福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1079号 抗诉机关（原公诉机关）福建省永春县人民检察院。 原审被告人林俊杰，男，1998年8月30日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，务工，住永春县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人林婷，福建中言律师事务所律师。 原审被告人王世炫，男，1998年9月30日出生于福建省永春县，汉族，大学文化，厦门工学院学生，住永春县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕,同年5月27日被取保候审。现在家。 辩护人杜晴岚、林小雄，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 原审被告人林进南，男，1997年8月14日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕，同年8月13日被取保候审。现在家。 辩护人林梅珍，福建伟立律师事务所律师。 福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人林俊杰、王世炫、林进南犯聚众斗殴罪一案，于2019年5月23日作出（2019）闽0525刑初120号刑事判决。宣判后，永春县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭支持抗诉，原审被告人林俊杰及其辩护人林婷、原审被告人王世炫及其辩护人杜晴岚、原审被告人林进南及其辩护人林梅珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年4、5月份的一天，被告人林俊杰与潘某烽（未成年人）因琐事发生纠纷，相约次日中午在永春县双溪口进行斗殴，被告人林俊杰便召集被告人林进南、王世炫参与斗殴，并要求被告人王世炫多叫几个人帮忙。案发当日，被告人林进南驾驶摩托车载被告人林俊杰到永春三中附近，欲与被告人王世炫所纠集的林某豪（另案处理）等人汇合，途经永春三中附近水水葡京饮料店时，与潘某烽纠集的一方人员相遇，被告人林俊杰、王世炫、林进南等人见对方手持镀锌管追来便分头逃散，在逃跑中林某豪被对方持镀锌管打到。 2019年1月10日，被告人林俊杰经公安机关传唤到案；被告人王世炫、林进南分别于2019年1月21日、2月14日向公安机关投案；三被告人归案后，均如实供述上述犯罪事实。 在原审审理期间，一审法院委托永春县司法局对被告人王世炫进行审前社会调查。经司法局调查，被告人王世炫犯案时系在校高中生，现为厦门工学院在校大二学生，平时表现一般，没有其他违法犯罪记录，符合社区矫正条件，建议对被告人王世炫适用社区矫正。 原判认定上述事实的证据有：同案人潘某烽、潘某强、林某航、吕某朴、林某豪等人的供述、证人潘某、吕某、林某的证言、被告人林俊杰、王世炫、林进南以及同案人潘某烽、潘某强之间相互辨认指认及辨认指认其他参与人的辨认笔录、照片、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过、工作说明、身份证明、被告人王世炫的学生证、永春县司法局的调查评估意见书以及被告人林俊杰、王世炫、林进南的供述等。 原判认为，被告人林俊杰、王世炫、林进南无视国家法纪和社会公共秩序，伙同他人积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人林俊杰系召集者、起主要作用，被告人王世炫、林进南系被召集者、均行为积极，被告人王世炫应被告人林俊杰的要求又召集他人参与，应根据各自在共同犯罪中所起作用的大小，判处相应的刑罚。被告人林俊杰、王世炫、林进南已经着手实行犯罪，由于见到对方手持镀锌管追来便分头逃散，没有实际发生斗殴，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。被告人王世炫、林进南主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人林俊杰归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王世炫系在校学生，且符合社区矫正条件，依法可以宣告缓刑，实行社区矫正。据此判决：一、被告人林俊杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。二、被告人王世炫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月。三、被告人林进南犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。 抗诉机关永春县人民检察院抗诉提出，原判认定原审被告人林俊杰、王世炫、林进南系犯罪未遂并比照既遂犯从轻处罚，属适用法律错误，理由如下：1.原审被告人林俊杰、王世炫、林进南一方的“聚众”行为已经完成。被告人林俊杰、林进南与被告人王世炫等十余人从不同地点出发，欲前往约定的地点会合时，被告人王世炫等十余人虽提前遭遇对方人员，但此时林俊杰指使被告人王世炫纠集十余人已经聚集在一起，随后被告人林俊杰、林进南亦到该地点会合，即已经完成“聚众”行为，聚集的地点和事先约定的会合地点不一致，但并不影响“聚众”完成。2.双方已实施“斗殴”的行为。被告人林俊杰一方与对方（即潘雄烽一方）相遇后，先是对峙、叫骂，主观上仍有与对方斗殴的故意，且被告人林俊杰一方的人员的林某豪在被对方持械追打时被殴打到，这是双方力量强弱而演变的一种斗殴态势，故应当认定双方已实施“斗殴”的行为。3.聚众斗殴是由“聚众”行为和“斗殴”行为两方面组成的复合行为，被告人林俊杰一方“聚众”后又发生“斗殴”，破坏了公共秩序，符合聚众斗殴罪的既遂要件。综上，被告人林俊杰、王世炫、林进南的行为属于聚众斗殴罪的犯罪既遂，原判认定系犯罪未遂并比照既遂犯从轻处罚，属适用法律错误，提请依法判处。 泉州市人民检察院出庭检察员认为，首先，聚众斗殴罪属行为犯，由“聚众”和“斗殴”两个实行行为构成。该罪侵犯的法益是社会公共秩序，是以实行行为实施、刑法所保护的法益遭到侵犯作为既遂标准。具体到本案，被抗诉人林俊杰一方与潘某烽一方约定斗殴后，分别纠集人员到达约定地点附近，双方相遇后，林俊杰一方人员因见对方人员持械而己方处于劣势即逃跑。潘某烽一方人员持械追赶并殴打林某豪等人。在公共场所发生一方人员追打另一方，聚众斗殴的实行行为已经完成，社会公共秩序已被扰乱，该罪保护的法益已被侵害，即为犯罪既遂。一审判决认定林俊杰等人犯罪未遂与客观事实不符，与聚众斗殴的犯罪构成相悖。其次，双方人员均实施了为斗殴而“聚众”的行为，在斗殴故意的支配下到达现场并着手实施“斗殴”行为。被抗诉人林俊杰一方不敌对方而逃跑的情节仅反映出犯罪行为人参与犯罪的程度及其恶性大小。只要双方聚众后实际发生了斗殴，不论斗殴中哪方主动实施，均扰乱了社会公共秩序，不影响犯罪既遂的认定。若将被抗诉人林俊杰等人的行为评价为犯罪未遂，而对方人员因聚众持械殴打他人为犯罪既遂，则会造成聚众斗殴的双方人员一方犯罪既遂、一方犯罪未遂的悖论。虽从全案看，一审判决对各被告人的量刑适当，但对犯罪形态的认定明显有误，建议予以纠正并对量刑维持原判。 原审被告人林俊杰对原审判决及抗诉机关的抗诉意见均无异议。其辩护人提出，原审被告人林俊杰主动离开现场，并未实施斗殴行为，故原判认定其为聚众斗殴犯罪未遂是适当的。原审被告人林俊杰有自首情节，是初犯、偶犯，原判量刑适当，建议维持原判。 原审被告人王世炫对原审判决及抗诉机关的抗诉意见均无异议。其辩护人提出，聚众可以视为聚众斗殴中的预备阶段，聚众斗殴完成应该从准备斗殴开始算，原审被告人王世炫虽然有到现场，但双方没有发生对峙，看到对方持镀锌管后就逃跑了，没有发生实际斗殴行为，原判认定为聚众斗殴犯罪未遂是适当的，建议维持原判。 原审被告人林进南对原审判决及抗诉机关的抗诉意见均无异议。其辩护人提出，原审被告人林俊杰、林进南并未在现场与王世炫会合，“聚众”行为尚未完成；原审被告人林进南等人并没有实际与对方发生斗殴，故原判认定聚众斗殴犯罪未遂是适当的；原审被告人林进南属于被召集者，犯罪情节较轻，具有自首情节，原判量刑适当，建议维持原判。 经审理查明，2017年4、5月份的一天，原审被告人林俊杰因潘某烽（未成年人）与其前女友谈恋爱而发生纠纷，并相约次日中午在永春县双溪口进行斗殴，原审被告人林俊杰召集原审被告人林进南、王世炫参与斗殴，并要求原审被告人王世炫多叫几个人帮忙。案发当日，原审被告人林进南驾驶摩托车载原审被告人林俊杰到永春三中附近的水水葡京饮料店与原审被告人王世炫及其纠集的林某豪、尤某远（另案处理）等人汇合，潘某烽纠集的一方人员到达现场后，与原审被告人王世炫进行了交涉，之后持镀锌管等工具追打原审被告人林俊杰、王世炫、林进南等人，原审被告人林俊杰、王世炫、林进南等人分散逃跑，在逃跑中林某豪、尤某远被对方持镀锌管打到。 2019年1月10日，被告人林俊杰经公安机关传唤到案；被告人王世炫、林进南分别于2019年1月21日、2月14日主动向公安机关投案。 认定上述事实，有同案人潘某烽、潘某强、林某航、吕某朴、林某豪等人的供述、证人潘某、吕某、林某的证言、被告人林俊杰、王世炫、林进南以及同案人潘某烽、潘某强之间相互辨认指认及辨认指认其他参与人的辨认笔录、照片、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过、工作说明、身份证明、被告人王世炫的学生证、永春县司法局的调查评估意见书以及被告人林俊杰、王世炫、林进南的供述等证据予以证实。相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院予以确认。 二审审理期间，出庭检察员提供了以下证据并经庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认： 1.同案人尤某远的供述，供称2017年4月份的一天下午，其与林某豪等人接到王世炫的电话，王世炫说和别人起冲突要打架，叫其等人过去帮忙，其与林某豪、王某毅一起到第三中学南校门外水水葡京饮料店附近，看到王世炫和十几名三中的学生站在那里，对方是潘某强等人，手里拿着用衣服包裹着的工具，潘某强和王世炫说了几句说后，对方就要过来打人，不知道是谁叫了一声有刀，其一方人员就赶紧往后跑，其在逃跑过程中被对方用镀锌管打了一下后背，摔了一下，爬起来后继续跑。 2.证人章某的证言，证实2017月的一天中午，其在永春县第三中学的学校内，林某豪过来叫其跟他一起走，其跟着走到学校南门水水葡京饮料店附近，当时现场有王世炫、林某豪、尤某远等十来个人，其才知道王世炫是要和人打架，过了几分钟，其看到对方来了七八个人，手里都拿着用衣服包裹的东西走过来，对方领头的人走出来和王世炫交谈，没一会儿，对方就将手里的衣服抽掉，拿出藏在里面的工具，不知道谁叫了一声有刀，其一方人员转身就跑，其就跑回学校。 3.证人黄某的证言，证实2017年的一天中午，其与李某源及另外一名同学经过第三中学外的水水葡京饮料店附近时，看到王世炫、林某豪、章某等人站在路边，王世炫与其打招呼说他和一些跟“林晖明”混的人有纠纷，等会儿要打架，让其三人帮忙，其三人就一起站在那里等。没一会儿，看到林某航、潘某强等七八个人手里拿着用衣服包裹的东西走过来，王世炫就上前同林某航等人交谈，过一小会，对方就将手里的工具抽出来，不知道是谁叫了声有刀，其很害怕就往学校方向跑，对方的人在后边追，其就跑到学校内。 4.永春县人民检察院的起诉书，证实同案人尤某远因参与本案聚众斗殴已被提起公诉。 本院认为，原审被告人林俊杰、王世炫、林进南无视国家法纪和社会公共秩序，伙同他人积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人林俊杰归案后能如实供述自己的罪行，原审被告人王世炫、林进南均有自首情节，分别予以从轻处罚。原审被告人林俊杰、王世炫、林进南已经实施了召集人员准备斗殴的“聚众”行为，到达犯罪现场后，斗殴双方已经进行言语交涉，之后潘某烽一方人员持械追打原审被告人林俊杰一方人员，且打到林某豪、尤某远，“斗殴”行为已经发生，在本案中，聚众斗殴罪所保护的法益即社会公共秩序已被侵害，应认定为犯罪既遂。原判认定为犯罪未遂适用法律错误，应予纠正。抗诉机关永春县人民检察院的抗诉意见以及泉州市人民检察院的支持抗诉意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持福建省永春县人民法院（2019）闽0525刑初120号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  许新明 审判员  王志贤 审判员  苏中福 二〇一九年九月二十三日 书记员  颜世龙 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。