福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0582刑初1350号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人肖维，男，1991年11月26日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省邵武市。曾因犯盗窃罪，于2018年11月8日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2019年1月19日刑满释放。现因本案于2019年3月7日被刑事拘留，同月21日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人林培珠、张冰凌，福建晋贤律师事务所律师、实习律师，晋江市法律援助中心指派。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2019〕1063号起诉书指控被告人肖维犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，于2019年5月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序。审理过程中因发现本案有不宜适用简易程序的情形，本院依法将本案转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋江市人民检察院指派检察员姚颖出庭支持公诉，被告人肖维及其辩护人林培珠、张冰凌均到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控： 1.2019年3月4日凌晨，被告人肖维趁舍友被害人张某睡着之际，盗刷张某手机支付宝里的30000元（币种人民币，下同），后又归还10000元到张某的支付宝里。 2.2019年3月7日凌晨，被告人肖维趁被害人张某睡着之际，盗刷张某手机支付宝里的30000元；还利用张某的手机下载交通银行信用卡ＡＰＰ，套现走张某的一张交通银行信用卡里的15000元，后又归还10000元到张某的支付宝里。 2019年3月7日，被告人肖维被公安机关抓获。 公诉机关向法庭提交的证据有书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等。据此认为，被告人肖维以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，还冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成盗窃罪、信用卡诈骗罪；判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；是累犯，应当从重处罚；是坦白，依法可以从轻处罚；提请本院依照刑法相关规定予以惩处。 被告人肖维在庭审中辩解，第2起归还的10000元应从盗窃犯罪数额中予以扣除。 辩护人提出对肖维从轻处罚的辩护意见：1.坦白；2.认罪悔罪；3.是家中唯一的生活支柱。 经审理查明： 一、盗窃罪部分 1.2019年3月4日凌晨，被告人肖维在晋江市内，趁被害人张某睡觉之机，盗刷走被害人张某支付宝里的余额宝20000元，用于网络赌博；又从被害人张某支付宝的余额宝提现10000元至被害人张某的银行卡，随即将该10000元退还至被害人张某的余额宝。 2.2019年3月7日凌晨，被告人肖维又在上述地点，趁被害人张某睡觉之机，盗刷走被害人张某支付宝里的余额宝30000元，用于网络赌博。 二、信用卡诈骗罪部分 2019年3月7日凌晨，被告人肖维实施完上述第2起盗窃行为后，又使用被害人张某的手机下载交通银行信用卡ＡＰＰ，冒用被害人张某的交通银行信用卡套现走15000元，用于网络赌博。 综上，被告人肖维实施盗窃2起，盗窃金额共计50000元；实施信用卡诈骗1起，诈骗金额15000元。2019年3月7日，被告人肖维赌博获利后，归还10000元至被害人张某的支付宝账户。当日，公安机关抓获被告人肖维，并从其处扣押到作案工具苹果手机一部。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.被害人张某的陈述及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明肖维是其舍友。2019年3月4日，其支付宝的余额宝被肖维转走了30000元：10000元是直接转到肖维的支付宝上；20000元是先转到其本人建设银行卡内，肖维又转回10000元到其本人支付宝余额宝，另10000元肖维是用其支付宝转走其建设银行卡内的8600元、又用微信发了7个红包共1400元到肖维微信上。3月7日，其支付宝的余额宝被肖维转走30000元，其中20000元是转到肖维的邮储银行卡内、10000元是通过其余额宝直接转走的；其交通银行信用卡也被肖维通过软件套现了15000元，这笔15000元是转到其本人一张邮储银行卡内再被转走的；后肖维有再转10000元到其余额宝上。其一共损失55000元。 2.抓获和破案经过说明，证明本案的侦破经过及肖维的归案情况。 3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明对作案工具手机的查扣情况。 4.电子数据提取笔录、电子数据清单及支付宝截图、微信截图、赌博网站截图，包括：（1）从张某手机提取到其支付宝被盗刷的记录；（2）从肖维手机提取到涉案款项的微信转账记录及赌博网站、赌博账户充值信息。 5.银行账户及支付宝账户交易记录，证明肖维盗刷张某支付宝及套现张某信用卡的资金款项流转情况。 6.刑事判决书及刑满释放证明书，证明肖维的前科情况。 7.被告人肖维的供述及辨认笔录、辨认照片，供认其因为在网上赌博，没钱了，就想盗刷其同事张某手机里的钱。（1）2019年3月4日凌晨，其趁张某睡着的时候，从张某余额宝提现10000元到张某的建设银行卡里，后通过张某的支付宝将建设银行卡里的8600元转到其自己的邮储银行卡上；其并用自己的微信（微信号132××××0432）绑定张某的建设银行卡，用微信转了1400元（分七笔200元的红包）到自己另一个微信上（微信号×××）。其还通过张某的支付宝余额宝转了10000元到其自己的支付宝账上。此外，还通过张某的余额宝提现了10000元到张某的建设银行卡里，但心里过意不去，又转到张某的余额宝里。其转走张某的这些钱都充值到赌博账号用于赌博，都输光了。（2）3月7日凌晨，其趁张某睡着的时候，从张某余额宝转了20000元到其自己的邮储银行卡，钱都充值到赌博账号上；再用张某的余额宝以扫码的方式向赌博网站的客服付款10000元；这些钱都被其输光了。但是其不甘心，就用张某手机下载了交通银行信用卡ＡＰＰ，输入张某的交通银行卡号进行套现，套现15000元存入张某的邮储银行卡；其再使用张某的支付宝扫码付款，将套现的钱充值到赌博账号。这些钱其用于赌博，赢了30000元；就转了两笔10000元、共20000元到张某支付宝上；再使用张某支付宝扫码付给赌博网站客服10000元，赌博输光了。 以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，且可相互印证，能够证实查明的上述事实，本院均予以确认。 关于被告人肖维所提其于2019年3月7日归还的10000元应从盗窃犯罪数额中予以扣除的辩解。经查，被告人肖维于2019年3月7日盗刷被害人张某支付宝里的余额宝30000元和冒用被害人张某的信用卡套现15000元后，款项均已用于网络赌博，其犯罪行为即已既遂；被告人肖维于赌博获利后归还被害人张某10000元系事后退赃，可作为量刑情节酌情考虑，但不影响犯罪数额的认定，故本院对被告人肖维的辩解不予采纳。 本院认为，被告人肖维以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大；又冒用他人信用卡，数额较大；其行为已构成盗窃罪、信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人肖维在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人肖维归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；但其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人肖维已部分退赃，酌情予以从轻处罚；其为赌博而实施犯罪，酌情予以从重处罚。辩护人相应的量刑辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖维犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2022年6月6日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、责令被告人肖维退赔被害人张某的经济损失人民币55000元。 三、未随案移送的作案工具苹果手机一部，由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄小燕 人民陪审员  庄宏程 人民陪审员  黄明霞 二〇一九年九月十一日 书 记 员  林承享 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 －4－ －3－