湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终279号上诉人（原审原告）：迅达科技集团股份有限公司，住所地湘潭市高新区迅达大道迅达科技园。法定代表人：伍奕，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭惠，湖南肃天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：株洲市荷塘区中南标准衡器经营部，经营场所株洲市荷塘区中南蔬菜批发大市场13栋104号。经营者：梁林，男，1974年7月6日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：李卫兵，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。上诉人迅达科技集团股份有限公司(以下简称迅达公司)与上诉人株洲市荷塘区中南标准衡器经营部（以下简称中南衡器经营部）侵害商标权纠纷一案，双方均不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。迅达公司的委托诉讼代理人谭惠、中南衡器经营部的经营者梁林及委托诉讼代理人李卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迅达公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判中南衡器经营部赔偿迅达公司21355元；2.一、二审诉讼费由中南衡器经营部负担。事实与理由：1.迅达公司支出的律师费、公证费、侵权商品购买费就有10855元。2.被诉侵权商品没有熄火保护装置，对迅达公司的商誉造成了极大损害。3.类似案件的赔偿金额都是20000元左右。中南衡器经营部二审答辩称：迅达公司主张的赔偿数额缺乏事实依据，律师费应当只有3000元，公证费只有几百元，一审判决确定的赔偿数额过高。中南衡器经营部向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审诉讼费由迅达公司负担。事实与理由：1.迅达公司知假买假，谋取非法利益。2.迅达公司隐蔽取证，公证人员没有亮明身份，没有经过中南衡器经营部的同意，没有当面封存实物，没有联系工商机关执法。3.一审确定的赔偿数额过高。4.一审判决书将中南衡器经营部经营者的名字、年龄、户籍地写错。迅达公司二审答辩称：1.迅达公司的维权符合法律规定，有权提起本案诉讼。2.涉案公证书符合法律规定，应当作为定案依据。3.中南衡器经营部销售侵权商品，应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额过低。迅达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失50000元；3.判令被告承担原告为制止侵权行为所支付的合理开支11355元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：迅达公司系从事厨具研发、制造高新技术企业，主要产品包括各类燃气灶具、燃气热水器等产品。第1223533号、第1223529号商标注册人均为湖南迅达集团湘潭新产品开发研究所，核定使用商品类别为11类，注册有效期限自1998年11月14日至2008年11月13日，后续展至2018年11月13日止。2008年6月16日，上述商标经核准变更注册人为迅达公司。第384993号商标注册人为湖南迅达集团湘潭新产品开发研究所，注册有效期限自1990年7月10日至2000年7月9日，2008年6月16日经核准变更注册人为迅达公司，后经续展至2020年7月9日。原告产品先后获得“中国轻工业优秀产品奖”、“湖南名牌产品称号”、“国家质量检测合格产品”、“中国名牌产品”等多项荣誉证书。其中第1223533号注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。上述注册商标在行业内具有一定知名度和美誉度。2018年10月9日，湖南省湘潭市湘潭公证处公证人员与原告的委托代理人及协助维权人员来到湖南省株洲市荷塘区中南蔬菜农副产品批发大市场13栋104号的一家标有“中南标准衡器五金厨具批发部”等字样招牌的商店，维权人员通过微信付款方式在该店以55元人民币购买了一台“迅达”字样的煤气灶，并获得收据一张。公证人员对该涉案商品予以拆包、封存，湖南省湘潭市湘潭公证处依法对上述行为进行了拍照和公证，并作出（2018）湘潭潭证内民字第6059号《公证书》。庭审中，一审法院组织对上述公证封存的涉案产品进行比对。经比对，涉案侵权产品为迅达煤气灶，与原告注册的第1223532号、第384993号商标核定使用商品范围第11类“煤气灶、厨房炉灶”为同一类别。该产品的外包装正面突出使用了“迅达”，涉案产品正面突出使用了“迅达及图”且没有熄火保护装置。另查明，被告中南衡器经营部成立于2004年5月10日，系经营杆秤、台秤、五金工具、日用杂品零售服务的个体工商户。一审法院认为，原告迅达公司依法取得了第1223533号、第1223529号、第384993号注册商标专用权，且在注册有效期内，依法受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。涉案侵权产品迅达燃气灶与原告核准注册的第1223532号、第384993号商标核定使用商品范围为同一类别。涉案产品的外包装及产品本身突出使用的“迅达”文字、图形、拼音与原告核准注册的第1223532号、第384993号商标构成近似，足以使一般消费者对商品来源产生误认。根据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，被告的销售行为已经侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案侵权赔偿数额如何确定。原告为证明其为制止侵权而支付的维权费用，向一审法院提交了购买侵权产品55元票据及800元公证费发票。同时原告为制止本案侵权行为委托了诉讼代理人提起诉讼，并提供了《商标维权诉讼代理合同》予以证明，对于该委托诉讼的合理费用，一审法院依法酌情考虑。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。基于原告的实际损失、被告的侵权获利和注册商标许可使用费均难以确定，一审法院依法对本案实行定额赔偿。综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节、侵权商品的危害性、主观过错以及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，依法酌情确定被告应承担赔偿数额为11000元（含本案维权合理费用），对原告超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告中南衡器经营部（经营者梁林）于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告迅达公司注册商标专用权的商品；二、被告中南衡器经营部于判决生效之日起十日内赔偿原告迅达公司经济损失11000元（包含合理维权开支）；三、驳回原告迅达公司其他诉讼请求。案件受理费1334元，由原告迅达公司承担734元，被告中南衡器经营部承担600元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明：迅达公司就本案公证支付公证费800元。关于一审判决书将中南衡器经营部经营者的名字、年龄、户籍地写错的问题，2019年6月25日一审法院作出裁定，将相关文字错误予以补正。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）迅达公司提起本案诉讼进行维权是否合法；（二）涉案公证书是否应作为定案依据；（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一第一，迅达公司作为涉案商标权人，有权选择通过向行政机关投诉举报、向人民法院提起诉讼等方式维权。第二，迅达公司作为涉案商标权人，有权通过公证方式取证，并非属于通常所说的职业打假人知假买假。第三，迅达公司作为涉案商标权人，对正品具有辨识能力，其鉴别使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为，并不违反法律规定。本案中，迅达公司经鉴别，认为被诉侵权商品非正品。本院经审查，被诉侵权商品没有熄火保护装置，不符合国家法律规定，且中南衡器经营部没有提交证据证明被诉侵权商品有合法来源。基于上述理由，本院认定被诉侵权商品非正品。综上，迅达公司提起本案诉讼进行维权合法。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中：（1）涉案公证书对公证过程进行了详细记载，并有公证员的签名和公证机构的公章。（2）没有法律规定要求公证人员办理证据保全公证时必须告知取证对象、亮明身份、征得取证对象同意、联系行政机关执法，且为保证公证顺利进行，公证人员需要尽量避免在公证现场暴露身份和公证目的，本案中公证人员公证时没有告知取证对象、亮明身份、征得取证对象同意、联系行政机关执法均无不当。（3）没有法律规定要求公证人员办理证据保全公证时必须与取证对象当面封存实物，本案中公证人员没有取证对象当面封存实物并无不当。综上，在无相反证据的情况下，涉案公证书应作为定案依据，足以证明中南衡器经营部销售了被诉侵权商品。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，迅达公司未举证证明其因侵权行为所受实际损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，由法院酌情确定赔偿数额。1.涉案商标有较高知名度和市场价值；2.被诉侵权商品系燃气灶，事关生命财产安全；3.中南衡器经营部的侵权行为性质、情节；4.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；5.迅达公司为维权做了一定工作，发生了维权合理支出，但律师费根据律师的工作量酌情支持。综合考虑上述因素，本院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当。综上所述，迅达公司和中南衡器经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由迅达科技集团股份有限公司负担35元，株洲市荷塘区中南标准衡器经营部（经营者梁林）负担40元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  徐 康审判员  刘雅静二〇一九年九月二十三日书记员  肖 彤