福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终1202号 上诉人（一审原告）：华宇（福建）置业集团有限公司，住所地福建省三明市三元区红印山1号。 法定代表人:林勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建华灿制药有限公司，住所地福建省三明市三元区荆东工业园。 法定代表人：黄发灿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高建平，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范景峰，福建亚太天正律师事务所律师。 上诉人华宇（福建）置业集团有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人福建华灿制药有限公司（以下简称华灿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华宇公司的委托诉讼代理人邓少荣、邱宁江，华灿公司的委托诉讼代理人高建平、范景峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：1.华灿公司支付工程款21055420元，违约金及利息12656341元(暂算至2017年9月28日），并从2017年9月29日起按未付工程款数额按月息1.5%继续支付利息至生效判决确定的还款之日止；华灿公司支付质量保修金1569563元。总计应付35281324元。2、本案上诉费用由华灿公司承担。事实和理由： 一、《鉴定报告》严重失实，依法不应采信。1、《鉴定报告》未按委托人所提供的经过质证的合法有效的“鉴定资料”即竣工图及签证单的全部内容全面计算工程量，擅自减少或剔除工程分项，违背了依证据进行鉴定的原则，导致鉴定结论所认定的工程量与实现不符。2、对当事人已有约定或确认的项目（大量工程联系单未采信），鉴定时却不予认定，违背了当事人意思自治的原则。3、对于存在争议但已实际施工的工程，鉴定人虽到实地核实，却未如实记录、测量、勘验，拒不依实际情况公正的鉴定，导致大量工程分项漏算。4、鉴定结论未考虑实际施工期有变化，及施工期变化产生的原因，由此造成人工费调整、机械使用费、套用信息价错误等严重少算，鉴定结论明显不公。5、鉴定结论不明确，鉴定结论中存在大量“约多少万元”、“无法测算”等内容。二、鉴定单位违背客观公正的原则，有意推卸责任。《鉴定报告》以“因资料不完善、工程量联系单内容读解歧义等原因，我方无法根据现有资料判断是否存在的或无法计算的项目，约279.43万元未计入工程造价中”为由，将大量工程项目列入争议内容，在具体项目中又以“约多少万元”、“无法测算”等字眼将争议推卸给法庭。所谓的争议项目，大量是经过现场核实，双方确认客观存在的项目，完全可以作出准确的鉴定。但一审法院在判决书中对此争议只字未提，对于争议工程款是否应当支付或不支付未作出判断。针对鉴定单位提出的草案或鉴定报告，华宇公司多次反馈，但鉴定人员针对华宇公司提出的有争议的项目，不当面核对，又始终无法给出合理的解释，无法提供工程量计算过程（计算式），鉴定单位出具的《反馈回复说明》与鉴定人应当客观、公正、中立的原则相悖，严重违反《建设工程造价鉴定规程（CECA/GC-2012）》的规范要求。经华宇公司造价工程师核实，《鉴定报告》遗漏项目造价达千万。一审法院对该《鉴定报告》予以采信，显然不当。三、一审判决计算有误。1、计算错误，一审法院在将总造价分解为各分项时少算了3000元。依一审法院审理查明以下事实第12项认定，涉案工程鉴定造价包括：一期土建工程造价39563369元，二次装修的工程造价包括宿舍楼装修工程1989347元，综合楼装修工程3600000元、无独立合同部分二次装修工程1367443元，新增工程2498708元，合计总造价为49021867元。但一审法院在计算应付工程款时，是以各分项应付款来计算的，显然最终的结果少算了应付款3000元，应予补正。2、一审法院在计算应付工程款时，遗漏无独立合同部分二次装修工程款1367443元。依一审法院审理查明以下事实第12项认定，涉案工程鉴定造价包括五个分项。但在统计应付工程款时，却未包含无独立合同部分二次装修工程1367443元，明显错误。并导致该款项从2012年12月6日起至还款之日止的利息没有计算，数额相差巨大。3、已到期质保金298102.55元未计算逾期付款利息。依一审判决的认定，宿舍楼及综合楼二次装修工程质量修期为二年，即保修期到2014年12月5日届满，依双方在庭审达成的协议，从2014年12月6日起就应按约定按月息1.5%支付利息，一审判决在计算利息时对此未计入欠款本金，明显错误。4、对华灿公司诉讼期间支付的款项抵扣顺序错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。就本案而言，华灿公司在一审诉讼期间的付款（按双方签订的工程施工合同第10.2条的约定，工程进度款为50%，除3%质保金外，其余47%为垫资款，即形成事实上的借款）均属逾期支付的垫资款即借款，依诉讼双方在庭审中达成的协议约定，华灿公司应当从2012年12月6日起按月利率1.5%支付利息。一审法院在计算华灿公司的还款利息时，违反前述法律规定的抵充顺序，依法应当改判。四、对即将到期的保修金未作判决，增加当事人的讼累。一审判决认定，一期土建工程造价为39563369元，其保修金为3%，保修金为39563369×3%=1186901元；新增工程造价为2498708元，保修金为2498708×3%=74961.24元。依合同约定保修期限为五年，从2012年12月6日起算，届满期限为2017年12月5日，从本案判决之日至保修期限届满日不足二个月，一审判决既未说明由当事人另行主张，也未判决在保修期限届满后支付，依法应当改判。 华灿公司辩称，福建省明建工程咨询有限公司于2017年9月12日出具的《鉴定报告》由一审法院委托，并经双方当事人庭审质证；其程序合法、内容有效，一审法院依据该《鉴定报告》做出判决，完全合理合法。（1）关于多次出具征求意见稿的问题，在工程造价鉴定中，鉴定机构一次或多次出具征求意见稿是比较常见的行为。出具征求意见稿是为了征求双方意见，以便做出更符合实际的鉴定报告，出具征求意见稿是行业的习惯做法，其行为并无不当。（2）关于华宇公司所谓的鉴定报告失实的问题，鉴定机构在向一审法院的复函中已对双方的异议一一做出答复，且鉴定人员业经一审庭审各方询问质证。华宇公司一再纠缠于毫无事实根据的所谓“失实”，实属无理缠讼。（3）关于存在争议的约279.43万元，未计入工程造价的问题，福建省明建工程咨询有限公司在《鉴定报告》中已明确说明：该部分因资料不完善（图纸和工程联系单未体现或相互矛盾）、工程联系单内容解读歧义等原因，无法根据现有资料判断是否存在或无法计算的项目。鉴定资料系由华宇公司提供并经一审庭审质证后提交给鉴定机构的，在依照华宇公司提交的鉴定材料无法判断或计算的情况下，华宇公司又无法提供相应证据证明该项目的存在，一审法院据此不予认定完全符合事实和法律规定。（4）《鉴定报告》中关于钢结构防火涂料的370000元工程款应予以扣除。该部分工程因华宇公司施工不达标，华灿公司已另外委托第三方福建省弘巍建设工程有限公司三明分公司施工。该部分工程并非华宇公司施工。 华宇公司向一审法院起诉请求：1.华灿公司立即支付工程进度款及违约金15552705.6元（具体详见计算表，从违约之日起暂算至2014年10月5日止），并要求按月利率2%的标准支付违约金至法院生效判决确定的付款之日止；2.华灿公司立即支付二次装修保证金338696元；3.华灿公司立即支付工程垫资款24900410.12元，逾期付款违约金4980082.02元（该违约金从2012年12月5日起暂计至2014年10月5日止，此后按月利率2%的标准支付违约金至实际付款之日止）。4.本案诉讼费用由华灿公司承担。 一审法院认定事实：1.2010年7月5日，甲方（发包人）华灿公司（合同中称为华灿制药厂）与乙方（承包人）华宇公司签订《一期土建施工合同》，约定：工程名称为华灿公司第一期建设；工程地点为三明市三元荆东工业园；开竣工时间从华灿公司厂房地基开建之日起算，至乙方承包范围内的工程竣工验收之日为止。开工、竣工的具体时间，由双方签字盖章确认；根据本合同4.2款约定的工程承包范围、施工内容和工程竣工图，依照工程预算定额、材料价格和特别约定计算工程造价；工程合同价款按8.1款计算的工程造价（税前）下浮8%，即是乙方所承包工程的合同价款；甲乙双方议价项目的工程款不下浮；乙方承包范围内的工程已完工并经竣工验收全部合格后，即依据竣工图（及相应资料）计算与编制工程竣工结（决）算书，进行工程款竣工结算。乙方应在建设主管部门下达竣工验收合格的文件之日起的三个月内，向甲方提交竣工结算书等工程竣工计算资料；甲方在收到结算书之日起三个月内完成决算审核；甲方预付乙方每月实际完成工程量的50%工程款。乙方每月实际完成的工程量，由甲方、乙方、监理工程师三方审验核实后签字确认。月进度款支付时间为次月的5日前；竣工结算的工程款经甲乙双方确认后，甲方给乙方支付的工程款累计应达到全部工程款的50%（含预付工程款），提留3%工程款作为工程质量保修金，余下47%工程款由乙方垫资；乙方垫资的47%工程款，垫资期限为一年，按月0.8%利率计算垫资利息，从竣工验收合格之日算起，至甲方偿还垫资款本金时止；工程质量保修金结算期定为5年，提留的保修金不计算利息。双方还对《房屋建筑工程质量保修书》进行了约定：质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；外墙装修工程、室外工程和其他工程项目为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；如果由于一方违反本合同的约定而给另一方造成损失，则另一方有权索赔，违反合同约定的一方应给对方赔偿损失；逾期付款的责任：如果甲方未按照本合同约定的期限偿还工程垫资款，则逾期支付的金额应以月3%利率计算，给乙方支付违约金等。 2.2011年6月15日，甲方（发包人）华灿公司与乙方（承包人）华宇公司签订一期土建施工合同补充协议（一），对一期土建施工合同（以下简称原合同）进行个别修正和补充。包括建筑材料的选用及其决算价格、对原合同第1.3款进行变更、工程工期、工程进度款的支付办法等内容。 3.2011年11月22日，甲方华灿公司与乙方华宇公司签订一期土建施工合同补充协议（二），在原合同的基础上，就华灿公司厂房的钢结构工程承包事项订立补充协议。约定：承包方式及范围与内容；工程价款由原总承包合同约定的下浮8%变更为下浮10%；在2012年1月15日之前完工等。 4.2011年11月23日，甲方（发包人）华灿公司与乙方（承包人）华宇公司签订《宿舍楼装修合同》，约定工程名称为华灿公司宿舍楼二次装修工程；工程地点为三明市荆东工业开发区；承包方式为包工包料；承包范围为本工程的全部装修项目；承包内容为本工程施工图设计的全部工作内容；开工日期为2011年11月底，竣工日期为2012年1月30日；工程总造价暂定为人民币1629000元，此暂定总价为工程结算参考值，最终工程总造价要按实际完成的工程数量套用中标单价计算。乙方的中标（投标）单价为含税含费价；工程竣工结算应在三个月内完成，从乙方向甲方提交完整规范的工程竣工决算资料的最后日期算起；由甲方对工程竣工决算资料进行审计核实，工程款经甲方审计核实并经甲乙双方确认后，双方应在工程竣工决算书上签字盖章，工程竣工决算完成；在本工程开始施工后的20天内，甲方预付工程款500000元（当作工程进度款）。工程全部完工时再预付工程款500000元；其余工程款扣除总价款的5%作为工程质量保修金以后，在工程竣工决算完成后的一个月内付清；本工程保修期为24月，保修期从工程竣工验收合格之日起计算；无论任何一方发生本合同规定应当承担违约责任的行为，违约方应当向守约方支付违约金，本合同继续履行。违约金数额按本合同暂定工程总价款的百分之十计算；双方还对工程变更、工程材料等内容进行约定。 5.2012年7月10日，甲方（发包人）华灿公司与乙方（承包人）华宇公司签订《综合楼二装合同》，约定：工程名称为华灿公司综合楼二次装修；工程地点为三明市荆东工业园区；施工承包范围及内容为本工程施工图设计的综合楼的二次装修全部项目和工作内容，但不包含四、五两层楼的房间室内净化装修；承包方式为乙方包工包料施工，包干工程价款；开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2012年10月15日；本工程包干总价为人民币3600000元整（含税含费价）；工程竣工结算应在三个月内完成，从乙方向甲方提交完整规范的工程竣工决算资料的最后日期算起；由甲方对工程竣工决算资料进行审计核实，工程款经甲方审计核实并经甲乙双方确认后，双方应在工程竣工决算书上签字盖章，工程竣工决算即告完成；双方约定预付工程款为在乙方进场后10天内支付500000元，工程进度款为在乙方进场后的30天内支付500000元、乙方进场后的50天内支付500000元、乙方进场后的70天内支付500000元、装修工程全部完工后支付1000000元；竣工决算完成后3个月内，乙方应出具符合财务会计规范的工程款总价款之税务发票，甲方在计提工程质量保修金（工程总价款的5%）后，付清工程尾款；甲方若不按合同约定支付工程预付款、不按合同约定支付工程进度款导致施工无法进行、无正当理由不支付工程竣工结算价款的违约行为，应按欠付工程款数额的日万分之三向乙方支付违约金。甲方若不按合同约定履行义务的其他情形，导致乙方发生经济损失，应向乙方支付100000元违约金；双方还对工程质量和中间验收、工程保修等内容进行约定。 6.2012年12月7日，甲方（发包方）华灿公司与乙方（施工方）华宇公司签订《新增工程补充协议》，约定：增加承包施工项目范围为污水池、污水站总承包项目、一期工程围墙灯、广场灯、路灯工程项目、原施工图以外的变更、增加、修缮等零星项目工程；污水池、污水站总承包项目按吉林医药设计院股份有限公司设计的施工图及甲方变更图施工，一期工程围墙灯、广场灯、路灯工程项目按甲方提供的草图、施工材料要求、现场签证施工，变更、增加、修缮等零星项目工程按甲方提供的草图及现场签证施工；工程工期从签订本协议之日起三个月内完工，不记入总承包项目工期；进度款支付按每月完成量的70%支付，其余款项完工后三个月内一次性支付；对决算方式等内容进行了约定；其他事项均按《华灿公司一期工程施工合同》内容，签证等执行。 7.2012年12月5日，华灿公司在本案所涉工程竣工验收报告审查结论建设单位工程负责人项下盖章，载明审查结论为符合要求。 8.2013年11月22日，华灿公司就本案所涉工程在三明市三元区住房和城乡规划建设局进行备案。 9.2014年11月3日，华灿公司（甲方）与华宇公司（乙方）签订《工程造价结算协议书》，载明：双方本着公平互利的原则，经友好协商，就华灿公司一期土建工程、二次装修工程的施工工程造价结算事宜，签订本协议，双方共同遵照执行。双方确认由乙方承包施工的华灿公司一期土建工程、二次装修工程均已依合同约定的工期完成施工，各项工程均经甲乙双方及设计、监理、勘察等单位依法验收合格，相关档案资料均已经三明市三元区住房和城乡规划建设局验收备案。协议还对其他内容进行了约定。 10.2014年11月3日至2014年12月10日，华灿公司与华宇公司在21份《工程造价复核确认书》及《电气安装工程有关分部分项工程费计价项目审定表》上签字盖章确认，对工程造价进行复核，确认复核总造价为65109170.09元。 11.华灿公司向华宇公司支付工程款情况为：2012年12月5日前合计支付27664995元；2012年12月18日支付200000元；2013年1月5日支付1100000元；2013年4月3日支付300000元；2013年5月6日支付700000元；2014年12月19日支付1150000元；2014年12月20日支付3000000元；2015年1月5日支付2000000元；2015年2月3日支付1300000元；2015年2月6日支付1700000元；2015年7月2日支付7000000元；2015年12月8日支付1000000元。上述款项合计47114995元。 12.经一审法院调解及双方协商，在华灿公司向华宇公司于2015年7月2日支付7000000元，于2015年12月8日支付1000000元后，双方均同意对本案工程造价进行鉴定。同时约定逾期违约金、垫资款违约金均从2012年12月6日起按月利率1.5%计算；不论鉴定结果如何，本案鉴定费用由华灿公司承担；本案所有诉讼费用由华灿公司负担（不论是判决结案还是调解结案）。2017年9月12日，福建省明建工程咨询有限公司出具《鉴定报告》。鉴定造价为：一期土建涉及的工程造价为39563369元，二次装修涉及的工程造价为宿舍楼装修工程1989347元+综合楼二次装修工程3600000元+无独立合同部分的二次装修工程1367443元=6959790元、新增工程涉及的工程造价2498708元，合计总造价为49021867元。 一审法院认为，根据《一期土建施工合同》约定，竣工工程的工程款经甲乙双方确认后，甲方给乙方支付的工程款累计应达到全部工程款的50%（含预付工程款），提留3%工程款作为工程质量保修金，余下47%工程款由乙方垫资。垫资期限为一年。一期土建工程鉴定造价为39563369元，故应支付的进度款应为39563369×50%=19781684.5元，垫资款为39563369×47%=18594783.43元。 宿舍楼装修工程所涉合同约定，在本工程开始施工后的20天内，甲方预付工程款500000元（当作工程进度款）。工程全部完工时再预付工程款500000元。其余工程款扣除总价款的5%作为工程质量保修金以后，在工程竣工决算完成后的一个月内付清。因双方确认本案所涉二次装修工程于2012年12月5日竣工，结合合同约定，宿舍楼装修工程的工程进度款为1000000元，工程质量保修金为确认造价的5%，即1989347×5%=99467.35元，尾款为889879.65元。综合楼二次装修工程所涉合同约定，预付工程款为在乙方进场后10天内支付500000元，工程进度款为在乙方进场后的30天内支付500000元、乙方进场后的50天内支付500000元、乙方进场后的70天内支付500000元、装修工程全部完工后支付1000000元，竣工决算完成后3个月内，乙方应出具符合财务会计规范的工程款总价款之税务发票，甲方在计提工程质量保修金（工程总价款的5%）后，付清工程尾款。综合楼二次装修工程进度款为3000000元，工程质量保修金为确认造价3600000×5%=180000元，尾款为420000元。宿舍楼装修工程及综合楼二次装修工程质量保修期为2年，现已过质量保修期，华灿公司应予以支付。 新增工程所涉合同约定，进度款支付按每月完成量的70%支付，其余款项完工后三个月内一次性支付，其他事项均按《华灿公司一期工程施工合同》内容，签证等执行。华宇公司主张竣工之日付70%，其余的在完工后三个月内一次性支付，参照《华灿公司一期工程施工合同》约定提留3%工程款作为工程质量保修金。新增工程涉及的工程造价为2498708元，应付工程款为2498708×97%=2423746.76元，其中总进度款为2498708×70%=1749095.6元，尾款为2498708×27%=674651.16元。 综上所述，华宇公司具备房屋建筑工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程专业承包三级的施工资质，其与华灿公司签订《一期土建施工合同》、《一期土建施工合同补充协议（一）》、一期土建施工合同补充协议（二）、《宿舍楼装修合同》、《综合楼二装合同》、《新增工程补充协议》系双方的真实意思表示，合同的内容未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效合同，对双方当事人均有约束力。华宇公司在合同签订之后按约定对本案讼争工程进行施工并已竣工验收，而华灿公司未按约支付工程进度款、垫资款及尾款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。本案双方在诉讼过程中经协商同意对本案工程造价进行鉴定，同时约定逾期违约金、垫资款违约金均从2012年12月6日起按月利率1.5%计算；不论鉴定结果如何，本案鉴定费用由华灿公司承担；本案所有诉讼费用由华灿公司负担（不论是判决结案还是调解结案）。本案所涉工程中:《一期土建施工合同》约定提留工程款的３％作为质量保修金，宿舍楼装修工程所涉合同约定工程质量保修金为确认造价的5%;综合楼二次装修工程所涉合同约定工程质量保修金为工程总价款的5%;新增工程参照《华灿公司一期工程施工合同》约定提留3%工程款作为工程质量保修金,故华灿公司应付的工程款（含垫资款、进度款和尾款）为：19781684.5＋18594783.43+1000000+889879.65+3000000+420000+2423746.76=46110094.34元。宿舍楼及综合楼二次装修工程质量保修期为2年，现已过质量保修期，故华灿公司支付华宇公司工程质量保修金为98942.55+199160.55=298102.55元。因华灿公司已支付华宇公司工程款合计47114995元，故目前华灿公司已无需支付华宇公司工程款本金及上述已过质量保修期的质保金。华灿公司存在未在约定时间内支付工程款情形（含垫资款、进度款和尾款），对逾期支付产生的违约金及利息合计6858226.59元（计算详见附一）应予以支付。华灿公司还应支付华宇公司工程款（含垫资款、进度款和尾款）违约金和利息金额为46110094.34+298102.55+6858226.59-47114995=6151428.48元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、华灿公司应于判决生效后十日内支付华宇公司工程款（含垫资款、进度款和尾款）的违约金和利息合计6151428.48元。2、驳回华宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费311306元，诉讼保全费5000元，合计316306元，由华灿公司负担；本案鉴定费260000元，由华灿公司负担。 二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。一审认定事实双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 一、关于《鉴定报告》是否能作为定案依据的问题。 本院认为，福建省明建工程咨询有限公司与鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，《鉴定报告》可以作为本案的定案依据。华宇公司对于《鉴定报告》提出的异议，在一审时鉴定机构已经做出了回应，并进行了解释。华宇公司无法定事由，不能否定《鉴定报告》结论。华宇公司要求鉴定机构提供工程计算过程，鉴定机构对工程量的计算过程，对工程造价鉴定的计算过程属于专业问题，鉴定机构作为具备法定资质的专业机构已经对于工程造价进行计算，并做出结论。华宇公司在未证据证明造价计算有误的情形下，要求鉴定机构提供工程量计算过程，没有法律依据，亦不能成为否定《鉴定报告》结论的事由。因此，《鉴定报告》可以作为本案定案依据，华宇公司对《鉴定报告》提出的异议，本院不予采纳。 二、关于工程款数额的问题。 本院认为，根据《鉴定报告》，涉案工程总造价为：一期土建涉及的工程造价为39563369元，二次装修涉及的工程造价为宿舍楼装修工程1989347元+综合楼二次装修工程3600000元+无独立合同部分的二次装修工程1367443元=6956790元、新增工程涉及的工程造价2498708元，合计总造价为49018867元。一审判决计算工程总价有误，本院予以纠正。根据《一期土建施工合同》约定提留工程款的３％作为质量保修金，宿舍楼装修工程所涉合同约定工程质量保修金为确认造价的5%;综合楼二次装修工程所涉合同约定工程质量保修金为工程总价款的5%;新增工程参照《华灿公司一期工程施工合同》约定提留3%工程款作为工程质量保修金,截止2012年12月5日，华灿公司应付工程进度款为：1.一期土建工程进度款39563369*97%=38376467.9元；2.二次装修涉及的宿舍楼装修工程进度款1989347*95%=1889879.65元；综合楼二次装修工程进度款3600000*95%=3420000元；无独立合同部分二次装修工程1367443*95%=1299070.85元；3.新增工程造价2498708*97%=2423746.76元，合计47409165.16元。双方确认截止2012年12月5日，华灿公司已付工程款27664995元。因此，截止2012年12月5日，华灿公司尚欠工程进度款为19744170.16元。双方确认本案所涉及的二次装修工程于2012年12月5日竣工，二次装修工程的质保期为两年，至2014年12月5日届满。华宇公司对一审判决认定的质保金298102.55元提出上诉，要求支付与法有据，本院予以支持。至于华宇公司提出的一期土建工程保修金为与新增工程保修金返还的问题，因华宇公司一审诉讼请求中未包含上述内容，华宇公司二审提出新的诉讼请求，因双方无法达成调解，华宇公司可另行起诉。 《鉴定报告》中涉及的279.43万元已经做出了的结论性意见：该部分因资料不完善（图纸和工程联系单未体现或相互矛盾）、工程联系单内容解读歧义等原因，无法根据现有资料攀断是否存在或无法计算的项目。因此，一审判决未计算该部分工程造价，并无不当。二审期间，华宇公司又无法提交新的证据证实该部分工程的施工情况，故对于该部分工程造价，不予确认。 三、关于违约金的问题。 本院认为，二次装修工程质保金298102.55元的退还时间是2014年12月6日，迟于工程款的应付款时间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”华灿公司的还款优先清偿先到期的工程款。根据双方一审中协商一致：逾期违约金、垫资款违约金均从2012年12月6日起按月利率1.5%计算。截止2012年12月5日，华灿公司应付的工程款为19744170.16元。本案双方约定的逾期违约金、垫资违约金均是按照月利率1.5%计算，可以认定双方以利息的形式计算违约金，该违约金实质上就是利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。在双方未明确约定清偿顺序的情形下，依法应当适用该规定。按照先偿还违约金后偿还本金的计算方式，截至2015年7月1日尚欠工程进度款9870646.13元（详见附表）。二次装修质保金298102.55元及该质保金按照月利率1.5%计算，截至2015年7月1日产生的违约金为31002.67元。由此可知，截至2015年7月1日，华灿公司尚欠华宇公司工程款为9870646.13元+298102.55元=10168748.68元及违约金31002.67元。由于华灿公司未依约支付工程款，构成违约，应当从2015年7月2日起，以10168748.68元为基数按照1.5%/月计付违约金至实际还清之日止。 综上所述，本院认为，华宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正，据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项，判决如下： 一、撤销福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第527号民事判决； 二、福建华灿制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付华宇（福建）置业集团有限公司工程款10168748.68元及违约金（截止2015年7月1日为31002.67元，从2015年7月2日起至实际还清之日止，以10168748.68元为基数，按照月利率1.5%计算违约金）； 三、本案鉴定费260000元，由福建华灿制药有限公司负担； 四、驳回华宇（福建）置业集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费218206元，由福建华灿制药有限公司负担；一审案件受理费311306元，由福建华灿制药有限公司负担；一审诉讼保全费5000元，由福建华灿制药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 朱宏海 审判员 黄 挺 二〇一九年九月三十日 书记员 林小芳 附：                            本金                       逾期期间                                   逾期天数                       违约金                       还款金额（万元）                       欠付违约金                               19744170.16                       2012/12/6                       2012/12/17                       12                       118465.02                       200                                                     19662635.18                       2012/12/18                       2013/1/4                       18                       176963.72                       110                                                     18739598.9                       2013/1/5                       2013/4/2                       88                       824542.35                       30                       524542.35                               18739598.9                       2013/4/3                       2013/5/5                       33                       309203.38                       70                       133745.73                               18739598.9                       2013/5/6                       2014/12/18                       592                       5546921.27                       115                       4530667                               18739598.9                       2014/12/19                       2014/12/19                       1                       9369.8                       300                       1540036.8                               18739598.9                       2014/12/20                       2015/1/4                       16                       149916.79                       200                                                     18429552.49                       2015/1/5                       2015/2/2                       29                       267228.51                       130                                                     17396781                       2015/2/3                       2015/2/5                       3                       26095.17                       170                                                     15722876.17                       2015/2/6                       2015/7/1                       146                       1147769.96                       700                                                     9870646.13