广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂12刑终219号 原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁珍，女，1981年7月5日出生于广西壮族自治区横县，壮族，中专文化，无业，因涉嫌犯制作、传播淫秽物品牟利罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于河池市看守所。 辩护人卢月益，广西中名（评估）律师事务所律师。 原审被告人韦慧勤，女，1984年12月9日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族，初中文化，无业，因涉嫌犯制作、传播淫秽物品牟利罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2018年10月30日被取保候审。 原审被告人潘文艺，女，1987年12月2日出生于广西壮族自治区东兰县，汉族，初中文化，无业，因涉嫌犯制作、传播淫秽物品牟利罪，于2018年7月6日被取保候审。 广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人梁珍、韦慧勤、潘文艺犯制作、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年6月24日作出（2019）桂1202刑初53号刑事判决。原审被告人梁珍不服，提出上诉。本院立案受理后，并依法组成合议庭，经过审阅案卷材料并讯问上诉人梁珍，依法听取其辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2018年1月，被告人梁珍承租赖某位于河池市金城江区上任村一栋民房的402号室用于居住。同年2月始，为牟取利益，梁珍先后购买四台手机专门用于下载、登陆“梦幻城”、“小可爱”、“小狐仙”、“优酱”、“小姐姐”等直播平台，并长期在上述直播平台进行色情淫秽直播表演向观众收取网络虚拟礼品或由平台设置计时或计场向观众收取充值币，直播平台管理员则根据梁珍所得虚拟礼品和入场币的总币值按一定的比例折算成现实货币通过“家族结算”微信名将钱转至梁珍名为“金针菇”的微信上作为梁珍的直播收入。同年4月，无固定工作的被告人韦慧勤通过微信添加附近的人而认识梁珍，韦慧勤通过梁珍了解到在网络直播平台进行淫秽表演有收入，韦慧勤即先后携带下载有“小狐仙”、“优酱”、“小姐姐”、“花狐狸”、“一直爱”等直播平台的3台手机到梁珍的租房内，后与梁珍各自登陆各自平台账号共室进行淫秽直播表演，有时也应观众要求进行双人淫秽直播表演。直播平台同样通过“家族结算”微信名将韦慧勤的直播收入转至韦慧勤名为“生活不易，且行且珍惜”的微信上。同年5月下旬，被告人潘文艺也先后携带下载有“小狐仙”、“花椒直播”、“JOJO直播”、“小姐姐”、“花狐狸”、“一直爱”、“小可爱”、“优酱”、“那伽世界”等直播平台的3台手机来到梁珍的租房内，与梁珍、韦慧勤各自登陆各自平台账号共室进行淫秽直播表演，有时也应观众要求进行双人或三人淫秽直播表演。直播平台同样通过“家族结算”微信名将潘文艺的直播收入转至潘文艺名为“思念”的微信上。同年6月21日，有群众举报河池市金城江区五桥一带有人进行网络淫秽直播并向公安机关提供其从“小可爱”网络平台下载并保存在其手机上的15个视频。后公安机关即于6月23日开始关注该平台并不定期的下载该平台淫秽直播视频共10个。同年7月5日，公安民警在梁珍的租屋内将正在进行直播的梁珍、韦慧勤、潘文艺抓获，并当场扣押梁珍用于直播的手机4台、通讯用手机1台、笔记本电脑1台；扣押到韦慧勤用于直播的手机3台；扣押到潘文艺用于直播的手机3台。经鉴定，举报人员提供的15个直播视频、公安机关在网络上下载的10个直播视频均为淫秽视频。其中，梁珍参与淫秽表演的视频有24个；韦慧勤参与淫秽表演的视频有15个；潘文艺参与淫秽表演的视频有10个。 另查明，自2018年2月20日至案发，梁珍从“家族结算”微信名处结算所得的违法收入共计114266.54元，自2018年4月16日至案发，韦慧勤从“家族结算”微信名处结算所得的违法收入共计18139.76元；自2018年5月26日至案发，潘文艺从“家族结算”微信名处结算所得的违法收入共计8413.88元。 原判认定上述事实的证据有，受案登记表、抓获经过、人员基本信息表、现场勘验笔录、搜查笔录、扣押清单、移交物品、文件清单，电子证据检查工作记录，指认笔录3份及微信转账图片，调取证据清单、光盘读取情况说明、腾讯公司调证中心提供的数据汇总表，账号62×××72、62×××67、62×××11的银行流水账，视频25个，广西壮族自治区新闻出版广电局桂新广鉴[2018]21号淫秽视频鉴定书、鉴定意见通知书，证人韦某1、赖某，证人韦某2的证言，被告人梁珍、韦慧勤、潘文艺的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人梁珍、韦慧勤、潘文艺无视国家法律，以牟利为目的，制作、传播淫秽物品，其中，被告人梁珍违法所得数额为114266.54元，在公安取证送检的淫秽视频中参与表演的有24个视频；被告人韦慧勤违法所得数额为18139.76元，在公安取证送检的淫秽视频中参与表演的有15个视频；被告人潘文艺违法所得数额为8413.88元，在公安取证送检的淫秽视频中参与表演的有10个视频，三被告人的行为已构成制作、传播淫秽物品牟利罪。本案的三被告人虽集中在梁珍的租房内共室进行淫秽直播表演，但因各人的直播方式均是各自登陆各自平台账号进行个体淫秽直播表演居多，有时也应观众要求进行双人或三人淫秽表演，但在案的证据无法区分共同表演的违法所得数额，从有利于被告人的原则出发，只以各被告人各自实施犯罪的违法所得数额及参与直播的淫秽视频个数进行定罪处罚。被告人梁珍制作、传播淫秽表演视频达二十四个、违法所得达114266.54元，属于犯罪情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人梁珍、韦慧勤、潘文艺归案后均能如实供述各自罪行，在庭审中亦表示认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人韦慧勤、潘文艺参与淫秽直播表演时间较短，违法所得数额不大，犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第六项、第七项、第二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第九条、第十一条之规定，判决被告人梁珍犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元;被告人韦慧勤犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元;被告人潘文艺犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元;追缴被告人梁珍违法所得人民币114266.54元、被告人韦慧勤违法所得人民币18139.76元、被告人潘文艺违法所得人民币8413.88元，予以没收，上缴国库;查获被告人梁珍作案工具手机4台、被告人韦慧勤作案工具手机3台、被告人潘文艺作案工具手机3台予以没收，上缴国库。 上诉人梁珍称，一审认定其违法所得11万余元没有事实法律依据，其违法所得应减去2018年6月份之前的合法收入；其家庭困难，无犯罪前科，是初犯、偶犯，请求改判减少罚金；其自身有心肌供血不足、双眼高度近视等严重疾病，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。 辩护人的辩护意见与上诉人梁珍上诉意见一致。并提供河池市金城江区人民医院的两份证明书，以证实梁珍身患双眼高度近视和心肌供血不足等疾病。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。辩护人提交的疾病证明书与本案并无关联，不予采纳作为证据使用。 本院认为，上诉人梁珍及原审被告人韦慧勤、潘文艺无视国家法律，以牟利为目的，制作、传播淫秽物品，其中梁珍违法所得数额为114266.54元，韦慧勤违法所得数额为18139.76元，潘文艺违法所得数额为8413.38元，三人行为已构成制作、传播淫秽物品牟利罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。对于上诉人梁珍及其辩护人提出的辩解及辩护意见，经查，梁珍、韦慧勤、潘文艺三人的供述均证实实施淫秽直播表演的平台由微信名为“家族结算”管理，表演获利也由“家族结算”转到个人的微信上，腾讯公司调证中心提供的数据汇总表准确反映了三人通过“家族结算”微信转账的获利情况，上诉人梁珍辩称其中有部分合法收入，但未能说明有何合法收入及数额，故认定梁珍违法所得数额为114266.54元的事实清楚，证据确实、充分；原判已充分考虑梁珍归案后如实供述犯罪事实并当庭悔罪的量刑情节，并给予其从轻处罚，量刑适当，故上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇一九年九月二十九日 法官助理 熊克弟 书 记 员 许宣帆