海南省儋州市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)琼9003民初3022号 原告：洋浦某装饰有限公司，住所地：洋浦。 法定代表人：翟某维，经理。 被告：某建设有限公司海南分公司，住所地:海南省海口市。 负责人：张某，分公司经理。 委托诉讼代理人：陈某，海南xx律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴某，江苏xx律师事务所律师。 原告洋浦某装饰有限公司诉被告某建设有限公司海南分公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洋浦某装饰有限公司的法定代表人、被告某建设有限公司海南分公司的委托诉讼代理人陈某、戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洋浦某装饰有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告已完成劳务工程劳务费用741500元（具体数额以司法鉴定结论为准）；2.判令被告赔偿原告解除合同给原告造成的损失62000元；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年1月28日，原、被告签订了《海南xx特色街道劳务分包合同》，约定：原告为被告承包的xx特色街道xx项目各楼施工图纸范围内所含的二次结构内容提供劳务，被告按综合包干价240元/㎡向原告支付劳务费，劳务费按实际发生工作量结算，进场施工不付生活费，次月15日付清上月的劳务费的70%，工程结束后付款至85%等。合同签订后，原告于2016年2月26日依约组织施工队进场，按被告提供施工图纸如期施工，但直至2016年4月底，原告完成所承包项目60%的形象进度时，被告才于2016年5月11日第一次支付进度款15万元。至2016年6月15日，原告完成所承包项目80%形象进度时，才支付第二笔进度款15万元。2016年7月13日，原告会同其他班组，在被告召开的工程例会上向被告索要工程进度款，并向发包方恒大集团书面反映被告拖欠工程进度款情况，但被告既未回复，又未支付任何进度款。截至起诉之日，原告总计已完成合同约定范围内的劳务工作量778600元（具体数额以司法鉴定结论为准），完成合同约定计价清单范围外的劳务工作量262900元（包括被告已签证的6400元和未签证的256500元，具体数额以司法鉴定结论为准），被告总共才支付30万元工程进度款，完全违背合同约定的付款方式支付工程进度款。2016年7月初，原告负责施工的xx的内外墙抹灰、保温、防水、各种梁柱、线条以及屋面等工程已经完工，只剩下局部收口，被告一直未提供下一步的施工工作面（首层回填及首层地面混凝土，门窗收口），导致原告工人无法进行下一步工序，长时间窝工。2016年8月10日左右，被告在未通知原告复工，或者协商解除合同并结算等情况下，未经原告同意，擅自安排其他施工班组进入原告施工场地施工，并不让原告工人进场拿走原告施工设备和工具。原告8月31日发现上述情况后，于9月1日通知被告即刻停止施工，在与原告结算完已完工工程款并赔偿解除合同损失后再行施工。但直至起诉之日，被告既不停工保持原状，又不结算赔偿损失。原告认为，被告违反合同约定迟延支付进度款，长时间延迟提供工作平台，在出现工作平台后未告知原告复工，在不与原告结算情况下，擅自通知其他施工单位进入原告施工场地施工，被告现不仅违约付款，而且以实际行为表明其单方解除合同，造成原告为留住工人继续施工，从2016年7月初至9月初近二个月内支付的留人基本待遇损失62000元（留20个工人，一天支付生活费50元）。依据合同法第九十七条和第一百一十三条规定，特提出被告向原告支付已完成工程劳务费用741500元，并赔偿解除合同损失62000元的诉讼请求。望依法公正判决。 被告某建设有限公司海南分公司辩称，一、由原告所负责施工的xx特色街道项目xx工程，因该工程没有经过验收，无法确定劳务工作量，故原告的第一项诉讼请求应当不予支持。原告负责施工的xx工程，因该工程没有完成，质量不达标，且原告拒绝整改，擅自撤离工地，导致工程没有通过验收，其劳务工作量无法确定，原告的诉讼请求没有事实根据。二、原告所施工xx工程质量严重不达标，在施工过程中原告又不服从被告的统一管理和安排，擅自离场，导致工期延期，被告也没有安排另外的施工班组进场施工，所以被告并没有存在违约行为。合同约定，原告所负责施工工程应达到国家相应的规范和技术要求，并且要保证验收时一次性通过达到优良标准。但该工程经恒大集团的监理单位常规验收后，发现该工程根本达不到合同约定的标准。因此，被告为了双方能够继续履行合同，以免影响总承包工程进度，多次对原告下达整改通知书，并向其提供工程中出现问题部分照片，但原告对此不予理睬。在施工工程中，原告也没有按照合同约定服从被告的安排和管理，并且在未经被告同意的情况下，擅自停工离开施工现场，导致工程进度停滞。原告擅自停工离开施工现场后，被告并没有安排其他施工队伍进场施工，只是原告的误读而已。这是因为原告工人人数不够，无法能够按照工程进度的要求施工，擅自撤离施工现场，所以违约的是原告而非被告。故原告的主张没有事实根据也无理。三、原告已经严重违约，应对被告承担合同违约责任。被告与原告签订的合同为工程劳务分包合同，作为分包人的原告应当对合同劳务分包范围内的工程质量向工程承办人即被告负责，确保工程质量达到约定标准，保证工期，同时承担工程质量问题的整改。按照合同约定，劳务分包人必须服从工程承包人的统一安排和管理。然而，原告并没有尽到合同约定的义务，不服从被告的统一安排和管理，造成质量不达标，工期严重滞后，已经违反了合同义务，构成严重违约，依法应承担合同违约责任，赔偿被告的经济损失。综上，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法应予以驳回。 反诉原告向本院提出反诉请求：1.依法解除双方签订的劳务分包协议；2.判令反诉被告向反诉原告赔偿因所施工的xx墙面空鼓、漏网、不垂直、不平整、阴阳角达不到验收合格标准等造成的整改返工费用（包括材料费）24000元；3.判令反诉被告向反诉原告赔偿因所施工的xx墙面空鼓、漏网、不垂直、不平整、阴阳角达不到验收合格标准等造成的整改返工费用（包括材料费）28500元；4.判令反诉被告支付首层回填土、钢筋绑扎、地面混凝土浇筑、二层楼面、屋面、楼梯等地面、天棚、散水台阶、排风洞口等未完工程费用（按分项单据1.5倍计取）407089.6元给反诉原告；5.判令反诉被告支付预窗边塞缝、防水、修边未完工程量返工费用25500元给反诉原告6.判令反诉被告支付构件模板制安材料的清理、退钉、归堆等费用4000元给反诉原告；7.判令反诉被告支付各施工面的室内清理费用（建筑垃圾清理）10193.9元给反诉原告；8.判令反诉被告支付墙面养护及成品保护费用11250元给反诉原告；9.判令反诉被告支付垂直运输机械租赁费用、信号工工资82500元给反诉原告；10.判令反诉被告支付脚手架、扣件、跳板租赁费用（7月15号至9月5号）69087.6元给反诉原告；11.判令反诉被告支付不服从项目部管理等合同浮动价4元/平方米扣除14742元给反诉原告；12.判令反诉被告支付样板墙三次返工的材料费用9000元给反诉原告；13.判令反诉被告支付材料浪费费用、落地灰、剩余料等40000元给反诉原告；14.判令反诉被告支付延误工期损失900000元给反诉原告；第2-14条诉讼请求合计1625863.7，以评估价标准；15.判令反诉被告支付履约保证金20000元给反诉原告；16.判令反诉被告支付其他未列费用（因生产经理王某军在xx住院，故其他费用暂时提供不了准确数据）；17.反诉费用由反诉被告承担。庭审中，反诉原告将其第16项反诉请求变更为：判令反诉被告支付各项处罚30000元给反诉原告。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2016年1月28日签订《海南xx特色街道劳务分包合同》，反诉被告为反诉原告承包的海南xx特色街道项目各楼施工图纸范围内所含的二次结构内容提供劳务。合同中对于反诉被告施工的范围进度及质量做出明确的约定，其所完成的工程理应达到国家相应的规范和技术要求，并且要保证验收时一次性达到优良标准。经建设方恒大公司的监理单位检验工程根本达不到合同约定的标准，更不要谈一次性验收的优良标准。为此，反诉原告多次下达整改通知书，并提供所出现问题部分照片，反诉被告对此不予理睬，施工过程中不服从反诉原告的安排和管理，工期严重滞后，反诉被告施工未能满足工程进度要求。并且在未经反诉原告同意的情况下，擅自停工并离开施工现场，给反诉原告造成了极大的损失。反诉原告为了不影响总包工程的进度，无奈将反诉被告不合格的工程整改到位，为此共损失1645863.7元。反诉原告认为，反诉被告的行为已构成了严重违约，同时由于违约行为已对反诉原告造成重大损失，根据民事诉讼法及合同法的相关规定，反诉原告要求解除双方所签订的合同，并赔偿反诉原告的相应损失，恳请法院依法支持反诉原告的反诉请求。 反诉被告洋浦某装饰有限公司辩称，事实很清楚，反诉被告所承担的主体工程已经完成了。另外，反诉被告退出后，7月17日有相关会议纪要，所有的现场已处于扫尾阶段，工程已基本完工。说工程不合格是不可能的，每一道工序都是验收合格后才进行下一道工序的，否则不可能到扫尾阶段。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告洋浦某装饰有限公司提交的证据：1.《关于申请支付工程进度款的函》。被告认为其未收到上述函件，原告也未能提供证据证明上述函件已交付给被告，故对该证据的真实性、合法性和关联性本院不予确认；2.《各施工班组联合要求被告支付进度款及提供施工平台的函件》。被告认为其未收到上述函件，原告也未能提供证据证明上述函件已交付给被告，且上述函件是致xx集团的，故对该证据的真实性、合法性和关联性本院不予确认；3.《关于停止施工即时结算支付工程款的通知》。被告不认可该证据的真实性、合法性和关联性。本院认为，该证据是原告制作，并且已通过在涉案工程处张贴的方式送达给被告，对该证据的真实性、合法性和关联性，本院不予确认；4.《劳务分包协议》。该证据是被告与案外人马某所签订的其他工程合同，与本案工程无关。故对该证据的关联性不予确认。对被告提供的证据：1.会议签到。原告不认可该证据的真实性、合法性和关联性。本院认为，该证据是被告组织相关班组开会的签到材料，且有其他班组人员的签名，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认；2.会议纪要及签到表。原告对没有其工作人员签名的部分证据的真实性不予认可。本院认为，该组证据均是被告组织相关班组开会的纪要及签到情况，且有其他班组人员的签名，对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认；3.xx存在的问题整改单及其他班组存在的问题。原告认为整改单上没有其工作人员的签名，对其真实性不予认可。本院认为，该组证据中，其他班组存在的问题都有相关人员签名确认，而xx的整改单并未经原告的工作人员签名确认，无法确认其真实性，故对该组证据的真实性不予确认；4.监理通知单及照片。该组证据是在施工过程中，监理公司就工程施工中存在的问题通知被告整改的情况，且部分内容与本案工程项目具有关联，故对该组证据的真实性、合法性和关联性予以确认；5.罚款通知及照片。原告对该组证据中没有其工作人员签名的证据均不予认可。本院认为，该组证据中有二张证据是有原告工作人员签名，其余均没有原告工作人员签名，对没有原告工作人员签名的证据，其真实性无法确认，对该部分证据的真实性，本院不予确认；6.计价表。该证据是被告单方面制作的工程量及相应工程款，未经原告确认，对其真实性、合法性，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据及庭审笔录，本院认定事实如下： 2016年1月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《劳务分包协议》，约定：一、承包范围和工序内容：本工程甲方承包的各楼施工图纸范围内所含的二次结构内容（主楼首层至各主楼屋面顶），其主要工序内容如下：所有墙体砌筑；零星构件模板制作安装；墙、梁、柱面、散水、台阶、抹灰等分项工作量均属本协议承包范围，其主要工序内容如下：1.该分项工程承包范围内的所有材料进场管理、转运至操作面，以及施工前的各项准备工作；2.按设计、技术交底要求进行砖墙筑砌、配置、安装、加固、拆除相关砼构件的模板以及拆除模板的清理、退钉、归堆等所有工序内容；浇筑构件柱、门窗过梁、配筋带、压顶、砼门槛、洞口封堵等构件的混凝土；各分项施工完毕后的作业面清理，规定时间内的浇水养护等；3.墙面抹灰前须经甲方监理验收合格后，按技术交底或现场人员要求加钉钢丝网，厨房及卫生间排风通道与墙体间缝隙堵塞；墙、梁、柱面抹灰、包含基层清理、修补、洒水湿润、甩浆、刷素水泥浆、基层灰饼的找方、找方、底层抹灰、面层的罩面、找平、压光等所有工序；4.砌筑、魔火、批灰所用砂浆或素水泥的搅拌；现浇及预制构件所用混凝土的搅拌等均在乙方承包范围。楼面：1.该分项工程承包范围内所用材料进场管理、转运至操作面，以及施工前的各项准备工作等。2.施工前按设计、技术交底要求进行各分项的基层清理及分项砼找平层施工完毕后的作业面清理等；3.楼梯及公共部位的抹灰施工等在乙方承包范围。顶板：按图纸要求施工。屋面：1.屋面分平屋顶、坡屋顶；屋面女儿墙与排风道等零星砖墙砌筑等分项工作均属本协议承包范围，其主要工序内容如下：1.该分项工程承包范围内的所用材料进场管理、转运至操作面，以及施工前的各项准备工作；2.屋面所用砂浆或素水泥浆的搅合；屋面工程现浇用各种配合比混凝土的搅拌及商品砼浇筑前的配合工作等均在乙方承包范围；3.女儿墙抹灰、屋面找坡、找平层施工前按设计、技术交底要求进行各分项的基层清理；屋面泛水基层用砂浆磨成圆弧状并使之达到卷材防水施工要求；刚性防水层变形缝的分隔；按设计、技术交底要求进行基层清理、洒水冲洗、基层阴干、刷素水泥浆、找平层、找坡层、刚性防水层的洒水湿润，基层灰饼的找平、找正、找坡及面层的收面、压光等所有工序；各层施工完毕后的作业面及变形缝清理、规定时间内的浇水养护等。以上施工用的砼搅拌机、砂浆搅拌机、其他小型工用具及各种防护用品等均由乙方承担，垂直运驾驶员费用由乙方承担。二、发包单价。经双方约定含以上所有工序内容一次性包干单价（施工过程中不再发生其他任何费用和签证）。1.综合包干价240元/㎡（建筑面积），其中基价包含质量、安全（按1元/㎡），文明施工（按1元/㎡）、进度及配合协调费用（按2元/㎡）。如乙方中途退场或被勒令退场，已完工程量按分项单价的80%计算，分项单价表附后。四、质量要求。本工程施工过程中，工程质量必须达到相应规范、技术质量交底要求，确保验收一次性达到优良标准。乙方操作原因造成质量问题，返工或导致下道工序窝工，乙方承担由此引发的相应损失；特别应杜绝大面积空鼓现象，如有发生，除由乙方无偿返工，还应承担相应的材料费用。五、结算方式。1.所有工作量按实际发生结算，由乙方在每月25日前填写甲方统一付款申请表格报给甲方相关人员核定工程价款，即总面积×单价=工程总价款；2.双方商定，进场施工不付生活费，次月的15日前付清第一个月的70%，工程结束后付款至85%，尾款在本工程交工验收后二个月内付至95%，余款一年内付清；3.如有承包范围内乙方未施工分项，结束时予以扣除，按所报分项单价的1.5倍扣出。六、安全文明施工与材料耗用要求。乙方在施工过程中必须加强文明施工现场管理工作，做到工完场清。抹灰工程的工种用料损耗均应在定额规定的范围内，落地灰必须回收过筛利用，严禁浪费，超用部分按价赔偿。施工中如未达到甲方相关文明施工管理要求，除按相应规定接受处罚外，由甲方派员处理的相应费用亦由乙方承担，在当月工程款中扣除。七、其他要求。2.乙方必须遵守一切国家法律、法规，遵循本工程项目管理大纲的所有规章制度和要求，服从甲方的统一管理和安排，如在施工过程中不服从甲方安排和管理，或无能力完成合同任务，工期严重滞后或施工质量达不到验收要求的，甲方有权勒令其退场并终止合同，期间发生的机械及其它租赁费用由乙方负责赔偿。4.乙方有责任和义务按时完成甲方委派的承包范围外的临时施工任务，相应工程量按核定费用计入总价款中。6.本合同内甲方负责提供的各方面要求都满足情况下，乙方未能满足甲方进度要求或擅自退场，甲方有权启用新的班组进入施工，由此而引发的相关损失由乙方承担，结算时其综合单价降为原来的0.8倍。附表单项报价单为：1.内外墙砌筑35元/㎡；2.外墙抹灰20元/㎡；3.内墙抹灰15元/㎡；4.构造柱、门窗过梁50元/㎡；5.首层回填土20元/㎡；6.首层砼浇筑40元/㎡；7.室外散水60元/㎡；8.室外台阶50元/㎡；9.室内砂浆找平10元/㎡；10.楼梯找平50元/㎡；11.屋面防水找平层10元/㎡；12.卫生间防水保护层15元/㎡；13.平屋面25元/㎡；14.斜屋面挂瓦60元/㎡；15.外立面造型线条60元/㎡；16.机械、车辆、工具、综合管理费20元/㎡。 合同签订后，原告组织工人进场施工。2016年7月5日，原告以被告未提供回填土和修补门窗的施工平台、支付工程进度款为由暂停施工。之后，被告安排其他人员进出施工。截止起诉之日，原、被告并未就工程量及工程款进行结算。 原告完成合同外工程并经被告签证认可的工程款为6400元。被告于2016年5月11日向原告支付工程款150000元，于2016年6月15日支付工程款150000元。因原告不参加例会和未清理落地灰等，被告分别处原告罚款300元和500元。 原告未取得施工劳务资质。 根据原、被告的鉴定申请，本院委托天健工程咨询有限公司对xx特色街道项目xx二次结构已完成及未完成工程等进行司法鉴定。该公司作出了天健（琼）17005-（2018）002号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：1.xx已完成劳务工程鉴定金额910097.04元；中兴建设公司申请的项目造价鉴定金额242328.27元。附特别说明：1.洋浦胜景公司申请完成部分相关说明：（1）24#楼、26#楼外墙保温、外墙防水，劳务分包合同中未约定结算单价，按行业定额计价规范进行计算；（2）24#楼、26#楼平屋面防水找平层单价依据劳务分包合同“xx单项报价单”中11项“屋面防水找平层10元/㎡”计算。当事人中兴公司对其完成工作界面有异议，由法院进行裁决。（3）24#楼、26#楼斜屋面细石混凝土加钢筋网Ф6圆钢间距（50cm*50cm）；24#楼、26#楼檐口抹灰；劳务分包合同中未约定结算单价，按行业定额计价规范进行计算。当事人中兴公司对其完成工作界面有异议，由法院进行裁决。2.中兴公司申请未完成部分相关说明：（1）24#楼、26#楼墙面空鼓、漏网、不垂直、不平整、阴阳角不达到验收合格标准等造成的整改返工费用（包括材料费）。依据提供的鉴定资料24#楼墙面空鼓、漏网等工程量无法核实，无法计算，由法院裁决；（2）24#楼、26#楼预留窗边塞缝、防水修边未完工程量返工的费用。依据提供的鉴定资料不能计算工程量，由法院裁决；（3）24#楼、26#楼构件模板制安材料的清理、退钉、归堆等费用依据提供的鉴定资料无法明确该费用是否属实，无法计算，由法院裁决；（4）24#楼、26#楼各施工面的室内清理费用（建筑垃圾清理），依据提供的鉴定材料无法核实工程量，无法计算，由法院裁决；（5）24#楼、26#楼墙面养护及成品保护费用，依据提供的鉴定资料无法核实施工内容，无法计算，由法院裁决；（6）24#楼、26#楼的垂直运输机械租赁费用、信号工工资。依据提供的鉴定资料，无法明确该费用是否属实，无法计算，由法院裁决；（7）24#楼、26#楼脚手架、扣件、跳板租赁费用(7月15日至9月5日)已按合同计算脚手架费用，所提出的租赁费用无资料且无法计算，由法院裁决；（8）原告在所施工的海花岛1#岛E区特色街道项目中的不服从项目管理等合同浮动价（按4元/㎡扣除），无依据，无法计算，由法院裁决；（9）24#楼、26#楼样板墙三次返工的材料费，依据提供的鉴定资料不能明确返工原因，且提供资料中无法计算所用材料费用，由法院裁决；（10）24#楼、26#楼材料浪费费用，落地灰、剩余料等，依据提供的鉴定资料不能计算工程量，由法院裁决；（11）原告在所施工的xx特色街道项目中因延误工期给被告造成的损失，依据提供的鉴定资料不能计算工程量，由法院裁决；（12）24#楼、26#楼弧形窗整改费用，依据提供的鉴定资料弧形窗整改不能计算工程量，由法院裁决。其中已完成劳务工程鉴定金额910097.04元包含如下工程量及价款：1.内外墙砌筑6295㎡，单价35元/㎡，合价220348.10元；2.内墙抹灰9445.70㎡，单价15元/㎡，合价141685.50元；3.构造柱门过梁1258.5㎡，单价50元/㎡，合价62925元；4.斜屋面防水找平层2182.53㎡，单价10元/㎡，合价21825.3元；5.斜屋面防水保护层2182.53㎡，单价15元/㎡，合价32737.95元；6.24#、26#楼平屋面防水找平层1543.32㎡，单价10元/㎡，合价15433.2元；7.外墙抹灰4911.09㎡，单价20元/㎡，合价98221.8元；8.机械、车辆、工具、综合管理费3685.65㎡，单价20元/㎡，合价73713元；9.外墙造型线条156.21㎡，单价60元/㎡，合价9372.6元；10.外墙保温1项，定额计价45045.89元；11.外墙防水1项，定额计价93201.27元；12.斜屋面细石混凝土加钢筋网Ф6圆钢间距（50cm*50cm）1项，定额计价65155.22元；13.檐口抹灰1项，定额计价30432.21元。中兴建设公司申请的项目造价鉴定金额242328.27元包含如下工程量及价款：1.24#楼首层回填土316.98m，单价20元/m，合价6339.6元；2.26#楼首层回填土569.52m，单价20元/m，合价11390.4元；3.24#楼首层砼浇筑（含钢筋、砼浇筑）633.96㎡，单价40元/㎡，合价25358.4元；4.26#楼首层砼浇筑（含钢筋、砼浇筑）1139.03㎡，单价40元/㎡，合价45561.2元；5.24#楼二层室内砂浆找平（含阳台）587.93㎡，单价10元/㎡，合价5879.3元；6.26#楼二层室内砂浆找平（含阳台）1085.4㎡，单价10元/㎡，合价10854元；7.24#楼平屋面砂浆找平457.92㎡，单价25元/㎡，合价11448元；8.26#楼平屋面砂浆找平1085.4㎡，单价25元/㎡，合价27135元；9.24#楼梯找平205.15㎡，单价50元/㎡，合价10257.5元；10.26#楼梯找平307.2㎡，单价50元/㎡，合价15351元；11.24#楼室外台阶8.7㎡，单价50元/㎡，合价435元；12.26#楼室外台阶71.9㎡，单价50元/㎡，合价3595元；13.24#楼散水104.16㎡，单价60元/㎡，合价6249.6元；14.26#楼散水207.02㎡，单价60元/㎡，合价12421.2元；15.24#、26#楼室内标高至基础结构墙体未抹灰529.71㎡，单价15元/㎡，合价7945.65元；16.24#、26#楼外墙1.3m以下未抹灰34.45㎡，单价20元/㎡，合价689元；17.24#、26#楼天棚未抹灰1项，定额计价24537.25元；18.24#、26#楼梯天棚未抹灰1项，定额计价11537.75元；19.24#、26#楼门槛未砌其中筑1项，定额计价3572.65元。上述鉴定发生鉴定费44300元，原告申请鉴定部分鉴定费14800元（原告已交付），被告申请鉴定部分鉴定费29500元（被告已交付）。 本院认为,本案争议焦点为:一、原告与被告签订的《劳务分包协议》是否有效；二、被告应否向原告支付工程款及金额多少？三、被告反诉请求是否有依据？ 一、关于《劳务分包协议》的效力问题。本案中，原、被告所签订的《劳务分包协议》，合同内容属于劳务作业分包，而本案原告并未依法取得施工劳务资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案原告未取得相应的劳务施工资质，其与被告签订的《劳务分包协议》应当认定无效。 二、关于被告应否向原告支付工程款及金额多少的问题。本案中，原、被告签订合同后，原告派人进场施工，完成了部分工程量。双方在施工过程中因工程施工及工程进度款的支付产生纠纷，原告停止施工，被告另请他人进场施工。上述已完成的工程量，原告已交付给被告，被告也另请他人进行后续工程的施工，应视为原告已将已完成的工程交付给被告使用。虽然双方尚未组织进行实际验收，但鉴于双方已产生纠纷并诉至本院，进行实际验收已不可能。若被告认为原告已完成的工程量质量不合格，其应当提供相应的证据予以证明。而本案中，被告并未提供充分的证据证明原告已完成的工程量质量不合格。故被告应当向原告支付已完成工程量相应的工程款。 经委托相关机构鉴定，原告已完成工程量的工程款共计910097.04元。至于该部分鉴定中存在争议的工程量及价款问题。被告认为外墙保温和外墙防水均包含在外墙抹灰的工序范围内，不应当另外计算工程量。根据原、被告签订的合同中关于外墙抹灰的规定，并未明确约定外墙抹灰包含了外墙保温和外墙防水工序。故被告主张外墙保温和外墙防水均包含在外墙抹灰的工序范围，没有事实根据，本院不予采纳。外墙保温和外墙防水应属于合同约定之外完成的工程，鉴于双方未约定工程单价，上述鉴定按定额计价方式计算工程款，符合法律规定，应予采纳。被告认为斜屋面细石混凝土加钢筋网属于斜屋面防水保护层工序范围内，但合同并未明确约定，没有事实根据，本院不予采纳。故斜屋面细石混凝土加钢筋网应属于合同约定之外完成的工程，鉴于双方未约定工程单价，上述鉴定按定额计价方式计算工程款，符合法律规定，应予采纳。被告认为上述鉴定所计算的工程量与原告完成的工程量不相符，而在原告停工并撤离后，被告就另请他人进行了施工，未采取措施保护施工现场或采取其他方式确认原告已完成的工程量，破坏了施工现场，导致原告与他人完成的工程量难于区分，被告对此应当承担举证责任。至于工程款的计算方式问题。虽然原、被告签订的合同无效，可参照该合同的约定计算工程价款。合同约定原告中途退场或被勒令退场时，未完成工程量按分项单价的80%计算，但原告退场是因双方就工程施工及工程款的支付出现纠纷，并非原告无故退场，故合同单价不应参照上述约定结算，而应按照合同附表的单价计算工程款。故上述鉴定，程序合法，工程量及价款的计算与合同约定相符，本院予以采纳。 此外，原告完成合同外工程并经被告签证认可的其他工程款为6400元。故原告实际完成的工程量合计工程款为916497.04元。关于原告要求被告赔偿解除合同损失（主要是窝工损失）的问题。一方面，双方签订的合同无效，不存在被告解除合同的问题。且合同未就工期进行约定，亦不存在窝工问题。故原告要求被告赔偿其损失，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 三、关于被告反诉请求是否有依据的问题。（一）关于解除《劳务分包协议》的问题。因该合同无效，不存在解除问题。（二）关于墙面空鼓、漏网、不垂直、不平整、阴阳角不合格的返工费用问题（反诉请求第2、3项）。被告主张上述工程不合格，应当提供证据予以证明，但被告并未提供相应的证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。故被告要求原告支付返工费用，没有事实根据，本院不予支持。（三）关于未完成工程量的工程款问题（反诉请求第4、5、6项）。原告确实是在工程未完工的情况下退场，存在未完成工程量，但被告并未向原告支付了上述未完成工程量的工程款。且上述鉴定并未将未完成工程量计算在已完成工程量中，也不存在从已完成工程量中扣除的问题。被告要求原告支付上述未完成工程量的工程款，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。（四）关于垃圾清理费用、墙面养护费和成品保护费问题（反诉请求第7、8项）。参照合同约定，原告确实负有清理建筑垃圾、墙面养护和成品保护的责任。而被告并未提供证据证明原告存在未清理的垃圾及数量，导致无法鉴定，被告对此应当承担举证不能的法律后果。（五）关于垂直运输机械租赁费、信号工工资及脚手架、扣件、跳板租赁费的问题（反诉请求第9、10项）。虽然合同约定了因原告原因导致工期严重滞后或施工质量达不到验收要求的，原告应赔偿机械等租赁费的损失。但被告并未提供证据证明因原告原因导致工期严重滞后或施工质量达不到验收要求，也未能提供证据证明所造成的损失，被告对此应当承担举证不能的法律后果。（六）关于不服从项目部管理等合同浮动价的问题（反诉请求第11项）。合同未就合同浮动价的扣除进行约定，被告要求原告支付上述费用，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。（七）关于样板墙返工材料费、材料浪费费用和工期延误损失的问题（反诉请求第12、13、14项）。被告未提供证据证明原告所完成的样板墙存在返工、原告存在浪费材料的行为和延误工期的行为，也未能提供证据证明上述行为所造成的损失。故被告对此应承担举证不能的法律后果。（八）关于履约保证金和罚款的问题（反诉请求第15、16项）。原告与被告签订的合同无效，不存在履约保证的问题，且合同中也不存在该履约保证金的约定。虽然合同约定有处罚的相关内容，被告也处罚原告共计800元罚款，但罚款性质上应属于违约金，而本案合同属于无效合同，不存在违约问题，即被告不能依据上述约定要求原告支付违约金（罚款）。故被告要求原告支付履约保证金和罚款，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告已完成的工程量工程价款总计为916497.04元。被告已向原告支付工程款300000元，被告尚需向原告支付工程款616497.04元。原告诉请的金额过高，高出部分不予支持。原告要求被告赔偿其损失62000元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告的反诉请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、被告某建设有限公司海南分公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告洋浦某装饰有限公司工程款616497.04元。 二、驳回原告洋浦某装饰有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告某建设有限公司海南分公司的全部反诉请求。 如果被告某建设有限公司海南分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11835元（原告已预交），由原告负担2755元，被告负担9080元；反诉案件受理费9806元（被告已预交），由被告负担。鉴定费44300元（原告已付14800元，被告已付29500元），由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审 判 长  陈 伟 人民陪审员  符达壮 人民陪审员  陈荣光 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  王 慧 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。