山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁1083民初4880号原告：麻东亮，男，1965年10月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州市。被告：乳山市祝家庄建筑有限公司，住所地乳山市乳山口镇驻地。法定代表人：兰国义，经理。委托代理人：王夕宝，乳山义帆法律服务所工作人员。原告麻东亮诉被告乳山市祝家庄建筑有限公司（以下简称祝家庄建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月13日作出（2017）鲁1083民初1354号民事判决书，被告不服该判决，提起上诉。威海市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清为由，于2017年11月17日作出（2017）鲁10民终2142号民事裁定，撤销原判决将本案发回重审。现本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告麻东亮、被告祝家庄建筑公司委托代理人王夕宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告麻东亮向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付工程款91283.12元及利息自2006年1月1日起按照中国人民银行贷款利率计算至付清之日；二、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2005年原、被告签订协议，由原告承包被告位于胜利国际花园小区B18＃、B19＃楼室内刮腻子及工业园办公楼内墙刮白、外墙涂料及铝合金门窗工程，被告以乳山市笙花园小区41＃楼西单元二楼西一户房产折款164392元用于抵顶原告的工程款。原告依协议履行了相关义务，被告并未支付工程款并将上述房屋自行出卖。现原告起至法院，望支持诉求。被告祝家庄建筑公司辩称，不同意原告的诉讼请求。实际上原告并没有给被告案中所涉及的胜利国际花园小区B18#、B19#楼室内进行刮腻子、外墙涂料、内墙刮白及铝合金门窗等工程。被告也根本不欠原告的工程款。事实上原被告于2005年9月20日签订了协议书一份，但原告没有按照协议的约定组织人员对工程进行施工，后被告自行组织公司职工对上述工程进行了施工。另外原告主张超过诉讼时效，依法应予以驳回。本院经审理认定事实如下：2005年，祝家庄建筑公司（甲方）与老麻防水（乙方）签订协议书，约定一、甲方以乳山市国泰城建开发有限公司开发的住宅楼楼房笙歌花园小区41#楼西单元二楼西一户，面积95.71平方米，每平方米单价1680元，折价160792元，煤气费2700元，总计折款163492元，抵顶乙方的各项工程施工承包费。二、乙方承包各项工程内容：1、胜利国际花园小区B18#、B19#楼室内刮腻，承包单价3.5元/平方米，再上调10%，即3.85元/平方米。2、工业园办公楼内墙刮白、外墙涂料即铝合金门窗工程待施工时按当时市场价格再上调10%。四、待楼房款全部抵顶完后，甲方为乙方办理相关房产手续。落款甲方处被告公章并由宋钦国签名，乙方处加盖乳山市老麻防水材料店并由麻东亮签字。乳山市老麻防水材料店于2010年10月27日注销，负责人吴黑妮、麻东亮。原告为证实其主张，向法庭提交录音四份，其中2017年3月24日、3月30日麻东亮、吴黑妮、陈悦忠、于才俊、陈会计的录音主要原被告曾商量以房抵顶工程款，但双方对工程总价款的具体数额并没有确定等相关内容；2017年3月23日、5月12日麻东亮与兰仁国（被告公司原会计）的电话录音，兰仁国在该录音中称2005年银滩国际花园内墙涂料的活是原告具体干的。被告对录音材料的真实性与待证事实均有异议，认为该录音的内容是本案原告与被告公司现有陈会计之间的对话，但陈会计对本案所涉及的相关情况均不清楚，而且原告的问话明显带有诱导当事人的内容，因此，该证据不能作为有效证据使用，且该录音证据的取得违反法律规定；对于电话录音真实性及证明的事实均有异议，认为原、被告签订协议，兰会计并没有经手办理认为录音当事人应到庭参加质证。为查明本案事实，本院依法对兰仁国进行了调查。其在调查笔录中称对于与麻东亮的通过电话属实，但称对于麻东亮是否干过胜利国际花园小区B18＃、19＃楼内墙乱腻子工程不清楚,并拒绝出庭质证。原告对调查笔录有异议，认为兰仁国没有讲的不事实，录音可以鉴定。被告对调查笔录没有异议、原告申请证人王某、张某、冷某出庭作证，证实胜利国际花园18号、19号楼，是原告麻东亮雇佣三人刮腻子，时间大体上是8、9月份，并出示了原告制作的证人王某、冷某领取劳动报酬及物资的明细账，在原告提交的明细账第一页上，记录了王某从2005年9月7日至2016年4月1日，王某领取的现金数额以及物资明细，但没体现王某从事的是什么工作，仅在10月13日显示华龙零工2400元已付500元，11月3日3500元（星海外墙清）。在明细账第二页上，有冷某领取的现金数额，亦未体现出从事什么工程；在明细账第三页上记载，2005年11月18日有王某、崔永强、冷某签字，对内墙《18#、19#》工程，确保质量和工期，若有迟误后果自负。经质证被告认为，原告与证人之间具有利害关系，证人提供不出给原告刮腻子的协议以及工程款的结算票据，不符合劳务作业相关交易习惯，证人的证言是虚假的。对原告提供的账页，被告认为，该账本系原告单方面制作，没有具体时间也没有写明施工的具体楼号，该证据是无效证据，因此，对该账本的真实性和待证事实均有异议。被告为证实涉案工程是被告公司安排其公司员工干的，并证实施工时间为2005年11月，提交了工资表及现金付出款凭证（该凭证载有“2005年3-10工资”，“付2005年年终工资”字样）及内墙涂料涂饰报验申请表，经质证原告不予认可，对报验申请表原告认为他只是干活的，干完后交给被告公司，被告再交给甲方验收，原告提前干完活，中间需要一个过程才能验收，不能干完立马验收。原告为证实其涉案工程的工程量向本院提交了鉴定申请。本院依法委托威海同信工程造价咨询有限公司对乳山市胜利花园小区B18＃、19＃楼内墙乱腻子工程造价进行了鉴定。威海同信工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定报告书》认定：依据施工协议书约定乱腻子工程单价3.85/m2即B18＃楼内墙乱腻子工程造价：10196.67m2*3.85元＝39257.18元，B19＃楼内墙乱腻子工程造价：13513.23m2*3.85元＝52025.94元，合计91283.12元。经质证，原告对该报告书无异议，被告对该报告书的真实性无异，但对工程造价有异议，认为双方签订的协议书，约定工程造价为3.5元每平方米，按照3.85元计算是错误的，所谓协议中第二项第一款上调10%，当时双方口头约定如果工程完工后，以现金方式给付工程款，按照每平方米3.5元计算，如果用楼房抵顶工程款，上调10%。因为原告没有的按照协议履行涉案工程，鉴定报告不能作为定案依据，原告应向法庭提交相关的工程量结算清单及监理单位验收合格的相关证据材料，否则原告应承担举证不能的法律后果。上述事实有协议书、证人证言、书证及录音资料、《工程造价鉴定报告书》等在案为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实在责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原、被告的陈述及对证据的质证，对本案争议的焦点问题分别评判如下：一、、关于诉讼时效问题。原、被告于2005年签订的协议书系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，本院认定有效协议。原、被告双方应当按照协议约定确定各自的权利和义务。从本案的查明的事实看，原、被告对工程价款未进行结算，工程价款一直处于不确定状态，其诉讼时效并未起算，故被告以原告起诉已过诉讼时效之抗辩理由不能成立，本院不予支持。二、、涉案内墙乱腻子工程是否由原告施工完成。本院认为，原告麻东亮提交的与被告签订的协议书、证人证言及相关录音材料已相互印证，可以证实胜利国际花园小区18#、19#刮腻子的工程系原告麻东亮施工完成。被告虽提供了工资表及内墙涂料涂饰报验申请表等相关证据，但并不足以证明涉案工程系被告公司员工施工完成，对于被告要求提供工程结算单及监理验收等能够才能证实原告施工等诸抗辩理由，本院不予采信。三、原告主张的涉案工程的工程款及利息问题。原、被告对威海同信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》真实性没有异议，但被告对工程单价提出异议。本院认为，对于工程单价问题，根据原、被告签订的协议书第二条第一项已约定，工程单价在3.5元每平方米的基础上调10%，即为3.85元每平方米，被告主张工程单价应按3.5元计算并且双方已口头约定，但未提供证据予以证明，故被告该抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，威海同信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，本院予以确认，可以作为本案的定案依据。据此，本院认定涉案工程的工程价款为91283.12元，故原告要求被告支付工程款91283.12元之诉讼请求，理由正当，本院予以支持。至于原告主张利息问题，原、被告对工程款支付没有约定利息及利息的计算方式，本院认为，其利息可自原告主张权利之日即起诉之日（2017年3月30日）起至工程欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告乳山市祝家庄建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告麻东亮工程款91283.12元及利息（以91283.12元为本金，自2017年3月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费2082元，鉴定费10000元，均由被告乳山市祝家庄建筑有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  周炳东人民陪审员  于世祯人民陪审员  郑友林二〇一九年九月十七日书 记 员  孙 艳