辽宁省鞍山市铁西区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0303刑初204号公诉机关辽宁省鞍山市铁西区人民检察院。被告人候庆华，女，1965年8月7日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，初中文化，系辽宁志远筛子王制造有限公司销售员，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区，捕前住址辽宁省鞍山市铁东区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年6月30日被刑事拘留，2017年8月4日被逮捕，2017年10月17日被取保候审，2018年9月5日被逮捕，现羁押于鞍山市女子看守所。辩护人兰景新，辽宁冠越律师事务所律师。被告人葛桂波，女，1963年10月8日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，系辽宁志远筛子王制造有限公司销售员，户籍所在地及捕前住址辽宁省鞍山市铁东区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年6月30日被刑事拘留，2017年8月4日被逮捕，2017年10月17日被取保候审，2018年9月5日被逮捕，现羁押于鞍山市女子看守所。辩护人刘兆才，辽宁杜泽律师事务所律师。被告人候庆华、葛桂波职务侵占一案，辽宁省鞍山市铁西区人民检察院于2018年3月30日以鞍西检公诉刑诉（2018）84号起诉书，向本院提起公诉，本院以（2018）辽0303刑初177号刑事判决书判决：被告人候庆华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人葛桂波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人候庆华、葛桂波不服判决，提出上诉。2019年4月24日，辽宁省鞍山市中级人民法院作出（2019）辽03刑终353号刑事裁定书，裁定：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303刑初177号刑事判决。二、发回鞍山市铁西区人民法院重新审判。本院经审查后予以受理，并依法另行组成合议庭，于2019年8月6日依法公开开庭审理了本案，辽宁省鞍山市铁西区人民检察院指派检察员李佳、代理检察员肖淇文出庭支持公诉，被害单位辽宁志远筛子王制造有限公司法定代表人张某2、被告人候庆华及其辩护人兰景新、被告人葛桂波及其辩护人刘兆才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。辽宁省鞍山市铁西区人民检察院起诉指控，被告人候庆华自2010年至今，以其他公司向辽宁志远筛子王制造有限公司索要好处费为由，利用自身为辽宁志远筛子王制造有限公司销售员的职务之便，向其所在公司请款给桦甸市红石盛元矿业有限公司1万元、甘肃窑街油页岩综合利用有限公司1.3万元、辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司3万元、山西原平神岩壑铁矿有限公司5.89万元、河北中煤旭阳焦化有限公司14.48万元、承德柏通矿业有限公司1万元、承德天宝矿业有限公司5.5万元、内蒙古乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限责任公司3.75万元，洛南县石憧沟矿业有限公司1.4万元、内蒙古华拓矿业有限公司0.24万元、乌拉特前旗福耀矿业有限公司0.7万元、抚顺矿业集团有限责任公司物资供应分公司0.3万元、辽阳市文圣区连丰采矿建材厂2.5万元，请款共计41.06万元，并将该请款据为己有。候庆华到案后，个人返还赃款10万元，其家属返还赃款25.92元，共计返还赃款35.92万元。被告人葛桂波自2014年至今，以其他公司向辽宁志远筛子王制造有限公司索要好处费为由，利用自身为辽宁志远筛子王制造有限公司销售员的职务之便，向其所在公司请款给西安瑞驰节能工程有限公司1万元、山东潍焦集团薛城能源有限公司11万元、大连重工机电设备成套有限公司6.4万元、内蒙古白雁湖化工股份有限公司6.191万元、北京MTI工程技术有限公司4.33万元、宜兴市宇龙电炉成套设备有限公司4万元、内蒙古蒙维科技有限公司1.086万元，请款共计34.007万元，并将请款据为己有。葛桂波到案后，个人返还赃款14万元，其家属返还赃款20.07万元，共计返还赃款34.07万元。公诉机关为上述指控向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人候庆华、葛桂波身为公司职员，利用职务便利使用欺骗手段，将本单位的钱财非法占为己有，数额较大，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，已构成职务侵占罪，请求依法惩处。被告人候庆华、葛桂波对起诉书指控的事实有异议，辩解公司有文件规定，给予客户的好处费等费用在销售员自己的订单提层中扣除，公司还欠其销售提层，故其不构成犯罪，另外对指控的数额有异议，辩解还给过客户单位其他人员好处费。被告人候庆华的辩护人提出，候庆华没有利用职务上的便利侵占单位财物的犯罪事实；候庆华与被害单位有经济纠纷，无法确定其侵占单位资金的事实存在；本案的发生是被害单位要求候庆华给客户好处费引起的，而好处费是被害单位老总张某2审批同意的，应追究张某2的责任；本案公安机关办案程序违法，相关证据应予以排除；公诉机关在庭前会议结束后（原一审），向法庭提供的所谓补侦材料不能作为定案依据；起诉数额中包含了候庆华的奖金以及在奖金中冲减的数额，不应认定为犯罪数额。综上，候庆华不构成职务侵占罪。被告人葛桂波的辩护人提出指控被告人葛桂波构成职务侵占罪的证据不足，如果法院认定被告人有罪，犯罪数额也应严格审查，对其没有经手的借款应予扣除，被告人在侦查阶段就向单位返还了借款，并取得了谅解，应当从轻处罚。经审理查明,被告人候庆华自2010年至今，以其他公司向辽宁志远筛子王制造有限公司索要好处费为由，利用自身为辽宁志远筛子王制造有限公司销售员的职务之便，向其所在公司请款给山西原平神岩壑铁矿有限公司3.1万元、河北中煤旭阳焦化有限公司13.82万元、承德柏通矿业有限公司1万元、承德天宝矿业有限公司5.5万元、内蒙古乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限责任公司2.8万元、内蒙古华拓矿业有限公司0.24万元、抚顺矿业集团有限责任公司物资供应分公司0.3万元、辽阳市文圣区连丰采矿建材厂0.2万元，请款共计26.96万元，并将该请款据为己有。候庆华到案后，个人返还赃款10万元，其家属返款25.92元，共计返款35.92万元。被告人葛桂波自2014年至今，以其他公司向辽宁志远筛子王制造有限公司索要好处费为由，利用自身为辽宁志远筛子王制造有限公司销售员的职务之便，向其所在公司请款给西安瑞驰节能工程有限公司1万元、山东潍焦集团薛城能源有限公司10.6万元、大连重工机电设备成套有限公司6.4万元、内蒙古白雁湖化工股份有限公司3.718万元、北京MTI工程技术有限公司3.5万元、宜兴市宇龙电炉成套设备有限公司1万元、内蒙古蒙维科技有限公司0.65万元，请款共计26.868万元，并将请款据为己有。葛桂波到案后，个人返还赃款14万元，其家属返款20.07万元，共计返款34.07万元。上述事实，有公诉机关依法提供，并经庭审质证的下列证据予以证实：1.被害单位法定代表人张某2的陈述，证明其是辽宁志远筛子王制造有限公司法定代表人。其公司的销售员候庆华、葛桂波以虚构对方购买器械要好处费为由，向公司请款，以及私自将公司订单转让的方式牟取暴利诈骗公司。2.证人闫某证言，证明其在内蒙古乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限公司负责对外项目工作，其公司与候庆华联系的相关业务。从2013年至2016年期间，其公司与辽宁志远筛子王制造有限公司所发生的每一笔回款候庆华都没有给过其好处费。3.证人曹某1证言，证明其系河北中煤旭阳焦化有限公司采购人员，其代表公司与辽宁志远筛子王制造有限公司的候庆华谈业务，从2014年6月至2017年6月份期间，其与候庆华的业务往来中，没有收取过对方的好处费。4.证人李某1证言，证明其系河北中煤旭阳焦化有限公司采购人员，其代表公司与辽宁志远筛子王制造有限公司的候庆华谈业务，从2012年至2014年5月份期间，其与候庆华的业务往来中，没有收取过对方的好处费。5.证人李某2证言，证明其是原平神岩壑铁矿有限公司的会计，其公司于2011年五六月份的时候，在辽宁志远筛子王制造有限公司订了一台价值十三万元双层振动筛，在办理这笔业务期间其公司没有向辽宁志远筛子王制造有限责任公司收取好处费、业务费。6.证人于某1证言，证明其系辽宁排山楼黄金矿业有限责任公司设备能源部部长，其代表公司与辽宁志远筛子王制造有限公司的候庆华谈业务，从2010年至2011年，其与候庆华的业务往来中，没有收取过对方的好处费。7.证人曹某2证言，证明其是承德天宝矿业集团有限公司的采购，其与候庆华谈项目回款时，候庆华没有给过其好处费，两公司回款方式是都是电子银行承兑汇票，而且每笔都是按合同约定回款的没有克扣。从其公司与辽宁志远筛子王制造有限公司合作项目后给志远筛子王有限公司从2010年至2014年共计回过九笔回款，其没有向候庆华要好处费。8.证人李某3证言，证明承德柏通矿业有限公司与辽宁志远筛子王制造有限公司取得业务上的往来，其公司是与候庆华取得业务联系的。其和候庆华谈项目回款时候庆华没有给过其好处费。9.证人曹某3证言，证明其是辽阳市文圣区连丰采矿建材厂厂长，在2012年或2013年，其和胡建刚跟销售员候庆华谈的，花25万元买筛子，没有向辽宁志远筛子王制造有限公司要过好处费。10.证人郭某证言，证明从2004年到2012年5月份，其在洛南县石憧沟矿业有限公司做供应部经理。2010年洛南县石憧沟矿业有限公司向辽宁志远筛子王制造有限公司购买过一台振动筛，当时是与辽宁志远筛子王一个姓侯的女销售员谈的，其公司在购买这台振动筛的时候没有向辽宁志远筛子王制造有限公司要过选型费和好处费。11.证人彭某1证言，证明其于2013年7月到2016年担任内蒙古华拓矿业有限公司供应部部长。2014年内蒙古华拓矿业有限公司与辽宁志远筛子王制造有限公司有过业务往来。其公司没有向候庆华或者辽宁志远筛子王制造有限公司索要好处费。12.证人刘某证言，证明其于2011年11月份，在抚顺矿业集团有限责任公司物资供应分公司设备科担任科长职务。其公司在辽宁志远筛子王制造有限公司购买过振动筛。其没有以公司或个人名义向志远筛子王制造有限公司索要好处费。13.证人李某4证言，证明其代表大连重工机电设备成套有限公司与辽宁志远筛子王制造有限公司的葛桂波谈业务，从2015年至今，其与葛桂波的业务往来中，没有收取过对方的好处费。14.证人何某证言，证明大连重工机电设备成套有限公司与辽宁志远筛子王制造有限公司于2011年12月份开始到2012年1月份之间有业务合作，其和葛桂波谈产业务，给葛桂波打进度款时，其没有拿到葛桂波给的好处费。15.证人彭某2证言，证明其系山东潍焦集团薛城能源有限公司工作人员，其代表公司与辽宁志远筛子王制造有限公司的葛桂波谈业务，从2015年至2017年6月份期间，其与葛桂波的业务往来中，没有收取过对方的好处费。葛桂波于2017年5月31日来其公司取走十万元承兑汇票。16.证人张某1证言，证明其是江苏省宜兴市宇龙电炉成套设备有限公司技术部职员，2012年7月份，辽宁志远筛子王制造有限公司的葛桂波到其公司签订的合同，其公司没有向辽宁志远筛子王制造有限公司要过回扣业务费等好处费。2012年7月9日和2014年9月28日的票据上显示的业务费各一万元和其公司无关。17.证人郎某证言，证明其在北京MTI工程技术有限公司主要负责环保工程的业务。其公司是通过互联网上的广告与辽宁志远筛子王制造有限公司取得业务上的往来。在和葛桂波谈项目回款时葛桂波没有给过其好处费。18.证人袁某证言，证明从2010年至2015年内蒙古白雁湖化工股份有限公司与辽宁志远筛子王制造有限公司取得业务上的往来，是葛桂波推销过来的，发生回款的每一笔业务，葛桂波都没有给过其好处费。19.证人胡某证言，证明其在内蒙古蒙维科技有限公司主要负责设备管理工作。其公司是通过正规的业务招标与辽宁志远筛子王制造有限公司取得业务上的往来的，是葛桂波联系的相关业务。给志远筛子王付汇款的时候葛桂波没有给过其好处费。20.证人白某证言，证明其系西安瑞驰节能工程有限公司法人，在2012年8月其公司在辽宁志远筛子王制造有限公司购买过一台振动筛，其没见过辽宁志远筛子王有限公司的销售员，没有收取过对方的好处费。21.被告人候庆华的供述和辩解，证明其自2009年起在辽宁志远筛子王制造有限公司工作大约八年了，主要做销售以及回款业务。其在与内蒙古乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限责任公司、山西原平神岩壑铁矿有限公司、河北中煤旭阳焦化有限公司、河北天宝集团等企业推销产品的过程中，以好处费的名义向公司请款，其没有占有公司款项。22.被告人葛桂波供述，证明其是2010年年底到辽宁志远筛子王制造有限公司做销售工作的，从2013年至今，其和七家公司签订了销售合同，总合同款在600万元左右，其以各种名义从公司请款30万元左右，但其没有占用款项。23.讯问同步录音录像视频，证明:公安机关在讯问被告人候庆华、葛桂波时符合法律规定，没有刑讯逼供行为。24.书证（1）辽宁志远筛子王制造有限公司证明材料、企业法人营业执照，证明：候庆华从2009年7月份其至今在其公司销售部任销售员；葛桂波从2009年12月份其至今在其公司销售部任销售员。辽宁志远筛子王制造有限公司类型为有限责任公司。（2）辽宁志远筛子王制造有限公司文件，筛子王第2009-01号《辽宁志远筛子王制造有限公司销售奖励及报销暂行办法》、筛子王字2011第3号《关于对公司过去工作及有关规定修改和完善的决定》、筛子王字2011第8号《关于对2009年1号文件的修改和补充规定》、变更税务登记表，证明：辽宁志远筛子王制造有限公司销售奖励及报销的规定及对此修改和补充的相关文件。公司董事会对过去没经集体讨论便发文的所谓给客户“好处费从销售计提奖金中扣除”的规定予以撤销。2010年9月1日辽宁志远筛子王制造有限公司法定代表人由马骏变更为张某2。（3）筛子王字2014第13号《关于对2012年销售分段兑现奖励的决定》，证明：葛桂波女儿邢书琦向公安机关提供的辽宁志远筛子王制造有限公司相关文件。（4）辽宁志远筛子王制造有限公司提供的葛桂波、候庆华账目明细、葛桂波、候庆华2017年工资领取明细表、微电脑考勤卡、领取奖金明细、辽宁志远筛子王制造有限公司关于候庆华、葛桂波工资、奖金支付证明、2017年4月份止候庆华、葛桂波欠款明细，证明：候庆华、葛桂波在公司的账目情况、二人签订合同情况、支取费用情况、提取奖金情况及二人欠款情况。（5）甘肃窑街油页岩综合利用有限责任公司证明，证明：其公司于2011年4月份购进辽宁志远筛子王制造有限公司条筛一付，经电话询问经办人王某，本人明确表示在办此业务过程中，没有收取对方任何好处费。（6）桦甸市红石盛元矿业有限公司、山西华润联盛能源投资有限公司情况说明、原平市章腔矿业有限公司证明、内蒙古港原化工有限公司证明、甘肃华星煤业有限公司证明、四子王旗源通矿业有限责任公司证明，证明：上述公司无法提供本案相关信息。（7）辽宁志远筛子王制造有限公司向公安机关提供候庆华、葛桂波向公司索取好处费明细、补充材料、说明材料，证明：候庆华向辽宁志远筛子王制造有限公司请款给山西原平神岩壑铁矿有限公司3.1万元、河北中煤旭阳焦化有限公司13.82万元、承德柏通矿业有限公司1万元、承德天宝矿业有限公司5.5万元、内蒙古乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限责任公司2.8万元、内蒙古华拓矿业有限公司0.24万元、抚顺矿业集团有限责任公司物资供应分公司0.3万元、辽阳市文圣区连丰采矿建材厂0.2万元；葛桂波向辽宁志远筛子王制造有限公司请款给西安瑞驰节能工程有限公司1万元、山东潍焦集团薛城能源有限公司10.6万元、大连重工机电设备成套有限公司6.4万元、内蒙古白雁湖化工股份有限公司3.718万元、北京MTI工程技术有限公司3.5万元、宜兴市宇龙电炉成套设备有限公司1万元、内蒙古蒙维科技有限公司0.65万元。（8）辽宁志远筛子王制造有限公司情况说明五份、举报材料，证明：公司从没有同意销售员用所谓好处费等从提成奖励中扣除的规定。公司关于销售奖励有明确规定:一是吨位价格达到提奖要求，吨位价格达不到提奖要求的一律不给奖。二是吨位达到了，必须回款在90%以上，如全部清算必须回款100%。三是公司以发工资、交保险、出差补助为主，销售奖励在达到吨位价以上，只有1%-3%的象征性奖励。候庆华已拿走近20万元奖励，还欠应收款48万元，葛桂波得到2万元奖励，还有应收款38万元，二人已无奖可提。近三年来二被告人没有给公司定过合同，公司照给开工资、交保险以及公司对候庆华、葛桂波资金的计算结果，在计算时按公司规定没有扣除好处费，公司规定10%包干是指对停产、歇业的企业，候庆华、葛桂波对应企业不属于该类型企业。二人有炒卖公司订单行为，没有资格获取提成奖。公司撤回对候庆华、葛桂波的谅解。（9）扣押清单、发还清单，证明：公安机关依法于2017年6月30日扣押候庆华人民币10万元、扣押葛桂波人民币14万元，于2017年8月8日返还给辽宁志远筛子王制造有限公司副总经理周某。（10）户籍证明、无犯罪记录证明，证明：被告人候庆华、葛桂波作案时已达到刑事责任年龄。二人于2017年9月15日前无违法犯罪记录。（11）收款收据二份，证明：候庆华、葛桂波于2017年10月17日分别向辽宁志远筛子王制造有限公司返款25.92万元、20.07万元。（12）中国农业银行辽阳文圣支行银行卡现金存款回单，证明：辽阳文圣区连丰采矿建材厂于2015年12月1日给候庆华汇款2万元。（13）调取证据通知书、调取证据清单，证明：公安机关于2019年6月14日向辽宁志远筛子王制造有限公司调取候庆华以9家公司名义侵占钱款的相关说明及票据，调取葛桂波以4家公司名义侵占钱款的相关说明及票据。（14）辽宁志远筛子王制造有限公司对补充侦查函的回复，证明：被害公司对候庆华、葛桂波侵占的部分款项作了补充说明。2016年公司文件中有10%包干的规定，是指对于死账、烂账，也就是指倒闭的、歇业的、僵尸企业。并不是指生产经营正常的企业或是我公司开具发票应正常回款的欠款企业。候庆华和葛桂波所销售的单位都不属于这类企业，10%包干与二被告人无关，该文件已被公司发文废止。（15）辽宁志远筛子王制造有限公司财务和销售主管周某、财务部会计兼出纳员张某3证实材料，证明：冲抵是指借款后，用差旅费、车票、住宿费等真实发票，经总经理审核批准报销，而候庆华、葛桂波借款后不还，没有冲抵。二人没有按公司要求将好处费等打入客户账户，二人因炒卖公司订单，卖价达不到公司规定的价格线、尾款超过二年，已经没有奖金，好处费、回扣费、业务费、招标费、选型费等费用均系二人编造。（16）鞍山市公安局经开公安分局刑事犯罪案件侦查大队情况说明，证明：对本案证人徐某、于某2（实名为于立乾）、于某3、李某5的取证情况，侦查人员均已通过电话询问形式了解情况，并附有说明。2019年7月15日，侦查人员通过电话询问承德天宝矿业有限公司曹某2得知，在案件发生期间，承德天宝矿业有限公司共有四个姓李的副总，现均已退休，没有联系方式，故无法与“李总”取得联系。本院认为，被告人候庆华、葛桂波作为公司职员，利用职务便利使用欺骗手段将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。关于公诉机关对本案犯罪数额的指控，因有被害单位出具书证、被告人在侦查机关的供述，相关证人证言等证据证实，被告人候庆华犯罪数额应认定为26.96万元，被告人葛桂波的犯罪数额应认定为26.868万元，其余部分因无证据证实，依法不予支持，对被告人及辩护人提出的与此相一致的辩解和辩护意见予以采纳。关于被告人及辩护人提出被告人所在公司有文件规定，给予客户的好处费等费用在销售员自己的订单提层中扣除，由于公司欠其销售提层款，故被告人不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，虽该公司曾有文件规定给予客户的好处费等费用在销售员自己的订单提层中扣除，但在被告人以给客户好处费等费用名义向单位请款后，根据相关证据，该款并未支付给相关单位和相关人员，而是由二被告人私自占有、处分，被告人以欺骗的手段占有该财产，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚，故对被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不予采纳。鉴于被告人候庆华、葛桂波已将侵占的款项返还被害单位，酌情予以从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。关于被告人提出的其他辩解及辩护人提出本案在侦查过程中程序违法等其他辩护意见，因无事实与法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十七条之规定，判决如下：被告人候庆华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的三个月十八日，即2018年9月5日起至2019年9月17日止。）被告人葛桂波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的三个月十八日，即2018年9月5日起至2019年9月17日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本九份。审 判 长  高朋安人民陪审员  王 娜人民陪审员  隋晓伊二〇一九年九月十七日书 记 员  吴禹瑶