内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1192号上诉人(原审被告)吴力人，男，蒙古族，1954年5月11日出生，现住鄂尔多斯市东胜区伊化北路2-43。身份证号：152701195405110016。委托诉讼代理人撖宣青，系内蒙古永昇律师事务所律师。被上诉人(原审原告)王林玉，男，汉族，1967年1月4日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市康巴什新区，身份证号：152725196701040011。委托诉讼代理人哈图，系鄂尔多斯市148协调指挥中心法律服务所法律工作者。原审被告李继平，男，汉族，1983年6月9日出生，现鄂尔多斯市东胜区伊煤北路四号街坊10号。身份证号：152701198306093912。原审被告刘俊，男，汉族，1959年12月2日出生，现住鄂尔多斯市东胜区准格尔南路1号街坊1号楼2单元301室。身份证号：152701195912020031。上诉人吴力人因与被上诉人王林玉、原审被告李继平、刘俊保证合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴力人及其委托诉讼代理人撖宣青，被上诉人王林玉委托诉讼代理人哈图到庭参加诉讼。原审被告李继平，刘俊经本院依法送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴力人上诉请求：1、撤销原判,依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实不清,证据不足,导致错判。1.本案事实是:本案借款人杨卫东（于2014年5月7日已故)与上诉人系市农牧局同事,2009年2月的某天,杨卫东拿着一张空白格式化的借款单说想要向别人借十几万，但不一定能借上,让我和同单位刘俊给他担保一下,出于对杨卫东的信任,上诉人和刘俊在空白借款单上都签了字,后我们问杨卫东借款情况,他说跟我们没有关系,让我们放心,我们也就以为没有借到，直至2015年5月我接到东胜区法院电话说我被王林玉起诉了，让我去取传票,这时距借款人杨卫东死亡已一年多了。而我和另一名担保人刘俊从未听说过被上诉人王林玉这个人也未见过面更不认识,一审中被上诉人王林玉未出庭,我们问其代理人借款具体情况,均以不太清楚做答。现因为杨卫东已故,王林玉本人未出庭,又未提供相应付款凭证,借款是否交付于杨卫东存在重大争议,一审法院仅以--张借款单便认定该笔借款陆拾万元数额巨大的借款属实,明显证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。此条规定要求借贷双方当事人不仅要意思表示一致,还要有出借人交付借款的行为,民问借贷合同才能生效。上诉人认为本案中的举证责任应当由出借人对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人的事实承担举证责任。对于大额借款,出借人主张是现金交付,如其仅提供借据,而未提供其他付款凭证,且债务人对款项提出合理的异议,这只能证明借款合同成立,并不能证明借款60万元已实际交付,而一审法院并未依法审查借款事实,置法律于不顾,仅以借款单认定借款属实属于明显事实不清证据不足。二、原审法院适用法律错误:本案中上诉人与被上诉人从未认识直至现在也未见过面,上诉人只是在知道被起诉后给被上诉人王林玉打过电话了解此事,被上诉人自称从2010年9月1日就开始向杨卫东主张债权了,根据担保法司法解释第33条法律规定:主合同对主债务履行期限没有约定的,保证期限自债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起6个月计算,即对没有注明还款日期的借条,出借人可以随时向借款人要求还款,诉讼时效从出借人主张权利的次日起计算。本案中的保证期限应从2010年9月2日开始计算至2011年3月1日止,在此期间,被上诉人并未向担保人主张过担保责任,担保期限已过,担保责任依法解除。而一审法院却认为“本案借款合同未约定还款期限,约定保证人承担连带责任直至本息还清为止,故原告于20I5年4月9日向本院提起诉讼,视为宽限期届满,故本案保证期限未过”，该结论明显与法律规定相违背，在此恳请二审法院依法纠正。三、上诉人认为被上诉人存在一笔借款两次诉讼的行为。被上诉人在起诉状中称“2009年2月15日向杨卫东出借60万元,支付利息(一审中被上诉人对该事实并未举证)至2010年3月14日,经屡次催要不还。”但在杨卫东拒不还款的情况下,被上诉人王林玉又在15天后即2010年3月30日又给杨卫东借款76万元,该案同样由另两名担保人担保(该案正在区法院审理中),上诉人认为被上诉人王林玉不能举证打款凭证、作为出借人以从未认识谋面的陌生人作担保、极不符合民间借贷的交易习惯,直至杨卫东死后一年多才向法院起诉,之前也从未向担保人主张过权利,显然不符合常理。存在利用借款人死无对证而重复起诉的虚假诉讼行为。对此恳请二审法院明查。四、一审法院审理案件程序错误。本案开庭时,被上诉人王林玉并没有出庭,其代理人除出示借款单一张外没有其他任何证明该借款付息证据,判决书中称“贷款系现金履行。另查明,借款后,本金未偿还过,利息按照月利率2.5%支付了13个月”此事实并没有经过质证,也对此毫不知情,上诉人认为一审法院无中生有将没有经过质证却作为定案的依据,严重违反我国《民事诉讼法》之相关规定,理应撤销该错误判决。综上所述,一审法院无论在事实认定、法律适用方面、程序上均存在错误及举证责任分配严重不公情形,恳请二审法院查清事实，以维护法律的严肃性及公平性,依法支持上诉人的全部上诉请求。王林玉辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉状中不认可2.5%的月利息，举证责任应当是上诉人一方。借款是否真实存在，如果不存在，上诉人也不可能对该笔借款提供担保，也不可能在借款单中签字。原审被告李继平，刘俊经本院依法送达开庭传票后未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩状。王林玉向一审法院起诉请求：1、判令被告刘俊、吴力人、李继平向原告偿还三被告作为保证人保证的借款本金人民币60万元及利息91万元（利息从2010年3月15日至2015年3月30日，月利率为2.5％）及以后利息，并按人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至本息还清。2、判令被告承担本案诉讼费用、财产保全费。一审法院认定事实：2009年2月15日，借款人杨卫东向原告王林玉借款60万元，约定月利率4％，未约定借款期限，被告刘俊、吴力人、李继平及案外人杨向东、邬春云在担保人处签字。另查明，借款后，本金未偿还过，利息按照月利率2.5％支付了13个月。一审法院认为，案外人杨卫东向原告王林玉借款事实清楚，证据充分，有其向原告出具的借款单一张在案佐证，一审法院对借款事实予以确认。被告辩称该笔借款原告并未实际履行，原告对此并不认可，称借款系现金履行，因借款数额并非特别巨大，被告亦未其他证据对其抗辩予以佐证，且被告在辩称中既称原告没有履行出借义务，又称对借款情况、还款以及利息的支付并不知情，存在矛盾，故一审法院对被告的该抗辩不予认可，认为原告已经履行了出借义务。同时被告抗辩称借款单中有多处瑕疵，经过庭审调查以及对借款单原件的审查，一审法院认为借款单中涂改并不符合合同无效的条款以及其他禁止性规定，且被告辩称的原告没有诉讼主体资格亦无法律依据，故一审法院对被告吴力人的该抗辩不予采信。被告吴力人还辩称签订的借款单系格式合同，加重了签字人的责任，应当视为无效，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，本案借款单并不符合对于格式合同及无效格式条款的规定，故一审法院对被告的该抗辩亦不予采信。庭审中，被告吴力人亦辩称根据原告的诉状，原告2010年3月14日开始向借款人主张债权，保证期限为二年，现保证期限已过且原告一直未向被告主张承担保证责任，故诉讼时效亦过，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条、第三十三条之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或是约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案借款合同未约定还款期限，约定保证人承担连带责任直至本息还清为止，故原告于2015年4月9日向一审法院提起诉讼，视为宽限期届满，故本案保证期限未过且诉讼时效亦未过。被告吴力人亦辩称其在空白借款单中签字，不是其真实意思表示，一审法院认为，首先，被告吴力人系具有民事行为能力的成年人，在签订合同时应当尽到审慎义务，被告称借款单中有瑕疵，其签字不是真实意思表示，但被告未提交有效证据对其抗辩予以佐证，故一审法院对此不予采信。被告吴力人、刘俊、李继平在担保人处签字，明确表明其三人的保证人身份，被告吴力人虽对其身份提出异议，但未提交足以推翻其在借款单保证人处签名的有效证据，一审法院对三被告的保证人身份予以确认，根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条之规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。故对原告请求的由三被告以保证人身份代债务人偿还借款本息的诉讼请求予以支持。庭审中原告称借款后本金未偿还过，利息按照月利率2.5％支付至2010年3月15日，虽然借款单中约定的月利率为4％，但被告对支付利息不清楚，亦未提出相反证据，故一审法院认可原告的该自认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，已经支付的利息未超过法律保护的范围，故一审法院对已经支付的利息予以认可。原告请求从2010年3月15日起至2015年3月15日止，月利率按照2.5％计算的利息91万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至借款全部还清止，一审法院认为，原告请求按照月利率2.5％计算的利息已经超过法律的禁止性规定，故一审法院对此不予支持，仅支持借款本金60万元，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍（最高不超过月利率2％）从2010年3月16日起至实际付清为止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告吴力人、刘俊、李继平于本判决发生法律效力之日起十日内对借款人杨卫东向原告王林玉的借款本金60万元及从2010年3月16日起至实际付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍（最高不超过月利率2％计算的利息承担连带保证担保责任）；案件受理费18390元，保全费2500元，由三被告负担。本院二审查明,2009年2月15日，借款人杨卫东向被上诉人王林玉出具一支《借款单》，内容为：“今借到王林玉（注：玉字有涂改）现金人民币陆拾万元正（￥：600000），借款月利率4%，借款期限从2009年2月15日至年月日，借款人签字：杨卫东，担保人签字：刘俊、邬春云、吴力人、李继平、杨向东”。王林玉陈述，借款系现金出借，借款人杨卫东未偿还过本金，利息按照月利率2.5％现金支付了13个月。在借款人杨卫东因病去世后，王林玉于2015年4月9日诉至一审法院，请求保证人吴力人、刘俊、李继平承担保证责任。另查明，在王林玉诉刘子毅、王金林保证合同纠纷一案（内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第2083号）中，借款人杨卫东于2010年3月30日向被上诉人王林玉出具一支借款单，借款现金76万元，借款月利率4%，未约定借款期限，刘子毅、王金林在保证人处签字捺印。本院认为，被上诉人王林玉虽在庭审中出具了2009年2月15日的《借款单》，但无借款交付的证据证明。民间借贷的通常交易做法是债务人向债权人出具借条后，债权人再出具款项，或者借条出具与转款同时进行。本案中，案涉借条载明的数额并非日常小额借款，在杨卫东未偿还本案60万元借款情况下，王林玉又于一年后向其出借另案76万元不符合常理，且出借人与借款人并非亲属关系，在借款人杨卫东借款后至病逝前的几年中，出借人王林玉未主张杨卫东的还款责任，而是在借款人病逝后主张《借款单》中保证人的保证责任亦不符合常理。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”之规定，结合被上诉人王林玉在本案一审、二审中均未提供证据证明在借条载明的日期内或合理期限内发生支付借款的资金流动记录，本院认定案涉2009年2月15日《借款单》载明的借贷行为并未实际发生，上诉人吴力人作为担保人无需承担担保责任，原审被告刘俊、李继平作为担保人亦无需承担担保责任。被上诉人王林玉可在有充分证据证明自己的主张后另行起诉主张自己的权利。综上，一审未要求王林玉出具款项支付凭证直接采信了2009年2月15日的《借款单》，属于认定事实及适用法律错误，应予纠正。综上所述，吴力人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第2084号民事判决；二、驳回王林玉全部诉讼请求。一审案件受理费18390元，保全费2500元，二审案件受理费18390元，共计39280元，由王林玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 拴 东审 判 员 李 顺 和代理审判员 樊  宁二〇一九年九月十七日法官 助理 张  媛书 记 员 好斯图娅