山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终305号   上诉人（原审原告）：潘某，女。   委托代理人：杨某、冯某，山西黄河律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵某，男。   委托代理人：李某，系赵某母亲。   被上诉人（原审第三人）：山西瑞驰房地产开发有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区金刚里西区晋阳劳动服务公司院内。   法定代表人:秦某，总经理。   上诉人潘某与被上诉人赵某、山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称瑞驰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服太原市中级人民法院（2016）晋01民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日作出（2017）晋民终442号民事裁定，将本案发回重审。山西省太原市中级人民法院作出（2018）晋01民初799号民事判决，上诉人潘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘某的委托代理人杨某、冯某，被上诉人赵某及其委托代理人李某到庭参加了诉讼，被上诉人山西瑞驰房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人潘某上诉请求：1.依法撤销（2018）晋01民初799号民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）被上诉人赵某在查封之前未签订合法有效的书面买卖合同。赵某与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》是虚假的。赵某在《执行异议申请》中称，在确认开发商具备房屋销售的五证手续后签订商品房买卖合同。但瑞驰公司是在2013年9 月4日才取得《商品房预售许可证》，而被上诉人只提供了一份与瑞驰公司在2013年6月23日签订的《蓝水假日预订书》，该预订书不是《商品房买卖合同》，而只是交购房定金的一种协议。不能认定《蓝水假日预订书》是真实的。赵某交付房款的行为也是虚假的。赵某提供了两份《收款收据》，其中一份在开发商瑞驰公司取得《商品房预售许可证》之前，一份在瑞驰公司取得《商品房预售许可证》手续后，也是在涉案房屋被法院查封之后。瑞驰公司曾于2014年1月21日向太原市中级人民法院提交了《解除查封保全申请书》，其理由是“贵院对4号楼房产的查封，造成已建成房产无法出售变现”，这足以证明当时被法院查封的53套房屋只是无法出售变现，而不是已经销售，涉案的房屋在法院查封前已经合法销售是虚假的。涉案的房屋至今未到房地产部门进行备案、办理网签。赵某始终没有占有涉案房屋。赵某仅提供了交房款的收据，其以现金的方式交付大量房款不符合日常交易习惯。（二）一审判决依照《民事诉讼法》第二百二十七条及《关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条原则性规定，驳回了上诉人的诉讼请求，适用法律错误。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，赵某不享有排除强制执行的权益，应驳回其执行异议申请，恢复对本案的执行。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定的认定商品房买卖合同的主要内容，《蓝水假日预订书》不符合该规定关于商品房买卖合同的主要内容，一审认定《蓝水假日预定书》有效是错误的。（三）一审判决未严格按照法律规定合理分配举证责任。赵某作为提起执行异议之诉的案外人，应当对涉案房产是否享有足以排除强制执行的权益承担举证责任，瑞驰公司作为本案的第三人，也没有提供证明补赵某用于支持其主张的证据，应当依法承担举证不能的责任。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请省高院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。   被上诉人赵某二审中辩称：2013年6月，其看到蓝水假日的房子，商量价格是7700元每平米，瑞驰公司要求其先交一半房款，其与瑞驰公司签订了《蓝水假日预定书》，先交25万现金作为定金，是从银行取的。过了两三个月，瑞驰公司让其补齐钱款。其一下拿不出来。2014年7月时，瑞驰公司告诉其能签合同了，然后其把剩下的20万用其母亲的卡打过去。其是真实买房，有《蓝水假日预订书》、收款收据、取款凭证、转账凭证等买房手续证实，要求法院查明真实，对真实买房的予以支持。   原审原告潘某一审中请求：1.依法判令确认（2015）并执异字第86号执行裁定书错误并撤销该裁定。2.依法判令准许依照（2015）并执字第422号执行裁定及《协助执行通知书》恢复对被执行人山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1702号房产的执行。3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告潘某与太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、山西太极龙汽车销售有限公司、郑有文、王云洲借款合同纠纷一案[（2015）晋民终字63号] 已审结并进入执行程序。在该案诉讼中，原告潘某申请财产保全，山西省太原市中级人民法院(以下简称“太原中院”)将第三人瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号的房产（包括蓝水假日第4幢4单元1702号）予以查封。被告赵某作为案外人对此提出了执行异议，主张其已在2013年6月23日与瑞驰公司签订蓝水假日预订书并支付部分房款，用以购买位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1702号房屋，请求太原中院中止对前述房产的执行。之后，太原中院作出（2015）并执异字第86号裁定，中止对瑞驰公司名下位于太原市××元房产的执行。原告认为（2015）并执异字第86号执行裁定在认定事实及适用法律方面均存在错误。1、（2015）并执异字第86号执行裁定书适用法律错误。本案争议房产为瑞驰公司开发经营的商品房。执行中，被告是对登记在被执行的房地产开发企业瑞驰公司名下的商品房提出异议，应当依法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条审理异议申请，不应当适用第二十八条的规定。2、如依法适用执行异议和复议规定第二十九条，被告所提异议申请不符合法定情形，其主张权利不能够排除执行，应当依法驳回其异议申请。主要表现在：被告未能证明所购房屋系用于居住且被告（包括其配偶及未成年子女）名下无其他居住的房屋；被告使用现金450000元支付给开发商不符合交易习惯，不应认定已支付房款。据此，被告不符合执行异议和复议规定第二十九条规定的法定情形。综上，原告作为申请执行人请求判如所请，准许执行第三人瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1702号房产。   原审被告赵某一审中辩称，其所购买的房屋总价是895433元，第一次首付25万元，是现金支付，第二次转账10万元，第三次转账10万元，剩余445433元尚未支付，余款准备以按揭方式付款，原告的主张没有依据，请求驳回原告潘某的诉讼请求。   原审第三人瑞驰公司一审中述称，瑞驰公司与赵某签订的预订书是真实的，瑞驰公司已收到了赵某的购房款450000元，并向赵某出具了收款收据。   一审法院查明，2013年6月23日，被告赵某与第三人瑞驰公司签订了《蓝水假日预订书》，涉案房屋建筑面积约116.29平方米（最终面积以有关测绘部门出具的预测报告中所载数据为准），单价为每平米7700元。预订书签订当日，赵某向瑞驰公司支付定金250000元，2014年7月22日，李某（系赵某母亲）通过两个账户共向王云洲转账支付200000元，次日，瑞驰公司向赵某出具了收到该房款的收款收据。2013年9月4日，太原市房产管理局向瑞驰公司下发蓝水假日4#楼的《商品房预售许可证》。2013年11月15日，涉案房产被太原市中级人民法院依法查封。庭审中，第三人瑞驰公司陈述收到被告赵某交纳的房款，但未向本庭提供收到购房款后的财务入账手续。被告赵某承诺剩余的445433元购房款同意按照法院指定的账户进行支付。   一审法院认为，2013年6月23日被告赵某与第三人瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》，该预订书约定了房屋建筑面积及单价等房屋买卖合同的基本要素，系双方当事人的真实意思表示，而且不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。该预订书在“查封”之前已签订，并支付了部分房款，而且该房屋由于查封而停建至今，被告赵某已依约履行了支付大部分购房款的义务，剩余的445433元购房款也同意按照人民法院指定的账户进行支付，其对执行标的享有足以排除强制执行的权益。原告潘某要求对该房屋恢复执行无事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：驳回原告潘某的诉讼请求。   本院二审审理中，上诉人除对原审判决查明的赵某现金支付房款的事实提出异议外，对赵某当庭提交的《蓝水假日预订书》真实性及原审法院查明的其余事实无异议，本院予以确认。   经本院专业法官会议研究认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人赵某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   1.被上诉人是否系涉案房屋的权利人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，被上诉人与瑞驰公司虽未就涉案房屋被查封前签订《商品房买卖合同》，但在查封前双方签订了《蓝水假日预订书》，上诉人虽对该预订书的效力提出异议，但该预订书载明了双方当事人的基本情况，房屋的位置、建筑面积、单价等基本情况以及付款方式等商品房买卖合同应具备的要件，且瑞驰公司已取得涉案房屋的《商品房预售许可证》，应认定《蓝水假日预订书》的性质为商品房买卖合同；关于被上诉人现金交付购房款问题。潘某虽在上诉理由中称被上诉人交付房款的事实是虚假的，但，一则有瑞驰公司出具的收款凭据予以证明，再则我国法律并未禁止现金交易，故本院对被上诉人现金交付房款之事实予以确认，应认定被上诉人已支付了大部分房款。本案中，被上诉人提供了《蓝水假日预定书》、转账凭证和瑞驰公司出具的收款凭据等证据，尽到了举证义务，故对潘某所称被上诉人应承担举证不能责任的主张,本院不予支持。以上事实和证据能够证明被上诉人系涉案房屋的权利人，该权利具有合法性与真实性。   2.被上诉人就涉案房屋的权利能否排除强制执行。因潘某所提诉求是关于执行程序中具有具体执行内容的执行异议纠纷案件，依据本院及最高人民法院案例精神，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》在审理执行异议之诉案件时可参照适用。该《规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，被上诉人所提供的证据证明其所购房屋系瑞驰公司取得商品房预售许可证的房产，系居住用房，具有基于住房消费者物权期待权，故本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定进行审查。第一，被上诉人与瑞驰公司在诉争房产被查封前签订了《蓝水假日预定书》，该《蓝水假日预定书》合法有效，应认定为被上诉人与瑞驰公司签订有合法有效的商品房买卖合同;第二，被上诉人所购房屋系瑞驰公司取得商品房预售许可证的房产，系居住用房，潘某并无证据证明被上诉人购房属于炒房盈利并非用于居住;第三，被上诉人已支付了大部分房款，并承诺将剩余房款交到人民法院。我国现无法律明文禁止有房的公民购买商品房，作为正常消费者，其基本生存权及改善生活居住权与一般债权相冲突时，应受到法律优先保护。故被上诉人主张的权利足以排除强制执行。   综上所述，赵某就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的债权可通过执行债务人与其他保证人的财产及瑞驰公司其他财产得到清偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元由上诉人潘某负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘志刚  审  判  员   刘 英  审  判  员   仲俊光   二〇一九年九月二十九日   书  记  员   段梦萦