江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终660号原公诉机关江西省全南县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈兴龙，绰号“龙古”，男，1975年5月14日出生，汉族，初中文化，江西省全南县人，户籍所在地江西省全南县，务农，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月12日被全南县公安局刑事拘留，2018年10月17日被执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。上诉人（原审被告人）李泉，男，1976年6月29日出生，汉族，大学专科文化，江西省全南县人，户籍所在地江西省全南县，教师，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月6日被全南县公安局刑事拘留，2018年12月11日被执行逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人陈雄杰，男，1988年10月30日出生，汉族，初中文化，江西省全南县人，户籍所在地江西省全南县，经营养殖业，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月11日被全南县公安局刑事拘留，2018年10月17日被执行逮捕。现羁押于定南县看守所。江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控被告人陈雄杰犯开设赌场罪、被告人陈兴龙、李泉犯赌博罪一案，于2019年6月11日作出（2019）赣0729刑初25号刑事判决。原审被告人陈兴龙、李泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年2、3月份，被告人陈雄杰从一个绰号叫“散打”的龙南籍男子处拿到一个“六合彩”赌博网站及账号，并登入该网站购买“六合彩”。同时被告人陈雄杰还将其账号生成子账号，将赌博网站子账号和密码提供给被告人陈兴龙和陈某1、黄某1、陈某2、陈某3、陈某4等人，让他们登入赌博网站子账号购买“六合彩”，然后根据赌博网站子账号里面显示的输赢金额通过支付宝转账、微信转账等方式结算赌资。被告人陈雄杰从赌博网站中抽取下线人员投注金额流水1%的返水（平某尾买法是0.2%）。从2017年3月份至2018年9月份，被告人陈雄杰从被告人陈兴龙等下线人员的投注金额中赚取盈利约15万元。2018年9月15日，全南县公安局扣押了被告人陈雄杰人民币109300元。2017年3月份，被告人陈兴龙从陈雄杰处拿到一个“六合彩”赌博网站的子账号及密码。从2017年3月份至2017年11月份，被告人陈兴龙、李泉合伙参与赌博，一起凑钱登入该赌博网站子账号购买“六合彩”。同时，从2017年3月份至2018年9月初，被告人陈兴龙接受张某、缪某、陈某5等人报来的“六合彩”码单，并登入被告人陈雄杰提供的赌博网站子账号投注，被告人陈兴龙从中赚取报码人的赔率差价，至案发时被告人陈兴龙接受张某、缪某、陈某5等参赌人员投注赌资总额约138万余元，从中获利5.4万元。被告人李泉接受黄某2、郭某等人报来的“六合彩”码单，并报给被告人陈兴龙，由被告人陈兴龙登入被告人陈雄杰提供的“六合彩”赌博网站子账号投注，被告人李泉赚取报码人的赔率差价，从中获利7000元。当被告人陈兴龙没有时间投注时，被告人陈兴龙将其接受的“六合彩”码单，通过微信报给被告人李泉，由被告人李泉登入“六合彩”赌博网站子账号投注。2017年1月至2017年11月，被告人李泉接受黄某2报来的“六合彩”码单共24期，投注总金额193858元；2018年1月份至2018年8月份，被告人李泉接受黄某2报来的“六合彩”码单投注总金额约5万元。2017年度，被告人李泉接受郭某报来的“六合彩”码单投注总金额约4000元。原判认定上述事实的证据有，物证OPPO牌R9型号白色直板手机1部,迪哥派牌黑色平板电脑1部；书证受案登记表，归案情况说明3份，全南县公安局治安大队的情况说明2份，三被告人的常住人口信息及无违法犯罪记录证明，陈雄杰提供的微信账单截图、登入赌博网站打印页面，陈雄杰与陈兴龙、刘某1、陈某1、陈某3、陈某4的微信聊天记录，陈雄杰提供的登入赌博网站打印页面、微信账单截图，陈兴龙与李泉的微信聊天记录，陈兴龙与张某、缪某、陈某5的微信账单截图，李泉与黄某2、郭某的微信聊天记录，户名为刘某2、刘某1的银行账户明细，扣押物品清单2份；证人刘某1、刘某2、陈某1、张某、缪某、陈某5、陈某6、曾某、陈某7、陈某8、黄某2、郭某、黄某1、陈某2、陈某3、陈某4的证言；被告人陈雄杰、陈兴龙、李泉的供述等。对各辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1、关于对被告人陈雄杰的定性问题。被告人陈雄杰为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，其行为属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”的行为，且赌资数额累计达到30万元以上，违法所得数额达15万元，符合“情节严重”的情形，因此，辩护人提出被告人陈雄杰的行为构成赌博罪的意见，本院不予采纳。2、关于被告人陈雄杰、陈兴龙的赌资数额和非法获利数额的认定问题。经查，被告人陈雄杰、陈兴龙投注赌资的数额在赌博网站账号中是有显示的，只不过在案发后该赌博网站已无法登入，且二人供述在每期开码后都会结算赌资，故可以根据二被告人供述认可的数额进行认定。被告人陈雄杰在2018年11月30日的供述中证实其被公安机关抓获的那两天看到其盘口的总投注额是1500万元左右，按照1%的抽水来算，赚取的水钱是15万元；在2019年1月15日的供述中也证实其之前算过，从2017年至2018年9月份获得返水15万元左右。被告人陈兴龙在2018年9月26日的供述中证实其收单投注额是138万元，盈利5、6万元左右；在2018年10月17日的供述中证实每期赚300元，180期，约赚了5.4万元。根据二被告人的上述供述，可以认定被告人陈雄杰非法获利15万元，被告人陈兴龙参与投注赌资总额138万元，非法获利5.4万元。3、关于公安机关扣押的109300元是赌资还是违法所得问题。本案中，被告人陈雄杰与庄家之间，以及被告人陈雄杰与被告人陈兴龙之间对赌资已结清，公诉人在庭审中认为公安机关扣押被告人陈雄杰的109300元可以认定为退赃金额，本院认为可以认定是被告人陈雄杰退缴的违法所得。4、关于被告人陈雄杰、李泉是否属于从犯问题。根据本院查明的事实和三被告人在本案中所起的作用，对本案被告人不宜划分主从犯。5、关于被告人陈兴龙是否构成坦白问题。被告人陈兴龙在归案后对犯罪事实的供述前后不稳定，不宜认定有坦白情节。辩护人的该项辩护意见不予采纳。6、关于对被告人陈雄杰、陈兴龙、李泉能否适用缓刑问题。本院认为，三被告人的行为社会危害性较大，且被告人陈雄杰退缴了部分违法所得，被告人陈兴龙、李泉没有退缴违法所得，根据三被告人的犯罪事实、性质和情节及对于社会的危害程度，不宜适用缓刑。因此，各辩护人的该项辩护意见不予采纳。原审法院认为，被告人陈雄杰以营利为目的，担任赌博网站的代理并接受他人投注、参与赌博网站的利润分成，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人陈兴龙、李泉以营利为目的，接受他人下注购买的“六合彩”码单并投注到赌博网站进行赌博，其行为构成赌博罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人陈雄杰犯开设赌场罪，且其行为属于“情节严重”的情形，对其依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，并处罚金。被告人陈兴龙、李泉犯赌博罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人陈雄杰、李泉在接到电话传唤后到案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，被告人陈雄杰退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第八条第二款之规定，作出判决：一、被告人陈雄杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人陈兴龙犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币元30000元。三、被告人李泉犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。四、被告人陈雄杰退缴的违法所得人民币109300元予以没收，由收缴机关上缴国库；继续追缴被告人陈雄杰违法所得人民币40700元，被告人陈兴龙违法所得人民币54000元及被告人李泉违法所得人民币7000元，上缴国库；公安机关扣押的作案工具白色直板OPPO牌R9型号手机1部、黑色迪哥派牌平板电脑1部，予以没收。上诉人陈兴龙上诉提出，一审法院认定赌资金额138万元，获利5.4万元与事实不符。其是初犯，具有坦白情节，一审量刑过重，请求二审判处缓刑或对其从轻减轻处罚。上诉人李泉上诉提出，其具有自首情节，一审量刑过重，请求二审改判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。对于关于上诉人陈兴龙的赌资数额和非法获利数额的认定问题。经查，原审被告人陈雄杰、上诉人陈兴龙二人供述，在每期开码后都会结算赌资。原审被告人陈雄杰在2018年11月30日的供述中证实其被公安机关抓获的那两天看到其盘口的总投注额是1500万元左右，按照1%的抽水来算，赚取的水钱是15万元；在2019年1月15日的供述中也证实其之前算过，从2017年至2018年9月份获得返水15万元左右。上诉人陈兴龙在2018年9月26日的供述中证实其收单投注额是138万元，盈利5、6万元左右；在2018年10月17日的供述中证实每期赚300元，180期，约赚了5.4万元。根据上述供述，可以认定上诉人陈兴龙参与投注赌资总额138万元，非法获利5.4万元的事实。本院认为，原审被告人陈雄杰以营利为目的，担任赌博网站的代理并接受他人投注、参与赌博网站的利润分成，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人陈兴龙、李泉以营利为目的，接受他人下注购买的“六合彩”码单并投注到赌博网站进行赌博，其行为均构成赌博罪。上诉人陈雄杰、李泉在接到电话传唤后到案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。原审判决根据各被告人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人陈兴龙、李泉以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周洋发审判员  刘廷轩审判员  徐晓敏二〇一九年九月五日书记员  钟 泱