浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3461号 上诉人（原审原告）：冯传明，男，1964年12月20日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王利木，诸暨市店口法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢二飞，男，1976年10月24日出生，汉族，蚌埠市人，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：章炯，浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈楚昊，浙江秦国光律师事务所实习律师。 上诉人冯传明因与被上诉人谢二飞加工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初19694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人冯传明及其委托诉讼代理人王利木，被上诉人谢二飞及其委托诉讼代理人章炯到庭应询。本案现已审理终结。 冯传明上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人各自开办小厂，上诉人要求被上诉人加工产品，上诉人向经销商购买铜棒，被上诉人向上诉人的经销商领取铜棒加工后将成品交给上诉人，这样循环操作，边加工边付加工费，到2018年10月3日止，经双方结算，被上诉人还欠上诉人铜棒5305公斤，而被上诉人又于10月4日返还铜棒1724公斤，实际还欠上诉人铜棒3581公斤，被上诉人应予返还或按照市场价折价为118173元。一审法院偏听被上诉人一面之词，将2018年7月27日的1956公斤铜棒予以扣除。事实上，在2018年8月17日的出库单上和双方记账单上该笔记载均被划掉，不存在这笔账，一审予以扣除显然错误。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的请求。 谢二飞辩称，本案关键问题在于2018年7月27日的1956公斤铜棒被上诉人有无从上诉人处拉回，上诉人已经在一审中明确认可被上诉人送交的1956公斤铜棒，上诉人认为因质量不合格让被上诉人拉回，但上诉人并没有证据证明，上诉人提交的账本可以证明其已收到铜棒，是否被拉走应该由上诉人举证，因账本在上诉人手中，是否删除掌握在上诉人手中。店口派出所调取的录像可以证明被上诉人并没有在该期间内拉走铜棒，被上诉人当时要求查看监控，上诉人不配合，按常理讲，其应当更积极主动查看监控，上诉人不配合查看监控有违常理。即使双方无法证明铜棒有否被拉走，但上诉人对收到1956公斤铜棒是认可的，根据举证规则，也应当认定上诉人主张的事实不存在。 冯传明向一审法院起诉请求：要求谢二飞返还铜棒3581公斤（庭审中增加，如不能返还，按每吨33000元折价赔偿）。 一审法院认定事实：冯传明、谢二飞之间存在铜棒加工关系，由冯传明提供铜材，谢二飞将铜材加工成铜棒再交给冯传明并向冯传明收取加工费。截止2018年10月2日谢二飞收到冯传明的铜材后，冯传明在自己的记账本上书写“到10月3号止欠传棒5305棒185141料179836*700=125885元付钱10万元”，谢二飞在上述内容的下方书写自己的名字。2018年10月4日，谢二飞送回冯传明铜材1724公斤。2018年10月，冯传明持账本向该院起诉要求谢二飞返还铜材3581公斤或折价赔偿。审理中，谢二飞认为“到10月3号止欠传棒5305棒185141料179836*700=125885元付钱10万元”中的“到10月3号止欠传棒5305”、“*700=125885元”的内容在自己签名之时尚未形成，而且上述记录的内容并非双方最终的对账结果。冯传明自认“到10月3号止欠传棒5305棒185141料179836*700=125885元付钱10万元”中“*700=125885元”的内容系在起诉之后添加。冯传明为证明自己的主张提交了账本一本予以证实，谢二飞对该账本中部分内容的真实性予以否认；谢二飞为证实自己的主张提交了自己记录的账本、出库单、通话录音以及要求该院调取公安监控照片，冯传明对上述证据材料的证明目的也予以否认。上述证据材料的证明目的涉及本案争议焦点，该院在判决理由部分予以论述。 一审法院认为，本案双方主要的争议是谢二飞加工好的重量为1956公斤的铜棒是否交付给冯传明？冯传明认为，2018年7月27日，谢二飞将加工过的重量为1956公斤铜棒确实交付给冯传明，但经冯传明检查为不合格，冯传明要求重新加工，故谢二飞在2018年8月17日或者之后三天内将上述铜棒拉走，所以冯传明提交的账本上记录的“171956”内容会被删除、划掉，双方之间的总账还是5305公斤减去1724公斤为3581公斤。谢二飞认为，2018年7月27日谢二飞将加工好的重量为1956公斤铜棒交给冯传明，因当时出库单用完了，谢二飞在自己的账本作了记载，但冯传明未签字，后谢二飞在2018年8月17日的出库单中作了记录，冯传明也签名，但冯传明告诉谢二飞其已作了记录，所以在谢二飞的记账本和出库单上对该记录均作了删除，而且谢二飞在2018年8月17日或者之后三天内未将上述铜棒拉走，有监控可以证实。该院认为，争议的1956公斤铜棒应认定为已交付给冯传明，理由如下：一、从冯传明提交的记账本中可以看出争议部分的内容均有涂改、划掉的痕迹，而且还有添加的内容，谢二飞提交的记账本、出库单中争议部分的内容也存在划掉的痕迹，故上述书证均存疑，不能单独作为定案依据；二、对于双方之间的通话录音，冯传明质证认为录音不完整，但冯传明对录音中双方对话的内容并未提出异议，从中可以看出谢二飞积极要求冯传明配合查看监控视频，但冯传明对此质疑并未作出肯定或否定的答复，也不配合查看视频；三、从诸暨市公安局店口派出所调取的监控照片可以看出，2018年8月17日，谢二飞拉一车铜棒进入冯传明所在村的村口，尔后谢二飞开空车开出冯传明所在村的村口，而且之后三天内在监控视频中未出现谢二飞的车辆，可以判断，并不存在如冯传明所说的“谢二飞在2018年8月17日或者之后三天内将上述铜棒拉走”的事实。综上理由，该院认为，谢二飞的陈述更加客观，该院采信谢二飞的陈述，并对其提交的账本、出库单、通话录音以及要求该院调取公安监控照片的证明效力予以认定，对冯传明提交的账本中谢二飞应返还1625公斤铜材的证明力予以认定。综上，该院认为，双方之间的加工关系，未违反法律法规强制性规定，该院确认有效。谢二飞应返还冯传明1625公斤铜材，审理中双方确认每吨铜材的价格为33000元，故如谢二飞未能交付1625公斤铜材，则应折价赔偿。该院对冯传明合理部分的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十五条之规定，判决：一、谢二飞应返还冯传明铜材1625公斤，限判决生效之日起十日内履行完毕；二、如谢二飞不能按时履行上述第一项确定的义务，则谢二飞应按每吨33000元的标准折价赔偿原告冯传明铜材款53625元（如有部分铜材交付，则相应扣减），款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回冯传明其余诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方对2018年7月27日谢二飞将加工过的重量为1956公斤铜棒交付给冯传明无异议，本案二审争议焦点为2018年7月27日的1956公斤铜棒谢二飞有无从冯传明处拉回。双方对有无拉回陈述各异，而记账本、出库单中争议部分的内容也存在划掉的痕迹，不能单独作为定案依据，一审根据双方对记账本、出库单划痕的解释，冯传明陈述的谢二飞在2018年8月17日或者之后三天内将该质量不合格铜棒拉走，录音中谢二飞积极要求冯传明配合查看监控视频、冯传明对此不作答复及不配合查看视频，以及从诸暨市公安局店口派出所调取的监控照片中2018年8月17日及之后三天内谢二飞并未拉走过铜棒，综合认定有争议的1956公斤铜棒谢二飞没有从冯传明处拉回并无不当。 综上，冯传明的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为1414元，由上诉人冯传明负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇一九年九月十九日 书记员  冯 莹