福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终1342号 上诉人（一审原告）：刘剑，男，1969年11月26日出生，汉族，住江西省萍乡市莲花县。 委托诉讼代理人：易湘磊，广东卓建律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：兴业证券股份有限公司，住所地福建省福州市湖东路268号。 法定代表人：杨华辉，董事长。 委托诉讼代理人：林庚，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：朱奕，国浩律师（福州）事务所律师。 上诉人刘剑因与被上诉人兴业证券股份有限公司（以下简称“兴业证券”）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。刘剑及其委托诉讼代理人易湘磊、兴业证券的委托诉讼代理人林庚、朱奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘剑上诉请求：撤销原审判决，依法改判兴业证券赔偿刘剑损失203600元。事实和理由：1、一审法院将2015年11月27日《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》这一普通会计更正公告的发布日认定为虚假陈述的揭露和更正日存在错误。（1）兴业证券所依据的欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）2015年11月27日的公告仅仅是企业内部会计差错更正，其内容没有揭露IPO文件中《欣泰发行股票之招股意向书》和《欣泰发行股票之招股说明书》存在虚假记载的重大违法行为，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条之规定，揭露必须是对虚假陈述记载行为准确、完整、真实的揭露，即必须告诉知以下内容：虚假记载的事实应用在什么文件载体上、含有虚假记载的文件被用于做什么、完成前两种行为会造成什么法律后果等。2015年11月27日公告的发布只是表述了欣泰电气存在虚构收回应收账款而导致少计提“坏账准备”的行为，且认为该行为仅造成了相关财务报表项目列示不准确、不符合《企业会计准则》的规定而已，该会计差错经过修改后其董事会、监事会、独立董事和会计师事务所均认为本次会计差错更正符合《企业会计准则》及国家相关法律规定，没有损害公司和全体股东的合法利益。对虚假陈述的揭露必须是准确、完整、真实的揭露，一审法院采信兴业证券的主张，以欺诈发行虚假记载行为中有部分数据与2015年11月27日公告数据相同认定是对欺诈发行违法行为的揭露是不成立的。双方在一审中都确认欣泰电气欺诈发行违法行为根本不可更正，但一审法院仍坚持认定2015年11月27日公告为欺诈发行虚假陈述行为的更正日。（2）欣泰电气于2015年11月27日发布的公告对于当时的股民而言就是公司内部财务差错更正公告，依据中国证券监督管理委员会以往案例，这种被明示标注为未损害广大股民合法权益的“会计差错”违规行为，监管部门只会给予通报批评、公开谴责等轻微处理，广大股民深信欣泰电气经过合法合规更正会计差错后会计风险基本已经解除。2、刘剑交易欣泰电气股票所遭受的损失与欣泰电气欺诈发行违法行为具有直接的因果关系，兴业证券未尽职履行保荐及督导义务给刘剑造成了巨大的经济损失，兴业证券应承担赔偿责任。刘剑所持欣泰电气股票是在2016年5月11日至17日期间买入，截至2016年7月27日全部卖出，价差为203600元。由于欣泰电气欺诈发行的违法行为造成欣泰电气退市，导致股票22个跌停，刘剑损失与欣泰电气欺诈发行违法行为具有直接因果关系。兴业证券作为欣泰电气的保荐机构，其不但在上市前未能发现欣泰电气《欣泰发行股票之招股意向书》和《欣泰发行股票之招股说明书》存在虚假记载的违法行为，兴业证券自己出具的《上市发行保荐书》和《兴业证券关于欣泰电气2012年度财务报告专项检查自查工作报告》中都存在虚假记载，该违法行为情节十分恶劣。况且，欣泰电气尚处于上市后督导期间内，督导期内保荐人对上市公司所披露的信息应尽审阅义务，发现问题的应当及时督促更正和补充并向深交所报告，兴业证券未遵守业务行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气文件进行审慎审查并提醒告知刘剑，应当赔偿刘剑损失。兴业证券在一审中当庭承认其看到2015年11月27日公告后就知道这些会计差错的数据已被应用到《欣泰发行股票之招股意向书》和《欣泰发行股票之招股说明书》及三年《年度报告》中，说明兴业证券已明确知道欣泰电气存在有骗取发行核准等重大违法行为，但其不但未按照法律规定要求欣泰电气改正错误，也未向深交所报告所发现的问题，恶意协助欣泰电气隐瞒重大违法行为造成了刘剑的损失。3、一审判决书和该院以前有关欣泰电气的判决书几乎完全一样，特别是在刘剑和三位法官当庭听到兴业证券承认看到2015年11月27日公告时就知悉了欣泰电气存在欺诈发行的重大违法行为后，刘剑当庭提出兴业证券存在恶意协作恶劣行为，但判决书未对此作出判断和表述。综之，欣泰电气欺诈发行虚假陈述行为的揭露日应为2016年7月5日，与刘剑损失有直接因果关系，兴业证券应予赔偿。 兴业证券答辩称：1、一审法院认定2015年11月27日为本案虚假陈述更正日是正确的。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条之规定，虚假陈述更正日是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。2015年11月27日，欣泰电气发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，首次对外公开了欣泰电气2011-2014年期间相关财务报告中的会计差错并自行更正，该公告揭露的虚假陈述内容与中国证券监督管理委员会2016年7月5日作出的（2016）84号《行政处罚决定书》所认定的欣泰电气虚假陈述的内容基本吻合，故应当认定2015年11月27日是欣泰电气虚假陈述更正日。2、刘剑认为一审法院对虚假陈述更正日认定错误的理由不能成立。（1）刘剑主张一审法院对欣泰电气更正日的认定存在前后冲突和逻辑错误，不能成立。虽然欣泰电气2016年6月2日发布的《关于收到中国证券监督管理委员会的公告》以及2016年7月8日发布的《关于收到证监会及的公告》中对欣泰电气虚假陈述的违法行为予以揭露，但该虚假陈述内容早在2015年11月27日公告中就予以公开及更正，此时的揭露已不是“首次被公开揭露”。（2）刘剑主张2015年11月27日公告是对重大会计差错的更正并非“更正虚假陈述”，不能成立。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条规定，虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。2015年11月27日公告与《行政处罚决定书》认定的事实与数据基本吻合，即“重大会计差错”已经构成欣泰电气在IPO申请文件、相关年度和半年度报告中“对重大事件作出违背事实真相的虚假记载”，是一种虚假陈述行为，可以认定该等“重大会计差错更正”即为“更正虚假陈述”，2015年11月27日公告是对欣泰电气虚假陈述行为进行了真实、客观的揭露。该公告详细说明了前期会计差错更正对财务报表项目的影响，公告发布当日欣泰电气股价跌停，说明揭露行为直接引起投资者重新判断股票价值，产生了事实上的揭露效果。刘剑称“重大会计差错”仅指“内部财务差错”是违背事实的，其认为欣泰电气、兴业证券应列明所曾使用过虚假陈述的文件载体，没有法律依据。欣泰电气董事会、监事会、独立董事在2015年11月27日公告中所作的“符合法律法规及规范性文件”、“没有损害公司和全体股东的合法利益”等声明，其主语均为“本次会计差错更正”，指“更正”行为合法且未损害公司和股东利益，并非刘剑所理解的“差错”行为合法且未损害公司和股东利益。3、刘剑在更正日后买入欣泰电气股票的损失与欣泰电气虚假陈述无因果关系，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条、第二十三条之规定，不属于兴业证券赔付范围。据此，请求驳回上诉，维持原判。 刘剑一审诉讼请求：1.判令兴业证券赔偿刘剑损失203600元。2.本案诉讼费用由兴业证券承担。 一审查明，2011年11月，欣泰电气向证监会提交首次公开发行股票并在创业板上市申请。2014年1月3日，欣泰电气取得证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。2014年1月15日，欣泰电气在指定媒体刊登《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，兴业证券系欣泰电气上市的推荐人和证券承销商。2015年7月15日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告（更正版）》，称公司因涉嫌违反证券法律法规，于2015年7月14日收到证监会的《调查通知书》。2015年11月27日，欣泰电气发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，称公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定，并对相关差错予以了更正。2015年12月10日，欣泰电气发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，对公司2015年上半年度财务报告会计差错予以更正。2016年6月2日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会的公告》。2016年7月5日，证监会对系欣泰电气、温德乙、刘胜明等18名责任人员作出《行政处罚决定书》（﹝2016﹞84号），对温德乙和刘胜明作出《市场禁入决定书》（﹝2016﹞5号）。2016年7月8日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会及的公告》。两份决定书认定欣泰电气存在的违法事实有：1.首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载，即在2011年2月-2013年6月期间，欣泰电气通过外部借款，使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，大部分在下一会计期初冲回，致使其在向证监会报送的IPO文件中相关财务数据存在虚假记载。2.上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。2013年12月-2014年12月，欣泰电气在上市后继续通过外部借款等方式在会计期末虚构应收账款的收回、在下一会计期初冲回。欣泰电气2014年年度报告未披露其实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年底占用公司6388万元。2016年7月9日，兴业证券发布《关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》，该公告第二条的说明事项第（2）、（3）项载明虚假陈述揭露日为欣泰电气发布被立案调查公告、暂停上市风险提示公告之日；虚假陈述更正日为欣泰电气发布欺诈发行相关会计差错更正公告之日。但该公告文末载明“先行赔付专项基金成立时，将在基金设立公告中公布正式赔付方案。”2016年7月28日，兴业证券发布《关于收到行政处罚决定书的公告》，称兴业证券于2016年7月27日收到证监会《行政处罚决定书》（﹝2016﹞91号），该行政处罚决定书认定兴业证券的违法事实有：在推荐欣泰电气申请首次公开发行股票并在创业板上市过程中，未遵守业务规则和行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气IPO申请文件进行审慎核查，其出具的《保荐书》和《关于欣泰电气2012年度财务报告专项检查自查工作报告》存在虚假记载；在欣泰电气公开发行股票过程中，其作为主承销商，未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性，未发现《招股意向书》、《招股说明书》中的财务数据存在虚假记载。2017年6月9日，兴业证券发布《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》，载明：1.专项基金设立的目的在于先行赔付适格投资者因欣泰电气欺诈发行而遭受的投资损失。专项基金的出资人为兴业证券，中国证券投资者保护基金有限责任公司接受兴业证券的委托，担任专项基金的管理人。专项基金依据《合同法》、《证券法》及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所规定的原则，确定赔付范围和赔付金额计算方法。该方案一经公告，在专项基金存续期间内不可变更及撤销。若适格投资者接受赔付，则表明其愿意与基金出资人达成和解，自愿对欣泰电气的控股股东要求虚假陈述损失赔偿的权利转让给基金出资人。2.专项基金的赔付范围包括一级市场适格投资者的赔付和二级市场适格投资者的赔付，其中二级市场赔付范围为：（1）自欣泰电气股票上市之日起至2015年11月26日期间买入欣泰电气股票，且在2015年11月27日及以后因卖出欣泰电气股票或因持续持有欣泰电气股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的；（2）自2015年11月27日起至2015年12月10日期间买入欣泰电气股票，且在2015年12月11日及以后因卖出欣泰电气股票或因持续持有欣泰电气股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的。说明事项为：①2014年1月15日：欣泰电气在指定媒体刊登《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，该日为欣泰电气虚假陈述的实施日；②2015年11月27日：欣泰电气于该日开市前在指定媒体刊登《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，该日是欣泰电气虚假陈述的第一次更正日；③2015年12月10日：欣泰电气于该日收市后发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，该日是欣泰电气虚假陈述第二次更正日；④考虑到欣泰电气欺诈发行将导致欣泰电气退市，为充分保护适格投资者利益，本次先行赔付不设基准日，按适格投资者实际买卖差价计算投资差额损失。3.赔付金额的计算方法。二级市场适格投资者损失的赔付金额=投资差额损失+投资差额损失部分的佣金和印花税+资金利息。（1）投资差额损失的计算方法：以两次更正日为节点分别计算投资差额损失，具体算式为以买入平均价格与实际卖出平均价格或欣泰电气股票暂停上市前一交易日收盘价格之差，乘以投资者实际卖出或所持欣泰电气股票数量，再扣减市场风险因素所致损失。（2）扣减市场风险因素所致损失的计算方法，采用个体投资者在买入至卖出欣泰电气股票或股票暂停上市期间，欣泰电气股价涨跌幅与对应的相同区间的创业板综合指数涨跌幅，以个体市场风险相对比例修正法减半扣减市场风险所致损失，即投资差额损失=扣减市场风险因素之前的投资差额损失×[1-证券买入与卖出（或暂停上市日）期间指数加权平均跌幅/证券买入与卖出（或暂停上市日）期间股价加权平均跌幅×50%]，而且若计算出的调整因子（即1-证券买入卖出期间指数加权平均跌幅/证券买入卖出期间股价加权平均跌幅×50%）小于60%，则按60%计算。（3）佣金及印花税按3‰的佣金费率、1‰的印花税率计算。（4）资金利息自买入欣泰电气股票之日至卖出欣泰电气股票之日或欣泰电气暂停上市之日，按银行同期活期存款利率计算。（5）二次赔付金额计算。二级市场适格投资者仍持有股票的，在欣泰电气股票退市后，按股票暂停上市前一交易日收盘价格与适格投资者在退市整理期的实际卖出属赔付范围的欣泰电气股票价格或欣泰电气股票退市价格，计算退市增加投资差额损失金额。此外，二次赔付金额中的佣金、印花税、资金利息的标准均与前述标准相同。 另查明，自2016年5月11日至2016年5月17日期间，刘剑分数次共买入欣泰电气股票54800股，卖出共30500股，余下24300股于2016年5月19日、7月27日全部卖出。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.欣泰电气虚假陈述的揭露日或更正日应如何认定；2.刘剑交易欣泰电气股票所遭受的损失与欣泰电气虚假陈述是否具有因果关系。 关于欣泰电气虚假陈述揭露日或更正日的认定问题。《证券虚假陈述若干规定》第二十条规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”本案中，对于欣泰电气在申请首次公开发行股票并在创业板上市的过程中存在的虚假陈述行为，欣泰电气已于2015年11月27日发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，首次对外公开了公司在2011-2014年期间相关财务报表中的会计差错并自行予以更正，该更正公告所揭露的虚假陈述内容即系证监会此后在《行政处罚决定书》中所认定的欣泰电气虚假陈述的内容，故欣泰电气的上述更正行为符合《若干规定》第二十条关于更正日的规定，对兴业证券关于2015年11月27日为更正日的主张予以采纳。2015年12月10日，欣泰电气再次发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，首次对外说明了公司2015年上半年度财务报告会计差错并自行予以更正，该更正公告所揭露的虚假陈述内容虽不是欣泰电气在兴业证券保荐其上市过程中所作出，而且证监会在此后作出的《行政处罚决定书》所认定的违法事实也未包含此项，但兴业证券在《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》中同意增加该日为第二个更正日，而且设定第二个更正日可扩大赔付范围，更有利于保护投资者的利益，故本院确认该日为第二个更正日。此后，虽然欣泰电气于2016年6月2日发布的《关于收到中国证券监督管理委员会的公告》以及2016年7月8日发布的《关于收到证监会及的公告》中对该虚假陈述的违法行为予以了揭露，但该虚假陈述内容早在2015年11月27日《欣泰电气关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》中就予以了公开及更正，故此时的揭露已不是“首次被公开揭露”，不符合《证券虚假陈述若干规定》第二十条关于揭露日的规定。刘剑主张以证监会作出《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》的时间即2016年7月5日作为揭露日，依据不足，该主张不能成立。 关于刘剑交易欣泰电气股票所遭受的损失与欣泰电气虚假陈述是否具有因果关系问题。《证券虚假陈述若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；……”。本案中，刘剑购买欣泰电气股票的时间在两次更正日之后，依照前述司法解释规定，其因买卖欣泰电气股票所遭受的损失与欣泰电气的虚假陈述并不存在因果关系，不属于欣泰电气虚假陈述的赔付范围，其诉请应予驳回。综上，依照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条的规定，判决如下：驳回刘剑的诉讼请求。一审案件受理费4354元，由刘剑负担。 本院二审期间，除了刘剑认为一审法院遗漏认定双方当事人一审庭审中当庭确认“兴业证券在看到欣泰电气2015年11月27日发布的公告时就已经知道欣泰电气IPO文件中存在虚假记载”的事实外，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。经核实，刘剑在一审庭审过程中询问“兴业证券是否看到2015年11月6日的公告后知道差错的财务数据有用到IPO的文件里”，兴业证券陈述“知道”。 二审期间双方当事人争议的焦点是：欣泰电气虚假陈述揭露日或更正日的认定问题。本院分析认定如下： 本院认为，首先，根据双方当事人均无异议的事实，2015年11月27日欣泰电气在其发布的《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》中已披露了其因涉嫌违反证券法律法规被证监会立案调查，经自查发现公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备等。其中“虚构”、“转出”、“转回”的行为足以证明欣泰电气对会计差错事项存在主观故意。其次，《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》所揭露的虚假陈述内容与证监会此后《行政处罚和市场禁入事先告知书》《行政处罚决定书》中认定的虚假陈述内容基本吻合。第三，欣泰电气的董事会、监事会和独立董事在该公告中所作的“符合法律法规及规范性文件”“没有损害公司和全体股东的合法权益”等声明，其主语均为“本次会计差错更正”，即指“更正”行为合法且未损害公司和股东利益，并非刘剑所理解的“差错”行为不损害公司和股东利益。刘剑主张虚假记载已经不能更正，缺乏法律依据。第四，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”可见法定的虚假陈述揭露日特指虚假陈述首次被公开揭露之日，故同一虚假陈述不可能有多个揭露日，对刘剑主张的2016年7月5日中国证券监督管理委员会作出《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》的时间作为虚假陈述揭露日、虚假陈述揭露日不予采信。 鉴于2015年11月27日欣泰电气已揭露了其首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载之事实。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”刘剑于2016年5月11日至17日期间买入欣泰电气股票，判断其损失是否与虚假陈述存在因果关系，关键在于其买入该证券是在虚假陈述揭露日或者更正日之前还是之后、其买入之时是否知道涉案虚假陈述的存在。前已分析，刘剑此时应当知道该项虚假陈述的存在，故其在揭露日后买入欣泰电气股票，所受损失与该虚假陈述之间不存在因果关系。综上，刘剑的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4354元，由刘剑负担。一审案件受理费依原判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  詹强华 审判员  郑 唯 审判员  吴春迎 二〇一九年九月二十日 书记员  尤惠丽