福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终828号 上诉人（原审被告）：广州市康锴建筑材料有限公司，住所地：广州市海珠区新港西路11号407。 法定代表人：方春。 上诉人（原审被告）：肥城联谊工程塑料有限公司，住所地：肥城市高新技术开发区孙牛路与肥梁路交汇处。 法定代表人：张银堂，董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王秀奎，天津创智天诚知识产权代理事务所(普通合伙)专利诉讼代理人。 被上诉人（原审原告）：坦萨土工合成材料（中国）有限公司，住所地：中国湖北省武汉市经济技术开发区18MA工业用地。 法定代表人：GerardVONGSADY，公司董事长。 委托诉讼代理人：李洪江，北京观涛中茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨旭，北京观涛中茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津港保税区海加利工程有限公司，住所地：天津港保税区天保大道199号513室。 法定代表人：宋富锦，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴瑞铭，福建宽达（长乐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门立龙贸易进出口有限公司，住所地：厦门市湖里区嘉禾路392号国泰大厦4楼C座。 法定代表人：陈温纯。 委托诉讼代理人：吴瑞铭，福建宽达（长乐）律师事务所律师。 上诉人广州市康锴建筑材料有限公司（以下简称康锴公司）、肥城联谊工程塑料有限公司（以下简称联谊公司）因与被上诉人坦萨土工合成材料（中国）有限公司（以下简称坦萨公司）、天津港保税区海加利工程有限公司（以下简称海加利公司）、厦门立龙贸易进出口有限公司（以下简称立龙公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康锴公司、联谊公司的委托诉讼代理人王秀奎，被上诉人坦萨公司的委托诉讼代理人李洪江、杨旭，海加利公司、立龙公司的委托诉讼代理人吴瑞铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康锴公司上诉请求：撤销原审判决；依法改判涉案“三向土工格栅”产品未侵害第ZL031547001号发明专利的专利权，海加利公司的使用行为、立龙公司和康锴公司的销售行为不构成专利侵权；一、二审诉讼费由坦萨公司负担。事实和理由： （一）关于康锴公司的一审诉讼请求。康锴公司在一审庭审重新明确其诉讼请求，将第七项诉讼请求撤回，一审判决却记载康锴公司撤回第八项诉讼请求，这明显与事实不符，属于事实认定错误。 （二）关于康锴公司的鉴定申请。一审法院将坦萨公司提供的产品与被控侵权产品进行比对，认为二者存在显著不同，并据此驳回康锴公司的鉴定申请。在技术特征比对时，一审法院认为被控侵权产品作为建筑材料已经进行了使用，在使用过程中发生一定程度的弯曲，在所难免。按照一审法院的逻辑，既然变化在所难免，如果被控侵权产品就系坦萨公司供货的产品，其在作为建筑材料使用时，同样也会造成宏观变化，产生不同。从涉案公证书的内容来看，只能证明在工地存在被控侵权产品，无法证明被控侵权产品的来源。因此，一审法院仅凭两者存在显著不同，就驳回康锴公司的鉴定申请，适用了不同的判断标准，应当予以纠正。 （三）关于被控侵权产品的技术特征。康锴公司未就被控侵权产品的技术特征与权利要求7的技术特征进行一一比对，应当承担举证不能的诉讼风险。一审法院有关“针对权利要求7中技术特征‘大致呈直线定向的绞合线’并非限制为精确的直线，且作为建筑材料已经使用，发生一定程度弯曲，在所难免”的认定缺乏事实基础，也不能免除康锴公司的举证责任。结合专利说明书可知，绞合线在拉伸过程中产生定向（分子作用定向），技术特征“大致呈直线定向的绞合线”是指经拉伸产生的定向呈直线状态。绞合线经双轴拉伸最终成型，两次拉伸作用后如何使绞合线定向（分子作用定向）在直线状态，显然需要举证证明；经使用后绞合线宏观上表现为弯曲，微观上是否还保持直线定向，同样需要检测证明。若被控侵权产品落入原告专利权保护范围，在使用后发生变化，足以说明涉案经拉伸成型后产品力学性能变好的说法严重存疑。 （四）关于经销商解除协议的认定。一审法院认为解除产品经销协议书第四条的“不追责”不包括“知识产权追责”，与事实不符。首先，该协议第三条已经明确坦萨公司向康锴公司追究法律责任，需要同时满足两个条件，即“康锴公司擅自代表坦萨公司进行商业推广”并“涉及知识产权侵权产品等行为”。在解除经销协议生效后，康锴公司并未以坦萨公司名义进行商业推广和销售，因此坦萨公司不应向康锴公司追究相关法律责任。其次，根据协议第四条，双方就后期施工阶段的项目进行协商，这说明在前期，双方均有相关项目的初步了解。在此前提下，双方约定“其它项目均由康锴公司负责销售，坦萨公司不再参与报价、销售及追责”，应该从全局进行解释，这里的“追责”不能仅看做是“违约条款”，而应该是由康锴公司向后期施工项目进行销售所产生的责任。再次，即便被控侵权产品落入专利权的保护范围，根据该协议，在项目前期，坦萨公司就已经知道康锴公司向本案工地进行供货，后又约定“坦萨公司不再参与报价、销售及追责”，可以看出坦萨公司在《解除产品经销协议书》记载的项目范围内，默示许可康锴公司进行销售，默示许可工厂项目方从康锴公司处购买并使用产品。 （五）关于本案使用、销售被控侵权产品的情况与涉案专利效力的问题。涉案专利被专利复审委员会和北京知识产权法院判决无效，虽然北京市高级人民法院撤销了之前判决，但涉案专利目前处于无效审理阶段，案外人也向最高人民法院申请再审。自2015年7月21日专利复审委员会做出无效决定，至2018年5月18日北京市高级人民法院做出二审生效判决，涉案专利处于无效状态。在此期间，对被控侵权产品的销售、使用行为应当视为不侵权。 联谊公司上诉请求：撤销原审判决；依法改判涉案“三向土工格栅”产品未侵害第ZL031547001号发明专利的专利权，海加利公司的使用行为、立龙公司和康锴公司的销售行为不构成专利侵权；一、二审诉讼费由坦萨公司负担。事实和理由： （一）一审判决“关于本案专利权效力、保护范围以及是否应当中止审理”事实认定不清、适用法律错误。 1.坦萨公司一审提交的北京市高级人民法院做出的生效行政判决否定了专利复审委员会的宣告无效的决定，并判决专利复审委员会重新作出无效审查决定，这说明本案专利仍处于无效审查程序中，并未最终确定效力。同时，最高人民法院已经就无效行政诉讼的申请再审进行立案，且最高人民法院（2014）民提字第17号民事裁定书体现出针对本案专利效力和保护范围的慎重考量，以待专利效力确定之后，再行进行民事审理，至今没有做出裁判。一审法院直接认定“效力状态相对稳定”，缺乏事实依据。 2.联谊公司在一审代理意见、法庭调查和法庭辩论中指出本案专利保护范围不清楚，即“相等和相对的角度”、“环绕分叉”、“塑料起始材料”存在不清楚的情况，尤其是“相等和相对的角度”，根据本案专利审查档案记载的解释与权利要求明显不符。一审法院直接认定“现有证据不足以证明其保护范围不清”缺乏事实依据。 （二）一审判决“关于被控侵权产品是否落入专利权保护范围的问题”部分存在事实认定不清、适用法律错误。 1.忽略了坦萨公司的举证责任。权利要求7的技术特征： （1）主题—地栅； （2）方法和材料特征—通过设置有孔的阵列的塑料起始材料拉伸和双轴定向而制得； （3）宏观结构特征—第一组大致成直线定向的绞合线（13），其相对于第一方向MD以锐角延伸；第二组大致成直线定向的绞合线（14），其相对于第一方向MD以锐角延伸，从与第一方向MD成直角的第二方向TD上考虑，交替成角的所述两组绞合线（13，14）以基本相等和相对的角度与第一方向MD形成角度；另外的大体为直线定向的绞合线（9），其沿所述第二方向TD延伸；以及结合处（11），每一结合处（11）连接四个成角度的定向绞合线和两个另外定向绞合线（9）； （4）微观结构特征（采用技术效果进行限定）—大体在每一结合处（11），每对相邻绞合线之间的分叉定向为在环绕该分叉的方向上，由此从一个绞合线的端部、环绕分叉至相邻绞合线的端部存在有连续的定向。 按照民事诉讼法的规定，坦萨公司需要就被控侵权产品的技术特征与权利要求7的全部技术特征进行一一对比，但坦萨公司只举证了（1）主题和（3）宏观结构特征，针对（4）微观结构特征，并未举证相关检测检验的证据予以证实，仅仅陈述“塑料在拉伸中产生塑性形变，引起材料厚度发生变化”，并依据这一厚度发生变化的宏观改变，认为被控侵权产品具有（4）微观结构特征，并没有针对（2）方法和材料特征进行举证证明。 2.错误理解和认识联谊公司提交的相关证据。（1）在本案专利中，专利权人对“定向”的确有明确记载“分子作用定向”，需要注意的是本案专利是享受外国优先权基础的，因此联谊公司提供证据证明本案专利中记载的“定向”，在本案专利优先权文件中使用的相应英文词语为“oriented”，在高分子领域中的中文翻译为“取向”，旨在明确“取向”和“定向”在本申请中具有一致性。一审法院对此不予审查，不符合本案专利的实际情况。（2）联谊公司一审提交的《高分子物理学》《高分子物理》中有关高分子材料取向结构单元的相关内容。在取向相关章节的开篇就记载“取向结构包括分子、链段、晶带、晶粒等结构”，也就是说，高分子材料在外力作用下发生的变化，宏观上表现为物理性能的变化（如坦萨公司一审陈述的厚度变化、材料经拉伸变薄），但微观上表现为哪种结构的取向，是无法从宏观物理性能的变化直接看出的，需要针对材料微观结构的检测。一审法院认定“材料在外力作用下而发生的变化，微观上表现为分子排列的变化，宏观上表现为物理性能的变化”，明显与联谊公司提交的证据内容相悖。（3）根据本案专利的审查档案可知，专利权人在答复分案通知书和审查意见通知书时，均陈述微观结构特征属于与现有技术区别的重要技术特征，并据此获得专利授权。因此，坦萨公司需举证证明被控侵权产品的分叉处存在分子作用定向，而不是材料在分叉处存在塑性变形，或者宏观厚度发生变化。即便按照分叉处存在塑性形变或者厚度变化的标准进行衡量，也需要这一塑性形变或者厚度变化在环绕分叉的方向上形成连续。但在被控侵权产品的分叉处，环绕该分叉的方向上存在由薄到厚再到薄的宏观形态，这也就说明薄的地方不是连续的，中间厚的位置未被拉伸，也就造成了环绕分叉方向上定向并非连续。一审法院直接认定“环绕该分叉的方向上存在由薄至厚再至薄的形态，与权利要求的相应技术特征相同”，明显与事实相悖，且缺乏相关科学检测予以支持。 3.错误理解和解释权利要求保护范围。本案专利权利要求7中记载“从与第一方向MD成直角的第二方向TD上考虑，交替成角的所述两组绞合线（13，14）以基本相等和相对的角度与第一方向MD形成角度”，使用的技术特征“基本相等和相对的角度”进行限定。针对这一限定方式，在本案专利实质审查过程中，审查员就权利要求1中使用这样限定方式提出质疑，专利权人在回复意见中陈述，“相等和相对角度描述了一种排列关系，在该排列关系中，上线和下线平行并各自形成角度α，并具有如图所示的对角线。该角度实际上为错角，但是可以被认为是彼此相等和相反，这是几何上的标准”。需要注意的是，虽然专利权人结合附图、说明书和意见陈述向审查员解释权利要求1中“相等和相对角度”的含义，但专利权人主动将这一技术特征写入权利要求7中，未就这一技术特征在权利要求7中的含义进行再次解释。这就造成在本案专利申请授权过程中，专利权人明确使用“相等和相对角度”进行技术方案的限定，且只针对权利要求1中“相等和相对角度”的含义进行了解释。 根据我国专利法及其相关司法解释，专利权利要求需要清楚明确保护范围，对于权利要求和/或权利要求中使用的技术特征，不仅可依据说明书、附图进行解释，还可以依据专利审查档案进行解释。具体到本案来看，专利权人明确使用“相等和相对角度”这一技术特征进行技术方案的限定，不论是权利要求1要求保护的单轴定向形成的地栅，还是权利要求7要求保护的双轴定向形成的地栅，针对“相等和相对角度”这一技术特征的解释应该一致。但一审法院没有进行一致性解释，而是将“相等和相对角度”解释为“相同或相对的角度”，将文字由“和”变为“或”，破坏专利权利要求保护范围的公示性和稳定性，篡改了技术特征，进而认为“绞合线13与MD方向形成-30度角，绞合线14与MD方向形成30度角，两者相对，而被控侵权产品上存在上述相同的技术特征”，属于事实认定不清，法律适用错误。 （三）“现有技术抗辩”部分存在事实认定不清，适用法律错误。 1.基于上述两点，一审法院得出被控侵权产品落入本案专利保护范围的错误结论，基于此审理上诉人提供的现有技术抗辩，造成审理基准发生偏差。如上所述，单就坦萨公司未能就被控侵权产品与权利要求7的技术特征进行一一对比来看，已经无法确定被控侵权产品具有（2）材料和方法特征以及（4）微观结构特征，也就无法判断被控侵权产品落入权利要求7的保护范围。 2.就被控侵权产品的技术方案来说，属于现有技术的范畴，现有技术的简单结合即可实现制备的产品。美国专利195189公开了塑料网格结构的制造方法，并就绞合线和结合处的拉伸以及定向给出了说明。美国专利3386876公开“非织造网格的制备方法”，如附图9和10所示，“热塑高分子材料的无定向薄膜41具有开口43，一般布置为六边形阵列”，“对穿孔膜41施加相等的双轴拉伸力，箭头45和箭头47分别沿纵向和横向膜轴延伸”。虽然在这篇现有技术中记载“薄膜结合处55没有拉伸”，但需要注意的是两篇美国专利文献都提及热塑高分子材料和聚丙烯，制备方法又都是双轴拉伸制备塑料网格结构，在本领域技术人员看来，无需创造性劳动就会将两者进行简单的结合—双轴拉伸布置为六边形阵列的初始热塑高分子材料（聚丙烯），得到被控侵权产品。 因此，一审法院将被控侵权产品落入保护范围后，在两篇美国专利文献中寻找区别技术特征，进而得到现有技术抗辩不成立的结论，与被控侵权产品技术方案不符，属于明显错误。 坦萨公司辩称： （一）涉案专利权利要求7一直处于有效状态。 1.关于涉案专利无效程序。专利复审委于2015年7月30日发出的第26580号无效宣告请求审查决定书认为，涉案专利的权利要求1-5、7-9、11-24无效，在权利要求10、25-27的基础上维持专利有效。2017年7月27日，北京知识产权法院做出的(2015)京知行初字第5345号行政判决书维持了专利复审委第26580号决定。然而，2018年5月18日北京市高级人民法院(2017)京行终5509号行政判决书做出了终审判决，判决撤销北京知识产权法院(2015)京知行初字第5345号行政判决、撤销专利复审委第26580号决定并重新做出决定。最高人民法院于2018年9月18日受理了该专利无效案当事人的再审请求，经过开庭审理最终于2018年12月21日做出终审裁定【（2018）最高法行申8105号】，驳回无效宣告请求人的再审申请。2019年5月16日，国家知识产权局发出第4W107703、4W107704《结案通知书》，载明：该无效决定已经由于无效宣告请求人撤回而审理终结。2018年12月12日，联谊公司向国家知识产权局提出针对该专利的无效宣告请求，2019年5月23日，国家知识产权局发出第40235号《无效宣告请求审查决定书》决定，维持该专利有效，驳回联谊公司的无效请求。至此，一审判决据以作出裁判的涉案专利权利要求7一直处于有效状态。 2.关于涉案专利无效程序对侵权行为的影响。自国家知识产权局于2015年7月30日发出第26580号无效宣告请求审查决定书至2019年5月16日，国家知识产权局发出第4W107703、4W107704《结案通知书》，确实存在近四年之久的时间差。但是国家知识产权局做出的《无效宣告请求审查决定》作为具体行政行为在未经人民法院司法审查前不应当具有终局效力。(2016)最高法民申633号判决认为，专利复审委员会作出专利无效宣告请求审查决定后，当事人在三个月内不向人民法院起诉或者起诉后生效的行政裁判未撤销该无效决定的，该决定才发生法律效力。据此，社会公众基于对法律的理解和知识积累，对于未经司法审查程序审理，即未生效的无效宣告请求审查决定所针对的发明专利权应当给予合理的避让。 二、被告1-4存在实施侵犯涉案专利权的事实。 1.关于海加利公司和立龙公司。被控侵权产品来源于海加利公司的施工工地；海加利公司使用的128万平米被控侵权产品采购于立龙公司，立龙公司则与康锴公司签订了该128万平米的购销合同，且已由康锴公司送达施工工地，接收单位为立龙公司。海加利公司和立龙公司掌握被控侵权产品合法来源的证据，但至今拒不提供。 2.关于康锴公司和联谊公司。一审庭审中，康锴公司承认其供货来自于坦萨公司（3万平米）、联谊公司和泰安现代塑料有限公司（案外人）。然而，康锴公司提供的关于泰安现代塑料有限公司供货的证据“泰安现代塑料有限公司与江苏祺欣达土工合成材料有限公司的协议和发票”，工程名称为厦门大嶝南缘吹淤造地工程，并非本案涉案工地名称“福建省厦门市翔安区翔安南部大嶝南缘吹淤造地二期工程”，而是一期工程，且该协议来源于案外人，其证据三性无法核实。因此，剩余125万平米被控侵权产品来源于联谊公司毫无异议，或者由康锴公司承担。 （三）康锴公司主张的合同抗辩于法无据。《解除产品经销协议书》第三款明确约定“若存在乙方擅自代表甲方进行商业推广、销售，并涉及甲方知识产权侵权产品等行为，甲方将追究乙方法律责任”。关于《解除产品经销协议书》第四款“不追责”的含义，结合第四款的上下文以及本协议性质为“产品经销法律关系的解除”可知，“不追责”是指该协议签字盖章后被告三不再受《产品经销协议书》中“仅在广东地区”、“独家代理”等经销条款约束，而坦萨公司对康锴公司不符合上述经销条款的行为不再追责。 （四）被控侵权产品不属于现有技术。 涉案专利产品示意图被告四证据12产品示意图 如上图所示，联谊公司提供的证据12至少未公开涉案专利权利要求7的以下技术特征：1.第一组大致成直线定向的绞合线(13)，其相对于第一方向MD以锐角延伸；2.第二组大致成直线定向的绞合线(14)，其相对于第一方向MD以锐角延伸，从与第一方向MD成直角的第二方向TD上考虑，交替成角的所述两组绞合线(13,14)以基本相等和相对的角度与第一方向MD形成角度；3.结合处(11),每一结合处连接四个成角度的定向绞合线和两个另外定向绞合线(9)。由此可知，证据12与涉案专利权利要求7的技术方案相差甚远，被控侵权产品并非现有技术。 海加利公司和立龙公司辩称：被控侵权产品来源于康锴公司，且海加利公司和立龙供公司主观上并无侵害他人知识产权的故意，因此海加利公司和立龙公司使用和销售的被控侵权产具有合法来源，依法不应承担相关的责任。 坦萨公司向一审法院起诉请求:1.海加利公司立即停止侵犯原告第ＺＬ0315××××.1号发明专利权而使用“三向土工格栅”产品的行为；2.立龙公司立即停止侵犯原告第ＺＬ0315××××.1号发明专利权而许诺销售、销售“三向土工格栅”产品的行为；3.康锴公司立即停止侵犯原告第ＺＬ0315××××.1号发明专利权而许诺销售、销售“三向土工格栅”产品的行为；4.联谊公司立即停止侵犯原告第ＺＬ0315××××.1号发明专利权而制造、使用、许诺销售、销售“三向土工格栅”产品的行为；5.联谊公司立即停止侵犯原告第ＺＬ0315××××.1号发明专利权而使用侵犯原告第ＺＬ0315××××.1号发明专利权的制造方法的行为；6.联谊公司立即销毁制造涉案侵权产品“三向土工格栅”的专用挤压、冲孔、拉伸机器、设备；7.判令四被告连带赔偿原告因其专利侵权而造成的经济损失共计￥50000元；8.判令四被告承担全部诉讼费用。在一审开庭中，康锴公司撤回第7项诉讼请求，将第8项变更为第7项。 一审法院认定事实： 2003年6月27日，坦萨国际有限公司向国家知识产权局申请“地栅和制造地栅的方法”发明专利，优先权日为2002年6月27日，并于2008年1月16日获得授权，专利号为：ＺＬ0315××××.1。2008年6月6日，该专利的专利权人经核准变更为坦萨科技有限公司。2016年至2018年，坦萨科技有限公司与坦萨公司签订的《专利实施许可合同》，约定在2016年1月1日至2018年12月31日内，坦萨公司享有涉案专利在中国境内的独占许可实施权，包括有权制造、使用、销售用于出口、内销等，并有权针对涉嫌侵犯专利的任何人提起诉讼、投诉、举报等维权手段，获得相应经济赔偿金。 一审诉讼中，坦萨公司主张在本案中，以权利要求7、18确定专利权保护范围。 权利要求7为：一种地栅，其通过设置有孔的阵列的塑料起始材料拉伸和双轴定向而制得，所述地栅包括：第一组大致成直线定向的绞合线（13），其相对于第一方向MD以锐角延伸；第二组大致成直线定向的绞合线（14），其相对于第一方向MD以锐角延伸，从与第一方向MD成直角的第二方向TD上考虑，交替成角的所述两组绞合线（13，14）以基本相等和相对的角度与第一方向MD形成角度；另外的大体为直线定向的绞合线（9），其沿所述第二方向TD延伸；以及结合处（11），每一结合处（11）连接四个成角度的定向绞合线和两个另外定向绞合线（9），大体在每一结合处（11），每对相邻绞合线之间的分叉定向为在环绕该分叉的方向上，由此从一个绞合线的端部、环绕分叉至相邻绞合线的端部存在有连续的定向。 权利要求18为：一种制造双轴定向塑料材料地栅的方法，包括步骤：提供一塑料薄片起始材料，其具有在形状和大小基本相同的呈六边形阵列的孔，这样基本上每一孔位于每三个六边形的角部，在六边形内没有尺寸大于或等于第一次所述孔的尺寸的孔；在第一方向上进行拉伸，以在六边形边上的相邻孔之间拉伸出绞合线形成区域，并且由该区域形成定向绞合线；以及在基本上与第一方向成直角的第二方向上进行拉伸，以在六边形边上的相邻孔之间拉伸出绞合线形成区域，并且由此后述的区域形成定向绞合线，由此六边形的中心部分形成连接定向绞合线的结合处，所述拉伸应用到这种程度：即绞合线的定向延伸入大体每个结合处，使得大体在每一结合处，每对相邻绞合线之间的分叉定向为在环绕该分叉的方向上，由此从一个绞合线的端部、环绕分叉至相邻绞合线的端部存在有连续的定向。 2018年8月1日，北京中信公证处根据原告申请，指派公证员及原告的代理人来到厦门市翔安南部大嶝南缘吹淤造地二期工程施工现场，对上述施工现场的现状进行拍照，并取得土工格栅样品两个。2018年8月8日，中信公证处对此出具公证书。 一审法院认为，坦萨公司依法享有专利号为ＺＬ0315××××.1“地栅和制造地栅的方法”发明专利的独占许可实施权，该专利目前仍处于有效期内，其合法权利受法律保护。未经专利权人许可，任何单位和个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，原告有权以自己的名义提起本案诉讼。联谊公司主张坦萨科技有限公司与原告签订的《专利实施许可合同》中英文文本有关条款存在不同的问题，一审法院注意到英文文本中对许可类型的表述为“ｔｈｅｅｘｃｌｕｓｉｖｅｌｉｃｅｎｃｅ”，而根据联谊公司提供的英汉知识产权词典，该术语被解释为“独占许可（证）”，这与中文文本中的翻译是一致的，且中英文本均由被许可方坦萨科技有限公司的授权代表签字，并报湖北省商务厅备案。坦萨公司作为涉案专利的独占实施许可合同的被许可人，属于利害关系人，有权单独向法院提出诉讼。 关于本案专利的效力状态和保护范围，以及是否应当中止审理。本案涉案专利的部分权利要求虽曾被专利复审委员会宣告无效，但生效判决已经否定了专利复审委员会的相关理由，并判决专利复审委员会就无效申请人针对本案专利提出的无效请求重新作出决定。尽管涉案专利目前仍处于无效审查程序中，但相关无效申请的理由，已经司法审查，其效力状态相对稳定，现有证据也不足以证明其保护范围不清，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第四项规定，一审法院对被告提出中止审理的申请，不予采纳。 关于康锴公司主张对被控侵权产品是否为坦萨公司产品问题进行鉴定的问题，坦萨公司已经提交了其制造的产品以供比对，该产品与侵权产品存在显著不同，而康锴公司未提供其他证据予以反驳，其要求鉴定，一审法院不予采纳。康锴公司要求对相关技术特征是否相同或等同进行鉴定，一审法院认为被诉产品的技术特征与专利权利要求的技术特征是否相同或等同，属于法院依法审查的范围，本案并无对技术问题进行司法鉴定的必要。 关于坦萨公司与康锴公司于2017年8月7日签订的《解除产品经销协议》中第四条中“不追责”的理。上述合同条款系针对双方解除产品销售协议书所作的约定，该追责应理解为不追究违约责任，而非不追究知识产权的侵权责任。特别是协议第三条约定了若存在康锴公司涉及坦萨公司侵权产品等行为，坦萨公司将追究康锴公司的法律责任。因此，康锴公司主张坦萨公司放弃在对涉案项目侵权行为进行追责，理由不充分，一审法院不予支持。 关于各被告涉嫌侵权的行为。海加利公司承认在其承包的翔安南部大嶝南缘吹淤造地二期工程使用的“三向土工格栅”土工材料系通过立龙公司购买自康锴公司，并提供了相关合同为证，且海加利公司也陈述仅向康锴公司购买，未向其他公司购买。尽管康锴公司主张坦萨公司与泰安现代塑料有限公司也曾向涉案工程提供“三向土工格栅”，但康锴公司提供的证据不足以证明所涉侵权产品来源于坦萨公司或泰安现代塑料有限公司。特别是坦萨公司提供其生产的专利产品作为参考，可以看出与涉嫌侵权产品存在明显区别，因此，康锴公司应当承担举证不能的法律后果，即一审法院推定上述侵权产品系康锴公司销售的。坦萨公司提供的落款日期为2016年12月30日、2017年4月7日等对账单，均无联谊公司签章，仅有康锴公司盖章，上述证据不足以证明被诉侵权产品系联谊公司生产，也无其他被告制造侵权产品的证据，故坦萨公司主张各被告（包括联谊公司）承担制造侵权产品的民事责任，缺乏依据。据此，一审法院对各被告是否实施了专利权权利要求18的技术方案，不予审查。 关于被控侵权产品是否落入专利权的保护范围的问题。我国《专利法》第五十九条第一款规定：“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围”。 首先，联谊公司主张被控侵权产品不存在权力要求7中的“定向”技术特征，并提供了相关证据中有关英文“oriented”的解释，一审法院认为，对该英文的翻译并非对权利要求书中相关技术特征的解释，不予审查。考虑到专利说明书中对“定向”一词已经做出定义，即指“分子作用定向。通常，当涉及到定向绞合线时，定向的最佳方向为绞合线的长度方向“，结合被告提交的《高分子物理学》中有关高分子材料取向结构单元的相关内容，本领域技术人员可以明确，本专利中的定向是指材料在外力作用下而发生的变化，微观上表现为分子排列的变化，宏观上表现为物理性能的变化。观察被诉侵权产品，可以看出，各绞合线具备端部厚，中间薄的特点；在绞合线的结合处，可以看到环绕该分叉的方向上存在由薄至厚再至薄的形态，与权利要求的相应技术特征相同。 关于联谊公司主张被控侵权产品中缺少权利要求7中的技术特征“交替成角的所述两组绞合线（13，14）以基本相等和相对的角度与第一方向MD形成角度”。一审法院认为，参考专利说明书中的附图4，可以明确看出该相同或相对的角度即为绞合线13与MD方向形成-30度角，绞合线14与MD方向形成30度角，两者相对。而被控侵权产品上即存在上述相同的技术特征，因此，联谊公司的该抗辩，一审法院不予支持。而联谊公司主张专利权人在答复审查意见中的解释，系对权利要求1中的相关技术特征的解释，而非对权利要求7中的技术特征的解释，而权利要求1中要求保护的是单轴定向形成的地栅，而权利要求7中要求保护的是双轴定向形成的地栅，两者的技术方案不同，因此，被告的该抗辩一审法院不予支持。至于原告对权利要求1中相关技术特征的解释，不再本案的审理范围内。 康锴公司主张涉案专利权利要求7存在保护范围不明确的情况，具体为：1.涉案专利说明书第12页对至高节点距、斜节距、主节距、次节距，将这些定义与涉案专利说明书的图7进行印证，图7中的六边形的至高点沿上下拉伸方向排列，六边形中作为对孔的两个孔之间隔有两个孔，至高点节距指的是位于六边形垂直中线上的两个相对孔的中心距，且根据说明书附图7、附图8中表明，定点节距、斜节距之间的距离应各不相同，故而该涉案专利并非所指产品的正六边形。但在说明书第11页中表明六边形为孔的中心定义的假想形状，以此推理说明书中第11页的六边形理应包含正六边形，但此推断与说明书附图7、附图8存在差异。由此可见，原告主张的专利定义边界并不明显，出现了说明书表述与附图之间的冲突。2.第一组大致呈直线定向的绞合线（13），其相对于第一方向MD以锐角延伸，第二组大致成直线定向的绞合线（14），其相对于第一方向MD以锐角延伸；结合专利说明书附图4，可知在原告专利产品生产过程中，绞合线的构成相关结合处的稳定受力点和连接点，其成直线状态。但在本案中，原告通过公证取样的疑似产品其绞合线（14）呈现为均呈弯曲状态，与原告主张专利产品之间存在明显不同。一审法院认为，专利权权利要求用于确定专利权保护范围，而说明书是用于解释权利要求，而非通过说明书来确定专利权保护范围，康锴公司认为说明书的内容及附图之间存在矛盾，与确定专利权保护范围无关，一审法院不予审查。专利权权利要求7中的相应技术特征为“大致呈直线定向的绞合线”并非限制为精确的直线，且考虑到涉案产品作为建筑材料已经进行了使用，在使用过程中发生一定程度的弯曲，亦在所难免，即使如此，仍然能够确定公证保全的涉嫌侵权的产品绞合线大致呈直线定向。至于康锴公司主张权利要求7相关技术特征已经是公知常识，无具有创造性，一审法院认为，专利权是否具备创造性，并非专利侵权诉讼审理的内容，康锴公司的上述主张，一审法院不予审查。 关于被诉侵权产品是否属于公知技术。康锴公司提供的《土工合成材料应用原理》中有关典型的土工格栅总单轴格栅、双轴格栅，以及对土工格栅形成的土粒聚合以及相应土应力的有关内容、《全国第五届土工合成材料学术会议论文集》中《土工合成材料筋材宽条试样拉伸特性评述-应用现状》有关土工格栅的力学特征、计算方法和设计等、《浅谈土工格栅的设计选择问题》有关土工格栅制造方法和机器设备的相关内容均未公开涉案产品的结构及制作方法，无法证明涉案产品采用公知技术。 关于被诉侵权产品的相应技术特征是否已经被现有技术公开的问题。联谊公司提交的公开号为：3386876的美国专利文献及其译文，对比被诉侵权产品落入专利保护范围的技术特征可知，该现有技术至少未公开被诉侵权产品中的“大体在每一结合处，每对相邻绞合线之间的分叉定向为在环绕该分叉的方向上，由此从一个绞合线的端部、环绕分叉至相邻绞合线的端部存在有连续的定向”。而联谊公司提供的申请号为：195189，专利号为4374798号的美国专利及部分译文，未公开被诉侵权产品的下列技术特征：（1）第一组大致成直线定向的绞合线(13)，其相对于第一方向MD以锐角延伸；（2）第二组大致成直线定向的绞合线(14)，其相对于第一方向MD以锐角延伸，从与第一方向MD成直角的第二方向TD上考虑，交替成角的所述两组绞合线(13,14)以基本相等和相对的角度与第一方向MD形成角度；（3）结合处(11),每一结合处连接四个成角度的定向绞合线和两个另外定向绞合线(9)。因此，被告的现有技术抗辩主张，不能成立。 关于各被告应当承担的责任问题。康锴公司、立龙公司未经坦萨公司许可，销售侵犯坦萨专利权的产品，应当承担停止侵权的民事责任。海加利公司为生产经营目的，使用了被诉侵权产品，侵害了坦萨公司的专利权，但考虑到侵权产品已经属于建设工程使用的材料，且被用于涉案工程，对于已经使用的侵权产品，因涉及公共利益，一审法院对坦萨公司主张停止使用的诉请不予支持。对于尚未使用的产品，海加利公司不得再行使用。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、海加利公司不得再使用侵犯坦萨公司独占实施许可的第ＺＬ0315××××.1号“三向土工格栅”专利的产品；二、立龙公司不得再销售侵犯坦萨公司独占实施许可的第ＺＬ0315××××.1号“三向土工格栅”专利的产品；三、康锴公司不得再销售侵犯坦萨公司独占实施许可的第ＺＬ0315××××.1号“三向土工格栅”专利的产品；四、驳回坦萨公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1050元，由海加利公司、立龙公司、康锴公司各负担350元。 二审审理期间，坦萨公司提供以下证据： 证据1.（2018）最高法行申8105号行政裁定书；证据2.第4w107703《结案通知书》；证据3.第4W107704《结案通知书》。上述证据证明涉案专利合法、有效。证据4.第40235号《无效宣告请求审查决定书》，证明联谊公司针对涉案专利提出的无效宣告请求，国家知识产权局驳回其无效请求。 康锴公司、联谊公司质证认为：涉案专利还处于无效行政诉讼程序，该四份证据不能证明涉案专利有效。 海加利公司和立龙公司质证认为；该四份证据与海加利公司和联谊公司无关，不予质证。 本院认证认为，对该四份证据的真实性予以认可，该四份证据与涉案专利的效力及稳定性有关，本院予以采信。 经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 2015年7月30日，国家知识产权局作出第26580号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利的权利要求1-5、7-9、11-24无效，在权利要求10、25-27的基础上继续维持该专利有效。坦萨公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2017年7月28日，北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第5345号行政判决书，维持专利复审委员会作出的第26580号无效决定，驳回坦萨公司的诉讼请求。坦萨公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2018年5月18日，北京市高级人民法院作出（2017）京行终5509号行政判决，判决：1.撤销北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第5345号行政判决；2.撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第26580号无效宣告请求审查决定书；3.国家知识产权局专利复审委员会就泰安现代塑料有限公司、河北宝源工程橡塑有限公司针对涉案专利提出的无效请求重新作出决定。泰安现代塑料有限公司、河北宝源工程橡塑有限公司不服，向最高人民法院申请再审。2018年12月21日，最高人民法院作出（2018）最高法行申8105号行政裁定书，驳回泰安现代塑料有限公司、河北宝源工程橡塑有限公司的再审申请。2019年3月7日和2019年5月5日，河北宝源工程橡塑有限公司、泰安现代塑料有限公司分别向专利复审委员会撤回对涉案专利的无效请求，国家知识产权局据此终结上述无效宣告请求案件的审理。 2018年12月12日，联谊公司就涉案专利向国家知识产权局提起无效宣告请求。2019年5月10日，国家知识产权局作出第40235号无效宣告请求审查决定，该决定对于涉案专利权利要求7和18中的“环绕”、“从与第一方向MD成直角的第二方向TD上考虑，交替成角的所述两组绞合线以基本相等和相对的角度与第一方向MD形成角度”、“每对相邻绞合线之间的分叉定向为在环绕该分叉的方向上，由此从一个绞合线的端部、环绕分叉至相邻绞合线的端部存在有连续的定向”“初始材料是否应当限定为呈六边形的孔的阵列”等技术特征作出分析认定，最终决定在权利要求1-5、7-27项的基础上继续维持涉案专利权有效； 一审庭审中，坦萨公司撤回第7项诉讼请求，将第8项变更为第7项。 本院认为，本案的争议焦点为，涉案专利的效力及本案是否应当中止审理；被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；被控侵权产品是否属于现有技术；康锴公司能否依据《解除产品经销商协议书》免责。 关于涉案专利的效力及中止审理的问题。根据本院查明的事实，涉案专利虽曾被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，但北京市高级人民法院作出的行政判决已经撤销该无效决定，且最高人民法院经申请再审审查，认为涉案专利权利要求7具备创造性，并驳回相关无效请求人的再审申请。同时，该无效决定的请求人也向国家知识产权局撤回对涉案专利的无效请求，国家知识产权局已经终止相关无效请求案件的审理。由此可见，经过法院司法审查，涉案专利的效力较为稳定，且原无效请求案件已终止审理，联谊公司主张涉案专利还处于无效行政诉讼阶段、本案应中止审理的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。首先，关于涉案专利权利要求的保护范围是否清楚。联谊公司主张涉案专利权利要求7和18中的“相等和相对的角度”“环绕分叉”“塑料其实材料”的保护范围不清。经查，联谊公司在向国家知识产权提起的无效宣告请求中，同样提出了上述问题，国家知识产权局在第40235号无效宣告请求审查决定中已经就上述问题进行了回应，认为涉案专利并不存在保护范围不清的情况，并据此维持涉案专利权利要求7和18有效，本院认可国家知识产权局上述无效决定中的观点，认为涉案专利权利要求7和18的保护范围清晰，本领域技术人员可以从权利要求的表述中解读出相应的技术特征。其次，关于被控侵权产品与涉案专利的区别技术特征。康锴公司和联谊公司主张被控侵权产品缺少涉案专利权利要求7的两个技术特征，即“通过设置有孔的阵列的塑料起始材料拉伸和双轴定向而制得”、“大体在每一结合处，每对相邻绞合线之间的分叉定向为在环绕该分叉的方向上，由此从一个绞合线的端部、环绕分叉至相邻绞合线的端部存在有连续的定向”。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”从涉案专利说明书的记载来看，“定向”一词是指分子作用定向；当涉及到定向绞合线时，定向的最佳方向为绞合线的长度方向。而涉案专利说明书附图5对绞合线及相邻绞合线的位置的厚度进行了说明，各位置的厚度从一定程度上反映了该位置的拉伸形变量。观察附图5中绞合线及相邻绞合线之间的厚度变化，可以看出绞合线的端部厚、中间薄，而相邻绞合线之间则是由薄变厚再变薄。相邻绞合线之间的这种形变量变化，可以得出其存在连续的拉伸定向的结论。观察本案被控侵权产品，可以看出其绞合线的端部厚、中间薄，且相邻绞合线之间也是由薄至厚再变薄，从该宏观状态的形变量，可以得出其具备涉案专利权利要求7记载的“大体在每一结合处，每对相邻绞合线之间的分叉定向为在环绕该分叉的方向上，由此从一个绞合线的端部、环绕分叉至相邻绞合线的端部存在有连续的定向”技术特征。本案根据被控侵权产品相邻绞合线之间的厚度变化特征足以判定其存在“相邻绞合线环绕部分存在连续定向”的技术特征，无需再另行鉴定，故本院对联谊公司提出的相关鉴定申请不予准许。涉案专利权利要求7虽然记载采用“设置有孔的阵列的塑料起始材料”，但并未限定采用哪种塑料，且权利要求7已经记载其最终产品的结构，具有该结构的产品便能够解决该专利的技术问题。被控侵权产品具备涉案专利最终产品的结构特征，无论其采取何种原材料，应当认定其已经落入涉案专利权利要求的保护范围，故本院对联谊公司有关坦萨公司未举证被控侵权产品具备涉案专利的方法和材料特征的理由不予采纳。再次，被控侵权产品是否是合法的专利产品。本案中，坦萨公司认可其向康锴公司提供3万平方米的专利产品，剩余125万平方米的产品并非其公司生产，康锴公司也认可涉案工程中既有专利产品又有非专利产品的事实，只是对于取证到的产品是否属于专利产品有异议。二审中，坦萨公司向本院提交了专利产品，经比对，被控侵权产品与专利产品在材质上确有不同，结合康锴公司自认涉案工程部分产品并非来源于坦萨公司的事实，可以认定被控侵权产品并非坦萨公司生产的专利产品。综上，被控侵权产品的技术特征落入涉案专利权利要求7和18的保护范围，构成专利侵权。 关于被控侵权产品是否属于现有技术。如前分析，被控侵权产品在相邻绞合线连接环绕部分存在连续定向的技术特征，联谊公司提供的第3386876号美国专利其它有机组成部分却要求“结合处不被拉伸定向”，本领域技术人员结合该专利和第195189号美国专利的材料、拉伸方法，无法获得结合处环绕分叉定向的被控侵权产品。故联谊公司主张被控侵权属于现有技术，依据不足，本院不予支持。 关于康锴公司能否依据《解除产品经销协议书》免责的问题。《解除产品经销协议书》第四条约定“其它项目均由康锴公司负责销售，坦萨公司不再参与报价、销售及追责”，从文义解释的角度看，该条应当解释为坦萨公司和康锴公司就涉案专利产品的销售所作出的责任约定，而非针对康锴公司销售知识产权侵权产品作出的免责约定。因此，坦萨公司主张康锴公司销售的涉案产品系侵权产品，并据此主张康锴公司专利侵权，既符合专利法的规定，也符合《解除产品经销协议书》第三条“若存在康锴公司擅自代表坦萨公司进行商业推广、销售，并涉及知识产权侵权产品等行为，坦萨公司将追究康锴公司法律责任”的约定。《解除产品经销协议书》第三条中的“擅自代表坦萨公司进行商业推广、销售”和“涉及知识产权侵权产品”均属于坦萨公司可追究责任的行为范畴，二者是并列关系，而非康锴公司主张的共同必要条件，亦即只要违反其中一项，坦萨公司即可追究康锴公司的责任。因此，康锴公司主张本案其可依据《解除产品经销协议书》免责，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，康锴公司和联谊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由康锴公司和联谊公司分别负担500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年九月十六日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。