河北省迁西县人民法院民事判决书（2018）冀0227民初2849号原告：徐长生，男，1968年7月17日出生，汉族，住唐山市。原告：谷建雨，男，1978年1月21日出生，住唐山市。委托诉讼代理人（共同委托、特别授权）：马洪斌，男，河北彬礼律师事务所律师。被告：丰润建筑安装股份有限公司，住所地：唐山市丰润区唐丰路301号。法定代表人：冯硕，男，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：亢华楠，男，系该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：管海波，男，系该公司员工。被告：河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司，住所地：迁西县三屯营镇至山庄村。法定代表人：王恩印，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：崔广生，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：曹君英，女，河北乾伦律师事务所律师。原告徐长生、谷建雨与被告丰润建筑安装股份有限公司、河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，延长审限三个月。因被告丰润建筑安装股份有限公司对管辖异议裁定书提出上诉，本院于2018年12月6日决定中止审理，于2019年6月17日决定恢复审理。原告徐长生、谷建雨的委托诉讼代理人马洪斌，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司委托诉讼代理人崔广生、曹君英到庭参加诉讼。被告丰润建筑安装股份有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐长生、谷建雨向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告丰润建筑安装股份有限公司给付尚欠二原告的工程款2801358.06元，并从2012年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%支付利息；2．请求判令被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对以上欠款2801358.06元及利息承担连带给付责任；3．请求判令被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司赔偿原告缴纳的投标担保金损失，以360000元为基数从2012年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%支付利息；4．本案的诉讼费用、保全费用由二被告承担。事实和理由：二原告系合伙关系。2009年5月25日，二原告挂靠在被告丰润建筑安装股份有限公司名下与被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司签订《河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄工程补充协议》，由二原告负责河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄的施工，承包方式为包工包料，工程范围包含除门窗、内外精装、天棚吊顶、花岗岩面层、大理石、石板面层、不锈钢制品、消防专业、空调安装、卫生器具、灯具、电视、电话外施工图纸所含概的全部内容。协议签订后，二原告按照要求完成了施工内容，2011年涉案工程已经投入使用，但二被告并未按照约定支付工程总价款。2017年9月26日，二原告经与被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对账，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司就涉案工程尚欠工程款2801358.06元。因二原告挂靠在丰润建筑安装股份有限公司名下，丰润建筑安装股份有限公司收取8%的管理费及税金，扣除以上费用后，丰润建筑安装股份有限公司应支付二原告工程款2577249元。二原告作为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司应对丰润建筑安装股份有限公司拖欠的工程款承担连带责任。二原告在2009年9月1日还缴纳了涉案工程投标担保金36万元，该款应在涉案工程竣工验收合格后予以退回，但因涉案工程被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司至今未组织进行竣工验收，导致二原告至今不能将该保证金退回，由此造成的利息损失被告应赔偿。原告多次向二被告主张以上权利，但二被告一直未予支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法判决。被告丰润建筑安装股份有限公司未提交书面答辩意见，亦未参加庭审。未提交证据。被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司辩称，一、原告不具备诉讼主体资格，理由如下：1、我公司与被告丰润建筑安装股份有限公司于2009年5月25日签订了《河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄工程补充协议》。施工过程中，我公司按工程进度将工程款付给丰润建筑安装股份有限公司，丰润建筑安装股份有限公司给我公司开具税票，上述事实证实丰润建筑安装股份有限公司是施工单位。2、原告称自己是涉案工程的实际施工人，但其提交的分包协议书，均是以丰润建筑安装股份有限公司名义签订的，工资表明显虚假、支款单均是白条子，并且原告不能证实工资及工程款是由其出资支付的，也就是说原告不能证实自己进行了实际投资，即便有些票据上有原告的签名，其也只是作为施工单位的负责人进行的签字，也不能证实二人就是实际施工人。另外，原告提交的银行流水，不能反映出交易主体是谁，不能证实交易的款项性质是什么，与本案不具有关联性。3、实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而原告提交的证据不足以证实自己在涉案工程中实际投入了资金、材料和劳力，不足以证实自己是实际施工人。综上，原告与本案不具有直接的利害关系，不具备诉讼主体资格。二、在工程未经竣工验收合格前，我公司不应支付剩余工程款。涉案工程总价款为25101500元，其中，土建及安装工程价款为12012230元，我公司实际提供的材料价款为13091471元。我公司已向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款11560595元，应扣水电费208746元、精装维修款106962元、土建维修款58120元、钢材税金22000元，尚欠工程款55807元，而非诉状中所称的2801358.06元。涉案工程尚未进行竣工验收，在未经验收合格之前，我公司拒绝支付剩余工程款。另外，我公司与丰润建筑安装股份有限公司签订的《河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄工程补充协议》中未约定对于未付的工程款需支付利息。因此，我公司对于未付的工程款不同意支付利息。三、投标保证金是丰润建筑安装股份有限公司交到迁西县天平建设工程交易中心的，不是我公司收取的，我公司未占用投标保证金。未进行竣工验收不是我公司原因造成的，我公司不应支付36万元投标保证金的利息。四、我公司要求丰润建筑安装股份有限公司交付工程竣工验收所需全部资料、提供尚未开具的有11297500元的工程款税票及修复工程质量问题或赔偿损失。原告徐长生、谷建雨为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据如下：证1．河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄工程补充协议一份，证明2009年5月25日，二原告以被告丰润建筑安装工程股份有限公司的名义与被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司就河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄项目签订施工补充协议书，该协议书约定了双方的权利和义务；证2．河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司度假村施工协议十三份，证明二原告与许晓海、尹良军、陈志珍等人签订的河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司度假村施工协议，证明在2010年二原告为了涉案工程的施工，分别与以上施工队伍签订施工协议，二原告为涉案工程的实际施工人；证3．工资表、完工证、收条及支款单等共计五十七张，证明二原告在施工过程中支付工人工资、购买材料等实际施工行为，二原告为涉案工程的实际施工人；证4．收据四张，证明2012年9月14日，二原告向被告丰润建筑安装股份有限公司缴纳组建项目费，涉案工程为二原告挂靠在丰润建筑安装股份有限公司名下进行施工的，在施工过程中的罚款、投标费均是二原告缴纳的，二原告为实际施工人；证5．投标保证金收据一张，2009年9月1日，二原告以被告丰润建筑安装股份有限公司的名称缴纳投标担保金36万元，因涉案工程被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司一直未组织竣工验收，直至到目前该保证金未能退回，涉案工程在2011年已经完工并交付使用，被告应从2012年1月1日起赔偿原告利息损失；证6．决算对账单，经二原告与河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司进行对账，截止到2017年9月26日，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司尚欠工程款2801358.06元，被告丰润建筑安装股份有限公司扣除8%的管理费及税金后应支付原告工程款2572497元，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对以上欠款承担连带给付责任。被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对原告提交证据发表质证意见如下：对证1《河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄工程补充协议》的真实性无异议，但不能证明二原告是施工人。证2河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司度假村施工协议均为复印件，在原告不能提交原件予以核实的情况下对其真实性不认可，且所有分包协议书首部甲方均为丰润建筑安装股份有限公司景忠山项目部，尾部甲方均未盖章，有的虽有签名，但均无法辨认，这些协议均不能反映出与原告具有关联性。所有分包协议均是统一格式及条款，均无工期的约定，缺乏客观真实性。证3工资表系单方制作，并且有的工资表只填写了实发数额，无日工资数额及出勤天数，明显虚假，也不能证实是否是支领人本人签字。因此，对其真实性不认可，即便真实也不能证明是由二原告出资发放的工资。支款单均以白条子形式出现，支款人不是本案当事人，无法核实支款条的真伪，即便真实，也不能证实是由二原告出资支付的相关费用。证4中2009年7月21日及2011年6月14日罚款收据，交款单位为丰润建筑安装股份有限公司，原告只是经办人。2012年9月14日丰润建筑安装股份有限公司的收据，只是丰润建筑安装股份有限公司内部问题，不能以此就证实原告是实际施工人。投标费票据，因为原告是项目负责人，所以收据上填写的是徐长生，不能证实是施工人。证5决算对账单，二原告作为项目负责人，与河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司公司对工程款进行了初步核算，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司在对账单上盖了章，但当时丰润建筑安装股份有限公司未盖章确认，二原告也未签名。因此，最终双方未能将未付的工程款数额确定下来。原告提交的对账单上签有二原告的名字，应是为了此次诉讼才签上的，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司手中无对账单。河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司公司通过核算，尚欠丰润建筑安装股份有限公司工程款53500元，其中包括质保金743100元，而对账单上的数额为2801358.06元，二者相差2747858.06元，因此，该对账单不能作为定案依据。证6保证金收据，该收据显示，迁西县天平建设工程交易中心收取的是丰润建筑安装股份有限公司交纳的投标保证金，更加证明原告不是涉案工程的实际施工人。被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司为证明自己的答辩意见，向本院提交证据如下：第一组证据：证1．唐山正德工程造价咨询有限公司《基建工程预（结）算审核汇总表》，证明涉案工程中的基建工程价款经审核为12012230元，此次审核系河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司与丰润建筑安装股份有限公司双方同意认可的，双方对账时就是以该审核结论为依据的。第二组证据：证明河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司累计向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款11538094元；证2．丰润建筑安装股份有限公司收据及农业银行结算业务申请书各一份，证明2009年7月17日河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付给丰润建筑安装股份有限公司工程款300000元；证3．丰润建筑安装股份有限公司收据一份，证明2009年8月12日河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付给丰润建筑安装股份有限公司工程款860000元；证4．借款单及建筑业发票各一份，证明2009年8月15日丰润建筑安装股份有限公司向河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司借款200000元，2010年3月16日丰润建筑安装股份有限公司开具了工程款数额为200000元的发票一张；证5．中国农业银行三屯营支行结算业务申请书4张，证明2010年3月19日、22日、23日、24日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司分别支付丰润建筑安装股份有限公司工程款1500000元、4500000元、1500000元、1500000元，合计9000000元，其中有2000000元为河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付的万松禅院度假山庄工程款，另7000000元是河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司为迁西县华天房地产开发有限责任公司转给丰润建筑安装股份有限公司的工程款；证6．丰润建筑安装股份有限公司收据及农业银行迁西支行结算业务申请书各一份，证明2010年5月27日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款800000元；证7．农业银行迁西县支行结算业务申请书一份，证明2010年8月5日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款1854000元；证8．农业银行迁西县支行结算业务申请书一份，证明2010年10月14日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款700000元；证9．支款单及证明各一份，证明2010年11月15日，薛金兴由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支取工程款100000元，此款由丰润建筑安装股份有限公司工程款中扣除。证10．农业银行迁西县支行结算业务申请书一份，证明2010年11月1日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款100000元；证11．丰润建筑安装股份有限公司收据一份，证明2010年11月28日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款1350000元；证12．收条一份，证明2010年12月31日，丰润建筑安装股份有限公司收取了河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付的工程款96260元；证13．支款单四份，证明2011年2月22日，丰润建筑安装股份有限公司由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支取工程款两笔，分别为70000元、147696元，2011年2月23日支取12100元，2011年2月25日支取40000元，四笔合计269796元；证14．支款单二份，证明，2011年4月7日、8日，丰润建筑安装股份有限公司分别由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付工程款140000元、200000元，合计340000元；证15．现金支领凭单及农业银行三屯营支行电子银行交易回单各一份，证明2011年4月6日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司直接支付王书芳防水工程款100000元，该款由丰润建筑安装股份有限公司工程款中扣除；证16．收条一份，证明2011年5月16日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款510000元；证17．支款单2份及宾馆工程付款通知单1份，证明2011年5月11日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司直接支付王书芳防水工程款100000元，该款由丰润建筑安装股份有限公司工程款中扣除；证18．支款单二份，证明2011年6月14日丰润建筑安装股份有限公司由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支取工程款193100元；证19．现金支领凭单一份，证明2011年7月23日丰润建筑安装股份有限公司由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付工程款150800元；证20．支款单一份，证明，2012年6月14日丰润建筑安装股份有限公司由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支取工程款146648元，用于支付工人工资；证21．支款单一份，证明，2011年6月2日，经河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司、丰润建筑安装股份有限公司及王春富三方协商，将丰润建筑安装股份有限公司应付给王春富的石碴款转由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付。2012年7月8日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司付清王春富石渣款后，丰润建筑安装股份有限公司为河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司出具了支取工程款56900元的支款单；证22．支款单及付款通知书各一份，证明2012年11月2日，汪志猛由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支取外墙砖保修金7000元，该款应由丰润建筑安装股份有限公司工程款中扣除；证23．支款单及欠条各一份，证明2012年12月9日，潘贺林由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支取丰润建筑安装股份有限公司拖欠的租费1990元，该款由丰润建筑安装股份有限公司工程款中扣除；证24．欠条两张，证明丰润建筑安装股份有限公司欠贺军华、赵万田现金3000元、欠孙贺兴、贺军华沙石料款308600元，合计311600元，经河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司、丰润建筑安装股份有限公司及贺军华等协商，该款转由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付，在丰润建筑安装股份有限公司工程款中扣除；证25．工商银行迁西支行业务回单及丰润建筑安装股份有限公司发票各一份，证明2012年9月4日，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司向丰润建筑安装股份有限公司支付工程款940000元，丰润建筑安装股份有限公司为此出具940000元发票一张；证26．支款单及欠条各一份，证明丰润建筑安装股份有限公司欠赵万田租费52700元，经三方协商，该款转由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支付，在丰润建筑安装股份有限公司工程款中扣除。2017年11月11日赵万田由河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司支取租费50000元。第三组证据：证明应扣除丰润建筑安装股份有限公司工程款373828.16元；证27．涉案工程监理王将出具的丰润建筑安装股份有限公司土建工程中增加防水石膏板、景观走道与酒店大堂地面找平两项费用的情况说明及所附清单各一页，证明因服务楼包房墙面装修时无法粘贴墙纸需增加防水石膏板及因景观走道与酒店大堂地面找平两项费用合计为106962元，该款应在丰润建筑安装股份有限公司工程款扣除；证28．河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司工程部负责人高玉柱出具的丰润建筑安装股份有限公司土建工程用电清单，证明丰润建筑安装股份有限公司应支付电费208748.16元，该款应在丰润建筑安装股份有限公司工程款扣除；证29．河南防水施工队薛东升出具的防水维修清单两页，证明应在丰润建筑安装股份有限公司的土建工程款中扣除河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司代丰润建筑安装股份有限公司支付的防水维修款58120元。第四组证据：证30．丰润建筑安装股份有限公司提供的《迁西景忠山工地拨款情况说明》一页，证明双方对除河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司提交的证5、证20-证26外的其它付款证据均无异议，丰润建筑安装股份有限公司少统计了河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司已付的工程款2036639元。原告徐长生、谷建雨对被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司提交的证据发表质证意见如下：对于被告提交的证据我方认为和本案没有关联性。在2017年9月26日进行对账已经确认被告欠付2801358.06元，该协议距今天开庭长达两年的时间，依据法律规定，如被告对该对账协议认为有误，提出协议撤销或解除的除斥时间为2018年9月25日，现在已经超过期限，我方不再质证。本院对原、被告双方提交的证据认定如下：原告提交的证1、2、3、4、6形式和来源合法，内容真实，与本案有关联，确认为有效证据，予以采信；原告提交的证5决算对账单，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对该证据不予认可，虽有被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司的公章和二原告的签字，但无被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司经手人签字，且无被告丰润建筑安装股份有限公司的公章，不符合证据的合法形式，不予采纳。被告提交的第一、二组证据，原告虽未质证，但经本院核对原件，形式和来源合法，内容真实，与本案有关联，确认为有效证据，予以采信；第三组证据，其中被告提交的支出项目明细均为单方说明，无其他证据相佐证，且与本案没有关联性，不予采纳；第四组证据无二原告和二被告的公章及经手人签字，不符合证据的合法形式，不予采纳。经审理查明，2009年5月25日，原告徐长生、谷建雨挂靠在被告丰润建筑安装股份有限公司名下与被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司签订《河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄工程补充协议》，由二原告负责河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄的施工，承包方式为包工包料，工程范围包含除门窗、内外精装、天棚吊顶、花岗岩面层、大理石、石板面层、不锈钢制品、消防专业、空调安装、卫生器具、灯具、电视、电话外施工图纸所含概的全部内容，基建工程价款经审核为12012230元。协议签订后，二原告按照要求完成了施工内容，涉案工程未进行竣工验收，且于2011年已经投入使用。被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司已经支付工程款11538094元。原、被告因尚欠工程款数额及支付时间产生纠纷，诉至本院。本院认为，被告丰润建筑安装股份有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利和当庭抗辩权利，并承担举证不能的不利后果。本案中，根据施工协议等证据可以认定二原告为实际施工人，挂靠在被告丰润建筑安装股份有限公司的名下。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程虽未经竣工验收，但已于2011年投入使用，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司辩称工程未经竣工验收，不支付工程款的意见，不予支持，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司应按照合同约定支付工程价款。涉案工程的基建工程价款为12012230元，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司已支付工程款11538094元，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司应支付二原告工程款474136元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司要求被告丰润建筑安装股份有限公司交付工程竣工验收所需全部资料、提供尚未开具的工程款税票及修复工程质量问题或赔偿损失的意见，与本案不是同一法律关系，不予支持。二原告未提交被告丰润建筑安装股份有限公司尚欠工程款2801358.06元的相关证据，不予支持。因涉案工程未进行竣工验收，且二原告未提交证据证明已提交工程竣工验收报告，关于请求返还投标保证金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告徐长生、谷建雨给付工程款474136元，并自2012年1月1日起至本院指定履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27418元，减半收取计13709元，由原告徐长生、谷建雨负担9502.98元，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司负担4206.02元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判员 杨有保 二〇一九年九月二十日书记员 李明娜