江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行终506号 上诉人（原审原告）王传根，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人施宏亮，××族，住南京市高淳区。 被上诉人（原审被告）南京市高淳区城市管理行政执法局，住所地南京市高淳区淳溪街道汶溪路181号。 法定代表人周小雨，南京市高淳区城市管理行政执法局局长。 出庭负责人甘叔新，南京市高淳区城市管理行政执法局副局长。 委托代理人蒋新荣，南京市高淳区城市管理行政执法局工作人员。 原审原告陈丽琴，性别××年××月××日生，××族。 原审原告王传根、陈丽琴因诉原审被告南京市高淳区城市管理行政执法局（以下称高淳区执法局）城市管理行政强制一案，上诉人王传根不服南京铁路运输法院（2018）苏8602行初1964号行政判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月24日受理并依法组成合议庭。本院于2019年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人王传根的委托代理人施宏亮，被上诉人高淳区执法局的出庭负责人甘叔新及委托代理人蒋新荣到庭参加诉讼。原审原告陈丽琴经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，王传根、陈丽琴系坐落于南京市××区淳溪街道××室房屋（以下称案涉房屋）的所有权人。2018年11月6日，王传根、陈丽琴对案涉房屋南侧阳（露）台东面进行砌墙封闭，高淳区执法局认为王传根、陈丽琴的该行为属于违法搭建违章建筑，遂组织执法人员予以拆除。王传根、陈丽琴认为高淳区执法局的拆除行为违法，给其造成了损失，故提起本案行政诉讼，要求判如所请。 原审法院另查明，高淳区执法局曾于2018年4月5日制作《友情提示》并在案涉房屋所在地的便民信息公共栏张贴，提示内容为：“1、严禁擅自在绿地上搭建建（构）筑物；2、严禁在房屋楼顶露台上私自搭建建筑物、构筑物（阳光房、简易房）。如业主私自搭建违建，一经发现，立即拆除。” 原审法院再查明，2018年10月30日，高淳区执法局向南京市高淳区人民政府（以下称高淳区政府）提交《关于申请授权对在建违法建设现场拆除的请示》，申请高淳区政府授权：从2018年11月1日起，由城管执法部门对在建的违法建设实施现场拆除。2018年12月5日，高淳区政府作出《关于对申请授权对在建违法建设现场拆除的批复》，授权高淳区执法局从2018年11月1日起对高淳区在建违法建设进行现场拆除。 原审法院认为，本案的主要争议焦点是：1、王传根、陈丽琴在其房屋南侧露台砌墙的行为是否合法；2、高淳区执法局拆除王传根、陈丽琴所砌墙体的行为是否合法。对此，原审法院认为：一、王传根、陈丽琴未经批准擅自在其房屋南侧露台砌墙的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，依法应受到相应处理。首先，王传根、陈丽琴在其房屋南侧露台砌墙的行为属于违法建设行为。在城市规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《住宅室内装饰装修管理办法》（中华人民共和国建设部令第110号）第六条规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；……本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。王传根、陈丽琴自称在露台砌墙目的在于更好地使用其房屋空间，但是，建筑物、构筑物是否违反城乡规划相关规定不以结构、用途、材料等作为判断的标准。案涉房屋南侧露台属于业主共有部分，封闭后的露台与王传根、陈丽琴的住宅合为一体，不仅客观上增加了私有部分面积，改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，还可能造成安全隐患，属于违法建设行为。其次，王传根、陈丽琴在案涉房屋南侧露台砌墙的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。该意见第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。建设工程在规划验收后搭建楼板、封阳台等行为，势必改变原有规划及建筑物原有外观，不可能通过补办规划许可或局部拆除等改正措施消除影响，王传根、陈丽琴未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其在露台上实施的建设行为不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，故依法应予拆除。综上，高淳区执法局认定王传根、陈丽琴在案涉房屋南侧露台砌墙的行为违法，具有充分的事实和法律依据。二、高淳区执法局迳行对王传根、陈丽琴搭建的墙体进行拆除，程序违法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该法条针对正在进行中的违法建设行为如何处理作了相应规定。根据该法条，对正在进行中的违法建设进行现场强制拆除，其前提是执法部门先作出责令停止建设或限期拆除的决定。南京市人民政府文件《关于进一步加强违法建设监管执法的实施意见》（宁政发〔2014〕263号）中同样要求，新发生违法建设行为的，由执法部门依照下列规定查处：……（二）发现违法建设行为正在进行的，执法部门应当责令当事人立即停止或拆除，并采取当场查封施工现场等措施，当事人不履行义务的，实施强制拆除。根据高淳区政府作出的《关于申请授权对在建违法建设现场拆除的请示》（高城法〔2018〕18号）的批复意见，高淳区政府授权高淳区执法局自2018年11月1日起对高淳区行政区域内在建违法建设可以采取现场拆除的强制措施，原审法院认为，高淳区政府授权高淳区执法局现场执法不违反法律规定，更有利于遏制新增违法建设和及时清查处理违法建设，但依法行政和正当程序的执法原则要求高淳区执法局在现场执法时仍应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《关于进一步加强违法建设监管执法的实施意见》（宁政发〔2014〕263号）规定的程序进行。本案中，高淳区执法局曾于2018年4月5日制作《友情提示》并张贴，但该提示书是从行政管理角度提醒住户不得从事的事项，并非针对违法行为人作出的责令停止建设或者限期拆除的行政决定。2018年11月6日下午，高淳区执法局执法人员发现王传根、陈丽琴在案涉房屋南侧露台搭违建，应当以正在进行的违法建设行为依法进行处理。王传根、陈丽琴称，高淳区执法局工作人员抵达现场后未说明任何情况，直接将刚砌好的墙体全部推倒，也未提供任何强制拆除的文件和法律依据；高淳区执法局称，执法人员发现王传根、陈丽琴搭违建后曾上前制止，要求王传根、陈丽琴停止违建行为，因王传根、陈丽琴不听劝阻且为了避免增加后续拆违工作的难度和成本以及王传根、陈丽琴投入的人工、材料等费用，故采取了强制拆除措施。行政诉讼中，高淳区执法局应当出示证据证明其行政行为的合法性，包括高淳区执法局履行了法定程序的相关证据，但本案中，高淳区执法局仅作出辩解却未能出示证据以证明其曾向王传根、陈丽琴作出责令停止建设或限期拆除的决定，故应当认定高淳区执法局迳行对王传根、陈丽琴搭建的墙体进行了拆除，构成程序违法。需要说明的是，公正执法不能机械性地理解为要求执法部门对所有同类违法行为同时处理，对所有违法行为同时查处既不现实，事实上也无法实现。行政机关对于任何违法行为的查处，均存在由少到多、由点及面的过程。故王传根、陈丽琴称高淳区执法局未公平执法的理由没有事实依据，不能成立。综上，王传根、陈丽琴在案涉房屋南侧露台砌墙的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，高淳区执法局认定王传根、陈丽琴实施违法建设行为系事实清楚。但高淳区执法局在执法过程中没有按法定程序进行，其强制拆除行为依法应当被确认违法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认高淳区执法局于2018年11月6日拆除王传根、陈丽琴在南京市××区淳溪街道××室南侧露台搭建墙体的行为违法。本案诉讼费50元，由高淳区执法局负担。 上诉人王传根上诉称：一、原审法院对双方以各打50大板的方式进行判决，不符合法律规定。二、在行政案件审判范畴中，就法定程序问题作出判决，已经认定行政机关违反法定程序的、确认其行政行为违法，对实体问题不应当进行评判。综上，原审判决违反法律规定，请求二审法院查明事实，维护法律的公平正义，依法撤销原审判决中对上诉人在南面露台装修属于违法建设行为的认定，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人高淳区执法局承担。 被上诉人高淳区执法局未在法定期限内提交书面答辩状，在二审中答辩称，根据法律法规，上诉人王传根作出的案涉建设行为应当被认定为违法建设。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审原告陈丽琴未参加本案诉讼，也未向本院提交书面意见。 本案原审原告和原审被告提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认证的证据予以认可。 本院经审理认为，原审判决认定的事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《南京市城乡规划条例》第五十九条规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（一）严重违反城乡规划确定的用地性质的；（二）占用现状或者规划道路路幅范围的；（三）违反建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界等强制性规定的；（四）建设用地范围内应当拆除的建筑到期未拆的；（五）在城乡规划主管部门确认的近期即将建设的地区和特殊重要工程安全保护区范围内进行建设的；（六）占用城市公共绿地、生产防护绿地，长江、河湖、滩涂、堤岸及其规定的保护地带，文物保护单位保护范围，经城乡规划主管部门批准的高压供电走廊、轨道交通走廊的；（七）占压城市地下管线、永久性测量标志及其规定维护地带的；（八）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（九）其他无法采取改正措施消除影响的。”根据上述规定，王传根、陈丽琴在案涉房屋南侧露台砌墙，属于在城市规划区内从事建设活动，应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。王传根、陈丽琴未取得建设工程规划许可证即进行建设，且属于《南京市城乡规划条例》第五十九条规定的无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以限期拆除。《南京市城乡规划条例》第五十八条规定：“城乡规划主管部门对违反本条例规定的行为实施行政处罚。按照相对集中行政处罚权相关规定，应当由城市管理主管部门实施行政处罚的，从其规定。”根据上述规定以及《省政府法制办公室关于南京市扩大城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函〔2013〕149号）、《关于对申请授权对在建违法建设现场拆除的批复》（高政复〔2018〕52号）的相关内容，高淳区执法局对于高淳区在建违法建设具有进行现场拆除的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》对于违法建设的强制拆除的程序进行了规定。按照正当程序原则，高淳区执法局应当在根据法律规定履行一定的程序后方能组织对案涉违法建设进行拆除。高淳区执法局未按照法律规定履行相应的程序即迳行将案涉建设予以拆除，原审判决认定高淳区执法局作出的案涉拆除行为程序违法符合相关法律、法规规定。 关于上诉人王传根提出的原审法院不应当对案涉拆除行为的实体内容进行审查、将上诉人的案涉建设行为认定为违法建设行为不当的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”据此，人民法院在行政诉讼过程中，既应当对被诉行政行为实体内容的合法性进行审查，也应当对被诉行政行为作出程序的合法性进行审查。认定被诉行政行为程序违法，并不排斥对被诉行政行为的实体内容进行审查。根据《中华人民共和国城乡规划法》《南京市城乡规划条例》以及《关于印发〈关于加强违法建设治理若干问题的实施意见〉的通知》的相关规定，王传根、陈丽琴在未取得建设工程规划许可的情况下，在案涉房屋南侧露台砌墙将原有出口进行封堵，属于违反城乡建设规划管理且无法采取改正措施消除影响的情形，原审判决将案涉建设行为认定为违法建设并无不当。原审法院认定的行政机关对于任何违法行为的查处均存在由少到多、由点及面的过程，王传根、陈丽琴认为高淳区执法局未公平执法的观点不能成立符合事实和法律规定。 综上，上诉人王传根的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王传根负担。 本判决为终审判决。 审判长 洪 途 审判员 王玉刚 审判员 付 双 二〇一九年九月十日 书记员 孙 皓