广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01破终20号上诉人(原审申请人):德希恩实业（宁夏）有限公司，住所地宁夏石嘴山市大武口区石嘴山高新技术产业开发区自强路11号，统一社会信用代码91640000MA75W9T24K。法定代表人：LIMSIOWJIN（林孝仁）。委托代理人：刘洁、丁丽，宁夏鑫池律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：广州德希恩健康科技有限公司，住所地广东省广州市从化区街口街城峰路22号201、202、203房，统一社会信用代码91440184591546012R。法定代表人：KEYKARWAI（谢家卫）。第三人：林纪明，男，1963年5月8日出生，汉族，住广东省广州市从化区，系被上诉人股东。第三人：张敬军，男，1976年8月19日出生，汉族，住广东省广州市从化区，系被上诉人股东。上诉人德希恩实业（宁夏）有限公司（以下简称德希恩实业公司）与被上诉人广州德希恩健康科技有限公司（以下简称德希恩健康公司）因申请公司破产一案，不服广州市从化区人民法院（2019）粤0117破申5号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审查：德希恩健康公司原名为广州市歆仑电子科技有限公司，于2012年3月29日成立，法定代表人为林纪明，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为3万元，公司股东为林纪明、张敬军。2017年4月10日，广州市歆仑电子科技有限公司通过股东会决议进行增资扩股，上诉人德希恩实业公司出资300万元，林纪明以知识产权和实物出资134.7854万元，张敬军以知识产权和实物出资62.2146万元，同时变更公司、住所、公司类型、法定代表人以及注册资本等。2017年4月11日，经广州市从化区工商行政管理局核准，广州市歆仑电子科技有限公司更名为德希恩健康公司，法定代表人变更为TANYOUNGTAT，公司类型变更为有限责任公司（外商投资企业与内资合资），注册资金变更为500万元，股东变更为德希恩实业公司、林纪明、张敬军，变更后的组织机构为TANYOUNGTAT任执行董事，林纪明任经理，张敬军任监事。2017年6月26日、2017年12月19日，经工商部门核准，德希恩健康公司的法定代表人先后变更为TEOHTHEANYONG、KEYKARWAI。2018年7月13日，德希恩健康公司召开股东会，参会人员有KEYKARWAI（谢家卫）、林纪明、张敬军。会议内容为讨论员工解散赔偿解决方案：“1、所有股东同意于2018年7月31日停止公司运营；2、工厂工人解散于2018年7月15日、行政人员解散于2018年7月31日、财务需等公司解散事宜处理完毕再另行解散；3、鉴于公司资金短缺，需跟德希恩实业公司借款43.1万元人民币来解决工资发放及员工赔偿用途。公司解散后，资产处置完毕所得款项会优先解决此借款。”另查，2017年9月26日，德希恩实业公司与德希恩健康公司签订《借款合同》，德希恩健康公司向德希恩实业公司借款100万元，借款期限自2017年9月26日至2018年5月31日，利息为每月1%。2018年7月17日，德希恩实业公司与德希恩健康公司签订《借款合同》，德希恩健康公司向德希恩实业公司借款431000元，借款用途为工资发放及员工赔偿，借款期限自2018年7月17日至2019年3月17日，林纪明、张敬军承担连带责任保证。2018年10月23日，德希恩健康公司向德希恩实业公司出具《补充说明》，反映德希恩健康公司借款431000元之后，于2018年9月30日还款155900元，后因资金短缺再次向德希恩实业公司借款66815元作为支付该公司10月份费用。2019年1月11日，德希恩实业公司与德希恩健康公司以及案外人德希恩国际贸易（宁夏）有限公司签订《协议书》，德希恩健康公司以案外人德希恩国际贸易（宁夏）有限公司价值375721.38元的货款债权冲抵德希恩实业公司借款本息。再查，德希恩实业公司与德希恩健康公司之间的债权债务并未进行诉讼或仲裁。直至听证之日，各方当事人反映德希恩健康公司未有被诉或被执行情况。德希恩健康公司反映尚有十几万元的应收债权亦未提起诉讼或仲裁。听证过程中，德希恩健康公司以及林纪明、张敬军反映德希恩健康公司公司印章在德希恩实业公司手上，德希恩健康公司反映因法定代表人KEYKARWAI（谢家卫）于2019年5月向德希恩实业公司提出辞职，为维护德希恩健康公司利益，德希恩实业公司接受了KEYKARWAI（谢家卫）将公司印章移交的请求。林纪明、张敬军确认德希恩健康公司财务资料及原始凭证在其二人手上，二人已于2019年1月在广州芸泽科技有限公司工作。原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十七条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第四条、第七条之规定，股东不能直接向法院申请公司破产，应该先行提起解散公司诉讼，然后申请法院指定清算组进行清算，清算组发现公司财产不足以清偿债务的，则向法院申请宣告公司破产。本案中，德西恩实业公司为德希恩健康公司大股东，2018年7月13日的德希恩健康公司股东会，作为大股东的德西恩实业公司并未参会，故不能认定股东会决议解散德希恩健康公司。即使，德西恩实业公司事后追认该股东会决议，德希恩健康公司也应该成立由股东组成的清算组进行清算，而非直接申请法院对德希恩健康公司进行破产清算。再者，德西恩实业公司对德希恩健康公司的债权未经诉讼或仲裁裁决确认，未经强制执行，不能确定德希恩健康公司存在资产不足以清偿到期债务或者明显缺乏清偿能力之情形，故不符合《中华人民共和国企业破产法》第二条之规定。综上，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条以及《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第四条、第七条之规定，裁定如下：不予受理德希恩实业（宁夏）有限公司对广州德希恩健康科技有限公司的破产清算申请。判后，上诉人德希恩实业公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误。1.原审法院认为根据法律规定，公司股东不能直接向法院申请德希恩健康公司破产，应该先提起解散公司诉讼，然后申请法院指定清算组进行清算，清算组发现公司财产不足以清偿债务的，则向法院申请宣告公司破产。上述认定属于适用法律错误。德希恩实业公司提起的破产清算是以债权人的名义提出，德希恩实业公司已经向法院当庭提交了德希恩实业公司与德希恩健康公司之间的借款合同以及转账凭证，德希恩健康公司的诉讼代理人也认可上述借款。但原审法院却认为德希恩实业公司是以股东的身份提起破产清算申请，错误的适用公司法。根据《中华人民共和国企业破产法》债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。上诉人德希恩实业公司是以债权人的名义提起破产清算的申请，符合法律规定。2.原审法院认为德希恩实业公司的债权未经诉讼或者仲裁确认，未经强制执行，不能确认德希恩健康公司存在资产不足以清偿到期债务或者明显缺乏清偿能力之情形。该认定亦属错误，法律并无规定债务必须经过仲裁或者诉讼。本案中，德希恩健康公司已于2018年7月31日停止运营，工厂工人、行政人员等员工也以全部解散，公司管理已经瘫痪且无管理和工作人员。经营场所的租赁合同也已经解除。公司账户也已经无资金。而且公司除德希恩实业公司的债务外，至今还有其他对外债务无法清偿，已经出现严重资不抵债的情形。如公司继续存续，会严重损害债权人的合法权益。综上，德希恩实业公司认为原审法院认定事实正确但适用法律错误，裁定错误，为维护德希恩实业公司的合法权益，请求：1.撤销原审裁定并依法受理破产清算案件；2.本案受理费由德希恩健康公司负担。经审理，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，德希恩实业公司以债权人的身份提出对德希恩健康公司破产清算的申请，那么，德希恩实业公司应当首先对其享有对德希恩健康公司的合法债权这一事实提交证据予以证实。原审中，德希恩实业公司提交了《借款合同》、协议书、转账凭证。德希恩实业公司表示其主张的债权没有经过诉讼程序确认或进入执行程序。但德希恩健康公司的另外二个股东林纪明、张敬军认为德希恩实业公司将德希恩健康公司的大部分财产转移到德希恩实业公司。同时，德希恩健康公司在原审中即使确认德希恩实业公司的上述债权，但德希恩实业公司实际持有德希恩健康公司的公章，德希恩健康公司的委托授权仅有德希恩健康公司的公章，并非股东会作出，公司其他股东不予确认。因此，德希恩实业公司对德希恩健康公司的债权存有争议，德希恩实业公司提交的现有的证据不足以证实其为德希恩健康公司的债权人，亦不足以证实德希恩健康公司不能清偿到期债务，故原审法院对德希恩实业公司提出的申请不予受理，符合法律规定。德希恩实业公司上诉称德希恩健康公司明显缺乏清偿能力、德希恩健康公司资产不足以清偿全部债务以及不能清偿到期债务等上诉理由，但德希恩实业公司并没有提交充足的证据予以证实，故德希恩实业公司的上诉理由不成立，原审法院裁定不予受理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 妍审判员 丘 杰审判员 宁建文二〇一九年九月十日书记员 郑若希胡诗敏