山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0281民初6757号原告：曹德云，女，1966年7月25日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：匡磊，山东诚功（胶州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓峰，山东诚功（胶州）律师事务所律师。被告：青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司，住所地：青岛市胶州市胶东镇工业园，统一社会信用代码：9137028174035690XP。法定代表人：张培青，职务：总经理。委托诉讼代理人：张燕，山东天尺律师事务所律师。原告曹德云与被告青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛曹德云委托诉讼代理人匡磊、王晓峰，被告青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司委托诉讼代理人张燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告曹德云向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告自2007年3月9日至2019年2月1日存在劳动关系；2、判令被告支付原告加班费89858元；3、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金64800元。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年3月9日，原告入职被告工作处，自2007年9月起，被告通过银行转账向原告支付工资。2019年2月被告以原告超过50岁将原告辞退。被告未为原告缴纳社会保险，原告依法申请仲裁，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字【2019】第777号裁决书，并于2019年5月31日送达原告，原告认为该裁决认定错误、法律适用错误。一、胶州市劳动人事争议仲裁委员会依据《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》第21条认定原告因超过法定退休年龄于2016年7月24日与被告劳动合同终止，属于法律适用错误。第一，《劳动合同法》第44条第（二）款规定的劳动合同终止情形是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，因被告未依法为原告办理社保手续、缴纳社保导致原告至今未能享受基本养老保险待遇，所以，依据合同法第44条规定，原、被告劳动合同未终止。第二，《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条、最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条冲突，应适用《劳动合同法》第44条、最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条的规定，即以是否享受养老保险待遇作为劳动者与单位劳动关系终止的标志。第三，山东省最高级人民法院就达到法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位劳动关系终止标准问题专门向最高院请示，最高院民一庭作出（【2015】民一他字第6号）答复如下“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。二、胶州市劳动人事争议仲裁委员会认定原被告自2014年12月起存在劳动关系属于事实认定错误。第一，原告提交与被告处厂长单淑英的录音，单淑英在录音中认定原告在被告处工作12年，被告未为原告缴纳社会保险。被告对该录音的真实性有异议，但是未申请鉴定，应当据此确认原、被告劳动关系的存续期间。第二，原告在仲裁庭审时提交2007年至2019年工资流水，虽有部分银行流水因银行原因未显示被告名称，但是，显示被告名称的工资发放记录与未显示名称的工资发放记录均载明同一家开户银行在每月月初通过代发划转方式支付工资，工资数额相近，结合录音，可以确认被告自2007年起为原告支付工资报酬，原、被告自2007年起即存在劳动关系。三、胶州市劳动人事仲裁委员会认定原告关于加班费、赔偿金的仲裁请求时效，属于事实认定错误、适用法律错误。第一，原、被告劳动关系存续至2019年2月被告辞退原告时，原告在被辞退一年内申请劳动仲裁未超过仲裁时效。第二，原告提交2019年与被告单淑英、蒋朋霞、李发明的录音，单淑英在录音中认可原告在被告处工作12年，被告未为原告缴纳社会保险。蒋朋霞、李发明在录音中认可被告在2019年以超过50周岁为由辞退了包括原告在内的几十个员工。即使存在被告主张的时效问题，该时效也已经中断。原告依法具状起诉，望判如所请。被告青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司答辩称，原告起诉2007年3月9日至2019年2月1日期间存在劳动关系与事实不符，被告认可原告自2014年12月起至2016年7月24日止存在劳动关系，自2016年7月25日原件达到法定退休年龄；原告主张加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据，且已过诉讼时效，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中原、被告均表示本案证据同仲裁提交的证据，质证意见也同仲裁质证意见。原告曹德云在仲裁及本院审理时提交的证据如下：证据一，工作证复印件一份。证据二，存折两份。证据三，2007年8月24日至2019年3月8日期间的中国银行交易明细一宗，以上证据证明：原、被告之间存在劳动关系。证据四，2019年2月19日原告与被告三位厂长蒋朋霞、李发明、单淑英之间的通话录音及文字整理材料，证明：被告辞退原告的原因及原告加班时间。证据五，2017年4月至2018年3月期间的部分工资条，证明：原告的工资数额。证据六，加班工资计算明细打印件一份，证明：原告加班费的计算方式。证据七，2014年12月至2019年4月10日中国银行交易流水明细清单一宗，证明：原告入职被告处工作，被告通过银行转账支付工资，该证据中的对方账户名为被告，与原告之前提交的工资银行流水中的工资发放时间、金额对应，可以证明被告自2007年至2019年存在劳动关系。针对原告曹德云提交的证据，被告青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司质证意见如下：对证据一真实性及证明事项不认可，公章不清楚。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议，无法证明原告与被告之间存在劳动关系。对证据三2017年3月8日之前的交易明细不认可，无法证明发放工资的单位是被告，无法证明双方存在劳动关系；2017年3月8日之后双方也不存在劳动关系，原告至2016年7月25日已满50周岁，仅能证明双方存在雇佣关系。对证据四真实性及证明事项不认可，该录音无法证明谈话人身份，对证明事项有异议。对证据五真实性及证明事项均不认可，是原告单方制作的。对证据六不认可，是原告单方制作的。对证据七的真实性无异议，对证明事项有异议，该证据仅能证明被告自2015年1月开始为原告发放工资，其于2016年7月25日达到法定退休年龄，之后双方不存在劳动关系。被告青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司在仲裁及本院审理时均无证据提交。本案审理过程中，应原告申请，为查清案件事实，本院给原告委托诉讼代理人出具律师调查令一份，原告到中国银行胶州支行调取了证据八，2007年8月31日被告转账支票、2007年8月31日中国银行进账单、2007年9月1日复核（授权）清单复印件各一份，证明：原告向胶州市人民法院申请调查令，调取原告所有的中国银行卡在2007.9.1的一笔交易的详细记录，中国银行胶州分行经内部查询出具该三份证据，此为该三份证据的来源。被告于2007年8月31日向中国银行胶州郑州支行交付转账支票，备注事项为工资，委托中国银行胶州郑州支行代发工资，中国银行胶州郑州支行于2007年9月1日将工资766元支付给原告。该三份证据可以证明被告于2007年8月31日委托中国银行胶州分行向原告支付工资766元，即最迟于2007年8月，原被告建立劳动关系，这与原告在仲裁时提交的与被告厂长单淑英的录音中单淑英的陈述相吻合，被告厂长单淑英认可自2007年起原告即在被告处工作，至今已有十二年。证据九，2010年10月8日转账支票、中国银行进账单复印件各一份，证明：原告向胶州市人民法院申请调查令，调取原告所有的中国银行卡在2010.10.8的一笔交易的详细记录，中国银行胶州分行经内部查询出具该两份证据，此为该两份证据的来源。被告于2010年10月8日向中国银行胶州郑州支行交付转账支票，备注事项为工资，委托中国银行胶州郑州支行代发工资，中国银行胶州郑州支行于2010年10月8日将工资1760元支付给原告。该两份证据可以证明被告于2010年10月8日委托中国银行胶州分行向原告支付工资1760元。被告主张的与原告不存在劳动关系的主张与事实不符。被告对原告提交的上述证据发表质证意见如下：对证据八、九真实性有异议，该证据没有加盖银行公章，不符合证据形式；对证明事项有异议，该两组证据无法证实由被告给原告发放工资的事实，既无法体现出是给原告发放的工资，也无法证实原告系我公司职工。第一次庭审后，本院为查清案件事实，依职权到中国银行胶州郑州支行进行调查，该行出具情况说明一份，载明：“我行代发薪客户青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司于2007年至2010年通过账号91×××08（机打流水中账号显示为91×××85），2013年至今通过账216905247946在我行代发工资。特此说明。”原告对该情况说明真实性无异议，该情况说明可以证明被告自2007年起即委托中国银行胶州郑州支行向其包括原告在内的员工代发工资。被告质证称，因该情况说明系法院依职权调取，故对该情况说明真实性无异议，但是对内容不认可，银行通过哪个账号代发工资我们不清楚。根据原被告提交的证据、法院依职权调取的证据及庭审陈述，本院查明以下事实：一、原告主张其于2007年3月9日入职被告公司，被告自认原告于2014年12月入职。被告从未为原告缴纳过社会保险费。原、被告双方未签订书面劳动合同。二、原告曹德云于1966年7月25日出生，于2016年7月24日达到法定退休年龄。三、仲裁及本案庭审中，原告均自认其于2019年2月1日提交辞职书，但并未提交证据证明其系受被告威胁、胁迫。被告在庭审中亦承认，原告于2019年2月1日申请不干了。四、中国银行胶州郑州支行出具情况说明一份，载明：“我行代发薪客户青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司于2007年至2010年通过账号91×××08（机打流水中账号显示为91×××85），2013年至今通过账216905247946在我行代发工资。特此说明。”2019年3月11日，曹德云向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，其于2007年3月9日到青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司工作，于2019年2月1日被迫离职。期间未签订书面劳动合同。2007年到2019年工作期间青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司从未为曹德云缴纳社会保险费，亦未按照国家规定足额支付加班费。请求裁决：一、确认曹德云与青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司自2007年3月9日起至2019年2月1日存在劳动关系。二、青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司为曹德云补缴12年的社会保险金。如不能补交请求裁决青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司赔偿损失。三、青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司支付曹德云自2007年3月至2019年2月被辞退的双倍经济补偿金64800元。四、青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司支付曹德云2007年3月9日至2019年2月1日期间加班工资89858元。五、请求仲裁庭要求青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司提供曹德云自2007年3月9日至2019年2月1日的工资发放记录以及考勤。庭审中，曹德云明确其仲裁请求第三项系主张青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司在仲裁时辩称，曹德云所述与事实不符，双方之间不存在劳动关系，其仲裁请求无事实和法律依据，且已经超过仲裁时效，请求仲裁庭查明事实，驳回曹德云的仲裁请求。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字（2019）第777号裁决书，裁决：一、确认曹德云与青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司自2014年12月至2016年7月24日期间存在劳动关系；二、驳回申请人曹德云的其他仲裁请求。曹德云不服该裁决，诉至本院。本院确认的上述事实，有原、被告提交的上述证据及胶劳人仲案字(2019)第777号裁决书和当事人的陈述笔录在案佐证，证据经庭审质证和本院审查。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)一“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;……”《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”之规定，达到退休年龄劳动合同（关系）终止属于法定终止情形，终止的原因属于劳动者主体资格不适格问题，双方此后不存在劳动法律关系。上述规定也明确用人单位和劳动者是否具有合法的主体资格是是否成立劳动关系的三要件之一。因此，超过法定退休年龄劳动者(除延长退休年龄外)依法不再具有劳动法上劳动关系之劳动者主体要件。本案中，原告于1966年7月25日出生，其符合年满50周岁退休的年龄条件，于2016年7月24日达到法定退休年龄。故，双方劳动合同（关系）于2016年7月24日终止。原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金64800元，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告对其所称2007年3月9日至2016年7月24日期间与被告存在劳动关系负有举证责任。其提交的证据一工作证未加盖被告公章，其上印章显示不清；其提交的证据二存折未体现与被告的关联性；其提交的证据三中2007年9月1日至2010年8月12日的银行交易查询未体现与被告的关联性；其提交的证据四录音原告自称录音时间为2019年2月19日，录音中原告自称于2019年2月1日被辞退，该日期系原告达到法定退休年龄后；其提交的证据五、六未加盖被告公章；其提交的证据七中国银行交易流水明细清单中2016年7月24日以后的交易明细系原告达到法定退休年龄后，综上，本院对上述证据不予采信。原告提交的证据三2010年9月3日起的中国银行交易明细，结合原告提交的证据八2007年8月31日被告转账支票、2007年8月31日中国银行进账单、2007年9月1日复核（授权）清单、证据九2010年10月8日转账支票、中国银行进账单，以及本院依职权调取的中国胶州郑州东路支行情况说明，可以证实被告于2010年9月3日委托该行通过账号91×××08（机打流水中账号显示为91×××85）转账给原告1692元，被告对上述证据不予认可，但并未对中国胶州郑州东路支行加盖的长方形印章申请鉴定，亦未提交相反的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故，本院对上述证据予以采信。对原告提交的证据七中2014年12月5日至2016年7月24日之前交易流水明细，被告在庭审中予以认可，本院予以采信。从原告提交的上述证据可以看出，原、被告之间首笔交易日期是2010年9月初，故，本院认为该笔工资系被告为原告发放的2010年8月工资，原、被告自2010年8月起存在劳动关系。至于2010年8月至2016年7月24日之间双方劳动关系是否一直存续，被告作为用人单位对原告负有管理义务，其对被告离职负有举证责任。本案中，被告并未提交证据证明其曾与原告解除过劳动关系，故本院认为此期间双方劳动关系一直存续。综上，本院依法确认原、被告自2010年8月至2016年7月24日存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告对其加班事实负有举证责任，但其提交的证据均不能证明加班事实存在，被告亦不认可，原告应当承担不利后果。因此，原告主张被告支付其加班费89858元，证据不足，本院不予支持。且，因原、被告劳动关系于2016年7月24日终止，原告于2019年3月11日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张上述期间加班费、违法解除合同赔偿金，已经超过法定时效，被告对此提出抗辩，本院对被告的抗辩意见予以采信。原告主张达到法定退休年龄（即2016年7月25日）之后加班工资及赔偿金的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，本院不予处理。另，由于原告曹德云并未就第二项、第五项仲裁请求提起诉讼，视为对该部分裁决结果予以认可，本院不予评判。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告曹德云与被告青岛羽翎珊家纺织品集团有限公司自2010年8月至2016年7月24日期间存在劳动关系。二、驳回原告曹德云的其他诉讼请求。三、驳回原告曹德云的其他仲裁请求。案件受理费10元，由原告曹德云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 泮晓朋审判员 孙 超二〇一九年九月三十日法官助理梁岩书记员段晓敏