广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初911号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人庄惜贤，女，1979年6月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省深圳市罗湖区，住深圳市罗湖区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月12日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年11月16日被逮捕，2019年3月14日被取保候审。辩护人覃志辉，广东诚公律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2019）1249号起诉书指控被告人庄惜贤犯非法经营罪，于2019年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员朱上宏出庭支持公诉，被告人庄惜贤及其辩护人覃志辉到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控称，被告人庄惜贤于2016年至2018年期间，在深圳市通过微信号（号码zcici276××××1107)、QQ号（号码276××××1107)、移动电话等联系方式向他人招揽换汇业务，其中每笔汇率差在“上线”给予的汇率基础上加0.3%-0.5%个点数，从中牟取非法利益。同期又勾结黄某3槟（另案处理）帮其介绍换汇客户，黄某3槟在庄惜贤给予的汇率基础上再加0.1%-0.2%个点数，从中牟取非法利益。具体涉案如下：1．被告人庄惜贤于2017年12月12日，通过实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38)向换汇参与人杨某名下的中国平安银行账户（账号62×××17)转账换汇人民币241900元；2．被告人庄惜贤分别于2016年8月3日、2017年11月7日，通过实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38、62×××96)向换汇参与人朱某1名下的中国农业银行帐户（账号62×××11)转账换汇共计人民币248845元；3．被告人庄惜贤于2018年4月24日至9月21日，通过实际控制的黄某3君银行账户向换汇参与人徐某1实际控制的招商银行账户（开户人：汤某萍，账号62×××58)转账换汇共计人民币915946元；4．换汇参与人陈某1分别于2017年10月16日、2018年6月7日，通过名下的中国工商银行账户（账号95×××91)向庄惜贤控制的黄某3君银行账户（账号33×××38)转账换汇共计人民币200000元；5．换汇参与人李某1于2018年3月2日至9月1日，通过名下的中国银行账户（账号60×××47）向庄惜贤控制的黄某3君银行账户(账号62×××17)转账换汇共计人民币453521元；6．换汇参与人胡某1于2018年10月9日，通过实际控制的中国招商银行账户（开户人：胡某2凤，账号62×××51）庄惜贤控制的黄某3君银行账户（账号62×××17）转账换汇共计人民币118758元；7．被告人庄惜贤于2018年10月10日，通过实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38）向換汇参与人程某名下的中国招商银行账户（账号41×××88）转账换汇人民币138000元；8．黄某3槟于2017年5月15日至12月11日，通过名下的中国农业银行账户（账号62×××78）向换汇参与人何某名下的中国招商银行账户（账号62×××24）转账换汇共计人民币1927914元；9．黄某3槟于2017年开贻，通过名下的中国农业银行账户（账号62×××78,68×××78）向换汇参与人周某2名下的中国农业银行账户（账号62×××70）转账换汇共计人民币7798041元。10．黄某3槟于2018年10月10日，通过庄惜贤实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38）向换汇参与人孙某1的中国招商银行账户（账号62×××05）转账换汇现金共计人民币206000元；11．换汇参与人吴某通过其名下的建设银行账户62×××07与被告人庄惜贤实际控制的黄某3君兴业银行33×××38账户换汇共计人民币29.15万元。12．被告人庄惜贤于2017年至2018年期间，通过实际控制的黄某3君民生银行账户（账号62×××96）和兴业银行账户（账号33×××38）向换汇参与人章某1转账换汇人民币380311元，港币150万元；13．换汇参与人章某2通过其名下的招商银行（账号62×××86）、农业银行（账号62×××75）、建设银行（账号62×××88）、兴业银行（账号62×××18）；及其丈夫王某琨的招商银行（账号62×××53）、兴业银行（账号62×××17）账户向庄惜贤控制的黄某3君民生银行账户和兴业银行账户转账换汇共计人民币4261241元；14．被告人庄惜贤通过实际控制的黄某3君账户（兴业银行卡号：62×××17）与换汇参与人薛某转账换汇人民币371558元；15．换汇参与人黄某1通过其的交通银行账户62×××61与被告人庄惜贤实际控制的33×××38（黄某3君，兴业银行）转账换汇人民币134640元；16．换汇参与人黄某2通过名下招商银行账户62×××18于2018年7月26日、7月27日与被告人庄惜贤控制的黄某3君兴业银行账户(33×××38)转账换汇人民币23.5693万元；17．被告人庄惜贤通过其控制的黄某3君的兴业银行账户33×××38为换汇参与人倪某转账换汇人民币137997元。公诉机关就指控事实，向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据予以证实。公诉机关据此认为，被告人庄惜贤的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，并诉请本院依法判处。被告人庄惜贤当庭承认控罪，辩称其没有参与起诉书指控的第8项、第9项事实。其辩护人覃志辉作罪轻辩护并认为：1.当事人陈述及相关的银行流水均未反映出何某、周某2与庄惜贤有换汇业务，故起诉书将黄某3槟与何某、周某2之间的交易金额9725955元（即起诉书指控的第8项、第9项交易所涉金额）计入了庄惜贤的非法经营数额，属于认定事实错误。2.庄惜贤本人没有任何外汇，既不掌握资金也不掌握美元账户，其只是一个中介，处于最末端，获利底，应认定为从犯。3.庄惜贤是初犯，有坦白情节，积极认罪，真诚悔罪，可以从轻处罚。4.庄惜贤被羁押后，因情绪的急剧波动患上了精神疾病，体重从进入看守所时的90多斤减至出所时的60多斤，现在仍然在康宁医院接受治疗，医生说其有自杀倾向，需要家人贴身陪伴。5.庄惜贤有两个小孩需要照顾，对其适用缓刑，不会有社会危性。综上，希望合议庭能够全面考虑本案的证据情况、庄惜贤的犯罪地位以及其身体家庭方面的因素，依法对庄惜贤从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2016年至2018年期间，被告人庄惜贤在深圳市通过微信号（号码zcici276××××1107)、QQ号（号码276××××1107)、移动电话等联系方式向他人招揽换汇业务（人民币与美金、港币等之间的兑换），其中每笔汇率差在“上线”给予的汇率基础上加0.3%-0.5%个点数，从中牟取非法利益。经查证的换汇业务具体如下：1．2017年12月12日，被告人庄惜贤通过其实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38)向换汇参与人杨某名下的中国平安银行账户（账号62×××17)转账换汇人民币241900元；2．2016年8月3日、2017年11月7日，被告人庄惜贤通过其实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38、62×××96)向换汇参与人朱某1名下的中国农业银行帐户（账号62×××11)转账换汇共计人民币248845元；3．2018年4月24日至9月21日，被告人庄惜贤于通过其实际控制的黄某3君银行账户（账号62×××96)向换汇参与人徐某1实际控制的招商银行账户（账号62×××58)转账换汇共计人民币915946元；4．2017年10月16日、2018年6月7日，换汇参与人陈某1通过其名下的中国工商银行账户（账号95×××91)向被告人庄惜贤控制的黄某3君银行账户（账号33×××38)转账换汇共计人民币200000元；5．2018年3月2日至9月1日，换汇参与人李某1通过其名下的中国银行账户（账号60×××47）向被告人庄惜贤实际控制的黄某3君银行账户(账号62×××17)转账换汇共计人民币453521元；6．2018年10月9日，换汇参与人胡某1通过其实际控制的中国招商银行账户（账号62×××51）向被告人庄惜贤实际控制的黄某3君银行账户（账号62×××17）转账换汇共计人民币118758元；7．2018年10月10日，被告人庄惜贤通过其实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38）向换汇参与人程某名下的中国招商银行账户（账号41×××88）转账换汇人民币138000元；8．2018年10月10日，黄某3槟通过被告人庄惜贤实际控制的黄某3君银行账户（账号33×××38）向换汇参与人孙某1的中国招商银行账户（账号62×××05）转账换汇共计人民币206000元；9．2017年6月17日、6月21日、6月23日，换汇参与人吴某通过其名下的建设银行账户（账号62×××07）向被告人庄惜贤实际控制的黄某3君兴业银行账户(账号33×××38)转账换汇共计人民币29.15万元。10．2017年至2018年期间，被告人庄惜贤通过其实际控制的黄某3君民生银行账户（账号62×××96）和兴业银行账户（账号33×××38）向换汇参与人章某1转账换汇人民币380311元，港币150万元；11．2017年至2018年期间，换汇参与人章某2通过其名下的招商银行账户（账号62×××86）、农业银行账户（账号62×××75）、建设银行账户（账号62×××88）、兴业银行账户（账号62×××18）及其丈夫王某琨的招商银行账户（账号62×××53）、兴业银行账户（账号62×××17）账户向庄惜贤实际控制的黄某3君民生银行账户和兴业银行账户转账换汇共计人民币4261241元；12．2017年7月18日、2018年1月29日，被告人庄惜贤通过其实际控制的黄某3君银行账户（账号62×××17）向换汇参与人薛某转账换汇共计人民币371558元；13．2018年1月31日，换汇参与人黄某1通过其的交通银行账户62×××61向被告人庄惜贤实际控制的黄某君银行账户（账号33×××38）转账换汇人民币134640元；14．2018年7月26日、7月27日，换汇参与人黄某2通过名下招商银行账户（账号62×××18）向被告人庄惜贤控制的黄某3君兴业银行账户(账号33×××38)转账换汇人民币共计23.5693万元；15．2018年6月20日，被告人庄惜贤通过其控制的黄某3君的兴业银行账户（账号33×××38）向换汇参与人倪某民生银行账户（账号62×××86）转账换汇人民币137997元。2018年10月12日，公安人员在罗湖区和平新居55栋德礼阁303房将被告人庄惜贤抓获，并当场缴获手机1部。上述事实，有公诉机关提交并经法庭示证、质证的如下证据证实：1.被告人庄惜贤的身份材料、搜查证、搜查笔录、扣押清单、抓获经过、协助冻结财产通知书、调取证据通知书、银行账户交易明细清单、微信聊天记录、微信转账记录等书证；2.证人黄某3槟、李某1、杨某、何某、周某1、朱某1、徐某1、陈某1、孙某1、程某、胡某1、薛某、黄某1、黄某2、倪某、吴某、章某1、章某2、刘某、刘某昭等人的证言；3.被告人庄惜贤的供述与辩解；4.辨认笔录；5.视听资料、电子数据等。以上事实清楚，证据确实充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人庄惜贤无视国家法律，违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人庄惜贤及其辩护人提出的庄惜贤并未参与起诉书指控的第8项、第9项事实的意见，经查，根据此二项换汇交易的换汇参与人何某、周某1的证言，此二项换汇交易均非通过被告人庄惜贤所为，且无相关银行流水印证，此二项换汇交易所涉金额不应计入被告人庄惜贤的犯罪数额，故本院依法对公诉机关指控的金额予以更正。被告人庄惜贤及其辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人庄惜贤积极实施换汇行为，时间跨度长，交易次数频繁，且实际控制换汇账户，故其在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯；根据被告人庄惜贤的犯罪情节，不宜适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。被告人庄惜贤当庭表示认罪，基本能够如实供述主要犯罪事实，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。综上，根据被告人的犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第（一）项、第七条之规定，判决如下：一、被告人庄惜贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)二、在案扣押的作案工具手机等依法予以没收，上缴国库；冻结的被告人庄惜贤实际控制的黄某君名下中国民生银行深圳分行账号为62×××96的账户内人民币509985.96元、兴业银行股份有限公司深圳分行账号为62×××17的账户内人民币542.72元依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王亚飞人民陪审员  曾 鲁人民陪审员  谭文英二〇一九年九月十八日书 记 员  文倩盈附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》……第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为”情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为”情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。……第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。