山东省菏泽市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁17刑终386号原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。上诉人（原审被告人）路亮，男，1983年8月2日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，无业，住菏泽市定陶区。因犯放火罪、故意毁坏财物罪于2015年5月8日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月15日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市定陶区看守所。辩护人李守存，山东盈德律师事务所律师。山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控被告人路亮犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年七月十五日作出（2019）鲁1727刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人路亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人路亮，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月14日3时许，在山东省菏泽市定陶区东方金柜歌城门口路边，刘某（另案处理）因与被害人孙某偶发口角，被害人孙某从刘某的后面跺了一脚，双方引起厮打，在一旁的张某见状便喊被告人路亮，路亮到现场后，用脚朝孙某的背部踹了一脚，双方继续发生厮打，后被害人孙某倒地，其眼部、鼻部受伤。经定陶县公安局刑事技术大队鉴定，被害人孙某的伤情为轻伤二级。案发后，被告人路亮等人已于2016年4月22日赔偿被害人孙某经济损失。原审另查明，被告人路亮因犯放火罪、故意毁坏财物罪，被羁押8个月6日。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实:1.书证（1）受案登记表证实，本案系被害人孙某于案发当晚报警而案发。（2）立案决定书、发破案经过证实，2016年1月27日，定陶县公安局对孙某被寻衅滋事案立案侦查。（3）路亮户籍信息、孙某户籍证明及现场检测报告证实，案发时，路亮户籍年龄已满18周岁，达到刑事责任年龄，应负刑事责任，并非吸毒人员；被害人孙某出生日期为1999年5月10日，2016年1月14日案发时16周岁，系未成年人。（4）山东省定陶县人民法院(2015)定刑初字第38号刑事判决书、宣判笔录、取保候审决定书证实，路亮因犯故意毁坏财物罪、放火罪被定陶县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。被告人路亮因涉嫌犯放火罪，于2014年9月3日被定陶县公安局刑事拘留，同月20日被定陶区公安局执行逮捕。2015年5月8日被山东省定陶县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元，同日释放。（5）谅解书证实，双方民事部分达成和解，路亮等人一次性赔偿被害人医疗费、误工费、精神损失费等共计40000元。（6）在逃人员信息登记表、抓捕情况说明证实，路亮于2016年5月10日网上追逃，2018年10月15日直接抓获。（7）路亮被捕过程情况说明证实，路亮被抓获归案。（8）山东省医疗住院收费票据证，孙某于2016年1月14日在菏泽市定陶区人民医院眼耳鼻喉科住院，2016年1月20日出院，共计花费2808.88元。2.辨认笔录夏某辨认出案发当天对孙某实施寻衅滋事的路亮。3.视听资料监控录像光盘一张附提取笔录显示，张某、刘某和一名女子在路边聊天过程中，孙某从路斜对面车旁边过来，朝刘某身上跺了一脚，刘某转身，二人面对面，抓住孙某的衣领，用膝盖殴打孙某头面部，后用拳头击打孙某头面部，从路沿石上打到路沿石下，孙某没有还击之力，张某和女子在旁边观看没有动手，从路斜对面过来三名男子（贾某、曹某1、邵某1），张某返回歌城。贾某、曹某1、邵某1拉扯刘某，刘某一直揪着孙某不放，三人将刘某推倒在地，将孙某带歪，但没有倒地，贾某、曹某1、邵某1中一人与女子拉扯，两人脚踹倒地的刘某，孙某俯下身子拳打倒地的刘某，刘某起身，继续拉扯孙某，其他人在旁边拉扯。张某和一名男子返回现场，此时在路沿石下道路上，刘某继续与孙某撕扯，孙某和一名男子挥拳要打刘某，没打到，自己摔倒在地，刘某用脚踹倒地的该男子，后刘某被孙某和孙某方另一名男子拉开并拉倒在地，路亮（上身穿白色横条纹的衣服）从歌城出来向道路方向跑到路沿石位置时，大约是2时35分左右，当时只有孙某俯身与刘某拉扯厮打，路亮用脚踹了孙某一脚，后路亮被孙某方其他人员拉开并撕扯，刘某起身将孙某推倒在地，张某没有动手，一旁刘某与和张某一起到场的这名男子二人脚踹、拳打孙某的头面部和上半身将近10秒，刘某和该男子打完孙某后来到路亮旁边，与路亮、张某一起和孙某方其他人发生推搡、厮打，拉扯到路沿石上，将近2分钟，孙某在道路上一直倒在地上没有起来，捂着脸从侧躺转成仰面躺，此后没有人再对孙某进行殴打。刘某想再去踢踹孙某，被一名女子拉住，双方发生言语争执，路亮从路边捡起一块砖，双方某1散开，路亮将砖扔掉，双方再次发生言语冲突，刘某捡起一块砖，并挥拳打了孙某方一男子一拳，后将砖扔掉。后双方再起冲突，孙某方某1拿起一块砖要打被人拦下，路亮、张某、刘某等四人离开，该男子将砖扔掉。4.鉴定意见（1）定陶县公安局刑事技术大队出具的（菏）公（定）鉴（法）字[2016]006号法医学人体损伤程度鉴定书证实，孙某的损伤程度构成轻伤二级。（2）菏泽市定陶区人民检察院技术性证据审查意见书证实，被害人孙某倒地，穿黑色上衣，鼻部、右眼部有大量血迹。同意鉴定意见，被害人孙某的损伤构成轻伤二级。5.证人证言（1）夏某证实，路亮和他的一个伙计用脚踹一个倒在地上的人头部，倒地的这个人一直没有站起来，直到救护人员到场将其接走。打架期间路亮曾拿砖但未使用。（2）刘某证实，自己在歌城门口和点歌员说话的时候被被害人踢了一脚，自己拳打被害人面部，并用膝盖踢被害人头面部，把被害人打倒在地。被害人方的三个人过来打自己，这时路亮、张某、和张某一块的男孩也过来和对方互打，路亮、张某也打倒地的被害人，但没有看清路亮他们具体怎么打的，后自己和跟着张某的那个男孩一起殴打倒地的被害人。自己和被害人及被害人方某1都不认识也没有矛盾。（3）张某证实，因被害人踢刘某一脚，刘某就拳击被害人头面部，后被害人方某2二三人打刘某，张某返回KTV喊路亮。张某和路亮到现场时，被害人已被刘某打倒在地，路亮到场后脚踢被害人一脚，后和张某一起与被害人方的其他三人推搡厮打，后加入一个不认识的年轻男子一起和被害人方某3搡，后双方乱打。之前和被害人及被害人方某1不认识也没矛盾，这次打架主要是因为酒后被害人踢了刘某并和其他人一起打了刘某。案发后和刘某、路亮共赔偿被害人4万元，是路亮去办的这个事，张某只记得转给路亮3000元。（4）贾某证实，当时听到有人嗷了，孙某就朝嗷的人过去并跺了对方一脚，后被对方两人殴打，曹某1、邵某1、贾某就过去，四人与对方的两人及对方后来到场的两三人互打，后来看到孙某躺在地上，脸上有血。与对方不认识。（5）曹某1证实，当时听到有人嗷了，孙某就朝嗷的人过去并跺了对方一脚，后被对方两人殴打，曹某1、邵某1、贾某就过去，四人与对方的两人及对方后来到场的两三人互打，后来看到孙某躺在地上，脸上有血。与对方不认识。（6）邵某1证实，对方的人骂孙某了，孙某就过去打对方。正要上车的时候看到孙某被对方的人用拳头打，后自己方的人也到现场，和对方不认识的七八个人双方乱打，孙某受伤，脸上都是血。（7）马某证实，孙某在定陶东方金柜歌城被打伤了这件事该证人知道，因孙某年龄小没敢给他家里说，该证人知道后来调解了，是其对象曹某1参与一块调解的。(8)李某、赵某证实，因孙某有事没来，是其代表孙某与路亮方代表赵某达成调解的，赔偿款4万元现金也已到位，并且在农家乐生态园全部给了孙某，是给了他35000元现金，再加上一开始我在医院给他垫的5000元，一共是40000元。6.被害人陈述孙某陈述，酒后和曹某2等人离开东方金柜歌城时，听到有两个男子说脏话骂，就从KTV对面来到KTV门口，朝其中一人跺了一脚。对方男子其中一人用膝盖顶在自己头上，后来就打了起来。7.被告人供述路亮供述，我不认识对方的人，大概有四五个人。打架的原因我不清楚，我走到那个人旁边的时候用脚踹了一下那个正在跟刘某打架的人，和对方没有什么矛盾。那天我上身穿白色横条纹的衣服，其他人上身穿深颜色的衣服。原审法院认为，被告人路亮酒后在案发现场不问原因，逞能耍横，对他人实施殴打，使矛盾激化，造成一人轻伤的后果，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。被侵害对象孙某系未成年人，对被告人路亮酌定从重处罚。被害人孙某引起矛盾的激化，导致本案的发生，具有一定的责任，对被告人路亮酌情从轻处罚。没有充分证据证明被害人的轻伤结果是被告人路亮直接所致，对被告人路亮酌情从轻考虑。被告人路亮在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综合被告人路亮的犯罪情节、社会危害程度、赔偿及谅解程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第七十七条、第六十九条之规定，一、撤销山东省定陶县人民法院(2015)定刑初字第38号刑事判决书中“被告人路亮犯故意毁坏财物罪、放火罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。”中的缓刑部分；二、被告人路亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人路亮不服，以“一审违反法定程序，在重新鉴定未出结果之前进行宣判；矛盾是由被害人孙某引发，不应认定寻衅滋事；被害人轻伤非路亮直接造成，路亮对本案的作用较小”为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人路亮及其辩护人提出“一审违反法定程序，在重新鉴定未出结果之前进行宣判”的上诉理由及其辩护意见。经查，(菏)公(定)鉴(法)字[2016]006号法医学人体损伤程度鉴定书是依法成立的鉴定机构作出的，鉴定人是具有鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定意见客观真实，无重新鉴定之必要，且原审法院已终止重新鉴定。故此项上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人路亮及其辩护人提出“矛盾是由被害人孙某引发，不应认定寻衅滋事”的上诉理由及其辩护意见。经查，上诉人路亮介入后，与刘某（已另案处理）共同殴打被害人孙某，导致矛盾激化，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。一审判决在量刑时已考虑到被害人对本案具有一定过错等情节，对其予以了从轻处罚，二审不再重复评价。故此项上诉理由及其辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的“被害人轻伤非路亮直接造成，路亮对本案的作用较小”的上诉理由和辩护意见。经查，据被告人路亮供述、监控视频等证据证实，上诉人路亮受他人纠集参与犯罪，仅踹被害人孙某背部一脚，被害人孙某鼻部的伤情并非上诉人路亮直接造成，上诉人路亮在本案中起到次要作用。故此项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，可认定上诉人路亮为从犯，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第七十七条、第六十九条、第二十七条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市定陶区人民法院(2019)鲁1727刑初19号刑事判决的第一项，即“撤销本院（2015）定刑初字第38号刑事判决书中‘被告人路亮犯故意毁坏财物罪、放火罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元（已缴纳）’中的缓刑部分”；第二项的定罪部分，即“被告人路亮犯寻衅滋事罪”；二、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院(2019)鲁1727刑初19号刑事判决第二项的量刑部分及数罪并罚部分。即“判处有期徒刑一年二个月，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）”；三、上诉人（原审被告人）路亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月15日起至2021年4月8日止）。本判决为终审判决。审判长  王令己审判员  陈 浩审判员  徐龙震二〇一九年九月二十九日法官助理孔令硕书记员孔令伟