广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1618号 上诉人（原审被告）：彭茂龙，男，1970年10月1日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市阳朔县。 委托诉讼代理人：程进宝，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹红娇，女，1969年5月1日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。 原审被告：王桂兰，女，1970年1月17日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市阳朔县。 委托诉讼代理人：程进宝，广西君健律师事务所律师。 上诉人彭茂龙因与被上诉人邹红娇民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭茂龙、原审被告王桂兰及其委托诉讼代理人程进宝，被上诉人邹红娇及其委托诉讼代理人阳睿敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭茂龙上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项；二、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、依法判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，判决结果错误。1．一审庭审被上诉人没有出具两份借条的原件，因此不能作为定案依据，从借条内容上看，上诉人并没有在2018年4月22日收到被上诉人支付的133万元，借款并未实际发生。二、一审审理违反法定程序。1．主要表现为遗漏了当事人彭杰；2．案由错误，一审确认本案为民间借贷，但是判决确认为炒股经济纠纷，根本不涉及民间借贷。三、一审判决适用法律错误。由于查明事实错误，所以导致适用法律错误。1．一审法院认定上诉人2015年5月4日偿还被上诉人200万元是双方约定用于炒股的认定没有事实依据，一审法院没有查明被上诉人2014年5月4日至7日通过自己的手机分别在上诉人的账户上买卖股票操作的结果是什么，以及该操作是否一定是上诉人所为，一审判决没有查清炒股亏损一半133万元是否实际发生。 邹红娇辩称，一、一审认定事实清楚。2015年5月4号，被答辩人将200万转账给答辩人，全权委托答辩人放股市帮其操作，因当时股市行情较好，加上被答辩人养殖亏损，想通过炒股翻本，答辩人多次劝其股市风险大。要他把这200万作为还款、被答辩人说其正在联系买生蚝苗，联系好了这200万随时要抽回去付生蚝苗款，绝不能还钱否则会断了他养殖的资金链。并向答辩人承若盈亏是他个人的事。与答辩人无关叫答辩人不要担心，于是答辩人便将自己的账号、密码全部告诉了被答辩人，被答辩人也在自己的手机下载了银河炒股软件有时也自己通过手机亲自操作。 2017年3月9日答辩人找到被答辩人在桂林进行了一次结算，结算那日被答辨人提出了两个条件（一）借条要把转入股市的200万按已还款结算，理由是他一直是瞒着他老婆炒股。求答辩人一定配合他一起瞒着不然会闹离婚；（二）股票的200万另写借条，但股票亏损的钱答辩人也得承担一半不然就不写借条和结算，答辩人迫于无奈答应了被答辩人的条件。2018年4月20号左右，双方也对炒股的亏损进行了结算，得出炒股亏损加上几年利息为266万元。按原协议各承担一半，被答辩人向答辩人出具了一张金额为133万元的借条。落款日期是2018年4月22日。综上所述，答辩人认为：一审判决认定事实清楚、证据充分。被答辩人的上诉与事实不符，其辩解不符合情理。故请求二审驳回上诉，维持原判。 王桂兰述称，关于炒股的事情没有听过，我认为没有炒股，有的话会告诉我的。 邹红娇向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告偿还原告借款1250000元；二、请求判决被告自2018年5月19日起按每月百分之二的利率支付利息直至还清本息之日止；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与二被告系初中同学，自2014年7月19日起至2016年4月12日，二被告先后多次向原告借款共3510000元整，借款时口头约定按每月百分之二的利率计息，每四个月结息一次，但没有约定还款期限。期间，被告给付了部分利息，偿还了部分本金。2017年初，原告因经营需要，向被告提出清偿借款的要求，二被告不予理会。2018年6月25日，原告找到被告清偿借款，经双方结算二被告尚欠原告本息合计1250000元整，被告彭茂龙向原告出具了《借条》一张，但借条的落款日期是2018年5月18日。近日虽经原告多次催偿，二被告仍然不予理会。为维护原告合法权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原告与被告彭茂龙系老乡、同学关系，二被告系夫妻关系。2014年，彭茂龙投资养殖生蚝，向原告借款并口头约定借款利息按每月2%计算。原告从2014年7月19日至2016年4月12日止，通过其工商银行（账号：62×××08）转账至彭茂龙工商银行账户（账号：95×××21）和王桂兰账户（账号：95×××19）共计351万元。被告彭茂龙及儿子彭杰也于2015年6月3日至2018年7月4日偿还借款本息364.2万元。2018年4月30日，被告彭茂龙在清算借款后，向原告邹红娇出具借条一份，借条载明：“今借到邹红娇人民币壹佰肆拾捌万元整（小写1480000.00元）。以2分利息计算（每月2%）。”2015年5月4日，被告彭茂龙通过南昌农村商业银行股份有限公司湖滨支行偿还原告200万元，该200万元双方商议用于炒股。除被告彭茂龙在2014年5月4日至5月7日，通过自己的手机分别在原告开设的银河证券账户上进行买卖股票操作外，其余买卖股票均由原告操作。由于股市行情下跌，造成双方炒股亏损。2018年4月22日，被告彭茂龙与原告协商，炒股亏损各自承担一半后，向原告出具借条一份，借条载明：“今借到邹红娇人民币壹佰叁拾叁万元整（小写1330000.00元）。以2分利息计算（每月2%）”。被告彭茂龙与原告投资买卖股票，被告王桂兰不知晓。2018年5月18日，被告儿子彭杰通过工行阳朔县支行还款20万元给原告，在扣除利息4万元，上述每张借条减去本金8万元后，被告彭茂龙于2018年6月25日给邹红娇出具借条，借条载明：“今借到邹红娇人民币壹佰贰拾伍万元整（1250000.00元）。利息每月百分之贰计算”；同时，在邹红娇的要求下，彭茂龙向原告姐姐邹苏姣出具借条一份，借条载明：“今借到邹苏娇人民币壹佰肆拾万元整（小写1400000.00元）。利息每月百分之贰”，两张借条均有彭茂龙签名及身份证号码，落款日期均为2018年5月18日。综合原告起诉及被告答辩，本院归纳本案的争议焦点为：被告彭茂龙向原告出具的借条是否为被告向原告重新借款的借条。 一审法院认为，被告辩称其出具的借条系向原告重新借款，与双方的微信和通话记录不符，除被告认为已经还款364.2万元外，并无其他证据予以证实。虽然被告出具的借条书写为“今借到”，但不能排除被告书写的失误。自2018年5月21日至本案诉讼前，原告与被告彭茂龙之间的微信和通话记录，都证实原告要求被告还款、被告承诺还款及具体偿还多少款项、炒股亏损及被告用其北海房产抵押等事实，该事实与被告出具的借条，能够形成证据链，证实双方仍然存在借贷关系，并非被告辩称所述。从微信和通话记录内容可以看出，双方债务是对炒股亏损各自分担形成。被告彭茂龙在2018年4月22日和4月30日分别向原告及邹苏娇出具133万元和148万元的借条，其子彭杰在2018年5月18日通过工行阳朔县支行还款20万元，在扣除利息4万元及每张借条8万元本金后，被告彭茂龙又重新向原告及邹苏娇出具了125万元和140万元的借条，该事实也能证实双方仍然存在借贷关系。2018年7月4日，被告彭茂龙又通过微信转账20000元给原告，该事实与被告所述其出具的借条是向原告重新借款不符。如果被告是向原告重新借款，为何又向原告还款呢？从双方的微信和通话记录内容看，并没有涉及重新借款，双方自二次清算借款后，被告的诚信受到原告的质疑，并无重新借贷的基础，被告辩称其出具的借条系重新借款，与事实不符。综上，借条并非被告重新向原告借款，而是双方炒股亏损后，对亏损债务各自分担之后形成。因此，被告的辩称，本院不予采信。上述借款系被告彭茂龙与原告投资买卖股票形成，被告王桂兰并不知晓，不是被告夫妻共同债务，故王桂兰在本案中不承担偿还责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、被告彭茂龙偿还原告邹红娇借款1250000元本金及利息（利息以1250000元为本金，按2%月利率计算，从2018年5月19日起计至还清欠款之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。在审理中上诉人彭茂龙申请对邹红娇在中国银河证券南昌广场东路营业用资金账号25×××10从2015年5月3日24时至2018年5月18日期间该账号股票交易及资金余额、股票余额进行司法审计。因由上诉人及被上诉人选定的鉴定机构中众益（广西）会计师事务所对送交的材料进行不满足鉴定要求而不予鉴定，本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，本案债务是基于用被上诉人邹红娇的资金作为双方投资中国证券股票交易的资金，在结算后由上诉人彭茂龙应承担的投资亏损额以借款的方式确认上诉人彭茂龙应向被上诉人邹红娇支付的款项而形成。即上诉人彭茂龙以借款形式承担应由自己应负担的合伙交易股票亏损金额及该亏损额的利息。故，一审将本案案由定为民间借贷并无不当之处。 关于双方投资股票交易是否存在266万元亏损的问题。根据谁主张，谁举证的民事诉讼举证原则。被上诉人邹红娇以上诉人彭茂龙2018年4月22日出据的133万元《借条》、2018年5月18日出据的125万元《借条》和2018年6月30日双方的通话记录完成了证明双方合伙进行的股票交易亏损266万元，双方各承担50%损失的举证义务。上诉人彭茂龙为证明双方合伙进行的股票交易实际亏损额，申请了司法鉴定，但因其提交的资料不满足鉴定要求而未能鉴定。对此，应由上诉人彭茂龙承担举证不能的不利法律后果。 综上，上诉人彭茂龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16050元，由上诉人彭茂龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈海涛 审 判 员 陆建华 审 判 员 王治斌 二〇一九年九月十二日 法官助理 李立婕 书 记 员 朱银燕