湖北省武汉市武昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0106民初10448号 原告暨被告：湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司，住所地武汉市武昌区中南路16号。 法定代表人：饶钢，总经理。 委托诉讼代理人：许水玲，湖北瑞通天元律师事务所律师。 被告暨原告：陈婷，女，1984年12月9日出生，汉族，住武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：陈希、魏俊杰，湖北良朋律师事务所律师。 原告湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司（以下简称：建筑设计院（公司））与被告陈婷劳动争议纠纷一案，原告建筑设计院（公司）不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第50号仲裁裁决书，向本院提起诉讼，本院于2019年5月5日立案，被告陈婷不服同一裁决书，诉至本院，本院于2019年5月14日立案。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，原告陈婷诉被告建筑设计院（公司）劳动争议纠纷一案本院依法裁定终结，并入原告建筑设计院（公司）诉被告陈婷劳动争议纠纷一案合并审理。本院于2019年7月5日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告暨被告建筑设计院（公司）的委托诉讼代理人许水玲、被告暨原告陈婷及其委托诉讼代理人陈希到庭参加了诉讼。庭审后,双方申请调解,未能达成一致。本案现已审理终结。 原告暨被告建筑设计院（公司）诉称及辩称，2006年10月，陈婷入职建筑设计院（公司）工作，工作岗位为建筑设计。2014年12月9日，建筑设计院（公司）以陈婷无法胜任工作为由向陈婷发出解除劳动合同通知书。2018年6月8日，武汉市中级人民法院判决原被告继续履行劳动合同。2018年7月25日，建筑设计院（公司）第一次向陈婷发出《上班通知书》和《中南设计集团员工奖惩暂行办法》，要求陈婷到岗上班。2018年7月31日，建筑设计院（公司）第二次向陈婷发出《上班通知书》，并告知未及时到岗上班视为旷工，面临严重违纪被解除劳动合同的风险。但陈婷在第二次《上班通知书》指定的日期未到岗上班，建筑设计院（公司）通知了公司工会拟解除与陈婷的劳动合同，2018年8月8日，建筑设计院（公司）以陈婷“连续旷工5日，严重违反公司规章制度”为由解除与陈婷的劳动合同。建筑设计院（公司）认为，在法院判决建筑设计院（公司）与陈婷继续履行劳动合同后，双方的劳动关系持续存在，陈婷应当及时到建筑设计院（公司）处上班报道，但陈婷一直拒绝上班，拒绝提供劳动，在建设设计院（公司）连续两次发出《上班通知书》，并明确告知旷工的后果后，陈婷仍拒不到岗上班，建筑设计院（公司）依据公司规章制度解除与陈婷的劳动合同，符合法律的规定；自2014年12月9日陈婷被辞退至2018年6月8日武汉市中级人民法院判决继续履行劳动合同期间系双方劳动关系中断期间，建筑设计院（公司）不应当向陈婷支付此间的工资；2018年6月8日武汉市中级人民法院判决之日至2018年8月31日建筑设计院（公司）辞退陈婷期间，因陈婷未上班，未提供劳动，也不应支付工资；且2017年5月后陈婷在其他单位购买社保，说明陈婷与其他单位建立了劳动关系，建筑设计院（公司）更不该支付此后的工资和社会保险费。现建筑设计院（公司）不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第50号仲裁裁决书，诉至法院，请求判令：1、判令建筑设计院（公司）不予承担违法解除劳动合同的赔偿金人民币54348.96元；2、本案诉讼费由陈婷承担。 被告暨原告陈婷辩称及诉称：2006年7月1日，陈婷入职建筑设计院（公司），担任设计师。建筑设计院（公司）一直未与陈婷签订劳动合同，也从未安排陈婷休年休假，经常安排陈婷加班但从未支付加班费。2014年4月开始，建筑设计院（公司）面临改制并入中南国际集团（中南院），建筑设计院（公司）采取任意增加工作量、克扣及拖欠工资、调到保洁岗位等诸多侮辱性手段强迫原告辞职。2014年12月9日，建筑设计院（公司）无合法理由向陈婷发出《解除劳动合同通知书》，其解除行为系单方违法解除劳动关系。后陈婷诉至武昌区劳动人事争议仲裁委员会、武昌区人民法院、武汉市中级人民法院、最终由武汉市中级人民法院作出生效判决：“建筑设计院（公司）违法解除劳动合同，继续履行与陈婷的劳动合同。”陈婷与建筑设计院（公司）之间的劳动关系并未解除，建筑设计院（公司）应当依法支付劳动关系存续期间的工资待遇，但建筑设计院（公司）既未继续履行劳动合同，也未依法支付员工工资。2018年8月8日，建筑设计院（公司）又再次违法出具《解除劳动合同通知书》，单方违法解除与陈婷的劳动关系。陈婷于2018年9月向武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委作出昌劳人仲裁字[2019]第50号仲裁裁决书，裁决建筑设计院（公司）系违法解除与陈婷的劳动合同。但该委的仲裁裁决中计算违法解除的赔偿金所依据的平均工资错误，未支持陈婷与建筑设计院（公司）劳动合同存续期间的应发工资，也未支持建筑设计院（公司）未依法为原告缴纳社会保险所产生的损失。陈婷认为建筑设计院（公司）在没有与其协商一致的情况下，强行要求其到新的岗位报到，在其已经明确表示不同意该调动的情况下，建筑设计院（公司）仍要求其服从调动违反了劳动法；且其不存在无故旷工的情形，建筑设计院（公司）通过假意协商、恶意制造其未到岗的情形，以达到解除劳动关系的目的。现陈婷不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第50号仲裁裁决书，请求判令：1、建筑设计院（公司）向陈婷支付违法解除劳动合同赔偿金104723.04元；2、建筑设计院（公司）向陈婷支付从2014年12月至2018年8月克扣及拖欠的工资共计191992.24元。并以拖欠工资为基数，从2018年6月8日起至款项支付之日止，按照银行同期贷款利率的标准向原告支付利息暂计6000元；3、建筑设计院（公司）赔偿陈婷2017年5月至2018年8月社会保险费损失26726.48元；4、本案诉讼费用由建筑设计院（公司）承担。 本院经审理认定事实如下：2006年10月，陈婷入职建筑设计院（公司），岗位为设计师。2014年12月9日，建筑设计院（公司）向陈婷发出解除劳动合同通知书，陈婷拒绝签收。之后陈婷未到建筑设计院（公司）上班，双方就劳动争议事宜提起仲裁、诉讼。2018年6月8日，武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01民终2974号民事判决书，判决驳回建筑设计院（公司）的上诉，维持一审法院作出的建筑设计院（公司）继续履行与陈婷的劳动合同的判决。2018年7月25日，建筑设计院（公司）向陈婷通过短信方式发送《上班通知书》，通知陈婷于2018年7月30日上午8:30到建筑设计院（公司）人力资源部报到上班，陈婷短信回复要求将工资、社保、公积金补偿到位后再去上班。2018年7月31日，建筑设计院（公司）再次向陈婷短信发送《上班通知书》并向陈婷邮寄《中南设计集团员工奖惩暂行办法》（中南设计人[2018]26号），通知陈婷由于其原来所在的设计岗位已经取消，其可以在检测报告档案管理岗位和图审资料员中任选一个岗位，工资按照院薪酬管理规定的标准经考核后发放；同时告知陈婷若未按规定上班，将按照公示的《中南设计集团员工奖惩暂行办法》第三章第十三条第三款的规定“连续旷工达五日的”予以解除劳动合同处理。陈婷再次短信回复询问其要求的补偿事宜。同日，陈婷委托湖北良朋律师事务所陈希律师向建筑设计院（公司）发出《律师函》，要求建筑设计院（公司）依照法律规定安排陈婷工作岗位、支付拖欠工资、社保、公积金等款项。2018年8月8日，建筑设计院（公司）作出《关于湖北良朋律师事务所律师函的回复》，该回复载明：“陈婷你好，我院已经收到湖北良朋律师事务所律师函。现答复如下：第一、我院将依法依规处理你关于我院拖欠你工资、社保等费用的主张。第二、请你依法依规提供劳动，珍惜我院提供的劳动机会。”2018年8月9日，建筑设计院（公司）向陈婷短信发送该回复。陈婷短信回复其与律师要去单位面谈。双方商定于2018年8月13日14:30分进行会面。2018年8月13日，陈婷签收建筑设计院（公司）于2018年8月8日作出的《解除劳动合同通知书》，该份《解除劳动合同通知书》载明因陈婷在劳动合同履行期间连续旷工五日，故解除与陈婷的劳动合同，并写明陈婷最后的工作日为2018年8月7日。 建筑设计院（公司）为陈婷缴纳社会保险至2014年12月，陈婷2017年4月至2019年4月期间的社会保险由武汉智创美城建筑设计咨询有限公司缴纳。 陈婷在与建筑设计院（公司）发生劳动争议之前正常的月平均工资为3852.11元。 2018年9月17日，陈婷向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令建筑设计院（公司）向陈婷：1、支付违法解除劳动合同赔偿金104723.04元（4363.46×12个月×2倍）；2、支付2014年12月至2018年8月克扣及拖欠工资191992.24元（按4363.46元/月计算）；3、支付2017年5月至2018年8月社会保险费31679.36元。该委于2019年3月13日作出昌劳人仲裁字[2019]第50号仲裁裁决书，裁决：1、建筑设计院（公司）一次性支付陈婷违法解除劳动合同赔偿金54348.96元；2、驳回陈婷的其他仲裁请求事项。 另查明，湖北省建筑科学研究设计院于2018年11月26日在湖北省工商行政管理局办理改制手续，更名为湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司。 上述事实,有武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终2974号民事判决书、《上班通知书》两份、《律师函》、《关于湖北良朋律师事务所律师函的回复》、短信记录、邮政通知单、《解除劳动合同通知书》、银行流水明细、社保查询单、武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字[2019]第50号仲裁裁决书、送达回证以及当事人陈述等证明在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点在于建筑设计院（公司）是否构成违法解除与陈婷的劳动合同。而要确定建筑设计院（公司）是否违法解除，就要明确建筑设计院（公司）对陈婷的调岗是否合法以及陈婷是否属于旷工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，建筑设计院（公司）在未与陈婷协商的情况下强行变更陈婷的工作岗位，陈婷不同意该调动未去上班的行为并无不妥。另，建筑设计院（公司）以陈婷所在的设计师岗位已经取消，要求陈婷在检测报告档案管理岗位和图审资料员中任选一个岗位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但是在本案中建筑设计院（公司）未提交证据证实陈婷所在部门撤销，未提交充分证据佐证该调动的合理性及必要性，亦未提交证据证实陈婷调岗后的工作内容和工作地点、薪酬待遇都没有发生变化。综上，建筑设计院（公司）的上述调动于法无据，对陈婷不产生约束力，陈婷拒绝到变更后的岗位提供劳动不属于旷工。故，建筑设计院（公司）以陈婷旷工为由单方解除与陈婷的劳动合同系违法解除。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，本案中建筑设计院（公司）违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向陈婷支付经济赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故对于陈婷要求建筑设计院（公司）支付违法解除劳动合同经济赔偿金的要求，本院予以支持。对于建筑设计院（公司）要求不支付陈婷经济赔偿金的要求，本院不予支持。本案中，陈婷于2006年10月进入建筑设计院（公司）工作，建筑设计院（公司）于2018年8月13日单方违法解除与陈婷的劳动关系，应该按照12个月的标准向被告支付二倍经济赔偿，具体数额为3852.11元×12个月×2=92450.64元。 关于陈婷主张的2014年12月至2018年8月克扣及拖欠工资的诉讼请求。武汉市中级人民法院于2018年6月8日作出的（2018）鄂01民终2974号民事判决书中已确认，建筑设计院（公司）于2014年12月9日解除与陈婷的劳动合同系违法解除，建筑设计院（公司）应当继续履行与陈婷的劳动合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”，故对于建筑设计院（公司）应当继续履行与陈婷的劳动合同的事实，本院予以确认。建筑设计院（公司）与陈婷在2014年12月9日至2018年8月13日之间存在劳动关系。建筑设计院（公司）应当支付陈婷2014年12月9日至2018年8月13日之间的工资。对于陈婷主张建筑设计院（公司）支付其2014年12月至2018年8月之间的工资收入的诉讼请求，本院予以支持。但因陈婷在此期间并未向建筑设计院（公司）提供劳动，建筑设计院应当按照陈婷正常月工资水平的70%为基准向陈婷发放此间的工资收入，具体数额为3852.11元×70%×44个月＋3852.11×70%÷21.75×4＝119140.89元。对于陈婷主张建筑设计院（公司）以191992.24的拖欠工资标准按照银行同期贷款利率的标准支付利息（从2018年6月8日起至款项支付之日止）暂计6000元的诉讼请求，因建筑设计院（公司）未支付陈婷工资的行为延续至2018年8月13日，故对陈婷主张建筑设计院（公司）支付从2018年6月8日至2018年8月13日之间利息的行为本院不予支持，至于陈婷主张建筑设计院（公司）支付从2018年8月13日至款项支付之日的利息，因陈婷在庭审中未明确6000元利息的计算标准，庭后亦未提交，故本院对陈婷主张建筑设计院（公司）以191992.24的拖欠工资标准按照银行同期贷款利率的标准支付利息（从2018年6月8日起至款项支付之日止）暂计6000元的诉讼主张不予支持。 对于陈婷主张的支付2017年5月至2018年8月社会保险费26726.48元的诉讼请求，陈婷主张其2017年5月至2018年8月期间的社会保险费由武汉智创美城建筑设计咨询有限公司代缴，实际费用由陈婷出、支付方式从陈婷代理人的法律顾问费用中扣除，但其提交的证据无法证明其社会保险费用实际由陈婷支付，故对于陈婷的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、四十七条、八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十九条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付陈婷违法解除劳动合同的经济赔偿金92450.64元； 二、湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付陈婷2014年12月至2018年8月之间的工资收入共计119140.89元； 三、驳回陈婷的其他诉讼请求； 四、驳回湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审判员  付敏 二〇一九年九月二日 法官助理李娟 书记员何东