山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5606号 上诉人（原审原告）：查许娟，女，1957年3月31日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：蒋兴锋，平邑县仲村法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘甲清，男，1962年4月26日出生，汉族，农民，住山东省平邑县。 被上诉人（原审被告）：彭庆付，男，1950年10月20日出生，汉族，农民，住山东省平邑县。 被上诉人（原审被告）：彭京启，男，1966年2月1日出生，汉族，农民，住山东省平邑县。 上诉人查许娟因与被上诉人刘甲清、彭庆付、彭京启财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初5242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 查许娟上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决将80%的赔偿责任由上诉人承担没有法律依据，本案的主要过错行为是三被上诉人。 刘甲清辩称，我不同意一审判决，应该是上诉人赔偿我的经济损失，没交付是上诉人造成的，从2014判决我就同意交付，但是上诉人一直不交付，不兑现，后又通过申请执行，申请多次找不到上诉人，我只能申请我交付，上诉人不交付是他的事情，我交付之后问上诉人要钱，上诉人反而说是我造成的损失，一审判决明显错误，一审让提交证人证据，但一审开庭期间法官只让我们说了两句话，一句是同意不同意，其他话不采纳我们意见，这更明显有倾向性，为了息事宁人，所以我才没有上诉。 彭庆付辩称，首先对上诉人的上诉主张我不同意，就本案来讲，2014年一审判决山场归查许娟，虽然判决中有一定出入但我们接受了，当庭答应返还，并请法庭做出返还程序，但查许娟从判决开始就一直不履行返还山场的程序，且也不申请法庭执行，只是山场停搁在那，一审法院由被上诉人刘甲清管理并负责，这是口头在法庭说的，纠纷期间他一直没有接受，没有接受的情况下时间错过去很长，刘甲清也就一直管理到2018年4月14日，在此期间山场的管理全部由刘甲清管理，在这里边投资的人力物力都有，是刘甲清看守管理的，产生的效益都应该由刘甲清所得，劳动者不是只承担风险，因此我要求二审驳回上诉人上诉请求。2018年12月判决，一审法庭没弄清案情的真正事实和根据，改变了2014年、2015年、2017年三次判决的主体内容，还把刘甲清应得的一部分判给了上诉人，对此不服。 彭京启辩称，对于有些相关的权利，我准备另行主张。 查许娟向一审法院提出诉讼请求：要求刘甲清、彭庆付、彭京启因侵权造成的各项损失，在2017年3月17日通过评估确认果树年预期收益为62733元，共计4年（从2014年1月1日至2018年4月14日止）250930元。 一审法院认定事实：平邑县温水镇温泉村五组（原南温水村五组，下同）在平邑县有山场一处，具体位置为：东至通山路、西至通锅泉村小路、北至日东高速公路、南至大山围墙。2003年12月4日,彭庆付与温泉村五组签订《南温水南山果园承包合同》一份，主要内容为：承包期限为2004年元月1日起至2024年元月1日止，承包时间为20年，每五年的承包费为10000元，共40000元，缴款方式为五年交一次款。彭庆付及温泉村五组组长彭京亮分别在该合同上签字或捺印，温水镇温泉村委（原南温水村委，下同）在该份合同上加盖了公章。 2004年3月18日,彭庆付与查许娟签订《山场承包补充合同》一份，主要内容为：约定彭庆付将承包的前述山场转让给查许娟，从此补充合同订立之日起，由查许娟作为承包人向温泉村五组主张权利和履行义务，温泉五组向承包人查许娟主张权利和义务。查许娟转包了该山场后对山场进行了管理和经营。2009年，在查许娟家中有事未对山场管理的情况之下，2011年8月9日，彭庆付与彭京启签订《山场转包合约》一份，将查许娟的山场转包给彭京启管理使用。2012年1月1日，彭京启又与刘甲清签订《荒山、荒滩转包合同》一份，将查许娟的山场转包给刘甲清，转包期限自2012年1月1日起至2024年1月1日止，转包费每年6000元，每五年付款一次。此后刘甲清承包该山场，并对山场进行了栽树投资等管理。 2014年，查许娟以擅自转包山场侵权为由起诉了彭庆付、彭京启、刘甲清，要求返还承包的山场。本院于2015年2月5日作出（2014）平民初字第2181号民事判决，判决彭庆付、彭京启、刘甲清于判决生效后五日内停止侵权、将山场返还给查许娟。当事人对该判决均服判未上诉。查许娟对（2014）平民初字第2181号民事判决申请法院强制执行，2018年4月14日，经本院执行，该山场返还给了查许娟。 2015年11月2日，刘甲清以查许娟、彭庆付、彭京启为被告提起财产损害赔偿，要求查许娟、彭庆付、彭京启赔偿山场投资经济损失464396元。本院经重新委托评估鉴定，临沂正信价格有限公司成立专门评估小组于2016年５月19日在刘甲清、查许娟在场的情况下对涉案山场的树木及地面设施进行现场勘察和价格评估，并出具临正价评字（2016）第028号价格评估报告书,该份报告评估清单其中一部分记载:刘甲清的物品包括：3cm-6cm的山楂树960棵（备注栏中注明所有权有争议），单价80元，价值76800元。本院于2017年3月2日作出（2015）平民初字第3932号民事判决，认定判决刘甲清的山场承包投资损失216420元，由彭庆付赔偿10821元，彭京启赔偿21642元，查许娟赔偿173136元，其余损失刘甲清自负。刘甲清、查许娟对该判决不服分别提起上诉，临沂市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）鲁13民终2755号民事判决，驳回上诉，维持原判。上诉期间，查许娟委托评估机构对山场自己栽种的果树进行评估，山东天诺价格评估有限公司于2017年3月17日作出鲁天评字[2017]第PY022号价格评估报告，认定查许娟的银杏树12棵，年预期收益现值—600元（负值），槐树7棵年预期收益现值1944.44元、柿子树380棵年预期收益现值5277.78元，核桃树105棵年预期收益现值42777.78元、山楂树960棵年预期收益现值13333.33元，合计总金额为62733元。查许娟支付评估鉴定费4000元。因查许娟与刘甲清对山楂树960棵是谁种植的存有争议，本院（2015）平民初字第3932号民事判决书中做出认定，为解决纠纷认定为双方各占一半。 因此，查许娟于2017年5月3日向本院起诉，要求三被告赔偿收益损失62733元，后本院作出(2017）鲁1326民初2706号民事裁定书，以查许娟诉求中的山场果树种植收益损失，是由被告刘甲清迟延履行法院生效判决所致，属于民事诉讼法规定的迟延履行金的性质，应在（2014）平民初字第2181号民事判决书的执行阶段一并解决，裁定驳回了查许娟的起诉。后查许娟不服上诉，临沂市中级人民法院于2018年5月25日作出（2018）鲁13民终3305号民事裁定书，裁定：一、撤销平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2706号民事裁定；二、本案指令平邑县人民法院审理。 一审法院认为，原告查许娟与被告彭庆付及温水镇温泉村五组签订承包合同，依法取得山场承包经营权，原告查许娟的承包经营权应当受到法律的保护。被告彭庆付在查许娟对山场已经投资经营，趁查许娟疏于管理之际，擅自将山场转包给被告彭京启，彭京启又将山场转包给被告刘甲清，导致山场转包无效。查许娟要求三被告赔偿果树的收益损失，符合法律规定，本院予以支持。在双方均有过错的情况下，对造成的收益损失，应根据过错大小承担民事责任。2017年3月，本院作出已生效的（2015）平民初字第3932号民事判决书中认定，将该山场判决给查许娟所有，且刘甲清投资经营增值部分亦同时归查许娟所有，并对损失的责任划分作出明确的判决，即：查许娟承担80％的赔偿责任，彭庆付承担5％的赔偿责任，彭京启承担10％的赔偿责任，刘甲清承担5％的赔偿责任。查许娟不服判决上诉后，2017年10月临沂市中级人民法院维持了原判决。另外，查许娟主张的13333.33元是对960棵山楂树的全部收益损失，因其中的一半山楂树属于刘甲清所有，故查许娟的收益损失应为6666.67元，其主张的果树年收益损失为62733元－6666.67元＝56066.33元。自2014年1月1日起至2018年4月4日山场执行给原告查许娟止，共计4年，其收益损失总计为224265.32元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条第二款、第一百七十九条（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、原告查许娟的收益损失224265.32元，由被告刘甲清赔偿11213.27元，被告彭庆付赔偿11213.27元、被告彭京启赔偿22426.53元，其余损失原告查许娟自负。定于本判决生效之日起五日内支付；二、评估费4000元，原告查许娟承担3000元，被告刘甲清承担300元，被告彭庆付承担300元，被告彭京启承担400元；案件受理费1368元，原告查许娟负担1000元，被告刘甲清负担100元，被告彭庆付负担100元，被告彭京启负担168元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原审法院（2014）平民初字第2181号上诉人查许娟起诉要求三被上诉人返还承包山场纠纷一案，原审法院于2015年2月5日判决三被上诉人停止侵权、将山场返还给上诉人，在该判决生效后三被上诉人即负有返还涉案山场的义务，被上诉人刘甲清称因其要求查许娟赔偿其经济损失，并在交接前法庭指令其暂时看管山场，查许娟也同意，对此未提交证据。原审法院对上诉人查许娟的收益损失自2014年1月1日起认定，与上述判决的生效时间相悖，本院予以纠正，其经济损失自2015年2月20日起至2018年4月4日山场执行给上诉人查许娟止，共计3年，收益损失总计为168198.99元。被上诉人彭庆付在上诉人疏于管理山场的情况下未与上诉人解除承包合同即将山场转包给彭京启，彭京启又转包给刘甲清，各方均存在一定的过错，且在此期间上诉人尚负有向刘甲清赔偿投资经济损失的义务，2015年2月20日起至2018年4月4日涉案山场由刘甲清实际经营管理、收益，原审法院按照（2015）平民初字第3932号民事判决、（2017）鲁13民终2755号民事判决所确认的责任比例确定本案各方的过错比例不当，本院酌定上诉人查许娟、三被上诉人刘甲清、彭庆付、彭京启各自的过错比例为：40%、40%、10%、10%。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、变更山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初5242号民事判决第一项：上诉人查许娟的收益损失168198.99元，由被上诉人刘甲清赔偿67279.60元,彭庆付、彭京启各赔偿16819.90元，其余损失由上诉人查许娟自负，于本判决生效之日起五日内支付； 二、变更山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初5242号民事判决第二项为：评估费4000元，由上诉人查许娟负担1600元，被上诉人刘甲清负担1600元,彭庆付、彭京启各负担400元； 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各1368元，均由上诉人查许娟各负担546元，三被上诉人刘甲清、彭庆付、彭京启各负担274元。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  张 薇