安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6850号上诉人（原审被告）：安徽省第二建筑工程有限公司，住所地合肥市瑶海区裕溪路1060号。法定代表人：许业勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：文强，安徽中皋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐，安徽中皋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽鹏翔电力工程有限公司，住所地合肥市庐江经济开发区城西大道。法定代表人：徐济朋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李锐，安徽万世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广，安徽万世律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：张邦龙，男，1958年12月17日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：张文兵（系张邦龙儿子），男，住合肥市蜀山区。上诉人安徽省第二建筑工程有限公司（以下简称省二建公司）因与被上诉人安徽鹏翔电力工程有限公司（以下简称鹏翔电力公司）、张邦龙建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判张邦龙向鹏翔电力公司支付工程款406783.43元，省二建公司在欠付张邦龙的工程款范围内承担连带支付责任。一、二审诉讼费用由张邦龙与鹏翔电力公司承担，鉴定费用由鹏翔电力公司承担。事实与理由:1.省二建公司不应当直接向鹏翔电力公司承担支付工程款及利息的责任。肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第00374号生效判决证明省二建公司对于鹏翔电力公司与张邦龙之间签订的合同不知情。张邦龙是案涉项目的实际施工人，所谓印章也并非由省二建公司刻制。案涉项目的施工管理、分包合同的谈判、签订以及工程款支付都是由张邦龙决定，本案已经支付给鹏翔电力公司的工程款1486187元也是由张邦龙直接支付，故鹏翔电力公司也将张邦龙作为被告，要求承担支付责任，因此张邦龙确实管理项目，但并非是受省二建公司支配，其签订合同是由其自主管理项目的行为，并没有省二建公司的授权和追认，张邦龙作为项目的实际受益主体，既然享受了领取工程款的权益，也应当承担支付工程款的义务。2.鹏翔电力公司与张邦龙之间签订的合同并不是固定总价合同，在诉讼前张邦龙已经支付工程款1486187元，在未经判决认定前不能证明张邦龙负有支付工程款的义务，一审判决自2011年7月26日起支付利息并没有事实与法律依据。3.根据谁主张谁举证的原则，鹏翔电力公司为证明其诉讼请求而举证申请鉴定。鹏翔电力公司在其举证范围内支付的鉴定费用应当由其自行承担，其诉讼请求中也并未要求省二建公司和张邦龙承担，故一审判决鉴定费用超出了祥鹏电力公司的诉讼请求范围。鹏翔电力公司辩称，一审法院审理认定事实清楚，判决有法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。1.在一审审理过程中省二建公司认可张邦龙系项目负责人，认可2011年3月8日，省二建公司与鹏翔电力公司签订的合同协议书，张邦龙在一审答辩时自称是省二建公司的职员，受省二建公司的委派担任项目负责人。2011年3月8日，与鹏翔电力公司签订的合同上加盖的公章是二建公司提供，这事实足以说明张邦龙作为公司职员履行职务行为，即产生的法律后果应该由鹏翔电力公司承担。一审法院依据上述事实判决省二建公司承担工程款的给付有事实和法律依据。2.关于利息给付，双方签订的协议书约定最后一笔工程款的给付是检测合格，2011年7月25日工程检测合格，并予以提交。一审法院依据这一时间计算利息的判决符合法律规定。3.鉴定费的给付，我方起诉时并不知道双方对于工程量产生争议，由于在审理过程中双方对工程量产生的争议，根据法院的释明，我方为了查明案件事实，便于双方公平公正的得到判决，所以委托法院提起了鉴定。一审法院也依法采纳了鉴定意见，鉴定费用应当由省二建公司承担。张邦龙辩称，张文兵是项目的实际承包人，张邦龙只是替张文兵管理项目，张文兵对省二建公司的上诉没异议。张文兵当时给鹏翔公司承包的时候约定是有单价的，是720元每立方，鉴定的话应该是鉴定工程量，当时项目负责人夏建中（音）一直找张邦龙要钱，我方有录音作为证据提交法院。并且其多次骚扰张邦龙，有多次报警记录。鹏翔电力公司向一审法院起诉请求：1、判令省二建公司立即支付张邦龙工程款637741元及利息（自2011年7月25日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、判令省二建公司、张邦龙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月8日，省二建公司自合肥新桥国际机场建设指挥部承接合肥新桥国际机场生产辅助用房项目工程（第二标段）后，由其委派至该项目的项目负责人张邦龙以省二建公司名义（甲方，发包人）与鹏翔电力公司（乙方、承包人）签订合同协议书一份，约定：工程名称为合肥机场拆迁工程工作区中的航食综合楼桩基工程，承包方式为乙方包工包料，人工施工挖孔桩；工程总价暂估计80万元左右，有效工期12天（以开工报告为准）；合同价款按承包范围所含的工作内容、设计图纸尺寸及实际完成工程量进行结算（扣除没有施工部分工程量），单价720元每立方米，空头部分的柱孔按土方的每立方米130元计算；乙方工人进场正常施工，甲方付给乙方备料20%，成孔结束付清所有工人工资。浇灌结束甲方付至乙方70%，余款等乙方资料交齐检测合格后一次付清全部工程款；双方另对工程质量、付款方式等进行了约定。上述合同签订后，鹏翔电力公司依约组织人员进场施工。2011年7月25日，鹏翔电力公司组织施工的合肥机场拆迁工程工作区中的航食综合楼、锅炉房桩基工程经各方检测合格。此后，省二建公司及其项目部陆续支付工程款1486187元，余款未付。另查，鹏翔电力公司于2014年5月至2016年3月间曾变更名称为安徽丽源电力工程有限公司。再查，2015年，鹏翔电力公司（原名称为安徽丽源电力工程有限公司）曾以其单方制作且未经省二建公司确认的工程决算单为主要事实依据以省二建公司为被告向安徽省肥西县人民法院提起民事诉讼[肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第00374号]。2015年3月23日，安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第00374号民事判决书以鹏翔电力公司在诉讼中提交的证据不能反映案涉桩基工程工程量及价款，且张邦龙在案涉工程中的所属身份不明为由判决驳回了鹏翔电力公司的诉讼请求。本案诉讼过程中，鹏翔电力公司向一审法院申请对其施工的合肥机场拆迁工程工作区中的航食综合楼、锅炉房桩基工程的工程造价予以司法鉴定。2018年12月10日，安徽华顺工程建设咨询有限公司接受委托后出具华顺价鉴字[2018]007号鉴定意见书，鉴定意见指出：合肥机场拆迁工程工作区中的航食综合楼、锅炉房桩基工程的工程造价为1892970.43元。为此，鹏翔电力公司支出鉴定费31000元。一审法院认为，通过诉讼中该院于2018年3月22日对本案三方当事人所作的谈话笔录以及该院委托安徽华顺工程建设咨询有限公司作出的华顺价鉴字[2018]007号鉴定意见书，能够清晰的反映省二建公司承接合肥新桥国际机场生产辅助用房项目工程（第二标段）后，由其委派的项目负责人张邦龙与鹏翔电力公司签订了案涉桩基工程合同协议书，且鹏翔电力公司实际完成了合同项下价值1892970.43元工程量的基本事实。省二建公司至今就合同项下工程款尚有406783.43元（1892970.43元-1486187元）未予支付，其行为显与双方合同约定不符。鹏翔电力公司起诉要求省二建公司支付上述欠付的工程款及自桩基工程验收合格次日起（即2011年7月26日）按银行同期贷款利率计算的利息，有事实和法律依据，该院予以支持。鹏翔电力公司超出部分的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。本案诉讼中，鹏翔电力公司就案涉工程的工程量及价款提供了新的证据，省二建公司及张邦龙对于2011年3月8日的合同书的形成过程、张邦龙的身份等案件事实作出了新的陈述，省二建公司在其书面答辩意见中关于本案构成重复诉讼的主张依法不能成立。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条之规定，判决：一、安徽省第二建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付安徽鹏翔电力工程有限公司工程款406783.43元及该款自2011年7月26日起至款清日止按银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回安徽鹏翔电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10177元，公告费800元，合计10977元。由安徽鹏翔电力工程有限公司负担3975元，由安徽省第二建筑工程公司负担7002元。鉴定费31000元，由安徽省第二建筑工程公司负担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。省二建公司提供：证据一，项目承包书三份，证明案涉工程实际施工人是张文兵，不是本案被上诉人张邦龙，张邦龙和鹏翔电力公司签订合同，并不能直接要求省二建公司在挂靠范围内承担相应责任。在前诉中省二建公司针对张邦龙身份和加盖的省二建公司的印章均提出异议，肥西法院也据此驳回鹏翔公司的诉请，所以本案不应该由省二建公司承担责任。证据二、请款单及转账凭证各一份，案涉项目实际支配案涉工程款的是张文兵，在该项目中张邦龙并不是原审认定的实际施工人。原审属于查明事实不清，对部分事实尚未查清。鹏翔电力公司质证认为，对证据一、二的三性均持异议，2018年3月22日谈话笔录中省二建公司和张邦龙都对张邦龙的项目管理人的身份予以确认。省二建公司的上诉状理由的第一点陈述张邦龙是案涉项目的实际施工人，这属于自认行为，对于省二建公司自相矛盾的证据，不予认可。张邦龙质证认为，对证据一的三份合同并不知晓，张邦龙是给张文兵打工的。对证据二，钱是张文兵拿的，对证据二没有意见。张文兵并非本案当事人，省二建公司在一审期间认可张邦龙为其公司在案涉项目的负责人，前述证据与本案不具有关联系，本院不予采信。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，张邦龙以省二建公司的名义签订案涉合同协议书，并合同上加盖省二建公司的印章，在本案一审诉讼期间，省二建公司及张邦龙均对于张邦龙为省二建公司委派到案涉项目进行管理的项目负责人以及前述合同均不持异议，一审依据张邦龙的职务行为认定省二建公司为案涉合同的当事人，并据此判决省二建公司承担支付责任并无不当，本院予以维持。省二建公司在上诉状中主张张邦龙为实际施工人，在二审诉讼期间又提供合同主张张文兵为实际施工人，相互矛盾，且前述主张亦与一审期间其自认行为均相互矛盾，省二建公司前述多次变更其陈述的行为违背诚实信用原则。依据禁反言原则，本院对省二建公司在二审期间的前述主张均不予采信。且，即使省二建公司与张邦龙或者张文兵之间存在项目承包关系，也系其相互之间的内部关系，不能免除省二建公司对外向鹏翔公司承担付款责任。利息自应付工程款之日起计算。案涉合同协议书中约定，工程款资料交齐检测合格后一次性全部支付，案涉工程于2011年7月25日经检测合格，一审判决省二建公司自2011年7月26日承担逾期支付工程款的利息并无不当，本院予以维持。因双方未能就工程款结算达成一致，诉讼期间法院委托鉴定产生鉴定费用，省二建公司作为发包方，为案涉工程完工后的结算义务方，应承担工程结算发生的费用，一审分配省二建公司承担鉴定费用并无不当。综上，省二建公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10177元，由安徽省第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年九月十九日书记员 孟       成附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。