北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8282号原告茜廉国际健康产业投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北537号番禺节能科技园内番山创业中心1号楼2区303之三。法定代表人张忠清，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人梁明志，广东智韬律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人杨祺，女，广东智韬律师事务所实习律师，住广东省广州市越秀区。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人刘淑婷，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人庞婷，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000126831号关于第27978730号图形商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年6月10日。本院立案时间：2019年7月9日。开庭时间：2019年7月24日。被告国家知识产权局以原告茜廉国际健康产业投资有限公司申请注册的第27978730号图形商标（以下称“诉争商标”）构成《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告茜廉国际健康产业投资有限公司诉称：诉争商标图形是由创作人以买断的方式将著作使用权转让给原告，其著作权已经经过公开发表。诉争商标与引证的第18918533号“九品甘露NOBLENECTAR及图”商标（以下称“引证商标一”）、第18918114号“九品甘露NOBLENECTAR及图”商标（以下称“引证商标二”）在构图要素、商标含义、图形外观方面存在显著区别，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标经过原告长期的使用和宣传，已经取得了较高显著性和知名度，具备了商标的显著性特征。据此，被告应核准原告诉争商标在复审商品上的注册申请。故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出复审决定，并由被告负担本案诉讼费用。被告国家知识产权局辩称：诉争商标申请著作权的事实不能成为获准注册的当然依据；其已构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，并由原告负担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告茜廉国际健康产业投资有限公司；2.申请号：27978730；3.申请日期：2017年12月8日；4.标识：5.指定使用商品：5类“治疗烧伤制剂，药用糖浆，医药制剂，煎好的药，浸制药液，药草，医用药膏，药用草药茶，补药，药用酵素，消毒剂，医用草本提取物，治疗用或医用营养制剂，中药成药，中药材，医用营养食物，医用糖果，净化剂”等。二、引证商标一1.注册人：案外人苏州莲道农业生物科技有限公司；2.注册号：18918533；3.申请日期：2016年1月18日；4.专用权期限：自2017年2月21日起至2027年2月20日止；5.标识：6.核使用商品：第5类“人用药，乌头碱，杀菌剂，阴道清洗液，中药成药，胶丸，抗菌剂，卫生消毒剂，搽剂，栓剂”。三、引证商标二1.注册人：案外人苏州莲道农业生物科技有限公司；2.注册号：18918114；3.申请日期：2016年1月18日；4.专用权期限：自2017年5月21日起至2027年5月20日止；5.标识：6.核定使用商品：3类“清洁制剂，牙膏，空气芳香剂，化妆品用香料”。四、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品（复审商品部分）与引证商标一、引证商标二的核定使用商品属于同一种或类似商品无异议。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条之规定。《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。因类似商品之间具有较大关联性，易使相关公众误认为商品系由同一市场主体提供从而造成相关公众的混淆。故区分商品类似时应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，同时可参考《类似商品和服务区分表》，还应当综合考虑相关商品之间联系的密切程度，及在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。本案中，原告在庭审时明确表示对诉争商标指定使用商品（复审商品部分）与引证商标一、引证商标二的核定使用商品属于同一种或类似商品无异议。本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，如使用在同一种或者类似商品或者服务上,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系，从而使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。本案中，诉争商标为单纯图形商标，其显著识别部分为平面几何图形；而引证商标一和引证商标二为相同的汉字、英文和图形组合商标，二引证商标的显著识别部分为汉字“九品甘露”，其平面几何图形部分与诉争商标在图形的构图外观和视觉效果等方面差距较大，并不近似，未构成近似标识；若共存使用于同一种或类似的复审商品上，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，不构成同他人使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，诉争商标未构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，故被诉决定认定事实错误，被告以此驳回原告诉争商标在复审商品上的注册申请不妥，本院依法应予变更。对于原告所诉称的诉争商标经长期使用和宣传，已经取得了较高的显著性和知名度，具备了商标的显著性特征。据此，被告应核准原告诉争商标在复审商品上的注册申请之主张，本院认为因商标申请驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，故有关引证商标知名度的证据亦无法在该程序中出示，因此在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。而本案中，原告没有提交证据证明诉争商标经实际宣传使用已产生可与引证商标相区分的显著性特征并因此具备了可注册性，诉争商标不具备《商标法》规定的获准注册的条件，故原告的该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上，被诉决定事实认定有误，结论错误，本院依法予以撤销。原告的诉讼请求事实清楚，理由正当，证据充分，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告国家知识产权局2019年6月10日作出的商评字[2019]第0000126831号关于第27978730号图形商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局于本判决生效后针对原告茜廉国际健康产业投资有限公司就其申请注册的第27978730号图形商标被部分驳回注册申请所提复审申请重新作出复审决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  曹正中人民陪审员  姚 彤人民陪审员  李黎东二〇一九年九月三日法官 助理  高荣荣书 记 员  罗天喜