山西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋刑终114号 原公诉机关山西省晋中市人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）江苏天发投资有限公司，组织机构代码：66637XXXX。法定代表人：黄某。 诉讼代表人：杨某1，男，1965年3月23日生，汉族，住山西省晋中市。系上诉单位职工。 上诉人（原审被告人）黄某，男，1965年6月19日出生，汉族，大学本科，江苏天发投资有限公司法定代表人：江苏省昆山市玉山镇新大陆花园20幢305室。2014年5月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被晋中市公安局经济技术开发区分局监视居住（指定居所），同年6月17日经晋中市榆次区人民检察院批准逮捕，并于同日被执行逮捕。现羁押于晋中市看守所。 辩护人刘某，山西黄河律师事务所律师。 被害人代某1，男，1982年2月8日出生，汉族，户籍住址：山西省和顺县康乐街北六巷11号。 被害人代某2，男，1975年11月16日出生，汉族，户籍住址：山西省太原市杏花岭区精营东边街26号航空公司集体户。 被害人代某3，男，1956年8月14日出生，汉族，户籍住址：山西省大同市城区医卫街3号院1楼3单元10号。 诉讼代理人郭某2，男，1984年2月14日出生，汉族，户籍住址：重庆市江津区双福街道支溪河街1813号附86号。系郭某1之子。 被害人代某4，男，1985年10月20日出生，汉族，户籍住址：山西省太原市小店区民航南路15号。 山西省晋中市中级人民法院审理晋中市人民检察院指控原审被告单位江苏天发投资有限公司（以下简称天发公司）、被告人黄某犯合同诈骗罪一案，于二○一六年五月五日作出（2015）晋中中法刑初字第15号刑事判决。被告单位天发公司、被告人黄某不服，提起上诉。经本院审理，认为部分事实不清，裁定撤销原判，发还重审。晋中市中级人民法院重新审理后于二○一七年十二月十一日作出（2017）晋07刑初9号刑事判决，被告单位天发公司、被告人黄某仍不服，又提起上诉。经本院审理，认为原审程序错误，裁定撤销原判，发还重审。晋中市中级人民法院再次审理后于二○一八年十二月二十八日作出（2018）晋07刑初19号刑事判决，被告单位天发公司、被告人黄某仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2007年12月29日，晋中市经济技术开发区管委会批复同意王杜村等17个村进行新农村建设。2010年8月5日，被告人黄某作为被告单位天发公司的法定代表人，代表天发公司与晋中开发区社管处王杜村村民委员会（以下简称王杜村委）签订《王杜村新农村建设合作协议》和《王杜村新农村建设一期工程补充协议》，协议约定了双方合作方式、所建房屋分配比例、双方责任划分等。2010年12月31日，晋中开发区经济发展局对王杜村委新建新农村建设一期工程项目的申请予以立项核准，核准建设规模为六栋六层住宅楼。2011年8月16日，晋中市规划勘测局对王杜村新区一期村民住宅楼颁发《乡村建设规划许可证》，工程项目为其中四幢六层砖混住宅楼。2011年11月30日被告单位天发公司曾向王杜村委出具承诺函，承诺新建房屋不面向社会销售。2012年1月16日，晋中市人民政府出具《集体土地供地通知书》，2012年3月14日晋中经济开发区建设环保局核发了王杜新村小区5号楼的《建筑工程施工许可证》。 被告单位天发公司和被告人黄某在明知天发公司与王杜村委合作项目系新农村建设项目、建房所用土地性质为集体用地、所建房屋无法办理合法的商品房产权证书、未取得商品房建设、销售相关手续，且项目尚未开工建设的情况下，将王杜村新村小区项目改为“春城国际”小区项目，并从2010年年底开始，通过户外广告牌、网络、电台、报纸等媒介以及在太原市万狮金华大酒店举办抓号售房活动等形式，进行公开宣传，向非王杜村村民预售房屋。截至2012年年初，共向非王杜村村民预售房屋213户，收取购房款共计29182250元。天发公司将其中部分资金用于王杜新村小区建设，另将多数资金挪作他用。在购房者购房无望要求退款的情况下，天发公司陆续退还部分购房者购房款共计7384086元，至案发时尚有21798164元不能退还，给购房者造成重大经济损失。至案发时只有5号楼主体工程完工。 证实上述事实的证据有： （一）书证 1、天发公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，证实：天发公司成立于2007年8月27日，法定代表人为黄某，注册资本1000万元人民币，经营范围为“项目投资、投资管理”。 2、天发公司章程，证实：天发公司注册资本1000万元，有三名股东，分别为黄某、施某、广州铭沣投资有限公司。 3、《常住人口基本信息表》，证实：被告人黄某的基本身份情况。 4、《榆次经济技术开发区管委会办公室关于修订编制开发区所辖农村建设规划的通知》，晋中市建设局《关于转发省厅的通知》，山西省建设厅《关于对全省小城镇和新农村规划完成情况进行检查的通知》，证实：2005年1月，榆次经济技术开发区管委会办公室决定对开发区所辖农村进行村镇建设规划修订编制工作，2007年，晋中市要求对已编制完成的各类村镇规划组织评审。 5、《规划设计合同》，证实：2007年5月，开发区建设环保局委托太原普可佳公司编制王杜村新农村建设规划。 6、《王杜村新农村建设规划》及晋中经济技术开发区住建局《关于文本用途的情况说明》，证实：王杜村新农村建设规划的主要内容。 7、《山西晋中经济开发区农村建设规划评审会王杜村建设规划评审意见》（两份），证实：2007年4月6日和11月23日，经两次组织专家评审，通过王杜村新农村建设规划。 8、《晋中经济开发区管理委员会关于新农村建设规划的批复》，证实：2007年12月29日，经管委会批示，新农村建设规划已经专家审定，同意按（规划）意见实施，请社管处按程序尽快组织推进。该新农村建设规划包括王杜村在内的17村。 9、《晋中开发区新村建设审核表》，证实：2010年7月至9月，开发区社管处、土地局、建设局、环保局、经发局对王杜村提交的新农村建设申请予以了审核。 10、晋中经济技术开发区新农村建设领导组《关于启动高村、王杜村新农村建设的通知》，证实：2010年9月20日，新农村建设领导组办公室召集社管处、土地局、建设局、经发局、环保局等相关部门对高村、王杜村新农村建设方案进行了集中讨论、审核，各部门均同意高村、王杜村启动小区建设。 11、晋中开发区经济发展局《关于核准晋中开发区社管处王杜村民委员会新建新农村建设一期工程项目申请报告的通知》及附件，证实：2010年12月31日，核准项目申请报告，具体内容是：①一期工程选址于晋中开发区王杜村秋峪公路北侧，占地面积约33亩。②一期工程建筑面积30000平方米（6幢6层住宅楼），地上建筑面积约27957平方米，地下建筑面积约为2043平方米。③一期工程总投资为3639万元；资金来源为村委会自筹。④项目建设期12个月。该项目为新农村住宅小区，须严格按照开发区新农村建设领导组相关文件及会议纪要精神执行。 12、晋中市规划勘测局颁发的《乡村建设规划许可证》及出具的证明，证实：2011年8月16日，晋中市规划勘测局同意开发区王杜村委会按照总平面布置图新建2#、3#、5#、6#四幢六层村民住宅，共168户，总建筑面积为17839.32平方米。 13、晋中经济开发区环境保护局《关于晋中开发区社管处王杜村村民委员会晋中经济开发区王杜村新农村建设（一期）项目环境影响报告表的批复》、《晋中市建筑工程报建表》，证实：2011年8月22日，开发区环保局原则同意环保专家对项目的技术审查意见，要求建设单位逐项落实各项环评要求。 14、晋中市人民政府《关于批准晋中开发区王杜村新农村建设一期占地的通知》，证实：2012年1月16日，晋中市人民政府同意王杜村占用本村集体建设用地25.5256亩，进行一期村民住宅小区建设项目。并明确要求严禁以“小产权”方式向社会出售。 15、《建设工程质量监督注册申报书》，《晋中经济开发区建筑工程安全施工措施审查备案表》，《建设工程抗震设防要求审批书》，《关于王杜新村小区2#、3#、5#、6#住宅楼办理消防设计备案事项的函》，证实：2012年3月，王杜村委会向开发区工程质监站申报对5#楼工程进行工程质量监督注册，对5#楼工程安全施工措施进行审查备案；2#、3#、5#、6#楼进行抗震设计审批和消防设计备案。 16、晋中经济开发区建设环保局颁发的《建筑工程施工许可证》及其出具的证明，证实：2012年3月14日，开发区建设环保局许可王杜村建设5#楼，合同开工日期为2012年3月，合同竣工日期为2013年1月。 17、《王杜村新农村建设合作协议》，证实：2010年8月5日，王杜村委与天发公司就王杜村新农村建设达成协议，约定：以王杜村名义建设村民住宅并以天发公司名义建设施工，王杜村、天发公司共同办理合法建设用地手续，一切费用由天发公司承担，合作主要内容是：所建房屋中依据建筑施工规划图纸建筑面积的20%归王杜村所有，作为王杜村的回报，用于安置村民；剩余的80%房屋全部归天发公司所有，作为天发公司的投资回报，由天发公司处置，王杜村协助天发公司办理有关土地及房屋的变更及交易等事宜。 18、《王杜村新农村建设一期工程补充协议》，证实：2010年8月5日，王杜村委与天发公司就王杜村新农村建设一期项目实施达成补充协议，约定：双方协商同意将王杜村所拥有的秋峪公路北侧仓上部分土地作为一期新农村建设用地。在上述土地范围内建设的房屋中的20%建筑面积部分归王杜村所有，用于被拆迁村民的安置补偿，剩余80%建筑面积的房屋部分归天发公司所有，作为天发公司的投资回报，由天发公司全权处置。王杜村委在处置天发公司所提供的用于安置补偿的房产时，除用于正常安置补偿的部分房产，其余多余部分的房产王杜村委应纳入天发公司统一的对外销售工作范围内统一价格，统一销售标准，所得收益全部归王杜村委所有。 19、天发公司及王杜村在项目运行过程中与有关单位签订的各种合同(计40份)，包括：《围挡广告牌制作安装合同书》、《王杜村新农村展示中心扩建工程合同》、《建设工程委托监理合同》、《晋中经济开发区王杜村新农村建设一期建设工程Ⅱ标段施工合同》、《建设工程设计合同》、《“春城国际”（一期）环境景观设计合约》、《华北绿谷展示中心合同书》、《山西省晋中市王杜村项目全程营销策划代理合同》及其补充协议、《网站建设合同书》、《户外广告发布合同》及补充协议、《搜房网服务合同》、《山西万狮京华大酒店会议协议》、《委托施工合同》等。 20、王杜村提供的《明细账》等会计凭证，证实：天发公司代付村民拆迁补偿款计2737300元。 21、从互联网上下载的“春城国际”的售房广告，证实：“春城国际”项目的开发商天发公司对外宣称该项目的土地使用年限为50年，一期主推7栋6层楼房源。 22、《中标通知书》，证实：2011年10月21日，蜀通公司中标王杜村5#住宅楼项目，江苏昌盛建设集团有限公司中标王杜村2#、3#、6#住宅楼项目。 23、被告人黄某向侦查机关提供的部分《房屋买卖合同》、交房款收据、退房协议（申请）、销控表、退款统计表等（复印件），部分被害人向侦查机关或本院提交的《房屋买卖合同》（复印件）、交房款收据（复印件），部分被害人向本院提交的购房情况说明和退款申请书等以及本院对部分被害人的询问核实材料，证实：有关被害人向天发公司交款购房及天发公司部分退款的情况（包括审计报告中未显示的王永保以债权抵顶2户计262381元）。并证实：天发公司与有关被害人在房屋买卖合同中约定，出卖人（天发公司）应当在房屋交付使用后24个月内帮助买受人（被害人）办理权属登记手续，并由买受人届时依据实际标准另行补交土地出让金（出卖人承诺土地出让金补交标准最高不超过250元/平米，超出部分由出卖人承担）；如因出卖人责任，买受人不能取得房产权属证书的，双方同意按下列方式处理：买受人退房，出卖人应当在买受人提出之日起30日内将买受人已交付房价款退还给买受人；银行同期贷款利率付给利息；买受人在房屋上增添的附属物，可以拆除，但不得损坏房屋。 24、天发公司出具的《承诺函》，证实：2011年11月30日，天发公司向王杜村委书面承诺，一期项目建成后主要优先用于王杜村村民拆迁周转、安置及住房困难户安置，不面向社会销售。 25、王杜村委《会议记录》，证实：2012年4月、5月，王杜村两委成员等三次开会讨论一期工程安置问题，决定一期工程建成后将用于拆迁户和住房困难户的安置，不向外销售。 26、天发公司与部分被害人签订的《退房协议》及部分被害人书写的《退房申请》，证实：在迟迟不能交房的情况下，部分被害人要求天发公司退还预付款，天发公司遂与部分被害人签订退房协议。 27、银行结算业务申请书、回单，证实：天发公司股东施某对部分购房人的退款情况。 28、随案移交物品、文件清单及“春城国际”售房收款收据（12本）、“春城国际”售房合同（153份）、天发公司账本（16册）、天发公司会计凭证（46本），证实：天发公司与买房人签订购房合同并收取购房款的情况，以及天发公司有关财务收支情况。 29、天发公司会计曹某出具的《关于对江苏天发投资有限公司所售王杜村房款资金去向的情况说明》及有关会计凭证，证实：经其大致匡算，天发公司于2010年底至2012年初以“春城国际”的名义公开向社会售房，共收到购房款28641012元。于2011年给山西九龙国际旅游开发有限公司项目投资共计12493883.25元，投资春城国际项目共计花费5826068.13元，投资寿阳项目共计花费297414.6元，投资园区项目共计花费403703.69元，购车共计花费2035389.09元，付王杜村相关费用2141300元，天发公司日常管理费用包括工资、办公用品等共计花费3081106.22元，公司财务费用（指公司分期付款购车时所产生的利息及汇款产生的手续费等）共计143412.53元，个人往来支出（主要指公司个人借款等）共计2872054.15元，付安家公司代理费共计494279元，退购房款共计2038778元，以上支出费用共计31827388.66元。黄某自2010年8月-2010年12月共打入公司资金1130407.8元，公司返回黄某100000元，实际公司收到并使用资金1030407.8元，施某共计打入公司资金7240395.09元（包括冲减的购车款），公司返还施某资金5715000元（包括打给施某的104万购车款），施某实际打入公司资金1525395.09元，施、黄二人实际打入公司资金总计2555802.89元，此笔费用也用于上述费用的支出。杨某2打入天发公司的70万工程保证金，其中50万元用于上述费用中，20万元退还给杨某2。 30、晋中市公安局经济技术开发区分局《协助查询财产通知书（回执）》及银行查询明细单，证实：天发公司、黄某在各银行的开户、资金往来和余额等情况，且在案发前后天发公司和黄某的银行账户上仅留有几百至一千余元的少量钱款。 （二）鉴定意见 《关于江苏天发投资有限公司承建晋中经济技术开发区王杜村新农村建设工程资金收支情况的审计报告》，证实：经侦查机关委托，晋中兴元会计师事务所对天发公司承建的晋中经济技术开发区王杜村新农村建设项目自2010年7月起至2013年1月31日期间的资金收支情况进行了审计。审计对象为侦查机关暂扣的天发公司的会计凭证、明细账及其他相关项目建设资料。主要审计意见是：①天发公司共收到房屋销售预收款及其他款项38531405.82元，其中包括：预售房款收入28919869元，收到股东黄某投入天发公司款项1030407.8元，收到施某转入的款项6294986元，收到黄某转入的款项332940元，收到其他款项1953203.02元。②天发公司支出金额共计38527224.72元，其中包括：退购房客户房款2317635元，王杜新农村建设项目拆迁补偿及工程款支出6705410.1元，支付销售佣金494279元，与公司经营有关的支出5360949.24元，与山西九龙国际旅游开发有限公司有关的支出13456107.34元，其他开发成本占用573443.49元，其他应收款中个人借款及其他支出2568800.55元，其他应付款资金占用（借方金额）7000100元，应付账款中的资金占用（借方金额）50500元。③对2010年至2012年天发公司预收房款及退房款的详细情况（包括211户买房人姓名、收据开具日期、房号、交款数额和退款数额）进行了一一列举。 （三）证人证言 1、证人杜某(曾用名杜万金，王杜村党支部书记)的证言 证实：2007年为了响应国家建设新农村的号召，经开发区管委会批复，同意我村建设新农村小区，尽快办理相关手续。2010年6月黄某找到我们村想合作搞新农村小区建设项目，后我们经过考察，于当年8月5日同黄某签订了协议。2010年12月31日开发区经发局批复同意我村建设新农村小区建设项目，2011年8月16日，获得乡村建设规划许可证，核准建设2#、3#、5#、6#楼，8月22日通过项目环评，2011年10月21日工程进行了招投标，巴中蜀通公司中标，2012年1月16日开发区土地局下发了集体土地供地通知书，2012年3月14日5#楼取得建筑施工许可证。 我们不知道黄某向社会上卖房，也不同意他卖房，因为这些房都是村民的安置房。 2、证人杨某2(巴中市蜀通建筑工程有限公司山西分公司负责人)的证言 证实：我公司付了70万的保证金，与天发公司签订王杜村新农村建设一期工程2标段的施工合同，我们在2012年过完春节后开始施工，建5号楼，总造价是700多万元，主体完工是400万元左右。现天发公司共付款226万元。在施工中发现只有5号楼有施工许可证。 3、证人寇某(天发公司办公室主任)的证言 证实：天发公司有三个股东，黄某任总经理，施某也是股东，还有一个女的（具体名字不知道）。有两个常务副总，一个叫王松起，一个叫王某。财务是曹某（王某的妻子）。天发公司有三个项目：“华北绿谷”、九龙国际旅游公司、“春城国际”。“春城国际”对外销售时我负责后勤保障。2011年六七月份，我们所有员工全部配合安家销售公司进行销售，通过网络宣传、户外广告、广播宣传，7月份在太原平阳路万狮京华大酒店进行售房及订房，在太原市建设路东太堡开设的售楼部。但只建造一栋5号楼，其他什么也没动，后黄某安排我接受退房申请和退房协议，由黄某直接退款。大概2012年就开始退房了，但因为没有资金，大概退了好几批，多少我不知。 4、证人施某（天发公司股东）的证言 证实：天发公司大约于2008年成立，公司注册资金1000万元。我们成立天发公司后的第一笔业务是去河南洛阳市投资一个地产项目，这个项目赔了钱，最后什么也没有了就撤出来了。大约是2009年，公司法定代表人黄某跟我说他拿下了王杜村新农村建设的开发项目，并且以天发公司的名义与王杜村委签订了开发协议。我总计借款1308万元交给黄某用于王杜村新农村建设项目。2012年10月我来到王杜村才知道黄某前期面向社会卖了不少房，且好多购房者要求退房，黄某安排我退房款，我又借了960万，其中60万元左右付给了杨某2，400多万元退了房款，其它付了借款利息。天发公司和黄河文化产业公司共同组建的九龙山国际旅游开发公司，天发公司占60%的股份，黄河文化公司占40%，我不知道这60%的股份是怎么来的。 5、证人王某(天发公司副总经理)的证言 证实：我于2010年六、七月份来到天发公司工作，2013年7月离开。我介入王杜村项目是在2010年8月左右，黄某开始售房是在2011年左右，楼还没有开工就开始销售了，主要由黄某和负责营销的王松起他们负责的。黄某还有一个“九龙国际旅游度假区”项目，由王松起负责。 6、证人曹某(天发公司会计)的证言 证实：我于2010年8月担任天发公司会计，开始建立帐目。建立帐目时公司没有流动资金，公司所需花的每笔钱都由黄某给我，再由我先上帐再支付。2010年12月开始天发公司面向社会以“春城国际小区”的名义销售房屋，到2012年年初结束，但大部分房款是在2011年8月以前收取的，因为当时有人查说不让卖房，所以公司就停止了售房。天发公司卖出多少套房子我记不清了，收取了多少购房款，我给公安机关写了一份说明及财务的部分明细，可以从该资料中查阅。天发公司建设王杜村新农村小区的少部分启动资金是黄某拿钱来支付的，后来公司所花的钱都是从购房款中支取的。购房款一部分用于王杜村新农村建设项目，一部分投资了“九龙国际”，一部分投资了寿阳的一个项目，一部分投资了“华北绿谷”，一部分用于购置公司的汽车及日常开支等，我给公安机关的情况说明及账目明细当中都有体现。关于给业主退房款的情况，在我给公安机关的情况说明及账目明细当中都有说明。没有退完房款是因为公司没钱了。我于2013年春节前离开公司时，公司账上还有3000元现金，对公户上还有1000多元钱。购房款只有很少一部分打入公司账户，大部分都打入黄某的个人卡上。天发公司所有的收支我都做了会计凭证。 （四）被害人陈述 1、被害人李某1的陈述 证实：2011年3月左右，我从互联网上看到“春城国际”的售楼信息，后到售楼部了解情况，销售人员告我说房子属于大红本，并出示了土地证，还介绍说其他手续正在办理中，肯定能办下来。2011年7月左右，售楼部的工作人员给我打电话，说公司在太原万狮金华大酒店举行购房活动，我到场选定了一套房子，后签订房屋买卖合同并交纳首付款。合同约定的交房时间到了后，我看见现场只盖了一栋楼，我电话联系天发公司的寇某，他说他也管不了，我有电话联系黄某，黄最初说楼马上要开工，等了一段时间没动静，我就要求他退款，他说没钱。2014年3月，我再次联系黄某，他说他正和王杜村委及开发区管委会谈判，电话有时能联系上，有时联系不上。后我到公安机关报案。 2、被害人孙某的陈述 证实：2011年，我听说王杜村那里有个叫“春城国际”的楼盘在销售，并且“春城国际”在网络上、户外广告、报纸上及广播电台进行宣传，并在太原市东太堡和建设路的交叉口设立一处售楼部，“春城国际”在这些地方所宣传的有大红本。2011年7月左右，我和我老婆到该售楼中心，售楼人员给我们介绍说楼盘是五证齐全大红本全产权的房子。后售楼人员给我们打电话说该公司要举办一场购房抓号优惠活动，我老婆去参加了活动并交了买房定金，后在签订合同时，我提出要将该楼盘的土地使用证复印件进行拍照，售楼人员拒绝了，并说原件及其他证件都在老板那里，让我们放心。我们交了首付款就一直等待，期间多次给售楼人员打电话询问工程进度，售楼人员说没问题，交房时间过后，我们拨打房屋买卖合同上标注的电话，结果无人接听，又听朋友说该地方只盖了一栋楼，后我们多次找该公司法定代表人黄某要求退款，黄某都以种种理由推脱，我们感觉事态不对，就在网上关注“春城国际”楼盘情况，发现有大量购房群众和我们的情况是一样的，而且黄某所卖的“春城国际”楼盘实际情况和该公司宣传的与买卖合同中所表述的严重不符，后我们在网上看到房屋购买受害人的QQ群和微信群，我也加入其中，群里多数受害群众一直多次联系黄某，但是黄某不处理也不见面，后我们多数受害者才决定报案。 3、被害人张某1的陈述 证实：2011年5月左右，我去“春城国际”售楼部进行咨询，工作人员对我说他们所售的房子五证齐全，地点在王杜村。2011年7月16日，我去售楼部交了首付款，工作人员出具了收据并签订了购房合同，并说他们负责给我们办理房产证。但不知什么原因房屋至今未动工。 4、被害人李某2的陈述 证实：2011年7月，我去“春城国际”在太原设立的售楼部，售楼人员给我介绍“春城国际”小区是大红本全产权房子，并承诺2012年10月份交房。我于2011年7月初参加了在万狮金华大酒店举行的“春城国际”开盘仪式，后我交了首付款并签订了购房合同。2013年1月我发现该楼盘已经停工。2013年10月我给黄某打电话要求退房，黄某委托寇某和我签订了退房协议，但至今没有退还我钱。 5、被害人卜某的陈述 证实：2011年5月，我在搜房网看见“春城国际”的信息，遂去太原市东太堡的“春城国际”售楼部，售楼员向我介绍说房子在山西大学城对面，可以办大红本。2011年7月左右，我去万狮金华大酒店参加开盘大会，后又去售楼部交了首付款并签订购房合同。售楼人员说是大产权，交房两年内给我们办理房产证。后见房屋没有施工，我找过开发商，刚开始一直说可以盖，后又说给我置换，再就找不到开发商了。 6、被害人郭某3的陈述 证实：2011年3月，我从搜房网上看到“春城国际”楼盘广告，后我去“春城国际”售楼部，售楼人员详细说了户型，并说均价为2800元，我就问售楼人员：“2800元的均价怎么可能是大红本全产权的房子呢？”售楼人员回答说：“这个2800元的均价是购房款，在两年内按每平米不超过250元的费用来售楼部办理大红本的相关手续。”2011年6月初，我去太原万狮金华大酒店参加“春城国际”楼盘项目启动仪式，7月12日交了首付款并签订购房合同。2012年9月，我在网上看到一条有关“春城国际”开发商疑似跑路的新闻，我就去售楼部问寇某为什么还不开工并要求退款，寇某让我写一个退房申请，并承诺在递交退房申请后一个月内将我的首付款全额退还。之后就再也联系不上“春城国际”售楼部的任何工作人员了。 7、被害人张某2的陈述 证实：2011年初，我在太榆路往寿阳方向的路口广告牌上看到“春城国际”楼盘项目广告信息，我就去售楼部进行了了解，工作人员说小区是大红本全产权房子，后我到太原市万狮金华大酒店参加了“春城国际”项目开盘仪式，并交了首付款。但到合同规定的交房时间，我也没有收到交房通知，期间好几次去售楼部问怎么回事，工作人员总是说“暂时停工、继续等待”，到了2014年3月，我去售楼部要求退款，售楼部人员说他做不了主，让我等等，后就无法联系到售楼部的工作人员了。 8、被害人聂某的陈述 证实：2012年10月左右，我通过百度搜房网搜索，发现一条山西大学城附近的房屋转让信息，信息注明要转让的房屋是大产权，后我联系转让人闫书山了解情况，又去“春城国际”售楼部，寇某主任向我介绍说该房是大产权，紧邻大学城，升值潜力很大，他自己也购买了该楼盘的房子，并且我看到5号楼已经盖到5层。2013年1月18日，我联系闫书山一起到售楼部办理了过户手续，购房首付款是以现金的方式付给闫书山17万元整。我买了二手的“春城国际”房子后，又在搜房网上了解了一下该楼盘的情况，发现有“春城国际”楼盘的售楼信息，内容是可以办按揭，大产权，但是网上信息显示已停售。2014年4月5日，我发现工程还没有开工，就联系黄某，黄说开发区政府某些领导不让他干了，并提供了开发区土地分局开具的停工通知书，后再联系黄某，就一直处于手机关机状态。我又联系寇某，寇某说他联系不到黄某。 （五）被告人黄某的供述 证实：我是天发公司法人代表。2010年8月5日天发公司同王杜村签订新农村建设合作协议，主要内容是王杜村的新农村建设项目由我公司负责投资承建，建筑面积的20%归我公司所有，我公司负责全部的投资、规划、设计，王杜村委提供相关手续。签订协议后，我开始办理相关的报批手续，整个王杜村的新农村改造工程分三期进行。2011年初开始销售2-9号楼的房子，但所承建的房屋还没开始建设，所收房款绝大部分打到我个人的银行账户，少部分打入我公司账户，后退还购房款600万左右。5号楼我们公司实际投入300万元左右。我公司所承建的5号楼及没批准建设的2、3、6号楼是新农村建设性质的楼，不允许对外销售。 2011年付王杜村两笔钱共333万元，第一笔赞助唱戏10万，第二笔用于拆迁。我公司所销售的“春城国际”房屋估计在160户左右，金额在2300多万元。售房款去向：一部分付巴中蜀通公司工程款，一部分付王杜村拆迁补偿款333万，一部分是行政管理费用计500万左右，还有办理行政审批手续200多万，房屋销售广告费用200多万，用于购买固定资产（主要是车辆）300多万，还有一部分财务费用（主要是支付借款利息）700多万，还有一部分是转让费用（包括支付华升公司王祯元工程转让费194万及工程保证金220万）414万，退房款600多万元，还有我个人的工资100多万。上述所说是截止2012年底前的费用花销，2012年底以后至今还没有统计。还投资山西九龙山项目大约1500万元。 天发公司部分资金还来源于合伙人施某所借款，共计2800万元。施某所借款一部分用于天发公司这边的费用，一部分用于退房款，一部分用于支付利息。2011年初，天发公司和山西黄河文化产业有限公司通过增资扩股的形式成为九龙公司的股东，天发公司占股60%，九龙公司重组后的法定代表人是施某，当时签订协议约定天发公司给九龙公司投资3个亿，实际投资了1400万元，后来因公司没钱了，招商引资也没招过来，故九龙项目陷入停滞状态。2012年下半年开始给“春城国际”客户退款，估计退了600万元，后没有钱退不起了，现还欠购房户2000多万元。 天发公司共收房款2800多万，退房款600-700万。我尊重审计报告中的财务数据。给王永保预留过两套房。除审计报告中显示的退房款的情况外，我还向公安机关提供过部分退款名录，其中：梁艳退4.5万，张崇娥、高晋长共退30万，石映强全退，石桂平退3万，石建平退2万，白建民退3万，白吉生退10万，王文芳我退过2万，侯丽花退6万，马引牛退9万，靳群花退11万，高淑会退9万，成虹雨全退，赵振越全退，胡芝华欠1339元，赵辰生退2万，关建萍全退，李晓丽还差零头，袁莉婷全退，贾晓芳全退，李绍进全退，岳保平退2万。我还向公安机关提供过部分购房人的合同复印件，是要说明我把房款退给他们，他们退回了合同。 针对控辩双方就本案发表的主要法律意见，综合评判如下： 一、关于被告单位天发公司和被告人黄某是否构成合同诈骗罪的问题 被告人黄某作为被告单位天发公司的法定代表人，经营范围为“项目投资、管理”，其应当明知没有“五证”不能搞商品房开发和预售这一常识。但在案证据可证明，天发公司和王杜村委合作建房所涉土地的性质为集体土地，其在预售时并未取得《国有土地使用证》等，且尚未开工建设，其虽在对外公开预售房屋后办理了四栋楼的××村的《建筑工程施工许可证》以及集体供地批文，但均系基于新农村建设项目而颁发，且被告人黄某在2011年还曾出具承诺函，承诺不对外公开销售，晋中市人民政府集体土地供地通知书中也明确要求严禁以“小产权”方式向社会出售。由此可以看出，被告单位天发公司在对外公开预售房屋时即明知涉案土地的性质，但对购房者谎称可以办理正规的房产权属证书，视为有欺骗行为，并在收取购房者的购房款后，明知没有履约能力的情况下，仍隐瞒房屋产权性质实际为“小产权房”的事实，继续骗取被害人的信任。同时，被告人黄某将收取的购房款大部分挪作他用，直至案发前天发公司并未将其在房屋买卖合同中承诺的房屋建成，且案发前天发公司已无相应的现金或实物退还购房者房款，故视为天发公司在案发前已无偿债能力。综上，被告单位及被告人客观上实施了在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的行为，且事后又不能退还被害人钱款，客观行为见之于主观故意，足见其主观上具有非法占有的故意，符合合同诈骗罪的要件，且犯罪数额特别巨大。 二、关于被告单位天发公司和被告人黄某是否构成自首的问题 侦查机关出具的情况说明也证实黄某系侦查机关电话通知到案，体现其有投案的主动性和自愿性，可视为自动投案；黄某归案后虽然否认其行为构成犯罪，但其对天发公司和其本人在本案中所实施的主要行为作了如实供述，其所提辩解可认为是对其行为性质的辩解，可认定被告人黄某成立自首，对其可从轻处罚。 被告人黄某作为天发公司法定代表人，其就本案有关事宜作出决策并组织实施，应认定为该单位直接负责的主管人员，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：“单位犯罪案件中，单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。”本案中，黄某成立自首，则天发公司也成立自首，对天发公司可从轻处罚。 原审法院认为，被告单位天发公司及法定代表人（被告人）黄某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物达21798164元，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，对被告单位天发公司及被告人黄某均应依法予以惩处。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告单位江苏天发投资有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五百万元。二、被告人黄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、责令被告单位江苏天发投资有限公司退赔被害人陈某等167户购房款共计21798164元（详见责令退赔清单）。 上诉单位江苏天发投资有限公司提出：天发公司没有虚构事实、隐瞒王杜村建设项目是新农村建设的事实；被害人财物的转移与天发公司的行为之间没有刑法上的因果关系；收取房屋销售资金有明确的去向，没有非法占有的故意，也没有非法占有的结果，天发公司的行为不构成合同诈骗罪。 上诉人黄某提出：没有非法占有的故意，房屋未建成并非天发公司不履行或没有能力建成，其不构成犯罪。 黄某的辩护人的主要辩护意见：天发公司资金有明确的去处，无论是天发公司还是黄某并没有非法占有的行为和结果，也没有挥霍。本案业主购房款不能退还，并非由于天发公司不履行或没有能力履行造成；在案证据不能证明天发公司和黄某有虚构事实、隐瞒真相的行为；新农村建设项目尚无明确法律规定和操作规范，属于法律真空区。综上，黄某的行为不构成合同诈骗罪。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同，证据经一审法院庭审举证、质证，足以认定本案事实，本院予以确认。 针对上诉单位天发公司、上诉人黄某及其辩护人所提意见和辩解，结合本案查明的事实和证据，依照相关法律法规的规定，本院综合评判如下： 上诉单位天发公司和上诉人黄某在房屋出售中虚构事实，隐瞒真相，具有欺骗房屋买受人的行为。 天发公司在未取得王杜新村建设的供地手续、规划许可证等的情况下，于2010年下半年就委托山西安家投资有限公司策划推广、销售房屋，且私自将王杜新村住宅小区改为“春城国际”项目，通过网络、电台、报纸等媒体宣传。天发公司与买房人签订的《售房协议》《房屋买卖合同》明确约定，交房时间在2012年下半年，从购房协议签订至协议约定的交房时间仅一年半左右的时间，且协议签订时王杜村建设项目还没有取得规划许可、施工许可、供地通知等相关建设施工的必要手续，完全不具备施工条件，即使没有不可抗力事件的发生，按照合同约定的时间交房是不可能的。《房屋认购协议》第七条第二项约定，出卖人未按照约定的期限将该房屋交付给买受人的，逾期超过60日后买受人有权解除协议，出卖人应当自买受人解除协议通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的10%向买受人支付违约金。按期交房没有可能，天发公司成立时注册资金1000万元，从案发后对购房者的退款能力看，天发公司缺乏履约能力。房屋认购协议中的第七条第二项看视保护房屋买受人的利益，实际上根本没有实施的可能性。《房屋认购协议》第十三条约定，出卖人应当在房屋交付使用后，24月内帮助买受人办理权属登记手续，由买受人届时依据实际标准另补交土地出让金，如因出卖人责任，买受人不能取得房产权属证书的，买受人退房，出卖人应当在买受人提出之日起30日内将买受人已交付房价款退给买受人，按照银行同期贷款利率付给利息。上诉人黄某系上诉单位天发公司的法定代表人，实际控制和管理天发公司，其应当明知国家对房地产开发建设及销售的一系列强制性规定。王杜新村建设属于城中村建设，土地属于集体土地，现有法律法规禁止在集体土地上所建房屋对外出售，且不允许办理房屋产权证书，故约定房屋交付后24月内办理房屋产权证书的条款违反了我国现行法律法规。综上，上诉单位天发公司及上诉人黄某为了与买受人达成签订房屋买卖合同收取款项的目的，合同中约定多项看起来对买受人利益的保护，实际上根本不可能实现或者违反国家现行法律法规，是一种欺骗行为。 上诉单位天发公司和上诉人黄某具有非法占有的目的。 在案证据证实，上诉单位江苏天发投资有限公司于2007年8月成立，注册资金1000万元。晋中市开发区王杜新村的建设资金需求数量大，在天发公司的实力承担王杜新村的建设能力有限的情况下，天发公司将非法售房款的大部分又投入到九龙国际旅游公司项目，投资无法收回，导致买受人大部分购房款无法退还。据此，足以认定上诉单位天发公司和上诉人黄某具有非法占有的目的。 综上，上诉单位天发公司及上诉人黄某具有非法占有的主观故意，利用自己编造的资料开展售房宣传活动，通过与买受人签订不具有实施可能性或违反法律法规条款的合同，收取购房人的钱款，其行为构成合同诈骗罪。 本院认为，上诉单位天发公司以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同过程中，骗取买受人房款达21798164元，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人黄某系天发公司的法定代表人，作为天发公司在王杜新村建设项目的具体决策、负责人，应承担责任，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉单位、上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周利文 审判员  邹的原 审判员  郭 宁 二〇一九年九月五日 书记员  董舒雅 附：责令退赔清单 责令退赔清单 序号姓名房号已收款已退款责令退赔数额