江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5370号上诉人（原审被告）：南京明发新河湾大酒店有限公司，住所地南京市雨花台区玉兰路99号2幢51128号。法定代表人：黄焕明，南京明发新河湾大酒店有限公司董事长。委托诉讼代理人：江红琴，江苏宁创律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯婧怡，江苏宁创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：栗广京，男，1985年8月19日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。上诉人南京明发新河湾大酒店有限公司（以下简称明发大酒店）因与被上诉人栗广京劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。明发大酒店提出上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回栗广京的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以被上诉人栗广京提供的考勤表认定其存在加班事实，属于认定事实不清、证据不足。1.首先，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中实行的是综合工时制，没有关于被上诉人每周六或周日必须加班的约定。其次，依据《员工手册》第二章4.2规定，因工作需要员工超时或加班劳动时，员工应给予合作，并填写加班申请单，酒店给予补假或补薪。被上诉人并未履行过相应的申请手续。在综合工时工作模式下，周六或周日上班并不一定就是加班。被上诉人工作岗位系安保部经理，其主要工作职责是调动安全、消防人员及其他部门人员对危急事件进行紧急处理，防止事态扩大，对酒店治安保卫、消防等不够严密和完善的方面，报请总经理逐步严密完善。从被上诉人的工作职责看无需每周六和周日加班，故本案中，被上诉人偶有周六或周日上班的事实，也是其自己对工作时间作出的调整，不应认定为加班。2.被上诉人提供的考勤表打印件系其自己部门制作并由被上诉人本人签字确认，没有加盖单位公章，也没有人事、财务等部门负责人签名确认，且依据该考勤表的记载，被上诉人每天均是8小时，每周均是6天。在一审庭审中，上诉人曾问过被上诉人每天记载8小时的依据，被上诉人陈述并没有依据，只是记录8小时，上诉人对该考勤表记载的时间不予认可。一审中上诉人已经向法院提交了酒店全部指纹考勤人员名单，该名单中没有酒店管理层人员，酒店对管理人员出于人性化考虑，没有实行严格的考勤管理，上诉人亦从未因管理人员迟到、早退或者因私请假扣过工资。故上诉人认为被上诉人提供的考勤表打印件不能证明周六或周日存在加班的事实。3.一审法院以被上诉人提供的2018年1月、3月至5月份的考勤表打印件证明其每周加班1天、每天8小时，就推定被上诉人2017年9月2日至2018年9月2日期间每周均加班1天、每天8小时，共52天计416小时，再结合被上诉人陈述的每6天再值一个24小时的班，被上诉人在上诉人处工作的近6年时间从来没有休息过？这明显不合情理。上诉人认为一审法院以这种推定方法认定被上诉人加班时间没有事实依据。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人主张自己全年每周六都加班，其应当负有相应的举证责任，无法证明的部分法院不能推定该事实存在。二、一审法院依据《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十二条判决上诉人支付加班工资，依据劳动合同法第三十八条、第四十六条判决上诉人支付经济补偿金，系适用法律错误。请求二审法院依法查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人栗广京答辩称：1.不同意上诉人的上诉请求。2.上诉人主要争议点是考勤表的真实性问题，在一审第三次开庭时，上诉人已经认可被上诉人提交考勤表的真实性以及被上诉人提交的工程部、餐饮部、销售部等部门考勤表的真实性，在一审法院多次要求上诉人提交完整考勤表的情况下，上诉人仍表示暂不能提供。因此，上诉人的主张不能成立。上诉人故意不提供完整的考勤记录，违反了民事诉讼法关于举证责任倒置的规定，应承担不利后果。3.在一审中上诉人核实了被上诉人提供的视频资料，证实被上诉人在离职前要求上诉人支付加班工资，同时通过仲裁及一审三次开庭，上诉人都认为没有安排加班、不需要支付加班工资，也能够证明上诉人拒付加班工资，不予回复被上诉人要求支付加班工资的请求。因此，一审判决支持被上诉人的加班工资、经济补偿金的请求具有事实依据和法律依据。请求二审法院驳回上诉。栗广京向一审法院提出诉讼请求：1.判令明发大酒店支付解除劳动合同经济补偿金64793.12元；2.判令明发大酒店支付2017年9月2日至2018年9月2日的双休日加班工资36923.2元（7721.92元/月÷21.75天/月×2倍×52天）。一审法院认定双方当事人无争议事实如下：栗广京于2013年1月7日入职明发大酒店，双方订立了劳动合同，明发大酒店为栗广京缴纳了社会保险。栗广京、明发大酒店在最后一期劳动合同中约定：合同期限为2017年1月7日至2019年1月7日，栗广京岗位实行综合计算工时工作制，明发大酒店因工作需要安排栗广京延长工作时间或在节假日加班的，依法支付加班加点工资，或按规定安排补休。2018年9月3日，栗广京递交《辞职申请书》，以明发大酒店未支付加班工资且未在规定时间内就其加班工资主张给予书面回复为由，提出解除劳动关系并于当日离职。2018年9月21日,栗广京向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁裁决诉至一审法院。栗广京离职前担任明发大酒店安保部负责人，系中层管理人员，其于2016年5月24日参加了明发大酒店《员工手册》培训，同年5月26日签字确认已收阅《员工手册》。明发大酒店提交的栗广京2017年9月至2018年8月期间工资表载明有“含绩效浮动工资”和“应发工资”两项，“含绩效浮动工资”包含当月绩效工资和应发工资。栗广京于2017年9月至2018年8月期间的“含绩效浮动工资”共计92663.08元（7720元+9679.59元+7250元+7570元+7706.9元+8895.69元+8366元+7100元+7000元+7534.9元+7000元+6840元），平均7721.92元/月。以上事实有劳动合同、辞职申请书、仲裁申请书、宁雨劳人仲案字（2018）第610号仲裁裁决书、安保部安全责任书、《员工手册》培训及签收表、工资表、工资交易银行明细、当事人陈述等证据予以证实。一审争议事实为：1.明发大酒店是否对栗广京进行考勤，栗广京离职前一年是否存在加班事实；2.若栗广京存在加班事实，明发大酒店是否存在拒付加班工资情形。栗广京、明发大酒店围绕争议事实进行了举证、质证，根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院对双方争议事实认定如下：针对争议事实1，栗广京提交的安保部（安保班组）2016年7月、9月、10月和2018年1月、3月、4月、5月考勤表与《员工手册》第6.3条“所有员工须在指定的员工专道刷指纹进出酒店，并在部门（班组）的考勤表上填写考勤记录”的规定相互印证，能够证明栗广京在职期间需接受明发大酒店考勤管理。安保部（安保班组）考勤表反映了栗广京的实际工作时间，即栗广京2016年7月、9月、10月和2018年1月、3月、4月、5月每周工作均为6天，每天工作8小时，可以证明栗广京存在加班事实。明发大酒店辩称，依《员工手册》第4.2条规定栗广京无需接受考勤。经一审法院审查，《员工手册》第4.2条内容为“因工作需要员工超时或加班劳动时，员工应予配合，并填写加班申请单，酒店给予补假或补薪（管理层除外）”，故明发大酒店辩称不属实，也与《员工手册》第6.3条内容相矛盾。明发大酒店辩称安保部（安保班组）考勤表显示栗广京每天工作均为8小时不符合常理，但其未提供相反证据予以证明。故一审法院对明发大酒店的抗辩意见不予采纳。针对争议事实2，栗广京提交的视频资料及其文字转换记录显示其于2018年8月30日至明发大酒店总经理叶琳办公室主张加班费，明发大酒店人事部总监杨旭、总经理叶琳、副总经理沈明旭在场但未接收栗广京的通知。栗广京提交的通知书及顺丰快递底单显示其于2018年9月1日将加班费主张通知书邮寄给了明发大酒店。视频资料及其文字转换记录、通知书及顺丰快递底单相互印证，可以证明：栗广京向明发大酒店提出解除劳动合同前，已明确向明发大酒店主张过加班工资，明发大酒店拒收栗广京通知书，且对栗广京的主张未予回复。一审法院据此认定明发大酒店存在拒付栗广京加班工资的情形。明发大酒店抗辩栗广京未主张加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。一审争议焦点为：1.栗广京主张加班工资64793.12元有无事实和法律依据；2.明发大酒店是否应当支付栗广京经济补偿金。一审法院认为：关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”栗广京在职期间接受明发大酒店的考勤管理，明发大酒店应当掌握有全部的考勤记录，在栗广京已经提交部分月份安保部（安保班组）考勤记录证明其存在加班事实的情况下，明发大酒店仍未提交栗广京2017年9月2日至2018年9月2日的全部考勤记录，明发大酒店应当承担举证不能的法律后果。栗广京提供的2018年1月、3月、4月和5月考勤表可以证明其在这些月份中每周加班1天每天8小时，据此，一审法院推定栗广京于2017年9月2日至2018年9月2日期间每周加班1天每天8小时，共52天计416个小时（8小时/天×1天/周×52周/年×1年）。《江苏省工资支付条例》第二十二条规定：“经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加点工资。”该条例第二十条第一款第（一）项规定：“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资”。栗广京与明发大酒店在最后一期劳动合同中明确约定适用综合计算工时工作制，栗广京离职前一年内超过法定工作时间416小时，应当视为延时加班。栗广京主张按照离职前12个月“含绩效浮动工资”的平均数7721.92元计算加班工资，不违反法律规定，一审法院予以确认。据此，明发大酒店应当支付栗广京2017年9月2日至2018年9月2日延时加班工资27692.40元（7721.92元÷21.75天÷8小时×1.5倍×416小时）。栗广京主张按照不低于其本人工资的2倍计算加班工资，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于争议焦点2，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。栗广京离职前一年存在加班事实，明发大酒店在栗广京向其主张加班工资的情况下仍拒绝支付，栗广京以明发大酒店拖欠加班工资为由解除劳动合同并主张经济补偿金，具有事实和法律依据，依法应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”栗广京2013年1月7日至2018年9月2日在明发大酒店工作5年7个月有余，其离职前12个月的总收入应为“含绩效浮动工资”92663.08元与加班工资27692.40元之和，即120355.48元，平均为10029.62元（120355.48元÷12个月），故明发大酒店应当支付栗广京经济补偿金60177.72元（10029.62元/月×6个月）。明发大酒店辩称栗广京在职期间从未主张加班工资、不符合领取经济补偿金的条件，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项、第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京明发新河湾大酒店有限公司于判决生效之日起十五日内支付栗广京加班工资27692.40元、经济补偿金60177.72元，共计87870.12元；二、驳回栗广京的其他诉讼请求。如果明发大酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，予以免收。对于一审法院认定的双方无争议事实，二审期间双方当事人均不持异议，本院予以确认。围绕明发大酒店是否对栗广京进行考勤、栗广京离职前一年是否存在加班以及明发大酒店是否拒付加班工资等争议事实，二审中双方当事人均未提交新证据，各自的观点与一审相同。二审争议焦点：1.栗广京是否存在加班事实；如果栗广京存在加班，明发大酒店应否支付栗广京延时加班工资27692.40元。2.明发大酒店应否支付栗广京解除劳动合同的经济补偿金60177.72元。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，栗广京提交了其所在的安保部（安保班组）2018年1月、3月、4月、5月考勤表以及《员工手册》第6.3条“所有员工须在指定的员工专道刷指纹进出酒店，并在部门（班组）的考勤表上填写考勤记录”的规定，证明栗广京在职期间需接受明发大酒店的考勤管理，以及在2018年1月、3月、4月、5月存在每周延时加班8小时的事实。明发大酒店不认可栗广京提交的考勤表，但明发大酒店既未提交不对栗广京考勤管理的依据，也未提交反证推翻栗广京所交考勤表的证据效力。因此，明发大酒店应当承担举证不能的不利后果。一审法院采纳栗广京的主张，依据《江苏省工资支付条例》第二十二条所规定的综合计算工时工作制下加班工资的计算方法，并根据栗广京所举考勤表的记载推定栗广京离职前一年延时加班计416小时，从而判决明发大酒店应当支付栗广京延时加班工资27692.40元，具有事实和法律依据。关于第2项争议焦点。如上所述，明发大酒店未支付栗广京延时加班工资。栗广京以明发大酒店未足额支付其加班工资为由辞职，并要求明发大酒店支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项规定的应当支付经济补偿金的情形。一审判决明发大酒店支付栗广京经济补偿金60177.72元，同样符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定。综上所述，明发大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人明发大酒店负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年九月五日书记员  顾 欢