浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)浙0212刑初800号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人周利军，男，1971年1月15日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，宁波市宝盈拍卖有限公司股东，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月22日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年10月16日被逮捕，2018年6月1日被宁波市鄞州区人民检察院变更强制措施为取保候审。2019年5月30日被本院决定取保候审。 辩护人王珅，浙江甬望律师事务所律师。 宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2018〕746号起诉书指控被告人周利军犯诈骗罪，于2018年8月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。2018年10月31日宁波市鄞州区人民检察院以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。2018年11月30日公诉机关补充侦查完毕，建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2019年2月28日宁波市鄞州区人民检察院以要求补充侦查为由，第二次提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。2019年3月28日公诉机关补充侦查完毕，建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2019年6月12日经宁波市中级人民法院批准，延长审限三个月。2019年7月17日、2019年9月26日两次公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院分别指派检察员胡慧慧、范东卿出庭支持公诉,被告人周利军及其辩护人王珅到庭参加了诉讼。现已审理终结。 宁波市鄞州区人民检察院指控： 2011年2月至2012年2月期间，被告人周利军利用与被害人龚某等人筹建加油站项目之机，虚构帮助被害人龚某等人办理加油站筹建工作等事由，共计从被害人龚某处骗得人民币115万元。被告人周利军于案发前已偿还被害人龚某人民币30万元左右。 为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关被害人的陈述，证人证言，书证，被告人周利军的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人周利军的行为已构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。 被告人周利军辩称：其不认为自己构成诈骗罪，与龚某之间的钱款系民事纠纷。但在第二次庭审中表示对合同诈骗罪是认可的，愿意认罪。 其辩护人提出以下辩护意见： 1、周利军主观上没有非法占有故意。周利军向龚某出具了借条，双方形成民间借贷法律关系，而且周利军有还款的具体表现，累计向龚某还款30万元，尚欠85万元。周利军在本案中间人任某处抵押了名画，据说价值100万元，也体现周利军没有非法占有他人财产的主观故意。现该画暂扣在公安机关； 2、周利军客观上没有采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法。周利军收取230万元款项是基于合同约定合法收取。王某1和龚某与周利军约定周利军可以收取报酬，且收取的230万元有附加条件的，即若筹建事项不能完成，需要返还王某1与龚某。后因种种原因筹建事项没有完成，周利军向龚某出具借条并将名画抵押给中间人。筹建加油站的事实是真实客观的，因加油站所需要的土地无法推出，致筹建事项无法完成，但这并非由于周利军过错而致。事后王某1向鄞州法院起诉要求解除合同并要求周利军归还115万元，说明被害人龚某的合作者王某1都认可这属于民事纠纷。 经审理查明： 2011年2月17日，被告人周利军和王某1、龚某、任某签订了《合作协议书》，约定由王某1、龚某共同出资筹建加油站所需费用，向周利军先行支付前期费用20万元，由周利军和任某在一年内完成项目的行政审批事项。如项目未获通过，则该笔费用视为周利军向王某1、龚某的借款，由周利军归还50%。后龚某、王某1依约，由王某1先后于2011年2月、2011年3月、2012年1月向周利军分别打款20万元、10万元、17万元、33万元，共计80万元。 2012年2月23日，被告人周利军、王某1、龚某、任某再次签订了《合作协议书》，约定由王某1、龚某共向周利军支付费用300万元用于筹建加油站项目，已支付80万元，在土地拍卖之前尚需支付150万元（后由王某1将该款项打给周利军），余下款项待土地拍卖完成后支付，如上述项目最终未获通过，则周利军应退还王某1、龚某双方原支付的230万元。上述230万元款项，由龚某承担一半。 之后因项目并未启动，龚某于2015年5月向被告人周利军催讨上述款项，周谎称钱已经送给宁波市商务局相关领导。后被告人周利军承认钱被其个人所用。 被告人周利军在收到第一笔20万元后，其中19万元用于归还其尾号为1122的鄞州银行信用卡欠款。第二笔10万元其中79800元用于归还王某2的欠款，其余部分划入其尾号为1122的鄞州银行信用卡。第三笔17万元、第四笔33万元及最后一笔150万元，均被其汇入陈某尾号为7231的宁波银行账户，后陈将此200万元转入宝盈公司账户，被告人周利军再从宝盈公司以差旅费、备用金的方式以现金支票提款，用于归还个人债务及化用。 2016年4月左右，被告人周利军通过任某向龚某出具了一张110万元的借条，并将一幅周思聪的画作（周于2010年以82880元价格从拍卖行拍得）交由任某保管，作为还款的保证。2017年5月，被告人周利军先后两次归还龚某共25万元，之前龚欠其5万元，故周归还龚30万元。 被告人周利军于2017年9月22日10时许在宁波市鄞州区被民警抓获归案。 在本院审理期间，被告人周利军与被害人龚某达成和解协议，被告人周利军赔偿了龚某的经济损失，取得了龚某的谅解。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人龚某的陈述，证实因为筹建加油站的事情其和王某1与周利军签订了两份协议，按照协议已向周利军付了230万元，其出资115万元，加油站筹建项目失败后，其向周利军催讨，周称已将钱送给胡某1，其就该情况已向纪委等部门反映，周诈骗其钱财已对其家庭造成重大损失。后周归还了30万元，其中1万元是其帮周买苹果手机的钱，实际归还29万元，尚欠86万元的事实； 2.证人任某的证言，证实其和周利军是十多年的朋友，其与龚某于2004年离婚。2011年初，其和周利军、龚某、王某1准备一起搞一个加油站。写了协议，约定由龚某和王某1负责出资，周利军负责一些执照审批、布点图事项，其负责咨询有关土地推出情况，由王、龚共同出资20万元作为前期资金，即周去跑审批事项需要公关、打点关系的费用，如事情办好就不用归还。后其去咨询了一下土地情况，发现土地需要拍卖等程序，不能轻易获得，其觉得不能办理此事，其没有收过任何费用。后四人又签订了一份协议，周利军提出所有的事情他去搞好，要求龚、王总共支付他230万元，因前期已支付80万元，还需支付150万元。据其所知，周应该去拿过布点图，也去问过土地推出的事情，但因为他们需要的土地迟迟没有推出拍卖，就无法获得土地使用权，所以此事一直没有办好。四人还合作办过一个拍卖公司，或因龚某、王某1闹矛盾，只经营了三个月。在拍卖公司散了之后，龚某开始让周利军还钱，但周没钱还，龚要了好几年周都没还。周有一幅周思聪的画在其地方，是一年多前他一直没还钱给龚，想通过其作为第三人，把画放在其地方作为日后还款的保证，周向龚出具了一张110万元的借条。听周利军说，这幅画他在几年前拍得的，当时买价20多万，现在大概涨到100多万。后其听说周利军还了龚某30万元。周利军经常说起和贸易局的胡某1关系很好，而且也通过他的努力把拍卖公司从贸易局审批出来了的事实； 3.证人王某1的证言，证实其与龚某是高中同学，任某是龚的前夫，周利军是任和龚的朋友，其通过他们认识周利军的。是龚某向其提起想筹建加油站，说周利军这人有能力帮助筹建加油站，问其是否有兴趣参加，其当时非常信任龚某，就同意参与。成立拍卖公司也是龚某提出来的拉其入股的，拍卖公司注册地址就是其自己的外贸公司办公地，其任恒裕拍卖公司的法人，后来因为运营上发生了分歧，龚某一直来公司闹事，要接管公司财务，她不允许公司有正常的运营支出，后来公司没法运作下去了，龚还到江北公安局告其职务侵占。合作加油站的第一份协议是龚某起草的，后龚要求再签一份协议，也是她起草的。因为拍卖公司的事情其和龚吵架了，周利军问其加油站项目还要否办下去，其说不办了，后其提出周归还其出资的钱。每次打款给周利军，周都是过几天就给其出具收条的。关于其出面打给周利军的230万元是借款还是投资款其也搞不清楚，后来其民事起诉要求周利军归还其出资的115万元的事实； 4.证人陈某的证言，证实其从2010年开始在宝盈拍卖公司工作至今，公司的法人是周利军，股东还有其和王某2、胡某2。其在公司负责内部事务，主要是财物这一块，公司有一个兼职会计叫单某。宝盈公司经营普通拍卖业务，2014年之前经营司法拍卖。2012年2月，周利军提出他手上有一笔150万元的现金款项，因公司之前经营不善，投入资金被他们陆续提走，会计提出公司账目不平，其就让周利军把这150万元打进公司账户把账平掉，到时再提出来给他。于是周通过他个人农行账户将150万元转入其宁波银行账户，其于当天将该笔钱转入公司账户。2012年1月9日其和周利军之间及公司账户上的几笔转账情况和上面的150万元性质一样，为了做账，单让周转给其个人，其再转进公司账户。2012年1月至9月，周借钱给公司平账之后，其以差旅费报销、备用金名义开具了2261075元的现金支票，200万元用于偿还周的欠款，其中233000元是周还给单某的欠款，255075归还王某2的借款，50000元是归还任某的借款，其余一些周拿到的钱怎么化用就不知道了的事实； 5.证人邵某的证言，证实其于2011年至2015年间在宝盈拍卖公司工作，任文职。该公司主要经营法院委托的资产拍卖，2014年法院委托淘宝网拍卖后，公司就基本上没什么业务了。公安机关向其出示的2012年1月9日的现金支票取款凭证，有几笔其签字的是其去取款的，其中二笔113000元、120000元是周利军归还单某的欠款。其帮陈某转过几笔钱。其在公司期间，周利军让其制作过浙江恒裕拍卖有限公司章程等注册资料的事实； 6.证人王某2的证言，证实2006年其和陈某、周利军成立宝盈拍卖公司。公司效益好的时候，其和陈某说让其预支一部分钱，到时候从分红里扣。2012年1月12日、1月13日、2月27日其从公司用现金支票取兑了91000元、64075元、100000元，都是周利军偿还其的债务的事实； 7.证人单某的证言，证实2006年宝盈公司开业以来其就在公司做兼职会计，一个月去公司一次。2012年11月9日陈某向公司转了401105元、140000元、2012年2月24日转了1500000元，这三笔钱陈说公司有应收款未收进来，需要把钱打进来平账。2012年1月9日陈某给其宁波银行存款133000元、2012年1月10日邵某向其宁波银行存款120000元，都是周利军还其的钱，周现在还欠其110000元的事实； 8.证人余某的证言，证实周利军有几次把支票给其，让其到银行把现金支票兑现，再存到他给的银行账户，有王某2、陈某、周利军本人、任某等人的账户，前两年周向其借过几次钱，目前有90000元没有归还的事实； 9.证人胡某1（原宁波市贸易局副局长）的证言，证实周利军没有向其提起过筹建加油站的事情，其没有收受周利军钱财。龚某曾向其发过一条短信，内容大致是她和王某1共同出资的230万元已经赠送给其了。如事情真如她所说，那肯定是被周利军骗了的事实；同时证实加油站的点位图是公开的，网上就能查询到的事实； 10.证人王某3的证言，证实其系宁波市商务委员会分管拍卖行业的监管业务，因为工作的关系认识周利军。周利军向其咨询过筹建加油站的事情，因为成品油事情不归其管，其就介绍分管该块业务的同事给他，之后的事情其就不清楚了的事实； 11.证人吴某的证言，证实2012年5月之前，其在宁波市贸易局分管加油站的审批和监管。其通过王某3认识周利军的，周向其询问了筹建加油站需要哪些手续，问了没几次，也就是坐下来聊天时候咨询一下。在其分管该块业务期间，周利军没有提交过筹建加油站的相关手续的事实； 12.证人王某4的证言，证实其系龚某的丈夫。2014年龚某和王某1打民事官司后，其才知道龚某、王某1、周利军、任某四人曾签订协议准备筹建加油站的事情，王、龚出资230万元，两人平摊，前面的80万元怎样支付不清楚，后一笔150万元由王某1打款给周利军，周出了借条给王某1。后周收到钱后没有完成协议约定的内容，加油站没有筹建成功的事实； 13.证人李某的证言，证实其系上海驰翰拍卖有限公司的财务总监。2010年春季艺术品拍卖会上周利军以74000元拍得周思聪的梅花仕女图，手续费8880元，周总共支付了82880元。进入他们拍卖公司的艺术品都要经过他们专家验收认证的，认为没有问题才能上拍卖会，所以这幅画至少他们公司认定是真画。2018年一个叫王某2的人以照片的形式传给他们公司要求拍卖，经专家查验后收录到2018年春季拍卖会图录了，但后来该人一直未将画作拿来，就撤销了拍卖。当时公司和王某2商量拍卖价格在6万元到8万元人民币，这个价格也是比较符合当时市场价值的事实； 14.合作协议书两份，证实龚某、王某1、周利军、任某分别于2011年2月17日、2012年2月23日签订了合作协议书，约定四人合作筹建加油站，由龚某、王某1共同承担项目审批过程中所产生的费用，周利军和任某在一年内完成项目的行政审批事项，龚某、王某1向周利军支付230万元的审批费用，如项目未获通过，周利军应返还该笔费用等事实； 15.扣押清单，证实案发后从任某处扣押了一幅画的事实； 16.银行账户流水，证实经对被告人周利军名下的银行账户查询，其银行卡内余额从几元到二百余元不等，且拖欠信用卡6万余元的事实； 17.银行业务回单和收条、借条复印件，证实龚某与王某1之间的资金往来、王某1与被告人周利军之间的资金往来等事实； 18.民事起诉状、民事裁定书、案件移送函及相关书证，证实王某1于2017年6月9日向本院民事起诉，请求判令解除与周利军、任某和第三人龚某签订的《合作协议书》，请求判令周利军返还出资款115万元，并支付相应利息。周利军因本案刑事立案，本院裁定驳回王某1起诉，将案件移送宁波市公安局鄞州分局侦查的事实； 19.和解协议、谅解书，证实在本院审理期间，双方达成和解，被告人周利军取得被害人谅解的事实； 20.户籍证明，证实被告人周利军的身份情况； 21.抓获经过，证实被告人周利军的归案情况； 22.被告人周利军供述称：2011年2月其与龚某、王某1、任某四人一起筹建加油站，龚某、王某1承担出资，其与任某操作具体事项，其负责土地拍卖的资格初审。前期她们给其20万元作为前期活动经费，一个月后其向她们又要了10万元，2012年1月，因土地迟迟未推出来拍卖，任某退出，其以土地为由又要了50万元，又过了一个月没有获得进展，其以一手包办搞定整个加油站筹建工作为由向她们又要了150万元。其认为有能力搞定加油站的筹建，表现在向贸易局要来加油站的布点图和筹建加油站的整个申请审批的程序和办法等。230万元都被其用于个人还债和化用了。其欠王某1的115万元，王已经在2017年民事起诉。欠龚某的115万元，在2016年向龚出具了一张借条，因龚以前欠其5万元，所以借条写的金额是110万元，并以周思聪的一幅画做抵押，2017年5月分两次共归还25万元，至今仍欠她85万元。在第一次庭审中表示其与龚某之间系民事纠纷，并非刑事诈骗，还表示其一直想向她还款的，只是龚一直不接其电话，其联系不上龚。在第二次庭审中表示自己构成合同诈骗罪。 对控辩双方争议的焦点，本院分析评判如下： （一）能否认定被告人周利军具有非法占有目的 根据四人签订的第一份合作协议书约定，四人有明确的分工，王某1、龚某负责出资，被告人周利军无需出资，被告人周利军和任某负责跑项目、疏通关系，上述协议是王某1、龚某基于周利军认识商务局相关领导、相信周有能力办理好审批加油站的相关手续而给予的办事经费。合作协议约定的权利义务关系对等，系四人真实意思表示。故在协议签订之初，无证据证明被告人周利军有非法占有的主观故意。 但被告人周利军在拿到款项后首先改变了协议约定的款项用途，其将王、龚两人分批支付的款项全部用于归还个人债务和化用，未有一分钱用于加油站项目审批，周本人对此供认不讳。其次，对协议约定的义务即筹建加油站办理审批手续并无积极实施，仅就如何审批加油站事宜咨询了商务局相关领导，拿了全市加油站规划布点图（系公开资料，网上可以查询），带王、龚去了一个加油站规划现场，去鄞州区国土局咨询了土地拍卖事宜，因国土部门没有土地出让故该项目搁置。从上述被告人周利军做的工作来看，显然与合作协议约定的负责筹建加油站的项目审批完成明显不符。故周利军获取的230万元报酬与其应承担的义务不对等，其没有履行协议约定的义务，但该事实其并未向王、龚说明，故在事中其有虚构事实、隐瞒真相的行为。 事后，在加油站项目审批迟迟未有消息的情况下（已远远超过协议约定的一年办理时间），且当时王、龚两人因合作的恒裕拍卖公司闹矛盾，她们觉得也没必要再合作加油站项目了，故向周利军催讨这230万元款项。周利军对龚某谎称钱全部送给了贸易局领导，后龚发信息向该领导索还，在遭到对方的否认后，又向宁波市监察委举报该领导受贿。之后周利军承认钱全部被其用于个人还债和消费。后通过中间人任某向龚出具了借条，归还30万元，余款85万元至今未还。应归还王某1的115万元至今未还。 综上事实，结合被告人周利军本人多次、一贯供述：因开公司欠下很多债务，且个人没什么资产，偿还能力明显不足，该供述内容与案发后公安机关对其资产进行的调查可以得到印证。故从上述证据分析，被告人周利军非法占有故意明显。被告人周利军的辩护人提出无罪的辩解辩护意见不予采纳。 （二）关于本案的罪名 公诉机关指控被告人周利军的行为构成诈骗罪。本院认为，被告人周利军出于非法占有他人财物的目的，客观上利用了双方签订的合作协议骗取被害人财物，该合作协议能够体现一定的市场秩序，体现财产转移或者交易行为，能为被告人带来财产利益，符合合同诈骗罪中的“合同”，故被告人周利军的行为构成合同诈骗罪。对公诉机关指控的罪名予以纠正。 （三）被告人周利军的犯罪金额如何计算 被告人周利军在签订第一份合作协议时非法占有故意不明显，当时其主观心理是想去试一下，如果审批手续办下来了，收取的钱可以自己用，如果办不下来，退还给她们。即在2011年从王某1、龚某处收取的筹备经费30万元认定非法占有故意证据不足。在经过一年之后，明知国土局没有土地推出拍卖，任某提出退出，被告人周利军却以去审批土地为由要了50万元、以一手包办搞定整个加油站筹建工作为由要了150万元，此时被告人周利军的主观非法占有故意明显，且该两笔款项随即被其个人处分，丝毫未投入筹建加油站，且对筹建加油站未付诸任何实际行动。所以对该两笔资金应认定为合同诈骗犯罪。现公诉机关仅指控被告人周利军诈骗属于龚某的部分金额，扣减案发前归还的30万元，故合同诈骗金额应认定为70万元。 本院认为，被告人周利军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在本院审理期间，被告人周利军能赔偿被害人的经济损失，双方达成和解，取得被害人的谅解，可对其从轻处罚。在庭审中能认罪悔罪，可酌情从轻处罚。本院综合考虑被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度及其本人的认罪悔罪态度，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 被告人周利军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈亚飞 人民陪审员  朱君妩 人民陪审员  孙建华 二〇一九年九月二十六日 代书 记员  李 洁