云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终397号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘国安，男，汉族，1964年8月11日出生，身份证住址河北省河间市，现住云南省德宏州瑞丽市。委托诉讼代理人：刘学兵，男，汉族，1989年8月4日出生，身份证住址河北省河间市，现住云南省德宏州瑞丽市，系上诉人刘国安之子，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：瑞丽市爱居装饰设计有限责任公司，统一社会信用代码91533102052211790L，住所地云南省德宏州瑞丽市竹林雅苑3幢1单元2号、2单元1号。法定代表人：张辉，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张雯雯，云南宏鑫律师事务所律师，律师执业证号15331201611823427，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王云，云南宏鑫律师事务所律师，律师执业证号15331201611855634，代理权限为特别授权代理。上诉人刘国安因与被上诉人瑞丽市爱居装饰设计有限责任公司（以下简称爱居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2019）云3102民初211、266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，进行了法庭调查，上诉人刘国安及其代理人刘学兵、被上诉人的代理人王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘国安上诉请求：1.请求撤销原判本诉部分第一项,依法改判；2、二审诉讼费用包括鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人装饰装修合同纠纷一案，原审法院作出（2019）云3102民初211、266号民事判决，上诉人认为该判决认定事实错误，一审法院仅依据《施工合同》就认定工程款为181000元，而忽视了《结算表》中结算价为165860.3元（不含自增项目），一审法官已释明工程款申请鉴定事宜，因考虑鉴定费价高而未申请，一审败诉故二审提出鉴定申请，请法院同意。被上诉人爱居公司答辩称：双方当事人签订的《施工合同》明确装修工程总造价为181000元，而所谓的《结算表》双方并未签字，并未达成一致，一审认定工程款为181000元，爱居公司是吃亏的，但目前工程款已难以算清，只能认可一审判决。上诉人一审经法庭多次释明依然多次明确不申请装修工程造价鉴定，应承担举证不能的责任，我方不同意二审上诉人关于工程款的鉴定申请，且上诉人早已住进房子，鉴定已不符合条件。被上诉人并未违约，工程延期主要是因为刘国安负责的材料到场时间延迟以及增加施工内容而导致。爱居公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告装修工程款75144元；2、判令被告以欠付工程款75144元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（年利率4.75%）支付原告逾期利息，自2017年9月16日起计算至实际清偿欠款之日止，截止2019年1月10日逾期利息暂计算为4769.03元。上诉1、2项诉讼请求共计79913.03元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月30日，爱居公司（乙方）与刘国安（甲方）签订《施工合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程地址：湖畔尚湾C2-1701；2、规格：房型单元式三室一厅一厨二卫；3、施工内容：详见本合同附件《预算书》；4、委托方式：包工半包料；5、开工日期：2017年5月31日；6、竣工日期：2017年9月15日。工程总天数105天（不含国家规定的节假日及星期日）。二、工程内容及范围：按审定的设计施工图纸和相关规定的工艺程序、标准。三、工程价款，工程总造价181000元，详见本合同附件《装饰工程预算表》。六、付款方式及条件，1、签订合同之日付总造价的30%。施工过程中，按工程进度支付并各阶段验收合格，按工程验收各阶段，付总造价款60%。施工过程中，进行木作和其他项目的数量质量初步验收并核算出结算，工程进度过半（木作完成）付至总造价的80%。竣工验收合格，工程验收合格当天付清全部尾款。增加工程项目，甲方签证后，一次性付清50%；2、甲方付清工程价款，详见本合同附件《室内装饰工程结算书》，向甲方办理移交及发放装饰工程保修卡；3、甲方无故不按合同约定的价款和时间支付款项，乙方有权停止施工，并由甲方承担违约责任，竣工验收合格后，甲方未能付清尾款，乙方有权不交付甲方使用；4、工程施工中如有增减需要变更，双方应签订补充合同或办理签证，增减项目的价款按第五条第一项付款方式结算。七、工程延误，1、对以下原因造成工程延误，工期应顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）停水停电，以及小区规定不能施工的；2、因甲方未按合同约定完成其应负的工作影响工期时，工期顺延；3、施工中如果因甲方变更设计原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，甲方必须书面通知乙方，并承担全部施工费用，工期顺延；如因乙方施工质量等原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变；4、施工中，甲方未经乙方同意，私自要求施工人员擅自更改设计施工内容所引起的质量问题、延误工期和造成的费用，由甲方承担全部责任。八、工程开工及验收：1、合同签订后三个工作日内乙方开工进场，甲、乙双方共同对原土建、水、电、等工程进行质量确认，如有问题，由甲方负责解决后，乙方开始施工，并从此时计算工期；2、双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）水电隐藏工程验收；（2）泥作工程验收；（3）木作工程验收；（4）油漆工程验收；（5）竣工验收；3、乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方或甲方委托人应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动弃权利并视为验收合格，若甲方自行搬入该工程无关的家具、其他物品或更换分户门锁，均视为验收合格，并承担乙方的看管费和相关费用。十、违约责任，1、本合同生效后，擅自解除合同方，应按合同总额的10％作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿；2、如果因乙方原因而延迟完工，每日按造价的1％作为违约金罚款支付给甲方至造价扣完为止。如果因甲方原因而延误完工，每延迟一日，以装饰工程总造价的1％作为违约金罚款支付给乙方。合同附《装修工程预算表》及《瑞丽爱居装饰室内装饰施工图》，预算表中，该工程总造价为195842.90元。合同签订后，爱居公司即于2017年6月5日组织工人进行施工，至2017年8月19日刘国安共计向爱居公司支付工程款109700元。后双方发生纠纷，对竣工及交付时间未能达成一致，爱居公司主张其将案涉工程交付刘国安使用的时间为2017年10月底，刘国安主张交付时间为2017年12月23日。双方对案涉工程结算亦未能达成一致，均向一审法院提起诉讼，请求解决。另查明，刘国安已实际于2018年2月入住使用该房屋。审理过程中，本院依刘国安的申请，向瑞丽市博彦物业服务有限公司调取了案涉工程的装修申请表及装修检查记录表，装修检查记录表上载明，案涉工程的开工日期为2017年6月5日，最后一次施工日期为2017年10月29日。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。（一）关于案涉《施工合同》效力如何的问题。爱居公司与刘国安签订的《施工合同》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。（二）关于刘国安应否支付爱居公司欠付工程款及利息，金额如何确定的问题。爱居公司按合同约定对案涉工程进行了施工并已交付刘国安使用，刘国安应当按双方合同约定支付工程欠款。从现有的证据材料和查明的法律事实来看，双方并未对案涉工程进行竣工验收及结算，故爱居公司主张刘国安按决算价184844元支付工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持。刘国安对爱居公司所完成的工程量不认可，经法庭释明，对其主张的工程量，亦不申请司法评估鉴定，刘国安应承担举证不能的法律责任。综上，刘国安应按双方签订的《施工合同》的约定向爱居公司支付欠付工程款71300元（181000元-109700元）。因双方对逾期付款利息未做约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，刘国安应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付爱居公司逾期利息。（三）关于双方在履行合同的过程中是否具有违约行为，违约责任如何认定，违约金如何计算的问题。因双方未对案涉工程进行竣工验收及结算，庭审中，爱居自认其于2017年10月底向刘国安交付案涉工程，结合博彦物业公司出具的相关材料，本院确认案涉工程的实际完工日期为2017年10月29日。刘国安主张案涉工程实际交付给其使用的日期为2017年12月23日，因无相关证据证明，一审法院不予采信。双方合同约定的竣工日期为2017年9月15日，至2017年10月29日，案涉工程实际工期延误44天。双方合同约定：如果因乙方原因而延迟完工，每日按造价的1％作为违约金罚款支付给甲方至造价扣完为止。如果因甲方原因而延误完工，每延迟一日，以装饰工程总造价的1％作为违约金罚款支付给乙方。双方均主张该违约金约定过高，刘国安主张按工程总造价181000元的30%计付违约金54300元，爱居公司主张该工期延误系由于刘国安自负工程部分的延误造成的，并主张刘国安向其支付违约金54300元，因爱居公司未能提交有效证据证明，一审法院不予支持。爱居公司没有严格按照合同约定的期限完工，且被告逾期不具备不可抗力或者当事人在合同中约定的其他事由，被告逾期44天，已构成违约，应当承担违约责任。依照《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。的规定，本案合同约定的逾期违约金过高，双方请求予以调低，本院予以准许。被告逾期交房给原告造成的实际损失应以该地段同类房屋租金的损失为依据，经释明，双方均不予申请司法评估鉴定，因爱居公司的违约期间不长，刘国安亦未能举证证明该违约给其造成的实际损失，一审法院兼顾合同履行情况及当事人的过错程度，参照2017年云南省租赁行业和商务服务业在岗职工平均工资确定违约金为11349元（94146元÷365天×44天），因该参照依据已经略高于瑞丽市普通住房的租金标准，故不再上浮30%。对刘国安主张的装修质量问题，因刘国安未对该部分提出具体明确的反诉请求，对该部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，一审法院判决如下：本诉部分一、被告刘国安于本判决生效之日起十五日内支付原告瑞丽市爱居装饰设计有限责任公司工程款71300元，并以欠付本金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告瑞丽市爱居装饰设计有限责任公司自2017年10月29日起至款项付清为止的利息；二、驳回原告瑞丽市爱居装饰设计有限责任公司的其他诉讼请求。反诉部分一、反诉被告瑞丽市爱居装饰设计有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告刘国安违约金11349元；二、驳回反诉原告刘国安的其他反诉请求。二审中，上诉人提交收据复印件三组，欲证实上诉人代爱居公司买材料、找人做工，费用应由爱居公司承担。被上诉人爱居公司对上述三组证据的三性及证明内容均不认可，认为已过举证期，不属于新证据，证据不是原件，不合法，且按合同约定这些材料均应由上诉人购买。本院认为，上诉人提交的三组证据均不符合对证据的要求，不予采纳。被上诉人没有提交证据。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为：合同当事人应当按照约定履行义务。爱居公司按合同约定对案涉工程进行了施工并已交付上诉人刘国安使用，刘国安应当按双方合同约定支付工程欠款。诉讼双方并未对案涉工程进行竣工验收及结算，刘国安经一审法庭多次释明，对其主张的工程量，在举证期限内多次明确不申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请……,应当对该事实承担举证不能的法律后果”，刘国安应承担举证不能的法律责任，刘国安二审期间提出鉴定申请，违反上述规定，本院不予支持。一审法院认为，刘国安应按双方签订的《施工合同》的约定向爱居公司支付欠付工程款71300元（工程总造价181000元-已付109700元），经二审审查并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求和理由，没有相应的法律和事实为依据，本院不予支持。爱居公司二审认为其并未违约，工程延期主要是因为刘国安负责的材料到场时间延迟以及增加施工内容而导致，因爱居公司并未上诉，二审对此依法不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3535元，由上诉人刘国安承担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇一九年九月二十五日书记员  杨志玲