湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2836号上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地：上海市徐汇区平江路139号。法定代表人：王世峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾一帆，中交第三航务工程局有限公司江苏分公司员工。委托诉讼代理人：谭寅，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北海河水利水电工程有限公司，住所地：湖北省监利县容城镇沿江路39号。法定代表人：张启梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡雪飞，湖北大诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李加群，男，1968年11月8日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：何光涛，襄阳市襄城区法律援助中心法律援助律师。上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航公司）、湖北海河水利水电工程有限公司（以下简称海河公司）因与被上诉人李加群建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中交三航公司上诉请求：撤销原判；驳回原告对我司的诉讼请求。事实和理由：我司于2013年与海河公司签订了小清河防洪治理及景观工程BT项目工程施工合同，目前工程尚未竣工验收，且并未结算。按照该合同第五条第二款约定，工程进度款每月待业主审批的计量款到甲方账户后7日内按乙方实际完成并经过甲方审核的计量款85%进行支付；结算后工程款应付至实际完成工作量的95%。该工程目前并未竣工验收及结算，按照合同约定我司应支付工程款为计量金额的85%，但我司目前已支付该工程93%工程款，相比合同约定的85%已超付，就该工程海河公司对我司现不享有任何债权。我司只和海河公司存在工程分包关系，海河公司和原告李加群之间的关系，我司并不清楚。海河公司辩称，本案涉诉项目并未验收，付款情况需要等到竣工验收报告出来之后。李加群辩称，上诉人在一审中并未提供证据证实工程款已经付至85%。所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海河公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案遗漏诉讼主体，杨树坪并非上诉人项目经理，也非上诉人一审代理人，而是项目转承包方，应当作为独立主体参与诉讼。首先，上诉人任命的项目经理是纪昌华，与杨树坪之间不存在雇佣或劳动关系；其次，中交三航公司承接小清河防洪治理工程项目后，将该项目整体转包给了杨树坪，双方签订了《工程项目管理目标责任书》，该责任书明确约定上诉人仅提存发包价格9%的管理费，其余均由杨树坪支配，且实际履行过程中，上诉人也已经将收到的应付工程款依约支付给杨树坪；第三、杨树坪在施工期间所签订的一切分包合同，上诉人均未加盖过印章，纯属杨树坪个人行为，与上诉人无关；第四、杨树坪一审并未获得上诉人委托，其提交的委托书上所盖印章与上诉人实际使用的印章存在明显区别，并非上诉人的印章。二、一审送达程序有瑕疵，将应送达给上诉人的法律文书送达给了杨树坪个人，加之杨树坪伪造上诉人印章参与诉讼，使上诉人对此次诉讼并不知情，变相剥夺了上诉人的答辩权。三、一审将鉴定的全部14万余方工程量全部认定为系被上诉人李加群施工，属事实认定错误。四、被上诉人李加群在一审过程中对工程量问题的陈述及解释难以自圆其说，案件事实并未查清。中交三航公司辩称，对海河公司的上诉请求没有意见。李加群辩称，上诉人在一审没有提出杨树坪签订了个人承包合同，也没有抗辩杨树坪的身份关系，杨树坪行为就代表上诉人。在对鉴定结论无异议的情况下，一审中上诉人没有提供证据证明李加群之外其他人参与施工。所以原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。李加群一审诉讼请求：中交三航公司、海河公司共同支付工程款1505600元，并自2015年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率（4.35%）支付利息至款付清之日止；本案诉讼费用由中交三航公司、海河公司承担。一审法院认定：李加群无建筑施工企业资质，海河公司是可承担单项合同额不超过企业注册资金本金5倍的下列工程的施工：库容1亿立方米、装机容量100MW及以下水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程施工。2013年11月1日，中交三航公司（甲方）与海河公司（乙方）订立《工程施工合同》，该合同主要约定，甲方将位于襄阳市××新区小清河防洪治理及景观工程BT项目并与之相关的直接和间接的一切工作交由乙方承包，承包内容包括防洪治理等相关工作，具体施工范围以甲方项目部生产计划安排为准。工程总造价合计约6920988元，最终以乙方实际完成并经甲方主管部门审核确认、符合质量标准的工程量为准，工程中的综合单价一次性包死，并包含工程营业税、城市维护建设税和教育费附加及按规定乙方应缴纳的全部税费。开工日期为2013年11月16日，完工日期为2014年4月20日。工程无预付款，乙方于每月25日之前将本月已完成工程量报表报至甲方审核。工程进度款每月待业主审批的计量款到甲方帐户后7日内按乙方实际完成并经过甲方审核的计量款的85%进行支付，留15%作为保留金（保留金包括农民工工资保证金、质量保证金、安全保证金及诉讼风险保证金等）。工程结束，经验收满足设计及规范要求和合同约定的质量等级和业主要求后付至实际完成工作量的95%，留5%作为保修金，待业主批复后60日内无息退还乙方。本工程不得转包，也不得将承包工程肢解后以分包形式转包给他人。该合同还对工程质量、工作变更、材料、设备供应及管理、双方职责、违约责任、施工安全等事项进行了详细约定。双方还以工程量清单的形式对工程总价款6920988元作了详细约定。合同尾部甲方处中交三航公司盖章，其委托代理人苏永奇、履约人王士勇分别签名，乙方处海河公司盖章，其法定代表人张占梅、履约人纪昌华分别签名。2015年2月2日，杨树坪以湖北海河水利水电项目部经理的名义（甲方）与李加群（乙方）签订《河道疏浚施工合同》，该合同主要约定，根据合同法规定，现就小清河（三桥至四桥右侧）河道疏浚作业交乙方完成，经双方协商的工程作业内容为小清河防洪治理及景观工程BT项目河道疏浚，工程量定为10万立方，包干合计费用1500000元，河道桩号7+885至10+260合同范围内。计量方法：1.上限工程量暂定，施工过程据实计算。不足10万立方，按10万立方结算，不足部分利润按甲乙方3：7分成，超出10万立方据实按15元/立方结算，甲方自用部分扣除。2.结算按计量支付，过程中每月23日据实计量，次月7日支付本期95%款项，验收合格支付余款。工程单价已含工程营业税、城市维护建设费和教育费附加及按规定应缴纳的全部税费或提供成本发票（含不超过25%人工费）。乙方责任：1.此单价（包干价）中包含了为实施和完成合同工程所需要的劳务、辅材、机械、协调等与作业有关的一切工程量。2.工程验收以甲方对业主验收标准为准。3.负责施工过程中的一切安全责任。4.按甲方提供合理工期内完成本工程。甲方责任：1.提供施工中一切技术交底。2.按期提供作业面。3.按时支付工程款。杨树坪、李加群分别在合同尾部甲方、乙方处签名，海河公司未加盖印章。合同签订后，李加群即组织人员机械进行施工，2015年4月28日至2015年10月28日，杨树坪共计支付李加群工程款642800元。2015年11月7日，该工程施工完毕，李加群向杨树坪催要剩余工程价款时遭拒，为此引起本案诉讼。诉讼过程中，李加群与海河公司对实际完成的工程量不能达成一致意见，李加群即申请司法鉴定。湖北大信正则工程项目管理有限公司（以下简称大信正则公司）接受一审法院委托后，对小清河7+300～10+260右岸河道疏浚工程量及工程造价进行鉴定。2018年12月26日，一审法院在大信正则公司就案涉施工合同的相关事实对李加群、杨树坪进行询问时，双方共同确认施工范围为小清河7+300～7+515、7+885～8+325、8+590～10+260（三桥至四桥右侧）清淤；现场勘查时李加群提出环岛进出口连接公路为海河公司安排开挖、第三段下游清淤约200米，具体范围按图纸确定，杨树坪则提出不在本合同范围，属项目部。一审法院询问双方合同签订进场清淤除李加群外是否还有其他人清淤，李加群回答无异议，之后，李加群确认其“无异议”的回答是指河下清淤除其之外没有其他人参与。杨树坪则表示靠岸边有另三家参入（与）清淤。双方对工程量的确认，李加群主张以实际工程量为准，杨树坪表示应以审计结果为准。2019年2月26日，该公司出具鄂大信正则基鉴字[2019]005号《小清河7+300～10+260右岸河道疏浚工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.小清河7+300～7+515、7+885～8+325、8+590～10+260右岸河道疏浚清淤工程量为：145250.25m3（已扣减I区下游清淤20000m3），按合同约定单价15元/m3工程造价为2178783.75元；此工程量及工程造价供审判团参考，除李加群外是否有其他人清淤由审判团质证后确定。2.环岛进出口连接公路及河道开挖、7+400下游清淤约200米因资料不完善暂未鉴定，待提供完整资料后做补充鉴定。李加群为此支出鉴定费用180000元。一审法院组织各方当事人对鉴定意见进行质证，李加群对鉴定意见无异议；中交三航公司表示鉴定结论的工程量与其审计结果一致，但该工程非李加群独自施工；海河公司除对鉴定的工程量及工程造价无异议外，还认为李加群的施工范围仅为河道桩号7+885至10+260范围内。中交三航公司陈述其已向海河公司支付了95%的工程价款，理由是其与海河公司就总造价约6920988元的工程签订《工程施工合同》后，双方又单独就小清河的清淤签订了《关于襄阳小清河项目退岸水下挖淤泥工作量及付款方式的补充协议》，随后又与海河公司、中交三航公司江苏分公司就工程价款的结算签订了《工程施工合同三方补充协议》，其提交的三方补充协议复印件的主要内容为：小清河清淤工程合同总价为2679734.62元，海河公司于2015年1月30日开始履行至2016年4月30日已完成工作量2028190.87元，该款系已开营业税发票数。三方统计确认2016年4月30日后，海河公司在此施工合同中的剩余工作量价税合计651543.75元。中交三航公司提交的2016年4月28日分包工程中间计量表载明挖淤泥累计完成144787.50m3，合计工程价款2679734.62元。甲方合同履约人王士勇、乙方现场代表杨树坪分别签名。2016年5月19日至同年7月27日，中交三航公司支付海河公司工程款共计2010000元。经质证，海河公司对中交三航公司提交的证据无异议，李加群表示对三方补充协议的真实性有异议，所付工程款不能专指支付小清河清淤的工程款。另查明，中国人民银行于2014年10月24日公布的六个月内的贷款基准年利率为4.35%。一审法院认为，中交三航公司将襄阳市××新区小清河防洪治理及景观工程BT项目发包给具有建筑企业资质的海河公司，该工程合同系双方当事人真实意思表示，无合同无效的法定情形，应为有效合同。海河公司从中交三航公司承接工程后，其现场代表杨树坪与李加群签订施工合同，将海河公司从中交三航公司承包的小清河防洪治理及景观工程BT项目河道疏浚工程分包给李加群，该合同虽系杨树坪个人与李加群签订，未加盖海河公司印章，但该工程系海河公司承包，杨树坪作为海河公司现场代表所实施的与该工程相关的行为未被海河公司否认，故杨树坪的行为属职务行为，应视为海河公司将其承包的工程分包给无建筑施工企业资质的李加群。李加群无建筑施工企业资质，其与海河公司之间的分包合同为无效合同。李加群与海河公司签订的合同虽为无效合同，但李加群实际完成了合同约定的建设工程内容并竣工验收，故海河公司应按照合同约定支付李加群工程款。按照合同约定，施工过程中每月23日据实计量，次月7日支付本期95%款项，验收合格支付余款。案涉工程于2015年11月7日完工，2016年4月28日竣工验收，经鉴定工程款为2178783.75元，海河公司已支付642800元，余款1535983.75元未付，李加群请求的未付工程价款1505600元未超过鉴定价款，一审法院以其主张为限。故海河公司应于2015年12月7日支付2040980元，余款1398180元未付；2016年4月28日支付剩余工程价款107420元。同时，李加群主张海河公司支付自2015年11月7日起至实际支付日止的利息损失，符合法律规定，但从2015年12月7日起至2016年4月28日止应以1398180元为基数计算利息；从2016年4月29日起至款项实际付清之日止以1505600元为基数计算利息。故李加群对利息损失的主张，除经一审法院核实的予以支持外，其余部分不予支持。中交三航公司作为发包方，未提供足够证据证实其与海河公司之间已对工程进行结算并将工程款支付完毕，中交三航公司应在未付工程款范围内对海河公司所应承担的付款义务承担给付责任。故对李加群主张中交三航公司在未付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求予以支持，其要求中交三航公司承担共同付款责任，没有法律依据，其请求不予支持。海河公司在诉讼中提出案涉工程并非李加群独自完成施工，尚有他人参与的辩解意见，但未提供充分证据证明，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告湖北海河水利水电工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李加群工程款1505600元及利息（其中，以1398180元为基数从2015年12月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算利息至2016年4月28日止；以1505600元为基数从2016年4月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算利息至款项实际付清之日止）；被告中交第三航务工程局有限公司在未付工程款范围内对下欠原告李加群工程款1505600元承担给付责任；二、驳回原告李加群其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18350元、鉴定费18000元，合计36350元，由被告湖北海河水利水电工程有限公司负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，2013年11月1日，上诉人海河公司与上诉人中交三航公司签订《工程施工合同》。二审庭审中，上诉人海河公司提交了2014年3月25日与杨树坪签订的《工程项目管理目标责任书》，称与杨树坪之间系工程转包关系。但上述《工程项目管理目标责任书》并未明确表明双方之间就本案所涉工程为转包合同关系。而且，上诉人海河公司所主张的转包合同关系与2016年4月30日中交三航公司、海河公司、中交三航公司江苏分公司签订的《工程施工合同三方补充协议》相悖；且与上诉人海河公司所称就本案所涉工程其任命纪昌华为项目经理相矛盾。上诉人海河公司称本案所涉工程分包合同系杨树坪个人行为，与其无关，本院不予认可。上诉人海河公司称杨树坪一审并未获得委托，其提交的委托书上所盖印章与海河公司实际使用的印章不一致，进而称一审剥夺了其的答辩权，程序有瑕疵。杨树坪在本案一审中是否具有代理权，上诉人海河公司应当提交杨树坪私刻公章或并非从其公司获取委托授权的相关证明材料。上诉人海河公司称其在本案一审中并未对杨树坪委托授权，由于没有提交充分证据予以证明，本院不予支持。上诉人海河公司称原审将鉴定的全部工程量认定为被上诉人李加群施工错误，因该上述内容属于司法鉴定范围内的事项，应当在司法鉴定程序中依法予以处理，但上诉人海河公司并未对本案司法鉴定提出异议，且在本案诉讼中，上诉人海河公司亦未对被上诉人李加群施工的工程量提交相应证据予以确定，原审根据鉴定结论确认本案被上诉人李加群施工的工程量，并无不当。被上诉人李加群提起本案诉讼，请求上诉人海河公司、中交三航公司支付工程款。根据一审查明的事实，上诉人海河公司与被上诉人李加群就本案所涉工程存在工程分包合同关系，上诉人中交三航公司与海河公司存在建设工程施工合同关系。在上诉人中交三航公司称目前工程尚未竣工验收，且并未结算的情况下，原审判决上诉人中交三航公司在未付工程款范围内对上诉人海河公司下欠被上诉人李加群工程款承担给付责任，符合法律规定。上诉人中交三航公司称其已经超付工程款，与其所称工程尚未竣工验收，且未结算相冲突，上诉人中交三航公司主张驳回被上诉人李加群对其的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，中交三航公司、海河公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36702元，由上诉人中交第三航务工程局有限公司负担18351元、上诉人湖北海河水利水电工程有限公司负担18351元。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 张耀明审判员 陈瑞芳二〇一九年九月二十三日书记员 张诗怡