湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2709号上诉人（原审原告）：邹道富，男，1968年6月18日生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：朱远春，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北固洪机械科技有限公司，住所地：襄阳市高新区佳海工业城A22-2号。法定代表人：陈建霞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：刘红霞，女，汉族，1973年7月2日生，住襄阳市樊城区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙皇国、刘刚毅，襄阳市明正法律服务所法律工作者。上诉人邹道富因与被上诉人湖北固洪机械科技有限公司（以下简称固洪公司）、刘红霞建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人邹道富及其委托诉讼代理人朱远春，被上诉人刘红霞以及其与固洪公司共同委托的诉讼代理人孙皇国、刘刚毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邹道富上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审判决认定被上诉人固洪公司非本案当事人错误，结合刘红霞自述、证人蔡某的证人证言以及涉案施工合同的签署过程，能充分认定固洪公司是本案适格当事人；2.原审判决认定上诉人仅完成主体钢架与屋面封顶工作与事实不符；3.原审判决认定本案违约金条款无效适用法律错误，根据相关法律规定，违约条款在无效合同中仍可适用。固洪公司、刘红霞共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.案涉合同系刘红霞与上诉人签订，固洪公司未加盖公章，根据合同相对性原则，固洪公司不是本案适格被告；2.本案工程合同属于建设工程合同范围，邹道富没有劳务承包资质，一审法院认定合同无效并无不当；3.根据一审的庭审记录、一审法院的调查笔录以及一审法院的质证笔录，可以证明上诉人没有完成全部工程；4.原审认定本案违约金条款无效，符合事实和法律规定。本案中被上诉人未违约，事实系上诉人违约，上诉人无权主张违约金。另外双方签订的合同是无效合同，其约定的违约金条款也应无效。邹道富向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同向原告支付工程款68790元，并支付违约金40737元;2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定的事实：被告固洪公司成立于2014年6月26日，法定代表人为陈建霞，两名股东分别为刘伟兵和崔传锋。其中崔传锋系被告刘红霞的丈夫，刘伟兵是刘红霞的弟弟，陈建霞是刘红霞的弟媳，刘红霞日常在固洪公司负责采购、进货和验货等工作。2015年12月20日，原告邹道富与被告刘红霞签订《B7-2＃钢构厂房安装合同》一份，合同首部甲方（发包方）载明的是湖北固洪机械科技有限公司，乙方（承包方）为邹道富。合同约定：经甲乙双方友好协商一致，甲方将本公司所承建的襄阳市北方新型材料产业园B7-2＃钢结构厂房安装工程委托给乙方进行施工，特签订此合同，内容如下：一、工程内容和承包范围:襄阳市北方新型材料产业园B7-2＃钢结构厂房单安装工程。二、承包形式：采取单包工的承包方式，施工用零星耗材及吊车费用由乙方进行承担。三、工程质量：按设计图纸进行施工，按国家钢结构施工规范（GB50755-2012)的质量进行施工。四、合同单价：合同按照单价承包方式进行，安装单价为27元/m2，工程量以图纸面积5029.28m2计算，总价135790.OO元。五、付款方式：工程款支付分四次，第一次，主体钢架（钢柱、横梁）完工30日内甲方支付给乙方合同价总工程35%工程进度款，即47526.50元。第二次，屋面封顶（天沟、檩条、彩钢瓦）30日内甲方支付乙方合同价总工程15%工程进度款，即20368.50元。屋面封顶工期要求：自甲方通知乙方安装之日起，一个月内完工。后续安装工期，甲方另行通知。第三次，墙面檩条完工30日内甲方支付给乙方合同价总工程20%工程进度款，即27158.00元。第四次工程完工，并经验收合格后30日内甲方再支付乙方累计总工程95%的工程款，即累计支付129000.50元。保修金为结算总价款的5%，即6789.50元。保修期为一年，自工程验收合格之日算起，保修期满30日内甲方一次性付清尾款。关于违约责任，双方约定如有违约将按总工程款的30%作为违约金赔付给对方。在合同尾部，甲方由被告刘红霞个人签名并按有手印，乙方由原告邹道富签名并按有手印，被告固洪公司没有加盖公章。合同签订后，原告进场施工，按约定完成了主体钢架和屋面封顶工作。此时已临近2016年春节，原告邹道富即停止施工，被告刘红霞于2016年1月13日、2月6日、11月23日分三次支付原告前两期的工程款合计67000元。2016年春节过后，由于业主单位未能及时付款等原因，被告刘红霞也未按协议第五条的约定通知原告继续施工。2016年4月，原告邹道富将现有工程交付给被告刘红霞，双方没有办理正式的验收、交付手续。2017年8月，业主单位将B7-2＃厂房租赁给案外人湖北楚丰鑫龙专用汽车有限公司使用，除前期完成的主体钢构和屋面封顶外，剩余工程由该公司自己完成。因剩余工程款产生纠纷，引起本案诉讼。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。针对本案的争议焦点，分别评判如下：一、关于本案施工合同的主体、性质和效力问题。虽然本案施工合同首部载明的发包方为被告固洪公司，但在尾部由被告刘红霞个人签名并捺印，固洪公司并未加盖公章，原告也没有证据证明固洪公司委托被告刘红霞代表该公司签订合同。更为重要的是已付工程款均是由刘红霞个人转帐支付，故一审法院认定合同关系存在于原告邹道富与被告刘红霞个人之间。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守该条例。该条例所称的建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。其中建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括住宅、厂房和剧院等。本案合同内容为钢构厂房安装施工，符合建筑工程的特征，应认定为建设工程施工合同。原告邹道富系自然人，没有劳务承包资质而以单包工的方式承接涉案工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，原、被告间的建设施工合同依法应认定为无效。二、关于本案的责任承担问题。建设施工合同属于持续性合同，承包人付出的劳动已固化到建设工程之中，故建设工程合同被确认无效后，不适用返还财产的规定，而应当依据实际履行情况给予折价补偿。本案原、被告双方对原告实际完成了主体钢构和屋面封顶无异议，对没有完成的工程量有异议。原告认为完成主体钢构和屋面封顶后，只有四周围挡没有做，且围挡只需要做两个侧面，故其已完成了大部分工程。被告刘红霞认为原告还有围挡和行车梁没有完成，且围挡要做三面半，即两个侧面和后面，前面要封一半挡雨。原告只按进度完成了约一半工程，相应工程款已全部支付。审理期间一审法院依据原告方的申请，委托专业机构进行鉴定，意在明确施工图纸中围挡的构成，以及有无行车梁等，并对未完成工程的人工费进行评估，以便做相应扣减后更准确地核定原告工程款的数额。鉴定机构以当事双方对合同约定的承包范围存在分岐，合同未约定分部工程的单价，按定额计算又无完整图纸，致使无法完成委托内容为由，决定终止鉴定，退还委托手续。鉴定机构终止本次鉴定后，一审法院就是否另行委托鉴定机构，继续进行鉴定征求了原告方的意见，原告方表示一周内回复一审法院，但逾期后原告一直未予回复，视为原告不再要求另行委托进行鉴定。在对未完成的工程量进行鉴定、扣减未果的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照双方签订的施工合同约定的工程价款和付款条件，确定原告实际完成部分的工程价款。原告完成了主体钢架和屋面封顶，按合同约定该两期价款合计67895元，被告刘红霞支付了67000元，余款895元被告应当支付。由于合同无效，双方关于违约金的约定亦归于无效，原告要求支付违约金的请求，不予支持。原告还主张本案工程未经验收，被告擅自使用，应视为原告承建的厂房已全部竣工。对于工程交付一节，原告在庭审中陈述，2015年腊月主体工程完工，暂停工程年后做。2016年4月全部完工，没有做工程质量验收，就是刘总（指被告刘红霞）过来看了就验收了，当时看完就交付了，没有交付手续。原告关于2016年4月全部完工的陈述，在其后的审理中又进行了更正。从其陈述的交付过程看，双方进行了工程交付，缺乏的是交付手续，但不能认定被告擅自使用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、被告刘红霞于本判决生效之日起五日内支付原告邹道富剩余工程款895元；二、驳回原告邹道富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2491元，减半收取1245.50元，由原告邹道富负担623元，被告刘红霞负担622.50元。二审查明：一审法院认定的事实除邹道富施工的工程进度有争议外，其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人邹道富与被上诉人刘红霞签订的建设施工合同，因上诉人邹道富无施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，属无效合同。该施工合同由刘红霞个人签名并捺印，并由刘红霞个人付款履行，故一审法院认定合同关系存在于邹道富与刘红霞个人之间并无不当，本院予以确认。邹道富上诉要求固洪公司承担责任，没有合同依据，本院不予支持。关于邹道富施工的工程进度问题，本院认为，因双方未办理工程的交付手续，且一审经鉴定程序也没有得到认定。故根据双方合同约定的付款方式（工程款支付分四次，第一次，主体钢架（钢柱、横梁）完工30日内甲方支付给乙方合同价总工程35%工程进度款，即47526.50元。第二次，屋面封顶（天沟、檩条、彩钢瓦）30日内甲方支付乙方合同价总工程15%工程进度款，即20368.50元。第三次，墙面檩条完工30日内甲方支付给乙方合同价总工程20%工程进度款，即27158.00元）进行分析判断，刘红霞的已付款67000元，已超出了第一次应付35%工程进度款47526.50元，说明邹道富施工的工程进度已达到了刘红霞应付第二次15%工程进度款的条件，即邹道富至少已完成了50%的工程进度。又因邹道富未提交索要第三次20%工程款的证据，且其在一审中自认并未施工完毕，故邹道富施工的工程进度应在50%至70%之间。因无法启动鉴定程序进行确认，本院酌定为60%，即81474元。邹道富上诉称：原审判决认定上诉人仅完成主体钢架与屋面封顶工作与事实不符。本院予以采信，但其要求被上诉人支付全部工程款的诉讼请求，与其自认的未完工事实不符，本院不予支持。邹道富还上诉称：原审判决认定本案违约金条款无效适用法律错误，要求被上诉人支付违约金40737元的诉讼请求，因双方的合同并未履行完毕，且合同依法无效，本院不予支持。综上所述，一审判决认定的事实基本清楚，但实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初4359号民事判决；二、刘红霞于本判决生效之日起五日内支付邹道富剩余工程款14474元；三、驳回邹道富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1245.50元，二审案件受理费2491元，合计3736.50元，由上诉人邹道富负担2000元，被上诉人刘红霞负担1736.50元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年九月二十四日书记员  张诗怡