广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15513号上诉人（原审被告）：华标实业（深圳）有限公司，住所地广东省南山区粤海街道高新区社区高新南大道16号泰邦科技大厦14H。法定代表人：高泗生，系该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：张博，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州杰森能源科技有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇西洲村委会逢姜二路18号（临时经营场所使用证明有效期至2018年11月2日）。法定代表人：肖立，系该公司总经理。委托诉讼代理人：廖亚容，广东仁者律师事务所律师。上诉人华标实业（深圳）有限公司（以下简称“华标实业”）因与被上诉人广州杰森能源科技有限公司（以下简称“杰森能源”）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华标实业上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.改判被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、1.上诉人与被上诉人的产品采购合同中明确约定成品的质量要求，但被上诉人在向上诉人提供产品时从未提供任何成品及配件的检测合格证明和检测报告。在上诉人收到产品发现存在重大质量问题要求被上诉人进行改进，但被上诉人收到上诉人的合理要求却未进行任何回应。2.在本案围绕产品质量是否合格进行调查期间，被上诉人无论在案件庭审过程中，还是在产品鉴定过程中，始终未向法庭出示过产品符合合同质量要求或成品及配件（电池）检测合格的任何证明文件。3.上诉人向深圳市计量质检研究院（国家质检总局深圳计量检定站）申请对被上诉人生产的“汽车启动电源”进行检测，在检测过程中竟然有4个产品发生爆炸，最终检测结果不符合国家标准(GB31241-2014)，为不合格产品。二、1.被上诉人合同中所涉产品专利，在签订合同时未递交专利申请书或才递交专利申请书，均未取得任何专利证书。合同中所涉两个产品专利为“应急启动汽车电源”和“直流等压恒流充电UPS保护电路”，其中“应急启动汽车电源”2017年3月27日申请专利，2017年11月15日才获得实用新型专利，“直流等压恒流充电UPS保护电路”2017年3月3日申请专利，2017年8月3日才获得实用新型专利。很明显被上诉人签订合同时产品未获专利，技术仍未成熟，更无进行批量生产经验和基础。也印证被上诉人产品量产后出现重大质量问题，无法达到国家标准。2.被上诉人无量产的生产能力、必要资金和技术支持。上诉人第一次采购2000台产品，被上诉人用2个多月才完成订单生产，按此推算被上诉人年产能力只有1万台左右。双方2017年3月份签订合同后，给被上诉人近2个月生产准备时间，于2017年5月10日下单采购2000台“汽车启动电源”，在下单过程中，上诉人已给出明确交货时间，但被上诉人找各种理由始终不同意给明确交货时间。订单从5月10日下单至7月25日才发货，且生产过程中要求提供资金支持。被上诉人根本未形成年产20万台的能力。三、被上诉人的违约请求权并未成就，理由如下：1.双方多份合同达成了共同意思表示为上诉人向被上诉人采购符合国家或行业标准的合格产品，其次，双方合意上诉人向被上诉人年采购量预计20万台，同时被上诉人也应具备20万台生产能力，最后，在具备以上两个意思表示成就时，上诉人如未能够订购年20万台时，应向被上诉人进行补偿，但在本案当中，前两个条件均未成就，也未实现的情况下，被上诉人直接提出要求上诉人进行补偿是不符合合同约定和双方当初订立合同时的意思表示。四、从双方履行合同时间上可以看出一个基本事实，即被上诉人在签订合同4个月后，就为实现本案诉讼采取一系列的行动。从时间上可以看见，被上诉人除了发货2000台后，整个行为就是为了本案作铺垫和准备。被上诉人杰森能源辩称，一、上诉人向被上诉人购买的一次性不可充电移动电源无国家强制性标准或行业标准，且上诉人与被上诉人签订合同前已拿了样品回去进行测试，在其反复测试合格后，2017年3月13日才与被上诉人签订《产品包销合作协议》。二、被上诉人交付给上诉人的产品质量保证期不超过一年，根据上诉人在一审庭审中提交的证据《补充协议》（P60）也可推测得知双方约定的保证期为一年，上诉人在2018年10月进行质量鉴定，已超过质保期。三、上诉人于2019年5月份再次向国家信息技术设备质量监督检验中心提起的鉴定申请，该鉴定结论不能作为质量是否合格的认定依据。四、上诉人向被上诉人购买的产品并无国家标准或行业标准，在上诉人与被上诉人合作前就已经口头约定由上诉人将产品自行进行CQC认证检测，上诉人是在将被上诉人生产的产品进行反复检测后才签订合同，被上诉人也在合同签订后投入了大量的人力、财力、物力进行准备生产工作，因此关于上诉人所说的违约条件未成就不成立，被上诉人有权根据上诉人草拟的合同提起违约赔偿。五、因被上诉人投入了大量的人力、物力准备投入生产工作，上诉人仅仅只下了2000台的订单，并且在生产过程当中，因上诉人迟迟未提供电源的外壳和插线板，才导致进展缓慢，被上诉人反复催促上诉人下订单，也是出于合同的约定，以及避免损失进一步扩大的正当商业行为。关于对方所说的2017年8月31日所提到的产品质量问题，并非被上诉人销售给上诉人的涉案产品，而是被上诉人的一个模型产品，并且上诉人所检测的项目也并非质量项目，而是外壳的环保检测。既然上诉人在2017年8月31日已提到了质量的问题，为何在2017年8月24日向被上诉人支付货款，这与正常的交易习惯并不相符合。关于质量问题，上诉人一审提交证据可以证明，上诉人送检的不是涉案产品。六、被上诉人在交付产品后，上诉人并未就质量问题与被上诉人有过任何沟通，直至起诉也未提出任何质量问题，因此上诉人在诉讼中称产品质量问题仅为拖延诉讼，不愿承担违约责任。杰森能源向一审法院起诉请求：1.华标实业支付杰森能源违约金人民币599940元（30.3元/台×198000台×10%）；2.一切诉讼费用均由华标实业承担。一审法院认定事实，1.产品包销合作协议（编号：HB2017031301），记载：“华标实业（深圳）有限公司（甲方、华标实业），广州杰森能源科技有限公司（乙方，杰森能源），签订时间：2017年3月13日；协议内容：合作产品信息：产品名称/型号：汽车启动电源；上述产品，乙方必须按照甲方提供的设计方案或图稿来进行样品制作和大货量产，在中国国内市场，乙方为甲方提供唯一独家专供服务，在未经甲方书面同意前，乙方不得为甲方以外的其他采购商提供供货、定制产品和服务，包括产品图稿、产品样品等（同时乙方亦不能够用甲方品牌用于国内市场业务推广和销售），我司一旦发现此类情况发生，将立即终止与乙方的合作关系，情况严重者我司将追究其法律责任，按约定，最高索赔金额为人民币20000000元，并由此对甲方造成的所有经济损失全部由乙方承担；相关产品技术参数以甲乙双方共同确认的数据为标准，甲方在《采购合同》文件中详细注明；大货订单生产，乙方必须在保证产品质量的基础上，按照合同约定数量按期交货，并且提供相应的售后服务；甲方须在中国大陆地区的各个销售渠道重点推广和乙方合作的上述产品，甲方承诺，此款产品不少于20万台/年的采购订单支持乙方；甲方给到乙方的采购订单低于20万台/年，乙方可取消其中国大陆所有地区独家专供服务，并不再承担相关责任，不足20万台差额部分按商品出厂价的10%作为补偿乙方资源浪费等的开支；及其他条款”。杰森能源拟以此证明杰森能源、华标实业签订了《产品包销合作协议》的事实，并由杰森能源按照华标实业提供的设计方案或图稿进行样品制作和大货量产，在中国国内市场，杰森能源为华标实业提供唯一独家专供服务，华标实业承诺向杰森能源采购的订单数量每年不少于20万台，不足20万台差额部分按商品出厂价的10%补偿杰森能源资源浪费的开支。华标实业对证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可，但是对杰森能源的证明内容不予认可，主张该包销协议是一份框架协议，协议明确了大货订单生产，杰森能源必须保证产品质量，且约定了华标实业在各销售渠道重点推广上述产品。以上可以说明杰森能源是负责生产技术，华标实业负责销售的合作模式。但杰森能源第一次大货生产就出现了严重的质量问题，华标实业随后提出改变要求，但杰森能源未采取任何改进措施。协议中华标实业并没有承诺每年的采购数量，双方达成了年低于20万台采购时，杰森能源方有权取消专供服务，同时在杰森能源具备年产20万台情况下，华标实业如未采购超过20万台时补偿杰森能源相应的资源浪费开支的约定，在随后的采购合同中双方已有相应的违约条款约定。本案中杰森能源并没有提供配合年产20万投入的证据。2.合作协议书（编号：HB2017031301），记载：“华标实业（深圳）有限公司（甲方、华标实业），广州杰森能源科技有限公司（乙方，杰森能源），协议内容：第一、合作方式及期限之第1点：甲方为固特异品牌合法授权使用商，现授权乙方为固特异品牌供应商，向甲方供应产品，以及提供相应的市场营销政策，配合甲方在市场上做宣传、推广及销售工作；第二、甲乙双方的权利与义务之第2点：乙方须保证产品质量，按照甲方下达《采购合同》约定的出货时间按时交付产品给甲方，如乙方原因导致交付产品时间延误，每延误一天甲方将扣除乙方在该张《采购合同》订单中未交货部分货款的10%作为交期延误费用；第四、违约责任：1.乙方不能按时交货或者违反其陈述与保证的，甲方有权解除合同，在此情况下，乙方应向甲方偿付不能交货部分10%的违约金，该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿甲方的其余损失；2.甲方中途无故退货的，在此情况下，甲方应向乙方偿付合同金额10%的违约金，该违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应赔偿乙方的其余损失；第六、退换货规定：1.质量问题退货：因乙方产品批量性质量问题造成的退货，甲方应在收到产品后一周内向乙方提出书面申请，经乙方书面确认同意后，统一退回乙方指定地点，产生的运费由乙方承担；及其他条款”。杰森能源拟以此证明杰森能源、华标实业双方签订了合作协议书的事实；杰森能源、华标实业双方在合作协议书中进一步明确了双方在合作过程中享有的权利和负有的义务。3.补充协议书，记载：“华标实业（深圳）有限公司（甲方、华标实业），广州杰森能源科技有限公司（乙方，杰森能源），协议内容：取消《合作协议书：HB2017031301》中第二、甲乙双方的权利与义务之第2点、及第四、违约责任；《报销合作协议书：HB2017031301》第一条之1.产品名称/型号更改为：汽车启动电源、工具包电源；及其他条款”。拟证明杰森能源、华标实业双方签订了补充协议书，变更了双方签订的《合作协议书》和《包销合作协议书》的相关条款。华标实业对证据2、3的真实性、合法性、关联性均予以认可。在报销框架协议的基础上细化了双方的权利和义务，在合作协议中再次明确了合作模式，杰森能源负责技术华标实业负责销售，合作期限是两年。补充协议中双方的条款均取消，特别是交货品的违约。4.采购合同、采购订单、付款记录，采购合同记载：“华标实业（深圳）有限公司（甲方、华标实业），广州杰森能源科技有限公司（乙方，杰森能源），签订日期：2017年5月10日，合同内容：甲方向乙方订购如下产品：产品名称/型号：固特异启动电源，产品规格及技术参数：8×11.5×2CM，订单数量：2000台，单价30.3元，金额（含17增值税）60600元；按甲方确认的样品和设计稿标准生产大货；及其他条款。”采购订单显示的华标实业向杰森能源订购的产品型号、数量、单价、金额以及签订日期均与采购合同一致。付款记录显示，华标实业分别于2017年5月11日、6月13日、8月24日向杰森能源支付12120元、18180元、25810元，附言均为“货款”。杰森能源拟以证据4证明华标实业仅从杰森能源处采购了2000台启动电源，与双方约定的订单量20万台还相差198000台，且采购产品的单价为每台30.3元。华标实业对证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可，但是对杰森能源的证明内容不予认可，主张采购合同第四条明确了产品的技术参数，该技术参数由杰森能源自己提供，在华标实业的证据二第九页和第十页可以印证，同时在该条的第五条中明确约定产品的使用功能和各项指标必须达到行业标准和国家标准。第五条约定了投诉和退货由杰森能源承担相应的责任。采购合同中第七条明确了双方的违约责任。从付款记录上可以看出华标实业是提前支付了相应的货款，因杰森能源未投入足够的资金，生产第一批时就出现了资金困难，多次要求华标实业提前支付，华标实业考虑到双方的合作关系提前支付了货款。5.圆通速递快递单、快递单查询、邮件《生产工作准备就绪通知函》的正文截图、附件截图，拟证明杰森能源曾先后2次向华标实业发出《生产工作就绪通知函》，通知华标实业其已做好各项生产准备工作，随时可投入生产，静候华标实业下单。但是，华标实业却一直置之不理。华标实业对证据5质证如下：快递单及快递单查询均无法证明快递单邮寄的内容是什么，对电子邮件截图的三性无法确认，且邮件内容与事实不相符，该邮件的通知内容是准备就绪要求开工，通知时间是2017年9月6日，而华标实业2017年5月10日已经开始下单采购，故与事实不符。华标实业为证明其主张，提交了下列证据：1.华标实业员工周某铭与杰森能源法定代表人肖立QQ聊天记录，记载：Mr周：“你好，肖先生，那个启动电源的具体配置属性拟那边有没有呢，麻烦发一份给我，我做个合同给你”；移动电源产家肖立：“好的”；移动电源产家肖立：“这些信息够么”；Mr周：“还有那些配置什么的有吗，我给你看下其他电子件的合同。就类似于这样的详细报告，因为后期的话销售给客户推广产品也知道这款大概是什么配置”；移动电源产家肖立：“我弄一份吧”；Mr周：“最好详细一点的，方便后期销售的推广”；移动电源产家肖立：“这样写，可以没有”；Mr周：“可以”。Mr周：“这个产品的装箱数，货期，还有如何包装的麻烦发下给我哦”；移动电源产家肖立：“大约一个月，现在不写交期，我给林总说过了，因为样板都没有出来，顺利20天，很多都不确定”；Mr周：“正常做货要多久呢，那我就写25天吧”；移动电源产家肖立：“不写，要写写2个月。快20天，正常一个月，不顺利就一个多月，外壳、电路板都没有生产，很多样板都没有确认”；Mr周：“不可能要2个月吧，一般产品稳定做货都是二十天左右”；移动电源产家肖立：“你现在是第一次开发的产品，很多东西都不确定，你自己答应客户会给你自己找麻烦，你自己看过合同没有呢，我迟交货1天会被罚10%的。线接插线、外壳、铝合金这些模具连样板都没有出来，这些都是不确定的”。移动电源产家肖立：“小周，这个是刚才和林总沟通的事情，让你知晓一下。我这边都会以最快速度配合你们的。主要第一次，很多不确定，外壳模具没有开好，接插线样品也没有出来，铝合金外壳也没有弄出来，导致我电路板也不好生产，一环扣一环，如果这些确定的话，第一次的生产很快的，一般20天就可以了，以后如果备用一部分PCB的话，可能更快。外壳和接插线是林总牵头去沟通的，目前没有结果，外壳不确定，不敢做电路板，这样一耽误的时间可能就是一周，这些时间都不是我能把控的”；拟证明：（1）双方于2017年5月11日签订采购订单和采购合同。（2）杰森能源于2017年7月25日发货2000台应急电源。（3）双方采购合同中约定的技术参数是由杰森能源方提供的。（4）证明杰森能源多次强调不要写交货期限，其始终无法确定具体的交货期间，杰森能源自己说明一个月或一个多月才能生产2000台，年产量1万台左右，杰森能源也承认第一次开发的产品有很多不确定的产品因素，也印证了批量生产2000台出现的重大质量问题，杰森能源无任何资金储备，第一次下单无资金周转，需要华标实业先期付款否则无法进行合作。杰森能源对证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可，但是对证明内容不予认可。主张并不是杰森能源签订合同后没有生产能力而不能尽快交货，是因为本身这个货物需要提供的模具外壳及线插线板等是由华标实业提供的，华标实业前期的工作没有进行，才会导致后期的生产不能按期开工，华标实业提交的聊天记录也可以说明这个问题。根据双方签订的产品报销合作协议及订购合同都有明确约定华标实业方先要支付一部分的款项后我们才进行生产，在生产发货前一段时间都是需要支付20%的预付款，在交货后再支付尾款50%，所以不存在杰森能源资金准备不充足，只是双方正常履行解约的行为。2.华标实业员工罗某萍与杰森能源法定代表人肖立QQ聊天记录，记载：罗小姐：“他们说这个参数有问题，输出：14-16V3A要求给出确实的数据，不能写14-16V”；广州森杰电源-肖立：“确定的就写14.8V3A，3.7V×4=14.8V，这是电池组直接输出的电压，没有稳压的，所以不是确定不变的值”；罗小姐：“肖总，麻烦你看下补充协议附件，有什么问题请联系我，谢谢！之前拿贵司的产品送检，都没有通过，我司希望贵司能去调整，把控好产品质量，以便我司正常销售，否则，也影响双方的利益，请肖总见谅！”；广州森杰电源-肖立：“你们送检不是检验功能，是检验环保和外壳等，你们一个外壳都没有做出来，也没有做一个电路板，只是用我的以前的产品去检验的，属于替代品，这个与什么质量没有关系，目前也没有安排生产过一次正式的产品，只是那个工具包简装的半成品而已，谈不上什么质量不质量，你告诉林总吧，想放弃就找我好好谈，搞其他的绕圈子会把自己绕晕的，诋毁我的产品或者技术之类只会增加大家的隔阂，这个产品是你们看上的，你们测试没有问题后，也是主动来我这里找我谈的，这个合同你们主动找我签的，包销协议也是你们自己主动承诺的。我本未提过什么要求”；罗小姐：“肖总你误会了，我司没有放弃的想法，只希望贵司能够对产品品质严格把控，我司销售也更有信心，双方合作都是抱着共同发展，把产品做好，做出成绩，达到双方共赢，希望你不要把问题看得太复杂化”；广州森杰电源-肖立：“半年多了，一个产品没有做，现在沟通也逐渐少了，我几周前要你们给一个计划，今天就得到你这个协议，不要低估我的智商，我既然能开发这么多产品来，智商不比你们低。所以，如果想放弃，可以找我好好谈。我们两口子都不是贪心的人，没有你们那么大的胆量。有问题好好解决完就是了。目前占据到我的资源，我又不能卖同类产品，你们好好考虑吧。坦诚相见，千万不要绕圈子”。华标实业拟证明其因产品品质不符合合同约定要求杰森能源提升产品品质及签订补充协议。改进的内容主要是技术方面的提升和规范化流程的要求，产品技术是由杰森能源进行控制，所有产品的技术参数都由杰森能源提供。杰森能源知道送检的产品不合格，但是没有进行具体的产品生产调整和技术改动，甚至在沟通中说到谈不上什么质量不质量。杰森能源对证据2的真实性性予以认可，对关联性和证明内容不予认可，主张聊天记录中可以体现华标实业其送检的产品不是杰森能源的产品，所以与本案无关。3.1935台固特异启动电源照片，拟证明杰森能源生产的启动电源仍保存在华标实业仓库、证明华标实业直接损失。杰森能源对证据3不予认可，主张从华标实业提供的照片判断出与杰森能源方无关，不能证明华标实业任何损失。4.杰森能源法定代表人肖立专利文件专利号2017203023945，拟证明肖立2017年3月27日申请专利号为2017203023945的应急汽车启动电源，2017年11月15日获得实用新型专利；双方签订合同时该专利仍在申请过程中未获得专利证，意味着专利未获得前产品没有经过大货量生产的经验和基础。5.杰森能源法定代表肖立专利号2017202040888，拟证明肖立2017年3月3日申请专利号为2017202040888.8的直流等压衡流充电UPS保护电路，2017年8月3日获得实用新型专利，故杰森能源是于双方合同签订及第一批大货签订以后获得专利证书。杰森能源对证据4-5的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，主张杰森能源申请专利，恰恰体现了杰森能源的技术开发能力，且本专利与涉案的产品没有直接的关联，所以华标实业提交该证据达不到华标实业的证明目的。6.杰森能源2017年工商年度报告，拟证明杰森能源工商年检情况，杰森能源员工在工商登记上只有两人。杰森能源对证据6杰森能源的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为本身产品的生产是流水线的机械生产，并不需要太多的人力参与，同时因为华标实业的违约行为导致杰森能源在聘用了额外多的人数之后，使得整个生产线没有如期开工造成的重大损失。7.证据一、二的电子固化证明。杰森能源对证据7的质证意见与证据1和证据2的质证意见相同。8.产品检测报告，拟证明杰森能源提供的产品不符合国家标准，产品质量不合格，在成品检测过程中出现多次爆炸的情况。杰森能源对证据8的三性不予认可，理由如下：该检测报告是华标实业于2018年10月9日向第三方机构提出的，但是按照法律的相关规定，受委托的检测机构应当是由杰森能源、华标实业共同协商确定，而且送检的时间已与杰森能源提供供货的时间过去一年之久，早已不在产品的质保期内，并且华标实业提供的产品并不是杰森能源向其供应的产品，也不是合同约定的产品。9.产品推广照片，拟证明华标实业为了推广产品，前期已投入大量的资源，制作了相应的宣传册，以及银行、电信公司的合作宣传的界面，可以印证华标实业前期为推广该产品，投入了很多资源和资金。杰森能源对证据9不予认可，主张该证据是由华标实业自行制作，且其宣传的产品并不是合同约定的产品。10.生产工厂照片、视频，拟证明杰森能源的工厂目前仍属于家庭作坊，在整个工作现场也只有4-5名工人，不具有现代意义上的工厂基本设备、人员和规范化流程，并且杰森能源工厂一直未建立标准的产品检测流程，在照片中可以看到其测试产品检测简单、随意，无法满足产品生产及检测的要求，产品有安全隐患和生产能力有密切关系。杰森能源对证据10不予认可，认为：首先，华标实业是采取偷拍的手段来进行拍摄的，在一般的情况下企业的生产车间是不允许拍摄，因为里面会涉及到一些商业秘密等隐私，证据的获得手段不合法；其次，因为合同产品本身就是电子产品，机器检测要比人工检测精准度高得多，因此不存在华标实业所说的无法满足产品生产和检测的要求。在本案审理过程中，华标实业向一审法院申请对杰森能源生产的涉案固特异启动电源（汽车应急启动电源）进行产品质量鉴定，鉴定项目包括但不限于产品的“欠压放电”、“产品过载”等质量性能。一审法院依法予以准许，并委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对华标实业提交的96台固特异启动电源是否符合涉案采购合同中第四条约定的技术参数以及产品质量是否达到国家安全标准或行业标准进行鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所于2018年12月11日出具复函称：采购合同中第四条双方所约定的技术参数只有输出功率及外观尺寸，没有其他参数；专家组没有查阅到适用于涉案电源的国家或行业安全标准，故为便于专家组确定本案是否具备鉴定条件，制定鉴定方案（如具备鉴定条件），请贵院要求当事双方提供合同双方确认的国家或行业安全标准，否则本案不具备鉴定条件。华标实业于2018年12月18日向一审法院提交申请书，申请以国家GB31241-2014安全标准为依据对涉案产品进行质量鉴定。一审法院依法予以准许并再次委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所于2019年3月15日向一审法院复函称：专家组对产品包装箱及内部小包装进行了拆封并取出电源予以检查：涉案电源外壳上的标签注明电池为一次性不可充电池（不是常规使用的可充电锂电池）；而国标GB31241-2014中对于电池（组）的电安全试验具有充放电要求。专家组经讨论认为，该固特异启动电源产品的电池不适用国际GB31241-2014进行鉴定。因此，为明确鉴定标准，一审法院于2019年3月22日再次组织双方当事人对鉴定标准进行明确，但杰森能源、华标实业双方对鉴定标准未能达成一致意见，故本案鉴定因不具备鉴定条件无法继续进行。一审法院认为，杰森能源、华标实业双方前后签订了《产品包销合作协议》、《合作协议书》、《补充协议书》、《采购合同》、《采购订单》，双方成立承揽合同关系，该合同关系的成立系双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。杰森能源主张，其按照华标实业提供的设计方案或图稿进行汽车启动电源的样品制作和大货量产，并为华标实业提供唯一独家专供服务，杰森能源的该主张有《产品包销合作协议》、《合作协议书》、《补充协议书》等证据予以证明，且华标实业对上述证据亦无异议，故对于杰森能源的该主张，一审法院予以采信。杰森能源主张，自《产品包销合作协议》订立一年来，华标实业仅从杰森能源处采购了2000台产品，故华标实业应根据协议约定，按照商品出厂价的10%向杰森能源支付订货不足20万台的相应违约金599940元。华标实业对杰森能源关于违约金的主张不予认可，并提出抗辩意见，对于华标实业的抗辩意见，一审法院分析如下：1.华标实业辩称杰森能源交付的涉案产品存在质量问题，并主要提交了QQ聊天记录、产品检测报告作为证据。首先，关于华标实业提交的QQ聊天记录，QQ聊天记录内容显示在华标实业提到质量问题时，杰森能源法定代表人肖立回复称：“你们送检不是检验功能，是检验环保和外壳等，你们一个外壳都没有做出来，也没有做一个电路板，只是用我的以前的产品去检验的，属于替代品”，故华标实业提交的QQ聊天记录内容并不能直接证明华标实业关于涉案产品存在质量问题的主张。其次，关于华标实业提交的产品检测报告，由于该产品检测报告是华标实业单方委托检测的，杰森能源不予认可，故一审法院对此难以采信。因此，华标实业提交的上述证据均不足以证明杰森能源生产的涉案产品存在质量问题。基于此种情况，在本案审理过程中，华标实业申请对涉案产品进行质量鉴定，一审法院予以准许，并依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，但是深圳市质量技术监督评鉴事务所于2018年12月11日出具复函称：由于采购合同中第四条双方所约定的技术参数只有输出功率及外观尺寸，没有其他参数，专家组亦没有查阅到适用于涉案电源的国家或行业安全标准，要求双方当事人提供双方确认的国家或行业安全标准，否则本案不具备鉴定条件。故一审法院再次组织双方当事人对鉴定标准进行明确，因杰森能源、华标实业双方对鉴定标准未能达成一致意见，故本案鉴定因不具备鉴定条件无法继续进行。综上，华标实业关于杰森能源生产的涉案产品存在质量问题的抗辩主张，证据不足，一审法院不予采信。2.华标实业辩称杰森能源在生产设备、技术储备、人员配置、管理、质量检测等诸多方面均未达到年产20万台“汽车启动电源”的能力，对此提交了肖立专利号、杰森能源2017年工商年度报告、生产工厂照片、视频等作为证据。由于杰森能源、华标实业双方在涉案协议、合同中均未将杰森能源取得相关的专利作为双方合同关系成立的前提；同时，杰森能源对华标实业提交的生产工厂照片、视频不予认可，而且华标实业提交的杰森能源2017年工商年度报告、生产工厂照片、视频的内容亦无法直接证明华标实业的该主张。因此，华标实业的上述抗辩主张，依据不足，一审法院不予采信。3.华标实业辩称按照《产品包销合作协议》的约定，华标实业向杰森能源补偿的是杰森能源应要完成年20万台产品而投入的资源损失，而在本案中，杰森能源未提交任何证据证明其为保障年产20万台而投入大量资源。在本案审理过程中，杰森能源提交了圆通速递快递单、快递单查询、邮件《生产工作准备就绪通知函》的正文截图、附件截图等，证明华标实业已经收到杰森能源关于其已做好各项生产准备工作，随时可投入生产的通知。杰森能源提交的快递单及快递单查询均有原件予以核对，华标实业虽辩称无法确认快递单快递的内容，但是华标实业对此并未提供相反的证据予以证明；同时，华标实业辩称杰森能源发出该通知时，华标实业已向杰森能源下单2000台，故该通知与事实不符，但是在《产品包销合作协议》中，华标实业承诺向杰森能源下单采购的订单不少于20万台/年，故杰森能源在华标实业下单2000台涉案产品之后，向杰森能源发出已做好各项生产准备工作，随时可投入生产的通知，亦符合常理；而且在涉案的协议签订之后，杰森能源已向华标实业交付2000台产品，说明杰森能源为了生产涉案产品已经投入了设备等资源。故华标实业的上述抗辩主张依据不足，一审法院不予采信。根据一审庭审查明的情况，双方均确认，自2017年3月13日双方签订《产品包销合作协议》之日起至一审庭审之日，华标实业向杰森能源订购的产品数量为2000台，且杰森能源已将2000台涉案产品交付华标实业。故杰森能源关于华标实业依据《产品包销合作协议》的约定，按照商品出厂价的10%向杰森能源支付订货不足20万台的相应违约金599940元【（200000台-2000台）×30.3元/台×10%】的主张，有事实及合同依据，且该违约金的计算未超过法定标准，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：华标实业（深圳）有限公司应于判决生效之日起十日内向广州杰森能源科技有限公司支付违约金人民币599940元。华标实业如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4899.7元，由华标实业（深圳）有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《采购合同》约定“按甲方确认的样品和设计稿标准生产大货”、“产品的材料、规格尺寸、各项技术参数必须与甲方签名确认样品或采购合同资料一致”、“产品的使用功能和各项指标必须达到国家安全标准或行业标准”。经二审询问，上诉人代理人表示就是否确认过样品和设计稿的问题庭后需要与上诉人核实，但在本院指定举证期限内未提交相应证据明确其主张，据此本院采信被上诉人的主张，即被上诉人系按照上诉人确认的样品和设计稿标准生产涉案产品。结合考虑上诉人在采购2000台涉案产品后，足额支付相应货款的事实，并且在一、二审期间上诉人均未提交证据证明“当时收到货以后，有试用的消费者反映产品有爆炸和过热的回馈”，仅有双方工作人员的聊天记录不足以认定上诉人对涉案产品的质量提出有效抗辩。上诉人在本案一、二审期间自行委托检验机构进行检测，被上诉人否认检测结论。双方对鉴定标准未能达成一致意见。根据一审委托鉴定机构的意见，该固特异启动电源产品的电池不适用国标GB31241-2014进行鉴定。上述检验机构以国标GB31241-2014作为检验依据从而作出检测结论，本院不予采信，对上诉人二审以同一标准再次申请产品质量鉴定亦不予准许。按照“谁主张、谁举证”的原则，上诉人主张被上诉人交付的产品质量不符合约定的国家标准，属于不合格产品，其负有举证证明的义务，原审法院对此举证责任的分配正确，不存在举证责任分配不当的问题。上诉人主张涉案产品存在质量问题依据不足，其以此为由主张无需承担违约责任不能成立。至于因上诉人的订单低于20万台/年时违约责任问题，《产品包销合作协议》约定“乙方可取消其中国大陆所有地区独家专供服务，并不再承担相关责任，不足20万台差额部分按商品出厂价的10%作为补偿乙方资源浪费等的开支”，双方对被上诉人因此导致的资源开支损失持不同意见。从合同文义和商事活动经验来理解，此处的开支损失不能等同于被上诉人应该已经为生产20万台产品作出全盘准备。显然，在被上诉人已多次催促上诉人继续依约下单然而上诉人仍未予理会的情况下，上诉人要求被上诉人证明其已为生产20万台产品配备人员、物资、场地等资源，否则不应依约履行赔偿责任的理由，缺乏合同依据，亦属于单方加重被上诉人的合同义务。原审依据被上诉人向上诉人交付2000台产品以及通知函内容，从而认定被上诉人为了生产涉案产品已经投入了必要的设备等资源，并无不当，上诉人二审就此未提出新事实和新理由，对其该项上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9799.4元，由上诉人华标实业（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年九月二十三日书记员 赵怡欣