江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1103民初3503号 原告:费久月，男，1976年1月21日出生，汉族，湖北省阳新县人，住湖北省阳新县。 委托诉讼代理人：杨先煌，湖北仁贤律师事务所律师。 被告：上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司，住所地江西省上饶市广丰区东阳乡阳前路1号。统一社会信用代码91361122MA385Q5348。 法定代表人：管诗明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杜平，浙江银资律师事务所律师。 原告费久月与被告上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告费久月的委托诉讼代理人杨先煌、被告上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人杜平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告费久月向本院提出诉讼请求:1、判令被告向原告退还购房定金100,000元;2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2018年10月6日早上七时许，原告受被告工作人员邀约，乘坐被告安排的看房专车从温州市龙湾万达广场出发，去浙江慈溪杭州湾看房。中午抵迖目的地后，在被告公司工作人员及安排的“房托”的反复游说及催促下，原告与名为“杭州湾中央公馆”的出卖人订立《商品房认购协议》一份，约定：原告认购杭州湾中央公馆1幢310室房屋一套，暂定建筑面积为48.84㎡，单价为9608,7元/㎡，成交总价为469,289元整。签订协议当日，原告应向出卖人支付预购定金100,000元等。合同签订后，原告根据被告指示，用尾号为8121的平安银行信用卡刷卡支付50,000元、尾号为7551的中信银行信用卡刷卡支付50,000元当做购房定金，被告向原告出具收据一张。回温州后，原告回想买房的过程，感觉上当受骗，后悔不已。原告遂要求被告退款，但被告拒绝。无奈之下，原告只好诉诸法律。原告认为，原告与出卖人杭州湾中央公馆之间签订的《商品房认购协议》应属无效合同，而被告向原告收取100,000元购房定金无法律依据，应依法退还给原告。为维护自身的合法权益.原告特向贵院起诉，请求依法判如所清。庭审中，原告将自己在诉状陈述《商品房认购协议》应属无效合同变更为《商品房认购协议》不成立。 被告上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司辩称：被告认为被告收取原告100,000元定金是合法的，也是符合程序的，原告在订购案涉房屋之前是到现场查看过的，且原告是成年人，有独立的判断能力，所以签订商品房认定协议及支付定金的行为是明知法律后果，因此我方认为是合法合理，是生效了的，原告刚陈述事实和理由的时候，原告代理人变更了下说法，倒数第二段，商品房协议是无效合同，刚才陈述又说协议不成立，希望原告代理人能确认。综上，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求，依法向本院提交如下证据：1、原告的身份证复印件1份，证明原告的主体资格；2、被告的企业信息复印件1份，证明被告的主体资格；3、商品房认购协议原件1份，证明原告通过被告的介绍与杭州湾中央公馆签订商品房认购协议的事实；4、收据及信用卡账单原件各1份，证明被告向原告收取100,000元的购房定金的事实。 经被告上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司质证，对证据1、2三性均无异议；对证据3三性无异议，对证明目的有异议，该份协议是由原被告双方签署的，内容并不违反法律规定，也不损害公共利益，已经合法成立并生效，且该合同已经履行，即原告已支付了定金履行协议，故该协议生效成立；通过该份协议并不能证明被告实施了欺诈行为；对证据4三性均无异议。 本院经审理查明认定如下事实：原告费久月（买受人）因购房需要，于2018年10月6日与被告上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司（出卖人）签订商品房认购协议。协议约定：（1）、买受人预约的商品房为杭州湾中央公馆项目1幢310室。该房屋暂定建筑面积为48.84平方米（最终以政府法定房屋测绘机构实测面积为准）。该商品房为期房；该商品房成交价9608.7元/平方米（建筑面积），成交总价为469,289元整。买受人在签订本协议的当日，向出卖人支付商品房预购定金人民币壹拾万元整。定金不计息。在签订《商品房买卖合同》时该定金将抵作已购商品房房款的一部分。买受人需在本协议签订之日起5日内携带本协议、定金收据及相关资料到杭州湾中央公馆售楼部，就本协议书项下的商品房与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》，办妥银行按揭手续；并按合同约定支付购房款。（2）、若买受人未按本协议约定的期限条件到上述地方与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》或未按约支付首期（或金额）购房款办妥银行按揭手续的视为买受人违约，本协议自动终止。出卖人有权不予退还买受人已付定金，并将本协议项下的商品房另行出售，而无须另行通知买受人，且无须向买受人承担任何责任。若买受人确有特殊原因不能按时与出卖人签订《商品房买卖合同》，买受人应事先通知出卖人等。合同签订后,原告未按约定时间到被告处签订《商品房买卖合同》。 本院认为，被告具有房地产销售代理的资质,受房地产开发商的委托与购房客户签订《商品房订购协议》，并收取定金的行为不违反法律法规强制性规定。原告费久月具有完全民事行为能力的自然人，双方均具有签约主体资格。原告在现场观看楼盘情形后，自愿与被告签订商品房认购协议，并按照协议的约定支付定金。该商品房认购协议系双方当事人在自愿、平等、协商的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，依法受法律保护。现原告声称受到被告工作人员的欺诈，才签订的协议，该协议不成立，被告不认可，原告未提供相应的证据予以佐证。根据证据规则规定，原告也负举证不能的不利后果。原告因为自身的原因，未按商品房订购协议第四条规定，在本协议签订之日起5日内与出卖人到杭州湾中央公馆售楼部就本协议书项下的商品房与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》及办理其他相关事宜。根据《中华人民共和国担保法司法解释》第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案被告收取的定金，并非“订金”，司法实践一般认为，订金具有预付款性质，因双方未签订商品房买卖合同，开发商取得了该款项，属于不当得利，因此也按不当得利的法律规定来处理。而定金退还是有一定条件的，即因合同条款达不成一致意见，可以退。同时必须是在认购书约定的期限内来签合同。而本案系原告不想要此房，属于违约行为，故原告要求被告退还全部定金的诉讼请求，本院不予支持。根据法律规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。本案中，原被告双方对收取定金的标准未造成书面协议或口头协议，根据本案的实际情况，本院酌情按主合同标的额的12%收取定金，计人民币为56,314.68元（469,289元*12%）。超出部分43,685.32元（100,000元-56,314.68元），被告应返还给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国担保法司法解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司在本判决生效后立即返还原告交付的定金43,685.32元； 二、驳回原告费久月的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，减半收取1115元，由原告费久月负担603元，由被告上饶市瑞隆房地产营销策划有限公司负担512元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提交副本及预交上诉费2300元，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审判员  吴莲英 二〇一九年九月十七日 书记员  徐艳芳