贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终3261号上诉人（原审原告）：贵州省华远卫士物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区新城区四十米大道与三十米大道交叉处。法定代表人：孙红玉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱侦举，男，汉族，出生于1968年9月10日，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：刘士界，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所。上诉人贵州省华远卫士物业管理有限公司（以下简称华远公司）因与被上诉人朱侦举物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初636号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2019）黔0502民初636号民事判决，改判被上诉人支付2015年1月1日至2018年12月31日的物业费7498元；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在物业服务合同关系。1.上诉人提供了物业服务。2、被上诉人提供的证据仅仅为地上有垃圾的照片，这显然不能达到其证明目的。其一，该照片不具备证据的三性，照片的拍摄现场并不能确认为案涉的小区。其二，即使照片现场为案涉小区，也很有可能系被上诉人在工人处理垃圾的过程中拍摄；其三，如果小区卫生确实存在问题，其他近千户业主是不可能不反映情况的。这与一般生活逻辑相违背。被上诉人对其主张并不能提供任何有效的证据予以支撑，仅为单方陈述。其次，即使存在水费收取误差、个别工作人员随意承诺，也不能因此减扣物业费用。水费收取有误差，完全可以重新核对收取，并不对物业服务产生任何实质影响，也不可能造成被上诉人任何实质性的损失。如有个别工作人员随便承诺，其并不能代表上诉人的意思表示。更何况，按被上诉人所称，工作人员承诺减免被上诉人物业费的前提是其应当缴清2017年度的物业费用，而被上诉人并未满足这一前提。被上诉人答辩称，1、一审法院判决参照最高人民法院关于审理物业纠纷案件若干问题解释第一条、第六条的规定，请求法庭参考第五条规定，上诉人在上诉状中的陈述有过激言语表达不正确；2、关于上诉人重复收取水费问题，若不发现怎么办，是否还会继续重复收取；4、关于公用通道卫生问题，通道随意摆放杂物，说明物管公司服务至今未改善；4、墙面开裂物业公司未处理；5、电梯维修不及时；6、防盗问题不处理。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付2015年1月1日至2018年12月31日的物业管理费7498.00元;2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明，被告购买并居住于XXX的住房，该房屋面积156.21平方米。被告购买住房时前期物业由毕节市博泰物业管理有限公司对博泰花园小区进行物业管理，后毕节市博泰物业管理有限公司于2015年8月1日将博泰花园物业管理项目转让给了原告，并约定博泰花园小区业主未缴纳的物业费以及其他权利义务一并转让于原告。房开商也签字同意转让。因博泰花园小区从未成立过业主委员会，故一直是由原告对博泰花园小区提供物业服务，被告也向原告支付过部分物业费。但从2015年1月1日起，被告就未支付过物业服务费，至今已有48个月未缴纳物管费。被告欠原告物业服务费共计7498.00元。另查明，被告购买并居住于XXX的住房，该房屋面积156.21平方米。属于原告物业服务管理区域内的业主，原告在被告所在小区进行服务时未完全履行物业服务义务。一审法院认为，被告作为居住在贵州省毕节市七星关区博泰花园小区业主，在庭审中对所欠物业费无异议，辩称原告未尽到物业服务的管理义务，原被告之间已形成事实上的物业服务合同关系，原告提供了服务被告就应交服务费。被告对其辩称的理由，提供了证据予以证明，故对被告的辩称理由予以采纳。原告华远公司确实未完全尽到物业管理义务。对原告诉请的被告欠交物业服务费问题，经综合全案考虑，本院酌情认定原告承担50%的责任，被告承担50%的责任。故对原告主张被告支付2015年1月1日至2018年12月31日物业管理费7498.00元的诉请，本院支持50%即7498.00元×50%=3749.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告朱侦举于本判决发生法律效力之日十日内支付原告贵州省华远卫士物业管理有限公司2015年1月1日至2018年12月31日的物业服务费3749.00元；二、驳回原告贵州省华远卫士物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25.00元，由被告朱侦举承担。二审中，上诉人新提交的证据有：创建卫生文明小区信息1份及收据。证明：1、上诉人与被上诉人小区业主之间存在事实上的物业合同关系；2、涉案小区已有超过半数业主向上诉人交纳物业费。被上诉人质证认为，无法核实其真假，与本案无关。就前述证据，证据1，不是业主与上诉人共同形成，对业主不具效力，故不能证明双方之间存在合同关系。证据2，无证据证明总业主数，故不能证明交纳过物业费的业主过半。就一审认定的“被告欠原告物业服务费共计7498.00元”及“被告属于原告物业服务管理区域内的业主，原告在被告所在小区进行服务时未完全履行物业服务义务”，因现有证据不能证明上诉人系得到业主共同决定选聘的物业服务企业，故对一审认定的前述事实不予确认。其余事实本院二审予以确认。本院认为，毕节市博泰物业管理有限公司将案涉小区的物业项目转给上诉人，本质上是毕节市博泰物业管理有限公司将前期物业服务合同的权利义务整体转让给上诉人，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，应当经合同相对人即业主方同意，否则转让不发生效力。又由于是否准许物业服务企业由毕节市博泰物业管理有限公司变为上诉人本质上属于业主是否同意选聘上诉人为案涉小区的物业服务企业的问题，故应当由业主按照《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定作出决定。回到本案，上诉人或者毕节市博泰物业管理有限公司从未就两者之间的转让行为提请业主共同决定，业主也未共同就是否同意上诉人代替毕节市博泰物业管理有限公司成为小区物业服务企业作出决定，据此，不能认定业主同意上诉人与毕节市博泰物业管理有限公司的转让行为，故上诉人与毕节市博泰物业管理有限公司的转让行为对业主不具有约束力，上诉人无权基于前期物业服务合同向被上诉人主张物业服务费。由于物业服务企业的选聘事关全体业主，故不能单独以个人认可物业服务企业即认定构成事实物业服务合同关系，一审对此认定错误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审适用法律错误，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，因被上诉人未上诉。故本院对一审判决不予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年九月二日法官助理 代 珊书 记 员 郑勤文