山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0103民初7067号 原告：东阿县联谊建筑安装工程有限公司，住所地聊城市东阿县。 法定代表人：孙会平，董事长。 委托诉讼代理人：王连锋，男，1977年10月30日出生，汉族，该公司员工，住公司宿舍。 被告：王立珠，男，1968年2月28日出生，汉族，无业，住山东省东阿县 委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李磊，女，1992年5月1日出生，汉族，山东泉泽律师事务所实习律师，住济南市。 原告东阿县联谊建筑安装工程有限公司（以下简称“东阿联谊建筑公司”）与被告王立珠追偿权纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告东阿联谊建筑公司法定代表人孙会平的委托诉讼代理人王连锋、被告王立珠的委托诉讼代理人邓德清、李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东阿联谊建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还垫付劳务费135000元；2、判令被告向原告偿还垫付执行费2000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年，被告从原告处分包济南市市中区陡沟街道办事处黄山店整村搬迁改造二期项目一标段3#住宅楼的施工工程，2013年1月17日被告以原告的名义将其所分包工程的劳务施工转包给了杜会芹。工程完工后，被告却拒不向杜会芹支付相应劳务费，致使杜会芹在济南市市中区人民法院对本案原告提起民事诉讼。另外，在该案诉讼过程中，被告向原告承诺：无论诉讼结果胜败与否，其均独自承担一切后果，与公司无关。后经济南市市中区人民法院判决，原告应向杜会芹支付劳务费135171.90元。在济南市市中区人民法院的强制执行过程中，本案原告与杜会芹达成执行和解，由本案原告向杜会芹支付劳务费135000元、向济南市市中区人民法院缴纳执行费2000元并终结该案执行。原告认为，在被告承诺自愿承担与杜会芹的诉讼风险的情况下，原告向杜会芹支付的劳务费和向人民法院缴纳的执行费应视为代被告垫付并应由其负责全部偿还。经双方协商未果，特诉至贵院，请求依法裁决。 被告王立珠辩称：一、原告将承包的建设工程转包给答辩人属非法转包，是无效的。原告在2013年初从案外人济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村承包黄山店整村搬迁改造二期项目一标段1#、2#、3#住宅楼建设工程，工程承包方式：包工包全部材料。原告承包后又将该工程3#转包给答辩人，由答辩人负责施工建设。答辩人认为该转包合同违法，是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”该司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因答辩人是自然人承包，没有建筑施工企业资质，所以转包合同是非法的，是无效的。答辩人认为原告东阿联谊建筑公司将承包的建设工程转包给答辩人是非法的，是无效的，答辩人请求法院在查明案件事实后依法认定转包合同非法且无效。另外，该建设工程款为700余万元，原告按工程款的1.5%已经扣除了管理费，按工程款的3.5%已经扣除了税款。现原告尚欠答辩人工程款30余万元，答辩人要求原告给付工程款并返还已经扣除的管理费及税费，因该建设工程土地没有出让手续，原告扣除的税款没有向税务部门缴纳，原告收取税款没有法律依据，原告理应退还税款。二、原告向法庭陈述答辩人的承诺事实是虚假的。原告向法庭起诉时陈述答辩人在2014年10月8日做出承诺，并向法庭出示了该证据，答辩人认为原告向法庭做了虚假陈述。答辩人认为该承诺与案外人杜会芹起诉东阿联谊建筑公司建设工程施工合同纠纷案件无关（2015市民初字第711号），因该案件是杜会芹作为原告起诉，时间是在2015年，而承诺书是在2014年10月8日出具，答辩人不可能预先知道杜会芹在2015年将起诉的事实，所以原告出示答辩人的承诺，说明是因为杜会芹起诉所写显然是错误的。答辩人向法庭陈述该承诺的形成过程：在2014年，因为答辩人认为多支付劳务费给了杜会芹，杜会芹不予认可，所以要通过法院处理，因杜会芹与原告签订的《建筑工程劳务施工合同》，故起诉要以原告名义起诉杜会芹，起诉前原告要求答辩人写一个承诺，是原告打印好的，答辩人签名。答辩人认为，承诺是在原告起诉杜会芹的案件中出具的，而不是在杜会芹起诉原告案件中出具的，与该案件无关。原告在诉状事实与理由中所称在该案诉讼过程中出具的实际并不属实，原告属于虚假陈述，请求法院对原告在民事诉讼中虚假陈述进行处罚。如果原告坚持认为承诺是在（2015市民初字第711号）案件中出具的，答辩人认为该承诺也没有法律效力，因为原告与答辩人是转包建设工程，因转包违法没有效力，承诺也当然无效。原告是与杜会芹签订的《建筑工程劳务施工合同》，根据合同相对性原则，原告对杜会芹承担责任是应该的。三、原告支付给杜会芹的劳务费要求答辩人承担没有事实与法律依据。答辩人认为，原告给付杜会芹劳务费后没有权利要求答辩人承担，原告应自行承担。根据原告自认，原告与杜会芹在法院执行阶段达成执行和解，原告在达成执行和解前没有告知答辩人，也没有征求答辩人的意见。答辩人认为原告没有权利要求答辩人承担给付义务，原告应自行承担给付劳务费的后果。四、原告支付给杜会芹的工程款不应由答辩人承担。根据济南市市中区人民法院（2015）市民初字第711号民事判决书中所载明，原告没有向法庭陈述已将涉案工程分包给答辩人的事实，否则，法院会根据分包的事实做出不同的判决。原告对判决的后果及风险应当是明知的，所以答辩人认为原告无权要求答辩人承担付款义务。综上，答辩人认为原告东阿联谊建筑公司将住宅楼建设工程违法转包给答辩人，而答辩人并不具备建筑施工企业相应资质。答辩人没有在（2015）市民初字第711号案件中向原告做出承诺，原告自行与杜会芹达成执行和解，答辩人没有任何向原告偿还所谓垫付款的义务，答辩人请求法庭依法确认转包合同无效，并驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年1月17日杜会芹（承包单位、乙方）与东阿联谊建筑公司（发包单位、甲方）签订《建设工程劳务施工合同》一份，双方约定：东阿联谊建筑公司将位于济南市市中区陡沟办事处黄山店整村搬迁改造二期项目一标段3#住宅楼工程承包给被告杜会芹建设施工，承包形式为图纸内土建工程施工。上述建设工程劳务施工合同签订后，案外人杜会芹于2013年1月份进入涉案工程现场施工，并于2013年9月1日竣工验收完毕，案涉楼房已经交付使用。 ???2014年10月13日，东阿联谊建筑公司以超支工程款为由向本院提起民事诉讼，要求杜会芹退还超支的工程款5万元。本院于2015年1月8日作出（2014）市民初字第2999号民事判决书，判决驳回了东阿联谊建筑公司的诉讼请求，东阿联谊建筑公司不服判决提出上诉。2015年5月18日，济南市中级人民法院作出（2015）济民五终字第216号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。两级法院判决除认定的上述查明的事实外，还认定了如下内容：案外人杜会芹不具有相应建筑资质，原、被告签订的《建设工程劳务施工合同》为无效合同。案外人杜会芹施工的案涉工程总工程量为7172.10平方米，工程总价款为1036971.90元。东阿联谊建筑公司支付给案外人杜会芹的工程款为80万元。? 2015年3月16日，杜会芹以拖欠建筑工程施工款为由向济南市市中区人民法院提起民事诉讼，要求东阿联谊建筑公司支付建筑工程施工余款240759.55元及支付因停工造成的误工费10万元。济南市市中区人民法院经审理，扣除杜会芹应承担的费用后，认定东阿联谊建筑公司尚欠杜会芹工程款为185171.90元。并于2015年12月30日作出本院（2015）市民初字第711号民事判决书，判决?东阿联谊建筑公司于判决生效之日起十日内支付杜会芹工程欠款185171.90元，驳回杜会芹的其他诉讼请求。 （2015）市民初字第711号民事判决生效后，原告东阿联谊建筑公司与杜会芹达成和解，于2018年2月2日支付杜会芹工程款135000元，并已经支付该案执行费2000元。该案履行完毕。 原告东阿联谊建筑公司向被告王立珠主张权利的依据主要为：被告王立珠于2014年10月8日向原告出具的承诺书1份，主要内容为：王立珠承诺在东阿联谊建筑公司与杜会芹的民事纠纷诉讼过程中，无论诉讼结果胜败与否，王立珠均独自承担一切后果，与公司无关。因此，原告向杜会芹支付的劳务费、工程款和向法院缴纳的诉讼费、执行费均应由被告王立珠承担。 被告王立珠对证据承诺书的真实性无异议，但对证明目的有异议，该承诺书并不是在杜会芹起诉原告东阿联谊建筑公司的案件中出具的，是在2014年因杜会芹多收取了劳务费，王立珠要求杜会芹返还导致诉讼，是以原告东阿联谊建筑公司名义起诉杜会芹，原告要求王立珠签署承诺书是原告打印后要求王立珠签名，该承诺书只对以原告名义起诉杜会芹一案有关，而与杜会芹起诉原告案件无关。原告在诉讼中属于虚假诉讼，故该承诺书与本案无关。另外原告在杜会芹起诉东阿联谊建筑公司一案中，并没有向法庭提出涉案工程分包给被告王立珠，其是对自己权利的放弃，因为在杜会芹起诉原告一案中，原告自愿承担给付杜会芹劳务费的义务，所以原告没有依据再向被告要求偿还。 经本院核实，原告东阿联谊建筑公司诉杜会芹一案，立案时间为2014年10月13日，杜会芹诉本案原告东阿联谊建筑公司一案，立案时间为2015年3月16日。 关于原告东阿联谊建筑公司与被告王立珠的关系。 原告东阿联谊建筑公司主张，双方就涉案工程属于内部承包关系，被告王立珠是原告东阿联谊建筑公司项目经理，虽然是承包给被告王立珠，但工程质量、技术及工期等均由原告东阿联谊建筑公司负责监督。分包与承包是一个意思，属于用词问题，被告王立珠实际是我公司项目经理，双方就涉案工程签订过合同，但是因时间太长合同找不到。且被告的答辩主张和理由明显存在矛盾，一、被告王立珠在答辩意见中已经承认在原告起诉杜会芹一案中，是被告王立珠以原告东阿联谊建筑公司的名义起诉杜会芹，说明原、被告之间存在承包关系；二、被告王立珠在答辩理由中已经承认被告王立珠向原告支付了管理费和税费，这明显属于承包关系，因为分包关系不可能存在管理费和税费；三、本案不存在非法转包的问题，纯属内部承包。 被告王立珠对此有异议，原告东阿联谊建筑公司在诉状的事实与理由部分载明将涉案工程分包给被告王立珠。被告王立珠不认可原告东阿联谊建筑公司提出的内部承包关系，双方之间是原告将涉案工程转包给被告，由被告施工，原告收取管理费和税费，管理费按工程总款的1.5%，税费是按工程款的3.5%，该两笔款项原告已经扣除。同时被告认为，因被告是自然人，没有相应的建筑施工资质，双方之间的工程转包属于非法转包，请求法院予以确认。与原告之间没有劳动关系，也不是原告内部工作人员，就是因为涉案工程，双方才有了转包关系，具体是承包还是转包还是分包，在实践中还有一项借用资质，但被告认为双方之间是转包涉案工程，并不是内部承包，其中转包、分包和借用资质在实践中都出现管理费及代扣税款的情形，所以原告代理人提出的三项并不属实。 综上所述，本院认为，原告东阿联谊建筑公司根据已经生效的本院（2015）市民初字第711号民事判决书履行了该判决确定的其应向杜会芹承担的付款义务，支付135000元并支付执行费2000元。是生效判决书及法律规定确定的其应当承担的义务。原告主张该费用系其替被告王立珠支付，并主张双方系内部承包关系以及依据王立珠出具的承诺书向被告王立珠主张权利。本院认为，首先，被告王立珠出具承诺书的时间为2014年10月8日，而原告东阿联谊建筑公司起诉杜会芹超付工程款一案的立案时间为2014年10月13日，该时间与被告王立珠关于承诺书是基于2014年的诉讼案件出具的解释相吻合；其次，东阿联谊建筑公司主张该承诺书是针对杜会芹与原告东阿联谊建筑公司之间所有案件作出的承诺的陈述明显不符合常理，2015年杜会芹对原告东阿联谊建筑公司进行的诉讼，原、被告双方并不能在2014年预见该诉讼的发生；再次，原、被告双方均不能举证证明双方之间是内部承包关系还是分包合同关系，但不管基于何种合同关系，如果原告东阿联谊建筑公司认为其与被告王立珠之间的合同关系足以能够认定案外人杜会芹主张的款项应当由被告王立珠支付，那么在（2015）市民初字第711号案件中，应当提供证据并申请追加被告王立珠参加诉讼，或者其作出抗辩、提供证据，由法院根据案件事实作出是否追加被告王立珠参加诉讼的决定，原告东阿联谊建筑公司并未作出抗辩，判决生效后也依法履行了判决确定的其应当承担的付款义务。现原告东阿联谊建筑公司向被告王立珠主张权利，没有法律依据及事实根据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告东阿县联谊建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3040元，减半收取计1520元，由原告东阿县联谊建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 王 燕 二〇一九年九月十六日 书记员 孙燕荣