河北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀民申5952号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北天宏建筑工程有限责任公司。住所地：河北省唐县中山北大街。法定代表人：王洪恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：马思胜，该公司员工。委托诉讼代理人：魏龙根，河北俱时律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：薛保海，男，汉族，1961年1月30日出生，住河北省平山县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹文联，女，汉族，1953年6月18日出生，住河北省平山县。再审申请人河北天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏公司）因与被申请人薛保海、曹文联劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终1877号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天宏公司申请再审请求：撤销河北省石家庄市平山县人民法院作出的（2018）冀0131民初2151号民事判决和河北省石家庄市中级人民法院作出的（2019）冀01民终1877号民事判决，依法再审。主要事实和理由：一、天宏公司有新证据足以推翻原判决。（一）本案所涉工程款核算的单价应为钢筋工每平方40元、木工每平方40元、浇筑每平方15元。1.薛保海于2015年6月17日短信中清楚地记载钢筋工程款合每平方为40元，木工展开40元/平方米，打灰（即浇筑）15元平方，之后，薛保海才承包了涉案工程。2.2018年5月12日在平山县住建局清欠办组织双方开协调会时，就提供了短信的内容。对此薛保海在一审时提供的《薛保海、曹文联反映被拖欠工程款问题协调会》（附证据2《协调会》）（以下简称《协调会》中第2页7-9行证明天宏公司有证据证明自己的主张，同时《协调会》第2页第57行中薛保海对自己主张的单价未提供证据。故本案应当依据薛保海短信确认的工程量的单价为准。3.天宏公司提供的在同期同一个工地上西城华府6、9、12号楼的劳务分包合同（附证据3：包括钢筋工、木工和流筑工三份合同）中的钢筋工、木工和浇筑工的单价分别为36、258平方和13元，这些价格远比与天宏公司当时短信价格要低得多，天宏公司之所以给薛保海钢筋工每平方40元、木工每平方40元、浇筑每平方15元价格，主要考虑是敬业集团领导介绍的，另外量比较小，所以才同意了比其他劳务队高的价格。（二）原审认定“天宏公司支付薛保海工程款只有13万元”有遗漏，天宏公司已给付二被申请人款项应认定为207800元。除去薛保海认可的支取10万元和3万元之外，天宏公司代薛保海付款给薛保海雇佣的技术员朱伟涛（朱伟涛系马思胜介绍，薛保海在一审提供的于2016年6月20日书写的施工详情中提及的老朱即朱伟涛》垫付了工资26700元《附证据4）及薛保海雇佣的钢筋工李新立和蒋峰的劳务费51100元（附证据5），上述两笔款，经与薛保海沟通后由天宏公司先行垫付，双方结算时从薛保海工程款中扣除。加上薛保海支取的13万元，共计207800元应充抵工程款。（三）天宏公司应当给付二被申请人工程款为369642元，即86640（钢筋工）+227172（木工）+32490（浇筑）+23340（杂工）=369642元。1.钢筋工：商业建筑面积2166mX40元/（按短信确认价格）=86640元。2.木工：木工：木工计算是按展模面积即双方核算的商业楼模板制作拆除的面积，即5150X40元m（按短信确认价格）=210000元。另外，车库、塔吊口及12号楼门厅支拆模板因面积小，需要运材料，另考虑到与薛保海有敬业领导的关系，每平方按商业楼模板价格40元基础上又给薛保海再加5元，故240m+27m+114.6m=381.6mX45元/=17172元。木工总工程款应当是费210000+17172=227172元。原判认定总量是正确的，但价格均按每平方55元错误的。3.杂工：车库、6#塔吊口、12#门厅绑钢筋及流筑用工125个，每个工180元，7个清基础水工属于普通小工，按当时的市场价为120元，杂工一项应当是125X180+7X120=23340元。原判将7个清基础小工价按180元计算是错误的。4.浇筑工：浇筑工，此项争议最大。原审判决书中该项计算的量是完全错误的。薛保海代理人在原庭审笔录第11页中最后行，明确陈述：“三道工序各计算各的，模板面积展开算，流筑和钢筋工按建筑面积计算”这个陈述是对的。天宏公司在与柯亭发签订的合同中第三条第2款规定，工程结算单价按建筑面积每平方米13元，结合本案双方签字确认的核算量的证明中第一项明确载明：“商业建筑面积2166平方米”，那么浇筑工程款应当为2166元X15元（按短信价格）/平方=32490元。原判却将浇筑的面积按商业楼模板面积5631.6平方米计算，比建筑面积的2倍还要高出近1000个平方，这显然是错误的。我们走访了大量的建筑公司和包工头，都认可浇筑的面积均依据的是建筑面积，而非模板面积，浇筑计量按建筑面积符合建筑行业计算规则。综上，天宏公司现应当给付二被申请人的工程款为157842元。369642-130000-77800-4000（维修费）=157842元。二、原判违反法定程序。上述证据二审时天宏公司已作为新证据向法院提交，但二审法院在没有查看的情况下将上述证据认定为不属新证据，从而剥夺了天宏公司向法庭提交新证据的权利，影响案件公正审理以致作出错误判决。三、原判依据的主要证据是伪造的。1.所有证人均自称是薛保海雇佣的民工，但未提供相应的证据来证明身份，即使是薛保海的民工，但与薛保海有着较为密切的关系，也属于本案的利害关系人，证人证言效力较低。且原审中四位证人均刻意隐瞒与薛保海的亲属身份，这也说明其证言是虚假的，没有法律效力。2.几个证人证明双方谈价格的时间互相矛盾，证人胡某证明是在2015年9月27日中午见被上诉人和马思胜谈价格，李金贵证明是9月26号见双方谈价格，刘正吉证明说是7月至8月的一天，而且是听说是口头协议，三位证人证明的时间不相符，而王老三没有证明薛保海和谁在什么时间谈价格（见原庭审笔录证人证言部分）证人证言相互矛盾，不足采信。3.2018年5月12日平山县住建局清欠办召开协调会时，薛保海根本未提及有上述证人可以证明，而且二被申请人在起诉状中，称双方未签订书面合同，结账时双方因劳务单价发生争议。而结账的时间是2016年3月29日双方核对工程量之后，说明之前双方并未因价格发生争议，因此不存在薛保海称：“在2015年9月份停工后再次协商价格复工”的问题。4.薛保海在诉状上也从未提及在2015年9月份双方协商价格一事，说明双方从来没有在施工过程中就价格问题进行过协商（施工前短信确定价格），而且在起诉状上载明，原告当时起诉时计算工程款依据的是市场价，即钢筋工、木工均为每平方55和浇筑每平方30元，而并非按薛保海自称双方协商的价格计算工程款，这也证明了所谓的四个证人是薛保海在开庭前临时找了证人虚构了双方曾协商的价格的事实，而即使按市场价格计算，当时的市场价格还要低于薛保海短信上的价格。故薛保海提供的证人证言矛盾与客观事实不符，不应当采信。综上，原判符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百条第（一）、（二）、（三）项之规定，且违反法定程序，本案应予再审。本院经审查认为，天宏公司二审中提交的薛保海的短信证明、天宏公司他人签订的钢筋工、木工和浇筑工施工合同及向案外人支付款项的证据在一审法庭调查结束前已经存在，且不存在天宏公司不能提交或不能取得的客观情形，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款之规定不属于二审期间新证据，二审法院不予采纳并无不当。上述证据依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八之规定亦不属再审期间新证据，天宏公司第一项再审申请理由不能成立。天宏公司以原审中二被申请人方证人与薛保海存在亲属关系为由主张上述证人证言系伪造，但未能提供证据否定上述证人系薛保海雇佣民工的事实，证人以薛保海雇佣民工身份就其所了解情况出庭作证并不违反法律规定。且上述证人证言与薛保海原审中所陈述的由于工程款结算不及时，民工罢工，并导致工程停工，后经多次协商并达成口头议价的内容及协调会纪要有关记载等相吻合，能够证明二被申请人与天宏公司就案涉工程单价曾进行口头协商的事实，天宏公司未能提供充分证据反驳，原审依据证人证言对工程单价作出认定并无不当。薛保海是否在平山县住建局清欠办召开协调会时提及有证人作证以及是否在诉状中提及双方协商价格一事对证人证言的证明力不产生影响。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下：驳回河北天宏建筑工程有限责任公司的再审申请。审判长  堵中阳审判员  张新峰审判员  邢荣允二〇一九年九月二十九日书记员  安铭静