广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初17499号原告：邝伟成，男，1967年6月7日出生，汉族，身份证住址湖南省常宁市，委托诉讼代理人：彭桂强，广东广中律师事务所律师。被告：中山市博朗环境艺术设计工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区博爱三路9号（第2幢3层2-321、322、323号），统一社会信用代码9144200032496464X9。法定代表人：肖良土，经理。委托诉讼代理人：刘通，广东盈进律师事务所律师。被告：文跃杰，男，1970年7月26日出生，汉族，身份证住址河南省临颍县，原告邝伟成与被告中山市博朗环境艺术设计工程有限公司（以下简称博朗公司）、文跃杰健康权纠纷一案，本院于2018年8月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邝伟成及其委托诉讼代理人彭桂强，被告博朗公司的委托诉讼代理人刘通到庭参加诉讼。被告文跃杰经本院公告传唤，期限届满无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邝伟成向本院提出诉讼请求：两被告连带赔偿原告各项人身损害赔偿款45162.37元（包括医疗费24439.37元、误工费8723元、护理费3000元、交通费5000元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元）。事实和理由：博朗公司主营室内外装饰设计及工程等业务，文跃杰与博朗公司合作开展上述业务，位于广东省御滨名门6幢2101房（以下简称御滨名门6幢2101房）的室内装修工程即是博朗公司与文跃杰的合作项目之一，邝伟成经文跃杰介绍受雇参与上述工程的具体施工。2018年5月21日，邝伟成在涉案工地拆门梁施工过程中跌落受伤。邝伟成受伤后先后在中山市中医院、常宁市中医院进行治疗，经诊断：右肱骨中上段粉碎性骨折，右肱骨骨干骨折（中上段，粉碎性）等。邝伟成受伤后，博朗公司仅支付部分医疗费后便置之不理，双方协商未果。被告博朗公司辩称：一、本案中和邝伟成发生法律关系的相对方是文跃杰或文跃杰所代表的中山市旺家搬运服务有限公司（原中山市恒通搬运服务有限公司，以下简称旺家公司、恒通公司），博朗公司和邝伟成不发生雇佣和承揽关系。首先，装修公司的人员进出小区须办理出入证，邝伟成确认博朗公司没有为其办理出入证，其出入小区是打电话给文跃杰，再由文跃杰打电话给小区保安放行，所以，邝伟成是文跃杰雇请的人员。第二，博朗公司的法定代表人肖良土和文跃杰的微信聊天记录显示，文跃杰将打墙的图片发给肖良土确认，表示博朗公司和文跃杰之间存在承揽打墙工程的关系。博朗公司为打墙支付的价格是40元/平方米，文跃杰承揽到该工程后，将工程以35元/平方米转给邝伟成施工。所以，邝伟成的相对方是文跃杰而不是博朗公司。博朗公司之所以同意邝伟成来打墙，完全是因为邝伟成是文跃杰指定来施工的人员。第三，邝伟成明知请他施工的人是文跃杰，所以将其列为共同被告。邝伟成受伤与博朗公司无关。二、邝伟成本身就是承揽人，其相对人是文跃杰。邝伟成打墙需要的工具都是由其自行携带，其行为符合承揽人的特征。三、邝伟成施工没有遵循安全施工原则，是造成伤害的主要原因。打墙施工中，应该先从墙或梁的边缘打起，探明钢筋的位置后，避开钢筋才能安全施工。而邝伟成是直接用冲击钻打进梁之间的位置，没有探明钢筋所在，结果打到钢筋导致冲击力反弹以致受伤。对其伤害，其本身存在重大过错。四、邝伟成主张的赔偿费用，交通费和营养费没有事实依据，住院误工费、护理费和伙食补助费明显超过法定标准，应予以扣减。五、为避免遗漏诉讼主体，应追加旺家公司作为共同被告参加本案诉讼。文跃杰向博朗公司收取相关费用，均开具抬头为旺家公司的收款收据，足可证明其行为为职务行为，行为的后果应由单位承担。综上，邝伟成对博朗公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于御滨名门6幢2101房的室内装修工程由博朗公司承接，邝伟成经文跃杰介绍，前往该工地进行拆墙施工。邝伟成不具备拆墙施工相关的营业执照或资质证书。2018年5月21日，邝伟成在工地现场拆门梁时，因冲击钻碰到墙体钢筋反冲致邝伟成从木梯跌落受伤。当日，邝伟成被送往广东省中医院就诊，诊断意见：右肱骨骨折。次日，邝伟成返回湖南老家，入住湖南省常宁市中医院，诊断意见：右肱骨干骨折（中上段，粉碎性）。2018年6月11日，邝伟成出院，住院20天，出院医嘱：出院后全休一个月，继续门诊治疗，随诊。邝伟成支出医疗费24439.37元。邝伟成确认博朗公司向其支付1500元作为医疗费，其他赔偿事宜，因各方协商未果，邝伟成遂于2018年8月21日诉至本院，主张前述实体权利。诉讼中，邝伟成陈述其系经文跃杰介绍前往涉案工地进行拆墙施工，而文跃杰在涉案工地负责泥沙搬运；拆墙所需要的冲击钻、大锤等工具均由邝伟成自行携带，拆墙区域由博朗公司在工地现场的监工确定，拆墙施工的具体操作方式、步骤等由邝伟成自行决定；工程款按施工面积结算，35元/平方米，由博朗公司支付，但受伤后工程款一直未予结算及支付。博朗公司则称涉案工地的拆墙工作系由文跃杰与博朗公司对接，工程款按40元/平方米结算，完工后由博朗公司向文跃杰支付；文跃杰系旺家公司的员工，博朗公司委托文跃杰搬运泥沙所支付的款项，文跃杰均开具抬头为旺家公司的收款收据。博朗公司提交2018年5月17日至同年7月27日的微信聊天记录截图若干，称系博朗公司经理肖良土与文跃杰的微信聊天。聊天内容大致为对方向肖良土跟进、催收材料款，具体涉及工地及款项性质，反映不详。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、应否追加旺家公司作为共同被告参加本案诉讼。二、与邝伟成发生法律关系的相对方如何认定，双方之间存在的是雇佣关系还是承揽关系。三、博朗公司、文跃杰应否承担本案损害赔偿责任？四、各自承担责任的范围如何确定？关于焦点一。博朗公司提交的证据并不足以证明文跃杰系旺家公司的员工，更不能证明邝伟成系受旺家公司指派进入涉案工地进行拆墙施工，且邝伟成否认与旺家公司存在关联，亦明确表示不向旺家公司主张权利，故对于博朗公司的追加申请，本院不予准许。关于焦点二、三。邝伟成系由文跃杰介绍进入涉案工地进行拆墙施工，对此，邝伟成及博朗公司均不持异议。博朗公司虽辩称因邝伟成拆墙产生的工程款由博朗公司与文跃杰进行结算，但并无提交相关证据予以佐证。鉴于涉案工地的室内装修工程系由博朗公司承接，博朗公司对邝伟成进入涉案工地进行拆墙施工知晓并认可，故本院认定与邝伟成发生法律关系的相对方为博朗公司，而文跃杰仅作为中间人的角色，文跃杰对邝伟成的损害不承担赔偿责任。至于邝伟成与博朗公司之间存在的是雇佣关系还是承揽关系。本院认为，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系，反之，则应认定为承揽关系。从邝伟成向本院的陈述来看，邝伟成是经文跃杰介绍进入博朗公司承接的涉案室内装修工程工地进行拆墙施工，工程款按施工面积结算，35元/平方米，拆墙工具、设备由邝伟成自行携带。可见，博朗公司与邝伟成之间是承揽关系而不是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，由于博朗公司未核实邝伟成是否具有相关营业执照及资质证书即将拆墙工作交由邝伟成完成，博朗公司存在选任过失，结合本案案情，本院酌定博朗公司应对选任过失承担30%的赔偿责任。关于焦点四。就邝伟成主张的损失，本院认定如下：1.医疗费24439.37元。有医院出具的医疗收费票据予以证实，本院予以确认。2.误工费8723元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”邝伟成无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入情况，现邝伟成主张参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中建筑装饰和其他建筑业国有在岗职工年平均工资62808元的标准计算50天（邝伟成住院20天，出院医嘱建议休息1个月），该主张合理，本院予以照准，故误工费为62808元÷12个月÷30天×50天=8723元。3.护理费3000元（150元/天×20天）。邝伟成主张住院期间需1人护理，护理费按150元/计算，该主张合理，本院予以照准。4.交通费1000元。虽然邝伟成未提供相应票据，但考虑治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，本院酌情确定1000元为适当。5.住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）。以上损失合计39162.37元（24439.37元+8723元+3000元+1000元+2000元）。至于邝伟成主张营养费2000元，因未有医嘱反映，理据不足，本院不予支持。依据上述本院认定的责任比例，博朗公司应对邝伟成的损失承担30%的赔偿责任即11748.71元（39162.37元×30%）。扣减博朗公司已支付的1500元，博朗公司还应支付赔偿款10248.71元。被告文跃杰经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中山市博朗环境艺术设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告邝伟成支付赔偿款合计10248.71元；二、驳回原告邝伟成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费929元（原告已预交），由原告邝伟成负担718元，被告中山市博朗环境艺术设计工程有限公司负担211元（被告中山市博朗环境艺术设计工程有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  龚竹梅人民陪审员  刘爱诗人民陪审员  陈明玉二〇一九年九月三十日书 记 员  郑 惠谢俊花