广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终6122号上诉人（原审原告）：梁志雄，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：伍华娟，广东大润律师事务所律师(委托期间自2019年5月16日起至2019年7月16日止）。委托诉讼代理人：何梓棋，广东大润律师事务所实习律师(委托期间自2019年5月16日起至2019年7月16日止）。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师（委托期间自2019年7月17日起）。委托诉讼代理人：欧舞静，广东大润律师事务所律师（委托期间自2019年7月17日起）。上诉人（原审被告）：佛山登宇通网络科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李建俊。委托诉讼代理人：陈涛，广东枫丹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建俊，男，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈涛，广东枫丹律师事务所律师。上诉人梁志雄、佛山登宇通网络科技有限公司（以下简称登宇通公司）因与被上诉人李建俊装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁志雄上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判支持梁志雄的全部诉讼请求；2.登宇通公司、李建俊承担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费。事实与理由：（一）一审判决认定合同相对方是梁志雄与登宇通公司，是错误的。1.2016年5月22日梁志雄安排材料进场，5月23日正式施工，登宇通公司在2016年6月30日才注册成立，故事实装修合同订立、履行时登宇通公司不具备主体资格，不能实施民事法律行为，包括订立合同。2.从梁志雄一审举证可知，在接触、磋商、订立、履行事实合同过程中，梁志雄的相对人均是李建俊个人。李建俊未向梁志雄披露登宇通公司。登宇通公司既不具备主体资格，也未向梁志雄作出订立合同的意思表示，梁志雄也缺乏与登宇通公司订立合同的意思表示，登宇通公司与梁志雄之间不可能订立合同。3.一审判决以李建俊装修是为了登宇通公司、装修场所最终由登宇通公司使用、装修费由登宇通公司发起人支付为由，认定合同相对人是登宇通公司，是错误的。这是为第三人利益而订立的合同，合同相对人仍为李建俊、梁志雄而非第三人登宇通公司。4.用登宇通公司另一股东名下账户支付装修款不能改变合同相对人是李建俊的事实，以谁名下账户付款是李建俊及其合伙人的内部关系，与梁志雄无关。5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定是赋予合同相对人以选择权，梁志雄有权依据该规定要求李建俊承担责任。6.梁志雄从没有确认过合同相对方仅是登宇通公司而不是李建俊，梁志雄认为合同相对人为李建俊。7.李建俊没有将合同项下的权利义务概括转移给登宇通公司。即使有转移，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，对梁志雄也不产生法律效力，合同相对人仍然是李建俊。根据民事证据规则，登宇通公司、李建俊应举证证明合同权利义务发生概括转移以及该转移取得了梁志雄的同意。登宇通公司的发起人陆其宏在2016年8月3日通过个人账户向梁志雄支付装修款，此时登宇通公司已经设立却未付款。8.一审庭审中梁志雄明确合同相对人为李建俊。梁志雄要求登宇通公司承担连带责任的依据是“谁获益谁担责”的原则。登宇通公司享有装修成果的利益，应承担连带责任。但梁志雄并不是仅要求登宇通公司承担责任，也不认为登宇通公司承继了合同。（二）1.一审判决以涉讼工程完工之后民法总则才施行为由不适用民法总则，是适用法律错误。本案诉至法院时民法总则已经颁布，第一次开庭审理时民法总则已经施行，故本案应适用民法总则。2.一审判决以“双方未签订书面合同……故也不存在李建俊以自己名义对外签订合同的情形”为由，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，是适用法律错误。李建俊与梁志雄只是未采取书面形式订立合同，法律仍应给予平等保护。梁志雄有权依据该条法律规定以及合同相对性原则要求李建俊承担合同责任。登宇通公司、李建俊辩称，关于涉案合同相对方的问题，一审判决认定清楚、适用法律正确，本案债务与李建俊个人无关。上诉人登宇通公司诉讼请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回梁志雄的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由梁志雄承担。一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决未考虑梁志雄导致合同无效的过错因素。从一审庭审可知，梁志雄以装饰装修工程施工谋生，其应当知道在无施工资质的情况下承接工程必将导致合同无效。梁志雄不但隐瞒了合同必将无效的情况，还有意采用不签订书面合同、不告知登宇通公司工程造价等方式推进工程完工，甚至在完工后不进行结算，待登宇通公司入住使用后方将工程结算表通过电子邮件的方式发送给登宇通公司，造成登宇通公司客观上无法拒绝接收工程。由此可见，梁志雄是导致装修合同无效的过错方，根据合同法第五十八条之规定，梁志雄应该对合同无效导致的损失承担责任。（二）一审判决未考虑登宇通公司既是合同相对方，也是装修服务的普通消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定享有知情权，有权知道服务的对价。但是一审查明梁志雄从未告知登宇通公司“部分工程内容进行确认、更改”需要增加费用，特别是要增加如此高额的费用。梁志雄在登宇通公司接收并使用涉讼工程达两个月后，才将所谓的“结算清单”(工程造价)告知登宇通公司，侵害登宇通公司的知情权，涉嫌强买强卖。（三）一审的工程造价鉴定有瑕疵，存在与梁志雄串通之嫌。一审法院选定的广东宏×工程咨询有限公司（以下简称宏×公司）在2017年7月21日接受法院委托对涉讼工程进行整体鉴定，在2018年3月22日出具的《工程造价鉴定意见书》中作出了工程造价为75805.66元的鉴定意见。该造价实质仅是涉讼工程的部分造价。宏×公司在登宇通公司提出书面异议后没有进行现场勘验，于2018年5月3日作出了《造价鉴定异议回复》，将涉讼工程整体造价调整为557342.05元。（四）梁志雄对《造价鉴定异议回复》再次提出了异议并再次要求增加工程金额后，宏×公司在2019年3月5日以《工作联系回复函》的方式拒绝了梁志雄的要求。一审法院以“登宇通公司、李建俊并未举证证明该两项是委托其他人施工……”为由判决登宇通公司支付该工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，梁志雄应该对其已经履行的义务承担举证责任，登宇通公司无法证明消极事实。梁志雄辩称，（一）即使涉讼合同无效，李建俊无损失，梁志雄有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求李建俊支付工程款。（二）《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定了该法的保护范围，李建俊装修办公室不是生活消费行为，不适用该法。并且登宇通公司主张梁志雄侵害其消费者知情权，因消费者仅指自然人，该主张是自认梁志雄的合同相对人是自然人李建俊。（三）《工程造价鉴定书》中工程造价75805.66元仅为新增工程造价。因庭审笔录显示当事人对原合同部分（即泥水工程、水木工程、玻璃工程、电气工程、油气工程）造价总额为470905元并无异议，所以宏×公司仅对新增工程量进行鉴定。后宏×公司鉴定新增工程量造价为86437.05元，因而《造价鉴定异议回复》确定全部工程造价为557342.05元。宏×公司是法院摇珠选定的有资质的鉴定机构，登宇通公司、李建俊未能举证推翻鉴定结论，亦未重新申请鉴定，一审采信该鉴定结论正确。（四）登宇通公司、李建俊未举证证明部分工程是他人装修，应承担举证不能的后果。梁志雄向一审法院提出诉讼请求：1.登宇通公司、李建俊连带向梁志雄支付拖欠的装修款185543元及利息（利息以185543元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由登宇通公司、李建俊承担。一审法院认定事实：2016年5月15日，梁志雄通过电子邮件将涉讼工程的平面图、平面布置图、预算表发予李建俊，该预算表载明涉讼工程的项目及单价，工程直接费金额为320995元。2016年5月23日，梁志雄通过电子邮件将涉讼工程的前台区、办公区效果图发予李建俊。2016年5月26日，梁志雄通过电子邮件将涉讼工程的《装饰工程合同》及新的预算表发予李建俊，其中：预算表载明涉讼工程的项目及单价，工程直接费金额为470905元；《装饰工程合同》抬头及落款处的甲方空白，乙方抬头为深圳城市建筑装饰工程有限公司，落款处载明代表为梁志雄，该合同约定涉讼工程预算总额为470905元，结算以双方认签的预算表内的工程单价以及双方核准的工程量为依据，工程范围包括室内的电气线路安装、泥水、油漆项目工程及各种柜台、玻璃间隔等制作，等等。2016年6月7日，梁志雄就涉讼工程办妥装修施工申请，申请表载明装修期限从2016年5月23日至7月31日，装修内容包括玻璃间隔、布电线、天花喷漆、地面水泥沙，装修施工保证金为5000元。同日，佛山市*******有限公司（以下简称凯×公司）出具《收据》（No.0007678），确认已收梁志雄支付的涉讼工程装修保证金5000元。2016年6月16日，梁志雄通过电子邮件将涉讼工程新的前台区效果图发予李建俊。2016年8月5日，梁志雄向凯×公司申请办理装修施工验收，其所填的申请表载明，涉讼装饰工程已经完工，装修内容包括室内装修、天花、强弱电路安装、地面地砖铺贴，玻璃安装、ICI。同月11日，凯×公司客服部签章确认装修无违规情形；同月12日，凯×公司工程部签章同意验收；同年9月2日，凯×公司财务部负责人签名同意办理装修施工验收退款手续。2016年9月5日，梁志雄通过电子邮件将涉讼工程结算表发予李建俊，该结算表载明工程造价为585543.72元。2017年1月24日，梁志雄提起本案诉讼。诉讼中，双方确认梁志雄已收工程款金额为400000元，根据梁志雄提交的证据显示，该款由案外人陆其宏分别于2016年5月30日支付150000元、2016年6月22日支付150000元、2016年8月3日支付100000元构成。另双方在庭审中确认梁志雄于2016年5月份进场施工，同年7月完工，同年7月30日登宇通公司接收涉讼工程所在场所对外经营至今。诉讼中，一审法院根据梁志雄的申请，通过摇珠的形式依法委托宏×公司对涉讼工程造价进行鉴定，该公司经鉴定后出具了工程造价鉴定意见书和两份造价鉴定异议回复，确认涉讼工程合同内造价为470905元，合同外增项工程造价为86437.05元，合计造价为557342.05元，另有争议项包括“接线盒（二三插）”电线安装材料及人工费1100元、消防箱改装部分金额1500元，合计2600元。梁志雄支付了鉴定费用13026元。另查明：1.登宇通公司成立于2016年6月30日，股东为李建俊和陆其宏。2.梁志雄与李建俊在涉讼工程施工过程中曾通过微信对部分工程内容进行确认、更改；李建俊曾于2016年11月2日提出“不想做售后，再转8万结清；3年售后，补加合同，再转10万结清”的方案，但梁志雄不同意，双方未能达成一致。一审法院认为，本案为装修装饰合同纠纷。关于合同相对方的认定问题，梁志雄、登宇通公司、李建俊就涉讼工程未签订书面装饰装修合同，故合同的相对方应根据合同的实际履行情况进行认定。涉讼工程系登宇通公司经营场所的装修工程，在该工程完工之后，登宇通公司接收该工程，并利用该场所进行经营，工程内容由登宇通公司的股东、法定代表人李建俊与梁志雄协商确定，工程款由登宇通公司的股东陆其宏直接向梁志雄支付，故梁志雄、登宇通公司、李建俊主张合同相对方为梁志雄与登宇通公司有事实依据，一审法院予以确认。关于双方形成装饰装修合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承接本案装饰装修工程的主体依法应具备相应资质，而本案梁志雄为个人，并无从事涉讼工程施工资质，故梁志雄与登宇通公司关于涉讼装饰装修工程的权利义务约定因违反法律强制性规定而无效。虽然合同无效，但梁志雄实施、完成涉讼工程，且登宇通公司在梁志雄完工后接收涉讼工程进行经营使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，登宇通公司应参照双方的约定计付工程款予梁志雄。现经鉴定，涉讼工程造价为557342.05元，至于争议项的“接线盒（二三插）”电线安装材料及人工费1100元、消防箱改装部分金额1500元，合计2600元，登宇通公司、李建俊并未举证证明该两项是其委托其他人施工，故梁志雄主张登宇通公司应计付该两项目的工程款理据充分，一审法院予以支持，并据此认定涉讼工程总造价为559942.05元。该款扣除各方确认已支付的工程款400000元，登宇通公司还应支付工程款159942.05元予梁志雄，梁志雄诉请超出上述核定的，一审法院不予支持。登宇通公司逾期支付工程款确实给梁志雄造成利息损失，考虑因涉讼工程在2016年7月完工，并于同年7月30日由登宇通公司接收使用，故梁志雄诉请登宇通公司从其起诉之日（2017年1月24日）起至实际付清工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款的利息理据充分，一审法院予以支持。梁志雄诉请李建俊对登宇通公司在本案的债务承担共同清偿责任，并主张其法律依据为《中华人民共和国民法总则》第七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条。经审查，《中华人民共和国民法总则》在涉讼工程完工之后才施行，梁志雄主张适用该规定要求李建俊承担责任没有依据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，李建俊作为登宇通公司的股东、法定代表人，在登宇通公司成立之前与梁志雄协商公司经营场所装饰装修事宜，可认定其为登宇通公司的发起人，并实施了设立公司的筹备行为。但因登宇通公司在工程施工过程中已经成立，且本案工程施工过程中，双方并未签订书面合同，双方也确认合同的相对方是梁志雄与登宇通公司，故也不存在李建俊以自己名义对外签订合同的情形，因此，梁志雄主张适用该规定要求李建俊对工程款本息承担共同清偿责任理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、登宇通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款159942.05元予梁志雄；二、登宇通公司于判决发生法律效力之日起十日内以欠付的工程款159942.05元为本金，从2017年1月24日起至实际付清该欠付的工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息予梁志雄；三、驳回梁志雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费4010.86元，减半收取计2005.43元（梁志雄已预交），由梁志雄负担256.01元，由登宇通公司负担1749.42元并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行；对梁志雄多预交的案件受理费1749.42元，在判决发生法律效力后，经梁志雄申请，一审法院退还予梁志雄。因对涉讼工程进行验收结算属梁志雄与登宇通公司的义务，考虑梁志雄主张的结算金额与鉴定结论金额有一定的差距，故对鉴定费用13026元（梁志雄已预交），一审法院酌情确定由梁志雄负担596元，由登宇通公司负担12430元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予梁志雄。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：梁志雄在一审庭审中陈述，要求李建俊承担责任的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、民法总则第七十五条第二款，“如果需要选择，我方认为李建俊是发起人，所以要求其承担责任”，合同相对人是李建俊。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、梁志雄诉请李建俊、登宇通公司支付欠付工程款之主张是否成立；二、一审法院认定的欠付工程款数额是否正确。关于第一个争议焦点。首先，梁志雄和李建俊没有签订书面合同，从梁志雄和李建俊的往来微信和邮件内容来看，李建俊是以自己的名义与梁志雄建立装饰装修合同关系，梁志雄亦主张合同相对人系李建俊而非登宇通公司。其次，李建俊主张自己是以登宇通公司的法定代表人和公司发起人身份在公司成立之前与梁志雄协商公司经营场所的装修事宜，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第二款规定，应由登宇通公司承担相应法律责任。对此，本院认为，根据该司法解释第二条第一款和第二款的规定，合同相对人被赋予选择权，可以选定由公司或公司发起人承担责任，故适用该司法解释第二条第二款的前提是梁志雄选定登宇通公司承担责任。但是梁志雄在一、二审期间均明确表示选择李建俊承担责任，故不应适用该司法解释第二条第二款，而应适用第二条第一款关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，由李建俊承担本案民事责任。最后，因市场交易中普遍存在合同一方当事人指示非合同相对人向合同相对人付款的现象，故梁志雄已收取的400000元工程款由登宇通公司的股东陆其宏支付不足以证明合同相对人是登宇通公司。综上所述，梁志雄上诉主张合同相对人系李建俊，有事实和法律依据，本院予以支持。一审对此处理不当，本院予以纠正。因梁志雄不具有建设工程施工资质，涉讼工程非家庭装修，投资额超过30万元，建筑面积超过300平方米，故梁志雄与李建俊成立的装饰装修工程合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然合同无效，但李建俊已取得梁志雄施工的涉讼工程价值，应向梁志雄支付相应工程款。梁志雄请求李建俊支付欠付工程款，合法有据，应予支持。根据合同相对性，梁志雄请求登宇通公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。一审法院根据梁志雄的申请依法摇珠确定具有鉴定资质的宏×公司对涉讼工程造价进行鉴定，符合法律规定。宏×公司先后出具了工程造价鉴定意见书和两份造价鉴定异议回复，确认双方无异议的涉讼工程合同内造价为470905元，并对合同外增项工程进行鉴定，确认造价为86437.05元，合计总造价为557342.05元，另有争议项包括“接线盒（二三插）”电线安装材料及人工费1100元、消防箱改装部分金额1500元，合计2600元。对于该鉴定结论，梁志雄在提出异议后最终出具书面意见予以接受；登宇通公司、李建俊主张鉴定程序存在严重瑕疵，但未提出充足证据予以反驳，宏×公司亦已通过工作联系回复函的形式对当事人提出的异议予以答复。因此，一审法院采纳该鉴定结论并作为本案认定依据，并无不当。关于争议项目“接线盒（二三插）”电线安装材料及人工费1100元、消防箱改装部分金额1500元，因该两个项目实际存在于涉讼工程中，梁志雄是涉讼工程的实际施工人，故该两个项目由梁志雄施工具有高度可能性。登宇通公司、李建俊主张该两个项目并非梁志雄施工而是另聘他人施工，应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的后果。一审法院将该两个项目纳入欠付工程款范围，认定涉讼工程总造价为559942.05元，欠付工程款为159942.05元，处理正确，本院予以维持。因双方确认存在增加项目，根据常理，工程造价必然增加，登宇通公司、李建俊主张梁志雄故意不告知其工程造价有增加不符合常理。本案不属于《中华人民共和国消费者权利保护法》的调整范围，登宇通公司、李建俊主张损害其知情权没有法律依据。此外，梁志雄诉请从其起诉之日至实际付清工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款的利息，亦符合法律规定，应予以支持。综上所述，李建俊应向梁志雄支付工程款159942.05元以及以159942.05元从2017年1月24日至李建俊实际付清之日的利息。综上所述，梁志雄的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不能成立部分予以驳回。佛山登宇通网络科技有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1574号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1574号民事判决第一项为：李建俊应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款159942.05元予梁志雄；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1574号民事判决第二项为：李建俊应于本判决发生法律效力之日起十日内以欠付工程款159942.05元为本金，从2017年1月24日起至实际付清该欠付的工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息予梁志雄；四、驳回梁志雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费4010.86元，减半收取计2005.43元，由梁志雄负担256.01元，李建俊负担1749.42元；鉴定费用13026元，由梁志雄负担596元，李建俊负担12430元。二审案件受理费3938.86元，由李建俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月二十三日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡