内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1684号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司.5公里处。法定代表人:李某1。委托诉讼代理人:丁某，内蒙古振耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：红旗渠建设集团有限公司。法定代表人：李某2，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵某，内蒙古永晟律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司（以下简称维联包装公司）因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。维联包装公司委托诉讼代理人丁某，红旗渠建设公司委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维联包装公司上诉请求：撤销原判第一项和第四项，改判红旗渠建设公司退还工程款或发回重审。理由：原审剥夺了维联包装公司的鉴定权利，史二仁属无权代理；案涉工程的实际施工人是三禾建筑公司，红旗渠建设公司无权主张工程款。红旗渠建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。红旗渠建设公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令维联包装公司给付拖欠工程款本金18580788元，给付利息8141938元。二、判令被告给付利息至工程款本金付清（本金18580788元按中国人民银行同期同类贷款利率年4.75%从2018年8月1日起算）。三、确认红旗渠建设公司对所建工程的折价或者拍卖价款优先受偿。四、维联包装公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。维联包装公司向一审法院提出反诉请求：一、请求人民法院依法判令红旗渠建设公司退还工程款1万元（具体退还数额待鉴定后确认）。二、判令红旗渠建设公司向提供已支付工程造价款124650000元的工程款发票。三、反诉费用及鉴定费用均由红旗渠建设公司承担。一审法院认定事实：2010年5月1日，维联包装公司、红旗渠建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定红旗渠建设公司承包维联包装公司位于鄂尔多斯市××区北、包神铁路西的鄂尔多斯维联大厦的建设工程，工程承包范围包括施工图范围的土建、暖卫、电气，包工包料（电梯、空调、通风、幕墙、高低压配电，由维联包装公司负责采购施工）。合同工期：2010年5月1日至2011年10月30日止。合同价款按照《内蒙古自治区预算定额》（2009）以及与工程造价有关的条件标准编制的预算为准，本工程的合同价款、取费标准按一类工程取费计算。双方将本案《建设工程施工合同》向建设主管部门备案。2010年5月1日，维联包装公司、红旗渠建设公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定防水工程质量保修期为3年，装修工程保修期为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2017年5月17日，红旗渠建设公司出具《维联大厦工程汇总结算签字单》，确定工程总造价为146632290元，红旗渠建设公司工作人员签字并加盖公司公章，维联包装公司本案项目负责人史二仁签字确认。2018年11月20日，维联包装公司及红旗渠建设公司分别出具的《建设工程竣工验收报告》、《建设工程竣工报告》中的竣工日期为2014年10月30日。维联包装公司的竣工验收意见：经验收合格，可交付使用。红旗渠建设公司质量评定意见：验收合格。2018年11月20日本案工程的勘察单位内蒙古天石基础工程有限责任公司出具的《勘察单位工程质量检查评定报告》中的竣工日期为2014年10月30日，质量评定意见为：工程质量合格、可以交付使用。但至今建设主管部门未出具《建设工程竣工验收备案表》。双方未约定质保金比例，也未约定开具发票与支付工程款先后顺序。维联包装公司已向红旗渠建设公司支付了工程款124650000元。2013年6月17日，河南红旗渠建设集团有限公司的名称变更为红旗渠建设集团有限公司。一审法院认为，维联包装公司与红旗渠建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》合法、有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。关于本案工程总造价。红旗渠建设公司提交的《维联大厦工程汇总结算签字单》上载明本案工程总造价为146632290元，维联包装公司本案项目负责人史二仁签字确认。维联包装公司主张称该公司并未授权委托史二仁去结算工程价款，该结算单上没有维联包装公司法定代表人签字和公司印章。但维联包装公司不申请对《维联大厦工程汇总结算签字单》的“史二仁”字样进行鉴定，且维联包装公司出具的《建设工程竣工报告》中显示史二仁系本案工程的负责人，故一审法院认定本案工程总造价为146632290元。关于质保金。双方当事人在合同中并没有约定质保金数额或者比例。维联包装公司主张按工程总造价的5%来确认质保金，维联包装公司的主张符合交易习惯，一审法院予以支持，即质保金为7331614.5元=146632290元×5%。《房屋建筑工程质量保修书》约定保修期为2至3年，自工程竣工验收合格之日起计算。维联包装公司及红旗渠建设公司分别出具的《建设工程竣工验收报告》、《建设工程竣工报告》的日期均为2018年11月20日，至今建设主管部门未出具《建设工程竣工验收备案表》，无论维联包装公司的竣工验收之日（即2018年11月20日），还是建设主管部门出具的《建设工程竣工验收备案表》之日起计算质保期，本案工程质保期均未过，故红旗渠建设公司在本案中无权向维联包装公司主张支付质保金范围内的工程款，故将质保金从工程款中予以扣除，红旗渠建设公司在具备质保金支付条件后可以另行向维联包装公司主张。关于工程款发票。维联包装公司已向红旗渠建设公司支付了工程款124650000元，故红旗渠建设公司应向维联包装公司出具124650000元工程款相应的发票。维联包装公司向一审法院申请对本案工程的工程总造价进行鉴定。本案《维联大厦工程汇总结算签字单》上维联包装公司项目负责人史二仁签字确认，一审法院认定本案工程总造价款146632290元，故一审法院不同意维联包装公司另行对本案工程总造价进行鉴定。维联包装公司请求红旗渠建设公司退还工程款1万元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于剩余工程款及其利息。本案工程总造价为146632290元，维联包装公司已向红旗渠建设公司支付工程款124650000元，工程质保金为7331614.5元。扣除已支付工程款和质保金后剩余工程款为14650675.5元（146632290元-124650000元-7331614.5元）。2017年5月17日原被告进行了结算，故维联包装公司应从2017年5月18日起至实际支付之日止向红旗渠建设公司支付利息，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算并不得超过红旗渠建设公司主张的年利率4.75%。关于红旗渠建设公司主张的优先受偿权。双方约定的竣工日期为2011年10月30日。维联包装公司及红旗渠建设公司分别出具的《建设工程竣工验收报告》、《建设工程竣工报告》中载明实际竣工日期为2014年10月30日。参照《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定，无论从约定竣工日期还是实际竣工日期计算，红旗渠建设公司的主张均超过了六个月的期限，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定,判决如下：一、鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司于本判决生效后十五日之内向红旗渠建设集团有限公司支付剩余工程款14650675.5元及其利息（利息以工程款14650675.5元为基数，自2017年5月18日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，并不得超过年利率4.75%）；二、驳回红旗渠建设集团有限公司其他诉讼请求；三、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十五日之内向鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司出具已支付工程款124650000元相应的发票；四、驳回鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司其他反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人事实上的争议焦点为案涉工程价款有无经过结算，应否进行鉴定结算；案涉工程的实际施工人是否为三禾建筑公司，该问题是否属于本案审查范围。首先，关于案涉工程价款有无经过结算，应否进行鉴定结算的问题。基于双方当事人已经在结算文件中签字确认，故无需进行造价鉴定。维联包装公司称史二仁没有结算权限，经查，史二仁系该公司股东，且多份施工资料均显示其为案涉施工项目的总负责人，故其具有当然的结算权限，维联包装公司本项上诉理由缺乏基本理据。其次，关于案涉工程的实际施工人是否为三禾建筑公司，该问题是否属于本案审查范围的问题。基于案涉合同的签订主体系维联包装公司与红旗渠建设公司，故依照合同相对性，红旗渠建设公司具有直接向维联包装公司主张工程款的权利，至于案涉工程实际由谁施工，不属于本案应当审查的范围。红旗渠建设公司与三禾建筑公司之间属于内部管理关系，二者的利益分配问题，应当由当事人自行协商处理，维联包装公司无权就该问题代为主张。红旗渠建设公司依照双方合同约定主张工程款，并无不妥。本院认为，本案法律适用上的争议焦点为维联包装公司应否支付剩余工程款，红旗渠建设公司应否退还超付工程款。基于双方当事人已就案涉工程进行结算，故按照该结算文件的内容，维联包装公司尚欠红旗渠建设公司工程款。另，案涉工程已经内部验收合格，故不论案涉合同是否有效，维联包装公司均应当参照合同约定，履行支付剩余工程款的合同义务。维联包装公司主张退还超付工程款，缺乏理据，不予支持。综上所述，维联包装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109704.05元，由鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年九月二十五日书记员  王 帅法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。