贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终819号上诉人（原审被告）：安顺市第三建筑工程总公司。住所地：贵州省安顺市西秀区塔东路（凤凰山）。统一社会信用代码：915204022156711271。法定代表人：肖春元，系该公司总经理。委托诉讼代理人:耿亚雄，系该公司副总经理，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州凯龙盛建材有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区七眼桥镇虾蚆村大地组。统一社会信用代码：9152000006771653XK。法定代表人：欧兴华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人:吴勇，系贵州贵达律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称“第三建筑总公司”）与被上诉人安顺市顺成市场开发有限公司（以下简称“顺成公司”）、贵州凯龙盛建材有限公司（以下简称“凯龙盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。因顺成公司经本院裁定破产重整，依法应中止审理，本院于2019年8月21日裁定中止本案诉讼。后被上诉人凯龙盛公司于2019年9月5日撤回对顺成公司的起诉，本院依法裁定准许。本院于2019年9月17日恢复诉讼。本案现已审理终结。第三建筑总公司上诉请求：请求撤销原判，重新作出公正判决。事实和理由：1、原判审理程序错误，遗漏应当参加诉讼的当事人。本案买卖合同的甲方除项目章外，有吴毅和吴信满签字。吴毅系顺成公司的法定代表人，吴信满系其父，并不能代表第三建筑总公司，是实际履行合同的当事人，未参加诉讼。且本案涉及的项目承包人王国光，系顺成公司股东代理董事长，由顺成公司指派并由该公司担保，王国光亦未参加诉讼。利害关系人未参加诉讼难以查清事实。2、原判认定事实错误，我公司并未实际承建本案涉及项目，不是与我公司产生买卖关系。本案涉及项目系顺成公司开发，由其公司指派人承包建设，其公司又做担保人，其公司负责人与原审原告签订并实际履行该合同。涉案工程是在有关部门例行检查中发现顺成公司无施工资质，后与我公司商定，利用我公司名义自行开发，自行施工（该工程项目名为我公司施工，实为顺成公司自行施工），原审证据已充分证明了上述事实。原判回避了顺成公司自开自建的事实，是实际履行买卖合同的主体。3.凯龙盛公司具有过错。凯龙盛公司明知项目部是没有签订合同资格的，却与自然人签约后加盖项目部章，又未主张自然人承担责任亦有过错。被上诉人顺成公司、凯龙盛公司二审未答辩。原审原告凯龙盛公司诉称：1、请求依法解除原告与第一被告第三建筑总公司双方签订的《预拌混凝土购销合同》；2、请求法院依法判令两被告连带向原告支付货款本金740848元；3、请求法院判决两被告连带向原告支付逾期付款的违约金16万元（按照中国人民银行壹年期贷款利息的两倍作为标准，自2017年1月20日起计算至被告付款之日止）；4、依法判令两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2016年7月15日，第三建筑总公司农贸城三期工程项目部作为甲方与原告凯龙盛公司作为乙方签订《预拌混凝土购销合同》，约定，经甲、乙双方方共同协议，甲方向乙方购买预拌混凝土用于建设安顺农贸城三期建设项目工程，该工程地点位于安顺市××区（工业园区）农产品批发市场，预拌混凝土供应量约为：17800M3，以实际供应量为准。第三条：砼款支付方式1、甲方于2017年1月20日前支付已供货款的75%给乙方，以后每叁个月按75%的货款支付，剩余的25%在每三栋混凝土结构封顶后两个月内付清。第四条：计量验收及结算方式4、结算单或收货单等有效单据上需双方指定人签字认可：甲方指定陈汉阳负责签字，乙方指定负责签字，该指定签字人的行为视为甲乙双方的行为，经双方指定代表签字认可的砼用量结算单或收货单是甲方付款的依据。第六条：甲方的工作4、甲方应按合同约定按时与乙方办理结算，非因乙方原因，甲方不能以其它任何原因推迟与乙方办理工程结算。若甲方未能按本合同结算或者付款的，自合同约定付款期限届满日起，按照银行壹年期同期贷款利息的两倍向乙方支付违约金，直至欠款本金及已经产生的违约金付清为止，且在此期间乙方有权拒绝再提供砼。第九条：合同的解除1、若乙方逾期交货，并经甲方书面催告后五天内，仍未按合同约定履行，甲、乙方可解除本合同。2、若甲方逾期付款，经乙方书面催告后15天内，仍未按合同约定履行，乙方可解除本合同。3、任何一方在行使欠款约定或法定的解除权解除合同后，乙方有权向甲方索要尚未付清的货款；在未达成付款协议前，甲方不得允许第二家混凝土公司供货，否则，造成的损失由甲方承担。合同甲方处盖有第三建筑总公司西秀产业园区农产品批发市场（三期）项目部的章，甲方代表处有吴毅、吴信满签字，乙方处盖有凯龙盛公司印章，乙方代表处有周翔签字。2016年10月15日，经甲方代表陈汉阳与乙方代表周翔进行结算，2016年8月-9月的结算方量为452.908M3，金额为115476.23元，合计欠款为115476.23元；2016年12月13日，经甲方代表陈汉阳与乙方代表周翔进行结算，2016年10月-11月的结算方量为1347.821M3，金额为372314.02元，合计欠款为487790.25元；2017年1月10日，经甲方代表陈汉阳与乙方代表周翔进行结算，2016年11月-12月的结算方量为845.821M3，金额为253057.72元，合计欠款为740847.97元。一审还查明：2016年4月12日，被告第三建筑总公司作为承包方与被告顺成公司作为发包方签订《安顺农贸城三期建设工程施工合同》，双方就安顺农贸城三期建设项目工程施工及有关事项协商一致，工程名称为安顺农贸城三期建设项目工程，工程地点为安顺市××区（工业园区）农产品批发市场。2016年4月15日，被告第三建筑总公司作为甲方与项目承包责任制负责人王国光作为乙方，被告顺成公司作为担保方签订《安顺市建筑工程总公司项目承包责任制合同》，约定甲方承接顺成公司开发的“安顺市××区产业园区农产品批发市场三期建设项目”施工工程，由乙方进行项目责任制承包施工，并负责组织管理班子，负责具体实施合同约定的各项工作内容。乙方成立“安顺市××区产业园区农产品批发市场三期建设项目”项目部（并制作项目章），甲方应提供相应证件和印章，并授权乙方刻项目部章及建立独立账户，同时甲方出授权书委托乙方实施项目及给予使用公章各种权限。2016年11月25日，王国光出具领条一份，内容为：今领到安顺市建筑工程总公司项目章一枚（内容为：安顺市建筑工程总公司西秀区产业园区农产品批发市场（三期）项目部），其承诺：1、所领项目部章的使用，仅作为项目上，报送工程资料、工程联系单等内部处理使用。2、项目章不能在对外签订经济合同、协议中使用，否则，今后一旦发生经济纠纷和法律纠纷，概由我本人全部负责，与安顺市建筑工程总公司无关。3、西秀区产业园区农产品批发市场（三期）项目完工后，该项目部章由本人无条件交回总公司保存或销毁。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷，依法成立的合同，应当受法律保护。本案中签订《预拌混凝土购销合同》的相对方为原告凯龙盛公司与第三建筑总公司农贸城三期工程项目部，合同处盖有该项目部印章，被告第三建筑总公司认可该项目部印章系从其处领出，根据《施工合同》，安顺农贸城三期建设项目工程系被告第三建筑总公司承揽，故被告第三建筑总公司应对以该项目部名义签订的合同承担监督使用的责任，且项目部不是独立的法人主体，具体用印章达成合同产生的责任应当由其所有人承担责任，其承担责任后有向使用人进行追偿的权利。关于原告提出解除其与第三建筑总公司双方签订的《预拌混凝土购销合同》的诉请，根据合同约定，现被告方逾期付款，双方约定解除合同的条件成就，对原告的该诉请，予以支持；关于原告提出要求两被告连带向原告支付货款本金740848元及支付逾期付款的违约金（按照中国人民银行壹年期贷款利息的两倍作为标准，自2017年1月20日起计算至被告付款之日止）的诉请，根据合同的相对性原则，应由被告第三建筑总公司向其支付所欠货款及相应的违约金，原告主张被告顺成公司对所欠货款及违约金承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。关于被告第三建筑总公司提出，本案起诉对象错误，其与原告没有签订任何合同，本案系买卖纠纷，合同具有相对性，从合同来看，一方是原告方，一方是吴毅和吴信满，且加盖项目部的章，而项目部是内设的一个部门，随着项目的设立而成立，随着项目的消失而消失，不具备签订合同的资质，且项目章已经明确不能对外经营，合同上的吴毅、吴信满是自然人，是实际实施合同的主体，说明本案遗漏当事人的辩称，本案中查明，签订合同的项目部印章系从被告第三建筑总公司处领取，且安顺农贸城三期建设项目工程系被告第三建筑总公司承建，故被告第三建筑公总司应对以该项目部名义签订的合同承担相应的监督使用责任，且项目部不是独立的法人主体，具体用印章达成合同产生的责任应当由其所有人承担责任；且本案中签订合同的相对方均为公司，故应由公司独立享有相应的权利与承担相应的义务，签字代表人的行为系代表公司行为，且被告对项目章权利范围的行使也仅仅是其内部的约定，对外不具有效力，其承担责任后可根据内部约定主张权利。故对其辩称，不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《诉讼费用缴纳办法》第二十九条的规定，判决：1、解除原告凯龙盛公司与被告第三建筑总公司签订的《预拌混凝土购销合同》。2、被告第三建筑总公司于判决生效之日起十五日内给付原告凯龙盛公司货款人民币740848元，并按照中国人民银行壹年期贷款利息的两倍从2017年1月20日起支付逾期付款违约金至货款付清之日止。3、驳回原告凯龙盛公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币12808元，减半收取人民币6404元，由被告第三建筑总公司负担。二审举证期间，上诉人第三建筑总公司提交《承诺书》复印件一份，拟证明西秀区产业园区农贸市场三期项目是开发单位顺成公司自行施工，工人工资由其承担；提交《协议》复印件一份，拟证明农贸市场三期项目的一切经济法律责任由顺成公司及其负责人承担。被上诉人凯龙盛公司认为，两份证据真实性无法核实，只能证明第三建筑总公司与顺成公司内部协议，并不能对抗本案合同的当事人，凯龙盛公司有理由相信是上诉人第三建筑总公司承建的项目。被上诉人顺成公司对以上证据的三性均无异议。本院认为，该《协议》及《承诺书》系复印件仅为顺成公司董事长吴信满的个人承诺，不能以此对抗案涉买卖合同的当事人凯龙盛公司，与本案无关联性，本院不予采纳。本院依职权询问周翔，制作《询问笔录》一份；询问吴信满，制作《询问笔录》一份。针对该两份询问笔录，被上诉人凯龙盛公司认为两份询问笔录恰好证明了合同的相对方为上诉人第三建筑总公司，被上诉人凯龙盛公司并不知道其内部挂靠行为。并且顺成公司借用资质挂靠于第三建筑总公司所产生的法律后果也应由被挂靠人第三建筑总公司承担；也证明了结算单的签字人陈汉阳系项目的管理人和指定代理人。上诉人第三建筑总公司认为，第一份笔录中周翔讲第三建筑总公司是施工单位不准确，吴信满在第二份笔录讲的才是实际情况。除一审查明的事实外，二审补充查明：顺成公司在《安顺市建筑工程总公司项目承包责任制合同》中承担担保责任，在该合同第六条明确约定：“安顺市顺成市场开发有限公司为乙方在本项目的工程施工及本合同一切责任作担保，承担一切责任”并注明“乙方（王国光）系担保方指派”。2016年11月25日的《领条》中，顺成公司作为担保人盖章。《预拌混凝土购销合同》第四条第5项：“每月5日前为甲乙（第三建筑总公司、凯龙盛公司）双方办理上月供货或者已完供货的结算时间。若在约定期限内双方无法完成对账结算，在乙方将结算单交给甲方指定人员后，甲方在10日未安排人员进行核对也未提出书面异议时，视为甲方对乙方报送的混凝土供货量的认可，则乙方报的结算单据将作为双方最终结算和付款依据。”本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审是否存在遗漏当事人的情形；2、第三建筑总公司与凯龙盛公司是否存在买卖合同关系、是否应承担合同责任；3、凯龙盛公司是否有过错。关于第一个争议焦点。顺成公司法定代表人吴毅在施工合同中签字，吴信满在项目承包责任制合同中签字并非作为合同当事人而是作为第三建筑总公司的代表或者顺成公司的联系人。吴信满和吴毅共同在案涉的混凝土买卖合同中签字，也是作为第三建筑总公司的代表而非合同当事人。鉴于吴毅系顺成公司的法定代表人、吴信满也代表顺成公司，且顺成公司自愿对王国光领用第三建筑总公司的三期项目章及合同义务承担担保责任，足见顺成公司与第三建筑总公司之间存在借用施工资质的关系。吴毅、吴信满和王国光并非合同相对方，本案不存在遗漏当事人的情形。至于第三建筑公司与顺成公司、王国光之间的法律关系可另行解决。关于第二和第三个争议焦点。第三建筑总公司擅自借用其资质给顺成公司，并允许他人领取其项目章使用在商事交易中，由此导致的法律后果，第三建筑总公司作为合同相对人应承担合同责任；且无证据证明凯龙盛公司在合同签订的过程中存在过错，因此不应减少合同相对人的责任。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律有不当之处，但处理结果正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12808元，由上诉人安顺市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨   虹审判员 宋   颂审判员 黄 光 美二〇一九年九月二十三日法官助理朱俊蓉书记员 郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。