山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初3778号原告：威海蓝创小额贷款有限公司，住所地威海市南海新区现代路北、畅海路东蓝创大厦五楼。法定代表人：张泰梓，经理。委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁萍，山东德平律师事务所律师。被告：山东兴顺机电公司设备有限公司，住所地威海市经区青岛中路98号蓝星大厦23号楼A座12层。法定代表人：蔡卫东，经理。委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，山东隆润律师事务所律师。被告：威海泰浩建设集团有限公司，住所地威海青岛中路188号。法定代表人：王建华，经理。委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。原告威海蓝创小额贷款有限公司（下称蓝创公司）与被告山东兴顺机电公司设备有限公司（下称兴顺机电公司）、威海泰浩建设集团有限公司（下称泰浩集团公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。蓝创公司委托诉讼代理人邹建强、丁萍，兴顺机电公司委托诉讼代理人刘琳琳、李琳，泰浩集团公司委托诉讼代理人徐国荣到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。蓝创公司向本院提出诉讼请求：依法判令1、兴顺机电公司立即偿还蓝创公司借款本金200万元及利息76万元，并承担自2017年8月25日起至实际还款日止，按照合同约定的利率计算的利息、罚息、复利；2、判令兴顺机电公司支付自2017年8月25日起至实际还款日按照借款本金200万元每日万分之五计算的违约金；3、判令兴顺机电公司支付律师费20000元；4、判令泰浩集团公司对兴顺机电公司上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2017年8月25日蓝创公司与兴顺机电公司、泰浩集团公司签订了担保借款合同，约定兴顺机电公司向蓝创公司借款人民币200万元，借款期限自贷款人向借款人实际发放贷款之日起至约定还款之日止，最长不超过60天，借款利率为月利率10‰，泰浩集团公司为兴顺机电公司的该笔借款承担提供连带责任保证，保证范围为合同项下的借款本金、利息、复利、罚金、违约金、损害赔偿金和实现债权担保权的一切费用（实现债权担保权的费用包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用）。合同签订后，蓝创公司于2017年8月25日将合同约定贷款发放给兴顺机电公司，兴顺机电公司给蓝创公司出具收款收据。但兴顺机电公司未按合同约定及时偿还借款本息，蓝创公司多次向兴顺机电公司催收借款本金及利息、违约金，但兴顺机电公司至今未履行还本付息义务，泰浩集团公司亦未履行保证责任。综上，为维护蓝创公司的合法权益，请求支持蓝创公司的诉讼请求。兴顺机电公司书面答辩称，本案并非简单的借贷还贷行为，而是与我公司施工的文登南海中铝职业教育学院的项目工程有关，系因蓝创公司的兄弟公司中基南海科教城（山东）有限公司未支付我公司工程款而发生，由此因我公司将工程款债权转让给蓝创公司并抵消债务，从而消灭该债。具体如下：1、文登南海中铝职业教育园一期7-12号宿舍楼项目是南海科教城山东有限公司开发的项目，该公司将工程项目发包给泰浩集团公司施工。2017年3月20日，我公司与泰浩集团公司签订水电暖消防安装合同，将工程的水电暖消防工程分包给我公司，我公司依据合同约定施工并于2017年9月投入使用；2、蓝创公司与中基南海科教城山东有限公司系同一母公司、同一法定代表人的兄弟关联公司。蓝创公司与中基南海科教城的股东也是威海蓝创建设投资有限公司，即为同一股东母公司控制的兄弟公司，为关联公司且两公司的法定代表人、实际控制人为同一人。3、所谓的200万元，名为借款实际上是蓝创公司的关联兄弟公司中基公司应支付的工程款，中铝职业教育园施工交付使用后，中基公司拖欠泰浩公司工程款，泰浩公司拖欠兴顺机电公司工程款，兴顺机电公司为了按期完工，要求中基公司直接支付工程款，该公司协调从蓝创公司处借款200万元，专款专用用于支付中基公司项目工地的工程款，由此形成案涉借款合同。关于款项的偿还，因借款与工程款直接关联，各方签订了2017-006号《三方协议》，协议的性质是债权转让，约定兴顺机电公司同意将其在泰浩集团公司的部分债权转让给蓝创公司，即兴顺机电公司不需要实际偿还该200万元现金，而是依据协议履行完债权转让凭证（工程款发票）的交付义务后，抵消借款；4、涉案借款60天期限到达以前，兴顺机电公司已经履行了偿还利息的责任，借款本金以债权转让的方式转让给蓝创公司，无论是本金还是利息都不再欠付蓝创公司；5、（2018）鲁10民初199号案件中兴顺机电公司起诉泰浩集团公司、中基公司索要工程款。泰浩集团公司答辩称，各方以工程款债权转让的形式完成了债权的转让及本案债的抵消，泰浩集团公司的此项主张的直接结果是中基公司对其工程款中要扣除该200万，泰浩集团公司少得200万工程款，其抗辩显然是自损利益，反而能够证实工程款债权转让履行完毕及债务抵消的履行完毕；6、即便蓝创公司未向泰浩集团公司或者中基公司主张该笔债权，也是他们之间的关系与兴顺机电公司无关，蓝创公司要求按每日万分之五计算违约金，没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回蓝创公司的全部诉讼请求。泰浩集团公司答辩称，因送达材料中只有诉状及传票，代理人接受委托后，经落实有关本案民间借贷包括借款抵押合同等所有资料蓝创公司均未给过泰浩集团公司，所以对于蓝创公司诉请及事实和理由，待蓝创公司举证后发表具体意见。对蓝创公司诉请中利息76万元是如何计算的，也请蓝创公司陈述后，被告另行答辩，对于兴顺机电公司的答辩意见，因蓝创公司诉状中陈述的事实和理由并未提及本案贷款与工程相关，待庭后落实及质证后另行发表意见。兴顺机电公司起诉泰浩集团公司施工合同纠纷案件威海中院审理，在诉讼过程中，兴顺机电公司所提及工程尚未交付使用，至于工程目前是否投入使用，代理人不清楚。在威海中院案件中，泰浩集团公司曾答辩本案的200万元贷款已经通过工程款抵顶方式抵消，但是对于本案债权债务是否履行完毕，代理人需要庭后落实。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据予以采信并存卷佐证。根据本院采信的证据，本院认定的事实如下：2017年8月25日蓝创公司与兴顺机电公司、泰浩集团公司签订担保借款合同一份，约定兴顺机电公司向蓝创公司借款200万元，借款期限自蓝创公司向兴顺机电公司实际发放贷款之日起至约定还款之日最长不超过60天，借款月利率20‰（合同第2页）。合同第38条违约责任约定（合同第15页），借款人未按本合同约定的日期归还借款本息的，贷款人有权对逾期贷款自逾期之日起按本合同注意第4条约定的借款利率基础上，加收20%的罚息利率计收利息，直到清偿本息为止。对于不按时支付的利息及罚息，贷款人有权按规定计收复利。合同另约定，泰浩集团公司为该笔借款提供连带责任保证，保证范围为本合同项下的借款本金、利息，复利，罚息、违约金，损害赔偿金和实现债权担保权的一切费用，保证期间为合同项下借款期限届满之日起两年止。合同签订后，蓝创公司于2018年7月25日按照兴顺机电公司的委托将200万元打入其法定代表人蔡卫东银行账户，兴顺机电公司给蓝创公司出具了收款收据。2017年8月25日、10月10日兴顺机电公司向蓝创公司会计孔庆华个人账户分别转款40000元，该80000元用于偿还二个月借款期间的利息（折算月利率为2%）。蓝创公司、兴顺机电公司、泰浩集团公司签订三方协议，内容为：鉴于蓝创公司是依法成立并有效存续的公司，于2017年8月25日与兴顺机电公司签订担保借款合同，约定泰浩集团公司对借款本金200万元承担保证责任。依据2017年3月20日双方（兴顺机电公司与泰浩集团公司）签订的《水电暖消防安装合同》，兴顺机电公司为泰浩集团公司中铝职业教育园一期7-12号宿舍楼工程施工方，泰浩集团公司尚欠兴顺机电公司部分工程款约人民币800万元未支付（以最终决算数为准）。现三方经过友好协商，达成如下协议：三方约定一旦发生需要泰浩集团公司承担保证责任的情况，兴顺机电公司同意将其拥有对泰浩集团公司的部分债权转让由蓝创公司行使，即蓝创公司有权要求泰浩集团公司从所欠兴顺机电公司所有往来款中支付人民币借款本金200万元及按合同应当由兴顺机电公司支付的一切利息等，如泰浩集团公司逾期未支付上述本金及利息，蓝创公司有权按照担保借款合同第38条的约定向兴顺机电公司计收复利。同时兴顺机电公司向泰浩集团公司开具等额发票或收款收据，如兴顺机电公司未能开具上述发票，兴顺机电公司同意由此产生的一切税金等费用全额由兴顺机电公司负担，从泰浩集团公司所欠兴顺机电公司的往来账款中一并扣除。三方均在合同落款处加盖公司印章及法定代表人签章，该合同未注明签订日期。庭审中，蓝创公司陈述与担保借款合同同日签订。2017年9月11日，泰浩集团公司开具工程发票21张，收款方为兴顺机电公司，总金额合计为200万元整。兴顺机电公司将上述发票交给蓝创公司会计孔庆华，孔庆华出具收条，收条落款处注明：由蓝创公司代收。2018年7月18日，兴顺机电公司起诉泰浩集团公司，中基南海科教城（山东）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，由威海市中级人民法院受理。泰浩集团公司在该案提交答辩状，答辩状载明：答辩人共计已付被答辩人工程款1178万元，答辩人自2017年4月至12月，以货币方式支付工程款978万元，此外因兴顺机电公司从蓝创公司公司贷款200万元，答辩人作为保证人，蓝创公司和中基南海科教城（山东）有限公司股东均为威海蓝创建设投资有限公司，蓝创公司已从中基南海科教城（山东）有限公司应付给泰浩集团公司的工程款扣除200万元，抵作泰浩集团公司已付兴顺机电公司的工程款，所以泰浩集团公司已付兴顺机电公司工程款为1178万元。2018年9月5日，威海市中级人民法院法庭审理笔录中第12页，兴顺机电公司陈述欠付蓝创公司200万借款，如果泰浩集团公司确有证据证实已经偿还，该200万元贷款我方同意作为已付工程款。该案庭审后，兴顺机电公司申请撤诉，威海市中级人民法院裁定准许。2018年7月3日，兴顺机电公司宋会计以公司没有担保借款合同为由向蓝创公司孔庆华索要借款合同，孔庆华通过微信向宋会计发送涉案借款合同正文第1页、15页、17页。第1页载明借款200万元、借款期限为365天、月利率20‰。庭审中，兴顺机电公司对担保借款合同真实性有异议，该合同除了加盖三方公章的页码外，没有任何的骑缝章，合同文本内容均是散落的没有装订，右上角标码是从004号开始，标到三方盖章之页为013号，而盖章页码的右下脚打印页码为17页。该合同存在着页码与打印页码不相符，合同条款前面可以进行更换的情况，除了兴顺机电公司盖章确认的该页码内容外，对于其他的没有该公司公章的合同内容均不予认可。该担保借款合同至今没有提供给兴顺机电公司，不能证实蓝创公司诉请的利息的计算方式、违约金、律师费的计算方式及责任承担。兴顺机电公司出具的收款收据即便真实也不能证实蓝创公司提供的借款合同中涉及的借款利息、违约金及律师费的约定是存在的，如蓝创公司不能提供证据证实上述约定，按照法律规定，该笔款项是不能计付律师费、违约金、利息等，或者是只能以兴顺机电公司自行履行情况为准。另外兴顺机电公司出具的收款收据中的项目栏注明的不是借款，有可能是工程款。三方协议为债权转让协议，依据第一条的约定，兴顺机电公司向泰浩集团公司开具了金额为200万元的发票，也就是本案诉争款项金额，证实了债权转让及债务抵偿已经完成，兴顺机电公司履行了偿还借款的义务。泰浩集团公司认为，担保借款合同页码不连贯、没有骑缝章，不能证明除了第17页外其他页是真实的，合同存在重大瑕疵和疑点，蓝创公司并未完成举证义务，要求泰浩集团公司承担保证责任证据不充分。关于三方协议，泰浩集团公司没有与蓝创公司或中基公司有关偿还该200万元的财务手续，上述200万元贷款没有偿还。本案是民间借贷纠纷，按照最高院民间借贷规定第30条，蓝创公司同时主张利息、罚息、复利、违约金及律师费，超过24%的部分不应当支持。针对中基公司与泰浩集团公司工程款问题，因双方就工程款尚未结算，所以中基公司是否尚欠泰浩集团公司工程款及数额不确定。蓝创公司认为，涉案200万元借款本息至今没有偿还，威海中级人民法院审理的建设工程合同纠纷案以撤诉方式结案，该笔录及答辩意见均不能作为本案的事实依据。担保借款合同原件在签订合同时没有装订，可能是工作人员的失误，第二页当时漏装订，所以才能出现了没有装订针的痕迹，但是根据担保借款合同第16页42条约定，合同由贷款人、借款人、保证人各持一份，本案蓝创公司与兴顺机电公司、泰浩集团公司均系案涉担保借款合同的当事人，均应该各持有一份合同。兴顺机电公司并没有任何证据证实蓝创公司向法庭提供的担保借款合同存在不真实的情形，结合兴顺机电公司、泰浩集团公司在威海中院案件中所做的陈述，认可本案所涉担保借款合同是真实有效的，并且实际履行。兴顺机电公司认为，通过微信传送的合同内容与合同原件的比对，证实蓝创公司在借款合同中有两个版本。兴顺机电公司、泰浩集团公司没有借款合同原件，是因为兴顺机电公司不用偿还200万元，而是以转账的形式抵顶，所以蓝创公司没有给借款合同原件，公司只是拿了三方协议。泰浩集团公司在答辩状中自认支付给兴顺机电公司工程款978万元，共计支付1178万元，根据法律禁止反言规定，应当以泰浩集团公司在中院庭审中意见为准。对泰浩集团公司本次开庭所主张的与中院不一致的地方，应当以中院开庭的意见为准。同时提交双方会计的录音资料，证实蓝创公司没有将借款合同原件交给兴顺机电公司，其公司会计认可，拿着三方协议转账就可，蓝创公司已收到等额发票及兴盛公司开具的两张空白收据，证实兴顺机电公司的债权转让及债务抵偿完成。蓝创公司对录音的真实性不认可，认为即便是真实的也不能证实兴顺机电公司的待证事实。庭审中，蓝创公司主张贷款发放时间为2017年8月25日，依据担保借款合同第6条约定自该日兴顺机电公司应按照月利率2%支付利息；第38条第四款约定，因借款人存在未按时偿还本息的违约情形，蓝创公司要求自违约之日按日万分之5支付违约金。另，蓝创公司提交委托代理合同、山东增值税发票、中国工商银行回单各一份，证明因本次诉讼支付律师费用20000元，依据担保借款合同第38条约定，律师费应当由兴顺机电公司、泰浩集团公司承担。本院认为，涉案当事人签订的三方协议系当事人的真实意思表示，内容合法，属有效协议。该协议的性质及是否实际履行是当事人争议的焦点。从三方协议约定的内容看，兴顺机电公司到期未偿还借款，即发生泰浩集团公司承担保证责任的情况，蓝创公司有权要求泰浩集团公司从所欠兴顺机电公司所有往来款中支付人民币借款本金200万元及按合同应当由兴顺机电公司支付的一切利息等。如泰浩集团公司逾期未支付上述本金及利息，蓝创公司有权按照担保借款合同第38条的约定向兴顺机电公司计收复利。上述内容明确表述蓝创公司向泰浩集团公司要求偿还不能的情况下，仍有权要求兴顺机电公司履行担保借款合同项下的还款义务，即按照担保借款合同履行各方的权利义务，三方协议不符合债权转让的法律特征，是案涉借款偿还方式的进一步约定。三方协议中关于开具等额发票或收款收据，是在泰浩集团公司履行三方协议偿还案涉借款本息的情况下，应履行的义务。虽然，兴顺机电公司开具了等额发票并将空白收据交付给蓝创公司，但不能据此认定兴顺机电公司对蓝创公司所负的债务抵偿完毕。威海市中级人民法院（2018）鲁10民初199号案件以兴顺机电公司申请撤诉的方式结案，案涉答辩状及庭审笔录中关于200万元借款以工程款的方式偿还，均系单方陈述，对方均要求回去核实，且无核实结果。本案中，泰浩集团公司作为保证人亦明确表示涉案借款并未以工程款的方式抵偿，故泰浩集团公司答辩状及庭审笔录中陈述的内容不能作为本案的定案依据。故对兴顺机电公司的抗辩，本院不予采纳。2017年8月25日蓝创公司与兴顺机电公司、泰浩集团公司签订的担保借款合同，最后一页加盖的公章三方均认可，本院予以确认。蓝创公司当庭提交的合同原件未装订，合同正文第1页与其他页明显不是一次形成，合同形式存在瑕疵。该合同蓝创公司的待证事实为：借款本金200万元、贷款月利率2%、违约金万分之五、实现债权的律师费应由债务人承担。其中，借款本金200万元及借款月利率20‰，通过银行转款记录、双方的陈述答辩、三方协议等证据佐证，可以认定为涉案当事人签订合同时的真实意思表示，且实际履行，对该事实本院予以认定。违约金、律师代理费的约定虽系合同内容，但因合同形式存在瑕疵，蓝创公司亦未提供其他证据佐证该部分约定系各方当事人的真实意思，故本院不予认定。且月利率2%是民间借贷利率的上限，超过部分即便有约定亦无法律依据支持，故对蓝创公司诉请的违约金、律师代理费，本院不予支持。综上，三方协议并非债权转让协议，且未实际履行。兴顺机电公司理应在蓝创公司主张权利时偿还借款本金200万元，并承担自2017年10月25日起至实际付款之日止按照合同约定利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十九条之规定，判决如下：一、山东兴顺机电公司设备有限公司于本判决生效后十日内偿还威海蓝创小额贷款有限公司借款本金200万元；并承担以借款本金200万元为基数自2017年10月25日至实际付款之日止按照年利率24%计算的利息；二、威海泰浩建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、威海泰浩建设集团有限公司承担清偿责任后有权向债务人山东兴顺机电公司设备有限公司追偿；四、驳回威海蓝创小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，由山东兴顺机电公司设备有限公司、威海泰浩建设集团有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  曲培华二〇一九年九月十日书记员  蔡方圆