福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽04民初246号 原告：华盛置业集团有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村461幢(福清商会大厦)25层。统一社会信用代码：913504007685873717。 诉讼代表人：华盛置业集团有限公司清算组。 清算组负责人：张伙星。 委托诉讼代理人：罗超英，男，华盛置业集团有限公司清算组成员。 委托诉讼代理人：王伟，男，华盛置业集团有限公司清算组成员。 被告：林民坚，男，1988年4月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾水旺，福建闽中律师事务所律师。 第三人：华盛置业集团建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村461幢(福清商会大厦)25层。统一社会信用代码：91350400768590992K。 法定代表人：林民坚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾水旺，福建闽中律师事务所律师。 原告华盛置业集团有限公司（以下简称华盛公司）与被告林民坚、第三人华盛置业集团建设工程有限公司(以下简称华盛建设公司)与公司有关的纠纷一案，本院于2018年3月16日作出（2017）闽04民初5号民事判决。林民坚不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院于2019年4月26日作出(2018)闽民终545号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。 华盛公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令林民坚将其尚欠华盛建设公司3800万债务及其利息48451966.32元（利息自每一笔借款到达林民坚账户次日起按年利率15%复利，最高不超过年利率24%计算至实际还清之日之止，现暂计至2019年7月15日）立即偿还给华盛建设公司，共计86451966.32元。2.本案诉讼费、律师费由林民坚承担。事实和理由：1.一审法院判决与华盛公司的诉讼请求一致，不存在判非所诉情形，不存在诉讼前置程序问题，根据《公司法》第一百五十一条“情况紧急”之规定，华盛公司请求林民坚归还公司的债务并追究其“职务侵占罪”，亦属于刑事与民事一并追究之诉。第一，华盛公司所指债务系职务侵权之债，华盛公司系以适格股东身份起诉维护公司及股东利益。华盛公司在一、二审过程中多次强调林民坚未经过公司股东会决议，利用其父亲林敦华系华盛建设公司实际控制人及前执行董事职务之便以及后来林民坚自己担任华盛建设公司执行董事职务之便，擅自从华盛建设公司挪用3800万元，导致华盛建设公司陷入农行三明分行、广发银行福州分行的诉讼债务僵局，而且造成贷款违约，给公司造成违约金、罚息的损失，给公司以及股东造成巨大的经济损失，至今二年多时间了华盛建设公司法定代表人林民坚拒不遵照中院执行要求偿还银行贷款，而再将公司巨额资金3.8亿挪至林秀芳（林民坚表妹)个人账户，华盛建设公司和林民坚己被列入法院失信名单，华盛公司认为前置程序是根据《公司法》第一百五十一条“情况紧急”派生诉讼合法有效。林民坚的行为是长期挪用、侵占公司巨额资金借给陈荣顺、薛爱国等他人进行盈利性活动、从中赚取高额利息扰乱金融市场与公司正常经营的行为，华盛公司通过以适格股东所提起的维护公司利益之诉的方式，要求林民坚赔偿偿还“公司高管未尽勤勉义务，损害公司利益”的侵权之债并追加利息之诉。第二，华盛公司在一、二审提出林民坚的行为不仅是侵犯公司财产权，更是挪用侵占公司资金不当得利的职务侵占刑事犯罪，这进一步表明了华盛公司认为林民坚应当偿还的是侵权债务，并且承担给公司和股东造成损失的经济责任，还要承担刑事责任。华盛公司在一、二审也曾向法庭递交了《移送公安经侦申请书》，认为林民坚的行为系一种职务挪用侵占公司资金的行为，已经涉嫌刑事犯罪，应该将本案移交公安、检察机关予以查明。这进一步证明了华盛公司在一、二审庭审过程中就明确表明林民坚的行为是一种侵犯公司财产权的行为，华盛公司诉状中所提及的公司是账册登记应收款“债务”追究“职务侵占”系偿还、追究刑事之债。因此，恳请一审法院再审关于“林民坚作为华盛建设公司执行董事，给公司造成的损失应承担偿还责任和利息”并移送公安、检察院追究林民坚“职务侵占”罪。2.一审法院认定事实正确。第一，林民坚对其所提出的关于“受第三人委托出借款2620万元给闽晟（福建）建设工程有限公司（以下简称闽晟公司）的借款”的主张，一审法院已经查明林民坚该行为并未得到华盛建设公司股东会决议通过，且证据不足。第二，林民坚所提出的900万元债务系华盛建设公司偿还给林民坚的借款，280万元系华盛建设公司与案外人林珠英之间债务抵销的款项。林民坚这两项主张，除了提交收款收据、记账凭证，以及案外人林珠英的单方面的通知以外，亦无其他证据。根据林民坚在一审所提交的证据，林民坚在领取3800万元过程中，领取款项的“名义”系多种，包括应收往来款、劳务费等等，但是林民坚明确表明前述款项都是与“借款”有关，这与款项凭证上的记载严重不符。因此，显而易见领款凭证上所记载的款项用途“名义”，并非款项的真实用途，仅仅为领取款项所填写之用。且，林民坚所主张的案外人林珠英280万元互相抵销债务，未提交任何华盛建设公司对林珠英负有债务之证据。因此，一审法院认定林民坚上述有关证据不足的处理结果，系判决正确。3.林民坚在一审中陈述的有关3800万元用途与款项的真实去向严重不符合。林民坚在一审过程中所陈述的3800万元款项的去向，与其账户在领取3800万元后，对该笔款项的处理严重不符。华盛公司有新证据可证明该3800万元并非真实出借给闽晟公司，实际系林民坚挪作他用，用于出借给陈荣顺（共借款3000万给陈荣顺，其中林民坚出借1500万、林敦华出借1500万，共赚取利息150万）、薛爱国等他人进行盈利性活动，从中赚取高额利息，给股东造成巨大的经济损失。而且林敦华、林民坚父子为逃脱罪责，伙同曾水旺律师制造伪证【伪造委托借款合同和银行流水账单，从三明中院（2018）闽04民初第8号案件中获得的银行流水账单足以证明】，此举涉嫌构成伪证罪。三明中院审理的股东华盛公司董事长林敦凤依法以华盛建设公司股东名义诉林民坚挪用公司资金案【案号：（2017）闽04民初第5号】。在该案审理过程中，华盛公司曾申请法庭对林民坚提供的虚假证据（公司委托林民坚借款合同和银行流水账单）进行司法鉴定，同时申请三明中院查询涉案款项的银行流水账单，但都未得到支持。之后，在华盛建设公司监事林琴依法以华盛建设公司名义诉林敦华、林民坚、林小梅父、子、女等亲戚九个人案件【案号(2018)闽04民初8号】审理中获得相关银行流水账单，足以证明林民坚、林敦华和闽中律师事务所曾水旺在上述案件中有共同伪造证据的嫌疑。为此，林敦凤于3月16日再次向三明中院提出关于要求对前述案件中林民坚提供的伪证进行司法鉴定的申请。但三明中院却在接到林敦凤再次申请的同时，随即签发了判决书，从而规避了林民坚在该案中做伪证的重要情节。而省高院压案一年多再以前置程序是否有问题为理由发回重审令人十分不解和不服。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求法院支持华盛公司所有的诉讼请求。同时，若法院认为本案林民坚行为涉嫌刑事犯罪，恳请法院依法维持一审原判本金和本次追加利息之诉并移送公安、检察机关调查追究林民坚职务侵占罪。 本院经审查认为，本案系损害公司利益纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。因此，本案华盛公司作为华盛建设公司的股东需要书面请求华盛建设公司监事会或者监事向人民法院提起诉讼，但华盛公司并未书面请求华盛建设公司的监事或者监事会提起诉讼，而直接以自己的名义提起诉讼，不符合法律规定。华盛建设公司涉及诉讼，财产被人民法院查封不属于紧急情况，亦不存在不立即起诉将会使华盛建设公司利益受到难以弥补损害的情形。此外，若华盛公司认为林民坚的行为涉嫌职务侵占罪，华盛公司可依法自行向公安机关举报。 依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回华盛置业集团有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  修晓贞 审判员  吴青华 审判员  廖 春 二〇一九年九月九日 书记员  吴珺伊 附：主要法律条文 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 -8- -7-