福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽07刑终238号 抗诉机关福建省武夷山市人民检察院。 原审被告人张世静，男，1989年2月12日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，个体，户籍地武夷山市，住武夷山市，曾因犯抢劫罪，于2012年12月12日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金8000元；2016年12月26日被浙江省衢州市中级人民法院准予假释。现因涉嫌犯盗窃罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。 辩护人朱霁枫，福建舜宁律师事务所律师。 福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控原审被告人张世静犯盗窃罪一案，于二〇一九年六月十二日作出（2019）闽0782刑初127号刑事判决。宣判后，福建省武夷山市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员谢峰出庭支持抗诉，原审被告人张世静及受南平市法律援助中心指派为张世静提供辩护的朱霁枫律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人张世静和被害人翁某系男女朋友关系，同居于武夷山市。2018年8月间，张世静在出租屋借走翁某的手机，并进行测试，使用已获知的翁某的信用卡账户密码对翁某的微信进行转账交易，发现密码一致，遂分别于8日、10日、15日、21日，五次将翁某手机微信资金转至其手机微信账户内共计人民币（下同）2200元。张世静将该资金花费后，删除每次交易记录。 2018年11月至12月间，被告人张世静在出租屋借走被害人翁某的手机，并以上述同一方式测试翁某支付宝交易密码，分别于11月29日、12月12日，两次将翁某支付宝备用金（每次500元）共计1000元转走并花费；11月30日，将翁某支付宝蚂蚁借呗转走资金4500元，其中500元用于归还11月29日转走的备用金，另4000元被其花费。张世静未归还12月12日转走的支付宝备用金。张世静删除每次交易记录。2018年12月28日，被告人张世静到武夷山市公安局投案。到案后，被害人翁某表示谅解张世静的行为，不需要张世静退还钱款。 另查明，张世静曾因犯抢劫罪于2012年12月12日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金8000元，2016年12月26日被浙江省衢州市中级人民法院准予假释，假释考验期限从2017年1月6日起至2018年12月26日止。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：物证白金色ＯＰＰＯ牌手机一部；受案登记表、被告人张世静的户籍证明、到案经过、浙江省温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿刑初字第1873号刑事判决书、浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08刑更6673号刑事裁定书、假释执行通知书、假释证明书、情况说明、银行账户交易明细、扣押清单等书证；被害人翁某的陈述；价格认定结论书；支付宝交易数据光盘；被告人张世静供述。 原判认为，被告人张世静的行为已构成盗窃罪。被告人张世静自动投案，归案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人张世静在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。据此，依法判决：一、撤销（2016）浙08刑更6673号刑事裁定书对被告人张世静的假释，被告人张世静犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，加上前罪未执行完毕刑罚有期徒刑一年十一个月零二十日，并处罚金人民币8000元，总和刑期为有期徒刑二年五个月零二十日，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人张世静退赔被害人翁某经济损失7700元。三、扣押在案的物证白金色ＯＰＰＯ牌手机一部予以没收，上缴国库。 福建省武夷山市人民检察院抗诉称：1.浙江省衢州市中级人民法院关于张世静的假释执行通知书已明确张世静犯抢劫罪的罚金8000元执行完毕，但原判在数罪并罚时仍与本案犯盗窃罪的罚金并罚，属适用法律错误。2.张世静盗窃翁某财物共计7700元，但已归还500元，故应责令退赔翁某经济损失7200元，而原判责令退赔7700元，属认定事实错误。综上，请二审依法予以纠正。南平市人民检察院支持武夷山市人民检察院的抗诉。 原审被告人张世静未作辩解。其辩护人辩护提出，原审被告人张世静主观恶性不深，取得被害人谅解，且有自首情节，自愿认罪，请求二审对张世静予以减轻处罚。对原审判决中罚金与退赔数额的错误同意抗诉机关的意见。 经审理查明，原判认定原审被告人张世静盗窃、投案、取得被害人谅解及前罪(抢劫罪)被假释的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经庭审举证、质证，本院予以确认。 另查明，浙江省衢州市中级人民法院《假释执行通知书》记载罪犯张世静被假释时，其所犯抢劫罪判决的并处罚金八千元已履行。 关于抗诉机关和支持抗诉机关提出，原审在数罪并罚时适用法律错误的意见。经查，浙江省衢州市中级人民法院关于张世静的假释执行通知书已明确记载，张世静犯抢劫罪的罚金8000元已履行，但原判在认定事实中未予认定，导致原判在数罪并罚时，虽依法合并执行同种类的附加刑，但未注明已缴纳的罚金，属认定事实不清，应予纠正；对此，原判在适用法律时并无错误，抗诉机关和支持抗诉机关认为该未认定的事实为适用法律错误不妥，不予采纳。 关于抗诉机关和支持抗诉机关提出，原判责令退赔7700元，未扣减已归还的500元，属认定事实错误的意见。经查，原判在责令退赔的判项中未扣减已归还被害人翁某的500元属实，应予纠正，但此并非认定事实错误，而属未准确适用法律的错误，抗诉机关和支持抗诉机关认为属认定事实错误不妥。 本院认为，原审被告人张世静以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人钱款共计7700元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人张世静在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。原判对原审被告人张世静犯盗窃罪量刑时，已充分考虑张世静具有自首、取得被害人谅解情节，并结合犯罪情节、性质、悔罪表现等情形，对其从轻处罚，量刑适当，二审期间无新的量刑情节再予从轻或减轻处罚，故辩护人请求对张世静减轻处罚的意见，不予采纳。抗诉机关及支持抗诉机关针对原审判项中的错误提出的意见，如前所述，予以部分采纳。此外，原判在判项中将前罪(抢劫罪)的假释考验期计算为有期徒刑一年十一个月零二十日，属笔误，现纠正为有期徒刑一年十一个月零二十一日。综上，原判定性准确，审判程序合法，但部分事实不清、适用法律不正确，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下： 一、维持福建省武夷山市人民法院(2019)闽0782刑初127号刑事判决第三项；即扣押在案的物证白金色OPPO牌手机一部予以没收，上缴国库。 二、撤销福建省武夷山市人民法院（2019）闽0782刑初127号刑事判决第一、二项；即撤销（2016）浙08刑更6673号刑事裁定书对被告人张世静的假释，被告人张世静犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，加上前罪未执行完毕刑罚有期徒刑一年十一个月零二十日，并处罚金人民币8000元，总和刑期为有期徒刑二年五个月零二十日，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；责令被告人张世静退赔被害人翁某经济损失7700元。 三、撤销浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08刑更6673号刑事裁定，即对罪犯张世静假释的裁定。 四、原审被告人张世静犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；前罪(抢劫罪)未执行完毕的刑罚有期徒刑一年十一个月零二十一日，并处罚金人民币八千元；总和刑期为有期徒刑二年五个月零二十一日，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元(已缴纳人民币八千元)。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2020年12月27日止。罚金余额限于本判决生效之日起一个月内缴纳。） 五、责令原审被告人张世静退赔给被害人翁某人民币七千二百元。 (该款于本判决生效后一个月内给付。) 本判决为终审判决。 审判长  王宏涛 审判员  郑福晋 审判员  叶 锟 二〇一九年九月二日 书记员  江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。 在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。