江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5311号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏苏北花卉股份有限公司，住所地江苏省宿迁市沐阳县庙头镇扎新路北侧。法定代表人：李生，该公司董事长。委托诉讼代理人：严耀帮，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张陈臣，江苏轩衡帮律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京新国都建筑装饰有限公司，住所地江苏省南京市江北新区大桥北路33号。法定代表人：林荣垦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云明，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人江苏苏北花卉股份有限公司（以下简称苏北花卉公司）与上诉人南京新国都建筑装饰有限公司（以下简称新国都公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏北花卉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持苏北花卉公司的诉讼请求；新国都公司承担所有诉讼费用。主要事实与理由：一、一审法院对于“与原清单相差量的项目”及“人工费调整”两部分的工程款认定错误，不应当予以扣除。首先，在苏北花卉公司提交的《工程结算书》中，对于“与原清单相差量的项目”及“人工费调整”项目在分部分项中做了详细说明，既然一审法院认可该《工程结算书》并确认其中“工程签证”的金额，就应当在审查相关内容没有错误的情况下，认可工程结算书中的其他部分内容。其次，“与原清单相差量的项目”及“人工费调整”项目的计算依据，都包含在证据《工程签证》里，一审法院以苏北花卉公司未提供相应签证为由不认可该部分工程款没有任何依据。再次，对于人工费调整，苏北花卉公司多次在庭审中提供江苏省住房和城乡建设厅文件苏建价[2011]2号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、城市轨道交通工程预算工资单价的通知》，并予以解释说明，以证明《工程结算书》中人工费调整金额计算的合理、合法性。二、一审法院对于延期付款利息的认定错误。虽然在合同总价中有部分工程未施工，但是该部分为双方协商一致之后，由新国都公司另外委托第三方施工，苏北花卉公司不存在任何违约情形。其次，工程己经新国都公司及监理方、设计方确认竣工并验收合格，进一步说明新国都公司对该事实的确认。再次，直至2013年12月25日，新国都公司最终才将剩余部分签证签字确认完成（见证据《漏项漏量计量表》），苏北花卉公司于两天后即2013年12月27日就将《工程结算书》、《工程签证》等结算材料提交给新国都公司，不存在逾期提交结算材料的情形。最后，对增项部分的价款，苏北花卉公司己及时提交结算材料给新国都公司，但是新国都公司并未及时进行审计。综上，新国都公司恶意拖欠工程款的行为应当承担相应的违约责任，对苏北花卉公司主张的逾期利息，法院应予支持。三、一审法院对于鉴定费的分担没有事实及法律依据。首先，本案鉴定程序是由新国都公司提出，其应当承担不利后果。其次，涉案工程系由新国都公司恶意拖延才导致对增项部分迟迟没有进行审计，现又因为园林景观工程的特殊性，根本无法进行鉴定，故苏北花卉公司在整个庭审中都拒绝进行鉴定，不应当让苏北花卉公司为一个自己反对的程序买单。新国都公司辩称：一、双方并没有约定一方收到对方的结算文件后，在一定期间内不予答复视为认可该文件，反而明确约定涉案工程应当进行审计，所以一审法院以苏北花卉公司的工程结算书为判决依据不符合法律和合同约定。一审中，法院依法对工程造价进行司法鉴定，应当以鉴定报告确定的金额为准。苏北花卉公司上诉的第一点理由不成立。二、涉案工程约定进行审计结算，在审计结果未作出的情况下，新国都公司不存在逾期付款的情形，审计报告迟延作出也是因为苏北花卉公司施工工程不符合合同约定的原因造成，所以苏北花卉公司主张逾期付款利息，理由不成立。三、合同约定进行审计，苏北花卉公司认为有其他原因导致迟延审计，就表明关于工程造价的审计是可以进行的，其所称无法进行鉴定不成立，不存在工程造价无法鉴定的情形。如果工程造价都无法鉴定，新国都公司怀疑苏北花卉公司的结算书金额如何计算得出。苏北花卉公司上诉的第三点理由不成立。其他意见同新国都公司上诉状。新国都公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回苏北花卉公司的诉讼请求，改判支持新国都公司的反诉请求；本案一、二审诉讼费用、司法鉴定费用由苏北花卉公司承担。主要事实与理由：一、一审判决存在多处错误，例如苏北花卉公司代理人所在的律师事务所写错，新国都公司的法定代表人姓名写错、代理人所在的律师事务所写错，本案的案由写错，判决书第11页出现未校对的红色字体及将案外人制作的材料写为新国都公司制作的。二、在司法鉴定机构已做出鉴定报告的情况下，一审法院既不采纳，也不进行重新鉴定，严重违反了法定程序，更剥夺了新国都公司举证、辩论等诉讼权利，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审。三、一审法院将本案的案由定为承揽合同纠纷，明显错误。这反映出一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。园林绿化工程属于建设工程的范畴，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，诉讼双方显然是发包和承包的法律关系，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关规定进行审理，但一审判决却没有适用。四、一审法院机械片面地对待证据，其认定本案工程已通过竣工验收，属认定事实错误，适用法律错误。本案的工程苏北花卉公司未施工完毕，至今未办理竣工验收，且已施工的部分工程质量不合格。1.从施工过程来看，苏北花卉公司主张工程于2012年6月30日竣工、2012年9月19日验收合格，不符合事实。苏北花卉公司提供的证据3“工程签证”就有多份2012年7月以后的施工内容。新国都公司的证据5至8显示工程在2012年7月以后仍处于施工阶段，例如，2012年7月、2012年8月、2013年3月和2013年5月的《工程联系单》显示新国都公司仍在催促苏北花卉公司施工；2013年9月、2013年11月的《工程联系单》显示新国都公司仍在催促苏北花卉公司整改；设计单位2012年9月20日和9月27日的《变更通知书》显示此时工程仍处施工过程中，发生了施工中设计变更；2013年6月19日苏北花卉公司的《整改复查报审表》显示此时苏北花卉公司仍在施工和整改，但整改后仍没有合格，根本就不可能通过竣工验收。2.从工程质量来看，苏北花卉公司已施工部分的工程质量不含格，未按合同约定、施工图以及设计方案进行施工，且存在大量未施工的项目，也不可能通过竣工验收。新国都公司的证据11施工图纸和证据12现场照片，直接反映苏北花卉公司未按施工图纸施工，树木的品种、外形、尺寸、质量、位置等均不符合施工图纸的要求等问题。证据7、证据9、证据15设计单位的多份函、勘验记录和变更通知书，均证明设计单位发现苏北花卉公司的施工在材质、质量、是否符合设计方案等存在大量的问题，工程质量不合格。证据10证明苏北花卉公司就灯光音响等设施与该工程的工程量清单、施工图纸的数量严重不符。证据13、证据14证明苏北花卉公司未施工的项目及应扣除的价款，苏北花卉公司自己都承认存在问题的工程怎么能通过竣工验收。3.苏北花卉公司主张工程于2012年9月19日验收合格，没有法律依据。根据建设部《城市绿化工程施工及验收规范（CJJ/T82-99)》，新种植的乔木等植物应在一个年生长周期满后方可验收，即便如苏北花卉公司所称工程已竣工，但根据上述国家规定，树木刚种植上也不能进行验收。根据最高人民法院“承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持”，苏北花卉公司声称该工程通过竣工验收、质量合格也没有法律依据。五、一审法院以苏北花卉公司的所谓工程结算书确定工程总价的做法，无事实依据，无合同依据，更无法律依据。1.双方未对工程总造价进行过结算，对苏北花卉公司提交的所谓工程结算书，新国都公司不认可其真实性、合法性和关联性。而且庭审时苏北花卉公司没有完整提交结算书，仅提交了两张纸质材料。2.工程签证的造价只能通过司法鉴定来确定。苏北花卉公司在结算书中主张包括签证在内增加200多万元价款，但根据鉴定机构的鉴定结论，包含签证在内的增加造价仅为50余万元。一审法院认定签证造价为1624996.14元，没有依据。3.苏北花卉公司在庭审时还承认存在一些项目未施工应扣减价款，说明苏北花卉公司的所谓结算书存在明显错误，以该结算书确定工程总价无事实依据。一审法院盲目认为“现场变化较大，己不具备现场勘验并组织审计的条件”，没有到现场实际查看。4.施工合同明确约定了对未施工、未按约定方案施工和工程质量不合格的项目应扣减的工程价款应当进行审计。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减支付工程价款的，应予支持。现新国都公司已列明了建设工程质量不符合约定的情况，因此应当扣减相应造价，扣减金额只能通过司法鉴定来确定。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确规定，只有当事人约定自收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。相反，当事人没有约定的，则不能视为认可竣工结算文件。本案中，双方没有作上述法律条文中的约定，而一审法院认为“被告未在法定及约定的期限内提出异议，应视为认可决算文件”，双方没有约定异议期限，法定异议期限没有依据，“应视为认可决算文件”没有法律依据。涉案工程新国都公司并不认可已竣工验收，多次催促苏北花卉公司施工，苏北花卉公司始终拖延，后新国都公司不得已对现场已完工的项目造价进行审计。因此，一审法院认为应认可苏北花卉公司的结算书的观点，无合同依据，无法律依据。六、司法鉴定单位出具的鉴定报告合法有效，鉴定结论应当作为判决的依据。1.虽然在庭审质证时苏北花卉公司没有认可新国都公司的证据9，但在第一次勘验现场时，双方在勘验笔录上签字明确表示以证据9作为鉴定依据，表明此时苏北花卉公司已修正了其质证意见，认可该证据9并同意作为鉴定依据，鉴定机构以此作为鉴定依据没有问题。并且在补充鉴定时，鉴定机构已对相关树木进行清点，一审法院并未查明该事实，仍然主观臆断说鉴定单位没有清点树木。一审法院不采纳鉴定结论的理由，根本不成立。2.鉴定单位在进行补充鉴定前，均提前通知法院及双方当事人，苏北花卉公司应当按照通知的时间参与补充鉴定。但苏北花卉公司没有到现场参加鉴定，也没有提交相关书面材料和证据，根据相关法律规定，应视为其放弃了诉讼权利。同时，对于鉴定结论存在问题，苏北花卉公司始终仅是口头陈述而没有提交任何书面异议或证据，应视为其放弃了异议等相关权利。虽然最初的鉴定报告个别项目存在错误，但鉴定单位已通过补充报告予以更正。3.关于一审法院列举的鉴定结论中的所谓问题，实际上不存在什么问题。首先，关于花钵数量的问题，在招标文件第6页第1.3条明确载明“如有漏报由投标人自行负责一切结果，结算时不作任何调整”，即使现场比投标时多了一些花钵，在没有任何签证的情况下，应视为苏北花卉公司投标时漏报，结算时不作调整。其次，关于签证37,清楚注明“原施工图的栏杆应取消”，既然施工图都取消了，就不可能存在已施工完成的情况，因此，鉴定单位按苏北花卉公司投标的价格扣除原栏杆的价款是正确的。同时，签证上注明了新的栏杆的施工图，鉴定单位根据新的施工图计算签证栏杆的价款也是正确的。由此可见，这些错误的认定根本不成立。4.鉴定是人民法院委托，不是新国都公司单方委托，也不是对全部工程进行审计，而是审计合同以外的签证增项造价和合同范围内没有施工应当扣减的项目。七、根据司法鉴定结论，新国都公司已超额支付了工程款。列入争议项中的1-4栋北侧圆形广场、风水球及消防通道路基并非苏北花卉公司施工，该部分的造价60466.98元，也应扣除。经计算，新国都公司己超付了工程款2704458.49元，苏北花卉公司应将超付的工程款返还并支付利息。八、一审法院审理新国都公司的第二项反诉请求时，没有依据新国都公司主张的事实和理由进行审理。新国都公司主张赔偿款500000元分为三个部分，一是根据施工合同第16条约定，苏北花卉公司应支付的审计费142573.08元；二是苏北花卉公司工期延误，应支付违约金每天10000元，由于该工程未施工完毕，即使截此到2014年8月1日新国都公司委托的审计报告出具之日，已逾期了两年零三个多月，苏北花卉公司应支付违约金。由于合同约定标准较高，新国都公司仅主张工期违约金357426.92元。三是新国都公司原先主张的被侵占房屋的损失，但由于前两项赔偿金额已达到反诉金额500000元，因而新国都公司便不再主张该房屋被侵占的损失。一审法院没有审理工期延误赔偿的反诉理由，反而对房屋被侵占的损失金额不予支持，理由不能成立。苏北花卉公司辩称：1.关于竣工验收的事实，双方均是从事建设工程的专业公司，均清楚工程在竣工报告及工程竣工验收证明上签字的法律效力。在本案证据确凿的情况下，新国都公司一再宣称工程没有竣工，显然是枉顾事实。2.关于新国都公司提出的审计问题，本案合同约定是固定总价合同，允许审计的范围仅限于合同约定的三项内容，比如签证、设计调整等，本案不具备全案进行审计的条件。3.鉴定单位进行鉴定的质证过程中，苏北花卉公司明确提出鉴定风险，并指出该鉴定报告与事实完全不符，一审法院并非没有理由不采纳鉴定报告。4.关于竣工以后的签证行为，新国都公司显然是在误导法庭。由于存在部分变更，新国都公司要求苏北花卉公司进行补充施工，还包括养护过程，与竣工验收是两个概念。5.关于工程款，新国都公司主张超付工程款，依据是单方审计结论，该审计没有法律依据。事实是双方约定固定合同总价，已经竣工验收，对于个别有调整的项目或者未施工项目，实事求是进行了剥离，新国都公司应当支付欠付工程款。6.关于新国都公司主张的赔偿款，没有任何法律依据。苏北花卉公司向一审法院起诉请求：1.新国都公司支付工程款2782127元及自2014年10月19日（工程保修期满两年后30天起算）起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由新国都公司承担。新国都公司向一审法院提出反诉请求：1.苏北花卉公司返还新国都公司工程款2704458.59元，并支付利息（2014年10月19日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.苏北花卉公司赔偿新国都公司损失50万元；3.本案诉讼费用由苏北花卉公司承担。苏北花卉公司为支持其本诉诉请提供了以下证据：一、新国都公司的工商登记信息一份，证明新国都公司的主体资格。二、2011年12月12日苏北花卉公司、新国都公司签订的园林景观施工合同一份，证明苏北花卉公司承包新国都公司的金城丽景（北区）园林景观工程。三、工程签证四十四份，证明施工合同外增加的工程量。四、2012年6月30日工程竣工报告一份，证明案涉工程已竣工。五、2012年9月19日工程竣工验收证明书一份，证明苏北花卉公司施工的案涉工程经验收合格。六、2012年9月29日景观绿化资料移交清单一份，证明苏北花卉公司已将案涉工程资料移交给新国都公司和其金城丽景物业。七、2014年9月29日工程移交单一份，证明2014年9月18日案涉工程满两年养护期，苏北花卉公司已移交至金城丽景物业。八、开工报告一份，证明工程开工时间为2012年3月6日。九、发文登记表一份，证明2012年9月1日，苏北花卉公司已将工程所有竣工资料及竣工图移交给新国都公司。十、苏北花卉公司制作的工程结算书一份，证明案涉工程合同价1208万元、人工费调整244228.54元、工程签证（有原清单）1344140.6元、工程签证（无原清单）280855.54元、与原清单相差量的项目333330.45元，合计工程价款14282555.13元，新国都公司于2013年12月27日收到后一直未提出异议，新国都公司所举的《工程结算审核书》制作时间为2014年7月，明显是为了不支付工程款而蓄意制作的。十一、苏北花卉公司报工程监理单位的工序质量报验单、质量验收记录若干份，证明新国都公司制作的工程结算审核书中所列举的未做项目，苏北花卉公司实际已施工且经验收合格。十二、苏北花卉公司施工图纸两份，证明苏北花卉公司是依据该新图纸施工的，新国都公司提供的施工图纸是作废的，故审计机构依据作废的施工图纸作出的审计结果也是无效的。十三、2013年11月6日回复函一份，证明苏北花卉公司对新国都公司2013年11月5日的函件以作回复，认为树木挂牌事宜不在承包范围内，2013年5月8日，苏北花卉公司、新国都公司以及物业三方已对园林数量进行了核对。十四、2013年5月8日新国都公司给苏北花卉公司的函件一份，证明2013年5月6日至7日之间，苏北花卉公司、新国都公司及物业对园林树木的数量进行规格进行了逐一核实，经图纸查对，树木的数量及规格符合图纸要求，三方在现场予以书面确认。应新国都公司要求，苏北花卉公司于2012年9月29日将该工程交付物业公司使用，2014年9月18日养护期满将该工程直接移交物业公司并无不妥，在这期间新国都公司未提出异议。十五、2012年4月5日苏北花卉公司和新国都公司双方签字确认的工作联系单一份，证明绿化苗木调整，双方认可变更后价格为同等价格下的变更，合同固定总价不受影响。十六、2012年2月28日工序质量验收单及质量验收记录各一份，由监理公司签字盖章确认，证明1、4栋北侧圆形广场风水球及消防通道路基系苏北花卉公司施工完成，不应扣减工程款。十七、柏景设计工程联系函、变更通知书各一份，证明与图纸不一致的变更部分均系苏北花卉公司根据设计单位的通知变更，不存在私自变更的情形，否则工程也不能竣工验收。十八、2013年12月25日由新国都公司签字确认的漏项漏量计量表一份，证明新国都公司对苏北花卉公司部分签证内容迟延至2013年12月25日才签字确认，导致苏北花卉公司2013年12月27日才将工程结算书提交给新国都公司。十九、2014年3月25日新国都公司向苏北花卉公司发送的函件及同年3月28日苏北花卉公司发给新国都公司的回函各一份，证明新国都公司确认工程竣工。新国都公司为支持其本诉答辩理由及反诉诉请提供了以下证据：一、2014年8月1日江苏希地环球建设项目管理有限公司出具的工程结算审核书一份,证明经审计,案涉工程造价为8601702.37元。二、案涉工程施工图纸七份，证明按照原来的施工要求苏北花卉公司应当按照图纸施工，但是现场存在大量的不符合施工图纸的内容。三、照片七十一张，证明案涉工程现场部分项目不符合施工图纸要求。四、2011年10月8日新国都公司的案涉工程对外招标文件一份，证明该招标文件规定案涉工程适用的技术标准及规范为1999年建设部颁发的城市绿化工程施工及验收规范，该标准明确规定种植的苗木等植物应该在一年生长周期后方可验收，所以苏北花卉公司提交的证据四不符合法律规定的验收条件，而本案工程至今尚未办理正式的验收手续，也未在树木上挂上标签，注明植物的信息，这是工程未完工的因素。五、2012年7月至2013年5月工程联系单五份。六、2013年9月至2014年12月双方的往来函三份及快递邮寄面单一份。七、2012年7月、9月设计单位英柏公司出具的变更通知书五份及照片8张。八、2013年6月19日苏北花卉公司给新国都公司的整改复查报审表一份。证据五至八共同证明从2012年7月4日之后，案涉工程仍在继续施工，设计单位在2012年7月、9月都发了设计变更通知书，证明了苏北花卉公司此前提交的验收和竣工报告不真实。苏北花卉公司、新国都公司及设计单位共同发现仍存在大量的问题，说明案涉工程尚未竣工验收。九、2014年12月24日英柏公司制作的金城丽景（北区）园林景观现场勘测记录三张，证明设计单位经勘测发现现场存在大量的问题以及树木的规格和数量严重不符合设计要求。十、新国都公司制作的北区园林图纸数量与现场数量核对表两份，证明苏北花卉公司就灯光音响等辅助设施与该工程的工程量清单、施工图纸的数量严重不符。十一、现场施工图纸九张（对证据二图纸的细化），证明苏北花卉公司施工的树木品种不对，位置不对，擅自以便宜的乔木替换贵的乔木，苏北花卉公司未按施工图纸进行施工，施工质量不合格，现场树木的实际造价应由审计单位审核确认。十二、现场照片一百一十五张，证明苏北花卉公司未按施工图纸施工，未施工或遗漏施工的项目，偷工减料的项目，树木的品种、外形、尺寸、质量、位置等均不符合施工图纸的要求，该工程质量不合格。十三、2012年7月20日苏北花卉公司与南京长河广告制作中心签订的广告制作合同、2012年10月30日、2013年4月8日、同年8月20日福建水口工程监理咨询有限公司出具的工程结算造价文件三份、2011年10月23日苏北花卉公司制作的投标文件（原件），证明苏北花卉公司未施工的项目（门口的钛金字牌、传达室（保安亭）、铁艺门、1－4栋北侧圆形广场、风水球及消防通道路基）是由案外的其他单位施工完成，应从工程造价中扣除。十四、2011年10月23日苏北花卉公司的投标文件5页、南京浩涛建筑工程有限公司的道路基础及排水系统工程决算书6页，证明1－4栋北侧圆形广场、风水球及消防通道路基工程由南京浩涛建筑工程有限公司施工，该工程的价款应从苏北花卉公司的工程造价中扣除。十五、2012年5月18日设计单位英柏公司的工程联系函以及同年5月30日、6月18日的变更通知书，证明苏北花卉公司施工存在大量的问题。十六、园林景观工程施工合同一份，证明双方存在合同关系。十七、2012年10月30日至2013年5月30日付款证明一份，证明新国都公司多付工程款的时间及金额。十八、2011年12月29日工作安排、2012年1月14日验收记录、2012年2月9日工程联系单（园林）2012年2月27日工程联系单（水电），证明涉案工程的开工时间是2011年12月，不是2012年3月6日。十九、工程结算审计委托合同，证明审计费用为送审项目核减额的3%，苏北花卉公司应赔偿新国都公司审计费149003.08元。二十、2012年6月测绘单位南京市浦口区新浦房产测绘队出具的房屋面积证明和查勘图，证明苏北花卉公司应赔偿工期延误期间侵占新国都公司房屋的损失，大桥北路33号金城丽景花园（北区）10幢118室，该房屋一直是苏北花卉公司施工过程中占用，但后来由于工期延误，苏北花卉公司一直未将该房屋返还给新国都公司，应支付该房屋被占用期间的损失。经新国都公司申请，对案涉工程未施工的工程价款、室外工程价款、园林苗木工程、工程签证对应的工程价款进行鉴定，一审法院委托南京国衡工程造价咨询有限公司进行鉴定，并出具关于南京市浦口区金城丽景（北区）园林景观工程造价鉴定报告及补充报告一份，载明案涉工程价款合同内扣减金额为3730471.96元，签证增加款项为513331.78元。补充意见载明案涉工程价款合同内扣减金额为3761110.62元，签证增加款项为557547.11元。苏北花卉公司对上述鉴定报告有异议，认为鉴定机构对园林绿化工程扣减的项目未现场勘验，作出的鉴定结论不符合实际情况，进场苗木已经监理确认符合投标文件，即使鉴定机构现场勘验，苗木因受自然生长规律影响或外在条件的破坏，也不具备鉴定的条件，鉴定报告书中的室外景观工程（合同内扣减）7号人防出入口格栅已施工完成，后因设计变更拆除，不应扣减相关费用。新国都公司对苏北花卉公司提供证据的质证意见：对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，但目前该工程未完工，所以不存在任何验收和移交手续；对证据三中部分有异议；对证据四的真实性不予认可，因存在众多不符合事实的地方，且未加盖苏北花卉公司公章，所盖的项目章对外没有法律效力；对证据五中加盖的新国都公司公章无异议，但不能达到证明目的，因为当时该工程并没有完工；对证据六、七，因没有新国都公司公司人员签字及加盖公章，物业无权代表新国都公司公司签收任何材料；对证据八的真实性不认可，因无新国都公司公司和监理的公章或签字；对证据九的真实性无异议，但对其关联性不予认可，因工程仍在施工过程中；对证据十的真实性不认可，因工程尚未竣工，更未通过验收；对证据十一的真实性无法确认，该证据恰恰证明了工程的开工时间在2011年12月份，也无法反映施工内容，无法证明其证明目的；对证据十二的真实性不认可，因不是施工图纸；对证据十三的真实性不认可，因为陈述不符合施工规范文件；对证据十四、十五的真实性不认可；对证据十六的真实性不认可，因没有新国都公司的签字或盖章；对证据十七因未经新国都公司或设计单位的同意擅自作变更，施工质量存在的问题；对证据十八因案涉工程在2012年9月并未竣工，2013年6月19日整改后仍未通过检验，多项施工仍未完成，且工程质量不合格；对证据十九的真实性无法确认，因不是原件。苏北花卉公司对新国都公司提供的证据的质证意见：对证据一的真实性无法确认，聘请审计机构并未经苏北花卉公司同意，且固定总价部分是不需要审计的，未做项目清单也与事实不符；对证据二因图纸已作废，苏北花卉公司是根据新国都公司提供的新图纸施工的；对证据三的真实性无异议，但与本案无关联性，因形成时间为2015年4月，不能反映案涉工程竣工验收时的客观状态；对证据四的真实性无异议，但对证明目的不予认可；对证据五至八的真实性无异议，苏北花卉公司已按变更要求施工完成，且设计单位系在同等价格下所做的变更，案涉工程在2012年9月19日已竣工验收合格，之后的施工仅仅是为了整改及绿化养护，另树木挂牌不在承包范围内，双方及物业已对园林树木的数量及规格进行了逐一核实，并予以书面确认；对证据九、十的真实性不予认可，因既无签字，又无盖章确认；对证据十一的真实性无法确认，因与施工图纸互相矛盾；对证据十二的真实性无异议，但与本案没有关联性；对证据十三的真实性无法确认，西门钛金字牌和北侧圆形广场风水球及消防通道路基都是由苏北花卉公司施工完成。对证据十四中招标文件的真实性无异议，对工程决算书的真实性无法确认，根据苏北花卉公司所列证据，案涉工程已经完工，新国都公司与第三方签订的承包合同与本案无关联性。对证据十五的真实性无异议，对证明目的不予认可，可以证明苏北花卉公司根据设计单位的要求及时作出变更调整。对证据十六、十七的真实性予以认可；对证据十八的真实性予以认可，但开工时间应以开工报告时间为准；对证据十九、二十的真实性无法确认，且与本案无关联。法院认证意见：关于苏北花卉公司提供的证据，新国都公司对苏北花卉公司提交的证据一、二、五、九真实性无异议，法院对证据真实性予以确认，对苏北花卉公司提供的证据三，新国都公司认为部分有异议，苏北花卉公司提供的证据四、五可以互相印证，法院对证据真实性予以确认，对苏北花卉公司提供的证据六、七，结合证据十四，法院对证据的真实性予以确认。对苏北花卉公司提供的证据八，由监理公司盖章确认，法院对证据真实性予以确认。对苏北花卉公司提供的证据十，系苏北花卉公司单方制作，新国都公司支付苏北花卉公司的工程款应以最终计算金额为准。对苏北花卉公司提供的证据十一，有监理单位盖章，法院对证据真实性予以确认。对苏北花卉公司提供的证据十二，其未附详细说明，且不能证明系新国都公司提供给苏北花卉公司，对关联性不予确认。对苏北花卉公司提供证据十三，法院对形式真实性予以确认。对苏北花卉公司提供证据十四、十五、十六，有新国都公司、设计单位、监理单位盖章，法院对真实性予以确认。对苏北花卉公司提供证据十七，有设计单位盖章，法院对证据真实性予以确认。对苏北花卉公司提供证据十八，由新国都公司工作人员签字确认，法院对证据真实性予以确认。对证据十九，苏北花卉公司未提供证据原件，法院对真实性不予确认。关于新国都公司提供的证据，苏北花卉公司对证据三至八，证据十二、证据十四至十八的真实性无异议，法院对证据真实性予以确认。对新国都公司提供证据一，因合同约定新国都公司应在收到苏北花卉公司递交的竣工结算报告及结算材料后60天内委托中介机构进行审计，新国都公司于2012年9月19日在竣工验收单上盖章确认，收到工程结算书的时间为2013年12月27日，新国都公司未在60天内委托审计，且该审计报告部分与事实不符，法院对证据一不予确认。对新国都公司提供证据二，因无其他证据向印证系按照该图纸施工，故法院对该证据不予确认，对新国都公司提供证据三，照片形成时间为2015年4月8日，距离案涉工程开工时间及验收报告载明的时间较长，不能证明案涉工程竣工时的情形，故法院对证据关联性不予确认。对新国都公司提供证据九、十，该证据系新国都公司单方制作，且苏北花卉公司未确认，一审法院对该证据不予确认，对新国都公司提供证据十一，不能证明系案涉工程的施工图纸，法院对该证据不予确认。对新国都公司提供证据十三中的广告制作合同以及发票，能够互相印证，法院对证据真实性予以确认，对证据十三中的苏北花卉公司投标文件及招标文件，苏北花卉公司对真实性无异议，法院对证据真实性予以确认，对证据十三中的工程结算造价文件，因无其他证据相印证，法院对该证据不予确认，对新国都公司提供证据十四，无其他证据相印证，法院对该证据不予确认，对新国都公司提供的证据十九，新国都公司仅提供合同，未提供付款凭证，且新国都公司的委托已超过合同约定的时间，故法院对该证据不予确认，对新国都公司提供的证据二十，不能证明系苏北花卉公司使用，对该证据关联性不予确认。对于南京国衡工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书及补充报告，该报告部分与事实不符，苏北花卉公司提出异议成立，一审法院对该报告不予确认。一审法院查明：2011年12月12日，苏北花卉公司与新国都公司签订园林景观工程施工合同，双方约定：由苏北花卉公司承包新国都公司承建的金城丽景（北区）绿化景观工程，具体施工内容为园林绿化、铺装、建筑小品、水、电等及新国都公司委托的现场监理工程师所委托的零星工程，苏北花卉公司具体负责苗木采购及供应、种植、保养等，工程合同工期为110个日历天；工程保修期（养护期）及其他项目质量保修期为两年；合同总价为1208万元，以固定总价包干的形式承包，合同价款中包含的风险范围为施工期间的政策性调整及市场材料价格、机械台班价格浮动的风险等一切风险，风险费用的计算方法为不予计算调整，全部含在总报价中；风险范围以外合同价款调整内容为：允许调整的内容：（1）苏北花卉公司、新国都公司、监理方三方认可的工程设计变更及签证；（2）允许调整的甲供材料价格；（3）人工工资。双方约定合同价款的其他因素：（1）双方认可的设计变更；（2）新国都公司和监理方均认证；（3）合同签订后人工工资如国家政策性文件发生变化，结算时双方据实调整，其他费率不调整；（4）新国都公司招标提供的清单工程量及施工图纸内容（5）因设计变更而发生的工程量调整方法：（A）投标报价子目中有近似的项目按近似项目同比例下浮确定综合单价（B）投标报价子目中没有近似的项目按招标文件规定的定额及有文件下浮10%计算，材料价格按变更时双方协商的价格执行，由双方协商确定综合单价，协商不成由造成价主管部门或审计部门裁定；工程竣工结算时，必须经新国都公司聘请的中介机构审计确认后，方可作为追加合同价款，在工程竣工结算时支付；双方约定工程款结算的方式和时间为：每月根据新国都公司代表，监理核定的实际完成工作量的50%于次月10日付款，于次月支付已领用的甲供材全部价款，工程竣工验收合格后付至总合同价的70%，如累计已领用的甲供材超过投标文件中承包人所报数量的10%，超出的甲供材假哭看按合同中所约定的单价乘以超出数量的1.5倍从当月工程款中扣除。每次支付工程款时，承包人必须同时提供税务发票，工程款支付的方式和时间为工程结算经审计后60天内支付经审计后结算价的95%，留5%作为保修金，保修期满一年后30天内支付2%，满两年后30天内付清尾款。新国都公司如需对原工程设计进行变更，应设计部门同意，由发包人或监理向苏北花卉公司发出书面变更通知，苏北花卉公司不得以任何理由拒绝，工程竣工结算时，必须经新国都公司聘请的中介结构审计确认后，方可作为追加合同价款，在工程竣工结算时支付。新国都公司在收到苏北花卉公司递交的竣工结算报告及结算资料后60天内委托中介机构进行审计，给予确认或者提出修改意见，新国都公司确认经审计部门审计后的竣工结算报告后七日内向承包人支付应付的工程竣工结算价款。2012年3月6日，苏北花卉公司向新国都公司发出开工报告，该开工报告中由涉案监理单位南京天京建筑工程监理事务所的审核意见：开工准备工作已具备，同意开工；双方在开工报告上签字盖章。2012年7月1日，苏北花卉公司出具工程报告书一份，载明案涉工程开工日期为2012年3月6日，完工日期为2012年6月30日，完成工程设计和合同约定的情况为已完成，技术档案和施工资料齐全、完整，工程款支付情况为按约定，工程质量保修书已签订，已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合法律有关法律、法规和工程建设强制性标准,特申请办理工程竣工验收手续。新国都公司在该工程竣工报告上加盖项目工程部章。后双方在工程竣工验收证明书中盖章确认：案涉工程合同金额1208万元，验收意见为该工程质量合格,充分体现了景观、生态、环保的自然特点、达到国家验收标准。原、新国都公司及设计单位均加盖公章并由负责人签名，证明记载的时间为2012年9月19日。2012年9月29日，苏北花卉公司将案涉工程的总平面图、大样图、苗木图、给排水图、景观照明图及验收资料等移交给金城丽景物管处。2014年9月29日，苏北花卉公司将案涉工程移交给深圳市银典物业管理服务有限责任公司南京分公司。后者在工程移交单上盖章确认，工程移交单载明工程移交内容为已按图纸完成施工，并于2012年9月19日验收合格，根据合同条款约定，将于2014年9月18日养护期满两年，符合移交条件。2013年5月8日，新国都公司向苏北花卉公司发函，该函内容为：2013年5月6日至7日，我部组织银典物业及你部人员对北区园林树木的数量及规格进行了逐一核实，经图纸查对，树木的数量及规格符合图纸要求，三方在现场予以书面确认，但存在如下问题：有三根茶树和篮球场北侧有一根榆树已死亡，至今未予更换；请于2013年5月15日前整改完毕，报我部复验。2013年11月6日，苏北花卉公司向新国都公司发函，该函内容为：关于所有树木挂树牌问题，合同未约定树木挂树事项，所以不在承包范围内；关于园林数量核对的问题，苗木核对在2013年5月8日已通过了三方核对。2013年12月16日，苏北花卉公司将制作的涉案工程结算书送达给新国都公司，新国都公司于2013年12月27日签收，该结算报告载明：合同价1208万元、人工费调整244228.54元、工程签证（有清单）1344140.6元、工程签证（无清单）280855.54元、与原清单相差量的项目333330.45元，合计14282555.13元。苏北花卉公司认可合同总价1208万元中有部分未施工，其中：第一项西门钛金字牌，投标价格4800元，下浮24%后为3648元；第二项保安亭，投标价格60386.27元，下浮24%后为45893.56元，两项合计金额为49541.56元，此款苏北花卉公司认可应在其诉请中扣除。2012年3月21日至2013年6月4日，新国都公司共计向苏北花卉公司支付工程款11500428元。一审庭审中，新国都公司申请对苏北花卉公司施工的涉案工程鉴定，其鉴定内容：一、苏北花卉公司未施工项目应扣减工程价款，法院示明如在验收范围内，但苏北公司确实没有施工，在双方约定的固定总价中直接扣减工程价款；二、苏北花卉公司未按约定方案施工的项目、工程质量不合格的项目应扣减的工程价款，法院释明双方对涉案工程已验收，如在双方验收时新国都公司有证据证明其在验收报告中明确提出苏北花卉公司未按约定方案施工的项目、工程质量不合格，法院应准许新国都公司此项鉴定；无上述证据，新国都公司坚持此项鉴定，新国都公司承担相应的鉴定费用；三、工程签证对应的工程价款，法院释明如不在固定总价范围内，法院应准许新国都公司此项鉴定。合同总价1208万元内未作施工的部分和增项部分的价格进行鉴定。2016年4月14日，一审法院委托南京国衡工程造价咨询有限公司（下称国衡工程造价公司）进行鉴定，新国都公司预交鉴定费55000元；2017年1月10日，国衡工程造价公司作出工程造成价鉴定报告书，鉴定结果：一、园林绿化工程（合同内扣减）部分4354180.28元，园林绿化工程（合同内补差价）部分1252727.57元；二、室外景观工程（合同内扣减）部分776676.8元，室外景观工程（合同内补差价）部分161868.75元；三、室外景观安装照明系统（合同内扣减）部分14211.2元；四、安装签证增加部分56575.53元，景观绿化签证增加部分456756.25元。苏北花卉公司对鉴定报告结果有异议，其理由：国衡工程造价公司鉴定依据的是新国都公司提供的证据九：2014年12月24日英柏公司制作的金城丽景（北区）园林景观现场勘测记录，该证据是新国都公司的设计单位单方作出的，也未经其认可；另，该鉴定报告结果与绿化工程现场不相符，如鉴定报告中对约有600平方的洒金桃叶珊瑚、云南黄馨全部扣减，且鉴定人员对洒金桃叶珊瑚、云南黄馨及马褂木均不认识，花钵数量与鉴定报告不相符等等；故对鉴定报告不予认可。经法院组织双方到涉案绿化工程现场针对苏北花卉公司有异议项目进行部分勘验，勘验结果为：绿化工程现场确有多片区栽种洒金桃叶珊瑚、云南黄馨，另花钵数量为137个等，故苏北花卉公司的异议理由成立，国衡工程造价公司的鉴定报告结果与绿化工程现场不相符。2017年5月5日，国衡工程造价公司又作出补充鉴定报告，鉴定结果：一、合同内绿化苗木中经再次勘查云南黄馨、洒金桃叶珊瑚现场确实存在，调整金额分别为6090.85元、44447.06元，原先绿化正式报告中绿化合同内扣减该部分费用，现在补充报告中调整回来；二、工程签证26，经现场再次勘查未见到花钵内种植时花，而时花的生长周期约在一年以内，根据签证显示，花钵中种植了时花，现无法确认当时是否种植了时花，因而将该部分费用33855.77元列入争议项；三、工程签证37，根据签证内容合同内费用在附表中景观合同内扣减81176.57元，在绿化景观签证增加部分计入签证中所签定的费用，该费用金额为21568.03元，已调整；四、苏北花卉公司提出的法国冬青的签证，由于签证排序有误且没有编号在正式报告中未计入该费用，经第二次勘查现场后签证与现场是一致的，该金额为22647.3元，在补充报告中已计入绿化景观签证增加部分，已调整。苏北花卉公司对补充鉴定报告结果不认可，理由为：其对第一次鉴定报告提出众多异议，并提供相关证据，但在开庭中仅仅就几项举例说明，而补充鉴定报告没有就全部遗漏或错误的事项进行完整的补充，而是仅仅就其提出的举例说明部分做了简单的补充鉴定，而且补充鉴定报告与实际不符，如：补充鉴定报告第一项云南黄馨、洒金桃叶珊瑚金额与投标文件中的金额不一致，且该金额也没有根据合同约定下浮24%，而是根据投标文件做扣减；补充鉴定报告第二项“工程签证26”，法院组织双方现场勘验时，双方确认花钵数量为136个，但补充鉴定报告第二项没有对该项内容进行增加，仍然以花钵数量84个计算；补充鉴定报告第三项“工程签证37”，该签证明确载明：两个车库入口围栏已施工完成，投标价是81176.57元，苏北花卉公司已施工完成，而且该费用是在承包总价1208万元之内，后因新国都公司要求拆除栏杆重新更换栏杆，签证费用是26183元，应作为签证增补费用，而补充鉴定报告对81176.57元作为扣减，对重新更换栏杆签证费用增加21568.03元，不知有何依据。苏北花卉公司的异议成立，故一审法院对该鉴定报告不予采信。本案争议焦点：一、案涉工程是否竣工并且通过验收？苏北花卉公司提供的工程竣工报告、工程竣工验收证明书、景观绿化资料移交清单能够证明案涉工程已经竣工，苏北花卉公司已按约履行合同，新国都公司辩称“涉案工程尚未竣工，也未验收”，因其提供的证据难以支持其辩称意见成立，法院对该辩称意见不予采纳。二、案涉工程价款金额如何计算。首先，关于固定总价部分，因工程已经完工并经验收合格，新国都公司应按合同约定支付款项，合同约定案涉工程价款为1208万元，扣除苏北花卉公司自认未完工部分，即第一项西门钛金字牌，投标价格4800元，下浮24%后为3648元；第二项保安亭，投标价格60386.27元，下浮24%后为45893.56元，两项合计金额为49541.56元，新国都公司应支付苏北花卉公司的合同内价款共计12030458.44元。其次，关于工程增项部分，新国都公司对工程增项的金额不予认可，本应通过审计确定金额，但因距离项目竣工时间较久，现场变化较大，已不具备现场勘验并组织审计的条件，因双方对工程量无争议，新国都公司对苏北花卉公司提供的签证无异议，且新国都公司已签收了苏北花卉公司提供的工程签证及工程结算文件，合同约定自竣工验收之日起28天内，承包商将竣工图、竣工资料和竣工结算交付发包人，发包人立即安排审核、审查、审计，新国都公司未在法定及约定的期限内提出异议，应视为认可决算文件，故一审法院确认工程签证增项部分金额为1624996.14元。再次，关于与原清单相差量的项目，苏北花卉公司未提供相应的签证，新国都公司对苏北花卉公司的主张不予认可，故法院对苏北花卉公司该部分主张不予支持。关于人工费部分，合同约定人工工资允许调整，但结合苏北花卉公司提供的证据，无法确定实际发生的人工数量，且苏北花卉公司未在合同约定的期限内提交相应的竣工资料和竣工结算书，故法院对苏北花卉公司主张的与原清单相差量的项目以及人工工资调整部分金额不予支持。故案涉工程价款合计为13655454.58元（12030458.44+1624996.14）元，扣除新国都公司已支付的工程款11500428元，新国都公司尚欠苏北花卉公司工程款2155026.58元。对苏北花卉公司主张延期付款利息的诉请，其中起算时间，因苏北花卉公司在合同约定总价中有部分未施工，苏北花卉公司未在约定期间内提交相应的资料，另有增项部分双方对价款数额未确认，双方均有违约情形，故对苏北花卉公司主张新国都公司支付利息损失的诉请，法院不予支持。三、新国都公司主张赔偿损失50万元的反诉诉请是否成立。新国都公司的该项诉请包含两部分：一是其委托江苏希地环球建设项目管理有限公司对涉案工程进行审计的费用142573.08元，因新国都公司单方委托审计单位进行审计，且该审计结果与法院确认的金额不符，故对新国都公司主张的该项损失，法院不予支持。二是苏北花卉公司工期延误期间侵占其房屋的损失357426.92元，因无事实和法律依据，故法院也不予支持。一审法院认为，苏北花卉公司、新国都公司之间签订的园林景观工程施工合同为双方当事人真实意思表示，应为合法有效，双方均应据实履行合同义务，对苏北花卉公司主张新国都公司支付剩余合同款的诉请，法院应予支持，对新国都公司的反诉诉请，法院不予支持。因双方对工程款的结算存在纠纷，双方均存在违约情形，法院确认本案鉴定费由双方各半承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，一审法院作出判决：一、南京新国都建筑装饰有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏苏北花卉股份有限公司工程款2155026.58元；二、驳回江苏苏北花卉股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京新国都建筑装饰有限公司的反诉诉讼请求。双方当事人二审中均未提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有苏北花卉公司提供的其与新国都公司签订的园林景观工程施工合同，其与新国都公司、英柏公司对涉案工程进行验收签字的工程竣工验收证明书，苏北花卉公司将景观绿化资料移交给新国都公司及其金城丽景物业管理处的移交清单和工程移交单，苏北花卉公司、新国都公司相互发的函和苏北花卉公司制作的涉案工程结算书以及法院的庭审笔录、现场勘验笔录等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程是否竣工并且通过验收。2.案涉鉴定意见应否予以采信，一审法院认定的工程价款数额是否有依据。3.新国都公司的反诉主张能否成立。4.一审法院对苏北花卉公司主张的工程款利息及鉴定费负担的认定是否适当。关于争议焦点一，即案涉工程是否竣工并且通过验收的问题。苏北花卉公司就其主张提供了工程竣工报告、工程竣工验收证明书等证据，已经初步完成其举证责任。新国都公司在工程竣工验收证明书上加盖印章，又辩称该行为系配合施工单位进行备案，该工程未竣工，也未验收。本院认为，新国都公司的辩称意见无事实和法律依据，其应当对在工程竣工验收证明书上加盖印章的行为承担相应的法律责任。故一审法院认定案涉工程已经竣工并通过验收，依据充分。关于争议焦点二，即案涉鉴定意见应否予以采信，一审法院认定的工程价款数额是否有依据。首先，案涉工程于2012年9月竣工并通过验收，新国都公司以其自行委托第三方制作的2014年12月24日现场勘测记录进行鉴定，时间间隔较久，且与竣工时现场状况相符的依据并不充分，结合苏北花卉公司对鉴定意见所提异议，一审法院经审查对该鉴定意见不予采信，并无不当。其次，对于案涉固定总价合同，因工程已经完工并经验收合同，故一审法院扣除苏北花卉公司自认未完工部分及增加工程增项部分，有工程签证等证据予以证实，计价方式合理且依据充分。对于苏北花卉公司主张的与原清单相差量的项目及人工费部分，相应费用实际发生的依据不足，一审法院未予支持，亦无不当。综上，一审法院对案涉工程款数额认定依据充分，本院予以维持。关于争议焦点三，即新国都公司的反诉主张能否成立的问题。新国都公司二审中陈述其反诉请求包含苏北花卉公司应支付的审计费142573.08元及因苏北花卉公司工期延误，新国都公司主张的工期违约金357426.92元。本院认为，案涉固定总价合同约定工程款1208万元，竣工验收后进行审计得出工程造价8601702.37元，该审计结果缺乏事实依据，新国都公司要求苏北花卉公司承担审计费，本院不予支持。对于新国都公司主张的苏北花卉公司工期延误，与案涉工程于2012年9月竣工并通过验收的事实相悖，本院不予采信。故新国都公司的反诉请求均不能成立。关于争议焦点四，即苏北花卉公司主张的工程款利息及鉴定费负担问题。本院认为，苏北花卉公司未按约定完成全部施工内容，工程完工后亦未按约定在一个月内报审计工程决算,另结合案涉工程存在部分增项及双方之间就合同履行所涉争议，一审法院对苏北花卉公司主张的利息不予支持,并认定案涉鉴定费由新国都公司与苏北花卉公司双方各半承担,处理适当,本院予以维持。综上所述，新国都公司、苏北花卉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46122元，由江苏苏北花卉股份有限公司负担4843元，由南京新国都建筑装饰有限公司负担41279元。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一九年九月十一日书记员  郭旭冬