湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终295号原公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）何孟阳，男，1996年1月6日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省襄阳市樊城区，住襄阳市高新区，无固定职业。因本案，于2018年6月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人刘庆，湖北法正大律师事务所律师。原审被告人刘肖，男，1980年5月12日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地湖北省襄阳市樊城区，住襄阳市樊城区。因本案，于2018年6月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人何孟阳、刘肖犯强奸罪、抢劫罪一案，于2019年7月3日作出（2019）鄂0691刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人何孟阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月13日13时许，被告人何孟阳通过微信联系本案被害人王某，约定招嫖。当日22时许，被告人刘肖、何孟阳商定共同嫖娼并劫取被害人王某财物。当日23时许，被告人何孟阳按计划将被害人王某带至本市中原西路555宾馆203房间，向其支付嫖资2000元后通知在附近等候的被告人刘肖。被告人刘肖随即进入上述房间威胁被害人王某，并安排被告人何孟阳强行拿走被害人王某脱下的衣服交给沈某（另案处理）带出房间，后二被告人强行与被害人王某发生了性关系。此后，被告人刘肖离开房间时强行拿走被害人王某的提包及一部苹果手机，被告人何孟阳再次逼迫被害人王某与其发生性关系。被告人刘肖离开上述房间后，将被害人王某包内存放的2100元现金拿出来装进自己口袋，并指使沈某与被告人何孟阳将提包交还被害人王某。被告人刘肖独自驾车离开后，沈某找到被告人何孟阳，其二人一起将提包扔还被害人王某后离开。另查明，被害人王某被抢的苹果手机被公安机关扣押后已依法发还。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、被告人身份信息等证据，证实案件的来源及揭发情况，被告人刘肖、被告人何孟阳身份信息。2.抓获经过，证实2018年6月14日22时许，侦查机关在长虹路长虹新村小区门口被告人刘肖的车上将被告人刘肖、何孟阳抓获。3.扣押清单，证实侦查机关对涉案财物依法进行了扣押，并已发还。4.被害人王某背包及钱包照片，证实本案中被害人王某被抢走的背包及钱包的基本特征。5.证人沈某的证言，证实2018年6月13日下午其约何孟阳吃饭，饭后其和何孟阳到网吧上网，期间何孟阳联系刘肖，一直在发微信，发的什么其不知道。后来何孟阳跟其说刘肖让其二人到人民路小学等他。大概在21时左右刘肖开车到了人民路小学路边，其二人上车，何孟阳坐在前面，其坐在后面，刘肖和何孟阳在聊天，大概是说何孟阳在网上约了一名女的，嫖娼价格2000元。然后刘肖和何孟阳在计划怎么嫖娼，其好像听刘肖说让何孟阳先将那名女子接到555宾馆，他等下再过去。大概在22时左右，刘肖让何孟阳开着他的车去接那名女子，然后其和刘肖坐的士也到了555宾馆，当时何孟阳已经带着那名女子住进了555宾馆二楼的一个房间里。刘肖带着其到了555宾馆二楼东边的阳台厕所，上完厕所后就在那里等着。大概等的有十多分钟，刘肖让其去买包烟。等其再次到二楼时没有看见刘肖，其就到何孟阳带那名女子进去的房间门口等。其听到刘肖也进到那个房间，和那名女子在争吵什么。那名女子大概说的是2000元只是约的何孟阳一个人，刘肖也要与她发生性关系，她不愿意。后来其手机没有电，就到吧台去充电了。过了一会，何孟阳发信息让其上去。其上去后发现房间的门是虚掩着的，刘肖和何孟阳让其把那名女的衣服拿下去，其就把那名女的衣服放到刘肖的车上。大概过了二三十分钟，其接到短信说让其把那名女子的衣服拿上去。大概又过了十几分钟，刘肖从二楼下来，手里拿着那名女子的背包和手机（其一看就知道那包是那名女子的，手机也是她的，好像是苹果手机）。刘肖坐上他的车，其也跟着刘肖上到车上。坐在车上大概十几分钟，期间刘肖说让其过一会儿把那名女子的包送过去，然后和何孟阳到二十四中那里。接着刘肖用其手机给他自己手机打了个电话（刘肖的手机在那名女子的手上），是何孟阳接的电话，其听到刘肖对何孟阳说“你们下来，让沈某把那个女的包给她送过去”。在这个过程中，刘肖告诉何孟阳让那个女的说出她的手机密码，因为刘肖用其手机打电话时用的免提，其听到那个女的告诉了刘肖她的手机密码。6.证人祝某的证言，证实其在555宾馆前台上班，2018年6月13日23时许，一男一女来宾馆开房间。凌晨1点多有一不认识男子到前台借充电器。半个小时左右后，其听见宾馆门口有一男一女声音，女生是之前开房的王某，后王某到前台和其说刚和她入住的男子将她手机和钱包抢了，她确认登记入住的男子信息后就让其报警。后来有一男子打宾馆电话说退房的事情，其告诉该男子已经报警了，让该男子还手机和钱。7.证人赵某的证言，证实其系出租车司机，2018年6月14日凌晨，其接到一名男子搭车并说到555宾馆再接一个人。其车到555宾馆门口时看到一名男子和一名抱着小狗的女子，该男子坐上了车的后排，女子拉车门没有拉开，后排的男子就大声催促其快走。大概走了5、6米，第一名男子说包还在他手上，第一名男子下车举包示意女子后将包放在地上。男子上车后，其将两名男子带到二十四中，他们上了一辆天籁车，第一名男子还向天籁车上的男子要了2元钱付车费。8.被害人王某陈述，2018年6月13日，一男子通过微信附近人群加其微信，因需还信用卡，其同意收取2000元与该男子开房发生性关系。14日凌晨那名男子将其带至中原路555宾馆，进入房间后，其向那名男子要了2000元现金，脱了衣服去洗澡。洗完澡后其用浴巾裹着刚走到床边听见有人敲门，那名男子（第一名男子）打开门后又进来一名男子（第二名男子）。第二名男子让其将手机交给他，其没有同意，该男子便伸手过来抢，不让其看手机，于是其将手机放在床头。接着其说先把衣服穿上，走到第二名男子身边时，该男子用手挡住不让其拿衣服，要求其先坐在床上，其再三要求，该男子还是不让其拿衣服，并让其不要动，说别逼他动手打其，其当时很害怕。期间第二名男子打了个电话，过了两分钟左右，有人敲门，第二名男子将其衣服及内衣内裤递给了门外的另一男子，其准备阻拦，被第二名男子用手拦住。第二名男子将衣服交给门外的男子后又坐到其身边，其说没有钱，也不要第一名男子给的2000元现金，其要穿衣服走，第二名男子没有同意，说他们是专门做业务的，就是把其骗出来抢其东西，让其配合做业务给其钱，其为了能穿衣服走就答应了。第一名男子没有说话，第二名男子就对第一名男子说想干什么就干什么（意思是做爱）。于是第一名男子脱光衣服戴避孕套，扯开其浴巾和其发生性关系，其不愿意，第二名男子就说莫逼他打其，同时第二名男子抓着其手隔着裤子摸他阴茎，第一名男子结束后，第二名男子又脱光衣服和其发生性关系直至射精。结束后，外面的男子将其衣服递了进来，其穿好衣服后，第二名男子拿着其包和手机说先下去，其去拿其包和手机，他将手挪开，说不会要其东西，并将自己的手机抵押在其处。第二名男子下去后，第一名男子让其将衣服脱了，其不愿意，该男子就吼其，其只有脱了衣服又和他发生了性关系。出门后，其手中的第二名男子的手机响了，第一名男子就拿走接电话，后一辆出租车停在身边，第一名男子很快就上了副驾驶，其拉后门看到送衣服的男子，出租车就开走了，大概20米，车停下来将其包扔了出来。包里第一名男子给的2000元和自己的钱、手机都没有了，钱包里只剩20元钱。9.被告人何孟阳供述，证实2018年6月13日下午，其通过微信搜索加了一名女子的微信，其约该女子嫖娼，该女子说要2000元。晚上，其和刘肖、沈某在一起，其将微信给刘肖看后，刘肖让其先开他的车将那女子接到中原路555宾馆开房间，等那女子到房间脱衣服洗澡后，把房间号发给他，然后他和沈某再过去，想办法把那女子的衣服从房间里拿出来交给沈某，让她出不了门，然后他和其就可以一起跟那女子发生性关系，等其和刘肖弄好后，再让沈某将衣服送回来，这样和该女子发生性关系后可以不给她钱。商量好后，其去接该女子直接到555宾馆登记开房间，进入房间后该女子问其要钱，其给她2000元（当时其和刘肖已经商量好了，嫖完娼会把这2000元拿走），后按计划在她洗澡的时候，其将房间号发给了刘肖，刘肖进来后，那女子刚好洗澡出来，他们聊了一会，刘肖对那女子说其二人是来做业务的，那女子说将2000元退给其，不做了，想要离开。刘肖让其给沈某打电话将那女子的衣服都拿走，那女子不让拿衣服，刘肖说一会将衣服还给她，她没有办法只能答应。衣服拿走后，其便去洗澡，之后和那女子发生了性关系，同时刘肖让那女子给他口交，其结束后，刘肖又和她性交，后那女子找刘肖要衣服，刘肖就给沈某打电话。其私下给刘肖发短信，说刘肖在其紧张，让他先下去，其要再搞一次。刘肖就拿着那女子的包和手机准备下楼，这时沈某将衣服送了过来。那女子不同意刘肖拿她的手机和包。刘肖下去后，其和那女子说其想再搞一次，她说肚子不舒服，不想弄，其说不弄就不走，她没办法只好同意，于是其又与她发生一次性关系。结束后其两人一起下楼，没有看到刘肖和沈某，其电话联系沈，那女子手上刘肖的手机响了，其拿起来接电话，是刘肖打来要女子手机的密码。后沈某坐的士来了，刘肖不在车上，其坐到副驾驶上，沈某让司机开车，车子刚启动20米左右，那女子追出租车要她的东西，沈某将那女子的包放在路边后离开。10.被告人刘肖供述，证实2018年6月13日，何孟阳和其说沈某回来了一起玩玩。其三人在其车上时，何孟阳和其说微信聊了一名女子嫖娼，没有钱，于是其借给何孟阳2000元现金。何开其车接到女子就去了555宾馆开房间，其和沈某打的士过去，期间何孟阳给其发了房间号码，其到后门没有关上，其进入房间，沈某将女的衣服拿出去后没有进房间。其和女子聊了会儿天，何孟阳与该女子发生性关系，后其也与该女子发生了性关系。结束后其让沈某将女子的衣服拿上来，其拿了该女子的手机和包先下去等。等了一会儿后何孟阳他们还没有下来，其将包给了沈某后离开。其拿背包到车上后从背包里掏出那2000元钱装到其身上，另外背包里面还有一个钱包，钱包里有120多元现金，其拿出来给沈某坐车了。11.被告人刘肖与被告人何孟阳微信记录截图，证实刘肖发微信称“一切按照原计划进行，安排好后发房号给我，进入后要钱就给钱，她没提出先给钱的话就让她先去洗澡，然后马上发信息给我把房门打开，记住多注意她电话有没有和别人使用频繁”。并在凌晨时何孟阳给刘肖发微信让刘肖进入宾馆房间，后又发微信让刘肖先下去等。12.被告人何孟阳与被害人王某微信聊天记录截图，证实被告人何孟阳与被害人王某通过微信约嫖情况。13.沈某与被告人何孟阳短信聊天记录截图，证实沈某发短信让何孟阳注意刘肖的手机响，其给刘肖手机打电话让何孟阳接电话后将手机拿走等。14.提取笔录、襄价认定字[2018]216号关于苹果手机的价格认定结论书，证实侦查机关从被告人刘肖家中提取了被害人王某被抢走的苹果手机，经鉴定，该手机价值为6530元。15.提取笔录、555宾馆二楼203房间案发现场图、现场视频、襄阳市公安司法鉴定中心（襄）公（法）鉴（DNA）字[2018]044号鉴定书，证实侦查机关从涉案宾馆房间内提取了相关物证，并将相关检材移送检验，后从送检的两份检材中检测出人精液成分；从送检的四份检材上检出STR分型，与王某血样在D8S1179等15个基因座的基因型相同，其似然率为1.11×1017；从送检的四份检材上检出STR分型，与被告人刘肖血样在D8S1179等15个基因座的基因型相同，其似然率为6.75×1022；从送检的两份检材上检出STR分型，与被告人何孟阳血样在D8S1179等15个基因座的基因型相同，其似然率为1.29×1019。16.辨认笔录，证实被害人王某辨认出被告人刘肖、何孟阳系在本市中原西路555宾馆203房间内对其强奸、抢劫的人。17.讯问及询问视听资料，证实侦查机关对被告人何孟阳、刘肖的讯问及对被害人王某的询问情况。原审法院根据上述事实和证据，判决：一、被告人刘肖犯强奸罪，判处有期徒刑十年；犯抢劫罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人何孟阳犯强奸罪，判处有期徒刑十年；犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、责令被告人刘肖、何孟阳向被害人王某退赔人民币2100元。上诉人何孟阳上诉称，其对一审判决认定其犯抢劫罪的定性、量刑无异议，但其行为不构成强奸罪，其虽与被害人王某发生了性关系，但没有使用暴力和强迫行为，其也没有拿走被害人王某脱下的衣服交给沈某带出，王某和其发生性关系至少是半推半就，故原审认定其犯强奸罪证据不足。其辩护人提出相同的意见。本院二审经审理查明的事实，除原审判决认定的“被告人何孟阳强行拿走被害人王某脱下的衣服交给沈某”此节事实与一审判决认定的被害人王某的陈述不一致，且与原审被告人刘肖的供述相矛盾，上诉人何孟阳亦辩解不是其所为，属证据不足，不予认定以外，其他与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人何孟阳伙同原审被告人刘肖以胁迫手段，违背妇女意志强行与妇女发生性关系，并在强奸妇女过程中当场强行劫取妇女财物，其行为均已构成强奸罪、抢劫罪。上诉人何孟阳与原审被告人刘肖犯强奸罪、抢劫罪，依法应数罪并罚。在强奸共同犯罪中，二被告人的行为属于轮奸，其作用及地位相当，可不区分主从犯。在抢劫共同犯罪中，二被告人作用及地位相当，可不区分主从犯，但何孟阳罪责相对较轻，可酌情对其从轻处罚。何孟阳到案后如实供述了本案基本犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。刘肖一审当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。上诉人何孟阳及其辩护人提出何孟阳没有拿走被害人王某脱下的衣服交给沈某带出，且何孟阳的行为不构成强奸罪。经查认为，上诉人何孟阳及其辩护人提出其没有拿走被害人王某脱下的衣服交给沈某带出的理由符合本院查明的事实和证据，予以采纳，但因一审法院对其所犯强奸罪判处的是该档起点刑，对该情节的否定不影响对其量刑；被害人王某的陈述、证人沈某的证言、微信聊天记录、被告人刘肖的供述以及上诉人何孟阳的供述等证据均证实，二被告人威胁、恐吓被害人王某，被害人王某因害怕而当场表示拒绝与二被告人发生性关系，并愿意退还嫖资2000元，但二被告人仍强行与被害人发生性关系，二被告人的行为均已构成强奸罪，故何孟阳及其辩护人提出的何孟阳不构成强奸罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇一九年九月十日书记员  周 源