甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终555号上诉人（原审原告）：代勇，男，汉族，住张掖市。委托诉讼代理人：张新军，甘肃金彤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肃南裕固族自治县隆畅河五级水电有限责任公司，住所地肃南裕固族自治县康乐乡青庄子河。法定代表人：王宗虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴铁钢，甘肃方联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肃南裕固族自治县隆畅河水电开发有限责任公司，住所地张掖市肃南裕固族自治县大河乡杨树湾。法定代表人：张效祥，该公司经理。上诉人代勇与被上诉人肃南裕固族自治县隆畅河五级水电有限责任公司（以下简称五级水电公司）、肃南裕固族自治县隆畅河水电有限责任公司（以下简称隆畅河水电公司）合伙协议纠纷一案，张掖市中级人民法院于2018年4月10日作出（2018）甘07民初28号民事判决，代勇不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日作出（2018）甘民终415号民事裁定，发回张掖市中级人民法院重审。张掖市中级人民法院重审后于2019年6月24日作出（2018）甘07民初167号民事判决，代勇不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。代勇及其委托诉讼代理人张新军，五级水电公司的法定代表人王宗虎及委托诉讼代理人吴铁钢，隆畅河水电公司的法定代表人张效祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代勇上诉请求:1.撤销张掖市中级人民法院作出的（2018）甘07民初167号民事判决书；2.依法改判五级水电公司、隆畅河水电公司偿还代勇投资隆畅河水电公司五级水电站452万元；3.本案一二审诉讼费用由五级水电公司和隆畅河水电公司共同负担。事实与理由：1.本案法律性质认定错误，适用法律错误，代勇和隆畅河水电公司的合伙关系，因代勇的139.2万元已处理完毕，股权已清结，再无账可算。代勇和隆畅河五级电站是合伙关系，随着五级电站被隆畅河公司取代而终止。代勇和隆畅河水电公司既不是合伙关系也不是该公司的股东关系。2.隆畅河五级水电公司非法侵占代勇投资452万元建成并已投产运营的五级水电站，侵害了代勇的合法财产权益，理应承担返还责任。3.隆畅河五级水电公司具有独立法人资格，应承担相应的法律责任。4.一审法院以代勇未同意追加其他股东进行清算为由，驳回代勇的请求，属于认定事实不清，判处不当。代勇的补充上诉意见为：一、本案不是合伙协议纠纷，而是返还不当得利纠纷，一审认定本案案由为合伙协议纠纷是错误的。1.五级水电站不是合伙合伙企业。五级水电站既不能以自己的名义从事民事活动，也没有按照规定登记，显然不具备合伙企业的成立的要件，不是合伙企业。2.五级水电站也不是个人合伙。五级水电站不能作为独立的民事主体与其他民事主体就财产归属和财产流转进行民事活动从而取得财产所有权或设定债权。根据《民法通则》和我国相关司法解释的规定，五级水电站不是个人合伙。3.本案的案由应确定为返还不当得利纠纷。五级水电公司是以五级水电站的全部资产而设立，在代勇自始不同意将隆畅河五级电站设立为五级水电公司的情况下，五级水电公司继续占有并将代勇的投资作为其资产运营已失去了合法的依据，给代勇的合法权益造成了侵害，构成不当得利。显然一审判决将本案案由确定为合伙协议纠纷是错误的，本案案由应为返还不当得利纠纷。二、一审以代勇不同意追加所谓的其他合伙人参加诉讼也不同意对五级水电公司成立前的财产状况进行评估审计为由，驳回代勇的诉讼请求是错误的。1.本案不是合伙协议纠纷，而是返还不当得利纠纷。在代勇投入五级水电站的资产被五级水电公司实际占有并运营的情况下，责任主体是非常明确的，代勇要求五级水电公司返还其的投资并无不当。在代勇没有直接以侵占为由，要求王宗虎等人承担侵权责任的情况下，要求五级水电公司返还投资款的责任符合法律规定，以代勇不同意追加其他合伙人为共同被告为由驳回代勇的诉讼请求显然是错误的。2.没有对五级水电公司成立前的财产状况进行评估审计的必要性，且一审举证责任分配严重错误。在王宗虎等人设立五级水电公司之前已经确认五级水电公司的投入金额为452万元的情况下，完全没有评估的必要性，因为确认代勇在五级水电公司的投入金额，就是确认了代勇在五级水电站的资产总额。代勇在五级水电站的资产总额非常明确具体的情形下，五级水电公司对此若有异议，应由五级水电公司承担举证责任，也应由五级水电公司提出申请进行评估审计，一审法院将此举证责任分配给代勇是完全错误的。五级水电公司辩称，一审判决结果符合法律规定，处理适当。代勇的上诉理由及补充上诉理由都无事实依据和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。隆畅河水电公司辩称，我们认为代勇是五级水电公司的股东，对其投入的资金不能随意抽逃，代勇的上诉理由无法律依据。代勇向一审法院提出诉讼请求：1.要求五级水电公司向代勇退付投资款452万元，并按年利率25%承担实际退款日之前的利益回报；2.要求隆畅河水电公司对前述款项承担连带责任。一审法院认定的事实：2007年5月8日，张永军作为发起人，刘锋、代勇作为合伙人签订了合伙协议。协议约定，张永军与山西太原张德金（周建民）、秦大平、屈玉花共同发起成立的肃南裕固族自治县隆畅河水电开发有限责任公司，取得三、四、五、六级开发权，张永军受让全部股份取得四级电站的开发权，重新组织新的股东会，股东由张永军、刘锋、代勇三人组成，股份比例为张永军38%、刘锋38%、代勇24%，完成公司股东变更登记。第一批注入资金为张永军200万元、刘锋200万元、代勇120万元，以后注入资金按股份比例三方商定金额分批注入。公司名称仍为肃南裕固族自治县隆畅河水电开发有限责任公司。协议第九条约定，协议一旦签署各方认真履行，不得反悔，任何一方股东反悔，打入资金在公司破产清算前不予退还。协议还约定其他事项。2007年5月6日，隆畅河水电公司出具便函一份，主要内容为经隆畅河水电公司董事会研究决定，隆畅河第五级水电站由投资人代勇、周世全独资开发建设，项目投资人应严格遵守公司章程，遵守公司和肃南县政府的协议承担相应的义务，10日内与公司签署协议开展隆畅河第五级电站的“三通一平”工作。2007年5月10日，隆畅河水电公司向银行出具便函，五级电站作为隆畅河水电公司的第二项目部申请在银行开设临时账户。同日隆畅河水电公司与代勇、周世权签订了协议，同意由代勇、周世权独资投资开发建设隆畅河五级水电站。2007年9月12日，隆畅河水电开发公司出具肃隆水函（2007）06号，关于设立隆畅河水电开发有限责任公司第二项目部的通知，任命代勇为项目部经理，负责该工程的筹资、设计、土建工程、机电设备采购等工作。2007年5月10日，隆畅河水电公司肃隆水办【2007】第02号文件，经股东大会选举张永军为公司董事长、法定代表人。6月4日，经公司董事会决定，聘任张永军为公司总经理，刘锋、代勇为副总经理。2007年10月3日，代勇、周世全、王宗虎、张洪新四人签订了隆畅河五级水电站合资协议，协议约定主要内容：1.隆畅河五级电站是隆畅河水电开发公司的组成部分，该电站投资人的利益受法律保护，但原则上不得脱离公司主体，否则在核准、上网、土地、环评等主要问题上，五级电站不可能独立完成。2.由于五级电站的投资人代勇在隆畅河水电公司占有24%的股份，该股分为五级电站的股份，五级电站的所有合伙人都有责任，也享有同等的权利。即24%的股份由五级电站的投资人按比例分摊，收益按比例分享。3.五级电站投资概算为3600万元，入股股份暂定为每股30万元，股份为100份，总计3000万元，股金注入后任何股东不得撤资。4.投资人的股份，代勇30%、周世权30%、王宗虎和张洪新共有30%。5.电站负责人为代勇，公司的主要问题按大家协商一致的意见的办理，意见不一致的，最后由代勇决定。2008年3月22日，王宗虎、张立明、代勇、签订了入股补充协议，内容为：经股东协商，因周世权股金不能按时到位，张洪新已退出电站建设，为保证电站按期建设发电，经股东同意新的股份为：王宗虎28.2%、705万元，张立明20%、500万元，代勇30%、750万元，周世权8%、200万元，张洪新1.8%、45万元，入股份额为88%，其余12%有电站招工15名集资300万元解决。2007年5月12日到2009年4月29日，代勇以投资款或入股款的方式共计向隆畅河水电开发有限责任公司第二项目部交纳751.2万元，2013年12月3日，将40万元股份转让秦宗荣，2014年7月20日，将139.2万元股份转让给张永军，2015年12月3日，将120万元股份转让给张立明。上述三笔股权转让协议，均是代勇其妻张丽萍办理，代勇否认其没有给张丽萍出具过委托手续，但在庭审中对张丽萍办理股份转让的事实认可并追认。代勇现实际持有的股份452万元。2009年1月8日，隆畅河水电公司肃隆水【2009】第02号《肃南隆畅河水电开发有限责任公司关于各股东入股资金的确认函》，该函确认了代勇名下股东共6人，共在隆畅河水电公司投入资金480万元，其中，代勇本人实际投入资金139.2万元，所有股东在入股资金明细表上签字确认，该139.2万元投资款包含在其向五级电站交付的751.2万元出资款中。2010年3月2日，隆畅河水电公司肃隆水【2010】02号《董事会关于隆畅河四、五、六级电站各自承担贷款主体责任的决议》，决定隆畅河四、五、六级电站各自所贷的贷款各电站承担，互不承担对方的款项的责任。2011年7月7日，隆畅河五级电站股东形成决议，内容为因隆畅河五级电站投资过大，现经预算效益不高，2010年8月份电站隧洞开始塌方，截止2011年6月底还不能发电，各股东先后自2010年7月开始陆续借入资金，此借款用于还贷款利息，维修隧洞等。由于股东借款金额不等，为此经股东协商决定，同意借款利息按年利率25%结算。股东王宗虎、代勇、张立明签字，加盖肃南裕固族自治县隆畅河水电开发有限责任公司第二项目部公章。2013年年底，因代勇与五级电站股东之间发生矛盾，代勇离开五级电站，再未参与电站的经营与管理。2014年7月19日，隆畅河水电公司五级电站选举了董事会、监事会成员，代勇为董事会成员。10月19日，又形成了增资扩股决议。上述二次会议均由代勇之妻张丽萍参加签字。2016年5月10日，由王宗虎、赵雄、秦宗宪、张立明、魏杰共同签字，向隆畅河水电公司提交了隆畅河五级电站独立成立公司的申请，主要内容为因隆畅河五级电站已建成发电，在此之前一直独立核算，由五级电站实际出资人独立管理，为了便于管理现申请办理独立法人，名称为肃南裕固族自治县隆畅河五级水电有限责任公司，其中股东入股金额代勇为452万元。5月11日，隆畅河水电公司出具证明，同意其设立独立公司。5月12日，五级水电公司制定了公司章程、进行公司法定代表人、监事任命。6月1日公司申请备案登记，法定代表人为王宗虎，股东为王宗虎、秦宗荣、赵雄、张立明，没有记载代勇。2016年6月3日，肃南裕固族自治县市场监督管理局给五级水电公司颁发了营业执照。代勇与张丽萍2014年11月13日离婚。一审法院认为，根据查明的事实，本案代勇所主张退还的投资款452万元系代勇与他人共同开发隆畅河水电公司下属隆畅河五级电站过程中的投资，从2007年5月10日隆畅河水电公司与代勇、案外人周世全签订的协议、2007年5月6日隆畅河水电公司出具的便函及2007年10月3日代勇与案外人周世全、王宗虎、张洪新签订的《合资协议》的内容来看，五级电站是隆畅河水电公司下属的一个投资项目，该项目由代勇等人负责投资建设。虽然在《合资协议》中及五级电站的经营过程中产生了股东、董事会、增资扩股等与公司有关的术语，但据双方当事人提交的证据，并无证据证明代勇有成立五级水电公司的意思表示。后投资五级电站的部分发起人成立了公司，但据工商档案记载，代勇并非成立公司的发起人和股东。代勇明确表示其在一开始就不同意五级电站独立，成立公司，现亦不同意将其变更登记为股东，因此，代勇主张退回投资款的诉讼请求，应准用合伙的相关规定进行处理，据此本案案由应确定为合伙协议纠纷。关于代勇要求二被告退还投资款452万元能否成立的问题。因本案代勇所主张退还的投资款452万元系代勇与他人共同开发隆畅河水电公司下属隆畅河五级电站过程中的投资，对该款项依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款规定，应由合伙人统一管理使用。现代勇主张要求退还该笔款项，应按照退伙的相关规定进行处理。对此依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”规定，并结合2007年5月8日代勇与他人签订的《合伙协议》及2007年10月3日代勇与参与五级电站的合伙人签订的《合资协议书》中的相关约定，对代勇的主张能否成立应当对合伙期间的债权、债务清算后再行确定。本案审理中，经法庭向代勇释明是否追加参与隆畅河五级电站建设的其他合伙人参与诉讼及对五级水电公司成立前的财产状况进行评估审计，代勇明确表示不同意追加其他合伙人也不同意进行评估审计。据此，代勇要求五级水电公司退还452万元投资款无事实和法律依据，对其主张不予支持。代勇的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回代勇的诉讼请求。案件受理费42960元，由代勇负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人诉辨主张及庭审情况，本案争议的焦点为：1.本案案由应如何确定；2.一审审判程序是否合法。关于本案案由应如何确定的问题。隆畅河水电公司2007年5月6日出具的便函载明，隆畅河水电公司的五级电站项目由投资人代勇、周世全独资建设；2007年10月3日代勇、周世全、王宗虎、张洪新签订的《合资协议书》约定五级电站是隆畅河水电公司的组成部分，不得脱离公司主体。2016年5月31日，五级电站设立为具有独立法人资格的五级水电公司。五级电站在设立成为五级水电公司之前包括代勇在内共有18位投资人，除代勇未作出设立五级水电公司的意思表示之外，其他17位投资人都同意设立五级水电公司。五级电站的各投资人在开始投资五级电站时并没有作出要成立公司的意思表示，而是在经营五级电站较长时间后部分投资人才作出要成立公司的意思表示，在未成立公司前以隆畅河水电公司下属的投资项目开展经营管理，进行独立核算，《合资协议书》也明确约定了：“五级电站的所有合伙人都负有责任，也享有同等的权利”，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”代勇等人共同投资五级电站的行为符合合伙的法律规定，且代勇在一审庭审中也认可其投资五级电站是合伙关系。在代勇不同意将五级电站设立为五级水电公司的情况下，代勇要求五级水电公司退还其在五级电站的投资，实际上是主张五级水电公司成立之前其在五级电站中的财产权利，五级电站资产变为五级水电公司资产，实际是除代勇之外五级电站17位投资人将五级电站资产以入股的形式变为五级水电公司资产，不能以此认定五级水电公司侵占代勇在五级电站的财产。故代勇认为本案为不当得利纠纷主张不能成立，一审法院确定本案为合伙协议纠纷正确。关于一审审判程序是否合法的问题。五级电站设立登记为五级水电公司之后，代勇不愿意以股东身份加入五级水电公司，代勇主张退还投资款的行为也就是退出投资经营五级电站的行为，要求退出五级电站的行为实为要求退伙、分割合伙财产的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”在本案中，代勇主张其在五级电站的财产权益，事关其他合伙投资人在五级电站的相关利益。代勇一审中既不同意对五级电站的财产进行评估，也不同意追加五级电站的其他合伙投资人为被告，导致五级电站在成立五级水电公司前的财产及债权债务状况不明确，人民法院无法对五级电站的资产做出合理判断并进行分割，支持代勇的诉讼请求可能会损害五级电站及其他合伙人的权益，在该情形下，一审法院判决驳回代勇本案的诉讼请求并无不当。综上，代勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42960元，由上诉人代勇负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 王 芳审判员 景琛辉 二〇一九年九月二十六日书记员 杨薪玉