广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申3872号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州市白云区粮食储备公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：黎耀宏。委托诉讼代理人：陈娥，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南长沙中谷国家粮食储备库。住所地：湖南省长沙县。法定代表人：李慧民。再审申请人广州市白云区粮食储备公司（下称粮食储备公司）因与被申请人湖南长沙中谷国家粮食储备库（下称中谷粮库）合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终17508号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。粮食储备公司向本院申请再审，请求撤销广州市中级人民法院(2017)粤01民终17508号民事判决，改判或发回重审，支持中谷粮库向再审申请人赔偿因违约造成的实际损失2844769.2元，本案一审、二审、再审的受理费由中谷粮库承担。事实与理由如下：二审判决中谷粮库构成预期违约，在中谷粮库未提交任何有效证据证明粮食储备公司过错的前提下，错误适用“过失相抵原则”而判定粮食储备公司自行承担30%的过错责任，且未尊重合同关于违约责任的约定造成违约方承担违约责任明显低于粮食储备公司的实际损失，实属适用法律不当。（一）涉案合同履行中双方确认中谷粮库不能交付的违约粮食数量为13546.52吨，粮食储备公司对违约13546.52吨粮食进行重新采购并未造成损失的扩大和获利，属于权利的正当行使。1、中谷粮库对于剩余13546.52吨粮食的不履行行为已构成预期违约。二审判决认定中谷粮库在合同履行期内明确陈述不能按期履行交货义务，且逾期程度已经达到了合同约定的根本违约标准，中谷粮库已经构成了预期违约。2、双方于2016年11月11日就剩余的13546.52吨粮食数量不再继续履行合同已经达成了一致意见且已终止履行。根据云发改粮[2016]11号文，粮食储备公司与中谷粮库就本次粮食采购为政治性用途，需于2016年11月30日前按质、按量完成入库任务。2016年11月9日，粮食储备公司与中谷粮库就不能交付的剩余粮食事宜进行会面协商，中谷粮库明确告知其不能交付的粮食数量为13546.52吨。基于采购的政府性用途，为避免扩大损失后果，粮食储备公司立即于11月11日向华南粮食交易中心发出重新的竞价采购交易公告，采购数额为13546.52吨，并于11月18日就剩余粮食签订采购合同。该采购数额精确到小数点后2位，结合该数值的精确性及事后为中谷粮库对违约部分数值的书面确认，且中谷粮库期间一直未就粮食储备公司重新采购和剩余粮食的交付提出任何异议和主张的行为，可以推定，双方于2016年11月11日就剩余的13546.52吨粮食数量不再继续履行合同已经达成了一致意见。粮食储备公司已尽最大举证能力证明了中谷粮库违约的粮食数量。二审判决以粮食储备公司不能提交书面证据证实该剩余粮食的数量属举证责任分配错误。中谷粮库作为粮食交付方应对粮食的交付数量、交付时间及不能交付的原因等承担举证责任并承担举证不能的后果。3、粮食储备公司就中谷粮库违约的13546.52吨粮食进行重新采购属对中谷粮库不履行合同义务的补救措施，属于权利行使的合理范围。依据《中华人民共和国合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”粮食储备公司对中谷粮库预期违约的行为所采取的重新组织粮食竞价属于对合同义务的补救措施。中谷粮库作为粮食交付方和利益获取人，应当依合同约定正当的履行合同的全部交付义务。在中谷粮库没有法定免责事由而预期违约的情形下，粮食储备公司为确保合同目的的实现，有权将合同恢复至履行状态以保证合同利益，即粮食储备公司有权对中谷粮库违约的剩余粮食部分进行重新采购。中谷粮库违约数量经确认为13546.52吨，而粮食储备公司本案中实际重新采购的数量也为13546.52吨。粮食储备公司的重新粮食采购数额并未超出权利行使的合理范围，并不属于扩大损失。（二）粮食储备公司在本案合同履行过程中不存在违约行为，对违约所导致的损失后果不存在过失。粮食储备公司因中谷粮库的预期交付采购粮食的违约行为而受到损害，损害发生的唯一原因是中谷粮库在没有法定免责事由下导致粮食的预期交付且构成了根本违约。粮食储备公司不存在对中谷粮库的交付条件作出更改、对粮食储备公司的交付行为予以拒绝履行及其他可预风险的显现而导致了损失或者扩大等。本案的损害过错为中谷粮库单方面的过错所导致。粮食储备公司对于中谷粮库的剩余粮食未交付的损害后果不存在过失。（三）二审法院在对于中谷粮库的违约赔偿损害应当适用完全赔偿原则，适用“过失相抵原则”而判定粮食储备公司承担30%过错属适用法律错误。l、我国法律对合同中的违约损害赔偿采取的是完全赔偿原则，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。根据《中华人民共和国民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。”《中华人民共和国合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”2、粮食储备公司重新采购粮食而造成的差价属于因中谷粮库违约行为而导致的直接损失，属于可预见损失，应得到全部支持。粮食储备公司因中谷粮库的根本违约行为而重新采购的粮食数量为13546.52吨，因粮食价格上涨导致粮食储备公司重新采购的差价增加了2844769.2元。即粮食储备公司为恢复到合同能够得到适当履行情况的状态所导致的全部损失为2844769.2元。中谷粮库为粮食交付方和利益的获取人，对该损失已经预见或应当预见到了。从法律的诚信原则和公平交易原则出发，粮食储备公司的差价损失应当全部被得到支持。3、中谷粮库未举证证明粮食储备公司在合同履行过程中存在过错，二审法院适用“过失相抵原则”不当。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”该条确立了“过失相抵原则”，以体现了公平原则。该条解释需要违约方举证证明赔偿权利人本身对于违约损害后果的发生也存在过错。而基于现代民法对于权利人全面与合理的保护之宗旨，以及交易公平、司法公正的客观要求，在合同领域，只要赔偿权利人尽到一般善良管理人之注意义务即可。只要赔偿权利人对于损害的发生不存在重大的过失，不宜直接使用“过失相抵规则”减轻违约方的违约责任。本案中，粮食储备公司对中谷粮库的违约损害后果不存在过错，中谷粮库也未举证予以证明该过错的存在。二审法院认定的中谷粮库何时交货，何部分可以交货，何部分构成根本违约，不应是粮食储备公司承担的举证责任，也更加不是粮食储备公司所造成的中谷粮库违约后果的损害原因。粮食储备公司对于违约粮食数量的重新采购，已尽到了一般善良管理人之注意义务，且采取了公开采购的方式并适用了合理价格。二审法院本应对合同双方的意思自治加以充分的尊重，根据查明事实认定违约责任，依照法律之规定填补粮食储备公司的损失。但在没有证据证明粮食储备公司过错的前提下将过错视为减轻中谷粮库的违约赔偿损害责任实为错误。（四）粮食储备公司与中谷粮库合同中约定的违约责任是包括划扣违约部分保证金和赔偿损失的并列性条款约定，二审法院违反当事人意思自治，无事实和法律依据调整违约责任实属对粮食储备公司不公。1、双方订立合同明确约定了违约金最高限额和损失计算方法，二者在合同中是并列的两种违约责任。《广东华南粮食交易中心竞价规则》第三十条规定：合同履行过程中如出现违约，按签订的竞价交易合同的相关条款处理。双方合同第八条违约责任明确约定违约责任包括划扣违约部分保证金和赔偿损失。本案违约责任应该包括违约部分的保证金和赔偿损失两部分。2、二审法院判定以实际损失2844769.2元作为基数，以“过失相抵原则”判定粮食储备公司自行承担损失的30%，中谷粮库承担70%责任即1991338.44元。然后再以该损失扣减违约金1354652元为636686.44元。该判定不仅未尊重双方合同约定，且计算错误。根据我国目前法律法规对于违约金和赔偿损失条款，应当尊重当事人的意思自治以合同约定为原则。最高人民法院最新公布案例，也明确违约金和实际损失可以同时认定并处。但二审法院却对违约金与损害赔偿两个完全不同性质的违约责任，在粮食储备公司的实际损失的基础上适用“过失相抵原则”自行承担30%责任后，再行扣减违约金，导致本案中谷粮库应承担的违约责任远远小于粮食储备公司的实际损失。二审法院的判决实属对粮食储备公司有失公平，也不能体现合同约定的既赔偿损失又支付违约金的本意。3、违约金条款是合同主体契约自由的体现，具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能，也体现预先确定性和效率原则，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。中谷粮库对具有政治目的的政府采购合同构成了根本违约，不仅违背了诚实信用原则，更是对合同的恶意之违反。对于中谷粮库恶意之违约行为所造成的损失后果，法院本不应予以调整而应当尊重当事人合同约定。二审法院对违约责任的调整明显偏离了法律的公平公正。综上，合同当事人在自由、合法的基础上签订合同，其在合同中所追求的合法权益应受到法律的承担和保护。当违约方违约阻碍了这一利益的实现时，债权人因而受到的所有损害理应得到全部赔偿。本案中粮食储备公司作为非违约方本应基于合同的约定获得违约金和实际损失的并处赔偿。但二审法院适用法律不当导致粮食储备公司所获的损失赔偿却远远低于实际损失，实属不公。本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据再审申请人粮食储备公司的再审理由及请求，本案焦点问题为粮食储备公司是否存在过错并承担相应责任及中谷粮库承担的违约责任应当如何确定。关于粮食储备公司是否存在过错并承担相应责任的问题。本案中，中谷粮库表示需于2016年12月20日才能完成交付全部货物，同时也表明有部分货物已经在路途运输之中、部分货物将陆续发出。但粮食储备公司在涉案合同仍在履行期限内于2016年11月11日通过广东华南粮食交易中心发布小麦竞价采购建议公告，11月18日另行签订粮食采购合同，导致无法确定在涉案合同约定的期限2016年11月20日前中谷粮库可以交付多少粮食、粮食储备公司还需采购多少小麦而造成了多大的经济损失，而且粮食储备公司未能证明双方就此不再继续履行涉案合同交付剩余部分的粮食并达成了一致意见。因此，粮食储备公司存在一定的过错。在双方当事人均无举证证明的情况下，二审法院综合本案纠纷产生的原因、各方举证证据，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失。对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”之规定，酌定粮食储备公司承担重新采购小麦而造成的经济损失的30%，中谷粮库承担经济损失的的70%，即1991338.44元（210元/吨×13546.52吨×70%）。本院认为，二审判决并无违反法律规定，也无显失公平，本院予以支持。粮食储备公司主张其并无过错，与事实不符，本院对其主张不予采纳。关于中谷粮库承担的违约责任应当如何确定的问题。如前所述，中谷粮库在本案中应向粮食储备公司承担经济损失1991338.44元。因中谷粮库已向粮食储备公司偿付违约金1354652元。因此，确定中谷粮库在本案中仍应承担的损失赔偿应扣减上述1354652元，即636686.44元（1991338.44元-1354652元）。二审判决对中谷粮库向粮食储备公司承担经济损失的认定，依据充分，并无不当。粮食储备公司主张本案违约责任应当包括保证金和赔偿损失两部分，缺乏法律依据。综上，再审申请人粮食储备公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回广州市白云区粮食储备公司的再审申请。审判长  费汉定审判员  王 庆审判员  陈可舒二〇一九年九月十八日书记员  李翠微