河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18034号上诉人(原审原告)：王梅花，女，汉族，1958年3月3日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕小标，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋凤英，女，汉族，1963年3月9号出生，住郑州市。委托诉讼代理人：马勇，北京市律师事务所律师。原审被告：申晓垒，男，汉族，1987年4月16日出生郑州市管城回族区。原审被告：滑夏，男，汉族，1986年6月1日出生，住河南省濮阳市华龙区。上诉人王梅花与被上诉人蒋凤英、原审被告申晓垒、滑夏民间借贷纠纷一案，郑州市管城回族区人民法院作出（2016）豫0104民初7362号民事判决后，蒋凤英不服向本院提起上诉，本院受理后以原一审判决认定基本事实不清为由，于二〇一八年六月二十六日裁定发回重审。郑州市管城回族区人民法院重审作出（2018）豫0104民初6916号民事判决后，王梅花不服向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王梅花委托诉讼代理人郭洪魁、吕小标，被上诉人蒋凤英委托诉讼代理人马勇到庭参加诉讼。原审被告申晓垒、滑夏经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王梅花上诉请求：1.依法撤销管城回族区人民法院于2019年7月24日作出的(2018)豫0104民初6916号民事判决;2.依法改判被上诉人蒋凤英、一审被告申晓垒、一审被告滑夏共同连带偿还责任，偿还王梅花借款本金2000万元，另外支付利息680万元（暂计算至2016年10月24日，剩余利息按照月息2%利率标准计算至全部本息结清之日)，共计2680万元;3.依法改判被上诉人蒋凤英、一审被告申晓垒、滑夏承担上诉人王梅花为实现债权所支付的律师费15万元、诉讼保全保险费80400元，共计230400元。事实与理由：一、一审法院未认定被上诉人蒋凤英应承担保证责任，属于认定事实错误、适用法律错误。1.被上诉人蒋凤英的保证期间应为借款履行期限届满之日起两年，上诉人在保证期间内起诉，被上诉人应承担保证责任。根据《借款合同》第十一条“担保形式:连带责任保证”之“3、保证期间为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。”等合同约定，本案中所有保证人的保证期间均为借款履行期限届满之日起二年。被上诉人蒋凤英为给借款人申晓峰、杨蓓蓓、郑州揽胜贸易有限公司等提供担保，向上诉人出具了《担保书》，明确表示“自愿负连带责任”。而依据常理亦可推断，既然蒋凤英为他人提供了担保，其当然知晓他人向上诉人借款的事实以及《借款合同》的相关约定，不然明显不符合常理、也无法让人信服。根据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同”等相关规定，在被上诉人提供的《担保书》未载明保证期间的情况下，当然应按照《借款合同》约定的两年的保证期间处理。债务届满时间为2015年3月21日，而上诉人在2016年10月28起诉主张权利，明显没有超过保证期间，被上诉人应承担保证责任。2.即使保证期间为六个月，但由于上诉人向被上诉人主张而开始计算诉讼时效，上诉人在2016年10月28起诉主张权利，明显没有超过诉讼时效。根据证人王某、杨某出庭作证的证言，明显可以证明上诉人在借款到期后的一两个月内多次向被上诉人蒋凤英催要款项，即主张保证责任，一审法院以证人与上诉人有重大利害关系而不予采信。根据《民事诉证法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”等相关规定，任何知道案件情况的人都有义务出庭作证，而实践中，一般也是与诉讼当事人有关的人才可能知道案件情况，如果法院将此类人员的证言一概排除既不合法、更不合理。对于证人钱某，由于一审时其因故未能出庭作证，但是对于其出具的证言，一审院直接又以其未出庭而不予采信。从上述证人的情况可以看出，正常出庭作证的证人证言，一审法院以证人与上诉人有利害关系而不予采信；对于未能出庭的证言，一审法院又以未出庭而不予采信——也就是说，无论是证人出庭还是不出庭，一审法院均找理由不予采信，而不详细审查证人证言本身，明显有违法律规定，也有违常理。二、即使被上诉人蒋凤英不承担保证责任，录音内容证明其也属于债务加入，而一审法院对此未予以认定，属于认定事实错误。上诉人提供的2016年5月10日与被上诉人的通话录音中，蒋凤英表示“我就是我自己砸锅卖铁也不会让你打水漂的，你放心”“退一万步讲，我也有这个义务，我也会站出来，就是他让人千刀万剐了，我这还有资产”等等。被上诉人对该录音材料的真实性认可，只是认为不是其承担保证责任的依据。但是，即使不是被上诉人重新做出了保证，但是根据录音内容明显可以看出被上诉人对该债务是认可的，也明确表示愿意承担责任，所以该等行为更应认定为债务的加入，而债务的加入是随时可以表示的，也不受保证期间限制。所以，在蒋凤英对录音材料真实性认可的情况下，也即是其认可了对该债务的加入，成为共同债务人，故其应承担还款责任。三、对于上诉人为实现债权而支出的律师费、诉讼保全保险费，一审法院未予以认定，属于适用法律错误。本案的《借款合同》合法有效，而该合同的第十一条约定“担保形式：连带责任保证”之“2.保证范围为：主债权本金、利息、违约金、其他相关费用，以及实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费）等”，所以上诉人主张的律师费、诉讼保全保险费等均有明确的合同依据、事实依据。上诉人因处理此案而与河南文丰律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定律师费15万元；且上诉人委托律师的事实已经发生，受托律师也实际参与了本案的相关诉讼程序，尽管上诉人未提供发票予以佐证，但是合同签订后缴纳律师费是上诉人的义务，即使上诉人不提交票据，对该律师费也应予以支持。另外，此等情况与最高人民法院于二〇一七年三月十七日作出的(2016)最高法民终613号判决书中的情况也基本一致，因此对于上诉人支出的律师费一审法院不予支持明显错误。至于诉讼保全保险费，也是上诉人为保证判决的履行而提供担保所支出的费用，明显属于实现债权的费用，在有相关证据的情况下，一审法院不予支持明显错误。综上，一审法院未认定被上诉人蒋凤英的保证责任，也未认定其债务加入的事实，甚至对于在《借款合同》中明确约定且有相应证据、上诉人为实现债权而支出的律师费、诉讼保全保险费等也未予以支持，明显错误。蒋凤英辩称：1.被答辩人在保证期间内没有要求答辩人承担保证责任，依法答辩人的保证责任免除。从担保书显示的内容来看，是一个没有约定保证期间的连带保证责任的承诺，依据《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”依据前款规定，蒋凤英的担保的保证期间为六个月，在保证期间内，王梅花未要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任免除。本案的借款期限是三个月，债务履行期届满是2015年3月21日，保证期间到期日是2015年9月21日，王梅花起诉的时间是2016年10月28日，早已超过主债务履行期届满之日起六个月，所以应依法驳回王梅花的诉讼请求。王梅花认为合同对另外两位担保人有保证期间的约定，就以从合同附从主合同的理由认为担保书也应适用主合同所约定的两年的保证期间，是对担保法的曲解。合同的主从关系是从合同的效力的角度来讲的，不是说主合同的所有条款都要适用于从合同，否则也就不存在从合同了。2.关于录音证据，从整个录音的内容来看，整个内容就是套取答辩人对2000万借款的承认，但这并不能证明答辩人对该笔借款要承担担保责任，依据《最高法院关于如何认定保证人在保证期间届满后又在催款单上签字问题的批复》，保证期间届满后，即使签字也不能视为继续承担保证责任。上诉人仅凭被答辩人一个模棱两可的电话录音要求答辩人承担保证责任，甚至认为视为对债务的追认，这种观点是对法律的严重曲解。3.被答辩人当庭自认其并没有放弃债务人提供的物的担保，而且担保物现已被法院查封等待实现债权。依据物权法第一百七十六条，其应当先就债务人的物的担保实现债权，在物的担保实现前，被答辩人无权向答辩人主张保证责任。依据物权法第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或约定不明确的。债务人应自己提供的物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权。”依据该条规定，物权担保和人保是有先后顺序的。在本案中，被答辩人在金水区法院查封债务人提供的担保物，权利实现前，无权向答辩人主张保证责任。综上，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。原审被告申晓垒、滑夏未陈述意见。上诉人王梅花向一审法院起诉请求：1.判令申晓垒、滑夏、蒋凤英共同连带偿还王梅花借款本金2000万元，另外支付利息680万元（暂计算至2016年10月24日，剩余利息按照月息2%计算至实际清偿之日止）；2.判令申晓垒、滑夏、蒋凤英承担王梅花为实现债权所支付的律师费15万元、诉讼保全费80400元，共计230400元；3.判令申晓垒、滑夏、蒋凤英承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月22日，上诉人王梅花（甲方、出借人、抵押权人）、案外人申晓峰、杨蓓蓓、郑州揽胜贸易有限公司(乙方、借款人)、案外人申晓峰、杨蓓蓓(丙方、抵押人)与申晓垒、滑夏(丁方、保证人)签订《借款合同》，主要约定:1.乙方向甲方借款人民币2千万元，借款期限为3个月，自2014年12月22日起至2015年3月21日止，借款月利率为18‰，乙方借款用途为增资;2.甲方将借款打入乙方指定账户:申晓垒，银行账号:52×××55，用户名称:招商银行郑州经三路支行;甲方指定账户:银行名称为交通银行河南分行郑州黄河中路支行，银行账户:62×××67，用户名称:王梅花。乙方和甲方特别约定，甲方指定银行账户(本合同第四条约定账户)应为乙方还款、付息或者还款付息的唯一账户，乙方只有将所有借款及利息打入甲方指定银行账户(本合同第四条约定账户)视为乙方已按本合同约定履行完毕还款付息义务;3.付息方式为按月付息，乙方还款方式为到期一次性偿还本金;4.抵押人自愿将其所有的下列房产抵押给甲方用于担保上述债权，房产位于金水区××号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号的房产(房产证编号:郑房权证字第1201100201-1和1201100201-2号)。本次抵押担保的范围包括:本合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、出借人实现借款合同项下债权、实现抵押权的费用(包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费)和所有其他为实现债权而产生的费用，本次抵押担保的期限为上述借款合同项下的约定还款期限届满之日起二年;5.违约责任，乙方如逾期未还款，应自逾期还款之日除按合同支付利息外，需另向甲方支付违约金，违约金的收取比例为:借款人逾期60日以内的违约金比率为借款本金的5％;借款人逾期超过60日不超过120日的违约金比率为借款本金的10％；借款人逾期超过120日不超过180日的违约金比率为借款本金的15％；借款人逾期超过180日的违约金比率为借款本金的20％;6.担保形式为连带责任保证，丁方自愿以其名下所有的财产(包括但不限于固定资产、流动资产、知识产权中的财产权、经销代理权或经营权等无形资产等)为本项下的借款向甲方提供连带责任保证。保证范围为:主债权本金、利息、违约金、其他相关费用，以及实现债权而发生的费用(包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费)等，保证期间为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。2014年12月24日，王梅花通过其交通银行账户向申晓垒指定账户转账给付贰千万元借款。同日，申晓峰、杨蓓蓓、申晓垒向王梅花出具《收条》一份，主要载明：今收到王梅花转现金人民币贰任万元整。2014年12月24日蒋凤英向王梅花出具《担保书》一份，主要载明:我自愿为申晓峰411322198312095319，杨蓓蓓410811198208039082郑州揽胜贸易有限公司担保借王梅花人民币贰仟万元整，如逾期未还，我自愿负连带责任，承担还款义务。2016年11月11日，河南省郑州市黄河公证处出具证明一份，主要载明:出借人王梅花与借款人申晓峰、杨蓓蓓、郑州揽胜贸易有限公司，抵押人申晓峰、杨蓓蓓，保证人申晓垒、滑夏签订的借款合同，经王梅花申请，公证处赋予该合同强制执行效力，并向王梅花出具(2014)郑黄证民字第36497号公证书，后借款人未及时还款，王梅花向黄河公证处申请出具执行证书，申晓峰、郑州揽胜贸易有限公司对债权债务进行确认，黄河公证处出具编号为(2015)郑黄证执字第004263号的执行证书。由于王梅花未将保证人申晓垒、滑夏列为被申请执行人，故本处出具的执行证书上未将申晓垒、滑夏列为被申请执行人。2017年1月10日，金水区法院出具情况说明一份，主要载明:王梅花申请执行申晓峰、杨蓓蓓、郑州揽胜贸易有限公司民间借贷纠纷一案，目前正在办理之中，除查封被执行人申晓峰、杨蓓蓓名下位于金水区××号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号(建筑面积361.63平方米)的房产外，被执行人目前无其他财产可供执行，特此说明。另查明，1.2018年12月6日，濮阳市公安局黄河路派出所出具证明一份，载明:原我辖区居民滑夏曾用名滑华，与濮阳市工业园区派出所滑夏曾用名滑坤川重户口，黄河路派出所滑夏身份证号410901198607074515户口已注销，此人现使用滑夏身份证号的户口.2.2016年10月24日，王梅花与河南文丰律师事务所签订委托代理合同，委托郭洪魁、吕小标作为代理人，合同约定律师费150000元，但王梅花未提交相应的交费凭证子以佐证;3.王梅花为本案诉讼保全缴纳保险费26800元。庭审中，王梅花申请证人王某、杨某出庭作证，二人分别是王梅花家族企业的会计和出纳，二人称王梅花自2015年4、5月份起就多次向蒋凤英催要借款。蒋凤英质证称两位证人均与王梅花有重大利害关系，对其证言真实性不予认可，其证言的核心意思是向蒋凤英催要多次，该催要不能改变保证期限已过的事实。一审法院认为:王梅花与借款人申晓峰、杨蓓蓓、郑州揽胜贸易有限公司，抵押人申晓峰、杨蓓蓓，保证人申晓垒、滑夏签订的《借款合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。王梅花按照合同约定向借款人履行了出借义务，借款人、保证人均应按照合同约定及时偿还本金及利息。现借款到期未偿还，王梅花有权选择借款人或者保证人承担责任，故申晓垒、滑夏应当连带偿还王梅花借款本金20000000元。王梅花在诉状中称截至2016年10月24日借款人拖欠本金20000000元、利息6800000元，该利息按王梅花主张的月息2％计算为17个月，系自2015年5月25日开始计算，视为王梅花认可已支付之前的利息。关于逾期利息，借款合同中约定逾期未还款，应自逾期还款之日按合同支付利息，另支付违约金，由于二者之和高于年利率24％的法律规定，现王梅花在法律限定范围内主张按月息2％计算逾期利息，于法不悖，予以支持。故申晓垒、滑夏应当连带支付王梅花以借款本金20000000元为基数，自2015年5月25日起至实际还款之日止按月息2％计算的利息。该案件因王梅花已向黄河公证处申请执行证书，王梅花依据执行证书向金水区法院申请执行借款人申晓峰、杨蓓蓓的抵押的房产，故保证人申晓垒、滑夏、蒋凤英应当在实现借款人物保之外承担保证责任，故应当扣除已经在金水法院执行到的位于金水区××号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号的房产的执行款。关于律师费，王梅花仅提供民事委托合同一份，未提交相应的交费凭证予以佐证，一审法院不予支持。关于诉讼保全保险费，因该费用并非王梅花为本案诉讼保全必须支出的费用，亦不予支持。关于被上诉人蒋凤英是否应承担保证责任，应理清以下问题:首先，蒋凤英虽然对《担保书》的真实性不予认可，但经一审法院多次释明，仍坚持不申请鉴定，故一审法院对该《担保书》的真实性予以确认;其次，该《担保书》未约定保证期间，蒋凤英的保证期间不适用主合同关于保证期间的约定，而应为主债务履行期届满之日起六个月;再次，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该案中，上诉人王梅花申请证人王某、杨某出庭作证以证明自2015年4、5月份起王梅花多次向蒋凤英催款，而两位证人均系王梅花公司员工，与其有重大利害关系，故一审法院对其证言不予采信;证人钱某未出庭作证，一审法院对其证言亦不予采信;而王梅花提交的通话录音及承诺书发生时间均已超过保证期间，且承诺书上蒋凤英仅以“证明人”身份签字，故王梅花提交的证据无法证明其在保证期间内向蒋凤英行使担保权利，亦无法证明在保证期间届满后与蒋凤英订立新的担保合同。综上，蒋凤英依法免除保证责任，应驳回王梅花对其诉讼请求。综上所述，申晓垒、滑夏应连带偿还王梅花借款本金20000000元及利息(利息以借款本金20000000元为基数，自2015年5月25日起至实际还款之日止按月息2％计算，但应当扣除已经在金水法院执行到的位于金水区××号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号房产的执行款)。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条之规定，判决，一、申晓垒、滑夏连带偿还王梅花借款本金20000000元及利息(利息以借款本金20000000元为基数，自2015年5月25日起至实际还款之日止按月息2％计算，但应当扣除已经在金水法院执行到位于金水区××号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号房产的执行款)二、驳回王梅花的其他诉讼请求。案件受理费176952元及保全费5000元，由申晓垒、滑夏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.本案一审诉讼中，证人王某、杨某出庭作证，证明本案借款到期后一、两个月内，王梅花多次向蒋凤英主张权利。2.本案二审诉讼中，证人钱某到庭作证，证明2015年4、5月份，王梅花和蒋凤英曾共同向申晓垒主张本案债权、在此期间蒋凤英表示对本案债务承担责任。本院经审理查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，案涉《借款合同》当事人意思表示真实，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。上述合同订立后王梅花按照约定履行了出借义务，借款人、保证人均应按照合同的约定及时偿还本金及利息。根据我国法律规定，在借款到期未偿还的情况下，王梅花有权选择借款人或者保证人承担责任，王梅花在本案中请求保证人连带偿还欠款本息符合法律规定。关于利息，王梅花在诉状中称截至2016年10月24日借款人拖欠本金20000000元、利息6800000元，该利息按王梅花主张的月息2％计算为17个月，系自2015年5月25日开始计算，视为王梅花认可已支付之前的利息。借款合同中约定有月息18‰，关于逾期利息，借款合同中约定逾期未还款，应自逾期还款之日按合同支付利息，另支付违约金，由于二者之和高于年利率24％的法律规定，现王梅花在法律限定范围内主张按月息2％计算逾期利息，符合法律规定应予以支持。故保证人应当连带支付王梅花以借款本金20000000元为基数，自2015年5月25日起至实际还款之日止按月息2％计算的利息。该案件因王梅花已向黄河公证处申请执行证书，王梅花依据执行证书向金水区法院申请执行借款人申晓峰、杨蓓蓓的抵押的房产，故保证人应当在实现借款人物保之外承担保证责任，故应当扣除已经在金水法院执行到的位于金水区××号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号的房产的执行款。关于律师费，王梅花仅提供民事委托合同一份，未提交相应的交费凭证予以佐证，本院不予支持。关于诉讼保全保险费，因该费用并非王梅花为本案诉讼保全必须支出的费用，亦不予支持。关于蒋凤英应否对案涉债务承担担保证责任问题，蒋凤英虽然对案涉《担保书》的真实性不予认可，但是在本案发回重审过程中，经一审法院多次释明仍不申请鉴定，一审判决对该《保证书》的真实性予以确认后，亦未针对该确定内容提起上诉，故应确认该《保证书》是蒋凤英所出具。本案证人王某、杨某、钱某的证言内容一致，可印证王梅花在案涉主债务到期后六个月之内，曾要求蒋凤英承担保证责任的事实，虽该三人与王梅花存在一定利害关系，但结合本案录音证据及相应《承诺书》等证据综合判断，本案三个证人的证言中有关王梅花曾在保证期间内向蒋凤英主张过权利部分符合客观事实，故蒋凤英应当对本案债务承担保证责任。综上所述，申晓垒、滑夏、蒋凤英应连带偿还王梅花借款本金20000000元及利息（以20000000元为基数，2015年5月25日起至实际清偿之日止，按照月息2%的标准计付，但应当扣除已经在金水法院执行到的位于金水区××号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号的房产的执行款）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州市管城回族区人民法院作出（2018）豫0104民初6916号民事判决；二、申晓垒、滑夏、蒋凤英应连带偿还原告王梅花借款本金20000000元及利息（以20000000元为基数，利息以借款本金20000000元为基数，自2015年5月25日起至实际清偿之日止，按照月息2%的标准计付，但应当扣除已经在金水法院执行到的位于金水区国基路168号罗曼维森二区6号楼12-13层1××号的房产的执行款），申晓垒、滑夏、蒋凤英按照本判决承担保证责任后，有权依法向主债务人追偿；三、驳回王梅花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费176952元，保全费5000元，由申晓垒、滑夏、蒋凤英负担。二审案件受理费176952元，由蒋凤英负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年九月十九日书记员 程金豹