甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘10刑终75号抗诉机关（原公诉机关）甘肃省环县人民检察院。原审被告人屈双勤，男，汉族，1973年6月21日出生，初中文化，户籍所在地甘肃省环县，住环县环城镇十五里沟村魏家坟组17号，农民。2018年7月21日因涉嫌犯赌博罪被环县公安局刑事拘留，同年8月3日被该局取保候审，同年10月16日被环县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日被环县人民法院决定取保候审。指派辩护人李玉婕，甘肃银汉律师事务所律师。原审被告人郭志江，男，汉族，1965年3月23日出生，初中文化，户籍所在地甘肃省环县，住环县环城镇赵小掌村郭崾岘组3号，农民。2012年12月10日因赌博被环县公安局城关派出所治安处罚罚款500元。2018年7月21日因涉嫌犯赌博罪被环县公安局刑事拘留，同年8月3日被该局取保候审，同年10月16日被环县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日被环县人民法院决定取保候审。指派辩护人袁涛，甘肃煜立律师事务所律师。原审被告人王正东，男，汉族，1977年6月8日出生，初中文化，户籍所在地甘肃省环县，住环县环城镇赵小掌村王后掌组20号，农民。2011年11月24日因赌博被环县公安局治安处罚行政拘留十五日，并处罚款3000元。2013年11月27日因赌博被环县公安局治安处罚行政拘留十五日，并处罚款3000元。2018年7月21日因涉嫌犯赌博罪被环县公安局刑事拘留，同年8月3日被该局取保候审，同年10月16日被环县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日被环县人民法院决定取保候审。指派辩护人王莹莹、曹龙，甘肃环江律师事务所律师。原审被告人程佰平，男，汉族，1969年9月29日出生，小学文化，户籍所在地甘肃省环县，住环县洪德镇寇河村程塬组15号，农民。2015年2月11日因犯危险驾驶罪被环县人民法院判处拘役一个月，并处罚金2000元。2018年7月21日因涉嫌犯赌博罪被环县公安局刑事拘留，同年8月3日被该局取保候审，同年10月16日被环县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日被环县人民法院决定取保候审。指派辩护人董鹏宇，甘肃煜立律师事务所律师。原审被告人程占川，男，汉族，1966年11月24日出生，小学文化，户籍所在地甘肃省环县，住环县洪德乡寇河村程塬组07号，农民。2018年7月21日因涉嫌犯赌博罪被环县公安局刑事拘留，同年8月3日被该局取保候审，同年10月16日被环县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日被环县人民法院决定取保候审。指派辩护人敬登洲、黄欢，甘肃环江律师事务所律师。原审被告人李德富，男，汉族，1962年7月6日出生，小学文化，户籍所在地甘肃省环县，住环县环城镇北郭塬村前掌组6号，农民。2018年7月21日因涉嫌犯赌博罪被环县公安局刑事拘留，同年8月3日被该局取保候审，同年10月16日被环县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日被环县人民法院决定取保候审。指派辩护人刘廷锋、许项东，甘肃环江律师事务所律师。甘肃省环县人民法院审理甘肃省环县人民检察院指控原审被告人屈双勤、郭志江、程佰平、王正东、程占川、李德富犯赌博罪一案，于2019年3月7日作出（2019）甘1022刑初14号刑事判决。宣判后，环县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日、8月22日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员张婷出庭支持抗诉，原审被告人屈双勤及其指派辩护人李玉婕、原审被告人郭志江及其指派辩护人袁涛、原审被告人王正东及其指派辩护人王莹莹、曹龙、原审被告人程佰平及其指派辩护人董鹏宇、原审被告人程占川及其指派辩护人敬登洲、黄欢、原审被告人李德富及其指派辩护人刘廷锋、许项东均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月19日，被告人屈双勤联系被告人郭志江组织赌博，并让郭志江在赌场“开公司”（即无人开宝时负责开宝）。后屈双勤又让被告人程佰平联系赌博场所，程佰平与被告人程占川协商后，将赌博场所确定在程占川位于环县洪德镇寇河村程塬队的家中。郭志江联系被告人王正东并约定各带赌资一万元共同到赌场“开公司”。当日22时许，被告人屈双勤、程佰平、郭志江、王正东及各自联系的参赌人员，以及被告人李德富到达程占川家中，由李德富当“宝官”摇骰子，以摇骰子押单双的方式（俗称摇宝）进行赌博。赌注50元起，上不封顶。屈双勤从中抽头渔利700余元，郭志江和王正东在赌场“开公司”。赌博进行到次日0时许被公安民警抓获，现场扣押赌具骰子4枚、碗1只、碟子1张、扑克牌1沓，扣押赌资67905元。其他参赌人员已被环县公安局行政处罚。原审法院认为，被告人屈双勤、郭志江、程佰平、王正东、程占川以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应当依法惩处。被告人屈双勤、郭志江、程佰平、王正东、程占川共同实施赌博犯罪，属共同犯罪。其中屈双勤在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。郭志江、程佰平、王正东、程占川在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。屈双勤、郭志江、程佰平、王正东、程占川到案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。根据屈双勤、郭志江、程佰平、王正东、程占川的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。被告人李德富虽然参与赌博，当“宝官”摇骰子，但“宝官”只是参赌人员中的一个具体角色，与其他参赌人员一样属一般参赌人员。没有证据证明李德富有组织、招引多人进行赌博，抽头渔利，或以赌博为业，其行为显著轻微，不构成赌博罪。公诉机关对被告人李德富的指控罪名不能成立，应当宣告无罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、被告人屈双勤犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。被告人郭志江犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。被告人程佰平犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。被告人王正东犯赌博罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币2000元。被告人程占川犯赌博罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币2000元。被告人李德富无罪。二、随案移送的物证骰子4枚、碗1只、碟子1张、扑克牌1沓，没收存档。环县人民检察院抗诉认为:1.原判以李德富没有组织、纠集行为认定其无罪明显违背共同犯罪理论，对李德富宣告无罪属适用法律错误；2.被告人郭志江、程佰平积极参与预谋组织赌博，并且都有招引他人参赌的行为，与主犯屈双勤在共同犯罪中所起作用相当，应作同一性认定，原判认定郭志江、程佰平系从犯不能体现罪刑均衡；3.聚众赌博影响社会安定，危害性大，对全案均判处缓刑明显不当。庆阳市人民检察院支持环县人民检察院的抗诉意见，认为一审判决对被告人李德富宣告无罪属适用法律错误；认定被告人郭志江、程佰平系从犯错误；对全案被告人均适用缓刑不当。原审被告人屈双勤对一审判决认定的事实、证据，及定罪、量刑均无异议。指派辩护人李玉婕辩护认为，原判认定屈双勤犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，请求二审法院正确适用法律，对屈双勤依法公正判处。原审被告人郭志江对一审判决认定的事实、证据，及定罪、量刑均无异议。指派辩护人袁涛辩护认为，郭志江应属从犯并具有坦白情节，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，依法应予维持。原审被告人王正东对一审判决认定的事实、证据，及定罪、量刑均无异议。指派辩护人王莹莹、曹龙辩护认为，王正东在本次犯罪中所起作用较小，系从犯；能如实供述自己的罪行，系坦白；王正东无犯罪前科，系初犯、偶犯；认罪、悔罪态度良好；犯罪情节相对轻微，社会危害性不大。一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序正当。原审被告人程佰平对一审判决认定的事实、证据，及定罪、量刑均无异议。指派辩护人董鹏宇辩护认为，程佰平在本案中起次要作用，应为从犯，且程佰平有坦白的从轻处罚情节，属偶犯，主观恶性和社会危害性较小。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院维持原判。原审被告人程占川对一审判决认定的事实、证据，及定罪、量刑均无异议。指派辩护人敬登洲、黄欢辩护认为，程占川具有从犯、坦白等情节，且认罪悔罪态度良好，社会危害性较小，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序正当。原审被告人李德富对一审判决无异议。指派辩护人刘廷锋、许项东辩护认为，李德富与其他被告人没有共同行为，没有营利的目的，与其他参赌人员一样属于一般参赌人员，没有证据证明李德富有组织、招引多人进行赌博，抽头渔利，或以赌博为业，其行为显著轻微，一审法院认定李德富不构成赌博罪正确。经审理查明，2018年7月19日，原审被告人屈双勤联系原审被告人郭志江组织赌博，并让郭志江在赌场“开公司”（即无人开宝时负责开宝）。后屈双勤又让原审被告人程佰平联系赌博场所，程佰平与原审被告人程占川协商后，将赌博场所确定在程占川位于环县洪德镇寇河村程塬队的家中。郭志江联系原审被告人王正东并约定各带赌资一万元共同到赌场“开公司”。当日22时许，屈双勤、程佰平、郭志江、王正东及各自联系的参赌人员，以及原审被告人李德富到达程占川家中，由李德富当“宝官”摇骰子，以摇骰子押单双的方式（俗称摇宝）进行赌博。赌注50元起，上不封顶。屈双勤从中抽头渔利700余元，郭志江和王正东在赌场“开公司”。赌博进行到次日0时许被公安民警抓获，现场扣押赌具骰子4枚、碗1只、碟子1张、扑克牌1沓，扣押赌资67905元。其他参赌人员已被环县公安局行政处罚。上述事实，有下列证据证明：1、物证、书证（1）物证骰子、小碗、碟子、扑克牌经各被告人当庭辨认系其作案时所用的赌具。（2）受案登记表、立案决定书证明案件的来源。（3）扣押物品清单、收缴物品清单、罚没款收据，证明扣押物证、赃款及罚没款情况。（4）行政处罚决定书证明对其他参赌人员行政处罚情况。（5）刑事判决书证明程佰平曾因犯危险驾驶罪被环县人民法院判处拘役一个月，并处罚金2000元；行政处罚决定书证明郭志江曾因参与聚众赌博被环县公安局罚款500元；王正东曾因参与聚众赌博二次被环县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元；无犯罪记录证明其他被告人经查询未发现犯罪记录。2、证人证言（1）证人屈涌的证言，证明2018年7月19日20时许，屈双勤让其驾车送屈军红、屈彦螗及屈双勤到程占川家。到程占川家后，其见来了二十几人以“摇宝”的方式进行赌博。赌具是程占川提供的，“宝官”是李德富，屈双勤抽头子。与证人屈军红、屈彦螗的证言一致。（2）证人谷怀春的证言，证明2018年7月19日，屈双勤打电话说晚上有赌博，让其19时30分到北关加油站，有车接。其与陈秀银到北关加油站等到一辆军绿色猎豹车，车上有郭志江、郭志瑞，遂乘坐该车到程占川家。赌博由屈双勤组织，李德富摇骰子。证人陈秀银的证言与谷怀春的证言一致，又证明其与谷怀春、郭志江、郭志瑞乘坐的车由王正东驾驶。（3）证人郭志瑞的证言，证明其与郭志江、王正东到程占川家见十几人在赌博，李德富摇骰子，郭志江、王正东开始下注，屈双勤抽头子。（4）证人刘亮的证言，证明刘虎虎电话告诉其程占川家有“宝”，其到程占川家后看见二十几人在耍赌，李德富摇骰子，其他人都在下注。组织者是屈双勤。（5）证人程永治、刘银的证言，证明其在程占川家参与赌博，屈双勤组织且抽头。宝官是李德富。与证人寇治鑫、刘吉庆、刘虎虎、寇江、寇小平的证言一致。3、被告人屈双勤、程佰平、郭志江、王正东、程占川、李德富的供述，分别证明其进行赌博活动的事实。4、现场勘验笔录、检查笔录及现场照片，证明案发现场情况。5、户籍证明，分别证明各被告人的身份情况。上述证据，已经一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。关于抗诉机关所提原判对李德富宣告无罪属适用法律错误的抗诉意见，经查，李德富事先与屈双勤等人无合意，只是当“宝官”摇骰子，但“宝官”只是参赌人员中的一个具体角色，与其他参赌人员一样属一般参赌人员。没有证据证明李德富有组织、招引多人进行赌博，抽头渔利，或以赌博为业，其行为显著轻微，不构成赌博罪。抗诉机关的该项抗诉理由不能成立。关于抗诉机关所提原判认定被告人郭志江、程佰平系从犯错误的抗诉意见，经查，本案组织赌博的犯意系被告人屈双勤提起，屈双勤让郭志江在赌场“开公司”，又让程佰平联系赌博场所，其从中抽头渔利。郭志江和程佰平虽然也积极参与预谋组织赌博，并且都有招引他人参赌的行为，但与屈双勤相比较，在共同犯罪中所起作用较小，不能作同一性认定，应当认定为从犯。抗诉机关的该项抗诉理由亦不能成立。关于抗诉机关所提原判对被告人屈双勤、程佰平、郭志江、王正东、程占川均判处缓刑不当的抗诉意见，经查，被告人屈双勤等人为牟取非法利益组织当地农民聚众赌博，滋长了农民不劳而获、好赌成风的不良习气，扭曲了人民群众的价值观，对此犯罪行为应当从严打击。被告人屈双勤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，；被告人郭志江、王正东曾因赌博均被公安机关行政处罚后，仍然进行赌博活动，主观恶性较深，再犯罪的危险性较大，原判对被告人屈双勤、郭志江、王正东均判处缓刑不当，应予纠正。抗诉机关的该项抗诉理由成立，应予支持。本院认为，原审被告人屈双勤、郭志江、王正东、程佰平、程占川以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审被告人屈双勤、郭志江、程佰平、王正东、程占川共同实施赌博犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，屈双勤组织、策划、分工，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；郭志江、程佰平、王正东、程占川起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。屈双勤、郭志江、程佰平、王正东、程占川到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。根据程佰平、程占川的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，唯对被告人屈双勤、郭志江、王正东均适用缓刑不当，二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、第二百条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省环县人民法院（2019）甘1022刑初14号刑事判决第一项对被告人屈双勤、郭志江、王正东的定罪部分；对被告人程佰平、程占川的定罪和处刑部分；对被告人李德富宣告无罪部分及第二项对物证处置部分；二、撤销甘肃省环县人民法院（2019）甘1022刑初14号刑事判决第一项对被告人屈双勤、郭志江、王正东的处刑部分；三、原审被告人屈双勤犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）原审被告人郭志江犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）原审被告人王正东犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长 刘 蘅审判员 范 春审判员 陈 媛二〇一九年九月四日书记员 芮浩印