安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终820号上诉人（一审被告、反诉原告）：中泰广场（淮北）置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区人民路197号招商大厦六楼，统一社会信用代码：91340600744886350U（1-1）。法定代表人：王继法，该公司董事长。委托诉讼代理人：李德，天象集团有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽众泰建设工程有限公司，住所地安徽省含山县华阳西路2号，统一社会信用代码：913405221537421361（1-1）。法定代表人：殷俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨义松，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。一审被告：天象集团有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区行政服务中心6楼，统一社会信用代码：913406006104209852（1-1）。法定代表人：孔令发，该公司董事长。委托诉讼代理人：李德，天象集团有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。上诉人中泰广场（淮北）置业有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人安徽众泰建设工程有限公司(以下简称众泰公司)、一审被告天象集团有限责任公司（以下简称天象公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2017）皖06民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年8月30日公开开庭审理了本案。众泰公司的委托诉讼代理人章小毛、杨义松，中泰公司、天象公司的委托诉讼代理人高立胜、李德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中泰公司二审上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判将工程款减少1824214元，众泰公司未向中泰公司提供施工资料前无权主张工程款，不存在利息；2、依法撤销一审判决第三项，改判众泰公司向中泰公司开具164252514.76元工程款发票;3、增加判决众泰公司向中泰公司提供施工资料或发回重审；4、一、二审诉讼、鉴定、保全等费用由众泰公司承担。事实和理由：1、一审判决第一项多判工程款182.4214万元。中泰公司己付工程款178914268.4万元，一审法院仅认定177090054.4元，一审判决第一项多判工程款1824214元。2、本案一审判决第一项工程款为决算款，众泰公司向中泰公司提供施工资料应先于主张决算工程款履行。本案项目为商品房开发，工程验收必须要有施工资料。众泰公司拒不提供施工资料，造成工程无法验收，后果严重。3、一审法院对中泰公司要求众泰公司提供施工资料的抗辩未作审理、判决，二审应增加判决众泰公司在向中泰公司主张决算工程款前提供施工资料，或根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条等规定发回重审。4、众泰公司应为中泰公司开具164252514.76元工程款发票。一审判决认定应付工程款207452514.76元，工程款发票众泰公司仅开4320万元，未开164252514.76元。开具发票为众泰公司法定义务，应于支付工程款同时履行。众泰公司答辩称，一审法院认定的是工程款是以我们出具的条据来认定，并不是按照转款凭证认证。出具条据是准确的，不存在多判。开具发票不属于民事审判的范畴，属于税务问题，一审法院判决开具发票是错误的。一审法院判的工程款中泰公司未支付，无权要求众泰公司开具发票。提交资料不是本案的审理范畴，且一审中中泰公司并未提出此反诉请求。天象公司称其没有意见。众泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告支付众泰公司工程款73867213.90元（最终以司法审计为准）及利息（利息自起诉之日起以拖欠的工程款73867213.90元为基数按同期银行贷款利率计算至款清之日止）；2、判令众泰公司对二被告尚欠的工程款在涉案工程的拍卖、变卖等处置中享有优先受偿权；3、判令二被告承担本案的诉讼费、保全费及鉴定费等费用。中泰公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令众泰公司为中泰公司开具150150720.91元工程款发票；2、判令众泰公司向中泰公司支付违约金4600万元；3、反诉费用由众泰公司负担。一审法院认定事实：2012年1月5日，中泰公司与广通公司签订《工程补充承包协议》，补充协议分别加盖天象公司及广通公司的合同专用章。合同中修改部分加盖天象公司的合同专用章并由蔡圣开签字，同年2月13日广通公司、蔡圣开、中泰公司出具更正说明，将天象公司的印章更正为中泰公司的印章。该补充协议约定：中泰广场三期1#-6#楼施工图纸范围的所有土建（含地下室）、安装工程由广通公司施工，但电梯、基坑支护、桩基、室内门、消防工程、基坑土方开挖除外。工程造价按中标价242900850.4元，开工日期以监理下达的开工令之日起。标书按2009年安徽省建筑、装饰装修、安装综合单价定额及招标文件中规定的相关内容。1.工程结算时：（1）中泰公司提出的修改设计经设计单位同意并出具设计变更通知单进行调整；（2）乙方提出的图纸问题经监理、甲方代表确认，由甲方向设计部门提出，由设计部门出具修改通知单可调整；（3）施工过程中材料品种等改变必须经甲方代表、工程总监书面同意；（4）钢材价格正负5%以内（含本数）不作调整，超出的部分按施工期间。钢材价格和数量以投标清单为准，决算时调整；（5）地方材料正负10%以内不作调整（含正负10%）。2.变更部分工程费用编制依据与标书单价相同，如无相同单价，经中泰公司认可的材料价格组价，及时报至甲方，每年结算一次。3.工程量清单漏算部分的单项工程价款不超过标书造价的正负2%（含本数）不作调整，超出正负2%的按标书单价调整。4.人工费调整到57元/工日，调整增加的人工费只计取税金，不计取其他任何费用。以后再有国家政策性文件不予调整。5.暂定材料价以双方共同询价确定，结算时按双方询价确定的价格调整。关于工程款的支付。1.从基础施工到正负零，经验收合格后付以完工程的80%的50%为第一次付款节点。正负零以下余80%的50%随主体结构分摊至主体完。经监理、甲方工程部、工程总监审核后十天内支付当天已完工程量的75%。主体施工完经验收合格并提供完整材料付至主体部分的80%。竣工验收合格后，十天内支付已完工程量90%。违约责任：广通公司未按协议及工程进度表约定的工期完成工程量每过一天承担合同总价的万分之五的违约金。违约金总额不超过合同总价的2%；中泰公司按协议约定支付工程进度款，如中泰公司未按进度支付工程进度款属违约，中泰公司应支付广通公司违约期间费用的万分之五，违约金总额不超过合同总价的2%。广通公司委派蔡圣开作为项目负责人。施工进程中应由广通公司完成的事项，乙方应积极完成，如经中泰公司书面通知后，广通公司仍未完成，中泰公司有权雇佣第三方完成，发生的费用由乙方承担，该费用在同期工程款扣除。2012年5月16日，中泰公司与广通公司签订了建设工程施工合同，该合同于2012年7月11日在淮北市招标采购管理局备案。合同约定的工程内容为中泰广场三期1#-6#楼的图纸范围内的全部内容，合同价款为144149059.24元，采用可调价方式确定。广通公司每月25日呈报当月实际完成的工程量清单，并提供下月的工程进度计划表。同时约定执行补充条款。2014年3月12日，中泰公司与众泰公司签订建设工程施工合同，约定由众泰公司承建中泰广场1#-6#楼的一、二标段，工程内容为土建、水电安装、消防通风及装饰工程。合同竣工日期为2014年6月25日，一标段的合同价款为68721952.18元、二标段合同价款为75427107.06元，合同价款采用可调整方式，执行安徽省2000年定额、二类取费、下浮3%作为发包人的管理费用（不含税）加信息调整价格，按实决算。双方约定合同价款的其他调整因素：图纸工程量+设计变更+经济签证+政策性调整价格。合同签订后，施工人员及设备进场三日内预付合同价款3%作为进场费，临时设施完成再付合同价款的17%作为工程预款，施工过程中每月按照实际完成工程量的70%承付，施工验收合格后付到90%，决算结束7日你支付决算款95%，余款为质保金。签证款按照经发包人确认并审核后的工程量每月支付一次达70%。承包人工程延期28日以上，按合同价款万分之二向发包方支付违约金，延期56日以上，发包人有权解除合同，并追究连带责任，违约金最高不得超过千分之一，承包方在接到开工通知单3日内不进场，应承担发包方的经济损失和合同价款的1%经济罚款（特列情况除外）。后中泰公司又与众泰公司签订了补充协议。协议约定：中泰公司于2013年11月20日和广通公司解除了工程建设合同。众泰公司承认中泰公司与广通公司解除合同前所付的107356030.14元工程款，及广通公司所欠工程款发票68356030.14元由众泰公司补开。众泰公司承认中泰公司与广通公司解除合同后付给蔡圣开本人的25679757.37元工程款，所欠工程款发票24679597.37元由众泰公司补开。众泰公司对广通公司已完成的工程量和以后的竣工验收工程备案资料负责，承担施工方的所有责任。协议的其他条款与中泰公司与广通公司签订的《工程补充承包协议》相同。2014年5月21日,蔡圣开出具了中泰三期施工总进度计划，并加盖了众泰公司淮北分公司中泰广场三期项目部的印章。根据该计划表，涉案工程应于2014年8月30日综合验收后整改及工程竣工验收。2015年1月，中泰公司已经向业主交房。后众泰公司单方制作工程决算书，载明涉案工程造价为258867213.9元。经鉴定，涉案工程项目的工程造价为207452514.76元。经该院组织双方当事人对账，中泰公司现已共支付工程款177090054.4元，众泰公司实际已开具发票4320万元。另查明：众泰公司于2017年4月18日向该院提出诉前财产保全申请，要求冻结中泰公司、天象公司银行账户存款7500万元或查封被申请人的其他等值财产。该院于当日作出（2017）皖06财保3号民事裁定，裁定冻结二公司银行存款7500万元或查封其他等值财产。众泰公司缴纳了5000元保全申请费。众泰公司在该院审理过程中申请对工程价款进行鉴定，鉴定费用应为68万元，众泰公司仅支付了48万元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同效力应如何认定；2.中泰公司、天象公司是否欠付众泰公司工程款，如欠付，数额应如何认定；3.众泰公司应否向中泰公司支付因延误工期造成的违约金；4.众泰公司对涉案工程是否享有优先受偿权；5.众泰公司应否为中泰公司开具欠开的工程款发票。（一）关于涉案合同效力认定问题。本案工程建设项目不属于招投标法第三条第一款第二、第三项规定范围。同时涉案工程属于集大型商业购物中心、办公、公寓、休闲、住宅为一体的综合建筑群，按照《招标新规定》标准，涉案工程也不属于招投标法第一款第一项规定的必须招标的范围，即涉案项目不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围。总之，涉案工程不属于招投标法第三条第一款规定的三类工程建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条的规定，对于必须招标而未招标的，应当认定合同无效。如果不属于招投标法第三条第一款规定的三类工程建设项目，则属于建设方自主决定的范围，不应以未招标为由而认定合同无效。故众泰公司与中泰公司签订的建设工程施工合同及中泰广场1#-6#楼工程补充协议均系有效合同，双方均应按合同的约定履行各自的义务。鉴于众泰公司已经撤离施工现场，双方对立情绪严重，继续履行合同已经失去基础，结合中泰公司尚欠工程款的实际情况，解除合同符合目前双方利益，众泰公司请求解除合同依法应予支持。（二）关于中泰公司、天象公司是否欠付工程款，以及如欠付时的数额认定问题。1.2014年3月12日，众泰公司与中泰公司签订了建设工程施工合同，该合同规定了双方的具体权利、义务。后中泰公司又与众泰公司签订了补充协议。协议约定：中泰公司与广通公司于2013年11月20日解除了工程建设合同。众泰公司承认中泰公司与广通公司解除合同前所付的107356030.14元工程款，同时认可由其补开广通公司所欠工程款发票68356030.14元。众泰公司承认中泰公司与广通公司解除合同后付给蔡圣开本人的25679757.37元工程款，并认可由其补开所欠工程款发票24679597.37元。众泰公司对广通公司已完成的工程量和以后的竣工验收工程备案资料负责，承担施工方的所有责任。根据该补充协议的约定，合同双方当事人是众泰公司和中泰公司，且众泰公司自愿承继了广通公司的所有责任。天象公司与众泰公司间无合同关系，不应当承担合同义务。天象公司、中泰公司与广通公司间签订的合同已解除，众泰公司承继的仅是广通公司的责任，两份合同当事人不同，天象公司与众泰公司间无合同关系，不应当承担合同义务。众泰公司以天象公司系中泰公司的股东并代中泰公司审核工程款为由，要求天象公司承担付款义务，无事实及法律依据，本院不予支持。2．关于涉案工程款认定问题。针对众泰公司已完工程量造价问题。本院委托众信公司进行鉴定，鉴定意见为：中泰广场三期1#-6#楼土建、装饰及安装工程的总价为207452514.76元。众泰公司及中泰公司、天象公司虽对上述鉴定意见提出异议，但并未提供足以反驳的证据，本院对上述工程价款的数额予以确认。本案中，涉案工程虽未进行竣工验收，众泰公司也未将该工程履行交付手续，但中泰公司已于2015年1月实际使用，应视为工程已竣工验收合格，中泰公司应当向众泰公司支付相应的工程款。3.关于中泰公司已付工程款数额问题。中泰公司依据付款凭证主张已付工程款为193350720.91元，众泰公司在起诉状中认可中泰公司已付工程款1.85亿元，但在本院审理过程中，经本院组织双方对账，众泰公司仅认可收到工程款176990054.4元，其主张起诉时计算的已收工程款数额包含消防工程款、部分以房抵债的款项及中泰公司预先扣除的扣税保证金，实际收到的工程款以审理阶段的对账为准。根据本院对本案证据的分析认定，中泰公司共支付工程款177090054.4元，众泰公司实际已开具发票4320万元。据此，中泰公司尚欠众泰公司工程款207452514.76-177090054.4=30362460.36元。因涉案工程已于2015年1月由中泰公司实际使用，按照双方合同的约定，早已超过质保期，故中泰公司应全额支付未支付的工程款30362460.36元，对于中泰公司主张仅应支付70%工程款的辩由不予采信。（三）关于众泰公司应否向中泰公司支付因延误工期造成的违约金，以及具体数额认定的问题。本案中，中泰公司与众泰公司签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程的竣工日期为2014年6月25日，后双方当事人又签订了《补充协议》约定众泰公司如未能按协议及工程进度表约定的工期完成工程量每过一天承担合同总价的万分之五的违约金，违约金总额不超过合同总价的2%，该约定系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方均应依约履行。中泰公司提供的中泰三期施工总进度计划，加盖有众泰公司淮北分公司淮北中泰广场三期工程项目部印章并由该工程项目经理蔡圣开签名，其中载明，涉案工程应于2014年8月30日完工。不过，根据查明的事实，涉案工程的实际竣工日期不清，但中泰公司至迟已于2015年1月份实际使用涉案工程，酌定工程的实际竣工日期为2014年12月31日，超出工程进度表承诺的竣工日期约123天。依照双方合同中“每过一天承担合同总价的万分之五的违约金”的约定，众泰公司本应承担的违约金数额为14938402.30元（242900850.4元×5÷10000×123天），但该数额远远超过合同中约定的“违约金总额不超过合同总价的2%”即4858017.01元（242900850.4元×2％），故依照双方合同的约定众泰公司应承担的延误工期的违约金为4858017.01元。众泰公司辩称不存在延期违约金，其理由是涉案工程先后经过多家施工企业施工，延期系中泰公司擅自分包和拒不按合同支付工程款等因素所致。根据查明的事实可知，涉案工程虽先发包给广通公司，后因广通公司在其他工程中存在债务纠纷，严重影响了中泰公司的工程进度。2013年11月20日，中泰公司与广通公司解除了合同，后众泰公司与中泰公司于2014年3月12日另行签订了建设工程施工合同。但无论是中泰公司与广通公司签订的合同，还是中泰公司与众泰公司签订的合同，均委派蔡圣开作为涉案工程的项目负责人，且在该院审理期间，蔡圣开认可其一直是涉案工程的实际施工人，故涉案工程在事实上均由蔡圣开组织施工，并不存在经过多家企业施工，影响工期的情形。至于众泰公司认为中泰公司擅自分包、拒不按合同支付工程款等因素也是造成涉案工程工期延误的原因，但未提供充分证据予以证实，不予采信。众泰公司主张即使存在违约的情况，违约金的约定也过高，应当予以调减，但对此亦未提供证据证明，不予采纳。（四）关于众泰公司对涉案工程是否享有优先受偿权问题。众泰公司系涉案工程的承包人，对其实际施工的部分，其依法享有优先受偿的权利。本案中，涉案工程未经竣工验收，但已于2015年1月由中泰公司实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。又根据该解释第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，已交付之日作为应付工程款之日。针对发包人擅自使用未竣工验收工程的情况，发包人擅自使用之日即视为工程实际交付之日。故本案的应付工程款之日为2015年1月，而众泰公司于2017年5月15日才提起本案诉讼，主张优先受偿权，早已超过了优先受偿权行使的法定期限，不予支持。（五）关于众泰公司应否为中泰公司开具欠开的工程款发票问题。收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，无论在合同中是否明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此中泰公司要求众泰公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持。根据查明的事实，本案中泰公司已支付众泰公司工程款177090054.4元，但众泰公司实际仅开具发票4320万元，尚有133890054.4元工程款尚未开具发票，中泰公司反诉请求判令众泰公司开具欠开的工程款发票应予支持，但对欠开发票的数额予以调整。综上所述，众泰公司请求判令中泰公司支付其施工的工程款30362460.36元，以及自2017年5月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付尚欠工程款的利息至付清款之日止的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。中泰公司请求判令众泰公司支付其违约金4858017.01元以及开具133890054.4元工程款发票的反诉请求，事实清楚，证据确实充分，应予支持。对众泰公司诉讼请求及中泰公司反诉请求中超出法院认定的部分，不予支持。众泰公司主张天象公司承担付款义务，以及主张享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除众泰公司与中泰公司之间的两份建设工程施工合同；二、中泰公司于本判决生效之日起三十日内支付众泰公司工程款30362460.36元及利息（自2017年5月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止）；三、众泰公司于本判决生效之日起三十日内支付中泰公司违约金4858017.01元；四、众泰公司于本判决生效之日起三十日内为中泰公司开具欠开的133890054.4元工程款发票；五、驳回众泰公司的其他诉讼请求。六、驳回中泰公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费411136元，由众泰公司负担246682元，中泰公司负担164454元；反诉受理费135900元，由众泰公司负担14949元，中泰公司负担120951元；鉴定费48万元，由众泰公司负担19.2万元，中泰公司负担28.8万元。保全申请费5000元，由中泰公司负担。各方当事人二审中均未提交新证据，对一审举证及相互质证意见没有变化和补充。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、中泰公司请求改判将工程款减少1824214元是否有事实依据，中泰公司是否应当支付工程价款利息。2、开具发票和提供施工资料是否影响工程款支付。关于争议焦点一。中泰公司认为其己付工程款178914268.4万元，一审法院仅认定177090054.4元，一审判决第一项多判工程款1824214元，由于中泰公司不能说明该多判款项的具体名称、涵盖的项目范围等，故其该项诉求本院无法支持。利息自应付工程款之日计算。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但已于2015年1月由中泰公司实际使用。众泰公司于2017年5月15日提起本案诉讼并主张自该起诉之日计算工程款利息，有事实和法律依据，一审判决并无不当，本院对中泰公司认为众泰公司未向其提供施工资料前无权主张工程款、不存在利息的诉请不予支持。关于争议焦点二。中泰公司认为众泰公司拒不提供施工资料，造成工程无法验收，二审应判决众泰公司在向中泰公司主张决算工程款前提供施工资料；工程款发票众泰公司仅开4320万元，未开164252514.76元。开具发票为众泰公司法定义务，应于支付工程款同时履行。本院认为，案涉合同为双务合同，合同抗辩的范围应以对价义务为限。一方不履行对价义务时，向对方才有抗辩权。提交工程资料、开具发票和支付工程款并非同一性质的义务，两者不具备对等关系。本案中，中泰公司已实际使用案涉工程，众泰公司的合同主要义务已经完成，中泰公司以众泰公司未提交工程资料、未开具全额发票等合同次要义务为由进行抗辩，本院不予支持。关于开具税务发票的问题，对于中泰公司已付工程款发票一审法院已判令众泰公司开具，现中泰公司要求增加开具的工程款发票系该公司尚未支付的款项，中泰公司可在工程款支付完毕后向众泰公司主张。关于提交工程资料的问题，二审庭审后，中泰公司向众泰公司送达了《归档文件名称》目录，但众泰公司认为中泰公司仅提供了归档文件名称，没有实质性的材料内容，其无法配合，且在施工过程中的相关资料已断断续续提供，建设单位和监理单位已有留存。同时，案涉工程并非完全由众泰公司施工完成，对其未施工部分的资料，更无法配合。本院认为，提供资料问题虽然并非本院二审的审理范围，但因该问题关系到工程竣工验收，故众泰公司应按照合同约定以及行业习惯予以配合，保证中泰公司能够完成工程竣工验收。综上，中泰公司的上诉请求不能成立，不应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21218元，由中泰广场（淮北）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年九月三十日法官助理赵晓利书记员江亚芸（代）