甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终81号上诉人（原审原告）：李根新，男，汉族，1962年10月5日出生，住甘肃省兰州市七里河区建西东路289号403。委托诉讼代理人：赵近元，甘肃昶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚继伦，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李红兵，男，汉族，1966年7月26日出生，住甘肃省兰州市七里河区建西东路289号401。委托诉讼代理人：赵近元，甘肃昶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚继伦，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘卫强，男，汉族，1970年11月25日出生，住甘肃省张掖市甘州区南街99号。委托诉讼代理人：王刚，甘肃金厦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市沅博农牧产业开发有限公司，住所地：甘肃省张掖市甘州区国道2755公里处。法定代表人：马振江，该公司总经理。上诉人李根新、李红兵、刘卫强与被上诉人张掖市沅博农牧产业开发有限公司（以下简称沅博公司）股权转让纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2018）甘07民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李根新本人及其与李红兵共同的委托诉讼代理人赵近元、姚继伦，刘卫强委托诉讼代理人王刚到庭参加诉讼，沅博公司经本院公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李根新、李红兵上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持李根新、李红兵的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由沅博公司、刘卫强承担。事实和理由：1.一审法院以“已到期的股权转让款仅有200万元，李根新、李红兵请求沅博公司、刘卫强支付未到期股权200万元，于法无据，不予支持”的认定是错误的，违背相关法律规定。本案作为双方约定的分两期付款的股权转让合同，在沅博公司、刘卫强第一期200万元股权转让款未依约支付的情况下，沅博公司、刘卫强沅博公司已严重违约。李根新、李红兵完全可以依合同法167条之规定选择诉请沅博公司、刘卫强沅博公司全额支付。2.本案中，一审法院不予支持李根新、李红兵诉请未到期200万元转让款的做法，迫使李根新、李红兵另寻救济途径，是对司法资源的浪费。一审判决驳回了李根新、李红兵未到期200万元股权转让款诉请，但并未告知李根新、李红兵是否可另行主张权利，变相剥夺了李根新、李红兵对此200万元的实体权利的救济途径。3.一审法院关于李根新、李红兵向沅博公司移交陇兴公司资产未提供有效证据的说法不符合事实。2016年3月29日，双方签署股权转让合同，同时对于陇兴公司的固定资产和流动资产进行了清查盘点，并于同日制作盘点清查表共8份，双方签字、盖章确认，作为主合同的附件二后附于股权转让协议。2016年7月16日李根新、李红兵向沅博公司及其实际控制人刘卫强移交了各类公司证照等，2016年8月1日在工商管理部门进行了股权变更登记。李根新、李红兵已移交了陇兴公司，刘卫强向陇兴公司派驻了有关人员，履行了对陇兴公司的管理义务。且沅博公司、刘卫强至今也没有向李根新、李红兵就附件二的资产移交提出过任何异议或主张在股权转让款中扣款。因此，沅博公司、刘卫强对于资产未移交的抗辩只是为了拖延支付款的借口。4.股权转让协议约定100万元违约金，应当依约履行，不存在过高的问题。本案诉争的股权转让款分两期，共400万元，以400万元的转让款本金，约定100万元违约金并没有过分高于损失。另，由于沅博公司、刘卫强受让股权后，拒不履行股权转让协议约定的义务，不但不支付李根新、李红兵股权转让款，而且拒不偿还建设银行500万元贷款，致使建设银行起诉李根新、李红兵承担担保责任，该案已生效。因此，沅博公司、刘卫强的违约行为给李根新、李红兵造成的经济损失和信誉损失，100万元违约金已不足以补偿。5.李根新、李红兵帮助沅博公司、刘卫强管理陇兴公司期间垫支各项费用等共计29万元，由于沅博公司、刘卫强违约在先，应当由其承担。针对李根新、李红兵的上诉，刘卫强辩称：1.一审法院认定事实清楚，判决证据充足，适用法律正确，应对一审法院判决第一项支付200万元和年利率8%，予以维持；2.李根新、李红兵称已将陇兴公司交付的事实不属实，在一审期间刘卫强申请一审法院到陇兴公司进行实地取证，陇兴公司依然处于李根新、李红兵管理下，仅仅是办理了书面移交程序；3.关于100万元违约金，李根新、李红兵违约在前，是因为他们拒绝交付公司导致发生本案诉讼，不应支持违约金；4.李根新、李红兵起诉时间是2018年1月24日，此时第一笔款项超期一个月，离第二笔还有一年时间，不应将第一二笔款项一并起诉；5.一审法院并未剥夺李根新、李红兵另外的诉讼权利，在判决中载明因为未到期，不符合起诉条件；6.李根新、李红兵主张的各项损失的赔偿要求依法无据，其在管理期间经营获得利益，远远超过垫付款项，现在陇兴公司的管理人员也不是刘卫强或渊博公司所招聘人员，且对方主张的费用依据和证据不足，事实不清。刘卫强上诉请求：1.撤销一审判决，改判沅博公司对蔬菜种植款50106元不承担责任或者改判刘卫强对蔬菜种植款50106元不承担保证责任；2.二审诉讼费由李根新、李红兵承担。事实与理由：本案审理过程中李根新、李红兵当庭承认并未向沅博公司移交陇兴公司资产，陇兴公司仍由李根新、李红兵二人控制、经营。转让合同中约定沅博公司每年10月31日前向甘州区党寨镇沿沟村支付蔬菜种植补偿款50106元，是基于李根新、李红兵向沅博公司移交陇兴公司资产，并由沅博公司实际经营为前提的，现李根新、李红兵并未移交陇兴公司资产，故蔬菜种植补偿款50106元不应由沅博公司支付，即便沅博公司愿意承担该责任，刘卫强也不应承担保证责任。针对刘卫强的上诉，李根新、李红兵共同答辩称：1.陇兴公司的所有证照、公章都已经移交给渊博公司和刘卫强，刘卫强和渊博公司已经具备陇兴公司的营业条件，且刘卫强也向陇兴公司派驻了管理人员；2.关于陇兴公司的特殊容器的管理问题，因为经营的是冷库，冷库涉及到氨气等危险气体，即便陇兴公司不营业，也要受到相关本门的检测，所以在此期间李根新承担了最基本的看护义务，并不属于经营公司的情形；3.关于50106元是陇兴公司对当地村民的责任，现在陇兴公司已经移交，应该由沅博公司和刘卫强承担。沅博公司未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。李根新、李红兵向一审法院提出诉讼请求：1.要求沅博公司立即支付李根新、李红兵股权转让费用400万元以及违约金100万元，共计金额500万元；2.要求沅博公司偿还李根新、李红兵向甘州区党寨镇沿沟村垫付蔬菜种植补偿款50106元；3.要求沅博公司偿还李根新、李红兵看护陇兴公司物业期间垫支的各项费用29万元；4.要求刘卫强对上述股权转让费、违约金及各类垫付款项承担连带担保责任；5.由沅博公司、刘卫强承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明认定：2016年3月29日，李根新、李红兵与沅博公司签订股权转让协议，约定李根新、李红兵将持有陇兴公司100%股权以400万元的价格转让给沅博公司，沅博公司于2017年11月30日前支付200万元，2018年11月30日前再付200万元。协议另约定，李根新、李红兵为甘肃神工路桥建设有限责任公司在张掖市农村商业银行贷款800万元提供的担保由李根新、李红兵承担责任，并以股权出让金及个人财产提供担保。陇兴公司于2015年8月6日在兰州银行甘州支行贷款1000万元，于2016年3月1日在建行张掖分行贷款500万元由沅博公司偿还，李根新、李红兵承担2016年3月9日之前的利息。沅博公司每年10月31日前给甘州区党寨镇沿沟村支付蔬菜种植补偿款50106元。协议约定的违约责任为：任何一方违反本协议的任何条款均构成违约。任何一方违约，对方有权终止本协议或赔偿因此造成的损失，若一方违约，对方有权要求违约方承担100万元的违约金或双方另行达成协议承担责任。协议签订时，双方对资产进行了盘点，制作了固定资产盘点明细表一式8份作为合同附件2，李根新、李红兵并出具申明及保证书、确认书、陇兴公司债务清单作为合同附件3、附件4、附件5。为保证沅博公司履约，刘卫强提供连带责任担保。2016年7月16日，李根新、李红兵向沅博公司、刘卫强移交了包括公司公章、合同章、财务专用章等各类证照，并制作移交清单。2016年8月1日，双方办理了股东变更登记。2017年11月30日，沅博公司未向李根新、李红兵支付到期股权转让款200万元。另查明，在股权转让合同中，并未列明刘卫强要求李根新、李红兵移交的除移交清单所列证件外的其他证件。2016年4月12日，甘肃神工路桥建设有限责任公司在张掖市农村商业银行贷款800万元，李根新、李红兵提供担保，2016年12月27日，该公司偿还了以上贷款，李根新、李红兵提供的担保解除。2016年3月1日，建行张掖分行诉讼要求陇兴公司偿还所贷500万元，一审法院作出由陇兴公司承担偿还责任的（2017）甘07民初121号民事判决。一审法院认为，本案争议焦点为：李根新、李红兵要求沅博公司支付股权转让款400万元，违约金100万元、支付垫付蔬菜种植补偿款50106元、给付李根新、李红兵看护陇兴公司各项费用29万元及要求刘卫强承担连带担保责任有无事实和法律依据。首先，李根新、李红兵与沅博公司于2016年3月29日签订的股权转让协议，系双方真实意思表示，刘卫强自愿为沅博公司履约提供连带责任保证，均未违反法律、行政法规的强制性规定，故对合同效力该院予以确认，三方均应按约履行义务。其次，关于李根新、李红兵要求沅博公司支付股权转让款400万元及违约金100万元、给付垫支蔬菜种植补偿款50,106元的问题，该院认为，依据双方签订的股权转让合同，已到期的股权转让款仅有200万元，因此，沅博公司、刘卫强仅对已到期的债务承担责任，李根新、李红兵请求沅博公司、刘卫强支付未到期股权200万元，于法无据，不予支持。股权合同约定，沅博公司每年10月31日前向甘州区党寨镇沿沟村支付蔬菜种植补偿款50106元，但2017年度的款项是由李根新、李红兵代为支付，因此，李根新、李红兵有权向沅博公司、刘卫强追偿。转让合同并约定，任何一方违反本协议的任何条款均构成违约。若一方违约，对方有权要求违约方承担100万元的违约金。本案中，李根新、李红兵虽未提供有效证据证明向沅博公司移交了陇兴公司资产，时至今日，李根新、李红兵一直停留在陇兴公司，并有经营行为，但双方所签合同并未约定资产的移交时间，也无法查明李根新、李红兵在此期间是否有收益。依据合同，是沅博公司、刘卫强未按约向李根新、李红兵支付转让款，因此，李根新、李红兵要求沅博公司、刘卫强给付违约金并无不当。但刘卫强提出违约金过高，认为违约金的承担应不超过实际损失即银行同期贷款利率的30%，请求法庭予以调整，对此，该院认为，违约金的判定，主要是从补偿性的角度考虑。从查明的事实看，李根新、李红兵的实际损失也就是自2017年12月1日起，沅博公司、刘卫强未按约给付股权转让款至付清之日的利息并上浮30%的损失。因此，一审法院自以上日期起，以欠款2050106元为基数，以年利率7.8%至本息付清时止判定违约损失。关于李根新、李红兵要求沅博公司给付看护陇兴公司支付的各项费用29万元的请求，该院认为，股权转让协议签订后，李根新、李红兵无证据证实向沅博公司移交了陇兴公司的资产，也无证据证实其停留在陇兴公司是受沅博公司委托为管理沅博公司已接手的资产而产生的费用，其所提交的盘点表只是双方对陇兴公司资产的清点，提交的移交表只证明了李根新、李红兵对证件进行了移交，因此，李根新、李红兵主张沅博公司承担以上费用无事实和法律依据。沅博公司未到庭视为对其诉讼权利的放弃。关于李根新、李红兵提出刘卫强的代理人无权为沅博公司发表意见的问题，该院认为，刘卫强作为本案连带责任保证人，其有权就本案相关事实提出意见。关于刘卫强是否对上述债务承担连带清偿责任的问题，该院认为，刘卫强在股权转让合同中明确约定，自愿为以上债务提供连带责任担保，庭审中其对担保事实亦无异议，因此，李根新、李红兵主张由刘卫强承担责任证据充分，该院予以支持。关于刘卫强提出应从股权款中扣减李根新、李红兵实际经营陇兴公司近两年的收益及交付环评等证件的抗辩理由，其无证据予以证实，对此不予采信。综上，李根新、李红兵的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1.沅博公司于判决生效后10日内给付李根新、李红兵股权转让款200万元，给付李根新、李红兵垫支的蔬菜种植补偿款50106元，并自2017年12月1日起，以2050106元为基数，以年利率7.8%承担违约金至本息付清时止；2.刘卫强对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；3.驳回李根新、李红兵其他诉讼请求。案件受理费49181元，由李根新、李红兵承担29216元。沅博公司、刘卫强承担19965元。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.李根新、李红兵主张的第二期股权转让款200万元是否应予支持；2.李根新、李红兵主张的违约金100万元是否应予支持；3.李根新、李红兵主张的看护陇兴公司各项费用29万元及蔬菜种植补偿款50106元是否应予支持。关于第一个争议焦点，按照李根新、李红兵与沅博公司签订的股权转让协议约定，股权转让款400万元分两期支付，第一笔应于2017年11月30日前支付，第二笔应于2018年11月30日前支付。一审判决作出时第二笔付款期限尚未到达，一审法院未支持李根新、李红兵关于第二笔股权转让款的诉讼请求并无不当，李根新、李红兵根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”，主张其有权在沅博公司未支付第一期股权转让款时，一并要求支付全部价款，经审查，股权转让虽然也是以股权为标的物的买卖，但是与以消费为目的的一般买卖具有显著不同，股权转让以获取股东身份，参与公司经营为目的，约定分期支付股权转让款通常会考虑公司资产移交、债权债务清理等因素，根据最高人民法院发布的第14批指导性案例67号，股权转让合同不适用合同法第一百六十七条关于分期付款买卖合同的规定，且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条的规定，李根新、李红兵与沅博公司签订的股权转让协议，亦不属于合同法第一百六十七规定的分期付款买卖合同，故李根新、李红兵该上诉理由无法律依据，不予支持。但本院二审期间，各方约定的第二期转让款付款期限已届满，沅博公司未支付到期款项，构成违约，李根新、李红兵要求沅博公司支付全部400万元股权转让款的诉讼请求应予支持。关于第二个争议焦点，李根新、李红兵主张违约金不应调整，刘卫强主张不应支付违约金，经审查，首先，案涉股权转让的股权变更登记已完成，且李根新、李红兵已移交了陇兴公司证照等资料，刘卫强主张李根新、李红兵未移交陇兴公司资产，但根据一、二审查明的事实，双方并未将资产移交约定为支付股权转让款的付款条件，故刘卫强认为不应支付违约金的上诉理由无事实及法律依据，不予支持；其次，双方约定违约金100万元，刘卫强根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定请求人民法院予以调整，符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院在李根新、李红兵未举证证明损失金额的情况下，按照人民银行贷款利率上浮30%确定违约金数额并无不当，关于李根新、李红兵上诉称沅博公司未履行股权转让协议中关于归还银行贷款的义务，李根新、李红兵被银行起诉承担连带责任造成损失的主张，经审查，李根新、李红兵被起诉承担连带责任系基于二人作为该笔借款的保证人签订了保证合同，其承担保证责任后有权向债务人进行追偿，故该项损失尚不能确定，不能以此为据计算违约金数额，李根新、李红兵该上诉理由无事实及法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点，李根新、李红兵主张的看护费用29万元并非基于股权转让协议约定，与本案股权转让不属同一法律关系，本案不予审查；蔬菜种植补偿款50106元股权转让协议中明确约定由沅博公司承担，且协议中并未约定以陇兴公司实际交付沅博公司经营为前提，故刘卫强抗辩陇兴公司未实际交付沅博公司经营故不应支付该款项的理由于法无据，不予支持。综上，李根新、李红兵的上诉请求部分成立，予以支持，刘卫强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持张掖市中级人民法院（2018）甘07民初21号民事判决第二、三项；二、撤销张掖市中级人民法院（2018）甘07民初21号民事判决第一项；三、张掖市沅博农牧产业开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付李根新、李红兵股权转让款400万元、蔬菜种植补偿款50106元，及按年利率7.8%计算自2017年12月1日至实际清偿之日的违约金（其中2017年12月1日至2018年11月30日期间，以2050106元为本金，2018年12月1日至实际清偿之日以4050106元为本金）。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件李根新、李红兵缴纳的二审案件受理费25540元，由李根新、李红兵负担3101元，刘卫强负担22439元。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 景琛辉审判员 王 芳 二〇一九年九月十日书记员 常 城