江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1003民初1340号原告：吴长春，男，1963年3月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：王金华，江苏仁方律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢玥，江苏仁方律师事务所律师。被告：江苏天宁建设工程有限公司，住所地在仪征市真州镇鼓楼东路288号。法定代表人：王珉民，该公司总经理。委托诉讼代理人：栾文成，该公司职员。委托诉讼代理人：吉沐萍，江苏新浪潮律师事务所律师。被告：**付，男，1953年5月15日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：董强，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱忠杰，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。原告吴长春与被告江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）、**付建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴长春的委托诉讼代理人王金华、被告天宁公司的委托诉讼代理人栾文成及吉沐萍、被告**付的委托诉讼代理人董强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴长春向本院提出诉讼请求：判令被告天宁公司、**付立即支付水电安装工程款380750元及利息（自2009年10月起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）。事实和理由：2008年，被告天宁公司承包邗江区蒋王拆迁安置小区建设工程（现名文汇东苑），将其中4#、8#、18#楼及东门传达室的土建和水电安装工程分别分包给被告**付及原告吴长春施工，双方没有签订分包协议，该工程于2009年10月竣工。2013年2月，原告根据被告天宁公司的要求编制了工程审核单，经核定水电安装工程款为775074.91元，由建设单位扬州市邗江安厦房地产开发有限公司（以下简称安厦房地产公司）现场经办人周天水签字证明。2018年12月28日，原、被告因水电安装工程款发生纠纷在公安部门协调时，被告天宁公司对上述水电安装工程款775074.91元予以认可。经测算，该工程款775074.91元扣除15%提成，原告应得658750元(775074.91元×85%)。在2008年-2011年1月期间，原告陆续从被告**付处领取水电安装工程款245000元，此款系被告天宁公司强行将土建及水电的工程款合并付给土建分包人**付，由**付将其中水电工程款转交给原告。2019年1月23日，吴其亮代**付支付原告水电安装工程款33000元，此款系吴其亮与**付共同承包涉案房屋土建时，**付预付33000元给吴其亮，后吴其亮跟另外一个承包人张正海去做了，再后来原告得知**付有此款在吴其亮身边遂向吴其亮要钱，吴其亮将此款给付了原告。上述已收取水电安装工程款合计278000元（245000元+33000元），尚欠工程款380750元，应由被告天宁公司及**付共同支付。被告天宁公司辩称，天宁公司承包邗江区蒋王拆迁安置小区建设工程后，将该工程分为七个子项目部分包给**付、张正海等7个班组，每个班组均一揽子承包土建和水电施工项目，天宁公司与各班组均未签订分包协议。**付班组承包的是4#、8#、18#楼及东门传达室的土建和水电安装工程，土建及水电甲供材均**付班组负责签收，工程款亦支付给**付。工程竣工交付使用后进行决算时，各班组代表天宁公司与建设单位安厦房地产公司签订决算协议书，**付也在决算协议书上签名。天宁公司根据该决算协议书审定了工程价款，其余6各班组对审定价均无异议并已结清，唯**付班组对审定价有异议。天宁公司对**付班组的审定价为：土建3716513.75元、水电安装819698.14元，合计4536211.89元。扣除代扣代缴费用555690.2元，文明工地奖励费17781.54元，合计3998303.23元，已付工程款4077100元，实际上已经多付78796.77元。2018年12月28日在公安部门协调时，天宁公司将**付班组的审定价清单复印件交给**付，并按照吴长春所说的水电安装工程款数额775074.91元在清单复印件上进行标注。天宁公司与原告不存在分包关系，从未向原告支付过工程款。对原告出示的2013年2月工程审核单情况不清楚，该工程审核单亦未经天宁公司签字确认。综上，因涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的土建和水电安装工程系天宁公司分包给**付，且已向**付超额支付工程款，请求驳回原告对被告天宁公司的诉讼请求。被告**付辩称，涉案4#、8#、18#楼及东门传达室建设工程，由**付承接土建工程、吴长春承接水电安装工程，吴长春及**付之间是平行承包关系，均为实际施工人。被告**付与原告吴长春未签订任何施工合同，不存在水电安装分包关系。**付在决算协议书上签名，并不能证明涉案土建及水电工程均由**付承包。**付付给吴长春水电安装工程款合计245000元，系受天宁公司的委托代为转交。**付不认可天宁公司核定的审定价，仅土建工程部分，**付自行结算的土建工程款达到510万余元。天宁公司虽已向**付支付工程款4077100元，但并未付清全部工程款。就土建工程款，**付准备通过诉讼途径向天宁公司主张权利。涉案水电安装工程系天宁公司分包给原告吴长春，原告主张的水电安装工程款应由被告天宁公司支付，请求驳回原告对被告**付的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2008年天宁公司向安厦房地产公司承包位于邗江区工程后，将该工程分成若干块分别分包给**付、张正海等人建设施工，没有签订书面分包协议，其中**付承接4#、8#、18#楼及东门传达室建设工程。2009年10月工程竣工。工程交付使用后进行决算时，安厦房地产公司与蒋王拆迁安置小区一期工程各子项目部签订决算协议书，**付、张正海等人在子项目部一栏签名。被告天宁公司根据该决算协议书，分别审定各分包人的工程款数额并进行结算，其中**付班组的审定价为：土建3716513.75元、水电安装819698.14元，合计4536211.89元。扣除代扣代缴费用555690.2元，文明工地奖励费17781.54元，最终审定价为3998303.23元。被告天宁公司已支付**付工程款4077100元。被告**付对该审定价有异议。2018年12月28日，原告吴长春与被告**付因水电安装工程款发生纠纷，扬州市公安分局邗江分局邗上派出所出警。在派出所，被告天宁公司出示了对**付班组的审定价清单复印件，该审定价清单记载：**付班组（4#、8#、18#楼及东门传达室）审定价为3998303.23元，已付工程款4077100元，多付78796.77元。当时，天宁公司将审定价清单复印件上水电安装价款819698.14元划去，并将原告所述的水电安装价款数额775074.91元在旁边作了标注。另查明，涉案4#、8#、18#楼及东门传达室水电安装工程由原告吴长春具体负责施工，原告在2008年-2011年1月期间陆续从被告**付处领取水电安装工程款245000元，即2008年付14万元、2009年10月10日付2万元、2010年2月11日付6万元、2011年1月31日付25000元。2019年1月23日，吴其亮代**付支付原告水电安装工程款33000元。上述已付原告水电安装工程款合计278000元。本案争议焦点：一、能否认定涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的水电安装工程系被告天宁公司直接分包给原告吴长春施工？二、原告主张的水电工程款如何认定和支付？针对争议焦点一，本院认为，不能认定涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的水电安装工程系被告天宁公司直接分包给原告吴长春施工。理由是：1、根据最高院适用民事诉讼法解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告主张涉案水电安装工程系从天宁公司直接分包，依法负有举证责任。原告既未提供与天宁公司签订的水电安装分包合同，又未提供直接从天宁公司领取工程款的证据，应承担举证不能的诉讼风险。审理中查明原告从**付处领取水电安装工程款245000元、从吴其亮处领取**付的预付款33000元，均非直接从天宁公司领取。2、原告吴长春及被告**付均陈述，原告从**付处所领取的工程款系天宁公司委托**付代为转交，但均未能提供原、被告三方约定原告的水电安装工程款由**付代为转交的证据，且委托转交亦不符合常理，故本院依法不予采纳。3、根据审理中被告天宁公司提供的决算协议书，**付作为涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的施工方签名，**付对其签名真实性不持异议。该决算协议书上并无水电安装施工人原告吴长春的签名，加之天宁公司与原告之间从未发生过工程款往来，故不能认定原告与天宁公司之间存在直接分包关系。针对争议焦点二，本院认为，原告的水电安装工程款应由被告**付支付。理由是：因没有证据证明原告与天宁公司之间存在直接分包关系，而**付作为施工方在决算协议书上签名，结合原告已收取的水电安装工程款均系**付支付的事实，应认定原告吴长春与被告**付之间存在涉案水电安装工程分包关系。被告**付将涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的水电安装工程分包给原告吴长春，依法负有向原告支付工程款的义务。被告天宁公司作为涉案4#、8#、18#楼及东门传达室土建及水电安装工程的分包人，依法应在欠付**付工程款的范围内承担连带责任。本案中，被告天宁公司辩称根据决算协议书审定的工程价款已超额支付**付工程款78796.77元。被告**付对该审定价有异议，审理中亦表示将通过诉讼途径主张权利，但其至今未提起诉讼，系其怠于行使自身的权利。因被告天宁公司提供的涉案4#、8#、18#楼及东门传达室审定价清单显示已超额支付工程款，而被告**付未能提供证据证明天宁公司未付清工程款，故本案中不能认定天宁公司尚欠**付工程款，被告天宁公司依法不应承担连带责任。本案中，由于原告及被告**付均认可原告的水电安装工程款尚未付清，而**付怠于行使诉讼权利导致涉案4#、8#、18#楼及东门传达室土建及水电安装工程未能通过法定的审计评估程序确定工程造价，鉴于本案中原告提供的2013年2月由周天水签名的工程审核单所载水电安装工程款775074.91元数额低于被告天宁公司根据决算协议书审定的水电安装工程款819698.14元，为化解矛盾，减少讼累，本院依法采纳原告根据工程审核单确定水电安装工程款775074.91元的主张，按照原告主张的比例85%计算水电安装工程款为658813.70元，扣除**付已付原告水电安装工程款278000元，尚需支付380813.70元。原告主张的水电安装工程款380750元不超过该数额，应予支持。至于原告主张自2009年10月起按照年利率6%支付利息,因长期以来双方就本案工程款的支付主体及数额存在争议，故应自本案判决生效之日起计算并支付利息。据此，依照《最高人民法院》第二十六条的规定，判决如下：一、被告**付应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吴长春水电安装工程款380750元及利息（以380750元为基数，自本判决发生法律效力之日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回原告吴长春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、财产保全费3530元，合计10830元，由被告**付负担（此款原告已预交，被告**付于本判决生效之日起十日内直接支付给原告10830元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  祁胜群人民陪审员  曹学勤人民陪审员  王 霞二〇一九年九月三十日书 记 员  陈 旭