浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0212民初630号 原告：宁波鑫伊元餐饮管理有限公司（统一社会信用代码为91330212MA2AG1J43T）。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇东林寺村。 法定代表人：蔡正方，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾偲奕、杨骏，浙江甬润律师事务所律师。 被告：冯正方，男，1978年6月18日出生土家族，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：朱甬平，宁波市鄞州区夕阳红法律服务所法律工作者。 原告宁波鑫伊元餐饮管理有限公司（以下简称鑫伊元公司）与被告冯正方劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告鑫伊元公司的委托诉讼代理人顾偲奕、杨骏，被告冯正方及其委托诉讼代理人朱甬平到庭参加诉讼。证人马某出庭陈述。本案经庭外和解未成，现已审理终结。 原告鑫伊元公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付2017年12月30日至2018年10月5日期间未签订劳动合同的二倍工资43136.80元；2.原告无需为被告补缴2017年11月至2018年9月的养老保险、医疗保险。事实和理由：一、被告与案外人马某间形成雇佣关系。原告的法定代表人蔡正方以个人名义承接了案外人宁波鑫之源餐饮管理有限公司（以下简称鑫之源公司）的餐具配送业务，后将该业务分包给包括马某在内的30余人。马某与鑫之源公司间签订了配送承包合同，但配送费由蔡正方代鑫之源公司实际结算发放。2017年11月，受马某委托，韩德保招录被告。被告一直由马某带领和管理，跟随马某进行配送活动，被告从事的配送路线由马某安排。应马某要求，蔡正方以总包人身份代鑫之源公司发放了包含被告劳务费在内的其他承包费。二、如法院认为被告与马某之间的雇佣关系难以认定，根据被告工作情况，应属于马某与鑫之源公司签订的配送承包合同中马某的权利义务概括转移至被告。首先，被告的工作与鑫之源公司间不存在人格与经济上的从属性，鑫之源公司仅要求各承包人能将配送的餐具及时送至客户处，至于路线、人员、防护措施等均由被告自行安排，鑫之源公司对包含被告在内的配送员仅要求劳动成果，而非劳动过程，两者不存在人身依附性。其次，马某回老家后，由被告驾驶使用承包合同中约定提供给马某的配送车辆，承接了原由马某从事的配送内容和范围。三、如存在事实劳动关系，主体也应存在于鑫之源公司与被告间。被告负责配送的餐具为鑫之源公司的消毒餐具，使用的配送车辆亦由鑫之源公司配备，客户由鑫之源公司安排，据此，无论是主体资格、工作内容、人身依附性，均存在于鑫之源公司与被告间。 被告冯正方辩称，被告由原告员工韩德保招录，被告在入职时根本不清楚承包事宜，也从未见过承包合同，此系被告申请仲裁后原告后补的证据，且马某与鑫之源公司间是何关系与本案无涉。被告平时的工作受原告管理，工资由韩德保、柯敏凯核算后提交蔡正方签字并发放。被告的工作内容与原告的经营范围一致，同时原告客户也认可被告系原告员工。综上，请求驳回原告诉请。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.仲裁裁决书一份，拟证明本案已经仲裁前置程序； 2.配送承包合同、马某书写的申请各一份，并申请马某出庭作证，拟证明被告系受马某雇佣。马某陈述：证人于2017年10月底与鑫之源公司签订为期一年的配送承包合同，合同由柯敏凯提供，约定餐具配送按套计，每套0.076元，证人还另外雇佣了一名搬运工。据证人理解，鑫之源公司与鑫伊元公司是一家。后因证人2018年春节回家，故要求韩德保（原告公司专门负责人事）帮证人找人接替一段时间，韩德保找来被告，由证人带被告熟悉线路、客户等。工资由韩德保跟被告谈，按套结算，证人未与被告谈及承包事宜。春节过后，被告表示想履行完剩余的承包合同期限，故证人在原告处干活，待一年承包期满后另行承包项目。 经质证，被告对证据1无异议，对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。被告入职时并没有人跟其陈述系承包关系，工资也是韩德保与被告洽谈，被告有证据证明承包合同系仲裁后补签。 本院认为，被告对证据1无异议，本院予以确认。证据2的证明力，本院将结合全案证据综合认定，具体在下文阐述。 被告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.银行明细一组，拟证明被告工资由原告法定代表人蔡正方发放，原、被告系劳动关系； 2.客户出具的证明三份，拟证明原、被告间劳动关系； 3.2018年10月11日被告与韩德保、柯敏凯的谈话视频各一份，2018年11月21日被告与梁正兵的谈话录音一份，拟证明被告由原告员工韩德保招录，工作时间一年，期间原告未与被告签订劳动合同，也未为被告缴纳社保。 经质证，原告对证据1无异议，但认为是蔡正方代马某支付。证据2的形式真实性无异议，但据原告核实该三家单位并未与原告签订过配送合同，即使为原告客户，相关餐具均由鑫之源公司生产，客户也无法知晓被告与原告或鑫之源公司间的关系。对证据3中谈话视频的关联性有异议，两人均未认可原、被告间系劳动关系；对谈话录音真实性、合法性、关联性均不予认可，对方身份信息不明，且未出庭作证。 本院认为，对原告无异议的证据1及视频，本院对真实性予以确认。证据2及录音在证据形式上属于证人证言，因证人未到庭接受质询，且原告持异议，故本院对此不予认定。 本院经审理认定事实如下： 原告注册成立于2017年11月30日，法定代表人为蔡正方，经营范围包含餐饮管理、餐具消毒、餐具的批发、零售及网上销售等。鑫之源公司注册成立于2016年4月22日，经营范围与原告上述范围存在重叠，法定代表人于2019年3月28日亦变更为蔡正方。两家单位注册地址相同。2017年12月起，韩德保、柯敏凯的社保均由原告缴纳，原告庭审亦认可其成立后两人均为原告员工。被告由韩德保于2017年10月左右招录，报酬由韩德保负责洽谈。被告平时工作内容为驾驶车牌号为浙Ｂ×××××车辆为鼓楼一带餐饮经营户配送消毒餐具。2017年12月至2018年10月期间，蔡正方固定于每月下旬（2018年1月除外）向被告转账，合计10笔，金额分别为3667元、4968元、8315元、7197元、7734元、8968元、7177元、7140元、7001元、8092元。 本院认为，一、原告的用工主体问题。原告陈述称其于2017年11月30日注册成立，而被告庭审陈述称其于2017年10月由韩德保招录，彼时原告尚未成立，故双方不可能建立劳动关系。本院认为，首先，原告成立时鑫之源公司系其法人股东，招录被告时间与原告注册成立时间相近，不排除提前为原告招募员工的可能；其次，原告成立至今与鑫之源公司在经营范围、经营地、股东、法定代表人等各方面存在交叉，马某亦陈述在其印象中原告与鑫之源公司即一家，故由此可见原告与鑫之源公司间存在诸多关联，被告仅需提供充分的表面证据证明用工主体即可。 二、从劳动管理角度而言。首先，被告系由韩德保招录，双方对此均无异议。原告辩称韩德保系替马某雇佣，但同时马某在证言中指出韩德保系原告单位人事，且韩德保及马某均未向被告提及承包合同事宜，也未与被告重新签订承包合同；其次，马某陈述被告的配送路线由其指导，但在马某离开后，被告实质直接受韩德保、柯敏凯管理，而该期间二人均为原告员工。 三、从报酬发放主体、发放流程而言。被告入职时报酬与韩德保与其洽谈，结合视频内容，被告的工资由柯敏凯、韩德保核算后交蔡正方，再由蔡正方以银行转账方式发放，虽原告辩称蔡正方系替马某代付，但无法就马某与鑫之源公司间签订有承包合同，但承包费却由蔡正方发放这一陈述作出令人信服的合理解释，故本院不予采信。 四、从工作内容而言。被告的工作内容是原告的业务组成部分。 综上，原、被告间劳动关系成立，因双方均对仲裁认定的二倍工资计算公式无异议，本院予以确认。同时，原告应当为被告补缴在职期间的社保。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告宁波鑫伊元餐饮管理有限公司的诉讼请求； 二、原告宁波鑫伊元餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告冯正方2017年12月30日至2018年10月5日期间未签订劳动合同的二倍工资43136.80元； 三、原告宁波鑫伊元餐饮管理有限公司于本判决生效之日起五日内到其社会保险开户地为被告冯正方补缴2017年11月至2018年9月职工基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由被告冯正方自行承担。 如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 陈 奕 二〇一九年九月十九日 书记员 王文嫣