新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵06民终101号     上诉人（原审原告）：苏振芳，女，1980年3月28日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：张辉（系苏振芳丈夫），男，1975年4月3日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李强，乌鲁木齐市新市区正诚法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市青经开南区上海路1659号君豪御园006室。   法定代表人：石金禹，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高琳，新疆塞北律师事务所律师。   原审第三人：新疆君豪置业房地产有限公司，住所地：新疆五家渠市青经开南区上海路1659号君豪御园006室。   法定代表人：石金禹，该公司董事长。   委托诉讼代理人：葛红丽，该公司员工。   上诉人苏振芳因与被上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司（以下简称君豪同城公司）、原审第三人新疆君豪置业房地产有限公司（以下简称君豪置业公司）劳动争议纠纷一案。不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏振芳的委托诉讼代理人张辉、李强，被上诉人君豪同城公司的委托诉讼代理人高琳，原审第三人君豪置业公司的委托诉讼代理人葛红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   苏振芳上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人支付拖欠2016年6月至8月工资295 500元；2、判令被上诉人支付2015年1月至2016年6月预留工资110 655.3元；3、判令被上诉人支付双休日加班工资747 654.18元；4、判令被上诉人支付法定节假日加班工资127 131.48元；5、判令被上诉人支付解除劳动关系双倍赔偿金197 507.7元；6、判令被上诉人支付带薪假工资45 404.1元；7、判令被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金131 671.8元。事实与理由：税务机关是唯一法定的税务征收机关，不是人民法院。本案涉及的五家渠税务局处罚的对象是被上诉人及第三人，而非上诉人。上诉人领取劳动报酬时被上诉人已扣除5%的税金，一审判决又将税金扣除一遍，不仅重复扣税，而且人民法院并无法定征税职责，所以一审判决违反法律规定。另关于上诉人的工资、提成、加班报酬、经济补偿金等均认定错误。一审认定事实不清，请求依法改判。   君豪同城公司辩称，上诉人已经缴纳的税金不足，被上诉人代上诉人补缴了少缴的税款，补缴的税款应当在上诉人的预留提成中扣除。一审判决事实认定清楚，判决正确，应当维持。   君豪置业公司辩称，君豪置业公司与上诉人没有劳动关系，不应承担责任。   苏振芳向一审法院起诉请求：1、判令君豪同城公司为其补缴2014年3月至2014年7月的社会保险费；2、判令君豪同城公司支付拖欠2016年6月、7月、8月工资295 500元；3、判令君豪同城公司支付拖欠2015年1月至2016年6月预留工资110 655.3元；4、判令君豪同城公司支付双休日加班工资747 654.18元（1513.47元/天×247天×200%）；5、判令君豪同城公司支付法定节假日加班工资127 131.48元（1513.47元/天×28天×300%）；6、判令君豪同城公司支付解除劳动关系的赔偿金197 507.7元；7、判令君豪同城公司支付未签订劳动合同的双倍工资362 097.45元（14 799.26元/月×11个月）；8、判令君豪同城公司支付带薪假工资45 404.1元（1513.47元/天×10天×300%）；9、判令君豪同城公司支付解除劳动关系经济补偿131 671.8元；并明确要求君豪同城公司及君豪置业公司共同承担上述付款责任。一审庭审中，苏振芳当庭表示放弃第6项诉讼请求，并将第7项诉讼请求数额变更为197 507.7元，第9项诉讼请求数额变更为98 753.85元。   一审法院认定事实：君豪同城公司与君豪置业公司均为独立的企业法人，但两公司的法定代表人为同一人，投资人相同、登记的经营地点相同、办公场所相同，并共用君豪同城公司营销中心销售楼盘，两公司的置业顾问可以同时销售两家公司开发的楼盘，由君豪同城公司营销中心制表员制表、销售总监审核后，两公司通过各自财务、通过新疆天山农村商业银行、浦发银行等银行向置业顾问发放销售提成款等劳动报酬。   2014年3月9日，苏振芳应聘至君豪同城公司工作，岗位是置业顾问；双方签订有《劳动合同》，期限自2014年3月9日至2016年8月8日止；合同约定：置业顾问岗位属于不定时工作制岗位，双方依法执行不定时工作制规定；君豪同城公司部分工作岗位需实行综合计算工时工作制或不定时工作制的，由君豪同城公司报劳动行政部门审核批准后方能实行；有关国家规定的《职工带薪年休假条例》,公司根据内部相关规定执行；每月15日为发薪日；经双方协商一致，苏振芳在销售期间，君豪同城公司按照月薪+提成的方式支付薪酬：入职底薪1500元+加班费+当月销售回款总额×双方商定的提成比例，全部薪酬收入不低于地方最低标准；每月薪酬工资中包含底薪、业绩提成、各种加班费（节日加班、假日加班、延时加班等）及各项福利，苏振芳个人所得税由苏振芳自负，与公司无关；在不影响公司总体工作安排的前提下，适时休息；苏振芳应遵守公司各项规章制度并服从管理；公司内部员工手册管理制度，考勤制度等己向苏振芳告知可以作为公司奖惩处罚依据；公司有权对比聘任苏振芳时的品行、工作态度及能力约定考核标准，对于不符者，有权依照公司规定辞退等。同时，苏振芳与君豪同城公司双方约定的计薪周期为上月15日至本月15日，君豪同城公司每月从苏振芳劳动报酬中扣除20%作为绩效考核预留待年底一次性返还，扣除5%作为个人所得税由单位代扣代缴，只给发放75%，每月提成由销售部各区总监确认并制作成明细报公司财务部门造册发放。   2016年8月20日，因售楼部“捣江湖”人员较多，扰乱公司正常价格和销量，君豪同城公司做出《关于营销中心恶意抢单人员的处罚通知》，将苏振芳在内的四名房产销售置业顾问予以开除处理，公司永不录用并不得进入君豪售楼中心，所有提成奖金暂不发放，等查实后做相关处罚。之后，苏振芳向兵团第六师劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，要求君豪同城公司、君豪置业公司支付拖欠工资、奖金、加班费、赔偿金等，经师劳人仲案字[2016]142号裁决书裁决后，双方均不服，引起本案争讼。   另查明，苏振芳在君豪同城公司工作期间，2015年8月至12月休息日加班42天，调休17天，法定休假日加班3天；2016年1月至8月休息日加班59天，调休33.5天，法定休假日加班5天；以上合并计算，休息日共加班50.5天(己扣除调休）、法定休假日加班8天。   君豪营销中心的提成政策为：小商品城内外开铺及沿街商铺，10%首付，回款全部到位，一楼置业顾问提成9000元，二楼及以上置业顾问提成6000元；住宅，首付20000元，回款全部到位，置业顾问提成6000元/套，20%首付，回款全部到位，置业顾问提成10 000元/套。2016年6月20日，君豪营销中心又下优惠通知，君豪同城公司及君豪置业公司的法定代表人石金禹在通知上载明：“小金铺一楼二楼、内外开铺一楼二楼，自2016年6月21日提成翻倍。”   苏振芳于2016年2月23日销售商铺给曾凯霞、史建江，按2016年8月提成明细表显示应发放提成20 000元；于2016年2月23日销售商铺给王会琴、卢生俊，按2016年8月提成明细表显示应发放提成20 000元；于2016年7月2日销售住宅给车军伟、王瑞，按2016年8月提成明细表显示应发放提成10 000元；于2016年7月11日出售住宅给戴新伟、李雪艳，回款全部到位，应发提成10 000元，于2016年7月26日销售住宅给马希兰，因首付款未到位，将该房转至其亲戚宋祯彪名下，请示领导后各级扣除30%，应发提成5600元；于2016年7月26日销售商铺给马希兰，因首付款未到位，请示领导后各级扣除70%，应发提成7200元；于2016年7月30日销售住宅给桑亚辉、李玉荣，因首付款未到位，请示领导各级扣除30%，应发提成5600元；于2016年7月31日销售住宅给张兵，首付款未到位，请示领导各级扣除30%，应发提成5600元；以上，2016年7、8月销售业务提成共计84 000元。   2015年，苏振芳销售君豪同城公司房产，预留提成22 669.52元，销售君豪置业公司房产，预留提成51 985.75元；2016年1月至6月，销售君豪同城公司房产，预留提成26 400元，销售君豪置业公司房产，预留提成9600元；以上合计110 655.27元。   再查明，2017年9月28日，五家渠地方税务稽查局对君豪同城公司2013年至2016年因少缴纳营业税、个人所得税的问题做出处理决定书。2017年11月，君豪同城公司按照处理决定书将少缴税款进行了补缴。五家渠地方税务稽查局查补2015至2016年工资薪金类代扣代缴个人所得税工作底稿中记载：苏振芳2015年、2016年分别少缴个人所得税54 030.76元、39 654.07元，合计93 684.83元。   一审法院认为，对于君豪同城公司及君豪置业公司如何承担本案民事责任的问题。本案中，两公司虽均为独立的企业法人，但两公司的法定代表人为同一人，投资人相同、登记的经营地点相同、办公场所相同，并共用君豪同城公司营销中心销售楼盘，两公司的置业顾问的销售提成等均由君豪同城公司营销中心制表员制表、销售总监审核，故两公司为关联企业。苏振芳虽与君豪同城公司签订劳动合同，但同时销售两公司开发的楼盘，同时为两公司提供劳动，两公司的不规范用工行为导致对苏振芳的用工高度混同，为保护劳动者的合法权益，确认由两公司向苏振芳承担经济给付责任。   对于苏振芳要求两公司为其补缴社会保险费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十三条的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。依此，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故苏振芳要求两公司为其补缴社会保险费的请求，不属于法院民事案件受理范围，本案不予处理。   庭审中，苏振芳对2016年6月提成工资已发放的事实认可。对于其要求两公司支付拖欠的2016年7月、8月提成工资295 500元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的规定，提成属于劳动者劳动报酬的一部分，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利后果。两公司虽对苏振芳提交的部分认购协议复印件、提成政策及通知的复印件不予认可，但上述证据的原件均属两公司掌握管理，现两公司未能提交相应证据证明苏振芳提供证据不属实及不欠苏振芳2016年7、8月工资等，应自行承担举证不能的法律责任。根据苏振芳提交的认购协议、提成明细表、提成政策及通知等，可以反映出苏振芳销售两公司房产给曾凯霞、史建江应发放提成20 000元；销售商铺给王会琴、卢生俊应发放提成20 000元；销售住宅给车军伟、王瑞应发放提成10 000元；于2016年7月11出售住宅给戴新伟、李雪艳应发提成10 000元；销售住宅给马希兰，应发提成5600元；销售商铺给马希兰应发提成7200元，销售住宅给桑亚辉、李玉荣应发提成5600元；销售住宅给张兵应发提成5600元；以上，2016年7、8月销售业务提成共计84 000元。因出售给张海存、马金霞四套商铺，有一套退房，其余三套未回款，故按照公司政策，该提成款不予计算；另，出售给张辉三套商铺、一套住宅，因未回全款，故依据公司的销售政策，该提成不予计算。两公司辩称7、8月的工资以现金的形式发放苏振芳，因该工资单上的签名经苏振芳确认非本人书写，且苏振芳未收到该款，故对该辩解理由，不予采纳。   对于苏振芳要求两公司支付拖欠的2015年1月至2016年6月预留工资110 655.3元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的规定及双方的约定，从苏振芳销售提成中扣除20%作为预留，该部分属于苏振芳应得的劳动报酬，故苏振芳要求支付预留提成的请求，予以支持。庭审中苏振芳提交预留汇总表、提成明细表、认购协议，证明2015年、2016年两公司预留提成工资为110 655.3元，两公司应予支付。两公司称上述费用作为税金代扣代缴，不应当支付，根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条的规定，苏振芳获得工资、薪金、劳动报酬，有义务按规定缴纳个人所得税。庭审中，君豪同城公司提交了其向五家渠地方税务稽查局补缴个人所得税的相关证据，可以证实苏振芳2015年、2016年少缴个人所得税93 684.83元，君豪同城公司已代苏振芳向税务机关缴纳的事实，故该款应从苏振芳预留提成工资110 655.3元中予以扣减，扣减之后，君豪同城公司应支付预留提成工资为16 970.47元。   对于苏振芳要求支付双休日加班工资747 654.18元（247天）、法定休假日加班工资127 131.48元（28天）的问题。双方在劳动合同中约定苏振芳工作岗位实行不定时工作制，但君豪同城公司未提供经劳动行政部门审批的相应证据，而根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定以及苏振芳提交的认购协议、君豪同城公司提交的考勤表，苏振芳确有在休息日及法定休假日加班的情形，故苏振芳要求支付加班工资的请求，予以支持。根据劳动合同的约定，苏振芳每月薪酬工资中包含底薪、业绩提成、各种加班费（节日加班、假日加班、延时加班等）及各项福利，底薪为1500元，因苏振芳岗位为置业顾问，其薪酬高低取决于其销售业绩，每月提成收入高低为不确定因素，根据公平原则，本院以其底薪1500元为计算加班费基数。根据考勤记录，苏振芳休息日共加班50.5天(己扣除调休）、法定休假日加班8天，故君豪同城公司应支付休息日加班工资6965.52元（1500元/月÷21.75天×50.5天×200%）、法定休假日加班工资1655.17元（1500元/月÷21.75天×8天×300%）。苏振芳主张休息日加班247天、法定休假日加班28天，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，苏振芳应当就加班事实的存在进行举证，现苏振芳仅提交部分认购协议，不能证明其主张的加班天数，本院结合苏振芳提交的认购协议、君豪同城公司提交的考勤表进行计算加班天数。君豪同城公司辩称己给苏振芳发放加班工资，结合苏振芳银行卡流水明细，君豪同城公司提供的工资表中数额仅反映给苏振芳发放的部分工资，对工资表中反映己发放加班工资的事实，不予确认，对君豪同城公司辩解理由，不予采纳。   对于苏振芳要求两公司支付未签订劳动合同双倍工资197 507元及解除劳动关系经济补偿131 671.8元的问题。经查，苏振芳与君豪同城公司签订有书面劳动合同，到期后并进行了续订，苏振芳此项请求与事实不符，不予支持。   对于苏振芳要求两公司支付带薪休假工资45 404.1元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，苏振芳该项请求在其申请劳动仲裁时并未提出，现诉讼时予以增加，而该请求属于独立的劳动争议，故其应先行向仲裁院申请仲裁，一审法院不予处理。   综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十三条，《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条之规定，判决：一、被告新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司、第三人新疆君豪置业房地产有限公司支付原告苏振芳2016年7月、8月提成工资84 000元；二、被告新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司、第三人新疆君豪置业房地产有限公司支付原告苏振芳2015年1月至2016年6月预留工资16 970.47元；三、被告新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司、第三人新疆君豪置业房地产有限公司支付原告苏振芳休息日加班工资6965.52元、法定休假日加班工资1655.17元；四、驳回原告苏振芳的其他诉讼请求。以上一至三项合并计算，被告新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司、第三人新疆君豪置业房地产有限公司共应支付原告苏振芳109 591.16元，应于本判决生效之日起五日内付清。苏振芳交纳案件受理费10元，邮寄送达费68.8元，君豪同城公司交纳案件受理费10元，均由君豪同城公司负担。   二审中，当事人均未提交新证据。   本院审理查明，2016年4月23日，君豪营销中心下发《关于小金铺政策及提成的调整通知》，其中提成方案规定：20%首付，置业顾问13 000元／套；50%首付，置业顾问20 000元／套；全款，置业顾问25 000元／套。同年5月30日，君豪营销中心又下发《营销中心提成奖励办法调整方案》，规定：一、小金铺: 20%首付，回款全部到位，置业顾问提成奖金8000元／套；50%首付，回款全部到位，置业顾问提成奖金12 000元／套；全款，回款全部到位，置业顾问提成奖金15 000元／套。二、住宅：首付20 000元，回款全部到位，置业顾问提成奖金6000元／套；20%首付，回款全部到位，置业顾问提成奖金10 000元／套。三、小商品城内外开铺及沿街商铺：10%首付，回款全部到位，一楼：置业顾问提成奖金9000元／套；二楼及以上：置业顾问提成奖金6000元／套；30%首付，回款全部到位，一楼：置业顾问提成奖金13 000元／套；二楼及以上：置业顾问提成奖金8000元／套；50%首付，回款全部到位，一楼：置业顾问提成奖金18 000元／套；二楼及以上：置业顾问提成奖金10 000元／套。同年6月20日，君豪营销中心又通知，自6月21日起，小金铺一楼、二楼，内开铺一楼、二楼提成翻倍。苏振芳销售给马希兰（后转宋祯彪名下）的住宅，提成明细表反映提成10 000元，扣各级提成30%，苏振芳应得提成为7000元；销售给马希兰的商铺，提成明细表反映提成30 000元，扣各级提成70%，应得提成为9000元；销售给桑亚辉、李玉荣的住宅，提成明细表反映提成10 000元，扣各级提成30%，应得提成为7000元；销售给张兵的住宅，提成明细表反映提成10 000元，扣各级提成70%，应得提成为7000元。一审法院查明的其他事实有相应证据佐证，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：一、苏振芳应得提成数额是多少。经核对当事人一审提交的证据，苏振芳销售给下列人员的提成为：王会琴、卢生俊20 000元，车军伟、王瑞10 000元，戴新伟、李雪艳10 000元，马希兰转宋祯彪7000元，马希兰9000元，桑亚辉、李玉荣7000元，张兵7000元，共计70 000元。销售给曾凯霞、史建江的商铺提成明细表反映已记在苏振芳丈夫张辉名下，故不应再给苏振芳计算提成。销售给代传辉、杨金花和王修亮、崔文娟的商铺，苏振芳只提交了认购协议，不能证实交款情况，提成明细表中亦未反映，故不计算提成。销售给张存海、马金霞的4套商铺及销售给张辉的5套商铺，因提成政策规定回款全部到位才能计算提成，而苏振芳提交的证据反映只交纳了首付款，故不计算提成。一审认定的提成数额有误，本院予以纠正。二、一审认定的加班工资计算天数和计发基数是否有误。经核对，一审法院按照双方当事人提交的证据认定的加班工资计算天数符合事实，并无不当。但计发基数按底薪1500元不当，考虑到工资表中苏振芳的工资变动较大，且有中断、不连续的情况，故以自治区社会平均工资标准4740元作为计算基数较为适当。一审认定的加班工资计算天数正确，加班工资计发基数不当，本院予以纠正。经计算，苏振芳的休息日加班工资为22 010.93元（4740元／月÷21.75天×50.5天×200%），法定节假日加班工资为5230.32元（4740元／月÷21.75天×8天×300%）。三、苏振芳上诉主张的解除劳动关系双倍赔偿金应否支持。因苏振芳在一审时已明确放弃该诉讼请求，故对此上诉请求本院不予支持。四、苏振芳上诉主张的解除劳动关系经济补偿金应否支持。因苏振芳与君豪同城公司签订的劳动合同已于2016年8月8日到期，双方未再续订合同，考勤记录反映苏振芳之后未到公司上班，故对此上诉请求本院不予支持。五、苏振芳上诉主张的带薪假工资应否支持。因苏振芳在劳动仲裁时未提出该项请求，一审未予处理正确，故对此上诉请求本院不予支持。六、个人所得税应否在苏振芳的预留工资提成中扣减。《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。根据此条规定，君豪同城公司、君豪置业公司有权在苏振芳的预留工资提成中扣减苏振芳少缴纳的个人所得税，故个人所得税应当在苏振芳的预留工资提成中扣减。   综上所述，上诉人苏振芳的上诉请求和理由部分成立，本院酌情予以支持。一审判决适用法律正确,但认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国个人所得税法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初1708号民事判决第二项、第四项；   二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初1708号民事判决第一项为：被告新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司、第三人新疆君豪置业房地产有限公司支付原告苏振芳2016年7月、8月提成工资70 000元；   三、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2018)兵0601民初1708号民事判决第三项为：被告新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司、第三人新疆君豪置业房地产有限公司支付原告苏振芳休息日加班工资22 010.93元、法定休假日加班工资5230.32元。   以上合并计算，新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司、新疆君豪置业房地产有限公司共应支付苏振芳114 211.72元，于本判决生效之日起五日内付清。   如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费20元，邮寄送达费68.8元，二审案件受理费10元，合计98.8元，由君豪同城公司、君豪置业公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  甄红星   审判员  慕新伟   审判员  刘新建       二○一九年九月二十三日     书记员  杨颜惠