山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7152号上诉人（原审原告）：李亭亭，女，1988年5月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙元娇，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：仪江勇，山东康桥（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐传刚，男，1979年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：殷培博，山东盛强律师事务所律师。原审第三人：孙金平，男，1964年7月10日出生，汉族，住肥城市。原审第三人：济南金腾机械工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙金平，经理。上诉人李亭亭因与被上诉人徐传刚、第三人孙金平、济南金腾机械工程有限公司（以下简称金腾公司）执行异议之诉一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李亭亭上诉请求：1.撤销长清区人民法院作出的（2018）鲁0113民初4197号民事判决，予以改判不予追加李亭亭为徐传刚与金腾公司、孙金平买卖合同纠纷执行一案的被执行人、停止对李亭亭强制执行并解除已采取的保全措施；2.一二审诉讼费用由徐传刚承担。事实与理由：一、一审法院依据“截止到2014年4月2日金腾公司账户余额为零”判决认定李亭亭未实际出资系认定错误并且与事实不符。徐传刚在庭审中提交的金腾公司银行交易流水系自2014年4月2日起的银行流水记录，而工商登记显示李亭亭的实际出资时间系2014年3月13日。4月2日之后的银行流水不能证明该日期之前的出资情况，不能依据截止至4月2日账户余额为零判令李亭亭未实际出资。二、一审法院依据反馈不全的银行开户信息否定金腾公司存在其他账户系认定错误。徐传刚提交的一审法院财产查询反馈汇总表中有15家单位未反馈金腾公司的银行开户信息，该证据不能证明金腾公司有且只有一个银行账户，徐传刚亦不能依据该证据主张李亭亭未实际出资。三、（2018）鲁0113执异23号执行裁定书存在程序违法事项，一审法院以仅对实体进行审查，对李亭亭提出的程序问题不予处理，系法律适用错误。法院作出的23号执行裁定书时未穷尽其他送达程序，在明知李亭亭联系方式的情况下，邮寄送达时明知李亭亭不在邮寄送达地址居住、未填写李亭亭的联系电话，最终采用公告送达的方式导致李亭亭未收到相关文书。在李亭亭缺席的情况下作出作出23号执行裁定书，程序问题同样是对李亭亭权利的侵害，一审法院不予审理于法无据。综上，为维护李亭亭的合法权利，特请求二审法院予以改判支持李亭亭的上诉请求。徐传刚辩称，一、2019年4月8日长清区法院作出的（2018）鲁0113民初4197号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，服从一审判决。二、金腾公司系由孙金平、李亭亭二位股东发起成立，注册资本500万元，李亭亭认缴出资额150万元，认缴出资比例30%，认缴时间2014年3月4日认缴15万元，2014年3月13日认缴135万元，李亭亭未缴纳认缴的出资额150万元。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定追加李亭亭为被执行人，在未缴纳出资150万元范围内对（2016）鲁0113民初3072号民事判决书确定的金腾公司债务承担责任系符合法律规定。三、李亭亭主张已缴纳认缴的出资额150万元，均未向法庭提交证据证实，且在一审庭审陈述，其并非本人出资，全交由第三人孙金平负责，对其认缴出资情况其本人亦不清楚，鉴于以上分析，李亭亭理应承担举证不能的法律后果，一审法院认定李亭亭未履行认缴150万元的出资义务是正确的。孙金平、金腾公司未到庭，也未作陈述。李亭亭向一审法院起诉请求：1.不予追加李亭亭为徐传刚与金腾公司、孙金平买卖合同纠纷执行一案的被执行人；2.停止对李亭亭强制执行并解除已采取的保全措施；3.本案一切诉讼费由徐传刚承担。一审法院认定的事实：金腾公司注册资本为500万元，有孙金平、李亭亭两位股东，李亭亭出资比例为30%，认缴出资额为150万，金腾公司章程要求李亭亭出资时间为2014年3月4日前认缴出资15万元，2014年3月13日前认缴出资135万元。一审法院于2016年8月1日对徐传刚与金腾公司、孙金平买卖合同纠纷一案作出（2016）鲁0113民初3072号民事判决书，判令由金腾公司、孙金平给付徐传刚材料款53万元。判决生效后，徐传刚申请强制执行，金腾公司资产不足以清偿债务，徐传刚以李亭亭作为金腾公司股东未真实出资为由申请追加其为被执行人，一审法院于2018年10月16日作出（2018）鲁0113执异23号执行裁定书裁定追加李亭亭为被执行人，在未缴纳出资150万元范围内对（2016）鲁0113民初3072号民事判决书确定的金腾公司债务承担责任。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：本案争议的主要事实是李亭亭作为金腾公司股东，是否已经履行认缴出资义务。为此，李亭亭提交金腾公司企业信用信息公示报告及金腾公司章程各一份，证明李亭亭已经实缴出资且出资方式可以为非货币，同时主张出资事宜由孙金平操作，孙金平告知李亭亭已实际出资。徐传刚对上述证据的真实性无异议，但主张根据章程，李亭亭出资方式应为货币，现李亭亭未提交银行凭证等证据证实其实缴出资150万元，足以证实其并未实缴出资，同时申请调取（2018）鲁0113执异23号卷宗，主张卷宗中的财产查询反馈汇总表及金腾公司银行明细可以证实李亭亭并未履行出资义务。李亭亭认为一审法院调取的金腾公司银行明细起始时间为2014年4月2日，李亭亭实缴出资时间为2014年3月13日，且财产查询反馈汇总表显示尚有15家单位未反馈金腾公司的银行开户信息，不能证实李亭亭未实际缴纳出资。对上述证据的真实性一审法院予以认定，财产查询反馈汇总表系一审法院在执行查控系统查询的金腾公司在银行、互联网、证券等范围内的信息，一审法院执行部门还曾在中国人民银行济南支行查询了金腾公司在银行业金融机构的账户信息，但反馈结果显示为零。依徐传刚申请，一审法院执行部门穷尽查询方式查得金腾公司在中国银行济南长清支行营业部开立了账户并调取了该账户的明细，李亭亭主张尚有15家单位未反馈金腾公司的银行账户信息但无证据及线索证实金腾公司存在其他账户。金腾公司企业信用信息公示报告显示李亭亭2014年3月13日实缴出资150万元，但一审法院执行部门调取的金腾公司账户明细中并无此记录，且2014年4月2日账户余额为零，2014年4月2日至2015年10月31日，该账户与李亭亭交易95笔，仅4笔交易为贷方发生额共计40万元，且备注为借款或贷款，，其余91笔均为借方放生额共计25133101元，远超李亭亭认缴出资额，根据现有证据，李亭亭应对其出资是否到位承担举证责任，而根据李亭亭庭审陈述，其并非本人出资，全交由孙金平负责，对其认缴出资情况其本人亦不清楚，对此，李亭亭理应承担举证不能的法律后果，一审法院认定李亭亭尚未履行认缴150万元的出资义务。一审法院认为，本案为执行异议之诉，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，金腾公司财产不足以清偿(2016)鲁0113民初第3072号民事判决书确定的欠付徐传刚的债务，李亭亭为金腾公司股东，认缴出资150万元，但并未履行缴纳出资的义务，徐传刚作为申请执行人，申请追加李亭亭为被执行人，在未缴纳出资范围内承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零五条第一款规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下歹以斛气。昏哪案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；(三)自执行异议裁定送达之曰起十五日内提起。”可见，案外人执行异议之诉系保障案外人的实体权利，案外人提出的诉讼请求必须与执行依据的生效裁判无关，法院仅对实体进行审查认定，现李亭亭对一审法院执行异议裁定程序提出异议，不属于本案审查范围，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李亭亭的诉讼请求。案件受理费100元，由李亭亭负担。二审期间，双方均未提交新的证据。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李亭亭主张其已于2014年3月13日实缴出资150万元，应提交相应的证据予以证实，而李亭亭提交的金腾公司企业信用信息公示报告系网络打印件，该公示报告虽显示李亭亭2014年3月13日实缴出资150万元，但无相应的交款凭证相印证，其真实性无法确认。同时，根据一审法院依徐传刚申请调取的财产查询反馈汇总表、金腾公司的银行账户明细及工商登记信息，均无法看出李亭亭已实缴出资。李亭亭上诉称财产查询反馈汇总表中反馈的信息不全，尚有15家单位未反馈金腾公司的银行账户信息，但其无相关线索及证据证实金腾公司存在其他账户，故对其该上诉理由，本院不予采信。因此，一审认定李亭亭尚未履行认缴150万元的出资义务，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。现李亭亭对一审法院执行异议裁定程序提出异议，系对执行行为有异议，不属于本案审查范围，一审法院不予处理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李亭亭负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年九月二十七日书记员  韩 笑