北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初6642号原告：乔守伟，男，1982年9月2日出生，汉族，无业，住北京市。被告：北京卓信九州文化传媒有限责任公司，住所地北京市西城区高梁桥路6号5号楼17A2室（德胜园区）。法定代表人：王雁鹏，总裁。委托诉讼代理人：丁光海，北京市中业江川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪朋，北京市中业江川律师事务所律师。原告乔守伟与被告北京卓信九州文化传媒有限责任公司劳动争议一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告、被告的委托诉讼代理人李雪朋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金109390元；2、2018年1月1日至2018年8月24日期间7天未休年假工资10668元；3、2018年8月1日至2018年8月24日工资差额7144元；4、2017年9月1日至2017年11月30日及2018年5月1日至2018年7月31日考勤扣款7449.32元。事实和理由：2013年4月15日原告入职被告，双方签订至2016年4月15日的劳动合同，后续签至2017年4月14日，2017年4月15日双方签订无固定期限劳动合同。原告担任美术编辑一职，月工资构成为基本薪酬2000元、岗位绩效4500元、稿费绩效（不固定，广告设计及杂志设计，每月30P，超过部分每P50元）及业务绩效（次年10月或者11月份发放，数额不固定）。银行转账下发，实际发放至2017年10月。2018年8月24日被告以原告迟到、旷工为由与原告解除劳动合同。被告的常规工作时间为9：00-17：30，其中12：00-13：00午休，指纹打卡。但原告的工作性质为弹性工作制，2017年4月1日起原告所在中文院院长杂志社编辑部为包括原告在内的8人申请了弹性工作制，无需打卡。2018年6月被告更换领导，要求10：30-18：00坐班，原告结合弹性工作制，尽量按照该时间上下班，没有旷工，偶有迟到。被告属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。原告自2006年工作至今，每年应享10天年假，2018年已休3天，剩余7天，被告未支付未休年假工资。原告于2018年8月24日收到解除通知，实际工作至该日。8月有调休但未缺勤旷工，故被告应当支付原告8月1日至24日期间的工资，被告仅支付2000元，余额应补足。2018年9月2日原告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，现不服仲裁裁决，故诉至法院。被告辩称，原告所述入职情况、劳动合同订立、职务属实。工资构成及发放方式属实，但标准不属实。原告基本工资2000元，岗位绩效、稿费绩效、业务绩效是完成工作后才发放，实际发放至2018年8月。原告8月实际出勤16天，旷工1天，请假1天，实际支付2967.17元。被告执行标准工时制度，2016年起工作时间为10：30-18：30，不存在所谓的弹性工作制。2018年7月至8月原告连续迟到、旷工，严重违反《员工手册》及劳动合同约定。另在7月考勤记录中，原告在其请假单上增加领导未批准日期，模仿领导签字，逃避考勤核查，该造假行为在被告公司影响恶劣，故被告解除与原告的劳动合同合理合法，不同意支付原告经济赔偿金。原告的工作时间不满10年，应享年假5天，2018年经折算应休3天，已全部休完，故不同意支付未休年假工资。原告8月工资，被告根据原告出勤情况和岗位工作完成情况全部发放完毕，不存在拖欠。原告在其主张期间均存在迟到、旷工、请假情况，被告依照《员工手册》及考勤记录扣款合理合法。现被告认可仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，2013年4月15日原告入职被告公司，任职美术编辑，同日双方签订期限至2016年4月15日的《劳动合同书》，后续签订至2017年4月14日，2017年4月11日双方签订生效日期自2017年4月15日起的无固定期限劳动合同。原告的月工资构成为基本薪酬2000元、岗位绩效4500元、稿费绩效（不固定）及业务绩效（不固定），实际发放至2018年8月。诉讼中，原、被告对8月工资存在争议。原告认为其执行弹性工作制，被告考勤扣款缺乏依据，应予补足。被告则称原告执行标准工时制，工作时间为10：30至18：30，8月实际出勤16天，旷工1天，请假1天，故实际支付2967.17元。原告就其主张提交了手机截屏、微信聊天记录、《中国医院院长》杂志关于实行特殊工时的申请及工资单，手机截屏显示其7月工作内容；微信聊天记录显示7月24日其与同事张立志进行了工作沟通并通过张立志转告领导在家办公；《中国医院院长》杂志关于实行特殊工时的申请无原件，内容显示7人申请自2017年4月1日起弹性工作，申请中“编辑部执行弹性工作制人员”及“本人签字确认”一栏原有原告名称，但均被划去。工资单显示2017年9月至2018年8月期间工资构成及金额。被告对手机截屏、微信聊天记录、《中国医院院长》杂志关于实行特殊工时的申请均不予认可，对工资单的真实性认可。被告就其主张提交了考勤记录及8月考勤监控记录、员工外出登记表、请假单。考勤记录显示原告晚于10：30打卡、无打卡、病假的情况记录如下：2018年7月2日14：22到、3日14：36到、4日无、5日10：50到、6日14：30到、9日11：59到、10日11：35到、11日14：55到、12日14：11到、13日11：07到、16日14：21到、17日11：30到、18日11：09到、19日11：50到、20日11：02到、23日10：58到、24日无、25日无、26日13：09到、27日无、30日11：34、31日13：29到。2018年8月1日13：41到、2日11：50到、3日11：27到、6日13：41到、7日13：15到、8日12：29到、9日10：31到、10日11：05到、13日11：25到、14日10：36到、15日无、16日11：09到、17日10：40到、20日11：12到、21日病假、22日11：05到、24日10：33到。员工外出登记表显示原告2018年7月16日10：30外出，14：20返回；7月17日10：30外出、11：30返回；7月19日10：30外出，12：00返回；7月26日10：30外出，13：09返回；7月31日10：30外出，13：30返回。部门主管签字处有“陈*”签字。被告称只有2018年7月16日外出记录由原告主管陈*签字外，其余签字均非陈*所签。请假单显示原告2018年7月2日、7月3日、7月11日、7月12日分别调休4小时，主管意见处有“陈*”签字，落款时间“8.7”，社领导意见处有“张智慧”签字。被告称只有2018年7月11日原告是批签的请假调休，其余日期均为原告事后添加，未经审批。原告不认可2018年7月考勤表的真实性，认可2018年8月考勤表、员工外出登记表、请假单的真实性，认可员工外出登记表中除2018年7月16日外，其余签字均不为陈*所签，但称陈*知悉批准，让其自行签字。请假单均为事先填写，领导事后批准签字，不存在自行添加的问题。原告工资中考勤扣款为2017年9月扣500元、2017年10月扣600元、2017年11月扣600元、2018年5月扣448.28元、2018年6月扣907.13元、2018年7月扣4393.91元。被告已支付原告2018年8月工资2967.17元。被告计算原告2018年8月工资的方法为基本工资2000元加稿费绩效2650元加业务绩效1337元减考勤扣款（事假1天、迟到）3956.09元减社会保险1506.95元减个税263.69元减住房公积金813元。被告主张因原告2018年8月未完成岗位版面工作要求，故该月没有岗位绩效。被告未能提供绩效工资发放规定。原告表示其2018年8月工资由基本工资2000元、岗位绩效4500元、稿费绩效2650元及业务绩效1337元构成。关于年假，原告称其自2006年工作至今，每年应享受10天年假，2018年已休3天，剩余7天，被告未支付未休年假工资。被告称原告的工作时间不满10年，应享年假5天，2018年经折算应休3天，已全部休完。原告就其主张提交北京市社会保险个信缴费信息对账单，其中2017年的对账单显示，原告至2017年末养老累计实际缴费年限8年03个月。被告对该证据的真实性认可。关于劳动合同的解除，双方均认可劳动合同于2018年8月24日解除。该日原告收到被告向其邮寄送达的《解除劳动合同（关系）通知书》，内容为：“乔守伟：由于您在一个月中无故旷工超过三日且当月累计无故迟到超过六次，严重违反公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2项及本公司《考勤及休假管理办法》规定，本公司决定于2018年8月24日起与您解除劳动合同（关系）”。原告称被告违法解除，被告予以否认。就解除依据，被告提交了《劳动合同书》、《员工手册》、员工手册《职代会表决意见》、员工手册公示通知、《员工手册培训登记表》、证明信、被告工商登记信息、5月考勤说明。《劳动合同书》第6条约定，乙方（原告）执行标准工时工作制度；第7条约定乙方工作期间的休息休假，按照相关法律法规的规定并结合甲方（被告）制定的《考勤管理制度》执行；第17条第2项约定乙方严重违反甲方规章制度的，甲方可以随时通知乙方解除本合同；第34条约定，在合同签订前，甲方已向乙方公示了本公司的以下规章制度，并向乙方进行了说明，乙方对这些规章制度表示完全理解并自愿遵守，双方同意将这些规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等效力。1、《员工手册》；2、公司其他的管理规定。《员工手册》载明本手册适用于被告公司。其中考勤及休假管理办法：一、考勤管理（二）考勤规定：1、集团实行上下班指纹打卡考勤办法。除签订“不定时工作制”以外人员，早晚上下班（含加班）、迟到、早退等，均需打卡；外出办公等情况未能按时打卡的，需填写“外出申请”。考勤系统记载的时间数据是员工出勤唯一依据。其他员工参照媒体（集团所属部门）规定执行。（三）迟到、早退、脱岗、旷工、加班：其中迟到的处罚标准为：迟到10-30分钟（含）处罚30元；0.5-1小时（含）处罚50元／次；1小时以上按事假半天处理，处罚50%日薪；3小时（含）以上的，当日按旷工处理（扣双倍日薪）。1个月内迟到累计达3次（含）以上者，给予一次书面警告。2个月累计出现6次（含）迟到的，为严重违反劳动纪律，公司有权立即解除劳动合同；旷工的处罚标准为：员工旷工1天扣除当天日薪，并处以1天日薪的处罚。即：旷工1天扣除2天日薪。当月累计旷工3天、一季度累计旷工5天、一年累计旷工6天或合同期内累计旷工10天者，视为严重违反劳动纪律，公司有权解除劳动合同。集团在处罚的同时，给予旷工者书面警告。《职代会（职工大会）表决意见》及公示通知显示《员工手册》经过集团及公司职工代表大会民主决议程序制定并公示。《员工手册培训登记表》显示原告于2016年9月5日签字领取了《员工手册》。5月考勤说明为原告亲笔书写，内容为：经与社领导共同核对2018年5月考勤，减掉当月加班时长，还差11.5小时，请行政按缺勤11.5小时扣款。被告相关负责人员在下方书写：“按照考勤制度扣除乔守伟1.5天日薪”，被告以此证明原告知晓考勤制度。原告认可《劳动合同书》及《员工手册培训登记表》中签字的真实性，但称其未领取《员工手册》，对职代会及公示情况不清楚，认可5月考勤说明的真实性，不认可证明目的。本案诉前，原告向仲裁委申请仲裁，请求：1、确认双方2013年4月15日至2018年8月24日存在劳动关系；2、支付违法解除劳动关系赔偿金120330.87元；3、支付2018年1月1日至2018年8月24日7天未休年休假工资10561.96元；4、支付2018年8月1日至2018年8月24日工资9053.11元；5、支付2017年9月1日至2017年11月30日和2018年5月1日至2018年7月31日考勤扣款7449.32元。2018年12月14日，仲裁委作出京西劳人仲字[2018]第5053号裁决书，裁决：1、确认被告与原告2013年4月15日至2018年8月24日存在劳动关系；2、被告支付原告2018年7月工资差额2540.22元；3、被告支付原告2018年8月1日至2018年8月24日工资差额2264.23元；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限内诉至本院。上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、北京市社会保险个人缴费信息对账单、《解除劳动合同（关系）通知书》、《员工手册》、员工手册《职代会表决意见》、员工手册公示通知、员工手册培训登记表、证明信、5月考勤说明、京西劳人仲字[2018]第5053号裁决书等相关证据在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金109390元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”。就解除依据，被告提交了《劳动合同书》、《员工手册》及相关表决、公示及培训登记。在《劳动合同书》中双方明确原告执行标准工时制及严重违反劳动纪律可致劳动合同解除的法律后果，并言明《员工手册》系劳动合同的附件，被告已向原告说明，原告理解并承诺遵守。《员工手册》系经民主程序制定，并经职代会审议通过及公示，符合法律规定。原告签署了劳动合同，参加了《员工手册》的培训。据此能够判定，原告对《员工手册》的相关内容、被告的劳动纪律及处罚后果是明知的。《员工手册》明确规定2个月累计出现6次（含）迟到的，为严重违反劳动纪律，公司有权立即解除劳动合同。根据被告提供的考勤表、原告对真实性不存异议的8月考勤，原告存在累计超过6次迟到的情形，故被告据此解除与原告的劳动合同符合法律规定及双方约定。原告称其为弹性工作制，所提交的《中国医院院长》杂志关于实行特殊工时的申请，从形式上看并非原件，从内容上看，申请人员并不包含原告本人，原告以此证明其执行弹性工作制，缺乏依据，其应按被告规定的工作时间正常出勤。原告否认收到《员工手册》，亦未提交充分证据，本院不予采信。综上，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2018年1月1日至2018年8月24日期间7天未休年假工资10668元的诉讼请求，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作己满1年不满10年的，年休假5天；己满10年不满20年的，年休假10天；己满20年的，年休假15天”。原告未提交证据证明其累计工作时间己满10年不满20年，故其称应享年休假10天缺乏依据，本院不予采信。经核算，原告2018年度可休年休度3天，其已休满，故其再要求被告支付其2018年度未休年休假工资报酬，缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付2018年8月1日至2018年8月24日工资差额7144元的诉讼请求，依法缴纳社会保险、住房公积金、个税是用人单位与劳动者的法定义务，对于原告工资中被告代扣代缴社会保险、住房公积金、个税部分，原告可向有关部门主张权利，本院对此可能产生的工资差额暂不予处理，待原告向有关部门主张权利后，如产生工资差额，其可再另行主张。关于被告是否应支付原告岗位绩效的问题，绩效工资是用人单位基于本单位经济效益、劳动者的个人表现及业绩等综合因素自主发放具有奖励性质的货币，而非劳动者基于所提供劳动结果的必然。用人单位有权根据单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定具体的绩效工资发放条件及发放标准，但这并不代表用人单位有无限的经营自主权。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，绩效工资为工资总额的组成部分，亦属于工资。据此，用人单位在制定绩效工资发放制度和规定时，必须符合劳动法律法规的规定，依照法定程序制定，并应将相关支付规定向劳动者公示告知，而用人单位仅出于自身利益考虑，违反法律法规之规定自行约定的拖延、减发甚至扣发绩效工资的条款，均应视为无效条款，不应受到法律的支持。因被告未能提供绩效工资发放规定，故其应支付原告2018年8月1日至2018年8月24日绩效工资。关于被告是否足额支付原告其他工资构成部分的问题，根据前述认定，原告并非实行弹性工作制，故其应遵守被告的规章制度及劳动纪律。《员工手册》中规定迟到3小时（含）以上的，当日按旷工处理（扣双倍日薪），被告可以不支付原告未出勤时的工资，但不能因旷工而扣发其出勤时的工资，旷工扣双倍日薪的条款违反法律规定，为无效条款。本院根据原告工资标准及2018年8月的出勤情况核算原告工资，差额部分应予补发。关于原告要求被告支付2017年9月1日至2017年11月30日和2018年5月1日至2018年7月31日考勤扣款7449.32元的诉讼请求，被告提交的2017年9月至11月及2018年5月、6的员工考勤记录表系其单方制作，真实性无法核实，故本院对其真实性不予采信。据此，被告做出的2017年9月、2017年10月、2017年11月、2018年6月考勤扣款无事实依据，应予返还。关于2018年5月的考勤扣款，根据被告提交的《五月考勤说明》，原、被告双方认可2018年5月应当扣除1.5天日薪，本院对此不持异议。关于原告2018年7月的考勤情况，被告提交的考勤表与原告认可真实性的员工外出登记表、请假单时间对应。被告称员工外出登记表中只有2018年7月16日外出记录由被告主管陈*签字，其余签字均不为陈*所签，请假单只有2018年7月11日为请假调休，其余日期均为原告事后填写，并未经过审批。但用人单位对劳动者负有管理义务，因其未能履行义务导致劳动者的考勤、休假统计不清所造成的后果不应由劳动者承担。因被告在对员工外出登记表、请假单进行审批签字后未能及时归档，而造成的可能添加休假日期等的情况，在被告未能提供证据予以证明确为原告涂改的情况下，不应由原告对该行为承担责任，该责任应由被告自行承担。据此，本院确认2018年7月考勤表的真实性，确认员工外出登记表、请假单所写请假期间为被告同意的原告休假时间，不应认定为旷工、迟到。原告主张其2018年7月4日、24日、25日在家办公系经被告批准，未提交充分证据证明，不足以证明原告的主张，故本院认定原告2018年7月4日、24日、25日旷工，相应日薪应予扣除。2018年7月考勤表显示原告该月存在旷工4天、迟到10-30分钟2天，迟到0.5-1小时3天、迟到1小时以上3天的情况，结合《员工手册》中关于迟到处罚的规定，对原告考勤扣款部分进行核算。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下：一、确认被告北京卓信九州文化传媒有限责任公司与原告乔守伟2013年4月15日至2018年8月24日存在劳动关系；二、自本判决生效之日起7日内，被告北京卓信九州文化传媒有限责任公司支付原告乔守伟2018年8月1日至2018年8月24日工资差额2264.23元；三、自本判决生效之日起7日内，被告北京卓信九州文化传媒有限责任公司支付原告乔守伟2017年9月1日至11月30日及2018年5月1日至7月31日考勤扣款5147.35元；四、驳回原告乔守伟的其他诉讼请求。如果被告北京卓信九州文化传媒有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告乔守伟负担5元（已交纳），被告北京卓信九州文化传媒有限责任公司负担5元（自本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  张 霞人民陪审员  霍艳平人民陪审员  李晓华二〇一九年九月二十九日书 记 员  陈 欢