广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1302民初9128号原告：丁秋香，女，土家族，1987年12月18日出生，住址：广东省惠州市惠城区，委托代理人：李昌，广东天穗（惠州）律师事务所律师。委托代理人：陈婷，广东天穗（惠州）律师事务所实习律师。被告：袁小琼，女，汉族，1982年8月2日出生，住址：重庆市忠县，现地址：惠州市惠城区东江新城21号方直君御T6栋2703房，委托代理人：李茶艳，广东指针律师事务所律师。委托代理人：汪坤，广东指针律师事务所实习律师。第三人：惠州市宏居房地产经纪有限公司，住所地：惠州市惠城区东升三路1号朗琴湾第1栋1层07号之一。法定代表人：张学沈。原告丁秋香与被告袁小琼、第三人惠州市宏居房地产经纪有限公司（以下简称宏居公司）居间合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丁秋香委托代理人李昌、被告袁小琼委托代理人李茶艳到庭参加了诉讼。第三人宏居公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告丁秋香起诉称，原告与被告系二手房买卖合同关系。原告与被告、第三人宏居公司于2019年4月11日签订《惠州市不动产买卖及居间合同》（以下简称“合同”），被告购买原告与其丈夫共同共有的位惠州市××东××御花园××房房粤房地权证惠州字第××号号第××号号）一套（含车位[1307]号）。合同中对原被告之间的权利义务进行了详细约定。被告应当于2019年4月12日向原告支付10万元定金，于2019年4月19日将首期购房款150万元整支付到原告指定账户。合同签订后，4月12日被告通过微信聊天方式，明确表明其不能依据合同约定在当天向原告支付购房定金。同时，2019年4月15日，被告通过微信聊天方式，明确告知原告，其不愿意继续履行合同约定，向原告支付购房款。首先，依据《合同》约定，被告应当在2019年4月12日向原告支付10万定金，截止至2019年4月27日，被告仍未向原告支付定金。原告与被告在《合同》中第九条违约责任第1款第2小点约定，违约方的违约行为超过15天，守约方有权解除合同。因此，原告依据上述合同之约定，向贵院提出申请，请求贵院判令解除原告与被告签订的《惠州市不动产买卖及居间合同》。其次，被告未按照合同约定支付定金的行为已构成违约，依据原、被告签订的《惠州市不动产买卖及居间合同》第九条违约责任第2款之约定，“合同签订后而定金未曾交付的，买卖双方任何一方违约时，违约方应向守约方支付相当于该物业转让款20%的违约金”。针对被告的违约行为，原告有权依据上述之约定，要求被告向原告支付物业转让款20%的违约金，即460000元。最后，原告有权依据合同第九条违约责任第5款之约定，“守约方、居间方以诉讼方式主张合同权利时，所产生的经济损失包括但不限于律师代理费、保全担保费、误工费、交通费等均由违约方承担”，要求被告向原告支付律师代理费1万元及本案诉讼费、保全费、公告费等费用。综上所述，被告未能按照合同约定支付定金的行为已构成违约，并且以微信书面形式明确表示不履行合同的行为，原告有权依据相关法律法规和合同约定，要求请求贵院判令解除合同，并要求被告向原告支付460000元违约金、1万元律师费用。请求：1、判令解除原告与被告签订的《惠州市不动产买卖及居间合同》；2、判令被告向原告支付违约金460000元，以合同物业转让款20%计算；3、判令被告向原告支付律师费用10000元；4、以上金额合计470000元；5、判令由被告承担本案诉讼费、保全费、公告费等费用。被告袁小琼辩称，一、涉案《惠州市不动产买卖及居间合同》依法没有成立。涉案合同的三方当事人分别为：买房袁小琼；卖方丁秋香、陈国伟及居间方惠州市宏居房地产经纪有限公司。根据合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签名或者盖章时合同成立。”涉案合同的卖方仅有丁秋香一人签名，陈国伟并未在合同上签名，因此涉案合同并未成立。二、即使认定《惠州市不动产买卖及居间合同》依法成立生效，原告以“被告未按合同约定支付定金”及“被告在微信中表示不履行合同”而错误地行使了涉案合同解除权，应认定原告违约并向被告承担违约责任。首先，定金合同是实践合同，当事人未支付定金并不影响合同的履行。根据《中华人民共和国担保法》第90条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”并且根据双方的微信聊天记录显示：双方已经协商变更了合同约定，并将10万元定金转为首期款一起支付。其次，在没有其他证据证明双方签订的合同有合同字面以外的其他目的情况下，双方合同的目的应当分别为“买房获得交易房地产所有权”、“卖方获得价款”。根据涉案合同第三条付款方式约定，双方选择分期付款方式，首期款150万元于签订《广东省房地产买卖合同》当日存入交易结算资金专用账户。原告要求在2019年4月19日前将首期款付至卖方指定账户，根据双方的微信聊天记录可知，被告在签约时已经告知了原告因为工程验资有问题，只能尽力在4月19日前付首期款。因此，双方是因客观及不可归责于任何一方的原因，在合同履行的过程中出现了争议：即签订合同第二天原告要求被告必须于2019年4月19日前付首期款，被告因为担心工程验资原因无法如期付款，提出要缓一个星期支付首期款，遂于原告协商，但是原告拒绝协商，并提出找高利贷过桥贷款160万元，要求被告支付高利贷利息，被告拒绝。因双方无法就付款时间问题协商一致，为不耽误原告卖房，被告提出原告可以找其他买主。协商“延期一个星期付首付款”是合同的变更，但该变更并不足以导致原告“获得价款”的合同目的不能实现。最后，原告作为合同先履行义务者并未实际履行义务。根据涉案合同第一条第2款规定：卖方有义务告知买方与涉案不动产有关的重要情况，否则由卖方承担违约责任。如该不动产为共有产权，卖方应当告知共有权人，并与共有权人一同签署本合同或征得共有权人书面同意出售该不动产。据原告向法院提供的证据五《房地产权证》可知，涉案房产并非原告单独所有，原告对涉案房产没有完全的处分权。但是在签订合同时直至起诉前，原告都未向我方告知涉案房产的产权情况，房屋的共有权人陈国伟也未出具同意出售该不动产的书面意见。因共有权人未出具同意出售该不动产的书面意见，可能导致房产不能过户，进而导致买方无法获得涉案房屋所有权，所有卖方的行为已经构成根本违约。三、原告主张的违约金没有事实和法律依据，并且原告自身也存在违约行为，请求法院依法予以驳回。即使认定被告存在违约行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被告的行为并未给原告造成损失，即便给原告造成损失，原告也应就被告行为给原告造成的损失承担举证责任，否则应由原告承担举证不能的不利后果。就本案而言，原告也存在违约行为，根据《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原告主张律师费，没有提供完整的委托代理合同，也没有提供发票或者付款凭证等证明原告已经实际支付了该笔律师费，请求法院依法驳回。综上，原告请求判决被告支付违约金46万元及律师费没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。第三人宏居公司未到庭参加诉讼，也没有提出答辩意见。本院查明的案件事实经审理查明，2019年4月11日，原告丁秋香作为卖方，被告袁小琼作为买方，第三人宏居公司作为经纪方，共同签订了一份《惠州市不动产买卖及居间合同》，约定被告袁小琼向原告丁秋香购买其与陈国伟共有的位于惠州市××东××御花园××房（房产证号：粤房地权证惠州字第××号），总价款为230万元，被告袁小琼需于2019年4月12日支付购房定金10万元，首期款150万元应于2019年4月19日之前付清，其中第九条第2款约定：“若合同签订后而定金未曾交付的，买卖双方任何一方违约时，违约方应向守约方支付相当于该物业转让款20%的违约金，同时违约方向居间方支付本合同约定买卖双方应支付的服务费及委托代理费。”第九条第5款约定：“守约方、居间方以诉讼方式主张合同权利时，所产生的经济损失包括但不限于律师代理费、保全担保费、误工费、交通费等均由违约方承担。”双方当事人签订上述合同后，被告袁小琼没有向原告丁秋香支付定金，也没有向原告丁秋香支付购房款。原告丁秋香提交了其与被告袁小琼微信聊天记录，被告袁小琼在微信聊天记录中表示其无法按约定时间支付定金和购房款，其不再购买该房产。原告丁秋香陈述其在法庭辩论终结前仍未出售该房产。另查明，位于惠州市××东××御花园××房是登记在原告丁秋香和陈国伟共有名下的，其中原告丁秋香占99%份额，陈国伟占1%份额。原告丁秋香陈述其与陈国伟是夫妻关系。原告丁秋香为实现本案的债权，其于2019年4月23日与广东天穗（惠州）律师事务所签订了一份民事代理合同，约定的律师代理费为1万元，其还提供了一份1万元的律师代理费发票。以上事实有当事人提交的主体身份信息、惠州市不动产买卖及居间合同、微信聊天记录、委托代理合同、发票等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。裁判理由和结果本院认为,本案是房屋买卖合同纠纷。原告丁秋香、被告袁小琼与第三人宏居共同签订的《惠州市不动产买卖及居间合同》有其相应的签章并按指模，应视为当事人真实意思表示。该合同所涉的房产原告丁秋香是占99%份额，原告丁秋香配偶陈国伟占1%份额。没有充分证据证明共有人陈国伟对原告丁秋香所签订的上述房屋买卖合同提出异议。双方签订该房屋买卖合同后，被告袁小琼不履行该合同的义务，也从来未提出该合同需要共有人签名的问题。现被告袁小琼辩称该合同没有共有人的签名而未成立，缺乏充分事实根据。因此，基于涉案房产的权属份额情况，并结合双方当事人签约和磋商情况，应认定原告丁秋香与被告袁小琼、第三人宏居共同签订的上述房屋买卖合同依法有效。各当事人均应按该合同的约定履行各自的义务。签订合同后，被告袁小琼没有按约定支付定金，也没有按约定支付购房款，其在与原告丁秋香微信聊天中明确表示不履行该合同，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。现原告丁秋香起诉要求解除双方签订的上述房屋买卖合同，理由充分，本院予以支持。关于违约损失的确定问题。根据房屋买卖合同第九条第2款约定，被告袁小琼违约未能支付定金的，应按成交总额的20%支付违约金。原告丁秋香主张依据双方约定的该违约金确定被告袁小琼所承担的违约责任。被告袁小琼辩称原告丁秋香没有实际损失，不能适用该约定的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约的损失应以客观的实际损失为基础。要衡量原告丁秋香的实际损失，需要根据本案房屋买卖合同的特点、履行情况等因素综合来确定。本案中，原告丁秋香作为出卖方，其出售房产主要目的是为了获得房产的对价即230万元，被告袁小琼违约造成该合同目的无法实现，即造成原告丁秋香无法获得该房产对价230万元的应有收益。因此，原告丁秋香的实际损失主要体现在其无法获得230万元购房款的期待收益。综合考虑被告袁小琼违约行为的惩罚性因素，并结合原告丁秋香履行合同后的可期待收益，原告丁秋香的客观损失酌情以总房款230万元为基数，按每月2%计算，从约定的应支付购房款之日起即2019年4月19日起计算至原告丁秋香起诉提出解除合同之日即2019年5月10日止。根据上述方式核算，原告丁秋香的实际损失数额应为32200元。因此，双方当事人约定的违约金已明显高于客观实际损失，应认定被告袁小琼向原告丁秋香支付违约金为32200元。根据双方买卖合同的约定，被告袁小琼违约的，需负担原告丁秋香为主张其权利而支出的律师代理费。原告丁秋香在本案中确实委托了广东天穗（惠州）律师事务所的律师参加诉讼，有相应的委托代理合同，其事实清楚，但综合本案的实际情况，其主张的律师代理费酌情为3000元。第三人宏居经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公开审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告丁秋香、被告袁小琼与第三人惠州市宏居房地产经纪有限公司于2019年4月11日共同签订的《惠州市不动产买卖及居间合同》。二、被告袁小琼应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告丁秋香支付违约金32200元。三、被告袁小琼应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告丁秋香支付律师代理费3000元。四、驳回原告丁秋香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8350元（原告丁秋香预交4175元），由被告袁小琼负担676元，由原告丁秋香负担7725元。上列各当事人应在本判决发生法律效力之日起五日内向本院缴纳上述各自负担的案件受理费，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  龙伟永人民陪审员  杨 莉人民陪审员  张晓芳二〇一九年九月三日法官助理谢琛书记员吴燕珊