北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4020号原告:四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。法定代表人:李曙光，董事长。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，女，1992年12月14日出生，汉族，北京超成律师事务所实习律师，住湖北省武汉市洪山区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：崔天恩，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。原告四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员）于2019年1月18日做出的商评字[2019]第0000015658号关于第26172989号“上选玛咖及图”商标驳回复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理，原告五粮液公司的委托诉讼代理人计海军，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人朱玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对五粮液公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：首先，鉴于五粮液公司明确放弃第26172989号“上选玛咖及图”商标（简称申请商标）在果酒（含酒精）；苦味酒；开胃酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）商品上的注册申请，故商标局在上述商品上的驳回决定已生效，商标评审委员会对此不再赘述。鉴于第12167421号“MACA玛咖”商标（简称引证商标）为有效在先商标，仍构成申请商标的在先权利障碍。申请商标的文字部分“上选玛咖”与引证商标的汉字部分“玛咖”在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的烈酒（饮料）；白酒；酒精饮料（啤酒除外）复审商品与引证商标核定使用的利口酒、黄酒等商品属于相同或类似商品，以上商标在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另,五粮液公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。其次，申请商标含有“玛咖”，为一种十字花科植物，对人体有滋补强身的功效，作为商标使用在指定商品上，易使相关消费者对商品的原料、功效等特点产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项规定之情形。鉴于申请商标属于不得作为商标使用的标识，故即使申请商标曾经过使用，亦不具备可以作为商标注册及使用的合法性。此外，商标评审案件遵循个案审查原则，五粮液公司所述的其他商标获准注册的情形与本案事实情况不同，不能作为本案申请商标获准注册的当然理由。商标评审委员会依照商标法第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，决定对申请商标予以驳回。原告五粮液公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：1、申请商标与引证商标在文字构成、显著识别部分、读音呼叫及含义等方面均存在明显区别，相关公众施以一般注意力即可作出区分，不会产生混淆误认，不构成相同或类似商品上的近似商标，不违反商标法第三十条的规定。2、申请商标虽含有“玛咖”二字，但“玛咖”仅是对原告酒商商品的原料等特点的客观描述，并不会使相关消费者对商品的原料、功效等特点产生误认，且申请商标“上选玛咖”作为原告的“上选”系列商标，在实际市场中可以与原告形成唯一对应关系，不违反商标法第十条第一款第（七）项的规定。3、原告在先已经注册有“上选”商标，且申请注册了“上选”系列商标，申请商标是对原告在先的“上选”商标的延续性注册，基于在先的“上选”商标所取得的知名度和影响力，申请商标能够承继和延续原告在先商标所积累的商誉。综上，被诉决定认定事实不清、适用法律错误，原告请求法院依法撤销本案被诉决定，并责令国家知识产权局重新做出决定。被告国家知识产权局辩称：其坚持被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法。五粮液公司的诉讼请求和理由不能成立。请求法院驳回五粮液公司的诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第26172989号“上选玛咖及图”商标，于2017年8月31日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类“果酒（含酒精）；苦味酒；开胃酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；烈酒（饮料）；预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）；白酒；酒精饮料（啤酒除外）”商品上，现商标申请人为五粮液公司。引证商标系第12167421号“MACA玛咖”商标，于2013年2月7日向商标局提出注册申请，核定使用在第33类“果酒（含酒精）；利口酒；黄酒；烧酒；酒精饮料（啤酒除外）；烈酒（饮料）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；含水果酒精饮料；食用酒精；米酒”商品上，注册商标专用权期限至2025年3月6日，现商标权人为案外人安徽小吊酒业有限公司经查，商标局做出《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请。五粮液公司不服上述决定，于2018年5月31日向商标评审委员会提出复审申请。为证明其主张，五粮液公司向商标评审委员会提交了系列商标档案信息复印件、百度百科关于“玛咖”的解释打印件、引证商标商标档案信息复印件等证据。2019年1月18日，商标评审委员会做出被诉决定。本案诉讼阶段，原告五粮液公司向本院提交了7份证据（复印件或打印件形式）：1、关于第12167421号“玛咖MACA”商标无效宣告请求裁定书。2、原告五粮液公司在先注册的第15734698号“上选”商标注册证及商标信息。3、原告在先的“上选”系列商标注册证。4、商标注册申请补正通知书。5、四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司工商档案信息。6、原告五粮液公司的子公司制定的“玛咖酒”企业标准。7、在第33类商品上已注册的包含“玛咖”二字的商标信息。本案庭审过程中，五粮液公司认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，但是主张申请商标使用在包含玛咖的商品上，不会造成消费者混淆误认。五粮液公司还主张引证商标已经被无效宣告，不再构成申请商标的权利障碍。经查，2019年4月10日，国家知识产权局做出《关于第12167421号“玛咖MACA”商标无效宣告请求裁定书》，决定对引证商标予以无效宣告。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各商标档案、商标局《商标驳回通知书》、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、五粮液公司诉讼阶段提交的相关证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：根据被诉决定认定的内容，以及双方当事人的诉、辩意见，本案争议焦点为：一、申请商标的申请注册是否构成商标法第十条第一款第（七）项规定的情形；二、申请商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。一、申请商标的申请注册是否构成商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。申请商标由文字“上选玛咖”及图形部分构成，其中“上选”易被理解为“优质品、质量较好”的描述性词汇，而“玛咖”系“玛卡”别称，为一种十字花科植物，富含高单位营养素，具有滋补强身的作用。申请商标使用在“果酒（含酒精）；苦味酒”等商品上容易使相关公众对商品的质量、原料等特点产生误认，商标评审委员会据此认定申请商标构成商标法第十条第一款第（七）项之规定情形的结论正确，本院予以支持。五粮液公司的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。二、申请商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在本案审理期间，国家知识产权局已经决定对引证商标予以无效宣告。虽然目前引证商标的《注册商标宣告无效公告》尚未发出，但是由于申请商标的注册申请已经违反了商标法第十条第一款第（七）项之规定，引证商标的权利状态对本案结论不产生影响，故本院对此不再评述。此外，其他商标的注册情况与本案并不完全相同，不能成为申请商标应当获准注册的当然依据。作为延续性注册的基础商标应具备相应的条件，即基础商标经使用具有较高的知名度，能够使相关公众将商标注册人在同一种或类似商品上在后申请相同或近似的商标与其在先基础商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系。本案中，原告五粮液公司提交的证据不足以证明其基础商标经使用具有较高知名度，因此其不能延续至本案申请商标。故原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告五粮液公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告四川省宜宾五粮液集团有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告四川省宜宾五粮液集团有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵英波人民陪审员  蒋莉莉人民陪审员  刘敬文二〇一九年九月三日法官 助理  张 迪法官 助理  贺景峰书 记 员  王 帅