广东省珠海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤04刑终297号 原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖荣福，男，1982年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省韶关市新丰县，因本案于2018年5月18日被羁押并被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。 辩护人何雅，广东嘉骏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李熠，男，1996年9月13日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省梅州市梅县区，因本案于2018年5月22日被羁押并被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。 辩护人赵琰，广东群济律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪洋，男，1996年2月21日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市长寿区，因本案于2018年5月28日被羁押并被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。 广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省香洲区人民检察院指控原审被告人廖荣福、李熠、汪洋犯非法买卖弹药罪一案，于2019年7月4日作出（2018）粤0402刑初1882号刑事判决。原审被告人廖荣福、李熠、汪洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人廖荣福、李熠、汪洋，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。 原判决认定，2018年3月份，被告人汪洋通过QQ与祝某1联系，商定向其出售1000发铅弹。随后，被告人汪洋联系被告人李熠，要其向祝某1发货。被告人李熠遂联系被告人廖荣福，要求其向祝某1发货。被告人廖荣福联系其上家张某3（另案处理），由张某3根据祝某1提供的云南省昆明市崇明县某小区某单元某房的地址寄送铅弹。 2018年4月份，被告人李熠通过QQ与张某1联系，商定向其出售1000发铅弹。随后，被告人李熠联系被告人廖荣福，要求其向张某1发货。被告人廖荣福联系其上家张某3，由张某3根据张某1提供的浙江省安吉县递铺镇某小区的地址寄送铅弹。 2018年4月份，被告人李熠通过QQ与刘某联系，商定向其出售1000发铅弹。随后，被告人李熠联系被告人廖荣福，要求其向刘某发货。被告人廖荣福联系其上家张某3，由张某3根据刘某提供的河南省安阳市文峰区某楼的地址寄送铅弹。 2018年4月份，被告人汪洋通过QQ与宫某联系，商定向其出售1000发铅弹。随后，被告人汪洋联系被告人李熠，要其向宫某发货。被告人李熠遂联系被告人廖荣福，要求其向宫某发货。被告人廖荣福联系其上家张某3，由张某3根据宫某提供的山东省威海市环翠区统一路某大厦的地址寄送铅弹。 2018年4月份，被告人李熠通过QQ与彭某联系，商定向其出售1000发铅弹。随后，被告人李熠联系被告人廖荣福，要求其向彭某发货。被告人廖荣福联系其上家张某3，由张某3根据彭某提供的湖南省常德市武陵区某小区的地址寄送铅弹。 2018年4月份，被告人李熠通过QQ与郝某1联系，商定向其出售1000发铅弹。随后，被告人李熠联系被告人廖荣福，要求其向郝某1发货。被告人廖荣福联系其上家张某3，由张某3根据郝某1提供的江苏省徐州市睢宁县某村的地址寄送铅弹。 2018年4月中旬，被告人汪洋通过QQ与张某2联系，商定以人民币500元的价格向其出售1000发铅弹。随后，被告人汪洋联系被告人李熠，要其向张某2发货。被告人李熠联系被告人廖荣福，要求其向张某2发货。被告人廖荣福联系其上家张某3，由张某3根据张某2提供的江西省宜春市上高县朝阳南路某会所的地址寄送铅弹。2018年6月1日，公安机关从张某2处查缴617发铅弹（经鉴定，为非制式5.5mm气枪弹）。 2018年5月12日，被告人廖荣福通过微信与黄某联系，商定以人民币520元的价格向其出售1000发铅弹。随后，被告人廖荣福联系其上家张某3，由张某3根据黄某提供的珠海市香洲区体育中心南门的地址寄送铅弹。2018年5月16日，黄某收到993发铅弹（经鉴定，为非制式5.5mm气枪弹）。 2018年5月18日，侦查机关抓获被告人廖荣福；2018年5月22日，侦查机关抓获被告人李熠，并缴获气枪一支（经鉴定，为以压缩气体为动力发射弹丸的枪支）；2018年5月28日，侦查机关抓获被告人汪洋。 另查明，侦查机关从证人张某1、祝某1、彭某处分别查获尚未使用完毕的铅弹904颗、铅弹96颗、铅弹465颗，从证人郝某1查获铅弹952颗（经鉴定，均属5.5mm气枪弹，均能被正常发射）。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）被告人廖某、李熠、汪洋的供述与辩解。（二）证人殷某、黄某、张某2、张某3、郝某1、宫某、彭某、刘某、张某1、祝某1的证言及指认笔录。（三）书证。1.抓获经过；2.户籍资料；3.搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单；4.扣押决定书；5.调取证据通知书；6.扣押决定书。（四）公（香洲网安）勘[2018]073号电子证物检查工作笔录。（五）鉴定意见。1.珠公司痕鉴字[2018]68号鉴定书；2.珠公司痕鉴字[2018]63号鉴定书；3.珠公司痕鉴字[2018]78号鉴定书；4.戚墅堰司鉴所[2018]微鉴字第644-11号司法鉴定意见书；5.戚墅堰司鉴所[2018]微鉴字第644-2号司法鉴定意见书；6.戚墅堰司鉴所[2018]微鉴字第644-10号司法鉴定意见书；7.戚墅堰司鉴所[2018]微鉴字第644-8号司法鉴定意见书；8.戚墅堰司鉴所[2018]微鉴字第644-1号司法鉴定意见书；9.常公物鉴（痕）字[2018]22号物证鉴定书。 根据上述事实和证据，原审法院认为被告人廖荣福、李熠、汪洋非法买卖弹药，其中被告人廖荣福、李熠属情节严重，其行为已构成非法买卖弹药罪。公诉机关指控被告人廖荣福、李熠、汪洋的犯罪基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控被告人廖荣福、李熠部分犯罪事实证据不足，指控被告人汪洋非法买卖弹药情节严重的证据不足，依法均予以纠正。被告人廖荣福、李熠、汪洋归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖荣福犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年；二、被告人李熠犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年；三、被告人汪洋犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑七年；四、扣押在案供犯罪所用的手机、电脑及铅弹，予以没收。 上诉人廖荣福及其辩护人对原判决认定的罪名没有异议，提出的上诉理由和辩护意见主要是原判决认定事实不清，侦查机关分别从张某1处、祝某1处、彭某处查获的未使用的铅弹904发、96发和465发均不是经上诉人廖荣福联系张某3发货，从郝某1处查获未使用的铅弹952发，张某3并未发货。上诉人廖荣福还提出以下上诉理由：1.其并非涉案弹药的所有人或持有人，只是居间介绍，起辅助作用，应认定为从犯；2.涉案铅弹不含火药成分，不同于真枪子弹，其杀伤力、社会危害性相对较小；3.其到案后如实供述自己犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人廖荣福及其辩护人请求二审查明事实，从轻改判。 上诉人李熠及其辩护人对原判决认定的罪名没有异议。上诉人李熠提出的上诉理由主要是：侦查机关抓获其时并没有查获枪支，其联系购买铅弹要求“户外精品”发货的信息包括23单，黄某的993发铅弹其没有参与，其参与的非法买卖弹药数量只有3034发，部分交易其并未获利。上诉人李熠及其辩护人均认为本案所涉弹药为气枪所用铅弹，与以火药为动力的一般子弹有本质区别，社会危害性较小。辩护人还认为上诉人李熠到案后如实供述罪行，有悔罪表现，应从轻处罚。上诉人李熠及其辩护人认为原判决量刑过重，请求二审从轻改判。 上诉人汪洋对原判决认定的罪名没有异议，提出的上诉理由主要是：在案证据无法充分证实宫某收到的铅弹800发系其居间介绍张某3寄送，即使宫某供述的800发铅弹确系张某3邮寄，上诉人汪洋涉嫌非法买卖的铅弹数量仅为1513颗，原判决对其量刑过重。上诉人汪洋请求二审对其从轻改判。 经审理查明，原判决认定各上诉人参与买卖弹药的九宗事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。 另查明，侦查机关于2018年5月18日从上诉人廖荣福位于广东省翁源县的暂住处查获笔记本电脑1台、“秃鹰”仿真气枪（带气体压缩液）1支、DISCOVERY牌黑色瞄准镜1个、制作铅弹模具1个、手机2部，并对上述物品依法予以扣押。上述事实，有珠海市公安局香洲分局出具的珠公香搜查字﹝2018﹞00079号搜查证、搜查笔录、珠公（香）扣字﹝2018﹞0289号扣押决定书、扣押清单、上诉人廖荣福的供述及其签名确认的扣押物品照片等证据予以证实。故扣押在案的“秃鹰”仿真气枪（带气体压缩液）1支，应为侦查机关从上诉人廖荣福处查获，原判决认定侦查机关从上诉人李熠处查获气枪一支有误，应予纠正。 关于上诉人廖荣福及其辩护人所提原判决认定张某1、祝某1、彭某、郝某1四人所涉弹药不应计入上诉人廖荣福非法买卖弹药的犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查：1.证人张某1、祝某1、彭某、郝某1的证言、证人张某1、彭某、祝某1指认的微信聊天照片、快递单照片与上诉人李熠、汪洋的供述与辩解及指认笔录能够相互印证，共同证实证人祝某1有通过QQ与上诉人汪洋联系购买铅弹，证人张某1、彭某、郝某1有通过QQ与上诉人李熠联系购买铅弹，并说明收件地址和收件人名字、联系电话，上诉人汪洋遂联系上诉人李熠，上诉人李熠又联系上诉人廖荣福，要求其向上述购买人发货。2.上诉人廖荣福确认的微信聊天照片及其在侦查阶段的供述、上诉人李熠、汪洋的供述能够相互印证，共同证实上诉人廖荣福接受上诉人李熠、汪洋发出的要求后即联系张某3，要求张某3根据上述收货地址和收件人名字、联系电话信息发货。虽然张某1、祝某1、彭某、郝某1四人并非直接联系上诉人廖荣福购买弹药，但在案证据足以证实上诉人廖荣福在上述购买人所述时间按照上诉人李熠、汪洋提供的上述购买人信息联系出售弹药，原判决将张某1、祝某1、彭某、郝某1四人所涉弹药数量计入上诉人廖荣福非法买卖弹药的犯罪数额并无不当。上诉人廖荣福及其辩护人围绕此节所提的上诉理由及辩护意见不能推翻上述证据证明的事实，故不予采纳。 关于上诉人李熠所提黄某购买的993发铅弹其没有参与居间介绍的上诉理由，经查，原判决认定证人黄某直接与上诉人廖荣福联系购买的铅弹，并未认定上诉人李熠在其中居间介绍，亦未将证人黄某所购买的弹药数量计入上诉人李熠非法买卖弹药犯罪数额，上诉人李熠所提该项上诉理由原判决并未认定为其犯罪事实，故不予采纳。 关于上诉人李熠所提侦查机关抓获其时没有查获枪支的上诉理由，经查，侦查机关抓获上诉人李熠时并未从其处查获气枪一支，在案的扣押清单中的“秃鹰”仿真气枪（带气体压缩液）1支，是侦查机关抓获上诉人廖荣福时从其住处查获，原判决认定该气枪从上诉人李熠有误，应予纠正。上诉人李熠所提该项上诉理由属实，予以采纳。因该被扣押的仿真气枪并未被公诉机关起诉列入本案罪名，故该事实认定有误不影响对三上诉人的定罪量刑。 关于上诉人汪洋所提原判决认定宫某收到的铅弹800发系其居间介绍张某3寄送的证据不足的上诉理由，经查：1.证人宫某证实2018年4月1日，其通过QQ“沙漠雨”与上诉人汪洋的QQ“寂寞的宝宝”联系用560元购买1000发铅弹，通过微信转账支付，并留下收件人名字、联系电话和山东省威海市具体收件地址等信息。由于对方一直没有发货，其曾通过QQ催过上诉人汪洋，到4月中旬才收到了货。2.上诉人汪洋供称，2018年4月1日，QQ昵称为“沙漠雨”的男子跟其QQ“寂寞的宝宝”联系，要购买1000发铅弹，双方谈好价格560元后，其就将他的联系方式和地址发给上诉人李熠。3.上诉人李熠供称，其与上诉人廖荣福在2018年4月份的微信聊天记录中，有一条收货地址、收件人名称及联系电话信息（与上述宫某所述一致）是上诉人汪洋转发给其购买铅弹的人和地址，当时其已经收取了上诉人汪洋的货款。4.上诉人李熠确认的其与上诉人廖荣福之间的聊天记录证实，上诉人李熠于同年4月8日向上诉人廖荣福发送证人宫某提供的上述收件地址、收件人名字及联系电话信息，并微信转账人民币380元。在案的上述证据能够相互印证，足以证实证人宫某联系上诉人汪洋购买铅弹之后亦收到铅弹的事实。证人宫某述称曾催过上诉人汪洋，但最终还是收到所购铅弹，其也未述称有联系上诉人汪洋之外的其他人购买铅弹。虽然证人宫某收到铅弹的数量少于约定的数量，但本案现有可以证实的犯罪事实中实际发货数量均低于约定数量，故并非可以据此认定证人宫某收到的铅弹并非张某3所发。故证人宫某有催促上诉人汪洋发货，收到的铅弹没有1000发的陈述不能推翻上述在案证据共同证实的此节事实。上诉人汪洋提出的此项上诉理由没有事实依据，不予采纳。 关于上诉人廖荣福、上诉人李熠及其辩护人所提本案所涉弹药为气枪所用铅弹，不含火药成分，与一般子弹有本质区别，其杀伤力、社会危害性相对较小的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上或者其他非军用子弹100发以上的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到上述最低数量标准五倍以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。根据上述法律规定，气枪铅弹属于非法买卖弹药罪犯罪对象，且入罪数额远高于一般军用子弹，为后者的50倍，即立法上已经考虑到气枪铅弹在杀伤力、社会危害性方面与一般军用子弹的差别，对非法买卖气枪铅弹在数量上规定了更高的入罪标准，上诉人廖荣福、上诉人李熠及其辩护人再以此为由要求二审对上诉人廖荣福和李熠从轻处罚没有理据，不予采纳。 关于上诉人廖荣福及其辩护人所提上诉人廖荣福在买卖弹药过程中只是居间介绍，起辅助作用，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，非法买卖弹药是指违反有关法规，购买或者出售弹药的行为。上诉人廖荣福居间联系帮助上诉人李熠、汪洋将弹药交付给买方，从中获取物质利益，即使买方是他人指定，实际发货人亦不是其本人，也不能推翻其积极有偿转让弹药，以致增加社会公共危险、危害公共安全的行为。故上诉人廖荣福在共同犯罪中所起作用并非次要或辅助，不能认定为从犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人廖荣福及其辩护人所提此项上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。 关于上诉人廖荣福及其辩护人、上诉人李熠及其辩护人、上诉人汪洋所提原判决对各上诉人量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定，非法买卖弹药的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，非法买卖气枪铅弹500发以上，依照上述法律规定定罪处罚；非法买卖气枪铅弹2500发以上，属于上述法律规定的“情节严重”。原判决按照在案的购买弹药人的证言、扣押弹药的数量，按照有利于被告人的原则，以实际交易的弹药数量为准，认定三上诉人非法买卖弹药的数量。侦查机关从与上诉人廖荣福、李熠参与联系购买铅弹的购买人处查获的、尚未使用完毕的弹药数量均已超过2500发，已经达到上述法律规定的“情节严重”标准，原判决判处上诉人廖荣福、李熠有期徒刑十年，已经是对二上诉人到案后如实供述犯罪事实予以从轻处罚后，以法定量刑幅度内的最低量刑予以处罚。与上诉人汪洋联系购买铅弹的购买人有祝某1、宫某、张某2三人，侦查机关从证人祝某1、张某2处扣押的铅弹数量分别为96发和617发，数量已经超过500发。证人祝某1述称其购买的数量是1000发；证人宫某述称其购买的数量是1000发，但是其收到的数量大约是800发。原判决认为即使按照祝某1收到1000发、宫某收到800发的数额认定，上诉人汪洋出售的弹药数量未达到2500发，故应在三年以上十年以下有期徒刑量刑档次进行量刑，据此原判决判处上诉人汪洋有期徒刑七年，已经是考虑其如实供述罪行的从轻处罚情节，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以内，且并无不当。上诉人廖荣福、李熠如实供述犯罪事实的情节，原判决均已考量并依法予以从轻处罚，再次以相同理由要求二审从轻改判据理不足。综上，各上诉人及其辩护人围绕量刑所提的上诉理由及辩护意见均不予采纳。 本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢志刚 审判员  王 丹 审判员  汤薇乔 二〇一九年九月二十日 书记员  郭 毅 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的； （四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。