北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初178号原告：山东五号造型艺术有限公司，住所地邹城市东滩路1568号恒兴财富大厦0001幢00单元815号。法定代表人：齐振，总经理。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张畅，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。原告山东五号造型艺术有限公司（以下简称五号造型艺术公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年11月15日作出的商评字[2018]第213838号《关于第26348098号“五号造型”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月16日受理后，依法组成合议庭，并于2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告五号造型艺术公司的委托诉讼代理人麻莉坤，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对五号造型艺术公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第26348098号“五号造型”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：至商标评审委员会审理时止，第25148615号“5号商铺”商标（以下简称引证商标四）经商标局注册审查予以驳回，该商标已失效，不构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。第5181292号“伍號”商标（以下简称引证商标三）中“伍”为汉字“五”的大写，“號”为汉字“号”的繁体写法，诉争商标与第14085789号“五号工场”商标（以下简称引证商标一）、第20096249号“五号店铺”商标（以下简称引证商标二）、引证商标三均含有显著识别汉字“五号”，易被识别为系列商标，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“广告宣传、寻找赞助”等全部复审服务与引证商标一、二、三核定使用的“广告宣传、寻找赞助”等服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一、二、三并存使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。五号造型艺术公司提供的证据不足以证明诉争商标经使用已产生能与引证商标相区分的知名度。另外，其他商标的注册情况不能成为本案诉争商标初步审定的当然依据。据此，依据商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告五号造型艺术公司诉称：一、引证商标三于2018年11月18日已被提出商标撤销三年不使用行政程序，商标权利状态不稳定，请求中止本案的审理。二、诉争商标与引证商标一至三在文字构成、呼叫、含义以及构成要素、整体外观方面完全不同，而且服务的方式、渠道、群体等具有明显差异，相关公众尽到一般注意力能够区分和识别，不会造成混淆和误认，不构成商标法第三十条规定的相同或类似服务上的近似商标。三、同类别类似商标已获准注册，被告应当秉持审查标准一致性原则评审案件。四、诉争商标经过广泛宣传和使用，在行业中形成了较高的知名度和影响力，完全具备商标的显著识别特征，与诸引证商标共存不会造成混淆和误认。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第26348098号“五号造型”商标（商标图样附后），由五号造型艺术公司于2017年9月11日申请注册，指定使用在第35类的广告宣传、商业询价、替他人推销、市场营销等服务上。引证商标一为第14085789号“五号工场”商标（商标图样附后），于2014年2月27日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、广告宣传、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理咨询等服务上，专用期限自2015年4月14日至2025年4月13日。现商标注册人为东莞市五号工场服饰有限公司。引证商标二为第20096249号“五号店铺”商标（商标图样附后），于2016年5月26日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的寻找赞助服务上，专用期限自2017年10月7日至2027年10月6日。现商标注册人为李恩恩。引证商标三为第5181292号“伍號”商标（商标图样附后），于2006年2月28日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、商业橱窗布置、商业管理辅助、进出口代理等服务上，专用期限自2010年1月28日至2020年1月27日。现商标注册人为黄奇丹。引证商标四为第25148615号“5号商铺”商标，该商标经商标局注册审查予以驳回，现已失效。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC26348098BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标注册申请。五号造型艺术公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标系五号造型艺术公司独创，与引证商标一至四未构成近似商标。二、诉争商标经使用显著特征突出，已具有一定知名度，商标并存不会导致消费者的混淆误认。三、其他类似本案情况的商标已获准注册，诉争商标理应获准注册。四、引证商标四处于等待驳回复审中，在先权利尚不确定。2018年11月15日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，五号造型艺术公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一至三不构成近似商标，并称引证商标三已被提起连续三年不使用的撤销申请。商标评审委员会称引证商标三刚被提起连续三年不使用的撤销申请。另，截止本案判决作出之时，引证商标三仍为在先有效注册商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一至三是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标一至三是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标中的汉字为“五号造型；引证商标一由汉字“五号工场”构成；引证商标二由汉字“五号店铺”构成；引证商标三由汉字“伍號”构成，其中，“伍”是“五”的大写，“號”是“号”的繁体字。诉争商标与引证商标一至三均包含“五号”，在文字构成、呼叫等方面相近。上述商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。另外，商标授权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故行政机关对其他商标的核准注册情况与本案中诉争商标能否获准注册无必然关联。原告关于本案应考虑类似商标在同一类别服务上已被行政机关核准注册的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张引证商标三被提起连续三年不使用的撤销申请，故本案应当中止审理。对此，本院认为，引证商标三处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。因此，原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告山东五号造型艺术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告山东五号造型艺术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  韩 婧人民陪审员  李红冰二〇一九年九月五日法官 助理  李 哲法官 助理  庄丽娥书 记 员  王丹妮附图：诉争商标引证商标一引证商标二引证商标三