甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1047号上诉人（原审被告）：张武鹏，男，1984年3月27日出生，汉族，农民，住华池县悦乐镇肖掌村张渠组40号。被上诉人（原审被告）李运辉，男，1967年8月27日出生，汉族，农民，住庆阳市西峰区后官寨镇李庄村庄后队14号。被上诉人（原审原告）：张文秀，男，1988年11月28日出生，汉族，农民，住庆阳市西峰区彭原镇南湾村东沟队39号。上诉人张武鹏因与被上诉人李运辉、张文秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张武鹏与被上诉人李运辉、张文秀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张武鹏上诉请求：1、撤销原判，改判张武鹏不负赔偿责任。2、一、二审案件受理费及其他费用由张文秀、李运辉负担。事实和理由：1.李运辉与张文秀之间成立雇佣合同关系，张武鹏与李运辉之间成立承揽合同关系，张武鹏与张文秀无法律关系，一审判决将上诉人与李运辉之间的关系认定为建设工程分包合同，属于认定法律关系错误。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇主所承担的责任是无过错责任。张文秀被李运辉雇佣，张文秀作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的李运辉应当承担责任。张文秀作为完全民事行为能力人，应当认识到、预料到相应的法律后果，故其自身具有一定过错，亦应承担一定责任。张武鹏作为定作人，将广告牌安装活动交付给李运辉，并没有指示错误，也与张文秀受伤不存在因果关系，没有法律规定安装广告牌需要一定的资质，法无禁止即可为，一审法院要求张武鹏选任的李运辉具有一定资质，并无法律依据。3.一审中，张文秀起诉状起诉的误工费为32553.6元，护理费为12207.6元，一审判决将误工费确定为36623.1元，护理费确定为16276.9元裁判超出了张文秀的起诉请求。4.张武鹏与李运辉在事发前口头约定所有安全事故由其负责，事发后补签的《施工协议书》与事先约定一致，没有矛盾之处，张武鹏与李运辉签订的《施工协议书》不存在无效情形，一审法院认定为无效不当。5.张文秀受伤是否属在从事雇佣活动过程中受伤，没有证据证实，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，张文秀应承担举证不能的后果。李运辉辩称，张文秀系在从事李运辉从张武鹏处转包来的广告牌制作安装工作过程用受伤属实，案涉提供劳务现场还有三、四个人，均可证实该事实。张文秀辩称，其在为李运辉制作广告牌时受伤，案涉广告牌制作安装工程系由张武鹏承揽并转包给李运辉，李运辉清楚该事实，答辩认为本案应驳回上诉，维持原判。张文秀向一审法院起诉请求：1、张武鹏、李运辉赔偿张文秀各项损失65991.2元，其中医疗费110元、误工费32553.6元、护理费12207.6元、住院伙食补助费3000元、营养费600元、交通费400元、后续治疗费10120元、鉴定费4000元、精神损害抚慰金3000元；2、诉讼费由张武鹏、李运辉负担。一审法院认定事实：2018年8月张武鹏承揽了宁县米桥镇街道广告牌制作安装工程，并且将该工程转包给李运辉。因当时时间紧张，李运辉与张武鹏未签订书面合同。2018年9月李运辉雇佣张文秀从事广告制作、安装工作。2018年9月29日张文秀在李运辉家中制作广告牌时，不慎从高处坠落地面，致张文秀右脚受伤。张文秀随即被送往庆阳市中医医院治疗，初步诊断为：中医：骨折病、血瘀气滞；西医：1、右侧跟骨粉碎性骨折；2、原发性高血压。原告住院治疗30天好转出院。出院后，张武鹏与李运辉补签了《施工协议书》一份。2019年2月25日，庆阳市人民医院司法鉴定所作出了[2019]庆医临鉴(02)X002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张文秀损伤程度不构成伤残；取出内固定物手术费用10120元；护理期限为90日；误工时限为240日。李运辉垫付医疗费22658.62元，张文秀住院初期李运辉护理一周多时间，支付伙食费750元。一审法院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。提供劳务者受害责任针对的雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担，适用过错责任原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李运辉在雇佣张文秀为其提供劳务时，既未采取相应安全防护措施，亦未向张文秀提供安全防护设备，是造成张文秀损害后果的主要因素，应当承担主要赔偿责任。张武鹏辩称与李运辉签订了《施工协议书》，对双方权利与责任做了明确的约定，但据本案查明，双方签订的《施工协议书》系张文秀受伤之后补签，且该协议书约定了免责条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”之规定，李运辉与张武鹏签订的《施工协议书》无效，且张武鹏将承揽的工程转包给李运辉，未审查分包人是否具有相应资质或者安全生产条件，故张武鹏应承担次要赔偿责任。张文秀作为完全民事行为能力人，应对其从事的劳务尽到小心谨慎义务，对其受伤后果也负有一定责任，应自负部分责任。张文秀的各项损失核定如下：1、医疗费22768.62元（门诊医疗费110元、住院医疗费22658.62元）；2、护理费16276.9元（参照甘肃省2018年道路交通事故及人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资49509元/年，住院天数30日，经鉴定护理期限为90日，即为49509元÷365天×120日）；3、误工费36623.1元（张文秀系农民，无固定收入，参照甘肃省2018年道路交通事故及人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资49509元/年，住院天数30日，经鉴定误工时限为240日，即为49509元÷365天×270日）；4、住院伙食补助费1200元（30日×40元）；5、营养费600元（30日×20元）；6、后续治疗费10120元；7、鉴定费4000元；共计损失91588.62元。张文秀要求李运辉、张武鹏赔偿精神损害抚慰金，但经鉴定未构成伤残，故对该项诉讼请求不予支持。张文秀当庭放弃对交通费的主张，其行为系对自己权利的放弃，予以确认。张文秀住院期间李运辉进行护理陪护，应适当减少其在护理费部分的赔偿。按照各方的过错责任，张文秀自负18317.72元，李运辉赔偿各项损失45794.31元（已付医疗费22658.62元、伙食补助费750元、护理费酌情认定已付1356元），张武鹏支付各项损失27476.59元。遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、张文秀医疗费22768.62元、护理费16276.9元、误工费36623.1元、住院伙食补助费1200元、营养费600元、后续治疗费10120元、鉴定费4000元，以上共计91588.62元，由李运辉负责赔偿45794.31元（已付24764.62元），张武鹏负责赔偿27476.59元，张文秀自负18317.72元；二、驳回张文秀的其他诉讼请求。案件受理360元，由张文秀负担60元，李运辉负担200元，张武鹏负担100元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张武鹏承揽了宁县米桥镇街道广告牌制作安装工作后，将该工作转包给李运辉，并约定由张武鹏提供材料，李运辉负责利用自身技术制作、拉运、安装广告牌，安装好后由张武鹏向李运辉支付工费，故张武鹏与李运辉之间形成承揽合同关系。李运辉承揽案涉工作后雇佣张文秀为其提供劳务帮助，李运辉与张文秀之间形成雇佣合同关系。就张文秀在制作案涉广告牌的过程中受伤一事，张文秀与李运辉陈述一致，应予以认定，张武鹏上诉称张文秀并非在案涉广告牌制作安装过程中受伤的理由不能成立。张武鹏将案涉广告牌的制作安装工作承揽给没有相应技术资质和安全生产条件的李运辉，张武鹏对承揽人的选任存在过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，一审判决张武鹏赔偿张文秀损失并无不妥且责任划分比例适当，张武鹏上诉关于其不承担赔偿责任的理由不能成立。一审判决认定误工费36623.1元，护理费16276.9元符合案件事实，但张文秀在本案一审中请求张武鹏、李运辉赔偿误工费32553.6元、护理费12077.6元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，误工费、护理费的确定应以张文秀请求为准，对于一审判决超出诉请部分应按张武鹏承担责任比例计算在赔偿数额中予以扣减，故张武鹏上诉关于一审判决超出诉讼请求裁判的理由成立，本院予以支持。综上所述，张武鹏的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初1958号民事判决第二项（即：二、驳回原告张文秀的其他诉讼请求）；二、变更庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初1958号民事判决第一项为张文秀的各项损失由李运辉负责赔偿45794.31元（已付24764.62元），张武鹏负责赔偿24995.95元，张文秀自负18317.72元；二审案件受理费360元，由张武鹏负担300元，张文秀负担60元。本判决为终审判决。审判长  于恒学审判员  杨 华审判员  常雪峰二〇一九年九月二十五日书记员  高 寒