文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4713号上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地在广东省广州市番禺区南村镇南光路2号2栋201。法定代表人：陈世民，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈勇，北京市盈科（珠海）律师事务所。被上诉人（原审被告）：南京比目鱼网络技术有限公司，住所地在江苏省南京市高新技术开发区东大路2号东南大学国家大学科技园B302室。法定代表人：焦军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨睿东，该公司员工。委托诉讼代理人：高玲玲，南京知识律师事务所律师。上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）与被上诉人南京比目鱼网络技术有限公司（以下简称比目鱼公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月25日、2019年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人花亦浓公司的法定代表人陈世民（仅参加7月8日庭审）、委托诉讼代理人陈勇，被上诉人比目鱼公司的法定代表人焦军、委托诉讼代理人杨睿东（仅参加6月25日庭审）、高玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人花亦浓公司上诉请求：1.撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602民初132号民事判决；2.判令被上诉人立即停止侵害上诉人第7751911号“”、第17609027号“刺客信条”商标专用权的行为（包括下架侵权商品、删除销售侵权商品的网络链接、销毁所有库存）；3.判令被上诉人赔偿因其侵权行为给上诉人造成的损失80000元；4.判令被上诉人赔偿上诉人为本案诉讼支出的维权合理费用15000元（包括公证费800元、律师费8000元、维权差旅费、工作人员工资费及相关维权费用）；5.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。本案审理过程中，因花亦浓公司对比目鱼公司已停止在其天猫店铺“南萌北逗旗舰店”中销售被诉侵权商品没有异议，当庭撤回了第二项上诉请求中的“下架侵权商品、删除销售侵权商品的网络链接”，仍主张被上诉人应当销毁库存的侵权商品。事实与理由：上诉人具有涉案商标无可争议的排他性商标专用权。被上诉人在其网店内销售和许诺销售突出标注与上诉人涉案商标相同或近似的商标标识的非游戏类的产品，属于商标性使用，侵犯了上诉人的商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的相应法律责任。被上诉人销售的并非《刺客信条》游戏或者游戏类的其他产品，上诉人的商标与案外人的游戏并无关联。故一审判决认定事实错误，判决结果有误。上诉人请求二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人比目鱼公司二审答辩称：上诉人没有侵犯上诉人的注册商标专用权且上诉人诉请的赔偿数额没有法律依据。花亦浓公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令比目鱼公司立即停止侵害花亦浓公司第7751911号“”、第17609027号“刺客信条”商标专用权的行为，包括下架侵权商品、删除销售侵权商品的网络链接、销毁所有库存；2.判令比目鱼公司赔偿因侵权行为给原告造成的损失80000元；3.判令比目鱼公司赔偿原告为本案诉讼支出的合理费用15000元(包括公证费800元、律师费8000元、维权差旅费、工作人员工资费及相关维权费用)；4.判令比目鱼公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、原告的主体、权利及经营情况原告花亦浓公司系成立于2014年8月21日的有限责任公司，注册资本500万元，经营范围包括批发业。案外人广州玖峰贸易有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第25类商品上核准注册了第7751911号“”图形商标，注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日，核定使用商品包括袜、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、领带、手套（服装）、服装、皮带（服装用）。2014年5月27日，案外人狮子山（香港）实业有限公司（以下简称狮子山公司）经受让成为商标权人。案外人狮子山公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第25类商品上核准注册了第17609027号“刺客信条”文字商标，注册有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日，核定使用商品包括服装、婴儿全套衣、成品衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服装用）。2018年8月17日，狮子山公司与原告花亦浓公司签订《授权委托书》，授权原告为第7751911号“”、第17609027号“刺客信条”商标在中国地区的唯一总代理，并进行维权打假和授权许可，代表狮子山公司或授权第三方参加民事一审、二审诉讼、行政诉讼、刑事控告。授权期限自委托书签订之日起至委托商标有效期满之日。二、被告及其被诉侵权行为被告比目鱼公司系成立于2016年4月28日的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围包括网络技术开发、技术咨询、技术服务；计算机系统集成；计算机软硬件及外围设备、玩具、服装、鞋帽、箱包、床上用品、工艺品、日用百货、五金用品、厨卫用品的销售；设备租赁；网页设计制作；图文设计制作；摄影服务；展览展示服务。2018年7月20日，原告花亦浓公司的委托代理人黄秋霞来到广东省广州市海珠公证处，申请对其通过互联网浏览相关网页，并截取打印相关网页图像的行为办理证据保全公证。在公证员关某、工作人员肖涛的监督下，黄秋霞打开网页浏览器，在网页浏览器地址栏中输入www.tmall.com，再进入“南萌北逗旗舰店”，并在搜索栏输入“刺客信条”后点击“搜本店”，弹出网页，截取实时屏幕内容。在弹出网页点击“刺客信条7枭雄起源连帽假两件T恤短袖衣服外套夏动漫游戏COS周边”，弹出网页，截取实时屏幕内容，等等。上述操作过程中，黄秋霞使用键盘截取了计算机屏幕图像十八幅，分别粘贴到新建文档中。2018年9月6日，广东省广州市海珠公证处出具（2018）粤广海珠第36842号公证书。可以证实被告在其经营的天猫店铺“南萌北逗旗舰店”中销售被诉侵权商品的网页上，描写该商品为“刺客信条7枭雄起源连帽假两件T恤短袖衣服外套夏动漫游戏COS周边”，配图上写有“刺客信条——起源假两件T恤”、“刺客信条：起源T恤”、商品上有“”图案。该被诉侵权商品的销售价为79元，月销量18件，累计评价7条。经当庭核实，被告已停止在天猫店铺“南萌北逗旗舰店”中销售被诉侵权商品。经比对，被告在天猫店铺销售的被诉侵权商品的名称描述、产品展示页图片中所写“刺客信条”文字与第17609027号注册商标相同，但商品上的“”图案与第7751911号“”相比，两者构图区别较大。另查明，《刺客信条》是育碧蒙特利尔工作室开发的动作冒险类系列游戏，第一部游戏于2007年发行，《刺客信条：起源》系该系列游戏作品之一。三、原告因维权所支付的合理费用花亦浓公司为证明其为制止侵权行为所支付的合理费用，提交了公证费发票800元。对有争议的事实，一审法院认定如下：1.原告提供其公司网站截屏、原告与广州市知素广告有限公司签订的《合作协议》及广告拍摄费发票复印件、（2019）粤广海珠第4952号公证书、原告与阜宁久逸贸易有限公司签订的《特许授权经营协议》复印件、检验检测报告复印件，拟证明原告实际使用、宣传、授权第7751911号“”、第17609027号“刺客信条”商标，且以此作为原告经济损失的赔偿依据。被告经质证，对（2019）粤广海珠第4952号公证书的真实性予以认可，对其余证据的真实性不予认可。对上述所有证据的证明目的均不认可。一审法院认为，原告提交的（2019）粤广海珠第4952号公证书系原件，真实性可予以确认，可以证明原告与阜宁久逸贸易有限公司签订过一份《特许授权经营协议》，原告授权阜宁久逸贸易有限公司在2018年6月20日至2019年6月19日期间使用涉案两项注册商标。原告公司网站情况是网页截屏，被告不予认可，原告未能提供其他证据补强其真实性，故对该证据一审法院未予采信。其余证据均为复印件，原告未能提交原件核对，被告对其真实性不予认可，故一审法院未予采信。2.被告提供被诉侵权商品淘宝后台销售记录及汇总网页截屏、被告发给中山市矿氏电子商务有限公司的订单打印件、支付宝汇款客户电子回单原件、中山市矿氏电子商务有限公司收款账户证明原件、中山市矿氏电子商务有限公司营业执照复印件，拟证明被诉侵权商品的销售量低、销售总金额与进货价格之间的差额小。原告经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认为，该组证据中支付宝汇款客户电子回单及中山市矿氏电子商务有限公司收款账户证明为原件，可以证明被告与中山市矿氏电子商务有限公司有业务往来，但被告发给中山市矿氏电子商务有限公司的订单是打印件，无法证明双方业务往来中关于涉案被诉侵权产品生产销售的具体情况。被诉侵权商品淘宝后台销售记录及汇总网页截屏、中山市矿氏电子商务有限公司营业执照复印件，原告不认可其真实性，被告未提供其他证据补强，故一审法院未予采信。一审法院认为：案外人狮子山公司是第7751911号注册商标“”的受让人、第17609027号注册商标“刺客信条”的注册人，可以许可他人使用其注册商标。原告花亦浓公司根据狮子山公司的授权获得涉案商标的排他许可使用权，且有权进行维权打假。因此，在授权期限内，原告花亦浓公司有权以自己的名义对侵害涉案两个商标专用权的行为提起民事诉讼。根据商标法第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，判断被诉行为是否构成商标法第五十七条所规定的商标侵权行为，须从该行为是否属于商标性使用，被诉标识与涉案商标是否构成相同或近似，以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似等方面综合评判。本案中，《刺客信条》是育碧蒙特利尔工作室于2007年开发的一部动作冒险类系列游戏，《刺客信条：起源》系其系列作品之一。第17609027号注册商标“刺客信条”是案外人狮子山公司于2016年9月28日注册，原告自2018年8月17日获得排他许可使用权。原告并未举证证明该商标的知名度，且该商标本身与游戏名称相同，故被告在其经营的网店描述商品为“刺客信条7枭雄起源连帽假两件T恤短袖衣服外套夏动漫游戏COS周边”，以及配图上写有“刺客信条——起源假两件T恤”、“刺客信条：起源T恤”，易使消费者认为该商品与上述游戏有关，而非混淆商品来源，故被告对于“刺客信条”的使用不是商标意义上的使用，不会构成对于第17609027号注册商标专用权的侵害。第7751911号商标“”注册在第25类商品上，核定使用商品包括服装等，被告比目鱼公司在其经营的天猫店铺里销售连帽假两件短袖T恤，故被告销售的商品与第7751911号注册商标核定使用范围相同，但是，被诉侵权商品图片上“”标识的与第7751911号注册商标不构成近似，不足以造成相关公众对商品的来源产生混淆。综上，原告的证据不足以证明被告侵犯涉案两项注册商标专用权，故原告要求被告停止侵权行为、赔偿经济损失、支付维权合理费用，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院作出如下判决：驳回原告广州市花亦浓贸易有限公司的诉讼请求。花亦浓公司对一审判决认定比目鱼公司销售的涉案侵权产品上使用的“”标识与第7751911号“”商标二者构图区别较大这一事实不认可。花亦浓公司对一审查明其他事实没有提出实质的异议内容。比目鱼公司对一审法院查明的事实没有异议。二审中，花亦浓公司提供了育碧蒙特利尔工作室《刺客信条》游戏的360搜索截图、育碧蒙特利尔工作室官网游戏总览、《刺客信条》系列游戏官方截图以及育碧蒙特利尔工作室官网ICP地址备案查询结果。花亦浓公司欲证明《刺客信条》系列游戏的发布时间，该游戏未在中国大陆地区公开发售，且育碧蒙特利尔工作室游戏官网备案于2018年，也印证不具有在先的权利。比目鱼公司对上述证据的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。比目鱼公司对上述证据的关联性与证明目的不予认可。比目鱼公司认为《刺客信条》游戏本身著作权因公开而天然产生，和其是否在中国备案发行无关。且案外人狮子山公司注册的100多个商标中很多都与《刺客信条》系列游戏名称完全相同，故涉案商标非狮子山公司原创而系抄袭得来。比目鱼公司二审提交了一组相关网页打印件，用以证明《刺客信条》系列游戏从2007年开始在中国已经具有极高的知名度，并且2010年该游戏已经在中国台湾地区有中文版的发售，并通过其官方网站于2014年11月13日在大陆发售。花亦浓公司对该组证据形式上的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。花亦浓公司对以上证据的合法性和关联性有异议，认为这些证据都是第三方网站对该游戏的介绍，不具有权威性。另花亦浓公司就《刺客信条》游戏于2014年11月13日在中国大陆发售有异议，其认为，既然《刺客信条》相关权利人育碧蒙特利尔工作室在中国进行网站ICP备案的时间不早于2018年10月11日，其就不可能通过官方网站在2014年11月13日在中国大陆发售《刺客信条》游戏。本院认为，上诉人与被上诉人提供的上述证据与本案的涉案商标无直接关联，本院对此不予理涉。二审另查明：花亦浓公司二审中另提供了两份商标授权使用合同，证明其为涉案商标排他许可合同的被许可人。狮子山公司授权花亦浓公司进行维权打假，代表狮子山公司或授权第三方参加民事一审、二审诉讼、行政诉讼、刑事控告。狮子山公司的唯一董事与花亦浓公司的法定代表人为同一人陈世民，其于2019年7月8日到庭，当庭确认狮子山公司不参与本案的诉讼，花亦浓公司有权单独提起本案诉讼。比目鱼公司对花亦浓公司的诉讼主体资格也当庭予以认可。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本案二审的争议焦点：1.花亦浓公司主体是否适格；2.比目鱼公司的行为是否侵害了花亦浓公司的涉案商标权；3.如构成侵权，比目鱼公司应当承担何种民事责任。本院认为：一、花亦浓公司诉讼主体适格花亦浓公司为涉案商标排他许可合同的被许可人，并进行维权打假和授权许可，代表狮子山公司或授权第三方参加民事诉讼。陈世民作为花亦浓公司的法定代表人出庭，其又是狮子山公司的唯一董事，当庭确认狮子山公司不参与本案的诉讼，花亦浓公司有权单独提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，花亦浓公司单独提起本案诉讼符合法律规定。同时，在二审庭审中，比目鱼公司对花亦浓公司的诉讼主体资格也当庭予以认可。因此，花亦浓公司诉讼主体适格二、比目鱼公司的行为侵害了第17609027号“刺客信条”注册商标专用权我国《商标法》第四十八条规定，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为属于商标的使用。比目鱼公司在其经营的“南萌北逗旗舰店”天猫店铺中销售被控侵权服装，在商品名称与宣传图片中均使用了“刺客信条……T恤”字样，尤其在产品展示配图中使用“刺客信条：起源T恤”，属于商标性使用，侵害了花亦浓公司第17609027号“刺客信条”注册商标专用权。另经比对，比目鱼公司在其销售的涉案服装上使用了“”标识，与第7751911号“”商标从外观和构图上差异较大，既不构成相同也不构成近似。故比目鱼公司在其销售的涉案服装上使用“”标识的行为不构成对花亦浓公司第7751911号“”注册商标专用权的侵害。因此，比目鱼公司的行为侵害了第17609027号“刺客信条”注册商标专用权。三、比目鱼公司应当承担的民事责任关于花亦浓公司请求判令比目鱼公司销毁所有库存的诉讼请求，根据上述理由，比目鱼公司在其销售的涉案服装上使用的“”标识不构成侵权，因此，本院对花亦浓公司该上诉请求不予支持。关于赔偿数额的确定问题，因花亦浓公司未举证证明其因侵权行为所受损失，也未证明比目鱼公司因侵权行为所获利润，本院将适用法定赔偿酌定赔偿数额。花亦浓公司主张的公证费800元，有公证费发票证实，本院予以支持。关于律师费等合理费用，花亦浓公司未提供相应证据，但考虑到花亦浓公司实际委托律师参加了诉讼，本院将酌情确定合理费用数额。本院综合比目鱼公司侵权行为主观过错程度、侵权行为性质、侵权持续时间、经营规模、经营方式、涉案注册商标知名度及花亦浓公司为制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为20000元（含合理开出费用）。综上所述，花亦浓公司在二审中提供了新的证据，其法定代表人陈世民又是狮子山公司的唯一董事，出庭说明了情况，其部分上诉理由成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（七）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602民初132号民事判决；二、南京比目鱼网络技术有限公司自判决生效之日起十日内赔偿广州市花亦浓贸易有限公司20000元（含合理开出费用）；三、驳回广州市花亦浓贸易有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2175元，二审案件受理费2175元，共计4350元，由南京比目鱼网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 新审判员 薛 荣审判员 雒 强二〇一九年九月九日书记员 李澄曦