江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终7668号上诉人（原审被告）：苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖镇杭州路北侧乐购卖场S03。负责人：骆训杰。委托诉讼代理人：赵振华，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周术芬，女，1968年11月26日生，汉族，住湖北省枣阳市。原审第三人：大娘水饺餐饮集团有限公司，住所地江苏省常州市天宁区福阳路95号。法定代表人：张燕，执行董事。上诉人苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店（以下简称汾湖店）因与被上诉人周术芬，原审第三人大娘水饺餐饮集团有限公司（以下简称大娘水饺公司）确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509民初14746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汾湖店上诉请求：依法改判驳回周术芬一审全部诉讼请求。事实和理由：周术芬对两份《钟点用工协议书》中本人的签字予以认可，一审法院以签订的用工协议上诉人未举证证明将该协议交付周术芬即认定上诉人与周术芬之间存在劳动关系明显系事实认定错误。两份《钟点用工协议书》的双方分别系大娘水饺公司、周术芬，而并非上诉人。大娘水饺公司与周术芬签订用工协议后将其安排至上诉人处工作完全符合法律规定，且周术芬的用工费用亦由大娘水饺公司进行发放。大娘水饺公司与周术芬存在劳务关系。根据一审查明的事实，周术芬由吴江区莘塔中学为其缴纳社会保险，且周术芬也在吴江区莘塔中学工作，故周术芬系与吴江区莘塔中学存在劳动关系。周术芬向一审法院起诉请求：判决与汾湖店自2016年9月起存在劳动关系。一审法院经审理查明：2018年8月9日，周术芬向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求确认其与汾湖店从2016年9月存在劳动关系。2018年9月5日，仲裁委裁决驳回周术芬的仲裁请求。周术芬在法定期间内向法院提起诉讼。汾湖店系大娘水饺公司的分公司，营业场所在吴江区汾湖镇，经营范围为：中型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）。大娘水饺公司系台港澳法人独资的有限责任公司，住所地在常州市天宁区，经营范围为：中餐、快餐、面食、小吃（水饺）、熟食卤菜的制售，饮料、酒的零售。周术芬自2004年2月开始在吴江区参加社会保险，其中2017年3月至2018年11月由吴江区莘塔中学为其交纳社会保险。周术芬在汾湖店从事钟点工。周术芬的银行账户显示：2016年10月至2018年4月期间，每月10日左右，由汾湖店为周术芬转账发放工资，其中第一笔工资于2016年10月10日发放，金额为1441.5元；2018年5月10日、6月11日，由大娘水饺公司为周术芬转账发放工资。周术芬提交了其与汾湖店经理王善杰、大堂经理陈兴娟的微信聊天记录，显示：5月8日下午16时48分，周术芬询问王善杰其当晚是否需要上班，对方回复“18:00-20:00”，5月9日下午17时04分，王善杰发给周术芬的微信内容为“18:00-20:00”，周术芬回复“好的！谢谢！”。5月24日下午14时44分，陈兴娟发给周术芬的微信内容为“大姐六点来上班”，周术芬回复“好的！”。5月25日下午16时19分，周术芬发微信询问陈兴娟当晚其是否需要上班，陈兴娟回复其六点上班，让其过去。2018年5月27日17时50分，陈奎林驾驶电动自行车由南向北行驶至苏州市吴江区汾湖镇环城路桃园路路口处左转弯时，与由西向东直行的周术芬驾驶的电动自行车碰撞，致陈奎林和周术芬受伤，两车受损的交通事故，交警部门认定陈奎林负主要责任，周术芬负次要责任。汾湖店提交了两份《钟点工用工协议书》：2017年6月30日，大娘水饺公司作为甲方、周术芬作为乙方签订了一份《钟点工用工协议书》，载明：根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和国家、省、市的有关规定，甲乙双方在平等自愿协商一致的基础上签订本协议。协议期限自2017年7月1日至2018年6月30日，乙方同意根据甲方工作需要，担任钟点工岗位，乙方工资执行小时工资制，为17元/小时。第四条约定：甲方因生产经营需要调整乙方的工作岗位，经甲、乙双方协商一致，可变更本协议。第六条约定：工作时间：甲方提前通知乙方上班，每次2小时。乙方在甲方工作期间，平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。第九条约定：社会保险：甲方支付给乙方的工资中已考虑其参加社会保险的因素，由乙方自行按国家、省、市有关规定参加养老保险和基本医疗保险。第十条约定了劳动纪律。2018年6月30日，大娘水饺公司作为甲方、周术芬作为乙方签订了一份《钟点工用工协议书》，其中协议期限自2018年7月1日至2019年6月30日，第九条社会保险约定：1、乙方已在其它工作单位建立了劳动关系且参加了社会保险，根据劳动法相关规定，劳动者不得重复参加社会保险，以及非全日制用工可以不参加社会保险，则甲方不为乙方办理社会保险，如果今后乙方涉及产生社会保险待遇纠纷，甲方不承担任何责任。2、乙方已达到或者超过法定年龄，不再符合建立劳动关系的条件，甲方无法为乙方办理社会保险，甲方不承担责任。3、甲方支付给乙方的工资中已考虑其参加社会保险的因素，由乙方自行按国家、省、市有关规定参加养老保险和基本医疗保险。该《钟点工用工协议书》的其余内容与2017年6月30日的《钟点工用工协议书》一致。两份《钟点工用工协议书》均未写明工作地点及工作内容。周术芬对两份《钟点工用工协议书》上周术芬的签字认可，但主张周术芬签字时，大娘水饺公司未盖章，故不能证明周术芬与大娘水饺公司存在劳务关系。一审庭审中，周术芬陈述称：其自2016年9月30日至汾湖店工作，其的银行卡是2016年9月22日开户的，第一笔工资是2016年10月10日发放的；其在莘塔中学的上班时间为周一至周五7:30至15:30，双休；周一至周五其在汾湖店的工作时间为18点至22点，周六、周日一般是晚班，缺人的话会临时通知其去上11点至15点的白班，上完白班后回去休息，晚上继续上晚班；由大堂经理记录考勤；其自2017年2月至莘塔中学工作，2018年11月26日达到退休年龄后就未在莘塔中学工作，因社保未交够15年，后续由其自行补缴。一审庭审中，汾湖店陈述称：周术芬自2017年7月1日至汾湖店工作，上的都是晚班，从18点开始，一般至20点，有时忙的话会延长到22点。汾湖店向周术芬发放的工资都是由大娘水饺公司委托进行发放的，因汾湖店无独立的财务，大娘水饺公司在2017年被格美集团收购，因格美集团聘用了管理团队，后来工资统一由大娘水饺公司发放。以上事实，有提交的仲裁裁决书、快递单及查询记录、道路交通事故认定书、个人参保证明、银行账户流水、服务牌、微信聊天记录，汾湖店提交的钟点工用工协议书、仲裁笔录，以及一审中的当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，非全日制用工属于劳动合同法规定的一种用工形式，非全日制用工中的双方亦属于劳动关系中的用人单位和劳动者。本案中，汾湖店虽提交了大娘水饺公司与周术芬签订的钟点工用工协议，但未举证证明已将该协议交付给周术芬。劳动关系的认定，应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。汾湖店作为大娘水饺公司的分公司，依法取得了营业执照，应具备用工主体资格，周术芬实际向汾湖店提供劳动，接受汾湖店工作人员的管理，提供的劳动系汾湖店的业务组成，且在2018年5月10日之前一直系由汾湖店为周术芬发放工资，故周术芬与汾湖店存在劳动关系。关于周术芬的入职时间，根据周术芬银行账户的开户时间以及第一笔工资的发放时间，采信周术芬的陈述，确认周术芬于2016年9月入职。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：原告周术芬与被告苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店之间自2016年9月起存在劳动关系。案件受理费10元，由被告苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，汾湖店提供大娘水饺公司出具的情况说明一份，以证明大娘水饺公司确认其与周术芬建立用工关系并支付用工费用，汾湖店是其下属门店，所有用工关系均由其负责。本院认为，汾湖店为公司设立的分公司，具有用工主体资格。周术芬的陈述与2016年10月由汾湖店开始向周术芬支付工资的情况相互印证，可以证明2016年9月周术芬与汾湖店建立劳动关系。虽然大娘水饺公司与周术芬2017年6月、2018年6月签订了《钟点工用工协议》，大娘水饺公司2018年5月、6月向周术芬支付了工资，但因汾湖店是大娘水饺公司的下属门店，周术芬自2016年9月即开始在汾湖店工作且并未改变工作内容，周术芬接受汾湖店的管理，一审认定周术芬与汾湖店自2016年9月起存在劳动关系并无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市大娘水饺餐饮有限公司吴江汾湖店负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一九年九月二十三日书记员 郭婷婷