山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终3245号上诉人（原审原告）：济南海鑫华鼎科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：丁健，经理。委托诉讼代理人：张丽，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新龙维创置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李维钢，董事长。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东隆越置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：宋森，董事长。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东盛世丰和资产管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：宫成生，董事长。委托诉讼代理人：姜海如，山东强将律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东合庆投资管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙玉玲，执行董事。委托诉讼代理人：于海萍，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新纪元投资管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：宋健，董事长。被上诉人（原审被告）：李维喜，男，1963年9月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于霞，女，1960年10月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋健，男，1977年9月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄印，女，1963年12月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妍，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吕桂香，女，1958年7月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：杨静，女，1984年2月16日出生，汉族，住济南市。被上诉人吕桂香、杨静共同委托诉讼代理人：许建志，济南天桥方舟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于莲英，女，1962年2月23日出生，汉族，住济南市。原审第三人：山东隆越担保有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈雨新，董事长。原审第三人：山东隆金投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘亚萍，经理。上诉人济南海鑫华鼎科技有限公司（以下简称海鑫公司）因与被上诉人山东新龙维创置业有限公司（以下简称新龙公司）、山东隆越置业有限公司（以下简称隆越置业公司）、山东盛世丰和资产管理有限公司（以下简称盛世公司）、山东合庆投资管理有限公司（以下简称合庆公司）、山东新纪元投资管理有限公司（以下简称新纪元公司）、李维喜、于霞、宋健、黄印、吕桂香、杨静、于莲英及原审第三人山东隆越担保有限公司（以下简称隆越担保公司）、山东隆金投资有限公司（以下简称隆金投资公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人海鑫公司委托诉讼代理人张丽，被上诉人新龙公司、隆越置业公司、李维喜、于霞、宋健、黄印共同委托诉讼代理人孟倩，被上诉人黄印委托诉讼代理人王妍，被上诉人盛世公司委托诉讼代理人姜海如，被上诉人合庆公司委托诉讼代理人于海萍，被上诉人吕桂香、杨静共同委托诉讼代理人许建志到庭参加诉讼。被上诉人新纪元公司、于莲英及原审第三人隆越担保公司、隆金投资公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令新龙公司、隆越置业公司、盛世公司、合庆公司、新纪元公司、李维喜、于霞、宋健、黄印、吕桂香、杨静、于莲英承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。海鑫公司在本院二审庭审中明确上诉请求第一项中的改判意见为：隆越担保公司的股东是在抽逃出资本息范围内对隆越担保公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，其中新龙公司在1679.2万元及利息范围内承担责任，隆越置业公司在976.5万元及利息范围内承担责任，盛世公司在756.8万元及利息范围内承担责任，新纪元公司在702.7万元及利息范围内承担责任，对于合庆公司没有证据证明其抽逃出资；李维喜等个人是对隆越担保公司股东的赔偿责任承担连带责任，其中李维喜是对全部股东抽逃出资3490万元的赔偿责任承担连带责任，于霞在976.5万元及利息范围内对全部股东的赔偿责任承担连带责任，宋健在702.7万元及利息范围内对新龙公司的赔偿责任承担连带责任，黄印在1000万元及利息范围内对全部股东的赔偿责任承担连带责任，吕桂香在261.3万元及利息范围内对盛世公司的赔偿责任承担连带责任，杨静在495.5万元及利息范围内对盛世公司的赔偿责任承担连带责任，于莲英对全部股东的赔偿责任承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定案由为“股东出资纠纷”错误。根据查明的事实，可以确定本案诉争的主要焦点为隆越担保公司股东、实际控制人及高管人员是否存在滥用公司法人地位和股东有限责任逃避债务，进而侵害公司债权人利益的情形。因此，本案案由应为股东损害公司债权人利益责任纠纷。二、一审法院在认定事实部分，对多个事实表述自相矛盾，认定事实不清。一审法院既认定涉案3490万元是隆越担保公司通过济南市公安局追回的财产，又作出“对3490万元为隆越担保公司的款项不予采信”的结论；既认定证人证言，又根据证人证言推导出完全相悖的结论；在隆金投资公司和隆越担保公司自认混同的情况下推导出“两公司混同证据不足”的结论。1.一审法院对涉案3490万是否为隆越担保公司财产的认定前后矛盾。一审法院在事实部分认定：（1）山东神氏集团有限公司（以下简称神氏公司）的4000万借款，为隆越担保公司的钱，由隆越担保公司打给隆金投资公司，当天隆金投资公司打给神氏公司；（2）隆越担保公司向济南市公安局报案追回其被神氏公司诈骗的3490万元，济南市公安局审查确认并立案侦查；（3）隆越担保公司总经理刘向群、财务总监李国明配合济南市公安局追回3490万元；（4）于莲英是隆金投资公司和隆越担保公司共同的会计，并代表公司去济南市公安局领取发还的神氏公司还款3490万元；（5）于莲英从济南市公安局账户转入的3490万元是公司的财产，不是个人财产；（6）刘向群和李国明证实，隆越担保公司和隆金投资公司为“一套班子，两块牌子”，隆越担保公司和隆金投资公司的业务都是由陈雨新、刘向群和李国明等人做的，管理团队和工作人员都是一样的，隆金投资公司没有钱，没有单独的工作人员，所有钱都是隆越担保公司的。一审法院认定的以上事实，已形成完整的证据链，充分证明了3490万元为神氏公司归还隆越担保公司的款项。但一审法院在认定以上事实的基础上，推导出“因海鑫公司无法提供神氏公司与隆越担保公司之间的借款合同，无法证实3490万元是隆越担保公司的款项”，是对其认定前述事实的否定，前后矛盾。2.一审法院在对证人证言的认定上，前后矛盾。一审法院认定如下事实：“刘向群证实，借给神氏公司的3490万元款项是隆越担保公司的，隆越担保公司发现受骗后向济南市公安局报案，刘向群本人配合济南市公安局追回的3490万元是为隆越担保公司追回的。隆越担保公司在运营过程中，会用会计个人账户做公司业务”“李国明证实，隆越担保公司和隆金投资公司是一回事，隆金投资公司是隆越担保公司的一个平台。隆越担保公司报的案，追回的3490万是隆越担保公司的”“于莲英为隆金投资公司会计和监事，同时是隆越担保公司会计。应公司要求开户用于办理转账业务。其个人与神氏公司没有业务关系，涉案转账3490万元是作为财务人员听从公司领导指派办理”。但一审法院在认定以上事实的基础上，做出了“证人证言只是能够证明财务人员有重合，主张两公司混同证据不足”的结论。3.一审法院关于隆越担保公司和隆金投资公司是否混同的认定前后矛盾。陈雨新作为隆越担保公司法定代表人、刘向群作为隆越担保公司总经理、李国明作为隆越担保公司财务总监、于莲英作为会计，均向法庭说明同时在做隆金投资公司和隆越担保公司的业务。陈雨新、刘向群、李国明作为隆越担保公司和隆金投资公司的共同经营班子，均向法庭明确说明隆金投资公司和隆越担保公司是混同的，无论财务、人员和业务都是混同的。一审法院在认可以上事实的基础上，又做出“不予认可隆金投资公司和隆越担保公司混同”的结论。三、一审法院在认定事实中，多处逻辑混乱、违背常理，认定事实不清。1.一审法院在隆越担保公司自认和济南市公安局确认的事实基础上，以“海鑫公司没有提供隆越担保公司与神氏公司的借款合同”为由，认定“海鑫公司无法证实4000万元借款是隆越担保公司借给神氏公司的”，完全违背常理。2.一审法院认定：隆越担保公司向济南市公安局报案神氏公司诈骗其4000万元，于莲英作为隆越担保公司和隆金投资公司的会计，听公司领导安排去济南市公安局领取3490万元发还款。但在本院认为部分，一审法院又认为海鑫公司无法证明于莲英领取的3490万元是代表哪个公司领取发还款，所以无法证实3490万元是神氏公司偿还隆越担保公司还是隆金投资公司。这一认定严重违背常理。四、一审法院故意忽略、遗漏案件重要事实，审而不判，认定事实错误。1.海鑫公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第十四条第二款规定，诉请隆越担保公司实际控制人李维喜、总经理黄印等人承担抽逃出资的连带责任，向法庭提供工商资料、证人证言等证据证实李维喜为隆越担保公司的实际控制人，新龙公司等对证据真实性予以认可。但一审法院在判决书中对以上证据和事实完全没有涉及。2.海鑫公司提交隆越担保公司和隆金投资公司的财务报告，证实在财务做账时，对神氏公司的4000万元债权为隆越担保公司所有，3490万元是神氏公司归还隆越担保公司的。隆金投资公司账目上自始至终没有对神氏公司的大额应收款项，因此涉案3490万元不可能是归还隆金投资公司的。庭审中新龙公司等对证据真实性予以认可。但一审法院在判决中对以上证据和事实完全没有涉及。3.一审庭审中，海鑫公司举证证明领取3490万元款项的于霞、宋健、吕桂香、杨静、于莲英等个人与隆越担保公司的股东之间的关系，证明抽回3490万元实为股东抽逃出资，其他人员配合。新龙公司等对证据真实性予以认可。但一审法院判决中对以上证据和事实完全没有涉及。4.本案争议焦点之一为其他当事人抽回公司3490万元款项的行为是否构成抽逃出资。一审庭审中，海鑫公司多次提请法院对新龙公司等抽回3490万元款项的依据和程序合法性进行审查，对隆越担保公司就涉案3490万元的账目处理情况进行审查，对隆越担保公司的财务资料进行审计。但一审法院对海鑫公司的请求完全不予理会，对新龙公司等抽回涉案3490万元款项的依据和程序合法性一直未予以审查，判决中完全没有涉及。五、一审法院对举证责任分配不符合法律规定。依照《公司法解释三》第十二条规定，海鑫公司举证证明公司股东存在抽回资金的行为即已完成举证责任。至于抽回出资是否有合法依据和程序合法性应由新龙公司等举证证明。若新龙公司等无法证明抽回出资的行为合法，应按照本条第（四）项规定，以“其他未应法定程序将出资抽回的行为”认定构成抽逃出资。一审审理过程中，海鑫公司多次提请法院对隆越担保公司的账目进行审计，对领取3490万元款项的具体人员于霞、宋健、吕桂香、杨静、于莲英等人领取款项的相关依据和合法性进行审查。但一审法院既不要求于霞、宋健、吕桂香、杨静、于莲英等人提供领取款项的依据，也不要求隆越担保公司向法庭提供财务资料，在新龙公司等未提交任何证据的情况下，以海鑫公司无法证实存在抽逃资金为由，直接认定不构成抽逃资金。一审法院举证责任分配不符合法律规定，消极行为构成不作为。六、一审法院在对新龙公司等抽回3490万元是否构成抽逃出资的认定上，有法不依，严重违法。海鑫公司向法院提交新龙公司等从公司抽回3490万元并私分的转账凭证，依据《公司法解释三》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，请求法院确认新龙公司等通过转账抽回3490万款项的行为未经法定程序为抽逃出资。庭审过程中，海鑫公司多次明确提请法庭对新龙公司等抽回3490万元的程序合法性进行审查，并申请对隆越担保公司的账目进行审查。但一审法院却以“新龙公司等抽回3490万元不是编制虚假财务报表、虚构虚假债务抽回”为由，以海鑫公司无证据证明新龙公司等存在《公司法解释三》第十二条第一项、第二项规定的情形，而直接认定新龙公司等不构成抽逃出资。但对于新龙公司等明显符合《公司法解释三》第十二条第四项规定的情形却故意隐瞒，有法不依，严重违法。综上所述，请依法查明案件事实，支持海鑫公司的诉请。海鑫公司在二审庭审中针对一审法院对举证责任分配不符合法律规定补充上诉意见：根据《公司法解释三》第二条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。由此可见，在抽逃出资的举证责任分配上，只要债权人能够举出使人对瑕疵出资产生合理怀疑的证据，股东就应当举证证实其不存在抽逃出资的行为。这一观点在山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第37号民事判决书中有相关论述。新龙公司、隆越置业公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，海鑫公司上诉无理，应当予以驳回。理由：一、海鑫公司要求作为隆越担保公司股东的新龙公司、隆越置业公司等公司直接支付其欠款及利息无事实和法律依据。对于涉案债权，海鑫公司已经起诉过，并经法院判决进入执行程序，针对已经确认并已进入执行的公司债权，海鑫公司起诉要求股东再次对该债权进行给付，于法无据。且针对涉案3490万元，新龙公司、隆越置业公司并未分得分文，故即使海鑫公司当庭明确为股东是承担补充赔偿责任，海鑫公司因无证据证实新龙公司、隆越置业公司收到了3490万元中的多少，故海鑫公司要求新龙公司和隆越置业公司承担补充赔偿的给付义务无事实和法律依据。二、海鑫公司要求股东对于已经判决生效并进入执行的同一笔债权再履行支付义务无法律依据，要求李维喜、于霞、宋健、黄印等对其主张的股东应履行的支付义务承担连带责任亦无法律依据。一审法院对其诉讼请求予以驳回，是完全正确的。针对海鑫公司的上诉主张，一审法院在多次开庭及调查过程中已经查明，海鑫公司的上诉无理。三、一审法院根据总结的争议焦点和海鑫公司所依据的法律规定（2017年10月20日庭审笔录第29页第二段、2018年7月9日庭审笔录第12页）询问海鑫公司是否变更诉讼请求，海鑫公司表示坚决不变更诉讼请求。在法庭明示假如法庭不认可其主张的情况下是否变更诉讼请求时，海鑫公司仍旧明确表示不变更（2018年7月9日庭审笔录第18页第9行）。且在一审庭审时，海鑫公司认为该3490万元系神氏公司归还的借款（2018年7月9日庭审笔录第13页第1行）。基于此，一审法院认为海鑫公司无论是在起诉、举证质证、辩论环节，都未举证证实3490万元是股东的出资，由于借款与出资是不同概念，一审法院将其诉讼请求及庭审中举证依据的法律依据，以无证据为由予以驳回是正确的。四、关于隆越担保公司与隆金投资公司间混同及3490万元款项的流转，一审法院均已在判决中进行了充分的查证和论述，在一审判决第15页关于焦点二的论述中都已陈述清楚，两公司不构成混同。综上，海鑫公司的上诉请求于法无据，请求依法驳回海鑫公司的上诉请求。盛世公司辩称，一、一审法院认定案由为股东出资纠纷正确。案由是根据原告的诉求以及事实理由来确定的，一审中，海鑫公司明确主张适用《公司法解释三》第十二条、第十四条、第二十条抽逃出资的规定。虽经法庭释明，海鑫公司仍坚持适用该法律条款，不变更诉讼请求，一审法院以海鑫公司的诉求确定案由完全正确。二、海鑫公司曲解一审判决。一审判决中从未认定海鑫公司主张的6项事实，关于刘向群及李国明的证言部分，一审判决中只是概述了证人证言，并不是认定。一审判决就公司间人格混同论述的已经非常清楚，陈雨新、刘向群、李国明几个人的说法根本无法证明隆越担保公司和隆金投资公司的人格混同。在隆越担保公司和隆金投资公司均未到庭的情况下，不知道海鑫公司如何得出隆金投资公司和隆越担保公司自认混同的结论。三、海鑫公司第三条上诉理由主张的事实根本不存在。海鑫公司上诉状中提到的“一审法院认定是隆越担保公司向济南市公安局报案，并提供证据证明神氏公司的4000万元借款为隆越担保公司的款项，济南市公安局审查确认被神氏公司诈骗的4000万元为隆越担保公司的财产，于莲英听从公司领导安排去济南市公安局领取3490万元发还款等”，一审判决书中并无这样的认定。3490万元不是济南市公安局的发还款，而是退给神氏公司的发还款。四、一审判决不存在遗漏未审的情形，处理完全正确。本案成立的前提条件是3490万元是隆越担保公司的，一审查明4000万元是隆金投资公司借给神氏公司的。3490万元是公安局退给神氏公司后，又背书给于莲英的，没有任何证据证明该笔钱是隆越担保公司的。在此前提下，一审法院没有审查3490万元下游流转的必要，盛世公司也没有对此作出说明的必要。一审中法庭多次向海鑫公司释明，海鑫公司仍坚持适用抽逃出资的法律条款，并不变更诉讼请求，相应的法律后果当然由海鑫公司自己承担。五、一审判决举证分配合理。如前所述，本案成立的前提条件是3490万元是隆越担保公司的，如不是隆越担保公司的，则诉讼不成立。海鑫公司没有完成自己的举证责任，盛世公司当然没有举证的义务。六、本案不存在抽逃出资的行为。出资是公司设立时股东缴纳的出资款，本案中海鑫公司提交的会计审计报告显示隆越担保公司股东出资已经到位，涉案的3490万元不是隆越担保公司的，与出资款没有关系，不存在抽逃出资的情形。综上，海鑫公司的上诉理由不能成立，很多地方是海鑫公司的主观臆断。海鑫公司诉讼请求错误，应承担相应的法律后果。一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。合庆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、合庆公司与海鑫公司之间没有任何的债权债务纠纷，合庆公司不欠付海鑫公司任何款项。二、海鑫公司当庭承认没有证据证明合庆公司存在抽回出资或协助抽逃出资的行为。请求二审法院驳回海鑫公司对合庆公司的诉讼请求，维持原判。李维喜辩称，海鑫公司要求李维喜在3490万元及利息的范围内承担连带责任，于法无据。李维喜与盛世公司、合庆公司没有任何关系。同意新龙公司的答辩意见。于霞辩称，海鑫公司要求于霞在976.5万元及利息的范围内承担连带责任于法无据。同意新龙公司的答辩意见。宋健辩称，海鑫公司要求宋健在702.7万元及利息的范围内承担连带责任于法无据。同意新龙公司的答辩意见。黄印辩称，海鑫公司要求黄印在1000万元及利息的范围内承担连带责任于法无据。同意新龙公司的答辩意见。吕桂香、杨静共同辩称，一审判决完全正确，认定事实清楚，适用法律得当，海鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。海鑫公司请求吕桂香、杨静承担连带责任，于法无据。本案是股东出资纠纷，吕桂香、杨静既不是隆越担保公司的股东，又不是该公司的负责人或主要领导，因此海鑫公司的请求没有法律依据。新纪元公司、于莲英均未作答辩。隆越担保公司、隆金投资公司均未陈述意见。海鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令新龙公司、隆越置业公司、盛世公司、合庆公司、新纪元公司支付海鑫公司欠款4678815元、延迟支付利息2146016.48元及审判期间的利息；2.判令李维喜、于霞、宋健、黄印、吕桂香、杨静、于莲英对以上欠款及利息承担连带责任；3.判令新龙公司、隆越置业公司、盛世公司、合庆公司、新纪元公司、李维喜、于霞、宋健、黄印、吕桂香、杨静、于莲英承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：1.2013年，济南市历下区人民法院受理海鑫公司与隆越担保公司保证合同纠纷一案。该案查明，2011年3月，海鑫公司向建行济南经七路支行贷款500万元，由隆越担保公司提供担保，海鑫公司向隆越担保公司支付保证金50万元。2011年6月，海鑫公司向天津银行济南分行贷款700万元，由隆越担保公司提供担保，海鑫公司向隆越担保公司支付保证金600万元。海鑫公司归还上述银行贷款。隆越担保公司退还海鑫公司保证金2004200元，尚欠保证金4495800元未退还。济南市历下区人民法院于2013年5月7日作出（2013）历商初字第291号民事判决书，判决：“一、隆越担保公司返还海鑫公司保证金4495800元；二、隆越担保公司支付海鑫公司以4495800元为基数，按中国人民银行的同期贷款利率，自2013年1月9日起计算至判决生效之日的利息；三、驳回海鑫公司其他诉讼请求。案件受理费44770元，由隆越担保公司负担。”隆越担保公司不服上述判决，提起上诉。因未交纳相关费用，济南市中级人民法院作出（2013）济中立终字第410号民事裁定书，裁定“按上诉人隆越担保公司自动撤回上诉处理，双方当事人均按原审判决执行。”因隆越担保公司未履行上述判决所确定的义务，海鑫公司向济南市历下区人民法院申请强制执行。案件在执行过程中，海鑫公司的法定代表人出具收条，证明收取过付款360942元。济南市历下区人民法院作出（2013）历执字第1067号民事裁定书，因隆越担保公司无可执行财产，裁定终结（2013）历商初字第291号民事判决书本次执行程序。2.隆越担保公司于2009年11月10日成立，注册资本为10500万元，成立时的股东为新纪元公司、合庆公司、盛世公司。2010年6月21日，隆越担保公司增资至12500万元，增资部分由新股东隆越置业公司认缴。2010年12月17日，公司股东变更为新纪元公司、合庆公司、盛世公司、隆越置业公司、潍坊市新龙房地产有限公司。2011年12月，公司注册资本变更为9000万元，股东变更为新纪元公司、合庆公司、盛世公司、隆越置业公司。2012年6月11日，新龙公司受让新纪元公司的股权，隆越担保公司的股东变更为新龙公司、合庆公司、盛世公司、隆越置业公司。该公司经营范围为：（一）贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用证担保。（二）诉讼保全担保，投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。（三）按照监管规定，以自有资金进行投资。（四）以企业自有资产提供投资服务。隆金投资公司成立于2010年4月16日，注册资本为500万元，股东为刘亚萍、梁佩忠，经营范围是以自有资产提供投资担保服务。于莲英是隆金投资公司监事。3.隆越置业公司工商登记的股东为宋森、新龙公司、李维喜。新龙公司工商登记的股东为李维钢、李维喜（认缴出资比例为60.6%）、宋森。4.2011年，济南市中级人民法院受理了两起隆越担保公司与神氏公司等担保追偿纠纷案件。2014年11月21日，隆越担保公司申请执行该两起案件的判决书；后隆越担保公司申请终结执行程序。5.2013年9月18日，济南市公安局退还神氏公司冻结款3490万元。济南市公安局出具银行转账支票一张，票号为1020373000726234，出票日期为贰零壹叁年零玖月壹拾叁日，收款人为神氏公司，金额为3490万元，用途为退冻结款。该支票由神氏公司背书给于莲英，该3490万元汇入于莲英账户。后通过于莲英账户将上述款项转入于霞账户976.5万元，转入宋健账户702.7万元，转入黄印账户1000万元，转入吕桂香261.3万元，转入杨静账户495.5万元。对于于莲英的收款及转款行为，于莲英陈述：其曾担任隆金投资公司的会计和监事，同时担任隆越担保公司的会计和其他公司的会计。关于涉案的个人账户，系担任会计期间应公司要求开户，用于办理转账业务，自开户后不受于莲英个人掌握，账户内余额情况及该账户现状，其并不了解。其个人与神氏公司没有业务关系，涉案转账系作为财务人员听从公司领导指派办理。因转账业务太多，时间太久，加之病情影响，已记不清具体依照哪家公司及哪位领导的安排办理。其已于2017年3月底从隆金投资公司、隆越担保公司离职。6.海鑫公司主张济南市公安局退还的3490万元正是神氏公司偿还隆越担保公司的款项；海鑫公司提供隆金投资公司与隆越担保公司之间的付款往来明细、隆金投资公司付神氏公司款项明细，证人刘向群、李国明出庭证言证明其主张。海鑫公司提供付款明细可以证明隆越担保公司与隆金投资公司之间存在多笔付款交易，隆金投资公司曾于2010年7月7日支付给神氏公司4000万元。海鑫公司主张隆金投资公司支付给神氏公司的4000万元是隆越担保公司分四次支付给隆金投资公司后，隆金投资公司又支付给神氏公司的；隆金投资公司实际是隆越担保公司的影子公司。隆越担保公司发现神氏公司财务作假严重，才向济南市公安局举报的神氏公司和神大鹏诈骗。隆越担保公司时任总经理刘向群和财务总监李国明作为隆越担保公司的工作人员，配合公安侦破案件，并追回3500万元。该款项正是公安局为隆越担保公司追回的被神氏公司诈骗的款项。隆越担保公司的股东将上述款项私分，故《中华人民共和国公司法》第三十五条、第二百一十六条，《公司法解释三》第十二条，第十四条、第二十条规定，要求隆越担保公司的新旧股东及协助办理转款3490万元的工作人员，对隆越担保公司欠其款项的债务承担赔偿责任。7.证人刘向群证明：2010年10月至2012年10、11月份，其担任隆越担保公司的总经理，在职期间为隆越担保公司处理债务；2012年其向济南市公安局经侦大队报案，神氏公司和法人神大鹏涉嫌诈骗；经侦大队立案后，其配合公安进行侦查；神氏公司和神大鹏向公安局账户打款3500万元，公安局还冻结了中国武矿集团的账户500万元；其认为公安局追回的3490万元是给隆越担保公司追回的；因已离职，后期领款及分款的事情不清楚；其陈述隆越担保公司没有直接对外借款，均是通过隆金投资公司借款；公司在运营过程中有用财务人员个人账户的情形。证人李国明证明：2010年11月开始在隆越担保公司任财务总监和风控总监；2012年离职；其在职期间，曾协助公安机关追查神氏公司欠隆越担保公司的钱，并且公安机关告知他追回了3500万元；款项被谁领回不清楚；借给神氏公司的4000万元是隆越担保公司还是隆金投资公司转出，记不清了；隆越担保公司和隆金投资公司是一回事，隆金投资公司是隆越担保公司的一个平台；因为隆越担保公司报案，所以公安追回的款项应该是隆越担保公司的。8.本案在审理过程中，一审法院依法调取了涉案3490万元的领取情况。济南市公安局记账凭证附有神氏公司给济南市公安局出具的收款收据，载明“今收到济南市公安局发还款叁仟肆佰玖拾万元”，加盖神氏公司财务专用章。一审法院认为，海鑫公司主张隆越担保公司的股东及其高级管理人等存在抽逃出资的行为，并依据《公司法解释三》第十二条、第十四条、第二十条规定，要求隆越担保公司的各股东和高级管理人等在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据海鑫公司的主张，本案的案由应为股东出资纠纷。本案争议的焦点是：一、海鑫公司起诉是否属于重复起诉？二、涉案3490万元是否是神氏公司偿还隆越担保公司的借款？三、涉案3490万元的转账是否是隆越担保公司股东抽逃出资的行为？关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条对于构成重复起诉的条件作出了明确规定：“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”通过分析本案与济南市历下区人民法院受理的（2013）历商初字第291号民事案件（以下简称前诉），首先在当事人方面，前诉的当事人为隆金投资公司和隆越担保公司；本案的被告系隆越担保公司的新旧股东及其他人员；其次在诉讼标的方面，前诉系海鑫公司与隆越担保公司之间的借贷担保关系，系保证合同纠纷，本案系海鑫公司要求隆越担保公司的股东及公司实际控制人、高级管理人等在抽逃出资范围内的补充赔偿责任，两诉的法律关系不同；再次在诉讼请求方面，前诉要求隆越担保公司承担返还保证金的责任，本案系要求隆越担保公司股东的赔偿责任；综上，新龙公司等主张的重复起诉不符合上述法律规定，一审法院不予采信。关于焦点二，经调查，涉案的3490万元系济南市公安局退还给神氏公司的款项，神氏公司给济南市公安局出具了收款收据。至于神氏公司将支票背书给于莲英，是否是偿还的隆越担保公司的借款，于莲英陈述其担任隆越担保公司和隆金投资公司的会计，不记得是基于何种身份办理的转款事宜，而且虽以自己名义办理了银行卡，但该银行卡不受自己控制。本案中海鑫公司申请的证人陈述能证明隆越担保公司不能对外借款，均是通过隆金投资公司借款；向公安机关举报的借款系借给神氏公司4000万元的一笔借款，海鑫公司的陈述和提供的明细表可以证明借给神氏公司4000万元的借款系通过隆金投资公司账户转款；海鑫公司主张隆金投资公司与隆越担保公司系同一公司。一审法院认为，海鑫公司不能提供隆越担保公司与神氏公司之间的借款协议，其提供的证据能够证明隆金投资公司向神氏公司转款的事实；海鑫公司主张隆越担保公司与隆金投资公司混同，而公司间人格混同是公司与公司之间法人人格特征高度一致的公司存在状态，表现形式为组织机构混同、公司间财产混同及经营业务混同。根据调查，隆越担保公司与隆金投资公司组织机构不存在混同，经营业务有类似，公司财产方面，海鑫公司主张的证人证言只是能够证明财务工作人员有重合，海鑫公司提供的审计报告恰恰能够证明账目及财产不存在混同，因此，海鑫公司主张两公司混同，证据不足，其主张公安机关退还的3490万元是神氏公司偿还隆越担保公司的借款，证据不足。关于焦点三，即使涉案3490万元是神氏公司偿还隆越担保公司的借款，对于海鑫公司主张该3490万元转账行为是隆越担保公司股东抽逃出资的行为，一审法院亦不予采信。理由如下：海鑫公司主张涉案3490万元的转账行为属于《公司法解释三》第十二条规定的抽逃出资行为。该条具体规定如下：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”关于涉案3490万元的性质，海鑫公司明确主张是神氏公司偿还隆越担保公司的借款，而非隆越担保公司股东的出资款，海鑫公司提交的会计审计报告也显示隆越担保公司的股东出资共计9000万元已到位。该3490万元不是股东编造财务会计报表、虚构债权债务关系等将股东的出资抽回，海鑫公司主张该3490万元系隆越担保公司股东抽逃出资的行为，不符合上述法律规定，一审法院不予采信。庭审中，经向海鑫公司释明，海鑫公司表示不变更诉讼请求。综上所述，海鑫公司主张隆越担保公司的股东和高级管理人等将公安机关追回并退还的3490万元进行抽逃，并依据公司法和《公司法解释三》关于抽逃出资的行为及相关法律责任的规定，提起本案诉讼。海鑫公司首先应当举证证明涉案3490万元系隆越担保公司的资产。海鑫公司提供的现有证据不能充分证明该3490万元系隆越担保公司的资产，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；因此，海鑫公司应承担举证不能的后果。其次，海鑫公司主张涉案3490万元被转款的行为是隆越担保公司各股东抽逃出资的行为，不符合《公司法解释三》第十二条规定，一审法院不予采信。经向海鑫公司释明后，海鑫公司不变更诉讼请求，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《公司法解释三》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回济南海鑫华鼎科技有限公司的诉讼请求。案件受理费59574元，财产保全费5000元，均由济南海鑫华鼎科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海鑫公司提交如下证据：1.隆越担保公司收据一份（复印件），系隆越担保公司法定代表人向神氏公司调取的，欲证明3490万元系神氏公司归还隆越担保公司的款项；证据2.另案当事人郭公华申请法院调取的公安机关对于莲英等人的询问笔录一份，欲证明3490万元为神氏公司归还隆越担保公司的款项，隆越担保公司各股东共同协商安排将3490万元私分；该款项转入于莲英个人账户是为了逃避隆越担保公司的法律责任。还能证明黄印是隆越担保公司高级管理人员，于秀兰是代表盛世公司投资，于霞是代表李维喜收取款项。证据3.（2015）鲁商终字第37号判决书一份。欲证明该判决书第5-6页对关于抽逃出资举证责任分配进行了详细的阐述。经质证，各方当事人对证据1的真实性不予认可。对证据2、3的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为不能证实海鑫公司的主张。海鑫公司向本院提交调查取证申请，申请本院调取隆越担保公司、隆金投资公司账目及原始财务凭证，欲证实黄印、于霞、李维喜、宋健等与隆越担保公司、新龙公司、新纪元公司互相配合，串通制作虚假材料，逃避执行法院判决、裁定。本院认为，海鑫公司上述证明目的与本案无关，且海鑫公司未能提供需要调取材料的保管人和联系方式，对其该申请，本院不予准许。另查明，1.工商登记显示，2012年6月11日之后隆越担保公司股东出资额和持股比例分别为：新龙公司出资额4659万元，持股比例为51.77%；合庆公司出资额615万元，持股比例6.83%；盛世公司出资额1863万元，持股比例20.70%，隆越置业公司出资额1863万元，持股比例20.70%。新龙公司股东出资额和持股比例为：李维钢：202万元、20.2%；李维喜606万元、60.6%；宋森：192万元、19.2%。隆越置业公司股东为宋森、新龙公司84%（2014.11.27前）、李维喜。盛世公司股东为于秀兰等16个自然人。合庆公司股东为牛淑文和梁玉芳。新纪元公司股东出资额和出资比例为新龙公司：3100万元、62%。李维喜与于霞系夫妻关系。2.本院根据另案当事人郭公华的申请从济南市公安局历下区分局智远派出所调取该所2019年1月对于莲英、黄印、刘向群、李国明的询问笔录显示，于莲英称其从2009年11月担任隆越担保公司会计，2010年6月兼职隆金投资公司会计，2013年8月兼职新纪元公司会计。2016年辞职。称李维喜是新纪元公司、隆越担保公司的大股东。隆越担保公司与隆金投资公司是同一个领导班子。从公安取回的3490万元是隆越担保公司的钱，因隆越担保公司牵扯的官司较多，公司账户都被查封，在2013年中秋节前，黄印通知其和新纪元公司的司机、另一名会计一起到济南市经侦大队，取了神氏公司3490万元的支票。于秀兰是盛世公司的领导，于秀兰让于莲英第二天去工商银行开个账户，开户后，由黄印主持操作向他人账户内转钱。最后剩余90万元，作为公司的经营、办公费用，都有黄印签字，转账原因不清楚。黄印称通过于莲英账户转给她的1000万元是神大鹏委托于莲英向其偿还的借款。陈雨新称其2012年3月份离开隆越担保公司，不再插手公司事务。后来听刘向群说神氏公司的钱追回来4000万元，但没有还给郭公华。刘向群称其自2010年10月担任隆越担保公司的总经理，2012年12月辞职。神氏公司从隆越担保公司借过很多钱都没还，但后来通过公安机关追回欠款3490万元，听说都被公司的股东分了。李国明称其自2010年10月担任隆越担保公司财务总监兼风险控制，2013年3月份辞职。神氏公司曾多次向隆越担保公司借款，从公安机关退回的3490万元是隆越担保公司的钱，该钱未进公司账户，都被股东分了。3.对于收到于莲英账户转款的原因：于霞、宋健、黄印称他们三个收到的是他们向新纪元公司和隆金投资公司出借款项，由隆越担保公司进行担保所收到的归还的借款。吕桂香、杨静称，他们二人是盛世公司的会计和出纳，以两人名义开立的银行卡是由公司具体管理和使用。是根据领导的安排接收的还款。随后又根据领导的安排，将款项转向归还盛世公司。盛世公司与隆越担保公司是否有债权债务关系，代理人不清楚。盛世公司认可杨静和吕桂香是公司的员工，称为了经营方便，将吕桂香、杨静的银行卡留在公司，由公司管理和使用。吕桂香、杨静对3490万元转账的事情不知情。通过该两人账户接收的款项是隆金投资公司偿还盛世公司的借款，双方之前有债权债务关系。该行为与吕桂香、杨静二人无关。4.二审法庭调查时，于莲英到庭，表示向一审法院提交的关于本案相关情况的说明系其本人出具，本院从历下区智远派出所调取的其询问笔录亦属实。于莲英称涉案3490万元系神氏公司归还隆越担保公司的款项，她到济南市经侦支队去拿支票时带着加盖隆越担保公司公章的收据，将收据交给了神氏公司的两个人，当时还有什么人在场记不清了。当时隆越担保公司的主要负责领导是黄印，李维喜不管这个事。5.海鑫公司主张新龙公司、隆越置业公司、新纪元公司、隆越担保公司都是关联企业，李维喜通过控股新龙公司控制隆越置业公司，控股新纪元公司，层层控股，实际为隆越担保公司的实际控制人。李维喜2013年1月前曾担任新纪元公司的法定代表人，并且新纪元公司的现法定代表人宋健接收702.7万元款项。隆越担保公司2012年上半年是歇业状态，下半年就不做业务了。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。海鑫公司依据上述法律规定，要求隆越担保公司的新旧股东在抽逃出资本息的范围内对隆越担保公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任，故本案案由应为股东损害公司债权人利益责任纠纷。关于3490万元款项是否为神氏公司偿还隆越担保公司的款项，双方当事人有争议。对此，本院认为，1.3490万元是神氏公司直接背书给于莲英，根据工商登记记载，于莲英是隆金投资公司的监事。2.根据海鑫公司举证的付款明细及申请出庭的证人陈述，隆越担保公司不能以自己的名义对外借款，均是通过隆金投资公司出借款项。向公安机关举报的出借给神氏公司的4000万元系通过隆金投资公司转款，故即便神氏公司还款，也应是偿还给隆金投资公司。3.海鑫公司二审提交的隆越担保公司3490万元收据为复印件，除于莲英外，其他当事人对其真实性均不予认可。根据民诉法规定，谁主张，谁举证。海鑫公司主张涉案3490万元系神氏公司偿还隆越担保公司的款项，但是其不能提供隆越担保公司出具的3490万元收据的原件，故对该3490万元收据的真实性，海鑫公司应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定“海鑫公司主张公安机关退还的3490万元是神氏公司偿还隆越担保公司的借款证据不足”，并无不当。因现有证据无法证实神氏公司偿还的3490万元是隆越担保公司的款项，且从于莲英账户接收款项的五个人中，黄印是隆越担保公司的总经理，宋健是新纪元公司的法定代表人，于霞亦与隆越担保公司的股东无直接关系，盛世公司称吕桂香、杨静系代表公司接收的隆金投资公司的还款，海鑫公司主张上述几人是代表隆越担保公司的股东抽逃出资，亦无事实和法律依据。综上所述，海鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽然确定案由有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59574元，由上诉人济南海鑫华鼎科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  李平公二〇一九年九月二十五日书记员  魏小婷