云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终746号上诉人（原审被告）：文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司，住所地：文山市卧龙街道大以古社区龙潭寨村。法定代表人：李运刚，经理。委托诉讼代理人：刘光宇，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：文山壕来利商贸有限责任公司，住所地：广南县黑支果乡黑支果瓦厂岔路口。法定代表人：王天敏，董事长。委托诉讼代理人：喻文洪，云南君山律师事务执业律师，特别授权。原审被告：李运刚，男，汉族，1972年3月28日生，重庆市潼南县人，现住文山市。上诉人文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司(以下简称红土田公司)因与被上诉人文山壕来利商贸有限责任公司（以下简称壕来利公司）、原审被告李运刚承揽合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2019）云2601民初908号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。并于2019年8月15日组织双方当事人到庭进行法庭调查，红土田公司委托代理人刘光宇，壕来利公司委托诉讼代理人喻文洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红土田公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决第一项、第二项，依法判决驳回壕来利公司的一审诉讼请求；2.壕来利公司承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院将本案案由认定为承揽合同纠纷，不符合法律及司法解释的有关规定，二审人民法院应依法予以纠正。本案应属于建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。根据一审认定的事实，红土田公司于2018年3月6日与壕来利公司签订《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》（以下简称“施工合同”），约定由红土田公司将文山市龙潭寨观光农业民族风情园三个民族特色餐饮部的建设工程发包给壕来利公司进行施工。《合同法》第二百五十一条对承揽合同进行了定义：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”结合最高人民法院《民事案件案由规定》第99条的规定，本案所涉及的纠纷不属于承揽合同纠纷。而《合同法》第二百六十九条对建设工程合同进行了定义：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”结合最高人民法院《民事案件案由规定》第100条的规定，本案属于建设工程合同纠纷中的建设工程施工合同纠纷。因此，一审法院将本案案由认定为承揽合同纠纷，并适用《合同法》第二百五十一条、第二百六十三条与承揽合同有关的规定作出判决显然属于适用法律错误。一审法院未能将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，从而未适用与建设工程施工合同有关的法律、法规和司法解释，导致错误判决，二审人民法院应依法予以纠正。二、一审法院未认定施工合同和《双方协议》无效，不符合法律及司法解释的有关规定，二审人民法院应依法予以纠正。如前所述，本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用与建设工程施工合同有关的法律、法规和司法解释。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对建设工程施工合同无效的情形进行了规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据红土田公司了解到的情况，壕来利公司至今尚未取得建筑施工企业资质，根据上述法律和司法解释的规定，红土田公司与壕来利公司签订的施工合同应属于无效合同，双方基于无效的施工合同签订的《双方协议》在性质上属于施工合同的补充协议，同样应属于无效合同。很显然，因违反法律强制性规定而自始无效的施工合同不能由双方通过签订《双方协议》的形式解除，一审法院未认定施工合同无效、认定《双方协议》有效，且依据《合同法》第九十七条“合同解除的效力”作出判决，显然不符合法律、司法解释的有关规定，属于适用法律错误。三、一审判决红土田公司按照《双方协议》的约定向壕来利公司支付工程款，不符合法律、司法解释的有关规定，二审法院应依法予以纠正并判决驳回壕来利公司的一审诉讼请求。如前所述，红土田公司和壕来利公司签订的施工合同和《双方协议》属于无效合同，人民法院应当依据与“合同无效的法律后果”有关的法律条款或司法解释规定进行判决。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”最高人民法院在先后两份司法解释中均明确，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求支付工程价款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”或“建设工程质量合格”。在本案所涉工程施工过程中，因壕来利公司未取得建筑施工企业资质且将该工程分包、转包给未取得建筑施工企业资质的第三方尹历，壕来利公司目前所施工完毕的工程存在严重质量问题和安全隐患，红土田公司曾多次以工程质量和安全整改通知书的形式，明确告知壕来利公司该工程存在的质量问题和安全隐患并要求壕来利公司限期整改，但壕来利公司一直未能进行整改。截至目前为止，壕来利公司实施的工程不符合“建设工程经竣工验收合格”或“建设工程质量合格”的条件，壕来利公司无权要求红土田公司参照合同约定支付工程价款。一审判决红土田公司按照《双方协议》的约定向壕来利公司支付工程款，不符合法律、司法解释的有关规定，请二审法院对本案所涉工程的质量问题等事实进行查明，并判决驳回壕来利公司的一审诉讼请求，判令壕来利公司对不符合约定工程质量标准的工程进行修复，并赔偿相应损失。四、一审判决红土田公司按照未付工程价款金额每月3%的标准，自2018年11月19日开始向壕来利公司支付违约金，不符合法律及司法解释的有关规定，二审法院应当予以纠正并依法改判。本案属于建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷关系，双方在《双方协议》中所约定的“资金占用费”实际上属于逾期付款违约金。如前所述，因壕来利公司实施的工程项目存在质量问题和安全隐患且未经竣工验收合格，红土田公司支付工程价款的条件尚未成立，在此情况下，壕来利公司无权要求红土田公司支付逾期付款违约金。此外，《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即使红土田公司未按照《双方协议》约定支付工程价款构成违约，在壕来利公司未能提供相关证据证明其实际损失的情况下，其所遭受的实际损失应参照中国人民银行同期贷款利率进行计算，一审判决红土田公司按照未付工程价款金额每月3%的标准，自2018年11月19日开始向壕来利公司支付违约金，违约金的数额明显远远高于壕来利公司的实际损失。如二审法院认定红土田公司应承担支付工程价款的义务，红土田公司请二审人民法院参照中国人民银行同期贷款利率对违约金标准进行认定。五、红土田公司和壕来利公司《双方协议》中所确认的已完工面积与实际完工的面积不符，请二审法院在查明有关事实后依法判决。红土田公司在与壕来利公司签订《双方协议》后，对壕来利公司实际完工的面积进行了测量，完工总面积为5526.2平方米，而《双方协议》上确认的完工面积为6000平方米，误差为473.8平方米，价款差额为394584元。壕来利公司实际完工的板面面积3741.1平方米，双方在双方协议第一条约定的面积是4000平方米，相差258.9平方米。因此，红土田公司认为，双方在《双方协议》中对已完工面积的数量存在重大误解，且与事实不符，请二审人民法院前往现场对已完工面积的数量进行核实（或委托第三方测绘机构对已完工工程面积进行测量），以便查明本案事实并依法判决。综上所述，红土田公司认为，一审法院判决红土田公司向壕来利公司支付工程价款并支付资金占用费没有事实和法律依据，请二审法院依法支持红土田公司的上诉请求。壕来利公司答辩称，红土田公司将观光农业风情园三个民族特色餐饮部发包给壕来利公司施工的事实是清楚的，在施工过程中，红土田公司增加了工程量，针对增加的工程量，双方签订了补充协议，后来因为红土田公司的原因，造成工程停工，为此双方在2018年11月19日签订了《双方协议》，解除了施工合同，并对壕来利公司完成的工程量、工程价款做了结算，约定了支付时间及违约责任，一审查明的事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持，红土田公司认为结算的平方面积有误差，实际上是对双方协议的反悔，但是红土田公司没有提出能支持其反悔的理由，另外壕来利公司依据双方协议又与劳务承包人作了结算，双方的结算的内容已经经法院生效的判决作了确认，所以红土田公司的上诉请求不能成立。壕来利公司向一审法院起诉请求：1.判令红土田公司、李运刚支付壕来利公司工程款5886821元，并按月利率5%计算支付自2018年11月19日至5886821元工程欠款付清之日止的资金占用费（暂计算至起诉之日，资金占用费为883023元，与工程款合计为6769844元）；2.本案诉讼费由红土田公司、李运刚承担。一审法院认定事实：2018年3月6日，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司签订了《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》，将“文山市龙潭寨观光农业民族风情园”的三个民族特色餐饮部建设发包给原告施工。合同对工程项目、工程期限、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定。合同签订当天，原告通过银行转账方式向被告红土田餐饮公司交付了60万元工程保证金，随后按合同约定进场施工。原告施工过程中，被告红土田餐饮公司要求增加施工项目，双方又于2018年3月27日签订了《补充说明》，约定增加的工程内容为：民族民饰展示楼一栋四层，第一层后剪力墙及一层前面A轴线至B轴线四米宽车过道（两项），甲方（即红土田餐饮公司）补给乙方（即原告）39万元，到原合同支付主体工程进度款时一次性支付给乙方。因被告红土田餐饮公司原因造成工程项目停工，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司于2018年11月19日双方协商一致解除合同后对“文山观光农业民族风情园餐饮部”原告壕来利公司实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《双方协议》，被告红土田餐饮公司还应支付原告工程欠款5886821元。《双方协议》中约定支付方式为：被告在2018年12月31日前支付100万元给原告，2019年1月30日前支付200万元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付资金占用费，时间从2018年11月19日起算资金占用费，一直到欠款付清为止。因被告红土田餐饮公司一直未支付工程欠款，原告壕来利公司以承揽合同纠纷为案由向本院起诉被告红土田餐饮公司、李运刚、牛云秋，要求支持其诉讼请求。因被告牛云秋无法联系且原住址查无此人，故原告壕来利公司在庭审中放弃要求牛云秋承担民事责任的诉讼。但增加要求判决被告红土田餐饮公司、李运刚连带支付因停工造成的木板占有费用16万元的诉讼请求，庭审结束后，原告壕来利公司又放弃增加的诉讼请求。2018年3月6日，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司签订了《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》，将“文山市龙潭寨观光农业民族风情园”的三个民族特色餐饮部建设发包给原告施工。合同对工程项目、工程期限、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定。合同签订当天，原告通过银行转账方式向被告红土田餐饮公司交付了60万元工程保证金，随后按合同约定进场施工。原告施工过程中，被告红土田餐饮公司要求增加施工项目，双方又于2018年3月27日签订了《补充说明》，约定增加的工程内容为：民族民饰展示楼一栋四层，第一层后剪力墙及一层前面A轴线至B轴线四米宽车过道（两项），甲方（即红土田餐饮公司）补给乙方（即原告）39万元，到原合同支付主体工程进度款时一次性支付给乙方。因被告红土田餐饮公司原因造成工程项目停工，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司于2018年11月19日双方协商一致解除合同后对“文山观光农业民族风情园餐饮部”原告壕来利公司实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《双方协议》，被告红土田餐饮公司还应支付原告工程欠款5886821元。《双方协议》中约定支付方式为：被告在2018年12月31日前支付100万元给原告，2019年1月30日前支付200万元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付资金占用费，时间从2018年11月19日起算资金占用费，一直到欠款付清为止。因被告红土田餐饮公司一直未支付工程欠款，原告壕来利公司以承揽合同纠纷为案由向本院起诉被告红土田餐饮公司、李运刚、牛云秋，要求支持其诉讼请求。因被告牛云秋无法联系且原住址查无此人，故原告壕来利公司在庭审中放弃要求牛云秋承担民事责任的诉讼。但增加要求判决被告红土田餐饮公司、李运刚连带支付因停工造成的木板占有费用16万元的诉讼请求，庭审结束后，原告壕来利公司又放弃增加的诉讼请求。另查明，被告红土田餐饮公司的前任法定代表人系胡明月，实际负责人为黄自华，该公司在本案工程项目发生纠纷后变更法定代表人为李运刚。一审法院认为：1.关于本案是否符合起诉条件的问题。原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司于2018年3月6日签订了《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》，其中第十一条约定了纠纷解决办法：“建筑工程承包合同发生纠纷时，当事人双方应及时协商，协商不成时，任何方均可申请各级城乡建设委员会或双方上级业务主管部门，进行调解，解决不了的，可选择下述第（1）项处理：（1）直接向人民法院起诉”。根据双方的上述约定，双方发生纠纷时，任何一方可申请各级城乡建设委员会或双方上级业务主管部门进行调解，其中“可”应理解为不是必须，即申请各级城乡建设委员会或双方上级业务主管部门调解不是起诉的必经程序。被告红土田餐饮公司将第十一条约定中的部分词语变更，曲解了该条款原意。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。根据上述法律规定，原告壕来利公司的起诉符合法律规定条件。2.关于原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司签订的《双方协议》能否作为支付工程欠款的依据问题。本案因发包人被告红土田餐饮公司原因造成工程项目停工，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司解除合同后于2018年11月19日对“文山观光农业民族风情园餐饮部”原告壕来利公司实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《双方协议》。明确五项内容共计6357739元，扣减被告红土田餐饮公司垫付的商品混凝土款501918元，加上原告的钢筋款31000元，被告红土田餐饮公司还应支付原告工程款5886821元。《双方协议》中约定支付方式为：被告在2018年12月31日前支付100万元给原告，2019年1月30日前支付200万元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付资金占用费，时间从2018年11月19日起算资金占用费，一直到欠款付清为止。原审法院认为，原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司签署的《双方协议》系在双方协商一致解除合同并对所做工程进行实际结算之后才签署的协议，系双方当事人通过结算就所欠工程价款达成的合意，客观真实，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司签署的《双方协议》能够作为支付工程欠款的依据。3.关于被告红土田餐饮公司法定代表人李运刚应否共同承担民事责任的问题。原审法院认为，法定代表人是依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人。《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”根据该法律条款规定，法定代表人的职务行为就是企业法人的行为，因而由此产生的民事责任由本公司承担。法定代表人承担民事责任的前提条件应为存在过错，且由法人承担民事责任后向其追偿，法定代表人不直接向第三人承担民事责任。本案被告红土田餐饮公司的原法定代表人为胡明月，现变更为李运刚。李运刚从未参与“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目发包、施工、结算的任何过程，对本案的发生不存在任何过错，被告李运刚不应共同承担向原告壕来利公司支付工程欠款5886821元的民事责任。4.关于原告的诉请是否支持的问题。关于原告壕来利公司主张二被告支付工程欠款5886821元的诉请，原审法院认为，根据对争议焦点问题1、2、3的论述，原告壕来利公司提交的《双方协议》能够作为支付工程欠款的依据，《双方协议》明确由被告红土田餐饮公司分三期付清原告的工程欠款5886821元。被告红土田餐饮公司应按《双方协议》履行付款义务，支付欠原告壕来利公司的工程款5886821元；被告李运刚不承担共同支付工程欠款5886821元的民事责任。关于原告壕来利公司主张被告红土田餐饮公司、李运刚按月利率5%计算，支付自2018年11月19日至5886821元清偿为止的资金占用费的诉请，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案原告壕来利公司主张的资金占用费性质实为违约金。庭审中被告红土田餐饮公司口头提出按月利率5%计算过高，应按法律规定减少。原告壕来利公司未提供因被告红土田餐饮公司的违约行为造成损失的相关证据，对该项诉请原审法院予以支持按月利率3%标准计算，支付自2018年11月19日至工程欠款5886821元实际清偿为止。同理，被告李运刚也不承担共同支付资金占用费的民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决如下：一、被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告文山壕来利商贸有限责任公司的工程欠款5886821元；二、被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内按月利率3%计算，支付原告文山壕来利商贸有限责任公司自2018年11月19日起至工程欠款5886821元清偿之日止的资金占用费；三、被告李运刚在本案中不承担民事责任；四、驳回原告文山壕来利商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费59190元，减半收取29595元，由被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司负担。本院二审期间，红土田公司向本院提交以下证据：第一组证据：1.《项目完工面积统计表》、2.《钢材款超付情况》、3.《项目商品砼浇筑台账》、4.《实际完工面积图纸》。用以证明：1.双方签订《双方协议》后，红土田公司对壕来利公司实际完工的面积进行了测量，完工总面积为5526.2平方米，而《双方协议》上确认的完工面积为6000平方米，误差为473.8平方米，价款差额为394584元。2.红土田公司超付钢材款和水泥款51189元，应从工程款中予以扣减。经质证，壕来利公司认为，1-3号证据上面均没有壕来利公司的签字确认，对该证据的客观性、关联性、合法性不予认可，4号证据只提供了复印件，无原件进行比对，也不予认可。本院认为，对于壕来利公司的施工面积问题，双方在《双方协议》中已进行了结算，《项目完工面积统计表》系红土田公司单方统计，不予采信；《钢材款超付情况》、《项目商品砼浇筑台账》没有壕来利公司的签字确认，不予采信；《实际完工面积图纸》并不是最终确定壕来利公司施工面积的图纸，不予采信。第二组证据：1.《工程部通知单》、2.《工程质量整改通知书》3.《工程质量及进度整改通知书》、4.《工程施工安全整改通知书》、5.《工程部罚款通知单》、6.《项目现场工程质量问题相关照片》、7.（2019）云26民终591号民事判决书。用证明：在工程施工过程中，因壕来利公司未取得建筑施工企业资质且将该工程分包、转包给未取得建筑施工企业资质的第三方尹历，壕来利公司目前所施工完毕的工程存在严重质量问题和安全隐患，红土田公司曾多次以工程质量和安全整改通知书的形式，明确告知壕来利公司该工程存在的质量问题和安全隐患并要求壕来利公司限期整改，但壕来利公司一直未能进行整改。壕来利公司的行为已严重违反合同约定，且未经竣工验收合格不符合司法解释规定的付款条件。经质证，壕来利公司认为，1-5号证据上面均没有壕来利公司的签字确认，对该证据的客观性、关联性、合法性不予认可；第6号证据照片拍摄时间、地点、制作人均不清楚，真实性不予认可，而且仅从照片也证明不了工程存在质量问题；对7号证据不认可红土田公司的证明观点，壕来利公司针对尹历起诉的案件提出工程未竣工是因为壕来利公司与尹历之间的合同并没有约定解除，但壕来利公司与红土田公司之间的诉讼在起诉之前合同就已经约定解除了，所以工程款的支付不需要达到竣工的条件。本院认为，《工程部通知单》、《工程质量整改通知书》《工程质量及进度整改通知书》、《工程施工安全整改通知书》、《工程部罚款通知单》只是对壕来利公司施工过程中的存在问题的记录，双方在《双方协议》中并未提及，故不影响工程款的结算；相关照片并不能证明壕来利公司施工存在质量问题；（2019）云26民终591号民事判决书是针对实际施工人尹历起诉壕来利公司案件作出的判决，该判决已发生法律效力，且已判决壕来利公司应支付工程款给尹历。本院二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，红土田公司对“因被告红土田餐饮公司原因造成工程项目停工，”有异议，我们认为是双方的原因造成工程项目停工，其中壕来利公司的过错在于其将该工程转包给没有施工资质的个人进行施工，导致工程质量存在严重问题和安全隐患，且拒不整改。针对红土田公司提出的异议，本院认为：在《双方协议》中已明确载明“由于甲方（红土田）公司工程进度款未能按时支付，造成停工”，故红土田公司的异议不能成立。本院对一审查明的法律事实予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.本案的案由应定为承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.双方于2018年3月6日签订的《施工合同》的效力问题；3.双方于2018年11月19日签订的《双方协议》能否作为本案定案的依据；4.双方约定的资金占用费月利率5%是否应予调整。关于本案的案由应定为承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。壕来利公司主张双方属承揽合同关系，而红土田公司主张双方属建设工程施工合同关系。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，红土田公司将文山市龙潭寨观光农业民族风情园中的三个民族特色餐饮部发包给壕来利公司施工并签订了施工合同，合同对工程项目、工程期限、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定，双方之间符合建设工程施工合同的法律特征，故双方之间应为建设工程施工合同关系。一审法院将本案定性为承揽合同纠纷错误，本院予以纠正。关于双方于2018年3月6日签订的《施工合同》的效力问题的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，壕来利公司并没有取得相应的建筑施工企业资质，故其与红土田公司于2018年3月6日签订的《施工合同》依法应认定为无效合同。关于双方于2018年11月19日签订的《双方协议》能否作为本案定案的依据的问题。本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但壕来利公司已对案涉工程实际进行了施工，因红土田公司未按合同约定支付工程进度款，导致工程停工。2018年11月19日，经双方协商，解除了施工合同，并对“文山观光农业民族风情园餐饮部”壕来利公司实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《双方协议》，协议明确了工程款总计6357739元，扣减红土田公司垫付的商品混凝土款501918元，加上壕来利公司的钢筋款31000元，最终确定红土田公司还应支付壕来利公司工程款5886821元。该协议上有红土田公司签章及原法定代表人胡明月签名，也有壕来利公司法定代表人王天敏的签名按印，系双方的真实意思表示，合法、有效，应作为本案的定案依据。关于双方约定的资金占用费月利率5%是否应予调整的问题。本院认为，双方在2018年11月19日签订的《双方协议》中明确约定了红土田公司支付工程款的方式为：在2018年12月31日前支付100万元给壕来利公司，2019年1月30日前支付200万元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，红土田公司自愿按月利率5%支付资金占用费，时间从2018年11月19日起算资金占用费，一直到欠款付清为止。本院认为，双方在《双方协议》中第八条约定了逾期付款“资金占用费”，但“资金占用费”的实质是逾期付款的违约金。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”现红土田公司主张约定的资金占用费过高，要求予以调整符合法律规定，一审法院将其调整为月利率3%适当，本院予以维持。综上所述，虽然原审法院对本案的定性错误，但原审判决认定基本事实清楚，判决处理结果正确。红土田公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59190.00元，由文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年九月五日书记员  刘灿灿