山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4529号上诉人(原审被告)：刘晓强，男，1976年9月20日出生，汉族，住太原市，住太原市。委托诉讼代理人：庞志斌，山西君合君律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯慧芬，女，1954年10月14日出生，汉族，住太原市，住太原市。委托诉讼代理人：李欣，山西晋闻律师事务所律师。原审被告：刘某刘某，女，2006年3月30日出生，汉族，住太原市，住太原市。原审被告：北京摩拜科技有限公司，住所地北京市海淀区学院路甲5号2幢平房B南1231室。法定代表人：胡玮炜，执行董事。上诉人刘晓强因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初5987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘晓强及其委托诉讼代理人庞志斌，被上诉人冯慧芬及其委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晓强向本院上诉请求：1、请求依法撤销小店区人民法院于2019年5月27日作出的(2018）晋0105民初5987号民事判决书,并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。2、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实错误,证据不足。1、被上诉人没有证据证明其在山西大医院进行的治疗与被告存在法律上的因果关系,一审判决判令上诉人承担相应赔偿责任属于事实不清,证据不足。本案事故发生同日,即2017年6月22日,被上诉人冯慧芬进入山西大医院检查,X线检查诊断报告显示影像学表现为:骨盆构成骨骨质完整,未见明显骨质增生、破坏及骨折征象,双侧骶骼关节及髋关节间隙尚可,余未见明显异常,对此一审判决也予以了确认。同时,事故发生次日,被上诉人进入山西中医学院第三中医院针灸一科住院治疗腰椎骨性关节炎,并援引X线检查诊断报告确认“骨盆正位、左侧髋关节正侧位示骨盆骨质未见明显异常”,对此一审判决也予以了确认。而一审法院据以否定上述一手原始证据的依据为山西大医院病历中对于2017年6月22日X线检查诊断报告的援引及所谓的专家证人。上述人认为,一、山西大医院病历中的表述与2017年6月22日原始X线检查诊断报告中表述不符,即便按人之常识推断,也应该是病历中的援引是虚假不实的,孰真孰假一目了然,不存在一审判决书中所述的“矛盾”。二、对于所谓专家证人连某连某,其职称为副主任医师,根本不构成所谓专家,其证明力不应认可。同时,根据民事诉讼法第七十九条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出鉴定意见或者专业问题提出意见,“有专门知识的人”司法实践中一般称之为“专家”“诉讼辅助人”或“专家辅助人”,是指在科学技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或者经验的人,目前我国民事诉讼法并无“专家证人”这一身份。据此,《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条作出规定,当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。因此,一审判决以当事人陈述否定了一手原始的书证,以效力极弱的证据否定效力极强的证据,显然属于事实不清,证据不足。再者,被上诉人2017年7月13日二次入院时距离事故发生已超过20天,距离山西中医学院第三中医院治疗结束已满一周。由此看出,上述时间已经间隔很久,完全无法排除二次伤害的可能,一方面被上诉人应当举证证明其入院检查的事项系本次事故导致,另一方面其间隔时间之久也不符合常理。值得强调的是,所谓专家证人连某连某在庭审时十分确定的表述被上诉人在山西大医院的治疗一定是早在2017年6月22日的事故导致的,其陈述完全超出了医学范畴,可见已经丧失了公正性。2、退一步讲,即使假设存在因果关系,太原市道路交通事故司法鉴定中心作出的伤残鉴定也不具备公认的法律效力。一方面,该次鉴定属于被上诉人单方委托;另一方面,从实践上讲,太原市道路交通事故司法鉴定中心在太原司法实践中不具备公信力,太原市各级法院实践中均不予认可,再者,本案主审法官在本案一次庭审中也明确表示小店法院不予认可该鉴定机构出具的鉴定意见,而一审判决又据此定案,显然事实不清,证据不足。同时,根据《最高人民法院最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》第一条规定:自本通知下发之日起,地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。所以,本案不应当适用《山西省高院关于规范道路交通事故人身损害赔偿计算标准的通知》,不应以一审判决所认定“户别为家庭户口”,而按照城市户口计算所谓伤残赔偿。3、一审判决认定的护理费、营养费、交通费、精神损失费、鉴定费等各项费用均事实不清,证据不足,例如:1)一审判决认定的护理期无事实依据,且明显过长。本案被上诉人第二次住院的山西大医院的出院医嘱虽写明“卧床3-4个月,避免下地负重活动”,但并非需完全卧床,而主要在于避免下地负重活动,并不能得出在此期间丧失生活自理能力,需要护理,故一审法院认定的护理期无事实依据,且明显过长。(2)被上诉人在住院及出院后的病历中均没有要求加强营养的医嘱,一审判决认定的营养费无事实和法律依据。(3)一审判决认定的交通费明显过高。被上诉人的住址为太原市小店区龙城南街首开国风上观8号楼2单元0104室,其住院的地址为太原市小店区平阳南路龙城大街99号山西大医院,两地相距极近,一审认定的交通费明显过高。(4)一审判决认定的精神损害抚慰金明显不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定,残疾赔偿金系精神损害抚慰金的一种形式,被上诉人在请求伤残赔偿金的基础上再主张精神抚慰金明显不当。(5)一审判决支持鉴定费明显不当。由于鉴定本身就是不合法的,系单方委托鉴定并且所选鉴定机构不具备公信力,相应地,鉴定费也不应当支持。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用的解释》第90条、91条,认为上诉人未举证证明不存在因果关系,而判令上诉人承担责任,属于适用法律错误。本案中,应由原告提供存在因果关系的证据,举证责任应由被上诉人承担,甚至上诉人所提供的证据具有明显优势,在此情况下,一审判决将举证责任强加给被告,并适用上述举证责任相关法律条文,属于适用法律错误。综上,上诉人特依法提起上诉,请二审法院依法判如所请。冯慧芬辩称，上诉人在一审期间对因果关系及鉴定结论提出过异议，并申请了重新鉴定，但在一审法院同意其申请后又不配合鉴定，是对自己权利的放弃，一审原告提交的鉴定报告是有合法且有资质的机构作出其鉴定结论依法应当予以采认，结合事发当天三者在山西大医院的片子及一审鉴定专家的证明可以看出事发时冯慧芬的左骨是后续治疗均因事故造成，故一审法院认定事实正确，适用法律正确应当予以支持。冯慧芬向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告连带赔偿原告医疗费13326.08元（25457.85元－12131.77元被告刘晓强垫付）、误工费28000元、护理费28000元、住院伙食补助费3100元、营养费6000元、交通费1000元、残疾赔偿金49524.4元，精神抚慰金5000元，鉴定费1500元，以上损失共计135450.48元。2、本案的诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2017年6月22日17时30分，在小店区龙城大街首开国风上观小区内，被告刘某刘某驾驶自行车由东向西与由南向北步行的原告冯慧芬发生碰撞，造成冯慧芬受伤。事故发生后，太原市公安局交通警察支队小店一大队作出第1718671号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告刘某刘某负全部责任，原告冯慧芬无责任。同日，原告冯慧芬进入山西大医院检查，检查部位为骨盆正位，左侧髋关节正侧位，X线检查诊断报告显示影像学表现为：骨盆构成骨骨质完整，未见明显骨质增生、破坏及骨折征象，双侧骶髂关节及髋关节间隙尚可，余未见明显异常。2017年6月23日，原告冯慧芬进入山西中医学院第三中医院针灸一科住院治疗13天，辅助诊断为骨盆正位、左侧髋关节正侧位示骨盆骨质未见明显异常（山西大医院2017年6月22日），临床诊断为：腰椎骨性关节炎。原告于2017年7月6日出院，主要治疗为：入院常规检查，予以普通针刺，TDP等改善循环，出院医嘱为：1、避风寒，畅情志，勿劳累；2、不适随诊。2017年7月13日，原告进入山西大医院住院治疗18天，辅助检查为左髋部X线（山西大医院2017-06-22）：左侧股骨颈可疑骨折线，骨折不除外，建议进一步检查；髋关节CT（山西大医院2017-07-13）：左侧股骨颈骨折（头下型）。出院诊断为：左侧股骨颈骨折（头下型）、高血压病、完全性右束支传导阻滞。原告入院积极完善相关化验检查，于2017年7月17日在腰麻下行“左侧股骨颈骨折空心钉内固定术”，于2017年7月31日出院，出院医嘱为：1、卧床休养3-4个月，避免下地负重活动；2、指导下床上患肢动能锻炼，积极给予抗骨质疏松治疗（补钙对症治疗）；3、术后规律抗凝治疗至术后35天（口服利伐沙班10㎎1次/日）；4、出院后定期门诊复查（术后1、3、6、12个月），预防左侧股骨头坏死；5、不适随诊。庭审中，被告方主张给原告垫付23732元，原告表示认可。一审法院另查明，原告于2018年5月16日委托太原市道路交通事故司法鉴定中心对其因交通事故受伤进行伤残程度鉴定，该鉴定中心于2018年5月22日作出并交通事故司鉴中心[2018]伤鉴字第050103号人体伤残程度司法鉴定意见书，分析说明经检验证实其左股骨颈股内固定术后，致左髋关节活动受限，功能丧失达30%，认定被鉴定人冯惠芬左髋关节的损伤构成十级伤残。原告支出鉴定费1500元。2018年12月4日被告刘晓强向本院递交因果关系鉴定申请书和重新鉴定申请书，申请对原告冯慧芬在山西大医院进行左侧股骨颈骨折与本次交通事故是否存在因果关系进行鉴定及对原告冯慧芬的伤残等级进行重新鉴定，本院依法定程序进行了委托鉴定，2019年3月3日，被告刘晓强申请撤回因果关系鉴定，2019年3月8日，山西光大司法鉴定所向本院出具（2019）晋光司鉴临字第021号说明函，内容为：“贵院委托我所对冯慧芬的伤残等级进行司法鉴定，因鉴定参与人刘晓强等未能在规定时间内参与鉴定，故我所对本案件不予受理，并将相关鉴定材料退回。”。2019年3月29日，原告冯慧芬向本院递交专家证人出庭申请书，申请连某连某（连某连某，男，第二六四医院骨科副主任医师，山西均衡司法鉴定中心法医临床鉴定范围执业医师、副主任医师）作为专家证人出庭对本案交通事故所涉原告伤情问题进行说明和质询。庭审中，连某连某作为专家证人出庭作证，比对了原告提供的事故当天原告在山西大医院拍摄的X线片和被告持本院调查令调取的事故当天原告在山西大医院拍摄的X线片，证人陈述两套X线片是一样的，是同一版，通过X线片显示可以断定系左侧股骨颈头下型骨折，只有外伤才能导致X线片反映的情况，并表示事故当天X线检查诊断报告是错误的，根据诊疗程序，原告肯定先去急诊科，急诊科医生并非专科医生，有相应问题应该找相应科室医生会诊。另，原告冯慧芬户口户别为家庭户口。一审法院认为，公民的人身、财产安全受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本次交通事故经交警部门认定，被告刘某刘某承担事故的全部责任，原告无责任，被告应当对原告因事故受损承担赔偿责任。关于原告主张的各项赔偿：一、原告主张医疗费13326.08元，有原告提供的医疗费票据在案佐证，票面金额为25457.85元，庭审中原告自认被告刘晓强为其垫付23732元，故法院予以支持医疗费1725.85元；二、原告主张护理费28000元，原告两次住院合计31天，第二次住院的山西大医院的出院医嘱写明卧床3-4个月，法院酌情认定护理期为150天，原告未提供护理人员工资证明，故根据上一年度山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资服务业的工资标准计算，护理费38547元÷365天×150天=15841.2元；三、原告主张误工费28000元。原告冯慧芬受伤时62岁，已达退休年龄，且原告未提供证据证明其存在误工损失，故对于原告该项诉求，法院不予支持；四、原告主张住院伙食补助费3100元，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故法院予以支持住院伙食补助费3100元（100元／天×31天）；五、原告主张营养费1550元，原告未提供医嘱证明出院后需加强营养，原告因伤构成十级伤残，故法院支持营养费为（50元×31天）；六、原告主张交通费1000元，原告提供的证据不足以证明该金额，但交通费系原告治疗过程中必然发生的费用，结合原告伤情及住院天数，法院酌情支持交通费500元；七、原告主张残疾赔偿金49524.4元，原告提供了太原市道路交通事故司法鉴定中心[2018]伤鉴自第050103号人体伤残程度司法鉴定意见书佐证，该鉴定意见书认定冯慧芬的损伤程度达十级伤残，被告对该鉴定意见有异议，其申请重新鉴定但又未配合鉴定，故法院对该鉴定意见予以采信，原告户别为家庭户口，伤残赔偿金本院支持原告按照29132元/年（山西省2017年城镇居民可支配收入）×17年×10%计算得出的49524.4元；八、原告主张精神抚慰金5000元，符合法律规定，法院予以支持；九、原告主张鉴定费1500元，有原告提供的鉴定费发票在案佐证，法院予以支持。上述金额共计78741.45元。对被告主张的其侵权行为对原告伤残形成及原告第二次住院无因果关系的抗辩意见，被告申请鉴定又撤回，在事故当日山西大医院X线检查诊断报告与山西大医院住院病案中记载存矛盾的前提下，经原告申请专家证人作出说明，原告致残伤情及第二次住院治疗部位与事故当日山西大医院X线片显示情形相符，被告未提供其他证据证明不存在因果关系，故法院对其该抗辩意见不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，本案被告刘某刘某系未成年人即限制行为能力人，故其对他人造成的损害由其法定代理人即本案被告刘晓强承担。原告未提供证据证明北京摩拜科技有限公司应对侵权事实存在过错，故对其主张被告北京摩拜科技有限公司承担赔偿责任的诉请，法院不予支持。被告北京摩拜科技有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其权利的放弃，不影响本案依法判决。综上，一审法院判决：一、被告刘晓强自本判决生效之日起十日内赔偿原告冯慧芬各项损失共计78741.45元。二、驳回原告冯慧芬的其他诉讼请求。案件受理费减半收取589元（原告已预交），由原告冯慧芬负担247元，由被告刘晓强负担342元。二审法院认定的事实与一审认定的事实一致，当事人均未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点有两个：一、冯慧芬在山西大医院的治疗与刘某刘某骑自行车碰撞之间是否存在因果关系；二、一审判决认定的护理费、营养费、交通费、精神损失费、鉴定费等，是否适当。关于争议焦点一，根据太原市道路交通事故司法鉴定中心出具的并交通事故司鉴中心[2018]伤鉴字第050103号人体伤残程度司法鉴定意见书，结合其他证据，一审法院认定冯慧芬的伤势应由刘某刘某承担全部赔偿责任，并无不妥。一审期间，刘晓强对因果关系及鉴定结论提出异议，并申请了重新鉴定，但在一审法院同意后又不配合鉴定，属于对自己权利的放弃，应承担举证不能的法律后果，二审中又申请重新鉴定，本院不予准许。刘晓强上诉主张冯慧芬的治疗与刘某刘某的碰撞不存在因果关系，但并未提交相关证据材料，故对该主张本院不予支持。关于争议焦点二，一审法院依据冯慧芬提交的证据材料，结合冯慧芬个人实际情况，酌情认定护理费、营养费、交通费和精神损失费，并无不当；鉴定费为实际发生，有鉴定费发票佐证，本院予以认可。综上所述，上诉人刘晓强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费787元，由上诉人刘晓强负担。（已交纳）本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 赵 鹏 二O一九年九月二十七日书记员 贾 婷