山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2038号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司。住所地：运城市新绛县城壕路中段西侧。负责人：郝桂林，该公司经理。委托诉讼代理人：王国庆，山西金贝（临汾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董玉坡，男，1977年3月25日出生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：贺荣，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔世伟，男，1991年9月13日出生，汉族，住襄汾县。被上诉人（原审被告）：崔建国，男，1959年8月8日出生，汉族，住襄汾县。被上诉人（原审被告）：新绛县丰华运输有限公司。住所地：运城市新绛县临夏线南社路口。法定代表人：王玉堂，该公司经理。委托诉讼代理人：席金堂，山西泰同律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司与被上诉人董玉坡、崔世伟、崔建国、新绛县丰华运输有限公司保险合同纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司（以下简称人寿财险新绛公司）的委托代理人王国庆，被上诉人董玉坡的委托代理人贺荣，被上诉人新绛县丰华运输有限公司（以下简称丰华运输公司）的委托代理人席金堂到庭参加诉讼。被上诉人崔世伟、崔建国经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2017年11月13日，董玉坡驾驶的晋M9XXX、晋MCXXX号重型半挂牵引车在大宁县境内与陈某驾驶的重型半挂牵引车发生碰撞，造成董玉坡受伤，两车受损的交通事故，经大宁县公安局交警大队大公交认字【2017】第10030号道路交通事故认定书认定：董玉坡负事故全部责任，陈某无责任。事故发生后，董玉坡在临汾市骨科医院住院治疗28天，事故造成董玉坡左股骨骨折，左胫骨平台骨折，左腓骨头骨折伴腓总神经损伤，左胫腓骨骨折，左小腿胫前肌、趾伸肌段裂，左足皮肤裂伤。董玉坡驾驶的晋M9XXX、晋MCXXX号号重型半挂牵引车挂靠在丰华运输公司名下，实际所有人是崔建国，实际经营人是崔世伟，董玉坡是崔建国、崔世伟雇佣的司机。董玉坡驾驶的晋M9XXX、晋MCXXX号号重型半挂牵引车在人寿财险新绛公司投保了车上人员责任险(驾驶员）不计免赔及雇主责任险保险。经山西平阳司法鉴定中心鉴定董玉坡现左下肢三大关节功能丧失均达25%以上，评定为九级伤残；其二次手术取出多处内固定物的后续治疗各项目费用，综合评定约计为壹万伍仟元人民币。另查明，董玉坡的损失有：1、医疗费，93834.05元。有住院医疗费90499.79元，门诊收费票据3334.26元。证据有住院收费票据、门诊收费票据医药票据；2、住院伙食补助费，2800元。董玉坡住院28天，参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准每天100元计算28天，共计2800元；3、护理费，2957.08元。因未提供证据证明确定的护理人员的收入情况，参照山西省2017年度居民服务、修理和其他服务业人均收入38547元标准按1人护理、治疗28天计算，共计2957.08元[38547元÷365天×28天=2957.08元]；4、营养费2900元，按每天50元标准计算58天共2900元[50×58天=2900元]；5、误工费，76500元。董玉坡主张误工费按370天计算，该院结合董玉坡的伤情参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》误工天数酌定270天为9个月，结合董玉坡所从事的交通运输行业，并持有相关的从业资格证，参照每月8500元标准计算9个月，共计76500元[8500元×9=76500元]；6、残疾赔偿金，116528元。董玉坡构成九级伤残，按2017年度城镇居民人均可支配收入29132元标准计算为[29132元×20×20%=116528元]；7、精神抚慰金，5000元，结合董玉坡的九级伤残，该院酌情认定5000元；8、被抚养人生活费5521.2元，按照2017年城镇居民人均消费性支出18404元，董某16周岁计算2年为5521.2元[18404*20%*2年÷2人=5521.2元]；9、交通费，1400元。结合董玉坡就医地点，该院酌情认定交通费1000元；10、二次手术费，15000元。以上共计322040.33元。董玉坡另支出鉴定费2500元。崔建国、崔世伟为董玉坡垫付医药费共32652元。事故相对方车辆交强险赔付董玉坡伤残赔偿金11000元及医疗费1000元。原审法院认为：董玉坡遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及其他费用，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，残疾赔偿金赔偿义务人也应当予以赔偿。在事故相对方车辆交强险内赔付董玉坡伤残赔偿金11000元及医疗费1000元，该伤残赔偿金11000元为伤残赔偿项目中精神抚慰金5000元、被抚养人生活费5000元、交通费1000元三项费用之和，其中被抚养人生活费还有521.2元未赔付。因该车辆购买有车上人员责任险（司机）保额为100000元，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分向保险人请求赔偿保险金。该事故人寿财险新绛公司应在车上人员责任险（司机）保额100000元内赔付董玉坡误工费76500元、护理费2957.08元、住院伙食补助费2800元、二次手术费15000元、医疗费2742.92元共100000元；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，崔建国、崔世伟作为雇主应当承担赔偿责任；受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿权利人的赔偿责任，经事故认定董玉坡违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条、第四十三条之规定，董玉坡在事故中负有过错行为，结合董玉坡的过错责任，该院酌情认定董玉坡在本案中承担20%的过错责任。崔建国、崔世伟应赔偿董玉坡损失为【（322040.33元-12000元-100000元）×80%=168032.26元】，该费用中包括1、医疗费75067.24元【（93834.05元-2742.92）×80%=72872.9元】；2、伤残赔偿金93222.4元【116528元×80%=93222.4元】；3、其余费用1936.96元【168032.26元-72872.9元-93222.4元=1936.96元】。因该车辆购买雇主责任险，由人寿财险新绛公司在雇主责任险限额内进行赔付，该保单医疗费免赔额为2000元，故人寿财险新绛公司在雇主责任保险医疗费限额中赔付董玉坡医疗费48000元；崔建国、崔世伟赔偿董玉坡剩余医疗费24872.9元；崔建国、崔世伟为董玉坡垫付医疗费32652元，扣除应支付董玉坡的24872.9元，剩余7779.1元人寿财险新绛公司应在雇主责任保险医疗费限额中赔付董玉坡医疗费48000元中扣除，应予以直接返还给崔建国、崔世伟。庭审中，人寿财险新绛公司辩称该雇主责任险中，伤残赔偿金按照保险合同中关于伤亡赔偿比例表，以董玉坡九级伤残计算，赔偿比例为4%；并称已向投保人将《雇主责任保险条款》（包括责任免除部分）做了明确说明。董玉坡及丰华运输公司均称，保险人并未将《雇主责任保险条款》（包括责任免除部分）向投保人进行明确说明，且丰华运输公司称，该公司未收到保险人提供的保险合同，该条款应属无效条款。该院认为，保险人未有证据证明已向投保人明确说明《雇主责任保险条款》（包括责任免除部分），该条款应属无效。故人寿财险新绛公司在雇主责任险伤亡赔偿金限额中赔付董玉坡伤残赔偿金93222.4元。董玉坡其余费用1936.96元应由崔建国、崔世伟赔付。以挂靠形式从事道路运输活动发生交通事故造成损害的，属于机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任，故丰华运输公司应对董玉坡的损失承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、之规定，判决：一、被告崔建国、崔世伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告董玉坡损失1936.96元；二、被告新绛县丰华运输有限公司对以上赔偿责任承担连带责任；三、被告中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险责任限额范围内赔偿原告董玉坡100000元；四、被告中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任险医疗费赔偿责任限额范围内赔偿原告董玉坡医疗费40220.9元；五、被告中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任险伤亡赔偿责任限额范围内赔偿原告董玉坡伤残赔偿金93222.4元；六、被告中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司于本判决生效之日起十日内在雇主责任险医疗费赔偿责任限额范围内返还被告崔建国、崔世伟垫付的医疗费7779.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3408元，由原告董玉坡负担1227元，由被告崔建国、崔世伟负担2181元；鉴定费2500元，由原告董玉坡负担500元，由被告崔建国、崔世伟负担2000元。人寿财险新绛公司不服（2019）晋1023民初216号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定董玉坡的营养期限为58天错误，应为住院天数28天。2、原审判决认定的车上人员责任险限额内的赔偿项目明显错误，车上人员责任险限额内应优先赔偿董玉坡的医疗费用、伤残费用。董玉坡在原审中没有明确其损失如何赔偿及各保险险种之间的赔偿范围与先后顺序，视为对该权利的放弃。结合人寿财险新绛公司与丰华运输公司签订的雇主责任险保单中关于赔偿先后顺序的约定，董玉坡的医疗费应先由车上人员责任险优先赔偿，原审认定人寿财险新绛公司在雇主责任险限额内赔偿董玉坡的医疗费错误，应改判人寿财险新绛公司少赔偿48000元。3、原审判决无视雇主责任险合同中关于保险责任伤亡赔偿比例的约定，判令人寿财险新绛公司赔偿董玉坡伤残赔偿金93222.4元错误。从人寿财险新绛公司提交的保险条款可知，结合董玉坡的伤残等级，雇主责任险赔偿比例为4%，董玉坡负本案事故的全部责任，应承担事故50%的过错责任，人寿财险新绛公司仅应赔偿董玉坡伤残赔偿金2330.56元。综上，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。董玉坡答辩称：1、董玉坡的出院证及诊断证明书上，医嘱明确要求出院后继续营养神经，对症治疗，且董玉坡需要二次手术，原审法院酌情认定营养期为58天，符合事实及法律规定。2、人寿财险新绛公司提供给车主的雇主责任险与车上人员责任险保单中没有关于伤残赔偿金和赔偿比例的约定内容和医疗费赔偿先后顺序。免责条款没有向被保险人进行明确说明及提示，没有尽到保险人的法定义务，免责条款依法属于无效条款。丰华运输公司答辩称：1、关于营养期限的答辩内容同董玉坡的答辩意见一致。2、人寿财险新绛公司所称的赔偿顺序没有法律依据，原审法院判决正确。3、人寿财险新绛公司所述的按照比例赔偿，属于法律规定的免责条款，投保时人寿财险新绛公司未向丰华运输公司提供保险条款，没有就相关免责条款进行提示和说明，该免责条款没有约束力。4、雇主责任险实行无过错责任原则，人寿财险新绛公司所称董玉坡的过错责任没有法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，人寿财险新绛公司上诉称原审判决对董玉坡营养期限的认定错误，认为应按住院28天进行计算。根据当事人提供的证据显示，董玉坡因伤住院治疗后，其出院医嘱记载出院后继续营养神经，对症治疗；术后1月、2月、3月、6月、1年复查；不适随诊等内容。结合董玉坡的伤情及尚需二次手术等因素，原审法院认定董玉坡的营养期限为58天并无不当。人寿财险新绛公司又称董玉坡的医疗费不应在雇主责任险限额内赔偿，认为应先由车上人员险责任限额进行优先赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述法律规定精神，人寿财险新绛公司在本案中未提供证据证明董玉坡的医疗费应当先行在车上人员责任险限额内进行赔付，故人寿财险新绛公司的该主张缺乏事实与法律依据，原审判决对董玉坡各项损失的赔付认定并无不当。人寿财险新绛公司提出根据保险条款约定及董玉坡的伤残等级，其仅应在雇主责任险限额内赔偿董玉坡伤残赔偿金2330.56元；并称原审中提供了被保险人丰华运输公司盖章确认的投保单，认为已按规定尽到了提示和明确说明义务，主张免责条款应为有效。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”依据上述法律规定，人寿财险新绛公司提供的投保单能够证明其与投保人之间成立了保险合同关系，但不能说明人寿财险新绛公司就合同免责条款向投保人作出了足以引起注意的提示或明确说明。因此，人寿财险新绛公司所称只应赔偿董玉坡伤残赔偿金2330.56元的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3077元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新绛县支公司承担。本判决为终审判决。审判长  贾芝真审判员  张桂香审判员  贾晓斌二〇一九年九月二十七日书记员  吕张萍