北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初4016号原告：仙乐健康科技股份有限公司，住所地广东省汕头市泰山路83号。法定代表人：林培青，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张传磊，北京市君合律师事务所实习律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：黑龙江省世一百年生物科技有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区正阳花园C区丁香名苑5号楼1号门市。法定代表人：赵凯。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2017]第37052号关于第12040718号“优仙乐PRIORITYHAPPY及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2017年6月3日开庭审理时间：2018年11月20日被诉裁定认定：诉争商标核定使用在医用保健袋商品上与引证商标一构成类似商品上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定。诉争商标在其余商品上的注册未违反商标法第三十条、第三十一条的规定。此外，诉争商标申请注册未违反商标法第三十二条、第十五条、第四十四条第一款的规定。故诉争商标在医用保健袋商品上的注册予以无效宣告，在其余商品上的注册予以维持。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条、第三十一条的规定。二、原告的“仙乐”商号经使用已具有一定知名度，诉争商标申请注册侵害了原告的在先商号权。三、原告的未注册商标“仙乐”经使用具有一定知名度，诉争商标申请注册违反商标法第十五条第二款的规定。四、诉争商标申请注册违反商标法第四十四条第一款的规定。故请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人未陈述意见。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：120407183.申请日期：2013年1月14日4.注册日期：2014年6月28日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：针剂、片剂、酊剂、水剂、膏剂、胶丸、药酒、减肥茶、搽剂、油剂、医用矿泉水、消毒剂、医用营养品、医用营养食物、医用营养饮料、矿物质食品补充剂、营养补充剂、白朊膳食补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、医用保健袋、空气除臭剂、卫生巾二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：原告2.注册号：107280573.申请日期：2012年4月5日4.注册日期：2013年9月7日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：动物用膳食补充剂、兽医用药、兽医用制剂、医用保健袋、药制糖果、医用糖果、医用口香糖、医用营养食物、医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂等（二）引证商标二1.注册人：原告2.注册号：73111163.申请日期：2009年4月8日4.专用权期限至：2020年9月20日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：人用药、杀虫剂、兽医用药等三、其他事实原告在行政阶段和诉讼阶段提交了以下主要证据材料：1.原告名称变更材料。原告名称于2015年4月24日由广东仙乐制药有限公司变更为仙乐健康科技股份有限公司。2.原告所获荣誉、资质认证、专利证书、相关证明文件等材料。其中中国保健协会于2013年9月2日出具推荐证明称，原告是中国保健协会的理事单位，也是保健食品行业知名的研发、生产商，并连续五年获得中国保健品出口金额排名第一，在国内同样占据了较高的市场份额。中国医药保健品进出口商会于2015年3月出具证明，载明原告是我国保健食品的主要生产及出口企业，自2008年至2013年连续六年出口额在保健品领域排名第一，2014年出口额在保健品排名第二。中国保健协会在其网站发布了2011年中国保健食品销售榜，其中原告排名第25位，销售额为3.9479亿。3.原告与第三人及其关联公司于2013-2014年签订的产品经销合同及发票、商标使用许可合同、产品图片等材料。4.参展合同、付款凭证及现场照片、宣传会刊等证据材料。第三人在行政阶段提交了其产品照片复印件等证据材料。2016年10月26日，被告针对引证商标一作出商评字[2016]第91593号无效宣告请求裁定（简称第91593号裁定），对引证商标一在“药制糖果、医用糖果、医用口香糖、医用营养食物、医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂”商品上的注册予以无效宣告。2019年6月21日，本院针对第91593号裁定作出（2016）京73行初6836号行政判决，判决认定第10728057号“仙乐”商标核定使用在“药制糖果、医用糖果、医用口香糖、医用营养食物、医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂”商品上与第251416号“仙乐牌”商标未构成使用在类似商品上的近似商标，并判决撤销第91593号裁定，判令被告重新作出裁定。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条、第三十一条的规定根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。本案中，诉争商标与引证商标二在文字构成上差异较大，未构成近似标识。故诉争商标与引证商标二未构成类似商品上的近似商标。诉争商标由由中文“优仙乐”、英文“PRIORITYHAPPY”及图形构成，其显著识别部分“优仙乐”完整的包含了引证商标一“仙乐”，二者的不同之处并未增强二者的可区分性，因此诉争商标与引证商标一已构成近似商标。商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，鉴于引证商标一在“药制糖果、医用糖果、医用口香糖、医用营养食物、医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂”商品上的注册目前仍处于有效状态，因此引证商标一在上述商品上的注册仍构成诉争商标注册的在先权利障碍。除“医用保健袋”商品外，诉争商标核定使用的“医用营养品、医用营养食物、医用营养饮料、矿物质食品补充剂、营养补充剂、白朊膳食补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品”商品亦与引证商标一核定使用的“医用营养品、营养补充剂”等商品在功能用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或存在较大关联，构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一共存于上述商品上易导致相关公众对商品来源的混淆和误认。故诉争商标在上述商品上的注册违反商标法第三十一条的规定。被告对此认定有误，本院予以纠正。诉争商标核定使用的“针剂、片剂、酊剂、水剂、膏剂、胶丸、药酒、减肥茶、搽剂、油剂、医用矿泉水、消毒剂、空气除臭剂、卫生巾”等其余商品与引证商标一核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中分属于不同类别，在功能用途、生产部门、销售渠道等方面存在差异，未构成类似商品。故诉争商标在上述商品上的注册未违反商标法第三十一条的规定。二、诉争商标申请注册是否侵害原告的在先商号权本案中，在案证据表明，在诉争商标申请注册之前，原告的“仙乐”商号经使用在保健食品上具有一定的影响力，原告对“仙乐”商号享有在先商号权。如前所述，诉争商标的显著识别部分“优仙乐”完整的包含了原告的在先商号“仙乐”，二者构成近似标识。同时，诉争商标核定使用的“医用营养品、医用营养食物、医用营养饮料、矿物质食品补充剂、营养补充剂、白朊膳食补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、医用保健袋”商品与原告实际经营的保健食品属于相同或类似商品。故诉争商标在上述商品上的注册和使用容易导致相关公众误以为该商标所标示的商品来自于原告，或与原告有特定关系，从而产生混淆，并可能导致原告的利益受到损害。因此，诉争商标在上述商品上的注册损害了原告的在先商号权，构成商标法第三十二条所指的损害他人现有的在先权利的情形。被告对此认定有误，本院予以纠正。鉴于原告提交的证据不能证明其“仙乐”商号在药品等商品上经使用具有一定影响力，而诉争商标核定使用的“针剂、片剂、酊剂、水剂、膏剂、胶丸、药酒、减肥茶、搽剂、油剂、医用矿泉水、消毒剂、空气除臭剂、卫生巾”等其余商品与保健食品未构成同一种或类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册未损害原告的在先商号权。此外，商标法第十五条第二款所保护的商标为他人在先使用但未注册的商标，而原告主张在保健食品上在先使用的“仙乐”商标为已注册且尚处于有效状态的商标，本院在前述有关商标法第三十一条的认定中亦将引证商标一作为有效商标对待，故原告以该商标作为权利基础请求适用商标法第十五条第二款给予保护，缺乏法律依据。原告主张在药品上在先使用“仙乐”商标，缺乏证据支持。因此，本院对原告关于诉争商标申请注册违反商标法第十五条第二款规定的主张，不予支持。最后，现有证据尚不足以证明诉争商标属于商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的情形。故本院对原告关于诉争商标申请注册违反商标法第四十四条第一款规定的主张，不予支持。综上，被诉裁定部分事实认定有误，本院依法予以撤销。原告的起诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第37052号关于第12040718号“优仙乐PRIORITYHAPPY及图”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局就原告仙乐健康科技股份有限公司针对第12040718号“优仙乐PRIORITYHAPPY及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。审 判 长  周丽婷人民陪审员  李淑云人民陪审员  周 华二〇一九年九月二十五日法官 助理  杨恩义书 记 员  国 佳