福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终683号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钱泓学，男，1976年4月16日出生于浙江省衢州市，汉族，大专文化，经商，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人张桦木，福建泉南律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控被告人钱泓学犯诈骗罪一案，于2017年7月14日作出（2016）闽0503刑初302号刑事判决，被告人钱泓学提出上诉。本院于2017年12月18日作出（2017）闽05刑终1256号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泉州市丰泽区人民法院经重新审理，于2018年12月28日作出（2018）闽0503刑初27号刑事判决。被告人钱泓学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强、检察官助理杨晓瑜出庭履行职务。上诉人钱泓学及其辩护人张桦木到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年12月间，被告人钱泓学与被害人吴某1、吴某2商定合作贷款事宜，双方约定由被告人钱泓学为法人代表的福建省恒泉富实业有限公司（以下简称恒泉富公司）作为贷款主体，由被害人吴某1、吴某2共有的址在市区温陵中心市场三层房产作为抵押，向兴业银行泉州分行贷款。尔后，被告人钱泓学以恒泉富公司的名义与被害人吴某1、吴某2签订《贷款合作协议》，约定兴业银行授信额度4200万元（币种人民币，下同），被害人吴某1、吴某2支配2800万元，余额由恒泉富公司支配，其中首笔贷款1500万元由被害人吴某1、吴某2支配。期间，因被害人吴某1、吴某2的上述房产先前已作抵押向平安银行贷款，被害人吴某1即向泉宇融资担保有限公司（以下简称泉宇公司）借款750万元办理解押手续，并约定待兴业银行泉州分行放款后立即归还泉宇公司上述借款。尔后，被告人钱泓学伪造并向兴业银行泉州分行提供虚假的恒泉富公司纳税证明、财务报表、恒泉富公司与福建省佳泰通商贸有限公司（以下简称佳泰通公司，系被告人钱泓学实际控制的公司）的购销合同等贷款材料，被害人吴某1、吴某2向兴业银行泉州分行提供了上述房产的所有权证等抵押手续，于2015年1月4日、9日，先后与兴业银行泉州分行签订了《最高额抵押合同》和《流动资金借款合同》，并委托银行将贷款转账至佳泰通公司的银行账户。 2015年1月11日，被告人钱泓学到广东省汕头市开设个人广发银行账户。同月12日，兴业银行泉州分行发放贷款1500万元至恒泉富公司的兴业银行账户，并根据委托支付将上述款项转账至佳泰通公司的银行账户。同日，被告人钱泓学在佳泰通公司的公章、财务章、Ｕ盾及支票等相关资料交由泉宇公司保管的情况，仍然使用事先预留的支票，私自将上述贷款的745万元转账至福建省育坤商贸有限公司（以下简称育坤公司，系被告人钱泓学实际控制的公司）的银行账户，后又将该款项再转账至上述广发银行账户，并将款项用于归还个人债务。同日，被害人吴某1发现上述745万元被转走后，即联系被告人钱泓学，钱泓学承认其将款项用于还债的事实。被害人吴某1、吴某2多次向被告人钱泓学催讨上述款项无果后，即要求钱泓学出具800万元借条。 案发时，被告人钱泓学名下房产已分别抵押给各银行用于贷款，且已欠下债务共计4000余万元。2015年2月，被害人吴某1、吴某2转让上述房产用于归还银行贷款。 2015年9月9日，被害人吴某2向公安机关报案，公安机关于2015年10月10日在泉州市丰泽区易嘉房产中介将被告人钱泓学抓获归案。 原判认定前述事实的证据有被害人吴某2、吴某1的陈述，证人陈某1、纪某、李某1时、陈某2、徐某、赵某、李某2、蔡某、施某、林某、李某3、李某4、陈某3的证言，相关借条、支付凭证、银行账户交易明细及辨认笔录、照片，涉案贷款合作协议，内资企业登记基本情况表，个人担保声明书，最高额抵押合同、流动资金借款合同、营业执照，借条、收款确认书，泉州市丰泽区地方税务局出具的育坤公司、恒泉富公司查询结果、增值税纳税申报表、纳税证明，存量房买卖合同、兴业银行泉州分行出具的结清证明，泉州市不动产交易登记档案馆出具的泉州市房屋登记总册、房屋登记信息查询结果、不动产登记目录、个人信用报告、借款合同、保证合同、民事判决书、民事调解书，户籍证明，抓获经过说明，被告人钱泓学的供述等。 原判认为，被告人钱泓学以非法占有为目的，编造虚假事实、隐瞒真相，骗取被害人提供贷款担保后，无能力还款时仍对贷款资金745万元进行处置，造成被害人经济损失，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人钱泓学以获取贷款资金后，将首笔贷款交由被害人使用为诱饵，诱使被害人提供其名下的房产作为抵押，向银行申请贷款，被告人钱泓学在贷款到账之前到广州办理广发银行卡用于转账之用，且告知其债权人林某、李某3其有一笔进账可还其二人欠款，在贷款到账后，随即私自通过事先准备的支票将745万元转至钱泓学控制的育坤公司账户内，再转自钱泓学事先准备的广发银行账户内，尔后钱泓学又在短时间内将这笔款分别转给其债务人赵某、林某、陈某1、李某3等人的账户内用于归还债务，上述客观行为可以认定钱泓学具有非法占有745万元的犯罪故意，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。被告人钱泓学虽利用单位的名义与被害人签订协议骗取款项，赃款是用于还个人债务，不能认定为合同诈骗及单位犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人钱泓学犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人钱泓学于本判决生效之日起十日内赔偿被害人吴某1、吴某2人民币7450000元。 上诉人钱泓学上诉称:1.其只是改变贷款使用时间顺序，即先使用了部分贷款，并没有改变自己的贷款使用总量，且名下资产价值七八千万元，扣除抵押债权后仍可提供数额较大的资金来源，事后也没有逃避吴某1等人，且一直在向徐某偿还债务，原判认定其主观上具有非法占有的目的错误。2.吴某1的745万元债权通过债务承担、债权转让的方式获得清偿，其使用贷款的行为没有实质侵害吴某1的财产权，吴某1与银行违背约定提前还款并终止合同引发抵押财产被变卖在其意料之外，不能以结果来认定其当时具有非法占有的目的。3.本案系民事纠纷案件，不能以诈骗罪追究其刑事责任。综上，请求撤销原判，改判其行为不构成犯罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并认为：1.上诉人钱泓学在贷款发放后没有按照协议约定先由吴某1等人使用，而是自己先予使用，该行为只是一种民事违约行为，之后即与吴某1协商一致转化为借款及进行利息补偿，并积极履行还款义务，该行为是一种民事纠纷，不能以诈骗罪定罪处罚。2.原判以上诉人资不抵债为由认定其具有非法占有的目的缺乏事实和法律依据。3.钱泓学所使用的745万元是其所经营企业的贷款，最终须由其公司承担还款责任，而非上诉人；使用钱款后钱泓学与吴某1形成新的债权并被转让给徐某，原判回避了债权转让事实，认定其行为构成诈骗罪错误。综上建议改判上诉人钱泓学无罪。 出庭检察员意见认为：1.上诉人钱泓学违反约定占有使用了涉案款项745万元，之后将该款用于归还钱泓学个人债务，属于拆东墙补西墙，且并未用于贷款时约定的生产经营等用途，至目前尚未能归还，案发后查证的情况表明其在签订履行贷款合作协议时已经负债累累资不抵债，应认定其主观上具有非法占有的目的。2.钱泓学诱骗吴某1、吴某2为其提供物权担保，后又伪造买卖合同等虚假交易资料向银行贷款后占有使用，且未能还款，其行为属于在合同的签订、履行过程中骗取对方财物，所侵犯的对象看似银行贷款，实质是抵押物权人的利益，其行为应以合同诈骗罪定罪处罚。综上，原判认定上诉人钱泓学的行为构成犯罪证据确实、充分，但定性不当，建议改判其行为构成合同诈骗罪并依法量刑。 经审理查明，2014年12月间，上诉人钱泓学与被害人吴某1、吴某2商谈合作贷款事宜，双方约定由上诉人钱泓学使用其作为法定代表人的恒泉富公司的名义向兴业银行泉州分行（以下简称泉州兴行）申请贷款，由被害人吴某1、吴某2提供二被害人共有的建筑面积4620.59平方米的泉州市鲤城区温陵中心市场三层店铺作为抵押，贷款方式为流动资金贷款加票据方式贷款，首批放款1500万元流动资金贷款全部归被害人吴某1、吴某2使用，后期票据方式的贷款由双方共同去银行提取及进行贴现交易，预计全部额度4200万元的贷款资金由吴某1、吴某2使用2800万元、剩余贷款金额再由钱泓学使用。由于被害人吴某1、吴某2的上述房产先前已作抵押向平安银行贷款，被害人吴某1即向泉宇公司联系借款750万元用于办理解押手续，并约定待泉州兴行放款后立即归还泉宇公司该借款，泉宇公司要求吴某1、钱泓学等人须将佳泰通公司（即拟接收贷款的单位）的公章、财务章、Ｕ盾及支票等相关资料交由泉宇公司保管。2015年1月4日至9日间，被害人吴某1向他人借款200万余元及向泉宇公司借款750万元办理了解押手续，后将前述房产用于向泉州兴行抵押贷款，上诉人钱泓学向泉宇公司交付了前述资料和印章，但隐瞒了其保留了部分转账支票的事实，之后上诉人钱泓学伪造并向泉州兴行提供了虚假的恒泉富公司的纳税证明、财务报表、恒泉富公司与佳泰通公司的购销合同等贷款材料，与被害人吴某1、吴某2等人一起使用恒泉富公司的名义与泉州兴行签订了《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》等，约定银行授信额度4200万元，其中敞口额度1500万元，其余2700万元须以银行承兑汇票形式开具，首期贷款以流动资金借款的方式贷款1500万元，并委托银行将该笔1500万元的贷款转账至上诉人钱泓学实际控制的佳泰通公司的银行账户上。 2015年1月11日，上诉人钱泓学到广东省汕头市开设了个人广发银行账户。同月12日，泉州兴行发放贷款1500万元到恒泉富公司银行账户，并根据委托支付将上述款项转账到佳泰通公司的银行账户。同日，上诉人钱泓学在佳泰通公司的公章、财务章、Ｕ盾及支票等相关资料交由泉宇公司保管的情况下，对被害人吴某1、吴某2等人隐瞒其事先预留转账支票准备用于转账占有该部分贷款的事实真相，在银行贷款发放并转账至佳泰通公司账户上的第一时间内，使用该事先预留的转账支票，将上述贷款中的745万元转账至其实际控制的育坤公司的银行账户上，再将该款转账至其新开设的前述广发银行账户，后将该款绝大部分用于归还个人债务，导致绝大部分资金灭失。同日上午，被害人吴某1发现上述745万元被秘密转走后，即联系上诉人钱泓学，钱泓学没有告知被害人其准备将该款用于归还个人债务的真实意图，推脱其有事情正在处理，事后再联系，后继续将该款用于归还他人。之后被害人吴某1、吴某2多次向上诉人钱泓学催讨上述款项，上诉人钱泓学承认其将款项用于还债，但无力归还前述钱款，被害人吴某1被迫无奈，只能接受钱泓学出具的欠款800万元的“借条”。在这之后，上诉人钱泓学向银行归还几天利息数万元后，即停止支付利息。2015年2月，被害人吴某1、吴某2二人因无法实现贷款目的及无法持续支付利息，被迫将上述房产转让他人并将价款用于归还银行贷款。此后，上诉人钱泓学一直未能向二被害人归还前述款项745万元的绝大部分。2015年9月9日，被害人吴某2正式向公安机关报案，公安机关于2015年10月10日将上诉人钱泓学抓获归案。案发后，钱泓学未能退赔前述款项。 认定前述事实的证据有： 1.被害人吴某2的陈述及辨认笔录、照片，证实2010年其和吴某1将址在鲤城区温陵中心市场第三层商铺作为抵押，向平安银行贷款1700万元，并于每月归还本金和利息。2014年12月，钱泓学称其和银行方面的关系良好，若是以他的公司为主体向兴业银行贷款，可以贷到更高的额度。其和吴某1同意后就与钱泓学签订《贷款合作协议》，约定银行的第一笔放贷1500万元由其和吴某1使用，之后银行的放贷若超过2800万元，超过部分由钱泓学使用。钱泓学又介绍泉宇融资担保公司“过桥”出借750万元用于归还他们向平安银行的贷款以解除原有抵押。钱泓学按照泉宇公司的要求将佳泰通公司的公章、财务章、Ｕ盾及支票等相关资料交由泉宇公司保管，并商定等收到银行贷款后再由其（指吴某1与吴某2）与泉宇公司共同对该款项分配。2015年1月4日，其和吴某1以钱泓学的恒泉富公司为贷款主体，以其和吴某1共有的上述商铺作为抵押，向兴业银行贷款。当时兴业银行答应授信贷款3000万元，第一笔贷款1500万元放贷至恒泉富公司账户，并经委托转到钱泓学实际控制的佳泰通公司账户。该款后来被分成两笔转账，一笔转账至育坤公司745万元，另一笔由泉宇公司转账755万元至泉州丰泽晋福堂贸易有限公司。其找到泉宇公司问怎么回事，泉宇公司称不清楚，都是钱泓学在操作，转账到泉州丰泽晋福堂贸易有限公司的755万元是泉宇公司帮其过桥的还款和手续费，泉宇公司人员还将750万元的借条还给其。其等人后来才发现是钱泓学未经其和吴某1同意，擅自将745万元转账至钱泓学实际控制的育坤公司，并用于归还钱泓学向他人的借款。钱泓学对吴某1说他也没有拿到这笔款项，而是用于归还其他人的借款。事后其有联系钱泓学，钱泓学说他没钱了，让其去法院起诉，后来再联系钱泓学，钱泓学就不接其电话了，后来吴某1在745万元转走后，且钱泓学没办法归还的情况下，只好让钱泓学出具一张800万元的欠条。2015年1月12日放款当天，因为吴某1联系不上钱泓学，其到钱泓学位于丰泽商城的恒泉富公司去，没有找到钱泓学，其有看到现场有二三个人在等钱泓学，这些人说钱泓学告诉他们当天有一笔银行贷款会发放，钱泓学答应当天会归还他们借款。 2.被害人吴某1的陈述，证实2014年6月，钱泓学称恒泉富公司可以向兴业银行申请5000万元的企业贷款，想用其和吴某2共有址在鲤城区温陵市场三层店铺作为抵押物向银行贷款。同年12月，钱泓学称兴业银行同意授信贷款4300万元。因为上述房产已向平安银行抵押贷款，尚欠银行贷款950万元。其经钱泓学介绍向泉宇公司借款750万元用于归还平安银行的借款。钱泓学按照泉宇公司的要求将佳泰通公司的公章、财务章、Ｕ盾及支票等相关资料交由泉宇公司保管。其和吴某2与钱泓学签订《贷款合作协议》，约定兴业银行的第一笔贷款1500万元由其和吴某2使用（包含还给泉宇公司的垫资款750万元），第二笔贷款中的1000万元左右也归其和吴某2使用，余款再由钱泓学使用。随后，其和钱泓学及泉宇公司约定恒泉富公司的首笔贷款先转账至钱泓学实际控制的佳泰通公司账户。之后双方就去办理贷款。2015年1月12日上午，兴业银行发放贷款1500万元，其于同日上午9时许到泉宇公司去查询贷款到账情况，泉宇公司的人员用Ｕ盾一查询就发现委托转至佳泰通公司账户的贷款只剩下755万元，其余的745万元在十分钟前被他人用转账支票在柜台上转账走了，其当场让财务人员将剩下的755万元转账到泉宇公司指定的账户用于归还向泉宇公司的借款及利息，之后就马上联系钱泓学。钱泓学说他与朋友在南安让其到南安市区茶叶店与其见面。其去南安，钱泓学告诉其745万元已经被他转走用于归还他的债务，让其晚点再联系。其过后到晚上才又联系上钱泓学，钱泓学表示会归还745万元，其要求钱泓学把转款经过写一份材料给其，钱泓学不同意，只同意写一份借条给其，其迫于无奈只好同意由钱泓学向其出具一份800万元的借条。后来，钱泓学将恒泉富公司关闭，且不归还贷款利息。这笔1500万元的贷款其存了7万多元到恒泉富公司的还款账户，还了20多天的贷款利息，后来其也没有能力继续支付贷款利息，兴业银行也要求其要归还贷款，其和吴某2只好以1800万元的价格转让上述房产用于归还贷款。其没有在口头上答应第一笔贷款要让钱泓学先用。钱泓学写借条给其后，其就基本上联系不到钱泓学。因为其和徐某有一起在社会上发放贷款，所以其委托徐某向钱泓学催讨该张“借条”及该笔款项。钱泓学写了该“借条”之后，就没有再归还其该笔借款。 3.证人徐某的证言及辨认笔录，证实2015年1月的一天，吴某1称其一笔贷款被人转走，让其帮忙了解，其查到这笔贷款被钱泓学转到其他账户。当天中午,其与吴某1去南安市区找钱泓学,钱泓学不告诉其和吴某1具体地址，其与吴某1在南安市区的肯德基餐厅等候，后来其有事就先回泉州，下午4时或5时左右，吴某1打电话给其，让其陪吴某2去公安机关报警，说钱泓学把钱骗走了，其与吴某2去报案途中，吴某1说见到了钱泓学，还说钱泓学说他欠别人的钱，该款确实是其转走了，会想办法归还。再后来在晚上的时候，其与吴某1一起去找钱泓学要钱，钱泓学没有说如何转账,还说不是他转的，并说Ｕ盾、印章等已经交给泉宇公司，如何转走钱款应当去问泉宇公司，后来钱泓学又说这笔钱他会归还，还写了一张本金745万元及二年利息共计800万元的“借条”交给吴某1，吴某1让其为主向钱泓学催讨该款。过后钱泓学只有向其归还了2万多元，但还向其另行借了1万元，其经常打电话向钱泓学催讨，但钱泓学一直没有还款。除前述2万元外，其没有在钱泓学的酒行拿取任何酒或茶叶去抵债，钱泓学所说其拿了房租费的说法也不符合事实。 4.证人陈某1的证言、借条、支付凭证及辨认笔录，证实2014年1月23日，钱泓学以个人名义向其借款600万元。到期未还，其说要到法院去起诉钱泓学，钱泓学让其不要去起诉，并在2014年10月左右说有一笔钱款会到账，到时会还钱。2015年1月12日上午，其又再次催讨，并说不还钱就要去法院起诉，钱泓学就自己一个人到南安的茶叶店找其，说他准备了250万元要先归还给其部分借款，当天中午钱泓学就转账归还给其250万元。因为钱泓学尚欠其本金，就与其商谈还款事宜至晚上七八点才离开。 5.证人纪某的证言及辨认笔录，证实其介绍钱泓学向陈某1借款600万元。 6.证人李某1时的证言，证实2014年9月间，钱泓学跟其联系银行贷款事宜。嗣后，钱泓学提供了恒泉富公司的企业营业执照正副本、税务登记证、法人机构信用代码证、纳税证明、财务报表等材料，并以恒泉富公司为贷款主体，以吴某1、吴某2址在鲤城区温陵中心三层商铺为抵押物向兴业银行贷款。2014年12月左右，该笔贷款通过泉州兴行上级审查，授信了4200万元额度，其中1500万元是敞口额度，剩下的2700万元额度是附条件的。2015年1月9日，钱泓学、吴某1、吴某2等人就来签写了《个人担保声明书》，钱泓学还签订了《流动资金借款合同》，借款期限一年。同月12日，兴业银行根据恒泉富公司提供的购销合同及委托书将贷款1500万元发放至“供货方”佳泰通公司的账户。发放贷款后不久，其就联系不上钱泓学。该笔贷款有支付过一期利息，后来吴某1、吴某2将上述抵押物卖掉用于归还上述贷款。钱泓学没有再提起后续2700万元如何办理之事，因为如果要再办理2700万元的贷款或开具承兑汇票，申请人就必须要有相应的2700万元的资产来质押才可以办理，如果要开具承兑汇票，也必须提供50%的保证金才可以开具。 7.证人陈某2的证言，证实2014年9月初，钱泓学到泉州兴行市区小企业业务一部找李某1时，准备以恒泉富公司为主体，以吴某1、吴某2址在温陵中心市场三层房产为抵押的方式进行贷款，拟贷款2000万元，其接手该笔贷款业务。其告诉钱泓学大概只能贷1800万元左右，钱泓学同意办理该笔贷款。嗣后，钱泓学提供恒泉富公司的营业执照、财务报表、企业的纳税证明、购销合同、抵押物的产权证等材料。该笔贷款经审批授信额度4200万元，其中1500万元是敞口额度，大概意思是这1500万元钱泓学可以直接贷款使用，剩下的2700万元额度则是附条件的，需要钱泓学再提供2700万元存款质押，才能再以银行承兑汇票或流动资金贷款的形式贷出2700万元，钱泓学和吴某1都清楚这4200元额度中的2700万元是附条件才能使用的。2015年1月12日，兴业银行根据钱泓学提供的恒泉富公司与佳泰通公司的产品购销合同及委托书，将贷款1500万元转账到佳泰通公司的银行账户。该笔贷款每月大概需要支付9.45万元利息。在贷款放出后的1周左右，其联系不上钱泓学，银行就同吴某1、吴某2联系商谈该笔贷款要怎么解决。吴某1、吴某2后来就将抵押物卖出，并于2015年2月2日归还了上述贷款。 8.证人赵某的证言，证实2015年1月3日，吴某1向其借款750万元，并由钱泓学、吴某2、恒泉富公司作为担保人。当天，钱泓学还提供了佳泰通公司的网银Ｕ盾、转账支票等交由其保管，并告知其佳泰通公司有一笔款项进账可以归还欠其的借款。同月12日上午，吴某1称佳泰通公司有钱了，可以归还前述所借的款项750万元。在打开佳泰通公司网银账户时，吴某1发现账户中只有755万元，后来吴某1就将该款755万元转至其指定的银行账户用于归还前述750万元的借款及利息。后来，其才知道钱泓学以吴某1所有的房产作为抵押物向银行贷款1500万元，银行将该笔贷款发放至佳泰通公司账户。同月13日至14日，钱泓学分别转账归还了钱泓学欠黄伟才及欠其本人的借款250万元和80万元。该250万元是钱泓学向黄伟才借的，80万元是向其个人借的，后来归还时就转入其指定的陈锡钦和韩均宝的账户内。出示给其辨认的佳泰通公司转账支票不是其或其所在的泉宇公司的人员开具。 9.证人李某2的证言，证实其与钱泓学系连襟关系。2014年间钱泓学称其是服役军人，不能经营公司，让其挂名作为佳泰通公司的法人代表，接着就办理手续将佳泰通公司的法人代表变更为其本人，实际上其只是挂名，公司的实际经营者是钱泓学。 10.证人蔡某的证言、借条及辨认笔录，证实2009年至2014年间，钱泓学陆续向其借款450万元（其中100万元系利息款），并支付利息至2014年12月，之后就停止支付利息，扣除利息，钱泓学还欠其319.5万元。其有要求钱泓学要将他的房产转让给其，钱泓学称他的房产已向银行抵押贷款了，现在还向很多人借款，目前有很多债务缠身。 11.证人施某的证言及借条，证实2014年至2015年初，钱泓学先后向其借款总计40万元，至案发时尚未归还。 12.证人林某的证言及借条，证实钱泓学与其系战友关系，从2011年开始，钱泓学陆续向其借款共220万元。2014年下半年，钱泓学开始出现不能归还本金并拖欠利息的情况，钱泓学的经济状况在2014年下半年开始出现问题了。2015年1月初，钱泓学告诉其过几天他有一笔款项会到账，到时候可以归还其130万元。同月11日，钱泓学提前打电话告诉其次日就会将130万元转账给其作为还款，次日钱泓学通过广发银行转账归还其130万元。至案发，钱泓学尚未归还其本金70万元。 13.证人李某3的证言及辨认笔录，证实2013年至2014年间，钱泓学先后向其借款1060万元。该部分借款都尚未归还,利息大概也只支付了100万元左右。2014年12月，钱泓学将其经营的张裕葡萄酒泉州区域经销权（包括20多家加盟店的资源）以750万元的价格转让给其，用于抵销欠其750万元的借款。2015年1月初，钱泓学告诉其称他近期会有一笔贷款到账，到账后会归还其部分借款，后来在1月12日和13日，钱泓学就通过一个广发银行汕头支行的账户转账归还其合计21万零9元。 14.证人李某4的证言，证实2014年8月，其按照李某3的要求办理二笔贷款，李某3称贷款由钱泓学使用。 15.证人陈某3的证言及辨认笔录，证实其系泉州银行的信贷员，其经手办理钱泓学二笔贷款。贷款的主体系丰泽区嘉斯贸易商行和鲤城权益电器批发商店，但均由钱泓学夫妻名下的财产作抵押。后来该二笔贷款没有按时支付利息，泉州银行已向法院提起诉讼。 16.银行账户交易明细等书证，证实涉案银行账户的交易情况。其中，兴业银行泉州分行营业部存款对账单、转账支票、中国民生银行转讫回单、进账单，证实该笔贷款1500万元于2015年1月12日上午9时9分10秒由恒泉富公司汇出，同日上午9时22分37秒由佳泰通公司账户通过该转账支票以柜面交易的方式转账745万元到育坤公司账户。 17.贷款合作协议、内资企业登记基本情况表、个人担保声明书，证实吴某1、吴某2与恒泉富公司、钱泓学约定以恒泉富公司为贷款主体，以吴某1、吴某2址在鲤城区温陵中心市场第三层商铺作为抵押财产向兴业银行贷款，贷款的资金分配由吴某1、吴某2使用2800万元，余款由恒泉富公司使用，其中首笔流动资金贷款1500万元由吴某1、吴某2使用等事实。 18.最高额抵押合同、流动资金借款合同、营业执照，证实钱泓学使用恒泉富公司的名义，由吴某1、吴某2提供址在鲤城区温陵中心市场第三层商铺作为抵押向兴业银行贷款的事实。 19.借条、收款确认书，证实2015年1月12日，上诉人钱泓学向被害人吴某1、吴某2出具800万元“借条”的事实。 20.泉州市丰泽区地方税务局出具的育坤公司、恒泉富公司查询结果、增值税纳税申报表、纳税证明，证实育坤公司、恒泉富公司的纳税情况。 21.育坤公司及广发银行钱泓学个人账户的银行交易明细等书证，证实该笔款项745万元转账到育坤公司后，即转账到钱泓学广发银行个人账户，后绝大部分钱款分笔转账用于支付钱泓学个人债务归于灭失的事实。相关借条，证实前述已归还的借款对应的借条均没有恒泉富公司或其他公司的印章，仅以钱泓学个人作为借款人借款的事实。 22.存量房买卖合同、兴业银行泉州分行出具的结清证明，证实被害人吴某1、吴某2于2015年2月2日转让鲤城区温陵中心市场的房产，于同日归还恒泉富公司向银行的贷款，该笔贷款在结清日之前仅于2015年1月21日收回利息3100元和37800元，结清当日2月2日收回本金1500万元和利息37800元。 23.泉州市不动产交易登记档案馆出具的泉州市房屋登记总册、房屋登记信息查询结果、不动产登记目录、个人信用报告、借款合同、保证合同、民事判决书、民事调解书，证实上诉人钱泓学的资产及负债等相关情况。 24.户籍证明，证实钱泓学的身份基本情况。 25.公安机关出具的抓获经过说明，证实钱泓学的归案情况。 26.上诉人钱泓学的供述，证实2014年8、9月间，吴某1与其商量打算以其公司为主体，由他提供抵押物向银行贷款。由于吴某1自己没有公司，如果以其公司为主体去贷款，同样的抵押物可以获得更高的授信额度。兴业银行根据吴某1提供的担保资料，授信其公司贷款额度4200万元。由于吴某1与吴某2共有的址在鲤城区温陵路中心市场三层店铺当时已经抵押给平安银行，须进行解押后才能再次抵押，吴某1就向泉宇公司借款750万元用于归还平安银行的贷款。知道大概能够授信4200万元后，其与吴某1于2014年12月签订了一份《贷款合作协议》，约定由其控制的恒泉富公司作为贷款主体，吴某1、吴某2以共有的上述店铺作为抵押物向兴业银行贷款，其中授信额度4200万元中的首批放贷1500万元归吴某1、吴某2使用，后期票据2700万元由其同吴某1、吴某2共同去银行提现进行贴现交易，贴现票据中的1500万元归其使用，1200万元左右由吴某1、吴某2使用。接着其与吴某1等人就去办理抵押及贷款。2015年1月12日，兴业银行先行放贷1500万元到恒泉富公司账户，并根据委托支付将该笔贷款转至其控制的佳泰通公司的账户内。因为当时泉宇公司有帮吴某1“过桥”了平安银行750万元的贷款，泉宇公司为了规避风险，要求佳泰通公司的银行账户Ｕ盾、密码、营业执照、公章、法人私章、支票等要交给泉宇公司保管，等1500万元放款到账后，泉宇公司会先把先前垫付“过桥”的750万元转走。其系恒泉富公司的法人也是佳泰通公司、育坤公司的实际控制人。其在1500万元放贷并转账到佳泰通公司以后，就马上使用自己事先留存准备的转账支票将其中的745万元转到自己广发银行的个人账户上，并将该款迅速转账全部用于去归还了自己的债务。当天吴某1发现钱被转走后，有联系并和朋友到南安找其，其让吴某1过几天再说，过后吴某1再次找到其，其就写了一张800万元的借条给吴某1，其中745万元作为本金，55万元作为想借用一年的利息，之后吴某1让别人向其催讨该笔款项，其有归还了大概4万元左右，并将部分房产的出租租赁使用权交给对方，当作每月归还了5000元，其他的就没有再归还了。其房产有许多已经抵押给银行了。该笔1500万元的贷款其有支付了几天的利息，大约2万元左右，之后的利息就没有再支付，后来该笔贷款由吴某1兄弟出售抵押物先行归还。其也没有再去归还贷款或者再继续还款给吴某1兄弟。 上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，足以认定，可作为定案根据，本院予以确认。 关于上诉人钱泓学及其辩护人提出原判认定其具有非法占有的目的的事实错误的诉辩意见。经查，在案证据能够充分证实上诉人钱泓学以获得贷款资金后要将款项交予被害人吴某1、吴某2使用为诱饵，诱使二被害人提供了自有房产作为抵押，以恒泉富公司的名义向银行申请贷款，并向银行提交了虚假的贷款资料等办理贷款，之后在贷款发放并转账的当日，上诉人钱泓学即欺瞒被害人吴某1等人，使用预留的转账支票擅自将其中的款项745万元转走由钱泓学控制、占有并将大部分钱款用于归还个人债务的客观事实。上诉人钱泓学前述行为的实质就是先诱骗被害人自愿交出抵押担保财产以换取贷款，再使用秘密转账占有对应份额贷款的方式予以变现，从而实际占有了二被害人相应份额的抵押担保财产，该行为已足以证实上诉人钱泓学具有非法占有该部分财产的故意。同时，在控制、占有并变现了该部分财产后，上诉人钱泓学虽然并未逃避或全盘否认转账事实，也出具相应的“借条”给吴某1，但其当时即拒绝如实讲清转账经过，也无力归还，使得被害人吴某1被迫无奈只能接受其出具的“借条”；上诉人钱泓学在转账当天吴某1与其商谈期间，在其手中尚有部分钱款的情况下，没有将剩余钱款用于归还给吴某1，而是继续用于归还其个人债务，使得该部分款项绝大部分归于灭失；在这之后，上诉人钱泓学又不支付相应的银行贷款利息，在被抓获归案之前的数月时间内，上诉人钱泓学也未能积极还款。前述事实均足以充分证实上诉人钱泓学具有非法占有该笔款项进而占有相应份额的担保财产的主观犯罪故意。原审判决认定上诉人钱泓学具有非法占有的目的的事实认定正确。上诉人钱泓学及其辩护人提出的前述诉辩理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人钱泓学以非法占有为目的，隐瞒自身将要占有对方财物或对应钱款的真实目的，以获得贷款资金后将会把款项交予被害人使用为诱饵，诱使被害人吴某2、吴某1提供二被害人共有的房产作为抵押及与其共同合作向银行申请贷款，后即在签订、履行贷款合作协议的过程中隐瞒事实，骗取被害人自愿交出与其所转款项745万元等值的担保财产，并通过向银行提供真实财产抵押获得贷款、再使用事先准备并私下保存的转账支票将所得贷款中的745万元秘密转走的方式予以变现，从而实际骗取了被害人吴某2、吴某1价值人民币745万元的财产由其非法占有，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。上诉人钱泓学及其辩护人提出本案系民事纠纷，其不具有非法占有的目的，其行为不构成犯罪，请求对其改判无罪的诉辩理由均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定上诉人钱泓学实施骗取他人财物行为的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但将该犯罪行为定性为诈骗罪适用法律错误，依法予以纠正。出庭检察人员对此提出的意见成立，予以采纳。综合考虑上诉人钱泓学犯合同诈骗罪的犯罪事实、犯罪性质、犯罪的主观恶性、对社会的危害程度及其归案后的认罪态度等，原判对上诉人钱泓学的量刑仍属适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503刑初27号刑事判决第二项，即责令退赔部分的判决。 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503刑初27号刑事判决第一项对上诉人钱泓学的定罪。 三、上诉人钱泓学犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月10日起至2026年7月9日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  苏中福 二〇一九年九月十六日 书记员  颜世龙 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -22-