福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0582民初10667号 原告：元大证券（香港）有限公司[YUANTASECURITIES(HONGKONG)COMPANYLIMITED]，住所地香港特别行政区金钟夏愨道18号海富中心1座23楼。 授权代表人：许汉华，该公司法务暨法遵部主管。 委托诉讼代理人：白昕，广东广和律师事务所律师。 被告：施洪流，男，1965年6月1日出生，汉族，住福建省晋江市。 原告元大证券（香港）有限公司与被告施洪流担保合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案受理，依法由审判员施经营担任审判长与审判员吴小妹、戴晓燕组成合议庭进行审理。后因本院工作岗位变动，由审判员林文晋担任审判长，与审判员吴小妹、戴晓燕组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭进行审理。原告元大证券（香港）有限公司（以下简称元大公司）授权代表人许汉华、委托诉讼代理人白昕到庭参加诉讼，被告施洪流经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元大公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即偿还原告借款本金港币4786369.24元，并支付截止2018年12月31日的借款利息港币184957.35元；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年12月20日，浩邦投资控股有限公司（ＨＯＢＯＲＮＩＮＶＥＳＴＭＥＮＴＨＯＬＤＩＮＧＳＬＩＭＩＴＥＤ）（以下简称“浩邦公司”）在原告处开设了证券保证金账户，账户号为24×××85-Ｍ-000，约定由原告向被告出借1000万元的借款，并将该借款直接交付给农银国际证券有限公司（ＡＢＣＩＳｅｃｕｒｉｔｉｅｓＣｏｍｐａｎｙＬｔｄ）（以下简称农银公司），浩邦公司委托原告以“货银对付”的方式交收浩邦公司原存放于的农银公司的1100万股“浩沙国际”股票（股票代码2200），将该股票转入原告公司的证券保证金账户，并以该保证金账户内的该股票作为借款的抵押担保。浩邦公司同时签署了《根据证券及期货（客户证券）规则有关出售，借出或存放证券及／或证券抵押品的授权》文书，授权原告可在合同约定的情况下处置或出售部分或全部的抵押股票用于清偿借款债务。双方约定原告可按照不违反香港法律规定的借款利率决定双方之间的借款利率，双方之间每月通过浩邦公司所指定的电子邮箱进行账单结算，若浩邦公司对月结账单有异议的应在三日内提出，否则即视为接受月结账单，原告实际按照年利率9%的利率计算本案借款利息。被告在同日向原告出具了《无限持续担保》文书，为因本案借款所产生的借款本息提供连带担保，并约定了该担保适用香港法律，并可选择拥有管辖权的任何其他国家的法院进行诉讼。2017年12月28日，原告依据浩邦公司的指示，通过香港交易所中央结算及交收系统（ＨＫＳＣＣ-ＣＣＡＳＳ），向农银公司支付了港币1000万元，农银公司将1100万股“浩沙国际”股票存入浩邦公司在原告公司所开设的保证金账户。因“浩沙国际”股票股价下跌，原告公司于2018年3月14日要求浩邦公司追加担保，浩邦公司于2018年1月3日偿还港币50000元、2018年3月29日偿还港币150000元、2018年5月2日偿还港币150000元，但因股价继续下跌原告按照与浩邦公司的约定处置抵押股票以保证债权，并至2018年7月31日已将全部抵押股票斩仓，出售股票所得按照双方合同约定现行扣抵到期利息后再用于扣抵借款本金。至斩仓股票之日，浩邦公司尚欠原告借款本金港币4786369.24元。浩邦公司尚应继续支付此后按年利率9%计算的借款利息，至2018年12月31日止利息共计港币184957.35元，原告同意放弃2018年12月31日之后的借款利息。此后，原告多次向浩邦公司催讨，浩邦公司至今拒不还本付息。因此，被告作为本案浩邦公司借款的连带保证人，应当根据《无限持续担保》的约定，对浩邦公司尚欠的借款本息承担偿还责任。请求法院支持原告的诉讼请求。 为支持自己的主张，原告向本院提交了以下证据： 1.浩邦公司填写的开户表格、《出售证券抵押品的授权》、浩邦公司的任职证明及其中文翻译件、元大公司就本案借款合约及保证合同进行审批的董事会摘要及《证券/期货/期权/交易账户条款及条件》及其中文翻译件，以上证据以证明浩邦公司在原告处开设了证券保证金账户，并同意以证券融资的方式向原告借款及双方之间约定的原告与浩邦公司之间的借款合同的权利、义务内容； 2.股票交收指示、农银公司出具的《确认函》，以证明原告根据浩邦公司的指示，于2017年12月28日向农银公司交付港币1000万元、农银公司将浩邦公司所持有的1100万股“浩沙国际”股票转存入浩邦公司在原告公司处开设的证券保证金账户的事实，其中股票交收指示是原告在浩邦公司申请开设保证金账户后，待原告公司内部审批完毕，确定并填入保证金账户号码及交收日期后，再以电子邮件的方式发送给浩邦公司，浩邦公司签署后经由扫描再以电子邮件回传给原告公司的； 3.被告出具的《无限持续担保书》及其中文翻译件，以证明被告为浩邦公司的本案借款提供连带保证的事实及保证的具体内容； 4.账户月结单、催收欠款电子邮件、HKSCC-CCASS结算报告及其中文翻译件，以证明原告向浩邦公司以年利率9%催收利息，并在因“浩沙国际”股票股价下跌而要求浩邦公司追加担保，在浩邦公司未能依约追加担保时，依约处置抵押股票，至2018年7月31日已将全部抵押股票斩仓的事实； 5.律师函，以证明原告分别于2018年7月4日、2018年8月14日向被告发送律师催收函向被告主张承担担保责任的事实； 6.由中国委托公某人、香港律师胡家为出具的公某《证明书》，以证明原告所提供的浩邦公司填写的开户表格、《出售证券抵押品的授权》、浩邦公司的董事会摘要、股票交收指示、农银公司出具的《确认函》、ＨＫＳＣＣ-ＣＣＡＳＳ结算报告、被告出具的《无限持续担保书》及律师函经过了法定的公某手续的事实； 7.香港叶谢邓律师行谭宗宪执业大律师就本案所涉借贷合约及《无限持续担保》适用香港特别行政区法律出具的意见书，以证明本案原告所主张的权利受香港特别行政区法律保护的事实。 对原告所提供的证据本院认定如下：因被告经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃其相应的诉讼权利。原告所提供的证据浩邦公司任职证明、《证券／期货／期权／交易账户条款及条件》、账户月结单形成于域外，但未依法办理中国委托公某及香港律师公某，律师函未提供中文翻译件，以上证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对证据形式的法定要求，对以上证据本院不予采纳。原告所提供的法律意见书并非《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的证据形式，对其所达致的证明目的，本院将结合本案事实进一步进行认定。原告所提供的其他证据经过中国委托公某人及香港律师胡家为公某其中电子邮件为实际发送的内容，对其合法性本院予以认定。原告所提供的《股票交收指示》上浩邦公司签字、盖章处虽然不是原本，但其所载的交付款项、交收股票的数量与原告所提供的农银公司所出具的《确认函》及ＨＫＳＣＣ-ＣＣＡＳＳ结算报告所体现的当日股票交收信息完全一致，可以佐证该《股票交收指示》上浩邦公司签字、盖章的真实性，对该签字、盖章本院予以认定。 在本案审理过程中，元大公司向本院提交了香港叶谢邓律师行谭宗宪执业大律师就本案所涉借贷合约及《无限持续担保》适用香港特别行政区法律出具的意见书，该意见书依法经中国委托公某人及香港律师公某，对其形成的客观性本院予以认定，该意见书主要查明如下法律内容：1.本案原告与浩邦公司之间经由浩邦公司的开户行为所形成的借贷合约符合香港特别行政区法律，原告公司根据浩邦公司的交收指示完成了借款交付构成合法对价，双方之间的借贷合约具有法律强制执行效力，双方之间约定的年利率9%的借款利率不违反相关法律规定，在双方之间具有约束力；2.原告与浩邦公司之间虽然就本案抵押股票未经抵押或押记登记，但原告得以经由双方之间关于浩邦公司无条件授权原告处置或出售部分保证金账户内的股票用以获偿债权的约定，在浩邦公司未能应原告公司不时之要求提供足够之资金或抵押品或保证金已支付到期之款项的情况下，原告据此拥有绝对酌情权对股票进行处置、出售；3.本案《无限持续担保》属于符合香港特别行政区法律所形成的合约，具有法律约束力并可予以强制执行，且被告施洪流同意原告对浩邦公司所提供的抵押股票进行斩仓。为查明双方于本案所涉借贷合约中3.18条款关于“有关息率及条款乃由元大证券（香港）不时规定”中对双方之间利息的约定，香港叶谢邓律师行谭宗宪执业大律师继续提供补充法律意见书，并提供法律意见：1.该3.18条款容许债权人单方调整利率的合约权利具有法律约束力；2.本案中原告以“银行优惠贷款利率＋3.750”，也即年利率9％的利率主张双方之间的利息，属于合法追讨利息；3.原告所发出的账户月结单属于原告按照该3.18条款所做出的债权人调整利率的通知；4.双方于合同中赋予了原告“可不时修订或更改本合约之条款及条件，并将该改动以书面形式通知客户。有关改动于元大证券（香港）发出通知书后对客户具有约束力”，因此，原告有权自行修订或更改本案所涉借贷合约中的一切条款，包括3.18条款，账户月结单中所列利率公式可视为对该3.18条款的修订。结论为：可以该账户月结单所列明的年利率9％以复利息计算，直至付清之日为止。 本院认为，本案为保证合同纠纷，根据双方在《无限持续担保》中第19条之约定“贷款人有权选择可以拥有管辖权的任何其他国家的法院”进行管辖，因本案保证人被告施洪流的住所地在福建省晋江市，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（?ｈｔｔｐ:?／??／?140.0.1.219:8266?／?ＦｕｌｌＴｅｘｔ?／?ｆｕｌｌｔｅｘｔ_ｆｏｒｍ.ａｓｐｘｄｂ＝ｃｈｌ＆ｇｉｄ＝34740?）》第一百二十九条第一款之规定，本院对以施洪流为被告所提起的保证合同纠纷具有管辖权。由于当事人双方事先约定适用香港法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本院予以照准。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明；当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。因本案当事人约定适用香港法律，故应首先由当事人提供，再由人民法院进行审查认定。元大公司根据该规定，通过香港执业大律师出具法律意见书来证明香港法律对本案的适用情况，并依法经中国委托公某人及香港律师公某，被告施洪流对该法律意见书未提出异议。依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十八条“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认”之规定，本院确认本案《法律意见书》查明的相关香港法律可以适用于本案。 根据原告所提供的证据可见，浩邦公司通过填写开户表格，并出具《股票交收指示》明确了借款金额为港币1000万元，借款需交付给农银公司，以此作为对价农银公司将其保证金账户内的浩邦公司所持有的1100万股“浩沙国际”股票转入浩邦公司在原告公司内所开设的证券保证金账户内的合约内容，依据香港法律中相关普通法的基本原理，原告与浩邦公司就此形成的贷款合同符合香港法律有关合同构成的一般性条件，不存在香港法律所确定的无效情形，是一份有效的合同,各方均应按照该合同的约定行使权利和履行义务。原告虽未能提供有效证据证明其将其所持有的抵押股票进行斩仓的情况，但浩邦公司已授权原告有权以绝对酌情权对股票进行处置、出售，原告主张浩邦公司已偿还的港币350000元及其就所享有抵押的1100万股“浩沙国际”股票进行斩仓获偿债权的情况为已扣抵截止2018年7月31日止的全部借款利息及本金港币5213630.76元，与原告向浩邦公司指定的“THOMAS@HOSA.CN”电子邮件地址发送的对账单中所体现的内容相符，本院予以认定。 根据原告所提供的香港律师意见书中对双方之间利率适用的明确指引，可以认定原告通过电子邮件对账单长期、稳定地确定了本案借贷合约的利率为年利率9%，该利率约定应当作为本案借贷合约的约定内容予以认定，且该利率约定不违反香港特别行政区的相关法律禁止性规定，对所涉合约当事人双方均有约束力，可予以执行，对原告所主张的该利率本院予以支持。据此计算，按照原告所同意处分的自2018年8月1日至2018年12月31日止的借款利息按复利计算，本案借款利息尚余4786369.24×（1+0.09÷12）5-4786369.24=港币182201.45元，原告以其2018年8月1日之后的电子邮件对账单主张其利息共计港币184957.35元与其所确定的至2018年7月31日止的借款本金及借款利率为年利率9%的约定不符，对其超出港币182201.45元部分，本院不予支持。根据双方之间《无限持续担保》之规定，原告有权要求被告即期支付当前或未来的、实际或或有的、现存或在此后某事件发生的、由委托人不时欠偿贷款人的所有款项、义务和债务之全额。法律意见书中亦表明原告有权向被告施洪流追讨浩邦公司的欠款及利息，据此，原告现主张被告施洪流履行保证义务，本院予以支持。双方明确约定因执行、取得或试图执行、取得委托人欠偿贷款人的债款而发生的一切开支属于保证范围，因此，因本案诉讼所产生的诉讼费亦为被告的保证范围，原告主张被告应予以负担，本院予以支持。 经审理查明，本案事实与原告起诉所主张事实一致。 综上，原告与浩邦公司根据香港特别行政区法律缔结的借贷合约，原告与被告施洪流根据香港特别行政区法律缔结的担保合约，均符合相关的法律规定，具有予以强制执行的效力。根据原告所提供的证据，可以认定浩邦公司至今尚欠原告借款本金为港币4786369.24元，并应当按双方约定的年利率9%以复息计算2018年8月1日至2018年12月31日期间的借款利息港币182201.45元。原告按照与被告之间的约定，主张被告应当履行保证责任，偿付浩邦公司的该笔借款本金及利息具有事实和法律依据，本院予以采纳。被告施洪流经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理与判决。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告施洪流应于本判决生效之日起十日内偿还原告元大证券（香港）有限公司借款本金港币4786369.24元，并支付港币182201.45元； 二、驳回原告元大证券（香港）有限公司的本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币40419元，由被告施洪流负担。 如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状；被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判长  林文晋 审判员  吴小妹 审判员  戴晓燕 二〇一九年九月九日 书记员  潘苗玉 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民法通则》 第一百四十五条第一款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 第十条第一款涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》 第十八条人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －12－ －11－