山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1451号上诉人（原审原告）：要文兵，男，1972年3月11日出生，汉族，住汾西县。被上诉人（原审被告）：汾西县林业局。住所地：汾西县西大街。法定代表人：曹兴林，该局局长。委托诉讼代理人：张红珠，山西荣辉律师事务所律师。上诉人要文兵因与被上诉人汾西县林业局确认劳动关系纠纷一案，不服山西省汾西县人民法院（2019）晋1034民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人要文兵，被上诉人汾西县林业局的委托诉讼代理人张红珠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年1月18日山西省人民政府办公厅下发了《关于继续实施山西省天然林资源保护工程的意见》，要求加强森林管护二期工程，期限截止2020年，文件要求集体林以委托管护为主，承包管护为辅，并制定森林管护专项方案。要文兵父亲蔡锁记曾在汾西县林业局从事护林工作多年，因其年事已高，汾西县林业局决定由要文兵接替其父亲森林管护工作，以汾西县天然林资源保护工程领导组办公室的名义向要文兵发放上岗证、护林员证，自2014年4月24日按每月98元的标准，每3个月一次支付的方式向要文兵支付管护费用。2016年12月31日，汾西县天然林资源保护工程领导组办公室与要文兵签订为期一年的公益林管护责任协议书和森林管护责任协议书，约定公益林按管护面积数额每月支付161元的管护费用；森林管护按每月98元支付，期限至2017年12月31日。管护协议第三条第6项规定，管护领导组对不尽职或者不能胜任管护工作的，有权扣减管护费或者解除森林管护责任协议。2017年4月28日佃坪乡林业工作站对要文兵等人作出了长年在外打工，管护工作由其父亲蔡锁记替代，存在脱岗现象的考核报告。2017年5月10日汾西县林业局以汾林发〔2017〕28号文件，解除了对要文兵等31人为天保管护人员聘用决定。要文兵不服，向汾西县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决汾西县林业局为其补交社会保险、补发工资并支付5个月的经济补偿金。2018年3月9日，汾西县劳动人事争议仲裁院以要文兵与汾西县林业局之间存在劳务关系为由，向要文兵送达汾劳人仲不字2018第2号不予受理通知书。要文兵不服，于2019年2月26日向汾西县人民法院提起诉讼。原审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程的权利义务关系。具有下列特征：1．劳动主体之间既有法律上的平等性，又有客观上的隶属性；2．劳动关系产生于劳动过程中，劳动者通过与用人单位提供的生产资料相结合，在实现劳动过程中与用人单位产生，没有劳动过程便不可能形成劳动关系；3．劳动者与用工单位之间的劳动关系具有排他性，劳动关系只能产生于劳动者与用人单位之间，作为自然人的劳动者一般只能在同一时间内，与一个用人单位建立劳动关系；4．劳动关系的存在是以劳动为目的，在用人单位与劳动者之间建立，通过实现劳动过程，为社会生产或社会产品提供服务；5．劳动关系具有国家意志和当事人意志相结合的双重属性。故衡量用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，就是看他们之间的关系是否具备劳动关系的构成特征。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》及相关的司法解释精神，认定劳动关系是否存在的标准：1．用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；2．用人单位依法制订的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3．劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成范围。具体而言，双方是否构成劳动关系，必须具备以下特征：（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督；（2）用人单位定期向劳动者发放工资，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事其他独立的业务或经营活动。当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。劳动合同关系具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，要文兵与汾西县林业局及其汾西县天然林资源保护工程领导组办公室签订森林管护劳务合同并提供劳务，接受汾西县林业局的管理和安排，汾西县林业局为其发放劳务报酬，但要文兵与汾西县林业局不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征，且根据双方之间签订的协议约定，要文兵在不尽职或者不能胜任管护工作的情况下，汾西县林业局有解除管护责任协议的权利。因此该院依法确认要文兵与汾西县林业局之间不存在劳动关系，故对要文兵主张其与汾西县林业局之间存在劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。参照《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：原告要文兵与被告汾西县林业局之间不存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，由原告要文兵负担。要文兵的上诉请求为：一、请求撤销原审判决，依法改判要文兵与汾西县林业局存在劳动关系。二、本案诉讼费用由汾西县林业局承担。事实与理由：一、原审法院认定要文兵与汾西县林业局之间没有人身依赖和经济依赖，从而认定双方不存在劳动关系，属于事实认定错误。原审时要文兵提交了由汾西县林业局向要文兵发放的上岗证、护林员证、工资存折，其中上岗证背面规定了岗位守则，汾西县林业局提交的管护责任协议书也明确了要文兵的责任，这些均证明汾西县林业局用自己制定的劳动规章制度约束要文兵，要文兵受汾西县林业局的劳动管理，从事汾西县林业局安排的有报酬的劳动，且要文兵提供的劳动是汾西县林业局业务的组成部分，由此可见要文兵与汾西县林业局之间有人身依赖关系，存在管理与被管理的关系，双方之间是劳动关系。另外，汾西县林业局向要文兵发放工资是从2013年开始，而其提交管护责任协议书却是故意将日期涂改成2017年，涂改伪造痕迹清晰可见，且乙方签字也并非要文兵本人签的字，要文兵根本就没有和汾西县林业局签订管护责任协议书，对此管护责任协议书毫不知情，更不要说汾西县林业局伪造的2017年的管护责任协议书，伪造涂改的管护责任协议书并不能作为定案的依据。同时从双方没有约定劳务期限，汾西县林业局没有提供2013年至2016年的劳务合同，以及汾西县林业局于2017年5月10日以红头文件对要文兵进行解聘，及要文兵一直工作的情况，可以说明要文兵与汾西县林业局存在劳动关系，原审法院没有认定双方存在劳动关系，属于事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”综观本案，要文兵与汾西县林业局之间的关系同时具备上述条款规定的情形，要文兵与汾西县林业局存在劳动关系，原审法院认定要文兵与汾西县林业局不存在劳动关系，属于适用法律错误。综上，应撤销原审判决，依法改判。汾西县林业局答辩称：一、要文兵与汾西县林业局之间不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，双方不存在劳动关系。具体理由：1．与要文兵签订管护责任协议书的主体是汾西县天然林资源保护工程领导组办公室并非汾西县林业局，且要文兵管护森林的形式为委托（承包）管护；要文兵领取的报酬是劳务费，也叫管护费；支付报酬的方式为每三个月支付一次，并非按月支付，二者之间只是劳务关系。2．要文兵每月领取259元报酬，双方履行管护责任协议4年多的时间里，汾西县林业局只是对要文兵的管护工作进行监督、指导、检查、管理，并不对要文兵进行考勤，也不支配其具体工作，因此二者并不存在经济的从属性及人身隶属性。3．原审判决处理结果正确，二审应当维持原判。向要文兵发放上岗证的主体是汾西县天然林资源保护工程领导组办公室并非汾西县林业局，且向要文兵发放上岗证、护林员证是为了要文兵便于开展巡查工作，而非进行“劳动管理”；其所从事的只是辅助性的工作而非业务的组成部分，因为要文兵并未实际进行播种、植树、施肥、浇灌、杀虫、修剪等主要工作，只是把发现的问题及时上报。况且汾西县天然林资源保护工程领导组办公室根据国家政策历年来雇佣的与要文兵同一类型的护林员大约有500人，全省有几万人。二、关于本案中两份管护责任协议书的签名及日期涂改问题。汾西县林业局收到上诉状后，对上述两个问题进行了调查核实，汾西县佃坪乡林业工作站出具情况说明证明：1．管护责任协议书上要文兵的签字是其父亲蔡锁记代签的。要文兵称其对管护责任协议书毫不知情，甚至称该协议书是汾西县林业局伪造的，这完全与事实不符。2．管护责任协议书上“2017”字样有涂改痕迹，是因为2017年与2016年的管护面积等一切情况都没有变化，所以在2017年签订协议时，佃坪乡林业工作站将上年度的协议上“2016”字体贴盖改为“2017”复印后留下了痕迹。签订协议是在全乡15个护林员开会时同时签订的，要文兵的协议是其父亲蔡锁记代签的，不存在汾西县林业局伪造协议书的事实。综上，要文兵的上诉理由不能成立，应当驳回要文兵的上诉，维持原审判决。经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案中，要文兵与汾西县天然林资源保护工程领导组办公室签订的《汾西县国家重点公益林管护责任协议书》和《森林管护责任协议书》。要文兵主张双方之间符合上述法律规定，构成劳动关系。而汾西县林业局则称与要文兵签订协议的主体是汾西县天然林资源保护工程领导组办公室而非汾西县林业局，要文兵管护森林的形式为委托（承包）管护，其领取的报酬是劳务费，也叫管护费，双方之间只是劳务关系。本案经汾西县劳动人事争议仲裁院确认汾西县林业局与要文兵之间属于劳务关系，不在该院的受理范围内，故作出不予受理通知书。要文兵不服，遂提起诉讼，要求确认其与汾西县林业局存在劳动关系。本院认为，汾西县林业局系国家行政机关，负责该辖区林业范围内的组织、协调、指导和监督管理工作。根据要文兵与汾西县天然林资源保护工程领导组办公室签订的两份管护责任协议书，同时结合山西省人民政府办公厅晋政办发〔2012〕5号文件《关于继续实施山西省天然林资源保护工程的意见》的精神，要文兵管护森林的形式为委托（承包）管护，主要是对管护范围内的森林资源和设施进行日常巡护、记录、发现问题及时制止和报告等，其领取的报酬是劳务费，也叫管护费，并不是工资。汾西县林业局二审庭审中提交的汾西县佃坪乡林业工作站出具的情况说明，对要文兵与汾西县天然林资源保护工程领导组办公室签订的两份管护责任协议书的由来及管护责任协议书涂改的原因进行了说明，说明要文兵与汾西县天然林资源保护工程领导组办公室签订的两份管护责任协议书系真实的，应当作为本案的定案依据。综合以上情况，原审判决认定汾西县林业局与要文兵不存在劳动关系具有事实依据和法律依据，并无不当。要文兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人要文兵负担。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  董 云审判员  吴东红二〇一九年九月二日书记员  吴临娜