广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终992号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴奇英，女，1987年1月8日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，经商，户籍所在地汕头市潮阳区，捕前暂住深圳市福田区。因本案于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人陈映荣，广东嘉格律师事务所律师。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控被告人吴奇英诈骗一案，于2019年5月13日作出（2019）粤05刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人吴奇英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴奇英，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2011年至2015年期间，被告人吴奇英先后在深圳市福田区其经营的“某茶轩”通过其同居男友同案人谢良财（另案处理）的介绍而认识了柯某1、陈某2、郑某1、谢某1、郭某1等人。期间，同案人谢某4先后向上述人员称被告人吴奇英认识中央领导人的亲属及深圳海关领导，能通过关系从深圳海关搞到苹果手机、鱼胶、琥珀等罚没物品，被告人吴奇英均予以默认，并称自己也有投资从深圳海关搞到苹果手机等罚没物品，并从中赚钱，使大家都信以为真。2015年5月份的一天晚上，被告人吴奇英伙同谢某4与被害人郭某1在吴奇英经营的“某茶轩”一包厢吃饭时，吴奇英及谢某4向被害人郭某1虚构有1批海关罚没的琥珀，数量较大，价格便宜，利润是20％，且拿出几颗琥珀样品给被害人郭某1看，称是海关罚没的货物，随后以需要较多资金投入为由，问郭某1是否有意愿合作，郭某1信以为真，于2015年5月18日先后划转两笔合作款共计2000万元到吴奇英账户。同年8月份至2016年1月份期间，被告人吴奇英与谢某4以货物被“海关的其他官员”卡住了，需要用钱去疏通为由，先后再次骗取被害人郭某11900万元（上述款项中，其中2900万元郭某1分五笔通过转账至被告人吴奇英账户，分五笔通过转账给谢某4账户1000万元）。被告人吴奇英将骗得款项，用于赌博“六合彩”及“时时彩”。2016年9月份，谢某4退还给郭某125万元。2018年4月10日凌晨5时许，被告人吴奇英在潮州市某大酒店被公安民警抓捕归案。认定上述犯罪事实的证据有公安机关扣押吴奇英持有的手机IPHONEX／IPONE6S各1部、谢某4使用的金色IPONES手机1部（附照片）；破案、抓获经过，常住人口基本信息，谢某4、吴奇英、陈某3等人的银行账户流水清单等；证人柯某1、陈某1、郑某1、谢某1、周某1、吴某1、魏某、谢某2的证言；被害人郭某1的陈述；同案关系人陈某3的供述；被告人吴奇英的供述与辩解等。原判认为，被告人吴奇英以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴奇英所犯的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出判决：被告人吴奇英犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30万元。上诉人吴奇英上诉及其辩护人提出，认定吴奇英诈骗的事实不清，证据不足。吴奇英的行为符合赌博罪的特征，应认定构成赌博罪。一审法院对吴奇英量刑畸重，请求从轻改判。经审理查明，一审认定上诉人吴奇英伙同谢某4（另案处理）虚构吴奇英认识中央领导人的亲属及深圳海关领导，能通过关系从深圳海关搞到苹果手机、鱼胶、琥珀等罚没物品的事实，先后诈取被害人郭某13900万元，后谢某4退还给郭某125万元，吴奇英将骗得款项用于赌博“六合彩”及“时时彩”的犯罪事实清楚，本院予以确认。认定上述事实的证据有：（一）物证1.公安机关扣押吴奇英持有IPHONEX手机1部、IPHONE6S手机1部。2.公安机关扣押陈某3持有IPHONE6手机1部、保时捷卡宴轿车（无牌）1辆。3.公安机关扣押谢某2提供持有人为谢某4的金色Iphones手机1部。（二）书证1.受案登记表、立案决定书，汕头市公安局经侦支队出具的谢某1等人被骗案综合报告，发破案、抓获经过。证明：本案发案、破案经过及上诉人吴奇英到案经过。2.常住人口基本信息，证实上诉人吴奇英的身份情况。3.资金流向线索图，谢某4、吴奇英、陈某3等人的银行账户流水清单，中国工商银行电子银行回单、转账汇款回单、个人活期账户明细清单。具体如下：（1）2015年5月18日，郭某1（深圳工行账号62×××19）转账400万元、1600万元到吴奇英账户（账号62×××77）；（2）2015年8月13日，郭某1（深圳工行账号62×××19）分两次转账100万元共计200万元到谢某4农行账户（账号62×××73）;（3）2015年8月14日，郭某1（深圳工行账号62×××19）转账200万元到谢某4农行账户（账号62×××73）;（4）2015年8月18日，郭某1（深圳工行账号62×××19）转账300万元到谢某4农行账户（账号62×××73）;（5）2015年12月7日，郭某1（深圳工行账号62×××19）转账500万元到吴奇英账户（账号62×××77）;（6）2015年12月12日，郭某1（深圳工行账号62×××19）转账300万元到谢某4交行账户（账号62×××92）;（7）2015年12月14日，郭某1（深圳工行账号62×××19）转账100万元到吴奇英账户（账号62×××02）;（8）2016年1月22日，郭某1（深圳工行账号62×××19）转账300万元到吴奇英账户（账号62×××77）。4、情况说明：（1）公安机关已于2017年11月10日对同案人谢某4办理刑拘手续及网上追逃，现谢某4尚未抓捕归案。（2）由于吴奇英、陈某3手机均已更换，相隔时间较久，无法调取原来手机短信内容。（3）本案报案人之一柯某2至今未再到案核实被骗过程及细节，且关闭手机，无法联系。（4）同案关系人陈某3以海关科长名义接听电话，由于谢某4尚未归案，吴奇英通过该次诈骗骗取多少款项，尚未查清。网警部门正全力恢复吴奇英、陈某3被扣手机内容。（三）被害人郭某1的陈述我和谢某4是好朋友，谢某4与吴奇英是男女朋友关系。2011年或2012年（具体时间记不清），谢某4介绍吴奇英给我认识,吴奇英在深圳经营1家某棋牌室（某茶轩）。2015年2月份，谢某4及吴奇英多次向我提及吴奇英在深圳海关有关系，深圳海关关长是吴奇英的亲戚，吴奇英能搞到深圳海关的罚没物品，说是他们自己在做。2015年5月一晚，谢某4、吴奇英和我在某茶轩吃饭喝茶，当时吴奇英说有1批海关罚没的琥珀，数量较大，价格便宜，利润是20%，但需要较多的资金，问我是否有意愿合作。同时她还拿了几颗琥珀给我看，说这是海关罚没的货物。谢某4当时在场，没有表态，我看后就相信了，认为只要有生意可做，有利润可赚，可以参与投资。吴奇英提起投资款要打到她自己的银行账户，还将其农行账户提供给我。事后我就从我工商银行深圳分行的账户先后划了2笔款项，分别是400万元、1600万元，合计2000万元到吴奇英本人账户。其间，在2015年8月左右，谢某4几次打电话给我，说这批货物被“海关的其他官员”卡住了，说是一个副关长，谢某4先后向我拿钱去疏通，我从工商银行深圳分行的账户先后划款到谢某4账户。2015年底，我在某茶轩吃饭或喝茶时，谢某4、吴奇英直接找我，说还需要钱继续去疏通，还说等将来生意做好了再将“疏通费用”补还给我。我就先后从工商银行深圳分行账户划款到谢某4、吴奇英的账户，我合计付给谢某4、吴奇英“疏通费用”1900万元。2016年4、5月份，由于货物一直没有出现，在追问下，吴奇英承认货款被她用于赌博。后谢某4在2016年9月拿了25万元给我，但余下的3875万元一直没有付给我。辨认笔录：被害人郭某1经辨认混杂照片，指认上诉人吴奇英、同案人谢某4；郭某1对公安机关调取的谢某4、吴奇英收取郭某1涉案资金一览表（转账记录）、中国工商银行电子银行回单、转账汇款回单、个人活期账户明细清单进行辨认后予以确认。（四）证人证言1.证人柯某2的证言：我于2011年左右，通过朋友介绍认识了谢某4。在认识期间，谢某4还介绍他的妻子吴奇英给我认识。闲聊时，谢某4和吴奇英说吴奇英的干妈认识中央最高领导人的亲姐姐，该人与深圳海关领导关系良好，可以通过私下关系购买到低价位的罚没物资，平时我们看到谢某4为人处事属于忠厚老实之类型，故他说什么我们都相信。2016年3月20日左右，谢某4打电话找我到他华强广场住所，说他从海关搞到1批苹果手机，利润在600至800之间，问我要不要拿1000万资金来跟他合作。由于当时我账户上只有130万元，我就于2016年3月22日从农行账户（账号62×××71）转账130万元到谢某4账户（账号62×××71）。约定的合作期限到后，我去找谢某4，但谢某4回复说我的钱被他用于六合彩赌博，之后就一直回避，无法联系。辨认笔录：证人柯某2对银行交易明细清单（日期为2016年3月22日，交易金额130万元，收款人为谢某4）进行辨认后予以确认。2.证人陈某1的证言：我与谢某4同样经营电子原料，聊天吃饭时经常跟郑某1、郭某1、柯某2、陈某2等人一起。我于2013年通过谢某4认识吴奇英，谢某4介绍说自己跟吴奇英非常要好（宣布吴奇英与他是夫妻关系），吴奇英的干妈认识国家最高层领导人的亲姐姐，通过这个亲姐姐又结识了深圳高级领导及海关关长。吴奇英也在场笑笑，说这种关系不能太多人知道。2016年1月底左右，谢某4约我到某棋牌室喝茶，他跟我说吴奇英能通过她干妈的关系，从海关搞到1批罚没鱼胶和手机，利润不错，想找我合作，并承诺利润按所投资金额百分之二每月支付，如果他挣的利润更丰厚，他会回报更多的利润给我。我于2016年2月4日从我的中行账户（账号62×××59）分2次向谢某4的农行账户（账号62×××73）一次汇款100万元，一次汇款200万元共计300万元。一开始谢某4有向我汇款7.4万元，但后来就一直没有履行约定。直到2016年5月份，我多次向谢某4追讨，谢某4承认他根本就没有实际经营，所有的钱款被谢某4和吴奇英拿去赌六合彩输光了。我与谢某4合作没有签订合同，只是口头协议。辨认笔录：证人陈某1经辨认混杂照片，指认上诉人吴奇英、同案人谢某4；陈某1对客户交易明细、汇款单（日期为2016年2月4日，交易金额为300万元，收款人为谢某4）进行辨认后予以确认。3.证人郑某1的证言：经他人介绍，我于几年前认识谢某4和他老婆吴奇英。2013年，谢某4、吴奇英、陈某2和我在某棋牌室吃饭时，谢某4告诉我吴奇英有关系认识中央领导的亲姐姐，他一直通过吴奇英的这条关系在做海关罚没物品的生意，他还进一步说他一直是和深圳海关在打交道，可以买到海关罚没手机，以此赚取利润，当时吴奇英也在场。陈某2还说吴奇英你本事真大，吴奇英也在场笑笑，说这种关系不能太多人知道。2015年8月中下旬一晚，谢某4到深圳龙岗区的酒店找我，当时谢某4说吴奇英在酒店楼下等他，他自己上来找我聊。他声称深圳海关有一批罚没的海参要处理，约定我出资1000万元，他出资500万元，双方口头约定利润分成四六分。当时谢某4提出他的资金都压在罚没手机的生意上，暂时没有多余的资金来支付，商量由我先行一并垫付，待生意交割后再将该500万元归还我。我于2015年8月20日一次性支付1500万元到谢某4账户，该500万元垫付款谢某4于2015年9月2日归还我。9月中旬，谢某4打电话告诉我又有1批海参，约定每人各付1500万元，利润对半分，我于2015年9月16日转账1500万元到谢某4的银行账户。谢某4总共收了我2500万元。辨认笔录：证人郑某1经辨认混杂照片，指认上诉人吴奇英、同案人谢某4；证人郑某1对账户交易明细进行辨认（日期为2015年9月2日，交易金额为5005000元，收款人为谢某4）进行辨认后予以确认。4.证人谢某1的证言：我与谢某4是老乡从小认识，2人同样经营电子原料，聊天吃饭时经常跟郑某1、郭某1、柯某2、陈某2等人一起，谢某4当着我们及他儿子的面宣布跟吴奇英是夫妻关系，同时他跟吴奇英常说吴奇英的干妈认识国家最高层领导人的亲姐姐，通过这个领导姐姐又结识了深圳高级领导及海关关长。2016年3月底，谢某4找我到某棋牌室喝茶，吴奇英当时不在场，谢某4跟我说吴奇英通过她干妈的关系，能从深圳海关搞到1批罚没的苹果手机和鱼胶，低价拿出，市价出售，利润不错，要我找1笔钱给他，他会给我利润。谢某4说这种关系搞到的手机是十拿九稳，利润这么好，千万不能错失机会，叫我凑一部分钱和他合作，合作期限1个月，利润按所投资金额的百分之二支付。我凑了300万元转给谢某4，我转账给谢某4的情况如下：2016年3月30日，我从交行账户（账号62×××34）转账100万元到谢某4的账户（账号62×××76）；同年4月1日我三次分别从谢金水农行账户（账号62×××14）转账60万元、50万元、90万元到谢某4账户（账号62×××73），以上转账金额共计300万元，其间我因急用向谢某4拿回5万元现金。到约定期限后，谢某4没有付还我的本金和利润款，说钱被他和吴奇英一起用于赌博输光了。证人谢某1对交易明细清单进行辨认后予以确认。5.证人周某2的证言：谢某4说吴奇英是他老婆，2013年10月，谢良财叫我到吴奇英经营的某棋牌室（位于深圳市福田区某大厦二楼）打工，我在棋牌室负责记数及发工资。有时候我听吴奇英提起她与中央最高领导人的家人习远平关系很好，而且她在深圳海关还有特殊关系，能搞一些海关罚没的手机、琥珀、鱼胶等物去转卖。2015年，有一次在某棋牌室喝茶，吴奇英说起郑某1、郭某1、谢某1等人有投资给她去做海关罚没物品的生意。2016年4月份，我最后一次见到谢某4，当时在位于深圳华强广场他家中，他提到吴奇英骗了一些钱，他叫吴奇英在家，不准她离开。辨认笔录：证人周某2经混杂辨认照片，分别指认出同案人谢某4、被告人吴奇英、被害人郭某1、证人郑某1、谢某1。6.证人吴某1的证言：吴奇英原在深圳开了1家棋牌室，2015年，吴奇英通过我的银行账户赌“时时彩”，我提供了我本人、胡某、郑某2的银行账户给吴奇英进行赌博。据我回忆及估算，吴奇英赌输了一千多万元，确切数额以银行转账为准。吴奇英说她生意做得很大，有什么手机、鱼胶生意之类，具体吴奇英不肯说。辨认笔录：证人吴某1经辨认混杂照片，指认上诉人吴奇英；对上诉人吴奇英向其转账的赌资一览表（时间为2015年8月26日至2016年3月24日，82笔转账共计2774.2万元）以及其收取吴奇英赌资的账户进行辨认后予以确认。7.证人胡某、郑某2的证言印证了证人吴某1的证言。（3卷P56-58）8.证人魏某的证言：2015年春节后某英向我投注六合彩赌博。吴奇英是通过微信下注的，我接受赌款的账户是在农行开立的尾号为8570的账户。辨认笔录：证人魏某对与吴奇英的微信聊天记录、银行账户转账记录（吴奇英自2015年5月18日至2016年3月24日期间共向其转账赌资278.4万元）进行辨认后予以确认。9.证人郑某3的证言印证了证人魏某的证言。10.证人谢某3的证言：2015年，谢某4曾叫我在农行深圳华强支行开立1个账户给谢某4使用，账号为62×××75。吴奇英是谢某4女朋友。2016年时我听谢某4说过吴奇英做海关罚没手机鱼胶生意是假的。11.证人吴某2的证言：吴奇英除了经营棋牌室生意，还赌六合彩、时时彩。我有听过吴奇英用手机微信和游某、尤某、郭某2等人聊天，但具体这些是什么人，和吴奇英什么关系我不清楚。12.证人谢某2（谢某4儿子）的证言：我于2018年6月4日将谢某4持有的金色IPHONES提供给公安机关。辨认笔录：证人谢某2对公安机关从该手机中提取的微信聊天记录进行辨认后予以确认。（五）被告人和同案人的供述和辩解1.上诉人吴奇英的供述和辩解：2011年我在深圳市福田区经营“某棋牌室”（“某茶轩”）期间，谢某4经常到该棋牌室打麻将，所以我就认识他了。半年后我就和他同居了，住在深圳市福田区华强广场X房。2011年我与谢某4同居后，发现谢某4在做“六合彩”赌博，他叫我帮忙收单，和他合作，约定有谢某4提供赌博网址及网站账号，由我向经常在我棋牌室打麻将的客户“推销”，并以我的农行账户收取赌客的款项，再转给谢某4。我在收取赌资的过程中，由于赌客跑路，有200多万没有收回。谢某4要我一定要想办法收回，收不回就要我自己承担。当时我雇了1个叫林某的人在协助我“收数”，林某得知我的困难后，建议我自己找本金去赌博，赌赢的话一方面可以还这笔钱，一方面也可以自己独立。当时我也有怨气，就决定试试看。随后我就捏造通过我干妈认识国家最高领导人的姐姐，深圳海关能搞得定，能通过关系从深圳海关搞到苹果手机、鱼胶、琥珀等罚没物品为由，向谢某4借款200万元去投资。之后我就赌赢，就陆续拿钱还给谢某4。在此期间，谢某4先后向柯某1、陈某2、郑某1、谢某1、郭某1等人称吴奇英认识中央领导人的亲属及深圳海关领导，能通过关系从深圳海关搞到苹果手机、鱼胶、琥珀等罚没物品。2015年，当时我赌输钱需要还赌资，我说起有1批海关罚没的琥珀，数量较大，需要较多的资金。同年5月一晚，在我经营的棋牌室，谢某4约郭某1吃饭，我也在场。谢某4提起我能搞到深圳海关的罚没物品，并向郭某1介绍我有1批海关罚没的琥珀，利润是20%,谢某4就问郭某1是否有意愿合作。我正好手头有几颗琥珀，就拿给郭某1看，说这就是海关罚没的琥珀样本。我所说的海关罚没琥珀，是捏造的。郭某1信以为真，很有兴趣，就同意投资，叫我提供银行帐户。我就提供了我农行深圳上步支行的账户账号给郭某1，事后郭某1转账到我账户，将2000万元分2笔划到我指定的深圳上步支行的账户。后来郭某1要继续投资，谢某4就提供了他自己的账户给郭某1，谢某4还继续跟郭某1要钱，但具体要多少，我就不知道，只是记得在2015年底，郭某1还划了500万元给我。至今，郭某1被骗款项大约是3000多万元，确切金额以银行转账为准。2015年6、7月份，为了让谢某4相信继续给我钱，我谎称我通过关系认识深圳海关陈科长，需要付货款给陈科长，我向陈某3借用银行账户并将账户报给谢某4，谢良才以为陈某3就是我所称的海关陈科长，就将我要求的款项打到陈某3的账户，随后被我转到农行账户用于赌博。由于谢某4一方面自己需要赌博资金，另一方面想拿一部分投资款给我去投资搞到苹果手机、鱼胶等罚没物。从2015年7、8月份起，谢某4带我与他的朋友郑某1、谢某1、陈某1、柯某2、郭某1等人聚餐喝茶时，就提到我从深圳海关搞到苹果手机、鱼胶等罚没物，需要资金，利润高，让他的朋友来投资。我也配合谢某4，我也说我自己也有投资从深圳海关搞到苹果手机等罚没物品，并从中赚钱，他的朋友还夸我很厉害，还说他们听谢某4说过我认识1个中央高官的亲属，我就笑笑，没有说话。他的这些朋友相信后，就先后出钱给谢某4，谢某4拿到这些朋友投资款后一半交给我，一半他自己处理，但后来在知道我从深圳海关搞到罚没物品是假的后，他就想继续以这个理由去骗朋友的投资款。郑某1、谢某1、陈某1、柯某2、郭某1等人先后转给谢某4的投资款听说有六、七千万元，其中谢某4转给我约3000万元。一部分谢某4直接转到我农行上部支行账户，一部分转到我指定的“陈某3”深圳农行的账户，再由我从“陈某3”的账户转到我农行上部支行账户。经对账户流水账进行确认，从2015年4月份到2016年3月份，从农行上步支行转到吴某1等人账户用于赌“时时彩”是74笔，合计金额人民币25308000元。谢某4应该是在2016年初知道我能通过关系搞到罚没物是捏造的，即我叫陈某3接第二次电话不久后，因为钱去但货物一直没有来，谢某4怀疑，一再逼问我，还说他自己要去找海关陈科长，我不得已就将真实情况告知他。我让陈某3假冒海关“陈科长”的名义接电话的确切时间应该是2015年10月左右。我让陈某3假冒海关人员接电话，从而骗了多少钱我实在记不清了。辨认笔录：上诉人吴奇英经对账户流水进行辨认后予以确认：2015年5月18日郭某1转账400万元、1600万元给我；2015年12月7日、12月14日、2016年1月22日先后划了500万元、100万元、300万元给我，投资我所说的海关罚没的琥珀生意。上诉人吴奇英经对其与谢某4的微信往来记录进行辨认后予以确认：在微信中提及的“陈某4”就是陈某3所扮演的海关副科长角色。在微信中提及的“阿某”、“老大”等人都是我捏造的。上诉人吴奇英经对侦查机关制作的吴奇英账户用于赌博资金一览表以及谢某4、吴奇英收取涉案资金一览表进行辨认后予以确认：其中郭某1直接转账到吴奇英账户人民币2900万元。2.同案人陈某3的供述和辩解:2015年年中，吴奇英借过我的农业银行卡及该卡的网银，借了快1年。到2016年年中旬，她就把卡还给我了。该卡是我按照吴奇英的要求开立的，卡号是62×××70。吴奇英借卡时没有告诉我借卡的目的，她叫我“借给她，她要用”。借卡给吴奇英，吴奇英也没有承诺给我好处，当时吴奇英隔1段时间就会给我钱，前前后后给我大概10万元的“好处费”。我不知道吴奇英使用该银行卡转账的情况。吴奇英向我借用银行账户没有告诉我用途。我借卡给吴奇英没什么好处，我刚到深圳时，生活比较困难，吴奇英借过10万元给我。2016年初，具体时间记不起，吴奇英跟我说让我帮忙接1个电话，说来电的是她的合伙人，姓名她没有说，让我称呼对方为“总”。吴奇英让我跟这个“总”说有1批货，就是罚没的苹果手机，有好几个货柜都扣在海关，需要钱来解决，具体需要多少钱吴奇英就没有说。后来有1个电话打到吴奇英手机上，吴奇英让我接，对方称我为陈科长，我就按照吴奇英吩咐的跟对方说，对方当时问我说“是不是有1批货在海关这里？”我就回答“是”，然后我就跟那个人说这些货有好几个柜在海关，需要钱来解决。我不认识这个“总”，都是吴奇英告诉我我才跟他通电话的。我当时初入社会,法律意识淡薄,经济条件较差,但是吴奇英对我非常好,经常请我吃饭喝酒,有时也会给我钱,所以吴奇英让我说什么就说什么。吴奇英说需要钱来解决，意思就是要向对方拿钱。如果这批货真的存在，就由真的海关人员去接电话了，吴奇英让我说什么我就怎么说。吴奇英当时没有经营海关罚没手机生意。辨认笔录：同案人陈某3经对其名下农行账户与他人的转账记录进行辨别后予以确认；陈某3经辨认混杂照片，指认出其女朋友即上诉人吴奇英。（六）鉴定意见汕头市公安局电子物证鉴定中心出具的汕公鉴（网）（2018）095号电子数据检验报告：在吴奇英手机中提取涉案手机通讯录、通话记录、短信、通信微信等信息。报告保存在“电子数据”目录下，“电子数据”目录文件的shal检验码为：XXXXXXXX.对上诉人吴奇英及辩护人所提，经查，1、关于认定诈骗的证据是否确凿问题。根据上诉人吴奇英的供述，被害人郭某1的陈述，证人柯某1、陈某1、郑某1、谢某1的证言，相关银行账户流水清单，证实吴奇英伙同谢某4共同对郭某1实施诈骗的犯罪事实，两人主观上均具有非法占有被害人财务的目的，客观上均实施了虚构事实即吴奇英认识中央领导人家属和深圳海关领导，能从海关搞到罚没手机、琥珀，以此为由使被害人陷入错误认识，从而将合作投资款自愿交付给吴奇英、谢某4。被害人郭某1划款分别划给吴奇英、谢某4。吴奇英的账户收到2900万元，但根据吴奇英的供述及被害人陈述，谢某4基于同一诈骗事由要求郭某1划款吴奇英是知情的，且本案属于共同犯罪，虽然同案人谢某4尚未归案，但吴奇英在共同犯罪中积极主动地实施了诈骗行为，属于主犯。根据法律规定，吴奇英应对共同犯罪的全部诈骗数额承担责任，即诈骗郭某1的数额为3900万元，2016年9月份，谢某4退还郭某125万元，故认定吴奇英伙同谢某4诈骗的数额为3875万元，属于诈骗数额特别巨大。本案证据确实、充分。2、关于诈骗对象及定罪问题。吴奇英与谢某4同居期间，前期吴奇英确实以做海关生意为名向谢某4借款200万用于赌博，但在赌赢还给谢200万之后，吴奇英针对的不是谢某4而是谢某4的朋友，这有郑某1、柯某2等多名证人证实以及被害人郭某1的陈述，均证实谢某4在与他们吃饭聊天中，谎称吴奇英认识中央领导人的亲属及深圳海关领导，能通过关系从深圳海关搞到苹果手机、琥珀等罚没物品，吴奇英均在场默认，并谎称自己也有投资从深圳海关搞到苹果手机等罚没物品，从中赚钱，使大家都信以为真，从而把钱转入吴奇英或谢某4的个人账户，可见，吴奇英诈骗的对象并非谢某4，而是谢某4的朋友郭某1等人；诈骗款用于赌博或挥霍，并不影响诈骗罪的构成，一审认定吴奇英构成诈骗罪定性准确。3、关于量刑问题。如上所述，吴奇英伙同谢某4诈骗他人财物3875万元，属于诈骗数额特别巨大，吴奇英是主犯，且所骗款项均用于赌博输光，没有退赔，情节特别严重。吴奇英辩称变卖房子、车子等财物退还郭某1，没有证据证明。吴奇英是初犯、偶犯，认罪态度较好，经查属实，一审法院予以综合考虑，量刑并无不当。吴奇英及其辩护人要求改判理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人吴奇英以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴奇英及其辩护人提出的辩解及辩护意见，经查不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙玟生审判员  林铠芳审判员  蒋伟盛二〇一九年九月六日书记员  曾铭豪