河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终189号上诉人（一审被告）：新华区诚功人烟酒销售中心，经营场所：河北省石家庄市新华区新华路199号华海环球广场一层1-103B1号。经营者：吴大赞，男，汉族，1971年4月1日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：张宏伟，河北世纪联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇鹏，河北世纪联合律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司。住所地：四川泸州国窑广场。法定代表人：刘淼，董事长。委托诉讼代理人：李庆兵，河北庄铭律师事务所律师。上诉人新华区诚功人烟酒销售中心因与被上诉人泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新华区诚功人烟酒销售中心的经营者吴大赞及其委托诉讼代理人张宏伟、赵宇鹏，被上诉人泸州老窖股份有限公司的委托诉讼代理人李庆兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华区诚功人烟酒销售中心上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院事实认定错误。一、一审判决认定上诉人销售侵权产品的事实程序错误。2018年4月28日河北省石家庄市国信公证处工作人员李勇到上诉人处购买了包装盒上标有“国窑1573”的浓香型白酒一瓶。并对该物品拍照、密封，出具了河北省石家庄市国信公证处(2018)冀石国证民字第2133号公证书。一审判决认定该涉案物品侵害被上诉人的商标专用权，并未对涉案物品的真伪做出认定，也无相应的鉴定意见佐证，就认定该物品侵权，程序错误。二、被上诉人对于本案的涉案物品“国窑1573”没有商标专用权。一审法院查明被上诉人依法享有“第1719161号国窑注册商标，核定使用商品(第33类)”中，有白兰地；果酒(含酒精)；含酒精果子饮料；鸡尾酒；酒(利口酒)；酒(饮料)；酒精饮料(啤酒除外)；开胃酒；烧酒；威士忌酒。一审判决又认定涉案产品为白酒并侵犯了被上诉人的商标专用权。根据国家商标总局分布的《商标分类表》第33类明细可以看出，330037号为“白酒”品类。但是，被上诉人的“第1719161号国窑注册商标”注册核定使用商品的范围中并不包含白酒一类，白酒也不属于该项注册商标核定使用商品中的任何一项，上诉人并未侵害被上诉人的商标专用权。三、一审判决认定的40000元的经济损失无事实和法律依据，是错误的。即使一审判决中认定上诉人有侵权行为，也是基于被上诉人购买的一瓶涉案物品，没有任何证据证明上诉人对该涉案白酒进行大规模的销售，上诉人仅销售了2018年4月28日一瓶涉案白酒，价值不过780元，同时也未对商标的专用权以及声誉造成影响。一审判决程序错误，认定事实不清，证据不足。泸州老窖股份有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。一审中当庭进行了比对，上诉人在一审中也认可其销售了假冒“國窖”白酒，“國窖1573”作为八大名酒之一，注册时商品分类表中没有白酒小类；上诉人在相同的商品上使用了与涉案商标相同的标示，侵犯了被上诉人的商标专用权。被上诉人的正品有防伪标示，在荧光灯照射下，上诉人销售的涉案商品与被上诉人的正品商品相比较，正品包装盒上方有“国家重点文物保护单位”标示，在荧光灯照射下，字体会变色，但其中“点”字中的四点水不变色，上诉人销售的侵权产品没有该特征；正品开启处标有“國窖1573”字体；正品显示有五角星标示、右下角显示数字；包装盒底部显示四个数字“一”。上诉人销售的侵权产品均不显示上述特征，销售的是假冒商品。一审判赔数额适当，金额并不高。泸州老窖股份有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决新华区诚功人烟酒销售中心立即停止销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计100000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告经国家工商行政管理总局商标局核准，在第33类商品上注册了第1719161“國窖”文字商标，原告依法享有该注册商标的专用权。2006年10月12日国家商标局认定原告“國窖”注册商标为驰名商标。泸州老窖拥有我国建造最早、连续使用时间最长、保护最完整的1573国宝窑池群，经过原告长期的连续使用和宣传推广，“泸州老窖”、“國窖1573”等系列酒被社会公众广为知晓，具有良好声誉，在业内具有极高的品牌知名度。2018年4月，原告发现被告作为专门销售酒类商品的经营主体，销售侵犯原告注册商标的商品，严重侵害了原告的注册商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失，还给原告的声誉造成了严重的不良影响，损害了消费者的利益，请求依法裁判。一审法院查明：第1719161号“國窖”注册商标，核定使用商品(第33类)：白兰地；果酒(含酒精)；含酒精果子饮料；鸡尾酒；酒(利口酒)；酒(饮料)；酒精饮料(啤酒除外)；开胃酒；烧酒、威士忌酒；(商品截止)。注册有效期限自2002年2月21日至2012年2月20日。2011年9月22日，续展注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日，注册人泸州老窖股份有限公司。2018年4月28日，河北省石家庄市国信公证处公证员杨某及该处工作人员周镔与李勇到石家庄市新华路青年街交口东北角标有“诚功人烟酒中心木盒装形象店”的店铺。在公证人员的现场监督下，李勇以普通消费者的身份购买了包装盒上标有“国窑1573”的浓香型白酒一瓶，并以刷卡方式支付购货款，取得一张刷卡小票和一张盖有“石家庄市新华区诚功人烟酒销售中心财务专用章”的《收款收据》。该处公证人员对上述物品进行了拍照，对所购物品进行密封。该处公证人员对密封后的上述物品进行了拍照。河北省石家庄市国信公证处出具(2018)冀石国证民字第2133号公证书。将公证封存商品当庭开封，酒瓶包装盒标示“國窖”商标。一审法院认为：原告泸州老窖股份有限公司依法享有第1719161号“國窖”注册商标专用权，受法律保护。被诉白酒未经许可使用“國窖”商标，为侵权产品。被告新华区诚功人烟酒销售中心应当停止销售侵权产品，赔偿原告经济损失。根据本案具体情况，综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，赔偿数额酌定40000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款、第六十三条第一款、第三款的规定，判决：一、被告新华区诚功人烟酒销售中心立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司依法享有第1719161号“國窖”注册商标专用权的商品；二、被告新华区诚功人烟酒销售中心自本判决生效之日起十日内赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失40000元；三、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元由泸州老窖股份有限公司负担1380元，新华区诚功人烟酒销售中心负担920元。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据诉辩双方的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：新华区诚功人烟酒销售中心是否侵害了泸州老窖股份有限公司的涉案商标专用权；一审判决确定的赔偿数额是否适当。当事人对上述焦点无异议。本院认为：泸州老窖股份有限公司提交的第1719161号商标注册证等证据显示，注册人泸州老窖股份有限公司的该“國窖”注册商标核定使用商品(第33类)：白兰地；果酒(含酒精)；含酒精果子饮料；鸡尾酒；酒(利口酒)；酒(饮料)；酒精饮料(啤酒除外)；开胃酒；烧酒、威士忌酒；(商品截止)。该注册商标在有效保护期内。国家工商行政管理总局商标局《关于认定“國窖”商标为驰名商标的批复》显示：“…经审查研究，认定泸州老窖股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“國窖”注册商标为驰名商标”。根据上述有关证据，可以认定泸州老窖股份有限公司享有第1719161号“國窖”注册商标专用权，核定使用的商品为酒类，上诉人所销售的被控侵权商品与涉案第1719161号“國窖”注册商标核定使用商品中的酒(饮料)均为酒类商品；即使如上诉人所称涉案注册商标核定使用项目分类中未包含“白酒”，但二者均属第33类的酒精饮料，也属于《中华人民共和国商标法》第五十七条中规定的“类似商品”；且涉案第1719161号“國窖”注册商标经过泸州老窖股份有限公司的长期连续使用和宣传推广，已被社会公众广为知晓。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”。河北省石家庄市国信公证处(2018)冀石国证民字第2133号公证书显示，新华区诚功人烟酒销售中心销售了包装盒上标有“國窖”的白酒，所标注“國窖”与涉案第1719161号“國窖”注册商标在视觉上无差别，属于相同商标；所销售类似商品上使用与涉案注册商标相同的商标，容易导致混淆，属于未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标、容易导致混淆的行为。生产厂家为了保障自己的产品区别于其他厂家同类产品，在其产品包装、产品的某一部位所设置的自己知晓并能够辨别真伪的秘密标记作为防伪标识，以便于能够识别其产品，规避未知风险。该秘密标记通常只有厂家自己知道，因此就知识产权侵权纠纷案件而言，由厂家自己鉴定被控侵权产品的真伪并无不当。新华区诚功人烟酒销售中心所销售的被控侵权商品经泸州老窖股份有限公司进行比对，可以认定被控侵权商品并非泸州老窖股份有限公司产品，且新华区诚功人烟酒销售中心未能提供证据证明在该商品上使用上述标识已获得泸州老窖股份有限公司的许可。在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害泸州老窖股份有限公司第1719161号“國窖”注册商标专用权的商品。新华区诚功人烟酒销售中心未经商标注册人的许可，销售了被控侵权商品，且未能证明该商品系由其合法取得，或者说明该商品的提供者，其销售行为构成了对涉案注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，新华区诚功人烟酒销售中心的侵权获利及泸州老窖股份有限公司因被侵权所受到的实际损失均无法确定，一审法院考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，所酌定赔偿数额适当，应予维持。综上，新华区诚功人烟酒销售中心的上诉理由，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由新华区诚功人烟酒销售中心负担。本判决为终审判决。审判长  宋晓玉审判员  宋 菁审判员  邢会丽二〇一九年九月十日书记员  常 慧