福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终3806号 上诉人（原审被告）：邓南，男，1983年1月27日出生，汉族，住上海市闵行区。 被上诉人（原审原告）：涂善扬，男，1966年5月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林彬能，福建闽鹭律师事务所律师 原审第三人：厦门傲博特自动化设备有限公司，住所厦门市同安区潘涂村前宅里8号之一。 法定代表人：邓南。 上诉人邓南因与被上诉人涂善扬与原审第三人厦门傲博特自动化设备有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人邓南、被上诉人涂善扬以及委托诉讼代理人林彬能，第三人厦门傲博特自动化设备有限公司法定代表人邓南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人邓南上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判已经销售的产品扣除处置货物的成本后返还给公司，未销售的产品实物返还给公司。事实和理由：一、邓南代公司销售案涉货物所支出的相关销售费用（成本费用）理应在货物价值中予以扣除。二、邓南搬走的货物仅部分销售，尚未销售的货物已妥善存放。而且邓南搬走货物系为公司销售，并不存在侵占公司财物的故意，对于可以原物返还的货物，邓南可以直接将原物返还公司。 被上诉人涂善扬答辩称：一、邓南没有支出任何销售费用，即便有也是非正当的支出。二、邓南称仅部分销售没有依据，其行为是在侵占公司财物。即便存在未销售货物，客观上无法退还。公司产品具有较高时效性，更新换代快，货物搬运过程容易受损毁，且保管不易。此外，无法区分货物来源，即使返还也要由第三方检测正常才可接受，故邓南拟返还的货物价值无法确认。公司已经停产，返还不具有任何实际意义。 第三人厦门傲博特自动化设备有限公司述称同意邓南的意见。 涂善扬向一审法院起诉请求：1、邓南向厦门傲博特自动化设备有限公司返还侵占的物品，若无法返还，应当依照清单内的价格折价赔偿；2、判令邓南向厦门傲博特自动化设备有限公司赔偿字2018年7月19日起至全部物品归还或折价赔偿之日止，按每月18400元标准计算的租金；3、厦门傲博特自动化设备有限公司承担涂善扬为本案一审支出的律师费3万元；4、邓南及厦门傲博特自动化设备有限公司承担本案受理费、公告费、保全费、诉讼财产保全责任保险费。 一审法院认定事实：邓南于2012年2月13日作为股东，对厦门傲博特自动化设备有限公司实缴出资47万元，出资比例为47%。涂善扬于2012年2月13日作为股东，对厦门傲博特自动化设备有限公司实缴出资48万元，出资比例为48%。余守华于2012年2月13日作为股东，对厦门傲博特自动化设备有限公司实缴出资5万元，出资比例为5%。厦门傲博特自动化设备有限公司于2012年2月15日登记成立。2017年12月2日，厦门傲博特自动化设备有限公司召开股东会议，涂善扬、邓南、余守华一致通过并决议：免去赖从枫的公司执行董事职务，选举邓南为公司执行董事，决定公司法定代表人由执行董事担任；免去赖从枫的公司经理职务，聘任涂善扬为公司经理；免去马宝生的公司监事职务，选举余守华为公司监事等。2018年7月14日，涂善扬、邓南分别对厦门傲博特自动化设备有限公司的库存进行清点。同日，邓南与涂善扬就是否继续合作经营厦门傲博特自动化设备有限公司的事宜进行沟通。清点后，邓南书写了一份厦门傲博特自动化设备有限公司的库存清单，并详细写明了2018年7月14日库存的货品型号及数量。涂善扬则将打印了一份厦门傲博特自动化设备有限公司的库存清单，并载明了2018年7月14日库存的货品型号、数量、成本单价、销售单价。2018年7月17日，邓南将厦门傲博特自动化设备有限公司的部分库存搬走并自制了一份搬走的货物清单。2018年7月18日，邓南向涂善扬出具了一张字条，载明“涂总出纳违规严重，私转款项（核实多笔）正规审计法律程序（查经侦可能）。余总到后股东会立刻销售需要，客户不等人，先拿库存应急出货。邓南2018.7.18”。2018年7月21日，厦门傲博特自动化设备有限公司登报发布营业执照遗失公告、开户许可证、公章及财务专用章的遗失声明。此后，邓南向涂善扬发送一份邓南于2018年7月17日搬走部分厦门傲博特自动化设备有限公司的货物清单。2018年8月10日，姚义峰、陈素端、谢东成向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会申请对厦门傲博特自动化设备有限公司进行劳动争议仲裁，并提出厦门傲博特自动化设备有限公司因股东内部矛盾于2018年7月16日通知员工不用去上班且公司不再经营。2018年8月22日，邓南使用厦门傲博特自动化设备有限公司的印章与厦门兆鹏电子有限公司签订一份供货协议合同，将邓南于2018年7月17日从厦门傲博特自动化设备有限公司搬走的部分货物销售给厦门兆鹏电子有限公司，并约定价款为398664.232元，收款人为邓南。2018年8月29日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会对申请人谢东成与厦门傲博特自动化设备有限公司的经济补偿争议案进行调解，确认双方之间的劳动关系于2018年7月31日解除，厦门傲博特自动化设备有限公司于2018年9月7日前向谢东成支付2018年6月份至7月份期间的工资及经济补偿金共计31280元。2018年9月，厦门傲博特自动化设备有限公司向厦门市思明区人民法院提起对涂善扬、陈素珠的证照返还纠纷诉讼案，案号为（2018）闽0203民初17479号。 2018年9月10日，申请执行人谢东成向一审法院申请执行对厦门傲博特自动化设备有限公司的劳动争议案。邓南于2018年9月26日代替厦门傲博特自动化设备有限公司向一审法院缴交了劳动争议的执行款31650元。 2018年11月4日，涂善扬与马宝生（余守华的委托代理人）在厦门市思明区加州广场咖啡厅召开厦门傲博特自动化设备有限公司的股东会并决议，邓南于2018年7月17日未经其他股东同意，伙同他人（非股东）搬走公司财产，属于邓南个人行为，由此导致无法正常运营，造成厦门傲博特自动化设备有限公司无法正常报税，空置厂房租金的付出等一系列后果，股东邓南严重侵犯公司利益，责令邓南于2018年12月30日前返还擅自搬走的公司财产（依双方确认的盘点清单为准）；邓南个人承担2018年8月1日起至后续发送的房租费用，直至退租完成，并由邓南个人负责清偿，同时承担由此产生的所有民事、刑事的法律责任等。2018年11月11日，余守华向马宝生出具一份委托书，表示因余守华长期不在厦门，来往不便，委托马宝生参加厦门傲博特自动化设备有限公司股东大会，并在股东会决议上签名和对表决事项投赞成票等。 涂善扬与邓南均认可，邓南于2018年7月17日搬走厦门傲博特自动化设备有限公司的货物价值为48万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涂善扬以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的主体适格问题；2.邓南是否存在损害公司利益的行为；3.涂善扬与余守华作为厦门傲博特自动化设备有限公司的股东是否有权责令股东邓南承担公司的租金。 1.涂善扬以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的主体适格问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条在赋予股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利的同时，规定提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件，亦即“竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为公司法规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《中华人民共和国公司法》第一百五十一条所规制的情况。 本案中，厦门傲博特自动化设备有限公司仅有涂善扬和邓南、余守华三名股东，公司不设董事会和监事会，邓南、余守华分别担任该公司的执行董事和监事，而涂善扬代表厦门傲博特自动化设备有限公司提起诉讼所指向的恰是邓南，在涂善扬提出起诉前，涂善扬与邓南已就诉争的事实产生争议。至于监事余守华，余守华在委托书中已经明确其长期不在厦门，来往不便。由此表明，即使涂善扬就相关事实请求分别作为厦门傲博特自动化设备有限公司执行董事和监事的邓南、余守华提起诉讼，邓南必然拒绝、余守华则予以回避。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认为涂善扬提起本案诉讼并不违反《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定。因而，无论邓南将厦门傲博特自动化设备有限公司的部分财产搬走的行为是否属于公司法第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，涂善扬的起诉只要符合法定的起诉条件，则人民法院应当予以受理并进行审理。因此，涂善扬以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，主体适格。 2.邓南是否存在损害公司利益的行为。本案为损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷，构成该责任的基础是确实存在损害公司利益的行为并造成损害后果。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”涂善扬认为邓南在担任公司执行董事期间，严重违反法律法规的规定和忠实、勤勉的义务，擅自将公司的财产搬走并导致公司利益受损。因此，邓南是否应承担赔偿责任的关键在于邓南是否存在侵占公司财产的行为并造成损害后果。本案中，双方当事人均确认邓南于2018年7月17日将厦门傲博特自动化设备有限公司的部分货物搬走且价值为48万元，无论邓南是否存在侵占公司财产的故意，但公司的货物确实为占有且由邓南进行了处分、收益，客观上确实造成了公司货物及应收账款为邓南所占据，导致了公司利益受损。因此，邓南应向厦门傲博特自动化设备有限公司支付货值金额48万元。 3.涂善扬与余守华作为厦门傲博特自动化设备有限公司的股东是否有权责令股东邓南承担公司的租金。《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第三十八条规定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项：………（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。由上可见，有限公司的股东会作为权力机构，其依法对公司事项所作出决议或决定是代表公司的行为，对公司具有法律约束力。股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权责令股东承担责任。这从公司法第三十七条第（一）至第（十）项所规定的股东会职权中并不包含责令对股东承担责任的内容中亦能得到体现。因此，在公司章程未作另行约定的情况下，有限公司的股东会并责令股东承担民事责任的法定职权，涂善扬依照公司股东会决议要求股东邓南承担租金，于法无据，不予支持。 至于涂善扬主张第三人承担律师费。本案为损害公司利益责任纠纷，旨在维护公司利益，涂善扬诉求第三人即厦门傲博特自动化设备有限公司承担责任，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邓南于本判决生效之日起十日内向厦门傲博特自动化设备有限公司偿还款项人民币480000元；二、驳回涂善扬的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：首先，邓南公司擅自搬走、处置公司的财产，客观上侵害了公司利益，邓南要求从一审判决数额中扣除其实施侵权行为而产生“销售成本”，既缺乏事实依据，也缺乏法律依据，其相应上诉请求不予支持。其次，本案诉讼中，邓南既未主动返还侵占货物，也未能提交充分证据证明其搬走的货物尚有剩余以及剩余货物价值，其要求改判以实物返还的理由不能成立，不予支持。 综上所述，邓南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由上诉人邓南负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （陈朝阳） 审 判 员 （孙 仲） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇一九年九月二十四日 书记员（ 郑国 辉） 附：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；