江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5694号上诉人（原审原告）：史敏敏，男，1983年2月10日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：李欣，江苏联勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡晓微，女，1973年10月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：金向煜，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐德祥，江苏振泽律师事务所律师。上诉人史敏敏与上诉人胡晓微侵权责任纠纷一案，因双方均不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初5626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史敏敏上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持史敏敏的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院判决按合同约定的逾期交付房屋的违约金标准计算损失，且不认定损坏后空置损失，适用法律错误，有失公允。胡晓微的行为给史敏敏造成直接损失，并致使史敏敏不能入住、出租和行使权利人占有使用收益的权利，史敏敏有权要求胡晓微赔偿损失，包括合同履行后可以获得的可预见利益，按同期同地段同户型租金标准赔偿损失。胡晓微辩称，史敏敏的上诉请求以及事实和理由均不符合法律规定，请求予以驳回。胡晓微上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史敏敏的一审全部诉讼请求；史敏敏承担本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定评估费等费用。事实与理由：一、史敏敏在胡晓微交付房屋时并没有对房屋状况提出异议，其在接受房屋多日后提出房屋损坏，依法应当由其自己承担。二、《南京市存量房买卖合同》并未明确装修的档次及原状描述，史敏敏也未提供“损害”前的原状证据，一审法院判令损害事实成立，没有依据，且一审法院未对损害主体进行充分调查认定。因此，鉴定机构出具的《评估报告》没有评估基础。三、一审法院判决迟延交付赔偿金43850元是错误的。（1）双方交付房屋的时间是依据双方在法院达成的调解协议的内容执行的，胡晓微并没有违反该协议。即便存在迟延交付赔偿金，也属于执行内容，不应当在本案中处理。（2）因本案没有解除合同，不应参照解除合同条款来确定违约损失。（3）史敏敏没有主张迟延交付赔偿金，一审法院判决超越了审理范围。此外，一审法院依据合同判决迟延交付赔偿金，又依据《侵权责任法》作出判决，于法无据。四、公证费属于史敏敏扩大的损失，一审法院对公证费用判决错误。史敏敏辩称：一、案涉房屋被胡晓微损坏有证据证明，且根据相关的证据和常理，能够确定胡晓微应当承担损坏的侵权责任。二、评估报告是一审法院依法委托评估机构作出，虽然双方均未认可，但也没有证据推翻或否定该评估报告。三、一审判决损失以合同约定的违约金为标准，远低于所造成的实际损失，请求二审法院以实际损失，即房屋同地段、同户型标准来确定损失。史敏敏向一审法院起诉请求：判令胡晓微赔偿史敏敏经济损失50万元，具体包含：评估报告认定的装璜损失104629元、评估费2万元、公证费3000元及2016年4月至2019年4月史敏敏因胡晓微的违约、肆意破坏房屋以及重新装修而不能占有房屋的损失（按每月1万元计算，计算至2019年4月份合计36万元），另房屋中被胡晓微拆卸而无法评估的空调等家用电器及床、沙发、座椅等生活用具的损失酌定12371元，损失合计为50万元。一审法院认定事实：史敏敏、胡晓微于2016年2月3日签订《南京市存量房买卖合同》，约定由胡晓微以418.5万元的价格向史敏敏出售南京市奥体大街199号金马骊城48幢3单元906室房屋，建筑面积：219.67平方米，付款方式为现金加70%贷款，房屋交付时间定为房款付清时正式交付，约定：“甲方交付房屋的附属设施或装饰装修不符合约定的，按不符部分的评估价值承担赔偿责任。甲方逾期交付房屋超过十天的，乙方有权解除合同，甲方应在乙方解除合同后十天内将已收房价款和双倍定金返还乙方，并按总房价款的百分之一支付赔偿金”。该合同附件三装修情况处写明：此房价包含室内固定装修及家具家电设施，未附清单。此后，史敏敏与胡晓微因房屋买卖合同纠纷于2016年2月16日诉至南京市建邺区人民法院〔（2016）苏0105民初936号〕，经该院主持调解，双方于2016年7月18日达成调解协议，协议内容为：史敏敏、胡晓微就本市建邺区奥体大街199号金马郦城48幢3单元906室签订的《南京市存量房买卖合同》中约定的房款4185000元变更为4385000元；史敏敏于2016年8月30日前支付首付款1315500元；胡晓微于2016年8月30日前配合史敏敏办理房屋产权过户手续；除上述内容外，双方按原合同继续履行；本案诉讼费用40240元，减半收取20120元，保全费5000元，合计25120元，由史敏敏承担。史敏敏根据上述调解协议于2016年8月31日向南京市建邺区人民法院申请强制执行，要求胡晓微根据调解协议配合其办理涉案房屋的不动产权属转移登记（史敏敏在申请强制执行之时亦未能根据调解协议的约定完成向胡晓微的给付行为）。此后，史敏敏于2016年11月9日将购房款4315000元缴至南京市建邺区人民法院账户；南京市建邺区人民法院于2016年11月21日出具执行裁定就涉案房屋的不动产权属予以转移登记；胡晓微于2017年4月签收了前述款项。期间，史敏敏依据已经履行给付义务的行为于2017年1月24日向南京市建邺区人民法院再次提出诉讼〔（2017）苏0105民初449号〕，要求胡晓微立即腾空并交付涉案房屋。南京市建邺区人民法院于2017年3月1日判决胡晓微于判决生效之日起十日内腾空并交付涉案房屋。胡晓微不服该判决，提出上诉。南京市中级人民法院于2017年6月12日作出（2017）苏01民终4380号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。史敏敏因此于2017年6月23日向南京市建邺区人民法院申请执行〔(2017)苏0105执1433号〕，后于2017年7月24日至南京市建邺区人民法院领取了胡晓微交至法院的涉案房屋的钥匙及门禁卡，并于当日下午16时向该院反映涉案房屋内装潢及设施严重损毁，要求胡晓微赔偿损失。江苏省南京市钟山公证处应史敏敏的申请于2017年7月26日至涉案房屋就室内现场情况予以保全证据公证，并就此出具了（2017）宁钟证民内字第4208号公证书。史敏敏支付公证费3000元，并在取得公证文书后于2017年8月14日向一审法院提出本案诉讼。江苏苏税迅通资产评估事务所有限公司于2018年8月17日出具《南京市建邺区人民法院委托对奥体大街199号金马郦城48幢3单元906室房屋室内装饰、装修、安装工程重置费用以及家具、设施、电器等损失费用评估报告》〔苏税讯通评报字（2018）第034号〕及评估费票据1张（金额为20000元），载明：经依法评估，案涉房屋装饰、装修、安装工程重置费用以及家具、设施、电器等损失费用共计为104629元；评估费2万元。一审法院认为：本案的争议焦点有两个，即涉案房屋室内装修、家具及家用设备的受损归责问题及前述财物受损的价值评定问题。史敏敏、胡晓微双方所签《南京市存量房买卖合同》就涉案房屋价款的给付时间、不动产权变更登记时间、房屋交付时间等必要条款的约定均为不明确或十分含糊，导致了史敏敏、胡晓微双方围绕该合同的履行多次诉讼形成诉累。其中，关于房屋的交付，史敏敏、胡晓微双方通过法院主持调解依然未对合同的履行进行全面而明确的约定，直至2017年6月12日作出的（2017）苏01民终4380号民事判决最终明确了房屋迁让的时间点，即判决生效之日起十日内腾空并交付房屋。因胡晓微未能如期迁让，史敏敏据此于2017年6月23日申请强制执行，胡晓微于2017年7月17日承诺于次日将房屋钥匙交至执行局，史敏敏于同月24日至一审法院执行局领取了钥匙及门禁卡，故此可以明确自判决生效至交钥匙，胡晓微迟延履行判决的时间为26天。同时，史敏敏系从一审法院执行局领取的涉案房屋钥匙，且于当日发现房屋内物品受损后即向一审法院进行了反映，故涉案房屋内物品受损系由史敏敏所致的可能性较小，而胡晓微在本案诉讼过程中未能就涉案房屋内物品受损与其无关联性做出合理解释或提供相关证据或线索，依法应当承担举证不能的法律后果，胡晓微依法应就涉案房屋内物品受损一事对史敏敏负赔付之责。关于史敏敏诉指的涉案房屋室内装饰及设备损失，史敏敏、胡晓微双方仅在《南京市存量房买卖合同》附件三装修情况处注明“此房价包含室内固定装修及家具家电设施”，但未附清单，既未明确财物种类，亦无数量登记，双方就此在本案诉讼过程中始终未能达成一致意见，均未能提出让对方认可的财产损失清单，接受一审法院委托实施鉴定的江苏苏税迅通资产评估事务所有限公司亦就此多次征询双方意见，因双方始终就损失范围无法达成一致，鉴定机构最终只能根据现场实际情况进行评估。史敏敏、胡晓微双方虽均表示对评估报告（评估结论）不满意，但均未能提出确凿的证据证明该评估报告存有法定应予重新评估之处，且双方不满意的根本原因系双方在合同中约定不明所致，应由双方自行承担相应后果，而不是将责任推诿给他人或评估机构，故一审法院对该评估结论予以确认，本案诉涉房屋内的财物损失范围以评估报告确定的实际情况为准。关于史敏敏诉指的因胡晓微的违约、肆意破坏房屋以及重新装修而不能占有房屋的损失即房屋空置损失，可以按照胡晓微向一审法院执行局交付涉案房屋钥匙的时间为节点分成前后两部分，前期部分是胡晓微未履行生效判决腾空并交付房屋阶段，后期部分是史敏敏实际控制涉案房屋，但因装璜及设备受损等原因未实际入住房屋的阶段。因史敏敏、胡晓微双方在《南京市存量房买卖合同》第五条中选择约定“甲方逾期交付房屋超过拾天的，乙方有权解除本合同。甲方应在乙方解除合同后拾天内将已收房价款和双倍定金返还乙方，并按总房价款的百分之一支付赔偿金”，故一审法院根据该罚则明确胡晓微在前期部分的违约金数额，具体金额为43850元（4385000元×1%）。后期部分：首先，涉案房屋在该段期间的实际控制权已归属史敏敏，是否入住、何时入住、如何装修、装修多长时间等房屋所有权权能的行使均由史敏敏自行掌控；其次，本案鉴定评估范围包含了涉案房屋室内装饰、装修、安装工程的重置费用，即重置相对应的施工时间已包含在评估结论中，该部分因重置而需发生的施工时间不应计算在空置时间内；第三，史敏敏在案件审理期间未能向一审法院提出确凿证据证明其因无法入住涉案房屋客观发生了租房损失等经济损失，亦未能举证证明史敏敏不存在空置房屋的可能（如史敏敏仅有一套住房等情况），依法应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对史敏敏诉请要求胡晓微支付房屋空置损失的主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条的规定，一审法院判决：一、胡晓微于判决生效之日起十日内赔付史敏敏151479元（鉴定评估金额104629元+迟延交付赔偿金43850元+公证费3000元）；二、驳回史敏敏对胡晓微的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，鉴定评估费20000元，诉讼保全费5000元，共计40600元，由胡晓微负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，对一审法院认定的事实亦均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因胡晓微未能履行生效判决，史敏敏经申请强制执行，从一审法院执行局领取涉案房屋钥匙及门禁卡，于当日发现房屋内物品受损即向一审法院进行了反映，故一审法院认定该损害赔偿责任应由胡晓微承担，符合客观事实。胡晓微上诉主张其不应承担责任，本院不予支持。关于房屋设施损失评估。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，双方当事人虽不认可江苏苏税迅通资产评估事务所有限公司对于涉案房屋装饰、装修、安装工程重置费用以及家具、设施、电器等损失费用所作的评估，但未能提出足以反驳的相反证据和理由，故一审法院以该评估结论认定损失数额，并无不当。胡晓微上诉主张该评估报告没有评估基础，本院不予采信。关于史敏敏主张的因胡晓微的违约、肆意破坏房屋以及重新装修而不能占有房屋的损失。因胡晓微未履行生效判决腾空并交付房屋，给史敏敏造成损失。一审法院依据双方在《南京市存量房买卖合同》约定的违约赔偿金标准，确定因胡晓微的违约交付房屋给史敏敏造成损失数额，并未超出史敏敏的一审诉讼请求，且数额基本合理。胡晓微关于一审法院超诉讼请求判决、不应参照该合同条款来确定违约损失的上诉主张，本院均不予采信。因胡晓微的该项违约责任并未在前案的执行中予以处理，故胡晓微关于该赔偿责任属于执行内容，不应当在本案中处理的上诉意见，本院不予采纳。对于史敏敏主张的胡晓微腾空并交付房屋后的损失，因史敏敏未能提出证据证明其因无法入住涉案房屋客观发生了租房损失等经济损失，依法应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对史敏敏该部分诉讼请求不予支持，并无不当。史敏敏上诉主张胡晓微应当按同期同地段同户型租金标准赔偿损失，本院不予采信。因胡晓微交付的房屋存在设施损害情形，史敏敏申请公证是为了对房屋室内现场情况予以保全证据，理由正当。胡晓微关于史敏敏申请公证支付公证费属于扩大损失的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，史敏敏、胡晓微的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8800元，鉴定评估费20000元，诉讼保全费5000元，共计33800元，由上诉人胡晓微负担；二审案件受理费8800元，由上诉人史敏敏负担6134元，上诉人胡晓微负担2666元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一九年九月二十三日书记员  杨文艳