广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终351号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）田云山，男，1986年6月30日出生于湖北省宜昌市，土家族，高中文化，户籍地湖北省宜昌市长阳土家族自治县，因犯抢夺罪于2005年10月29日被判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2007年12月19日被广东省深圳市盐田区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2012年10月31日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2018年5月4日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2018年12月9日刑满释放。因本案于2019年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，2019年6月3日被逮捕，现羁押于珠海市。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人田云山犯盗窃罪一案，于2019年8月28日作出（2019）粤0402刑初1071号刑事判决。原审被告人田云山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人田云山，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2019年5月3日11时许，被告人田云山行至珠海市香洲区龙轩酒家停车场，见车牌号为粤Ｃ×××××号牌小汽车没有落锁，便打开车尾箱，盗走被害人刘某放在车尾箱的现金港币32000元，后逃离现场。当日，港币兑人民币的中行折算价为85.78，故港币32000元折合人民币27450元。2019年5月23日，被告人田云山被抓获归案。另查明，被告人田云山因犯抢夺罪于2005年10月29日被判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2007年12月19日被广东省深圳市盐田区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2012年10月31日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2018年5月4日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2018年12月9日刑满释放。上述事实，被告人田云山在原审庭审中没有异议，并有经一审庭审举证质证的被害人刘某的陈述，证人王某、林某、吴某的证言及辨认笔录，抓获经过，现场平面示意图，现场方位示意图，刑事判决书，刑满释放证明书，汇率表，人口基本信息，视频截图，视频资料，现场及物证照片等证据证实。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人田云山以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人田云山曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人田云山归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人田云山的犯罪事实、情节和悔罪态度，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人田云山犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。二、责令被告人田云山退赔被害人刘某人民币27450元。针对以上判决，上诉人田云山上诉提出:1.本案侦查机关及审查起诉机关相关人员，均告知其案发时港币兑换人民币汇率为85.1，本案盗窃金额却是按汇率85.78折算，存在错误。2.其被抓获时，随身携带手机，该手机被侦查机关扣押，判决书中没有作出处理。3.本案公诉机关的量刑建议是判处其七个月以上至一年以下有期徒刑，原判决判处其有期徒刑一年四个月，量刑过重。4.其因本案于2019年5月23日被羁押，原判决在计算羁押期时认定其是2019年4月20日被羁押，存在错误。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于本案案发时港币兑换人民币的汇率如何确定的问题。经查，侦查机关于2019年5月28日向中国银行股份有限公司珠海分行调取2019年5月3日港币兑换人民币汇率，该行提供的外汇牌价表显示，当日港币兑换人民币中行折算价为85.78，原判决依据该汇率计算上诉人田云山盗窃金额并无不当，对上诉人田云山提出的该项上诉理由，不予采纳。关于上诉人田云山手机如何处理的问题。经查，2019年5月24日侦查机关对上诉人田云山的讯问笔录记载，侦查机关讯问田云山侦查机关是否对其人身、住所进行搜查，其表示侦查机关扣押了其一部玫瑰金色苹果XSMAX手机。本案证据一张苹果手机正反面打印照片，上面有上诉人田云山书写的“这就是我被扣押的手机”。讯问笔录的内容与照片相互印证，证实上诉人田云山的金色苹果手机一台在侦查机关处，现有证据无法证实该手机与本案有关，由扣押机关依法处理。关于本案量刑是否适当的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。上诉人田云山的行为构成盗窃罪，属盗窃金额较大，且系累犯，并有三次抢夺或盗窃犯罪前科。原判决综合考虑上诉人田云山犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，判处其有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元，量刑适当。对上诉人田云山提出的该项上诉理由，不予采纳。关于上诉人田云山的羁押期计算是否正确的问题。经查，抓获经过与传唤证、第一次讯问笔录记载的时间可以相互印证，证实上诉人田云山于2019年5月23日被抓获归案。原判决在经审理查明中认定上诉人田云山于2019年5月23日被抓获归案，但是在计算上诉人田云山刑期时存在错误，将上诉人田云山的羁押起始时间误写为2019年4月20日，在此予以更正，上诉人田云山的刑期应自2019年5月23日至2020年9月22日。对上诉人田云山提出该项上诉理由，予以采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯对上诉人田云山刑期计算错误，上诉人田云山的刑期应自2019年5月23日至2020年9月22日，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年九月二十六日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。