山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1401号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新绛县恒康农业技术服务有限公司。住所地：新绛县龙兴镇南关村（海泉商贸城91-2号）。   法定代表人：魏某，该公司经理。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨某，男，1955年5月18日出生，汉族，住垣曲县新城镇和平巷1-3号。   一审被告、二审被上诉人：杜某，男，1982年10月20日出生，汉族，闻喜县郭家庄镇吕庄村144号居民，住新绛县顺城街88号。   再审申请人新绛县恒康农业技术服务有限公司因与被申请人杨某及一审被告、二审被上诉人杜某服务合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2018）晋08民终3195号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   新绛县恒康农业技术服务有限公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。   （一）垣曲县畜牧兽医发展中心在二审中出具《情况说明》，足以证实委托评估并非履行职责行为，原审认定事实错误。根据该《情况说明》，委托评估是因杨某个人无法委托评估，垣曲县畜牧兽医发展中心根据杨某提交的报表进行了评估，该报表数字未在该垣曲县畜牧兽医发展中心登记备案，数字无法核实，该评估报告不能作为认定损失的依据。在二审中再审申请人己经将《情况说明》的出具经过向法庭陈述，该《情况说明》同被申请人作出评估时出具的委托书同样都没有相关人员的签字。二审认定该行为为职权行为，无事实依据。   （二）山西弘毅价格评估有限公司价格评估程序违法，该公司没有本案涉案财物价格评估、鉴证的资格，不应作为认定案件事实的依据，原审认定事实错误。   1、山西弘毅价格评估有限公司出具的｛2017｝第019号价格评估书所依据的法律依据（第五条），其中第3项《山西省价格鉴定操作规程》，第4项《山西省财物价格鉴定办法》、第5项《山西省物价局关于印发《山西省财产价格鉴定相关技术参数参照标准》的通知（晋价认字（2012）183号），上述三项法律依据根本不存在。根据代理人向山西省价格认证中心查询并提交的法律依据，第三项应为《山西省涉案物价格鉴定操作规程》（2001年10月1日起执行），第四项应为《山西省涉案财物价格鉴证办法》（2015年2月1日起实施），第五项应为《山西省物价局关于印发《山西省涉案财产价格鉴定相关技术参数参照标准》的通知（晋价认字（2012）183号），该公司明知没有评估鉴证资格，故意将涉案二字全部去掉，违法接受委托，企图蒙蔽委托机关，价格评估报告是无效的。原审对再审申请人提出的上述主张未予回应，认定事实错误。   2、根据2015年2月1日实施的《山西省涉案财物价格鉴证办法》第三条本办法所称价格鉴证机构是指县级以上人民政府价格主管部门设立的从事涉案财物价格鉴证工作的机构。第六条司法机关、行政执法机关、监察机关以及其他办案单位需要进行刑事案件、行政案件涉案财物价格鉴证的，应当委托价格主管部门设立的价格鉴证机构承担，不得委托其他机构承担。根据2016年1月1日起实施的《价格认定规定》第二条本规定所称价格认定，是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。第六条县级以上各级政府价格主管部门的价格认定机构承担价格认定工作。   3、根据2015年2月1日实施的《山西省涉案财物价格鉴证办法》第六条第二款、第三款，民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件的涉案财物价格鉴定，可以委托价格主管部门设立的价格鉴证机构承担。社会中介机构从事民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件涉案财物价格鉴定的，应当依法取得相应的价格评估机构和司法鉴定机构资质。山西弘毅价格评估有限公司没有司法鉴定机构资质，其在价格评估时也不是针对民事诉讼案件的标的物进行鉴定，该价格评估报告书不得作为认定本案事实的依据。   （三）原审依据杨某单方所作的评估报告认定其经济损失为657995元是错误的，再审申请人有证据证明杨某提供的评估资料存在伪造签字、数据造假的事实，且相关数据无法核实，该评估报告不能作为认定本案事实的依据，二审未予以评判，认定事实错误。   1、山西弘毅价格评估有限公司出具的｛2017｝第019号价格评估书第九条明确价格评估的限定条件：（1）委托方提供的资料客观真实，（2）评估仅对损失价格负责，对损失原因不予考虑。（3）评估标的大多已损毁，价格评估结论以当事人提供的资产损失资料为依据。杨某提供的评估资料存在伪造签字、数据造假的事实如下：   第一、杨某提交评估的2016年6-12月报表是伪造的，其中6-8月报表伪造谭晶晶的签字，所述猪仔死胎没有在监管部门的监督下进行无害化处理的记录，报表数据没有合法来源，庭审中杨某也认可是伪造谭晶晶签字。   第二、原审杨某提交用于评估的申玉良、李小金、高小更购买生猪存在脓包的证言与客观事实不符。申玉良称在杨某购买108头有脓包生猪，李小金购买有脓包生猪19头、高小更购买有脓包生猪21没有任何事实依据，评估报告仅凭个人证言进行评估，显失公正，生猪是否存在脓包应以动物防疫监督部门、定点屠宰点的记录数据为准。二审中再审申请人提交的屠宰点的屠宰记录证明上述三人陈述全部为虚假陈述，评估报告没有依据。   第三、杨某没有证据证实其二元母猪损失55头，评估报告与客观事实不符。根据动物防疫法及相关规定，猪瘟是一类动物疫病，伪狂犬病是二类疫病，发现动物染疫或者疑似染疫的，应当立即向当地兽医主管部门、动物卫生监督机构或者动物疫病预防控制机构报告，并采取隔离等控制措施，防止动物疫情扩散。杨某并没有向主管部门汇报相关疫情，也没有汇报具体数量，评估报告认定其损失母猪数量没有任何事实依据。   2、评估报告采取的价格标准随意性很大，没有客观依据。根据评估报告陈述，对于价格标准的确定如三元出栏猪每头利润650元，育肥猪平均利润为每头600元，母猪每头市场价为4150元均是依据走访周边养殖户得来，但评估报告并未表明询问的是哪些养殖户得到的数据，评估报告价格标准没有客观依据。   3、山西弘毅价格评估有限公司出具的｛2017｝第019号价格评估书不应适用于本案。根据评估报告第十条：价格评估结论仅对本次委托有效，不能它用。未经评估公司同意，不得向委托方和当事人以外的任何单位和个人提供，不得发表于任何公开媒体上。该评估报告也不是司法鉴定，不应适用于诉讼中，作为本案认定案件事实的依据。   （四）原审认定再审申请人未尽到合同义务，判决再审申请人承担80％的赔偿责任，认定事实错误。   1、根据杨某陈述，其猪场发生疫情是在2016年9月以后的事情。因杨某拖欠支付服务费，再审申请人多次通知其履行未果，再审申请人依据合同约定于2016年9月9日通知杨某解除合同，并于2016年9月10日离开养猪场。合同解除后，再审申请人已经没有继续履行合同义务的必要，本案未查明在再审申请人离开后杨某对猪场实施了什么样的防疫及治疗行为。本案涉及使用的防疫疫苗均有合法进货来源，再审申请人也无法判断其为不合格产品。对于2016年9月10日以后发生的损失不应承担赔偿责任，责任划分错误。   一、二审法院查明，2003年4月14日，李开民注册成立垣曲县龙凤农牧科技有限公司，股东为三人，分别为李开民、杨某及田跃进。2012年8月27日，李开民、杨某、田跃进签署“龙凤猪场分开经营协议书”后各自经营。新绛县恒康农业技术服务有限公司由魏某于2016年3月11日注册成立（自然人独资）。杜某（魏某丈夫）于2012年5月9日注册成立了新绛县城镇恒康兽药经销部（个体工商户，经营者杜某，家庭经营）。   2016年3月份起，恒康农业技术服务有限公司派李亚锐等人入住杨某猪场试验开展技术服务。2016年6月1日，杜某以恒康农业技术服务有限公司的名义与杨某签订养殖场托管协议，甲方为杨某，乙方为恒康动保（即恒康农业技术服务有限公司）。与本案相关的约定主要有，托管时间为2016年6月1日至2017年5月31日。甲方将养殖场的技术管理全面托管给乙方，猪场的运作以及猪场的疾病防疫监控等。甲乙双方根据猪场的具体情况协商出猪场的免疫程序，由乙方实施。乙方应根据甲方猪场的具体情况制定相关的切实可行的保健或预防方案并加以实施。猪场出现较大疫情时，乙方向甲方汇报，同时乙方应提供切实有效地处理方案，报与甲方加以实施。疫情发生后若甲方不能及时的满足乙方提出的切实有效地防控要求，导致疫情扩散所造成的损失乙方不负任何责任。乙方有权追究由此给乙方造成损失的权利。协议签订后，恒康农业技术服务有限公司派人住杨某猪场负责技术服务。合同履行期间因杨某猪场使用新绛县城镇恒康兽药经销部销售的假兽用生物物品，大量的猪生病死亡造成损失。   本院审查认为，关于再审申请人新绛县恒康农业技术服务有限公司主张垣曲县畜牧兽医发展中心委托评估不是履行职责行为的问题。鉴于杨某个人无法委托评估，垣曲县畜牧兽医发展中心根据杨某的申请委托评估属于依申请的履行职责行为。虽然该委托评估不是依职权的履行职责行为，但不论是依申请还是依职权，都不能否定垣曲县畜牧兽医发展中心委托评估系履行职责行为。   关于再审申请人主张杨某提供的报表数字不实的问题。再审申请人作为猪场受托方本应最有条件掌握死猪病猪的精准数据，但其在受托管理猪场时使用本公司法定代表人魏某的丈夫杜某注册成立的新绛县城镇恒康兽药经销部出售的假冒兽药并出现大规模疫情的情况下，不仅没有采取积极的控制，还自行退出猪场管理。且作为猪场受托管理方亦未提供充分证据证明受损数据，故其主张难以成立。   关于再审申请人主张山西弘毅价格评估有限公司没有资质对涉案财物进行评估的问题。垣曲县畜牧兽医发展中心委托山西弘毅价格评估有限公司对杨某猪场的损失进行评估时并未进行诉讼，所以评估机构的资质及依据并不影响评估工作。且2017年3月3日山西弘毅价格评估有限公司指派工作人员对现场进行勘察，价格评估人员根据委托方及当事人提供的资产损失资料，结合现场勘察实际情况，依照相关规定通过分析研究和市场调查对资产损失进行了价格评估。一审时恒康动保和杜某未提出申请要求重新评估，一审法院以山西弘毅价格评估有限公司作出的价格评估报告作为认定杨某猪场的损失依据并无不当。   关于再审申请人如何承担责任的问题。接种疫苗是预防和控制传染病最经济有效的干预措施，而假疫苗可能会导致疫苗所预防的疾病的发生。再审申请人和杜某应给杨某猪场使用符合兽药安全的兽药疫苗，但其使用的兽药疫苗经垣曲县畜牧兽医综合执法大队判定为“当事人超范围经营且经营假兽用生物物品，其行为已构成违法”。本案所涉协议履行期间和疫苗应发挥预防作用的合理期间内，杨某的猪场出现较大疫情并造成大量损失，再审申请人和杜某不能证明其已按照协议要求履行义务，且未提供有效证据证明损害结果与其销售假兽药疫苗和提供技术服务不到位无关，故应认定恒康动保和杜某在提供技术服务过程中违反了托管协议的合同义务，应当承担主要违约责任。关于再审申请人认为杨某拖欠支付服务费违约问题，本案双方履行合同期间，猪场已经出现了病体猪及存栏猪死亡现象，再审申请人通知杨某要求支付托管费和兽药款，杨某有先履行抗辩权，暂停支付并不违反协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失规定。结合本案实际，确定再审申请人和杜某对杨某的经济损失承担80%的赔偿责任并无不当。   综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回新绛县恒康农业技术服务有限公司的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 耿转成   审判员 彭志祥     二〇一九年九月十日   书记员 孟丽姣