河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3654号上诉人（原审原告）：栾川县广宇混凝土有限公司，住所地栾川县庙子镇工业园区。统一社会信用代码91410324574958875N。法定代表人：王长春，该公司董事长。委托诉讼代理人：黑向明、刘玉庆，河南道胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南北方城建集团有限公司，住所地安阳市北关区安漳大道44号。统一社会信用代码41050010001082211-12。法定代表人：苏孟元，该公司经理。委托诉讼代理人：杨会军，河南殷都律师事务所律师。原审被告：谷亚军，男，1978年1月30日生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：喻树海，男，1980年11月24日生，汉族，住河南省潢川县。二原审被告共同委托诉讼代理人：唐义平，男,身份证号码413024196908253815。上诉人栾川县广宇混凝土有限公司（以下简称广宇混凝土公司）因与被上诉人河南北方城建集团有限公司（以下简称北方城建公司）、原审被告谷亚军和喻树海买卖合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初118号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广宇混凝土公司向本院提出如下上诉请求：1、依法撤销河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初118号民事判决；2、判决由北方城建公司承担本案的全部还款责任，并在约定的标准内按月息2分的标准向广宇混凝土公司承担违约金；3、诉讼费用由北方城建公司承担。事实与理由：一、一审认定事实严重错误，北方城建公司与谷亚军、喻树海之间所签订的项目承包责任书，是北方城建公司在承包亿嘉公司十里画廊项目中的一种内部的管理措施，对广宇混凝土公司没有约束力。同时喻树海和谷亚军不具有相应的从业资格和施工资质，不可能成为承担施工过程所产生相应法律责任的主体。原审法院以北方城建公司与谷亚军、喻树海之间有承包责任书，就认为二人是另外独立的民事责任承担主体，这是十分错误的。况且，在广宇混凝土公司与二人所签订的混凝土购销合同中，所加盖的项目章是经北方城建公司所认可的工作人员交由谷亚军和喻树海并允许二人代表北方城建公司履行施工合同内容的方式，二人在项目中是代表北方城建公司实施的职务行为，其承担责任的主体应是北方城建公司。二、原审判决违反法律规定，将违约金调整为银行同类贷款利息违背了合同法及其解释的规定，二审应予纠正。本案的混凝土购销合同中约定承担的违约金符合法律规定，应该得到支持，不应该被调整。只有在约定的标准过高于损失并达到超过造成损失的百分之三十时才具备由人民法院进行调整的条件。三、原审判决谷亚军和喻树海承担责任不仅事实错误，而且程序违法，判决遗漏重要的当事人。广宇混凝土公司在原审中追加该二人的目的是为了查清具体的施工合同中承包方与业主单位的具体信息，而不是为了替换北方城建公司承担责任，并对北方城建公司是否承担责任，不做任何的判决。广宇混凝土公司在主张权利的过程中，由于北方城建公司对于谷亚军和喻树海二人以项目部公章与广宇混凝土公司所签订的混凝土购销合同不予认可，而广宇混凝土公司又没有该项目业主单位与施工单位所签订的施工合同。为了证明该项目的施工承包单位系北方城建公司，因此特将该二人追加为案件的当事人，以利于案件事实的查清。但原审法院在查清事实后却将本应由北方城建公司承担责任的事实转由该二人承担，并对本案关键的当事人北方城建公司是否承担责任不做任何的判决，是违背客观事实的。综上，要求二审法院查清事实，依法改判。北方城建公司答辩称，广宇混凝土公司陈述的事实与客观不符，其诉求没有事实和法律依据，证据不足，应予驳回。北方城建公司和广宇混凝土公司之间没有签订过购销合同，北方城建公司根本没有项目专用章。广宇混凝土公司提交的购销合同是和谷亚军、喻树海签订的，北方城建公司从未委托该二人。该二人也不是北方城建公司的员工，不存在职务行为。本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，应由谷亚军和喻树海承担责任。因为广宇混凝土公司没有证据证明其实际损失，原判按照贷款利率计算违约金符合法律规定。谷亚军和喻树海不构成表见代理，原审广宇混凝土公司申请追加该二人的目的也是为了让他们承担责任，而不是为了查清事实。谷亚军和喻树海答辩称，原审认定事实错误。该二人不是合法的主体，签订项目的是该二人所承包施工的单位北方城建公司，因此应该由北方城建公司来承担建筑材料的付款责任。该二人作为劳务施工人员无权利也无能力来签订合同承包全部工程，因此广宇混凝土公司要求北方城建公司承担责任的上诉请求符合法律规定。广宇混凝土公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令北方城建公司偿还欠广宇混凝土公司的混凝土款1901710元。2、判令北方城建公司自出具欠条之日起按月息2分承担相应违约金。3、判令谷亚军、喻树海和北方城建公司承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实，法院评析认定如下：1、广宇混凝土公司提交的购销合同、补充协议，北方城建公司不予认可，北方城建公司与喻树海签订的项目承包责任书约定工程项目有喻树海合伙体总承包。故购销合同的相对方应为喻树海和谷亚军二人的合伙体，北方城建公司不是购销合同的相对方。2、广宇混凝土公司提供的欠条和付款承诺书，喻树海和谷亚军无异议，法院予以采信。3、三被告认为付款承诺书上亿嘉公司为担保人，应追加其为必要共同诉讼人参加诉讼。法院认为，亿嘉公司作为付款担保人，不是必要共同诉讼人，广宇混凝土公司在起诉时有选择权，现广宇混凝土公司不同意追加亿嘉公司参加诉讼，法院不必追加其参加诉讼。依据有效证据，一审法院认定以下案件事实：2014年6月28日，亿嘉公司与北方城建公司签订建设工程施工合同，约定亿嘉公司将自己的亿嘉十里画廊住宅（会展中心）建设项目承包给北方城建公司承建。该合同由谷亚军签名并加盖北方城建公司印章。同日北方城建公司与喻树海签订项目承包责任书，约定北方城建公司将自己承包的亿嘉十里画廊住宅建设项目以施工总承包的方式承包给喻树海承建。并约定该项目为独立核算，实行自负盈亏，如因经营不善造成的一切损失、债权债务、民事刑事责任纠纷等，喻树海应承担全部责任。同时还约定：喻树海在承包经营过程中，不得以公司委托人的名义签订与本公司有关的经济合同（包括材料购销合同、设备租赁、担保、借款等），喻树海在施工过程中私自签订的任何与经济有关的协议、合同等公司一律不承担责任。喻树海和谷亚军为合伙关系。合同签订后，二人即开始组织施工。同年7月12日，谷亚军以北方城建公司的名义与广宇混凝土公司签订混凝土购销合同，约定购买广宇混凝土公司的混凝土施工该项目。谷亚军在该购销合同上签字并加盖北方城建公司亿嘉十里画廊住宅（会展中心）建设项目专用章（以下简称项目章），后双方开始供应混凝土。2014年12月19日，喻树海以北方城建公司项目部的名义给广宇混凝土公司出具欠条一张和付款承诺书一份，载明该项目欠广宇混凝土公司商砼款1901710元，并承诺于2015年元月30日前全额付清，逾期北方城建公司愿承担1‰的违约金和因此造成的法律责任。付款承诺书上亿嘉公司为担保方。后被告未及时付款，广宇混凝土公司于2016年10月向法院起诉，要求被告支付下欠混凝土款及违约金。法院以被告无法送达驳回起诉。2019年1月11日，广宇混凝土公司再次起诉本案。一审法院认为：北方城建公司与喻树海签订的项目承包责任书明确约定：项目工程为施工总承包，实行独立核算，自负盈亏。喻树海和谷亚军为合伙关系，故应认定为二人承包该项目进行实际施工。施工期间谷亚军虽然以北方城建公司的名义与广宇混凝土公司签订购销合同，并加盖项目部印章，但谷亚军和喻树海未提供证据证明签订购销合同是受公司委托或是履行公司的职务行为，且北方城建公司对项目部章也不予认可。故购销合同的相对方应是谷亚军和喻树海二人的合伙体。二人应全面履行购销合同约定的义务。因此二人合伙体应对下欠广宇混凝土公司的混凝土款承担支付义务。因二人对下欠款数额无异议，故对广宇混凝土公司要求喻树海、谷亚军偿还下欠混凝土款1901710元的诉讼请求，法院予以支持。关于违约金问题，广宇混凝土公司要求按月息2分从出具欠条之日计算，不符合法律规定。应以广宇混凝土公司的实际损失计算。广宇混凝土公司未提供其实际损失的证据，应以中国人民银行同期同类贷款利率，从双方约定的逾期付款之日即2015年2月1日起计算。因北方城建公司不是购销合同的相对方，故对广宇混凝土公司要求北方城建公司支付下欠混凝土款及违约金的诉讼请求，法院不予支持。本案为买卖合同纠纷，广宇混凝土公司要求三被告承担连带责任于法无据，对此请求，法院不予支持。关于诉讼时效问题，喻树海于2014年12月19日出具欠条，并承诺于2015年元月30前付清。广宇混凝土公司于2016年10月向法院起诉，已主张其实体权利。被驳回起诉后，于2019年1月11日向法院再次起诉，不超过诉讼时效，故对三被告关于本案的起诉已超诉讼时效的辩称，法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、喻树海、谷亚军应于本判决生效之日起十五日内支付下欠栾川县广宇混凝土有限公司的混凝土款1901710元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月1日起计算至付清之日）。二、驳回栾川县广宇混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21915元，由喻树海、谷亚军承担。本院经审理查明的事实与一审一致。二审庭审过程中，广宇混凝土公司提交涉案工程施工组织设计方案报审表，证明2014年7月25日，北方城建公司仍然以公司名义向监理单位提交施工组织设计报审方案，系本案工程的实际施工单位。北方城建公司质证后对该证据不认可，对证据来源提出异议，但经法庭询问对该证据上北方城建公司的公章不申请司法鉴定。广宇混凝土公司对谷亚军和喻树海一审中提交的2014年6月28日建设工程施工合同以及同日与喻树海签订的项目承包责任书上的公章均不申请司法鉴定。北方城建公司称对于本案所涉的十里画廊住宅项目承建方以及结算情况均不清楚。本院认为，本案中北方城建公司不认可其他当事人提交的证据材料中该公章的真实性，但经法庭询问仍坚持不申请司法鉴定，应视为其放弃诉讼权利，由其承担不利的法律后果。2014年6月28日，亿嘉公司和北方城建公司签订的建设工程施工合同上谷亚军作为北方城建公司代表签字，北方城建公司加盖了公章，应认定为北方城建公司作为项目承建方和谷亚军作为北方城建公司代表的身份。北方城建公司和喻树海签订的项目承包责任书，虽然约定了喻树海应对经营造成的债权债务承担全部责任，但因喻树海没有相关施工资质，故该项目承包责任书对其他民事主体不发生法律效力。谷亚军签字并加盖北方城建公司项目章而与广宇混凝土公司签订的购销合同，所购混凝土用于北方城建公司承建的十里画廊项目，谷亚军的行为应认定为代表北方城建公司的职务行为，法律后果应由北方城建公司承担。北方城建公司应支付因此拖欠的货款及违约金，因谷亚军和喻树海系合伙关系，喻树海又向广宇混凝土公司出具了欠条和付款承诺，故喻树海和谷亚军应对北方城建公司上述债务承担连带清偿责任。本案所涉的混凝土购销合同约定的违约金明显过高，原审调整为按中国人民银行贷款利率也在合理幅度内，本院予以维持。至于北方城建公司与谷亚军、喻树海之间的结算，与本案不是同一法律关系，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初118号民事判决；二、河南北方城建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付栾川县广宇混凝土有限公司货款1901710元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月1日起计算至付清之日止）二、喻树海和谷亚军对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回栾川县广宇混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21915元和二审案件受理费21915元，均由河南北方城建集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年九月十六日书记员  张 利