内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1180号 上诉人（原审被告）：内蒙古远通项目管理有限责任公司，住所地东胜区杨家渠铭鑫家园5号商业楼3楼304。 法定代表人：纪振平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏梓益、黄安，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川英杰电气股份有限公司，住所地四川省德阳市金沙江西路686号。 法定代表人：王军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：余伟建，男，汉族，1955年4月15日出生，四川人，系该公司法务办员工。 委托诉讼代理人：高磊，男，汉族，1985年12与鄂3日出生，四川人，系该公司商务部员工。 原审被告：鄂尔多斯市绿能光电有限公司，住所地伊金霍洛旗扎萨克镇。 法定代表人：赵树清，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王平，内蒙古金翼律师事务所律师。 上诉人内蒙古远通项目管理有限责任公司（以下简称内蒙远通公司）因与被上诉人四川英杰电气股份有限公司（以下简称四川英杰公司）、原审被告鄂尔多斯市绿能光电有限公司（以下简称绿能光电公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙远通公司的委托诉讼代理人苏梓益、黄安，被上诉人四川英杰公司的委托诉讼代理人余伟建、高磊，原审被告绿能光电公司的委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙远通公司上诉请求：1.撤销东胜区人民法院（2018）内0602民初7995号民事判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人退还中标服务费的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人与原审被告于2016年1月18日向被上诉人发出《中标通知书》，被上诉人收到该中标通知书。根据《招投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人之间在中标通知书发出后签订书面合同是对已经成立并生效的合同内容的完善，并非预约和本约的关系，自中标通知书发出起，中标人和招标人的合同已经成立，上诉人即履行完毕招标代理人的全部义务，有权利收取中标服务费；2.上诉人不负有返还中标服务费的义务，被上诉人与原审被告未能签订合同的原因是被上诉人未在约定期限内到原审被告处签约未缴纳履约保证金，与上诉人无关；3.案涉《竞争性谈判文件》第7.2条约定中标服务费由中标人支付，不违反招投标法及实施条例的规定，一审判决参照适用《招标代理服务收费管理暂行办法》，认定“谁委托谁付费”，判令上诉人退还服务费属适用法律错误，该《暂行办法》已经被废止。 四川英杰公司辩称，被上诉人收到中标通知书并按照上诉人公司的要求支付了招标服务费，证明双方已经形成了合同关系，上诉人作为招标公司是居间人，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，故应退还服务费。根据最高人民法院关于买卖合同案件司法解释，招标人在没有提供担保的情况下，要求向被上诉人收取履约保证金是不对等的，故上诉人称因被上诉人未缴纳履约保证金造成合同未能签订是错误的。 绿能光电公司述称，绿能公司没有收取被上诉人的任何款项，退还事项与绿能公司无关。 四川英杰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告的中标服务费290400元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告内蒙古远通项目管理有限责任公司于2014年8月27日受被告鄂尔多斯市绿能光电有限公司的委托对本案所涉项目进行竞争性谈判招标，于2016年1月18日通知原告为鄂尔多斯市绿能光电有限公司6000MW太阳能电池产业链项目多晶硅还原车间48对棒还原炉电源系统工程、还原炉变压器及其附属设备采购项目的确定中标单位，并通知原告缴纳中标服务费290400元。原告于2016年1月21日电汇付款290400元给被告内蒙古远通项目管理有限责任公司。原告四川英杰公司法务人员余某某于2016年1月26日到被告鄂尔多斯市绿能光电有限公司所在地伊旗新街商谈合同事宜，并于2018年7月12日向鄂尔多斯市绿能光电有限公司中标后续事宜的函一份。四川英杰公司未按竞争性谈判文件第20页第五项16.6.2条：“合同签订前须向招标人提供中标价5％的履约保证金”交纳履约保证金。 一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条之规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”及《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释》第二条，当事人签订认购书、订购数、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条、第六十条之规定，无论招投标任何一方均有积极履行协商，并促成正式合同签订的义务，否则应承担相应法律责任。依照合同法相关规定，招标人发布招标公告应属于要约邀请，投标人递交投标文件属于要约，招标人向中标人发放中标通知书则属于承诺。中标通知书发出后，相当于承诺生效，则招投标双方已形成预约合同，并负有订立正式合同的义务。本案中，原、被告经过招投标程序形成预约合同的目的不仅在于确定中标人，而更在于进一步协商订立正式买卖合同。 根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件中标人的投标文件订立书面合同。……招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”本案中，原告称应以交纳中标服务费作为起算点且不包括公示期间，被告绿能光电公司答辩称中标通知书中说明，请在接到中标通知书后5个工作日内到鄂尔多斯市绿能光电有限公司签订合同。对此本院认为，因该说明仅具有说明性质，并非预约合同内容，即使为合同内容亦为格式合同且并未向对方提示说明、履行提醒告知义务。在招投标双方没有证据证明明确约定合同具体签订时间的情况下，应当自履行招投标手续后即中标通知书发出之日起三十日内，双方均有积极促成签订正式合同的义务。根据双方提交的证据，招投标双方未能最终签订正式合同，主要在于被告绿能光电公司在中标通知书发出之日起三十日内未履行与原告积极协商签订正式合同的义务，应承担主要责任。原告四川英杰公司亦未在中标通知书发出之日起三十日内、签订合同前按招投标法第四十六条及竞争性谈判文件第20页第五项16.6.2条：“合同签订前须向招标人提供中标价5％的履约保证金”交纳履约保证金，应承担次要责任，本案中，因原告欲与被告绿能光电公司磋商订立正式合同未能顺利进行的情况下，继续交纳履约保证金不宜简单认定为先合同义务。 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案中，被告绿能光电公司经原告发函后，仍未履行签订正式合同义务，根据合同法第九十七条及一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。并参照《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条，招标代理服务实行谁委托谁付费。则，被告绿能光电公司委托远通项目管理公司进行招投标并收取原告费用应予返还。考虑到原告自身存在过错及被告远通项目管理公司因招投标事宜所支出的费用，酌情认定被告远通项目管理公司返还原告中标服务费共计15万元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条、第五十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同司法解释》第二条之规定，判决如下：一、被告内蒙古远通项目管理有限责任公司于本判决生效之日起返还原告四川英杰电气股份有限公司中标服务费15万元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2828元，由被告内蒙古远通项目管理有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人出示新证据：1.上诉人给被上诉人公司的电子邮件首页截图，拟证明上诉人公司邀请被上诉人公司参与投标的事实；2.机票和车票复印件，拟证明被上诉人公司技术人员一同去伊金霍洛旗新街宝恒电厂进行洽谈合同签订事宜，因绿能公司的原因无法签订合同。 上诉人质证称对电子邮件截图无法确定真实性，真实性不认可，但对于双方招标代理合同关系是认可的，对于车票的质证意见同原审，另外车票不能证明上诉人应当退还中标服务费，合同未签订不是上诉人的原因。 经审查，本院认为被上诉人新出示的证据与上诉人应否退还招标服务费无必然关联性，对新证据均不予采信。 经二审审理查明，2014年，原审被告绿能光电公司委托上诉人内蒙远通公司办理绿能光电公司6000MW太阳能电池产业链项目多晶硅还原车间48对棒还原炉电源系统工程、还原炉变压器及其附属设备采购项目的招投标事宜。上诉人内蒙远通公司向各潜在投标人发送了竞争性谈判文件，被上诉人四川英杰公司自认收到该竞争性谈判文件的电子邮件并参与投标。该竞争性谈判文件明确：“中标服务费由中标人支付。中标人须向采购代理公司按如下标准和规定交纳中标服务费：以中标通知书确定的中标总价为计算基数，按国家计委价格[2002]1980号和发改办价格[2003]857号文规定的80%收费”。2016年1月18日，绿能光电公司作为采购人，内蒙远通公司作为采购代理机构，共同向四川英杰公司发出中标通知书，确定四川英杰公司为中标单位，中标价75600000元。同日，内蒙远通公司向四川英杰公司发出“通知领取中标通知书函”，告知四川英杰公司向其公司账号缴纳中标服务费290400元。四川英杰公司收到该通知并于当月21日向内蒙远通公司缴纳了290400元中标服务费。 本院认为，本案中原审被告绿能光电公司委托上诉人内蒙远通公司办理6000MW太阳能电池产业链项目多晶硅还原车间48对棒还原炉电源系统工程、还原炉变压器及其附属设备采购项目招投标事宜后，内蒙远通公司制定了竞争性谈判文件并向潜在投标人通过电子邮件发送。该竞争性谈判文件对采购人、采购代理机构、报名时间地点条件、响应性文件递交时间地点、投标须知、技术规格、合同条款、响应性文件格式等进行了全面规定，被上诉人四川英杰公司收到该竞争性谈判文件并主动参与投标，四川英杰公司与内蒙远通公司之间成立合同关系，双方权利义务受竞争性谈判文件的约束。按照竞争性谈判文件的规定，中标服务费由中标人支付。内蒙远通公司与绿能光电公司共同通知四川英杰公司为中标人，四川英杰公司按照内蒙远通公司通知函的要求向内蒙远通公司支付了中标服务费，整个流程符合招投标相关程序要求，内蒙远通公司收取的中标服务费也在竞争性谈判文件确定的数额范围内。至此，双方合同履行完毕。竞争性谈判文件并未明确内蒙远通公司的合同义务包括促成或者保证招投标双方后续正式合同的签订，四川英杰公司与内蒙远通公司之间也未签订其他合同约定内蒙远通公司有保证顺利签约的义务，内蒙远通公司系受绿能光电公司的委托办理招投标事宜，四川英杰公司与内蒙远通公司之间并未形成居间合同关系。四川英杰公司截至目前未能与绿能光电公司签订合同系因其他因素，与内蒙远通公司无关，内蒙远通公司并无过错，故四川英杰公司以内蒙远通公司未能促成合同签订为由要求内蒙远通公司退还已经收取的中标服务费无事实法律依据，不应支持。 综上所述，内蒙古远通项目管理有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7995号民事判决； 二、驳回被上诉人四川英杰电气股份有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费2828元，由被上诉人四川英杰电气股份有限公司负担；二审案件受理费5656元，由被上诉人四川英杰电气股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 王瑞山 审 判 员 王 玲 二〇一九年九月十九日 法官助理 闫明露 书 记 员 李 洁 法条链接： 《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国招标投标法》第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；