湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1725号上诉人（原审被告）：回春堂药业股份有限公司，住所地涟源市经济开发区马头山竹山组。法定代表人：张向东。委托诉讼代理人:李志国，湖南常邦律师事务所律师被上诉人（原审原告）：湖南雁城建设咨询有限公司，汉族，住所地湖南省衡阳市高新开发区长胡路35号二楼。法定代表人：颜文华，系公司董事长。委托诉讼代理人:曾治非，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人回春堂药业股份有限公司(以下简称回春堂公司)因与被上诉人湖南雁城建设咨询有限公司（以下简称雁城公司）合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1876号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。回春堂药业股份有限公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决违反法定程序。湖南雁城建设咨询有限公司起诉所依据的《造价咨询合同》的签约方是回春堂药业股份有限公司与湖南雁城建设咨询有限公司娄底分公司，作为分公司具有诉讼主体资格，故湖南雁城建设咨询有限公司以自己名义起诉，主体不适格。二、原审判决认定事实不清。一审法院没有审查被上诉人是否向上诉人提交了其所编制的工程造价成果文件，也没有审查被上诉人在签订《工程建设招标代理合同》时是否具有招投标代理资质，属于事实认定不清。三、原审判决适用法律错误。因被上诉人并不具有招投标代理资质，故双方签订的《工程建设招标代理合同》应属于无效。《工程建设招标代理合同》合同签署页上系湖南雁城建设咨询有限公司娄底分公司，娄底分公司无资格履行招投标代理合同，应属于无效。湖南雁城建设咨询有限公司辩称，被上诉人具有进行工程造价咨询及招投标代理的相关资质，备案单位涟源市发改委对其资质亦进行了相关的审核。被上诉人根据上诉人的委托向其提供了工程招标控制价，上诉人依据该成果也已经完成后期的招投标工作。被上诉人出具给上诉人的两张发票，经查询，已经用于上诉人在税务部门抵扣相关税款。本案事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。湖南雁城建设咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、被告应当履行合同义务向原告支付服务费80474元，违约金10705.8元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原告雁城公司于1997年1月15日在衡阳市工商行政管理局登记为有限责任公司，其经营范围包括工程招标代理和工程造价咨询等。湖南雁城建设咨询有限公司娄底分公司于2015年8月5日在娄底市工商行政管理局经济技术开发区分局登记为有限责任公司，其总公司系湖南雁城建设咨询有限公司。2、被告回春堂公司因其“104栋综合剂车间及106栋前处理提取车间净化系统项目”需要建设工程造价咨询服务和招标代理，于2017年5月20日作为委托方（甲方）与原告娄底分公司作为受托方（乙方）签订了《建设工程造价咨询合同》，该合同约定“……一、委托方委托受托方对以下项目提供建设工程造价咨询服务：1、项目名称：104栋综合制剂车间及106栋前处理提取车间净化系统项目；2、服务范围：编制工程量清单及招标控制价……四、咨询费用及其支付方式1、根据湘价服[2009]81号文件规定，并经双方协商一致，受托方按4‰向委托方收取咨询费；……六、违约责任1、合同订立双方必须严格履行合同约定的条款。2、本合同如发生违约，甲乙双方应本着友好协商的原则，妥善处理。3、如协商不成，可按下列程序解决；（1）委托方原因违约，按咨询费用总额，支付给受托方30%违约金。（2）受托方原因违约，按咨询费用总额，支付给违约方30%违约金……”。同日，被告回春堂公司作为委托方与原告雁城公司作为受托人签订了《工程建设招标代理合同》，该合同约定“……一、工程概况:工程名称：104栋综合剂车间及106栋前处理提取车间净化系统项目；地点：湖南省涟源市经济技术开发区；建设规模：投资约600万元；委托代理招标范围：104栋综合剂车间及106栋前处理提取车间净化系统项目招标代理。二、委托人委托受托人为104栋综合剂车间及106栋前处理提取车间净化系统项目的招标代理机构，承担本工程的招标代理工作。三、合同价款1、代理报酬：根据国计价格[2000]1980号文件规定，按照中标金额的6‰收取。2、代理报酬的收取：由委托人在开标后，发放中标通知书之前一次性向招标代理机构缴纳……”。3、2017年6月5日，原告雁城公司作为招标代理机构，被告回春堂公司作为招标人在《涟源市建设工程招标文件备案表》上盖章，确定被告回春堂公司104栋综合制剂车间及106栋前处理提取车间净化系统项目的招标控制价为8921743.54元。4、2017年7月5日，原告雁城公司作为招标代理机构，被告回春堂公司作为招标人在《中标通知书》上盖章，确定案外人江苏宝林环境工程有限公司为中标单位，中标总价格为5964756.08元。5、原告雁城公司于2017年6月27日开具了35788元和44686元的增值税发票。之后，原告多次向被告催讨，但被告未按约定履行义务，据此，原告为维护自己的合法权益诉至本院。一审法院认为，一、被告回春堂药业股份有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判。二、分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。在本案中，湖南雁城建设咨询有限公司娄底分公司作为原告雁城公司的分公司，其权利义务应由原告雁城公司享受和承担。三、合法的债权债务关系应当受到法律的保护，被告回春堂公司与原告雁城公司签订了《工程建设招标代理合同》及与原告的娄底分公司签订了《建设工程造价咨询合同》，系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，被告未按约定向原告履行给付义务，属于违约行为，应当承担继续履行的违约责任，故被告回春堂公司应向原告雁城公司支付招标代理服务费35788元（5964756.08元×6‰）和造价咨询费35686元（8921743.54元×4‰），共计71474元。关于原告要求被告另行支付因受被告处理项目负责人梁志龙的委托的咨询服务费9000元的诉讼请求，因原告雁城公司没有提供相应证据予以佐证，故对原告雁城公司该部分诉讼请求不予支持。四、关于原告要求被告支付违约金10705.8元的诉讼请求，双方在《建设工程造价咨询合同》中约定按咨询费用总额的30%支付违约金即10705.8元（35686元×30%），因被告未按合同约定向原告支付造价咨询费，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故对原告雁城公司要求被告回春堂公司支付违约金10705.8元的诉讼请求予以支持。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告回春堂药业股份有限公司于本判决生效后十日内向原告湖南雁城建设咨询有限公司支付招标代理服务费35788元、造价咨询费35686元、违约金10705.8元，共计82179.8元；二、驳回原告湖南雁城建设咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1040元，由原告湖南雁城建设咨询有限公司负担113元，被告回春堂药业股份有限公司负担927元。本院二审期间，被上诉人湖南雁城建设咨询有限公司向本院提交以下证据：一、涟源发展和改革局备案资料（1、娄底市发改委文件娄发改行审[2017]28号；2、中央投资项目招标代理机构乙级资格证书；3、工程造价（乙级）资格证书等），二、涟源市建设工程招投标管理办公室出具的《涟源市建设工程招投标代理机构准入备案通知》；三、涟源市住建局涟建[2016]40号文件；证据一、二、三，拟证明湖南雁城建设咨询有限公司具有工程造价咨询以及招投标代理的相关资质并已经报备到涟源市发展和改革局。四、认证结果清单，证明湖南雁城建设咨询有限公司提供的发票已经交给了回春堂，回春堂药业股份有限公司已经在税务部门抵扣了相关税款。上诉人回春堂药业股份有限公司质证称，对证据一、二、三的真实性无异议，但认为均不属于二审期间的新证据，应不予采纳。对证据四的关联性有异议，认为无法证实合同系有效的。经审查，被上诉人湖南雁城建设咨询有限公司针对上诉人回春堂药业股份有限公司的上诉请求所提交的证据客观真实，且与本案具有关联性，本院将结合其他证据对这些证据的证明力予以综合认定。本院确认原判决所查明的事实。本院另查明，2013年8月15日，湖南雁城建设咨询有限公司获得中央投资项目招标代理机构乙级资格证书，有效期至2018年8月14日。2017年5月4日，湖南雁城建设咨询有限公司获得工程造价（乙级）资格证书，有效期自2017年4月14日至2020年4月13日。本院认为，上诉人回春堂药业股份有限公司与被上诉人湖南雁城建设咨询有限公司及其娄底分公司签订的《工程建设招标代理合同》《建设工程造价咨询合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依据合同的约定履行各自义务。在本案中与上诉人回春堂药业股份有限公司签订正式的《工程建设招标代理合同》的是湖南雁城建设咨询有限公司，该公司按约定向回春堂药业股份有限公司提供了造价咨询等服务，上诉人亦依据被上诉人湖南雁城建设咨询有限公司提供的造价咨询结果已经实际完成后续的招投标工作，因为湖南雁城建设咨询有限公司是《工程建设招标代理合同》的一方主体，具有诉讼主体资格，其依法可以自己的名义提起诉讼。上诉人回春堂药业股份有限公司未依约支付相应的咨询费及服务费已经构成违约。原审法院判决上诉人支付有关服务费、造价咨询费并承担有关违约金并无不当。至于上诉人提出的湖南雁城建设咨询有限公司不具有招投标代理资质的问题，经审查，湖南雁城建设咨询有限公司具有相应的工程造价及项目招标代理资质，故对上诉人所提出的《工程建设招投标代理合同》应为无效的主张本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1854元，由上诉人回春堂药业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  刘黎平审 判 员  谭 芳二〇一九年九月二十日代理书记员  周子媚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。