福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1193号 上诉人（原审原告、原审被告）：温二发生，男，1969年2月26日出生，汉族，住江西省会昌县。 委托诉讼代理人：刘浪，北京大成（上海）律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：龙岩市荣钦煤业有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区登高东路56号，统一社会信用代码9135000757356483H。 法定代表人：洪水光，总经理。 委托诉讼代理人：杨开欢，福建天岩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨鸿昊，福建天岩律师事务所执业律师。 上诉人温二发生因与上诉人龙岩市荣钦煤业有限公司（以下简称荣钦煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温二发生上诉请求：1.维持一审判决第二、第四项；2.撤销一审判决第一、第三项，改判支持温二发生一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误认定温二发生工伤保险待遇中的部分项目和标准。1.一次性残疾补助金、一次性工伤补助金和一次性残疾就业补助金计算错误。应当按照2018年度福建省在岗职工平均工资标准计算上述费用，并按照77.04岁计算人口平均预期寿命；2.停工留薪期工资计算有误。应按照龙岩市新罗区2017年度在岗职工月平均工资6218元的标准及13个月计算温二发生的停工留薪期工资；3.一审法院遗漏计算温二发生出院后的护理费和辅助器具安装费。二、一审法院遗漏计算温二发生的经济补偿金。三、一审法院对温二发生的律师费、差旅费和鉴定费等维权费用不予认定是错误的。 荣钦煤业公司上诉请求：撤销一审判决，改判荣钦煤业公司向温二发生支付一次性伤残补助金38558元、一次性工伤医疗补助金29660元、一次性残疾就业补助金29660元、停工留薪期工资22176元（扣除已经支付的20000元尚需支付2176元）、住院伙食补助费435元、护理费2900元。事实和理由：温二发生工伤时在荣钦煤业公司上班不满一个月，尚未发放工资，温二发生的工资为计件工资，温二发生的工资应参照荣钦煤业公司为其他职工缴纳工伤保险的基数2966元予以认定。一审法院参照龙岩市2017年度在岗职工平均工资计算有误。 温二发生针对荣钦煤业公司的上诉辩称，荣钦煤业公司的上诉请求没有事实和法律依据。 荣钦煤业公司针对温二发生的上诉辩称，与荣钦煤业公司的上诉意见一致。 温二发生向一审法院起诉请求：1.判令荣钦煤业公司向温二发生支付2017年6月12日起至2018年7月11日的停工留薪期工资80834元；2.判令荣钦煤业公司向温二发生支付一次性伤残补助金80834元；3.判令荣钦煤业公司向温二发生支付一次性工伤医疗补助金69641.60元和一次性伤残就业补助金69641.60元；4.判令荣钦煤业公司向温二发生支付解除劳动合同经济补偿9327元；5.判令荣钦煤业公司支付温二发生护理费20000元、住院伙食补助费2900元；6.判令荣钦煤业公司支付原告辅助器具安装费用10000元；7.判令荣钦煤业公司赔偿温二发生差旅费、鉴定费、律师费计23000元。 荣钦煤业公司向一审法院起诉请求：1.判令荣钦煤业公司向温二发生支付一次性伤残补助金38558元（2966元/月×13个月）；2.判令荣钦煤业公司向温二发生支付停工留薪期间工资22176元（3696元/月×6个月），扣除预支的20000元，荣钦煤业公司还应支付温二发生2176元；3.判令荣钦煤业公司向温二发生支付住院伙食补助费435元、护理费2900元；4.判令荣钦煤业公司无需向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 一审法院认定事实： 一、入职时间：2015年7月1日； 二、工作岗位：井下挖煤 三、工资标准：计件工资； 四、工伤保险办理情况：未办理； 五、受伤时间：2017年6月11日； 六、住院起止时间：2017年6月11日至2017年7月10日，共29天； 七、医疗费支付情况：住院期间的医疗费已由荣钦煤业公司付清； 八、工伤认定时间及结果：2018年2月23日认定为工伤； 九、伤残等级鉴定时间：2018年6月13日初次鉴定； 十、伤残等级：因工伤残七级； 十一、停工留薪期：未鉴定停工留薪期； 十二、双方解除或终止劳动关系原因：双方未协商一致解除劳动关系，温二发生股份2018年8月申请仲裁要求享受工伤保险待遇； 十三、福建省2017年度职工月平均工资：5351元； 十四、仲裁申请受理时间：2018年8月20日； 十五、仲裁请求事项：荣钦煤业公司向温二发生支付2017年6月12日起至2018年7月11日的停工留薪期工资80830.75元、一次性伤残补助金80830.75元、一次性工伤医疗补助金72125.9元、一次性伤残就业补助金72125.9元、护理费20000元、住院伙食费补助费2900元、辅助器具安装费10000元、差旅费、鉴定费、律师费23000元，扣除已付2万元，合计341813.3元； 十六、仲裁结果：1、荣钦煤业公司向温二发生支付一次性伤残补助金69563元；2、荣钦煤业公司向温二发生支付一次性工伤医疗补助金53510元；3、荣钦煤业公司向温二发生支付一次性伤残就业补助金53510元；4、荣钦煤业公司向温二发生支付温二发生停工留薪期间工资32106元，扣除预付2万元，还应支付12106元；5、荣钦煤业公司向温二发生支付住院伙食补助费435元；6、荣钦煤业公司与温二发生的劳动关系解除，荣钦煤业公司应为温二发生办理解除劳动关系相关手续；7、对于温二发生其他请求不予以支持。 一审法院认为，温二发生与荣钦煤业公司劳动关系明确合法，依法应予保护。温二发生在工作过程中受到伤害，并经工伤认定和劳动能力鉴定，且已生效，温二发生有权依法享受工伤保险待遇。荣钦煤业公司未为温二发生办理工伤保险，故温二发生享有的工伤保险待遇应由荣钦煤业公司负责赔偿。温二发生的各项损失：1.温二发生工资：荣钦煤业公司主张温二发生上班不满一个月，尚未发放过工资，一次性伤残补助金及其他项目的计算可参照单位其他职工缴费基数标准认定即按2966元，没有法律依据，故对其主张不予采信。温二发生的月工资可按龙岩市2017年度在岗职工平均工资5351元计算；2.温二发生主张人口平均预期寿命应按77.04周岁计算，并提供福建省卫生和计划生育委员会答复函，该函称2015年福建省居民人均期望寿命77.04周岁，且于2017年5月28日在《中共福建省委福建省人民政府关于印发的通知》发布，一审法院认为应按福建省统计局2000年第五次人口普查公布的统计数据即71.8周岁计。温二发生解除劳动关系时（2018年8月）的年龄（49.5周岁）与所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命（71.8周岁）之差（71.8-49.5）×0.4=8.92个月，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按10个月支付；3.停工留薪期：温二发生的停工留薪期未进行鉴定，参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》酌定为六个月；4.出院后的护理费、辅助器具安装费：未经劳动能力鉴定委员会鉴定，不予支持；5.差旅费、伤残等级鉴定费、律师费，没有法律依据，均不予支持；6.经济补偿金：《工伤保险条例》已对劳动者解除劳动关系后的补偿作出规定，温二发生已根据工伤保险条例要求荣钦煤业公司给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、荣钦煤业公司应向温二发生支付一次性伤残补助金69563元（5351元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金53510元(10个月×5351元/月)、一次性伤残就业补助金53510元(10个月×5351元/月)、停工留薪期工资32106元（5351元/月×6个月）、住院伙食补助费435元（15元/天×29天）、护理费2900元（100元/天×29天），合计212024元，扣除于龙岩市荣钦煤业有限公司已付2万元，余款192024元限于判决生效之日起十五日内履行完毕；二、温二发生与荣钦煤业公司的劳动关系解除，荣钦煤业公司应于判决生效之日起十五日内为温二发生办理解除劳动关系相关手续；三、驳回温二发生的其他诉讼请求；四、驳回荣钦煤业公司的其他诉讼请求。案件受理费20元、减半收取为10元，由龙岩市荣钦煤业有限公司负担。 本院二审期间，温二发生围绕上诉请求依法提交了《“健康福建2030”行动规划》和《福建省人民政府关于印发福建省人口发展计划（2016-2030年）的通知》，证明2015年福建省居民人均预期寿命达77.04岁。荣钦煤业公司质证认为，对上述证据的真实性有异议。本院认为上述证据不能证明福建省最后一次公布的人口预期寿命为77.04岁。 对一审法院认定的事实，温二发生对以下事实有异议：1.福建省2017年度职工月平均工资为5752元，而不是5351元；2.一审遗漏认定福建省2018年度职工月平均工资6356元；3.对温二发生的月工资按龙岩市2017年度在岗职工平均工资5351元计算有异议；4.没有证据证明福建省统计局2000年第五次人口普查统计数据为71.8周岁；5.一审法院未查明住院伙食费的补助标准；6.住院过程中确实发生护理情况，出院后也有护理的需要。荣钦煤业公司认为温二发生的入职时间为2017年6月。 二审经审理查明，温二发生于2017年5月23日与荣钦煤业公司签订劳动合同书。一审法院认定温二发生的入职时间为2015年7月1日有误，予以纠正。 本院认为，本案争议焦点为一审法院计算温二发生的各项损失是否得当。1.一次性伤残补助金：因温二发生的工资采取计件形式，且温二发生上班不满一个月，尚未发放过工资，一审法院参照龙岩市2017年度在岗职工平均工资5351元计算温二发生的工资并无不当。荣钦煤业公司主张按2966元计算温二发生的工资，没有事实依据，不予支持。2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：虽然温二发生于2018年8月申请劳动仲裁时未请求解除劳动关系，但其要求荣钦煤业公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同终止或提出解除劳动合同，故应认定双方的劳动关系于温二发生申请劳动仲裁时即2018年8月解除。《福建省劳动和社会保障厅关于印发省统计局近期公布的我省最后一次人口平均寿命的通知》（闽劳社文[2004]327号）规定我省男性人口平均预期寿命为71.8岁。一审法院以人口平均预期寿命为71.8岁和龙岩市2017年度在岗职工平均工资5351元为基数计算温二发生的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。温二发生主张应按2018年度福建省在岗职工月平均工资标准及人口平均逾期寿命77.04岁计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不予支持。3.停工留薪期：《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》（闽人社文〔2017〕47号）规定，“晶体脱位、晶体混浊”停工留薪期6-12个月、“玻璃体出血、玻璃体混浊”停工留薪期2-12个月、“视网膜震荡、视网膜出血、视网膜脱离”停工留薪期3-12个月；工伤职工多部位或者多组织器官遭受伤害的，应以治疗所需时间最长部位或器官的期限，确定该工伤职工的停工留薪期。一审据此认定温二发生的停工留薪期为6个月并无不当。4.出院后的护理费和辅助器具安装费：《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”、第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”温二发生主张出院后的护理费和辅助器具安装费未经劳动能力鉴定委员鉴定，不予支持。5.经济补偿金：温二发生对经济补偿金并未提起劳动仲裁，温二发生未经劳动仲裁直接起诉主张经济补偿金，不予支持。6.律师费、差旅费及鉴定费：温二发生主张律师费、差旅费及鉴定费没有法律依据，不予支持。 综上所述，温二发生、荣钦煤业公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由温二发生负担20元，龙岩市荣钦煤业有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年九月二十六日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌 附注： 引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。