湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0724民初258号原告（反诉被告）：邢协峰，男，1989年11月20日出生，汉族，住临澧县。原告（反诉被告）：邢某，男，2006年1月8日出生，汉族，住临澧县。法定代理人邢光勇（邢某父亲），住住临澧县。邢协峰、邢某共同委托的诉讼代理人：周文，湖南洞庭律师事务所律师。被告（反诉原告）：临澧县芭茅建材加工厂，住所地临澧县合口镇芭茅社区十七组。经营者：孙圣春，男，1970年2月7日出生，汉族，住临澧县。委托诉讼代理人：朱拥军，临澧县安福法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）邢协峰、邢某与被告（反诉原告）临澧县芭茅建材加工厂（以下简称芭茅建材厂）产品责任纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依职权转为普通程序公开开庭进行了审理。邢协峰、邢某共同委托的诉讼代理人周文、邢某的法定代理人邢光勇，芭茅建材厂的委托诉讼代理人朱拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢协峰、邢某向本院提出诉讼请求:1.判令芭茅建材厂根据“退一赔三”规则赔偿邢协峰、邢某68140元；2.判令芭茅建材厂赔偿邢协峰、邢某因房屋质量安全造成的其他损失；3.判令芭茅建材厂承担本案诉讼费、鉴定费。诉讼过程中，邢协峰、邢某变更诉讼请求为：1.判令芭茅建材厂根据“退一赔三”规则赔偿邢协峰、邢某68140元；2.判令芭茅建材厂赔偿邢协峰、邢某鉴定费21500元；3.邢协峰、邢某保留在必要时对案涉房屋加固费用请求赔偿的权利。事实和理由：邢协峰、邢某系湘（2018）临澧县不动产权第002116号房屋共有权人，该房屋位于临澧县社区居民委员会。2018年7月，邢协峰、邢某委托其父母帮忙翻修房屋，并负责管理工程施工事务。该翻修房屋采用全框架式结构，共四层。在房屋第二层修建过程中，邢协峰、邢某于2018年9月30日一次性向芭茅建材厂购买了51立方米标号为Ｃ30的现浇商用混凝土，单价为380元／立方米，总价为19380元，另约定泵车费2500元。当日，邢协峰、邢某仅支付了泵车费2500元，混凝土费用未支付。次日，邢协峰、邢某父母发现混凝土未及时凝固，于是联系芭茅建材厂的经营者孙圣春到场查看，孙圣春表示这是正常现象。2018年10月6日，在混凝土仍没有凝固的情况下，孙圣春与泵车老板曹金波共同向邢协峰、邢某出具承诺书，载明有质量问题一切损失均由其二人承担。2018年12月8日，邢协峰、邢某委托湖南博联工程检测有限公司（以下简称博联检测公司）对房屋第二层混凝土抗压强度进行检测，检测结果显示强度为Ｃ20或Ｃ25。因邢协峰、邢某的房屋有加宽和加高的设计要求，芭茅建材厂以次充好的欺诈销售行为对案涉房屋安全性造成了隐患，侵害了邢协峰、邢某的消费者权益，故请求依法予以赔偿。芭茅建材厂辩称，1.其销售的混凝土系由从正规公司购买的水泥搅拌而成，混凝土质量和强度均达标，不存在销售不合格混凝土的事实；2.混凝土属于半成品，其强度和质量下降的因素很多，即使存在检测结果不合格的事实，也不能证明其出厂时即为不合格，结合本案看是邢协峰、邢某雇请的建筑队没有施工资质，不正确养护所致；3.邢协峰、邢某在第一次庭审中提交的检测报告中部分检测值达到28ＭＰａ，足以说明混凝土出厂强度是合格的，而诉讼过程中法院委托的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒鉴定公司）出具的鉴定结论亦载明房屋第二层使用的混凝土不影响房屋的安全性，故芭茅建材厂不应承担赔偿责任；4.邢协峰、邢某购买混凝土系双方自愿达成的买卖合同，销售方并没有进行虚假宣传，不存欺诈的行为，不应适用消费者权益保护法规定的“退一赔三”规则。芭茅建材厂向本院提出反诉请求：判令邢协峰、邢某支付芭茅建材厂预拌混凝土款19380元。事实和理由：邢协峰、邢某于2018年9月向芭茅建材厂购买了51立方米预拌混凝土，约定每立方米380元，但货款19380元一直未予支付。邢协峰、邢某反诉辩称，芭茅建材厂反诉主张的事实属实，但芭茅建材厂存在消费欺诈，故不应再支付货款。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于邢协峰、邢某房屋二层使用的案涉混凝土强度等级是否系Ｃ30的问题。邢协峰、邢某诉前于2018年12月5日委托博联检测公司对案涉房屋二层混凝土进行了检测，其鉴定结论为：本次所检构件柱回弹法检测混凝土强度为Ｃ25，所检构件梁回弹法检测混凝土强度为Ｃ20，所检构件板钻芯法检测混凝土强度为Ｃ20。芭茅建材厂以该检测报告系邢协峰、邢某自行委托形成为由提出异议。诉讼过程中，根据邢协峰、邢某的申请，本院依法委托仲恒鉴定公司对案涉房屋二层使用Ｃ20混凝土是否影响整栋房屋的安全性进行鉴定。2019年4月20日，仲恒鉴定公司出具仲恒字［2019］ＳＷ0623房屋结构可靠性检测报告，其鉴定结论为：8.3.2经采用钻芯取样法对该房二层屋柱、梁进行抽芯取样，并在自然干燥状态下进行抗压强度检测，其检测结果为：二层柱强度实测值（ＭＰａ）为14.9、16.7、18.0，三结梁强度实测值（ＭＰａ）为19.0、18.6、14.5，三结板强度实测值（ＭＰａ）为18.6、19.1、12.8；8.4检测数据分析，二层框架柱、梁、板混凝土强度均取Ｃ15。9.3计算结果（二层框架柱、梁、板混凝土强度均取Ｃ15），该房屋框架柱轴压比均满足规范要求，框架柱配筋、梁配筋、现浇板配筋均满足承载力要求；10.鉴定结论，综合现场检查、检测和验算结果，常德市临澧县社区三组邢协峰、邢某房屋二层使用Ｃ20混凝土不影响整栋房屋的安全性。邢协峰、邢某对上述检测鉴定报告提出异议。仲恒鉴定公司于2019年4月30日出具了仲恒回函［2019］第58号回复函，载明：关于邢协峰、邢某申请对其修建的房屋二层使用Ｃ20混凝土是否影响整栋房屋的安全性，我司已出具仲恒鉴字（2019）ＳＷ0623号鉴定报告。关于案涉房屋二层混凝土实际为Ｃ15是否达到安全使用标准，我司在上述鉴定报告的计算结果和验算结果已作论证。根据涉案房屋承载力验算结果表明该房屋承载力满足使用要求，但涉案房屋二层柱、梁、板混凝土强度均不满足《混凝土结构设计规范》（ＧＢ50010-2010）（2015年版）第4.1.2条“钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于Ｃ20”的规定。考虑到房屋的耐久性问题，建议委托有资质的加固公司对二层钢筋混凝土构件进行加固处理。本院认为，案涉房屋二层使用的混凝土强度检测和房屋安全性评估均属与本案相关的专门性问题，应当委托司法鉴定机构出具专业的鉴定意见。仲恒鉴定公司的检测鉴定报告和回复函系本院依法委托后出具，应当作为认定本案事实的依据。根据上述检测鉴定报告和回复函，本院认定案涉房屋二层框架柱、梁、板混凝土强度均取Ｃ15，未达到双方达成购买意向时约定的Ｃ30强度等级，但不影响整栋房屋的安全性。二、关于案涉混凝土强度等级未达Ｃ30是否系浇筑不当或不正确养护所致问题。芭茅建材厂认为，案涉混凝土强度等级未达Ｃ30系浇筑不当或不正确养护所致，并提供了证人王某、覃某的证言加以证明。本院认为，上述两名证人均系泵车老板曹金波雇请的施工人员，而曹金波与芭茅建材厂经营者孙圣春共同向邢协峰、邢某出具了有质量问题由曹金波与孙圣春负责的承诺书，故两名证人与混凝土的销售方存在一定的利害关系，在无其他证据佐证的前提下，该2份证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。当事人应当对自己的抗辩主张承担举证责任，因芭茅建材厂未提供充分有效的证据证明案涉混凝土强度等级未达Ｃ30系浇筑不当或不正确养护所致，本院对其主张的该事实不予认定。本院认为，本案系履行预拌混凝土买卖合同过程中发生的纠纷，本案案由应定为买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：一、芭茅建材厂销售给邢协峰、邢某的预拌混凝土强度等级是否达到Ｃ30；二、芭茅建材厂向邢协峰、邢某销售预拌混凝土的过程中是否存在欺诈;三、本案的损害赔偿应如何确定。关于争议焦点一。芭茅建材厂认为其销售的混凝土系使用正规厂家生产的有出厂合格证的水泥搅拌而成，且邢协峰、邢某第一次委托博联检测公司检测的个别强度值达到28ＭＰａ，故其销售的混凝土系合格产品，也符合双方约定的Ｃ30强度等级，只是因邢协峰、邢某后期操作和养护不当才致混凝土强度下降。本院认为，芭茅建材厂销售给邢协峰、邢某的预拌混凝土已用于案涉房屋第二层浇筑，其强度等级应当以司法鉴定机构检测报告为准，仲恒鉴定公司的检测报告显示，案涉房屋二层框架柱、梁、板混凝土强度实测值均未达到Ｃ20强度等级，故均取Ｃ15。显而易见，芭茅建材厂销售给邢协峰、邢某的预拌混凝土在自然干燥状态下的检测值没有达到双方约定的Ｃ30强度等级。民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。芭茅建材厂辩称混凝土强度下降系因邢协峰、邢某自己操作和养护不当所造成，在邢协峰、邢某已提供检测报告证明案涉混凝土强度等级不符合约定的情况下，芭茅建材厂应当对混凝土强度等级不符合约定系因产品质量之外的原因造成承担举证责任。《湖南省预拌混凝土质量管理细则》第十九条规定，“预拌混凝土质量检验分为出厂检验与交货检验，出厂检验由生产企业负责。”第二十条规定，“预拌混凝土生产企业应根据《预拌混凝土》（ＧＢ／Ｔ14902）和《混凝土结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50204）等技术标准规范和合同的规定对出厂的预拌混凝土质量进行出厂检验，检验检测结果存档备查。坍落度、拌合物性能等不符合要求的，预拌混凝土不得出厂。生产企业在供应预拌混凝土时应向采购及使用单位提供下列出厂资料：1.原材料检验检测、验证检测报告及生产配合比报告；2.预拌混凝土供货单及预拌混凝土出厂合格证。”“预拌混凝土供货单应做到一车一单，随预拌混凝土送料车送达工地，作为预拌混凝土交货验收的依据，其中到达时间及卸料完毕时间应由采购单位在施工现场如实填写。预拌混凝土出厂合格证应按出厂时间即时签发。”现芭茅建材厂未能提供有效证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。本院据此认定芭茅建材厂销售给邢协峰、邢某的预拌混凝土强度等级未达到Ｃ30标准。关于争议焦点二。芭茅建材厂认为，本案的混凝土买卖合同系双方自愿达成，销售方并没有进行虚假宣传，不存欺诈的行为。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为。”消费者权益保护法虽然未对欺诈的定义作出明确规定，但《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；”第十六条第二款规定，“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”本案中，邢协峰、邢某听从施工人员的建议决定购买强度等级为Ｃ30的预拌混凝土，而芭茅建材厂承诺可以提供Ｃ30混凝土，双方才达成买卖合同，足见混凝土的强度等级对邢协峰、邢某是否缔约具有重大影响。芭茅建材厂自身的经营范围并不包括预拌混凝土的生产销售，也不具有预拌混凝土专业承包资质，在其明知自身不具有预拌混凝土专业承包资质，也不能确保其生产的预拌混凝土满足质量控制标准的情况下承诺销售Ｃ30混凝土，而实际销售的混凝土强度等级仅为Ｃ15，显然夸大了自身的能力和所提供商品的品质，违反了经营者应当真实、全面、准确向消费者提供有关商品或者服务的信息的义务，误导了消费者，致使邢协峰、邢某做出了错误的意思表示，与其达成交易，对邢协峰、邢某造成了较大的不利影响，其行为应当认定为欺诈行为。芭茅建材厂辩称其没有进行虚假宣传，与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点三。合同法第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，芭茅建材厂销售案涉预拌混凝土的行为已构成欺诈，故邢协峰、邢某有权要求芭茅建材厂承担购买混凝土价款三倍的赔偿，即赔偿58140元（19380元×3）。由于预拌混凝土系特殊商品，使用后无法退回，故邢协峰、邢某有权选择不退货，但应当支付相应价款。关于芭茅建材厂的反诉请求。鉴于邢协峰、邢某认可其购买的混凝土的货款19380元未予支付，且仲恒鉴定公司的检测鉴定报告认定案涉房屋二层使用的混凝土不影响整栋房屋的安全性，邢协峰、邢某应当就其取得案涉混凝土的所有权支付相应对价。案涉混凝土检测强度值为Ｃ15，参照邢协峰、邢某申请的证人符某的相关证言，即Ｃ30、Ｃ25、Ｃ20等不同等级的混凝土相邻等级的价差为20-30元，本院酌定案涉混凝土现存实际价值为14790元（290元／立方米×51立方米）。芭茅建材厂关于要求邢协峰、邢某支付预拌混凝土款的诉讼请求有事实根据，本院予以支持，但应付价款数额应当按照实际价值14790元确定。关于本案鉴定费用。本案涉及两份检测鉴定报告。其中，博联检测公司的检测报告系邢协峰、邢某诉前自行委托鉴定机构出具，作为其起诉的依据。芭茅建材厂虽然提出异议，但诉讼过程中仲恒鉴定公司出具的检测报告支持了第一份检测报告的结论，故相关费用3500元，应当由芭茅建材厂负担。仲恒鉴定公司的检测鉴定报告系根据邢协峰、邢某申请委托，其内容除了检测案涉房屋第二层混凝土的强度之外，还对案涉房屋的整体安全性作出鉴定。房屋的整体安全性鉴定是邢协峰、邢某为支持其第二项诉讼请求，即判令芭茅建材厂赔偿邢协峰、邢某因房屋质量安全造成的其他损失而申请，由于检测鉴定报告的相关结论不支持其第二项诉讼请求，故对应的鉴定费用应当根据《诉讼费用交纳办法》第十二条确定的“谁主张、谁负担”的原则由邢协峰、邢某共同负担。据此，对于仲恒鉴定公司的鉴定费18000元，本院确定由邢协峰、邢某和芭茅建材厂平均分担，即各负担9000元。因上述鉴定费已由邢协峰、邢某垫付，芭茅建材厂应向邢协峰、邢某支付其应当负担的鉴定费12500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、临澧县芭茅建材加工厂赔偿邢协峰、邢某58140元，支付鉴定费12500元，二项合计70640元；二、邢协峰、邢某共同支付临澧县芭茅建材加工厂货款14790元；上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回邢协峰、邢某的其他诉讼请求；四、驳回临澧县芭茅建材加工厂的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2041元，由邢协峰、邢某共同负担475元，临澧县芭茅建材加工厂负担1566元。反诉案件受理费284元，减半收取计142元，由临澧县芭茅建材加工厂负担57元，邢协峰、邢某共同负担85元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  陈惠铭人民陪审员  谭青平人民陪审员  胡宗元二〇一九年九月十六日法官助理汪晨书记员陈锐