山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终541号   上诉人（原审原告）：辛某，男，1962年9月30日出生，汉族，住山西省大同市平城区北馨花园8号楼2单元7号。   委托诉讼代理人：安某，内蒙古蒙京通海律师事务所律师。特别授权代理。   被上诉人（原审被告）：大同银行股份有限公司南郊支行，住所地：山西省大同市口泉五一街四十号。   负责人：薛某，该行行长。   委托诉讼代理人:韩某，山西雁北律师事务所律师。一般代理。   委托诉讼代理人:卫某，山西儒风律师事务所律师。一般代理。   被上诉人（原审被告）：薛某，男，1967年12月20日出生，汉族，住山西省大同市宏洋美都7号楼1单元2001号。   委托诉讼代理人:王某，山西阳和律师事务所律师。特别授权代理。   原审被告：大同市中大房地产开发有限公司，住所地：山西省大同市格兰云天E座602室。   法定代表人：葛某，该公司总经理。   原审被告：山西国世源药业有限公司，住所地：山西省朔州市怀仁县高新技术工业园区。   法定代表人：沈某（已去世）。   上诉人辛某与被上诉人大同银行股份有限公司南郊支行（以下简称大同银行南郊支行）、被上诉人薛某、原审被告大同市中大房地产开发有限公司、原审被告山西国世源药业有限公司借款合同纠纷一案，大同市中级人民法院于2018年12月21日做出（2015）同商初字第68号民事判决。判后，辛某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人辛某及其委托诉讼代理人安某、被上诉人大同银行南郊支行的负责人薛某及委托诉讼代理人韩某、卫某到庭参加诉讼。原审被告大同市中大房地产开发有限公司、原审被告山西国世源药业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。   辛某上诉请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2015）同商初字第68号民事判决第二项；2.鉴定费用、二审诉讼费由被上诉人承担。   辛某的主要上诉理由为：   1.一审法院认定事实不清。2014年4月30日上诉人辛某与沈某签订《借款合同》，同时大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司与上诉人签订《借款担保合同》，被上诉人大同银行股份有限公司南郊支行及被上诉人薛某共同为上诉人出具《担保证明函》，上述借款手续办理完毕后，上诉人才通过银行汇款的方式将借款支付至沈某账户。   2.一审法院采纳证据有瑕疵。《担保证明函》是被上诉人薛某出具的，薛某是大同银行南郊支行的行长，上诉人完全有理由相信该《担保证明函》内容的真实性。且京正【2016】痕鉴字第22号鉴定意见书、京正【2016】文鉴字第145-1号鉴定意见书、京正【2016】文鉴字第145-2号鉴定意见书均证实了该《担保证明函》的内容为薛某本人所写。   3.一审法院适用法律不当。被上诉人薛某系大同银行南郊支行行长，薛某出具的盖有银行公章及本人签字摁手印的《担保证明函》，其行为已经构成表见代理。且薛某收取过25万元担保费。   被上诉人大同银行南郊支行辩称，其从未给沈某提供过担保，也未收取过25万元担保费，薛某只是以个人身份对借款的过程进行证明，不属于表见代理。且经过原审鉴定，担保证明函是上诉人变造而来，被上诉人公章是扫描形成，而非加盖，故答辩人不应当对借款承担担保责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人薛某辩称，辛某与沈某之间的借款是经其撮合而成，但其只在辛某提供的《证明》上签过字，证明借款事实，并非提供担保。且《担保证明函》经过鉴定，“担保”、“函”及“本人与本行愿承担担保责任”该部分内容的形成时间晚于其他内容，不是原本真正的《证明》，是变造而来的，且该《担保证明函》是打印体而不是手写体，不可能是薛某所写。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   辛某向一审法院起诉请求：1.被告沈某立即归还原告借款1447.5万元，支付利息173.7万元（按年息24%计息，以上合计1621.23万元)，利息计算至本金还清为止；2.上述款项由被告大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司、大同银行股份有限公司南郊支行、薛某承担连带还款责任；3.本案诉讼费由被告承担。   辛某向一审法院起诉称：2014年4月30日，原告与被告沈某签订借款合同，合同约定：被告沈某向原告借款1500万元整,借款期限为2014年4月30日起至2014年10月29日止，约定利息为3.5%。同时大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司与原告签订《借款担保合同》,被告大同市商业银行南郊支行及薛某为原告出具《担保证明函》，均表示自愿为被告沈某的借款承担连带担保责任。另外，被告沈某提供大同市中大房地产开发有限公司开发的华田苑府城二期写字楼地上建筑面积6917平方米、地下面积为2000平方米的房产作为抵押担保。当日，原告通过银行汇款的方式将1447.5万元交付给被告沈某。之后在借款合同履行过程中，被告沈某仅仅支付了5个月的利息后,之后便以资金周转困难为由拒不还本付息,其余担保人之间也相互推诿。几被告的违约行为已对原告的合法权益造成极大损害，为了妥善解决纠纷，特根据《民法通则》《担保法》等相关规定，向法院提起诉讼，要求被告沈某立即归还借款本金、以银行同期贷款利率的四倍承担利息，直至本金还清为止，并由其他担保人承担连带还款责任（后原告辛某向一审法院提出撤诉申请，撤回对沈某的起诉。）   一审法院审理查明：2014年4月30日，辛某与沈某、被告大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司签订《借款担保合同》，约定沈某向辛某借款1500万元整，借款期限为2014年4月30日起至2014年10月29日止，约定利息为3.5%。同时合同约定，大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司自愿为沈某的借款承担连带担保责任。同日，辛某与大同市中大房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，以华田苑府城二期写字楼地上建筑面积6917平方米、地下面积为2000平方米的房产以买卖的形式作为抵押担保。2014年4月30日，辛某通过银行卡转账方式向沈某账户转账14475000元,后沈某向辛某支付借款利息210万元，利息支付至2014年9月30日。   一审法院判决认为：关于借款数额，借款担保合同中载明借款数额为1500万元，原告主张已经依约全额支付，并提供了银行转账凭单和由沈某签字并加盖有大同市中大房地产开发有限公司公章的收款收据和借款借据予以证明。经审查，原告实际向沈某账户转账1447.5万元，扣除了52.5万元当月利息，原告对此不持异议。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故原告在支付借款时预先扣除的52.5万元利息应在借款本金总额中予以扣减,现原告要求沈某归还本金1447.5万元的主张成立。关于利息，原告认可沈某已支付的利息210万元，付至了2014年9月30日，其主张按年利率24%的标准支付从2014年10月1日之后的利息至本金还清之日，符合法律规定，应予支持。被告大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司均在借款担保合同中的保证人处加盖了公章、法定代表人签字确认，并且还出具了担保函，均表示愿意承担连带保证责任，因沈某未按约如期归还借款，已属违约，作为保证人的大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司应当依约承担连带保证责任。在审理过程中,原告申请撤回对沈某的起诉,根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部赔偿责任。此案中，原告申请撤回对沈某的起诉，仅起诉连带保证人承担保证责任符合法律规定，应予准许。故原告主张被告大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司承担连带保证责任符合合同约定和法律规定，应予支持。被告大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司在承担担保责任后，有权在沈某的遗产范围内进行追偿。   关于薛某、大同银行股份有限公司南郊支行应否承担连带责任一节。原告提交的担保证明函经司法鉴定，其中加盖的“大同市商业银行南郊支行”印章为打印形成并非加盖形成，文字内容形成时间亦不一致，现有证据无法确认原告提交的担保证明函的真实性，亦无法证明原告的待证目的，对该证据不予采信，原告主张薛某、大同银行股份有限公司南郊支行承担连带责任的主张不能成立，对其该项请求不予支持。关于鉴定费，原告辛某就此案及另案（2015同商初字第69号）鉴定事项交纳鉴定费100000元，被告大同银行南郊支行就本案及另案（2015同商初字第69号）鉴定事项交纳鉴定费166000元，双方共计交纳鉴定费266000元。此案由辛某负担鉴定费100000元（另案判决由原告辛某负担166000元)。一审判决：（一）被告大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告辛某承担借款本金14475000元及利息（自2014年10月1日起至还清本金之日止，年利率24%的标准计算）的连带保证责任，被告大同市中大房地产开发有限公司、山西国世源药业有限公司在承担担保责任后，有权在沈某的遗产范围内进行追偿;（二）驳回原告辛某的其它诉讼请求。   本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据上诉人的上诉以及二被上诉人的答辩，本案的焦点问题为被上诉人薛某及被上诉人大同银行南郊支行是否应对沈某欠上诉人辛某的借款承担连带担保责任。上诉人提供了落款时间为2014年4月30日的《担保证明函》，并据此要求二被上诉人承担连带担保责任。针对该函件的真实性及效力性问题，一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，北京明正司法鉴定中心针对《担保证明函》中薛某本人的签字、指印的真实性、大同银行南郊支行信贷专章的形成方式、部分字迹的形成时间先后等问题先后进行过五次鉴定并出具五份司法鉴定书，从几次鉴定过程依据的检材看，担保证明函不止一份且肉眼即可识别并非同一份。从具体鉴定结果看，虽京正【2016】痕鉴字第22号鉴定结果显示为薛某捺印、京正【2016】文鉴字第145-1号鉴定结果显示为薛某书写，但京正【2016】痕鉴字第21号和京正【2016】痕鉴字第22号鉴定意见中《担保证明函》在文本形式上存在不同、京正【2016】文鉴字第144号鉴定结果显示“担保”、“函”等字迹处为电子版图片格式彩色喷墨打印形成、京正【2016】文鉴字第145-1号鉴定结果显示大同银行南郊支行的公章非盖印形成、京正【2016】文鉴字第145-2号鉴定结果显示“担保”“函”“本人和本行......连带担保责任”等字迹与主文的形成时间存在差异。综合历次鉴定结果及用于鉴定的检材的不同一性，上诉人无法确切证明被上诉人大同银行南郊支行有加盖单位信贷专章的事实及承担连带担保责任的明确意思表示；虽被上诉人薛某有本人签字及捺印，但上诉人无法证明其本人有承担连带担保责任的明确意思表示；且薛某虽为大同银行南郊支行的行长，但本案中不存在使上诉人相信薛某签字捺印的行为系代表单位行为的充分外部表征，薛某的行为亦不构成表见代理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因《担保证明函》的真实性无法确认，上诉人要求二被上诉人承担连带担保责任的诉讼请求亦无法支持。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人辛某的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费119073.8元，由上诉人辛某负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 迪   审判员 邱国义   审判员 董晓华     二〇一九年九月十八日   书记员 高丽云