江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1878号上诉人（原审被告）：朱方，男，汉族，1977年9月9日出生，住靖江市。委托诉讼代理人：刘峪，江苏天地杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：博尔建设集团有限公司，住所地靖江市江平路230号。法定代表人：邵特跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙锐，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建平，男，汉族，1962年12月20日出生，住镇江市。委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文行，江苏恒强律师事务所律师。原审第三人：中国三公司建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯桥路138号。法定代表人：沙利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱磊，江苏路韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王忠城，江苏路韬律师事务所律师。上诉人朱方、博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）因与被上诉人李建平、原审第三人中国三公司建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称中能建江苏三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2018）苏1281民初9679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。朱方上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审审理程序错误，遗漏第三人江苏华伟建设工程有限公司（以下简称华伟公司），甚至被上诉人李建平主体不适格。2、一审判决认定上诉人结欠被上诉人工程款410.66万元的事实是错误的。针对朱方的上诉请求，博尔公司辩称，朱方的上诉请求我方均同意。针对朱方的上诉请求，被上诉人李建平辩称，朱方违法挂靠博尔公司，李建平是实际施工人，一审已就上述事实予以查明。就工程款给付，朱方与李建平之间进行了结算，博尔公司相关人员参加，确认工程最终价款为4727.66万元，其中包括合同固定价4680万元。就上诉人朱方陈述的一审事实错误，我方认为不成立。1、被上诉人李建平为实际施工人，不存在遗漏华伟公司。李建平诉讼主体资格适格。2、工程尾款结算410.66万元系双方对账最终确认的款项，该款项是工程总价减去工程已付款（包括甲供材桩基款项）。金额是明确的，并得到双方的确认。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对朱方的上诉请求，原审第三人中能建江苏三公司述称，我方仅与博尔公司之间存在分包合同关系。从未授权朱方与李建平或者华伟公司签订合同，对于合同中所谓的第三人沙沟项目部印章的真实性不予认可。我方从未提供该印章给朱方，朱方称项目结束后交还给我方与事实不符，也没有提供任何证据予以证明，而且在我方与博尔公司已经签订施工合同的情况下，再与李建平或华伟公司签订合同既无必要，也与常理不符。另外，确认单中明确载明朱方代表博尔公司，我公司与李建平之间不存在任何合同关系，本案中我方仅为第三人，一审判决认定事实清楚。博尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、朱方系中能建江苏三公司的授权代表，上诉人与中能建江苏三公司签订合同时的授权代表系罗宁。2014年10月18日，中能建江苏三公司沙沟项目部与华伟公司签订的《施工承包合同》，朱方作为中能建江苏三公司沙沟项目部授权代表签字，合同上加盖有中能建江苏三公司沙沟项目部印章。虽然一审中中能建江苏三公司否认项目部印章，但从案涉工程的结算材料中均是加盖项目部印章的角度，中能建江苏三公司对于项目部印章的实际使用以及朱方系中能建江苏三公司现场负责人或项目部负责人的身份是认可的。该枚印章为中能建江苏三公司沙沟项目部印章，在表象上来说与博尔公司无关。在没有任何证据证明博尔公司刻制并且授权使用该印章的情况下，将朱方认定为与博尔公司存在挂靠关系明显没有事实依据。2、一审法院对案涉桩基材料款的事实认定不清。桩基材料系甲供材料。李建平在一审中陈述桩基材料款系由朱方向其支付后，其再支付给桩基供应公司，而中能建江苏三公司陈述桩基材料款系由其支付给桩基供应公司。另，一审径直判决朱方给付财产保全保证保险服务费6300元、上诉人对该费用承担连带偿还责任系事实认定不清。朱方应该是代表中能建江苏三公司更贴切，因为他在总包的合同中就是代表中能建江苏三公司来签约的，他是项目经理。3、李建平在一审中的诉讼请求系“判令二被告支付原告工程款尾款410.66万元”，并非是“判令被告朱方支付原告工程款尾款410.66万元，并由被告博尔公司对朱方应付李建平工程款承担连带清偿责任。”一审超越李建平诉讼请求迳行判决，程序违法。针对博尔公司的上诉请求，朱方辩称，同意博尔公司上诉意见。我是代表中能建江苏三公司签订合同，合同的执行也是我在执行。和李建平签订合同是以沙沟项目部的名义签订的，代表的是中能建江苏三公司。与李建平签订确认单也是代表中能建江苏三公司签的。针对博尔公司的上诉请求，被上诉人李建平辩称，1、朱方是挂靠博尔公司，主要理由是与我方合同的签订是朱方与我方直接签订，工程款的结算也是我方与朱方直接结算，合同中所谓的沙沟项目部，其印章并没有得到中能建江苏三公司的认可，且朱方在一审庭审中明确陈述了涉案工程系其与总包方谈妥后，利用博尔公司走账，朱方就是现场负责人。同时中能建江苏三公司就工程的分包系与博尔公司所签订，并不是与朱方直接签订的。中能建江苏三公司与博尔公司的工程款结算，均是由博尔公司开具收据，中能建江苏三公司支付款项，该款项由朱方直接支配。从上述工程款的支付形式以及朱方在一审中当庭陈述的事实，结合各方的合同可以明确认定朱方挂靠博尔公司。因此一审认定正确，朱方是挂靠博尔公司。2、我方与朱方结算的工程款包括桩基款，符合我方与朱方签订的合同约定。至于桩基款是甲供还是由上诉人朱方直接支付都不影响我方与朱方所结算的工程款的性质认定。3、朱方认为他代表中能建江苏三公司，不代表博尔公司，与其一审陈述自相矛盾。况且第三人至今未认可其代表中能建江苏三公司进行运作。如果朱方代表中能建江苏三公司，为何支付给李建平的款项又从博尔公司所出，这明显与常理不符。另外，上诉人博尔公司认为一审程序违法，亦不成立，李建平在一审起诉中明确要求两被告承担给付工程款义务，一审法院判决朱方承担给付责任，博尔公司承担连带责任符合建设工程司法解释的相关精神，两者并不影响博尔公司的给付义务。一审法院判决朱方给付、博尔公司连带并未超出原审原告的诉讼请求，不存在对请求的变更事宜，所以博尔公司陈述程序违法不成立。针对博尔公司的上诉请求，原审第三人中能建江苏三公司述称，1、我方与李建平之间不存在合同关系，对于李建平与朱方或者华伟公司之间是否存在欠款不清楚，朱方称其代表中能建江苏三公司签订确认单与事实不符，根据合同相对性原则，因我方仅与博尔公司之间存在合同关系，博尔公司已经在兴化市人民法院向我方提起诉讼，要求我方支付欠付工程款，但我方认为就案涉工程，我方对博尔公司已经支付完毕，但博尔公司有异议，目前该案尚在审理中，也就是说，我方对李建平没有付款义务。2、关于桩基款的问题，经核实，系由我方直接支付给盐城宏创建材有限公司，价款为13329139.2元（含税）。李建平向一审法院起诉请求：1.判令朱方、博尔公司支付其工程款尾款410.66万元，并支付自起诉之日至实际支付之日同期银行贷款利息。2.由朱方、博尔公司承担本案诉讼费、保全费用（含保险公司保函费6300元）。一审法院经审理查明，2014年5月28日，中国电力工程顾问集团新能源有限公司（发包人）与中能建江苏三公司（承包人）签订“合同协议书”一份，发包人将其拟建设的“江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目”工程土建及安装工程发包给承包人施工。该协议书约定，合同工期：计划开工日期2014年5月29日，计划20MV竣工日期2014年6月30日，计划全部竣工日期2014年12月25日。工程建设质量标准：满足国家及行业工程验收规范、标准及质量检验评定标准要求，实现工程零缺陷移交；建筑工程施工质量为一次性验收合格率100%，土建分部分项工程质量优良率95%以上。工程价款：固定综合单价方式，合同总价为人民币5929.7171万元。合同协议书所附“合同条件”部分约定的条款主要有，2.工程范围：80MW光伏场区全部土建、安装及调试等工作。4.转让和分包：承包人不得对本工程进行转包，若进行转包发包人有权解除本工程合同，并向银行要求兑现履约保函；主体工程和关键部位工程的施工必须由承包人自行完成，不得分包；对确需分包的专业工程，……，经发包人书面批准后，才能分包。20.材料设备供应，20.1本工程所需材料设备，除由发包人购买的设备，其余均由承包人采购供应；20.3所有由承包人自采的设备、材料的供货商均须由发包人认可后方可采购；工程初步验收且发包人与承包人办理完毕竣工结算后30日内，按照本合同约定的申请付款条件，发包人向承包人支付工程初步验收款，截止工程初步验收款支付完毕，发包人累计向承包人支付已结算合同价格的95%，其余已结算合同价格的5%作为保留金；缺陷责任期届满后30日内，除因承包人未履行缺陷责任而应扣除相应保留金外（如果有），按照本合同约定的申请付款条件，其余保留金由发包人一次性支付给承包人。20.5承包方所采购材料为全厂接地材料、土建用钢筋、水泥、石子、黄沙，道路用材料，围栏所需材料等。30.价格与付款，合同价格5929.7171万元，在合同有效期内综合单价保持固定不变，预付款为合同价格15%，在满足条件后30日内支付，工程进度款按月支付；工程32.3竣工结算与竣工验收，竣工结算价等于完全综合单价乘以竣工图工程量；未包人未能在合同规定的时间内提交竣工结算书或者无正当理由不参加发包人组织的结算会议的，发包人有权单方面办理工程竣工结算，并视为承包人已经接受了发包人出具的工程竣工结算；承包人向发包人提交竣工验收申请报告的时间为：在项目按工程网络进度施工且具备竣工验收条件时。33.缺陷责任期指工程初步验收之日起开始计算的24个月。发包人中国电力工程顾问集团新能源有限公司及其法定代表人、承包人中能建江苏三公司分别在合同协议书上盖章、签名；其中承包人现场项目负责人（项目经理）署名为朱方。2014年7月28日，中能建江苏三公司（甲方）与博尔公司（乙方）签订“江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目施工分承包合同”一份，约定甲方将其取得的江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目施工承包权中的土建及安装工程分包给乙方承包施工。1.31.分包工程范围：江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目土建及安装项目施工（合同附件B：具体施工范围及工程量按甲方提供的施工图及实际完成的工程量为准），为保证工期、进度、质量要求或因业主原因，在工程施工过程中，甲方可对上述范围作相应调整（费用也作相应调整），乙方不得拒绝，结算工作量以乙方实际完成的设计图纸工作量为准；本承包范围不得转包或再次分包。2.合同价款，2.1.本合同价款暂列价为人民币5692万元；2.2.除双方另有书面约定外，本合同价款已经包含乙方根据本合同应承担的全部义务以及为正确实施和完成分包工程并修补缺陷所需全部有关事项费用，包括但不限于乙为完成本分包工程所需的人工费、辅材费、机械费、管理费、临建费、进出场费、质量安全保证金、2%的安全生产费用、保险金、税金等。3.合同工期，3.1.竣工时间为2014年12月15日。5.材料设备与供应，5.1.本合同附件D所列材料/设备由甲方负责供应；5.6.乙方不得自行采购应由甲方供应的材料/设备用于分包工程，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同并要求乙方承担由此造成的一切损失。7.6.发包人依据总包合同已向甲方支付分包工程竣工结算价款且乙方对甲方审计部门审核的本合同的竣工结算价款进行确认后30日内，甲方在扣留本分包工程总价款的5%作为质量保修金以及根据本合同可以扣留的其他款项后向乙方支付分包工程竣工结算价款；质量保证金等予以扣留的款项在本合同约定或者法律规定的条件成就时向乙方支付。8.2分包工程质量应达到合格。合同附件A中，本合同价款暂列价为人民币5692万元，最终价款按甲方审计部门审核的结算价为准；包工包料，总价下浮，在甲方与业主方结算价基础上下浮4%作为乙方最终结算价，下浮后的结算价中包含2%的安全生产费用及乙方应缴纳的税金。合同附件D中，甲方供应材料设备表中材料为管桩。合同附件H中，建设工程质量保修书第五条约定：本工程质量保修金为工程合同金额5%，质量保修金返还时间为工程竣工验收合格交付后满一年。中能建江苏三公司及其授权代表朱达彬、博尔公司及其授权代表罗宁分别在合同上盖章、签名。2014年10月18日，中能建设江苏三公司沙沟项目部（甲方）与华伟公司（乙方）签订施工承包合同，约定：甲方将其取得的“江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目”土建及安装施工分包给乙方承包。1.分包范围：土建及电气安装（不含道路、围栏、材保），本承包范围乙方不得转包或再次分包。2.合同价款：暂列价为人民币3347.0861万元（PHC桩由三建和桩基厂另行签订采购合同确定，桩基采购总价为13887700元不包括在本合同总价中）；除双方另有书面约定外，本合同价款已经包含乙方根据本合同应承担的全部义务以及为正确实施和完成分包工程并修补缺陷所需全部有关事项费用，包括但不限于乙为完成本分包工程所需的人工费、辅材费、机械费、管理费、临建费、进出场费、质量安全保证金、2%的安全生产费用、保险金、税金等。3.合同工期，3.1.竣工事件为2014年。5.材料设备与供应，5.1.本合同附件D所列材料/设备由甲方负责供应；5.6.乙方不得自行采购应由甲方供应的材料/设备用于分包工程，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同并要求乙方承担由此造成的一切损失。7.6.发包人依据总包合同已向甲方支付分包工程竣工结算价款且乙方对甲方审计部门审核的本合同的竣工结算价款进行确认后30日内，甲方在扣留本分包工程总价款的5%作为质量保修金以及根据本合同可以扣留的其他款项后向乙方支付分包工程竣工结算价款；质量保证金等予以扣留的款项在本合同约定或者法律规定的条件成就时向乙方支付。8.2分包工程质量应达到合格。合同附件A中，本合同价款总价为4680万元，如有增减按甲方审计部门审核的最终结算价为准，本合同价款不含税金及管理费；本工程不支付工程预付款。合同附件D中，甲方供应材料设备表中材料为管桩。合同附件H中，建设工程质量保修书第五条约定：本工程质量保修金为工程合同金额5%，质量保修金返还时间为工程竣工验收合格交付后满一年。合同后所附“江苏兴化80MW光伏发电项目建筑安装调试费用汇总表”中，光伏组件支架基础桩材料采购工程量是213608米，直径300mmPHC预制管桩（不灌芯）共37240根。朱方作为甲方授权代表、李建平作为乙方在合同上签名，甲方加盖“中能建江苏三公司沙沟光伏项目部”印章。李建平在合同签订后，按合同约定完成工程施工。2018年3月13日，朱方代表博尔公司与李建平签订确认单一份，确认工程最终价款4721.66万元，已付工程款4225.5万元、材料款85.5万元，尚有410.66万元未付。2018年4月9日，朱方作为建设单位负责人、李建平作为施工单位负责人签订工程签证及竣工结算书，确认工程审定总金额为4721.66万元，其中合同内结算金额4680万元，合同外增项金额为41.66万元。本案在审理中，一审法院根据李建平的申请，依法作出（2018）苏1281民初9679号民事裁定：冻结被申请人朱方、博尔建设集团有限公司银行存款420万元。李建平向中国大地财产保险股份有限公司镇江支公司投保了诉讼财产保全责任保险，支付保险服务费6300元。诉讼中，朱方提供的中能建江苏三公司（甲方）与盐城宏创建材有限公司（乙方）于2014年8月29日签订的材料采购合同（兴化沙沟光伏项目）复印件一份，合同约定：乙方提供PHC300管桩213608米，单价62.4元/米，价款13329139.2元；用于甲方投资建设或者承包施工的工程项目，交货地点兴化李中沙沟光伏发电项目施工现场；验收方式为测量，结算时按实际供货量为准，单价不变。但甲方并未该合同上加盖公章。朱方陈述由第三人中能建江苏三公司直接给付了桩基供应公司，其在结算时系根据李建平自称收到桩基材料款1051万元而结算；李建平陈述系由朱方向其给付、其再付给桩基供应公司含税桩基款1332.9139万元。一审法院认为，一、关于李建平以华伟公司名义与朱方以案涉工程项目部名义签订的施工承包合同是否有效。中能建江苏三公司与中国电力工程顾问集团新能源有限公司作为“江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目”总承包人，将承包项目中的土建及安装工程部分分包给博尔公司承包施工后，朱方又以案涉工程项目部名义将其中土建及电气安装（不含道路、围栏、材保）转包给李建平实际施工，其转包行为不仅违反了博尔公司与中能建江苏三公司之间施工分承包合同的约定，而且违反了《中华人民共和国建筑法》禁止非法转包、违法分包的强制性规定，所签订的“施工承包合同”为无效合同。二、关于朱方与博尔公司是否存在挂靠关系，李建平是否为案涉工程实际施工人。其一、中国电力工程顾问集团新能源有限公司（发包人）与中能建江苏三公司（承包人）签订合同协议书时，即将朱方署名为承包人现场项目负责人（项目经理）。其二、本案中，博尔公司与中能建江苏三公司签订的分承包合同中，博尔公司为案涉工程承包人，中能建江苏三公司为工程发包人；朱方以“中能建江苏三公司沙沟光伏项目部”法定代表人或授权代表身份与李建平签订施工承包合同，其加盖的项目部印章亦无相关证据证明系中能建江苏三公司或博尔公司交由朱方使用，而李建平在施工中均系由朱方提供工程款项，且在李建平完成工程施工后亦由朱方对工程进行了竣工验收结算。其三，庭审中朱方本人亦陈述案涉工程系其与总包方谈妥后以第三人名义签订合同，利用博尔公司走账，其为现场负责人；而博尔公司亦陈述案涉工程系由朱方联系且作为第三人现场负责人或项目部负责人进行施工或现场管理，为结算和开票之便，而以博尔公司名义与第三人签订工程分承包合同。综合以上三点，应当认定案涉工程系由朱方挂靠博尔公司承建，朱方又将该工程中除道路、围栏、材保外的土建及电气安装工程转包给李建平实际施工。本案中，朱方应为案涉工程挂靠人，博尔公司为被挂靠人，李建平为实际施工人。三、关于朱方和博尔公司是否负有向李建平支付工程款的义务，工程款应当如何结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程由李建平实际施工并与朱方经竣工结算，双方之间确认的工程价款包括增项合计4721.66万元应予认定。李建平要求挂靠人朱方给付尚欠工程款项410.66万元并自起诉之日承担银行利息符合法律规定，依法应予支持。依照法律规定，因履行合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，博尔公司作为被挂靠人应当与挂靠人朱方承担连带给付责任。四、关于李建平是否存在重复支付桩基材料款的问题。李建平与朱方以案涉工程项目部名义签订的施工承包合同中，约定合同价款暂列价为人民币33470861元，PHC桩由三建和桩基厂另行签订采购合同确定，桩基采购总价13887700元不包括在本合同总价中，在该施工承包合同附件A中，同时明确了本合同价款总价为4680万元，在合同后所附“江苏兴化80MW光伏发电项目建筑安装调试费用汇总表”中，亦已包括桩基材料；且在竣工结算时，朱方亦系按合同价款4680万元与李建平进行了结算。且对于是否重复计算桩基材料款，并无相关证据证实，故不影响对经朱方、李建平两人确认的结算价款数额的认定。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，一审法院判决：一、朱方于判决生效后十日内给付李建平工程款410.66万元及其利息（自2018年11月28日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、朱方于判决生效后十日内给付李建平财产保全保证保险服务费6300元。三、博尔公司对朱方上述第一、二条付款义务承担连带偿还责任。案件受理费39653元、财产保全申请费5000元合计44653元，由朱方、博尔建设集团有限公司连带负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李建平提交录音录像资料一份，拟证明案涉工程系朱方挂靠博尔公司，博尔公司对此明知，博尔公司应当就案涉未结工程款承担给付义务。针对该份证据，朱方发表质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，但不认可李建平方的证明目的；博尔公司发表质证意见如下：该份证据不能作为认定事实的依据；中能建江苏三公司发表质证意见如下：该份证据符合朱方挂靠博尔公司的事实，对其证明目的予以认可。二审中，中能建江苏三公司提交：1、（2018）苏1281民初10030号民事起诉状及庭审笔录各一份,拟证明博尔公司已就案涉工程在兴化法院起诉我司，要求支付工程款，且在开庭审理过程中朱方称系案涉工程实际施工人，并以此为由作为博尔公司代理人出庭的事实；2、博尔公司的授权委托书一份，拟证明博尔公司授权朱方为其代理人，有权领取案涉工程款；3、银行汇票两份，拟证明朱方签收我司向博尔公司出具的银行汇票；4、确认单一份，拟证明朱方代表博尔公司；5、（2019）青2801民初1861号民事起诉状及开庭传票各一份，拟证明朱方就格尔木项目在格尔木市人民法院提起诉讼，并在诉状中自认朱方借用博尔公司资质与我司签订合同的事实。该组证据拟共同证明朱方系挂靠博尔公司承接案涉工程，朱方代表的系博尔公司，而不是中能建江苏三公司。针对该组证据，朱方发表质证意见如下：对该组证据的真实性无异议。但确认单上记载的“该工程最终价款为4721.66万元”，该款项包括了李建平自己陈述的其支付的桩基款，从庭审看，这个应该是不真实的；博尔公司发表质证意见如下：对（2018）苏1281民初10030号民事起诉状及庭审笔录、（2019）青2801民初1861号民事起诉状及开庭传票的真实性没有异议。但该组证据不能达到中能建江苏三公司的证明目的；李建平发表质证意见如下：对该组证据的真实性均无异议。二审中，朱方陈述，案涉落款日期为2018年3月13日的确认单上“朱方”的签名系其本人所签，签订确认单时，其没有受到胁迫，但存在误解，签订确认单前其没有对桩基材料款进行核实，截至目前，其没有申请撤销该份确认单。本院认为，一、关于一审程序是否违法问题。1、本案中，上诉人朱方主张一审程序错误，认为一审遗漏第三人华伟公司，甚至被上诉人李建平主体不适格。本院认为，上诉人朱方该主张不能成立，理由如下：首先，关于案涉2014年10月18日的施工承包合同，朱方作为甲方授权代表、李建平作为乙方在合同上签名，甲方加盖“中能建江苏三公司沙沟光伏项目部”印章，但华伟公司并未加盖印章对该份合同予以确认。其次，案涉2014年10月18日的施工承包合同签订后，按合同约定组织施工的系李建平，而非华伟公司。再次，在工程施工过程中，收取工程款、与朱方进行结算的亦系李建平，而非华伟公司。综上，可以认定，李建平系案涉2014年10月18日的施工承包合同的实际签约人、履约人，系该合同项下工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。上诉人朱方关于一审程序错误，遗漏第三人华伟公司，甚至被上诉人李建平主体不适格的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、本案中，上诉人博尔公司亦主张一审程序违法，其理由为：李建平在一审中的诉讼请求系“判令二被告支付原告工程款尾款410.66万元”，并非是“判令被告朱方支付原告工程款尾款410.66万元，并由被告博尔公司对朱方应付李建平工程款承担连带清偿责任。”博尔公司以此为由认为一审超越李建平诉讼请求迳行判决，程序违法。本院认为，一审根据李建平的诉讼请求，依据查明的事实和相关法律法规，判决“被告朱方支付原告工程款尾款410.66万元，并由被告博尔公司对朱方应付李建平工程款承担连带清偿责任。”该判决并未超越李建平的诉讼请求，程序并未违法。上诉人博尔公司关于一审程序违法的主张，亦不能成立，本院不予支持。二、关于朱方与李建平签订的案涉确认单，能否作为认定双方结算工程款依据的问题。本案中，上诉人朱方认为，其在与李建平签订案涉确认单时，其没有对桩基材料款进行核实，存在误解，案涉确认单不能作为认定双方结算工程款的依据。本院认为，1、依据朱方的陈述，其在与李建平签订案涉确认单时，并未受到胁迫，由此可认定，朱方在签订案涉确认单时，其是能够按照其自身意愿自行签订案涉确认单。2、在对工程款进行结算、签字确认时，确认方应对确认单的签订持有审慎的态度，对确认单的内容负有审查的义务。朱方在签订案涉确认单时，其有义务对确认单的内容进行审查，如其对桩基材料款有异议，其在签订确认单时，应进行核实，核实无误后再签字确认。3、朱方虽认为其在签订案涉确认单时，存在误解，但其并未申请撤销案涉确认单。4、在对工程款进行结算、签字确认时，签字各方往往会对工程量、工程总造价、已付工程款、未付工程款、工程款给付方式等内容有一个核实、谈判、协商的过程，因此，确认单上最终确定的结果往往是签字各方在谈判协商的基础上形成的，并不必然完全等同于计算结果。综上，朱方、李建平对案涉确认单均已签字予以确认，确认单的内容亦不违反法律和行政法规强制性规定。当事人的意思自治应予以尊重，在案涉确认单的效力未被依法否定的情形下，案涉确认单应当作为认定双方结算工程款的事实依据。一审法院将案涉确认单作为案涉工程款的结算依据，并在此基础上形成判决，并无不当，应予维持。三、关于一审认定朱方系挂靠博尔公司是否不当问题。本案中，上诉人博尔公司主张其与朱方之间未形成挂靠关系，认为一审认定朱方系挂靠博尔公司不当。上诉人朱方对博尔公司该主张予以认可。本院认为，一审认定朱方系挂靠博尔公司，并无不当，应予维持。理由如下：首先，从合同订立的角度分析。2014年7月28日，中能建江苏三公司与博尔公司签订“江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目施工分承包合同”，约定中能建江苏三公司将其取得的江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目施工承包权中的土建及安装工程分包给博尔公司承包施工。2014年10月18日，朱方以中能建设江苏三公司沙沟项目部的名义与李建平签订施工承包合同，约定：将“江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目”土建及安装施工分包给李建平方承包。分包范围：土建及电气安装（不含道路、围栏、材保）。如博尔公司与朱方之间未形成挂靠关系，当朱方将博尔公司获得的案涉工程项目（部分）发包给他人时，博尔公司理应提出异议，然博尔公司并未提出异议。其次，从组织施工的角度分析。江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目的土建及电气安装（不含道路、围栏、材保）工程，依据案涉合同，属于博尔公司的承建范围，如博尔公司与朱方之间未形成挂靠关系，当该部分工程由朱方交李建平并由李建平组织施工时，博尔公司理应提出异议，并自行组织施工，然博尔公司并未提出异议、亦未能在本案中提供证据证明其对该部分工程另行组织施工。第三，从权利救济行为主体的角度分析。江苏华电兴化沙沟80MW光伏发电项目的土建及电气安装（不含道路、围栏、材保）工程，系由朱方交李建平方实际进行施工，博尔公司并未能在本案中提供证据证明其对该部分工程另行组织施工。现，博尔公司、朱方一方面否认双方之间形成挂靠关系，另一方面，博尔公司却在（2018）苏1281民初10030号民事案件中，将该部分工程纳入其施工范围并一并主张相应权利，且由朱方作为其委托诉讼代理人参与该案诉讼，显属矛盾。第四，从案涉工程款的支付及款项去向的角度分析。本案中，博尔公司、朱虽否认双方之间形成挂靠关系，但中能建设江苏三公司支付给博尔公司的部分工程款，却由朱方代为收取；朱方陈述的其付给李建平方的部分工程款亦有部分由博尔公司出具收据后，再由中能建设江苏三公司支付给李建平方。第五，从各方自行陈述的角度分析。本案中，朱方陈述案涉工程系其与总包方谈妥后以第三人名义签订合同，利用博尔公司走账，其为现场负责人；而博尔公司亦陈述案涉工程系由朱方联系且作为第三人现场负责人或项目部负责人进行施工或现场管理，为结算和开票之便，而以博尔公司名义与第三人签订工程分承包合同。综上所述，一审认定朱方为案涉工程挂靠人、博尔公司为被挂靠人、李建平为实际施工人，具有事实和法律依据，并无不当，应予维持。博尔公司、朱关于双方之间未形成挂靠关系的主张，不能成立，本院不予支持。四、关于一审判决朱方给付财产保全保证保险服务费6300元、博尔公司对该费用承担连带偿还责任是否不当问题。本案中，李建平为申请财产保全，向中国大地财产保险股份有限公司镇江支公司投保了诉讼财产保全责任保险，支付保险服务费6300元。该费用系李建平为维护其合法权益支付的合理费用，依法应由败诉方负担。依据一审判决结果，朱方、博尔公司为败诉方，一审法院据此判决由朱方负担该费用，并由博尔公司对该费用承担连带偿还责任，于法有据，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人朱方、博尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39653元，由朱方、博尔公司各负担19826.5元。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年九月二十三日书记员 陈静怡