上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初10152号原告：潘高煊，男，1984年10月25日出生，汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：刘小红，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：海芷资产管理(上海)有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：郭羽，总经理。委托诉讼代理人：沈立成，上海江三角律师事务所律师。原告潘高煊与被告海芷资产管理(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘高煊的委托诉讼代理人刘小红，被告海芷资产管理(上海)有限公司的委托诉讼代理人沈立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘高煊向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2017年7月1日至2017年12月31日期间的绩效工资180,000元；被告支付原告2018年1月1日至2018年1月22日期间的基本工资33,103.44元、绩效工资22,068.96元；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金150,000元。事实和理由：2017年6月30日，原告经受让他人股权的方式成为被告的股东。2017年7月1日，其正式入职被告处，担任总经理，并签订了为期三年的劳动合同，约定原告每月的基本工资为45,000元、绩效工资为30,000元。劳动合同虽约定原告执行标准工时工作制，但实际上原告作为高管，是按照不定时工作制提供劳动的，原告的工作性质经常外出、进出自如，以完成工作任务为准，不可能适用标准工时工作制，原告不需要考勤，而被告也从未对此提出异议，从未按照标准工时制的要求对原告进行考勤。2018年1月20日，在原告未参加会议的情况下，被告董事会作出决议，免去原告的总经理职务，并决定将公司的法定代表人变更为郭羽。2018年1月22日，被告以原告连续旷工多日、严重违反公司规章制度为由，发布书面通知，单方面宣布解除双方劳动合同。在2018年1月22日被告解除原告之前，被告从未依法制定和实施过相关考勤制度，故认为被告系违法解除。且被告至今仍未支付原告2017年7月1日至同年12月31日的绩效工资、2018年1月1日至同月22日的基本工资和绩效工资。原告为相关事项申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院。海芷资产管理(上海)有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告已经按照45,000元/月的标准支付原告2017年7月1日至同年12月31日的基本工资。原告入职时签过目标责任书，指标为2017年底完成6亿元，只有高于70%以上才可以享受绩效工资，根据劳动合同第十四条和私募基金激励机制的约定，原告没有完成业绩指标，故无权享受绩效工资，因此不同意支付原告2017年7月1日至同年12月31日的绩效工资。原告自2018年1月1日之后没有来被告处提供实际的劳动，故被告无须支付其2018年1月1日至同月22日的工资。2018年1月9日开始，被告要求全体员工打卡，但还是没有原告的打卡记录，即使按照该日起至同月22日，原告也已经旷工10日了。根据被告的考勤制度，连续旷工3个工作日以上等可以解除劳动关系，故被告据此于2018年1月22日解除了与原告的劳动合同，系合法解除。本院经审理认定事实如下：原告于2017年7月1日入职被告处，担任董事总经理，双方签订自该日起至2020年6月30日止的劳动合同，约定原告每月工资为税前45,000元，月度绩效工资为税前30,000元，绩效工资实际发放金额与员工在岗时间、工作表现及考核结果挂钩，并已包含平日、节假日加班工资。绩效工资每年分两次发放，7月份发放上半年绩效工资，次年1月份发放下半年绩效工资。2018年1月22日，原告出具《关于海芷公司人员潘高煊处理的通知》，内载：“……潘高煊，自2018年元旦以来，无正常工作状态，连续旷工多日(5个工作日以上)，严重违反公司制度。根据相关规定，经公司研究决定，即日起给予除名、解除劳动合同关系……”2018年12月27日，原告以本案讼争等事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年2月11日作出闵劳人仲(2019)办字第20号裁决，对原告的所有仲裁请求不予处理。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，2017年7月14日，被告处的法定代表人由薛佳晨变更为原告；2018年3月5日，被告处的法定代表人由原告变更为郭羽。庭审中，被告提供忠信资本私募基金激励机制、《上海海芷公司经营管理目标责任合约书》、被告2017年度募集汇总表，欲证明原告2017年指标为6亿元，实际仅完成700万，完成率远低于70%，故无权获得绩效工资。其中，忠信资本私募基金激励机制载明其生效日期为2017年9月28日，适用范围为“忠信资本”总部及各区域基金公司，处罚机制为“年度股权募集金额低于募集指标70%，取消当年专项激励，扣除年度绩效工资，收回股权激励及已发放奖金，调岗降级……”；《上海海芷公司经营管理目标责任合约书》系由甲方徐忠信与作为乙方的被告签订，内载：“……本经营管理目标责任期限从2017年8月13日起，至2017年12月31日止……第4条乙方在责任期内承诺完成的经营管理目标如下：全年募集指标：全年考核签约6亿……第7条考核成绩作为甲方核算乙方绩效激励成果的直接依据。乙方指标未完成将奖罚另行约定……”，原告在落款的乙方处签名。原告对忠信资本私募基金激励机制的真实性不认可，认为其中涉及到劳动者的绩效工资问题，应当按照法律规定履行与工会或者职工代表平等协商确定、进行公示、告知劳动者等民主程序，但被告没有证明其已经过民主程序，该制度的真实性、合法性存疑，且“忠信资本总部”不是被告的股东，被告也不是“忠信资本总部”的“区域公司”，“忠信资本总部”根本无权代表被告制定适用于被告的任何激励机制、考核机制；对《上海海芷公司经营管理目标责任合约书》的真实性无异议，但认为该合约书考核的是被告，而非原告，且该合约书的责任期限为2017年8月13日至同年12月31日，即使合约书有效，其效力范围也不应超过上述期间之外；对被告2017年度募集汇总表的真实性不认可，认为系被告自行制作。关于解除一节，被告陈述，原告自2018年1月起无正当理由不来上班，被告在2018年1月9日召开海芷全员会议规范考勤，要求全员自该日起实施钉钉考勤制度，但原告一直未打卡，2018年1月9日至同月22日，原告旷工，故被告依据公司考勤管理制度的规定，合法解除与原告的劳动合同。为此，被告提供忠信资本考勤休假管理制度、被告考勤管理制度、全员参加考勤管理制度讨论会的通知、海芷公司职工大会会议纪要、关于郭羽同志代管“海芷公司”的通知、钉钉考勤复函、会议纪要。其中，海芷公司职工大会会议纪要内载：“会议时间2018年1月12日14：00，参会人员……未到员工：潘高煊……备注：会议通知已发给全体员工(包括未到员工)……会议结果：经过海芷全体与会员工的讨论……考勤管理制度获得全体与会员工一致同意……该制度自即日起开始实行”；2018年1月9日的总部会议纪要内载：“参会人员……潘高煊(不在公司，缺席)……会议内容：1、海芷公司人事调整通知大家，免去潘高煊总经理职务，郭羽总暂代经营管理……3、规范考勤管理，公出管理……”原告对忠信资本考勤休假管理制度的真实性不认可，其不知晓该制度的存在，被告也无法证明该制度已经过了民主程序，且忠信资本总部不是被告的股东，被告也不是忠信资本总部的区域公司；对被告考勤管理制度的真实性不认可；对全员参加考勤管理制度讨论会的通知的真实性不认可，邹翎是以忠信资本总部工作人员身份发出2018年1月12日的会议通知的，这是无效的，根据公司法之规定，法律并没有赋予监事可以直接接手和操盘公司日常经营管理的权力；对海芷公司职工大会会议纪要形式上的真实性无异议，但认为被告公司章程及公司法均没有授权公司监事可以直接组织、举行会议让员工表决通过被告公司的考勤管理制度，也不能证明其已经公示或送达原告；对关于郭羽同志代管“海芷公司”的通知形式上的真实性无异议，但认为公司总经理及高级管理人员的任免均应由董事会决定，然根据2018年1月9日的会议纪要，作出免去原告总经理职务、郭羽代管海芷公司这两项决定的主体是“忠信资本总部”，故该会议及其作出的通知，都不具有合法性；对钉钉考勤复函的真实性无异议，但原告没有打卡的原因很多，不能仅凭此认定原告旷工；对会议纪要形式上的真实性无异议，但对内容均不认可，根据被告公司章程第二十五条载明，总经理的任免需由公司董事会作出决议，任何其他组织或机构都无权代行被告董事会的权力，2018年1月9日免去原告总经理的会议系由案外人李奖主持，会议纪要的制作主体为“忠信资本总部”，因此该会议免去原告总经理职务的决定，不具有法律效力，在被告董事会依法免去原告总经理职务之前，原告依然是被告的总经理，有关被告的日常制度建设等具体工作，仍应由原告负责。原告另称，被告在未有效通知原告出席会议的情况下，于2018年1月20日召开临时董事会，违法解除原告的总经理职务，并为此提供工商变更登记档案材料、董事会决议。被告对以上证据的真实性无异议，但对证明内容不认可。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、《关于海芷公司人员潘高煊处理的通知》、《上海海芷公司经营管理目标责任合约书》等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告要求被告支付2017年7月1日至同年12月31日期间的绩效工资180,000元的请求，被告称，因原告未完成全年募集指标的70%，故不应获得绩效工资，并为此提供忠信资本私募基金激励机制、《上海海芷公司经营管理目标责任合约书》、被告2017年度募集汇总表。本院认为，被告提供的证据能够证明被告未完成2017年全年募集指标的70%，故原告作为被告的总经理无权获得绩效工资。原告虽对此不予认可，然并未提供足以反驳的相反证据。因此，对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金150,000元之请求，本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告以原告自2018年1月9日至同月22日期间连续旷工多日为由，于2018年1月22日作出解除与原告的劳动关系的决定。本院认为，被告称其于2018年1月9日要求全体员工打卡、于2018年1月12日通过考勤管理制度，然其提供的证据并不足以证明该通知和制度已送达原告。且，根据我国公司法的规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。本案中，被告于2018年1月20日召开董事会会议，并作出免去原告经理的职务不再担任公司法定代表人的决议。故忠信资本总部于2018年1月9日开会决定免去原告总经理职务的决定，对原告不具有效力。原告作为法定代表人、总经理，工作时间和工作安排都具有自主性，无钉钉考勤记录，并不等同于旷工。因此，被告以原告无钉钉考勤记录即认定其存在旷工，依据不足，被告以此为由解除劳动关系，当属违法。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故本院支持原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。根据原告的工作年限及月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍之事实，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金42,792元。因此，对于原告该项诉讼请求之合理部分，本院予以支持。关于原告要求被告支付2018年1月1日至同月22日期间的基本工资33,103.44元之请求，本院认为，根据前述理由，本院认定原告上述期间不存在旷工，故被告应按照约定支付原告该期间的基本工资31,935.48元。因此，对于原告该项诉讼请求之合理部分，本院予以支持。关于原告要求被告支付2018年1月1日至同月22日期间的绩效工资22,068.96元之请求，本院认为，原、被告签订的劳动合同约定，绩效工资实际发放金额与员工在岗时间、工作表现及考核结果挂钩，因原告在上述期间无工作实绩，故被告主张无须支付原告该期间的绩效工资，有依据。因此，对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告海芷资产管理(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘高煊2018年1月1日至2018年1月22日期间的基本工资31,935.48元；二、被告海芷资产管理(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘高煊违法解除劳动合同的赔偿金42,792元；三、驳回原告潘高煊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告海芷资产管理(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张平二〇一九年九月十二日书记员  陈楚附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。