广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终947号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州多利置业投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路建和中心大厦负一楼。法定代表人：李四平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱雁，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭莉，广东正平天成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州泛洋房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市经济技术开发区东郊一环路天鹿湖山庄。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻玲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州多利置业投资有限公司（以下简称多利公司）因与上诉人广州泛洋房地产开发有限公司（以下简称泛洋公司）缔约过失责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭审理本案。多利公司的委托诉讼代理人朱雁、彭莉，泛洋公司的委托诉讼代理人喻玲、刘华，到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。多利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判泛洋公司向多利公司赔偿损失108,460,000元（指涉讼土地和房屋损失）；2.撤销一审判决第二项，改判泛洋公司向多利公司支付竹影轩空置租金损失12,846,306.44元、维护保养费用1,871,979.2元；3.由泛洋公司承担本案的一、二审诉讼费用、财产保全申请费、反诉费、评估费等费用。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。一审时评估公司出具了两份评估报告，差别在于涉讼房屋的性质是否属于小区公建配套。首先，双方签订的《协议书》确认涉讼土地的规划用途为俱乐部（商业性质）；其次，泛洋公司与广州市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》约定涉讼渡假公寓项目中免缴土地出让金的公建配套工程包括幼儿园、卫生院，根据《申请“天鹿湖豪华渡假公寓”规划设计要点的批文》《关于规划方案的批复意见》等批文，涉讼渡假公寓上的公建配套不包括俱乐部；再次，穗城规（北片）建字（94）第X号《建设工程规划许可证》存根和《关于调整建筑设计的复函》证明，泛洋公司已另行建设1幢会所作为公建配套，该会所与涉讼房屋相互独立。上述证据足以证明涉讼房屋不属公建配套，一审判决违法采纳公建配套评估报告，不仅对涉讼土地及房屋的市场价值认定错误，而且违反“谁主张、谁举证”的举证原则。二、一审判决混淆双方缔约时与履约时的过错，以致对多利公司损失的责任主体认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的立法原意，合同无效后损害赔偿的损失既包括合同订立过程中当事人所受到的损失，也包括因履行无效合同而遭受的损失。本案中，多利公司投入巨资建设和维护房屋，但泛洋公司在房屋及土地迅速升值后拒绝配合多利公司办理房屋过户手续，导致多利公司未能获得的土地和房屋损失（包含多利公司的投资建设成本）、房屋维护保养费及房屋空置的租金损失等。且泛洋公司在签约及合同履行时均存在过错，使多利公司在有理由相信涉讼土地可以合法建房及转让的情况下投入巨资。更重要的是，泛洋公司还在涉讼房屋建设过程中出具了《确认和承诺函》，承诺如多利公司不能取得涉讼土地及房屋时，其将承担返还投资成本和赔偿违约金的责任。泛洋公司的上述行为足以表明多利公司的损失完全系泛洋公司过错导致，该损失与泛洋公司过错有因果关系，应当由泛洋公司承担。与本案不同的是，（2017）粤0112民终968号案认定的是双方签约时的过错，不包括合同履行时的过错，故一审判决引用上述案件的民事判决内容确定多利公司的损失，属认定事实和适用法律错误。三、一审判决遗漏了泛洋公司在合同履行过程中主动向多利公司出具《确认和承诺函》及泛洋公司违反该约定应承担责任的重要事实。在另案中，经法院委托鉴定，《确认和承诺函》上的公章与泛洋公司曾经对外出具的数份文件上的公章一致，故该《确认和承诺函》是泛洋公司的真实意思表示，一审判决应当采纳这份函件，并应据此函件判令泛洋公司赔偿多利公司5600万元。四、（2018）粤01民终14053号生效民事判决判令多利公司在不拆除涉讼房屋的情况下搬离涉讼房屋，同时又判令泛洋公司仅需向多利公司赔偿涉讼土地和房屋的市场价值的50%，此举相当于帮助泛洋公司以涉讼土地和房屋市值的50%获得了上述土地和房屋。这不仅违反了民法上的公平原则，而且违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，属于法律适用错误。五、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条，一审法院未将上述两份评估报告在法庭上出示并由多利公司和泛洋公司互相质证，属于审理程序错误。泛洋公司辩称，一、多利公司的第一项上诉请求不具有合法依据。多利公司认为评估报告未经双方当庭质证，即是该两份评估报告均不具有证据的合法性，则无论是哪一份评估报告都不能作为有效的事实依据。多利公司将第一项诉讼请求定义为“投资和可期待利益损失”，但具体“投资和可期待利益”的定义范围和认定标准并无法律依据。二、至今为止，涉案地块及房屋在已批复的规划文件中都是定性为“俱乐部”，属于小区配套的“文化娱乐设施”，多利公司并无直接证据证明地块及房屋是可销售的商业地块或住宅。首先，地块性质的确定应当以规划条件为准，涉案地块在签订《协议书》之前已经取得了规划批文，多利公司未曾隐瞒，双方在协议书中的表述是因为双方对地块性质及相关法律法规的不了解所导致的，也由此导致该等约定违反强制性法律法规而无效。依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，小区的公建配套部分属于业主共有，依法不能直接对外销售。其次，双方签订的《协议书》已经被生效判决认定无效，原因就是涉案“俱乐部”地块是属于“天鹿湖渡假公寓”地块的一部分，规划上是一个整体，按照“同一建设用地规划许可证不得进行用地分割”的规定，涉案地块根本无法实现分割转让的合同目的，也进一步证明了该地块不具有可销售性和用作他用的商业价值。再者，项目中已建设的“会所”与涉案的“俱乐部”本身功能不同，不能因为已经有一个属于公建配套的“会所”，就推定同属娱乐设施的“俱乐部”就不是公建配套。没有任何法律或规定要求一个小区只能配套一项娱乐设施场所。因此，根据举证规则，应当由多利公司提供明确的、直接的证据证明涉案地块系可销售的商业地块，否则多利公司的该项主张没有依据。三、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同无效系自始无效，所产生的法律后果只有“缔约过失责任”，不存在“履约时的过错”。“履约时的过错”是属于违约责任的范畴，是以合同有效为前提的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后的处理原则是恢复原状，对于可以返还的应当返还，无法返还的则折价补偿。本案可以返还的是使用权自始登记在泛洋公司名下的土地，不能返还是多利公司出资建造“竹影轩”俱乐部且已经物化在地上建筑物中的投资款，包括建造成本和装修成本等，该部分就是本案应当折价补偿的内容，也是申请司法鉴定要解决的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条对缔约过失责任的规定，当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，还应当承担损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条的规定，缔约过失责任下的损害赔偿依法已限定在“实际损失”之内，理论上界定为准备履约和实际履约所支付的合理费用及利息，不包括多利公司主张的“期待利益损失”或一审法官主观认定的“交易机会损失”。泛洋公司在签订《协议书》之初并无恶意磋商、故意隐瞒或提供虚假情况等违反诚实信用原则之情形，合同无效是因为双方对相关法律法规不了解而产生的共同过错，因此泛洋公司无须承担缔约过失责任下的损害赔偿责任。四、多利公司一审提交的《确认和承诺函》已经在另案中鉴定为虚假、倒签的文件，依法不应当予以确认，一审判决对该证据的处理并无不妥。五、涉案合同无效系双方的共同过错，另案已生效的民事判决认定的过错承担比例符合公平公正的原则。由于本案与（2018）粤01民终14053号案均属于合同无效后的法律关系，考虑到生效判决的既判力，本案参照5：5划分比例处理双方责任并无不当。综上，多利公司的上诉请求毫无事实和法律依据，请求予以驳回。泛洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项，以重新评估后的标准依法改判第一项中的赔偿金额，并支持泛洋公司的全部反诉请求，即判令多利公司向泛洋公司支付建筑物（竹影轩）占有使用费12,846,306.44元，或将本案发回重审；2.由多利公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由:一、一审判决严重违反程序，涉案评估报告未经法庭质证，不能作为裁判依据。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十八条等规定，本案的评估报告属于法定证据形式中的“鉴定意见”，必须满足证据的三性，并应当由当事人在法庭上互相质证。泛洋公司一审时已对评估报告的鉴定事项、方法等提出异议，且明确表示对两份评估报告不发表质证意见，但一审法院却将异议当质证，直接将评估报告作为定案依据，显然违法我国民事诉讼基本的辩论原则。2、一审判决依据的编号为A/GZ/1811/2296/MF的《房地产估价报告》与泛洋公司申请评估的内容完全不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本案评估报告具备重新鉴定的法定条件，泛洋公司有权要求更正及重新评估，但一审法院未予采纳。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，在评估报告依据不足、说明不清的情况下，泛洋公司作为评估申请人有权要求评估人员出庭接受质询，但一审法院不予理睬。综上，足以认定一审法院存在严重的程序违法，同时，评估报告避开评“直接工程支出”（折价补偿），而评假设性的“间接损失”（交易机会损失），“无限扩大”评估的范围，泛洋公司不仅有权要求撤销现有的评估报告，重新选定评估机构进行公平评估，还要求退还已缴纳的鉴定费用。二、一审判决对法理依据认定错误，违反《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，应予撤销。1.本案《协议书》被判为无效合同后，所建成的3887平方米俱乐部将自始没有法律约束力，自始不享有“交易机会利益”等法律权益，一审判决认为享有法律权益而赔偿交易损失错误；2.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案存在三个法律概念：一是“予以返还”，本案已实现，涉案10271平方米的地块及地上合法建筑物已返还给泛洋公司；二是“折价补偿”，出于“经济原则”，3887平方米俱乐部被要求保留而不拆除，适用于“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”；三是“赔偿对方”，另案生效判决已认定双方都有过错，“应当各自承担相应的责任”，不存在“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。故本案不存在“谁赔给谁”的议题，只存在“折价补偿”的议题，但一审判决将“折价补偿”认定为“赔偿对方”、将“折价补偿”认定为“交易损失的赔偿”、将“折价补偿”认定为“交易损失的赔偿”，试图对“间接损失”进行估价，用“估价方式”帮助多利公司获得不当利益，毫无依据地加重了泛洋公司的责任。三、就算评“交易机会损失”，为公平起见，也要双方一起都评，而不能只评多利公司的“交易机会损失”，而不评泛洋公司的“交易机会损失”。假设项目调整规划而提高容积率——可让泛洋公司盈利5亿元以上、假设建筑物投资高收益出租——可让泛洋公司盈利2.46亿元以上、假设地块及建筑物用于融资——可让泛洋公司盈利更是“天文数字”，在双方对冲后，应由多利公司向泛洋公司支付巨大的“交易机会损失赔偿”。四、一审判决未对损失范围进行认定，直接“以鉴代审、代判”错误。在泛洋公司以“损失赔偿范围”提出异议的情况下，一审法官并未就该问题作出正面回应，甚至在判决文书中也无体现，便直接以鉴定结果为依据作出判决，据此作出的判决于法无据。多利公司辩称，一、泛洋公司在因涉讼《协议书》产生的所有诉讼中多次确认协议书的真实性及协议确已履行的事实，另案生效判决亦已认定上述事实，泛洋公司二审企图推翻其此前自认及生效判决确认的事实明显不成立。首先，泛洋公司在其与多利公司的多次诉讼中，多次以庭审陈述、提交书面意见等形式确认了协议的真实性以及涉讼300万元工程款已支付的事实，并认可多利公司的建设成本以及确认协助多利公司办理涉讼俱乐部的报建手续，不但如此，泛洋公司数次表示愿意赔偿多利公司的建设成本；其次，泛洋公司配合多利公司办理涉讼俱乐部的报建手续的行为表明，涉讼协议书是真实的并已履行；再次，泛洋公司原高管宋某亦到庭证明上述事实；最后，另案生效判决已认定涉讼协议书的真实性及300万元转让款已支付。二、涉讼《确认和承诺函》是泛洋公司真实意思的表示，对其具有法律约束力。因泛洋公司的原因，涉讼地块暂未能办理分割及产权过户手续，双方约定由多利公司先行建设，房屋建成后再办理房屋产权过户手续，为保障多利公司的权益，由泛洋公司出具书面的《确认和承诺函》予以书面确认。该函不仅加盖了泛洋公司的公章，而且由泛洋公司高管陈某签名确认，真实性应予确认。泛洋公司以《司法鉴定意见书》主张多利公司伪造上述证据，但《司法鉴定意见书》并没有否定《确认与承诺函》上的公章曾为泛洋公司所用，且鉴定机构并未直接提取陈某的签名样本，仅根据泛洋公司提交的样本进行鉴定，故关于陈某签名的鉴定程序违法。另根据证人宋某的证言，《确认和承诺函》上的公章是经泛洋公司总经理同意后加盖的。此外，从表见代理的角度而言，无论陈某在泛洋公司盖公章时在公司担任什么职务，陈某在函上签名的行为足以构成表见代理，其签名行为的后果依法应由泛洋公司承担。三、多利公司因涉讼合同无效产生的损失系泛洋公司过错导致，泛洋公司应向多利公司赔偿包括直接损失与间接损失在内的所有损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四十二条的规定，“损失”并未限定于直接损失，也未排除缔约过失责任人对相对人交易机会等间接损失的赔偿责任。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。本案中，泛洋公司在多利公司已支付300万元土地转让费作为对价且已投入巨款建成房屋后，以诉讼手段无偿获得了上述土地及房屋，其收益包括本应由多利公司所有的、已增值数倍的土地，以及完全由多利公司投资建设的、同样价值不菲的涉讼俱乐部。上述土地及房屋的现有价值就是多利公司的主要损失，已包括多利公司的间接损失（可期待利益）及直接损失（泛洋公司已确认并愿意赔偿的房屋建设成本及土地转让费）。泛洋公司上诉要求按其提出的三个假设条件支持其所谓“天文数字”的交易机会损失，显属缺乏基本的法律常识。四、多利公司不存在超标的查封的行为。泛洋公司主张超标的查封其财产的理由是涉讼地块的市场价至少是20万/平方米，从常理上而言，上述理由不具备任何合理性。五、多利公司及泛洋公司已就一审中的两份评估报告发表质证意见，一审质证程序合法。一审时双方均已就两份评估报告发表了书面质证意见，且泛洋公司还在上诉状中确认其在一审时明确表示“对两份评估报告不发表质证意见”，应当视为其对诉讼权利的放弃。在此情况下，一审法院就没有必要再组织双方对评估报告开庭质证。另外，泛洋公司从未要求鉴定人出庭，而是要求重新评估，故鉴定人出庭没有必要，也没有意义。六、涉讼土地属于本案争议的焦点，也是基于合同无效使多利公司遭受的主要损失，该损失当然列入评估范围，泛洋公司要求重新评估没有法律依据。本案及其他系列案均是因土地和房屋迅速升值后泛洋公司无故毁约的纠纷，泛洋公司不但无偿获得了涉讼房屋和土地，而且从多利公司处获得了高额的赔偿。泛洋公司要求法院支持其上诉请求，无异于要求法院支持其无故毁约行为。综上，请求支持多利公司的全部诉讼请求，驳回泛洋公司的上诉请求。多利公司向一审法院起诉请求：1.泛洋公司赔偿多利公司因《协议书》无效导致的投资和可期待信赖利益损失人民币153,605,350元；2.泛洋公司赔偿多利公司因竹影轩建成后无法投入实际使用造成的空置租金损失人民币12,846,306.44元（从2004年8月10日至2018年6月22日）；3.泛洋公司支付多利公司为合理维护保养竹影轩的必要费用人民币1,871,979.2元；4.本案诉讼费全部由泛洋公司负担。泛洋公司向一审法院反诉请求：1.多利公司向泛洋公司支付建筑物（竹影轩）占有使用费12,846,306.44元；2.本案本诉、反诉全部诉讼费由多利公司负担。一审法院认定事实：因涉案协议书被已生效的（2016）粤0l民终10811号《民事判决书》认定为无效后，泛洋公司于2017年2月27日向广东省广州市黄埔区人民法院（以下简称黄埔法院）起诉多利公司返还原物纠纷案，黄埔法院依法作出（2017）粤0112民初968号民事判决，查明以下事实：广州国营农工商联合企业开发公司于1993年2月11日取得（93）穗城规东地字第X号《建设用地规划许可证》，用地位置位于联和黄陂水库侧，用地面积为74,372平方米，用地项目名称为“渡假公寓”。1993年7月，广州市对外经济贸易委员会向广州国营农工商联合企业开发公司作出《关于合作经营广州泛洋房地产开发有限公司合同、章程的批复》，主要内容为：同意广州国营农工商联合企业开发公司与香港宏明地产有限公司成立合作经营“广州泛洋房地产开发有限公司”。广州国营农工商联合企业开发公司提供该项目的土地使用权作为合作条件。合作公司的经营范围为：在经市规划局（93）穗城规东地字第X号文批准使用的联和黄陂水口水库侧地段开发、建造、销售、出租及管理自建的商品房和配套设施。开发面积74,372平方米。1993年9月，广州市城市规划局向广州国营农工商联合企业开发公司作出《同意更改用地单位名称的通知》，主要内容为：我局曾以（93）穗城规东地字第X号文同意你公司使用联和黄陂水口水库侧地段作兴建渡假公寓，现根据市外经贸委与市建委批准成立项目公司，经研究，同意将用地单位名称更改为“广州泛洋房地产开发有限公司”。1994年9月12日，泛洋公司取得穗国土建用字[1994]第X号《建设用地批准书》，用地地点为联合黄陂水口水库侧，建设项目名称为渡假、公寓，批准用地面积为74,372平方米。1998年8月10日，泛洋公司取得联和黄陂水口水库侧的穗府国用（1998）字第特X号《国有土地使用证》，用途为综合，使用权面积为74,371.923平方米。1998年12月10日，多利公司（丙方）、泛洋公司（甲方）及广州市建兴装饰工程有限公司（乙方，以下简称建兴公司）签订《协议书》，约定：1.泛洋公司转让（93）穗城规东地字第X号、穗国土建用字（1994）第X号地块中原规划用途为俱乐部（商业性质）的地块给多利公司，多利公司应支付给泛洋公司转让费叁佰万元。2.泛洋公司请多利公司将该地块转让费叁佰万元在1999年1月5日转付给建兴公司，作为泛洋公司支付给建兴公司为天鹿湖山庄会所装修之第二期工程款。泛洋公司称该协议书中约定转让的地块并非（93）穗城规东地字第X号《建设用地规划许可证》、穗国土建用字[1994]第X号《建设用地批准书》对应的全部地块，而是前述文件对应地块中10,000平方米的土地。1999年，多利公司以泛洋公司的名义办理白云区联和黄陂水口水库侧俱乐部壹幢（建设规模：四层设计共3887平方米）的《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。此后，由多利公司出资建设楼高四层、总建设面积3887平方米的俱乐部，2001年11月9日，经广州市地名委员会批准，该俱乐部命名为“竹影轩”。2005年4月30日，广州市城市规划局向泛洋公司（建设单位）、广州越秀区建筑设计院（设计单位）、广东省第一建筑工程公司第一分公司（施工单位）作出《违法建设行政处罚决定书》（穗规决〔2005〕30号），主要内容为：“查广州泛洋房地产开发有限公司前经我局穗规建字〔1999〕第X号《建设工程规划许可证》批准在白云区联合黄陂水口水库地段建设2幢4层（部分2层）俱乐部工程，但该单位于2000年间，未经城市规划部门批准，擅自在上述工程西南侧位置建设了1幢1层库房和1幢2层办公、设备用房、建筑面积分别为28.5平方米和747平方米，其中2层的办公、设备用房超出了西侧用地红线。经查实，违法建设工程的土建总造价单价为每平方米1080元，工程总造价单价为每平方米1175元，建设工程由广州越秀区建筑设计院承担设计，由广东省第一建筑工程公司第一分公司承担建筑施工。上述建设行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十条、《广州市城市规划条例》第二十八条的有关规定，构成了违法建设。现依法作出如下处罚决定：一、对广州泛洋房地产开发有限公司造成的违法建设行为：（一）对其违法建设的1层库房，根据《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条，按违法建筑面积28.5平方米、土建工程总造价单价每平方米1080元计算，处以该项工程土建工程总造价30,708元的15%罚款，共计罚款4617元。接受处罚后同意保留使用；（二）对其违法建设的2层办公、设备用房，由于建筑物已超出西侧用地红线，应作拆除处理……”。对该决定，泛洋公司未申请复议或起诉，并称该决定书中记载的1幢1层库房和1幢2层办公、设备用房、建筑面积分别为28.5平方米和747平方米的违法建筑是由多利公司出资建设的，该处罚决定中对一层库房是做了罚款保留，泛洋公司对此予以认可，对1幢2层办公、设备用房要求拆除，但多利公司一直拒不履行，尽管该决定书是针对泛洋公司作出的，明确要求泛洋公司拆除，直接拆除义务人是泛洋公司，但场地由多利公司实际控制，所以泛洋公司多年来都无法进入场地，一直无法按照行政部门的要求进行拆除。还查明，多利公司于2015年向原广州市萝岗区人民法院起诉请求确认其与泛洋公司签订的《协议书》合法有效及泛洋公司协助办理涉案房屋属于多利公司的产权手续（或过户手续），后法院依法作出（2015）穗萝法民三初字第80号民事判决后，多利公司不服上诉于一审法院，一审法院作出的已生效的（2016）粤01民终10811号《民事判决书》查明以下事实：“《协议书》签订后，多利公司按约定支付了转让费300万元，泛洋公司将（93）穗城规东地字第020号中原规划用途为俱乐部（商业性质）的地块交付给多利公司使用。双方在庭审中一致确认：涉案俱乐部地块仍登记在泛洋公司名下，竹影轩未办理初始产权登记”，并认为：“多利公司与泛洋公司于1998年12月10日签订《协议书》至今，双方当事人均无提供上述协议所涉分割转让土地使用权已向政府部门申请办理了批准的有关手续，也未举证证明转让方已取得转让土地单独的土地使用权证或者有批准权的政府部门同意转让，故根据国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条：‘土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。’《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：‘转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。’之规定，多利公司上诉主张确认双方签订的《协议书》合法有效，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。关于多利公司主张泛洋公司协助其办理涉案房屋的产权手续或过户手续应否支持的问题。多利公司与泛洋公司签订《协议书》约定转让的标的是土地使用权，而多利公司主张协助其办理过户手续的是涉案房屋。本案中，双方当事人并无提供证据证实就涉案房屋的建设以及过户等进行过约定，因此，多利公司主张泛洋公司协助其办理涉案房屋的产权手续或过户手续，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。”黄埔法院在（2017）粤0112民初968号民事判决中认为：关于《协议书》无效双方的过错问题。双方在明知应办理相关手续且了解涉案土地的使用风险后，仍一直未向政府部门申请办理分割转让的批准手续及未取得涉案10，000平方米土地的使用权证书，涉案《协议书》因违反法律强制性规定而无效，双方均存在过错。综合考虑双方的过错因素，法院酌定泛洋公司、多利公司对涉案《协议书》无效各自承担50%的过错责任，因此，多利公司按50%的比例承担泛洋公司土地占有使用费损失的赔偿责任。黄埔法院判决如下：一、多利公司于判决发生法律效力之日起三十日内从“（93）穗城规东地字第X号《建设用地规划许可证》”“穗国土建用字[1994]第580号《建设用地批准书》”地块中规划用途为俱乐部的地块上的“竹影轩”建筑物中搬离；二、多利公司于判决发生法律效力之日起向泛洋公司支付2004年9月1日期至2017年9月30日的土地占有使用费3,614,779.44元；三、驳回泛洋公司的其他诉讼请求。多利公司不服（2017）粤0112民初968号民事判决上诉于一审法院，一审法院依法作出（2018）粤01民终14503号民事《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。在（2018）粤01民终14503号民事判决中，一审法院确认黄埔法院在（2017）粤0112民初968号民事判决中查明的事实，并认为：双方对协议无效均存在过错且过错程度相当，黄埔法院判决双方各自按50%比例承担该土地使用费损失的赔偿责任有事实和法律依据，一审法院予以维持。多利公司认为涉案协议是有效且泛洋公司对涉案地块多次抵押、被查封是严重违约的主张与生效民事判决相违背，故其认为一审判决其应承担50%责任有失公允的上诉理由不成立，一审法院不予采纳。多利公司请求泛洋公司赔偿其因涉案协议书无效导致的投资和可期待利益损失153,605,350元等，向一审法院提起诉讼。为证明其主张的投资和可期待利益损失，多利公司委托广东国众联行资产评估土地房地产估价规划咨询有限公司对涉案的土地及建筑物进行评估，于2017年1月13日出具《广州市白云区联合黄陂水口水库侧土地市场价值及地上建筑物重置成新价值咨询项目咨询报告书》，报告书载明：经测算，广州市白云区联合黄陂水口水库侧土地（面积为10,000平方米）及地上建筑物（建筑面积为3887平方米）于2016年12月12日土地市场价值及建筑物重置成新价值合计153,605,350元，其中土地咨询价值为141,750,000元，地上建筑物咨询价值为11,855,350元。为证明泛洋公司为涉案地块的使用权人、地上建筑的所有权人，多利公司多年来一直占有、使用涉案地块及地上建筑，应当向泛洋公司支付相应的地上建筑物占有使用费，并按租金标准计算为12,846,306.44元，泛洋公司提交广州市泰至资产评估事务所于2017年11月22日出具的《资产评估报告》一份。该评估报告载明泛洋公司委托评估的广州市联和黄陂水口水库侧地段的规划为俱乐部（商业性质）的土地及地上建筑物（包括10271平方米土地及建筑面积约3887平方米的建筑物）2004年9月至2017年9月租金现值为20,271,786元，其中俱乐部2004年9月至2017年9月租金现值为12,846,306.44元，10271平方米的土地2004年9月至2017年9月租金现值为7,425,479.92元。一审庭审过程中，多利公司、泛洋公司双方均确认转让涉案地块的面积为10,271平方米。多利公司申请对（93）穗城规东地字第X号、穗国土建用字（1994）第X号地块中规划为俱乐部的10,271平方米综合用地及上盖建筑物“竹影轩”俱乐部（自编A、B幢，建筑面积3887平方米），穗规决【2005】30号违法建设行政处罚决定书同意保留使用一栋一层库房建筑面积为28.5平方米的土地及房产现有价值进行司法评估，司法评估基准日为2016年9月28日。泛洋公司申请对“广州市联合黄陂水口水库侧”地段、“穗府国用字（1998）字第特X号”国有土地中规划用途为俱乐部的地块的地上建筑物“竹影轩”的房屋价值进行司法评估，评估基准日为2016年9月28日。后泛洋公司明确：1.由于双方均申请对涉案地块上的“竹影轩”俱乐部建筑物价值进行鉴定，因此其同意将双方的鉴定事项纳入一份评估报告中，但请法院在委托事项中明确并分别列明双方的申请事项及内容；2.泛洋公司同意将双方的鉴定事项纳入同一份评估报告中，不代表其认同多利公司的鉴定申请事项及内容。经泛洋公司同意，一审法院准许双方提交的司法评估申请纳入一份评估报告中。经摇珠，本案选定深圳市戴德梁行土地房地产评估有限公司广州分公司（以下简称戴德梁行评估公司）作为评估单位依法进行司法评估。该评估公司发函称，评估过程将假设以下评估事项，否则无法评估：1.假设俱乐部的10,271平方米用地为综合用地（文体娱乐用地），土地使用期限为40年，终止日为2038年8月10日。2.假设“竹影轩”俱乐部为合法建筑，其余空地不能用于文体娱乐项目房地产开发，地上不可建设其他建筑物。3.假设“竹影轩”俱乐部为小区公建配套，权属人为“天鹿湖豪华渡假公寓”楼盘全体业主共有，且不能直接对外销售。4.由于1栋1层库房为违法建筑，评估其市场价值需在合法假设前提条件下，故我司拟假设该建筑在合法前提下进行评估。5.假设估价对象于估价时点2016年9月28日之房地产实物状况与现场勘查日2018年9月26日一致。就以上假设事项，一审法院组织双方当事人进行确定。多利公司称确定以上一、二、四、五项假设事项，泛洋公司称对以上五项假设事项均确定。由于双方均坚持按照自己的假设条件进行司法评估，一审法院同意分别就双方的假设条件委托该评估公司依法司法进行评估并出具报告。多利公司要求在假设“竹影轩”俱乐部（自编A、B栋）、库房不属于小区公建配套，可直接对外销售，具有商业性质的前提下进行评估，戴德梁行评估公司经评估并出具编号为A/GZ/1811/2296/MF的评估报告，广州市白云区联合黄陂水口水库侧规划为俱乐部的综合用地及上盖建筑物“竹影轩”俱乐部（自编A、B栋）及1栋1层库房的土地及房产在评估基准日2016年9月28日市场价值为108,460,000元。泛洋公司要求在假设“竹影轩”俱乐部（自编A、B栋）、库房为小区公建配套，权属人为“天鹿湖豪华渡假公寓”楼盘全体业主共有，且不可对外销售的前提下进行评估，戴德梁行评估公司经评估并出具编号为A/GZ/1811/2288/MF的评估报告，广州市白云区联合黄陂水口水库侧规划为俱乐部的综合用地及上盖建筑物“竹影轩”俱乐部（自编A、B栋）及1栋1层库房的土地及房产在评估基准日2016年9月28日市场价值为71,280,000元。多利公司对评估报告质证称，1.对编号为A/GZ/1811/2288/MF的评估报告真实性、合法性、关联性均不认可。2.对编号为A/GZ/1811/2296/MF的评估报告的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为采用的市场交易实例的市场单价偏低，不能准确反映“竹影轩”俱乐部、库房的现有市场价值。3.两份评估报告司法评估主体合法，具有评估资质；受理程序合法，系人民法院依法摇珠委托；评估程序合法，评估机构依法进行现场勘查。泛洋公司对评估报告质证称，对两份报告的鉴定事项、鉴定方法、鉴定结果存在异议。1.编号为A/GZ/1811/2288/MF的评估报告的评估事项错误，与泛洋公司申请评估内容不一致。泛洋公司要求评估的对象仅为“竹影轩”俱乐部的房屋价值，而不包括10,271平方米综合地块及28.5平方米的库房。2.两份评估报告未附上评估说明。3.不同意评估报告中以“假设”作为评估的前提条件，泛洋公司的评估事项全部基于事实条件提出，不存在“假设”事项。4.评估报告将土地、房屋、库房作为一个整体进行作价，与诉讼要求不一致，评估机构应就上述三个不同标的物分别表明现有价值。鉴于以上错误，泛洋公司对现有的两份评估报告不发表质证意见，并要求评估机构重新进行评估，否则认为该两份评估报告不得作为本案证据及定案依据。2018年11月7日，多利公司向一审法院提出财产保全申请，请求冻结泛洋公司人民币153,605,350元的银行存款或者查封扣押被申请人广州泛洋房地产开发有限公司等值的其他财产。担保人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司自愿提供担保，并向一审法院出具《保单保函》。一审法院根据多利公司提供的财产线索冻结了泛洋公司银行存款153,605,350元或查封、扣押了泛洋公司等值的其他财产。一审法院认为：多利公司与泛洋公司之间签订的涉案协议书，已经一审法院作出的已生效的（2016）粤01民终10811号《民事判决书》认定为无效。本案是一起因涉案协议书被认定为无效后，一方请求返还原物，一方请求赔偿损失所形成的案件。结合庭审情况及查明的事实，本案双方当事人的争议焦点为：1.涉案协议书未履行的原因，双方是否存在过错，责任比例的分担；2.双方的损失有否依据，应如何承责。关于第一个争议焦点。多利公司主张泛洋公司将包括涉案土地在内进行在建工程及土地抵押不间断的重复设定抵押涂销，被多家法院查封，轮候查封，是因泛洋公司的过错导致，协议书从签订之日起就不具备履行的条件。但涉案协议书被已生效的（2016）粤01民终10811号《民事判决书》认定为无效的原因是因为违反了法律强制性规定。且一审法院已生效的（2018）粤01民终14053号《民事判决书》已认定多利公司认为涉案协议是有效且泛洋公司对涉案地块多次抵押、被查封是严重违约的主张明显与上述生效的民事判决相违背，并对黄埔法院认定双方对协议无效均存在过错，且过错相当，双方各自按50%比例承责，予以维持。因此，多利公司主张是泛洋公司的过错导致协议书不具备履行的条件，理据不足，一审法院不予支持。涉案协议无效，双方均存在过错，应按各自50%的比例承责。关于第二个争议焦点。双方签订涉案协议书后，多利公司依约支付了相应的款项。双方签订的涉案协议书约定转让的涉案土地不能办理分割转让的批准手续及未取得涉案土地的使用权证书，多利公司继续投入建设，以泛洋公司的名义进行项目报建，泛洋公司予以配合办理相关手续，获得建筑工程施工许可证等，多利公司在该地块上建设了“竹影轩”俱乐部，并通过消防验收。而建设的库房亦予以行政处罚后保留。现因涉案协议书被已生效的（2016）粤01民终10811号《民事判决书》认定为无效后，泛洋公司向黄埔法院提起了（2017）粤0112民初968号返还原物纠纷一案，黄埔法院对此作出了如下判决：一、多利公司于判决发生法律效力之日起三十日内从“（93）穗城规东地字第X号《建设用地规划许可证》”、“穗国土建用字【1994】第X号《建设用地批准书》”地块中规划用途为俱乐部的地块上的“竹影轩”建筑物中搬离；二、多利公司于判决发生法律效力之日起十日内向泛洋公司支付2004年9月1日起至2017年9月30日的土地占有使用费3,614,779.44元；三、驳回泛洋公司的其他诉讼请求。多利公司不服该判决，向一审法院提起上诉。一审法院作出（2018）粤01民终14053号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。在本案审理过程中，双方均确认转让涉案地块的面积为10271平方米。多利公司申请对（93）穗城规东地字第X号、穗国土建用字（1994）第X号地块中规划为俱乐部的10,271平方米综合用地及上盖建筑物“竹影轩”俱乐部（自编A、B幢，建筑面积3887平方米），穗规决【2005】30号违法建设行政处罚决定书同意保留使用一栋一层库房建筑面积为28.5平方米的土地及房产现有价值进行司法评估，司法评估基准日为2016年9月28日。泛洋公司申请对“广州市联合黄陂水口水库侧”地段、“穗府国用字（1998）字第特X号”国有土地中规划用途为俱乐部的地块的地上建筑物“竹影轩”的房屋价值进行司法评估，评估基准日为2016年9月28日。因泛洋公司亦申请对涉案地块上的“竹影轩”俱乐部房屋价值进行评估，其同意将双方的评估事项纳入一份评估报告中。一审法院经摇珠依法委托戴德梁行评估公司对上述土地、“竹影轩”俱乐部、库房的现有价值进行司法评估。由于双方对戴德梁行评估公司假设的五个条件中除第3个假设“竹影轩”俱乐部是否属于小区公建配套，能否直接对外销售有分歧外，其他四个假设条件均予以确定。戴德梁行评估公司经评估出具了两份评估报告，双方对两份评估报告所提出的异议，均无充分有效的证据予以证明，均不成立，一审法院对双方所提出的异议均不予采纳。鉴于多利公司现无证据证明“竹影轩”俱乐部可对外销售，故一审法院采纳戴德梁行评估公司经评估并出具编号为A/GZ/1811/2288/MF的评估报告，广州市白云区联合黄陂水口水库侧规划为俱乐部的综合用地及上盖建筑物“竹影轩”俱乐部（自编A、B栋）及1栋1层库房的土地及房产在评估基准日2016年9月28日市场价值为71280000元。由于涉案协议无效，已判决多利公司从“（93）穗城规东地字第X号《建设用地规划许可证》”、“穗国土建用字【1994】第X号《建设用地批准书》”地块中规划用途为俱乐部的地块上的“竹影轩”建筑物中搬离，而协议无效，双方均有过错，各承担50%的责任，故泛洋公司按50%的比例承担多利公司的因协议书无效导致的投资和可期待信赖利益损失的赔偿责任，泛洋公司应向多利公司赔偿损失35,640,000元（71,280,000元×50%=35,640,000元）。关于多利公司请求泛洋公司赔偿“竹影轩”俱乐部建成后，无法投入实际使用造成的空置租金损失以及维护费的问题。涉案地块上的“竹影轩”俱乐部是由多利公司出资兴建并占有使用，多利公司要求泛洋公司赔偿租金，理据不足。至于多利公司要求的维护费，因是其自行占有使用，泛洋公司未委托其管理，多利公司要求泛洋公司支付涉案俱乐部的维护费，亦缺乏依据，一审法院不予支持。关于泛洋公司反诉多利公司支付“竹影轩”俱乐部占有使用费的问题。双方均确认该地块上的“竹影轩”俱乐部是由多利公司出资兴建，泛洋公司并未出资，故泛洋公司要求多利公司支付“竹影轩”俱乐部的使用费缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，泛洋公司应向多利公司赔偿损失35,640,000元，对多利公司请求超出上述赔偿范围部分，一审法院不予支持。泛洋公司的反诉请求缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、泛洋公司于本判决发生法律效力之日起十日内向多利公司赔偿损失35,640,000元；二、驳回多利公司的其他诉讼请求；三、驳回泛洋公司的反诉请求。一审查明的事实有相关证据证实，本院对一审查明的事实予以确认。多利公司二审提交了以下证据：1.谈话笔录，拟证明本案《协议书》及《确认和承诺函》是双方真实的意思表示，上述文件上的盖章或签名均是真实的；《协议书》约定的300万元已结清，泛洋公司在协议书签订后将本案地块交由多利公司开发；本案地块的性质是商业可售地块，不属公建配套。2.陈晓江的港澳居民来往内地通行证、香港永久居民身份证及照片，拟证明陈晓江的身份信息。3.返还原物纠纷一、二审案卷材料（节选）拟证明泛洋公司确认《协议书》的真实性；泛洋公司同意赔偿多利公司的建设成本。4.所有权确认纠纷一审案卷材料（节选），拟证明泛洋公司确认《协议书》的内容及300万元土地转让款已支付，泛洋公司同意赔偿多利公司的建设成本。经质证，泛洋公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性都不予确认，认为陈某只在90年代到2002年左右担任过泛洋公司的高管或者总经理，确认函有可能是陈某与多利公司串通伪造的；对证据3、4的真实性、合法性予以确认，认为其在另案中确认收到300万元土地转让款也是自己推定出的结论，但后来才发现并没有任何的证据证明，故后来才表述为不确定300万元是否真实支付。本院认为证据1、2均有原件予以核对，证据3、4为另案中的诉讼材料，其真实性均可予以认可。鉴于泛洋公司在另案中已对《协议书》作出确认，故本院对泛洋公司已收到土地转让款300万元的事实予以确认，至于涉案地块的性质和泛洋公司是否应当赔偿多利公司的损失问题，本院将结合以下案件处理问题作出认定。本院认为，本案为缔约过失责任纠纷。二审的争议焦点为：一、如何认定双方的缔约过失责任；二、双方主张的损失是否有依据。关于缔约过失责任问题。多利公司和泛洋公司之间签订的《协议书》因违反了法律强制性规定而被已生效的（2016）粤01民终10811号民事判决认定为无效，同时，已生效的（2018）粤01民终14053号民事判决认定，双方在明知应办理相关手续且了解涉案土地的使用风险后，仍一直未向政府部门申请办理涉案土地分割转让的批准手续及未取得涉案10000平方米土地的使用权证书，对上述《协议书》无效的后果均存在过错，且过错相当，双方各自按50%比例承担责任。结合多利公司在《协议书》约定转让的涉案土地尚未办理分割转让的批准手续及未取得涉案土地的使用权证书的情况下，仍继续以泛洋公司的名义进行项目报建和投入建设“竹影轩”俱乐部和库房，泛洋公司在此过程中亦予以配合办理相关手续等事实，足以认定多利公司所主张的损失并非完全是泛洋公司的过错所导致，多利公司上诉认为应当由泛洋公司承担其全部损失赔偿责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。故本案应认定双方缔约过失责任相当，泛洋公司应按50%的比例向多利公司承担责任。关于损失的依据问题。一审期间，多利公司申请对（93）穗城规东地字第X号、穗国土建用字（1994）第X号地块中规划为俱乐部的10271平方米综合用地及上盖建筑物“竹影轩”俱乐部（自编A、B幢，建筑面积3887平方米），穗规决【2005】30号违法建设行政处罚决定书同意保留使用一栋一层库房建筑面积为28.5平方米的土地及房产现有价值进行司法评估，泛洋公司申请对“广州市联合黄陂水口水库侧”地段、“穗府国用字（1998）字第特X号”国有土地中规划用途为俱乐部的地块的地上建筑物“竹影轩”的房屋价值进行司法评估，评估基准日均为2016年9月28日。因泛洋公司申请评估的事项与多利公司申请评估的部分事项重合，故一审法院经征求泛洋公司的意见将双方的评估事项纳入一份评估报告中，并依法委托戴德梁行评估公司对上述土地、“竹影轩”俱乐部、库房的现有价值进行司法评估，程序合法，本院予以确认。泛洋公司上诉认为评估报告与其申请评估的内容完全不一致，应当重新鉴定的意见不能成立。本院不予采信。戴德梁行评估公司经评估出具了两份评估报告，区别在于评估事项的价值因“竹影轩”俱乐部是否属于小区公建配套，能否直接对外销售的不同而有所不同。多利公司上诉认为应采信以“竹影轩”俱乐部可直接对外销售为前提所作出的评估报告，但并未充分举证证明“竹影轩”俱乐部可直接对外销售的事实，现有证据也不足以证明该事实。鉴于“竹影轩”俱乐部所在地块分割转让的问题并未得到政府部门的批准，双方签订的《协议书》正是由于未办理该地块分割转让的审批手续而被认定为无效，故一审法院采纳戴德梁行评估公司以“竹影轩”俱乐部不可对外销售为前提所出具的编号为A/GZ/1811/2288/MF的评估报告，认定广州市白云区联合黄陂水口水库侧规划为俱乐部的综合用地及上盖建筑物“竹影轩”俱乐部（自编A、B栋）及1栋1层库房的土地及房产在评估基准日2016年9月28日市场价值为71,280,000元并无不当，应予维持。泛洋公司一审时拒绝对评估报告发表意见，一审法院未通知鉴定人出庭作证并未违反法律的规定，泛洋公司以评估报告未经法庭质证为由认为一审法院采纳评估报告违反法定程序，缺乏理据，本院不予支持。由于本案《协议书》无效，且另案生效民事判决已判令多利公司搬离“竹影轩”俱乐部，故多利公司客观上无法取得协议书所约定的土地使用权以及多利公司在该土地上建造的“竹影轩”俱乐部和库房的所有权，导致多利公司的投资目的落空，遭受可期待信赖利益损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鉴于本案双方的缔约过失责任相当，应各承担50%的责任，故泛洋公司应按50%的比例赔偿多利公司上述损失，即泛洋公司应向多利公司赔偿损失3564万元（7128万元×50%）。关于多利公司请求泛洋公司赔偿“竹影轩”俱乐部建成后无法投入实际使用所造成的空置租金损失以及维护费的问题，由于在本案《协议书》被确认无效前，多利公司已实际取得涉案地块并出资建造和占有使用“竹影轩”俱乐部，多利公司并未举证证明上述损失是由泛洋公司的过错所造成，故多利公司要求泛洋公司赔偿租金和维护费损失缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当，应予维持。关于泛洋公司反诉请求多利公司赔偿“竹影轩”俱乐部占有使用费等问题，鉴于泛洋公司并未实际出资建造“竹影轩”俱乐部，且已另案主张涉案地块的占有使用费并已得到支持，故泛洋公司的反诉请求缺乏事实依据，一审法院予以驳回亦无不当，应予维持。综上，广州多利置业投资有限公司、广州泛洋房地产开发有限公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费763,722元，由广州多利置业投资有限公司负担479,491元，由广州泛洋房地产开发有限公司负担284,231元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇一九年九月二十日法官助理李雪书记员  李 茵