福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2661号 上诉人（原审原告）：厦门中镛建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区禾祥西路487、489号二楼之三十一。 法定代表人：黄辉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：闫俊宇，福建信海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖欣源，福建信海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇美人山麓。 法定代表人：蔡良平。 委托诉讼代理人：张洪明，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王泽宇，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门中镛建设工程有限公司（原厦门市璟融建筑装饰工程有限公司，2017年10月13日更名为厦门中镛建设工程有限公司，以下简称中镛公司）与上诉人凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司（以下简称凯歌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。中镛公司的委托诉讼代理人闫俊宇、凯歌公司的委托诉讼代理人张洪明、王泽宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中镛公司上诉请求：改判原审判决第一项，判令凯歌公司于判决生效之日起十日内向中镛公司支付工程款465540.65（人民币，币种下同）元。理由主要是：原审判决认定“中镛公司未举证证实工程已经竣工验收合格且符合保修金的返还条件”存在错误。原审法院判令凯歌公司仅向中镛公司支付338973.65元，未判令凯歌公司向中镛公司支付126567元保修金存在错误。一、涉案工程已经竣工，竣工时间为2013年1月28日。（一）中镛公司于2013年1月28日向凯歌公司报验申请竣工验收，凯歌公司于2013年1月29日、30日审查、验收符合要求。（二）即使凯歌公司或法院认为凯歌公司并未于2013年1月29日、30日组织验收认定涉案工程竣工合格，涉案工程也因中镛公司于2013年1月28日再次报验后，凯歌公司未在约定的期限内组织验收也未向承包人中镛公司提出任何修改意见，属于约定的视为竣工验收报告已被发包人认可的情形，亦属于法律所规定的发包人拖延验收的情形，应当以承包人提交验收报告之日即2013年1月28日为竣工日期。（三）原审庭审中凯歌公司自认涉案工程开工时间为开工令所记载的2012年5月15日，竣工时间为2013年1月18日，凯歌公司认为工期应用115天，实用248天，工期超出133天，主张扣减工期违约金。（四）涉案工程早已交付使用通水通电，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。二、涉案工程126567元的保修金已经具备了返还条件。第一，《施工合同》第四部分房屋建造工程质量保修书“五、其他双方约定的其他工程质量保修事宜：保修金为工程结算总价款的百分之五（5%），竣工验收合格一年后返还保修金的百分之六十（3%），两年保修期满后十五天内返还剩余的全部保修款（2%），保修金不计利息。”第二，前述涉案工程已经于2013年1月28日竣工，保修金退还的两年期限届满时间为2015年1月27日。凯歌公司未提供拒绝向中镛公司退还保修金的有效抗辩证据，所以涉案工程126567元的保修金已经具备了返还条件，凯歌公司应向中镛公司退还126567元的保修金。 凯歌公司答辩称：一、涉案工程至今未竣工验收合格；二、保修金至今不具备付款条件。 凯歌公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回中镛公司的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费用由凯歌公司和中镛公司依法承担。理由主要是：原审认定事实错误，适用法律不当。一、原审鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据。1、鉴定申请人和鉴定范围均有遗漏。2、鉴定人未进行现场勘查，鉴定结果无相应的科学技术手段。3、鉴定单位未依法告知鉴定人名单，并且随意更换鉴定人。二、原审判决以违反法定程序的鉴定结论为基础，进而认定的实体问题也明显错误。1、关于增补工程量。2、关于延误工期违约金。本案工期延误是不争的事实，但是双方责任还是可以分清。3、关于角钢扣除费用。首先，中镛公司联系单回复已经加固，并没有经凯歌公司确认；其次，该部分属于隐蔽工程，必须经现场拆解；第三，中镛公司所述已经加固并验收合格，根本没有任何证据；第四，所谓的讼争工程已经竣工，至今双方仍未办理相关手续，并且争议较大。因此，原审判决明确属于主观臆断。 中镛公司答辩称，一、鉴定申请人和鉴定范围无误，不存在遗漏；二、鉴定人员有进行现场勘查，鉴定结果具备相应的科学技术手段；三、鉴定机构已向法院送达《司法鉴定项目告知单》，法院也将该份告知单分别送达给了双方当事人；四、原审判决采纳的鉴定意见书是合法的，进而认定事实正确。 厦门市璟融建筑装饰工程有限公司（以下简称璟融公司）向一审法院起诉，请求判令：1、凯歌公司向璟融公司支付拖欠工程款706435元（含5%的质量保修金）；2、凯歌公司向璟融公司支付拖欠工程款之利息（以706435元为本金，中国人民银行同期同类贷款利率为利率，自起诉之日起计算至实际付款之日止）；3、凯歌公司承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实： 2011年10月，凯歌公司委托上海安德坊建筑工程设计有限公司就凯歌公司营销中心进行设计。 2012年3月28日，璟融公司为凯歌公司编制《厦门凯歌高尔夫球场项目售楼处装修工程预算》，写明：工程总造价为2485010元并附《装修工程量清单报价表》载明项目名称、单位、数量、主材及辅材单价、人工单价、综合单价等内容。 2012年4月10日，凯歌公司和璟融公司签订了《装修工程施工合同》一份，约定：璟融公司承包凯歌公司的装修事宜，工程名称为厦门凯歌高尔夫球场项目售楼处装修工程；工程地点为厦门市同安区西柯镇潘涂村；工程内容为售楼处室内1至4层的装修及水电安装工程；工期为115天，除因发包人原因引起停工、其他工程项目交叉施工延误，不可抗力以外，工期不得顺延；合同价款为固定总价即总价包干为2485000元，由于设计变更或新增项目而引起工程量的增减，须以发包人确认同意的书面通知或签证单为准，调整的工程量按工程变更的规定程序凭现场签证按实计算；工程款结算为进场后七日内轴承工程预付款248500元，月进度按建设单位核定当月已完成工程量造价的80%支付，承包人每月25日向发包人提交当月完成工程量，发包人在七日内给予核定并在核定后七日内付款，设计变更或新增项目造成合同价款调整的，调整金额作为追加合同价款在工程结算时支付，除因单项增加工程造价较大（超原合同总价10%以上）可视实际情况与月进度款同时支付，工程完工经规范验收符合质量标准要求后七日内支付工程量造价的90%，30日内承包人向发包人递交竣工结算资料，发包人在30日内给予核实并确认后在14日内支付至工程结算款的95%（除保修金外），质量保修金按工程结算总造价的5%计算等内容。随该合同附具的《房屋建筑工程质量保修书》约定：保修范围包括但不限于地基基础、主体结构工程、屋面防水工程等，保修期为地基基础和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年等，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，保修金为工程结算总价的5%，竣工验收合格一年后返还保修金的60%，两年保修期满后15日内返还剩余的全部保修款，保修金不计利息。2012年5月11日，凯歌公司向璟融公司发出《单位工程开工令》通知定于2012年5月15日开始实施工程，该开工令经璟融公司签收。 在施工工程中，璟融公司和凯歌公司之间形成工程联系单若干载明了工程核增项目及价款等内容，如工程联系单DTYX-001至DTYX-026共计26张、工程联系单001至028共计28张、工程联系单033、工程联系单036、现场工程签证单001等，如工程联系单DTYX-017写明：关于打台营销中心F轴交13/14轴男宾卫生间内的水电空调管井一到三楼内侧地面倒混泥土楼板，经我司商讨决定委托贵司施工，请尽快完成。此外，双方还形成了现场工程签证单、工程报验单等单证。 2012年11月5日，凯歌公司就打台俱乐部室内装修召开竣工工期协调会议，璟融公司的黄辉及欧松玲、泉州市翔艺装饰设计有限公司的洪荣义、杨天恩参会，但该会议形成的《会议纪要》仅有凯歌公司盖章，其他人因对纪要主要内容存在争议而未签字确认，该《会议纪要》主要内容包括：完工工期为2012年11月5日但两家公司均不能如期完工；施工存在的质量问题如何整改，要求施工方做出说明和解释；两家施工单位项目负责人及现场管理人员就上述问题作出解释和说明，有客观的，当然主要责任还是在乙方，对于材料的提前采购、相关工序的穿插施工及对施工质量的把控未真正落实到位，施工方承诺在下段时间整改和加强；双方重新明确了工程的完工工期和质量要求，璟融公司的完工时间为2012年11月15日，涉及甲供石材的处理养护不在工期要求范围内，但甲方会根据工地实际情况安排人员配合乙方完成工作，如因甲供材料影响乙方相关部位如期完工时，可视具体情况、具体部位作出相关工期签证，无其它合理原因又不能如期交付时，每延期一天按5000元给予罚款，总罚款额以不超过工程总价的5%为上限。 2013年1月5日、2013年1月7日、2013年1月14日、2013年1月15日，璟融公司陆续向凯歌公司提交了工程报验单，正式申请竣工验收。2013年1月19日璟融公司再次向凯歌公司提交了工程联系单，再次申请竣工验收。2013年1月21日，璟融公司向凯歌公司提交竣工图纸提请验收。2013年1月28日，璟融公司制作《工程竣工验收单》提请验收，该验收单写明完工日期为当日，合同条款主要内容营销中心一楼部分等符合设计要求，验收意见为合格。2013年2月5日，凯歌公司职员陈辉华制作表格对存在问题进行汇总，凯歌公司认为项目大部分无法整改、未处理。2016年4月，凯歌公司职员刘自文与璟融公司法定代表人黄辉就璟融公司以电子邮件方式提交的《结算价格汇总表》进行对账并说明凯歌公司不认可结算总额的理由。2013年5月3日，璟融公司出具《工程结算单》再次要求确认工程量总额为2772235元。2016年4月11日，璟融公司法定代表人黄辉致函凯歌公司，主要内容包括：其多年来未主动与凯歌公司认真商讨结算事宜系因考虑凯歌公司恰逢多事之秋；凯歌公司刘自文针对其送审结算单进行审核并通过电子邮件方式回复的结算金额为2087724元的审核意见不合情理；整个工程做完不含挑空计算面积也有2300平方米以上按总价2500000元算每平方米造价才1080元，凯歌公司只提供了石材、灯具、洁具三样主材，按照刘自文核算则是不可能完成的任务；凯歌公司核算扣款违约罚款124250元不合理，凯歌公司消防整改、空调公司未到位等引起璟融公司停工数十日，后期石材、灯具、石材护理拖延而璟融公司并未提出任何补助要求；凯歌公司结算要求扣除干挂龙骨37398.30元也不合情理等。 另查明，璟融公司已收到凯歌公司支付的工程款2065800元。 在本案审理过程中，璟融公司提出司法鉴定申请，请求对凯歌公司售楼处装修工程因变更或新增项目导致工程量变化和工程价款变化的部分即固定总价以外的变更部分的价款进行司法鉴定。一审法院依法委托东霖工程管理有限公司进行鉴定，该司于2018年2月10日做出《造价鉴定书》（编号：东霖鉴字JD-2018003）一份，鉴定结论为：原合同价鉴定金额为2485000元，设计变更、联系单为1013.96元，签证单为45326.69元，延误工期违约金为-124250.00元，L50×50×5改为L50×50×2.5角钢应扣除-41042.77元；备注：实际工期延误，但延误工期的主要原因无法明确，因此延误工期违约金-124250.00单列，L50×50×5改为L50×50×2.5角钢应扣除部分根据联系单回复已经进行方案加固因此是否要给予扣除无法明确，所以将-41042.77单列，由法院判定；序号1~3项合计：2531340.65元；序号1~4项合计：2407090.65元；序号1~5项合计：2366047.88元等内容。 璟融公司就该《造价鉴定书》质证认为：1、《造价鉴定书》确定的造价应该是2531340.65元，不应扣减延误工期违约金124250元，因为工期延误是因凯歌公司和凯歌公司发包的其他专项施工单位造成的和璟融公司无关，工期应当顺延。2、《造价鉴定书》确定的造价也不应扣减角钢费用41043.77元，因为施工图纸和工程量清单均要求使用5号角钢，璟融公司按照行业常规做法采用了2.5厚度的5号角钢，而且璟融公司进行了构造上必要的竖向牢固措施，使之达到了工艺和结构要求，最终也通过了竣工验收合格，更重要的是已经移交凯歌公司使用多年。3、璟融公司在固定总价合同外有按凯歌公司要求增补了很多工程量，工程造价合计为228439.85元，这笔工程款没有计算在《造价鉴定书》中。虽然该部分核增工程量有的没有工程联系单、签证函件，在竣工图纸上也未体现，但是该部分核增工程实际存在于竣工合格已交付的施工产品中，鉴定人员在现场勘查时璟融公司已经指出，凯歌公司如果否认该部分核增工程是由璟融公司完成，则凯歌公司应提交该部分核增工程由其他施工单位完成的相关证据材料予以佐证。 凯歌公司就该《造价鉴定书》质证认为：其对该鉴定结果不认同，理由如下：1、关于工期延误应当扣除违约金124250元，鉴定机构认为“延误工期的主要原因无法明确”，不予认同。该问题，凯歌公司和璟融公司、泉州市翔艺装饰设计有限公司（承建售楼处室内装修工程的不同标段，简称“翔艺公司”）三家单位于2012年11月5日召开竣工协调会议，并根据讨论情况出具《会议纪要》，主要内容包括：（1）工期至2012年11月5日，但璟融公司不能如期完工。（2）施工存在的质量问题如何整改，要求璟融公司做出说明和解释。（3）重新确认璟融公司工期至2012年11月15日，否则每延期一天罚款5000元。上述文件关于时间、地点、罚则额度均有详细规定，且凯歌公司结算扣除罚款起止时间也是严格按会议精神和双方验收终止时间计算的，事实清楚，证据确实充分，参会翔艺公司负责人洪荣义可以证实。2、关于L50*50*5改为L46*46*2.5，鉴定机构认为“扣除41042.77元”没有依据。原先施工过程中，整个骨架材料偷工减料，该问题凯歌公司在《工程联系单》已经明确提出：（1）是否加固，须甲乙双方现场共同确认；（2）是否有整改，是否有达到凯歌公司和规范要求，须凯歌公司书面明确后，方可进行下一步施工。但鉴定机构未到现场实际拆解调查，不了解是否整改，仅凭璟融公司单方面的工程联系单即认为已经加固，并且认为“扣除41042.77元”，没有事实根据。该问题，璟融公司至今没有加固和整改，鉴定机构应当补充鉴定，到现场拆解查看，之后才能得出结论。凯歌公司审核璟融公司的竣工结算报告时扣除主材单价，也是在施工时已明确，如不按图纸规格厚度施工，也不整改加固，结算时可以根据事实扣减，且不免除璟融公司的其他责任。3、鉴定机构对璟融公司在合同内未施工项目、替换材料（有协商）项目、偷换材料（未协商）项目，未实事求是作出合理的扣减和审核，导致鉴定结论明显有失公平。如二楼多媒体室地毯未施工，二楼天棚密度板雕花贴金箔，改刷金粉漆，将一楼部分天棚设计刷金箔私自按刷银箔处理等，这些项目应当作实际扣减。4、鉴定机构未对凯歌公司提供的相关结算资料中，璟融公司施工的地面、墙面石材中存在质量问题，未及时整改的部分、无法整改的部分给凯歌公司造成的损失，未作出认定和款项扣减，导致鉴定结论明显有失公平。5、根据合同和实际情况，所有楼地面、墙面干挂石材由凯歌公司统一供应，而实际中，璟融公司的报价中有部分由含主材，结算时应予扣除，但鉴定机构未对该部分做出审核鉴定，属于遗漏项目，也导致鉴定结论失实。另外，对于鉴定书存在的诸多问题，凯歌公司申请法院通知鉴定机构经办人员进行答复并申请补充鉴定，就固定总价（即合同内）的施工内容进行司法鉴定。 2018年3月28日，凯歌公司向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询，东霖公司造价工程师蔡朝阳、柳亚风到庭，质询主要问题及答复如下：1.凯歌公司认为延误工期的主要原因责任在璟融公司，璟融公司存在工期延误。回复：根据委托鉴定内容要求，璟融公司主张对装修价款进行鉴定，凯歌公司申请对固定总价内的施工内容进行司法鉴定。鉴定结果也只是对工程建设费进行鉴定，对于是否处罚延误工期费用单列，由法院根据相关证据或证词裁决。2.凯歌公司质疑鉴定机构对应扣减的角钢费用鉴定错误，凯歌公司认为角钢费用应全部扣除。回复：经分析020联系单仅限对建设单位联系单DTYX-012的回复，与建设单位联系单DTYX-001无关，但根据工程报验单编号装修-006墙地面石材安装审查、验收意见：所报分部、分项工程经查验符合要求，前后矛盾，无法判定因此单列该部分差价。3.凯歌公司质疑鉴定机构对璟融公司合同内未施工等事项未予以扣减。回复：根据所提交的变更单及联系单来鉴定。4.凯歌公司质疑鉴定机构未对璟融公司施工存在的质量问题进行鉴定。回复：根据所提交的变更单及联系单来鉴定。5.凯歌公司质疑鉴定机构没有鉴定扣除涉案工程甲方供材的费用。回复：根据所提交的合同预算报价中的“预算编制说明”三、报价说明第3、墙地面、大理石/花岗岩、灯具、卫生洁具等按由业主方提供，未计取保管费及搬运费。所以变更或联系单同等采用原合同价的也不含主材价格。针对鉴定人员的出庭陈述，璟融公司质证认为，现场勘查确实做了但是补充勘查没有进行，鉴定是相互协作分工的职务行为，凯歌公司遗漏鉴定是因其未提供相关材料，不同意补充鉴定。凯歌公司认为，双方包括鉴定机构都有约看现场但因璟融公司原因未能到场勘查的，凯歌公司提供的资料有明确哪些应当扣减但鉴定机构没有落实，鉴定报告存在瑕疵应当补充鉴定以形成完整的鉴定。 一审法院认为，璟融公司与凯歌公司签订的《装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性，应认定为合法有效，可以作为认定本案事实的依据，本案应为建设工程施工合同纠纷，其焦点问题在于：璟融公司主张的工程款的具体金额及逾期利息是否于法有据。 本案中，东霖公司出具的《造价鉴定书》系经当事人申请由一审法院委托鉴定，鉴定过程符合法定程序，鉴定人员亦出庭接受质询，其意见亦经双方当事人发表质证意见，凯歌公司虽不认可该鉴定结论但并未能提交充分证据加以反驳，该《造价鉴定书》及鉴定人员的到庭陈述内容可以作为本案定案依据。对《造价鉴定书》的质证意见中，璟融公司对《造价鉴定书》中的原合同价2485000元无异议，主张按照《造价鉴定书》确定的造价2531310.65元，设计变更联系单金额为1013.96元少了，签证单金额45326.69元少了，不应扣减延误工程违约金124250元，也不应扣减角钢费用41043.77元，同时璟融公司按凯歌公司要求增补工程量对应的造价为228439.85元未体现在《造价鉴定书》中。而凯歌公司对《造价鉴定书》中的原合同价2485000元无异议，但认为应扣减延误工程违约金124250元，设计变更联系单金额为1013.96元多了，签证单金额45326.69元多了，扣减角钢费用41043.77元没有依据应该扣除更多且至少扣除41043.77元。 对此，因双方对《造价鉴定书》中的原合同价2485000元均无异议，一审法院予以确认。设计变更、联系单金额1013.96元以及签证单金额45326.69元系《造价鉴定书》中的确定性结论，而双方在讼争合同中约定了调整的工程量按工程变更程序凭现场签证按实结算，故虽凯歌公司认为前述设计变更联系单、签证单金额45326.69元金额过多，但其未能提交其他证据足以证实其主张，《造价鉴定书》认定的设计变更、联系单金额1013.96元以及签证单金额45326.69元，一审法院予以确认。至此，前述项目的工程价款为2531340.65元。 至于延误工期违约金124250元是否应从工程价款中扣除的问题。《造价鉴定书》认定实际工期延误但主要原因无法明确，一审法院认为工期延误系双方均存在主观过错导致，各自应自行承担工期延误造成的损失，璟融公司无权向凯歌公司主张逾期支付工程款的违约金而凯歌公司亦无权主张延误工期违约金，该124250元无需从工程价款中予以扣除，具体理由如下：首先，双方曾于2012年11月5日就打台俱乐部室内装修召开竣工工期协调会议并形成经凯歌公司盖章确认的《会议纪要》一份，从该纪要内容可见工期延误存在凯歌公司认可的客观原因同时也存在材料提前采购、相关工序穿插施工等原因，双方结合工程实际情况确定完工时间为2012年11月15日顺延了工期；其次，双方在施工工程中形成工程联系单若干载明了工程核增项目等内容如工程联系单DTYX-001、工程联系单DTYX-002、工程联系单DTYX-003等，足以证实凯歌公司在实际施工过程中进行多次设计变更、多个施工工序交叉相撞、凯歌公司负责的材料和设备未顺利进场等情况影响了工程进度进而导致在工期顺延至2012年11月15日仍未能如期完工；此外，从凯歌公司盖章确认而璟融公司并未盖章确认的《会议纪要》、2013年1月期间璟融公司陆续向凯歌公司提交的工程报验单及工程联系单申请竣工验收、2013年2月凯歌公司职员陈辉华制作表格对存在问题进行汇总而认为项目大部分无法整改及未处理、2016年4月凯歌公司职员刘自文与璟融公司法定代表人黄辉间就讼争工程以电子邮件方式提交的《结算价格汇总表》进行对账的情况乃至2016年4月璟融公司法定代表人黄辉致函凯歌公司陈述的内容，都足以说明双方还存在着承发包双方沟通、协调、配合等方面缺陷。综合以上原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误，现今在工程经鉴定机构鉴定仍无法确定工期延误的主要原因，难以区分双方各自应当承担工期延误违约责任大小，双方亦不能证明自己无违约行为、工程逾期交工与其无关的情形下，应当由其各自自行承担因此造成的经济损失，即璟融公司自行承担工程款逾期付款违约金损失、凯歌公司自行承担工程延误工期违约金损失。 至于L50×50×5改为L50×50×2.5角钢是否应扣除费用41043.77元的问题。《造价鉴定书》载明：L50×50×5改为L50×50×2.5角钢应扣除部分根据联系单回复已经进行方案加固因此是否要给予扣除无法明确。结合凯歌公司陈述的鉴定人员应当现场拆解以明确是否使用2.5角钢的问题，可以证实该项目应为隐蔽工程，而讼争工程已经竣工的客观情况足以佐证璟融公司所陈述的其已经进行加固并验收合格交付使用的事实，故该费用无需扣除。 综上，讼争工程的工程款应为2531340.65元，因双方均认可凯歌公司已支付工程款为2065800元，故凯歌公司尚欠的工程款为465540.65元。此外，因双方在讼争合同附具的《房屋建筑工程质量保修书》中明确约定了工程质量保修事宜及保修金的返还方式，现璟融公司主张凯歌公司偿付含保修金5%在内的全部工程款，其需举证证实工程已经竣工验收合格且符合保修金的返还条件，但结合本案事实，双方因工程验收及整改等问题多次沟通协商未果，璟融公司亦无其他证据足以证实讼争工程已经竣工验收合格，故工程款5%的保修金即126567元（2531340.65元乘以5%）尚不具备付款条件，璟融公司可在今后另行主张，故凯歌公司在本案中应支付的工程款为338973.65元。而璟融公司主张的逾期付款利息缺乏充分的事实和法律依据，不予支持，具体理由如前所述。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凯歌公司于判决生效之日起十日内向璟融公司支付工程款338973.65元；二、驳回璟融公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 二审中，双方当事人对一审判决查明的事实，除：1、中镛公司认为：（1）“2013年1月5日、2013年1月7日、2013年1月14日、2013年1月15日，中镛公司陆续向凯歌公司提交了工程报验单，正式申请竣工验收”中认定日期有遗落，应为“2013年1月3、4、5、6、7、13、14、15日，中镛公司陆续向凯歌公司提交了工程报验单，正式申请竣工验收”；（2）对一审认定的“2013年2月5日，凯歌公司职员陈景辉制作表格对存在问题进行汇总，凯歌公司认为项目大部分无法整改、未处理”，是凯歌公司单方制作，没有送达给中镛公司；2、凯歌公司认为：（1）一审认定“进场后七日内轴承工程预付款”应当改为“进场后七日内支付工程预付款”；（2）对于中镛公司提出的以上第1点异议，没有意见，对于第2点异议，凯歌公司是有送达给中镛公司，但是找不到送达记录，双方当事人对其他一审查明的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审中另查：2012年4月10日凯歌公司和璟融公司签订的《装修工程施工合同》第32.3条约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。 本院认为，中镛公司（原璟融公司）与凯歌公司签订的《装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性，合法有效，双方当事人均应依约履行。二审中双方当事人争议焦点在于： 一、案涉工程是否竣工验收。 1、根据查明事实，讼争施工合同约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。2013年1月28日中镛公司已向凯歌公司提交《工程竣工验收单》，凯歌公司抗辩主张2013年2月5日其公司职员陈景辉已制作表格提出修改意见，但凯歌公司对此并未能进一步提供证据证实其有将修改意见送达中镛公司，故应认定凯歌公司既未在约定的期限内组织验收也未向璟融公司提出任何修改意见，依据上述合同约定，应认定中镛公司提交的竣工验收报告已被凯歌公司认可。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。根据前述查证事实，因凯歌公司存在前述拖延验收情形，故应认定以中镛公司提交验收报告之日即2013年1月28日为讼争工程的竣工日期。中镛公司该项上诉理由本院予以采纳。 二、工程价款认定。 1、一审法院已就工程价款进行委托鉴定，凯歌公司上诉主张鉴定报告存在遗漏鉴定、鉴定缺乏相应科学技术手段、随意更换鉴定人等程序问题，但对此均未能提供证据证实其上述主张的相应依据及存在足以反驳鉴定结论的依据，故该上诉主张本院不予采纳。另，关于增补工程量，因一审法院委托鉴定机构出具的《造价鉴定书》中对增补工程量中设计变更、联系单的金额1013.96元以及签证单的金额45326.69元已形成鉴定意见，凯歌公司对此持有异议，但未能供相应反驳证据。另，关于L50×50×5改为L50×50×2.5角钢是否应扣除费用41043.77元问题，因讼争工程已经竣工且凯歌公司已经实际使用，故一审认定该费用不应予以扣除并无不当。 2、延误工期违约金认定。凯歌公司上诉主张中镛公司应承担延误工期责任，逾期完工违约金124250元应从工程价款中扣除。但《造价鉴定书》认定实际工期延误但主要原因无法明确，结合一审中《会议纪要》、工程联系单等证据，一审法院认定工期延误系双方均存在主观过错导致，应各自承担工期延误造成的损失，璟融公司无权向凯歌公司主张逾期支付工程款的违约金而凯歌公司亦无权主张延误工期违约金，并无不当。凯歌公司该项上诉理由不能成立。 综上，讼争工程总造价即为讼争工程的工程款应为2531340.65元，因双方均认可凯歌公司已支付工程款为2065800元，故凯歌公司尚欠的工程款为465540.65元。 三、凯歌公司是否应承担退还保修金126567元的责任。 根据讼争施工合同约定，保修金为工程结算总价款的5%，竣工验收合格一年后返还保修金的60%（即总工程结算价款的3%），两年保修期满后十五天内返还剩余的全部保修款（即总工程结算价款的2%），保修金不计利息。基于前述认定，涉案工程已经于2013年1月28日竣工，保修金退还的两年期限届满时间为2015年1月27日，故凯歌公司应承担退还126567元的保修金责任。一审法院认定中镛公司并未提供证据证实讼争工程已经竣工验收合格、讼争工程款5%的保修金即126567元尚不具备付款条件有误，本院予以更正。 综上，中镛公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。凯歌公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实基本清楚，但认定部分有误，导致判决结果部分错误，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初496号民事判决第二项，即“驳回厦门市璟融建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初496号民事判决第一项为：凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向厦门中镛建设工程有限公司支付工程款465540.65元； 三、驳回厦门中镛建设工程有限公司的其他原审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5432元，由厦门中镛建设工程有限公司负担1852元，由凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司负担3580元。二审案件受理费8283元，由凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 超 审 判 员  师 光 审 判 员  苏 鑫 二〇一九年九月二十三日 代书记员  崔新建 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。