山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7162号上诉人（原审被告）：尹证宇，男，汉族，住山东省五莲县。上诉人（原审被告）：绿色庄园产业控股集团有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：尹证宇，执行董事。上诉人（原审被告）：山东绿色庄园文化产业有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：尹证宇，执行董事。上诉人（原审被告）：山东绿色庄园食品发展有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：尹证宇，执行董事。上诉人（原审被告）：山东绿色庄园葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：尹证宇，董事长。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘睿，男，1988年12月31日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：唐琪，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭萍，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人尹证宇、绿色庄园产业控股集团有限公司(以下简称控股集团公司)、山东绿色庄园文化产业有限公司(以下简称文化产业公司)、山东绿色庄园食品发展有限公司(以下简称食品发展公司)、山东绿色庄园葡萄酿酒股份有限公司(以下简称葡萄酿酒公司)因与被上诉人刘睿民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尹证宇、控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判驳回刘睿的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由刘睿承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、本案是2018年1月15日立案，2018年12月18日进行了第一次庭审，刘睿于2018年12月18日以后申请法院调取证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条明确规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”刘睿申请法院调取证据显然不符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条也明确规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。一审判决专门引用了该条文，但把后面内容给省略了。2、一审判决关于调取的证据内容不符合民事诉讼法的规定，超出了法律规定的职权范围，完全是在帮刘睿搜集证据。一审判决的理由是“本案中，产生原始借贷关系的案外人武建华与被告尹证宇之间的银行流水明细，以及发生借贷关系的客观事实，历下区人民检察院在调查案外人武建华相关案件时，已经调取了案外人武建华与被告尹证宇的全部银行流水明细，其中包含涉及本案借贷关系发生时的银行转账交易记录。该部分银行交易记录因为年代久远，原告刘睿及其代理人自身已经无法取得。同时，历下区人民检察院对被告尹证宇及案外人武建华、孙晓辉、林露清等人所做的调查笔录，作为刑事侦查卷宗由历下区人民检察院归档保管，该部分证据原告及代理人无权查阅和调取，但对此，本院依据原告的申请调取以上证据，完全符合民事诉讼法的上述规定，被告认为本院调取以上证据程序违法的观点不能成立。”上诉人认为，一审判决调查的这些证据均是刘睿应向法庭举证的内容。银行流水、银行转账交易记录明细，均应由刘睿向法庭完成举证。一审判决的理由竟是“该部分银行交易记录因为年代久远，原告刘睿及其代理人自身已经无法取得。”我国民事诉讼法第六十四条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即谁主张，谁举证的原则。另外，一审判决将其调取的这些证据认定为“证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的。”首先，银行流水、银行转账明细并不是由历下区人民检察院保存的，银行流水、银行转账明细的保存部门应当是银行，而不是人民检察院。第二，银行流水、银行转账明细当事人都能查阅和调取。一审判决在曲解一般的常识。3、历下区人民检察院的讯问（询问）笔录也不能认定为本案的证据。询问笔录的形成违反法律强制性规定,且证人没有出庭作证等问题,不能作为证据来使用。（1）从证据形式来看，询问笔录不符合民事诉讼法规定的证据形式。我国民事诉讼法对民事证据进行了列举，只有八种形式，凡是不符合该八种形式的材料都不能作为证据使用，侦查机关的讯问笔录不属于民事诉讼中证人证言，“证人证言”是指证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述，而询问笔录是侦查机关在办理案件过程中为了查明案件事实而对当事人进行调查的记录，虽然笔录上有当事人的签字和手印，但是该陈述是对侦查机关的陈述而不是对人民法院的陈述，因此其陈述对象不符合民事诉讼法的规定。另外，根据法律规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实,且证人证言必须是证人在诉讼过程中对法庭的陈述。侦查机关的讯问笔录也不属于民事诉讼中的书证及当事人陈述，民事诉讼法对“当事人陈述”这一证据形式是的严格限制的。（2）从证据来源来看，询问笔录作为民事诉讼也是不合法的，询问笔录作为侦查案卷里的内容，不管刑事案件立案与否，它不可以出现在民事诉讼中，需要指出的是，当事人得到的询问笔录是没有效力的，在刑事侦查过程中形成的材料包括询问笔录，必须用于刑事案件。案外人如持有该证据，其来源应当是非法，不能作为认定案件事实的依据。（3）从证据的效力来看，询问笔录的证明效力是极其微弱的，在刑事诉讼中，只有被告人陈述，没有相关证据予以证实的，不能作为定案的依据。在民事诉讼过程中，法官不可能也无必要知晓整个刑事案件的所有事实，对询问笔录内容的真伪根本无法识别，如果把这种真伪不明的直接证据运用到民事诉讼中，那么得到的案件事实也只能是真伪不明的。另外，公权力界入私权纠纷本身就破坏了民事诉讼双方当事人地位平等的原则，不能将公权得到的证据来要求对方举证反驳，产生举证倒置的现象，证据必须符合客观性、关联性、合法性的要求，因此询问笔录证据形式不符合民事诉讼法的要求，证据来源也不合法，不具备证据资格，不能作为本案认定事实的证据。一审判决已经认定刘睿的债权是转让而来，刘睿就有义务向法庭举证证明其转让而来的1000万元债权是有效存在的债权，一审法院以“年代久远”、“自身无法取得”为由帮助刘睿完成举证义务，程序严重违法。二、从本案证据来分析，刘睿对本案的1000万元债权是不成立的。1、一审刘睿向法庭提供的2012年5月5日与案外人日照汇业贸易有限公司（现改名为日照华沣生物科技有限公司）与上诉人签订的《借款协议》，该《借款协议》证明涉案债权与刘睿无关。（1）该《借款协议》约定：“2010年4月6日壹仟万元借款协议到期不能按时归还”，但合同出借人是2011年8月26日才成立，证明该协议中所谓的“2010年4月6日壹仟万元借款协议到期不能按时归还”的事实根本不可能存在，此协议是虚假的。但一审判决却认定“原借款人武建华以该公司名义与被告尹证宇于2012年5月5日签订主张的借款协议，时间上并无矛盾”，一审判决这一认定毫无任何根据。本案中没有证据证明该协议是武建华以日照汇业贸易有限公司签订，没有武建华与日照汇业贸易有限公司之间的借名、顶名协议，《借款协议》有日照汇业贸易有限公司的法定代表人姚云龙的亲笔签字。（2）2014年5月5日双方在2012年5月5日的《借款协议》上签有“以上合同条款不变，此借款顺延壹年，自2014年5月5日至2015年5月5日”，甲方（出借方）签名人为刘睿，乙方签名人为尹证宇。针对该内容一审判决认定为：“由原告刘睿与被告尹证宇确认原合同条款不变，将原还款期限顺延至2015年5月4日，以双方签字确认的方式确认了债权转让协议的效力。债权转让过程中，双方已经明确约定原合同条款不变，仅对还款期限作了顺延，并未加重债务人的还款义务。也不存在违背常理的情形，被告亦未就此向法庭提供有效证据。对此，原告刘睿与被告尹证宇之间借款合同关系清楚明确，原告刘睿作为本案原告主体适格。原告要求尹证宇偿还借款1000万元，理由正当，证据充分，本院应予支持。”合同的主体条款是合同不可或缺的重要条款，刘睿的签字是代表日照汇业贸易有限公司的行为还是债权转让后代表自己的行为，刘睿是在2018年12月18日开庭审理时才提供了《债权转让协议》，但该债权转让协议从来没有通知上诉人，这是基本的事实。根据法律规定该债权转让并未通知上诉人，债权转让对上诉人并不具有法律效力。刘睿是日照汇业贸易有限公司的职工，其在《借款协议》上的签字明显是职务行为。（3）刘睿举证的《债权转让协议》充分证明在本案中刘睿并不享有债权，一审判决认定的所有借款均不在债权转让范围内。该《债权转让协议》第一条明确约定：“截止2012年5月5日，之前甲方通过丙方，以丙方名义向尹证宇出借款项1000万元已经到期。”第二条约定：“甲方、丙方同意将以上尹证宇所欠1000万元债权转让给乙方，由乙方向债务人主张权利。”该《转让协议》第一条明确约定所转让的债权的范围为：“之前甲方通过丙方（日照汇业贸易有限公司），以丙方（日照汇业贸易有限公司）的名义向尹证宇出借款项1000万元已经到期”,约定的非常清楚明确，转让的是以日照汇业贸易有限公司名义向上诉人出借的1000万元，并不是一审判决认定的以武建华名义向上诉人的借款。在本案中刘睿并不是出借人，其债权是通过债权转让而来，其权利应严格依照债权转让协议约定的转让范围确定，本案不存在以日照汇业贸易有限公司向上诉人出借款项的事实，该债权转让范围不存在，刘睿不享有涉案债权。2、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定：“被告尹证宇因生产经营需要，自2007年9月份起从以下人员账户中借款：2007年9月4日张志勇20万元……以上人员王丽萍、王鲁江、刘金城、武玉华。王文莉、庞增毅均是武建华的亲属朋友，其余均为武建华山东黄河工程集团有限公司的同事。”上诉人认为一审判决认定的这一事实错误。一审判决认定了历下检察院出示：“借款协议，甲方山东黄河工程局工会，乙方:山东中宇粮油食品进出口有限公司，借款余额230万元，落款时间2008年3月2日。”这已经证明了上诉人与这些个人没有借款关系，出借主体是山东黄河工程局集团有限公司工会。一审判决也认定了：“在2017年1月8日，你给我们提供了一份借款协议，甲方：山东黄河工程局工会，乙方山东中宇粮油食品进出口有限公司，借款汇入情况，第一期汇款：2008年1月28日，20万（林露清20万）。2008年2月28日，80万（武建华80万）；第二期汇款：2008年2月22日，孙晓辉25万元；林露清35万。庞增毅70万；落款时间2008年3月2日。”这也证实出借方主体是山东黄河工程局工会，而不是这些个人，更不是武建华，一审判决的认定是错误的。另外，一审判决认定“以上人员王丽萍、王鲁江、刘金城、武玉华。王文莉、庞增毅均是武建华的亲属朋友，其余均为武建华山东黄河工程集团有限公司的同事。”没有任何依据，明显错误。（2）一审判决认定：“2009年2月17日，上述债权归总在案外人武建华名下后，武建华遂与被告尹证宇签订了借款协议。”该认定“上述债权归总在案外人武建华的名下”的认定没有任何证据支持，一审判决的认定没有事实根据。另外，“上述债权归总在案外人武建华名下”的情况各债权人同意吗？证据在什么地方？武建华不经债权人同意与上诉人签订的所谓借款合同是无效的。本案的客观事实是上诉人与山东黄河工程局工会签订的借款协议，2009年2月17日武建华又与上诉人签订《借款协议》有效吗？山东黄河工程局工会的债权怎么成了武建华个人的？没有任何证据证明山东黄河工程局工会的债权转让给了武建华个人持有，难道因为武建华与上诉人签订了一个《借款协议》就能将山东黄河工程工程局工会的债权变成了武建华？虽然一审判决认定的事实是错误的，但证明了本案的一个基本事实，武建华不是本案涉案债权原始债权人。3、不论本案刘睿是否享有本案债权，一审判决认定的“借款数额”也是错误的。（1）一审判决认定“以上借款，尹证宇签字确认共计本息580万元”，那么本金是多少？利息是多少？一审判决并没有查清。（2）一审判决认定：“2009年2月17日新增199万元，其中武建华续贷30万元，董秀生贷款39万元，崔磊续贷70万元，孙加明续贷25万元，林中南贷35万元”。这些认定连刘睿在证据清单中都没有提到。一审庭审没有质证，一审判决这是从哪里得来的？这些个人的贷款及续贷竟能认定为上诉人的借款？本案一个基本事实是一审判决已经认定了2009年2月17日武建华与上诉人签订的《借款协议》明确认定借款金额为666万元，何有协议签订的当日又“新增”199万元，“合计779万”的事实。（3）一审判决还认定：“2009年3月30日武建华遂与被告尹证宇、食品发展公司签订了借款合同补充协议，载明：武建华（甲方）与尹证宇、食品发展公司（乙方）签订借款协议，载明：乙方根据企业生产需要，向甲方借款人民币115万元（实际支付106万元，先扣除6万元利息），该借款作为2009年2月27日双方签订的借款协议之补充协议，抵押条款、违约条款、合作条款、监管条款等仍按2009年2月27日双方签订的借款协议，相关期限顺延；本次借款期限1年，从2009年3月31日至2010年3月27日双方签订的借款协议，借款年利率18%（不含税）到期一次性还本付息；还款时间及利息：2009年2月27日双方签订的借款协议本息106万元+19.08万元=125.08万元；扣除先期扣掉的6万元应还款银行利息，实际到期先支付利息119.08万元。借款到期后，被告尹证宇未能归还借款本息，武建华于2012年5月5日以日照汇业贸易有限公司名义与被告签订了一份1000万元（含利息）借款协议，协议载明：“2012年5月5日日照汇业贸易有限公司、刘睿（甲方，出借人）与尹证宇（乙方，借款人）签订借款协议，协议载明：根据乙方要求2010年4月6日1000万元借款协议到期不能按时归还，经双方友好协商同意延期还款，具体协议内容如下：乙方根据企业生产等需要，向甲方借款人民币1000万元，期限1年，时间从2012年5月5日至2013年5月5日，借款收益根据乙方经营情况双方协商确定，到期一次性还本付息……”，该认定更是常识性错误，一是该补充协议没有任何履行证据支持；二是约定内容为“2009年2月27日双方签订的借款协议本息106万元+19.08万元=125.08万元……”这充分证明了这个《补充协议》不是新的借款，是对2009年2月17日利息（虽然称为本息，实为利息）的预先收取行为。为了掩盖其根本没有出借任何款项的行为，该补充协议最后竟然约定“本补充协议签字生效并视为收款凭证。”这种约定作为专门从事民间借贷审判的专业人员应当判断借款事实是根本不存在的。三、一审判决上诉人控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司承担担保责任错误。1、山东省高级人民法院（2018）鲁民终字第1548号民事判决及公章交接明细均证实所谓《无限连带责任承诺函》涉及到的四个企业公章一直由刘睿掌握，上诉人都不掌握公章，不存在“未向法庭提供证据证实”的问题。2、一审判决以历下区人民检察院的询问笔录作为证据推理有误，担保人的担保责任法律有明确规定的担保期限，询问笔录中的言辞证据应当与原始书证吻合才能作为定案的依据，尹证宇从来没有在询问笔录中认可有所谓的2017年6月23日的四份《无限连带责任承诺函》的存在，该四份担保承诺函均无尹证宇的签名，公章又掌握在刘睿处，不能认定控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司的担保承诺行为。四、一审判决没有查清的问题及错误认定：1、刘睿不是原始债权人，武建华也不是，原始债权人是山东黄河工程局工会，有原始借款协议为证。2、没有山东黄河工程局工会的债权转让行为，武建华并没有取得涉案债权，其与上诉人签名的《借款协议》也是无效的，其更无权转让给刘睿。3、本案的本金是多少、利息是多少并没有查清，一审判决已经认定了涉案借款1000万元（含利息），却判决年息24%支付利息，违反法律规定。4、2012年5月5日的《借款协议》主体是日照汇业贸易有限公司，一审判决为“以日照汇业贸易有限公司名义”缺乏事实根据和法律依据。5、本案债权从山东黄河工程局工会－武建华－日照汇业贸易有限公司－刘睿，债权多次主体转换，借款先扣利息和手续费，每换一个人就利滚利一次。不同债权人的转换均是无偿的取得债权。刘睿利用持有上诉人公章的便利加盖上诉人公章伪造担保承诺函、预扣利息和手续费，完全符合以借贷为常业的认定标准。6、本案资金来源为非法吸收公众存款或银行贷款，本案债权（借款）是无效的，一审判决认定有效是错误的。综上，请二审法院依法驳回刘睿的诉讼请求。刘睿辩称,一、一审法院认定事实清楚，证据全面确凿，适用法律正确，应当依法驳回上诉请求，维持原判。1、尹证宇因经营周转，连续多次向案外人武建华借款，尹证宇在询问笔录中详细陈述了向武建华多次借款共计1000万元的事实经过，其陈述内容与《借款协议》、转账凭证及证人证言的内容可以相互印证，与客观事实相符。因此，武建华与尹证宇存在真实的借贷关系，一审法院认定正确，应予以维持。2007年9月，尹证宇因生产经营需要，向案外人武建华及其亲友借款，武建华及其亲友陆续通过现金、银行转账等方式将款项交付给尹证宇及其指定的银行账户，借款汇入清单中的“收款单位及借款人”处均有尹证宇的本人签字。2009年2月17日，因尹证宇未履行还款义务，武建华将亲友的债权归总后，与尹证宇签订666万元的《借款协议》，约定年利率20%;2009年3月30日，武建华与尹证宇签订106万元的《借款协议》，约定年利率18％。因尹证宇未能归还借款，截至2012年5月4日，借款本息及违约金已达1336.67万元（其中，借款本金为772万，利息为491.68万元，违约金72.99万元）。2012年5月5日，武建华与尹证宇就之前所有借款本金及利息进行对账后，武建华以日照汇业贸易有限公司名义与尹证宇重新签订1000万元《借款协议》，该协议条款除借款金额及时间外，与2009年2月17日签订的《借款协议》条款内容几乎一致。以上《借款协议》均有尹证宇本人签字，各签约行为紧密相连，各签约协议之间具有关联性、连续性。一审庭审时，尹证宇认可签字的真实性，且尹证宇在历下人民检察院询问笔录中详细陈述了其向武建华连续多次借款的经过，明确认可尚欠武建华借款1000万元，其陈述与《借款协议》、证人证言、转账凭证记载的内容相互印证，与客观事实相符，构成自认。2、刘睿通过债权转让方式受让了武建华对尹证宇享有的1000万元债权。该债权具有连续性，且武建华与尹证宇之间的借贷关系真实。尹证宇对刘睿债权转让的事实知情，并以签字的行为确认了债权转让的效力，将借款协议主体进行了变更。因此，尹证宇应当向刘睿承担还款责任。债权人转让债权无需征得债务人同意，仅通知债务人即可，债权转让通知方式可以是口头形式、书面形式或诉讼通知等。本案中，2014年5月1日，武建华、日照华洋生物科技有限公司（原日照汇业贸易有限公司）与刘睿签订《转让协议》约定，武建华、日照华洋生物科技有限公司将对尹证宇享有的1000万元到期债权转让给刘睿，由刘睿向尹证宇主张权利。2014年5月5日，刘睿与尹证宇签订《借款协议》约定，“以上合同条款不变，借款期限顺延一年。”双方协商一致，将协议主体进行了变更，借款期限顺延。尹证宇在历下人民检察院询问笔录中也详细陈述了武建华将债权转让给刘睿的事实。因此，一审法院认定正确，应予以维持。3、尹证宇出具无限连带责任保证函，承诺为涉案协议提供担保系真实意思表示，与借款协议中抵押条款的约定意思表示一致，其与刘睿的保证合同关系成立并生效。一审判决控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司承担担保责任，认定正确，应予以维持。尹证宇在签订涉案借款协议时，承诺以其与妻子名下企业的全部股权、个人资产承担无限连带责任，反映了担保行为的充分自愿性。尹证宇认可无限连带责任保证函所盖公章的真实性，其担保函的意思表示与借款承诺的意思表示一致，且尹证宇在询问笔录中明确认可其名下的公司为借款提供担保。因此，尹证宇应当对借款承担无限连带清偿责任。二、历下人民检察院的调查笔录与本案争议事实存在紧密关联，对法院查明借贷关系客观真实存在重大影响。一审法院在审理本案过程中，为查清案件事实，依申请调取证据，完全符合法定程序。历下人民检察院向尹证宇调查所做的询问笔录系公文书证，是对自2007年开始连续向武建华借款事实的陈述，与本案争议事实紧密关联。尹证宇在笔录中陈述的借款等事实与客观事实相符，与刘睿提交的《借款协议》、银行转账凭证、收款确认清单等证据所记载的内容可以相互印证，对本案所争议事实具有证明作用。一审法院依申请调取证据，程序合法。三、涉案借款协议真实、合法、有效，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。尹证宇在已经使用借款而不能偿还的情况下，又主张借款协议无效，有违诚实信用原则，显然与法与理相悖。因此，尹证宇主张协议无效缺乏法律依据，其主张不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项，“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。”该条文规范的是资金性质是信贷资金，即信用贷款，该种贷款的性质是以借款人的信誉发放的贷款；规范的主体主要限定在享有信贷配额和使用信贷资金的企业，本案中并不存在上述之行为。综上所述，五上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。刘睿向一审法院起诉请求：1、判令被告尹证宇偿还原告借款1000万元；2、判令被告尹证宇承担违约金720万元；3、判令其余被告对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告明确第二项诉讼请求为：以借款1000万元为基数，自2014年5月5日起至2017年5月5日止，按年息24%计算。一审法院认定事实：被告尹证宇因生产经营需要，自2007年9月起分别从以下人员账户获得借款：2007年9月4日张志勇20万元；2007年9月5日武建华40万元；2007年9月6日王丽萍20万元；2007年9月6日王鲁江15万元；2007年9月17日王文莉10万元；2007年9月19日刘金城20万元；2007年9月20日董秀生20万元；2007年9月26日武玉华30万元；2007年9月30日武玉华15万元；2008年1月28日林露清20万元；2008年2月28日武建华80万元；2008年2月22日孙晓辉25万元、林露清35万元、庞曾毅70万元；2008年3月8日秦汝增30万元；2008年4月11日秦汝增12万元；2008年3月3日史庆德48万元、董秀生40万元、武建华30万元；以上人员王丽萍、王鲁江、刘金城、武玉华、王文莉、庞增毅均是武建华的亲属朋友，其余均为武建华山东黄河工程集团有限公司的同事。以上借款，尹证宇签字确认共计本金580万元；2009年2月17日新增199万元，其中武建华续贷30万元，董秀生贷款39万元，崔磊续贷70万元，孙加明续贷25万元，林中南贷35万元；以上合计779万元（未含106万元）。由于上述借款未能及时偿还，2009年2月17日，上述债权归总在案外人武建华名下后，武建华遂与被告尹证宇签订了借款协议，协议载明：武建华（甲方）与被告食品发展公司、尹证宇（乙方）签订借款协议，载明：乙方根据企业生产需要，向甲方借款人民币666万元，期限1年，时间从2009年2月22日至2010年2月20日，借款年利率20%（不含税），到期一次性还本付息；1、抵押条款：乙方需将本人和其妻子名下实际持有的日照绿色庄园葡萄酒生产企业的全部股份、其他企业股份及资产、个人资产作为抵押，并承担无限连带责任；2、违约条款：如乙方到期未能按时还款，除按约定借款年利率支付利息外，每延期一天按未还款本息总额的1%支付违约金；甲方在乙方违约条件下，有权以任何方式及价格处置乙方抵押的股权及资产；在该借款协议签订之前，乙方还有数笔以个人或公司名义向甲方的借款，这些借款如果到期不能按时还款，均比照执行该协议抵押及违约条款；协议签订后15日内须完善抵押担保手续和工商注册变更手续，如不能在规定时间内完善抵押担保及工商变更手续，视为乙方违约，甲方在协议签订15日后任何时间均可执行违约处罚；乙方提前还款不视为违约，按实际使用整月计算利息；3、合作条款：由于甲方先后给予乙方大量的资金支持，为使双方长期友好合作，经双方友好协商，乙方以资产合作方式与甲方进行长期合作，本协议在借款资金全部还清时自动解除，长期合作另行协议；合作期间甲方发挥资源优势负责搭建资金平台，乙方负责按月提供日照绿色庄园葡萄酒生产企业等乙方所持有的各公司财务报表等（按甲方要求提供），由甲方对乙方上述资产进行托管；乙方须在本协议签订15日内到注册地工商局将日照绿色庄园葡萄酒生产企业40%的股份变更到甲方指定的人员或公司名下，如需继续合作另行协议；乙方所持有的其他公司股权需变更30%至甲方指定的个人或公司名下，变更时间根据实际情况确定；上述股权由甲方以代持的方式托管，甲方对上述股权享受除收益以外的其他股东权利；乙方为还甲方借款进行资产抵押，甲方必须配合；甲方保证合作期间尽全力经营企业，保证企业正常生产、经营，托管期间不得转移动用资产；4、监管条款：合作期间，甲方须派一名副董事长兼执行董事和一名财务总监监管企业运行状况和财务、资金状况，由甲方支付派驻人员工资等福利；5、未尽事宜，协商后补充，补充条款与本协议书具有同等效力，如有争议，协商不成则申请济南历下区人民法院仲裁或起诉等。甲方法定代表人姚云龙签名并加盖公章，乙方尹证宇签名。2009年3月30日武建华遂与被告尹证宇、食品公司签订了借款合同补充协议，载明：武建华（甲方）与尹证宇、食品发展公司（乙方）签订借款协议，载明：乙方根据企业生产需要，向甲方借款人民币115万元（实际支付106万元，先扣除了6万元利息），该借款作为2009年2月27日双方签订的借款协议之补充协议，抵押条款、违约条款、合作条款、监管条款等仍按2009年2月27日双方签订的借款协议，相关期限顺延；本次借款期限1年，从2009年3月31日至2010年3月27日双方签订的借款协议，借款年利率18%（不含税），到期一次性还本付息；还款时间及利息：2009年2月27日双方签订的借款协议本息106万元+19.08万元=125.08万元；扣除先期扣掉的6万元应还款银行利息，实际到期应支付本息119.08万元。借款到期后，被告尹证宇未能归还借款本息，武建华于2012年5月5日以日照汇业贸易有限公司名义与被告签订了一份1000万元（含利息）借款协议，协议载明：2012年5月5日日照汇业贸易有限公司、刘睿（甲方，出借人）与尹证宇（乙方，借款人）签订借款协议，协议载明：根据乙方要求，2010年4月6日1000万元借款协议到期不能按时归还，经双方友好协商同意延期还款，具体协议内容如下：乙方根据企业生产等需要，向甲方借款人民币1000万元，期限1年，时间从2012年5月5日至2013年5月5日，借款收益根据乙方经营情况双方协商确定，到期一次性还本付息；1、抵押条款：乙方需将本人和其妻子名下实际持有的日照绿色庄园葡萄酒生产企业的全部股份、其他企业股份及资产、个人资产作为抵押，并承担无限连带责任；2、违约条款：如乙方到期未能按时还款，除按约定借款年利率支付利息外，每延期一天按未还款本息总额的1%支付违约金；甲方在乙方违约条件下，有权以任何方式及价格处置乙方抵押的股权及资产；协议签订后15日内须完善抵押担保手续和工商注册变更手续，如不能在规定时间内完善抵押担保及工商变更手续，视为乙方违约，甲方在协议签订15日后任何时间均可执行违约处罚；乙方提前还款不视为违约，按实际使用整月计算利息；3、合作条款：由于甲方先后给予乙方大量的资金支持，为使双方长期友好合作，经双方友好协商，乙方以资产合作方式与甲方进行长期合作，本协议在借款资金全部还清时自动解除，长期合作另行协议；合作期间甲方发挥资源优势负责搭建资金平台，乙方负责按月提供日照绿色庄园葡萄酒生产企业等乙方所持有的各公司财务报表等（按甲方要求提供），由甲方对乙方上述资产进行托管；乙方须在本协议签订15日内到注册地工商局将日照绿色庄园葡萄酒生产企业40%的股份变更到甲方指定的人员或公司名下，如需继续合作另行协议；乙方所持有的其他公司股权需变更30%至甲方指定的个人或公司名下，变更时间根据实际情况确定；上述股权由甲方以代持的方式托管，甲方对上述股权享受除收益以外的其他股东权利；乙方为还甲方借款进行资产抵押，甲方必须配合；甲方保证合作期间尽全力经营企业，保证企业正常生产、经营，托管期间不得转移动用资产；4、监管条款：合作期间，甲方须派一名副董事长兼执行董事和一名财务总监监管企业运行状况和财务、资金状况，由甲方支付派驻人员工资等福利；5、未尽事宜，协商后补充，补充条款与本协议书具有同等效力，如有争议，协商不成则申请济南历下区人民法院仲裁或起诉等。甲方法定代表人姚云龙签名并加盖公章，乙方尹证宇签名。2014年5月5日双方补充了合同条款，在该合同最后一页的下方尹证宇亲自手写载明：以上合同条款不变，此借款顺延1年，自2014年5月5日至2015年5月4日止。甲方即原告刘睿签名，乙方即被告尹证宇签名。2014年5月1日原告刘睿（乙方）与武建华（甲方）、日照华沣生物科技有限公司（丙方，原日照汇业贸易有限公司）签订转让协议，载明：经过协商，甲乙丙三方同意就甲方对尹证宇享有的1000万元到期债权转让事宜达成以下一致意见：1、截止2012年5月5日，之前甲方通过丙方，以丙方名义向尹证宇出借款项1000万元已经到期；2、甲方、丙方同意将以上尹证宇所欠的1000万元债权转让给乙方，由乙方向债权人主张权利。甲乙方分别签名按手印，丙方盖章。2017年6月23日，被告控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司分别向原告出具的无限连带责任承诺函，分别载明：我单位承诺为尹证宇在2014年5月5日签订的展期限借款协议的履行承担无限连带担保责任，担保期限自2017年6月23日起算2年。借款到期后，被告尹证宇未偿还借款本息，被告控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司亦未承担担保责任。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告主体是否适格；2、原告刘睿与被告尹证宇之间是否存在借款合同关系；3、被告应否支付违约金；4、被告控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司是否对本案借款及违约金承担连带担保责任。关于原告刘睿的诉讼主体资格是否适格及与被告尹证宇之间是否存在借款合同关系。被告认为本案为债权转让纠纷而非民间借贷纠纷；债权转让标的必须真实存在，且债权转让不改变债权的内容；债权转让应当告知债务人；原、被告在原借款协议上添加的约定内容“以上合同条款不变，此借款顺延壹年，从2014年5月5日至2015年5月4日”证实双方没有任何债权转让的意思表示，转让协议不符合常理。一审法院认为，依据2009年2月17日，原出借人武建华向被告尹证宇出借款项666万元，2009年3月30日，原出借人武建华向被告尹证宇出借款项106万元，年息20%，协议到期后，被告尹证宇未能归还借款，至2012年5月本息已达到1000余万元，2012年5月5日武建华以日照汇业贸易有限公司名义与被告签订1000万元借款协议，除去借款金额、时间，其余协议内容与2009年2月17日签订的借款协议几乎完全一致。结合从济南市历下区检察院调取的武建华与被告尹证宇的银行流水记录、被告尹证宇、案外人孙晓辉、林露青的证言笔录，以及上述山东恒润投资有限公司工作人员的询问笔录内容，上述借款关系存在连续性和关联性，被告尹证宇认为上述借款行为与本案无关，但未能提供之前偿还上述借款的任何证据，同时，被告尹证宇连续在2009年2月7日、2009年3月30日、2012年5月5日借款协议上签字确认，一审法院认定武建华与被告尹证宇存在真实的借贷关系。双方于2012年5月5日并就此欠款重新达成新的借款协议，逻辑上不冲突，亦与客观事实相吻合。日照汇业贸易有限公司成立于2011年8月26日，原借款人武建华以该公司名义与被告尹证宇于2012年5月5日签订新的借款协议，时间上并无矛盾，并且该事实在济南市历下区检察院对被告尹证宇的讯问笔录中有了明确的表述。2014年5月1日，原借款人武建华及案外人日照华沣生物科技有限公司与原告刘睿签订债权转让协议，将对被告尹证宇的1000万元债权转让给原告刘睿，并于2014年5月5日在原借款合同上尹证宇亲自以手写黑体字的方式，由原告刘睿与被告尹证宇确认原合同条款不变，将原还款期限顺延至2015年5月4日，以双方签字确认的方式确认了债权转让协议的效力。债权转让过程中，双方已经明确约定原合同条款不变，仅对还款期限作了顺延，并未加重债务人的还款义务，也不存在违背常理的情形，被告亦未就此向法庭提供有效证据。对此，原告刘睿与被告尹证宇之间借款合同关系清楚明确，原告刘睿作为本案原告主体适格。原告要求尹证宇偿还借款1000万元，理由正当，证据充分，一审法院应予支持。原、被告之间的借款约定了借款期限、利息及违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当支持；第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，双方2009年2月17日签订的合同中约定年利率20%，2009年2月17日签订的合同中约定除按约定借款利率支付利息外，每延期一天按未还款本息总额的1%支付违约金，明显超过年利率24%，应按年利率24%计算。现原告自愿按照年利率24%自2015年5月5日起计算违约金至2017年5月5日之日止，一审法院予以认可。关于被告控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司是否对本案借款及违约金承担连带担保责任。对原告提交的由被告控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司签章的无限连带责任承诺函，被告对公章的真实性无异议，只是认为盖公章是原告私自加盖，不是其真实担保意思表示，但未向法庭提供证据证实。一审法院认为，上述各被告均系被告尹证宇注册成立并实际控制，其在借款协议抵押条款部分已经明确写明“需将本人和其妻子名下实际持有的日照绿色庄园葡萄酒生产企业的全部股权、其他企业股权及资产、个人资产作为抵押，并承担无限连带责任”，其担保意思清楚明确，且尹证宇在济南市历下区检察院的讯问笔录中亦明确的表述由控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司为上述借款提供担保，控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司应当承担担保责任。因此，原告要求被告控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司承担担保责任，理由正当，证据充分，一审法院应予支持。被告提交的质证意见中，认为2012年5月5日借款协议是虚假的，没有履行；2009年2月17日的借款协议中借款虽为尹证宇签字，但是用于生产经营，不存在尹证宇个人借款的事实；收款单位为山东中宇粮油食品进出口有限公司，应当与本案无关；汇款列明债权人数众多，均是个人，与本案无关；汇款发生时间均为2007年度，与本案原告向法庭提交的转让协议和两份借款协议约定的时间及标的均不相符。对于以上被告的质证意见，其认为2012年5月5日协议虚假，没有履行，又认为其中借款应为单位借款而非被告尹证宇个人借款，该观点自相矛盾，且其书写质证意见内容与被告尹证宇在检察的的陈述笔录内容明显不相吻合，对其上述质证意见，一审法院不予采信。关于一审法院依据原告申请调取案外人武建华、被告尹证宇在历下区人民检察院的调查笔录，以及两者之间的银行流水明细等证据的程序合法性问题。依据我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。同时，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十四条规定：当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据包括（一）证据由有关国家部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的。本案中，产生原始借贷关系的案外人武建华与被告尹证宇之间的银行流水明细，以及发生借贷关系的客观事实，历下区人民检察院在调查案外人武建华相关案件时，已经调取了案外人武建华与被告尹证宇之间的全部银行流水明细，其中包含涉及本案借贷关系发生时的银行转账交易记录。该部分银行交易记录因为年代久远，原告刘睿及其代理人自身已经无法取得。同时，历下区人民检察院对被告尹证宇及案外人武建华、孙晓辉、林露清等人所做的调查笔录，作为刑事侦查卷宗由历下区人民检察院归档保管，该部分证据原告及其代理人无权查阅和调取，但以上证据却是能够真实反映本案借贷关系客观发生的关键证据。对此，一审法院依据原告的申请调取以上证据，完全符合民事诉讼法的上述规定，被告认为一审法院调取以上证据程序违法的观点依法不能成立。据此，判决：一、被告尹证宇偿还原告刘睿借款人民币1000万元，于判决生效之日起十日内执行；二、被告尹证宇支付原告刘睿借款利息，以借款人民币1000万元为基数，按年24%计算，自2015年5月5日起至2017年5月5日止，于判决生效之日起十日内执行；三、被告绿色庄园产业控股集团有限公司对上述一、二条款承担连带清偿责任；四、被告山东绿色庄园文化产业有限公司对上述一、二条款承担连带清偿责任；五、被告山东绿色庄园食品发展有限公司对上述一、二条款承担连带清偿责任；六、被告山东绿色庄园葡萄酿酒股份有限公司对上述一、二条款承担连带清偿责任；七、驳回原告刘睿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币125000元，诉讼保全费5000元，全部由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘睿与尹证宇之间的1000万元借款是否真实存在的问题；二、尹证宇支付违约金的数额如何认定；三、控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司是否对本案借款及违约金承担连带担保责任；四、一审程序是否合法。关于焦点问题一，刘睿与尹证宇之间的1000万元借款是否真实存在的问题。首先，日照汇业贸易有限公司与尹证宇于2012年5月5日签订的借款协议中明确约定借款金额为1000万元，且该1000万元系2010年4月6日借款1000万元到期未予偿还的延续，尹证宇在该借款协议中签字确认应系其对该借款的数额、借款期限、违约责任等协议重要内容的认可，亦是对之前借款1000万元的确认。其次，尹证宇因生产经营需要，自2007年9月起先后借款580万元，2009年2月17日新增借款199万元，武建华作为出借人与作为借款人的尹证宇于2009年2月17日签订了借款666万元借款协议，该协议的签订表明两层意思：一是明确截止至2009年2月17日尹证宇尚欠借款本金666万元；二是明确了该666万元的出借人为武建华，借款人为尹证宇。2009年3月30日，出借人武建华向尹证宇再次出借款项106万元，年息20%。上述两次借款共计本金772万元，借款到期后，尹证宇未能归还借款，至2012年5月本息及违约金已远远超过1000万元。从上述事实可以看出日照汇业贸易有限公司与尹证宇于2012年5月5日签订的借款协议中的资金系由武建华出借的款项转化而来，武建华与尹证宇对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，因前期利率没有超过年利率24%。一审法院结合从济南市历下区检察院调取的银行流水记录、尹证宇及案外人孙晓辉、林露青的证言笔录等相关材料，综合认定2012年5月5日武建华以日照汇业贸易有限公司名义与尹证宇签订的1000万元借款协议成立并生效，并无不当。最后，原借款人武建华及案外人日照华沣生物科技有限公司（原日照汇业贸易有限公司）与刘睿于2014年5月1日签订债权转让协议，将对尹证宇的1000万元债权转让给刘睿，尹证宇于2014年5月5日在2012年5月5日的1000万元借款协议上亲自以手写黑体字的方式，由刘睿与尹证宇重新确认原合同条款不变，将原还款期限顺延至2015年5月4日，以双方签字确认的方式确认了债权转让协议的效力。债权转让过程中，双方已经明确约定原合同条款不变，仅对还款期限作了顺延，并未加重债务人的还款义务，因此2014年5月1日的债权转让协议合法并有效，即刘睿享有对尹证宇的1000万元债权，尹证宇有向刘睿偿还1000万元借款的义务。综上，刘睿与尹证宇之间的1000万元借款事实清楚，刘睿作为本案原告主体适格，刘睿要求尹证宇偿还借款1000万元，尹证宇及控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司均未提交偿还任何款项的有效证据，故一审法院予以支持，并无不当。关于焦点问题二，尹证宇支付违约金的数额如何认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当支持；第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，2009年2月17日签订的借款协议中约定借款年利率20%，若到期未按时还款，除按约定借款利率支付利息外，每延期一天按未还款本息总额的1%支付违约金。2009年3月30日的借款协议约定借款年利率为18%，违约条款同2009年2月17日签订的借款合同。2012年5月5日签订的借款协议未约定明确的年利率标准，但约定到2013年5月5日一次性还本付息，并约定若到期未按时还款，除按约定借款利率支付利息外，每延期一天按未还款本息总额的1%支付违约金。根据上述法律规定，涉案借款约定的利息及违约金之和明显超过年利率24%，应按年利率24%计算；刘睿主张以本金1000万元为基数，自2015年5月5日起至2017年5月5日之日止，按照年利率24%计算的违约金数额，并未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。关于焦点问题三，控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司是否对本案借款及违约金承担连带担保责任。刘睿在一审中提交的由控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司签章的无限连带责任承诺函，五上诉人对公章的真实性无异议，只是认为该公司印章是刘睿私自加盖，不是其真实担保意思表示。但控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司均系尹证宇注册成立并实际控制，其在借款协议抵押条款部分已经明确写明“需将本人和其妻子名下实际持有的日照绿色庄园葡萄酒生产企业的全部股权、其他企业股权及资产、个人资产作为抵押，并承担无限连带责任”，其担保意思清楚明确，且尹证宇在济南市历下区检察院的讯问笔录中亦明确的表述由控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司为上述借款提供担保，故一审法院认定控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司对涉案借款及利息、违约金承担担保责任，符合合同约定，本院予以维持。关于焦点问题四，一审程序是否合法的问题。济南市历下区人民检察院对尹证宇及案外人武建华等人所做的调查笔录，作为刑事侦查卷宗由济南市历下区人民检察院归档保管，该部分证据刘睿及其代理人无权查阅和调取，但该证据能够真实反映本案借贷关系发生的客观事实。本案纠纷的基础法律关系为民间借贷纠纷，刘睿在一审中提交的三份借款协议及多份借款汇入情况表中均有尹证宇的签字确认，且2012年5月5日的借款协议是对前期多笔的汇总，尹证宇于2014年5月5日又在该借款协议中进行了签字确认。尹证宇作为完全民事行为能力人，自2007年至2014年在形成的借款材料中多次的签字确认，应当视为其对借款事实的认可。但一审法院为了查清涉案借款的事实，在刘睿无法提交上述证据的情况下，依据刘睿的申请到济南市历下区人民检察院调取尹证宇及案外人武建华所作的调查笔录以及两者之间的银行流水明细等证据，更好的还原了借款之事实，并非违反法定程序。经审查，一审法院程序合法，本院予以确认。综上所述，上诉人尹证宇、控股集团公司、文化产业公司、食品发展公司、葡萄酿酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125000元，由上诉人尹证宇、绿色庄园产业控股集团有限公司、山东绿色庄园文化产业有限公司、山东绿色庄园食品发展有限公司、山东绿色庄园葡萄酿酒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月十六日书记员  杨 娟