安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6697号上诉人（原审原告）：合肥杰成建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市新站区磨店工业园百帮产业园内，统一社会信用代码91340100684963472A。法定代表人：郑礼成，总经理。委托诉讼代理人：徐莎莎，安徽宏淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗举，男，1973年4月16日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：余松，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文俊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人合肥杰成建筑劳务有限公司（以下简称杰成公司）因与被上诉人罗举建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杰成公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持杰成公司一审诉讼请求。事实与理由:1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。双方签订的内部劳务承包合同是为了明确双方的权利义务，杰成公司在施工过程中提供技术和资金支持，罗举接受杰成公司的管理，并且杰成公司与中国建筑依据（集团）有限公司（以下简称中建一局）对案涉工程享有最终结算的权利，罗举擅自挪用工程款，管理不善等问题导致欠发农民工工资及部分材料款，为了保证工程的顺利进行，杰成公司处于对罗举的管理等合同义务，补发了该部分农民工工资并垫付了部分材料款，罗举应承担相应的违约责任。不论双方签订的协议效力如何，杰成公司垫付农民工工资及材料款的事实存在，罗举应该返还该部分垫付款。罗举辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。杰成公司上诉主张的内容已经在（2017）皖01民初434号民事案件的庭审中，经过了法庭的举证、质证，在该案庭审中经三方结算，杰成公司尚欠罗举3694671元，该部分不包括增项部分税款及管理费，因此杰成公司上诉没有任何的事实及法律依据。该案已经对杰成公司上诉的全部内容进行了审理，在另一案件未做出生效判决的情况下，杰成公司对同一事实提出上诉，没有法律依据及事实依据。杰成公司向一审法院起诉请求：1、罗举支付工程款488196元，违约金97639元，计585835元；2、罗举承担本案的诉讼费用。一审庭审中杰成公司变更上述第1项诉讼请求为要求罗举支付工程款738196元，违约金147639.2元，计885835.2元。一审法院查明：2014年1月25日杰成公司与案外人中建一局签订《中国建筑一局（集团）有限公司合肥京商商贸城项目多层商贸楼主体结构劳务承包合同》，约定由杰成公司自中建一局承建合肥京商商贸城Ｊ地块多层商贸楼工程的Ｅ区主体结构、砖砌劳务承包工程，本合同为E区，共计8栋商贸楼，建筑面积约为52436.48平方米。2014年5月23日，杰成公司、罗举订立《建设工程内部劳务承包合同》，约定罗举自杰成公司承接合肥京商商贸城Ｊ地块Ｅ区主体结构、砖砌劳务承包工程，共计8栋商贸楼，建筑面积52436.48平方米；杰成公司按照工程实际结算总价的1%向罗举收取管理服务费；罗举对于项目经营实现内部独立核算，自负盈亏，对项目保修及经营工程所发生的债权债务承担全部责任。合同订立后，罗举进场组织施工。2017年1月18日，中建一局与杰成公司针对案涉工程达成《最终结算协议》，确认按照杰成公司实际完成的工作量计算最终结算金额总计21144195.96元，已支付19146400元；确认该协议为双方就工程的最终结算和支付依据，自该协议签订之日，双方原合同即告解除。一审庭审中杰成公司主张的垫付费用数额，税金为1251736.4元、实缴1196606.36元，尚欠54964元未缴纳；管理费211441.6元；杰成公司转给罗举的工程款1411532元；中建一局代付农民工工资4738876元、杰成公司自己代付农民工工资1565013元，代付的工资中杰成公司提供付款协议佐证的同一时间的银行流水仅814600元，剩余农民工工资仅提供银行流水证明。罗举对杰成公司主张的上述垫付款并不认可。另杰成公司、罗举就案涉工程的最终结算价亦存在争议，且对于工程最终结算价杰成公司、罗举已另案诉讼。一审法院认为，关于杰成公司、罗举之间的关系，从双方签订的《建筑工程内部劳务承包合同》看，案涉工程系由罗举以杰成公司名义承接、施工、结算，且罗举自负盈亏，而杰成公司固定按工程实际结算总价的1%收取管理费，因此可以认定杰成公司、罗举间存在“借用资质”的行为，因罗举并非使用自己名义承接工程，故杰成公司、罗举间系挂靠合同关系，而并非罗举主张的转包合同关系。关于《建筑工程内部劳务承包合同》的效力及合同约定的管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，杰成公司、罗举间签订的《建筑工程内部劳务承包合同》应为无效合同，而杰成公司所主张的管理费因缺乏合同依据，故不予支持。关于罗举是否尚欠杰成公司垫付费用，对于垫付费用中杰成公司主张杰成公司及中建一局代付的农民工工资，其中杰成公司主张其所垫付的农民工工资仅部分提供了付款协议佐证付款的依据，对于收款人身份杰成公司未能举证证明，同时有付款协议佐证的同一时间的银行流水也仅814600元，与杰成公司主张的代付农民工工资1565013元有较大差额。杰成公司对于付款依据有说明的义务，而剩余垫付款项及中建一局垫付款项杰成公司仅提供银行流水，无从证明付款的依据或转款即是用于支付罗举所雇佣工人在案涉工程应支付的工资款。故对于实际应由罗举承担的农民工工资无法确定。而杰成公司主张的税金亦未全部实际缴纳，仅依据杰成公司主张实缴的税金及已转给罗举的工程款的总和，亦不超杰成公司主张的案涉工程最终结算价。同时庭审中杰成公司、罗举对工程最终结算价亦存在争议，且对于工程最终结算价杰成公司、罗举已另案诉讼，故不在本案审查范围内。综上，由于杰成公司未能举出充足的证据证明罗举在与杰成公司之间施工履行中欠杰成公司在本案中所主张的各项费用客观成立，故对杰成公司提出的诉讼请求，依法不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回合肥杰成建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12660元，由合肥杰成建筑劳务有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，杰成公司与罗举签订内部承包合同，罗举进场施工，杰成公司负有向罗举支付工程款的义务，杰成公司与罗举就工程价款结算已经另案诉讼，杰成公司本案主张的农民工工资、材料费、管理费等在该案中均已经作为已付款进行主张。在杰成公司与罗举未完成结算，确定杰成公司超额支付罗举工程款之前，杰成公司本案诉讼要求罗举返还垫付的价款的相关主张均依据不足，一审不予支持并无不当。综上，杰成公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12660元，由合肥杰成建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年九月十日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。