广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2243号上诉人（原审被告）：黄劲，男，1972年12月6日出生，汉族，住广东省雷州市，委托诉讼代理人：张京正，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧李波，男，1973年7月24日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区，被上诉人（原审原告）：广东大城建设集团有限公司（原湛江市大城建筑工程有限公司），住所地：广东省湛江市人民大道南37号怡景华庭B座3楼，统一社会信用代码：9144080072476265XL。法定代表人：黄立军。委托诉讼代理人：黄江辉，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪超，广东尚诺律师事务所律师。原审被告：黄镇强，男，1967年9月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，原审被告：梁文强，男，1971年9月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人黄劲与上诉人欧李波及被上诉人广东大城建设集团有限公司（以下简称“大城公司”）和原审被告黄镇强、梁文强因合同纠纷一案，均不服广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄劲的委托诉讼代理人张京正，上诉人欧李波，被上诉人大城公司的委托诉讼代理人黄江辉、陈雪超到庭参加诉讼。原审被告黄镇强、梁文强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄劲上诉请求：撤销原判，依法改判黄劲无需赔偿大城公司任何损失。事实与理由：一、黄劲与大城公司签订的《经营合作协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，属于无效协议。协议书第4.3.1条约定：“在协议期内，乙方有权在甲方授权范围内以甲方的名义对外进行经营活动。”该条款暴露了协议书的本质，即大城公司允许黄劲使用该公司的资质证书、营业执照，以大城公司名义承揽工程，该协议书无效。二、原审认为《经营合作协议书》是公司（企业）“内部承包”性质是错误的。黄劲在与大城公司签订《经营合作协议书》前，以黄劲妻子何文灿的名义开办了珠海好房子设计装饰工程有限公司（以下简称“好房子公司”），自己独自经营装修业务，并由该公司给黄劲办理社保缴费手续。黄劲与大城公司之间没有任何隶属关系，更没有建立劳动关系，因此，《经营合作协议书》根本不是“内部承包”性质，而挂靠性质。原审认为《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款所约束的是建筑施工企业就单个建筑工程禁止由其他单位或者个人进行承揽，是错误的。三、《经营合作协议书》无效的责任应该由大城公司承担。大城公司作为专业建筑企业对该协议书的无效是完全知情的，而作为对建筑行业知之甚少的黄劲来说，其对协议书无效可以说是一无所知，因此，相应的法律责任完全应该由大城公司承担。四、2011年11月28日，在大城公司的原法定代表人张海成、大城公司的律师、广东大城建设集团有限公司珠海分公司（以下简称“珠海分公司”）的负责人齐华、欧李波等人的主导下，黄劲与黄镇强、梁文强签订《合作经营协议书》，约定黄镇强、梁文强所直接经手的工程，与黄劲无关，黄劲不应当承担任何责任，对此项约定，大城公司是明知且予以确认的。五、（2016）粤0404民初1103号、（2017）粤04民终1517号案件所涉及的工程项目是黄镇强、梁文强直接承接、经办的，相关款项都汇入黄镇强、梁文强开设的独立账户中，由黄镇强、梁文强独立支配，与黄劲无关，黄劲无需承担任何责任。1、在之后的工程中，大城公司向弘福建材经营部出具的《承诺书》上加盖了大城公司印章，这足以证明，大城公司不但介绍黄镇强、梁文强与黄劲合作经营珠海分公司，还以实际行动认可了2011年11月28日黄劲与黄镇强、梁文强签订的《合作经营协议书》，也当然认可该了《合作经营协议书》第6条的约定；该《承诺书》中落款除了大城公司之外还有珠海分公司，负责人处的签名是“梁文强、黄镇强”，如果大城公司不认可“梁文强、黄镇强”是珠海分公司的负责人，梁文强、黄镇强不会在负责人处签名。2、大城公司提交的《债务确认书》更进一步证明了这一点，因为，如果大城公司不认可黄劲与黄镇强、梁文强签订的《合作经营协议书》、不认可该协议书的第6条，黄镇强就不具备承担责任的资格，大城公司就不会让黄镇强出具《债务确认书》。六、《经营合作协议书》第5.1.1条约定“在协议有效期内，总公司任命黄劲为分公司经理，在权限内负责分公司的经营工作，对外开展业务。”但在实际运作中，大城公司为了对珠海分公司进行有效的管控，珠海分公司的负责人齐华、财务负责人陈万泉、办公室主管彭海贤兼公章管理人都由大城公司指派，黄劲只是在承接工程时挂靠大城公司而已，也就是说黄劲连所谓的分公司经理（负责人）的头衔都没有，无法对珠海分公司进行有效控制。大城公司实际的做法是既让黄劲无职无权却又要黄劲承担风险，对黄劲极不公正。七、关于黄劲所缴纳的管理费，只能证明黄劲借用大城公司的资质证书、营业执照后如实缴纳费用，至于申请减免第三年管理费，该申请只是应黄镇强、梁文强的要求替黄镇强、梁文强申请减免管理费。八、涉案工程款还没有结算完毕，还有剩余工程款，大城公司完全可以将剩余工程款追回，弥补损失。综上，请求二审支持黄劲的上诉请求。欧李波亦上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回大城公司对欧李波的全部诉讼请求。事实和理由：涉案《经营合作协议书》名为合作，实为挂靠，该协议无效，保证合同也无效。即便保证合同有效，但因涉案原始债务的形成时间是在2014年8月26日之后，而欧李波的保证责任范围是黄劲合作经营珠海分公司期间（2011年8月26日至2014年8月26日），而不是对2016年8月26日之前黄劲所拖欠的债务承担保证责任，涉案原始债务的形成时间不属于欧李波的保证范围，欧李波依法不应承担责任。珠海中院（2018）粤04民终3214号民事判决书显示，本案原始债务形成的时间是2014年9月26日至2014年11月期间，这些债务的形成时间均在2014年8月26日之后，显示超出欧李波的保证责任范围。一审判决错误，请二审予以改判。被上诉人大城公司辩称，一、根据《经营合作协议书》的内容来看,大城公司将珠海分公司的经营管理权整体交由黄劲承包经营，而不是针对某项具体工程项目以借用资质的形式而实施的违法挂靠。黄劲提交的证据不能证明其与好房子公司之间存在劳动关系，黄劲以其与好房子公司之间存在劳动关系为由，提出其与大城公司之间是挂靠关系的理由不能成立。本案中的证据显示黄劲对三板花园工程的情况知情且认可，其主张对三板花园项目不知情，与客观事实不符。黄劲与黄镇强、梁文强约定各自承担风险，仅属于其三人的内部约定，该约定对大城公司依法不具有法律约束力。黄劲与大城公司签订的《经营合作协议书》中约定“乙方承担分公司在经营期间产生的一切债务及相关法律责任”，黄劲应向大城公司承担赔偿183万元的责任。二、涉案《经营合作协议书》合法有效，欧李波向大城公司出具的《保证书》在不存在无效或可撤销的情形下，亦属合法有效，故欧李波应承担连带责任保证。根据珠海中院（2017）粤04民终1517号生效民事判决查明和认定的事实，三板花园工程项目拖欠的183万元货款发生在黄劲承包经营珠海分公司期间，因此，欧李波依法应对黄劲所承担的183万元经济损失款向大城公司承担连带保证的清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予以维持。原审被告黄镇强、梁文强没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。大城公司于2018年8月16日起诉请求判令：一、黄劲、黄镇强赔偿大城公司经济损失183万元；二、黄劲、黄镇强赔偿大城公司经济损失183万元的利息（从2018年1月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；三、欧李波对上述赔偿本金和利息承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由黄劲、欧李波、黄镇强承担。在本案追加梁文强作为共同被告参加诉讼后，大城公司增加请求为梁文强对赔偿本金和利息承担连带清偿责任。原审法院认定：大城公司系由湛江市大城建筑工程有限公司更名而来。2011年8月26日，湛江市大城建筑工程有限公司（甲方）与黄劲（乙方）签订一份《经营合作协议书》，主要约定：甲乙双方就合作经营珠海分公司事宜，为明确双方职责及权利，经双方协商一致达成以下协议：分公司属甲方驻外机构，本协议期内代表甲方履行本协议项下的权利和义务。该机构主要工作人员由总公司直接委派，其他工作人员由分公司书面向甲方推荐，经甲方审批后由分公司录用。分公司经济上实行独立核算、自负盈亏；除另有约定外，乙方在合作期内按本协议规定享有分公司收益的分配权益，并承担分公司在经营期间产生的一切债务及相关法律责任。合作经营的期限自2011年8月26日至2014年8月26日。分公司经营区域：广东省珠海市及其辖区（地）区。甲、乙双方均为独立民事主体。乙方应当承担其在合作经营分公司期间的一切法律责任。乙方应于签订本协议的5日内向甲方一次性支付履约保证金叁拾万元整或提供经甲方同意的第三方的连带责任保证担保。乙方提供的保证金或连带责任保证担保范围包括但不限于以下担保责任：……（3）乙方在协议项下承担的其他应付而未付款项。年度管理费：第一年公司管理费为12万元整，第二年15万元整，第三年20万元整。分公司承接的中（议）标的工程项目，中标后施工管理费按0.5%上缴甲方。甲方有权对分公司的经营活动等进行监督、检查、指导及管理。在协议期内，乙方有权在甲方授权范围内以甲方名义对外进行经营活动。在协议有效期内，总公司任命乙方黄劲为分公司经理，在权限内负责分公司的经营工作，对外开展业务。第十三条约定（双方签字盖章有效）甲、乙双方同意由欧李波（身份证号码：）对乙方履行本协议提供连带责任保证担保。甲方：湛江市大城建筑工程有限公司（盖章），代表：张海成（签名），2011年8月26日；乙方：黄劲（签字及指模），2011年8月26日；欧李波（签名）。附后有《保证书》，内容为：湛江市大城建筑工程有限公司：2011年8月26日，黄劲与贵公司签订《经营合作协议书》，本人已清楚了解该协议内容及双方的权利义务，现自愿为黄劲在上述协议的义务提供连带责任保证担保。保证范围：如黄劲未按上述《经营合作协议书》的约定履行义务而给贵司造成的一切损失（包括但不限于因黄劲违约而给贵司形成的债务、利息、违约金、损害赔偿金及贵司实现债权的费用等），由保证人依照该协议的约定承担连带保证责任。本保证书的保证期限为上述《经营合作协议书》期满后二年内。特此保证。保证人：欧李波（签名盖指模），2011年8月26日。根据珠海市工商行政管理局香洲分局于2011年9月14日颁发的珠海分公司的营业执照显示，负责人为齐华。黄劲还出具一份《授权委托书》，主要内容为：黄劲系湛江市大城建筑工程有限公司的承包责任人，现委托欧李波先生代表本人负责管理分公司的日常经营工作，处理与之相关的事务及协调各方关系，因欧李波先生代表本人（或分公司）处理上述事宜而产生的一切经济责任及法律责任均由本人承担。本委托期限自2011年12月18日至2012年11月17日。委托人：黄劲（签名）；受委托人：欧李波（签名盖指模），2011.12.21。另查明，2011年11月28日，黄劲（甲方）与黄镇强、梁文强（乙方）签订《合作经营协议书》，就甲乙双方与湛江市大城建筑工程有限公司签订的珠海分公司《经营合作协议书》达成相关约定。协议主要内容为：甲乙双方自愿合作经营珠海分公司，甲乙双方投资总额各50%；本合作经营期限为三年，从2011年11月28日至2014年11月27日止。甲乙双方共同委托欧李波为合作负责人，负责协调双方的经营业务、财务管理确认。合作双方共享珠海分公司资源；双方自主经营，各自承担单方负责项目的风险；双方在经济上实行独立核算、自负盈亏；经营期间单方所发生的一切债权、债务，对方对此无须承担任何责任。甲方：黄劲（签字及指模）；乙方：黄镇强、梁文强（签字及指模）；欧李波（签名）；签订日期：2011年11月28日。又查明，2012年2月29日，金湾区危房改造工作领导小组办公室与湛江市大城建筑工程有限公司签订一份《标准施工合同》，工程名称：三板花园第二施工段，工程地点：珠海市金湾区红旗镇三板山南，发包人：金湾区危房改造工作领导小组办公室，承包人：湛江市大城建筑工程有限公司。工程内容为：土方工程等。总工期为400天，拟从2012年3月15日开始施工，至2013年4月20日竣工完成。2012年3月20日，珠海分公司（甲方）与刘昌标、陈权辉（乙方）签订一份《工程项目施工责任承包合同》，甲方同意乙方为承包责任人，组建项目经理部承包施工三板花园第二施工段工程。承包工程范围：按甲方与建设单位签订的合同所述承包内容执行。甲方：珠海分公司（盖章）；乙方：刘昌标、陈权辉（签名盖指模），2012年3月20日。2014年10月8日，大城公司出具一份《承诺书》，内容为：本公司现对珠海市红旗三板花园第二施工段工程项目项下弘富建材欠款，金额为811222.2元，资金利息成本431819.53元，以上两项合计共1243041.73元，作如下承诺：本公司在收到建设单位支付余下工程第一期（总工程10%）工程款后三天内支付60万元整，收到第二期（总工程5%）工程款后三天内支付243041.73元，余款40万元待工程竣工验收之日起13个月内付清。特此承诺。大城公司（盖章），珠海分公司负责人：梁文强、黄镇强（签名盖指模）；珠海市红旗三板花园第二施工段工程项目部负责人：陈权辉（签名盖指模）；确认日期：2014.10.8。在承建三板花园第二施工段工程项目期间，弘富经营部因与大城公司在履行双方签订的《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》产生买卖合同纠纷，金湾法院经审理后，于2016年12月1日作出（2016）粤0404民初1103号民事判决书，判决大城公司向弘富经营部清偿拖欠的货款本金811222.2元和违约金等。大城公司不服判决，向珠海中院提起上诉。珠海中院于2017年9月27日作出（2017）粤04民终1517号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，弘富经营部申请执行。金湾法院于2018年1月3日作出（2017）粤0404执1991号执行裁定书，冻结、扣划大城公司资产183万元为限。2018年1月4日，金湾法院分别扣划大城公司20万元及163万元，合计183万元。另外，大城公司于2016年8月19日就黄劲合作经营珠海分公司期间的债务纠纷向黄劲发出催告函，向欧李波发出《履行担保义务催告函》。2018年5月12日，黄镇强出具《债务确认书》，对大城公司被强制执行的183万元债务予以确认，并同意由其承担责任。再查明，黄劲通过何文仙的账户向湛江市大城建筑工程有限公司账户于2011年9月9日转账支付管理费12万元；于2012年9月10日、10月9日各转账支付管理费75000元，合计15万元。2013年8月23日，珠海分公司向大城公司出具《关于缴交管理费催促函的复函》，表示希望大城公司同意珠海分公司可以用工程项目管理费冲减年度管理费的建议，黄劲、黄镇强均在复函上签名确认。其中复函的附表中注明：2013年工程交管理费明细表（交费时间段：2013.1.1－2013.8.22），三板花园第二施工段，合同总额38106018.43元，总公司管理费分别为8695元、5215元、6175元、5395元、9995元。原审法院认为，本案主要是因大城公司在其与黄劲签订的《经营合作协议书》的履行过程中产生的纠纷，故本案属合同纠纷。关于《经营合作协议书》的性质和效力问题。从协议书的性质内容来看，实质是约定由黄劲承包经营大城公司属下的珠海分公司，属公司内部承包性质。该协议书是两个具备独立民事平等主体资格的法人与自然人之间约定民事权利义务关系的协议，是双方真实意思表示，并没有违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，应属合法有效，对双方均有法律约束力。至于黄劲抗辩根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，协议书属无效的问题，建筑法该法条所约束的是建筑施工企业就单个建筑工程禁止由其他单位或者个人进行承揽，而涉案的《经营合作协议书》是对企业内部承包的约定，所指向不属同一性质。黄劲该抗辩不能成立，不予采纳。另外，关于黄劲与黄镇强、梁文强签订的协议书，是双方真实意思表示，共同约定合作经营珠海分公司事宜，不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，合法有效。黄劲抗辩协议书无效，缺乏法律依据，不予采纳。关于本案诉讼时效的问题。金湾法院于2018年1月4日强制执行扣划了大城公司账户资金183万元，侵害事实才实际发生。大城公司据此于2018年8月16日提起诉讼，没有超过法律规定的诉讼时效，黄劲的抗辩不能成立，不予采纳。关于涉案的三板花园第二施工段工程项目所拖欠的货款应否由黄劲承担的问题。综合本案的证据，该工程项目是由湛江市大城建筑工程有限公司（即大城公司的前身）作为总承包方承接，交付珠海分公司负责具体实施。珠海分公司将工程转包给刘昌标、陈权辉实际施工。黄劲抗辩其对涉案工程项目根本不知情不参与。首先，珠海分公司与刘昌标、陈权辉签订有《工程项目施工责任承包合同》，黄镇强作为珠海分公司代表签名并盖章；而黄镇强、梁文强与黄劲另签订有《合作经营协议书》，约定双方共同合作经营珠海分公司，故黄镇强有权代表珠海分公司对外行使权利；其次，根据黄劲认可的大城公司提供的《关于缴交管理费催促函的复函》，其后的附表明确载明要求冲减管理费的工程项目包括有三板花园第二施工段项目。综上，黄劲该抗辩缺乏事实依据，不予采纳。另外，黄劲又抗辩黄镇强、梁文强私自领取的施工项目，债务应由其自行负责。本案中，双方签订的《合作经营协议书》虽然有“双方自主经营，各自承担单方负责项目的风险，经营期间单方所发生的一切债权、债务，对方对此无须承担任何责任”的约定，但该约定属黄劲与黄镇强、梁文强之间的内部约定，不能免除黄劲与大城公司签订的《经营合作协议书》上约定的责任承担。黄劲该抗辩同样不能成立，不予采纳。黄劲再抗辩珠海分公司的负责人是齐华，大城公司属根本违约，协议没有实际履行，其对公司没有任何管理、控制的权利。根据黄劲认可的大城公司提供的银行转账凭证，黄劲已依协议书约定支付前二年管理费，第三年管理费又申请冲减，可见在协议约定的承包期间，黄劲对珠海分公司一直拥有实际承包经营的权利。而且，齐华作为负责人也是根据《经营合作协议书》“分公司属甲方驻外机构，该机构主要工作人员由总公司直接委派”去执行，并没有违反合同约定；协议书中更约定“总公司任命黄劲为分公司经理，在权限内负责分公司的经营工作，对外开展业务”，故黄劲该抗辩也不能成立，不予采纳。综上，珠海分公司将三板花园第二施工段项目转包给实际施工人刘昌标、陈权辉，应对项目施工过程中产生的债务承担相应责任。因珠海分公司是由黄劲承包经营，根据大城公司与黄劲签订的《经营合作协议书》的约定，黄劲应对珠海分公司在经营期间产生的债务承担偿还的责任。根据金湾法院以及珠海中院作出的生效判决，金湾法院于2018年1月4日强制执行扣划了大城公司因珠海分公司转包给刘昌标、陈权辉在三板花园第二施工段项目中拖欠的货款及利息等共183万元，大城公司根据《经营合作协议书》的约定请求黄劲承担赔偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应予支持。大城公司请求黄劲以183万元为基数，从扣划之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，依法有据，应予支持。黄镇强向大城公司出具《债务确认书》，对183万元的债务予以确认并同意承担偿还责任。故大城公司请求黄镇强承担共同赔偿责任，应予支持。大城公司还主张梁文强承担共同赔偿责任，但梁文强对此并没有作出意思表示，大城公司与梁文强之间也没有合同约定，基于合同相对性原则，故对大城公司该请求不予支持。黄劲、黄镇强在承担赔偿责任后，可依照双方签订的《合作经营协议书》另行向梁文强主张权利。关于欧李波是否承担保证责任的问题。欧李波在大城公司与黄劲签订的《经营合作协议书》中作为担保人签名，且向大城公司出具《保证书》，《保证书》约定的保证期限为《经营合作协议书》期满后二年内即至2016年8月26日止保证期间届满。大城公司于2016年8月19日向欧李波发出《履行担保义务催告函》，该函催告欧李波积极履行担保义务，尽快妥善处理珠海分公司包括已知悉的诉讼案件在内的债务纠纷事宜，故应视为大城公司已向欧李波要求承担本案债务的保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，大城公司请求欧李波承担保证责任依法有据，应予支持。欧李波抗辩其不应承担保证责任，缺乏法律依据，不予支持。梁文强经合法传唤不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄劲、黄镇强限于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿广东大城建设集团有限公司经济损失183万元及利息（以183万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月4日起计算至清偿完毕之日止）；二、欧李波对上述第一判项的债务承担连带清偿的保证责任；欧李波在承担保证责任后，有权向黄劲追偿；三、驳回广东大城建设集团有限公司对梁文强的诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给广东大城建设集团有限公司。一审案件受理费21691.9元，由黄劲、黄镇强及欧李波共同负担。本院二审期间，上诉人黄劲提交如下证据：一、营业执照、社保缴费记录，用以证明黄劲与大城公司之间不存在劳动关系和隶属关系，双方签订的《经营合作协议书》不是内部承包性质，而是挂靠性质；二、黄劲与黄镇强于2011年12月21日签订的《合作经营协议书》，用以证明黄劲不应承担责任；三、《金湾区财政投资建设项目结算审核表》及附表，用以证明应由大城公司、黄镇强、梁文强承担责任。本案其他当事人没有提交新证据。本院组织当事人发表质证意见。上诉人欧李波对上诉人黄劲提交的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性没有异议。被上诉人大城公司认为由法院核实上诉人黄劲提交的证据一的真实性、合法性，并认为该证据不能证明黄劲与珠海分公司之间不存在劳动关系；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，认为黄镇强与黄劲之间签订的合同与大城公司无关；对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为黄劲未能提交证据原件予以核对，无法确认该证据的真实性。本院经对上诉人黄劲提交的证据进行审查后认为，其提交的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果也没有重要影响，本院不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：广东省珠海中院作出的（2017）粤04民终1517号生效民事判决中查明：大城公司与弘福建材经营部于2012年5月14日至2013年11月1日期间存在买卖钢筋的合同关系，截止2014年10月8日拖欠货款金额811222.2元。再查明：珠海中院（2018）粤04民终3214号民事判决处理的是大城公司、珠海分公司与杨永青、陈权辉之间的民间借贷纠纷。本院认为：本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄劲、欧李波各自上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于《经营合作协议书》的效力问题。黄劲、欧李波以黄劲与大城公司之间是挂靠关系，而不是承包关系为由，上诉主张确认黄劲与大城公司签订的《经营合作协议书》无效。挂靠是指不具有相应施工资质的挂靠人借用有资质建筑公司的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。承包是指企业将全部或部分企业经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。挂靠与承包的主要区别是：签署建设工程施工合同的承包人在施工过程中是否对承包工程所需资金、材料、技术、人力等提供支持及对工程进行控制管理，如是，则属于承包关系，否则，则属于挂靠关系。本案中，黄劲在上诉状中承认珠海分公司的负责人、财务负责人、办公室主管、公章管理人都是由大城公司指派，大城公司对珠海分公司经营的业务进行控制、管理，大城公司并非只收取管理费，而不承担控制管理义务，故大城公司与黄劲之间符合承包关系的法律特征，双方之间不符合挂靠关系的法律特征。双方签订的《经营合作协议书》是双方的真实意思表示，双方之间的承包关系以及协议内容也未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，该协议合法有效。黄劲、欧李波上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于黄劲应否承担责任的问题。如前所述，黄劲与大城公司签订的由黄劲与大城公司合作经营珠海分公司的《经营合作协议书》有效，黄劲也已依约支付前二年管理费，双方已实际履行该协议，黄劲应按照协议的约定对珠海分公司在其经营期间产生的债务承担相应的责任。黄劲与黄镇强、梁文强签订的《合作经营协议书》中虽然约定“双方自主经营，各自承担单方负责项目的风险，经营期间单方所发生的一切债权、债务，对方对此无须承担任何责任”，但由于黄劲提交的证据不能证明大城公司知道且同意黄镇强、梁文强在与黄劲合作期间自主经营产生的风险由黄镇强、梁文强承担责任，黄劲不承担责任，故黄劲与黄镇强、梁文强之间的约定对大成公司没有法律约束力，黄劲仍应按照其与大成公司签订的《经营合作协议书》的约定承担相应的责任。因珠海分公司在黄劲承包经营该分公司期间拖欠货款及利息等共183万元，金湾法院于2018年1月4日凭珠海中院（2017）粤04民终1517号生效民事判决强制执行扣划了大城公司183万元，黄劲应按照《经营合作协议书》的约定承担向大城公司赔偿183万元及利息的责任。故原审判决黄劲向大城公司赔偿损失183万元及利息（利息以183万元为基数，从扣划之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）并无不当，本院予以维持。黄劲上诉主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于欧李波应否承担保证责任的问题。欧李波向大城公司出具的《保证书》是其真实意思表示，黄劲与大城公司签订的《经营合作协议书》有效，《保证书》的内容也未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，《保证书》合法有效，欧李波应按照《保证书》中的约定承担保证责任。欧李波上诉主张《保证书》无效的理由不能成立，本院不予采纳。《保证书》中约定：欧李波自愿为黄劲在《经营合作协议书》中的义务提供连带责任保证担保，保证期间为《经营合作协议书》期满后二年内。根据珠海中院（2017）粤04民终1517号生效民事判决查明和认定的事实，三板花园工程项目拖欠的货款发生在2012年5月14日至2013年11月1日期间，属于在黄劲承包经营珠海分公司（即2011年8月26日至2014年8月26日）期间所形成的债务，欧李波应对该债务承担连带保证责任。珠海中院（2018）粤04民终3214号民事判决处理的是大城公司、珠海分公司与杨永青、陈权辉之间的民间借贷纠纷，与本案无关，欧李波凭该民事判决中认定的事实，上诉主张涉案债务发生在黄劲承包期满之后，其不应承担保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。大城公司在保证期间内向欧李波发出《履行担保义务催告函》，欧李波的保证责任未免除。大城公司在保证责任的诉讼时效期间内向欧李波主张权利，故大城公司起诉向欧李波主张权利也未超过保证责任的诉讼时效期间。综上，原审判决欧李波对黄劲所应承担的183万元经济损失款向大城公司承担连带保证清偿责任并无不当，本院予以维持。欧李波上诉主张其不应承担保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。`综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。黄劲、欧李波各自的上诉主张、理由均不能成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21691.9元，由上诉人黄劲负担10845.95元，欧李波负担10845.95元（上诉人黄劲、欧李波已分别预交二审案件受理费21691.9元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年九月十八日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。