天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5597号上诉人（原审被告、原审原告）：天津市静海县燕京乐器厂，住所地天津市静海区子牙镇潘庄子村南50米。经营者：田忠昂，男，1995年11月6日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：张裕逵，天津津信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：弋小平，男，1970年3月1日出生，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：刘一正，河北恩为律师事务所律师。上诉人天津市静海县燕京乐器厂（以下简称乐器厂）因与被上诉人弋小平工伤保险待遇纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。乐器厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判乐器厂不支付弋小平一次性伤残补助金56322元、一次性工伤医疗补助金11214元、一次性伤残就业补助金16821元、停工留薪期工资20115元，合计104472元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。被上诉人受伤时与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人所受的伤害并非工伤。被上诉人月平均工资为2491元，一审对被上诉人的月工资认定错误。双方的劳动关系没有解除，一审对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金进行认定，不符合工伤保险条例的规定。弋小平辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。弋小平向一审法院起诉请求：1．请求解除弋小平与乐器厂之间的劳动关系，要求乐器厂支付解除劳动合同经济补偿金93500元（8046元/月×11月）；2．请求乐器厂支付弋小平一次性伤残就业补助金21046.74元（7015.58元/月×3月）、一次性工伤医疗补助金14031.16元（7015.58元/月×2月）、一次性伤残补助金59500元（8500元/月×7月）、停工留薪期工资20115元（8046元/月×2.5月）、护理费5605.2元、营养费3000元、交通费2000元；3．诉讼费用由乐器厂承担。乐器厂向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令乐器厂无需向弋小平支付一次性伤残补助金19681.2元及停工留薪期工资7029元；2．诉讼费由弋小平承担。一审法院认定事实：关于是否是工伤的问题，乐器厂主张弋小平受伤不属于工伤，弋小平认为属于工伤，并提交了天津市静海区人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书和天津市第一中级人民法院行政判决书，乐器厂对认定工伤决定书真实性认可，对合法性、关联性不认可，对判决书认可。判决书为生效判决，该判决确认认定工伤决定书事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序轻微违法，对乐器厂权利不产生实际影响，因此判决确认认定工伤决定书违法，但未撤销该行政行为，故认定工伤决定书和判决书可以证实弋小平受伤属于工伤。关于停工留薪期时间问题，弋小平主张停工留薪期为2.5个月，并提交了天津市静海区劳动能力鉴定委员会出具的工伤职工停工留薪期确认通知，乐器厂对证据真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为弋小平受伤前双方已经解除了劳动关系，因弋小平受伤属于工伤，故该证据可以证实弋小平停工留薪期为2.5个月，乐器厂虽不认可，但未向法院提交证据证实自己的主张，依法承担举证不能的不利后果，法院确认弋小平停工留薪期为2.5个月。关于伤残等级问题，弋小平主张伤残等级为十级，并提交了天津市静海区劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论书，乐器厂对证据真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为弋小平受伤前双方已经解除了劳动关系，因弋小平受伤属于工伤，故该证据可以证实弋小平伤残等级为十级，乐器厂虽不认可，但未向法院提交证据证实自己的主张，依法承担举证不能的不利后果，法院确认弋小平伤残等级为十级。关于弋小平平均工资数额问题，弋小平在诉状中注明月平均工资为8046元，庭审过程中又表示月平均工资为8500元，乐器厂对此不认可。根据相关法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，本案中乐器厂向法院提交了弋小平的工资表，弋小平对工资表不认可，认为签名不真实性，并申请司法鉴定，在鉴定过程中，乐器厂表示工资表原件丢失，因此鉴定无法进行，不能进行鉴定的责任在于乐器厂，乐器厂应当承担不能鉴定的法律后果，弋小平对工资表不认可，乐器厂未提交其他证据证实弋小平的工资数额，依法应当承担举证不能的不利后果，庭审中弋小平对其自认的工资数额进行了更正，其虽提交了工资记录，但乐器厂对工资记录不认可，该工资记录为个人书写，仅凭该证据不足以证实弋小平月平均工资为8500元，故法院认定弋小平受伤前月平均工资数额为8046元。关于双方解除劳动关系时间问题，弋小平主张双方于2019年2月3日解除劳动关系，并提交了解除劳动合同关系通知书及快递单据，乐器厂对此不认可，表示没有收到通知书，同时表示2015年9月22日弋小平已经与乐器厂解除了劳动关系。因弋小平于2015年10月5日发生工伤，故2015年10月5日弋小平与乐器厂仍存在劳动关系，2019年弋小平向乐器厂邮寄解除劳动合同通知书，乐器厂虽然拒收，但劳动者可以提出解除劳动合同，因此法院认定双方于2019年解除劳动关系。一审法院认为，弋小平在工作期间受伤，依法被认定为工伤，弋小平与乐器厂均对天津市静海区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书不服提起诉讼，双方之间系工伤保险待遇纠纷。劳动争议案件适用仲裁前置程序，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉，未经仲裁裁决的，人民法院不予处理，本案中弋小平主张的第1项诉讼请求，因未经过仲裁裁决，本案中法院不予处理。劳动者的合法权益依法受到法律保护，本案中弋小平在乐器厂工作，双方之间劳动关系成立，现弋小平受伤，被认定为工伤，弋小平依法应当享受工伤保险待遇，由于乐器厂未依法为弋小平缴纳工伤保险，因此根据法律规定，乐器厂应当向弋小平支付工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金的数额问题，弋小平伤残等级为十级，根据相关规定，一次性伤残补助金为7个月职工本人工资，故乐器厂应当向弋小平支付一次性伤残补助金56322元（8046元/月×7个月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额问题，根据相关规定，一次性工伤医疗补助金应当按照2018年度天津市职工平均工资的标准支付2个月，一次性伤残就业补助金应当按照2018年度天津市职工平均工资的标准支付3个月，因2018年度的相关数据尚未公布，故本案按2017年度的数据计算，因此乐器厂应当向弋小平支付一次性工伤医疗补助金11214元（5607元/月×2个月），一次性伤残就业补助金16821元（5607元/月×3个月）。关于停工留薪期工资的数额问题，根据相关规定，职工在停工留薪期内的工资福利待遇不变，故乐器厂应当向弋小平支付停工留薪期工资20115元（8046元/月×2.5个月）。关于护理费的问题，根据相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，本案中弋小平未提交证据证实其需要护理，故弋小平要求乐器厂支付护理费的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。弋小平要求乐器厂支付营养费的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。关于交通费的问题，根据相关规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，因弋小平未提交证据证实其到统筹地区以外就医，故弋小平要求乐器厂支付交通费的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《天津市工伤保险若干规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、天津市静海县燕京乐器厂于本判决生效之日起五日内给付弋小平一次性伤残补助金56322元、一次性工伤医疗补助金11214元、一次性伤残就业补助金16821元、停工留薪期工资20115元，合计104472元；二、驳回弋小平的其他诉讼请求；三、驳回天津市静海县燕京乐器厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津市静海县燕京乐器厂负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。2015年10月5日弋小平在工作中受伤，弋小平的受伤系工伤已经经过天津市静海区人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书和天津市第一中级人民法院作出的（2018）津01行终245号判决予以认定，弋小平应享受相应的工伤保险待遇。针对乐器厂主张的弋小平月平均工资为2491元的问题，乐器厂未按照法律规定保存工资表备查，乐器厂应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定弋小平受伤前月平均工资数额为8046元并无不妥。一审依据弋小平受伤前月平均工资为依据计算的一次性伤残补助金56322元无误，二审予以维持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，弋小平主张双方于2019年2月3日解除劳动关系，并提交了解除劳动合同关系通知书及快递单据，一审认定双方于2019年解除劳动关系无误。依据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，职工本人提出解除劳动合同的，应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资问题，弋小平的停工留薪期为2.5个月，一审确认弋小平停工留薪期工资的数额亦无不妥，二审予以维持。综上所述，乐器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市静海县燕京乐器厂负担。本判决为终审判决。审判长  王广利审判员  李 铁审判员  王志红二〇一九年九月二十七日法官助理郑全超书记员李艾