山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2118号上诉人（原审被告，反诉原告）：刘红萍，女，1975年9月3日出生，汉族，现住翼城县。委托诉讼代理人：侯娟霞，翼城县南梁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：赵青华，女，1966年4月8日出生，汉族，现住翼城县。委托诉讼代理人：王红利，男，1967年6月17日出生，汉族，现住山西省翼城县。上诉人刘红萍因与被上诉人赵青华合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2019）晋1022民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘红萍及其委托诉讼代理人侯娟霞，被上诉人赵青华及其委托诉讼代理人王红利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘红萍上诉请求：1、请求撤销（2019）晋1022民初545号民事判决，发回重审或改判依法驳回被上诉人诉讼请求，认定上诉人反诉请求成立或者判决被上诉人承担主要过错责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、事实不清，认定错误。1、被上诉人为了促销彩票，获得利益，在2017年2月6日、7日以委托垫资代买关系，每注34元递增加倍、开奖每注400元的游戏规则，为上诉人垫资购买彩票直至当天中奖兑付。2017年2月9日9时许分，被上诉人又打电话仍以同样方式和规则再次要约上诉人打彩票，后被上诉人按上诉人拟定的03、06、09号3胆拖进行，直至下午六点多擅自中止。双方虽没有签订书面委托代买合同，但从其活动规则、交易习惯和方式，均予证明委托代买关系成立。被上诉人却违反约定，擅自在58期减少了倍数，停止了代买第59期和第60期彩票，致使上诉人失去第60期开奖机会，造成至少不低于1注400元300倍120000元，甚至更多的经济损失。2、本案所涉6万元欠条是在被上诉人纠集多人胁迫下所出具，非自己真实意思表示。3、上诉人提出被上诉人垫付代买彩票金额多少并未结算，6万元欠款怎么得出来的一概不知。上诉人只知在第59期中止，并不知道从第几期开始，也不知道每期递增加倍数，上诉人已支付3万元是否核减，应经结算才能明白。由于垫资代买的彩票书证均由被上诉人保管，只有在被上诉人提供所有彩票证据，才能查清本案事实和计算出所垫付的资金。人民法院应当责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。一审法院在欠条的真实性无法确定的情况下对欠据的真实性予以认可，并判决上诉人偿还被上诉人欠款5.8万元，明显错误。4、被上诉人所称的理由是赊购彩票，反诉答辩的理由是垫资代买彩票关系，如按被上诉人反诉辩称垫资代买关系说，被上诉人中途停止代买，应承担违约造成的责任，一审法院驳回上诉人的反诉请求，就是错误。如按被上诉人起诉的赊购彩票说，事先双方并未约定赊购数额，被上诉人为个人效益赊购巨额彩票，应认定该债务是由个人行为形成的，应由被上诉人自己承担。即使按赊购彩票定性，也应根据《彩票管理条例》第十八条规定，彩票代售者不得以赊购或信用方式销售采集。该赊销属违规操作，被上诉人应承担违法销售过错的主要责任。二、评判错误，程序违法。1、被上诉人擅自在第59期中止，失去上诉人涉案第60期中奖机会。一审法院认为，“被告仅提供一张彩票历史开奖号码，不能证明要证明的目的”，评判证据错误。2、一审法院没有责令被上诉人提供持有的彩票书证，又没有调取上诉人支付3万元邮政银行转账时间，不仅程序违法，且评判证据错误。被上诉人赵青华辩称：1、上诉人的上诉状所称的理由，只能证明在2017年2月6日、7日委托被上诉人购买彩票，不能证明在2017年2月9日委托被上诉人购买彩票。2、上诉人所称的2017年4月3日向被上诉人出具的欠条并非其真实意思表示，对欠条的合法性提出异议，上诉人系完全民事行为能力人，其应该预见到为被上诉人出具欠条应承担相应的民事责任。尽管上诉人声称该欠条是在被上诉人胁迫之下出具的，但自被上诉人2019年4月16日向一审法院起诉上诉人，要求偿还彩票款6万元，在长达两年的时间内，上诉人既未向公安机关报案，也未向人民法院提起诉讼，且上诉人没有证据证明欠条是在胁迫之下出具的，因此上诉人所称无事实和法律依据。3、对于上诉人所称2017年2月9日的彩票凭证在上诉人处，但根据彩票管理条例相关规定，在该期彩票购买结束后，被上诉人就早已将彩票凭证交付给上诉人，上诉人在长达两年时间内，以当时被上诉人未交付彩票凭证，而企图隐瞒购买彩票和结算彩票款的事实，最主要的是上诉人提供不出当时被上诉人交付上诉人彩票凭证的事实，刻意套取民诉法解释第122条，企图将举证责任为被上诉人。4、上诉人所称被上诉人将其购买彩票行为陈述为赊购彩票，又陈述为垫资代买彩票，其实与被上诉人陈述是一个意思，因为上诉人购买彩票行为，不支付现款，对于上诉人来说，是赊购彩票，对于被上诉人来说是垫资代买彩票，因为上诉人所购买的彩票，如不付款，将不会打印出彩票。5、上诉人所称支付3万元的彩票款，被上诉人继续垫资代买彩票，直至中奖结算。因为购买彩票中奖是不定期的，也是难以预见。被上诉人在为上诉人垫资购买彩票的过程中，也是尽己全力，能为上诉人垫资多少就垫资多少，如果按照上诉人所言，被上诉人垫资购买彩票直至中奖结算，是将中奖风险加重给被上诉人，显然是显失公平。6、2017年4月3日，上诉人向被上诉人出具6万元彩票款后，于2018年2月6日通过自己的微信，向被上诉人偿还了2000元，这足以说明，该欠条的真实性。被上诉人赵青华向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿还欠款58000元，从2017年4月3日起按年利率6%支付利息至欠款还清之日止；2、案件受理费由被告负担。上诉人刘红萍向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告2017年2月9日垫付代买“快乐十分”违约造成的经济损失60000元；2、本案案件受理费、反诉案件受理费由反诉被告负担。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2016年原告赵青华在××县北门外经营中国福利彩票站，被告刘红萍于2017年2月7、8、9日均在该彩票站购买彩票，其中2月9日欠原告彩票款60000元，于2017年4月3日向原告出具了欠据一份，内容为“今欠到隆化粮站赵青华彩票房彩票款陆万元整（60000元）刘小红”，后被告刘红萍于2018年2月6日通过微信向原告赵青华转账2000元，原告赵青华认可该转款系还款，故向本院提起诉讼请求被告偿还剩余的58000元。另查明，欠据上的签名“刘小红”系被告刘红萍的小名。赵青华在一审诉称,2016年原告在××县代营14260241号中国福利彩票，被告在隆化村居住期间于2017年2月9日在该站以加倍递增打法赊购彩票60000元，2017年4月3日出具了欠款条据，并承诺每月至少还6000元，最多一年还完，后在原告多次索要下还款2000元，剩余58000元被告拒不偿还，故诉至法院。刘红萍辩称，原告所诉事实与客观事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。一、我并没有在原告彩票站赊购彩票，与原告之间形成的是委托垫资代买彩票关系；二、原告所持欠条是在原告等人威逼、恐吓情况下出具的，不是我的真实意思表示，应属无效；三、由于原告中途擅自终止垫资代买彩票的行为，已构成违约，其行为造成我本次第60期中奖至少120000元的损失，原告应予赔偿；四、即使原告垫资60000元属实，与原告给我造成的损失相抵后，原告也应赔偿我60000元。刘红萍在一审反诉称，2016年冬至2017年春节期间，我常到反诉被告经营的中国福利彩票站以委托垫资的方式投注代买高频游戏“快乐十分”。其中2017年2月7日中奖34000元，2月8日中奖84000元，2月9日以同样垫付资金代买委托方式代买彩票，拟03、06、09号3胆拖开奖。以当天开奖期数每注34元递增加倍游戏规则，从垫资代买开始直至中奖兑付结算，每注开奖金额为400元。下午我去彩票站看中奖情况时，反诉被告要求我昨天兑付的30000元垫上，便于4点29分将其转入反诉被告指定的账户上。过了好长时间，我进去看彩票时发现58期减少了倍数，原告已经停止了代买59期彩票。由于反诉被告的违约行为，至少造成我不低于1注400元300倍120000元甚至更多的经济损失。2017年4月3日反诉被告又给我打电话，我到彩票站后，被她丈夫王太把我用车拉到他家，到了王太家他就恐吓我让写60000元欠条，随后反诉被告及彩票站老板和他媳妇来了好几个人，他们不允许我说2月9日委托原告垫资代买彩票所发生的事实，逼着我要我出具60000元欠条。我不得不出具此条，遂故意在欠条上写了“刘小红”不真实的名字。时至今日反诉被告垫付资金有多少，60000元的欠款是如何得来的我一概不知。现反诉被告以此欠条诉求偿还，就按该60000元是反诉被告实际垫付的资金计算，核减后反诉被告应赔偿我经济损失60000元。赵青华对刘红萍的反诉辩称，一、本诉被告反诉事实纯属捏造，企图逃避欠本诉原告的款项，请求驳回其反诉请求。本诉原告为本诉被告垫资代买彩票是无偿的，双方并未约定“从垫资代买开始直至中奖兑付结算”，不然，本诉原告为何要求本诉被告中途支付30000元钱呢?购买彩票中奖是不定期的，更是难以预见的，如按本诉被告所言“从垫资代买开始直至中奖兑付结算”，岂不是将风险转嫁于本诉原告，显失公平。二、本诉被告为本诉原告出具60000元欠条，系其真实意思表示，请求支持本诉原告的本诉请求。2017年4月3日，本诉被告是在彩票站为本诉原告出具的60000元欠条，欠条落款“刘小红”，是本诉被告的小名，本诉原告并未对其进行威胁，时至今日，长达两年之久，本诉被告既未向公安机关报案，也未向人民法院起诉，请求撤销该欠条，反而于2018年2月6日通过自己的微信向本诉原告偿还了2000元。综上所述，本诉原告认为，本诉被告的反诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其反诉请求，支持本诉原告的本诉请求。当事人在一审中围绕诉讼请求依法提供了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告赵青华提供了2017年4月3日被告刘红萍给其出具的欠条，拟证明刘红萍欠其彩票款60000元。被告刘红萍对该证据证明目的不予认可。本院认为，被告刘红萍对欠条的真实性没有异议，称该欠条系在原告胁迫下所出具，但并未提出相应的证据，也未在法定期间内向法院提起诉讼，故本院对其辩称不予采信，对原告提供的该证据予以认定。2、原告赵青华提供了2018年2月6日被告通过其微信向原告赵青华转账2000元的微信截屏，拟证明被告偿还了2000元的事实。被告刘红萍对该证据不予认可，称是之后打彩票付的款。本院认为，双方对该转款的真实性均予以认可，但对转款的用途陈述不一致，本院无法确定该转款的真实用途，但原告认可此转款系被告的还款，且诉讼请求主张的数额已减去该2000元，故该转款的真实用途不影响原告的主张。3、被告刘红萍提供了2017年2月9日“快乐十分”彩票历史开奖号码一张，拟证明被告2017年2月9日委托赵青华垫资代买彩票，而赵青华擅自在第59期代买，按照游戏规则递增加倍打法，第60期开奖至少造成刘红萍不低于一注400元300倍赔120000元的经济损失，赵青华应承担赔偿责任。原告赵青华对该证据不予认可。本院认为，被告仅提供一张彩票历史开奖号码，不能证明其要证明的目的，故对该证据不予认可。4、被告刘红萍邮政银行交易明细一张，拟证明在2017年2月9日下午16时29分通过银行转账向原告赵青华提供的账号×××转账30000元，赵青华继续履行垫资代买义务至58期擅自停止，证明原、被告之间的垫资代买关系成立。原告赵青华对该证据真实性无异议，对其证明目的有异议，认为交易明细只能证明2017年2月9日刘红萍给赵青华支付30000元代买彩票的事实。本院认为，被告提供的该转款明细，只能证明其向原告支付款项购买彩票，不能证明双方之间存在垫资代买关系。一审法院认为，合同双方当事人应按合同约定切实履行各自的义务。本案中，原告（反诉被告）赵青华诉称被告（反诉原告）刘红萍欠其彩票款58000元，并提供了刘红萍出具的欠据，刘红萍对该欠据的真实性予以认可，其辩称该欠据系被胁迫所出具，但未提供相应证据，也未在法定期间内向法院提起诉讼，故本院对其辩称不予采信，对原告（反诉被告）赵青华要求被告（反诉原告）刘红萍偿还其彩票款58000元的诉求，本院予以支持。关于原告主张的利息，由于原、被告未约定还款期限，本院支持自起诉之日起按年利率6%支付利息至欠款还清之日止。对被告（反诉原告）刘红萍要求原告（反诉被告）赵青华赔偿为其垫付代买彩票违约造成的经济损失60000元的反诉请求，因刘红萍未提供证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的法律后果，故本院对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘红萍于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）赵青华欠款58000元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息至欠款还清之日止；二、驳回原告（反诉被告）赵青华的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘红萍的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1250元，减半收取计625元，由被告（反诉原告）刘红萍负担。反诉案件受理费650元，减半收取计325元，由被告（反诉原告）刘红萍负担。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案焦点问题之一是上诉人刘红萍是否欠被上诉人赵青华彩票款58000元。对此，上诉人与被上诉人在二审中均认可2017年2月9日，被上诉人向上诉人垫付资金打彩票，从当天第1期打到58期，期间上诉人向被上诉人付过3万元。之后于2019年4月3日，上诉人向被上诉人出具了6万元欠彩票款的欠据。至于该6万元具体如何计算形成，现无法查明。上诉人称该欠据是在胁迫下出具，无证据证明，其也未行使过撤销权。上诉人在出具6万元欠条后向被上诉人支付过2000元，被上诉人认可。由此，被上诉人主张上诉人欠其58000元的事实，本院予以采信。一审法院认定并无不当。至于上诉人在上诉中称被上诉人赊购彩票属违规操作，被上诉人存在过错的主张。首先，上诉人在一审中并未主张。其次，被上诉人称虽然上诉人未支付彩票款，但其已将彩票款予以垫付，否则就不能打彩票，被上诉人实际付了彩票款。由此，亦无法认定存在“赊”彩票中心款的情形，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人在一审中反诉要求被上诉人向其赔偿损失的问题，上诉人在一审中提供了2017年2月9日“快乐十分”彩票历史开奖号码一张，以证明在第60期开奖造成12万元的损失。被上诉人在一、二审中对此不认可。本院认为，仅凭此不足以证明给上诉人造成损失，一审法院未予支持正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人刘红萍负担。本判决为终审判决。审判长  贾芝真审判员  贾晓斌审判员  张桂香二〇一九年九月二十七日书记员  赵秀平