甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1229号上诉人（原审被告）:甘肃海旺建筑安装(集团)有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区循环经济产业园区滨河东路3号。法定代表人：剡文静，该公司经理。委托诉讼代理人：宋小伟，该公司员工。委托诉讼代理人：樵鹏伟，该公司员工。被上诉人(原审原告)：曾庆辉，男，1978年10月2日出生，汉族，农民，住湖北省孝感市孝南区。原审被告柳旭东，男，1974年3月4日出生，汉族，农民，住浙江省宁波市象山县。原审被告：余世海，男，1981年9月22日出生，汉族，农民，住安徽省金寨县。原审被告：董仁来，男，1974年5月16日出生，汉族，浙江省象山县人，农民，住浙江省宁波市象山县。原审被告：兰州宇臻房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路1031号。法定代表人：张辉珍，该公司董事长。上诉人甘肃海旺建筑安装(集团)有限责任公司(以下简称海旺公司)与被上诉人曾庆辉、原审被告柳旭东、余世海、董仁来、兰州宇臻房地产开发有限责任公司（以下简称宇臻公司）承揽合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。海旺公司上诉请求：一、请依法撤销甘肃省陇西县人民法院(2019)甘1122民初1808号民事判决第二项；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，从而导致了错误的判决结果，理由如下：一、原审认定上诉人应对被告柳旭东的职务行为承担民事责任，系认定事实错误。(1)根据《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告柳旭东既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人的员工，其与上诉人并不存在法律上的职务关系。至于上诉人出具的委托函，只是为了方便挂靠人工程款结算和收取，并没有明确授权被告柳旭东代表上诉人对外从事经济活动，同时明确约定被告柳旭东为涉案工程的责任人，而不是原审法院认定的涉案工程项目负责人，“项目负责人”实际上只是一种象征性的称谓，并没有法律上的实际意义。当然，要认定被告柳旭东是否属于法律意义上的项目负责人，需要看被告柳旭东是否具备这样一个重要条件即被告柳旭东具有上诉人法定代表人的明确授权。而纵观本案的事实和证据，被告柳旭东无论从事实上还是表象上都没有得到上诉人的授权，相反根据《个人承包经营合同》明确约定了被告柳旭东不能代表上诉人对外从事经济活动，其没有权利代表上诉人与被上诉人签订《粉涮工程劳务承包合同》，其在《粉涮工程劳务承包合同》上的签字应当属个人行为，并非职务行为。故，因该《粉涮工程劳务承包合同》形成的责任应当由被告柳旭东承担。(2)最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条进一步规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”可见，行为人履行职务行为的，一般应当持有其具有代理权的书面凭据或在合同中加盖法人印章或有法定代表人的签字，或者事后经过法人的追认，否则其行为的后果不应归于企业法人，第三人在交易时认为行为人能够代表其所在的法人的认识本身有过错的，应该为其过错承担不利的后果。据此，只有查明被告柳旭东与上诉人具有劳动合同关系或雇佣合同关系这一前提，被告柳旭东的交易后果才归于上诉人，否则不能以被告柳旭东的交易后果为职务行为为理由，确认上诉人为义务主体，认定上诉人对柳旭东的交易后果承担民事责任。二、原审依据合同相对性原则认定原审被告兰州宇臻房地产开发有限公司不承担责任，系适用法律错误。(1)原审认定被告兰州宇臻房地产开发有限公司对被上诉人不承担责任的依据是合同相对性原则，同理，上诉人也没有与被上诉人签订合同，也未委托被告柳旭东与被上诉人签订合同，被告柳旭东以其个人名义与被上诉人签订的合同上诉人亦未予以追认，根据合同的相对性原则，被上诉人与上诉人没有合同关系，被上诉人要求上诉人支付劳务费的请求，无事实和法律依据：所以，按照原审适用的法律，上诉人也不应该承担责任。但是，造成被上诉人主张权益的原因是工程款不到位形成的。根据《合同纠纷案件解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”由此可以看出，《合同纠纷案件解释》第二十六条第二款只是规定发包人需要承担责任，而没有规定承包人的连带责任。被上诉人作为实际施工人，要求上诉人承担连带责任，明显不符合《合同纠纷案件解释》第二十六条第二款的特殊规定，因为上诉人不是发包人。上诉人虽然为涉案工程的承包人，但并非《粉涮工程劳务承包合同》的当事人，根据合同相对性原则，合同的权利、义务只能由合同的当事人享有和承担，故被上诉人主张上诉人承担连带责任的理由不能成立。(2)就本案而言，涉案工程陇西宇臻物流园（三标段）B5-B9#楼工程总价款为89258371.20元，截止目前，被告兰州宇臻房地产开发有限公司只向上诉人支付了2300万元，绕过上诉人向被告柳旭东支付了大部分工程款，剩余工程款至今没有支付。所以，被告兰州宇臻房地产开发有限公司必须在拖欠承包人工程款范围内对实际施工人承担工程款支付责任，而不是由上诉人承担向实际施工人连带支付工程款的责任。被上诉人曾庆辉、原审被告柳旭东、余世海、董仁来、兰州宇臻房地产开发有限责任公司均没有提出答辩意见。曾庆辉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告柳旭东、董仁来、余世海立即支付原告人工费275700元，并承担逾期付款的利息19299元，共计294999元，并承担从2019年4月3日起至欠款实际清偿之日期间的利息（以275700元为基数，按照年利率6%计付）；2、判令被告海旺公司对上述人工费及预期利息承担连带支付责任；3、判令被告宇臻公司对上述款项在未付清工程价款范围内承担支付责任；4、本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2014年8月8日，被告海旺公司中标被告宇臻公司开发的宇臻物流园工程B5#-B9#楼（三标段）,2014年8月12日，被告宇臻公司与被告海旺公司签订《建设项目工程总承包合同》，双方约定由海旺公司承建宇臻公司上述三标段的工程，合同价款为89258371.20元。2014年9月1日，被告海旺公司致被告宇臻公司委托函一份，声明该工程三标段的项目部责任人为柳旭东，要求宇臻公司给予三标段独立结算和签字领取工程款权利，但又要求所有工程款汇入海旺公司甘肃银行账户。2015年8月13日，被告董仁来与原告签订《粉刷工程劳务承包合同》，双方约定由原告承包粉刷B5#-B8#四栋楼的墙体粉刷工程，室内按每平方米15元计算，外墙抹灰按每平方米20元计算，自施工之日起一个月后每人每月按1500元支付生活费，工程完工后验收合格后支付工程总价款的80%，扣留3%的保修金。2016年1月10日，原告与被告柳旭东工作人员余世海结算，劳务费合计2342287元，被告已支付原告2066587元，尚欠原告275700元未付。另审理查明，被告余世海和被告董仁来系被告柳旭东聘请的工地施工工作人员，被告柳旭东挂靠被告海旺公司实际进行了施工。一审法院认为，原告与被告柳旭东依法签订合同，约定由原告承包被告柳旭东承包建设项目工程中的墙体粉刷工程，原告与被告柳旭东形成承揽合同关系。依法成立的合同，对双方都具有法律约束力，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，原告依约按期完成工作，被告柳旭东应向原告支付相应的价款。现原告起诉要求被告柳旭东支付劳务费，于法有据，本院予以支持。对于劳务费的数额，以原告和被告柳旭东的陈述及结算单中确认的数额为依据，本院认定为275700元。对于原告请求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告与被告柳旭东对欠付劳务费利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告与被告柳旭东结算之日为2016年1月10日，应视为应付劳务费时间，故对于利息的起算时间，从2016年1月10日起开始计息，利息按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，计算至劳务费付清之日止。关于原告要求被告海旺公司支付劳务费的请求，本院认为，被告海旺公司系宇臻物流园工程的总承包人，被告柳旭东挂靠被告海旺公司，并作为三标段项目部负责人，与被告海旺公司签订内部承包协议，同时为三标段B5#-B8#四栋楼实际施工人。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告柳旭东系被告海旺公司宇臻物流园工程三标段项目部负责人，被告海旺公司应对被告柳旭东的职务行为承担民事责任，故本院对原告的该项诉请依法予以支持。关于原告要求被告余世海、董仁来支付劳务费的请求，根据庭审查明的事实，被告余世海、董仁来系被告柳旭东施工工程的工作人员，原告与被告余世海、董仁来未产生合同关系。现原告起诉要求被告余世海、董仁来承担责任，无事实和法律依据，对原告的该项诉请不予支持。关于原告要求被告宇臻公司支付劳务费的请求，因被告宇臻公司系宇臻物流园工程的发包人，被告海旺公司总承包了宇臻物流园工程后又与被告海旺公司签订了内部承包协议，被告柳旭东成为宇臻物流园工程（三标段）B5#-B8#四栋楼建设工程的实际施工人，被告宇臻公司没有与原告签订合同，也未委托柳旭东与原告签订合同，宇臻公司亦未对原告与被告柳旭东签订的墙体粉刷合同予以追认，根据合同的相对性原则，原告与宇臻公司没有合同关系，原告要求宇臻公司支付劳务费的请求，无事实和法律依据，不予支持。被告柳旭东、董仁来经传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利，由此产生的法律后果由其承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第六十一条，第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告柳旭东于本判决生效之日起十日内支付原告曾庆辉劳务费275700元，并支付从2016年1月10日起至劳务费付清之日止的相应利息（以所欠劳务费275700元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算）；二、被告甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告曾庆辉的其他诉讼请求。案件受理费2862元系减半收取，由被告柳旭东、甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是被挂靠人是否承担连带责任。2019年1月1日实施的住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”被挂靠人是建设工程的名义承包人，是建设工程施工合同的当事人，而挂靠人是实际经营者。挂靠人在以被挂靠人的名义承接工程后，在建设工程实施过程中还会以被挂靠人的名义与建设单位、建设材料设备供应商、建筑职工等主体产生权利义务关系，我国建筑法、建设工程质量管理条例明确禁止建筑工程中的挂靠经营行为，本案中海旺公司与宇臻公司签订《建设项目工程总承包合同》后，通过签订《个人承包经营合同》的形式将工程交由柳旭东施工，明确承认与柳旭东之间是挂靠关系，并确认柳旭东为工程三标段的项目责任人，柳旭东工地的工作人员董仁来以宇臻公司B5-B8#楼三标段名义与曾庆辉签订了《粉刷工程劳务承包合同》，将所承建的B5、B6、B7、B8#四栋楼的粉刷工程约定由曾庆辉完成，曾庆辉完成约定的义务后，与柳旭东工地的工作人员余世海进行了结算，海旺公司对一审判决的数额没有提出上诉，只是认为其作为被挂靠人不应当承担责任，其实对于挂靠人与被挂靠人承担连带责任我国法律的规定是明确的，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”这是由于：在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立；在对外关系上，出借资质方和借用资质方作为一个整体，对发包人负责；出借资质一方通常会以收取管理费等名义向借用资质一方收取费用，因此，应当对他人借其名义签订合同造成的损失承担责任；借用资质一方本无权进行建设工程施工，其违反法律规定通过借用资质获利，因此也应当对其借用他人名义签订合同造成的损失承担责任。综上所述，海旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5436元，由甘肃海旺建筑安装(集团)有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年九月二十九日书记员  黄宝平