江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终726号原公诉机关赣州市南康区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘林生，男，1982年3月9日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，务农，家住赣州市南康区，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。赣州市南康区人民法院审理赣州市南康区人民检察院指控原审被告人刘林生犯诈骗罪一案，于二○一九年七月十日作出（2018）赣0703刑初1号刑事判决。原审被告人刘林生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘林生利用黄某1的身份证办理一个手机号码，注册一个微信号，微信昵称为“硕华专业做良心家具，做好家具”，办理了工商银行、邮政储蓄银行、建设银行共三张银行卡。之后被告人刘林生印刷了大量的硕华古典红木家具画册，画册上留有黄某1的名字和手机号、生产地址及门市，虚构其经营红木家具的事实，并先后前往广东、福建、南昌等地家具市场发放所制作的画册以及用注册的微信号添加客户为好友。被告人刘林生在收取到被害人的货款后不给被害人发货，经被害人多次催促后采取不接电话、不回微信等方式拒绝与被害人联系。被告人刘林生以上述方式骗取21名被害人共计139903元。其中纪某25900元、林某17500元、李某17250元、利某6000元、陈某13000元、谢某16488元、林某24300元、李某27800元、覃某10000元、李某35500元、杨某2200元、温某11990元、康某6000元、李某46000元、叶某3000元、梁某6900元、李某55175元、廖某6100元、陈某23000元、谭某1500元、张某5300元。另查明，被告人刘林生于2018年6月5日被抓获归案。侦查阶段，公安机关经扣押并已发还被害人纪某损失25900元，并另行扣押了被告人69700元，该款已随案移送，并存放于标的款账户。公诉机关提起公诉时，随案移送了1500元现金。本案审理过程中，被告人的亲属代被告人退缴犯罪所得73100元至法院标的款账户。诉讼过程中，被告人申请对自己作案时是否患有精神病进行鉴定，经赣州章江精神病学司法鉴定所鉴定，被告人刘林生无精神病，作案时具有完全刑事责任能力。原审判决认定上诉事实的证据有：1.手机两部、黄某1银行卡三张、身份证一张，证明黄某1的银行卡、身份证在被告人刘林生身上，是作案工具；2.人口信息登记表，受案登记表，抓获经过，黄某1工商银行62×××50账户交易明细、黄某1中国建设银行62×××25账户交易明细、黄某1中国邮政储蓄银行62×××70账户交易明细，被告人刘林生微信交易记录，被害人康某提供的“硕华古典红木家具批发价格表，扣押清单及发还清单，南康区公安局出具的情况说明，南康区第一人民医院检查报告单、南康区公安局犯罪嫌疑人羁押前健康体检表、在押人员入所健康检查登记表，南康区看守所出具的关于在押人员刘林生关押期间的情况说明，黄某1低保证、全南县中医院入院记录、出院记录，被害人梳理汇总及硕华古典红木家具销售单22份；3.证人刘某1、罗某1、罗某2、谭某2、曾某2、何某、谢某2、刘某2、刘某3、刘某4、黄某1、林某3、曾某3、黄某2、黄某3、黄某4、黄某5证言；4.被害人纪某、林某1、李某1、利某、谢某1、陈某1、林某2、李某2、覃某、李某3、杨某、温某、康某、李某4、叶某、梁某、李某5、廖某、陈某2、谭某1、张某的陈述；5.被告人刘林生的供述；6.赣州章江精神病学司法鉴定所司法鉴定意见书；7.现场勘验笔录；8.被害人程某、杨某、林某2、康某、谢某1、李某2、覃某辨认笔录等。关于被告人刘林生提出，2018年6月5日、2018年6月6日（第2次）、2018年6月6日（第3次）、2018年6月7日、2018年6月8日、2018年6月12日（第6次）、2018年6月15日（第7次）、2018年7月13日、2018年8月31日、2018年9月11日的十份询问笔录系非法证据，要求予以排除，经查，根据公诉机关提交的情况说明、羁押前健康体检表、在押人员入所健康检查登记表、南康区看守所出具的关于在押人员刘林生关押期间的情况说明，证明公安机关取证程序合法，被告人入看守所前无受伤情况，公安机关不存在对被告人刑讯逼供，据此，对被告人提出的非法证据排除申请予以驳回，对该证据不予排除。原审判决认为，被告人刘林生以非法占有为目的，虚构自己经营红木家具的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人的诈骗金额，公诉机关指控被告人诈骗被害人曾某15000、李某阳6300元，经查，被告人在收取该二人的货款后，被告人向他们发了货，被害人只是提出货的质量及型号问题，双方的争议实属民事争议，属于民商事法律的调整范畴，该二笔货款应从公诉机关指控的诈骗总金额中扣减，故认定被告人的诈骗金额为139903元。被告人积极退赃，可以酌定从轻处罚。被告人辩解称，他不构成诈骗罪，经查，根据被害人的陈述、被告人的供述，被告人虚构经营红木家具的事实，在收取被害人的货款后，不给被害人发货，主观上有诈骗他人钱财的故意，客观上实施了诈骗他人钱财的行为，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，被告人的该辩解意见，不予采纳。被告人的犯罪行为给被害人造成的损失，应当责令退赔。作案工具应予以没收。辩护人提出对被告人适用缓刑，经查，被告人骗取他人财物款，数额巨大，社会危害性大，不宜对被告人适用缓刑。公诉机关的量刑建议偏重，酌定予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘林生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；二、责令被告人刘林生退赔被害人损失共计139903元，其中纪某25900元（已退赔）、林某17500元、李某17250元、利某6000元、陈某13000元、谢某16488元、林某24300元、李某27800元、覃某10000元、李某35500元、杨某2200元、温某11990元、康某6000元、李某46000元、叶某3000元、梁某6900元、李某55175元、廖某6100元、陈某23000元、谭某1500元、张某5300元；三、作案工具VIVO手机二部、身份证一张、银行卡一张，予以没收。刘林生上诉称：林某1、李某1、曹某、李某阳等被害人根本不认识是合伙人黄某6接的客户；如办不到的事，都办理退货退款，没有及时发货是因为货物在涨价，发了会亏本，所以耽误了发货，并和客户协商退款或等货物跌价再发货，是正常的生意行为，指控的金额中有78000元是上诉人经手也为客户发过货，只有2万元的损失，其行为不构成诈骗。二审经审理查明的犯罪事实与原审判决认定一致，原审判决认定以上事实的证据均经查证属实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据。上诉人刘林生上诉提出有合伙人黄某6的事实与查证的事实不符，且上诉人对此不能提交证据证实，故对其主张的事实本院不予采纳。上诉人刘林生上诉提出是正常经营行为的辩解意见。经查，上诉人刘林生在收取他人订金或货款后，在他人再三催货的情形下，采取了不接听电话或不回电话的方式拒绝履行义务，上诉人提出有78000元经手为客户发过货的事实经查证无证据证实，本院不予认定。本院认为，上诉人刘林生以非法占有为的，虚构自己经营红木家具的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯法律，构成诈骗罪。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决已根据上诉人刘林生的犯罪金额、犯罪行为及其危害后果，判处已罪责刑相一致，上诉人刘林生提出的上诉意见、理由与事实不符，于法无据，不能成立，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  刘廷轩审 判 员  林欣茹二〇一九年九月二十日书 记 员  蔡启霞代理书记员  钟 泱