福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1208号 上诉人（原审被告）：吴必超，男，1973年8月24日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：吴曙军，福建中德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭建新，男，1970年3月9日出生，回族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：陈胜强，福建合贤律师事务所律师。 原审第三人：黄萍，女，1970年10月19日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：林玮，福建尚民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗平，福建尚民律师事务所律师。 上诉人吴必超因与被上诉人郭建新及原审第三人黄萍委托理财合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴必超的委托诉讼代理人吴曙军、被上诉人郭建新及其委托诉讼代理人陈胜强、原审第三人黄萍的委托诉讼代理人罗平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴必超上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回郭建新全部诉讼请求。事实和理由：（一）吴必超对依约履行受托义务已尽举证责任，本案未能调取相关证据并非可归咎于吴必超的原因，一审法院对“吴必超应为投资亏损承担举证不能的不利后果”的分析说理有失偏颇。1、吴必超在收到郭建新的人民币4000万元（币种下同）投资款后，即将该款转入若干个香港证券账户依约用于股票投资，但由于投资人的资金没有全部到位而加杠杆融资，导致在市场不景气股票下跌时投资资金全部亏损。郭建新因此向厦门市公安局诬告吴必超对其诈骗，厦门市公安局在立案后进行四年多的调查，甚至通过司法协助委托香港警方调取核实相关证券账户情况，经多方取证证实吴必超收到4000万元后，按双方协议的约定进行证券投资而全部亏损，根本不构成犯罪，故对案件作撤案处理。对资金流向及投资损失的举证，吴必超已申请法院向厦门市公安局调取案涉证据，调取结果表明该香港证券账户交易资料现确实保存于厦门市公安局，只是由于某些原因而未能获取，但未能获取证据的责任并不是吴必超造成的，据此吴必超已完成了举证责任。鉴于厦门市公安局介入的时间比本案诉讼的时间来得早，吴必超在接受调查时就已提供了全部资金流向和证券投资亏损的证据，故在本案中已没有证明同一事实的证据可再向法院提供。如果深层次分析目前未能调取到证据以查清事实真相的成因，也是郭建新对吴必超诬告陷害所致。在法院不能通过其他渠道取得证据的情况下，应由郭建新对本案的投资亏损承担举证责任。2、厦门润资会计师事务所虽接受厦门市公安局委托对案涉相关事实进行审计，但鉴定结论的理由不能成立，其所谓障碍完全可以通过当事人的解释和补充提交证据加以解决，而非无法排除，可见该会计师事务所所谓严谨其实是极不负责任的态度。鉴于该会计师事务所对因果关系的判断缺乏依据，由此得出的结论也是非法的。此外，厦门润资会计师事务所并非在本案中接受一审法院委托进行审计，故其出具给厦门市公安局的《情况说明》与本案无关。3、郭建新主张其转账给吴必超的4000万元系投资定向增发的珠江船务股票认股权证没有任何依据。首先，在双方签订的《合作投资协议》中，只约定投资的对象是香港证券市场珠江船务股票，且郭建新是与其他投资者共同参与证券投资，投资总利润是以整个投资项目所获得的利润为依据，据此，投资项目是由多人参与的二级市场股票，而不可能只针对郭建新一人投资定向增发股票。其次，4000万元折合港币约5070万元，如果该款项真的口头约定是用于认股权证，那么该4000万元只够认购2300万股，而不可能是3000万股；反之，3000万股珠江船务股票的行权价是港币6600万元，该4000万元也根本无法行权。第三，如果4000万元是用于认购定向增发的珠江船务认股权证，那么蔡秀扬在2013年5月31日就已经开设了股票证券账户，郭建新完全可以把款项直接汇入蔡秀扬的认购账户，而没必要在2013年6月3日先把3800万元转给吴必超，然后再让吴必超把款项汇入蔡秀扬的认购账户，如此做法显然多此一举。第四，郭建新提供的月结单显示，蔡秀扬在2013年6月1日及2013年6月14日两次存入股票证券账户认购款港币30万元，如果4000万元是用于认股权证，那么应该是吴必超从该4000万元款项中支付30万元港币，而不是由蔡秀扬另行支付，这与郭建新的解释明显存在矛盾。第五，郭建新其时让蔡秀扬去办理认股权证的开户，也可以证明认股权证行权必须是郭建新另行出资，否则没有必要让蔡秀扬去开户而可以由吴必超直接认购。由此可见，投资股票市场买卖与认股权证是两回事，吴必超并不存在未履行协议约定受托义务的事实。（二）郭建新错误判断投资的可能结果且投资款没有全部到位，对投资亏损有明显过错，应自行承担责任，一审法院认定由吴必超承担全部亏损责任有失公允。1、郭建新辩解2013年5月18日的《合作投资协议》作废没有任何事实和法律依据，本案没有证据表明该协议双方已解除，郭建新提供的证据证实其履行两份协议只支付了4000万元，而该款项只有约定出资8000万元的一半，由于郭建新没有按约定出资到位，打乱了吴必超通盘的投资计划，不得不通过加杠杆融资，最终导致在市场股票下跌时被强行平仓，所投入的资金全部亏损，对因郭建新未全面履行合同义务造成的损失，应由其自行承担亏损责任。2、郭建新盲目相信吴必超的投资专业知识和操作技能，将资金交给吴必超进行股票操作，并约定了本息最低回报条款，是极不谨慎的行为，使吴必超的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张，这在一定程度上刺激了吴必超的投机心态，使其忽视资本市场的基本经济规律和风险，同时也刺激吴必超在证券市场交易行为的投机性，助长其非理性行为的产生。对此，郭建新有明显过错，应承担由此造成的亏损。综上，请求二审法院依法改判。 郭建新辩称，（一）吴必超并未完成举证责任。首先，一审法院认定吴必超应承担举证不能的不利后果，有事实和法律依据。其一，事实依据。吴必超收取4000万元后，未提交证据证明其将4000万元用于投资珠江船务股票且最终全部亏损。从一审法院向厦门市公安局调取有关证据可看出，吴必超虽然在公安笔录中陈述其将4000万元投入39个香港证券账户，且已全部亏损，但是，该询问笔录内容只是其单方作出的陈述，在厦门市公安局及本案一审中，吴必超均没有提交将4000万元投入39个香港证券账户的有关银行、证券行原始转账交易记录凭证及其账号内股票亏损原始记录和单据或其他证据来印证自己的陈述。厦门市公安局要求吴必超举证与其前述笔录中有关情况的原始证据，吴必超始终没有提交。相反，一审法院向厦门市公安局调取的厦门润资会计师事务所出具给厦门市公安局的《情况说明》证明：该会计师事务所依据吴必超对4000万元投资款的陈述及其交易记录，对涉及相关39个香港账户资金金额、股票流向、股票投资盈亏情况等方面进行审计，最终结论为：无法得出正确结论，无法核实吴必超陈述的情况与前述要审计的情况等方面存在因果关系，与吴必超交易记录无法形成因果链。其二，法律依据。《合作投资协议》约定吴必超主要义务是将4000万元（含黄萍2000万元）投资香港珠江船务股票。吴必超在一审审理中辩称已将该款投入股票且全部亏损，但未举证证明该事实。一审法院认定吴必超应承担举证不能的不利后果，符合法律规定。其次，厦门市公安局并不是由于吴必超收到4000万元后，按双方约定进行投资导致亏损，才对吴必超涉嫌诈骗作撤案处理，而是因为厦门市公安局对吴必超涉嫌诈骗立案后近4年间，均没有对吴必超采取强制措施，根据2018年1月1日起施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十五条第一款第（二）项规定：“对犯罪嫌疑人未采取强制措施，自立案之日起二年以内，仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的”应当及时撤销案件，故厦门市公安局才对吴必超涉嫌诈骗案作撤案处理。吴必超认为其未能调取证据是郭建新诬告陷害所致，应由郭建新对投资亏损承担举证责任，完全违背事实和法律。4000万元若有投资股票且全部亏损，吴必超作为掌控该大笔投资款的持有人，其有关银行、证券行原始转账交易记录凭证及其账户内股票亏损原始记录和单据均应当保留持有，且能举证，但吴必超在公安阶段及本案一审期间始终没有举证。因为相关证据属于机密件不能调取，故一审法院未能向厦门市公安局调取香港警方保留的有关39个证券账户的证据并已向双方当事人释明。依据《情况说明》，也无法证明吴必超已将4000万元投资股票且全部亏损的事实。吴必超主张审计结论是非法的，与本案审理无关，不能作为本案事实的认定依据，明显不符合法律规定。吴必超自认其有带领郭建新的妻子蔡秀扬开设认股权证账户的事实，可印证郭建新关于4000万元投资定向增发珠江船务股票认股权证的主张。吴必超主张4000万元不足以认购3000万股定向增发珠江船务股票及无法行权的理由与事实不符，不能成立。《合作投资协议》第2条约定，郭建新应将4000万元汇入吴必超在国内民生银行泉州石狮支行账户，否则属违约。虽然，蔡秀扬在香港开设账户认购定向增发珠江船务股票，但是，国内大额资金转账到香港账户受到国家和香港政府法律监管，不能随意转账，吴必超关于郭建新没有直接将3800万元转付到蔡秀扬在香港的认购账户，因此不能认定该款用于认购定向增发珠江船务股票的主张不能成立。郭建新认购定向增发珠江船务股票为3000万股，行权价为港币6600万元，但在签订后一年内可以少于港币6600万元购买，由于郭建新已付吴必超的投资款只有4000万元折港币约为5010万元，且吴必超已带蔡秀扬到证券公司开设证券账户认购定向增发珠江船务股票，由蔡秀扬直接将30万元存入该认购账户，增加郭建新30万元投资款，没有必要再将30万元转给吴必超再由其存入该认购账户。故吴必超主张郭建新未将4000万元存入该认购账户，而由蔡秀扬将30万元直接存入该认购账户的理由，不能成立。因此，吴必超主张是郭建新让蔡秀扬去办理认购该股票的开户，以此证明郭建新认购该股票行权均要其另行出资，明显违背事实。（二）吴必超未提供证据证明4000万元有任何亏损。2013年5月18日的《合作投资协议》双方没有履行，实际由双方于5月27日签订的5000万元《合作投资协议》替代。1、依据该投资协议第三条和第七条第2项约定，双方合作期限3个月，若郭建新逾期30日未存入投资款，吴必超有权解除本协议。假如该协议没有作废，合作期限内郭建新未按约定付3000万元，则吴必超应当会向郭建新要求支付该款，履行该协议，但吴必超从未向郭建新要求支付该款，说明吴必超以实际行为取消该协议。2、2014年5月8日公安笔录证实，吴必超只与郭建新合作投资两次，即于2013年3月9日和5月27日分别与郭建新签订两份《合作投资协议》，各投资2000万元和5000万元，并没有与郭建新实际合作投资2013年5月18日签订的3000万元《合作投资协议》。3、（2015）闽民终字第1546号民事判决查明事实部分也证实郭建新与吴必超只有两次合作投资，分别签订于2013年3月18日和5月27日各投资2000万元和5000万元《合作投资协议》。（三）吴必超以郭建新盲目相信吴必超，交付其投资款，忽视市场风险，资金未到位等理由主张郭建应承担相应亏损，理由不能成立。首先，吴必超必须举证证明郭建新投入的4000万元全部亏损的事实，法院才能根据该亏损额及双方过错确定责任比例。但无论是吴必超的举证，或是法院依法调取的证据，均无法证明吴必超将4000万元投入股票并全部亏损的事实，因此，吴必超主张郭建新对投资亏损有过错缺乏前提。退一步分析，假如郭建新有过错，在未能举证证明吴必超有将4000万元投资股票并全部亏损的事实，也不能判决郭建新因过错承担相应的亏损责任。（四）本案中，一审法院支持郭建新的诉求，判决吴必超返还投资款本金3900万元并偿付投资款利息，并非是返还投资款的亏损款项，一审法院也没有判决由吴必超承担投资款全部亏损的责任，因此吴必超上诉认为一审法院判决由其承担全部亏损责任有失公允理由不能成立。综上所述，吴必超未能举证证实其确实将4000万元投资股票且全部亏损，依法应承担举证不能的不利后果。请求二审法院驳回吴必超的上诉，维持原判。 黄萍述称，吴必超应承担还本付息责任。从在案证据、一审庭审调查情况来看，吴必超未能提供证据证实其将4000万元用于认购定向增发的珠江船务股票或购买二级市场的珠江船务股票并全部亏损的事实。从厦门市公安局调取的证据以及厦门市公安局委托审计机构作出的审计意见来看，亦无法证实吴必超所陈述的其通过39个香港账户将4000万元用于投资并全部亏损的事实，吴必超应承担举证不能的不利后果。本案之前，黄萍并不认识吴必超，也从未与吴必超签订任何协议。郭建新与吴必超签订讼争合同后，其因资金不足，便希望与黄萍合作。黄萍基于对郭建新的信任，与其签订了《合作协议》，将2000万元交付郭建新。郭建新如何将2000万元交付吴必超，黄萍并不知情，直到2013年11月28日郭建新向黄萍出示讼争合同。黄萍从未与吴必超协商还款事宜，也未直接向吴必超主张权利。另案认定黄萍于2013年12月收到案外人钟荣云汇入的100万元并无证据证实是受郭建新或吴必超的指示。郭建新与吴必超的约定并不能免除郭建新向黄萍的还款责任，就黄萍交付郭建新的2000万元，黄萍已另案起诉要求郭建新偿还该笔款项及利息。郭建新将黄萍交付的2000万元直接汇入吴必超个人账户，未能转入指定账户用于约定用途，对2000万元未尽到监管义务，导致无法收回2000万元，其对黄萍应承担还本付息的责任。 郭建新向一审法院起诉请求：一、判令吴必超立即返还郭建新投资款本金3900万元（含黄萍合作投资本金1900万元），若判决吴必超向郭建新全部偿还3900万元（或最终实际判决数额）且执行到位，其中1900万元（或最终实际判决数额的48.72%）为郭建新应归还黄萍的款项；二、判令吴必超偿还郭建新投资款利息，即以投资款本金3900万元（含黄萍合作投资本金1900万元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年6月2日起暂计至2018年6月1日止共计1000万元，若判决吴必超向郭建新全部偿还投资本金利息款（或最终实际判决数额）且执行到位，其中1900万元本金对应的利息款（或最终实际判决数额的48.72%）为郭建新应归还黄萍的款项；三、判令吴必超承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2013年5月27日，郭建新与吴必超签订《合作投资协议》，约定：双方就合作投资香港证券市场（珠江船务）事宜签订本协议；以郭建新或其指定人员的名字在香港开设证券账户，郭建新依约将投资款存入该账户，由吴必超负责操作；郭建新投资金额为5000万元，投资款汇入吴必超尾数3330的民生银行账户开始计算固定回报；合作期限三至六个月；无论项目盈亏，固定回报按每月百分之一计算，吴必超于合作期满清算证券账户（证券账户指所有参与该项目投资的证券账户，郭建新有权要求吴必超提供核实）的同时支付给郭建新；如果项目盈利，郭建新可以获得“项目利润A”（即投资盈利的30%），吴必超应于清算证券账户的同时支付给郭建新；如果项目亏损，则全部亏损由吴必超承担，郭建新则无法获得“项目利润A”，仅取得每月百分之一的固定回报；协议到期后，双方对账户进行清算，郭建新应协助吴必超办理资金取出、销户等手续，同时郭建新可以从取出的资金中收回自己的投资款及回报，如果资金不足以支付投资款及回报，差额部分由吴必超负责补足，高出部分均归吴必超所有；郭建新应按照约定的时间开具证券账户并存入投资款，逾期超过三十天，吴必超有权解除本协议等。 2013年5月30日，郭建新与黄萍签订《合作协议》，约定：郭建新与黄萍共同合作投资欧银集团（吴必超先生）珠江船务股票，投资额共计5000万元，黄萍投资2000万元，占总投资额的40%；收益盈亏按比例计算，盈亏方式见合同；资金管理由郭建新负责，合作结算时限至2013年11月30日；款项汇入蔡秀扬银行账户等。 2013年5月31日，黄萍向郭建新指定的收款账户转账支付2000万元。2013年5月30日郭建新向吴必超转账支付200万元，2013年6月3日，郭建新向吴必超转账支付3800万元。 2013年5月31日，吴必超与蔡秀扬（郭建新之妻）前往香港粤海证券有限公司，以蔡秀扬的名义支付了港币30万元预购3000万股定向增发的珠江船务股票认购权证，股价总金额为港币6600万元。上述增发的珠江船务股票于2013年6月13日发行。 2013年12月12日，吴必超向钟荣云转账支付100万元。同日，钟荣云根据吴必超的指示，将该100万元转账汇入黄萍的银行账户。 2014年4月3日，郭建新以其被吴必超合同诈骗为由向厦门市公安局报案，厦门市公安局于2014年6月3日决定对郭建新被合同诈骗案立案侦查，厦门市公安局依法向郭建新、吴必超、蔡秀扬、黄萍、钟荣云等人进行讯问或询问，并制作相关笔录。2015年6月24日，厦门润资会计师事务所接受厦门市公安局委托，对吴必超以及香港警方提供的39个香港证券账户交易资料进行审计，审计账户中的资金总额、资金和股票流向、所投资的股票盈亏情况、现持有股票情况和资金余额。2015年7月10日，厦门润资会计师事务所向厦门市公安局出具《情况说明》，表示无法得出正确审计结论，对于案涉的39个香港证券账户无法得出正确审计结论，无法核实吴必超陈述的情况与香港警方出具的吴必超交易记录是否存在因果关系。2018年7月20日，厦门市公安局认为侦查过程中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，故决定撤销此案。 吴必超向一审法院提出调查取证申请，请求一审法院向厦门市公安局调取有关其所称用于股票交易的香港证券账户资金流向及交易结单资料，以及厦门市公安局为核实证券账户情况委托香港警方调取的资料。一审法院对该调查取证申请予以准许，但向厦门市公安局调取上述证据时，因厦门市公安局告知上述资料属保密材料，香港警方要求不作为诉讼证据而未果，但一审法院调取了厦门润资会计师事务所出具的《情况说明》，该会计师事务所表示，对于香港警方提供的案涉39个香港证券账户因内容模糊、不完整等原因无法得出正确审计结果，无法核实与吴必超陈述的情况及厦门市公安局提供的关于吴必超的交易记录是否存在因果关系。同时，一审法院依职权向厦门市公安局调取郭建新被合同诈骗一案的相关询问笔录、讯问笔录。 一审法院另查明，黄萍于2018年9月27日向一审法院提起诉讼，请求判令郭建新、蔡秀扬向其返还款项2000万元，并按月利率1%的标准计付自2013年5月31日起至实际还清款项之日止的利息，一审法院已受理该案，案号为（2018）闽05民初1152号。 另庭审中，一审法院就本案委托理财合同系无效合同进行了释明，郭建新亦明确其诉讼请求系基于合同无效而提出。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、郭建新、吴必超、黄萍三人之间的法律关系认定。二、黄萍应否作为本案第三人参加诉讼？三、案涉《合作投资协议》效力。四、吴必超应否向郭建新返还投资款3900万元并支付相应的利息？ 一审法院认为： 一、关于郭建新、吴必超、黄萍三人之间的法律关系认定。对于郭建新与吴必超之间存在委托理财合同关系，各方当事人均不持异议，但对于三人之间的法律关系持有异议，争议的焦点在于黄萍在郭建新与吴必超双方的委托理财合同关系中处于何种角色。郭建新主张其与黄萍之间系合作投资关系，二人共同委托吴必超进行投资理财；吴必超则主张其仅与郭建新之间存在委托理财合同关系，与黄萍之间不存在法律关系；黄萍则主张其与吴必超之间不存在委托理财合同关系，就投资款中的2000万元所涉权利，其已另行向郭建新提起诉讼。本案中，郭建新系基于《合作投资协议》向吴必超主张权利，该协议的签订主体为郭建新和吴必超，根据合同相对性原则，本案审理的是郭建新和吴必超在《合作投资协议》项下的权利义务关系。虽然郭建新支付给吴必超的投资款中包含了黄萍的款项，但黄萍在本案中已明确表示其不向吴必超主张权利，且已另案向郭建新提出主张【案号为（2018）闽05民初1152号】，故黄萍与郭建新之间的法律关系，或黄萍与郭建新、吴必超之间的法律关系，属于另案审查的范围，在本案中不宜进行认定。故郭建新提出的第一、二项诉讼请求的后半部分，应在黄萍与郭建新之间的另案法律关系中进行审处，本案中不予处理。 二、关于黄萍应否作为本案第三人参加诉讼的问题。郭建新依据《合作投资协议》的约定向吴必超支付了投资款4000万元，其中包含了黄萍的2000万元，故本案的审理结果与黄萍具有一定的利害关系。且郭建新主张吴必超向黄萍返还了投资款100万元，为查明本案事实，黄萍应作为本案第三人参加诉讼。 三、关于《合作投资协议》效力认定问题。《合作投资协议》约定，无论项目盈亏，郭建新均有权取得按每月百分之一标准计算的固定回报，如发生亏损，则全部亏损由吴必超承担，该约定属于保底条款。虽保底条款是委托理财合同双方当事人以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法中委托代理的法律制度构成，亦违背公平原则，应当认定委托理财合同中所涉保底条款无效。同时，该保底条款与《合作投资协议》的其他条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。就缔约目的而言，委托人除期待委托资产本金的安全外，尚期待固定收益回报率。因此，在保底条款无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，委托理财合同亦无继续履行的意义。保底条款应属委托理财合同之核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致《合作投资协议》整体无效。 四、关于吴必超应否向郭建新返还投资款3900万元并支付相应利息的问题。郭建新主张吴必超未依约将投资款用于认购定向增发的珠江船务股票，吴必超应向其返还投资款并支付利息；吴必超则主张其将投资款转入39个香港证券账户，实际用于购买二级市场的珠江船务股票，并因郭建新出资未到位造成全部亏损，郭建新应自行承担亏损。本案中，判断吴必超应否承担返还全额投资款及相应利息，首先应审查吴必超是否按照合同约定履行受托义务。《合作投资协议》虽约定了款项系用于投资香港证券市场的珠江船务股票，但对于通过何种方式进行投资并未进一步明确约定。然而，无论是通过认购定向增发的珠江船务股票，或者是通过二级市场买卖珠江船务股票，经一审法院多次释明要求吴必超提供案涉款项的流向和投资购买珠江船务股票的相关交易账户、交易记录等证据，吴必超均未能提供相应证据证明其确有将投资款4000万元用于上述投资且最终全部亏损，应承担举证不能的不利后果。且厦门市公安局在侦查郭建新被合同诈骗案时，根据吴必超的陈述委托香港警方调取相关39个香港证券账户进行审计，审计机关亦明确账户交易情况无法证实吴必超陈述的真实性，与吴必超所称交易情况不存在因果关系。故吴必超关于其已依约将案涉款项用于投资珠江船务股票且全部亏损的主张，一审法院不予采信。案涉《合作投资协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”的规定，吴必超基于《合作投资协议》取得的4000万元应予以返还。吴必超于2013年12月12日通过钟荣云向黄萍转账支付了100万元，郭建新对于该100万元系属于对案涉投资款的偿还予以认可，故吴必超应向郭建新返还投资款本金3900万元。因吴必超占用投资款后客观上产生占用期间的孳息，对郭建新而言即为占用资金的利息损失，故郭建新有权要求吴必超返还投资款本金3900万元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2013年6月3日起至实际还清款项之日止的资金占用期间的利息损失。 综上所述，郭建新与吴必超于2013年5月27日签订的《合作投资协议》无效，郭建新主张吴必超归还投资款及利息的理由部分成立，其合理部分一审法院予以支持，不合理部分予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决 吴必超应在本判决生效之日起十日内向郭建新返还投资款本金3900万元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2013年6月3日起至实际还清款项之日止的资金占用期间的利息损失；驳回郭建新的其他诉讼请求。 二审庭审中，本院要求吴必超在庭审结束后五日内向本院提交其将讼争4000万元用于投资香港证券账户的资金流向及交易结单等相关证据，但吴必超未能在本院指定的时间内提交上述证据。之后，吴必超向本院申请延期举证，本院给予充足的延期，其仍未能提交。吴必超又向本院递交申请书，申请本院向厦门市公安局调取上述证据。本院认为，一审中，吴必超在法院同意其延期举证的情况，未能举证。一审法院已根据其申请向厦门市公安局调取吴必超用于投资的香港证券账户资金流向及交易结单等相关证据，同时，一审法院亦调取了吴必超、郭建新、蔡秀扬等人在厦门市公安局对4000万元交易情况所作的笔录及审计机构对吴必超所提供的其用于买卖股票的39个账户交易情况的审计意见，吴必超再次申请本院对上述证据进行调取，已没必要，故本院对其申请不予准许。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。 上诉人吴必超对一审法院认定的“2013年5月31日，吴必超与蔡秀扬（郭建新之妻）前往香港粤海证券有限公司，以蔡秀扬的名义支付了港币30万元预购3000万股定向增发的珠江船务股票认购权证……”有异议，认为该表述容易误解为系吴必超代蔡秀扬支付款项，实际上是蔡秀扬支付。对一审法院认定的其他事实无异议。 原审第三人黄萍对一审法院认定的“2013年11月12日，吴必超向钟荣云转账支付100万元。同日，钟荣云根据吴必超的指示，将该100万元转账汇入黄萍的银行账户”有异议，其确认有收到100万元，但认为无法确认是受吴必超的指示将100万汇入到黄萍账户，对一审法院认定的其他事实无异议。 被上诉人郭建新对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人没有争议的事实，予以确认。 本院认为，《合作投资协议》约定，无论项目盈亏，郭建新均有权按每月百分之一计算取得固定回报，若发生亏损，全部亏损由吴必超承担，该约定属于保底条款。一审判决认为，该保底条款致使双方民事权利义务严重失衡，不符合民法委托代理的法律制度构成，违背了公平原则，应认定该保底条款无效。而保底条款应属委托理财合同之核心条款，不能独立于合同而单独存在，保底条款无效导致委托理财合同的无效，故《合作投资协议》应为无效合同是正确的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。故吴必超因《合作投资协议》取得的4000万元应予以返还。吴必超主张，其将4000万元款项用于投资珠江船务股票并全部亏损，则吴必超对4000万元的实际交易情况应承担举证责任，但其在一审法院与二审法院指定及延期举证期限内均未能提交相应证据，吴必超主张其已尽举证责任不能成立。一审法院根据吴必超的申请，已向厦门市公安局调取吴必超用于投资的香港证券账户资金流向及交易结单等相关证据，并调取厦门润资会计师事务所接受厦门市公安局的委托，对吴必超以及香港警方提供的39个香港证券账户中的资金总额、资金和股票流向、所投资的股票盈亏情况、现持有股票情况和资金余额进行审计的《情况说明》，上述证据均未能证实吴必超已将4000万元用于股票投资，故吴必超关于其已将4000万元用于股票投资并已全部亏损的主张不能成立，其主张郭建新应自行承担投资风险缺乏事实依据。郭建新认可2013年12月12日钟荣云向黄萍转账支付的100万元系对案涉4000万元的偿还，故一审判决吴必超还需向郭建新返还本金3900万元及相应的利息亦无不当。黄萍对该100万元的异议，可在（2018）闽05民初1152号案件中另行解决。 综上所述，吴必超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费291600元，诉讼保全费5000元，由上诉人吴必超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 晓 审 判 员  念保源 代理审判员  许舒可 二〇一九年九月三十日 书 记 员  陈建珍 附:本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。