北京知识产权法院 行 政 判 决 书 （2019）京73行初8332号 原告黑龙江省大众平安医药连锁有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区鞍山街98号-1-1层。 法定代表人陈忠江，执行董事。（未到庭） 委托诉讼代理人甄子燕，北京市青山律师事务所律师。（到庭） 委托诉讼代理人刘泽政，北京市青山律师事务所律师。（到庭） 被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人申长雨，局长。（未到庭） 委托诉讼代理人刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭） 委托诉讼代理人李娇娜，国家知识产权局审查员。（未到庭） 案由：商标申请驳回复审行政纠纷。 被诉决定：商评字[2019]第0000112134号关于第26328061号“大众平安”商标驳回复审决定。 被诉决定作出时间：2019年5月23日。 本院立案时间：2019年7月10日。 开庭时间：2019年7月24日。 被告国家知识产权局以原告黑龙江省大众平安医药连锁有限公司申请注册的第26328061号“大众平安”商标（以下称“诉争商标”）构成《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十一条第一款第（三）项、第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。 原告黑龙江省大众平安医药连锁有限公司诉称：一、诉争商标与引证的第3688365号商标（以下称“引证商标一”）、第1329871号商标（以下称“引证商标二”）、第3688361号商标（以下称“引证商标三”）、第6974793号商标（以下称“引证商标四”）、第11987635号商标（以下称“引证商标五”）、第6974781号商标（以下称“引证商标六”）、第15697697号商标（以下称“引证商标七”）、第16097165号商标（以下称“引证商标八”）相比较，首先，引证商标五现正处于无效宣告和撤销连续三年停止使用注册商标审理程序中，处于效力不稳定状态，不适合作为引证商标比对使用；其次，虽然按照《类似商品和服务区分表》比对，诉争商标的指定使用服务与引证商标一、二、三、四、六、七、八的核定使用服务属于相同或类似服务，但按实际服务内容对象等情况比较，其实引证商标指定使用服务与上述引证商标核定使用服务不属于相同或类似服务；最后，诉争商标与上述引证商标在商标标识的整体外观、构成元素、呼叫及显著性等方面存在明显差异，不会造成相关公众的混淆与误认，不构成近似商标。二、原告通过对诉争商标广泛的宣传并在相关服务上长期、持续、大量的使用，使得申请商标具有相当高的知名度，已形成与原告唯一、固定的对应关系，并具备了作为商标注册所要求的显著特征。三、故被诉决定认定所依据的主要证据不足，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出复审决定，并由被告负担本案诉讼费用。 被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，由原告负担本案诉讼费用。 本院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：原告黑龙江省大众平安医药连锁有限公司； 2.申请号：26328061； 3.申请日期：2017年9月11日； 4.标识： 5.指定使用服务：第35类“广告，工商管理辅助，进出口代理，替他人推销，市场营销，人事管理咨询，商业企业迁移，计算机录入服务，会计，销售展示架出租，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，药品零售或批发服务，兽药零售或批发服务”。 二、引证商标一 1.注册人：案外人中国平安保险（集团）股份有限公司； 2.注册号：3688365； 3.申请日期：2003年8月26日； 4.专用权期限至2025年10月20日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第39类“搬迁，商品包装，贮藏，给水，水闸操作管理，信件投递，管道运输，轮椅出租”。 三、引证商标二 1.注册人：案外人中国平安保险（集团）股份有限公司； 2.注册号：1329871； 3.申请日期：1998年5月26日； 4.专用权期限至2029年10月27日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第35类“工商管理辅助业，贸易业务的专业咨询，商业管理辅助业”。 四、引证商标三 1.注册人：案外人中国平安保险（集团）股份有限公司； 2.注册号：3688361； 3.申请日期：2003年8月26日； 4.专用权期限至2025年8月13日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第35类“室外广告，直接邮件广告，广告，广告代理，广告策划，人事管理咨询，商业场所搬迁，文字处理，会计，自动售货机出租”。 五、引证商标四 1.注册人：案外人中国平安保险（集团）股份有限公司； 2.注册号：6974793； 3.申请日期：2008年9月26日； 4.专用权期限至2024年4月6日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第39类“管道运输，轮椅出租，旅行社（不包括预定旅馆），快递（信件或商品），操作运河船闸，液化气站，贮藏，运输，商品包装，搬迁，海上救助，导航，潜水服出租”。 六、引证商标五 1.注册人：案外人北京祝你健康医药有限公司； 2.注册号：11987635； 3.申请日期：2013年1月4日； 4.专用权期限至2026年3月6日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第35类“药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务，医疗用品零售或批发服务”。 七、引证商标六 1.注册人：案外人中国平安保险（集团）股份有限公司； 2.注册号：6974781； 3.申请日期：2008年9月26日； 4.专用权期限至2023年7月13日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第35类“广告，商业管理辅助，商业管理和组织咨询，商业信息代理，商业评估，市场研究，经济预测，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构），人事管理咨询，商业场所搬迁，会计，审计，寻找赞助”。 八、引证商标七 1.注册人：案外人中国平安保险（集团）股份有限公司； 2.注册号：15697697； 3.申请日期：2014年11月14日； 4.专用权期限至2025年12月27日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第35类“点击付费广告，通过网站提供商业信息，搜索引擎优化，网站流量优化，在计算机数据库中升级和维护数据，计算机网络上的在线广告，替他人推销，市场营销，寻找赞助，为零售目的在通讯媒体上展示商品”。 九、引证商标八 1.注册人：案外人中国平安保险（集团）股份有限公司； 2.注册号：16097165； 3.申请日期：2015年1月6日； 4.专用权期限至2026年3月13日止； 5.标识： 6.核定使用服务：第35类“广告材料设计，广告牌出租，补偿项目的商业管理（替他人），为商品和服务的买卖双方提供在线市场，在计算机数据库中更新和维护数据，经营效率专家服务，商业管理咨询，工商管理辅助，在通讯媒体上出租广告时间，提供商业和商务联系信息”。 十、其他事实 本案商标申请驳回复审行政程序中，被诉决定认定：引证的第25989077号商标注册申请被驳回，该驳回决定已经生效，该商标不构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍；被诉决定认定诉争商标指定使用的销售展示架出租、兽药零售或批发服务与引证商标一至八核定使用的服务不属于类似服务，未构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形。原告对此均无异议。 2018年11月19日，引证商标五被提起宣告注册商标无效，现该案尚在审理中。2019年3月29日，引证商标五被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销，现该案尚在审理中。 上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条、第十一条第一款第（三）项之规定。 《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。 类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联性，易使相关公众认为服务系由同一市场主体提供的服务。类似服务的判定应当综合考虑下列各项因素，不以单一因素作为考量服务类似的唯一依据：（1）服务的目的，服务的目的直接体现了服务接受者的消费需求，是判定服务类似的重要依据。两项服务具有相同或者相近的目的，可满足一般服务接受者的相同或者相近的需求的，被判定为类似服务的可能性较大。（2）服务内容与方式，服务的内容与方式是服务提供者为满足消费者需求而采取的具体行为、措施及手段。两项服务的内容、方式越相近，被判定为类似服务的可能性越大。（3）服务场所。两项服务的服务场所相同，一般服务接受者同时接触的机会较大，则可能被判定为类似服务。（4）服务的提供者、对象，两项服务的提供者来自相同的行业或者领域，接受者来自相同或者相近的消费群体，则可能被判定为类似服务。判定服务是否类似时，原则上应当参照《类似商品和服务区分表》，同时综合考虑各服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性进行个案判定。 本案中，诉争商标指定使用的“广告，工商管理辅助，商业企业迁移，药品零售或批发服务”等复审服务与引证商标一、四核定使用的“搬迁”服务、引证商标二核定使用的“工商管理辅助业”等服务、引证商标三、六核定使用的“广告”等服务、引证商标五核定使用的“药品零售或批发服务”等服务、引证商标七核定使用的“点击付费广告”等服务、引证商标八核定使用的“工商管理辅助”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联性，之间存在特定联系、容易使相关公众混淆，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面存在较很强的一致性，以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，同时参照《类似商品和服务区分表》可知，它们属于同一种或类似服务。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，如使用在同一种或者类似商品或者服务上,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系，从而使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。 本案中，诉争商标的标识“大众平安”完整包含引证商标一、二、三、四、六、七、八的商标标识“平安”和引证商标五的显著识别部分汉字“平安”，且除了引证商标五是由汉字“平安”和汉语拼音“PINGAN”组合而成的之外，其余引证商标与诉争商标均由纯汉字组成，其中的汉字“平安”二字文字构成相同，呼叫读音一致，文字含义相同，易使相关公众对服务的来源产生混淆，致使诉争商标标识与诸引证商标标识近似，已构成近似标识；若共存使用于同一种或类似的复审服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的服务有特定的联系，故已构成同他人使用在同一种或类似服务上的近似商标。 另，现引证商标五虽被提起宣告注册商标无效和被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销程序，但至本案判决之日止，此二案仍处于相应审理程序中尚未审结，其仍为在先有效注册商标，仍是阻止诉争商标在复审服务上核准注册的在先权利障碍。 鉴于上述事实及理由，被诉决定认定诉争商标违反《商标法》第三十条之规定，驳回其在复审服务上的注册申请并无不当。对原告据此请求法院撤销被诉决定的诉求，因没有事实依据，证据不足，本院不予支持。 《商标法》第十一条第一款第（三）项规定：其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 所谓其他缺乏显著性特征的标志，是指《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项以外的依照社会通常观念，其本身或者作为商标使用在指定使用商品或服务上不具备表示商品来源作用的标志。而属于其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册；但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 本案中，诉争商标“大众平安”系表示本行业服务特点的常用短语、常用祝颂用语和日常用语，缺乏商标应当具有的显著性特征，如果使用在诉争商标指定使用的药品批发等复审服务上，不易使相关公众和消费者将其作为商标识别，难以起到区分服务来源的作用，不具备显著识别性特征，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册之标识，依法不得作为商标注册。另对于原告所提的通过其对诉争商标广泛的宣传并在相关服务上长期、持续、大量的使用，使得申请商标具有相当高的知名度，已形成与原告唯一、固定的对应关系，并具备了作为商标注册所要求的显著特征，应当予以核准注册的主张，本院认为因为商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度高，而引证商标的持有人并未参与进来。在这种情况下，因原告的证据均为单方证据，故仅凭其提交的现有单方证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已产生可与引证商标相区分的显著性特征，并使诉争商标与原告之间建立起了唯一确定的直接对应关系，且因此具备了可注册性。即其向本院提交的证据尚不足以能够充分证明诉争商标经过使用已获得了显著性特征并与原告建立了唯一对应关系，足以使其能够与诸引证商标相区分以支持其所称的诉争商标经宣传使用已具备了可注册性，诉争商标仍属于不应予以核准注册的商标标识。故被告国家知识产权局以此为由作出被诉决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请并无不当；原告基于该理由主张诉争商标应予核准注册缺乏事实依据，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。 另，在本案商标申请驳回复审行政程序中，被诉决定认定：引证的第25989077号商标注册申请被驳回，该驳回决定已经生效，该商标不构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍；被诉决定认定诉争商标指定使用的销售展示架出租、兽药零售或批发服务与引证商标一至八核定使用的服务不属于类似服务，未构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形。原告对此无异议，本院经审查核实对此予以确认。 综上，被诉决定认定事实清楚，证据确凿充分，作出程序合法，适用法律正确，结论并无不当；而原告的诉讼请求缺乏事实依据，证据和理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告黑龙江省大众平安医药连锁有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告黑龙江省大众平安医药连锁有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审 判 长  曹正中 人民陪审员  姚 彤 人民陪审员  李黎东 二〇一九年九月九日 法官 助理  高荣荣 书 记 员  罗天喜