山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1700号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：汤某，女，1965年9月6日出生，汉族，住山西省临汾市。   委托代理人：权某，海南中邦律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：姜某，男，1964年8月18日出生，汉族，住山西省临汾市。   再审申请人汤某因与被申请人姜某离婚后财产纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院作出的（2018）晋10民终2087号民事判决书，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人汤某的再审请求为：1.撤销山西省临汾市中级人民法院作出的（2018）晋10民终2087号民事判决书，判决维持山西省临汾市尧都区人民法院作出的（2018）晋1002民初1417号民事判决书，驳回被申请人的全部诉讼请求。2.判令本案的诉讼费用全部由被申请人承担。其事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定：“姜某与汤某在夫妻生活期间将争执的三处房产合并后重建，该财产属于夫妻共同财产，双方离婚时应当予以分割”，该认定的基本事实缺乏证据证明。   根据本案在一审中查明的事实可知，姜某在提起本案诉讼时自称将原有的三个院落合并为一个院落，其提供的产权证明仅是原有的产权证明，而在庭审中明确具体诉讼请求时，姜某称三个院落原房屋已全部拆除，其承认三个院落房屋拆除后新建房屋均未办理规划审批手续及房屋产权手续。由此可知，现有房屋是没有办理产权手续的，姜某提供的产权证明并不能证明现有房屋的所有权归姜某和汤某所有。根据（2017）晋1002民初4217号民事判决书中查明的事实可知，现有房屋是先后分四次建成的，一直到2012年才建成，而且2012年建房时姜某和汤某的四个子女都有出资，房产有四个子女的份额。可见，现有房屋并非完全归姜某与汤某所有，其应归全体家庭成员共有。2.原判决认定：“在原38号院建有北房七间上下两层，其中四间带地下室；东房两间上下两层；南房七间上下两层”，该认定的基本事实缺乏证据证明。原判决对此认定没有任何证据予以证明，仅是根据姜某的一面之词，过于草率。事实上，在原38号院建有北房七间上下三层（含地下室），共21间房，该房产的用途为住宅用房，其装修豪华；而南房七间上下两层，该房产的用途为生产用房，一楼是框架结构，为修车车间，没有进行过装修，二楼为员工宿舍，为简单装修。东房两间上下两层，但该两层的一楼为架空层，是大门过道，仅二楼是房屋。原审判决在对上述房屋的面积、价值都未调查清楚的情况下，径直作出判决，使财产分割严重不平等，显然是错误的。（二）原判决适用法律错误。1.姜某在庭审中承认三个院落房屋拆除后新建房屋均未办理规划审批手续及房屋产权手续，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，人民法院不应判决涉案现有房屋的归属，原判决未适用该法律规定作出判决是错误的。并且，姜某在《民事上诉状》中陈述的事实与理由亦称：“如果二审法院也同样认定不宜判决房屋所有权归属，则要求判决该院落一半的面积归上诉人居住使用”，可见，姜某亦明知人民法院不应判决涉案现有房屋的归属。2.因合法财产方受法律保护，没有依法办理相应手续的违章建筑不受法律保护。因此，无论行政主管部门是否已明确确认为违章建筑，当事人请求对违章建筑物进行分割的，人民法院均不应处理。3、《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此可知，物权公示制度是物权法的基本制度之一，不动产一般采用登记公示方式，物权变动的公示规则，主要意义在于确定物权的归属。本案涉案房屋在未办理产权登记的情况下，姜某提供的现有证据并不能证明涉案房屋归姜某和汤某所有，原判决直接判决予以分割是错误的。（三）原判决未经传票传唤，缺席判决，其程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”原判决在未有效通知的情况下，在汤某未到庭的情况下，违反法定条件，随意作出缺席判决，属于严重违反法定程序的行为，严重剥夺了汤某的诉讼权利。另，在汤某对原审判决阅卷中，看到原审法院存档的邮件详情单上面并未有交邮局的邮戳，通过邮政官方网站亦无法查到该邮件详情单的任何邮寄记录，可以说，该邮件是否真正交邮局邮寄都无法得知。再审申请人认为，保证案件审理正确的前提是查明案件事实，而查明案件事实是需要证据加以证明的。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则将承担不利的诉讼后果。原判决在被申请人未提供有效证据的情况下，在认定的基本事实缺乏证据证明的情况下，在汤某未到庭的情况下，径直作出撤销一审的判决，导致判决错误，严重损害了再审申请人的合法权益。   本案经审查查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系离婚后财产纠纷。本案争议的焦点问题为：一是诉争房屋是否属于夫妻共同财产。二是对诉争房屋的分割是否显失公平。三是诉争房屋判归姜某和汤某所有是否正确。四是原审是否存在未经传票传唤、缺席判决的程序违法问题。   关于第一个焦点问题。在已生效的山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初1374号民事判决姜某和汤某的离婚诉讼一案中，本案双方诉争的诉争房屋已经被认定为二人的夫妻共同财产，且在山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初4217号本案庭审中汤某自认诉争房屋属于夫妻共同财产，因此，本案诉争房屋认定为姜某和汤某的夫妻共同财产是正确的。故对汤某所称现有房屋并非姜某与汤某夫妻共同财产的主张，本院不予支持。   关于第二个焦点问题。经审查查明，姜某和汤某在原审中对诉争的房屋房间数量和层数虽说法不一，但该诉争房产的位置和房屋总体数量都是唯一确定的同一标的物，且原审法院承办法官在亲自到诉争房产现场查看后，根据争执的三处房产合并后重建的事实，在将该财产认定为属于夫妻共同财产的基础上，参照姜某和汤某离婚案件中对其它财产平均分割的方式，结合该房产的实际情况，按照总体平衡均分而不是按房间具体数量裁判的原则，判决对该院落东半部分（沟南巷38号院）的南北房产予以分割，北房（含地下室）七间两层归姜某所有，南房七间两层、东房两间归汤某所有；对于院落西半部分（环城南巷119号院与无门牌号院）的房产，南房六间由二人各半分割，西三间归姜某所有，东三间归汤某所有；因所建的五间车间大棚不宜进行实物分割，为使该财产发挥最大作用，判决确认该财产由姜某与汤某共同共有；院内的大门通道、厕所、厨房由双方共同使用。以上判决并无显失公平和不当，故对汤某所称诉争房屋分割显失公平的主张，本院不予支持。   关于第三个焦点问题。在山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初4217号本案诉讼中，姜某与汤某均认可该诉争房产系由原来的三个院落合并在一起盖成的，原来的三处院落共有三个土地使用证，两个房产证。尽管诉争房产没有重新获得房产证，但该处房产系在原来拥有三个土地使用证和两个房产证的三个院落基础上合并在一起盖成的，且从汤某所称的该房产盖成是2012年至今长达七年的时间里，没有证据证明该诉争房产被有关机关认定为违章建筑或被第三人主张权利，应认定为产权明确的房产，因此原审法院依据姜某和汤某二人离婚的事实，结合诉争房产的实际情况作出对上述诉争房产的判决，并无不当，并未违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定。故对汤某所称诉争房屋判归姜某和汤某所有是错误的主张，本院不予支持。   关于第四个焦点问题。姜某和汤某离婚后财产纠纷一案，在2017年11月29日9时的一审庭审时，被告汤某当庭确认的法律文书送达地址是临汾市××区；在《当事人送达地址确认书》上，汤某提供的自己的送达地址是临汾市××区，电话是137XXXXXXXX。山西省临汾市尧都区人民法院于2017年12月3日作出（2017）晋1002民初4217号民事判决，原告姜某不服该判决，向山西省临汾市中级人民法院提起上诉，山西省临汾市中级人民法院于2018年3月5日作出（2018）晋10民终385号民事裁定书，将本案发回山西省临汾市尧都区人民法院重审，在一审法院按汤某提供的尧都区鼓楼南大街沟南巷38号和电话号码向其送达山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终385号民事裁定书时，（邮1407）上记载，汤某人在国外，拒收。在本案一审法院按汤某提供的临汾市××区和电话号码为0357-2056789向其送达（2018）晋1002民初1417号一案开庭传票时，汤某扔然拒收。在一审法院按汤某提供的临汾市××区和电话号码为0357-2056789向其送达（2018）晋1002民初1417号一案的判决书时，姜婷签收。在二审按汤某提供的临汾市××区和电话号码为0357-2056789和137XXXXXXXX向其送达（2018）晋10民终2087号一案的传票时，《邮政速递物流邮件改退批条》上记载：人在外地。在二审法院按汤某提供的临汾市××区和电话号码为0357-2056789和137XXXXXXXX向其送达（2018）晋10民终2087号一案判决书时，郝教玲予以签收。汤某于2019年7月26日向本院申请再审。以上事实可以证明，原审法院已经依法向汤某送达了开庭传票等相关法律文书。原审法院存档的邮件详情单上面虽未盖有送交邮局的邮戳，但该邮件上附有“人在外地”的《邮政速递物流邮件改退批条》，说明该传票已经依法送达，故再审申请人所称原判决未经传票传唤、缺席判决，程序违法的主张不能成立。   综上，再审申请人汤某的再审申请缺乏事实及法律依据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人汤某的再审申请。   审判长 仲俊光   审判员 刘 英   审判员 刘志刚     二○一九年九月十一日   书记员 段梦萦