内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终2982号上诉人（原审被告）王某。被上诉人（原审原告）苏某。委托代理人胡某，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。委托代理人林某，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人苏某合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。王某上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一审法院认定事实错误。被上诉人违约在先，上诉人延迟履行系行使合同履行抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，被上诉人对合同不能继续履行负有不可推卸的过错责任，根据诚实信用原则和公平原则，被上诉人恶意隐瞒饭店供暖存在问题，严重影响了上诉人订立合同时合同目的的实现，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，上诉人未履行尾欠转兑款系行使顺序履行抗辩权，故上诉人不存在违约行为，没有赔偿被上诉人损失的法定事由。关于房屋租金问题，上诉人与被上诉人自2016年5月23日已经解除合同关系，被上诉人于当日将饭店收回，故被上诉人自2016年5月23日起已实际占有涉案商厅，上诉人不存在违约行为，无法定赔付租金的责任。综上，请求二审法院查明本案事实，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人苏某答辩服判。苏某向一审法院起诉请求：1、要求王某继续履行合同，向王某付清饭店转兑费用130000元；2、要求王某承担违约责任，向苏某支付违约金及其他损失；3、由王某承担本案诉讼费用。一审庭审中，苏某变更诉讼请求：1、要求解除苏某、王某之间签订的饭店转兑协议；2、王某向苏某赔偿全部损失113000元，包括饭店营业收入39000（因无法鉴定，苏某按照饭店未付转兑款130000元×30%进行计算）、房屋租赁费35000元（因房屋租赁时间是半年，按照70000元×50%进行计算）、违约金39000元（按照未付转兑款130000元×30%进行计算）；3、由王某承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2016年5月23日，苏某与王某之间签订《饭店转兑协议书》，协议约定：一、苏某自愿将位于建设银行斜对过的萨力琴蒙餐兑换给王某。二、转兑年限为2016年5月23日至2020年12月31日。三、转兑金额为150000元，签订协议时王某先付苏某20000元，剩余130000元于2016年7月22日前付清。四、饭店内部设施另附清单，归王某所有。五、饭店证件保证齐全，如王某另换饭店名称、牌子，由王某自行办理。六、房屋租金2016年12月31日前由苏某交清，2016年12月31日以后的房租由王某交清。七、如在王某经营期间，环保部门或遇国家集体征地，造成王某不能按合同约定经营，造成损失由苏某承担。八、双方签订此协议后，甲方违约，除按饭店转兑至价值付给另一方30%违约金外，还应赔偿因此造成的直接经济损失。如王某违约，苏某有权收回饭店，并承担饭店30%的违约金。九、此协议一式两份，双方各执一份。协议签订后，王某向苏某支付转兑款20000元。2016年7月20日，苏某将饭店收回。2016年12月21日，苏某申请对饭店营业额损失进行鉴定。2019年3月20日，鉴定单位因无法评估，退回鉴定申请。2019年4月19日，苏某放弃鉴定申请。另查明，涉案商厅2015年12月31日至2016年12月31日的租金为70000元，苏某已经向商厅所有人支付该期间的租金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，通过苏某收回饭店的行为及王某将其所有的物品拉走的行为，可以认定双方已经解除合同关系，因此双方于2016年5月23日签订的《饭店转兑协议书》已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同的解除是因王某未按照合同约定向苏某支付饭店转兑款，其行为构成违约，因此苏某要求王某赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于饭店的实际营业额损失的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，本案中，苏某未能提交饭店营业实际损失的相关证据，且放弃鉴定申请，因此苏某应当承担举证不能的不利后果，故对苏某的该项诉讼请求，不予支持。关于房屋租金损失的问题，2016年5月23日至2016年7月20日期间，王某实际占有使用涉案饭店，且苏某已经交纳涉案饭店所租商厅该期间的租金，因此该部分商厅租金应为苏某的实际经济损失，王某应当赔偿苏某2016年5月23日至2016年7月20日期间商厅租金损失。根据涉案商厅2015年12月31日至2016年12月31日租金70000元进行计算，故王某应当赔偿苏某租金损失为11315元（70000元/年÷365天×49天=11315元）。关于违约金的问题，王某未按照合同约定向苏某支付饭店转兑款的行为构成违约，应当承担违约责任，因此王某应向苏某支付违约金，根据双方签订的《饭店转兑协议书》的约定，王某应承担饭店30%的违约金，因此违约金的数额为39000元（130000元×30%=39000元）。关于王某提出的解除合同是由于饭店供暖系统存在问题的抗辩理由，王某仅有个人陈述，未向法庭提交相关证据证实其主张，因此对王某的抗辩理由不予采纳。综上，扣除王某已给付的转兑款20000元，王某应当赔偿苏某经济损失及违约金合计人民币30315元（11315元+39000元-20000元=30315元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王某于判决生效后十日内给付苏某租金损失及违约金合计人民币30315元；二、驳回苏某的其他诉讼请求。案件受理费3825元，由王某负担。二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，2016年5月23日苏某与王某签订了《饭店转兑协议书》，协议约定“……三、转兑金额为150000元，签订协议时王某先付苏某20000元，剩余130000元于2016年7月22日前付清……”，但王某未按照合同约定向苏某支付饭店剩余转兑款，王某对此称是因为苏某恶意隐瞒饭店供暖存在问题故其未支付饭店剩余转兑款，对此苏某不予认可并称“饭店供暖问题不存在，签订合同时是夏天，与饭店供暖问题没有关系，且不是协议约定的义务”，王某亦不能提供相应证据证明饭店供暖存在问题，且双方在协议中并未对饭店供暖问题进行约定，故王某以此为由未支付饭店剩余转兑款构成违约，一审法院判令其按双方签订的《饭店转兑协议书》的相应约定承担违约责任本院认为并无不当。关于王某上诉主张其无需赔付房屋租金，经查，二审期间经本院询问，王某认可其在签订《饭店转兑协议书》后实际经营了近两个月的时间、其于2016年7月底搬出涉案饭店，本案中，一审法院查明苏某已经向原房屋所有人交纳了涉案饭店所租商厅该期间的租金，故一审法院认定此该部分商厅租金应为苏某的实际经济损失，王某应当赔偿苏某2016年5月23日至2016年7月20日期间商厅租金损失，本院认为并无不当。上诉人王某主张其不应支付房屋租金损失的上诉理由因依据不足本院依法不予支持。虽然苏某二审期间称其于2016年10月份才收回涉案饭店，但因其未提出上诉，应视为其对一审判决服判，本院对此不予调整。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费558元由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 鹿春林审 判 员 郭 宇 二0一九年九月十六日法官助理 赵妍婷书 记 员 珠 娜