河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终607号上诉人(原审原告)：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市二七区兴华南街25号。法定代表人：王俊岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯保军，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：郑州天源实业投资有限公司，住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路1394号富田财富广场2号楼19层1904-1915。法定代表人：沈洪勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾士海，河南九君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帆，河南九君律师事务所律师。上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）因与被上诉人郑州天源实业投资有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。正岩公司委托诉讼代理人冯保军，天源公司委托诉讼代理人贾士海、王帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正岩公司上诉请求：（一）依法撤销河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初2683号判决,予以改判或发回重审。（二）一、二审诉讼费由天源公司承担。事实和理由：(一)正岩公司向一审法院递交司法鉴定申请书，并指明正岩公司的诉讼请求需依据鉴定结果确定。但一审法院未对正岩公司的申请作出答复，剥夺了正岩公司的诉讼权利，是严重的程序违法。（二）一审判决存在案件事实未查清及认定错误。1.一审判决认定天源公司和正岩公司已经对涉案工程进行决算与事实不符。一审法院认定正岩公司和天源公司于2014年5月对涉案工程进行了决算,正岩公司在该决算表中签字并加盖公章。事实上,正岩公司是在2014年4月21日在该表中签字盖章,其签字盖章行为仅仅系正岩公司按照双方工程事项交接的签收行为,且三张表中仅有两张加盖了公章。《富士康郑州加工区建筑工程增加变更项目造价表（富士康下发图纸变更部分）》一表中并未有正岩公司公章。涉及三四个亿的巨大工程,决算岂能儿戏,如认定该三张表是决算证据,三张表均应有正岩公司的公章,否则就不能证明决算的完成。根据对方提供的三张表,2014年5月4日,天源公司的涉案工程负责人郭鑫在该三张表中签字,并标明“决算依据图纸定额签证合同审核造价”。由此可以说明:在正岩公司盖章时,天源公司并未明确告知三张表系正规决算；标明是决算的意思表示在正岩公司盖章之后。2.一审法院认定《富士康郑州出口加工区决算遗留问题费用表》中遗留的23项和因第三方提前入驻产生的重新施工费用共计403.6万元在决算之前,工程决算费用包括该费用的事实认定严重错误,天源公司三张审计表中数据均来自于天源公司在一审中提交的43份决算资料，该决算资料相当于是天源公司的决算明细。正岩公司在一审期间已经当庭表明《富士康郑州出口加工区决算遗留问题费用表》并未在天源公司提交的决算资料中,天源公司亦未能指认该遗留工程项目在决算资料中的哪一部分。因第三方提前入驻产生的重新施工费用共计403.6万元也未在天源公司提交的决算资料中。仅凭时间先后就认定包含在其中,明显与事实严重不符。到底有没有遗漏,完全可以通过天源公司自行提供的决算资料比对查明。3.一审法院认定天源公司支付迟延支付工程款的利息以及质保金支付利息的证据不足属事实认定错误。正岩公司在一审期间提交了六栋楼工程竣工验收单,天源公司认可了该证据的真实性。该证据上载明了工程的节点，天源公司也提交了付款明细。原本正岩公司希望等待鉴定结果出来后,再详细说明具体依据,但一审法院对正岩公司鉴定申请的处理导致正岩公司未能明确说明该项事实。正岩公司即使依据天源公司认可的决算金29373.933382万元也可以计算出迟延利息，怎么能说证据不足呢。4.2016年7月6日,正岩公司和天源公司《富士康郑州出口加工区A区土建工程遗留问题甲方认定项目及金额》充分证明:（1）双方并未签订最终的决算，如果已经决算完毕,为何存在遗留问题?（2）证明双方客观存在着很多遗留问题,该证据中的四个问题全部是郭鑫签字认可的23项遗留问题中的四项。一审法院认定该23项遗留问题已解决严重违背事实。5.一审法院认为,正岩公司未对三张审计表提出明确异议。该认定明显与事实不符，首先，正岩公司并不知道三张表系双方最终决算。其次正岩公司一直通过各种途径和方式向天源公司提出异议以及要求进行核对决算,在正岩公司的争取下,2016年,双方才再次签订《富士康郑州出口加工区A区土建工程遗留问题甲方认定项目及金额》,在该协议中,正岩公司再次重申双方并未决算完成,还存在其他遗留问题。这已经充分说明,正岩公司并非没有异议。综上,一审法院严重违反程序,事实认定错误,适用法律不当，粗暴性地驳回了正岩公司的诉讼请求,正岩公司特提起上诉,要求还正岩公司一个公道。天源公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序正当合法，应予以维持。（一）一审程序正当合法，适用法律正确。一审法院在庭审时充分听取了双方当事人对于正岩公司鉴定申请的意见，并告知双方庭后经过合议庭合议后决定，一审判决书第10页中明确对正岩公司的鉴定申请不予准许，一审法院并未违反法律规定，不存在程序严重违法问题。一审法院对正岩公司的鉴定申请不予准许是基于2014年5月4日双方已对案涉工程进行决算的事实，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该司法解释已经明确对于已就工程价款达成一致结算的不再予以鉴定，故一审法院对正岩公司的鉴定申请不予准许是符合法律规定的，适用法律正确。至于正岩公司所称影响其变更诉讼请求，更是毫无道理。2019年1月3日开庭笔录（第12页、13页）记录的清清楚楚：为了让正岩公司明确其诉讼请求，法官反复进行了多次询问。正岩公司称下欠1.5亿工程款，法官让其明确具体的诉讼请求时，正岩公司又保持沉默。正岩公司后来又说起诉的是3400万。声称下欠1.5亿，为什么只起诉3400万。这个过程已经清楚说明了正岩公司对工程已结算是清楚的，但又想抱着试一试的心态，想通过起诉、鉴定来推翻之前已经办理的结算，从而再多得一些利益。（二）一审认定事实清楚、正确。1.双方已对全部工程项目造价进行了决算，并全部支付完毕。根据双方提交的《工程竣工验收记录表》，可知案涉工程竣工验收时间分别为2013年4月22日、2013年6月23日，即2013年全部的工程项目就已经完成了竣工验收，之后正岩公司再无任何施工（对此事实正岩公司也予以认可），而双方决算时间是2014年5月4日，此时的工程量早已固定，双方也是根据正岩公司报送资料对全部工程项目造价进行决算审定，在天源公司向法庭提交的三份决算审计表中也可以清楚的看到正岩公司报送资料造价44312.8万元，与正岩公司提交的证据《所有决算统计》及一审开庭所主张的工程总造价4.4亿元是一致的，也证明了双方决算时是对全部工程项目造价进行的决算审定，审定造价金额下浮4%后的总造价为29373.933382万元，（注：见三份决算审计表，分别为24527.085131万元、1166.691237万元、3680.157014万元），双方均签字并加盖印章，这是双方真实意思表示，应当得到认可。根据全部决算审定后价款，天源公司支付共计29560.636268万元（包含2016年另支付的99.8599万元），一审中已向法庭提交了支付工程款的财务付款凭证，正岩公司也当庭表示认可，正岩公司也按照对应的金额向天源公司开具了发票。双方付款和开发票，也是建立在已经完成结算的基础上的。2.正岩公司称其签字盖章行为仅系签收行为，完全是在诡辩。在三份决算审计表中，不论是大标题还是表头的工程名称均明确写明“决算审计表”“工程决算”等内容，正岩公司不可能不知情，更不可能在不知情的情况下盖章、两名负责人签字。3.正岩公司称三张决算审计表中有两张加盖的是公章，有一张未加盖正岩公司公章，不能证明决算完成的主张是没有事实和法律依据的。首先，根据三张决算审计表中盖章、签字情况，三张决算审计表中均加盖“郑州市正岩建设有限公司富士康郑州出口加工区科技园A区工程技安专用章”，在前两张决算审计表中正岩公司将该枚印章与公章同时加盖并签字，证明正岩公司对该枚印章的效力是认可的，并且一审正岩公司自己提交的决算资料、《竣工验收记录表》、《所有决算统计》等等文件都大量运用该枚印章，证明正岩公司对该枚印章在双方决算中的效力是认可的，对印章的真实性是认可的，同时也证明了该枚印章在工程项目中确实被大量运用，且已得到双方认可的客观真实情况。其次，在三份决算审计表中均有正岩公司负责人张老铁、张伟涛的签字，其二人的签字可被认定为具有法律效力的意思表示。再次，正岩公司在一审中已经明确对三张决算审计表的真实性无异议（见2018年12月20日笔录第4页），承认正岩公司签收确认。这也说明了仅盖项目章的决算表也是正岩公司的真实意思表示。4.双方已就全部工程项目进行了决算，且支付完毕，不存在遗留问题。（1）正岩公司提交的遗留问题表不能证明案涉工程存在未决算的项目天源公司从未授权郭鑫出具过此类文件，该遗留问题表内容也根本不能证明正岩公司的主张：首先，该文件显示的落款时间为2014年1月24日，这个时间明显早于双方最终签订决算审计表的时间，根本不能说明双方最终签订决算审计表时未将该文件的项目统计进决算。其次，不论从正岩公司提交的决算书还是从天源公司提交的决算书均可以看到这些项目基本已经被包含在其中，已进入工程价款决算，说明了该文件所谓的遗留问题在双方2014年5月4日决算时已经予以充分考虑。再次，该文件所列的部分项目本身就不在案涉工程范围内，如钢连廊项目、高工伤保险，进一步印证该文件不能证明其主张。最后，该表仅是单方作出的，其内容、数额并未得到双方认可，应以双方均盖章签字的最终决算为准。（2）正岩公司提交的《富士康郑州出口加工区A区土建工程遗留问题甲方认定项目及金额》并不是双方对全部工程项目造价已决算事实的否定，而是双方在2014年决算金额基础上就此四项费用调整达成了一致。该四项费用调整金额99.8599万元天源公司已按正岩公司的要求支付完毕，一审庭审中正岩公司也对此事实予以认可。该文件本身就是建立在双方已认可2014年5月决算金额的基础上的，是对2014年5月决算的一个补充，是对细节上的一些调整，进一步印证了2014年5月的决算是双方的真实意思表示。（3）“二次批涂”费用已包含在双方对全部工程项目造价决算当中，支付完毕。正岩公司提交的二次批涂材料，首先，其单方出具的函件没有建设单位、监理单位的认可，照片不显示地点，不清楚来源，真实性无法确定；其次，其中仅有的一部分照片显示的时间也都是2012年，也恰恰证明了“二次批涂”是远早于2013年竣工验收之前的工程，更是远远早于2014年的双方决算，如果存在这部分工程价款也已被包含在双方决算价款中。“二次批涂”费用不论是从正岩公司提交的决算资料还是从天源公司提交的决算资料来看，均已显示被包含在内，在双方最终工程价款决算时已进行了处理。5.一审法院驳回正岩公司要求支付利息的诉讼请求是正确的。（1）2014年5月4日双方对全部工程项目造价决算是双方全面综合考虑各方利益得失后所作出的，是正岩公司意思的真实表示，正岩公司在决算完毕后再提出支付迟延利息，没有事实和法律依据。（2）正岩公司提交的计息表，错误百出，逻辑混乱，所举证据不能证明其该项主张。正岩公司甚至将与本案无关的工程项目款项都计入本案，如桩基款、钢连廊款，法律关系错误，与其他的工程项目混淆，计算结果当然错误。首先，正岩公司未按合同约定方法、付款节点计算；其次，在补充协议中，对工程进度、付款方法都有明确约定，而正岩公司的计算方法是没有依据的，时间节点是错误的。该表中还遗漏计算天源公司已付工程款。2012年7月20日，天源公司支付了正岩公司工程款2000万元，正岩公司未计入其中；2012年7月27日，天源公司支付正岩公司工程款1000万元（受正岩公司委托转入商鼎公司账户）；2012年8月10日，天源公司支付正岩公司工程款198.70万元，这些款项在天源公司提交的支付郑州正岩建设工程款明细中均已体现，正岩公司也当庭表示认可，但是却未计入表中。对比该利息计算表中的时间与天源公司支付工程款明细中实际转款时间，正岩公司统计的收到款项时间多次晚于实际收到时间。正岩公司存在工期迟延的严重违约行为。根据《工程竣工验收记录表》可知实际竣工验收的时间已严重迟延，正岩公司首先自身就存在严重的违约行为。（3）退一步，即使在施工过程中，有个别迟延支付的现象，那么根据合同第二部分第36条关于索赔的约定，正岩公司应当在索赔事件发生后28天内以书面形式提出索赔，正岩公司显然没有按照合同约定行使索赔权，早就已经自行放弃了提出索赔的权利。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序正当合法，应当予以维持。正岩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天源公司支付正岩公司迟延支付工程款的利息（按照合同约定支付工程款的工程进度节点计息）以及质保金迟延支付利息共计921.6986044万元；2.依法判令天源公司支付正岩公司因第三方提前入驻产生的重新施工费用共计403.6万元；3.依法判令天源公司支付正岩公司剩余工程款以及迟延支付利息暂计2100万元（具体金额待司法鉴定作出后再行变更）；4.本案的鉴定费、诉讼费等费用由天源公司承担。一审法院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2011年6月3日正岩公司与天源公司就富士康郑州进出口加工区科技园A区项目签订《郑州天源实业投资有限公司厂房施工协议》工程内容为：A01、A02、All、Al2多层厂房四幢，其中约定工程造价：按施工图纸等内容竣工决算后下浮3％据实结算。工程设计变更及现场签证据实结算不再下浮。2011年6月10日双方就富士康郑州进出口加工区科技园A区项目签订《施工总承包合同》一份。该合同约定工程内容为：A01、A02、All、Al2多层厂房四幢，建筑面积约为11.4万平方米。2012年双方就富士康郑州进出口加工区科技园A区项目签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定A03、A05多层厂房两幢，建筑面积约为8.1万平方米。工程地点为经开区第八大街与经北二路交叉口东北角。双方签订《郑州天源实业投资有限公司厂房施工协议》工程内容为：A03、A05标准厂房，其中约定工程造价：按施工图纸等内容竣工决算后下浮4％据实结算。工程设计变更及现场签证据实结算不再下浮。正岩公司施工的案涉工程于2013年竣工，双方经过充分协商，已于2014年5月结算完毕，最终结算金额为29373.8万元，该金额中不含双方于2016年调整结算的金额99.8599万元，天源公司已经将全部的工程价款支付完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人签订的涉案合同系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行自己的义务。正岩公司施工完成案涉工程后，天源公司于2014年5月对案涉工程进行了决算，正岩公司在该决算表中签字并加盖公章，正岩公司对该决算未提出明确异议，天源公司按该决算已支付全部工程款项。正岩公司主张天源公司支付剩余工程款以及迟延支付利息暂计2100万元（具体金额待司法鉴定做出后再行变更）。缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》其中第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。正岩公司所称，双方未经过合法决算，天源公司单方审定金额不符合施工合同中关于工程价款约定，对涉案工程的工程造价以及工程款应进行司法鉴定和2014年1月24日天源公司项目经理签字并确认的《富士康郑州出口加工区决算遗留问题费用表》中确认有23个项目未计入决算及2016年7月6日双方共同签字并确认的《富士康郑州出口加工区A区土建工程遗留问题甲方认定项目及金额》，表明双方并未进行最终决算的理由不成立，一审法院对此不予采纳。正岩公司所称天源公司支付因第三方提前入驻产生的重新施工费用共计403.6万元。因正岩公司该项目的施工时间在工程决算前，工程决算应包括该费用，故正岩公司该主张没有依据，一审法院对此亦不予支持。正岩公司主张天源公司支付迟延支付工程款的利息（按照合同约定支付工程款的工程进度节点计息）以及质保金迟延支付利息共计921.6986044万元。因案涉工程全部款项天源公司已支付完毕，现正岩公司该主张证据不足，一审法院对此亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，一审法院判决：驳回正岩公司的诉讼请求。一审案件受理费213065元，由正岩公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。正岩公司提交了新证据，即中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司制作的《富士康郑州出口加工区决算遗留问题费用工程造价鉴定意见书》（中审价鉴【2019】第3号），证明《富士康郑州出口加工区决算遗留问题费用表》中的23项并未在2014年的决算中进行决算，存在遗留问题，并委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司沁阳分公司助理工程师李勇担任专家辅助人，对该鉴定意见书所涉问题提供意见。天源公司对该鉴定意见书质证认为，正岩公司曾提交了4.4亿的工程决算资料，天源公司审核后为2.93亿元，在2014年5月份决算审定表上，双方都签章了，不存在遗留问题。遗留问题表中的23项，天源公司在一审时均进行了一一说明，说明对方专家的陈述是错误的。本院认证意见为，该鉴定意见书系正岩公司单方委托制作，与双方当事人签署认可的决算审计表相比不具有优势证明力，故对该鉴定意见书，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案的争议焦点为：（一）双方的工程款是否已经结算，结算是否存在漏项，一审不予鉴定是否正确。（二）天源公司是否应该支付迟延工程款的利息和质保金利息。（一）关于双方的工程款是否已经结算的问题。涉案工程竣工验收时间分别为2013年4月22日、2013年6月23日，在竣工验收后正岩公司再无任何施工。天源公司提交的《富士康郑州加工区建筑工程决算审计表（土建）》、《建筑工程决算审计表（安装）》、《富士康郑州加工区建筑工程增加变更项目造价表（富士康下发图纸变更部分）》，是双方在案涉工程竣工后形成的对案涉工程造价的审定意见，且双方都已签章确认。在每张审计表中均写明了“决算”的字样，正岩公司诉称其不知道该三张决算表系决算的理由不符合常理。该三张决算审计表还显示最终确定的价格系“审核确定价”，在土建决算审计表中，还列明了审减数额，印证了天源公司对正岩公司提交的结算文件进行过审核的事实。故三张决算审计表足以证明双方对涉案工程价款进行了结算，且已经支付完毕，正岩公司认为双方没有结算的上诉理由不能成立。（二）关于案涉工程结算是否存在漏项问题。正岩公司提交的《富士康郑州出口加工区决算遗留问题费用表》显示落款时间为2014年1月24日，天源公司提交的三份决算审计表的落款时间为2014年5月4日，形成时间在前的遗留问题费用表不能推翻三份决算审计表的内容。在一、二审庭审时，天源公司对正岩公司诉称的23个漏项均逐一进行说明，证实决算审计表已经对工程价款进行了全面的决算。工程款结算是双方当事人对债权债务的清结，不仅是一种计算结果，也包含了当事人处分权利的意思表示，故正岩公司认为工程结算存在遗留问题的上诉理由不能成立。（三）关于“二次批涂”费用问题，该费用是在施工过程中发生的费用，对于增加的工程量双方制作了变更签证，从天源公司建筑工程预（决）算表可以看出，该表中已经计取了二次批涂变更签证的费用，正岩公司再行主张“二次批涂”费用的上诉理由不能成立。（四）关于是否应当准许正岩公司鉴定申请的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的即使（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中正岩公司与天源公司已在2014年5月4日进行工程价款结算，一审法院对正岩公司的鉴定申请不予准许符合法律规定。（五）关于天源公司是否应当支付迟延工程款利息和质保金利息的问题。正岩公司向一审法院起诉请求天源公司支付“迟延支付工程款的利息（按照合同约定支付工程款的工程进度节点支付利息）和质保金利息”。在本院庭审过程中，正岩公司明确表示放弃质保金利息，故本院不再审理。关于迟延支付工程进度款利息，从合同履行情况看，正岩公司施工进度存在迟延现象，天源公司支付进度款也存在迟延或提前支付的情况，正岩公司没有举证证明迟延支付进度款系天源公司的原因造成，结合双方已经在竣工验收后进行结算并支付完毕的事实，正岩公司请求支付进度款利息的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，正岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213065元，由郑州市正岩建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇一九年九月六日书记员  孙 萍