广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终949号 上诉人（一审原告）：林善文，女，1958年10月8日出生，汉族，住广西荔浦县。 委托诉讼代理人:王荣，广西德恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陶永昌，广西道森律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：蒙山县爱我家房地产开发有限公司，住所地：广西蒙山县蒙山镇通文街277号，统一社会信用代码：9145042376890551X2。 诉讼代表人：赖斌伦，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：冯勤，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟立成，蒙山县爱我家房地产开发 有限公司管理人员工。 一审第三人：莫先弟，男，1971年9月20日出生，汉族，住广西桂林市象山区。 上诉人林善文因与上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司（以下简称爱我家公司）、一审第三人莫先弟破产债权确认纠纷一案，不服蒙山县人民法院（2018）桂0423民初664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月28日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人林善文不服一审判决，上诉请求：一、认定上诉人个人账户在2011年9月收到被上诉人转款的20万元与上诉人无关(实为上诉人应第三人莫先弟要求被上诉人公司经营实际使用资金提供帮忙性质的行为)，被上诉人在2014年12月31日单方面作出将前述款项与上诉人在2013年出借给被上诉人的980万元本金进行冲销的行为无效，确认被上诉人单反面冲销的20万元为破产债权；二、依法确认本案借款约定利率为月息2％，借款利息从出借之日计算至破产立案之日(2017年12月11日)为10430066.6元(以980万元为基数，按月利率2％计算)。事实和理由：一、被上诉人单方面作出冲销20万元借款本金的行为没有事实和法律依据，其冲销行为是无效的。1、第三人莫先弟的陈述证实该20万元与上诉人无关，被上诉人单方面作出抵销上诉人20万元借款的行为，没有事实依据；2、上诉人与被上诉人之间，无互负债务，更无到期债务，即使有债务也未履行抵销的通知义务，被上诉人单方面作出抵销上诉人20万元借款债务的行为，没有法律依据；3、爱我家公司就其主张冲销20万元本金没有向法院提供证据证明其曾经借给林善文20万元，根据法律规定，爱我家公司应当为其主张“冲销”的行为承担举证不能的后果。二、一审判决认定上诉人没有证据证明本案借款月利率为2％，审计报告所列利息仅为记账目的，并未得到各方当事人一致认可，因此不支持上诉人按月利率2％计付利息的诉讼请求是错误的。上诉人已经提供确实充分的证据证明案涉借款的利息为月利率2％，被上诉人在被起诉前通过制作《借款本金及利息明细表》并加盖公章后提供给审计公司的行为，明确表示其认可向上诉人借款980万元及约定利率为月息2％。三、综观被上诉人向其他股东的亲属借款情况，即参照被上诉人同时期同类借款债务情况，上诉人主张按照月利率2％来计付本案利息符合被上诉人当时对外借款的客观事实。 爱我家公司对林善文的上诉辩称，爱我家公司与林善文并不存在借贷关系，也不存在向林善文借款的事实，更没有对林善文转入爱我家公司的周转款进行利息的支付约定，所以上诉人林善文的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。 一审第三人莫先弟对林善文的上诉述称，第三人是当时代表爱我家公司向亲戚林善文借款980万元给公司。当时股东都开会讨论定调过，每个人都有义务为公司的融资，把项目做好，所以每个股东都自己向公司借款，或通过向自己的亲戚借款给公司，进行融资，后期通过销售房产把借款逐一偿还。 上诉人爱我家公司不服一审判决，上诉请求：撤销(2018)桂0423民初664号民事判决书，改判驳回林善文原审诉请，并由林善文承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定林善文转账给爱我家公司的980万元属于爱我家公司向林善文的借款，证据不足。1、没有证据证明爱我家公司有向林善文借款的意思表示。爱我家公司与林善文之间没有签订借款合同，爱我家公司没有出具欠条或借条给林善文，与本案有关的960万元根据林善文一审时提供的转账明细及审计报告，其性质是周转款；2、林善文没有支付960万元借款的能力。一审已经查明，与本案有关的960万元均来自第三人莫先弟的个人账户。桂林市中级人民法院作出的(2016)桂03民终2175号民事判决书，荔浦县人民法院出具了(2015)荔民初第186号民事调解书等生效的法律文书充分说明被爱我家公司并非其诉请的980万元款项的所有人，该款项是利鑫公司通过林善文的账户出借给第三人莫先弟的；3、爱我家公司的银行流水证明，以上960万元转入爱我家公司账户后，第三人莫先弟又分三次将该款项转走，爱我家公司并没有实际占有和使用以上款项。林善文是第三人莫先弟妻子的姐姐，爱我家公司认为涉案的960万元就是第三人莫先弟利用爱我家公司账户进行的走账，第三人莫先弟才是960万元的真实使用人，因此，其才承诺向利鑫公司偿还借款2480万元及利息；4、一审判决以从爱我家公司电脑提取的《2017年12月其他应付款明细表》就认定960万属于爱我家公司向林善文的借款依据不足。该明细表并非爱我家公司所制作，爱我家公司也不予认可。 林善文对爱我家公司的上诉辩称，一、本案有充分证据证明林善文与爱我家公司达成借款合意，一审判决认定林善文转账给爱我家公司980万元的性质属于借款，定性准确，适用法律准确，爱我家公司的上诉理由不能成立；二、爱我家公司认为林善文转账给其980万元的是（2016）桂03民终2175号判决书所述的1480万元款项的理由不成立，林善文在一审所举的证据4、5已经充分证明其转账给爱我家公司的980万元与爱我家公司上诉状中提到的款项无关。三、爱我家公司上诉认为林善文转入其账户980万元后，第三人分三次将该款项转走，导致爱我家公司没有实际占有和使用上述款项的理由不能成立，林善文将980万元转入爱我家公司的对公账户后，爱我家公司该款用于何处，林善文无法知晓也无权干涉，更不可能从爱我家公司把980万元转给第三人；四、爱我家公司上诉认为一审判决仅以2017年12月的明细就认定980万元为借款的上诉理由是错误的，一审判决除了依据2017年12月的其他应付款明细外，还包括了林善文提供的其他付款明细、审计报告以及爱我家公司的财务报表，已经很明确讲清楚爱我家公司借款的事实以及借款的利息。 一审第三人莫先弟对爱我家公司的上诉述称，一、爱我家公司向林善文借款980万元，月息是2%，是事实。二、爱我家公司提出林善文的钱是利鑫公司在2013年3月18日的1480万元贷款，一审已经证实了这笔钱在当天已经转回了利鑫公司。三、利鑫公司转到莫先弟账户的贷款已经全部在2013年3月28日之前用完了，莫先弟提供的银行流水可以证明，因此，林善文出借给爱我家公司的980万元与利鑫的贷款没有关系。综上，爱我家公司的上诉理由不足。 林善文向一审法院提出诉讼请求：一、确认原告向被告出借的本金980万元，利息10,430,066.66元属于破产债权；二、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司由股东彭友爱、莫先弟、张文秀、李秀英共同出资，各占25%的股份，于2004年6月设立，其开发的位于蒙山县蒙山镇通文街277号的永安国际小区项目于2011年、2012年间开始动工建设。2013年6月4日至8月21日，原告分13次向被告转账人民币合计980万元（其中：2013年6月4日转账5笔共计3800000元；2013年7月11日转账5笔共计4000000元；2013年8月16日转账2笔共计1300000元；2013年8月21日转账1笔共计700,000元）。原告汇给被告的款项均来自第三人莫先弟的个人帐户。2017年8月13日，被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司委托的广西九信会计师事务所有限公司作出的广西九信专审字[2017]第052号审计报告记载：1.2013年6月-8月间收到林善文转入周转款、借款共计13笔9800000元；2.林善文的所出借款项自2014年12月31日起将9800000元调整为9600000。原告提供从被告公司电脑提取的《2017年12月其他应付款明细表》中记载林善文借入本金960万，对应付款明细及审计报告印证的借款本金为960万元，2017年12月11日，该院作出（2017）桂0423民破1号民事裁定书，裁定受理爱我家公司破产清算一案，同日指定广西中永信会计师事务所有限责任公司担任破产管理人。原告在法定期限内向管理人申报债权，管理人未将原告的债权列入破产债权，2018年10月10日，原告诉至该院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告请求确认对被告享有借款本金980万元和利息10430066.66元为破产债权，原告提供了转账凭证、审计报告等证据予以佐证。被告予以反驳，主张原告借款转给被告的款项，实际为利鑫公司的款项，资金的来源及使用均为第三人莫先弟，原、被告不存在借款关系。该院综合评判认为，被告向原告林善文借款，有原告提供的转账凭证予以证明，且有被告公司电脑留存的2017年12月其他应付款明细表及被告委托的会计师事务所作出的审计报告印证了向原告借款的事实，该借款的事实与该院查明的事实基本相符。但其他应付款明细记载借入本金为960万元，审计报告记载原告林善文一项应付款亦为960万元，原告林善文以借款和周转款为名转入被告帐户980元的款项，第三人陈述中称原告的帐户在案涉13笔转帐之前与被告亦有资金往来，账户有20万元支出未冲销，根据审计报告反映，2014年12月31日已调整冲销，对应付款明细及审计报告印证的借款本金为960万元，该院予以确认。原告借款的资金虽来源于第三人莫先弟的帐户，但第三人莫先弟并未主张权利，被告相关帐目记载的借款人均为林善文，被告主张原告转给被告的款项，被告又转账给了第三人莫先弟，原、被告之间仅为走帐不存在借贷关系，但未提供相应证据予以证实，该院不予采纳。原告请求按照口头约定月利率2%支付利息，但并未能提供证据佐证，审计报告所列利息仅为计帐目的，并未得到各方当事人一致认可，故对原告请求按照月利率2%支付利息的请求，该院不予支持。由于双方对借款期限和利率的约定不明确，根据本案实际情况，该院确认被告应按照年利率6%支付资金占用期间的利息给原告，利息计算应从每一笔借款到账之日起至该院受理被告破产清算之日止，据此，可以确认至2017年12月11日止的资金占用期间的利息为2575446.58元（其中380万元自2013年6月4日起至2014年12月31日共576天，利息359802.74元；400万元自2013年7月11日起至2014年12月31日止共539天，利息354410.96元；130万元自2013年8月16日起至2014年12月31日止共503天，利息107490.41元；70万元自2013年8月21日至2014年12月31日共498天，利息57304.11元；960万元自2015年1月1日起至2017年12月11日止共1075天，利息1696438.36元）。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：确认原告林善文对被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司享有债权为12175446.58元（其中借款本金为960万元，资金占用期间的利息为2575446.58元）。案件受理费142950元,由原告林善文负担56916元，被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司负担86034元。 上诉人爱我家公司向本院提交了以下证据材料：一、莫先弟与林善文之间账户的转账明细，拟证明：1、涉案款项都是莫先弟转入林善文的账户的；2、林善文的账户是由莫先弟控制和使用的。二、2015年10月13日的林善文账户的交易明细，拟证明：林善文的账户是由莫先弟控制和使用的。三、爱我家公司与莫先弟之间的交易明细，拟证明：爱我家公司已经将大量的款项转回给莫先弟，对应2013年6月4日和7月13日等时间的林善文的转款记录，说明涉案的980万元已经全部由莫先弟拿回，所以爱我家公司认为涉案的980万元的所有权人不是林善文，而是莫先弟，但莫先弟又把相关的款项全部拿走了，所以本案的涉案980万元的性质属于周转款，并非借款。爱我家公司在林善文将款项支付给爱我家公司之后，爱我家公司还是有大量资金支付各种费用的，如果是向林善文借款，不可能长达六年都没有偿还一分钱，所以爱我家公司认为，林善文主张案涉980万元是借款不符合常理。 上诉人林善文对上诉人爱我家公司提供的证据质证后认为，一、对证据的真实性不予认可，来源不明，没有银行机构的盖章。二、对证明内容不予认可，莫先弟和爱我家公司的账目是单独做账的，他们之间的资金往来有明确清晰的账目，与林善文的账目是分开的，相互的账目清晰，没有混同，即使有林善文的借款存入爱我家公司之后，爱我家公司把该借款转给莫先弟，也是另外的法律关系，莫先弟和爱我家公司之间也有其他的法律关系，审计报告中也有明确的说明，根据审计报告，爱我家公司欠莫先弟24577660元，这个账目也并不包括林善文的980万元，莫先弟、林善文与爱我家公司之间是不同的债权主体。 一审第三人莫先弟对上诉人爱我家公司提供的证据质证后认为，一、对于爱我家公司提供的我和林善文的银行流水不予认可，没有公章，这些账目其中的过程，连自己都看不清楚是进账或出账，另外，这只是一部分的账目，真正的账目在审计报告中已经显示得很清楚，莫先弟借给爱我家公司的是4604万元，爱我家公司还的是2200多万元，具体以审计报告为准。二、爱我家公司认为林善文6月份借给公司的980万元中，从审计报告中，莫先弟的债权的第三页中可以看到，2013年5月至9月的款项是公司还给莫先弟的借款，财务不是莫先弟说转就可以转的，上面也写得很清楚是公司对莫先弟的还款，审计报告中所有的借款及还款明细都很清楚。 其余当事人没有向本院提供新的证据材料。 对上诉人爱我家公司在二审提交的三份证据，与本案爱我家公司和林善文之间的是否存在借贷关系的争议事实没有关联性，本院依法不予认定。 经审理查明，爱我家公司与桂林利鑫金属制品有限公司、莫先弟之间曾因贷款2480万元发生法律关系，桂林利鑫金属制品有限公司收到该笔贷款后，将其中1480万元于2013年3月21日转入了林善文账户，林善文在3月22日将该笔1480万元转回桂林利鑫金属制品有限公司账户。广西九信会计师事务所有限公司作出的广西九信专审字[2017]第052号审计报告中，第16页“审计调整及其他有关事项说明”第4点对本案涉及的林善文的借款结合爱我家公司其他已经经法院判决的债权的相关情况，对利息进行了计算，利率标准为月2%。在附件第5点中的林善文的借款利息计算明细表中，清楚表明截止到2013年12月31日，爱我家公司收到林善文转款共980万元，而在2014年12月31日调整为960万元；明细表还标注有“月利率2%”字样，并按该利率进行了分段计算。明细表加盖了爱我家公司的公章。一审法院查明的其余事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人林善文向上诉人爱我家公司转账的款项性质是否属于借款性质？如果属于借款性质，应认定本金是多少？二、上诉人爱我家公司应否向上诉人林善文支付资金占用期间的利息？利率和起算时间应如何确定? 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人林善文主张其与爱我家公司存在借贷关系，且提供了转账凭证、审计报告等证据予以佐证。上诉人爱我家公司上诉主张双方不存在借贷关系，则应对该980万元的转款的性质承担举证责任。利鑫公司曾转入林善文的贷款1480万元已经转回，爱我家公司所举的证据不能证实林善文转入的980万元与该笔1480万元混同，也不能证实属于其他经济来往，故一审法院综合认定林善文与爱我家公司存在借贷的法律关系并无不当，本院予以维持。林善文向爱我家公司转款980万元是事实，虽然审计报告的附件关于林善文的其他应付款明细记载借入本金在2014年12月31日调整为960万元，但上诉人爱我家公司没有提供扣减的20万元本金的依据，也没有提供证据证实就该扣减已经通知林善文并取得林善文的同意，而林善文对该扣减也明确表示不同意，故应根据林善文提供的转账凭证确认借款本金为980万元，一审判决认定本金的数额有误，本院予以纠正。 关于借款利息的问题。在审计报告中债权人为林善文的《借款本金及利息明细表》中载明：“月利率2%”，爱我家公司在该表上加盖了公章，与林善文主张的约定的月利率2%支付利息相符，且未违反法律规定。爱我家公司向爱我家公司股东及家属借款的情形引发了其他多起诉讼，均有法院判决确定月利率为2%，综合这些情况和审计报告的调整和爱我家公司提供明细表，应认定爱我家公司与林善文就借款利息口头约定为月利率2%，故对林善文主张按照月利率2%支付利息的请求，本院予以支持，一审判决认定爱我家公司应按照年利率6%向林善文支付资金占用期间的利息有误，本院予以纠正。本案利息计算应从每一笔借款到账之日起至受理爱我家公司破产清算之日止，据此，可以确认至2017年12月11日止的利息为10443156.17元（其中380万元自2013年6月4日起至2014年12月31日共576天，利息1439210.96元；400万元自2013年7月11日起至2014年12月31日止共539天，利息1417643.84元；130万元自2013年8月16日起至2014年12月31日止共503天，利息429961.64元；70万元自2013年8月21日至2014年12月31日共498天，利息229216.44元；980万元自2015年1月1日起至2017年12月11日止共1075天，利息6927123.29元），因上诉人林善文仅主张利息10430066.60元是其行使诉讼权利的结果，本院予以支持。 综上所述，上诉人林善文的上诉请求有理，本院予以支持；上诉人爱我家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对借款本金的数额和计算的利率认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 变更蒙山县人民法院（2018）桂0423民初664号民事判决为“确认林善文对蒙山县爱我家房地产开发有限公司享有债权为20230066.60元（其中借款本金为980万元，资金占用期间的利息为10430066.60元）”。 一审案件受理费142,950元，上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司负担；二审案件受理费163035元（上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司已预交94853元，上诉人林善文已预交68182元），由上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司负担163035元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年九月二十七日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。