海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民初366号原告：郑旭红（CHEANGIOKHONG），女，1965年3月19日出生，澳门特别行政区永久性居民身份证号7441243(8)，港澳居民来往内地通行证号M0000414401，住海南省三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区。委托诉讼代理人：周一龙，海南正益律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴满林，海南正益律师事务所律师。被告：木梦启，男，1977年10月19日出生，汉族，公民身份号码341223197710193916，住安徽省涡阳县临湖镇王小庙行政村阎庄自然村016号。委托诉讼代理人：孙定华，海南三和元律师事务所律师。原告郑旭红与被告木梦启装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑旭红及其委托诉讼代理人周一龙、吴满林，被告木梦启的委托诉讼代理人孙定华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑旭红向本院提出诉讼请求：1.确认郑旭红与木梦启2016年7月7日签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》、2016年10月16日签订的《全包装修合同》无效；2.木梦启在十日内退出三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋房屋施工现场；3.木梦启退回郑旭红多支付的工程款244,277.34元人民币；4.木梦启赔偿郑旭红损失18万元人民币；5.案件受理费19,830元、司法鉴定费136,393元由木梦启负担。事实和理由：2016年7月7日，郑旭红与木梦启签订《铝合金门窗制作安装承包合同书》，约定郑旭红将三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋房屋铝合金门窗制作安装工程发包给木梦启，木梦启承包方式为包工、包料、包安装、包质量、包安全，铝合金门窗窗纱一体单价为1600元/㎡，铝合金门窗（非窗纱一体）单价为1050元/㎡(此单价包括铝合金门窗的五金配件、玻璃、运杂费、管理费、材质检测费、金钢网纱窗、税金等）工期为30天，工程量按实际面积计算；木梦启材料机械进场后，郑旭红支付工程总造价20%、安装完成后支付20%、全部竣工后支付30%、工程竣工验收后支付25%，剩余5%作为保修金交房使用6个月后付清；如施工质量不合格则木梦启负责休整或返工，一切费用由木梦启承担；合同还约定木梦启应保质保量按期完成，如逾期则按300元/天进行处罚。2016年10月16日，郑旭红、木梦启签订《全包装修合同》，郑旭红将上述房屋装潢发包给木梦启，总计施工面积约700㎡，装修时间为2016年10月15日至12月25日，工期70天；工程内容为除窗帘、家具、电器以外所有项目全包装修，包干价165万元人民币，工程使用主要材料的品牌、规格、种类等须经郑旭红认可；付款方式为合同签订后郑旭红预付材料款，工期进度过半时付第二次款，工程竣工验收结算后支付工程款95%，5%尾款作为保证金一年后付清；除隐蔽工程需分段验收外，工程全部完工后双方进行竣工验收。合同还约定，如木梦启逾期竣工，每逾期一天按郑旭红已付款的10%向郑旭红支付违约金。合同签订后，木梦启进场装修，但施工质量严重不合格。木梦启以次充好，选用铝合金品牌未经郑旭红确认，不提供商家产品证书，质量不合格，且安装不规范，导致全部铝合金门窗无法正常开关，整个铝合金门窗漏水十分严重，必须全部拆除。另木梦启施工的隐蔽工程不按规范流程施工做防水，导致阳台、卫生间、厨房防水不合格，地面、墙面等处漏水严重。郑旭红多次要求木梦启予以整改，但木梦启一直拖延，拿到钱后不再施工。时至今日，木梦启的铝合金门窗和装修工程均未完工。经郑旭红决算，木梦启已完成的铝合金和装修工程造价为90万元人民币（铝合金门窗全部不合格须拆除），郑旭红自2016年5月至2017年1月共支付了铝合金门窗和装修款137万元人民币，故木梦启应返还郑旭红多支付的工程款47万元人民币，承担返工修理费12万元人民币。截止2017年8月底，木梦启装修工程已逾期9个多月未完工，给郑旭红造成租金损失18万元人民币。木梦启没有施工资质，合同应为无效。木梦启施工质量不合格，且工期延误，给郑旭红造成很大经济损失，应当承担赔偿责任。综上，请求人民法院查明事实，依法判如所请。木梦启辩称，一、木梦启与郑旭红于2016年7月7日签订《铝合金门窗制作安装承包合同书》为有效合同，其要求确认该合同无效没有事实与法律依据。1.根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十五条的规定，本案中，木梦启与郑旭红签订《铝合金门窗制作安装承包合同书》并约定，郑旭红将位于三亚市天涯区鲁能高尔夫C34栋别墅的铝合金门窗制作安装工程发包给木梦启制作安装。木梦启与郑旭红双方签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》实属于承揽合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。2.木梦启已按郑旭红要求完成施工工作，交付工作成果，但郑旭红拒绝支付剩余工程款，由于郑旭红存在违约行为，应承担继续履行合同付款义务等违约责任。二、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，2016年10月16日，木梦启未取得建筑施工企业资质与郑旭红签订《全包装修合同》，约定：郑旭红将位于三亚市天涯区鲁能高尔夫C34栋别墅三层楼房除窗帘、家具、电器外装潢工程发包给木梦启施工，工程价款为165万元人民币等条款，根据上述法律规定，木梦启与郑旭红签订的《全包装修合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效合同，但实际上木梦启已经完成涉案房屋三层楼房大部分装饰装修工作，因郑旭红拒绝支付工程进度款，故木梦启停止施工。三、郑旭红在举证期限内未申请法定鉴定机构对木梦启完成的建设工程质量是否合格，及完成的工程量和工程价款是多少等事项进行司法鉴定，郑旭红要求木梦启返回多支付的47万元人民币工程款，支付不合格工程返修费12万元人民币，并赔偿损失18万元人民币等无证据予以佐证，因此，郑旭红应承担举证不能的法律后果。经审理查明：2016年7月7日，郑旭红与木梦启签订《铝合金门窗制作安装承包合同书》，载明：郑旭红将位于三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋房屋的铝合金门窗制作安装项目以包工包料的方式承包给木梦启，并负责工程所有相关材料采购、铝合金门窗的制作与安装、包工、包料、包安装、包质量、包安全、包施工。铝合金门窗（窗纱一体）单价为1600元/㎡，另每扇门窗加200元五金费用，工程量按实做面积计算，以实际洞口尺寸为标准计算面积。木梦启材料、人员机械进场后，郑旭红支付该工程总造价20%的价款、窗框全部安装完成后支付总造价20%的价款、全部竣工时再支付总造价30%的价款、竣工验收后支付总造价25%的价款、交房使用六个月后支付剩下总造价5%的价款。木梦启负责在交房前对成品、半成品的保护工作，做到交给郑旭红时清洁，没有破损、同时做好铝合金补缝和防漏处理等工作；保修期为三年，如发现质量问题，木梦启无条件返工，由木梦启负责保修并承担全部费用。郑旭红需按照合同约定向木梦启支付工程款，否则每延误一天应偿付未支付工程款的万分之三作为滞纳金，按日累计，木梦启按合同约定完成工程，否则每延误一天，应罚款300元/日，按日累计。郑旭红作为甲方、木梦启作为乙方分别在该合同上签字确认。2016年10月16日，郑旭红与木梦启签订《全包装修合同》，载明：郑旭红将位于三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋房屋的居室装潢以全包的方式委托给木梦启，房型为三层（式）13室一厅一厨八卫，总计施工面积700㎡，工期自2016年10月15日到2016年12月25日，共计70天，工程价款为165万人民币。合同一经签订，郑旭红应付工程材料款和施工工费；当工期进度过半，郑旭红第二次付施工工费，剩余10%待郑旭红对工程竣工验收后结算，剩余5%尾款即工程的保证金。木梦启逾期竣工的，不能按签订的日期交予郑旭红使用，每逾期一天，木梦启按郑旭红已付款的10%支付违约金。除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，木梦启组织郑旭红进行竣工验收。木梦启在装潢施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工郑旭红验收合格签章之日算起，为24个月，维修期10年。郑旭红作为委托方、木梦启作为承接方在该合同上签字确认。双方对全包项目的具体内容进行了确认，并有木梦启的签字确认。2016年7月6日，郑旭红通过中国光大银行向木梦启转账铝合金门窗工程款5万元，2016年8月2日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账铝合金门窗工程款7万元，2017年1月13日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账铝合金门窗工程款10万元。木梦启就上述款项分别于2016年7月6日、2016年8月2日、2017年1月12日向郑旭红出具《收款收据》，并在收款收据上签字确认，均载明款项用途为铝合金款项，共计22万元。木梦启对郑旭红支付以上铝合金款项共计22万元的事实予以认可。2016年10月5日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账装修工程款10万元，2016年10月10日，郑旭红通过中国交通银行分别向木梦启转账5万元、5万元，2016年12月25日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账5万元，2016年10月15日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账装修工程款20万元，2016年10月16日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账装修工程款10万元，2016年11月3日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账5万元，2016年11月5日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账装修款15万元，2016年11月9日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账5万元，2016年11月22日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账装修工程款15万元，2016年12月4日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启分别转账5万元、5万元，2016年12月17日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账5万元，2016年12月25日，郑旭红通过中国交通银行向木梦启转账5万元。木梦启就上述款项分别于2016年10月5日、2016年10月10日、2016年10月15日、2016年10月16日、2016年11月3日、2016年11月9日、2016年11月22日、2016年12月4日、2016年12月25日向郑旭红出具《收款收据》，并在收款收据上签字确认，均载明款项用途为装修工程款，共计115万元。木梦启对郑旭红支付以上装修工程款项共计22万元的事实予以认可。在本案审理过程中，郑旭红于2017年10月8日向本院提出《工程造价和质量鉴定申请书》，请求对木梦启施工的三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋房屋装修造价和质量进行司法鉴定，具体为：1.对铝合金门窗工程进行造价鉴定；2.对全包装修工程进行造价鉴定；3.对上述工程质量进行鉴定，并对质量不合格工程维修返修至合格需要的费用进行鉴定。本院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对上述事项进行鉴定，2018年8月14日，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司作出以下四份鉴定报告，分别为：1.三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋装修工程《工程造价鉴定意见书》（已完成部分工程造价），鉴定结论：全包装修合同固定总价包干已完部分的工程造价评估为1,402,500元，铝合金门窗制作安装承包合同部分已完部分的工程造价评估172,507.65元，以上两项合计1,575,007.65元。2.（质鉴）字（2018）第0705号《装饰装修工程质量鉴定意见书》，鉴定结论：工程施工单位及施工人员无相关资质及资质证书；铝合金门框内外方向装反，铝合金门锁立柱型材未安装、门锁无法锁紧、橡胶密封条缺失；门槛石断裂，地面砖空鼓，地脚线空鼓，步梯平台地面石材空鼓；墙面砖空鼓、裂纹、损坏、剥落；别墅大门立柱饰面石材空鼓；楼板渗漏水，排水立管与楼板交接处渗漏水，墙体渗漏水，线管内积水并扩散至各处；厨房墙面无做防水施工；电线套管长度不足（与箱体不密封），墙面插座底边离地距离不符合规范要求；天面排水系统无安装雨水斗，外排水口无设置垃圾栅格；水源渗入致室内墙面腻子层粉化变色；阳台护栏损坏；吊顶工程所用底板材质不符合设计要求（硅酸钙板），吊顶内木质材料无涂布防火涂料。3.（质鉴）字（2018）第0705号《装饰装修工程质量缺陷修复方案》，对涉案房屋铝合金门窗制作和安装工程及涉案房屋装修工程存在的问题提供了修复方案。4.三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋修复工程造价《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋修复工程鉴定造价为449,284.99元。以上事实，有《铝合金门窗制作安装承包合同书》《全包装修合同》《土建以后所有全包项目》、交通银行的转账凭证、收款收据、现场照片、《工程造价鉴定意见书》（已完成部分工程造价）、（质鉴）字（2018）第0705号《装饰装修工程质量鉴定意见书》、（质鉴）字（2018）第0705号《装饰装修工程质量缺陷修复方案》、修复工程造价《工程造价鉴定意见书》及当事人陈述佐证，足以认定。本院认为，因郑旭红的住所地位于澳门特别行政区，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条之规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。故本案应适用涉外程序进行审理。涉案诉争标的在本院辖区，故本院对本案有管辖权。关于本案的法律适用问题。双方当事人均对适用中华人民共和国法律解决本案争议无异议。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。本案以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。本案的争议焦点为以下四点：一、关于郑旭红与木梦启签订的涉案《铝合金门窗制作安装工程合同书》《全包装修合同》是否有效的问题《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，郑旭红与木梦启签订的涉案《铝合金门窗制作安装工程合同书》约定，郑旭红将铝合金门窗制作安装工程项目以包工包料的方式承包给木梦启，木梦启自负盈亏不得将主体工程转包，木梦启负责包工、包料、包安装、包质量、包安全、包文明施工。从上述合同约定的内容及该合同的实际履行情况来分析，涉案《铝合金门窗制作安装工程合同书》不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的定义，而符合建设工程合同的定义，因此，涉案《铝合金门窗制作安装工程合同书》应认定为建设工程合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，根据已查明的事实，木梦启未取得建筑施工企业资质而与郑旭红签订《铝合金门窗制作安装工程合同书》《全包装修合同》，违反了上述法律规定，应认定为无效合同。因此，郑旭红诉求其与木梦启分别于2016年7月7日、2016年10月16日签订的涉案《铝合金门窗制作安装工程合同书》《全包装修合同》无效，有事实和法律依据，予以支持。至于郑旭红诉求木梦启退出涉案房屋施工现场是否予以支持的问题，因木梦启据以施工的合同即涉案《铝合金门窗制作安装工程合同书》《全包装修合同》已被认定为无效合同，木梦启对涉案房屋大部分已装修完毕，但由于郑旭红未付工程款而停工，且郑旭红认为涉案工程质量有问题不再付款，导致纠纷产生，木梦启也停止了施工，因此，木梦启仍未退出施工场地，没有合同约定和法律依据，故郑旭红的该项诉求有事实和法律依据，予以支持。二、关于郑旭红诉求木梦启退回多支付的工程款244,277.34元是否予以支持的问题本案中，根据郑旭红提交的鉴定申请，本院依法委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对涉案工程项目的已完成部分造价、返工维修造价等进行鉴定，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司分别作出涉案房屋《工程造价鉴定意见书》（已完成部分工程造价）、涉案房屋修复工程造价《工程造价鉴定意见书》，鉴定材料来源合法，内容客观真实，且广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司及其鉴定人员具有相应的资质，本院予以采信。根据鉴定结论可知，涉案房屋装修工程已完成部分工程造价为1,402,500元，铝合金门窗制作安装工程已完成部分工程造价为172,507.65元，以上两项合计1,575,007.65元；涉案房屋修复工程造价为449,284.99元。郑旭红已向木梦启支付上述两项工程款137万元，因此，木梦启应向郑旭红退回多支付的工程款为244,277.34元[1,370,000元-（1,575,007.65元-449,284.99元）]，郑旭红的该项诉求有事实和法律依据，予以支持。三、关于郑旭红诉求木梦启向其赔偿18万元损失的问题本案中，郑旭红起诉认为因木梦启逾期完工，给其造成了租金损失18万元人民币。根据谁主张谁举证的原则，本案中，郑旭红在举证期内未提供因木梦启逾期完工所造成的租金损失18万元人民币的租金标准、租金计算等相关证据，应承担举证不能的法律后果，因此，郑旭红诉求木梦启向其赔偿18万元的损失，没有事实和法律依据，不予支持。四、关于郑旭红的鉴定申请是否超过举证期限的问题本案中，郑旭红于2017年10月17日向本院提交了《民事起诉状》，同时也向本院提交了《工程造价和质量鉴定申请书》，而本院于2017年10月23日立案，并于当日向郑旭红送达举证期限通知书。因此，郑旭红已在本院向其发出举证通知书之前向本院提交了鉴定申请，故木梦启辩称郑旭红未在举证期限内提出鉴定申请，没有事实依据，不予采信。综上，郑旭红的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、确认郑旭红与木梦启签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》《全包装修合同》无效；二、木梦启应在本判决生效之日起十日内退出三亚市三亚湾鲁能高尔夫一区C34栋房屋施工现场；三、木梦启应在本判决生效之日起十日内向郑旭红退回多支付的工程款244,277.34元；四、驳回郑旭红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19,830元人民币（郑旭红已预缴），由郑旭红负担6610元人民币，由木梦启负担13,220元人民币；司法鉴定费136,393元人民币（郑旭红已预缴），由木梦启负担。如不服本判决，原告郑旭红可在判决书送达之日起三十日内，被告木梦启可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。审判长 陈太洪审判员 梁 朝审判员 尹合欢 二〇一九年九月二十五日书记员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。