贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1254号上诉人（原审被告）：赵远志，男，1974年8月10日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：宋德靖，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610935538。委托诉讼代理人：王燕，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号：23081905220302。上诉人（原审被告）：邓星德，男，1955年3月18日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：宋德靖，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610935538。委托诉讼代理人：王燕，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号：23081905220302。被上诉人（原审原告）：谭代武，男，1968年7月28日生，苗族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王岚，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号码：15202201611275423。上诉人赵远志、邓星德因与被上诉人谭代武土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵远志、邓星德上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。被上诉人找到上诉人赵远志将自己的承包土地转包给赵远志，经协商上诉人赵远志同意支付500元的转包费。被上诉人向上诉人邓星德借款，因到期未偿还借款，双方协商将土地承包经营权转包给上诉人。被上诉人与二上诉人之间是土地流转行为，是土地承包权转包，不是土地转让行为，一审认定土地承包经营权的转让系认定事实错误。2、一审判决法律适用错误。根据《农村土地承包法》第三十二条的规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条“转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地的权利和义务。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。”之规定，被上诉人不具稳定的非农业职业或者有稳定的收入来源，被上诉人与上诉人之间是土地承包经营权的转包。土地经营权的转包不须发包方同意，未违反法律的强制性规定，不应认定转让行为无效。被上诉人谭代武辩称，上诉人与被上诉人之间就涉案的土地并不存在转包、流转的行为，即使双方存在土地流转协议，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，双方应当签订书面流转协议并向发包方备案，并取得发包方的同意。上诉人与被上诉人之间存在的是民间借贷法律关系，与本案是不同的法律关系，如上诉人向被上诉人主张债权，应当另案起诉，所以请求法院驳回上诉人的上诉请求。谭代武向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告返还位于花戛乡者卡村四方组地块名称为半边沙坝0.9亩的承包地给原告。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告谭代武于1998年承包位于花戛乡者卡村四方组地块名称为半边沙坝的土地0.9亩，后原告谭代武向赵远志借款500元，向邓星德借款650元，因无力偿还借款，先后将该承包地的部分土地承包经营权转让给二被告，被告赵远志于2006年耕种至今，被告邓星德于2002年耕种至今。一审法院认为，原告谭代武与被告赵远志、被告邓星德之间因民间借贷纠纷，无力偿还借款将土地承包经营权分别转让给二被告的行为，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”及《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”之规定，土地承包经营权的转让，应当经过土地发包方的同意，但本案中原告与二被告之间对土地承包经营权的转让并未经过土地发包方的同意，该协议违反了上述法律的强制性规定，故原告分别与二被告之间达成的协议为无效协议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，被告赵远志，被告邓星德对争议土地无合法承包经营权，应当返还原告谭代武的土地。对被告赵远志，被告邓星德的损失，其二人可另案起诉原告谭代武主张权利。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：由被告赵远志、邓星德分别返还原告位于花戛乡者卡村四方组半边沙坝的承包地。案件受理费100元，因适用简易程序审理减半收取50元，由原告谭代武负担。上诉人邓星德向本院提交合同书一份，拟证明谭代武向邓星德借款900元，谭代武将涉案土地抵给邓星德，如谭代武不偿还邓星德的900元款项，涉案土地就抵给邓星德耕种及每月向邓星德支付8%的利息。被上诉人谭代武的质证认为：该证据不属于二审新证据，对该合同书的三性不予认可，因为被上诉人不识字，而且在该合同书中被上诉人也未捺印，出借人的姓名与本案无关联性。本院认为，被上诉人谭代武否认该证据的真实性，且本案争议的焦点是上诉人邓星德、赵远志是否应将谭代武承包的位于花戛乡者卡村四方组地块名称为半边沙坝的土地返还谭代武，上诉人邓星德提交的合同书中载明谭代武向邓星德借款600元未偿还后，用地块名称为沙坝地及大因脚抵账，且其未提交证据证明该地块与地块名称为半边沙坝的地块是否存在关联性，故该合同书与本案无关联性，不予采信。其余当事人在二审中未提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人是否应将涉案土地返还被上诉人。本院认为，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条中有关“转让”“转包”的定义阐述，转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营权的农户；转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。本案中，上诉人主张其与谭代武之间是土地转包，而非转让，其不应返还涉案土地。双方当事人未签订书面流转合同，根据被上诉人陈述及双方提交的证据，被上诉人因与上诉人之间民间借贷纠纷，被上诉人无力偿还上诉人借款时，约定将被上诉人享有承包经营权的土地交给上诉人，并未约定返还期限，该行为应属于对土地承包经营权让渡行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，该农户同发包方确定新的承包关系，原承包方与发包方在土地上的承包关系即行终止”的规定，承包方可将土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，但应经过发包方同意。本案中，双方当事人之间对土地承包经营权的转让行为未经发包方同意，双方达成的土地承包经营权转让协议因违反法律的强制性规定，为无效协议。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，上诉人应将涉案土地返还被上诉人。故上诉人并未取得涉案土地的承包经营权，被上诉人主张其返还涉案土地，其应予返还。综上，上诉人赵远志、邓星德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵远志、邓星德负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年九月十六日法官助理浦红梅书记员罗云云