云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终744号上诉人（原审原告兼反诉被告）：郑传芳，女，1975年10月1日生，汉族，高中文化，云南省广南县人，现住文山市。委托诉讼代理人：李祥，云南圆合圆律师事务所执业律师，特别授权。上诉人（原审被告兼反诉原告）：戚绍翠，女，1973年9月16日生，汉族，云南省麻栗坡县人，初中文化，现住文山市。上诉人（原审被告兼反诉原告）：赵向丹，女，1986年4月29日生，汉族，云南省马关县人，初中文化，现住文山市。戚绍翠、赵向丹的委托诉讼代理人：刘畅，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师，特别授权。上诉人郑传芳因与上诉人戚绍翠、赵向丹房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服文山市人民法院（2019）云2601民初734号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。并于2019年8月13日组织双方当事人到庭进行法庭调查，郑传芳委托代理人李祥，戚绍翠、赵向丹及其委托诉讼代理人刘畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑传芳上诉请求：1.请求二审法院对文山市人民法院作出的（2019）云2601民初734号民事判决书的第四判项依法改判，即：(l)判决确认戚绍翠、赵向丹拒不按时足额预付2019年3月租金的行为属违约行为，戚绍翠、赵向丹应向郑传芳支付违约金6万元；(2)驳回戚绍翠、赵向丹在一审诉讼中的全部反诉请求。2.本案一、二审诉讼费由戚绍翠、赵向丹承担。在二审审理中，郑传芳增加一个诉讼请求：要求戚绍翠、赵向丹承担水费946.3元、垃圾清运费1200元、重大水利工程建设基金258.84元，电费1358.29元，合计3763.43元。事实与理由：一审法院以“合同解除，双方均不存在违约”认定“戚绍翠、赵向丹交付的6万元保证金应予退还”实属错误。具体理由如下：一、根据一审法院已经确认合法、有效的《酒店承包经营合同》约定，戚绍翠、赵向丹逾期支付下月租金并占有酒店、控制经营权的行为属于违约行为。双方签订的租赁合同第三条第(l)项约定了保证金的退还情形，同时在本条第(2)项约定：“承包期限自2018年10月10日起至2021年10月9日止，第一、二年的承包费为每年36万元，支付方式为按月支付，即每月3万元，支付时间为每月10日前支付下一个月租金”，即戚绍翠、赵向丹应在2019年2月10日前支付下月租金。租赁合同第八条第2项约定了逾期支付租金的三个法律后果，分别为：1.逾期两日缴纳租金视为擅自退租，应按照合同第八条第1项约定支付违约金30万元并赔偿损失；2.郑传芳有权收回酒店；3.不退还押金（保证金）6万元。本案中，戚绍翠、赵向丹逾期支付租金并占有酒店继续经营，经郑传芳电话催告、协商解决、委托律师发函等方式，戚绍翠、赵向丹均未支付租金或返还酒店。直至郑传芳诉请至人民法院，在一审法院承办人的责令下，戚绍翠、赵向丹才将酒店及经营权移交（移交时间为2019年3月7日）给郑传芳。从戚绍翠、赵向丹的履约行为和租赁合同约定的各方义务得知，戚绍翠、赵向丹的行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。二、根据双方签订的《百越芳园酒店交付协议》内容来看，一审法院不能以“合同解除”为由，判定“双方均不存在违约”。郑传芳因戚绍翠、赵向丹拒不支付租金且强行占有酒店并继续经营，无奈诉请法院救济。在一审法院承办人的责令下，戚绍翠、赵向丹于2019年3月7日将酒店及经营权移交给郑传芳。但在移交期间，双方在《百越芳园酒店交付协议》第三条第4项均特别载明“当事双方关于何方违约应承担违约责任、押金退还、占用期间租金支付等争议问题，由人民法院依法裁决”。从该约定得知，双方的真实意思表示均不放弃追究对方违约的责任，至于何方违约、应承担何种违约责任问题，交由法院依法裁决，但双方的根本意思均不接受因签订《百越芳园酒店交付协议》而放弃对方的违约责任。据此，一审法院以“合同解除”为由，判定“双方均不存在违约”实属错误。三、根据《合同法》第七章关于违约责任的规定，戚绍翠、赵向丹应当向郑传芳承担违约责任。1.根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定和第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，结合双方签订的租赁合同来看，戚绍翠、赵向丹的行为构成违约，依法、依约应当承担违约导致的法律后果，一审法院也应当依法、依约对戚绍翠、赵向丹的违约行为作出否定性评价，以正契约精神和国家司法权威。2.纵观我国现行法律体系，无任何法律、法规和司法解释明文规定，解除合同后则不追究违约方的违约责任。相反，人民法院应当根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，结合本案年租金36万元的可得利益损失、次月租金3万元的损失和必将产生的资金占用利益损失，依照《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综上所述，一审法院认定戚绍翠、赵向丹未存在违约行为不承担违约责任的判决错误。为维护郑传芳的合法权益，特向二审法院提起上诉，依法公正裁判。戚绍翠、赵向丹答辩称，一、戚绍翠和赵向丹并不存在逾期支付租赁费的情况，因为在本案中已经查明在2019年2月10日戚绍翠和赵向丹已经和郑传芳约定好郑传芳只要将强行拿走的经营证照的原件交还给戚绍翠和赵向丹，戚绍翠和赵向丹就支付下月的租金，郑传芳在电话中已经答应了戚绍翠和赵向丹交还经营证照的原件，但是郑传芳却未将经营证照的原件交还给戚绍翠和赵向丹，因此戚绍翠和赵向丹作为后履行合同义务的一方，有权拒绝履行给付义务。二、在本案中戚绍翠和赵向丹没有违约行为，反而是郑传芳将酒店承包给戚绍翠和赵向丹经营，却未将酒店承包经营所必须的公共场所卫生许可证办理交给戚绍翠和赵向丹，并将其他的经营证照的原件强行拿走，是本案的根本违约行为，戚绍翠和赵向丹是在征得郑传芳的同意后，只要郑传芳将证件的原件交给戚绍翠和赵向丹后就支付下一个月的租金，因此本案中戚绍翠和赵向丹没有违约行为，是郑传芳的根本违约行为导致合同解除。戚绍翠、赵向丹上诉请求：1.请求二审法院撤销文山市人民法院(2019)云2601民初734号民事判决第二、三、五、六项，依法改判郑传芳退还戚绍翠、赵向丹多支付的承包费6万元；2.郑传芳支付戚绍翠、赵向丹违约金30万元；戚绍翠、赵向丹支付郑传芳承包费13000元。3.本案一、二审诉讼费用由郑传芳承担。事实与理由：一、一审认定事实有误。（一）一审判决认定“因百越芳园酒店未取得卫生许可证，双方于2019年1月9日重新签订了《酒店承包经营合同》”事实错误。双方2019年1月8日的通话录音可以证实，2019年1月9日双方重新签订了《酒店承包经营合同》的原因是如果因为酒店证件不齐被罚款，罚款由谁承担的问题。因为戚绍翠、赵向丹从接手酒店后就一直向郑传芳索要酒店的卫生许可证，郑传芳一直找各种理由拖延，而且是向戚绍翠、赵向丹承诺有卫生许可证，就连郑传芳提交的证据中2019月2月13日《律师函》中，郑传芳一直都称其已完全办理了酒店证照登记。由于原合同对因证件不齐被罚款由谁承担没有约定，郑传芳向戚绍翠、赵向丹承诺被罚款由她负责后，双方才在2019年1月9日重新签订了《酒店承包经营合同》，相比原合同，新合同也只是增加了第六条第一项第六款“若有任意不齐，存在问题罚款由甲方全权负责，与乙方无关。”因此，一审法院认定“因百越芳园酒店未取得卫生许可证，双方于2019年1月9日重新签订了《酒店承包经营合同》”是事实错误。（二）一审判决查明事实时遗漏了郑传芳的权利义务等重要事实，从而作出认定郑传芳没有违约的错误认定。一审判决未认定：1.郑传芳的百越芳园酒店是2017年9月5日办理的营业执照，也是从2017年9月5日开始营业，2018年10月10日承包给戚绍翠、赵向丹经营之前，郑传芳已经经营了一年多；在承包给戚绍翠、赵向丹经营时，郑传芳根本没有办理卫生许可证，但郑传芳在2018年10月10日与戚绍翠、赵向丹签订合同时和收受戚绍翠、赵向丹承包费时隐瞒了这一重要事实；2.双方2019年1月9日签订的《酒店承包经营合同》第一条约定，甲方自愿将百越芳园酒店承包给乙方经营；第六条第一项第三款约定，甲方按酒店的功能办理营业执照、消防许可证、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证等；第八条约定，违约金30万元的违约平等的责任适用于甲乙双方；3.郑传芳提交的文山市卫生计生监督执法局《证明》是2019年2月11日出具的，只能说明在2019年2月11日文山市卫生计生监督执法局没有公共场所卫生许可证的工本。这些事实说明，2018年10月10日郑传芳将酒店承包给戚绍翠、赵向丹经营，就应当将法律法规规定的在酒店开业前就必须具备的经营证照移交给戚绍翠、赵向丹，是郑传芳的法定义务和合同约定义务。而郑传芳在与戚绍翠、赵向丹签订《酒店承包经营合同》时和移交酒店时以及收受戚绍翠、赵向丹的承包费时，都一直隐瞒没有卫生许可证这一重要事实，拒不承认其没有办理卫生许可证，欺诈戚绍翠、赵向丹与之签订《酒店承包经营合同》并收受戚绍翠、赵向丹的承包费。郑传芳违约事实清楚。（三）一审判决认定“文山市百越芳园酒店卫生许可证郑传芳在申请办理过程中，因办证部门原因，郑传芳未取得卫生许可证”是认定事实错误。根据《公共场所卫生管理实施条例》“第二十二条国家对除公园、体育场馆、公共交通工具外的公共场所实行卫生许可证管理。公共场所经营者取得工商行政管理部门颁发的营业执照后，还应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生计生行政部门申请卫生许可证，方可营业。”的规定，卫生许可证必须是在酒店开业前办理，而郑传芳2017年9月5日百越芳园酒店领取营业执照后，在2018年10月10日承包给戚绍翠、赵向丹经营时，根本就没有办理卫生许可证，郑传芳未取得卫生许可证，根本不是办证部门的原因，而是郑传芳懈怠履行自己的法定和合同义务，导致出现违约事实。二、一审判决以房屋租赁合同纠纷为案由作出判决不当。因一审法院所查明的事实可见，戚绍翠、赵向丹并不是租赁郑传芳的房屋使用，戚绍翠、赵向丹与郑传芳之间的法律关系并不是房屋租赁关系。双方签订的《酒店承包经营合同》明确约定，是郑传芳将自己名下文山市百越芳园酒店承包给戚绍翠、赵向丹经营，双方的法律关系是承包经营关系，郑传芳的义务是必须提供有合法经营证件的酒店给戚绍翠、赵向丹经营，戚绍翠、赵向丹按约定支付承包费。因此，一审判决以房屋租赁合同纠纷为案由作出判决，在查明事实和认定双方的权利义务和违约事实也依据以房屋租赁合同纠纷进行查明，查明认定的双方权利义务发生错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条作出的判决，判决解除戚绍翠、赵向丹与郑传芳之间的合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”戚绍翠、赵向丹认为，正是因为郑传芳存在合同法第九十四条第三、四款的情形，是由于郑传芳违约行为导致本合同的解除。并且一审判决又适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但是判决内容却又没有支持戚绍翠、赵向丹要求郑传芳承担违约金的请求。此外，在一审法院认定的事实遗漏了内容，一审判决对戚绍翠和赵向丹提交的6号证据2018年清洁地毯单据4600元，2018-2019年的有线电视收视费9420元、2018-2019年的电梯保养费用4000元，对该证据予以采信但在法院查明事实部分未将该部分内容写在法院法院查明内容中，也就是戚绍翠和赵向丹交了一年的地毯清洁费、电视收视费、电梯保养费，但双方解除了合同，只使用了4个月，余下8个月的总费用12012元，应当退还给戚绍翠和赵向丹。综上所述，一审判决不论认定事实，还是适用法律均存在错误，因此，戚绍翠、赵向丹特依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实后，予以改判。郑传芳答辩称，郑传芳不存在违约行为，理由如下：违约行为系违反合同约定的具体行为。在本案中戚绍翠和赵向丹主张郑传芳违约主要的理由是郑传芳未提交卫生许可证，但从合同的履行来看，当时双方于2019年1月9日签订的合同，已经对卫生许可证的“有”或“无”导致的法律责任进行了分配，因此，戚绍翠和赵向丹已经丧失了由郑传芳先履行卫生许可证交付义务，再由戚绍翠、赵向丹后履行付款义务的权利。再者，鉴于证件不齐存在的法律后果由郑传芳全权负责，赵向丹、戚绍翠也失去了先履行的抗辩必要。因此，戚绍翠、赵向丹应当按照合同的约定履行支付义务，若未按合同的约定履行，应当承担违约责任，相反，郑传芳不存在任何违约行为。针对戚绍翠、赵向丹要求郑传芳应当履行的地毯清洁费、电视收视费、电梯保养费，戚绍翠、赵向丹既然对酒店进行了投资，就应当承担相应的损失，既然解除了合同，损失应当由其自行承担。郑传芳向一审法院起诉请求：1.请求判令解除郑传芳与戚绍翠、赵向丹2018年10月10日签订的《酒店承包经营合同》；2.请求判令戚绍翠、赵向丹向郑传芳支付违约金6万元；3.请求判令戚绍翠、赵向丹承担本案诉讼费用。诉讼过程中郑传芳增加两项诉讼请求：1.判决戚绍翠、赵向丹向郑传芳支付酒店移交结算费用10958.4元（包括缺少物品、未交清的水电费）；2.支付2019年2月10日至3月7日租金2.6万元。戚绍翠、赵向丹向一审法院反诉请求：1.请求判令郑传芳返还戚绍翠、赵向丹的经营押金6万元；2.请求判令郑传芳返还戚绍翠、赵向丹承包费6万元；3.请求判令郑传芳承担违约金30万元；4.本案的所有诉讼费用由郑传芳承担。一审法院认定事实：2018年10月10日，郑传芳（甲方）与戚绍翠、赵向丹（乙方）签订《酒店承包经营合同》，约定甲方将位于文山市七花广场富泰路商贸街126号文山市越芳园酒店承包给乙方自主经营，承包期自2018年10月10日起至2021年10月9日止。因百越芳园酒店未取得卫生许可证，双方于2019年1月9日重新签订了《酒店承包经营合同》，签订合同日期书写为2018年10月10日。合同约定：承包期限自2018年10月10日起至2021年10月9日止；合同第三条（1）约定：合同签订当日乙方需支付6万元保证金，承包期届满、乙方结清债务时，甲方如实退还；（2）约定：“第一、二年承包费人民币叁拾陆万元整支付房租，按月支付每月叁万元整（￥：30000.00元），每月10日之前支付下一个月租金。第三年起，承包费人民币叁拾叁万元整（￥：330000.00元），按年支付或者按月支付租金叁万元整（￥：30000.00元）需提前在2021年9月9日前付清承包费。”；第六条第（一）（6）约定：“经营期间，营业执照、消防许可证、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证五证齐全，若有任意证件不全，存在问题罚款由甲方全权负责，与乙方无关。”；还约定了在合同期限内，乙方因故不再经营，中途擅自退租的，乙方向甲方支付违约金30万元，支付违约金不足弥补损失的，乙方承担赔偿责任。甲方可以随时解除合同，并不退还押金。乙方逾期两日未支付租金视为擅自退租，应承担违约责任，甲方不退还押金。戚绍翠、赵向丹2018年10月10日支付了押金6万元，支付了2018年10月10日起至2019年2月10日止四个月承包费12万元。文山市百越芳园酒店卫生许可证郑传芳在申请办理过程中，因办证部门原因，郑传芳未取得卫生许可证。2019年1月10日，郑传芳以需年检为由，未经戚绍翠、赵向丹同意将营业执照、消防许可证、特种行业许可证、税务登记证原件从酒店大厅取走，戚绍翠、赵向丹多次与郑传芳沟通，要求将营业执照、消防许可证、特种行业许可证、税务登记证挂回酒店大厅再支付下一月承包费未果。2019年3月7日，戚绍翠、赵向丹与郑传芳签订《百越芳园酒店交付协议》，约定戚绍翠、赵向丹将百越芳园酒店经营权交回郑传芳，双方对酒店物品进行清点结算，戚绍翠、赵向丹应支付物品损耗费2928.12元，支付截止2019年2月25日止水费319.20元，2019年2月25日起至2019年3月7日的水费因自来水公司未结算未支付，2018年12月8日至2019年3月7日的电费为8813.48元。郑传芳自愿支付戚绍翠、赵向丹酒店移交前的水费200元，电费902.40元。一审法院认为：综合诉辩双方争议，本案争议焦点为：1.双方对合同第三条第2项的约定如何理解，反诉被告是否应返还反诉原告承包费6万元；2.合同解除谁存在违约，违约金是否应支持；3.保证金是否应予返还。原审法院认为，郑传芳与戚绍翠、赵向丹2019年1月9日（签订合同时日期书写为2018年10月10日）签订的《酒店承包经营合同》，双方意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同合法有效，原审法院予以确认。双方同意解除合同，原审法院予以解除。针对争议焦点1，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”戚绍翠、赵向丹已支付四个月承包费12万元，即每月3万元，从该条款的词句理解及租金支付情况，第一、二年每年租金36万元为该条款的真实意思。戚绍翠、赵向丹辩解，每月支付3万元租金，12个月就支付完毕第一、二年租金36万元，与该条款约定不符，且未提交其他证据证明，原审法院不予采信。戚绍翠、赵向丹已经营四个多月，要求返还承包费6万元，无事实依据，原审法院不予支持。针对争议焦点2，原审法院认为，戚绍翠、赵向丹要求郑传芳将酒店营业所需证件原件挂回酒店，再支付第五个月承包费与郑传芳协商未果，双方于2019年3月7日协议解除合同，对合同的解除，双方均不存在违约。戚绍翠、赵向丹主张系郑传芳未取得卫生许可证，未交齐五证，郑传芳违约。原审法院认为，双方重新签订《酒店承包经营合同》系因郑传芳未取得酒店营业所需的卫生许可证，并在合同第六条第（6）进行约定，经营期间，若证件不齐，存在问题罚款由郑传芳全权负责，与戚绍翠、赵向丹无关。戚绍翠、赵向丹在签订合同时，明知郑传芳未取得卫生许可证，且该证郑传芳在办理过程中，未能及时取得，是因办证部门的原因。故郑传芳未提交卫生许可证，不存在违约，戚绍翠、赵向丹主张郑传芳支付30万元违约金，原审法院不予支持。合同解除，双方均不存在违约，郑传芳主张戚绍翠、赵向丹支付6万元违约金，原审法院不予支持。针对争议焦点3，原审法院认为，合同解除，双方均不存在违约，戚绍翠、赵向丹交付的6万元保证金应予退还。双方在酒店交付协议中已对物品进行了清理结算，即戚绍翠、赵向丹应支付酒店物品损耗费2928.12元，经营期间的电费8813.48元（2018年12月8日起至2019年3月7日止），水费319.2元（截止2019年2月25日止），合计12060.80元，扣减郑传芳在酒店承包给戚绍翠、赵向丹前应支付的水费200元，电费902.40元，戚绍翠、赵向丹还应支付10958.40元，郑传芳该项诉讼请求原审法院予以支持。如前所述，第一、二年每期承包费为36万元，戚绍翠、赵向丹应支付2019年2月10日至3月7日的承包费2.6万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除郑传芳与戚绍翠、赵向丹2019年1月9日（签订合同时日期书写为2018年10月10日）签订的《酒店承包经营合同》；二、戚绍翠、赵向丹于本判决生效之日起十日内支付郑传芳承包费26000元；三、戚绍翠、赵向丹于本判决生效之日起十日内支付郑传芳物品损耗费2928.12元、电费7911.08元（已扣减郑传芳应支付的电费902.40元）、水费119.20元（已扣减郑传芳应支付的水费200元），合计10958.40元；四、郑传芳于本判决生效之日起十日内返还戚绍翠、赵向丹保证金60000元；五、驳回郑传芳的其他诉讼请求；六、驳回戚绍翠、赵向丹的其他反诉请求。案件受理费13980元，减半收取6990元，由郑传芳负担3355元，由戚绍翠、赵向丹负担3635元；反诉费7600元，减半收取3800元，由戚绍翠、赵向丹负担3268元，由郑传芳负担532元。本院二审期间，郑传芳向本院提交以下证据：《收据》1份和《发票》4份。用以证明：郑传芳代戚绍翠、赵向丹支付了租赁期间产生的水费、电费、垃圾清运费等费用3763.43元。经质证，戚绍翠、赵向丹认为，从水费上的抄表时间是2019年4月12日，但双方的合同在3月7日已经解除，超出的部分不应当由戚绍翠和赵向丹承担，同样，其他的单子的时间都是计算到4月18日，也不应当由戚绍翠和赵向丹承担。本院认为，该组证据属二审中的新证据，郑传芳在一审起诉时并未主张这些费用，其可另行途径主张权利。戚绍翠、赵向丹未提交证据。本院二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，郑传芳对以下事实有异议：1.对“因百越芳园酒店未取得卫生许可证，双方于2019年1月9日重新签订了《酒店承包经营合同》，签订合同日期书写为2018年10月10日。”的事实认定没有异议，但需补充说明的是，重新签订该合同的主要原因是戚绍翠和赵向丹为了达到转租的目的，以没有取得卫生许可证为借口而签订的该份合同，事实上在签订该合同前，郑传芳已经将卫生监督部门书面出具的情况说明交给戚绍翠和赵向丹持有，因此才签订本案合同，但在签订该合同以后，戚绍翠、赵向丹将原来的合同撕毁，郑传芳之后发现该合同与原合同只有两个地方存在区别，一就是是否可以转租的问题，二就是证件不齐全，责任由郑传芳承担的问题，但郑传芳未表示酒店不允许他人转租的意思，通过发函、电话沟通等形式，与戚绍翠、赵向丹进行交涉，双方交涉无果，因此产生本案纠纷。2.对“2019年1月10日，郑传芳以需年检为由，未经戚绍翠、赵向丹同意将营业执照、消防许可证、特种行业许可证、税务登记证原件从酒店大厅取走，戚绍翠、赵向丹多次与郑传芳沟通，要求将营业执照、消防许可证、特种行业许可证、税务登记证挂回酒店大厅再支付下一月承包费未果。”有异议，实际是郑传芳取走该证件的目的是防止戚绍翠、赵向丹未经郑传芳的许可擅自以该证件登记的公示效果对外转租酒店，郑传芳取走后，又重新装裱了一份挂在原位，从郑传芳在反诉当中的证据光盘中可以看出。戚绍翠、赵向丹对以下事实有异议：1.对“因百越芳园酒店未取得卫生许可证，双方于2019年1月9日重新签订了《酒店承包经营合同》”有异议，因为从郑传芳自己发给赵向丹的微信记录，证明郑传芳已经告知戚绍翠、赵向丹其是证照齐全的，双方重新签订合同的根本原因是若出现无证被罚款谁来承担的问题，并且该合同签订前，郑传芳也亲口承认，如被罚款，责任由她来承担，所以双方协商一致才重新签订的合同约定无证被罚款由郑传芳来承担，戚绍翠和赵向丹一直不知道郑传芳无卫生许可证；2.对“因办证部门原因，郑传芳未取得卫生许可证。”有异议，郑传芳应在2017年9月15日酒店开业前就取得卫生许可证，在2018年10月10日将酒店承包给戚绍翠、赵向丹时就应当办得卫生许可证，但在此长达一年多的时间，郑传芳都未办理卫生许可证，因此郑传芳未办得卫生许可证，是自己怠于履行法定义务，并非办证部门的原因；3.一审法院遗漏对戚绍翠、赵向丹多支付的地毯清洁费、电视收视费等费用的认定。针对郑传芳提出的异议，本院认为：1.郑传芳说明了双方签订本案合同的经过，该事实经过并不影响本案的实体处理。2.双方合同中并没有约定郑传芳不能取走营业执照、消防许可证、特种行业许可证、税务登记证原件，对于其取走该证件的目的本院不予评判。针对戚绍翠、赵向丹提出的异议，本院认为：1.戚绍翠、赵向丹说明了双方签订本案合同的经过，该事实经过并不影响本案的实体处理。2.对于是否办理卫生许可证对本案实体处理的影响本院将在评述部分结合事实和证据予以综合认定。3.虽然一审法院遗漏了对戚绍翠、赵向丹支付的地毯清洁费、电视收视费等费用的认定，但戚绍翠、赵向丹在提起反诉时并没有主张这些费用的权利，其可另行途径主张权利。本院对一审查明的其余法律事实予以确认。因双方已于2019年3月7日完成了案涉酒店的移交工作，即双方已解除了签订的《酒店承包经营合同》，且对于合同的解除双方均不持异议，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.双方之间的基础法律关系是什么；2.在履行合同中哪方存在违约；3.头两年的租金到底每年是36万元还是18万元；4.戚绍翠、赵向丹是否应支付结算费用和2019年2月10日至3月7日的租金给郑传芳；5.郑传芳是否应退还保证金6万元和返还6万元租金给戚绍翠、赵向丹。关于双方之间的基础法律关系是什么的问题。郑传芳主张双方属租赁合同关系，而戚绍翠、赵向丹主张双方属承包合同关系。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”而合同法中并没有承包经营合同的法律概念。本案中，虽然双方签订的合同名称是《酒店承包经营合同》，但从约定的内容和双方履行合同的行为可知，郑传芳是将其具有合法产权的百越芳园酒店全部交由戚绍翠、赵向丹自主经营，自负盈亏，由戚绍翠、赵向丹按合同约定支付租金给郑传芳，双方之间符合租赁合同的法律特征，故双方之间应为房屋租赁合同关系。关于头两年的租金到底每年是36万元还是18万元的问题。本院认为，双方于2019年1月9日签订的《酒店承包经营合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，合法、有效，双方均应按合同约定履行各自的权利、义务。双方签订的《酒店承包经营合同》第三条（2）约定“第一、二年承包费人民币叁拾陆万元整支付房租，按月支付每月叁万元整（￥：30000.00元），每月10日之前支付下一个月租金。第三年起，承包费人民币叁拾叁万元整（￥：330000.00元），按年支付或者按月支付租金叁万元整（￥：30000.00元）需提前在2021年9月9日前付清承包费。”，郑传芳主张第一、二年的租金是每年36万元，而戚绍翠、赵向丹主张第一、二年的租金总计是36万元。依照《中华人民共和国合同法》六十二条第一款（二）“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”以及第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，结合双方的合同约定，戚绍翠、赵向丹每月支付30000元租金给郑传芳，即一年内支付给郑传芳的租金是36万元，若双方的约定的租金仅是每年18万元，则双方约定第三年的租金变为33万元明显有悖于市场价格、交易习惯和生活常理，故应认定为头两年的租金为每年36万元。关于在履行合同中哪方存在违约的问题。郑传芳主张戚绍翠、赵向丹违约的主要理由是未按合同约定支付租金，戚绍翠、赵向丹主张郑传芳违约的主要理由是未提交卫生许可证。本院认为，双方在合同第三条约定支付租金的时限是“每月10日之前支付下一个月租金”，戚绍翠、赵向丹已支付了郑传芳2018年10月10日至2019年2月10日4个月的租金计12万元，但2月10日后的租金至本案发生纠纷时戚绍翠、赵向丹并未支付，已构成违约。戚绍翠、赵向丹拒绝交付租金的理由是郑传芳未提交卫生许可证，对于卫生许可证的交付与否是否构成违约的问题，双方在合同第六条（一）甲方（郑传芳）的权利、义务中（6）约定“经营期间，营业执照、消防许可证、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证五证齐全，若有任意证件不齐，存在问题罚款由甲方全权负责，与乙方无关。”双方在合同违约责任部分的约定中，并没有约定若郑传芳没有五证齐全则构成违约，即双方对该约定的目的在于防止因证件不齐被主管行政机关罚款或吊销营业执照应由谁承担责任的问题，并且戚绍翠、赵向丹在经营酒店期间并没有受到卫生监督部门行政处罚，故酒店没有办理卫生许可证并不构成根本性违约。一审认定双方均不存在违约的评判错误，本院予以纠正。关于戚绍翠、赵向丹是否应支付结算费用和2019年2月10日至3月7日的租金给郑传芳的问题。本院认为，首先，2019年3月7日，戚绍翠、赵向丹将百越芳园酒店交还给郑传芳，双方签订了《百越芳园酒店交付协议》，在协议里双方对酒店物品、水、电杂费等费用进行了清点结算。对于这些结算费用，一审判决由戚绍翠、赵向丹支付给郑传芳物品损耗费2928.12元、电费7911.08元、水费119.20元，合计10958.40元，戚绍翠、赵向丹并未对此提出异议，本院予以确认。其次，对于2019年2月10日至3月7日的租金，因该期间戚绍翠、赵向丹仍然占有、使用、经营着百越芳园酒店并产生经济效益，故其应按合同约定支付该期间的租金26000元。关于郑传芳是否应退还押金6万元和返还6万元租金给戚绍翠、赵向丹的问题。本院认为，首先，根据《酒店承包经营合同》第八条第2项约定，“乙方逾期缴纳本合同约定的租金，逾期两日还未缴纳的视为擅自退租，应履行第八条第一项的责任，甲方有权收回酒店终止合同，并不退还押金。”因戚绍翠、赵向丹未按合同约定缴纳租金的时间已超过2日，其行为已构成违约，郑传芳有权不退还戚绍翠、赵向丹交付的押金6万元。其次，如前所述，租金是每年36万元，戚绍翠、赵向丹无权要求郑传芳返还6万元租金。第三，至于戚绍翠、赵向丹主张的违约金30万元的问题，如前所述，郑传芳并未构成违约，故该项诉讼请求本院不予支持。另，双方在二审增加了新的诉讼请求，本院已在庭审过程中组织双方调解，调解不成，本院已向双方释明可另行起诉。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决处理部分错误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2019）云2601民初734号民事判决第一、二、三、五项，即“一、解除郑传芳与戚绍翠、赵向丹2019年1月9日（签订合同时日期书写为2018年10月10日）签订的《酒店承包经营合同》；二、戚绍翠、赵向丹于本判决生效之日起十日内支付郑传芳承包费26000元；三、戚绍翠、赵向丹于本判决生效之日起十日内支付郑传芳物品损耗费2928.12元、电费7911.08元（已扣减郑传芳应支付的电费902.40元）、水费119.20元（已扣减郑传芳应支付的水费200元），合计10958.40元；五、驳回郑传芳的其他诉讼请求；”。二、撤销文山市人民法院（2019）云2601民初734号民事判决第四、六项，即“四、郑传芳于本判决生效之日起十日内返还戚绍翠、赵向丹保证金60000元；六、驳回戚绍翠、赵向丹的其他反诉请求。”。三、驳回戚绍翠、赵向丹的反诉请求。二审郑传芳缴纳的案件受理费13980.00元予以退还；戚绍翠、赵向丹缴纳的案件受理费7600.00元，由戚绍翠、赵向丹负担；一审案件受理费13980.00元，减半收取6990.00元，反诉费7600.00元，减半收取3800.00元，均由戚绍翠、赵向丹负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年九月五日书记员  刘灿灿