山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0505民初1558号原告：张晓宇，男，1997年6月8日出生，汉族，现住东营市东营区。原告：张某，女，2004年4月24日出生，汉族，现住东营市东营区。法定代理人：孙春美（系张某之母），女，1972年1月18日出生，汉族，现住东营市东营区。原告：张奎成，男，1939年6月18日出生，汉族，现住东营市东营区。原告：吴秀香，女，1943年2月2日出生，汉族，现住东营市东营区。以上四原告共同委托诉讼代理人：宋玉伦，男，1967年8月1日出生，汉族，东营市东营华海法律服务所法律服务工作者，现住东营市东营区。被告：山东博昌市政园林工程有限公司，住所地东营市东营区史口镇府林路25号，统一社会信用代码91370502706293685A。法定代表人：生金强，总经理。委托诉讼代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。被告：东营市垦利区城市管理局，住所地东营市垦利区振兴路203号，统一社会信用代码11370521493438229B。法定代表人：宋金生，局长。委托诉讼代理人：王俊亭，男，1965年12月26日出生，汉族，东营市垦利区城市管理局职工，现住。委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。第三人：孟庆珍，女，1968年6月9日出生，汉族，现住东营市东营区。第三人：王海军，男，1995年3月23日出生，汉族，现住东营市东营区。第三人：王某，女，2006年7月24日出生，汉族，现住东营市东营区。法定代理人：孟庆珍（系王某之母），女，1968年6月9日出生，汉族，现住东营市东营区。第三人：张秀娥，女，1941年3月6日出生，汉族，现住东营市东营区。以上四名第三人的共同委托诉讼代理人：王磊磊，山东正义之光律师事务所律师。原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香与被告山东博昌市政园林工程有限公司(以下简称博昌公司)、东营市垦利区城市管理局（以下简称垦利城市管理局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案，诉讼中第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥申请参加诉讼并提出独立诉讼请求，本院依法适用简易程序，于2019年7月26日、8月20日公开开庭进行了审理。原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香的委托诉讼代理人宋玉伦，被告博昌公司的委托诉讼代理人杜渤海,被告垦利城市管理局的委托诉讼代理人王俊亭、盖乃明，第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥的委托诉讼代理人王磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香向本院提出诉讼请求：1.判令被告博昌公司支付原告工程款90万元，并自2013年1月7日起至本判决生效之日止，按照同期人民银行规定的贷款利率支付利息；被告垦利城市管理局在所欠被告博昌公司工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年5月，张兴国借用博昌公司资质，与被告垦利城市管理局签订《垦利县蒸罐市场道路配套工程》协议书，该协议约定由张兴国承揽该工程的施工任务。协议签订后，张兴国即组织人员、机器等进行施工。2011年7月全部施工完毕，并且已经投入使用。经审计，累计完成工程量8280641元。经多次催要后工程款90万元至今尚未支付。2018年10月12日，张兴国因病死亡，本案原告系张兴国第一顺序继承人，依法享有继承权。被告博昌公司辩称：与张兴国之间不存在借用资质关系，涉案工程是由王光峰借用我公司的资质并组织实际施工。原告以张兴国的继承身份向我公司主张涉案工程款，没有事实依据，请依法驳回原告的起诉。被告垦利城市管理局辩称：一、原告向我方主张的诉讼请求没有事实和法律依据，我方是与博昌公司签订了协议，经结算工程总额为8046279元，我方已经支付了7402045.73元，尚欠644234元。二、2019年1月份我方曾通知博昌公司到我处领取工程款，至今无人和我方联系。第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥述称：原告的陈述不属实，事实上是第三人的亲属王希臣借用了博昌公司的资质从垦利城市管理局承包的涉案工程，当时是委托博昌公司的王光峰去签的合同，涉案工程实际是王希臣的。合同承包之后，王希臣自行投资并组织人员进行施工完毕，因王希臣后期突然得病，委托其弟弟张兴国代为处理了一部分工地上的事务，其中包括代为监管工地上的进度、代为进料、代为结算人工费等工地上的各项开支，但委托的行为并不代表涉案工地的工程就给了张兴国，涉案工程是王希臣的，结算的工程款也是王希臣的。因王希臣去世，涉案的工程款应当结算给王希臣的第一顺序法定继承人。诉讼请求：1.判令博昌公司向第三人支付工程款90万元，并以90万元为基数按同期人民银行利率向第三人支付自2013年1月7日起至本判决生效之日止的利息；2.被告垦利城市管理局在博昌公司欠付工程款范围内向第三人承担连带责任；3.诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香诉被告博昌公司、垦利城市管理局建设工程施工合同纠纷一案，贵院已受理。鉴于王希臣系该案的实际施工人，涉案工程系王希臣借用被告博昌公司的资质自行投资并组织人员、机械实际进行施工，涉案工程由王希臣实际施工完毕并交付使用，该案的工程款应归王希臣所有。后因王希臣生病，王希臣委托其兄弟张兴国代为管理涉案工程，王希臣于2012年3月4日因病去世。第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥系王希臣的第一顺序继承人，依法对涉案工程款享有继承权。但原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香颠倒事实，起诉了两被告要求向其支付涉案工程款，其行为已经侵害了第三人的合法权益，为此诉至法院。（一）庭审中原告提交以下证据：1、被告垦利城市管理局与被告博昌公司前身东营市东营区博昌市政工程有限责任公司签订的协议书、工程名称为“垦利县蒸罐专营市场“建设工程施工合同复印件、博昌公司企业信用信息公示报告、博昌公司法人授权委托书，张兴国死亡医学证明复印件、张兴国死亡注销证明复印件、户口本索引复印件。原告拟证明：2010年5月，被告博昌公司将承包的被告垦利城市管理局的垦利县蒸罐洗灌市场道路配套工程转包给张兴国施工，与原告的被继承人张兴国签订的本工程施工；2014年8月21日东营市东营区博昌市政工程有限责任公司名称变更为本案被告博昌公司，其民事权利义务由被告博昌公司承担；王光锋系被告博昌公司的大股东和实际控制人，在本合同实际履行过程中，王光峰系被告博昌公司的委托代理人，其民事行为应由被告博昌公司承担；张兴国于2018年10月8日因病死亡，本案原告为其第一顺序继承人，系本案合法的原告。博昌公司质证意见：对协议书无异议。建设工程施工合同是复印件，且复印件只有博昌公司盖章，对其不予认可。对企业信用信息公示报告没有异议，对法人授权委托书、医学死亡证明复印件无异议，对户口本复印件真实性无法确认。对原告的证明目的有异议，协议书、施工合同、授权委托书不能证明张兴国是涉案工程的实际施工人，而恰恰能证明是王光峰借用博昌公司的资质签订合同并组织施工。户口本复印件不能证明原告的身份，具体身份与张兴国什么关系不了解。垦利城市管理局质证意见：对协议书的真实性无异议。建设工程施工合同是复印件，且只有一方盖章，对其不予认可。对企业信用信息公示报告真实性没有异议，对法人授权委托书、医学死亡注销证明复印件真实性无异议，但对户口本复印件真实性无法确定。对该组证据原告的证明目的不认可。第三人质证意见：对协议书真实性无异议。施工合同的真实性无法确认，系复印件且甲方是空着的，没有签订的时间。对信息打印件真实性无异议。对法人授权委托书无法辨认，没有签订时间且空白的地方是手签的，该委托书不能确定是出具给谁的，对其真实性无法确认。对居民死亡医学证明和注销证明虽系复印件，但对张兴国死亡的事实没有异议。户口本因是复印件，没有原件予以核实，不予认可。该组证据不能证实涉案工程是由张兴国所承包的。2、施工图纸1组、技术资料1组、工程变更签证单1组27页、设计变更通知单4页、施工竣工图1份。原告拟证明：上述证据张兴国持有，张兴国参与本合同自开工到竣工的全部过程；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而本案张兴国系转包承包人，符合实际施工人的身份；因张兴国作为实际施工人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代博昌公司与垦利城市管理局形成事实上的合同关系；原告作为张兴国的第一顺序继承人依法享有本涉案工程的全部债权。博昌公司质证意见：施工资料有一部分不是原件，真实性不能确认，原件资料部分真实性予以确认，但原告的证明目的不成立。从资料看没有张兴国的任何签字，也不能证明张兴国参与施工的程度和实际是否参与施工，而恰恰相反，涉及的施工方签字的图纸及签证单均是由实际施工人王光峰签字，并由甲方代表和监理方代表签字。因此实际施工人是王光峰。垦利城市管理局质证意见：对该组证据的真实性不认可，部分证据是复印件，且该证据均没有我方的盖章确认，对原告的证明目的不予认可。第三人质证意见：对证据真实性无法确认，证明目的不予认可。因涉案工程实际是由王希臣借用博昌公司的资质进行施工，后期因王希臣生病叫来自己的亲弟弟张兴国代为管理涉案工地，即使张兴国手里有涉案工程的工地资料，也不能证实张兴国系涉案工程的实际施工人。证据中未体现出张兴国经手的信息，无法证明原告的证明目的。3、用电协议书16份、建材检测委托书3页、保证书14份、施工协议书2份、欠条复印件2份、市场工程物品保管协议书1份。原告拟证明：张兴国作为实际施工人全部履行了博昌公司与垦利城市管理局的合同约定的全部施工义务，在施工过程初期和施工完毕后，以实际施工人的身份与涉案工程周边商户签订了用电合同并现场支付部分电费，并作为实际施工人与周边商户签订了竣工后工程的使用规定；张兴国作为实际施工人，以自己的名义与柴立强等人签订涉案工程混凝土路面分包协议，与张金泉签订涉案工程给排水工程承包协议，与张玉栋签订涉案工程水泥固化和灰土及砼路面施工协议，上述协议签订后已经按照合同施工完毕，张兴国已支付其大部分工程款，尚余部分没有支付；张兴国作为实际施工人，以自己的名义与陈文录签订涉案工程物品保管协议，并支付部分保管费。该组证据进一步证明张兴国系实际施工人，事实上已经取代博昌公司成为合同相对方，原告系本涉案债权的所有人，同时证明涉案工程已经于2011年8月27日前投入使用，涉案工程视为合格。博昌公司质证意见：对用电协议真实性有异议，因其全为打印件，甲方是张兴光，不是张兴国。从形式上看张兴光的签字处均是打印上的，从内容上看也不能证明与涉案工程有关联性。施工协议的内容不能体现出与本案工程有关联性，且甲方仍然是张兴光，乙方部分签字无法证明其真实性。对2份证明的复印件不予质证。对其它的施工资料没有体现与本案张兴国有关联性，没有张兴国的任何签字。保证书与原告的证明目的没有关联性，保管协议与张兴国也无关联性。垦利城市管理局质证意见：同博昌公司以上质证意见。第三人质证意见：用电协议16份的真实性无法确认，对原告的证明目的不予认可。因该协议中没有张兴国任何的签字，甲方的签名处是张兴光，无法体现出张兴国与用电协议有任何的关联性。对施工协议、工程承包合同、建设工程施工合同的真实性无法确认，对原告的证明目的不予认可，该3份协议中甲方或发包方系张兴光而非张兴国，无法体现出与涉案工程有关联性。2份欠条因系复印件，没有原件予以核实，对其真实性及证明目的均不认可。对3份检测委托书真实性无异议，对原告的证明目的有异议，3份委托书中显示委托单位是博昌公司，工程的名称是涉案工程，在施工单位负责人签字处显现负责人的签字是王希臣的名字，足以证实涉案工程的实际施工人是王希臣而非张兴国，也非王光峰。保证书因是个人书写，对其真实性无法核实，也无法体现出张兴国系涉案的实际施工人。保管协议书真实性无法确认，从形式看是自己打印出来签的字，无法体现出与张兴国有任何的关联性，无法证实原告的证明目的。4、东营市垦利区人民法院（2013）垦胜商字第51号民事判决书、东营区人民法院（2014）东商初字第147号民事调解书、张金泉起诉状、东营市天源混凝土有限公司起诉状、垦政办发（2010）20号文件。原告拟证明：涉案工程张兴光即张兴国，系实际施工人，该工程于2013年1月6日审计完毕，该工程经审计造价为8280641元而不是博昌公司所辩称的8046279元，因此两被告仍欠工程款数额为878184元。上述法院判决书、调解书、起诉状以及东营乾泰工程项目管理有限公司出具的东乾会基审字（2013）核算报告均载明张兴光即张兴国系本案的实际施工人，并以法院判决的形式确认了张兴国对外承担债务，该判决书、调解书已经发生效力，对本案有证明力；法院判决和政府文件中均已明确载明张兴国系本案施工合同的实际负责人，在判决书及政府文件中均未列明王光峰及王希臣为本案的实际施工人或本案的项目负责人，该证据能够进一步证实张兴国为本案的实际施工人，与被告的项目经理边永平共同成为涉案工程的直接责任人；垦利区人民法院的判决书中的张兴国与本案中的张兴光为同一个人；该组证据中的张金泉的起诉状进一步证实原告所举证据中的张金泉起诉状、分包合同真实存在并已经实际履行，张兴光已经支付分包人张金泉等部分工程款；第三人的被继承人王希臣并未参与任何施工，对外亦未承担任何民事责任，不具有实际施工人的身份。博昌公司质证意见：对该组证据的真实性无异议，对原告证明张兴国为实际施工人的主张有异议，不能成立。（2013）垦胜商初字第51号民事判决书判决张兴国对涉案工程款不承担责任，而且没有确认张兴国是本案的实际施工人。垦政办发（2010）20号文件所涉的张兴国是蒸罐洗罐项目的直接责任人，并不是实际施工人，只能证明实际参与了该工程的施工。民事起诉状2份是当事人自己的单方陈述，并未主张张兴国为涉案工程的实际施工人。（2014）东商初字第41号民事调解书虽然张兴国自愿对该笔债务承担责任，但并未确认其是实际施工人的身份，且该欠款也是由博昌公司直接支付。垦利城市管理局质证意见：同博昌公司以上质证意见。第三人质意见：对民事判决书形式上的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该判决书中并未确认张兴国系涉案工程的实际施工人，仅仅是能体现出张兴国确实是参与了涉案工程施工，张兴国接受王希臣委托代为管理工程事务也能相互印证。对民事调解书的真实性无异议，证明目的不予认可，该调解书未体现出张兴国系涉案工程的实际施工人，且调解书的达成也是各方当事人自愿的行为，很多是背离真正的事实的，对原告的证明目的不予认可。对起诉状的真实性无法确认，不能证实原告的证明目的，因起诉状是单方制定的，且陈述的事实是个人理解，不能证实张兴国系涉案工程的实际施工人。对办公室文件形式上的真实性无异议，对证明目的不予认可，文件中仅能体现出张兴国系直接责任人，并非是涉案工程的实际施工人。该组证据不能证实张兴国系涉案工程的实施人。5、博昌公司法人授权委托书、付款申请书、调价申请书、蒸洗罐市场道路工程施工过程汇报、建设工程结算汇总表、代开普通发票申请表、张兴国身份证复印件、发票及完税证明复印件、农村合作银行存款折。原告拟证明：上述证据因原告持有，进一步证实张兴国作为实际施工人，事实上已经取代被告博昌公司成为合同相对方，原告系本涉案债权的所有人，同时证明涉案工程已于2011年8月27日前投入使用，涉案工程视为合格。该工程经审计造价为820641元；被告博昌公司以其委托代理人王光峰的名义为张兴国办理了村合作银行存款折，该存款折由张兴光持有，在垦利城市管理局支付博昌公司工程款后，由王光峰在扣除管理费后打入存折支付给张兴国，该款项由张兴国支配；2010年11月23日垦利城市管理局支付博昌公司工程款145万元，被告博昌公司在扣除管理费后支付给张兴国工程款1340220元；在整个施工过程中从拨款、开具发票、交税均由张兴国完成。该组证据进一步证实张兴国系实际施工人，被告在支付部分工程款后，剩余工程款878184元拒不支付，原告作为张兴国的第一顺序继承人有权向被告主张权利，因涉案工程于2013年1月6日审计完成，被告应当自2013年1月7日起按照银行逾期贷款利率支付利息。博昌公司质证意见：对该组证据的真实性无异议，但在该组证据中唯一能够体现张兴国参与施工证据是代开补充发票申请表以经办人身份出现，其它证据与张兴国是否是实际施工人没有关联性。垦利城市管理局质证意见：同博昌公司以上意见。第三人质证意见：对该组证据的真实性无法确认，对证明目的不予认可，退一步讲即便该组证据是真实的，也仅仅是能体现出张兴国参与了代开发票，不能体现出其是实际施工人的身份。这与王希臣委托张兴国代为处理工地上的相关事宜也相互印证，能体现出张兴国确实参与了涉案工程一些事项的管理，但涉案工程实际施工人并非是张兴国。6、证明及收条29张。原告拟证明：2010年工程开工时至2010年底，张兴国为涉案工程施工支付的机械费、材料费、人工费，以上证据为张兴国在开工时期给提供机械、材料、人工的人出具的证明条，在该部分款项支付后，该证明条收回。进一步证明涉案工程初期张兴国就是实际施工人，承担施工义务并履行了付款义务。被告博昌公司质证意见：对收条、证明的真实性与本案的关联性均有异议，不能证明与本案工程有关，也不能证明实际发生所涉的费用，更不能证明张兴国是本案的实际施工人。被告垦利城市管理局质证意见：同博昌公司的意见。第三人质证意见：对以上证据真实性及证明目的均有异议，这些证明均是张兴光个人出具，均是其自行制作，没有体现出与涉案工程所发生的各项支出有任何的关联性，不能证明张兴国支付了工地上的机械、人工、材料等费用，也无法证实张兴国是实际施工人。（二）庭审中被告博昌公司提交以下证据：1、王光峰出具的收条、转账支票、收款收据、执行裁定书等证据。博昌公司拟证明：涉案工程的实际施工人是王光峰，博昌公司付款的唯一对象是王光峰，与本案张兴国及王希臣均没有直接的关系，是王光峰施工后博昌公司向其付款。原告质证意见：对2014年3月17日收到条和转账支票凭证真实性无异议，该转账支票中明确记载了收款人系张金泉，张金泉就是原告举证民事调解书中的张金泉，从而能够证实原告所举证据是真实的。因张金泉起诉了张兴国及博昌公司，调解书已生效，被告代张兴国履行向张金泉的支付义务，可证实张兴国与张金泉签订的合同是真实的。这笔款应是博昌公司付给张兴国的，因案子直接转给了张金泉。以上证据无法证实王光峰是实际施工人。被告垦利城市管理局质证意见：对支票、存根、法院的裁定书、收据真实性没有异议，对其它证据的真实性不能确定，对证明目的不认可。第三人质证意见：对该组证据的真实性无法确认，对证明目的不予认可。退一步讲即便该组证据是真实的，也无法证实王光峰是涉案工程的实际施工人。王光峰和王希臣系同学关系，关系一直很好，当时王希臣承包涉案工程，借用博昌公司资质时就是和王光峰一起办理的。因二人关系很好，没有订立书面材料，但王光峰心里明白他出面实际上就是代表王希臣。涉案工程是王希臣的，王光峰是博昌公司的大股东，根本不存在他借用博昌公司的资质，不符合常理。2、基建工程审核报告书。博昌公司拟证明：涉案工程最终审定值是8280641元，是王光峰作为实际施工人在施工单位栏有两处签字。原告质证意见：对证据的真实性无异议，该证据可证实原告要求被告支付工程款878184元的主张符合法律规定。因王光峰系博昌公司的实际控制人和大股东，其在结算报告中签字系履行博昌公司的职务行为，其民事责任应由博昌公司承担。以上证据不能证实王光峰是实际施工人。被告垦利城市管理局质证意见：对证据的真实性无异议，对最终审定值有异议，最终审定值认可2013年1月30日垦利县审计局出具的审计报告审计值8046279元。第三人质证意见：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据中王光峰的签字行为系履行公司职务行为，不能证实其是涉案工程的实际施工人。3、王光峰出具的证明1份、王光峰的身份证复印件。博昌公司拟证明：王光峰在2010年5月份借用博昌公司的资质承包施工了涉案工程，当时商定博昌公司按工程总造价3%收取工程的管理费，从每次拨款中扣除。实际施工人在收取工程款时，应当向博昌公司提供本工程的成本发票，事实上王光峰收到工程款时只是出具了一般收条，没有提供成本发票，博昌公司有权按照工程总造价3%扣除成本税金，这是暂扣金额，财务出具金额为275218.47元（已付款的7569630.13元*3%）。如果确定谁是实际施工人，提供完整的成本发票后，这部分税金还是要支付给实际施工人的。原告质证意见：对该份证明证人证言的真实性不予认可，根据民诉法规定证人应当出庭接受双方当事人的质询，未经双方质询不得作为证据使用。王光峰作为被告博昌公司最大的股东和实际控制人，与被告博昌公司在权利义务上具有利害关系，其证言不能反映真实情况。被告垦利城市管理局质证意见：该证据与我方无关，不发表意见。第三人质证意见：同原告质证意见。（三）庭审中被告垦利城市管理局提交以下证据：垦利县审计局出具的审计报告1份。拟证明：经垦利县审计局于2013年1月30日审计，涉案工程的总价为8046279元。被告博昌公司质证意见：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。工程的最终造价应由建设方、施工方等最终签字认可，审计报告是政府的单方行为，不能约束施工方，审定的工程造价不能作为本案定价的依据。原告质证意见：同博昌公司的质证意见，垦利区法院生效民事判决书已确定工程造价为8280641元。第三人质证意见：同原告质证意见。（四）庭审中第三人提交以下证据：1、孟庆珍、王海军身份证，户口本，王希臣的火化证，王希臣的居民死亡医学证明，亲属关系证明。拟证明：王希臣于2012年3月4日因病去世，第三人系王希臣的第一顺序继承人主体适格。原告质证意见：对证据的真实性无异议，但不能证明与本案有关联性。被告博昌公司质证意见：对以上证据无异议。被告垦利城市管理局质证意见：对证据的真实性无异议，与本案无关。2、银行流水2份4页。拟证明：2012年1月12日张兴国向孟庆珍的银行账户转入工程款20万元，2013年5月17日博昌公司通过王光峰的个人账户向孟庆珍银行账户分两笔转入工程款100万元，证实王希臣系涉案的实际施工人，涉案工程应归王希臣所有。因王希臣生病，张兴国接受了王希臣的委托，代为处理涉案工程事务包括结算工程款，但仅仅是让张兴国处理工地的事务，结算的工程款并非是给张兴国，是用来作为工地上的各项开支用的。原告质证意见：对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议。该转款凭证中并未载明是工程款，双方账户的户主并不明确，该证据不能证实与本案有关联性，第三人既然主张张兴国系受王希臣的委托参与整个施工的过程，应举证证实以何种方式委托、授权范围、授权期限，如不能证实应承担不利后果。被告博昌公司质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。账户之间的资金往来，第三人没有证据证明往来的原因，也不能得出该转款行为与涉案工程有必然联系，与王光峰之间的转款行为与博昌公司无关。被告垦利城市管理局质证意见：同博昌公司意见。3、收到条40张。拟证明：2013年5月17日孟庆珍收到王光峰转来的100万元工程款后，于2013年5月19日结算了涉案工地上的油款、钢材款、铲车的料款、器械费、土方款、人工费等各项费用共计369082元，孟庆珍结算的这部分工程款也足以证实涉案工程是王希臣的并非是张兴国的。原告质证意见：对收条有异议，该收条应当视为证人证言，证人未出庭接受质询，依法不能采信。该证据中均无法证实与涉案工程存在何种关联性，况且全部是一天做出的，与常规不符。根据原告所举证的判决书及调解书可看出水泥款和其它材料款高达数百万元，如果仅支出30余万元证实其是实际施工人，那利润太高与常规不符。如第三人证实该部分支出与本案具有关联性，还应当进一步举证证实。被告博昌公司质证意见：同原告代理人意见。垦利城市管理局质证意见：同原告代理人意见。4、曲某的身份证复印件、曲某的录像光盘1张及文字版1份。拟证明：曲某作为证人了解涉案工程的情况，因其在泰安工作繁忙，无法出庭作证，特录像说明情况。其证言可证实王希臣借用了博昌公司的资质自行投资组织人员进行施工，后来因其突然得病，委托其弟弟张兴国代为管理涉案工程事务，但工程实际上是王希臣个人的，工程款也应属于王希臣，因王希臣去世，尚未结算的工程款应由其第一顺序继承人享有。曲某是王希臣承包下工程后，他给王希臣开车，后来王希臣生病后，王希臣把弟弟张兴国叫到工地上代为管理工地事务，王希臣安排曲某给张兴国开车，接着张兴国处理工地上的事务，一直到工地快完工曲某离开工地。原告质证意见：该证人身份不明，也未出庭接受质询，同时根据第三人的陈述与第三人有利害关系，因此该证人证言依法不能采信。根据民诉法关于证人出庭作证基本要求的规定，只有在路途遥远或身体不便的情况下经法庭允许，才可不出庭作证，而工作繁忙并不是不出庭接受质询的正当理由，因此不论该证言真实与否均不具有证明力。博昌公司质证意见：同原告意见。垦利城市管理局质证意见：同原告意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：山东博昌市政园林工程有限公司原名为东营市东营区博昌市政工程有限责任公司，2014年8月21日变更为现名称。东营市垦利区城市管理局原名称为垦利县城市管理局。2010年5月25日，垦利县城市管理局与东营市东营区博昌市政工程有限责任公司签订《协议书》约定：垦利县城市管理局修建垦利县蒸灌洗灌市场道路配套工程，接受东营市东营区博昌市政工程有限责任公司的投标，合同总金额为1987038.65元。2013年1月6日，涉案垦利县蒸洗灌市场道路配套工程经审定结算值为8280641元，被告博昌公司、垦利城市管理局以及垦利县政府投资项目管理办公室、垦利县审计局、东营乾泰工程项目管理有限公司在工程审核报告书上盖公章。垦利城市管理局已支付涉案工程款7433101.52元。王希臣、张兴国系亲兄弟关系。王希臣于2012年3月4日死亡，第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥系王希臣的第一顺序继承人。张兴国于2018年10月8日死亡，原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香系张兴国的第一顺序继承人。以上事实有庭审中当事人提交证据及庭审笔录予以证实。本院认为，本案争议的焦点是：（一）涉案工程价款是多少；（二）涉案工程实际施工人是谁。针对第一个争议焦点，涉案工程价款是多少问题。本院认为，2013年1月6日，涉案垦利县蒸洗灌市场道路配套工程经审定结算值为8280641元，被告博昌公司、垦利城市管理局以及垦利县政府投资项目管理办公室、垦利县审计局、东营乾泰工程项目管理有限公司在工程审核报告书上盖公章确认，涉案工程价款应按8280641元计算。被告垦利城市管理局主张的应按审计局审计报告中的8046279元计算，本院不予支持。涉案工程价款为8280641元，垦利城市管理局已支付7433101.52元，尚有847539.48元未支付。针对第二个争议焦点，涉案工程实际施工人是谁问题。本院认为，博昌公司主张实际施工人是王光峰，并提交了王光峰出具的证明，王光峰在明知本案诉讼有人主张为实际施工人的情况下，没有主张自己为实际施工人，而是为博昌公司出具了其与博昌公司商定按工程总造价的3%收取管理费并从每次拨款中扣除的证明，做法明显与实际施工人不符。并且，庭审中博昌公司述称工程款没有结清的原因是因为谁是实际施工人或实际施工人之间产生了分歧，不能达成统一意见，到涉案工程的最后阶段，因实际施工人之间发生分歧，王光峰对工程款也不主动到我公司结算，他的目的保证款项留在我公司能对涉案工程的债务予以清偿。本院认为，根据已有证据，不能认定王光峰为涉案工程实际施工人。第三人提交银行流水2份6页，主张2012年1月12日张兴国向孟庆珍的银行账户转入工程款20万元，2013年5月17日博昌公司通过王光峰的个人账户向孟庆珍银行账户分两笔转入工程款100万元，原告不予认可。本院认为，第三人提交的收到款证据，不能证实王希臣为涉案工程实际施工人。第三人提交收条40张，主张2013年5月17日孟庆珍收到王光峰转来的100万元工程款后，于2013年5月19日结算了涉案工地上的油款、钢材款、铲车的料款、器械费、土方款、人工费等各项费用共计369082元。本院认为，第三人提交的40张收条均为同一天出具，不能确定与涉案工程的关联性。第三人提交证人曲某的证言，虽然曲某证实王希臣借用博昌公司的资质承包涉案工程并组织进行施工，后王希臣因病委托弟弟张兴国代为管理工地事物，整个工程和投资都是王希臣的，但该证言缺乏其他证据予以印证。正如第三人主张的查实工地投资的情况也是落实谁是实际施工人的依据，第三人除主张的张兴国向孟庆珍的银行账户转入工程款20万元、王光峰的个人账户向孟庆珍银行账户分两笔转入100万元，及主张的收到王光峰转来的100万元工程款后结算的油款、钢材款、铲车的料款、器械费、土方款、人工费等各项费用共计369082元收条、曲某的书面证言外，没有其他证据证实王希臣对涉案工程有资金投入并实际施工，第三人主张的王希臣是实际施工人，只是委托张兴国代为管理涉案工程的意见，本院不予支持。原告提交垦利城市管理局与博昌公司签订的涉案工程协议书、施工图纸、技术资料、工程签证单、设计变更通知单、施工竣工图、付款申请书、调价申请书、蒸洗罐市场道路工程施工过程汇报、建设工程结算汇总表、代开普通发票申请表、发票及完税证明等证据，在实际施工人有争议的情况下，原告持有的以上涉案工程材料，可以作为认定张兴国对涉案工程实际施工的有效证据。并且，原告提交涉案工程用电协议书、建材检测委托书、保证书、施工协议书等证据，虽然用电协议书、施工协议书中甲方为张兴光，但生效的（2013）垦胜商初字第51号民事判决书查明：“东营市公安局文汇派出所出具的户籍证明证实：张兴国，曾用名张兴光”，可以证实张兴光即张兴国。另外，（2014）东商初字第147号东营市天源混凝土有限公司诉博昌公司、张兴国买卖合同纠纷案中，东营市天源混凝土有限公司诉称张兴光借用博昌公司资质签订涉案工程又转包，在王光峰作为博昌公司代理人的情况下，达成了博昌公司、张兴国支付东营市天源混凝土有限公司混凝土款的协议，也证实了张兴国系涉案工程实际施工人。原告持有户名为王光峰的农村合作银行存款折，也证实了涉案工程款支付到王光峰的存折，但实际由张兴国控制。原告还提交证明及收条29张，主张张兴国在开工时期给提供机械、材料、人工等出具的证明条，在该部分款项支付后，证明条收回，与原告提交的其他证据能够相互印证。原告提交证据，能够证明张兴国系涉案工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张兴国系涉案工程的实际施工人，张兴国死亡后，原告作为张兴国的第一顺序法定继承人，有权主张权利，博昌公司作为涉案工程的转包人，依法负有支付工程款的义务，本案中原告主张的是涉案工程发包人未付的剩余工程款，垦利城市管理局作为涉案工程的发包人应在欠付博昌公司的涉案工程范围内承担清偿责任。因对涉案工程实际施工人发生争议，导致涉案工程款不能支付，原告主张的工程款利息，本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下：一、被告山东博昌市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香工程款847539.48元；二、被告东营市垦利区城市管理局在欠付被告山东博昌市政园林工程有限公司工程款847539.48元的范围内对上述第一项款项承担清偿责任；三、驳回原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香的其他诉讼请求；四、驳回第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取计6400元，由原告张晓宇、张某、张奎成、吴秀香负担373元，由被告山东博昌市政园林工程有限公司负担6027元。第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥提出诉讼请求，案件受理费12800元，减半收取计6400元，由第三人孟庆珍、王海军、王某、张秀娥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  王方顺二〇一九年九月三日书记员  马兆迪