浙江省衢州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙08行终86号 上诉人（原审原告）姚彩凤，女，汉族，1984年9月25日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）陈声军，男，汉族，1982年4月10日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）徐开兴，男，汉族，1984年10月7日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）徐莉，女，汉族，1991年10月22日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）宋群燕，女，汉族，1975年2月13日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）叶建雄，男，汉族，1976年1月29日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）羊芳丽，女，汉族，1982年4月11日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）胡美女，女，汉族，1983年10月18日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）邱小红，男，汉族，1975年10月13日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）戴芳，女，汉族，1986年12月1日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）郑友琴，女，汉族，1971年2月5日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）余寿平，男，汉族，1965年4月7日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）郑红燕，女，汉族，1985年8月23日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）蒋宴丽，女，汉族，1970年12月14日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）李茂忠，男，汉族，1966年12月18日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）何思亮，男，汉族，1983年4月3日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）汪卫仙，女，汉族，1977年10月5日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）江伟东，男，汉族，1972年1月20日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）邹璇，男，汉族，1994年9月10日出生，住湖南省溆浦县。 上诉人共同委托代理人（特别授权代理）邹朝明，浙江兴衢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）开化县自然资源和规划局，住所地浙江省开化县城关镇芹北路17号。 法定代表人张德平，局长。 委托代理人（特别授权代理）戚彩英，浙江三同律师事务所律师。 徐开兴、徐莉、宋群燕、叶建雄、陈声军、羊芳丽、胡美女、邱小红、戴芳、郑友琴、余寿平、郑红燕、蒋宴丽、李茂忠、姚彩凤、何思亮、汪卫仙、江伟东、邹璇诉开化县自然资源和规划局规划行政管理一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2019年5月27日作出（2019）浙0802行初69号行政裁定，徐开兴、徐莉、宋群燕、叶建雄、陈声军、羊芳丽、胡美女、邱小红、戴芳、郑友琴、余寿平、郑红燕、蒋宴丽、李茂忠、姚彩凤、何思亮、汪卫仙、江伟东、邹璇不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审裁定认定，各原告均系购买开化中梁置业有限公司（以下简称中梁公司）开发建设中的开化“中梁华府”小区内小高层住宅楼内住房的购房人。购房合同中注明建筑区划内规划用于停放汽车的车位与车库归出卖人所有。原告因无法购得所购房屋下车位、车库与开发商发生争执。2018年12月10日，原告代理人以其所在的浙江兴衢律师事务所向被告出具《法律意见书》，以据业主反映开发商严重占用应建设给业主方的车位（车库）面积挪作他用，已严重违反了该地块的建设规划；开发商在设计时就未满足停车场建设应与主体工程同步设计、同步施工、同步交付的规定系严重违法行为等为由，建议被告立即对开发商违反规划的行为进行调查，责令立即停止违法行为并采取补救措施，并对其处以相应的罚款。诉讼中，因机构改革，开化县规划局变更为开化县自然资源和规划局。2018年12月26日，各原告提起诉讼，请求：1.确认被告未及时查处中梁公司违反规划建设的不作为行为违法；2.判决被告立即查处中梁公司违反建设规划的建设行为（大幅减少停车泊位的行为），责令中梁公司纠正违反建设规划的违法行为并采取相应的补救措施，并对中梁公司作出行政处罚。 原审裁定认为，各原告要求被告实施规划管理职权属《浙江省城乡规划条例》第三章第三节的建设工程规划管理职权范畴。该条例对建设工程规划管理设定了规划主管部门核发建设工程规划许可证和建设工程规划核实两项制度与职责。对于本案已予规划许可的建设工程，该条例第四十四条规定的规划主管部门对规划实施的监督管理方式为：建设工程竣工后，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请建设工程竣工规划核实。规划主管部门进行核实，对符合规划许可内容的出具工程规划核实确认书。据此，规划主管部门对于已予规划许可的建设工程的规划实施与落实行为的监督管理的法定职权为核实确认权，且是在建设工程竣工后依申请所实施，法律、法规并未规定规划主管部门必须对工程建设过程中的规划落实主动检查、监督之职责。原告提出规划主管部门未对原告所认为的开发商在建设中存在违反规划建设的行为主动进行查处，构成不履行法定职责的行政不作为的主张不能成立。《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。是否受理的决定以及处理结果应当告知举报人或者控告人。建设中的商品房的购买人虽不具有建设工程规划核实的申请人资格，但依法仍享有对违反规划行为的举报、控告权。对规划主管部门对其控告的受理与否、处理结果未行使告知的，有权对其不作为提起行政诉讼。故本案各原告认为开发商存在大幅减少停车泊位的违反规划建设的行为，且认为该行为侵害了自己的合法权益，应当向规划管理行政机关提出控告或申请。如其控告或申请后，规划管理行政机关未依法告知是否受理的决定以及处理结果的，才有权对此提起行政诉讼。本案诉讼中，原告并未提供证据证明已向被告提出控告或申请，故原告不具有起诉条件。原告主张《法律意见书》即为申请，因律师事务所出具的《法律意见书》是争议或纠纷发生后律师向其当事人欲提起诉讼的对象所提出的解决争议或纠纷的建议，并不是原告的申请或控告行为，原告的主张不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的规定。原告要求规划主管部门履行查处职责，但并未向该行政机关提出申请，且原告请求之事项不属该行政机关应当主动履行的法定职责。原告的起诉不符合起诉条件，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定：驳回原告徐开兴、徐莉、宋群燕、叶建雄、陈声军、羊芳丽、胡美女、邱小红、戴芳、郑友琴、余寿平、郑红燕、蒋宴丽、李茂忠、姚彩凤、何思亮、汪卫仙、江伟东、邹璇的起诉。 徐开兴等十九位上诉人上诉称，一审法院以上诉人未向被上诉人提出申请为由驳回上诉人的起诉，属于认定事实和适用法律错误。理由：1.上诉人在起诉状中并未要求确认规划许可违法，也未要求对规划结果进行核实确认，而是要求被上诉人对中梁公司违反规划建设的行为进行监督和查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》的规定，县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划编制、审批、修改和实施的监督检查。故被上诉人对规划的实施具有主动的、法定的监督检查职能，系其应主动履行的法定职责。2.上诉人就中梁公司违反规划建设事宜进行过多次信访，并向被上诉人邮寄、现场递交投诉书，还通过代理律师向被上诉人递交《法律意见书》，提供了中梁公司违法行为线索，被上诉人应当立即履行查处职责。一审法院以上诉人未向被上诉人提出申请为由驳回上诉人的起诉显属错误。综上，请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。 被上诉人开化县自然资源和规划局答辩称，一审裁定认定事实清楚，确认的证据客观真实。1.被上诉人作为开化县人民政府城乡规划主管部门，对中梁公司开发的“中梁华府”建设工程项目从审查规划设计方案、作出规划许可到现在整个工程接近尾声的全过程都依法依规全面履行了监督检查职责，且提供了相关证据予以证实。2.经被上诉人多次巡查，没有发现中梁公司开发的“中梁华府”建设工程项目具有违反规划进行建设的行为。上诉人仅因与开发商为购买停车位一事产生纠纷而推断中梁公司在“中梁华府”工程中有违反规划建设的行为，没有事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 经审查，本院认定的事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人本案起诉是否符合起诉条件。本案中，上诉人起诉请求“确认被上诉人未及时查处中梁公司违反规划建设的不作为行为违法，判决被上诉人立即查处中梁公司违反规划建设的行为，责令中梁公司予以纠正并采取相应补救措施，并对中梁公司作出行政处罚”，系就被上诉人未履行对规划实施情况的监督检查职责行为提起本案诉讼。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十一条“县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查。”及该法第五十三条“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。”等规定，被上诉人具有对城乡规划的实施情况进行监督检查的法定职责。本案中，上诉人在起诉前，曾通过代理律师向被上诉人提交《法律意见书》反映中梁公司违反规划建设的问题。被上诉人亦自认收到该意见书，知晓上诉人曾向其反映过该问题，并主张其已经对中梁公司开发的“中梁华府”建设工程项目实施规划的情况进行多次巡查。上诉人以被上诉人未履行对规划实施情况的监督检查职责为由提起本案诉讼符合法定起诉条件。一审法院以上诉人“要求规划主管部门履行查处职责，但并未向该行政机关提出申请，且其请求之事项不属该行政机关应当主动履行的法定职责”为由，认定本案起诉不符合法定起诉条件，理由不当，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802行初69号行政裁定； 二、本案指令浙江省衢州市柯城区人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔正华 审判员  朱桂英 审判员  祝伟荣 二〇一九年九月十一日 法官助理何辛 书记员林柯莉