广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民终745号上诉人（原审原告）：蔡少芬，女，1973年9月17日出生，住香港九龙，委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙川县周六福珠宝金行。经营场所广东省龙川县老隆镇人民路1号（东方苑）【隆东】。经营者：张国立。委托诉讼代理人：熊升，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帅，广东百科律师事务所律师。上诉人蔡少芬因与被上诉人龙川县周六福珠宝金行人格权纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（（2018）粤1622民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人蔡少芬上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判被上诉人立即停止侵害上诉人的姓名权和肖像权；3、依法改判被上诉人在全国公开发行的报纸上向上诉人赔礼道歉，要求：致歉内容包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯上诉人肖像权、姓名权的具体情节，致歉版面面积不小于6.Ocm*9.Ocm(名片大小)；4、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及所支出的合理维权成本共计人民币贰拾万元；5、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：原审法院认为“上诉人与周六福公司存在广告代言合同关系，系“周六福”品牌代言人，认可其肖像、姓名随附于品牌之上，为“周六福”品牌宣传及推广使用。被上诉人龙川县周六福珠宝金行在经营“周六福”品牌过程中在涉案店铺及印有“周六福”、“周六福珠宝”字样的购物袋、包装盒等上使用上诉人蔡少芬的姓名及肖像的行为，没有超出合理的使用范围，不构成侵权。”上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，被上诉人未经许可擅自使用上诉人姓名和肖像的行为已经构成侵权。具体理由如下：（一）商标权与肖像权、姓名权是不同性质的权利。自然人的姓名权、肖像权属于人格权的范畴，与商标权是不同性质的权利。姓名、肖像不需要和商标捆绑使用，无论被上诉人是否有权使用“周六福”系列商标，均和被上诉人使用上诉人姓名、肖像是否构成侵权无关。（二）《和解协议》不能作为被上诉人有权使用上诉人姓名、肖像的依据。（1）《和解协议》的双方当事人是香港周六福珠宝国际集团有限公司(下称“香港周六福公司”)和张建斌，上诉人并非《和解协议》的任一方当事人。根据合同相对性原则，该《和解协议》对上诉人不具有约束力。（2）《和解协议》签署于2013年6月17日，上诉人授权香港周六福公司使用上诉人姓名、肖像的起始时间是2013年11月1日。也即，《和解协议》签订时，香港周六福公司自身都没有权利使用上诉人的姓名、肖像，更加不可能通过《和解协议》再授权他人使用上诉人的姓名、肖像。张建斌本人在接受广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院询问时，也已明确陈述《和解协议》签署在前。（3）《和解协议》第四条第一款约定：“自本协议签署之日起，甲方不对乙方或者乙方亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店(下称“乙方关联店面”)使用“周六福”、“ZHOULIUPUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标及甲方企业字号的行为主张权利，但谭回让未按本协议第二条办结相关事项除外。”根据上述约定，香港周六福公司不予主张权利的范围仅限于“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标及香港周六福公司企业字号，并未涉及上诉人的姓名，肖像。（4）目前，和上诉人签订形象代言合同的是周六福珠宝有限公司(现已更名为“周六福珠宝股份有限公司”，下称“周六福公司”)，而不是香港周六福公司。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”之规定，仅仅适用于商标转让前签订的商标许可使用合同的效力问题，并不适用于姓名、肖像权的授权适用。周六福股份有限公司并非《和解协议》的当事人，被上诉人依据《和解协议》主张有权使用上诉人的姓名、肖像，明显没有理据。（5）形象代言的法律性质是姓名权和肖像权的授权使用，而授权使用的范围必须严格依据合同进行限定。上诉人和周六福股份公司签订的《合同补充协议》第四条第2款约定“乙方同意授权甲方于代言地区之周六福珠宝店（直营店和加盟店），此直营店和加盟店必须以“周六福”为名，网络、有限及无线媒体、电影院、电视墙、广播、内部会议等使用本合约影视策划片及乙方成员之姓名、签名。……”约定的代言期限为2017年12月1日至2019年11月30日。根据前述约定，代言期限内有权使用上诉人姓名和肖像的对象仅限于周六福股份有限公司、周六福股份公司直营店及加盟店。被上诉人显然不是前述约定可以使用上诉人姓名和肖像的店面，简要理由如下：第一，周六福股份公司的直营店，是指周六福股份公司投资设立的店面，被上诉人显然不是周六福股份公司的直营店。第二，周六福股份公司的加盟店是指他人依据和周六福股份公司签订的《商业特许经营合同》所开设的店面。被上诉人和周六福股份公司没有合同关系，显然也不是周六福股份公司的加盟店。张建斌在接受广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院询问时，也已明确陈述其依据《和解协议》开设的关联店面，不是周六福加盟店。第三，《和解协议》第四条第四款：“乙方保有的关联店面自主经营，不受甲方干预，双方对此不存在经济或管理上的法律关系。”而周六福股份公司与其加盟商所签订的《商业特许经营合同》，约定加盟店所售产品必须全部来源于周六福股份公司或其授权厂商，加盟店的经营要件、店面装修、布局、陈列道具、产品售价等均需遵守周六福股份公司的规定，在日常经营活动中接受周六福股份公司的管理。被上诉人所售产品不是来源于周六福股份公司或其授权厂商，周六福股份公司从未对被上诉人进行任何管理。从经营管理及产品来源等角度考虑，被上诉人也不属于周六福股份公司加盟店。第四，《合同补充协议》第四条第2款中的“此直营店与加盟店必须以(周六福)为名”，仅仅是对周六福股份公司直营店及加盟店的限制（也即，必须同时满足周六福股份公司直营店及加盟店、且店面须以“周六福”为名这两个要件的店面才能使用上诉人姓名和肖像），不能理解为任何使用“周六福”为名的珠宝店都可以或必须使用上诉人的姓名和肖像。因此，被上诉人未经上诉人许可，擅自在其开设的珠宝首饰店的店面广告牌、一次性纸杯、购物袋等处使用上诉人的肖像和姓名，已经侵害了上诉人的肖像权和姓名权。类似案件，广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院、广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院作出的判决，均已认定张建斌关联店面使用上诉人姓名、肖像构成侵权。被上诉人周六福珠宝金行辩称，（1）品牌代言人的肖像和品牌形象是密不可分的，这也是品牌代言的应有之意，品牌经营者为了商业活动的需要，必然涉及对代言人肖像的合理使用，而上诉人认为其肖像无需和商标捆绑，完全是不符合商业规则和日常经验。（2）被上诉人系合法取得品牌经营权，根据合同法相关规定，相应获得了附着于品牌上的代言利益，有合法的理由在必要的商业活动中使用代言人肖像。对此，周六福公司也从未提出异议。无论是被上诉人的周六福珠宝店还是上诉人所称的其他加盟店，其品牌经营权都来源于周六福公司的授权，法律性质没有任何区别，上诉人在故意混淆品牌许可使用的法律概念。因此，如果上诉人认为我方使用不当，应当根据合同的相对性原则向周六福公司提出，而不应直接向品牌的被许可经营方主张。蔡少芬向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告的肖像权和姓名权；2、判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯原告肖像权、姓名权的具体情节，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm（名片大小)；3、判令被告向原告赔偿经济损失及所支出的合理维权成本共计人民币贰拾万元整;4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月17日，案外人香港周六福珠宝国际集团有限公司（以下简称香港周六福公司）与案外人张建斌签订《和解协议》一份，主要约定香港周六福公司不对张建斌或者张建斌亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店（“乙方关联店面”）使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标以及香港周六福公司企业字号的行为主张权利，除已开业的关联店面外，今后属于张建斌新开办的店面，张建斌应于新店开业之前将新店地址书面通知香港周六福公司，张建斌保有关联店面自主经营，不受香港周六福公司干预，双方对此不存在经济或管理上的法律关系。2014年5月20日，张建斌将开设包括广东省龙川县老隆镇人民路百盛购物广场一楼专柜在内的八家店面事项以邮寄送达《知会函》的方式通知了香港周六福公司，并对《知会函》的内容和邮寄过程进行了公证。2016年6月6日，张建斌将原位于广东省龙川县老隆镇人民路百盛购物广场一楼专柜关联店搬迁至广东省龙川县新街口东方苑大厦的变更情况再次以邮寄送达《知会函》的方式通知香港周六福公司，并对《知会函》的内容和邮寄过程进行了公证。后案外人周六福珠宝有限公司（以下简称周六福公司）经商标局核准受让香港周六福公司的上述注册商标，双方并于2017年8月24日签订《商标转让协议书》，约定香港周六福公司无偿将其商标转让给周六福公司。2018年3、4月份始至今，被告龙川县周六福珠宝金行在涉案店面及印有“周六福”、“周六福珠宝”字样的购物袋、包装盒等上使用原告蔡少芬的姓名及肖像。周六福公司对此未向被告提出过异议。2018年5月24日，广东恒益律师事务所通过其转委托代理人李志成向广东省广州市南方公证处申请对位于广东省龙川县老隆镇东风西路的东方苑大厦首层的涉案商铺的购物行为及对该商铺门面装饰的现状进行证据保全。该公证处于2018年5月30日作出（2018）粤广南方第032363号《公证书》，主要内容为：李志成在该商铺购买名为“金AU916手链”的物品一件，同时取得保证单（编号为：0002118）一张，外观印有“周六福珠宝”等字样的购物袋及纸袋各一个，外观印有“周六福”等字样的包装盒一个以及广东农信POS签购单（交易参考号：830129479484）。原告认为被告龙川县周六福珠宝金行的行为侵犯了其肖像权、姓名权，起诉至一审法院，请求判如诉请。另查明，原告蔡少芬系中国香港知名女艺人，担任周六福公司的品牌形象代言人，双方签订的代言协议期限至2019年11月30日，在协议约定期限内周六福公司有权于平面媒体使用原告的姓名、签名，包括但不限于网络、报纸、杂志、传媒、户外广告、书册、海报、内部刊物、印刷品、标贴、车厢广告、房内外灯箱等。一审法院认为，本案的争议焦点为被告龙川县周六福珠宝金行是否侵犯了原告蔡少芬的姓名权、肖像权。香港周六福公司与张建斌签订的《和解协议》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。根据协议约定的内容，张建斌及其亲友有权开设不超过十家“周六福”品牌关联店面，可自主经营使用其商标及字号。涉案店面属于上述协议约定的关联店面之一，取得自主经营使用“周六福”等系列商标及字号的许可。香港周六福公司虽于其后将其商标无偿转让周六福公司，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力”的规定，该商标转让行为不影响被告龙川县周六福珠宝金行继续使用“周六福”等系列商标及字号。原告与周六福公司存在广告代言合同关系，系“周六福”品牌代言人，认可其肖像、姓名随附于品牌之上，为“周六福”品牌宣传及推广使用。被告龙川县周六福珠宝金行在经营“周六福”品牌过程中在涉案店面及印有“周六福”、“周六福珠宝”字样的购物袋、包装盒等上使用原告蔡少芬的姓名及肖像的行为，没有超出合理的使用范围，不构成侵权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告蔡少芬的诉讼请求。案件受理费4300元，适用简易程序减半收取2150元，由原告蔡少芬负担。二审期间，上诉人蔡少芬提交了：（1）合同及补充协议，拟证明有权使用上诉人姓名和肖像权的仅限于周六福公司、周六福公司的直营店和加盟店，被上诉人无权使用上诉人的姓名和肖像。（2）商业特许经营合同，拟证明周六福加盟店均需与周六福公司签订《商业特许经营合同》，并接受周六福公司的管理，被上诉人不是周六福的加盟店。（3）（2019）桂13民终395号民事判决，拟证明类案的生效判决已经认定张建斌店无权使用上诉人的姓名和肖像。被上诉人质证认为，（1）证据1、2不是新证据，其中对于第一、二份证据我方无法确认其真实性，该两份证据都是第三方所签，对我方没有拘束力。（2）合同中的加盟店与被上诉人的店铺法律性质是完全相同的，加盟店只是民间叫法，还有如授权店、直营店、专卖店等均不是规范的法律名词，但从法律上来说都是品牌许可经营店铺。（3）对于判决书，希望二审能不受相关法院错误裁判影响，独立作出评判。本院经审理查明，2017年6月12日,周六福公司作为甲方与上海若兰文化工作室作为乙方签订了《合同》及《合同补充协议》，合同期限为2017年12月1日至2019年11月30日，约定：甲方诚邀乙方成员蔡少芬小姐担任甲方旗下“周六福珠宝”品牌(以下简称本合约品牌)于中国大陆地区（以下简称代言地区，不包括香港、澳门及台湾地区）之形象代言人。双方达成如下条款：四、本合约策划使用地区及授权范围：2.乙方同意授权甲方于代言地区之周六福珠宝店（直营店与加盟店），此直营店与加盟店必须以“周六福”为名，网络、有限及无线电视媒体、电影院、电视墙、广播、内部会议等使用本合约影视策划片及乙方成员之姓名、签名。所有本合约影视策划片于播出发布前应事先经乙方书面确认同意后，方可使用。乙方应于收到甲方要求确认的文书之日起7个工作日内回复意见，逾期回复，视为乙方同意。3.乙方同意授权甲方于代言使用地区之平面媒体使用本合约平面策划及乙方成员之姓名、签名，包括但不限于周六福珠宝店（直营店与加盟店）。此直营店与加盟店必须以“周六福”为名，网络、报纸、杂志、传媒、户外策划、花车、海报、内部刊物、印刷品、标贴、车厢策划、户内外灯箱等。所有本合约平面策划于发布前应事先经乙方书面确认同意后。乙方应于收到甲方要求确认的文书之日起7个工作日回复意见，逾期回复，视为乙方同意。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）被上诉人是否存在侵权行为。（二）如构成侵权，被上诉人应如何承担侵权责任。关于被上诉人是否存在侵权行为的问题。公民依法享有姓名权和肖像权，任何单位和个人未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的姓名及肖像。根据蔡少芬与周六福公司签订的《合同》及《合同补充协议》约定，蔡少芬授权周六福公司在中国大陆地区的周六福珠宝店（直营店与加盟店）使用其姓名、签名，即只有周六福公司在中国大陆地区的直营店或加盟店才具有合法使用蔡少芬姓名和肖像的权利，之外的任何店面不能擅自使用其姓名和肖像。龙川县周六福珠宝金行不属于周六福公司的直营店或加盟店，其使用蔡少芬的肖像不存在合法的理由。案外人与香港周六福公司签订的《和解协议》第四条第一款仅是约定张建斌或其亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店有权使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标及香港周六福公司企业字号，并未包含可以使用蔡少芬代言“周六福”品牌的肖像权及姓名权，且《和解协议》签订在前，蔡少芬代言在后，被上诉人主张依据《和解协议》有权使用蔡少芬的姓名及肖像缺乏理据。综上，龙川县周六福珠宝金行未经蔡少芬同意，以营利为目的擅自在涉案店面及购物袋、包装盒等上使用蔡少芬姓名及肖像的行为已构成对上诉人蔡少芬姓名权和肖像权的侵权。一审判决认为被上诉人不构成侵权的认定不当，本院予以纠正。关于被上诉人应如何承担侵权责任的问题。公民依法享有肖像权和姓名权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像权和姓名权。公民姓名权和肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。本案中，被上诉人未经蔡少芬的同意，即在其经营的珠宝店购物袋、包装盒等处擅自使用蔡少芬的照片、姓名进行盈利性宣传，侵犯了蔡少芬的肖像权和姓名权，应当立即停止侵权行为。为消除被上诉人侵权行为给蔡少芬带来的商业化负面影响，应由被上诉人在全国公开发行的报纸公开赔礼道歉。对于经济损失及合理维权成本，本院结合被上诉人的过错程度，侵权行为的时间及范围与程度，侵权后果和具体影响及当地的经济水平综合考虑，酌定判决被上诉人向上诉人支付赔偿金50000元。综上所述，上诉人蔡少芬的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省龙川县人民法院（2018）粤1622民初920号民事判决；二、被上诉人龙川县周六福珠宝金行于本判决生效后立即停止侵害上诉人蔡少芬的肖像权和姓名权；三、被上诉人龙川县周六福珠宝金行于本判决生效之日起三十日内在全国公开发行的报纸上刊登向上诉人蔡少芬公开赔礼道歉的声明（声明内容应包含本案判决书案号及侵犯上诉人蔡少芬的肖像权、姓名权的具体情节，版面面积不少于6.0cm*9.0cm）。四、被上诉人龙川县周六福珠宝金行于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人蔡少芬经济损失及维权成本50000元。一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人龙川县周六福珠宝金行负担。被上诉人龙川县周六福珠宝金行负担的二审案件受理费4300元由其向上诉人蔡少芬履行义务时结清，上诉人蔡少芬多预交的二审受理费4300元，本院不另行退回。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  黄 莉审判员  曾贵芳二〇一九年九月二十五日书记员  高小宝