甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终597号上诉人（原审原告）：张吉英，女，1962年11月14日出生，汉族，住白银市平川区。上诉人（原审原告）：刘庆玉（系张吉英女儿），女，1985年3月10日出生，汉族，住白银市平川区。上诉人（原审被告）：榆树市億通就业服务中心，住所地吉林省长春市榆树市。负责人：王丽影，该中心经理。委托诉讼代理人：郝万喜，该公司职员。被上诉人（原审被告）：姚立友，男，1974年8月4日出生，汉族，住吉林省榆树市。上诉人张吉英、刘庆玉、榆树市億通就业服务中心（以下简称億通中心）与被上诉人姚立友合同纠纷一案，白银市平川区人民法院于2018年5月15日作出（2017）甘0403民初872号民事判决。宣判后，张吉英、刘庆玉、億通中心不服提起上诉，本院以（2018）甘04民终662号民事裁定将本案发回重审。白银市平川区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2018）甘0403民初2753号民事判决。宣判后，张吉英、刘庆玉、億通中心仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张吉英、刘庆玉上诉请求：请求撤销原判，依法改判姚立友返还刘庆玉交纳的工种费29040元，考核好处费19500元，疫苗费2400元，共计50940元，并偿还张吉英欠款120万元，億通中心承担连带责任。事实和理由：一审法院对本案的基本事实认定不清。首先，张吉英、刘庆玉与姚立友约定，每招聘成功招聘一人，姚立友给两人支付报酬1000元，同时张吉英、刘庆玉要替招聘的工人垫付费用17600给姚立友,务工人员工作后从务工人员的工资中每月扣除1000余元返还给张占英、刘庆玉,直至返还17600元为止。张吉英、刘庆玉共招聘了121名工人,分多次用自己的钱垫付费用120万元。121名工人需垫付费用200余万元,后因张吉英、刘庆玉再凑不上钱,姚立友带着刘庆玉到银行办理贷款,但货款未办理成功,又让刘庆玉跟自己的亲戚借钱。一审法院对上述基本事实没有认定不当。其次，张吉英给姚立友给付的120万元的资金来源为:1.张吉英虽然系一农民,但其勤勤恳恳劳动了一辈子,且张吉英娘家人将农村的房、土地、粮食都留给了张吉英,张吉英将土地出售后有了一笔可观的收入;张吉英的兄妹经济状况很好,一直给张吉英大量的资助,张吉英通过自己的辛苦劳动、出售一些不动产、同时还兼营养殖业,再加上自己兄妹的资助,张吉英一辈子积攒了约70余万元。张吉英系农民,没有将钱存在银行的习惯,所以钱一直是以现金方式存放在家中的。2.张吉英系黄湾下村观音寺的会长,2013年张吉英在北京广济寺化缘46万元,张吉英将该钱背回来后就在自家狗窝旁存放。在招工过程中张吉英将以上两部分钱拿出来分多次交给了姚立友。至于给付过程刘庆玉和张吉英有些陈述不一致是因为给姚立友给钱是分多次给付的,刘庆玉大多数时间是不在现场的,再加上时间也比较长了,两人都为此事受尽了折磨,有些记忆出现偏差也是可以理解的,但是大部分给付钱的细节是能够对应的。总之张吉英给姚立友给付120万元是完全有能力的。结合姚立友的陈述，应该认定该120万元借款真实存在。另，一审法院对刘庆玉垫付的各项费用共计50940元未予认定，不当。针对张吉英、刘庆玉的上诉，億通中心辩称，姚立友在白银跟刘庆玉一起办理营业执照时想用億通中心的名称，故億通中心出具了委托书。億通中心也是在面试工人的时候发现招工事实和姚立友等人的承诺不一致。億通中心与姚立友的合作只是前期合作关系，通过面试的工人只有8位，都没有办理后期的出国手续。億通中心对120万元出国费用及工种费等50940元等事情并不知情。姚立友在电话录音中陈述其没有收过工人的钱，是姚立友自己垫付的。刘庆玉、张吉英又主张钱是由她们出的，真实性不得而知。针对张吉英、刘庆玉的上诉，姚立友未发表答辩意见。億通中心上诉请求：请求撤销原判，依法改判億通中心不承担任何责任。事实和理由：一、一审法院认定2016年1月，億通中心口头委托姚立友代为招聘出国务工人员,姚立友雇佣张吉英,刘庆玉母女二人帮其招工。2016年3月、4月刘庆玉先后将收取的121名报名出国务工人员的工种费29040元全部交给姚立友,同时姚立友以考核好处费等名义收取了部分工人的费用,姚立友向億通中心交纳面试保证金12000元,刘庆玉向报名务工人员退款50940元。并以此判决姚立友一次性返还刘庆玉50940元，億通中心承担连带责任。一审法院认定上述事实缺乏事实依据,证据不足，同时相互矛盾。一审法院认定121名交29040元工种费,而后认定刘庆玉向报名工人退款50940元,另刘庆玉在起诉状明确诉称“出国务工人员出国费用均是张吉英、刘庆玉垫付”,并非一审法院认定收取出国务工人员的工种费29040元。同时，2016年1月1日億通中心书面委托姚立友并非是一审法院认定的口头委托。以上说明一审法院认定事实不清,证据不足。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第167条进行判决错误,本案发生时间是2016年1月1日至2016年5月25日止。而上述《民法总则》是自2017年10月1日起实行的。针对億通中心的上诉，张吉英、刘庆玉辩称，因所有的工作都是姚立友安排的，其一开始不知道億通中心的存在，也不清楚億通中心与姚立友的关系。针对億通中心的上诉，姚立友未发表答辩意见。张吉英、刘庆玉向一审法院起诉请求：请求依法判令1.姚立友立即给张吉英偿还欠款120万元，億通中心承担连带偿还责任；2.姚立友立即给刘庆玉返还交纳的务工人员的工种费29040元、考核好处费19500元、疫苗费2400元，共计50940元，億通中心承担连带偿还责任。一审法院认定事实：億通中心成立于2015年9月2日，企业类型为个体工商户，经营场所吉林省长春市榆树市博文大厦综合楼6号底商，经营者王丽影，经营范围为人力资源管理咨询、劳务输出、商务信息咨询、职业中介服务、人才中介服务。姚立友与王丽影认识。2016年1月，億通中心口头委托姚立友代为招聘出国务工人员，每成功招聘一名出国务工人员输出国外给付姚立友1000元。2016年3月，姚立友雇佣张吉英、刘庆玉母女二人帮其在白银市平川区水泉镇招工，并承诺每成功招聘一名劳务人员输出国外，从出国务工人员工资中扣除1000元给付二人作为报酬。2016年4月5日，刘庆玉申请注册成立白银亿通劳务有限公司，刘庆玉为法定代表人，张吉英为公司监事，企业类型为有限责任公司（自然人独资），行业门类：建筑业，经营范围：建筑工程劳务分包、装卸服务、家政服务。2016年4月6日，白银市平川区人力资源和社会保障局做出平人社罚告字〔2016〕01号《行政处罚告知书》，对姚立友、刘庆玉二人在2016年3月30日未经许可，擅自经营劳务派遣业务、有违法所得等行为处以罚款1万元的行政处罚。2016年4月7日，億通中心向姚立友邮寄委托书，内容为:兹委托姚立友，性别男，身份证号22018219740804211X，为我中心（億通中心）代为招聘务工人员，为务工人员提供真实的就业资讯信息，受托人姚立友不得以我中心名义从事违规、违法活动，要做到如实宣传，不得夸大宣传，委托期限：2016年1月1日—2017年12月31日。2016年3月、4月，刘庆玉、李世贵先后收取了121名报名出国务工人员的工种费29040元，全部交给了姚立友。同时，姚立友以考核好处费等名义收取了部分工人的费用。2016年4月8日、11日，姚立友向億通中心交纳了面试保证金12000元。同年4月中旬，姚立友和億通中心工作人员带10余名务工人员到安徽马鞍山市建诚国际经济技术合作有限公司面试，8人面试合格。后部分报名务工人员因姚立友收取费用、迟迟不能出国等问题不再信任姚立友，要求姚立友、刘庆玉二人退还收取的各项费用。同年4月24日至4月27日，刘庆玉向报名务工人员退赔收取的报名费等费用共计35820元。同年4月26日，张吉英、刘庆玉等以刘军（刘庆玉父亲）的10亩土地使用权作为抵押，向王兴智借款5万元。同年4月30日，姚立友因被索要去安徽面试考核租车费用、工资等费用的贺宁等务工人员围困，向白银市公安局平川分局水泉派出所报案，该所出警进行了处理；同日张吉英将自己的7亩土地抵押给了索要去安徽面试考核租车费用、工资、借款的贺宁、刘志淑、王存、陆明珠、刘怀军、贺亚骏。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2016年3月，姚立友、刘庆玉等人在未取得劳务派遣相关资质的情况下在平川区水泉镇从事非法招收农民工进行劳务派遣活动，被平川区劳动监察大队查处，清退了部分务工人员的报名费。姚立友在非法招工中向张吉英出具了两份欠条，合计金额120万元。张吉英主张通过姚立友投给億通中心用于办理劳务派遣垫付费用，并非借给姚立友的借款。庭审中，姚立友否认收到张吉英的120万元。億通中心只承认委托姚立友招工，姚立友只给其单位交了12000元的报名费，并未收到120万元。在委托解除协议中，双方账目已结清。审理中，张吉英未能提供120万元的款项来源及支付方式。张吉英未能举证证明120万元款项支付给姚立友的证明，没有形成一个有效的证据链条。由于该笔欠款数额巨大，结合本案案情，一审法院不能认定该欠款关系成立。对张吉英主张姚立友给付120万元并由億通中心承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于刘庆玉要求姚立友返还缴纳的务工人员的工种费等50940元，億通中心应否承担连带责任。根据国务院《对外劳务合作管理条例》第五条之规定，从事对外劳务合作应按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或设区的市级人民政府的批准，取得对外劳务合作资格。億通中心在明知自己没有招收出国务工人员资质的情况下，委托姚立友代为招聘出国务工人员，后又与白银亿通劳务公司签订合作协议，委托该公司招募务工人员。从招工过程看，平川区报名务工人员在报名时看到了億通中心的委托书，认为姚立友、刘庆玉等人有招工的资质，从而交纳了报名出国务工的相关费用。同时億通中心亦参与了联系、带领招工人员到安徽参加了面试的行为，该行为应视为億通中心对姚立友等人的招工行为的认可。億通中心于2016年5月25日解除了委托关系，但在平川区的招工行为发生在解除委托关系之前，且委托解除协议中双方关于后果承担的约定属内部约定，不能对抗第三人。因此億通中心抗辩平川区的招工行为属姚立友、刘庆玉等人的个人行为，该中心并不知情的理由不成立，不予支持。刘庆玉在审理中提供的退赔的招工人员报名费等费用的收条，经核算金额为35820元。一审法院认定刘庆玉返还务工人员费用为35820元。关于张吉英主张因案涉劳务招工事宜，其购买电脑、打印机、办公桌椅等，经庭审查实，现存于白银市亿通劳务有限公司，张吉英、刘庆玉未主张，故不作处理。关于20万元欠条中樊树丽的签名，在两次询问中樊树丽均否认签名和按手印。本案重审中，张吉英主张应予鉴定，后于2018年12月20日询问中陈述不再要求对樊树丽的签字和按印进行鉴定，是对其权利的放弃，符合法律规定，应予以确认。综上所述，张吉英的诉讼请求理由不成立，不予支持，刘庆玉的诉讼请求部分理由成立，应予以支持，億通中心抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百六十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、姚立友于本判决生效后十日内一次性返还刘庆玉35820元，億通中心承担连带责任；二、驳回张吉英、刘庆玉的其他诉讼请求。案件受理费16060元，张吉英、刘庆玉负担15364元，億通中心、姚立友负担696元。二审中，张吉英、刘庆玉、姚立友均未提交新证据。億通中心提交了一份其工作人员郝万喜与姚立友于2019年2月25日的通话录音一份，证明姚立友的招工行为与億通中心无关，億通中心不应对案涉纠纷承担责任。张吉英、刘庆玉质证称，该通话录音不能证明億通中心的主张。姚立友未发表质证意见。本院经审查认为，億通中心提交的录音证据不能证明其主张。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.姚立友应否承担责任向张吉英偿还120万元欠款；2.刘庆玉要求姚立友返还交纳的务工人员的工种费、疫苗费等费用的数额应如何确定；3.億通中心对上述费用应否承担连带责任。一、关于姚立友应否承担责任向张吉英偿还120万元欠款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，姚立友于2016年4月27日、2016年4月29日分别向张吉英出具欠条两张载明，姚立友欠张吉英20万元、100万元。张吉英主张该120万元欠款其以现金方式交付给姚立友，姚立友不予认可。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，张吉英应对上述120万元欠款交付的事实承担举证证明责任。张吉英提供上述两张欠条证明其向姚立友现金交付上述120万元，张吉英的举证证明责任尚未完成，其应当继续举证证明现金交付120万元的事实。张吉英未提交有效的证据证明现金交付120万元的事实，其应承担举证不能的法律后果。待其有新的证据证明上述现金交付120万元的事实时，可另行主张。二、关于刘庆玉要求姚立友返还交纳的务工人员的工种费、疫苗费等费用的数额应如何确定的问题。根据刘庆玉提交的收据、收条、《出国面试承诺申请书》等证据，结合本案基本事实，能够确定刘庆玉要求姚立友返还交纳的务工人员的工种费、疫苗费等费用共计50940元，并无不当。三、关于億通中心对上述费用应否承担连带责任的问题。国务院《对外劳务合作管理条例》第五条规定：“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。”本案中，億通中心在明知自己没有招收出国务工人员资质的情况下，委托姚立友代为招聘出国务工人员，后又与白银亿通劳务有限公司签订合作（委托）协议，委托该公司招募务工人员。在億通中心委托姚立友代为招聘务工人员的前提下，姚立友、刘庆玉进行了招工，结合本案案情，报名务工人员报名时看到了億通中心的委托书，认为刘庆玉等人有招工的合法资质，进而交纳相关费用报名出国务工。同时億通中心亦参与了联系、带领招工人员到安徽参加面试的行为，该行为应视为億通中心对姚立友等人的招工行为的认可。億通中心与姚立友于2016年5月25日解除了委托关系，上述招工行为发生在解除委托关系之前，且委托解除协议中双方关于后果承担的约定属内部约定，不能对抗第三人。综上，億通中心主张关于招聘务工人员是张吉英、刘庆玉与姚立友的个人行为，其不知情，该后果应由姚立友承担，与其无关的理由不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”姚立友在招工之初，就已被白银市平川区人力资源和社会保障局处罚，其在明知億通中心无招收出国务工人员资质的情况下，继续招聘出国务工人员，億通中心在知道或者应当知道姚立友以其名义招聘出国务工人员后，未作反对表示。姚立友、刘庆玉实际实施了招工行为，并由姚立友最终收取了各项费用。在招工人员未能出国后，由刘庆玉向招工人员退还了费用，姚立友应对刘庆玉退还报名务工人员的费用50940元承担返还责任，億通中心对上述费用应承担连带责任。综上所述，億通中心的上诉理由不能成立，应予驳回。张吉英、刘庆玉的上诉理由部分能够成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初2753号民事判决第二项；二、变更白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初2753号民事判决第一项为：“姚立友于本判决生效后十日内一次性返还刘庆玉50940元，億通中心承担连带责任”；三、驳回张吉英、刘庆玉的其他诉讼请求。一审案件受理费16060元，由张吉英、刘庆玉负担15406元，億通中心、姚立友负担654元。二审案件受理费16754元，由张吉英、刘庆玉负担15404元，億通中心、姚立友负担1350元负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏军霞审 判 员 高登云审 判 员 李作凤二〇一九年九月三日法官助理 王杏花书 记 员 杨文涛