浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙08行终94号 上诉人（原审原告）叶祥祥，男，1947年10月24日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托代理人姜豫玮，江西盛义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）衢州市柯城区航埠镇人民政府，住所地浙江省衢州市柯城区航埠镇航华路23号。 法定代表人徐卫民，镇长。 委托代理人（特别授权代理）蒋利刚，浙江兴衢律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）吴香君，浙江兴衢律师事务所实习律师。 叶祥祥诉衢州市柯城区航埠镇人民政府（以下简称航埠镇政府）行政强制及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2019年5月31日作出（2018）浙0802行初330号行政判决，叶祥祥不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，叶祥祥系莫家村村民。2004年8月，叶祥祥经批准在莫家村建造临时柑桔加工厂房，审批建筑面积850平方米，实际建造1142平方米。2007年8月，叶祥祥申请续办、补办了该1142平方米厂房的批准手续，并明确“使用期限为贰年，自2007年8月24日至2009年8月23日止，遇国家建设需要时，必须无条件自行拆除。”期限届满后，叶祥祥未再续办临时规划审批手续。后叶祥祥又建造部分厂房，2010年6月3日，衢州市综合行政执法局对其罚款3415元（172.35平方米）。2018年8月17日，原衢州市规划局柯城分局出具回复函，认定叶祥祥搭建的临时柑桔加工厂房面积共计1354.37平方米。2018年8月25日、2018年10月28日，航埠镇政府对叶祥祥上述厂房分两次进行拆除，拆后将砖瓦、门窗有序存放，并在第二次拆除后出资购买遮雨布对叶祥祥物品进行遮盖等。期间，叶祥祥将部分纸箱等物品自行处置。后在原址搭建简易棚，利用原有机器设备继续进行柑桔加工生产。叶祥祥对两次拆除行为不服，于2018年12月6日提起行政诉讼，请求：1.确认航埠镇政府对涉案房产实施的强制拆除行为违法；2.依法判决航埠镇政府赔偿叶祥祥各项经济损失人民币2120060元；3.诉讼费用由航埠镇政府承担。庭审中，叶祥祥变更第2项赔偿请求为：判决航埠镇政府赔偿叶祥祥各项经济损失人民币2137100元。 原审法院认为，关于航埠镇政府强制拆除行为是否合法的争议。其一，叶祥祥建造的柑桔加工厂房属于临时建筑，其于2007年8月申请续办、补办临时规划审批手续时，规划部门已经明确“使用期限为贰年，自2007年8月24日至2009年8月23日止，遇国家建设需要时，必须无条件自行拆除”等。使用期限届满后，叶祥祥未获得新的审批，航埠镇政府认定其系违法建筑，并无不当。其二，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”航埠镇政府作为镇人民政府，具有拆除违法建筑的职权。其三，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接向当事人送达。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关进行公告等。该案中，航埠镇政府未提供履行了上述法定程序的证据，属于未履行相应程序，程序违法。综上，叶祥祥请求确认航埠镇政府拆除行为违法成立，该院予以支持。 关于叶祥祥赔偿请求是否成立的争议。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。该案中，其一，对叶祥祥主张的厂房及砖瓦、门窗、木料等建筑成本损失，因涉案厂房系违法建筑，不属于合法权益范围，且航埠镇政府拆除时对可利用的屋架、瓦片等进行了有序存放，叶祥祥该赔偿请求不符合上述取得国家赔偿的条件，该院不予支持。其二，对叶祥祥主张的厂房内财物的损失，该部分财物不属于违法建筑建设或装修不可分离的部分，航埠镇政府拆除涉案房屋时，应根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，依法妥善处置并制作财物清单移交叶祥祥并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽审慎、妥善之注意义务。但航埠镇政府既未提供证明拆除现场全貌、拆除行为全过程的证据，亦未就涉案房屋内财物制作清单并向叶祥祥移交，应承担举证不能的不利后果。针对应当赔偿财物的范围及价值，考虑到航埠镇政府分两次拆除，给叶祥祥必要的处理室内物品的时间，且在第二次拆除后为叶祥祥购买遮雨布用以遮盖物品，且叶祥祥现已在原址搭建简易棚继续生产，而相应物品堆放地点位于简易棚旁，实际处于叶祥祥控制范围，叶祥祥应当知道相关财物搬离及摆放情况。叶祥祥自行处理纸箱、塑料筐等，不应归责于航埠镇政府，其要求航埠镇政府赔偿缺乏依据，该院不予支持；叶祥祥未尽应尽义务，任由相关财物堆放室外不予管理，致使损失扩大，其对扩大的损失存有过错，相应损失不应归责于航埠镇政府。但鉴于木箱、桌椅、一体机等露天摆放造成破损，监控等在现场确有残留，应当由航埠镇政府承担相应的赔偿责任。具体赔偿数额的确定，由于拆除现场已无法恢复原状，叶祥祥亦无法举证相应物品数量、具体损失数额等，破损物品价值难以通过鉴定方式确定，该院综合相关照片、视频及各方陈述，并经现场勘查，酌情确定航埠镇政府对叶祥祥涉案建筑内财物损失支付赔偿金四万元。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认航埠镇政府于2018年8月25日、2018年10月28日强制拆除叶祥祥临时柑桔加工厂房的行为违法；二、责令航埠镇政府赔偿叶祥祥损失人民币四万元，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回叶祥祥的其他赔偿请求。案件受理费50元，由航埠镇政府负担。 叶祥祥上诉称，一、原判直接认定涉案厂房不属于合法建筑，程序违法。认定涉案厂房是违法建筑的职权属于行政机关，人民法院无权直接认定。航埠镇政府没有提供任何书面认定材料，认定涉案厂房是违法建筑，原判越俎代庖，直接认定涉案厂房不属于合法建筑，无事实与法律依据。二、原审判决赔偿叶祥祥损失4万元明显过低，完全不能弥补叶祥祥客观遭受的损失。原判既然认定被诉行政行为违法，就应当就该违法行为造成的损失全额赔偿。叶祥祥的损失主要包括房屋建造成本损失、屋内物品财产损失。涉案厂房在被拆除之时未经法定程序认定为违法建筑，应当赔偿建造成本1971525元。即便按照原判观点，违法建筑不属于《国家赔偿法》第二条规定的合法权益范围，叶祥祥至少应当依法获得拆迁补助。叶祥祥所在的莫家村村民，同样是临时建筑柑桔厂房，被拆除后都获得了一定的补偿费用。叶祥祥提起本案诉讼，依法正当维权，航埠镇政府就不给予任何补偿，不符合法律规定，违背公平正义原则。就屋内物品财产损失，低价处置纸箱等物品的差额亏损68335元应由航埠镇政府承担。屋内财产报废95990元、被盗600元，强拆导致叶祥祥妻子生病所花医疗费5148.54元等损失，也应当由航埠镇政府承担。原审仅判决4万元明显过低，极不合理。请求二审撤销原判第二项，改判航埠镇政府赔偿叶祥祥损失2145398.54元。 航埠镇政府答辩称，一、原判只是对航埠镇政府认定违章建筑的行为进行确认，并非直接认定违章建筑。原衢州市规划局柯城分局出具的回复函认定涉案厂房属于违章建筑，航埠镇政府据此认定涉案厂房属于违章建筑并无不当。二、叶祥祥要求赔偿2145398.54元损失无事实及法律依据。涉案厂房不属于叶祥祥的合法权益，无权要求赔偿。纸箱等物品系叶祥祥自行处置、转卖，即使产生损失，与拆除行为无直接因果关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 叶祥祥上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及双方的上诉理由及答辩意见，二审中，主要围绕原审判决程序是否合法、叶祥祥主张赔偿2145398.54元损失是否应当支持等争议焦点进行审理。 叶祥祥在二审中提交了以下证据：1.营业执照及身份证复印件各十份，证明叶祥祥一审提交的十份证明真实性，损失客观真实；2.莫家村厂房摸底调查统计表、照片一张、柯城区委办〔2018〕22号文件一份，证明叶祥祥所在的莫家村村民搭建的临时厂房都享受了120元/平米的补偿，唯独叶祥祥没有。本院认为，上述证据属于在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款之规定，本院不予接纳。 经审理，二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于原审判决程序是否合法。叶祥祥主张原审判决直接认定涉案厂房属于违法建筑属于程序违法，而从原审判决的判决理由中“使用期限届满后，原告未获得新的审批，被告认定其系违法建筑，并无不当”等内容来看，原判对航埠镇政府认定涉案厂房系违法建筑的行为进行了评判，并未直接认定涉案厂房属于违法建筑，叶祥祥该主张系对原判的误解。退一步而言，即便航埠镇政府未作出涉案厂房系违法建筑的认定，那么叶祥祥在本案中提出了行政赔偿请求，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。原审法院必须对涉案厂房是否属于合法建筑，是否属于叶祥祥的合法权益进行审查，叶祥祥主张原审判决程序违法的理由不能成立。 关于主张赔偿2145398.54元损失是否应当支持。如前所述，涉案厂房属于违法建筑，不属于叶祥祥的合法权益，原审法院对涉案厂房的损失不予支持符合法律规定。至于拆迁补助，依照柯城区政府相关文件的规定，拆迁补助系政府对主动拆除逾期临时建筑行为的奖励，不属于对拆除房屋损失的赔偿或补偿，叶祥祥该主张不属于本案审理范围，本院不予审查。关于低价处置纸箱的损失，航埠镇政府分两次（间隔两个多月）拆除涉案厂房，且第二次拆除后为叶祥祥购买遮雨布用于遮盖物品，这已给叶祥祥必要的处理室内物品的时间，但叶祥祥选择第二次拆除后低价处置纸箱，因处置时间不合理，造成的扩大损失与拆除行为之间没有直接因果关系，且纸箱的原价、处理价等事实并无充分证据证明，原审法院对该部分损失不予支持并无不当。叶祥祥主张其妻子生病所花医疗费5148.54元损失，而该项损失不在叶祥祥一审提交的损失清单范围内，属于提出新的行政赔偿请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，本院不予审查。关于原审法院判决酌情赔偿4万元损失是否合理，原审法院基于叶祥祥任由相关财物堆放室外不予管理，自身对扩大损失存在过错，亦无法提交充分证据证明具体损失金额等情形，酌情判决赔偿4万元损失，无明显不当。 综上，叶祥祥的相关上诉主张，本院均不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。叶祥祥的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶祥祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 婷 审判员 朱桂英 审判员 祝伟荣 二〇一九年九月十日 书记员 杨云飞