江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2290号上诉人(原审被告)：曾文熹，男，1973年4月10日生，汉族，住瑞金市。委托诉讼代理人：吴小平，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱凌飞，男，1968年10月4日生，汉族，现住瑞金市。上诉人曾文熹因与被上诉人朱凌飞保证合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。曾文熹上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担担保责任。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定《还款协议》系2017年1月2日签订，认定事实错误。二、原审认定《还款协议》约定的时间为本案借款宽延期限，认定事实错误。三、原审关于“无证据证明本案借款系朱凌飞为转借给詹志红而向银行套取的信贷资金”的事实认定错误。四、原审适用法律错误，应适用《担保法解释》第三十条第二款的规定处理。五、根据《民间借贷司法解释》第十四条规定，借款合同无效。朱凌飞答辩称：一、协议的签订时间便是成立时间，2017年4月14日我催詹志红还款是想要他先还三万元钱应急。二、我一直向曾文熹主张过权利。三、2015年起我从未在银行贷款，借款的来源合法。朱凌飞向一审法院起诉请求：1.依法判令被告曾文熹归还原告朱凌飞借款本金150000元及利息（自2016年9月7日起按月利率2%计算至款清之日止）；2.依法判令被告承担本案所有的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月7日，借款人詹志红因需资金周转向原告朱凌飞借款150000元，原告朱凌飞通过银行转账方式将借款150000元交付给了借款人詹志红，借款人詹志红向原告朱凌飞出具借条一份，约定：按月息贰分计息（即3000元/月）。被告曾文熹作为担保人在借条上签字确认，但未约定担保方式及担保期限。借款人詹志红取得借款后向原告朱凌飞支付利息至2016年9月6日。2017年1月2日，原告朱凌飞作为乙方与借款人詹志红作为甲方签订《还款协议书》，约定：“甲乙双方一致确认:截止2016年12月31日，甲方仍欠乙方借款本金150000元未偿还，未支付利息12000元；乙方同意自2017年1月1日起前述借款不再计算支付利息，甲乙双方一致同意按以下方式分期还款：2017年12月31日前还本金30000元、2018年12月31日前还本金45000元、2019年12月31日前还本金75000元，未支付的利息12000元在借款本金归还清后支付给乙方，并约定该协议为甲乙双方真实意思表示，为不可撤销。”原告朱凌飞与借款人签订《还款协议》后，曾于2017年4月14日向借款人詹志红发送“詹总请你在今天中午十二点前来处理我们之间的债务纠纷”以及“限你今天晚上六点之前处理好你的债务”内容的短信，借款人对此并未回复。原告朱凌飞于2018年1月19日向借款人詹志红发送“詹总我的三万块钱你要先还过来我现在还在向别人借钱如果不还的话最迟过开年来我会不管那么多的”内容的短信，借款人对此亦未回复。一审法院认为，被告曾文熹与原告朱凌飞及借款人詹志红之间签订的借条系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。原告朱凌飞依约将借款150000元交付给了借款人詹志红，原告朱凌飞与被告曾文熹的保证合同依法成立，应受法律保护。原告朱凌飞与被告詹志红虽未对担保方式进行约定，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应当按连带责任保证承担担保责任。本案借款并未约定借款期限，亦未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，原告朱凌飞有权自主债务履行届满之日起六个月内要求被告曾文熹承担保证责任。被告曾文熹辩称，原告朱凌飞并未在担保期限内要求其承担担保责任，其依法应当免除担保责任。原审法院认为，本案原告朱凌飞与借款人詹志红针对借款本息签订《还款计划》，约定借款本金150000元及2016年12月31日前结欠的利息分期归还，该《还款计划》虽未经被告曾文熹签字确认，但该《还款计划》并未加重借款人詹志红的债务，被告曾文熹应当对《还款计划》约定的借款本息承担担保责任。《还款计划》约定其中30000元借款本金于2017年12月31日前归还，该部分借款担保期限为2017年12月31日至2018年6月30日，原告朱凌飞于2019年1月18日诉至法院，已超出该笔借款本金担保期限，故被告曾文熹对该部分借款本金可免除担保责任。《还款计划》约定其中45000元借款本金于2018年12月31日前归还，该部分借款担保期限为2018年12月31日至2019年6月30日，原告朱凌飞在担保期限内主张被告曾文熹承担担保责任，被告曾文熹应当向原告朱凌飞清偿该部分借款本金。《还款计划》约定剩余借款本金75000元于2019年12月31日前归还、未支付的利息12000元（按月利率2%自2016年9月7日计算至2016年12月31日）在借款本金归还清后支付给原告，前述款项虽未到期，但借款人詹志红至今未归还第一期及第二期应当归还的借款本金，即借款人詹志红以其行为表明不履行合同义务，原告朱凌飞可在履行期届满之前要求借款人詹志红归还未到期的借款及利息，故作为连带责任保证人的被告曾文熹亦需要对该部分借款本金及利息承担连带清偿责任。原告朱凌飞要求被告曾文熹归还借款本金150000元及自2016年9月7日起按月利率2%计算至款清之日止的利息，因原告朱凌飞与借款人詹志红已在《还款协议》中约定自2017年1月1日起借款不再计算利息，该约定系原告朱凌飞的真实意思表示，系其对自身权利的处置，故原告朱凌飞不得再要求被告曾文熹支付2017年1月1日起计算的利息。综上，被告曾文熹应当归还原告朱凌飞借款本金120000元及未支付的利息12000元。关于被告曾文熹提出詹志红与原告的短信记录可见其要求詹志红履行还款义务的宽限期最迟为2016年11月26日，本案借款的保证期间应自2016年11月26日起算的答辩意见。本院认为，根据被告曾文熹提供的借款人詹志红与原告朱凌飞的短信聊天记录，该短信聊天记录在2016年9月11日至《还款计划》签订之日即2017年1月2日期间并无原告朱凌飞要求借款人詹志红归还借款本息的短信聊天内容，在原告朱凌飞与借款人詹志红签订《还款计划》后，虽原告朱凌飞于2017年4月14日向借款人詹志红发送“詹总请你在今天中午十二点前来处理我们之间的债务纠纷”以及“限你今天晚上六点之前处理好你的债务”内容的短信，在庭审中原告朱凌飞表示该短信的本意是要求借款人詹志红归还借款，但该短信内容笼统，而后原告朱凌飞亦在第一期借款履行期限届满之后即2018年1月19日向借款人詹志红发送“詹总我的三万块钱你要先还过来我现在还在向别人借钱如果不还的话最迟过开年来我会不管那么多的”内容的短信，且双方在《还款协议》中约定该协议为不可撤销协议，说明原告朱凌飞与借款人詹志红之间签订的《还款计划》在依约履行中。因此原审法院对被告曾文熹的答辩意见不予支持。被告曾文熹辩称，本案借款来源是银行贷款，涉嫌高利转贷，属无效的借贷合同，主合同无效，担保人无过错的情况下，不需要承担担保责任。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项之规定：“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”，本案被告曾文熹并无证据证明借款人詹志红知晓本案借款来源是银行贷款，且亦无证据证明本案借款系原告朱凌飞为转借给詹志红而向银行套取的信贷资金，故对该答辩意见不予认可。被告曾文熹承担连带清偿责任后，可依法向借款人詹志红追偿。一审法院据此判决：一、被告曾文熹应于本判决生效之日起三十日内偿还原告朱凌飞借款本金120000元并支付12000元利息；二、驳回原告朱凌飞其他诉讼请求。案件受理费4810元，减半收取2405元，原告朱凌飞已预交，原告朱凌飞承担835元，被告曾文熹承担1570元。被告曾文熹承担的受理费应在本判决生效后30日内支付给原告朱凌飞。二审期间，曾文熹提交两组证据：证据1、情况说明（出具人詹志红）一份，证明目的：还款协议签署时间是2017年4月14日之后，担保人的担保期限已经超过；证据2、朱凌飞在2018年11月9日在瑞金法院提交的起诉状（被告为曾文熹、詹志红）及该案撤诉笔录，证明目的：被上诉人在2018年11月9日明确向上诉人催收了借款本息。朱凌飞质证意见为：对证据1的真实性不予认可，签订协议时间就是还款协议载明的日期，贷款情况不存在；对证据2的真实性予以认可，因为法院通知不到詹志红建议我撤诉。朱凌飞提交银行流水一份，证明目的：50000元是私人借款。曾文熹质证意见为：对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，仅凭该银行流水无法证明被上诉人借给詹志红的款项不来自于银行贷款。对双方提交的证据，本院认定如下：一、曾文熹提交的证据1，不符合证人证言的形式，不予采信。二、朱凌飞提交的证据，与本案争议焦点无关，对其关联性不予认可。三、曾文熹提交的证据2，朱凌飞并无异议，予以采信。二审期间，朱凌飞申请追加詹志红为第三人，理由是为了查明《还款协议书》的真实性，本院认为，《还款协议书》系朱凌飞提交的证据材料，虽然曾文熹对该协议签订时间有异议，但合同签订时间应以合同载明时间为准，本院对《还款协议书》的真实性予以认可，本案并无追加詹志红为第三人之必要，对朱凌飞的申请不予准许。经审理查明：2018年11月9日，朱凌飞向原审法院提起诉讼，将借款人詹志红及保证人曾文熹同时列为被告，该案经朱凌飞申请，于2018年11月30日撤诉。对原审查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案应为保证合同纠纷，争议焦点为：一、曾文熹的保证期限如何认定。二、曾文熹是否需承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”借款人詹志红与朱凌飞虽然于2017年1月2日签订了还款协议书，对还款期限重新进行了约定，但因该还款协议并未经曾文熹签字同意，曾文熹的保证期限并不能依该还款协议予以认定。而借款人詹志红与朱凌飞的原合同，并未约定还款期限，此时应根据法律规定及朱凌飞的催款行为认定还款期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项之规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”结合还款协议之内容，可认定詹志红与朱凌飞签订还款协议之前，已拖欠利息共四个月，且双方于2017年1月2日就如何归还本金事宜达成了还款协议，还款协议的签订时间应当认定为原借条的还款期限，即曾文熹的保证期限为2017年1月2日起六个月，至2017年7月1日截止。曾文熹是否需承担保证责任，应由朱凌飞负相应举证责任，举证证明其在保证期限内向曾文熹主张过权利。现有的证据只能证明，朱凌飞于2018年11月9日向法院起诉，同时向借款人詹志红及保证人曾文熹主张过权利。朱凌飞向原审法院提交的电话通话记录也只能证明，其于2018年11月30日向曾文熹主张过权利。而与此相反，曾文熹向原审法院提交的借款人詹志红与朱凌飞的短信记录，可证明朱凌飞自2016年10月起，一直且持续向借款人詹志红催要还款。朱凌飞的短信记录“要不要打电话给文熹”，也表明朱凌飞向詹志红催款以及最终达成还款协议，曾文熹并不知情且并未参与。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”朱凌飞无法证明其在保证期间内向曾文熹主张过保证责任，曾文熹依法免除其保证责任。综上所述，原审判决事实认定清楚，但法律适用不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初368号民事判决。二、驳回被上诉人朱凌飞的诉讼请求。一审案件受理费2405元，二审案件受理费4810元，合计7215元，由被上诉人朱凌飞承担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年九月十三日法官助理郭敏代理书记员  雷 娜