广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终909号 上诉人(一审被告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市瓦窑路46号。 法定代表人：杨俊，董事长。 上诉人(一审被告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司，住所地：南宁市江南区白沙大道90号。 法定代表人：陈德清，经理。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈丽燕，广西建工集团公司南宁公司员工。 被上诉人(一审原告)：何全珍，男，1964年2月3日出生，汉族，钦州市钦北区人，农民，住钦州市钦北区。 被上诉人(一审原告)：陈斯宝，男，1950年6月8日出生，汉族，钦州市钦南区人，农民，住钦州市钦南区。 以上两被上诉人何全珍、陈斯宝的共同委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：刘金伟，男，1962年7月21日出生，汉族，南宁市人，农民，住南宁市。 被上诉人(一审被告)：刘初明，男，1976年6月8日出生，汉族，南宁市人，农民，住南宁市。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工四公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司（以下简称建工南宁公司）因与被上诉人何全珍、刘金伟、刘初明买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人建工四公司、建工南宁公司的共同委托诉讼代理人陈丽燕，被上诉人何全珍、陈斯宝的共同委托诉讼代理人李绍卫到庭参加诉讼。被上诉人刘金伟、刘初明经本院公告送达，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 建工集团四公司、建工集团南宁公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决第二项，改判由刘初明，刘金伟承担责任，驳回被上诉人何全珍、陈斯宝对四建及南宁分公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人刘初明、刘金伟承担。 上诉理由： 一、一审法院认定事实错误。 首先，一审法院认为刘初明、刘金伟挂靠南宁分公司承包了 广西百色监狱钦州新址场坪工程B标段工程项目（以下简称涉案 项目），这存在事实认定错误。本案中，没有任何证据证明刘初明、刘金伟与南宁分公司之间存在挂靠关系，一审法院对此问题并没有查明。事实上，南宁分公司与刘初明、刘金伟之间并不存在挂靠关系，南宁分公司与刘初明、刘金伟没有任何关系，刘金伟、刘初明以本人名义向他人签写欠条，签订合同，产生的债权债务应当由其自行承担。 其次，一审法院认为刘初明是项目部的施工员，签写欠条和 验收单的行为属于履行职责的行为，这一事实认定与前述认为刘 初明、刘金伟与南宁分公司之间存在挂靠关系是相互矛盾的，并 且，需要说明的是，法院认为施工员是项目主要负责人这也是错 误的，施工员并不属于项目负责人，无任何权利代表施工单位对 外签订任何合同，根据四建及南宁分公司提交竣工验收意见书也 可以看出，刘初明、刘金伟都不在施工单位的验收人员名单里面。 可见，施工员并不是项目负责人之一，刘初明也不是四建或者南 宁分公司的人员，其行为并不是履行职责的行为，且根据原告提交的施工合同可知，陆观天才是项目的负责人，本案中，原告提 交的证据，没有任何一份经过了项目经理陆观天的签字，并且本 案中，没有任何证据能够证明案诉材料用于涉案项目，一审法院 在没有任何证据的情况下，仅凭刘初明、刘金伟以本人的名义签 写欠条及施工任务单就认定原告为涉案项目进行了施工，属于事 实认定错误。 再次，判决书第七页第三段第五行又写明南宁分公司将工程 转包给刘初明，刘金伟，一审法院又认为刘初明、刘金伟与南宁 分公司之间是转包法律关系，在同一案件中，法院给了刘初明、 刘金伟三个身份：挂靠南宁分公司、转包人、施工员，这三个身 份明显是不可兼容的，可见一审法院对于刘初明、刘金伟的身份 及其与南宁分公司之间的关系也是存疑的，一审法院在未查明事 实的基础上，进行了错误的事实认定。 二、一审法院适用法律错误。 本案中，一审法院在认定事实错误的基础上，判决广西四建 与南宁分公司与刘金伟、刘初明对本案共同承担责任，属于事实 认定错误，适用法律错误。刘初明、刘金伟以本人的名义签写欠 条，是本案涉案合同的合同相对人，根据合同相对性，应该由其 本人承担相应后果，原告不能突破合同相对性，要求四建及南宁 分公司承担连带责任。连带责任的承担，属对当事人的不利负担。 除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合 同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件 方可有所突破。不能仅凭刘初明、刘金伟以本人名字签订相关材 料，材料上提及广西四建或者南宁分公司承建的项目，就将其后 果归于广西四建或者南宁分公司。本案系买卖合同关系，属于买 卖合同纠纷，其买卖合同中的双方当事人系何全珍与刘初明、刘 金伟，而上诉人非本案适格被告，不应当参与到本案当中，更不 应当年月日由上诉人承担连带付款责任。 三、一审法院遗漏本案重要事实、认定事实前后矛盾。 从原告提交的《片石购销协议书》可以看出，该合同的双方 当事人分别为刘金伟与陈斯宝，与何全珍无任何关系，何全珍不 是本案适格被告，虽然原告提交了《合股协议书》，但是该协议书仅能证明何全珍是该合股协议的当事人，并不能证明何全珍是《片石购销协议书》的当事人，即不能根据《合股协议书》推定出何全珍向刘金伟供应了片石并施工。此外，该合同并没有原件，是否存在真实的施工合同关系有待考量。一审法院并没有审查清楚本案的原告资格问题。此外，一审法院在判决书第九页第二段，认为本案诉讼时效未过的理由为：双方对总工程量价款未结算，但是，又判决支付尚欠工程款98755.79元，既然未结算，怎么知道总的工程款是多少，又何来的拖欠，事实认定与判决明显矛盾，事实上，原告提交的《片石购销协议书》第三条明确约定了付款办法是：待此工程全部验收完成后在一个月内结清全部款项。”，涉案工程已于2009年9月29日竣工验收，我方提交的《建设工程质量竣工验收意见书》可以证明这一事实，所以本案的工程款支付时间应当是自2009年9月29日起2009年10月28日止付清，可见诉讼时效也应当自2009年10月29日起算，两年内（即2010年9月28日前）向对方主张权利，但原告未能提供任何证据证明在此期间内主张过权利，导致诉讼时效已过，原告在庭审中抗辩该工程至今未验收，而《购销合同》约定了付款方式是：验收后一个月内付款。即意味着本案是未到期债权，未到付款节点，原告不能要求刘初明、刘金伟履行未到期债务。综上所述，一审法院要求上诉人刘初明、刘金伟以本人名义向他人签写欠条的债务承担连带付款责任，系严重的查明事实不清、适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 何全珍、陈斯宝辩称，答辩基本与上一个案件一致，张佑是对方报到甲方的是技术负责人，刘初明是施工员，是管理施工的，他们都是上诉人的施工人员，我方提供石块给刘初明，并且是我方砌好石块后进行施工。上诉人主张刘初明是挂靠上诉人四建公司的，一审法院判决调查事实清楚，适用法律正确，应予维持。 何全珍、陈斯宝向一审法院起诉请求：判令四被告共同清付所拖欠原告工程款82800.11元及利息61686.08元（以本金82800.11元为基数，从2005年9月3日起计至2018年2月2日止按中国人民银行公布的流动资金贷款利率年利率6%，之后利息另计），诉讼中，将工程款82800.11元变更为98755.79元，将利息61686.08元变更为72585.51元。 一审法院认定事实：2004年3月3日，原告何全珍、陈斯宝共同出资合伙开办片石场。2004年5月17日，广西壮族自治区百色监狱将位于钦州市钦北区巫屋村的广西百色监狱钦州新址场平工程B标段工程项目发包给被告建工第四建筑公司。2004年6月1日，被告刘金伟作为甲方广西百色钦州监狱工地的代表人与原告陈斯宝（乙方）签订《片石购销协议书》，为及早把钦州监狱工程完成，双方协商达成以下协议：一、由乙方把片石运到甲方施工工地，形式是由乙方运到工地砌好，由甲方按实际工程验收结算；二、单价按实砌好方数计，每立方米40元结算给付给乙方（不含税金）；三、按进度验收700立方米，验收预结付700立方米片石总石款的80%给乙方作周转之用，余下20%留下一个月补足，以类推，待此工程全部验收完成后在一个月内结清全部款项等合同内容。2015年7月28日，被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的施工负责人刘初明与原告对施工任务单进行结算，工程数量1058.01立方米，单价49元/立方米，金额为51842.49元；2015年9月2日，该施工负责人刘初明与原告对施工任务单进行结算，工程数量2778.727立方米，单价49元/立方米，工金额为136157.62元；同日，经双方结算，至2005年9月2日止，工程金额共188000.11元，已预付105200元，还欠82800.11元，经欠人刘初明签名确认。2005年11月5日，该施工负责人刘初明与原告对施工任务单又进行结算，工程数量306.84立方米，单价52元/立方米，金额为15955.68元。之后，双方未对总施工任务的工程量的工程款进行结算。经原告多次摧促，被告刘初明以该工程项目尚未验收付款为由拖欠至今。2018年7月26日，原告向一审法院提出上述诉讼请求。 一审法院认为，被告建工第四建筑公司与广西壮族自治区百色监狱签订《建设工程施工合同》后，被告建工第四建筑公司将其承包的广西百色监狱钦州新址场平工程B标段工程项目的挡土墙、围墙基础、排洪沟等工程项目转包给被告刘初明、刘金伟进行施工，之后，被告刘金伟、刘初明又将其从被告建工第四建筑公司转包的工程分包给原告陈斯宝、何全珍，后原告即组织民工进行施工事宜，根据原告提供的证据《片石购销协议书》和广西建工集团第四建筑工程有限责任公司施工任务单，可以认定原告系上述部分工程的实际施工人，且被告刘初明作为该工程项目的批准人在施工任务单签名确认，并立写欠条给原告，故被告刘初明、刘金伟应承担支付原告剩余工程款的责任。 关于工程价款的问题。原告组织人员进行施工，工程施工任务完成后，刘初明与原告结算工程款，于2005年9月2日结算确认工程款为188000.11元，已预付105200元，还欠82800.11元，并出具了《百色监狱工地材料（片石）结算单》给原告，之后即2005年11月5日，另对施工任务单结算，工程数量306.84立方米，单价52元/立方米，金额为15955.68元未付，被告刘初明也在该结算单上签字确认。合计未付工程款为98755.79元，原告完成的工程已交付发包方广西壮族自治区百色监狱使用，对上述事实，该院予以认定。 关于承担责任的问题。原告完成被告刘初明、刘金伟分包的挡土墙、围墙基础、排洪沟等工程的施工任务并已交付被告使用，经双方结算，完成工程款共为203955.79元，扣减已付工程款，被告刘初明、刘金伟至今尚欠原告工程款98755.79元，应予以支付给原告，因此，原告请求被告刘初明、刘金伟清偿尚欠工程款98755.79元，该院予以支持，但原告主张被告应自其与被告刘初明结算之日起支付逾期利息，因双方对付款期限及利息均没有约定，故逾期付款利息应从起诉之日即2018年7月26日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付；被告建工第四建筑公司、建工第四建筑南宁分公司，将其承包的广西百色监狱钦州新址场平工程B标段工程项目的挡土墙、围墙基础、排洪沟等工程项目转包给被告刘初明、刘金伟进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”的规定，故该协议应属无效，且被告建工第四建筑公司作为总承包人，对分包人刘初明、刘金伟违法将其部分工程分包给没有资质的原告进行施工的行为予以认可，也存在过错，故被告建工第四建筑公司、建工第四建筑南宁分公司应在欠刘初明、刘金伟的工程款范围内对原告承担偿付工程款的连带清偿责任。 关于被告建工第四建筑公司、建工第四建筑南宁分公司在抗辩过程提出本案诉讼时效已过的问题。原告于2005年11月5日最后完成施工任务单进行结算后，双方对施工任务的总工程量价款尚未进行结算，且过错责任在于被告刘初明，故被告建工第四建筑公司、建工第四建筑南宁分公司主张本案诉讼时效已过的抗辩理由不成立，该院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决： 一、被告刘初明、刘金伟支付尚欠的工程款98755.79元及利息（逾期付款利息从2018年7月26日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付至本案生效裁判确定的履行期限的最后一日止）给原告何全珍、陈斯宝，限于本判决生效后十日内付清；二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司对被告刘初明、刘金伟上述第一项义务承担连带清偿责任收取案件受理费3240元，公告费700元，共计3940元，由被告刘初明、刘金伟、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定，除认定“2005年7月28日，经挂靠于被告建工第四建筑南宁分公司的施工负责人（批准人）刘初明与原告对施工任务进行结算”有误外，对本案其他事实认定正确，对其他认定正确部分的事实，本院依法予以确认。 二审另外查明，在上诉人承包的广西百色监狱钦州新址场平工程B标段中，刘初明为建工四公司南宁公司的施工员，陆观天为建工南宁公司负责人，胡凯为施工单位质量、技术部门负责人，张佑为施工项目部技术负责人。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：被上诉人刘金伟、刘初明与上诉人建工四公司、建工南宁公司构成何种法律关系，上诉人建工四公司、建工南宁公司是否应当承担还款责任。 本院认为，上诉人建工四公司是具备资质的建筑施工企业，与本案工程项目的发包单位广西壮族自治区百色监狱于2004年5月17日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201),没有违反法律的强制性规定，为合法有效的合同。该《建设工程施工合同》名称为：广西百色监狱钦州新址场平工程B标段（监区挡土墙、排洪沟及草坪护坡、生活区排洪沟及草坪护坡）。工程内容为：B标范围（监区挡土墙、排洪沟及草坪护坡、生活区排洪沟及草坪护坡）内场地平整、土石方（挖、推、填、压、装、运、弃土）等。被上诉人刘金伟、刘初明在建设上诉人承包的广西百色监狱钦州新址场平工程B标段工程中，2004年6月1日，刘金伟与被上诉人陈斯宝签订《片石购销协议书》，约定：一、由乙方（被上诉人)把片石运到甲方(发包方）施工工地，形式是由乙方运到工地砌好，由甲方按实际工程验收结算；二、单价按实砌好方数计，每立方米40元结算给付给乙方（不含税金）等内容；因刘金伟不是上诉人的工作人员，其无权以“广西百色监狱工地”的名义与被上诉人陈斯宝签订《片石购销协议书》，但在该合同签订后，2005年11月5日广西建工集团第四建筑工程有限责任公司《施工任务单》中，上诉人的工作人员张佑作为其单位的施工项目部技术负责人，在该《施工任务单》“施工注意事项及质量安全要求”一栏中，签署“所提供片石以送检合格后方可使用”的意见，被上诉人刘初明作为建工四公司南宁公司的施工员，在“批准人”一栏中签名同意，应视为上诉人对刘金伟的行为进行了追认，其所采购的片石材料等，均用于本案工程挡土墙、排洪沟等建设，且上诉人也承认本案工程由上诉人进行承包，没有将工程分包或者转包。以后，发包单位也与上诉人进行了竣工验收结算并交付使用，发包单位已全额支付了工程款。2005年9月2日，刘初明对片石部分工程进行了结算，确认工程款为188000.11元，已付105200元，尚欠82800.11元，因此，刘初明签写《施工任务单》及《欠条》的行为，属于职务行为，依法应由上诉人建工四公司、建工南宁公司承担还款责任，但一审法院判决被上诉人刘初明、刘金伟承担还款责任后，被上诉人刘初明、刘金伟并没有提出上诉，这是刘初明、刘金伟对其民事权利的处分，本院对此予以认可。 对于本案是否超过诉讼时效的问题，本案中，被上诉人刘初明于2005年9月2日立写的《欠条》并没有约定有付款时间；2005年11月5日，经刘初明与被上诉人结算，确认：HNG段挡土墙金额为15955.68元，该《施工任务单》也没有约定有付款时间。因此，上诉人主张本案诉讼时效已过，抗辩理由不能成立，本院依法不予采纳。 综上所述，上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3240元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 叶枝仁 审判员 文其谦 二〇一九年九月二十四日 书记员 苏 芸