湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终694号上诉人（原审原告）：张家界湘银置业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处热水坑居委会会所栋101。法定代表人：齐建湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晔，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：方杨，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界市虹桥旅游实业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区紫舞西路三角坪。法定代表人：瞿桂云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王光华，湖南古庸律师事务所律师。上诉人张家界湘银置业有限公司(以下简称“湘银公司”)因与被上诉人张家界市虹桥旅游实业有限公司(以下简称“虹桥公司”)合同纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院（2019）湘08民初15号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘银公司上诉请求，撤销原审判决第二项，改判虹桥公司立即将位于张家界市永定区大庸桥街道办事处热水坑社区的土地使用权（产权证号：湘2018张不动产权第000539号）办理至张家界虹桥旅游开发有限公司（以下简称“项目公司”）名下。事实与理由：1、湘银公司与虹桥公司之间从未就解除合同达成一致；2、湘银公司与虹桥公司均系商事主体，《房地产项目合作开发协议》是商事合同，不存在“具有人身性质的合作义务”；3、根据项目公司章程，虹桥公司有义务向项目公司实缴出资、办理项目土地的过户手续，项目公司与本案的处理具有直接的利害关系，属于必须参加本案诉讼的当事人，原审判决既剥夺了项目公司的诉讼权利，又涉嫌直接处分了项目公司基于公司章程享有的财产权利。虹桥公司辩称：1、一审认定合同事实上已经解除有事实和法律依据，解除合同通知已发生法律效力；2、有限责任公司具有人合性质，湘银公司的诉求包含人身性质，不能强制履行，一审认定土地过户的请求不应支持适用法律正确；3、湘银公司与虹桥公司合作设立的项目公司没有成立，没有过户主体，湘银公司的请求履行不能。湘银公司向一审法院起诉请求：1、确认虹桥公司2018年1月向湘银公司送达《解除合同通知函》的行为不发生解除合同的效力；2、判令虹桥公司立即将位于张家界市永定区大庸桥街道办事处热水坑社区的土地使用权[权属证号为湘（2018）张不动产权第000539号]办理至项目公司名下；3、判令虹桥公司承担本案案件受理费、财产保全费、律师费等实现债权的一切费用。一审法院认定事实：2006年5月，虹桥公司与吉首大学张家界学院拟合作修建国际会议中心，但因城市规划调整，武陵山大道、沙堤大道建设等原因，项目搁置并产生补偿争议，与之相关的问题长期没有解决。2017年7月，张家界市人民政府召集相关单位研究，拟将相关土地交虹桥公司开发。2018年3月6日，张家界市国土资源局向张家界市人民政府提交了《关于吉首大学张家界学院与张家界市虹桥旅游实业有限公司合作开发土地的拟办意见》，认为张家界学院与虹桥公司签订的合作协议可视为土地使用权转让合同，相关土地使用权双方可办理转让手续。2018年5月10日，张家界市国土资源局给虹桥公司颁发了湘（2018）张不动产权第000539号不动产权利证书，土地坐落在张家界市永定区大庸桥街道办事处热水坑社区，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，用途为科教用地。在张家界市人民政府召集相关单位研究，拟将相关土地交虹桥公司开发后，2017年7月28日，虹桥公司、湘银公司的子公司合纵旅游就合作开发房地产签订了《合作开发框架协议》，约定：设立新公司，合纵旅游占67％，虹桥公司占33％；新公司取得土地使用权的成本为138万元每亩，面积暂按53亩，总价为7314万元，合纵旅游持新公司67％股权应为该土地向虹桥公司付款约5000万元。该份框架协议合纵旅游一方由齐建湘签字，不是由合纵旅游的法定代表人齐建伟签字。2017年8月21日，合纵旅游（占比67％）、虹桥公司（占比33％）成立了项目公司，法定代表人由瞿桂云担任。2017年12月8日，湘银公司（甲方）、虹桥公司（乙方）签订了《房地产项目合作开发协议》，虹桥公司以即将取得的土地使用权与湘银公司合作进行房地产项目开发，协议的内容主要有：1.合作项目的基本情况：土地总面积约53亩，具体面积以不动产权证书为准；国土部门新核发不动产权证书时，土地性质由教育综合用地转变为商住用地。开发商住楼住宅小区，项目暂定名称“蓝溪谷”，建设开发期限从项目公司取得不动产权证书之日起算，拟定投资总额约3.6亿。2.合作方式：双方同意共同出资成立“项目公司”，虹桥公司将土地转入项目公司名下，项目公司注册资本5千万元，湘银公司占67％、虹桥公司占33％，开发房地产项目的相关事宜均应以项目公司名义进行。湘银公司以资金投入及负责项目筹备及运营，虹桥公司用土地使用权的相关权益投资，项目结束后，从总收入中收回双方投资，利润按双方所占的股权比例分享，若有亏损，债务由项目公司资产清偿。3.出资额、出资时间：该宗土地是张家界市政府协调小组处理吉首大学张家界学院与虹桥公司遗留问题而转给虹桥公司的，虹桥公司需付相关费用及债务共计5千万元，双方一致同意将该宗土地使用权作价138万元每亩，共计7314万元，由湘银公司支付到项目公司账户上5千万元用于土地手续办理时应付的相关费用及债务。不论虹桥公司为项目公司取得土地使用权实际支出的价款如何，双方认可项目公司取得的成本为138万元每亩，超出部分由虹桥公司承担，不足部分由虹桥公司受益。湘银公司须及时支付5千万元到项目公司账户作为其投资，资金用途及顺序：办理土地手续及相关费用使用，支付吉首大学张家界学院土地结算款，剩余资金支付虹桥公司债务。项目公司开设双控账户，该账户仅用于5千万的资金管控，由双方各自保管自己的印签章，虹桥公司按约定使用该款项时，需双方到场，并注明用途金额后，双方签字确认，项目公司作经营成本列支。湘银公司付款：第一次，协议签订后，支付3千万到项目公司双控账户上，第二次，土地出让方案完成后（市土委会会议纪要）五个工作日内支付2千万到项目公司账户。湘银公司的第一次款项到账后，虹桥公司须及时与相关部门对接，并于2018年1月30日前将土地使用权办理至项目公司名下。项目开发建设后续资金由湘银公司筹集，在双方协商同意的情况下，也可以以该项目进行融资，项目公司负责对甲方筹集的资金承担财务及相关费用。4.投资合作的条件：湘银公司以项目所需的开发建设资金及开发管理团队作为合作条件，虹桥公司以土地使用权作为双方投资合作条件。虹桥公司不负责筹集项目的开发建设资金，双方在项目公司股权比例不变，项目开发的费用支出、各项决策应按公司章程进行，虹桥公司拥有知情权、参与权。5.分工及义务：湘银公司通过自有资金或银行信贷资金（含利用合作项目）解决合作项目开发所需的必要资金。6.相关事项：湘银公司组建高层管理团队，虹桥公司固定一个财务岗位。双方按约定的股权分配比例承担项目公司盈亏。项目公司的公司章程与合同约定发生冲突时，双方权利义务均以合同约定为准。湘银公司负责对项目进行决策与开发，享有产品定位及项目管理权，虹桥公司有知情权、建议权和监督权。利润按双方股权比例进行分配，利润=销售收入+其他收入-开发成本-其他开发费用-应缴各种税金（含湘银公司筹集的资金、融资成本、财务费用）。7.违约责任：如果一方未能适当地履行其在本协议中的义务，违约方应赔偿因其违约给对方造成的直接损失。如果一方严重违反本合同的约定，致使本合同目的不能实现，则另一方有权解除合同，同时有权按前述约定向对方主张违约责任。虹桥公司必须严格按照合同约定使用湘银公司支付的5千万元款项，如因虹桥公司擅自挪用资金导致相关费用未能支付或处理，湘银公司有权拒付余款或在支付其他费用时进行扣除，由此给湘银公司或项目公司造成损失的，湘银公司或项目公司有权向虹桥公司追偿。若因政府部门原因或其他不可抗力因素出现而导致项目无法执行时，双方另行协商。8.其他：湘银公司有效的送达地址为大庸桥办事处热水坑居委会会所101栋，收件人为杨理实。经双方共同确认后的进度计划表和项目测算书为本合同的附件，为本合同不可分割的组成部分。本合同自湘银公司按本协议支付第一笔款项后生效。2017年12月19日，湘银公司向项目公司在张家界农村商业银行82×××73账号转入1千万元，后虹桥公司欲使用部分资金，未获湘银公司同意，虹桥公司遂于2018年1月8日作出《解除合同告知函》，认为合同签订后，湘银公司“仅支付了1千万，剩余款项一直没有支付，致使合同至今无法生效”，故决定解除《房地产项目合作开发协议》，不再与湘银公司合作。当日，在吉首大学张家界学院原院长李宗范在场的情况下，瞿桂云向齐建湘送达了该函。2018年1月9日，湘银公司分三笔向项目公司尾号为9873的账户转入共2千万元。2018年1月24日，王光华以短消息称受瞿桂云委托再次将《解除合同告知函》发给齐建湘，希望协商解除后的事宜。1月26日，齐建湘表示湘银公司没有收到虹桥公司解除合同的函件，湘银公司已依约将3千万元转至约定账户，合同已经生效，虹桥公司单方毁约，湘银公司不同意。3月14日，王光华向齐建湘表示要终止合同，并建议面商解除合作后的相关问题；齐建湘回复“方案你们拿到吧”，王光华认为已经有方案，希望他将方案送给瞿桂云，齐建湘随即回复“我们不好拿方法案，你们拿吧”。此后，王光华又数次发短消息给齐建湘，表示希望湘银公司提出合同解除后的解决方案，并希望齐建湘能劝说林总，不要以威胁的口气说继续履行合同。2017年11月，就蓝溪谷项目，项目公司与张家界继顺渣土有限公司签订了《蓝溪谷项目土石方工程承包合同》，与上海东方建筑设计研究院有限公司湖南分公司签订了《建设工程设计合同》，与湖南中核建设工程公司签订了《建设工程勘察合同》，与张家界市规划设计研究院签订了《规划合同》。2018年1月16日，项目公司尾号9873的账号共转出350万元至其在张家界农村商业银行的另一账号82×××98。除该350万元，尾数5198账号大额进账有2018年1月5日湖南金典建设工程有限公司张家界分公司转入5万元（2016年1月16日项目公司向其支付5万元），2018年1月8日刘继顺转入22.5万元（2016年1月16日，项目公司向其支付11.25万元，2018年4月2日，项目公司向其支付11.25万元）。项目公司以尾数5198账号向前述四份合同的相对人支付了有关款项：（1）2018年1月16日，向张家界继顺渣土有限公司支付68万元，由唐初旭于2017年12月18日申请，凌兵于2017年12月18日在支付申请表上签署“拟同意”，2018年1月15日签署“请财务支付第一笔68万元”；瞿桂云签字并备注“林总要我签的”，未注明日期；齐建湘2017年12月24日签署“同意”。（2）2018年2月2日，向上海东方建筑设计研究院有限公司湖南分公司支付76万元，向张家界市规划设计研究院支付15万元，均由唐初旭于2018年1月12日申请，凌兵于2018年1月16日签署“拟同意”，齐建湘1月19日签署“同意”。（3）2018年2月8日，向湖南中核建设工程公司支付160658.57元，由刘民2018年1月31日提出，凌兵于2018年2月6日签署“拟同意”。截至2018年3月31日，尾数为5198的账户余额为1464353.66元；截至2018年4月30日，余额为1209967.51元；截至2018年7月31日，余额为651603.02元。湘银公司委派周欣桐到项目公司担任财务人员。虹桥公司委派罗启华到项目公司担任财务人员，2017年12月15日，罗启华与项目公司签订了劳动合同，任财务部出纳。罗启华持电子U盾一个，2018年3月13日，罗启华从项目公司离职，并向湘银公司方移交了包括U盾在内的相关资料、物品。一审法院认为，案件的争议焦点有：1.送达《解除合同告知函》的行为是否发生解除合同效力；2.土地使用权过户的请求应否支持。1.关于送达《解除合同告知函》的行为是否发生解除合同效力的问题。2017年12月8日的《房地产项目合作开发协议》，是双方真实意思的表示，内容亦不违反法律规定，协议约定湘银公司支付第一笔3000万后生效。依照法律规定，合同解除应当适用于已经成立且生效的合同，而在2018年1月8日，协议签订一个月后，湘银公司仅付1000万（2017年12月19日），瞿桂云直接向湘银公司的法定代表人齐建湘送达了《解除合同告知函》，此时并不适用合同解除制度。虽双方合同此时尚未生效，但已经成立，并非不具有任何拘束力，况且双方在该合同签订以前已经开展了相关工作，湘银公司又按照合同支付了1000万，如果湘银公司拒不付齐3000万，虹桥公司有权撤销合同，并请求湘银公司承担缔约过失责任。但是，虹桥公司也不宜在未催告的情形下要求终止合作，“解除”合同，参照《中华人民共和国合同法》第九十四条关于当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同的规定，虹桥公司应事先催告对方履行并给予合理的期限。而湘银公司事实上在次日付齐了3000万元，故送达该《解除合同告知函》，不能发生解除合同的效力。湘银公司付清第一笔款项后，《房地产项目合作开发协议》生效。2.关于土地使用权过户的请求应否支持的问题。虹桥公司称，双方事实上已经同意解除合同，仅就解除后果未能协商一致。2018年1月8日送达《解除合同告知函》后，虹桥公司仍一直要求解除合同并面商解除合作后的相关问题，双方多次就此进行了磋商。2018年3月14日，齐建湘在与王光华沟通时表示解除后的处理方案由虹桥公司一方提出，实际上是同意解除合同并由虹桥公司先提出解除后的处理方案再继续研究，虽然诉讼前双方就解除后果未能协商达成一致意见，但对继续协商在当时是达成了共识，而从合同的履行来看，双方实际上也已经终止了合作，故此，虹桥公司关于合同事实上已经解除的主张成立，湘银公司关于土地过户的请求不予支持。此外，湘银公司要求的土地过户虽然是合同的重要内容，但双方系合作开发房地产，并非单纯的土地使用权转让，整个合作合同的履行除土地使用权的转让外，还涉及到大量具有人身性质的合作义务的履行，这些合作义务是不适宜强制履行的，从合同的整体性而言，湘银公司要求土地过户的请求亦不能支持。判决：一、确认被告虹桥公司2018年1月8日向湘银公司送达《解除合同通知函》的行为不发生解除合同的效力；二、驳回湘银公司要求虹桥公司立即将位于张家界市永定区大庸桥街道办事处热水坑社区的土地使用权[权属证号为湘（2018）张不动产权第000539号]办理至项目公司名下的诉讼请求。案件受理费407500元，财产保全申请费5000元，由湘银公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、湘银公司要求土地过户的诉请是否应予支持；2、本案是否存在遗漏必须参加诉讼的当事人情形。关于争议焦点一，一审判决确认虹桥公司2018年1月8日向湘银公司送达《解除合同通知函》的行为不发生解除合同的效力。虹桥公司认为合同已由其向湘银公司发出解除合同通知而解除，但虹桥公司并未针对一审提起上诉，对于该异议，本院不予处理。湘银公司二审亦未对此提起上诉，对于原审法院以上确认内容，本院予以维持。湘银公司二审认为双方对于案涉《房地产项目合作开发协议》解除问题并未达成合意，不构成约定解除，故虹桥公司应履行土地过户的合作义务。本院认为，案涉《房地产项目合作开发协议》成立但尚未生效期间便存在缔约过失行为，在合同成立后，虽然双方并未达成一致意见解除合同，但双方对合同解除问题进行了多次协商，且合同内容至此并未进一步推进，尚停留在项目前期投入款部分支付、土地未过户、项目尚未进入实质性建设阶段。而本案诉讼过程中虹桥公司已明确表示合同已经解除，不再继续履行合同，故涉案合同已经没有继续履行的基础，合同目的已无法实现。双方签订合同的目的是为了合资合作开发房地产，法律除对该种合同的合作主体的资质有严格要求外，还要求合作各方需利润共享、风险共担。在形式上，法律允许合作各方采取多种不同形式进行合作，合作各方在合同不同履行阶段有共同配合、注意义务，同时该类合同还有资金投入量大、周期较长的特点，故该类合兼具“资合”、“人合”要件。据此，原审法院认定湘银置业要求土地过户的合作义务不适宜强制履行并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点二，湘银公司认为，项目公司属于必须参加本案诉讼的当事人。本院认为，本案系合同纠纷，虽然案涉合同赋予项目公司相应权利义务，但项目公司并非合同的签订主体，根据合同相对性原则，项目公司并非必须参加本案诉讼的当事人。综上所述，湘银公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费407500元，由张家界湘银置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年九月十六日法官助理樊航书记员杨涛