北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5978号原告：广州浩恩奉仕食品有限公司，住所地广东省广州市从化温泉镇石海工业大道23号。法定代表人：奉英东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，女，北京超成律师事务所实习律师，住武汉市洪山区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。原告广州浩恩奉仕食品有限公司（简称浩恩奉仕公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2019年3月21日做出的商评字[2019]第0000057221号关于第27528166号图形商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭进行了审理，原告浩恩奉仕公司的委托诉讼代理人刘莉莎，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对浩恩奉仕公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第27528166号图形商标（简称申请商标）与原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）引证的第22061817号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标（简称引证商标二）、第22061880号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标（简称引证商标三）、第22062436号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标（简称引证商标四）、第22061988号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标（简称引证商标五）已构成近似商标，并存使用在类似商品上易使相关公众混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第三十条、第三十一条所指情形。浩恩奉仕公司称其他相类似的商标已核准注册的情形，不能成为申请商标获准注册的当然理由。浩恩奉仕公司在案提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有一定知名度及可与诸引证商标相区分的显著性。依照商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定，申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告仅保留申请商标指定使用在“果酱”商品上的注册申请，放弃在其他指定使用商品上的注册申请，因而，引证商标二至五便不再构成本案申请商标的在先权利障碍，依法应当予以初步审定。二、原告已于2018年9月5日对第7850040号“PEAK及图”商标（简称引证商标一）核定使用的“以水果为主的零食小吃；果酱”商品提起了连续三年不使用撤销申请，申请中止审理本案，待引证商标一权利状态稳定之后，再判定其是否构成申请商标注册申请在核心商品“果酱”的在先权利障碍。三、申请商标为原告所独创，与引证商标一在整体外观、呼叫及含义等方面均存在明显区别，不会造成相关公众的混淆、误认，不应当判定为同一种或类似商品上的近似商标。被告并未对申请商标与引证商标一的近似对比情况予以评述，实属漏审，依法应予撤销。四、申请商标为原告的核心标识，经过原告大量使用与广泛宣传，已经具有一定知名度与影响力，与原告形成唯一对应关系，足以和引证商标一相区分，依法应当予以初步审定。综上，原告认为被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求予以撤销，判令被告重新做出决定。被告辩称：被诉决定因笔误未写进引证商标一，实为申请商标与引证商标二至五及引证商标一已构成近似商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回原告广州浩恩奉仕食品有限公司的诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第27528166号图形商标，于2017年11月16日向商标局提出注册申请，指定使用在第29类“肉；果酱；蛋；牛奶；奶昔；奶茶（以奶为主）；加工过的坚果；酸奶饮料；鲜奶油；牛奶制成的饮料”商品上，现商标申请人为浩恩奉仕公司。引证商标一系第7850040号“PEAK及图”商标，于2009年11月20日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类“猪肉食品；鱼制食品；蔬菜罐头；以水果为主的零食小吃；腌制蔬菜；食用油；加工过的花生；豆腐制品；果酱”商品上，商标权专用期限至2021年3月13日，现商标权人为案外人福建泉州匹克体育用品有限公司。引证商标二系第22061871号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标，于2016年11月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类“加工过的肉；肉；食用燕窝；甲壳动物（非活）；鱼制食品；蛋；牛奶制品；奶粉；食用油；豆腐制品”商品上，商标权专用期限至2028年1月13日，现商标权人为案外人水中银（国际）生物科技有限公司。引证商标三系第22061880号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标，于2016年11月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第5类“中药成药；医药制剂；婴儿食品；营养补充剂；婴儿配方奶粉；婴儿奶粉；动物用洗涤剂；动物用膳食补充剂；能吸附的填塞物；婴儿尿布”商品上，商标权专用期限至2028年1月20日，现商标权人为案外人水中银（国际）生物科技有限公司。引证商标四系第22062436号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标，于2016年11月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类“乳酸饮料（果制品，非奶）；豆类饮料；果汁；水（饮料）；无酒精饮料；汽水；以蜂蜜为主的无酒精饮料；大豆为主的饮料（非牛奶替代品）；富含蛋白质的运动饮料；饮料制作配料”商品上，商标权专用期限至2028年1月13日，现商标权人为案外人水中银（国际）生物科技有限公司。引证商标五系第22061988号“VITARGENTCERTIFIED及图”商标，于2016年11月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第30类“咖啡饮料；茶；龟苓膏；冰糖燕窝；蜂蜜；糕点；人食用的去壳谷物；面条为主的预制食品；酱油；佐料（调味品）”商品上，商标权专用期限至2028年1月13日，现商标权人为案外人水中银（国际）生物科技有限公司。商标局做出《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标注册申请，浩恩奉仕公司不服上述决定，于2018年9月5日向商标评审委员会提出复审申请。为支持其主张,浩恩奉仕公司向商标评审委员会提交了下列证据材料:1.引证商标一的商标流程状态，用以证明引证商标一目前状态不稳定。2.百度中关于“VITARGENTCERTIFIED”的搜索结果、引证商标一至五在市场中的实际使用情况，用以证明引证商标一至五通过使用具有了特定的含义指向，与申请商标存在明显区别。3.部分与本案类似情况商标档案、（2016）最高法再7号判决书，用以证明申请商标应与引证商标一至五实现并存注册。4.浩恩奉仕公司实际使用申请商标的相关资料，其中包括其官方网站截图，用以证明申请商标已经投入广泛的实际宣传和使用，已与原告建立了稳定的指向性关系。2019年3月21日，商标评审委员会做出被诉决定。本案诉讼阶段，浩恩奉仕公司提交了以下两份证据，证据一为第7850040号“PEAK及图”商标档案复印件，证据二为《关于第7850040号第29类“PEAK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件。庭审过程中，浩恩奉仕公司明确表示放弃申请商标在“肉；蛋；牛奶；奶昔；奶茶（以奶为主）；加工过的坚果；酸奶饮料；鲜奶油；牛奶制成的饮料”商品上的注册申请。另查一，国家知识产权局于2019年5月27日撤销引证商标一在“以水果为主的零食小吃、果酱”部分核定使用商品上的注册，撤销公告发布于2019年8月13日第1659期。另查二，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各商标档案、商标局《商标驳回通知书》、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、第1659期《注册商标撤销公告》、浩恩奉仕公司评审及诉讼阶段提交的相关证据及本院庭审笔录在案佐证。本院认为：本案的争议焦点问题是申请商标与引证商标一至五是否构成注册在同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在本案审理期间，引证商标一在“以水果为主的零食小吃、果酱”核定使用的商品被撤销，故申请商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，浩恩奉仕公司在庭审时明确表示放弃申请商标在“肉；蛋；牛奶；奶昔；奶茶（以奶为主）；加工过的坚果；酸奶饮料；鲜奶油；牛奶制成的饮料”商品上的注册申请，申请商标指定使用的其他商品和引证商标二至五核定使用的商品在服务目的、对象、方式、内容等方面均不相同，不构成同一种或类似商品，故申请商标和引证商标二至五不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上所述，鉴于本案所涉及的部分引证商标已被撤销，本院依据新的事实撤销被诉决定，被告应当根据变更后的事实重新做出决定，但案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月21日做出的商评字[2019]第0000057221号关于第27528166号图形商标驳回复审决定；二、国家知识产权局于本判决生效后针对原告广州浩恩奉仕食品有限公司就第27528166号图形商标提出的驳回复审申请重新做出决定。案件受理费一百元，由原告广州浩恩奉仕食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  袁 伟人民陪审员  肖创柏人民陪审员  曲海波二〇一九年九月二十日法官 助理  孔亚敏法官 助理  肖俊逸书 记 员  王 帅