云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终835号上诉人（原审被告）：保山后街文化传播有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区兰城街道保岫西路马里商业中心四楼A区。法定代表人：邹林宏，该公司经理。委托诉讼代理人：杨东，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人保山后街文化传播有限公司（以下简称后街公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于某19年7月31日立案后，依法组成合议庭，于某19年9月19日对本案进行了调查。上诉人后街公司的委托诉讼代理人杨东，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。后街公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由音集协承担。事实和理由：1.昆明市国正公证处的公证书不合法，系无效。公证机关未通知后街公司的情形下所做的公证是对后街公司的侵权，无法确定公证机关是否在其经营场所进行的公证保全。2.后街公司没有侵权，其歌曲库来源合法，音集协和公证处才是侵权人。后街公司购买点歌设备时就自带歌库，该歌库是设备商安装，没有所谓的“侵权歌曲”，如果侵权，也是设备商侵权；即使后街公司的点歌系统中有所谓的“侵权歌曲”，只能表明系统里有歌曲，而不能证明有“播放”的事实。因点播歌曲的人是音集协及公证处，所以他们才是侵权人，并且，只有音集协及公证处的一次点播行为，而没有第三人点播的证据，不能证明后街公司多次或长期为第三人提供点播服务。3.一审以每首歌300元为标准来认定音集协的损失过高，没有依据。音集协辩称，1.公证处针对后街公司侵权行为所进行的证据保全公证是合法有效的，不违反公证法规定，可以证明后街公司的侵权事实；2.后街公司向第三方购买的只是点歌设备，没有购买涉案歌曲的版权；3.一审判赔金额是合理的，可以对后街公司的侵权行为起到惩戒作用。一审认定事实清楚，判赔标准合理，请求维持原判。音集协向一审法院起诉，请求判令后街公司：1.停止侵权，删除涉案作品，并赔偿音集协经济损失63000元；2.赔偿音集协为维权支出的各项合理费用5300元（包括公证费1200元、律师代理费3000元、取证消费182元、差旅费918元）；3.承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：音集协系经民政部门批准于某08年6月24日成立的社团法人，依法开展音像著作权集体管理工作。中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典（第三辑）》（ISBN：978-7-7999-2275-1）收录作品的署名著作权人分别归属于北京华谊兄弟音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司。上述著作权人分别于某08年9月5日、2012年11月26日、2010年9月8日、2013年11月11日与音集协签订《音像著作权授权合同》，将著作权人拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理。根据合同约定合同期限为合同签订之日起生效，有效期三年，至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。根据合同约定上述著作权人均出具《声明》，同意合同期限自动顺延，北京华谊兄弟音乐有限公司同意顺延至2020年9月4日，北京红创文化传播有限公司同意顺延至2018年11月25日，北京乐华圆娱文化传播有限公司同意顺延至2019年9月8日，北京海蝶音乐有限公司同意顺延至2019年11月10日。由佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的唱片《我是传奇原创流行金曲精选MTV卡拉OK1-6》六本专辑收录作品的署名著作权人为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。2008年7月28日佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理。合同自2008年7月28日起生效，有效期三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片公司出具《声明》，同意合同期限自动顺延至2020年7月28日。九洲音像出版公司出版的《MTV典藏（一）》（ISBN：978-7-7985-0896-3）收录作品的署名著作权人分别归属于华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、北京听见时代娱乐传媒有限公司、吴颂今，2014年至2016年间，上述著作权人分别与音集协签订《音像著作权授权合同》，将著作权人拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理。根据合同约定合同期限为合同签订之日起生效，有效期三年，至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，华音鼎天（北京）音乐文化有限公司所签订的授权合同期限自动续展二年，其余著作权人所签订的授权合同自动续展三年，之后亦照此办理。浙江文艺音像出版社有限公司出版的《索尼音乐经典金曲合辑（一）》（ISBN：978-7-7987-0468-6）、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》（ISBN：978-7-7987-0469-3）收录作品的著作权均归属于台湾索尼音乐娱乐股份有限公司。台湾索尼音乐娱乐股份有限公司于某17年7月1日出具授权证明书，将其拥有著作权的《索尼音乐经典金曲合辑（一）》（ISBN：978-7-7987-0468-6）、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》（ISBN：978-7-7987-0469-3）的复制权和放映权以专有的方式授予被授权人索尼音乐娱乐（上海）有限公司在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，限于在中华人民共和国（港、澳、台地区除外）境内行使权利，索尼音乐娱乐（上海）有限公司有权以其自身名义或者委托音集协进行维权，授权期限自2017年7月1日起至2020年6月30日止。索尼音乐娱乐（上海）有限公司于某17年7月1日出具授权证明书，将其取得合法授权的前述作品的复制权和放映权以专有的方式授予音集协在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，音集协有权以其自身名义进行维权，授权期限自2017年7月1日起至2020年6月30日止。2018年8月11日19：55分，在云南省昆明市国正公证处公证人员的监督下，北京盈科（昆明）律师事务所的委托代理人张其娟以普通消费者的身份到保山市隆阳区包房，点播了210首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单）,该210首音乐电视作品均属北京华谊兄弟音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司等著作权人授权给音集协管理的作品。另查明，在取证过程中在前台通过刷卡支付相关费用，取得银联商务交易凭证持卡人存根一张（商户名为“昆明市五华区后街冰果城-保山”），云南省昆明市国正公证处据此作出（2018）云昆国正证字第16650号公证书。一审法院认为，涉案音乐电视作品符合“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的特征，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织视为作者。涉案音乐电视作品的著作权人分别属于北京华谊兄弟音乐有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、北京听见时代娱乐传媒有限公司、吴颂今、台湾索尼音乐娱乐股份有限公司，音集协经授权取得上述音乐电视作品的放映权等权利，并有权以自己的名义行使权利。后街公司未经许可，将音集协享有管理权的音乐电视作品有偿提供他人放映，侵害了音集协的合法权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失问题，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案在案证据无法确定音集协的实际损失和后街公司的违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品的知名度、数量、侵权时间及后街KTV量贩的规模、过错和保山地区的消费水平等因素酌情确定每首侵权歌曲赔偿300元。音集协主张的合理费用，一审法院也综合考虑其支出的合理性和必要性予以酌情确定为1500元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条之规定，判决：“一、被告保山后街文化传播有限公司于本判决生效之日起停止对涉案210首音乐电视作品的使用，并将其从点歌设备中删除；二、被告保山后街文化传播有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计64500元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费1508元，由被告保山后街文化传播有限公司负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，后街公司提出两点异议：1.对涉案歌曲的著作权人与音集协签订的《音像著作权授权合同》的情况不清楚；2.对音集协公证取证的情况不知晓。音集协对一审判决认定事实无异议。对后街公司提出的异议，本院审查认为，1.音集协一审提交了其与涉案歌曲的著作权人签订的《音像著作权授权合同》，一审法院据此认定著作权人将涉案歌曲的放映权等权利信托音集协管理，后街公司没有证据否定音集协提交的证据，其异议不成立；2.云南省昆明市国正公证处（2018）云昆国正证字第16650号公证书已明确记载，公证员及公证人员于某18年8月11日至涉案KTV量贩进行证据保全，后街公司没有确凿证据否定公证书载明的事实，对其异议不予采纳。对一审判决认定事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：后街公司是否侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任。本院认为，第一，《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》等相关法律规定中并未规定公证机构及公证员在公证取证时有通知被公证对象并表明身份的义务，故后街公司认为公证处未通知其就进行公证取证的行为非法并导致公证书无效的上诉理由不能成立。第二，本案中，音集协是以后街公司未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，侵害涉案作品的放映权为由主张权利的，云南省昆明市国正公证处的公证书已明确记载后街公司的点歌设备中存有涉案的210首作品（作品清单详见一审判决书附件）并可以正常点播，该被控侵权行为是后街公司所实施，并非设备商所为，且后街公司购买点歌设备时并未得到涉案作品的相关著作权使用许可，故后街公司认为其未侵权，即使侵权也是设备商侵权的上诉理由不成立。第三，后街KTV量贩系由后街公司经营，后街公司是靠提供包括涉案作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利的目的，消费者实际上只是运行了后街公司的点歌系统，而真正的播放行为，是后街公司通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，后街公司向不特定的公众提供涉案作品的点歌服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害音集协对涉案作品享有的放映权。第四，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”后街公司侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和后街公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定后街公司赔偿音集协经济损失及维权的合理费用共计64500元并无不当。综上所述，后街公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1508元，由上诉人保山后街文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年九月二十五日书记员  王浩