北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0108民初40437号原告：五矿钢铁有限责任公司，住所地北京市海淀区三里河路5号B座8层。法定代表人：张岑，经理兼董事。委托诉讼代理人：卢青，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告：山西能投国际贸易有限公司，住所地山西省太原市高新区佳华街7号帅科大厦8层。法定代表人：侯建中，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高红文，山西能投国际贸易有限公司员工。委托诉讼代理人：李志慷，山西能投国际贸易有限公司员工。原告五矿钢铁有限责任公司（以下简称五矿钢铁公司）与被告山西能投国际贸易有限公司（以下简称山西能投公司）买卖合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五矿钢铁公司的委托诉讼代理人卢青，山西能投公司的委托诉讼代理人高红文、李志慷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五矿钢铁公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令山西能投公司返还五矿钢铁公司货款149783.37元；2.请求判令山西能投公司向五矿钢铁公司支付2017年1月23日之前的违约金722848.94元；3.请求判令山西能投公司从2017年1月24日起至实际付清之日止，以149783.4元为基数，按照每日万分之五向五矿钢铁公司支付违约金;4.请求判令山西能投公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2016年9月1日五矿钢铁公司与山西能投公司签订编号为XXXXX《工业品买卖合同》(以下简称合同)。合同约定由山西能投公司向五矿钢铁公司提供6500吨、总金额为14618500元的约定型号规格产品；山西能投公司于款到后15天发货，否则应按照未发出货物金额的每日万分之五支付五矿钢铁公司违约金;如超出约定发货时间15天（或超出五矿钢铁公司支付货款后30天）的，五矿钢铁公司有权解除合同,要求返还货款并要求赔偿损失。签订后，五矿钢铁公司于2016年9月2日、9月6日、9月8日共计向山西能投公司支付了货物款14618500元。山西能投公司却分别于2016年12月26日、2016年12月29日、2017年1月14日、2017年1月23日仅向五矿钢铁公司共计发送了6433.4吨，共计金额为14468716.6元的产品，剩余66.6吨产品(金额为149783.4元)至今未发货。山西能投公司均超出合同约定期限发货的行为己违反双方的合同约定，应当对其迟延发货行为按照合同约定向五矿钢铁公司支付违约金。同时，应向五矿钢铁公司返还剩余货款149783.4元。山西能投公司辩称：1.第一项诉讼请求认可；2.针对违约金部分，答辩人认为五矿钢铁公司对逾期交货及未发货货款的违约金全部按照每日万分之五的计算，与合同约定不符。合同第15条表明，在答辩人超出合同约定发货时间15天内答辩人应当按照这个每日万分之五来支付违约金，超出合同约定发货时间15天以后五矿钢铁是有权解除合同，并且要求答辩人退还货款并赔偿其损失，表明超出合同约定发货时间15天后合同中并没有明确约定违约金，所以说超出15天以后的部分不适用每日万分之五的违约金条款。该计算标准过高，违背违约金制度设立的立法本意。五矿钢铁应对其实际损失承担举证责任，如果其没有相关证据，应当不予支持。此外答辩人在收到五矿钢铁的全部货款以后将全部货款打给了上游，要求其按照合同约定立即发货，由于2016年9月6日中国国际公路自行车赛在天津武清区举行，要求所有加工企业停止生产，并且实施交通管制，禁止运输，导致上游天津国际贸易有限公司及答辩人延期交货，并非答辩人主观原因导致违约行为的发生，实属行政行为导致不可抗力的事件，答辩人对因此产生的延迟交货行为应予免责。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月1日，五矿钢铁公司与山西能投公司签订《工业品买卖合同》（以下简称合同），合同约定：五矿钢铁公司向山西能投公司采购连铸钢坯，数量6500吨，单价2249元/吨，合同总金额为14618500元，交货时间为款到15天+3天交齐。合同第15条违约责任：如出卖人未能在合同约定时间范围内将货物发出（货物发出时间以铁路部门出具货票时间为准），则出卖人需按照未发出货物对应金额支付买受人每日万分之五的违约金。如出卖人超出合同约定货物发货时间15天（买受人向出卖人支付货款后30天），出卖人仍未将货物发出时，买受人有权解除合同，要求出卖人退还货款并赔偿买受人损失。合同有效期2016年9月1日至同年9月30日。合同签订后，五矿钢铁公司于2016年9月2日、同年9月6日、同年9月8日分别向山西能投公司支付了400万元、589万元、4728500元，共计14618500元货款。山西能投公司分别于2016年12月26日、2016年12月29日、2017年1月14日、2017年1月23日向五矿钢铁公司共计发送了6433.4吨，单价2249元/每吨，共计金额为14468716.6元的产品，剩余66.6吨产品(金额为149783.37元)至今未发货。依据山西能投公司逾期发货天数，2017年1月23日之前的违约金共计金额722848.94元。另查，案外人亿宝投资（天津）有限公司（以下简称亿宝公司）出具的履约情况说明载明“五矿钢铁公司应在9月27日前向我司履行交货义务，实际于2016年12月31日才完成交货，但我司按照合同约定价格予以及时结清，五矿钢铁公司并未因延迟交货造成损失，我司也未向其主张损失。该合同已经履行完毕，无任何纠纷”。本院认为：本案争议的焦点为：一、五矿公司能否依合同主张逾期发货违约金、未发货部分违约金及违约金是否过高本院认为，合同第15条明确约定如出卖人未能在合同约定时间范围内将货物发出（货物发出时间以铁路部门出具货票时间为准），则出卖人需按照未发出货物对应金额支付买受人每日万分之五的违约金。交货时间为款到15天+3天交齐。五矿公司依约付款，山西能投公司逾期交货，理应承担违约责任。山西能投公司以合同15条抗辩称，五矿钢铁公司在其延迟发货超过15天后有权解除合同，要求其退还货款并赔偿损失，不再适用违约金日万分之五的计算标准。本院认为，合同15条约定：出卖人超出合同约定货物发货时间15天（买受人向出卖人支付货款后30天），出卖人仍未将货物发出时，买受人有权解除合同，要求出卖人退还货款并赔偿买受人损失，是赋予五矿钢铁公司作为买受人的单方解除权，并不是对未解除合同之约定日万分之五违约金的变更，其抗辩理由不予采信。对于山西能投公司违约金过高的抗辩，本院认为，合同约定逾期交货按照未发出货物金额的每日万分之五支付违约金，不属于违约金约定过高，双方就迟延履行约定违约金符合法律规定，合法有效。二、山西能投公司能否以五矿公司的上游公司未主张延期交货损失，实际损失没发生而形成抗辩山西能投公司以案外人亿宝公司出具的履约情况说明抗辩称，五矿钢铁公司的上游公司并没有因其延迟交货行为主张任何损失，实际损失没发生，本院认为该抗辩理由不成立：首先，根据合同相对性，五矿钢铁公司是依据本案合同向山西能投公司主张，案外第三方的履约情况说明和本合同的执行无关；其次，亿宝公司出具的履约情况说明只能说明其不主张五矿公司的逾期交货违约，并不免除山西能投公司向五矿钢铁公司承担违约责任。三、山西能投公司以行政行为要求加工企业停产导致延迟交货的抗辩事由是否成立山西能投公司抗辩称2016年9月6日中国国际公路自行车赛在天津武清区举行，要求所有加工企业停产，实施交通管制，禁止运输，导致其上游天津国际贸易有限公司及自身延迟交货，属于行政行为导致不可抗力，应对其延迟交货行为免责。本院认为首先，《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，公路自行车赛于2016年9月6日举行，山西能投公司第一次发货在12月26日，其间时间间隔3月余，山西能投公司亦没有提交证据证明具体行政行为作出的具体时间、持续时间及对生产销售运输的实际影响是否导致法定免责事由不可抗力成立，其次，《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，不可抗力虽然是法定的免责事由，但遭受不可抗力的一方当事人怠于履行通知义务给对方造成损失的，仍应承担违约责任。没有证据表明山西能投公司履行了通知义务，亦没有在合理期限内提供证明，故即便本案存在不可抗力也不当然免除其违约责任。综上所述，本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。五矿钢铁公司与山西能投公司之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。五矿钢铁公司依约履行了付款义务，山西能投公司未依约交付货物，已属违约。当事人双方均认可合同不再履行，均同意返还货款，本院对此不持异议，故对五矿钢铁公司要求返还货款及支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、判令山西能投国际贸易有限公司退还五矿钢铁有限责任公司货款149783.37元；二、判令山西能投国际贸易有限公司支付五矿钢铁有限责任公司违约金（2017年1月23日前的违约金722848.94元；自2017年1月24日起至实际付清之日止的违约金以149783.37元为基数，按日万分之五利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回五矿钢铁有限责任公司其他诉讼请求。如果山西能投国际贸易有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12561元（五矿钢铁有限责任公司已预交），由山西能投国际贸易有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王雷刚人民陪审员  陈萍芳人民陪审员  朱德萍二〇一九年九月十一日书 记 员  张 烁