甘肃省山丹县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0725民初685号 原告：甘肃中农金房地产开发有限公司。地址：山丹县新城区紫玉山庄营销中心。 法定代表人：邓某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马某，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。 被告：曹某，男，山丹县居民，现下落不明。 原告甘肃中农金房地产开发有限公司诉被告曹某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃中农金房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马某到庭参加了诉讼，被告曹某经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甘肃中农金房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求解除原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》；二、要求被告向原告支付违约金104000元（520000×20%＝104000）；三、要求被告承担本案涉诉费用。诉讼过程中，原告又向本院申请变更诉讼请求，请求依法确认原、被告签订的建设工程施工合同为无效合同。事实和理由：2017年5月26日，原、被告双方签订《建设工程施工承包合同》一份，根据合同约定，原告将其所开发修建的山丹县新城区紫玉山庄国际公寓小区主入口大门和大理石干挂工程承包给被告施工，工程总承包价款520000元，施工日期自2017年6月1日起至2017年7月31日止，该合同同时对违约责任、合同解除等事项予以明确约定。合同签订后，原告按合同约定履行相关义务。然被告至今未向原告交付该工程。被告行为导致原告自合同期满至今无法启用紫玉山庄国际公寓小区主入口大门，给住户正常出行造成不便，影响原告商品房营销及公司声誉。原告多次督促被告履约，被告则以种种借口推诿至今仍未交付。故起诉提出上述诉讼请求。 被告曹某因下落不明，经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 原告针对其诉讼请求，向本院提交了原、被告双方于2017年5月26日签订的《紫玉山庄大门楼建设工程施工承包合同书》一份，合同约定，原告将其所开发修建的山丹县新城区紫玉山庄国际公寓小区东主入口大门和大理石干挂工程承包给被告施工，工程总承包价款520000元，施工日期自2017年6月1日至2017年7月31日，总计60天。并对工程款的支付、违约责任、合同解除等事项予以明确约定。证明原告与被告签订合同书过程中，被告并无任何施工资质，工程总承包价款520000元，应当办理相应的招投标手续。因此原告认为该合同为无效合同。 经本院审查，上述证据结合原告在庭审中的陈述，能够证明原告主张的事实，本院予以认定。 根据以上当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月26日，原、被告协商签订《紫玉山庄大门楼建设工程施工承包合同书》一份，协议约定（其中原告系甲方，被告系乙方）：乙方承建山丹新区7#地紫玉山庄国际公寓东主入口大门楼施工和大理石干挂工程，结构类型为框架；承包内容为施工图范围内并参照效果图、变更等全部内容，外墙全部大理石干挂颜色和材质按双方约定样品执行；乙方愿意以总价520000元一次性全包，无论什么情况都不作总价格调整；承包方式为包工包料，即人、材、机、相关税费等；工程质量等级为合格，包施工包验收通过；工程工期的开工时间为2017年6月1日，竣工时间为2017年7月31日，总施工日历天数60天；双方同时对违约责任和付款方式及结算方式等事项予以明确约定。被告在该合同落款处乙方一栏内签名、捺印。合同签订后，被告即组织人员对承包工程进行施工，后双方因该工程未按期交付竣工验收等问题发生争执，拖延未能解决。2018年4月2日，原告向本院提起诉讼，起诉要求：一、要求解除原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》；二、要求被告向原告支付违约金104000元；三、要求被告承担因违约行为给原告造成的经济损失200000元。后因被告住址不明，原告不能提供被告准确的送达地址，本院于2018年6月25日裁定驳回原告在该案中的起诉。故原告再次起诉提出上述诉讼请求。 本院认为，我国法律规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，原、被告双方签订的《紫玉山庄大门楼建设工程施工承包合同书》，约定采取包工包料的方式承包施工，所涉建设工程总价款数额较大，依法应当由具有建筑施工资质的企业承包施工。而本案被告却以其个人名义与原告签订施工合同承包，明显违反了上述法律法规的强制性规定，应依法认定为无效合同。故原告在本案中的诉讼请求依法成立，本院予以支持。对于案涉建设工程施工合同被认定无效后，双方已履行的合同义务及相关责任划分确认的问题应由双方依照有关合同无效的法律规定另行协商或诉讼处理。原告在本案审理中申请变更诉讼请求符合相关法律规定，本院予以准许，由此而产生的公告费等费用应根据本案实际情况由双方各自承担。 综上所述，本院为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 确认原告甘肃中农金房地产开发有限公司与被告曹某于2017年5月26日签订的《紫玉山庄大门楼建设工程施工承包合同书》无效。 案件受理费70元（原告预交2380元，以其变更后的诉讼请求计算），由原告甘肃中农金房地产开发有限公司负担35元（已交纳），被告曹某负担35元；公告费900元，由原告甘肃中农金房地产开发有限公司负担600元，被告曹某负担300元，均限于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 长  卢殿宏 审 判 员  孟儒海 人民陪审员  刘 凯 二〇一九年九月十六日 书 记 员  吴 涛 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。