河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1525民初3650号原告（反诉被告）：乔恩学，男，1972年6月11日出生，汉族，户籍地河南省固始县，现住固始县。委托诉讼代理人：乔恩海，系乔恩学哥哥。委托诉讼代理人：史少军，河南蓼阳律师事务所律师。被告（反诉原告）：马玉霞，女，1962年7月12日出生，汉族，户籍地河南省固始县，现住固始县。委托诉讼代理人：刘仁福，系公民代理。原告（反诉被告）乔恩学与被告（反诉原告）马玉霞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月10日和2019年8月29日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乔恩学及其委托诉讼代理人乔恩海、史少军，被告（反诉原告）马玉霞及其委托诉讼代理人刘仁福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔恩学向本院提出诉讼请求：判令被告清偿原告工程款190,000元。事实和理由：原告与被告于2014年7月19日签订《建设工程施工合同书》，约定乔恩学按每平方1,260元固定价格承建马玉霞房屋5间17层面积约6000平方米，合同工期为2014年7月至2015年8月，付款方式为四层结顶时发包人付承包人1,500,000元，十楼结顶时发包人付承包人1,500,000元，十七楼结顶时发包人付承包人1,500,000元，墙体填充完毕、门窗安装结束时支付600,000元，粉刷完毕后支付600,000元，全部竣工验收交房两个月内扣除总价款5%的保修金以外发包人将剩余款项付清。合同签订后，原告组织施工，由于被告建房手续不完善及不能按合同支付款项，导致工期延迟，2015年7月全部结顶，但被告才陆续支付2,210,000元（含之前原告向被告的借款抵付）。后双方多次协商，于2019年1月31日达成结算补充协议，约定工程款为5,900,000元，被告支付现金及以房抵款合计支付工程款5,710,000元，尚欠款190,000元，经原告多次催要，被告拒不支付。马玉霞辩称，涉案的《建设工程施工合同书》和《补充合同》因原告假借兴固公司名义签订，公司未加章，合同是无效合同，原告应承担主要责任；原告工程未完工，应承担500,000元以上的违约责任；原告行为违反诚实信用原则，请求法院惩戒；申请对原告所施工的被告房屋质量及修复费用等进行司法鉴定。马玉霞于2019年5月29日向本院提出反诉请求：1．要求被反诉人向反诉人赔偿建设工程质量损失10万元（数额暂定，依司法鉴定结论为准）；2．被反诉人已经收取的工程款向反诉人出具税票；3．本案的受理费、鉴定费等由被反诉人承担。2019年6月10日，马玉霞重新向本院提出反诉请求：1．判令被反诉人向反诉人赔偿建设工程质量损失及修复费用100,000元（数额暂定，依司法鉴定结论为准）；2．判令被反诉人支付违约金500,000元；3．判令被反诉人返还反诉人多支付的工程款1,574,853元；4．判令被反诉人对施工的反诉人工程提供合格证及正规票据；5．本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2014年7月19日，被反诉人以固始县兴固建筑工程有限公司的名义和反诉人签订了《建设工程施工合同书》，约定承包方按每平方米1,260元固定价格承建我的5间17层房屋，建筑面积约6000平方米，合同工期为2014年7月至2015年8月。刚施工不久，被反诉人就因无钱支付建筑材料或工人工资常常停工，我们让赶工期，被反诉人就向我们借钱，被反诉人多次向我借钱，其中400,000元未打收条，经测算，反诉人不欠被反诉人工程款，被反诉人倒欠反诉人1,574,853元。同时被反诉人施工的工程存在质量问题，未取得合格证，且前期交付的工程款，被反诉人也没有提供正规票据。乔恩学对马玉霞的反诉辩称，被告答辩及反诉与事实不符，认可该建筑工程施工合同为无效合同，合同无效是双方共同原因导致，主要原因在于被告，涉案工程已经投入使用，业主已进行销售且销售多套房屋，工程已经达成结算协议，被告要求返还多支付的工程款没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告（反诉被告）乔恩学为证实自己的主张，向本院提交了下列证据：1．身份证复印件，证实自己的诉讼主体资格；2．《建设工程施工合同书》，证实自己作为承包人，与被告马玉霞等发包人签订施工合同的事实；3．《工程结算补充协议》，证实自己与马玉霞等人于2019年1月31日对工程结算签订协议的情况；4．付款清单，用以证实马玉霞应付工程款和已付工程款的情况；5．收条复印件5张及借条复印件6张，证实结算时，该条据系马玉霞提供的付款情况。马玉霞对乔恩学提供的上述第1、2、3、5组证据没有异议，对第4组证据认为2015年7月1日未到合同约定的付款时间。被告（反诉原告）马玉霞为证实自己的答辩及反诉请求，向本院提交了下列证据：1．身份证复印件，证实自己的诉讼主体资格；2．《建设工程施工合同书》及补充合同4份，证实双方在施工过程中签订合同及补充合同的情况；3．收条及借条复印件，证实乔恩学在施工过程中收到马玉霞工程款及向马玉霞另行借款的情况；4．乔恩学出具的收购房款的收条2张，证实马玉霞以房屋抵付部分工程款的事实；5．费用支付情况说明、施工日志及点餐单等，用以证实部分开支应当由乔恩学支付的情况；6．通话录音及取款凭证，用以证实乔恩学向马玉霞借支400,000元款项，未出具条据；7．证人马某、许某当庭证言，二人证实参与过马玉霞和乔恩学对借款400,000元争议的调解。乔恩学对马玉霞提供的上述第1、2、3、4组证据的真实性没有异议，认可双方签订的《建设工程施工合同书》及补充合同是无效合同，认为应当按照2019年1月31日双方签订的结算补充协议进行结算，出具的借条上（10万元借条）的利息是马玉霞个人所加，对该借条利息不予认可；乔恩学对马玉霞提交的第5、6、7组证据有异议，对施工日志、点餐单等认为是马玉霞与其他合伙人之间的算账，没有自己的签字，不能作为自己应当支付的依据，不认可收到或借到了马玉霞的400,000元现金。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．双方于2014年7月19日签订的《建设工程施工合同书》及施工工程中补充协议的效力认定，双方均认可该合同系无效合同，乔恩学未提供证据证实其已取得建筑施工企业资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本院认定该合同为无效合同；2．乔恩学能否要求马玉霞支付工程款？本案建设工程施工合同为无效合同，但涉案工程本院查明已交付马玉霞投入使用，马玉霞对此予以认可，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款；3．马玉霞反诉要求乔恩学建筑工程质量损失及修复费用100,000元、支付违约金500,000元的请求是否成立？因本案涉案合同无效，要求支付违约金没有法律依据，双方均认可涉案工程已交付使用，马玉霞当庭认可已接收房屋并部分对外出售，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故本院对马玉霞要求对涉案房屋质量进行鉴定的申请不予支持，其要求乔恩学赔偿修复费用、支付违约金的请求不能成立；4．马玉霞要求乔恩学偿还借款400,000元，其提供的通话录音记录和取款记录仅能证实马玉霞何时与乔恩学通过电话，马玉霞何时取过存款，不能证实马玉霞取款借给乔恩学的事实，证人马某和许某也仅仅证实参与了双方对400,000元借款争议的调解情况，且二证人证言相互有矛盾之处：马某证实调解时许某是乔恩学通知去的，当时调解意见是乔恩学认300,000元借款，其和许某各认50,000元，目的是把事情处理好；许某证实是马某找其调解，其通知乔恩学去调解的，不认可其和马某各自承担50,000元的调解意见，故马玉霞提供的证据不能证实乔恩学向其借款400,000元的事实存在，本院对此不予采信。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月19日，原告（反诉被告）乔恩学作为承包人，被告（反诉原告）马玉霞和案外人胡保华、丁厚才、胡庆松、舒华作为发包人，双方签订《建设工程施工合同书》，乔恩学承建发包人发包的位于固××县××城大道与××交叉口西侧××小区××楼建筑工程，发包总面积24331.96平方米，涉及间数20间，地下一层，地上十七层和楼梯间，其中马玉霞承担由东向西1—5间的责任，负责筹资和结算，合同总价款30,658,200元，双方约定了付款方式和各自的权利义务。合同签订后，乔恩学进场施工并完成了工程。2019年1月31日，双方签订了《工程结算补充协议》，确认“一、发包面积为24331.91平方米，总涉及20间，其中马玉霞5间；二、结算价格：原合同价格为1,260元每平方米，现经双方协商为前期工程款按70%结算，计882元每平方米，后期消防及地下室墙体砌筑粉刷为总工程款的7%。与乔总工程款无关。计：每间工程款壹佰壹拾捌万元整。三、合同义务：本工程款截止到现状（除消防外）经双方协商后期一切尾工及相关手续承包方概不负责。四、结算方式：本工程款经双方认可，截止2019年1月30日所有工程款一次性结清……”。另查明，工程期间，乔恩学给马玉霞出具收条5张，总金额为2,615,000元，借条6张，总金额为1,472,560元，其中2015年3月24日乔恩学给马玉霞出具的借条上注明：“今借到现金贰拾万元整，月息2分”；2015年10月21日乔恩学给马玉霞出具的借条上注明：“今借到马玉侠建房款拾万元整，2分利息”，此借条上“2分利息”字样为马玉霞所标注，马玉霞认可是自己所写。其他借条上均未标注利息，另有借到现金922,560元的借条，双方均认可是本金600,000元按利息结算所得出的数字。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。因乔恩学不具有承建工程的法定资质，故乔恩学与马玉霞及案外人胡保华等签订的《建设工程施工合同书》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程经验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。在涉案工程已交付使用的情况下，原告乔恩学依法可以请求被告支付剩余的工程款。依照双方于2019年1月31日签订的《工程结算补充协议》，本院确认马玉霞发包给乔恩学的工程价款为5,900,000元（1,180,000元／间×5间），马玉霞已向乔恩学支付的工程款，本院确认为4,087,560元（含收条和借条），其中200,000元的借条因双方约定有利息，按照当事人意思自治原则，本院确认乔恩学应按约定的利率向马玉霞支付该笔借款的利息款184,798元（按月息2%，自2015年3月24日借款时起计算至双方约定的2019年1月30日结算清工程款时止），债务可以相互抵销。另马玉霞以房屋抵付的工程款，双方认可金额为1,632,000元，故本院确认马玉霞已向乔恩学支付或抵付的工程款总金额为5,904,358元。综上所述，原告（反诉被告）乔恩学起诉要求被告（反诉原告）马玉霞清偿工程款190,000元，因本院确认马玉霞应付工程款5,900,000元，已支付5,904,358元，故对乔恩学的诉讼请求本院不予支持；马玉霞反诉要求乔恩学支付工程质量损失及修复费用100,000元、支付违约金500,000元，于法无据，本院不予支持；马玉霞要求乔恩学返还多支付的工程款1,574,853元，本院确认马玉霞多支付的工程款为4,358元，该笔款项应予返还，双方争议的借款400,000元，马玉霞提供的现有证据不能证实其主张，本院对此不予支持，马玉霞如有新的证据能够证实其主张，可以另行提起诉讼。马玉霞要求乔恩学对工程提供合格证和正规发票的反诉请求，因双方在《工程结算补充协议》中已约定后期一切尾工及相关手续承包方概不负责，故对此请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十一条第（三）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）乔恩学的诉讼请求。二、原告（反诉被告）乔恩学于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）马玉霞多支付的款项4,358元。三、驳回被告（反诉原告）马玉霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4,100元，由乔恩学负担，反诉案件受理费24,199元，由乔恩学负担50元，由马玉霞负担24,149元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费（具体金额由信阳市中级人民法院确定，户名：河南省信阳市中级人民法院；账号：46×××16；开户行：兴业银行信阳分行），上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  聂士峰审判员  吕 品审判员  刘士管二〇一九年九月二十六日书记员  霍 健