江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5375号上诉人（原审原告）：南京金帝景酒店管理有限公司，住所地南京市六合区龙池街道龙华路11号。法定代表人：王载颐，该公司总经理。委托诉讼代理人：李孝华，江苏衡圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周晓志，男，1979年12月1日出生，汉族，住南京市六合区。原审第三人：李未林，男，1975年10月14日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京金帝景酒店管理有限公司（以下简称金帝景公司）因与被上诉人周晓志、原审第三人李未林确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金帝景公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判金帝景公司与周晓志之间不存在劳动关系，无需支付周晓志赔偿金5500元。事实与理由：1.一审法院认定上诉人金帝景公司与被上诉人周晓志之间存在劳动关系是错误的。上诉人与厨师长李未林签订厨房承包协议书，约定后厨实行外包制，在承包期限内后厨工作人员由厨师长李未林雇佣管理，上诉人不参与后厨人员业务、人事、工资、考勤管理。被上诉人在承包期限内由厨师长李未林招聘进入后厨工作，被上诉人与厨师长李未林存在劳务关系，上诉人不参与后厨工作人员的任何管理工作，上诉人与被上诉人之间无人身从属关系和财产关系。所以上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2.一审判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金是错误的。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，据上诉人所知被上诉人系自愿离职，厨师长李未林并未主动要求被上诉人离职，因此一审判决上诉人支付经济补偿金无事实和法律依据。请求二审法院支持金帝景公司的上诉请求。被上诉人周晓志辩称，不认可金帝景公司的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李未林述称，同意上诉人金帝景公司的意见。金帝景公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认金帝景公司与周晓志之间不存在劳动关系；2.判令金帝景公司无需支付周晓志经济赔偿金5000元；3.周晓志承担本案的诉讼费用。一审法院查明双方无争议事实如下：金帝景公司与周晓志之间没有签订劳动合同，金帝景公司没有为周晓志办理和缴纳社会保险。周晓志于2018年11月19日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认金帝景公司、周晓志之间存在劳动关系；2.支付违法解除劳动合同赔偿金5500元；3.支付2018年2月17日至2018年2月18日加班工资589元；4.支付2018年1月20日至2018年2月15日延时加班工资687元。该仲裁委于2019年1月17日作出宁六劳人仲案字[2018]第843号仲裁裁决书,裁决确认金帝景公司、周晓志之间存在劳动关系，金帝景公司支付周晓志违法解除劳动关系赔偿金5000元。金帝景公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。双方当事人对以下事实存在争议：1.金帝景公司、周晓志之间是否存在劳动关系。金帝景公司提交：1.金帝景公司与李未林2015年1月1日签署的厨房承包协议书，证明金帝景公司、周晓志之间不存在劳动关系，在承包期间内李未林负责招聘人员，金帝景公司不参与后厨人员人事、工资、考勤管理，周晓志在承包期间内招聘李未林入职；2.金帝景公司的考勤表，证明厨房由李未林自己考勤；3.收条一张，内容是李未林厨师长书写，证明工资交接都是由厨师长负责。经质证，周晓志对证据1承包协议书的真实性不予认可，周晓志的日常工作由李未林、金帝景公司法定代表人及法定代表人的母亲共同管理；对证据2考勤表，未经周晓志本人签字确认，周晓志不予认可，周晓志是人工考勤，考勤记载时间与周晓志上班时间不一致；对证据3的收条，确实有这件事情，是周晓志本人签字，收条上的内容并不是周晓志书写，收条是周晓志打给金帝景公司财务的。李未林对证据1承包协议书的真实性认可，是李未林与金帝景公司签署的；对证据2考勤表的真实性认可，是李未林制作的对所有后场员工的出勤，考勤表没有给金帝景公司签字；对证据3收条的真实性认可，是李未林向金帝景公司预支承包费用发放给周晓志的工资。周晓志提交其与金帝景公司法定代表人的母亲的通话录音及短信聊天记录，证明金帝景公司、周晓志之间存在劳动关系。经质证，金帝景公司对短信记录的真实性认可，是周晓志离职后即2018年12月底与金帝景公司股东来往，这个时候李未林已经离职，金帝景公司为了妥善处理此事愿意出部分费用补偿周晓志，不能证明双方存在劳动关系，短信聊天记录里没有承认双方存在劳动关系，金帝景公司对通话录音真实性没有异议，对于加班工资问题金帝景公司在录音中已经体现，金帝景公司在工资中已经发放加班费。一审法院认证如下：判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，金帝景公司主张其将后厨承包给李未林，仅提供了一份承包协议书予以证实，没有提供承包费用结算的相关凭证，李未林以金帝景公司的名义对外发布招聘信息而招聘周晓志入职，使得周晓志认为李未林系代表金帝景公司对外从事招聘，且无证据证明周晓志知晓金帝景公司与李未林之间系承包关系，周晓志入职后在金帝景公司的厨房从事工作，日常接受李未林及金帝景公司的管理，并领取劳动报酬，金帝景公司与周晓志之间符合事实劳动关系的特征。金帝景公司抗辩周晓志系李未林个人雇佣，与其无关，证据不足，一审法院不予采信。而且，金帝景公司在仲裁时认可其与周晓志之间构成劳动关系，有仲裁庭审笔录予以证实，一审法院予以采信。2.周晓志的入职及离职时间，金帝景公司是否应当向周晓志支付解除劳动合同的赔偿金。金帝景公司主张，周晓志的入职时间为2018年1月，周晓志离职原因系李未林离职。周晓志主张，其入职时间是2018年1月20日，离职时间是2018年2月28日，离职原因系李未林说厨房要换人，不让周晓志继续干了。李未林对周晓志主张的入职时间无异议，认为周晓志的离职原因系其告知周晓志承包人员要调整，后因合同到期，李未林自己招聘的员工于2018年3月7日全部离职。一审法院认证如下：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。结合当事人的陈述及本案证据，一审法院认定周晓志的入职时间为2018年1月20日，周晓志的离职时间为2018年2月28日。关于周晓志的离职原因，周晓志主张系李未林口头辞退，李未林认为系其承包期限到期，金帝景公司在仲裁时陈述其以试用期解除周晓志，故一审法院认定为金帝景公司单方与周晓志解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2018年2月28日。金帝景公司未能提供解除劳动合同的事实和法律依据，构成违法解除，应向周晓志支付违法解除劳动合同的赔偿金。3.周晓志是否存在法定节假日、双休日及延时加班，金帝景公司有无足额支付周晓志加班费。周晓志主张，其存在2018年2月17日法定节假日加班一天，双休日加班6天，延时加班45小时，提交电话录音。金帝景公司对周晓志的主张的加班事实不清楚，认为支付周晓志的5500元工资中包含加班工资。李未林对周晓志主张的加班不清楚，认为平时是单双休，春节期间存在加班，平时没有加班。金帝景公司提交放假通知，证明周晓志在春节期间没有加班。经质证，周晓志对放假通知认为系金帝景公司自行制作，不予认可。李未林对放假通知认可，放假通知系李未林签字的。一审法院认证如下：劳动者应就其存在加班的事实负举证责任。周晓志主张其存在延时及双休日加班，没有提供证据予以证明。周晓志本人签字的2018年2月份工资收条中明确写明工资构成，其中包含加班工资2500元，故金帝景公司支付周晓志的工资中包含加班工资。周晓志即使存在加班，金帝景公司也已足额向其支付了加班工资。一审争议焦点为：1.金帝景公司、周晓志之间是否存在劳动关系；2.若金帝景公司、周晓志之间存在劳动关系，金帝景公司是否应当向周晓志支付解除劳动合同的赔偿金，如应支付，数额是多少；3.若金帝景公司、周晓志之间存在劳动关系，周晓志是否存在法定节假日、双休日及延时加班，金帝景公司有无向周晓志支付加班工资。关于第1项争议焦点：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，金帝景公司、周晓志之间符合事实劳动关系的特征，一审法院认定金帝景公司、周晓志自2018年1月20日至2018年2月28日间存在劳动关系。关于第2项争议焦点：用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合同的，应当按照经济补偿金的双倍向劳动者支付赔偿金。本案中，金帝景公司与周晓志解除劳动合同构成违法解除，应当向周晓志支付赔偿金。一审庭审中，金帝景公司、周晓志一致认可周晓志解除劳动合同前十二个月平均工资数额为5500元，一审法院予以认定。结合周晓志在金帝景公司的就职时间，金帝景公司应向周晓志支付解除劳动合同的赔偿金5500元。关于第3项争议焦点：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。周晓志主张其存在延时及双休日加班，没有提供证据予以证明。从周晓志签字的工资收条可以看出其工资构成及加班工资的数额。即使周晓志存在加班，金帝景公司已经足额支付其加班工资。一审法院对周晓志加班工资的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、驳回南京金帝景酒店管理有限公司的诉讼请求；二、南京金帝景酒店管理有限公司与周晓志自2018年1月20日至2018年2月28日间存在劳动关系；三、自判决生效之日起十日内，南京金帝景酒店管理有限公司向周晓志支付解除劳动合同的赔偿金5500元。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计5元，由南京金帝景酒店管理有限公司承担，一审法院予以免收。二审中，各方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的无争议事实，以及双方约定的工资数额为5500元/月，周晓志的入职时间为2018年1月20日、离职时间为2018年2月28日，离职原因系金帝景公司厨房换人所致等事实，本院予以确认。围绕以谁的名义招聘周晓志以及周晓志的工资由谁发放等争议事实，二审中各方各执一词。金帝景公司述称系李未林个人招聘的周晓志。周晓志述称其是在58同城网上看到招聘信息后前往金帝景公司应聘的，58同城网上的招聘信息是以金帝景公司名义发布的，应聘地点也在该公司，应聘时虽由李未林接待，但李未林并未说明系李未林个人招聘而非金帝景公司招聘。李未林述称当时58同城网上发布招聘广告不需要营业执照，其是以个人名义在58同城网上发布的招聘广告，但招聘地址是金帝景公司的地址。金帝景公司、李未林述称周晓志的工资是厨师长李未林发放的，然后委托金帝景公司的前台财务人员代为支付，再从总的承包费中扣除。周晓志述称工资并不是李未林发的，而是由金帝景公司的前台财务人员向其发放的工资，是现金支付，且需要签字领取，前台财务人员没有说过受李未林委托代发工资的事情。本院另查明，金帝景公司在仲裁阶段述称其是以试用期解除周晓志的。二审中金帝景公司述称当时时间过了蛮久的，厨师长李未林也离开了，再找李未林比较麻烦，故而在仲裁时就这样说了。二案争议焦点：1.金帝景公司与周晓志在2018年1月20日－2018年2月28日期间是否存在劳动关系；2.如果存在劳动关系，金帝景公司应否支付周晓志违法解除劳动合同的赔偿金。关于第1个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周晓志应聘进入金帝景公司后厨工作、金帝景公司财务人员向周晓志支付工资属实。金帝景公司、李未林关于系李未林个人聘用周晓志、金帝景公司财务人员受李未林委托代发工资的主张，没有证据证明，金帝景公司应当承担举证不能的后果。并且，金帝景公司在仲裁阶段自述其是以试用期解除周晓志的，该陈述与其在本案中的陈述不一致。因此，本院认为，2018年1月20日－2018年2月28日期间金帝景公司招用周晓志到该公司后厨工作、周晓志在金帝景公司的管理下为该公司提供有报酬的劳动、周晓志从金帝景公司财务人员处领取劳动报酬等事实，符合事实劳动关系的特征，说明周晓志与金帝景公司之间存在事实劳动关系。周晓志不清楚金帝景公司与李未林之间的承包关系，金帝景公司提交的厨房承包协议书与周晓志无关。对于金帝景公司关于其与周晓志不存在劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。关于第2个争议焦点。如上所述，金帝景公司与周晓志存在事实劳动关系，金帝景公司以试用期为由解除与周晓志的劳动关系，没有事实与法律依据，金帝景公司的行为构成违法解除，应当支付周晓志违法解除劳动合同赔偿金。一审判决金帝景公司支付周晓志违法解除劳动合同赔偿金5500元，于法有据。对于金帝景公司不予支付周晓志赔偿金的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，金帝景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金帝景公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年九月五日书记员  顾 欢