湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1888号上诉人（原审被告）：张兴波，男，1978年12月27日出生，土家族，农民，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。委托诉讼代理人：熊长胜，湖北演绎律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：张应钊，男，1992年5月15日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：张祖树，系张应钊父亲，代理权限：一般代理。上诉人张兴波为与被上诉人张应钊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。张兴波上诉请求：依法撤销(2019)鄂2823民初1159号民事判决，驳回被上诉人的起诉（不服金额为91065.13元）。事实和理由：上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷案件经巴东县人民法院审理并作出(2019)鄂2823民初1159号民事判决，上诉人认为本案应为工伤事故，人民法院应依法告知被上诉人按《工伤保险条例》的规定处理，驳回被上诉人的起诉。一、被上诉人在诉状中称是2016年10月受雇于上诉人开办的“鸿源不锈钢装饰”工作，张兴波2015年6月4日在巴东县工商行政管理局登记个体工商户，注册号码为422823700030985（1-1）。故上诉人属于依法登记的个体工商户，根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。同时原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》规定了适用范围：1、劳动法第二条中的“个体组织”是指一般雇工七人以下的个体工商户，而且《个体工商户条例》第二十条规定“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益”。《工伤保险条例》第二条规定“有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，所以上诉人与被上诉人之间属于劳动关系。二、一审法院以上诉人没有为被上诉人办理入职手续、签订劳动合同、办理社会保险和福利待遇等，进而否认双方之间的劳动关系，上诉人认为属事实认定和法律适用错误。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》均规定了劳动者与用人单位的事实劳动关系，而且也规定了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的各项法律责任。本案中上诉人与被上诉人虽然没有签订劳动合同，但被上诉人在诉状中承认了2016年10月起在上诉人开办的“鸿源不锈钢装饰”工作，上诉人在一审中也认可与被上诉人之间的事实劳动关系，故一审法院否认双方的劳动关系属事实认定错误和法律适用错误。三、被上诉人是2018年3月29日在从事工作时受伤，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定，被上诉人的受伤属于工伤。根据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织征事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接同用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”之规定，被上诉人依法有申报工伤认定的权利：同时第六十三条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，所以被上诉人的工伤待遇由上诉人承担。四、上诉人的受伤属于《工伤保险条例》调整的工伤保险范畴，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，上诉人直接向法院提起提供劳务受害责任纠纷诉讼适用《民事诉讼法》第一百二十四条第三项“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”之规定，所以一审法院的判决属于法律适用错误。综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。张应钊未向本院提交书面答辩状。张应钊一审诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计186278.42元；2、本案诉讼费由被告承担。一审查明，张兴波以个体工商户的形式在巴东县野三关镇土家巷安居二路17号经营“鸿源不锈钢装潢”，并于2015年6月4日在巴东县工商行政管理局登记注册，其经营范围为铝合金、不锈钢、塑钢等加工销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。张应钊自2016年10月至张兴波经营的“鸿源不锈钢装潢”从事不锈钢加工工作，双方约定工资按件计算，多劳多得。2018年3月29日下午15时，张兴波在“鸿源不锈钢装潢”安排工人往阁楼搬运不锈钢材料时，因阁楼负重垮塌将正在加工防盗网的张应钊压伤。张应钊受伤后，被送至巴东县民族医院抢救，因伤势严重转至恩施自治州中心医院救治。张应钊在恩施自治州中心医院住院22天，即2018年3月29日至2018年4月20日。2018年4月20日，张应钊出院后随即到恩施市中心医院进行康复治疗，并住院21天，即2018年4月20日至2018年5月11日。张应钊在恩施自治州中心医院、恩施市中心医院住院期间的医疗费已由张兴波支付。后，张应钊于2018年5月4日、2018年7月23日、2019年3月8日到恩施自治州中心医院、××民族大学附属××医院、恩施市中心医院复查支出挂号费、检查费、诊疗费共计2755.10元。2019年3月18日，张应钊委托宜昌大公法医司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工损失日、护理时限、营养时限等事项进行鉴定。2019年3月26日，宜昌大公法医司法鉴定所出具鄂宜大公司鉴所【2019】临鉴字第237号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张应钊2018年3月29日工作中所受外伤，其伤残程度为十级、十级、十级；2、其后续治疗费为5000元；3、误工损失日为自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理时限为150日；其营养时限为90日。张应钊因鉴定支出鉴定费2200元、交通费68.20。另查明，张应钊住院期间，张兴波通过微信三次共计向张应钊转账9000元。张应钊在住院期间由其父亲照顾，其父亲为农业人口。一审认为，公民的生命健康权受法律保护。受害人遭受人身损害因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，张兴波对张应钊在不锈钢加工过程中受伤的事实无异议，但对其与张应钊之间成立何种法律关系存有异议。因此，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系及责任划分；二、张应钊各项经济损失的认定。现结合当事人的诉辩意见分别评判如下：一、关于各方当事人之间的法律关系及责任划分劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当签订劳动合同。本案中，张应钊与张兴波之间并未签订书面劳动合同。因此，认定张应钊与张兴波之间是否存在劳动关系，只能根据庭审中张应钊与张兴波的陈述，结合双方提交的证据，综合考量张应钊与张兴波之间是否具有管理与被管理的关系，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，并参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》的内容来综合分析认定。本案中，虽然张兴波系依法登记的个体工商户，具备用工主体资格，且张应钊提供的不锈钢加工劳务是张兴波的业务组成部分，但张应钊上班并未办理应聘、录用、入职等相关手续，亦未享有社会保险和福利等劳动权利和待遇，而且从张兴波“没有签到记录”的陈述、张应钊“我与被告门店是有事被告打电话，原告就去做事，没事就不来”的陈述以及张兴波为张应钊发放劳动报酬的记录可知，张应钊的上班时间、获取劳动报酬时间均不固定，且劳动报酬按件计算，双方之间的隶属关系亦较弱，不存在管理与被管理的关系。因此，张应钊与张兴波之间不符合事实劳动关系的法律特征，双方之间不成立劳动关系。况且，张兴波作为用工方如主张双方成立劳动关系，在张应钊受伤后，就应积极向社会保险行政部门申请工伤认定，而不是怠于承担赔偿责任致使张应钊通过诉讼来维护其权利。故，对于张应波以双方之间成立劳动关系为由主张法院应驳回张应钊的诉讼请求的抗辩意见，本院不予采纳。雇佣关系是雇员按照雇主的授权或者指示，利用雇主提供的工具提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬而产生的权利义务关系。本案中，张应钊利用张兴波提供的工作场所、劳动工具，为张兴波提供不锈钢加工劳务，张兴波则按件为张应钊支付劳动报酬。因此，张应钊与张兴波之间符合雇佣关系的法律特征，双方之间成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，张兴波作为雇主，应为张应钊提供安全的工作场所，保证雇员的人身安全，因其提供的工作场所存在潜在危险，致使张应钊在为其提供不锈钢加工劳务时被垮塌的阁楼砸伤，而且庭审中张兴波亦未向法院提交证据证实张应钊对此事故的发生亦存在过错。因此，张兴波应对张应钊因此次事故造成的经济损失承担全部赔偿责任。二、关于张应钊各项经济损失的认定1、医疗费，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据张应钊提交的医疗费票据及门诊资料，认定张应钊出院后为复查支出的医疗费为2755.10元。因此，对于张应钊主张的超出部分医疗费，不予支持。2、误工费，根据鄂宜大公司鉴所【2019】临鉴字第237号司法鉴定意见书，误工损失日为自受伤之日起至伤残评定前一日止，即2018年3月29日至2019年3月25日，共计361日，且张应钊系农业户口，故依据2019年农林牧渔业在岗职工年平均工资标准计算误工费为33904.33元（34280元÷365天×361天=33904.33元）。张应钊在庭审中仅主张误工费33775.16元，系其对自身权利的处分，符合法律规定，予以认可；3、护理费，根据鄂宜大公司鉴所【2019】临鉴字第237号司法鉴定意见书，护理期为150日，依据2019年农林牧渔业在岗职工年平均工资标准计算护理费为14087.67元（34280元÷365天×150天＝14087.67元）。因此，对于张应钊主张的超过部分护理费，不予支持；4、残疾赔偿金，张应钊为农业户口，依据2019年农村居民人均可支配收入14978元计算残疾赔偿金为35947.2元（14978元×20年×0.12=35947.2元）。因此，对于张应钊主张的超过部分残疾赔偿金，不予支持；5、交通费，交通费仅限受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，而本案张应钊主张的交通费系其为伤残鉴定所支出的费用，不符合法律规定，不予支持；6、住院伙食补助费，张应钊住院43天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，其住院伙食补助费为4300元(43天×100元/天＝4300元)。因此，对于张应钊主张的住院伙食补助费，予以支持；7、营养费，虽在鉴定意见中注明了营养期限，但是营养费应参照医疗机构的意见予以确定，本案中医疗机构并未明确张应钊应加强营养的医嘱。因此，对于张应钊主张的营养费，不予支持；8、司法鉴定费2200元，有票据在案佐证，予以支持；9、精神抚慰金，结合张应钊伤残程度，酌情支持2000元。因此，对于张应钊主张的超出部分精神抚慰金，不予支持；10、后期治疗费5000元，有鉴定意见在案佐证，予以支持；11、复印费29元，不属于法定的赔偿项目，不予支持。综上，张应钊此次受伤所产生的经济损失即医疗费2755.10元、误工费33775.16元、护理费14087.67元、残疾赔偿金35947.2元、住院伙食补助费4300元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费5000元，共计100065.13元。因张应钊在住院期间，张兴波通过微信三次共计向张应钊转账9000元，该费用张应钊主张其已交纳住院医疗费，但其未提交证据予以证实，而且该主张与其在庭审中“被告转了一部分住院期间的伙食费”的陈述自相矛盾。因此，该费用认定为张兴波给张应钊支付的住院期间伙食补助费、护理费等费用，应予在上述款项中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告张应钊的经济损失即医疗费2755.10元、误工费33775.16元、护理费14087.67元、残疾赔偿金35947.2元、住院伙食补助费4300元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费5000元，上述费用共计100065.13元，扣除被告张兴波已支付的9000元，被告张兴波还应赔偿原告张应钊经济损失91065.13元；二、驳回原告张应钊的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限判决生效后30日内履行。案件受理费1018元，减半收取509元，由被告张兴波负担322元，原告张应钊自负187元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其工作人员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并获得用人单位支付的报酬而产生的权利义务关系。用人单位与劳动者之间成立劳动关系不仅双方主体适格，还应具有建立劳动关系的合意以及双方实际存在管理与被管理的人身依附关系。本案中，从主体上看，在“巴东县野三关镇鸿源不锈钢装饰”还存在的情况下，张应钊起诉的是自然人张兴波，不是“巴东县野三关镇鸿源不锈钢装饰”，张兴波作为自然人根本不具有用人单位主体资格。从双方意思表示看，张应钊陈述“是有事被告打电话，原告就去做事，没事就不来”，表明张应钊并没有与张兴波开办的“巴东县野三关镇鸿源不锈钢装饰”建立劳动关系的意思表示，而是向张兴波提供劳务，而张兴波并未以“巴东县野三关镇鸿源不锈钢装饰”的名义给张应钊办理应聘、录用、入职等相关手续，表明“巴东县野三关镇鸿源不锈钢装饰”也未有与张应钊建立劳动关系的意思表示。从管理上看，张兴波陈述“没有签到记录”，张应钊亦是随叫随到，工作时间不固定，报酬实行是多劳多得，双方不具有严格管理与被管理的人身依附关系。故，上诉人认为其与被上诉人张应钊构成劳动关系，张应钊所受伤害应按工伤保险进行处理的上诉理由不能成立，不予支持。经审查，一审认定张应钊与张兴波构成劳务关系，要求张兴波承担相应的赔偿责任正确。综上，上诉人张兴波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1018元，由上诉人张兴波承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  覃恩洲二〇一九年九月十六日书记员  方天文