广东省揭阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤52刑终84号原公诉机关广东省普宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑新清，男，1969年12月30日出生，汉族，广东省韶关市人，初中文化，户籍地韶关市曲江区，现住广东省普宁市。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于广东省普宁市看守所。辩护人罗浩佳、蔡子鹏，广东谨信律师事务所律师。广东省普宁市人民法院审理广东省普宁市人民检察院指控原审被告人郑新清犯抢劫罪、开设赌场罪一案，于2019年1月30日作出（2018）粤5281刑初1153号刑事判决。宣判后，原审被告人郑新清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈君卓出庭履行职务，上诉人郑新清及辩护人罗浩佳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、抢劫事实2017年10月8日19时许，被告人郑新清伙同同案人郑某5、郑某7、“国际”（均另案处理）等人在普宁市郑新清的老厝内以被害人孙某1打麻将出老千为由，用威胁及殴打手段，迫使孙某1现场交出5000元及签下1张约5万元的退钱字据，并迫使与孙某1一起的被害人何某1将1辆白色比亚迪轿车(价值53000元)作为抵押。经法医鉴定，孙某1、何某1均已构成轻微伤。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的作案现场、比亚迪小轿车相片，辨认笔录，户籍证明，破案经过，提取笔录、扣押清单，字条，人体损伤程度鉴定书，价格认定结论书，被害人陈述，证人证言，同案人及被告人的供述等证据证实。二、开设赌场事实2017年7月份至8月份期间，被告人郑新清以非法牟利为目的，在位于普宁市其老厝内开设一以麻将牌为赌具的赌摊聚众赌博，从中抽水牟利约人民币2000多元。原判认定上述事实，有作案地点相片，提取笔录、扣押清单，证人证言，被告人供述等证据证实。原判认为，被告人郑新清与同案人以非法占有为目的，采用威胁及殴打等暴力手段劫取他人财物，其行为侵犯公民的人身权利和财产权利，已构成抢劫罪；郑新清还开设赌场供人赌博，其行为妨害社会管理秩序，又已构成开设赌场罪。对郑新清依法应予惩处，实行数罪并罚。郑新清对其所犯开设赌场罪能当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百零三条第二款，第六十九条第一款、第三款，第五十三条的规定，判决如下：被告人郑新清犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人郑新清上诉提出他们的所作所为目的是拿回被“出千”骗取的钱财，且未对被害人造成严重后果和伤残；其要检举他人组织卖淫的犯罪行为；请求二审法院撤销原审判决，开庭重审。其辩护人辩护提出一审判决认定郑新清犯抢劫罪的事实不清、证据不足，其行为不构成抢劫罪；郑新清具有以下从轻情节：郑新清因涉嫌抢劫罪被抓捕后，主动供述公安机关尚未掌握的新的犯罪事实，系自首；郑新清开设赌场没有盈利，主观恶性及社会危害较小；被害人孙某1自身存在一定过错；二审期间郑新清的家属与被害人孙某1、何某1达成赔偿协议，获得被害人谅解；且二审时郑新清当庭检举他人犯罪，是立功；一审判决量刑过重，请求二审法院对郑新清从轻改判。检察员出庭履行职务认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；郑新清在其亲属协助下赔偿被害人并取得谅解，请法庭查证后根据新的量刑情节作出公正判决。经审理查明，一、抢劫事实2017年10月8日19时许，被告人郑新清伙同同案人郑某5、郑某7、“国际”（均另案处理）等人在普宁市郑新清的老厝内以被害人孙某1打麻将“出千”为由，用威胁及殴打手段，迫使孙某1现场交出5000元及签下1张约5万元的退钱字据，并迫使与孙某1一起的被害人何某1将1辆白色比亚迪轿车(价值53000元)作为抵押。经法医鉴定，孙某1、何某1均已构成轻微伤。二审期间，上诉人郑新清的亲属与被害人何某1、孙某1达成赔偿协议，被害人何某1、孙某1收到郑新清亲属的经济赔偿各10000元，均对郑新清的行为表示谅解。上述事实，有经一、二审庭审质证，本院查证属实的下列证据予以证明：1.作案现场、比亚迪小轿车相片。2.提取笔录、扣押清单。证明：公安机关从被告人郑新清的老厝内提取、扣押到字条2张。3.字条2张。证明：（1）孙某1所写字条，内容为“我是孙某1，来某村打麻将出老千现给抓到，愿把所赢的还给大家大概五万元”。（2）何某1所写字条，内容为“我愿以湘Ｆ×××××放在郑某9这里作抵押，于明天还钱”。4.价格认定结论书。证明：被害人何某1的白色比亚迪小轿车价值53000元。5.人体损伤程度鉴定书。证明：被害人孙某1、何某1所伤已构成轻微伤。6.被害人孙某1的陈述及辨认笔录。证明：2017年10月8日19时许，何某1驾驶1辆白色比亚迪小轿车载他到普宁市下某村广场玩，准备回家时遇到郑某8和郑某9并叫他到广场旁边平房里唱歌、喝酒。期间，来了4名男青年让他交出手机。郑某9及其他人说他打麻将出老千，他不承认对方就殴打他。郑某9开口要他赔八万，他说没钱，4名男子就继续打他。郑某8说还五万，其中一身材高大男子拿了1份贷款合同让他签名，内容大意为“他向郑某9借五万元”。对方威吓他次日拿钱来还并迫使其朋友何某1做担保人并将何某1的白色比亚迪小轿车作抵押，次日拿钱去赎车。对方一偏瘦男青年让他身上的钱拿出来，他身上只有二千元，后何某1借给他一千元，他联系何某2送来二千元。当时他坐在地上，五千元是由他交给何某1，何某1再交给郑某9的。郑某8叫他再凑钱，他告诉对方无法凑钱了，对方4名男青年又殴打他，后郑某8说不要闹大事情，叫他次日凑够钱去赎车并载他们到占陇镇新潮江春路口。他们离开后报警。孙在公安机关提供的多人相片中辨认出郑某9就是郑新清、郑某8就是同案人郑某7，同案人郑某5是打他的其中一人。7.被害人何某1的陈述及辨认笔录。证明：2017年10月8日19时许，他与朋友孙某1驾驶1辆白色比亚迪小轿车到下某村一平房里唱歌喝酒，后孙某1与人吵架，他准备驾车离开，被4、5名中年男子拦住。他下车后被几名男子殴打并带至厝内，对方7、8人说孙某1打麻将出老千并殴打孙某1让其退钱。他借给孙某1一千元并让川娃子送来二千元，加上孙某1的一共五千元，由他递给其中1名男子，男子再将钱拿给“郑某9”。后这名男子拿了1份孙某1向“郑某9”借款五万元的合同让孙某1签名，并逼他做担保人。对方还将他的比亚迪小轿车作为抵押并写了一份抵押合同，叫孙某1去找钱赎车。他们离开后报警。何在公安机关提供的多人相片中辨认出“郑某9”就是郑新清。8.证人何某2的证言。证明：2017年10月8日晚上约22时20分，孙某1打电话说有急事要跟他借二千元并让他将钱送到普宁市广场。约20分钟后他到广场，何某1带他进广场旁边的一平房内，孙某1倒在地上，周围站着4、5名男子，他将二千元交给何某1就离开了。9.证人郑某1的证言。证明：2017年10月8日19时许，郑某7、郑某10及大哥郑新清在郑新清老厝内质问孙某1赌博出老千一事，郑某10拿出被做记号的麻将并大声地跟孙某1说之后，围观的人较多，孙某1承认出老千。郑某10等人让孙某1退还八万多，孙某1说他只赢了三万多但愿意退还五万。在场的人让孙某1立字据为证。郑某7、郑某10、郑新清等人催促孙某1拿钱来还，孙某1现场只凑了五千元并商量用何某1的小轿车抵押，次日再拿四万五来赎车，郑某10等人要何某1立抵押字据。在场有2名围观的男子打过孙某1。10.证人张某的证言。证明：2017年10月初的一天晚上20时许，他在“斌哥”的麻将馆里闲坐。突然一些男子说一光头男子打麻将出老千，要求对方承认。这些男子要光头退八万元，光头说只能退五万元并写了字据。这些男子要光头拿钱出来，光头拿不出就遭到2名男子的殴打。光头跟朋友凑了五千元由1名男子转交给了“斌哥”。光头与其“四眼”朋友商议用“四眼”的车作抵押并写了抵押字据。后有人开车送光头和“四眼”离开。11.证人郑某2的证言。证明：2017年10月8日晚上20时左右，郑新清的老厝内“光头”在写其出老千，愿意退钱给大家的字据。字据写好后拿给郑某7，郑某7叫“光头”拿钱还，后“光头”凑了五千元交给郑新清、郑某7、郑某10中的一人，后郑某7送孙某1及其1名朋友回去，“光头”的车留在郑新清门口。因他与“光头”赌过麻将，郑新清叫他在字据上签名作证。12.证人邓某、蔡某、郑某3的证言。证明：2017年10月，郑新清说之前来赌麻将的男子已承认赌博出老千，愿意退钱。因为他们也与该名男子赌博过，所以叫他们在男子退钱字据上签名作证。13.证人郑某4的证言。证明：2017年10月8日晚上19时许，在郑新清的老厝内，郑新清说2名外省男子中的1名打麻将出“老千”，围观的人群越来越多，郑某5、“国际”“老二”也在场，其中有人威胁这名男子，男子很害怕后跟郑新清说赔五万元给大家。中途他到外面再回到现场时看到这名外省男子在写欠条并凑了5000元给郑新清，并将他们的小轿车押给郑新清，后由郑某8载这2名男子出去坐车。14.同案人郑某5的供述。证明：2017年10月8日20时许，他看见大哥郑新清的老厝围着很多人便进去看。郑某7、郑某10在吓一外省籍男子承认在赌场打麻将出老千，要是不承认等下证据拿出来就要打对方，吓了3、4分钟后该名男子承认了，郑某7、郑某10及郑新清就要求男子将之前赢的七八万元退出来，男子说只赢了五六万元，他愿意将钱退出来。后有人让男子写了大意为对方赌博出老千，愿意将钱退出来的纸条。男子一直无法拿出钱来，被在场的人殴打，后凑了五千元交给在场的人并提出用朋友开来的白色小轿车作为抵押，第二天拿钱来赎，有人让对方立抵押字据。后郑某7开车送对方回去。15.上诉人郑新清的供述及辨认笔录。证明：2017年10月8日，孙某1到他的老厝喝茶，“国际”质问孙某1赌博出老千一事，孙某1不承认。孙某1的朋友何某1要离开，后被围观的村民拦住并殴打带至他的老厝内。孙某1要求他不要打其朋友，其之前在赌场赢三万多元，愿意拿五万元赔给他、郑某7和“国际”等人，他答应说好。“国际”拿纸让孙某1写内容为“在他赌场赌博出老千被抓到，愿意退还五万元给大家”的字据。“国际”及其他人让孙某1拿五万元还钱未果，在场的人就殴打孙某1。后孙某1从自己身上拿了二千，向何某1及另一朋友分别借了一千和两千，凑了五千元现金交给他。孙某1提出让何某1的车作抵押，次日再拿剩下的四万五千元来赎车。他及其他人说好并让对方写了抵押字条。后郑某7就开车送对方到占陇新潮江春路口。郑在公安机关提供的多人相片中辨认出“国际”就是同案人郑某10。16.破案经过。证明：2017年10月9日晚上凌晨零时许，普宁市公安局军埠派出所接群众报称在某村广场附近被人殴打。公安机关进行侦查，2018年4月9日10时许，公安机关抓获郑新清。17.赔偿协议书、收据、刑事谅解书、中国农业银行广东分行转账回执。证实本案二审期间，上诉人郑新清的亲属与被害人何某1、孙某1达成赔偿协议，被害人何某1、孙某1收到郑新清亲属的经济赔偿各10000元，均对郑新清的行为表示谅解。18.上诉人郑新清的户籍证明。二、开设赌场事实2017年7月份至8月份期间，上诉人郑新清以非法牟利为目的，在位于普宁市其老厝内开设一以麻将牌为赌具的赌摊聚众赌博，从中抽水牟利约人民币2000多元。上述事实，有经一、二审庭审质证，本院查证属实的下列证据予以证明：1.作案地点相片。2.提取笔录、扣押清单。证明：公安机关从郑新清的老厝内提取、扣押到麻将牌2副。3.证人郑某5的证言。证明：其大哥郑新清于2017年在普宁市的老厝后房内开设麻将馆，有人打麻将时每桌抽水50至200元。4.证人邓某、蔡某、郑某3、郑某6和的证言。证明：郑新清于2017年在普宁市的老厝后房内开设麻将馆，有人打麻将时，郑新清每桌都有抽水。5.证人孙某1、何某1的证言。证明：他们在郑新清的麻将馆内打麻将时，郑新清每桌抽水100元。6.上诉人郑新清的供述。证明：2017年7月至8月，他在位于普宁的老厝后房内开设麻将馆。每桌麻将抽水100元，共赚取2000多元。对于上诉人郑新清的上诉及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于辩护人辩护提出认定郑新清犯抢劫罪的事实不清、证据不足等意见。经查，被害人孙某1、何某1均陈述在案发现场，郑新清等人称孙某1打麻将“出千”，其2人在受到殴打及胁迫之下，现场签退钱字据、筹措5000元现金交给郑新清，并将何某1的车辆作为抵押；该陈述与证人郑某1、张某、郑某2等多名证人的证言以及上诉人郑新清的供述能相互印证，且有提取的退钱、抵押字据、现在照片、人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，足以认定上诉人郑新清伙同其他同案人以被害人孙某1打麻将“出千”为由对被害人实施抢劫的事实。故上诉人的上诉意见理由不成立，不予采纳。2.关于上诉人对案件起因的辩解及其辩护人提出被害人存在一定过错的意见。经查，郑新清关于本案起因于被害人赌博“出千”的辩解仅基于其所供述的怀疑被害人赌博“出千”，缺乏证据予以证实，在案证据无法证实被害人孙某1存在过错。故上述辩解及辩护意见理由不成立，不予采纳。3.关于辩护人提出郑新清构成自首的意见。经查，郑新清被采取强制措施后如实供述公安机关已掌握的开设赌场犯罪行为，不符合自首的构成要件。故该辩护意见理由不成立，不予采纳。4.关于辩护人辩护提出郑新清开设赌场没有盈利，主观恶性及社会危害较小的意见。经查，郑新清无视国法，开设赌场供人赌博，其行为已妨害社会管理秩序，对正常、有序的社会秩序造成一定程度的危害，应依法惩处。故该辩护意见理由不成立，不予采纳。5.关于辩护人辩护提出二审期间郑新清的家属与被害人孙某1、何某1达成赔偿协议，获得被害人谅解的意见。经查属实，予以采纳。6.关于郑新清当庭检举情况。经查，普宁市公安局下架山派出所出具情况说明称于2019年7月3日（本案二审开庭当天）即对群众举报的普宁市下架山镇横溪陈联村老村址附近的卖淫嫖娼窝点进行摸查，于同月16时抓获容留他人卖淫的嫌疑人。在郑新清检举时，公安机关已掌握上述犯罪线索，因此郑新清不构成立功。故辩护人提出郑新清构成立功的意见理由不成立，不予采纳。本院认为，被告人郑新清与同案人以非法占有为目的，采用威胁及殴打等暴力手段劫取他人财物，其行为侵犯公民的人身权利和财产权利，已构成抢劫罪；郑新清还开设赌场供人赌博，其行为妨害社会管理秩序，又已构成开设赌场罪。对郑新清依法应予惩处，实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间郑新清的亲属与被害人达成赔偿协议，积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，对郑新清可酌情从轻处罚。郑新清上诉及辩护人请求二审法院予以改判的理由成立，予以采纳。检察员出庭履行职务提出原判认定事实清楚，证据确实充分等意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百零三条第二款，第六十九条第一款、第三款，第五十三条的及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省普宁市人民法院（2018）粤5281刑初1153号刑事判决中对郑新清抢劫罪的定罪及开设赌场罪的定罪量刑部分。二、撤销广东省普宁市人民法院（2018）粤5281刑初1153号刑事判决中对郑新清抢劫罪的量刑。三、上诉人郑新清犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2021年10月8日止）。本判决为终审判决。审判长 鲁 鸣审判员 林玉珍审判员 林旭强二〇一九年九月九日法官助理许伟娜书记员吴温娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。