吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民再252号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：冯帅，男，1987年5月15日出生，汉族，住吉林省九台市。 委托诉讼代理人：赵立伟，长春市天平法律服务所法律工作者。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：长春一汽新世纪仓储超市有限公司。住所：吉林省长春汽车经济技术开发区东风大街3619号。 法定代表人：尚存，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李娇雪，吉林钟言宇德律师事务所律师。 再审申请人冯帅因与被申请人长春一汽新世纪仓储超市有限公司（以下简称新世纪公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终1912号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月30日作出（2019）吉民申1454号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人冯帅及其委托诉讼代理人赵立伟，被申请人新世纪公司的委托诉讼代理人李娇雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯帅申请再审称，1.二审判决确定冯帅工资基数为2,578.20元并以此判令新世纪公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及停工留薪期工资错误。2.二审判决认定冯帅二个月的停工留薪期违背事实及法律规定。请求：1.撤销原判并依法改判。2.一、二审诉讼费由新世纪公司负担。 新世纪公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回冯帅的再审申请。 冯帅向一审法院起诉请求：1.解除冯帅与新世纪公司的劳动关系；2.新世纪公司向冯帅支付一次性伤残补助金42,000.00元、一次性医疗补助金42,000.00元、一次性就业补助金30,000.00元、停工留薪期工资21,600.00元（2014年8月14日至2014年12月2日）、住院伙食补助费770.5元、护理费7,704.97元、欠发工资137,300.00元、鉴定费3,000.00元及二期医药费、交通费、宿费、餐费差额1,988.30元。冯帅在庭审过程中放弃二期医药费、交通费、宿费、餐费差额1,988.30元的诉讼请求。 一审法院经审理查明，冯帅在争议事故发生前，受雇于案外人谢某。2014年7月28日，新世纪公司将其钢结构制作与涂装工程发包，所签《钢结构制作安装合同》记载承包方名称为吉林省安装工程股份有限公司，承包方的具体合同签订人为案外人张某。后案外人谢某带领冯帅等工人作为吉林省安装工程股份有限公司的施工人员进入新世纪公司施工。2014年8月14日，冯帅在进行钢结构工程铆焊施工过程中摔伤，当日下午入吉林大学第四附属医院门诊治疗，诊断为“头部脑震荡，颈椎关节错位”。2014年10月24日，冯帅因颈痛伴头晕2个月后，入长春市中医药大学附属医院软伤推拿疗区住院治疗，诊断为“寰枢关节紊乱综合症”，冯帅于2014年12月2日出院。案外人谢某支付了相应的医疗费。应冯帅申请，2016年1月11日，长春市人力资源和社会保障局做出长人社工认字[2016]3号《工伤认定决定》，该决定认定“吉林省安装工程股份有限公司并未在工商行政管理行政部门进行登记或备案，且新世纪公司在举证期内并未提供吉林省安装工程股份有限公司营业执照等证据”，“根据《最高人民法院关于审理工商保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第四款，用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。因此，新世纪公司应为冯帅工伤保险责任的单位”，从而认定“冯帅受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤。工伤范围为头部外伤，颈椎挫伤”。2016年7月26日，经冯帅申请，长春市劳动鉴定委员会对冯帅的劳动能力进行了鉴定，结论为十级伤残。后冯帅申请劳动争议仲裁。2016年11月22日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由作出“长汽开劳人仲字[2016]第131号《不予受理通知书》”。冯帅不服该通知书，诉至一审法院。另查明，吉林省安装工程股份有限公司于2009年工商登记更名为吉林省建筑安装工程有限公司，2011年更名为吉林安装集团股份有限公司。 一审法院判决：1.长春一汽新世纪仓储超市有限公司向冯帅支付一次性伤残补助金18,047.40元、一次性医疗补助金18,047.40元、一次性工伤就业补助金12,891.00元、停工留薪期工资5,156.40元、住院伙食补助费770.48元、护理费7,704.84元，以上共计62,617.52元；2.驳回冯帅其他诉讼请求。案件受理费10.00元由新世纪公司负担。 冯帅不服一审判决，上诉请求依法撤销一审判决，依法改判，二审案件受理费由新世纪公司负担。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。二审法院认为，关于冯帅的月工资数额，冯帅主张月工资为6000.00元，但仅提供了案外人谢某的书面证明，并无工资支付记录等客观证据予以佐证，其该项主张证据不足，一审判决按照长春市建筑施工企业无职业技术资格等级证书农民工的本人工资标准确定工伤待遇标准，并无不当。关于停工留薪期天数，2016年1月11日，长春市人力资源和社会保障局做出长人社工认字[2016]3号《工伤认定决定》，该决定认定“冯帅受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤。工伤范围为头部外伤，颈椎挫伤”，该工伤认定决定书已生效，原审判决根据其受伤部位及相关规定确定冯帅停工留薪期为6个月，无法律依据，本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明事实与原审无异。 本院再审认为，1.长春市人力资源和社会保障局《关于进一步做好建筑施工企业农民工参加工伤保险工作的通知》（以下简称《通知》）是根据《工伤保险条例》和《吉林省实施若干规定》等有关规定于2011年2月10日公布实施的，其中该《通知》制定时所依据的《吉林省实施若干规定》于《吉林省实施办法》2014年1月1日起施行时同时废止，冯帅的工伤发生于2014年8月14日，故不应适用根据《吉林省实施若干规定》制定的《通知》，应适用《吉林省实施办法》中关于工伤待遇的有关规定。一、二审判决依据该《通知》作出判决，属适用法律不当。《吉林省实施办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资300％计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资60％计算。”冯帅工作时间是从2014年7月29日至2014年8月14日，直至工伤事故发生时不满一个月，尚未领取月工资，其提交的证据不足以证明月工资6,000.00元的事实，故依据上述规定其工资基数应为统筹地区上年度职工月平均工资。长春地区2013年度职工月平均工资为4,297.00元，结合冯帅十级伤残等级鉴定结论，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款之规定，新世纪公司应向冯帅支付一次性伤残补助金为30,079.00元（4，297.00元7个月）。依据《吉林省实施办法》第四十条之规定，新世纪公司应向冯帅支付一次性医疗补助金应为30,079.00元（4,297.00元7个月），一次性伤残就业补助金应为21,485.00元（4,297.00元5个月）。2.《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：“职工因工受伤在救治和恢复性治疗阶段实行停工留薪期制度。停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病暂停工作接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限。职工在停工留薪期内的待遇，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。”冯帅2014年8月14日入吉林大学第四医院，经诊断为“头部脑震荡，颈椎关节错位”，后于2014年10月24日入长春中医药大学附属医院吉林省中医院，吉林大学第四医院，中医诊断为“脱位病，血瘀气滞”；西医诊断为“寰枢关节紊乱综合征，椎动脉型”。冯帅首诊为“颈椎关节错位”，门诊治疗，其既无证据证明2014年10月24日的入院治疗诊断“脱位病”与首诊的关联性，亦无转诊证明，其主张108天的停工留薪期工资无事实依据。原审法院结合冯帅的伤情，参照《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》之附件2《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定确定2个月的停工留薪期并无不当。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，新世纪公司应向冯帅支付2个月的停工留薪期工资为8,594.00元（4,297.00元2个月）。冯帅对原审判令新世纪应向其支付的住院伙食补助费770.48元及护理费7,704.84元无异议，对此本院予以确认。 综上，冯帅的部分再审请求成立，原审判决认定事实清楚，适用法律有不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终1912号民事判决及吉林省长春汽车经济技术开发区人民法院（2018）吉0192民初74号民事判决； 二、长春一汽新世纪仓储超市有限公司向冯帅支付一次性伤残补助金30,079.00元，一次性医疗补助金30,079.00元，一次性伤残就业补助金21,485.00元，停工留薪期工资8,594.00元，住院伙食补助费770.48元、护理费7,704.84元，以上合计98,712.32元，于本判决生效之日起十日内一次性支付； 三、驳回冯帅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费20.00元，由长春一汽新世纪仓储超市有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 丽 审 判 员  林丽艳 审 判 员  陈凤影 二〇一九年九月二十六日 法官助理  于 水 书 记 员  赵方续