上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0112行初251号原告黄秀南，女，汉族，1935年1月11日生，住上海市松江区。原告陆鹏飞，男，汉族，1956年8月9日生，住上海市松江区。原告王桂秀，女，汉族，1956年11月6日生，住上海市松江区。原告陆一鼎，男，汉族，1981年8月15日生，住上海市松江区。四原告共同委托代理人曹锋，上海市光大律师事务所律师。被告上海市松江区城市管理行政执法局，住所地上海市松江区。法定代表人朱慧敏。委托代理人钱子渊。委托代理人程斐然，上海磊天律师事务所律师。原告黄秀南、陆鹏飞、王桂秀、陆一鼎不服被告上海市松江区城市管理行政执法局(以下简称“松江城管局”)责令停止建设、限期拆除决定一案，向本院提起诉讼。本院于2019年3月11日受理后，依法组成合议庭于同年4月23日及8月8日两次公开开庭审理了本案。第一次庭审中，原告黄秀南、陆鹏飞、王桂秀、陆一鼎及其委托代理人曹锋，被告松江城管局副局长朱海鹰及委托代理人范海霞、於莉蔚到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告黄秀南、陆鹏飞及其委托代理人曹锋，被告松江城管局委托代理人钱子渊、程斐然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年8月28日,被告松江城管局向原告陆鹏飞作出了(松)责停决字(2018)第171041号责令停止建设、限期拆除决定书(以下简称被诉决定),主要内容为：经查,你于2018年8月24日在本市松江区广富林街道新陈家村新罗115号擅自搭建建筑物、构筑物的建设行为,违反了《上海市城乡规划条例》(以下简称《规划条例》)第三十四条第一款第(一)项的规定。现依据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十四条的规定,本机关责令你立即停止建设并在收到本决定书起24小时内自行拆除上述正在搭建的违法建筑(以下简称涉案建筑)。逾期不拆除的,本机关将依据《城乡规划法》报请松江区人民政府强制拆除。原告黄秀南、陆鹏飞、王桂秀、陆一鼎诉称：原告黄秀南与原告陆鹏飞系母子,原告陆鹏飞与原告王桂秀系夫妻,原告陆一鼎系原告陆鹏飞与原告王桂秀的婚生子。上海市松江区广富林街道新陈家村新罗115号的宅基地房屋(以下简称宅基地房屋)建于40年前并登记在陆福泉与四原告的名下，南北两排各三间,中间系院落。陆福泉系原告黄秀南之夫、原告陆鹏飞之父，于2011年11月27日死亡。宅基地房屋由四原告等六人一直居住。后经人民法院民事调解，宅基地房屋中属陆福泉的遗产份额中99%由原告陆鹏飞继承,1%由原告陆一鼎继承。为了改善居住条件,解决宅基地房屋安全隐患,四原告于2017年12月12日向新陈家村村民委员会书面申请宅基地自建房翻建,但一直没有得到回复。期间四原告也多次与信访、房办、土管所、发展办、城管等相关行政机关交涉,也未有明确答复。在此情况下,四原告于2018年6月开始了南排三间房屋的修缮工程。由于房屋老化严重整体坍塌,四原告便共同在原址搭建涉案建筑。本案中，涉案建筑所占用土地系集体所有土地,属宅基地自建房,应当适用《规划条例》第三十六条第一款和《城乡规划法》第六十五条，有权查处部门应当是规划部门而非城管执法部门。被告适用法律错误、超越职权。且《城乡规划法》中明确了可以消除影响、改正的，应当限期改正，但被告没有注意到原告是宅基地翻建的情况。另，被告程序违法，在作出被诉决定前没有事先告知，没有对四原告中任一进行询问并制作询问笔录，被诉决定文书样式不符合规定。综上，请求法院1、撤销被诉决定；2、本案诉讼费由被告承担。被告松江城管局辩称：在未取得建设工程规划许可证情况下搭建涉案建筑，属于违法建设行为。因该违法建设行为发生在上海市松江区广富林街道，被告具有作出被诉决定的职权。本案，原告陆鹏飞取得宅基地房屋99%份额；社区工作人员也指认原告陆鹏飞搭建涉案建筑；又，原告陆鹏飞上有父母下有儿女，属于农村地区典型的一家之主，可以代表全家。且，被告是针对搭建行为进行处理。被诉决定向原告陆鹏飞作出并无不当，且认定的主要事实清楚、证据确凿、适用法律正确，符合法定程序。另，根据修改后的《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《拆违若干规定》)，作出责令限期拆除决定之前已取消事先告知程序。被告对原告也进行了相应的询问，且原告陆鹏飞和陆一鼎在申诉期内向被告进行了申诉。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告为证明被诉决定合法，提供了下列证据：(一)职权依据：1、《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《城管执法条例》)第二条、第十一条第一款第(八)项。2、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》(以下简称《实施办法》)第三条第二款、第四条第二款第(三)项、第六条第一款。经质证，原告对上述依据本身无异议，但认为被告职权依据错误。本案所涉是农村集体土地，宅基地不属于城市化管理，对发生在街道辖区内、但在集体土地上的违法行为并不属于被告管辖。涉案建筑所占用土地有土地使用证，相当于建设用地规划许可证，本案应当适用《实施办法》第六条第二款。(二)认定事实正确的证据：1、《现场检查笔录(违法搭建)》及人员身份信息材料及照片，证明被告于2018年8月24日在巡查过程中发现原告违法搭建行为，以及广富林路辰塔路路口现场实际情况；2、上海市农村宅基地使用权申请表及上海市农村宅基地使用权审核表，证明被告在作出被诉决定前对原告的违法建筑行为展开相应调查；3、《询问笔录》，证明被告于2018年8月28日向新陈家社区管理站社区工作人员赵辉军进行询问、了解情况，其表明涉案建筑是由原告陆鹏飞在搭建，并认为信息登记表上记录人和实际搭建人是同一人；4、《上海市人民政府关于同意设立广富林街道办事处的批复》及上海市松江区广富林街道规划图、《松江区方松街道类集建区控制性详细规划》，证明涉案建筑位于广富林街道辖区内并在城市规划区域内，涉案建筑占用地性质已经不是集体土地而是6类住宅组团用地，方松街道从2007年起已经完成了新陈家村的撤村撤队的工作和动迁安置；5、被诉决定及送达回证，证明被告于2018年8月28日依法作出被诉决定并已送达；6、违法搭建法律后果告知单及送达回证，证明被告已依法告知原告如不及时拆除违法建筑可能面临的法律责任；7、《陈述申辩笔录》、宅基地自建房翻建申请、原告陆鹏飞机动车驾驶证，证明原告陆鹏飞、陆一鼎于2018年8月31日向被告进行陈述申辩，但被告不予采纳；8、《现场检查笔录(违法建筑复查)》及照片，证明原告未在规定期限内自行拆除涉案建筑并继续搭建；9、关于强制拆除新增违法建筑的请示，证明被告依法向上海市松江区人民政府提请对涉案建筑强制拆除；10、视频，证明2018年8月24日现场检查中，经询问原告陆鹏飞承认在没有任何审批程序情况下进行翻建；2018年8月28日因原告王桂秀拒签，被告依法留置送达；2018年8与31日被告现场复查的情况。经质证，原告对证据1的真实性无异议，但结合证据10中的视频，可以推断该笔录不是在现场制作的。另笔录中涉案建筑宽度9米有误，实际上只有6米左右，该错误被告在后续的复查笔录中已予以更正。对证据2，涉案建筑所占用土地性质还是集体土地，并非有控制性详细规划即改变土地性质了。对证据3的真实性无异议。对证据4的真实性无异议，但不认可被告的证明目的，涉案建筑所在的广富林街道辖区内也是有集体土地的。虽然土地被规划为其他功能，但土地性质不会变，原告的宅基地使用权证仍合法有效。对证据5的真实性无异议，但应适用新的法律文书文本。对送达回证无异议。对证据6无异议。对证据7的真实性无异议，但原告是在收到被诉决定后主动找被告陈述的。宅基地房屋年久失修，有倒塌的危险，原告在2017年12月12日向村委会提出宅基地的翻建申请并打了12345，但相关行政机构不作为，多次上报无人过问。对原告陆鹏飞驾驶证的真实性无异议。对证据8的真实性无异议，但该复查笔录在被诉决定作出之后形成，其中记载的6.6米也不准确，对照片的真实性无异议。对证据9的真实性无异议。关于证据10，认为被告有选择性执法的嫌疑，未看到被告至相关部门核实原告申请危房翻建的相关结果。另，被告没有当场制作询问笔录。被告质辩认为，关于证据1，现场笔录是否在现场制作对本案无实质影响。涉案建筑现场只是打了一个地基、砌好了一面墙，现场物品也比较杂乱，无法找到非常准确的测量点，面积测量有一些偏差属于正常。在原告提出申辩的当天，被告重新至现场测量并确认了面积。对证据2-4，在原告1991年取得宅基地时，涉案建筑所占用土地确实是集体土地，但现在宅基地房屋已灭失，原告在原址新建房屋要考虑所占用土地现在的性质以及是否属于城乡规划区域。而根据该区域调整后的规划，土地性质已经变化。关于证据10，相关情况被告已进行了核实，原告也进行了陈述申辩并表示没有部门回应其翻建的申请，证明原告的翻建确实未获得任何审批。(三)适用法律法规正确的依据：1、《规划条例》第三十四条第一款；2、《拆违若干规定》第八条；3、《城乡规划法》第六十四条。经质证，原告对法律法规本身无异议，但认为本案应当适用《城乡规划法》第六十五条而非第六十四条，原告是因相关部门不作为确实没有取得乡村建设规划许可证，被告也未明确原告是缺少建设工程规划许可证还是乡村建设规划许可证。宅基地房屋存在时未对规划有影响，也不可能由于年久失修进行原址翻建即对规划有影响。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条，被告应当限期改正，给原告一定时间来补办申领相关证照。另，《规划条例》第三十五条明确是以土地性质来划分的，而《拆违若干规定》并不针对集体土地。被告质辩认为，本案关键不在于涉案建筑所占用土地性质，而在于其所在的辖区范围。《城乡规划法》第六十四条、第六十五条是根据城市规划区域内还是乡村庄规划区域内进行的划分，而非国有土地还是集体土地性质。(四)执法程序的法律法规依据以及文本材料证据：证明程序合法的法律法规依据：1、《拆违若干规定》第七条、《城管执法条例》第十一条第一款第(八)项，证明受理依据；2、《城管执法条例》第十九条第一款，证明调查依据；3、《城乡规划法》第六十四条、《拆违若干规定》第八条、第十条，证明决定依据；4、《实施办法》第十三条，证明送达依据。经质证，原告对上述依据的真实性无异议，但认为本案不应当适用《拆违若干规定》和《城管执法条例》，应当适用《城乡规划法》第六十五条。证明程序合法的文本材料证据：与事实部分证据一致，原告相关质证意见、被告质辩意见均同上。庭审中，原告提供如下证据：1、宅基地使用证，证明宅基地房屋属于四原告所有，被诉决定与四原告均有利害关系；宅基地房屋有南北两侧，占用的土地性质至今仍是村集体所有；2、上海市松江区人民法院(2017)沪0117民初1578号民事调解书，证明四原告身份关系及对宅基地房屋享有所有权；3、照片，证明宅基地房屋年久失修并有相当的安全隐患。4、上海市松江区规划土地管局方松所出具的证明、上海市公安局松江分局广富林派出所出具的证明，分别证明原告陆鹏飞、陆一鼎及陆福泉姓名有误及陆福泉的曾用名情况。经质证，被告对证据1的真实性无异议，原告翻建前确实取得宅基地使用证，但原告将宅基地房屋推倒后翻建涉案建筑未得到合法审批。对证据2无异议。对证据3的真实性及关联性无法确认，宅基地房屋年久失修进行翻建也应经过相应审批。对证据4无异议。原告质辩认为，被告提供的证据无法证实原告系将宅基地房屋推倒后重建，宅基地房屋是在原告修缮的过程中因年久失修坍塌而再建的，且原告早在2017年就提出翻建的申请但未得到回复。本院对上述证据认证如下：被告提供的法律规范在作出被诉决定时均合法有效，本院予以确认；被告提供的2018年8月31日的视频、《陈述申辩笔录》、《现场检查笔录(违法建筑复查)》及照片和关于强制拆除新增违法建筑的请示等均为被诉决定作出之后形成，本院均不予采纳。被告提供的其他视频系对其执法过程的客观记录，原告亦认可其真实性，故本院可予确认。关于现场检查笔录，虽未有原告签字，但有见证人签名以及视频和相关照片等证据相印证，且尽管涉案建筑的测量有误差，但双方当事人均确认涉案建筑的位置且拆除面积也未超出涉案建筑房屋，本院予以确认。《松江区方松街道类集建区控制性详细规划》反映上海市松江区广富林街道新陈家村新罗115号在松江区方松街道类集聚区控制性详细规划规划范围线内，应属于涉案建筑所在地区众所周知的事实，对此原告未提供反证，本院予以确认。对被告提供的其他认定事实方面、执法程序方面的证据及原告提供的证据，均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：原告黄秀南与陆福泉系夫妻，原告陆鹏飞系二人之子。原告陆鹏飞与原告王桂秀系夫妻,原告陆一鼎系二人之子。四原告均系非农家庭户口。坐落于上海市松江区广富林街道新陈家村新罗115号的宅基地房屋原登记在四原告及陆福泉名下。2011年11月27日，陆福泉去世。经人民法院调解，上述宅基地房屋中属陆福泉的遗产份额99%由原告陆鹏飞继承,剩余1%由原告陆一鼎继承。2017年12月12日，原告陆鹏飞以宅基地房屋严重老化及存在安全隐患为由向“广富林街道新陈家村村民委员会”提出《宅基地自建房翻建申请》。2018年8月24日，被告发现在上海市松江区广富林街道新陈家村新罗115号正在搭建涉案建筑、已搭建了壹间砖瓦结构，遂制作《现场检查笔录》。此后原告未停止涉案建筑建设。同月28日，被告向原告陆鹏飞作出被诉决定并留置送达。四原告不服被诉决定，共同起诉至本院。另查明，涉案建筑位于上海市松江区方松街道类集聚区控制性详细规划的规划范围线内。2015年7月，上海市人民政府批复同意设立上海市松江区广富林街道并确定行政区划范围为东至通波塘，西至油墩港，南至文翔路，北至辰花公路，同时对方松街道区划作相应调整。涉案建筑现位于上海市松江区广富林街道行政区划范围内。还查明，诉讼中，原告称宅基地房屋未做危房检测，关于翻建申请也未采取诉讼等救济途径；原被告均确认涉案建筑未取得乡村建设规划许可证或建设工程规划许可证，并于2018年9月18日被上海市松江区人民政府组织拆除。本院认为：根据《城管执法条例》第二条、第十一条第一款第(八)项及《实施办法》第三条第二款、第四条第二款第(三)项、第六条第一款之规定，涉案建筑搭建行为发生在街道辖区内，被告具有作出本案被诉决定的法定职权。对于原告提出有权查处涉案建筑的部门应是规划部门而非城管执法部门的意见，本院不予采纳。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告经调查取证，认为涉案建筑在城市规划区域内，但未办理过相关规划审批手续为违法建筑，并依据上述规定作出被诉决定并送达，事实清楚，适用法律正确，执法程序合法。四原告称，宅基地房屋存在安全隐患，但在修缮过程中整体坍塌,故在原址搭建涉案建筑。本院认为，公民应遵守相关法律法规，依法维护自身合法权利。本案中宅基地房屋未进行危房检测，原告在建房申请未经有关部门处理亦未采取诉讼等救济途径的情形下径行搭建涉案建筑于法无据。四原告称，其在宅基地房屋原址上共同建设涉案建筑，与被诉决定均有利害关系，被告仅向原告陆鹏飞作出被诉决定不当。对此，被告考虑原告陆鹏飞为一家之主，享有宅基地房屋99%份额、社区工作人员也指认其搭建涉案建筑且被告查处的对象是违法建筑，故被诉决定向原告陆鹏飞作出并无不当。结合家庭建房的实际情况及违法建筑的特殊性，本院认为被告意见可予采纳。四原告又称，涉案建筑属于可采取改正措施消除影响的情形而不应拆除。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：(一)取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。(二)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合审查文件要求的。”涉案建筑未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，不符合《指导意见》中尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。原告在被行政执法机关发现后应停工却仍然坚持施工，也不足以说明其主观上对涉案建筑的建设有积极采取改正措施的意愿。故对原告的上述意见，本院不予采纳。四原告还称被告未询问过原告、未进行事先告知、被诉决定文书样式不符合规定，故程序违法的意见，与相关视频证据等不一致，亦缺乏相关依据，本院不予采纳。综上，原告关于撤销被诉决定等的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告黄秀南、陆鹏飞、王桂秀、陆一鼎的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄秀南、陆鹏飞、王桂秀、陆一鼎负担(已交)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 雅审 判 员  李德仁人民陪审员  袁桂玲二〇一九年九月五日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。