吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3644号上诉人（原审被告）：陈磊，男，1985年5月2日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。被上诉人（原审原告）：德惠市李记食品有限公司，住所地德惠市惠发街道世巨永村四社。法定代表人：李文波，总经理。上诉人陈磊因与被上诉人德惠市李记食品有限公司（以下简称李记食品）买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李记食品向一审法院诉请：1.判决陈磊立即给付货款35000元；2.判决陈磊赔偿李记食品违约金7万元；3.由陈磊承担本案诉讼费用。事实及理由：陈磊于2016年1月至2017年5月份在李记食品处赊购蛋糕、麻花、桃酥等食品，货款共计35000元。上述货款一致没有给付，经李记食品多次催要，陈磊于2017年11月29日给李记食品出具还款协议书一份，约定在2018年5月15日前付清32000元，余款于2018年6月15日付清，如果陈磊超过约定期限未还款应当支付违约金。陈磊没有履行约定义务，故起诉。陈磊在一审时未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2016年1月开始陈磊在李记食品购买蛋糕、桃酥等食品。2017年11月29日，陈磊（乙方）向李记食品公司（甲方）出具《协议书》一份，载明：1.乙方自2017年5月至今，累计拖欠甲方货款人民币35000元，乙方同意此款于2018年5月15日前付清32000元，余款于2018年6月15日付清；2.甲方所供食品保证质量，符合国家统一标准，如不符合上述标准，保证乙方在三日内无条件退货；3.如有乙方违约，另一方可随时中止或解除供货合同；4.乙方应当在合同约定的期限内对产品质量存在问题进行处理，逾期则视为产品验收合格；5.违约责任：如果乙方在约定的期限内未能及时付款，则应承担货款30%的违约金，如果乙方超过两个月仍未还款，则在原有拖欠数额基础上赔偿50%违约金，如果超过三个月未还，则应赔偿70%的违约金，如再违约则应赔偿甲方货款双倍违约金。一审法院认为：陈磊经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关的举证、答辩、质证等诉讼权利，该院依法对李记食品提供证据予以采信。陈磊在李记食品处购买蛋糕等食品，李记食品已向陈磊交付货物，《协议书》中陈磊承诺向李记食品支付货款，但均未按约定进行履行，构成违约，则对李记食品要求陈磊支付货款113627元诉请予以支持。关于违约金部分，李记食品诉请要求按照协议书约定支付7万元。庭审中李记食品并未举证证明陈磊的违约行为给其造损失的事实或损失数额，则利息损应视为其实际损失，则其中32000元违约金在2018年5月16日开始计算，3000元于2019年6月16日开始计算，均计算至欠款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、陈磊向李记食品支付欠款35000元并支付违约金（其中32000元于2018年5月16日开始计算，3000元于2019年6月16日开始计算，均计算至欠款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算）；二、驳回李记食品其他诉讼请求。案件受理费2400元,减半计取1200元，其中430元由陈磊负担，770元由李记食品负担。陈磊上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由李记食品承担。事实与理由：陈磊未出庭有正当理由,原审缺席审理导致陈磊无法在原审提交重要证据，致本案事实认定错误。一、开庭当天，陈磊因吉林市亲属生病未能及时赶回来，晚到了2个小时，陈磊虽然未能按时出庭，但确有正当理由,原审缺席审理致本案事实认定错误，有违公平、公正。二、李记食品在原审中主张陈磊及陈磊的母亲姜某某各欠李记食品35000元，明显为虚假陈述，事实为二人共欠35000元。陈磊及陈磊母亲姜某某共同经营二道区陈磊食品经销处(以下简称“经销处”)，李记食品向陈磊供货，截止2017年11月29日陈磊及陈磊母亲姜某某所经营的二道区陈磊食品经销处共欠李记食品货款35000元,经双方核算由陈磊及李记食品代表李荣共同于2017年11月29日签订了《协议书》进行确认。该35000元欠款是陈磊及上陈磊母亲姜某某经营的食品经销处所欠李记食品的货款，二人与李记食品法定代表人李某1或李某2形成的收条、欠条、协议书都是涉及该笔欠款,二人向李记食品还的钱也是对该笔欠款的清偿。以上事实陈磊及陈磊母亲姜某某与李某3之间的微信记录可以证明，陈磊将在二审举证。三、对于该35000元欠款，陈磊及陈磊母亲姜某某先后还款了25000元，载止现在，只欠陈磊1万元。协议书签订后，2018年6月6日姜某某向李某1还款8350元，李某1向姜某某出具收条,载明:“收到陈磊还款八仟三佰伍拾元”;2018年8月26日姜某某向李某3微信转账6000元;2018年10月8日姜某某以李某3退返姜某某食品筐的押金抵扣欠款9650元，当日，双方协议姜某某再给李某3微信转帐1000元,使欠款变成整数1万元，由李某3出写“欠条”一张，载明“欠李记货款10000壹万圆整，以前所有欠据作费，欠款人:姜某某，2018.10.8”,该欠条除姜某某三个字是姜某某所写的以外,其他内容均为李某3所写。但当日姜某某由于微信限额，于2018年10月13日向李某3微信转帐了1000元。以上事实陈磊均有证据将于二审举证。李记食品辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。另查明，2018年6月6日，李某1出具收条,载明:“收到陈磊还款八仟三佰伍拾元”。本院认为，陈磊上诉称《协议书》欠款系代替其母姜某某所签名，但对此李记食品予以否认，且《协议书》中仅有陈磊签名，并无其母亲签字或是有内容表述债务人为母子二人，故《协议书》中的债务人仅为陈磊本人。因二审中陈磊举证2018年6月6日，李某1出具收条,载明:“收到陈磊还款八仟三佰伍拾元”，故《协议书》中的债务人陈磊已于2018年6月6日偿还8350元，应从欠款本金中扣除。陈磊所称其母亲姜某某的还款行为，因李记食品与其母亲之间尚有其他债权债务关系，故不能认定姜某某的还款系为陈磊履行债务。综上所述，陈磊的上诉请求部分成立；因二审出现了新的事实，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1337号民事判决第一项为上诉人陈磊于本判决生效后立即向被上诉人德惠市李记食品有限公司支付欠款26650元并支付违约金（以32000元为本金，从2018年5月16日起至2018年6月6日止；以23650元为本金，从2018年6月7日起至给付之日止；以3000元为本金，从2019年6月16日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）；二、撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1337号民事判决第二项，即驳回被上诉人德惠市李记食品有限公司其他诉讼请求。三、驳回被上诉人德惠市李记食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2400元,减半计取1200元，退还给被上诉人德惠市李记食品有限公司1200元，由上诉人陈磊负担350元，由被上诉人德惠市李记食品有限公司负担850元；二审案件受理费675元，由上诉人陈磊负担400元，由被上诉人德惠市李记食品有限公司负担275元。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  胡月皓审判员  于小依二〇一九年九月九日书记员  尤文汇