山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3879号上诉人（原审被告）：华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市金宇路6号海能智慧广场6楼。负责人：李加营，职务：总经理。委托代理人（特别授权）：李春明，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹某某,男,1956年5月14日出生,汉族，居民，户籍地为汶上县，现住汶上县。委托代理人（特别授权）：韩秉乾，汶上海川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马某某，女，1984年10月11日出生，汉族，居民，住汶上县。被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1981年6月4日出生，汉族，农民，住汶上县。以上二被上诉人委托代理人（特别授权）：秦绪文，山东多赢律师事务所律师。上诉人华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司上诉请求：1、请求撤销汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5119号民事判决书第二项判决或依法改判。减判误工费21600元、减判责任54124元，总计减判75724元；2、请求判决诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院引用的保险条款第二十二条：“保险期间内，被保险人或者其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生的意外事故。”，该条特指驾驶人发生的事故，而本次事故中是被保险机动车的乘客的主要原因的导致的事故，驾驶人在事故认定中紧承担事故次要责任，商业险条款第三条主要是认定“机动车三者”的条款，上诉人对被上诉人曹某某是三者没有争议。但是上诉人承保车辆驾驶员承担次要责任，根据合同约定上诉人应在商业险限额内承担30%的赔偿责任。但一审法院判上诉人承担全部责任与合同约定不符，属于错误判决。二、一审法院认定事实不清。1、被上诉人曹某某63岁，超过退休年龄，其主张的误工费证据没有银行流失等切实可采信的证据，不应支持其误工费主张。2、被上诉人曹某某属于农村集体户口，有农村土地、有宅基地，应当按照农村户籍判决，按照城镇判决属于错误判决。综上，请求二审法院在查明事实基础上依法改判或发回重审。被上诉人曹某某、马某某、刘某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。被上诉人曹某某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失共计150000元，伤残赔偿金、后续治疗费、车损待鉴定后确认；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告曹某某变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告赔偿原告各项损失264370元，2.诉讼费由被告承担。一审法院查明：2018年3月9日16时许，被告马某某乘坐被告刘某某驾驶的鲁Ｈ×××××小型轿车在汶上县中都苑小区开车门时，与由南向北原告曹某某驾驶的人力自行车发生交通事故，造成原告曹某某受伤，车辆损坏。该事故经汶上县公安局交通警察大队调查认定，被告马某某的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条之规定，是造成该事故的主要原因；被告刘某某的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条之规定，是造成该事故的次要原因。被告马某某承担事故的主要责任，被告刘某某承担事故的次要责任。原告曹某某不承担事故责任。原告曹某某受伤后入汶上县人民医院住院治疗23天，经诊断为胫骨骨折等伤情，花费医疗费31434.52元，住院期间由其女曹美护理。出院后，原告曹某某入汶上开发区医院进行康复治疗，花费医疗费17126.6元。经本院委托泰安协和司法鉴定所鉴定，原告曹某某之伤构成一处九级伤残，今后行固定物去除约需人民币11000元，原告曹某某支付司法鉴定费2600元。涉案车辆的商业三者险保险合同条款第三条约定：“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”第二十二条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”第二十三条约定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”另查明，事故车辆鲁Ｈ×××××小型轿车的登记所有人和实际车主均为被告刘某某，事发时是被告刘某某驾驶的，该车在被告保险公司投保交强险和50万不计免赔商业三者险，事故车辆的行驶证、驾驶员的驾驶证均合法有效。事故发生在保险期间。事发后被告马某某为原告曹某某垫付医疗费11145元，被告保险公司为原告曹某某垫付医疗费10000元。自2015年6月起，原告曹某某在汶上县中都苑小区34号楼3单元1102室即其女曹美家中居住至今。原告曹某某系济宁勤市政工程有限公司员工。2017年度山东省城镇居民人均纯收入为36789元。一审法院认为：被告马某某乘坐被告刘某某驾驶的鲁Ｈ×××××小型轿车在汶上县中都苑小区开车门时，与由南向北原告曹某某驾驶的人力自行车发生交通事故，造成原告曹某某受伤，车辆损坏。经汶上县公安局交通警察大队调查认定，被告马某某承担事故的主要责任，被告刘某某承担事故的次要责任，原告曹某某不承担事故责任，本院予以采信。事故车辆鲁Ｈ×××××小型轿车在被告保险公司投保交强险和50万不计免赔商业三者险，对于原告曹某某的合法损失，应先由被告保险公司在交强险责任限额范围内赔偿。关于被告保险公司在商业三者险范围内赔偿的问题，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”该条第二项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”涉案车辆的商业三者险保险合同条款第三条约定“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”、第二十二条约定“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿”、第二十三条约定“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”，原告曹某某与涉案被保险机动车发生交通事故，被该保险机动车致伤系被告刘某某和被告马某某在使用被保险机动车的过程中发生的意外事故，被告刘某某承担事故的次要责任和被告马某某承担事故的主要责任，原告曹某某作为非机动车驾驶人在事故中无过错行为，不承担事故责任，被告刘某某和被告马某某在本次事故中均属于被保险机动车一方，在本次事故中，被告马某某承担的主要责任和被告刘某某承担的次要责任，均属于被保险机动车一方的责任，且不存在免责的情形，被告保险公司应根据被告刘某某和被告马某某的事故责任，依照法律规定和商业三者险保险合同条款的约定，对原告曹某某在商业三者险范围内的损失予以全部赔偿，对被告保险公司辩称其应承担30%的赔偿责任的意见不予采纳。原告曹某某因该事故造成的保险外的损失由被告刘某某和被告马某某分别承担30%和70%。根据原告曹某某提供的房屋所有权证、金水湾物业管理中心出具的证明、采暖费、燃气费等证据及汶上县郭楼镇小赵村村民委员会出具的证明，应认定原告曹某某为城镇居民。原告曹某某的医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据可以确定为48430.72元，原告曹某某主张47531元，本院予以支持。原告曹某某未提供证据证实需加强营养，对其要求赔偿营养费的诉讼请求不予支持。关于护理费，原告曹某某主张应按照每天108元的标准计算护理费，但未提供证据证实护理人员在护理期间收入减少的证明，对其护理费本院酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天100元计算23天，护理费为100×23=2300元。原告曹某某主张其在汶上开发区老年公寓接受康复治疗，花费护理费7000元，其提供的收据中付款人为济宁勤市政工程有限公司，收款收据也非正式收据，交款人为王太国，不能证实系原告曹某某的合法损失，本院不予采信，对其该诉讼请求不予支持。关于误工费，原告曹某某提供证据证实其具有稳定的收入来源，其为城镇居民，本院酌定按照每80元标准计算到定残前一日共计270天，即21600元。原告曹某某主张的住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差补助费标准按照每天50元计算23天，即1150元。根据原告曹某某及必要陪护人员就医的情况，交通费本院支持300元。因泰安协和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系本院依照法定程序委托具有相应资质的鉴定机构所作出，被告保险公司辩称司法鉴定意见书评定的伤残等级过高，但未申请重新鉴定，对于该司法鉴定意见书本院予以采信。原告曹某某之伤经鉴定构成一处九级伤残，行内固定术后需后续治疗费11000元，对其要求赔偿伤残赔偿金和后续治疗费的诉讼请求本院予以支持。其残疾赔偿金应根据山东省2017年度山东省城镇居民人均纯收入标准36789计算18年，即36789×18×0.2=132440.4元。本次事故造成原告曹某某九级伤残，给其造成严重精神损害，对于精神损害抚慰金本院酌定支持2000元。原告曹某某主张的残疾器具费190元无医嘱相印证，且其提供的相关证据非正式收据，对其该诉讼请求本院不予支持。对于原告曹某某主张的专家会诊费5000元，未提供相关证据予以证实，也无法律依据，本院不予支持；司法鉴定费2600元系原告曹某某因本次事故合理必要的支出，对该诉讼请求本院予以支持。被告保险公司主张扣除非医保费用，但未提交证据证实其主张，本院不予支持。因该事故给原告曹某某造成的损失有：医疗费47531元、误工费21600元、护理费2300元、住院伙食补助费50×23＝1150元、交通费300元、残疾赔偿金36789×18×20%＝132440.4元、精神损害抚慰金2000元、司法鉴定费2600元、后续治疗费11000元，共计220921.4元。被告保险公司在交强险限额内赔偿医疗费、精神抚慰金、残疾赔偿金共计120000元，扣除保险公司已垫付的10000元，再赔偿原告曹某某110000元；被告保险公司在商业三者险范围内赔偿原告曹某某医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费共计98321.4元；被告刘某某赔偿原告曹某某鉴定费780元，被告马某某赔偿原告曹某某鉴定费1820元，与被告马某某垫付的11145元折抵后，原告曹某某退还被告马某某9325元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告曹某某医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计110000元；二、被告华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告曹某某医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费共计98321.4元；三、被告马某某赔偿原告曹某某鉴定费1820元，被告马某某已垫付11145元，抵扣后，原告曹某某退还被告马某某9325元。四、被告刘某某赔偿原告曹某某鉴定费780元。五、驳回原告曹某某的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项于本判决生效后十日内履行，保险公司赔偿款汇入汶上县人民法院，开户行：农行汶上县支行15487101040024281（注明案件号）。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5264元，减半收取计2652元，由原告曹某某承担408元，由被告马某某承担1571元，被告刘某某承担673元。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案事故发生时，被上诉人刘某某与被上诉人马某某均为被保险车辆的车上人员，马某某开车门时将被上诉人曹某某致伤，此时，被保险车辆仍处在被使用阶段，对于该被保险车辆造成的第三者人身损害，上诉人应在保险限额内承担相应的赔偿责任。根据曹某某一审提交的2017年12月至2018年5月的工资发放表、误工证明等证据，能够证明曹某某事故发生前在济宁勤市政工程有限公司从事总经理的职务，因本案事故，导致其工资被扣发。上诉人上诉称因曹某某已63岁，超过退休年龄而不应支持误工费与查明事实不符，并且该上诉意见也无法律依据，本院不予支持。根据曹某某的工作情况，结合其提交的物业费收费票据、物业公司及小赵庄村委会出具的证明，一审按照城镇居民的赔偿标准计算曹某某应得的赔偿数额并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1694元，由上诉人华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月四日书记员  黄 灿