中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4493号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：洛阳大洋高性能材料有限公司，住所地河南省洛阳市洛常路高速公路立交桥北。 法定代表人：苗玉莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王太刚，河南东腾律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：洛阳市宏达建筑安装工程有限公司，住所地河南省洛阳市老城区九都路南光小区3号。 法定代表人：路会军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁新民，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：宁景涛，该公司职工。 再审申请人洛阳大洋高性能材料有限公司（以下简称大洋公司）因与被申请人洛阳市宏达建筑安装工程有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终245号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大洋公司申请再审称：（一）二审判决未扣除宏达公司质量保修金170732.73元，而释明大洋公司使用中发现质量问题可另行主张，大洋公司有新的证据，足以推翻二审判决。大洋公司提交的新证据《洛阳大洋高性能材料有限公司实验楼、职工宿舍楼预验收综合意见》《洛阳大洋高性能材料有限公司职工宿舍楼和实验楼工程现状视频解说词》及视频文件，证实：职工宿舍楼、实验楼存在问题严重影响了建筑的总体结构安全。宏达公司未按《工程质量保修书》的约定履行保修义务，大洋公司可按照合同约定，委托他人修理，并从质量保修金中扣除相应费用。宏达公司的工程质量没有通过验收，质保期没有开始计算。扣除质量保修金是双方关于结算工程价款的约定，二审判决擅自变更双方当事人的约定缺乏法律依据。（二）二审判决判令大洋公司支付宏达公司职工宿舍楼工程款684881.30元、实验楼工程款600176.35元适用法律明显错误。1.洛阳明鉴工程造价咨询有限公司（以下简称明鉴公司）未按职工宿舍楼、实验楼的投标文件《建筑工程预算书》《材料汇总表》进行鉴定，适用法律错误，不应采信司法鉴定意见书。（1）依据宏达公司的投标文件《建筑工程预算书》《材料汇总表》，职工宿舍楼外墙保温未做部分应当扣除的人工费为202028.13元。但是明鉴公司没有按照宏达公司的报价扣除，而是按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》A建筑工程定额A8-208定额计算，司法鉴定意见扣除人工费51224.10元，致使大洋公司多支付宏达公司职工宿舍楼工程款150803.64元。（2）依据宏达公司提交的《建筑工程预算书》《材料汇总表》，实验楼外墙保温未做部分按约定应当扣除人工费112922.63元，但司法鉴定意见认定扣除人工费31181.12元，致使大洋公司多支付宏达公司实验楼工程款81741.51元。（3）按照宏达公司提交的《建筑工程预算书》，实验楼内墙乳胶漆未作部分的墙和顶的面积共计42.169平方米，未作费用是38711.2元。司法鉴定意见认定工程量为34.891平方米，未作费用为28664.43元，致使大洋公司多支付宏达公司实验楼工程款10046.77元。（4）按照宏达公司提交的《建筑工程预算书》，实验楼内墙的墙和顶的面积共计42.169平方米。宏达公司只完成了20%，应当扣除33.7352平方米的未做费用。司法鉴定意见认定未完成工程量为27.913平方米，少算5.8222平方米，致使宏达公司多支付大洋公司实验楼工程款3315.74元。2.二审判决未将4033.68元计算到职工宿舍楼未完工部分工程款项中明显不当。虽然双方在2013年补充合同中约定了“职工宿舍楼未完成不扣除费用项目”，该条款是附条件的约定，是大洋公司为了让宏达公司按照补充合同的约定早日完工，免除费用的前提条件是按照补充合同约定履行义务。在宏达公司违约三年又诉至法院的情况下，大洋公司对其免除义务的条件已经丧失，不可能对其义务予以免除。3.二审判决应当扣除实验楼外墙干挂花岗岩（未做）费用104524.04元而未予扣除，适用法律错误。司法鉴定意见认定实验楼外墙干挂花岗岩（未做）费用为104524.04元，既然宏达公司未做，就应当在未完工程款中予以扣除。可二审判决增加了外墙砖的工程价款89356.97元，却没有扣除未施工的外墙干挂花岗岩的工程款，使大洋公司多支付宏达公司104524.04元。（三）二审判决驳回大洋公司要求宏达公司按照合同约定开具发票的诉讼请求，适用法律错误。《职工宿舍楼工程施工合同》第22.2条款约定：“关于合同价款（进度款）支付的方式和时间：……第七个付款节点款项的支付，承包人均需向发包人出具全部工程款建筑安装专用发票，承包人没有出具发票的，发包人可以拒付，由承包人承担违约责任。”《实验楼工程施工合同》第22.2条款约定：“关于合同价款（进度款）支付的方式和时间：……前五个付款节点款项的支付，承包人应向发包人出具收据。最后30%款项的支付，承包人应向发包人出具全部付款额的增值税发票或建筑安装专用发票。承包人没有出具发票的，发包人可以拒付。”宏达公司没有出具发票，大洋公司可以拒绝付款。对此，大洋公司从而享有先履行抗辩权。（四）二审判决未判令宏达公司支付大洋公司为其垫付的办理施工许可证等费用12465元，适用法律错误。因办理施工许可证，宏达公司应当向大洋公司递交安全施工措施审查备案表、建造师资质证书、劳务分包企业资质及劳务合同等资料，但是宏达公司没有提交。本案不能及时办理施工许可证的主要原因是宏达公司没有对员工进行职业培训。2014年5月13日，大洋公司代替宏达公司向孟津县建设职业技能培训鉴定站缴纳12465元培训费。对此，宏达公司是认可的。大洋公司的诉讼请求及上诉请求不是要求宏达公司支付办理施工许可证的费用，而是向宏达公司主张大洋公司为其垫付的培训费用。办理施工许可证是办理建设工程备案手续的前提条件，交纳承包人应当缴纳的相关费用是宏达公司的义务，大洋公司代替宏达公司缴纳12465元，宏达公司应当向大洋公司支付。（五）二审判决未判令宏达公司向大洋公司支付逾期交工违约金，适用法律错误。《职工宿舍楼工程施工合同》约定开工日期为2011年5月28日，竣工日期为2011年11月21日，合同工期总日历天数178天。《实验楼工程施工合同》约定开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2011年11月21日，合同工期总日历天数160天。两份合同的第30.2（1）条款均约定，因承包人原因工程不能按期完工的，每逾期一日，承包人按合同总价款的5‰向发包人支付违约金。截止2014年12月21日大洋公司起诉之日，职工宿舍楼违约天数为1125天，按照合同及补充合同的约定，实际违约金为11211718.22元；实验楼违约天数为1100天，实际违约金为8221334元。大洋公司只主张了职工宿舍楼实际违约金的四分之一即2802929元、实验楼实际违约金的四分之一即2055333.5元。相当于两项工程都给宏达公司顺延了700多天的工期，完全应当得到支持。即使大洋公司存在供材不及时，也只能按照约定顺延工期，而不是相互抵销违约责任。即使大洋公司存在迟延付款，也只能按照约定计算迟延付款违约金，应当判决双方各自向对方支付违约金，履行判决时可以相互抵销。（六）二审判决未判令宏达公司赔偿因其工期延误导致大洋公司多支付的监理费22万元，适用法律错误。由于宏达公司工期逾期，大洋公司被迫于2011年11月16日与监理公司签订《洛阳大洋耐火材料有限公司施工监理补充协议》，延长监理期限，在逾期交工期间每月向监理公司支付监理费2万元。截止2014年12月大洋公司起诉时，已经多支付监理费22万元。该费用是由于宏达公司违约造成的，应当赔偿大洋公司因此所遭受的损失。综上，大洋公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。 宏达公司提交意见称：首先，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方分别于2013年7月24日、2014年7月29日对实验楼工程、职工宿舍楼工程进行验收时均没有对质量提出任何问题，大洋公司要求扣除质量保修金的理由不能成立。其次，宏达公司同意按司法鉴定意见书的鉴定结果计算工程款，大洋公司主张扣除工程款的计算方法不正确的理由不能成立。再次，大洋公司的违约行为造成工期不能按时完工，且不按约结算付款，其要求宏达公司支付违约金的理由不能成立。最后，宏达公司与增加的监理费、办劳务许可证费用没有关系，大洋公司要求宏达公司承担上述费用的理由不能成立。综上，应驳回大洋公司的再审申请。 此前，宏达公司不服二审判决，向本院申请再审，本院已作出（2019）最高法民申1820号民事裁定，驳回其再审申请。此次，宏达公司又将其再审申请书的内容作为对大洋公司再审申请的意见提交本院。因（2019）最高法民申1820号民事裁定已对宏达公司的再审申请审查处理，故本案中不再予以述评。 本院经审查认为，本案再审审查的争议问题是：一、案涉工程质量保修金是否应扣除；二、二审判决认定的职工宿舍楼、实验楼未付工程款金额是否正确；三、二审判决未支持大洋公司要求宏达公司开具发票的诉讼请求是否正确；四、大洋公司支付的培训费12465元应否由宏达公司承担；五、二审判决未支持大洋公司要求宏达公司支付逾期交工违约金的诉讼请求是否正确；六、大洋公司主张的其多支付的监理费22万元应否由宏达公司承担。 一、关于案涉工程质量保修金是否应扣除的问题。首先，《实验楼工程补充合同》约定，实验楼工程质保期从2013年7月24日起算，二审判决予以认可，并无不当。对于职工宿舍楼，双方未约定质保期起算时间，亦未进行验收，应从工程交付发包人使用之日起算质保期，宏达公司于2013年3月撤场，二审判决参照实验楼工程质保期的约定，认定职工宿舍楼工程质保期从2013年7月24日起算，并无不当。大洋公司主张质保期没有开始起算的理由不能成立。其次，①《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”②从双方约定可以看出，质量保修金等同于质量保证金。③案涉《工程质量保修书》中未约定质量保修金的返还时间，案涉工程自2013年7月24日质保期开始起算至二审判决作出时已逾5年，二审判决认定不扣除质量保修金，并无不当。再次，退还质量保修金并不免除相关责任主体的维修责任，大洋公司在一二审诉讼中并未向宏达公司主张质量问题导致的维修费用及损失，大洋公司提交的《洛阳大洋高性能材料有限公司职工宿舍楼和实验楼工程现状视频解说词》、视频文件及《洛阳大洋高性能材料有限公司实验楼、职工宿舍楼预验收综合意见》未显示宏达公司是否参与预验收，不能证明大洋公司已在缺陷责任期内向宏达公司要求维修，亦不能确定职工宿舍楼和实验楼工程存在问题的严重程度，以及维修方法和费用，二审判决释明大洋公司使用中发现质量问题可另行主张，继而未扣除宏达公司质量保证金170732.73元，并无不当，大洋公司的相关申请理由不能成立。 二、关于二审判决认定的职工宿舍楼、实验楼未付工程款金额是否正确的问题。首先，案涉司法鉴定意见的送检材料中载明有投标文件2本（正本），分析说明中载明对职工宿舍楼、实验楼未完成项目（依据2014年7月29日四方签字的明细及2013年7月23日四方签字的明细）工程费用是依据宏达公司2010年10月10日投标文件，结合2011年5月21日工程施工合同进行计算的，鉴定过程中载明根据送鉴材料，结合现场勘察情况，出具鉴定意见，表明明鉴公司在鉴定过程中已将投标文件作为鉴定依据资料，并结合工程施工合同和现场勘察，作出的鉴定意见，二审判决对该司法鉴定意见予以采信，作为计算工程价款的依据，并无不当。另外，两份施工合同的第一部分第六条第9项均约定，承包人的施工预算书不作为价款计算的依据，只作为工程施工进度评估参照，表明双方明确约定《建筑工程预算书》不作为价款计算依据。故大洋公司主张司法鉴定意见没有以投标文件计算未完成项目费用，二审判决不应采信司法鉴定意见的申请理由不能成立；同样，其主张因二审判决未以《建筑工程预算书》为依据，而采信司法鉴定意见致使其多向宏达公司支付职工宿舍楼外墙保温未做部分人工费150803.64元、实验楼外墙保温未做部分人工费81741.51元、内墙乳胶漆未作部分费用10046.77元、内墙批白水泥未作费用3315.74元的申请理由亦不能成立。其次，双方在《职工宿舍楼未完成项目明细及计算依据》中并未明确载明未完成不扣除费用项目是附条件条款，大洋公司亦未提供其他证据予以证明，故大洋公司主张二审判决应将宿舍楼未完工部分工程款项4033.68元予以扣除的理由不成立。再次，虽然外墙干挂花岗岩未做，但《实验楼未完工程明细》载明外墙干挂石材改为贴外墙面砖。现外墙面砖已做，费用为89356.97元。且《实验楼工程施工合同》约定合同价款为一次性包死价，即该价款不因图纸变更、施工签证、工程量增加等因素而改变。现实验楼外墙干挂花岗岩已改为外墙面砖，故相应的工程价款不再调整。二审判决未扣除实验楼外墙干挂花岗岩（未做）费用104524.04元，并无不当，大洋公司的该项申请理由不能成立。 三、关于二审判决未支持大洋公司要求宏达公司开具发票的诉讼请求是否正确的问题。首先，《宿舍楼工程补充合同》第七条约定，宏达公司在工程验收合格并经工程款结算后3日内向大洋公司开出全额发票；《实验楼工程补充合同》第四条约定，工程款数额在补充合同签订后15日内确定完毕，宏达公司按照双方确定的工程款数额在2日内向大洋公司开出全额发票。上述补充合同的约定表明，宏达公司开具全额发票的前提条件是工程验收完毕，且工程款数额结算或确定后开具，即在工程价款未确认前，宏达公司开具全额发票的条件尚未成就。且二审判决已释明，如果大洋公司已履行了付款义务，宏达公司应在大洋公司履行全部付款义务后，按照上述约定开具全额发票；如果宏达公司不履行开具发票的合同义务，大洋公司可另行主张。故大洋公司的相关申请理由不能成立。 四、关于大洋公司支付的培训费12465元应否由宏达公司承担的问题。根据本案查明事实，双方未在施工合同中约定该项费用由宏达公司承担。大洋公司未提供证据证明孟津县建设职业技能培训鉴定站收取的12465元培训费是宏达公司必须承担的费用，亦未提供证据证明该费用与办理施工许可证之间的关系，二审判决未支持大洋公司的该项诉讼请求，并无不当。大洋公司主张其不应承担该费用的理由不能成立。 五、关于二审判决未支持大洋公司要求宏达公司支付逾期交工违约金的诉讼请求是否正确的问题。大洋公司在履行合同过程中，存在职工宿舍楼施工材料供应不及时以及职工宿舍楼、实验楼付款迟延问题，对于导致宏达公司工期延误存在一定过错，其未按约定支付工程款给宏达公司造成损失，宏达公司亦请求大洋公司支付违约金，二审判决以双方均违约为由，认定大洋公司主张的违约金由其自担，并无不当。大洋公司主张二审判决未判令宏达公司向其支付逾期交工违约金适用法律错误的理由不能成立。 六、关于大洋公司主张的其多支付的监理费22万元应否由宏达公司承担的问题。大洋公司未提供证据证明其已向监理公司多支付22万元监理费，即使其已支付，案涉工程不能如期完工是由于双方的违约行为导致的，工期延误期间多支付的监理费属于违约损失，二审判决判令由大洋公司自行承担，并无不当。大洋公司的相关申请理由不能成立。 综上，大洋公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回洛阳大洋高性能材料有限公司的再审申请。 审判长  朱燕 审判员  杜军 审判员  谢勇 二〇一九年九月二十九日 法官助理陈其庆 书记员王悦