湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2018）湘04刑初45号 公诉机关湖南省衡阳市人民检察院。 附带民事诉讼原告人包某1，男，1945年10月16日出生于四川省邻水县，汉族，农民，住邻水县。系被害人包某4父亲。 附带民事诉讼原告人陈某，女，1971年2月11日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化,农民，住邻水县。系被害人包某4之妻。 附带民事诉讼原告人包某2,男,1998年11月22日出生于四川省邻水县，汉族，农民，住邻水县。系被害人包某4之子。 附带民事诉讼原告人包某3,女,1997年10月7日出生于四川省邻水县，汉族，农民，住邻水县。系被害人包某4之女。 上述四附带民事诉讼原告人的共同委托代理人胡敏达，湖南湘华律师事务所律师。 被告人汪磊，曾用名“汪湘粤”,男，1989年8月5日生，湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，住衡阳县。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年8月9日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押衡阳县看守所。 辩护人刘伟雄，湖南环海律师事务所律师。 辩护人汪良标，男，1953年3月11生，湖南省衡阳县人，汉族，初中文化，农民，住衡阳县。系被告人汪磊之父。 湖南省衡阳市人民检察院以衡检公诉刑诉［2016］68号起诉书指控被告人汪磊犯故意杀人罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3向本院提起附带民事诉讼。本院于二〇一七年六月三日作出（2016）湘04刑初68号刑事附带民事判决：一、被告人汪磊犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;二、被告人汪磊赔偿附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3丧葬费26946元;三、驳回附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3的其他诉讼请求。宣判后，被告人汪磊，附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3不服，均提出上诉。湖南省高级人民法院认为，原审判决认定的部分事实不清，证据不足，于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）湘刑终398号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年8月2日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年10月12日依法公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员陈竹、检察官助理罗林宇出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人陈某、包某1、包某2、包某3及其共同诉讼代理人胡敏达，被告人汪磊及其辩护人刘伟雄、汪良标到庭参加诉讼。本案经二次补充侦查，并经报湖南省高级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 衡阳市人民检察院指控，2016年8月7日22时许,被告人汪磊与朋友在衡阳县加油站对面烧烤店喝酒吃烧烤时,汪磊一方与被害人包某4一方发生口角并起冲突。双方矛盾冲突升级后,汪磊从烧烤架上拿一把单刃尖刀直接刺中被害人包某4左侧胸部,致包某4倒地，后包某4经送医院抢救无效死亡。被告人汪磊于次日到公安机关投案。 为证明上述事实，公诉机关提供了现场勘验笔录、物证照片，辨认笔录，到案经过,户籍资料,通话详单，录音记录,鉴定意见，证人证言及被告人汪磊的供述等证据，认为被告人汪磊的行为已构成故意杀人罪，提请本院依法判处。 附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3提出,请求判令被告人汪磊赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项费用共计873725元。上述四附带民事诉讼原告人的共同委托代理人提交了四附带民事诉讼原告人的身份证、户口本复印件等证据。 被告人汪磊辩称，其没有拿刀刺被害人包某4。 被告人汪磊的辩护人提出,公诉机关起诉指控被告人汪磊犯故意杀人罪的事实不清,证据不足，请求宣告汪磊无罪。 经审理查明，2016年8月7日20时许,被告人汪磊与亲朋好友汪帅、许某、廖某1等人在衡阳县加油站对面烧烤店门前吃烧烤喝酒。21时许,被害人包某4与四川籍朋友罗某、林某、张某等人也来到该烧烤店喝酒,与汪磊等人相邻而坐。张某认识汪磊,便来到汪磊等人就坐的方桌打招呼,包某4也跟着张某过来,并坐在汪磊一桌喝酒,两桌人之间相互敬酒。之后，包某4坐在汪磊一桌继续喝酒，汪磊、包某4等人“吹牛”说大话,互不服气。隔壁桌的林某见双方气氛不好便打电话叫与汪磊、包某4等人均是朋友的廖某2来烧烤店说合。廖某1因醉酒与人发生争吵,被送回家。后刘某途经该烧烤店时,被汪帅等人叫来一起喝酒。期间,包某4因醉酒说大话引起汪磊等人不满，汪磊欲从烧烤店的烧烤架上拿水果刀,被烧烤店的老板夏某2制止。包某4打电话叫来邵某等人来该烧烤店喝酒。汪磊见包某4一方来了好几个人,误认为对方可能是帮忙助威打架的，担心自己一方势单力薄,便打电话要夏某1带“工具”（指砍刀）过来帮忙，夏某1遂携带一把砍刀骑摩托车来到烧烤店前,并坐在摩托车上等候。当包某4与汪磊、汪帅等人发生争吵时,刘某将一个啤酒瓶砸在桌上,桌子边上的人全都站了起来,桌子被人掀翻，林某被人推搡倒地，夏某1见状欲从摩托车上抽刀下来帮忙,被廖某2及时发现并制止。同时，汪磊随即从旁边的烧烤架上抓起一把刀柄为浅蓝色、刀刃长约15.0厘米的单刃水果刀冲过去，朝包某4胸部猛刺一刀。许某、罗某见状抱住汪磊，许某从汪磊手中夺下刀，并将该刀丢弃在现场附近的垃圾桶内，汪磊反抗并将罗某打倒在地上。站在旁边的廖某3见包某4被刺后眼睛睁得很大,显得很呆滞，手里还有一瓶没喝的啤酒，遂走到包某4面前接过啤酒瓶,包某4随即仰面倒地致头枕部浅表头皮挫裂伤。包某4被四川籍朋友抬至许某的面包车上送往医院,经抢救无效死亡。汪磊回到家中向其妻讲述了持刀伤人的事实,并在得知包某4已死亡后,于次日主动到公安机关自首。经鉴定,被害人包某4系被他人持单刃锐器刺伤胸部,刺破心脏,导致失血性休克死亡。 另查明，被告人汪磊的行为给附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3造成的直接物质损失，参照《湖南省关于发布2017年全省在岗职工平均工资的通知》中的相关数据，核算被害人包某4的丧葬费32997元（5499.5元／月×6个月）。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实： 1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书载明：本案的受案、立案等情况。 2、现场勘验检查笔录、提取痕迹登记表、现场照片载明：案发现场位于衡阳县中石化加油站西北侧烧烤店门前。该房一楼有三个门面,由北向南依次为翰林苑琴艺工作室、烧烤店、春慧粉馆。烧烤店门前北侧摆有一个烧烤架,在烧烤架南侧地面有一根被打折的扫把。烧烤店门前空坪由南向北依次摆有三张小桌子：最北侧小桌的东北侧地面有1把黑色刀柄的小刀（标记为1号,原物提取）；北侧小桌子的桌子上有塑料杯，地面有烟蒂（分别标记为2、3、4号，均原物提取）；中间桌子向北侧翻；北侧有1只黄色皮质凉拖鞋（标记为5号,原物提取）,鞋面上有滴落状血迹（擦拭提取）；东侧马路边有1处血泊（标记为20号,擦拭提取）；东侧地面有1处血泊（标记为21号,擦拭提取）；东南侧地面有1处血泊（标记为6号,擦拭提取）和1把黑色刀柄小刀（标记为16号,原物提取）。在烧烤店东侧马路对面的垃圾桶西北侧地面上发现1双黑色皮凉鞋（标记为22号,原物提取）;烧烤店东侧马路对面有5个垃圾桶,其中西南侧那个垃圾桶内发现1把浅蓝色刀柄的水果刀（原物提取）,刀刃两侧均有血迹。烧烤店南侧金源食府饭店门前马路上发现一只耐克运动鞋（原物提取）,鞋面上及鞋底均有血迹。 3、湖南省衡阳县公安局物证鉴定室（蒸）公（刑）鉴（法）字［2016］042号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片载明：衣着检验：死者包某4上身穿黑色短袖Ｔ恤,该Ｔ恤被血浸湿,左胸部位置见2.3ｃｍ长破裂口;下身穿蓝色七分牛仔裤短裤,裤头及裤腿见大量血迹,脚穿灰色棉袜,左脚穿有一只黑色耐克运动鞋。 尸表检验：死者包某4头枕部有1处不规则浅表头皮挫裂伤，长3.5ｃｍ，伴有1.0ｃｍｘ0.5ｃｍ三角形皮瓣形成；腹部有1处15.0ｃｍｘ0.1ｃｍ陈旧性手术疤痕；胸部平左侧乳头右侧5.5ｃｍ处见2.6ｃｍｘ0.8ｃｍ纵向刺创,该刺创创缘整齐平滑,创腔深达胸腔,创腔内无组织间桥,上端创角锐利,下端创角较钝;前正中线平乳头处见0.6ｃｍｘ0.2ｃｍ皮肤表皮剥脱。 解剖检验：胸部左侧第4、5肋软骨断裂,左侧胸腔内见大量血性液体及凝血块,心包见3ｃｍ长裂创,创缘整齐,心包内见大量血性液体及凝血块,心脏右心室前壁见2.7ｃｍ长裂创,创缘整齐,创腔深达右心室。胃内见大量未消化食物,可闻及浓烈酒味。同时提取了死者包某4指甲、血样送生物物证检验,提取迅心血送血液酒精浓度检验。 鉴定意见：,包某4系被他人持单刃锐器刺伤胸部,刺破心脏,导致失血性休克死亡。 4、提取笔录、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（法物）字（2016）687号物证鉴定书载明：2016年8月8日,公安机关对案发时被告人汪磊所穿的蓝色牛仔短裤、灰色马褂,夏某1所穿蓝色牛仔长裤,廖某2白色短袖上衣等物品进行了提取,并将上述提取物与现场勘查提取物进行了ＤＮＡ检验。经检验： （1）被害人包某4血样与包某4左手指甲擦拭物、右手指甲擦拭物、现场5号鞋子上的滴落血迹、现场6号血泊、现场20号滴落血迹、现场21号滴落血迹、现场16号地面上水果刀、现场对面马路边垃圾桶内水果刀、被告人汪磊蓝色牛仔短裤双侧裤腿上血迹、廖某2白色短袖上衣左侧腰腹部血迹检出的生物成分来源于同一个体,似然比率为3.76ｘ1020以上。 （2）夏某1血样与夏某1蓝色牛仔长裤左裤腿上血迹的生物成分来源于同一个体,似然比率为1.02ｘ1019以上。 （3）送检的现场1号地面水果刀未检出基因型。 5、湖南中成司法鉴定所出具的中成司鉴所［2016］乙醇检字第639、640号血中乙醇含量检验报告书载明：经对被害人包某4、被告人汪磊血液样品进行检验,被害人包某4血液中检出乙醇含量290.46ｍｇ／100ｍｌ,被告人汪磊血液中检出乙醇含量51.38ｍｇ／100ｍｌ。 6、证人夏某1证言：2016年8月7日22时，汪磊打电话要他带“工具”（指凶器）到台源加油站对面的烧烤店去，那边会“出事”（指打架）。他接到电话后就拿了一把“叶子”（一种砍刀，长约40厘米），骑摩托车赶到加油站对面的烧烤店。汪磊见他来了,就要他在那边多待一会,说完就回桌子了。他一直坐在摩托车上,看着汪磊等人与四川人在一起喝啤酒吃烧烤。大约过了30分钟，隔壁桌一个穿条纹Ｔ恤的四川男子来到汪磊桌子边敬酒,说其跟某某很熟，并说可以打电话调人来，汪帅也大声说其同某某人也很熟悉。这时,汪帅这一桌的人全部站起来了,刘某站在桌子边,后来桌子被掀翻了，他从摩托车座位里拿出那把刀准备冲过去帮忙时，看到汪磊从烧烤店的烧烤架上拿了一把长约20厘米的尖刀,朝同汪帅坐在一起喝酒、身穿黑色短袖Ｔ恤的四川男子冲过去，接着这名男子就后脑勺先着地,仰面倒下了。汪磊还拿着刀指这个四川男子很嚣张地说：“你不是‘老海’（指吹牛说自己很厉害的人）嘛，现在怎么倒下去哒”。其他还在打架的人看到这个场面都停手了，后该四川男子被大家送往医院,其他人都散了。当时除了汪磊手上拿着一把从烧烤架上拿来的刀，其他人都没有用刀的。他还看到汪帅或者许某（具体是谁没看清）与对方那个穿条纹Ｔ恤的四川男子在打架，这个四川男子后退时将烧烤架撞倒在地。后来他听许某说是其将汪磊的刀抢下后丢入垃圾桶。 7、证人许某证言：他和汪磊、汪帅、“彪徕几”（指廖某1）等人在加油站对面烧烤店喝酒时,“小雨”（指张某,下同）等几人也过来吃烧烤,他们和“小雨”打了招呼,和“小雨”同行的一男子（指被害人包某4）也过来打招呼,并坐在“彪徕几”右手边，两人在吹牛、夸海口。没多久，林经理也过来了。汪磊、汪帅要“彪徕几”和该男子坐一边去海（吹牛），该男子见状就到“小雨”那桌去了。过了没几分钟，廖某2骑摩托车经过烧烤店，汪磊就邀请廖某2来喝酒,两桌人和廖某2互相敬酒。林经理（指林某）那桌一个戴眼镜的男子一手提酒，一手杯来他们这桌敬酒，口气很大。因“彪徕几”喝醉了，他们便将“彪徕几”送回去，林经理和包某4就过来到他们这桌来喝酒，林经理、包某4吹牛说自己好厉害，能调很多人。汪磊就回了一句“那你就调来咯！”,林经理就要拿起手机说打电话调人。突然有人用一个啤酒瓶用力砸在桌子上，双方都站了起来,发生了推搡、口角,当时他站在林经理后面,看见林经理倒在地上。他见要打起来了,连忙后退,看到在他身后的汪磊右手拿着一把水果刀，他和“小（晓）雨”的姐夫（指罗某）连忙抱住汪磊，并把刀抢下来。刀当时掉在地上，他捡起来丢到了烧烤店门口的垃圾桶里。他回头看到包某4仰面躺在地上，左手边还有一把小刀，胸口及旁边的地上全是血,身体左侧地上血液比较多。后来包某4被几个人抬上他的面包车,由廖某3开车送去医院了。夏某1坐在摩托车上一直没有动。汪磊穿白色背心、蓝色七分牛仔裤;廖某2身穿白色短袖,西装短裤。 8、证人刘某证言：2016年8月7日晚上9点多钟，汪帅喊他过来喝酒，当时酒桌上有廖成、汪帅、许某、“凯子”（指廖某3）、汪帅的老婆张红，另外还有两个四川籍中年男子。他走到桌子边和汪帅喝了两杯啤酒,他听见汪帅等人与四川人边喝酒边说话，说话声音比较大，有点喝酒斗气说酒话的意思。几分钟后,夏某1骑摩托车过来，汪磊走到夏某1面前说这些移民户好嚣张,随后并返回酒桌。突然，他看到汪磊在烧烤店进门右边地上的纸盒里拿了3、4把水果刀走出店门口，烧烤店男老板见状后便拦住汪磊，他连忙走过来对汪磊说“烧烤店老板是我亲戚，你拿刀做什么，莫做些怪事”。汪磊便将刀放回原处了。他和“小雨”在马路上聊天时，突然听见汪帅和一个四川籍中年男子（即林某）在吹牛争吵。他见状立马赶过去，拿起一个啤酒瓶子砸在桌子上（瓶子未烂），并问之前要他倒酒的四川移民户“做什么！你想做什么！”。这时桌子被掀翻了，一个四川移民户手里拿着一个啤酒瓶，汪磊马上就到烧烤摊那拿了一把水果刀朝拿啤酒瓶的四川移民户冲过去。当时现场很混乱，等把双方扯开时，他看到该四川移民户的心脏处已经流血了，接着仰天倒在地上，身体还抽搐了两下。这时许某将汪磊手里的刀抢下来了，他看到刀上有血。后该倒地男子被抬到车上往西渡方向开走了。夏某1依然在摩托车上。他对汪磊说：“你哪果猛啊！”,汪磊说“反正捅死一个哒，干脆全捅死”。当晚11点左右，他接到汪磊的电话，汪磊问人怎么样了，他说不晓得，汪磊说死了没，死了就算了，那就坐10多年牢。当时只有汪磊持刀。 9、证人林某证言：他到烧烤店的时候，他看见包某4和另一桌不认识的人在喝酒，他便喊包某4坐过来聊天喝酒。他当时怕包某4跟另一桌起冲突，便打电话给本地人廖某2,要其过来帮忙打圆场。廖某2来了后,认识对面那桌的人，便过去打了个招呼。随后廖某2敬了他们一杯酒，然后就到对面那一桌吃烧烤去了。过了半个小时左右，酒喝得差不多了,他便要包某4喊人来台源接包某4回去，包某4便打了电话喊来了三个朋友，包某4说再去对面那桌敬一圈酒，然后包某4和其朋友就过去敬酒了,他当时怕出事就跟了过去，看到对面有个人手里有把10多厘米长的刀，廖某2将那把刀抢了，并把那个拿刀的人推开了。突然有人把桌子掀了，他被推倒在地。等他被人扶起之后,他就听到有人喊赶快喊救护车，他便拿起手机打110报警。 10、证人廖某2证言：2016年8月7日晚9点许，他开车路过台源加油站时，正在加油站对面吃烧烤的汪磊叫他一起喝酒，汪帅这一桌有汪磊、汪帅、汪帅的妹夫、汪帅老婆、汪帅舅舅的儿子、廖某1和“洁坨”（指廖某4）共七人，汪帅在给另外一桌的包某4、“小雨”（指张某）和林经理的一个朋友敬酒。他去的时候,汪磊这桌的廖某1和“洁坨”都有点喝醉了，一直在争吵。过了四五分钟后，他接到林经理（指林某,下同）的电话，他说在台源加油站对面吃烧烤，林经理说其也在那里。然后林经理就过来和他打了个招呼,坐在另外那一桌上，林经理板着脸，好像不高兴。不久，林经理那一桌就陆续来了二车人．每车有三四个。由于两桌的人或多或少的认识，于是就相互敬酒。包某4、林经理和四川移民户的老大、老二先后过来敬酒，并坐到汪磊这一桌。然后汪帅、包某4、林经理和四川移民户老大就开始吹牛。约20分钟后，刘某来到烧烤店入座喝酒。过了几分钟，夏某1骑摩托车过来停在距离酒桌大概2米远的马路旁，夏某1坐在车上没下来。他看到夏某1衣服背后有戳起的样子，应该是带了刀，所以他后来就一直比较关注夏某1的动静。当时汪磊、刘某、夏某1站在马路边。在吹牛的过程中,汪帅和林经理气氛有些不对，开始互顶互撞,汪帅说话音调很高。这时刘某突然就过来,从桌上拿了一个啤酒瓶砸在包某4和“老大”面前,质问包某4等人“嘛意思！”并用双手推了包某4，桌子边上的人都站起来了,包某4也站了起来，问刘某“嘛意思！”。这时他见夏某1从摩托车下来手里拿着一把刀（约2尺长，用一个小袋子装着）准备扯出来，他马上冲过去拦住夏某1说“大家都是朋友”,夏某1就没有过来了。他再回过头来看的时候，过了几秒，包某4突然倒地，身上到处是血。后来三四个人将包某4抬上车送往西渡了，后面听说已经死了。刘某听到汪帅发脾气就过来帮忙准备打架。汪磊此时应该就站在他们桌子附近。他只看到汪帅跟林经理在烧烤炉边推搡，后两人自己分开了，其他人没有发生打架。还证实当晚11点多，台源村书记张九生打电话告诉说被捅伤的那个人已经死了。这时汪磊来他的桌球店，他告诉汪磊“包哥”已经死了。汪磊就哭起来了并双腿跪在地上说：今生不能做兄弟，来世再做兄弟，等下去家里看家人最后一眼就去公安机关自首。案发当天包某4穿黑色上衣，汪磊穿的是一件灰色背心。 11、证人廖某1证言：案发当晚，汪磊骑自行车从他家屋前经过,汪磊告诉他其刚用刀捅了对方的人。 12、证人廖某3（被告人汪磊妹夫）证言：2016年8月7日晚8时许，他与“标徕几”（指廖某1）、汪帅、许某等人先后到烧烤店吃烧烤，汪磊坐在他右手边,和汪磊同坐的就是那个“胖子”（指被害人包某4,下同）。他听见“胖子”在吹牛，汪帅等人一边听一边笑着喝酒。10多分钟后，邻桌又过来了一个穿横条Ｔ恤和一个戴眼镜的人，穿横条Ｔ恤的人就走过来拍“胖子”的肩膀问“兄弟，嘛事。”好像觉得是他们这一桌在为难“胖子”。汪帅就说“你朋友在这海，我们都在听，没有什么事，你到那边去”,汪磊也说“你讲这话是什么意思？是讲我们在为难你朋友吗？”。穿横条Ｔ恤的就坐邻桌去了，“胖子”依然在他们这桌喝酒。接着邻桌的那个女的（指张某）就到他们这桌敬酒，并说“胖子”喝多了，要他们别介意,汪磊说没事。“标徕几”好像喝多了,就对那个女的说：“我请我朋友喝酒，这个胖子来干嘛”。汪帅和“胖子”喝了一杯酒后说“兄弟你也到你那桌喝算了。”“胖子”回到邻桌后，又过来一个戴眼镜的坐到“胖子”的位置和汪帅、汪磊喝酒攀交情。这时汪帅看到廖某2骑车经过烧烤店，便喊廖某2一起喝酒。廖某2说邻桌的四川人是其朋友。后汪帅看见“标徕几”还在讲酒话，便叫他送“标徕几”回家。10分钟后，他再次来到烧烤店，看见多了几个人,有刘某、夏某1（绰号大脑壳），还有几个四川人。刘某、夏某1都坐在烧烤店旁摩托车上。10多分钟后，他听见汪磊喊了一声“小军”，刘某听到后马上冲到汪磊等人喝酒的桌子边，朝桌子上拍了一下。他朝桌子方向看了一下，汪帅和廖某2坐在原位置，穿横条Ｔ恤的坐在汪帅和廖某2的左手方，汪磊站在穿条纹上衣的身后，“胖子”和“邵某某”坐在汪帅右手方，桌边人见刘某拍桌子后都站了起来，汪帅和廖某2都说莫打架。他也走到汪帅对面桌子边，就看见汪磊和一个人抱着打起来了，汪磊手里还拿着一把水果刀。后他回头看了一眼左后方的“胖子”，见“胖子”眼睛睁得很大,显得很呆滞，手里还有一瓶没喝的啤酒，他就走到“胖子”面前接过啤酒瓶,“胖子”就仰面倒在地上。他用手机电筒照了一下，看见“胖子”衣服上肚子位置有血。腊老板大声说快送医院,后他发动面的车,姓邵的四川人就一起把“胖子”抬上面的车送医院,他将面的车开回来送给许某,许某的父亲骑车送他到汪磊家,汪磊父亲、汪磊大哥汪敏、汪磊妻子在家,一会汪磊回到家,汪磊父亲要汪磊去公安机关投案。还证实案发时,汪磊穿牛仔短裤、灰白色背心。 13、证人罗某证言：他与包某4、张某、林经理在台源加油站对面烧烤店吃烧烤喝酒，包某4看到邻桌的人在吹牛皮就也过去凑热闹，还和人家吹起了牛皮。久，邻桌的年轻人一下子都站起来起哄，一个穿灰色背心年轻人在指手画脚，气势比较嚣张，他便从正面用双手箍住那年轻人的脖子，那年轻人把他推开后,用手掐他的脖子，他就倒到地上去了。他起身后看到包某4倒在地上一动不动,胸口出了很多血。他从公安机关提供的12张不同男性照片中辨认出案发当晚身穿灰色背心的男子即被告人汪磊。 14、证人王某（被告人汪磊妻子）证言：汪磊回到家时,鞋子不见了,还把穿着的灰色马褂脱下来丢在卧室床上。汪磊说其刚在吃夜宵时跟别人打架,其中一个人倒在地上去了,现在已送到医院,不知道能抢救到不？要她照顾好子女,其准备去投案自首。她见状便打电话给许某,许某说人抢救不到。后汪磊父亲来到她家,汪磊看见其父便跪在地上,说对不起父母,没有想到出这样的事。汪磊接着说吃夜宵时,对面有一桌四川人也在吃,其中有个人一直挑衅,说话难听,还有个四川人拿啤酒瓶准备和他打架,他就到烧烤摊上拿了一把刀打起来了,那个四川人就倒地了。后汪磊父亲和哥哥汪敏送汪磊去派出所投案了。 15、证人曾某证言：2016年8月7日晚10时许,他接到老乡邵某的电话,要他去台源车站加油站对面烧烤店接其回西渡,他便开车载着冯根荣两兄弟来到烧烤店。当时有三桌人坐在那里,邵某、曾代兵、杨军和一个四川女人坐在一桌,包某4坐在隔壁××与××10多个男子喝酒,另外一桌是几个不认识的青年人在吃烧烤。因要开车,他发了一圈烟便回车上了。后听冯小康说烧烤店那边打架了,他下车走过去看,发现包某4已经倒在地上,身上和地上都有血,离包某4倒地处约1米远的位置，有一身穿灰色背心的男子手拿一把长约20厘米、宽约6、7厘米的尖刀。他与邵某及两个不认识的男子抬起包某4放在一辆面的车上,邵某陪包某4去医院了,他便打电话报警了。该持刀男子年约30多岁，身高约170ｃｍ以上，短头发,是台源本地人。 16、证人廖某4证言：2016年8月7日晚7时许，他和台源镇市场项目部林经理、“包总”（指包某4）及其朋友罗某、“小雨”等人一起吃晚饭喝酒。随后他们6人又来到台源镇加油站对面烧烤店吃夜宵喝酒,包某4、罗某等人先去了,他和林经理晚到几分钟,当时烧烤店已经有一桌人在喝酒了,都是台源人,他认识的有汪帅、汪帅的弟弟汪磊、汪帅的表弟许某、廖某1等人。包某4给汪帅那桌敬酒时对方不给面子，气氛有点不对,廖某1一直在发包某4的脾气,他担心双方打起来,便拿了一瓶啤酒来到汪磊这桌敬酒,还拍了下廖某1的肩膀说“兄弟不要这样搞”,廖某1一直在说怪话。后台源水厂老板廖某2骑摩托车经过烧烤店,汪帅便叫廖某2一起喝酒,廖某2和汪帅、林经理都认识,他也向廖某2敬了酒。 17、证人邵某证言：2016年8月7日晚9时许，包某4打电话叫他去台源玩,他便叫上曾代兵、杨军一起租面包车来到台源加油站对面的排档,看见包某4、罗某、林经理和一个30多岁女子坐在靠马路边的小桌子上,他便过去一起吃夜宵。20多分钟后,包某4坐到旁边一桌与6-8人一起喝酒。包某4还喊他们到隔壁桌敬酒,他们敬完酒后回到自己的桌上,包某4和其中一个戴金项链、绰号叫“瑶瑶”的年轻人（指汪帅）吵了起来，大致是包某4讲那年轻人喝酒耍不开。几分钟后,他发现包某4倒在他旁边,流了很多血,他和罗某等人将包某4送到路边的面包车上,将包某4送到医院,医生检查后说包某4已经死亡了。 18、证人张某证言：吃烧烤时，林经理好像和隔壁桌的人发生了纠纷，隔壁桌的汪磊情绪也比较激动，她就过去和汪帅、汪磊喝了一杯酒，说大家都是兄弟姐们，不要因为这些小事产生误会，汪磊、汪帅都说没事。这时包某4不服气,和林经理划拳喝酒。后来包某4端杯酒去隔壁桌去敬酒，汪帅没有理包某4，并要她将包某4喊回去。没过多久，廖某2骑摩托车经过烧烤摊，隔壁桌有人喊廖某2喝杯酒。大约晚上10点左右，来了一辆面包车下来四五个人，包某4见状便招呼坐她这桌。之后包某4又去隔壁桌敬酒,她发现包某4心理不服气想去灌酒，便上前去劝包某4，包某4把她推开了。后来她听到双方吵起来和凳子倒地的声音，并看到包某4平躺在地上，后面包某4被她姐夫和几个四川老乡抬上一辆面包车送到西渡医院了。 19、证人夏某2证言：当晚，廖某1、汪帅、汪磊和罗某、林经理等几个四川人在他开的烧烤店喝酒。后来他发现烧烤架上的3把刀（用来划茄子的）不见了,被捅伤的男子被四五个人抬到面的车上送走后，他发现在台阶下有他的两黑色塑料手柄的刀，另外一把长约20厘米、宽约2厘米的水果刀，蓝色塑料刀柄（指从现场垃圾桶内查获的刀）不见了。当时客人都在喝酒时,汪磊想从烧烤架上拿一把小水果刀,他见状怕出事，便将刀藏在烧烤架上面不锈钢盘子下。 20、证人李某证言及其指认照片：她店门前地面上发现的2把水果刀，都是她烧烤店里的。她店里一共有3把水果刀。案发前，这3把水果刀一起放在店门口烧烤架上层右侧的不锈钢托盘内，用来削水果和做烧烤。在烧烤店对面的垃圾桶里发现的一把水果刀也是她店里的,并对该水果刀的照片进行了指认。 21、被告人汪磊供述：2016年8月7日晚上8时许,他和廖某1、许某、汪帅在台源加油站对面的烧烤店喝酒吃烧烤。喝了半个小时左右，他看到一个叫张某带了二三个四川男子也到这家店来吃夜宵。廖某1坐在他边上喝醉了，和张某带来的那几个男的搭话。没过多久,对方那边一个穿黑色Ｔ恤、身上带刀疤的中年男子（指包某4）就过来给他们这桌敬酒，并坐在了他们这一桌继续和他们喝酒。包某4就和廖某1开始互相吹牛讲大话,并将衣服撩起来给他们看身上的刀疤，搞得气氛很紧张，他们听了很不舒服。他当时就到烧烤店摊子上拿了一把切香肠的刀，被烧烤店老板看到后就抢脱了,店老板说算了，他见状便回到桌子上继续喝酒。穿黑色Ｔ恤的四川男子就坐在他旁边，该男子又回到隔壁自己那桌去了。不久,隔壁那桌的一个戴眼镜的30多岁的衡阳男子和一个讲普通话的30岁的男子过来到他们这桌喝酒，喝了一杯又一杯就是不愿走。在此期间,先后来了2车外地人,大概共有10多人。这时他看到廖某2骑摩托车经过烧烤店，就喊他过来喝杯酒。其中有几个外地人认识廖某2，廖某2说没什么事就算了。因他怕打架吃亏，便打了“大脑壳”（指夏某1）的电话要“大脑壳”带“东西”（指刀）过来。这时“标哥”（指廖某1）彻底醉了，在胡言乱语呸外地人，许某等人便将“标哥”送回去。后夏某1骑摩托车来到烧烤店,坐在停在店外的摩托车上。穿黑色Ｔ恤的四川男子还时不时的过来说一些让他们听了不舒服的话,最后他们这边不知道是谁回了几句话之后，突然两边的人都站起来，互相争吵，看架势是要打架了。他见状便随手从旁边的烧烤架上拿了一把小刀朝穿黑色Ｔ恤的中年男子那边捅了一刀，当时有没有捅到人他不知道。捅完一刀后不知道谁从后面抱住了他，并把他的刀抢走了,之后他哥汪帅就叫他走。他就走到对面马路边上坐了下来，坐了一会儿后他就听到廖某2喊“出事了，赶快送医院”。这时候他知道应该是捅到人了。于是他走路回去，在他家楼下骑了自行车，在骑到长安路口的时候，他打了一个电话给他妻子，说今天闯大祸了，拿刀捅到人了。他妻子听了之后要他回去。在回去的途中,他打电话给刘某，问对方人怎么样了，刘某说“出大事了，你怎么做这样的猛鬼事”，我回答说已经发生这样的事了，猛就猛了。他回到家后，把事情的详细经过告诉了家人，家人都劝他去投案自首，然后他就坐他大哥汪敏的车去台源派出所投案自首了。还供述,他之前坐在靠近烧烤架的位置，看到老板在烧烤架拿刀做烧烤，知道那里有刀。当时喝了很多酒，一时冲动就在旁边烧烤架上摸了一把刀冲到死者边上捅了一刀。这把刀长约20ＣＭ，单刃，类似于水果刀。他知道受伤的只有那个被他捅的四川中年男子,四五十岁左右，四川人，身高约1.65米，微胖，身上有刀疤，穿黑色的衣服。 22、公安机关出具的被告人汪磊到案经过材料：2016年8月8日,被告人汪磊到衡阳县公安局刑侦大队投案。 23、常住人口信息表，证明被告人汪磊的身份情况。 本院认为，被告人汪磊与被害人包某4等人酗酒滋事、逞强斗气，汪磊持刀捅刺包某4胸部致其死亡,其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人汪磊的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人汪磊辩称，其“没有拿刀刺被害人包某4。”其辩护人提出,“公诉机关起诉指控被告人汪磊犯故意杀人罪的事实不清,证据不足，请求宣告汪磊无罪。”经查，汪磊持刀刺死包某4的事实，有目击证人夏某1、许某、刘某的证言证明，且有查获的凶器及该凶器中沾有被害人包某4血迹的鉴定意见，提取的汪磊作案时所穿蓝色牛仔短裤双侧裤腿上沾有被害人包某4血迹的鉴定意见，凶器特征及凶器上所沾血迹特征与载明被害人包某4胸部2.6ｃｍｘ0.8ｃｍ纵向刺创特征相符的法医学尸体检验鉴定书，汪磊在案发当晚对廖某1称其持刀捅了人及其分别对廖某2、刘某称其要自首和“我就是要钻死仉！”（“仉”指包某4）等廖某1、廖某2、刘某的证言等证据印证，足以认定。证人廖某3称包某4被刺后倒地前手里还拿有一个啤酒瓶。廖某3证言中的该细节，与证人王某的证言称“汪磊回家对我说，他刚在吃夜宵时与别人打架，一个四川人拿啤酒瓶准备和他打架，他就到烧烤摊上拿把刀打起来，那个四川人就倒地了”吻合，能相互印证，足以认定。被告人汪磊在本案侦查阶段供述稳定，且公安机关收集汪磊有罪供述的程序合法，无诱供、逼供行为。汪磊供称穿黑衣服的男子身上有刀疤，该男子在喝酒“吹牛”时还向大家显露过该疤痕，其持刀朝该男子捅过去。经查明该男子即为包某4，且尸检报告证明包某4腹部有1处15.0ｃｍｘ0.1ｃｍ陈旧性手术疤痕。综上，汪磊及其辩护人的上述辩解、辩护意见均不成立，本院均不予采纳。被告人汪磊犯罪后果特别严重,罪当处死，但鉴于被害人包某4在本案起因上亦有一定责任，且被告人汪磊能主动到公安机关投案,如实供述自己的犯罪事实,本案发回重审后，在法庭上的供述虽有反复，但还是表示其原在公安机关的供述“基本属实”，故依法可以认定其有自首情节,对其从轻处罚,判处死刑,可不立即执行。 被告人汪磊的行为给附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3造成了经济损失，应依法承担民事赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3请求判令被告人汪磊赔偿经济损失的诉讼请求，除诉请赔偿丧葬费符合法律规定外，诉请的其他赔偿项目因无证据支持或无法律依据，本院不予支持。 综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第一百零一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下： 一、被告人汪磊犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身； 二、被告人汪磊赔偿附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3的经济损失即被害人包某4的丧葬费32997元（限判决生效之日起三十日内缴纳）； 三、驳回附带民事诉讼原告人包某1、陈某、包某2、包某3的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 李自蹊 审 判 员 匡梓精 审 判 员 廖玲玲 二〇一九年九月二十六日 法官助理 刘 泉 书 记 员 宋晓玲                            打印责任人：李自蹊         校对责任人：宋晓玲                附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。 第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。 第一百五十五条第一、二款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。 犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。