河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫1303民初3611号原告（案外人）：张中顺，男，生于1955年7月2日，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：邢立民，河南雷鸣律师事务所律师，委托权限为特别授权。被告（申请执行人）：仵小平，女，汉族，生于1963年12月3日，住镇平县。委托诉讼代理人：王楠，男，汉族，1988年2月12日出生，住河南省镇平县。系仵小平儿子。代理权限为特别授权。被告（被执行人）：陈启太，男，汉族，生于1963年2月27日，住邓州市。第三人（被执行人）：重庆天字实业集团有限公司，统一社会信用代码91500102208553202A。住所地：重庆市涪陵区涪陵桥南稻香路40号。法定代表人：蒋德才，任公司董事长。原告张中顺与被告仵小平、被告陈启太、第三人重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字实业公司）案外人执行异议纠纷一案，原告张中顺于2019年4月25日诉至本院，本院同日受理后，依法适用普通程序，于2019年8月1日公开开庭进行审理。原告张中顺及其委托诉讼代理人邢立民、被告仵小平及其委托诉讼代理人王楠到庭参加诉讼。被告陈启太及第三人重庆天字实业公司经本院依法传唤，无故未到庭。本案现已审理终结。原告张中顺向本院提出诉讼请求：1、判决停止被告仵小平申请的对原告张中顺申请查封的河南东锋房地产开发有限公司应付陈启太及第三人重庆天字实业公司的工程款300万元的执行（判决不得执行该执行标的），并解除被告仵小平申请的对该款项的查封；2、判决原告张中顺对上述执行标的享有优先权利。事实理由：原告张中顺与被告陈启太及第三人重庆天字实业公司的民间借贷纠纷案，经邓州市人民法院、南阳市中级人民法院两审终审，判决已生效，现在执行中。诉讼中，邓州市人民法院于2016年6月3日冻结了河南东锋房地产开发有限公司应付被告陈启太及第三人重庆天字实业公司的工程款400万元。执行中获悉，卧龙区人民法院依据被告仵小平的财产保全申请于2016年6月30日冻结了上述工程款项300万元。原告张中顺为此提起执行异议，卧龙区法院审查后作出（2019）豫1303执异40号执行裁定书，驳回了原告张中顺的异议请求。原告张中顺对该执异裁定不服，依法提起执行异议之诉。原告张中顺认为，被告仵小平与被告陈启太的建设工程劳务费纠纷，系虚假诉讼，双方恶意串通，损害原告的合法权益，双方的行为依法无效，且仵小平的“债权”依法不具有优先受偿权。具体理由分述如下：（一）卧龙区人民法院（2016）豫1303民初3486号民事调解书系原被告恶意串通虚假诉讼的产物，且案件程序违法。被告陈启太因垫资施工，分别向不特定人借款千万元之巨，为逃避债务，将其1500万元转移至儿子陈举名下，引起债权人愤怒，于2016年春夏纷纷将其起诉于邓州市人民法院，并分别申请对陈启太及第三人的财产进行保全。1、陈启太与仵小平之间的工程款已全部结清。被告仵小平在卧龙区人民法院执行笔录中承认，其原承包陈启太工程的木工项目经核算总工程款为793万元，发包方陈启太已付其工程款512万元，下欠的281.4万元，系两个工地的工程款，此款已由陈启太之子受陈启太委托通过转账支付仵小平175.5万元（系香溪美地工程），后陈启太分别向仵小平之子王楠转账8万元、1.4万元，上述合计184.9万元，该数字与仵小平诉讼案的281.4余万元相符合。上述情况的相关凭证，执行异议审查中原告已提交，但法庭不予查明。实际上合同所涉范围为：1、木工；2、钢筋工；3、混凝土工；4、外架工；5、内外粉；6、二次结构；7、水电安装。仵小平仅承包了上述工程中的木工项目。另在皇马国际工程中，陈启太会计张永分别向仵小平、王楠转账87万元，陈启太向王楠转账10万元，合计97万元。综上所述，以上两项工程陈启太所下欠的仵小平281.4万元，已分别由陈启太及其指派人员陈举、张永转账支付，两项合计281.9万元。说明仵小平的工程款已索要完毕，彼此债权债务已消灭。2、陈启太与仵小平向法院递交证据虚假，系为诉讼而伪造的合同。根据河南东锋房地产开发有限公司与重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司之间签订的《建设工程施工合同》，可以明确的看出重庆天字实业集团有限南阳三力建设分公司分别于2012年12月9日取得“邓州市皇马国际1#；楼”承包权及2014年7月16日取得“邓州市香溪美地10#楼”承包权。而被申请人陈启太与重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司签订的两份分包合同时间分别为2012年12月13日“邓州市皇马国际1#号楼”和2014年4月23日“邓州市香溪美地10#楼”。而被申请人陈启太与仵小平合同签订的时间分别是“邓州市皇马国际1#号楼”2012年10月2日，“邓州市皇马国际1#号楼”2014年1月7日。上述合同签订的时间顺序错乱，前后矛盾，说明被申请人陈启太在尚未取得工程承包权的情况下，未卜先知提前将其未承包的工程分包给被告仵小平，此与常理不符，足以认定该协议为事后为诉讼所作。3、承包合同主体不合法。陈启太与仵小平签订的《建设施工协议》在工程承包单位一栏均是陈启太签名并捺指印，且并无重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司的公章，该协议属于陈启太个人无权代理行为。据河南东锋房地产提供的材料可知，在施工过程中相应的手续材料均有天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司的项目公章，该两份协议不符合重庆天字的合同签订形式及惯例。陈启太并无委托书，无权代表重庆天字实业集团有限公司南阳三力建设分公司签订协议。该协议的签订实为陈启太与仵小平两人私下恶意串通，为达到不法目的为伪造。4、陈启太与仵小平签订的《建设工程协议》内容虚假。从陈启太与仵小平签订的《建设工程协议》内容上看，陈启太承包的两处工程是包公包料的形式，但在与施工队、材料供应商之间的民事法律关系中，均未签订相应的买卖、施工等合同（为口头协议），不符合交易惯例。其他当事人起诉陈启太的案件中有门窗、混凝土等，均是该情形，且与仵小平承包的内容相重叠。同一工程内容承包给两个不同的实际施工人且支付两份工程款有违常理，可见两份协议实属伪造。（二）卧龙区人民法院对此案无管辖权。陈启太为了规避法律，逃避债务，对抗原告申请已查封的工程款案件，与仵小平恶意串通，钻“工程款优先”的法律空子，又杜撰虚增工程款，伪造合同，在根本无管辖权的卧龙区人民法院立案，并搞“手拉手”调解，蒙骗法官，导致虚假调解协议出台。依照民书法及最高人民法院关于管辖权的司法解释，无论依原告就被告或不动产（工程款）专属关系的提别规定，此案均应由邓州市人民法院管辖。仵小平之所以选择在卧龙区法院立案，是因为无其它债权人知晓，便于成功。（三）仵小平对原告申请查封的陈启太到期债务不享有优先权。依照最高人民法院司法解释，享有建设工程款优先权的前提首先是法律关系明确，法律事实真实。建设工程有限受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者吧拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2012】16号）中规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案仵小平未在六个月的除斥期间行使优先权，且未要求法院判决其享有优先权，故卧龙区人民法院（2019）豫1303执异40号执行裁定认定“仵小平应享有工程款优先受偿权”缺乏事实依据。鉴于上述，被告所持的调解书属于虚假诉讼的产物，其与陈启太有关工程款的权利义务早已消灭，根本就不享有建设工程优先受偿权。相反，原告作为在诉讼中早于被告申请人民法院冻结了被告陈启太应付的工程款，采取了保全措施，申请查封在前，依法享有优先权。请求人民法院判如所请。被告仵小平辩称，一、卧龙区人民法院（2019）豫1303执异40号执行裁定书事实清楚理由充分，证据扎实，适用法律正确。原告张中顺所诉既无事实根据，又无法律依据，应依法驳回。二、原告无提起执行异议之诉的主体资格。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议何复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”依据该规定，仵小平依据2016年12月27日生效的（2016）豫1303民初3486号民事调解书，就其2016年6月30日已经通过法院查封冻结的300万元债权申请强制执行时符合法律规范的，而案外人张中顺的民间借贷纠纷是于2017年8月18日由南阳市中级人民法院作出了生效判决，也即案外人的判决书生效时间晚于该被执行的生效案件的执行标的被查封冻结的时间。案外人本就无权提出执行异议，更无权提出执行异议之诉，更无权抗辩仵小平自2012年10月——2016年5月长达三年余带领八十余农民工实施承建陈启太在邓州市皇马国际一号楼、香溪美地十号楼、皇马官邸售房部、香溪美地西大门共计四项工程的民事劳务行为所确认的281.4万元的法定债权，更无权对该法定债权在无任何证据的情况下说三道四，无理缠送。综上，张中顺不是执行异议之诉的合法主体，不具有诉讼资格。三、执行裁定书是法院执行行为的合法体现，没有违反法律规定。2016年12月27日，仵小平与陈启太、重庆天字实业集团有限公司就劳务费纠纷达成调解意见，卧龙区法院出具（2016）豫1303民初3486号民事调解书，确定了陈启太、重庆天字实业集团有限公司对281.4万元农民工工资的还款计划。2017年3月7日，仵小平申请强制执行，卧龙区法院作出了（2017）豫1303执102号执行裁定，拟对2016年6月30日仵小平申请冻结的300万元采取提取措施，张中顺为此提起执行异议，卧龙区法院经审查确认仵小平有优先权，裁定驳回了张中顺的异议请求，该裁定客观公正。四、卧龙区法院（2016）豫1303民初3486号民事调解书客观公正真实合法有效，并非恶意的虚假诉讼。仵小平主张的施工有《建筑施工协议》《施工劳务合同》为证，仵小平带领几十位农民工团队施工完成施工任务，工程承包人陈启太确认工程款共计793.6684万元，已经支付512.2万元，下欠281.4万元。关于卧龙区法院管辖权问题，仵小平与重庆天字实业集团公司、陈启太的施工劳务欠款，实质是仵小平与重庆天字实业集团公司、重庆天字实业集团公司南阳三力分公司、陈启太的劳务欠款，仵小平选择南阳三力分公司所在地法院诉讼，符合法律规定，且南阳市中级人民法院（2016）豫13民辖终244号民事裁定书确认卧龙区法院有管辖权。五、国家对农民工工资拖欠问题有严明的维权规定。国务院办公厅于2016年1月19日发布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，明确严厉打击拖欠农民工工资行为，对农民工权益大力保护。因此，仵小平已经申请对300万元债权的财产保全的情况下，就其与陈启太、重庆天字实业集团公司的281.4万元的农民工施工劳务欠款，依据生效的民事调解书，申请法院强制执行被查封的300万元用于支付农民工工资，有优先受偿权。原告张中顺的证据有：一、张中顺居民身份证、邓州市人民法院民事判决两份、南阳市人民法院民事判决书一份及生效证明、两份查封裁定两份、起诉书一份。证明张中顺个人基本情况及本案有利害关系，系适格原告且财产保全在前并对陈启太债权享有优先执行权二、卧龙区人民法院执行裁定书及民事调解书四份。证明原告起诉案外人诉讼的依据三、合同书六份1、发包方东峰房地产公司与承包方重庆天字集团南阳三力分公司之间合同两份。2、三力公司与陈启太所签订合同两份3、陈启太与仵小平所签的合同两份证明陈启太与仵小平为虚假诉讼而事后签订补签合同。即发包方与承包方签订合同的时间在后，而仵小平与陈启太签订合同却在前，违反常规，明显是为虚假诉讼而人为伪造合同。四、重庆天字实业有限公司转账账户通知书及本案民事调解案，法定代表人居民身份证所有盖公章相异，陈伪造印章代表重庆天字公司出庭参与诉讼不属实，其不具备代理人资格。五、送达地址确认书。证明陈启太所签法律文书接收人为仵小平之子王楠，实属恶意串通。六、支付给仵小平工程款的转账记录1、张永转仵小平87万（13.6.6-14.5.14转11笔共计87万元。）2、陈启太、刘怀京转仵小平29万（13.5.25转10万，14.1.21转19万，2笔共计29万元。）3、陈举（陈启太儿子）转仵小平175.5万（14.5.9-16.3.21转22笔共计175.5万元。）1、陈举2993银行卡转仵小平32万（14.10.5转10万，15.2.14转20万，16.5.20转2万，3笔共计32万元。）仵小平银行流水证实。2、陈举转王楠8万（15.8.1转1笔共计8万元。）3、陈启太转五楠1.4万（16.1.6转1笔共计1.4万元）以上合计332.9万元。已支付工程款332.9万元-实际分包施工款329.2827万元=3.6173万元（多支出）以上证明仵小平实际施工工程款已支付完毕。陈启太与仵小平之间已不再存在债权债务关系。此次诉讼明显侵犯张中顺合法权益。七、其它劳务班组转账单、汇款凭据及附件，皇马国际1#楼陈启太财务人员陈举转出1、刘玉强木工班（邓州）2013.6.6-13.7.11支付2笔共计16.95万元。2、迁荣太钢筋班（南召）2013.5.25-14.9.23支付10笔共计63.9万元。3、杨卫青混凝土班（邓州）2013.6.6-15.1.16支付6笔共计29万元。4、薛道合二次结构(谷城)2013.7-14.5.14支付17笔共计51.14万元。5、郑建会外架工（南阳）2013.6.7-14.5.14支付6笔共计17.45万元。6、晓广内外粉（内乡）2013.11.14-15.2.17支付7笔共计24万元。7、青峰水电班（邓州）2013.6.6-15.5.11支付237万元。以上证明皇马国际1#楼工地工程款按甲方合同进度付款，由陈启太通过财务人员张永、陈举经银行转账转入其以上各班组劳务人员个人账户至完工结算完毕。于仵小平干的木工无任何关系。并未承揽上述工程的实际施工人。八、工程量结算清单及证人证言证明人系皇马国际1#楼项目总工与各班组核对工程量及结算劳务费等证言。九、香溪美地10#楼及西大门工程造价结算汇总表1份证明发包方东峰房地产公司与承包方南阳三力公司就香溪美地10#楼及西大门工程造价及陈启太承包工程未干完逃逸后第三方代施工完成，扣除陈启太、仵小平两人工程款32.73万元，西大门造价46.7万元与付仵小平包工包料西大门造价58.5万元多算11.8万元,东峰房地产公司与陈启太、、仵小平工程款已支付完毕，双方权利义务已消灭。被告仵小平的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但与仵小平执行一案无关。对证据二的真实性无异议,对证据三，认为原告提供的证据显示2014年7月16日与重庆天字集团南阳三力建设公司签订邓州市香溪美地承包权，而被申请人陈启太与重庆天字集团南阳三力建设分公司签订的邓州市香溪美地10#号楼分包时间是2014年4月23日，原告所提交的证据前后自相矛盾，合同签订的时间不能否认仵小平在邓州市陈启太私下施工事实。对证据四，重庆天字实业有限公司转账账户通知书及本案民事调解案，所出具的委托代理是合法有效的，请法庭予以查明对于证据五，当时陈启太委托王楠代为接收最后法院调解书，后该文书已转交给陈启太。对于证据六。认为陈启太下欠仵小平农民工工资2814684元，有法院调解书据实依法确认，仵小平申请执行是法定权利。对于证据七，认为仵小平所签订的合同范围包括木工、钢筋工、泥工、二次结构，与原告提供的外架工、内外粉、水电无任何关联，不在仵小平承包范围内。对于证据八、九，认为工程量结算应由仵小平提交的证据为证。被告仵小平的证据有：1、河南省南阳市卧龙区人民法院民事调解书一份。2.河南省南阳市中级人民法院民事裁定书一份。3.河南省南阳市卧龙区人民法院执行裁定一份，河南省南阳市卧龙区人民法院执行裁定一份。南阳市卧龙区人民法院协助执行通知书一份，共1页4.河南省南阳市中级人民法院民事判决书一份。邓州市皇马国际1号楼陈启太欠仵小平农民工工资情况说明一份（含欠条，合同，付款流水）。5.邓州市香溪美地10号楼陈启太欠仵小平农民工工资情况说明一份（含欠条，合同，付款流水）。6.南阳市卧龙区人民法院协助执行通知书一份7.河南省南阳市中级人民法院民事判决书一份8.邓州市皇马国际1号楼陈启太欠仵小平农民工工资情况说明一份（含欠条，合同，付款流水）。9.邓州市香溪美地10号楼陈启太欠仵小平农民工工资情况说明一份（含欠条，合同，付款流水）10.邓州市香溪美地西大门外墙干挂石材工程陈启太欠仵小平西大门工程款情况说明一份（含欠条，竣工照片）。11.综述仵小平承建实现工程陈启太结算确认情况说明一份（付银行流水账正反面）。12.银行流水一份，证明陈举转给王楠的8万元是个人行为，王楠收款后，又转回给陈举，是陈举帮助王楠凑验资资金用。原告张中顺对被告仵小平的证据的质证意见为：对于证据1，真实性无异议，但是内容属于虚假诉讼的产物。对于证据2、3的真实性无异议，但违反了专属管辖规定，本案系不动产纠纷，应该系邓州法院管辖。对于证据4、5的真实性无异议，但对其证明方向有异议，这两份裁定书刚好佐证仵小平申请查封时间在原告申请查封之后，原告查封时间2016年6月3日，仵小平是2016年6月30日。对证据6无异议。对于证据7、8、9、10均有异议，认为这些属于工程款，并非被告所谓的农民工工资。仵小平属于施工队工头，她从中赚取利润，其并非进城务工的农民工。如果她与陈启太存在债权债务纠纷，性质也属于工程款纠纷；其二，这些欠条，都是陈启太在2015年2016年分别书写，在此之前，其已付清工程款，而且在这个时间段陈启太欠邓州七个债权人债务金额高达2000多万，都在邓州市人民法院审理，陈启太均没有出庭，在此期间却在卧龙区人民法院立案并亲自出庭，自愿与仵小平达成协议，而且代表天字公司出庭参与诉讼，声称农民工工资优先，且委托法律文书收件人是仵小平之子王楠接收，真假可想而知。对于证据11，结算清单说明，这是被告自述的证据，没有陈启太的签字，且银行流水没有原件。结合原被告的陈述、举证、质证并本院认证意见，本院确认本案事实如下：张中顺、唐家云因陈启太欠其借款、垫支款，对陈启太、重庆天字实业集团有限公司等被告向邓州市人民法院提起诉讼，并在诉讼中于2016年6月8日申请邓州市人民法院冻结了陈启太在河南东锋房地产开发有限公司的预期工程款400万元（冻结期间2016年6月8日-2019年6月8日，续冻结三年）。该案南阳市中级人民法院作出终审判决（2017）豫13民终2754号，判决陈启太、杨春梅偿还张中顺、唐家云借款本金166.6354万元及利息（利息按月息2分自2016年1月1日起算）。仵小平因陈启太欠其工程劳务费，对陈启太、重庆天字实业集团有限公司向卧龙区人民法院提起诉讼，并在诉讼中于2016年6月30日申请卧龙区人民法院冻结了陈启太在河南东锋房地产开发有限公司的预期工程款300万元（冻结期间至2018年6月2日，2018年5月22日，卧龙区人民法院作出裁定进行了续查封）。该案经南阳市中级人民法院（2016）豫13民辖终244号民事裁定书裁定，由卧龙区人民法院管辖。卧龙区人民法院于2016年12月27日出具调解书，确认止2016年12月27日，陈启太、重庆天字实业集团有限公司欠仵小平劳务费281.4万元，应于2017年3月15日前分期分批付清。因陈启太、重庆天字实业集团有限公司未履行调解还款义务，仵小平申请卧龙区人民法院强制执行。2017年3月7日，卧龙区人民法院作出（2017）豫1303执102号执行裁定书，裁定“扣留、提取被执行人陈启太在河南东锋房地产开发有限公司工程款3060662元。”张中顺对此提出执行异议，卧龙区人民法院审查后，于2019年4月1日，作出（2019）豫1303执异40号执行裁定书，裁定驳回张中顺的异议请求。张中顺对裁定不服，依法提起案外人执行异议之诉。张中顺的诉讼理由主要有，1、仵小平的诉讼债权文书为虚假诉讼的产物，其劳务费已清偿完毕；2、仵小平主张的劳务费不是工程款，且未经诉讼确认具有优先受偿权，仵小平亦未在法定6个月的有效期内主张优先受偿权，因此，仵小平根本不享有优先受偿权；3、张中顺申请法院查封案涉款项于2016年6月3日，仵小平申请法院查封案涉款项于2016年6月30日，按最高人民法院规定的“按采取执行措施的先后顺序受偿”之规定，张中顺有优先执行权。另查明，陈启太、重庆天字实业集团有限公司承建的河南东锋房地产开发有限公司的工程至今未决算。再查明，张中顺以仵小平与陈启太、重庆天字实业集团有限公司之间的劳务合同纠纷【（2016）豫1303民初3486号】为虚假诉讼为由，申请卧龙区人民检察院抗诉。2019年2月18日，卧龙区人民检察院作出宛龙检民（行）监【2018】41130300014号中止审查决定书，决定中止审查。本案经本院审判委员会讨论认为，2016年6月8日，张中顺申请邓州市人民法院冻结陈启太在河南东锋房地产开发有限公司的预期工程款4000000元，2016年6月30日，仵小平申请卧龙区人民法院冻结陈启太在河南东锋房地产开发有限公司的预期工程款3000000元。由于陈启太与建设方河南东锋房地产开发有限公司至今未结算，河南东锋房地产开发有限公司是否欠付工程款、欠付多少工程款，情况不明，因此，张中顺与仵小平申请冻结的款项是否存在冲突，尚不能确定。换言之，仵小平执行的款项是否导致张中顺的利益受损，无证据确认。综上，张中顺认为自己保全在先，仵小平保全在后，仵小平不能在张中顺之前执行，因此提起的执行异议，系对执行行为的异议。故，对张中顺的异议审查，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。”进行处理，而本院作出的（2019）豫1303执异40号执行裁定书适用的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日十五日内向人民法院提起诉讼。”因此，该裁定适用法律错误，裁定应予撤销。2009年8月日，本院依法作出裁定，撤销了裁定，并重新作出了（2019）豫1303执异40号执行裁定书。张中顺提起执行异议之诉的事实基础已不存在，张中顺的起诉应依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第（三）项、第二百二十五条规定，裁定如下：驳回原告张中顺的起诉。案件受理费30800元退回原告张中顺。如不服本裁定，可自裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘红艳审 判 员  张芳芳人民陪审员  王邦全二〇一九年九月二十九日书 记 员  王 晨