广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终226号上诉人（原审被告）：潮州市新大新工业城有限公司，住所地：广东省潮州市太平路670号华达大厦八楼。法定代表人:黄志鹏。上诉人（原审被告）：潮州市广捷钟表有限公司，住所地:广东省潮州市潮州大道北。法定代表人:黄志伟。上诉人（原审被告）：黄志鹏，男，1951年9月10日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。上诉人（原审被告）:施惠娥，女，1951年7月5日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。上诉人（原审被告）:黄金海，男，1989年10月26日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。上诉人（原审被告）:潮州市富丽学校，住所地:潮州大道北端富丽广场。负责人:黄志鹏。上述六上诉人的共同委托诉讼代理人：梁昊，广州金鹏律师事务所律师。上述六上诉人的共同委托诉讼代理人：冯梦婷，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳齐霖共富股权投资企业(有限合伙)，住所地:广东省深圳市福田区沙头街道深南大道6003号深圳高尔夫俱乐部紫荆路5号。执行事务合伙人:钟铀敏。委托诉讼代理人：熊丹丹，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔圆圆，广东华商律师事务所律师。上诉人潮州市新大新工业城有限公司（以下简称新大新公司）、潮州市广捷钟表有限公司（以下简称广捷钟表公司）、黄志鹏、施惠娥、黄金海、潮州市富丽学校（以下简称富丽学校）因与被上诉人深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）（以下简称齐霖共富公司）借款合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新大新公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）粤5202民初775号《民事判决书》，并由揭阳中院依法对本案进行一审审理，驳回齐霖共富公司的全部诉讼请求；2.请求判决本案的一审、二审诉讼费用由齐霖共富公司承担。事实与理由：一、一审法院违反级别管辖的规定，对本案进行审理并作出判决，存在严重的程序违法。本案的诉讼标的在齐霖共富公司起诉时为83518260.5元（人民币，下同），在齐霖共富公司一审开庭变更诉讼请求后为98060161.7元，均远远超过了《广东省高级人民法院关于试行第一审民商事纠纷案件级别管辖标准的通知》（粤高法发〔2012〕41号）第一条第3款“汕头、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、韶关、清远、肇庆、云浮、阳江、茂名、湛江市辖区的基层人民法院管辖诉讼标的金额为5000万元以下的案件”的规定，根据该通知第二条第3款“3、汕头、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、韶关、清远、肇庆、云浮、阳江、茂名、湛江市中级人民法院管辖诉讼标的金额为5000万元以上的案件”之规定，本案的一审法院应当为揭阳市中级人民法院。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释〔2009〕17号）第七条“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。”的规定，一审法院应当将本案移送给揭阳市中级人民法院审理。在新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校对本案提出过管辖权异议的情况下，一审法院依然违反级别管辖的规定，违法审理本案，并判决支持了齐霖共富公司的全部请求，一审法院明显存在严重的程序违法情形，依法应撤销原审法院违反级别管辖作出的判决，并由贵院对本案进行一审审理。二、一审判决查明事实不清，适用法律错误，存在明显偏袒齐霖共富公司，损害新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校权益的情形。1.本案《借款协议》并未生效，也并未实际履行，一审法院判决认定《借款协议》实际履行并生效是认定事实不清，适用法律错误。一审判决关于“上述事实显示，原告已根据《借款协议》约定的以银行委托贷款的方式向被告新大新公司支付了借款，履行了《借款协议》约定的主要义务。被告新大新公司与原告签订《委托贷款合同》，然后通过银行委托贷款接受原告支付的借款，享受了《借款协议》约定的主要权利，其行为本身就是双方实际履行《借款协议》的表现形式，因此应认定《借款协议》已实际履行”（判决第9页第19-25行）属于认定事实不清。齐霖共富公司和新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校在2014年11月17日签订的《借款协议》，协议约定了生效条件为“自办理完成目标项目在建工程第二顺位抵押后生效。”在同日双方又签订了《委托贷款合同》，并对借款本金、利息、罚息、担保责任等进行了重新约定。结合齐霖共富公司在（2017）粤52民初10号案件中（以下简称10号案件）以《委托贷款合同》提起本金及利息的诉讼，可以证明双方履行的是《委托贷款合同》而不是《借款协议》。齐霖共富公司是基于《委托贷款合同》向新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校出借款项，而新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校亦是依据《委托贷款合同》接受该笔借款，新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校与齐霖共富公司实际履行的是《委托贷款合同》而不是《借款协议》，但一审法院颠倒黑白，把双方实际履行《委托贷款合同》的行为认定为履行《借款协议》，属于认定事实错误。一审判决关于“被告新大新公司作为目标项目在建工程的合作方且占有股权，才有权利办理目标项目在建工程的抵押登记义务。……被告新大新公司作为负有促使《借款协议》生效义务的乙方没有履行约定抵押登记义务，属于不正当地阻止条件成就的行为，故应认定《借款协议》已生效”（判决第10页第4-12行）系认定事实不清、适用法律错误。《借款协议》是齐霖共富公司拟定的，协议生效条件也是作为合同强势方的齐霖共富公司拟定并同意的，因此齐霖共富公司如果没有充分的保障能实现该生效条件，也不会将其列为生效条件，因此作为出借方的齐霖共富公司，才是完全有权要求办理抵押登记的一方，新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校与齐霖共富公司均对《借款协议》的生效负有义务，《借款协议》约定的生效条件并不仅仅是新大新公司的义务。因此本案中不存在一审判决所说新大新公司不正当阻止条件成就的情形，齐霖共富公司也没有任何证据证明其有主张过要求新大新公司配合办理目标项目在建工程第二顺位的抵押登记，而新大新公司有阻止或不予配合的情形。退一万步讲，如果双方履行的是《借款协议》，那么作为该协议生效条件的办理完成目标项目在建工程第二顺位抵押未成就，齐霖共富公司完全可以不发放借款，这是齐霖共富公司作为出借人享有的合同权利和风险保障措施，但齐霖共富公司最终在《借款协议》生效条件未成就的情况下出借款项，由此可以证明齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校实际履行的就是《委托贷款合同》，《借款协议》从未生效亦从未实际履行，一审判决查明的事实与适用的法律是显然错误的。2.新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校与齐霖共富公司之间只存在一笔借款关系，该法律事实齐霖共富公司已经在10号案件中主张了，本案基于同一法律事实，齐霖共富公司主张所谓的剩余利息显然是违背了一事不再理的原则。齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校只存在一笔借款关系，该笔借款由双方签订的《委托贷款合同》予以确定并履行，齐霖共富公司在10号案件中已经以《委托贷款合同》向新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校主张债权，并得到了揭阳市中级人民法院的支持，齐霖共富公司在该案中并未主张双方还曾签订并履行《借款协议》，因此可以证明齐霖共富公司自己也确认《借款协议》未生效也并未履行。齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校之间只存在一笔借款关系，在齐霖共富公司已经主张过相应权益的情况下，本案齐霖共富公司再凭借一份未生效也并未履行的《借款协议》，基于同一借款事实再次起诉，显然违反了一事不再理的原则，齐霖共富公司的诉请不应得到支持。3.一审法院判决齐霖共富公司对抵押物享有优先受偿权系认定事实不清，适用法律错误。一审判决关于“原告（齐霖共富公司）与案外人南粤银行系委托代理关系…案外人与被告新大新公司、广捷钟表签订的《最高额抵押合同》直接约束原告与被告…原告作为实际债权人，对被告新大新公司、广捷钟表分别提供的抵押物在折价或者拍卖、变卖该财产所得价款享有优先受偿权”（判决第11页7-23行）是认定事实不清，适用法律错误。第一，根据《担保法》的规定，抵押合同作为担保合同，其在性质上是从合同，具有从属性，依法不能独立于主合同单独生效，且从合同只能对应一份主合同，不能随意对应于主合同以外的其他合同。《担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，而在本案中，新大新公司、广捷钟表公司从未以《借款协议》为主合同与齐霖共富公司签订《抵押合同》。至于齐霖共富公司为主张案涉抵押物（潮府国用（2011）第02***9号、潮府国用（2006）第0***4号国有土地使用权）的抵押权而提交的所谓《最高额抵押合同》是以《委托贷款合同》而非本案《借款协议》为主合同设立的。一审判决以“齐霖共富公司主张《借款协议》约定的利息包含《委托贷款合同》的利息，是《委托贷款合同》债权债务的延续”为由，违反法律规定把从合同随意“延续”于主合同以外的其他合同，且在明知《最高额抵押合同》约定的抵押权仅限于《委托贷款合同》的主债权的前提下，超越抵押合同的约定将抵押权明确约定的主债权肆意“扩大”化，明显是认定事实不清，适用法律错误。第二，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”；第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。据此，法律明确规定抵押合同法定为登记生效，抵押权亦须经登记才设立，未办理抵押登记的抵押权未设立，不得主张优先受偿权。本案案涉抵押物由始自终都是基于《委托贷款合同》而非本案《借款协议》签订《最高额抵押合同》；由案外人南粤银行而非本案齐霖共富公司作为抵押权人办理抵押登记手续。即使一审判决以所谓“延续理论”认定非从属于《借款协议》的《最高额抵押合同》对本案案涉债务也产生“延续”的抵押合同效力，但抵押合同成立显然不等同于抵押权已经设立，一审判决罔顾事实，私自以“延续”理论创设了一个从未存在的“抵押担保法律关系”，甚至认定未经登记的齐霖共富公司也作为抵押权人享有优先受偿权，明显是对抵押合同对应的主合同的混淆，是对抵押权对应的主债权适用范围的混淆，亦是对优先受偿权适用的法定条件的混淆。一审法院在错误认定上述基础法律事实的前提下作出的一审判决，认定事实不清，适用法律错误，依法不能成立。4.一审法院判决由新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校承担并未实际发生的律师费，是适用法律错误，违反了公平原则，严重损害新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校的合法权益。本案齐霖共富公司主张要求新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校承担本案的律师费99万元，但齐霖共富公司仅提供了《法律服务委托合同》，并未提供律师费支付凭证或其他任何证据证明其主张的律师费数额已由齐霖共富公司实际支付。也即，依据现有证据不能排除：①齐霖共富公司并未实际支付律师费；②最终可能减少律师费的实际支付数额；③齐霖共富公司系为获取非法的高额赔偿签订虚假委托合同约定高额律师费的可能。一审判决却在证据不足、不能排除上述可能的前提下，作出“本院根据本案的诉讼程序上的繁简程度、案情复杂程度及原告代理律师付出的劳动程度的具体情况，酌定被告新大新公司赔偿原告合理的律师费用人民币60万元”的认定（判决第12页8-11行），但一审法院既未释明其所谓“酌定”所依据的“程度”如何确定？亦没有指出其“酌定”为60万数额所依据的“标准”为何？一审法院在没有任何事实基础和法律依据的前提下，仅凭“酌定”就要求新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校承担明显超越新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校签订合同时预见能力的，甚至可能不会实际发生的高额律师费，显然有违公平原则，亦是对自由裁量权的错误适用，依法不能成立。综上，本案一审法院违反级别管辖，审理并判决本案，存在严重的程序违法，且本案诉争的《借款协议》并未生效，也并未实际履行，齐霖共富公司提起本案诉讼违反了一事不再理的原则，一审法院未查明案件事实，错误适用法律，在本案新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校与齐霖共富公司并未签订抵押合同也未办理抵押登记的情况下，违法判决齐霖共富公司对抵押物享有优先受偿权，并随意“酌定”新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校赔偿齐霖共富公司没有证据证明已经实际发生的高额律师费，一审法院的判决背离事实，违反法律，显然偏袒齐霖共富公司，对新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校极其不公，新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校恳请二审法院查明案件事实，撤销一审判决，由贵院重新进行一审审理并判决驳回齐霖共富公司的全部诉讼请求。齐霖共富公司辩称：一、根据最高人民法院2015年发布的通知，榕城区法院对本案有法定管辖权。根据2015年05月01日生效的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》[法发〔2015〕7号]第一条规定：“当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件。北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件。”所以本案一审法院，榕城区人民法院有权管辖本案。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第十条，经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。所以审理本案级别管辖问题应当适用前述最高院的通知，而非广东省高院的规范性文件。二、《借款协议》已实际履行，一审法院的认定与事实相符。根据《借款协议》鉴于部分第3条“甲方或甲方指定人同意向乙方提供借款，该借款通过银行委托贷款进行”及正文第一条第1款“甲方拟通过银行委托贷款方式，向乙方发放借款。根据本合同约定的内容，甲方将与乙方、委托银行另行签署委托贷款及相关附属协议”、第五条第1款“各方办妥委托贷款协议、担保合同、授权公证等法律文件”，齐霖共富公司与新大新公司一致约定采取银行委托贷款方式向新大新公司提供借款，因此双方签署《委托贷款合同》行为本身就是实际履行《借款协议》的表现形式。且《借款协议》约定年利率为30%，根据《借款协议》第二条“本条所指利息包含了委托贷款协议约定的银行贷款利息”，《委托贷款合同》约定利率为12%，因此《委托贷款合同》不可能替换《借款协议》，二者均合法有效。《借款协议》约定的资金用途是用于支付目标项目土地出让金，而《委托贷款合同》中约定的资金用途为购买建筑材料、卫浴用品，新大新公司在收到借款后将借款用于购买目标地块，与《借款协议》相符。该事实佐证了双方已实际履行了《借款协议》。三、新大新公司负有办理在建工程抵押的义务而拒绝办理，不正当地阻止《借款协议》生效，视为《借款协议》已生效。首先，根据《借款协议》第九条第2.3款，乙方（新大新公司）有配合或督促其他方配合甲方（齐霖共富公司）或甲方指定的第三方办理相关抵押的义务，办理在建工程抵押登记的义务在新大新公司。鉴于新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校认为新大新公司与齐霖共富公司均对《借款协议》的生效负有义务，说明新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校承认新大新公司对办理在建工程抵押登记负有义务，这与《借款协议》的前述约定一致。新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校认为齐霖共富公司没有履行抵押登记义务的根据在于齐霖共富公司没有催告过新大新公司办理抵押登记，暂且不谈齐霖共富公司曾口头要求过新大新公司办理抵押登记，退一万步讲，即便齐霖共富公司不提出催告，新大新公司就可以无视协议约定，不办理抵押登记吗？显然答案是否定的，催告是齐霖共富公司的权利，而非义务，所以新大新公司应当办理在建工程抵押登记。其次，根据《合同法》第四十五条第二款，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。新大新公司拒绝履行办理抵押登记的义务，属于不正当阻止条件成就的情形，因此借款协议已生效。再次，从《借款协议》已履行角度出发，《借款协议》已实际履行，说明新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校与齐霖共富公司以实际行动变更了《借款协议》经办理抵押登记生效的条款，《借款协议》已生效。四、《借款协议》已实际履行且已生效，对新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校及齐霖共富公司均有约束力。《借款协议》本身涵盖了《委托贷款合同》，所以签订及履行委托贷款合同的行为，也是履行《借款协议》的行为，新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校不能以当事人履行了《委托贷款合同》，就得出《借款协议》未履行的结论。另外，《借款协议》签订在前，《委托贷款合同》签订在后，根据合同法第七十八条，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。双方从未约定过《借款协议》不再履行，新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校认为《委托贷款合同》变更了、替换了《借款协议》的结论属于事实不符。五、本案诉讼请求、诉讼标的、法律事实与10号案件不同，不属于一事不再理。首先，在10号案件中，齐霖共富公司起诉新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校后，新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校提交了《借款协议》复印件作为证据，齐霖共富公司在质证过程中已阐明存在《委托贷款合同》《借款协议》两份合同，两份合同的内容不违反法律法规的强制性规定，且合同均有各方当事人的签章，属于合同法规定的合法、有效的合同。齐霖共富公司先以《委托贷款合同》进行起诉，并不代表放弃以《借款协议》为依据的相关诉求。其次，10号案件是基于《委托贷款合同》提起的主张本金及部分利息的诉讼，本案是基于《借款协议》提起的主张剩余利息的诉讼，齐霖共富公司在本案中诉讼请求、事实与理由、所举证据与10号案件均不同。协议各方签订的《借款协议》与《委托贷款合同》分别是两个案件的法律事实基础，齐霖共富公司分别主张符合法律规定。齐霖共富公司对10号案件的判决结果表示接受与尊重，不属于重复起诉。六、根据协议约定及法律规定，齐霖共富公司有权就抵押合同项下抵押物拍卖、变卖等所得的价款优先受偿。根据《借款协议》第四条第1款“对于本合同项下的借款本金、利息、复息、违约金、损害赔偿金和用于实现债权的一切合理费用……，有以下担保方式：1.1抵押担保1.1.1抵押人：乙方（新大新公司）抵押物名称：潮州市经济开发试验区富丽广场后侧、房产证为潮府国用（2011）第02***9号土地……（以下称新大新抵押物）1.1.2抵押人：丙方五（广捷钟表公司）抵押物名称:潮州市经济开发试验区富丽广场后侧、房产证为潮府国用（2006）第0***4号土地……（以下称广捷抵押物）”，协议各方就抵押达成合意，齐霖共富公司就抵押合同项下抵押物享有抵押权。案外人南粤银行揭阳分行与新大新公司、广捷公司签订了《最高额抵押合同》，就新大新抵押物和广捷抵押物依法办理了抵押登记手续，抵押权依法成立。齐霖共富公司、新大新公司与案外人南粤银行揭阳分行签订的《委托贷款合同》中，齐霖共富公司与案外人南粤银行揭阳分行是委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，案外人南粤银行揭阳分行与新大新公司、广捷公司签订的《最高额抵押合同》直接约束齐霖共富公司与新大新公司、广捷公司。而且，根据两份《最高额抵押合同》鉴于部分，乙方（新大新公司、广捷公司）在最高债权额限度内为甲方（南粤银行揭阳分行代理齐霖共富公司）与新大新公司在一定期限内连续发生的多笔债权，即新大新公司、广捷公司抵押担保范围中的利息既包括《委托贷款合同》中的利息，也包括《借款协议》中的剩余利息。因此，齐霖共富公司有权对新大新抵押物和广捷抵押物拍卖、变卖等所得的价款优先受偿。七、《借款协议》明确约定新大新公司违反约定偿本付息的，应当赔偿齐霖共富公司包含律师费在内的全部损失。齐霖共富公司主张的律师费具有正当性和合理性，不应因“尚未实际支付”而不被支持，且齐霖共富公司已与律所签订了《法律服务合同》，虽然律师费暂时未支付，但在未来一定时间内仍必须支付，该部分损失属于齐霖共富公司的损失，新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校应当予以赔偿。另外，本案中新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校不但违约在先，又在诉讼中存在不诚信行为，导致司法资源的浪费，因此判决新大新公司向齐霖共富公司赔付律师费符合合同约定、法律规定及诚实信用原则。根据《借款协议》第十条第2款第（1）项“如乙方不能按时按约偿还甲方借款本金或利息，……，且乙方应当赔偿甲方的所有损失，所有损失包括本合同项下甲方借款本息，以及甲方为追究乙方违约责任所支出的诉讼费用和律师费、调查费、财产保全费用、交通费用等”，新大新公司拒绝偿本付息，应当赔偿齐霖共富公司律师费损失。本案齐霖共富公司寻求法律专业服务具备正当性和合理性，本案案情复杂，齐霖共富公司若无专业法律人士介入，在缺乏诉讼技能、法律专业知识的情况下亦难以正确应对新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校及其诉讼代理人的抗辩，最终难以维护自身合法权益；另外，根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，以本案诉讼标的98060161.7元为基数，应收律师费用为114.56万-115.26万。现齐霖共富公司主张律师费99万元，低于律师收费标准下限，本案中齐霖共富公司不存在过错，新大新公司应足额偿付律师费。齐霖共富公司因新大新公司长期拖欠本金与利息，现金流较为紧张，无法即时支付律师费，但《法律服务委托合同》已生效，本案齐霖共富公司的代理律师已经付出了劳动，齐霖共富公司需要支付的律师费属于齐霖共富公司的合法债务，构成齐霖共富公司的损失，应当得到法院的足额支持。本案诉讼过程中新大新公司在理由不充分的情况下提出了管辖权异议，法院裁定驳回异议，新大新公司仍上诉，后被揭阳市中级人民法院裁定驳回上诉。新大新公司滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务，造成齐霖共富公司巨额资金被继续拖延占用、司法资源被不必要的浪费，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”，齐霖共富公司关于律师费的主张应当得到法院的支持。齐霖共富公司向一审法院起诉请求：1.判决新大新公司向齐霖共富公司支付借款期间的剩余利息共计人民76,156,500元（利息按12%/年计算，其中：①以2.9亿元为基数，利息从2014年11月21日计算至2015年4月20日；②以28850万元为基数，利息从2015年4月21日计算至2016年11月16日；③以1500万元为基数，利息从2014年11月24日计算至2016年11月16日；④以1500万为基数，利息从2014年11月26日计算至2016年11月16日）；2.判决新大新公司向齐霖共富公司支付借款复利人民币6,371,760.50元整（复利按逾期还款复利利率即6%/年计算，以借款期限内新大新公司应当支付给齐霖共富公司的剩余利息76,156,500元为基数，自2016年11月17日暂计至2018年4月8日；之后的复利继续计算至偿还完毕全部欠款之日止）；3.判决新大新公司承担齐霖共富公司因本案支付的律师费人民币99万元；4.判决新大新公司承担齐霖共富公司因本案财产保全支付的保全费、担保费；5.判决齐霖共富公司就抵押合同（合同编号：2014年南粤揭阳最高抵字第0003号、0004号）项下抵押物[潮府国用（2006）第0***4号和潮府国用（2011）第02***9号土地使用权]拍卖、变卖等所得的价款优先受偿；6.判决广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校对第一、二、三、四项诉讼请求中新大新公司应当承担的全部债务承担连带责任；7.判决新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月，新大新公司向齐霖共富公司要求借款，用于摘牌购买潮州市湘桥区凤新街道埔东村富丽公园FXFL1-1、FXFL1-2、FXFL2-1、FXFL2-2地块。2014年11月17日，齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校签订《借款协议》，该协议有关主要条款约定：一、1.齐霖共富公司拟通过银行委托贷款方式向新大新公司发放借款，借款金额不超过人民币3.2亿元，借款期限为24个月，借款年利率为30%；新大新公司按照以下计划还款：借款届满12个月时归还本金人民币9000万；届满18个月时归还本金人民币11000万元；届满24个月时归还本金人民币12000万元；2.新大新公司需自齐霖共富公司资金到达当日向齐霖共富公司支付当月全额贷款利息，其所指利息包含了《委托贷款合同》约定的银行利息，齐霖共富公司应当在银行扣息日将应支付给银行的利息金额退还给新大新公司，由新大新公司用于归还银行利息；3.利息计算复利，逾期支付的利息，按合同约定利率上浮100%计算复息；4.如新大新公司不能按时按约偿还齐霖共富公司借款本金或利息，对于逾期的本金和利息齐霖共富公司有权根据合同约定利率上浮100%计收利息，且新大新公司应赔偿齐霖共富公司的所有损失，所有损失包括本合同项下齐霖共富公司的借款本息，以及齐霖共富公司为追究新大新公司违约责任所支出的诉讼（仲裁）费用和律师费、调查费、财产保全费用、交通费用等。二、《借款协议》还就合同项下的借款本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金和用于事项债权的一切合理费用，包括但不限于劳务费、差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费、诉讼费及执行费等约定了担保方式：1.新大新公司、广捷钟表公司分别同意将潮州市经济开发试验区富丽广场后侧、证号为潮府国用（2011）第02***9号和潮府国用（2006）第0***4号的土地作为抵押物为合同债权提供抵押担保；2.广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校为本次借款本息提供连带责任保证，保证期限为本合同约定主债务履行期限届满后二年。三、本协议经齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校签署后成立，自办理完成目标项目在建工程第二顺位抵押后生效。该目标项目是指新大新公司与案外人恒大地产集团（深圳）有限公司合作开发的房地产项目，由案外人及新大新公司按比例占有股权。同日，齐霖共富公司作为委托人、南粤银行揭阳分行作为受托人、新大新公司作为借款人，共同签订了2014年南粤揭阳委借字第0001号《委托贷款合同》，该合同主要内容约定，齐霖共富公司委托南粤银行揭阳分行向新大新公司发放借款人民币3.2亿元，借款期限为24个月，自2014年11月17日至2016年11月16日止，利率为12%/年。受齐霖共富公司委托，南粤银行揭阳分行于2014年11月17日分别与新大新公司、广捷钟表公司签订了编号为2014年南粤揭阳最高抵字第0004、0003号《最高额抵押合同》，分别以位于潮州市经济开发试验区富丽广场后侧，房产证为潮府国用（2011）第02***9号、潮府国用（2006）第0***4号国有土地使用权作为抵押物，为借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、齐霖共富公司为实现债权和抵押权支付的费用等提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，取得了潮府他项（2014）第115号、116号土地他项权利证明书。前述合同签订后，齐霖共富公司分别于2014年11月21日、11月24日、11月26日向新大新公司支付了贷款人民币2.9亿元、1500万元和1500万元，共计人民币3.2亿。因新大新公司未及时归还借款本金及全部利息，新大新公司、广捷钟表公司未依约履行抵押人义务，广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校也未依约履行保证责任，齐霖共富公司根据前述《委托贷款合同》的约定，向揭阳市中级人民法院提起诉讼。揭阳市中级人民法院于2017年8月17日依法作出10号案件判决，该判决主要内容：一、确认新大新公司于2015年4月21日付还齐霖共富公司本金150万元，新大新公司应于该判决生效之日起十日内偿还齐霖共富公司借款本金31850万元及按年利率为12%的利息56703246.66元、56703246.66元自2016年11月17日起至实际支付之日止，按年利率6%计的复利、31850万元自2016年11月17日起至实际支付之日止，按年利率18%计的罚息。二、齐霖共富公司对新大新公司、广捷钟表公司提供抵押的国有土地使用权在折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。三、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校对新大新公司的债务承担连带清偿责任。该判决已经发生法律效力。另查，齐霖共富公司在诉讼期间撤回第4项诉讼请求，并将原诉讼请求第2项变更为：判决新大新公司向齐霖共富公司支付罚息21,903,661.7元（以本金31850万元为基数，自2016年11月17日起，按6%/年计算得出的金额，再减去揭阳市中院作出的（2017）粤52民初10号民事判决书判决的复利，前述罚息暂计至2018年4月8日，之后的罚息继续计算至实际清偿之日止）。齐霖共富公司又将原诉讼请求第六项变更为：判决广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校对原第3项诉讼请求及变更后的第2项诉讼请求中新大新公司应当承担的全部债务承担连带责任。诉讼期间，新大新公司在答辩期间，对本案管辖权提出异议，一审法院经审查，于2018年7月12日依法作出（2018）粤5202民初775-1号民事裁定书，驳回新大新公司对本案管辖权提出的异议。新大新公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2018年8月31日依法作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。一审法院认为，本案为借款合同纠纷。齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校于2014年11月17日签订的《借款协议》，主体适格，双方当事人意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认依法成立。本案双方当事人存在如下争议：一、关于《借款协议》是否实际履行并生效。首先，齐霖共富公司根据其与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校于2014年11月17日签订的《借款协议》的约定，自2014年11月21日起陆续向新大新公司提供借款3.2亿元，且依据协议的约定，采取银行委托贷款的方式向新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校提供借款，由此于2014年1月17日以齐霖共富公司作为委托人、案外人南粤银行揭阳分行作为受托人、新大新公司作为借款人，共同签订《委托贷款合同》，又依合同约定，分别签订了抵押合同，并办理了抵押登记。上述事实显示，齐霖共富公司已根据《借款协议》约定的以银行委托贷款的方式向新大新公司支付了借款，履行了《借款协议》约定的主要义务。新大新公司与齐霖共富公司签订《委托贷款合同》，然后通过银行委托贷款接受齐霖共富公司支付的借款，享受了《借款协议》约定的主要权利，其行为本身就是双方实际履行《借款协议》的表现形式，因此，应认定《借款协议》已实际履行。其次，齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校虽在签订的《借款协议》中约定：本协议经齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校签署后成立，自办理完成目标项目在建工程第二顺位抵押后生效。该约定为附生效条件的合同，协议中约定的目标项目指新大新公司与案外人恒大地产集团（深圳）有限公司签订的合作协议共同开发的房地产项目，由新大新公司与案外人各占有股权，根据合同的相对性原则，齐霖共富公司并非目标项目在建工程的合作方，无法与项目公司办理在建合作工程项目抵押登记。新大新公司作为目标项目在建工程的合作方且占有股权，才有权利办理目标项目在建工程的抵押登记，新大新公司应当促使协议生效而履行抵押登记义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”新大新公司作为负有促使《借款协议》生效义务的一方没有履行约定抵押登记义务，属于不正当地阻止条件成就的行为，故应认定《借款协议》已生效。二、本案齐霖共富公司主张的利息、罚息计算方式是否超过年利率24%。齐霖共富公司向新大新公司支付借款3.2亿元，新大新公司于2015年4月20日还本金150万元，齐霖共富公司依据双方签订的《委托贷款合同》向揭阳市中院提起诉讼，根据该院已发生法律效力的（2017）粤52民初10号民事判决书确认的判决内容，新大新公司尚欠齐霖共富公司借款本金31850万元及按年利率12%计的利息56703246.66元，复利以利息56703246.66元按年利率6%计、罚息以借款本金31850万元按年利率18%计，二者相加罚息期间的罚息年利率总计为24%，加上揭阳市中院生效的（2017）粤52民初10号民事判决书中确认的复利，总利息超过年利率24%，故齐霖共富公司在本案对利息、罚息的诉讼请求减去揭阳市中院生效的（2017）粤52民初10号民事判决书中计算的复利后，利息、罚息的计算方式并不超过年利率24%，也未重复计算，且因双方在《借款协议》中约定的利息包含《委托贷款合同》约定的利息。故本案齐霖共富公司有权请求新大新公司偿付《委托贷款合同》之外的剩余部分利息、罚息。三、齐霖共富公司对本案抵押物是否享有优先受偿权。案外人南粤银行揭阳分行受齐霖共富公司委托，向新大新公司发放借款，并于2014年1月17日分别与新大新公司、广捷钟表公司签订《最高额抵押合同》，约定以房产证为潮府国用（2011）第02***9号、潮府国用（2006）第0***4号国有土地使用权作为抵押物，并依法办理了抵押登记手续，抵押权依法设立。齐霖共富公司与案外人南粤银行揭阳分行、新大新公司签订的《委托贷款合同》，齐霖共富公司与案外人南粤银行系委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。案外人南粤银行揭阳分行与新大新公司、广捷钟表公司签订的《最高额抵押合同》直接约束齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司。且因揭阳市中院生效的（2017）粤52民初10号民事判决书确认齐霖共富公司对新大新公司、广捷钟表公司提供抵押的上述抵押物享有优先受偿权，而且本案争议的标的系《借款协议》约定的利息包含了《委托贷款合同》约定的利息，齐霖共富公司请求新大新公司偿付《委托贷款合同》之外的剩余部分利息、罚息，系《借款协议》《委托贷款合同》约定的债权债务和揭阳市中院作出的（2017）粤52民初10号民事判决书所确认的债权债务的延续。齐霖共富公司作为实际债权人，对新大新公司、广捷钟表公司分别提供的抵押物在折价或者拍卖、变卖该财产所得价款享有优先受偿权。同时，广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校在与齐霖共富公司签订的《借款协议》中约定为新大新公司向齐霖共富公司本次借款本息提供连带责任保证，因《借款协议》认定已生效，故广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校应对《委托贷款合同》之外的剩余部分利息、罚息承担连带清偿责任。四、关于新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校应否承担本案律师费。齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校签订的《借款协议》明确约定新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校不能按时按约偿还齐霖共富公司借款本息，应当赔偿齐霖共富公司的所有损失，包括律师费等费用。因新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校没有按时按约偿还齐霖共富公司借款本息，齐霖共富公司因此与律师事务所签订《法律服务委托合同》，委托律师作为代理人提起诉讼，约定律师代理费。齐霖共富公司主张律师费99万元，鉴于齐霖共富公司将要支付的律师费符合双方合同的约定，齐霖共富公司的代理律师已经付出了劳动，且本案中齐霖共富公司不存在过错，构成齐霖共富公司的损失，本院根据本案诉讼程序上的繁简程度、案情复杂程度及齐霖共富公司代理律师付出的劳动程度的具体情况，酌定新大新公司赔偿齐霖共富公司合理的律师费用人民币60万元。至于齐霖共富公司在诉讼中撤回第4项诉讼请求，系当事人处分自己的诉讼权利，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第四百零二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：一、潮州市新大新工业城有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）借款期间的剩余利息人民币76156500元（利息按12%/年计，其中：①以人民币2.9亿元为基数，利息从2014年11月21日计算至2015年4月20日；②以人民币28850万元为基数，利息从2015年4月21日计算至2016年11月16日；③以人民币1500万元为基数，利息从2014年11月24日计算至2016年11月16日；④以人民币1500万为基数，利息从2014年11月26日计算至2016年11月16日）。二、潮州市新大新工业城有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）借款罚息人民币21903661.7元（以本金人民币31850万元为基数，自2016年11月17日计至2018年4月8日止，按年利率6%计算得出的金额，减去揭阳市中级人民法院作出的（2017）粤52民初10号民事判决书中的复利）；自2018年4月9日起的罚息计算至实际清偿之日止（仍按上述方式计算）。三、潮州市新大新工业城有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）律师费人民币600000元。四、对本判决第一、二、三项确定的债权，深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）有权以潮州市新大新工业城有限公司提供的抵押物，即位于潮州市经济开发试验区富丽广场后侧的国有土地使用权[土地使用权证号：潮府国用（2011）第02***9号]折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。五、对本判决第一、二、三项确定的债权，深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）有权以潮州市广捷钟表公司有限公司提供的抵押物，即位于潮州市经济开发试验区富丽广场后侧的国有土地使用权[土地使用权证号：潮府国用（2006）第0***4号]折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。潮州市广捷钟表公司有限公司承担担保责任后，有权向潮州市新大新工业城有限公司追偿。六、潮州市广捷钟表公司有限公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、潮州市富丽学校对本判决第一、二、三项所确定的潮州市新大新工业城有限公司的债务承担连带清偿责任。清偿后，有权向潮州市新大新工业城有限公司追偿。七、驳回深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币569532.4元（含管辖权异议受理费人民币100元），由深圳齐霖共富股权投资企业（有限合伙）负担人民币3532.4元，潮州市新大新工业城有限公司、潮州市广捷钟表公司有限公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、潮州市富丽学校连带负担566000元，六被告负担的受理费应于本判决生效后五日内向本院交纳。本院经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属借款合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。一、关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。根据一审查明，新大新公司在一审答辩期间，对本案管辖权提出异议，一审法院于2018年7月12日作出（2018）粤5202民初775-1号民事裁定书，驳回新大新公司对本案管辖权提出的异议。新大新公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2018年8月31日作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。故新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校在本案二审再提出一审法院对本案没有管辖权的主张理由不成立，应予驳回。二、关于一审判决新大新公司承担借款期限内的剩余利息、罚息、律师费以及相关当事人承担抵押责任、保证责任是否正确的问题。本案齐霖共富公司向新大新公司等涉案当事人主张权利的主要依据是2014年11月17日齐霖共富公司与新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校签订的《借款协议》，该借款协议明确约定：齐霖共富公司拟通过银行委托贷款方式向新大新公司发放借款，根据本合同约定的内容，齐霖共富公司与新大新公司、委托银行另行签署委托贷款及相关附属协议。同日，齐霖共富公司与新大新公司、委托银行广东南粤银行股份有限公司揭阳分行签订了《委托贷款合同》，各方当事人对借款本金、利息、罚息、担保责任等进行了重新约定。因新大新公司未及时归还借款本金及全部利息，新大新公司、广捷钟表公司未依约履行抵押人义务，广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校也未依约履行保证责任，齐霖共富公司根据前述《委托贷款合同》的约定，于2017年3月1日向本院提起诉讼。同年8月17日本院作出（2017）粤52民初10号民事判决，该判决主要内容：（一）确认新大新公司于2015年4月21日付还齐霖共富公司本金150万元，新大新公司应于该判决生效之日起十日内偿还齐霖共富公司借款本金31850万元及按年利率为12%的利息56703246.66元、56703246.66元自2016年11月17日起至实际支付之日止，按年利率6%计的复利、31850万元自2016年11月17日起至实际支付之日止，按年利率18%计的罚息。（二）齐霖共富公司对新大新公司、广捷钟表公司提供抵押的国有土地使用权在折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。（三）黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校对新大新公司的债务承担连带清偿责任。该判决已经发生法律效力。从本案相关证据显示，涉案当事人虽然签订了《借款协议》，并约定借款年利率为30%，但实际履行的是《委托贷款合同》，且已为生效裁判文书确认。而2014年11月17日涉案当事人签订《借款协议》时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未出台施行，齐霖共富公司作为出借人约定借款年利率为30%，也违反法律规定。因此，齐霖共富公司依据《借款协议》主张新大新公司等涉案当事人承担相应责任，事实和法律依据不足，应予驳回。一审据此判决新大新公司承担借款期限内的剩余利息、罚息、律师费以及相关当事人承担抵押责任、保证责任不当，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律处理不正确，本院予以纠正。新大新公司、广捷钟表公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、富丽学校的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初775号民事判决；二、驳回深圳齐霖共富股权投资企业(有限合伙)的全部诉讼请求。一审案件受理费566000元，由深圳齐霖共富股权投资企业(有限合伙)负担；二审案件受理费566000元，由深圳齐霖共富股权投资企业(有限合伙)负担。本判决为终审判决。审 判 长 林国伟审 判 员 黄志成审 判 员 陈树城二〇一九年九月二十四日法官助理 黄小贺书 记 员 叶 帆附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。