河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3020号上诉人(原审原告)：苏爱伟，女，1978年4月8日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：侯振林，河南经东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马兴金，男，1967年11月17日出生，汉族，住原阳县。被上诉人(原审被告)：河南达成建设有限公司，住所地新乡市牧野区北环路2号办公楼410号房间。法定代表人：苗永玉，董事长、总经理。委托诉讼代理人：刘书臣，河南传德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孔凡俊，男，1979年1月8日出生，汉族，住新乡市。上诉人苏爱伟因与被上诉人马兴金、孔凡俊、河南达成建设有限公司（以下简称达成公司）买卖合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后依法组成合议庭，于2019年8月8日对本案公开开庭进行了审理。上诉人苏爱伟及其委托诉讼代理人侯振林，被上诉人达成公司的委托诉讼代理人刘书臣，被上诉人马兴金到庭参加诉讼，被上诉人孔凡俊经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。苏爱伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判由三被上诉人共同支付上诉人钢材款2307320元及利息（以123万元为基数，按月息2分支付利息，利息从出具欠条之日即2017年2月17日起至货款清偿完毕之日止）；本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工地系达成公司承建，马兴金是驻地代表，马兴金代表达成公司与苏爱伟签订11号楼《钢材供货合同》在前，孔凡俊持马兴金的委托书与苏爱伟签订商铺廉租房《钢材供货合同》在后，孔凡俊的行为构成表见代理或隐名代理，理应由达成公司承担还款责任。二、一审法院不支持上诉人要求“被上诉人从出具欠条之日即2017年2月17日起至货款清偿完毕之日止，按月息二分计算利息’的主张系明显适用法律错误。三、一审法院遗漏苏爱伟要求被上诉人承担保全费用的诉讼请求。四、一审法院程序严重违法，一审法院在判决还未生效之前，在达成公司未提供任何担保的情况下，违规解封了其银行账号。五、一审无视已经生效的新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1580号民事判决书，作出与其相悖的认定。达成公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，苏爱伟的诉请不能成立，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.合同法第四十九条的表见代理制度的实质是代理人没有代理权，解决的问题是没有代理权人所实施的行为产生了有权代理的法律后果，但前提是无权代理，而合同法第四百零二条，法条本身阐明的前提是有权代理，解决的是代理人以自己的名义与第三人签订合同的问题，前提很明显是有权代理，在本案中，苏爱伟为证明自己的观点却提出一个有权代理和无权代理并存的理由，是根本就不可能成立的一个观点；2.一审庭审时，孔凡俊认可230余万元中包含了所欠钢材的货款，也包含了双方结算后的损失赔偿即利息，苏爱伟对此也予以认可；3.已经生效的新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1580号民事判决书，其与本案的情况不完全相同，并且马兴金主动履行了该判决义务，且也依据相关的约定准备向孔凡俊主张自己的权利，该案处理结果并未对达成公司产生任何影响，因而达成公司并未提起再审申请，因本案在一审中苏爱伟的观点的提出，达成公司已向人民法院提交再审申请，对此请合议庭予以重视；4.本案存在虚假诉讼的重大嫌疑，孔凡俊未到庭是其内心心虚的具体体现，因为在本案诉前，孔凡俊以实际施工人的名义向新乡市牧野区人民法院提起诉讼，要求马兴金、达成公司和三辰公司支付工程款六百余万元，在这个诉讼中，孔凡俊自认是实际施工人，本案在一审的时候，代理人当庭提出要求孔凡俊最后确认自己的身份，孔凡俊逶迤回答，代理人也提出请求人民法院本案是否存在虚假诉讼的情况，因此代理人有充分的理由相信，孔凡俊今天未到庭其目的就是为躲避今后有可能发生的刑事制裁，请合议庭予以重视。苏爱伟向一审法院起诉请求：一、判令达成公司、孔凡俊、马兴金支付苏爱伟钢材款2307320元及利息（以2307320元为基数，从2017年2月17日起至还清之日止，按月息2分计算）；二、诉讼费等由达成公司、孔凡俊、马兴金承担。事实和理由：达成公司承建了康桥美庭小区建设，马兴金、孔凡俊系项目负责人，全权处理工程施工等事宜。2013年10月3日达成公司康桥美庭商铺廉租房的项目负责人孔凡俊与苏爱伟签订了《钢材供货合同》，合同约定由苏爱伟向涉案的廉租房项目供应钢材300吨，价格按每批货物当日市场价格计算。孔凡俊、汪明海所签字的欠条以及乙方的实际出库凭证作为合同内甲方欠账证明的有效票据等。合同签订后，苏爱伟依约向达成公司承建的涉案工地项目供应钢材300余吨。2017年2月17日，经双方结算，对方共欠苏爱伟钢材款2307320元，达成公司项目经理孔凡俊向苏爱伟出具欠条一张。苏爱伟多次向达成公司、孔凡俊、马兴金催要，达成公司、孔凡俊、马兴金一直以各种理由拖延，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。一审法院认为：当事人双方均应按合同约定，全面履行自己的义务。合同一方按约定提供了货物，另一方应当支付相应的价款或报酬。本案中苏爱伟与孔凡俊签订钢材供货合同，并依约向涉案工地供应钢材，孔凡俊作为合同相对方应按双方约定支付相应的货款。经双方结算，截止2017年2月17日孔凡俊仍欠苏爱伟钢材款及利息2307320元，事实清楚，证据充分，苏爱伟请求孔凡俊支付下欠款的请求合理合法，予以支持。关于利息，经苏爱伟与孔凡俊结算，孔凡俊出具欠条钢材款数额2307320元中已包含利息损失。出具的结算欠条上双方未再约定利息，也未约定债务履行期限，苏爱伟要求自欠款之日支付利息无事实与法律依据，但孔凡俊久拖货款未还，给苏爱伟造成一定的经济损失，苏爱伟主张的利息应以123万元为基数，自起诉之日即2018年10月24日起至清偿完毕之日止按同期银行贷款利率计付为宜。苏爱伟要求达成公司及马兴金承担清偿责任，虽提交马兴金的委托书，但涉案钢材供货合同及欠条均未加盖达成公司印章，马兴金也均未签字，且达成公司及马兴金对苏爱伟提交的马兴金向孔凡俊出具的委托书均不认可，对钢材供货合同及欠条也未追认，另一方面，委托书上授权权限内容不明确，退一步讲，即便该委托书为转委托，也应经委托方达成公司的同意或事后追认。苏爱伟也未提交相应的证据证明自己的主张，苏爱伟请求达成公司、马兴金共同还款的请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。达成公司、马兴金的辩解理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百条之规定，判决：一、孔凡俊应于判决生效后十日内支付苏爱伟钢材款2307320元及利息（以1230000元为基数，自起诉之日即2018年10月24日起至货款清偿完毕之日止按同期银行贷款利率计付）；二、驳回苏爱伟对河南达成建设有限公司的诉讼请求；三、驳回苏爱伟对马兴金的诉讼请求；四、驳回苏爱伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由孔凡俊负担。二审中，苏爱伟提交新的证据材料：新乡市红旗区华翔钢铁经销部证明一份、张金利证人证言一份，证明达成公司马兴金作为达成公司的委托代理人与华翔钢材经销部签订的钢材供货合同是苏爱伟代表达成公司所供应的钢材。达成公司发表质证意见：该证明形式上有欠缺，没有经办人的署名和签字；经销部的实际经营者究竟是谁是工商部门认定的事情，而绝非华翔钢铁经销部自己能证明的，不能够证明本案的客观事实。张金利书写的书面证明，应属于证人证言，其更没有权利证明华翔的实际经营者是谁，所以该两份证据均不能作为定案的依据。马兴金发表质证意见：签的合同钢材是苏爱伟去供的，钢材款结算是马兴金的儿子去办理的。达成公司提交新的证据材料：会议记录一份三页，从新乡市牧野区人民法院技术室调取，证明目的是：涉案项目实际施工人是孔凡俊，起诉三辰公司、达成公司、马兴金，要求按照备案合同进行造价鉴定，证明孔凡俊是实际施工人的客观事实。苏爱伟发表质证意见：该证据与本案无关，其提供的证据系其内部承包关系，苏爱伟作为善意相对人并不知情，马兴金、孔凡俊、达成公司是何关系并不影响达成公司作为承建方以及签订合同应当承担相应后果的主体。本院认为：苏爱伟的证据1华翔钢铁经销部出具的证明虽然没有经办人署名和签字，但结合马兴金也认可钢材系苏爱伟所供应，可以认定华翔钢材经销部的实际经营者是苏爱伟，结合证据2张金利的证言，故对该二份证据，均予以采信。关于达成公司提供的证据会议记录证明的是建筑合同内部的承包关系，与本案的买卖合同的相对人的认定无关，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，2013年6月1日，马兴金以达成公司的名义与新乡市红旗区华翔钢铁经销部签订了钢材供应合同，该合同的钢材系苏爱伟供应，苏爱伟和马兴金对该合同的履行没有争议。本院认为：本案争议焦点是达成公司、马兴金是否对本案的钢材款承担连带责任，钢材款的利息数额如何认定。本案中，苏爱伟主张达成公司承担付款责任的理由有两条，其中第一条理论是表现代理，第二种理论是隐名代理。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是民法代理制度的一个重要组成部分，有利于保护经济活动中善意第三人的合法利益，也能够进一步有效的保障民事交易的安全，进而促进经济的发展、繁荣。表见代理应具备以下构成条件：1、须行为人无代理权。2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。3、须相对人为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案中，苏爱美提交的《委托书》中的内容主要是马兴金对孔凡俊进行事务委托，达成公司未加盖公司印章，马兴金作为项目经理的身份在委托书上进行签字，马兴金虽然对该委托书的签字不予认可，但事后并未进行鉴定，马兴金应当承担不利后果，故可以认为该委托书上的马兴金的签字是真实的，另外苏爱伟提交的其与孔凡俊的钢材供应合同上达成公司并未盖章，马兴金也未签字，在案涉钢材供应合同的外观上并不存在代理达成公司等客观表象，另外根据一审庭审中的陈述孔凡俊也没有建筑施工合同的补充协议，故苏爱伟所主张的建筑施工合同补充协议不可能是在孔凡俊签订案涉钢材供应合同时所提供，根据一审庭审陈述可知，苏爱伟也曾以新乡市红旗区华翔钢材经销部的名义与达成公司2013年6月1日签订了钢材供应合同，其中代表达成公司签订合同的是马兴金，苏爱伟、马兴金均认可在履行2013年6月1日的钢材供应合同中款项已付清不存在纠纷，苏爱伟作为一位钢材商人，其一边与马兴金以达成公司的名义签订供钢材供应合同，另一边与孔凡俊签订钢材供应合同，并主张孔凡俊的行为构成表见代理达成公司，苏爱伟在经营过程中完全有机会、有能力要求达成公司或者马兴金对孔凡俊所签订的钢材供应合同进行确认或核查，而苏爱伟二审陈述并未向马兴金落实过是否存在案涉钢材合同，也没有和达成公司联系过，故苏爱伟在对孔凡俊的签订合同行为是否代理达成公司或者马兴金的行为中不存在善意，另外，苏爱伟在催要欠款时也没有向马兴金或达成公司进行催要，故苏爱伟主张孔凡俊签订案涉钢材合同的行为构成表见代理的理由不能成立，本院不予支持。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，孔凡俊以自己的名义签订案涉合同，苏爱伟明知马兴金向孔凡俊出具的委托书，故本案并不属于隐名代理情形；另外转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。本案中，马兴金委托孔凡俊全权处理相关事宜，但并未明确具体的委托事项，也不存在紧急情况下为了达成公司的利益的情形，而二审庭审中，苏爱伟也认为其与马兴金之间的款项已经结清，结合苏爱伟向孔凡俊催款并由孔凡俊出具欠条的情形，故一审认定案涉款项由孔凡俊承担并无不当。根据一审庭审可知，孔凡俊出具的欠条中包含了部分利息，系双方对之前所签《钢材供货合同》本金约定内容的变更，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二十四条第三款的规定，对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外，故苏爱伟主张按照原供货合同支付逾期违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。另一审程序中，达成公司提交查封冻结申请书请求解除对其银行账户的冻结措施，河南润华置业有限公司提交担保书并以其名下的小轿车提供担保，保证如账户余额减少其就减少部分承担连带赔偿责任，故一审法院经审查依法对达成公司银行账户解除冻结并无不当。综上所述，苏爱伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审查明事实清楚，适用法律正确，虽然未对保全费用予以处理存在瑕疵，但裁判结果正确，故应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审保全费5000元，由孔凡俊负担。二审案件受理费25259元，由苏爱伟负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  倪文怡二〇一九年九月十七日书记员  薛 峣