广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终991号上诉人（原审被告）：广州鼎兆投资管理有限公司，住所地广东省广州市白云区广州大道北1421号826房。法定代表人：雷世权。委托诉讼代理人：张馨元，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李达标，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：雷世权，男，汉族，1963年10月3日出生，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：张馨元，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李达标，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道海德三道以北与后海滨路以东交汇处航天科技广场B座6楼602C。法定代表人：聂云宸，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫琦，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人广州鼎兆投资管理有限公司（以下简称鼎兆公司）、雷世权因与被上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（以下简称美西西公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎兆公司、雷世权上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回美西西公司的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审的诉讼费用由美西西公司承担。事实与理由：一、美西西公司涉案注册商标是“”，鼎兆公司的品牌标识是“”，被诉标识与涉案商标存在明显差异，普通消费者以一般注意力不会对商品的来源产生误认和混淆，鼎兆公司不存在商标侵权行为。二、被诉行为不构成侵权，鼎兆公司无需承担任何赔偿责任。即使构成侵权，鼎兆公司的涉案项目运营时间较短，且在运营期间仅有深圳市龙华区喜茶风范奶茶店一家成功签约，现也停止运营，同时鼎兆公司已将公司网站、微博、微信公众号中的涉案项目内容进行了删除或下线。一审判赔金额远超过鼎兆公司实际取得的收益，有失公平。三、雷世权虽是鼎兆公司唯一自然人股东，但其并未实际参与公司的经营管理，因此不需承担任何责任。美西西公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回鼎兆公司、雷世权全部上诉请求。鼎兆公司在商业活动中直接使用了与美西西公司的注册商标“”构成近似的被诉侵权标识“”，容易造成混淆并对美西西公司注册商标造成淡化的损害。鼎兆公司侵权情节十分恶劣，一审判赔金额合理。雷世权作为鼎兆公司唯一自然人股东，不能提交证据证明其财产独立于公司财产，应当对鼎兆公司因侵权行为产生的债务承担无限连带责任。美西西公司向一审法院起诉，请求判令：一、鼎兆公司停止侵犯美西西公司“”注册商标专用权的行为；二、鼎兆公司在《法制日报》、《羊城晚报》、《深圳特区报》及其官方网站（××/）、微信公众号显著位置刊登声明向美西西公司赔礼道歉，消除影响；三、鼎兆公司赔偿美西西公司因其侵犯注册商标专用权行为而给美西西公司造成的经济损失500万元；四、鼎兆公司赔偿美西西公司为制止侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费等合理开支5万元；五、雷世权对鼎兆公司因侵权行为产生的金钱给付债务承担连带责任；六、鼎兆公司、雷世权承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、美西西公司在本案主张商标权的法律状况第20379803号《商标注册证》证明美西西公司于2017年8月7日在第35类商品上获得“”图形商标注册，核定使用商品服务项目为“广告；广告宣传；替他人推销”等。第20379061号《商标注册证》证明美西西公司于2017年8月7日在第32类商品上获得“”图形商标注册，核定使用商品服务项目为“可可饮料；咖啡；茶饮料；茶；冰茶（截止）”等。第20379289号《商标注册证》证明美西西公司于2017年8月7日在第32类商品上获得“”图形商标注册，核定使用商品服务项目为“无酒精果汁；果汁；水（饮料）；无酒精饮料；奶茶；果汁冰水（饮料）”等。第20379971号《商标注册证》，证明美西西公司于2017年8月7日在第32类商品上获得“”图形商标注册，核定使用商品服务项目为“咖啡馆；茶馆”等。美西西公司于2016年开始使用“”在各个门店及茶类饮品的外包装上，并持续进行了宣传推广活动。二、鼎兆公司、雷世权涉嫌侵犯美西西公司商标权的事实美西西公司提交了广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第4428号公证书，记载美西西公司代理人于2017年6月9日使用公证处电脑，对新浪微博信息进行浏览公证，以及对鼎兆公司开设的新浪微博号、招商网页以及微信公众号进行保全公证，证明鼎兆公司实施了被控侵权行为；其中公证书附件中显示新浪微博ID为“XY621188”的用户于2017年6月8日发布微博信息，表示其发生混淆误认交了50多万的区域代理费加盟了鼎兆公司的“喜茶风范”奶茶店，以及用户微博ID为“金木木三告”6月6日发布的维权信息。经微博实名认证的鼎兆公司的新浪微博，在微博简介中标明其官网为XXXX，进入该网站，显示“9418加盟网”，网页的餐饮小吃类出现“HEYTEA喜茶”字样以及“男孩饮茶”小人头的图形，在品牌简介一栏自称“喜茶饮品市场的潜力无穷,投资饮品需要选择好的项目…，喜茶加盟优势…”。公证书附件还显示鼎兆公司注册运营的微信公众号“鼎兆餐饮”，在其微信公众号的项目介绍一栏，有“芭贝淇、泰芒、喜茶、香巴士、麻辣公寓”五个加盟项目，该公众号多处使用“喜茶”、“HEYTEAFF喜茶风范”字样，文章配图使用了带有“男孩饮茶”小人头图形的茶杯；并有“喜茶，全面开放加盟政策，加盟须知…”、“若想加盟喜茶，欢迎留言咨询”等广告词；公证书附件还记载另一微信公众号“喜茶HITEAstyle”，也是鼎兆公司运营，该微信头像就是“男孩饮茶”小人头图形，以及“HEYTEAFF喜茶风范”文字；该微信多处使用了“男孩饮茶”小人头图形，文章配图亦使用了带有“男孩饮茶”小人头图形的茶杯，“投资政策”页面展示了“豪华店”合作费用88800元，“灵感店”合作费用188800元；“代理政策”显示核心城市收费120万元，一线城市80万元，三线城市40万元；其在微信中还滚动展示区域代理的名单。美西西公司提交了广东省深圳市罗湖公证处出具的（2017）深罗证字第32441号公证书及封存的证物，公证书记载2017年8月24日，美西西公司到深圳市××区龙华地铁站C出口旁的“喜茶风范龙华店”商铺，以普通消费者的身份进行消费，并当场取得小票一张，代理人当场用手机扫描打包袋上印制的二维码，即跳转至鼎兆公司的微信公众号“喜茶风范HEYTEAFF”。当庭打开公证封存包装箱，内有四个透明杯及包装袋一个，纸袋上有“喜茶风范”及“HEYTEAFF”字样，并有“男孩饮茶”小人头图形。纸巾上也印有与纸袋相同的“喜茶风范”及“HEYTEAFF”字样，并有“男孩饮茶”小人头图形。四个透明杯的名称分别为满杯红柚（2杯）、四季春、布蕾奶茶，该透明杯上印有“喜茶风范”及“HEYTEAFF”字样，并有“男孩饮茶”小人头图形。深圳市龙华区喜茶风范奶茶店称上述透明杯、纸袋、塑料袋、纸巾等物料均是其加盟的鼎兆公司提供的，并提交了材料订购单等予以佐证。美西西公司还提交了广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第6871号公证书，记载美西西公司代理人于2017年10月10日使用公证处电脑对鼎兆公司运营的“鼎兆餐饮”以及“喜茶风范HEYTEAFF”微信公众号以及官网的公证取证，证明内容与（2017）深盐证字第4428号公证书相同，但“喜茶”项目均已改名为“尊喜茶”项目。另外还记载鼎兆公司于2017年7月15日另注册了“尊喜茶HONORTEA”公众号，发布被诉侵权的信息内容，与其他公众号一致。美西西公司另提交了照片和宣传册、合作协议书等，并称上述证据系美西西公司代理人前往鼎兆公司公开招募加盟商的场所取得的，照片系对鼎兆公司内部展示店铺拍摄，合作协议书亦与深圳市龙华区喜茶风范奶茶店向法院提交的合作协议书内容一致的，深圳市龙华区喜茶风范奶茶店亦当庭确认在其前往鼎兆公司的招商现场时，见过照片中的展示店铺及宣传手册。合作协议书上突出使用“HEYTEAFF喜茶风范”及“男孩饮茶”小人头图形，协议书上记载：“喜茶风范”服务体系是甲方建设并管理的餐饮销售和服务机构，乙方可以获得甲方在市场营销和广告策划上的支持，获得甲方提供的“喜茶风范”专业生产设备及配件。宣传册上亦突出使用“HEYTEA喜茶”及“男孩饮茶”小人头图形。鼎兆公司主张其官网xxxx已经下线涉案项目，“鼎兆餐饮”公众号仍然存在，涉案项目也已经下线并将相关内容删除，其他的三个公众号均已经下线。美西西公司确认鼎兆公司经营的官网xxxx网站上被控侵权内容确已下线；鼎兆公司运营的“鼎兆餐饮”微信公众号中被诉侵权信息确已删除，微信公众号“喜茶HITEAstyle”、“喜茶风范HEYTEAFF”确实已经下线。但鼎兆公司的微信公众号“尊喜茶HONORTEA”仍在运营。三、本案的其他事实鼎兆公司系自然人独资的有限责任公司，认缴注册资本100万元，雷世权系其唯一股东。另查明，鼎兆公司曾于2017年4月18日在第43类、第35类申请“喜茶风范”文字商标，目前仍在商标异议中。再查明，美西西公司为本案及（2017）粤03民初2452号案件维权支付律师费7万元，公证费1.8万元，上述合理维权开支共计8.8万元，美西西公司请求鼎兆公司每案赔偿合理开支5万元。关于赔偿费用计算，美西西公司主张鼎兆公司的侵权获利来源于通过招商加盟所获取的加盟费和向加盟店销售使用注册商标物料的销售所得，故其计算侵权获利以鼎兆公司在其微信公众号中宣传其有598家加盟商，按照加盟费用88,800元计算，总额53,102,400元，远远超出两案的诉讼请求。鼎兆公司主张其在微信公众号所涉及的数据及内容是基于鼎兆公司所运营的所有项目而发布的，不仅仅只有涉案的项目，且涉案项目在2017年12月底已经被终止了。以上事实，有商标权注册证、公证书、公证书封存实物、合作协议、照片、宣传册、律师费发票、公证费发票及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。美西西公司是第20379803号、第20379061号、第20379289号、第20379971号“”图形商标的商标权人，且上述商标均在注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为以及“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为，均属侵犯注册商标专用权行为。关于被诉侵权商品或服务类别与涉案商标核定使用商品或服务类别是否相同的问题。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，本案中，鼎兆公司系帮助他人建设和管理餐饮系统，在市场营销和广告策划上提供帮助，以及在其招商行为中使用均属于第20379803号图形商标核准使用的商品范围，与第20379803号注册商标所核定使用的商品服务类别相同。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与美西西公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美西西公司注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。经比对，鼎兆公司在前述宣传或商品上突出使用的“”与涉案的商标“”均为男孩饮茶头像，在各图形元素之间的位置关系、间隔距离、角度等均无差别，仅在细节处有差异，相关公众如施以一般注意力，能够认为两者在整体上近似，容易对商品及服务的来源产生误认或者认为鼎兆公司的商品或服务来源与美西西公司注册商标的商品或服务有特定的联系，故一审法院认定鼎兆公司未经商标权人许可，在同一种商品服务类别使用了与第20379803号注册商标近似的商标，侵害了美西西公司的商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，故对于美西西公司要求鼎兆公司承担停止侵权、赔偿损失的主张，一审法院予以支持。关于美西西公司在第32类商品上注册的“”图形商标，现有证据不能证明鼎兆公司直接开办咖啡馆或茶馆，亦无证据证明鼎兆公司直接销售了茶类、咖啡类、果汁等无酒精类饮品，故美西西公司指控鼎兆公司侵犯其第20379061号、第20379289号、第20379971号商标，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。由于美西西公司的证据不足以证明其因鼎兆公司的商标侵权行为其遭受了商誉方面的损害，故对美西西公司要求鼎兆公司在《法制日报》、《羊城晚报》、《深圳特区报》及其官方网站（××）、微信公众号显著位置刊登声明向美西西公司赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额，美西西公司主张以鼎兆公司在其微信公众号中宣传有598家加盟商作为赔偿计算依据。一审法院认为，首先该加盟商的数字不仅仅是针对“喜茶风范”加盟项目，而是包含了众多其他加盟项目，无法全部算入鼎兆公司侵权获利；其次，“喜茶风范”加盟项目自2017年3、4月左右上线，至2017年12月左右下线，时间较短，美西西公司也没有其他证据佐证“喜茶风范”加盟项目有五百多家的加盟商，故一审法院对美西西公司上述计算赔偿金额的方式不予采纳。鉴于美西西公司未提交证据证明鼎兆公司在侵权期间因侵权所获得的利益，或者美西西公司在此期间因侵权所受到的损失，因此对于美西西公司所主张的经济损失的赔偿数额，一审法院综合考虑被侵权商标的取得时间较短但知名度较高、鼎兆公司侵权行为的性质、收取加盟费用较高及其经营规模、侵权期间较短、造成后果较轻等各种因素，酌定为赔偿额为20万元。关于合理维权费用，美西西公司提交证据显示两案共用的合理维权支出共计8.8万元，一审法院判定两案平均分担，由鼎兆公司承担。美西西公司超出的诉讼请求，一审法院不予支持。雷世权系鼎兆公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，雷世权当庭未提交相应证据证明其个人名下财产与鼎兆公司财产相互独立，故其本人应当对鼎兆公司的侵权赔偿债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：一、鼎兆公司立即停止侵犯美西西公司第20379803号“”商标专用权的行为；二、鼎兆公司于一审判决生效之日起十日内向美西西公司赔偿经济损失20万元，雷世权对上述债务承担连带赔偿责任；三、鼎兆公司于一审判决生效之日起十日内向美西西公司赔偿合理支出4.4万元，雷世权对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回美西西公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48200元，由鼎兆公司、雷世权承担28200元，由美西西公司承担20000元。本院二审期间，鼎兆公司提交了2份证据：证据1为广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2452号民事判决书，拟证明在美西西公司对鼎兆公司另案提起的商标侵权及不正当竞争之诉中，一审判赔金额为30万元，本案判赔20万元，数额过高，应重新认定。证据2为（2018）粤法盛民字1653号委托合同书，拟证明在本案及（2017）粤03民初2452号两案中鼎兆公司委托诉讼代理人仅收取代理费共计2万元，一审判决支持美西西公司的合理维权费用7万元明显过高，应予降低。美西西质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性予以认可，不认可证明目的。证据2不属于新证据，且该合同约定的代理费与本案无关。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，美西西公司在一审中申请撤回对深圳市龙华区喜茶风范奶茶店的起诉，一审法院于2018年9月5日作出（2017）粤03民初2452、2454号裁定，准许美西西公司在该案中撤回对深圳市龙华区喜茶风范奶茶店的起诉。一审判决将深圳市龙华区喜茶风范奶茶店列为被告有误，本院予以纠正。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。美西西公司依法取得涉案商标的专用权，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。综合鼎兆公司、雷世权的上诉请求和美西西公司答辩意见，本案争议焦点为：一、鼎兆公司是否侵害了美西西公司的注册商标专用权；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理；三、雷世权是否应当承担连带赔偿责任。一、关于鼎兆公司是否侵害了美西西公司的注册商标专用权的问题依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，美西西公司请求保护的第20379803号“”图形商标的核定使用的服务类别为第35类，包括广告、广告宣传、市场分析、替他人推销、进出口代理等。鼎兆公司通过微博和微信公众号开展产品销售相关的招商加盟业务，在广告宣传中使用被诉侵权标识，与美西西公司第20379803号注册商标核定使用的服务类别相同。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美西西公司注册商标的商品有特定的联系。判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权标识“”与美西西公司的涉案注册商标“”均为男孩饮茶头像，均由男孩的头部、上半身、手、茶杯四个主要的元素构成，各图形元素的基本设计、位置关系和整体结构相似，仅在茶杯字样、吸管、男孩帽檐、眼睛等处有细微差异，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识与涉案商标构成近似，容易使相关公众对服务的来源产生混淆，或误认服务的提供者鼎兆公司与美西西公司之间存在合作等关系。综上，在没有证据表明鼎兆公司已获涉案商标注册人许可的情况下，鼎兆公司在招商广告中使用“”标识的行为，属于在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标的行为，该行为侵犯了美西西公司对涉案商标享有的注册商标专用权。一审法院相关认定正确，本院予以维持。二、一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的取得时间及知名度、鼎兆公司侵权行为的性质、收取的加盟费用及经营规模、侵权时间、侵权后果、美西西公司合理维权支出等因素，酌情确定鼎兆公司就商标侵权行为一并赔偿美西西公司经济损失20万元及合理维权费用4.4万元，符合法律规定，赔偿金额并无不当。鼎兆公司、雷世权上诉认为一审判赔金额过高，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于雷世权是否应当承担连带赔偿责任的问题《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”该规定是针对一人有限责任公司的特殊规定，其目的是为防止一人有限责任公司股东与公司财产混同从而利用公司有限责任损害第三人利益。本案中，雷世权作为鼎兆公司的唯一股东，对其与鼎兆公司不存在财产混同问题负有举证义务，雷世权未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，仅声称未实际参加公司的经营管理，又无其他证据佐证。因此，雷世权应对鼎兆公司债务承担连带责任。雷世权上诉认为其不应承担连带赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，鼎兆公司、雷世权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实与适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费4960元，由上诉人广州鼎兆投资管理公司、雷世权负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 邓燕辉审判员 郑 颖二〇一九年九月六日法官助理张苏柳书记员梁颖欣