吉林省舒兰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0283民初315号 原告：卢世杰，男，1977年5月21日，汉族，无职业，住吉林省吉林市。 委托代理人：才晓文，男，吉林才晓文律师事务所律师。 被告：周荣亮，男，1976年12月3日生，汉族，无职业，住吉林省榆树市。 委托代理人：曲金善，男，舒兰市农民法律援助协会法律工作者。 委托代理人：王明春，男，榆树市正源法律服务所法律工作者。 委托代理人：韩广军，男，榆树市正源法律服务所法律工作者。 被告：杨东，男，1977年3月1日，汉族，无职业，住吉林省长春市南关区。 原告卢世杰诉被告周荣亮、杨东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卢世杰及其委托代理人才晓文、被告卢世杰及其委托代理人曲金善（第一次开庭出席）、王明春（第二次开庭出席）、韩广军（第三次开庭出席）、证人王春成、姜晓静、张君、鉴定人郝佟到庭参加诉讼，被告杨东经传票传唤未到庭，本案缺席审判，现已审理终结。 原告卢世杰诉称：原告与被告周荣亮于2011年6月28日签订建设工程施工合同，约定由原告承建周荣亮、杨东开发建设的舒兰市法特镇五中南侧学府馨苑小区的土建、电器安装、采暖、给排水、门窗以及图纸内设计的其他工程，承包形式为包工包料，一次包死，全部楼房按每平方米880.00元的价格结算工程款，付款方式为住宅楼和现金各50%的比例支付原告全部工程款，原告按照合同约定进行了全面施工，所建房屋已交付二被告，由二被告占有使用或出售。吉林市吉勘勘查设计有限责任公司吉勘房测司【2019】房测字第27号舒兰市法特镇第五中学南侧学府馨苑小区建筑面积测绘司法鉴定报告确认原告完成的建设工程建筑面积为14,232.11平方米，按照合同约定结算价格880/平方米计算，二被告应给付原告工程款12,524,256.00元，二被告已给付原告工程款10,304,600.00元（其中给付现金4,259,155.00元，以楼房抵顶工程款6,045,445.00元,尚欠原告工程款2,219,656.00元。另，二被告系合伙关系，共同开发建设案涉工程。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条之规定，原告依法诉至法院，请求依法判令二被告给付原告工程款2,219,656.00元，并自2013年1月1日起至法院判决确定的给付期限止以2,219,656.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。 被告周荣亮辩称：被答辩人要求答辩人周荣亮给付工程款2,219,656.00元，并支付从2013年1月1日起至给付之日止的中国人民银行同期同类贷款利率利息，答辩人不同意给付。理由是 一、此工程原、被告均认可该工程未经验收，同时该工程亦未经双方结算，无法认定谁欠谁的钱。 二、原、被告均不具备楼房承建资质，并且该楼房因为原告未按照合同约定时间完工，导致至今没有验收，原告并没有按照合同约定提供任何验收材料，导致工程至今没有验收，其过错责任不在答辩人，而在被答辩人。吉林市吉勘勘察设计有限公司对舒兰市法特镇第五中学南侧学府馨苑小区建筑面积测绘司法鉴定报告,双方对此面积没有异议，但该工程最终没有结算。该工程在测绘时有误差（测面积14232平），测绘面积应减去答辩人自行完成的瓷砖粘贴面积48平米，即42,240.00元。 三、关于合同中第四条，明确规定被答辩人承包工程每平方880.00元（含税金），但被答辩人至今也未向政府缴纳税金，只能等到被答辩人为每户办理应该缴纳税收后，办理产权登记才能结算工程款。税收部分近75万元不能给付被答辩人，因被答辩人已经违反合同约定，没有向政府缴纳税金。此款应保留在答辩人手中，待被答辩人完税后进行结算。 四、答辩人与被答辩人2011年8月15日签订补充协议书，补充协议书②乙方须在2011年10月28日前完成本项工程的全部项目，如超时导致回迁户迁不上，业户不能入住，给甲方（即答辩人）造成一切损失由乙方负责并处罚，处罚金额为壹佰万元整。而事实上被答辩人承建的工程工期延误，与合同约定延期一年多，因此被答辩人应向答辩人支付违约金壹佰万元整。 五、答辩人为被答辩人能尽快完成工程时间，对被答辩人遗留下的尾工进行施工并垫付材料款及人工工资（包括违约金和税金），达到人民币2,255,070.75元（提供证据时再列出具体数目）。 综上所述，答辩人根本不欠被答辩人工程款，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。 被告杨东辩称：答辩人认为被答辩人诉答辩人主体资格不适格，因为该工程开发商不是答辩人，该工程承包合同也不是答辩人所签。所以，被答辩人不应该起诉答辩人承担给付责任，请求法院驳回被答辩人诉答辩人的诉讼请求。 庭审中，经双方当事人诉辩，本案争议的焦点是：1.原告诉称的面积与实际建筑面积是否有差距；2.原告与二被告是什么关系，二被告之间是否系合伙关系；3.被告是否欠原告工程款2,219,656.00元； 原告针对其主张及焦点问题，向法庭提供以下证据： 1.建设工程施工合同复印件一份，证明原、被告约定了工程地点、工程内容、承包形式、承包范围、建筑标准和面积以及工程造价，合同工期、拨款方式和质量标准及检验，隐蔽工程和终结验收，安全施工与检查，竣工验收，质量保修双方的责任等内容。 2．证人姜晓静、王春成的当庭证言，证明卢世杰雇佣两名证人给被告周荣亮和杨东干活，周荣亮和杨东系合伙关系的事实。 3.证人张君的当庭证言及书面证明一份，证明学府馨苑小区两栋楼只有规划手续没有建筑审批手续，楼是杨东和周荣亮开发，我们住建部门多次下停工通知书给开发商杨光和周荣亮,原告和二被告都签过字。 4.建设工程施工合同复印件一份（同原告所举证据1），证明周荣亮作为发包人，将案涉工程发包给卢世杰，所以周荣亮是开发商。 5.赵喜会的谈话录音材料及书面证明，证明案涉学府馨苑小区建设时只有选址的手续，其他手续没有办。赵喜会是时任法特镇乡建所所长，张君是职员，具体的工地都由张君管。学府馨苑小区是杨东开发的，杨东是周荣亮的小舅子。 6.吉林市吉勘勘察设计有限责任公司司法鉴定报告一份，证明原告施工建设的学府馨苑小区，两栋住宅楼面积为14,232.11平方米； 7.建设工程施工合同（同原告所举证据1）第四条，证明全部楼房按照880.00元/平方米发包给乙方，结算价格880.00元每平米，总价格12,524,256.00元，给了10,304,600.00元，其中付现金4,259,155.00元，以楼房抵顶工程款6,045,445.00元，还欠2,219,656.00元。 8.2019年3月19日庭审笔录第6页记载当时周荣亮在工地时，杨东主要是管钱的事，周荣亮是管工地的事，证明周荣亮与杨东是合伙关系，共同开发涉案工程。 被告周荣亮对以上证据的质证意见是：对证据1无异议，对证据2有异议，第一，证人没有说出杨东和周荣亮是合伙关系，没有证据证实，第二，证人所述的杨东、周荣亮是合伙关系，但证人都不认识杨东。对证据3有异议，楼不是杨东和我开发的。对证据4无异议。对证据5有异议，第一，赵喜会本人未到庭，不能确认是他本人的话，第二，对录音来源不合法，不能作为证据提交。书面证明不具备真实性。对证据6报告测量建筑面积无异议，外墙设计时是涂料，但是施工时是沾了瓷砖，因为瓷砖有厚度，所以增加了偏差，所以新房总面积增加了48平，瓷砖是我们沾的，应该是测量面积减去48平米，是原告实际建筑面积。对证据7无异议。对证据8真实性无异议，对证明问题有异议，而被告在开发过程中与杨东之间是借款需要工程承建的相关费用，杨东与涉案工程无任何关系。 被告周荣亮针对其辩解及焦点问题，向法庭提交了以下证据： 1.2015年11月23日，行政执法人员询问笔录及检查笔录复印件各一份，证明开发商是杨喜朋，不是杨东和周荣亮。 原告对该证据的质证意见是：对询问笔录及检查笔录的真实性、合法性有异议，没有出证单位的印章，也没有询问人的签字，从法律上要件不合法，没有证明力，对于被告所举的两份证据材料不能证明被告的主张。 2．建设承包工程合同，第四项全部楼房款按880.00元每平（含税）包给乙方，应缴纳各种税金总额应该是746,441.75元，这个应该是原告所交的，是工程的一部分，原告没交。 原告对该证据的质证意见是:真实性无异议，但被告所提的税金问题是与本案无关，税金是原告与税务局之间的事情，所以被告想把税金从工程款中扣除无道理。 3.补充协议书第二项约定乙方须在2011年11月28日前完成本项工程的全部项目，如果超时导致回迁户迁不上给给甲方造成的一切损失，由乙方负全责，违约金100万元，2011年8月15日签订的合同。 原告对该证据的质证意见是:真实性无异议，原、被告签订的主合同建设工程施工合同是无效的合同，所以本案中双方约定的违约责任问题，不能按照主合同履行，合同中关于违约合同的约定没有法律效力，因此被告拿补充协议来说违约金不能有效力，其中约定的“罚款100万元”双方是平等的合同主体，任何一方没有对另一方进行罚款的权利，此约定没有合法性和合理性，这显然不符合实际情况。 4.法特学府馨苑小区一栋二栋楼房一层瓷砖施工合同，甲方是周荣亮，乙方是王江，花了86,500.00元。没有完工的以及维修的花费的材料和人工费的证据。 5.2011年合同书原件一份，17.1万元，出库门这一部分钱由原告支付一半。 原告对以上证据的质证意见是：真实性、合法性、关联性有异议，都是被告周荣亮与其他人签的，原告所指的我应该做的工程，一楼外墙瓷砖我已经做完了，车库门的的工程我都已经完工了。 6.原告在与被告签订合同过程中承担外墙涂料2-6层，但原告没有对该工程进行施工，原告应承担12.6万元，6,630平米，每平米价格20.00元。 原告对以上证据的质证意见是：当时约定就改成粘瓷砖了，我就不需要刷涂料了我是大包工程，具体细节有很多改动，就是包括改动，就是大包这个价格。 7.应由原告施工的一楼二楼的护坡，费用是21,000.00元。 8.电费12,929.00元。 9.红砖款19,600.00元。 以上证据均证明原告应花销的费用，现由被告周荣亮垫付。 原告对以上证据的质证意见是：护坡我已经自己做完完工了，电费已经付清，与我无关，我没用红砖，与我无关。 10.替原告给业主维护费用票据共计12,000.00元。 11.维修塑钢窗33,000.00元。 12.维修管道井4,000.00元。 13.维修房顶，彩钢瓦加固17,600.00元。 14．补充合同一份，证明原告在施工过程中，给被告造成延期，自愿赔偿被告100万元。 原告对以上证据的质证意见是：以上证据应属反诉内容，但被告没有向法庭提交反诉费和反诉状，本庭不应审理，不发表质证意见。 15.瓷砖补助款5万元 16.水泥款，原告施工工程中，在被告处借水泥，共计12,900.00元。 17.变压器被盗14,000.00元。 原告对以上证据的质证意见是：没有这事，水泥我没用，我不知道，变压器是他自己用的，他丢了他自己管的。 18.（2013）舒民一初字第1051-1号民事裁定书，证明原告于2013年向舒兰市人民法院起诉，起诉周荣亮之间工程承包合同关系，证明了原告与被告杨东无关，也证明了被告周荣亮与杨东之间无合伙关系。 原告对该证据的质证意见是：真实性无异议，对证明问题只能是我们未向杨东主张权利，不能证明杨东与周荣亮不存在合伙关系。 被告杨东针对其辩解及焦点问题，未向法庭提供证据。 经原告申请，本院依职权调取了二被告2011年-2013年在吉林舒兰农村商业银行股份有限公司的银行卡往来明细。 原告对该证据的质证意见是：对法院调取的证据真实性无异议，此证据恰恰能够证明周荣亮与杨东之间存在合伙关系，证据显示时间恰恰在工程施工期间，汇款地点是在法特镇，与周荣亮第一次开庭所自认的情况是一致的，也就是杨东管钱，周荣亮将售楼款汇给杨东，足以证明二人是合伙关系。 被告对该证据的质证意见是：对法院调取的证据真实性无异议，但是和杨东之间有其他借款和债务往来，与本案无关。 以上证据在庭审中经双方当事人举证、质证、辩论，本院认为，原告所举证据1、2、3、4、6、7、8来源合法，对本案具有证明力，本院予以采信。原告所举证据5，因证人赵喜会未到庭，对本案不具证明力，本院不予采信。被告所举证据1未加盖执法部门工章且执法人员未签名，来源不明，对本案不具有证明力，本院不予采信。被告所举证据2-17涉及未缴纳税金、违约金、原告未完成工程由被告垫付的款项，应属反诉内容，经本院释明，被告未在限期内提交反诉状与反诉费，不属本案审理范围，本院不予采纳。被告所举证据18（2013）舒民一初字第1051-1号民事裁定书来源真实、合法，本院予以采信。据此，结合原、被告双方当事人的陈述及采信的证据，确认以下事实：被告周荣亮系被告杨东姐夫。2011年6月28日，被告周荣亮与原告卢世杰以个人名义签订建设工程施工合同，约定由原告承建法特镇五中南侧学府馨苑小区，工程内容为项目内图纸所标明的全部施工内容，承包形式是包工包料，一次包死，工程造价880.00元/平方米。原告与被告均不具备发包、承包资质，涉案工程也未取得建筑工程规划许可、用地许可、建筑工程施工许可等相关审批手续。后原告对该工程进行了全面的施工，在施工过程中，被告根据合同约定，向原告支付了工程款4,259,155.00元，并以该工程的楼房抵顶工程款6,045,445.00元。原告曾于2013年起诉被告周荣亮索要工程尾款，舒兰市人民法院作出2013）舒民一初字第1051-1号民事裁定书，以不能确定工程是否竣工为由驳回了原告的起诉。经原告申请，吉林市吉勘勘查设计有限责任公司作出吉勘房测司【2019】房测字第27号测绘司法鉴定报告，报告结论为法特镇第五中学南侧学府馨苑小区建筑面积共14,232.11平方米。其中，两栋楼房瓷砖总面积为30.75平方米。另查明，2011年-2013年期间，被告周荣亮向被告杨东的银行卡内存入13笔款项合计89.2万元。现被告建筑的房屋已经出售。 本院认为，原告于2013年度起诉索要工程尾款时，虽然未起诉被告杨东，系原告对自己诉讼权利的处分，不能否定被告周荣亮与杨东合伙开发学府馨苑小区的事实。第一次庭审时，被告周荣亮明确承认在开发法特镇学府馨苑小区时，与被告杨东有明确分工，被告杨东负责资金问题，自己负责施工和管理工人。原告所举证据能够相互印证，形成完整证据链，证人均证实为法特镇第五中学南侧学府馨苑小区确系二被告合伙开发。同时，被告周荣亮多次向被告杨东银行账号里打款，也足以证明二被告系合伙关系。被告辩称开发商是其岳父杨喜朋，但所举的证据来源不明，不足以证明杨喜朋是开发商的事实。通过鉴定部门的鉴定和鉴定部门出庭，双方对建筑面积、应扣除的瓷砖面积、已经给付的资金均无异议，经计算，尚欠工程款2,192,596.00元。被告周荣亮辩称尚欠资金是因为原告没有上缴税费，留置此款，原告是否完税应由税务部门处理，被告没有权留置原告的工程款。对于被告辩称没有完工的工程等费用，被告及举出与他人签订的合同为证，原告予以否认。除此外，被告没有举出其他合法有效的证据，本院不予采纳。补充协议约定延期工期罚款100万元，被告没有罚款的权利，该建筑没有任何审批手续，不是合法的建筑工程，不存在违约的问题，也不能由有关部门验收。实际上，被告早已接收并且进行了实际销售，说明工程已经竣工。被告辩称变压器丢失应报案由公安部门处理，不属本案受案范围。综上所述，本院对原告请求被告给付工程款的诉讼请求予以支持。原告要求被告给付工程款利息的诉讼请求，符合有关司法解释，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、二被告给付原告卢世杰剩余工程款2,192,596.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年1月1日起至付清该欠款之日止的利息。此款于判决生效后立即执行。 驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24,340.00元，由二被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审 判 长  杨志祥 人民陪审员  王 阳 人民陪审员  高德春 二〇一九年九月五日 书 记 员  曾希童