福建省宁德市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽09民申48号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孔庆科，男，1968年2月20日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡永寿，男，1963年7月20日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审被告）：张若勉，男，1976年8月16日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审第三人）：张若贤，男，1955年6月2日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审第三人）：张若品，男，1971年5月16日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审第三人）：张若端，男，1974年6月8日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审第三人）：张若文，男，1967年4月2日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审第三人）：张若安，男，1973年8月13日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被申请人（一审第三人）：张若营，男，1963年12月14日出生，汉族，住福建省福鼎市。 再审申请人孔庆科因与被申请人蔡永寿、张若勉、张若贤、张若品、张若端、张若文、张若安、张若营提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终172号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 孔庆科申请再审称，1、张若勉作为共建房张若贤、张若品、张若端父亲、张若安、张若营等人代表，出面雇佣孔庆科，将房产地基搅拌水泥工作交由孔庆科来做。孔庆科由于人手不足，联系蔡永寿共同接受雇佣，报酬按完成水泥数量二人均分。水泥、砂石等材料准备，开挖基坑、绑扎钢筋、钉模板、工作面找平等工作均由张若勉自行完成，与申请人无关。申请人仅是单纯为搅拌水泥提供劳务。然而，一、二审法院认定申请人与张若勉以及一审第三人系承揽关系，孔庆科与蔡永寿为劳务关系，显然是错误的。当然承揽合同与雇佣合同存在许多相似之处，但其也有本质的区别。（1）标的物不同，承揽合同中，承揽人不仅要以自己的技能、设备为一定工作，而且要求这种工作要有成果，并将这种成果交付给定作人，即承担合同的标的物包含了承揽人特定技能的工作成果，而雇佣合同的标的只是受雇人提供劳务本身，并不要求受雇人的劳动本身要有成果。而本案申请人被张若勉以及一审第三人雇佣，仅仅是受张若勉以及一审第三人安排将他们提供的水泥、砂、石子搅拌，按完成的水泥数量得到工钱。挖基坑、绑钢筋、钉模板等等工作，即地基工程的施工和质量保证，均与申请人无关，申请人并不对房子地基工程这一成果负责，更谈不上工作成果验收及交付。（2）双方当事人的地位不同。承揽合同中双方当事人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性。雇佣合同的受雇人要服从雇佣人的安排、指挥，在一定程度上受雇佣人支配。而搅拌混凝土工作纯粹是张若勉以及一审第三人组织建房基础施工的一个环节，申请人必须听令于他们的支配。即混凝土拌多拌少，倒入什么位置均由张若勉以及一审第三人安排，双方形成的是管理和被管理的关系。（3）风险负担和责任承担不同。承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，雇佣合同履行中所生风险由雇主承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇主承担的是无过错责任，适用的是公平原则。本案被申请人蔡永寿在施工中不慎摔伤，张若勉以及一审第三人要承担赔偿责任。2、张若勉以及一审第三人将旧房拆除重建为三层以上建筑，应受《中华人民共和国建筑法》等有关法律法规约束。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，对于农村建盖三层（含三层）以上房屋的，则应适用《中华人民共和国建筑法》，必须选任具有建筑资质的施工队伍施工。即便按一、二审法院认定的张若勉等人与孔庆科之间是承揽关系（承揽关系是不成立的），那么张若勉等人选任无施工资质的申请人进行施工，而发生本起事故，张若勉等人也不能免责，该行为属于选任过失，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，张若勉等人承担相应的赔偿责任。而二审法院在已知张若勉以及一审第三人自建三层以上住宅施工需要资质的情况下，却表示并非一定需要资质，追问申请人建设房屋地基工程是否需要资质。法规只能对房屋建设的整体工程资质做出规定，怎么可能仅对地基工程资质单独做出规定。只能说地基是整幢房屋的基础更重要，更需要有施工资质。3、蔡永寿伤情经司法鉴定为六级伤残，孔庆科在原审中已经向法庭提出该鉴定意见系单方面申请鉴定，鉴定结果不客观、不可信，不足以作为定案依据，希望进行重新鉴定。但原审法院并未正面予以答复。4、福建省福鼎市管阳镇章边村美土盾浇筑榴水泥每包15元，搅拌机设备2元，余13元，11人全体均分。孔庆科做工没有承包安全，其没有施工资质，一切由张若勉负责。请求：1、依法撤销福鼎市人民法院（2017）闽0982初1289号民事判决以及宁德市中级人民法院（2018）闽09民终172号民事判决，重新审理；2、驳回被申请人蔡永寿的原审诉讼请求。 本院认为，１、根据孔庆科、蔡永寿、张若勉、张若品在二审询问笔录的陈述可证实，案涉地基水泥浇灌工程（下称案涉工程）系房东（即张若勉及一审第三人）与孔庆科进行联系、双方商谈案涉工程事宜；孔庆科与房东谈妥后，打电话叫来包括蔡永寿在内的工人参加案涉工程；案涉工程的工钱按惯例约定，每灌一包水泥15元，搅拌机、振动棒、三角耙等工具由孔庆科带去，孔庆科与房东对案涉工程的工程款已进行结算，孔庆科已实际领取上述工程款，并将该款项分配各位工人。案涉工程所使用的工具(即搅拌机、振动棒、三角耙)系孔庆科自行带去，而非房东提供；房东对案涉工程没有限定工作时间，定期给付劳动报酬，即案涉工程系按使用水泥量进行结算，而非按工人数量和时间进行计算；蔡永寿等工人也系孔庆科自行叫来；房东对案涉工程所使用的工具、人员以及工作时间均没有支配权，由此可见房东和孔庆科之间不存在支配和从属关系，故房东与孔庆科之间系承揽关系，而非雇佣关系。由于本案房东与孔庆科之间系承揽关系，而与蔡永寿联系雇佣事宜的是孔庆科而非房东，且系孔庆科与房东对案涉工程的工程款进行结算，并由其将领取到的工程款分配给蔡永寿等工人，故孔庆科与蔡永寿之间系雇佣关系。由于孔庆科系蔡永寿的雇主，其应对蔡永寿在案涉工程施工过程中受到的人身损害按其过错程度承担相应的赔偿责任。因此，申请人认为一、二审法院认定申请人与张若勉以及一审第三人系承揽关系，孔庆科与蔡永寿为劳务关系显然错误以及蔡永寿在施工过程中不慎摔伤，张若勉以及一审第三人要承担赔偿责任的主张均不能成立，不予采纳。2、根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定,“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。因此，农民自建住宅并非一律需要资质，而相关人员仅承揽地基工程时是否需要资质并无明确法律规定，孔庆科在二审时也承认其主张地基工程需要资质没有依据。建设部于2004年12月6日发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项仅规定，“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、……，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，未对相关人员仅承揽地基工程时是否需要资质做出规定，且申请人认为张若勉以及一审第三人将旧房屋重建为三层以上建筑的主张未提供相关证据予以佐证。因此，申请人认为张若勉以及一审第三人将旧房重建的房屋应受《中华人民共和国建筑法》等有关法律约束以及即使一、二审认定申请人与张若勉等人是承揽关系，张若勉等人选任无施工资质的申请人进行施工，发生本起事故，张若勉等人承担相应的赔偿责任的主张均不能成立，不予采纳。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案申请人未在一审举证期限届满前向一审法院申请对蔡永寿的伤残等级进行重新鉴定，且亦未在一审提供相关证据足以反驳蔡永寿自行委托福建正方圆司法鉴定所对其伤残等级等相关事项作出的鉴定结论，故一审法院对申请人要求对蔡永寿伤残等级进行重新鉴定的申请未予准许，并无不当。 综上，申请人孔庆科的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回孔庆科的再审申请。 审判长  王日升 审判员  游 翔 审判员  林 玮 二〇一九年九月十七日 书记员  何秀芬 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。