内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0782民初1167号原告：郭新利，男，1984年7月3日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区阿荣旗.委托诉讼代理人：商瑞庆（与原告郭新利系亲属关系），男，1980年3月13日出生，阿荣旗庆伟水暖商店经营者，住内蒙古自治区阿荣旗。委托诉讼代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。被告：曲建兴，男，1962年2月28日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：赵强，内蒙古敖森律师事务所律师。被告：任文清，男，1957年4月3日出生，汉族，河北沧州大化化肥厂退休职工，住河北省沧州市。被告：内蒙古万泰建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：王鑫，经理。委托诉讼代理人：刘永鸿，内蒙古博园律师事务所律师。原告郭新利与被告曲建兴、任文清、内蒙古万泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭新利的委托诉讼代理人商瑞庆、邹吉富，被告曲建兴及其委托诉讼代理人赵强，被告任文清，被告内蒙古万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司）的委托诉讼代理人刘永鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭新利向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告曲建兴向原告郭新利给付工程款804998元并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2019年4月2日起至本息给付完毕之日止工程款804998元的利息；2、请求判令被告曲建兴给付原告郭新利违约金5万元；3、请求判令被告曲建兴向原告郭新利返还多支出的费用23184.32元；4、请求判令被告任文清、万泰公司对上述款项承担连带给付责任。事实和理由：被告万泰公司通过招投标程序中标牙克石市城市绿道园林绿化景观工程。2017年8月4日，万泰公司与牙克石市园林管理处签订建设工程施工合同，工程承包范围包括慢行道路4.5千米，填方3301立方米，硬化铺桩16301平方米，景观公共服务设施建设基建、照明施工，计划开工日期为2017年8月15日，计划竣工日期为2018年2月10日，签约合同价为9964831元，合同价格为固定单价合同。被告万泰公司将牙克石市城市绿道园林绿化景观工程转包给被告任文清，被告任文清又将该工程转包给被告曲建兴。2017年7月17日，被告曲建兴与原告郭新利签订牙克石城市绿道园林绿化景观工程承包协议，将牙克石市城市绿道园林绿化景观工程转包给原告郭新利，协议约定原告郭新利向被告曲建兴给付费用，费用为工程总造价的14%，付款方式为分期给付，第一次给付时间为签订合同之日给付工程总价款的5%，第二次给付时间为政府拨款之日给付工程总价款的5%最后给付的时间为政府拨付款之日给付工程总价款的4%；公司管理费为工程总造价的2%由原告郭新利负担；原、被告在履行协议中任何一方不得擅自违约及中途退出。如一方违约应承担因此给对方造成的经济损失。承包协议签订后，原告郭新利向被告曲建兴支付费用50万元。原告郭新利筹集资金、组织人员进行施工，在施工过程中接到被告曲建兴的通知，工程的施工范围发生变更，仅对民生广场工程进行施工，剩余工程不进行施工，民生广场工程经审核工程造价为2980098元。被告曲建兴给付原告郭新利工程款合计2175100元，剩余工程款804998元未给付。根据被告曲建兴与原告郭新利签订的协议，原告郭新利应承担的费用应付工程总价款的16%计476815.68元，原告郭新利已给付被告曲建兴费用50万元，被告曲建兴应返还多支出的费用23184.32元。原告郭新利与被告曲建兴签订原合同工程总价款为9964831元，原告郭新利实际完成的工程不到工程原合同工程总量的三分之一,工程量大幅缩减，工程调整给原告郭新利造成损失5万元，应由被告曲建兴承担。曲建兴辨称，原告郭新利所述与事实不符，被告曲建兴已经向原告郭新利给付了大部分工程款，剩余工程款应在工程竣工验收后再给付。2017年7月17日，原告郭新利与被告曲建兴签订了牙克石市城市绿道园林绿化景观工程承包协议，协议约定被告曲建兴将牙克石市城市绿道园林绿化景观工程转包给原告郭新利，原告郭新利给付被告曲建兴工程总造价的14%作为费用；工程所需的一切费用由原告郭新利承担。因此原告郭新利不仅应承担给付被告曲建兴费用的义务还应承担代扣代缴的税费等一切费用。被告曲建兴转包给原告郭新利的工程工程总造价合计9964831元，现原告郭新利已完成的工程工程造价为2980098元，剩余的大部分工程原告郭新利尚未施工。按照双方合同约定，原告郭新利应按照工程总造价9964831元的14%计498241.55元向被告曲建兴给付报酬。原告郭新利在施工中，将工程缴税所需的材料报给被告万泰公司，由被告万泰公司代扣代缴税费；原告郭新利聘请被告万泰公司对其财务进行管理并给付财务管理费用1万元，由此可见，原告郭新利应承担相应费用。原告郭新利与被告曲建兴签订的协议没有履行完毕，其施工的工程没有过质量保证期，也未竣工验收。牙克石市园林管理处只拨付了280万元工程款，剩余款项在竣工验收合格之后才能拨付。被告曲建兴通过银行转账方式给付原告郭新利工程款2175100.68元，原告郭新利应缴纳费及滞纳金408899.32元、缴纳公司管理费59601.96元，被告曲建兴替原告郭新利给付材料费145000元，以上合计2788601.96元。原告郭新利施工工程总价款2980098元，其中扣除2788601.96元剩余工程款为191496.04元，剩余工程款应当在竣工验收合格后再给付原告郭新利。综上所述，请求法院驳回原告郭新利的诉讼请求。任文清辩称，对原告郭新利与被告曲建兴之间的事不清楚，对原告郭新利的诉讼请求不认可。万泰公司辨称，被告万泰公司与被告任文清之间存在着挂靠关系。2017年8月4日，被告任文清挂靠被告万泰公司与牙克石市园林管理处签订了建设工程施工合同，该建设工程施工合同是由被告任文清自行筹集资金施工建设，被告万泰公司没有参与。被告万泰公司除代扣代缴税款、滞纳金408899.32元、收取管理费59601.69元外再未收取过其他费用。被告万泰公司与原告郭新利、被告曲建兴之间不存在任何关系。被告万泰公司对涉案工程款不存在截留侵占的情况，涉案工程总造价2980098元，发包单位拨付到被告万泰公司账户的工程款仅有280万元，被告万泰公司在扣除代扣代缴税款、滞纳金、管理费后已将剩余款项全部给付被告任文清。原告郭新利所主张的工程尾款只有180098元，该款项发包单位并未拨付，根据协议需待工程质量验收合格且过了质保期，发包单位才会将该款拨付至被告万泰公司账户上。综上所述，被告万泰公司对涉案工程款不应承担连带给付责任，请求法院驳回原告郭新利要求被告万泰公司承担连带给付责任的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告郭新利提供的证据：1、牙克石市城市绿道园林绿化景观工程承包协议1份，证明被告曲建兴将牙克石市城市绿道园林绿化景观工程转包给原告郭新利，该工程有四处施工地点；原告郭新利向被告曲建兴支付了工程总造价14%的费用及工程总造价2%的管理费；涉案工程施工项目发生变更，最终施工内容只有民生广场一处工程，被告曲建兴构成违约应承担违约责任。被告曲建兴、任文清对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可，认为根据双方签订的协议约定由原告郭新利负责组织项目施工所需部分资金并且在工程中所需的一切费用由原告郭新利独立承担（如工程资料费、材料费等）与被告曲建兴无关，由此可见，原告郭新利应承担向被告曲建兴支付相关前期费用和税费、管理费等费用。被告万泰公司对该证据未发表质证意见。本院认为，该证据能够证明被告曲建兴将涉案工程发包给原告郭新利，并由原告郭新利承担相关费用，费用数额为工程造价的14%，并承担工程造价2%的管理费。2、建设工程施工合同1份、内蒙古牙克石市城市绿道园林绿化景观工程汇总表复印件1份，证明被告万泰公司承建工程的内容及建设施工的项目，工程总造价9964831元，原告郭新利仅施工了一部分，剩余部分未施工，被告曲建兴构成违约。被告曲建兴、任文清对该组证据的真实性无异议，对证明目的不认可。被告万泰公司对该组证据无异议。本院对该组证据予以采信。3、工程结算审核报告1份、牙克石市城市绿道园林绿化景观工程民生广场节点竣工验收情况报告复印件1份，证明原告郭新利施工的民生广场工程已经过验收，在工程结算审核报告中明确指出牙克石市城市绿道园林绿化景观工程只保留民生广场工程的施工内容，其他部分已不再进行施工。被告曲建兴、任文清对该组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，该工程结算审核报告不能证明民生广场已经过验收，也不能证明涉案工程只保留了民生广场施工内容。被告万泰公司对该组证据无异议。本院对该组证据予以采信。4、施工合同补充协议1份，证明牙克石市人民政府压缩牙克石市建设项目规模，牙克石市城市绿道园林绿化景观工程总投资压缩至350万元以内，建设内容仅保留民生广场工程。被告曲建兴、任文清对该证据不认可，认为政府行为导致合同不能履行，与被告无关。被告万泰公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可，认为合同不能履行是政府行为导致，不存在违约。本院对该证据予以采信。5、收据1份，证明原告郭新利与被告曲建兴签订承包协议时，原告郭新利按照协议约定向被告曲建兴给付工程总价款9964831元的5%。被告曲建兴、任文清对该证据无异议。被告万泰公司对该证据未发表质证意见。本院对该证据予以采信。6、证人许连友的证言，证明原告郭新利与被告曲建兴签订协议后，由许连友组织人员对四处施工地点进行测量并组织施工，在测量施工过程中，发现有油管线通过施工场地，无法施工，被告曲建兴知道该情况后未及时告知原告郭新利，给原告郭新利造成损失。被告曲建兴、任文清对该证据不认可。被告万泰公司对该证据未发表质证意见。本院认为，该证据无法证明原告的证明目的，对该证据不予采信。被告曲建兴提供的证据：1、牙克石市城市绿道园林绿化景观工程承包协议1份，证明原告郭新利需向被告曲建兴给付工程价款14%的费用，并承担工程价款2%的管理费，除此之外还应承担在工程中所需的一切费用。原告郭新利对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可。本院认为，协议约定在工程中所需的一切费用由原告郭新利承担应当认定为在施工过程中产生的费用，而不应包括施工完毕后结算工程款所产生的税费等费用，故对该证据的证明目不予采信。2、内蒙古万泰建筑工程有限公司出具的牙克石市城市绿道园林绿化工程费用拨付明细1页，证明牙克石市园林管理处实际拨付工程款280万元，工程款价款为2980098元，被告万泰公司收取公司管理费59601.96元，代扣代缴税费及滞纳金合计408899.32元。原告郭新利对该证据不认可。被告任文清、万泰公司对该证据无异议。本院认为，该证据无法证明被告的证明目的，对该证据不予采信。被告万泰公司提供的证据：中国农业银行账户交易明细回单复印件5份、税款及滞纳金结算表单复印件2页、项目施工合作协议书复印件1份，证明发包单位通过牙克石市财政局向被告万泰公司拨付工程款280万元，剩余工程款未拨付；被告万泰公司在扣除相关税费、滞纳金、管理费后已将剩余款项给付被告任文清。原告郭新利对中国农业银行账户交易明细回单无异议，但认为被告之间是否结算不能对抗原告郭新利要求其给付工程款的请求。被告曲建兴、任文清对该组证据无异议。本院对该组证据予以采信。经本院审理查明认定的事实：2017年，任文清挂靠万泰公司，以万泰公司的名义与牙克石市园林管理处签订合同，承建牙克石市城市绿道园林绿化景观工程，该工程具体施工范围为：慢行道路4.5千米、填方3301立方米、硬化铺装16301平方米、景观设施、公共服务设施建设及照明施工，工程总造价为9964831元。合同签订后，任文清找到合伙人曲建兴并以曲建兴名义将该工程转包给郭新利进行施工，曲建兴与郭新利签订工程承包协议，协议约定曲建兴将牙克石市城市绿化园林绿化景观工程转包给郭新利，在签订协议之前所产生的费用与郭新利无关，公司管理费为工程总造价的2%由郭新利负担；原告郭新利向被告曲建兴给付费用，费用为工程总造价的14%，付款方式为分期给付，第一次给付时间为签订合同之日给付工程总价款的5%，第二次给付时间为政府拨款之日给付工程总价款的5%，最后给付的时间为政府拨付款之日给付工程总价款的4%。协议签订后，郭新利按照曲建兴的要求将50万元费用给付给了任文清。郭新利施工了牙克石市城市绿道园林绿化景观工程的一个项目民生广场工程，工程造价为2980098元，其余工程因发包方原因未进行施工。2018年8月17日，民生广场工程完工，现已交付使用。另查明，牙克石市园林管理处已向万泰公司支付工程款280万元，剩余工程款未支付。万泰公司在扣除代扣代缴税款及滞纳金合计408899.32元、管理费5600元后向任文清支付工程款2335100.68元。任文清通过曲建兴向郭新利支付工程款2175100.68元，剩余工程款未给付。本院认为，被告任文清挂靠被告万泰公司，以被告万泰公司的名义承建涉案工程，被告任文清与被告曲建兴系合伙关系，以被告曲建兴名义将该工程转包给原告郭新利，由原告郭新利进行施工，由此可见，被告万泰公司、任文清、曲建兴与原告郭新利之间属于建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(http://www.dffyw.com/faguixiazai/msf/200311/20031110211955.htm""_blank)第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，原告郭新利有权要求被告曲建兴承担给付工程款义务。针对原告郭新利要求被告曲建兴给付工程尾款804998元的诉讼请求，原告郭新利实际完成工程造价为2980098元，被告曲建兴已给付工程款2175100.68元，被告曲建兴还应给付原告郭新利工程款804997.32元，超出部分不予支持；针对原告郭新利要求被告曲建兴按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2019年4月2日至本息给付完毕之日止工程款804997.32元的利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告郭新利的诉讼请求符合法律规定，应予支持；针对原告郭新利要求被告曲建兴给付违约金5万元的诉讼请求，原告郭新利未提供证据证明存在损失及具体损失数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对该项诉讼请求不予支持；针对郭新利要求被告曲建兴返还多支出的费用23184.32元的诉讼请求，根据双方签订的协议约定，原告郭新利应向被告曲建兴给付工程价款14%的费用和工程价款2%的公司管理费，按照原告郭新利实际完成的工程量计算工程造价为2980098元，费用应为417213.72元，公司管理费应为59601.96元，原告郭新利已给付被告曲建兴费用50万元，被告曲建兴应返还给原告郭新利23184.32元，故对该项诉讼请求予以支持；针对原告郭新利要求被告任文清、万泰公司对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求，被告任文清与被告万泰公司属于挂靠关系，被告任文清与被告曲建兴属于合伙关系，被告任文清、万泰公司应对欠付工程款承担连带给付责任。综上所述，被告曲建兴应给付原告郭新利804997.32元并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2019年4月2日起至本息给付完毕之日止工程款804997.32元的利息；被告任文清、万泰公司对上述款项承担连带给付责任；被告曲建兴返还原告郭新利23184.32元。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，意见如下：一、被告曲建兴给付原告郭新利工程款804997.32元并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2019年4月2日起至本息给付完毕之日止工程款804997.32元的利息；二、被告内蒙古万泰建筑工程有限公司、任文清对上述款项承担连带给付责任；三、被告曲建兴返还原告郭新利23184.32元；四、驳回原告郭新利的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费12082元（原告已预交5636元），由被告曲建兴、任文清、内蒙古万泰建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  鲁世勇人民陪审员  宋国华人民陪审员  王洁芙二〇一九年九月二十五日书 记 员  罗 昆本案所适用的法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(http://www.dffyw.com/faguixiazai/msf/200311/20031110211955.htm""_blank)第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。