江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6849号上诉人（原审原告）：汤一为，男，1959年3月17日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈刚，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈良，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蝶理（中国）商业有限公司，住所地上海市长宁区延安西路2201号上海国际贸易中心1201室。法定代表人：武藏扶实，该公司董事长。委托诉讼代理人：范立群，北京天达共和（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京外企人力资源服务江苏有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路90号华泰证券大厦23楼。法定代表人：王晓红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。法定代表人：王一谔，该公司董事长。委托诉讼代理人：王成，男，北京外企人力资源服务江苏有限公司员工。上诉人汤一为因与被上诉人蝶理（中国）商业有限公司（以下简称蝶理公司）、北京外企人力资源服务江苏有限公司有限公司（以下简称外企江苏公司）、北京外企人力资源服务有限公司（以下简称北京外企公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初11283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。汤一为上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持汤一为一审的诉讼请求。事实和理由：1.当事人是否自愿并非劳务派遣合同效力的评价标准。根据劳动合同法的规定，即使双方自愿且意思表示真实，但劳动性质、内容不符合法律规定的，劳务派遣合同也不应当认定有效。2.汤一为为蝶理公司服务长达30年，一审认定其工作岗位不具有长期性存在错误。汤一为早在1991年进入日本蝶理株式会社南京事务所工作，并与外企江苏公司等外事服务单位签订聘用合同，符合《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》的规定。之后汤一为劳动合同的签订是由蝶理公司与外企江苏公司安排的，且未影响汤一为为蝶理公司提供服务。3.一审法院认定汤一为的工作内容含有辅助性特征存在错误。蝶理公司作为国际贸易公司，汤一为的工作是其在华开展业务的必要环节。4.汤一为与蝶理公司之间形成劳动关系，蝶理公司应当按照月工资的二倍向汤一为支付工资。因为汤一为符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，但蝶理公司违法未与其订立无固定期限劳动合同。蝶理公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汤一为的上诉请求应予驳回。外企江苏公司、北京外企公司辩称，一审法院认定事实和适用法律均正确，请求依法驳回汤一为的上诉请求。汤一为向一审法院提出诉讼请求：1.确认汤一为与外企江苏公司、北京外企公司签订的自2008年3月1日起至2019年3月17日（退休之日）期间的劳务派遣性质劳动合同无效。2.确认汤一为与蝶理公司自2008年3月1日至2019年3月17日（退休之日）期间存在事实劳动关系。3.蝶理公司按照汤一为工资的两倍，支付汤一为2008年3月1日起至退休之日的工资，其中2008年3月至2016年11月还需支付1096725元，2016年12月至2018年8月还应支付401520元，2018年9月至2019年3月还应支付146230元，外企江苏公司对前述工资支付承担连带责任。一审法院认定事实：汤一为于1991年通过南京市外事服务公司进入日本蝶理株式会社南京事务所工作。2007年11月21日，蝶理株式会社在中国的全资子公司即蝶理公司将南京事务所撤销，汤一为转入蝶理公司南京办事处工作。2010年3月1日起，汤一为与外企江苏公司（2015年6月，江苏外企人力资源服务有限公司更名为北京外企人力资源服务江苏有限公司，即本案外企江苏公司）陆续签订多份劳务派遣劳动合同书，最后一期劳动合同签订于2018年3月1日，合同期限至2020年2月29日。2015年，蝶理公司将南京办事处退租，要求汤一为在家办公。2016年11月18日，因汤一为不愿变更工作地点至上海及协商解除未达一致，蝶理公司通知汤一为自次月起按最低工资标准发放工资。2017年1月12日，汤一为向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蝶理公司支付2016年12月工资差额8685元。该仲裁委于2017年4月13日作出宁秦劳人仲案［2017］102号仲裁裁决书，驳回了汤一为请求。该裁决已生效。2017年5月18日，汤一为再次向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蝶理公司、外企江苏公司支付违法解除经济赔偿金564570元。该仲裁委于2017年8月15日作出宁秦劳人仲案［2017］599号仲裁裁决书，驳回了汤一为请求。汤一为不服裁决，诉至一审法院。一审法院于2018年2月28日作出（2017）苏0104民初8001号民事判决，驳回了汤一为的诉讼请求。汤一为不服判决，提出上诉。南京市中级人民法院于2018年6月12日作出（2018）苏01民终3862号民事判决书，驳回了汤一为上诉，维持原判。2018年8月16日，汤一为又向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与外企江苏公司签订的劳动合同、外企江苏公司与蝶理公司签订的劳务派遣合同无效，并要求确认汤一为与蝶理公司存在劳动关系，主张蝶理公司按照工资标准的两倍支付工资，外企江苏公司对此工资支付承担连带责任。仲裁委于法定期限内未审结该案，经汤一为书面申请，决定终结审理。汤一为于法定期限内诉至一审法院。一审庭审中，汤一为与第三人北京外企公司、蝶理公司均确认在2008年3月1日至2010年2月28日期间，汤一为系由北京外企公司派遣至蝶理公司工作。一审另查明，汤一为于2019年3月17日满六十周岁，此后办理退休手续享受退休待遇。以上事实由当事人陈述、蝶理株式会社南京事务所注销登记通知书、五份劳务派遣劳动合同书、宁秦劳人仲案［2017］102号仲裁裁决书、宁秦劳人仲案［2017］599号仲裁裁决书、（2017）苏0104民初8001号民事判决书、（2018）苏01民终3862号民事判决书等证据予以证实。本案一审争议焦点为：2008年3月1日起至2019年3月17日（退休之日）期间，汤一为的劳动关系归属及其与外企江苏公司、第三人北京外企公司签署的劳务派遣劳动合同是否无效。一审法院认为，劳务派遣是派遣单位与劳动者签订劳动合同，将劳动者派遣至与派遣单位签订派遣协议的用工单位参加工作的一种用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。关于2008年3月1日至2019年3月19日期间汤一为的劳动关系归属问题，首先，该期间段内，汤一为自愿与第三人北京外企公司或外企江苏公司签署了劳务派遣性质的劳动合同，并无欺诈、胁迫或乘人之危等违背其真实意思的情形；其次，汤一为被派遣至蝶理公司的南京办事处工作，该办事处共有约三名员工，汤一为的主要工作系协助总公司进行国内外商品销售等。相对于蝶理公司的主营业务，汤一为从事的工作内容具有一定的辅助性特征；再次，2015年蝶理公司南京办事处退租，2016年11月之后汤一为不愿变更工作地点且就解除事宜未能与单位协商达成一致，汤一为在此后的工作量已大幅减少。此时，汤一为的工作岗更不具备长期性、主导性、不可替代性特点。汤一为以其岗位不符合临时性特征为由主张劳动合同无效，但综合前述三个方面原因，一审法院认为，汤一为与派遣单位之间系自愿签署劳务派遣劳动合同，且其从事的工作内容符合劳务派遣岗的相应特点，故汤一为主张确认其与北京外企公司、外企江苏公司签订的讼争劳务派遣劳动合同无效，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。汤一为已与北京外企公司、外企江苏公司签署了2008年3月1日至2020年2月29日的劳务派遣劳动合同，其与该两公司先后成立劳务派遣劳动合同关系，在此情况下，汤一为主张与蝶理公司之间存在事实劳动关系，并要求蝶理公司及外企江苏公司按双倍工资的标准支付其工资，理由不成立，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第五十八条、第六十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回汤一为的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院审理中，各方当事人均无新证据提交，且对一审查明的事实均没有异议，因此，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.汤一为分别与外企江苏公司、北京外企公司签订的2008年3月1日至2019年3月17日期间的劳动合同是否无效；汤一为与蝶理公司2008年3月1日至2019年3月17日期间是否存在事实劳动关系。2.蝶理公司是否应当支付汤一为2008年3月1日至退休之日止的两倍工资差额；外企江苏公司是否对上述款项承担连带责任。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。本案中，汤一为与外企江苏公司、北京外企公司均为适格主体，且劳动派遣合同系双方真实意思表示。蝶理公司主张汤一为的工作系负责客户联络，具有辅助性，汤一为辩称其一直从事销售工作，但从2015年后蝶理公司将南京办事处退租，汤一为工作量大幅减少的事实来看，汤一为的工资岗位具有辅助性与可替代性。因此，汤一为分别与外企江苏公司、北京外企公司在2008年3月1日至2019年3月17日期间的劳动合同有效。汤一为主张其与蝶理公司在2008年3月1日至2019年3月17日期间存在事实劳动关系，没有依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因外企江苏公司已与汤一为签订劳动合同，现汤一为要求蝶理公司支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，且由外企江苏公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，汤一为的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年九月十日书记员 杨文艳