安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0403民初4304号 原告：陶红，女，1968年7月28日出生，汉族，安徽省淮南市人，中专文化，淮南市田家庵区粮食局退休职工，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。 被告：淮南市鑫诚房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。 法定代表人：李存夫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王善良，男，该公司员工。 被告：淮南市中融业融资担保有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。 法定代表人：赵志龙，该公司总经理。 被告：北京腾跃诚源房地产经纪有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府。 法定代表人：赵志奇，该公司经理。 原告陶红与被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称:鑫诚公司）确认合同有效纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，于2019年9月2日依职权追加淮南市中融业融资担保有限公司（以下简称：淮南市中融业公司）、北京腾跃诚源房地产经纪有限公司（以下简称：腾跃诚源公司）为本案被告参加诉讼。依法适用简易程序，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告陶红及其委托诉讼代理人曹军、被告鑫诚公司的委托诉讼代理人陈波、王善良到庭参加诉讼，被告淮南市中融业公司的法定代表人赵志龙及被告腾跃诚源公司的法定代表人赵志奇经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶红向本院提出诉讼请求：1.判决原被告于2014年9月8日签订的《协议书》有效；2.本案诉讼费用被告承担。事实与理由：被告鑫诚公司从事房地产开发、销售，原告购买其开发的“鑫诚花园”商铺后以原告为乙方，被告的关联公司北京腾跃诚源房地产经纪有限公司为甲方，被告及中融业担保有限公司为担保方，三方于2010年1月26日签订“商铺委托经营合同”，期限10年，自2010年5月31日至2020年5月30日止。在履行“商铺委托经营合同”过程中由于长时间拖欠租金等问题，经充分协商，原告和被告等三方于2014年9月8签订《协议书》。依据《协议书》第一条约定，将拖欠原告的租金1935875.04元作为购买被告开发的“朝阳公馆”二号楼房屋的总购房款；第二条约定原告购买的房号为1611#、2305#、2306#、2805#和2806#合计五间房屋，销售价格每平方米6500元；第五条约定被告保证在2014年10月份获得上述房屋预售许可证后的二日内和原告或者原告指定人员签订“商品房购买合同”。原告认为，上述协议书是双方在充分协商的基础上签订的，系双方真实意思表示不违反法律的规定，现被告拒不认可履行。为此请求法院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告鑫诚公司辩称，本案审理的核心焦点问题也是双方当事人之间的核心问题是如何定性原被告之间签订的“协议”的法律属性。根据原被告订立的协议第五条约定可见，本案双方均认可诉争之协议的性质是商品房预售合同（预约合同），而非买卖合同（本约合同）。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案商品房目前为止，尚未取得预售许可证。也就是说双方之间签订的“协议”依法应当认定为无效的商品房预售合同。其次，如果按照“以房抵债合同”来认定本案协议的性质，根据案件客观事实，也是双方能够认可的事实，即协议的标的物（房）处于在建状态，最多也只能算是在建工程，其根本不具备也不符合合同法律关系所指向的可以流转的标的物的属性。依此，本案争议的协议因缺乏合同成立的必备要件而未能成立，未成立的合同就谈不上什么有效还是无效的问题了。从协议的内容来看，双方当初签约的真实意思表示是：原告要求被告以未来能够建成的商品房抵付其租金，即以房抵债。故涉案协议根据当事人的订约意思表示应定性为以房抵债合同性质。综上：本案诉争的协议性质应定性为“以房抵债合同”，因合同缺乏成立的必要要件而不能成立，故原告诉讼主张的确认合同效力的请求，依法应不予支持。 被告淮南市中融业公司及被告腾跃诚源公司未予答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，对于原告提交的原告身份证复印件、被告企业信息查询单、《商铺委托经营合同及补充协议》，被告鑫诚公司均无异议，本院均予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的《协议书》和租金结算单,证明依据《协议书》第一条约定，将拖欠原告的租金合计后作为购买被告鑫诚公司开发的“朝阳公馆”二号楼房屋的总购房款；协议第二条约定原告购买的房屋房号具体明确，销售价格每平方米6500元；3、协议第五条约定被告鑫诚公司保证在2014年10月份获得上述房屋预售许可证后的二日内和原告或者原告指定人员签订“商品房购销合同”的事实。被告鑫诚公司对租金结算单的真实性无异议，但认为原告提交的这个结算单不叫结算单是叫计算单，是到期后才按照合同履行实际进行计算，计算的租金时间是2010年5月31日-2020年5月30日,2020年还没到，只能是对租金的计算，而不是结算；协议书真实性无异议，合法性有异议。该协议书违反法合同法、最高院《关于商品房买卖合同解释》第二条的强制性规定系无效合同。本院认为，协议书是双方当事人在平等自愿的基础上协商作出，且被告鑫诚公司对真实性无异议，本院予以确认；对于结算单，由于双方已经对2020年6月1日之前的商铺经营权和租金进行了明确的约定，2020年6月1日虽未到来，但所欠租金已经明确，故该份证据属结算单，本院予以确认。 2.原告提交的告知书及邮寄回执、中国鑫诚集团有限公司汤姓总经理手写的情况说明，证明原告多次找被告鑫诚公司并发函要求和被告鑫诚公司履行“商品房买卖合同”，但是被告鑫诚公司置若罔闻，拒绝履行“商品房买卖合同”的事实，诉讼时效没过。被告鑫诚公司对三性均有异议，认为邮寄回执内无邮局签收的证明；内容没有收件人签名；内容看是2018年6月发送的告知书，但是协议第五条约定的是2014年10月，按照诉讼时效规定，原告应在2016年11月前告知，即便2018年邮寄了该告知书，原告也超过了诉讼时效，被告鑫诚公司不予认可。对于手写的情况说明，举证期限内原告未提供，建议法院给予裁决，该汤姓总经理签订的情况说明未经过集团公司授权或加盖公司印章，是个人行为，就其所写内容来看，原告还是过了诉讼时效。本院认为，对于告知书和邮寄回执，由于原告未能提交相关回单以证实被告鑫诚公司确实查收且被告鑫诚公司不予认可，故本院不予确认；对于原告提交的情况说明，由于书写人未能出庭予以佐证且该份说明无被告鑫诚公司的公司印章，且被告鑫诚公司不予认可，故本院不予确认。 3.原告提交的（2019）皖0403民初690号民事裁定书，证明涉案原告是在诉讼期限内，未超过诉讼时效。被告鑫诚公司对真实性无异议，但认为该份裁定书是本案被告鑫诚公司向法院提起诉讼，非原告提起的诉讼，不应该算成是原告在诉讼期限内提起。本院认为，被告鑫诚公司对真实性无异议，本院依法予以确认。 4.被告鑫诚公司提交的淮田罚决字【2018】11cy10号《行政处罚决定书》，证明房屋未办理预售许可证；未能办理非被告鑫诚公司恶意。同时，反映出原告要求被告鑫诚公司签订买卖合同的条件不成立。原告对真实性无异议，认为该份处罚决定只是管理型法律行为，并非效力性禁止性法律行为，不能导致案涉协议的无效。本院认为，原告对真实性无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月26日，原告陶红、案外人梁皓天（乙方）与被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司（甲方）签订《商铺委托经营合同》，合同中约定：“第一条乙方将自己合法拥有产权（经营权）的鑫诚花园10#楼107号商铺委托甲方统一招租经营。……第三条商铺经营收益期限及收益方式商铺委托经营期限:乙方委托甲方经营商铺期限为10年，即自2010年5月31日至2020年5月30日止。乙方获取收益模式：本套商铺购买首付两成，十年经营期内可选择以下委托经营回报模式中的一种。……模式2：第四年至第七年，甲方每年支付乙方本商铺买卖合同总价的9%；第八年至第十年，甲方每年支付乙方本商铺买卖合同总价的10%，收益返还方式为每年年末返，结算时间为每年最后5个工作日。……收益模式选择为模式贰。……。”原告陶红于合同签订后，将自己合法拥有产权（经营权）的鑫诚花园10#楼107号商铺交由腾跃诚源公司经营。 2014年9月8日，原告与三被告协商就商铺委托经营合同的纠纷问题达成《协议书》，内容为：“甲方：北京腾跃诚源房地产经纪有限公司乙方：陶红丙方：淮南市鑫诚房地产开发有限公司丁方：中融业担保有限公司（实为淮南市中融业融资担保有限公司）鉴于：甲乙丙丁四方为解决《商铺委托经营合同》（含补充协议）的纠纷问题，经充分协商，达成如下协议。一、乙方委托经营的商铺位于鑫诚花园10#107。根据《商铺委托经营合同》，委托经营期间，甲方应支付乙方七年租金共收益￥1935875.04元，利息（或违约金）0元，乙方替甲方垫付偿还银行按揭贷款部分0元。三项合计￥1935875.04元。经协商一致同意在本协议生效后，该款作为购买丙方开发的“朝阳公馆”二号楼房屋的总房款。二、乙丙双方就“朝阳公馆”二号楼商品房购买事宜约定如下：坐落位置朝阳中路；房号：2305、2306、2805、2806、1611；面积以房管局测绘实测面积为准；房屋价格：6500元/平方米。……五、丙方保证2014年10月份可以获得上述房屋的预售许可证，保证获得预售许可证后的二日内和乙方或乙方指定人员签订“商品房购买合同”。否则，乙方有权终止此协议并采取诉讼方式维护其合法权益。……八、本协议一式四份，甲、乙、丙、丁各执一份，签字后生效。甲方（签字）：加盖北京腾跃诚源房地产经纪有限公司章乙方：陶红签字丙方：加盖淮南市鑫诚房地产开发有限公司章丁方：加盖淮南市中融业融资担保有限公司章。2014年9月8日”。现原告要求确认该份协议有效，诉至我院，请求判如所请。 另查明，通过淮南市田家庵区城市管理行政执法局于2019年3月15日作出淮田罚决字【2018】11cy10号《行政处罚决定书》对鑫诚公司将朝阳路与淮河大道交叉口朝阳公馆进行未取得商品房预售许可证收取预订款的行为作出如下处罚：1.限期退还所有在未取得商品房预售许可证的情况下收取的4户预订款。2.并处罚金贰万元整。 本院认为，案涉《协议书》的法律性质属本约合同还是预约合同，该协议书是否违反法律强制性规定，是本案争议的焦点。原告陶红与北京腾跃诚源房地产经纪有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司、淮南市中融业融资担保有限公司签订的《协议书》系各方在平等自愿的情况下协商制定，系真实意思表示。庭审中，经法庭释明，原告仅要求确认《协议书》有效。对此，被告鑫诚公司辩称，鑫诚公司未取得商品房预售许可证明，订立的商品房预售合同无效，且涉案的协议书系用未来建成的商品房抵付租金，即以房抵债，因此涉案协议书应当无效。本院认为，双方当事人虽在《协议书》中就朝阳公馆二号楼商品房购买事宜作出相应约定，但并未确定交易房屋具体的面积，约定的房号在当前的现实中并未有相对应的房屋，加之当事人在协议中明确约定待鑫诚公司获得预售许可证后和原告签订商品房购买合同,以最终明确在双方之间形成相应法律关系的具体内容，本院认定该《协议书》的法律性质应为预约合同，即双方当事人为未来签订正式的商品房买卖合同而进行的约定，房屋买卖条件不成就时，该协议内容即无法实现。预约合同不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于商品房买卖合同的规定。由于在此阶段，是否要求开发商取得商品房预售许可证明没有法律规定，鑫诚公司以未取得商品房预售许可证明为由，作为《协议书》无效的抗辩理由，本院依法不予采纳。对于鑫诚公司辩称本案已过诉讼时效的答辩意见，本案系确认合同有效纠纷案件，属确认之诉，并不适用诉讼时效的规定，故鑫诚公司的答辩意见与法律规定相悖，本院不予采纳。被告淮南市中融业公司及被告腾跃诚源公司无正当理由，未出庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 确认原告陶红与被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、被告淮南市中融业融资担保有限公司、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于2014年9月8日签订的《协议书》有效。 案件受理费80元，减半收取计40元，由被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、被告淮南市中融业融资担保有限公司、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  崔化冰 二〇一九年九月二十五日 书记员  马晓宁 附1：本案证据目录 一、原告陶红提交的证据和证明目的如下： 1.各原告身份证复印件、被告营业执照查询单，证明原被告合法的诉讼主体资格。 2.商铺委托经营合同及补充协议，证明1、原告购买被告鑫诚开发的“鑫诚花园”商铺后以原告为乙方，被告鑫诚公司的关联公司本案被告腾跃诚源公司为甲方，被告鑫诚公司及淮南市中融业公司为担保方，三方于2010年1月26日签订“商铺委托经营合同”，期限10年，自2010年5月31日至2020年5月30日止；2、在履行“商铺委托经营合同”过程中被告鑫诚公司的关联公司长时间拖欠租金的事实。 3.协议书、租金结算单，证明1、原告和被告等四方于2014年9月8日签订的“协议书”。依据“协议书”第一条约定，将拖欠原告的租金合计后作为购买被告鑫诚公司开发的“朝阳公馆”二号楼房屋的总购房款；2、协议第二条约定原告购买的房屋房号具体明确，销售价格每平方米6500元；3、协议第五条约定被告鑫诚公司保证在2014年10月份获得上述房屋预售许可证后的二日内和原告或者原告指定人员签订“商品房购销合同”的事实。 4.告知书及邮寄回执，证明原告多次找鑫诚公司并发函要求和被告鑫诚公司履行“商品房买卖合同”，但是被告鑫诚公司置若罔闻，拒绝履行“商品房买卖合同”的事实。 5.中国鑫诚集团有限公司汤姓总经理手写的情况说明，原件，证明2017年3月21日鑫诚公司的汤姓总经理接受购买鑫诚花园及涉案业主到项目部接待商谈后续的情况说明，被告鑫诚公司提出的诉讼时效抗辩，我们认为诉讼时效没过。 6.（2019）皖0403民初690号民事裁定书，2019年1月29日鑫诚公司起诉曲晓峰确认双方协议无效后撤诉的事实，证明涉案原告是在诉讼期限内，未超过诉讼时效。 二、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司提交的证据和证明目的如下： 1.淮南市田家庵区城市管理行政执法局淮田罚决字【2018】11cy10号《行政处罚决定书》，证明1、房屋未办理预售许可证。2、未能办理非被告鑫诚公司恶意。同时，反映出原告的证据四，要求被告鑫诚公司签订买卖合同的条件不成立。 被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司和被告淮南市中融业融资担保有限公司未提交证据。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。