福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0305刑初121号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人林建东，男，1985年12月28日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月13日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2019年9月27日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 被告人林建立，男，1988年10月22日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，电商，户籍地莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月14日变更为取保候审。 被告人陈汝山，男，1988年3月23日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月14日变更为取保候审。 被告人翁霖龙，男，1991年3月6日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月14日变更为取保候审。 被告人谢志峰，男，1986年10月3日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月3日变更为取保候审。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉［2019］104号起诉书指控被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰犯开设赌场罪，于2019年4月16日向本院提起公诉，本院于同月18日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员杨晓婷出庭支持公诉，被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰到庭参加诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。 公诉机关指控：2018年2月起，被告人林建东伙同被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰先后在莆田市秀屿区内置电脑、固定电话等办公设备开设赌场，从事通过固定电话接受林某2、林某3、陈某2、陈某4、陈某3、叶某等参赌人员报单，参赌人员再查看互联网上“香港英皇金融集团”黄金期货盘面点数后，根据点数情况报手数及涨跌进行对赌，双方再通过银行转账进行结算，每手不管输赢都收取2点的手续费，每手返还佣金40元给参赌人员，并将部分参赌人员的押注转押注给陈某1、林某1。2018年7月24日，莆田市公安局秀屿分局在上述套房内当场抓获被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰，现场扣押固话机14部、电脑主机3台、显示器3台、移动电话5部。期间，被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰共累计盈利人民币16万元。 被告人林建东于2018年8月13日主动到莆田市峤派出所投案时被抓获。 公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并表示认罪。 经审理查明：2018年2月起，被告人林建东找被告人林建立、陈汝山在莆田市秀屿区合伙设立“工作室”，其中被告人林建东占股20%，被告人林建立、陈汝山分别占股40%，利用“香港英皇金融集团”黄金期货指数涨跌，接受参赌人员押注进行赌博，并亏损11.5万元。同年5月，被告人林建东先后找来被告人翁霖龙、谢志峰入伙，并改为十二分股制，其中被告人林建立占四分，林建东、陈汝山、翁霖龙、谢志峰各占二分，被告人林建东负责拉参赌人员押注及资金调配，被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰负责在工作室内接电话接收参赌人员押注。“工作室”开设期间，先后接受林某2、林某3、陈某2、陈某4、陈某3、叶某等参赌人员押注，并将部分参赌人员的押注转押注给陈某1、林某1。被告人翁霖龙入伙后共盈利27.5万元，扣除之前亏损11.5万元，累计盈利16万元。2018年7月24日，莆田市公安局秀屿分局在上述套房内当场抓获被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰，现场扣押固话机14部、电脑主机3台、显示器3台、移动电话5部。 被告人林建东于2018年8月13日主动到莆田市峤派出所投案时被抓获。 另查明，被告人林建东在“工作室”开设期间分别转给被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰8000元、8000元、10000元、8000元，并支付给聘请的负责做饭的阿姨工资9000元及水电费、日常饮食等开支共计21500元，除去上述支出外尚有210500元在其账户内。2018年8月20日，被告人林建东向公安机关退赃244500元，公安机关以林建立作为当事人开具福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证人陈某1、林某1、陈某2、陈某3、陈某4、林某2、林某3、叶某的证言、辨认笔录及照片，公安机关作出的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品／文件清单及物品照片、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、抓获经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，提取的微信聊天记录截图、被告人林建东的中国农业银行银行卡交易明细清单、账单，被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰的供述、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。 在审理过程中，本院委托莆田市秀屿区司法局对被告人林建立、陈汝山进行审前社会调查，委托莆田市荔城区司法局对被告人翁霖龙、谢志峰进行审前社会调查。莆田市秀屿区司法局分别出具调查评估意见书，评估意见为被告人林建立、陈汝山具备社区矫正条件；莆田市荔城区司法局分别出具调查评估意见书，评估意见为被告人翁霖龙、谢志峰符合在其辖区适用社区矫正的条件。被告人林建东的家属代其向本院预缴罚金20000元，被告人林建立向本院退赃4500元并预缴罚金20000元，被告人陈汝山向本院退赃8000元并预缴罚金20000元，被告人翁霖龙向本院退赃10000元并预缴罚金15000元，被告人谢志峰向本院退赃8000元并预缴罚金15000元候判。 关于本案应当追缴的赃款数额问题。经查，被告人林建东、林建立、陈汝山三人合伙期间亏损11.5万元，被告人翁霖龙入伙后共盈利27.5万元。故在计算本案累计盈利数额时应扣除之前亏损的11.5万元，但该先前亏损的11.5万元系专门用于赌博的资金，应作为赌资一并予以追缴。综上，本案应追缴的赃款包括违法所得及赌资，数额共计27.5万元。 本院认为，被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰为非法牟利，开设“工作室”接受参赌人员押注，利用“香港英皇金融集团”黄金期货指数涨跌进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰犯开设赌场罪成立。被告人林建东在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林建东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，且到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案赃款已全部退出，被告人被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰能预缴罚金，在量刑时一并考虑。根据被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰的犯罪情节和悔罪表现，并考虑具备社区矫正条件，可宣告缓刑。被告人林建立、陈汝山应在判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。被告人翁霖龙、谢志峰应在判决生效之日起十日内到莆田市荔城区司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下： 一、被告人林建东犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前羁押应扣除一日，即自2019年9月27日起至2020年6月25日止。） 二、被告人林建立犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人陈汝山犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人翁霖龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人谢志峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、责令被告人林建东退出违法所得及赌资共计人民币241000元、被告人林建立退出违法所得及赌资共计人民币8000元、被告人陈汝山退出违法所得及赌资共计人民币8000元、被告人翁霖龙退出违法所得及赌资共计人民币10000元、被告人谢志峰退出违法所得及赌资共计人民币8000元，并由五被告人对上述违法所得及赌资总额共计人民币275000元承担连带退赃责任，予以没收，上缴国库（其中，被告人林建东已向公安机关退出人民币244500元、被告人林建立向本院退出人民币4500元、被告人陈汝山已向本院退出人民币8000元、被告人翁霖龙已向本院退出人民币10000元、被告人谢志峰已向本院退出人民币8000元，本案违法所得及赌资已全部退出）。 七、扣押于公安机关的作案工具固话机14部、电脑主机3台、显示器3台、移动电话5部，予以没收，依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周志雄 人民陪审员  朱梓凡 人民陪审员  骆美高 二〇一九年九月三十日 书 记 员  李冬香 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。