青海省格尔木市人民法院民事判决书（2019）青2801民初1541号原告：雷文星，男，1978年5月2日生，汉族，青海省西宁市人，住西宁市。委托诉讼代理人：王敏，青海乾润律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫艳，青海乾润律师事务所律师。被告：余兴云，男，1965年1月20日生，汉族，四川省达州市人，住格尔木市。委托诉讼代理人：梁琨，青海长佳律师事务所律师。原告雷文星与被告余兴云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷文星委托诉讼代理人王敏、闫艳，被告余兴云及其委托诉讼代理人梁琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷文星向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款337700元；2、判令被告支付资金占用费11140元；3、本案诉讼费由被告承担。事实理由：2017年8月21日，原、被告签订《承包协议》，原告将其承包的青海省格尔木市中国农业银行格尔木支行的部分建筑工程承包给被告建设，双方约定一次性包干价为人民币134万元。截止2018年2月11日，原告通过微信转账及银行转账等方式先后预支被告工程款及民工工资131万元。2018年2月12日，原告又通过格尔木市劳动监察大队再次向被告支付民工工资367700元，原告总计向被告支付工程款1677700元，超过双方约定的承包价134万元。后原告多次找被告协商解决此事，但被告再三推诿，拒不返还超额支付的工程款，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告余兴云辩称，原告起诉不完全属实，遗漏了图纸修改后要求被告增加工程量的事实。原、被告双方签订承包协议后，根据发包方中国农业银行格尔木分行的要求及实际施工需要对原有图纸进行了修改，在原告同意的基础上，被告增加了404900元的工程量。对于增加的工程量，原告负有支付工程款的义务，但因原告的推诿，至今未进行核算，被告也将依法另行要求原告支付相应的工程款。被告出具131万元收条的情况属实，但实际被告仅收到61万元预支款及36万元民工工资，共计97万元；后被告又称涉案工程的活动室由被告承建，装修工程由张民坡承建，原告支付的131万元中，其收到了101万元，剩余30万元是支付给张民坡的。综上，原告尚未足额支付被告工程款，故被告没有返还工程款的义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。在本案审理过程中，原告对其主张提供以下证据：证据一：《草签承包协议》一份。拟证明2017年8月21日，原、被告签订协议，约定将中国农业银行格尔木分行的部分建筑工程承包给被告建设，包括土建及装修，承包总价为134万元，所有项目扫地出门。证据二：收条一份。拟证明2018年1月11日，被告收到原告工程款共计131万元。证据三：（1）2018年2月11日张民坡出具收条一份；（2）格尔木市农业银行活动室建造及职工宿舍装修项目民工工资表及9位农民工身份证复印件、宋金明等11人出具的承诺书一份；（3）格尔木市人力资源和社会保障局人民调解委员会出具的格人社监字（2018）第18号调解协议书一份；（4）中国农业银行股份有限公司西宁市黄河路支行转账凭证一份。拟证明2018年2月15日原告向被告转账57700元，2018年2月在格尔木市劳动监察大队因被告无力支付工人工资，由原告为被告垫付工人工资367700元。在本案审理过程中，被告向本院提供以下证据：证据一：被告自行记录的增加工程量记录单。拟证明涉案图纸变更后增加了活动室及装修部分的工程量，总金额404900元。证据二：2017年10月12日张民坡出具的收条一份。拟证明在131万元中，30万元是原告给了张民坡，就增加的工程量25万是被告支付给张民坡的。经质证，被告对原告提交的证据一无异议；对证据二的真实性无异议，证明方向有异议，被告只收到了97万元；对证据三均无异议。原告对被告提交的证据一不认可，涉案工程约定的是一次性包干价，并不存在增加的工程量，反倒是减少了工程量。对证据二不予认可，原告不清楚被告与张民坡的关系，对于被告收到的131万元如何支付与原告无关。本院经审查认为，被告对原告证据的真实性均无异议，且与本案存在关联性，本院予以确认；被告提交的证据一系其单方记录，原告亦不认可，本院不予确认；对于证据二在无其他证据予以佐证的情况下，无法证实与本案的关联性，本院不予确认。根据上述有效证据及双方当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：2017年8月21日，原、被告签订《承包协议》，约定原告将中国农业银行格尔木市分行的部分建筑工程承包给被告建设，双方约定：一、承包总单价一次性包干价134万元，包工包料、包安全文明施工、包安全生产和资料、质量等。二、承包内容，原告预算指定项目图纸范围内所有项目扫地出门，包括机械设备设施等方式全部承包给被告负责施工。三、质量要求达到国家验收规定交付使用。四、院内的篮球场和厕所的所有工序及设施。五、室内维修、原告指定的所有内容扫地出门（包括所有地面砖、墙面、楼梯砖及扶手、室内刷白、吊顶、防盗门、水电暖改造、包括洁具等）质量达到国家验收标准。六、付款方式，分三次付款，第一次付款30%，第二次主体封顶后付30%，其余款项37%竣工验收后半月内全部付清。工期2017年9月底全部完工…。截止2018年2月11日，原告陆续预支付被告工程款及民工工资131万元，被告于2018年2月11日出具收条一份，载明：“今收到农行工程款及农民工，工资合计1310000元，大写壹佰叁拾壹万元整。以前借条作废。”2018年2月11日被告的工人张民坡出具收条一份，载明：“今收到质保押金壹万元整，收款人：张民坡”。2018年2月12日，被告施工班组的朱兴民、宋金明等11人向格尔木市劳动监察大队申请支付民工工资，后在格尔木市劳动监察大队的调解下原告支付朱兴民、宋金明等人农民工工资300000元。被告出具承诺称：“本人承诺，该表中人员为格尔木市农业银行活动室建造及职工宿舍装修项目全部工人，人员属实，工资数额正确。至此余兴云班组全部人工工资结算完结，不存在拖欠，与农业银行及雷文星无关，如存在欺诈行为，余兴云愿意承担任何法律责任。若再有工人以农业银行活动室建造及职工宿舍项目为由讨要工资，到相关部门上访，本人余兴云愿意承担支付责任及法律责任。”同时载明：“上述农行装修以及篮球场所施工项目。如有质量问题一切后果责任全部由本人负责。”2018年2月15日原告通过中国农业银行股份有限公司西宁市黄河路支行向被告转账57700元。另查明，原告向本院申请诉讼财产保全，本院依法作出（2019）青2801民初1541号民事裁定书，产生保全费2264元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告签订《承包协议》，约定原告将中国农业银行格尔木分行的部分建筑工程转包给被告建设。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告作为没有资质的个人与原告签订建设工程施工合同，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《承包协议》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照原、被告签订的《承包协议》，双方约定的工程价款形式为一次性包干价即固定总价134万元，合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金等所有费用。而固定总价是指合同的计价是以图纸及规定、规范为基础，工程内容明确，合同总价一次包死，固定不变，不因环境的变化和工程量的增减而变化。对于承包人来说，无论何种原因，没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务。对于发包人来说，建设工程施工合同中，当事人约定按固定价结算或者总价包干或者单价包干的承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价款结算工程款。本案涉案工程已经交付使用，原告应当按照协议约定的固定总价款支付被告134万元的工程款。期间原告陆续支付被告工程款及民工工资131万元，对此有被告出具的收条予以确认。被告在答辩时称虽然其出具了131万元的收条，但仅收到97万元的工程款，后在法庭调查时又陈述仅收到101万元工程款，剩余30万元系支付给张民坡的，其陈述前后矛盾，且未提交相关证据予以证实，对其上述辩称意见本院不予采信。对于原告支付给张民坡的1万元，通过格尔木市劳动监察大队支付给被告民工的工资30万元以及2018年2月15日转账给被告的57700元，被告均认可，本院予以确认。综上，原告实际支付被告工程款合计1677700元，超出合同约定的134万元固定总价337700元，故原告要求被告返还超付的工程款337700元的理由成立，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告辩称施工工程中因图纸变更增加部分工程量并提交其个人的记录，对此原告不予认可，无法证实发生设计变更导致工程量增加的事实，且该记录仅系被告单方出具，被告未能提供增加工程量的其他证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，故对其上述辩称意见，本院不予采信。对于原告主张的资金占用费问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。截止2018年2月15日，原告超付被告工程款337700元，被告占有使用上述资金，故原告要求被告承担资金占用费的理由成立，本院予以支持。具体数额按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算自2018年2月15日至2018年11月11日共计269天，即337700元*4.35%/360天*269天=10976.66元，原告主张超出部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告余兴云于本判决生效之日起十日内退还原告雷文星超付的工程款337700元；二、被告余兴云于本判决生效之日起十日内支付原告雷文星资金占用费10976.66元；三、驳回原告雷文星的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6533元（原告雷文星已交纳），原告承担167元，被告承担6366元及保全费2264元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长 季海青人民陪审员 刘海英人民陪审员 苏 巧 二〇一九年九月十日书 记 员 宗元梅