湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申2702号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：随县盛华建设工程有限公司，住所地湖北省随县厉山镇北岗村五组。法定代表人：瞿鉴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高东菊，湖北五合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：童世保，男，1959年3月7日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。一审被告、二审上诉人：随县顺祥房地产开发有限公司，住所地湖北省随县经济开发区。法定代表人：魏鹏，该公司总经理。再审申请人随县盛华建设工程有限公司（以下简称盛华公司）因与被申请人童世保及一审被告、二审上诉人随县顺祥房地产开发有限公司（以下简称顺祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2019）鄂13民终383号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。盛华公司申请再审称，（一）有新证据足以推翻原判决。2015年12月28日《竣工验收记录》只有施工单位、监理单位和童世保签名，且与顺祥公司提交的《主体结构质量验收报告》载明的施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位不一致。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，由于发包人、设计单位和其他单位未参加童世保所称的2015年12月28日的竣工验收，故案涉工程的竣工验收时间不能认定为2015年12月28日。另外，盛华公司提供了新证据巴黎春天居住小区《工程竣工验收会议纪要》、A-1#、2#楼《单位工程质量竣工验收记录》、A-1#、2#、4#、5#、7#、8#楼《建筑工程竣工验收整改回复》，证明案涉工程A-1#、2#楼竣工验收时间为2016年11月2日。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.2014年4月26日《工程合同》甲方处虽有盛华公司的法定代表人签字，但加盖的是顺祥公司公章，不能认定为系盛华公司与童世保签订。2014年4月10日盛华公司与顺祥公司签订的《湖北省建设工程施工合同》已在行政机关备案，足以证明前述《工程合同》属无效合同，没有实际履行。2.盛华公司向法庭提交的《2016年8月5日付款明细》足以证明，童世保认可其与盛华公司之间口头约定按照双方工程款结算总额的1%向盛华公司交纳管理费，即项目利润。童世保尚有52383元项目利润没有支付，应从欠付工程款中扣除。（三）原判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，在建设施工合同无效的情况下，对实际施工人支付工程价款的诉请可以支持，同时，实际施工人也可以主张赔偿损失，但损失的认定应结合双方过错程度、过错与损失之间因果关系等因素作出裁判，而非支付利息，并由发包（转包）方承担全部责任。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，欠付工程款利息应从应付工程款之日起算，而非从工程竣工验收之日起算。童世保在原审中未举证证明工程交付时间，且根据原审查明的事实，2018年1月31日盛华公司、童世保和顺祥公司共同对案涉工程进行了结算，应认定2018年1月31日为竣工结算时间。3.童世保在工程结算后一直未与盛华公司进行结算，盛华公司2018年12月31日才收到一审法院追加第三人通知书，童世保若主张利息损失，应从2018年12月13日起算。盛华公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于案涉工程的竣工验收和交付时间。首先，从维持生效判决既判力和权威性的角度考虑，我国相关法律及司法解释对再审新证据的认定较为严苛。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”第二，盛华公司提供的“新证据”系在原审庭审结束前可以取得，其不能合理说明在原审中未提供上述证据的客观原因。第三，《工程竣工验收会议纪要》载明的时间为2016年11月2日，《单位工程质量竣工验收记录》载明的是“2016年11月2日综合验收合格”，《建筑工程竣工验收整改回复》载明的时间为2016年11月，但综合验收并非竣工验收，因此，上述证据不能证明案涉工程的竣工验收时间。最后，童世保在原审中提交的《竣工验收记录》，有施工、监理、建设单位盖章，该《竣工验收记录》具有相应的证明效力，其中载明的竣工时间为2015年12月28日，与案涉工程《主体结构质量验收报告》载明的2015年3月11日经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位质量验收合格的盖章一致，能够证明童世保主张的案涉工程竣工验收日期。因此，盛华公司提供的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于新证据的相关规定，不属于新证据，本院对其逾期提供的上述证据均不予采纳。盛华公司关于案涉工程竣工验收时间为2016年11月2日的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于合同主体问题。原审中，童世保、顺祥公司、盛华公司对《工程合同》的签订情况均作出明确陈述，当事人的陈述与《工程合同》、盛华公司支付工程款等证据相互印证，能够反映案涉《工程合同》系盛华公司法定代表人瞿鉴代表盛华公司与童世保签订并实际履行。盛华公司在原审中也并未否认案涉工程系其转包给童世保，只是主张其与童世保之间为内部承包关系，表明盛华公司与童世保存在合同关系，且童世保的工程款由盛华公司支付，由盛华公司扣除税费及管理费。顺祥公司作为《工程合同》名义甲方及事后加盖公章的行为，是对盛华公司转包行为的确认，应为案涉《工程合同》的见证方，不能据此认定顺祥公司为《工程合同》的签订方。因此，盛华公司、童世保应为《工程合同》的相对方。（三）关于管理费的问题。童世保与盛华公司在《工程合同》中并无管理费或提取工程利润的约定，而2016年8月5日的付款明细已列明“扣除巴黎春天小区A区1＃、2＃楼项目利润10万元”，该付款明细并无相应的计算方式或说明，童世保对按工程价款1%的费率提取管理费不予认可。顺祥公司、盛华公司未能提交充足的证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。因此，盛华公司关于其与童世保口头约定按照双方工程款结算总额的1%向盛华公司交纳管理费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。（四）关于利息问题。根据原审查明的事实，案涉工程竣工验收和交付的时间为2015年12月28日，原审判决据此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，确定盛华公司应当支付的利息，具有事实和法律依据。盛华公司关于应结合双方过错程度、过错与损失之间因果关系等因素认定损失，而非支付利息，即使支付利息损失，亦应从2018年12月13日起算的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确。盛华公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回随县盛华建设工程有限公司的再审申请。审判长  邬文俊审判员  刘 畅审判员  吴 琦二〇一九年九月二十六日法官助理张阳书记员杨洋