山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁02行赔终4号 上诉人（原审原告）徐学平，男，1947年8月17日出生，汉族，住平度市。 委托代理人徐君，男，1978年5月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区，系上诉人徐学平之子。 被上诉人（原审被告）平度市综合行政执法局，住所地平度市郑州路420号。 法定代表人崔广东，局长。 出庭负责人金振礼，副局长。 委托代理人周吉响，该局工作人员。 上诉人徐学平因诉被上诉人平度市综合行政执法局行政赔偿一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283行赔初1号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月12日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人徐学平及其委托代理人徐君，被上诉人平度市综合行政执法局的出庭负责人副局长金某及委托代理人周吉响到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告徐学平系平度市李园街道办事处郭家烟村村民，2005年2月份，未经相关部门批准，在自家居住的屋后宅基地外占用公共地方接出了长10.6米、宽3.55米的房屋建筑。2016年11月份，根据中央、省、青岛市开展的违法建筑治理行动的要求，平度市在全市范围内开展违法建设治理行动工作。李园街道办事处郭家烟村“两委”根据市和街道办事处的工作部署，于2017年4月18日专门召开了拆除违法建设会议，经研究决定于2017年6月2日起开始对村内违法建设进行拆除，原告所诉的被拆除房屋属于此次排查确定的八十二处违章建筑之一。会后，村委通过喇叭广播的形式，告知村民家中有违法建设的，先自行拆除。2017年6月2日、5日，被告平度市综合行政执法局未经法定程序，将原告在屋后接出的建筑物强行拆除，在拆除过程中未对建筑物之外的物品造成损失，拆除后的残余物被当作垃圾清理出现场。原告不服被告的拆除行政行为向平度市人民政府提出行政复议申请，2017年9月20日平度市人民政府作出平政复决字〔2017〕126号《行政复议决定书》，确认被告作出的行政强制措施（强制拆除）的具体行政行为违法。2017年10月8日，原告向被告递交了赔偿申请书，被告于2017年12月6日作出《不予赔偿决定书》，并于2017年12月9日向原告送达。原告不服，提起行政赔偿之诉。 另查明，经原告申请，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司于2019年1月16日作出房地产估价报告，报告载明：房屋原始价值2.29万元，重置价值3.52万元，残余价值0.07万元。 原审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是被告是否是本案行政赔偿的主体机关；二是原告所诉的行政赔偿是否符合法律规定，所请求的赔偿数额是否有证据和法律支持。 关于争议的第一个焦点，已经生效的行政复议决定书已经确认了被告实施了强制拆除行为，且该行为违法，为此被告应该承担赔偿责任。 关于争议的第二个焦点，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”。根据上述法律规定，国家保护并依法支持的是行政相对人的合法权益，对于不合法权益或者违法利益不能予以保护。原告未经相关部门的程序审批准许即自行修建了房屋附属建筑物，其要求被告依法赔偿建筑房屋及精神损失共计20万元无法律依据。原告所建房屋虽然没有合法手续，但被告在实施拆除行为前未通知原告，剥夺了原告自行小心拆除、尽量保留建筑材料使用价值的机会和残余价值，故被告应对其强制拆除引起的建筑材料及辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额或者残余价值进行赔偿。根据鉴定部门的鉴定结论，以赔偿原告残余物品价值损失700元为宜。原告要求撤销被告2017年12月6日作出的平度市综合执法局《不予赔偿决定书》请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项之规定，判决：一、撤销被告平度市综合行政执法局于2017年12月6日作出的《不予赔偿决定书》；二、被告平度市综合行政执法局赔偿原告徐学平经济损失700元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告徐学平的其他赔偿请求。本案鉴定费5000元，由被告平度市综合行政执法局承担。 上诉人徐学平不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、平度市人民政府所作平政复决字〔2017〕126号《行政复议决定书》已经认定被上诉人的行政行为违法。上诉人家原老房子于1983年建成，有房产证，建成后由于村里规划调整，老房子与新规划方向不齐，于是村委就在上诉人家原老房子宅基地后给上诉人留出4米多的空地，用于上诉人以后翻建以便更正方向。因上诉人家子女多，老房子已不满足基本的居住条件，为此上诉人先经村委同意，亦有原村委书记证明，然后于2005年3月在原老房子后面加建房屋，该加建部分的房屋未超出村委预留用地，未占用村里其他公共用地，也未影响左邻右舍，至2017年时已居住12年多，期间并无任何人、任何单位告知上诉人此房是违章建筑。而被上诉人于2017年6月2日、6月5日组织人员开着大型机械直接到上诉人家，强行拆除了上诉人的合法房屋。被上诉人在拆除前没有书面通知，也没有书面违章认定书等合法文件，就以集中拆违的形式强行拆除了上诉人该加建房屋。村子里与上诉人家房屋情况相同的有几十家，但至今只拆除了上诉人一家，上诉人认为没有相关文件就拆，行为不合法，但被上诉人置之不理，后上诉人报警。2017年6月，上诉人向平度市人民政府提出行政复议申请，平政复决字〔2017〕126号行政复议决定现已认定被上诉人行政行为违法。二、原审法院所做有失公平公正。原审法院认为上诉人“房屋没有合法手续……属违章建筑”是不能成立的。根据法律规定，违章建筑是由相关规划部门来认定的，该部门既非李园街道也非平度市综合行政执法局，但原审法院却认定上诉人加建房屋时因未经相关部门批准即属于违建，因此原审法院对未经相关部门认定就将该加建房屋予以拆除的行为亦不应作出判定，原审法院在本案中显然系执行双重标准。上诉人加建房屋是否符合规划，是否属于违章，被上诉人未予举证，原审法院在此情况下直接认定为违法建筑不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五条“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。三、原审法院和被上诉人均存在严重的执法犯法行为。作为执法人，应该懂得“法不溯及既往”的原则，因历史遗留的问题不属于违章建筑有明确规定。本案中，被上诉人根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》和2011年7月1日实施的《青岛城乡规划条例》的相关条款认定上诉人加建房屋是违章房屋，属于严重的无视法律，无视“法不溯及既往”的原则。四、被上诉人违法执法不仅给上诉人造成了财产损失，且在精神上、身体上都带来了不同程度的伤害。被上诉人于2017年6月实施的违法行为剥夺了上诉人最基本的居住保障权，严重违反了中央对农村脱贫“两不愁三保障”的最低要求。因该违法行为，导致上诉人子女在周末和过年过节期间都无法在家里居住，上诉人无奈已有两个春节投靠子女，同时社会舆论和村里人的嘲笑已给上诉人一家带来巨大精神压力。五、原审法院赔偿上诉人加建房屋残值700元缺乏法律依据。原审法院未对上诉人合法财产受到侵害的行为作出赔偿判决，却作出赔偿被拆房屋残值的判决，明显无视事实和法律，属于严重错误，审理存在不作为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条及第八十一条规定，因行政行为违法给当事人造成损害的，人民法院应当在立案之日起六个月内判决行政机关承担赔偿责任。本案中，上诉人2018年2月1日提起诉讼，2019年4月26日才收到判决书，明显不符合法律相关规定。六、上诉人要求被上诉人赔偿20万元的经济损失合情合理。被上诉人违法实施了拆除上诉人居住12年多房屋的行为，理应承担赔偿责任。至于李园街道是否参与强拆行为亦应由被上诉人举证证明。被上诉人的违法行为给上诉人造成巨大财产损失，按市场价重建房屋需10万元左右，加上两年多来产生的精神损失费、住院费、医药费、交通费、房租、水电费、物业费、卫生费、被拆房屋鉴定费5000元等，上诉人合计提出20万元的赔偿是合情合理的。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院：1、依法撤销原审法院（2018）鲁0283行赔初1号行政赔偿判决并予以改判;2、依法赔偿上诉人房屋财产损失、精神损失等共计20万元;3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人平度市综合行政执法局答辩称，一、上诉人申请撤销被上诉人所作不予赔偿决定的请求不能成立。二、上诉人所述位置的建筑未办理相关规划许可手续，属于违法建筑，不应予以赔偿。三、被上诉人不是本行政赔偿案的适格主体。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人二审庭审时表示原审法院超过六个月才予以裁判违法。经查阅原审卷宗，原审法院于2018年2月2日立案，于2018年5月14日第一次开庭审理本案，后上诉人以被上诉人违法拆除给其财产造成巨大损失为由向原审法院申请对财产损失赔偿金额予以鉴定，2019年1月16日鉴定机构出具鉴定报告，原审法院于2019年1月24日召开第二次庭审，于2019年3月22日作出（2018）鲁0283行赔初1号行政赔偿判决，并于2019年4月25日向上诉人邮寄送达。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条第一款“行政诉讼法第八十一条、第八十三条、第八十八条规定的审理期限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、调解期间、中止诉讼期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”的规定，因本案存在上诉人申请对被拆除房屋给其造成损失金额的鉴定情况，相应鉴定期间依法应予扣除，因此上诉人仍按照六个月审限主张原审法院超期裁判不能成立。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认证意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。 根据当事人庭审陈述并结合本案有效证据，本院另查明，1、平度市人民政府于2017年9月20日作出平政复决字〔2017〕126号行政复议决定载明：申请人（即本案上诉人徐学平）所述被拆除房屋……建设未依法取得乡村建设规划许可证，属于违法建设，2017年6月2日上午被申请人平度市综合行政执法局（即本案被上诉人）执法人员和李园街道干部组织人员用挖掘机将申请人所述房屋防盗窗和部分墙角拆除，并于2017年6月5日将房屋全部拆除，被申请人在强制拆除该房屋前没有履行催告、作出强制执行决定、公告等法定程序。基于此，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，被申请人在强制拆除房屋前没有履行相关程序，属于违反法定程序……，申请人所述房屋未依法取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，决定：确认被申请人作出行政强制措施（强制拆除）的具体行政行为违法。上诉人徐学平、被上诉人平度市综合行政执法局二审庭审时均称未对上述行政复议决定提起行政诉讼。 2、上诉人二审庭审时还称，涉案加建房屋在2005年建设时没有办理乡村建设规划许可证，该部分房屋所占用土地不在上诉人宅基地证上，但经过村里同意了。 3、上诉人向被上诉人递交的赔偿申请书载明的赔偿事项包括：赔偿徐学平及其妻子张振芝精神损失费各2万元；赔偿徐学平房屋财产损失费6万元……。上诉人向原审法院提起的赔偿之诉的请求为：赔偿徐学平建筑房屋及精神损失费共计20万元……。 本院认为，2004年5月27日修正实施的原《青岛市村镇规划条例》（因《青岛市城乡规划条例》的实施而失效）第三条第一款规定，本条例所称村镇规划区，是指青岛市和各县级市的城市规划区以外的村庄、集镇的建成区，以及因村庄、集镇建设发展需要实行规划控制的区域。第十八条规定，在村镇规划区内进行建设需要申请用地的，经乡（镇）人民政府审核，由县级市村镇规划行政主管部门核发选址意见书后，向县级市土地管理部门申请办理用地审批手续。第十九条规定，农村村民在批准的住宅用地范围内建住宅的，应当先向村民委员会或者村集体经济组织提出建房申请，村民会议讨论同意后，由乡（镇）人民政府根据村镇规划批准。第二十二条规定，村镇规划区内的建设工程，按照下列规定申请办理开工手续：（一）生产经营、公共设施和公益事业等建设工程项目……；（二）按本条例第十九条、第二十条规定建住宅的，持有关批准文件，向乡（镇）人民政府申请办理开工手续。由此可见，在村庄规划区内经批准的住宅用地范围内建设住宅的，应当在村委会同意后报经乡镇政府批准，然后才能办理开工手续。本案中，根据平某复决字〔2017〕126号行政复议决定及当事人庭审陈述可知，上诉人于2005年加建涉案房屋时并未办理相关用地审批手续、村镇规划手续等，且在《中华人民共和国城乡规划法》和《青岛市城乡规划条例》实施后，亦未补办相应的规划许可手续，因此上述生效行政复议决定明确载明“申请人（徐学平）所述房屋未依法取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑”，但另一方面，由于平度市综合行政执法局在强制拆除上诉人加建的该房屋前未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定依法履行相应法定程序，因而被平度市人民政府依法确认其所实施的强拆行为违法。鉴于此，上诉人仅以其建设涉案加建房屋时已征得村里同意且《中华人民共和国城乡规划法》、《青岛市城乡规划条例》对涉案加建房屋不具有溯及力为由，主张该加建房屋属于其合法财产不属于违章建筑，进而提出赔偿其20万元的请求不能成立。 虽然平某复决字〔2017〕126号行政复议决定仅从执法程序上确认被上诉人实施的涉案强制拆除行为违法，但因被上诉人在具体实施强制拆除措施前未通知上诉人，导致上诉人丧失自行小心拆除的机会，由此给上诉人造成的建筑材料残余价值扩大损失应由被上诉人予以合理赔偿。基于此，原审法院委托鉴定机构予以鉴定，并根据鉴定结论判决被上诉人赔偿上诉人建筑材料残余价值损失并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求及理由均能不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年九月三十日 法官助理 张丽丽 书记员赵洪峰 书记员王倩倩