安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1503民初4462号 原告：霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部，住所地霍邱县花园镇花园街道，统一社会信用代码：92341522MA2NANTW5U。 经营者：李构如，男，汉族，1968年8月10日生，住安徽省霍邱县。 委托代理人（特别授权）：王教富，安徽晟成律师事务所律师 被告：周洋，男，汉族，1985年2月10日，住安徽省六安市裕安区。 被告：安徽腾飞园林建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖市散兵镇项山村委会2号，统一社会信用代码：913401817389446494。 法定代表人：项本玉，总经理。 以上两被告的委托代理人（特别授权）：尤良旺、尤健，安徽英锐律师事务所律师。 被告：六安市城市管理行政执法局，住所地六安市佛子岭中路城市管理监控中心7楼。 法定代表人：杜坤，局长。 委托代理人（一般代理）：周群，安徽皋陶律师事务所律师 委托代理人（一般代理）：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师 原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部与被告周洋、安徽腾飞园林建设工程有限公司（以下简称腾飞园林公司）、六安市城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部经营者李构如及其委托代理人王教富，被告周洋、腾飞园林公司共同委托代理人尤健，行政执法局委托代理人崔景秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1、请求判令被告周洋、腾飞园林公司支付原告工程款1013415元，利息126677元，合计1140092元；2、被告行政执法局在欠付周洋、腾飞园林公司工程款范围内承担替代支付责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。 被告周洋、腾飞园林公司辩称：第一，案涉工程是由腾飞园林公司承建，周洋是作为腾飞园林公司的代理人与原告签订合同，将苗木栽植分包给原告，周洋不是本案适格主体，应当驳回对周洋的起诉。答辩人对原告承揽六安市城市园林苗木基地项目（第二批）1标段苗木栽植项目不持异议。第二，对原告已收取苗木工程款170万元不持异议。第三，合同约定承包方式为“包工包料，植物包100%存活，包养护一年”，应种植的四照花为3248株，但根据原告自认及竣工验收工程量清单，原告应种植的四照花验收数量为0、金桂3299株（少5株）、丹桂3257株（少105株）、七叶树2750株（少29株）、银杏3802株（少40株），合计33314株，单价67.5元每株，合计价款2248695元。第四，合同约定原告应种植的国槐数量是3954株，竣工验收工程量清单确认的国槐数量也是3954株，不存在原告所述的重新购买的1392株国槐和2066棵火炬树，并且根据合同第四条第四款“火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换”的约定，即使原告确实更换了种植品种，因未经过业主同意，该部分损失应由原告自行承担。第五，根据合同第四条第三款“养护一年后成活率100%后付清余额”的约定，原告不仅未按合同约定种植四照花，也未按合同约定对其他种植品种养护一年，在验收时又有金桂、丹桂、七叶树、银杏四个品种共计179株未成活，符合合同“在养护一年后成活率明显不足100%”的约定。同时，在答辩人与行政执法局审计结算时，也依据成活率不足100%扣减答辩人工程款，因此由于原告履行合同不符合约定，答辩人不应支付剩余款项。第六，对于原告诉请的利息，若法院判令被告支付工程款，因双方合同中并未对欠付款项约定支付利息，因此，根据法律规定不应计算工程款的利息。 被告行政执法局辩称：一、答辩人与原告没有任何法律关系，答辩人不是本案的相对人及适格被告。答辩人通过招投标将涉案工程合法发包给腾飞园林公司，原告与腾飞园林公司签订协议书，与答辩人并无合同关系。二、答辩人不具有支付工程款的义务。涉案工程是政府投资项目，涉案工程的《建设工程施工合同》上也有六安城市建设投资有限公司盖章，因此，腾飞园林公司的工程款是六安城市建设投资有限公司支付，答辩人无付款义务。经审计，涉案工程的工程款为4293960.13元，答辩人已按照内部流程将工程款审批表提交至六安城市建设投资有限公司，至于六安城市建设投资有限公司是否已全额支付，即是否欠付腾飞园林公司工程款，答辩人不清楚。根据原告的诉状，腾飞园林公司将涉案工程的苗木栽植工程分包给原告，但答辩人对此并不知情，因此，对于原告是否是实际施工人及诉请工程款数额，答辩人无法判断，由法院加以认定核实。 原告为证明自己的主张，提供下列证据：证据一、原告的营业执照及身份证，证明目的：原告的主体资格；证据二、被告的身份信息、工商登记信息，证明目的：三被告的主体资格；证据三、绿化工程施工协议书，证明目的：2015年12月16日被告一、被告二与原告签订《绿化工程施工协议书》，协议约定：栽植苗木共计12个品种，总棵树36741株，苗木均价为67.5元，总计苗木款2480000元；证据四、六安景观苗圃园林绿化工程第二批第一标段施工图设计、分部分项工程量清单，证明目的：国槐设计栽植3954株，火炬树设计栽植1834株，四照花设计栽植3248株；证据五、六安景观苗圃园林绿化工程第二批第一标段竣工设计图，证明目的：原告总实栽乔木37049棵，其中国槐5346株，多栽1392株，火炬树3900株，多栽2066株；证据六、现场照片、百度关于四照花的生长习性、销货清单，证明目的：原告在涉案工程中购买了2600株四照花，因六安当地气候原因未能栽植成活，全部死亡；证据七、竣工验收报告，证明目的：涉案工程已验收合格。 被告周洋、腾飞园林公司质证意见：对证据一、二的三性无异议；对证据三的三性无异议，对原告的证明目的不予认可；对证据五百度关于四照花的生长习性，三性无异议，但原告作为专业的苗木种植公司在签订合同时候就应当知晓四照花的生长习性，因此对于四照花的损失应由原告自行承担；对证据六销货清单三性不认可，从内容无法看出四照花是否用于涉案的工地；对证据七、竣工验收报告三性无异议，但该验收是对已经按合同约定完成的工程量进行验收，从报告所附的竣工验收工程量清单可以看出，原告实际种植了合计33314株，单价67.50元/株，合计价款2248695元。验收报告时间2017年6月15日，可以看出竣工设计图是2017年2月，应以工程验收单的数量确认实际的数量。 被告行政执法局质证意见同被告周洋、腾飞园林公司的质证意见。 被告周洋、腾飞园林公司举证：证据一：《绿化工程施工协议书》、四照花栽植图片，证明目的：1、证明合同签订主体是被告安徽腾飞园林建设工程有限公司和原告，被告周洋作为腾飞公司代理人与原告签订合同，不是本案的适格主体；2、证明合同第一条第二款约定承包方式为“包工包料，植物包100%存活，包养护一年”，合同第一条第三款约定国槐种植数为3954株、四照花种植数为3248株、金桂3304株、丹桂3362株、七叶树2779株、银杏3842株；3、证明合同第四条第一款约定苗木均价为67.5元，第四条第三款约定所有品种养护一年后成活率100%后付清余额，原告方未按约定养护品种，且四照花未种植成活，导致种植品种成活率无法达到100%，被告方不应支付剩余款项。4、证明合同第四条第四款约定“火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换”，原告方未获得业主同意更换品种，被告方不应支付更换品种的费用。证据二：六安市审计局六审投报（2018）50号审计报告、安徽同方工程咨询有限公司竣工验收工程量清单，证明目的：1、证明经六安市审计局审计，因原告未能将种植苗木的成活率达到100%，发包方依照14.9%扣减被告腾飞公司的工程款；2、证明经同方工程咨询有限公司现场验收，原告实际种植国槐3954株、种植四照花0株、金桂3299株（少5株）、丹桂3257株（少105株）、七叶树2750株（少29株）、银杏3802株（少40株），合计33314株，单价67.50元/株，合计价款2248695元。 原告质证意见：证据一、真实性无异议，证明目的有异议，周洋与腾飞公司应承担共同的支付责任；合同约定包工包料，100%成活一年，2016年竣工，2017年验收图出来，证明原告已经养护一年，100%成活，约定品种栽植株数由其他品种替代，原告已经替换国槐和火炬树是经过被告方的同意，原告栽种时多次提到四照花不适合在当地种植，原告只买了部分进行试植，没有按照图纸种植3000多棵，因此原告尽到了告知义务。证据二、真实性无异议，关联性及证明目的有异议，审计结果是整个工程审计结果，不是原告与被告一、二之间的约定，是按照实栽棵树进行计算。该工程是按照设计图纸进行验收，中途有变更设计，但仍按照原来的图纸验收，原告多种植的3458棵国槐和火炬树并没有在验收中体现，在竣工图中体现了原告实际栽种的数额。 被告行政执法局质证：均无异议。 被告行政执法局举证：证据一、建设工程施工合同，证明涉案项目系政府投资项目，六安市城市管理行政执法局与六安市城投公司均在《建设工程施工合同》发包方处签字盖章，六安市城市管理行政执法局不具有支付工程款的义务；证据二、审计报告、六安市政府性投资项目价款结算审计结果情况表，证明经审计，城市园林苗木基地（第二批）1段工程的工程款是4293960.13元；证据三、六安市政府投资项目建设资金审批表，证明六安市城市管理行政执法局已向六安市城投公司提交了建设资金审批表；证据四、竣工验收报告、竣工验收工程量清单，证明经验收，城市园林苗木基地（第二批）1段工程中国槐树数量为3954株，四照花数量为0. 原告质证意见：证据一、真实性无异议，证明目的有异议，根据相关规定，被告三应在欠付工程款范围内承担支付义务；证据二、真实性无异议，不具有关联性；证据三、无异议，不能证明全额支付了被告一、二的工程款；证据四、真实性无异议，证明目的有异议，实际数字超出验收的数字，实际栽种国槐5346棵，火炬树3900棵。 被告周洋、腾飞园林公司质证：均无异议。 经庭审举证质证，本院对原告、被告提供的证据将结合案情予以认定。 经审理查明：2015年12月15日行政执法局通过招投标将六安景观苗圃园林绿化工程第二批第一标段项目工程发包给腾飞园林公司，腾飞园林公司又于2015年12月16日将苗木栽植工程分包给原告具体施工，双方签订了《绿化工程施工协议书》，李构如和周洋均在该协议上签名。协议约定：1、栽植苗木共计12个品种，栽植总棵树36741株，苗木均价为67.5元；2、总计苗木款2480000元，包括栽植、养护期一年；3、结算按实际栽植苗木数量结账，每个品种单独栽植完成后甲方付给乙方50%工程款，所有品种初验合格后付给乙方20%工程款，养护一年后成活率100%后付清余额；4、火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换。施工期限为2016年1月1日，竣工日期为2016年1月20日。协议签订后，原告按施工设计图要求进行施工，在施工过程中原告栽植的2600株四照花，因六安当地气候条件原因全部死亡，原告因此更换了国槐和火炬树替代栽植。被告腾飞园林公司于2017年2月出具了竣工设计图，该六安景观苗圃园林绿化工程第二批第一标段竣工设计图载明，苗木实栽：山核桃2037株，杜仲2432株，雪松3346株，红花槐3001株，国槐5346株，银杏3842株，火炬树3900株，金桂3304株，丹桂3362株，七叶树2779株，喜树3700株，合计37049株。同时载明，验收数量：山核桃2037株，杜仲2432株，雪松3346株，红花槐3001株，国槐3954株，银杏3802株，火炬树1834株，金桂3299株，丹桂3257株，七叶树2750株，喜树3602株，合计33314株。 另查明，相关部门于2017年6月15日对涉案工程进行了竣工验收为合格工程。被告腾飞园林公司已支付原告工程款170万元；行政执法局尚欠腾飞园林公司工程款39万元。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于工程量的确认问题；二、关于周洋、行政执法局的责任承担问题；三、对欠付的工程款的利息问题。 关于焦点一，首先，原告主张按照竣工设计图载明的实栽37049株计算工程款，被告抗辩按验收数量33314株计算工程款。虽然双方签订的《绿化工程施工协议书》既约定了“结算按实际栽植苗木数量结账”，也约定了“承包方式：包工包料，植物包100%存活，包养护一年”，但如果只按实栽数而不计成活率，明显与协议的意思表达不符，同时也不合常理。因此被告的抗辩理由，本院予以支持，双方应以工程验收单的数量33314株计算工程款，即2248695元（33314株×67.5）。其次，关于2600株四照花，虽未成活，但原告以国槐和火炬树替代栽植。根据双方协议约定“火炬树、四照花如遇到特殊情况实在无法采购及栽种，甲方积极配合乙方与业主商谈，经业主同意后才能更换。”说明原被告双方对四照花品种的植物适应性是有预见的。由于被告并无证据证明原告在作替代栽植时表示反对，且案涉工程已通过验收合格，可以推定被告对原告替代栽植是认可的。根据公平原则，应计入实际栽植数量，应付该项工程款为175500元（2600株×67.5元）。两项合计，被告应付工程款为2424195元（2248695＋175500），比除已支付的1700000元，尚欠原告工程款为724195元。 关于焦点二，周洋在协议上的签字系履行职务行为，故不应承担支付责任；行政执法局尚欠腾飞园林公司390000元，对此双方不持异议，故行政执法局应在欠付工程款范围内承担支付责任。 关于焦点三，涉案工程于2017年6月15日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，被告应自2017年6月16日起支付所欠工程的利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽腾飞园林建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部工程款724195元； 二、被告安徽腾飞园林建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部工程款利息（以724195元为基数，自2017年6月16日按年利率6%计算付至款清日止）； 三、被告六安市城市管理行政执法局在欠付被告安徽腾飞园林建设工程有限公司工程款390000元范围内承担支付责任； 四、驳回原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14920元减半收取7460元，由被告安徽腾飞园林建设工程有限公司承担6000元，原告霍邱县花园镇如芳园林绿化种植经营部承担1460元.。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  胡晓梅 二〇一九年九月二十八日 书记员  李伟伟 附相关法条：《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。