山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4328号上诉人（原审原告）：张忠玲，女，1987年6月5日出生，汉族，住山西省文水县。上诉人（原审原告）：成立群，女，1985年4月29日出生，汉族，住山西省太原市。二上诉人共同委托诉讼代理人：吕晋泽，山西晋泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原箴羽文化传媒有限公司，住所地太原市杏花岭区大同路8号德祥六院3号楼商铺（入驻智库企业孵化园有限公司）C08号。法定代表人：乔培尧，总经理。委托诉讼代理人：苏娜，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡锦科，山西国晋律师事务所实习律师。上诉人成立群、张忠玲因与被上诉人太原箴羽文化传媒有限公司（以下简称箴羽公司）合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。成立群、张忠玲上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2019）晋0107民初1407号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由箴羽公司承担。事实与理由：一、一审判决未对箴羽公司违约行为进行认定，造成本案事实不清。《网红合作协议》第一条第二款明确约定箴羽公司向成立群、张忠玲提供150万瓶产品的销量；第二条约定合作期限自2018年11月13日至2019年1月1日；第三条约定成立群、张忠玲向箴羽公司支付定金250000元；第四条再次强调箴羽公司必须根据成立群、张忠玲要求按时、按质、按量完成相关作业。以上条款充分证明成立群、张忠玲与箴羽公司是基于在特定时限内销售特定数量产品所订立的合作协议，成立群、张忠玲在协议签订后向箴羽公司依约履行了支付250000元定金的义务。箴羽公司在协议期内向成立群、张忠玲订购产品共计4820瓶，成立群、张忠玲按照箴羽公司指示完成发货，箴羽公司销售量明显过少。直至协议到期，箴羽公司完成的销售量只有4820瓶，仅仅完成了约定总销量的0.3%。箴羽公司的行为造成合同目的无法实现，实际销量与约定销量差距巨大，严重违反协议约定，构成根本违约。二、成立群、张忠玲向箴羽公司支付的250000元定金，是依照双方协议约定基于在特定时限内完成特定销量而给付的，此定金在于确保箴羽公司依照协议约定完成150万瓶产品销量的合同义务。协议中对完成销售数量作出了明确约定，成立群、张忠玲基于与箴羽公司约定销售特定数量的产品，在协议签订后向箴羽公司实际支付了250000元定金。一审判决认定25万元定金隶属于结算条款，不是定金条款，不具有保证合同履行的定金性质，属于明显认定事实错误。三、箴羽公司向成立群、张忠玲转账的14000元，其中4820元是箴羽公司销售4820瓶产品未向成立群、张忠玲支付的剩余货款，剩余9180元是箴羽公司承诺给成立群、张忠玲支付的贷款利息(以上情况在证据四微信聊天记录与支付宝聊天记录中有明确的记载)。一审判决认定双方认可，箴羽公司退还定金14000元，明显与事实不符。四、张忠玲与成立群是亲属关系，二人合作经营矿泉水销售项目，由于成立群身体原因需要在外地治疗，经过成立群和其爱人王天与箴羽公司法定代表人乔羽沟通达成合作意向，由张忠玲与箴羽公司签署《网红合作协议》，后成立群委托其爱人王天向箴羽公司法定代表人支付协议约定的定金，成立群全权负责与箴羽公司沟通联系合同履行事宜。在协议履行过程中，箴羽公司法定代表人的微信及支付宝聊天记录均能体现出箴羽公司法定代表人对成立群是合同当事人的认可，成立群对协议权利和法律关系具有管理权和处分权，是本案利害关系人，成立群是本案适格主体。箴羽公司辩称，一、按照《网红合作协议》约定，箴羽公司作为一家广告公司，只负责产品宣传推广，其他的超市铺货以及销售场地等应由张忠玲提供。且该协议第一条约定，张忠玲需向箴羽公司保证及时生产提供150万瓶的约定数量以用于乙方完成销售任务，保证发货及时无误。箴羽公司不做商品囤积、存放，相应销售活动所需货物的场地，运输由张忠玲负责，箴羽公司只负责产品前期销售。合作过程中，箴羽公司按照合同约定内容拍摄了矿泉水的广告宣传片，同时和签约网红达成合作协议，进行了产品的宣传推广，由箴羽公司将网红代言费支付给签约网红。按照交易习惯，矿泉水作为快消品前期需要铺货以及渠道费用（通称为进场费），也就是说先把矿泉水产品摆放在KTV、各大超市、各大连锁店柜台上供顾客挑选，等产品卖出之后再予以结算，同时需要向超市和连锁店缴纳一笔不菲的进场费用，包括但不限于新供应商开户费用、条码费、超市扣点、系统使用费、新公司入场费、堆头费、质量保证金、系统使用费、开码费、商品保底销售等。箴羽公司曾多次要求张忠玲及时提供货物及渠道费用以便供应各大KTV、各大超市、各大连锁店，但是张忠玲均以资金不足、无法从厂家进货、库存商品不足为由拒绝，张忠玲不履行合同约定的供货义务，不提供销售场地，而只是一味督促箴羽公司销售产品。从张忠玲一审提交的微信聊天记录对话内容可以印证。张忠玲违约在先，导致最终销量任务没有完成，箴羽公司享有先履行抗辩权，张忠玲应对最终结果负主要责任。二、箴羽公司作为一家网络传媒公司，双方协商通过线上和线下两种方式推广矿泉水产品，箴羽公司按照约定履行了合同义务。箴羽公司按照合同约定内容拍摄了矿泉水的广告宣传片，同时和签约网红达成合作协议，进行了产品的宣传推广，由箴羽公司将网红代言费支付给签约网红，履行了合同义务。同时，箴羽公司联系了包括麦克风等KTV、美特好、沃尔玛等大型超市和唐久、金虎便利等小型连锁零售店，做好了线下推广准备工作，但张忠玲拒不提供货物，拒不缴纳入场费，拒不提供销售场地。三、张忠玲支付的隶属于结算条款中，并不是定金条款，不具有保证合同履行的定金性质，应是预付款。四、除去履行合同支付的拍摄费用、网红代言费用、活动费用等，箴羽公司已主动通过成立群退还给张忠玲14000元，箴羽公司也并未向张忠玲索要剩余的合同尾款，一审判决驳回诉讼请求并无不妥。五、《网红合作协议》签订主体是张忠玲，根据合同相对性，成立群不具有诉讼主体资格。张忠玲、成立群向一审法院起诉请求：1、判令箴羽公司立即返还张忠玲、成立群定金250000元；2、判令箴羽公司支付定金罚款160000元；3、本案诉讼费由箴羽公司承担。一审法院认定事实：2018年11月13日，张忠玲与箴羽公司签订《网红合作协议》，双方约定，张忠玲需向箴羽公司及时生产提供150万瓶的约定商品数量以用于箴羽公司完成销售任务，同时张忠玲保证发货及时无误。箴羽公司提供150万瓶产品的销售量给张忠玲，以及前期所有网红推广销售预热项目，包括线上销售对接业务。箴羽公司不作商品固积、存放。相应销售活动所需货物场地、运输由张忠玲负责，箴羽公司只负责产品前期销售。合同第三条第1项收费标准中约定，以上服务内容费用总额为80万元。第2项结算方式中约定，张忠玲于签订合同当日须向箴羽公司支付定金10万元，截止2018年11月19日，张忠玲需结清剩余定金，剩余尾款需合同到期之日全部结清。合同签订当日，张忠玲向箴羽公司支付250000元。审理中，箴羽公司提供了宣传资料，主张完成了合同约定的义务，张忠玲、成立群不予认可。双方认可，箴羽公司退还定金14000元。一审法院认为，张忠玲与箴羽公司签订的《网红合作协议》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中虽约定了张忠玲向箴羽公司支付定金25万元，但该条款隶属于结算条款中，并不是定金条款，且不具有保证合同履行的定金性质，故张忠玲以箴羽公司违约，要求箴羽公司返还定金并承担相应责任的主张，一审法院不予支持。成立群不是合同的一方当事人，箴羽公司提出其不具备原告主体资格的主张，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张忠玲、成立群的诉讼请求。案件受理费减半收取3725元，由张忠玲、成立群负担。本院二审期间，张忠玲、成立群围绕自己的上诉请求提交了如下证据：1、成立群和乔羽的微信聊天记录；2、由巴马万家福长寿家族康复连锁股份有限公司太原分公司出具的证。箴羽公司质证称，对证据1的真实性认可，证明目的不予认可；对证据2的真实性、关联性、证明目的均不予认可。箴羽公司围绕自己的抗辩提交如下证据：1、“西瓜哥哥”视频；2、矿泉水宣传片拍摄费用明细表（箴羽公司自行制作）；3、收据；4、导演及拍摄团队、演员简介。张忠玲、成立群质证称，合同没有约定，费用应由箴羽公司自行承担，与我方无关。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院另查明，张忠玲与箴羽公司签订的《网红合作协议》第二条：合作期限合作期限自2018年11月13日至2019年1月1日，共50天。（前期预热准备时间15天）第六条：补充协议1、若乙方按合同要求，实际完成承诺甲方的150万瓶产品销量，则甲方需付清乙方所有尾款费用，若乙方未完成甲方要求销量150万瓶产品，则乙方不收取剩余未付清尾款，同时按未完成比例退还甲方已付的定金总额。（如：乙方完成了100万瓶产品销量则尾款不收取，同时退还甲方已付定金的33%，以此类推）。免责事由：若因产品质量问题造成的客户退款，相关恶劣影响造成的停产，销量损失，以及所有客户相关问题皆与乙方无关。合同定金不予退还。乙方只负责合同中所述150万件产品销售以及推广。该合同还约定了其他内容。合同签订后，箴羽公司销售矿泉水4820瓶。本院认为，张忠玲与箴羽公司签订的《网红合作协议》是张忠玲与箴羽公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。张忠玲依约履行了向箴羽公司支付25万元的付款义务，箴羽公司亦应依约履行合同义务。在双方约定的合同履行期限内，箴羽公司未完成合同约定的矿泉水销售量。根据双方约定，箴羽公司不再收取剩余未付尾款，同时按未完成比例退还张忠玲已付定金总额。双方当事人对箴羽公司已销售4820瓶产品没有争议，未完成部分占总额99.7%，应退还249250元，核减掉箴羽公司已退还的14000元，箴羽公司应向张忠玲退还235250元。关于成立群主体资格的问题，本案案涉合同的双方当事人系张忠玲与箴羽公司，本案现有证据不足以认定成立群系合同一方当事人，故一审法院的相关认定符合事实及法律规定，并无不当。关于张忠玲上诉提出的其他主张，依据不足，本院不予支持。关于箴羽公司提出的张忠玲存在违约行为并应承担相关推广费用等主张，其虽提交证据，但不足以佐证上述主张，本院亦不予支持。综上所述，成立群、张忠玲的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1407号民事判决。二、太原箴羽文化传媒有限公司于本判决生效后十五日内向张忠玲退还235250元。三、驳回张忠玲、成立群的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3725元（张忠玲、成立群已预交），由太原箴羽文化传媒有限公司负担2123元，张忠玲、成立群负担1602元。二审案件受理费（张忠玲、成立群已预交）7450元，由太原箴羽文化传媒有限公司负担4247元，张忠玲、成立群负担3203元。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 孙云英审判员 刘平则 二〇一九年九月二十九日书记员 陈 琼