江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终649号 原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭何畏，男，1983年6月5日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，大学本科文化，赣州市公安局章贡分局市政中心派出所原副所长（借调水南派出所工作，实际履行水南派出所副所长职责），户籍所在地江西省赣州市章贡区，现住江西省赣州市章贡区。因本案，于2018年8月15日经赣州市章贡区监察委员会决定被采取留置措施，同年11月13日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 辩护人肖鹏，江西理工律师事务所律师。 江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人彭何畏犯受贿罪一案，于2019年5月8日作出（2019）赣0702刑初40号刑事判决。原审被告人彭何畏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人彭何畏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2016年5月至2018年6月期间，被告人彭何畏利用查处涉黄违法犯罪行为的职务便利，为涉黄场所、人员给予关照和提供保护，多次收受他人好处费共计人民币25.5万元，个人实得人民币21.9万元。具体受贿事实如下： 一、收受从事卡片招嫖活动人员郭某1略好处费人民币5000元，个人实得人民币3000元。2016年5月，郭某1略手下的卖淫女被被告人彭何畏探组抓获。郭某1略请蔡某1出面向被告人彭何畏说情，之后，被告人彭何畏对该案予以罚款处理。为感谢被告人彭何畏的帮忙并希望继续得到关照，郭某1略送给被告人彭何畏好处费人民币5000元。被告人彭何畏收下该笔款项，并将其中人民币2000元分给蔡某1，个人实得人民币3000元。 二、收受从事卡片招嫖活动人员张某好处费共计人民币4万元，个人实得人民币1.5万元。（一）2016年7月，张某和一名男子（身份不详）因发卡片招嫖被水南派出所副所长郭某2探组抓获。张某的妻子陈倩找邢某帮忙，邢某通过蔡某1出面找被告人彭何畏向郭某2说情，并转交给蔡某1人民币2.5万元。蔡某1将其中1.5万元交给彭何畏处理此事，彭何畏请求郭某2对张某等两人从轻处理，郭某2答应后，彭何畏将1.5万元中的1万元送给郭某2作为感谢费，剩余人民币5000元则用于缴纳“罚款”。之后，为感谢被告人彭何畏的帮忙，蔡某1将另外1万元送给被告人彭何畏，被告人彭何畏收下该笔款项，并将其中5000元分给蔡某1，个人实得5000元。（二）为获得被告人彭何畏的关照，希望其以后不查处自己涉黄行为，张某分别于2016年7月、8月，每月通过蔡某2、蔡某1送给被告人彭何畏好处费人民币1.5万元，共计人民币3万元。被告人彭何畏收下上述款项后，分给蔡某2、蔡某1各1万元，个人实得1万元。 三、收受梦里水乡养生会所股东徐某好处费共计人民币1.8万元。为了与被告人彭何畏搞好关系，获得被告人彭何畏对梦里水乡养生会所的关照，徐某分别在2016年中秋节，2017年春节、端午节、中秋节及2018年春节、端午节前，送给被告人彭何畏好处费人民币3000元，共计人民币1.8万元。被告人彭何畏收下该笔款项，并在此期间未对该养生会所的涉黄行为进行查处。 四、收受龙某会所股东某大庆好处费人民币4.4万元。（一）2016年10月左右，被告人彭何畏探组在龙某会所抓获两名涉嫌卖淫嫖娼的人员，后被告人彭何畏将该案予以罚款处理。郭某3为感谢被告人彭何畏的关照，通过韩某送给被告人彭何畏好处费人民币1万元。被告人彭何畏收下该笔款项。（二）2017年4月左右，被告人彭何畏探组在龙某会所抓获两名涉嫌卖淫嫖娼的人员，郭某3为获得被告人彭何畏的从轻处理，通过蔡某1送给被告人彭何畏好处费人民币1万元。被告人彭何畏收下该笔款项，并对该案予以罚款处理。（三）2017年5月至2018年4月，为进一步获得被告人彭何畏对龙某会所的关照，郭某3通过蔡某1每月送给被告人彭何畏好处费人民币2000元，共计人民币2.4万元。被告人彭何畏收下该笔款项，并在此期间未对龙某会所的涉黄行为进行查处。 五、收受从事卡片招嫖活动人员曾某1生好处费共计人民币10.6万元，个人实得人民币9.7万元。（一）2017年2月，被告人彭何畏探组抓获曾某1生手下一名卖淫女。为获得被告人彭何畏的关照及对其在水南从事卡片招嫖活动的保护，2017年3月至5月，曾某1生每月通过黄和金送给被告人彭何畏人民币8000元，被告人彭何畏每月将其中3000元分给黄和金。三个月间，被告人彭何畏收受曾某1生好处费共计人民币2.4万元，个人实得人民币1.5万元。2017年6月，被告人彭何畏为使其收受曾某1生好处费的行为更加隐蔽，便安排曾某1生每月在其指定的“红顺茶庄”购买价值人民币8000元的高档香烟，再由黄和金转送或者曾某1生直接送给被告人彭何畏，被告人彭何畏再将香烟拿回“红顺茶庄”兑换成现金。2017年6月至2018年2月，被告人彭何畏通过上述方式收受曾某1生好处费共计人民币7.2万元。（二）2018年5月，被告人彭何畏听说有关部门在调查其违纪违法问题，遂安排时任水南派出所协警彭旭通向曾某1生索要好处费用于打探案情。之后，彭旭通向曾某1生索要人民币5万元，并将其中1万元交给被告人彭何畏。被告人彭何畏收下该笔款项。 六、收受碧云天养生会所股东曾某2好处费共计人民币1.2万元。为获得被告人彭何畏对碧云天养生会所的关照，曾某2分别在2017年端午节、中秋节，2018年春节、端午节前送给被告人彭何畏好处费人民币3000元，共计人民币1.2万元。被告人彭何畏收下该笔款项，并在此期间未对碧云天养生会所的涉黄行为进行查处。 七、收受君尚养生会所、悦雅会所股东黄和金好处费共计人民币2.1万元。（一）为获得被告人彭何畏对君尚养生会所的关照，黄和金分别在2017年中秋节、2018年春节前送给被告人彭何畏好处费人民币3000元，共计人民币6000元。被告人彭何畏收下该笔款项。（二）2017年9月，黄和金等人承租悦雅会所从事涉黄活动。黄和金为取得被告人彭何畏对其经营的悦雅会所的关照，2017年11月至2018年3月，每月送给被告人彭何畏好处费人民币3000元，共计1.5万元。被告人彭何畏收下该笔款项。收下上述好处费后，被告人彭何畏未对君尚养生会所、悦雅会所的涉黄行为进行查处。 八、收受碧水天保健会所股东葛小兰好处费共计人民币9000元。为获得被告人彭何畏对碧水天保健会所的关照，经水南派出所民警肖斌引见，葛小兰分别在2017年中秋节，2018年春节、端午节前送给被告人彭何畏好处费人民币3000元，共计人民币9000元。被告人彭何畏收下该笔款项。 2018年8月15日，应赣州市章贡区监察委员会要求，赣州市公安局章贡分局纪委主要负责人等将被告人彭何畏送至市监委谈话室接受调查。留置期间，被告人彭何畏检举其他公职人员涉嫌犯罪的线索，已有查证属实。案发后，被告人彭何畏退缴违法所得人民币21.9万元。 原审法院认为，被告人彭何畏身为国家工作人员、人民警察，利用其职务之便，为他人谋取不正当利益，收受他人财物共计人民币25.5万元，个人实得人民币21.9万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人彭何畏犯受贿罪的罪名成立。关于辩护人提出被告人彭何畏逢年过节收受的款项，应列入违纪款项的辩护意见，经查，被告人彭何畏系水南派出所查办“黄赌毒”案件负责人，张某等人之所以逢年过节送给被告人彭何畏财物，其主要目的是为了获得被告人彭何畏的关照，与被告人彭何畏的职权密切相关,并非正常的人情往来，被告人彭何畏在主观明知的情况下予以收受，因此，上述款项应认定为受贿款，对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出被告人彭何畏的受贿金额应以实得金额为准的辩护意见，经查，被告人彭何畏基于受贿的主观故意，收受郭某1略等人所送好处费共计人民币25.5万元，受贿已既遂，其将其中3.6万元转送他人是其后续自行处理贿赂款的行为，故被告人彭何畏的受贿金额应认定为人民币25.5万元，对辩护人这一辩护意见，不予采纳。被告人彭何畏在留置期间检举揭发其他公职人员的犯罪事实，经查证属实，具有立功情节，可以减轻处罚。被告人彭何畏在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人彭何畏在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人彭何畏犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、将被告人彭何畏退缴的赃款，予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人彭何畏及其辩护人提出：1、原审判决认定受贿金额有误，应当认定为17.4万元，不属于数额巨大。上诉人在逢年过节收受的款项，不应认定为受贿；上诉人的犯罪金额应以实得金额为准。2、一审公诉机关隐瞒了上诉人的立功及重大立功表现。3、原审判决量刑过重。综上，请求二审改判上诉人彭何畏拘役六个月或有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金十万元。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于犯罪金额认定问题。上诉人提出，逢年过节收款项，不应认定为受贿犯罪金额。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。在司法实践中，仅仅出于人情往来，不具有为他人谋取利益的意图及行为，属于不正之风，按一般的违纪处理。但是，借逢年过节传统节日之机，明知他人有具体请托事项，或者根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益而收受他人财物的，均应认定为受贿行为。本案中，徐某等人借逢年过节之机送给上诉人财物，主要目的在于获得上诉人关照，不对他们的违法行为进行查处。上诉人在多次供述中亦承认，知道逢年过节所收财物实际上是好处费，知道他们的目的是希望上诉人在工作中得到关照，不要针对他们进行查处，上诉人实际上得了好处费以后没有对他们进行查处。因此，本案所涉逢年过节所收款项，应当认定为受贿犯罪金额。上诉人又提出，犯罪金额应当以上诉人实得金额为准。本院认为，上诉人伙同他人利用职务便利共同收受贿赂的行为，系共同受贿，上诉人的受贿犯罪数额应以其共同参与的受贿犯罪总额认定，不以实际所分金额认定。 关于是否量刑过重问题。《中华人民共和国刑法》第三百八十六条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，上诉人受贿金额达到数额较大标准，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元，已属从轻处罚，罚当其罪。另外，上诉人提出其有重大立功，认为公诉机关故意隐瞒不报，没有证据证实，本院不予采信。 本院认为，上诉人彭何畏身为国家工作人员、人民警察，利用其职务之便，为他人谋取不正当利益，收受他人财物数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赖国东 审 判 员  周洋发 审 判 员  刘廷轩 二〇一九年九月三日 代理书记员  钟 琳