广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终970号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈慧杰，男，1979年9月3日出生于广东省韶关市，汉族，大专文化，无业，户籍地韶关市浈江区。2009年12月9日因犯贩卖毒品罪被广东省韶关市中级人民法院判处有期徒刑八年，2014年11月21日刑满释放。因本案于2017年1月5日被羁押并被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，2018年2月4日被佛山市三水区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）欧杰彬，男，1982年10月18日出生于广东省清远市，汉族，高中文化，户籍地清远市清新区。因本案于2016年12月22日被羁押并被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，2017年12月21日被佛山市三水区人民法院取保候审。原审被告人李南忠，男，1983年11月1日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市三水区。因本案于2017年1月9日被羁押并被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，2018年2月8日被佛山市三水区人民法院取保候审。原审被告人谢朗鹏（曾用名谢韶军），男，1990年4月11日出生于广东省清远市，汉族，初中文化，户籍地清远市清城区。因本案于2016年12月27日被羁押并被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，2017年12月26日被佛山市三水区人民法院取保候审。原审被告人吴开远，男，1989年4月18日出生于广东省英德市，汉族，初中文化，户籍地英德市。因本案于2016年12月27日被羁押并被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，2017年12月26日被佛山市三水区人民法院取保候审。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人李南忠、陈慧杰、欧杰彬、谢朗鹏、吴开远犯非法采矿罪一案，于2017年12月26日作出（2017）粤0607刑初654号刑事判决。原审被告人陈慧杰、欧杰彬、谢朗鹏不服，提出上诉。本院于2018年5月10日作出（2018）粤06刑终105号刑事裁定，撤销原判，发回重审。佛山市三水区人民法院经重新审理后，于2019年7月9日作出（2018）粤0607刑初414号刑事判决。原审被告人陈慧杰、欧杰彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，黄某某、李某某共同承包经营位于佛山市三水区某副槽河段的滩涂地用以水产养殖，并委托被告人李南忠负责对该滩涂地进行疏浚作业。2016年7月29日早上，被告人李南忠、陈慧杰、欧杰彬、谢朗鹏、吴开远商量确定作业位置和分工，其中，被告人李南忠担任施工负责人，安排被告人陈慧杰负责现场指挥，被告人欧杰彬负责驾驶采砂船采砂，被告人谢朗鹏、吴开远负责驾驶散货船。下午，被告人李南忠、陈慧杰、欧杰彬、谢朗鹏、吴开远在未依法取得采砂许可证等证件的情况下，利用采砂船、散货船在远离该滩涂地的某大桥上游200米处某江主航道非法采砂、装砂，随后被执法人员查获。执法人员当场扣押了上述船只，并在被告人谢朗鹏、吴开远的散货船上扣押到共计1463.5立方米的河砂。经鉴定，上述采砂行为造成矿产资源破坏价值人民币9.22万元。案发后，被告人欧杰彬、谢朗鹏、吴开远主动到公安机关投案。原判认定的上述事实有经原审举证、质证以下证据予以证实：（一）物证扣押决定书、扣押清单。主要内容：公安机关2017年1月1日在欧杰彬处扣押到船号为粤东莞*****的船只一艘，在谢朗鹏处扣押到船号为粤韶关****a的船只一艘，在吴开远处扣押到船号为粤韶关****b的船只一艘；2017年1月9日在李南忠处扣押到白色手机一部。（二）书证1.户籍信息、前科材料。主要内容：各被告人的户籍情况，其中陈慧杰于2009年12月9日因犯贩卖毒品罪被广东省韶关市中级人民法院判处有期徒刑八年。2.到案经过、抓获经过。主要内容：2016年12月22日，欧杰彬主动到公安机关投案；2016年12月27日，吴开远、谢朗鹏一同前往公安机关投案；2017年1月5日，公安人员将陈慧杰抓获；2017年1月9日，公安人员将李南忠抓获。3.受案登记表、立案决定书、案件移送书。主要内容：2016年11月30日，佛山市三水区****和水务局将本案涉案材料依法移送佛山市公安局三水分局办理，公安机关受理后于2016年12月2日立案侦查。4.佛市水务〔2015〕262号佛山市水务局文件。主要内容：佛山市水务部门发布公告，规定2016年度佛山市境内所有省、市管河道划定为禁采区，禁采期为2016年1月1日至2016年12月31日，禁采区内所有未经许可的采砂行为属违法采砂行为。5.佛山市三水区****和水务局执法材料，包括责令停止水事违法行为通知书、扣押通知书、实施行政强制措施现场笔录。主要内容：水务部门对吴开远、谢朗鹏、欧杰彬扣押涉案船只的过程，以及责令停止非法采砂行为等候处理的执法程序告知。6.通航水域水上水下施工作业许可。主要内容：2016年7月12日，原佛山市**局准许佛山市力某建材有限公司在某江副槽河段进行疏浚施工，有效期限自2016年7月13日至2017年7月10日。7.黄某某提供的营业执照、滩涂养殖承包合同、内河通航水域安全作业报备书、建设项目环境影响报告表等材料。主要内容：黄某某经营的佛山市三水区某某某水产养殖场的经营范围及经营场所等情况。8.某副槽水深地形平面图。主要内容：佛山市**局制作的某副槽水深地形平面图，其中有黄某某租赁的养殖场地形概貌，位于某副槽的西北面，北面靠近某涵洞，南面靠近某水河。9.内河船舶检验证书簿、船舶国籍证书。主要内容：涉案的三艘船只的质量、适航等具体参数情况。其中，吴开远驾驶的粤韶关****b号船舶类型为散货船，船体总长67.28米，船宽13米，型深4米，总吨位997，净吨位558，船舶登记所有人为韶关市亿航运输有限公司；谢朗鹏驾驶的粤韶关****a号船舶类型为散货船，船体总长64米，船宽13米，型深4米，总吨位992，净吨位555，船舶登记所有人为韶关市金航船舶有限公司；欧杰彬驾驶的粤东莞*****号船舶类型为采砂船，作采砂船用，船体总长49.10米，船宽15米，型深5.25米，总吨位1498，净吨位449，船舶登记所有人为叶某某。10.采砂位置示意图、现场执法照片、查扣河砂照片。主要内容：（1）采砂航拍图显示，案发时采砂的位置位于某江某大桥上游约200米主航道处，黄某某养殖场获航道部门批准疏浚位置位于某江副槽河段，远离采砂位置，该位置图经吴开远、谢朗鹏、陈慧杰的签名确认。（2）执法船上拍摄的图片显示，粤东莞*****号采砂船进行采砂作业，将抽到的河砂装到粤韶关****b号、***a号运输船上的过程，以及执法人员不同角度拍摄采砂船进行采砂的情形，上述照片均经过欧杰彬、吴开远、谢朗鹏的签名确认。（3）粤韶关****a号运输船上装载的河砂堆放概貌。11.调取证据通知书、案件证据说明。主要内容：佛山市三水区****和水务局出具说明，关于采砂位置GPS数据（2*°2*′.***N，11*°5*′.***E）来源于佛山市*****监察支队水政执法记录仪在作案现场执法时显示的定位数据，已经过当事人签名确认。采砂船采矿作业的确切位置可通过现场采集的并经当事人确认的GPS数据、现场照片、测量报告采坑数据、采砂现场视频、现场勘测视频确认。采砂船作业位置处于某江主航道与某江副槽交界处，经航道部门确认，该位置属于主航道，不属于滩涂地，经现场照片确认该船位于顺水流方向红色浮标右侧。黄某某获航道部门批复的疏浚位置距离案发查获的采砂地点约1千米。12.通话记录。主要内容：李南忠、李某某、黄某某之间有频繁通话联络。13.说明。主要内容：公安机关出具说明，经多次联系未能向采砂船和运砂船上具体作业的工人进行取证调查。14.涉案位置划分航道材料。主要内容：涉案采砂点所处河段属于Ⅴ级航道。（三）视听资料执法现场视频。主要内容：执法人员拍摄涉案船只采砂作业的过程。（四）鉴定意见1.涉案运砂船方量计算测量报告、细骨料（砂）检验报告，由佛山市某某水利水电工程质量检测有限公司分别于2016年8月4日、10日作出。主要内容：粤韶关****a号砂船方量1437.6立方米，粤韶关****b号砂船方量25.9立方米。粤韶关****a号砂船装载物品所提取样品经检测属于河砂。样品表观密度、堆积密度符合GB/T14685－2011要求，细度模数1.90属3区，其含泥量2.1%符合Ⅱ类，氯离子含量0.003%符合Ⅰ类。2.佛山市价格认定结论书。主要内容：本案涉案河砂（含泥量2.1%，细度模数1.90）共1463.5立方米，价值人民币92200.5元。（鉴定基准日期2016年7月29日，认定单价63元，价格认定方法市场法）。3.广东省****厅粤国土资非采鉴字〔2016〕46号关于非法开采广东省佛山市三水区某江干流某大桥上游约200米主航道处建筑用砂矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论。主要内容：本案申请鉴定的地理坐标范围内，非法开采广东省佛山市三水区某江干流某大桥上游约200米主航道处建筑用砂矿储量1464立方米，造成矿产资源破坏价值人民币9.22万元。4.砂矿资源储量检测报告。主要内容：湖南省****勘查开发局四一七队根据佛山市三水区****和水务局相关人员以及非法采矿行为人现场指认，经地质测绘人员于2016年9月10日至2016年9月16日测量CK1采坑为勘查的非法开采部分。非法开采矿种为建筑用砂矿，非法开采建筑用砂矿1464立方米，直接破坏的矿产资源价值为9.22万元，非法开采区位于佛山市三水区某江干流某大桥上游约200米主航道处。《广东省河道采砂管理条例》第二十六条第二款规定了桥梁上游2000米范围内不准采砂。（五）证人证言及辨认笔录1.证人汤某某的证言及辨认笔录。主要内容：案发时他驾车经过某大桥看到有采砂船在对出水域进行抽砂，之后去到某江水泥厂码头看到李某某、李南忠在码头看着采砂船施工。水政人员前来查处时，李某某让他送证件，当时看到作业现场运输船上装着抽上来的河砂，以及采砂船上指挥施工的陈慧杰。证人汤某某辨认出李南忠、李某某、陈慧杰。2.证人李某某的证言。主要内容：他和黄某某打算请人把某副槽的河道抽深用来养殖，由他联系陈慧杰找船只来施工，开工前他和陈慧杰、李南忠、黄某某等人开船查看并确定了施工地点，施工当天陈慧杰负责现场指挥，他在码头观看施工。3.证人黄某某的证言。主要内容：她和李某某合作挖深她承包某副槽的一块养殖场来养鱼，由李某某请船只来施工，但现场施工时地点并不在她承包的养殖场范围内，也没有取得水务部门的审批就施工。（六）被告人的供述和辩解及辨认笔录1.被告人李南忠的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：他负责联系施工和运输船只以及承包清淤工程，通过联系陈慧杰找来施工船只，并由陈慧杰现场指挥，案发时他在岸边看施工。案发前，他和陈慧杰以及找来的船只管理人员见过面，并跟陈慧杰说“到时候施工，你现场指挥好就可以了”，陈慧杰说“没问题”。陈慧杰还提议说“不如开船出去实地看看施工位置”，然后他们坐船出去查看了施工的现场。被告人李南忠指认出施工作业的位置位于佛山市三水区某水泥厂码头对开水域。2.被告人陈慧杰的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：前两份供述交代，他负责联系并指挥欧杰彬的抽砂船和谢朗鹏、吴开远的运砂船。后六份供述交代，案发前他叫谢朗鹏开小船到某村，由他和李南忠、李某某等人坐船去准备施工的现场查看，李南忠、李某某、黄某某说整个副槽河段左边都可以施工，最后的施工地点是李某某、李南忠、黄某某确定的。施工前商量过两次，整个商量过程是李南忠在安排施工，第二次商量是在施工当天9时，他和李某某、李南忠、汤某某、谢朗鹏、吴开远在基围处一起商量，李南忠、李某某、黄某某三人再次确定了施工的位置，采砂点在某大桥上游200米某江副槽处。被告人陈慧杰指认出非法采砂的位置位于佛山市三水区某水泥厂码头对开水域；指认出运砂船装好砂后停靠的位置是佛山市三水区某北侧岸边。3.被告人欧杰彬的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：陈慧杰、李南忠请他到佛山市三水区某大桥上游约200米处副槽水道处非法采砂，他不清楚施工的范围，李南忠让他现场听陈慧杰的指挥。他清楚清淤就是加深河道，不包含采河砂，也知道该河段禁止采砂，运砂还要一个河砂合法来源证。案发前，李南忠一直和他、吴开远、谢朗鹏有联系，负责整个工程的开展，陈慧杰负责现场指挥。施工前，陈慧杰也有联系他，施工时有安排采砂船如何抽砂和抽砂的具体位置，李南忠在码头附近看着施工。被告人欧杰彬辨认出陈慧杰、李南忠、李某某；指认出非法采砂的位置位于佛山市三水区某水泥厂码头对开水域；指认出运砂船装好砂后停靠的位置是佛山市三水区某北侧岸边。4.被告人谢朗鹏的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：案发前二天，他驾驶小船搭载黄某某、李某某、陈慧杰去踩点，一起确定具体施工的位置。案发当天早上，陈慧杰打电话给他商讨开工的事宜，他驾驶粤韶关****a号运输船、吴开远也驾驶运输船来到码头处，当时李某某、陈慧杰、李南忠、欧杰彬等人在场。陈慧杰说白天开工从早上8时开始到下午4时结束。之后，李某某、李南忠和陈慧杰商量如何工作，从哪里进去开工，再次确定了施工的位置。李南忠要求他和欧杰彬、吴开远要听陈慧杰的指挥。整个事情中，陈慧杰负责现场指挥，陈慧杰就听李南忠的安排，施工当天李南忠也在监看施工情况。使用欧杰彬的射流采砂船抽砂是李南忠和陈慧杰共同决定的。被告人谢朗鹏辨认出陈慧杰、欧杰彬、李南忠、李某某、汤某某；指认出非法采砂的位置位于佛山市三水区某水泥厂码头对开水域；指认出运砂船装好砂后停靠的位置是佛山市三水区某北侧岸边。5.被告人吴开远的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：陈慧杰聘请他驾驶粤韶关****b号货船前往佛山市三水区某大桥上游200米处副槽河段装运采砂船抽上来的河砂。案发当天刚装了十多方河砂，还没有来得及处理就被水政查处了。施工前的某一天，他和陈慧杰、李南忠、李某某、黄某某、谢朗鹏去到码头，坐上谢朗鹏的小船去查看施工现场，过程中黄某某向他们指出了施工的位置，李南忠、陈慧杰也有商量过施工的情况。施工当天早上，他们来到码头基围处，也是李南忠和李某某最终确定了施工的位置，并且李南忠让他和欧杰彬、谢朗鹏在施工时听从陈慧杰的指挥。开始施工时，陈慧杰也有向李南忠汇报过现场的情况。施工期间，陈慧杰在欧杰彬的采砂船上指挥，负责现场安排采砂船、运砂船的工作，李南忠则在码头附近基围看着施工的过程。被告人吴开远辨认出陈慧杰、欧杰彬、李南忠、李某某、汤某某；指认出非法采砂的位置位于佛山市三水区某水泥厂码头对开水域。（七）广东省佛山**事务中心（原佛山**局）、佛山市三水区******和水利局的复函，证实上述行政主管部门对案涉的相关专业问题和法律依据进行释明的情况。原判认为，被告人李南忠、陈慧杰、欧杰彬、谢朗鹏、吴开远违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人李南忠、陈慧杰、欧杰彬、谢朗鹏、吴开远在犯罪过程中，相互配合，共同实施犯罪，属于共同犯罪，其中被告人李南忠是施工负责人，被告人陈慧杰负责现场指挥，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人欧杰彬、谢朗鹏、吴开远分别按其分工，负责驾驶采砂船、散货船进行施工，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法对三被告人从轻处罚。被告人陈慧杰在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。被告人欧杰彬、谢朗鹏、吴开远虽然自动投案，但在法庭上未能如实供述自己的罪行，依法不认定为自首。鉴于被告人谢朗鹏、吴开远在本案中的犯罪情节轻微，决定对二被告人免予刑事处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，经审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第三十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李南忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人陈慧杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人欧杰彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。四、被告人谢朗鹏犯非法采矿罪，免予刑事处罚。五、被告人吴开远犯非法采矿罪，免予刑事处罚。六、随案移送的人民币19000元，予以没收，上缴国库。（由扣押机关办理）上诉人陈慧杰上诉提出:李南忠对我说他有一个清淤工程，让我帮他介绍施工船只，我只是介绍他们与李南忠认识；李南忠、李某某、黄某某都没有授权我在现场指挥，而欧杰彬是一个经验丰富的水上作业人士也不可能听从我的指挥，因此我没有负责现场指挥。上诉人欧杰彬上诉提出:1.我只是船上的一名普通员工，船上的其他人员和老板叶某某均没有被追究刑事责任，谢朗鹏、吴开远被免于刑事处罚，对我不公平。2.案发后，在本案同一施工场地进行的清淤工作的施工方式、方法与本案大致相同，相关国家机关并没有追究他们的刑事责任。据此请求二审依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈慧杰、欧杰彬、原审被告人李南忠、谢朗鹏、吴开远犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，在二审审理过程中，上诉人陈慧杰于2019年8月22日向本院提出撤回上诉的申请。关于上诉人欧杰彬所提上诉意见。经查：1.欧杰彬在侦查阶段供述2015年7月开始，叶建文聘请他担任船只的管理工作，负责经营采砂船的业务。案发前一天他和涉案船只的一股东一起与陈慧杰、李南忠见面商谈。欧杰彬还供认案发前看过佛山市**局批复的施工图纸，供认施工位置超出了批复的范围，而且属于禁采区和禁采期。2.欧杰彬在案发前与陈慧杰、李南忠见面商谈，在案发当日负责管理涉案的采砂船，其并非是涉案采砂船上的一名普通务工人员。欧杰彬在共同犯罪中所起的作用较谢朗鹏、吴开远大，量刑时应予区分。3.如果欧杰彬认为叶某某及其他人有非法采矿的犯罪嫌疑，可以向有关机关进行举报，但并不影响本案对欧杰彬行为的定性。综上，上诉人欧杰彬所提上诉意见没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人陈慧杰、欧杰彬、原审被告人李南忠、谢朗鹏、吴开远违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应当追究其相应的刑事责任。李南忠、陈慧杰、欧杰彬、谢朗鹏、吴开远在犯罪过程中，相互配合，共同实施犯罪，属于共同犯罪，其中李南忠是施工负责人，陈慧杰负责现场指挥，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；欧杰彬、谢朗鹏、吴开远分别按其分工，负责驾驶采砂船、散货船进行施工，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法对三人从轻处罚。上诉人陈慧杰在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。欧杰彬、谢朗鹏、吴开远虽然自动投案，但在法庭上未能如实供述自己的罪行，依法不认定为自首，但在量刑时酌情予以考虑。鉴于谢朗鹏、吴开远在本案中的犯罪情节轻微，对二人免予刑事处罚。上诉人陈慧杰在二审阶段申请撤回上诉，经审查，原审法院认定事实和适用法律正确，对陈慧杰的量刑适当，依法准许其撤诉。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人陈慧杰撤回上诉。二、驳回上诉人欧杰彬的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年九月二十三日法官助理  周秋玲书 记 员  李晶欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。