北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初2032号原告厉美生，男，汉族，1933年1月12日出生，住浙江省东阳市巍山镇巍屏社区。委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾学杰，男，1979年4月8日出生，北京高沃律师事务所实习律师，住北京市房山区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘洪尊，国家知识产权局审查员。原告厉美生因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年12月14日作出的第117741号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，指派技术调查官温国永参与诉讼，公开开庭进行了审理。原告厉美生的委托诉讼代理人孙玉华、贾学杰，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘洪尊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对厉美生就申请号为201010284922.1、名称为“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出的。该决定认定：1.审查文本的认定厉美生于2016年9月30日提交了权利要求书全文修改替换页（共1页1项）。经审查，其中所做修改符合专利法第三十三条和专利法实施细则第六十一条第一款的规定。因此，被诉决定所针对的审查文本为厉美生于2016年9月30日提交的权利要求第1项；2014年12月18日提交的说明书第1-15段以及2014年7月4日提交的说明书摘要。2.关于专利法第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。根据该款规定，评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。本案中，权利要求1请求保护紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜芽、鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶；其特征是：紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液是利用红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片、鲜花、鲜果提取液，用食疗方法“治未病”，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液含大量柔性物质、低聚糖、生物碱和红豆杉全部有效成份，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒，靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份；紫杉鲜花、鲜果酒为红豆杉鲜花、鲜果浸提液，紫杉鲜花、鲜果酒有与紫杉标准内服液、紫杉预防液相同疗效，有效治疗肺结核、癌症，对癌变期、预后期、手术化疗杀灭残余癌细胞有阻断性疗效；紫杉鲜芽茶为红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片提取液，红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份，直接被肠胃吸收，有特殊疗效；权利要求1中还限定了其中紫杉鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶的制作方法。对于权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒，对比文件2公开了采用乙醇浸提法，从红豆杉的果实和花提取紫杉醇和多糖，其提取方法的优点有：采用该工艺，从红豆杉果和花中将紫杉醇和多糖两种活性成份同时分离提取出来，设备简单、成本低，紫杉醇、多糖得率高（参见对比文件2说明书第2页第2段）。权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒与对比文件2的区别在于：（1）限定使用鲜花和鲜果；（2）限定了紫杉鲜花、鲜果酒的疗效；（3）权利要求1中紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法为采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1：3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1：3提取过滤，滤液与1液合并，即得。而对比文件2采用乙醇浸提法，从红豆杉的果实和花提取紫杉醇和多糖。但是，对于区别（1），使用植物鲜品进行提取是本领域的常规技术手段，并且对比文件1就公开了使用红豆杉鲜果制作红豆杉果酒（参见对比文件1说明书第3、4、6段）。因此，在对比文件2公开了采用乙醇浸提法从红豆杉的果实和花提取有效成分后，本领域技术人员容易想到使用其鲜品进行提取。对于区别（2），其仅为对产品效果、性质的描述，没有证据表明该限定使得权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒的组成与对比文件2公开的产品的组成有何种不同。对于区别（3），对比文件2已经公开了紫杉花、果酒乙醇浸提的制作方法，并进一步公开其包括干燥、乙醇浸泡提取、过滤等步骤（参见对比文件2权利要求1、2），对于权利要求2中紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法中未公开步骤，例如对白酒度数及与药物的配比，提取时间及次数等均为本领域对原料提取的常规操作。基于上述理由，权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒相对于对比文件2与对比文件1的结合是显而易见的。对于权利要求1中的紫杉鲜芽茶，对比文件3公开了一种保健饮料，把红豆杉树皮、枝、叶、根、心、芽用水清洗，除去杂质和污泥，制成红豆杉饮料母液，将红豆杉饮料母液同饮料按体积配比为1∶30－50混合均匀，经灭菌、消毒、灌装后即得该饮料，所述母液是将原料置于容器中，浸泡36小时后，倒入锅中，加水煮沸、浓缩、过滤、多次提取后合并制得（参见对比文件3权利要求1、2）。权利要求1中的紫杉鲜芽茶与对比文件3的区别在于：（1）限定使用叶和芽的鲜品；（2）权利要求1用紫杉鲜芽茶的制作方法对鲜芽茶进行了进一步限定，对比文件3无此限定。但是，使用鲜品制作茶饮料是本领域的常规技术手段，例如著名的明前茶；而且权利要求2限定的紫杉鲜芽茶的制作方法也为本领域技术人员依据制作茶叶的常规方法结合红豆杉本身的采收周期及产品特点可以确定的。因此，在对比文件3公开内容的基础上，本领域技术人员容易想到使用叶和芽的鲜品进行提取。基于上述理由，权利要求1中的紫杉鲜芽茶相对于对比文件3公开的产品是显而易见的。综上，权利要求1的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液相对于对比文件2与对比文件1的结合或对比文件3是显而易见的，尽管权利要求1还限定了该紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液的作用原理是用食疗方法“治未病”以及其所使用的原料所含成分及功效，但是该作用原理不会使产品组成发生改变且对比文件1、2、3也使用了所述原料的情况下，对原料中固有成分及功效的限定也不会赋予权利要求1的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液突出的实质性特点。因此，权利要求1不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。对于厉美生的意见陈述，专利复审委员会认为，（1）关于制作方法：如上文所述，本申请公开的紫杉鲜花、鲜果酒、紫杉鲜芽茶的制作方法部分已经被上述对比文件公开，未公开部分属于本领域常规操作。因此，该制作方法不能给本申请的技术方案带来创造性。（2）关于厉美生所主张的本申请具有的主要特点：厉美生所述主要特点记载于本申请说明书第21至25段。但本申请说明书仅泛泛描述了本申请具备的上述特点，并未给出充足的理论或者证据使本领域技术人员确信本申请要求保护的权利要求1的技术方案确实具有上述特点。因此，厉美生所主张的这些空泛的特点并不能使本申请具备创造性。综上，厉美生的意见不能成立。基于上述理由，专利复审委员会作出被诉决定：维持国家知识产权局于2015年4月20日对本申请作出的驳回决定。厉美生不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：本申请保护了两个主题，一个是紫杉鲜花、鲜果液提取物及其制备方法，另一个是紫杉鲜芽茶及其制备方法。关于紫杉鲜花、鲜果液提取物及其制备方法，厉美生认可被诉决定已归纳的3个区别技术特征，但对于区别技术特征（3）的论述不予认可。厉美生认为本申请是多成份的初提物，而对比文件2是提取紫杉醇和多糖的办法，本领域技术人员在阅读对比文件2后无法预测，乙醇95%的初提物就能有本申请中记载并证实的各种有益效果。本领域技术人员知道红豆杉的毒性很大，在没有医生的指导下，长期大量食用后可能会产生抑制骨髓造血功能、白细胞下降等严重副作用，本领域的技术人员更不可能预测95%乙醇初提物就能有相应的有益效果。本申请的技术方案克服了上述本领域认识的局限性。本领域技术人员在上述局限性的约束下不会做初提物直接药用的尝试，更不会得出具体的提取工艺参数，例如，白酒的度数，白酒与药物的配比，提取时间及次数等。关于紫杉鲜芽茶及其制备方法，厉美生认为被诉决定遗漏了一项区别技术特征，即“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”，且认为区别技术特征（2）未被现有技术公开，具备创造性。对比文件3中公开的紫杉芽中的“芽”并非本申请中的“红豆杉鲜嫩芽苞”，且对比文件3的提取方法为5-6次煮沸浓缩与本申请完全不同。对比文件1、2、3亦没有给出采用“沸水快速提取”获得红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片提取液的启示。本申请是一种用于治疗如说明书记载的各种疾病的中药产品，而明前茶属于茶饮料，两者的领域不同，本领域的技术人员不会在茶叶的制作工艺中获得相应的启示。本申请为中医药产品，采用传统的中医药领域的理论，应当采用不同于化学药物的专利审查方法进行相关评定。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回厉美生的诉讼请求。本院经审理查明:本申请系申请号为201010284922.1、名称为“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液”的发明专利申请，申请人为厉美生，申请日为2010年9月10日，公开日为2012年4月4日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年4月20日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为2014年12月18日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-15段以及2014年7月4日提交的说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液制备方法，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液包含有紫杉鲜花、鲜果酒浸提液；所述的紫杉为红豆杉；其特征是：采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1∶3配比浸提7天以上，过滤所述的紫杉鲜花、鲜果酒浸提液，滤渣3次1∶3提取过滤，滤液与所述的紫杉鲜花、鲜果酒浸提液合并，即得产品；服用量15ml-20ml，预防日一次，治疗日三次，药效与紫杉标准内服液相同；所述的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒，具有靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态；紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份有清理肠道畜便垃圾，治疗小儿疳积，提高消化吸收功能。2.紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液制备方法，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液包含有紫杉鲜芽茶沸水提取液，所述的紫杉为红豆杉；其特征是：所述的紫杉鲜芽茶为红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片，所述的紫杉鲜芽茶为天然绿色、新鲜、茶汁纯白、无脂类、蜡质、紫色素什质；苦味药效也调以蜂蜜饮用；制作方法：a、在每年的5月-6月、9月-10月红豆杉发芽季节摘取毛芽、低温凉干，不得阳光暴晒；b、精加工分等级：特级茶1cm-2cm芽苞；一级茶3cm-5cm分叶嫩片；二级茶5cm-8cm分叶嫩片；三级茶8cm-10cm嫩叶片去枝提取茶汁罐头用；C、包装：用塑盒50g、100g松装100盒一箱；在1℃-5℃衡量条件下储存、运输；每次服用量日一次5g-10g，沸水快速提取，调以蜂蜜饮用；一盒一个疗程；所述的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒，具有靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态；紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份有清理肠道畜便垃圾，治疗小儿疳积，提高消化吸收功能；所述的紫杉鲜芽茶用沸水法快速提取有效成份，能直接被肠胃吸收；紫杉鲜芽茶沸水提取液有分解脂肪细胞，防治肥胖症，促进血液循环，预防心脏病、高血压、高血脂良好保健功能。”驳回决定认为，权利要求2请求保护紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液制备方法。对比文件3（CN1994150A，公开日2007年07月11日）公开了一种保健饮料。权利要求2与对比文件3的区别在于：限定了鲜芽的外观、等级、产品规格，以及调以蜂蜜饮用、提取茶汁罐头，以及疗程、成分对应的保健功能。而对比文件3已经公开了红豆杉的叶和芽作为原料沸水提取，而选取鲜嫩的、质量好的芽苞、叶片并划分等级、规格是本领域技术人员根据实际需要可确定的；调以蜂蜜饮用、提取茶汁罐头也是常用矫味、包装方法；其成分及药理作用是其原料本身含有的，服用量作为使用方案，对提取液制备方法不具限定作用。因此，在对比文件3的基础上结合本领域常用技术手段得到权利要求2的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的。因此，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定在其他说明中指出，权利要求1请求保护紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液制备方法。但是，在对比文件1（CN1180738A，公开日1998年5月6日）的基础上结合对比文件2（CN1718575A，公开日2006年1月11日）及本领域常用技术手段得到权利要求1的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的，且其技术效果可以预期。因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。厉美生对上述驳回决定不服,于2015年5月13日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文修改替换页（共1页1项）。厉美生对权利要求书的修改为删除了驳回决定所针对的权利要求2并对权利要求1进行了进一步的限定。复审请求时新修改的权利要求书如下：“1.紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液制备方法，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液包含有紫杉鲜花、鲜果酒浸提液；所述的紫杉为红豆杉；其特征是：采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1∶3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1∶3提取过滤，滤液与1液合并，即得紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液；利用紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液，用食疗方法“治未病”；服用量15ml-20ml，预防日一次，治疗日三次，药效与紫杉标准内服液相同；所述的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒，具有靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态；紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份有清理肠道畜便垃圾，治疗小儿疳积，提高消化吸收功能。”厉美生认为：本发明目的与对比文件不同，且对比文件1仅公开了用酒精度18至56度的食用白酒浸泡红豆果，并没有具体公开本发明的制备方法。本发明具体公开了采集红豆杉鲜花、鲜果，低温晾干水份，用50度白酒1∶3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1∶3提取过滤，滤液与1液合并，即得紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液；利用紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液，用食疗方法“治未病”。本发明还公开了紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液的服用方法及其功能。对比文件2虽然提出了可以用红豆杉的花提取，但是其同样也没有公开本发明的制备方法。综上所述，厉美生认为权利要求1采用多项技术手段，并区别于对比文件，取得了显著的进步。经形式审查合格，专利复审委员会于2015年6月11日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2016年5月6日向厉美生发出复审通知书，指出：权利要求1请求保护紫杉鲜芽、鲜花、鲜果提取液制备方法。在对比文件1的基础上结合对比文件2及本领域常用技术手段得到权利要求1的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的，且其技术效果可以预期。因此，权利要求1请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。厉美生于2016年5月20日提交了意见陈述书和权利要求书全文修改替换页（共1页1项）。厉美生认为：修改后的权利要求1具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。厉美生于2016年6月20日再次提交了意见陈述书和权利要求书全文修改替换页（共1页2项）。厉美生对权利要求的修改主要在于：将方法型权利要求修改为产品型权利要求，提交的权利要求书如下：“1、紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜芽、鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶；其特征是：紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液是利用红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片、鲜花、鲜果提取液，用食疗方法“治未病”，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液含大量柔性物质、低聚糖、生物碱和红豆杉全部有效成份，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒，靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份；紫杉鲜花、鲜果酒为红豆杉鲜花、鲜果浸提液，紫杉鲜花、鲜果酒有与紫杉标准内服液、紫杉预防液相同疗效，有效治疗肺结核、癌症，对癌变期、预后期、手术化疗杀灭残余癌细胞有阻断性疗效；紫杉鲜芽茶为红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片提取液，红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份，直接被肠胃吸收，有特殊疗效。2、根据权利要求1所述的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，其特征是：紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法为：采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1：3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1：3提取过滤，滤液与1液合并，即得紫杉鲜花、鲜果酒；紫杉鲜芽茶的制作方法为：a、在每年5-6月和9-10月红豆杉发芽季节摘取毛芽、低温凉干，不得阳光暴晒；b、精加工分等级：特级茶1-2cm芽苞；一级茶3-5cm分叶嫩片；二级茶5-8cm分叶嫩片；三级茶8-10cm嫩叶片提取茶汁罐头用；c、包装：用塑盒50g、100g松装100盒一箱，在1-5℃衡量条件下储存、运输；每次服用量日一次5-10g，一盒一个疗程。”厉美生认为：对比文件1、2用18-56度的酒提取紫杉醇、维生素、多糖等是非常规提取方法，业内人员共知，药物浸制酒精度18度根本无法提取红豆杉有效成分，在30度左右时紫杉毒、紫色素沉淀分解，中药浸制一般以50度为准，56度以上产生高毒紫杉液，内服会出现呕吐中毒，尽管“纯化分离”紫杉醇纯度达99％，无法排除严重毒性反应，使用时必须先用防毒药物，配以聚乙基代蓖麻油。中普华公司（全国热线）400-856-5388，《红豆杉研究应用》第42页“…曾有小孩误食1-2粒红豆杉果，险些致命，成年人食用红豆杉叶片50-100克就可能致命”，说明红豆果中紫杉毒含量极高，只能用于制药，无法避开本发明紫杉毒（主角）主题，无限量“饮酒与保健为一体”是蛮夫蛮干，本发明紫杉鲜花、鲜果酒是治疗肺结核、癌症特效药，严格控制每次用量10-15ml，用沸水快速提取“紫杉鲜芽茶’，鲜芽日用量5克，干芽日用量1克，临床20年使用无安全事故。因此，修改后的权利要求所请求保护的技术方案不是显而易见的，具有突出的实质性特点；并获得了有益的技术效果，具有显著的进步。综上，修改后的权利要求具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利复审委员会于2016年8月26日再次向厉美生发出复审通知书，指出：（1）权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒相对于对比文件2公开的产品是显而易见的；权利要求1中的紫杉鲜芽茶相对于对比文件3公开的产品是显而易见的。尽管权利要求1还限定了该紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液的作用原理是用食疗方法“治未病”以及其所使用的原料所含成分及功效，但是该作用原理不会使产品组成发生改变且对比文件1、2、3也使用了所述原料的情况下，对原料中固有成分及功效的限定也不会赋予权利要求1的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液突出的实质性特点。因此，权利要求1不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。（2）权利要求2用紫杉鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶的制作方法对权利要求1的紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液进行了进一步限定。但是，对比文件2已经公开了紫杉花、果酒的制作方法，包括干燥、酒精浸泡提取、过滤等步骤，其相对于权利要求2中紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法中未公开步骤，例如对白酒度数及与药物的配比，提取时间及次数等均为本领域提取原料的常规操作；而且权利要求2限定的紫杉鲜芽茶的制作方法也为本领域技术人员依据制作茶叶的常规方法结合红豆杉本身的采收周期及产品特点可以确定的。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。厉美生于2016年9月30日提交了意见陈述书和权利要求书全文修改替换页（共1页1项）。厉美生对权利要求的修改为将权利要求2的附加技术特征补入到权利要求1中，从而形成新的权利要求1。提交的权利要求书如下：“1、紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜芽、鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶；其特征是：紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液是利用红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片、鲜花、鲜果提取液，用食疗方法“治未病”，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液含大量柔性物质、低聚糖、生物碱和红豆杉全部有效成份，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒，靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态，紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份；紫杉鲜花、鲜果酒为红豆杉鲜花、鲜果浸提液，紫杉鲜花、鲜果酒有与紫杉标准内服液、紫杉预防液相同疗效，有效治疗肺结核、癌症，对癌变期、预后期、手术化疗杀灭残余癌细胞有阻断性疗效；紫杉鲜芽茶为红豆杉鲜嫩芽苞、鲜嫩叶片提取液，红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份，直接被肠胃吸收，有特殊疗效；紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法为：采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1：3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1：3提取过滤，滤液与1液合并，即得紫杉鲜花、鲜果酒；紫杉鲜芽茶的制作方法为：a、在每年5-6月和9-10月红豆杉发芽季节摘取毛芽、低温凉干，不得阳光暴晒；b、精加工分等级：特级茶1-2cm芽苞；一级茶3-5cm分叶嫩片；二级茶5-8cm分叶嫩片；三级茶8-10cm嫩叶片提取茶汁罐头用；c、包装：用塑盒50g、100g松装100盒一箱，在1-5℃衡量条件下储存、运输；每次服用量日一次5-10g，一盒一个疗程。”厉美生认为：（1）相对于对比文件，本申请进一步公开了紫杉鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶的制作方法。（2）本发明的主要特点为①天然绿色、新鲜、能快速提取有效成份被肠胃吸收，有利尿消肿、温肾通经、抑菌消炎功能，对糖尿病、肾病、淋病、月经不调、产后瘀血有特效。②紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含微量紫杉毒(有效毒)，靶向性修复变异细胞、化解微型肿瘤，把可能发生的病变消灭在萌芽状态，“治未病”。③紫杉鲜芽、鲜花、鲜果含低聚糖、糖基化水溶性成份有清理肠道畜便垃圾，治疗小儿疳积，提高消化吸收功能。④紫杉鲜芽茶有分解脂肪细胞，防治肥胖症，促进血液循环，预防心脏病、高血压、高血脂良好保健功能。⑤紫杉鲜花、鲜果酒临床验证有与紫杉标准内服液、紫杉预防液相同疗效，有效治疗肺结核、癌症，对癌变期、预后期、手术化疗杀灭残余癌细胞有阻断性疗效。综上，修改后的权利要求1具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定，于2016年12月14日作出被诉决定。本院庭审中，厉美生确认对被诉决定的案由部分、决定的理由中的审查文本的认定部分无异议，并认可权利要求1所载“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜芽、鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶”存在笔误，应为“紫杉鲜芽、鲜花、鲜果液，包括紫杉鲜花、鲜果酒和紫杉鲜芽茶”。诉讼过程中，厉美生向本院提交了如下证据：1.红豆杉提取液试用病历；2.荣誉证书；3.厉美生对本申请的说明材料。另查，根据中央机构改革部署，专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本申请文本、当事人提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：根据本案已查明的事实，结合当事人的诉辩称可知，本案当事人争议焦点在于：本申请权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓发明具有突出的实质性特点，是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的；所谓发明具有显著的进步，是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定现有技术中存在相应的技术启示。本案中，根据查明的事实，被诉决定认定权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒与对比文件2的区别在于：（1）限定使用鲜花和鲜果；（2）限定了紫杉鲜花、鲜果酒的疗效；（3）权利要求1中紫杉鲜花、鲜果酒的制作方法为采集红豆杉鲜花、鲜果，低温凉干水份，用50度白酒1：3配比浸提7天以上得1液，过滤1液，滤渣3次1：3提取过滤，滤液与1液合并，即得。厉美生对于专利复审委员会认定的上述区别技术特征之中的（3）的评述意见不予认可。本院认为，对于区别技术特征（3），对比文件2已经公开了采用乙醇浸提法，从红豆杉的果实和花提取紫杉醇和多糖，其优点在于设备简单、成本低，紫杉醇、多糖得率高。在对比文件2公开了采用乙醇浸提法从红豆杉的果实和花提取有效成分后，本领域技术人员容易想到使用其鲜品进行提取。而且，对白酒度数及与药物的配比，提取时间及次数等均为本领域对原料提取的常规操作。因此，尽管对比文件2与本申请采用的乙醇纯度不同，但选择一定纯度的溶剂是本领域的技术人员可以通过有限次的试验来实现的。因此，权利要求1中的紫杉鲜花、鲜果酒相对于对比文件2与对比文件1的结合是显而易见的，被诉决定对此认定正确，本院予以确认。被诉决定认定权利要求1中的紫杉鲜芽茶与对比文件3的区别在于：（1）限定使用叶和芽的鲜品；（2）权利要求1用紫杉鲜芽茶的制作方法对鲜芽茶进行了进一步限定，对比文件3无此限定。厉美生对于被诉决定关于上述区别技术特征（2）的评述意见不予认可，认为区别技术特征（2）未被现有技术所公开，并主张被诉决定遗漏了“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”这一区别技术特征。首先，关于遗漏区别技术特征的问题，本院认为，“红豆杉只有在鲜嫩芽苞叶片状态时可以用沸水法快速提取有效成份”只是对红豆杉本身的特性进行的描述，是一种对物质的客观描述，并不是对具体制备工艺中的加工条件的限定，也不是对紫杉鲜芽茶的限定，其不会使产品组成发生改变。因此，被诉决定对区别技术特征的认定并无不当，本院予以确认。故对厉美生的该项主张，本院不予支持。其次，关于被诉决定对上述区别技术特征（2）的评述。本院认为，关于紫杉鲜芽茶的制作方法，本领域技术人员根据红豆杉本身的采收周期及产品特点结合制作茶叶的常规方法容易进行选择，在对比文件3公开内容的基础上，本领域技术人员容易想到使用红豆杉的叶和芽的鲜品进行提取。因此，权利要求1中的紫杉鲜芽茶相对于对比文件3公开的产品是显而易见的。综上所述，本申请权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。厉美生有关本申请权利要求1具有创造性的理由缺乏依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，本院应予维持。厉美生请求撤销被诉决定的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告厉美生的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告厉美生负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  李志峰人民陪审员  梁 京人民陪审员  张 锋二〇一九年九月二十六日法官 助理  刘 琳书 记 员  张 恒