江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民初58号原告（反诉被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路1号。法定代表人：刘木火，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。被告（反诉原告）：淮安市城市资产经营有限公司，住所地淮安市淮海北路31号（新华书城）17层。法定代表人：汤正明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海滨，江苏岸庆律师事务所律师。被告（反诉原告）：淮安市华地置业有限公司，住所地淮安市淮海北路31号（新华书城）11层。法定代表人：戴志刚，该公司董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：黄海滨，江苏岸庆律师事务所律师。原告（反诉被告）福建九鼎建设集团有限公司（以下至判决主文前简称九鼎公司）与被告（反诉原告）淮安市城市资产经营有限公司（以下至判决主文前简称资产公司）、淮安市华地置业有限公司（以下至判决主文前简称华地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）九鼎公司委托诉讼代理人徐爱军、被告（反诉原告）资产公司委托诉讼代理人黄海滨、华地公司共同委托诉讼代理人黄海滨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告九鼎公司诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项损失55954152.11元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告资产公司分别于2011年9月21日、2015年6月30日签订建设工程施工合同，原告与被告华地公司于2015年8月签订建设工程施工合同。依据三份建设工程施工合同约定，原告承建被告建设的淮安市国联商务中心三幢主楼及中央车库、道路管网、绿化等附属工程和加建工程。因涉案工程系边设计、边施工、边办手续，工程施工期间，施工图纸不全、施工方案不确定，加之国家政策调控，涉案工程使用功能不确定、捆绑土地长期不能挂牌上市等诸多原因，且长期未能实质性解决，导致涉案工程长期无法正常施工，给原告造成巨大损失。2015年2月11日，原被告三方签订补充协议，对建设主体、工程款确定、支付等进行补充约定。2016年11月6日，原告与项目投资人、被告华地公司签订补充协议书，对已完工程量、剩余工程量进行明确划分，对工程复工、监管费用及支付、债务处理、合同解除等事项进行约定，为后续工程顺利复工做好准备。2016年11月8日，被告单方面通知原告，解除与原告之间的施工合同关系，并提起诉讼，原告为此提起反诉。该案审理期间，原被告三方签订协议书，约定对停工、窝工损失以及被告解除合同给原告造成的各项损失进行鉴定，原告在该案审理中撤回了要求被告赔偿损失的诉讼请求。现原告再次提起诉讼，请求依法公正裁判。被告资产公司、华地公司答辩称:一、关于导致合同解除的责任。被告是在原告以自己的行为表明不履行双方签订的三份《施工合同》，经催告后在合理期限内仍未履行，同时也没有继续履行合同能力的情况下,依法解除与原告签订的相关《施工合同》的；被告解除行为符合《合同法》的相关规定，是合法解除;原告主张本案解除合同相关损失无事实依据。（一）原告以自己的行为表明不履行双方签订的《施工合同》，经催告后在合理期限内仍未履行。2016年7月21日，原告以“装修方案等未确定，一时无法继续施工”为由，张贴《通告》遣散了工程项目部,致工程全面停工。原告所称的装修方案未确定，是指A、C两栋楼的内装图纸因使用功能的变化而未确定；这至多影响到A、C两栋楼内装的施工，对除此以外的其他工程，包括：A、B、C三栋楼的屋面工程（结构加固、水箱安装）、安装工程（消防、空调、智能化、铝合金门窗等）、外装工程（外墙真石漆、幕墙、钢结构雨棚等），以及与A、C两栋楼无关的中央车库工程、中央车库北区加建工程等均不产生影响，之间没有工序衔接关系。为此，被告华地公司与上海浦洋工程咨询有限公司（项目管理单位）分别于7月25日、7月29日、8月3日向原告发出了“关于要求国联商务中心项目外墙真石漆立即开始施工的函”、“关于针对福建九鼎建设集团有限公司内部《通告》的声明”、“关于国联商务中心项目加快施工进度的函”，提醒原告真石漆即将超过保质期，应立即施工；告诫原告停工未经我方及监理同意，是擅自停工；要求原告尽快复工，施工空调打孔、智能化、幕墙、外墙真石漆、铝合金门窗、加建钢结构、中央车库砌体等工程。但直至被告于2016年11月8日通知解除施工合同，原告均没有复工。（二）原告也没有继续履行《施工合同》的能力。一方面，从2011年9月工程开工开始，原告一直持续存在施工进度缓慢、劳动力不足、现场材料供应不足等施工组织不力的问题；“A、B、C三幢主楼”、“中央车库、附属工程”、“中央车库北区加建”三个合同约定的竣工日期分别是：2012年12月底、2015年4月7日、2015年12月25日；依据工期，除了甲方原因导致的A、C楼的内装外，其他工程均应该早已完工；然直至解除合同，大量的分部工程均没有完成，甚至未开始施工，如“中央车库北区加建”一个合同工期仅为四个月的钢结构工程，原告施工了一年多时间，连主体都未完成。另一方面，原告负债累累，账户被查封、被列为“失信被执行人”，仅被告处收到的法院协助执行通知的金额就高达几千万元，由此造成工程所需资金无法得到保障，工程的分包人、材料供应商、机械设备租赁商的工程款、材料款及农民工工资长期被拖欠，最终使工程陷入瘫痪，这才是原告发布《通告》遣散工程项目部的根本原因。据上，导致合同解除的责任在于原告，被告系不得不为之。二、关于“停工损失9505980.96元”的部分。（一）、关于2013年9月7日索赔报告的停工、窝工。对“砌筑变更”，1、该索赔事件不存在。在2012年6月26日第31次监理例会中,监理明确提出“砌体工程不在关键线路上”，对工期没有影响。2、无实际损失发生。根据第29次监理例会，一层以上的砌体并没有进入施工计划安排。2012年6月19日第30次监理例会提出“一层以上的砌体，暂不砌筑”，是一种提前告知，并不是改变施工计划，不会给原告造成任何损失。另外，监理安排“一层以上的砌体，暂不砌筑”完全符合施工次序和工程的实际情况。按施工次序应该先进行主体结构施工（模板安装、钢筋绑扎验收、混凝土浇筑），然后才能施工砌体及二次结构。第30次监理例会反映，这个时间原告才开始施工六层模板安装、钢筋绑扎，即六层以上还不存在砌体工程；而六层以下的砌筑工程，由于原告的劳动力严重不足，根本不可能同时进行。2013年7月30日监理例会（71次）反映出，原告一年之后仍然在进行主体结构施工，外墙装饰柱、腰梁、构造柱还在支模板、混凝土浇筑。3、根据2012年10月30日第44次监理例会、2012年11月6日第45次监理例会，2012年10月砌体已进入施工计划并开始施工，并非原告所称的2013年1月15日。4、原告没有按照通用条款规定的时间、程序提出砌体索赔，已逾期失效。对“外墙图审迟延”，1、外墙保温材料变更并非甲方原因。原图纸设计外墙保温材料为泡沫玻璃，后因原告声称采购困难，改为水泥发泡板。因材料变更，节能计算书需重新计算，重新到图审办理。2、原告方无实际损失发生，外墙图审亦没有影响实际的施工进度。原告称2013年9月2日厚度才确认，而外墙保温材料具备施工条件的时间是在2013年10月底之后，9月2日确认厚度显然并不影响施工。保温材料的施工一般是在全部外墙粉刷结束才能做，且必须从上往下做，需要以上面的保温材料作为基准吊线。2013年10月29日的82次工程例会反映现场的施工内容是：B栋外墙粉刷找补、A栋完成一半、C栋大面积完成。可以看出，在此期间，外墙保温材料施工的工作面并不存在，原告主张窝工损失不能成立。（二）、关于2015年3月20日索赔联系函（2014年3月28日—2015年8月2日）停工、窝工4313953.1元。1、停工不是甲方原因。2014年4月—2015年8月2日（99次工程例会）这个期间确实停工了，但是，停工的真实原因既不是甲方的指令，也不是因甲方没有提供技术资料而导致没有工程内容可做,现场有大量的工程，并且有工作面，但原告方却没有人做事。2、住建部门2014年3月28日的《暂停施工通知书》并不是这个期间停工的真实原因。因为工程从一开始就没有施工许可证，这是双方明知的；即使后来复工，也不是因为取得了施工许可证。因此，停工与《暂停施工通知书》之间没有直接关系。3、从2014年3月28日《暂停施工通知书》来看，住建部门责令停工的原因一共是12项，只有一项施工许可证问题是甲方原因，其余11项均是原告施工安全不合格等原因。4、原告主张的该部分损失包括了大量的设备租赁费用及操作人员工资，退一步讲，假设是甲方通知乙方停工的，在长达一年半的时间里，原告都没有报停设备，亦属于违反减轻损害规则，不得要求赔偿。5、原告没有按照通用条款规定时间、程序提出该项索赔。（三）、关于2015年8月3日至解散项目部期间停工降效不是甲方原因。除A、C楼的内装图纸外，有大量的工程可以做，但是原告却没有组织人员、资金施工。(四)、解散项目部至解除合同期间522557.76元。解散项目部是原告在没有经业主、监理同意的情况下，擅自作出的违约行为，该行为导致了工程全面停工、严重拖延了项目的工期，损害了被告的利益。三、关于“建筑原材料索赔606025.63元”。1、建筑材料部分真石漆已过保质期,不应该作为解除合同后移交的材料。现场真石漆的生产日期为2015年11月28日，有效期为一年。2017月3月21日，鉴定单位现场勘查时真石漆就已经过了保质期。2、现场的建筑原材料并没有投入到工程上，不应该计算其他费用，应该扣除措施项目费用6840元。四、关于“实际损失索赔30904125.68元”。（一）关于“工程融资利息19830010.28元”。1、《补充合同一》约定：“双方就清浦东区7号地问题互不追究责任”；《补充合同二》约定：“解除原施工合同相关融资成本条款，对乙方用于工程建设垫付资金和丙方已给付的资金相互不再计算收取融资成本”。据此，就“7号地问题”及“乙方的工程垫资和甲方提前付款产生的财务成本问题”，双方已经明确互不追究责任，互不计算、收取融资成本；原告主张开工至2015年2月11日期间的工程融资利息，无事实依据。需要强调的是，《补充合同二》约定不再计算收取融资成本是与工程让利3%（正常让利是15%）直接挂钩的，与工程款支付到75%亦直接相关；如果原告重新主张融资成本，《补充合同二》的约定内容则需要全部推倒，而原告已经享受了低让利、工程款高比例支付利益，这显然是不公平、不合理的。2、双方放弃的融资成本均发生于解除合同前，作为解除合同损失显然无法成立；同时，导致合同解除的责任在于原告，其主张亦缺少合法依据。3、融资只发生利息问题，不应该按照工程造价编制方法计算税金，因此，即使工程融资利息19830010.28元是正确的，亦不应该发生税金部分666877.04元。（二）关于“福晟公司违约金等损失10348000元”。1、《补充合同一》第三条明确约定：“就7号地问题互不追究违约责任”；《补充合同二》第四条明确约定：“甲方支付本协议二.1款约定的款项后，清浦东区7号地有关事宜由乙方处理并承担相关责任，与甲方无关”。根据“工程付款明细”，甲方已依约支付了约定款项。因此，原告无权再就7号地问题向被告主张任何权利。2、从合同关系来看，原告的融资行为与被告无关。原被告之间是BT合同关系，原告的建设资金来源与被告没有关系。3、原告以7号地未能招拍挂为由，向被告主张融资违约金等损失，无任何依据。7号地招拍挂本来就是不确定的，对此双方所签订的BT合同及一系列补充合同均有明确约定，因此，对7号地最终未能挂牌，被告不存在违约问题。另外，BT合同第十三条“补充条款”（32）款约定：“清浦东区7号地逾期挂牌的，承包人可放弃对清浦东区7号地的竞买”。原告有随时放弃的权利，但是原告却一直不愿意放弃，这是原告自己的责任。（三）关于“铝合金窗与幕墙二次设计费324902.74元”。根据原告提供的三份《铝合金门窗专业分包合同》，分包内容中已经包含了铝合金门窗、幕墙的二次深化设计，原告再单独主张“铝合金窗与幕墙二次设计费324902.74元”，显然是重复主张。（四）关于“招标代理费401212.66元”。根据《招标文件》及《招标代理合同》，招标代理费由中标人支付；原告应该将该成本纳入承包报价，不应该单独主张。五、关于“预期可得利润14938019.84元”。（一）解除合同后原告不再施工的后续工程的利润问题，根据（2016）苏08民初227号民事判决认定：“鉴于施工合同已经双方协议解除，后续的安装部分、内外装饰部分、附属工程部分等利润较高的项目，九鼎公司不再施工，无法获取相应的利润弥补，如仍按原所约定的下浮3%执行，对于九鼎公司显然有失公平，亦相脖于双方签订合同的初始本意。为合理衡平双方利益，本院酌定工程款下浮比例由3%调整为1%”。故该部分争议已经不存在。（二）被告是合法解除合同，依法原告亦无权主张预期可得利润。（三）原告主张的11项分包工程利润中，其3.7—3.11项五个工程根本不属于原告的承包范围，故即使合同没有解除，原告对此亦不存在预期可得利润。（四）3.1“附属工程与室外景观工程”的分包合同不具有真实性。（五）所有分包工程的利润中均不应该包括总包管理费。该费用是总承包单位为履行施工配合义务、承担总承包管理职能所收取的费用，不属于利润范畴。反诉原告资产公司、华地公司反诉请求：1、判决九鼎公司赔偿地下室墙、地面渗水修复费用损失1227352.50元；2、判决九鼎公司支付(BT)合同的工期延误违约金4862.1万元；3、判决九鼎公司赔偿消防工程设计修改、拆除、重新施工及屋面工程重新施工费用3742703.67元；4、判决九鼎公司赔偿监理费损失304.2万元。事实和理由：2011年9月21日，双方就该项目的A、B、C三栋主楼工程的施工事宜签订了一份(BT)建设项目《建设工程施工合同》；2015年6月30日，双方就该项目的中央车库、附属工程的施工事宜签订了一份《建设工程施工合同》；2015年8月，双方就该项目的中央车库（北区）加建工程的施工事宜签订了一份《建设工程施工合同》。项目施工期间，九鼎公司于2016年7月21日擅自解散了工程项目部，致工程全部停工；为此，反诉原告于2016年11月8日通知九鼎公司解除上述施工合同。一、解除合同后,反诉原告发现B栋楼的部分外墙及屋面出现了大面积的渗水质量问题；A、B、C三栋楼的地下室及中央车库人防地下室积水严重，经检查发现系地下室的墙、地面渗水导致。经通知，九鼎公司未进行修复。为此，反诉原告委托现场施工单位江苏图润建筑工程公司对地下室的渗水进行了注浆修复，对A、B、C三栋楼地下室的墙面注浆6239根，对人防地下室的墙、地面注浆35086根；计发生了修复费用1227352.50元。二、根据三栋主楼施工合同的约定，三栋主楼的合同工期为700天；工程于2011年9月30日开工，应于2013年8月29日竣工；但由于九鼎公司施工组织不力（缺少资金、材料供应不上、劳动力严重不足、施工管理不力等等）的原因，工程自开工时开始，就持续存在工期严重滞后问题，截止合同约定的竣工时间，工程还处于主体结构的施工阶段，2013年9月29日才通过主体分部验收（约为工程的一半工程量），截止2014年3月28日三栋主楼功能调整，工期已经发生延误212天。依据合同专用条款25.3条约定，反诉被告应支付工期延误违约金2081.14万元。根据《监理例会记录》，2014年3月28日功能调整时的实际施工进度为：瓦工粉刷窗边、外墙保温扫尾；按照《施工组织设计》的横道图进行推算，剩余工程内容还需要208天才能完工；所需工期分别为：楼地面工程还需要21天，屋面工程、内外装饰、油漆涂料工程分别还需要30天、90天、52天，工程扫尾需要15天。因此，工期实际延误时间至少还需要增加208天，该期间工期延误违约金为2780.96万元。据上，反诉被告工期延误时间至少420天，应产生工期延误违约金4862.1万元。三、2015年5月1日国家新的《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）实施，因九鼎公司没有在合同约定的竣工日期内完成工程竣工任务，造成工程的消防设计需要修改并重新施工，计发生设计修改费用110万元，A、C栋喷淋、消防栓拆除及重新施工费用1380613.09元，A、B、C栋屋面拆除（至结构板）及重新施工费用1262090.58元，合计损失3742703.67元，应由九鼎公司承担。四、因九鼎公司的工期延误，直接导致反诉原告需增加支付监理费304.2万元，应由九鼎公司承担。反诉被告九鼎公司答辩称：一、关于地下室墙、地面渗水修复费用1227352.50元。2017年2月15日九鼎公司、资产公司、华地公司三方签订协议书，协议书第四条约定，在鉴定机构对现场工程量进行确定，物资、设备进行盘点、清点后，九鼎公司退出施工现场。2017年3月13日，鉴定机构完成现场勘验，九鼎公司当日将施工现场移交给资产公司、华地公司。资产公司、华地公司接管施工现场时以及接管后的合理期间，并未对九鼎公司已经施工完成的工程质量提出任何异议；资产公司、华地公司另行发包的施工单位进场施工，也未对九鼎公司已经施工完成的工程质量提出任何异议，可以合理认定九鼎公司已经施工完成的工程没有任何质量问题。九鼎公司将施工现场移交给资产公司、华地公司后，施工现场的看管和成品保护工作，即应当由资产公司、华地公司负责。江苏图润建筑工程有限公司2017年10月19日接收，发现屋面“消防水池加固后破坏严重，且由于已浇筑的泡沫混凝土面层未做，长期被雨水浸泡，防水已严重失效”，需要拆除重做。经查询淮安市气象资料，2017年3月14日至2017年10月19日，雨天计70天，资产公司、华地公司没有采取任何成品保护措施，对屋面工程进行防护，导致屋面“长期被雨水浸泡，防水已严重失效”，由此所产生的责任，应当由资产公司、华地公司自行承担。2018年5月10日，江苏图润建筑工程有限公司检查发现A楼、B楼、C楼及中央车库地下室墙、顶板、筏板、集水坑渗水，做注浆处理。经查询淮安市气象资料，2017年3月14日至2018年5月10日雨雪天共123天，A楼、B楼、C楼及中央车库地下室长期深度积水。依据2018年8月15日工程联系单反映，直至2018年8月15日，资产公司、华地公司都没有采取抽、排水处理措施，导致成品被长期浸泡损坏。资产公司、华地公司委托江苏图润建筑工程有限公司对已被长期浸泡破坏的部位采取注浆处理，产生的费用，应当由资产公司、华地公司自行承担。另依据华地公司2017年8月7日函件内容可以看出，截止2017年8月7日，九鼎公司原施工的工程，只有B楼部分外墙及屋面在大雨冲淋下有局部渗水现象。除此以外，函件中没有表述九鼎公司原施工的工程还存在其他质量问题。因此，资产公司、华地公司反诉中所称的“地下室墙、地面渗水”质量问题，与九鼎公司无关，即便资产公司、华地公司委托江苏图润建筑工程有限公司处理产生修复费用1227352.50元也不应当由九鼎公司承担。二、工期延误违约金4862.1万元。1、九鼎公司、资产公司、华地公司于2017年2月15日签订的协议书第二条约定，“因三方原因给对方造成的工期延误损失、甲乙双方解除与丙方施工合同关系给丙方造成的损失，委托鉴定机构按照《建设工程司法鉴定程序规范》进行鉴定。”该协议书是处理各方争议的重要合同依据。2、2017年2月15日协议书签订后，九鼎公司向淮安市中级人民法院提起反诉，要求资产公司、华地公司赔偿停工、窝工、解除合同等各项损失损失。经鉴定，九鼎公司的各项损失金额为55954152.11元，其中停工、窝工损失金额为8983423.2元，足以表明工期延误的责任是资产公司、华地公司所造成。3、关于工期延误的原因和责任，九鼎公司所提交的证据足以认定是资产公司、华地公司所造成，责任应当由资产公司、华地公司承担。三、关于消防设计修改所造成的拆除重做费用3742703.67元。1、基于上述第二条所述，工期延误的责任在于资产公司、华地公司。尤其在2014年3月28日至2015年8月2日，工程处于全面停工状态。2、2014年3月28日前，九鼎公司专业分包的消防工程，消防主管道、支管等均已安装到位。2014年3月28日停工后，2014年8月27日规范变更，需要对已经施工完成的工程拆除重新安装，九鼎公司多次提出变更认价，至2016年4月18日专题会议纪要都未能确定。从中可以看出资产公司、华地公司故意拖延施工进度，由此所产生的责任，应当由资产公司、华地公司自行承担。四、关于监理费损失304.2万元。1、本案中工期延误的原因是资产公司、华地公司所造成的，因此，因工期延误所造成的损失，应当由资产公司、华地公司自行承担。2、资产公司和监理公司所签订的监理合同专用条款第三十五条第1款约定“项目实际工期超出预计工期，监理费用不再另行增加。”表明即便工期延误，资产公司、华地公司也不产生延期监理费用。综上，资产公司、华地公司的反诉请求没有事实依据，请求依法驳回。经审理查明：一、关于合同的签订及履行情况2011年8月1日，资产公司发布招标文件，对清浦新城商务中心（BT)建设项目进行公开招标，经评标确定九鼎公司为清浦新城商务中心（BT)建设项目的中标人，中标价267400520.99元。2011年9月21日，资产公司与九鼎公司签订建设工程施工合同，约定九鼎公司负责该项目土建工程、安装工程、装饰工程、附属工程、室外景观工程的建设；开工日期为2011年9月30日，合同工期700天；合同价款为267400520元；工程逾期90天内，每天5万元违约金，超过90天的，每天支付工程总价万分之五的违约金；合同还对其他有关双方的权利义务关系进行约定。2013年11月13日，资产公司发布招标文件，对清浦新城商务中心（BT)建设项目中央车库、附属工程公开进行招标，经评标确定九鼎公司为清浦新城商务中心（BT)建设项目的中标人，中标价75752677.95元。2015年6月30日，资产公司与九鼎公司就清浦新城商务中心（BT)建设项目中央车库、附属工程签订建设工程施工合同，约定工程工期为300天，签约合同价75752677.95元，并对工程计量、计价、工程款支付、违约责任等有关双方的权利义务关系进行了约定。2015年2月11日，九鼎公司、资产公司、华地公司三方签订补充合同（一），约定变更合同主体和项目名称，将合同主体之一变更为华地公司，但不免除或减轻资产公司的义务，项目名称由原清浦新城商务中心变更为国联商务中心；变更建设模式，由原BT模式变更为正常工程款支付模式；解除土地捆绑，施工合同中与7号地块捆绑的所有条款，各方不再继续履行，且各方互不追究责任。同日，九鼎公司、资产公司、华地公司三方签订补充合同（二），约定三方同意按正常工程款支付模式将本项目建设完成，工程价款按最终审定价（淮安市审计局审计）下浮3%（税金、后续工程认质认价部分不下浮）作为结算总价，解除原施工合同相关融资成本条款，对九鼎公司用于工程建设垫付资金和资产公司已给付九鼎公司的工程款相互不再计算收取融资成本。该补充合同（二）还对工程款的支付、以及后续工程的施工、涉及7号地块事宜的处理及责任承担进行了约定。2015年8月，华地公司与九鼎公司签订建设工程施工合同，华地公司将中央车库加建工程发包给九鼎公司施工，合同价款14533892.55元。工程施工过程中，九鼎公司未按施工进度完成施工任务，资产公司与华地公司未办理施工许可证，没有及时提供施工图纸、方案。淮安工业园区清浦工业园区建设局分别于2014年3月28日、2015年3月18日以涉案工程未办理施工许可证、施工现场管理不规范等，责令九鼎公司全面停止施工；淮安市清浦区建筑工程质量和安全监督站于2016年6月16日以涉案工程未办理施工许可证，责令九鼎公司停止该项目所有部位的施工。2016年7月21日，九鼎公司发布通告，通告明确工程不具备施工条件，工程项目部所有人员遣散，待工程具备条件后复工。2016年11月6日，九鼎公司与项目投资人签订协议书，对已完工程量、剩余工程量、工程复工、监管费用及支付、债务处理等事项进行约定。华地公司作为该协议见证人，盖章确认。该协议第八条第3款约定如本协议签订后7日内工程未复工或进场人员低于5个班组或复工后未经见证方同意停工15天以上的，见证方有权解除与本工程施工相关的所有合同。2016年11月8日，资产公司、华地公司书面通知九鼎公司，解除与九鼎公司之间的建设工程施工合同关系。九鼎公司于2016年11月12日向资产公司书面回复，明确不同意解除施工合同，如资产公司坚持解除合同，应当将已完工程量价款结算支付给九鼎公司，并赔偿九鼎公司的各项损失。截止2016年11月8日，九鼎公司就涉案工程仅施工完成土建部分，安装部分、内外装饰部分、附属工程部分等尚未施工。二、相关诉讼情况2016年11月24日，资产公司、华地公司向本院提起诉讼，请求判令确认其于2016年11月8日解除双方签订的所有合同的行为有效。因资产公司、华地公司未交纳案件受理费，本院对其按撤回起诉处理。九鼎公司在该案中反诉主张资产公司、华地公司给付工程款1000万元并赔偿损失，后对赔偿损失的诉讼请求予以撤回，表示另案主张。本院作出（2016）苏08民初227号民事判决，判决资产公司、华地公司支付九鼎公司工程款9507202.4元。该判决已发生法律效力。该案审理期间，资产公司、华地公司及九鼎公司于2017年2月15日签订协议书，约定：“一、九鼎公司确认资产公司、华地公司2016年11月8日解除施工合同关系通知的行为有效；二、九鼎公司已经实际施工完成的工程量价款、因三方的原因给对方造成的工期延误损失、资产公司、华地公司解除与九鼎公司施工合同关系给九鼎公司造成的损失，三方通过淮安市中级人民法院委托鉴定机构按照《建设工程司法鉴定程序规范》进行鉴定，鉴定费用资产公司先行支付，最终结算时资产公司、华地公司承担50%，九鼎公司承担50%；三、鉴定报告出具后，其中无争议部分的价款，资产公司、华地公司在30日内给付九鼎公司，有争议部分的价款各方无条件服从法院的裁定。九鼎公司开具对应金额的税务发票；四、本协议签订后，九鼎公司配合资产公司、华地公司做好后续施工工作，将所有施工资料和相关档案移交给资产公司、华地公司，并对其施工范围内的土建工程具有质量终生制规定的责任，在鉴定机构对现场工程量进行确定、物资、设备等进行盘点、清点后，九鼎公司退出施工现场；五、本协议履行完毕后，以淮安市中级人民法院的法律文书结案”。该案审理中，本院依法委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司（以下简称宏润公司）对九鼎公司的停工损失及因解除施工合同造成的损失进行鉴定。宏润公司于2017年12月25日出具宏润【2017】咨鉴121号损失鉴定意见书，鉴定意见为：（一）停工损失9505980.96元，其中：1、2013年9月7日索赔报告中关于砌筑方案变更与外墙图审迟延停工与窝工索赔款819819.7元；2、2015年3月20日索赔联系函中关于2014年3月28日-2015年8月2日停工与窝工索赔款4313953.1元；3、2015年8月3日-解散项目部（2016年7月31日）期间停工降效索赔款3849650.4元；4、解散项目部-解除合同（2016年11月8日）期间停工索赔522557.76元；（二）1、建筑原材料索赔606025.63元；2、实际损失索赔30904125.68元，其中：工程融资利息19830010.28元；九鼎公司向福晟公司赔偿违约金等损失10348000元；铝合金窗与幕墙二次设计费324902.74元；招标代理费索赔401212.66元；3、预期可得利益损失（1）按分包合同测算为14938019.84元；（2）按可得利润率10%测算为15122158.12元。经组织双方对工程造价鉴定意见进行质证，九鼎公司对鉴定意见予以认可。资产公司、华地公司对鉴定意见均提出异议，宏润公司针对资产公司、华地公司的异议经重新审核后均未采纳并逐项作出了详细回复。三、关于本诉中的相关损失（一）、关于“停工损失9505980.96元”。1、关于2013年9月7日索赔报告的停工、窝工819819.7元。（1）、“砌筑方案变更”。2012年5月22日监理日志及会议纪要均反映出施工进度为A、B、C楼地下室墙体砌砖；会议纪要明确墙体工程等建设单位通知，现场暂不具备施工条件。2012年6月19日会议纪要明确一层以上墙体暂不砌筑。2012年7月3日会议纪要中建设单位明确除地下室外+-00以上墙体暂不砌筑，何时砌筑等候通知。2012年9月25日会议纪要中设计单位明确室内功能未确定，墙体不能大面积砌筑，待功能确定后出墙体定位图；建设单位明确，内部墙砌筑现在未定，如因墙砌未定，耽误工期照算。2012年10月30日会议纪要明确，砖砌体施工图已确定，按图施工。2013年1月15日会议纪要明确，A、C楼按图施工，B楼暂不施工。基于上述事实，鉴定机构对于由此造成的停工、窝工损失作出的鉴定意见合理有据，应予采信。（2）、“外墙图审迟延”。2013年5月7日会议纪要中明确，施工单位需要设计、监理、建设单位协助解决三幢楼外保温材料更换设计变更确认，原设计泡沫玻璃能否改为水泥发泡板与设计院联系。2013年7月30日会议纪要中，建设单位明确幕墙、保温、门框下料等已上报审图办。2013年7月23日1-10层主体通过验收，2013年7月30日会议纪要中，九鼎公司计划下周开始1-10层内外墙体喷浆、做灰饼、门护角、底层粉砂浆。2013年8月27日会议纪要中，建设单位明确幕墙等已经审核结束，包括外墙、外墙保温图纸变更审图办已经看过。基于上述事实，反映出三幢楼外保温材料更换需设计变更确认，1-10层主体通过验收后内外墙粉刷可以大面积展开施工，由于2013年7月30日会议纪要中幕墙、保温、门框下料等未确定导致多部位无法收尾，则存在2013年7月30日至2013年8月27日期间粉刷工种的窝工。鉴定机构对于该期间的窝工损失作出的鉴定意见合理有据，应予采信。2、关于2015年3月20日索赔联系函（2014年3月28日—2015年8月2日）停工、窝工4313953.1元。2014年3月28日住建主管部门向九鼎公司下达暂停施工通知书，明确因工程没有办理施工许可证和现场安全文明施工不规范，责令立即全面停工。2014年4月23日第98次监理会议纪要中，九鼎公司明确：对暂停施工通知书列明的现场安全文明施工不规范的事项进行了整改。但因资产公司没有办理施工许可证，九鼎公司无法施工，如继续施工，将面临从事违法行为而被主管部门处罚。2015年8月6日第99次监理会议，九鼎公司汇报本周工作及安排下周工作，自2014年4月23日停工至2015年8月6日复工。基于上述事实，鉴定机构对于由此造成的停工、窝工损失作出的鉴定意见合理有据，应予采信。3、关于2015年8月3日至解散项目部（2016年7月31日）期间停工降效索赔3849650.4元。2015年8月6日第99次监理会议中，建设单位对九鼎公司项目部提出需协调的事项，答复为：屋面水箱基础加固图纸是否需要审查，会后将与施工图审部门联系，再予以答复；A＃、c＃楼空调系统、智能化系统施工方案问题，涉及新消防法，待消防审查后给予确认；室内装饰做法，由于目前实体使用功能未确定，暂时不作考虑；中央车库南区做法、节能做法、以及外墙防火隔离带是否明确会后将与设计沟通。2015年8月13日监理会议中，建设单位对九鼎公司项目部提出需协调的事项，答复如下：（1）、AC楼空调、智能化施工事宜。目前项目部主要工作时落实已完成工程量需调整部分现场计量，要求施工监理、审计几方现场共同计量确认，下一步再研究如何施工事宜；（2）、水箱变更图纸正在落实送审，审核后提交施工方落实施工。2016年4月17日、18日华地公司召开专题会议，并出具会议纪要，明确工程报建和施工许可证由项目管理公司牵头办理；九鼎公司关于工期延误索赔的问题，收集相关资料并会同损失计算书等整理成文件，按程序上报监理、项目管理公司及审计公司审核；装饰图纸因使用功能不确定，无法进行设计；电梯工程由监理单位指令进场安装；部分材料价格上报监理、项目管理公司及审计公司审核；会议还就相关问题出具解决方案。2016年4月28日监理会议纪要中，项目管理公司要求外墙真石漆停止施工。2016年5月5日会议纪要中，建设单位明确：（1）、由于各幢楼的功能未落实，所以无法确定具体做法。具体待领导确定后，再行施工。（2）、有关图纸事宜将协调设计院提供，以保证满足施工单位施工要求。（3）、相关单位提出的事宜，请先提供施工方案，报领导同意后再定。2016年5月19日监理会议纪要，建设单位明确：（1）、空调从B幢楼先做，A、C幢图纸可能有变化，暂缓施工，等待通知，避免出现返工，造成额外签证；（2）、真石漆剩余量详细统计清楚（具体到数量、总数、价格、施工面积等），看是否能退或调换。2016年7月21日监理会议纪要，建设单位明确：A、C楼具体施工方案正与设计院协调中，待确定后回复。2016年6月16日，主管部门再次责令停工。基于上述事实，可以反映出诸多施工图纸、施工方案均不确定，九鼎公司无法连续、全面组织施工，必然产生窝工、降效损失，且施工许可证仍未办理，导致九鼎公司无法正常施工。鉴定机构对于由此造成的停工、窝工损失作出的鉴定意见合理有据，应予采信。4、关于解散项目部至解除合同（2016年11月8日）期间停工降效索赔522557.76元。因前述影响施工推进的问题未得到实际解决，九鼎公司无法统筹安排施工，遂解散项目部。2016年11月6日，九鼎公司、项目投资人、华地公司签订协议书，对已完工程量、剩余工程量、工程复工、监管费用及支付、债务处理等事项进行约定。2016年11月8日，资产公司、华地公司书面通知九鼎公司，解除与九鼎公司之间的建设工程施工合同关系。鉴定机构对于在此期间存在塔吊、电梯、吊篮、电费的停工损失作出的鉴定意见合理有据，应予采信。(二)、关于“建筑原材料索赔606025.63元”。资产公司、华地公司主张真石漆已过保质期,不应作为解除合同后移交的材料。经查，真石漆于2015年11月28日生产，有效期为一年。2015年4月28日监理会议纪要中，项目管理公司要求外墙真石漆停止施工。2016年5月5日会议纪要中，项目管理公司要求：真石漆事宜，施工企业相关资料要保存好，便于今后确认。2016年5月19日监理会议纪要中，建设单位提出：真石漆剩余量详细统计清楚（具体到数量、总数、价格、施工面积等），看是否能退或调换。资产公司、华地公司2016年11月8日解除合同时，真石漆并未过期。据此，鉴定机构对于建筑原材料损失作出的鉴定意见合理有据，应予采信。（三）、关于“实际损失索赔30904125.68元”。1、关于“工程融资利息19830010.28元”。对于工程融资利息，补充合同（二）约定：“解除原施工合同相关融资成本条款，对乙方用于工程建设垫付资金和丙方已给付的资金相互不再计算收取融资成本”。据此，双方已经明确互不计算收取融资利息。且融资利息亦非解除合同所造成的损失，九鼎公司在本案中既同时主张了预期可得利润损失，工程融资利息作为其施工成本则不应再行计取，故该项损失索赔不能成立。2、关于“福晟公司违约金等损失10348000元”。2013年5月6日，九鼎公司将清浦东区7号地块招拍挂权利转让给淮安福晟房地产开发有限公司（以下简称福晟公司），进行项目融资。2013年6月1日，九鼎公司、资产公司、福晟公司三方签订7号地块招拍挂权利另行转让协议书，对7号地块的招拍挂权利转让、招拍挂时间、工程款结算和回购、融资成本等有关各方的权利义务关系进行约定。2015年2月5日，九鼎公司、资产公司、福晟公司三方签订协议书，约定因7号地块未能招拍挂，九鼎公司向福晟公司支付违约金1000万元。九鼎公司出具委托书，委托资产公司将相关款项支付给福晟公司，三方签订的转让协议自动解除，各方互不追究责任。2015年2月11日，九鼎公司、资产公司、华地公司三方签订补充合同，约定“就7号地问题互不追究违约责任”、“甲方支付本协议二.1款约定的款项后，清浦东区7号地有关事宜由乙方处理并承担相关责任，与甲方无关”。基于以上事实，7号地招拍挂本属不确定事项，双方亦明确就7号地问题互不追究违约责任，九鼎公司以7号地未能招拍挂为由，主张融资违约金等损失，没有合同和法律依据。且九鼎公司在本案中既同时主张了预期可得利润损失，其已对外承担的融资违约金等损失作为其施工成本则应不再计取，故该项损失索赔不能成立。3、关于“铝合金窗与幕墙二次设计费324902.74元”。幕墙图纸深化设计系由资产公司委托九鼎公司代为履行，九鼎公司与各专业分包单位签订幕墙施工合同，约定内容中虽包含深化设计，但深化设计实际是由九鼎公司委托江苏恒龙公司负责并支付设计费用。资产公司后另行发包给其他单位施工，使用了九鼎公司委托深化设计的图纸，故该幕墙深化设计费用应由资产公司承担。鉴定机构对于二次设计费作出的鉴定意见合理有据，应予采信。4、关于“招标代理费401212.66元”。根据《招标文件》及《招标代理合同》，招标代理费由九鼎公司承担。资产公司、华地公司虽在合同履行过程中单方解除合同，但鉴于九鼎公司在本案中同时主张了预期可得利润损失，招标代理费作为其施工成本则不应再行计取，故该项损失索赔不能成立。（四）、关于“预期可得利润14938019.84元”。资产公司、华地公司在合同履行过程中单方解除合同，应当赔偿九鼎公司因合同解除所造成的损失，包括可得利益损失。根据（2016）苏08民初227号民事判决认定：“鉴于施工合同已经双方协议解除，后续的安装部分、内外装饰部分、附属工程部分等利润较高的项目，九鼎公司不再施工，无法获取相应的利润弥补，如仍按原所约定的下浮3%执行，对于九鼎公司显然有失公平，亦相悖于双方签订合同的初始本意。为合理衡平双方利益，本院酌定工程款下浮比例由3%调整为1%”。该案中基于下浮比例调整，应付工程款增加了4536254.58元（4511883.75元+1206356.13元-1181985.3元）。鉴于九鼎公司在主张工程款后又提起诉讼，主张可得利益损失，对于该案中为弥补利润而调整下浮比例所增加的工程款即应在预期可得利润14938019.84元中予以扣减。据此，预期可得利润应为10401765.26元（14938019.84元-4536254.58元）。综上，九鼎公司相关损失合计为20838674.59元（9505980.96元+606025.63元+324902.74元+10401765.26元）。四、关于反诉中的相关损失（一）、地下室墙、地面渗水修复费用损失1227352.50元。A、B、C三栋楼的地下室及中央车库人防地下室积水严重，经检查发现系地下室的墙、地面渗水导致；B栋楼的部分外墙及屋面出现了大面积的渗水质量问题。为此，资产公司、华地公司委托现场施工单位江苏图润建筑工程公司对地下室的渗水进行了注浆修复，对A、B、C三栋楼地下室的墙面注浆6239根，对人防地下室的墙、地面注浆35086根；发生修复费用1227352.50元。资产公司、华地公司主张该费用应由九鼎公司承担。九鼎公司对于上述费用无异议，但认为资产公司、华地公司未采取抽、排水处理措施，导致成品被长期浸泡损坏，由此产生的费用应由资产公司、华地公司自行承担。本院认为，双方对于工程存在质量问题需进行修复之事实均无异议，九鼎公司作为施工方应对该质量问题产生的原因承担举证责任，因其未能提供充分证据证实质量问题系发包方原因所致，故对于该项修复费用损失应予承担。（二）、工期延误违约金4862.1万元。根据三栋主楼施工合同的约定，三栋主楼的合同工期为700天；工程于2011年9月30日开工，应于2013年8月29日竣工；截止2014年3月28日工程停工，工期发生延误212天。依据合同约定，工期延误违约金应为2081.14万元。对于工期延误的责任问题，从多次监理会议纪要可以反映出，九鼎公司在施工过程中存在施工组织不力的现象，但资产公司、华地公司没有及时提供施工图纸、施工方案，从而造成停工与窝工，也是导致工程工期延误的重要原因。综合考虑双方过错对于工期延误的影响，本院酌定由九鼎公司承担60%的责任，即承担违约金12486840元（2081.14万元×60%）。资产公司、华地公司主张剩余工程内容还需要208天才能完工，所需工期分别为：楼地面工程还需要21天，屋面工程、内外装饰、油漆涂料工程分别还需要30天、90天、52天，工程扫尾需要15天。该部分违约金为2780.96万元。本院认为，资产公司、华地公司已单方解除合同，其在合同解除后主张九鼎公司对于剩余未作工程承担工期延误违约金，缺乏合同和法律依据；同时，工程虽未完工，但工程本身存在交叉施工，其工期并非各分部所需天数的叠加累计，且未完工部分受到施工图纸、方案不确定的影响，九鼎公司已就工程停工前的工期延误承担相应责任，如继续承担剩余工程的工期延误责任，显然导致延期责任的重复承担。故对剩余工程工期延误违约金不予支持。（三）、消防工程设计修改、拆除、重新施工及屋面工程重新施工费用3742703.67元。因2015年5月1日新的消防规范实施，导致工程的消防设计需要修改并重新施工，发生设计修改费用110万元、A、C栋喷淋、消防栓拆除及重新施工费用1380613.09元。因消防水池加固后破坏严重，且由于已浇筑的泡沫混凝土面层未做，长期被雨水浸泡，防水已严重失效，导致A、B、C栋屋面拆除（至结构板）及重新施工费用1262090.58元。资产公司、华地公司主张该损失系因九鼎公司未按期完成工程竣工所致，故应由九鼎公司承担。九鼎公司对于上述费用无异议，但认为该损失系资产公司、华地公司造成，应由其自行承担。本院认为，消防设计需要修改并重新施工，系因新的消防规范实施所致，而资产公司、华地公司在新规范实施前未及时进行项目报审系导致消防适用新规范的根本原因，故对于由此发生的设计修改费用、消防栓拆除及重新施工费用，应由其自行承担。对于屋面拆除重做，消防水池加固造成屋面损坏并不能归责于九鼎公司，但在泡沫混凝土面层未做的情况下，九鼎公司作为施工方未对屋面工程进行有效防护，导致防水严重失效，系屋面拆除重新施工的主要原因，其应对此承担主要责任，故本院酌定九鼎公司对该项损失承担883463.41元（1262090.58元×70%）。（四）、监理费损失304.2万元。资产公司、华地公司主张，因九鼎公司延误工期，导致需增加支付监理费304.2万元，该损失应由九鼎公司承担。鉴于监理合同中已约定“项目实际工期超出预计工期，监理费用不再另行增加”，且延期监理费用并未实际发生，故该项损失索赔不能成立。综上，资产公司、华地公司相关损失合计为14597655.91元（1227352.50元+12486840元+883463.41元）。本院认为：资产公司与九鼎公司分别于2011年9月21日、2015年6月30日签订的建设工程施工合同，经过公开招投标，工程承发包程序符合招投标法的相关规定，内容系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。补充合同（一）、补充合同（二）基于原有BT建设模式因客观原因无法继续履行从而变更为工程款正常支付的建设模式，属于合同履行中的正常变更，并不属于变更原招投标合同的实质性内容，故亦属有效。在合同履行过程中，资产公司、华地公司于2016年11月8日通知九鼎公司解除合同关系。因本案中并不具有约定或法定的解除合同情形，故资产公司、华地公司解除合同构成违约。根据前述认定事实，九鼎公司相关损失合计为20838674.59元，资产公司、华地公司对此应承担赔偿责任。九鼎公司作为施工方，对涉案工程质量问题所产生的修复费用应予承担，并对工期延误承担相应的违约责任。根据前述认定事实，资产公司、华地公司相关损失合计为14597655.91元，九鼎公司对此应承担赔偿责任。经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付福建九鼎建设集团有限公司20838674.59元；二、福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司14597655.91元；三、以上两项冲抵后，淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付福建九鼎建设集团有限公司6241018.68元；四、驳回福建九鼎建设集团有限公司的其他本诉请求。五、驳回淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费321571元，由福建九鼎建设集团有限公司负担201958元，由淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司负担119613元。反诉案件受理费162483元，由淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司负担120128元，由福建九鼎建设集团有限公司负担42355元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。审判长 徐 炜审判员 华 林审判员 李前兵二〇一九年九月十六日书记员 李 戎