贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终3809号上诉人（原审被告）贵州颢瀚建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区公园路桥头一单元601室，统一社会信用代码91520500322461109B。法定代表人张野，该公司总经理。委托诉讼代理人何华、曹太原，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）毕节市长越沥青道路建设有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区海子街镇陈家院子村七星关区卓越沥青搅拌厂内，统一社会信用代码91520502MA6DLWD47N。法定代表人朱建新，该公司总经理。委托诉讼代理人张达举、王卫，贵州威迪律师事务所律师。原审被告聂祥态，男，1968年1月12日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。原审被告毕节市奇康汽车驾驶培训学校，住所地贵州省毕节市七星关区三板桥体育中心，统一社会信用代码91520502775319367E。投资人彭鸿，该校校长。委托诉讼代理人朱肸贤，该公司法务部主任。上诉人贵州颢瀚建设工程有限公司（下称颢瀚公司）因与被上诉人毕节市长越沥青道路建设有限公司（下称长越公司），原审被告聂祥态、毕节市奇康汽车驾驶培训学校（下称奇康驾校）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人颢瀚公司委托诉讼代理人何华、曹太原，被上诉人长越公司委托诉讼代理人王卫，原审被告聂祥态、原审被告奇康驾校委托诉讼代理人朱肸贤参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人颢瀚公司上诉请求：1.撤销二审对一审判决结果中的第一条予以改判。上诉人颢瀚公司依法所承担的连带支付被上诉人工程款的责任；2.诉讼费由奇康驾校承担。事实及理由：上诉人曾与奇康驾校在2016年3月28日签订了《建设工程施工合同》，聂祥态实质上是挂靠上诉人。上诉人与奇康驾校签订的施工合同对合同金额、工程细化名称作了明确约定。时隔一年后，长越公司与奇康驾校、聂祥态分别签订了两份名称和内容基本相同、合同金额不等的施工合同，长越公司与聂祥态、奇康驾校自制的极不规范的合同，工程内容、名称均不属2016年3月28日施工合同范畴，上诉人与奇康驾校签订的施工合同事实上未付诸实施，双方也未就该合同的未履行而追责。综上所述，上诉人与奇康驾校签订的施工合同未付诸履行实施，时隔一年后长越公司私下与奇康驾校、聂祥态发生合同关系，且合同内容、金额与2016年3月28日规范性《建设工程施工合同》不相及，长越公司恶意规避本案事实提起诉讼要求上诉人承担连带清偿工程款，毫无法律事实支撑，一审枉判上诉人承担连带清偿责任，请求二审依据改判。二审中，上诉人颢瀚公司向本院提交补充上诉状，变更上诉请求、事实及理由为：1.撤销一审判决，改判驳回长越公司要求颢瀚公司承担连带责任的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人并非案涉工程的承包方且未介入案涉工程施工，我公司与聂祥态之间不存在挂靠关系。上诉人曾于2016年2月28日与奇康驾校签订一份工程施工合同，意在承接案涉工程的施工，但本案诉争合同施工内容并不在原上诉人与奇康驾校所签订的工程范围之内，且上诉人在与奇康驾校签订施工合同后并未获得案涉工程的施工，即合同并未实际履行。本案诉争合同系2017年4月2日长越公司独立与奇康驾校、聂祥态分别签订的两份名称、施工内容基本相同的工程施工合同，而两份合同均由被上诉人长越公司与聂祥态、奇康驾校独立签订，本案中聂祥态以个人名义独立施工，在施工过程中颢瀚公司未收取管理费，所涉工程款也是由奇康驾校与聂祥态独立核算并支付，因此其与颢瀚公司不存在挂靠关系。2.本案中长越公司与聂祥态签订的工程施工合同是以聂祥态的名义作为甲方，系独立的发包人，其并非以颢瀚公司的名义对外签订合同，其行为不能认定为对颢瀚公司的代理行为。因此，案涉工程款不应由颢瀚公司承担连带支付责任。被上诉人长越公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.在2016年3月28日签订的建工合同中，聂祥态系颢瀚公司的委托代理人，该合同第一条第五项明确了工程内容，同时该合同第六条合同文件构成部分明确约定“在合同订立及履行过程中形成的与合同有关文件均构成合同文件组成部分”，结合聂祥态的代理人身份，其与长越公司签订的两份工程合同实质上是颢瀚公司与奇康驾校建工合同的组成部分，合同约束颢瀚公司与长越公司，因此对于长越公司所完成的工程颢瀚公司当然应当承担连带支付责任，且颢瀚公司与奇康驾校之间的合同已经实际履行，至于颢瀚公司与聂祥态之间工程款如何支付及是否收取管理费等系颢瀚公司与聂祥态之间的内部约定，不影响对外对长越公司承担责任。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告奇康驾校陈述意见：上诉人在一审中对聂祥态挂靠上诉人的事实是认可的，在上诉人之前提交的上诉状中，也明确认可聂祥态实质上是挂靠上诉人，因此上诉人有关其与聂祥态不存在挂靠的陈述不符合事实。原审被告聂祥态陈述意见：我和张泽、黄祥挂靠颢瀚公司与奇康驾校签订施工合同，大概做了200多万元的工程就停了几个月，因为奇康驾校没钱支付给我。我和张泽、黄祥三个人一起合伙做这个工程，是张泽和颢瀚公司去谈的挂靠，合同签好后是张泽拿去颢瀚公司盖的公章，签合同时我们并没有颢瀚公司的营业执照等材料。原审原告长越公司起诉请求：1.判令被告聂祥态、颢瀚公司连带支付原告工程款1487314.00元（庭审中变更为1247314.00元）、并以变更后的1247314.00元为基数，按月息2%计算支付利息，自2017年10月1日起算至实际履行完毕之日止；被告奇康驾校在未付工程款限额内对上述款项承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年，被告奇康驾校与颢瀚公司签订《建设工程施工合同》，约定将奇康驾校修建工程发包给被告颢瀚公司。合同签订后，被告颢瀚公司将道路建设工程发包给被告聂祥态施工。2017年2月18日、2017年4月2日，原告与被告聂祥态分别签订了《工程施工合同》，约定被告聂祥态将其承揽被告奇康驾校的校区道路水稳、沥青发包给原告施工，厚度4厘米的沥青综合单价为42.00元/平方米，水稳层的单价为150.00元/立方米。在施工中被告聂祥态与原告达成口头协议：原告实施厚度为5厘米的沥青综合单价为52.50元/平方米。2017年3月6日和8月5日，原告与被告聂祥态、奇康驾校对已完工程验收并确认方量，2017年3月6日验收已完厚度4厘米的沥青方量为19157平方米，2017年8月5日验收已完厚度4厘米的沥青方量为7770平方米，已完厚度5厘米的沥青方量为9982平方米，已完水稳面积为18770平方米，厚度为15厘米，计算方量为2815立方米。被告应付原告工程款为：4厘米的沥青工程款为1130934.00元，5厘米的沥青工程款为524055.00元，水稳层工程款为422325.00元，以上工程款合计为2077314.00元，扣除被告奇康驾校支付的590000.00元（庭审中变更为510000.00元）和被告聂祥态支付的320000.00元，被告尚欠工程款1247314.00元，三被告负有支付工程款的义务，故请法院支持原告诉请。一审认定事实：2016年3月28日，被告奇康驾校与颢瀚公司签订《建设工程施工合同》，约定将奇康驾校修建工程发包给被告颢瀚公司，合同约定了工程内容、范围、工期、质量、金额（暂定）、计价方式、进度款支付及结算等内容，被告聂祥态在该合同书的颢瀚公司法定代表人或其委托代理人（签字）栏签字。合同签订后，2017年2月18日，被告聂祥态为甲方与原告长越公司为乙方签订了《工程施工合同》，该合同有发包方被告奇康驾校盖章确认。该合同约定：甲乙双方就奇“康驾校道路沥青砼拌合、运输、摊铺、碾压成型等，经协商一致”，约定工程范围及内容、工程名称：奇康驾校道路沥青工程、综合单价：42.00元/平方米、总金额1512000.00元（暂定）、总工期3天，付款方式：工程完工15天内支付工程量60%的工程款。余款在2017年9月30日内付清。工程质量验收、违约责任：甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同总价款的3%支付违约金，如甲方不按时支付工程款按所欠金额月息3%支付利息费等内容。2017年4月2日，被告聂祥态为甲方又与原告长越公司为乙方签订了另一份《工程施工合同》，该合同约定了工程名称：奇康驾校水稳工程、综合单价150.00元/每立方，厚度为15厘米，合同总金额约450000.00元（暂定）、付款方式：余款春节前付清、违约责任：甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同总价款的3%支付违约金，如甲方不按时支付工程款按所欠金额月息3%支付利息费等内容。合同签订后，原告便进场施工。2017年3月6日和8月5日，原告与被告聂祥态、奇康驾校三方对原告所完工程验收并确认方量，2017年3月6日验收已完厚度4厘米的沥青方量为19157平方米，2017年8月5日验收已完厚度4厘米的沥青方量为7770平方米，已完厚度5厘米的沥青方量为9982平方米，已完水稳面积为18770平方米。厚度为15厘米，计算方量为2815立方米。在施工过程中，被告聂祥态与原告法定代表人朱建新于2017年11月12日进行结算：（1）无水稳层沥青，43.00元/平方米×19157平方米=824528.00元；（2）有水稳层沥青（厚度4厘米），78.00元/平方米×7770平方米=606060.00元；（3）有水稳层沥青（厚度5厘米），88.00元/平方米×9980平方米=878240.00元，合计为2308828.00元。并注明已收到工程款790000.00元（聂祥态付440000.00元，奇康驾校付350000.00元），双方在工程结算单上签字确认。庭审中，原告变更承认收到被告奇康驾校付款510000.00元（起诉时诉状上陈述收到590000.00元）。涉案工程已于2018年交付被告奇康驾校使用至今约一年。一审认为：综合诉辩主张，本案双方当事人争议的主要焦点为，三被告如何承担支付原告工程款及工程款的金额、利息（违约金）。对双方争议的焦点1，被告奇康驾校将涉案工程承包给被告颢瀚公司，被告奇康驾校就应支付涉案工程款，其只支付了部分，未全部支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，涉案工程经三方（原告、实际承包人、实际施工人）验收，确认方量，且被告奇康驾校已实际使用约一年，视为其认可该工程。被告奇康驾校作为发包人，其只支付了部分工程款，尚未履行完毕支付工程款的义务，故其应在欠付涉案工程款的范围内对实际施工人承担责任。被告聂祥态在被告奇康驾校和颢瀚公司签订的《建设工程施工合同》的颢瀚公司法定代表人或其委托代理人（签字）栏签字，而颢瀚公司未对涉案工程进行施工，被告聂祥态为无资质的个人，而有资质的被告颢瀚公司允许其在该处签字，符合民法总则关于代理的情形，况且，被告颢瀚公司虽签订承包合同，但实际的承包人应为无资质的被告聂祥态，故可认定被告聂祥态与颢瀚公司的关系视为挂靠。对被告颢瀚公司辩称的已丧失合同权利和不能履行合同义务，其不能举证证明，故对被告颢瀚公司的该主张，不予以支持。因此，被告聂祥态与颢瀚公司应对涉案工程款承担连带支付责任。被告聂祥态将涉案工程转包给原告，其中一份转包合同得到被告奇康驾校（发包人）盖章认可，另一份虽未有被告奇康驾校（发包人）盖章认可，但在原告施工完毕后，被告奇康驾校与实际承包人聂祥态及实际施工人长越公司（原告）三方对工程收方，且涉案工程已交付发包人实际使用约一年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程已使用约定一年，故被告主张涉案工程有质量问题，不予支持。对所欠工程款问题，虽然被告聂祥态与原告对工程款进行过结算，但是原告主张没有结算，结合原告主张的诉讼请求：4厘米的沥青工程款为1130934.00元，5厘米的沥青工程款为524055.00元，水稳层工程款为422325.00元，以上工程款合计为2077314.00元，未超过结算单上结算的金额，该金额予以支持。原告在诉状上认可已获奇康驾校工程款590000.00元，庭审中变更为认可510000.00元（对原告的该变更，被告奇康驾校不认可，认为原告两次起诉均陈述为590000.00元，应以590000.00元为准），原告的该变更没有合理的解释，一审以590000.00元为准，结算单上载明原告已获被告聂祥态工程款440000.00元，对原告认可只获得320000.00元，与本案证据不符，一审认定原告收到被告聂祥态工程款440000.00元，故被告实际只欠原告工程款为2077314.00元-590000.00元-440000.00元=1047314.00元。原告主张1247314.00元，超过部分，不予支持。对原告主张的利息，双方约定的违约利息为月利息3%，明显过高，一审支持按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付；对利息的计算时间，因双方签订的两份合同约定的付款时间不一致（一份为2017年9月30日，另一份为春节前付清），而所欠余款又不能区分是哪份合同所欠，故以春节为合同约定的付款期限。又因双方签订的该份合同时间为2017年4月2日，所以，这里的春节应推定为2018年的春节，经查，为2018年2月16日，故支付利息的时间应从该次日（2018年2月17日）起计算至全部款项履行完毕之日止，基数为所欠的工程款1047314.00元，原告的诉讼请求，超过部分，不予支持。综上，被告聂祥态应支付所欠原告的工程款为1047314.00元，利息为以1047314.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付，支付时间为2018年2月17日起至全部款项履行完毕之日止，被告聂祥态与颢瀚公司承担连带支付责任；被告奇康驾校在未付款项内承担支付责任。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告聂祥态、贵州颢瀚建设工程有限公司连带支付所欠原告毕节市长越沥青道路建设有限公司工程款1047314.00元，并支付逾期利息，利息以1047314.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2018年2月17日起至全部款项履行完毕之日止，限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；二、被告毕节市奇康汽车驾驶培训学校对上述款项在未付工程款限额内对原告毕节市长越沥青道路建设有限公司承担支付义务；三、驳回原告毕节市长越沥青道路建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18186.00元，由原告毕节市长越沥青道路建设有限公司负担5400.00元，三被告共同负担12786.00元。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审再查明：就工程款的支付问题，奇康驾校陈述已支付的工程款一部分直接支付给聂祥态，另一部分直接支付给施工班组。聂祥态陈述奇康驾校直接支付其20多万元，直接支付给长越公司58万元左右。颢瀚公司未收取过奇康驾校工程款。本案二审争议焦点为：一审判决判令颢瀚公司对本案工程款承担连带支付责任是否正确。本院认为：根据一审查明的事实及上诉人颢瀚公司上诉状载明的内容，可以认定上诉人颢瀚公司与聂祥态之间的关系符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”上诉人颢瀚公司与聂祥态之间系挂靠关系，一审认定双方之间关系为代理关系错误，本院予以纠正。聂祥态以挂靠方式承包案涉工程后又将部分工程分包给长越公司施工，长越公司系案涉工程实际施工人。根据建工司法解释第二条的规定，案涉工程因发包人已经实际使用视为竣工验收合格，长越公司只能依据其与聂祥态之间的《工程承包合同》向聂祥态主张工程款。长越公司与上诉人颢瀚公司并无直接合同关系，且上诉人颢瀚公司在本案中并没有收取过发包人奇康驾校支付的工程款，故上诉人颢瀚公司并无对下支付工程款的义务。一审判决上诉人颢瀚公司对案涉工程款承担连带支付责任错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人颢瀚公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初805号民事判决第三项，即“驳回原告毕节市长越沥青道路建设有限公司的其他诉讼请求；”二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初805号民事判决第一项、第二项；三、原审被告聂祥态在本判决送达生效之日起十日内支付被上诉人毕节市长越沥青道路建设有限公司工程款1047314.00元及利息（利息以1047314.00元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍自2018年2月17日起计付至执行完毕之日止；四、原审被告毕节市奇康汽车驾驶培训学校对本判决第三项确定的工程款1047314.00元在欠付聂祥态工程款范围内对被上诉人毕节市长越沥青道路建设有限公司承担支付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18186.00元，被上诉人毕节市长越沥青道路建设有限公司承担5400.00元，原审被告聂祥态、毕节市奇康汽车驾驶培训学校共同承担12786.00元。二审案件受理费18186.00元，由原审被告聂祥态、毕节市奇康汽车驾驶培训学校共同承担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年九月十七日书记员  曹晶