山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终985号上诉人(原审被告)：深圳市银典物业管理服务有限公司。住所地，深圳市南山区前海路0101号丽湾商务公寓A2616、2617、2618。法定代表人：莫某，职务，执行董事。委托诉讼代理人：刘某1，男，1978年4月20日生，汉族，现住深圳市南山区前海路0101号丽湾商务大厦A座2616-2620。系该公司法务。被上诉人(原审原告)：山西愉景房地产开发有限公司，住所地，忻州市忻府区光明西街蒙特卡罗小区。法定代表人：林某，职务，董事长。委托诉讼代理人：王某，山西云中律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：忻州市宏泽物业管理有限公司，住所地，忻府区光明街秀容办试验场195号。法定代表人：刘某2，职务，执行董事。委托诉讼代理人：刘某3，男，1964年8月5日生，汉族，系该公司物业经理助理。上诉人深圳市银典物业管理服务有限公司因与被上诉人山西愉景房地产开发有限公司、忻州市宏泽物业管理有限公司合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳市银典物业管理服务有限公司的委托诉讼代理人，被上诉人山西愉景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人，被上诉人忻州市宏泽物业管理有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市银典物业管理服务有限公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判或发回重审。事实和理由：第一、一审法院裁决上诉人将业主交纳的装修保证金、水电周转金、物业管理费、垃圾清运费共计316402.9元及收退费票据明细移交第三人忻州市宏泽物业管理有限公司是错误的：1、被上诉人主张的装修保证金、水电周转金、物业管理费、垃圾清运费是小区业主向上诉人缴纳的，上述费用的所有权归小区交费业主。根据债权债务的相对性原则，上述费用的退还应该是上诉人直接退还给缴纳上述费用的业主。一审法院引用双方签订的合同第41条是错误的。属于全体业主所有财物包括物业管理用房、物业管理相关资料、公共设施设备等，但不能包含仅属于单个业主所有上述费用。并且原告也己经退还了34户业主上述费用共计135700.65元。原告承诺后续只要有相关业主提供资料要求退费还可以继续退费。2、被上诉人要求上诉人将小区业主缴纳的上述费用退还给第三人是无权处分行为，也不是被上诉人在庭审中主张的债权债务概括转移。债权债务概括转移前提条件是处分人必须是有权处分，也必须经过债权人（上述交费业主而不是本案被上诉人）和债务人（本案上诉人）同意。3、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条也明确物业服务合同终止后，请求物业服务公司退还已经预收未提供服务的物业费的主体是业主，物业服务企业请求支付拖欠物业的对象业主。4、被上诉人主张具备诉讼主体资格的依据是2009年7月4日签署的《前期物业服务合同》（以下简称合同）不成立的。合同虽是上诉人与被上诉人之间签署的，其实是被上诉人在房屋交给业主之前代业主与上诉人签署，合同约定权利义务是业主和上诉人承担，物业服务合同中业主的主要义务是按时足额缴纳物业服务费，物业服务企业的主要义务按照合同约定履行绿化、清洁、公共设施设备的维护及公共秩序的维护等责任，被上诉人仅仅缴纳空置房、未售出房屋物业费，若有要退还费用也只能就其预交的部分主张返还。被上诉人主张已经有140户办理入住，被上诉人无权代表140户业主向上诉人主张退还上述费用。第二、一审法院裁决上诉人赔偿被上诉人名贵树种死亡绿化费117830元、缺失物品价值5018元及鉴定费10000元共计132848元是错误的。1、被上诉人不具有主张名贵树种死亡绿化费与财产损失主体资格。名贵树种随着房屋交给业主后，所有权已经归属于小区全体业主，只有上述业主有权主张损失赔偿，被上诉人无权主张。2、被上诉人并没有证据证明名贵树种死亡与上诉人具有因果关系(本案庭审中上诉人己经主张名贵树种死亡是土壤、气温、风沙等原因造成的），被上诉人主张是上诉人未履行绿化管养义务造成并没有提供任何证据，上诉人提供己经进行绿化管养义务照片原告也承认，既然上诉人己经履行绿化管养责任就不应该承担任何损失赔偿责任。第三、一审法院裁决上诉人返还被上诉人电费押金、垫付电费2.5万元是错误的。被上诉人拖欠上诉人代付的电费共计30021.12元，远远大于电费押金20000元，被上诉人向电力部门支付5000元是其拖欠的电费，被上诉人并没有证据证明是代上诉人垫付的。山西愉景房地产开发有限公司辩称，根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，业主缴纳的物业费属于合同中41条约定的情形，被上诉人有权主张。至于具体数额问题，应当由上诉人承担举证责任，因为所有业主缴纳费用的票据在上诉人方，通过移交也只是部分票据，不能显示全部交款状况。关于电费问题，不存在预交问题，是上诉人向业主收取后再向电业局进行交纳。望二审法院维持原判。山西愉景房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、责令被告将收取业主的装修保证金、水电周转金、物业管理费、装修垃圾清运费等447103元及收退费票据明细移交第三人；2、责令被告赔偿名树死亡绿化费和财产损失122848元；3、责令被告返还原告电费押金、垫付电费2.5万元；4、责令被告承担鉴定费10000元。一审法院认定事实：2009年7月4日，原告（甲方）山西愉景房地产开发有限公司与被告（乙方）深圳市银典物业管理服务有限责任公司经协商签订《秀容名城1期·蒙特卡罗前期物业管理服务合同》1份。合同约定：从2009年7月4日起，原告为被告位于忻府区西门坡蒙特卡罗别墅项目一期全部楼房提供物业管理服务。其中主要条款为：第二条、在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部分的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护及管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理。第四条、乙方提供的前期物业管理服务应达到约定的质量标准（前期物业管理服务质量标准见乙方提供的《秀容名城物业管理方案》）。第六条、本物业管理区域物业服务收费选择包干制方式：物业服务费用由业主按其拥有的建筑面积交纳，别墅、办公楼、商业物业每月每平米按1.5元收取，以上收费标准最终以当地物价部门审批标准为准。第十条、业主应于交房之日起交纳物业服务费用（物业服务资金）。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用（物业服务资金）在甲方交房面积未达到55000平米时由甲方向乙方全额交纳；在甲方交房面积超过55000平米时按收费标准的68％向乙方交纳。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用（物业服务资金）的，从其约定，业主负连带交纳责任。业主与物业使用人之间的交费约定，业主应及时书面告知乙方。物业服务费用（物业服务资金）按半年交纳，业主或物业使用人应在每半年的第一个月内履行交纳义务。第三十四条、甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第十条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，应按＿＿的标准向乙方支付违约金。第三十九条、本合同期限自2009年7月4日起至首次交房后三年止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。第四十条、本合同期满前六个月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。第四十一条、本合同终止时，乙方应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整的移交给业主委员会；业主委员会尚未成立的，移交给甲方代管。合同签订后，被告按合同约定履行物业服务义务，对所有已购房业主在办理交房手续时预收每户水电周转金600元，水电押金300元，收取每户装修保证金2000元，收取每户每平米装修垃圾清运费3.5元。其中，共有140户业主办理了交房手续，被告预收业主水电周转金126000元，收取业主装修保证金280000元，收取装修垃圾清运费174562元。原告亦按合同约定交清了2009年7月4日至2015年2月的物业费。从2015年3月开始，原、被告因合同履行发生矛盾。2015年9月18日，原告发给被告《函告》1份，载明：深圳市银典物业管理服务有限责任公司，贵我双方于2009年7月4日签订的关于“秀容名城1期·蒙特卡罗前期物业服务合同”已到期，双方一直未就延长合同期限进行正式磋商，因此至今未签订延期服务合同，请贵公司接到此函件后30天内到我公司就延长合同期限进行磋商，逾期视为主动放弃，我公司将另行选聘新的物业管理企业。2015年12月7日，原告再次发给被告《函告》1份，载明：深圳市银典物业管理服务有限责任公司，贵我双方于2009年7月4日签订的关于“秀容名城·蒙特卡罗前期物业服务合同”已到期，2015年9月18日，我公司致函贵公司，要求接到函件后30天内到我公司就延长合同期限进行磋商，后因双方未能就延长合同期限达成一致意见，原合同已自动中止，我公司现已选聘新的物业管理公司，请贵公司接此函件后7天内安排移交并清算相关费用，逾期我公司将不再支付原合同中约定的任何费用，并由贵公司承担由此造成的一切责任。此后双方调解未果。2016年7月27日，因业主对被告物业管理服务不满意，被告被迫撤出并陆续退还34户业主物业管理费、装修保证金、垃圾清运费及水电周转金共计135700.65元。由于种种原因，该小区至今未成立业主委员会。后该小区物业管理服务由原告委托第三人管理至今。2017年12月21日，原告委托山西天平司法鉴定中心对截止2016年7月27日蒙特卡罗小区梧桐树及全体死亡树木的市场价值、2016年7月27日被告服务终止后缺失的资产价值及2016年7月27日被告未服务的物业费数额进行评估。同年12月30日，该中心作出天平司鉴［2017］资咨字第46号司法鉴定意见书，结论为：死亡树木价值为人民币117830元整；缺失物品价值为人民币5018元整；未服务的物业费数额（有票据部分）为人民币135729元整，未服务的物业费数额（未提供票据部分）为人民币68265元整。原告为此支付鉴定费10000元。庭审中被告对该鉴定结论有异议，要求申请重新鉴定，一审法院依法委托忻州市中级人民法院证据技术中心进行鉴定，该中心转委托华瑞资产评估公司重新鉴定，后因被告未缴纳鉴定费而终止鉴定。关于水电押金20000元，被告对原告提供的票据的真实性予以认可，但认为原告欠被告向电业局缴纳的2016年1月份到7月份电费约22000元，远远大于原告所垫付的押金，故不应退还。关于垫付电费5000元，被告认为只能证明原告向电业局缴纳5000元电费，不能证明是替被告垫付的，故不予认可。本案在审理期间，一审法院依据原告的财产保全申请，依法冻结被告的银行账户存款70万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、物业管理期间造成的财产损失的承担；三、多收费用应否退还的问题；四、原告为被告垫付的电费和被告向原告收取的电费押金应否退还的问题。关于争议焦点一、原告山西愉景房地产开发有限公司于2009年7月4日与被告深圳市银典物业管理服务有限公司签订《秀容名城1期·蒙特卡罗前期物业服务合同》合同主体为原告、被告，根据合同相对性，签订合同的双方为诉讼主体的相对方。同时，根据双方签订的合同第41条的规定：“本合同终止时，乙方（被告）应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整地移交给业主委员会，业主委员会尚未成立的移交给甲方（原告）代管。”现该小区业主委员会尚未成立，按照合同约定，被告应将业主的财物返还给原告，由原告代为保管并无不当。关于争议焦点二、被告在2009年签订合同后，接管了物业服务。由于被告履职不到位，致使小区内名贵树种梧桐树死亡很多，经鉴定名贵树种死亡绿化损失费为117830元、财物损失为5018元。被告对该鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定，故对该鉴定结论一审法院予以采信。上述损失，均为被告在物业服务期间所造成的损失，根据《物业管理条例》第35条、双方签订的合同第2条的约定，被告应对上述费用予以赔偿。关于争议焦点三、根据《最高人民法院关于审理物业服务案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，被告拒不提供、移交收费、退费票据资料，无法证明被告已经退还的费用，应承担举证不能的法律后果，退还的费用应按照原告所列被告已收的费用予以退还，原告作为合同一方当事人和前期物业合同的签订人，指定由第三人物业公司收取，并代为保管业主的费用并无不妥，而且第三人已经实际履行了被告终止履行合同以后的物业服务，被告应当将已经预收的物业费给付第三人。被告在履行合同期间，向140户业主每户预收水电周转金600元、水电押金300元、装修保证金2000元，垃圾清运费每平米3.5元，扣除被告已退还34户业主的相关费用。被告应给付第三人物业费143110.17元、垃圾清运费20832.73元、水电周转金76460元、水电押金42000元、装修保证金34000元。上述款项合计316402.9元。关于争议焦点四、被告在物业服务期间，向原告收取的电费押金20000元应予退还原告。至于原告主张的代被告垫付电费5000元，因原告提供的票据时间发生在被告物业管理服务期间，该费用应由被告负担。判决：被告深圳市银典物业管理服务有限责任公司在本判决生效之日起10日内将收取业主的装修保证金、水电周转金、水电押金、物业管理费、装修垃圾清运费共计316402.9元及收退费票据明细移交第三人忻州市宏泽物业管理有限公司；被告深圳市银典物业管理服务有限责任公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告山西愉景房地产开发有限公司名树死亡绿化费117830元整、缺失物品价值5018元、鉴定费10000元，共计132848元；被告深圳市银典物业管理服务有限责任公司在本判决生效之日起10日内返还原告山西愉景房地产开发有限公司电费押金20000元、垫付电费5000元；驳回原告山西愉景房地产开发有限公司的其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院提供2016年1-6月电费明细一份。本院认为，本案的争议焦点为：一、装修保证金、水电周转金、水电押金、物业管理费、装修垃圾清运费数额及退还的主体如何认定；二、原审判决第二项、第三项具体数额如何认定。关于第一个焦点问题，上诉人在上诉过程中对上述费用的具体数额无法计算，其主要理由为在其管理过程中是非正常退出，因为相关的票据在上诉人退出时将所有的物业收据移交给法院，故无法核实装修保证金、水电周转金、水电押金、物业管理费、装修垃圾清运费具体数额。但经审理查明，在本案诉讼之前，本案双方当事人就物业服务合同产生过纠纷并经诉讼，上诉人撤出被上诉人项目的物业管理，在执行过程中，将部分水电费、装修保证金、物业管理费、水电周转金、物业费收据在公证处的公证下，移交给本案被上诉人。但上述票据仅为部分票据，不能全面、客观的反映全部已交付房屋所交款项的情况，而作为原物业的上诉人，应当掌握全部已交付房屋上述费用的票据，但是在诉讼过程中并未向法院出示，故原审法院对此数额的认定并无不当。关于给付主体问题，因被上诉人小区并未设立业主委员会，根据本案上诉人与被上诉人签订的《秀容名城1期.蒙特卡罗前期物业服务合同》第41条之约定，应当由被上诉人承收上述款项，同时，现小区已聘请新物业公司本案第三人进行接管，上诉人主张的让全体业主主张取回权并不符合实际情况，也不便于实际履行，将给该小区业主的正常平稳的生活造成不便，故原审法院对此项的认定并无不当。关于第二个焦点问题，上诉人主张树木死亡因原审原告并未有因果关系的证明而拒绝赔偿，本院认为，在双方当事人物业合同签订时，就已将小区的物业管理服务委托给本案上诉人进行经营管理，并且双方就绿化植物进行了交接，根据合同的约定，上诉人要对所交接的物品进行妥善的维护、养护管理，现上诉人退出被上诉人所建小区的物业管理，经鉴定在其养护管理期间造成树木死亡绿化费损失117830元，在上诉人正常接收上述绿化植物的管理后，如果上诉人不承担损失的赔偿，就应当由上诉人举证证明其植物的死亡并非由于养护不当造成或者绿化植物的死亡是由于其他侵权人的侵权行为所为，而不是让已将管理权交给物业公司的被上诉人承担绿化植物死亡与物业管理之间存在因果关系的举证责任。故上诉人的该上诉意见本院不予支持。关于垫付电费问题，在二审阶段上诉人虽提交电费明细，但该证据为上诉人自书形成，并不足以证明垫付事实，故对此上诉意见本院不予支持。综上所述，深圳市银典物业管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8414.0元，由深圳市银典物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙建新审判员 梁晓峰审判员 杨 剑 二〇一九年九月二日书记员 韩 倩