河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5119号上诉人(原审被告、反诉原告)：黄文召，男，汉族，生于1971年5月18日，住西峡县。上诉人(原审被告、反诉原告）：西峡县第三建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91411323176481792E。住所地：西峡县二道河路与吊桥街交叉口南200米。法定代表人：席金定，公司经理。二上诉人委托诉讼代理人：张晓华，河南育滨律师事务所法律工作者，执业证号14113199810404632，一般代理。被上诉人(原审原告、反诉被告)：王宏涛，男，汉族，生于1963年2月1日，住陕西省彬县。委托诉讼代理人：楚永杰，西峡县利民法律服务所法律工作者，执业证号码：31613011100238，特别授权。上诉人黄文召、西峡县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人王宏涛劳务合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2019）豫1323民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄文召及上诉人黄文召与上诉人三建公司的委托诉讼代理人张晓华、被上诉人王宏涛及其委托诉讼代理人楚永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄文召、三建公司上诉请求：改判支持上诉人的一审反诉请求，从上诉人应付王宏涛的工程款中扣除319651元铲车租赁费、燃油费。事实和理由：铲车属于双方合同中约定乙方（王宏涛）应提供的“高处所用机械”，故铲车的租赁费、燃油费应由王宏涛承担。王宏涛答辩称，“高处所用机械”指的是吊车，不包括铲车。铲车车主从未找过被上诉人要租赁费。被上诉人不承担这部分费用。请驳回上诉，维持原判。王宏涛向一审法院起诉请求：1．判令二被告立即支付劳务费702673元；2．要求二被告承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求二被告支付劳务费680947.5元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年9月，被告黄文召挂靠被告三建公司的名义承建中铁六局集团有限公司蒙华铁路MHTJ-17标段项目经理部二分部的砌石和坡边渠道工程，黄文召把该工程的劳务部分与原告王宏涛签订了《劳务施工协议》。协议签订后原告就组织家乡工人到现场施工，该工程于2018年10月完工，总工程款为2240519.5元。在做工期间被告陆续支付给原告劳务费1559572元，还下欠680947.5元。现该工程已投入使用，但被告对所欠的劳务费一直拖欠不予支付。一审法院认定事实：2016年6月份，被告黄文召利用被告三建公司的建筑资质承包了中铁六局集团有限公司蒙华铁路MHTJ-17标段项目经理部二分部的部分路基及附属工程。2016年9月27日，原告王宏涛与案外人郝某和被告黄文召签订了《劳务施工协议》，协议约定：一、黄文召将蒙华铁路中铁六局17标山体砌石护坡及坡边渠道等工程劳务承包给王宏涛、郝某。二、工程按设计图纸进行工程量结算，工程单价为：骨架护坡，大骨架每立方180元，小骨架及排水沟每立方140元，满护每立方110元，此单价是人工费（不包含任何材料，人工工资不含税金）。三、付款方式为；每月25日按实际工程量计算进行结算工程款，次月5日付所完工程款；每月按实际完成工程量付75％，其余部分停工一次付清；王宏涛进场后，黄文召中途借支生活费。四、约定黄文召的责任为：1．黄文召提供施工进场水、电、路三通，并保证材料到位，并提供王宏涛、郝某住宿安排。2．黄文召提供施工用装载机，保证施工材料到工作面。3．所有材料必须保证王宏涛正常施工。4．保证有充足的施工工作面。5．必须按时结算工程款。6．以上各条黄文召如不到位造成停工，必须承担王宏涛所有人员误工工资及机械费用（所有费用按现场人员及机械标准费用）。五、约定王宏涛责任为：严格按照安全操作施工。王宏涛提供拌砂浆用的搅拌机，并提供高处所用机械等。原告王宏涛及案外人郝某和被告黄文召均在该协议上签字。协议签订后，原告王宏涛及郝某就组织工人按照协议施工。2017年春节过后，郝某与原告王宏涛分开到另一工地干活，该工程由王宏涛个人继续施工于2018年10月份工程完工。工程完工后，原被告双方一直未对施工的工程量及施工费用进行结算，原告诉至一审法院。本案在审理过程中，原被告双方对施工的工程量及施工费用的计算办法有较大争议，一审法院于2019年6月6日组织双方对争议部分进行了结算，双方对以下项目达成一致意见：1．护墙满护费用110元／方×8576方=943360元；2．植草窗费用140元／方×3692方=516880元；3．节水骨架费用180元／方×2036方=366480元；4．李店营左右侧平台、满护费用110元／方×392方=43120元；5．秧田沟满护费用110元／方×130方=14300元；6．蒋沟项目劳务费80元／米×117.92米=9433.6元；7．工人零工工资8380元（蒋沟六人780元、西峡县城截树600元、路面测试2人400元、老郝砌石勾缝6600元），上述工程款及工人工资总计1901953.6元。另外，双方对锥坡、承台、洞口防护的工程量1519方及蒋沟骨架平台工程量205方的数额无争议，但对具体的工程单价争议较大，该两项不能达成一致。原告王宏涛在施工过程中，被告黄文召陆续支付王宏涛劳务费用1607040元，上述费用的每一笔支款都由黄文召在工作记录本上记录，并由王宏涛签字确认，该费用王宏涛予以认可。根据黄文召向一审法院提供的工作记录本显示的“2018年8月3日给王宏涛现金50000元”凭证，系黄文召书写，该凭证下方有王宏涛书写的“2018年7月份收：王宏涛”。对该记录本显示的“5月21日领60000元”凭证，由王宏涛书写并签字。随后，王宏涛又在该记录本上出具了由其签字的“截止2017年以前共付161000元，至2017年7月12日付款161000元”的凭证。王宏涛签字后，被告黄文召将“至2017年7月12日付款161000元”部分用线拉掉。原告王宏涛施工开始后，被告黄文召提供了樊彦召的铲车在该工地干活，总共干了17个月，黄文召向樊彦召支付了铲车租赁费及加油费等费用。原告王宏涛与被告黄文召均无建筑工程施工资质。被告黄文召借用三建公司的资质与中铁六局集团有限公司蒙华铁路MHTJ-17标段项目经理部二分部签订《建设工程施工合同》，该工程由黄文召实际组织施工，与三建公司系挂靠关系。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告王宏涛与被告黄文召均无相应的建筑工程施工资质，双方签订的《劳务施工协议》，实际上是被告黄文召以劳务施工的方式将其承建的蒙华铁路中铁六局17标山体砌石工程分包给被告王宏涛，实质上就是建设工程分包合同。黄文召将其承建的工程分包给无相应资质的原告王宏涛承建，违反了上述法律规定，故认定双方签订的《劳务施工协议》无效。因原告全面履行了该工程的建设施工义务，施工工程已完毕并交付，且中铁六局集团有限公司蒙华铁路MHTJ-17标段项目经理部二分部也对工程进行了收方处理，故原告有权依据合同约定要求被告黄文召支付相应工程款。关于原告王宏涛施工的工程量及工程价款问题。因原被告双方未对施工工程量及工程价款进行结算。本案在审理过程中，组织双方对该项目进行了结算，双方对工程款1904953.6元无异议，对该数额予以确认。另双方对锥坡、承台、洞口防护的工程量1519方均无异议，对此予以确认。但对该项目的单价双方存在争议，原告主张按协议约定的以小骨架及排水沟每立方140元标准计算，被告黄文召主张以满护每立方110元标准计算。但原告主张此计算标准并无提供相应证据支持，也未申请鉴定，其主张依据不足，故认定此项目按每立方110元标准计算为110元/方×1519方=167090元。对于蒋沟骨架平台工程量205方，双方均无异议，对此予以确认。但双方对该项目的单价存在争议，原告主张按协议约定的骨架护坡、大骨架每立方180元标准计算，被告主张按满护每立方110元标准计算。但在庭审中，被告陈述该项目由中铁六局集团有限公司蒙华铁路MHTJ-17标段项目经理部二分部对其结算时按双方协议的骨架标准320元进行结算。故根据被告陈述，结合项目部的收方单，依据民法上的公平原则，确定该项目应按大骨架每立方180元标准计算，以此计算蒋沟骨架平台工程款为180元/方×205方=36900元。综上，认定原告王宏涛工程款及劳务费用共计2108943.60元（1904953.60元+167090元+36900元）。关于被告黄文召支付原告王宏涛工程款的问题。经组织双方对账，双方当事人对被告支付原告工程款1607040元均无异议，对此数额予以确认。但对以下两笔支付款存在争议，本院分析如下：1.根据被告黄文召向本院提供的工作记录本显示的“2018年8月3日给王宏涛现金50000元”凭证，该凭证下方由原告王宏涛签字确认，以证明自己向原告支付工程款50000元，原告虽对此不认可，但其未能提供证据推翻该凭证，也不能作出合理解释，故认定被告向原告支付该50000元的事实存在，应计入被告的总支付款中。2.根据该记录本显示的“5月21日领60000元”能否包含在“截止2017年以前共付161000元，至2017年7月12日付款161000元”范围内的问题，双方各执一词。对此，原告王宏涛认可自己于2017年5月21日领款60000元，自己出具了领款凭证。随后黄文召又陆续支付了部分款项，截止2017年7月12日之前，双方对总的付款数额进行了汇总结算后，原告王宏涛出具了“截止2017年以前共付161000元，至2017年7月12日付款161000元”的收款凭证，后被告又将“至2017年7月12日付款161000元”部分用线拉掉，能够证明双方于2017年7月12日之前工程款161000元已经全部结清。而原告2017年5月21日领取的60000元发生在2017年7月12日之前，包含在该时间段范围内，按照常人的通常理解，双方2017年7月12日结算的数额应包含了原告5月21日领取的60000元，此符合逻辑和常理。因此认定原告于5月21日领取的60000元已包含在共付的161000元范围内，此60000元不应再单独计算在被告的支付款中。综上，认定被告黄文召共支付原告王宏涛工程款1657040元（1607040元+50000元）。关于被告（反诉原告）黄文召及三建公司反诉要求原告（反诉被告）王宏涛承担铲车租赁费170000元及燃料费149651元的诉请。根据原被告双方签订的《劳务施工协议》约定黄文召的责任为：黄文召提供施工进场水、电、路三通，并保证材料到位，并提供王宏涛、郝某住宿安排。黄文召提供施工用装载机，保证施工材料到工作面。再结合证人郝某及铲车所有人樊彦召陈述的“装载机”就是铲车的事实，能够认定施工用的铲车应当由黄文召提供。关于铲车费用由谁承担的问题，黄文召主张该费用应由王宏涛承担，但王宏涛不认可，黄文召仅提供了樊彦召、柴双义及姬玉明证言，未能提供铲车租赁合同、租赁时间、租赁费结算等直接证据，不足以证实铲车费用应由王宏涛承担的事实。如果是由王宏涛承担铲车费用，那么樊彦召在工地干活过程中，就应当直接与王宏涛协商铲车租赁费的数额、租赁费如何结算及燃油费如何支付等问题。但实际情况是，根据樊彦召的陈述，其并未就上述问题与王宏涛协商，而是对准黄文召进行协商结算，铲车燃油费的票据未经过王宏涛签字确认，而是由黄文召签字，最后铲车租赁费及燃油费的支付也没有通过王宏涛，而是直接由黄文召支付。基于上述事实，黄文召要求王宏涛承担铲车租赁费及燃油费明显与事实不符，也不符合常理和交易习惯。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告黄文召提供的证据不足以证明其反诉主张，应当由其承担不利后果，故被告黄文召及三建公司的反诉请求无法得到支持，应予驳回。综上所述，确认被告黄文召应支付原告的工程劳务费为2108943.6元，扣除其已经支付的1657040元，应再支付451903.6元。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”之规定，本案被告黄文召无建设工程施工资质，其“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。被告黄文召借用被告三建公司的资质承建中铁六局集团有限公司蒙华铁路MHTJ-17标段项目经理部二分部的工程，该工程由黄文召实际组织施工，二被告形成挂靠关系。既然被告三建公司出借资质，应对借用资质人即被告黄文召进行有效的监督和管理，否则其应承担相应的法律责任。因此被告三建公司对被告黄文召应付原告的工程劳务费451903.6元承担连带清偿责任。二被告的反诉请求，证据不足，依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄文召于本判决生效后二十日内支付原告王宏涛劳务费451903.6元。二、被告西峡县第三建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告王宏涛其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）黄文召、西峡县第三建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按照判决指定期限履行给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10826元（原告已预交），退回原告217元，剩余10609元，由被告黄文召、西峡县第三建筑工程有限公司共同负担7002元，原告王宏涛负担3607元。反诉费3047元，由被告黄文召、西峡县第三建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人王宏涛是否应当承担本案铲车租赁费和燃油费319651元。在当事人双方2016年9月27日签订的本案《劳务施工协议》约定：“…四、双方责任…B乙方（王宏涛）责任…2、乙方提供拌砂浆用的搅拌机，并提供高处所用机械。”此处的“高处所用机械”是否包括铲车，书写不明确；而上诉人认为包括铲车，所以被上诉人王宏涛是否应当承担本案铲车租赁费和燃油费319651元；被上诉人认为不包括铲车，其应当承担本案铲车租赁费和燃油费319651元。从实际案情看，王宏涛干的是护坡石的垒砌，不需要铲车；在其施工过程中，也从未与铲车车主发生联系，更没有为铲车支付过费用，而是黄文召与铲车车主发生联系，为铲车支付费用。因此，认定王宏涛承担本案铲车租赁费和燃油费依据不足。所以，黄文召的上诉意见本院不予采纳。综上所述，黄文召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6095元，由上诉人黄文召负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年九月二十六日书记员  李 宛