江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2014号上诉人（原审被告、反诉原告）：陶成华，男，1973年11月29日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：马征，泰兴市曲霞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶建康，男，1967年10月11日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：叶新年,泰兴市姚王法律服务所法律工作者。原审第三人：周均，男，1977年12月1日，汉族，住泰兴市。上诉人陶成华因与被上诉人叶建康、原审第三人周均欠款纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2018）苏1283民初8588号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶成华上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、2014年2月28日双方签订的协议书真实有效。上诉人已按协议全面履行了自己的义务，将属于自己的10000套餐具交给被上诉人，关停自己的厂，被上诉人应该按协议约定全额给付上诉人及周均每人每月3000元，而不应当打折，一审判决违背了合同的约定。2.协议约定上诉人将原属于自己的10000套家宴餐具提供给被上诉人，协议后上诉人到被上诉人处拿餐具所产生的损耗就由被上诉人承担。协议约定的每套0.44元中含损耗，故被上诉人无权要求上诉人给付少餐具的损耗费用。3.从上诉人提交的与被上诉人2018年5月21日通话录音中可以听出，上诉人与被上诉人已经结清账目，上诉人已经不欠被上诉人的钱，被上诉人实际还欠上诉人的补偿款没有结算。上诉人找到一张12000元的银行转账凭证，是上诉人的老婆转账给被上诉人的，该12000元不包含在被上诉人已认可的还款款项中，应予扣减。叶建康辩称，上诉人与被上诉人曾经是朋友，生意上相互关照，利益共享。上诉人向被上诉人拿餐具送饭店，上诉人自2014年4月起至2018年5月止共拿餐具3777862套，双方约定以0.44元计算，共计166259元，加上少的125箱餐具和箱子11250元+3125元，扣除已给付的46467元，上诉人至今尚欠款134399元，上诉人在一审庭审时认可欠被上诉人134399元。被上诉人原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决，一、二审诉讼费由上诉人自行承担。周均未提交书面答辩意见。叶建康向一审法院起诉请求：陶成华给付欠款134399元。陶成华向一审法院反诉请求：自2014年3月15日叶建康每月支付3000元，车辆租赁费用每天50元计55个月，扣除欠付的134399元，叶建康应给付欠款113101元。一审法院认定事实：2014年2月28日，叶建康（甲方）与陶成华、周某签订协议，约定：“1.每月15日甲方上缴乙方陆仟元整。2.乙方向甲方拿餐具送于家宴，以每套零点肆肆元（0.44元）结算（含损耗）当月结算。乙方向甲方提供家宴餐具计壹万套整。以后损耗由甲方承担。餐具使用高峰期，乙方必须提前通知甲方，甲方必须保证货源。3.如若乙方放弃家宴生意，甲方同意接管，甲方另行补贴乙方每年贰万伍仟元。4.在市场未发生重大变化的情况下，甲方不得借故停止上缴款，乙方有责任帮助甲方维护相关市场。5.乙方车辆苏Ｍ×××××自正式交接后，一切责任事故均由甲方承担。乙方自行驾车时，由乙方自己承担。饭店用餐具乙方全部提供给甲方使用。车辆给甲方使用。6.自今日起，甲、乙双方共同协商饭店相关事宜。7.甲乙双方自今日起，自觉遵照以上条款执行，不得违约。违约方自动放弃餐具这一行，不得再进入该行业。8.若有其他事宜，甲、乙双方另行协商处理”。订立协议后，陶成华自2014年4月至2018年5月开始连续不间断从叶建康处拿取餐具，经结算陶成华尚差欠叶建康134399元。一审法院认为，叶建康与陶成华、周某订立的协议包含陶成华、周某从叶建康处以0.44元购买家宴用餐具和陶成华、周某将饭店餐具业务整体转让予叶建康两部分内容。一、关于家宴用餐具部分，叶建康主张陶成华尚差欠134399元，陶成华对该数额无异议，但提出尚有10000套餐具在叶建康处。叶建康称一次性餐具行业损耗极大，10000套餐具仅够损耗2-3年。结合协议中约定陶成华、周某向叶建康提供家宴用餐具10000套，以后损耗由叶建康承担的表述，一审法院对陶成华该辩称意见不予采纳。陶成华应给付叶建康餐具款134399元。二、关于陶成华、周某将饭店餐具业务整体转让予叶建康部分，协议中共四个条款涉及，具体为：“1、每月15日甲方上缴乙方陆仟元整”、“4、在市场未发生重大变化的情况下，甲方不得借故停止上缴款，乙方有责任帮助甲方维护相关市场”、“5、乙方车辆苏Ｍ×××××自正式交接后，一切责任事故均由甲方承担。乙方自行驾车时，由乙方自己承担。饭店用餐具乙方全部提供给甲方使用。车辆给甲方使用”、“6、自今日起，甲、乙双方共同协商饭店相关事宜”。一审法院认为双方订立的协议条款虽不明确具体，但基本内容为陶成华、周某将饭店用餐具业务整体转让予叶建康后，叶建康每月给付陶成华、周某6000元。1.陶成华反诉要求叶建康自协议订立次月2014年3月起每月给付转让款3000元至2018年10月共计165000元。叶建康辩称：不同意支付。理由是：（1）双方协议陶成华、周某停止生产餐具将饭店业务全部转让予叶建康，但陶成华、周某仅转让部分饭店业务给叶建康，未全部转让饭店业务，仍然自己生产餐具提供给饭店客户，故叶建康从未上缴过每月6000元；（2）2016年6月份一次性餐具市场出现重大变化，洁美餐具恶意低价竞争，导致叶建康业务亏损，叶建康提供了156份其经营的保持洁餐具消毒中心与客户订立的送货合同；泰兴市左邻右舍筷厨小吃部、泰兴市老员外骨头汤馆、泰兴市外婆土灶台饭店等饭店出具的证明，内容为2016年5、6月份开始由于餐具厂竞争，价格由0.8元降到0.6元再降到0.3元；叶建康还申请了2016年竞争对手洁美餐具合伙人朱麟到庭证明2016年5月餐具市场低价竞争情况。（3）约定6000元每月是因为我设想把他们吞并过来，我可以垄断市场，等市场稳定了可以提高价格。现叶建康否认陶成华、周某全部转让饭店用餐具业务，称陶成华、周某仅转让十几家饭店业餐具业务，而陶成华、周某称已于2014年3月1日所有饭店业务全部转让给了叶建康。根据举证规则规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。首先协议中并未列明转让饭店用餐具的具体名单，而结合陶成华、周某2014年2月28订立协议至今给付过叶建康家宴用餐具款，从未在家宴餐具款中实际扣除过上缴款的情况，一审法院确认陶成华、周某应承担合同履行的举证责任，但陶成华、周某未能举证证明已将饭店用餐具业务全部转让予叶建康。因双方拟定的协议中未对转让饭店用餐具的数量、规模作出明确约定，且协议签订后至今已五年，叶建康也从未上缴过每月6000元，陶成、周某也无证据证明向叶建康催要过该款项，但叶建康认可陶成华、周某确实从2014年4月转让了部分饭店用餐具业务，且已将送餐车辆交由叶建康使用。一审法院酌定自2014年4月15日起叶建康每月需给付陶成华、周某3600元（6000元×60%）。关于叶建康主张2015年12月起餐具市场发生重大变化应停止上缴的意见，因双方协议对市场发生重大变化的约定并不明确具体，根据叶建康提供的证据可以确认2016年5月餐具消毒市场确出现了一定价格波动，一审法院酌定自2016年5月15日起，叶建康上缴陶成华、周某款项调整为1800元（6000元×60%×50%）。因陶成华、周某同意平分上缴款，故2014年4月15日至2018年10月15日期间叶建康共应支付陶成华款项72000元（1800元×25月+900元×30月）。2.陶成华反诉要求叶建康给付汽车租金82500元，双方约定为“饭店用餐具乙方全部提供给甲方使用，车辆给甲方使用”，双方并未约定需额外给付汽车租金，故对陶成华该反诉诉讼请求不予支持。综上，扣除叶建康应给付陶成华的上缴款72000元，陶成华还应支付叶建康餐具款62399元（134399元-72000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陶成华于本判决生效之日起十日内给付叶建康62399元。二、驳回叶建康的其他诉讼请求。三、驳回陶成华的其他反诉诉讼请求。陶成华如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向叶建康加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2988元（叶建康已预缴），由陶成华负担；反诉案件受理费2562元（陶成华已预缴），由陶成华负担1281元，叶建康负担1281元。综上，陶成华在本判决生效之日起十日内一并给付叶建康1707元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1.2018年5月21日上诉人与被上诉人录音一份，证明双方已经认可上诉人已经完全按协议履行，是被上诉人毁约不支付上诉人3000元一个月。2.2015年的转账记录一份，是上诉人的妻子羊兰转给被上诉人12000元，证明除被上诉人认可46467元已付款外，上诉人还支付被上诉人12000元，应予扣除。3.上诉人办厂时候的缴电费记录一份，证明双方签订协议前上诉人办厂的规模是很大的，后来被被上诉人垄断之后，吞并过去了。被上诉人对上诉人提供的证据发表质证意见如下：1.通话录音必须有其他相关的书证进行佐证，对其证明力不予认可，仅凭通话录音中一句话不足以认定上诉人不欠被上诉人的钱。2.对于转账记录的真实性不予认可，都不知道羊兰是谁。3.水表的缴费单据与本案没有关联性，不予认可。本院对上诉人提交的证据作如下认定：对于证据1通话录音的真实性予以确认，但通话录音中显示的内容不能达到上诉人的证明目的，不能证明上诉人已完全履行协议，也不能证明被上诉人在通话中明确认可上诉人不欠付餐具款；证据2转账凭证的真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的，凭证中客户名称为羊兰，并非本案当事人，被上诉人对此亦不予认可，转账凭证中的12000元不能认定为上诉人向被上诉人支付的本案餐具款，上诉人可另行主张；证据3水表缴费记录与本案没有关联性，对其证明力不予确认。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。二审审理中，双方当事人经再次核对，一致确认上诉人尚欠被上诉人的餐具费用为134167元。本院认为，双方当事人就提供家宴餐具、转让饭店餐具业务等事宜于2014年2月28日签订《协议》一份，明确各自权利义务，该协议真实有效，双方应遵守履行。根据约定，叶建康向陶成华提供餐具用于家宴，陶成华应向叶建康支付费用。经双方对餐具使用费用、损耗费用、已付款数额进行核对后，一致确认陶成华尚欠付的餐具费用为134167元，本院予以确认。陶成华上诉称提供给叶建康的10000套餐具是寄放在那里的，与约定不符，本院不予采信。陶成华认为根据《协议》约定其到叶建康处拿餐具产生的损耗由叶建康自行承担，协议约定的每套餐具0.44元已包含损耗。本院认为，本案审理中，双方已对陶成华所欠餐具费用进行核对达成一致意见，所确认的欠付数额134167元中已包含损耗费用，现陶成华再对此提出异议，本院不予支持。关于《协议》约定的叶建康每月上缴陶成华、周均6000元的问题，一审法院根据陶成华、周均履行约定的转让饭店餐具业务的情况对上缴款项作出相应调整，同时考虑到合同履行过程中出现的市场价格波动的客观情况，酌情确定叶建康向陶成华上缴的数额并无明显不当，本院予以确认。陶成华上诉对此所提异议，本院不予采纳。综上所述，上诉人陶成华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于双方当事人在二审中经核对，重新确认陶成华所欠餐具费用为134167元，故本院对一审判决当事人给付的数额作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院（2018）苏1283民初8588号民事判决主文第二项、第三项以及诉讼费承担部分。二、变更泰兴市人民法院（2018）苏1283民初8588号民事判决主文第一项为陶成华于本判决送达之日起十日内给付叶建康62167元。如果陶成华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向叶建康加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2562元，由上诉人陶成华负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一九年九月二十四日书记员 吴泓萱