安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终876号原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。上诉人（原审被告人）姬争，男，汉族，1990年11月6日出生于陕西省西安市，初中文化，住陕西省西安市长安区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月28日被西安市公安局马家湾派出所抓获，寄押于西安市高陵区看守所，同年9月1日被庐江县公安局押回，次日被该局刑事拘留，同年9月27日被该局取保候审，2019年5月24日被庐江县人民法院批准逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。上诉人（原审被告人）张晶，男，汉族，1991年2月16日出生于陕西省西安市，初中文化，住陕西省西安市长安区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月28日被西安市公安局马家湾派出所抓获，寄押于西安市高陵区看守所，同年9月1日被庐江县公安局押回，次日被该局刑事拘留，同年9月27日被该局取保候审，2019年5月23日被庐江县人民法院批准逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。原审被告人吴翠纯，女，汉族，1984年8月5日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，户籍地湖南省长沙市望城区，住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年8月28日被西安市公安局马家湾派出所抓获，寄押于西安市未央区看守所，同年9月1日被庐江县公安局押回，次日被该局刑事拘留，同年9月27日被该局取保候审，2019年6月18日被庐江县人民法院批准逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。安徽省庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人姬争、吴翠纯、张晶犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年8月9日作出(2019)皖0124刑初321号刑事判决。原审被告人姬争、张晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年3月份，被告人姬争通过微信认识在“灰姑娘”、“陌颜”等涉黄手机APP平台担任“家族长”的张玉栓（已判决）后，经张玉栓认证，被告人姬争注册“QY小樱桃”、“QY小河边”平台ID账号提供给他人进行淫秽色情直播表演。2018年6月至8月间，被告人姬争在涉黄手机平台又注册多个ID账号，邀集被告人吴翠纯、张晶多次进行淫秽色情直播表演，在线观众通过平台以支付“礼物”（可以兑换为人民币）的方式“打赏”主播，平台在每场淫秽色情直播表演结束时从实际收益中扣除30%后发放给身份为“家族长”的张玉栓。张玉栓从剩余收益中扣除5%至10%后发放给被告人姬争，被告人姬争将部分所得给付被告人吴翠纯、张晶。被告人姬争共从张玉栓处取得违法所得12.5万元，给付被告人吴翠纯8万元，给付被告人张晶1.05万元，其实际获取3.45万元。经庐江县公安局鉴定，被告人吴翠纯、张晶直播表演的视频资料为淫秽物品。被告人姬争、吴翠纯、张晶归案后如实供述了自己的罪行。另查明：庐江县公安局对被告人姬争、吴翠纯、张晶的作案工具手机计二十一部、电脑主机一台、手机支架十三个、情趣用品计八个、纸质清单一张、路由器一个、手机充电器六个均予以扣押。原判认定上述事实的证据有：视听资料，搜查、扣押、勘验笔录，远程勘验工作记录，受案登记表、人口信息、抓获经过、羁押证明、支付宝转帐记录等书证，同案犯张玉栓的供述，庐江县公安局淫秽物品审查鉴定书，被告人姬争、吴翠纯、张晶的供述与辩解等。原审法院认为：被告人姬争、吴翠纯、张晶以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，其中被告人姬争获得违法所得12.5万元，给付被告人吴翠纯8万元、被告人张晶1.05万元，三被告人的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪，其中被告人姬争、吴翠纯属情节严重。在共同犯罪中，被告人姬争起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人吴翠纯、张晶起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人姬争、吴翠纯、张晶作为犯罪嫌疑人，归案后如实供述了自己的罪行，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据上述犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人姬争、张晶从轻处罚，对被告人吴翠纯减轻处罚。对被告人姬争，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人吴翠纯，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人张晶，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人姬争犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人吴翠纯犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒二年，并处罚金人民币四万元；三、被告人张晶犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、对被告人姬争、吴翠纯、张晶上述扣押的作案工具，均予以没收，由扣押单位庐江县公安局负责处理；对被告人姬争、吴翠纯、张晶的上述违法所得，予以追缴，上缴国库。原审被告人姬争上诉提出原判认定事实不清致量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。原审被告人张晶上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判。经审理查明：原判认定上诉人姬争、张晶、原审被告人吴翠纯传播淫秽物品牟利的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人姬争是否系从犯的问题。经查：在共同犯罪中，姬争注册ID账号提供给吴翠纯、张晶进行淫秽色情直播表演，负责联系“家族长”并对淫秽色情直播表演收益进行结算。综上，姬争在传播淫秽物品牟利共同犯罪中行为积极主动，参与程度高，并非起次要作用，应认定为主犯。本院认为，上诉人姬争、张晶、原审被告人吴翠纯以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，三人的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪，其中姬争、吴翠纯属情节严重。在共同犯罪中，姬争起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；吴翠纯、张晶起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。姬争、吴翠纯、张晶归案后如实供述了自己的罪行，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判在量刑时，业已结合上诉人姬争、张晶在本案中的各项量刑情节对其二人综合量刑，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人姬争、张晶的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董雪美审判员  陈秀琴审判员  杨 静二〇一九年九月六日书记员  刘佳慧附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。