北京知识产权法院 行 政 判 决 书 （2019）京73行初8285号 原告上海上美化妆品有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路515号701室。 法定代表人吕义雄，董事长兼总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭） 委托诉讼代理人崔泽夏，男，北京市集佳律师事务所上海分所实习律师，住浙江省杭州市下城区。（到庭） 被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人申长雨，局长。（未到庭） 委托诉讼代理人刘淑婷，国家知识产权局审查员。（到庭） 委托诉讼代理人高亚晶，国家知识产权局审查员。（未到庭） 案由：商标申请驳回复审行政纠纷。 被诉决定：商评字[2019]第0000107801号关于第26532075号“cosmetea及图”商标驳回复审决定。 被诉决定作出时间：2019年5月20日。 本院立案时间：2019年7月9日。 开庭时间：2019年7月24日。 被告国家知识产权局就原告上海上美化妆品有限公司申请注册的第26532075号“cosmetea及图”商标（以下称“诉争商标”）作出被诉决定，以诉争商标指定使用在“研磨剂”商品上的注册申请符合《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第二十八条之规定为由，予以初步审定；以申请商标指定使用在服装等其余复审商品上的注册申请构成《商标法》第三十一条所指的情形为由，予以驳回。 原告上海上美化妆品有限公司诉称： 一、诉争商标与引证的第26505979号商标（以下称“引证商标一”）、第26509551号商标（以下称“引证商标二”）不构成商标法意义上的近似商标；诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于同一种或类似商品；诉争商标经使用宣传已具备了与引证商标一、二相区别的显著性特征，具有了可注册性。 二、引证商标一、二中的图形均来源于原告享有著作权的作品，侵害了原告在先著作权。由于引证商标一、二均未初审公告，原告尚不能提出异议申请，恳请法院依法裁定中止诉讼。 综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出复审决定，并由被告负担本案诉讼费用。 被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，本案诉讼费用由原告负担。 本院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：原告上海上美化妆品有限公司； 2.申请号：26532075； 3.申请日期：2017年9月21日； 4.标识： 5.指定用商品：第3类“研磨剂，化妆品，洗面奶，洗洁精，夹克油，香精油，牙膏，香，动物用化妆品，空气芳香剂，美容面膜”。 二、引证商标一 1.申请人：案外人周麟； 2.申请号：26505979； 3.申请日期：2017年9月20日； 4.标识： 5.指使用商品：第3类“化妆品，胭脂，香水，眼影膏，护肤用化妆剂，浴液，牙膏，口红，美容面膜，洗面奶”。 三、引证商标二 1.申请人：案外人张静； 2.申请号：26509551； 3.申请日期：2017年9月20日； 4.标识： 5.指定用商品：第3类“化妆品，化妆棉，洗面奶，清洁制剂，擦亮用剂，香精油，牙膏，香，动物用化妆品，空气芳香剂”。 四、其他事实 本案商标申请驳回复审行政程序中，被告认定诉争商标与引证的第22469950号商标、第25884046号商标未构成近似商标，即使在相同或类似商品上共同使用，一般亦不会导致相关公众对商品来源产生混淆；诉争商标指定使用的研磨剂商品与引证商标一、二核定使用商品不属于相同或类似商品，应予以初步审定。原告对此无异议。 上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十一条之规定。 《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 本案被诉决定认定诉争商标与引证的第22469950号商标、第25884046号商标未构成近似商标；诉争商标指定使用的研磨剂商品与引证商标一、二核定使用的商品亦不属于相同或类似商品，故对诉争商标在研磨剂商品上的注册申请予以初步审定。原告对此无异议。本院经审核予以确认 类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。因类似商品之间具有较大关联性，易使相关公众误认为商品系由同一市场主体提供从而造成相关公众的混淆。故区分商品类似时应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，同时可参考《类似商品和服务区分表》，还应当综合考虑相关商品之间联系的密切程度，及在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。 本案中，诉争商标指定使用的化妆品，洗面奶等复审商品属于《类似商品和服务区分表》中所列的第三类不含药物的化妆品等商品类中的第0301—0303类似群、第0305—0310类似群的商品；引证商标一核定使用的商品属于《类似商品和服务区分表》中所列的第三类不含药物的化妆品等商品类中的第0301类似群、第0306—0307类似群的商品，与诉争商标指定使用的复审商品部分同属于相同类似群商品；引证商标二核定使用的商品属于《类似商品和服务区分表》中所列的第三类不含药物的化妆品等商品类中的第0301—0303类似群、第0305—0310类似群的商品，与诉争商标指定使用的复审商品同属于相同类似群商品；诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性，易使相关公众误认为商品系由同一市场主体提供从而造成相关公众的混淆。故以相关公众对商品的一般认识综合判断，同时参考《类似商品和服务区分表》可知，诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的化妆品，洗面奶等商品属于同一种或类似商品。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，如使用在同一种或者类似商品或者服务上,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系，从而使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。 本案中，诉争商标的显著识别部分的图形与引证商标一、引证商标二的显著识别图形部分在构图要素、结构外观、整体视觉效果等方面相近似，已构成近似标识；若共存使用于同一种或类似的复审商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，故已构成同他人使用在同一种或类似商品上的近似商标。 诉争商标的申请日期为2017年9月21日，引证商标一、二的申请日期均为2017年9月20日，按《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。故本案应先审定公告在先申请注册的诉争商标。 关于原告所称的诉争商标经使用宣传已具备了与引证商标一、二相区别的显著性特征，具有了可注册性一节，本院认为因商标申请驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，故有关引证商标知名度的证据亦无法在该程序中出示，因此在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。而本案中，原告所提交的现有证据尚不足以证明诉争商标经实际宣传使用已产生可与引证商标相区分的显著性特征并因此具备了可注册性，故原告的该项主张证据不足，本院不予支持。 另，对于原告关于引证商标一、二中的图形均来源于原告享有著作权的作品，侵害了原告在先著作权；由于引证商标一、二均未初审公告，原告尚不能提出异议申请，恳请法院依法裁定中止诉讼的主张，本院认为是否侵犯著作权问题不是本案审理范围；因引证商标一、二均未初审公告，原告尚不能提出异议申请而中止本案审理于法无据。故对于原告的该项主张，本院亦不予支持。 综上，被诉决定认定事实清楚，作出程序合法，以诉争商标违反《商标法》第三十一条之规定为由，驳回其在研磨剂以外复审商品上的注册申请并无不当；原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足，理由不足，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告上海上美化妆品有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告上海上美化妆品有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。 审 判 长  曹正中 人民陪审员  姚 彤 人民陪审员  李黎东 二〇一九年九月三日 法官 助理  高荣荣 书 记 员  罗天喜