广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2023号上诉人（原审被告）：陈贵标，男，汉族，1990年6月3日出生，住广东省廉江市，委托诉讼代理人：龙思涛，广东骏翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李坚，男，汉族，1971年7月5日出生，住广东省廉江市，委托诉讼代理人：岑学敏，广东直尺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘谭水利电力开发有限公司。住所地：湖南省湘潭市雨湖区护潭乡韶山东路28号金海大厦2栋1单元。法定代表人：陈共国。原审被告：广东电网有限责任公司湛江廉江供电局。住所地：广东省廉江市罗州大道西136号。负责人：黄国栋。委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。上诉人陈贵标因与被上诉人李坚、湘潭水利电力开发有限公司（以下简称湘潭公司）及原审被告广东电网有限责任公司湛江廉江供电局（以下简称供电局）健康权纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院作出的（2019）粤0881民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈贵标及其委托诉讼代理人龙思涛、被上诉人李坚及其委托诉讼代理人岑学敏，原审被告供电局的委托诉讼代理人徐晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈贵标上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判驳回李坚对陈贵标的诉讼请求。事实与理由：1、陈贵标不应承担本案的赔偿责任，本案赔偿责任应由雇主湘潭公司承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，陈贵标作为湘潭公司的雇员，在从事雇佣活动中致人损害，应由湘潭公司承担赔偿责任。陈贵标与李坚发生冲突的主要原因是湘潭公司没有取得利害关系村民的同意即指派陈贵标前往施工，没有给陈贵标提供适于服务的劳动条件，故应认定陈贵标是在从事雇佣活动中致人损害。2、李坚在本案中存在过错。根据廉江市人民法院调取的（2018）粤0881刑初437号刑事判决书，李坚先动手打伤施工队人员及陈贵标的大哥陈富标，后语言刺激陈贵标，导致陈贵标将其打伤，故李坚应承担主要的过错责任。3、一审法院支持李坚的残疾赔偿金错误。本案是陈贵标故意犯罪引发的民事纠纷，此类案件的法律适用应当与附带民事诉讼案件是一致的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第155条第二款规定，李坚的残疾赔偿金不应支持。4、李坚刻意隐瞒医疗费用明细清单等详细病历资料，其住院天数和司法鉴定意见书均与实际伤情不符。李坚的伤情鉴定是其私自委托，提交的材料不齐全，且未经质证，据此作出的司法鉴定书不具备客观性与合法性，不应作为定案依据。一审法院既没有要求李坚提供详细病历资料，也没有向陈贵标释明有申请重新鉴定的权利。陈贵标庭审后申请重新鉴定却被告知已超过期限不予准许。综上，一审法院认定事实错误，适用法律有误，判决不当。请二审法院依法改判并驳回李坚对陈贵标的诉讼请求。李坚答辩称：1、陈贵标应与湘潭公司承担连带赔偿责任。陈贵标是在工作时间、工作场所，因工作问题对李坚实施故意伤害的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，请求二审法院改判陈贵标与湘潭公司承担连带赔偿责任。2、李坚在本案中不存在过错。陈贵标故意伤害李坚，致其轻伤一级的犯罪行为已经过生效的刑事判决书确认，应承担全部责任。3、一审法院支持李坚的残疾赔偿金正确。陈贵标与湘潭公司、供电公司在庭审中对李坚提出的赔偿项目无异议，对此表示认可，对于该事实详见一审庭审笔录。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，一审法院支持残疾赔偿金合理合法。而《最高人民法院关于适用的解释》第155条第二款也没有规定残疾赔偿金不应得到支持。4、一审法院认定李坚的各项损失合理合法。李坚一审时提供了医疗收费票据及相关的病历资料。陈贵标质证时只对相关病历资料中的记录护理人员有异议，其他的无异议。陈贵标在举证期限届满后才申请鉴定。根据民事诉讼法第七十六条及中华人民共和国民事诉讼法的解释第一百二十一条等规定，其申请鉴定已逾期，依法不应准许。陈贵标声称法院应依职权指定鉴定机构对李坚的合理治疗期等进行鉴定，缺乏法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决主文第三项，改判湘潭公司对李坚的损失210213.66元承担连带赔偿责任。供电局述称：按一审判决，供电局没有责任。湘潭公司既不到庭也未提交书面意见。李坚向一审法院起诉请求：1、请求判决陈贵标、供电局、湘谭公司承担连带赔偿责任，赔偿李坚损失合计251409.31元。2、请求判决本案诉讼费由陈贵标、供电局、湘谭公司承担。一审法院查明事实：2018年2月11日，供电局与湘谭公司签订一份《湛江廉江供电局2018年修理项目施工标段（三）工程施工合同》，约定供电局2018年修理项目施工标段（三）工程发包给湘谭公司施工。陈贵标及其哥哥陈富标是湘谭公司聘请的员工（聘请时间自2018年4月20日至2018年6月30日）。2018年5月21日10时许，陈贵标及其哥哥陈富标受湘潭公司雇佣在新民镇××山村线段安装电线杆，在安装过程中，陈贵标得知其哥哥陈富标在安装电线杆过程中与李坚发生争议踢伤后，陈贵标遂从另一施工地点来到三角××小巷中随手捡起一根木棍，并持木棍来到现场打伤李坚的前双臂，导致李坚双前臂粉碎性骨折。李坚受伤后经公安部门委托法医鉴定，损伤程度为轻伤一级。2018年9月6日，廉江市人民检察院以陈贵标涉嫌故意伤害罪向一审法院提起公诉。2018年11月23日，一审法院作出（2018）粤0881刑初437号刑事判决书，判决陈贵标犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月。李坚受伤后被送到廉江市人民医院抢救治疗，李坚在廉江人民医院住院至2018年9月14日好转出院，住院天数116天，共用去医疗费56035.7元。出院医嘱：“1、注意休息，不适时门诊随诊。2、定期复查DR片（06.9.12月），在医师指导下功能锻炼。3、1年后视DR片行内固定取出。”门诊随诊要求：“1年。”。李坚出院后，2018年9月25日经广东正和法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，该司法鉴定所作出《广东正和法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、评定被鉴定人李坚右尺骨粉碎性骨折内固定术后，右腕关节活动受限，构成十级伤残。2、评估被鉴定人李坚后续行右尺骨骨折内固定物取出述的治疗费为人民币10000元。3、评定被鉴定人李坚受伤后的误工期为180天。”。支付鉴定费3370元。李坚治疗期间，其家属垫付了2000元李坚。李坚受伤前是从事餐饮服务【是廉江市新民镇李军食府业主，个人独资企业营业执照91440881MA51QQPC73】。因赔偿问题李坚诉至一审法院。一审法院认为：本案属健康权纠纷。争议的焦点是陈贵标、供电局、湘谭公司对李坚是否构成侵权和对李坚的损失应否承担赔偿责任。一、陈贵标对李坚是否构成侵权和对李坚的损失应否承担赔偿责任。本案引起的原因，是陈贵标在得知其哥哥陈富标与李坚发生冲突时，直接持木棍来到现场对李坚的前双臂殴打，陈贵标的行为存在全部过错，构成侵权行为，应承担全部责任。李坚受伤后治疗合理，鉴定正确，用去的医疗费应予认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费﹑护理费﹑交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费﹑误工费﹑护理费﹑交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》、《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定，核实李坚受伤后造成的各项诉讼请求损失是：1、医疗费56035.70元；2、误工费22250.96元，按餐饮业45120元／年÷365天×鉴定误工期180天＝22250.96元。3、护理费26400元，李坚住院共116天，前两月为两人护理，后是一人护理，护理费用为150元／天×60天×2人护理＋150元／天×56天×1人护理=26400元。4、住院伙食补助费11600元，按为100元／天×116天＝11600元。5、营养费500元，按广东正和法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，按李坚10级伤残指数10﹪×5000元＝500元。6、后续治疗费10000元，按广东正和法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，评估李坚后续行右尺骨骨折内固定物取出术的治疗费为人民币10000元。7、残疾赔偿金，李坚是个体企业经营者，适用按城镇标准计算40975元／年×20年×十级伤残指数10﹪=81950元。8、精神损害抚慰金0元。陈贵标已受到刑事处罚，李坚的精神已受到抚慰，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”和《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损失赔偿民事诉讼问题的批复》（2002）17号“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，李坚请求的精神损害抚慰金不予支持。9、交通费3480元，按住院共116天×30元／天=3480元。上列合计损失为212216.66元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款第二项关于“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，陈贵标应赔偿李坚212216.66元，减除已支付的2000元后，还应赔偿210216.66元。李坚请求超出的部分不予支持。二、供电局对李坚是否构成侵权和对李坚的损失应否承担赔偿责任。供电局与陈贵标不存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，供电局不是赔偿义务人，对李坚不存在侵权行为，对李坚的损失依法不应承担赔偿责任。李坚的请求应予驳回。三、湘潭公司对李坚是否构成侵权和对李坚的损失应否承担赔偿责任。湘潭公司与陈贵标存在雇佣关系，陈贵标是湘潭公司的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”、第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”的规定，陈贵标对李坚的侵权行为不属于“在从事雇佣活动中致人损害的”的情形，而是陈贵标在“从事雇佣活动外”的个人侵权行为。湘潭公司不构成对李坚的侵权行为，对李坚的损失依法不应承担赔偿责任。李坚的请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、二款、第十七条的规定，判决如下：一、限陈贵标在判决发生法律效力之日起十日内赔偿210216.66元给李坚；二、驳回李坚对广东电网有限责任公司湛江廉江供电局的诉讼请求；三、驳回李坚对湘谭水利电力开发有限公司的诉讼请求。四、驳回李坚的精神损害抚慰金诉讼请求；如果陈贵标未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审法院受理费2536元，由陈贵标负担。本院二审期间，陈贵标提交其讯问笔录、庭审笔录、陈富标、罗顺熹、刘名殿询问笔录，证明陈贵标是在从事雇佣活动中致人损害及李坚对本案冲突的引发存在过错。李坚质证认为：对真实性、关联性无异议，但是陈贵标所提交的几份笔录涉及到刑事案件的资料，该证据里面的供述，之前已经查明过，所以陈贵标的证明没有法律依据。供电局质证认为：对该证据的真实性无异议。李坚提交询问笔录，证明陈贵标殴打李坚的经过，及事情的起因过程，李坚在本案中没有过错。陈贵标质证认为：对合法性无异议，对真实性有异议，对李坚笔录里所说的内容有异议，对其证明的事实也有异议。供电局质证认为：由法院依法查明。对陈贵标及李坚提交的以上证据，本院经审查认为：以上证据形成于诉前，应于一审时提交而未提交，属逾期提交的证据，且未注明来源或出处，本院不予采纳。二审期间，陈贵标提交《鉴定申请书》，请求人民法院依法指定鉴定机构对被申请人李坚的合理治疗期（即剔除其挂床天数）、合理医疗费用、合理护理期、合理营养期及合理误工期进行鉴定。李坚认为陈贵标在一审时不申请鉴定，二审申请鉴定属于逾期申请，超过了期限。其实一审时陈贵标已经提出过了，但是一审鉴于其是逾期申请，没有同意他们的申请。现在二审又提出，是逾期申请，二审法院不应同意其申请。对于陈贵标以上申请，本院认为，一审庭审时陈贵标对李坚的医疗费没有提出异议，且未在举证期限内提出鉴定申请，一审法院对其申请未予准许并无不当，其二审时又提出该申请，属重复请求，且未说明合理理由，本院不予审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属健康权纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、陈贵标是否在雇佣活动中受伤，湘潭公司应否承担责任。二、李坚在本案中是否存在过错；三、残疾赔偿金应否支持；四、广东正和法医临床司法鉴定所的鉴定意见应否采纳。关于陈贵标是否在雇佣活动中受伤，湘潭公司应否承担责任的问题。陈贵标主张为湘潭公司的雇员，其在从事雇佣活动中致人受伤，湘潭公司应承担赔偿责任。但陈贵标未能提供证据证明其殴打李坚的行为是职务行为或工作需要、该行为系由湘潭公司授权。其主张没有证据予以证实，上诉意见缺乏依据，本院不予支持。关于李坚是否存在过错的问题。陈贵标上诉认为其殴打李坚是因李坚先殴打其大哥陈富标以及李坚先用语言刺激他，但李坚与陈富标的关系属另一法律关系，陈贵标未能提供证据证明李坚在陈贵标与李坚的涉案纠纷存在过错，其主张缺乏依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金应否支持的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条关于“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定”以及《中华人民共和国侵权责任法》第五条关于“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的规定，本案应当优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条关于“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制”、第一百六十四条关于“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条关于“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”的规定，侵权行为人承担刑事责任后，应对受害人遭受的物质损失承担赔偿责任，该物质损失包括医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助费、丧葬费。残疾赔偿金不属于上述规定的物质损失。陈贵标已承担刑事责任，不再承担残疾赔偿金的赔偿责任。一审法院判决陈贵标承担残疾赔偿金的赔偿责任不当，本院予以纠正。关于广东正和鉴定所的鉴定意见应否采纳的问题。广东正和法医临床司法鉴定所作出的《广东正和法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，已经李坚提交一审法院，并经庭审质证。一审时陈贵标质证认为该证据由法院依法认定，且其未在举证期限内申请重新鉴定，或提供证据证明该鉴定不合理不应采纳，陈贵标应承担举证不能的不利后果。一审法院对该证据予以采纳并无不当。故李坚的损失为130266.66元（212216.66元-81950元），减除陈贵标已支付的2000元，陈贵标尚应赔偿李坚128266.66元。综上所述，陈贵标上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理部分欠妥，应予部分改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初205号民事判决第二、第三、第四项；二、变更广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初205号民事判决第一项为：限陈贵标在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿128266.66元给李坚；三、驳回李坚其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审法院受理费2536元，由陈贵标负担1612元，由李坚负担924元。二审案件受理费5072元（陈贵标已预交），由陈贵标负担3224元，由李坚负担1848元。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  梁 旗二〇一九年九月十日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。