安徽省繁昌县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）皖0222刑初6号 公诉机关暨公益诉讼起诉人安徽省繁昌县人民检察院。某 被告人及附带民事诉讼被告郭新平，男，1968年2月11日出生，汉族，小学文化，个体经营，住河北省邯郸市魏县。某因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年7月24日被繁昌县公安局刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕，现羁押在繁昌县看守所。 辩护人及附带民事诉讼代理人陈火扬，安徽国本律师事务所律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2018）261号起诉书指控被告人郭新平犯销售有毒、有害食品罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。某在诉讼过程中，繁昌县人民检察院于2019年4月1日以繁检民公[2019]34022200002号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼，诉请判令被告郭新平的侵权责任。某本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月15日公开开庭审理了本案，繁昌县人民检察院指派检察员闻某出庭支持公诉，指派检察员舒某出庭检察员。某被告人及附带民事诉讼被告郭新平及其辩护人及诉讼代理人陈火扬到庭参加诉讼。某期间，繁昌县人民检察院建议延期审理，现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：2009年至2018年期间，被告人郭新平在江西省婺源县、安徽省泾县、繁昌县等地，独自或伙同郭某（其子，另案处理）多次非法购进性保健品并对外销售，郭新平先后在泾县、繁昌县等地销售性保健品金额累计在10万元以上。具体犯罪事实如下： 1、2009年4月至2013年期间，被告人郭新平为牟取利益，在江西省婺源县其独自经营的“婺源县健平保健品店”内，在未取得相关证照的情况下，多次非法购进“肾康王”、“二度春男人肾宝”、“硬十天”等性保健食品并对外进行销售。后于2013年8月21日被婺源县公安局查获，经检验，郭新平所销售的“肾康王”中含有非法添加物“西地那非”，婺源县公安局依法将检验结果告知了郭新平。后因无证据证明其主观明知，婺源县公安局遂于2014年11月25日撤销对郭新平的起诉。 2、2009年至2018年7月期间，被告人郭新平为牟取利益，伙同郭某在安徽省泾县泾川镇经营一家名为“男人肾宝”的性保健品店，多次非法购进“勃龙伟哥”、“虫草肾肽”、“男人肾宝”等性保健食品并对外进行销售。后于2018年7月24日被泾县公安局查获。经检验，郭新平所销售的性保健品中均含有非法添加物“西地那非”。 3、2017年3月左右，被告人郭新平在繁昌县繁阳镇安定中路独自经营一家名为“虫草肾肽”的性保健品店，在未取得相关证照的情况下，多次非法购进“美国黄金肾宝”、“早泄克星”、“金枪不倒”等性保健食品并对外进行销售。后于2017年4月18日被繁昌县食品药品监督管理局查获。经检验，郭新平所销售的上述所有保健食品中均含有非法添加物“西地那非”。 被告人郭新平于2018年7月24日被公安机关抓获归案。 公诉机关为证明上述指控，向法庭出示并提交相关证据，认为被告人郭新平销售明知掺有有毒有害食品原料的食品，银行流水可以证明其总销售额在10万元以上，情节严重，其行为触犯《刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，建议对郭新平在有期徒刑五年以上十年以下量刑。 庭审中被告人郭新平对指控他在2009年至2018年销售性保健品金额10万元以上持有异议，辩解他于2014年就已从婺源县回河北老家；10万元销售额中还包含一半的销售性用品的金额在内，认为其销售性保健食品差不多在5万元左右；对公诉机关当庭出具销售性保健品16万余元的银行流水，辩解其中有6万元是小孩舅舅借给他给儿子结婚的钱。 辩护人对指控罪名无异议，但认为不构成情节严重。1、在江西婺源因其主观不明知，不具有犯罪故意。2、与其子在泾县共同销售10万元以上性保健品的金额中，应包括“虫草肾肽”等性保健食品和“避孕套”等性保健用品的金额，根据二人供述不能排除有50%左右的性保健用品等金额在内，故其不构成“情节严重”。3、其销售行为未造成受害人身体损害的严重后果，具有坦白情节，请求对其从轻处罚。 附带民事公益诉讼原告诉称：2009年年底至2018年期间，被告郭新平在安徽省泾县、繁昌县等地，独自或伙同其子郭某多次非法购进性保健品对外销售，郭新平先后在泾县、繁昌县等地销售性保健品金额累计在10万元以上。在泾县销售的“勃龙伟哥”、“虫草肾肽”、“男人肾宝”等以及在繁昌销售的“美国黄金肾宝”、“早泄克星”、“金枪不倒”等性保健食品在被食品药品监督管理部门查获后，经检验，其所销售的上述所有保健食品中均含有《保健品中可能非法添加的物质名单（第一批）》（食药监办保化[2012]33号）中列明的非法添加物“西地那非”。 附带民事公益诉讼原告为证实上述指控，向法庭出示并提交相关证据，认为被告郭新平为谋取非法利益，在明知其销售的产品无合格证的情况下，仍然对外销售。其在泾县、繁昌县销售的“男人肾宝”、“美国黄金肾宝”等产品均含有“西地那非”，该成分具有一定的副作用和禁忌，消费者在不了解上述保健品主要成分的情况下，将产品作为保健品服用，极易造成用药安全事故。被告郭新平的行为侵害了不特定消费者的知情权和健康权。被告郭新平销售的产品未能收回，仍有部分在流通和使用中，具有较大的安全隐患。根据《侵权责任法》等相关法律的规定，建议判令被告郭新平向消费者承担停止销售含有非法添加物“西地那非”的保健品；消除危险，收回已销售的掺有有毒、有害非食品原料的保健品并依法处置，向消费者提示产品存在的危害等民事责任，并在芜湖市市级公开发行的媒体上赔礼道歉。 被告郭新平及附带民事诉讼代理人对附带民事公益诉讼诉请均无异议。 经审理查明：2009年4月，被告人郭新平在江西省婺源县独自经营“婺源县健平保健品店”，在未取得药品经营许可证及医疗器械经营许可证等证照之下，多次非法购进“肾康王”、“二度春男人肾宝”、“硬十天”等食品、药品对外销售，非法获利500余元，并于2013年8月21日被婺源县公安局查获。经检验，郭新平销售的“肾康王”中含有非法添加物“西地那非”。根据国家食品、药品监督管理局《关于发布保健食品中可能非法添加的物品名单（第一批）的通知（食药监办保化[2012]33号）》规定，“西地那非”为国家明令禁止添加的添加剂。婺源县公安局依法将检验结果告知了郭新平，后因无证据证明其销售的《肾康王》是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售具有主观明知，婺源县公安局遂于2014年11月25日撤销对郭新平的起诉。 此后，被告人郭新平在明知其销售的性保健品含有非法添加物的情况下，为牟取不法利益，又流窜至安徽省泾县，并在泾县泾川镇租取店门，伙同其子郭某（已判决）共同经营名为“男人肾宝”的性保健品专卖店，在未取得营业执照及经营药品许可证的情况下，长期从事性保健品销售。 2017年3月间，被告人郭新平又在繁昌县繁阳镇安定中路独自经营一家名为“虫草肾肽”的性保健品店，在未取得合法证照之下，多次非法购进“美国黄金肾宝”、“早泄克星”、“金枪不倒”等性保健品对外销售，于2017年4月18日被繁昌县食品药品监督管理局查获。经检验，郭新平销售的所有性保健品中均含有非法添加物“西地那非”。 为逃避处罚，被告人郭新平逃离繁昌，回到泾县继续销售性保健品，直至2018年7月24日，被泾县公安机关查获和抓获。经检查，郭新平在泾县销售的“勃龙伟哥”、“虫草肾肽”、“男人肾宝”等性保健品中均含有非法添加物“西地那非”。 另查明，被告人郭新平所销售的西藏拉萨雪域保健品有限公司生产的肾康王、河北省邯郸市滏荣制药有限公司生产的虫草肾肽、香港勃龙生物科技有限公司生产的勃龙伟哥等保健食品均无正规生产厂家、无正规进货渠道，无产品合格证书。 再查明，经办案单位对郭新平供述的用于进货的泾县农行卡截止2015年7月至2018年3月交易流水进行查询，其累计进货的交易流水反映的数额为165900元；其供述在上线郑昌波进货的农行交易流水截止2017年11月至2018年1月反映的数额为21900元；2018年3月至7月，郭新平累计通过支付宝转账给郑昌波交易流水反映的数额为17950元；其在繁昌农商行累计存现的交易流水反映的数额为3600元。 上述事实，由公诉机关暨附带民事公益诉讼原告所举以下证据证明： （1）证人郭某证实，他于2009年年底来到泾县，之前在芜湖打工，后听老家人说卖保健品比较挣钱，于是就把父亲郭新平叫来，二人在泾县茂林路租了一间门面开始销售保健品。店名叫“男人肾宝”专卖店，该店一直没有办理营业执照、食品经营许可证。店内没有账目，二人谁在泾县，店里的收支和进货就由谁负责。他在泾县店里待了5年多，父亲郭新平待了2年多。从魏县购进的“男人肾宝”、“虫草肾肽”是从2010年开始的，大概每隔一个半月进一次货，每次大概4000块钱的货，至少有40多万的货，基本上都是零售卖掉的，“男人肾宝”、“虫草肾肽”等口服保健品卖的好，避孕套等卖的一般，性用具卖的不行，2016年因销售假“杰士邦”避孕套被泾县市场监督管理局处罚。开这个店挣钱不算多，一年大概挣4至5万块的样子。 （2）证人唐某证实，郭新平于2017年3月租其位于繁昌县老汽车站斜对面毅达商业街上的一间门面房，租期为2017年3月20日至2018年3月19日，郭新平告诉她卖保健品，后该店被查，她才知道卖的是“假药”。 （3）被告人郭新平供述，泾县茂林路的“男人肾宝”专卖店，刚开始是他一个人在泾县开的，大概半年之后，他儿子郭某从河北老家也到了泾县，和他一起经营。这个店谈不上谁负责，谁在店里就是谁做主，开店未办理营业执照等手续。店里主要是销售含有“伟哥”成分的那种性药，主要是“虫草肾肽”、“男人肾宝”等这些进货价格较低的品种。刚开始他不知道购进的这些性药是否为正规厂家生产，四、五年前他在江西婺源被公安机关处理了一次，他就知道购进的这些性药都不是正规厂家生产的了，婺源县公安局办案人员也对保健品进行了检验，告知了他检验结果，那些性保健品内含有“西地那非”。在泾县经营期间，他们应该购进了十万块钱左右的假性药，货款他都是通过银行卡或者支付宝转账的，汇给郑昌波的都是购货款，所进的货基本上都卖完了，以零售为主。婺源卖了多少不记得了，繁昌卖的不多，主要在泾县，算了一下，三个地方应该卖了有十几万，实际赚的没那么多。他进货除了性保健品外，还包括避孕套、男女用品等，他卖的十万元中，避孕套、男女用品差不多占50%，性保健品差不多也是50%。被查之后，泾县、繁昌的食品药品监督管理局都进行了鉴定，都含有“西地那非”，并告知了他鉴定结果。2017年3月在繁昌开的店名叫“虫草肾肽”，主要经营“虫草肾肽”、“伟哥”、“虎王”等，后在4月份，被繁昌县食品药品管理局查获，他害怕保健品的检验结果对己不利就跑了。 （4）江西省婺源县公安局受案登记表，立案决定书，取保及解除取保候审决定书，起诉意见书，通知撤销案件书，扣押决定书及清单，鉴定意见通知书，撤销案件决定书等材料，证实郭新平因销售含有“西地那非”性保健品而被告知并移送起诉，婺源县检察院以无证据证明其明知为由决定对其不起诉的事实。 （5）安徽省食品药品检验研究院检验报告，证实郭新平伙同其子郭某在泾县销售的“肾康王”、“勃龙伟哥”、“虫草肾肽”、“男人肾宝”，均含有非法添加物“西地那非”。 （6）关于郭新平涉嫌销售有毒、有害食品一案有关情况的说明，查获现场照片，证实被告人郭新平在繁昌县销售“美国黄金肾宝”等食品被依法查处的事实。 （7）行政处罚案件材料，调查报告，房屋租赁合同，被查“虫草肾肽”等保健品实物照片，产品质量（食品安全）鉴定检查抽样单，检验委托书，安徽拓维检测服务有限公司14份检测报告单，食品检验机构资质认定证书及附表，食品安全抽样检验结果通知单，食品药品行政处罚文书送达回执，扣押物品移交通知书及清单，证实郭新平在繁昌销售“虫草肾肽”等保健品的事实以及被查扣的保健品经送检后鉴定均含有非法添加物“西地那非”的事实。 （8）关于协查“虫草肾肽”生产厂家及相关信息的函及邯郸市食品药品监督管理局的复函以及邯郸滏荣制药有限公司的情况说明，证实郭新平销售的保健品“虫草肾肽”不是邯郸滏荣制药有限公司产品，邯郸市辖区内无河北邯郸滏荣制药有限公司生产企业的事实。 （9）关于“虎王中药片”等涉案物品如何定性的请示以及芜湖市食品药品监督管理局的答复，证实郭新平在繁昌销售的“虎王中药片”等保健品经鉴定均含有“西地那非”，经办案单位请示上级主管部门答复后应依据最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释的规定处理的事实。 （10）银行卡交易流水查询单，证实案发时段，被告人郭新平从2015年7月至2018年3月累计进货的交易流水金额为165900元，其上线郑昌波进货的交易流水截止2017年11月至2018年1月的金额为21900元。郭新平从2018年3月至7月，累计通过支付宝转账给郑昌波的交易流水金额为17950元。郭新平在繁昌农商行累计存现的交易流水金额为3600元。 （11）前科劣迹查询情况，证实郭新平无前科劣迹。 （12）户籍证明，证明郭新平的年龄、住址等身份信息情况。 （13）抓获经过，证实郭新平的归案情况。 上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。 关于被告人及辩护人对指控销售金额10万元以上“情节严重”的异议，本院评析认为，在案证据显示，办案单位从被告人的银行流水查明2015年7月至2018年3月郭新平在泾县进货的交易金额为165900元，鉴于被告人郭新平及其子郭某均供述进货金额中除有“肾康王”等性保健食品外，还含有“避孕套”等性用品和用具的金额，郭新平供述各占50%；在办案单位调取的郭新平上线郑昌波的支付宝转账金额中，能够印证郭新平进货金额的交易流水只有39850元，且可能还含有性用品、用具的部分；故公诉机关指控认定进货金额165900元且“情节严重”，因公安机关未搜集该数额中具体进货品种的名称、数量及价格等，以便于对性保健食品及性用品、用具的数额加以区分，故该交易金额不具有定罪证据的唯一性、排他性，不能满足指控10万元以上定罪事实的成立，故本院对此不予支持。对辩护人的其他从轻处罚的意见，本院在量刑时酌情考虑。 本院认为：被告人郭新平为牟取非法利益，在江西省婺源县销售性保健品期间，曾被婺源县公安局查获，且被公安机关依法告知其所销售的“肾康王”中含有非法添加物“西地那非”。尔后被告人郭新平仍在安徽省泾县、繁昌县无证销售无正规进货渠道、进货价格较低且均无产品合格证书的性保健品，经依法鉴定，所销售的性保健品系掺有有毒有害的非食品原料的食品，其主观上具有明知其销售的性保健品系不合格产品的犯罪故意，其行为已触犯刑律，构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。对公诉机关认定其销售金额10万元以上，情节严重的指控，因证据不足，本院不予支持。鉴于其具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人郭新平销售明知掺有毒有害的非食品原料的食品，侵害了不特定消费者的知情权、身体健康权等合法权益，损害了社会公共利益，被告人郭新平在承担刑事责任的同时也应当承担民事侵权责任，附带民事公益诉讼原告要求被告停止侵害、消除危险、赔礼道歉等诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第三十七条之一第一款、第二款、第六十七条第三款，第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第四条，第十五条第一款第（三）项、第（七）项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第二十条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、被告人郭新平犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。 二、扣押在案的“美国黄金肾宝”、“早泄克星”、“金枪不倒”等性保健品，予以没收，由扣押机关予以销毁。 三、禁止被告人郭新平在刑罚执行完毕后五年内从事食品生产、销售及相关职业。 四、附带民事公益诉讼被告郭新平通过芜湖市市级媒体向社会公众发表赔礼道歉声明，并收回已售出的保健食品予以销毁。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人郭新平的刑期自2018年7月24日起自2019年11月23日止。罚金限判决生效后十日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  章晓峻 人民陪审员  王月红 人民陪审员  陈志豪 二〇一九年九月五日 书 记 员  蔡 亮 附:本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第三十七条之一第一、二款：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。…… 第四条：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 第十五条：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍;（三）消除危险;（四）返还财产;（五）恢复原状;（六）赔偿损失;（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 第十七条：犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 第二十条：下列物质应当认定为”有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。 最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条：人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时,可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。