江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣11民终1346号 上诉人（一审原告、互为被告）：汪鑫，男，1970年8月28日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省黄冈市。 上诉人（一审原告、互为被告）：齐永强，男，1972年6月3日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：毕勤乐，江西学林律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（一审被告、互为原告）：章峻，男，1969年10月20日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区。 上诉人汪鑫、齐永强因与被上诉人章峻劳动争议一案，不服江西省婺源县人民法院(2019)赣1130民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪鑫、齐永强上诉请求：请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、江西福溢园健康咨询服务有限公司与被上诉人之间形成劳务关系，而非劳动关系，一审认定双方为劳动关系，认定事实错误。理由如下：1、公司依据被上诉人的劳务成果支付劳务报酬，不受公司上班制度约束。2017年8月，上诉人委托被上诉人在南昌市收集普通门店对螺旋藻合作可行性的市场企业信息，上诉人按被上诉人收集的企业信息条数作为成果，向被上诉人支付报酬，由于被上诉人对外代上诉人收集信息时需要有个合理的身份，上诉人便授以“市场营销副总监”身份开展业务，但实际上并不是真正担任市场营销副总监职务，也没有市场营销副总监的权责，被上诉人不管理任何员工，也不指导、督导任何员工，被上诉人仅对自己的个人行为负责。被上诉人开业务展的时间，是由被上诉人自己安排的，不需要由上诉人安排，不用接受上诉人的考勤，也不用受上诉人上班的各项制度约束。上诉人仅按照被上诉人的劳动成果来支付报酬。被上诉人从事市场信息劳务，做一次付一次，没有基础工资。上述事实有上诉人提供的工资表、考勤记录证实，工资表中没有被上诉人的名字，考勤记录中也没有被上诉人的名字。被上诉人领取报酬的方式，也与其他员工不一样，其他员工在领取工资时需在工资表上签字，但被上诉人不需要。一审中证人夏某出庭作证，也证实了上述事实。2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案上诉人与被上诉人实际上是劳务关系，根据被上诉人完成的劳务给予相应的报酬。很显然，被上诉人可以自主安排寻找商家信息的时间、数量、方式，上诉人根据被上诉人的交付的成果给予报酬。被上诉人收益的多少依赖于上诉人的劳务成果。因此，上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，仅是一种劳务关系。上诉人与被上诉人的关系不符合第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，不构成劳动关系。二、一审法院在计算双倍工资时，计算错误。《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”一审计算被上诉人月平均工资为4,763.38元，被上诉人总共与工资合作时间为8个月，按照法律规定的第一个月不能计算双倍工资，每月支付两倍工资的起算时间应当从用工之日起满一个月的次日开始计算双倍工资，故只能是4,763.38元乘以七个月，共计33,343.1元；一审法院认定为4,763.38乘以七个月，共计38,107元。一审多计算一个月双倍工资4,763.38元。总之，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，请二审法院依法改判。 章峻辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉，维持一审判决。 汪鑫、齐永强向一审法院起诉请求：请求法院撤销青劳人案字【2019】第28号青云谱区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决即被申请人支付申请人双倍工资33,343.1元。章峻向一审法院起诉请求：1、请求判令江西福溢园健康咨询服务有限公司因其未与章峻签订书面劳动合同支付双倍工资中的一即33,343.1元；2、请求判令江西福溢园健康咨询服务有限公司向章峻支付解除劳动关系的经济赔偿金4,763.1元；3、判令江西福溢园健康咨询服务有限公司立即支付章峻双休日加班工资14,012元。 一审法院认定事实：江西福溢园健康咨询服务有限公司系由原告汪鑫、齐永强共同出资，于2015年3月17日成立的，公司住所地婺源县工业园区6号，公司原名江西福溢园电子商务有限公司，统一社会信用代码91361130332999092J，2016年12月5日，变更为现名称，经营范围也变更为：销售预包装食品兼散装食品、保健食品、美容护肤品、生活日用品、健身器材、足浴器材、足浴液；营养健康咨询服务。2019年3月12日，经婺源县市场和质量监督管理局核准，江西福溢园健康咨询服务有限公司被注销。2019年，章峻向江西省南昌市青云谱区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决江西福溢园健康咨询服务有限公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资35,000元、加班费5,334元、经济补偿金5,000元，青云谱区劳动人事争议仲裁委员会审理后，认定双方存在劳动关系，江西福溢园健康咨询服务有限公司未与章峻签订书面劳动合同，依法应向章峻支付双倍工资，章峻的其他请求因无证据佐证，该委不予支持，于2019年3月5日作出青劳人仲案字【2019】第28号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人双倍工资33,343.1元；驳回申请人的其他仲裁请求。裁决书送达后，江西福溢园健康咨询服务有限公司不服，先行向婺源县人民法院提起诉讼。诉讼中，汪鑫、齐永强将诉讼请求更正为：请求确认原告无须支付章峻双倍工资33,343.1元。2017年8月5日，章峻通过BOSS直聘网，应聘到江西福溢园健康咨询服务有限公司上班，从事市场调研，上班地点在南昌市（不在公司坐班），至2018年4月4日，章峻自行从江西福溢园健康咨询服务有限公司离职。在江西福溢园健康咨询服务有限公司任职期间，江西福溢园健康咨询服务有限公司向被告发放了8个月的工资，依次是3,127元、3,600元、5,120元、5,210元、5,170元、5,012元、5,130元、5,738元，月平均工资为4,763.38元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，江西福溢园健康咨询服务有限公司在与章峻发生劳动关系后，未按法律规定与其签订书面劳动合同，依法应当向其支付二倍的工资38,107元，汪鑫、齐永强作为江西福溢园健康咨询服务有限公司权利、义务的承受者，应当向章峻支付未签订书面劳动合同的二倍工资，故，对汪鑫、齐永强请求一审法院确认其无须向章峻支付二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持；章峻不服青云谱区劳动人事仲裁委员会的仲裁，但其在2019年3月5日收到裁决书后，迟至2019年4月才向青云谱区人民法院提起诉讼，超过了法定的起诉时限，且在一审法院接受青云谱区人民法院移送的案件、被告章峻并收到本院的开庭传票后拒不到庭参加诉讼，故对章峻的起诉作撤诉处理，一审法院不予审理。同时，对于江西福溢园健康咨询服务有限公司提起的诉讼，章峻系被告，其在收到一审法院的开庭传票后，未到庭参加诉讼，系其放弃自己的诉讼权利，但不影响一审法院依据查明的事实作出裁判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第六十四条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告汪鑫、齐永强要求本院确认其无须向被告章峻支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求；二、原告汪鑫、齐永强向被告章峻支付38,107元，限生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由原告汪鑫、齐永强共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院审理查明与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有：一、一审法院认定江西福溢园健康咨询服务有限公司与章峻之间形成劳动关系是否正确？二、一审法院计算的双倍工资赔偿数额是否正确？ 一、一审法院认定江西福溢园健康咨询服务有限公司与章峻之间形成劳动关系是否正确？ 虽两上诉人向本院提交了钉钉公司出具的考勤记录，但该数据仅有三名员工的考勤记录，并不能反应江西福溢园健康咨询服务有限公司整体员工的考勤情况，也不能证明章峻是否参与使用钉钉考勤。章峻向本院提交了下属职工作出的考勤申请和其本人向汪鑫作出的补卡申请，但该证据形式有瑕疵，并不能证明来源合法性，本院对章峻提交的新证据不予采纳。 章峻称与江西福溢园健康咨询服务有限公司约定了两个月试用期，试用期满后工资为每月5,000元，不包含全勤奖、津补贴等，该陈述与章峻在一审提交的工资发放明细可以相互印证，且章峻提交了在江西福溢园健康咨询服务有限公司工作的工作牌，汪鑫、齐永强对该工作牌真实性未予否认。综合以上，一审法院认定章峻与江西福溢园健康咨询服务有限公司之间存在劳动关系并无不妥，本院予以认可。 二、一审法院计算的双倍工资赔偿数额是否正确？ 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”结合本案，计算章峻双倍工资补偿的起算时间应当为用工之日起满一个月的次日，也就是计作七个月的双倍工资，一审法院将计算时间定为八个月不符合法律规定，应予纠正，故本院认定汪鑫、齐永强应向章峻支付双倍工资补偿33,343.66元（4,763.38元/月×7个月） 综上所述,汪鑫、齐永强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省婺源县人民法院(2019)赣1130民初407号民事判决第一项“一、驳回原告汪鑫、齐永强要求本院确认其无须向被告章峻支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求”； 二、变更江西省婺源县人民法院(2019)赣1130民初407号民事判决第二项“二、原告汪鑫、齐永强向被告章峻支付38,107元，限生效后十日内履行完毕”为“上诉人汪鑫、齐永强向被上诉人章峻支付33,343.66元，限生效后十日内履行完毕”。 一审案件受理费10元，由上诉人汪鑫、齐永强负担；二审案件受理费10元，由上诉人汪鑫、齐永强负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 健 审判员 范全敏 审判员 聂晓红 二〇一九年九月三十日   法 官助 理 杜依霖   书记员曹 颖