广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终762号 上诉人(一审被告、反诉原告)：杨梅，女，1984年3月20日出生，汉族，住河南省原阳县。 委托诉讼代理人：李小芳，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被上诉人(一审原告、反诉被告)：郑州东兴元装饰工程有限公司，住所地郑州市二七区京广南路51号院绿岛港湾12号楼3单元1层西户，统一社会信用代码：91410103337194234N。 法定代表人：刘露，总经理。 委托诉讼代理人：孙紫薇，广西海望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金勇，男，1990年9月12日出生，汉族，该公司员工，住河南省固始县。 上诉人杨梅因与被上诉人郑州东兴元装饰工程有限公司(以下简称“东兴元公司”)建筑工程施工合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭审理本案，于同年7月11日依法组织询问了当事人。本案现已审理终结。 杨梅上诉请求：一、维持一审判决第四项，撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、撤销一审判决第二、三、五项，改判支持上诉人的全部反诉请求；三、本案一审、二审的全部诉讼费用（包括本诉和反诉）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2017年10月5日为上诉人占有使用建设工程之日，并确认为装修工程竣工日期存在错误。1.涉案工程至今尚未进行验收，我国关于工程竣工验收程序要求必须由施工单位即被上诉人提出验收申请，而被上诉人从未提出过验收申请，也没提供竣工验收报告等能够证明涉案工程已经结束和经验收合格。在一审庭审过程中，上诉人多次要求被上诉人继续施工完成涉案工程，待其施工完成并经验收合格后，上诉人将工程款余款支付给其，但被上诉人拒绝继续施工。一审庭审结束后，上诉人与被上诉人、一审审判员到涉案工程所在酒店进行现场勘查，发现涉案工程存在许多未完工程，且工程的材料、设计等与之前上诉人与被上诉人约定的不一致，工程质量也存在问题，根本未达到竣工的标准，一审法院认定涉案工程已经竣工存在错误。2.被上诉人提交的照片只能证明酒店曾在2017年10月5日打算营业，并不能证实酒店真正营业时间，以及酒店己经开始有收入。实际上，由于被上诉人施工的工程存在大量质量问题，上诉人在2017年10月5日试营业后即刻关闭了酒店，酒店根本无法营业，上诉人要求被上诉人按照合同约定完成涉案工程，但被上诉人无法完成，故涉案工程一直未办理交接手续，由此可见，涉案工程至今仍需进一步施工，至今都未竣工，被上诉人也无法提供证据证实涉案工程已经竣工。3.2017年11月30日，被上诉人仍未施工完成涉案工程，考虑到上诉人每月需要支付9万多的房屋租金给业主，上诉人为了避免扩大损失，无奈之下才开业（有开业时的视频予以证实洒店开业时间）。但酒店开业不久，由于上诉人的施工工程问题，酒店的客人被砸伤，上诉人还赔偿给客人相关的费用，从这个角度也可以看出，被上诉人施工的工程并未竣工。4.虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第3项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，但上诉人是基于损失的考虑才使用涉案酒店，被上诉人对此并无异议，所以上诉人并不是擅自使用。而《合同法》第279条规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，被上诉人至今都没有证据证实建设工程已经竣工验收合格，是不能交付给上诉人使用的。《合同法》作为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上位法，应以《合同法》的规定为准，不能因此认定被上诉人己经交付，并推断出涉案工程已经竣工。二、一审法院认定上诉人违约，应支付剩余工程款给被上诉人，并支付滞纳金存在错误。被上诉人与上诉人签订《郑州东兴元装修工程施工合同》第2条第6款约定：“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料7日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在30天内，结清尾款”。因此，被上诉人与上诉人约定支付工程尾款的时间应当是工程竣工验收后，上诉人对被上诉人提交的工程结算的有关材料无异议的30日以后，即涉案工程未竣工验收后或被上诉人未将结算的有关材料交给上诉人，上诉人有权利拒绝支付被上诉人剩余工程款。而涉案工程至今未竣工验收合格，且未验收的原因在于被上诉人，且被上诉人至今未能提交工程结算的材料，因此上诉人支付工程尾款的条件未成就，其主张的工程款数额也没有事实和法律依据。由于涉案工程款支付条件未成就，上诉人不存在逾期支付工程款的情形，即上诉人没有违约。一审法院判决上诉人从2017年11月30日起支付违约金于法无据，且该判决认定的违约金标准过高。三、上诉人的各项反诉请求具有充分的事实和法律依据，一审判决驳回上诉人的部分反诉请求存在错误。1.关于请求被上诉人继续完成施工工程。被上诉人与上诉人签订《郑州东兴元装修工程施工合同》已经约定被上诉人施工的工程包括酒店内部地板、墙面、吊顶、门窗、五金等工程，但被上诉人并未按照合同约定进行装修，酒店的天花板、吊顶、卫生间、五金等至今都尚未完工，且被上诉人施工的部分跟合同约定的不一致。根据《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，上诉人有权要求被上诉人继续施工，直至涉案工程经验收合格为止。2.关于请求被上诉人赔偿房屋租金损失275000元。根据《郑州东兴元装修工程施工合同》第1条第4款的约定，工期为60天，自2017年6月18日起至2017年8月17日止。但合同约定的工期届满后，涉案工程未能经竣工验收合同，且被上诉人不能将涉案工程交付给上诉人使用。考虑到上诉人与业主签订了《酒店租赁合同》约定的房屋租金为110万元/年，为了避免损失的扩大，在被上诉人作了大部分装修工程后，上诉人于2017年11月30日开始使用涉案酒店，故上诉人仅主张2017年9月、10月、11月共计3个月的房屋租金损失275000元，合法有据。3.关于请求被上诉人赔偿人工损失费50000元。由于被上诉人没有完成施工，且施工的工程质量不合格，上诉人曾多次联系，要求被上诉人修理或返工，但被上诉人都置之不理，为了避免损失的扩大，上诉人只能雇佣工人对部分工程进行修理，为此支出了工人费用5万元，该损失是因被上诉人不能依约施工造成的，该费用应由被上诉人承担。4.关于支付违约金。被上诉人与上诉人签订的合同约定了施工应使用的品牌、材料等进行施工，但被上诉人并没有按约定使用相关品牌和材料。且按合同约定被上诉人应在2017年8月17日将竣工验收合格的房屋交付给上诉人使用，但由于被上诉人的原因，涉案工程至今都未能竣工验收，根据双方签订的合同第2条第9款第2项：“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期-天，乙方支付甲方付款额的1‰。的违约金”的约定，上诉人请求被上诉人从2017年8月18日起每天按工程总额256万元的1‰。支付违约金给上诉人至涉案工程竣工验收合格之日，合法有据。二审审理中，上诉人补充上诉请求：一审认定违约金标准过高，上诉人尚欠被上诉人的工程款仅为880800元，不应以总工程款256万元为基数进行计算，应以880800元为基数并按同期利率进行下调。 被上诉人东兴元公司辩称：1.双方有口头约定，上诉人可自行找第三方进行验收，上诉人未办理竣工验收与被上诉人无关。且根据《最高人民法浣关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，上诉人擅自使用涉案酒店之日视为验收通过日期。2.经一审法院调解，被上诉人愿意与上诉人共同完成验收工作，但上诉人存在故意拖欠的行为，导致涉案酒店至今未办理竣工验收手续。3.涉案酒店于2017年10月5日开始试运营，该日应视为工程竣工验收合格之日，上诉人推迟开业不能证明是验收不合格所导致的。4.被上诉人给上诉人留有十多万元的质保金，因此被上诉人无需另外支付涉案酒店修理费用。5.建设施工合同总价256万元，一审法院认定的违约金计算正确，请二审法院予以维持。 被上诉人东兴元公司向一审法院起诉请求：1.判令杨梅依法支付东兴元公司工程余款896,000元；2.判令杨梅依法支付逾期支付工程款违约金145,920元（每逾期一天总工程款1‰的违约金，自2017年11月30日至2018年1月25日共57天，暂计算至2018年1月25日，之后所产生的违约金以实际付款之日止）；3.本案诉讼费由杨梅承担。 上诉人杨梅向一审法院提起反诉请求：一、依法判令东兴元公司继续完成其施工的工程，并就施工工程出现的质量问题进行维修并承担所产生的相关费用；二、依法判令东兴元公司赔偿杨梅房屋租金损失275,000元(租金损失按每年租金1,100,000元从2017年8月19日算至2017年11月29日)；三、判令东兴元公司赔偿杨梅人工损失费50,000元；四、依法判令东兴元公司支付杨梅违约金576,000元（违约金计算以杨梅付款额2,560,000元按日1‰暂从2017年8月18日算至起诉之日，以后另计至东兴元公司竣工验收之日）；五、请求法院判令东兴元公司承担本案反诉费用。 一审法院认定事实：2017年6月17日，东兴元公司与杨梅签订《郑州东兴元装修工程施工合同》一份，约定：杨梅将位于广西省北海市银滩美食广场金御湾海景酒店交于东兴元公司设计及装修；工程总造价贰佰伍拾陆万元整，其中设计费伍万贰仟元整；付款方式，第一次付款（水电工进场）付20%，第二次付款（泥工进场）付20%，第三次付款（木工进场）付20%，剩余40%款项由东兴元公司垫资，杨梅在工程结束之日起60天内向东兴元公司支付工程总款35%，剩余5%为工程质保金，工程结束之日起一年内付清；工期为60天，自2017年6月18日起至2017年8月17日止；工程以施工图纸、设计工艺、设计变更的内容为依据，以《河南省家庭居家装饰装修施工工艺及验收标准（YJG362-97）》为质量评定合格标准，东兴元公司和杨梅应及时办理工程验收手续，东兴元公司需提前2天告知杨梅，杨梅不按时参加验收，东兴元公司可以自行验收，杨梅应予以承认；工程竣工后东兴元公司提出工程结算并将有关资料送交杨梅，杨梅自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在30天内结清尾款；由于杨梅原因导致延期开工或中途停工，杨梅应补偿东兴元公司停工、误工所造成的损失，每停工或误工一天，杨梅支付东兴元公司工程总价款的1‰，杨梅不按合同约定拨付款，每拖延一天，按工程总价款的1‰支付滞纳金，由于东兴元公司原因，逾期竣工，每逾期一天，东兴元公司支付杨梅付款额1‰的违约金，杨梅要求提前竣工，除支付赶工费用外，每提前一天，杨梅支付东兴元公司工程总价款的1‰，作为奖励。合同签订后，东兴元公司于2017年6月18日入场施工，杨梅并按约定支付了前三期的工程款共计60%即153.6万元付清给东兴元公司，双方没有经过竣工验收结算，东兴元公司就将工程交付给杨梅使用，杨梅经营的金御湾海景酒店于2017年10月5日开业。 另查明，杨梅的丈夫安华于2017年11月23日通过借款的方式支付现金8,000元给张金勇，12月21日支付7,200元给申俊杰，张金勇是东兴元公司的员工、申俊杰是东兴元公司聘请的工人；杨梅租赁酒店每年租金1,100,000元。 一审法院认为，东兴元公司与杨梅双方签订《郑州东兴元装修工程施工合同》明确约定工期为60天，即自2017年6月18日至2017年8月17日，东兴元公司举证《酒店临时装修协议》拟证明双方已将工期变更为90日，从该证据反映落款公章是东兴元公司与北海欢乐旅游服务有限公司，庭上杨梅方辩称协议上杨梅名字不是杨梅本人签的，否认此证据，因协议签署方不是本案的东兴元公司和杨梅，故该院对此证据不予采纳；虽然杨梅称实际的营业时间是2017年11月30日，但东兴元公司举证的照片却证实2017年10月5日金御湾海景酒店已开始营业，因此该院确认酒店的开业时间为2017年10月5日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案涉案工程没有经过双方的竣工验收结算，该院以2017年10月5日为杨梅占有使用建设工程之日，并确认为装修工程竣工日期。 关于双方是否存在违约行为。该院认为，东兴元公司与杨梅双方未对涉案工程进行竣工验收结算，东兴元公司没有按工期完工，杨梅使用工程后未按约定支付剩余的工程款，双方均存在违约行为，应承担相应的违约责任。东兴元公司请求杨梅支付工程余款及支付工程违约金符合法律规定，但应扣减杨梅已支付的东兴元公司员工及工人的现金借款15,200元，即896,000-15,200=880,800元；杨梅逾期付款滞纳金计算从2017年12月5日起计算；因东兴元公司违约，应赔偿杨梅自2017年9月1日至10月4日的房屋租金损失，租金损失按每年1,100,000元÷365天×34天=102,465.75元；支付逾期交付工程违约金，违约金计算按2,560,000元按日1‰从2017年8月18日起计至2017年10月4日止共48天，即2,560,000×0.001×48=122,880元；杨梅要求东兴元公司赔偿人工损失50,000元因没有证据证实，该院不予采纳；杨梅请求东兴元公司继续完成其施工的工程，并就施工工程出现的质量问题进行维修并承担所产生的相关费用，根据“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨梅应支付郑州东兴元装饰工程有限公司工程余款880,800元及滞纳金[滞纳金计算：以总工程款256万元为基数，每逾期一天按1‰自2017年12月5日起计至实际清偿之日止]；二、郑州东兴元装饰工程有限公司支付杨梅房屋租金损失102,465.75元；三、郑州东兴元装饰工程有限公司支付杨梅逾期交付工程违约金122,880元；四、驳回郑州东兴元装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杨梅的其他反诉请求。 二审期间，上诉人向本院提交如下证据：证据1《金御湾海景酒店装修工程清单预算》，拟证明被上诉人没有用其承诺的建筑材料为酒店装修，其行为已经构成违约，其主张按合同价款支付工程款没有依据；证据2《工程报价》，拟证明被上诉人主张的工程款远远高于市场价格；证据3《金御湾海景酒店改造明细》，拟证明因被上诉人施工的工程项目尚未完工，且被上诉人施工的工程项目质量不合格，存在安全隐患，上诉人如果要修复上述工程，需要支付48万多的款项，被上诉人主张按合同价款支付工程款没有依据；证据4《照片》，拟证明金御湾酒店的开业时间是2017年11月29日，上诉人因被上诉人逾期竣工，产生了租金损失275000元；证据5光盘和照片，拟证明金域湾酒店的开业时间是2017年11月29日。被上诉人东兴元公司质证认为：对证据1的关联性存在异议，该价款为东兴元公司的预算价目表，实际施工并未按照该表实行；对证据2的关联性不予认可，该报价非官方报价，不能由此推定东兴元公司的价格过高；对证据3的三性均有异议，系上诉人单方面制作的明细表；对证据4的关联性有异议，其中开业时间不能证明东兴元公司存在工期延误的情形，对美团用户评价的真实性有异议，且评价内容与施工无关；对证据5的关联性不予认可，不能证明东兴元公司延误工期。本院认证认为：对证据1、2、3的关联性不予认可，本院不予采纳；对证据4、5的三性予以认可，但仅能证明金御湾海景酒店在2017年11月29日再度开业，并不能排除金御湾海景酒店已先于2017年10月5日开业的事实。 本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案双方当事人二审争议的焦点为：1.一审对竣工日期认定是否正确；2.上诉人杨梅是否违约，上诉人杨梅应否支付剩余工程款及滞纳金，违约金是否过高。 关于一审法院对竣工日期认定是否正确的问题，东兴元公司在一审中举证的照片已证实金御湾海景酒店已于2017年10月5日开始营业，上诉人杨梅虽在一审及二审中主张由于被上诉人施工的工程存在大量质量问题以及被上诉人未按照合同约定完成涉案工程，导致上诉人在2017年10月5日试营业失败，上诉人即刻关闭酒店进行整改，至同年11月29日再度开业，应当确认再度开业的2017年11月29日为竣工日期。本院认为，上诉人杨梅并未举证证实金御湾海景酒店于2017年10月5日试营业失败是由于被上诉人施工的工程质量问题或工程未完工所致，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，认定2017年10月5日为上诉人杨梅占有使用建设工程之日，并由此确认该时间为装修工程竣工日期并无不当，本院予以确认。 关于上诉人杨梅是否违约？上诉人杨梅应否支付剩余工程款及违约金？违约金是否过高等问题。本院认为，上诉人杨梅与被上诉人东兴元公司未对涉案工程进行竣工验收结算，杨梅实际使用工程后也未依约支付剩余工程款，东兴元公司并未按合同约定工期完成施工，一审法院由此认定双方均存在违约行为并无不当，据此，上诉人杨梅应当向东兴元公司支付剩余工程款及违约金，东兴元公司亦应承担相应的违约责任，本院予以确认。一审法院以尚欠工程款896,000元扣减杨梅已支付的东兴元公司员工及工人的现金借款15,200元后的880,800元认定为杨梅应支付东兴元公司的工程款，并根据合同约定认定逾期付款违约金计算从2017年12月5日起计算并无不当，本院予以维持。同时，一审法院认定东兴元公司应赔偿杨梅自2017年9月1日至10月4日的房屋租金损失，租金损失按每年1,100,000元÷365天×34天=102,465.75元亦并无不当，本院予以维持。关于违约金是否过高的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，涉案合同项下逾期未付的工程款为880,800元，对被上诉人东兴元公司而言，其损失为该工程款在逾期期间产生的直接损失即利息损失，一审法院认定违约金以涉案合同约定的工程款总额256万元为基数按照每天1‰计算，过分高于造成的损失。依照前述规定，上诉人杨梅向被上诉人东兴元公司支付违约金，应以逾期尚欠工程款880,800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，自2017年12月5日起计算）。故上诉人认为违约金过高的主张，本院予以支持。同理，东兴元公司逾期交付工程的违约金也应以工程款总价款256万元为基数从2017年8月18日起计至同年10月4日止共计47天按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算为18,498.13元。一审法院处理确有不当，本院予以纠正。 至于上诉人杨梅要求东兴元公司赔偿人工损失50,000元因二审中其亦没有提交证据证实，本院不予采纳；上诉人杨梅请求东兴元公司继续完成其施工的工程，并就施工工程出现的质量问题进行维修并承担所产生的相关费用，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人在二审中提出对涉案工程质量及工程修复至合同验收合格条件所需费用的鉴定申请，因涉案工程已于2017年10月5日由上诉人擅自使用至今，视为涉案工程质量竣工验收合格，申请鉴定对证明待证事实已无意义，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。需要说明的是，被上诉人东兴元公司在上诉人杨梅处仍有工程质保金2560000×5%=128000元的尚未结算且本次诉讼中被上诉人亦未主张返还，被上诉人亦同意与上诉人就相关工程后续发生的质量等问题在保修期间内协商处理,双方应本着诚信原则妥善处理。 综上所述，上诉人杨梅合理的上诉请求，本院予以支持。其余上诉请求，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但认定违约金过高，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，判决如下： 一、撤销北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初322号民事判决第三项、第四项、第五项； 二、变更北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初322号民事判决第一项为上诉人杨梅应支付郑州东兴元装饰工程有限公司工程余款880,800元及违约金[违约金计算：以工程余款880,800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，自2017年12月5日起计至实际清偿之日止]； 三、维持北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初322号民事判决第二项； 四、被上诉人郑州东兴元装饰工程有限公司支付上诉人杨梅逾期交付工程违约金18,498.13元； 五、驳回被上诉人郑州东兴元装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人杨梅的其他反诉请求。 一审案件受理费14,178元（东兴元公司已预交）、反诉受理费6,405元（杨梅已预交），二审案件受理费20583元（杨梅已预交），合计41166元，由东兴元公司负担12349.8元，杨梅负担28816.2元。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向有管辖权的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏   玉   芳 审 判 员  赵   海   洲 审 判 员  侯   远   婕 二〇一九年九月三日 法官助理  梁津源书记员周振霞