河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1526民初字第3909号原告(反诉被告)余文忠，男，汉族,1946年11月29日出生，住潢川县。被告(反诉原告)任士伟，男，汉族,1964年3月24日出生，住潢川县。委托代理人陈克强，男，河南法正律师事务所律师。原告(反诉被告)余文忠与被告(反诉原告)任士伟建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案受理后，做出了（2018）豫1526民初251号民事判决。被告任士伟不服上诉至信阳市中级人民法院，信阳市中级人民法院做出（2018）豫15民终2938号民事裁定书，发回本院重新审理。2018年11月6日，本院依法重新组成合议庭公开开庭审理此案，原告(反诉被告)余文忠、被告(反诉原告)任士伟及其委托代理人陈克强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告(反诉被告)余文忠诉称，2016年原告家中在春申路朝阳寺建房，被告任士伟经代某介绍承包建房与原告签订协议。约定四个月完工，承包费用30万元已付清并有超支。协议约定使用“华新”牌水泥，但在施工时被告用的是罗山县竹竿镇“元捷”牌水泥，价格低廉造成质量不合格，导致楼顶破裂漏水，无法居住。被告的行为，侵犯了原告的合法权益，造成重大的经济损失。被告违反了《合同法》、《民法总则》等有关规定，侵权责任事实客观存在，应予以赔偿。诉求：被告任士伟赔偿原告损失20万元，返还超支款25000元，楼顶重新结构或估价赔偿另找人施工。被告（反诉原告）任士伟辩称，一、其所使用的水泥符合双方约定。施工期间“华新”牌水泥缺货，被告在征得原告同意后使用了38袋“元捷”牌水泥，该水泥为合格产品。二、原告的主张无法律依据，其所建房屋已经交付使用，应视为认同质量合格。被告（反诉原告）任士伟向本院提出反诉请求：1、依法判令原告（反诉被告）余文忠支付剩余工程款71414元及翻工损失2000元；2、本案的诉讼费用由余文忠负担。事实和理由：2016年5月18日原告（甲方）与被告（乙方）签订建房协议书。协议书对甲、乙双方的权利义务、质量要求、付款方式、违约责任等具体要求进行约定。合同签订后被告积极施工，因原告没办理相关建房手续，城建部门多次推倒被告所建的墙体，因翻工造成被告经济损失2000元。2016年底原告的三层楼房建成且已经入住，原告只给被告工程款275000元，尚欠71414元至今未给付。2018年初原告编造各种理由起诉被告，要求赔偿其建房损失200000元。被告为维护其合法权益，根据相关法律规定提起反诉，请求依法支持。原告（反诉被告）余文忠针对反诉辩称，应依法驳回被告的反诉请求，所谓的工程欠款71414元及翻工损失2000元没有凭据是虚构的。在征求双方当事人意见后，本院决定对本诉与反诉合并审理。原告（反诉被告）余文忠为证明其诉讼主张，向本院提供下列证据：一、《建房协议书》、房屋设计草图一份，拟证明被告（反诉原告）任士伟包工包料按建筑面积每平方米760元结算工程款，最终建筑面积是402平方米，附属工程另外算账且已经付清。经庭审质证，被告认为协议书无异议，但最终的建筑面积应该是442.65平方米。经审查，该证据能够证明本案相关事实，予以采纳。二、付款证明一组，其中包括付款凭证5份，收到条3份，拟证明共计向被告（反诉原告）任士伟支付建房工程款325000元的事实。经庭审质证，被告认为只收到了275000元，其中原告2016年8月18日通过银行转账了50000元，被告在8月20日又出具了收条，该项多计算5万元。经审查，结合被告提交的其子任建龙银行流水凭证显示，在2016年8月18日当天任子龙银行账户显示余文忠转存款5万元到账。此外，除此之笔外其他4份转账凭证均没有对应的原告余文忠出具的收条（与任士伟陈述先转款再由原告出具收条的交易习惯不符）。最后，被告未能提供其他证据证实重复出具5万元收据的事实。该组证据能够证明本案相关事实，予以采纳，结合证人代某证言内容，据此认定原告已向被告支付工程款325000元。三、《建房补充协议》，拟证明原、被告双方约定的水泥为“华新”牌水泥的事实。经庭审质证，被告认为对补充协议没有异议，但中间使用“元捷”牌水泥是经过原告同意的。经审查，该证据能够证明本案相关事实，予以采纳。四、照片一组，拟证明被告使用“元捷”牌水泥以及造成房屋漏水的事实。经庭审质证，被告认为对该证据对使用“元捷”牌水泥的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可，房屋有漏水现象，但只是角落部分漏水，且已经维修过。经审查，该证据能够证明本案相关事实，予以采纳。五、“元捷”牌水泥袋照片，拟证明被告在施工中使用了该品牌水泥。经庭审质证，被告同第四组质证意见。经审查，该证据能够证明本案相关事实，予以采纳。六、搅拌机及楼顶照片一组；七、张远琴处罚决定书一份。欲证明，造成工期延误是邻居张远琴阻挠施工造成。经庭审质证，被告未发表质证意见。八、土地使用证复制件一份；九、规划许可证复制件一份。欲证明，原告合法进行房屋施工的事实。经庭审质证，被告未发表质证意见。经审查，该证据能够证明本案相关事实，予以采纳。十、证人代某证人证言。欲证明原、被告签订协议建设施工，并已经过结算支付等事实。经庭审质证，被告认为证人证言不能相信，其本人应该出庭作证。经审查，证人代某2018年2月2日原审中出具证言“本案建房是我介绍的签订协议合同时我在场，终止结算我在场，主楼结算为30万元，另外各项结算清楚，款都已付清。楼梯比主楼价格低，总算2万元，当时已付清，楼顶石棉瓦棚，还有门路都已付清。……结算清后，单子当场毁掉，我没加言也没过问。签订合同时，订的是“华新”牌水泥，后换“元捷”牌水泥施工我不清楚，原订的窗户玻璃是双层真空玻璃，任士伟安装的平板玻璃，以上我听到和看到的都是事实”。代某参与合同订立、履行和结算支付过程，其证言对查明本案事实相当重要，本院予以采信。被告（反诉原告）任士伟为证明其主张向本院提供如下证据：一、罗山豫凤水泥有限责任公司《营业执照》、《工业产品生产许可证》、《商标注册证》、《排污许可证》、《安全生产标准化证书》、水泥批次合格证、水泥质量检验报告单，拟证明使用生产“元捷”牌水泥的质量是合格的。经庭审质证，原告余文忠对于该证据不予认可。经审查，该证据能够证明相关事实，本院予以采纳。二、证人李某、宋某、朱某证人证言。证人宋某原审陈述，“2016年5月下旬，宋某给任士伟在西关朝阳寺(余文忠房屋施工现场)看场并干活。开始因雨天不能施工，后三违执法人员又不让施工，因有段时间“华新”牌水泥缺货，期间建房用了三十多袋“元捷”牌水泥，其他都是“华新”牌水泥。其与任士伟并无亲属关系，只是和他是一个村子的，替代水泥的事是其在双方商量时他所听到的”。证人朱某原审陈述，“他是砌墙粉墙的工人，在砌墙时用过元捷牌子的水泥，具体在哪层时用的因时间太长记不清了，从开始施工到工程结束他一直在工地干活”。证人李某原审陈述，“他是任士伟的水泥供应商，2016年任士伟用过两吨‘元捷’牌水泥，和‘华新’牌水泥相比每吨便宜10-20元，并承诺若该元捷牌水泥有质量问题可以找他，由他负责质量问题。”经庭审质证，原告余文忠认为证人是被告的工人或者水泥供应商家，其证言不可信。经审查，该证据能够证明相关事实，本院予以采纳。三、建房总工程款结算单、图纸以及新提交的微信聊天截图和任子龙银行转账清单，拟证明涉案建筑工程量合格以及2016年6月18日转账与2016年6月20日的收条50000元是同一笔款项。经庭审质证，原告余文忠认为清单是被告单方出具不予认可，微信聊天内容截图不能作为证据使用。经审查，该证据能够证明相关事实，本院予以采纳。由于重新审理开庭时证人代某未到庭，2018年11月7日，本院向代某询问原审证言是否由其出具，其予以认可。同时表述：“房子建设是我介绍他们认识的，结算的时候我在场，一项一项结算的，具体如何算的我不知道，我只知道总结算的价格是31万、32万元左右”。依据上述有效证据、当事人陈述以及庭审质证内容，经审查可以确认以下事实：2016年5月18日，原告（反诉被告）余文忠（甲方）与被告（反诉原告）任士伟（乙方）经代某介绍签订《建房协议书》，约定：“甲方拟建房屋一座，位置在潢川县春××办事处××朝阳××组，由乙方负责承揽建设。……一、双方权利义务：1、结合潢川县现有建筑市场形势，甲方应负责提供国家标准施工图纸及相应施工图设计文件……2、乙方负责石灰、砖、水泥、沙子、钢材等……三、付款方式：工程款结算方式以建筑面积计算，每平方米760元计。地基完成付5万元，第二层结顶付10万元，第三次结顶付8万元，余下完工结清。……注：三层顶做石棉瓦隔热层补3000元，大门口及墙头另加2000元，整套房屋窗在内、进户门四副在内。协议签订后，双方就施工具体要求，如钢材规格，打桩深度，墙体及室内地面、水电安装、垃圾清理等作了补充约定，其中水泥约定使用“华新”牌。被告（反诉原告）任士伟进场施工后于2016年10月份建成房屋交付原告余文忠。2017年原告（反诉被告）余文忠入住使用过程中，发现三楼屋顶漏水，通知被告进行维修后不见效果。原告认为，被告在施工过程中擅自使用不符合约定的“元捷”牌水泥是造成屋顶漏水的原因，被告对漏水的事实予以认可，但否认是因为使用不合格水泥造成的。原告遂诉至本院。另查明，截止到2017年元月5日，原告（反诉被告）余文忠通过银行转账或现金支付共计给付被告（反诉原告）任士伟工程款325000元。庭审后，本院组织双方当事人反复协商对案涉房屋修复方案，双方始终未达成一致。2019年6月信阳金锐工程管理咨询有限公司受本院委托对涉案房屋出具《工程造价鉴定意见书》。其中潢川县新建房屋楼板重新浇筑费用（方案一）《工程造价鉴定意见书》：“鉴定说明：1、造价鉴定按原浇筑楼板拆除，渣土外运:重新绑扎钢筋，混凝土楼板考虑。其中顶板配筋按间距200mm一根计量:2、鉴定金额含现浇混凝土支模板费用、垂直运输费、外脚手架。3、税金按小规模纳税人收取3%增值税税率。鉴定结果，工程鉴定造价:55050.95元，具体详见工程造价鉴定书。”；潢川县新建房屋屋面防水修复费用（方案二）《工程造价鉴定意见书》：“鉴定说明：1、造价鉴定施工方法按原屋面板清理,新做30mm细石混凝土找平层，上铺设2层3mm聚酯胎SBS改性沥青防水卷材考虑:2、税金按小规模纳税人收取3%增值税税率。鉴定结果，工程鉴定造价:17210.47元，具体详见工程造价鉴定书。”。根据双方当事人的诉辩意见以及查明事实，确定本案争议的焦点为：一、被告（反诉原告）任士伟对涉案房屋漏水的后果是否应承担责任，对于原告（反诉被告）余文忠赔偿、维修的主张是否应予支持。二、涉案房屋工程款是否支付完毕，是否存在原告超额支付或拖欠被告工程款的事实。关于争议焦点一，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告（反诉被告）余文忠与被告（反诉原告）任士伟签订合同约定由任士伟为余文忠自建居住房屋，是双方真实意思表示，建设工程合同关系成立。由于涉案房屋位于城镇，被告任士伟无相应资质承建该工程，该合同依法应认定为无效。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《建设工程质量管理条例》第四十条第二款第二项之规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年。但本案中，建房协议主要内容履行完毕，案涉房屋竣工并交付原告余文忠使用，入住后出现屋顶漏水，不超过最低保修期间，其要求被告任士伟维修重做的诉讼请求本院予以支持。为避免双方当事人为案涉房屋在日后修复方案再次发生争议，酌定漏水房屋维修、重做的方案为由被告（反诉原告）任士伟在60日内为涉案房屋楼顶漏水问题进行修缮，修缮完毕由任士伟委托具有相应验收资质的单位验收合格后向原告（反诉被告）余文忠交付。维修过程中，原告应有义务协助。如被告违反确定的义务，应当向原告按潢川县新建房屋楼板重新浇筑费用（方案一）的意见支付重做屋顶的造价费用55050.95元。原告诉求因被告行为侵权要求赔偿损失20万元，经查明本案案由为建设工程合同纠纷，查明事实不符合民事侵权行为特征，且原告也未能举证证明遭受的损失，对于原告该项主张本院不予支持。关于争议焦点二，工程价款如何确定是解决争议焦点二的关键。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，原告（反诉被告）余文忠未经验收合格搬入涉案房屋居住使用依法视为验收合格，被告（反诉原告）任士伟请求参照合同约定支付工程价款的权利不因合同无效而丧失。本案中，《建房协议书》对建设费用每平方米760元做出约定，未明确总建设面积，双方当事人对总建设面积发生争议，但均不能提供结算手续予以证实。经审查：1、原告余文忠诉讼中多次陈述房屋主楼30万，副楼（楼梯）2万，其提交设计图纸显示主楼建筑面积396平方（1楼14米×9米计126平方；2、3每层15米×9米计270平方）。按约定价格760元/平计算，主楼价款300960元。2、证代某华原庭审出具证言证明“主楼30万、楼梯2万，结算清后单子当场毁掉”，再审期代某华确认证言系其本人出具，结算时其本人在场。3、《建房协议书》后半部手工书写“注：三层顶做石棉瓦隔热层补3000元，大门口及墙头另加2000元”，2项合计5000元。4、庭审查明原告向被告任士伟共计支付325000元。参考民间结算有“抹零”的习惯（主楼300960元+楼梯20000元+隔热层、大门、墙头5000元“抹零”960元为325000元）。以上事实有证据链条互相印证，具有高度盖然性，足以证明双方对涉案工程款结算价格为325000元，且原告已经向被告支付完毕。因此，对原告余文忠要求被告任士伟返还多支付的工程款25000元的诉讼请求以及被告任士伟要求支付工程款71414元、误工损失2000元（误工损失未提供证据证实）的反诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告（反诉原告）任士伟于本判决生效后60日内为涉案房屋楼顶漏水问题进行修复，并由被告（反诉原告）任士伟委托具有相应资质单位验收合格后向原告（反诉被告）余文忠交付。维修期间原告（反诉被告）余文忠有积极协助的义务。逾期，被告（反诉原告）任士伟向原告（反诉被告）余文忠支付重做费用55050.95元由其自行修复。二、驳回原告（反诉被告）余文忠的其他诉讼请求三、驳回被告（反诉被告）任士伟的反诉请求案件受理费及反诉费合计6200元，由原告（反诉被告）余文忠负担2200元，被告（反诉原告）任士伟负担4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长 谢 晖人民陪审员 刘 星人民陪审员 郑秋菊二〇一九年九月五日法官助理毛鹏辉书记员高正