广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申13549号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市白云区君溢贸易商行。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：罗志勇，经理。委托诉讼代理人：汪碧波，广东为峰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东新华建工程有限公司。住所地：广东省阳江市。法定代表人：徐练，总经理。委托诉讼代理人：陈荣，广东拓进律师事务所律师。再审申请人广州市白云区君溢贸易商行（以下简称君溢商行）因与被申请人广东新华建工程有限公司（以下简称新华建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院作出(2018)粤01民终19359号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。君溢商行申请再审称，一、君溢商行与新华建公司2016年5月12日并未签订《付款承诺函》，二审法院认定本案的主要证据是不存在的。二审法院认定双方于2016年5月12日签订《付款承诺书》不符合客观事实。2016年5月12日，涉案钢材购销合同尚在履行期间，双方尚未进行全面对账，更谈不上共同签署《付款承诺书》。一审庭审、二审开庭双方均未提供该证据，二审法院认为双方于2016年5月12日签订《付款承诺书》子虚乌有，依据该证据做出的判决显然缺乏事实依据和法律依据，应予以撤销。二、新华建公司于2016年5月12日单方向君溢商行出具的《付款承诺函》，并不能免除新华建公司2016年5月12日之前的逾期付款责任，二审法院认定主要事实不清，适用法律错误。1、涉案《付款承诺书》是新华建公司于2016年5月12日单方面出具的承诺，下面签字的“徐力华”是新华建公司的单位的负责人，并非君溢商行的代表人，故涉案付款承诺书并非双方合意。2、一审法院已查明《付款承诺书》是新华建公司单方出具，二审法院确认一审法院查明的事实，但又认定《付款承诺函》是双方签订，从而直接免除了新华建公司前期违约责任，驳回君溢商行上诉请求，自相矛盾，不符合客观事实。3、即使君溢商行将该《付款承诺书》作为欠款的证据之一，也不能视为双方共同签署。君溢商行只是认可2016年5月12日所欠货款金额，并不表示君溢商行放弃此前产生的逾期付款违约金，所以二审法院认定缺乏事实依据。三、二审法院审理君溢商行上诉超出了君溢商行的上诉理由，缺乏法律依据，应予以改判。一审法院与君溢商行均认可君溢商行未免除新华建公司的逾期付款违约金，只是在“±0.00以下的钢材数量及货款和±0.00以上的钢材数量及货款”举证责任及因此产生的不利后果承担问题发生分歧。君溢商行上诉针对一审法院举证责任分配不当、证据规则适用错误导致君溢商行承担不利法律后果，故二审法院应只对举证责任是否分配恰当、本案是否应采用鉴定方式或采纳被上诉人自认的方式确定±0.00以下钢材数量的问题进行审理。四、一审法院举证责任分配不当，适用证据规则、裁判规则错误，二审法院并未对此主要争议问题进行审理，导致错误的维持了一审判决，应予以改判。1、因涉案工程是新华建公司独立承建的，涉案工程±0.00以下工程钢材数量及货款、±0.00以上工程钢材数量及货款的具体数据由新华建公司掌握，但新华建公司却拒绝提供，由此产生的不利后果应由新华建公司承担。本案的处理，首先需确定±0.00以下工程所需钢材的数量、金额。本案君溢商行只是向新华建公司提供钢材，如何使用涉案钢材是新华建公司依据工程实际需要而进行的。且新华建公司是涉案工程的唯一施工方，依法对涉案工程的每一个施工工序的完成时间、对主要原材料均应依法有完整、客观的记录，并应保存好书面的施工图纸、施工日志备查，工程竣工验收应将相关施工资料、施工图纸报送建设主管部门备案留存。故本案认定±0.00以下工程的时间和钢材数量的主要资料、证据是新华建公司掌握，完整的施工日志、施工图纸等资料应由新华建公司提供。第一次开庭，新华建公司未提供任何施工日志，法官明确告知新华建公司五个工作日内提供施工日志证明地下室顶板的完工时间和钢材用量后，否则应承担举证不能的后果，新华建公司在法院指定期限届满后提供的两页施工日志。君溢商行多次明确要求提供完整的施工日志，才能查清分段完工的地下室顶板和钢材用量，但一审法院未予以采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，本案查明钢材数量和地下室完工时间的主要证据由新华建公司掌控，应由新华建公司提供，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院在君溢商行不掌握施工细节和数据的情况下，将举证责任分配给君溢商行是错误的。2、法院应查明涉案工程地下室的钢材用量，可委托第三方机构进行鉴定。一审法院对要查清的重要的事实，在新华建公司拒不提供施工日志的情况下，未直接认定其承担举证不能的不利后果，也未依职权告知双方通过鉴定确定本案第一次付款的时间和金额，而是直接认定地下室钢材用量无法查清，君溢商行承担不利后果，不予支持君溢商行2016年5月12日之前的违约金，显然没有尽到查明重要事实的职责，判决结果建立在事实不清的基础上。3、新华建公司在庭审中，提出地下室顶板完工时间是2015年4月21日，属于新华建公司自认，应以截止2015年4月21日所收的钢材款作为第一次付款金额，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，一审法院可以直接采纳，并据此计算违约金。该日之前，君溢商行所供应钢材应视为新华建公司用于±0.00顶板及以下工程部分，该日之后所供钢材全部用于地上部分工程，这样认定既有时间点，也有供货量，符合双方合同约定和意思自治。此后的供货视为地上部分工程所用，依据合同自每批钢材收货之日起70日内付款的约定，和新华建公司后期实际付款的时间、金额，分段计算2015年4月21日至2016年5月12日逾期付款违约金，应为1015711元，但二审法院维持了错误的判决。请求：1、撤销二审判决；2、改判新华建公司向君溢商行支持2016年5月12日之前的逾期付款违约金1015711.00元；3、一审、二审、再审的案件受理费、保全费由新华建公司承担。新华建公司提交意见称，二审法院对本案认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回君溢商行的再审申请。一、君溢商行认为其与新华建公司于2016年5月12日未签订《付款承诺书》，二审法院认定本案主要证是不存在与事实不符。l、2017年4月10日，君溢商行以本案《钢材购销合同》《钢材送货明细单》及《付款承诺书》为证据向一审法院起诉新华建公司，受理案号为(2017)粤0111民初4890号。君溢商行的证据证明君溢商行承认这份《付款承诺书》。2、本案一审庭审过程中，新华建公司提交的证据清单中证据2及证据3中均有《付款承诺书》，君溢商行也当庭举证该《付款承诺书》。3、君溢商行再审请求第三点要求维持本案一审判决第一项，该项判决新华建公司需支付君溢商行钢材款453615.25元是依据《付款承诺书》内容计算，证明君溢商行承认并认可该《付款承诺书》的内容。二、二审法院认为“双方签订的《付款承诺书》系对付款时间和金额的重新约定，也是双方对2016年5月12日前交易情况的总结以及权利义务的处分，在此之后交易双方应当按照此《付款承诺书》履行”，认定主要事实清楚，适用法律正确。1、《付款承诺书》是新华建公司与君溢商行协商后，由新华建公司根据双方达成合意出具给君溢商行收执的书面协议。该《付款承诺书》原件只有一份，保存在君溢商行处，而君溢商行在(2017)粤0111民初4890号案中作为证据首先出示。虽然《付款承诺书》只有新华建公司的签名落款，但上述事实足以认定《付款承诺书》是双方合意，并不只是新华建公司单方作出的承诺。2、君溢商行一直强调“±0.00以下的钢材数量及货款和±0.00以上的钢材数量及货款”的问题，但查明工地地下室顶板何时完工，对本案新华建公司是否需要支付违约金及违约金如何计算无关。因为新华建公司与君溢商行以实际行为对合同违约金计算、钢材结算作出了实际性变更。由于君溢商行供货不符合合同约定，双方免除了对方的违约责任，《付款承诺书》就是证明，若需要计算违约金，《付款承诺书》中的金额便不会如此明确且没有计算违约金。二审法院认定并没有自相矛盾。三、本案是买卖合同纠纷不是借贷纠纷，君溢商行所谓的违约金计算，没有事实和法律依据，也不符合合同约定，全凭君溢商行一方臆造。民事诉讼法第十三条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。君溢商行提交的《违约金计算明细表——君溢诉新华建》《君溢商行违约金分段计算文字说明》及《君溢商行诉新华建本金及违约金计算表》违反诚信原则，恶意虚构事实进行虚假诉讼。1、君溢商行关于违约金计算在(2017)粤0111民初4890号与(2017)粤0111民初11761号两案中均有不同的主张、在本案庭审中就有三种不同的计算版本。2、君溢商行主张自每批货货款按合同约定的起息日计算至实际清偿之日，是没有依据的。第一，合同没有约定。《钢材购销合同》第六条约定的违约责任共有两款，第一款是约束甲方按时付款；第二款是约束乙方按约定交付钢材。《钢材购销合同》第六条约定的违约责任已经取消。君溢商行在(2017)粤0111民初4890号案民事起诉状中称：双方履约过程中，对违约责任进行了新约定，即以每天每吨5元的标准计算违约金。新华建公司确认双方履约过程中，对《钢材购销合同》中第六条的违约责任进行了新约定，但不是以“每天每吨5元的标准计算违约金”，而是直接取消该违约金条款，双方互不追究该条违约责任。根据上述内容应确认《钢材购销合同》第六条约定的违约责任在履行中变更，君溢商行再该条为依据计算违约金是不成立的。第二，新华建公司有充分的证据证明在合同的履约过程中君溢商行先违反《钢材购销合同》约定。君溢商行在新华建公司赶工期将约定之外的钢材供应给新华建公司，新华建公司遭受重大影响及损失。一审也查明了君溢商行向新华建公司供应合同约定外的钢材。根据《钢材购销合同》第六条第二款约定，甲方按累计所购买的钢材总金额的10%收取乙方的违约金。双方经过多次协商妥协，最终达成约定：直接取消《钢材购销合同》中第六条，双方互不追究该条款的违约责任。新华建公司承诺在2016年7月30日付清全部货款。这一事实有《付款承诺书》及(2017)粤0111民初4890号案庭审笔录予以证明。本院经审查认为，新华建公司主张2016年5月12日向君溢商行出具的《付款承诺书》，虽只有新华建公司一方签字，但承诺书内容系同君溢商行协商一致后出具，君溢商行同意免除新华建公司在此之前的延期付款责任。君溢商行确认2016年5月12日前新华建公司的付款均是钢材款，未支付过违约金，在承诺书中新华建公司确认拖欠君溢商行的货款金额及支付期限，未对延期付款违约金和支付期限进行结算和约定，君溢商行对此未提出异议，亦未提供证据证明在交易过程中曾向新华建公司就延期付款违约金进行过结算或追收。二审法院综合全案情况，采信新华建公司的主张，认定本案《付款承诺书》系双方协商和对账的结果，并无不当。君溢商行虽主张从未同意免除新华建公司的违约金，但本案地下室顶板工程自2015年4月21日完工、约定的付款期限到期后，直到2017年9月1日提起本案诉讼，君溢商行一直未向新华建公司就延期付款违约金进行结算和追讨，与常理不符，二审不予采信，并无不当。综上所述，广州市白云区君溢贸易商行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广州市白云区君溢贸易商行的再审申请。审判长  费汉定审判员  陈可舒审判员  刘涵平二〇一九年九月二十三日法官助理赵玮玮书记员黎云香林思琪