湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘04刑终408号原公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘礼阳，男，1981年8月28日出生，汉族，初中文化,住湖南省衡阳县。2016年1月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2016年3月4日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕，2016年4月19日被衡阳市公安局蒸湘分局变更强制措施为指定监视居住于衡阳市169医院公安监管病区，2016年5月8日，被告人刘礼阳从衡阳市169医院公安监管病区越窗逃跑，2016年12月20日被告人刘礼阳再次归案后被衡阳市公安局蒸湘分局变更强制措施为取保候审。2017年12月7日经衡阳市蒸湘区人民法院决定对其取保候审，2018年4月18日经该院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。衡阳市蒸湘区人民法院审理衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人刘礼阳犯生产、销售假药罪，于2018年4月15日作出（2017）湘0408刑初243号刑事判决。被告人刘礼阳不服，提出上诉，本院于2018年8月20日作出（2018）湘04刑终203号刑事裁定，撤销衡阳市蒸湘区人民法院（2017）湘0408刑初243号刑事判决，发回重新审判。衡阳市蒸湘区人民法院依法另行组成合议庭审理，于2019年7月12日作出（2018）湘0408刑初240号刑事判决书，原审被告人刘礼阳仍不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷，讯问上诉人刘礼阳，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2014年12月28日，被告人刘礼阳以挂靠并交纳管理费的形式与衡阳市康馨医药有限责任公司(以下简称康馨医药公司)签订了《目标经济经营责任书》，约定由康馨医药公司提供办公点、销售清单、发货专用公章等，被告人刘礼阳经营的药品必须按康馨医药公司规定接受质量管理部门的质检及审核、药品入库验收、养护等管理。而被告人刘礼阳并未按上述合同约定履行。之后，被告人刘礼阳在无药品生产经营资质的情况下，租赁衡阳市蒸湘区杨柳村凤凰小区村民邓某某的安置房及门面作为药品仓库，从湖南邵东廉桥镇等地采购廉价中草药等原材料，使用其自购的切片机、烘干机、台秤、封口机等设备，采用切片、烘干、分装等方式，加工包装成假冒的湖南衡岳中药饮片有限公司的中药饮片，以康馨医药公司的名义向湖南省衡山县、衡东县、耒阳市、常宁市、衡阳县等地药店、诊所销售。经司法鉴定，被告人刘礼阳电脑中药易通系统电子数据显示被告人刘礼阳向衡阳市蒸湘区三和药店等292家药店及诊所销售药品，销售金额为4009325.42元；经侦查机关调查取证的其中40个买家在上述药易通系统中显示销售金额为1050447.64元，同时有买家证人证言印证的药品销售金额为828500.56元，同时还有买家提供销售清单予以印证的药品销售金额为444105.54元；被告人刘礼阳在2015年7月至12月期间，从湖南衡岳中药饮片有限公司购买了125873.25元的成品中药饮片用于销售。2016年1月19日，执法部门在被告人刘礼阳的私设仓库内扣押了被告人刘礼阳部分生产加工但尚未销售的中药饮片，经鉴定价值为189240.98元。经抽样检验，扣押的中药饮片中有25种假药、4种劣药。经衡阳市食品药品监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款之规定认定，被告人刘礼阳擅自生产的中药饮片应按假药论处。另查明，案发后，衡阳市食品药品监督管理局依法扣押被告人刘礼阳生产、销售假药所使用的切刀一个、封口机一台、台秤一台、烘干箱一台、电脑主机二台、打印机二台、印有衡岳中药饮片有限公司标识的包装袋24000个、合格证12000个、各种中草药311种等物品。上述事实，有以下经原审庭审举证、质证的证据分别予以证实：1.公安机关报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证及相关手续、逮捕证及相关手续、提请批捕书、起诉意见书等法律文书。被告人刘礼阳的户籍信息、辨认笔录。2.公安机关现场勘验检查笔录，现场缴获各类假劣中药饮片的照片、视频监控截图，执法部门扣押物品清单等书证。3.衡阳市食品药品检验检测中心药品检验报告、衡阳市价格认证中心价格认定意见、衡阳市食品药品监督管理局出具的关于对刘礼阳生产销售假药案涉案产品的认定函及公安机关调取被告人刘礼阳药易通药品销售软件的电子数据。证明从被告人刘礼阳仓库中扣押的中药饮片有29种为假药、劣药，从该仓库扣押的所有300余种中药饮片货值为189240.98元，衡阳市食品药品监督管理局认定被告人刘礼阳擅自生产的中药饮片应按假药论处，公安机关调取的电子数据证明被告人刘礼阳于2015年2月1日至2016年1月19日期间向298个药房及诊所销售药品的销售金额、成本金额、利润等数据。4.被告人刘礼阳以康馨医药名义加盖衡阳市康馨医药有限责任公司发货专用章(7)，从其本人私设仓库销售中药饮片给冯某某、贺某某等40名客户的销售清单，证明经公安机关核实被告人刘礼阳销售给这些客户的销售金额。5.公安机关从各大银行调取相关资金流水明细等书证。6.2016年2月18日衡阳市食药监局关于刘礼阳生产、销售假药案有关问题的复函。证明：一、刘礼阳未取得药品生产许可证、药品经营许可证等药品生产、经营证件，不具备药品生产、经营资质；二、食品药品监管部门未批准刘礼阳在蒸湘区杨柳村凤凰小区2栋设立药品仓库。7.冯某某、贺某某等40名证人的证言、辨认笔录。8.证人刘某某、祝某某、严某某、刘某乙、邓某某、李某某、刘某甲、常某某、胡某、周某某、刘某丙、李某甲、覃某某、邓某甲、唐某某、邓某乙的证言。9.《目标经济经营责任书》与证人严某某的证言。10.被告人刘礼阳的供述与辩解。11.证人王某某的证言以及湖南衡岳中药饮片有限公司销售发票。证实被告人刘礼阳在2015年7月至12月期间，从湖南衡岳中药饮片有限公司购买了125873.25元的成品中药饮片。12.湖南兴泰会计师事务所有限公司作出的湘兴泰（2018）会鉴字第009号《关于刘礼阳销售药品金额的司法鉴定意见书》。证实被告人刘礼阳电脑中药易通系统电子数据显示被告人刘礼阳向衡阳市蒸湘区三和药店等292家药店及诊所销售药品，销售金额为4009325.42元；经侦查机关调查取证的其中40个买家在上述药易通系统中显示销售金额为1050447.64元，有买家证人证言印证的药品销售金额为828500.56元，同时还有买家提供销售清单予以印证的药品销售金额为444105.54元；被告人刘礼阳在2015年7月至12月期间，从湖南衡岳中药饮片有限公司购买了125873.25元的成品中药饮片用于销售。13.公安机关不予立案通知书、办案说明、情况说明。证实被告人刘礼阳举报的他人犯罪线索未能查证属实，以及公安机关对被告人刘礼阳侦查阶段提出的回避申请的答复情况。原审法院认为，被告人刘礼阳犯生产、销售假药罪，但公诉机关仅概括认定被告人刘礼阳销售假药金额为800000元左右，生产假药金额为189240.98元，没有具体认定被告人刘礼阳的生产、销售假药的金额，本院结合鉴定意见、证人证言、销售清单、进货发票、被告人刘礼阳的供述与辩解等证据，按照有利于被告人的原则综合认定被告人刘礼阳的生产、销售假药的金额为507473.27元（司法鉴定意见中已核实买家证言并有销售清单印证的销售金额444105.54元+现场查获的生产金额189240.98元-从湖南衡岳中药饮片有限公司购买的成品中药饮片金额125873.25元=507473.27元）。被告人刘礼阳归案后，能够部分如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪（但对罪名提出不同意见），可以酌情从轻处罚。被告人刘礼阳的辩护人提出被告人刘礼阳自愿认罪，请求本院从轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(六)项、第六条第一款第(二)、(三)项、第十二条、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，判决：一、被告人刘礼阳犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金一百万元。二、衡阳市食品药品监督管理局扣押的被告人刘礼阳生产、销售假药所使用的切刀一个、封口机一台、台秤一台、烘干箱一台、电脑主机二台、打印机二台、印有衡岳中药饮片有限公司标识的包装袋24000个、合格证12000个及各种应按假药论处的中草药311种，予以没收、销毁。原审被告人刘礼阳提出上诉，其上诉理由：1、对原审认定其涉案金为507473.27元有异议，现场扣押的189240元散装药材中，价值25683元劣药应扣除，还欠南岳中药饮片公司1万元货款，另公安机关调取的销售数额不实，故总金额有误。2、对定性为生产、销售假药罪有异议，应为假冒注册商标罪或非法经营罪。3、有举报他人犯罪的立功表现。并请求二审改判。经本院二审查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘礼阳违反国家药品管理法律法规,在依法必须经过批准而未经批准、必须经过检验而未经检验的情况下，明知是假药而进行生产、销售，涉案金额507473.27元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人刘礼阳上诉对涉案金额提出了异议，经查，原审在认定其涉案金额时已扣除合法药品金额，现场查获的散装药材均系用于上诉人加工、生产、销售，均未经得批准和检验，不具备生产资质，依照我国药品管理法规均属假药，故上诉人此上诉理由不能成立。上诉人还提出对原审定性为生产、销售假药罪有异议，认为应为假冒注册商标罪或非法经营罪。依照相关司法解释规定“实施生产、销售假药犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，故原审对本案定罪准确，上诉人的上诉理由不能成立。另上诉人提出其有立功表现，经查不能成立。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李星耀审 判 员 苏 南审 判 员 梁晓亮二〇一九年九月二十六日法官助理 周 琛书 记 员 尹云昕校对责任人:李星耀打印责任人:尹云昕附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；