河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终2892号上诉人（原审原告）：南志旗，男，1979年10月6日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李春、任秋霞，河南浩君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙玉红，男，1976年9月26日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：吴振峰，河南盛状律师事务所律师。上诉人南志旗因与被上诉人孙玉红追偿权纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南志旗及其委托诉讼代理人李春，被上诉人孙玉红及其委托诉讼代理人吴振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南志旗上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人向李超群借款系通过翼龙网平台进行，上诉人提交的担保函及该借贷平台作为中间人均能够证明上诉人系案涉款项的担保人。因翼龙网平台要求借款前必须提供担保，所以担保函的日期为2016年4月3日，早于借款日期三天，且担保函上流水号、借款数额、期限、利率等信息，与案涉借据、个人借款合同的内容相一致，应当认定案涉借款与翼龙网平台上的贷款为同一笔款，而上诉人与被上诉人及李超群达成的调解协议内容，亦可以认定上诉人为案涉款项的担保人，上诉人履行担保责任后，依法享有向被上诉人追偿的权利，一审驳回上诉人的诉请不当。孙玉红辩称，上诉人、被上诉人与李超群在另案生效（2017）豫1403民初8379号民事调解书已确认各方的债权债务关系，被上诉人与上诉人系共同债务人，并非担保关系。上诉人提交的担保函没有生效，与在此后以被上诉人为借款人重新签订的借款合同没有关联性。请求驳回上诉，维持原判。南志旗向一审法院起诉请求：1.依法判令孙玉红返还南志旗垫付款119789元及利息（按同期中国人民银行借款利率自起诉之日起计算至本息全部清偿之日止）；2.本案诉讼费由孙玉红承担。一审法院认定事实，2016年4月7日，南志旗与孙玉红向李超群借款90000元，借款期限12个月，利率为月息1.5%。借款到期后，因未按约定偿还借款，李超群向河南省商丘市睢阳区人民法院提起诉讼。经该院主持调解达成协议：一、孙玉红、南志旗借李超群现金90000元及利息，李超群同意由孙玉红分期偿还；二、如果孙玉红未按期履行，李超群可申请强制执行孙玉红、南志旗，南志旗对孙玉红没有偿还的借款本息总额承担连带清偿责任。因孙玉红未按民事调解书履行还款义务，李超群申请法院强制执行，南志旗向李超群分两次共偿还118200元，支付执行费1589元。现南志旗以孙玉红向李超群借款90000元其是担保人为由，要求孙玉红返还垫付款119789元及利息。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，南志旗主张孙玉红向李超群借款90000元，其是担保人，而没有提交充分证据加以证明，其一南志旗提交的（2017）豫1403民初8379号民事调解书以及庭审后提交的借据、个人借款合同均显示向李超群借款90000元，双方系共同借款人；其二南志旗庭审后提交的担保函与本案借款日期不符，且未显示系向李超群借款。南志旗所提交的证据不足以证明其主张的事实。南志旗以担保人身份向孙玉红主张追偿权，因事实不清、证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回南志旗的诉讼请求。一审案件受理费1348元，由南志旗负担。本院二审期间，上诉人南志旗提交证据：1.资金结算单，拟证明翼龙网平台把借款汇到孙玉红账户上；2.短信一组，拟证明被上诉人孙玉红数次承诺把钱还给上诉人；3.微信聊天记录一份，拟证明被上诉人孙玉红认可欠上诉人的钱，并承诺还钱；4.证人秦某的证言，拟证明被上诉人借款时证人秦某为翼龙网平台的业务人员，可以证实上诉人是孙玉红的借款担保人。本院依法调取商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初8379号民事调解书卷宗中的李超群的民事起诉状、证据材料、李超群、孙玉红、南志旗达成的协议书。本院组织双方当事人对上述证据及证人证言进行了质证。被上诉人对证据一的真实性无异议，本院予以采信；被上诉人对证据二、证据三不予认可，该证据涉及还款内容是否为本案借款不详，且不显示上诉人系担保人的内容，故本院对该证据二、证据三不予采信；上诉人提供的证人证言内容，不足以证明担保函上的款项与案外人李超群向上诉人和被上诉人出借的款项为同一笔，本院对证人证言不予采信。对本院依法调取商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初8379号民事调解书卷宗中相关证据材料予以采信。本院经审理查明的事实除与一审认定的事实相一致外，另查明，李超群于2017年8月1日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令孙玉红、南志旗清偿借款本金90000元及利息、违约金。该起诉状在事实和理由部分述及“2016年4月7日，孙玉红、南志旗向李超群借款90000元现金，双方签订借款合同及借据，合同到期后，李超群多次催交未偿还。”本院认为，上诉人南志旗主张其系孙玉红与案外人李超群签订的《个人借款合同》的担保人，原审期间提交了《担保函》。首先，该《担保函》签订日期为2016年4月3日，早于《个人借款合同》，即从合同在前，主合同后，不符合一般交易习惯；其次，南志旗作为共同借款人在《个人借款合同》上签名，应是其作为共同借款人的意思表示，且当事人就同一事实作出不同意思表示的，一般应以在后作出的意思表示为准，该《担保函》不足以否定其共同借款人的身份。此外，李超群另案诉南志旗、孙玉红民间借贷纠纷一案中，李超群在起诉状中陈述南志旗、孙玉红向其借款，并未述及南志旗系担保人，未向南志旗主张担保责任，经调解各方达成调解协议，虽有南志旗承担连带清偿责任的内容，但仍未涉及南志旗是否承担的系担保责任的问题，生效（2017）豫1403民初8379号民事调解书中亦未确认南志旗为担保人。综上，南志旗主张其系担保人的理由不足，依法不予采信。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确认责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，上诉人南志旗以连带责任人的身份履行生效调解书向案外人李超群清偿了119789元债务,根据上述法律规定,应由双方平均承担责任，南志旗享有向孙玉红追偿的权利，故孙玉红应向南志旗返还垫付款59894.5元（119789元÷2）。南志旗主张自起诉之日（2019年2月18日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息亦符合规定，依法应予支持。上诉人南志旗申请本院调取孙玉红银行明细及翼龙网平台的相关资料，因该证据对本案案件事实认定及处理结果不产生影响，本院不予准许。上诉人南志旗的部分诉请成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初992号民事判决；二、孙玉红于本判决生效后十日内向南志旗返还垫付款59894.5元及利息（利息从2019年2月18日起至59894.5元付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回南志旗的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1348元，二审案件受理费2696元，合计由上诉人南志旗负担2022元，被上诉人孙玉红负担2022元。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 李 鑫审判员 刘玉杰二〇一九年九月十二日书记员 耿溢阳