贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1125号上诉人（原审原告）：沈祥，男，1953年7月25日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：张兴建，系六枝特区城镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409011100720。被上诉人（原审被告）：贵州省六枝特区七冶房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区平寨镇南环路，统一社会信用代码：91520203587296073E。法定代表人：唐家松，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李祥，男，1982年10月13日生，系该公司职工。上诉人沈祥因与被上诉人贵州省六枝特区七冶房地产开发有限公司（以下简称“七冶房开公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈祥上诉请求：撤销原审判决第二项，改判因被上诉人导致上诉人无法与被上诉人签订买卖合同，给上诉人造成的违约损失142940元，即现胜利花园E区一栋6楼3号房屋市场价（总价384306元）与双方原约定售价（总价201366元）的差价部分。事实及理由：一、原判决认定事实基本清楚但是适用法律不当。首先，原审法院认定双方的认购协议系有效合同，双方均应该依法遵守执行；其次，原审法院查实在签订协议时，被上诉人尚未取得商品房预售许可证，在取得商品房预售许可后，房价开始出现升值，在未重新达成协议的前提下，被上诉人两次违反合同约定，且将预售给上诉人的房屋按升值价销售给其他人，赚取本属于上诉人享受的利润，造成上诉人无法与被上诉人签订指定的房屋，被上诉人构成根本性的违约。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，由于被上诉人已经将指定的房屋销售给他人，造成双方的合同目的不能实现，合同的解除状态是被上诉人造成，被上诉人应当承担缔约过失责任。二、原审按30%计算损失没有法律依据，显失公平，被上诉人造成的损失应该是142940元。原审判决是在间接保护违约方，损害守约方的合法利益。现房屋已经升值将近182940元，法院仅仅判决开发商赔偿31660.6元(11660.6元+20000元)给买方，该赔偿金额加上原来约定的房款并不能买到同类房产。从开发商角度看，仅判决其赔偿房屋升值部分的22%损失，即使违约，也可以赚取剩余的房屋升值151279.4元的利益，这样不仅不能制止开发商违约，而且鼓励其违约。被上诉人为了利益，增加房价迫使上诉人放弃购房，这样计算损失的方法，既不符合法律规定，对上诉人也不公平。被上诉人七冶房开公司辩称，一、本案属于缔约过失责任纠纷。双方当事人签订的《认购协议》仅约定了预订房屋的位置、面积、单价及总价、签订《商品房买卖合同》的期限及因一方原因未签订《商品房买卖合同》应承担的违约责任。根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预定协议要认定为《商品房买卖合同》，协议不但要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且出卖人还要按照约定收取购房款。本案中，认购协议对购房款的交付方式及期限、房屋的交付期限、装饰装修、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、产权证件办理期限及交付、违约责任等关键事项均未作约定，上诉人除了交付认购订金20000元外，并没有支付购房款。因此，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该认购协议属于预约合同，未履行该预约合同产生的纠纷应属于缔约过失责任纠纷。二、上诉人要求被上诉人承担违约赔偿责任没有事实及法律依据。第一、《认购协议》第三条虽然约定了认购定金为20000元，但是并没有约定将该20000元作为订立《商品房买卖合同》的担保，相反，在第六条1、2项中明确约定了任何一方不履行协议的违约责任仅以认购金20000元的20%作为惩罚条件。第二、没有签订《商品房买卖合同》的责任在上诉人。双方在《认购协议》中约定签订《商品房买卖合同》的期限为2个月，但上诉人并未在该期限内与被上诉人签订合同。上诉人强调未签订合同的原因是被上诉人未按照补偿条款进行返现，没有事实依据。签订《商品房买卖合同》与返现系两个不同阶段的两种不同的行为，因在《认购协议》补充条款中明确约定“总房款返现40%，分十次返现，五年返清”，由此可看出，返现的第一步是上诉人按《认购协议》约定的价格及期限先与被上诉人签订《商品房买卖合同》；第二步是上诉人按合同约定的单价支付完毕购房款；第三步才是被上诉人按照约定的比例及期限进行返现。若双方签订了《商品房买卖合同》，上诉人支付完毕购房款后要求被上诉人返现，被上诉人不履行约定，上诉人可以向被上诉人主张权利。因此，上诉人以该理由拒绝签订《商品房买卖合同》造成的法律后果应由其本人承担。第三、根据《合同法》第四十二条的规定，承担缔约过失责任的事实是其中一方违背了诚实信用原则，包括假借订立合同进行恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。本案中，被上诉人并没有拒绝按《认购合同》约定的价格及期限与上诉人签订《商品房买卖合同》，只是提前告知上诉人不能按房屋总价款返现，当上诉人一再拒绝签订《商品房买卖合同》时，被上诉人才根据《认购协议》约定将房屋另售他人。对返现条款不能履行的原因也是六枝特区住房和城乡建设局作为房地产行业的主管部门所禁止。综上所述，依法应驳回上诉人的上诉请求。沈祥向一审法院起诉请求：1.判令被告按双方于2014年12月23日签订的《认购协议》约定的价格与原告签订六××特区××花园××区××单元××号房屋的买卖合同或相同户型房屋的买卖合同；2.如第一项请求不能实现，判令被告双倍返还原告认购金40000元，并赔偿原告误工费、交通费、装修预定金18000元及因被告原因导致双方未签订买卖合同给原告造成的购房损失，即现六××特区××花园××区××单元××号房屋市场价（3380元/㎡总价为384306元）与原约定售价（1782元/㎡总价为201366元）的差价182940元。一审法院认定事实：被告取得六枝特区七冶胜利花园房地产项目开发权，2014年12月，被告对其开发的楼盘进行宣传。23日，原、被告签订《认购协议》，原告认购被告开发的位于六××特区××花园××区××单元××号商品房，面积113.7㎡，单价为2970元/㎡，总价为335610元，支付诚意认购定金20000元，付款方式在签订《商品房买卖合同》时确定，总房款返现40%，分十次返还，五年返清，即优惠后房屋单价为1782元/㎡，总价为201366元，原告需在协议签订之日起两个月内携带相关材料与被告签订《商品房买卖合同》，并按约定的付款方式交齐应付款，逾期被告有权将房屋另行出售，无须通知，原告所交认购定金扣除20%违约金后退还余下的认购金。当日，原告支付给被告认购定金20000元。期间，双方因购房价格变动两次协商处理，均未果。至今双方未签订《商品房买卖合同》，且被告已于2018年11月5日将涉案房屋另行销售给杜环，该房屋按套计算总价款为373568元。另查明，被告于2018年9月4日取得了商品房预售许可证。认定上述事实的证据有原告提交的《居民身份证》、《认购协议》、《收款收据》、《六枝特区七冶房开合同计算单、财务收款单》、《照片》、《宣传画册》，被告提交的《认购协议》、《商品房买卖合同》(合同编号：Y18○03782)、商品房预售许可证及原、被告的陈述等证据在卷佐证。对原告提交的《室内装修设计合同》，与本案无关联，不予认定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告签订认购协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，对双方具有法律约束力，双方应当遵守执行。原、被告双方签订的认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已经按照约定收受认购定金，并认可该定金可转为同额首期房款，该协议可认定为商品房买卖合同。被告两次违反合同约定调动购房价格，且在取得房屋预售许可资格后未按认购协议约定与被告签订《商品房买卖合同》，而是将该争议房屋以市场价出售给第三人，其行为违约，造成原告购买认购协议中约定房屋的目的不能实现，故被告对原告造成的损失应承担违约责任。对原告要求被告按《认购协议》约定价格与原告签订六××特区××花园××区××单元××号房屋的买卖合同或相同户型房屋的买卖合同之诉请，因该争议房屋已以合理对价出售给第三人，该第三人系善意取得，且据被告陈述相同户型房屋已出售完毕，原告该诉请已不能实现，故对原告该诉请，不予支持。对原告要求双倍返还定金40000元之诉请，因被告违约，原告该诉请符合法律规定，予以支持。对原告要求被告支付182940元违约损失之诉请，虽双方在《认购协议》第六条第2项明确约定违约金的计算方法，即：如被告违约，按原告所交认购金20%违约金加本金支付，违约金计算为24000元（20000元×20%+20000元），但原告认为双方约定的违约金低于造成的损失，向法院要求按该房屋的市场差价计算的意见，综合本案实际及结合认购协议履行后可以获得的利益，一审法院认为，违约损失可以争议房屋市场差价172202元（实际出售总价373568元减去原告约定出售总价201366元）的30%予以认定较为合理，即为51660.6元（172202元×30%）。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”规定，支持原告诉请双倍返还定金的同时可支持违约损失，但两项总和不应超过违约金损失，故支持被告双倍返还定金40000元后，违约金损失支持11660.6元（51660.6元-40000元）。对原告要求被告赔偿误工费、交通费、装修预定金18000元之诉请，因与本案无关联，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条第二项,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告贵州省六枝特区七冶房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内双倍返还原告沈祥定金40000元；二、被告贵州省六枝特区七冶房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告沈祥违约损失11660.6元；三、驳回原告沈祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2457元（原告已预交），由原告沈祥负担1930元，被告贵州省六枝特区七冶房地产开发有限公司负担527元，于本判决生效之日起十日内给付原告沈祥。双方当事人在二审中均未提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人因被上诉人违约造成的损失如何计算。本院认为，本案中，双方签订的《认购协议》第五条约定：乙方（沈祥）认购的商品房，交付使用时间最终以签订的《商品房买卖合同》为准。第六条1、约定：本协议所认购的商品房乙方（沈祥）在2个月内须携带本《认购协议》、首期房款（或全部房款）及身份证到七冶销售中心与甲方（七冶房开公司）签订商品房买卖合同。第六条2约定：如乙方（沈祥）单方提出退房，乙方所交认购定金扣除20%违约金后退还余下的认购金。如果甲方（七冶房开公司）违约，按乙方所交认购金20%违约金加本金甲方支付给乙方。双方签订《认购协议》后，没有签订《商品房买卖合同》。在《认购协议》中，双方对商品房交付使用时间、交付使用条件、供水、供电、供热、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、商品房面积误差的处理方式、办理产权登记有关事宜等未进行约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。上诉人沈祥上诉请求被上诉人赔偿其造成的违约损失142940元，但由于双方未签订《商品房买卖合同》，双方签订的《认购协议》中约定如果甲方（七冶房开公司）违约，按乙方所交认购金20%违约金加本金支付给乙方。《认购协议》没有约定可得利益的赔偿，因此，上诉人沈祥上诉请求被上诉人赔偿违约造成的损失142940元，没有合同依据和法律依据，对该请求不予支持。综上，上诉人沈祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3159元，由上诉人沈祥负担。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇一九年九月三日法官助理浦红梅书记员罗云云