内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1515号上诉人（原审原告）：刘某1，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古昆峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古盖伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市欣瑞房地产开发有限责任公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：刘某2。上诉人刘某1因与被上诉人冯某、鄂尔多斯市欣瑞房地产开发有限责任公司（以下简称欣瑞房地产公司）确认合同效力纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2018）内0621民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘某1的委托诉讼代理人张某，被上诉人冯某的委托诉讼代理人杨某到庭参加了诉讼。被上诉人欣瑞房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2018）内0621民初5302号民事判决，依法改判支持刘某1的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由冯某、欣瑞房地产公司承担。事实和理由：一、案涉商品房认购协议书就是执行和解协议。刘某1没有向欣瑞房地产公司购买房屋，却取得了商品房认购协议书及收据，表明该商品房认购协议书不是通过普通的商品房买卖获得，而是通过执行和解获得。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条关于“执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议”的表述可知，执行和解协议分为两种，一种是提交法院的执行和解协议，法院出具执行和解协议的裁定，另一种是未提交法院的执行和解协议，申请执行人自行撤回强制执行申请，而本案就属于第二种情形，刘某1就是主张该未提交法院的执行和解协议无效。执行和解协议并不需要形式上必须明确为《执行和解协议》，本案是在案件执行中，刘某1与冯某、欣瑞房地产公司达成《商品房认购协议书》而撤回执行，且各方之间并没有其他协议，故该商品房认购协议书就是执行和解协议。二、法院应当对商品房认购协议书的效力作出认定。欣瑞房地产公司逾期不履行执行和解协议是因其至今未能取得商品房预售许可证，而房屋是用于居住及生产经营的，保障安全是第一要义，没有验收合格并最终取得预售许可证的房产不能出售，更不能交付使用。根据法律规定，在一审起诉前未能取得商品房预售许可证则商品房买卖合同无效，故法院应当对案涉商品房认购协议书的效力作出认定，即确认案涉商品房认购协议书无效。三、一审认定事实和适用法律错误。刘某1没有形式为《执行和解协议》的文书，也始终认为案涉商品房认购协议书就是执行和解协议，故请求确认执行和解协议，即《商品房认购协议书》无效，而一审法院没有释明所询问内容是否为“形式上的执行和解协议”，故刘某1在庭审中的陈述没有问题。冯某、欣瑞房地产公司认可《商品房认购协议书》就是刘某1与冯某在执行案件中签订的，且刘某1可以提供或一审法院可以依职权调取撤诉申请和执行裁定书[（2013）达执字第972号]来证明上述事实，故一审法院以刘某1没有提供关于达成执行和解协议的时间、地点、参加人、基本内容的任何证据认定刘某1混淆了执行和解协议与《商品房认购协议书》的法律概念是错误的。执行和解协议与《商品房认购协议书》两者本身不可分割，分割开来则无法解释案件的完整过程与结果，法院应当按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》的相关规定认定本案执行和解协议就是《商品房认购协议书》。综上，请求二审法院查清案件事实，正确适用法律，依法支持刘某1的上诉请求。冯某辩称，不同意刘某1的上诉请求。冯某与刘某1之间存在民间借贷关系，但没有执行和解协议。刘某1购买房屋的合同与冯某没有关系，但该合同内容不违反法律规定，是有效的。欣瑞房地产公司未到庭亦未答辩。刘某1向一审法院起诉请求：1.确认执行和解协议无效；2.本案诉讼费用由冯某、欣瑞房地产公司承担。一审法院认定事实：2013年4月12日刘某1因与冯某民间借贷纠纷一案诉至一审法院，经一审法院调解于2013年4月17日作出了（2013）达民初字第944号《民事调解书》，调解由“冯某于2013年10月20日前偿还刘某1借款本金300000元”。2014年6月6日刘某1与鄂尔多斯市欣瑞房地产开发有限责任公司签订《商品房认购协议书》，协议书中约定：乙方订购由甲方开发建设的位于鄂尔多斯市××旗南、公园路东的××旗的房屋，该房屋的建筑面积为41.82平方米（本面积为测绘部门的初测面积，最终以测绘部门的终测报告的测绘面积为准），单价为（人民币）7400元/㎡，总房款为：（大写）叁拾万零玖仟肆佰陆拾捌元整，（小写）￥309468元，“承诺交房日期：2014年10月20日”，并约定了交房时的装修标准。欣瑞房地产公司给刘某1出具《收据》一支。后刘某1以欣瑞房地产公司未按期交付房屋、此房屋为冯某在执行过程中双方和解抵顶欠款的房屋为由诉至一审法院，请求确认执行和解协议无效，并请求判令由冯某、欣瑞房地产公司承担诉讼费用。一审法院认为，刘某1与冯某、欣瑞房地产公司确认合同效力纠纷一案，刘某1请求确认执行和解协议无效，但在本案的审理过程中，刘某1始终未提供执行和解协议，且对于是否签过执行和解协议，刘某1本人称“不清楚有没有执行和解协议，只是签过商品房认购协议书”，冯某的代理人称“没有签过执行和解协议”。审理中刘某1称《商品房认购协议书》即为执行和解协议，该诉称混淆了二者的法律概念，该诉称意见无事实和法律依据，对该意见一审法院不予采纳。刘某1也未提供有关达成执行和解协议的时间、地点、参加人、基本内容的任何证据，其请求确认执行和解协议无效无充分证据，故对刘某1的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘某1的诉讼请求。案件受理费100元，由刘某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘某1提交撤诉申请1份、（2013）达执字第972号执行裁定书1份。拟证明：刘某1与冯某没有名称为执行和解协议的协议，双方的执行和解协议就是商品房认购协议书，属未提交人民法院的和解协议。被上诉人冯某质证称，对该证据的真实性认可，但该证据早就存在，不符合法律关于新证据的规定，故不是新证据，刘某1在一审中没有提交，二审法院应不予认可；该撤诉申请是刘某1的单方行为，没有冯某的确认，不能证明刘某1与冯某之间存在执行和解协议的事实。对上诉人刘某1提交的上述证据，因被上诉人冯某对其真实性认可，故本院对其真实性予以确认，但撤诉申请系刘某1单方出具，冯某称没有经其确认，故据此不能证明刘某1与冯某之间的执行和解协议就是案涉商品房认购协议，本院对其证明目的不予确认。二审中，被上诉人冯某、欣瑞房地产公司均没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，刘某1主张其与欣瑞房地产公司签订的《商品房认购协议书》就是执行和解协议，因该商品房认购协议的合同相对方并没有冯某，现冯某对刘某1的这一主张并不认可且称其与刘某1之间没有执行和解协议，而刘某1亦没有提供其他充分证据证明其与冯某在一审法院执行（2013）达民初字第944号民事调解书确定的冯某应履行的付款义务过程中达成了执行和解协议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘某1应当承担举证不能对其不利的法律后果，故一审对刘某1关于案涉《商品房认购协议书》就是执行和解协议的主张不予支持并无不当。另外，即使案涉《商品房认购协议书》是为了抵消（2013）达民初字第944号民事调解书确定的冯某应履行的付款义务而签订，该商品房认购协议也属于欣瑞房地产公司以债务加入的方式与刘某1签订的以物抵债协议，并不是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的商品房预售合同，故刘某1以案涉房屋没有取得商品房预售许可证为由要求确认该商品房认购协议无效的主张不能成立，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘拴东审 判 员  李顺和代理审判员  樊 宁二〇一九年九月二十四日法官 助理  董 宇书 记 员  赵瑞娟