贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4514号上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城10号楼2单元307号房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。法定代表人：韩义，该公司董事长。委托诉讼代理人：李娇（特别授权代理），女，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴勇，男，汉族，1978年11月4日出生，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：马杏云，女，汉族，1983年6月15日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：蔡鹏（特别授权），贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王劲松（一般授权），贵州威迪律师事务所实习律师。上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众置业公司）因与被上诉人吴勇、马杏云商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决：一、被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴勇、马杏云逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金,违约金以原告已付购房款人民币399758元为基数，按照每日万分之一标准，从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止；二、驳回原告吴勇、马杏云的其他诉讼请求。七众置业公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院在合同对逾期办证的处理办法有明确约定的情况下，仍然认为合同没有约定，进而直接引用法律规定进行判决，属于事实认定错误；二、即使认为上诉人逾期办证应当承担一定的违约责任，一审判决的违约金也明显过高。首先，违约金的首要属性应当是对守约方所受损失的补偿性。因此，即使上诉人需要承担违约责任，也应当酌情考虑。而首先应当考量的因素是上诉人的违约行为是否给被上诉人造成了损失，如果有，那损失应当是多少。而客观上逾期办证并不会给被上诉人造成多大的实际损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。如果被上诉人认为由于逾期办证导致其在逾期期间无法转让房屋而受损失，该主张客观上也是不能成立的。如果被上诉人的房屋是以按揭方式购买的，那么在按揭期间，由于房屋设有抵押，既使其取得了产权证，也无法转让。而如果被上诉人是一次性付款购买房屋，虽然逾期办证确实会妨碍其转让房屋，但房屋价值亦在不断升高，在取得权属证书后再行转让，客观上也获得了更高的转让价款，足以弥补其所受损失，上述理由并非是上诉人逃避责任的说辞，只是从客观上分析被上诉人遭受损失的可能性。其次，即使被上诉人主张其受到了损失，也应当按照“谁主张、谁举证”的原则，由被上诉人证明损失的发生及其具体金额。若被上诉人没有证据能够证明上述事实，则应当承担举证不能的后果。综上所述，对于逾期办证的处理办法，双方在买卖合同中已有明确约定，即被上诉人可以在选择退房的同时主张按照同期活期存款利率支付违约金。但本案中被上诉人既然不选择退房，自然也没有权利主张违约金。同时法律也规定在双方有约定时应当遵循约定处理，没有约定时才依据法律规定进行处理。因此一审判决应当按照合同约定进行判决，而非直接适用法律规定处理。故一审认定事实不清，适用法律错误。另外，既使法院认为违约事实客观存在，上诉人应当承担一定的违约责任，也应当充分考虑被上诉人所受损失的程度，酌情进行处理。一审判决的违约金计算方式明显过高，增加上诉人责任，显失公平。被上诉人吴勇、马杏云未提交书面答辩状。二审经审理查明：被上诉人吴勇、马杏云起诉时提出的诉讼请求为：1.依法判令被告立即为原告办理并交付毕节市七星关区碧阳大道与深圳路交汇处圆梦国际5号2单元4层A2号商品房转移登记的有关文书及产权证；2、依法判令被告以原告已付购房款399758元为基数按日万分之一的标准向原告支付逾期办理毕节市七星关区碧阳大道与深圳路交汇处圆梦国际5号2单元4层A2号商品房不动产登记证的违约金，从2017年5月1日起计算至实际履行转移登记完毕之日止，暂计20000元。3、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，被上诉人请求撤回第一项诉讼请求，保留第二、三项诉讼请求，但对违约金的标准，并未变更。另查明：双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，上诉人应于2017年5月1日前，取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，否则按下列约定处理：1、对逾期180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按以下（1）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按银行同期活期存款利率支付利息。本案二审争议焦点是：一、一审判决上诉人承担违约责任是否正确？二、如何确定违约金赔偿标准？三、一审判决的违约金是否过高应予调整？本院认为：上诉人七众置业公司与被上诉人吴勇、马杏云签订《商品房买卖合同》之日起双方即构成商品房屋预售合同关系，双方当事人应根据合同约定履行合同义务。关于焦点一，根据双方在《商品房买卖合同》约定，上诉人应于2017年5月1日前，取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房产权转移登记的有关文书交给被上诉人，因上诉人未按照上述约定交付商品房产权转移登记的文书给被上诉人，其行为已构成违约，应承担本案的违约责任，原判对此认定正确，本院予以确认。关于焦点二，经查，《商品房买卖合同》中只约定了上诉人未按期交付商品房产权转移登记的有关文书，被上诉人退房时的情形，而对于上诉人违约，被上诉人不主张退房的情形未作约定。属于双方当事人约定不明的情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”，上诉人应按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。本案中，被上诉人起诉时只要求上诉人按已付购房款399758元为基数按日万分之一的标准支付违约金。经查，被上诉人起诉请求的违约金数额小于参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金的具体数额，根据我国民诉法“不诉不理”的基本原则，只能以被上诉人起诉的金额为限予以审查，故一审判决上诉人以被上诉人已付购房款人民币399758元为基数，按照每日万分之一标准，计算违约金并无不当，本院予以确认。上诉人对此提出的上诉主张不成立，本院不予采纳。原判将被上诉人的诉讼请求错误引述为“依法判令被告立即为原告办理并交付毕节市七星关区碧阳大道与深圳路交汇处圆梦国际5号2单元4层A2号商品房转移登记的有关文书及产权证；2.依法判令被告以原告已付购房款399758元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向原告支付逾期办理毕节市七星关区碧阳大道与深圳路交汇处圆梦国际5号2单元4层A2号商品房不动产权证书的违约金,从2017年5月1日起计算至实际履行转移登记完毕之日止”不当。对此问题被上诉人未提出上诉，且原判判决结果正确，本院对此予以纠正。关于违约金双方未约定，一审已根据法律规定，结合被上诉人的请求，将违约金调至万分之一，上诉人认为还应在调低无事实和法律依据，不应对一审确认的违约金标准再进行调整。综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。上诉人贵州七众置业公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民呈诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费596元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  殷 勇审 判 员  吉 雪二〇一九年九月二十三日法官助理  刘漫江书 记 员  谭 湘