广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终335号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖昶凯，男，1992年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市巫溪县，因本案于2018年11月1日被羁押并被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人周正洋，男，1995年7月25日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市巫溪县，因本案于2018年11月1日被羁押并被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人李永钢，男，1984年3月11日出生，汉族，小学文化，户籍地河南省平顶山市舞钢市，因本案于2018年11月1日被羁押并被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人周正洋、廖昶凯、李永钢贩卖毒品一案，于2019年8月5日作出（2019）粤0404刑初157号刑事判决。原审被告人廖昶凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人廖昶凯，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年9月，吸毒人员梁某向被告人周正洋购买冰毒，被告人周正洋经了解得知被告人廖昶凯可以拿到价格为300元/个的冰毒后，同意以800元/个的价格向梁某贩卖冰毒。至2018年11月期间，被告人周正洋、廖昶凯多次向梁某贩卖冰毒。具体如下：1.2018年11月1日凌晨1时许，梁某通过微信（微信号×××）联系被告人周正洋（微信号×××），称要购买两个冰毒，并通过微信转账1600元给被告人周正洋。被告人周正洋收到钱后，通过微信联系被告人廖昶凯（微信号×××），要被告人廖昶凯帮忙购买两个冰毒，并向被告人廖昶凯转账毒资600元。随后，被告人廖昶凯来到中山市瑞豪酒店找到被告人李永钢，以600元的价格购买了两个冰毒，并通过微信告知被告人周正洋交易地点为中山市嘉林路某中心市场。被告人周正洋随即通过微信告知梁某到前述市场交易。同日凌晨2时40分许，珠海市公安局红旗派出所民警在前述市场，根据梁某的指认将被告人廖昶凯抓获，并当场从被告人廖昶凯身上搜获白色块状晶体两包、VIVOV3MA手机一部。经广东省珠海市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人廖昶凯身上搜获的白色晶体状物质检出甲基苯丙胺成分。2.2018年10月25日，梁某联系被告人周正洋购买两个冰毒，并通过微信转账1600元给被告人周正洋。随后，被告人周正洋前往与梁某约定的交易地点将两个冰毒交给梁某。3.2018年10月18日，梁某联系被告人周正洋购买两个冰毒，并通过微信转账1600元给被告人周正洋。被告人周正洋收到钱后，联系被告人廖昶凯帮忙购买两个冰毒，并通过微信向被告人廖昶凯转账600元用于购买冰毒。随后，被告人廖昶凯从他人处购买两个冰毒交与被告人周正洋，被告人周正洋随即前往与梁某约定的交易地点将两个冰毒交给梁某。4.2018年10月14日，梁某联系被告人周正洋购买两个冰毒，并通过微信转账1600元给被告人周正洋。被告人周正洋收到钱后，联系被告人廖昶凯帮忙购买两个冰毒，并通过微信向被告人廖昶凯转账600元用于购买冰毒。随后，被告人廖昶凯从他人处购买两个冰毒交与被告人周正洋，被告人周正洋随即前往与梁某约定的交易地点将两个冰毒交给梁某。5.2018年10月12日，梁某联系被告人周正洋购买两个冰毒，并通过微信转账1600元给被告人周正洋。随后，被告人周正洋前往与梁某约定的交易地点将两个冰毒交给梁某。6.2018年9月30日，梁某联系被告人周正洋购买两个冰毒，并通过微信转账1600元给被告人周正洋。随后，被告人周正洋前往与梁某约定的交易地点将两个冰毒交给梁某。7.2018年9月28日晚上，梁某联系被告人周正洋购买两个冰毒，并通过微信转账1600元给被告人周正洋。被告人周正洋收到钱后，联系被告人廖昶凯帮忙购买两个冰毒。随后，被告人廖昶凯从他人处购买两个冰毒，并前往被告人周正洋与梁某约定的交易地点将两个冰毒交给梁某。综上，被告人周正洋参与贩毒7次，被告人廖昶凯参与贩毒4次，被告人李永钢参与贩毒1次。另查明，2018年11月1日，珠海市公安局红旗派出所民警根据被告人廖昶凯的供述发现被告人周正洋有贩卖毒品的嫌疑，并通过技术侦察手段发现被告人周正洋在广东省中山市正兴北路附近活动，随即前往广东省中山市正兴北路顶好住宿212房将被告人周正洋抓获，并当场从被告人周正洋身上查获iPhone7plus手机一部。同日，被告人廖昶凯带领珠海市公安局红旗派出所民警在广东省中山市瑞豪酒店将被告人李永钢抓获，并当场从被告人李永钢的身上查获iPhone6S手机一部、现金500元。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人周正洋在侦查阶段的供述与辩解；2.被告人廖昶凯的供述与辩解；3.被告人李永钢的供述与辩解；4.证人梁某的证言；5.证人徐某的证言；6.证人黄某的证言；7.证人杨某的证言；8.证人谭某的证言；9.证人江某的证言；10.证人万某的证言；11.证人许某的证言；12.搜查笔录及扣押清单；13.提取笔录、称量取样笔录；14.提取笔录及清单、指认照片；15.辨认笔录及指认照片；16.到案情况说明及办案说明；17.现场检测报告书；18.户籍信息、人员基本信息及办案情况说明；19.情况说明；20.现场勘验笔录；21.珠公司化鉴字[2018]1453号《检验报告》；22.珠公司电鉴字[2018]277号《检验报告》及光盘一张；23.珠公金（网安）勘[2018]11109号《电子证据检查笔录》及光盘一张；24.珠公金（网安）勘[2018]11107号《电子证据检查笔录》及光盘一张；25.光盘及说明。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人周正洋、廖昶凯、李永钢向他人贩卖毒品，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人周正洋参与贩卖毒品7次、被告人廖昶凯参与贩卖毒品4次，均属于情节严重。被告人周正洋、廖昶凯共同实施的四宗犯罪中，两被告人犯罪地位相当，不宜区分主、从犯，但被告人廖昶凯不参与毒资分配，量刑时应与被告人周正洋有所区分。被告人廖昶凯到案后协助公安机关抓捕同案犯，有一般立功情节，可以从轻处罚。被告人周正洋、李永钢归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人廖昶凯归案后如实供述2018年11月1日贩卖毒品的犯罪，对该宗犯罪可以从轻处罚。被告人周正洋、廖昶凯、李永钢于2018年11月1日实施的毒品犯罪系在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，对三被告人可酌情从轻处罚。被告人周正洋、廖昶凯、李永钢系初犯、偶犯，可从轻处罚，公安机关扣押的VIVOV3MA手机、iPhone7plus手机各一部，系供犯罪所用的本人财物，扣押的现金500元系赃款，均应予没收；扣押的iPhone6S手机一部，因无证据证实与本案犯罪事实有关，由公安机关自行处理。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人周正洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人廖昶凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、被告人李永钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；四、缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品两包，予以没收；缴获的VIVOV3MA手机一部、iPhone7plus手机一部、赃款人民币500元，予以没收，上缴国库；五、追缴被告人周正洋的违法所得人民币11,200元，上缴国库；继续追缴被告人李永钢的违法所得人民币100元，上缴国库。针对以上判决，上诉人廖昶凯上诉提出：其仅参与一次贩卖毒品，原判决认定其参与2018年9月28日和10月14日、18日三次贩卖毒品犯罪的证据不足，其与原审被告人周正洋的供述并不吻合，且没有查扣到物证毒品。请求二审法院改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人廖昶凯所提原判决认定其参与2018年9月28日和10月14日、18日三次贩卖毒品犯罪证据不足的上诉理由。经查，原审被告人周正洋的供述、证人梁某的证言、微信转账记录证实，2018年9月28日，梁某以1600元的价格向原审被告人周正洋购买了两个冰毒。证人江某的证言证实其与梁某等人于2018年9月28日晚一起吸食毒品，该证言进一步证实上述毒品交易日期是2018年9月28日。上诉人廖昶凯亦曾供称，其于2018年10月初帮原审被告人周正洋以600元的价格购买了两个冰毒，并将冰毒交给了梁某，该供述与原审被告人周正洋关于委托上诉人廖昶凯购买冰毒并送货的供述、证人梁某关于上诉人廖昶凯向其交付两个冰毒的证言印证。据此，可以认定，上诉人廖昶凯参与了2018年9月28日贩卖毒品犯罪，其关于犯罪日期的供述与其他证据有出入，但不影响基本事实的认定。至于原判决认定上诉人廖昶凯还参与了2018年10月14日、18日两次贩卖毒品犯罪，有原审被告人周正洋的多次稳定供述，以及上诉人廖昶凯在侦查阶段关于其从2018年10月2日至11月1日四次为原审被告人周正洋购买价格均是600元的毒品的供述予以证实，并有证人梁某分别于2018年10月14日、18日两次向原审被告人周正洋微信转款（毒资）人民币1600元、原审被告人周正洋收款后随即两次向上诉人廖昶凯微信转款（毒资）人民币600元的转账记录佐证，应予认定。上诉人廖昶凯供述其参与该两次贩卖毒品犯罪的具体日期与微信转账日期稍有差异，应以后者为准。综上，原判决认定上诉人廖昶凯参与该三次贩卖毒品犯罪证据充分，上诉人廖昶凯与原审被告人周正洋在个别细节上的供述不一致，不影响主要事实的认定，物证毒品虽未能查扣，但并不能因此否定上诉人廖昶凯等人实施犯罪的事实。对上诉人廖昶凯提出的上诉理由不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年九月二十五日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。