河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6287号上诉人（原审原告）：沧州银行股份有限公司献县支行，住所地：献县平安大街本斋路至东环路SD3幢。负责人：胡玉鹏，该支行行长。委托诉讼代理人：张鹏宇，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿霞，女，1968年11月12日出生，汉族，住沧州市献县。被上诉人（原审被告）：献县沧通建筑器材租赁站，住所地：沧州市献县淮镇西洋村。经营者：张书芹，男，1970年9月11日出生，汉族，住沧州市献县。被上诉人（原审被告）：北京金寓盛达物业管理有限公司，住所地：北京市密云县新南路92号楼7层701。法定代表人：蒲保岩，该公司经理。上诉人沧州银行股份有限公司献县支行（以下简称沧州银行献县支行）因与被上诉人耿霞、献县沧通建筑器材租赁站（以下简称沧通建材租赁站）、北京金寓盛达物业管理有限公司（以下简称金寓盛达物业公司）金融借款合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沧州银行献县支行上诉请求：1.撤销一审判决中的第一判项，依法改判支持上诉人在一审中主张的借款利率为6.525%,逾期利率为9.7875%的诉讼请求；2.撤销一审判决中第三判项，依法改判支持上诉人在一审中提出的由北京金寓盛达物业管理有限公司承担连带还款责任的诉讼请求;3.撤销一审判决中第三判项，依法改判支持上诉人在一审中提出的由各被上诉人承担本案律师费47200元的诉讼请求；4.二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一审中上诉人提交了献县沧通建筑器材租赁站的贷款还款凭证，可以证实被上诉人已经以实际的还款行为认可了上诉人主张的借款利率6.525%，且多次依照该利率进行偿还利息，应当视为对借款合同利率的变更。对于北京金寓盛达物业管理有限公司责任承担方式，一审中上诉人提交了北京金寓盛达物业管理有限公司的股东会决议，明确了北京金寓盛达物业管理有限公司对于献县沧通租赁站借款合同项下债务的保证责任，北京金寓盛达物业管理有限公司未提出保证期己过的抗辩主张，庭审中金寓盛达物业管理有限公司明确表示对该笔款项愿意承担保证责任，应当视为对债务的继续承担，故北京金寓盛达物业管理有限公司应当继续承担保证责任，法院不能依职权予以免除。献县沧通建筑器材租赁站营业性质为个体户，登记经营者为张书芹，实际经营者为张书芹和耿霞。不以张书芹为被告是符合民事诉讼程序的规定，上诉人并不是不追究张书芹的民事责任，对于该企业的经营者，张书芹要承担无限责任。对于律师费用，上诉人与河北海岳律师事务所签订了委托代理合同，明确约定了律师费数额及计算标准，代理方式为风险代理，费用虽然未实际产生但为必然要发生的费用，应当予以支持。耿霞、献县沧通建筑器材租赁站、北京金寓盛达物业管理有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。沧州银行股份有限公司献县支行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告献县沧通建筑器材租赁站偿还原告2016年借字第0630001号合同项下借款本金590000元及利息、逾期利息80737.24元，总计670737.24元（利息暂计算至2018年8月21日，以后利息按照合同约定逾期贷款利率8.4825%计算至履行完毕之日止）；2、判令被告北京金寓盛达物业管理有限公司以法院拍卖、变卖抵押物的价款偿还上述债务，由原告对抵押物变现价款优先受偿；3、判令被告北京金寓盛达物业管理有限公司、耿霞对上述借款、利息及逾期利息承担连带还款责任；4、判令被告承担原告负担的律师费47200元；5、本案诉讼费用、保全费以及其他实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，原告与被告北京金寓盛达物业管理有限公司、被告献县沧通建筑器材租赁站签订《最高额抵押担保借款合同》,合同约定北京金寓盛达物业管理有限公司以其所有的房权证Ｘ京房权证密字第××号房产作为抵押物，用于担保被告献县沧通建筑器材租赁站自2014年4月28日至2019年4月27日连续发生的债务。担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、抵押权人实现债权的费用等。抵押最高债权限额为623400元与基于本金所发生的利息以及抵押权人实现债权的费用、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等之和。抵押担保期限为自登记起五年。实现债权的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等。抵押人北京金寓盛达物业管理有限公司以其坐落于密云县新南路92号楼1层03房产（房产编号为Ｘ京房权证密字第××号）作为被告献县沧通建筑器材租赁站借款担保的抵押财产。2014年4月28日，被告北京金寓盛达物业管理有限公司出具股东会决议，同意上述抵押担保行为，并承诺对本案债务承担连带责任保证，但未明确保证期限。2014年4月29日办理了抵押登记。2016年6月30日，原告与被告献县沧通建筑器材租赁站签订《流动资金借款合同》及《借款借据》，约定被告献县沧通建筑器材租赁站向原告贷款590000元用于购扣件，借款期限自2016年6月30日至2017年6月29日，年利率5.655%,逾期利息利率在原借款率基础上加收50%为8.4825%，借款到期利随本清。庭审中，原告主张将利率由5.655%变更为6.525%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%即6.525%×1.5=9.7875%，但未提交经原、被告双方确认的利率变更证据。2016年6月30日，原告依照合同约定采取委托支付的方式，将590000元贷款支付给被告献县沧通建筑器材租赁站指定受托支付对象李娟。被告献县沧通建筑器材租赁站未按照合同约定偿还借款本金及利息，利息支付至2017年2月21日，后仅支付利息0.56元，未偿还借款本金。被告献县沧通建筑器材租赁站为个体工商户，张书芹为经营者，耿霞为合伙经营者。原告因本案与河北海岳律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定河北海岳律师事务所指派刘康宁、张鹏宇律师向原告提供法律服务；律师代理费为47200元；合同编号空白、合同签订时间空白。一审法院认为，被告献县沧通建筑器材租赁站欠付原告沧州银行股份有限公献县支行借款本金590000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认，故原告沧州银行献县支行请求偿还借款590000元，本院予以支持。原告主张的截止到2018年8月21日利息80737.24元，是按照原告主张变更后的借期内年利率6.525%和逾期年利率9.7875%计算而来，但并未提供借贷双方关于利率变更的证据，因此本案借款利率应当按照合同约定确认为借期内年利率5.655%、逾期年利率8.4825%。被告献县沧通建筑器材租赁站是个体工商户，由经营者张书芹与被告耿霞共同经营，因此二人应当与被告献县沧通建筑器材租赁站共同偿还本案债务。但本案中，原告未将经营者张书芹列为被告主张权利，因此，本案中本院对张书芹的民事责任不予处理。另外，根据合同约定，被告献县沧通建筑器材租赁、耿霞还应向原告支付借款利息及逾期利息，自2017年2月22日起至2017年6月29日止，以欠付本金为基数，按年利率5.655%标准计算，自2017年6月30日起至本金清偿之日止，按年利率8.4825%标准计算。保证人是债务人的代偿人，约定债务人为自己的代偿人没有法律意义，被告耿霞被确定承担偿还责任，偿还责任是上位责任，已吞并了保证责任，因此原告请求判令被告耿霞承担连带责任保证的主张，本院不予支持。被告北京金寓盛达物业管理有限公司与原告签订了最高额抵押担保合同，应当对本案债务承担最高额抵押担保责任，原告沧州银行股份有限公司献县支行就本案债务对其的抵押物拍卖或变卖的价款，按抵押登记顺序有优先受偿权。被告北京金寓盛达物业管理有限公司承诺对本案债务承担连带责任保证，但并未承诺保证期限，根据担保法的规定，保证期限应为主债务履行期限届满之日起6个月，即自2017年6月29日起的6个月为2017年12月29日。原告未提交证据证实已在上述期间要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任免除。因此，原告要求被告北京金寓盛达物业管理有限公司承担连带还款责任的请求，本院不予支持。原告沧州银行股份有限公司献县支行律师费的请求，因尚未实际发生，本次诉讼本院不予支持。原告可在实际发生后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告献县沧通建筑器材租赁站、耿霞于本判决生效之日起三十日内，偿还原告沧州银行股份有限公司献县支行借款590000元，并支付借款利息，自2017年2月22日起至2017年6月29日止，以欠付本金为基数，按年利率5.655%标准计算（扣除已付利息0.56元），自2017年6月30日起至本金清偿之日止，按年利率8.4825%标准计算。二、被告北京金寓盛达物业管理有限公司对判决第一项内容承担最高额抵押担保责任，承担担保责任后有权向被告献县沧通建筑器材租赁站、耿霞追偿；原告沧州银行股份有限公司献县支行就判决第一项确定的给付内容，对被告北京金寓盛达物业管理有限公司的抵押物拍卖或变卖的价款，按抵押登记顺序有优先受偿权；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10979元、财产保全费4109元，由被告献县沧通建筑器材租赁站、耿霞、北京金寓盛达物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审另查明，沧州银行献县支行与沧通建材租赁站在流动资金借款合同中约定，对本合同的任何变更应由各方协商一致并以书面形式作出。其余事实与一审查明一致，不再赘述。本院认为，双方的争议焦点为：1.本案借款利率、逾期借款利率如何认定；2.金寓盛达物业公司应否在本案中承担连带责任；3.张书芹应否在本案中承担责任；4.上诉人主张的律师费用能否支持。借款利率、逾期借款利率系借款合同中的重要组成部分，双方在流动资金借款合同中约定，对本合同的任何变更应由各方协商一致并以书面形式作出，上诉人无证据证明双方之后对利率进行了变更，因此本案借款利率、逾期借款利率应按照借款合同中的约定确定，上诉人的该项上诉主张不能成立。金寓盛达物业公司承诺为本案中的借款提供连带责任保证，但是未明确约定保证期间，根据法律规定，金寓盛达物业公司的保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月，本案主债务于2017年6月29日履行期届满，上诉人应于2017年12月29日前向连带责任保证人主张权利，但上诉人未提交证据证明其在保证期间内向连带保证人主张权利，因此上诉人应承担不利的法律后果，保证期间已过，金寓盛达物业公司在本案中不再承担连带保证责任。因张书芹非本案当事人，原审对张书芹在本案中的责任不予处理，并无不当。关于律师费，上诉人无证据证明该费用系必然发生的费用及实际数额，因此原审未支持上诉人关于律师费用的主张并无不当之处。综上所述，沧州银行股份有限公司献县支行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人沧州银行股份有限公司献县支行负担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 冷树青审判员 高玲玲二〇一九年九月九日法官助理槐倩颖书记员张博