浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终230号 原公诉机关浙江省开化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶常青，男，1992年5月30日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，个体户，住武夷山市三姑度假区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 辩护人孙万军，北京市紫锋律师事务所律师。 辩护人曹露，北京顶言律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈威，男，1992年11月27日出生于福建省武夷山市，汉族，大专文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 辩护人李莉莎，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。 辩护人徐宗新，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李海粟，男，1992年6月20日出生于福建省武夷山市，汉族，大专文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 辩护人陈耀道，福建弘袍律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）段晓妹，女，1998年11月1日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 上诉人（原审被告人）周亚灵，女，1997年5月7日出生于福建省武夷山市，汉族，高中文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 上诉人（原审被告人）吴定东，男，1998年1月3日出生于福建省武夷山市，汉族，大专文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 原审被告人章荣翔，男，1991年10月7日出生于福建省武夷山市，汉族，大专文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2019年7月18日被取保候审。现在家。 原审被告人洪龙剑，男，1997年10月11日出生于福建省武夷山市，汉族，中专文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2019年7月18日被取保候审。现在家。 原审被告人黄凡，男，1993年1月18日出生于福建省武夷山市，汉族，大专文化，无业，住福建省武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2019年7月18日被取保候审。现在家。 原审被告人包华星，男，1990年9月29日出生于福建省武夷山市，汉族，小学文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2019年7月18日被取保候审。现在家。 原审被告人何强强，男，1992年11月17日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月10日、2019年1月3日先后被取保候审。现在家。 浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人叶常青、陈威、李海粟、周亚灵、洪龙剑、段晓妹、包华星、吴定东、章荣翔、黄凡、何强强犯诈骗罪一案，于2019年7月18日作出（2019）浙0824刑初3号刑事判决。原审被告人叶常青、陈威、李海粟、段晓妹、周亚灵、吴定东均不服，分别提出上诉。本院于2019年8月7日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月至同年6月，被告人叶常青同陈威、李海粟、吴某2（另案处理）商议后，决定采用在微信上冒充失恋女性和被害人玩“转一返十”的游戏进行诈骗，并分别组织被告人周亚灵、洪龙剑等20名业务员前往泰国、柬埔寨实施诈骗。其中，叶常青系总负责人，占比51%，陈威、李海粟、吴某2为诈骗小组组长，分别占比18%、18%、13%，陈威组内业务员包括周亚灵、洪龙剑、段晓妹、包华星、吴定东、章荣翔、黄凡、何强强，李海粟组内业务员包括程某、吴某3、郑某、李某2、管某、张某、王某1（均另案处理），吴某2组内业务员包括赵某、杨某1、祝某、周某、包某（均另案处理），各业务员单独诈骗且仅对组长负责，并将诈骗所得资金打入组长指定的微信绑定账号，组长则按照业务员实际诈骗金额5%-10%的比例支付业务员提成，上述人员共计诈骗金额不少于人民币6126085元。其中被告人陈威小组诈骗金额总计不少于3685900元，被告人李海粟小组诈骗金额不少于1901655元，吴某2（另案处理）小组诈骗金额不少于538530元。各业务员的具体诈骗情况如下： （一）陈威组内业务员诈骗情况（诈骗金额合计3685900元） 1.2018年2月至同年6月，被告人周亚灵在泰国、柬埔寨以微信昵称“丁某”等诈骗微信骗取林某等多名被害人不少于650000元，非法获利65000元。 2.2018年2月至同年6月，被告人洪龙剑在泰国、柬埔寨以微信昵称“姚某”等诈骗微信骗取饶某等多名被害人不少于400000元，非法获利60000元。 3.2018年2月至同年6月，被告人段晓妹在泰国、柬埔寨以微信昵称“你的妮1993”等诈骗微信骗取夏某等多名被害人不少于576000元，非法获利57600元。 4.2018年2月至同年6月，被告人包华星在泰国、柬埔寨以微信昵称“我放你自由”等诈骗微信骗取范某等多名被害人不少于376900元，非法获利37690元。 5.2018年2月至同年6月，被告人吴定东在泰国、柬埔寨以微信昵称“容易敏感”等诈骗微信骗取文某等多名被害人不少于480000元，非法获利48000元。 6.2018年2月至同年6月，被告人章荣翔在泰国、柬埔寨以微信昵称“我心有你”等诈骗微信骗取谭某等多名被害人不少于430000元，非法获利50000元。 7.2018年3月至同年6月，被告人黄凡在泰国、柬埔寨以微信昵称“马某”等诈骗微信骗取姜某等多名被害人不少于400000元，非法获利40000元。 8.2018年3月至同年4月，被告人何强强在泰国以微信昵称“一个人的时候”等诈骗微信骗取阮某等多名被害人不少于373000元，非法获利37300元。 （二）李海粟组内业务员诈骗情况（诈骗金额合计1901655元） 9.2018年3月至同年6月，程某在泰国、柬埔寨以微信昵称“天大地大闺蜜最大”等诈骗微信骗取杨某2等多名被害人不少于524000元，非法获利52400元。 10.2018年3月至同年4月，吴某3在泰国以微信昵称“生气的时候你特可爱”等诈骗微信骗取陈某1等多名被害人不少于410000元，非法获利41000元。 11.2018年3月至同年4月，李某2在泰国以微信昵称“可欣1994”等诈骗微信骗取被害人刘某、乔某18513元。 12.2018年3月至同年4月，郑某在泰国以微信昵称“谁讲世上无童话”等诈骗微信骗取被害人段某、潘某9142元。 13.2018年3月至同年4月，张某在泰国利用微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于350000元，非法获利35000元。 14.2018年3月至同年4月，王某1在泰国以微信昵称“丽娜1990”等诈骗微信骗取王某2等多名被害人不少于350000元，非法获利35000元。 15.2018年3月至同年4月，管某在泰国利用微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于240000元，非法获利24000元。 （三）吴某2组内业务员诈骗情况（诈骗金额合计538530元） 16.2018年3月至同年6月，赵某在泰国、柬埔寨利用微信诈骗的方式骗取梁某等多名被害人不少于143600元，非法获利14360元。 17.2018年3月至同年6月，包某在泰国、柬埔寨以微信昵称“借不到的三寸日光”等诈骗微信骗取王某3等多名被害人不少于88420元，非法获利8842元。 18.2018年3月至同年4月，杨某1在泰国以微信昵称“杨又亦”等诈骗微信骗取杨某3等多名被害人不少于60000元，非法获利6000元。 19.2018年3月至同年6月，祝某在泰国、柬埔寨利用微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于146410元，非法获利14641元。 20.2018年3月至同年6月，周某在泰国、柬埔寨利用微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于100100元，非法获利10010元。 原判另认定，2018年6月25日，开化县公安局民警从被告人叶常青处扣押叶常青本人护照一本、iphone5C手机五十一部、iphone5S手机二十五部、iphone6手机三部、小米手机四部、尾号为4739、0303的中国银行卡各一张、3170泰铢、中国银行U盾一个、尾号为7478、8271的建设银行卡各一张、尾号为0458的工商银行卡一张、尾号为3873的农业银行卡一张、手机卡外壳一张、灰色iphone6手机一部、白色iphoneX手机一部、白色外壳台式电脑一台。同日，开化县公安局民警从被告人段晓妹处扣押黑色华为P20手机一部、从被告人包华星处扣押黑色VIVOX9手机一部、从被告人吴定东处扣押蓝色三星C5手机一部、从被告人周亚灵处扣押白色OPPOR9S手机一部、从被告人洪龙剑处扣押白色iphone6S手机二部。从被告人陈威处扣押iphoneX手机一部、iphone6手机一部、陈威本人护照及身份证各一、陈威火车票一张、中国建设银行及浦发银行信用卡各一张。从被告人章荣翔处扣押iphone5S手机一部、章荣翔身份证一张、护照一本、火车票一张、登机牌一张、建行、工行、邮储、信用社银行卡各一张。从被告人黄凡处扣押金色苹果6plus手机一部、工行及兴业银行卡各一张。从被告人李海粟处扣押黑色三星S9手机一部、白色iphone5S手机一部。2018年6月26日，开化县公安局民警从陈威父亲陈淑飞处扣押工商银行卡一张、建设银行卡一张、兴业银行卡一张。2018年8月3日，开化县公安局民警从被告人李海粟的父亲李某1处扣押人民币35万元整、泰铢30万、中国银行业务单二张、黑色行李箱一只。当日，开化县公安局民警将泰铢兑换成人民币59685元。2018年8月24日，开化县公安局民警从被告人何强强处扣押白色iphone6手机一部、白色小米5手机一部。2018年8月29日，开化县公安局民警从被告人叶常青处扣押纸条三张。 2018年6月27日，开化县公安局对被告人叶常青尾号8271的建设银行卡内的19777元予以冻结；对被告人叶常青尾号0458的中国工商银行卡内的86298元予以冻结；对被告人陈威尾号3903的中国工商银行卡内的1533423元予以冻结，对被告人陈威支付宝账号511×××＠ｑｑ.ｃｏｍ内的792241元予以冻结，对被告人陈威财付通账号内的47700元予以冻结，对被告人李海粟支付宝账号进行冻结，支付宝账号内余493704.60元。2018年9月25日，开化县公安局对被告人李海粟尾号3135的中国银行卡内的48875元予以冻结。 2018年9月10日，开化县公安局民警从被告人何强强家属何惠忠处扣押人民币3.7万元。2018年9月25日，黄凡律师冯秋惠代为退出违法所得2314元，同日，开化县公安局民警将该2314元退还给被害人姜某。2019年4月11日，被告人洪龙剑退出违法所得1万元，被告人周亚灵退出违法所得1万元。2019年4月16日，被告人黄凡退出违法所得4万元。6月27日，被告人吴定东退出违法所得20000元。7月17日，被告人洪龙剑退出违法所得50000元，并缴纳退赔款45035元；被告人包华星退出违法所得37690元，并缴纳退赔款42434元；被告人黄凡缴纳退赔款42721元；被告人何强强退出违法所得300元，并缴纳退赔款41995元；7月18日，被告人章荣翔退出违法所得50000元，并缴纳退赔款48412元。被告人洪龙剑、章荣翔、包华星、黄凡、何强强所在的基层组织同意对其适用社区矫正。 被告人叶常青、陈威、李海粟、段晓妹、包华星、吴定东、周亚灵、洪龙剑、章荣翔、黄凡于2018年6月25日被抓获归案，被告人何强强于2018年8月18日被抓获归案。 原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人叶常青犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金三十万元。二、被告人陈威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金二十万元。三、被告人李海粟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元。四、被告人段晓妹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金五万元。五、被告人周亚灵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金六万元。六、被告人吴定东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。七、被告人章荣翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金四万五千元。八、被告人洪龙剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金五万五千元。九、被告人黄凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金三万五千元。十、被告人包华星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金三万元。十一、被告人何强强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金三万元。十二、扣押在案的被告人李海粟退出的违法所得409685元、被告人何强强退出的违法所得37300元及退赔款41995元，被告人黄凡退出的违法所得40000元及退赔款45035元、被告人周亚灵退出的违法所得10000元、被告人洪龙剑退出的违法所得60000元及退赔款45035元，被告人吴定东退出的违法所得20000元，被告人章荣翔退出的违法所得50000元及退赔款48412元，被告人叶常青尾号8271的建设银行卡内的19777元、尾号0458的中国工商银行卡内的86298元；被告人陈威尾号3903的中国工商银行卡内的1533423元、支付宝账号511×××＠ｑｑ.ｃｏｍ内的792241元、财付通账号内的47700元；被告人李海粟支付宝账号内余额493704.6元、尾号3135的中国银行卡内的48875元，予以没收，不足部分，继续追缴。上述违法所得，除由扣押机关退赔给各被害人外，余款上缴国库。十三、扣押在案的作案工具：被告人叶常青的iphone5C手机五十一部、iphone5S手机二十五部、iphone6手机三部、小米手机四部、泰铢3170元、灰色iphone6手机一部、白色iphoneX手机一部、白色外壳台式电脑一台；被告人段晓妹的黑色华为P20手机一部；被告人包华星的黑色VIVOX9手机一部；被告人吴定东的蓝色三星C5手机一部；被告人周亚灵的白色OPPOR9S手机一部；被告人洪龙剑的白色iphone6S手机二部；被告人陈威的iphoneX手机一部、iphone6手机一部；被告人章荣翔的iphone5S手机一部；被告人黄凡的金色苹果6plus手机一部；被告人李海粟的黑色三星S9手机一部、白色iphone5S手机一部；被告人何强强的白色iphone6手机一部、白色小米5手机一部，予以没收。 上诉人叶常青上诉称，1.在案被告人供述内容重复高，存在非法证据的重大疑点，应予以排除。2.原判认定其诈骗数额的证据不足。其辩护人提出，1.本案一审应由中级人民法院管辖，原审法院对本案没有管辖权。2.原判在仅有被告人供述，没有被害人转账记录的情况下，将被告人口供作为定案的重要依据，属于轻证据重口供，且公安机关系以引诱的非法方法收集被告人供述，相关供述应予以排除。3.原判认定的诈骗数额超出了公诉机关指控范围，违背了控审分离原则。4.原判认定本案诈骗数额的事实不清、证据不足，方式错误，本案的诈骗数额应认定为320414.74元。主要理由在于：原判证明被告人使用了某特定网络账号、被害人将资金交付给被告人、被告人的诈骗行为与被害人财产损失具有因果关系等证据缺失；原判认定的总诈骗数额与在案被告人供述不符；原判认定各业务员的诈骗数额存在矛盾。5.叶常青不应对分案审理的李海粟、吴某2组内业务员的诈骗数额承担刑事责任。6.叶常青具有重大立功表现。请求依法改判或发回重审。 上诉人陈威上诉称，其在共同犯罪中作用较小，应属从犯。其辩护人提出，1.原判部分事实认定有误。陈威、李海粟、吴某2与叶常青之间并无商议行为，系应叶常青之邀，并按叶常青的安排协助其实施诈骗行为；业务员并非仅对组长负责，诈骗资金转入等关键指令均由叶常青对业务员发出；陈威并非真正股东，且未得到分红。2.陈威在诈骗中起辅助作用，应属从犯。3.原判量刑畸重。请求依法改判或发回重审。 上诉人李海粟上诉称，1.原判认定诈骗金额的事实不清，证据不足。2.其应属从犯。3.其具有立功表现。其辩护人提出，1.李海粟系从犯。原判部分事实不清，李海粟不是犯意的提起者，未参与诈骗的前期准备工作；在诈骗过程中，仅起帮助作用；诈骗所得如何处理、员工工资如何发放等均非李海粟决定；李海粟并非股东，参与诈骗时间较短。2.李海粟具有立功表现。3.李海粟具有自首情节。请求对李海粟减轻处罚。 上诉人段晓妹上诉称，其非法所得57600元包括介绍费2万元，应予以扣除，其诈骗金额应为376000元。请求对其减轻处罚。 上诉人周亚灵上诉称，其非法所得65000元包括担任翻译的费用20000元及路某、日常生活费25000元，应予以扣除，其诈骗数额应为300000元。请求依法改判。 上诉人吴定东上诉称，原判量刑过重。请求对其从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人叶常青、陈威、李海粟、段晓妹、周亚灵、吴定东及原审被告人章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人姜某、成某、吴某1等陈述，证人颜某、李某1等证言，相关被告人及同案犯微信转账记录、支付宝转账记录，相关被害人微信聊天、微信转账记录，被骗资金图，相关被告人银行卡明细清单，搜查笔录、照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，出入境记录，关于叶常青立功表现的情况说明，违法犯罪情况查证工作记录，缴款书凭证，审前社会调查评估报告，查获经过，到案经过，户籍证明，叶常青、陈威、李海粟、段晓妹、周亚灵、吴定东、章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强及同案犯程某、吴某3、李某2、郑某、张某、王某1、管某、赵某、包某、杨某1、祝某、周某、吴某2供述等证据共同证实。本院予以确认。 关于上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人叶常青的辩护人所提本案一审应由中级人民法院管辖，原审人民法院对本案没有管辖权的辩护意见。经查，根据本案各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节、数额等，本案一审应由基层人民法院管辖，原审人民法院具有管辖权。相关辩护意见，不予采纳。 二、关于上诉人叶常青及其辩护人所提在案被告人供述系公安机关以引诱的非法方法收集，应予以排除的上诉、辩护意见。经查，叶常青及其辩护人申请排除在案被告人供述，但并未提供相关线索或材料。而被告人庭前稳定供述相互之间及与在案其他证据之间能够相互印证，可以采信作为定案依据。相关上诉、辩护意见，不予采纳。 三、关于上诉人叶常青的辩护人所提原判认定的诈骗数额超出公诉机关的指控范围，违背了控审分离原则的辩护意见。经查，原公诉机关指控的诈骗金额为不少于6280567元，而原判认定诈骗金额为不少于6126085元，并未超出指控金额。相关辩护意见，不予采纳。 四、关于上诉人陈威、李海粟的辩护人所提原判部分事实不清、认定有误的辩护意见。经查，在案各被告人及同伙吴某2等人供述证实，叶常青、陈威、李海粟、吴某2共同前往国外实施诈骗，四人均系股东，叶常青系总负责人，陈威、李海粟、吴某2系组长，业务员对组长负责，组长按照比例支付业务员提成。相关辩护意见，不予采纳。 五、关于上诉人叶常青、李海粟及相关辩护人所提原判认定本案诈骗数额的事实不清、证据不足的上诉、辩护意见。经查，业务员段晓妹、周亚灵、吴定东、章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强等人及总负责人叶常青、组长陈威、李海粟、吴某2的一审庭前稳定供述，业务员与组长之间的微信、支付宝转账记录等证据相互印证，共同证实业务员将诈骗所得资金打入组长指定的微信账号，组长按照业务员实际诈骗金额5%-10%的比例支付业务员提成。原判最大限度地扣除路某、生活费等相关费用后，按照10%的比例予以计算犯罪数额，无论从提成数额认定还是从计算方法上均已最大限度地有利于被告人，由此得出的犯罪数额并无不当。相关上诉、辩护意见，不予采纳。 六、关于上诉人段晓妹、周亚灵所提其非法所得中还包括介绍费或翻译费等，应予以扣除的上诉意见。经查，原判根据段晓妹、周亚灵的庭前供述，结合在案能够相互印证的其他证据，在非法获利中扣除了路某、生活费等相关费用，已显属有利于其二人。二人所提非法所得中还包括介绍费、翻译费等，并无证据佐证。相关上诉意见，不予采纳。 本院认为，上诉人叶常青、陈威、李海粟、段晓妹、周亚灵、吴定东及原审被告人章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强以非法占有为目的，利用网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中叶常青、陈威、李海粟、段晓妹、周亚灵数额特别巨大，吴定东、章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且分属共同犯罪。李海粟系被抓获归案，不能认定为自首。在案证据尚不足以证实李海粟具有立功情节。叶常青有立功情节，但不能认定为重大立功。在共同犯罪中，叶常青、陈威、李海粟系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；段晓妹、周亚灵、吴定东、章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强系从犯，可从轻或减轻处罚。章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强退出个人全部违法所得及部分赃款，李海粟、周亚灵、吴定东退出部分违法所得及赃款，均可从轻处罚。章荣翔、洪龙剑、黄凡、包华星、何强强符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现等，对其所处刑罚适当。与前述相符的上诉、辩护意见予以采纳，相悖的不予采纳。原判认定事实和适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人叶常青、陈威、李海粟、段晓妹、周亚灵、吴定东的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶光辉 审判员  熊 娟 审判员  周永敏 二〇一九年九月三十日 书记员  廖聪聪