贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终4628号上诉人（原审被告、反诉原告）：任云升，男，1975年10月03日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：杨俊，贵州大谋律师事务所律师，执业证号：15201201810025578。被上诉人（原审原告反诉被告）：贵州英林贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲北路141号。法定代表人：林玉婷委托诉讼代理人：张秋涛，贵州简曦律师事务所律师，执业证号：15201201810046356。原审被告：广东金华城建设工程有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇海滨新区28号。法定代表人：陈高。上诉人任云升因与被上诉人贵州英林贸易有限公司、广东金华城建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年06月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任云升、被上诉人贵州英林贸易有限公司、广东金华城建设工程有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任云升上诉请求：1、请求贵院依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出（2019）黔0115民初40号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实和适用法律均存在错误。一、一审法院在“本院认为”部分认定上诉人尚欠被上诉人货款88074元，也认定了上诉人于2017年12月8日向被上诉人支付了5万元。那么一审法院在计算违约金时就应该以88074元为基数而不是以138074元为基数，属计算错误。并且上诉人并未给被上诉人造成任何损失，一审法院判决的违约金标准过高。二、一审法院认定上诉人的行为构成违约，这显然与事实不符。上诉人并未违约，不按期支付货款只是在对被上诉人履行抗辩权，因被上诉人提供货物不符合中天甲方要求，故在一审庭审前提出反诉。可一审法院对上诉人提出的反诉请求不予支持，属认定事实和适用法律错误。补充一点，一审被告提的反诉，认为一审原告造成的损失应当承担责任，请支持我们的反诉请求。贵州英林贸易有限公司辩称，一、一审认定违约金正确，5万块钱支持的违约金起算也进行了处理。二、英林公司未违约，货物也没有质量问题，检验期间过两年。广东金华城建设工程有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。贵州英林贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款88,074元；2、判令被告支付违约金至全部付清货款时止（暂自2017年9月15日至2018年1月5日）30,912元；3、判令被告支付律师费5,000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。任云升向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人承担因货物存在质量问题，导致反诉人损失32938.49元（具体损失以中天甲方最终核价为准）；2、判令本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：1、任云升提供的2018.5.22电子邮件截图及观山左岸机电安装工程结算争议问题、英林公司材料汇总两份表格，任云升拟证明英林公司提供不合格产品导致其损失，但该组证据中邮件截屏无法显示发件人、收件人的具体信息，两份表格也未体现英林公司之外的任何主体信息，仅有任云升在打印出来的材料上签名，该组证据无法直接反映与本案的关联，本院不予采纳；2、英林公司提供的两份收条，拟证明其供货时间截止2016年1月28日，已超过产品检验期，但该组证据中载明的“刘昶”、“任云朝”等人并非本案当事人，亦无其他证据佐证此二人与本案当事人的关系，与本案缺乏关联，不予采纳。根据当事人陈述及依法确认的证据，认定事实如下：双方当事人从2015年起建立消防器材的买卖合同关系。2015年12月11日，以金华城公司为需方单位（甲方）、英林公司为供方单位（乙方），签订了一份《购销合同书》，约定的主要内容有：1、单价为主材按照中天甲方批价下浮18%，辅材按市场价（不含税）；2、乙方对产品质量实行三包，因产品质量问题可免费包修、包退、包换，乙方需提供产品资质证书、合格证、检测报告、执行行业标准；3、包装、验收标准及损耗，纸箱、散装包装的产品均完好无损，如遇产品有损坏可酌情处理或直接退回；4、付款方式，按月计算，每月供货在当月25日至30日之间进行对账，次月5日前把上月货款一次性付清给供货方。该合同尾部需方单位方处无金华城公司任何印章，代表人处由任云升签名，供方单位处加盖英林公司合同专用章。2017年8月21日，以金华城公司为甲方、英林公司为乙方，签订一份《分期还款协议》，载明金华城公司由于现金周转困难，无法一次还清英林公司款项，经双方友好协商，就金华城公司所欠英林公司到期应付款138,074元分期偿还，特向英林公司承诺：1、所欠款项分三期偿还，第一期2017年9月15日还5万元，第二期2017年10月31日还5万元，第三期2017年12月31日6还38,074元；2、如金华城公司在任何一期出现违约，则从2017年9月15日至还清全部款项时向英林公司支付全款款项每日千分之二的违约金。该协议尾部甲方处落款金华城公司，但无金华城公司签章，甲方代表处由任云升签名，乙方处加盖英林公司合同专用章。协议尾部乙方下方空白处注有户名为林玉婷的工行账号及开户行。2017年12月8日，任云升按上述协议中载明的林玉婷账号支付了5万元。后因未收到后续欠款，英林公司遂向一审法院提起诉讼并提出如前诉请，任云升随后提起反诉并提出如前反诉请求。一审法院认为，本案中双方当事人签订的《购销合同书》及《分期还款协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自身义务。上述《购销合同书》及《分期还款协议》，虽系以金华城公司名义与英林公司签订，但两份文书上均无任何金华城公司印章，均仅有任云升签名，英林公司亦未提供证据证实任云升的行为系履行职务行为或受金华城公司委托，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，两份协议应由任云升承担主体责任，英林公司要求金华城公司承担连带责任的诉请，不予支持。《购销合同书》的实际相对人系英林公司与任云升，对该合同的履行情况，双方签订《分期付款协议》进行了结算，确认任云升欠付英林公司货款138,074元，并约定了还款方式及期限，但任云升仅于2017年12月8日支付了5万，其行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对英林公司要求支付货款88,074元的诉请，予以支持。英林公司要求按每日千分之二的约定标准计算违约金，任云升主张过高，请求予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，双方约定的违约金标准明显过高，根据本案实际情况，一审法院酌情确认按照年利率6%的标准，以138,074元为基数，从2017年9月16日计算至2017年12月8日，以88,074元为基数，从2017年12月9日计算至全部款项还清日止，英林公司关于违约金的诉请，一审法院以此予以支持。英林公司主张律师费5,000元，但其未提供任何律师费发生的相关证据，该项诉请，不予支持。任云升要求英林公司赔偿其损失32,938.49元，但其既未提供证据证实英林公司的产品不符合约定，亦未提供证据证实因产品不符合约定给其造成了实际损失，应承担举证不能的法律后果，其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第四十八条第一款、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、任云升于本判决生效之日起十日内向贵州英林贸易有限公司支付货款88,074元及逾期付款违约金（违约金均按年利率6%标准，以138,074元为基数，从2017年9月16日计算至2017年12月8日，以88,074元为基数，从2017年12月9日计算至欠款全部还清日止）；二、驳回贵州英林贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回任云升的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,390元、反诉案件受理费311元，共计1,701元，由贵州英林贸易有限公司负担201元，由任云升负担1,500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人任云升提交建设工程结算书一份，证明阀门因由铸钢换成了铸铁，导致业主中天结算时下滑20%的损失，差价价格是30000.4元。贵州英林贸易有限公司质证称，1、一审给合理的时间提交证据，上诉人未按时提交，不符合新证据。2、无关联性。3、中天和中建四局的结算双方约定与我们无关。对当事人二审争议的事实，经本院二审审理查明的案件事实与原判认定的事实一致。本案的事实有当事人陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于违约金起算基数的问题，因《分期还款协议》约定：所欠款项分三期偿还，第一期2017年9月15日还5万元，第二期2017年10月31日还5万元，第三期2017年12月31日6还38,074元。上诉人任云升第一期5万元未按期支付，直到2017年12月8日才支付，故一审法院以138,074元为基数，从2017年9月16日计算至2017年12月8日，并无不当。关于违约金标准，《分期付款协议》中约定任何一期违约，则以每日千分之二的标准支付违约金，任云升主张该标准过高，一审法院已经酌情调整为按照年利率6%的标准计算，该标准并无不当，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人任云升一审反诉提出被上诉人贵州英林贸易有限公司系业主中天公司指定的供应商，被上诉人贵州英林贸易有限公司将阀门铸钢材质换成铸铁材质，质量不符合要求，导致其与业主中天公司结算时，单价下调20%造成其损失的上诉理由，本院认为，双方当事人签订的《购销合同书》中并未明确约定供货材质，上诉人任云升亦未提供证据证明其与业主甲方结算价格下调的原因系因被上诉人贵州英林贸易有限公司未按材质供货导致，且其在《分期还款协议》确认价款支付时亦未提到材质等质量问题，故对该上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，任云升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3402.00元，由任云升负担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 冯文婷审判员 吴永霞二〇一九年九月六日书记员 邰滢婷