山西省翼城县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋1022民初441号原告：樊丽萍，女，1974年2月20日出生，汉族，住翼城县。委托诉讼代理人：翟红海，山西近道律师事务所律师。被告：宋俊生，男，1968年11月28日出生，汉族，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人：孙亮，山西龙晋律师事务所律师。被告：王雷，男，1978年6月8日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。原告樊丽萍与被告宋俊生、被告王雷合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告樊丽萍的委托诉讼代理人翟红海，被告宋俊生及其委托诉讼代理人孙亮，被告王雷的委托诉讼代理人成昌明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告樊丽萍向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告支付借款3800000元，并从2018年11月1日起至二被告给付之日止按年利率6%承担利息；2、二被告承担原告因本次诉讼需支付的一切律师费、诉讼费等费用。事实和理由：原告和被告宋俊生于2016年11月5日签订了《合作协议》，被告宋俊生借用原告股票账户资金进行交易，借用期限为二年。被告宋俊生保证原告的3800000元本金到期时不受损失，若受到损失，被告宋俊生在到期后十日内补足。账户每年利润超过20%进行分红，不到20%时不分红，每年12月30日分红。借用期限届满后，在原告的多次催要下，被告宋俊生说没产生利润，原告要求其返还本金3800000元，被告宋俊生未予支付，原告要求担保人王雷予以承担担保责任，被告王雷也未支付。经原告多次催要，二被告未予返还，为此，向法院提起诉讼。被告宋俊生及其委托诉讼代理人辩称：依据山西省临汾市中级人民法院的晋10民辖终36号民事裁定书，本案不属于借款合同纠纷，现原告的诉求就是借款返还，驳回原告对被告宋俊生的全部诉讼请求。被告王雷辩称：1、答辩人并没有向被答辩人借款。被答辩人起诉主张的是偿还借款、承担利息。答辩人认为被答辩人的陈述与客观事实不符。本案的客观事实是：被答辩人与宋俊生签订合伙协议，合作炒股，并没有任何人向被答辩人借款，答辩人自始至终没有任何借款的意思表示。被答辩人主张的借款事实不成立，其主张答辩人“支付借款及利息”的诉讼请求应当予以驳回；2、被答辩人与宋俊生签订的合作协议是否履行，无证据支持。被答辩人与宋俊生签订的协议表明，是被答辩人提供账户，宋俊生提供技术服务与支持，并不存在任何宋俊生“借用账户资金”的意思表示，更没有任何证据证明被答辩人将账户资金交付给了宋俊生。从2016年11月5日签订合同至今，被答辩人的账户一直是以其自己的名义在进行交易，没有任何证据证明是宋俊生在操作，他们双方的合作协议是否履行或履行情况如何，完全没有证据支持。该账户是被答辩人自己的，账户余额变动及提取完全是由被答辩人控制，是否盈利及何时提取现金，被答辩人完全具有自主权利决定。如果出现亏损，被答辩人完全可以及时采取措施止损，被答辩人没有采取措施防止损失扩大，责任完全应当由她自己来承担。其在诉状中诉称“多次催要”、“宋俊生未予支付”，与客观事实不符，因为账户在被答辩人掌握控之中，根本无须催要；3、答辩人对宋俊生应当承担的责任，提供的是一般保证担保，只有在宋俊生被穷尽司法强制执行措施后才承担责任。三方签订的合作协议第五条明确约定“乙方（宋俊生）无能力时，由担保人（即答辩人）负责。”根据《担保法》第十七条的规定：“当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。本案中，被答辩人与宋俊生的债权纠纷，尚未经人民法院裁决，更未采取强制执行措施，依据上述法律规定，答辩人可以拒绝承担保证责任，被答辩人的主张不符合法律规定，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供证据如下：证据1、原告身份证复印件各一份；证明对象：证明原告的诉讼主体资格。证据2、原告和二被告签订的《合作协议》一份；证明被告宋俊生借用原告的尾号为0091股票账户进行炒股，同时约定：该股票账户中3800000元的本金在协议到期时不受损失，如本金受损，在协议到期后十日内由宋俊生补足，宋俊生无能力补足时，由王雷补足。证据3、原告和被告宋俊生微信聊天记录9页，该证据用于证明在被告宋俊生借用原告账户炒股时，多次承诺按合作协议履行并保证本金不受损失。被告宋俊生及其委托诉讼代理人对原告提供的证据发表质证意见：对证据1真实性无异议，对证据2真实性没有异议，但对证明内容有异议，原告主张借款3800000元同时写明0091账户中的股票3800000元，原告陈述的事实不是真实的，该账户中并不存在3800000元的货币，所以不符合借款合同的基本条件。合作协议第一条合作经营账户就明确写明了双方之间的真实意思表示是合作经营，同时发挥各自的优势，在市场上获取利润，并不是被告宋俊生单方承担市场风险的借款合同。乙方责任第五条是一个显失公平的条款，违背了市场经济规律，也违反了证券法的规定，属于无效条款。对证据3质证意见：微信聊天记录真实性无异议，证明内容有异议，其内容与合作协议基本内容意思表示一致，但是法律上同样看不出双方之间存在任何借款合意，而且所谓保本条款是无效的。这个损失不应当由被告一方承担。被告王雷委托诉讼代理人对原告提供的证据发表质证意见：对证据1、2、3真实性没有异议，对证明内容及其关联性发表质证意见：这些证据没有任何地方反映借款的真实意思表示；这些证据不能够证明原告交付了合同标的的情形；合同履行的证据是没有的，签订合同不等于合同履行，原告的证据不能形成证据链；没有任何证据证明现在账户的余额是多少，原告的3800000元是如何计算而来的没有证据支持。被告宋俊生及其委托诉讼代理人：提供临汾市中级人民法院（2019）晋10民辖终36号民事裁定书，证明双方之间不是借款合同关系，已经被人民法院生效文书所确定。原告委托诉讼代理人对被告宋俊生提供的证据发表质证意见：对被告宋俊生提供的民事裁定书，该裁定书是对案件管辖的程序性问题进行的裁定，不是对案件审理确认的事实和法律关系，根据民事案件案由的规定，人民法院开庭审理后，如果认为立案时确定的案由与审理中查明的案由不一致，可以在法院审理后确定案件案由。被告王雷委托诉讼代理人对被告宋俊生提供的证据发表质证意见：对该证据的真实性和证明内容均认可。被告王雷没有提供证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告和被告宋俊生、被告王雷于2016年11月5日签订了《合作协议》，《合作协议》中的甲方为樊丽萍，乙方为宋俊生，担保人为王雷，协议内容为：“经甲乙双方友好协商，乙方运用自己对股票的技术优势与甲方达成股票交易合作经营协议，协议如下：一、合作经营账户：山西省××县银河证券营业部，融资账号：×××，户名：樊丽萍。二、合作经营期限：2016年11月1日起至2018年10月31日止。三、账户金额：甲2016年11月5日交付乙方×××账户股票价值为：叁佰捌拾万（3800000元）。四、分红约定：账户每年利润超过20%进行分红，利润不到20%不进行分红，利润的40%分配给乙方，每年12月30日分红，如有特殊情况，双方协商分红时间。五、乙方责任：乙方保证甲方3800000元本金在本协议到期时不受损失，如本金受损，在协议到期后十日内由乙方补足。乙方无能力时由担保人负责。六、本协议自双方签字后即予生效，合作期间如需变动，双方另行签订书面协议。”《合作协议》签订当日，樊丽萍将×××账户交付宋俊生经营。本院认为，原告樊丽萍与被告宋俊生于2016年11月5日签订的《合作协议》实质上是樊丽萍将其出资3800000元的证券账户委托交付给被告宋俊生，由被告宋俊生操盘交易，双方对亏损承担及盈利分成进行了约定，双方之间形成了民间委托理财合同关系。被告宋俊生作为一个富有经验的股民对股市应当是有充分的认识，其自愿承担该投资分险，在法律上属于对自身权利义务处分的行为，而且其对这种处分有清楚的意思表示。民事法律领域中，在不违反法律禁止性规定的情况下，应当首先遵循当事人的意思自治，故该协议为有效协议。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案《合作协议》中，当事人未对保证方式进行明确约定，被告王雷在担保人栏后进行了签名，故被告王雷按照连带责任保证承担保证责任，对被告王雷委托诉讼代理人辩称其应当承担一般保证责任的辩解不予采信。根据《合作协议》约定，原告投入的3800000元在协议于2018年10月31日到期后，如有损失应由被告宋俊生全部承担，并在10日内补足。但在该协议到期后，被告宋俊生未在到期后10日内向原告樊丽萍返还交易账户资金并补足3800000元的差额部分，构成根本违约，双方签订的《合作协议》应予以解除，对原告樊丽萍要求被告宋俊生返还其3800000元的请求，本院予以支持；对原告樊丽萍主张按年利率6%支付利息的请求，因双方合作协议中没有约定，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零六条、第四百零七条之规定，判决如下：一、解除原告樊丽萍和被告宋俊生、被告王雷于2016年11月5日签订的《合作协议》；二、被告宋俊生在本判决生效后十日内返还原告樊丽萍×××账户，并补足该账户中3800000元理财资金差额部分。被告王雷对前述3800000元理财资金差额部分承担连带责任保证。三、驳回原告樊丽萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，由被告宋俊生、被告王雷共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  刘寅辉人民陪审员  王克兵人民陪审员  董长元二〇一九年九月九日书 记 员  陈 敏