北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民初218号原告：腾讯云计算（北京）有限责任公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：谢兰芳，执行董事。委托诉讼代理人：高阳，北京植德律师事务所律师。被告：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地北京市朝阳区望京SOHUT3A座18层。法定代表人：龙飞。委托诉讼代理人：陈力，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：施云雯，上海市锦天城律师事务所律师。原告腾讯云计算（北京）有限责任公司（以下简称腾讯云公司）与被告上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告腾讯云公司之委托诉讼代理人高阳、被告熊猫公司之委托诉讼代理人陈力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾讯云公司向本院起诉请求：1.判令腾讯云公司与熊猫公司之间签订的《腾讯云服务协议》自起诉状副本送达之日解除；2.判令熊猫公司立即向腾讯云公司支付服务费人民币102419110.2元；3.判令熊猫公司立即向腾讯云公司支付服务费迟延履行金暂计61514722.33元（按日万分之五标准，暂计至2019年3月1日，请求计算至实际支付之日止）。以上二项诉讼请求金额合计为163933832.53元；4.本案诉讼费、保全费由熊猫公司承担。事实和理由：2017年2月15日，腾讯云公司与熊猫公司之间签订的《腾讯云服务协议》一份（协议落款时间为2017年5月31日），约定由腾讯云公司向熊猫公司提供腾讯云服务及售后支持，协议另约定腾讯云公司、熊猫公司双方权利义务及违约责任；此外，协议附件《腾讯云CDN网络加速服务规则与价格》约定了熊猫公司应支付腾讯云服务费用的结算标准和支付方式。合同签订后，腾讯云公司依约向熊猫公司提供了腾讯云服务，但熊猫公司一直拖延支付服务费。期间，双方通过电子邮件方式就拖欠服务费进行沟通和核对，熊猫公司对拖欠服务费金额102419110.2元予以确认。腾讯云公司认为，双方签订的《腾讯云服务协议》合法有效。现腾讯云公司已按约履行协议义务，向熊猫公司提供了服务，熊猫公司自协议签订以来长期延迟支付及拖欠服务费，其行为已构成违约，对我方造成巨大经济损失。腾讯云依照协议约定要求熊猫公司立即支付拖欠服务费。根据协议4.4条，熊猫公司逾期支付服务费，应按日3‰标准支付延迟履行金，因此，我方诉请事实与法律依据充分。熊猫公司辩称，依法驳回腾讯云公司全部诉讼请求。事实和理由：一、腾讯云公司提供证据不能证明其提供了符合约定的服务。根据涉案协议和附件约定内容，腾讯云公司提供的证据对每月服务内容均未作出明确说明，未举证证明其提供符合约定的服务。二、付款条件未成就，不存在欠付款项和违约金。双方采取后付费服务模式。根据协议约定，我方在收到腾讯云公司发票15个工作日内支付费用。即便双方存在未结款项，付款也需要建立在腾讯云公司开具合格发票基础之上。但腾讯云公司至今未向我方开具涉案金额对应发票，付款条件未成就。我方无需支付欠付款项。更不存在逾期违约金。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：一、双方合同签订情况：2017年5月31日，甲方熊猫公司与乙方腾讯云公司签订《腾讯云服务协议》，约定如下主要内容：3.1.1甲方可根据自身需求，自行通过腾讯云官网在线选购所需服务，甲方在线选购服务产生的订单即为“电子订单”。3.2.1腾讯云服务结算方式、计费标准以腾讯云官网公布价格为准，以人民币计算，双方另有约定的除外。3.2.2腾讯云服务的结算规则可能分为预付费和后付费等类型，甲方应当遵守其选购的服务的结算规则，否则，会导致甲方开通的服务被中止、终止。采用预付费规则的服务，甲方需及时向云服务账户充值，以保证顺利使用服务。采用后付费规则的服务，甲方收到乙方发票后依据本附件约定按时付费。4.4甲方应当按时付款。若甲方使用后付费服务且逾期付款的，甲方除应依约支付到期费用外，还应按所欠费用每天加收3‰的标准向乙方支付迟延履行金。直至缴清全部费用为止。若甲方逾期15天未支付到期费用的，乙方有权单方终止本协议。若甲方同时使用了预付费服务的，则甲方未使用的服务期限对应的费用将作为违约金归乙方所有。9.1本协议有效期限自2017年2月15日至2018年2月14日止。10.6附件包括：附件1《腾讯云CDN网络加速服务规则与价格》。在附件1《腾讯云CDN网络加速服务规则与价格》第三条第1款约定，腾讯云公司于每个自然月十号之前向熊猫公司提供上一月的缴费账单。熊猫公司收到并予以核对，腾讯云公司根据双方最后确认的金额开具发票。腾讯云公司发出账单后3个工作日内熊猫公司没有回复视为无异议……熊猫公司需要在收到腾讯云公司发票15个工作日内及时支付费用；第五条约定，黑石项目价格方案服务器型号M10……价格4300元/月，数量18台，总价77400元/月。高级单IP服务价格32000元/月。二、双方往来电子邮件情况1.2018年4月9日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：2017年2月-2018年3月份账单详见附件。目前整体费用汇总如下：其中CDN费用总金额为53925554.98元，云服务器总金额为9351108.09元，合计63276663.07；2.2018年5月31日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫4月份账单汇总如下，费用明细详见附件，烦请确认。明细表载明费用总和8648333.25元；3.2018年6月6日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫5月份账单汇总如下表，详细数据详见附件，烦请帮忙尽快确认。明细表载明费用总和9211865.67元；4.2018年7月11日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫TV2018年6月份账单汇总如下已更新，详细数据附件，烦请核对确认。明细表载明费用总和6692484.54元；5.2018年8月6日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫tv7月份账单汇总如下，账单明细详见附件，烦请查收，并答复确认。7月份对账单载明费用总和6667176.11元。另2017年2月-2018年7月账单汇总如下。2017年2月至2018年7月对账单总金额汇总9449.7万元；经本院核实，2017年2月-2018年3月份账单、4月份账单、5月份账单、6月份账单、7月份账单实际汇总金额为9449.6522万元。6.2018年8月22日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：7月份账单调整如下，请以此邮件账单为准。7月份对账单载明费用总和6604295.46元；7.2018年9月5日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫tv8月份账单费用如下，烦请查收并确认。对账单费用总和7337864.7元。7月份费用如下，烦请峰总确认，谢谢。7月份对账单费用总和6604295.46元；8.2018年10月8日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫tv9月份账单如下，烦请查收并确认。9月份对账单载明费用总和7066384.41元；9.2018年11月5日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫tv10月份账单汇总如下，烦请查收并确认，同步需要确认的账单还有2018年9月份的账单。10月份对账单载明费用总和8408581.99元；10.2018年12月5日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫tv11月份账单汇总如下，烦请查收并确认，同步需要确认的账单还有2018年8、9月份的账单。11月份对账单载明费用总和6458349.08元。11.2018年12月24日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：2017年2月-2018年11月云服务和CDN总金额123704822.17元。经本院核实，2017年2月-2018年3月份账单、4月份账单、5月份账单、6月份账单、7月份账单（以6604295.46元为准）、8月份账单、9月份账单、10月份账单、11月份账单，实际汇总金额为123704822.17元。12.2019年1月7日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫tv,12月份账单如下，烦请查收并确认。12月份对账单载明费用总和5465831.01元。13.2019年2月12日，穆某向刘某1、刘某2发出电子邮件，主要内容为：熊猫2019年账单如下，烦请查收并确认。2019年1月份费用总和4805875.29元。14.2019年3月12日，腾讯云公司通过EMS向熊猫公司邮寄法律函，载明截止到2019年3月1日，熊猫公司应支付服务费合计102419110.2元，邮寄收件地址显示为北京市朝阳区望京SOHO塔318层熊猫tv。经本院当庭询问，对于穆某、刘某1、刘某2的身份，腾讯云公司主张穆某系腾讯云公司业务人员，负责涉案项目具体对接，刘峰系熊猫公司运营维护总监，刘某2系刘峰下属；熊猫公司主张穆某系腾讯云公司业务人员，刘峰、刘某2系熊猫公司业务部门人员。三、熊猫公司向腾讯云公司已支付款项情况2018年11月15日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付938656.86元，摘要一栏显示为2017年2月CDN；2018年11月15日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付1440065.53元，摘要一栏显示为2017年3月CDN；2018年12月3日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付199975.74元，摘要一栏显示为2017年2月腾讯云；2018年12月3日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付305424.49元，摘要一栏显示为2017年3月腾讯云；2018年12月11日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付1418100.63元，摘要一栏显示为2017年4月CDN；2018年12月11日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付1776717.73元，摘要一栏显示为2017年5月CDN；2018年12月11日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付316862.11元，摘要一栏显示为2017年4月腾讯云；2018年12月11日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付291850.56元，摘要一栏显示为2017年5月腾讯云；2018年12月19日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付2227962.89元，摘要一栏显示为2017年6月CDN；2018年12月19日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付4476143.77元，摘要一栏显示为2017年7月CDN；2018年12月19日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付350405.63元，摘要一栏显示为2017年6月腾讯云；2018年12月19日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付406904.59元，摘要一栏显示为2017年7月腾讯云；2018年12月24日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付406865.23元，摘要一栏显示为2017年8月腾讯云；2018年12月24日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付6239052.7元，摘要一栏显示为2017年8月CDN；2018年12月25日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付4714634.83元，摘要一栏显示为2017年9月CDN；2018年12月25日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付8191708.6元，摘要一栏显示为2017年10月CDN；2018年12月27日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付777016.27元，摘要一栏显示为2017年9月腾讯云；2018年12月27日，熊猫公司向腾讯云公司转账支付1232106.11元，摘要一栏显示为2017年10月腾讯云。前述费用合计35710454.27元。四、腾讯云公司向熊猫公司开具发票及抵扣情况本案审理期间，腾讯云公司向本院申请调取2017年1月至2018年12月期间腾讯云公司向熊猫公司开具发票及相关抵扣情况，本院依法开具调查令。国家税务总局北京市海淀区税务局出具了腾讯云公司向熊猫公司开票信息，显示腾讯云公司分别于2017年11月24日、2018年4月17日、2018年12月25日向熊猫公司开具75张总额为63276662.07元金额的增值税专用发票。对于前述发票对应的服务费，腾讯云公司表示包含熊猫公司已向其支付的2017年2月份至2017年10月份服务费35710454.27元对应的增值税发票，剩余27566207.8元发票金额对应的服务费，熊猫公司仍未支付。国家税务总局上海市宝山区税务局根据本院开具的调查令，出具了熊猫公司与腾讯云公司就前述75份增值税专用发票认证、申报抵扣情况的证明材料，显示熊猫公司曾于2018年12月11日、2019年1月14日就前述75份中的67份增值税专用发票进行申报抵扣。熊猫公司认可前述税局机关出具材料的真实性，但不认可前述发票系向熊猫公司开具。本院认为，前述材料由国家税务机关出具，且抬头明确标注为腾讯云公司向熊猫公司开具发票信息；另外，销方税号、购方税号分别与腾讯云公司营业执照载明统一社会信用代码号、熊猫公司营业执照载明统一社会信用代码号相一致。故本院对前述材料真实性予以确认，并据此根据前述材料载明的信息认定腾讯云公司向熊猫公司开具相关发票的情况。关于熊猫公司是否收到腾讯云公司开具发票，双方当事人之间存在争议。腾讯云公司主张已将75张发票交付熊猫公司,熊猫公司只认可收到抵扣的67张发票。腾讯云公司为此提供2018年12月26日穆某与刘某2之间的微信记录作为证据，该记录显示如下内容，刘某2：“账单发票弄来了没”，穆某：“马上到你们公司了，带着呢”，刘某2：“11”。本院认为，该微信记录经过公证程序，对话人身份和对话内容具有较高可信度，且熊猫公司亦未提供相反证据予以反驳，故本院对该微信记录的真实性予以确认，再结合腾讯云公司确于2018年12月25日开具11张发票的事实，本院认定熊猫公司已经收到该11张发票。经查，该11张发票中有3张已经予以抵扣，余8张尚未抵扣，结合熊猫公司已经认可抵扣67张发票及腾讯云公司称已经开具75张发票的情况，本院对熊猫公司收到腾讯云公司开具75张发票的事实予以确认。对于熊猫公司收到75张发票的时间。首先，根据前述分析，本院认定腾讯云公司于2018年12月25日开具的11张发票于次日交付给熊猫公司，该11张发票对应的金额为7072819.74元；其次，腾讯云公司开具的其余64张发票对应金额为56203842.33元，经本院当庭询问腾讯云公司有无相关发票邮寄或交接签字记录，腾讯云公司无法提供。据此，本院对该64张发票以熊猫公司2018年12月11日抵扣日期作为其收到日期。另经本院询问，腾讯云公司表示，如果熊猫公司向其给付欠付的服务费，腾讯云公司同意向熊猫公司开具相应等额的增值税专用发票。上述事实，有双方当事人提交的涉案合同及附件、往来电子邮件、微信聊天记录、税务机关就开票、抵扣信息出具文件、客户首付款入账通知等证据及双方当事人当庭陈述在案佐证。本院认为，涉案《腾讯云服务协议》及附件《腾讯云CDN网络加速服务规则与价格》均不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。关于合同解除的时间，因腾讯云公司行使解除权以通知作为解除合同的时点，本案系以诉讼方式即通过起诉熊猫公司要求解除合同，经法庭询问，熊猫公司对于解除合同也不持异议。故本院确认双方的涉案合同关系应于2019年6月17日熊猫公司收到起诉状副本之日起予以解除。根据双方当事人诉辩意见，本院总结争议焦点如下：1.熊猫公司是否应向腾讯云公司支付服务费以及支付服务费的具体数额；2.熊猫公司是否应向腾讯云公司支付迟延履行金以及支付迟延履行金的具体标准。本院分析如下：对于争议焦点一，根据涉案合同附件《腾讯云CDN网络加速服务规则与价格》第三条第1款约定，腾讯云公司于每个自然月十号之前向熊猫公司提供上一月缴费账单。熊猫公司收到并予以核对，腾讯云公司根据双方最后确认金额开具发票。腾讯云公司发出账单后3个工作日内熊猫公司没有回复视为无异议。前述对账方式虽针对CDN服务，但结合双方当事人2017年2月至2017年10月期间实际履行情况，熊猫公司均以腾讯云公司发出邮件载明的腾讯云服务和CDN服务账单数额进行支付，根据前述交易习惯，可认定附件约定的CDN服务费确认方式亦同样适用腾讯云服务。进一步，腾讯云公司提供证据证明于2018年4月9日至2019年2月12日曾向熊猫公司发出电子邮件对账通知，前述事实与涉案合同附件的约定、2017年2月至2017年10月期间双方实际履行情形均一致且能相互印证。熊猫公司虽对前述事实主张不予认可，但未提供证据予以反驳，亦未对其所持异议提供合理理由，故本院对腾讯云公司主张2017年11月份至2019年1月份期间的腾讯云服务、CDN服务两项服务费用金额合计98266074.2元予以认定。关于腾讯云公司主张2019年2月份熊猫公司应支付的服务费4153036元，腾讯云公司提供了相关律师函及邮寄记录，前述材料虽能起到通知作用，但与合同约定对账方式不符。本院认为，熊猫公司存在违约行为并不妨碍腾讯云公司根据之前交易习惯继续发出对账电子邮件，也不会导致腾讯云公司交易成本明显增加，故腾讯云公司应对其怠于履行通知对账义务承担不利后果，且腾讯云公司也未能举证证明提供了该月份服务，故本院对腾讯云公司关于2019年2月份服务费的主张不予支持。另熊猫公司对腾讯云公司提供了符合合同标准的服务提出异议，本院认为，如腾讯云公司提供服务不符合合同约定标准，前述事实的举证证明责任在熊猫公司一方，因熊猫公司未能提供证据证明其异议主张，故本院对熊猫公司的该项异议主张不予采信。熊猫公司还主张腾讯云公司未开具相关发票，付款条件未成就。对此，本院认为，根据涉案合同约定，腾讯云公司提供服务是主要合同义务，开具发票是附随义务，腾讯云公司开具发票附随义务与熊猫公司付款主义务并不具有对等关系，且腾讯云公司主合同义务已经履行完毕，并开具了部分发票，熊猫公司仍怠于履行合同义务，已经构成违约，故本院对熊猫公司持该抗辩理由不予采信。还需指出，根据涉案合同相关约定，腾讯云公司有义务向熊猫公司开具应付服务费的等额增值税专用发票，腾讯云公司在诉讼期间对该义务也予以认可，根据已查明熊猫公司对腾讯云公司已开具发票金额未支付的事实，结合本案中腾讯云公司诉讼请求金额，本院认定腾讯云公司还应向熊猫公司开具70699866.4元的增值税专用发票。对于争议焦点二，腾讯云公司在诉讼请求中主张熊猫公司支付的迟延履行金，在性质上应系指依据涉案合同约定的一方迟延付款产生的逾期付款违约金。首先，对于逾期付款违约金的本金，腾讯云公司主张以实际欠付的服务费为基础，熊猫公司认为腾讯云公司未提供发票，故对腾讯云公司主张不予认可。本院认为，根据双方当事人之间的争议总结及在案事实，逾期付款违约金的本金主要分为四部分，第一部分是熊猫公司已经支付的2017年2月份至10月份期间的费用35710454.27元，腾讯云公司虽开具了发票，但未能证明发票交付具体时间，故本院对该部分本金对应的逾期付款违约金不予支持；第二部分是熊猫公司于2018年12月11日已抵扣发票但未向腾讯云公司支付部分，对应金额20493388.06元，应作为本金，并自2018年12月11日抵扣发票15个工作日之后作为逾期付款违约金的起算时间；第三部分是熊猫公司于2018年12月26日收到发票金额7072819.74元做为本金，并自2018年12月26日收到发票15个工作日之后作为逾期付款违约金的起算时间；第四部分是腾讯云公司未开具发票但在本案中应收取的服务费70699866.4元部分。腾讯云公司主张熊猫公司应支付逾期付款违约金，依据是熊猫公司未依约如期付款且丧失商业信誉，如开具发票将给腾讯云公司带来更高风险和损失。熊猫公司不予认可。本院认为，熊猫公司已产生违约行为，腾讯云公司为防止损失风险扩大，中止开具发票的理由正当。虽涉案合同约定了先开发票再付费的模式，但腾讯云公司已经履行了合同主要义务，且熊猫公司存在在先违约行为，应认定熊猫公司付款条件已经成就，且鉴于双方争议已进入诉讼程序，本院以腾讯云公司起诉之日作为逾期付款违约金的起算时间。其次，对于逾期付款违约金的计算标准，腾讯云公司主张以日万分之五为标准。熊猫公司主张前述违约金标准过高，请求予以调整。双方对于违约金标准是否过高均未提供充分证据证明其主张。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院根据涉案合同性质，兼顾双方实际履行情况、熊猫公司过错程度、腾讯云公司预期利益损失等因素，综合判定腾讯云公司主张的以日万分之五作为“迟延履行金”的计息标准并未明显超过合理限度，本院予以确认，并以此作为计算逾期付款违约金的计息标准。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告腾讯云计算（北京）有限责任公司与被告上海熊猫互娱文化有限公司之间的《腾讯云服务协议》及相关附件于二○一九年六月十七日起解除；二、被告上海熊猫互娱文化有限公司于本判决生效之日起七日内向原告腾讯云计算（北京）有限责任公司支付涉案合同项下二○一七年十一月至二○一九年一月份期间的腾讯云服务、CDN服务两项服务费共计98266074.2元，原告腾讯云计算（北京）有限责任公司收到上述服务费的同时向被告上海熊猫互娱文化有限公司开具70699866.4元的增值税专用发票；三、被告上海熊猫互娱文化有限公司于本判决生效之日起七日内向原告腾讯云计算（北京）有限责任公司支付迟延履行金（以20493388.06元为本金，以日万分之五为计息标准，自2019年1月2日开始计算至实际给付之日止；以7072819.74元为本金，以日万分之五为计息标准，自2019年1月17日开始计算至实际给付之日止；以70699866.4元为本金，以日万分之五为计息标准，自2019年4月9日开始计算至实际给付之日止）；四、驳回原告腾讯云计算（北京）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费861469元，由原告腾讯云计算（北京）有限责任公司负担322773（已支付），由被告上海熊猫互娱文化有限公司负担538696元（于本判决生效之日起七日内交纳）；本案保全费5000元，由被告上海熊猫互娱文化有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 杨淑敏审 判 员 周熙娜审 判 员 付 辉二〇一九年九月三十日法官助理 云 凝法官助理 樊思迪书 记 员 刘怡然