文书内容广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初1274号原告：梁志强，男，1965年10月15日出生，汉族，住广东省阳山县，委托诉讼代理人:黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所实习律师。被告:佛山市家家卫浴有限公司，住所地广东省佛山市三水区芦苞镇工业开发区家家卫浴有限公司(F3)、(F4)、(FS)、(F6),统一社会信用代码914406077444789390。法定代表人:霍成基。委托诉讼代理人:陈云飞，广东五维律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱光兵，该公司员工。原告梁志强与被告佛山市家家卫浴有限公司（以下简称：“家家卫浴公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月26日公开开庭进行第一次开庭审理。本案于2019年5月30日转为普通程序，并于2019年7月9日进行第二次开庭审理。本案开庭时，原告梁志强及其委托诉讼代理人黄伟强、被告家家卫浴公司的委托诉讼代理人朱光兵、陈云飞（参与第一次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁志强提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付一次性伤残补助金差额61097.4元(6000元/月×21个月=126000元，减去社保已付一次性伤残补助金64902.6元，等于61097.4元)；2、判令被告从2018年2月起至原告本人丧失领取伤残津贴条件之日止，每月向原告支付伤残津贴差额（以6000元的75%为基数，加上伤残津贴特别调整277元和加发伤残津贴205.7元，并按照社保部门发出的关于调整工伤保险伤残津贴的相关文件规定调整原告应享受的伤残津贴，扣减梁志强从社保部门领取的伤残津贴部分）；3、被告向原告支付2016年9月1日至2017年1月12日期间的工资差额14400元【6000元/月×4月又12日=26400元，减去己付约12000元(以实际支付金额为准)，等于14400元】；4、判令被告向原告支付2017年1月13日至2018年1月31日的工资差额57680元【6000元/月×12个月又19日=75800元，减去已付18120元(1510元/月×12个月=18120元)，等于57680元】；5、判令被告向原告支付2016年9月5日至2016年9月23日住院工伤待遇住院伙食补助费1330元(工伤待遇标准70元/天×19天=1330元);6、判令被告向原告支付职业健康体检费用995元;7、判令被告向原告支付2006年8月至2018年1月期间职业病危害岗位津贴41400元（300元/月×138个月=41400元）；8、判令被告向原告支付2007年度至2016年度高温津贴7500元（150元/月×5个月/年×10个月=7500元）；9、判令被告向原告支付2007年度至2017年度未休年休假工资33103元（6000元/月÷21.75天×60天×200%）；10、判令被告向原告支付残疾赔偿金508747.4元(40975元/年×20年×70%=573650元，减去社保已付一次性伤残补助金64902.60元，等于508747.40元);11、被告向原告支付被抚养人生活费35231元（父亲梁永就的生活费为30198元/年×5年×70%÷3=35231元）；12、判令被告向原告支付精神损害抚慰金70000元;13、判令被告向原告支付2017年2月14日至2018年1月29日期间的误工费差额67135.73元【（5854.86元/月-1510元/月）×11个月又14天】;14、判令被告向原告支付2016年9月5日至2016年9月23日、2017年9月11日至2017年11月17日、2018年10月29日至2019年1月5日人身损害住院伙食补助费差额10610元(人身损害赔偿标准100元/天×153天=15300元，减去社保按70元/天标准支付2017年9月11日至2017年11月17日住院伙食补助费4690元，等于10610元);15、判令被告向原告支付营养费35000元;16、判令被告向原告支付交通费2000元;17、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2006年8月在被告处从事试浆工作，工作中长期接触粉尘。因被告拒不安排原告进行职业病健康体检，2016年5月原告在广东省职业病防治院进行职业健康体检，体检结论为“疑似职业性尘肺病”，处理意见“建议职业病诊断”。2016年9月5日至2016年9月23日原告因“胸闷、胸痛数月”到广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察19天。2017年9月11日至2017年11月17日原告到广东省职业病防治院住院治疗68天。2018年10月29日至2019年1月5日原告到广东省职业病防治院住院治疗69天，合计住院156天。2017年1月13日广东省职业病防治院诊断原告为“职业性尘肺病贰期”。2017年3月23日佛山市三水区人力资源和社会保障局认定原告“患职业病的”情形属于工伤。2018年1月29日佛山市劳动能力鉴定委员会对原告伤势等级鉴定为四级。2018年5月4日佛山市劳动能力鉴定委员会确认原告的工伤医疗期为2017年1月13日至2018年1月26日。2018年7月23日佛山市劳动能力鉴定委员会确认原告的工伤医疗期为2018年1月27日至2019年1月26日。2018年5月17日佛山市三水区社会保险基金管理局支付原告一次性伤残补助金64902.6元、按2800.65元/月发放伤残津贴。被告没有建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，因而没有从源头上控制和消除职业病危害，导致原告在工作中长期接触粉尘而罹患“职业性尘肺病贰期”。原告罹患“职业性尘肺病贰期”为目前医学无法治愈的疾病，随时间推移会逐渐加重直至死亡。现原告完全丧失劳动能力，罹患职业病使原告及家人遭受到巨大的经济损失和精神损害。根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、《职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条、《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第十六条等法律法规规定，被告应向原告支付工伤待遇和民事赔偿。现被告拒不依法向原告支付相关待遇，原告为维护自己合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所诉请。原告在诉讼中提供了以下证据：1、职业病诊断证明书，证明2017年1月13日广东省职业病防治院诊断原告为“职业性尘肺病贰期”。2、认定工伤决定书，证明2017年3月23日佛山市三水区人力资源和社会保障局认定原告“患职业病的”情形属于工伤。3、劳动能力初次鉴定（确认）结论书，证明2018年1月29日佛山市劳动能力鉴定委员会对原告伤势等级鉴定为四级。2018年5月4日佛山市劳动能力鉴定委员会确认原告的工伤医疗期为2017年1月13日至2018年1月26日。2018年7月23日佛山市劳动能力鉴定委员会确认原告的工伤医疗期为2018年1月27日至2019年1月26日。4、佛山市三水区工伤保险待遇核报表（伤残）、佛山市三水区工伤保险待遇核报表（轻伤/医疗/康复），证明2018年5月17日佛山市三水区社会保险基金管理局支付原告一次性伤残补助金64902.6元、按2800.65元/月发放伤残津贴。2018年5月21日佛山市三水区社会保险基金管理局支付原告按70元/天标准支付2017年9月11日至2017年11月17日住院伙食补助费4690元。5、出院小结，证明2016年9月5日至2016年9月23日原告因“胸闷、胸痛数月”到广东省职业病防治院进行职业病诊断住院观察19天。2017年9月11日至2017年11月17日原告到广东省职业病防治院住院治疗68天。2018年10月29日至2019年1月5日原告到广东省职业病防治院住院治疗69天，合计住院156天。6、广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅关于进一步完善工伤保险有关待遇调整机制的通知，证明根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅作出《关于进一步完善工伤保险有关待遇调整机制的通知》内容，其中第一条第一款第(二)项:“2016年1月1日(含本日)后首次核定伤残津贴的一至四级工伤伤残职工，在依照《工伤保险条例》规定核定的伤残津贴发放标准基础上，从首次享受伤残津贴之月起，直接按月调整加发277元伤残津贴”，因而原告应发的伤残津贴为平均工资的百分之七十五基础上按月调整加发伤残津贴277元/月。为妥善解决我市一至四级工伤职工伤残津贴偏低的问题，经市政府同意，决定加发全市一至四级工伤职工伤残津贴，依据计发办法内容，低于平均缴费年限的统一按照每人每月205.7元增加。因此，原告应发的伤残津贴为平均工资的百分之七十五基础上按月调整加发伤残津贴277元/月，再增加205.7元/月伤残津贴，加发合计为482.7元/月，与佛山市三水区工伤保险待遇核报表中调整金额482.7元一致。这是原告在平均工资乘以百分七十五的基础上加发482.7元/月，因而计算原告伤残津贴差额应当为实际平均工资×百分之七十五+482.7元/月(伤残津贴特别调整277元+加发伤残津贴205.7元）-社保支付伤残津贴2880.65元/月。7、广东省医疗收费票据、健康体检报告。证明2016年5月4日原告在广东省职业病防治院进行职业健康体检，处理意见为“建议复查胸片及CT进一步检查”，发生体检费为313元。2016年5月27日，原告按医嘱意见再进行职业健康体检，结论为“疑似职业性尘肺病”，处理意见为“建议职业病诊断”，发生体检费用为682元。根据《职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定期组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”，被告应当支付该职业健康体检费用995元。8、交通费发票。证明原告为检查和治疗、申请职业病诊断等客观往来广州发生了必要交通费，原告保留部分交通费用金额为659元。9、照片。证明原告所在工伤环境长期属于高温状态。10、仲裁裁决书、送达回证。证明原告对仲裁裁决不服，并在法定期间内起诉。11、亲属关系证明、户口本。证明原告需要抚养父亲梁永就，结合原告在生产前已在城镇工伤一年以上，经济收入来自城镇，决定被抚养人生活费水平应当按城镇标准计算的。12、广东省高级人民法院（2019）粤民再34号民事判决书一份、《广东省人力资源和社会保障厅关于2016年度调整我省工伤伤残津贴的通知》一份、《广东省人力资源和社会保障厅关于2017年度调整我省工伤伤残津贴的通知》一份、《广东省人力资源和社会保障厅关于2018年度调整我省工伤伤残津贴的通知》一份，证明已有相关的判例及文件确定伤残津贴每年予以调整，仲裁部门按固定方式确定原告的伤残津贴不当。被告家家卫浴公司辩称：一、本案的基本情况如下：1、原告入职日期：2006年8月3日。2、劳动合同:最后一期为无固定期限劳动合同，自2014年1月1日至法定终止条件出现时止。3、岗位情况：(1)病发前，即2016年4月及之前，原告任试浆工，计时工资，月固定工资3730元(基本工资2303元+全勤奖105元+绩效奖175元+周末加班费917元+特殊补贴约230元)。另外，部门绩效奖金不固定，属于浮动工资项目。(2)2016年5月起，调整到检测员岗位，计时工资，月固定工资3730元(基本工资2303元+全勤奖105元+绩效奖175元+周末加班费917元+特殊补贴约230元)。另外，部门绩效奖金不固定，属于浮动工资项目。5、职业病概况：(1)2016年4月份，原告自述身体异常，申请病假。(2)2016年5月份，进行职业健康检查，诊断“疑似职业性尘肺病”;(3)2016年9月5日—9月23日，进行住院观察治疗18日。(4)2017年9月11日—2017年11月17日，住院治疗67天。(5)2017年1月13日，原告被诊断为“职业性尘肺病贰期”。(6)2017年3月23日，认定为工伤。(7)2018年1月29日，劳动鉴定结论:劳动功能障碍为4级，生活自理障碍不入级。(8)2018年7月23日，确认工伤医疗期:2018年1月27日至2019年1月26日，合计12个月。6、工资概况:(1)原告第一次病发前12个月(2015年5月—2016年4月)，应发工资总收入为61125.37元，应发月平均为5093.78元。(2)原告诊断为职业病(2017年1月13日确诊职业病)前12个月(2016年1月—2016年12月),应发工资总收入为59564.52元，月平均工资4963.71元。因此，原告主张其工资收入6000元，明显与事实不符合。二、各项具体请求。1、原告第一项请求一次性伤残补助金差额61097.4元，与第十项请求残疾赔偿金508747.4元。根据广东省高级人民法院2017年的有关规定，劳动者患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者己获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表：            工伤保险待遇项目              人身损害赔偿项目                  住院治疗的伙食补助费              住院伙食补助费                  停工留薪期工资              误工费                  一次性伤残补助金、伤残津贴              残疾赔偿金                  丧葬补助金              丧葬费                  供养亲属抚恤金              被扶养人生活费                  一次性工亡补助金              死亡赔偿金                  安装假肢等辅助器具费              残疾辅助器具费      因此，原告前述的两项诉讼请求的性质是相同的，不能同时获得，而本案是职业病、工伤待遇争议，应当适用工伤保险条例的规定。2、原告第二项目请求每月伤残津贴差额。伤残津贴由工伤保险基金支付给工伤职工，原告主张对象错误。3、第三项请求:2016年9月1日—2017年1月12日的工资差额14400元。原告诊断为职业病，经劳动能力鉴定委员会确认的医疗期为:2018年1月27日至2019年1月26日，合计12个月，可享受工伤留薪期的待遇。2017年1月12日前，原告尚未确定为职业病，属于在诊断期间，根据《职业病防治法》规定“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”按照《中华人民共和国职业病防治法释义》的规定，诊断、医学观察期间的费用包括:工作场所职业流行病学调查费用、健康损害体检费用、实验室检查费用、诊断性治疗费用及住院费等。因此，原告在诊断期间的费用就只包括常规性的诊断和医学观察所必然产生的合理费用，《职业病防治法》并无规定疑似职业病诊断期间，劳动者应当享受停工留薪期的待遇，如果原告在诊断期间继续工作，则按照期所在岗位正常工资结算，如果其不能正常工作，则被告单位按照病假待遇(最低工资标准的80%)支付其病假工资的，并不违法。况且被告在2016年9月至12月支付给原告的工资为3600元-3700元（具体见工资单），远远超过法定标准，且是原告的实际应得工资。因此原告主张2016年9月1日—2017年1月12日的工资差额14400元的诉求没有事实及法律依据，应予以驳回。4、原告第四项请求:“2017年1月13日—2018年1月31目的工资差额57680元。”原告第十三项请求:“2016年9月1日至2018年1月31日期间的误工费差额71680元”。与前述理由一样，两项请求性质相间，不能同时获得，而本案是工伤争议，应当适用工伤待遇的标准。5、原告第五项工伤住院伙食补助费差额1330元，工伤住院伙食补助费由工伤基金支付，原告主张对象错误，应予以驳回。原告第十四项人损住院伙食补助费10610元，该项费用与工伤住院伙食补助费性质相同，原告属于重复主张，且本案是工伤待遇争议，应当适用工伤保险条例的有关规定，应当予以驳回。另外，原告第十四项请求在劳动仲裁阶段主张6500元，一审阶段主张10610元，超出部分未经仲裁前置程序，违反法定程序，人民法院不应予审查。6、第六项请求职业健康体检费用995元。原告并未提供有效的费用凭证且合理范围内的。7、第七项请求职业病危害岗位津贴41400元。(1)原告入职之时，被告单位己明确告知相关情况，且，原告岗位实行计件，己充分考虑职业、行业、环境等因素，给与原告的计件工资中，已经考虑以上的因素，原告愿意接受且入职从事该工作，表明原告接受上述的条件。双方并未就具体的某一项的补贴有任何形式的协商及约定;(2)另外，被原告支付的工资项目中，部分的工资项目“特殊补贴”每月约230多元不等，就是向原告支付的岗位补贴。(3)原告已经于2016年5月份起已经调离职业危害岗位，同时，该项请求已经超过1年的仲裁时效。综上，该项的请求没有事实及法律依据。8、第八项请求2007年—2016年的高温津贴7500元。首先，2016年之前高温津贴的请求已过1年的仲裁时效。其次，原告属于室内岗位，不符合发放高温津贴的条件。9、第九项请求2007年—2017年休假工资33103元。首先，2016年之前的年休假请求己超过仲裁及诉讼时效。第二，原告于2016年、2017年休假合计达到132天，超过4个月的病假，根据《职工带薪年休假》第4条及《企业职工带薪年休假实施办法》第8条规定，原告2016、2017年度不符合休年休假的条件。第三、单位分别于每年春节放长假，超出法定节假日的部分冲抵年休假。第四、原告计算年休假折算工资的基数有误，应当以其正常工作时间工资，即基本工资2303为基数。10、第十项请求伤残赔偿金与第一项请求重复。11、第十一项请求，被抚养人生活费35231元。本案属于职业病工伤待遇争议，依法适用工伤保险条例的有关规定，而根据工伤保险条例的有关规定，只有发生因工死亡的情况下，可按月享受供养亲属抚恤金，显然，本案并不属于该情况。因此，本项请求无事实依据，应予以驳回。12、第十二项请求精神损害抚慰金70000元。本案是工伤待遇纠纷，根据工伤保险条例有关规定，并不适用精神损害赔偿的有关规定，且原告诉求金额过高。13、第十三项请求2016年9月1日—2018年1月29日期间的误工费，与第四项请求重复。14、第十四项请求住院伙食费与第五项请求重复。原告第十四项请求在劳动仲裁阶段主张6500元，一审阶段主张10610元，超出部分未经仲裁前置程序，违反法定程序，人民法院不应予审查。15、第十五项请求营养费35000元。原告并无医嘱要求加强营养，因此要营养费无事实依据。16、第十六项交通费2000元。有正规交通费用凭证，合理范围内，且是基于职业病诊断治疗所发生的必要交通费，被告可以承担。综述，请人民法院查明本案事实，作出公平的判决。被告在诉讼提供了以下证据：1、劳动合同，证明双方的劳动关系及最后一期劳动合同的相关约定及岗位。2、2015—2016年工资表，证明原告工伤前的工资收入情况。3、收款收据，证明被告已支付了伙食费。4、佛山市三水区工伤保险待遇核报表，证明原告已收取了一次性伤残待遇。5、岗位车间照片，证明原告岗位在室内，不属于高温岗位，不符合享受高温津贴的情形。6、法定节日放假通知，证明被告于法定节日无安排原告加班，春节期间已安排原告休年休假，被告无需向原告支付未休年休假工资。本院确认如下事实：原告于1965年10月15日出生，于2006年8月3日入职被告处从事试浆工作，双方签订了书面的劳动合同，并多次续签，最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，自2014年1月1日起至法定终止条件出现止。被告自2006年11月起为原告购买了社会保险。2016年5月4日，原告因身体不适到广东省职业病防治院进行职业健康检查，该院结论为双肺纹理增多增粗紊乱，双肺见散在点状阴影，建议复查胸片及CT进一步检查；2016年5月，被告将原告从试浆岗位调整至检测员岗位，原告于2016年9月正式到岗。2016年5月27日广东省职业病防治院作出疑似职业性尘肺病的结论，建议职业病诊断，两次检查原告支出了检查费用995元；2016年9月5日至2016年9月23日，原告在该院住院进行粉尘作业职检；2017年1月13日，该院诊断原告为职业性尘肺病贰期。自2017年1月17日起，原告就没有回到被告处上班。2017年3月23日，佛山市三水区人力资源和社会保障局认定原告患职业病为工伤；2017年9月11日至2017年11月17日，原告在广东省职业病防治院住院治疗68天；2018年1月29日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为四级，生活自理障碍等级为不入级，确认停工留薪期为2017年1月13日至2017年2月12日；2018年5月4日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》，确认2017年1月13日至2018年1月26日的治疗为工伤医疗期；2018年7月23日，佛山市劳动能力鉴定委员会确认原告的工伤医疗期为2018的1月27日至2019年1月26日。2018年10月29日至2019年1月5日，原告在广东省职业病防治院住院治疗69天；2018年5月17日，佛山市三水区社会保险基金管理局按每月3090.6元的基数为原告核报了一次性伤残补助金64902.60元及2017年9月11日至2018年1月26日治疗期间的住院伙食补助费4690元，并确定原告自2018年2月起每月按2800.65元（3090.60元×0.75+调整金额482.70元）的标准领取每月的伤残津贴。2017年11月17日及2018年9月8日，被告向原告支付了住院伙食补助费2375元及2315元合共4690元。2018年12月11日，原告向劳动部门提出仲裁申请，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案终字【2019】28号《仲裁裁决书》，裁决：一、被告从2018年2月起至原告丧失领取伤残津贴条件之日止，每月向原告支付伤残津贴差额2073元；二、原告向原告支付2016年9月1日至2017年1月12日的工资差额10532.38元、2017年1月13日至2018年2月13日的工资差额8689.72元、一次性伤残补助金差额58049.46元、2016年9月5日至2016年9月23日住院伙食费1330元、职业健康体检费995元、交通费659元，合计80255.56元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁结果向本院提起诉讼。另查明，梁永就是原告的父亲，生于1941年5月25日，梁永就共生育子女四人，均已成年，其中女儿梁秀玲已于2007年去世。2015年9月至2016年12月，被告向原告发放应发工资分别为：4856元、6135元、5975.89元、4995.89元、3271.27元、5082.36元、4740.89元、7080元、3730元、11520元、3730元、5785元、3730元、3630元、3630元、3635元，其中2016年1月、2月的出勤天数为18天及9天。自2017年1月起至2018年6月期间，被告按每月1510元的标准向原告支付工资,2018年7月，被告按每月1720元的标准向原告支付工资。双方之间的劳动关系至今未予解除。本院认为，原告系被告员工，双方建立了劳动合同关系，原告经广东省职业病防治院诊断为患有职业性尘肺病贰期，并经佛山市三水区人力资源和社会保障局认定为工伤，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级为四级，原告可就相关法律规定享受工伤保险待遇。原告在本案中就工伤事故致其人身损害请求被告承担民事赔偿责任，被告认为一次性伤残补助金、伤残津贴与残疾赔偿金、住院治疗伙食补助费与住院伙食补助费、工伤医疗期工资与误工费在性质上相同的，不能同时获得，本案是劳动争议纠纷，应当适用工伤待遇的标准，原告主张的被扶养人生活费、精神抚慰金并非工伤赔偿项目，应不予支持。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”；《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险之外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应当得到工伤保险赔偿之外，有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔；2.工伤保险待遇没有该项目而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔；3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔；4.当事人起诉没有该请求或者请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。依照上述规定，原告应享有的工伤保险待遇及可获得的人身损害赔偿可以在本案中一并处理，被告的辩解缺乏法律依据，本院不予采纳，本院依据上述原则处理工伤赔偿项目和人身损害赔偿项目。针对原告的诉请，本院作如下分析：一、关于工伤保险待遇计算基数问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，计算工伤保险待遇以“本人工资”即工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月平均月缴费工资作为基数。原、被告对该计算基数产生争议，原告主张调岗前十二个月平均工资，而被告则主张为原告被确诊为职业病的前十二个月平均工资。本院经审查后认为，原告自2006年入职被告处从事试浆工作，经常接触粉尘，2016年5月检查时已考虑有尘肺病的可能，建议原告进一步检查；2016年5月，原告被调整至检测员岗位并于2016年9月实际到岗。2017年3月13日，广东省职业病防治院确诊原告患有职业性尘肺病贰期，从原告的工作历程可以看出，原告只是在试浆工作岗位上接触粉尘，而检测员岗位并不接触粉尘，被告是在原告身体出现异状后才对其进行调岗，可以确定原告的尘肺病是在试浆岗位上罹患的，故工伤保险待遇的计算基数应以原告实际调岗前十二个月（2015年9月至2016年8月）平均工资为准，原告主张有理，本院予以采纳。被告的辩解缺乏理据，本院不予采纳。另外，由于2016年1月、2月原告只出勤18天及9天，属非正常上班时间，这两个月应予剔除，结合原告该期间的应发工资数额，本院核算原告此期间的平均工资为5854.86元，本院以此作为计算原告工伤保险待遇的基数。二、关于一次性伤残补助金差额问题。原告在经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为四级，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，原告依法可以享受工伤保险待遇。被告虽已为原告参加社会保险，但并无按照原告实际工资额参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，原告依法享受的工伤保险待遇差额部分由被告承担。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金122952.06元（5854.86元／月×21个月），扣除原告已核报的64902.60元，被告应支付的一次性伤残补助金差额为58049.46元。三、关于伤残津贴差额问题。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工伤岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。第四十条规定，伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，原告经鉴定为四级伤残，其工伤前十二个月平均工资为5854.86元，由于被告没有按照原告的真实工资为原告缴纳社会保险，导致原告没有从社保基金获得足额的伤残津贴，由此产生的差额部分依法应当由被告承担。原告自2018年2月开始以每月2800.65元（含调整金额482.70元）的标准领取伤残津贴，如按原告的实际工资水平计算每月的伤残津贴应为5854.86元/月×75%+482.7元=4873.85元。所以2018年2月至2018年6月期间的伤残津贴差额为（4873.85元-2800.65元）×5个月=10366元。此外，被告在此期间尚向原告每月支付1510元，扣除该部分工资后，原告于2018年2月至6月期间的伤残津贴差额为10366元-1510元/月×5个月=2816元。另外由于伤残津贴每年均进行调整，原告自2018年7月起的伤残津贴差额也应参照相关调整办法进行调整。因此结合劳动部门每年作出关于调整工伤伤残津贴的相关规定，被告每年应支付原告的伤残津贴差额为以4873.85元为基数，每年按照调整伤残津贴的相关规定计算原告应享受的伤残津贴减去原告从工伤保险基金实际领取的伤残津贴之得数。至于被告自2018年7月起每月按1720元的标准向原告支付的工资，原、被告在庭上达成协议自行协商扣减，这是原、被告自行处理权利的行为，本院予以准许，该部分工资，本案中不作处理。四、关于2016年9月至2017年1月12日工资差额问题。《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定，劳动者享有获得职业健康检查、职业病诊断、康复等职业病防治服务，用人单位不得因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇。如前所述，原告的职业病是在试浆岗位所患，被告在原告职业病确诊前检查期间对原告进行调岗，并降低了原告的工资待遇，被告应补足该差额，经核算该期间的差额为10303.28元（5854.86元/月×4月+5854.86元/月÷30天×12天-3730元-3630元-3630元-3635元-1510元/月÷21.75天×12天）。五、关于2017年1月13日至2018年1月31日工资差额问题。2018年5月4日及7月23日，佛山市劳动能力鉴定委员会两次出具结论书，确认原告的工伤医疗期由2017年1月13日至2019年1月26日。而原告自2018年2月起开始领取伤残津贴，故原告的工伤治疗期工资应由2017年1月13日计至2018年1月31日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤医疗期内，劳动者的工资待遇不变，故原告该期的工资差额为5854.86元/月÷30天×19天+5854.86元/月×12月-1510元/月÷21.75天×19-1510元/月×12个月=54527.32元。六、关于2016年9月5日至2016年9月23日住院治疗的伙食补助费问题。原告为确诊是否患有职业病，于2016年9月5日至2016年9月23日共19天在广东省职业病防治院检查治疗，由于这段期间是在工伤认定之前，被告应根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，向原告支付这段期间的伙食补助费。参照《佛山市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工住院伙食补助费标准的通知》(佛人社[2015]257号)的有关规定，原告住院医疗期间的伙食费补助计算标准为70元/天，即原告的住院伙食补助费为1330元(19天×70元/天)。七、关于体检费问题。原告为查明病情而支出的体检费995元，是其合理支出，被告应向原告支付该款项，原告诉请有理，本院予以支持。八、职业病危害岗位津贴问题。原告主张被告按每月300元标准，向其支付138个月的职业病危害岗位津贴。由于岗位津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，除双方当事人对岗位津贴有明确的约定外，劳动者以此为由要求用人单位支付岗位津贴的，应不予支持。本案中。原告并未提供证据证明双方曾就职业病危害岗位津贴有明确的约定，原告主张被告支付职业病危害岗位津贴缺乏依据，本院不予支持。九、关于2006年8月至2016年高温津贴及2007年至2017年期间未休年休假工资问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定，工资台账应当至少保存二年，原告于2018年12月11日申请仲裁，故原告须就2017年之前的高温津贴及未休年休假工资发放情况承担举证责任，现原告举证不能，应承担不利的法律后果。而2017年期间的未休年休假工资，因原告自2017年1月17日起就没有回被告处上班，住院期间外的休息天数已远超原告可享受的年休假天数，原告现主张2017年的未休年休工资，已无事实依据。综上，原告关于高温津贴及未休年休假工资问题的诉请，本院不予支持。十、关于残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴差额问题。本案中原告虽然可以同时主张工伤赔偿及人身损害赔偿，但依照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定，劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。本质相同的项目包括：（1）住院治疗的伙食补助费与住院伙食补助费；（2）停工留薪期工资（工伤医疗期工资）与误工费；（3）一次性伤残补助金、伤残津贴与残疾赔偿金。本案中一次性伤残补助金、伤残津贴与残疾赔偿金属本质相同项目，原告自2018年2月起开始领取伤残津贴，但伤残津贴领取的年限没有确定，无法确定残疾赔偿金与原告一次性伤残补助金和伤残津贴之间是否存在差额及其具体数额，故对残疾赔偿金与原告一次性伤残补助金和伤残津贴的差额请求不予处理，可待确定后另行主张。十一、关于被扶养人生活费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；……但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五岁以上的，按五年计算。”本案中，至原告定残日，其父亲梁永就年满76周岁，有三名子女扶养，需要抚养5年，原告四级伤残按70%计算，原告在佛山市三水区工作多年，每年按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年广东省一般地区城镇居民人均消费性支出30198元／年的标准计算，梁永就的被扶养人生活费为30198元／年×70%×5年÷3人=35231元。十二、关于精神抚慰金问题。原告因患有职业性尘肺贰期而被认定为工伤，劳动功能障碍等级为四级，其请求被告赔偿精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，本院予以支持。根据原告的工伤鉴定结果，现原告主张精神抚慰金70000元合理，本院予以支持。十三、关于2017年2月14日至2018年1月29日误工费差额问题。如本判决第四、五大点论述，原告2017年2月14日至2018年1月29日期间的工伤医疗期工资已按原告患职业病前十二个月平均工资标准计算，与原告该期间人损部分的误工费的计算标准一致，不存在差额的问题，原告该主张不符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，本院不予支持。十四、2016年9月5日至2019年1月5日期间人身损害住院伙食补助费差额问题。原告于此期间内三次住院156天（19天+68天+69天），被告须向原告支付工伤部分及人损部分住院伙食补助费，而两个赔偿项目本质一次，人损部分住院伙食补助费标准高于工伤部分住院伙食补助费，依照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条的规定，被告应向原告支付该期间的住院伙食补助费差额。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》及《佛山市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工住院伙食补助费标准的通知》的规定，该差额为（100元/天-70元/天）×156天=4680元。原告于2018年10月29日至2019年1月5日期间工伤部分住院伙食补助费可向社会保险基金核报。十五、关于营养费的问题，原告被确诊为职业性尘肺贰期，需要长期治疗，为此需要补充适当营养也是合理，本院酌情支持15000元。十六、关于交通费问题。考虑到原告得病后住院治疗、定残、复诊，产生一定的交通费是在所难免的，原告主张交通费2000元也相对合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十八条、第二十二条、第二十三第、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十五条、第四十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十九条第三款、第五十八条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告佛山市家家卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁志强支付一次性伤残补助金差额为58049.46元、2018年2月至6月期间的伤残津贴差额2816元、2016年9月至2017年1月12日期间工资差额10303.28元、2017年1月13日至2018年1月31日期间工资差额54527.32元、2016年9月5日至2016年9月23日住院治疗伙食补助费1330元、体检费995元、被扶养人生活费35231元、精神抚慰金70000元、2016年9月5日至2019年1月5日期间人身损害住院伙食补助费差额4680元、营养费15000元、交通费2000元，合共254932.06元；二、被告佛山市家家卫浴有限公司从2018年7月起至原告丧失领取伤残津贴条件之日止，每月支付原告梁志强的伤残津贴差额为：以4873.85元为基数，每年按照调整伤残津贴的相关规定计算原告应享受的伤残津贴减去原告从工伤保险基金实际领取的伤残津贴之得数；三、驳回原告梁志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免于收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  何永添人民陪审员  蔡永初人民陪审员  黄以仁二〇一九年九月四日书 记 员  温秀静