四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终274号 原公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国宝，男，1999年7月20日出生，汉族，初中文化，无业，贵州省遵义市人，户籍所在地贵州省遵义市播州区，住遵义市红花岗区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月15日被绵阳市公安局高新分局刑事拘留，经绵阳高新技术产业开发区人民检察院批准，于2018年7月19日被绵阳市公安局高新分局逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人蒲鹏生，四川齐飞律师事务所律师。 辩护人吴丹丹，四川齐飞律师事务所律师。 原审被告人刘某，男，1996年8月1日出生，汉族，湖南现代物流职业技术学院2016级金融1602班学生，湖南岳阳市华容县人，户籍所在地华容县，住湖南。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月21日被绵阳市公安局高新分局刑事拘留，于2018年5月16日被该局取保侯审。 绵阳高新技术产业开发区人民法院审理绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控吴国宝、刘某犯诈骗罪，于2019年6月12日作出（2019）川0792刑初24号刑事判决。宣判后，被告人吴国宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月15日公开开庭进行了审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务，上诉人吴国宝及其辩护人蒲鹏生、吴丹丹律师、原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年３月９日至13日期间，被告人吴国宝、刘某伙同七七哥等人（在逃，另案处理）利用网络虚构可以开支付宝蚂蚁借呗、能大幅提高蚂蚁借呗额度等事实，骗取被害人李某86750元，其中李某通过支付宝转账64800元，通过微信支付21950元。李某被骗支付宝充值到广州××计算机交易平台账户的54800元被被告人吴国宝、刘某等人转走。2018年4月20日，公安民警在湖南省长沙市将被告人刘某抓获；2018年6月14日，贵州省遵义市公安局红花岗分局南关派出所民警在红花岗区将被绵阳市公安局高新分局上网追逃的被告人吴国宝抓获，并于2018年6月19日移交给绵阳市公安局高新分局民警。案发后，被告人刘某的亲属代其退还被害人李某现金人民币80000元，获得被害人李某的书面谅解。 上述事实，有当庭出示并经庭审质证，客观真实，来源合法，证据之间能够相互印证，可以作为定案依据，依法予以确认： 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保侯审决定书等对被告人采取强制措施的相关法律文书。 2.抓获经过、到案经过、拘传证、收押凭证。 3.犯罪嫌疑人基本情况表，户籍信息。 4.吸毒现场检测报告书。 5.扣押笔录、扣押决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实侦查人员于2018年6月15日扣押了被告人吴国宝的ＯＰＰＯＲ15手机一部，卡号183××××3824。于2018年4月20日对刘某住所进行了搜查，并扣押了白色ＶＩＶＯ手机一部，无卡，ＩＰＨＯＮＥＸ手机一部，卡号17×××71，华硕电脑一台，房款押金收据，笔记本三本，形势与政策教科书一本，交通银行卡一张，卡号62×××20，交通银行自动提款机回执两张，转入账号为62×××46，转入金额为9822元和2100元，转入时间为2018年3月30日，刘某称该两笔钱是转给吴国宝的。侦查人员于2018年6月19日对吴国宝住所进行了搜查，扣押苹果牌手机一部，手机号137××××8958，手机串号为355836082930981。 6.检查吴国宝手机笔录、检查照片、检查情况说明，证实侦查人员对吴国宝使用的苹果手机进行检查，手机串号为355836082930981，ＡＰＰＬＥＩＤ名为吴国宝，打开淘宝界面，显示注册名为“很酷的深拥”，支付宝显示用户名为：＊国宝，157＊＊＊＊＊＊，收货地址显示：深拥，183××××3824，贵州省遵义市红花岗区。打开美团，昵称为“深拥、368”，捆绑的手机号为183××××3824。打开微信，显示＋86137××××8958，声音锁登录。打开京东，账号为183××××3824。对ＱＱ进行查看显示，昵称为“深拥”，账号为17×××47，对检查过程进行了拍照。侦查人员还对吴国宝持有的一部ＯＰＰＯＲ15手机进行了检查，卡号为183××××3824，手机串号为869315036438614，进入支付宝页面，显示昵称为“酷就一个字”，“134××××＊＊25”，绑定的银行卡为尾号为5491的工商银行卡一张，尾号为0446的建设银行卡一张，尾号为3075的农业银行卡一张，侦查人员对2018年４月４日－５月15日的手机能查询的账单记录进行了截图。登陆ＱＱ进行检查，显示昵称为“深拥”，账号为17×××47，发现有一名称为“77哥”的ＱＱ群，成员有42名，其中吴国宝使用的深拥账号。对吴国宝使用的微信账号进行检查，显示昵称为“深拥”，账号为ＷＧＢ990720,检查中发现一名“7”账号为ｃｆ78×××89，“深拥”账号ＡＡ11×××39,“长青”账号ＴＮＮＮＮＩ的好友。打开京东，实名认证显示：＊国宝，绑定的银行卡为尾号为0446的建设银行卡一张，尾号为3075的农业银行卡一张，尾号为3644的贵州农村信用社储蓄卡一张。点击进入美团，点击订单，显示，2018年3月11日至3月12日，送餐地点为上海市浦东新区。2018年3月15日至3月22日，送餐地点为上海市浦东新区。2018年3月27日，送餐地点为上海市浦东新区。2018年3月28日至3月30日，送餐地点为上海市浦东新区。2018年4月4日至4月7日，送餐地点为上海市浦东新区。2018年4月16日至4月25日，送餐地点为上海市浦东新区。2018年4月26日，送外卖地址已到遵义市新蒲新区。侦查人员还检查了微信红包交易记录，对检查过程进行了拍照。 7.电子物证检查笔录，提取、封存电子证据清单，检查照片，原始证物使用记录，电子数据光盘，证实公安机关对本案二被告人手机内的基本信息、通讯录、即时通讯聊天信息记录等数据进行提取并刻录光盘固定,证实在本案被害人被骗前后，本案二被告人参与诈骗团伙实施诈骗行为的事实。 8.公安机关向深圳财付通支付科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的相关微信号、QQ号的注册信息、绑定手机、银行卡信息，以及红包消费、转账明细等电子数据，证实二被告人在本案被害人被骗前后，多次实施转移资金的事实。 9.证人上海市浦东新区××宾馆前台服务员樊某证言。 10.公安机关调取的上海××酒店住宿登记表及住宿费用小票，证实被告人吴国宝曾于2018年3月10日至13日在该酒店住宿。公安机关调取的上海××宾馆客人入住信息、旅客住宿登记单，证实被告人吴国宝于2018年3月13日至22日在该宾馆入住的情况。公安机关调取的上海×泉酒店住宿登记表，证实其他犯罪嫌疑人在2018年4月16日至4月25日在该酒店住宿的情况。公安机关调取的上海×泰酒店住宿登记表，证实姓名为徐某，身份证号码为4307031999××××××××的人曾在2018年4月4日至8日在该酒店住宿。公安机关调取的吴国宝乘机信息表证实，吴国宝于2018年3月10日从遵义乘机到上海，2018年4月8日从上海乘机回到遵义，2018年4月12日乘机从遵义到上海，2018年4月25日乘机回到遵义。公安机关调取的旅馆住宿信息证实，吴国宝于2018年3月13日至14日，曾在上海×万明实业公司住宿。 11.由公安机关调取，广州××计算机系统有限公司提供的《关于ｗｗｗ.ｂｕｆｆ.163.ｃｏｍ关联支付宝涉案资金流水的情况说明》、被害人被诈骗资金走向图、被害人充值记录、涉案犯罪嫌疑人网上注册信息、涉案账户流水、ＢＵＦＦ交易平台的用户协议以及广州××计算机系统有限公司的经营证照。证实了被害人李某于2018年3月11日至12日期间，共六次通过支付宝充值方式将涉案金额54800元充值到被告人刘某的ＢＵＦＦ交易平台账户中。其中第一笔3600元，第二笔9200元，刘某在充值完成后迅速通过平台交易方式将上述资金转移至吴国宝在ＢＵＦＦ交易平台账户中，由吴国宝提现取出；第三笔15000元由刘某转账给吴国宝后，吴国宝提现10000元，余额部分再次通过ＢＵＦＦ交易平台转回至刘某账户并最终由刘某提现；第四笔10000元、第五笔10000元充值，由刘某转至吴国宝账户后，再由吴国宝转至刘某账户，最终由刘某提现取出；第六笔充值7000元，由刘某在被害人充值成功后立即提现取出。 12.检查被害人李某手机笔录，检查照片，证实李某持有的小米4ＬＴＥ手机号码为18×××29，其微信号为×××,支付宝账号为萍－18×××29，点击账单，显示李某于2018年3月11日12：22至3月12日19：11时段转款情况。李某通过支付宝转账64800元。通过微信以发红包的方式向对方支付办理贷款的手续费。 13.公安机关调取的刘某在中国农业银行、交通银行、中国建设银行、中国工商银行的个人账户交易明细清单，吴国宝在中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行的个人账户交易明细清单，以及户名为陈某中国建设银行个人账户交易明细清单，户名为景某、赵某、贾某、陈某、秦某、曹某等中国工商银行个人账户交易明细清单，户名为陈某2、王某、凌辉等七人建设银行个人账户交易明细清单，户名为黄治华中国工商银行个人账户交易明细清单，户名为杨某浦发银行个人账户交易明细清单，徐某在交通银行、中国工商银行个人账户交易明细清单，田某在中国银行个人账户交易明细清单，户名为刘某2、张某1中国邮政储蓄银行个人账户交易明细清单。 14.被害人李某在中国民生银行、中国农业银行、中国平安银行、中国建设银行个人账户的对账单及交易明细单。 15.吴国宝、吴某、刘某、田某机主信息、通话记录，银行交易流水，银行交易明细。 16.证人吴某证言。 17.证人田某证言。 18.证人徐某证言。 19.被害人李某陈述。 20.谅解书、收条。 21.被告人吴国宝供述和辩解。 22.被告人刘某供述和辩解。 原判认为，被告人吴国宝、刘某明知他人利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相、骗取财物，而参与帮助转移骗取的资金，数额巨大，属共同犯罪，其行为构成诈骗罪，诈骗数额应当按照本案被害人被骗数额计算。 被告人吴国宝、刘某在本案被害人被骗前即提供支付宝、微信、银行账户等结算账户，多次实施帮助转移诈骗团伙诈骗所得资金，事实清楚、证据充分，二被告人对他人实施电信网络诈骗犯罪是明知的前提足以认定。对于吴国宝辩护人提出的二被告人可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，与审理查明的事实和法律的规定不符，本院不予采纳；根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”之规定，本案被害人受二被告人参与的诈骗团伙欺骗，致使被骗资金达86750元，二被告人应当按本案被害人被骗全部金额承担责任。二被告人的辩护人提出的二被告人仅应当对实际转入其账户或参与转账所涉部分金额承担责任的辩护意见，不予采纳。 在实施本案电信网络诈骗犯罪过程中，被告人吴国宝积极参与实施转移、提取被骗款项，并指示被告人刘某对本案被害人实施诈骗所得款项多次进行转账操作，还亲自前往上海与诈骗犯罪团伙的其他主要犯罪嫌疑人一起共同实施诈骗犯罪，在本案电信网络诈骗犯罪中参与程度较深。被告人刘某多次参与实施转移、提取被诈骗团伙诈骗的款项，数额巨大，并收取提成，被告人刘某实施的转移诈骗团伙诈骗所得资金的行为，是该诈骗团伙实施诈骗犯罪的重要环节。被告人刘某还邀约其他在校同学等人参与帮助转移被诈骗资金，并向在上海的其他犯罪嫌疑人邮寄提供其本人及他人的身份证、银行卡、电话卡等用于诈骗犯罪。二被告人在本案电信网络诈骗的共同犯罪中并非所起的是次要和辅助作用，且二被告人之间作用地位相当，并无主次之分，应当按照其参与的本案全部犯罪依法处罚。二被告人的辩护人提出二被告人在共同犯罪中属从犯的辩护意见，不予采纳。 按照《电信网络诈骗案件适用法律意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。被告人吴国宝归案后未如实供述自己的罪行，其辩护人提出的吴国宝属坦白，并自愿认罪，应酌情予以从轻、减轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人刘某归案后能够如实供述自己的罪行，承认指控的基本犯罪事实，自愿认罪，并积极赔偿被害人的经济损失8万元，取得被害人谅解，可以依法从轻处罚。被告人刘某现系在校学生，根据其犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人刘某可以宣告缓刑。 综上，依法判决：一、被告人吴国宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币两万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。三、扣押在案的被告人吴国宝、被告人刘某作案工具手机四部，予以没收。 上诉人吴国宝认为其因他人引诱，才满18岁即犯罪，且原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩称，原审定性可能存在错误，事实认定及法律适用均存在错误，应予以改判并综合案情予以适用缓刑。理由：1.受害人李某的陈述提到“实施诈骗的人与自己发过语音，应该是福建、江浙一带的口音”，结合刘某的供述，对受害人实施诈骗的并非吴国宝。吴国宝并未与本案受害人李某有任何接触，对受害人李某将受诈骗财产交付到平台，而失去自己对该财产的控制没有发挥任何作用，且此时诈骗犯罪已经既遂。吴国宝听“七七哥”指示转移所得资金，应当是掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪；2.吴国宝系从犯，他不是诈骗行为的策划者、实施人，其只是听从他人安排帮忙转移过赃款，起协助作用。即便在整个电信网络诈骗犯罪中，吴国宝、刘某都是分别听从“七七哥”的指示，是“七七哥”转移赃款的工具，应当认定为从犯，对其从轻、减轻处罚。且现有证据不足以证明吴国宝指示被告人刘某对被害人实施诈骗所得款项多次进行转账操作。刘某与“破军”的聊天记录、吴国宝的转账记录、刘某的供述以及吴国宝绑定的ＱＱ账号在两部手机上有登录的证据，只能证明吴国宝使用过“破军”ＱＱ，不能推测“破军”就是吴国宝，不具有唯一性、排他性。不能因吴国宝偶尔使用“破军”就认定吴国宝指示刘某多次转账这一事实，应该查证“破军”ＱＱ的实际控制人是谁，查证向刘某发出转款指令的相应ＩＰ地址等。吴国宝犯案时刚成年，受他人利诱走上歧途，系初犯偶犯，归案后能如实供述，系坦白，可酌情减轻处罚。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，被告人吴国宝、刘某明知他人利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相、骗取财物，而参与帮助转移骗取的资金，数额巨大，属共同犯罪，其行为构成诈骗罪，诈骗数额应当按照本案被害人被骗数额计算。 被告人吴国宝、刘某在本案被害人被骗前即提供支付宝、微信、银行账户等结算账户，多次实施帮助转移诈骗团伙诈骗所得资金，事实清楚、证据充分，吴国宝、刘某对他人实施电信网络诈骗犯罪是明知的前提足以认定。对于吴国宝辩护人提出的二被告人可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，与审理查明的事实和法律的规定不符，本院不予采纳；根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”之规定，二被告人应当按本案被害人被骗全部金额承担责任。对于吴国宝辩护人提出的二被告人系从犯的辩护意见，与审理查明的吴国宝、刘某明知他人实施诈骗，且听从他人指示用自己的银行以及网络虚拟账户为他人收取、转移资金，不仅是收取受害人款项的环节，也是为诈骗实施者掩饰真实身份的行为，且于本案吴国宝、刘某转移资金手法娴熟、迅捷，综合考量本案不宜分主从。上诉人吴国宝及其辩护人其他可以从轻处罚的辩解辩护意见，原审已综合全案情节予以考量，本院不予重复评判。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人李岗的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 超 审判员 孟 娟 审判员 桂 勇 二〇一九年九月二十六日 书记员 董瑞雪