江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5907号上诉人（原审原告）：王月红，女，1974年9月25日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梦娴，江苏高旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁星田，男，1972年10月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。被上诉人（原审被告）：闫士坤，男，1977年1月13日出生，汉族，住安徽省界首市。被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号。法定代表人：朱赤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈珊，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海皖阜实业有限公司，住所地上海市青浦区青湖路728号2层C区259室。法定代表人：郭超，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:牛魁仁，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人王月红因与被上诉人丁星田、闫士坤、中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、上海皖阜实业有限公司（以下简称皖阜公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人王月红的委托诉讼代理人顾璇、吴梦娴，被上诉人丁星田、闫士坤、中铁二十四局的委托诉讼代理人陈珊、皖阜公司的委托诉讼代理人牛魁仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王月红上诉请求：1.判令被上诉人皖阜公司与丁星田、闰士坤承担连带责任；2.判令由被上诉人丁星田、闰士坤、皖阜公司返还被上诉人中铁二十四局150000元；3.判令各被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1.闰士坤自述其与皖阜公司之间为分包关系，但没有提供双方的分包协议，且闫士坤作为个人是没有承包建筑工程的资质的，因此上诉人认为闰士坤与皖阜公司之间应当为劳动关系。被上诉人丁星田是闰士坤雇佣的运输建筑材料的临时工，也就是皖阜公司雇佣的临时工。皖阜公司作为雇主，其雇员在履行职务过程中致第三人损害，雇主应当承担赔偿责任。2.丁星田与皖阜公司之间应为雇佣关系。根据被上诉人丁星田在交警七大队的询问笔录，丁星田自认在尧化门货场做建筑材料运输工作的临时工，此工作要求其以自己的三轮燃油车作为运输工具，有固定的工作时间，工作内容由工地的代班安排，丁星田以提供自身的劳务获取报酬。如果为承揽关系，丁星田不需要遵守工地的劳动规章制度，完成确定的运输工作即可。3.中铁二十四局垫付的150000元，应当由丁星田、闫士坤、皖阜公司承担返还义务。中铁二十四局垫付150000元，是基于丁星田为其工地上分包方的工人，为其分包方应当承担的赔偿责任而垫付的费用，上诉人与中铁二十四局之间没有任何关系，因此该笔垫付款应当由丁星田、闫士坤、皖阜公司承担返还义务。丁星田辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。闫士坤辩称，对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。皖阜公司辩称，皖阜公司与丁星田不存在雇佣关系，我公司与闫士坤是工程承包关系，我公司将从中铁二十四局承包的工程分包给闫士坤，其他事项我公司不再过问。闫士坤和丁星田之间是承揽关系。关于15万元的垫付款，不应当由我方返还，上诉人的主张没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。中铁二十四局辩称，事故发生后上诉人到工地上说明相关的情况，称情况危急，虽然当时责任尚未明确，但我公司出于人道主义以及先行救人的考虑，就先向上诉人垫付了15万元，并不是如上诉人所称的作为分包方垫付的钱，请求二审法院维持一审判决。王月红向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿其医疗费70465.48元，住院伙食补助费3500元，营养费3600元，误工费80000元，护理费14400元，交通费500元，残疾赔偿金188800元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2900元，合计374165.48元，原审被告按责承担323342.38元。2.原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月8日13时30分，丁星田驾驶无号牌三轮燃油车沿恒广路北侧道路由东向西行驶，遇王月红驾驶号牌为南京Ｋ×××××号电动自行车沿恒广路北侧道路由西向东行驶，措施中，两车发生碰擦，造成王月红受伤及两车受损的道路交通事故。事故发生后，王月红被送往江苏省中西医结合医院治疗，并办理住院手续，于2017年11月17日出院，出院诊断为：右股骨粉碎性骨折、右胫骨粉碎性骨折、右膝关节脱位、右髌股关节脱位、多处软组织挫裂伤。王月红共住院70天。事故发生后，丁星田为王月红垫付了10800元。中铁二十四局为王月红垫付了150000元。当事人双方有争议的问题，一审法院认定如下：1.对于事故责任认定。丁星田对事故责任认定有异议。法院认为，本起交通事故经交警七大队处理，认定丁星田负事故主要责任，王月红负事故次要责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，丁星田对交警七大队作出的事故责任认定有异议，但未提交证据予以推翻。故法院对丁星田的辩称意见不予采纳，对交警七大队作出的事故认定书依法予以确认。2.关于医疗费。闫士坤辩称，应当扣除其中包含的护理费。法院认为，医疗费票据中包含的护理费系医疗护理，属于医疗费的范围，不应当予以扣除。法院依据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、出院记录、费用明细等相关证据，确定王月红因本起交通事故共产生医疗费70465.48元。3.关于鉴定意见书。2018年5月18日，王月红委托南京康宁司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2018年6月11日，该鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见为：王月红右股骨下段、胫骨平台粉碎性骨折伴右膝关节、髌股关节脱位致右膝关节功能丧失50%以上构成九级残疾；误工期限共计以240日为宜、护理期限共计以120日为宜、营养期限共计以120日为宜。闫士坤辩称，鉴定机构将陈旧性的伤疤作为了鉴定的依据，对于鉴定意见书不予认可。法院认为，王月红提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，该鉴定机构在本案鉴定程序上未违反法律规定，鉴定意见有事实和法律依据，对此鉴定意见书，法院予以采纳。对王月红支出鉴定费2900元的事实法院予以确认。4.关于误工费。王月红提供的证据可以相互印证，证明王月红因本起交通事故受伤前确系从事建筑机械销售工作，但其未提交证据证明其实际误工损失。故法院酌情按照2017年度江苏省零售业在岗职工平均工资54666元/年的标准，结合鉴定意见确定的误工期限240天，认定王月红的误工损失为35944.8元（54666元/年÷365天/年×240天）。4.关于丁星田与闫士坤是雇佣或承揽关系的问题。丁星田陈述其连人带车400元/天的报酬，干五天的活，将生产材料运到指定地点，其主张与闫士坤系雇佣关系。闫士坤辩称，其支付丁星田连人带车400元/天的租金，由丁星田将模板运到施工的地方，双方系承揽关系。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，丁星田按照闫士坤的指示，自带车辆将生产材料运到指定地点，双方间并未建立起以劳动保护、劳动福利等为核心内容的雇佣劳动关系，应是独立的承揽合同关系。5.关于闫士坤、皖阜公司、中铁二十四局是否需要承担赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，丁星田驾驶无号牌三轮燃油车发生本起交通事故，且其未获得机动车驾驶证驾驶车辆，对事故发生存在潜在的安全隐患，闫士坤同意其运输，对人员的选任未尽到相应的安全注意义务，存在一定过错。法院结合其过错程度及与事故发生的因果关系，认定应由闫士坤承担30%的责任。因皖阜公司与闫士坤，中铁二十四局与皖阜公司系承包合同关系，运输人员由闫士坤具体选任，皖阜公司、中铁二十四局对此事故的发生并无过错，故作为发包方，不应当承担赔偿责任。6.关于丁星田驾驶的无号牌三轮燃油车是否需要投保交强险的问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。本案中，丁星田驾驶的三轮燃油车属于机动车，应当按照规定投保交强险。一审法院对王月红的各项损失认定为：1.医疗费70465.48元；2.住院伙食补助费2100元（30元/天×70天）；3.营养费3600元（30元/天×120天）；4.护理费11000元〔100元/天×70天+80元/天×(120天-70天)〕；5.误工费35944.8元（54666元/年÷365天/年×240天）；6.交通费500元；7.残疾赔偿金188800元（47200元/年×20%×20年）；8.精神损害抚慰金8000元；9.鉴定费2900元。上述损失除鉴定费外共计320410.28元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。王月红因交通事故人身受伤，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》以及损害赔偿方面的相关法律规定予以处理。交警七大队对本起交通事故作出的责任认定符合事实和法律规定，对此事故责任认定，法院予以确认。法院根据交警七大队的责任认定，结合肇事当事人在本起事故中的过错程度，认定王月红承担事故20%的责任，丁星田承担事故80%的责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，丁星田驾驶的三轮燃油车未投保交强险，丁星田作为投保义务人，王月红要求其在交强险责任限额内承担赔偿责任有事实和法律依据，法院予以支持。超出交强险责任限额的部分，由丁星田、闫士坤按责承担。王月红各项损失共计320410.28元（不含鉴定费），由丁星田在交强险限额内赔偿王月红120000元。下余损失200410.28元（320410.28元-120000元），由丁星田承担事故80%的责任，即160328.224元（200410.28元×80%），其中由丁星田赔偿王月红112229.76元（160328.224元×70%），由闫士坤赔偿王月红48098.47元（160328.224元×30%）。丁星田为王月红垫付的10800元，中铁二十四局为王月红垫付的150000元，在本案中一并处理。综上，丁星田尚需赔偿王月红因本起交通事故造成的各项损失共计221429.76元（120000元+112229.76元-10800元），闫士坤尚需赔偿王月红因本起交通事故造成的各项损失共计48098.47元，王月红返还中铁二十四局垫付款150000元。一审法院判决：一、丁星田于判决生效之日起十五日内赔偿王月红各项损失合计221429.76元；二、闫士坤于判决生效之日起十五日内赔偿王月红各项损失合计48098.47元；三、王月红于判决生效之日起十五日内返还中铁二十四局集团有限公司150000元；四、驳回王月红对中铁二十四局集团有限公司、上海皖阜实业有限公司的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2016年4月20日，中铁二十四局（甲方）与皖阜公司（乙方）签订劳务分包合同，约定甲方将南京新建尧化门货场工程站场路基土石方、路基附属施工工程分包给乙方等。后皖阜公司将从中铁二十四局分包的部分工程转包给闫士坤。二审中，中铁二十四局认可其负责案涉工地的管理工作；皖阜公司亦认可其公司派人在工地现场进行管理。丁星田陈述，其驾驶农用三轮车为闫士坤拉建筑废料，车辆加油费用由其本人支付。上述事实，有中铁二十四局提供的劳务分包合同、新建尧化门货场工程工程量清单及工作内容说明、上海铁建工程有限公司分包工程结算会审表以及分包工程月结算计算表、银行支付指令单、中国建设银行客户专用回单，皖阜公司提供的新建尧化门货场承包工程结算计算表第一期至第四期以及汇总、闫士坤收款明细表，闫士坤提供的安徽农村商业银行账户尾号为6055的银行卡及浙江农村商业银行尾号为1229的银行账户的交易明细等证据证实。本案二审争议焦点为，本案的赔偿义务主体和赔偿责任比例应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案中，丁星田驾驶的燃油三轮车属于机动车，但丁星田作为车主未能依法投保交强险，故其作为肇事车辆的投保义务人应当在交强险责任限额内对王月红的损失予以赔偿，即丁星田应在交强险范围内赔偿王月红120000元，王月红的损失超出交强险赔偿限额的部分为200410.28元（320410.28元－120000元）。依照交管部门出具的事故责任认定书，丁星田负事故主要责任，王月红负事故次要责任，故对于王月红超出交强险部分的损失，应由丁星田一方承担80%，即160328.22元（200410.28元×80%），剩余20%损失由王月红自行承担。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。丁星田自带车辆为闫士坤运输指定数量的建筑废料，且丁星田自己承担车辆加油费用，双方之间的法律关系符合承揽合同特征，丁星田为承揽人，闫士坤为定作人。因丁星田未取得驾驶证驾驶案涉车辆，且车辆无牌照、未投保交强险，故闫士坤在选任上存在过错，应当承担相应的赔偿责任。中铁二十四局作为案涉工地的第一手承包人，皖阜公司作为案涉工地的分包人，均对工地负有管理的职责，但对于丁星田无证驾驶无牌机动车在工地道路上拉货均未能发现和制止，疏于履行管理职责，对本起交通事故的发生也存在过错。综合本案的具体情况和相关当事人的过错程度，本院酌情确定在丁星田一方应承担的超出交强险部分的赔偿责任中，由丁星田承担40%即64131.29元（160328.22元×40%），由闫士坤承担30%即48098.47元（160328.22元×30%），由中铁二十四局承担15%即24049.23元（160328.22元×15%），由皖阜公司承担15%即24049.23元（160328.22元×15%）。丁星田应赔偿的金额合计184131.29元（120000元+64131.29元），扣除其已经垫付的10800元，还应赔偿王月红173331.29元。中铁二十四局已为王月红垫付150000元，该垫付款与中铁二十四局应承担的赔偿责任24049.23元相抵后，余款125950.77元应由王月红返还中铁二十四局。上诉人王月红认为皖阜公司与闫士坤系劳动关系，闫士坤与丁星田系雇佣关系及不应由王月红返还中铁二十四局垫付款的上诉意见无事实依据，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，本院依据二审中的新证据对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初785号民事判决；二、被上诉人丁星田于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人王月红各项损失合计173331.29元；三、被上诉人闫士坤于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人王月红各项损失合计48098.47元；四、被上诉人上海皖阜实业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人王月红各项损失合计24049.23元；五、上诉人王月红于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人中铁二十四局集团有限公司垫付款125950.77元；六、驳回上诉人王月红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1959元，减半收取979元，鉴定费2900元，合计3879元，由王月红负担776元，丁星田负担3103元；二审案件受理费1959元，由王月红负担392元，丁星田负担1567元。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇一九年九月十八日书记员  陈思羽