北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0112民初20095号原告（反诉被告）:北京江河幕墙系统工程有限公司，住所地北京市顺义区牛汇北街5号4幢。法定代表人:周韩平，董事长。委托诉讼代理人:赵士超，男，1985年10月12日出生，汉族，该公司员工。委托代理人：李京，女，1986年9月28日出生，汉族，该公司员工。被告（反诉原告）:北京德兴建筑安装有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公室501室-1202。法定代表人:宋泽楼，执行董事。委托诉讼代理人:王伟龙，北京百伦(天津)律师事务所律师。被告:谢建利，男，1978年3月28日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人:王伟龙，北京百伦(天津)律师事务所律师原告（反诉被告）北京江河幕墙系统工程有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）北京德兴建筑安装有限公司（以下简称被告）、被告谢建利建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵士超、李京，被告及谢建利共同的委托代理人王伟龙，被告谢建利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告返还原告劳务款1690057元；2、谢建利对返还劳务款承担连带责任；3、诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：2017年3月，原告和被告就北京行政副中心办公区A2地块II标段幕墙工程签定劳务分包合同，合同对价款、工期、施工内容、质量标准，工程竣工和结算等做了详细的约定。2017年8月，原告和被告签订了增补协议，对作业内容、完成时间节点、完成标准和奖励，处罚标准作了详细规定。2017年11月，双方再次签订增补协议书，在原协议基础上增加了17项工作内容。分包合同价款：合同约定采用固定单价形式，合同价款包括但不限于被告自供材料费、加工费、人工费、报关费、损耗费安装费、调试费、劳动保护以及施工人员各项保险和医疗费用等一切费用。同时，合同约定了被告各施工部位、施工内容及分项工序单价，抢工激励费用单价。合同价款支付方式为:工程经原告内部验收合格后付至完成工程量的80%，四方验收合格后付至完成工程量的85%，工程竣工结算后半年内付至结算金的95％，余款5%在竣工结算后质保期满一个月内支付。分包合同结算原则:采用固定劳务单价，不予计算工时，按实际完成工程量进行结算。最终结算金额以双方达成一致的结算书为准。结算时间为工程竣工验收合格(以业主签署的竣工证明为准)，并经确认工程质量等级后3个月内，双方进行结算。现工程已工完毕，并通过了竣工验收。原告依据被告已经完成的工程量，在结算书中申报的工程款为8713971元，施工过程中原告向被告支付劳务款4220000元，2018年1月份开始，被告先后5次向原告请求，由原告代付部分工人工资，原告共代付劳务工人工资6184028元，共计付款10404028元，据此被告应返还原告劳务款1690057元。原告和被告签订涉案工程劳务分包合同时，被告向原告出具授权委托书，被告法定代表人授权谢建利(职务)项目经理为我公司代理人。代理人的权限为：1．代表我公司参加北京行政副中心办公区A2地块II标段幕墙工程的投标、开标、评标；2．代表我公司就本项目的合同谈判、签署、变更等事宜；3．在本工程施工过程中，代表我公司组织施工以及施工人员的日常管理工作:4．代表我公司催收工程款及工程结算等；5．代表我公司在以上过程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务等。我公司对代理人的上述代理行为均予以承认。同时，被告向原告出具声明:谢建利同志，身份证号:×××，系我公司员工。现派驻北京行政副中心办公区A2地块Ⅱ标段幕墙项目担任项目经理一职，负责对该项目的施工人员的日常管理及工程施工组织工作。同时，我公司向甲方声明如下：1．谢建利同志，身份证号:×××，与我司不存在劳务分包、挂靠关系，为我公司正式员工。2．甲方与我公司系劳务外包合同关系。该项目施工人员系我公司招聘任用，并与我公司订立了劳动合同;我公司与施工人员系雇佣与被雇佣关系，并对所雇佣人员的工资支付等劳资事宜负全部责任，与甲方不存在劳资关系。2018年1月份，我公司在代付劳务工人工资时发现谢建利并非被告员工，所有劳务工人和被告不存在劳动关系，而是由谢建利组织的队伍，谢建利挂靠被告和原告签订劳务分包合同。根据《民诉法解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，被告作为劳务分包合同相对方，谢建利作为实际施工人和实际收款人，两被告应对返还劳务款承担连带责任。被告辩称：不认可原告诉求，不同意返还其诉求的劳务费，同时提出反诉。谢建利的答辩意见同被告答辩意见。被告向本院提出如下反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付拖欠的劳务款5357620．83元；2、判令反诉被告向反诉原告支付欠款逾期违约金，自2018年7月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2017年3月5日签订《北京行政副中心办公区A2地块II标段幕墙工程劳务分包合同(3号楼)》，约定由反诉原告为反诉被告承包的北京行政副中心办公区A2地块2标段幕墙工程提供劳务服务工作，由反诉被告支付劳务费;后双方分别于2017年8月、11月签订了增补协议，增加了工作量。反诉原告按合同要求提供劳务服务，总计完工工程量合计人民币15761648．83元，反诉被告支付了部分劳务费共计10404028元，尚欠劳务费5357620．83元。反诉原告多次催促反诉被告确认结算并支付劳务款，反诉原告除登门面谈、电话沟通外又分别于2018年7月14日、7月30日向反诉被告发函书面要求确认结算和支付劳务费，但反诉被告总以种种理由拖延，拒不办理。现反诉被告竟然恶人先告状向贵院提起了诉讼，其行为不但违反了合同义务和诚实信用原则，损害了原告的合法经济利益，还徒增人民法院诉累，浪费国家司法资源。因此，反诉原告依法向贵院提起反诉，恳请贵院判如所请，以维护反诉原告正当合法的权益和公平正义的司法理念。针对被告的反诉，原告答辩称：不同意被告反诉请求，双方没有就该工程达成结算，结算金额存在异议，最后金额应该以我方提供的为主，被告应该返还劳务费1690057元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《北京行政副中心办公区A2地块II标段幕墙工程劳务分包合同（3号楼）》（以下简称《劳务分包合同》）约定，工程坐落地点：通州区潞城镇；工程结构形式：框架结构，工程承包范围：包括招标文件、合同条款规定内容及招标图纸所示的全部外幕墙安装工程。工程承包的方式为：劳务承包，甲方提供主要材料，乙方自供辅料及所有机具设备，并负责安装。劳务合同总价人民币3622836元，本合同为固定单价合同，合同价款包括但不限于以下费用：乙方自供的材料费、加工费、人工费、保管费、损耗费、装卸费、场地运输费及二次倒运、现场避雷零部件加工及安装、安装费、调试费、税费、材料和物价的上涨费、机械配合费、成建制专项基金、安全劳保用品、施工人员各项保险和医疗费用以及培训费等一切费用。同时也不应自然气候条件因素和外汇的浮动而增加或降低合同价款。本合同中各分项工程工序单价，仅为方便乙方按月上报工程量及方便抢工而设定，如乙方未完成全部工程量，甲方有权参照分项工序单价进行结算。在工程施工过程中，甲方每月按工程进度进行付款。乙方于产值申报当月的25号前将上月已完成并经甲方验收通过的合格工作量上报甲方项目部，未经验收的工程量，甲方不予认可。合格工程量以乙方的工序报验单（附带自检、专检记录、报验单上详细写明工序完成位置、工序名称，完成数量等），获得甲方项目部（质检员和项目经理）签字为准。报验资料不全时，甲方有权核算该部分工程量并扣发工程进度款。结算原则：本合同采用固定劳务单价，不予计算工时，按实际完成工程量进行结算，最终结算金额以双方达成一致的结算书为准。增补变更项的单价确认，如合同有此单价则按规定单价执行，如合同中没有相应单价，则按相近项规定单价执行，如果合同中均不存在，则双方协商并参照此合同类相关单价进行计算。结算时间：工程竣工验收合格（以业主签署的竣工证明为准），并经确认工程质量等级后三个月内，双方应进行本工程的结算，工程工期：工程开工日期为2017年3月10日，竣工日期2017年7月10日。此外，该合同还约定了其他内容2017年8月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《北京行政副中心办公区A2地块II标段幕墙工程增补协议》（以下简称《增补协议》）约定，增补合同总价人民币45万元，乙方必须在规定的安装时间节点完成施工任务，按照时间节点申请支付进度奖励费，如因甲方的材料影响、现场停电、大雨影响，工期节点可以相应顺延。乙方若按工期节点完成，可按期申请对应节点奖励金，未按节点完成则每个节点工期罚款1万。此外，该协议还约定了其他内容。2017年11月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《北京行政副中心办公区A2地块II标段幕墙工程劳务增补协议书》（以下简称《劳务增补协议》）约定，合同价款为629515元，另本合同为固定单价，总价为暂估，工程完工后据实结算。该合同对于在原合同基础上增补的工作内容进行了详细约定，总共有17项内容。具体包括：钢架子挂件拆装，结构剔凿，铝箔纸四面围包，单元窗保护膜，配合吊篮施工，样板打胶，凹槽铁皮切割，清水板块剔凿，霸州焊接，钢架子增加焊接，后补埋件，钢架子铁皮避位，负900防水切割，下沉庭院埋件拆除，清水窗清洗，转接件切割，避雷。此外，协议还约定了其他内容。本案审理过程中，原告申请对涉案工程的工程量及工程造价进行评估。本院依法委托了北京华银科技集团有限公司进行评估工作。2019年6月3日，该评估机构出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：依据现有鉴定材料，我公司计算的工程量及造价详见《工程造价汇总表》及相关造价文件。针对当事人存在争议的内容，涉及结算依据的问题，我公司建议委托单位明确《3＃劳务清单计价对比表》中305元/平米及双方约定合同价格的效力;涉及现场勘验的内容和施工归属性的问题，我公司建议委托单位可以通过对涉案施工材料供货资料、施工验收资料、技术交接文件、施工过程中的验收手续或现场音像资料认定实际施工人;涉及合同约定价格适用范围的问题，我公司建议委托单位结合合同清单明细表中分项工序描述对价格范围进行认定;涉及签证资料的问题，我公司建议委托单位核实审核价格(305元/平米)中具体包含的施工内容，进而判断未进行签字手续的项目是否可以计入结算价款;涉及无法鉴定的问题，除委托单位需要对当事人单方提供数据的有效性进行认定外，还可以通过破坏性鉴定，核实争议涉及的施工内容，如委托单位针对无法鉴定内容提供补充鉴定资料，我公司可以配合进行补充鉴定工作。根据《工程造价汇总表》显示，依据合同中清单明细中的单价，合价为3781238．20元;依据被告认可的单价，合价为8715870．5元;2017年8月28日的增补协议，合价450000元；原告方认可的合同范围外内容，合价172563．02元（依据原告方确认内容结合施工图纸计算工程量，参照合同约定价格）；现场勘察内容，合价78044．99元（此项为争议项，依据现场情况并结合图纸计算工程量，参照合同约定价格）；施工归属性的问题，合价157363．10元（此项为争议项，依据施工图进行计算工程量，包括框架玻璃幕墙、景观亭及连廊中所有的门等项目）；被告方提供的签证-签字部分，合价2125393元（有原告方代表签字）；被告方提供的签证-未签字部分，合价3680748．31元（无原告方代表签字）；合同约定价格涵盖范围问题，合价38916．13元（此项为争议项目，原告方认为格栅后面的铝板价格包含在格栅单价中，被告方认为其需要单独计算）；结算价格适用性的差异，合价656487．28元（针对合同约定范围外的项目，被告方认为应执行审核价格进行计算，我公司将合同范围外涉及内容的差价进行单独列项，不包含无法鉴定的内容）；无法鉴定的内容，合价90876．05元（此项目为施工图纸节点标注不完整的费用，被告认为原告的图纸节点尺寸不完整，依据被告提供的数据单列量差价及价差）。针对上述评估结论，庭审过程中，原告认可如下部分：依据合同中清单明细中的单价，合价为3781238．20元;2017年8月28日的增补协议，合价450000元；原告方认可的合同范围外内容，合价172563．02元（依据原告方确认内容结合施工图纸计算工程量，参照合同约定价格）；对于被告方提供的签证-签字部分，合价2125393元（有原告方代表签字）给部分费用，原告认为双方在2017年11月6日的劳务增补协议中已经明确进行了价款的约定，故上述款项应该按照合同即629000元计算。其余评估项目及价款，原告均不予认可，同时认为很多项目已经包含在305元/平米的审核价格中，故不应再重复计算，应该按照其制作的《3#劳务清单计价对比表》进行结算。被告认可如下部分：依据被告认可的单价，合价为8715870．5元（甲方审核后）;2017年8月28日的增补协议，合价450000元；原告方认可的合同范围外内容，合价172563．02元（依据原告方确认内容结合施工图纸计算工程量，参照合同约定价格）；现场勘察内容，合价78044．99元（此项为争议项，依据现场情况并结合图纸计算工程量，参照合同约定价格）；施工归属性的问题，合价157363．10元（此项为争议项，依据施工图进行计算工程量，包括框架玻璃幕墙、景观亭及连廊中所有的门等项目）；被告方提供的签证-签字部分，合价2125393元（有原告方代表签字）；被告方提供的签证-未签字部分，合价3680748．31元（无原告方代表签字）；合同约定价格涵盖范围问题，合价38916．13元（此项为争议项目，原告方认为格栅后面的铝板价格包含在格栅单价中，被告方认为其需要单独计算）；无法鉴定的内容，合价90876．05元（此项目为施工图纸节点标注不完整的费用，被告认为原告的图纸节点尺寸不完整，依据被告提供的数据单列量差价及价差）。关于结算价格适用性的差异，合价656487．28元（针对合同约定范围外的项目，被告方认为应执行审核价格进行计算，我公司将合同范围涉及内容的差价进行单独列项，不包含无法鉴定的内容），被告称按照法院裁决意见。同时被告认为“签证内容”项下的部分项目单价认定过低。庭审过程中，被告提交了费县宏鑫建筑安装劳务有限公司与原告签署的《结算协议书》的复印件，用以证明涉案3号楼归属和《结算协议书》中涉及的2号楼工程完全一样，2号楼的计算金额为10144283．76元。原告对此不予认可，称该证据系复印件，且在2号楼工程款结算过程中，在原计算金额基础上有一个让利100多万，真实的结算金额应该减去100多万，且因为被告施工质量不合格，原告实际支出570000元的维修费。针对原告所称的上述维修费，原告提交了北京城市副中心A2项目收尾维修协议及付款凭证等。被告对上述证据不予认可，称仅认可其中载明的单价，且原告签署上述合同系单方合同，并未经过被告同意。经询问，双方均认可未签订类似上述的《结算协议书》，亦未正式办理过结算。另查，原告以直接付款以及代付工人工资的方式向被告支付工程款共计10404028元。再查，庭审过程中，原告提交了涉及电动平移门、自由门、铝合金门、下沉庭院防火幕墙项目的承包合同，结算协议和付款凭证等，用以证明上述项目的相关施工系第三人完成，并非被告施工。被告对上述证据不予认可。上述事实，有双方提交的证据等及双方当事人陈述等在案佐证。本院认为：原告与被告签订的《劳务分包合同》、《增补协议》、《劳务增补协议》均系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案中，双方对工程款的数额存在争议，对此本院认为：第一、根据《鉴定意见书》载明，涉及合同内的工程量，依据原告审核后的价格，数额为8715870．50元，本院对此予以确认；第二、庭审过程中，原告对2017年8月28日的《增补协议》所对应的450000元和原告自认的合同范围外内容对应的工程款172563．02元认可，本院对此不持异议；第三、针对《鉴定意见书》中“签证内容”项下的“有原告方代表签字”的签证所对应的工程款2125393元，原告认为应该按照《劳务增补协议》约定，实行固定单价即629515元计算，而通过《劳务增补协议》载明的施工项目和签证所涉及的项目比对，可以看出签证施工项目远多于《劳务增补协议》载明的项目，故本院对2125393元的评估数额予以采信；第四、关于《鉴定意见书》涉及的其他项目，鉴于均为争议项，而被告未能提交有效证据予以证明，故本院对被告主张的其他项目的相应数额不予支持。根据上述认定，涉案的工程款数额应为11463826．52元。根据查明的事实，被告施工后，原告针对后续的工程收尾和维修，支出了相应的款项570000元，该部分款项理应从总工程款中予以扣除，故原告应付被告的工程款数额为10893826．52元（11463826．52-570000），鉴于原告已经实际支付10404028元，故对于被告反诉要求原告支付工程款（劳务款）5357620．83元的请求，本院支持其中的489798．52元，其余数额依据不足，本院不予支持。被告关于逾期违约金的反诉请求，于法无据，本院不予支持。原告要求被告及谢建利返还劳务款1690057元的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告称其审核的单价305元已经包含了涉案工程所有的施工项目，故鉴定意见书中8715870．5元的价款已经是全部的工程款数额，应该以此为标准进行结算。对此本院认为，根据鉴定意见书显示，2017年8月28日的增补协议所对应的450000元、原告自认的合同范围外内容对应的工程款172563．02元以及“签证内容”项下的“有原告方代表签字”的签证所对应的工程款2125393元，上述款项所对应的工程量均未包含在8715870．5元（原告方审核后价格）的工程量中，故对原告的上述抗辩意见，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）北京江河幕墙系统工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）北京江河幕墙系统工程有限公司给付被告（反诉原告）北京德兴建筑安装有限公司工程劳务款489798．52元，于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回被告（反诉原告）北京德兴建筑安装有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费305300元，由原告（反诉被告）北京江河幕墙系统工程有限公司负担（已交纳）。本诉案件受理费22148元，由原告（反诉被告）北京江河幕墙系统工程有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费49304元，由被告（反诉原告）北京德兴建筑安装有限公司负担39976元（已交纳）；由原告（反诉被告）北京江河幕墙系统工程有限公司负担9328元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  许多清人民陪审员  赵桂秋人民陪审员  张学艺二〇一九年九月十九日书 记 员  张媛媛