福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽07刑终183号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周远亮，男，1962年9月1日出生于福建省南平市建阳区,汉族，专科文化，原系建瓯住持，户籍地香港特别行政区，住建瓯。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年10月21日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人陈熙，福建求实律师事务所律师。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人周远亮犯职务侵占罪一案，于二〇一九年四月九日作出（2018）闽0783刑初269号刑事判决。原审被告人周远亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员罗辉出庭履行职务，上诉人周远亮及其辩护人陈熙律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人周远亮早年取得了和尚身份，先后在多家寺院出家。2002年起在其家乡建阳区经商办企业从事营利活动，期间，建瓯（以下简称光孝寺）等机构邀请其到光孝寺任住持，其未到任。至其经营的企业出现严重亏损后，被告人周远亮才于2007年进入光孝寺接任住持，并带其侄儿周岐有到光孝寺打工。被告人周远亮接任光孝寺住持后，以光孝寺作为平台，继续进行经商营利活动，并以个人名义投资开发位于东山县仙山景区修复和恩波寺重建等相关旅游开发营利项目，以其侄儿周某3、周岐有的名义成立了东山恩波旅游开发有限公司。为弥补之前个人经商亏损、筹集投资资金，被告人周远亮利用光孝寺住持的职便，以光孝寺修缮需要资金等名义，融资借款共计人民币343万元，将其中322.565万元非法占为己有，用于归还其个人借款、支付个人借款利息及用于其个人投资。被告人周远亮在任职期间，还将光孝寺“静心寮”养老院出售床位收入款共计人民币168.3万元截留不入账非法占为己有。具体事实如下： 1.2008年9月至2019年4月间，被告人周远亮以光孝寺名义，分三次共向张某1借得26万元，该款均由周远亮收取未进入光孝寺账户，归个人使用。因周远亮未归还该26万元借款，张某1提起诉讼，民事判决确认光孝寺应清偿该26万元借款本金及相应利息。 2.2008年8月30日，被告人周远亮以光孝寺名义向张美玉借款5万元。该款由周远亮收取未进入光孝寺账户，用于个人开支。因周远亮未归还该5万元借款，张美玉提起诉讼，民事判决确认光孝寺应清偿该5万元借款本金及相应利息。 3.2008年9月28日，被告人周远亮以光孝寺名义向颜某借款50万元。该款打入周远亮个人账户，归其个人使用。因周远亮未归还该50万元借款，颜某提起诉讼，民事判决确认光孝寺应清偿该50万元借款本金及相应利息。 4.2012年4月1日，被告人周远亮以光孝寺名义向谢某1和借款20万元，谢某1和实际转账17.665万元至周远亮账户，周远亮用于个人开支。因周远亮未归还该20万元借款，谢某1和提起诉讼，民事判决确认光孝寺应清偿该20万元借款本金及相应利息。 5.2012年8月至2013年6月间，被告人周远亮以光孝寺名义，由周岐有担保，分两次向汪某借款计42万元（其中10万元为光孝寺向汪某进货的货款）。周远亮将其中的32万元用于归还个人债务及个人使用。因周远亮未归还该42万元借款，汪某提起诉讼，民事判决确认光孝寺应清偿该42万元借款本金及相应利息，周岐有对借款本息承担连带清偿责任。 6.2013年5月19日，被告人周远亮以光孝寺名义向黄某2和借款40万元，该款打入周远亮指定的个人账户。被告人周远亮除将其中1.6万元用于支付光孝寺向吴某3购买木材款外，余款38.4万元均归个人使用。因周远亮未归还该40万元借款，黄某2和提起诉讼，民事判决确认周岐有、周远亮、光孝寺应清偿该40万元借款本金及相应利息。 7.2011年至2012年间，被告人周远亮以光孝寺名义多次向林某借款合计160万元。该款均打入周远亮个人账户。被告人周远亮除将其中的5万元用于支付光孝寺向吴某3购买木材款，1.5万元作为利息支付给林某本人，余款153.5万元全部归个人使用。因周远亮未归还该160万元借款，林某对其中100万元借款提起诉讼，民事判决确认周远亮、光孝寺等应清偿100万元借款本金及相应利息。剩余60万元借款，光孝寺与林某达成还款协议。 8.2011年5月份，被告人周远亮向吴某1提出由吴某1垫资在光孝寺兴建“静心寮”养老院，竣工后一次性支付工程款，吴某1表示同意。工程竣工后，周远亮以每床位1.5-4万元不等的价格向数十名老年信众销售床位，供老年信众长期居住使用，销售得款共计168.3万元。被告人周远亮未将该款入账也未用于支付工程款，而是全部占为已有。2012年5月16日，经双方协商，周远亮将吴某1垫付的工程款转为光孝寺向吴某1的借款，因逾期未支付，吴某1提起诉讼，2014年5月28日，经诉讼调解双方达成民事调解协议，协议约定光孝寺应偿还吴某1借款（工程款）225万元。 2014年下半年，被告人周远亮潜逃境外，于2017年10月21日在深圳市罗湖区华侨酒店1113号房被抓获归案。 案发后，被告人周远亮侵占的款项，由现任光孝寺住持与对方达成和解协议，现任住持筹款支付了相应款项。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.报案材料、证人黄某1（时任光孝寺负责人）证言，证明被告人周远亮任光孝住持期间，以住持身份并以光孝寺名义对外借款不入账，导致光孝寺承担了数百万元的债务。 2.证人张某1的证言及借款合同、收条、民事判决书等书证，证实被告人周远亮以光孝寺修缮需要资金等名义，于2008年9月15日、2009年4月2日和4月25日，分三次向张某1借款共计26万元，于2008年8月30日向张美玉借款5万元。民事判决确认光孝寺应清偿上述款项及相应利息。 3.证人颜某的证言及借款合同、汇款凭证、民事判决书等书证，证实被告人周远亮以光孝寺修缮需要资金等名义，于2008年9月28日向颜某借款50万元，该款转入周远亮个人账户。民事判决确认光孝寺应清偿该50万元及相应利息。 4.证人谢某1和的证言及借条、转账记录、民事判决书等书证，证实被告人周远亮以光孝寺名义，于2012年4月1日向谢某1和借款20万元，谢某1和转账17.665万元至周远亮个人账户，加上之前周远亮的欠款，合计20万元，周远亮加盖光孝寺的印章出具了借条。民事判决确认光孝寺应清偿上述款项及相应利息。 5.证人汪某的证言及借条、转账凭证、民事判决书等书证，证实被告人周远亮以光孝寺要建敬老院等名义，于2012年8月10日向汪某借款10万元，2013年6月29日汪某借款32万元，计42万元。其中10万元系汪某向光孝寺供货，光孝寺拖欠的货款计入借款中，款系打入周远亮个人账户。民事判决确认光孝寺应清偿上述款项及相应利息。 6.证人黄某2和的证言及借条、转账凭证、民事判决书等书证，证实被告人周远亮以光孝寺修缮需要资金等名义，于2013年5月19日向黄某2和借款40万元，该款按周远亮的要求打入其周岐有个人账户。民事判决确认周远亮、周岐有、光孝寺应共同清偿上述款项及相应利息。 7.证人林某的证言及借条、转账凭证、民事判决书等书证，证实被告人周远亮以光孝寺需要修缮和投资东山恩波寺的名义，于2011年至2012年间，共向林某借款160万元，该款均打入周远亮个人账户。其中，5万元支付给吴某3系光孝寺修缮购买木料款，1.5万元作为利息支付给林某本人。民事判决确认周远亮、光孝寺等应清偿上述款项及相应利息。 8.证人卢某1、周某1、叶某1等五十七人的证言、“静心寮”养老院入住协议、收据和证人吴某1的证言、施工承包合同、民事调解书、审计报告，证实光孝寺“静心寮”养老院是由吴某1垫资修建，被告人周远亮将该养老院的床位销售给卢某1、周某1、叶某1等数十名老年信众长期居住，从中收取了168.3万元，该款既未入光孝寺的账户也未用于支付工程款，全部被周远亮个人占有。因光孝寺未支付工程款，由吴某1垫付的工程款，经与时任光孝寺住持时的被告人协商转为光孝寺借款，又因逾期未还，吴某1提起诉讼，经诉讼调解，确认光孝寺应支付给吴某1借款（工程款）计225万元及相应利息。 9.证人周某2的证言及审计报告，证实被告人周远亮借款和光孝寺养老院床位收入，未进入光孝寺财务账。 10.证人周某3的证言，证明其与被告人周远亮是叔侄关系，周远亮早年出家做了和尚。2002年起，周远亮在建阳经商办厂，2005年起其跟在周远亮身边帮助做事，2006年起，周远亮经商办的企业出现严重亏损，即已大量借款举债。2007年，周远亮到建瓯做住持，又以住持身份大量借款，并于2008年着手开发东山恩波寺，2009年成立东山恩波旅游公司，让其和周远亮的另一个侄儿周岐有做挂名股东，并由其任法定代表人。开发投资来源于周远亮融资借款。2014年因资金链断裂，多人上门讨债，周远亮遂逃到了香港。 11.证人李某的证言，证明其与周岐有均有受周远亮的指派收取光孝寺的相关款项，打入周远亮个人账户。 12.被告人周远亮账户可疑交易报告和证人袁某、黄某3、林某、周某4、张某2、吴某2、黄某4、谢某2、余某、叶某2、陈某、吴某3、吴某4、潘某、吴某1、吴某5、范某、吴某6、卢某2、池某、周某3的证言，证实被告人周远亮以光孝寺名义，向林某、谢某1和、黄某2和、颜某、汪某均系打入周远亮个人账户，每笔款项进入周远亮个人账户后，几天内即被转账给他人或提现。通过资金流向，找到上述证人核实，除支付给吴某36.6万元系用于光孝寺外，其余款项被告人周远亮用于归还其在东山恩波寺投资借款和归还其他个人借款利息及个人消费开支等。 13.吊销企业登记表、被告人周远亮银行账户流水、资产情况调查，证实被告人周远亮在任光孝寺住持之前，注册成立了两个公司，公司住所地均在建阳区，从事商业经营活动，但该公司先后于2010年12月和2011年12月被吊销。被告人周远亮任光孝住持前后，除借款入账外，没有大额资产处置收入和大额存款的情况。 14.东山县民族与宗教事务局情况说明、九仙山景区综合开发项目合同书及补充协议、东山县恩波旅游开发有限公司登记表，证实被告人周远亮于2009年6月与东山旅游经济开发区管委会签订合同，由周远亮全额投资开发位于东山县仙山景区修复和恩波寺重建及相关旅游项目，并成立了东山恩波旅游开发有限公司。2014年11月东山县民族与宗教事务局发现被告人周远亮对外举债失联。 15.组织机构代码证、宗教活动场所登记证等，证实光孝寺为宗教活动场所，机构类型为其他机构。 16.建瓯市民族与宗教事务局证明，证实被告人周远亮原系建瓯市光孝寺负责人。 17.居民身份证、港澳居民来往内地通行证、宗教教职人员信息采集表等，证实被告人周远亮系福建建阳人，持有香港居民身份证，原系建瓯住持，周远亮在1979年即有出家当和尚记录、1981年取得宗教教职人员证书。 18.归案经过，证实被告人周远亮于2017年10月21日在深圳市罗湖区华侨酒店1113号房被抓获。 19.执行和解协议，证实本案经民事判决、调解确认的款项已由光孝寺现任住持与对方达成和解协议，支付了相应款项。 20.被告人周远亮的供述，在任光孝寺住持期间，确有以光孝寺修缮需要资金等名义，向张某1、张美玉、颜某、谢某1和、汪某、黄某2和、林某等人借款和由吴某1垫资建的“静心寮”养老院床位销售款，均未进入光孝寺财务账。并供述，周岐有系其侄儿，是其带到光孝寺，担任驾驶员并有协助其从事相关管理工作，每月从光孝寺领取工资。 原判认为，被告人周远亮利用其担任建瓯住持的职务便利，以光孝寺名义对外借款，将其中322.565万元占为己有，又将属于光孝寺的资产收益（床位销售款）168.3万元占为己有，总计数额达人民币490.865万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，判决：一、被告人周远亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币五十万元。二、责令被告人周远亮退赔犯罪所得计人民币490.865万元，返还被害人单位建瓯。 上诉人周远亮上诉称：1.涉案的张某1、颜某、张美玉、谢某1和、汪某、黄某2和、林某的民间借贷纠纷，属建瓯和周远亮，或者是光孝寺和周远亮、周岐有，或者是光孝寺、周远亮、周岐有、东山恩波旅游开发有限公司、周某3的共同债务，其中周远亮个人使用的份额是可以明确的，应由其个人承担还款义务，原判认定的322.565万元并不构成职务侵占的组成部分，不应追究上诉人刑事责任；2.原判认定收取的床位费168.3万元，不仅供居住者使用，还要承担居住者去世时的法事和素食费用，有些居住者已去世便涉及该费用支出，此外在案的证据中，有些床位使用者没有合同，有些没有收据或合同、收据未盖公章，有些是李某或周岐有收取，上述款项均不应构成职务侵占的数额；同时上述款项，无证据证明上诉人有挥霍和对外投资等非法占为己有的目的和行为；3.在案证据证实，上诉人在共同债务中支付了近百万元的利息，原审将此认定为周远亮职务侵占的犯罪成本，无法律依据；4.上诉人任光孝寺住持七年多，期间投入大量的资金修缮寺庙，此有《福建省建瓯光孝禅寺文史资料--南山略记》的记载为证，建议二审对其任住持期间的财务和资产进行审计，以利于本案正确审理。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审依法改判。上诉人周远亮的辩护人辩护意见与上诉理由一致。 南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人周远亮利用建瓯住持的职务便利，非法侵占光孝寺财物人民币490.865万元的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。 对于上诉人周远亮及其辩护人提出的诉辩意见，结合本案查明的事实、在案证据及相关法律规定，综合评判如下： 关于上诉人周远亮及其辩护人诉辩称，涉案的张某1、颜某、张美玉、谢某1和、汪某、黄某2和、林某民间借贷纠纷，属建瓯和周远亮等人的共同债务，该数额不构成职务侵占的组成部分，不应追究上诉人刑事责任的意见。经查：（1）原判认定向张某1等七人的借款所涉合同（借条）、收据等书证，均加盖光孝寺公章及周远亮个人签名；（2）张某1等七人的证言与周远亮的供述相互印证，证明周远亮凭借光孝寺住持的身份，以光孝寺建设或维修等名义向张某1等人借款，周远亮还供述加盖光孝寺公章即为光孝寺的借款；（3）在案的民事判决书和执行和解协议等书证，证实原判认定的向张某1等七人的借款，均经民事诉讼确定光孝寺为给付主体或共同给付主体，在民事判决生效后，经由执行和解程序，光孝寺亦均履行给付义务。上述证据形成较为完整的证据链，足以证实原判认定的向张某1等七人并加盖光孝寺公章的借款，其所有权应归属于光孝寺。（4）在案的审计报告、周远亮等人的可疑交易报告等书证及相关证人证言、周远亮的供述相互印证，证实周远亮向张某1等七人借款并加盖光孝寺公章，但未将款项入光孝寺财务账，而是利用其光孝寺住持的身份，随意支配将大部分款项用于偿付借款利息（包括以光孝寺名义借款的利息）、个人消费及投资东山县恩波寺项目，最终因资金链断裂而潜逃。综上，原判在扣除部分用于光孝寺建设的款项后，认定向张某1等人的借款322.565万元，系周远亮利用职务便利，将实属光孝寺的借款非法占有己有，以职务侵占罪追究其刑事责任，并无不当。故上诉人周远亮及其辩护人的上述诉辩意见，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。 关于上诉人周远亮及其辩护人诉辩提出，原判认定收取的床位费168.3万元，不应全部构成职务侵占的数额及该款无证据证明上诉人有挥霍和对外投资等非法占为己有的目的和行为的意见。经查：（1）证人卢某1、周某1、叶某1等五十七人的证言和光孝寺敬老院（静心寮）入住协议、收据、审计报告等书证及周远亮供述等相互印证，足以认定周远亮以光孝寺的名义将该养老院的床位销售给卢某1、周某1、叶某1等数十名老年信众长期居住，并已实际交付使用，共计从中收取168.3万元，该款既未入光孝寺账户，亦未用于支付建设敬老院的工程款；（2）虽然光孝寺敬老院（静心寮）入住协议约定，收取的床位费还要负责居住者去世后的“佛事”等费用，但在案并无证据证明，周远亮离开光孝寺前，曾为此支出该费用，且即便存在该费用支出，根据协议其责任仍应由光孝寺承担，故该事实不影响周远亮该职务侵占数额的认定；（3）李某的证言和周远亮的供述相互印证，证实周岐有和李某确有代收床位费的行为，但均已交给周远亮。故二人所收取的费用亦应计入周远亮职务侵占的数额。（4）周远亮在侦查阶段曾供述，其将销售静心寮敬老院的收入，有的被个人使用，有的用于支付骨灰塔的工程款，并供述骨灰塔工程系其出资建设，没有相关凭证。此外，周远亮还曾供述其将收取的销售款大部分用于支付借款利息。上述供述证明周远亮将收取的销售款私自截留，用于个人支配和使用。综上事实和证据，足以认定周远亮利用职务便利，将光孝寺的资产收益占为己有，对该款是否有挥霍或对外投资不影响该事实的认定。故上诉人周远亮及其辩护人的上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人周远亮及其辩护人诉辩提出，周远亮为本案共同债务中支付了近百万元的利息，原审将此认定为职务侵占的犯罪成本，无法律依据的意见。经查：（1）如前所述，本案原判认定的向张某1等七人的借款，所有权归属于光孝寺，并非仅以民事判决而确定周远亮和光孝寺的共同债务；（2）本案侵害的对象系光孝寺的财产，周远亮在非法占有的过程中，支付给相关借款人的利息，系基于个人使用钱款的目的而产生的必要支出，仍属周远亮非法占有、使用、支配的范畴，对此光孝寺并未受益而从中得以核减对外承担的给付义务。综上，周远亮向借款人支付利息的行为，系上诉人的犯罪成本，且该付息行为不影响本案犯罪数额的认定。上诉人周远亮及其辩护人的上述诉辩意见，不予采纳。 关于上诉人周远亮及其辩护人诉辩提出，周远亮任光孝寺住持期间投入大量的资金修缮寺庙，并有《福建省建瓯光孝禅寺文史资料--南山略记》的记载为证，建议二审对其任住持期间的财务和资产进行审计的意见。经查，本案现有证据，已查实周远亮利用职务便利，非法占有光孝寺财产和资产收益及去向的事实，并无证据证明周远亮将侵占的财产大量用于寺庙建设。辩护人提交的《福建省建瓯光孝禅寺文史资料--南山略记》，系介绍光孝寺的历史概貌及宣扬周远亮作为光孝寺住持为光孝修缮作出善举的宣传册，与本案不具有关联性。综上，上诉人周远亮及其辩护人二审期间提交的《福建省建瓯光孝禅寺文史资料--南山略记》，不予采信，对周远亮任住持期间的财务和资产进行审计的请求，亦予驳回。 本院认为，上诉人周远亮利用担任建瓯住持的职务便利，将归属于光孝寺的借款人民币322.565万元和属于光孝寺的资产收益（床位销售款）人民币168.3万元，共计人民币490.865万元，非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人周远亮及其辩护人对本案事实、证据和适用法律提出的诉辩意见，如前所述，均不予采纳。对上诉人周远亮及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，原判已根据上诉人周远亮的犯罪数额、情节和社会危害程度，在法定量刑幅度内科以刑罚，量刑适当，故该诉辩意见，不予采纳。出庭检察员建议二审维持原判的意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑福晋 审判员  潘柳清 审判员  叶 锟 二〇一九年九月十七日 书记员  江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。