甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘12刑终99号原公诉机关甘肃省武都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李昕，女，汉族，初中文化，四川省梓潼县人，现住绵阳市涪城区。2018年5月6日，因涉嫌诈骗罪被武都区公安局刑事拘留，同年5月11日被武都区公安局取保候审，7月26日被武都区检察院取保候审。辩护人吴华东，四川齐飞律师事务所律师。甘肃省武都区人民法院审理武都区人民检察院指控原审被告人李昕犯诈骗罪一案，于2018年12月4日作出（2018）甘1202刑初319号刑事判决。宣判后，原审被告人李昕不服，提出上诉。本院于2019年2月21日作出（2019）甘12刑终23号刑事裁定，撤销原判，发回重审。武都区人民法院于2019年5月20日作出（2019）甘1202刑初61号刑事判决。宣判后原审被告人李昕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陇南市人民检察院检察员李琳瑜出庭履行职务，原审被告人李昕及其辩护人吴华东到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2017年3月被害人刘某和王某的孩子参加四川绵阳东辰国际学校在陇南的招生考试，因成绩较差未被录取。后刘某通过朋友焦某1得知其堂妹焦某曾在绵阳工作过有入学关系，便联系焦某。通过焦某，又认识了焦某的朋友李昕。被告李昕以可凭借关系，不通过考试就能入读绵阳东辰国际学校为名，骗取被害人刘某、王某的信任后，于2017年3月26日骗取刘某、王某人民币各30000元。在收到刘某、王某人民币共计60000元后，李昕于2017年3月26日、3月28日、2017年4月6日分三次通过单笔10000元的微信转账方式转给朋友税婉华30000元。2017年4月2日在李昕要求参加了一场“走过场”的考试之后，李昕又以刘某、王某的孩子参加入学考试成绩较差为由，让刘某、王某二人再各交7万元，刘某、王某二人不同意，要求李昕退钱，李昕遂多次找借口推脱还钱，后二人报案。2018年5月9日，被告人李昕朋友税某代李昕全额退赔刘某、王某损失，并取得被害人的谅解。原判认定上述事实的证据有：户籍证明、陇南市武都区公安局出具的《辨认笔录》、被害人刘某、王某陈述、被告李昕的供述、证人证言、银行转账记录、调取证据通知书、收条及被害人刘某、王某的谅解书等。对于李昕辩护人的辩护意见，原审法院评判如下：被害人刘某、王某确有过错，但二位被害人的过错是被告李昕实施犯罪所利用的条件，而不是被告李昕实施诈骗的起因，诈骗罪既遂的根本原因在于利用被害人过错，使得被害人陷入错误认识而自愿交付财产；税某的行为以公诉机关提交法庭的现有证据，不能认定税某构成诈骗罪。另就本案而言，税某是否构成诈骗并不影响被告人李昕构成诈骗罪的认定，只能在量刑时考虑其犯罪情节酌定从轻处罚。故李昕的辩护人的相关辩护意见，本院部分予以采纳。原审法院认为：被告人李昕以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。陇南市武都区检察院指控李昕犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于李昕到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，且退赔了二被害人的全部经济损失，并取得了二被害人的谅解，可对其酌予从轻处罚。根据被告李昕犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人李昕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。李昕上诉意见：1、撤销武都区法院（2019）甘1202刑初61号判决，改判对上诉人降低刑期并适用缓刑。上诉人虽向受害人夸大和承诺孩子帮其入学，但只是抱着如果少花钱就能办成事，可以捞点儿好处费的目的才收钱办事。受害人要求退钱时，因为无法凑够60000元退给受害人，所以虚构理由向受害人推脱。上诉人已经意识到错误，主观恶性小，具有偶然性。2、一审认定的诈骗金额错误，导致量刑过重。一审未考虑坦白、认罪、悔罪、退赃、获得谅解等情节，上诉人认为本案诈骗金额应当为20000元。3、上诉人属于自动投案，一审公诉方未向法院提交上诉人到案经过，存在疏漏，通过上诉人到案经过来看，应属于自动投案，应认定为自首。综上，请二审法院对上诉人适用缓刑。辩护人的辩护意见：1、被告人推脱还钱，可以推定被告人存在骗取钱财的主观故意，辩护人对上诉人行为构成诈骗罪并无异议，但该案区别于专门的有预谋的诈骗罪。2、一审判决认定诈骗金额巨大存在错误，即使推定被告存在诈骗故意，也不能推定60000元即为诈骗数额，被告人只是想少花钱办成事，赚取差价，税某的证言证明，被告人的确向其转账30000元（实际为40000元），委托其帮忙办事，一审也认定了该事实，税某没办成事也没有将钱退还给被告人。所以本案被告人实际占有的金额为20000元，剩余40000元被告应当只承担民事返还责任。3、被告人的到案经过应认定为自动投案，通过阅卷，被告被采取强制措施之前被讯问过两次，说明被告人从未逃避调查。第二次讯问完毕告知其可以离开之后才离开派出所，警方却在当天下午询问完税某后通过税某联系被告人到绵阳百盛将其刑拘。通过自首规定与立法本意来看，应认定被告属于自首。4、被告现通过绵阳市肿瘤医院彩超检查报告显示为怀孕期间。综上，请二审法院改判缓刑。出庭检察员的意见是原判认定事实清楚、证据确实、充分。诈骗数数应当认定为6万元。转账记录及税某证言证实，转给税某的是3万元，而非4万元。上诉人李昕是被抓获的，不能认定为自首。考虑到本案的情节以涪城市司法行政机关作出的社区评估意见，可对上诉人李昕适用缓刑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分唯适用法律不当，致刑罚的执行方式不当，予以纠正。认定事实的证据与原审一致。本案二审审理期间，上诉人未提出新的证据。原判认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉在帮助他人办理入学事宜的过程中虚构事实、隐瞒真相，非法占有他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。诈骗的金额应当是6万元。本案中，上诉人李昕虽经传唤主动到案，但并未在接受讯问时如实供述其犯罪事实，故不构成自首。上诉人关于认罪、悔罪、取得谅解等的上诉理由，一审法院在判决时已作了充分考虑，不再重复评价。辩护人出示的彩超检查报告因证据来源不合法，真实性也无法核实，故不予采信。因此，出庭检察员关于该部分的意见成立，上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人李昕无前科，且其诈骗钱财的主观故意产生于帮受害人孩子办理转学的过程中，并非有预谋的犯罪，被害人的损失已挽回且对李昕的行为予以谅解，四川省绵阳市涪城区司法局经过调查评估，同意将李昕纳入社区矫正范围。故对李昕可适用非监禁刑，判处缓刑。因此，出庭检察员、上诉人及其辩护人关于判处缓刑的意见成立，予以采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，唯适用法律不当，致刑罚的执行方式不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省武都区人民法院（2019）甘1202刑初61号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）李昕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，宣告缓刑，缓刑考验期限为四年，并处罚金5000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 张芳兰审 判 员 李德林审 判 员 宁向阳二〇一九年九月二十三日法官助理 赵 娟书 记 员 周 浩