内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1403号上诉人（一审被告）：河南民基建设工程有限公司，住所地：河南省商丘市民权县。法定代表人：朱建民，职务：总经理。委托诉讼代理人：赵海民，男，1954年9月3日出生，汉族，公司员工，现住河南省安阳市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张海涛，内蒙古金利律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵宝良，男，1973年1月1日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：韩志红，内蒙古正度律师事务所律师。一审被告：孟清英，男，1975年4月23日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。上诉人河南民基建设工程有限公司（以下简称河南民基公司）因与被上诉人赵宝良、一审被告孟清英建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初9287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南民基公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由，一审判决认定事实不清,判决结果显失公平。一是，孟清英与赵宝良签订的《施工合同》以业主单位结算作为计算工程价款的依据。双方对工程价款仅是概算,并未结算。现发包方也未与上诉人结算，且拖欠上诉人工程款,故涉案工程款仍未确定,一审在此基础上判决上诉人承担向被上诉人支付工程款的连带责任显然不当；二是，赵宝良与孟清英签订的《施工合同》为无效合同,赵宝良未能出示其实际参与施工的证据；三是，赵宝良主张的违约利息属于违约金范畴。因涉案《施工合同》属无效合同，故一审判决支持赵宝良主张的违约金显然不当。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。赵宝良辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予维持。答辩人与孟清英签订的施工合同明确约定工程价款为354万元。如果上诉人不认可该金额，应承担举证责任，且孟清英也认可尚欠工程款205万元的事实。2014年5月25日答辩人与孟清英签订施工合同后，答辩人组织工人，包工包料、垫付资金、积极施工，并如期完施工，故答辩人是本工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同适用法律问题的司法解释》的有关规定，一审判决支付利息是正确的。综上，请求二审法院维持原判。孟清英陈述，一审判决正确。赵宝良向一审法院起诉请求:一、判令二被告依法支付二中路建设工程款3540000元(概算)及违约利息(利息自2017年1月6日至实际清偿之日止,以2050000元为基数,按月利率2%计算);二、要求二被告依法承担诉讼费。一审法院认定事实为，2014年初,被告河南民基建设工程有限公司中标宝龙山市政工程四条路拓展及管道工程,委托被告孟清英共同经营。2014年5月25日被告孟清英将其中一条路,即:“宝龙山二中路”(以下简称永安路)转包给赵宝良,由赵宝良包工包料施工。约定二中路工程款3540000元,工程款以3:3:4比例分三年付清,逾期未支付工程款按合同约定支付工程总价款的20%支付违约金。2014年10月工程竣工,并经二被告验收合格并投入使用,二被告已给付工程款1485364元,余欠款2054636元至今未给付。一审法院认为,综合原告提供的证据和双方庭审中陈述可以认定,被告孟清英借用被告河南民基建设工程有限公司资质将中标的工程分包给原告,原告是工程实际施工人。原告与被告孟清英签订施工合同,虽约定了双方的权利义务,但双方均无相应资质,均违反了法律、行政法规的强制性规定,属于非法转包,为无效合同。合同签订后原告对涉案工程进行了实际施工,施工完成后,经两次验收及整改合格,并已投入实际使用,原告请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百七十二条第三款:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”被告河南民基建设工程有限公司作为中标单位,让没有资质的个人挂靠经营且违法分包,应对上述工程款给付、返还保证金、承担违约责任承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书,营业执照,以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第三条建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上所述,原告要求二被告给付尾欠工程款2050000元的诉讼请求,符合法律规定,予以支持,要求二被告支付违约利息的诉讼请求,因合同无效,适当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下:一、被告孟清英于本判决生效十日内给付原告赵宝良尾欠工程款2050000元;二、被告孟清英于判决生效后支付原告赵宝良自2017年1月6日自实际清偿日止,以2050000元为基数,按年利率4.9%计算的利息;三、被告河南民基建设工程有限公司承担连带给付责任;四、驳回原告赵宝良的其他诉讼请求。案件受理费35120元,由原告赵宝良负担14782元,由被告孟清英、河南民基建设工程有限公司负担20338元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵宝良出示两组新证据：证据一、收据收条、加油票据、支付工人工资表、清包合同共108页（复印件），拟证明赵宝良与孟清英签订合同后，赵宝良组织工人施工，自行垫资，是实际施工人。证据二、建设工程竣工验收备案表，拟证明该工程已经竣工验收，被上诉人具备主张工程款的权利，被上诉人所主张的利息有法可依。河南民基公司对新证据一的真实性、合法性、关联性均认可，认可赵宝良是实际施工人。对证据二的真实性无异议，竣工时间为2019年1月16日，一审判决以2017年1月6日作为起算点没有法律依据。孟清英对以上新证据均无异议。河南民基公司出示新证据建设工程竣工验收备案表，拟证明在工程未经竣工验收合格前实际施工人无权主张工程款，亦无权依据无效合同主张违约赔偿。赵宝良对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，涉案工程2016年年底已经实际交付。孟清英对该证据无异议，对所要证明的问题也无异议。孟清英未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河南民基公司对赵宝良出示的证据一无异议，但该证据均为复印件，故对其真实性不予确认，但河南民基公司质证中认可赵宝良系实际施工人，该自认对河南民基公司具有约束力。赵宝良与河南民基公司均作为证据出示的工程竣工验收备案表中，加盖有建设单位及备案机关公章，故本院予以采信，该证据能证明涉案工程已经竣工验收备案。二审查明事实及采信其他证据与一审一致。本院认为，孟清英与赵宝良曾在合同中确认工程价款约为354万元，现孟清英亦认可除增项及变更部分外，赵宝良在涉案工程实际施工的工程价款为354万元。河南民基公司是否与发包方结算及发包方是否拖欠工程款，与赵宝良无关。孟清英与赵宝良所签订的《施工合同》因违反法律规定而无效，但涉案工程已经实际交付使用，且已验收合格，故赵宝良作为实际施工人可依法主张工程款。河南民基公司以无效合同中的条款进行抗辩，本院不予支持。赵宝良主张的违约利息应属于违约金范畴，因《施工合同》无效，故对赵宝良的该项诉请，本院不予支持。综上所述，河南民基公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定判决如下：一、维持科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初9287号民事判决第一、三、四项；二、撤销科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初9287号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35120元，二审案件受理费35120元，共计70240元，由赵宝良负担29565元，由河南民基公司、孟清英负担40675元。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 李雁北审判员 石 莹二〇一九年九月十七日书记员 王宏静