安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5440号上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司，住所地安徽省合肥市新站区青年创业大厦A2106、2111号。法定代表人：黎侃昌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：庞漂漂，安徽星阑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许军，男，1974年4月22日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：潘文骏，安徽事茂律师事务所律师。原审被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号。法定代表人：欧志永，系该公司董事长。委托诉讼代理人：庞漂漂，安徽星阑律师事务所律师。原审被告：庐江县城市建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇晨光路17号东方水岸写字楼13－15层。法定代表人：钱俊，该公司董事长。原审被告：谢海峰，男，1976年10月8日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司（广西三建安徽公司）因与被上诉人许军、原审被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）、庐江县城市建设投资有限公司（以下简称庐江城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。广西三建安徽公司上诉请求：撤销一审判决，该判驳回许军对广西三建安徽公司的上诉请求。事实与理由:1.一审法院认定工程款有误，剩余工程款应为401000元。根据谢海峰与许军在2018年2月4日所做的结算，尚欠工程款441000元，而庐江城投公司在2018年2月14日又给付许军4万元，剩余工程款应为401000元。2.广西三建安徽公司并非案涉合同的义务承担主体。一审法院认定案涉工程4#、6#、7#号楼已经全部分包给谢海峰来进行施工，谢海峰并非广西三建安徽公司的员工，谢海峰为4#、6#、7#号楼的实际施工人，一审法院认定谢海峰的行为是职务行为属于事实认定错误。此外，合同上仅加盖了一个项目资料章，并不足以使许军产生合理信赖，许军也不是善意无过失，不构成表见代理，谢海峰与许军之间的结算协议不应对广西三建安徽公司产生效力。许军辩称，1.对于案涉工程款40000元，案涉工程在2016年已经实际完成并进行决算，当时农民工班组的工资一直处于拖欠状态，在2017年农历春节前，由谢海峰、广西三建公司、广西三建安徽公司、庐江城投公司协商农民工工资由许军上报至庐江城投公司处，由庐江城投公司分两年支付，分别在2017年支付13万元，2018年支付4万元，后续在谢海峰与许军实际结算中，该款项已经予以扣除，没有予以重复计算。2、在许军施工过程中，谢海峰一直作为广西三建公司、广西三建安徽公司的项目经理予以对接，并且谢海峰履行职务行为已经由法院的生效判决予以确认，许军有理由相信谢海峰能够代表广西三建公司及广西三建安徽公司作为合同的相对方签订合同、实际履行并结算工程款，因此案涉工程欠款，广西三建安徽公司负有给付义务。3.许军认为在2019年8月30日的庭审中程序存在不当之处，许军没有义务等待广西三建安徽公司的代理人出庭，其庭审过程中所举的证据对许军不应发生法律效力。4.在一审过程中，发包人庐江城投公司是否结清案涉工程款并没有证据予以证实，也应当向许军承担未支付工程款范围内的给付义务。谢海峰述称，广西三建安徽公司所称的由本人承担的付款义务没有事实依据，案涉工程有关的其他诉讼已经判决生效，判决广西三建公司承担付款义务，且案涉项目剩余2000万元工程款已经用于支付各班组的工资，工程款来款也是由承包公司直接转至广西三建公司的账户。2.2018年2月14日支付许军40000元工程款是事实，本人对此予以确认。庐江城投公司未陈述意见。许军向一审法院起诉请求：1.依法判处广西三建公司、广西三建安徽公司、谢海峰共同支付给许军工程款441920元，逾期付款利息52886.2元（以441920元为本金，自2016年1月1日起按银行同期贷款利率4.75%计算，暂计算至2018年6月26日，此后计算至款清息止）；2.依法判处庐江城投公司对上述款项在其欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由广西三建公司、广西三建安徽公司、谢海峰、庐江城投公司负担。一审法院查明：庐江县磙桥安置一期二标段4#、6#、7#安置房工程，经招标确定广西三建公司为中标单位，发包人为庐江城投公司和庐江县经济开发区建设投资有限公司。广西三建公司将涉案工程转包给广西三建安徽公司承建，广西三建安徽公司将涉案工程中的4#、6#、7#号楼工程分包给谢海峰承建。2015年7月15日，谢海峰以广西三建公司名义与许军签订了一份《外墙外保温合同》，该合同约定由许军承包庐江磙桥安置一期二标段4#、6#、7#号楼外墙外保温的供货、运输、施工，工程造价预算总造价1152000元，具体按实际施工面积核算，合同对工程期限、施工准备、工程款支付方式、施工质量和进度保证、竣工验收、结算与保修、验收标准、违约责任等相关事项均作出规定。谢海峰和许军各自作为合同的甲方和乙方在落款处签名，合同甲方处加盖了“广西三建安徽分公司施工二标段项目部资料专用章”，许军因此进行涉案工程的施工建设，涉案4#、6#、7#号楼工程经竣工验收合格后并实际交付使用，2016年12月20日，经与谢海峰决算，决算单注明合计工程款1021920元，2018年2月4日，谢海峰向许军出具一张欠条载明：现有庐江磙桥二标4#、6#、7#号外墙保温班组（包工包料）总决算价为102.1万元已借支58万元，下剩44.1万元。另查明：发包人已经按照合同约定支付工程款，广西三建公司与广西三建安徽公司对涉案工程没有进行内部结算，广西三建公司、广西三建安徽公司与谢海峰之间对涉案工程也没有进行结算，许军无施工资质。一审法院认为，庐江县磙桥安置一期二标段4#、6#、7#安置房工程，经招标确定广西三建公司为中标单位，发包人为庐江城投公司和庐江县经济开发区建设投资有限公司。广西三建公司将涉案工程转包给广西三建安徽公司承建，广西三建安徽公司将涉案工程中的4#、6#、7#号楼工程分包给谢海峰承建，谢海峰以广西三建公司名义与许军签订《外墙外保温合同》，因许军不具有施工资质，据此应当依法认定双方签订的合同无效。许军作为本案中的实际施工人，涉案工程业已竣工验收合格并交付使用，因此相关涉案工程款应当参照合同约定予以计算。谢海峰已与许军对已完工工程量进行决算，并出具欠条加以证明，广西三建公司和广西三建安徽公司应当依据该决算结果向许军支付涉案工程款。广西三建公司和广西三建安徽公司辩称涉案工程款支付应由谢海峰个人承担责任，因广西三建公司将工程转包给广西三建安徽公司承建，广西三建安徽公司将涉案工程分包给谢海峰承建，谢海峰因此与许军签订涉案工程合同，谢海峰的行为属于履行职务行为，谢海峰的结算行为能让许军产生合理信赖，该结算结果对广西三建公司和广西三建安徽公司产生债务结算的效力。关于所欠工程款的数额在广西三建公司和广西三建安徽公司及谢海峰均不能提供证据证明的情形下，应当以谢海峰出具的欠条数字441000元为准。关于逾期付款利息，双方签订的涉案合同中对违约责任约定“不得拖欠各种应付款项，如逾期不付，则承担由此造成的一切经济损失”，据此，对许军要求广西三建安徽公司按照银行同期贷款基准利率4.75%承担逾期付款利息的主张，该院予以支持。关于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明后，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程虽已交付使用，但具体时间不明，则应当以决算之日为计算之日。庐江城投公司已经按照合同约定支付工程款，对许军要求其承担责任的主张，依法不予采纳。谢海峰的行为为职务行为，对许军要求其承担责任的主张，亦应依法不予支持。综合，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共中国民事诉讼》第六十四条第一款规定，判决：一、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司在判决生效后十日内给付许军工程款441000元及利息（按照年利率4.75%计算，从2016年12月20日起至实际给付之日止，随本金一并给付）；二、驳回许军的其他诉讼请求。案件受理费8722元，适用简易程序审理减半收取4361元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司负担。二审中，本院于2019年8月30日上午10:30分组织第一次开庭审理，在开庭前广西三建及其安徽公司代理人庞漂漂向法庭告知因另案临时变更于上午9:00在监狱进行庭审，可能不能按时出庭，后广西三建及其安徽分公司未准时出庭，合议庭根据广西三建及其安徽分公司庭前告知的情况合议决定等待广西三建及其安徽公司到庭，并将相关情况告知出庭人员许军的委托诉讼代理人潘文俊、谢海峰，许军委托诉讼代理人潘文俊表示其无义务等待对方当事人离开了法庭。在广西三建及其安徽分公司到庭后，本院进行了第一次庭审。在庭审中，广西三建及其安徽公司及谢海峰均提供了新证据。为了查明案情，公正裁判，本院于2019年9月18日进行了第二次开庭审理。二审诉讼中各方当事人举证、质证如下：广西三建安徽公司提供：证据1、中国银行付款回单及建设银行付款明细复印件各1张，证明2018年2月14日，安徽合肥庐江高新技术产业开发区管理委员会代为支付了许军工程款4万元，我方实际尚未付工程款数额是401000元。证据2、案涉项目广西三建安徽公司与谢海峰签订的承包合同书复印件1份，证明广西三建安徽公司是案涉工程的中标方，但中标后以包工包料的方式转包给谢海峰。因此谢海峰是案涉工程的实际施工人，自主经营，独立核算，在施工过程中所产生的债务应当由其个人承担。许军质证认为，对证据1真实性予以认可，关联性、证明目的不认可。该转账凭证支付的是工资，2016年庐江城投公司承诺付款，在后续工程结算的过程中已经将该笔款项予以剔除。对证据2合同书的三性均有异议，证明目的不认可，该组证据没有原件予以核对，其次该合同的履行情况以及是否实际履行许军持有异议。谢海峰质证认为，对证据1认可，支付4万元是事实，应该从应付工程款中扣除。对证据2不予认可，该份合同是在广西三建安徽公司诱导下签订的，对合同内容不予认可，谢海峰的行为是职务行为。许军提供：（2018）皖0102民初11185号民事判决及生效证明，证明谢海峰代表广西三建及其安徽公司系履行职务行为，就两公司所承建的项目作为公司的代表与许军所签订的协议及结算具备法律效力，应当由广西三建及安徽公司承担付款义务。广西三建及其安徽公司质证认为，对真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，该份证据显示的工程项目为瑶海区百货站拆迁安置项目，而本案案涉工程为庐江磙桥安置房项目，两者并非同一项目，该份证据作出的判决对谢海峰身份的认定并不能直接援引到此案，在瑶海区百货站拆迁安置项目中也有类似判决认定谢海峰系实际施工人的身份，因此该判决书并不能作为本案的定案的依据。谢海峰对判决书认可，没有异议。谢海峰提供：2014年3月6日庐江城投公司与广西三建、广西三建安徽公司签订的建设工程施工合同，证明案涉工程实际承包人系广西三建公司及广西三建公司安徽公司。广西三建及其安徽公司质证认为，对真实性予以认可，但广西三建及其安徽公司承包该工程后已经将案涉工程转包给谢海峰，最终承担责任的主体应当为谢海峰。许军质证认为，对于该合同真实性和证明目的予以认可，广西三建以及广西三建安徽公司作为合同的承包主体应当向实际施工方许军支付工程款。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，谢海峰以广西三建公司的名义与许军签订案涉《外墙外保温合同》，广西三建公司系案涉项目的承包人，合同签订后许军进场施工，广西三建公司向业主方庐江城投公司委托向许军直接支付工程款，从前述合同签订及履行情况来看，许军有理由相信谢海峰的行为系代表广西三建公司的职务行为，一审判决由广西三建及其安徽公司承担付款责任并无明显不当。广西三建及其安徽公司主张其将工程承包给谢海峰，但其在一审期间未提交相关证据，二审诉讼期间提供的《项目承包合同》系复印件，本院不予采信。且，即使该《项目承包合同》真实，基于广西三建及其安徽公司与谢海峰之间的违法转包关系，谢海峰组成项目部进行组织施工，广西三建及其安徽公司未提供证据证明其已经将与谢海峰之间的违法承包行为对外向包括许军在内的相关施工方进行明示或告知，广西三建及其安徽公司对于项目部人员的行为可能对相关交易相对方造成的表见代理的认知偏差具有可归责性。在广西三建及安徽公司未提供证据证明许军对于其和谢海峰之间的违法转包行为明知的情况下，许军主张谢海峰以广西三建公司的名义签订案涉合同和结算行为构成对于广西三建及其安徽公司的表见代理行为，符合法律规定，本院予以支持。关于已付款，广西三建安徽公司二审提供合肥高新技术产业开发区管委会在2018年2月14日向许军支付4万元的转账凭证，该转账时间发生于谢海峰出具欠条的2018年2月4日之后，故该4万元应从谢海峰出具的欠条中确认的欠付款数额中予以扣除。许军主张该4万元已经在欠条之前的对账中予以扣除，但对此未提供证据予以证明，应承担不利责任，对其该主张不予支持。扣除该4万元后，广西三建及其安徽公司尚欠许军401000元，本院据此予以改判。综上，广西三建安徽公司关于4万元已付款的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1087号民事判决；二、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司于本判决生效后十日内给付许军工程款401000元及利息（以401000元为基数，按照年利率4.75%的标准从2016年12月20日计算至款清之日止）；三、驳回许军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4361元元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司负担3957元，许军负担404元；二审案件受理费8722元，由广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年九月二十四日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。