云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1489号上诉人（原审原告）何高波，男，汉族，生于1985年6月2日云南省镇雄县人，居民，住镇雄县。委托代理人孔凡聪，云南团锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司。法定代表人唐彬，该公司总经理。统一社会信用代码91530622069827487U。地址：巧家县白鹤滩镇莲塘村沙坝四社。被上诉人（原审被告）陈开英，女，汉族，生于1962年6月30日云南省巧家县人，居民，住巧家县。上诉人何高波因与被上诉人云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司、陈开英建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是:2018年6月13日，原告何高波与被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司签订了《劳务承包合同》，约定由原告何高波承包金鹏尚城绿化、围栏、健身器材、水沟治理工程项目的劳务，费用及报酬总价70万元，分两次付款，第一次付款时间为2018年8月15日，付款35万元，第二次付款时间为2018年11月30日付清尾款35万元。2018年8月18日，何高波再次与被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司的工作人员陈开英签订了《协议书》，《协议书》载明：“第一项，把边沟、护栏、钢丝网全部做完，现劳务合同已做完验收；第二项，把边坡上的爬山虎、常青藤完成。二项合计总价款50万元，定于2018年9月1日前支付8万元，2018年10月1日前支付42万元”。因被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司未按约定支付原告何高波第一笔款8万元，2018年10月13日被告支付原告何高波10000元，原告何高波未做《协议书》约定的第二项绿化工程，即未把边坡上的爬山虎、常青藤工作完成。遂后，被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司自行完成该工程，购买花卉、靠背椅子、常青藤等支付货款130860元，运费3300元，合计134160元。原审人民法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告双方签订的《劳务承包合同》是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定全面履行。原告何高波部分履行了合同约定的义务，所做工程经被告方人员陈开英验收，并约定由何高波继续完成边坡上的爬山虎、常青藤绿化工程，总价款及支付工程款时间，后因被告未按时支付工程款，原告何高波即未做爬山虎、常青藤工程，双方均未按约定全面履行合同，均有过错。原告何高波完成的已经过被告验收的工程，被告应当支付相应的价款；被告自行完成爬山虎、常青藤工程支付的货款及运费134160元应当从总价款500000元中扣除；因双方在《劳务承包合同》及《协议书》中均未明确约定劳务费的计算，双方也未提供证据证明如何计算劳务费，因此对被告自行完成爬山虎、常青藤工程的劳务费无法准确计算，为解决此纠纷，只有根据本案实际酌情处理，酌定扣除50000元劳务费；原告何高波完成工程的工程款为315840元（500000元-134160元-50000元），扣除已支付的10000元，还应支付305840元。原告请求被告支付交通食宿费用、误工费20000元，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，此请求不成立，不予支持。陈开英签订协议的行为实际是代表被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司管理、验收工程的行为，责任应由公司承担，被告陈开英个人不承担责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告何高波工程305840元；二、驳回原告何高波的其余诉讼请求；三、驳回原告何高波要求被告陈开英承担责任的诉讼请求。案件受理费300.00元，由被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司承担180.00元，原告何高波承担120.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决书送达后，原告何高波不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判依法支持上诉人的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉的主要理由是：一、原判认定事实有误。原判认定2018年8月18日签订的《协议书》载明第一项，把边沟、护栏、钢丝网全部做完，现劳务合同已做完验收；第二项，把边坡上的爬山虎、常青藤完成。二项合计总价款50万元及认定云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司自行购买花卉、靠背椅子、常青藤等支付货款130860元、运费3300元，合计134160元不实。1、实际二项合计总价款是70万元，工程已做了50万元，有20万元不要其做了，另外，把边坡上的爬山虎、常青藤完成是不包括在50万元内的，况且，这些植物价格不高，充其量值一万元钱。2、被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司提供自行购买花卉、靠背椅子、常青藤等支付货款、运费的发票不是正规发票，形式不合法，内容不真实。3、原判遗漏了一个重要事实，即被告一套住房作为抵押，且在住建局登记备案，证明双方现场验收，已结算完毕，立协议为据。二、原判不合理。边坡上的爬山虎、常青藤绿化工程不在验收、结算范围，边坡上的爬山虎、常青藤充其量值一万元钱，原是扣减134160元不合理，原审酌定扣除50000元劳务费不合理。三、原判适用法律不当。本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定。被上诉人云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司及陈开英答辩称：一、2018年8月18日双方签订的《协议书》，是对2018年6月13日签订的《劳务承包合同》的补充约定，性质上属于补充协议，而不是结算书。在双方签订了《劳务承包合同》，被答辩人完成了边沟、护栏后，工程不符合质量标准，于是双方于2018年8月18日签订了《协议书》，约定1、被答辩人把边沟、护栏、钢丝网继续完成；2、把边沟上爬山虎、长青滕完成；3、帮忙把平安树、发财树栽好。完在上述三项义务后，答辩人支付50万元。签订协议后，被答辩人没有按协议书约定履行义务，答辩人有权拒绝支付相应的价款。二、因被答辩人没有按协议约定履行义务，双方也没有对已经完成的部分单独约定价格，应当驳回被答辩人诉讼请求。协议书虽然约定了价格50万元，但被答辩人没有按该协议书履行，已经履行的部分尚未验收合格，在合同中没有对边沟、护栏、钢丝网单独约定结算方式或计价方式的情况下，被答辩人起诉要求按协议书约定的总价50万元支付工程款，有背诚实信用原则，不应得到支持。三、协议书中对约定的抵押权，因没有办理抵押登记，抵押权不成立。综上所述，被答辩人拒不履行协议约定的义务，起诉要求答辩人支付总价款50万元，不符合法律规定，一审认定协议书第一项，答辩人与被答辩人已经验收，将已经验收等同于验收合格，存在错误，但考虑双方对被答辩人完成部分没有单独结算的情况，一审法院根据总价50万元减去答辩人购买花卉、椅子、常青滕支出的费用和完成栽种花卉、常青滕、椅子的费用的处理方式，使双方利益得到基本平衡，故答辩人没有上诉，请求二审撤销一审判决，驳回被答辩人的起诉。在二审诉讼中，除上诉人何高波提出原审认定2018年8月18日双方签订的《协议书》中载明的二项合计总价款50万元有误，实际是70万元，工程已做了50万元，还有20万元不要其做了，且协议第二项中的爬山虎、常青藤不包括在50万元以内，且这些植物价格最多值一万元及原审认定云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司自行完成工程价值134160元不实以及被告用一套住房作抵押，证明双方已验收外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳诉辩双方主张，本案争议的焦点是：原审判决云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司支付原告何高波305840元是否正确。针对本案争议的焦点，本院评判如下：何高波与云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司签订《劳务承包合同》约定由何高波承包金鹏尚城绿化、围栏、健身器材、水沟治理等工程项目施工，何高波作为劳务承包合同的相对人，应按照合同约定的工作内容全面履行义务。但根据原告何高波诉状中陈述合同签订后其进行施工及被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司答辩称对何高波施工工程质量有异议及何高波的代理人在一审庭审中陈述工程是没有做完的事实可见，何高波只履行了部分合同约定义务，故双方在查看施工现场后，才于2018年8月18日又签订《协议书》，明确约定由何高波把边沟、护栏、钢丝网全部做完，现劳务合同已做完，验收；把边坡上的爬山虎、长青藤完成，并约定总款500000元，9月1日前支付80000元，余下420000元10月1日付清。从该协议约定的内容看，是对何高波未完成《劳务承包合同》约定的部分工作内容进行具体明确即由何高波继续完成边坡上爬山虎、常青藤等工作，何高波完成经过验收的工程给付相应的工程款500000元，因此，双方应按该协议履行义务。但根据原告方在一审庭审中陈述协议签订后，被告没有先支付其8万元，其也没有做边坡上的爬山虎和常青藤等工程及从被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司提供的发票和收据载明的内容看，被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司自行完成爬山虎、常青藤的购买及运输等支付货款及运输费134160元，原审判决从被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司应支付给何高波的总价款中予以扣减并无不当。上诉人何高波上诉认为原审认定2018年8月18日《协议书》中两项合计总价款50万元不实，实际是70万元，做了50万元，这50万元不包括把边坡上的爬山虎、常青藤完成的理由，不符合协议书中阐述的内容，本院不予支持。对于被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司提供的购买花卉、常青藤等的发票是否真实合法的问题。被告云南润红房地产开发有限责任公司巧家分公司提供的2018年10月30日和2018的11月1日的两张发票均是云南增值税普通发票，发票上载有购货物名称、销售方的名称及印章、票号等，符合票据构成形式，且与运费收据及销售清单相互印证，足以证明案件事实，原审据此采信并无不当。上诉人何高波上诉认为被告提供的购买花卉、常青藤等的发票不真实、不合法的理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出原审遗漏了被告用住房一套抵押并备案的事实问题。虽然双方在2018年8月18日的协议书第五条提到用一单元804号房作为抵押给何高波，但何高波在庭审中提供的备案表记载的房屋与协议中不一致，原审在本案中未作认定不属遗漏事实，上诉人何高波的此上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人何高波提出原审酌定扣除50000元劳务费不合理的问题。何高波未提供证据证明，依法应承担举证不能的责任。原审基于被告自行完成爬山虎、常青藤，客观上必然产生劳务费，根据本案的实际及从平衡双方利益出发，酌情判决扣除50000元劳务费并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3983元由上诉人何高波承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 杨稳香二〇一九年九月二十六日书记员 晋家芬