北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初265号原告：明文军，男，1962年10月25日出生。委托诉讼代理人：文士龙，北京兴创律师事务所律师。被告：叶卫平，男，1954年8月16日出生。委托诉讼代理人：刘小婷，北京厚坤律师事务所律师。原告明文军与被告叶卫平合同纠纷一案，明文军于2017年9月将叶卫平诉至北京市丰台区人民法院，北京市丰台区人民法院于2018年10月29日作出（2018）京0106民初1330号民事裁定书，将该案移送至本院，遂成本案诉讼。本院于2019年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明文军委托诉讼代理人文士龙、被告叶卫平委托诉讼代理人刘小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明文军提出诉讼请求：1.叶卫平退还明文军交的保证金40万元；2.叶卫平支付明文军尚欠工程款200万元；3.叶卫平支付明文军解除合同的补偿款300万元；4.叶卫平支付明文军逾期付款利息（以540万元为基数，从2016年4月16日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算）。事实和理由：2014年9月25日，明文军与叶卫平签订协议，约定由叶卫平将蒙古国乌兰巴托市“三仁三小区”土建、安装工程承包给明文军施工。叶卫平收取了明文军40万元的工程质保金。后明文军履行了部分施工义务，但因叶卫平的原因导致该工程停工。经双方协商，由明文军退出该工程的施工，由叶卫平支付明文军各项费用540万元。双方协议解除后，叶卫平至今未向明文军支付以上款项，经明文军多次催要，叶卫平于2017年5月18日再次作出承诺，会于2017年6月10日先支付工程款30万元，但至今未付。故诉至法院。叶卫平辩称，叶卫平不是本案工程的发包人，叶卫平与明文军之间是借贷关系；明文军对其实际工程量没有预算，没有结算，没有审计等，完全是其想要多少就诉多少，没有事实依据和法律依据；明文军在2015年10月28日写给叶卫平的函上承认收到叶卫平445万元，明文军称，总开支是7525701.31元，还欠其3213798.39元，叶卫平对此有疑义,当场在函上写到，请明文军作出具体审计报告后，将实际欠款付清。明文军在2016年3月16日的会议纪要承认本次合同解除是蒙方提出的，主要责任在蒙方，不是明文军称的因叶卫平的原因导致该工程停工；双方在会议纪要第二条第二款中再次强调工程过程中，工程材料外欠款和工资欠款是多少，按实际发生经过核实后，由叶卫平付清，至今明文军都没有核实；叶卫平至今已经支付明文军461万余元，据了解，实际发生工程款、材料款、工资款等共计实际支出137万元，叶卫平不知道明文军所称的总开支7525701.31元，是从哪里来的数字，叶卫平多次要求明文军对账审计后予以支付，明文军均不予审计、对账，叶卫平支付的款项已经远远超出明文军的保证金及实际施工支出费用，故叶卫平不欠明文军的款，明文军应当将多收到的284万元返还叶卫平才对。综上所述，叶卫平不欠明文军钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月25日，叶卫平作为甲方与作为乙方的明文军签订合作协议约定，就蒙古国乌兰巴托市“三仁三小区”土建、安装工程的实施，乙方以“湖北远大建设集团有限公司”的资质进行施工，甲方负责组织、安排并投入全部建设资金。乙方作为本工程项目的施工方，在遵守蒙古国建筑行业标准的基础上，严格按照图纸进行施工，项目施工价格为每平米560美金（开票），实际价格为每平米510美金（包干），合计项目总金额约1.55亿元人民币。该协议还约定有具体付款进度等其他内容。同日，叶卫平出具内容为“今收到明文军交来乌兰巴托工程项目保证金40万元”的收条。经询，双方均称湖北远大建设集团有限公司并未实际介入涉案工程，往来款项亦不涉及该公司。2015年3月23日，叶卫平（甲方）与明文军（乙方）再次签订合作协议，就蒙古国乌兰巴托市“三仁三小区”土建、安装工程的实施，乙方以“蒙古国乌利宏公司”（明文军称翻译公司翻译的该公司名称系乌利宏有限责任公司，简称乌利宏公司）的资质进行施工，甲方负责组织、安排并投入全部建设资金。乙方作为本工程项目的施工方，在遵守蒙古国建筑行业标准的基础上，严格按照图纸进行施工，项目施工价格为560美金/㎡（开票），实际价格为530美金/㎡（包干），余下30美金/㎡，由乙方支付给甲方指定的中国境内银行账户中。该协议另对付款进度等有所约定。双方均称往来款项未经过乌利宏公司。明文军另称该协议系工程进行中，叶卫平资金不到位签订细化的协议，是对2014年合作协议支付款项的细化，但是没有履行支付义务。2015年5月7日，叶卫平作为出款方（甲方）与作为借款方（乙方）的明文军签订借款协议书，约定对蒙古国乌兰巴托市“三仁三”居住小区开发建设达成如下协议：一、借款金额900万元人民币。二、借款用途：用于借款人对乌兰巴托市“三仁三”小区开发建筑及工程施工。借款方式：1、在本协议签订之前，由叶卫平向明文军已支付340万元人民币，作为明文军向叶卫平本人借用的“三仁三”小区开发建设的首笔借款；2、在2015年5月10日前由叶卫平向明文军支付借款60万元人民币，至2015年5月15日前再借付500万元人民币。四、借款期限：截止2015年12月30日由借款人将900万元借款本金一次性退还给叶卫平；在2016年6月30日前，明文军将300万元人民币借款利润支付给叶卫平；至2016年12月30日前将另300万元人民币借款利润支付给叶卫平，两次共计600万元人民币。五、借款利润：共计600万元人民币（均为税后利润）。六、本协议签订执行之后，由叶卫平和明文军在此之前签订的所有关于蒙古国乌兰巴托市开发投资建设施工协议、合同、文件自然失效和中止，如本协议没有正式签订，之前签订的协议继续履行。该协议还对双方的责任和权利进行了约定。就该借款协议的签订原因，叶卫平委托诉讼代理人先称应该是因涉案工程的发包人不是叶卫平，叶卫平只是出钱让明文军去施工，叶卫平借钱给他，然后共同收益，后又称说不清，但确实系两人愿意改为借款的。明文军委托诉讼代理人先称应该是施工过程中叶卫平一直不给钱，说让其尽快给钱，就算借其的，就签订了这样一个协议，但该协议也未实际履行，后又称因双方没有对账，故先以借款的方式，到时候再算账。2015年8月6日，乌利宏公司（乙方）与五日格有限公司（简称五日格公司，甲方）签订房地产合作开发合同书，约定，经双方一致协商，就双方合作投资建设开发甲方位于蒙古国乌兰巴托市巴音朱日赫区第2、4区土地，进行棚户区改造开发事宜达成如下协议：……1-2合作项目概况及性质：双方拟项目用地为开发资源，共同投资合作开发商住楼住宅小区，该项目暂定为三三小区……2-1、甲方提供的合作条件：甲方以第一条所述土地的开发权及相关审批手续费用作为双方投资合作条件。2-2、乙方提供的合作条件：乙方以该项目所需的建设开发资金及项目开发管理团队作为合作条件。……4-1、乙方的目标任务：2015年完成一期工程五栋楼地上三层主体结构的建筑……。明文军作为乙方法定代表人在该合同书上签字。2016年3月16日，叶卫平、明文军、刘某、向某签订会议纪要，该会议纪要载明：“一、关于乌兰巴托工程的处理情况：蒙古国‘三﹒三’小区的事情，按照蒙古国伍日格公司关于‘解除三﹒三小区建设合同’的退出函与议员公司办理退出、交接手续。1、议员在办理退出、交接手续时，写出具体退出理由；2、退出后议员方的权利主张是什么？明文军答复蒙古方议员时的具体方式如下：1、回去后向市场工作委员会汇报：如果继续干，得重新签订合同用新的公司直接签合同；2、彻底不让干：我们同意把今年的拆迁安置费补上（2016年的），原来的在建物包括现场材料、新建变压器、水电改造、围挡等作为赔偿给蒙方；3、明确主张明文军的权利，以文字的形式：①本次合同解除，不是我明文军要求解除的：事实上是蒙方提出。②双方都有违约的责任，主要责任在蒙方：……。二、叶卫平秘书长对明文军退出蒙古国三﹒三小区工程的补偿：1、叶卫平承诺，如果明文军退出，我补偿明文军人民币叁佰万元给他。2、工程过程中，工程材料外欠款和工资欠款是多少，按实际发生额经过核实后，由叶卫平秘书长本人负责付清。（概算在贰佰万元以内不含图纸）。时间按照：本月底以前付清给明文军外欠的工程材料外欠款和人工管理人员工资和明文军上交的保证金。付清后办理交接清单和结算。然后在十五日内付清给明文军的叁佰万元人民币的补偿款。如果在约定的时间内没有付清按总金额的千分之一每日的利息叶卫平付给明文军作为违约赔偿。”为证明明文军没有退出，继续施工并约定于2016年9月1日正式开工，叶卫平没理由给明文军300万元补偿，叶卫平提交了2016年8月26日，五日格公司（甲方）与乌利宏公司（乙方）就三三小区项目签订的房地产合作开发补充协议书。该协议书约定乌利宏公司于2016年9月1日前正式开工，并保证2017年12月分拆迁户准时入住。明文军认可该协议的真实性但不认可叶卫平所述证明目的，并称叶卫平是乌利宏公司的幕后老板、真正的投资人，叶卫平委托明文军作为乌利宏公司的法人。为证明其上述主张，明文军提交了2015年8月5日叶卫平出具的委托书及叶卫平写给“蒙古国妹妹”的函。其中，委托书中记载“我正式委托中盟盛业经贸有限公司总经理明文军在蒙古国乌兰巴托市任乌力宏公司法人代表，并代表我以乌力宏公司名义与蒙古国五日格公司签订乌兰巴托市‘三三小区’投资、开发建设、销售业务。对‘三三小区’开发建设中所需的全部经费，均由我本人安排支付，并承担法律责任。‘三三小区’由明文军先生在2015年9月10日正式进入施工，我在2015年9月8日将资金支付到位。”叶卫平认可委托书的真实性，但称2016年8月26日签订的房地产开发补充协议没有受其委托，系明文军以自己的名义签订的，是明文军的个人行为，明文军是乌利宏公司的法定代表人，持有公章。明文军认可乌利宏公司的公章在其处，但称签订该协议时叶卫平本人亦在现场，并提供现场照片一组予以佐证。就上述2016年8月26日补充协议约定的2016年9月1日前开工一节，双方均认可实际并未开工。明文军提交2016年4月8日，其与叶卫平、刘某的谈话录音，该录音主要内容为：“明文军：你说让我起诉，起诉要钱。我也没钱起诉叶卫平：那让我出钱，让我出钱起诉我，这不扯呢吗……叶卫平：我说给你二百万，你该怎么担怎么担。明文军：那材料和人工费你给二百万，把小封叫来叶卫平：二百万那个你去，我跟你说清楚了一次性处理完。不够拿你三百万补贴再说，我把这个事情给你处理完了，你也辛辛苦苦的刘某：那个二百三十万就变成二百万叶卫平：上次不是写的就是二百万明文军：他没写、他老老实实的，概算二百万以内写错了刘某：秘书长你现在确认一下就是二百万叶卫平：现在就是二百万，上次说所有的事你都处理掉明文军：二百万就是材料费和管理人员工资就这两项叶卫平：不要说什么就是二百万这个工程的事情截止了，然后我再给你三百万，就行了。明文军：还有四十万保证金，就五百四十万，还有四十万保证金。叶卫平：四十万你不是说图纸费吗明文军：四十万是我另外上交的保证金吗叶卫平：哎呀哎呀，到时候给你们一点活干明文军：不不不，这是两码事叶卫平：弄完了，你别赔了就行了明文军：你也说清楚一共二百万的材料款、人工费叶卫平：二百万所有费用包括你的保证金明文军：那保证金是保证金，二百三十万你才给二百万，你把表拿过来，你给不给钱帐要先给我对清楚刘某：外欠账就二百三十万吧，最低二百三十万，我在那管账吗。”叶卫平认可录音中系其本人的声音，但称该录音是在其不知情的情况下偷录的，至录音时明文军一直说实际花了七百多万元，其一直不知道实际工程用了多少钱，2017年12月封某才告诉其工程花了135万元，该录音是明文军在欺骗其花了七百多万元的情况下录的音。为证明涉案工程实际发生的款项为137万元，叶卫平提交证明人显示为封某、程某的书面证明材料一份，该材料载明“1、工程的确定：201年月日，由明文军以蒙古国乌力宏公司的名义和程某、封某签订乌兰巴托市‘三仁三’棚户区改造工程的‘清包’（人力、劳务、管理费）施工合同（本证明材料附件一）自该合同签订之后至今，没有其他任何单位或个人另外承接该工程，封某和程某是唯一的施工方。……该项工程，所使用的资金，全部合计135万元左右。”明文军对该份证明材料不予认可，并称封某不是全部工程的施工人。庭审中，双方当事人均认可明文军已经收到叶卫平给付的款项为472.4万元，其中2016年4月8日之后，叶卫平给付的款项数额为19.9万元。就叶卫平给付明文军的上述款项的性质，明文军主张系工程款，叶卫平则主张系专用于涉案工程的借款。另查，叶卫平于2015年5月20日出具工程付款承诺书，承诺在2015年5月22日支付给明文军20万元人民币，5月29日前支付工程款200万元人民币，2015年6月10日前支付工程款340万元人民币，以保证工程顺利开工。叶卫平于2016年1月28日出具承诺书，承诺在2016年2月2日16时前付给明文军100万元。叶卫平2017年5月18日出具承诺书，承诺到2017年6月10日前付给明文军蒙古国工程欠款30万元。本院认为，根据双方当事人陈述及查明的事实，叶卫平与明文军就蒙古国乌兰巴托市“三仁三小区”土建、安装工程签订了合作协议，明文军向叶卫平交纳了40万元保证金并组织了部分施工，后明文军未继续参与该工程施工。2016年3月16日，明文军与叶卫平及案外人刘某、向某签订会议纪要，叶卫平在会议纪要中承诺如果明文军退出，其补偿明文军人民币300万元，并承诺给付明文军工程材料外欠款、工资欠款及明文军上交的保证金。现明文军依据该会议纪要内容要求叶卫平退还40万元保证金、给付补偿款300万元并支付欠付工程款的请求系合理的。叶卫平虽抗辩主张其与明文军之间系借款关系，并提交2015年5月7日的借款协议予以佐证。但会议纪要签订在借款协议之后，且叶卫平在借款协议签订后又出具委托书委托明文军代表其以乌利宏公司名义与五日格公司签订“三三小区”投资、开发建设、销售业务，并多次出具承诺书承诺支付部分工程款。此外，根据双方当事人陈述，叶卫平并未按照借款协议的约定给付款项，明文军亦未按照该协议还款并支付协议约定的利润。综合以上情况，本院对叶卫平所持双方之间系借款关系的主张，不予采信。叶卫平以实际工程款支出为137万元，其不欠明文军钱为由进行抗辩，并提供封某、程某的书面证言予以佐证，但明文军对其该项主张及该书面证言均不予认可，叶卫平亦未就其该项主张提供其他充分证据予以佐证，故仅凭该书面证言，不足以认定叶卫平的该项主张成立。叶卫平主张五日格公司与乌利宏公司在2016年8月26日签订的房地产合作开发补充协议书约定了乌利宏公司于2016年9月1日前正式开工，故明文军并未退出涉案工程，叶卫平不应给付补偿款等，但庭审中双方均认可并未实际开工，且叶卫平在2017年5月18日还出具了承诺书承诺支付部分工程欠款，故本院对叶卫平的该项抗辩主张亦不予支持。就欠付工程款具体数额一节，明文军主张除退还40万元保证金外，叶卫平还应给付其工程款200万元。但前述会议纪要中对尚欠工程款的约定是以实际发生额经过核实后由叶卫平付清，200万元仅系双方对工程款范围的概算，并不能证明工程欠款的实际数额就是200万元，现明文军并未提供证据证明经双方核算的工程欠款数额为200万元，故其要求叶卫平给付其工程款200万元，依据不足。而根据查明的事实，双方虽未就工程欠款进行核算，但明文军提交的2016年4月8日其与叶卫平的谈话录音中，叶卫平有“二百万这个工程的事情截止了，然后我再给你三百万，就行了”、“二百万所有费用包括你的保证金”等表述，表明叶卫平在录音中同意给付的包括保证金在内的工程款数额共200万元。据此，除保证金外，叶卫平还应给付明文军工程款160万元。因明文军认可在上述录音日期之后，叶卫平又给付其19.9万元，故该笔款项应从应付工程款中扣除。叶卫平虽主张该录音是明文军在欺骗其工程花了七百多万元的情况下所录，直至2017年12月其才知道工程只花了一百三十多万元。但叶卫平未能提供充分证据证明其所持的实际工程款为一百三十多万元的主张，故本院对其该项抗辩不予采信。综上，叶卫平还应给付明文军工程款140.1万元。就明文军要求叶卫平按照年利率6%的标准给付其利息一节，明文军主张2016年3月16日的会议纪要约定叶卫平应于3月底以前付清工程材料外欠款、工资欠款和其上交的保证金，然后在十五日内付清300万元补偿款，如果在约定的时间内没有付清按总金额的千分之一每日的利息叶卫平给付明文军作为违约赔偿，故叶卫平应给付其从2016年4月16日起的利息，其自行将利息标准减少为年利率6%。但根据查明的事实，上述会议纪要同时载有工程材料外欠款和工资欠款按实际发生额经过核实后由叶卫平付清等内容，而明文军并未提供证据证明双方进行过核算，且该会议纪要中“在约定的时间内没有付清按总金额的千分之一每日的利息叶卫平给付明文军作为违约赔偿”的约定性质上系违约赔偿金而非利息。此外，结合会议纪要中已经约定叶卫平给明文军300万元补偿等情况，本院对明文军要求叶卫平按年利率6%支付自2016年4月16日起计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、叶卫平于本判决生效之日起十日内退还明文军交纳的保证金400000元；二、叶卫平于本判决生效之日起十日内给付明文军工程款1401000元；三、叶卫平于本判决生效之日起十日内给付明文军补偿款3000000元；四、驳回明文军的其他诉讼请求。如果叶卫平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56404元，由明文军负担13904元（已交纳），由叶卫平负担42500元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审判长 王 佳审判员 刘丽杰审判员 陈雨菡二〇一九年九月二十九日书记员 杨 竹