广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终952号 上诉人（原审原告）：黄秀兰，女，1932年2月8日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人（原审原告）：张炳富，男，1959年11月10日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人（原审原告）：张秀梅，女，1988年2月7日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人（原审原告）：张春基，男，1989年10月9日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人（原审原告）：张建基，男，1992年2月29日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人（原审原告）：张团基，男，1993年12月8日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人（原审原告）：张结基，男，1994年2月20日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 上诉人（原审原告）：张某，女，2004年11月19日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 以上八上诉人的共同委托诉讼代理人：黄柳斌，广西科豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：灵山县陆屋镇中心卫生院。住所：广西壮族自治区灵山县陆屋镇新建街72号。统一社会信用代码：12450721499740526。 法定代表人：潘洪，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：张济豪，该卫生院职员。 委托诉讼代理人：劳方凯，广西方凯律师事务所律师。 上诉人黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某因与被上诉人灵山县陆屋镇中心卫生院（以下简称陆屋卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初70号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张团基、张结基、张某的共同委托诉讼代理人黄柳斌，上诉人张建基及其委托诉讼代理人黄柳斌，被上诉人陆屋卫生院的委托诉讼代理人张济豪、劳方凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某上诉请求：1.撤销灵山县人民法院（2018）桂0721民初70号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，广西柳州市明桂司法鉴定中心（以下简称明桂鉴定中心）的鉴定意见存在遗漏重大医疗违法行为，事实认定错误，不能作为本案的定案依据。（一）明桂鉴定中心的鉴定意见书未对院方在诊疗活动中对何某漏诊过敏性休克的因素进行分析，导致鉴定结果与事实存在重大偏差。依据广西正廉司法鉴定中心的桂/正廉司鉴[2017]尸鉴字第163号《司法鉴定意见书》鉴定意见：何某系因过敏性休克而死亡，但何某病历中没有诊断过敏性休克的记载，说明院方未考虑过敏性休克的诊断，用药不合理。即，明桂鉴定中心认定陆屋卫生院诊疗护理行为无过错是不客观的。（二）明桂鉴定中心的鉴定意见不全面、不准确。1.院方未对检查提示的异常情况作病因鉴别检查就得出诊断，没有履行注意义务。根据陆屋卫生院的住院记录的记载可知何某的临床症状超出了脑梗塞的表现，符合过敏性休克症状且是在使用药物时发生，陆屋卫生院未进行鉴别诊断，漏诊过敏性休克，延误抢救的最佳时机，未尽诊疗注意义务。2.明桂鉴定中心遗漏陆屋卫生院护理人员发现何某休克性血压的分析说明。本案何某护理记录单记载收缩压86mmHg低于90mmHg，提示何某休克性血压，院方未引起重视，且病历资料中未见护理人员告知医生的记录，延误诊疗，故陆屋卫生院的护理存在过错。被上诉人输液用药的诊疗行为与患者药物过敏性休克死亡存在前后的因果关系，且时间上联系密切，具备高度盖然性，被上诉人的诊疗行为与患者损害后果存在直接因果关系。若被上诉人的医疗行为对何某的死亡无过错，责任程度为0，依据《侵权责任法》第二十四条的规定，被上诉人也需要予以补偿。 被上诉人陆屋卫生院辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、被上诉人对何某的医疗行为无过错，何某死亡后果与被上诉人的医疗行为无因果关系。2017年7月23日何某因“头晕10余天”入院治疗，被上诉人先详细询问何某病史并对其进行综合分析诊断，用药前主治医师已询问何某得知其无药物过敏史，结合诊断结论对症治疗。2017年7月24日13时45分许，何某出现大汗淋漓等症状与大面积脑梗或定位脑干梗塞加重的症状表现一致，被上诉人立即予以病重、心电监护等处理，并告知何某家属，建议转上级医院诊治，家属理解病情并同意转钦州市第一人民医院（以下简称市一医院）。当天15时30分市一医院出诊人员到达被上诉人处，查看病人，交接患者，当天15时45分过床后何某突然出现意识不清等症状，经市一医院吴佳福医师等人抢救何某恢复自主心跳，何某家属要求转院至市一医院，但因市一医院重症监护病房床位已满未能转院，建议转灵山县人民医院或者其他上级医院，何某家属不同意，最终放弃抢救，要求出院，予签字办理出院。市一医院及被上诉人对何某的诊疗、抢救行为及时正确，符合医疗规范，何某家属放弃抢救要求出院，何某失去最终治疗机会。明桂鉴定中心在鉴定意见书中确认被上诉人诊疗行为正确，无医疗过错，已尽医疗注意义务。三、被上诉人的医务人员在诊疗活动中已经尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，不存在漏诊过敏性休克的问题。1.从人员资质配备、基础设施及条件看，上诉人是一个乡镇卫生院的医疗水平。2.乡镇卫生院医疗水平不能与县、市、省级医院医疗水平相提并论。3.何某体质特殊，病情紧急，其无药物过敏史、食物过敏史，病变症状与大面积脑梗或定位脑干梗塞加重的症状表现一致，何某的药物过敏，对乡镇卫生院的医务人员而言系不可预料、难以防范的意外事件。四、涉案鉴定意见书鉴定机构、人员具备资质，鉴定程序合法，客观科学，鉴定结论依据充分，应当认定其证明效力。 上诉人黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失411,977.56元；2.判决被告支付原告精神损害抚慰金50,000元；3.本案受理费由被告负担。 一审法院经审理查明，2017年7月23日17时03分，原告方家属何某因头晕入住被告住院治疗，初步诊断为“1.高血压病3级.极高危组；2.咳嗽查炎（××？）”，明确诊断为“××”，又补充诊断为“脑梗塞（脑干梗塞）；2.高脂血症；3.心肺复苏术后。”。在住院治疗过程中，由于何某出现深昏迷、两侧瞳孔等大等级圆、对光反射迟钝，经被告抢救后恢复自主心跳，患者家属要求转院。由于钦州市第一人民医院及钦州市第二人民医院重症监护病房床位已满未能转院，建议转灵山县人民医院或其他医院，患者家属不同意。被告将病情及时抢救过程告知家属，家属要求出院，于2017年7月24日18时30分签字办理出院后，患者最终死亡。2017年7月28日，原告委托广西正廉司法鉴定中心对何某死亡原因进行鉴定。经对何某进行尸检，广西正廉司法鉴定中心于2017年9月14日作出桂正廉司鉴[2017]尸鉴字第163号《广西正廉司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定意见为“何某系因过敏性休克而死亡”。何某于2017年7月29日在灵山县殡仪馆进行火化。2018年1月4日，原告诉至该院，该院依法立案受理。在本案审理过程中，被告就何某的死亡后果与被告的诊疗护理医疗行为有无因果关系或过错程度申请司法鉴定。经该院委托，广西柳州市明桂司法鉴定中心于2019年4月18日作出明桂司鉴中心[2019]司鉴字第19号《广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定意见为“被鉴定人何某死亡后果与灵山县陆屋镇中心卫生院的诊疗护理行为无因果关系，医院对何某的诊疗护理行为无过错，责任程度为0”。2019年5月5日，原告对广西柳州市明桂司法鉴定中心所作的鉴定结论有异议，向该院提出重新鉴定申请。该院经审查认为原告申请重新鉴定所列举的理由不成立，也不存在鉴定结论缺陷，或需要通过补充鉴定、补充质证的问题，故不予准许。另查明，黄秀兰与何钟（已故）生育何某。何某生前与原告张炳富是夫妻关系，共同生育了张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某。被告灵山县陆屋镇中心卫生院是经灵山县卫生和计划生育局依法核准登记并准予执业的事业单位法人的医疗机构,其诊疗科目详见其《医疗机构执业许可证》。 一审法院认为，原告黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某是死者何某的近亲属，均属第一顺序继承人，诉讼主体适格。原告依法享有请求侵害人、赔偿义务人承担民事责任并赔偿经济损失的民事权利。原告亲属何某于2017年7月23日17时03分至24日18时30分到被告处住院治疗，由此建立了医患双方的医疗服务法律关系，灵山县陆屋镇中心卫生院作为被告，诉讼主体适格。原告亲属何某出院后死亡，2017年7月28日，原告委托广西正廉司法鉴定中心对何某死亡原因进行鉴定。2017年9月14日，广西正廉司法鉴定中心作出桂正廉司鉴[2017]尸鉴字第163号《广西正廉司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定意见为“何某系因过敏性休克而死亡”。原告为此向该院起诉，该院依法立案受理后，被告就何某的死亡后果与被告的诊疗护理医疗行为有无因果关系或过错程度申请司法鉴定。经该院委托，广西柳州市明桂司法鉴定中心于2019年4月18日作出明桂司鉴中心[2019]司鉴字第19号《广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定意见为“被鉴定人何某死亡后果与灵山县陆屋镇中心卫生院的诊疗护理行为无因果关系，医院对何某的诊疗护理行为无过错，责任程度为0”。广西柳州市明桂司法鉴定中心的鉴定程序合法、客观科学，该院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，在本案中，广西柳州市明桂司法鉴定中心的鉴定结论确认了“何某死亡后果与灵山县陆屋镇中心卫生院的诊疗护理行为无因果关系，医院对何某的诊疗护理行为无过错，责任程度为0”。因此，被告灵山县陆屋镇中心卫生院依法不应承担本案的赔偿责任。虽原告对《广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》有异议，但未能提供充分确凿的证据来证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应当承担举证不能的不利后果，故对其主张被告赔偿经济损失的请求，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第五十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某的诉讼请求。案件受理费8230元，由原告黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某负担。 二审中，当事人没有提交新证据，且对一审法院审理查明的事实无异议，本院对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，首先，关于明桂鉴定中心出具的[2019]司鉴字第19号《鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。案涉《鉴定意见书》摘录了患者何某的病历记载内容，并在分析说明部分就过敏检测的医疗行为是否符合规范作出了认定，即“……注射用阿莫西林钠克拉维酸钾已行皮试，结果呈阴性治疗，其治疗正确，未违反医疗原则”；该鉴定报告同时认为“据广西正廉司法鉴定中心〔2017〕尸鉴字第163号《司法鉴定意见书》鉴定意见‘何某系因过敏性休克而死亡’，被鉴定人从发病到出院大致时间为24小时，住院时间短，病情变化快，作为一个镇卫生院的人员配备、基础设施及条件，已尽到医疗注意义务，未违反医疗原则，……”。上诉人对该鉴定报告提出异议，认为鉴定意见书未对被上诉人在诊疗活动中对何某漏诊过敏性休克的因素进行分析，如“患者约于2017年7月24日13时45分出现大汗淋漓，头晕加重，唾液增多，流涎，呕吐，非喷射性呕吐胃内容物，无咖啡样物”，这些症状正是过敏的表现，尸检报告也证实了患者何某系因过敏性休克而死亡，但该份鉴定意见未分析认定被上诉人存在漏诊过敏导致何某死亡，因此，该份鉴定意见不全面、不准确，不能作为定案的依据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，当事人对鉴定结论有异议，须提交证据证明鉴定报告存在以上法定的违法情形。上诉人虽提交了部分医疗书籍的观点来支持其主张，但不足以证明其所称的“头晕加重”、“流涎”、“呕吐”等症状唯一指向的病因就是过敏，即过敏系引起该些病症的唯一因素；并且被上诉人也抗辩称，脑梗等其他病因也能出现“头晕加重”、“流涎”、“呕吐”等症状。案涉鉴定报告也从患者住院时间、病情发展情况及乡镇卫生院的人员配备、基础设施及条件等方面综合考量，认定被上诉人已尽到医疗注意义务，没有违反医疗原则。因此，本院认为，上诉人所列举的证据不足以推翻案涉鉴定报告作出的结论，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。案涉《鉴定意见书》中鉴定机构及人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，一审采信该份《鉴定意见书》作为本案定案依据并无不当，本院予以维持。 其次，关于被上诉人应否承担损害赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，医疗损害赔偿采用过错归责原则，医疗机构及其医务人员在进行医疗活动的过程中存在过错，是医疗机构承担赔偿责任的构成要件。本案中，根据《鉴定意见书》的鉴定结论“被鉴定人何某死亡后果与灵山县陆屋镇中心卫生院的诊疗护理行为无因果关系，医院对何某的诊疗护理行为无过错，责任程度为0”，即被上诉人对何某的诊疗护理行为无过错，据此，一审认定被上诉人不承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张由被上诉人承担何某死亡的赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。至于二审中上诉人主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”之规定，由被上诉人对上诉人进行补偿。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条是关于损害发生后无法适用归责原则处理时，如何在双方当事人之间分担损失的规定，而本案是医疗损害赔偿纠纷，对被上诉人的诊疗行为是否存在过错已进行了司法鉴定，适用的是过错归责原则，不属于该条规定的情形。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8230元，由上诉人黄秀兰、张炳富、张秀梅、张春基、张建基、张团基、张结基、张某负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 赵斯婷 审判员 李彦君 二〇一九年九月二十三日 书记员 韦光波