山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2790号上诉人（原审被告）：张长久，男，1984年2月16日出生，汉族，工人，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李倩，山东中吴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市金字路北、科苑路西，统一社会信用代码91370800267108993E。负责人：赵辉，总经理。委托诉讼代理人：吕浩，男，该公司职工，住济宁市。委托诉讼代理人：孔维雷，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋祥兰，女，1950年5月17日出生，汉族，农民，住济宁市高新区。委托诉讼代理人：郭开猛（系宋祥兰之子），男，工人，住址同上。上诉人张长久因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称平安保险公司）、宋祥兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张长久上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由平安保险公司在三者商业险保险范围内向宋祥兰支付54,619元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、张长久的行为不构成肇事逃逸，一审法院认定事实错误。1、根据2018年5月1日起施行的《道路交通事故处理程序规定》第一百一十二条规定，构成交通肇事逃逸应存在逃避法律责任的主观故意。根据张长久2018年5月18日在济宁市公安局交警支队高新区勤务大队（以下简称交警队）所作的询问笔录可知，张长久在事故发生时根本不知道该事故的发生，不具备交通肇事行为的主观故意，不能认定为交通肇事逃逸。2、宋祥兰驾驶人力三轮车在机动车道上逆向行驶的行为违反了道路交通法规。事故发生时张长久驾车右拐，按照驾驶习惯，车辆右转时注意力集中于右侧后视镜，宋祥兰逆向从张长久驾驶的车辆左侧通过，张长久未注意到宋祥兰驾驶的三轮车符合常理。3、张长久依法持有驾驶证、行车证，涉案车辆已向保险公司投保，事故发生在上午8时许，不存在酒后驾驶的情况，且涉案事故发生在十字路口，有多处监控摄像头，如张长久意识到涉案事故的发生不会置之不理，其承担责任后完全可以向保险公司进行理赔。4、2018年7月30日交警部门作出的《道路交通事故认定书》未考虑以上情况，直接认定张长久驾车逃逸。张长久对该认定不认可，申请了行政复议，济宁市公安局交通警察支队于2018年8月9日以宋祥兰已向法院提起诉讼且法院已受理为由，作出不予受理的决定。张长久对《道路交通事故认定书》及《道路交通事故认定复核不予受理通知书》作出的认定均不认可。二、平安保险公司未履行免责条款的提示和说明义务，免责条款无效，应依法承担保险责任。1.平安保险济宁支公司提供的保险合同系格式合同，该合同对免责条款所作的规定全部系免除保险人的责任、加重投保人责任的规定。其应当向投保人履行提示说明义务。平安保险公司从未向张长久就保险合同的免责条款进行过提示、说明，因此，免责条款不产生效力。2、平安保险公司向一审法院提交的《投保单》、《机动车保险费率浮动告知单》及免责义务告知事项，张长久在一审开庭时才第一次见到。其中“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字迹及三处“张长久”的签字、所按手印均系伪造，平安保险公司从未向张长久告知过保险合同的免责条款，也从未见过保险公司所谓的《机动车综合商业保险免责事项说明书》。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条第二款的规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。平安保险公司提交的证据系其伪造的，不能证明其已向张长久就保险合同的免责条款进行了提示、说明。因此，应当承担举证不能的法律责任，应由平安保险公司在第三者商业险保险范围内向宋祥兰支付54,619元。3、本案并未造成实际损失的扩大。即便按照《道路交通事故认定书》认定，张长久存在驾车逃逸行为，按照《道路交通事故认定书》认定的事故时间为2017年12月13日8时许，宋祥兰住院病历记载，入院日期2017年12月13日9时。宋祥兰及时被送往医院进行了救治，并未因所谓的逃逸行为将损失扩大，对保险公司本应承担的保险责任，未造成实质的加重。因此，平安保险公司应当按照保险合同的约定进行保险理赔。三、一审法院案件受理费计算错误。按照判决结果，一审案件受理费应由平安保险公司负担836元，张长久负担609元，宋祥兰负担9元。平安保险公司辩称：一审判决合理，支持一审判决，驳回上诉。宋祥兰辩称：同意一审结果，认可交警队出示的肇事逃逸证明。宋祥兰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、陪人费、伤残赔偿金等共计130,435.80元；2、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月13日08时00分许，张长久驾驶鲁Ｈ×××××的小型轿车，在济宁市崇文大道与菱花路路口处由南向东转弯行驶时，与宋祥兰驾驶的人力三轮车相撞，致宋祥兰受伤，两车不同程度损坏，造成交通事故。事故发生后，张长久驾车逃逸。该事故经济宁市交警支队高新区勤务大队作出高新公交认字[2017]第01213号道路交通事故认定书，认定：张长久承担本次事故的全部责任。事故发生后，宋祥兰即被送往济宁市第二人民医院住院治疗，自2017年12月13日至2018年2月10日，计59日；自2018年2月20日至2018年4月13日，计52天，医院对其伤情诊断为右膝关节假体周围骨折、右外踝骨折、2型糖尿病。宋祥兰支出住院医疗费69,554元。宋祥兰依法委托济宁平直物证司法鉴定所对原告伤残程度及后续治疗费鉴定，济宁平直物证司法鉴定所[2018]临鉴字第325号鉴定意见书认定：1、被鉴定人宋祥兰右股骨远端粉碎性骨折（右侧人工全膝关节置换术后假体周围骨折）内固定术后，遗留右膝关节活动受限后遗症，伤残程度属九级。2、后续治疗费用在正常情况下预计需要人民币壹万元左右。原告支出鉴定费2,000元。宋祥兰提交济宁市第二人民医院于2018年4月13日出具的诊断证明书：2018年2月20日至2018年4月13日住院期间需陪人贰名。宋祥兰提交济宁市第二人民医院于2018年7月17日出具的诊断证明书：二次手术费用约需10,000元。张长久向原告垫付医疗费18,600元。另查明，张长久驾驶鲁Ｈ×××××小型轿车的登记所有人为张长久，张长久对涉案机动车在平安保险公司投保交通事故责任强制保险1份和三者商业险限额为50万。该事故发生在保险期限内。一审法院认为，宋祥兰致残系张长久的违章驾驶所致，该交通事故经济宁市公安局交通警察支队高新区大队现场勘查、分析认定，张长久承担本次事故的全部责任。该肇事车辆在平安保险公司投保交通事故责任强制保险1份、三者商业险1份，限额为50万元，平安保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告的各项损失，不足的部分在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。平安保险公司辩称张长久逃逸属于免责条款，且免责条款已书面告知张长久，为商业险拒赔情形，平安保险公司提交了证据证明，予以采信。认定不足的部分由张长久负担。原告主张医疗费69,554元，提交了证据，予以支持；原告主张后续治疗费10,000元，提交了证据证明，予以支持；原告主张住院伙食补助费1,665元，予以支持；原告主张护理费25,410元，其中一人提交了证据证明其因护理而产生的实际损失，认定每日25,410元÷131日×111日＝21,531元，一人未提交证据证明其因护理而产生的实际损失，其护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天70元计算，计算52日为3,640元，合计25,171元，予以支持；原告主张伤残赔偿金39,306.80元，予以支持；原告主张鉴定费2,000元，提交了证据予以证明，予以支持；原告主张交通费500元，属于合理支出，予以支持。上述各项赔偿费用合计148,196.80元。扣减张长久已垫付的18,600元，为129,596.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定,判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效后10日内在交强险限额内赔偿原告宋祥兰医疗费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费，共计74,977.80元；二、被告张长久于本判决生效之日起10日内赔偿原告宋祥兰医疗费、后续治疗费、鉴定费，共计73,219元，扣减被告张长久垫付的18,600元，为54,619元；三、驳回原告宋祥兰的其他诉讼请求。案件受理费1,454元，原告宋祥兰负担8元，被告张长久负担1,446元。二审经审理查明：被上诉人平安保险公司一审所提供的投保单上手书部分及“张长久”签名和签名上的手印经鉴定非张长久书写、按捺，上诉人张长久支付鉴定费6,300元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为平安保险公司对其免责条款是否尽到了提示说明义务，是否应依据免责条款在其承保的商业三者险限额内免责。尽管平安保险公司在一审时提供了签有张长久名字的投保单，主张其已经对投保人张长久就免责条款尽到了提示说明义务，因张长久肇事逃逸，平安保险公司应在其承保的商业三者险限额内免责。但二审期间经上诉人申请法院依法委托鉴定，平安保险公司所提供的投保单上的手书部分及“张长久”签名和该签名上的手印均非张长久本人书写和捺印，因此平安保险公司一审期间所提供的投保单不能证明其就免责条款向张长久尽到了提示说明义务，而平安保险公司二审期间所提供的证据亦不能证明其就肇事逃逸免责事项对张长久进行了提示说明，且张长久亦否认投保时平安保险公司就其免责条款向其进行了提示说明，因此根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，平安保险公司所主张的免责条款不发生效力，其依据免责条款主张在商业三者险限额内免责，本院不予支持。但张长久已经支付给被上诉人宋祥兰的18,600元应从中扣减，由平安保险公司与张长久另行协商解决。综上所述，上诉人张长久的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初2634号民事判决第一项；二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初2634号民事判决三项；三、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初2634号民事判决第二项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人宋祥兰医疗费、后续治疗费、鉴定费共计54,619元；四、驳回被上诉人宋祥兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担情况维持不变；二审案件受理费1,165元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十四日书记员 姜佑华