宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1429号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏宝丰养老产业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街中国穆斯林商贸城6号办公楼一楼。 法定代表人：马婕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阚霞，女，1989年5月5日出生，汉族，该公司职员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市黑蚁文化创意股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区七道堰街1号高升大厦5楼505B号。 法定代表人：付冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卓平仄，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢世林，男，1997年2月1日出生，该公司职员。 上诉人宁夏宝丰养老产业有限公司因与被上诉人成都黑蚁文化创意股份有限公司服务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初14834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人宁夏宝丰养老产业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审判决认定被上诉人已实际完成并交付2018年6-8月工作成果属于认定事实错误。首先，服务合同约定的付款方式，除第一个月之外，后续月度服务费上诉人收到被上诉人黑蚁公司按工作计划完成成果验收后于每月30日前支付。即按照合同约定，支付月度服务费的前提是黑蚁公司的工作成果经上诉人指定的周正霞签字确认后，视为验收合格。黑蚁公司提交的6-8月工作总结及完成情况系其自行制作，未经上诉人指定人员签字确认。上诉人虽然未对黑蚁公司提交的6-8月工作成果单独提出书面异议，但从黑蚁公司制作的工作完成情况单中可以看出，上诉人要求黑蚁公司对所提供的工作成果进行了多次修改。上诉人以提出修改的方式已实际对黑蚁公司提交的工作成果提出了异议。但黑蚁公司却未能按照上诉人需求最终完成工程成果的确认和交付。其次，根据黑蚁公司向上诉人邮箱发送的邮件可以证实，黑蚁公司自认其自2018年8月起就开始停止工作，一审认定黑蚁公司完成了8月份的工作成果，属于认定事实错误。再次，服务合同中约定，合作期间黑蚁公司项目成员必须驻场。上诉人所支付服务费中包含管理费用、税金、合理利润及人员差旅的交通费食宿费等所有费用。从黑蚁公司提供的驻场票据中也可看出黑蚁公司实际驻场4月3天，5月10天，3月、6月、7月、8月均未派人员驻场。驻场系服务内容中最重要的一部分，且上诉人并未明确表示黑蚁公司可不提供驻场。即便黑蚁公司以上诉人未付款为由不提供驻场服务，其未提供驻场服务是事实，上诉人不应支付该部分服务相应的服务费。另外，服务合同约定，黑蚁公司保证为上诉人提供的涉及知识产权文件（图片、文字等）的合法性，不侵犯第三方的知识产权、肖像权或其他权利。在合同实际履行过程中，黑蚁公司多次以设计成果中包含版权图片要求上诉人付费，并以此为由拒不提交工作成果。上诉人并未限制黑蚁公司在设计时必须使用需要支付版权费的图片，黑蚁公司如为保证设计效果，在上诉人不同意使用版权照片的情况下，可以使用其他照片予以替代，不能以此为由停止工作进展。一审置上述合同约定及案件事实于不顾，认定黑蚁公司完成并交付工程成果，与合同约定及案件事实不符，应予纠正。二、一审判决认定被上诉人未擅自更换项目核心人员不构成违约系认定事实错误。首先，本案属于服务合同纠纷，黑蚁公司提供最重要、最核心的服务就是向上诉人提供有创意的营销、创作、策划、推广等项目整合服务。因合同标的属于具有智力创作成果的服务，很难从客观上去判断相应的服务标准。因此，上诉人更为看重的是合同项下相关核心人员的工作履历和服务创作的业绩。也正是基于此，服务合同第五条第三款约定，为了保证工作质量，黑蚁公司应保持项目小组成员的稳定性，不得随意撤换小组成员。服务合同附件2项目服务小组成员名单及简介中明确，吴雪丰系涉案项目策划负责人，该项目核心人员。在合同履行中，如项目主要成员确不能履行职责时，黑蚁公司应在上诉人同意的情况下方可进行人员调整。否则，上诉人可以要求解除合同，并要求黑蚁公司承担合同总金额20%的违约金。一审以吴雪丰主动辞职属于客观事由，不能归责于黑蚁公司，认定黑蚁公司并未擅自更换项目核心人员不构成违约。上诉人认为吴雪丰是否主动离职系黑蚁公司内部管理问题，与上诉人无关。但是其离职不良后果却要上诉人承担对上诉人的权益构成损害。一审该认定有违公平、公正的司法原则。其次，黑蚁公司在一审中提交的证据不能证明其更换核心人员经过上诉人的同意。本案中，黑蚁公司仅将吴雪丰准备离职的情况向上诉人工作人员告知。另外，从黑蚁公司提交的吴雪丰离职审批表中可以看出2018年6月30日黑蚁公司已批准其离职。一审认定吴雪丰离职得到上诉人的同意缺乏证据支持。三、一审认定上诉人逾期支付2018年6-8月服务费应承担违约责任错误。黑蚁公司在2018年3-5月未按合同约定时间驻场，同时在后期提供服务的过程中，因项目核心人员的更换，导致提供的工作成果经多次修改仍未达到上诉人实际使用要求。依据服务合同约定，如黑蚁公司未能完成当月包括成果文件、服务品质保证、服务时间、驻场等服务内容，上诉人有权延迟支付服务费。故上诉人不支付2018年6-8月服务费的行为是行使合同约定的抗辩权，并非违约，不应承担违约责任。 被上诉人黑蚁公司辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。一、2018年6-8月期间被上诉人按照合同约定向上诉人邮箱发送了工作成果及当月的工作完成表，上诉人从未提出异议，且在8月份支付了4月份的服务费，由此看出，其对2018年6-8月的工作成果无异议；二、上诉人未支付6至8月服务费属于违约，应当按照合同约定承担违约责任；三、项目核心人员的更换是因该员工的个人辞职所致，并非被上诉人和上诉人主观可以控制的情形。同时，被上诉人新接替的工作人员与上诉人合同指定联系人员在2018年8月开始对接工作，且在9月份陪同上诉人前往北京参与项目汇报会，由此看出，新接替人员完全能胜任合同约定的工作，且与上诉人开展了正常的工作交流，上诉人也未提出异议。 黑蚁公司向一审法院起诉请求：判令宝丰公司向黑蚁公司支付服务费30万元、违约金6万元，并承担本案诉讼费用。 宝丰公司向一审法院反诉请求：判令黑蚁公司向宝丰公司支付违约金24万元，并承担反诉费用。 一审法院审理认定事实：2018年3月23日，宝丰公司（即甲方）与黑蚁公司（即乙方）签订《宝丰健康城项目推广服务合同》1份，约定乙方为甲方开发建设的位于宁夏银川市兴庆区友爱中心路与穆商南路交叉口的“宝丰健康城养老社区”项目暨“宝丰·幸福缘”项目提供营销策划服务，甲方委托乙方为本合同期限内“宝丰健康城养老社区”项目的广告服务公司之一，全程负责该项目整合推广策略、创作、实施建议等服务（具体服务项目详见本合同附件1），服务期限自2018年3月10日至2019年3月9日；甲方同意就乙方在本合同约定的服务期限内所提供的服务，支付乙方月度服务费用为10万元，其中不含税价94339.62元，税额为5660.38元，乙方提供税率为6%的服务类增值税专用发票，服务费总额为120万元，合同期限最后一个月服务费甲方将在合同履行完毕并验收成果合格后10日内向乙方支付；合作期间，乙方项目组成员必须驻场，在合作的前两个月，乙方项目组成员驻场必须不少于10天，第三个月起，每个月驻场5个工作日（该时间为工作时间，不含往返差旅等其他时间），驻场人员必须为项目组总监带队，设计及文案各1名，驻场人员不少于3人；乙方提供的广告服务以外的相关收费项目，包括但不限于项目形象代言人货聘请广告模特费用、项目宣传必需的景观及人物正片牌照费（不含数码拍摄）、电分费（有专业摄影师拍摄）或租用图片、照片费等，以上费用如需产生，则由甲方与第三方另行签订合同，由甲方向第三方支付相应费用；甲方按月向乙方支付服务费，乙方应在本合同生效后的3个工作日内提供当月服务费的等额合规发票，甲方在收到发票的10个工作日内向乙方支付项目启动款（1个月服务费用）10万元，后续月度服务费甲方收到乙方按工作计划完成成果验收后于每月30日前支付至乙方指定账户；为了保证工作质量，乙方应保持项目小组成员的稳定性，不得随意撤换小组人员，但该小组成员确不能履行职责或不能胜任时，乙方应尊重甲方意见，在甲方同意的情况下方可进行人员调整；甲方尊重乙方的专业经验和知识，并考虑乙方工作周期等因素，在乙方提交有关文件后，甲方须及时对内容提出修改或补充要求，乙方自接到甲方要求后视工作量大小在1至3个工作日内完成，如因甲方原因导致工作时间滞后，则乙方工作时间相应顺延；甲方应根据合同约定，按时支付乙方服务费，由于甲方延迟付款而导致乙方工作延误，乙方不承担任何责任；甲方指定项目工作联系人为杨九洲，固定与乙方进行业务联络，指定合同约定服务项目成果的终审确认人为周正霞，合同约定的服务项目成果经甲方验收确认后出具验收单，需指定负责人签字确认，项目日常工作邮箱bfjkc7151@163.com签收乙方提交的文件并就该文件出具书面意见、建议及最终确认人签字；乙方向甲方出具的所有策划方案及相关建议、文案应以书面和电子文档形式提交，书面文件必须由乙方主要负责人签字确认；如甲方未按合同约定时间及时付款，超过30日的，乙方有权暂停工作输出；乙方为甲方提交的广告内容设计初稿不得少于两种创作思路，最后定稿（包括文案样稿、材料样板、纸样、图片说明、影视广告脚本等）应得到甲方的确认，有关设计、作品一经定稿，乙方应提供给甲方能满足输出、印刷等制作要求的格式；甲方确认分为提出细部修改调整意见的初步确认和准予使用的正式确认，甲方做出初步确认的同时应向乙方提出具体的修改调整意见；甲方收到乙方文件之日起10个工作日内须就乙方提供的文件做出书面确认并通知乙方，如果甲方收到乙方文件10个工作日内无法确认的，则应向乙方出具书面情况说明告知延期原因及期限，超出延期期限5个工作日，甲方仍然不予确认的，则视甲方对乙方所提供的文件符合项目营销要求，即该文件可以执行；甲方将在每月月底前根据月度服务内容完成情况对乙方本月工作进行成果验收，并在月度工作验收单中签字确认，乙方依据甲方月度工作验收单的确认提交下个月月费支付申请；甲方对乙方工作成果不满意的，告知乙方修改后，乙方须在1至3个工作日内完成修改，连续修改三次后仍然不符合甲方要求的，则甲方有权单方面解约且不承担任何违约责任；说明：每阶段乙方提供成果均以邮件和文本形式同时提交，以甲方书面确认为提交依据；乙方依本合同向甲方提供的资料中所包含的创意、设计、图形、图片、文字等以及因本合同产生的作品（包括但不限于任何图案、图像、配音、配乐、文字、专题片语、卡通人物形象、FLASH片等，未被甲方选用的除外），其全部知识产权和或其他权益在甲方付清所有款项后全部归甲方所有，未经甲方事先书面同意，乙方不得为本合同之外的目的自行使用或擅自许可任何第三方使用；乙方保证为甲方提供的涉及知识产权文件（图片、文字等）的合法性，不侵犯第三方的知识产权、肖像权或其他权利，否则由此产生的侵权责任由乙方承担，给甲方造成损失的，赔偿损失；如果发生了下列任一情况，甲方可以直接向乙方发出解除合同的通知，以终止本合同的执行，但不影响甲方拥有的其他权利或采取补救措施：1.如乙方未能按本合同约定时间提交工作成果，逾期超过30天的，2.对乙方服务团队不满意，提出更换相关人员的书面要求10日后乙方仍未更换的，或未经甲方同意乙方私自更换项目核心人员的（核心人员名单见合同附件2）；因乙方上述原因导致合同解除的，乙方应向甲方支付服务费总金额的20%的违约金；甲方可以根据经营管理需要随时终止合同，甲方因单方终止合同的，甲方按照合同约定支付乙方至合同终止之日的全部服务费，无须再承担其他费用，乙方已完成的工作成果甲方有权无偿继续使用；如乙方未按本合同约定的服务时间、服务驻场人数等完成各类服务工作的，甲方有权追索乙方的违约责任，如任何一类服务工作发生违约情况由乙方按日支付合同总价万分之二的违约金，可累积计算，但累计最高不超过合同总价的20%，如甲方的实际损失高于违约金，则乙方应另行赔偿实际损失，若累计超过30个工作日的，甲方有权单方解除本合同，乙方须退还甲方已支付的但尚未提供服务的款项并支付甲方合同总价款20%的违约金；如甲方未按本合同约定的时间支付服务费，则甲方以到期应付款数额为本金，自应付款日的第二天起，按日万分之二计算至实际付款日的滞纳金作为违约金支付给乙方，如甲方逾期支付超过30个工作日的，乙方有权单方解除本合同，甲方还须向乙方支付合同总价款5%的违约金；如乙方未能在当月完成月度服务内容（包括成果文件、服务品质保证、服务时间、驻场及会议人数等合同约定内容），甲方有权延迟支付次笔服务费，并根据未完成服务内容的具体情况要求乙方承担金额不等的违约金，其中成果文件提交时间延迟超3个工作日的、驻场及会议人数不符等未对项目实际操作产生严重影响的，将依据所造成的后果情况承担5000元以内的违约金，若未完成服务内容对项目整体营销工作的推进产生严重影响，将依据所造成的后果承担不超过月度服务费10%的违约金，违约金将在次笔服务费支付中扣除；如果本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同项下的全部或者部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止；声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后7日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面材料，声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或者减轻此等不可抗力事件的影响；如不可抗力及其影响无法终止或者消除而导致合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂延迟合同履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任；本合同所称“不可抗力”是指受影响一方无法预料、不可避免且无法克制，并于本合同签订之日后出现的，使该方对本合同全部或者部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。该《宝丰健康城项目推广服务合同》的附件1为《月度广告服务内容》，载明了黑蚁公司在2018年3月至12月的工作事项及工作安排，并注明服务内容可根据项目实际情况做增减。该合同的附件2为《项目服务小组成员名单及简介》，载明策划总监及策划负责人为吴雪丰，创意总监及设计负责人为李阳，设计主管为向辉，资深设计为陈驰，策略文案为张嘉雯，客户总监为及客户负责人为谭敏。 上述合同签订后，黑蚁公司开始为宝丰公司开发建设的“宝丰·幸福缘”项目提供推广策略、创作、实施建议等服务，通过《宝丰健康城项目推广服务合同》约定的电子邮箱即bfjkc7151@163.com向宝丰公司发送各项工作成果，并在2018年3月至5月期间向宝丰公司派遣了驻场人员。宝丰公司于2018年3月29日向黑蚁公司支付了2018年3月的服务费10万元。黑蚁公司分别于2018年5月2日、5月3日、5月28日向宝丰公司发送了2018年4月、3月、5月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》。宝丰公司指定的周正霞分别2018年5月21日、5月21日、7月11日在该2018年4月、3月、5月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》纸质文本中签字确认。自2018年6月起，黑蚁公司以未收到2018年4月、5月的服务费为由停止向宝丰公司派遣驻场人员，但通过上述约定的电子邮箱向宝丰公司发送各项工作成果。 2018年8月1日，黑蚁公司通过约定的电子邮箱向宝丰公司发送函件，载明：“致宁夏宝丰养老产业有限公司，贵方已于2018年4月28日、2018年7月9日分别签收我方4月、5月月度服务费足额发票及服务成果工作总结书面文件，因贵方原因，我司截止2018年8月1日仍未收到甲方支付的4月、5月服务费，也未明确具体何时支付该费用，因贵方原因长期拖延支付我方月度服务费，多次协商无果的情况下，现我方决定于2018年8月1日起暂停工作，待收到贵方应付账款后再行商定工作启动时间”。2018年8月3日，宝丰公司以黑蚁公司在2018年4月派遣人员的驻场天数未达到合同约定的天数为由，从该月服务费中扣除5000元作为违约金，并于当日向黑蚁公司支付了2018年4月的服务费95000元。此后黑蚁公司继续向宝丰公司提供服务，通过合同约定的电子邮箱继续向宝丰公司发送各项工作成果，并于2018年6月29日发送了2018年6月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》及《成都黑蚁6月月度工作完成情况》，于2018年8月1日发送了2018年7月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》及《成都黑蚁7月月度工作完成情况》，于2018年8月24日发送了2018年8月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》及《成都黑蚁8月月度工作完成情况》。上述《成都黑蚁6月月度工作完成情况》《成都黑蚁7月月度工作完成情况》《成都黑蚁8月月度工作完成情况》中的内容包含“工作项”“工作项说明”“计划完成时间”“完成情况”“成果文件”“未完成情况说明”“完成时间”，其中“完成情况”栏均为已完成，“未完成情况说明”栏均为空白，“完成时间”栏的部分工作项有第二稿至第九稿不等的稿数，该栏中最后稿的完成时间均与“计划完成时间”栏中的时间一致。2018年8月29日，宝丰公司向黑蚁公司支付了2018年5月的服务费10万元。 在合同履行过程中，黑蚁公司在案涉项目的策划总监及策划负责人吴雪丰于2018年6月30日向黑蚁公司提出离职申请，于2018年7月从黑蚁公司离职。后黑蚁公司另行指派王思善为策划总监，实际负责案涉项目的策划工作，并与宝丰公司指定的工作联系人杨九州取得联系。黑蚁公司在围挡、折页等设计稿中使用了需要向第三方支付版权费用的图片，并于2018年8月15日向宝丰公司发送了《关于第三方版权文件使用的责任说明》，载明：“致宁夏宝丰养老产业有限公司，在我司服务期间，所出物料、媒体宣传（包含但不限于DM单、围墙、折页、产品手册、楼书、展架、户外、报纸等需要印刷、喷绘、网络传播），涉及第三方版权的文件（包含但不限于版权图片、人物肖像、景物版权等），我司已据实告知贵司该版权所属公司，尽职提示该版权使用风险的情况下：一、在未获得版权方授权期间，坚持让我公司使用该版权出品相关制作文件的，所造成的法律风险及责任纠纷全权由贵司（宁夏宝丰养老产业有限公司）承担，我公司不因此承担相应的违约责任；二、在贵司未获得版权方授权期间，我司无法取得该版权高精度素材，贵司在知晓其情况下，仍坚持让我司出品相关制作文件，造成该物料因精度不够而出现问题的，与我司无关，我司不承担因此造成的任何责任；三、若我司因贵司使用第三方版权文件的行为遭受了损失（包括但不限于我司向第三方支付的赔偿金，因此产生的诉讼费、律师费等费用），均由贵司承担；四、经双方协商，采用电子邮件的方式签订本说明，贵司收到邮件后应回复：责任说明已收悉，我司对说明内容表示确认，并且明确相应风险及责任，请出品该围墙”。因宝丰公司未就该《关于第三方版权文件使用的责任说明》予以书面回复，黑蚁公司于2015年8月21日向宝丰公司发送了《关于宝丰幸福缘项目的沟通》，载明：“一、关于版权图片的使用问题，关于版权图片的购买和使用，经过与贵司多次沟通（购买版权图片或给予我方免责声明）均未达成一致，现提出最终解决办法，请贵司明确，以便推进后续工作进展（DM、折页、围墙等制作），1.给予我方免责声明，2.取消所有版权图片的使用，均使用贵公司项目效果图，3.贵公司请专业模特拍摄符合甲方要求的意境图；二、关于我司5月月费的支付，前期贵司承诺于2018年8月10日支付我司5月份月度服务费（10万元），后经多次询问沟通，截止今日仍未得到具体支付时间，请贵司明确5月月费支付时间；三、关于合同补充协议的反馈，我司与贵司于2018年8月8日现场沟通确定签署宝丰幸福缘项目合同补充协议，并已沟通确定协议相关条款，我司于2018年8月9日拟定补充协议文本并发送贵司，经过多次询问截止今日仍未给出反馈意见，为使双方工作顺利进行，请贵司明确合同补充协议的签署时间”。后宝丰公司未就该《关于宝丰幸福缘项目的沟通》予以书面回复，黑蚁公司亦未向宝丰公司发送上述围挡、折页等工作事项的制作文稿。 2018年9月29日，宝丰公司向黑蚁公司发出《合同解除通知书》1份，称黑蚁公司存在以下违约事项：1.2018年6月、7月、8月未派遣驻场人员；2.项目组核心成员策划总监吴雪丰于2018年6月离职，黑蚁公司私自更换项目组核心成员，未做任何书面说明；3.黑蚁公司设计的围挡未获高精度素材版权，拒不出品制作文件，涉嫌侵犯第三方权利；4.黑蚁公司设计人员消极怠工，对物料设计修改工作不负责任，对常规物料设计修改均在三次以上；基于此，宝丰公司决定从即日起解除上述《宝丰健康城项目推广服务合同》。黑蚁公司于2018年10月10日向宝丰公司发出《关于〈合同解除通知〉的复函》1份，称上述《合同解除通知书》所述内容不实，主要理由为：1.因宝丰公司开盘时间变动，导致前期驻场时间不足，且已在2018年4月服务费中扣除违约金5000元；2.策划总监于2018年7月离职，离职前已与宝丰公司项目负责人杨九洲联系并取得其同意，且已在第一时间更换符合要求的策划总监前往银川项目现场对接工作；3.宝丰公司要求大量使用实景照片，但未提供足够的图片素材，黑蚁公司决定使用第三方商业版权图片，并向宝丰公司发送了《关于第三方版权文件使用的责任说明》，因宝丰公司一直未予确认，为此暂停围挡画面出品制作；4.黑蚁公司提交工作成果后，宝丰公司已就成果设计主题内容表示确认，此后的修改均是为满足更高要求而对成果部分细节进行的调整，未影响项目整体工作开展；因宝丰公司未支付2018年6月至8月的服务费，构成严重违约，故同意解除《宝丰健康城项目推广服务合同》，并要求宝丰公司支付剩余服务费。现黑蚁公司以宝丰公司未支付2018年6月至8月的服务费30万元为由诉至法院，并要求宝丰公司承担违约金6万元。宝丰公司则以黑蚁公司在2018年6月至8月期间未派遣驻场人员、私自更换项目组核心成员为由提出反诉，要求黑蚁公司支付违约金24万元。 在本案审理过程中，黑蚁公司与宝丰公司均表示对对方在2018年3月至5月期间履行《宝丰健康城项目推广服务合同》的情况已不存在争议，宝丰公司称2018年3月至5月期间的工作成果系黑蚁公司通过合同约定的电子邮箱提交，2018年3月、4月、5月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》纸质文本系其通过上述电子邮箱下载后打印获得。此外，宝丰公司承认黑蚁公司策划总监及策划负责人吴雪丰在2018年6月向其提出过要从黑蚁公司辞职，但称其在2018年7月底才知道吴雪丰已经从黑蚁公司离职。 一审法院认为，宝丰公司与黑蚁公司签订的《宝丰健康城项目推广服务合同》合法有效，双方均应严格按照约定履行各自的义务。现黑蚁公司与宝丰公司因该合同产生纠纷，本院认为双方的争议焦点为：1.黑蚁公司在2018年6月至8月期间通过约定的电子邮箱向宝丰公司发送的各项工作成果是否构成工作成果交付；2.宝丰公司是否应当支付2018年6月至8月的服务费并承担相应违约责任；3.宝丰公司以黑蚁公司在2018年6月至8月期间未派驻场人员、未经其同意变更案涉项目小组策划总监为由提出的反诉主张能否成立。对于上述争议焦点，现分述如下： 一、关于黑蚁公司在2018年6月至8月期间通过约定的电子邮箱向宝丰公司发送的各项工作成果是否构成工作成果交付。第一，虽然《宝丰健康城项目推广服务合同》约定“甲方指定项目工作联系人为杨九洲，固定与乙方进行业务联络，指定合同约定服务项目成果的终审确认人为周正霞，合同约定的服务项目成果经甲方验收确认后出具验收单，需指定负责人签字确认”“每阶段乙方提供成果均以邮件和文本形式同时提交，以甲方书面确认为提交依据”，但在2018年3月至5月期间的各项工作成果及相应月度《宝丰·幸福缘项目工作考核表》均系黑蚁公司通过约定的电子邮箱像宝丰公司提交，宝丰公司也是通过该邮箱取得相应工作成果及《宝丰·幸福缘项目工作考核表》，黑蚁公司并未另行提交相关书面文本，据此可知，宝丰公司所确认的2018年3月至5月期间的工作成果及各月度《宝丰·幸福缘项目工作考核表》均系黑蚁公司通过合同约定的电子邮箱提交。第二，在2018年6月至8月期间，黑蚁公司虽未向宝丰公司提交相关工作成果、月度工作考核表及月度工作完成情况的书面文本，但其通过约定的电子邮箱向其发送了相关工作成果，并于2018年6月29日发送了2018年6月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》及《成都黑蚁6月月度工作完成情况》、于2018年8月1日发送了2018年7月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》及《成都黑蚁7月月度工作完成情况》、于2018年8月24日发送了2018年8月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》及《成都黑蚁8月月度工作完成情况》，且该《成都黑蚁6月月度工作完成情况》《成都黑蚁7月月度工作完成情况》《成都黑蚁8月月度工作完成情况》中“完成情况”栏的内容均为已完成，而宝丰公司既未提供证据证明黑蚁公司未完成2018年6月至8月期间的工作任务或该期间的工作成果未能通过验收，也未提供证据证明其在收到2018年6月至8月期间的工作成果以及2018年6月、7月、8月的工作考核表、月度工作完成情况的电子邮件后，在约定的提出书面情况说明的期限内向黑蚁公司出具过相关书面情况说明。据此，根据《宝丰健康城项目推广服务合同》中“甲方收到乙方文件之日起10个工作日内须就乙方提供的文件做出书面确认并通知乙方，如果甲方收到乙方文件10个工作日内无法确认的，则应向乙方出具书面情况说明告知延期原因及期限，超出延期期限5个工作日，甲方仍然不予确认的，则视甲方对乙方所提供的文件符合项目营销要求，即该文件可以执行”的约定，由黑蚁公司在2018年6月至8月期间通过约定的电子邮箱向宝丰公司发送的各项工作成果及相应工作考核表、月度工作完成情况，可以视为符合宝丰公司项目营销要求，属于可执行文件。综上所述，本院认为黑蚁公司在2018年6月至8月期间通过约定的电子邮箱向宝丰公司发送的相关工作成果已完成交付且属于宝丰公司可执行文件，对宝丰公司称黑蚁公司未完成2018年6月至8月期间的工作任务，且在该期间提交的工作成果没有周正霞的验收签字，未完成最终确认和交付的辩解意见，不予采纳。 二、关于宝丰公司是否应当支付2018年6月至8月的服务费并承担相应违约责任。第一，根据《宝丰健康城项目推广服务合同》的约定，月度服务费为10万元，由宝丰公司按月度支付。如前所述，黑蚁公司在2018年6月至8月期间向宝丰公司发送的工作成果符合宝丰公司项目营销要求，属于可执行文件，所以宝丰公司应向黑蚁公司支付该期间的服务费30万元（即10万元×3个月）。对黑蚁公司要求宝丰公司支付服务费30万元的诉讼请求，予以支持。第二，在2018年6月至8月期间，黑蚁公司向宝丰公司发送了工作成果，并分别于2018年6月29日、8月1日、8月24日发送了2018年6月、7月、8月的工作考核表、月度工作完成情况，宝丰公司并未在约定的提出书面情况说明的期限内提出相关书面说明，也未在该期限届满后的30个工作日内支付服务费。根据《宝丰健康城项目推广服务合同》中“服务费总额为120万元”“如甲方未按本合同约定的时间支付服务费，则甲方以到期应付款数额为本金，自应付款日的第二天起，按日万分之二计算至实际付款日的滞纳金作为违约金支付给乙方，如甲方逾期支付超过30个工作日的，乙方有权单方解除本合同，甲方还须向乙方支付合同总价款5%的违约金”的约定，可以确定宝丰公司未支付上述服务费的行为已构成违约，其应当向黑蚁公司承担违约金6万元（即120万元×5%）。故对黑蚁公司要求宝丰公司支付违约金6万元的诉讼请求，予以支持。第三，根据《宝丰健康城项目推广服务合同》中“乙方提供的广告服务以外的相关收费项目，包括但不限于项目形象代言人货聘请广告模特费用、项目宣传必需的景观及人物正片牌照费（不含数码拍摄）、电分费（有专业摄影师拍摄）或租用图片、照片费等，以上费用如需产生，则由甲方与第三方另行签订合同，由甲方向第三方支付相应费用”的约定，可知黑蚁公司在提供服务过程中，需要向第三方支付的租用图片、照片费用应由宝丰公司承担。黑蚁公司在设计围挡、折页等工作事项中使用了需要向第三方支付费用的图片，并向宝丰公司发送了《关于第三方版权文件使用的责任说明》《关于宝丰幸福缘项目的沟通》，宝丰公司均未书面回复，也未承担上述需要向第三方支付的费用，黑蚁公司据此未向宝丰公司发送上述围挡、折页等工作事项的制作文稿，其行为并不违反《宝丰健康城项目推广服务合同》约定。虽然《宝丰健康城项目推广服务合同》中约定“乙方保证为甲方提供的涉及知识产权文件（图片、文字等）的合法性，不侵犯第三方的知识产权、肖像权或其他权利，否则由此产生的侵权责任由乙方承担，给甲方造成损失的，赔偿损失”，但该约定并未明确相关工作成果中所涉及的知识产权费用需由黑蚁公司承担，故对宝丰公司称黑蚁公司要求其向第三方支付版权费用无事实依据，并以此为由拒不提交涉及第三方权利的工作成果的行为属于违约的辩解意见，不予采纳。第四，根据《宝丰健康城项目推广服务合同》中“甲方对乙方工作成果不满意的，告知乙方修改后，乙方须在1至3个工作日内完成修改，连续修改三次后仍然不符合甲方要求的，则甲方有权单方面解约且不承担任何违约责任”，以及“甲方尊重乙方的专业经验和知识，并考虑乙方工作周期等因素，在乙方提交有关文件后，甲方须及时对内容提出修改或补充要求，乙方自接到甲方要求后视工作量大小在1至3个工作日内完成，如因甲方原因导致工作时间滞后，则乙方工作时间相应顺延”的约定，可知黑蚁公司向宝丰公司提交工作成果后，宝丰公司既可因不满意而提出修改，也可因补充要求而提出修改，其中因对工作成果不满意而经修改超过三次仍不满意的，宝丰公司有权单方解除合同且不承担违约责任。上述《成都黑蚁6月月度工作完成情况》《成都黑蚁7月月度工作完成情况》《成都黑蚁8月月度工作完成情况》中“完成时间”栏的部分工作项虽然存在第二稿至第九稿不等的稿数，但宝丰公司并未提供证据证明该第二稿至第九稿不等的稿数系因其对相关工作成果不满意而导致的超过三次修改；在2018年6月至8月期间，宝丰公司并未以其对相关工作成果不满意，要求黑蚁公司修改超过三次后仍不满意为由主张过解除合同，且上述月度工作完成情况中“完成时间”栏载明最后稿的完成时间均与“计划完成时间”栏中的时间一致，“完成情况”栏均为已完成，故宝丰公司称黑蚁公司在2018年6月至8月期间交付的部分工作成果修改超过三次仍不符合要求，其有权单方解除合同，并不承担任何违约责任的辩解意见不能成立。综上所述，宝丰公司应当向黑蚁公司支付2018年6月至8月期间的服务费30万元，并承担违约金6万元。 三、关于宝丰公司以黑蚁公司在2018年6月至8月期间未派驻场人员、未经其同意变更案涉项目小组策划总监为由提出的反诉主张能否成立。 （一）关于黑蚁公司在2018年6月至8月期间未派驻场人员是否构成违约。第一，根据《宝丰健康城项目推广服务合同》中“甲方按月向乙方支付服务费，乙方应在本合同生效后的3个工作日内提供当月服务费的等额合规发票，甲方在收到发票的10个工作日内向乙方支付项目启动款（1个月服务费用）10万元，后续月度服务费甲方收到乙方按工作计划完成成果验收后于每月30日前支付至乙方指定账户”“甲方将在每月月底前根据月度服务内容完成情况对乙方本月工作进行成果验收，并在月度工作验收单中签字确认，乙方依据甲方月度工作验收单的确认提交下个月月费支付申请”的约定，可知宝丰公司应当于每月月底前对黑蚁公司当月的服务内容进行考核验收，并于每月30日前向黑蚁公司支付当月的服务费。在2018年4月至5月期间，黑蚁公司通过约定的电子邮箱向宝丰公司发送了各项工作成果，宝丰公司指定的验收确认人周正霞并未于2018年4月底、5月底就相关工作成果进行验收并出具验收单，宝丰公司也未于2018年4月30日、5月30日前向黑蚁公司支付2018年4月、5月的服务费；至2018年6月1日，宝丰公司就2018年4月的服务费已逾期超过30天，根据《宝丰健康城项目推广服务合同》中“如甲方未按合同约定时间及时付款，超过30日的，乙方有权暂停工作输出”的约定，黑蚁公司有权自2018年6月起暂停派遣驻场人员。第二，退一步而言，黑蚁公司于2018年5月2日向宝丰公司发送2018年4月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》后，宝丰公司指定的验收确认人周正霞于2018年5月21日才在该《宝丰·幸福缘项目工作考核表》中签字确认，而宝丰公司并未在周正霞签字确认后30日内即于2018年6月21日前向黑蚁公司支付2018年4月的服务费；况且《宝丰健康城项目推广服务合同》并未约定黑蚁公司于每月派遣驻场人员的起始日期，宝丰公司也未提供证据证明黑蚁公司在2018年6月21日前已经明确拒绝向其派遣驻场人员。所以，黑蚁公司于2018年6月未派遣驻场人员的行为并不违反上述“如甲方未按合同约定时间及时付款，超过30日的，乙方有权暂停工作输出”约定。第三，宝丰公司于2018年8月3日、29日才向黑蚁公司支付2018年4月、5月的服务费，且2018年6月至8月的服务费再未支付，故黑蚁公司自2018年6月起至2018年8月未派遣驻场人员的行为不违反《宝丰健康城项目推广服务合同》的约定，并不构成违约。 （二）关于黑蚁公司变更案涉项目小组策划总监的行为是否构成违约。第一，根据《宝丰健康城项目推广服务合同》中“为了保证工作质量，乙方应保持项目小组成员的稳定性，不得随意撤换小组人员”的约定，可知该“撤换”应当是指撤回原有人员并指派新任人员以替代之。本案中，黑蚁公司虽然指派了王思善为项目小组新任策划总监，但其并未撤回原策划总监吴雪丰，其原因在于吴雪丰主动从黑蚁公司离职，已不再属于黑蚁公司的工作人员，故案涉项目小组策划总监的变更与《宝丰健康城项目推广服务合同》所约定的“撤换小组成员”并不相符。对黑蚁公司而言，其在签订案涉合同时尚无法预见到其项目组策划总监吴雪丰会在履行合同过程中主动提出辞职；雪丰提出离职申请后，黑蚁公司亦无权否决其离职请求；吴雪丰离职后，黑蚁公司另行指派王思善为策划总监，负责案涉项目策划工作，其目的亦在于继续履行《宝丰健康城项目推广服务合同》，况且吴雪丰在离职前已于2018年6月向宝丰公司告知了该情况，故案涉项目小组策划总监的变更并不属于黑蚁公司擅自随意为之。第二，虽然《宝丰健康城项目推广服务合同》约定了“该小组成员确不能履行职责或不能胜任时，乙方应尊重甲方意见，在甲方同意的情况下方可进行人员调整”，但是黑蚁公司变更案涉项目小组策划总监并不是基于黑蚁公司或宝丰公司认为原策划总监吴雪丰不能履行职责或不能胜任相关工作，而是发生了黑蚁公司和宝丰公司均无权控制的客观事由即吴雪丰主动向黑蚁公司提出离职且已经离职，黑蚁公司另行指派策划总监亦是其继续履行《宝丰健康城项目推广服务合同》所应尽的合同义务，并非属于排除宝丰公司权益的私自行为，故黑蚁公司变更案涉项目小组策划总监的行为并不违反《宝丰健康城项目推广服务合同》的上述约定，也不属于该合同中“未经甲方同意，乙方私自更换项目核心人员”的情形。而且在王思善进入案涉项目小组后，实际负责了该项目相关策划的工作，也与宝丰公司指定的工作联系人杨九州取得了联系，宝丰公司未提供证据证明王思善存在不能履行职责或不能胜任相关工作的情形且已就此向黑蚁公司提出过意见，据此，可以确定黑蚁公司变更项目小组策划总监的行为不构成违约。综上所述，宝丰公司以黑蚁公司私自更换项目组核心人员、在2018年6月至8月期间未派驻场人员的行为构成违约的主张不能成立，对其要求黑蚁公司支付违约金24万元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告宁夏宝丰养老产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都黑蚁文化创意股份有限公司服务费30万元、违约金6万元；二、驳回反诉原告宁夏宝丰养老产业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6700元，已减半收取计3350元，反诉案件受理费4900元，已减半收取计2450元，共计5800元，由宁夏宝丰养老产业有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为：1、黑蚁公司是否向宝丰公司交付并完成了2018年6月至8月的工作成果，其主张该期间的服务费及逾期付款违约金能否成立；2、黑蚁公司在合同履行期间未完全按照合同约定派驻场人员、变更案涉项目小组策划总监是否构成违约，宝丰公司的反诉主张能否成立。 针对第1个焦点问题：虽然《宝丰健康城项目推广服务合同》约定黑蚁公司提供成果均以邮件和文本形式同时提交，以宝丰公司书面确认为提交依据，但根据双方对2018年3月至5月工作成果交付的实际履行情况，黑蚁公司对该期间的各项工作成果及相应月度《宝丰·幸福缘项目工作考核表》均通过电子邮箱向宝丰公司提交，并未另行提交相关书面文本，宝丰公司亦未提出异议，即双方均未严格按合同约定形式交付工作成果。根据查明事实，2018年6月至8月，黑蚁公司通过约定的电子邮箱向宝丰公司发送了相关工作成果，并发送了6、7、8月的《宝丰·幸福缘项目工作考核表》及《月度工作完成情况》，宝丰公司未举证证实其在约定的提出书面情况说明期限内对上述交付的工作成果提出异议，应视为黑蚁公司完成了工作成果的交付义务。上诉人宝丰公司主张黑蚁公司未完成2018年6月至8月的工作成果的交付不能成立。宝丰公司应按约支付其拖欠的2018年6月至8月服务费30万元，其迟延支付构成违约，应承担相应逾期付款违约责任。双方服务合同约定如因宝丰公司逾期支付，黑蚁公司有权单方解除本合同，宝丰公司还须支付合同总价款5%的违约金，本案双方在合同履行过程中协商解除，实际履行的合同总价款为60万元，宝丰公司应当向黑蚁公司承担违约金3万元（60万元×5%）。一审以双方合同约定120万价款为基数计付逾期付款违约无事实依据。 针对第2个焦点问题：《宝丰健康城项目推广服务合同》约定：“合作期间，黑蚁公司项目组成员必须驻场，在合作的前两个月，项目组成员驻场必须不少于10天，第三个月起，每个月驻场5个工作日（不含往返差旅等其他时间），驻场人员不少于3人”。根据黑蚁公司当庭陈述，其2018年3至5月派驻驻场人员未达到合同约定天数，2018年6月之后未派员驻场。因派驻项目组成员驻场是黑蚁公司提供的服务项目内容，黑蚁公司未按合同约定派员驻场，构成违约。另，服务合同约定：“为了保证工作质量，黑蚁公司应保持项目小组成员的稳定性，不得随意撤换小组人员，但该小组成员确不能履行职责或不能胜任时，在宝丰公司同意的情况下方可进行人员调整”，该合同附件2载明“策划总监及策划负责人为吴雪丰”。本案合同履行过程中吴雪丰中途离职，黑蚁公司主张吴雪丰离职并非黑蚁公司主观行为，不属于随意撤换项目组成员的情形。因该类策划服务合同的履行主要依赖于具有相关专业技能的策划人员，该约定系保证项目工作无障碍顺畅开展而对服务提供方所设定的合同义务。审理中双方认可吴雪丰系该项目主要策划人员，该工作人员的离职势必对项目工作的正常开展产生一定影响，虽然黑蚁公司其后又派其他策划人员与宝丰公司对接，但其并未提交宝丰公司同意主要策划人员变更的相关证据，故黑蚁公司应当承担相应违约责任。一审认定黑蚁公司变更项目小组策划总监的行为不构成违约认定有误。综上，黑蚁公司未经宝丰公司同意变更项目组主要策划人员、合同履行期间未按约派驻场人员，构成违约。依据双方服务合同约定：“未经宝丰公司同意黑蚁公司私自更换项目核心人员导致合同解除的，黑蚁公司应向宝丰公司支付服务费总金额20%的违约金；黑蚁公司未按合同约定的服务时间、服务驻场人数完成各类服务工作的，宝丰公司有权追索的违约责任，如任何一类服务工作发生违约情况由乙方按日支付合同总价万分之二的违约金，可累积计算，但累计最高不超过合同总价的20%”。因本案在合同履行中宝丰公司自2018年4月即存在迟延付款情形，其违约在先，根据本案合同实际履行情况以及黑蚁公司的违约程度，本院酌定黑蚁公司向宝丰公司支付违约金共计6万元（60万元×10%）。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律及判决结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初14834号民事判决； 二、上诉人宁夏宝丰养老产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人成都黑蚁文化创意股份有限公司服务费30万元、违约金3万元； 三、被上诉人成都黑蚁文化创意股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宁夏宝丰养老产业有限公司违约金6万元； 以上二、三项折抵后，上诉人宁夏宝丰养老产业有限公司共支付被上诉人成都黑蚁文化创意股份有限公司服务费27万元。 三、驳回被上诉人成都黑蚁文化创意股份有限公司其他诉讼请求； 四、驳回上诉人宁夏宝丰养老产业有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费6700元，已减半收取计3350元，由宁夏宝丰养老产业有限公司负担2800元，成都黑蚁文化创意股份有限公司负担550元；反诉案件受理费4900元，已减半收取计2450元，由宁夏宝丰养老产业有限公司负担1650元，成都黑蚁文化创意股份有限公司负担800元。二审审案件受理费11600元，由宁夏宝丰养老产业有限公司负担7600元，成都黑蚁文化创意股份有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  邢雪梅 二〇一九年九月二日 书记员  陈丽霞 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。