浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙09刑终64号 原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗科明，绰号“罗天”，男，1983年9月23日出生于浙江省岱山县，汉族，初中文化，无业，住岱山县。因吸食毒品先后于2017年10月28日、11月10日分别被行政拘留十五日、责令社区戒毒三年。又因吸食毒品于2018年7月26日被决定行政拘留十五日。现因本案于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋国平，男，1967年10月14日出生于浙江省岱山县，汉族，初中文化，无业，住岱山县。因犯贩卖毒品罪于2012年12月12日被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千二百元，2015年1月19日刑满释放。又因吸食毒品于2018年7月26日被决定行政拘留十日。现因本案于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 原审被告人张铁新，男，1979年6月25日出生于黑龙江省集贤县，汉族，小学文化，无业，户籍地集贤县，暂住浙江省岱山县。因犯抢劫罪于1998年12月18日被判处有期徒刑六年；又因犯盗窃罪于2004年11月15日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。现因本案于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月18日变更为取保候审。 原审被告人王丽娜，女，1978年5月9日出生于黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，无业，户籍地集贤县，暂住浙江省岱山县。因吸食毒品于2012年9月10日被行政拘留十日。又因吸食毒品于2018年7月26日被决定行政拘留十五日。现因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人腾艳梅，女，1983年10月21日出生于湖北省来凤县，汉族，小学文化，无业，户籍地来凤县，住浙江省岱山县。因吸食毒品于2018年7月26日被决定行政拘留十五日。现因本案于2018年7月30日被取保候审。 浙江省岱山县人民法院受理岱山县人民检察院指控原审被告人罗科明犯贩卖毒品罪、盗窃罪、被告人蒋国平、阮某、张铁新、王丽娜、腾艳梅犯贩卖毒品罪一案，在审理过程中，因阮某脱逃，岱山县人民法院裁定对阮某中止审理，对其余被告人于2019年5月27日作出（2019）浙0921刑初15号刑事判决。原审被告人罗科明、蒋国平不服，提出上诉。本院于2019年6月18日受理后，依法组成合议庭，于同年8月15日对上诉部分公开开庭进行了审理，对不上诉部分进行了书面审理。舟山市人民检察院指派员额检察官姚秉正、检察官助理陈栎旭出庭履行职务，侦查人员刘某、鉴定人员杨某出庭作证，被告人罗科明及其辩护人黄赤波、被告人蒋国平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、被告人罗科明贩卖毒品、盗窃的事实 2017年9月至2018年7月期间，被告人罗科明在浙江省岱山县多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给苏某、张某、周某、殷某及被告人张铁新、王丽娜等人，共计贩卖甲基苯丙胺9克，非法获利人民币14245元（以下币种均为人民币）。罗科明被抓获后，从其住处查获甲基苯丙胺15.46克。2018年7月的一天，罗科明在舟山市普陀区吴某暂住处，窃得吴某放在桌子上的甲基苯丙胺3克。 二、被告人蒋国平贩卖毒品的事实 2018年2月至7月期间，被告人蒋国平在岱山县衢山镇多次贩卖甲基苯丙胺给苏某、殷某、张某、王某1、张铁新、王丽娜等人，共计贩卖甲基苯丙胺7.4克，非法获利11400元。蒋国平被抓获后，从蒋国平住处查获甲基苯丙胺0.24克。之后，蒋国平妻子王某2还从该住处找到甲基苯丙胺4克，赠予徐某、孔某1吸食殆尽。 三、被告人张铁新、王丽娜、腾艳梅贩卖毒品的事实 2018年7月期间，被告人张铁新、王丽娜、腾艳梅共同或单独在岱山县胺给他人，其中张铁新多次贩卖甲基苯丙胺共计重1.4克，王丽娜多次贩卖甲基苯丙胺共计重1克，张铁新、王丽娜共计非法获利1180元，腾艳梅贩卖甲基苯丙胺1次，共计重0.2克。 据此，一审法院作出如下判决：（一）被告人罗科明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万一千元。（二）被告人蒋国平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八千元。（三）被告人张铁新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。（四）被告人王丽娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。（五）被告人腾艳梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。（六）追缴被告人罗科明违法所得人民币14245元，上缴国库；追缴被告人蒋国平违法所得人民币11400元，上缴国库。（七）被告人张铁新扣押在案的人民币1000元，冲抵违法所得，由扣押单位岱山县公安局上缴国库；追缴被告人张铁新、王丽娜剩余违法所得人民币180元，上缴国库。（八）从被告人罗科明处扣押的甲基苯丙胺15.46克以及从被告人蒋国平处扣押的甲基苯丙胺0.24克，由扣押单位岱山县公安局予以没收。（九）被告人罗科明、蒋国平、张铁新、王丽娜、腾艳梅扣押在案的作案工具手机、电子秤、透明塑料袋等，予以没收。 被告人罗科明上诉及辩护人辩护称，1.对罗科明住处的搜查，没有罗科明或其家属在场，扣押清单上也没有罗科明签名，搜查程序和扣押程序违法；2.毒品送检过程违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》七日内送检的要求，且该毒品可能大量掺假，未对该毒品进行纯度鉴定；3.毒品称量取样过程中，编号为002-2的样本称量重0.00克，但该样本送检后也检出了甲基苯丙胺成分，违背常识；4.称重记录为15.92克与指控查获数量为15.42克不一致，指控数量直接否决称重记录的真实性；5.罗科明多次稳定供述贩卖给他人的是辅料（二甲基酚），而非冰毒；6.原判认定罗科明犯盗窃罪事实不清，证据不足，吴某的证言不能采信；7.原判量刑过重。 被告人蒋国平上诉称，1.其没有贩卖毒品给苏某、王某1等人，原判认定其与苏某等人的微信、支付宝转账记录是他们向其购买赌博银子或归还欠款；2.苏某的证言不可信；3.其住处查获的0.24克冰毒是别人送给其吸食的，不应计入贩毒数量；4.其被抓后，其老婆从住处找到的4克冰毒不是其的；5.原判未将每只毒品重量认定为0.24克。 出庭的检察员认为，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序上虽有瑕疵，但已作出合理说明及补正，应予采信，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人罗科明犯贩卖毒品罪、盗窃罪、被告人蒋国平、张铁新、王丽娜、腾艳梅犯贩卖毒品罪的犯罪事实，有证人殷某、贺某、苏某、张某、周某、田某、吴某、王某1、陈某、王某2、徐某、孔某1、许某、王某3、刘某、杨某的证言、手机勘验笔录、检查照片、手机通话记录、电子证据检查工作记录、辨认笔录、搜查笔录、称量笔录及取样记录、公安机关送检情况说明及公安司法鉴定管理平台截图、检验报告、扣押清单、刑事判决书及罪犯档案、行政处罚决定书、常住人口基本信息、受案登记表、到案经过、监控视频及被告人阮某、张铁新、王丽娜、腾艳梅的供述等证据证实，本案事实清楚，证据确实。 关于罗科明、蒋国平的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：1.公安机关在罗科明住处搜查并扣押涉案毒品时，尽管被搜查人罗科明未在现场、未在扣押清单上签名，但有其他见证人在场，且有同步录音录像佐证在案，罗科明供述毒品藏匿地点与搜查笔录相符，足以认定。二审庭审期间，侦查人员到庭就搜查、扣押情况进行解释说明，本院认为扣押毒品过程真实、客观。2.2018年7月25日公安机关从罗科明住处查获毒品后，于7月30日送舟山市公安司法鉴定中心进行鉴定，后因不符合鉴定中心分开编号的送检要求，岱山县公安局将送检的毒品带回重新编号称重后，于2018年8月6日重新送舟山市公安司法鉴定中心鉴定。上述事实能够得到公安司法鉴定管理平台截图、出庭的司法鉴定中心鉴定人员证言证实，侦查人员亦出庭就超期送检作出了合理说明，本院予以采纳。至于编号为002-2的检测样本，因数量极少，且受电子秤最小称量范围的限制，称重结果才显示为0.00克，但称重视频及照片中白色晶体确实存在、肉眼可见。故该0.00克中检出甲基苯丙胺成分符合客观称重结果，可以认定。3.称量记录15.92克是未除包装袋的称量，15.42克是去除包装袋后的重量，该事实能够与在案的称量照片相印证，足以认定查获的毒品为15.42克。4.从罗科明处查获的毒品疑似物，经鉴定6个检材中均检出甲基苯丙胺成分。鉴定人员还证实，“因甲基苯丙胺常温下比较稳定，超期送检不会影响到鉴定结果，若不含甲基苯丙胺或是甲基苯丙胺含量很低达不到国家标准，他们是按未检出甲基苯丙胺成分出具报告，本案的6个检材做定性分析均检出甲基苯丙胺成分”。证人周某还证实，“罗科明从定海拿来的毒品有几个质量不好，不会冒烟，但冰毒还是冰毒”。且案发前一天，周某从罗科明处购得1只冰毒吸食，案发当天，周某经尿检呈阳性亦能侧面印证从罗科明处查获的系毒品。罗科明关于辅料的辩解没有证据予以印证，不予采信。5.《刑法》第三百五十七条规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，办案机关未对从罗科明处查获的毒品进行纯度鉴定，不影响毒品数量的认定。6.关于罗科明盗窃事实，经查，证人吴某陈述毒品被盗的事实，能够得到吴某与罗科明短信聊天内容侧面印证，且罗科明亦有供述在案，足以认定。综上，罗科明的辩解及辩护人要求排除物证证据证明效力及对盗窃事实的辩护意见不予采纳。7.蒋国平被抓后，蒋国平妻子王某2在蒋国平住处找到的4克甲基苯丙胺，王某2对毒品来源、藏匿地点、毒品数量及毒品去向等细节的证言能够与证人徐某、孔某1证言相印证，蒋国平亦供述在其住处有一些冰毒，但数量不多，故原判认定该毒品系蒋国平所有并无不当，蒋国平上诉称毒品非其所有不能成立。关于贩毒数量的认定，被告人以贩卖为目的而购入的毒品均应计入其贩毒数量，但确有证据证明被告人购入的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。本案中，相关证人证言证实王某2将在住处发现的4克毒品赠与孔某1、徐某吸食殆尽，足以认定蒋国平购入的这4克冰毒并未用于贩卖，不应计入蒋国平的贩毒数量。检察员的出庭意见不予采纳。8.证人王某1、王某2等人证言及被告人滕某、张铁新等人供述均证实，蒋国平贩卖毒品给他人的事实，并有相应的支付宝交易记录、微信转账记录、通话记录亦能予以印证，且交易金额基本稳定为400元或800元，能够与滕某、王某1等人证实蒋国平贩卖给他们的毒品交易价格为每只400或500元的情况相符，足以认定。故蒋国平上诉称微信、支付宝转账记录系买赌博银子或归还欠款以及证人证言不可信的意见无证据予以印证，不予采纳。9.原判认定蒋国平贩卖冰毒的重量已根据吸毒人员证言就低认定，蒋国平对毒品重量提出的上诉意见不予采纳。10.罗科明、蒋国平系贩毒人员，在二人住处查获的甲基苯丙胺，依据相关法律规定，应计入二被告人贩毒数量。蒋国平上诉称查获的0.24克不计入其贩毒数量不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗科明、蒋国平、原审被告人张铁新、王丽娜、腾艳梅明知毒品而贩卖，罗科明、蒋国平贩卖毒品数量较大，张铁新、王丽娜多次贩卖毒品，情节严重，腾艳梅贩卖少量毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。罗科明盗窃他人财物，其行为又构成盗窃罪，对罗科明应数罪并罚。蒋国平曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。张铁新曾因故意犯罪被判处刑罚，现又犯罪，酌情从重处罚。张铁新、王丽娜、腾艳梅归案后如实供述犯罪事实，依法分别从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度对罗科明、张铁新、王丽娜、腾艳梅的量刑并无不当，罗科明的辩护人提出量刑过重的理由不予采纳。原判将蒋国平妻子王某2从住处找到的，并赠予孔某1、徐某吸食殆尽的4克冰毒亦计入蒋国平贩毒数量不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921刑初15号刑事判决第二项，即对被告人蒋国平的量刑部分，维持判决的其余部分。 二、上诉人蒋国平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年七月二十六日起至二○二五年一月二十五日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 董凯友 审 判 员 王奇红 审 判 员 徐 琼 二〇一九年九月十日 法官助理徐晨馨 代书记员 陆琪禹