广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8524号上诉人（原审被告）：张天柱，男，1970年10月27日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审原告）：吴明辉，男，1974年6月5日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：翁彤瑾，广东信广律师事务所律师。上诉人张天柱因与被上诉人吴明辉民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天柱上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回吴明辉的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由吴明辉负担。事实与理由：一、吴明辉与张天柱之间不存在民间借贷关系。首先，虽然吴明辉提交了《借款协议书》《借据》、银行转账单，但是张天柱并未实际收取案涉的35万元款项。其次，吴明辉将案涉35万元转入佛山市强冠建材有限公司（以下简称强冠公司）的账户，而强冠公司的法定代表人、股东是吴明辉。最后，吴明辉与张天柱签订《借款协议书》时存在不法目的。张天柱签订《借款协议书》时并不知道吴明辉的身份情况。张天柱签订《借款协议书》后未收取强冠公司的货物。因此，吴明辉没有履行《借款协议书》，张天柱出具的《借据》也是虚假的。二、一审法院送达程序违法。一审法院未穷尽送达方式的情况下，采用公告方式向张天柱送达诉讼材料违反法律规定，剥夺了张天柱的抗辩权。三、从吴明辉既是出借人，也是强冠公司的法定代表人、股东的身份来看，案涉35万元款项是用于买卖货物，该案属于买卖合同纠纷。四、本案借款的事实不存在，相应的利息不应支持。五、律师费并非必需支出的费用，由张天柱负担有失公允。吴明辉辩称，一、张天柱的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由是杜撰出来的，并非事实，张天柱与吴明辉之间确实存在民间借贷关系。双方签订的《借款协议书》约定吴明辉向张天柱指定的账户转款视为吴明辉完成出借义务，且吴明辉已按照《借款协议书》的约定将35万元转到张天柱指定的账户。二、关于张天柱提出一审法院违反送达程序的问题，是张天柱为逃避债务而曲解法律，实际上一审法院通过邮寄、电话通知张天柱参加诉讼，但张天柱拒不接听电话，其户籍所在地的人员也拒绝签收快递，导致本案通过公告方式送达，且一审法院的做法符合法定程序。三、张天柱称其不知道吴明辉的身份明显是不实的，吴明辉与张天柱都是福建老乡，借款前双方在南庄陶瓷博览城有共同的朋友，也是经朋友介绍认识的。张天柱为逃避债务说谎，违背实事求是的原则。四、关于律师费问题。《借款协议书》第六条约定出借人因实现债权支出的律师费等费用由借款人承担。五、关于利息、违约金问题。《借款协议书》第五条约定还款期限、利息等内容，作为出借方有权处分自己的权益，吴明辉起诉时依法调整利率并无不当。张天柱作为完全民事行为能力人，对其行为应承担法律责任，请求二审法院驳回张天柱的上诉请求，维持原判。吴明辉向一审法院起诉请求：1.张天柱向吴明辉偿还借款35万元；2.张天柱向吴明辉支付自2016年5月22日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息及违约金；3.张天柱承担吴明辉为主张债权而支出的律师费1万元；4.本案诉讼费由张天柱承担。一审法院认定事实：2016年5月22日，吴明辉与张天柱签订《借款协议书》约定由张天柱向吴明辉借款35万元，出借方式由吴明辉向张天柱指定的强冠公司特定账户转款完毕视为吴明辉履行完其出借义务，张天柱承诺最后还款期限为2016年12月25日。双方约定张天柱还款本息的方式为归还到吴明辉名下佛山农行南庄支行账户，如到期未按时还清借款的，吴明辉有权要求张天柱从借款之日起每日按借款总额千分之一计付逾期还款违约金直至张天柱还清借款止。双方约定张天柱应承担吴明辉为实现债权所支付的律师费等费用。协议签订后，吴明辉已经履行完出借义务，但到期后张天柱并未按承诺还款。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案的焦点问题在于：一、借款本金的认定；二、利息及违约金的计算；三、律师费的承担。一、借款本金的认定。吴明辉提供了《借款协议书》《借据》、银行转账流水，证实了双方达成借款合意，约定吴明辉出借35万元给张天柱，吴明辉通过银行转账的方式实际履行了出借义务。吴明辉陈述张天柱借款后未偿还借款本金及利息。张天柱经一审法院依法传唤未到庭提出任何抗辩。一审法院对吴明辉主张的尚欠借款本金35万元予以认定。二、利息及违约金的计算。利息及违约金的计算涉及两个问题，1.利率，2.起算时间。1.关于利率，双方借款协议约定，逾期不偿还借款的自借款之日起按日1%计算违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，吴明辉主张按年利率24%计算逾期利息及违约金，符合上述法律规定，一审法院予以支持。2.关于利息及违约金的起算时间，双方明确约定逾期还款则从借款之日开始计算违约金，故本案利息及违约金应当从2016年5月22日（支付借款之日）开始计算。三、律师费的承担。双方《借款协议书》约定，因履行合同发生纠纷，吴明辉实现债权的费用包括律师费由吴明辉承担，吴明辉为实现债权委托了广东信广律师事务所律师作为诉讼代理人，委托代理合同约定前期律师费为1万元，吴明辉已经实际支付律师费，并提供了律师费发票予以证实。吴明辉诉请张天柱承担律师费1万元，符合双方约定，并有事实及法律依据，一审法院予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定缺席判决：一、张天柱于判决发生法律效力之日起十日内向吴明辉偿还借款本金35万元及逾期利息及违约金（利息及违约金从2016年5月22日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、张天柱于判决发生法律效力之日起十日内向吴明辉支付律师费用1万元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，则需按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行的利息。一审案件受理费10068元，由张天柱负担。本院二审期间，吴明辉提交关于张天柱向吴明辉借款的情况说明1份、产品出仓单、产品调拨清单、兴元物流派车单26页、货物托运确认书1份、中国移动通信电话清单1份、通话录音光盘及文字1份，拟证明张天柱尚欠强冠公司2016年2月至4月货款364233.8元，后经张天柱与强冠公司协商，由强冠公司法定代表人、股东吴明辉向张天柱出借35万元用于清偿该货款。张天柱未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张天柱对上述关于张天柱向吴明辉借款的情况说明、产品出仓单、产品调拨清单、兴元物流派车单的真实性、合法性、关联性均不予确认；对货物托运确认书的来源无异议，但对其内容的真实性、关联性不予确认；对中国移动通信电话清单的真实性无异议，但对关联性不予确认；对通话录音光盘及文字的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予确认。经审查，张天柱对货物托运确认书、产品出仓单、产品调拨清单、兴元物流派车单的真实性、关联性不予确认，本院对上述证据不予采信；对中国移动通信电话清单、通话录音光盘及文字的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，张天柱对《借款协议书》《借据》上“张天柱”的签名和指模没有异议。张天柱称其签订《借款协议书》时对吴明辉向其出借的35万元款项汇入强冠公司的账户是清楚的。该35万元系用于购买强冠公司的瓷砖，但是其签订《借款协议书》及出具《借据》后，强冠公司未向其发货。其与强冠公司未签订货物买卖合同。强冠公司出具情况说明确认张天柱欠强冠公司的货款已清偿。本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审的争议焦点在于张天柱是否需向吴明辉偿还借款问题。对此，本院作如下分析：首先，张天柱称其对《借款协议书》《借据》中“张天柱”的签名及指模无异议，张天柱作为完全民事行为能力人应当对其签订的《借款协议书》及出具的《借据》承担法律责任，且其在签订《借款协议书》及出具《借据》时对吴明辉将35万元借款转入张天柱指定的强冠公司账户的事实是清楚的，而吴明辉已按约定履行了转款义务，其已实际向张天柱支付了借款。张天柱以吴明辉是强冠公司的法定代表人、股东为由认为吴明辉没有实际履行出借义务理据不足，本院不予采纳。其次，张天柱称案涉35万元借款用于购买强冠公司的货物，但是强冠公司收取案涉35万元后并未向其发货。对此，张天柱并未提交证据证明案涉35万元系用于购买强冠公司的货物，而吴明辉称因张天柱欠强冠公司货款，后经协商吴明辉向张天柱出借35万元用于清偿上述货款，并提交货物托运确认书、产品出仓单、产品调拨清单、兴元物流派车单证明强冠公司于2016年2月至4月向张天柱发货的情况。由此说明，张天柱对案涉35万元属于借款并无异议，仅是对该35万元借款的用途与吴明辉存在争议。最后，吴明辉提交的张天柱与其的通话录音反映张天柱自认拖欠吴明辉款项多年，且称自身经济困难，要求分期向吴明辉还款。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认为吴明辉向张天柱出借35万元具有高度可能性。故一审法院认定张天柱向吴明辉偿还借款并无不当，本院予以维持。关于利息问题。张天柱与吴明辉签订的《借款协议书》约定自借款之日起，张天柱每日按借款总额的1%向吴明辉支付逾期还款违约金，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，认定张天柱自2016年5月22日起按年利率24%向吴明辉支付利息和违约金至实际清偿之日止并无不当，本院予以维持。关于律师费问题。张天柱与吴明辉签订的《借款协议书》约定张天柱负担吴明辉主张本案借款的律师费，故一审法院支持吴明辉主张的合理律师费并无不当，本院予以维持。对于张天柱提出一审法院送达程序违法的问题。经审查，在本案中，张天柱住福建省晋江市**************，一审法院委托晋江市人民法院向张天柱送达诉讼文书无法送达，故一审法院以公告方式向张天柱送达符合法律规定。张天柱提出一审法院送达程序违法没有事实依据，本院不予支持。综上所述，张天柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9920元，由上诉人张天柱负担。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 陈 文审判员 陈 云二〇一九年九月二十五日书记员 杨元盛