长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2769号上诉人（原审被告）：于洪理，男，1967年12月4日生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：侯丽钊，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:榆树市建工有限责任公司。住所：榆树市建设街17号。法定代表人：邵景利，董事长。委托诉讼代理人：王剑峰，吉林雅成律师事务所律师。上诉人于洪理因与被上诉人榆树市建工有限公司（以下简称建工公司）合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初230号民事判决，向本院提起上诉。经本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。建工公司原审诉讼请求：1.判令于洪理立即给付建工公司被法院划扣的397万元商混款，并支付自2016年4月26日起至实际还款止按同期银行贷款利率支付利息；2.本案案件受理费由于洪理承担。事实和理由：建工公司与吉林省永荣房地产开发有限公司（以下简称永荣地产）于2014年8月1日就希派创意城项目施工签订《建设工程施工合同》，后由于洪理对该项目施工建设。2015年，长春昌驰宏成混凝土有限公司以建工公司和永荣地产为被告，要求给付混凝土货款，经长春市中级人民法院（2015）长民四初字第195号调解书确定给付贷款义务。后该案经长春市中级人民法院（2016）吉01执186号执行案件执行，由建工公司给付397万元，剩余执行款由永荣地产支付，该案于2016年5月20日结案。因建工公司与永荣地产系挂靠关系，经吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初397号民事判决书和吉林省高级人民法院（2018）吉民终578号判决书确认，由永荣地产与于洪理结算工程款，而至今建工公司被执行的混凝土货款没有得到偿付。现建工公司依法请求法院判令于洪理给付该欠款并承担相应利息，以保护建工公司合法权益。于洪理原审辩称：对法院执行部门划扣建工公司397万元本应由于洪理承担的商混款的事实予以承认，但对返款数额有异议，应当将以下两笔钱予以扣除：1.吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初2318号民事判决书判令于洪理返还林志军保证金50万元，因林志军之前交付的50万元是代替建工公司返还给常永涛交付给建工公司的保证金，现今常永涛的保证金还在建工公司手里，该50万元不应由于洪理承担，应在返还款中扣除。2.吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01民初397号民事判决书中确定于洪理提出反诉要求永荣地产承担社保费用100万元，永荣地产称于洪理若能提供社保票据就同意支付该笔费用，而于洪理当时是挂靠建工公司，社保票据应由其支付，但建工公司没能提供票据，此笔费用理应由建工公司承担，此款应当在返还款中予以扣除。综上，于洪理同意在扣除以上两笔款项后支付其余款项。原审法院经审理查明：2014年7月19日，榆树市建工有限责任公司（甲方）与于洪理（乙方）签订《联建协议》，协议中约定：经双方共同协商，甲方同意乙方以榆树建工有限责任公司的名义对永新国际二期3－5#楼及地下室工程进行投标及施工。根据协议约定，于洪理在施工期间对外购买材料（含借款），以及下属清包班组的工程款（人工费）等应付的责任由于洪理负责，完全与建工公司无关。施工过程中，因向长春昌驰宏成混凝土有限公司赊购混凝土，根据建工公司提供的（2015）长民四初字第195号民事调解书、协助划扣存款通知书回执、执行和解协议、结案通知、执行裁定书，证明建工公司在2016年4月26日和2016年5月5日分别被划扣345万元、52万元。原审法院认为：榆树市建工有限责任公司与于洪理签订《联建协议》，名为联建，实际双方系挂靠关系，于洪理借用榆树市建工有限责任公司资质进行投标及施工，建工公司仅出借资质并不实际投入该项工程施工，因工程拖欠的货款应当由于洪理负责。根据长春市中级人民法院（2016）吉01执186号执行案件，建工公司被划扣的397万元商混款理应由于洪理负责，因此对建工公司主张于洪理立即给付其被法院划扣的397万元商混款，并支付自2016年4月26日起至实际还款止按同期银行贷款利率支付利息一节，应予支持。关于于洪理提出的扣除50万元保证金，因该50万元保证金涉及案外人常某某、林某某、蔡某某，另案处理；关于于洪理主张100万元社保费用一节，涉及用工人员劳动争议纠纷，本案亦不予处理。综上所述，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：于洪理立即给付榆树市建工有限责任公司人民币397万元，并自2016年4月26日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率支付利息。本案诉讼费19280元、保全费5000元，由于洪理承担。宣判后，于洪理不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初230号民事判决书，依法改判于洪理向建工公司支付247万元；二、诉讼费由建工公司负担。事实和理由：一、于洪理代替建工公司偿还的50万元债务应在建工公司诉请的397万元金额中予以抵销，原审法院未予抵销属于认定事实错误。依据吉林省农安县人民法院（2017）0122民初2318号民事判决书，于洪理已向第三人林志军返还了50万元，该50万元是于洪理代替建工公司偿还的债务，依据《合同法》第九十九条，于洪理与建工公司的互负债务在本次诉讼中应相互抵销，一审法院未判决债务抵销属于认定事实错误。此外，一审法院主张双方就此笔50万元代偿款应另行告诉，增加了双方当事人的诉累。请求二审法院对此事实进行审理保护于洪理的合法权益。二、对于于洪理主张抵销的社保费100万元，一审法院以涉及劳动纠纷为由不予审理无法律依据。1.于洪理与建工公司系挂靠关系，已向建工公司支付了挂靠费，建工公司就能有义务为于洪理出具相关社保票据。长春市中级人民法院（2017）吉01民初397号民事判决书中，永荣房地产公司也已承诺，如于洪理拿出社保票据就同意支付该笔款项。但建工公司作为于洪理的挂靠单位却始终未给于洪理出具票据，由此给于洪理造成100万元的经济损失，理应予以赔偿。结合本案的实际情况，一审法院应将该笔款项与于洪理的应付款项予以抵销。2.一审法院以涉及劳动争议纠纷为由对于洪理提出的以100万元社保款抵销于洪理应付账款不予审理无法律依据。本案不是劳动争议纠纷，是建工公司未出具社保票据给于洪理造成的损失，一审法院应一并审理并判决。综上，请求二审法院支持于洪理的上诉请求。建工公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，于洪理上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。50万元保证金问题，于洪理未向我方交付50万元保证金，（2017）吉0122民初2381号民事判决所体现的常永涛和林志军均未向我方交付保证金，该案件于洪理与我方均未参加，判决认定事实存在错误，于洪理应通过再审途径解决，不应在本案中提出诉求。保证金50万元是蔡仁昌交纳，现已返还给蔡仁昌。关于100万元社保费用问题，我方未收到于洪理交付的任何挂靠费用，与于洪理雇佣的人员未形成劳动关系，上述人员未在我方参保，（2017）吉01民初397号民事判决认定我方未参与案涉工程的施工活动，于洪理所称的社保费用不存在。本院审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致。本院认为：关于于洪理是否有权在本案中行使抵销权的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，建工公司请求于洪理给付其397万元商品混凝土款，于洪理对该笔债务的数额及应由其负担并无异议，但提出有两笔款项应该予以抵销。依据我国合同法的规定，法定抵销权的行使要求双方当事人互付到期债务，互享有债权。建工公司对于洪理主张抵销的两笔债权不予承认。于洪理请求法院对上述两笔债权予以一并审理后予以抵销，但上述两笔争议债权并未经法院判决确认，且与本案并不属于同一法律关系。故于洪理未能提供证据证明其所主张的两笔应予以抵销的债权已经确定发生且已届清偿期。因此，于洪理请求行使法定抵销权的抗辩主张并不符合法律规定，本院对其抗辩不予支持。一审判决并无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人于洪理的上诉请求不能成立，不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人于洪理负担。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  王忠旭审判员  张兴冬二〇一九年九月十九日书记员  包雨辰