广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5777号上诉人（原审被告）：珠海市建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲凤凰南路1165号。法定代表人：刘立平，该公司董事长。上诉人（原审被告）：珠海市建筑工程有限公司中山二分公司，住所地广东省中山市五桂山商业大街38号综合楼2楼之2。主要负责人：丘志强，该公司经理。上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：王斌，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：陈丽冰，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麻正和，男，1973年5月10日，壮族，住广西壮族自治区横县。委托诉讼代理人：谭军峰，广东广鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘耀安，广东广鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市盛地房地产开发有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇新柳中路9号格林尚坊花园201卡之一。法定代表人：陈宝华。上诉人珠海市建筑工程有限公司（以下简称珠海公司）、珠海市建筑工程有限公司中山二分公司（以下简称珠海二分公司）因与被上诉人麻正和、中山市盛地房地产开发有限公司（以下简称盛地公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人珠海公司、珠海二分公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回麻正和的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.麻正和施工的格林尚坊花园外墙填缝分项工程是由盛地公司直接发包给麻正和施工的，珠海公司、珠海二分公司提交的《协议书》、《承诺书》、《证明》等足以证明。且珠海公司、珠海二分公司并未在涉案工程组织安排项目经理及账务人员以及支付工程款。2.与麻正和签订《外墙砖机械填缝劳务分包公司》的是盛地公司，分包合同上显示的甲方代表蔡广才并非珠海公司、珠海二分公司员工，而系盛地公司员工，蔡广才代表盛地公司与麻正和签订分包合同，其行为责任应由盛地公司承担。3.涉案与结算有关的证据仅为工程款支付审批表且均为复印件，一审法院仅以此作为确定结算的依据错误。4.涉案工程至今未竣工验收，合同约定20%工程款的支付条件未成就，一审认定双方在工程结算表中协商变更了付款期限或条件有误。麻正和提交的所谓结算表都是复印件且没有珠海公司、珠海二分公司盖章确认，不能作为认定事实依据。二、一审法院适用法律错误。涉案工程是由建设单位直接发包麻正和施工的，与珠海公司、珠海二分公司无关，一审法院认定珠海公司、珠海二分公司与麻正和之间存在建设工程合同关系并判决珠海公司、珠海二分公司向麻正和支付工程款属适用法律错误。综上，请求二审法院驳回麻正和要求珠海公司、珠海二分公司支付工程款及利息的全部诉讼请求。被上诉人麻正和二审辩称，一、珠海公司的项目经理蔡广才有权代表其公司与麻正和签订施工合同，且双方除了书面的合同关系外，珠海公司还实际参与了涉案工程的组织施工、管理和工程款结算等核心事务。尤其是在涉案工程出现停工等社会事件后，在黄圃镇政府和劳动部门的组织协调下，珠海公司多次确认了双方间的建设工程合同关系，且向各班组支付相应的工程款，广东省中山市中级人民法院的生效判决也确认了涉案的众多基础事实，虽然珠海公司在本案中提交了协议书等材料，但该内部材料的真实性、合法性都有疑问，且该内部文件与涉案工程的实际操作不同，不能因此推翻珠海公司在涉案工程中的真实身份，也不能否认双方间客观存在的建设工程合同关系。二、涉案工程尾款或者维修金均已达到支付条件，由于涉案工程停工多年，工程未能验收的过错和责任均属于珠海公司，麻正和已按约定完成了相应的工程项目，并已过约定的质保期，有权要求足额支付剩余的工程尾款或质保金。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中不存在工程挂靠的法律关系，即使按珠海公司所称其与盛地公司在部分工程上存在挂靠关系，依据广东省高级人民法院的意见，珠海公司、珠海二分公司的上诉请求缺乏法律依据，请求二审法院予以驳回。被上诉人盛地公司二审期间未发表答辩意见。麻正和向一审法院起诉请求：1.判令珠海公司、珠海二分公司立即向麻正和连带支付工程款179908.9元及迟延付款的利息损失（利息损失以179908.9元为基数，自2015年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；2.判令盛地公司在欠付工程价款范围内对本案债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：珠海二分公司系珠海公司于2012年5月28日在中山市内设立的内资分公司。位于中山市黄圃××（××）商住小区工程的建设单位为盛地公司，施工单位为珠海公司，涉案工程实际由珠海二分公司运营。2013年4月9日，珠海二分公司（甲方）、麻正和（乙方）签订《外墙砖机械填缝劳务分包合同》，甲方将格林尚坊花园的外墙填缝（文化石、劈开砖）分项工程分包给乙方施工，双方具体约定如下：一、承包方式：乙方以包工、包工期、包机械工具、包质量、包文明施工、包安全的方式承包施工；二、承包单价和计算方式：1、1-6栋外墙施工面积15元每平方米，7-21栋外墙施工面积为16元每平方米。单价已包含乙方包工总价，为不含税价；2、工程量结算以实际施工的外墙面积结算；三、付款方式：1、工程进度款按月结算，甲方按乙方实际完成工程量的80%支付给乙方；2、待工程竣工验收合格后，十日内支付总工程安装费用的15%；3、预留质保金5%，工程竣工验收合格一年后十日内支付。前述合同甲方未加盖被告珠海二分公司印章，由蔡广才在甲方代表一栏签名，麻正和在乙方代表一栏签名捺印。麻正和现提供第1期、2、5期《珠海公司（格林尚坊花园项目部）工程款支付审批表》、《格林尚坊工程结算表》以及中山市中级人民法院（2016）粤20民终3084号民事判决书诉至一审法院，请求判令珠海公司、珠海二分公司、盛地公司连带支付工程款179908.90元。经查，第1期工程款支付审批表日期为2013年9月4日，用款项目为别墅区7、8幢外墙砖机械填缝，请款用途为8月份工程进度款，收款单位为麻正和，经审核本期应付工程款76800元，谢某在经办人意见处签名并加注意见，蔡广才在经办部门负责人意见处签名并加注意见，吴盛富在预结算部意见处签名并加注意见。第2期工程款支付审批表日期为2013年11月6日，用款项目为高层1幢及别墅7-13幢外墙砖机械填缝，请款用途为10月份工程进度款，收款单位为麻正和，合同总金额/结算总金额141200元，至上期累计已付工程款76800元，经审核本期应付工程款32320元，谢某在经办人意见处签名并加注意见，蔡广才在经办部门负责人意见处签名并加注意见，吴盛富在预结算部意见处签名并加注意见，程素霞在财务部审核意见处签名并加注意见。第5期工程款支付审批表日期为2015年3月15日，用款项目为别墅区7-16幢及高层1、2幢围墙外墙砖机械填缝，请款用途为工程结算，收款单位为麻正和，合同总金额/结算总金额471553.70元，至上期累计已付工程款291644.80元，经审核本期应付工程款179908.9元，谢某在经办人意见处签名并加注意见。2015年3月15日《格林尚坊工程结算表》载明项目、单位、数量、计算式、单价、总价、备注、注明内容为“以上数据为高层1、2幢外墙机械填缝结算工程量，由于工程现场停工已久，现同意以100%申请工程结算：扣除游泳池附近未贴部位210平方米，则总造价为244623元”。同日，另一份《格林尚坊工程结算表》载明项目、单位、数量、单价、总价、备注、总计226930.7元、注明内容为“由于工程现场停工已久，别墅区及高层机械填缝完成部位同意按100%支付工程款，总工程款为：244623＋226930.7元＝471553.70元，至今已支付291644.80元，因此本次申请支付179908.90元”。《格林尚坊工程结算表》均由谢某在制表人一栏签名，麻正和在施工单位一栏签名。麻正和申请谢某出庭作证，谢某陈述其担任格林尚坊花园商住小区项目经理助理，蔡广才、黎安电先后担任格林尚坊花园商住小区项目经理，程素霞任财务部工作人员，吴盛富属办公室工作人员；谢某亦确认其与蔡广才、黎安电均属于珠海公司员工。另外，谢某确认麻正和负责格林尚坊花园商住小区的填缝工程，工程款支付审批表及结算表均由谢某、施工方及管工三方核算，确认无误后由谢某制作，反映工程量属实，审批表上相关人员的签名属实。中山市人力资源和社会保障局黄圃分局在另案向一审法院出具格林尚坊花园商住小区涉及工人工资发放相关资料证实以下事实：格林尚坊花园商住小区施工人员投诉珠海建筑公司拖欠工人工资，中山市人力资源和社会保障局黄圃分局接到投诉后，责令珠海建筑公司足额支付工人工资，珠海建筑公司于2015年2月11日将2100000元转入中山市人力资源和社会保障局黄圃分局账户，委托中山市人力资源和社会保障局黄圃分局发放工人工资，并附工资发放清单（加盖珠海建筑公司印章），清单显示：水工（5-6栋陈世华）、水工（零星工程杜志锐）、外墙贴砖（李军）、项目部（卢彩乔）、水工（5-6及20-21栋何顺全）、混凝土（零伟红）、铁工（5-6/14-21幢陈绪辉）、木工（7-21栋谢计允）。一审法院另查明，喻明生与珠海公司、珠海二分公司建设工程分包合同纠纷一案经一审法院一审判决后，珠海公司、珠海二分公司不服一审判决提出上诉，广东省中山市中级人民法院查明事实如下：谢某、黎安电与珠海二分公司签订劳动合同并在该公司参加社会保险，结合一审法院向中山市人力资源和社会保障局黄圃分局调取的工资表明细的内容，可以认定谢某、黎安电为该公司员工。【以上事实详见中山市中级人民法院（2016）粤20民终3084号民事判决】。珠海公司及珠海二分公司否认上述事实，并提供《协议书》、《承诺书》及《证明》，拟证明格林尚坊花园实际由盛地公司直接组织建设，仅以珠海公司名义报建，谢某、黎安电等人员实际是盛地公司员工，仅以珠海公司名义签订劳动合同，应当由盛地公司承担支付工程款责任。经查，2012年8月1日，珠海公司（甲方）、珠海二分公司（乙方）与盛地公司（丙方）签订《协议书》，载明以下内容：1.格林尚坊花园实际由丙方自行组织建设；2.丙方以自己名义对外签署与格林尚坊花园建设相关合同，包括采购、分包、单项工程承包、施工等合同，由此产生一切法律责任由丙方自行承担，与甲、乙方无关；3.丙方承诺并保证与格林尚坊花园建设项目相关的合同款项均需经过甲方指定银行账户进行支付，丙方将相关款项划入指定账户后，甲方扣除相关税费后再划款到乙方，乙方根据丙方指示以及相关凭证划款。2012年8月11日，盛地公司出具《证明》，载明盛地公司部分员工须由珠海二分公司代缴社保费用，在此期间该批员工所发生的所有劳资纠纷由盛地自行负责及处理。2013年6月8日，盛地公司出具《承诺书》，承诺格林尚坊花园项目的劳动合同是以珠海二分公司签订，该批员工在职期间所发生的所有劳资纠纷及一切责任由盛地公司负责及处理。麻正和、珠海公司及珠海二分公司确认涉案工程自2014年下半年开始陆续停工至今，珠海公司及珠海二分公司亦确认盛地公司现仍拖欠其工程款。一审法院认为，《珠海公司（格林尚坊花园项目部）工程款支付审批表》（第1、2、5期）、《格林尚坊工程结算表》由谢某、蔡广才等人签名，中山市人力资源和社会保障局黄圃分局调取材料及证人谢某的证言均证实谢某、黎安电、蔡广才为珠海二分公司员工，广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民终3084号民事判决亦终审认定谢某、黎安电为珠海二分公司员工，故一审法院对谢某、蔡广才为珠海公司员工的事实予以确认。虽然珠海公司、珠海二分公司提供《协议书》、《承诺书》及《证明》等拟证明蔡广才、谢某电等为盛地公司员工，相关权利义务应由盛地公司享有及负担，但珠海公司、珠海二分公司及盛地公司等未举证证明《承诺书》及《证明》所涉员工名单，更未进一步举证所涉人员的工资或劳务报酬具体发放情况。即便珠海公司与盛地公司确实签订协议书，但珠海公司在涉案工程设立项目经理部、组织安排项目经理及财务人员以及支付工程款等事实足以证明涉案工程仍实际由其承建，麻正和等人亦不可能得知前述协议是否存在。综上，珠海公司及珠海二分公司单凭前述证据不足以推翻终审所认定事实，故一审法院对珠海公司及珠海二公司的抗辩意见不予采纳。《外墙砖机械填缝劳务分包合同》并没有加盖珠海二分公司公章，但现有证据证实涉案工程由珠海公司承建、珠海二分公司具体运营，该合同由蔡广才代表珠海二分公司签订，一审法院已查明事实认定蔡广才为珠海二分公司员工，因此，蔡广才与麻正和签订涉案合同系职务行为，由此产生的权利义务由珠海公司及珠海二分公司享有及负担。珠海二分公司是珠海公司设立的分立机构，珠海公司是涉案小区的施工单位，珠海二分公司作为涉案工程运营方与麻正和签订合同，故珠海公司、珠海二分公司共同与麻正和存在建设工程合同关系。麻正和作为涉案工程的实际施工人，不具备相应的施工资质，故涉案工程施工合同无效。虽然合同无效，但麻正和确实已完成合同约定工程，珠海公司及珠海二分公司仍须向其支付相应工程款。《珠海公司（格林尚坊花园项目部）工程款支付审批表》、《格林尚坊工程结算表》等由格林尚坊花园商住小区项目相关人员谢某、蔡广才、吴盛富、程素霞签名确认，虽然珠海公司、珠海二分公司以上述材料均为复印件为由不予认可，但前述证据已形成完整证据链，谢某亦出庭作证证实上述工程款审批表属实，并确认最后审批同意支付款项后由珠海公司及珠海二分公司保管，现珠海公司、珠海二分公司未提供证据推翻或反驳，故一审法院对第1、2、5期应付工程款分别为76800元、32320元、179908.9元予以确认。珠海公司、珠海二分公司辩称合同约定剩余工程尾款20%待工程验收后半年内一次性付清，涉案工程至今未竣工验收，支付条件尚未成就。一审法院认为，涉案工程早已完成并交付，双方亦于2015年3月对工程造价结算，即便工程尚未办理竣工验收，但逾期验收时间亦超出约定或法定期限，怠于验收责任应由珠海公司、珠海二分公司负担，麻正和现有权要求珠海公司、珠海二分公司支付所涉第5期工程款。珠海公司及珠海二分公司至今未提供证据证明其支付第5期工程款的情形，故应向麻正和全额支付上述工程款及迟延付款利息损失。建设工程施工合同无效，麻正和仅能主张自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的迟延付款利息损失。关于盛地公司的责任承担。涉案工程因未付工程款等导致停工，盛地公司现未举证证明其向珠海公司或珠海二分公司支付工程款的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，盛地公司作为格林尚坊花园商住小区工程发包人，应当在欠付工程价款的范围内对本案债务承担连带清偿责任。盛地公司没有到庭参加诉讼，视为其自动放弃质证权，但不影响一审法院依法判决。综上，依据《中华人民共和国继承法》第五条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、珠海公司、珠海二分公司于一审判决生效之日立即向麻正和支付工程款179908.9元及迟延付款利息损失（从2018年3月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、盛地公司在欠付工程价款的范围内对本案债务承担连带清偿责任；三、驳回麻正和的其他诉讼请求。如果珠海公司、珠海二分公司、盛地公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3898元，减半收取为1949元，由珠海公司、珠海二分公司共同负担（该款麻正和已预交，珠海公司、珠海二分公司在一审判决生效之日起七日内向麻正和支付，一审法院不另收退）。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。麻正和为涉案格林尚坊花园商住小区实际施工人、负责格林尚坊花园外墙墙缝分期工程施工的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。现针对珠海公司、珠海二分公司的上诉，本院作如下分析：首先，关于涉案工程分包主体，麻正和主张为珠海二分公司。为此，麻正和提交《外墙砖机械墙缝劳务分包合同》、《珠海公司（格林尚坊花园项目部）工程款支付审批表》、《格林尚坊工程结算表》等证据，并申请证人谢某出庭作证。1.珠海公司、珠海二分公司对《外墙砖机械墙缝劳务分包合同》提出异议，认为该份合同上并未加盖珠海二分公司公章，并主张蔡广才系盛地公司员工，蔡广才代表盛地公司与麻正和签订上述合同。但上述合同载明的发包人为珠海二分公司，承包人为麻正和，蔡广才系作为发包人代表在合同上签名，在此情况下，本院认为，麻正和有理由相信蔡广才系代表珠海二分公司与其签订上述合同，并认为涉案工程系珠海二分公司分包给麻正和施工。而珠海公司、珠海二分公司虽主张蔡广才系盛地公司员工，但并未提交充分有效证据证实该主张，亦未举证证实麻正和在签订上述合同时明知蔡广才系盛地公司员工的身份。故本院对珠海公司、珠海二分公司对上述合同提出的异议均不予支持。2.一审诉讼期间，证人谢某出庭作证陈述：蔡广才为格林尚坊花园商住小区的项目经理；谢某、蔡广才均属珠海公司员工。珠海公司、珠海二分公司对谢某的身份提出异议，认为其系盛地公司的员工。但本院已发生法律效力的（2016）粤20民终3084号民事判决已认定：珠海建筑公司是涉案格林尚坊花园（1－21幢）商住小区工程的施工单位；谢某与珠海建筑中山二分公司签订了劳动合同并在该公司参加社会保险，谢某为该公司的员工。珠海公司、珠海二分公司虽提交《承诺书》、《证明》等证据拟证实上述人员并非其员工，但该证据上并没有盛地公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，该证据依法不能作为认定案件事实的根据。故在珠海公司、珠海二分公司未提交其他足以推翻上述生效判决所认定事实的充分有效证据的情况下，其应承担举证不能的法律后果，本院对珠海公司、珠海二分公司关于上述人员并非其公司员工的主张不予支持。3.麻正和提供的《珠海公司（格林尚坊花园项目部）工程款支付审批表》、《格林尚坊工程结算表》等文件上有珠海二分公司员工谢某、蔡广发、涉案工程项目财务部工作人员黎素霞及办公室工作人员吴盛富等人签名确认。珠海公司、珠海二分公司虽以上述证据均为复印件为由不予认可，但该证据与本院分析的前述证据相结合已形成完整证据链，足以证实珠海二分公司将涉案外墙填缝分项工程分包给麻正和进行实际施工的事实。故一审法院据此判决珠海公司、珠海二分公司对麻正和承担工程款支付义务，并无不妥，本院予以维持。其次，麻正和提起本案诉讼要求珠海公司、珠海二分公司支付20%的工程尾款179908.9元。珠海公司、珠海二分公司对麻正和负责施工的工程款金额提出异议，并辩称因涉案工程至今未竣工验收故该部分工程款支付条件未成就。对此本院认为，《格林尚坊工程结算表》载明“由于工地现场停工已久，别墅区及高层机械填缝完成部位同意按100%支付工程款，总工程款为：……471553.70元，至今已支付291644.80元；因此本次申请支付179908.90元”，该结算表上有珠海二分公司员工谢某签名确认。上述事实反映，即使珠海二分公司与麻正和在涉案《外墙砖机械墙缝劳务分包合同》中约定的20%工程尾款支付条件至今尚未成就，但双方在对麻正和已完工工程进行结算时已协商一致变更了合同中约定的付款期限及条件，且双方在结算过程中已确认欠未支付的剩余工程款金额即为179908.9元。故在珠海公司、珠海二分公司未提交相应证据对前述事实予以反驳的情况下，其上述抗辩理由明显不能成立。故一审法院依据《格林尚坊工程结算表》等证据判决珠海公司、珠海二分公司立即向麻正和支付20%的工程尾款179908.9元及迟延付款利息，并无不妥，本院予以维持。对各方当事人未提起上诉部分，本院不作审查。综上所述，上诉人珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司中山二分公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实当事人，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2362元（上诉人珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司中山二分公司已预交），由上诉人珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司中山二分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年九月十二日书记员  郑 蕙