山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终6254号上诉人（原审被告）：曲永华，女，1966年10月5日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：黄召福，山东润泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩美英，山东润泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈鹏，女，1975年6月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张立斌，山东圆梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：房凯，山东圆梦律师事务所律师。原审第三人：曲某某，男，1990年9月1日出生，汉族，住山东省莱西市。上诉人曲永华因与被上诉人陈鹏、原审第三人曲某某民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初8773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲永华上诉请求：1.依法撤销原审判决或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由陈鹏承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。陈鹏给曲永华转账系投资理财款，原审法院错误的认定为曲永华对陈鹏的欠款，属认定事实错误。曲永华提交60多页，跨时两年多的聊天记录，没有关于曲永华向陈鹏借款的相关内容，反而多次出现“姐姐提前垫上钱我哪能让姐姐拿钱呀”、“姐姐给我个账户我再投上”、且2016年11月15日转账后陈鹏同曲永华聊天内容如下：陈鹏：“姐姐刚才给你了十三万五，查收一下啊”，曲永华：“收到，谢谢”，陈鹏：“呵呵姐姐客气，拽妹妹赚钱我得谢谢你哈”。该聊天内容反映的资金关系显然不是借款；2017年4月7日陈鹏发微信给曲永华：“姐这一会我练车休息，要不咱俩约到66路站牌就是财经学院对面那个地方吧，那地方有个什么德水饺馆，我回去就得七点钟，另麻烦姐姐的那个事别忘了，我本来打算那金生水起那个投资能收益一些，加上又交给姐姐投资上海的那个项目，它半年时间回本，对付那些贷款没问题，没有埋怨姐姐的意思，有时候计划也变动，理解，我们好几个人的款都让姐姐操心要，帮不上什么忙，心里挺不好受，我这一关姐姐答应费心，真的非常感谢，你可以今天带上印泥我提前给姐姐打个条，你和朋友也能交代，最后一期完事，十天左右就能倒手给姐姐。”该内容体现的是陈鹏贷款到期需要向曲永华借款周转，如果曲永华欠了陈鹏的50多万元，为什么此处陈鹏不直接向曲永华讨要欠款，反而要给曲永华出具借条。2017年6月29日短信内容：“华姐最近身体如何，我想过去看看你，又怕我过去以后你有压力。妹妹知道姐姐是一个很有责任心的人，事情最终会完美。另外给你六十来万投资的那个项目姐姐也多关注着，该收就收了，不能多放在那里。另前两天和朋友在一起，他们说前几天有人组织去金生水起找来着，想起姐姐身体单薄，天热一定注意身体，有事随时给我打电话。不能相信他们，姐姐太善良。一定注意身体吃上饭”。此处陈鹏明确自己放在曲永华处60多万投资款，原审法院无视该重要证据，导致原审法院认定事实错误。原审证据不足，根据法律规定民间借贷法律关系需借贷双方具有借款合意，并实际支付借贷款项，借贷法律关系方可成立，本案中，陈鹏无证据证明其同曲永华存在借款合意，且曲永华提交的证据恰恰证明双方存在非借贷的法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。所以陈鹏依然需要提供证明双方存在借款合意的证据来证明其主张。2017年1月1日陈鹏发给曲永华的微信：“姐姐本来过节挺高兴的日子，我不想和你说来着，但是感觉你和自己的姐姐一样也不是外人，和你说说也无妨，今天下午我虽然在那教练那里，但是基本上都是在打电话借钱。我们这伙人基本上都没有信用卡，有信用卡的数额也少大多是一万左右的，一借钱都是说该过年的时候都忙着收钱实在没有钱。有的朋友也说得等等几个月才行，我知道姐姐为我好，让我赶紧放上钱，我公司这里已经借了高利息的款，现在账上一万多是准备给他们过年之前发工资用的，有一个朋友说，过节后给我2万块钱，我感觉这点钱也解决不了急，我是这样想的姐姐，我也想和姐姐一样多赚一些钱，可是我的能力也是有限，五月份之前，又得需要款，我现在也是愁的要命，这个事反正咱们都在一个锅里，到时候按比例少分给我一些吧，实在是能力达不到，姐姐今天借钱我就感觉出来你以前说的话，没有钱大家怎么着都不行。虽然心凉但是是大实话，幸亏有姐姐在，想着办法让我赚钱，姐姐，我相信你，你这次绝对一定能够把咱们以前的投资都转回来，可就指望你了”。陈鹏在如此缺钱的状况下都没有向曲永华开口讨要欠款与常理不符，且该内容体现的是投资失败后曲永华竭力为陈鹏讨要投资款；就陈鹏提供的通话录音而言，该通话录音的内容没有体现曲永华借款和陈鹏要钱的具体内容，通过曲永华提交的聊天记录不难看出曲永华几次提到开庭，因为曲永华有其他涉诉案件，而且陈鹏对此也是知情的，曲永华所说的卖房也是为了解决其他的问题，而不能想当然的将曲永华所说的“卖房”，推定为曲永华认可同陈鹏存在借款合意，根据2017年4月7日陈鹏发给曲永华的微信内容，陈鹏对于借款打条的常识是有的，不可能历时一个半月，多达7笔的借款每次都不让借款人出具借条，并且对于借款的事实只字不提；如果一个人欠了我50多万，我为什么不能理直气壮的问对方：“你到底什么时候把欠我的50多万还给我”，本案陈鹏在打电话录音取证的时候依然不提“借款”，而是非常“委婉”的说“解决问题”。在故本案现有证据不能认定曲永华同陈鹏存在借贷关系。陈鹏辩称，请求二审法院驳回曲永华上诉，依法维持原判。原审法院事实认定清楚。该案款项性质为双方之间的借款。在一审审理过程中，曲永华抗辩该款项为陈鹏偿还曲永华垫付的投资款，认为该款项为垫付款的偿还款项。而在二审中又称该笔款项为陈鹏交付给曲永华的投资理财款，这种前后说法不一，相互矛盾的行为，足以证明曲永华在二审中一直歪曲事实，妄图逃避债务。对于曲永华所提到的聊天记录，在一审审理中双方已经质证完毕，陈鹏也已经阐述了质证意见，一审法院也对证据做出了认定，曲永华所提到的聊天内容，既不能证明其所称的为陈鹏垫付53.5万元投资款的情况，也不能证明涉案款项为投资款项，而且上诉状中的相关聊天内容属于截取的聊天记录片段，需要结合其他证据以及聊天背景来综合理解，不能断章取义。一审证据确实充分，曲永华并没有尽到其举证责任，应当承担举证不能的不利后果。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，曲永华抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，曲永华应当对其主张提供证据证明。从一审庭审中曲永华提交的证据来看，既不能证明双方曾有让曲永华先行垫付投资款的合意，又不能证明曲永华已经实际垫付了投资款，曲永华提供的证据根本不能证明其“先行垫付投资款”的主张，曲永华应当承担举证不能的不利后果。2、在曲永华提供的证据无法证明其为陈鹏垫付过投资款的情况下，陈鹏提供相关交易明细证明曲永华所述的投资款均由陈鹏自行出资48万余元，因此，曲永华的抗辩理由不能成立。同时，陈鹏为证明其曾向曲永华出借款项的事实，提供了相应的银行流水及录音资料，更通过人证证明曲永华曾答应2017年冬天还款的事实，陈鹏提供的证据之间相互印证，充分的证明了曲永华曾向陈鹏借款的事实，双方之间对于争议的款项系民间借贷关系，曲永华作为债务人，应承担相应的还款责任。3、在没有充分相反的证据来推翻一审中曲永华抗辩理由的情况下，二审中，曲永华又将原来抗辩的垫付款，认为是投资款。其提交的聊天记录不足以证明涉案款项为投资款，一审法院所认定事实的证据确实充分。曲某某未作陈述。陈鹏向一审法院起诉请求：1.判令曲永华偿还其借款本金535000元;2.判令曲永华支付其逾期还款利息(以535000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自判决生效之日起开始计算);3.本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由曲永华承担。一审法院认定事实：2016年11月8日，陈鹏通过中国银行网上转账的方式向曲某某支付50000元。2016年11月11日，陈鹏通过中国银行网上转账的方式分两笔向曲某某支付50000元、50000元。2016年11月14日，陈鹏通过中国民生银行手机转账的方式向曲永华支付150000元。2016年11月15日，陈鹏通过中国民生银行手机转账行的方式向曲永华支付135000元。2016年12月23日，陈鹏通过中国民生银行手机转账的方式分两笔向曲永华支付50000元、50000元。因陈鹏、曲永华均对曲永华借用曲某某银行账户，与陈鹏进行资金往来的事实予以认可，故陈鹏向曲永华支付款项合计535000元(50000元+50000元+50000元+150000元+135000元+50000元+50000元)。对于该部分款项的性质，陈鹏主张系其向曲永华出借的涉案借款;曲永华抗辩系其代陈鹏垫付相应投资款面后，由陈鹏所偿还其的款项。一审法院认为，本案争议的焦点问题为:陈鹏诉请曲永华偿还涉案欠款本金535000元并支付相应的利息是否具有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，为证实双方当事人之间存在借贷关系，陈鹏提交了其向曲永华及曲某某支付535000元款项的银行转账凭证，曲永华以其曾为陈鹏垫付投资款为由，抗辩上述转账系陈鹏向其所偿还的投资款，并提交其与陈鹏之间的微信及短信聊天记录、《期权众筹合同书》等证据欲以证实。一审法院认为，从曲永华提交的上述证据看，虽然体现了双方当事人之间存在理财关系，但未体现陈鹏要求曲永华垫付投资款的内容，曲永华在本案中亦未提交证据证实其实际向陈鹏垫付了相应投资款，结合曲永华在与陈鹏通话录音中关于“卖房还钱”的内容，一审法院对曲永华的该项抗辩理由不予支持。同时，结合双方当事人对理财关系中各自权利及义务并未作出明确约定的事实，一审法院对陈鹏关于曲永华偿还涉案款项535000元的主张，依法予以支持。关于陈鹏主张逾期还款利息问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定:“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，在双方当事人对借款期限和借款利率均未作出约定的情况下，陈鹏主张曲永华按照中国人民银行同期贷款利率的计付标准，自判决生效之日起向其向其支付逾期还款利息，符合上述司法解释的规定，一审法院亦予以支持。判决：一、被告曲永华于判决生效之日起十日内偿还原告陈鹏款项535000元;二、被告曲永华于判决生效之日起十日内支付原告陈鹏逾期还款利息(以535000元为基数，自判决生效之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由被告曲永华负担;申请费3270元，由被告曲永华负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曲永华向本院提交证明两份，证明：金生水起项目所有投资款均是曲永华提前垫付，可以推定一审认定出资款是错误的。经质证，陈鹏发表质证意见如下:对落款为陈鹏的证明真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，一审法院给出足够时间，曲永华未举证，该证据不应在二审作为新证据，证据仅能证明当时陈鹏曾经投资过金生水起项目，且该项目出具的背景系陈鹏希望曲永华能代替金生水起项目索要投资利息，该项目是由曲永华一人介绍给陈鹏，由陈鹏进行投资的，因曲永华与项目负责人关系较为熟悉，所以陈鹏委托曲永华索要利息等相关项目，出具证明仅仅是为了索要投资利息，并非所有资金以及投资行为都是曲永华本人投资，一审法院审理过程中针对曲永华抗辩的金生水起的项目款项，陈鹏方也提供了银行流水进行反驳，一审也认定陈鹏方在金生水起共投资48万余元，该证据与本案无关，本案涉及的款系民间借贷，与金生水起投资无关，一审曲永华抗辩是项目的垫付款，应围绕垫付行为进行举证，但是曲永华举证不能，截至二审也未提供相应银行流水来证明垫付的情况，应当承担举证不能的后果，落款处为陈海清书写与本案无关。曲永华还向本院提交以下证据：1.金生水起公司工商登记信息一份，证明金生水起公司当时的法定代表人为李运清；2.录音资料一份，证明金生水起公司法定代表人认可于刚为该公司工作人员，于刚认可名为北京瑞丰计算机软件批发、济南天正商贸有限公司、台安众信物流有限公司的POS机为金生水起公司所有；3.情况说明三份，证明曲某某、刘某某、曲某某名下信用卡和银行卡由曲永华进行支配的事实；4.曲某某名下民生银行信用卡对账单一份、刘某某名下兴业银行信用卡对账单一份、曲永华名下平安银行信用卡对账单一份、农业银行信用卡对账单一份，证明2016年1月28日陈鹏名下合同编号20160129009-010B的投资款12万元中的10万元系曲永华刷信用卡进行支付的事实；5.曲永华名下北京银行信用卡对账单一份、民生银行信用卡一份，曲某某名下浦发银行信用卡对账单一份，证明2016年1月29日陈鹏名下合同编号20160129010-010B和编号20160129011-010B的投资款36万元中的15万元系曲永华刷信用卡进行支付的事实；6.曲某某名下招商银行账户流水一份，证明2016年1月29日曲永华通过刘丽艳转账支付陈鹏名下投资款2万元、通过于刚转账支付陈鹏名下投资款8919元的事实；7.曲永华招商银行流水明细一份，证明2016年4月15日曲永华通过于刚转账支付陈海青明名下投资款8.8万元的事实；8.曲永华与于刚聊天记录2份，证明2016年4月15日曲永华通过于刚申报陈海青名下的3份合同金额为36万元的投资，2016年4月16日于刚给曲永华出具对账单，该账单显示36万元的投资款8.8万元转账支付，其余均由曲永华之前的投资受益进行冲抵，且已经冲抵完成的事实。陈鹏对上述证据质证称，对证据1真实性无异议，但与本案无关；对证据2录音及文字材料有异议，无法证实该录音通话的双方是谁，与本案无关；对证据3真实性有异议，证人应当到庭接受质询，否则该说明不应采信，而且与本案无关；对证据4真实性无异议，但仅能证明曲某某、刘某某、曲永华相关名下银行信用卡的消费记录，与本案款项无关；对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，仅能证明曲永华及曲某某名下相关银行信用卡的消费记录，与本案无关；对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关；对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明与本案的关联性；对证据8真实性有异议，系复印件，应该提供原始载体，与本案无关。经审查本院认为，关于曲永华提交的陈鹏2017年1月1日出具的证明，因陈鹏对其真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认，但关于曲永华欲以此证明金生水起项目所有投资款均是曲永华提前垫付的主张能否成立问题，应结合本案其他证据和事实综合予以认定。关于陈海青2017年1月1日出具的证明，鉴于该证明并非陈鹏出具，陈鹏对其真实性和关联性均不予认可，曲永华亦未提交其他证据加以证明，故本院对此不予采信。关于山东金生水起电子商务股份有限公司工商登记信息，因陈鹏对其真实性予以认可，故本院对此予以采信。关于录音光盘及通话录音，因现有证据无法证实相关通话对象的身份情况，陈鹏对此亦不予认可，故本院对此不予采信。关于曲某某、刘某某、曲某某出具的情况说明，其性质属证人证言，鉴于曲某某、刘某某、曲某某并未到庭作证，陈鹏对此亦不予认可，故本院对此不予采信。关于曲某某、刘某某、曲永华、曲某某的相关银行账户流水，鉴于陈鹏对其真实性予以认可，故本院对此予以确认，但该证据仅能证明相关银行账户的资金往来情况，并不能证明与本案存有关联性，亦无法证明其证明目的成立，故本院对此不予采信。关于曲永华与于刚的微信聊天记录，并无相关原始载体核对其真实性，亦无法核实相关通话对象的身份，陈鹏对此亦不予认可，故本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈鹏于2017年1月1日出具证明一份，载明：我是陈鹏，用户编号CP0001、CP0002、CP0003，每份是投资十二万，合同编号分别是20160129009-010B、20160129010-010B、20160129011-010B，是曲永华借用我陈鹏身份证、农业银行卡在金生水起进行投资的，资金是曲永华的，陈鹏与金生水起签订的上述合同的一切权利属于曲永华。曲永华主张通过上述证明可以证明金生水起项目所有投资款均是其提起垫付，陈鹏则主张该证明出具的背景系陈鹏委托曲永华索要投资利息，且本案借款与相关投资款项并无关联性。本院认为，根据现已查明的事实，陈鹏通过其银行账户向曲永华转款535000元，双方对此均无异议，争议焦点问题在于该535000元款项的性质如何认定。陈鹏主张该款项系曲永华向其的借款，而曲永华主张该款项系陈鹏偿还曲永华前期垫付的投资款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对此其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证举证责任。”本案中，陈鹏依据银行转账凭证提起民间借贷诉讼，曲永华抗辩该转账系陈鹏偿还之前曲永华为陈鹏垫付的投资款，依照上述法律规定，曲永华应当对其该主张提供证据加以证明，但曲永华提交的现有证据并不能证明其为陈鹏垫付投资款项的事实，应当承担相应不利法律后果。二审中，曲永华提交陈鹏于2017年1月1日出具的证明，该证明载明内容与曲永华本案主张及现已查明的事实相互矛盾，亦不足以证明曲永华的证明目的成立，本院不予采信。在曲永华并未提交有效证据证明其为陈鹏垫付相关投资款项事实的情况下，一审对陈鹏关于涉案535000元款项系借款的主张予以采信，并无不当，应予维持。综上所述，曲永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由上诉人曲永华负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年九月二十九日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利