山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4429号上诉人（原审被告）：程顺东，男，1969年1月20日出生，汉族，住济宁市梁山县。委托诉讼代理人：王化玉，山东昶灏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海潮，男，1974年4月21日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张伟，山东民桥律师事务所律师。原审被告：侯秋芝，女，1969年8月16日出生，汉族，住济宁市梁山县。上诉人程顺东因与被上诉人王海潮，原审被告侯秋芝民间借贷纠纷一案，不服任城区人民法院（2019）鲁0811民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程顺东上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审之诉求。事实与理由：一、本案的法律关系并不是不当得利。该案是担保合同关系，应当依据担保合同的案由来审理。二、被上诉人向申请人支付15万元，是履行担保人的义务，15万元是担保金，不是垫付钢材款。2013年8月1日，上诉人程顺东与案外人杨爱平签订《钢材买卖合同》，合同约定自2013年8月1日到2013年8月30日止，杨爱平全部付清钢材款。王海潮作为见证人和担保人签字并按压了手印，承诺如果杨爱平不能在一个月内付清钢材款，由被上诉人支付钢材款。2013年8月21日，在付款期限未到期的情况下，上诉人程顺东感到恐慌，遂催促被上诉人履行担保义务，于是被上诉人向上诉人程顺东支付了15万元。因此，涉案款项的性质是担保金，并不是垫付款。《钢材买卖合同》到期后，杨爱平并未如约履行合同，在案外人杨爱平已经违约的情况下，担保金15万元不应予以退还。综上，请求法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。王海潮辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。证据已经充分表明被答辩人已经实际收到答辩人150000元的事实。二、一审判决适用法律正确。一审法院可以在查清案件事实基础上确定本案案由为不当得利纠纷。三、被答辩人称涉案150000元不予退还，没有事实和法律依据。一审中的鉴定结论已经证实答辩人不是钢材买卖合同中的保证人，要求答辩人承担保证责任没有事实依据。被答辩人收到答辩人垫付的钢材款后，仍然向案外人杨爱平主张该150000元钢材款。在该150000元债权债务关系没有消灭的情况下，再占有答辩人的150000元没有事实基础及合法依据，构成不当得利。侯秋芝未作陈述。王海潮向一审法院起诉请求：1.判令两被告返还原告垫付的钢材款150000元及利息（以150000元为基数,自2015年9月9日起按同期银行利率计算至实际付款之日）。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月1日，经原告介绍，被告与江苏溱潼建设集团杨爱平签订钢材买卖合同，原告为该合同见证人，但钢材购买人杨爱平未能及时给付钢材款，两被告因资金周转，原告于2013年8月21、22日分三次汇给两被告150000元。2015年12月4日被告程顺东起诉杨爱平买卖合同案中即（2015）梁商初字第1698号案中，程顺东并未主张扣除该150000元，且该判决已发生法律效力。原告多次向两被告要求返还该150000元钢材垫付款，两被告以各种理由拒不返还，原告为维护合法权益，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系是什么。二、被告是否收到原告垫付的150000元钢材款。三、被告是否应当返还该150000元钢材垫付款，利息应如何计算。关于争议焦点一，原告起诉时以民间借贷法律关系主张权利，与本院审理查明的法律关系不一致，经本院向原告释明后，原告变更以返还垫付款主张其权利，因此，本案的案由应为不当得利纠纷。关于争议焦点二，在原告提供的录音材料及济宁市中级人民法院调查笔录中，被告均有要等待所有钢材款全部支付完毕后，才同意把涉案150000元返还给原告的陈述，可以认定，被告已实际收到了原告的150000元钢材垫付款。关于争议焦点三，原告事实上垫付了150000元的钢材款，被告程顺东在起诉案外人扬爱平买卖合同纠纷案中，并没有主张扣除该150000元，且在原告提交的其与被告侯秋芝的通话录音及法院调查笔录中，侯秋芝也曾表示要归还该款，没有归还的原因是钢材款没有全部到位。故，应当认定在被告收到原告垫付的钢材款后，仍然向案外人杨爱平主张该150000元的钢材款，即案外人杨爱平与被告买卖合同中的该150000元债权债务关系并没有消灭，此种情况下，被告再占有原告的150000元已没有了事实基础及合法依据，构成不当得利，应予返还。关于利息问题，原告主张从2015年9月9日第一次起诉开始，以150000元为基数，按同期银行贷款利率计算至被告实际付款之日，本院认为，应当从构成不当得利之日即被告起诉案外人杨爱平之日（2015年12月4日）起开始计算。综上，不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而受利益，致使他人受损失的事实。不当得利是一种法律事实，这种法律事实一旦出现，取得利益方负有返还不当得利及利息的义务。因此，原告王海潮要求两被告返还钢材垫付款150000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告王海潮要求的利息，过高部分，应依法不予以支持。判决：一、被告侯秋芝、程顺东于本判决书生效之日起十日内返还原告王海潮钢材垫付款150000元及利息（以150000元为基数，自2015年12月4日起至实际给付之日止，按同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回原告王海潮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告侯秋芝、程顺东负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，济宁市任城区人民法院委托山东金剑司法鉴定中心对时间为2013年8月1日合同中“担保人”字迹与其上面指印的形成顺序进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为“先印后字”，上诉人对该鉴定结论有异议，其个人委托山东法鼎物证鉴识法律咨询服务有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结论为“先字后印”，被上诉人对上诉人个人委托鉴定提出异议。对此，本院认为，上诉人个人委托鉴定，对于检材没有经过对方质证，并由人民法院审查确认后交由鉴定机构，亦未经过双方共同选择鉴定机构的程序，被上诉人对上诉人个人委托鉴定的程序提出异议并对鉴定结论不予认可，本院依法对山东法鼎物证鉴识法律咨询服务有限公司出具的鉴定结论不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”现上诉人并未提交充分证据证实山东金剑司法鉴定中心所作鉴定存在上述规定的情形，对于上诉人的重新鉴定申请本院依法不予准许。被上诉人垫付15万元钢材款在先，上诉人起诉杨爱平在后，上诉人在起诉杨爱平买卖合同纠纷案中并没有主张扣除该15万元，仍然向案外人杨爱平主张该15万元钢材款，杨爱平与上诉人买卖合同中的该15万元债权债务关系并没有消灭。综上，上诉人主张15万元的性质是担保金而非垫付款，本院依法不予采信，（2015）梁商初字第1698号民事判决书已经发生法律效力，上诉人再占有被上诉人的15万元已没有了事实基础及合法依据，一审法院认定上诉人构成不当得利，该认定并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人程顺东负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十四日书记员 亓雅楠