四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13514号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川航鑫新型建材有限公司。住所地：四川省成都市金堂县淮口镇成阿大道4号（成阿工业园区内）。 法定代表人：覃涛，总经理。 委托诉讼代理人：付敬德，重庆王华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川东和庆建筑工程有限公司。住所地：成都市青羊区金沙遗址路8号。 法定代表人：余晓东，职务不详。 委托诉讼代理人：刘德友，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵绍舜，四川泓森律师事务所律师。 上诉人四川航鑫新型建材有限公司（以下简称航鑫公司）因与上诉人四川东和庆建筑工程有限公司（以下简称东和庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。航鑫公司委托诉讼代理人付敬德，东和庆公司委托诉讼代理人刘德友、赵绍舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 航鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，即“东和庆公司于判决生效后十日内向航鑫公司提供完整的竣工资料（含完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、签署的质量合格文件、竣工图等）”，改判为“东和庆公司于判决生效后十日内向航鑫公司提供完整的竣工资料（含完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、签署的质量合格文件、竣工图等），配合航鑫公司进行工程的竣工验收及备案，并在用于竣工验收及备案的全部工程资料上加盖其公章，以及提交其他需要办理的备案手续”；2.撤销原审判决第三项，即“四川东和庆建筑工程有限公司于判决生效后十日内对位于四川航鑫新型建材有限公司厂房及办公室外的地面沉降、围墙立柱倾斜部位进行整改，整改竣工经双方验收合格后交付使用”，改判为“东和庆公司本判决生效后十日内对航鑫公司厂房及配套房的屋面漏水，厂房及办公室外的地面沉降、围墙立柱倾斜部位进行整改，整改竣工经双方验收合格后交付使用”；3.撤销原审判决第四项，即“东和庆有限公司于判决生效后十日内给付航鑫公司工期逾期违约金50000元”，改判为“东和庆公司于判决生效后十日内支付航鑫公司违约金100万元”。事实理由：一、一审判决错误认定案涉工程在未竣工验收的情形下投入使用，应视为东和庆公司所施工项目合格，不存在再进行竣工验收问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条指建设方擅自使用未经竣工验收的工程，不得以质量不合格为由主张权利。即以质量不合格为由主张的抗辩权，并不表示提前使用工程就视为合格，就不需要组织竣工验收备案了；2.航鑫公司并未擅自使用案涉工程，案涉工程是在东和庆公司工期违约，且经东和庆公司同意并得到东和庆公司配合的情形下提前使用的；3.根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、第四十九条第一款、《房屋建筑和市政府基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条、《合同法》第六十条第二款的规定可知，东和庆公司配合航鑫公司进行竣工验收及备案是其法定义务和合同义务；4.《项目结算协商意见》第五条明确约定了东和庆公司配和进行竣工验收的义务，东和庆公司应遵守履行。东和庆公司作为施工方不仅是提交工程中形成的技术档案、施工管理资料，还包括参与建设方组织竣工验收和备案的义务，一审未判决其配合竣工验收及备案的义务错误。二、一审判决只认定了东和庆公司工期违约，但东和庆公司除了工期违约外还存在其他违约情形，对此一审法院并未认定。《项目结算协商已经》是在航鑫公司提前使用的情形下签署的，是施工合同的组成部分。东和庆公司未履行《项目结算协商意见》确定义务，1.拒不配合竣工验收提交竣工验收资料；2.拒不整改如地面沉降、厂房内漏水、厂房地面冒水等主要质量问题的整改；3.对附件4中项目尾工拒不施工，以上情形都违背《项目有结算协商意见》的约定，即构成违约，应当依约承担违约金。三、对于厂房及配套房“屋面漏水”问题，一审判决没有支持航鑫公司在一审中的诉讼请求是错误的。1.一审法官在进行现场查看时，并未下雨，未看到漏水痕迹，不能以现场勘查来判断屋面是否漏水；2.一审中航鑫公司已举证证明存在厂房及配套房屋面漏水问题的证据，并且东和庆公司一审中也未提交其已对相应问题进行整改的证据。 东和庆公司辩称，一、航鑫公司的第一项上诉请求没有法律和事实依据。案涉工程已于2017年12月交付航鑫公司使用，2018年1月3日电力柜也已移交航鑫公司。案涉工程在未经竣工验收的情形下被航鑫公司使用，航鑫公司在厂房中安置设备从而进行生产。本案中，东和庆公司只对厂房主体结构和地基基础有修复责任，其他均无任何修复责任。航鑫公司在案涉工程未经验收的情况下提前使用，至于最后是否能通过验收东和庆公司并不清楚，东和庆公司愿意配合验收提供相应资料。二、东和庆公司不存在任何违约行为。三、针对屋面漏水等问题，双方签署的《项目结算意见书》第三条约定了东和庆承担责任的范围是厂房内漏水、地面升降、厂房地面冒水，航鑫公司提出的问题并不属于东和庆公司承担责任范围。 东和庆上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四、六项，改判东和庆公司不对航鑫公司厂房内未完工的“门卫室进门左侧未安装路灯、办公室一层后门与厂房间的道路未完工、花坛石安装未完工、石与石之间缝隙未抹灰”项目进行完善并竣工；东和庆公司不对航鑫公司厂房及办公室外的“地面沉降、围墙立柱倾斜”部位进行整改；东和庆公司不支付航鑫公司违约金50000元，或发回重审。2.判令航鑫公司向东和庆公司支付工程维修质保金519000元及违约金（以519000元为基数，自2018年7月17日起，按千分之一每天标准支付至全部款项付清之日止）。事实理由：一、2017年12月，航鑫公司在案涉工程尚未竣工验收并且处于施工的过程中，不顾东和庆公司反对，强行使用案涉工程，并在2018年1月3日，东和庆公司应航鑫公司要求将“厂房动力柜、电缆”移交给了航鑫公司。二、一审判决第三项判决“四川东和庆建筑工程有限公司于一审判决生效后十日内对位于四川航鑫新型建材有限公司厂房及办公室外的“地面沉降、围墙立柱倾斜”部位进行整改，整改竣工经双方验收合格后交付使用”，违背工程施工常理、逻辑和法律明文规定，且无法执行。首先，该判项中对于双方验收合格的标准并未明确；其次，在双方验收过程中认定的标准也不明确；第三，“双方验收合格交付使用”的判项，违背案涉事实和逻辑。案涉工程在施工过程中航鑫公司就投入使用，至今也从未停止过使用，不存在“交付使用”一说；第四，最高人民法院和四川省高级人民法院对未经竣工验收合格而投入使用的工程，明确规定免除了承包人除地基基础和主体结构以外的包括保修责任在内的任何质量责任。在施工过程中，如果工程的养护时间不够而提前使用，“地基基础工程或工程主体结构”以外的质量问题是很容易发生的，这些质量问题都是提前使用造成的，因此对于承包人来说，只要能举证证明案涉工程提前使用，对“地基基础工程或工程主体结构”以外的质量问题，无论是什么原因造成的，就当然免除承担一切责任。三、一审判决东和庆公司对厂房外的道路“地面沉降、围墙立柱倾斜”进行整改到竣工验收合格，无合同依据。四、一审判决第二项违反处分原则。航鑫公司向一审法院提交的起诉状中，根本无此项诉讼请求，并且在一审庭审中也未追加此项诉讼请求，一审判决超出航鑫公司的诉讼请求，违反当事人处分原则。五、东和庆公司不应支付违约金。航鑫公司诉状中主张违约并未提及东和庆公司工期违约情形，并且航鑫公司在结算中并未提及任何违约责任问题，如东和庆公司存在违约情形，应视为航鑫公司对东和庆公司违约行为不予追究。六、航鑫公司支付维修质保金条件成就。航鑫公司擅自在案涉工程竣工验收前使用，东和庆公司对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题不承担责任。航鑫公司提出的质量问题无权向东和庆公司主张，亦无权扣留维修保证金。 航鑫公司辩称，1.案涉工程未竣工验收而使用是事实，但航鑫公司并非擅自使用，是在得到东和庆公司同意的情况下才使用案涉工程，一审中东和庆公司对此也予以可认可；2.一审判决第三项“整改竣工经双方验收合格后交付使用”中的“验收合格”是指双方施工合同约定的质量标准，在执行中，若发生分歧可请第三方质监机构按照合同约定检验即可，此处的交付使用是针对履行整改部分，并非整个工程都要重新交付；3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中规定的“擅自使用”并非“只要使用就适用本条”，双方签署的《项目有结算协商意见》合法有效，东和庆公司应当履行该意见约定的整改、保修义务。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条中并没说不承担保修责任，地面沉降是属于地基基础和主体结构的问题；4.《项目结算意见》第三条“东和庆公司对工程涉及到的厂房内漏水、地面沉降、厂房地面冒水主要质量问题整改完毕7日内……”，其中厂房漏水、地面沉降、厂房地面冒水是并列关系，互不包含，地面沉降前并未有“厂房”二字，所以“厂房漏水”指的并非厂房中的地面，厂房外有大面积沉降的事实，厂房地面沉降与办公室外的沉降并不矛盾，办公室属于办公楼，厂房是生产车间，并非一栋楼房，办公室外地面并不包括在厂房内；5.航鑫公司一审起诉状第三项明确要求东和庆公司履行双方所签的施工合同未完成的内容，东和庆公司上诉状中只列举了小部分未完成的内容，经一审法院现场查勘确定未完成内容，一审法院据此判决并未违反处分原则；6.一审起诉状中航鑫公司未提到东和庆公司工期违约，但庭审中航鑫公司补充了东和庆公司工期违约的事实，东和庆公司还存在违反项目结算的约定，拒不对未完工的小工程施工，拒不配合提交施工及施工管理资料；7.双方签订的《项目结算意见》系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格履行自身义务，航鑫公司已经履行了给付工程款的义务，东和庆公司未履行工程整改义务，未完成施工任务，未配合竣工验收，应承担相应的违约责任。 航鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.东和庆公司配合航鑫公司进行工程竣工验收及备案，提交完整工程技术经济资料（含完整技术档案和施工管理资料，主要建筑材料、建筑构配件和设备进场试验报告，施工单位签署的质量合格文件等）以及经签署的工程保修书和具备国家规定的其他竣工条件资料和其他需要办理的备案手续，并在用于竣工验收及备案全部工程资料上加盖公章；2.东和庆公司对总承包范围内的地面沉降、厂房屋面漏水、配套房雨棚漏水、天沟落水管反水、围墙柱子倾斜、配套房及门卫室外墙真石漆局部脱落和门卫室室内顶棚涂料发霉，按照设计图纸标准进行整改，直到验收合格为止；3.东和庆公司对总包范围内的未完成的工程内容（办公楼外雨水沟盖板补齐、围墙照明安装、个别排水井盖基础、办公楼楼梯做安全护栏、清理现场卫生并清运室外建筑垃圾）按照设计图纸要求进行施工，直到验收合格为止；4.东和庆公司按照图纸设计对弱电室外埋管及空压机房左外侧地面商砼厚度不达标进行整改；5.东和庆公司支付航鑫公司工期等违约金100万元。 东和庆公司向一审法院提出反诉请求：1.航鑫公司支付东和庆公司工程维修质保金519000元及违约金暂定118758元（以工程维修质保金519000元为基数，自2018年7月17日起，按千分之一每天标准支付至全部款项付清之日止）；2.航鑫公司向东和庆公司支付配合完成办公楼外侧墙面线条、幕墙、所有门窗、办公室内装修、弱电系统、绿化种植竣工验收及备案配合费合计250000元。 一审法院认定事实：2017年4月28日，航鑫公司与东和庆公司签订了一份《建设工程施工合同》，其主要内容为：发包人（甲方）为航鑫公司，承包人（乙方）为东和庆公司。1.工程概况。工程名称：航鑫公司新型建材生产基地一期建设工程。工程地点：成都市金堂县成阿工业园区。工程内容：土建、钢结构、装饰、水电、总平（不含消防）、室外工程。工程承包范围：招标施工图纸范围内（办公楼外墙面线条、幕墙、箱式变压器及所有门窗工程、消防工程、办公楼里面的电气安装和卫生间的装修、弱电系统、绿化种植、厂区出入口成品门岗大门、伸缩门铭牌墙、旗杆坛除外）的全部施工工作。2.合同工期。开工日期：2017年5月1日，竣工日期：2017年9月30日。工期总日历天数150天。3.质量标准。工程质量符合现行施工验收规范合格。4.签约合同价与合同价格形式。签约合同价为：1420万元，其中：安全文明施工费：183332元。合同价格形式：固定综合单价在合同约定承包范围内总价包干，不作调整。5.发包人工作。开工前3天，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明4份；有权利随时对工程质量进行抽查，对不符合合同规定质量标准的工程要求限期整改；指派王可作为甲方现场代表，负责对工程质量、进度、安全文明施工等内容进行全面管理，并负责办理变更、洽商、工程结算等内部审批手续等。6.乙方工作。按甲方通知时间和地点参加甲方组织的施工图纸或作法说明现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；指派肖华金为乙方驻工地项目负责人，负责合同履行，按甲方认可的施工组织设计（施工方案）和甲方发出的指令组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜等。7.关于工期的约定。工期延误：因不可抗力严重影响工程施工，造成工期延误的，经甲方确认后工期可相应顺延；下述原因造成的停工或工期延误，工期不予顺延：因乙方失误或违约引起的工期延误；由于工程场地或其周围气候条件引起的停工；为工程合理施工和保证安全所必须的停工；乙方未得到甲方许可而擅自停工。除经甲方认可的工期顺延外，其它因素导致无法正常进度计划完工的，乙方应无条件以夜间施工或其它方式赶工弥补，在任何情况下不得延长工期，且甲方可以视需要，随时通知乙方增加工作人员及设备赶工，乙方不得拒绝。8.关于工程质量及验收的约定。本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和国家、行业现行的施工及验收规范为质量评定验收标准。9.关于合同价款与支付的约定。双方约定确定本合同价款的方式为固定综合单价，图纸范围内总价包干方式；本工程采用按节点支付进度款的方式；结算金额的5％作为质保金，保修期2年满后且取得甲方保修责任完成移交证明后支付4％保修金，防水工程保修期5年满后且取得甲方保修责任完成移交证明支付剩余1％保修金。12.竣工验收与结算。竣工验收：工程具备竣工验收条件并通过正式竣工验收后15日内，乙方按国家工程竣工验收有关规定，提供完整竣工资料及竣工验收报告报监理审核后，报甲方批准；甲方收到竣工验收报告后及时组织验收，并在验收后及时予以认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担造成修改的费用；发包人在工程完工收到乙方申请后15日内组织相关单位对工程进行交工验收，收到乙方申请后超过15日未对工程进行验收或投入使用视为交工验收合格。竣工资料：乙方负责工程竣工资料的收集、汇总与编制；乙方必须在本工程质监验收合格25日内，向甲方提交完整的按档案馆规定格式装订成册的竣工资料3套、规范的竣工图3套。任何因为竣工资料不全导致验收工作不能进行或推迟，均由乙方承担责任；竣工资料必须经过甲方工程师审查合格后，才能办理竣工结算。13.质量与保修约定。本项目质保保修期乙方自愿延长为4年，防水工程质保期为5年。在质量保修期内，乙方负责对工程进行维护或维修，不收取任何费用。14.违约责任。如乙方未按照合同中确定的开工日期开工，每逾期一天，向甲方支付10000元违约金；如乙方不能按照合同约定竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一天，向甲方支付5000元违约金；14.5乙方有下列情形之一者，甲方有权要求乙方承担违约责任，赔偿甲方合同价款20％的违约金，同时赔偿因此给甲方造成的全部经济损失，并可以要求解除本合同的一部分或全部：（1）超过合同中确定的或甲方要求开工日期达10天以上的；（2）乙方有转移资产、抽逃资金、工人及设备数据不足及其它丧失履约能力之情形；（3）乙方工作草率、偷工减料、消极怠工或不听从甲方指示，屡教不改；（4）乙方工程质量不合格，甲方有权要求乙方在限期内无偿修理或者返工、改建，如未在限期内完成，甲方解除或终止合同；（5）乙方若不履行合同，或擅自终止或解除合同，或施工质量不符合合同约定，出现严重的工期、质量、安全、成本问题，出现重大违约事项，致使本合同无法继续履行，甲方有权解除或终止合同，乙方退场。附件一、《工程质量保修书》约定本合同所涉工程为4年，防水工程部分为5年；属于质量保修范围、内容的项目，乙方应当在接到质量保修通知之日起7天内派人质量保修。乙方不在约定期限内派人质量保修或明确表示不予保修的，甲方可以委托他人处理，发生的费用从质量保修金中扣除。 东和庆公司提供的《单位工程开工报告》中未载明开工日期。航鑫公司与东和庆公司于2017年10月17日对钢材及商砼的价格变化达成一致意见。 航鑫公司于2017年5月22日向东和庆公司出具了一份《承诺函》，其主要内容为：本公司为了便于后期幕墙、办公楼装修等项目的建设手续办理备案，与贵公司重新签订一份施工合同，新的施工合同工程内容中增加了部分内容（增加的具体内容：办公楼外墙面线条、幕墙、所有门窗、办公楼室内装修、弱电系统、绿化种植）。我公司承诺：新合同仅用于施工报建手续，双方实际仍按2017年4月28日签订的施工合同执行。增加的工程内容不包含在与贵公司签订的施工合同总价中，且这部分工程的施工与贵公司没有任何关系，如果发生任何后果均与贵公司无关，由本公司单独承担。 东和庆公司于2018年1月15日向航鑫公司出具的《告知函》载明：航鑫公司新型建材生产基地一期建设工程正在进行施工收尾阶段。厂房未验收而投入使用（从2017年12月25日起）。东和庆公司又于2018年4月24日向航鑫公司出具的《关于配套房（餐厅）及厂区外道路擅自使用的告知函》载明：从2018年1月15日未经验收擅自使用配套房（餐厅）；厂区外道路未经验收于2017年12月15日擅自使用。航鑫公司于2018年5月5日作出了《关于配套房、道路告知函的回复》，其主要内容载明：与贵公司商量并征得同意后，才在项目没有竣工的情况下，搬迁入场的，并不存在本公司进场擅自使用厂房、配套房、道路的问题。双方同意于2018年1月3日对厂房动力柜、电缆（箱变至厂房动力柜）进行移交。 2018年7月16日，航鑫公司与东和庆公司签订了一份《项目结算意见》，其主要内容为：一、工程结算总价。1.协商依据：东和庆公司6月30日提交的结算汇总表（附件1）；航鑫公司提出的项目因设计变更等因素导致原合同内容中减少或者不实施的扣减量汇总表（附件2）；东和庆公司不再实施的办公楼未完成的合同约定工程量（只限于办公楼及办公楼外总平部分，而非整个工程项目，清单见附件3）。2.协商结果。双方综合考虑上述附件1至附件3内容，以及施工过程中的实际情况，最终确定航鑫新型建材生产基地（一期）项目工程结算总价为1730万元（含税），工程款支付前东和庆公司需提供相应金额增值税专用发票。二、航鑫公司关于工程进度款支付的意见。鉴于结算工作已完成，双方已经就结算总价达成一致，航鑫公司同意签订协议后在2018年7月20日内，直接付至结算总价的97％，剩余3％为工程质保金。三、关于质保期的计算及质保金退还。鉴于航鑫公司于2017年12月下旬开始进入工厂开展设备的安装调试工作，航鑫公司同意工程的质保期起始日从2018年1月1日起算。质保期以双方签订的工程质量保修书为准。根据双方协商结果东和庆公司对工程涉及到的厂房内漏水、地面沉降、厂房地面渗水主要质量问题整改完毕7日内，航鑫公司提前支付2％质保金，累计支付至工程总款的99％，防水工程保修期5年（至2023年1月1日止）满后7日内支付最后的1％质保金。四、关于总平地面商砼厚度不够部分（地点位于厂房正后方）的处理，具体区域在空压机房左外侧由北到南区域，双方协商暂时不作整改，如果2年内使用过程中出现质量问题，由东和庆公司无条件实施整改。五、关于工程后续工作。东和庆公司尽快对工程尾工（清单见附件4）、竣工验收、工程质量整改等工作进行安排，于2017年7月18日前报出工作计划给甲方，并根据计划安排竣工事宜，同时安排施工队和管理人员进场进行施工。附件4：一、东和庆公司合同内未完成工作。1.路灯电源线路敷设及路灯安装；2.办公楼一层后门与厂房间的通道；3.花坛后安装没有完善，石与石之间缝隙没有抹灰。二、签证部分未完成工作。1.配套房洗手池进水和排水，配套房拖帕池排水；2.大门入口电源线没放。 2018年9月20日，航鑫公司向东和庆公司送达了一份《关于催促东和庆公司整改和验收的函》（以下简称整改函），其主要内容为：贵公司9月16日来函已收悉。现针对函中提及的几方面问题回复如下：1.关于工程提前交付使用，确实有违我国《建筑法》相关规定，但造成这种局面，也是迫不得已，双方均有责任。本工程按照合同约定工期为150天，2017年5月1日开工，2017年9月30日竣工；因贵公司施工组织不力，在本公司按合同约定及时支付工程进度款，有时候还提前支付进度款的情况下，贵公司的施工进度仍然较合同约定工期严重滞后，而本公司生产又实在是拖不起，经双方口头协商，在贵公司的同意和配合下，于2017年12月底开始厂房内的设备安装，这是双方都应尊重的事实，不存在本公司擅自使用的说法，贵公司也没有提出异议，而且双方也因此才在质保期计算方面形成了书面协商意见，质保期的计算从2018年1月1日起。2.贵公司提到依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，认为本公司提前使用，对质量问题就没有维修整改责任的理解是错误的。发包人提前使用后，不得以质量不合格为由，拒绝支付工程款，事实是本公司已经提前办理完结算并支付至总额的97％；法律并非说提前使用就能免除承包人对施工质量所承担的责任。从本公司使用至今8-9个月，不论是从工程质量整改还是质保期内（按双方协议，工程已处于质保期内）的维保角度来讲，贵公司对出现的质量问题都负有不可推卸的维修整改责任。对此，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条规定，因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，发包人要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按保修的相关规定处理。承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。3.关于工程整改，依据双方2018年7月16日签署的结算意见和2018年9月8日监理单位组织的初步验收的会议纪要，对应其中明确的整改事项，除厂房地面冒水已经整改完成外，厂房屋面和天沟落水管漏水、道路沉降（约500ｍ2）、办公楼前地面沉降、门卫室地面沉降、围墙立柱倾斜、配套房雨棚漏水等整改均未完成；来函中却说全部完成，与事实不符。4.因为对照结算协议中的整改项目尚未实施完毕，尚不具备按协议提前支付2％质保金的条件，请贵公司按照协议整改完成后再行申请支付。5.为了尽快完成本项目，在结算金额最终的认定和支付时间安排上，以及质保金支付等方面都拿出了最大诚意，作出了最大的让步，希望贵公司也会以诚相待，合力加快完成项目后续工作。本公司要求，贵公司尽快恢复整改和尾工的施工工作，在本函送达三日内组织工人进场，并于2018年10月15日前完成全部整改和尾工。同时，请贵公司抓紧时间对竣工资料的准备和完善。 2018年11月8日，航鑫公司又向东和庆公司送达了一份《工作函》，其主要内容为：由于贵公司对承建的新型建材生产基地（一期）项目的尾工、质量整改及竣工验收等工作长时间处于停滞，极大影响本公司的正常生产。本公司于2018年9月20日和2018年10月1日两次分别以邮政快递和专人上门送达的方式向贵公司送达了函件，希望贵公司恢复施工并加快完成项目的施工遗留问题和质量整改工作，尽快配合完成项目竣工验收；同时也告知如不予配合本公司将采取措施。贵公司收到函件后工作上没有任何反应，也没有任何形式的沟通，本公司也无法再无限期等待下去，决定另行委托有资质的单位对项目遗留问题和质量整改问题进行施工，按照合同约定，费用从质保金中扣减。此次具体委托整改的施工内容有：围墙灯电源不通，部分尚未放线搭头；厂房屋面漏水；厂房天沟落水管反水；围墙柱子倾斜（5根柱子）；道路沉降（主要是厂房右侧整条道路的左半边及厂房正面朝办公楼方向路面）；地面沉降（办公楼前）；小车停车位沉降；门卫室室内地面沉降；门卫室室内顶棚涂料重刷（发霉）；配套房门外走道沉降及地砖修复整改；配套房雨棚漏水；配套房、门卫室外墙真石漆局部脱落修补；办公楼外雨水沟盖板补齐；办公楼卫生间防水；室外建筑垃圾清运等。 一审法院于2019年5月15日组织航鑫公司、东和庆公司对涉案建设工程进行了现场勘查，其结果为：一、未完工程项目有：门卫室进门左侧未安装路灯；办公室一层后门与厂房间的道路未完工；花坛石安装未完工，石与石之间缝隙未抹灰。二、保修的内容：办公楼前广场和停车位存在地面沉降；办公楼前表面看不到排水沟；厂房一跨后外侧地面有沉降；厂房五跨后门斜（中偏右）有积水，地面沉降；厂房正面停车位（右）地面有沉降；厂房正面左侧地面有沉降；厂房右侧道路地面有沉降；厂房内冒水已解决；厂房内未看到漏水痕迹；厂房内地面无沉降；部分围墙立柱发生倾斜。 一审另查明，东和庆公司具有建筑工程施工总承包贰级等建筑业企业资质证书。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”依据该规定交付竣工的工程必须经验收合格后才能交付使用，否则不具备交付使用的条件。通过航鑫公司、东和庆公司来往的函件可知，涉案工程项目是在东和庆公司尚未完全竣工且未经验收的情况下，航鑫公司将其投入使用，应视为东和庆公司所施工项目合格，不存在再进行竣工验收的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定：“乙方负责工程竣工资料的收集、汇总与编制；乙方必须在本工程质监验收合格25日内，向甲方提交完整的按档案馆规定格式装订成册的竣工资料3套、规范的竣工图3套。”依据该约定，向航鑫公司提供完整的竣工资料是东和庆公司的合同义务，仅限于作为承包人应当提供的竣工图等完整的工程技术经济资料，故航鑫公司主张东和庆公司提供完整的竣工资料（含完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、签署的质量合格文件、竣工图等），符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。双方于2018年7月16日签订的《项目结算意见》中对未完工项目及整改项目进行了确认，一审法院又组织双方当事人到现场进行了勘查。因此，对于未完工、整改的项目应依照勘查记载的内容为准，现航鑫公司主张东和庆公司对未完工、整改项目进行完善，有合同和法律依据，予以支持。双方在《建设工程施工合同》中约定：“乙方有下列情形之一者，甲方有权要求乙方承担违约责任，赔偿甲方合同价款20％的违约金，同时赔偿因此给甲方造成的全部经济损失，并可以要求解除本合同的一部分或全部：（3）乙方工作草率、偷工减料、消极怠工或不听从甲方指示，屡教不改；（4）乙方工程质量不合格，甲方有权要求乙方在限期内无偿修理或者返工、改建，如未在限期内完成，甲方解除或终止合同；（5）乙方若不履行合同，或擅自终止或解除合同，或施工质量不符合合同约定，出现严重的工期、质量、安全、成本问题，出现重大违约事项，致使本合同无法继续履行，甲方有权解除或终止合同，乙方退场。”航鑫公司依据该约定主张违约金100万元，但从2017年12月航鑫公司已使用施工项目来看，就不存在合同内的质量问题或无法履行合同的情形，航鑫公司在依据上述约定主张权利，无事实和法律依据，不予支持，但东和庆公司应当依约依法承担质量保修责任。庭审中，航鑫公司明确表示主张工期违约。双方在《建设工程施工合同》中约定：“如乙方不能按照合同约定竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一天，向甲方支付5000元违约金。”双方约定于2017年5月1日开工，竣工时间为2017年9月30日，航鑫公司认可实际于2017年12月底使用涉案工程，该时间可以作为工程竣工时间。东和庆公司认为材料价格上涨、环保组织检查等原因延误了工期，但未提供航鑫公司或监理公司认可工期顺延的相关证据，应承担举证不力的后果，逾期竣工时间为92天，按约应承担违约金为460000元（92天×5000元/天）。东和庆公司认为航鑫公司主张的违约金过高，要求调减。针对违约金高低问题，双方均未提供因工期延误所造成的实际损失数额，由此一审法院根据违约金的性质，兼顾合同的履行情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定工期逾期违约金为50000元为宜，该数额可以弥补航鑫公司的实际损失。航鑫公司主张对弱电室外埋管进行整改，但未提供证据证明，不予支持。双方在《项目结算意见》中约定：“根据双方协商结果东和庆公司对工程涉及到的厂房内漏水、地面沉降、厂房地面渗水主要质量问题整改完毕7日内，航鑫公司提前支付2％质保金”。东和庆公司未提供证据证明已履行了该约定整改义务，且组织双方现场查看时，现状表明未对地面沉降进行整改，现东和庆公司反诉请求支付该部分质保金519000元及违约金，不符合上述约定，不予支持，同时反诉请求支付验收备案配合费250000元，也未提供有效证据证明，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向四川航鑫新型建材有限公司提供完整的竣工资料（含完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、签署的质量合格文件、竣工图等）；二、四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内对位于四川航鑫新型建材有限公司厂区内未完工的“门卫室进门左侧未安装路灯；办公室一层后门与厂房间的道路未完工；花坛石安装未完工，石与石之间缝隙未抹灰”项目进行完善并竣工，经双方验收合格后交付使用；三、四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内对位于四川航鑫新型建材有限公司厂房及办公室外的“地面沉降、围墙立柱倾斜”部位进行整改，整改竣工经双方验收合格后交付使用；四、四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付四川航鑫新型建材有限公司工期逾期违约金50000元；五、驳回四川航鑫新型建材有限公司的其他诉讼请求；六、驳回四川东和庆建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元，保全费5000元，反诉案件受理费6339元，三项合计25139元。由四川航鑫新型建材有限公司负担9400元、四川东和庆建筑工程有限公司负担15739元。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，航鑫公司一审庭审中主张东和庆公司的违约行为有“未施工完成、不配合竣工验收、该整改不整改、工期拖延”。 本院认为，航鑫公司与东和庆公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点有五个，现分别评述如下： 一、关于东和庆公司是否应配合航鑫公司进行工程竣工验收及备案的问题。工程竣工验收及竣工验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款关于“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”和第四十九条第一款关于“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”的规定，航鑫公司是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体。而依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款关于“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”及住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条第一款关于“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；（三）法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；（四）法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件；（五）施工单位签署的工程质量保修书；（六）法规、规章规定必须提供的其他文件”的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务。案涉工程航鑫公司已实际使用，但竣工验收的相关手续尚未完善，竣工备案手续尚未办理，需要东和庆公司配合才能完成。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，东和庆公司作为案涉工程的施工单位，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，配合航鑫公司完成竣工验收及竣工验收备案的相关手续。航鑫公司已使用案涉工程不影响东和庆公司履行该项配合义务。 另，东和庆公司提供的竣工资料应包含完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、签署的质量合格文件、竣工图等，一审判决不完整，本院予以补充。 二、关于东和庆公司是否应对未完工程继续施工的问题。东和庆公司主张一审判决认定的未完工程不是航鑫公司主张的未完工程，超出航鑫公司的诉讼请求。对此，本院认为，航鑫公司起诉要求东和庆公司对未完工程进行施工，并对未完工程进行了列举，但诉讼中，一审法院组织双方当事人对案涉工程现场进行了勘查，对未完工程进行了确定。现场勘查确定的未完工程与双方当事人签订的《项目结算意见》中确定的未完工程一致，据此，对未完工程的内容可以确认。一审法院在确定未完工程后，未引导当事人明确诉讼请求中未完工程的范围虽有不当，但为减少诉累，解决纠纷，本院对一审法院判决东和庆公司对未完工程“门卫室进门左侧未安装路灯、办公室一层后门与厂房间的道路未完工、花坛石安装未完工、石与石之间缝隙未抹灰”进行继续施工予以维持。 三、关于东和庆公司是否存在违约行为，是否应向航鑫公司支付违约金以及违约金额的确定问题。航鑫公司一审庭审中主张东和庆公司的违约行为有“未施工完成、不配合竣工验收、该整改不整改、工期拖延”。据此，东和庆公司主张航鑫公司未主张工期逾期违约金，一审法院超判的理由不能成立。 根据查明的情况，案涉工程虽存在未完工程、未竣工验收及部分工程未整改的情形，但案涉合同14.5条约定“东和庆公司有下列情形之一者，航鑫公司有权要求东和庆公司承担违约责任，赔偿航鑫公司合同价款20%的违约金，同时赔偿因此给航鑫公司造成的全部经济损失，并可以要求解除本合同的一部分或全部：（1）超过合同中确定的或航鑫公司要求开工日期达10天以上的；（2）东和庆公司有转移资产、抽逃资金、工人及设备数据不足及其它丧失履约能力之情形；（3）东和庆公司工作草率、偷工减料、消极怠工或不听从航鑫公司指示，屡教不改；（4）东和庆公司工程质量不合格，航鑫公司有权要求东和庆公司在限期内无偿修理或者返工、改建，如未在限期内完成，航鑫公司解除或终止合同；（5）东和庆公司若不履行合同，或擅自终止或解除合同，或施工质量不符合合同约定，出现严重的工期、质量、安全、成本问题，出现重大违约事项，致使本合同无法继续履行，航鑫公司有权解除或终止合同，东和庆公司退场”，因此，航鑫公司主张东和庆公司应对“未完工程、未竣工验收及部分工程未整改”三种违约行为承担违约金没有合同依据。 工期逾期违约金。案涉合同约定竣工时间为2017年9月30日，双方未办理竣工验收，航鑫公司实际于2017年12月底使用案涉工程，一审法院以此时间作为工程竣工时间并无不当，本院予以确认。据此，东和庆公司客观上存在工期逾期的情形。一审法院综合考虑案涉合同履行情况、航鑫公司实际损失、东和庆公司过错程度等因素，酌定工期逾期违约金50000并无不当，本院予以维持。 四、关于东和庆公司是否应对案涉工程进行维修整改的问题。双方签订的《项目结算意见》约定，根据双方协商结果东和庆公司对工程涉及到的厂房内漏水、地面沉降、厂房地面渗水主要质量问题整改完毕7日内，航鑫公司提交支付2%质保金。据此，双方对于质量整改内容进行了约定，即“厂房内漏水、地面沉降、厂房地面渗水”。东和庆公司未提供证据证明已履行了约定的整改义务，且一审法院现场勘查确认还存在地面沉降问题，因此，一审法院判令东和庆公司对地面沉降部分进行整改正确。 同时，本院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案中，案涉工程未经竣工验收，航鑫公司即擅自使用，应视为案涉工程已经验收合格。东和庆公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。航鑫公司于2019年3月18日起诉，未超过《工程质量保修书》第二条约定的四年质保期。因此，东和庆公司应按《工程质量保修书》的约定对于地面沉降、围墙立柱倾斜应承担保修责任。 五、关于航鑫公司是否应向东和庆公司退还质保金及逾期退还违约金的问题。案涉合同约定结算金额的5%作为质保金，保修期2年满后且取得甲方保修责任完成移交证明后支付4%保修金，防水工程保修期5年满后且取得甲方保修责任完成移交证明支付剩余1%保修金。后双方签订《项目结算意见》约定，剩余3%为工程质保金根据双方协商结果东和庆公司对工程涉及到的厂房内漏水、地面沉降、厂房地面渗水主要质量问题整改完毕7日内，航鑫公司提交支付2%质保金，累计支付至工程总款的99%，防水工程保修期5年（至2023年1月1日止）满后7日内支付最后的1%质保金。双方签订的《项目结算意见》变更了案涉合同对于质保金比例及退还时间的约定，因此，应以双方后签订的《项目结算意见》约定为准。根据《项目结算意见》的约定，东和庆公司对对工程涉及到的厂房内漏水、地面沉降、厂房地面渗水主要质量问题整改完毕7日内，航鑫公司提交支付2%质保金，现并无证据证明东和庆公司完成了整改，因此，提前支付2%质保金的条件不能成立，而《项目结算意见》未约定2%质保金正常退还的时间，则2%质保金的退还按法律规定予以确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”航鑫公司未经竣工验收于2017年12月底实际使用案涉工程，应将2017年12月30日视为验收验收时间，且双方在《项目结算意见》中约定从2018年1月1日起算质保期，因此，本院认定2%质保金退还时间为2020年1月1日。同时，最后1%质保金根据《项目结算意见》约定于防水工程保修期5年（至2023年1月1日止）满后7日内退还。因此，东和庆公司主张退还质保金的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，航鑫公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初1458号民事判决第二、四、六项，即“四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内对位于四川航鑫新型建材有限公司厂区内未完工的“门卫室进门左侧未安装路灯；办公室一层后门与厂房间的道路未完工；花坛石安装未完工，石与石之间缝隙未抹灰”项目进行完善并竣工，经双方验收合格后交付使用”、“四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付四川航鑫新型建材有限公司工期逾期违约金50000元”、“驳回四川东和庆建筑工程有限公司的反诉请求”； 二、变更四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初1458号民事判决第一项“四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向四川航鑫新型建材有限公司提供完整的竣工资料（含完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、签署的质量合格文件、竣工图等）”为“四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内配合四川航鑫新型建材有限公司进行工程竣工验收及备案，提交完整的竣工资料（含完整的技术档案和施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、签署的质量合格文件、竣工图等）”； 三、变更四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初1458号民事判决第三项“四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内对位于四川航鑫新型建材有限公司厂房及办公室外的地面沉降、围墙立柱倾斜部位进行整改，整改竣工经双方验收合格后交付使用”为“四川东和庆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内对位于四川航鑫新型建材有限公司厂房及办公室外的地面沉降、围墙立柱倾斜部位承担保修责任”； 四、撤销四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初1458号民事判决第五项，即“驳回四川航鑫新型建材有限公司的其他诉讼请求”； 五、驳回四川航鑫新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；四川航鑫新型建材有限公司预交二审案件受理费13800元，由四川航鑫新型建材有限公司负担13000元，四川东和庆建筑工程有限公司负担800元；四川东和庆建筑工程有限公司预交二审案件受理费10678元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇一九年九月三十日 书记员  鲜 锦