湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8154号上诉人（原审被告）：雷双凤，女，1987年12月27日出生，汉族，住湖北省罗田县。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺4栋3层1-2室。经营者：许光，男，1994年10月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：冯倩兰，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人雷双凤与被上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷双凤上诉请求：撤销原判，改判驳回煌宫会所的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由煌宫会所承担。事实和理由：一、一审判决第三项判决雷双凤支付煌宫会所利息损失超过煌宫会所的诉讼请求。煌宫会所诉讼请求支付利息7346.6元（暂计算至2019年1月1日），而判决利息损失以50000元为基数，自2017年6月24日起按月息2%计算至清偿之日止，计算到2019年1月1日为17个月8天约17000余元。另外，一审判决认定“2017年10月中旬，雷双凤离开煌宫会所”，即使判决利息损失也应是从2017年11月起计算，而不是从2017年6月24日起计算。二、一审判决认定事实依据不足。1.一判决认定50000元为诚意金依据不足。50000元是雷双凤的业务提成，不是诚意金。雷双凤进入台北之夜夜总会工作，当时并不清楚或知道该会所是属于煌宫会所，台北之夜夜总会后改名为凯撒夜总会。合作协议签字时，主文是空白的，合同详细内容并没有给雷双凤看也没有任何交流，直到被起诉时雷双凤才知道合同内容，与事实完全不符。2017年10月份中旬左右，煌宫会所老板许爱国通知台北之夜3楼所有管理层凌晨一点开会，然后下达通知台北之夜凯撒夜总会已转让，并让雷双凤等所有人不用来上班，故雷双凤才被迫离开。2.一审判决认定证人与雷双凤有一定的利害关系依据不足。证人系煌宫会所高管，雷双凤系煌宫会所营销经理，证人与雷双凤之间无任何法律上的利害关系。三、一审判决对雷双凤在合作中履行的工作内容没有查清，当事人的权利、义务均未明确，煌宫会所的营业场所从事的是色情服务，以合法形式掩盖非法利益，因此导致一审判决保护了煌宫会所的非法利益。煌宫会所辩称，一审未超出诉讼请求，2017年10月雷双凤离开煌宫会所，煌宫会所要求以50000元为基数，自2017年6月24日起按月息2%计息；一审根据合同约定判决50000元系诚意金合法合理，雷双凤主张50000元系其业务提成，提前发放业绩提成不符合正常逻辑；雷双凤主张煌宫会所从事色情服务，未提交证据佐证，相反，煌宫会所场所内张贴禁止违法及禁止从事黄赌毒行为的标语，不存在以合法形式掩盖非法目的的行为。综上，请求驳回雷双凤的上诉请求，维持一审判决。煌宫会所向一审法院起诉请求：1.判令解除煌宫会所与雷双凤签订的《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）；2.判令雷双凤立即返还煌宫会所诚意金50000元及支付利息7346.67元（暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；3.判令雷双凤赔偿煌宫会所经济损失250000元；4.判令雷双凤向煌宫会所支付律师费18928.33元；5.本案诉讼费由雷双凤承担。一审法院查明：2017年5月13日，煌宫会所（合同中称甲方）与雷双凤（合同中称乙方）签订《合作协议》约定，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，甲方投入巨资装修煌宫娱乐会所，双方本着诚实信用、互惠互利的原则达成合作协议。甲方支付50000元合作诚意金给乙方，此款分两笔在2017年10月30日前付清，乙方保证在2017年5月13日至2020年5月12日间与甲方独家合作，不挂业绩在其他娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩5000000元。合作期间业绩提成标准另行商议。但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃。如果协议期未满，即2020年5月12日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即250000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失。乙方保证在工作期间无犯罪行为、不做违法行为、不能涉及毒、赌、黄，否则后果自负。若乙方违约甲方依法起诉，则乙方应自收到甲方诚意金之日起向甲方支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。乙方收到第一笔诚意金后此协议生效。《合作协议》第九条还约定，本协议双方的权利义务将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系。《合作协议》签订后，煌宫会所委托其财务人员张琼、曾露分别于2017年5月13日、同年6月23日向雷双凤转账汇款共计50000元。一审另查明，雷双凤经两位证人引荐与煌宫会所签订涉案协议，担任煌宫会所的营销经理，在煌宫会所主要从事招聘管理下属人员、引进客源、推销酒水工作。2017年10月中旬，雷双凤离开煌宫会所。雷双凤于2019年3月22日签收一审法院送达的起诉状副本及相关诉讼文书。一审庭审中，雷双凤提交证人出庭作证申请。经查，证人明某系凯撒夜总会执行总经理，其工作职责是负责引进营销经理并进行相关管理工作。证人明某称其仅接受许爱国的安排，许爱国为煌宫会所的实际控制人。证人叶某称其是煌宫会所的公关总监，负责招聘、管理营销经理，是雷双凤的上级管理人员。煌宫会所对证人证言中关于许爱国为其投资人的事实无异议，同时表示对两位证人的身份不清楚，煌宫会所与凯撒夜总会等均系独立的主体。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。本案中，双方对涉案《合作协议》的效力及诚意金的返还问题存在分歧：1.关于协议的效力。雷双凤对《合作协议》中本人的签名无异议，故一审法院认定其与煌宫会所签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应予认定。雷双凤辩称涉案协议系以合法形式掩盖非法目的，因未举证证实，一审法院不予采信。雷双凤辩称其签订的是空白协议，对此，其申请两位证人出庭作证。经查，雷双凤系两位证人引荐的营销经理，证人与雷双凤之间原是管理和被管理的关系，也系同事关系，证人身份与雷双凤间有一定的利害关系，证人证言在没有其他证据印证的情况下，一审法院对证人证言不予采信。2.关于违约责任。雷双凤与煌宫会所签订《合作协议》后，煌宫会所按约履行付款义务，雷双凤收到转账汇款50000元后，未按合同约定履行合同义务，属违约行为，应按合同约定承担返还诚意金及利息的违约责任。煌宫会所主张雷双凤退还诚意金50000元，支付相应利息的诉讼请求，具有合同及法律依据，应予以支持。雷双凤称收到的款项系工资与《合作协议》第九条即“本协议双方的权利义务将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系”的约定相悖，双方当事人间未形成劳动关系，故不存在煌宫会所向雷双凤发放工资之说。一审法院对雷双凤称其款项为工资的辩称意见，不予采信。雷双凤还称其是因煌宫会所转让经营场所于2017年10月被迫离场，因未举证证实，一审法院亦不予采信。煌宫会所主张以一审起诉状副本送达时间确认合同解除时间，一审法院依法准许并予以确认。《合作协议》自2019年3月22日解除。3.关于经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，虽然双方在协议中约定，协议期未满，若雷双凤提前离开煌宫会所，其自愿赔偿煌宫会所合同总业绩的5%，即250000元作为经济损失及名誉损失。但协议中约定的合同总业绩明显畸高于一般会所普通员工日常可以完成的营销收入且煌宫会所对该经济损失未举证证明，故对煌宫会所主张雷双凤承担的赔偿经济损失250000元的诉讼请求，应不予支持。4.关于律师费。尽管双方当事人在《合作协议》中约定由雷双凤应承担本案的律师费，但因煌宫会所仅提交了《法律服务委托合同》，并未提供相关证据证实律师费用已经产生，故应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二规定，一审法院判决：一、煌宫会所与雷双凤签订的《合作协议》于2019年3月22日解除；二、雷双凤于判决生效后十日内向煌宫会所返还诚意金50000元；三、雷双凤于判决生效后十日内向煌宫会所支付利息损失（以50000元为基数，自2017年6月24日起按月息2%计算至诚意金清偿之日止）；四、驳回煌宫会所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3181元，由煌宫会所负担2656元，雷双凤负担525元。二审中，雷双凤向本院提交如下证据：1.雷双凤手写业绩提成记录，拟证明其没有离开煌宫会所，而是依约从头干到尾，即从2017年4月份底到10月中旬离开；2.湖北省武汉市江岸区人民法院另案判决书复印件，拟证明其同事李桂芳与其同一批进入煌宫娱乐会所，湖北省武汉市江岸区人民法院驳回了煌宫娱乐会所的诉讼请求；3.他人手机信息打印材料，拟证明凯撒会所老板许爱国违法涉黑。煌宫会所向本院提交煌宫会所2017年11月、12月POS机交易流水一份，拟证明当时煌宫会所是在营业中，并未转让给第三方。煌宫会所经质证，对于证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系雷双凤单方手写；对证据2的真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，李桂芳与本案无关，且该判决书并未生效；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，对其证明目的不予认可，许爱国与本案无关。雷双凤经质证认为，对该证据的真实性、合法性有异议，2017年10月其已被迫离开，该记录系2017年11月的，即使真实，也应是销售人员由女性转为男性后的销售记录。本院经审查认为，雷双凤手写业绩提成记录无其他证据佐证，无法核实其真实性，即使真实，亦无法达到其被迫离开的证明目的；湖北省武汉市江岸区人民法院另案判决书与本案无关联性；他人手机信息打印材料来源不明，内容混乱，对其真实性不予认可，无法证明与本案的关联性及其证明目的；关于2017年11月、12月POS机交易流水，因POS机可移动，无法证明该交易流水与案涉煌宫会所固定场所的关联，且无法仅凭该证据证明煌宫会所的经营状况，尤其在2017年10月的经营状况，故对其证明目的亦不予认可。因此，本院对雷双凤及煌宫会所在二审提交的证据均不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”煌宫会所与雷双凤签订的《合作协议》中约定雷双凤收到第一笔诚意金后《合作协议》生效，后煌宫会所分别于2017年5月13日、同年6月23日向雷双凤转账汇款共计50000元，故《合作协议》应于2017年5月13日生效。雷双凤认可其在《合作协议》上签名的真实性，该《合作协议》应为雷双凤的真实意思表示。雷双凤主张其签订合同时，合同主文空白，但雷双凤作为完全民事行为能力人，应可预料其签署空白合同的法律后果，不得以此为由否定《合作协议》的效力。雷双凤主张《合作协议》系以合法形式掩盖非法目的，但并未提供证据予以证明，在相关管理职能部门对煌宫会所的经营行为是否非法予以查实之前，本院对雷双凤的该主张不予支持。雷双凤还认为煌宫会所向其支付的50000元为预支的业绩提成，而非诚意金，但该主张与《合作协议》约定不符，也与先产生业绩、后根据业绩情况支付提成的交易惯例不符，且雷双凤一审提交的其个人银行账户交易流水显示，2017年7月至10月期间，煌宫会所财务人员已多次向雷双凤转账支付业绩提成，故雷双凤的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。雷双凤于2017年10月中旬离开煌宫会所，以自己的行为表达了不再继续履行合同，煌宫会所未证明其当时提出过异议，直至提起本案诉讼。故本院确认《合作协议》已于2017年10月20日解除。一审认定《合作协议》解除时间为2019年3月22日不当，本院予以纠正。根据《合作协议》约定，煌宫会所负有支付诚意金并提供销售场所的义务，雷双凤负有与煌宫会所独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务。现煌宫会所以雷双凤未按约履行合同义务、提前离开煌宫会所为由，要求雷双凤承担相应违约责任，而雷双凤辩称其系因煌宫会所被转让而被迫离开煌宫会所。故关于违约责任的认定，关键需要考量煌宫会所是否持续为雷双凤提供销售场所。一审法院将煌宫会所营业状态的举证责任分配给了雷双凤，以雷双凤未能举证证实为由未支持其关于被迫离开的抗辩。虽然雷双凤应对其主张承担举证责任，但因其主张涉及煌宫会所是否持续营业及是否持续为女性销售人员提供销售场所问题，而其仅系在煌宫会所开展工作的普通个人，在双方当事人纠纷发生之前，雷双凤能够主动搜集并保存相关证据的可能性较小。而煌宫会所应更能举证证明其自身经营状况，且煌宫会所应对其已履行为雷双凤提供销售场所的义务负有举证责任。故一审法院将举证责任完全分配给雷双凤不当，本院予以纠正。现煌宫会所仅提交部分月份的POS机消费明细作为证据，并无法证明其在2017年10月中旬左右的营业状况以及其为雷双凤提供了正常销售场所，应承担相应举证不能的法律后果。雷双凤关于其并非自行离开而因煌宫会所经营问题被迫离开的意见成立。雷双凤离开煌宫会所虽早于《合作协议》约定时间，但并不构成对合同义务的违反，煌宫会所请求雷双凤承担相应违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，雷双凤的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3448号民事判决；二、确认武汉市江汉区煌宫娱乐会所与雷双凤签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2017年10月20日解除；三、驳回武汉市江汉区煌宫娱乐会所其他诉讼请求。减半后的一审案件受理费3181元、二审案件受理费1050元，均由武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年九月三十日法官助理叶优子书记员徐刚