北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6427号原告:成都良丰企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥路19号13楼13号。法定代表人：李良锋，执行董事。(未到庭)委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。(到庭)委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。(到庭)被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：孟伊娜，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：张会，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。法定代表人：廖钦弘，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）案由：商标权不予注册复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第0000048902号关于第18651302号“廖記”商标（以下称诉争商标）不予注册复审决定。被诉决定作出时间：2019年3月13日。本院受理时间：2019年6月3日。开庭审理时间：2019年9月10日。被诉决定认定：一、诉争商标指定使用的谷（谷类）等商品与第4707158号“廖記及图”商标(以下称引证商标二）、第3974098号“廖記棒棒”商标（以下称引证商标三）、第11604149号“廖記”商标（以下称引证商标四）、第11604180号“廖記棒棒鸡”商标（以下称引证商标五）核定使用的死家禽等商品、住所（旅馆、供膳寄宿处）等服务在消费对象、功能用途等方面差异显著，不属于同一种或类似商品/服务，未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十一条所指之情形。诉争商标“廖記”完整的包含于第4241323号“廖記棒棒”商标（以下称引证商标一）“廖記棒棒”之中，在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品与引证商标一核定使用的谷（谷类）等商品属于同一种或类似商品。两商标若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、第三人称对“廖记棒棒鸡店招”美术作品享有在先著作权。本案中，诉争商标“廖記”与第三人主张享有著作权的“廖记棒棒鸡店招”作品存在明显差异，未构成实质性相近，因此，诉争商标未构成对他人在先著作权的侵犯。三、诉争商标未违反商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。四、在依据商标法第三十条能够予以救济的情况下，不再适用商标法第四十四条第一款予以规制。综上，诉争商标在谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品上不予核准注册。原告诉称：诉争商标与引证商标一在整体外形、读音和含义等方面均存在极大区别，未构成类似商品上的近似商标。两商标共存于市场，不会导致消费者对商品开源产生混淆，未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉决定，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告。2.注册号：18651302。3.申请日期：2015年12月18日。4.标识：5.核定使用商品（第31类，类似群3102；3104-3108）：植物种子；人或动物食用海藻；谷（谷类）；活动物；活家禽；活鱼；虾（活的）；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜。二、引证商标(一)引证商标一1.注册人：第三人。2.注册号：4241323。3.申请日期：2004年8月27日。4.注册日期：2012年10月7日。5.专用期限至：2026年11月27日。6.标识：7.核定使用商品（第30类，类似群3101-3107）：谷（谷类）；小麦；植物；活家禽；新鲜蔬菜；鲜水果；植物种籽；树木；活动物；种家禽。(二)引证商标二1.注册人：第三人。2.注册号：4707158。3.申请日期：2005年6月8日。4.注册日期：2015年12月7日。5.专用期限至：2024年1月20日。6.标识：7.核定使用商品（第29类，类似群2901）：死家禽等。(三)引证商标三1.注册人：第三人。2.注册号：3974098。3.申请日期：2005年6月8日。4.注册日期：2015年12月7日。5.专用期限至：2024年1月20日。6.标识：7.核定使用服务（第43类，类似群4301）：住所（旅馆、供膳寄宿处）等。(四)引证商标四1.注册人：第三人。2.注册号：11604149。3.申请日期：2012年10月15日。4.注册日期：2016年3月21日。5.专用期限至：2026年3月20日。6.标识：7.核定使用服务（第43类，类似群4301）：住所（旅馆、供膳寄宿处）等。(五)引证商标五1.注册人：第三人。2.注册号：11604180。3.申请日期：2012年10月15日。4.注册日期：2016年2月28日。5.专用期限至：2024年8月13日。6.标识：7.核定使用服务（第43类，类似群4301）：住所（旅馆、供膳寄宿处）等。三、其他事实在行政阶段，第三人提交以下主要证据：1、诉争商标和引证商标档案信息；2、作品登记证书；3、行政判决书、无效宣告请求裁定书、行政处罚决定书、行政复议决定书、公证书、民事判决书；4、荣誉证书等。在诉讼阶段，第三人提交（2016）京73行初4009号判决作为证据。原告在行政阶段及诉讼阶段均未提交证据。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序及诉讼阶段中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标指定使用的谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品相对于引证商标一是否构成商标法第三十条规定的情形。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”其中，要构成在同一种或类似商品上的相同或近似商标，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。本案中，诉争商标“廖記”完整包含于引证商标一“廖記棒棒”之中，在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品与引证商标一核定使用的谷（谷类）等商品属于同一种或类似商品。两商标若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在谷（谷类）、活动物、活家禽、活鱼、虾（活的）、新鲜水果、新鲜浆果、新鲜蔬菜、植物种子商品上不予核准注册。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告成都良丰企业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告成都良丰企业管理有限公司有限公司负担（已交纳）。审 判 长  章坚强人民陪审员  蒋莉莉人民陪审员  梁 京二〇一九年九月二十七日法官 助理  常 丹书 记 员  杨曦源