北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初17098号原告（被告）：徐晓平，男，1965年7月22日出生，汉族，住北京市石景山区。被告（原告）：北京中北通达房地产开发有限公司，住所地北京市房山区房山工业园区西区顾八路甲1号-108号。法定代表人：陆成国，董事长。委托诉讼代理人：张金海，北京市智远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张羽，北京市智远律师事务所实习律师。原告(被告)徐晓平与被告（原告）北京中北通达房地产开发有限公司(以下简称中北通达公司)劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(被告)徐晓平，被告（原告）中北通达公司之委托诉讼代理人张金海、张羽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐晓平诉称与辩称：2016年7月16日，徐晓平到中北通达公司工作，担任总工程师。2019年1月15日，徐晓平被中北通达公司暂停工作，工资也截止到了2019年1月15日，但中北通达公司未给徐晓平任何书面通知，至今未给徐晓平出具解除或终止劳动合同证明，未支付任何补偿或赔偿。中北通达公司以开发中关村政法科技园项目为幌子，招聘徐晓平到公司负责项目开发工作，承诺月工资不低于35000元，因公司困难，每月先发25000元，去房山城关临时负责房山洪寺村经济适用住房项目。2016年8月房山区政府确定要收回洪寺村经济适用住房项目，公司配合政府做审计。徐晓平为中北通达公司整理十年来的工程技术资料，配合工程审计。2018年公司拿到大部分审计款后，2019年初突然辞退徐晓平。就中北通达公司所称订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，据说洪寺村经济适用住房项目在2012年之后就早已无正规施工人员，徐晓平所做的工作就是应对房山区审计局的审计；所谓重大变化是原来中北通达公司未收到款项，审计收到款项了，故中北通达公司解除劳动合同的行为违法。中北通达公司未按照劳动合同法第四十条解除劳动关系，亦未遵守劳动合同法第四十一条裁员次序的规定，故中北通达公司解除劳动合同的程序亦违法。中北通达公司代理人在仲裁庭上确认徐晓平的实发工资是每月25000元，工作期间未签订过书面劳动合同，口头要求徐晓平工作截止日为2019年1月15日。双方均确认，工资的截止日为2019年1月15日，徐晓平在中北通达公司工作时间满两年半，应当按照25000元×3×2=150000元支付赔偿金。仲裁裁决的二倍工资已超仲裁时效期，违背相关法律规定；二倍工资属于劳动报酬的范畴，是劳动报酬的组成部分，二倍工资只是数量的改变，并没有改变工资的实质和概念。中北通达公司应当与徐晓平订立无固定期限劳动合同而故意不签订劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向徐晓平每月支付二倍的工资。徐晓平实际工龄已达三十年以上，每年应该有15天的年休假。中北通达公司从未安排过休年假，公司并无规章制度或通知春节放长假就是年休假，公司大部分员工都是外地人员，实际上安排春节放长假，是因公司不发第13个月工资，没有任何福利，所以春节放长假是作为公司福利。公司提交的考勤并不能说明跟年休假有直接关系，不能作为安排年休假的证明。《职工带薪年休假条例》有规定职工请病假累计超过一定的天数，不享受当年的年休假，这说明缺勤只有可能是病假、事假、甚至旷工，而不能与年休假直接发生联系；《职工带薪年休假条例》规定单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，并未允许用人单位统一时间、强制时间安排年休假。另，不管员工来公司多长时间，放长假时间是一样的，所以春节放长假不是年休假。即便放长假是年休假，除去春节应放的法定假，徐晓平的年休假也是不够的。徐晓平2016年应休7天年假、2017年和2018年各有15天年假，未休年假工资为25000÷21.75×（7＋15＋15）×300%=127585元。徐晓平被停发工资，未收到任何书面通知，只是没有派车接徐晓平上班，一直到2019年3月13日，中北通达公司司机给徐晓平打电话，徐晓平才取回自己的物品，故要求判决双方正式解除劳动关系并判决中北通达公司为徐晓平再就业困难的损失做出赔偿。从中北通达公司停发徐晓平工资到出具解除劳动合同的证明或法庭出具判决书的这段时间应计作徐晓平的工作期，中北通达公司仍应向徐晓平每月支付二倍的工资。（暂按仲裁开庭日4月30日出具解除劳动合同的证明，3个月半）请求裁定中北通达公司支付徐晓平赔偿金175000元；同时，如果3个半月得到法庭支持，则还有3个半月的未休年假补偿17241元。仲裁员未对徐晓平增补的加班费申请做裁决，中北通达公司应支付徐晓平两年半累计22天的加班费。为此，徐晓平向本院提出诉讼请求，要求中北通达公司：1、支付2016年7月16日至2017年7月15日未签劳动合同二倍工资差额275000元；2、支付2017年7月16日至2019年1月15日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额450000元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金150000元；4、支付2016年7月16日至2019年1月15日未休年假工资127585元；5、支付未出具解除劳动合同通知造成的损失192241元；6、支付22天加班费50575元；7、支付克扣工资29160元。中北通达公司辩称与诉称：2016年7月16日，徐晓平与中北通达公司建立劳动关系。中北通达公司系因开发洪寺村拆迁项目聘请徐晓平为总工程师，依据劳动合同法第15条与徐晓平订立了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但徐晓平要求2016年7月16日至2017年7月15日未签订劳动合同二倍工资差额275000元、2017年7月16日至2019年1月15日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额450000元均已超过时效，不应支持徐晓平该两项诉讼请求。2017年洪寺村拆迁项目被政府回收，直到2019年1月，中北通达公司都不再有类似工程施工，徐晓平亦无实际工作，中北通达公司遂于2019年1月与徐晓平解除劳动关系。中北通达公司是因订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行而作出的解除劳动关系，中北通达公司仅同意以工作年限计算并支付补偿金。徐晓平已休年休假，三年来徐晓平每年春节加年休假均已超出法定休假期限，中北通达公司不应再向徐晓平支付未休年假工资。中北通达公司同时向本院提出诉讼请求：1、中北通达公司无需向徐晓平支付违法解除劳动合同赔偿金125000元；2、中北通达公司无需向徐晓平支付未休年假工资报酬23000元；3、诉讼费由徐晓平承担。本院经审理认定如下事实：徐晓平于2016年7月16日入职中北通达公司担任总工程师。徐晓平的入职申请表中载明徐晓平初定薪资为25000元。中北通达公司支付徐晓平工资至2019年1月15日。中北通达公司认可徐晓平在入职中北通达公司前工龄已满30年。中北通达公司提交工资袋及考勤表，称公司于2017年1月25日至2017年2月12日、2018年2月10日至2018年3月2日春节放假期间已经安排徐晓平休年休假。根据工资袋和考勤表显示，中北通达公司以当月16日至下月15日为一个考勤周期和计薪周期。2017年1月16日至2017年2月15日期间的考勤表显示徐晓平2017年1月25日至2017年2月12日未出勤；2018年1月16日至2018年3月15日期间的考勤表显示徐晓平2018年2月10日至2018年3月2日未出勤。结合考勤表和工资表来看，中北通达公司所主张的春节放假期间仍正常支付徐晓平工资。徐晓平对工资袋上其签名认可，但称部分内容是后填的、其签字时没有写个税；徐晓平并不认可考勤表上加载的春节放假时间，称其假期从2017年1月25日至2017年2月11日、2018年2月13日至2018年3月2日。徐晓平称其实际工作至2019年1月12日；2019年1月12日是周五，当日中北通达公司称没有其他项目了，通知其2019年1月15日起就不要再上班了。中北通达公司称因仲裁时徐晓平主张是2019年1月12日周五通知解除的，公司也没有查日历，想着是周五通知的，故之前认可是2019年1月12日通知的；公司实际于2019年1月11日周五通知徐晓平解除劳动关系，徐晓平实际工作亦至2019年1月11日，实际劳动关系的存续期间应至2019年1月11日，只是工资支付到了2019年1月15日。中北通达公司称洪寺村拆迁项目2017年被政府收回，与徐晓平解除劳动关系前中北通达公司并无其他项目，故劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，中北通达公司系依据劳动合同法第40条第三款与徐晓平解除劳动关系，并非违法解除；中北通达公司认可并未与徐晓平协商变更合同内容。2019年3月11日，徐晓平向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，称其在中北通达公司担任总工程师兼副总经理，要求中北通达公司支付：1、2016年8月16日至2017年7月15日未签劳动合同二倍工资275000元；2、2017年7月16日至2019年1月15日未签无固定期限劳动合同二倍工资450000元；3、违法解除劳动合同赔偿金150000元；4、2017年6月16日至2019年4月30日未休年假工资86206元；5、2019年1月16日至2019年4月30日工资87500元。房山仲裁委作出京房劳人仲字[2019]第951号裁决书，裁决：一、中北通达公司于本裁决书生效之日起7日内支付徐晓平违法解除劳动合同赔偿金125000元；二、中北通达公司于本裁决书生效之日起7日内支付徐晓平2017年6月16日至2019年1月15日期间未休年假工资报酬23000元；3、驳回徐晓平的其他申请请求。徐晓平与中北通达公司均不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至本院。徐晓平认可其庭审时增加的克扣工资29160元的诉讼请求未经过仲裁；称其在仲裁开庭时增加了未出具解除劳动合同通知造成的损失192241元和22天加班费50575元的两项请求。中北通达公司称徐晓平克扣工资29160元、未出具解除劳动合同通知造成的损失192241元和22天加班费50575元的请求均未经过仲裁前置。直至判决作出前，徐晓平均未提交其在仲裁开庭时增加仲裁请求的证据。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。徐晓平于2016年7月16日入职，未有证据显示中北通达公司与徐晓平签订有劳动合同，故徐晓平要求2017年7月16日至2017年8月15日期间的未签劳动合同二倍工资差额于法无据，另该期间未签劳动合同二倍工资的请求徐晓平未经仲裁前置；徐晓平可以要求中北通达公司支付2016年8月16日至2017年7月15日期间的未签劳动合同二倍工资差额，但未签劳动合同二倍工资差额属于惩罚性赔偿，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年时效期间的规定，现中北通达公司以超时效为由进行抗辩，徐晓平未能提供证据证明其存在时效中断、中止的法定事由，故对于徐晓平要求2016年8月16日至2017年7月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2017年7月16日起视为中北通达公司已经与徐晓平签订无固定期限劳动合同，故对于徐晓平要求2017年7月16日起未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，本院亦不予支持。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现中北通达公司主张因建立劳动关系时的洪寺村拆迁项目被收回，公司亦无其他项目，但该种情形不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；另，中北通达公司并未与徐晓平协商变更合同内容，故中北通达公司与徐晓平解除劳动合同属于违法解除。现双方对劳动关系的存续时间存在争议，但即使依据徐晓平所述，中北通达公司于2019年1月12日通知徐晓平解除劳动关系，徐晓平自认实际工作至2019年1月12日，故徐晓平的工作年限为二年五个多月；中北通达公司支付徐晓平工资至2019年1月15日，多于徐晓平工作时间的工资应系中北通达公司对徐晓平的额外福利，不能以此作为认定双方劳动关系实际存续的依据。根据徐晓平的工作年限和工资标准核算，中北通达公司应支付徐晓平违法解除劳动关系赔偿金125000元。结合徐晓平的工龄和在中北通达公司工作的时间核算，徐晓平在2016年应有6天年假、2017年和2018年各有15天年假，共计36天年假;2019年度折算后不足1整天，不享受年休假。中北通达公司提交的考勤表，徐晓平虽不认可，但未提供充分有效证据反驳，故本院对考勤表予以采信。带薪年休假的本质是休息权，中北通达公司在春节前后安排徐晓平休假的时间超过法定休息时间，且在休假期间正常支付徐晓平工资，本院对中北通达公司关于春节放假包含年休假的主张予以采纳；经核算，徐晓平在春节前后共休年假21天。故中北通达公司还应支付徐晓平15天未休带薪年休假工资。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。经核算，中北通达公司应支付徐晓平2016年7月16日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资共计34482.76元。徐晓平未举证其关于未出具解除劳动合同通知造成的损失和22天加班费的诉讼请求经过仲裁前置，故对徐晓平该两项诉讼请求，本院不予处理。徐晓平关于克扣工资29160元的诉讼请求，未经仲裁前置，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条之规定，判决如下：一、北京中北通达房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付徐晓平违法解除劳动关系赔偿金125000元；二、北京中北通达房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付徐晓平2016年7月16日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资34482.76元；三、驳回徐晓平的其他诉讼请求；四、驳回北京中北通达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐晓平负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  杜巧静二〇一九年九月二十九日书记员  牛淑静