江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1638号上诉人（原审原告）：林立刚，男，1965年12月10日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：申素娜,河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙维福，男，1976年9月15日出生，汉族，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：刘小珍，女，1983年8月5日出生，汉族，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：谢忠长，男，1986年9月13日出生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人林立刚因与被上诉人龙维福、刘小珍、谢忠长民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初2440号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人林立刚的诉讼代理人申素娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林立刚上诉请求：1.被上诉人龙维福、刘小珍偿还上诉人借款本金40万元，并自2016年5月1日起至付清之日止按月利率2分支付利息;2.被上诉人谢忠长对上述2015年7月30日借款本金20万元及利息承担连带清偿责任;3.本案诉讼费、保全费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提供的汇款凭证和银行流水足以充分证实：2015年11月30日上诉人通过中国银行账户转账至龙维福指定的其妻子刘小珍工商银行贡江支行账户12万元；同日，上诉人指示其妻子钟拥军通过其农业银行账户转账至被上诉人龙维福指定的其妻子刘小珍工商银行账户5万元；同日，上诉人又通过AIM机存款至龙维福指定的其妻子刘小珍工商银行账户3万元，因此，上诉人已经将2015年11月30日借条载明的20万元借款实际出借给被上诉人龙维福，一审法院认定上诉人仅转账给付被上诉人龙维福12万元，不符合客观事实。二、被上诉人龙维福每月支付利息的金额及微信记录可以充分证实上诉人与被上诉人龙维福口头约定利息为月息2分。同时结合上诉人提供的林立刚中国银行账户历史交易明细清单和刘小珍中国工商银行账户流水可以充分证实：龙维福的妻子刘小珍自2015年8月份至2015年11月份每月支付原告4000元利息（2015年7月30日借款20万元利息）；自2015年11月30日原告将另外20万元出借给龙维福后，2015年12月至2016年4月份刘小珍通过其工商银行账户每月支付8000元利息（借款40万元本金的利息），由此可以充分证实，上诉人与被上诉人龙维福口头约定的利息为月息2分。原审法院认定上诉人与被上诉人龙维福没有约定利息，认定事实错误。三、原审法院认定上诉人没有提供充分证据证实上诉人在保证期限内向被上诉人谢忠长要求承担保证责任，以超过保证期间为由，判决被上诉人谢忠长不承担保证责任，认定事实不清，判决错误。上诉人在保证期限内已经多次通过电话、微信、当面催讨等方式要求被上诉人谢忠长承担保证责任，上诉人提供的2016年10月13日、2017年4月11日上诉人向被上诉人谢忠长主张权利的微信记录可以充分证实。其中2016年10月13日向被上诉人谢忠长发送的微信系向其主张权利行为，根据我国担保法的规定，债权人向保证人主张权利包括主动催收和提示债权，上诉人向被上诉人谢忠长提示债权并主张权利的行为消除了权利义务不稳定的状态，使权利义务重新明确，因此，被上诉人谢忠长应当在20万元借款本息内承担连带保证责任。被上诉人龙维福、刘小珍、谢忠长未提出答辩意见。林立刚向一审法院起诉请求：1.判令被告龙维福立即偿还原告借款本金40万元，并自2016年6月1日起至还清之日止按月息2分支付利息；2.判令被告谢忠长对被告龙维福于2015年7月30日向原告借款本金20万元及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月29日，被告龙维福向原告林立刚借款。原告林立刚通过其中国银行账户向被告龙维福转款10万元，通过现金存款将10万元存入被告龙维福的中国农业银行账户。被告龙维福于2015年7月30日向原告林立刚出具借条一份，载明借到林立刚20万元，期限自2015年7月30日到2016年7月30日止，未约定利息。被告谢忠长作为担保人在借条上签名捺印确认。2015年11月30日，被告龙维福向原告出具借条一份，载明借到林立刚20万元，期限一年，未约定利息。同日，原告林立刚通过银行转账向被告刘小珍支付借款12万元，被告刘小珍同日向原告林立刚转款4000元。还款期限届满后，被告龙维福未按约定归还借款，原告多次催收未果，致诉。另查明，被告龙维福与刘小珍于2008年1月9日登记结婚，系夫妻关系。一审法院认为：结合经审查确认的证据，可以认定被告龙维福与原告之间的借贷事实，借款发生在被告龙维福与被告刘小珍夫妻关系存续期间，且被告刘小珍将其银行账户用于借贷，其应当对该借款知情，借款属夫妻共同债务，被告刘小玲应承担共同还款责任。关于借款金额问题，因原告未提交证据证明已将40万元全部支付给被告龙维福，故原告要求被告龙维福归还欠款40万元的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。原告主张双方口头约定按月利率2支付利息，未提供充分证据证明，故被告刘小珍于2015年11月30日支付原告4000元应视为归还本金，被告龙维福、刘小珍应自原告起诉之日即2018年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于原告要求被告谢忠长承担保证责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告谢忠长作为保证人的保证期间至2017年1月30日，原告未提供充分证据证实其在此保证期间内向被告谢忠长主张权利，故对该诉讼请求，不予支持。被告龙维福、刘小珍经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，一审法院判决如下：一、由被告龙维福、刘小珍于本判决生效之日起七日内归还原告林立刚借款本金316000元。二、由被告龙维福、刘小珍于本判决生效之日起七日内向原告林立刚支付利息（以316000元为基数，自2018年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之日止）；三、驳回原告林立刚其他诉讼请求。案件受理费7300元，保全费2770元，合计10070元，由被告龙维福、刘小珍负担。本院二审期间，上诉人提交了被上诉人刘小珍中国工商银行账户（账号为62×××48）流水历史明细清单62张，拟证明：1、被上诉人刘小珍、龙维福2015年8月至2015年11月已借款本金20万元和按口头约定月利率2分支付利息的事实，自2015年12月至2016年4月已借款本金40万元和按口头约定月利率2分支付利息的事实；2、2015年11月30日借条载明的20万元借款本金上诉人于同日通过本人银行账户转账至刘小珍账户12万元，通过上诉人爱人钟拥军银行账户转账至刘小珍账户5万元，以及钟拥军通过现金存款的方式分3笔每笔1万元共计3万元存款至刘小珍账户。2015年11月30日借条载明的借款20万元已经实际出借给被上诉人龙维福，且支付利息的时间和金额也印证已实际出借20万元的事实。被上诉人龙维福、刘小珍、谢忠长经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提出答辩意见，视为放弃相关诉讼权利。对于上诉人提交的证据，本院认为，上诉人提交的被上诉人刘小珍的中国工商银行账户（账号为62×××48）2015年7月1日至2016年6月30日的流水历史明细清单来源合法，内容真实，与本案有关联，本院对该流水记录予以采信。本案二审期间，本院依职权向案外人钟拥军调查询问，案外人钟拥军确认上诉人一审提交的结婚证和身份证复印件是真实的，其签名确认的《情况说明》是其真实意思表示，本院对该《情况说明》的真实性予以采信。另外，上诉人一审提交的其与被上诉人龙维福之间的微信、短信记录能相互印证双方就案涉借款有关沟通，本院对上诉人与被上诉人龙维福之间的聊天记录予以采信。二审查明事实如下：2015年11月30日，被上诉人刘小珍的中国工商银行账户（账号为62×××48）转入20万元，其中5万元由案外人即上诉人配偶钟拥军跨行汇款转入，12万元由上诉人跨行汇款转入，另外3万元是每笔1万元共3笔以现存方式存入。此外，被上诉人刘小珍分别在2015年8月31日、9月30日、10月30日、11月30日各跨行转账4000元给上诉人林立刚，在2015年12月31日和2016年2月1日、2月29日、3月31日、5月3日分别跨行转账8000元给上诉人林立刚。二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉借款是否约定利息；被上诉人龙维福在2015年11月30日出具的20万元借条中实际本金数额应为多少；被上诉人谢忠长是否应承担担保责任。关于案涉借款是否约定利息的问题。被上诉人龙维福在2015年7月30日向上诉人出具20万元借条后，被上诉人刘小珍连续4个月每月向上诉人支付4000元；在2015年11月30日再次向上诉人出具20万元借条后，被上诉人刘小珍又连续向上诉人支付5次每次8000元，每次付款时间间隔均为一个月左右。被上诉人刘小珍的该9次付款时间及付款数额符合民间借贷中按月支付利息的行为特征，结合被上诉人龙维福发给上诉人的微信记录及上诉人发给被上诉人龙维福的短信记录，上诉人主张其与被上诉人龙维福之间就案涉借款已口头约定月息2分的事实符合实际，一审判决认定案涉借款未约定利息错误，本院予以纠正。因被上诉人刘小珍最后一次付息时间为2016年5月3日，故利息计算时间从2016年5月4日开始计算。关于被上诉人龙维福在2015年11月30日出具的20万元借条中实际借款本金数额的问题。2015年11月30日，被上诉人刘小珍的中国工商银行账户（账号为62×××48）实际转入20万元，其中12万元由上诉人跨行汇款转入；5万元由案外人即上诉人配偶钟拥军跨行汇款转入，案外人钟拥军出具《情况说明》确认该5万元是根据上诉人指示转账给被上诉人刘小珍，也明确表示该5万元由上诉人享有，故该5万元应属于上诉人支付借款；另外3笔每笔1万元共3万元虽以现金方式存入被上诉人刘小珍账户，无法显示存入人是谁，但结合被上诉人刘小珍在此后连续5个月每月向上诉人支付8000元、上诉人与被上诉人龙维福口头约定月息2分、被上诉人龙维福向上诉人出具20万元借条等事实，根据高度盖然性原则，上诉人主张其在2015年11月30日已实际支付借款本金20万元符合实际，本院予以支持。关于被上诉人谢忠长是否应承担担保责任的问题。上诉人主张其在2016年10月13日向被上诉人谢忠长发送过短信以提示债权，但上诉人并未提供证据证明短信发送的电话号码158××××1648系被上诉人谢忠长使用或所有，也未提供证据证明该短信已发送成功，亦无证据证明被上诉人谢忠长已回应该短信内容，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果，故对上诉人提出被上诉人谢忠长应对2015年7月30日的20万元借款承担连带责任的诉求，本院不予支持。综上所述，上诉人林立刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初2440号民事判决；二、由被上诉人龙维福、刘小珍于本判决生效之日起十日内归还上诉人林立刚借款本金40万元并支付利息（以40万元为基数，自2016年5月3日起按月利率2%计算至还清借款之日止）；三、驳回上诉人林立刚的其他诉讼请求。一审案件受理费10070元，二审案件受理费6048元，合计16118元，由被上诉人龙维福、刘小珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年九月五日书 记 员  温 琪代理书记员  张 婷