福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽08刑终284号 原公诉机关福建省上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）包华琦（绰号华佬），男，1985年6月7日出生于福建省上杭县，汉族，小学文化，务农，住福建省上杭县。曾因犯盗窃罪被上杭县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元；2003年7月20日因犯盗窃罪被上杭县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；2010年6月17日因犯盗窃罪被上杭县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元；2016年7月13日因犯诈骗罪被上杭县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元，2017年6月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年9月17日被刑事拘留，2018年9月29日被逮捕。现押于上杭县看守所。 辩护人袁建斌、罗静岑，福建力涵律师事务所律师。 福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人包华琦犯盗窃罪一案，于2019年6月14日作出（2019）闽0823刑初96号刑事判决。宣判后，原审被告人包华琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院检察员张润江出庭履行职务。上诉人包华琦和辩护人袁建斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年7、8月间的一天，被告人包华琦到上杭县稔田镇化厚村黄屋路22号黄某2生家，攀爬至二楼后将二楼一窗户的两根不锈钢栏杆割断，通过窗户进入二楼，然后撬开二楼黄某2生卧室门，进入卧室后将卧室内的一保险柜撬开，盗走该保险柜内的人民币15000元、999金项链一条、999金耳环两对、999金手链一条、999金戒指三个、铂金项链一条、铂金耳环一对、银元十个。经鉴定，被盗首饰价值16975元。 原判认定的上述事实的证据有： 1.书证 （1）上杭县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证证实：2018年8月26日19时，家住上杭县稔田镇化厚村黄屋路22号的黄某1向上杭县公安局报警，称其放置在家里的现金15000元、纯金项链一条、白金项链一条、纯金戒指三个、纯金手链一条、玉手镯一个、银元十块等财物被盗。上杭县公安局于2018年8月29日对黄某1家被盗一案立案侦查。2018年9月17日对涉嫌盗窃的被告人包华琦刑事拘留，2018年9月29日被逮捕，现羁押于上杭县看守所。 （2）户籍证明证实：被告人包华琦的出生时间与住地等身份事项，已达完全刑事责任年龄。 （3）前科材料证实：被告人包华琦因犯盗窃罪，于2002年11月27日被上杭县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪，于2003年7月20日被上杭县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；因犯盗窃罪，于2010年6月17日被上杭县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元；因犯诈骗罪，于2016年7月13日被上杭县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元，2017年6月23日刑满释放。 （4）上杭县公安局出具的抓获经过、情况说明证实：上杭县公安局于2018年9月17日在上杭县庐丰畲族乡丰济村包屋路626号将被告人包华琦抓获归案等情况。 2.被害人的陈述 （1）被害人黄某1的陈述证实：2018年7月19日10时许，其弟弟黄尚林与其奶奶赖秀娣一起从上杭县稔田镇化厚村黄屋路22号家中出发去龙岩，出门时他们已将家里的主要房间门都上了锁。7月21日，其接到叔叔黄银生的电话称其厨房门未关，其便让他把门锁起来。8月26日19时许，其回家后发现电闸被拉，其将电闸接回，到了二楼后，其发现其父母的房间门被撬开，办公桌的抽屉被拉出来，衣柜也翻得乱七八糟，藏在衣柜里面的保险柜整个柜门被撬开，保险柜里的首饰盒也被丢在外面，里面存放的现金和首饰都不见了。失窃的财物有现金15000元（其中面额100元的有9000元，面额50元、20元、10元的有3000元，面额5元的有3000元），面额100元的9000元是其母亲做小工攒下的，面额50元、20元、10元的3000元是其与哥哥的压岁钱存留下来的，面额5元的3000元是新房乔迁剩下的；成套的白金项链一条和白金耳环一对，是其父亲黄某2生于2009年在杭州花9000多元购买的；袁大头银元十个价值约2000元；成套的纯金项链一条、耳环二对、金手链一条，总重约40克，是其母亲于1998年花5000多元购买的，发票在首饰盒里，一并被盗走；纯金男式戒指一个女式戒指两个，总重约10克，是2012年在上杭花三、四千元购买的；纯金耳环一对，重约4到5克，价值约500元。以上被盗财物价值约34500元。楼梯右边第一个房间的衣柜和办公桌都被翻过，放在房间里的监控主机被拆掉了。二楼楼梯右边第二个房间也被翻过，行李箱被搬到床上，里面的东西被翻出来，二楼客厅窗户防护网被撬坏，还用窗帘遮住。三楼左边第一个房间的衣柜、办公桌都被翻过，衣服被丢到地上，三楼的其它两个房间也都被翻过，只是没有那么明显。其发现家中被盗后，就马上打电话报警。 （2）被害人邱某的陈述证实：2018年7月19日，其婆婆赖秀娣从化厚村黄屋路22号家中出发去龙岩，家里没人居住。7月24日，其便不能从手机上看到家里的监控情况。2018年8月26日，其女儿黄某1回家后发现家中被盗,失窃的财物有现金15000余元、金项链两条、金手链一条、金耳环两对、金戒指三个、白金耳环一对、银元十个。现金15000余元包括其以前干活赚的工资约9000元及过年时儿子、女儿的压岁钱约六、七千元，装在信封袋里，部分夹在笔记本里。其回到家后，还发现放在房间里的高档白酒、三条中华牌香烟、三斤龙井茶都被偷走了，家里放置的财物其最清楚。其还听邻居邱东来说，赖秀娣离开家的那二三天，有一个三十多岁个子有点高的男子在其家周边走来走去。 3.现场勘验检查工作记录，提取痕迹、物证登记表，现场照片证实：被盗现场情况及依法提取相关斑迹的记录与经过。 4.鉴定意见书 （1）龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定书证实：送检的保险柜外框内侧表面上斑迹检出的STR分型与包华琦的血样在D3S1358等10个基因座基因型相同，其似然率为1.08×1016。 （2）上杭县价格认证中心出具的价格认定结论书证实：白金耳环一对、足金项链一条、足金耳环一对、足金手链一条，足金戒指三个，足金耳环一对共计价值16975元，其余物品因特征不详未鉴定。 原判认为，被告人包华琦以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取他人财物，数额达到3万元以上，应认定为有其他严重情节，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成盗窃罪。被告人包华琦曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人包华琦入户盗窃且被盗财物未追回或退赔失主，社会危害性较大，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人包华琦犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人包华琦在判决生效后一个月内退赔被害人黄某1、邱某的损失31975元。 上诉人包华琦上诉称，一、上诉人在2018年7.8月间在工地上做工，并没有实施盗窃作案。二、一审认定上诉人盗窃的事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑，认定包华琦犯罪达不到事实清楚证据确实充分的证明要求。1.本案发生的具体时间无法确认。2.包华琦缺乏犯罪动机。3.作案工具没有提取。4.包华琦未指认犯罪现场。5.本案赃物未被追回。三、一审法院认定涉案被盗金额31975元系认定事实不清，证据不足，不能作为认定涉案金额的依据。1.仅凭被害人陈述的证据效力是有限的，不能单独作为认定涉案金额的依据。2.上杭县价格认定中心在未见实物的情况下，依据侦查机关委托要求作出价格认定结论书，明显违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十五条的规定，且上诉人未签字确认。因此，价格认定结论书的鉴定程序违法，不能作为认定涉案金额的依据。四、龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定书不具有合法性及客观性，不能作为认定被告人犯罪的依据。1.侦查机关没有对提取斑迹的过程进行全程录音录像或拍照，无法证明系案发现场留下的，来源不明。2.没有对该斑迹作进一步的物理描述及区分，以及提取及保存等环节没有提供清晰的证明等，无法保证检材自始至终没有发生改变或受到污染。3.现场还有他人留下的斑迹，不能排除他人作案的可能。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判上诉人不构成盗窃罪。辩护人提出了同前基本一致的辩护意见，认为原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审。 出庭检察员的意见，1.现场遗留有包华琦的斑迹等足以证实上诉人的盗窃行为。2.提取、保管、送检斑迹等程序合法。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人包华琦犯盗窃罪的事实清楚，据以认定事实的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审庭审中，检察人员提供了如下证据：1.上杭县公安局2019年7月29日出具的情况说明，证实上杭县公安局刑侦大队技术民警在2018年8月27日上午对稔田镇化厚村黄屋咱22号黄某1家被盗案进行了现场勘验检查，并邀请了李某作为见证人见证了勘验过程并有在原始现场勘查工作笔录中签字，因附卷的现场勘查笔录系后期整理打印的，侦查人员未有将后期整理打印的现场勘查笔录再次给见证人李某签字。 2.上杭县公安局2019年8月22日出具的情况说明及龙岩市公安局DNA比中结果通知单，证实鉴定人员于2018年9月3日告知该局侦查技术人员现场提取的保险柜外框内侧表面斑迹比中前科人员包华琦。 3.上杭县公安局2019年8月26日出具的情况说明，证实补充侦查卷第八页情况说明中出现上午系个人笔误；排除其他人员进入盗窃是指结合现场勘查提取的鞋印等相关痕迹物证排除多人或者多次进入现场盗窃的可能性。 4.上杭县公安局稔田派出所2019年8月27日出具的情况说明，证实2019年8月26日19时许，我所民警欧阳秋杰、张禄宝接稔田镇化厚村黄屋路22号的黄某1报警称其从外地回来时发现家中被人入室盗窃。民警到达现场后向当事人黄某1了解完现场情况，并要求当事人黄某1及其亲属不要去触碰房间内物品，并将房屋门窗关闭锁好，并要求当事人黄某1及家属到其亲戚家住等采取保护措施，在公安机关未进行勘验前，不得让任何人进入房间内部。我所民警接警后向上级有关部门汇报情况，直到8月27日16时30分许，刑侦大队派员到达现场进行勘验，从接警到勘验前，现场保存完好。 5.上杭县公安局2019年8月26日出具的情况说明，证实未发现包华琦所持的151××××1686手机号码2018年7、8月份在案发现场附近出现的轨迹。 6.上杭县公安局2019年8月22日出具的情况说明，证实对包华琦的住处进行搜查，未出现赃物，搜查中发现包华琦穿的鞋子多双，但鞋子鞋印均与案发现场鞋印不吻合。 针对上诉人及其辩护人提出的诉辩意见，综合评判如下： 关于上诉人及其辩护人认为提取的斑迹来源不明和无法证明是否受到污染因此物证鉴定书不能作为认定上诉人犯罪依据的诉辩意见。经查，侦查人员依据法定程序和要求进行现场勘验从而提取的斑迹、经由具有鉴定资质的鉴定人员依法作出的物证鉴定书，内容客观真实，可以作为定案依据。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人及其辩护人认为鉴定程序违法的价格认定结论书和被害人的陈述均不能作为认定涉案金额依据及原判认定涉案金额的事实不清的诉辩意见。经查，价格认定结论书是具有资质的机构依据相关的要求按照法定程序作出的，其内容客观真实，可以作为定案依据。且与两被害人关于被盗物品情况的陈述、被害人提供的相关发票能够相互印证，足以证实上诉人盗窃金额的事实。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人及其辩护人认为原判认定事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，现场勘验笔录、物证鉴定书、价格认定结论书和被害人的陈述等证据，足以证实上诉人入户盗窃和犯罪数额的事实。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人包华琦以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且具有其他严重情节。原判认定的事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，并根据上诉人的认罪态度等犯罪情节判处的刑罚适当。上诉人和辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李       英 审判员 童大标审判员苏素芬 二〇一九年九月四日 法官助理詹文富 书记员罗燕林 -10-