回。自此,冯治强应当知道,无论是温村村委主任武某对地上建筑物的拆除,还是自诉人对土地的占有使用均是依法进行的。自诉人认为,冯治强本该息事悔过,但是却从2016年12月起至今的长达两年多的时间里,捏造损毁自诉人名誉的事实,找到“中国经济观察网”负责人程某,由其提供网络技术支持,并与之共谋,利用网络广泛散布。具体如下:2016年12月27日,冯治强以《山西介休三佳乡温村现强盗村霸》为题,在“中国经济观察网”刊登文章,文章捏造以下事实:(1)“武清奎纠集200余人带着四台装载机在公安民警现场制止下公然将国某公司厂房、设施、设备、办公用品全部毁损(价值1300万元)”,构成故意损坏公私财物罪;(2)“武清奎强占了国某公司的电子磅、砖、石子、沙子油罐等物品”,构成聚众哄抢罪;(3)“武清奎在案发当天,当着出警民警的面指使他人,非法使用雷管、炸药将国某公司的烟囱炸塌,严重危害公共安全”。文章还称,自诉人已构成犯罪且情节严重。据网络显示,该文章浏览量已达18017次。除经济观察网外,被告人冯治强还伙同程某在新浪博客、新浪微博、法制中国网、中国民生热线网、央视访谈网站等发表类似文章,给自诉人及介休市建筑安装工程有限公司的名誉及商业声誉造成恶劣影响。自诉人认为,被告人冯治强捏造事实、诽谤他人,被告人程某利用职务之便,为冯治强提供技术支持,二被告已构成诽谤罪。故自诉人依法提起刑事自诉，请求判处被告人冯治强、程某构成诽谤罪,处有期徒刑三年;判处被告人冯治强、程某在原发布诽谤文章的网站及网络媒体上向自诉人赔礼道歉并消除影响。自诉人武清奎的诉讼代理人当庭出示证据如下：介休市三佳乡温村党支部、村委会出具的爆破委托书、中国经济观察网《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文下载页面、冯治强微博“日爱祖国”主页及首页截图、冯治强在微博转载中国经济观察网《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文截图、冯治强在微博直接发布《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文截图、介休市公安局对冯治强《询问/讯问笔录》、介休市公安局对程某《询问笔录》、北京百业千树影视文化传媒有限公司《证明材料》、冯治强向北京百业千树影视文化传媒有限公司联办的中国经济观察网（今日传媒）提供的材料：冯治强身份证；《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财务，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》；《说明》；给中国经济观察网编辑部的“反映事实真实”的函、介休市三佳乡党支部、村委会出具的情况说明以及相关材料（不予立案通知书、不予立案报告书、介休市政府下发的文件、2008年6月4日介休工商行政处罚决定书、烟筒爆破是村委委托爆破公司经介休市公安机关批准爆破的、上访反映内容的答复、不予立案呈请报告书）、从温村村委调取的材料。被告人冯治强答辩称：1、答辩人没有捏造事实损害自诉人。2002年2月8日,答辩人所在公司(介休市国某焦化有限公司)与介休市三佳乡温某经济合作社签订《合同书》,购买联营焦化厂的全部资产同时合法承包焦化厂实际占用的51亩土地,期限为30年。2012年2月28日,答辩人的企业被他人强拆和哄抢,参与者有武清奎担仼董事长的介休市建筑安装有限公司的四台装载机。案发时,答辩人向110报警,介休市三佳派出所副所长张某、民警燕某带着摄像机到达现场进行取证和制止。2012年3月28日,介休市建筑安装有限公司在答辩人企业的原址建设商砼中心。2012年4月10日、2012年5月15日,答辩人向三佳派出所所长吴某平了解案情调查情况,被告知答辩人的企业被他人强拆是武清奎所为。2012年07月12日18点25分03秒在田某2(二环)家中，田某2说全是武二牛的装载机，村委会的人也有，去的一个人还给一百元。答辩人据此报案、上访、反映,并未捏造事实。2、本案涉案文章实际点击和浏览次数达不到法定标准，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,属于“情节严重”。在本案中,涉案文章在中国经济观察网今日传媒网上实际被点击数为8030次(多数为后台人员自己点击),实际浏览次数仅为126次,被转发次数不足10次。因此,退一步讲,即使答辩人所发文章不实,也未达到“情节严重”的程度。3、答辩人也没有散布虚构的事实。答辩人经朋友介绍认识了中国经济观察网今日传媒网的程某，将一份反映情况交给了程某,希望程某以记者的身份对我反映的事情能不能有所帮助。其它的事情我就不知道了。综上所述,答辩人并不构成诽谤罪,请驳回自诉人的起诉,并查清事实,维护答辩人的合法权益。被告人冯治强的辩护人提出以下主要辩护意见：1、本案事实不清、证据不足，自诉人的指控不能成立。现有证据不能证明冯治强捏造事实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。何为捏造？捏造是指：凭空编造，无中生有。本案中，被告人提供的吴某平的视频资料可以得知，冯治强的财产被他人毁损后，及时向三佳乡派出所报案，派出所出警到了现场。事后，冯治强到派出所向既是该案的承办人，又是派出所负责人（所长）的吴某平询问案情，吴某平亲口告知他是武清奎（武二牛）组织人干的。由于吴某平的特定身份，且又是在办公室告知的，冯治强对其真实性深信不疑。之后，介休市公安局、检察院等部门出具的案件不予受理告知书等文书，只是告知冯治强不能立案，而从未书面告知其该案与武清奎无关。导致冯治强在无法通过法律程序处理的情况下，求助于媒体、网络。因此，冯治强反映的信息来自吴某平，其并没有凭空编造事实。现有证据不能证明冯治强的行为已造成情节严重的后果。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。最高人民法院刑事审判第三庭《解读〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》指出：需要注意的是，《解释》规定的上述数量标准，是指同一诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数。这就意味着，在计算具体数量时，应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，也应当扣除网站管理人员为维护网站而点击等的次数。此外，还应扣除其他故意虚增而点击等，导致统计失真的次数。本案中，自诉人提供的证据不能证明本案中冯治强的文章实际被点击、浏览次数，其也未申请法院调取相关数据。故现有证据不能证明被告人的行为已造成情节严重的后果。2、自诉人应承担举证不能的法律后果。我国刑事诉讼法实行无罪推定原则，在举证方面要求：一是提供证据证明被告人有罪的责任由控诉方承担；二是履行证明责任的控诉方的证明必须达到案件事实清楚、证据确实充分，或者达到“没有合理疑点”的程度从而推翻原来的无罪推定，使人不得不相信被告人的有罪事实，否则，由控诉方来承担败诉的风险；三是犯罪嫌疑人、被告人没有义务和责任来证明自己无罪，不能因为犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪而认为其有罪。《刑事诉讼法》第四十九条规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。第五十三条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。为此，本案的指控证据应由自诉人提供，被告人所谓的自认不能成为本案的定案依据。自诉人现举证不能，应在本案中承担举证不能的法律后果。3、吴某平的视频资料不属于非法证据，不适用非法证据的排除规则。非法证据与违法证据（或称瑕疵证据）不同，法律对此有明确规定。《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》(法发〔2017〕31号)第二条：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。本案中，吴某平的视频资料属于证人证言的一种，没有证据证明被告人是通过暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法获取的，其不属于刑事诉讼中的“非法证据”，不适用非法证据排除规则。综上，自诉人的指控不能成立，请人民法院依法驳回。被告人冯治强及其辩护人当庭出示证据如下：民事起诉状2份、介休市人民法院民事判决书、介休市人民法院民事裁定书2份、调解笔录、晋中中级人民法院民事裁定书、企业营业执照、介经贸技字（2004）61号介休市经济贸易局文件、备案通知书、非农业建设用地土地使用登记表、（1989）介土处字第2014号处罚决定、土地证、介政转补占土字（1900）90号文件、产权转让协议、编号为0003341的收据、编号为0003284的收据、编号为0004233的收据、编号为0003290的收据、地审事评字（1995）10号“关于山西省乡镇联营焦化厂现有资产的评估报告”、介诚会评报字第86号“关于介休市温村村委资产的评估报告”、合同书、吴某平视频、田某2的录音。经审理查明：2002年2月8月，三佳乡温村村委与被告人冯治强担任法定代表人的介休市国某煤化有限公司签订土地承包合同，期限为30年。2007年6月26日，介休市人民政府下发介政函（2007）44号文件，针对介休市国某煤化有限公司下达关停通知，同时要求其拆除所有生产设施。2008年6月4日，介休市工商行政管理局以介工商企监罚字（2008）143号行政处罚决定书，吊销介休市国某煤化有限公司营业执照。2012年2月17日，三佳乡温村党支部、村委会召开两委会、全体村民代表会、党员代表会，决定于次日下午14时开始拆除介休市国鑫煤化有限公司房屋收回土地。2012年2月18日下午15时许，温村村委主任武建光和村支部书记田志洲带领200余名村民、4台装载机进入介休市国某煤化有限公司院内，将所有房屋拆除并委托介休市汾泰爆破公司爆破两支焦炉烟囱。被告人冯治强报警后，介休市公安局于2012年11月15日向冯治强下达了介公不立字（2012）2号不予立案决定书。被告人冯治强不服，要求行政复议，介休市公安局于2012年12月5日下达介公复字（2012）1号复议决定书，决定维持原决定，认为不构成犯罪，原不予立案决定正确。介休市公安局于2014年5月14日下达介公刑不立说字（2014）1号不立案理由说明书，经介休市公安局审查认为三佳乡温村部分村民故意毁坏财物的行为不属于犯罪。2013年1月9日，自诉人武清奎担任董事长的介休市建筑安装工程有限公司与介休市国土资源局签订《国有建设用地出让合同》（土地编号2012-38，坐落于省道东夏线、三佳乡温村段），并取得不动产权证书。2016年12月，被告人冯治强通过程某要求中国经济观察网（今日传媒）网站刊登名为《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财物，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》（下称反映材料），中国经济观察网（今日传媒）网站于2016年12月27日16时20分22秒将上述反映材料登载于网页。被告人冯治强于2017年1月7日致函中国经济观察网编辑部，保证反映内容真实。2019年1月1日，被告人冯治强再次向程某出具保证反映材料真实说明。《山西介休三佳乡现强盗村霸》一文浏览量为8030次。上述事实，有下列证据予以证实，经庭审质证，本院予以确认。（一）书证1、《国有建设用地使用权出让合同》、晋（2018）介休市不动产权第0001764号不动产权证书。证实：介休市建筑安装工程有限公司与介休市国土资源局签订《国有建设用地出让合同》（土地编号2012-38，坐落于省道东夏线、三佳乡温村段），并取得不动产权证书。2、介休市三佳乡温村党支部、村委会出具的爆破委托书。证实：2012月1月10日，温村党支部、村委会决定对原温村焦化厂旧址废旧烟筒进行拆除，并委托介休市汾泰爆破技术有限公司对该烟筒进行爆破拆除。3、程某出具的证明材料、冯治强向程某提供的反映材料及其出具的说明、致中国经济观察网编辑部的函。证实：2016年12月，被告人冯治强通过程某要求中国经济观察网（今日传媒）网站刊登名为《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财物，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》。中国经济观察网（今日传媒）网站于2016年12月27日16时20分22秒将上述反映材料登载于网页。被告人冯治强于2017年1月7日致函中国经济观察网编辑部，保证反映内容真实。2019年1月1日，被告人冯治强再次向程某出具保证反映材料真实说明。4、介公不字（2012）2号不予立案通知书、呈请不立案报告书、介公复字（2012）1号复议决定书、不予立案理由说明书。证实：2012年2月18日下午15时许，温村村委主任武建光和村支部书记田志洲带领200余名村民、4台装载机进入介休市国某煤化有限公司院内，将所有房屋拆除。被告人冯治强报案后，介休市公安局于2012年11月15日向冯治强下达了介公不立字（2012）2号不予立案决定书。被告人冯治强不服，要求行政复议，介休市公安局于2012年12月5日下达介公复字（2012）1号复议决定书，决定维持原决定，认为不构成犯罪，原不予立案决定正确。介休市公安局于2014年5月14日下达介公刑不立说字（2014）1号不立案理由说明书，经介休市公安局审查认为三佳乡温村部分村民故意毁坏财物的行为不属于犯罪。5、温村村民代表会议关于拆除原国鑫煤化公司废旧厂房的表决意见。证实：26位温村村民代表同意拆除原国鑫煤化公司废旧厂房。6、温村党员大会关于拆除原国鑫煤化公司废旧厂房的表决意见。证实：35位温村党员同意拆除原国鑫煤化公司废旧厂房。7、介休市三佳乡温村村委会出具的情况说明。证实：2012年2月18日，温村村干部带领村民对国某煤化有限公司的烟囱、焦炉等设施实施了爆破拆除。8、介休市工商行政管理局介工商企监罚字（2018）143号行政处罚决定书。证实：2008年6月4日，介休市工商行政管理局以介工商企监罚字（2008）143号行政处罚决定书，吊销介休市国某煤化有限公司营业执照。9、介休市人民政府介政函（2007）44号《介休市人民政府关于对未进行环保改造的煤炭洗选企业实施关停的通知》证实：2007年6月26日，介休市人民政府下发介政函（2007）44号文件，针对介休市国某煤化有限公司下达关停通知，同时要求其拆除所有生产设施。10、中国经济观察网《山西介休三佳乡温村现强盗村霸》一文的下载页面。证实：《山西介休三佳乡现强盗村霸》一文浏览量为8030次。11、微博“日爱祖国”主页及首页截图、转载中国经济观察网《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文截图、发布的《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文截图。证实：微博“日爱祖国”转载《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文章，截图页面显示该文浏览次数为18071次。12、被告人冯治强向程某提供的《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财物，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》。证实：被告人冯治强称2012年时任温村村委主任的武清奎带领其侄子武某等200余人，携带四台装载机冲进国某公司，推倒公司所属的职工宿舍、水泵房、变电室、油库和有焦炉房改造成的大型仓库；武清奎组织实施了抢占国某公司电子磅、砖、石子、沙子、油罐等物品和霸占了国某公司享有使用权的全部土地；武清奎在案发当天当着出警民警的面指使他人，非法使用雷管、炸药将国某公司的烟筒炸塌，严重危害公共安全；武清奎的行为涉嫌犯故意毁坏公司财物罪、聚众哄抢罪、爆炸罪。13、被告人冯治强的询问笔录。证实：2012年2月18日，被告人冯治强报警称温村支书田志洲领着80多个村民、四台装载机在国某煤化公司院子里，有村民指挥着装载机把房屋和焦炉给拆了，两个烟囱也爆破了。（一）证人证言1、证人程某的证言。该述称：2016年10月左右，我朋友曲慧慧给了我一份反映材料，说武清奎侄子武建光带领200余人毁坏介休市国鑫煤化公司房屋、抢占公司场地、抢夺公司财物，后武清奎强行占有国某煤化公司的场地经营自己的公司，并且冯治强报警后，介休市公安局不作为的事情，我看了材料后就根据材料上的联系方式联系冯治强，我告诉他说，反映的这些事情是真实的，就可以发表，但如果有虚假就得承担所有法律后果，冯治强向我保证材料反映的都是真实的。当天我就把这些材料和冯治强的身份证上传到中国经济观察网编委会，第二天刊发这篇报道。过了三、四天，一个王律师找到我说这篇报道的内容不实，我就让人把这篇报道撤下来了。2、证人武某的证言。该述称：我于2012年2月18日带领村委干部、村民代表将国鑫公司院里的房子拆了。2010年9月，我们温某与国某公司解除了土地承包合同，要求他们拆除地面建筑，他们不拆，我村干部、党员和村民代表开会要求收回土地，我们就开始拆了。3、证人田某1的证言。该述称：温村村委和国某公司的纠纷，我们已经多次协商，但一直没有结果。2010年9月，我们温某与国某公司解除了土地承包合同，要求他们拆除地面建筑，他们不拆。2012年2月15日，我村村委再次召开会议，达成强行收回国某公司所占土地的意见。2012年2月18日，我带领村委干部、村民代表将国鑫公司院里的房子拆了。（三）被告人冯治强的陈述该供述称：2016年我找到程某反映武清奎和他侄子武某的事情，他说可以把这个事情发表到网上。2016年12月27日，这个反映材料就发表了。在这之后，程某帮我在法制中国网、中国民生热线网、还有一个央视访谈网站上发布了类似材料。本院认为，被告人冯治强在公安机关明确通知其就三佳乡温村党支部、村委会拆除介休市国鑫煤化有限公司厂房及设备的行为不属于犯罪的情况下，以《山西介休三佳乡温村现强盗村霸》为题,通过程某在中国经济观察网（今日传媒）网站刊登文章,捏造自诉人武清奎纠集200余人带着四台装载机在公安民警现场制止下强拆介休市国鑫煤化有限公司厂房及设备事实，使用“村霸”、“哄抢”、“犯罪”等贬损性语言，以张冠李戴、移花接木的手段，利用互联网发布损害自诉人人格和名誉的信息，被浏览次数达五千次以上，情节严重，其行为已构成诽谤罪，应予惩处。自诉人武清奎指控被告人冯治强犯诽谤罪，基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人冯治强及其辩护人出示的相关书证及要求调取的介休市建筑安装工程有限公司商砼中心的档案材料与本案无直接关联，本院不予采纳；出示的田某2的录音、吴某平的视频，因被告人冯治强未能对该录音、视频的制作和取得地点、方式及合法性作出合理解释，本院不予采纳。被告人冯治强及其辩护人提出的其没有捏造事实损害自诉人的辩护意见，经查，被告人冯治强在明知三佳乡温村党支部、村委会作出决定并拆除了介休市国鑫煤化有限公司厂房及设备，且公安机关不认定其行为是犯罪的情况下，捏造“武清奎纠集200余人带着四台装载机在公安民警现场制止下公然将国某公司厂房、设施、设备、办公用品全部损毁”、“武清奎抢占了国某公司的电子磅、砖、石子、沙子、油罐等物品”、“武清奎在案发当天，当着出警民警的面指使他人，非法使用雷管、炸药将国某公司的烟筒炸塌”、“案发当天，三佳派出所放任武清奎等人继续哄抢、毁坏我公司财物”的事实，故对该辩护意见，本院不予采纳；提出的涉案文章实际点击和浏览次数达不到法定标准的辩护意见，经查，被告人冯治强、程某认可在中国经济传媒网（今日传媒）上实际被点击次数为8030次，其称多数为后台人员自己点击，但未提供相关证据；依据现有证据涉案文章的浏览量达8030次，故对该辩护意见，本院不予采纳；提出的其没有散布虚构事实的辩护意见，经查，2016年12月被告人冯治强通过程某要求中国经济观察网（今日传媒）网站刊登名为《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财物，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》，并两次向程某出具保证反映材料真实的说明，中国经济观察网（今日传媒）网站于2016年12月27日将上述反映材料登载于网页，故对该辩护意见，本院不予采纳；提出的吴某平的视频资料不属于非法证据，不适用非法证据的排除规则的辩护意见，经查，被告人冯治强未能对该录音的制作和取得地点、方式及合法性作出合理解释，故对该辩护意见，本院不予采纳。综上，为维护公民的合法权益，保障信息网络秩序，惩治犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于自诉人及社会的危害程度，并参考当地社区矫正机构做出的调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款、第二款、第三十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人冯治强犯诽谤罪，判处管制六个月。（刑期从判决执行之日起计算）。二、驳回自诉人武清奎其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李虎亮人民陪审员  李向农人民陪审员  雷中宝二〇一九年九月二十六日书 记 员  马晓莉