浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5507号 上诉人（一审原告）：林红霞，女，1959年11月20日出生，汉族,住辽宁省大连市西岗区。 委托诉讼代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杭州东艮资产管理有限公司。统一社会信用代码：91330104311382210X。住所地：浙江省杭州市江干区九环路31-1号4幢4楼421室。 法定代表人：高欲晓。 委托诉讼代理人：石轶峰，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼婕，北京金诚同达（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人林红霞为与被上诉人杭州东艮资产管理有限公司（以下简称东艮公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初9400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2019年8月2日组织当事人进行了二审调查，上诉人林红霞的委托诉讼代理人杨宁、被上诉人东艮公司的委托诉讼代理人石轶峰和楼婕到庭参加。本案现已审理终结。 林红霞上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持林红霞的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由如下：1.林红霞与杭州东艮佳善投资管理合伙企业（以下简称东艮佳善合伙）签署的《表决函》及《关于表决函的补充协议书》中对《表决函》生效要件均有明确的约定，即《表决函》内容需要东艮佳善合伙的全体有限合伙人进行表决。东艮公司在一审开庭后提供的全体46位有限合伙人的表决材料不具有证据效力。该证据系一审法院将复印件邮寄给林红霞而未开庭质证，林红霞未能核对原件。一审法院对于这46份《表决函》是否真实及是否由46位有限合伙人签署并未查实即采纳该证据违反证据审查规则；退一步讲，东艮公司还应提供前述46位有限合伙人出资及退资的款项往来凭证，该款项往来凭证由东艮公司保管，其有能力提供却未能提供。2.一审程序中，东艮公司称其向林红霞返还的投资款系向案外人转让东艮佳善合伙享有的债权所得的转让款，其在一审庭审后向一审法院提交了《债权转让协议》，林红霞对该协议提出异议，但一审判决未对异议意见予以表述。在林红霞对该份协议的真实性存疑的情况下，一审法院应当对债权转让的事实进行审查，该份协议不应当予以采信，理由是：林红霞未核对过该协议的原件；该协议内容为东艮佳善合伙向昌都市祥泰实业有限公司（以下简称祥泰公司）转让其对创越能源集团有限公司享有的1.9亿元的债权，东艮佳善合伙同时对新疆鑫弘投资有限公司所持有的新疆顺发矿业有限公司的51%股权享有质权，而祥泰公司又拟参加东艮佳善合伙申请的对上述质押股权的拍卖，上述协议条款之间存在矛盾，不符合常理且无法实际履行，根据协议内容，担保物权没有随主债权转让，作为主债权受让方的祥泰公司还需参与担保物权的拍卖，明显不符合常理和交易习惯；仅凭该协议不能证明东艮佳善合伙与祥泰公司之间存在真实的债权转让关系，若根据东艮公司的主张，在东艮佳善合伙的有限合伙人同意一次性退还投资款的情况下，祥泰公司应一次性支付东艮佳善合伙债权转让款1.425亿元，但东艮公司并未提供转账凭证。故东艮公司退还给林红霞的并非其所称的债权转让款。《债权转让协议》约定东艮佳善合伙应于祥泰公司支付债权转让款之日起七个工作日内配合办理合伙人变更登记手续。东艮佳善执行合伙人变更为祥泰公司的时间为2017年11月29日，故祥泰公司最早的付款时间是2017年11月22日，而林红霞收到退还的投资款时间为2017年11月20日，早于祥泰公司付款时间。3.东艮公司在合伙协议履行过程中，存在严重过错，未办理协议中约定的抵押权登记，使得合伙企业丧失对抵押物优先受偿的权利。林红霞有理由怀疑《表决函》未经全体有限合伙人表决程序及东艮公司陈述的通过出让债权向林红霞退还投资款的说法系捏造。4.一审判决中认定事实部分未对东艮公司在一审庭审后提交的证据进行认定，但在判决说理部分却依据该证据作出一审判决，存在错误。综上，林红霞提出上诉。望判如所请。 东艮公司在二审中答辩称：1.东艮公司在一审庭后提交的46份《表决函》及《债权转让协议》是为补充印证全体投资人均认可采用第一种方案并通过第三方收回70%投资款的事实。林红霞对该组证据陈述了质证意见，庭后的书面质证并不影响证据效力。故一审法院对于证据的认定程序并无问题。2.除了林红霞及案外的王子来之外，其余46位投资人至今未对返回投资款提出疑义，可印证前述证据的真实性及客观上投资已经按照这个方案处理完毕的事实，东艮公司无需再另行提供支付凭证。3.林红霞主张东艮公司作为执行事务合伙人对其未能全部收回投资本金存在过错，应当承担举证责任。事实上，林红霞未能收回全部资金系其自主选择所致。根据《合伙协议》约定，其余投资人的表决并不影响林红霞对于退出时自身结算权益的处分。林红霞在可以选择全额收回投资本金方案的情况下，为尽快回款而自愿选择一次性回款70%的方式，最终得到履行，林红霞应受其自身处分行为的约束。案涉投资履行过程中，东艮公司作为执行事务合伙人，尽到了合理勤勉的义务。不存在应当承担责任的欺诈、恶意或重大过失。投资风险是由全体投资人共同承担，东艮公司为解决有关问题自行垫付了大量款项。综上，林红霞的上诉无事实和法律依据，东艮公司请求驳回上诉，维持原判。 林红霞向一审法院起诉请求判令东艮公司赔偿林红霞损失90万元。 一审法院认定事实如下：2014年12月，林红霞（甲方）与东艮佳善合伙签订《认购协议书》、《合伙协议》各一份，两份协议约定：甲方自愿认购东艮佳善合伙权益，金额为300万元，成为有限合伙人；合伙人设立合伙企业的目的是主要通过债券投资的形式投资创越能源集团有限公司，追求合伙人及各方利益最大化；经营范围为投资管理；合伙期限为一年半；合伙企业有普通合伙人1名，即东艮公司，有限合伙人总数不超过49名；合伙企业之执行事务合伙人为东艮公司；合伙企业运营每3个月分配一次投资收益，满6个月和9个月分别有一次提前还款权，并于12个月分配本金及剩余收益；保障条款：1.创越能源集团有限公司实际控制人秦勇夫妇提供连带责任担保。2.新疆拜城顺发矿业有限公司（以下简称顺发公司）提供连带责任担保，实际控制人黄允勤夫妇提供连带责任担保。3.顺发公司提供100%股权质押。4.顺发公司以其拥有的顺发煤矿的采矿权设定抵押担保。5.还款保证金制度：合伙企业到期前20天保证金金额为贷款本息余额的三分之一，到期前10天保证金金额为贷款本息余额的三分之二，保障到期还本付息；项目投资方式为通过单一资金信托计划以债权形式放款给创越能源集团有限公司；执行事务合伙人的责任：应基于诚实信用原则为合伙企业谋求最大利益；执行事务合伙人对其善意但最终证明是错误的判断或行为，只要不构成欺诈、恶意、重大过失或对相关法律或本协议的重大违背，执行事务合伙人对本合伙企业和其他合伙人不承担赔偿责任；合伙人违反本协议的，应当依法或依照本协议的约定承担相应的违约责任。等等。上述协议签订后，林红霞林红霞于2014年12月1日向东艮佳善合伙出资300万元，东艮佳善合伙出具了收款收据及出资确认书。2017年11月15日，东艮佳善合伙向林红霞出具了《表决函》，主要内容如下：因合伙企业通过债权投资形式投向的借款人创越能源集团有限公司及担保人均未能按约偿付借款本息，导致无法按时兑付。为维护投资者权益，东艮公司于2015年10月28日、2015年10月30日依法向杭州市中级人民法院提起诉讼，经法院判决生效后，东艮佳善合伙于2017年2月8日申请强制执行，目前，法院已委托评估机构对被执行人的51%的股权价值进行评估，评估报告已经出具，并正准备启动拍卖程序。在本次司法执行中，因有第三方欲对顺发公司进行矿业资产重组，并向东艮佳善合伙提出对上述债权进行收购，以实现广大投资人的权益，经管理人多次协商，目前收购方提出两种方案：方案一，如投资者要求一次性返还投资本金的，则第三方依照本金总额的70%予以收购，余下30%本金及未受偿利息予以放弃。方案二，如投资者选择分期返还投资本金的，则第三方承诺在与东艮佳善签署的《债权转让协议》生效后，三年内向投资者全额返还投资本金，其中前两年返还50%，第三年返还剩余的50%，余下未受偿利息部分予以放弃（除首次付息外，其余后续已支付利息均由普通合伙人垫付，待投资者取得全部本金后需向普通合伙人偿还）；东艮佳善向每一位投资者发送本函，由全体有限合伙人对本事项进行表决，共同决定后续的处理方案。林红霞签署了《表决函》，并选择了方案一。同时，林红霞（甲方）还与东艮佳善合伙（乙方）签订了《关于的补充协议书》一份，就东艮佳善合伙退还林红霞投资本金一事达成协议：1.甲方在乙方同时符合下列条件下，同意乙方一次性退还甲方投资款70%，并放弃余下投资款本金及收益。（1）乙方应在2017年12月31日前一次性向甲方支付投资款的70%；（2）乙方在按照第一款项甲方支付全部款项前，不得放弃任何依据《认购协议书》及相关生效判决书所确认的对于相关债务人的优先受偿权利；（3）乙方应保证按照第一款之规定退还甲方投资款一事形成有效的决议。如乙方违反以上约定，甲方有权按照原《认购协议书》之约定要求乙方返还本部本金及主张收益。等等。2017年11月20日，东艮佳善合伙退还林红霞款项210万元，即投资总额的70%。另查明，（2015）浙杭商初字第190号民事判决书认定：2015年2月7日，东艮佳善合伙与创越能源集团有限公司、黄允勤、吕玉缘、秦勇、新疆拜城顺发矿业有限公司签订了《借款协议》，约定创越能源集团有限公司向东艮佳善合伙借款不少于3500万元，借款期限11个月，利息年利率12%，黄允勤、吕玉缘、秦勇提供连带保证责任担保，顺发公司以顺发煤矿的采矿权提供抵押担保。同日，新疆拜城顺发矿业有限公与东艮佳善合伙还签订了《采矿权质押合同》。合同签订后，东艮佳善合伙共计向借款人支付了6000万元。此后，借款人未还本付息，各担保人也未履行担保责任。该判决书对东艮佳善合伙要求借款人归还本金6000万元、支付相应利息等费用，要求担保人承担连带清偿责任的相关诉请予以了支持，但因该案所涉煤矿采矿权未办理抵押登记，故对于东艮佳善合伙主张的对采矿权的优先受偿权不予支持。（2015）浙杭商初字第192号民事判决认定：2015年1月5日，东艮佳善合伙与创越能源集团有限公司、黄允勤、吕玉缘、秦勇、新疆鑫弘投资有限责任公司、顺发公司、凯瑞德控股股份有限公司、吴联模签订了《借款协议》，约定创越能源集团有限公司向东艮佳善合伙借款不少于1.3亿元，借款期限10个月，利息年利率12%，黄允勤、吕玉缘、秦勇、凯瑞德控股股份有限公司、吴联模提供连带保证责任担保，新疆鑫弘投资有限责任公司以其持有的顺发公司51%股权提供抵押担保。顺发公司以顺发煤矿的采矿权提供抵押担保。同日，顺发公司与东艮佳善合伙签订了《质押合同》，顺发公司与东艮佳善合伙还签订了《采矿权质押合同》。合同签订后，东艮佳善合伙共计向借款人支付了1.3亿元。借款后，借款人未还本付息，各担保人也未履行担保责任。该判决书对东艮佳善合伙要求借款人归还本金1.3亿元，支付相应利息等费用，要求担保人承担连带清偿责任的相关诉请予以了支持，但因该案所涉煤矿采矿权未办理抵押登记，故对于东艮佳善合伙主张的对采矿权的优先受偿权不予支持。上述两案生效后，东艮佳善合伙申请了强制执行。 一审法院认为：一审案件的争议焦点为东艮公司作为执行事务合伙人对林红霞未能全部收回投资本金是否具有过错。首先，根据2017年11月15日的《表决函》记载的内容可知，对于退还投资本金事宜，林红霞有两种方案可选择，第一种选择是一次性返还投资本金总额的70%，放弃剩余30%本金及未受偿利息，第二种选择是全额返还投资本金，但须分期。对于上述两种方案，林红霞选择了第一种方案，即一次性收回投资本金的70%即可。也就是说，林红霞并非只能收回部分投资本金，而是在较短时间内一次性退还部分本金与较长时间内分期退还全部本金之间，选择了前者。因此，对于林红霞未能收回的30%部分，系林红霞自行选择的结果。其次，根据双方同日签订的《关于的补充协议书》，东艮公司应在2017年12月31日前一次性付清。事实上，东艮公司也已于2017年11月20日一次性退还了林红霞210万元投资本金，按约履行了付款义务。此外，东艮公司也提交了另外46位投资人的《表决函》，该些投资人均选择了第一种方案，也符合《关于的补充协议书》关于东艮公司应保证按照协议退还投资款一事形成有效决议的约定，且至今也未有其他投资人对此提出异议。第三，对东艮公司未按照《认购协议书》、《合伙协议》中“保障条款”的约定进行投资一事，从目前的证据来看，无法证明系东艮公司欺诈、或恶意为之，或具有重大过失的情形。综合以上，该院认为，林红霞以东艮公司作为执行事务合伙人存在严重过错而导致东艮公司未能收回全部投资款为由，要求东艮公司承担赔偿责任，依据不足，其相关诉请，该院不予支持。据此，该院于2019年3月30日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回林红霞的诉讼请求。一审案件受理费12800元，减半收取6400元，由林红霞负担。 二审中，林红霞、东艮公司均未向本院提交证据材料。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院补充认定事实如下：东艮佳善合伙均以返还70%的投资款本金的方式与其他46个有限合伙人达成了退还投资款的合意。 本院认为，林红霞与东艮公司均系东艮佳善合伙的合伙人，其中林红霞系有限合伙人，东艮公司系普通合伙人及执行事务合伙人。林红霞在入伙时与东艮佳善签署的《合伙协议》中约定：“执行事务合伙人对其善意但最终证明是错误的判断或行为，只要不构成欺诈、恶意、重大过失或对相关法律或本协议的重大违背，执行事务合伙人对本合伙企业和其他合伙人不承担赔偿责任”。虽然林红霞与东艮公司之间并无直接的合同关系，但因有限合伙人入伙需经东艮公司同意，东艮公司系东艮佳善合伙的唯一普通合伙人及执行事务合伙人，其对《合伙协议》中的前述约定内容理应清楚，故《合伙协议》中的前述约定应当对东艮公司具有约束力。林红霞主张东艮公司作为执行事务合伙人存在严重过错而导致林红霞未能收回全部投资款，故而要求东艮公司承担赔偿责任。林红霞应当对东艮公司作为东艮佳善合伙的执行事务合伙人在执行合伙事务过程中存在严重过错承担举证责任，举证不能的相应不利后果亦应由其承担。本案中，林红霞通过签署《表决函》及《关于的补充协议书》自动选择了投资本金方案，并向东艮佳善合伙承诺在70%投资款按时返还及就投资款返还事宜形成一致决议的前提下放弃余下投资款本金及收益。事实上，东艮公司已按时向林红霞返还70%的投资款本金，且东艮佳善合伙各有限合伙人均按照相同方式返还投资款本金，故林红霞在《关于的补充协议书》中作出的放弃余下投资款本金及收益的承诺对其有约束力。在投资款返还过程中，并无证据显示东艮公司存在过错。林红霞另上诉主张东艮公司未能按照《认购协议书》、《合伙协议》中“保障条款”的约定对顺发煤矿的采矿权进行抵押致使其投资款本金及收益无法全部收回。本院认为，虽然《合伙协议》中的“保障条款”约定了该项抵押内容，但该协议签订时，未有证据显示东艮佳善合伙或东艮公司明确向林红霞确认该采矿权的抵押已经设定完毕，故在林红霞未能提供充分证据的情况下，仅从《合伙协议》中的“保障条款”中约定顺发煤矿采矿权进行抵押以及协议项下的投资事实上未办理该抵押的情形，尚不足以证明东艮公司执行东艮佳善合伙事务构成欺诈、恶意、重大过失或对相关法律或《合伙协议》的重大违背。 综上，林红霞的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由林红霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇一九年九月二十日 书记员  潘丽妍