河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫07刑终416号原公诉机关河南省延津县人民检察院。上诉人（原审被告人）王殿钧，男，1988年7月12日出生，汉族，本科毕业，无业，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区，住鞍山市铁东区。被告人王殿钧涉嫌诈骗罪，曾于2018年3月11日被长沙市望城区公安局拘留，于同年3月23日被取保候审，于2018年9月30日被湖南省长沙市望城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期自2018年10月11日起计算至2020年10月10日止，罚金已预缴）。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年1月31日被延津县公安局决定刑事拘留，2019年2月1日被鞍山市公安局铁东分局解放派出所抓获，2月2日被延津县公安局刑事拘留，2019年3月12日转逮捕。辩护人陶士印，河南正安律师事务所律师。河南省延津县人民法院审理河南省延津县人民检察院指控原审被告人王殿钧犯诈骗罪一案，于2019年7月23日作出（2019）豫0726刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人王殿钧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月份至2019年1月份期间，被告人王殿钧在没有从事烟酒交易的情况下，利用微信朋友圈、“7788收藏网”、“淘酒网”等途径发布烟酒销售信息，通过微信与任某1、刘某等11名被害人取得联系，以卖给任某1、刘某等11名被害人白某、香烟及茅台酒黑酱空瓶的名义，骗取任某1、刘某等11名被害人共计91450元。1.2017年12月27日至2017年12月29日，被告人王殿钧与安徽省阜阳市颍州区的任某1通过微信约定，被告人王殿钧出售给任某1郎酒、西凤酒、贵州茅台酒等共计18瓶，价值23400元，在任某1将23400元分三次通过微信及银行转账转给王殿钧后，王殿钧通过物流给任某1邮寄了4盒（3盒硬盒、1盒软盒）价值共计71元的人民大会堂牌香烟，任某1收到货后同王殿钧联系，王殿钧谎称发错货会重新发货或退还货款，后被害人任某1拨打王殿钧电话、发微信均无法联系上被告人王殿钧，截止目前王殿钧亦未退还货款。2.2018年7月17日至2018年7月19日，被告人王殿钧与安阳市汤阴县的苏某只通过微信约定，被告人王殿钧以12680元的价格出售给苏某只一批郎酒，在苏某只将12680元分六次通过微信转给王殿钧后，王殿钧通过物流给苏某只邮寄了2盒价值共计26元的硬盒人民大会堂牌香烟，苏某只收到货后同王殿钧联系，王殿钧谎称发错货会重新发货或退还货款，后苏某只无法联系上被告人王殿钧，截止目前王殿钧亦未退还货款。3.2018年10月31日、2018年11月2日，被告人王殿钧与山东省蒙阴县经济技术开发区的赵某通过微信约定，被告人王殿钧以5000元的价格出售给赵某一批双轮牌、红花郎牌白某，在赵某分两次将5000元通过微信转给王殿钧后，王殿钧以各种理由推脱不给赵某发货，后赵某无法联系上王殿钧，截止目前王殿钧亦未退还货款。4.2018年10月14日，被告人王殿钧与江苏省邳州市的张某1通过微信约定，被告人王殿钧出售给张某12007年53度郎酒1箱（12）瓶和2008年53度郎酒2箱（每箱6瓶），在张某1将5300元通过微信转给王殿钧后，王殿钧未向张某1发货，后张某1无法联系上被告人王殿钧，截止目前王殿钧亦未退还货款。5.2018年11月10日，被告人王殿钧与新乡市封丘县黄陵镇的孙某通过微信约定，被告人王殿钧以13800元的价格出售一批茅台酒及怀乡村酒，在孙某将1800元的预付款通过微信转给王殿钧后，王殿钧一直不给孙某发货，后孙某无法联系上王殿钧。6.2019年1月5日，被告人王殿钧与安徽省阜阳市颍州区的任某2通过微信约定，被告人王殿钧以4800元的价格出售给任某21个茅台酒黑酱空瓶，在任某2将4800元通过微信转给王殿钧后，王殿钧通过物流给任某2邮寄了2盒价值共计26元的硬盒人民大会堂牌香烟，任某2收到货后王殿钧谎称将钱退还给任某2，截止目前王殿钧亦未将钱退还给任某2。7.2019年1月10日至2019年1月12日，被告人王殿钧与天津市滨海新区的张某2通过微信约定，被告人王殿钧以5640元的价格出售给张某2小熊猫家园、中华等品牌香烟，在张某2将5640元分四次通过微信转给王殿钧后，王殿钧安排其朋友罗某通过物流向张某2提供的地址分别邮寄了共计6盒硬盒人民大会堂牌及红塔山牌香烟，价值共计78元，后张某2无法联系上被告人王殿钧，截止目前王殿钧亦未退还货款。8.2019年1月15日，被告人王殿钧与山东省邹平市的张某3通过微信约定，被告人王殿钧以2080元的价格出售给张某32008年郎酒1箱（8瓶）和筑春贵州老窖酒1瓶，在张某3分2次将2080元通过微信转给王殿钧后，王殿钧通过物流给张某3邮寄了1瓶价值60元的宜宾五粮液集团幸运星牌白某，张某3收到货后同王殿钧联系，王殿钧谎称发错货会重新发货，后张某3拨打被告人电话、发微信均无法联系上被告人王殿钧，截止目前王殿钧亦未退还货款。9.2019年1月15日，被告人王殿钧与延津县城关镇的刘某通过微信约定，被告人王殿钧以22400元的价格出售给刘某一批四特、茅台王子、郎酒等品牌白某，在刘某将22400元分两次通过银行转账给王殿钧指定的户名为罗某的银行账号后，王殿钧通过物流给刘某邮寄了10瓶价值共计240元的全兴绿豆大曲白某及2瓶价值共计72元的西凤牌白某，刘某收到货后同王殿钧联系，王殿钧谎称发错货会重新发货或者退还货款，后再微信联系，被告人王殿钧未再回复。10.2019年1月19日，被告人王殿钧与新乡市红旗区的周某通过微信约定，被告人王殿钧以13700元的价格出售给周某茅台王子白某8瓶、茅台贵宾白某2瓶，在周某将3000元预付款通过微信转给王殿钧后，王殿钧通过物流给周某指定的收货人为上海市闵行区疏影路999弄22号102室的周深保（周某的父亲）邮寄了6瓶全兴绿豆大曲白某，价值共计144元，周深保拒绝收货，后周某发微信联系被告人王殿钧，被告人王殿钧未回复。11.2019年1月26日，被告人王殿钧与安徽省阜阳市颍州区的刘士强通过微信约定，被告人王殿钧以5350元的价格出售给刘士强筑春贵州老窖酒1箱、1995年习酒2瓶，在刘士强将5350元通过银行转账给王殿钧指定的户名为贾某账号后，王殿钧通过物流给刘士强邮寄了6瓶价值共计144元的全兴绿豆大曲白某，刘士强收到货后同王殿钧联系，王殿钧谎称发错货会重新发货或者退还货款，后刘士强无法联系上被告人王殿钧，截止案发王殿钧亦未退还货款。另查明，公安机关将被告人王殿钧的作案工具苹果6手机（串号：355397071877543）、三星牌手机、苹果平板电脑各一部，现金200元，绿豆大曲6瓶，顺丰速运4号箱装载的绿豆大曲白某八瓶，顺丰速运3号箱装载的西凤酒两瓶，顺丰速运3号箱装载的绿豆大曲两瓶，4个物流包裹各装存的1盒人民大会堂牌香烟（3盒硬盒、1盒软盒）予以扣押；2019年2月13日，被告人王殿钧近亲属退还赃款27200元，并由公安机关发还给被害人刘某22400元、孙某1800元、周某3000元，截至目前被告人王殿钧仍有64250元赃款未退还。认定上述事实的证据如下：1.物证：顺丰速运3号箱两件、顺丰速运4号箱一件、苹果6手机一部、三星牌手机一部、苹果平板电脑一部、现金贰佰元、绿豆大曲六瓶、物流包裹等。2.书证：被告人户籍信息、前科刑事判决书、执行通知书、阜阳市公安局颍州分局接受证据清单、任某1手机银行转账截图及任某1与王殿钧微信聊天记录截图、苏某只与王殿钧微信聊天记录截图、赵某与王殿钧微信聊天记录截图、张某1与王殿钧微信聊天记录截图、孙某与王殿钧微信聊天记录截图、任某2与王殿钧微信聊天记录截图、张某2与王殿钧微信聊天记录截图、张某3与王殿钧微信聊天记录截图、刘某与王殿钧微信聊天记录截图、周某与王殿钧微信聊天记录截图、刘士强与王殿钧微信聊天记录截图、杨某与王殿钧微信聊天记录截图、顺丰快递单、刘某妻子李蕊农业银行卡8575交易明细、罗某手机微信截图、罗某微信支付账单明细、延津县公安局扣押物品清单、延津县公安局扣押物品清单、情况说明、发还清单、抓捕及到案经过、价格鉴定结论等。3.证人罗某、杨某、齐某、贾某、王某、方某等的证言。4.被害人任某1、苏某只、赵某、张某1、孙某、任某2、张某2、张某3、刘某、周某、刘士强的陈述。5.被告人王殿钧对指控的犯罪事实供认不讳。依据上述事实和证据，河南省延津县人民法院判决：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112刑初292号刑事判决书，以被告人王殿钧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元所宣告的缓刑。二、被告人王殿钧犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；与前判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳一万元）。三、责令被告人王殿钧退赔被害人任某1经济损失23400元、苏某只经济损失12680元、赵某经济损失5000元、张某1经济损失5300元、任某2经济损失4800元、张某2经济损失5640元、张某3经济损失2080元、刘士强经济损失5350元。四、扣押的苹果6手机（串号：355397071877543）、三星牌手机、苹果平板电脑各一部，绿豆大曲白某16瓶，西凤酒2瓶，人民大会堂牌香烟4盒（3盒硬盒、1盒软盒）予没收，上缴国库。扣押的200元现金用于退赔被害人经济损失。上诉人王殿钧上诉及其辩护人辩称，原判量刑重。二审审理期间，上诉人王殿钧家属退赔了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，并且缴纳罚金三万元。查明的其他事实和证据与一审相同，且证据经一审法院举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王殿钧以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实真相，利用互联网发布虚假信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王殿钧在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决、且又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。王殿钧上诉及其辩护人辩称，原判量刑重的意见，经查，二审审理期间，上诉人王殿钧家属退赔了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，并且缴纳罚金三万元，本院在量刑时予以考虑，故王殿钧上诉及其辩护人辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实正确、审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条第一款、第五十二条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2019）豫0726刑初132号刑事判决中的第一、四项，即撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112刑初292号刑事判决书，以被告人王殿钧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元所宣告的缓刑。扣押的苹果6手机（串号：355397071877543）、三星牌手机、苹果平板电脑各一部，绿豆大曲白酒16瓶，西凤酒2瓶，人民大会堂牌香烟4盒（3盒硬盒、1盒软盒）予没收，上缴国库。扣押的200元现金用于退赔被害人经济损失。二、撤销河南省延津县人民法院（2019）豫0726刑初132号刑事判决中的第二、三项，即被告人王殿钧犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；与前判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳一万元）。责令被告人王殿钧退赔被害人任振宇经济损失23400元、苏超只经济损失12680元、赵久平经济损失5000元、张金亮经济损失5300元、任振强经济损失4800元、张铭康经济损失5640元、张明敏经济损失2080元、刘士强经济损失5350元。三、被告人王殿钧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；与前判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月1日起至2022年7月18日止。)本判决为终审判决。审判长 马 宁审判员 孟德广审判员 郭 旭二〇一九年九月二日书记员 汪 剑