安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6090号上诉人（原审原告、被告）：黎萍，女，1975年2月17日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：杨顺民，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏建民，安徽昊华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁四局集团直属机关幼儿园，住所地安徽省合肥市望江东路96号。法定代表人：张河川，董事长。委托诉讼代理人：杨帆，男，中铁四局集团有限公司员工。被上诉人（原审被告、原告）：合肥人力资源事务所，住所地安徽省合肥市阜南路19号，统一社会信用代码913401007548691248。法定代表人：陆斌，经理。委托诉讼代理人：赵洪峰，男，该公司员工。上诉人黎萍因与被上诉人中铁四局集团直属机关幼儿园（以下简称幼儿园）、合肥人力资源事务所（以下简称人力资源事务所）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.幼儿园、人力资源事务所支付黎萍违法解除赔偿金100007.7元；2.幼儿园、人力资源事务所支付黎萍拖欠工资9051.56元；3.幼儿园、人力资源事务所支付黎萍应休未休年休假工资23040.6元；4.幼儿园、人力资源事务所为黎萍补缴1999年9月至2007年3月期间的社会保险；5.幼儿园、人力资源事务所支付黎萍失业保险损失3876元。后黎萍撤回上述第四项上诉请求。事实与理由：1.黎萍不存在体罚或变相体罚的行为，幼儿园也无证据证明黎萍存在严重违纪。首先，一审法院认定黎萍存在体罚或变相体罚的证据分别为叶某、李某的证人证言、家某、家长会开会发言视频录像，从证据种类来说，叶某、李某的证词属证人证言；所谓的家某（寄件主体、制作主体、内容书写主体均不明确）也属于证人证言范畴，只不过以书证的形式呈现；家长开会发言视频录像表面看是视听资料，其本质仍是证人证言。因此本案中，认定黎萍体罚或变相体罚的全部证据都是证人证言。其次，叶某为本案重大利害关系人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。叶某陈述的“大声训斥”、“碰倒被子碰上孩子嘴唇”、“未尽看护责任倒置孩子受伤”三个事件没有任何证据证明。幼儿园有视频监控，老师和孩子之间的活动可以通过监控查询，但是幼儿园没有提供。如果孩子有受伤，必然有受伤的直接证据，比如医院诊断、就诊记录等，但是幼儿园也未提交。再次，李某也是幼儿园的员工，也是本案重大利害关系人，至今仍在幼儿园工作。一审中李某称“刚刚叶老师讲过，我就不重复了”，很明显，证人提某。李某陈述的内容同样没有任何证据佐证，而一审法院居然采信了李某的证言，闻所未闻。最后，家某和家长开会发言视频录像，均为案外人的陈述，实质也是证人证言。根据法律规定，证人证言必须经过当庭质证，但这两份证据中涉及的家长并没有出庭，且也不存在《民事诉讼法》第七十条规定的证人确有困难不能出庭的情形。在此种情况下，两份证据中涉及的“家长”到底是不是家长，是哪些家长都没有搞清，一审法院就直接作为定案证据，太过草率。综上，幼儿园一审提供了很多证据，不过都是证人证言的堆砌，无法反映真实客观的事实状态，黎萍并不存在体罚或变相体罚行为，所有一切都是幼儿园以解除之名行报复之实。2.幼儿园将黎萍退回至人力资源事务所的行为违法，人力资源事务所解除程序违法，解除行为是违法解除。首先，用人单位解除被退回的劳动者，需依据《劳动合同法》第四十三条规定通知工会，即使按照司法解释的规定，也应在一审起诉前补正程序。但人力资源事务所至今未通知工会。不仅如此，人力资源事务所也未提供员工手册、员工手册经民主程序及公示的证据。其次，幼儿园的退工程序违法，相关制度中没有直接规定何种行为属于严重违纪，可以解除劳动关系。既有制度中规定可以解除劳动关系的，也设置了前提条件，即屡教不改或按照警告、记过、降低专业技术职务、撤销专业技术职务或行政职务、开除或解除聘用合同等。幼儿园并未提交屡教不改及按照层级处理的证据。不仅如此，幼儿园提供的很多规定均没有黎萍签字，即便签字的，也没有经过民主程序。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。幼儿园辩称，本案是在幼儿园进行职工家长评价活动中暴露的，因黎萍保育工作期间曾多次体罚或变相体罚幼儿，差评率远远高出其他老师。后期幼儿园对各家长进行开会讨论，才得知黎萍在工作中存在严重违反幼儿园的教学规定的行为。在幼儿园对黎萍进行思想教育后，其不知悔改，幼儿园认为其不再适合幼儿教育工作，方才予以退工。因此，解除与黎萍劳动合同存在法定事由。综上，一审查明事实属实，请求驳回黎萍的上诉请求。人力资源事务所辩称，黎萍的上诉理由均不能成立，黎萍称人力资源事务所解除劳动合同程序违法，理由是单位单方解除劳动合同没有提供通知工会的证据，但本案不适用《劳动法》第四十三条、第四十八条、第八十七条规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，单方解除劳动合同通知工会组织的前提是单位建立了工会组织，而人力资源事务所是专业派遣公司，除派遣人员外，职工不足十人，尚未建立单独的工会。根据《工会法》第二条规定，参加工会及建立工会的是企业职工自愿行为，人力资源事务所也不应对尚未建立工会承担责任。再者，就本案而言，即使没有通知工会也不应认为属违法解除或解除未生效。综上，应驳回黎萍上诉请求。黎萍向一审法院起诉请求：1.判决幼儿园、人力资源事务所支付黎萍违法解除赔偿金100007.7元；2.判决幼儿园、人力资源事务所支付黎萍拖欠工资9051.56元；3.判决幼儿园、人力资源事务所支付黎萍应休未休年休假工资23040.6元；4.判决幼儿园、人力资源事务所为黎萍补缴1999年9月至2007年3月期间的社会保险；5.判决幼儿园、人力资源事务所支付黎萍失业保险损失3876元。人力资源事务所向一审法院起诉请求：1.判令人力资源事务所无须向黎萍支付经济补偿金45164.93元以及低于最低工资标准的工资差额7432元。2.由黎萍承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：黎萍于1999年9月1日与幼儿园签订临时用工协议书一份，协议到2001年到期，黎萍的工作岗位是保育员。2011年9月1日，人力资源事务所与黎萍签订劳动合同，由人力资源事务所派遣黎萍到幼儿园担任保育员工作，黎萍的工资由幼儿园发放，黎萍的社会保险由人力资源事务所交纳。2013年9月1日黎萍与人力资源事务所签订的最后一份劳动合同，期限为2013年9月1日至2018年8月31日，担任幼教岗位工作。黎萍的社会保险已经交至2018年9月。黎萍现要求幼儿园及人力资源事务所补交1999年9月至2007年3月期间的社会保险。幼儿园2007年4月份开始为黎萍交纳社会保险。黎萍2005年7月到2007年3月社会保险以自由职业者名义交纳。幼儿园认为黎萍违反了单位规章制度，因此于2018年9月17日将黎萍退回，幼儿园给人力资源事务所关于辞退黎萍的通知中载明“工作期间黎萍已经严重违反幼儿园规章制度和教师职业道德规范。我园根据相关规定予以辞退。请你所办理辞退手续。”9月18日人力资源事务所与黎萍解除劳动关系，并送达了劳动合同终止解除证明书。后黎萍向安徽省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年12月29日该仲裁委作出（2018）皖劳仲裁字545号仲裁裁决书，裁决：1.人力资源事务所支付黎萍经济补偿金45164.93元以及最低工资标准的工资差额7432元，合计52596.93元，幼儿园承担连带责任；2.驳回黎萍的其他仲裁请求。黎萍及人力资源事务所均不服，分别诉至一审法院要求判如所请。另查明，黎萍离职前12个月平均工资为2316.15元/月。一审法院认为，本案争议的焦点问题为黎萍是否构成严重违反单位的规章制度。幼儿园陈述除了省市相关文件对幼儿园教师要求规定外，幼儿园第三届一次全体职工大会通过，并于2016年9月修订的考勤奖惩制度规定，工作时间不得下棋打牌、干私活、聊天或进行非正常的文体活动，发现有体罚或变相体罚影响面较大的，扣当月所有奖金，并写出书面检查，经教育屡教不改者开除。结合与黎萍当班的老师中三班班主任叶某证言反映，2017年一孩子中午不睡觉哭闹，黎萍看到后把小孩拖到门口，对孩子大声训斥；2018年9月一孩子喝水时位置不对，黎萍对其大声训斥，把孩子杯子碰倒，孩子嘴边碰伤；2018年户外活动时作为保育员的黎萍在孩子回教室时却在拍照，没有尽到看护之责，导致一孩子受伤。配班老师李某证言反映“2018年9月一个小女孩想到我跟前，但黎萍予以制止并打了孩子的脸，其言语粗暴，对孩子没有耐心。”另外2018年9月进行的测评中家长反映黎萍体罚孩子，态度很凶，要求更换生活教师黎萍，另有家长的一些信件、家长开会发言视频录像反映黎萍工作的存在问题。该院认为，作为幼儿园生活教师，负有呵护教育孩子的义务，其在工作中存在体罚或变相体罚孩子的不当行为，对照相关规章制度，可以反映黎萍已构成严重违反规章制度，故幼儿园以黎萍严重违反规章制度对其进行退工有充分依据。黎萍要求幼儿园、人力资源事务所支付违法解除赔偿金。鉴于幼儿园将黎萍退工、人力资源事务所解雇黎萍理由充分，故黎萍要求支付违法解除赔偿金该院不予支持。黎萍要求幼儿园、人力资源事务所支付拖欠工资9051.56元，分为两部分，2018年9月份工资及低于最低工资标准的工资差额，对于2018年9月工资根据黎萍提供的银行明细反映幼儿园2018年9月21日发放了1913.38元的工资，故该院不予支持。对于幼儿园、人力资源事务所已拖欠低于最低工资标准的工资差额部分7432元，经过核实属实低于最低工资的，差额部分依法应当支持。黎萍要求幼儿园、人力资源事务所支付应休未休年休假工资23040.6元，由于幼儿园属于教师行业，本身享有寒暑假待遇，根据年休假的相关规定，此种情况下并不再享有年休假，故对于年休假工资该院不予支持。黎萍要求幼儿园、人力资源事务所补缴1999年9月至2007年3月期间的社会保险，虽2007年7月幼儿园与黎萍终止了劳动关系，但其未为黎萍办理1999年9月至2007年3月期间的社会保险，经查2005年7月到2007年3月黎萍社会保险是以“自由职业者”名义已经交纳，故该院可支持黎萍要求幼儿园、人力资源事务所为其补办1999年9月至2005年6月期间的社会保险。幼儿园抗辩已超过时效，因黎萍一直在幼儿园上班，虽然后其与人力资源事务所建立劳动关系，在其工作地点一直未变，并且社会保险是国家法律强制规定对劳动者权益的一种保障，故该院对幼儿园的抗辩不予采信。黎萍与人力资源事务所之间在1999年9月至2007年3月期间并无劳动关系，其要求人力资源事务所承担责任没有依据。黎萍要求幼儿园、人力资源事务所支付失业保险损失3876元，由于该主张的事实依据不足，该院不予支持。人力资源事务所要求判令其无须向黎萍支付经济补偿金，该院可予以支持。其要求判令无需支付低于最低工资标准的工资差额7432元，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条的规定，判决：一、合肥人力资源事务所于判决生效之日起十日内一次性支付黎萍低于最低工资标准的工资差额部分7432元，中铁四局集团直属机关幼儿园承担连带责任；二、中铁四局集团直属机关幼儿园于判决生效之日起十日内为黎萍补缴1999年9月至2005年6月期间的社会保险，其中劳动者个人应承担的部分，由黎萍个人承担；三、合肥人力资源事务所无须向黎萍支付补偿金45164.93元；四、驳回黎萍的其他诉讼请求；五、驳回合肥人力资源事务所的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为10元，由黎萍负担5元，中铁四局集团直属机关幼儿园、合肥人力资源事务所负担5元。二审中，各方当事人均为提交新的证据。另，本院对一审查明而为双方当事人无争议之事实予以确认。本院认为，幼儿园将黎萍退工的理由是黎萍存在严重违反单位规章制度的行为即体罚或变相体罚幼儿，黎萍对此不予认可。一审中幼儿园提交的数份家某、《家长对保教人员的评估表》及《中铁四局机关幼儿园家长对保教人员评价表》可以反映黎萍作为幼儿园保育工作者在日常工作中存在变相体罚幼儿、无故呵斥幼儿等情形，多位家长通过家某的方式要求更换生活老师，并给予黎萍不合格的评价。幼儿园提交的上述证据均为原件，且均形成于本案诉讼之前，本院对其证明效力予以确认。另外，一审中出庭作证的证人李某、叶某均为黎萍所在班级的搭班老师，对于黎萍的日常工作情况最为了解，该二人的证言直接反映出黎萍对幼儿言语粗暴、缺乏耐心、具有无故训斥及打骂情节，与上述家某及评估表的内容相符，本院对该证人证言的证明效力亦予以确认。因此，幼儿园的举证能够证实黎萍在工作中存在体罚或变相体罚的不当行为，未尽呵护教育幼儿职责，幼儿园据此将其退工并无不当。人力资源事务所依据幼儿园的退工决定解除与黎萍的劳动关系理由成立，其无需向黎萍支付违法解除劳动关系赔偿金。关于黎萍主张的拖欠工资，二审中黎萍认可已收到2018年9月工资，从而对一审判决确认的人力资源事务所应支付其低于最低工资标准的工资差额7432元无异议，本院予以确认。关于黎萍主张的未休年休假工资，黎萍系幼儿园教师，每年均享受寒暑假，依据《职工带薪年休假条例》第四条第一款第（一）项规定，黎萍主张未休年休假工资缺乏依据。关于黎萍要求为其补缴1999年9月至2007年3月期间的社会保险，二审中黎萍撤回该项上诉请求，此系黎萍对自身权利的处分，本院予以确认。关于黎萍主张的失业保险损失。人力资源事务所向黎萍出具《劳动合同终止解除证明书》后，失业保险经办机构向其核发了《就业创业证》，载明黎萍自2018年10月至2020年5月止累计20个月，每月可领取1368元的失业保险金。黎萍现主张的损失为因幼儿园未为其缴纳1999年9月至2005年6月期间社会保险费导致黎萍本可获领24个月的失业保险金，而现失业保险经办机构仅核定了20个月失业金的差额部分。但《安徽省失业保险规定》第十五条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，经失业保险经办机构认定后，从次月起停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被劳动教养或被判刑收监执行的；（六）无正当理由，拒不接受劳动保障行政部门指定的机构介绍的工作的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”失业保险经办机构虽已为黎萍核定了自2018年10月起至2020年5月止累计20个月的失业金待遇，但此系黎萍享有的期待性权利，根据上述规定黎萍在此期间若发生重新就业等情形，失业金将停止发放。黎萍现主张幼儿园应为其补足差额的失业保险金，因其是否能实际领取核定的全部20个月失业保险金尚处不确定状态，其主张的差额部分损失是否实际发生同样不能确定，本院对该项主张不予支持，黎萍可待该项损失实际发生后再行主张。综上所述,黎萍的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黎萍负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年九月二十日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。