安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4477号上诉人（原审原告）：安徽中天恒律师事务所，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路287号金鼎广场A座8层。负责人：朱世贾，该所主任。上诉人（原审被告）：朱政，男，1966年10月23日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人安徽中天恒律师事务所（以下简称中天恒律所）因与上诉人朱政劳动争议一案，均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天恒律所上诉请求：撤销（2018）皖0103民初7355号民事判决第二项，改判中天恒律所无须为朱政办理档案和社会保险关系的转移关系，并纠正一审判决中对朱政系中天恒律所执行合伙人身份的认定，改判认定朱政系中天恒律所名义上的执行合伙人。事实与理由：1、依据2010年12月31日朱政与朱世贾、何静如及中天恒律所签订的《协议书》，自2011年1月1日起，朱政即对中天恒律所不再出资，对中天恒律所的运营不承担任何责任。中天恒律所之所以保留其名义上的执行合伙人身份，主要原因是中天恒律所未及时到主管行政机关办理合伙人变更手续。在中天恒律所未找到合适的执行合伙人的情况下，为了维持本所合伙所的性质，只能将朱政仍列为执行合伙人。2、正因为朱政仅为中天恒律所名义上的执行合伙人，因此本所执行合伙人所享有的重要权利，朱政本质上并无权享有。中天恒律所对朱政的管理方法也有别于其他普通律师，在中天恒律所未向主管行政机关申报变更朱政执行合伙人身份前，中天恒律所是不可能与其建立劳动关系并签订劳动合同的。3、按照我国现行律师管理体制和做法，执业律师的人事档案在申请执业时，必须存放在执业所在地的人才交流中心，并向实施执业行政许可的省级司法行政机关提供存放证明，律师执业档案则由许可其执业的省级司法行政机关保存，律所不保管也无权保管执行律师的人事档案和执业档案。因此，朱政无论是转所执业还是不执业，中天恒律所都无须为朱政办理档案转移手续。4、根据安徽省律师行业的通行做法，律师转至新的律所，只须由新所直接续交该律师的社保费即可，律师如不执业，可由本人自己去社保单位续交社保费，也可以暂停缴纳，无须原律所为其办理所谓的社保关系转移手续。况且，朱政与中天恒律所之间并不存在劳动关系，朱政之前上交的社保费也是按照约定在其上交的固定费用中所扣交，本质上也是朱政自己缴纳。因此，中天恒律所无须为朱政办理社保关系转移手续。朱政上诉请求：撤销（2018）皖0103民初7355号民事判决第一、三、四、五项，改判驳回中天恒律所的一审全部诉讼请求，改判维持安徽省劳动争议仲裁委员会的各项裁决内容，即1.中天恒律所为朱政出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；2.中天恒律所到社会保险经办机构为朱政补办2018年4月至中天恒律所出具解除劳动合同证明时的社会保险，所需费用由双方按法律规定比例承担；3.中天恒律所支付朱政劳动报酬336724.50元。事实与理由：一、一审法院违反不告不理原则，超诉讼请求判决，且判决所确认的事实无任何事实根据，适用法律严重错误。1、中天恒律所一审的诉请中并无要求确认其与朱政之间不存在劳动关系的诉请，且中天恒律所在劳动争议仲裁前置程序中也没有提出该项请求，一审法院自行作出确认双方之间不存在劳动关系的判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、第一百一十九条第（三）项规定的不告不理原则。2、中天恒律所系劳动法规范的用人单位，本案应当适用劳动法律法规。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。因此，中天恒律所具有用人单位主体资格，其与所有的工作人员建立的是劳动关系。朱政虽系中天恒律所的合伙人，但同时也是中天恒律所的执业律师（员工），双方签订了劳动合同书并办理了社保保险，这在律师行业完全正常。朱政主张的解除劳动合同证明、社会保险的补缴与转移、支付劳动报酬等事项，均是基于劳动关系而产生的，与合伙无关。一审法院对律师执业的考勤、劳动报酬等客观事实没有查清，将合伙人与执业律师这两种身份混为一谈，得出合伙人就不是劳动关系的错误概念。同时，一审判决也前后矛盾，一方面认定双方不是劳动关系，一方面又判决中天恒律所办理档案和社保转移手续。3、一审法院适用《中华人民共和国民法通则》作出判决，适用法律明显错误。劳动合同履行过程中，普遍存在计时工作与计件工作之分，计时工作按时间来支付劳动报酬，而计件工作是按完成工作任务来计算劳动报酬。我国律师行业绝大部分都是按件工作，即按该律师完成的案件来计算其个人劳动报酬，几乎所有的律所不对律师进行日常考勤，案件也基本是由律师个人承接，劳动报酬均系按律师个人代理的案件收费进行提成，但并不能据此就否定律师与律所之间的劳动关系。作为反证，司法行政部门在律师执业管理工作时就要求提交律所与律师的劳动关系证明、社保关系证明等。若按一审判决结果，必然是对全国几十万律师劳动关系的否定。朱政作为合伙人，按合伙章程的规定行使权利并承担义务，同时朱政作为执业律师，也按司法行政部门要求与中天恒律所签订劳动合同、缴纳社保，朱政的劳动报酬也是按规定以个人代理案件提成，故本案所涉及的诉请均是基于劳动关系所确定的。二、朱政的劳动争议请求事项均有事实与法律依据，依法应得到支持。1、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”由于朱政与中天恒律所之间存在劳动合同关系，且中天恒律所也实际为朱政办理了社保，故中天恒律所理应向朱政出具解除或者终止劳动合同证明，并为朱政办理档案和社会保险关系的转移手续。依据前述劳动法律法规，中天恒律所在完成朱政的上述诉请、将朱政转出中天恒律所之前是无权单方停缴朱政的社会保险，故中天恒律所应为朱政补办2018年4月起直至朱政转出的社会保险，并承担用人单位应当承担的社保费用。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，第三十八条规定“用人单位有未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”。据此，朱政诉请中天恒律所支付拖欠的劳动报酬336724.50元，与法有据。朱政本案诉请的劳动报酬仅仅是朱政作为劳动者在提供劳动后个人应当得到的劳动所得（个人代理案件的收入提成），与朱政依据合伙人身份所享受的合伙所得、承担合伙损失均没有任何关系，从而也印证了本案系劳动争议纠纷而非合伙纠纷。中天恒律所针对朱政的上诉辩称，1、中天恒律所一审提出的诉请均是建立在主张中天恒律所与朱政之间不存在劳动关系的基础之上，故一审法院并没有超诉请判决。朱政因严重违法违纪，导致合伙人身份被中天恒律所除名，朱政仅是挂名合伙人，本质上与中天恒律所之间不存在劳动关系。2、中天恒律所给朱政交纳的社保是从朱政每年向中天恒律所上交的6万元费用中扣除，朱政主动离开中天恒律所，也没有交纳2018年度的6万元，中天恒律所只能停止朱政的社保，责任后果应由朱政自负。故从社保费用的支出来看，也不符合劳动关系特征，亦不存在中天恒律所为其开具解除劳动合同证明的情况。3、律师个人创收在没有打到律师银行卡之前，所有权先属于律所；律师在离职之前，应办理好相关手续，移交业务档案，结清个人财务、税收费用。而朱政的个人创收还未经中天恒律所批准，朱政自己离开后，中天恒律所多次通知他前来办理结清手续，但其一直不来，还多次捏造事实诉讼。据中天恒律所测算，朱政个人所得税还应上交180多万元。朱政针对中天恒律所的上诉辩称，1、律师离职后需要“三清”证明，需要律所为其出具相关证明用于办理档案及社保手续，才能在其他单位就业。2、中天恒律所对朱政合伙人的身份另案又提起了诉讼，但未得到支持。中天恒律所向一审法院起诉请求：1.判决不支持朱政要求中天恒律所出具解除劳动合同证明及办理档案和社保关系转移手续；2.判决不支持朱政要求中天恒律所支付劳动报酬336724.50元并承担1%的赔偿金；3.判决不支持朱政要求中天恒律所补办自2018年4月起的社会保险；4.判决不支持朱政要求中天恒律所支付经济补偿金290565元；5.判决不支持朱政要求中天恒律所将皖Ａ×××××轿车过户至朱政名下；6.判决本案不属于劳动争议法律关系，朱政仲裁中提出的全部请求不属于劳动仲裁案件范围，驳回朱政的全部请求；7.判决朱政按照《律师法》、司法部《律师执业管理办法》等相关规定立即到中天恒律所办理财务结清、业务档案移交等手续。一审法院认定事实：中天恒律所于2003年11月设立，朱政系中天恒律所的执行合伙人，每年向中天恒律所上缴固定的费用作为中天恒律所的日常管理费。根据朱政提供的合肥市社会保险个人参保证明，中天恒律所为朱政缴纳社会保险至2018年4月。2018年2月12日，中天恒律所向朱政出具《关于将原执行合伙人朱政从本所执行合伙人团队中除名的决定》，将朱政除名。2018年4月24日，中天恒律所向朱政发出通知，要求朱政自收到通知后一周内交还办公室及相关办公设施。双方因此发生纠纷。朱政向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.中天恒律所向朱政出具解除或者终止劳动合同的证明,退还扣留的劳动合同等相关材料，并为朱政办理档案和社会保险关系转移手续；2.中天恒律所支付拖欠朱政的劳务报酬336724.50元，并承担100%标准的赔偿金；3.中天恒律所为朱政补办2018年4月起直至朱政转出的社会保险；4.中天恒律所支付朱政经济补偿金290565元；5.中天恒律所配合将朱政挂靠在中天恒律所名下的皖Ａ×××××轿车过户至朱政名下。2018年9月21日，该仲裁委作出裁决：中天恒律所为朱政出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；中天恒律所到社会保险经办机构为朱政补办2018年4月至中天恒律所出具解除劳动合同证明时的社会保险，所需费用由双方按照规定比例承担；中天恒律所一次性支付朱政劳动报酬336724.50元；驳回朱政其他各项仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点为朱政与中天恒律所之间是否建立了劳动关系。劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动并且该劳动成为用人单位业务活动的组成部分，用人单位支付劳动报酬而形成的管理与被管理的经济社会关系。本案中，中天恒律所的性质为普通合伙，朱政的身份系中天恒律所的执行合伙人，其费用交纳、收入分配、债务承担方式来源于其与中天恒律所其他合伙人律师之间的共同决议，这与劳动者受制于用人单位的决定权有区别。中天恒律所变更合伙人需要履行特殊的手续，这与劳动关系的变更有明显的不同。朱政提供的劳动虽然为中天恒律所的业务活动的组成部分，但在执业期间自行承接业务。中天恒律所不发放固定工资，仅由朱政根据自己承接案件的收费向中天恒律所领取相应的案件提成，朱政也不需接受中天恒律所的日常考勤。朱政与中天恒律所之间并不符合法律规定的劳动关系构成要件。中天恒律所认为朱政与中天恒律所之间不存在劳动关系，应予采信。虽然双方之间不存在劳动关系，双方也未就办理档案和社会保险关系转移手续进行约定，但因中天恒律所为朱政履行了缴纳社保义务，在双方关系终结后，中天恒律所应当遵循诚实信用原则，应当配合朱政办理档案和社会保险关系转移手续。故对朱政要求中天恒律所为其办理档案和社会保险关系转移的请求，应予支持。关于补办社会保险、出具解除劳动合同证明，因双方之间不存在劳动关系，故对朱政依据劳动关系向中天恒律所主张要求补办社会保险、出具解除劳动合同证明的请求，不予支持。关于支付劳动报酬，因双方之间不存在劳动关系，朱政不应依据劳动关系要求中天恒律所支付劳动报酬，故对中天恒律所要求判决无须向朱政支付劳动报酬336724.50元的诉请，予以支持。关于中天恒律所要求判决不支持赔偿金的诉请，因仲裁并未支持朱政关于赔偿金的请求，朱政也未提起诉讼，故本案无需对该项诉请进行处理。关于中天恒律所要求判决不支持中天恒律所向朱政支付经济补偿金、车辆过户等诉请，朱政虽在仲裁中向中天恒律所提出该两项主张，但仲裁并未支持朱政的该两项请求，朱政也未提起诉讼，故该两项诉请本案亦无需处理。关于中天恒律所要求朱政到中天恒律所处办理财务结清、业务档案移交等手续的诉请，因本案处理的是劳动争议，中天恒律所在仲裁中并未提出该项主张，该项诉请未经过仲裁前置程序，故不予处理。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认朱政与中天恒律所之间不存在劳动关系；二、中天恒律所应于判决书生效之日起十日内为朱政办理档案和社会保险关系转移手续；三、中天恒律所无须向朱政出具解除劳动合同证明；四、中天恒律所无须为朱政补办自2018年4月至档案和社会保险关系转移期间的社会保险；五、中天恒律所无须向朱政支付劳动报酬336724.50元；六、驳回中天恒律所的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中天恒律所承担。二审中，朱政提交一份起诉状（附应诉通知书），证明中天恒律所就朱政的合伙人身份另案又提起了诉讼，被一审法院驳回了起诉；本案一审诉讼时，中天恒律所认可朱政是合伙人，现二审又主张朱政不是合伙人，违反了禁止反言原则。中天恒律所质证认为，朱政只是形式上的合伙人，并非实际合伙人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中天恒律所对一审判决中关于朱政为该所执行合伙人的事实认定持有异议，上诉要求二审确认朱政仅为其所名义上的合伙人。针对朱政二审提交的起诉书及应诉通知书，本院依法审查后查明，朱世贾于2019年1月6日以原告名义起诉朱政，诉请要求确认朱政不是合伙人。安徽省合肥市蜀山区人民法院立案受理后，于2019年6月19日作出（2019）皖0104民初3461号民事裁定书，裁定驳回朱世贾起诉。朱世贾不服向本院提起上诉后，本院于2019年8月10日作出（2019）皖01民终6514号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。中天恒律所虽在本案中以相同理由要求确认朱政不是其所合伙人身份，但同时又以该所主任个人名义另案提起诉讼，以相同理由诉请要求确认朱政不是该所合伙人，但该诉请并未得到法院审理认定。鉴于中天恒律所执业许可证上的登记事项中至今仍明确载明朱政为合伙人，中天恒律所在未能提交其他充分有效的证据推翻该登记事项时，本院对一审法院认定的朱政为中天恒律所合伙人身份的事实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，律师事务所虽然具有劳动合同法规定的用人单位主体资格，但在认定律师事务所与该所执行律师之间是否具有劳动关系时，应当根据执行律师的工作性质特点等是否符合劳动关系基本特征而加以判断。朱政作为中天恒律所的执业律师，对外虽是以中天恒律所名义承接代理案件，但基于朱政又系中天恒律所的合伙人身份，朱政平时并不接受中天恒律所的考勤管理，其根据自己的业务需要开展工作，工作时间和工作内容应由其自己支配，朱政从事代理服务行为所取得的劳动报酬也并非来源于中天恒律所向朱政支付，而是根据朱政所代理案件的收入进行提成；中天恒律所虽为朱政在社会保险部门建立社保账户，但交纳的社保费用也是来源于朱政的个人收入部分，且朱政对此亦是明知的。故朱政与中天恒律所之间并不符合劳动法意义上的劳动合同关系，一审法院对此作出的相关认定正确，本院予以确认。朱政上诉提出的各项诉请均是建立在与中天恒律所存在劳动关系基础之上，但该劳动关系基础并不存在，故对其上诉请求，本院不予支持。朱政上诉提出一审法院对其与中天恒律所之间并非劳动关系的认定超出了中天恒律所的诉请范围，因中天恒律所在仲裁及本案一审审理期间，均对朱政主张劳动关系提出抗辩主张，一审法院对双方的该项法律关系争议进行审查，属于本案审理范围，并不违反不告不理原则，不属于违反法定程序情形。朱政因被中天恒律所除名后离开，双方之间虽不存在劳动关系，但中天恒律所已为朱政办理了社保账号，朱政离开中天恒律所后，在办理相关档案和社会保险关系转移等手续时，一审法院认为中天恒律所应当遵循诚实信用原则，履行相关的配合义务，本院认为并无不当，应予确认。综上，中天恒律所和朱政的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由安徽中天恒律师事务所负担10元，朱政负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年九月十二日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。