广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2050号上诉人（原审被告）：肇庆市天汇置业有限公司，住所地广东省肇庆市端州区玑西路西太和路东。法定代表人：尹立鹏。委托诉讼代理人：叶良梅、范丹霞，均为广东金桥百信（肇庆)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆英啟，男，1995年12月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：冯彩，广东祥谷律师事务所律师。上诉人肇庆市天汇置业有限公司（以下简称天汇公司）因与被上诉人陆英啟商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人天汇公司的委托诉讼代理人范丹霞，被上诉人陆英啟的委托诉讼代理人冯彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天汇公司应付逾期交楼违约金9160元给陆英啟；2.陆英啟承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定涉案合同约定违约金上限的条款为无效条款，属于认定事实错误，依法应予改判。在本案中，涉案合同第十二条第二款约定了天汇公司逾期交付责任，其相对立的条款是合同第八条第二款的内容，合同对于天汇公司承担逾期交付责任约定了违约金的上限，即成交房价款的2%，至于逾期付款责任上限虽未做明确约定，但当天汇公司追究买受人逾期付款责任时，考虑到买受人无力继续支付购房款，合同无法继续履行，天汇公司必然会一道提出解除合同的请求，也就是说，买受人的逾期付款责任实际是存在上限的。根据合同法第三十九条第一款的规定，格式条款中，提供条款的一方的限责和免责条款具备两个条件即可生效，即条款约定遵循公平原则，以及提供条款方提请对方注意上述条款。由此可见，格式条款包含了减免责任的内容并不必然成为无效条款。就涉案合同而言，合同对逾期交楼违约金和逾期付款违约金均存在上限，遵循了公平原则，且天汇公司已经采取合理方式向买受人提示和说明了上述条款。这不属于免除提供格式条款一方责任、加重对方责任和排除对方主要权利的情况，上述约定依法有效。二、在一审过程中，买受人主张因其损失高于合同约定的违约金上限，但是未举证证明其损失高于违约金上限，应承担举证不能的后果。应当认定其损失没有高于合同约定的违约金上限，不予上调和突破约定的上限，因此，天汇公司应在合同约定的违约金限额内向买受人支付违约金。一审判决在买受人没有举证的情况下，确认合同约定的违约金标准（不设上限）与其损失相当，属于认定事实错误，并适用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。陆英啟辩称，一、一审认定涉案合同约定违约金上限条款为无效条款，认定正确，该条款明显不公平不合理，天汇公司上诉提出异议没有理由。二、一审中已经确认由于天汇公司车延交楼导致买受人无法按照合同约定使用涉案房屋，最起码造成租金损失及其他无法通过数据明确的损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决，请求驳回天汇公司的上诉请求，维持一审判决。陆英啟向一审法院起诉请求：1.天汇公司支付陆英啟逾期交房违约金42960.4元；2.本案诉讼费由天汇公司承担，天汇公司迳付陆英啟。一审法院认定事实：2016年8月18日，陆英啟与天汇公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定陆英啟购买天汇公司开发的位于肇庆市端州区玑西路西侧、太和路东侧天汇城C幢9层904房（以下简称案涉房屋），总金额为人民币458000元。在《商品房买卖合同（预售）》中，陆英啟与天汇公司对商品房基本状况、商品房价款、付款方式及期限、商品房交付条件与交付手续、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理等进行了约定。其中，合同第十一条“交付时间和手续”约定，（一）出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。（三）查验房屋。3.查验该商品房后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的，双方同意按照以下方式处理：以商品房交付通知书规定的收楼期限届满之日视为出卖人已按约定将商品房实际交付给买受人，由此产生的一切费用（含物业管理费、水电费和相关分摊费用及滞纳金等）、风险及法律责任均由买受人承担，除此之外，买受人仍应向出卖人支付100元/天的违约金。合同第十二条“逾期交付责任”约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第2种方式处理：2.（1）逾期不超180天的，出卖人应按买受人已付房款每日万分之二向买受人支付违约金，本条约定违约金总额以不超本合同约定成交房价款的2%为上限，本合同继续履行；（2）逾期超过180天的，买受人有权解除本合同。买受人提出解除本合同的，出卖人应自接买受人通知之日起30日内无息退还买受人已付房款并按买受人已付房款2%向买受人支付违约金，双方互不再承担其他法律责任。买受人同意继续履行本合同的，出卖人应按买受人已付房款每日万分之二向买受人支付违约金，本条约定违约金总额以不超过本合同约定成交房价款的2%。合同第二十八条“补充协议”约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。合同附件十一补充协议第二条“关于商品房交付”约定，1.若出卖人未能按本合同规定的期限交付房屋：（1）逾期不超过180天的，出卖人应按买受人已支付房款每日万分之二向买受人支付违约金，本条约定违约金总额以不超过本合同约定成交房价款的2%为上限，本合同继续履行；（2）逾期超过180天的，买受人有权解除本合同。买受人提出解除本合同的，出卖人应自接买受人通知日起30日内无息退还买受人已付房款并按买受人已付房款2%向买受人支付违约金，双方互不再承担其他法律责任。买受人同意继续履行本合同的，出卖人应按买受人已付房款每日万分之二向买受人支付违约金，本条约定违约金总额以不超过本合同约定成交房价款的2%为上限。签订合同后，陆英啟依约付清购房款，但天汇公司没有按照合同规定的期限交付房屋。2019年1月30日，天汇城CE幢及地下室办理完竣工验收备案登记。之后，天汇公司向陆英啟邮寄《收楼通知》。2019年2月8日，陆英啟收到该通知。《收楼通知》主要内容为：“房屋已经竣工并具备收楼条件，并定于2019年1月29日正式交楼，现安排2019年1月31日办理收楼手续的时间，如果未能安排在上述时间过来办理收楼手续，逾期15天未办理收楼手续的视为已办妥收楼手续。”2019年2月12日，陆英啟到天汇公司处办理收楼手续并签订《住宅及设施验收交接书》。陆英啟与天汇公司因逾期交楼违约金存在纠纷，陆英啟遂诉至该院。庭审中，陆英啟对合同约定逾期交楼违约金的上限条款提出异议，认为属于格式条款，免除了天汇公司的违约责任，应认定无效。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。陆英啟与天汇公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人均应依约全面履行。针对陆英啟与天汇公司的诉辩意见，该院分别作如下认定：一、关于违约金设置上限条款的效力认定。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，《商品房买卖合同（预售）》和补充协议是由天汇公司提供的格式合同。合同第十二条第2款中约定：“本条约定违约金总额以不超过本合同约定成交房价款的2%”和合同附件十一补充协议第二条第1款约定：“本条约定违约金总额以不超过本合同约定成交房价款的2%为上限”。上述约定均减免了出卖人一方的违约责任，属于无效条款。二、关于逾期交房的违约责任。陆英啟依约足额支付购房款，天汇公司应当在2017年10月31日前向陆英啟交付符合约定标准的商品房，但直至2019年1月30日，天汇公司才办妥案涉楼盘的竣工验收备案登记。天汇公司存在逾期交楼的事实，且没有证据证明案涉房屋存在合同约定的“出卖人可据实予以延期”的情形，已构成违约，应承担相应的违约责任。（一）对于逾期交房违约金的标准。《商品房买卖合同（预售）》约定出卖人逾期交楼应按已支付房款每日万分之二向买受人支付违约金，故陆英啟主张逾期交楼违约金按每日万分之二计算，合理合法，该院予以支持。天汇公司主张违约金过高，但未能提供证据证明违约金过分高于造成的损失，应承担举证不能的不利后果。因此对于天汇公司的该项抗辩理由，该院不予采纳。（二）对于逾期交房违约金的计算区间。合同第十一条“交付时间和手续”约定，（一）出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人……由于买受人的原因导致该商品房未能按期交付的，以商品房交付通知书规定的收楼期限届满之日视为出卖人已按约定将商品房实际交付给买受人。本案中，天汇公司应在2017年10月31日前交付房屋，故陆英啟要求逾期交房违约金从2017年11月1日起算，该院予以支持。根据《收楼通知》所载，天汇公司通知陆英啟于2019年1月31日前来办理收楼手续，逾期15天未办理则视为已经办妥收楼手续。《收楼通知》的内容符合双方在合同中的约定，即陆英啟最迟应在2019年2月15日前办理收楼手续。陆英啟已于2019年2月12日办理了收楼手续，陆英啟办理收楼手续的时间符合合同的约定和《收楼通知》的要求。故逾期交房违约金应从2017年11月1日计算至2019年2月11日（468天）。逾期交楼违约金为42868.8元（458000元×468×0.02%=42868.8元）。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（九）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、天汇公司在该判决发生法律效力之日起七日内向陆英啟支付逾期交房违约金42868.8元；二、驳回陆英啟的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费874元，因适用简易程序审理，依法减半收取437元（陆英啟已预交），由陆英啟负担1元，由天汇公司负担436元。天汇公司应负担的案件受理费在该判决发生法律效力之日起七日内径付陆英啟。二审诉讼中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。天汇公司对于其逾期交楼及一审认定的交付时间没有异议，本院予以确认。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是逾期交楼违约金的标准应否调整的问题。本案中，双方形成商品房预售合同关系，双方的主要权利义务为买受人向出卖方足额支付购房款，出卖方向买受人交付房屋。现天汇公司在已足额收取买受人购房款的情况下，其应按合同约定日期交付房屋。按照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第二条约定，天汇公司未能按约定时间交付房屋的，仅承担最高违约金为已付房款2%的违约责任，该违约条款的约定不但与天汇公司已获得的权利明显不对等，亦无法促使天汇公司积极完成及履行交房义务，该约定不当，一审法院认定该条款无效的处理恰当，本院予以维持。天汇公司上诉认为该违约金上限条款的约定合法有效没有依据，本院不予采信。虽然买受人并未提供证据证实其因逾期收楼受到的实际损失，但涉案合同约定了违约金的计算方式，故一审法院以合同约定的违约金计算方式计算违约金并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，天汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643元，由肇庆市天汇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀丽审判员  任喜跃审判员  陈卓杰二〇一九年九月三十日法官助理辛洁绚书记员彭娟琦