四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终822号 上诉人（原一审被告、二审上诉人、重审被告）：王军，男，1969年12月30日出生，汉族，大专文化，居民，住四川省巴中市恩阳区。 上诉人（原一审被告、二审上诉人、重审被告）：何毅，男，1973年6月3日出生，汉族，高中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张强伦，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原一审原告、二审被上诉人、重审原告）：陈加云，男，1972年12月5日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原一审原告、二审被上诉人、重审原告）：张鸣笛，男，1970年4月2日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原一审原告、二审被上诉人、重审原告）：杨兴俊，男，1973年6月14日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王成富，四川立轩律师事务所律师。 被上诉人（原一审被告、二审被上诉人、重审被告）：罗中国，男，1956年10月24日出生，汉族，大专文化，居民，住四川省巴中市巴州区。 原告陈加云、张鸣笛、杨兴俊因与被告王军、何毅、罗中国建设工程施工合同纠纷一案，四川省巴中市恩阳区人民法院于2017年6月25日作出（2017）川1903民初494号民事判决。被告王军、何毅不服上诉于本院，本院于2017年11月13日作出（2017）川19民终848号民事裁定发回重审。四川省巴中市恩阳区人民法院于2018年1月2日受理后另行组成合议庭进行审理，于2019年5月17日作出（2018）川1903民初11号民事判决，重审被告王军、何毅不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王军、何毅之共同委托诉讼代理人张强伦、被上诉人陈加云及被上诉人张鸣笛、杨兴俊之共同委托诉讼代理人王成富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人王军、何毅上诉请求：1.撤销（2018）川1903民初11号民事判决第一条，改判驳回被上诉人的一审诉请；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1.三被上诉人以建设施工合同纠纷起诉上诉人主体错误，被上诉人起诉上诉人尚不具备起诉条件。2.一审法院以《解除建筑施工合同协议书》作为判案依据错误，该协议的主体是上诉人与被上诉人罗中国，该协议上诉人至今未领到；上诉人对该协议书内容有异议，特别是“乙方已建工程经双方协商作价贰佰万元”的内容不认可，协议当时上诉人与被上诉人罗中国协商一致的是找有资质的单位和人员评估结算，以结算金额为最终结算依据，罗中国在一审答辩也承认该事实；协议书第一页没有当事人签字，协议书是打印件，不排除有改动的嫌疑；协议中用笔添写的内容上诉人不认可，协议约定的金额没有事实依据佐证，协议书的内容违反了《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。3.现已完工程出现严重的安全隐患，有裂缝、如临街X幢姜X昌、杨X林、张X忠、杨X祥，后面一幢陈X国、何X，底楼前面第四根柱子横梁30公分处有竖裂缝；4.按照“谁主张谁举证”的原则，上诉人已经完成的工程量，按照约定通过上次四川敏捷工程咨询有限公司评估的工程价款为160万元，如对方不服，应当由对方完成相应的举证责任，故一审不采信上次四川敏捷工程咨询有限公司于2017年5月6日出具竣工结算报告错误；5.被上诉人必须按合同约定提供相关部门的单项验收和建筑工程材料的检测资料，并缴纳税费依据交与上诉人之后，上诉人才能付工程款。 被上诉人答辩称：本案应当驳回上诉，维持原判。1.上诉人诉称被上诉人以建设施工合同纠纷起诉主体错误，尚不具备起诉条件，该说法错误。案涉工程没有验收，不具备支付工程价款条件。他们说的是一般正常程序的情况下流程是这样的，但是本案被上诉人没有将工程做完，合同解除后，上诉人在三被上诉人已完工程的基础上继续施工建设，根据建工司法解释，上诉人在一审中要求鉴定但是后来又放弃鉴定，视为对已完工程质量合格的认可；2.三被上诉人与罗中国是否按照合同结算与二上诉人是无关的，因为依据合同相对性原则，三被上诉人认可2015年1月29日由人民调解委员会主持达成的解除建设工程合同的协议，至于二上诉人与罗中国未按照合同约定结算与三被上诉人无关系，在解除合同时双方协商议价，并不违反相关法律规定，应当认定有效；3.一审法院已经解除建设施工合同协议书作为定案依据是正确的，理由：上诉人认为三被上诉人不是该解除合同协议的主体是错误的，虽然该协议中将三被上诉人作为第三人是基于解除协议中解除对象是二上诉人与罗中国签订的建设工程施工合同和补充协议而言，基于合同的相对性他们不是合同的当事人，但是罗中国就该工程转包给被上诉人陈加云，前合同的解除对上诉人有直接利害关系，三被上诉人以第三人的身份参加协议解除的协商和谈判，就应当认定为解除协议的当事人。解除协议内容不违反合同法第52条及合同解释（一）第10条的规定，该协议应当认定为有效，该协议在未变更和撤销之前，其内容对各方当事人具有约束力；4.上诉人在二审中仍以工程质量不合格，拒付工程款其理由不成立，上诉人实际接受，并继续施工，上诉人没有提出异议，从而推定为上诉人对质量认可，上诉人在一审中以质量不合格申请鉴定，但是后来又放弃鉴定，视为对工程质量合格的再次确定，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果；5.上诉人向一审法院提供的竣工结算总价不具有证据的真实性、合法性、关联性，也没有证明力，一审法院在判决中已经充分阐述；6.上诉人称，三被上诉人必须按照合同约定缴纳相关税费，被上诉人认为缴纳税费属于另一法律关系；至于单项验收在建设分部分项工程要验收合格后才能进行下一步工程，如地基验收合格后才能主体工程，主体工程合格后才能装饰装修工程，诉争工程被上诉人已完工程已经提交上诉人验收，2015年1月29日三方签订的解除施工协议书中对案涉工程作价为200万元视同双方结算，结算后按照合同约定支付工程款是上诉人的约定义务，上诉人在上诉状中称结算没有相应的数据资料佐证，该说法不成立。 陈加云、张鸣笛、杨兴俊向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告按照巴中市恩阳区三汇镇人民调解委员会作出的《解除建筑施工合同协议书》履行工程款人民币1208952.00元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年2月16日被告王军、何毅和案外人贾映祥以四川森茂房地产开发有限公司名义与罗中国以巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司名义签订《建筑工程承包合同》，被告罗中国承包建设被告王军、何毅等（案外人贾映祥后退出合伙）合伙投资开发的原巴州区XXX“XX花园”项目，但未办理相关建设手续，且无双方公司印章和授权委托书。合同主要内容：建筑面积约12000平方米，按设计图纸施工，桩基础（10米深，含10米，10米以外的部分为增加工程量，工程造价按750元/平方米（含建安税、材料检测费），甲方一次性给乙方安全费50元/平方米，合计金额800元/平方米。乙方销售的房屋超过每平方米1600元，乙方负责缴纳超出1600元/平方米以外部分的开发税。该合同落款处有甲方王军、何毅、贾映祥的签名，乙方有罗中国的签名。2013年12月5日王军以四川森茂房地产开发有限公司名义与罗中国以巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司名义签订《建筑工程承包合同补充协议》，无双方公司印章和授权委托书，补充主要内容：房屋建筑价格按每平方米800.00元计算（包括材料费、机械辅材、人工工资、建安税、材料检测费）；临河一幢增加一层框架（三层框），临河一幢约3500平方米，每平方米另增加20元；按房屋建修的建筑实际总面积结算，含凸窗的面积及工程量结算工程款；总造价面积抵房款暂按520万元计算；按双方约定固定价1500元每平方米计算；共抵房34套。2013年12月31日，甲方巴中市巴山建筑安装工程有限公司项目部与乙方陈加云签订《建筑工程承包合同》，该合同落款处分别有甲方罗中国签字和手印、乙方陈加云签字和手印，被告罗中国又将“XX花园”工程项目转包给原告陈加云。合同签订后，原告陈加云便组织人员进行施工，同时邀约原告张鸣笛、杨兴俊共同投资修建“XX花园”。施工中原告方作有施工记录和验收记录，有罗中国、王军等人签字确认。其间，因该建设工程未办理建设规划许可证、建设工程用地许可证、建设工程施工许可证等相关手续，经巴中市恩阳区建设领域三违专项集中整治工作领导小组办公室和巴中市恩阳区三汇镇人民政府处理停工，被告王军交清了相关税费，于2014年1月24日通知王军复工建设。后因资金问题，原告陈加云、张鸣笛与被告王军、何毅、罗中国于2014年8月31日在巴中市XX茶楼进行协商并达成拨款方式的“座谈记录”，记录中明确罗中国为项目经理，罗中国系二级建造师，有上述五人的签字。2015年1月29日甲方王军、何毅与乙方巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司的委托代理人罗中国，经三汇镇人民调解委员李可祥主持下，签订了《解除建筑施工合同协议书》，协议内容：一、甲、乙双方自愿解除《建筑工程承包合同》及《建筑施工合同补充协议》，终止两合同中甲、乙双方的权利和义务；二、乙方已建工程经双方协商作价贰佰万元；三、甲方已支付乙方现金282707.00元；四、甲方应支付乙方工程款1717293.00元；五、乙方在建工程期间差民工工资190040.00（见附表）由甲方负责支付；六、乙方在建期间差材料款143301.00元（见附表）由甲方负责支付；七、甲方原代借支乙方100000.00元，乙方在工程款中抵扣100000.00元；八、甲方现实际应支付乙方工程款1283952.00元；九、工程款支付办法：2016年春节前由甲方支付乙方900000.00元，下余款项于2017年春节前一次性付清；十、该建筑工程合同解除时乙方应支付甲方违约金263250.00元，现已全额支付（违约金不含下差工程款）；十一、建筑工程合同解除后，甲方仍以乙方的名义修建，甲方向乙方支付3万元管理费，现项目经理、安全员及施工员由乙方负责指派，甲方向乙方支付劳务费6万元，乙方所建的所有工程资料由乙方提供；本协议一式四份，甲、乙、第三人各执一份，三汇镇人民调解委员会一份，自三方签字之日起生效，均有同等法律约束力。该合同落款处分别有：调解主持人李可祥，甲方王军、何毅，乙方罗中国，第三人陈加云、张鸣笛、杨兴俊的签字，并在落款处标注：“下差工程款直接支付第三人”，加盖有“巴中市恩阳区三汇镇人民调解委员会”印章，但无乙方公司的印章和委托书。该协议中已建工程价款200万元，是被告罗中国根据国家建设工程规范和市场行情所作的估算，甲方和第三人（原告）在签订协议时未提出异议。协议签订后，2016年2月6日被告王军以借款名义向原告陈加云支现金3万元，2017年1月25日被告王军以借款名义向原告杨兴俊支款2万元，2017年1月27日被告王军以借款名义向原告杨兴俊支现金0.5万元，2017年2月26日王军再以借款名义给陈加云支现金2万元。后因被告未继续向原告支付工程款，同时被告罗中国明确表示放弃诉权向被告王军、何毅追索工程款，三原告遂于2017年3月27日向一审法院起诉主张其权利。被告王军提交了四川敏捷工程咨询有限公司于2017年5月6日出具的《竣工结算总价》报告单及总说明、单项工程竣工结算汇总表，以及造价员杨敏的资格证书复印件；竣工结算价为1600044元；造价员杨敏为土建造价员，其从业单位为四川圣时建筑有限公司；加盖有“四川敏捷工程咨询有限公司”印章和造价员杨敏专用章；有核对人（造价工程师）苟兵、李蓝的签字，但无加盖造价工程师的专用章。重审审理中，被告王军于2018年3月6日向本院申请司法鉴定，后因未缴费撤回申请。 一审法院认为，该涉案房屋已经竣工，并已投入使用。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，违反了强制性规定。本案中，被告王军、何毅与被告罗中国，在未取得建筑工程用地许可证、规划许可证、施工许可证及建设单位委托授权，且经过“三违”办公室处理后，仍未办理上述相关手续的情况下，签订《建筑工程承包合同》、《建筑工程承包合同补充协议》，以及被告罗中国与原告陈加云签订的《建筑工程承包合同》，均违反了法律强制性规定，损害了国家、社会公共利益，均属无效合同。三被告以公司名义签订合同，无公司的委托授权和追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为实际施工人，有权获得实际工程款。 被告王军、何毅、罗中国及原告陈加云、张鸣笛、杨兴俊在调解委员会主持下自愿协商签订的《解除建筑施工合同协议书》，签订时，当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会共同利益，而该协议中违约金的约定系被告罗中国与被告王军、何毅达成，与本案三原告无关，故该调解协议合法有效。且该协议签订后，被告王军、何毅履行了小部分义务，而在两年以后才对该协议提出异议，表明被告王军、何毅已先认可该协议。故被告王军、何毅应当依照协议约定本着诚实信用的原则全面履行义务，而未按时足额给付工程款，是产生本案纠纷的根本原因。原告主张被告支付下差工程款的理由成立，予以支持。被告王军、何毅系合伙人，应共同担责。原告起诉被告罗中国承担债务责任，因被告罗中国已将合同的权利义务转包给原告，在此合同中，未获取任何利益，被告王军、何毅知道三原告为实际施工人，且三方亦在《解除合同协议书》中明确约定下差工程款直接支付第三人，本案中被告罗中国不应承担债务责任，应驳回原告对罗中国的诉讼请求。 被告王军、何毅辩称：（一）解除协议主体无三原告；在解除协议中没有约定将工程款支付给原告，原告没有取得该工程相关债权的主张，与查明的事实不符，三原告作为实际施工人及第三人参与了解除合同的协商，且在解除协议中明确作为第三人予以签字。其主张，不予支持。（二）辩称调解委员会做出解除协议程序不合法，没有经过有资质机构的评估工程造价，工程造价200万元不客观、不真实，若工程承包合同无效，解除协议也应无效，解除协议不能作为定案依据的理由不成立，不予采信。理由为：法律规定，合同当事人可以自愿协商解除合同，无效合同本应及时予以解除或申请撤销、确认无效；工程造价亦可自行估算，调解委员会是否参与、主持，是否经过造价机构评估造价，均不影响其解除合同的效力。（三）辩称四川敏捷工程咨询有限公司做出的《竣工结算总价》报告单合法有效，应作为本案定案依据，其理由不成立，不予采信；理由为：原、被告已于2015年1月29日在解除协议中确认工程造价为200万元，且已按该协议进行履行，如果对其造价有异议，亦应及时经双方确认有相应资质机构进行评估造价。被告王军举出的《竣工结算总价》报告单，一是未经双方确认四川敏捷工程咨询有限公司具有相应造价资质；二是未提供该机构具有相应造价资质的依据；三是造价员杨敏属于土建专业造价员，其从业单位不属于出具报告单位；四是出具报告中没有工程造价师苟兵、李蓝的专用章；五是在报告中没有调查使用原告方的施工记录，其造价数据1600044元不具有客观性。（四）王军辩称向原告支付的款是原告的借款，原告应予偿还借款，与查明事实不符，其理由不成立，不予采信；理由为：被告王军、何毅本应下差原告大额工程款，不存在原告向被告借款。被告何毅辩称工程造价200万元没有扣除税费，属于另一法律关系，与本案无关，不予确认。对重审时被告王军、何毅辩称（一），三原告认为在三汇镇调解委员会调解时，已经对有关账目作出清算，应不予认可。且二被告提交的书面证据系复印件，故不予采信；对辩称（二），被告王军受伤住院，系另一民事法律关系，本案不作处理；对辩称（三），二被告未向本院提交专业权威机构的鉴定结论，故不予采信。据此，为了维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第十二条、第二十二条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第六十二条、第九十一条、第九十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告王军、何毅在本判决生效后十日内支付原告陈加云、张鸣笛、杨兴俊下余工程款共计1208952元;二、驳回原告陈加云、张鸣笛、杨兴俊对被告罗中国的诉讼请求。本案受理费15681元，由被告王军、何毅负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人为支持其主张成立二审中提交证据如下。第一组：1.巴中市恩阳区安监局安全生产检查记录；2.安全隐患整改通知书及现场照片。证明：诉争的工程款支付的房屋一是存在质量问题，该房屋没有竣工验收。第二组：由核工业德阳金阳岩土工程有限公司2018年3月出具的《巴中市恩阳区XXXX花园2号桩基础论证》一份。证明：1.被上诉人未按照设计要求施工，造成桩基高度高差不一，地基沉降不一、刚性角度不够；2.在施工过程中未通知相关单位到现场验槽，自作主张浇筑桩基；3.被上诉人认为该房屋已交由上诉人使用质量就合格的理由不成立，被上诉人答辩的已经过相关检验步骤后才进行施工的辩论不成立。第三组：上诉人出示原始条据进行核对。证明：2015年1月29日前，被上诉人王军通过借支、支付下差民工工资、支付下差材料款等方式支付张鸣笛、罗中国773341元【张鸣笛立据借支24万元（2014年9月11日、11月27日、12月3日、12月18日、12月21日分别借5、5、4、8、2万元）、罗中国2014年10月31日立据借支20万元；张鸣笛、罗中国差民工工资190040元（木工、钢筋工、挖）、差材料款143301元（沙石、钢材、方木等）】此阶段漏算工人工资及沙石款50176元（6笔即陈斌1万元、李芳福7700元、陈光志660元、王啓聪13316元、王大正17600元、刘钱文900元）。2015年1月29日后，上诉人通过借、说明支付28.9万元【即：陈加云（2016年2月6日借3万元、2017年2月26日借2万元）、张鸣笛（2015年2月4日支付20.4万元、2017年4月19日借1万元）、杨兴俊（2017年1月25日借2万元、2017年1月27日借0.5万元）】。综上，上诉人王军共支付被上诉人106.2341万元（其中含罗中国处20万元）。 被上诉人质证认为：1.对安全隐患整改通知书真实性无异议，但与本案无关联。因为提供的整改是因采光无栏杆，不是三被上诉人的施工范围。2.对巴中市恩阳区安监局安全生产检查记录有异议，对方证明的内容与被上诉人所施工的范围不一致，且所发现的问题并非是基础和主体的质量问题。3.对核工业德阳金阳岩土工程有限公司2018年3月出具的《巴中市恩阳区XXXX花园2号桩基础论证》是学术探讨的问题，如在施工中桩孔开挖数据均是由上诉人指派人员测量进行的，且所有的资料已经向上诉人移交，在后续工程中参照使用，至于刚性角度等问题是专业性比较强的学术探讨，但案涉工程没有基础或者主体存在质量不合格的定性，该结论不能作为定案的依据。4.对原始条据进行核对，有答辩人的签字的都认同，上诉人王军提出2015年1月29日前漏算工人工资及沙石款50176元（6笔即陈斌1万元、李芳福7700元、陈光志660元、王啓聪13316元、王大正17600元、刘钱文900元）由于条据上无被上诉人签字，故，予以否认。 本院认为，对上诉人提交的证据，被上诉人对其真实性、合法性无异议，对有异议的关联性结合相关证据综合认定。特别是2015年1月29日前，被上诉人王军通过借支、支付下差民工工资、支付下差材料款等方式支付张鸣笛、罗中国773341元【张鸣笛立据借支24万元（2014年9月11日、11月27日、12月3日、12月18日、12月21日分别借5、5、4、8、2万元）、罗中国2014年10月31日立据借支20万元；张鸣笛、罗中国差民工工资190040元（木工、钢筋工、挖）、差材料款143301元（沙石、钢材、方木等）】予以确认。至于上诉人王军提出此阶段漏算工人工资及沙石款50176元（6笔即陈斌1万元、李芳福7700元、陈光志660元、王啓聪13316元、王大正17600元、刘钱文900元）由于条据上没有被上诉人签字予以否认，故不纳入本案调整，可以由相关权利人另行主张。2015年1月29日后，上诉人通过借、说明支付28.9万元【即：陈加云（2016年2月6日借3万元、2017年2月26日借2万元）、张鸣笛（2015年2月4日支付20.4万元、2017年4月19日借1万元）、杨兴俊（2017年1月25日借2万元、2017年1月27日借0.5万元）】。综上认定上诉人王军共支付被上诉人106.2341万元（其中含罗中国处20万元）。 二审中，被上诉人无证据提交。 二审认定法律事实如下：本院对一审就位于恩阳区XX街“XX花园”工程项目前期建设经过的事实认定予以确认。即上诉人王军、何毅2013年2月16日和案外人贾映祥与被上诉人罗中国签订《建筑工程承包合同》、2013年12月5日上诉人王军与被上诉人罗中国签订《建筑工程承包合同补充协议》后，承包人被上诉人罗中国将“XX花园”工程项目转包给被上诉人陈加云，被上诉人陈加云又邀约被上诉人张鸣笛、杨兴俊参与建设。同时查明，2012年11月26日巴州区“两清”工作办公室、巴州区三汇镇人民政府函告四川森茂房地产开发有限公司“复工通知书”：案涉位于占地720平方米的建设工程，已按有关规定缴清了“两清”规费，请及时办理完善相关手续并恢复建设施工。2013年12月27日巴中市恩阳区建设领域“三违”行为处理审查表载明：用地单位或个人：森茂房地产开发公司王军；建设工程名称：三汇镇XX花园项目；非法占地锁定面积：720平方米；锁定建筑面积：5001.6平方米，层报区政府同意按照区“三违”处置程序办理。 2015年1月29日巴中市恩阳区三汇镇人民调解委员会作出的《解除建筑施工合同协议书》共2页，第一页抬头为甲方王军、何毅与乙方巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司的委托代理人罗中国，协议内容：一、甲、乙双方自愿解除《建筑工程承包合同》及《建筑施工合同补充协议》；二、乙方已建工程经双方协商作价贰佰万元；三、甲方已支付乙方现金282707元；四、甲方应支付乙方工程款1717293元；五、乙方在建工程期间差民工工资190040元（见附表）由甲方负责支付；六、乙方在建期间差材料款143301元（见附表）由甲方负责支付；七、甲方原代借支乙方100000元，乙方在工程款中抵扣100000元；八、甲方现实际应支付乙方工程款1283952元；九、工程款支付：2016年春节前由甲方支付乙方90万元，下余款项于2017年春节前一次性付清；十、该建筑工程合同解除时乙方应支付甲方违约金263250元，现已全额支付（违约金不含下差工程款）；十一、建筑工程合同解除后，甲方仍以乙方的名义修建，甲方向乙方支付3万元管理费，现项目经理、安全员及施工员由乙方负责指派，甲方向乙方支付劳务费6万元，乙方所建的所有工程资料由乙方提供；本协议一式四份，甲、乙、第三人各执一份，三汇镇人民调解委员会一份，自三方签字之日起生效，均有同等法律约束力。该合同第2页末尾落款处分别有：调解主持人李可祥，甲方王军、何毅，乙方罗中国，第三人陈加云、张鸣笛、杨兴俊的签字，并在第2页左下方标注：“下差工程款直接支付第三人。李可祥”，加盖有“巴中市恩阳区三汇镇人民调解委员会”印章，但无乙方公司的印章和委托书。 2016年2月22日说明人李可祥并加盖三汇镇人民调解委员会印章的《关于2015年1月29日三汇镇人民调解委员会解除建筑施工合同协议书的说明》载明“……由于罗中国又将该工程承包给第三人陈加云、张鸣笛，在未经王军、何毅的同意下，应罗中国的要求，下差工程款由王军、何毅直接支付第三人。故在2015年1月29日由李可祥书写的注：下差工程款直接支付第三人。系李可祥应罗中国的要求事后添加上去的，如第三人、王军、何毅有异议，可直接与罗中国解除合同，依据合同约定进行协商或诉至法院依法处理。”。 2015年1月29日后，被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊退出案涉XX花园项目建设。上诉人在被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊、罗中国已建工程上继续施工建设，房屋现已竣工，并已部分投入使用。现案涉房屋的国有土地使用权证、建设土地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证等尚在办理中。 本院认为，本案争议焦点：一、巴中市恩阳区三汇镇人民调解委员会作出的《解除建筑施工合同协议书》效力及范围；二、一审原告陈加云、张鸣笛、杨兴俊是否具备起诉条件，对于案涉工程存在部分质量问题如何处理；三、具体欠付多少工程款问题；四、被上诉人是否应当提交案涉建筑施工资料及承担相关的税费。现分别阐述如下： 一、巴中市恩阳区三汇镇人民调解委员会作出的《解除建筑施工合同协议书》的效力及范围。《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”、第一百三十八条“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定”、第一百四十二条“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思”。《中华人民共和国人民调解法》第二条“本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动”、第三条“人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：（一）在当事人自愿、平等的基础上进行调解；（二）不违背法律、法规和国家政策；（三）尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利”、第三十二条“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼”、第三十三条“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼”。本案被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊在一审的诉讼请求是由被告按照巴中市恩阳区三汇镇人民调解委员会作出的《解除建筑施工合同协议书》履行工程款1208952元。本院认为，该协议存在以下问题。第一、形式要件不合法。该解除施工合同是对原签订的《建设工程承包合同》【即2013年2月16日甲方王军、何毅和案外人贾映祥以四川森茂房地产开发有限公司名义与乙方罗中国以巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司名义签订《建筑工程承包合同》】及《建设施工工程补充协议》【即2013年12月5日甲方王军以四川森茂房地产开发有限公司名义与乙方罗中国以巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司名义签订】中有关事项进行解除，而该协议突破合同相对性原理，在该解除协议落款时突然出现第三人【即陈加云、张鸣笛、杨兴俊】并有其签字。第二、调解程序不合法。该调解书既无当事人调解申请，也没有调解笔录反映当时调解的真实情况，上诉人至今未收到三汇镇人民调解委员会作出的《解除建筑施工合同协议书》。第三、实体内容不真实、不客观。1.案涉《解除建筑施工合同协议书》第2条“乙方已建工程经双方协商作价贰佰万元”，按照被上诉人罗中国在一审第一次审理中陈述是根据国家建设工程规范和市场行情所作的估算。在原一审、二审、重审中王军均提出估算不正确，并向一审法院提交2018年10月30日《罗中国、陈加云等上诉王军、何毅建修房屋合同纠纷一案的陈述意见》，一审并未审查；2.事实上数额存在错误。二审中通过上诉人出示原始条据，双方当事人进行核对，2015年1月29日前，被上诉人王军通过借支、支付下差民工工资、支付下差材料款等方式支付张鸣笛、罗中国773341元予以确认。至于上诉人王军提出此阶段漏算工人工资及沙石款50176元，由于条据上没有被上诉人签字予以否认，故不纳入本案调整，可以由相关权利人另行主张。3.案涉《建设工程承包合同》及《建设施工工程补充协议》是上诉人作为甲方的王军、何毅与被上诉人作为乙方的巴中市巴山建筑安装工程有限责任公司的委托代理人罗中国签订，该协议的权利义务给予合同相对方即王军、何毅与罗中国。根据以上法律规定，此为王军、何毅与罗中国达成的协议，双方可以共同向人民法院申请司法确认，殊并未申请确认；当协议签字后，在未经上诉人一方王军、何毅的同意下，调解员李可祥应被上诉人罗中国的要求，由调解员李可祥事后添加：下差工程款直接支付第三人。显然违背法律规定和合同相对人的意思表示，同时，该注既未注明是由被上诉人王军直接支付第三人，还是由被上诉人罗中国直接支付第三人，致上诉人对下差工程款直接支付第三人持有异议。故综合认定解除建筑施工合同协议书内容，由于李可祥事后添加内容不是相对人（上诉人）的真实意思表示，故对上诉人无拘束力。 二、一审原告陈加云、张鸣笛、杨兴俊是否具备起诉条件，对于案涉工程存在部分质量问题如何处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案《解除建筑施工合同协议书》注“下差工程款直接支付第三人”系调解员李可祥事后添加内容，不是相对人（上诉人）的真实意思表示，故对上诉人无拘束力。陈加云、张鸣笛、杨兴俊作为转承包人的实际施工人作为一审原告具备起诉条件。但由于上诉人王军在2015年1月29日被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊退出案涉XX花园项目建设后，又在被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊、罗中国已完工程上继续施工建设，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，该工程质量视为合格，上诉人主张被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊、罗中国承担部分质量责任，被上诉人只能应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，亦属另一法律关系。被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊作为实际施工人，有权主张欠付的工程价款，当然作为发包人的上诉人只在欠付工程价款范围内对实际施工人的被上诉人承担责任。 三、具体欠付多少工程款问题。本案涉及解除建设工程合同协议书中对被上诉人已完工程估价200万元及上诉人王军提交四川敏捷工程咨询有限公司于2017年5月6日出具的《竣工结算总价》的不同认定。关于解除建设工程合同协议书，按照被上诉人罗中国在一审第一次审理中陈述是根据国家建设工程规范和市场行情所作的估算。在原一审、二审、重审中王军均提出估算不正确，并向一审法院提交2018年10月30日《罗中国、陈加云等上诉王军、何毅建修房屋合同纠纷一案的陈述意见》，一审并未审查；此次二审中，通过上诉人出示原始条据，双方当事人进行核对，2015年1月29日前，被上诉人王军通过借支、支付下差民工工资、支付下差材料款等方式支付张鸣笛、罗中国773341元予以确认；至于上诉人王军提出此阶段漏算工人工资及沙石款50176元（6笔即陈斌1万元、李芳福7700元、陈光志660元、王啓聪13316元、王大正17600元、刘钱文900元）由于条据上没有被上诉人签字予以否认，故不纳入本案调整，可以由相关权利人另行主张。2015年1月29日后，上诉人通过借、说明支付28.9万元。综上，上诉人王军共支付被上诉人106.2341万元（其中含罗中国处20万元）。至于罗中国与被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊之间的经济往来，亦属另一法律关系，不属于本案直接调整范围。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故一审认定数额及处理有误，二审予以纠正。至于被上诉人罗中国与实际施工人的被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊之间的经济往来（含工程款结算）可以另行主张。对于上诉人王军在首次诉讼应诉答辩中提交四川敏捷工程咨询有限公司于2017年5月6日出具的竣工结算总价为1600044元。虽然竣工结算总价在签名和盖印等形式上存在瑕疵，但上诉人认为是有资质的工程造价员在质量合格的基础上根据相关材料计算得出，其来源相对客观，被上诉人亦未提出相反证据予以反驳，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”、第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。故，上诉人竣工结算总价相对优势于解除建设工程合同协议书已完工程估价结论。即认定该竣工结算总价为1600044元。 四、被上诉人是否应当提交案涉建筑施工资料及承担相关的税费。上诉人主张的此问题，本院认为支付工程款与应交纳税费是不同的法律关系，不属于本案解决范畴。 综上所述，原判部分有误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2018）川1903民初11号民事判决； 二、由上诉人王军、何毅在本判决生效后十日内在欠付建设工程价款537703元【1600044元-1062341元（其中含罗中国处20万元）】范围内对实际施工人的被上诉人陈加云、张鸣笛、杨兴俊承担支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费15681元，由上诉人王军、何毅负担10000元，被上诉人负担5681元。 本案二审受理费15681元，由上诉人王军、何毅负担10000元，被上诉人负担5681元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜 江 审 判 员  何明杰 审 判 员  郭 徽 二〇一九年九月十日 法官助理  代元会 书 记 员  郭 雨