河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1448号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：沈阳矿山机械有限公司。住所地：辽宁省沈阳经济技术开发区开发大路16号。法定代表人：刘晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所。委托诉讼代理人：任凯学，该公司员工。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：内乡宝天曼水泥有限公司。住所地：河南省内乡县建材工业园区。法定代表人：王文中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王钊，该公司员工。委托诉讼代理人：温东旭，河南衡祥律师事务所律师。申诉人沈阳矿山机械有限公司（以下简称沈矿公司）与被申诉人内乡宝天曼水泥有限公司（以下简称宝天曼公司）合同纠纷一案，南阳市中级人民法院于2015年8月21日作出（2014）南民三终字第00079号民事判决，已经发生法律效力。沈阳矿山机械有限公司不服，向检察机关申诉。2016年3月21日，河南省人民检察院作出豫检民（行）监〔2016〕41000000004号民事（行政）抗诉书，以南阳市中级人民法院（2014）南民三终字第00079号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律错误为由对本案提出抗诉。本院于2016年5月23日作出（2016）豫民抗153号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李向利、武晓新出庭履行职务。沈矿公司委托诉讼代理人任凯学、陈玉滨，宝天曼公司委托诉讼代理人王钊、温东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉称，南阳市中级人民法院(2014)南民三终字第00079号判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律错误，理由如下:(一)原一、二审法院认定的违约期限及违约金数额缺乏证据证明。1、二审法院认定的违约期限错误。(1)2007年宝天曼公司起诉至内乡县人民法院，请求沈矿公司继续履行合同,并按合同约定支付合同额1%的赔偿金2834000元。诉讼争议日应成为该纠纷违约责任的截止日。法院判决生效后的履行日期应作为沈矿公司履行判决的期限,不能计算为诉争合同的违约期限。(2)宝天曼公司提货前应交付总价60%的货款(含合同订立后的20%)，而宝天曼公司到2007年6月4日才完全支付上述货款。据此,双方均存在违约行为，交货日期已无约束意义，另因双方没有就交货时间进行新的约定,交货逾期违约金也失去了合同依据。法院仍依据原合同约定的特殊条款来认定事实错误。2、原一、二审法院据以判决的“司法会计鉴定”程序违法且存在明显瑕疵。原一、二审法院采信了内乡县人民法院在之前案件执行过程中委托河南宏远会计师事务所有限公司委托作出的豫宏会鉴字[2009]1201号司法鉴定报告,该报告鉴定结论部分认为,宝天曼公司2008年6月1日至2009年7月31日因未及时安装使用煤堆取料机造成非正常材料损失4268726.86元,经营损失4312158.76元,两项合计实际损失8580885.62元。原一、二审法院采信上述司法鉴定报告不当。理由如下:(1)在执行过程中内乡县人民法院委托鉴定申请执行人的损失无法律依据。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第47条规定:“人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产,应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”内乡县人民法院在发回重审前的执行过程中,共三次划拔沈矿公司现金8094307.63元。在沈矿公司提出异议的情况下,由内乡县人民法院于2009年10月8日委托相关机关作出了鉴定,该鉴定并非审判环节作出的鉴定也并非涉案双方当事人的意思表示。当时的执行依据为该院生效的(2007)内民商初字第1629号民事判决,判决内容为“沈矿公司支付宝天曼公司赔偿金2834000元。”根据民事诉讼法及相关解释规定，内乡县人民法院应严格按照判决内容执行，但该法院违法执行远高于执行标的额的现金800余万元。该鉴定不能作为之后重审的依据。(2)鉴定报告形式上存在明显瑕疵。鉴定报告上注明的参加人员除了宏远会计事务所的四名相关人员外还有宝天曼公司及王文龙等三人，上述人员参加鉴定与鉴定机构鉴定的独立性要求相悖。鉴定报告上无鉴定人手写签名。该鉴定应被审判法庭作为非法证据排除。(3)鉴定损失的计算天数错误。该鉴定关于损失天数依据的是当时已生效事后被撤销的(2009)南民商再字02号及(2008)南民三终字第68号判决，而上述判决均是维持原判(即(2007)内民商初字第1629号民事判决)，该判决计算赔偿金系2007年6月7日到当时判决之日(2007年10月17日),该鉴定任意扩大计算天数错误。(4)鉴定的损失与沈矿公司延期交货之间的因果关系不明。会计师事务所对会计知识有专长,但对水泥生产线技术方面并不具有专业知识，更无相关资质，其只能对宝天曼公司相关期间的损失作出鉴定而不能下结论证明宝天曼公司的损失系煤堆取料机迟延交付造成。(5)鉴定结论第二部分所谓的经营损失应为宝天曼公司未经营所造成预期利益损失。关于预期利益应当是合法的预期利益,《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定,建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格,该建设项目方可正式投入生产或使用。宝天曼公司的水泥生产线即属于此种情形，庭审中要求宝天曼公司提供这方面证据，该公司始终未能提供。鉴定涉及的该部分内容当属无效。(二)原一、二审法院判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”宝天曼公司未提交证据证明自己采取有效措施防止沈矿公司迟延交货造成扩大损失，法院亦未适用该条法律，在查清沈矿公司延期交货时宝天曼公司最初的经济损失和宝天曼公司是否采取有效防止损失措施的事实之后进行判决。沈矿公司申诉称：（一）司法鉴定书违反法律规定，不能成为认定本案事实的证据，法院不能依据违法证据确定的损失数额判决沈矿公司承担巨额违约金。1、该司法鉴定书委托程序违法，不具有合法性。该司法鉴定书是本案原审判决生效后在执行程序中，在没有通知沈矿公司、没有征求沈矿公司意见的情况下，由内乡县人民法院执行机构及宝天曼公司委托鉴定单位鉴定的，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的强制性规定。故该司法鉴定书委托程序违法，不具有合法性，不具有证据效力。2、本案的司法鉴定书中没有鉴定人员的签名，没有对鉴定过程进行说明，没有说明鉴定的依据及使用的科学技术手段，没有附委托鉴定依据的材料。3、该司法鉴定书中鉴定机构编造案情摘要，造成司法鉴定书不客观、不真实。（二）宝天曼公司至今未取得环境保护设施竣工验收合格的文件，根据法规不能投入生产或者使用，其主张的巨额损失等权益不受法律保护，沈矿公司书面申请南阳市中院调取相关证据，但法院未调查收集，却违法判令沈矿公司支付宝天曼公司巨额违约金是错误的。宝天曼公司辩称：合同条款约定的赔偿的方法不是简单的违约金的问题而是损失赔偿计算方法。原审法院赔偿金额远低于按照合同约定计算的数额。关于起止时间问题，交货时间推迟，还没有进行生产，交付的是提货款，在没有制作好，没有运到交货地点的情况下，不存在迟延付款问题。沈矿公司交货时间迟延850天以上，合同约定赔偿数额应在2000万左右。违约金对方只是提出了异议，但并未提出证据，也不申请鉴定。鉴定结论能反映出基本事实，不存在不当地方。项目投资3个多亿，每天的利息10万元远远高于约定的21800元，避免继续扩大我们采取一些措施。我们提供证据证明没有按约定提供煤堆取料机给我们造成的损失。我们不存在违反环保行政政策。判决结果虽然我们有异议但是我们是接受这个结果的。宝天曼公司于2007年8月27日向内乡县人民法院提起诉讼，请求判令沈矿公司继续履行合同并按照合同约定的每日2.18万元赔偿损失（当庭陈述称违约金从6月7日计算至开庭之日前共283.4万元）。内乡县人民法院于2007年10月17日作出（2007）内民商初字第1629号民事判决:一、沈矿公司继续履行合同约定义务;二、沈矿公司支付宝天曼公司赔偿金2834000元(自2007年6月7日起算至判决之日)。沈矿公司不服，向南阳市中级人民法院提出上诉。南阳市中级人民法院于2008年5月16日作出(2008)南民三终字第68号民事判决:驳回上诉,维持原判。沈矿公司向本院申请再审，本院于2008年7月28日作出（2008）民申字第2671号民事裁定,指令南阳市中级人民法院再审。南阳市中级人民法院于2009年2月16日作出(2009)南民商再字第02号民事判决，维持内乡县人民法院(2007)内民商初字第1629号民事判决和南阳市中级人民法院(2008)南民三终字第68号民事判决。沈矿公司向本院申请再审，后于2010年3月15日撤回再审申请，本院于2010年3月31日作出（2009）豫法民再申字第00408号民事裁定，予以准许。本院于2011年12月8日作出（2011）豫法民再申字第00171号民事裁定，认为本案符合民事再审立案条件，故提审本案。本院于2012年12月7日作出(2012)豫法民提字第00016号民事裁定，撤销南阳市中级人民法院(2009)南民商再字第02号、(2008)南民三终字第68号民事判决及内乡县人民法院(2007)内民商初字第1629号民事判决；发回内乡县人民法院重审。内乡县人民法院重审时，宝天曼公司将诉讼请求变更为判令沈矿公司按每天2.18万元支付违约金（自2007年4月10日至货物交清时止）。沈矿公司提出反诉，请求判令宝天曼公司支付剩余货款65.4万元、质保金21.8万元及违约金。内乡县人民法院重审后认定以下事实，2007年1月12日，宝天曼公司、沈矿公司签订了一份《工业品买卖合同》，由宝天曼公司（甲方）购买沈矿公司（乙方）煤堆取料机一台，单价218万元，交货时间：2007年4月10日以前交货。并约定：随机的必备品、配件、工具数量及供应办法，按投标文件执行。合同签订后十日内沈矿公司向宝天曼公司提供设备基础图和设备总装图。交货方式、地点：沈矿公司负责在2007年4月10日前将煤堆取料机运至甲方施工现场。成套设备安装与调试：现场指导安装调试。合同签订后，宝天曼公司支付沈矿公司合同总价20%的预付款，交货前宝天曼公司支付沈矿公司合同总价40%作为提货款，安装调试后宝天曼公司支付沈矿公司合同总价30%的货款，余款10%作为质保金。特殊约定：沈矿公司承诺交货期每推迟一天，沈矿公司给宝天曼公司合同额1%的赔偿。合同签订后，宝天曼公司于2007年1月12日支付了20%的预付款436000元，沈矿公司同日出具了收款收据。沈矿公司于2007年2月14日将相关图纸绘制完毕，宝天曼公司于2007年5月22日收到相关图纸。宝天曼公司于2007年6月4日支付了40%的提货款872000元，沈矿公司同日出具了收据，沈矿公司收款后于2007年7月份安排了生产进度计划，2007年7月18日，沈矿公司将煤堆取料机部分设备分三次交付给宝天曼公司，下余设备未付。一审法院在该案发回重审前立案执行过程中，共三次划拨沈矿公司标的款8094307.63元，沈矿公司将主要设备运至宝天曼公司处。2009年7月，宝天曼公司仍在催促沈矿公司安排发送零配件，2009年8月，宝天曼公司催促沈矿公司安装调试，2009年8月22日沈矿公司安装调试完毕，宝天曼公司因故未签字。2011年12月，宝天曼公司委托淅川天力有限责任会计师事务所对2008年6月1日起至2009年7月31日止宝天曼公司因沈矿公司违约造成的损失进行鉴定。2012年1月16日，该公司以淅川天会专审（2012）第0116号专项审计报告认定：因沈矿公司迟延交付煤堆取料机造成公司不正常生产消耗材料损失为574.014万元，迟延期间的经营损失为426.875656万元，两项合计1000.889656万元。2009年10月8日，在该案执行过程中，一审法院委托河南宏远会计师事务所有限公司对宝天曼公司的损失进行鉴定，2009年12月2日，该公司对宝天曼公司的损失作出豫宏会鉴字[2009]第1201号司法鉴定报告，认为2008年6月1日至2009年7月31日因未及时安装使用煤堆取料机造成宝天曼公司非正常材料损失4268726.86元，经营损失4312158.76元，两项合计8580885.62元。2013年4月19日，沈矿公司向宝天曼公司发出了催收函，要求宝天曼公司支付拖欠的货款和质保金。一审法院认为：宝天曼公司、沈矿公司双方于2007年1月12日签订的合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，且已经履行，故该合同为有效合同。宝天曼公司在合同签订当日已将订购设备款的20%预付款支付。沈矿公司不能举证证明其在合同约定的第四条规定的期限内向宝天曼公司提供符合要求的设备基础图和设备总装图，应属违约行为。由于宝天曼公司依照合同约定，应在2007年4月10日前将40%的提货款支付给沈矿公司，但宝天曼公司在2007年6月12日才支付给沈矿公司40%的提货款，也属违约。沈矿公司收到40%提货款后，向宝天曼公司出具了收据，宝天曼公司接受了沈矿公司交付的图纸。上述宝天曼公司、沈矿公司双方虽然违约，但均未构成根本性违约，宝天曼公司、沈矿公司均以实际行动继续履行合同。但沈矿公司在合理期限内未能全部交付宝天曼公司定制的设备，使宝天曼公司订立合同目的不能实现，构成根本违约，且在原审法院判决沈矿公司继续履行合同后，仍未能履行，在强制执行后，沈矿公司才于2009年5月18日将设备交付完毕，2009年8月22日安装调试完毕。综上，沈矿公司的行为已构成违约。本案中，宝天曼公司已向该院提交部分损失的鉴定报告。该鉴定报告依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，且该鉴定机构和鉴定人员合法，程序也无严重违法，依据的材料也不属于明显依据不足。故该院认为宝天曼公司也完成了损失的举证责任。关于沈矿公司称合同标的仅为218万元，而违约金计算至千万元，对此不能孤立看待，该设备是水泥生产线的关键设备之一，沈矿公司作为生产该设备的企业知道或应当知道该设备对于水泥生产线的关键作用。故对沈矿公司的辩称该院不予支持。宝天曼公司要求按每日支付2.18万元的违约金，从2007年6月4日起算至2009年5月18日为714日，计15565200元。按照最高人民法院的司法解释，宝天曼公司、沈矿公司约定的违约金只有超过造成实际损失的30%时方可视为过分高于造成的损失，人民法院可予以减少，本案中，宝天曼公司的损失界定为8580885元，结合宝天曼公司的违约和沈矿公司的违约情况，该院酌定沈矿公司应承担85%的责任为宜，即8580885×85%为7293752.2元，以此计算违约金不超过130%即为7293752.2元×130%计9481877元。宝天曼公司在收到沈矿公司的主要设备并使用该设备后不予支付货款应属违约行为，沈矿公司要求宝天曼公司支付合同总价款30%货款65.4万元和合同总价10%质保金21.8万元的请求予以支持。关于逾期付款的违约金，由于宝天曼公司、沈矿公司双方在合同中未约定，应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，依照中国人民银行的基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。一审法院于2013年11月14日作出（2013）内法民初字第255号民事判决：一、沈矿公司于本判决生效后十日内支付宝天曼公司违约金9481877元。二、宝天曼公司于本判决生效后十日内支付沈矿公司货款654000元，质保金218000元及逾期付款的违约金。利率按中国人民银行的基准利率参照罚息标准计算。654000元贷款期限从2009年8月8日起至款付清之日止，质保金218000元从2010年8月8日起至款付清之日止。诉讼费128810元，保全费5000元计133810元，由宝天曼公司负担40000元，沈矿公司负担93810元，反诉费7000元，由宝天曼公司负担。宣判后，宝天曼公司、沈矿公司均不服，分别向南阳市中级人民法院提出上诉。宝天曼公司请求改判沈矿公司自2007年4月10日起按照日2.18万元赔偿宝天曼公司损失至2009年8月10日。沈矿公司请求依法改判驳回宝天曼公司的诉讼请求。二审法院经审理除对一审判决查明的沈矿公司的交付设备日期不予确认外，对一审判决查明的其他事实予以确认。另查明：一审中沈矿公司举证证据中有一审法院2010年10月13日书面通知一份，证明沈矿公司设备全部交付交清并且宝天曼公司早已投入使用。该份通知书中记载有沈矿公司于2009年8月8日将标的物煤堆取料机一套交付宝天曼公司的内容。该记载内容与一审中宝天曼公司举证的证据能够相互印证，据此，二审法院确认沈矿公司交付全部设备的日期为2009年8月8日。二审法院认为：沈矿公司应在2007年4月10日以前交付宝天曼公司定制的设备，而沈矿公司在一审法院已判决其继续履行合同的情况下，仍拖延至2009年8月才将设备交付并安装调试完毕，其行为构成违约应无争议。宝天曼公司和沈矿公司在《工业品买卖合同》中特别约定沈矿公司承诺交货期每推迟一天，沈矿公司给宝天曼公司合同额1%的赔偿，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。按照合同约定的日1%的赔偿，自合同约定的交货日期2007年4月10至沈矿公司2009年8月8日实际履行完毕，全额赔偿金已近两千万，一审判决综合本案的实际情况，将沈矿公司应承担的赔偿金调减为双方合同约定的赔偿金总额的50%左右，较好地平衡了双方当事人的利益，处理结果适当，予以维持。宝天曼公司在收到沈矿公司的全部设备后应当按照合同的约定支付剩余货款及质保金，未予支付不当，一审判决认定宝天曼公司未按约定支付剩余货款及质保金的行为构成违约，并判令宝天曼公司支付违约金符合法律规定，予以维持。南阳市中级人民法院于2015年8月21日作出（2014）南民三终字第00079号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79829元，由宝天曼公司负担1000元，沈矿公司负担78829元。本院再审认定的事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案的焦点问题是：一、二审判决认定沈矿公司应当向宝天曼公司支付违约金9481877元是否过高。（一）关于违约期限的计算问题。抗诉意见认为2007年宝天曼公司起诉，诉讼争议日应成为该纠纷违约责任的截止日。但是，本院在2012年12月7日作出(2012)豫法民提字第00016号民事裁定，撤销了原一审、二审、再审判决，发回内乡县人民法院重审，后宝天曼公司变更了诉讼请求，沈矿公司提出反诉，因此，2007年的诉讼和2012年发回之后的诉讼在案件事实、诉讼请求等方面均发生了重大变更，故本案的违约期限的认定不能仅依据2007年宝天曼公司的起诉来确定违约期限。（二）关于如何看待合同约定的违约金及会计鉴定的损失的问题。本案中的《工业品买卖合同》是双方真实意思表示，其中第九条特殊约定，沈矿公司交货期每推迟一天，给予宝天曼公司合同额1%的赔偿。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。沈矿公司应当按照合同的约定的时间交付设备基础图、设备总装图，交付煤堆取料机，根据查明的事实，沈矿公司交付图纸的时间不符合合同约定的时间，也没有按照合同约定的时间交付煤堆取料机。在沈矿公司违约的情况下，沈矿公司应当按照合同的约定承担相应的违约责任。关于抗诉意见指出本案中河南宏远会计师事务所有限公司委托作出的豫宏会鉴字[2009]1201号司法鉴定报告程序违法且存在明显瑕疵的问题，本院认为，本案认定违约金的基础是双方合同的约定，该鉴定报告在鉴定程序上即使存在问题，但其鉴定结论只是作为认定实际损失的参考因素之一，且该鉴定结论认定的损失时间阶段是2008年6月1日至2009年7月31日，只是宝天曼公司诉讼请求和一、二审判决的违约金时间阶段的一部分，一、二审判决在认定违约金数额时已经根据合同约定，并参照该鉴定结论进行了相应的调减。因此，不能因为该鉴定结论存在的程序问题而否定原判决认定的违约金数额。（三）关于判决的违约金是否过高问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。关于本案违约金的数额是否过高，应当考虑合同的约定，合同的性质、当事人的情况以及造成的实际损失等多方面来认定。沈矿公司作为专门生产煤堆取料机的厂家，在签订合同时应当对合同约定的违约金以及违约之后造成的后果由明确的认识和预见。本案名为买卖合同，实际是承揽合同，沈矿公司所生产的该煤堆取料机是宝天曼公司根据其生产经营的实际情况定作的，与在市场上购买一般商品不同，该设备存在特殊性，难以替代。因此，在合同已经对交货时间和逾期交货的违约金有明确约定的情况下，沈矿公司的违约行为应当根据合同的约定并结合实际情况确定违约金的数额。本案一、二审判决在合同约定的每日2.18万元违约金的基础上，参照鉴定结论适当调减，最终确定的9481877的违约金并无明显不当，应予维持。综上，沈矿公司的再审请求不能成立，本院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2014）南民三终字第00079号民事判决。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇一九年九月二十七日书记员 高琳娟