山西省武乡县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0429刑初46号 公诉机关武乡县人民检察院。 被告人董高峰，男，1969年10月28日出生，户籍地山西省武乡县，汉族，初中文化，无业，住山西省武乡县丰州。2002年因犯绑架罪、抢劫罪、强奸罪被晋城市中级人民法院判处有期徒刑20年，2013年12月14日刑满释放。2018年10月12日因涉嫌盗窃罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被武乡县公安局刑事拘留，2018年11月16日经武乡县人民检察院批准，次日被武乡县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。 辩护人史俊宏，山西丰州律师事务所律师。 被告人张亮坤，男，1978年11月24日出生，户籍地山西省武乡县，汉族，初中文化，无业，住山西省武乡县丰州。2000年5月11日因犯抢劫罪、盗窃罪被太原市中级人民法院判处无期徒刑，2016年12月21日刑满释放。2018年10月12日因涉嫌盗窃罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被武乡县公安局刑事拘留，2018年11月16日经武乡县人民检察院批准，次日被武乡县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。 辩护人张海霞，山西丰州律师事务所律师。 被告人魏长清，男，1983年2月24日出生，户籍地山西省武乡县，汉族，初中文化，个体餐饮从业者，住山西省武乡县。2018年10月12日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被武乡县公安局刑事拘留，2018年11月17日被武乡县公安局取保候审。 辩护人刘凤萍，山西丰州律师事务所律师。 辩护人温婷，山西丰州律师事务所实习律师。 被告人刘帅，男，1991年8月26日出生，户籍地山西省武乡县，汉族，初中文化，司机，住山西省武乡县丰州。2019年3月19日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被武乡县公安局取保候审。 辩护人韩瑞萍，武乡县法律援助中心律师。 武乡县人民检察院以武检刑刑诉〔2019〕43号起诉书指控被告人董高峰、张亮坤犯盗窃罪、盗掘古文化遗址罪，被告人魏长清、刘帅犯盗掘古文化遗址罪。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年8月6日公开开庭审理了本案。武乡县人民检察院指派检察员武勇、暴芳芳出庭支持公诉，被告人董高峰及其辩护人史俊宏、被告人张亮坤及其辩护人张海霞、被告人魏长清及其辩护人温婷、被告人刘帅及其辩护人韩瑞萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 武乡县人民检察院指控： 一、盗掘古文化遗址罪 2018年3月份，被告人董高峰等人得知武乡县丰州镇上城村有古墓葬后，伙同“胖的”（身份不明）等人携带铲子等作案工具，到××乡闫某耕种的耕地上盗掘墓葬，连续挖掘六到七个晚上，挖得一大坑，损坏耕地，后上城村委出动机械将该土坑填埋修复。 2018年5月份的一个晚上，被告人董高峰带领被告人张亮坤、魏长清、刘帅，携带铁锹等作案工具，再次到上城村闫某承包的耕地上盗掘墓葬，再挖一大坑，但未能盗掘到文物。 后经查证，该耕地属上城遗址范围，为夏代、东周时期文化遗存，2011年第三次全国文物普查已经将该处登记造册。 二、盗窃罪 2019年6到7月份左右，被告人董高峰、张亮坤、和“胖子”（身份不明）三人驾车来××县马三明家外，董高峰从墙上窗户钻入屋内，张亮坤在墙外接应，“胖子”负责放风。共窃取了马三明家黑花虎瓷枕、瓷罐、瓷盘等物品26件，经鉴定，价值共计4315元。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、被害人陈述、证人证言、辨认现场笔录、搜查笔录、文物鉴定书、价格认证中心文件、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅盗掘具有历史价值的古文化遗址，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任。被告人董高峰、张亮坤入户盗窃他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人董高峰、张亮坤同时犯盗掘古文化遗址罪与盗窃罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。被告人董高峰、张亮坤均因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再次故意犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯。被告人魏长清、刘帅自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑六至七个月，可适用缓刑，并处罚金。 被告人董高峰对公诉机关指控的罪名及犯罪事实未提异议，当庭自愿认罪，但辩称盗窃的物品是7件，4个盘，1个枕头，2个罐子。被告人董高峰的辩护人提出的辩护意见是被告人董高峰、张亮坤均供认盗窃物品7件，如果按（扣押清单）中价格最低的瓷盘计算，不构成盗窃罪。公诉机关指控盗窃罪事实不清，证据不足，不足以定罪量刑。 被告人张亮坤对公诉机关指控的罪名及犯罪事实未提异议，当庭自愿认罪，但辩称盗窃的物品是6、7件。被告人张亮坤的辩护人提出的辩护意见是盗窃的数量和价值都无法认定，且被告人主观恶性不大，系从犯，认罪态度好，能如实供述事实。 被告人魏长清、刘帅对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人魏长清的辩护人提出的辩护意见是被告人自愿认罪认罚，有深刻悔罪表现，没有再犯危险，系初犯、偶犯，也没有造成严重的后果，情节较轻，应从轻处罚，并适用缓刑。 被告人刘帅的辩护人提出的辩护意见是被告人系从犯，具备法定从轻情节，同时还具备悔罪、如实供述、初犯、偶犯、情节较轻等酌定从轻情节，根据上述情况被告人能够适用缓刑。 经审理查明： 一、盗掘古文化遗址事实 2018年3月份，被告人董高峰得知武乡县丰州镇上城村有个“好墓”后，伙同“胖的”（身份不明）等人携带铲子等作案工具，于夜间到××乡闫某家承包的耕地上盗掘，连续挖掘六、七晚，造成耕地内产生一大土坑，后上城村委出动机械将该土坑填埋修复。 同年5月份的一个晚上，被告人董高峰带领被告人张亮坤、魏长清、刘帅，携带铁锹等作案工具，再次到上城村闫某家承包的耕地上盗掘，但未能盗掘到文物。 经查证，上述被告人董高峰等人盗掘地点在全国第三次文物普查登记的上城遗址范围内，该遗址为夏代、东周时期文化遗存，国家文物局已于2011年12月8日作为第三次全国文物普查不可移动文物登记。 上述事实，被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，武乡县文物局证明，全国第三次文物普查档案，侦查人员情况说明，指认笔录，现场照片，扣押清单，证人郝某、闫某、魏某的证言以及被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅的供述和辩解等证据在案佐证。 二、盗窃事实 2019年6月份的一天晚上，被告人董高峰伙同被告人张亮坤、“胖子”（身份不明）三人驾车窜××县马三明家，由董高峰从墙上窗户钻入马三明家屋内，张亮坤在墙外接应，“胖子”负责放风，共盗窃黑花虎瓷枕1件（鉴定价值40元）、瓷罐2件（鉴定价值分别为200元、450元）、瓷盘4件。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、书证： （1）扣押清单，证明侦查人员从被告人张亮坤住处扣押龙头瓷壶等物件98件。 （2）山西省文物鉴定站出具的文物鉴定书，证明扣押文物部分为一般文物，其余大部分为仿古或现代制品。 （3）武乡县价格认证中心出具的价格认定结论书，证明扣押的疑似被盗物件价格合计6618元，据被害人李某的陈述被盗物品1380元。 2、视频资料照片及视听资料说明，证明视频由马某1（马三明之女）于2018年7月23日拍摄，视频显示家中被盗后房间翻乱，房间可见一面镜子和小方桌子。 3、被害人陈述： （1）李某（马三明之妻）陈述，询问时间2018年11月10日：2018年6、7月份发现丢了一些瓷盘、瓷碗、两个瓷壶还有一些旧镜子等物。 （2）被害人马某1（马三明之女）的陈述，询问时间2019年3月11日：第一次是从马路边窗户翻进去去了北面三间房，当时回去录了一段小视频，第二次被盗8月份。镜子和方桌子肯定不是第一次偷的，第一次被盗我还录了一段小视频，桌子和镜子都在。 4、证人马某2（马三明之弟）证言： （1）询问时间2018年11月15日：2018年6月份一天上午9时左右发现马三明家被盗就给弟妹碾留打了个电话，半个小时左右她回来收拾了一下。具体丢了什么不清楚。 （2）询问时间2019年3月8日：马三明家被盗过两次，头一次是2018年6月份，第二次隔了一个多月，到了2018年7月底了。第二次在西房头偷了一箱酒，后来发现卧室里一个小桌子和一个镜子也不见了，过了几天碾留说切割机也不见了。 5、被告人供述和辩解： （1）被告人董高峰供述和辩解： 讯问时间2018年10月12日：2018年6月份和张亮坤、“胖子”一起去马三明家发现有几尊古董，有瓷马、瓷枕、瓷罐等共7件，当时拿到后就放张亮坤家了，后来拿到太原人家说是假的，没有卖了就拿回来放张亮坤家了。一共去了马三明家两次。 讯问时间2018年10月13日：今年6月份的一天晚上23点左右，我和张亮坤、胖的去了马庄村附近的马三明家，爬上院墙看了看发现院子里有条大狗，我们就先走了。隔了两三天我们三人又去了，然后翻墙进入马三明家院内，又翻窗进入室内，拿走两个罐子、瓷马等七件物品。 讯问时间2018年12月13日：编号为39号，42号，43号，49号，47号肯定是从马三明家偷的，另外56号照片上翠绿色的盘子，也偷了二三个。 当庭陈述：（在马三明家）拿了7件，4个盘，一个枕头，两个罐子。 （2）被告人张亮坤供述和辩解： 讯问时间2018年10月13日：2018年7月份左右的一天晚上11点左右我和董高峰、“胖的”三人驾驶一辆车去马三明家偷东西。我和董高峰搭人梯，董高峰从窗户进去，胖的在车上放风，我在窗户下看董高峰，约一个小时左右，董高峰从屋内找到了东西，就从窗户往外送，我在外头接。一开始拿出来的是两个瓷瓶，三个或四个瓷盘子大的直径20公分、小的直径10公分，还有一个虎枕。 讯问时间2018年11月17日：从马三明家偷了两个瓷罐，三、四个瓷盘，还有一个老虎枕。 讯问时间2018年12月13日：（侦查人员出示照片后）标号39#、42#、43#照片是确定从马三明家里偷的，还有几个盘子记不清了。木桌子和木镜子是从涌泉的一个人手里买的。 讯问时间2019年4月12日：老虎枕、二个一样的瓶子，三、四个盘子四从马三明家偷来的，其余是我买来的。小方桌和镜子是涌泉“二东”给的，因“二东”欠我200元钱后来他就给了我。 当庭陈述：（偷了马三明家）大概六七件东西，老虎枕、瓷盆、瓷罐等。 此外，被告人张亮坤、董高峰当庭辨认扣押物品，均确认39号（老虎枕）、42号（瓷罐）、43号（瓷罐）为盗窃赃物，其余辨认不出。 针对被告人董高峰及其辩护人、被告人张亮坤及其辩护人对指控盗窃物品数量和价值提出的异议，本院认证意见如下： 第一，起诉书指控被告人董高峰、张亮坤窃取马三明家黑花虎瓷枕、瓷罐、瓷盘等物品26件，价值共计4315元，主要依据是被害人李某分别于2018年12月18日、2019年3月8日以及被害人马某1（马三明之女）于2019年3月11日接受侦查人员询问时，侦查人员通过出示带有编号的涉案物品照片后由被害人李某、马某1辨认认定。仅出示涉案物品照片，根据受害人在询问笔录中的陈述予以辨认，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于辨认的程序规定，且被害人李某的两次陈述并不吻合，同时与被害人马某1的陈述亦有矛盾。故以被害人李某、马某1在询问笔录中所作陈述为依据认定盗窃物品数量证据不足。 第二，起诉书指控被告人董高峰、张亮坤窃取马三明家黑花虎瓷枕等物品26件，包括了扣押物品中的木桌、木镜架，但没有证据证明木桌、木镜架系被告人董高峰、张亮坤盗窃。根据证据视频资料照片及视听资料说明、被害人李某及马某1的陈述、证人马某2的证言，可以确认马三明家镜子（木镜架）和方桌的失窃发生在本案指控被告人董高峰、张亮坤盗窃马三明家黑花虎瓷枕等物品之后。综合全案，既没有证据能证明马三明家第二次被盗仍系被告人董高峰、张亮坤所为，马某1于2018年7月23日拍摄视频也不能证明视频中出现的镜子和方桌与扣押物品中的木桌、木镜架具有同一性，且即使具有同一性也不能据此证明该物品系被告人董高峰、张亮坤盗窃所得。 综上，被告人董高峰及其辩护人、被告人张亮坤及其辩护人提出的异议成立，被告人董高峰、张亮坤盗窃物品数量的认定应结合被告人的供述和受害人李某于2018年11月10日（第一次）的陈述予以确认。 本院认为，被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅盗掘具有历史价值的古文化遗址，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪；被告人董高峰、张亮坤入户窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控被告人董高峰、张亮坤盗窃物品除黑花虎瓷枕1件、瓷罐2件、瓷盘4件外其余物品证据不足，不予认定。对被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅犯盗掘古文化遗址罪以及被告人董高峰、张亮坤犯盗窃罪均应依法惩处，并对被告人董高峰、张亮坤数罪并罚。被告人董高峰的辩护人提出按照盗窃财物价值计算被告人董高峰不构成盗窃罪的辩护意见，因被告人董高峰系入户盗窃，故该辩护意见不成立，不予采纳。被告人董高峰在盗窃犯罪中起了主要作用，系主犯，被告人张亮坤起了辅助和次要作用，系从犯，应当从轻处罚，被告人张亮坤的辩护人提出被告人张亮坤在盗窃犯罪中系从犯的意见成立，予以采纳；但被告人董高峰与被告人张亮坤、魏长清、刘帅在盗掘古文化遗址犯罪中，虽在情节上存在参与次数的不同，但在共同犯罪中作用相当，被告人张亮坤、魏长清、刘帅不属从犯，故被告人刘帅的辩护人提出被告人刘帅在盗掘古文化遗址犯罪中系从犯的意见不成立，不予采纳。被告人董高峰、张亮坤均属在被判处有期徒刑以上的犯罪分子、刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅能当庭认罪，如实供述，属坦白情节，可从轻处罚；同时被告人魏长清、刘帅又认罪认罚，出具了认罪认罚具结书，并主动预缴罚金，可以从宽处理。被告人魏长清、刘帅犯罪情节较轻，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。随案移送赃证款物品（详见清单附后）除黑花虎瓷枕等应返还受害人马三明、铁锹等属作案工具应予没收外，其余属于被告人合法所有财产，应当在执行财产刑后予以返还。根据被告人董高峰、张亮坤、魏长清、刘帅犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条之规定，判决如下： 一、被告人董高峰犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，决定合并执行有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币2000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月12日起至2021年2月11日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳。） 被告人张亮坤犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月12日起至2020年4月11日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳。） 被告人魏长清犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 被告人刘帅犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 二、追缴到案的被盗物品黑花虎瓷枕1件、瓷罐2件、瓷盘4件返还受害人马三明；追缴到案的作案工具铁锹、探杆、吊土绳、探杆把、铁锹棍予以没收；追缴到案的其余物品在执行财产刑后予以返还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  武宝琴 人民陪审员  韩孙新 人民陪审员  崔志明 二〇一九年九月四日 书 记 员  李 雅