安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6123号上诉人（原审被告）：安徽省兴丰建设工程有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长寿路水利局大院。法定代表人：张锦书，董事长。委托诉讼代理人：阮志华，长丰县水湖镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：合肥乐千年涂料有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长淮南路。法定代表人：方超，总经理。委托诉讼代理人：李道虎，安徽金的律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛玮，安徽金的律师事务所律师。原审被告：李秀芝，女，1962年10月10日生，汉族，住安徽省长丰县。原审被告：江大维，男，1988年2月12日生，汉族，住安徽省长丰县。原审被告：江梅，女，1985年4月16日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。原审被告：水巨英，女，1941年2月5日生，汉族，住安徽省长丰县。原审被告：江利水，男，1979年2月12日生，汉族，住安徽省长丰县。上述五原审被告共同委托诉讼代理人：刘亚坤，安徽华人律师事务所律师。上述五原审被告共同委托诉讼代理人：朱勇，安徽华人律师事务所律师。原审被告：阮堂志，男，1972年1月29日生，汉族，住安徽省长丰县。原审被告：长丰县下塘镇人民政府，住所地安徽省长丰县下塘镇。法定代表人：罗朝阳，镇长。委托诉讼代理人：黄祥，安徽进行时律师事务所律师。上诉人安徽省兴丰建设工程有限公司（以下简称兴丰公司）因与被上诉人合肥乐千年涂料有限公司（以下简称乐千年公司）、原审被告李秀芝、江利水、江大维、江梅、水巨英、阮堂志、阮堂志、长丰县下塘镇人民政府（以下简称下塘镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乐千年公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由:1.新丰公司于2013年8月中标长丰县下塘镇林苑安置小区公租房三标段13#、19#、20#、22#四栋楼的施工建设，同年8月8日，兴丰公司与业主下塘镇政府签订了建设工程施工合同。实际该四栋楼分别由袁良维负责13#、19#两栋楼，水庆好负责20#、22#两栋楼的施工建设。自2013年8月起至2016年1月，诉争的20#、22#两栋楼由水庆好施工。2016年1月5日，水庆好因资金周转困难，与兴丰公司达成解除劳务承包协议。经过核算，水庆好完成的工程量1618万元，截至到2017年1月26日，兴丰公司已支付水庆好工程款1617178元，该工程水庆好完成的工程款已基本结清。本案诉争的工程发生在水庆好负责施工的时间内，当然由水庆好（水庆好死亡，应由其继承人在继承遗产范围内）承担。一审认定水庆好签订合同的行为构成职务行为，该认定与水庆好是工程的实际施工人相悖，水庆好雇佣阮堂志作为其施工负责人，阮堂志的行为只能代表水庆好，阮堂志与兴丰公司不认识，阮堂志的工资全部由水庆好支付。一审法院类推水庆好雇佣的阮堂志的行为由兴丰公司负责没有任何法律依据。2.一审法庭调查查明2016年1月5日，兴丰公司与水庆好解除劳务合同后，阮堂志已经离开工地。阮堂志当庭陈述，乐千年公司在2016年1月份以后也有施工。法庭查明自2016年1月5日后，由兴丰公司的杨经理在工地负责。阮堂志在工程面积确认单上签字的时间是2017年1月21日，也就是兴丰公司与水庆好解除合同后一年多的时间，阮堂志离开工地一年多时间才签这份确认单，该份确认单不符合法律规定的证据三性。首先，阮堂志在签订确认单时已经不是工地负责人，也不是水庆好雇佣的工地技术员。签订该份确认单签订时，兴丰公司已经接管了工程，并派杨经理在现场负责施工。阮堂志当庭称乐千年公司在2016年1月份以后也有施工。那么2016年1月5日以后为何不让兴丰公司的杨经理签字认可？阮堂志已经离开工地，又如何代表兴丰公司签订确认单。其次，确认单载明面积详见附件，而乐千年公司没有提供验收面积详单附件，一审仅凭阮堂志写的数字和当庭陈述的价格作为判决依据错误。确认单生效的前提是确认单上规定的各方即业主方、施工方签字确认，而确认单上工程方、施工方均没有签字。一审法院将其作为判决兴丰公司承担责任的唯一依据错误，3.一审法院未对兴丰公司主张的与水庆好解约和付款的事实予以认定错误。乐千年公司辩称，1.《外墙真石漆双包合同》的签订，是水庆好以兴丰公司的名义与乐千年公司签订的，合同中发包方甲方一栏明确填写的兴丰公司名称，合同中所涉及的工程也是兴丰公司中标的工程，且根据兴丰公司提供的内部协议书，水庆好是涉案工程的项目副经理。虽然合同未加盖兴丰公司的公章，但水庆好签字的行为构成职务代表行为，合同的主体是兴丰公司和乐千年公司。兴丰公司与水庆好内部所签的协议以及签订的解除协议，系兴丰公司内部约定，并不能约束第三方。即使按照兴丰公司主张的2016年1月5日就已经与水庆好解除合同，但是兴丰公司并没有告知乐千年公司，也没有要求乐千年公司停止施工，相反兴丰公司完全接受了乐千年公司的施工直到竣工，其行为也是对《外墙真石漆双包合同》的追认。该工程2015年9月份开始施工，2016年8、9月份才结束，双方2017年1月21日进行了面积结算，结算后2017年2月9日兴丰公司直接转账支付了工程款15万元，其行为也充分说明外墙真石漆双包合同的主体是兴丰公司和乐千年公司。兴丰公司主张水庆好的工程款已经全部支付完毕，这同样属于水庆好与兴丰公司之间内部问题，双方内部的约定并不具有对外的法律效力，且兴丰公司仅仅在一审中是提供了一份结算表，一审法院要求兴丰公司在庭后7日内提供相应的转款凭证，但兴丰公司至今未提供，无法证明已经实际支付，也无法证明已经支付的款项中是否包含涉案的工程款。另，水庆好与兴丰公司之间还有其他工程（法院已有相应的判决），无法证明支付的款项为涉案工程款，更无法证明水庆好的工程款已经完全支付完毕。根据兴丰公司提供的结算情况表，截至2016年1月5日水庆好完成74.4%，共计支付16171788元，而74.4%是兴丰公司以业主方的付款进度计算推算出来的，没有事实依据。根据下塘镇政府提供的一份资金支付一览表可以看出，2017年1月22日下塘镇人民政府支付兴丰公司45万元，标注是外墙粉饰工程款，而兴丰公司在收到上述款项后，于2017年2月9日支付乐千年公司15万，剩余的款项至今未支付，也可以充分说明水庆好与兴丰公司之间的结算中并不包含涉案工程款。2.无论是《外墙真石漆双包合同》中还是阮堂志的陈述，都明确了阮堂志是项目工地的现场管理人员，阮堂志在庭审中的陈述都清楚的表明了面积确认单中的面积是其本人核算丈量，是乐千年公司在工程中干的实际面积，虽然水庆好离开工地，但是因为阮堂志一直都是工地现场的管理人，对各工程项目都熟悉，接手的兴丰公司杨经理依然让其负责部分工程项目工程量的核算，对涉案工程的核算也是杨经理让其负责的。正如阮堂志庭审中所说，如果兴丰公司认为面积确认单有误，可以再次到现场测量。双方签订的《外墙真石漆双包合同》中约定了真石漆价格为外墙涂料价格，为43元，外墙涂料的价格是双方口头约定的21.5元，且也完全符合当地的市场价格，阮堂志作为工地现场的管理人，其价格的陈述具有其真实性。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回兴丰公司的上诉请求。李秀芝、江利水、江大维、江梅、水巨英共同陈述，同意乐千年公司的答辩意见。水庆好系案涉工程的项目经理，代表兴丰公司与乐千年公司签订了案涉合同，其行为是职务行为，案涉合同的相对人实际上是兴丰公司与乐千年公司，即使水庆好是实际施工人，该约定也仅存在于水庆好与兴丰公司签订的内部协议书，属于内部约定，此前也从未对外披露，因此对外应当按程序处理。案涉工程应当由兴丰公司承担付款义务，如兴丰公司主张水庆好应当承担付款责任，也应当在兴丰公司先承担付款责任后，再向水庆好主张。且案涉工程根据双方的解除协议是2016年1月之后由兴丰公司接手，但实际上双方各自完成的工程量目前是不确定的，兴丰公司主张水庆好实际施工的工程量是按照总造价的74.4%计算的，我方不予认可，具体理由与乐千年公司主张的工程量一致。我方认为兴丰公司与水庆好应当就2016年1月5日前后各自完成的工程量进行分割，由兴丰公司承担责任后，再与水庆好进行结算。水庆好是实际施工人，并不代表水庆好与乐千年公司存在合同关系，也不能据此认定水庆好应当承担付款责任。下塘镇政府陈述，兴丰公司的上诉与下塘镇政府无关，一审认定的下塘镇政府未到支付工程款的时间节点，驳回乐千年公司对下塘镇政府的诉讼请求，各方当事人均无异议，并未对此提出上诉，故请求二审法院依法维持一审法院对下塘镇政府的判决。阮堂志未陈述意见。乐千年公司向一审法院起诉请求：1.依法判令兴丰公司、李秀芝、江利水、江大维、江梅、水巨英、阮堂志连带支付乐千年公司工程款538706元及违约金（以538706为基数，自2017年1月21日按月利率2%计算至实际款清之日止，暂计算至2019年3月25日违约金258578元），上述两项共计797284元；2.判令下塘镇政府在未付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院查明：2013年8月8日，兴丰公司与下塘镇政府签订《建设工程施工合同》约定由兴丰公司承包下塘公租房工程施工项目三标段工程，施工内容：三标段13#、19#、20#、22#楼为剪力墙结构，地上18层，半地下1层，建筑面积约为27666.4㎡。2013年8月9日，兴丰公司与水庆好签订《建设工程施工劳务合同》也即《内部协议书》，约定水庆好为三标段20#、22#楼施工项目的副经理，由水庆好“无条件履行甲方与业主单位、监理单位就该工程所签订合同、协议中的关于质量、进度、安全管理、现场文明施工的义务和责任，并组织足够的人员、机械设备、材料、资金等资源进场”（合同第四条第二项），即将三标段20#、22#楼施工转包给水庆好实际施工。2015年7月4日，水庆好以兴丰公司名义与乐千年公司签订《外墙真石漆双包合同》，约定乐千年公司承包下塘镇松林苑安置小区公租房20#、22#楼外墙真石漆装饰工程，承包方式为包工包料；工程价款按固定单价43元/㎡，以实测的展开面积计算，合同价款暂定为516000元。合同第2.2条约定阮堂志为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。合同第7.2条约定工程付款进度为单项工程施工完毕后，甲方须在2日内验收，3日内付款，即外墙腻子批完，支付工程款20%，底漆完毕支付至30%，中漆完毕支付至70%，工程验收合格后，一次性支付至95%，余款5%作为保修金，12个月内结清。违约责任第9.2条约定，未依约支付工程款的，按工程总价的千分之六/天承担违约金。2017年1月21日，乐千年公司与阮堂志就案涉外墙施工面积进行确认：真石漆面积为8240㎡×2，下水管205㎡×2，涂料面积726㎡×2。乐千年公司自述于2016年2月7日收取水庆好现金支付100000元，2017年2月9日兴丰公司转账支付150000元。另，李秀芝与水庆好已于2015年11月23日办理离婚登记，两人夫妻关系存续期间育有三子女，长子江利水、次子江大维、长女江梅；水庆好父母江广根、水巨英，江广根已于起诉前去世，故水庆好第一顺序法定继承人为水庆好三子女和水巨英。水庆好遗产范围的事实无法查明。一审法院认为，下塘公租房工程施工项目三标段工程由兴丰公司中标。就该项目20#、22#楼外墙真石漆装饰施工签订的《外墙真石漆双包合同》载明的合同相对方为兴丰公司，虽合同未加盖兴丰公司印章，但水庆好作为下塘公租房工程施工项目三标段工程20#、22#楼的实际施工人，也是《内部协议书》约定施工项目的副经理，其在合同签字和署名的行为构成职务代表行为。故《外墙真石漆双包合同》属双方真实意思表示，约定的外墙面装饰施工分包内容并不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。阮堂志为水庆好雇佣的现场管理人员理应具有确定施工面积的权限，其确认相应的施工面积的法律效果应归于水庆好承担，也即归于兴丰公司承担。合同约定的工程单价43元/㎡，但真石漆涂层与外墙涂料喷涂在施工工艺不同，由于双方未明确约定涂料、下水管面积的计价方式，乐千年公司也未举证证实订立合同时当时外墙涂料的市场价格或政府定价或者政府指导价，阮堂志确认涂料、下水管等一般按真石漆的价格一半折价可予认定。乐千年公司主张的工程款可748673元计算，即真石漆8240㎡×2×43元/㎡，下水管205㎡×2×43元/㎡÷2，涂料面积726㎡×2×43元/㎡÷2。乐千年公司已收取250000元，下剩498673元。双方约定扣除5%即37433.65元作为质保金待工程验收合格后12个月支付，该处的工程验收应是外墙真石漆施工工程验收，由于批腻子、底漆、中漆等工序验收需在单项施工完成2日内及时验收，故保修期12个月应自施工完毕之后起计算。外墙装饰施工具体竣工时间并不明确，但在2017年1月21日确认工程量时理应施工结束，兴丰公司依约应于2日内验收，3日内付款，因此，逾期付款违约金可自2017年1月26日起算。双方约定的违约金按日千分之六/天计算明显过高，乐千年公司按月利率2%主张违约金未超过法律规定的最高限制，可予支持。《内部协议书》系兴丰公司与水庆好间的内部合同约定，水庆好虽为下塘公租房工程施工项目三标段20#、22#楼的实际施工人，即便其为案涉外墙施工合同最终的付款义务人，但双方内部合同约定并不具有对外的法律效力，兴丰公司承担支付义务后可依约再行与实际施工人进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的内涵通常理解为无效合同的承包人，乐千年公司作为专业外墙涂料的生产、销售和提供室内外装潢服务的企业，其分包外墙施工不宜认定为实际施工人，因此其据该条主张发包方下塘镇政府承担连带责任或补充责任，该院不予支持。因李秀芝与水庆好已离婚，并非水庆好遗产的法定继人，同时乐千年公司未就本案诉请属夫妻关系存续期间的夫妻共同债务举证证明，故乐千年公司主张李秀芝承担清偿责任的诉讼请求无事实依据。江利水、江大维、江梅、水巨英为水庆好遗产的第一顺序法定继承人，应在遗产继承范围内对水庆好的债务承担清偿责任，但本案中水庆好履行职务代表行为，至于水庆好与兴丰公司之间的内部关系可依据双方协议另行进行结算，且现水庆好遗产范围不明，故乐千年公司主张江利水、江大维、江梅、水巨英承担连带清偿责任的诉请，该院不予支持。阮堂志仅为兴丰公司及水庆好指派的驻工地代表，其在工程确认单上署名仅为履行职务的行为，乐千年公司主张阮堂志承担清偿责任的诉讼请求事实依据不足，该院不予支持。双方当事人的其他诉辩主张与本案并无直接关联，该院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定判决：一、安徽省兴丰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付合肥乐千年涂料有限公司外墙装饰工程价款498673元及迟延付款违约金（按年利率2%的标准，以461239.35元为基数自2017年1月26日起算至自2018年1月26日，此后按498673元为基数计算至本判决确定的履行期限内实际履行之日止）；二、驳回合肥乐千年涂料有限公司对李秀芝、江利水、江大维、江梅、水巨英、阮堂志、长丰县下塘镇人民政府的诉讼请求；三、驳回合肥乐千年涂料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11773元减半收取5886.5元，由合肥乐千年涂料有限公司负担1000元，安徽省兴丰建设工程有限公司负担4886.5元。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，兴丰公司从下塘镇政府承接工程后，与水庆好签订《内部协议书》，将案涉20#、22#楼工程交由水庆好实际施工，水庆好以兴丰公司的名义与乐千年公司签订《外墙真石漆双包合同》。本案争议焦点为水庆好与乐千年公司签订合同以及阮堂志的面积确认行为是否构成对兴丰公司的表见代理行为。首先，依据兴丰公司与水庆好公司签订的《内部协议书》，案涉工程的项目部由兴丰公司与水庆好共同组建，水庆好为项目副经理。鉴于工程系由兴丰公司承接，项目部对外系兴丰公司设立的项目分支机构，水庆好作为项目部副经理，对外亦有代表兴丰公司进行项目管理及施工的表象，水庆好以兴丰公司的名义与乐千年公司签订合同，乐千年公司有理由相信其系代表兴丰公司签订合同，水庆好签订合同的责任归于兴丰公司，案涉合同的相对方应为兴丰公司和乐千年公司，兴丰公司应承担向乐千年公司支付工程款的责任；其次，在案涉《外墙真石漆双包合同》中约定，甲方指派阮堂志为工地代表，故，相对于乐千年公司，阮堂志为兴丰公司的工地代表，阮堂志的相关工程量确认行为也应为代表兴丰公司的职务行为。再次，在水庆好签订案涉《外墙真石漆双包合同》，乐千年公司进行实际施工及阮堂志确认工程量后，兴丰公司直接向乐千年公司支付工程款，兴丰公司在工程完工后直接支付工程款的行为应视为对合同关系、乐千年公司施工行为及工程量确认行为的认可。关于，工程价款的计算，《外墙真石漆双包合同》中未对涂料和下水管的价格予以约定，阮堂志一审陈述的价格符合施工市场价，兴丰公司对该单价提出异议，但未提供反驳证据，一审据此计算相应价款并无明显不当，本院予以维持。兴丰公司上诉主张其与水庆好已经解除内部承包并结清工程款，其该主张系其与水庆好的内部行为，不影响其基于表见代理对乐千年公司承担付款责任，故兴丰公司与水庆好的结算和付款行为与本案不具有关联性，一审不予审查并无不当。综上，兴丰公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8780元，由安徽省兴丰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年九月十八日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。