安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终176号 原公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹红，男，1973年12月17日出生，汉族，大专文化，个体户，原绩溪县人力资源和社会保障局社保中心主任，安徽省绩溪县人，住安徽省绩溪县长安镇浩寨村上干组。曾因犯贪污罪，于2017年9月25日被绩溪县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌贪污罪，于2019年2月20日被绩溪县监察委员会留置，同年3月7日由绩溪县人民检察院决定刑事拘留，次日由绩溪县公安局执行刑事拘留，2019年3月15日经绩溪县人民检察院批准逮捕，同日由绩溪县公安局执行逮捕，现羁押于绩溪县看守所。 辩护人刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。 安徽省绩溪县人民检察院指控原审被告人曹红贪污一案，安徽省绩溪县人民法院经审理于2019年6月6日作出（2018）皖1824刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人曹红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审法院查明：2009年至2012年，原审被告人曹红在绩溪县人社局城乡居民养老基金管理中心工作期间，在接受他人委托办理一次性养老保险补缴业务并收到他人的应缴纳保险款后，未将款项按照正常流程缴入地税部门，而是利用系统操作员登记上账的职务便利，采取虚假入账和套取就业补助资金入账等方式，私自将葛某1、葛某2、胡某2、章永红、汪某1、洪美平、许某1、高某、舒奇、余某、吴某1、胡某4共12人本应缴纳的养老保险款项截留用于个人开支，非法占有社会保险基金402638.86元。具体犯罪事实如下： 1、2011年至2012年，曹红先后接受他人的委托为葛某1、葛某2、胡某2、章永红、汪某15人办理一次性养老保险业务，并收取了上述五人的养老保险款。2012年，曹红在为绩溪县亚华工艺厂（以下简称亚华工艺厂）、绩溪县上庄承文堂胡开文墨厂（以下简称胡开文墨厂）办理养老保险使用社保补贴业务时，利用职务便利，开具虚假的用工证明，以葛某1、葛某2、胡某2、章永红四人为亚华工艺厂职工，汪某1为胡开文墨厂职工的名义，套取就业补助资金116225.34元，并虚增保险费金额87489.16元，为上述五人在社保系统上账，每人上账金额为40742.9元，合计203714.5元。上述五人交给曹红的养老保险款，曹红未缴纳至地税部门，截留用于个人开支。 2、2010年，曹红接受邵小兵和牧某的委托分别为洪美平、许某1办理一次性养老保险补缴业务，并收取了二人的养老保险款。2010年，曹红为绩溪华林环保科技股份有限公司（以下简称华林公司）办理职工养老保险业务时，以洪美平、许某1为华林公司职工的名义，分别为洪美平、许某1在社保系统虚假上账一次性补缴养老保险费27733.4元和27732.5元共计55465.9元。上述二人交给曹红的养老保险款，曹红未缴纳至地税部门，截留用于个人开支。 3、2009年，曹红接受汪某2的委托为高某办理一次性养老保险补缴业务。曹红以陈卫青和县托管中心的缴款凭证将高某录入系统，虚假上账一次性补缴养老保险22592.45元。高某交给曹红的养老保险款，曹红未缴纳至地税部门，截留用于个人开支。 4、2007年左右，曹红接受胡某3的委托为舒奇办理一次性养老保险补缴业务。2009年，曹红以县托管中心、汪雪青、李茂飞的缴款凭证将舒奇录入系统，虚假上账一次性补缴养老保险19709.88元。舒奇交给曹红的养老保险款，曹红未缴纳至地税部门，截留用于个人开支。 5、2011年下半年，曹红接受余某的委托为其办理一次性养老保险补缴业务。曹红以县托管中心的缴款凭证将余某录入系统，虚假上账一次性补缴养老保险费38231.83元。余某交给曹红的养老保险款，曹红未缴纳至地税部门，截留用于个人开支。 6、2011年，曹红接受章某的委托为吴某1办理一次性养老保险补缴业务。曹红以县托管中心的缴款凭证将吴某1录入系统，虚假上账一次性补缴养老保险36524.91元。吴某1交给曹红的养老保险款，曹红未缴纳至地税部门，截留用于个人开支。 7、2009年，曹红接受曹某的委托为胡某4办理一次性养老保险补缴业务。曹红以县托管中心的缴款凭证将胡某4录入系统，虚假上账一次性补缴养老保险26399.39元。胡某4交给曹红的养老保险款，曹红未缴纳至地税部门，截留用于个人开支。 另查明：2019年2月19日，绩溪县监查委员会对曹红立案调查。次日，绩溪县监委工作人员在华阳镇司法所将曹红直接带至宣城市党风廉政教育中心，向其宣布立案调查并采取留置措施。曹红曾因犯贪污罪，于2017年2月17日至2017年9月25日被羁押于绩溪县看守所。 原判认定上述事实的证据有：人口信息、绩溪县委组织部出具的干部履历表和工作职务任命通知、绩溪县人社局出具的工作职务任命通知、绩溪县社保中心出具的关于曹红的情况说明、到案情况说明、绩溪县人民法院刑事判决书，宣城市财政局和人社局联合发文的《关于下达2011年就业有关补助资金的通知》、亚华工艺厂、胡开文墨厂出具的证明、华林公司出具的证明、绩溪县社保中心出具的养老保险老系统缴费情况核实表、系统导出对应发票号码上账人员清单、绩溪县社保中心出具的社会保险费通用缴款书、中国农业银行绩溪县支行提供的存取款凭条、中国邮政储蓄银行绩溪县支行出具的账户交易明细、邮政储蓄银行转账凭单，证人葛某1、葛某2、胡某1、胡某2、汪某1、程某、邵某、许某1、许某2、牧某、高某、汪某2、胡某3、余某、吴某1、章某、吴某2、胡某4、曹某、胡某5等人的证言及原审被告人曹红的供述和辩解等。 原审法院认为：原审被告人曹红在担任绩溪县城乡居民养老基金管理中心工作人员期间，利用职务便利，接受他人委托办理一次性养老保险补缴业务，收到他人的应缴纳保险款后截留用于个人开支，后采取虚假入账和套取就业补助资金入账的方式，非法占有社会保险基金402638.86元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。根据《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》规定，案涉养老社会保险基金，可以认定为特定款物，曹红的犯罪行为社会危害性更为恶劣，对其予以从重处罚。关于辩护人认为特定款物的规定在犯罪行为之后，不能溯及既往的意见，经查，虽然曹红行为时没有相关司法解释，但本案立案调查时，该司法解释已经施行，应依照司法解释的规定办理，故对该意见不予采纳。曹红到案后如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。曹红在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三款、第九十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、曹红犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；撤销原审法院（2017）皖1824刑初62号刑事判决书主文中曹红犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金二十万元的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元；二、追缴违法所得402638.86元，上缴国库。 曹红上诉称：一、一审判决适用法律错误，导致认定事实错误其贪污的行为发生在2009年至2012年期间。在此期间，相关司法解释规定的“特定款物”限指救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，不包括社会保险基金。之后，就社会保险基金是否属特定款物，先后有两次司法解释，即2016年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》和2017年《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》。2016年的解释未规定社会保险基金是特定款物。根据《最高人民法院、最髙人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》和从旧兼从轻的原则，本案应适用2016司法解释，一审判决适用了2017年的批复系错误。二、本案在对后一罪量刑时己认定为“特定款物”作为从重情节考虑。根据刑法第六十二条的规定，从重处罚、从轻处罚均应在法定刑的限度以内判处刑罚，一审判决不应当再以特定款物作为从重情节予以处罚。三、其行为是同一种行为与不同种类不同性质的数罪的社会危害性明显不同，且其已永远不会接触到社保工作，无再犯可能。四、其实施贪污行为时我国刑法及司法解释未规定罚金刑，2016年的司法解释没有溯及力，此外，罚金亦不适用数罪并罚，请求二审依法改判。 曹红的辩护人辩护称：一、对于曹红的犯罪事实和罪名无意见,但原审判决适用法律错误,违反罪刑法定、从旧兼从轻原则,违反了刑法可预测性。应遵循罪刑法定原则。是否从重或从轻等情节，应当由法律或司法解释规定而非内部性文件。原审判决适用了《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》,该批复不是司法解释,只是最高检的批复对内约束检察系统,只是对检察院对内提起公诉时的指导性文件,该指导文件系非公开的,其创设了一个从重情节,该批复是对《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进行了解释的再解释，且无法律或其他司法解释对其效力予以认定，故不得据此定罪处罚。二、根据《刑法》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,法律位阶上,在相互抵触时,刑法优先于司法解释,该规定第三条亦表述了从旧兼从轻的原则；若简单适用其第二条,刑法就产生溯及既往的效力。本案曹红犯罪时间是在2009年至2012年,不论是《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用(最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释)第一条第二款第一项规定的批复》还是《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》都未出台。三、本案量刑过重,漏罪与原前罪系一个罪名,在数罪并罚时,应考虑罪责刑相适应原则。曹红在前罪确定贪污的数额249927.12元,在本次确定的数额402638.86元,总数额652565.98元,一审数罪并罚6年,明显过重。四、曹红犯罪的时候,相关法律并没有规定罚金刑。刑罚不具有溯及力这是一个基本原则,不仅是主刑也是附加刑。综上,一审判决适用法律违反刑法的罪刑法定原则、从旧兼从轻原则,也使得刑法产生了溯及既往效力。对于曹红的量刑应当重新考量,使其罪责刑相适应。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人曹红在担任绩溪县城乡居民养老基金管理中心工作人员期间，利用职务便利，在接受他人委托办理一次性养老保险补缴业务后，将应缴纳保险款后截留用于个人开支，并采取虚假入账和套取就业补助资金入账的方式，非法占有社会保险基金402638.86元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。 本案虽发生在2009至2012年间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未施行，但根据《最高人民法院、最高人民检察院》的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案案发系在2019年，故原审适用该解释符合法律规定。因《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》，系对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定的特定款物的补充和细化，并未创设从重情节，亦不违反从旧兼从轻原则,原审予以适用并无不当。根据该规定案涉养老社会保险基金可以认定为特定款物。另，根据我国刑法的规定，贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。根据上述规定，结合本案案情，曹红非法占有社会保险基金达402638.86元，属数额巨大；同时曹红在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，原审判决在撤销缓刑后，对新发现的罪作出判决，并把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚符合法律规定。综上，曹红及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。一审判决综合考虑曹红到案后如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚的量刑情节，对曹红所作量刑及并处的罚金亦符合法律规定。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曹 沂 审判员 刘 燕 审判员 马林海 二〇一九年九月十九日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……