文书内容重庆市忠县人民法院刑 事 判 决 书（2018）渝0233刑初236号公诉机关重庆市忠县人民检察院。被告人谈光华，男，1972年12月5日出生于湖北省孝感市，汉族，大学本科文化，无业，户籍地湖北省孝感市，住湖北省孝感市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月14日被公安机关抓获归案并被刑事拘留，同月17日被指定居所监视居住，2018年1月1日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。（2014年5月13日因本案事实被湖北省赤壁公安机关留置审查，次日被取保候审。）现羁押于重庆市忠县看守所。辩护人刘仕奎，重庆开颜律师事务所律师。被告人邓伟林，男，1965年1月27日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，住广东省越秀区。1984年3月31日因犯抢劫罪被广州市东山区人民法院判处有期徒刑十三年，1994年11月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月16日到公安机关投案并被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。经本院决定，2018年10月17日被继续取保候审，2019年8月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。辩护人殷建华，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。被告人范耀雄，男，1951年6月5日出生于广东省广州市海珠区，汉族，高中文化，无业，住广东省海珠区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月4日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕，2015年6月4日被取保候审，2018年4月6日被取保候审。经本院决定，2018年10月17日被继续取保候审。指定辩护人范忠平，重庆朗鉴律师事务所律师。重庆市忠县人民检察院以忠检公诉刑诉〔2018〕218号起诉书指控被告人谈光华、邓伟林、沈志文、范耀雄犯合同诈骗罪，于2018年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市忠县人民检察院指派检察官王波、姚国华出庭支持公诉，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄，辩护人刘仕奎、殷建华、范忠平到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理二次。其中被告人沈志文经本院通知，因身患重病无法到案，本院于2019年9月2日对被告人沈志文裁定中止审理。现已审理终结。公诉机关指控，同案人黄灿荣在香港注册了××有限公司（以下简称××公司），该公司是无实际经营亦无资产的空壳公司。被告人谈光华、邓伟林、范耀雄与沈志文、黄灿荣等人以××公司名义，以向他人提供融资并签订相关融资合同的方式，要求被害人先支付一笔费用，而后以各种理由提出对方构成违约而拒绝退还先收取的费用。具体事实如下：1．2013年10月份，得知青岛××公司法人杨某甲因公司扩大生产规模急需融资时，被告人邓伟林、谈光华与李某1以图财为目的，虚构可以通过签订借款担保合同的形式向杨某甲提供一亿元融资资金，在明知银行不为民间借贷担保的客观事实下而在双方签订的借款合同中设置了必须要由银行作为担保人为该笔借款出具《借款担保函》这一不可能完成的条件，并要求青岛××公司向谈光华等人先支付30万元人民币的财务信誉保证金，当杨某甲于2013年11月4日支付5万元给李某1、邓伟林、谈光华后，被告人谈光华、邓伟林于2013年11月11日来到海口以杨某甲等人未完全支付30万元财务信誉保证金构成违约为由，要求终止借款合同；此时，被告人谈光华、邓伟林等人利用杨某甲、张某1急于融资的心理，迫使其写下要在同年11月14日前支付25万元财务信誉保证金的《确认书》，并于13日离开海口市。杨某甲于同年11月13日至14日给李某1转账25万元，李某1再将钱分给邓伟林、谈光华。同年11月26日，被告人谈光华、邓伟林再次到海口市以杨某甲经营的青岛××公司未到银行办理保函手续属于违约为由终止履行借款合同，并拒绝退还杨某甲已支付的30万元。2．2014年3月，在得知忠县籍被害人杨某乙、田某某因发展房地产急需融资，崔某某、谢某某先虚构有资金实力可以通过签订合同方式提供融资，并将前述情况告知范耀雄。后被告人邓伟林、谈光华、沈志文、范耀雄与黄灿荣商量，以签订定期存单质押担保合同方式，让田某某先支付10万元信誉保证金，再以××公司名义与田某某签订协议，以每期4千万元循环操作共提供5亿元资金的定期存款为质押担保被害人田某某等人到银行贷款；同时约定第一笔4千万元到达指定银行后，由田某某等人立即支付170万元财务费给××公司；2014年3月20日，被害人田某某同意按××公司提出的存单质押担保合同贷款的方案，向被告人沈志文指定的用户名为梁某某的账户转账10万元。2014年3月21日，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄、沈志文与黄灿荣等人与被害人田某某达成定期存单质押贷款协议，承诺待××公司在中国银行忠县支行开户后即支付30万元，4千万元资金落户后立即支付170万元，三日内办出贷款，付清4千万元三年一次性贴息21%，如银行贷不出款，产生的费用由田某某等人承担。2014年3月24日被告人谈光华及聘请的律师、范耀雄与黄灿荣一同到达忠县，正式与田某某签订以定期存单质押担保方式融资的合同文件。3月25日当被告人谈光华通过汪某联系的4千万元临时资金存入中国银行忠县支行时，被告人谈光华、范耀雄与黄灿荣、崔某某等人便以田某某不能支付200万元贴息费和没有办理好银行的项目贷款手续属于违约为由不退还田某某先期支付的10万元，离开忠县并立即通知汪某将资金转走，约2小时后4千万元资金被转走。3．2014年4月，湖北××有限公司（以下简称××公司）的郑某某因建设资金短缺需要融资，经朋友顿某某、李某2等人互相介绍，得知王某1（另案处理）可以提供融资，而王某1联系被告人谈光华后，被告人谈光华表示同意。后被告人谈光华虚构接受××公司委托的身份，以××公司名义向××公司提供6亿元人民币定期存款作为质押（首笔2千万元，循环操作）向银行担保贷款的形式向××公司融资，同年4月25日由郑某某出具《企业承诺书》，由××公司与湖北××有限公司签订《个人定期存单质押担保服务意向书》、《股权质押合同》、《财产（项目）抵押担保协议书》、《确认书》等文件。郑某某分别于5月7日、11日共计向王某1银行卡（尾号9420）支付了50万元，王某1随即向谈光华转账40万元。谈光华为继续骗取后续的120万元贴息服务费和为将前期收取的50万元转为违约金并予以占有，通过电话与汪某联系了一笔存期三天的2千万元临时资金存入赤壁工商银行西湖支行，汪某通过中间人由张某2安排王某2在赤壁工商银行西湖支行开户并于5月13日存入存期三天的2千万元。同年5月12日，被告人谈光华等人冒充资金方前往湖北省赤壁市与郑某某、顿某某商谈融资事宜。5月13日，因被告人谈光华拒不同意在银行出具的流动资金贷款合同上签字及临时存单不能办理质押贷款和存单所有人不露面的原因，银行不能为郑某某办理质押贷款，谈光华便以郑某某不能支付120万元贴息服务费和要求郑某某申请银行办理的贷款项目为流动资金贷款项目与《确认书》的存单质押贷款之间不符为违约理由，认定郑某某违约并认为先期支付的50万元财务定金属于违约金而不予退还。2014年8月4日，被告人范耀雄被公安机关抓获归案；2017年12月14日，被告人谈光华被公安机关抓获归案；2018年1月16日，被告人邓伟林主动到公安机关投案；被告人邓伟林到案后协助公安机关抓获同案犯沈志文。公安机关从崔某某处扣押17200元，在范耀雄处扣押30662元，在谢某某处扣押838元，在杨某丙、汪某、杨某丁处分别扣押1.5万元，在沈志文处扣押6300元，在邓伟林处扣押10万元。现已发还本案被害人田某某82030元、杨某乙1万元；发还被害人杨某甲10万元。公诉机关认为，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄的行为均已构成合同诈骗罪，其中谈光华、邓伟林涉案数额巨大，被告人沈志文、范耀雄涉案数额较大。被告人邓伟林有自首、立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人范耀雄有坦白情节，可以从轻处罚。被告人谈光华辩称，1．其被指定居所监视居住期间受到刑讯逼供，请求排除他被采取指定居所监视居住期间及之后形成的所有有罪供述。2．田某某、郑某某、杨某甲等人均系完全民事行为能力人，他们应当对自己签订的合同有清楚的认知；他有能力为田某某、郑某某、杨某甲等人联系到资金融资，虽然他联系的是临时资金，但他的目的是想等临时资金到位后再搓商为长期资金，之所以他没有继续融资是因为在他调取的资金到位后，田某某和郑某某均未支付合同约定的财务费用，他们的行为属于违反合同约定的行为构成违约，故他收取对方已支付的费用作为违约金属于按照合同约定的正当民事行为，而非欺诈行为；他亲自到重庆市忠县、湖北赤壁等地与相对方商谈，以及他调取资金至当地银行等事实，可以看出他没有诈骗的故意，如果是出于诈骗的目的他就没有必要前往，综合前述理由，他的行为不属于刑事犯罪，而是民事经济纠纷，不构成合同诈骗罪。被告人谈光华的辩护人的辩护意见，谈光华的行为是民事行为，田某某、郑某某、杨某甲均是完全民事行为能力人，能否获得融资他们自己应有清醒的认知，且李某1向谈光华转账是偿还借款非本案赃款。被告人邓伟林对指控事实、罪名均无异议，并认罪认罚。被告人邓伟林的辩护人的辩护意见，邓伟林只是在黄灿荣与谈光华等人中间起到联系作用，应认定为从犯。被告人范耀雄对事实、罪名均无异议，并认罪；但提出其已退赃30662元，请求对其从轻处罚。被告人范耀雄的辩护人对指控事实、罪名均无异议，但提出范耀雄应认定为从犯。经审理查明，黄灿荣（已判决）在香港注册了××有限公司（以下简称××公司），该公司是无实际经营亦无资产的空壳公司。被告人谈光华、被告人邓伟林、范耀雄与沈志文（中止审理）、黄灿荣等人以××公司名义，以向他人提供融资并签订相关融资合同的方式，前期要求被害人支付财务信誉保证金，而后以各种理由提出对方构成违约而拒绝退还先期收取的费用。具体事实如下：1．2013年10月份，杨某甲因其经营的青岛××公司为扩大生产规模急需融资，被告人邓伟林、谈光华与李某1（已死亡）以图财为目的，虚构可以通过签订借款担保合同的形式向杨某甲提供一亿元融资，并在双方签订的借款担保合同中设置了必须要由银行作为担保人为该笔借款出具《借款担保函》这一不可能完成的条件，并要求青岛××公司向谈光华等人先支付30万元财务信誉保证金。杨某甲于2013年11月4日支付5万元给李某1、邓伟林、谈光华，被告人谈光华、邓伟林于2013年11月11日来到海口以杨某甲未完全支付30万元财务信誉保证金构成违约为由，要求终止融资合同；此时，被告人谈光华、邓伟林等人利用杨某甲、张某1急于融资的心理，迫使其写下要在同年11月14日前支付25万元财务信誉保证金的《确认书》，并于13日离开海口市。杨某甲于同年11月13日至14日给李某1转账25万元，李某1再将钱分给邓伟林、谈光华。同年11月26日，被告人谈光华、邓伟林再次到海口市以杨某甲经营的青岛××公司未到银行办理保函担保手续属于违约为由终止履行借款合同亦未提供任何融资资金，并提出已支付的30万元已转化为违约金而拒不退还给杨某甲。2．2014年3月，重庆市忠县的杨某乙、田某某进行房地产开发急需融资，崔某某、谢某某（均另案处理）得知后，先以××公司名义并提供虚假资金证明等让田某某、杨某乙等人相信其有资金实力提供融资，并将该情况迅速通知了范耀雄。后被告人谈光华、邓伟林、沈志文、范耀雄与黄灿荣商量，先对田某某承诺可以定期存单质押担保方式融资，并让田某某先支付10万元信誉保证金，再以××公司名义与田某某签订协议，约定由××公司提供共计5亿元（每期操作4千万元）的定期存款至银行作为质押为被害人田某某等人到银行贷款提供担保；田某某一方先支付10万元财务信誉金，当约定的第一笔4千万元到达指定银行后，由田某某等人立即向××公司支付相关服务费，同时要求田某某签订格式合同。由被告人谈光华负责联系一笔临时资金存入中国银行忠县支行，以显示他们的资金实力；由黄灿荣代表签订合同一方的法定代表人与被告人范耀雄、谈光华及聘请的律师一同到重庆市忠县与田某某谈判签订合同事宜。2014年3月20日，被害人田某某按照××公司的前述合同内容签订合同并向沈志文提供的梁某某账户转账10万元。2014年3月24日，被告人谈光华及律师、被告人范耀雄与黄灿荣一同到达重庆市忠县，正式与田某某签订以定期存单质押担保方式融资的合同文件，当天就向田某某索要约定的贴息费（起票费），而被告人谈光华通过汪某联系的4千万元临时资金存入中国银行忠县支行。此时，被告人谈光华、范耀雄与黄灿荣和崔某某等人便以田某某不能支付合同约定的贴息费和没有到银行办理项目贷款手续为由提出田某某构成违约，并将田某某支付的前期资金10万元认定为违约金拒绝退还，并立即通知汪某撤走资金，约2小时后4千万元资金被转走。后被告人谈光华又以资金未到使用期限为由向汪某索还1.5万元。3．2014年4月，郑某某经营的湖北××有限公司（以下简称××公司）因建设资金短缺需要融资，经朋友顿某某、李某2等人互相介绍，得知王某1可以提供融资（在逃）。王某1将前述事项告知并联系被告人谈光华后，被告人谈光华表示同意。后被告人谈光华虚构接受××公司委托的身份，以××公司名义为××公司提供6亿元定期存款作为质押（首笔2千万元，循环操作）向银行担保贷款的形式向××公司融资，同年4月25日由郑某某出具《企业承诺书》，由××公司与赤壁公司签订《个人定期存单质押担保服务意向书》、《股权质押合同》、《财产（项目）抵押担保协议书》、《确认书》等文件。郑某某分别于5月7日、11日向王某1银行卡（尾号9420）支付了共计50万元，王某1随即向谈光华转账40万元。谈光华为继续骗取后续的120万元贴息服务费和为顺利将前期收取的50万元转为违约金予以占有，通过电话与汪某联系了一笔存期3天的2千万元临时资金存入湖北赤壁工商银行西湖支行，汪某通过中间人联系由王某2在赤壁工商银行西湖支行开户并于5月13日存入存期3天的2千万元。同年5月12日，被告人谈光华等人冒充资金方前往湖北省赤壁市与郑某某、顿某某商谈融资事宜。5月13日，因被告人谈光华拒不同意在银行出具的流动资金贷款合同上签字及临时存单无法办理质押贷款和存单所有人不露面的原因，银行不能为郑某某办理质押贷款，谈光华便以郑某某不能支付120万元贴息服务费和要求郑某某申请银行办理的贷款项目为流动资金贷款项目与《确认书》的存单质押贷款之间不符构成违约为由，认定郑某某先期支付的50万元费用属于违约金不予退还。2014年8月4日，被告人范耀雄被公安机关抓获归案；2017年12月14日，被告人谈光华被公安机关抓获归案；2018年1月16日，被告人邓伟林主动到公安机关投案；被告人邓伟林到案后协助公安机关抓获同案犯沈志文。公安机关从崔某某处扣押17200元，在范耀雄处扣押30662元，在谢某某处扣押838元，在杨某丙、汪某、杨某丁处分别扣押1.5万元，在沈志文处扣押6300元，在邓伟林处扣押10万元。现已发还本案被害人田某某82030元、杨某乙1万元；发还被害人杨某甲10万元。在审理期间，被告人范耀雄自愿缴纳赃款1662元至法院账户。上述事实，有经庭审示证、质证，本院予以确认的搜查证、搜查笔录、接受证据材料清单，扣押笔录，扣押清单，发还清单，户籍资料，抓获经过，受案登记表，拘留证，羁押证明，入所体检表及相关检验报告单，忠县公安局信访事项答复意见书，刑事判决书，刑事裁定书，劳改犯出监评审表，释放证明书，汪某手机微信记录截图，银行交易记录，个人定期存单质押担保服务意向书，确认书，企业承诺书，定期存款单操作协议书，确认书，担保协议书，不上网保函（借款）协议书，委托书，中国银行有限公司海南省分行保函、担保书（李某1签名）、确认书（杨某甲出具）、收条（李某1、谈光华出具），被害人杨某甲经营的青岛××有限公司营业执照、税务登记证、机构信用代码证、组织机构代码证、开启许可证，谈光华的电子邮箱截图，杨某丁电脑中的聊天记录及表格，李某1银行明细，沈志文的书面悔过书，公安云系统查询谈光华行踪记录，笔迹鉴定书及通知书，辨认笔录，证人朱某某、崔某某、谢某某、易某某、熊某某、李某3、赖某某、陈某、方某、所某、汪某、郝某、李某4、杨某丁、杨某丙、张某1、牟某、韩某、谈某某、孙某某、杨某戊、廖某某、王某2、张某2、顿某某的证言，被害人田某某、杨某乙、杨某甲、郑某某的陈述，同案人黄灿荣的供述，被告人谈光华、邓伟林、沈志文、范耀雄的供述等证据证实，足以认定。关于本案的争议焦点，本院综合评析如下：1．关于被告人谈光华庭前供述的合法性问题。根据相关法律规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行；固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在市县内生活的合法住处。本案中被告人谈光华在办案单位忠县公安局所在的忠县无固定住处，故公安机关对其指定居所监视居住符合相关法律规定。同时，在启动的非法证据排除调查程序中，公诉机关当庭举示了入所体检表及相关的检查报告证实谈光华2次进入看守所均无伤情，身体亦未见异常；抓获经过，情况说明，证人韩某、谈某某、刘某某的证言以及侦查人员邹晓华、张天蕖出庭对取证程序的说明，均证实其庭前供述的取证程序具有合法性，且其庭前供述的同步录音录像中，被告人谈光华叙述完整、思路清晰，且不时与侦查人员互动谈论，对之前未如实供述的内容、矛盾的内容、记忆错误的内容均作出合理解释，同步录音录像中未发现公安人员有不文明的办案行为；且其庭前供述与在案其他证据即扣押的书证包括存单质押贷款意见书、确认书等，证人汪某、郝某等人的证言，被害人杨某甲、田某某、郑某某等人的陈述及同案人邓伟林、范耀雄、黄灿荣的供述之间相互印证，故其庭前供述内容具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。关于该问题的辩解意见不能成立，本院不予支持。2．关于被告人谈光华的行为是否构成合同诈骗罪的问题。公诉机关当庭举示了定期存款单操作协议书，确认书，担保确认书，不上网保函（贷款）协议书，委托书，担保书，收条，谈光华电子邮件截图，银行交易明细等书证，证人崔某某、谢某某、易某某、张某3、陈某、方某、所某、汪某、郝某、杨某丁杨某丙、张某1、牟某、孙某某、杨某戊、廖某某、王某2、张某2、李某4、顿某某等人的证言，被害人田某某、杨某乙、杨某甲、郑某某的陈述，同案人黄灿荣的供述，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄、沈志文的供述等证据，前述证据相互印证，形成完整证据锁链，前述证据足以证实：第一，被告人谈光华与被告人邓伟林等人有虚构事实的行为，即虚构有融资能力。先是向被害人口头虚构有融资能力，而后支付一定费用租用一笔存期两三天的临时资金（均不属于本案被告人所有的资金）存入指定银行，以此来显示有向他人提供融资的能力；且现有证据证实被告人谈光华、邓伟林、范耀雄、沈志文及黄灿荣均无相应资金能力，亦无证据证实前述人员有履行融资的实际行为。第二，被告人谈光华等人通过与其他公司签订借款合同或存单质押担保合同的方式为他人或其他公司提供融资，且事先要求对方支付定金；而在签订的合同中要求被害人将不可能完成的条款加入到与银行的贷款合同中，否则构成违约，或以被害人根本无法提供的事项比如要求被害人必须提供银行的不上网保函否则违约等陷阱条款，让被害人认可自己违约而顺利将被害人已经支付的定金转化为违约金。第三，被告人谈光华等人将被害人先期支付的定金认定为违约金而不予返还。前述事实足以证实，被告人谈光华与他人共同以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于该问题的辩解辩护意见不能成立，不予支持。3．关于被告人邓伟林、范耀雄是否构成从犯的问题。经查，本案证据足以证实，被告人邓伟林具体参与了到海口诈骗杨某甲的行为，且邓伟林从李某1处分得10万余元；在诈骗重庆市忠县的田某某事实中，被告人邓伟林先与黄灿荣、谈光华、沈志文等共同商量诈骗的方式，并由邓伟林决定让谈光华与黄灿荣等人一同前往忠县，且由邓伟林将租用临时资金2千万元的费用支付给汪某等；被告人范耀雄实施了寻找需要融资的被害人的行为等，且亦冒充资金方与黄灿荣等人一同到重庆市忠县；本院认为被告人范耀雄、邓伟林的行为在共同犯罪中均并非次要或从属作用，不能认定为从犯。关于该问题的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄以非法占有为目的，没有实际履行能力而虚构有资金可以为被害人融资，通过与被害人签订融资合同并在合同中设定使被害人违约的陷阱条款，使被害人陷入违约的错误认识，借此骗取被害人先期支付保证金或定金，其行为均已构成合同诈骗罪，且部分事实属共同犯罪，其中被告人谈光华涉案金额90万元，被告人邓伟林涉案金额40万元，均属数额巨大，依法均应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”刑档内裁量刑罚；被告人范耀雄涉案金额10万元，数额较大，依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”刑档内裁量刑罚。被告人邓伟林主动到公安机关投案并如实供述罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；其到案后协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻或减轻处罚。被告人范耀雄被动到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谈光华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵十三日，即从2018年1月1日起至2023年6月17日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人邓伟林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵二十四日，即从2019年8月21日起至2021年7月27日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人范耀雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月一日，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月4日起至2015年6月4日止。）四、责令被告人谈光华退赔郑某某人民币五十万元；被告人谈光华、邓伟林继续共同退赔杨某甲人民币二十万元，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄与同案犯黄灿荣共同退赔田某某、杨某乙人民币十万元（已退还田某某、杨某乙九万二千零三十元，另有六千三百零八元退至忠县公安局账户，一千六百六十二元退至本院账户）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 袁 剑人民陪审员 周 江人民陪审员 谭明和二〇一九年九月二日书 记 员 卢 琴