湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2328号上诉人（原审原告）：杨春雨，男，1966年2月16日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。被上诉人（原审被告）：朱明喜，男，1966年8月17日出生，汉族，住湖北省襄阳市。委托诉讼代理人：朱广昌，男，1942年8月7日出生，汉族，住襄阳市襄城区。系朱明喜之父。上诉人杨春雨因与被上诉人朱明喜建设工程合同纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2005年9月30日作出（2005）樊民三初字第229号民事判决。朱明喜不服提出上诉，襄阳市中级人民法院于2006年2月27日作出（2006）襄中民三终字第14号民事判决。本院于2018年6月27日作出（2018）鄂06民申5号民事裁定，再审本案。2018年10月11日作出（2018）鄂06民再54号民事裁定，撤销（2006）襄中民三终字第14号民事判决及襄阳市樊城区人民法院（2005）樊民三初字第229号民事判决，将本案发回襄阳市樊城区人民法院重审。襄阳市樊城区人民法院于2019年2月27日作出（2018）鄂0606民初7379号民事判决。杨春雨不服该判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月30日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，杨春雨以因另案的执行多次投诉过合议庭组成人员王启飞，导致王启飞对其怀恨在心，事必在审理本案中会作出不公正的判决。于2019年7月5日，书面申请王启飞予以回避。经报本院院长决定，认为杨春雨的回避申请不符合法律规定，应予以驳回。2019年7月16日，审判长以口头形式当庭驳回杨春雨提出的回避申请。杨春雨提出复议，本院在法定期限内口头驳回杨春雨的复议申请。上诉人杨春雨，被上诉人朱明喜及其委托诉讼代理人朱广昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨春雨上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初7379号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付质量不合格罚款5769.18元，工具折款20607元及工程超期扣款21400元，共计47776.18元。本案的一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。本案襄阳市樊城区人民法院、襄阳市中级人民法院、湖北省高级人民法院襄阳市人民检察院、湖北省人民检察院均作出驳回再审申请，不支持监督申请等11份判决书、裁定书、通知书、决定书等，而本案襄阳市中级人民法院在13年之后，又作出（2018）鄂06民再54号民事裁定，撤销原一、二审的判决，将该案发回重审，属严重违反法定程序。一审法院在重审期间，上诉人向原审法院提交调查取证申请书，但原审法院对此不予处理，对相关事实没有调查核实。原审判决未对双方提交的证据进行评判。二、一审判决认定事实错误。1、关于诉争的工具是谁在使用和保管及实际占有的问题。原审法院认定涉案的财产因另案于2001年10月23日已查封，且于2001年11月10日将涉案查封的财产发还给杨春雨。这一节事实与原一审卷宗庭审记录，朱明喜自己陈述“这些工具是我在用和保管，无异议。”相矛盾。原审对诉争的工具是谁在使用、保管和实际占有的事实认定不清。2、被上诉人朱明喜是否承担工程超期责任的问题。对此上诉人提交了被上诉人严重超工期的证据4份，共计约30页，结合双方《施工协议》第五条、第七条第（2）项的约定计算得出的。虽然法院认定双方无资质导致《施工协议》无效，但该协议系双方真实意思的表示，符合《中华人民共和国民法总则》第五条的规定。依据《中华人民共和国合同法》第57条之规定，合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款效力。因此审理本案时应对超期天数进行审核，对违约金数额可以酌情调整，才是合情合理合法的。3、关于被上诉人朱明喜是否应全部承担工程质量不合格、安全不达标、违反规章制度罚款的问题。本案来说除2001年5月28日、29日基础未按时完工罚的200元应归类超工期支付违约金外，其余11项均是因质量不合格，安全不达标，管理不规范，应承担相应罚款和上诉人采取补救措施的费用，不能仅按被处罚人认可来确定。朱明喜辩称，2001年4月17日杨春雨与朱明喜签订了土建工程协议，在施工期间，工地有围墙，所有的建筑工具都放在院内，房屋只建两层。因两家公司发生纠纷被迫停工，朱明喜和工人们只好回家。杨春雨仍在工地处理后续事情。朱明喜退场后在2001年10月23日，原襄阳县人民法院查扣了施工的主要工具，后又解除查封的工具，并由杨春雨领回，杨春雨又以1万元价格将部分工具处理给了他人。根据双方约定，朱明喜对施工工具只是使用，而不是借用，不具有返还的义务。且在杨春雨欠朱明喜人工费时杨春雨仍不提工具的事实。一审判决认定事实清楚，对上诉人的上诉请求应予驳回。杨春雨向一审法院提起的请求：1、判令被告向原告支付质量不合格罚款5769.18元，工具折款20607元及工程超期扣款21400元，合计47776.18元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：杨春雨挂靠襄樊市建科实业公司，并以该公司名义与中韩合资襄樊三宝房地产开发有限公司签订建科工程施工合同，2001年4月17日，原告与被告签订施工合同，将位于樊城××艺苑巷商住楼土建工程承包给被告，并在被告进场时为其提供了施工工具，但被告未按合同约定的工期完工，并且被告退场后也未将施工工具退还给原告，被告赔偿施工工具损失及工程超期的违约金，同时被告还应支付在工程施工过程中因工程质量不合格的罚款。一审法院审理查明，杨春雨挂靠襄樊市建科实业公司，并以该公司名义与中韩合资襄樊三宝房地产开发有限公司签订建科工程施工合同。2001年4月17日，杨春雨（甲方）与朱明喜（乙方）签订《施工协议》一份，协议约定：杨春雨将艺苑巷商住楼土建工程以包工不包料的形式分包给朱明喜施工；工具由杨春雨提供井架一部，斗车6部，砼搅拌机一台，竹排150块，其余工料均有朱明喜自购，以上机具由朱明喜安装、检修（属自然磨损零件在50元以上由杨春雨购买）与土建相关的上下车；工期从基础到主体3个月，装修2.5个月，共计5.5个月的总日历天数（因停工待料则工期顺延）；合同签订一星期内交押金壹万元，确保达到优良工程并在保修期满退款，否则不予退款，本单项工程在施工中按月旬作业计划每超期一天罚款200元。2001年6月30日，杨春雨出具襄樊市三宝房地产开发公司工地使用工具表一份，载明提供的工具有：搅拌机一台，板振动泵一台，振动泵一部，翻斗车八部，石子镐二把，气筒一把，扳手一把，铁皮七张，朱明喜在使用工具表上签名。2001年8月因襄樊市建科实业公司与中韩合资襄樊三宝房地产开发有限公司发生纠纷，使杨春雨与朱明喜签订的分包协议不能继续履行，朱明喜于2001年10月30日退场。2001年10月27日，原襄阳县人民法院裁定扣押了杨春雨的搅拌机、龙门吊各一台，其中的搅拌机就是朱明喜签名的上述工具表中的搅拌机。另查明，朱明喜在施工过程中，因工程质量不合格等签字认可罚款1130元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，杨春雨挂靠襄樊市建科实业公司，并以该公司名义与中韩合资襄樊三宝房地产开发有限公司签订建科工程施工合同，又以个人名义将所承接的土建工程部分分包给没有建筑资质的朱明喜。故原、被告双方签订的《施工协议》违反法律法规强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，根据原被告签订的施工合同约定，部分工具由杨春雨提供给朱明喜使用。而杨春雨于2001年9月解除承包合同后，应当将自己所有的工具收回。2001年10月27日原襄阳县人民法院裁定扣押了杨春雨的搅拌机一台，即为杨春雨提供给朱明喜使用的工具之一。2001年11月10日原襄阳县人民法院将搅拌机发还给了杨春雨，印证杨春雨已将工具收回，且原告杨春雨未举出证据证明诉争工具应当由朱明喜保管，亦无证据证明诉争工具的价值，故原告要求被告返还工具折款20607元，无事实和法律规定，不予支持。关于原告主张工程超期扣款21400元，其未举出证据证明，故原告该诉讼请求，不予支持。关于原告主张支付质量不合格罚款5769.18元，因被告朱明喜原审中认可罚款1130元，故被告朱明喜应当支付原告杨春雨工程质量不合格罚款1130元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告朱明喜于本判决生效之日起十五日内支付原告杨春雨工程质量不合格罚款1130元；二、驳回原告杨春雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费994元，由原告杨春雨承担694元，由被告朱明喜承担300元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实，二审予以确认。另查明，2001年11月10日，杨春雨领取了原襄阳县人民法院发还的扣押财物。针对上诉人的上诉事实和理由本院逐一评判如下：本院认为，上诉人提出的涉及本案的（2018）鄂06民再54号民事裁定及在重审期间一审法院对其提交的调查取证申请书不予处理属严重违反法定程序和一审判决对双方提交的证据逐点进入评判属明显违法的理由。经查，对本案进入再审是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定作出，人民法院决定再审的案件。进入再审程序后，本案依法按二审程序进行审理，在审理过程中认为案件存在事实不清的情形，作出（2018）鄂06民再54号民事裁定将该案发回重审，一审法院依法另行组成合议庭对本案进行审理。上述生效的法律文书及本案审理程序并不违反法律规定。根据上诉人递交调查取证申请书的内容，即要求对人民法院另案在执行中对查封、扣押财产办理情况来看。上诉人申请人民法院调查的事项并非法律规定的人民法院应当调查的事项。上诉人提出的一审法院未进行调查核实属严重违反法定程序的上诉理由不能成立。民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的事实。对双方当事人无异议的证据，人民法院在审理案件过程中可直接予以认定。二审庭审中双方当事人对一审认定的主要事实均无疑问，且上诉人在上诉时并未对双方当事人提交的证据存有疑问作出具体指向。故对上诉人提交的一审法院审理案件未对证据逐条进行评判，原审判决违法的上诉理由，本院不予支持。上诉人另提出一审判决认定事实错误的上诉理由。本院认为，本案的诉争的《施工协议》明确约定朱明喜承包形式为包工不包料。该合同约定涉及工程的工具由杨春雨提供，但该协议并未有诉争的工具在工程结束后由谁保管及工具如何处理的约定。根据查明的事实，双方当事人签订的《施工协议》于2001年8月24日后终止。现有的证据表明在双方签订的《施工协议》终止后，诉争的工具被人民法院另案进行了扣押，扣押地点系在施工现场。人民法院于2001年11月10日，解除了扣押并将扣押的财产返还给了杨春雨。现有证据无法证实杨春雨提出诉争的工具在交付给朱明喜后一直由朱明喜占有、使用、保管。关于上诉人提出的朱明喜工程超期责任的问题。根据（2002）樊民初字第5137号民事判决认定的事实，造成整个工程超期的原因不是朱明喜造成的，原审法院对杨春雨主张工程超期扣款21400元，不予支持的处理结果符合查明的事实。上诉人提出被上诉人朱明喜应承担全部罚款的理由。经查，上诉人提交对朱明喜作出罚款的证据，提交的涉及到未获支持的部分罚款数额证据上仅有个人的签名，且该人的身份不明，该罚款是否向朱明喜进行收缴均无法认定。上诉人提交的罚款证据中有一部分有朱明喜的签字，故原审法院对朱明喜签字署名的罚款予以认定符合法律规定。上诉人提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，杨春雨的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费966元，由杨春雨负担。本判决为终审判决。审判长  彭云飞审判员  张 强审判员  王启飞二〇一九年九月十九日法官助理罗伟伟书记员宋雪琳