福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申1421号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鲍茂传，男，1970年11月23日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：周萍，福建宽达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建巨岸建设工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇政府综合办公楼101-103室。 法定代表人：陈俊栋，总经理。 委托诉讼代理人：吴少林，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐加峰，福建君立律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鲍英树，男，1961年7月12日出生，汉族，住福建省永泰县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鲍仕灿，男，1968年12月17日出生，汉族，住福建省永泰县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马学权，男，1972年11月23日出生，汉族，住四川省渠县。 再审申请人鲍茂传因与被申请人福建巨岸建设工程有限公司、鲍英树、马学权、鲍仕灿建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终996号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 鲍茂传申请再审称，一、鲍茂传提供《2012年9月20日鲍茂传到施工现场与吴少林等对话录音》作为新证据，证明吴少林是巨岸公司对讼争工程的负责人、实际控制人，由其转包给鲍茂传施工，吴少林将应由巨岸公司承担的马学权的那部分工程款恶意转嫁给鲍茂传承担，并对鲍茂传恶意提起诉讼，足以推翻原判决认定的事实。二、原判决以2012年9月20日由闽侯县建设局、劳动局、劳动监察大队等多方对工程地进行现场查看并制作《统计清单》确认的工程量认定本案鲍茂传完成的实际工程量缺乏依据。首先，上述进行现场查看并制作《统计清单》的确认人不具备工程量的鉴定资格。其次，《统计清单》的制作是发包单位等采用现场录像的办法，主观地对工程量作出计量。该过程既未以图纸为依据，也未进行任何的现场测量，无法保证计量结果的准确性与客观性。第三，《统计清单》未经鲍茂传签字确认，不应作为鲍茂传与巨岸公司之间工程量的结算依据。鲍茂传参与了2012年9月20日召开的“泥水分项工程承包人与工人工资发放纠纷”会议，并在会议签到表上签字，但该签字行为并不能视为鲍茂传出席了该次会议，并愿意就纠纷事项洽谈出一个各方可接受的方案。第四，讼争《协议书》约定讼争工程采用固定单价方式，但前述对工程款的确认依据的标准却是闽侯县审计局和闽侯县财政局单项工程清单，该标准没有合同依据且显失公平。第五，与2013年《泥水工人9月份进度款》相较，《统计清单》的统计结果也存在明显的不合理，完全不应作为计算工程量及工程款的依据。2012年9月鲍茂传的其他班组均已停工，仅有分包6#、10#、11#楼的马学权班组继续施工，如果当月要由鲍茂传计付工程款的话，马学权班组的工程量就是鲍茂传的工程量。从《泥水工人9月份进度款》可以看出，马学权领取的9月份的工程款为316528元，针对同一工程同样的工程量，《统计清单》确认的工程造价仅为153086元，对鲍茂传显失公平。最后，福建华益工程造价咨询有限公司（以下简称华益造价公司）是经巨岸公司和鲍茂传依法选定，并受一审法院委托对讼争工程进行造价鉴定，该鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具有相应的资质，其鉴定结论应作为确定工程量及工程造价的依据。根据鉴定结论，鲍茂传应收工程款为2233656元。三、原判决认定鲍茂传已领取的部分款项金额缺乏依据。首先，第27号支款凭证项下的6万元，鲍茂传未收到该款项。该款项是巨岸公司要求鲍茂传签名后，将这些款项直接支付给施工班组，即包含于第30-33支款凭证项下的款项中。其次，第17号支款凭单上的4万元收款系由鲍英树签字确认，鲍茂传并未收到该笔款项。最后，2012年7月3日，鲍茂传已通过《委托书》将本案工程转让给鲍仁灿。此后的第29号领条项下的5907.7元与鲍茂传无关。故本案中鲍茂传实际领款为1379533.30元（对应支款凭证1、2、4-16、18-26）。 四、原判决适用法律错误。（一）原判决举证责任分配错误。鲍茂传并未实际收到3号支款凭单项下的款项。对于该款项，巨岸公司主张已经支付至鲍茂传指定账户，则应由巨岸公司进行举证，而不是由鲍茂传承担举证责任。（二）鲍茂传不应承担第30-33支款凭单项下的款项，以及2012年6至9月的工资。首先，巨岸公司是支付工人工资的义务人。根据《福建省建筑劳务分包管理办法》以及相关文件的规定，在本案劳务合同无效的情况下，具备用工主体资格的发包方是巨岸公司，故巨岸公司应承担起支付“劳动报酬”的义务。其次，马学权、阳纯刚系与鲍英树签订《协议书》，故鲍英树是向马学权、阳纯刚发放工资的义务人。第三，2012年7月3日，鲍茂传与鲍仕灿签订《委托书》，将讼争工程股权全部转让给鲍仕灿，自此，鲍茂传不应再继续为马学权、阳纯刚支付工资。最后，2012年9月12日，鲍茂传已口头通知马学权等人解除《协议书》，并告知马学权等人自行施工产生的后果与鲍茂传无关。此后，马学权等人继续施工系由巨岸公司指派，由此产生的工资应由巨岸公司承担。 综上，鲍茂传申请再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，应再审本案。 巨岸公司提交意见称，一、原判决以闽侯建设局、劳动局、劳动监察大队等多方制作的《统计清单》作为确认工程量的依据是正确的。虽然鲍茂传没有在《统计清单》上签字，但其参加会议且参与了工程量的确认过程，其对《统计清单》予以否认，却没有举证证明清单核算内容不妥，该主张显然没有依据。《统计清单》经多方现场察看，显然具有客观性与公正性，原判决将其作为认定工程量的依据并无不当。二、鲍茂传主张华益造价公司的鉴定结论应当作为确认工程量及工程款的理由不能成立。首先，该鉴定报告已经明确了工程完成量的鉴定依据系鲍茂传单方作出的《工程量》，巨岸公司认为鲍茂传自己单方制作的《工程量》，内容十分潦草，记载不足仅一页纸，既没有任何基础材料，也没有业主、监理等第三方确认，巨岸公司对此完全不予认可，该材料不应作为鉴定依据。其次，华益公司完全不以第三方及鲍茂传确认过的证据作为鉴定依据，却是以鲍茂传单方制作的《工程量》作为鉴定依据，得出的鉴定结论必然违背客观事实。最后，福建省高级人民法院和福州市中级人民法院类似案件对诉请返还超额领取工程款的均予以支持。三、原判决对鲍茂传已领取金额的认定正确。首先，关于第3号、第17号支款凭证，一审时鲍茂传确认收到这些款项，二审中鲍茂传推翻其自认，违背禁止反言原则。其次，关于第29号领条有鲍仕灿的签名，根据鲍仕灿提交的证据，其与鲍仕灿有内部转让协议，故对于鲍仕灿在工人做工量以及领取工资方面的行为，鲍茂传应该是认可的。四、鲍茂传对30-33支款凭单项下的款项以及2012年6月-9月的工资承担支付责任是由事实和法律依据的。首先，巨岸公司与鲍茂传签订的《协议书》中明确约定鲍茂传包工包机械，此处的包工说明其负责工人工资发放。其次，鲍茂传日常以水泥班组工资、进度款等项目领款，说明其是发放工人工资的义务主体。第三，鲍茂传在与巨岸公司签订的《谅解协议》中明确，巨岸公司已实际向其马学权班组垫付了款项409670元，进一步明确其是工资发放义务人。最后，退一步说，如果鲍茂传该主张成立，那么其之前领取的进度款等就应退还巨岸公司。 本院经审查认为，一、鲍茂传提供《2012年9月20日鲍茂传到施工现场与吴少林等对话录音》作为新证据，巨岸公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并且上述对话录音证据的内容涉及的是工程款如何结算的协商过程，吴少林并没有承认恶意转嫁工程款的事实，不能证明鲍茂传的主张，上述证据不足以推翻原判决认定的事实。 二、原判决以2012年9月20日由闽侯县建设局、劳动局、劳动监察大队等多方对工程地进行现场查看并制作《统计清单》确认的工程量认定本案鲍茂传完成的实际工程量依据是否充分的问题。首先，由于工人就工资问题而停工上访，闽侯县建设局、劳动局、劳动监察大队、建设单位闽侯县房地产开发公司、监理单位福建省固成建设工程管理有限公司、施工单位巨岸公司等于2012年9月20日召开“泥水分项工程承包人与工人工资发放纠纷”会议，鲍茂传在会议签到表上签字。并且多名证人证明前述单位的相关人员和鲍茂传在多名现场工人的陪同下到施工现场通过察看和录像的方式对鲍茂传施工工程量进行确认，并在核算工程款后制作了《统计清单》，清单明确承包单价、付款比例等均依承包合同约定为据。虽然鲍茂传虽未在该《统计清单》上签字，但鉴于其已参加会议并参与了工程量的确认过程，且《统计清单》上有建设、监理、施工单位及现场工人代表和有关主管部门的见证签字。因此，《统计清单》可以作为认定事实的依据。鲍茂传关于前述确认人没有权限和资质、确认时间过短、确认的标准无合同依据的主张不能成立。其次，本案中华益造价公司出具的鉴定报告仅对工程造价作了鉴定，但未对工程量进行鉴定。且根据鉴定报告书的内容可知，鉴定报告据以计算工程造价的重要依据之一为《工程量》（施工范围说明），而该材料系鲍茂传单方制作，巨岸公司并不认可，该该鉴定结论依据不足，原判决不予采信并无不当。综上，原判决以2012年9月20日由闽侯县建设局、劳动局、劳动监察大队等多方对工程地进行现场查看并制作《统计清单》确认的工程量认定本案鲍茂传完成的实际工程量依据充分。 三、原判决认定鲍茂传已领取的部分款项金额依据是否充分的问题。首先，第27号支款凭单。该凭单载明付“7#、8#、9#楼进度款”，与马学权班组承包的工程范围并不一致，鲍茂传主张该款已经包含在巨岸公司向马学权班组发放的第30-33支款凭证项下的款项中依据不足。其次，第17号支款凭单。该凭单有鲍英树和巨岸公司程天煌、吴少林的签字，鲍英树与鲍茂传系合伙关系，故原判决认定该凭单项下3万元为鲍茂传领取并无不当。最后，第29号领条。该领条有鲍仕灿和巨岸公司程天煌的签字，鲍仕灿系受让鲍茂传的权利义务，故原判决认定该领条所载5907.7元应认定为鲍茂传领取亦无不当。故原判决认定鲍茂传已领取的第17、27号支款凭单依据以及第29号领条项下的款项依据充分。 四、关于原判决适用法律是否正确的问题。（一）关于举证责任分配的问题。第3号支款凭单有鲍茂传和巨岸公司程天煌、吴少林的签字，并载明进度款10万元转账至鲍茂传指定银行账户，鲍茂传曾认可2012年6月前都是向巨岸公司领取现金，其本人也在凭证上签字，可以证明巨岸公司已支付该凭单项下款项的事实。鲍茂传主张其未收到该凭单项下的款项应提供其他相关证据予以反证，否则应承担举证不能的不利后果，原判决关于举证责任的分配并无不当。（二）关于鲍茂传是否应承担第30-33支款凭单项下的款项，以及2012年6至9月的工资问题。首先，巨岸公司与鲍茂传签订的《协议书》中明确约定鲍茂传“包工包机械”，此处的“包工”可以说明鲍茂传负责工人工资发放。其次，鲍茂传日常以水泥班组工资、进度款等项目领款，亦说明其是发放工人工资的义务主体。第三，虽然鲍茂传与鲍仕灿于2012年7月3日约定将讼争工程权利义务转由鲍仕灿承继，但根据合同相对性原则，该约定仅约束鲍茂传与鲍仕灿，不能对抗巨岸公司及马学权，且计算鲍茂传的工程量时马学权及其班组施工的工程量亦计算在内，故鲍茂传是30-33支款凭单项下的款项即马学权及其班组施工工程款的支付人。最后，鲍茂传在2014年12月16日与巨岸公司达成的《谅解协议》中也确认2012年6至9月工资409670元系巨岸公司代其向马学权班组垫付，进一步明确鲍茂传是马学权及其班组工资发放义务人。故鲍茂传应承担第30-33支款凭单项下的款项，以及2012年6至9月工资的支付责任。综上，原判决适用法律是正确的。 综上，鲍茂传的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回鲍茂传的再审申请。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年九月三十日 法官助理陈汉文 书记员王鸯