河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民终892号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北天德房地产开发有限公司，住所地河北省高碑店市白沟镇涿白公路东侧。 法定代表人：邵海涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾雪东，河北名鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马旭光，男，1955年5月18日出生，汉族，原住北京市。现在河北省保定监狱服刑。 委托诉讼代理人：苏静平，河北树仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：裴振平，男，1960年8月15日出生，汉族，原住河北省涿州市清凉寺区。现在河北省保定监狱服刑。 委托诉讼代理人：苏静平，河北树仁律师事务所律师。 上诉人河北天德房地产开发有限公司（以下简称天德公司）与被上诉人马旭光、裴振平建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院于2017年8月23日作出（2015）保民二初字第51号民事判决，河北省高级人民法院于2018年3月30日作出（2018）冀民终15号裁定，发回重审。2019年4月28日，保定市中级人民法院作出（2018）冀06民初123号民事判决，天德公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天德公司的委托诉讼代理人贾雪东，被上诉人马旭光、裴振平共同的委托诉讼代理人苏静平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天德公司上诉请求：1、撤销保定市中级人民法院（2018）冀06民初123号民事判决，改判（1）天德公司不承担给付马旭光、裴振平工程款的义务（争议金额为5532011.54元）；（2）改判马旭光、裴振平赔偿天德公司经济损失14158625元，或者发还重审；2、一二审诉讼费用由马旭光、裴振平承担。事实和理由：一、原判决认定本诉事实错误。1、在马旭光、裴振平因合同诈骗罪被公安机关控制后，对工程节点进行确认的人员为马旭光、裴振平的劳务队长肖启德、黄彦森，天德公司向肖启德、黄彦森二人支付工程款及劳务费的行为，应当视为向马旭光、裴振平履行给付义务。2、不应对涉案工程进行工程造价，应当将工程量计算出来乘以相应的单价，即为工程款。3、即使认定肖启德、黄彦森继续施工，肖启德、黄彦森二人收取的涉案工程劳务费也应扣除。二、原判决认定反诉事实错误。天德公司在提起反诉的同时已提交鉴定申请，申请鉴定的事项为马旭光、裴振平违法违约未施工完成案涉工程给天德公司造成的经济损失，原法院不予准许未说明理由。三、应当支持天德公司的反诉请求，委托鉴定机构对天德公司的实际损失予以鉴定。四、原审鉴定程序违法。天德公司委托诉讼代理人在原审法院技术处确定鉴定单位时已及时提出异议，但原审法院技术处未予答复，也未通知参加摇号，故原审鉴定单位选取程序错误。五、原判决适用法律错误。马旭光、裴振平系私刻河北鑫达建筑工程有限公司北京分公司公章，不是借用，故原判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项错误。六、马旭光、裴振平于2013年8月21日已将涉案债权转让给河北首信商品混凝土有限公司，马旭光、裴振平不是合格的诉讼主体。 马旭光、裴振平辩称，1、马旭光、裴振平曾进行天德公司案涉2号楼、6号楼施工，施工过程中天德公司报案称马旭光、裴振平合同诈骗。但马旭光、裴振平本案要求已实际完成的工程价款有事实和法律依据。2、原审法院依职权依法委托会计事务所对已完工程量进行鉴定，该鉴定程序正当。双方均没有提出补充或者重新鉴定的诉求，鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。3、天德公司原审提交了18张票据，该18张票据中包含借款、材料款、修理款、运费等，该18张票据发生的时间、用途均与马旭光、裴振平本案要求给付的工程款无关。4、本案来源是天德公司进行的刑事报案，保定市公安局在侦查期间依法调取了马旭光、裴振平施工2号楼、6号楼的十组证据，该十组证据证实2、6号楼地面以下工程量全部由马旭光、裴振平进行施工。对于这十组证据天德公司没有提出任何异议，马旭光、裴振平是本案的适格主体，是2、6号楼地面以下工程的施工人。5、本案发还重审后，原审法院为了查明案件事实，要求天德公司在举证期限内提交2、6号楼相关施工日志、监理日志、洽谈结算等材料，天德公司没有提交，应承担举证不能的法律后果。6、原审证人刘某所证明的内容是其以个人的银行卡向黄彦森、肖启德给付所谓工程款，该证言没有天德公司会计往来账户当中的往来账以及工程款的来源、去向等予以印证，天德公司主张的刘某以个人卡向肖启德、黄彦森打款的记录就是给付的马旭光、裴振平工程款不能成立。7、天德公司主张假设认定肖启德、黄彦森继续施工，肖启德、黄彦森二人收取劳务费应予扣除没有证据证明。本案由于天德公司刑事报案，在天德公司报案的当日天德公司又给付黄彦森劳务费，收条上没有黄彦森的任何身份信息，没有天德公司往来会计账目印证，也没有黄彦森收到款项的证据，所以天德公司给付黄彦森、肖启德的劳务费主张无事实依据。8、原判决认定案涉合同是无效合同，双方没有异议。原审鉴定单位出具的鉴定意见，双方也没有提出补充和重新鉴定的申请，原判决判令天德公司承担责任有事实和法律依据。9、河北首信商品混凝土有限公司债权转让不存在。河北首信商品混凝土有限公司曾起诉马旭光、裴振平给付混凝土货款，后河北首信商品混凝土有限公司撤诉。且天德公司对该债权转让合同拒收不予认可，因此债权转让不存在。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 马旭光、裴振平向一审法院起诉请求：1、判令天德公司给付马旭光、裴振平建筑工程款21537870元及延期付款利息，利息按银行同期贷款利率计算，从欠款之日起至实际支付止；2、本案诉讼费及其它费用全部由天德公司承担。 天德公司反诉请求：1、判令马旭光、裴振平赔偿天德公司经济损失14158625元；2、本案本诉及反诉诉讼费用均由马旭光、裴振平负担。 一审法院认定事实：马旭光、裴振平私刻河北鑫达建筑工程有限公司北京分公司公章，并以该公司名义与天德公司就天德一品项目2#、6#楼商住楼分别签订《建设工程施工合同书》，合同签订日期均载明为2010年11月15日。合同约定工程内容“该项目图纸中的所有内容：土建、上下水、暖、电、消防、所有项目预留预埋，图纸中需甲方及厂家详图深化设计等图纸中的所有内容”。承包范围：包工包料。开工日期均为2010年11月18日（接到甲方通知为准，工期18个月），竣工日期均为2012年4月18日。合同价款分别为1200元/㎡、1190元/㎡。并约定施工中发生的技术处理和设计变更、洽商、签证等，双方及时认质认价。合同签订后，马旭光、裴振平即采购钢材、模板、混凝土等建筑材料，开始组织施工。在履行建设工程施工合同中，马旭光、裴振平因涉嫌合同诈骗被追究刑事责任，二人组织的施工建设于2011年4月28日停工。保定市公安局依法调取了裴振平以鑫达北京分公司名义与他人签订的《钢材销售合同》、送货单等证据，以及就涉案天德一品项目2#、6#楼马旭光、裴振平等人所完成工作确认书和现场照片。现马旭光、裴振平就其组织施工已完成的工程部分主张工程款。天德公司称已经结清工程款，并主张因马旭光、裴振平个人原因致使以上两份施工合同绝大部分未履行，天德公司只能另行确定施工单位，施工的合同价款每平米增加到1460元，给天德公司增加了巨大的经济损失，故请求依法判令马旭光、裴振平赔偿天德公司经济损失14158625元。马旭光、裴振平对天德公司上述反诉请求不予认可。 经马旭光、裴振平申请，原审法院依法委托河北慧达工程咨询有限公司就涉案天德一品2#、6#商住楼马旭光、裴振平完成的工程量进行造价鉴定。河北慧达工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、天德一品2#商住楼马旭光、裴振平完成工程量的工程造价为2838545.05元；2、天德一品6#商住楼马旭光、裴振平完成工程量的工程造价为2608542.53元；3、因未提供天德一品2#、6#楼碎石褥垫层的施工图纸，我公司对碎石褥垫层单独列项，按照常规施工厚度300㎜考虑计算造价供判案参考。计算结果如下：2#楼碎石褥垫层造价为38800.25元，6#楼碎石褥垫层造价为46123.71元。马旭光、裴振平质证称，对该造价鉴定意见书的真实性、关联性没有异议，但对其客观性不认可。该鉴定结论及工程造价数额不符合涉案工程量造价，该鉴定结论工程造价及数额偏低，不是马旭光、裴振平当时承建该两楼的实际工程量，对于数额不认可。天德公司质证称，1、对河北慧达工程咨询有限公司作为鉴定机构不予认可，理由是确定该公司作为鉴定机构程序违法，当时天德公司的委托诉讼代理人在法院司法技术处确定鉴定机构的时候及时提出异议，该技术处未予答复，后来也没有通知参加摇号，确定该公司作为鉴定机构属于暗箱操作；2、不应对涉案工程进行造价鉴定，应当将工程量计算出来乘以相应的单价，即为工程款。针对该鉴定意见书，原审法院认为马旭光、裴振平、天德公司虽对该鉴定意见书提出异议，但均未提出任何证据予以反驳，且均未提出重新鉴定申请，故对该鉴定意见书予以确认。 经原审法院核算，河北慧达工程咨询有限公司出具的《关于“涉案天德一品2#、6#商住楼原告完成的工程量”造价鉴定意见书》中涉及人工费部分合计为700525.18元。 一审法院认为：马旭光、裴振平私刻河北鑫达建筑工程有限公司北京分公司公章，并以该公司名义与天德公司签订的《建设工程施工合同书》属无效合同。鉴于涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故可参照合同约定支付马旭光、裴振平工程价款。经依法委托有资质的鉴定机构出具鉴定意见，可以确定天德一品2#、6#商住楼马旭光、裴振平完成工程量的工程造价。双方虽未提供天德一品2#、6#楼碎石褥垫层的施工图纸，但该项工程系建设施工过程中必要的工作，故鉴定机构按照常规施工厚度计算造价并无不妥，应予支持。因此，马旭光、裴振平就天德一品2#、6#商住楼已完成工程量的造价共计5532011.54元。 本案争议焦点为：1、裴振平、马旭光于2011年4月28日撤场后，其施工队负责人肖启德、黄彦森是否继续实际施工涉案工程；2、天德公司的已付款主张是否成立。若成立，其提交的18张收据所涉款项与马旭光、裴振平在本案中主张的2011年4月28日前已完工程价款间是否存在关联性；3、天德公司的反诉请求是否应予支持。 针对第1焦点，依据河北慧达工程咨询有限公司出具的《关于“涉案天德一品2#、6#商住楼原告完成的工程量”造价鉴定意见书》，马旭光、裴振平已完工程量中涉及人工费部分合计为700525.18元。而天德公司提交的付款收据中，涉及劳务费部分工程款共计8笔，合计4317400元，两者之间数额差距较大。天德公司主张支付给肖启德、黄彦森的4317400元均是马旭光、裴振平已完工程的劳务费，不符合客观实际。同时，为了查明肖启德、黄彦森是否继续实际施工涉案工程，原审法院通知天德公司提交在马旭光、裴振平撤场后,天德公司主张的施工单位继续施工的相关施工日志、监理日志、洽商结算等相关材料。但天德公司在指定期限内无正当理由未提交，依据证据规则，由此产生的不利后果应由天德公司承担。另结合马旭光、裴振平提交的建设工程施工劳务合同复印件、通话录音等证据，马旭光、裴振平主张在2011年4月28日撤场后，其施工队负责人肖启德、黄彦森继续实际施工涉案工程具有高度盖然性，予以确认。 针对第2焦点，天德公司原会计刘某出庭作证，证实：“黄彦森、肖启德打收条涉及的款项都已经实际支付，有的通过现金，有的通过银行转账”。该证人证言能够与天德公司提交的证人刘某个人银行卡部分交易明细以及黄彦森、肖启德所打收据相互印证，形成完整的证据链，足以证实其主张的18张付款收据中，除一份借款申请不能证实涉及14.3万元是否给付外，其余确已实际支付。但依据前述第1焦点中已确认的事实，黄彦森、肖启德在马旭光、裴振平撤场后继续实际施工涉案工程，且天德公司主张的付款均在马旭光、裴振平撤场后，故天德公司提交的证据无法证实其主张的付款与马旭光、裴振平已完工程价款间存在关联性，其主张已付清涉案工程款，理据不足，不予支持。天德公司应承担继续给付未付工程款及利息的责任。依据河北慧达工程咨询有限公司出具的《关于“涉案天德一品2＃、6＃商住楼原告完成的工程量”造价鉴定意见书》，天德公司应付工程款总额为5532011.54元，利息以5532011.54为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，自2015年7月1日（起诉之日）计算至以上款项付清之日止。 针对第3焦点，天德公司称因马旭光、裴振平个人原因致使以上两份施工合同绝大部分未履行，天德公司无奈下另行确定施工单位，造成合同价款增加，给天德公司增加了巨大的经济损失，还造成天德公司的名誉受损及其他损失。因马旭光、裴振平在本案中主张的系其实际施工部分的工程价款，至于马旭光、裴振平退场后，天德公司再行组织施工是否存在损失、损失的产生与马旭光、裴振平是否有直接的因果关系，天德公司并未提交充分有效证据证实，故对天德公司提出的反诉请求不予支持。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、河北天德房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付马旭光、裴振平工程款5532011.54元及利息（利息以5532011.54元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年7月1日计算至以上款项付清之日止）；二、驳回河北天德房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费149489元，由天德公司负担38396元，由马旭光、裴振平负担111093元；反诉案件受理费53376元，由天德公司负担；鉴定费70001元，由天德公司负担。 二审中，天德公司为支持其主张提交新证据河北省高碑店市人民法院（2014）高民初字第1164号民事判决和河北省保定市中级人民法院（2015）保民三终字第312号民事裁定，证明马旭光、裴振平主体有误。马旭光、裴振平质证认为对证据的真实性、客观性、关联性没有异议，高碑店市人民法院民事判决已印证债权转让没有实质成立。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为：河北省高碑店市人民法院（2014）高民初字第1164号民事案件中，河北首信商品混凝土有限公司主张马旭光、裴振平向其转让了马旭光、裴振平对天德公司债权1517635元，起诉要求天德公司偿还。但生效的河北省高碑店市人民法院（2014）高民初字第1164号民事判决驳回了河北首信商品混凝土有限公司的诉讼请求，故本案马旭光、裴振平就其已实际施工完成的工程量主张工程价款并无不当。 马旭光、裴振平私刻河北鑫达建筑工程有限公司北京分公司公章，以该公司名义与天德公司签订《建设工程施工合同书》，原判决认定合同无效双方均无异议。原审法院司法技术辅助室依据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》相关规定选取鉴定单位，鉴定资料亦经质证，原审鉴定程序并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，天德公司应对马旭光、裴振平实际施工完成的工程量折价补偿，且考虑马旭光、裴振平实际施工完成的工程量占合同约定的施工内容比例较小，原审法院对鉴定单位依据定额作出的工程量造价意见予以支持并无不当。 根据原审鉴定意见，马旭光、裴振平已完工程量中涉及人工费部分合计700525.18元。而天德公司原审提交的付款收据中，人工劳务费合计达4317400元，结合其他证据原判决综合认定马旭光、裴振平2011年4月28日撤场后，其肖启德、黄彦森施工队继续实际施工涉案工程并无不当，本院予以维持。因肖启德、黄彦森施工队在马旭光、裴振平撤场后继续实际施工，原判决对天德公司主张的马旭光、裴振平撤场后，天德公司因另行确定施工单位造成损失未予支持并无不当，天德公司提交的付款凭证不能证明其系向马旭光、裴振平支付工程款，本院对天德公司扣除肖启德、黄彦森已领取的马旭光、裴振平人工费主张不予支持。 综上，天德公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53376元，由河北天德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 叶 密 审判员 杜映雪 二〇一九年九月十八日 书记员 刘 状