广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0703刑初598号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人祖帅(自报身份)，男，1981年11月6日出生于辽宁省铁岭市，汉族，文化程度初中，户籍所在地：辽宁省铁岭市银州区。2019年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人李文凯，广东安国律师事务所律师。辩护人曹海琼，广东品杰律师事务所律师。被告人徐海涛，男，1971年12月28日出生于黑龙江省庆安县，汉族，文化程度初中，户籍所在地：广东省江门市蓬江区。2012年10月9日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年，2014年9月6日刑满释放。2019年3月29日因本案被拘传，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人郑诗雅，广东凌志律师事务所律师，受江门市蓬江区法律援助处指派。江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉〔2019〕519号起诉书指控被告人祖帅、徐海涛犯非法经营罪，于2019年8月20日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院经审查后于同日立案受理,后发现本案具有不宜适用简易程序审理的情形，遂转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员容丽芬出庭支持公诉。被告人祖帅及其辩护人李文凯、曹海琼，被告人徐海涛及其辩护人郑诗雅到庭参加了诉讼。现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，2018年10月中旬开始，被告人祖帅得知中山油库一名从事汽油运输的男子“阿某”有私油卖，便与“阿某”联系，以低于市场的价格（每升5元至5.5元）向“阿某”购进95﹟汽油进行非法销售，并雇请被告人徐海涛驾驶用于运送汽油的粤Ｃ×××××厢式货车及销售汽油。2019年3月29日9时许，公安机关在江门市蓬江区原天丞轮毂厂废弃空地上查获装载汽油的粤Ｃ×××××厢式货车，经称重，所载汽油共重850.7公斤。被告人徐海涛于当天中午到公安机关投案。经查，2019年1月至3月期间，被告人祖帅购进的汽油共重58020公斤，被告人徐海涛销售汽油后通过微信转账给被告人祖帅的经营数额累计人民币318210元。检察院认为，被告人祖帅、徐海涛无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，二人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人祖帅犯罪以后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人徐海涛曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人徐海涛犯罪以后自动投案，能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚；被告人徐海涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，并建议对被告人祖帅判处三年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人徐海涛判处二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。提请依法判处。被告人祖帅对上述指控的罪名无异议，但认为起诉书指控其销售的汽油为58020公斤有误，自2019年1月至3月止其销售的汽油应该是4万多公斤，徐海涛在2019年3月29日被抓，4月17日的磅单不是其的。被告人徐海涛对上述的指控事实无异议，并表示认罪。被告人祖帅的辩护人辩称，1、本案用于运载汽油的车辆过磅的时候，究竟是7299还是72F99，不排除有其他相同号码的车辆使用车牌号为7299或72F99；其次，两张同是2019年3月16日的单据，为何一张记载的车牌为7299而另外一张为72F99,可能存在不同的车辆的问题；2、起诉书指控的非法经营汽油的数量不准确；3、被告人祖帅归案后能主动供述自己的罪行，积极配公安机关查清事实，没有犯罪前科，请求从轻处罚。被告人徐海涛的辩护人辩称，被告人徐海涛有自首情节，是从犯，具有悔罪表现，请求对被告人徐海涛从轻处罚。经审理查明，2018年10月中旬开始，被告人祖帅得知中山油库一名从事汽油运输的男子“阿某”有私油销售，便与“阿某”联系，以低于市场价格（每升5元至5.5元）向“阿某”购进95﹟汽油进行非法销售，并雇请被告人徐海涛驾驶粤Ｃ×××××厢式货车进行运送汽油和对外销售汽油。2019年3月29日9时许，公安机关在江门市蓬江区原天丞轮毂厂废弃空地上查获装载汽油的粤Ｃ×××××厢式货车，经称重，所载的汽油共重850.7公斤。被告人徐海涛于当天中午到公安机关投案。经查，2019年1月至3月期间，被告人祖帅购进非法销售的汽油共重58020公斤，被告人徐海涛销售汽油后通过微信转账给被告人祖帅的经营数额累计人民币318210元。上述事实，被告人徐海涛在开庭审理过程中没有异议，并有证人李某1、王某、曹某、李某2、李某3、梁某1的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、涉案财物移送清单、被扣押涉案汽油的照片、江门市德信称重站磅码单、称重笔录、全电子汽车衡称重记录单、微信交易账单、通话清单、到案经过，被告人祖帅、徐海涛对被扣押的物品的指认笔录，广东省江门市公安司法鉴定中心出具的《检验报告》、广东省江门市计量监督检测所出具的《鉴定证书》，现场勘验检查笔录和现场照片，被告人祖帅、徐海涛的供述等证据证实，足以认定。针对控辩双方的意见，本案综合评判如下：1、关于被告人祖帅的辩护人提出车牌“7299”和“72F99”，不排除有其他车辆使用相同号码牌照“7299”或“72F99”过磅的可能性问题。经查，公安机关抓获被告人祖帅、徐海涛后，从其用于非法运载汽油的车牌为粤Ｃ×××××号的货车中扣押到江门市德信称重站的过磅单八份，过磅单记录的车牌号码为“72F99”和“7299”，上述的过磅单经由两被告人签名确认是使用车牌为粤Ｃ×××××号的货车从“阿某”处购入汽油的过磅单，并且被告人徐海涛在供述中对过磅单为何会出现车牌为“7299”的情形，作出是因过磅经营者嫌麻烦没有把“F”字母输入的合理解释，综合上述的证据足以认定公安机关从德信过磅站提取到车牌号为“72F99”和“7299”的过磅单就是两被告人使用粤Ｃ×××××号货车称重的数额。故被告人祖帅的辩护人提出的上述辩解意见，依据不足，本院不予支持。2、关于本案非法经营汽油重量的问题。经查，公安机关是根据被告人祖帅的供述其从“阿某”处购入的汽油在蓬某区群华路的一个地磅站称重过磅，并且被告人祖帅带公安机关到江门市蓬某区环市荣信称重站进行指认，后经公安机关通知，由江门市蓬江区环市荣信称重站的经营者梁某1于2019年4月19日向公安机关提供了车牌号为粤Ｃ×××××车辆过磅明细表（2019年1月1日至2019年4月17日），过磅明细表显示的该车自2019年1月4日至2019年1月30日止共有九次过磅记录，净重共为23910公斤，上述的过磅时间和重量均是在被告人徐海涛于2019年3月29日被抓之前的记录，客观、真实，可以作为定案依据，本院予以采纳。公安机关于2019年4月1日从江门市德信称重站提取了车牌号72F99的十六张过磅单经计算净重共为34100公斤。江门市蓬江区环市荣信称重站车牌号72F99车辆的过磅明细表的净重与江门市德信称重站十六张过磅单净重是本案非法营汽油的重量，即23910公斤+34100公斤=58020公斤。故被告人祖帅及其辩护人提出起诉指控的非法经营的数额不当，与事实不符，本院不予采纳。3、关于本案的非法所得的问题。经查，二被告人已经销售的汽油数量为58020公斤-850.7公斤=57169.3公斤，根据被告人祖帅、徐海涛供述其二人非法经营的汽油每公斤赚取的利润为人民币0.5元，被告人祖帅、徐海涛非法经营汽油所获得的非法所得为：57169.3公斤×0.5元=28584.65元，故本案两被告人非法经营汽油的非法所得为人民币28584.65元。本院认为，被告人祖帅、徐海涛无视国家法律，违法国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，非法经营金额为人民币318210元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人祖帅、徐海涛非法经营的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认；其建议对被告人祖帅判处三年以下有期徒刑，并处罚金，认定被告人徐海涛是从犯、有自首情节，是累犯，建议对被告人徐海涛判处二年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。两被告人的辩护人提出两被告人到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的意见，与事实相符，本院予以采纳。被告人徐海涛的辩护人提出被告人徐海涛有自首情节，是从犯，请求对被告人徐海涛从轻处罚，理由充分，本院予以采纳。被告人徐海涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人祖帅在非法经营中起主要作用，是主犯；被告人徐海涛受雇于被告人祖帅，协助被告人祖帅非法经营成品汽油，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人徐海涛犯罪以后自动投案，能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人祖帅犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人祖帅、徐海涛在非法经营中有重850.7公斤的成品汽油已被公安机关查获而未销售得逞，属于犯罪未遂，对该部分的犯罪事实依法可以比照既遂从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人祖帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2021年4月10日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。）二、被告人徐海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2020年3月28日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。）三、继续向被告人祖帅、徐海涛追缴违法所得人民币28584.65元，上缴国库。四、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的轻型厢式货车一辆、手机一台是作案工具，由扣押单位依法予以没收并上缴国库。五、扣押存放于中国石化销售股份有限公司广东江门石油分公司的成品汽油850.7公斤，属于危险物品和赃物，由扣押单位依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈文学人民陪审员  梁德毅人民陪审员  黎剑樱二〇一九年九月三十日法官助理梁金华书记员陈雪祯