江苏省扬州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019)苏10民终2737号上诉人（原审原告）：廖继淼，男，汉族，1975年12月26日出生，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：刘光明，北京大成（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国宏光电科技有限公司，住所地江苏省仪征市新集镇工业集中区。诉讼代表人：明智坚，该公司管理人负责人。上诉人廖继淼因与被上诉人江苏国宏光电科技有限公司（以下简称国宏公司）破产债权确认纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2018）苏1081民初1783号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。廖继淼上诉请求：撤销原审裁定，指定一审法院进行实体审理,案件诉讼费由国宏公司负担。事实与理由：1、上诉人以被上诉人高管身份实际参与了许多事务；2、劳动关系具有丰富性和多样性，一审裁定以上诉人同时在其他公司担任高管而否认本案劳动关系，缺少法律依据；3、本案应认定双方存在劳动关系，但对工资数额可以酌情确定；4、一审裁定适用法律错误；5、即使当事人之间是“商主体之间的民事合同关系”，一审法院也应当依法释明，告知当事人变更诉讼请求；6、一审法院在审理过程中存在简易程序转普通程序未按规定下发裁定、未在法定期限内告知合议庭组成人员、审理期限明显超出法律规定等程序问题。国宏公司辩称，根据法律规定，劳动关系的认定要看是否在固定时间在单位上班、遵守单位上下班制度、接受单位管理、为单位提供劳动成果，本案当事人之间显然不符合认定劳动关系的特征；案涉劳动合同系在公司不正常经营的情况下补签，目的显然是扩大公司债权，损害其他债权人合法权益。请求驳回上诉、维持原裁定。廖继淼向一审法院提出的诉讼请求：1、确认对国宏公司享有工资债权378250元、利息48281.77元（自2014年1月1日至2018年7月11日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率4.75%计算）。2、确认对国宏公司享有经济补偿金债权34000元。3、判令国宏公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月25日，国宏公司办理了工商登记手续，注册类型为外资公司，原始股东为香港锦润公司、EUROlampS.A。2013年12月20日，股东香港锦润公司委派欧永新、廖继淼、潘泽义出任国宏公司董事，股东EUROlampS.A公司委派欧勤艳、韩静芬出任国宏公司董事。2015年4月24日，股东香港锦润公司变更为家华国际有限公司。家华国际有限公司成立时间为2015年3月28日，注册地在香港，法定代表人为欧永新。家华国际有限公司继续委派欧永新、潘泽义、廖继淼出任国宏公司董事。2014年3月26日，国宏公司作为发包人，案外人仪征市大仪建筑工程有限公司（以下简称大仪建筑公司）作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定国宏公司将其位于仪征市总建筑面积26480.71平方米的1#、2#、9#厂房土建、安装工程发包给案外人大仪建筑公司施工建设。合同签订后，案外人大仪建筑公司按合同约定进行了施工，2015年1月16日，案外人大仪建筑公司完成了1#、2#、9#厂房工程的施工。2016年6月，家华国际有限公司免去曹淑蕾董事长及董事职务，委派程心期为董事并担任董事长。2016年6月，EUROlampS.A免去韩静芬董事、副董事长职务，并委派黄祖蓉为董事，担任副董事长。2016年6月16日，案外人大仪建筑公司因与国宏公司就工程竣工验收及工程款结算发生纠纷诉至法院。2017年9月16日，国宏公司向廖继淼发出用人单位终止通知书，载明2017年9月16日与廖继淼终止用工关系。同日，廖继淼签收该通知书。嗣后，廖继淼向仪征市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2018年3月28日，仪征市劳动人事争议仲裁委员会作出仪劳人仲案字（2018）第51号裁决书，认为国宏公司一直未正式投产运营，该委无法查清廖继淼主张的工资的期限内是否提供了正常劳动、欠薪期间的生活来源。根据双方签订的劳动合同，双方确实存在劳动关系，根据公平、合理原则，参照仪征市最低工资标准支付廖继淼2014年1月1日至2017年9月15日期间的工资待遇，裁决国宏公司支付廖继淼工资66340元，驳回廖继淼其余仲裁请求。廖继淼不服该仲裁裁决提起诉讼。2018年7月12日，该院根据宁波烨宏电子有限公司的申请裁定受理国宏破产清算，同年10月29日指定江苏韵合律师事务所担任国宏公司破产管理人。国宏公司从设立至今未实际进行生产经营。2006年4月26日至2015年11月9日，廖继淼担任案外人宁波格兰大光电科技有限公司的董事。2012年2月8日至2017年5月31日，廖继淼担任案外人宁波依迈尔有限公司的法定代表人，职务为董事长。廖继淼的社会保险也由该公司缴纳。一审法院认为，劳动关系是劳动者基于从属关系向用人单位提供职业性的劳动，并接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的，应认定双方存在劳动关系。该案中，国宏公司在基建阶段就已停止建设，并未实际进行生产经营。廖继淼提供的劳动合同是事后补签，国宏公司进入破产清算程序至今未向破产管理人交付相关会计审计资料，无法查清国宏公司是否向廖继淼支付劳动报酬的情况。廖继淼系国宏公司的董事，系高级管理人员，其工作由国宏公司股东安排，并向股东汇报工作，并非直接接受用人单位的管理、监督与指导。该院结合同时期廖继淼在其他不同单位担任高级管理人员的事实以及廖继淼对其为职业经理人的自认，廖继淼与国宏公司之间应为商主体之间的民事合同关系。廖继淼在该案中主张按劳动关系确定相关权利无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（一）项，第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定并经本院审判委员会研究决定，裁定：驳回廖继淼的起诉。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。二审中，上诉人对其同时在其他公司担任高管的事实不持异议，并解释“（这些公司）和在国宏公司都是差不多的，没有多少事情的，实际上就是挂个名。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与国宏公司之间存在劳动关系，但未提供证据证明其向国宏公司提供劳动、接受国宏公司的管理、指挥与监督及国宏公司向其支付劳动报酬等事实，且国宏公司在基建阶段就已停止建设，双方的劳动合同亦系事后补签，甚至二审庭审中，上诉人自认“（同时在其他公司担任高管）和在国宏公司都是差不多的，没有多少事情的，实际上就是挂个名”；即便如上诉人所述，其以高管身份实际参与了公司事务，因公司高管人员的身份具有一定特殊性，其权利义务有别于普通劳动者，廖继淼与国宏公司之间亦应为商主体之间的民事合同关系，故廖继淼以双方当事人之间存在劳动关系为由主张确定相关权利无事实和法律依据，本院依法不予支持。此外，关于上诉人提及的法律适用及审判程序等问题，因本案不属于行政诉讼，一审裁定适用《民事诉讼法》第一百二十四条第（一）项确有不当，但前述瑕疵未影响案件结果的处理。至于上诉人提及的一审法院未履行释明义务的问题，因本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的释明范围，一审法院未予释明并无不当。综上，廖继淼的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律虽有不当但未影响案件处理结果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 莫俊秀审判员韩冰审判员 孙   建   瑢二〇一九年九月二十九日书记员 孙   皎   皎