江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2513号上诉人（原审被告）：胡志华，男，汉族，1990年2月15日出生，住会昌县。委托诉讼代理人：陈超，会昌县永富法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：胡五秀，女，汉族，1968年4月7日出生，住会昌县。委托诉讼代理人：汪汉斌，江西昌远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李伟财，男，汉族，1977年11月2日出生，住会昌县。上诉人（原审被告）：黄家全，男，汉族，1991年9月24日出生，住会昌县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王俊辉，江西步云律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘艳，江西步云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉芳，男，汉族，1970年2月1日出生，住会昌县。被上诉人（原审被告）：吴泽均，男，汉族，1976年12月22日出生，住会昌县。被上诉人（原审被告）：李毅斌，男，汉族，1969年7月8日出生，户籍地址：于都县，现住会昌县。被上诉人（原审被告）：会昌县文武坝镇人民政府地址：会昌县文武坝镇红旗大道，统一社会信用代码：11360735014710951K。法定代表人：陈洪志，镇长。原审第三人：会昌县医疗保障局，地址：会昌县文武坝镇月亮湾新区，统一社会信用代码：12360735746060712T。法定代表人：曾小阳，局长。委托诉讼代理人：郑立群，江西步云律师事务所律师。上诉人胡五秀、李伟财、黄家全、胡志华因与被上诉人李毅斌、吴泽均、刘玉芳、会昌县文武坝镇人民政府（以下简称文武坝镇政府）、第三人会昌县医疗保障局（以下简称“会昌县医保局”）侵权责任纠纷一案，不服会昌县人民法院（2018）赣0733民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，组成合议庭进行审理，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。胡志华上诉请求：一、撤销会昌县人民法院作出的(2018)赣073民初1508号民事判决书第三项，依法驳回原审原告胡五秀的诉讼请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。本案中，胡五秀并未提供直接证据证明刘玉芳、李毅斌、吴泽均是将工程发包给上诉人做，也未签署承揽合同，实际上，上诉人是受刘玉芳、李毅斌、吴泽均雇佣到工地做事的。二、胡五秀在本案中也应承担一定的责任。胡五秀家人坚决不同意施工人员按规范的方式施工，强行阻止施工人员停工后，胡五秀的公公吴南昌雇人在楼板边沿砌起一米多高的墙，私自购买钢管将琉璃瓦的架子撑起一米多高的方式盖琉璃瓦，使得施工过程中放在琉璃瓦支架上的材料滑落到地面从而引发本起事故。由此可知，胡五秀及其家人对事故的发生有过错，可减轻侵害人的民事责任。故一审法院判决上诉人应承担25%的责任明显过高。三、胡五秀的各项赔偿标准过高。（一）精神损害抚慰金。胡五秀的伤残等级为九级，结合胡五秀及其家人在本案中的过错程度、会昌的生活水平及胡五秀的康复情况等情况，精神损害抚慰金按5000元计算更为公平合理。（二）胡五秀为农业家庭户口，残疾赔偿金、误工费两项损失应按农业户口标准计算。（三）营养费应统一按照30元计算更为合理；胡五秀未举证存在交通费，即使向法院提交了相关材料，也不能证明该材料与本案的关联性，故交通费不应支持。（四）误工期应截止到定残日，胡五秀于2018年4月18日对伤残等级进行了认定，虽然因为程序违法，该认定结果未被采纳，误工期应计算到胡五秀第一次伤残认定的时间更为合理。胡五秀上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人共同向上诉人赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等571123.41元，七名被上诉人对前述赔偿款向上诉人承担连带赔偿责任。（上诉请求的金额比一审判决增加了226588.8元）二、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的合理损失应当是：一、医疗费120672.61元；二、护理费59270.4元。根据上诉人病历，上诉人的伤情是颈脊髓损伤并不全瘫。伤情较严重，生活根本不能自理，上诉人在会昌县人民医院及赣南医学院第一附属医院住院期间，一直是上诉人的两个儿子在护理，因此，上诉人在此住院期间的110天应当按两个护理人计算护理费，护理费损失应当是（会昌县人民医院住院2天+赣南医学院附属医院住院108天）×2人护理×172.8元/天+（会昌县中医院住院37天+22天+20天+44天）×172.8元/天=59270.4元。三、误工费76377.6元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，由于上诉人受伤后至今仍无法劳动，仍在家休息，因此，上诉人的误工费应当是：事发之日2017年9月24日至赣南医学院司法鉴定中心评定伤残之日2018年12月11日共442天×172.8元/天=76377.6元。四、残疾赔偿金为268302.8元。上诉人的伤残等级经赣州司法鉴定中心鉴定是一个七级、一个八级，但赣南医学院司法鉴定中心鉴定却是九级伤残，两个鉴定结论相差甚远，且九级伤残完全不符合上诉人的实际伤情,因此，上诉人请求法院依法采信赣州司法鉴定中心的鉴定结论，因此，上诉人的残疾赔偿金应当是31198元/年×20年×43%=268302.8元。五、精神损害抚慰金应当是25000元较合理，因为上诉人颈脊髓损伤并不全瘫，伤情较重，至今无法劳动，且伤残等级是一个七级、一个八级。六、住院伙食补助费9150元。七、营养费9150元。八、交通费2500元。九、鉴定费700元；综上合计，上诉人的合理损失应当是571123.41元。李伟财上诉请求：一、撤销会昌县人民法院作出的(2018)赣0733民初1508号民事判决书第四项。依法改判上诉人不承担赔偿责任。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院部分事实未查清，导致事实认定有误。（一）被上诉人胡志华与上诉人并非承揽关系。首先，被上诉人胡志华是雇佣两上诉人为其提供劳务，并约定可以按平方米计算工价，工资也是由被上诉人胡志华直接结算。其次，该项目系会昌县人民政府针对包括胡五秀家在内的小鱼潭国道两旁的房屋立面亮化工程。该样品工程的实施图纸是由被上诉人胡志华提供给上诉人的，而且平时被上诉人胡志华也在现场指导如何施工，两上诉人都是按照被上诉人胡志华的要求施工，现场的安全管理、设施、钢管等和监督均是由被上诉人胡志华负责，平时施工均受胡志华指挥。最后，一审法院庭审时，被上诉人胡志华亦明确表示与上诉人不是承揽关系，而且被上诉人均未提供任何证据材料证实被上诉人与两上诉人是承揽关系。二、被上诉人胡五秀在本案中也应承担一定的责任。胡五秀家人坚决不同意施工人员按规范的方式施工，强行阻止施工人员停工后，胡五秀的公公吴南昌雇人在楼双边沿砌起一米多高的墙，私自购买钢管将琉璃瓦的架子掉起一米多高的方式盖琉璃瓦，使得施工过程中放在琉璃瓦支架上的材料容易滑落到地面从而引发本起事故，上诉人多次要求吴南昌不得搭建太高，最后其表态有什么事他会顶，而且多次阻止胡五秀不得带人到施工现场范围内逗留。因此，被上诉人胡五秀及其家人对事故的发生有一定过错。被上诉人胡五秀的各项赔偿标准过高，依法核减不合理部分，并且上诉人先前已经支付部分费用，一审判决中没有计算在内。针对以上上诉意见，被上诉人刘玉芳、吴泽均、李毅斌答辩称：请求维持原判。原审第三人会昌县医疗保障局述称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。被上诉人会昌县文武坝镇人民政府未参加询问调解，未提供答辩意见。原审原告胡五秀向一审法院起诉请求：原告胡五秀向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判决七被告共同赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计518242.79元，七名被告对前述赔偿款向原告承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告文武坝镇政府为了落实会昌县政府对城南出口路整治提升的要求，开展对辖区内国道两旁的房屋立面亮化提升改造工作，资金由县财政负责投资，被告文武坝镇政府负责落实具体施工事宜。原告胡五秀家的房屋亦在提升改造范围（加盖琉璃瓦），并由被告文武坝镇政府以包工包料的形式发包给被告刘玉芳、吴泽均、李毅斌三人承揽。后被告刘玉芳、吴泽均、李毅斌三人又将该工程以包工包料的方式转包给被告胡志华，被告胡志华再以包工不包料的方式将工程劳务交由被告李伟财和黄家全承揽。2017年9月24日下午，被告李伟财、黄家全在施工过程中操作不当，导致一支钢管从楼面掉下，砸伤正在自家房屋门口的原告，致原告颈髓严重损伤。原告受伤后，先后送往会昌县人民医院住院2天（2017年9月24日-2017年9月25日）、赣南医学院第一附属医院住院108天（2017年9月25日-2018年1月11日）、会昌县中医院住院治疗123天（其中2018年1月22日-2018年2月28日37天、2018年3月8日-2018年3月30日22天、2018年5月22日-2018年6月11日20天、2018年9月29日-2018年11月12日44天），住院时间共计233天。原告治疗期间经原告自行委托，江西赣州司法鉴定中心于2018年4月18日作出鉴定意见，认定原告的伤残等级为一个七级、一个八级，原告支付鉴定费700元。诉讼过程中，被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均申请重新鉴定，一审法院征求双方意见后委托赣南医学院司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2018年12月11日作出鉴定意见，鉴定原告的伤残等级为九级，被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均支出鉴定费700元。原告住院期间的医疗费为：2017年9月25日-2018年1月11日赣南医学院住院期间87466.68元、2018年1月22日-2018年2月28日会昌县中医院第一次住院期间9891元、2018年3月8日-2018年3月30日会昌县中医院第二次住院期间4946.55元、2018年5月22日-2018年6月11日会昌县中医院第三次住院期间5501.24元、2018年9月29日-2018年11月12日会昌县中医院第四次住院期间12075.14元、检查费用792元。共计医疗费120672.61元。事故发生后，各被告先行筹集了105000元通过被告吴泽均统一支付给原告胡五秀作医疗费[其中75000元由李毅斌、吴泽均、刘玉芳支付；其中20000元为李伟财、黄家全支付（在吴泽均××××路工程款中抵扣，作李伟财、黄家全支出胡五秀的医疗费由吴泽均代付）；其中10000元由胡志华支付（交给镇政府的卢小东后转给吴泽均统一支付）]；除上述105000元外，被告胡志华微信转账给胡五秀家属3140元作医疗费；被告李伟财、黄家全直接预交原告在赣南医学院第一附属医院的医疗费40000元。各被告支付原告的款项为：被告李毅斌、吴泽均、刘玉芳共75000元；被告胡志华13140元；被告李伟财、黄家全共60000元。医保报销情况：2018年1月18日，被告李伟财、黄家全、刘玉芳、吴泽均、李毅斌与原告胡五秀（吴剑锋代）签订协议书一份，双方就被告方已付的医疗费通过医保报销方式由原告领取用于后续的医疗费事项达成协议，并约定其他损失待原告治疗终结后通过法定程序解决，协议书上除协议人签字外另由文武坝镇林岗村委会及文武坝镇政府盖章。后原告的医疗费在第三人会昌医保局共报销42272.66元、二次补偿12920.84元，合计补偿金额55193.5元，该款已由原告领取。本案在诉讼过程中，经一审法院审查后依法通知会昌县医疗保险事业管理局（现更名为会昌县医疗保障局）作为第三人参加诉讼，第三人会昌县医疗保障局参加诉讼后提出明确的请求，要求本案当事人退回违规报销医保基金共计5193.5元。原告胡五秀为农业家庭人口，其一直居住于会昌县文武坝镇××村下坝（县城规划区范围内），因城区规划建设，其耕地全部被政府征收，多年来一直在县城务工（建筑小工）。被告刘玉芳、李毅斌具有建筑业相关资质证书；被告胡志华、黄家全、李伟财均没有相关建筑施工资质。一审法院认为，一、关于七被告在涉案工程的法律关系。被告文武坝镇政府将本案涉案房屋的盖琉璃瓦工程交与被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均承揽，双方属承揽合同关系，当事人均无异议，可以认定。被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均承包工程后又将工程以包工包料的方式转包给被告胡志华（承揽关系），被告胡志华承包后又以包工不包料的方式将工程劳务发包给被告黄家全、李伟财完成（承揽关系），对此有证人刘某1、刘某2的证词及文武坝镇林岗村委会的说明予以证实，其中林岗村委会作为事发当地基层组织就解决原告医疗费问题召集过各方召开了协调会，故其对各被告在工程承揽中的关系较为清楚，其对相关事实的说明证据效力较高，结合其他证人证言及当事人陈述，上述各被告的法律关系可以认定。二、关于本案责任承担。被告文武坝镇政府将工程交由被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均共同完成，其中被告刘玉芳、李毅斌具有建筑业相关资质证书，被告文武坝镇政府作为定作人尽到了审查义务，没有选任上的过错，故不承担本案责任；被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均承包工程后又转包给没有施工资质的被告胡志华完成，造成安全隐患，故其作为定作人应承担选任不当的过错责任；被告胡志华承包工程后将工程劳务分包给没有施工资质的被告黄家全、李伟财完成，亦应承担选任不当的过错责任；被告黄家全、李伟财无相关资质承揽工程劳务，且在完成工程劳务中未注意施工安全导致原告受伤，其作为直接侵权人应承担主要的侵权赔偿责任。另被告主张原告家人要求更改施工设计增加了施工危险，因施工设计方案的变更与原告受伤没有必然的联系且不管是何种施工方案被告均应注意施工安全，如有安全隐患被告应停止施工，故被告主张原告应自负责任一审法院不予支持。综合各方的过错程度，原告的各项损失由被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均承担25%，被告胡志华承担25%，被告黄家全、李伟财承担50%。关于原告主张的各项赔偿：护理费按住院时间以上年度居民服务业在岗职工平均工资145元/天计算，原告主张赣州住院期间两人护理，对其合理及必要性没有提交证据证实，一审法院不予支持；误工费以原告实际住院时间按建筑业平均工资145元/天计算；住院伙食补助费及营养费在赣州住院期间按50元/天，会昌住院期间按30元/天计算；原告属失地农民，在县城规划区内居住，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算；第一次鉴定属未治疗终结且单方委托进行的鉴定，故以重新鉴定确定的伤残等级为准，第一次鉴定费由原告自行承担；交通费结合原告住院时间及地点酌定为2500元；精神损害抚慰金结合原告的伤残等级酌定为10000元。综上，原告的损失核定为：1.医疗费120672.61元；2.护理费33785元（233天×145元/天）；3.误工费33785元（233天×145元/天）；4.住院伙食补助费9150元（赣州住院108天×50元/天+会昌住院125天×30元/天）；5.营养费9150元（赣州住院108天×50元/天+会昌住院125天×30元/天）；6.残疾赔偿金124792元（31198元/年×20年×20%）；7.交通费2500元；8.鉴定费700元；9.精神损害抚慰金10000元；总计344534.61元。原告受伤系被告的侵权行为导致，故原告的医疗费不属于医保基金支付范围，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定，第三人会昌医保局有权向本案侵权责任人追偿。原告胡五秀所得医保补偿55193.5元，已作为被告对原告的后期医疗及赔偿，故抵减被告相应的赔偿款后由被告直接向第三人会昌县医保局退付，其中被告刘玉芳、吴泽均、李毅斌抵偿并退付10433.65元，被告胡志华抵偿并退付11190元，被告黄家全、李伟财抵偿并退付33569.85元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条之规定，判决如下：一、原告胡五秀的合理损失为：医疗费120672.61元、护理费33785元、误工费33785元、住院伙食补助费9150元、营养费9150元、残疾赔偿金124792元、交通费2500元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元，共计344534.61元；二、被告刘玉芳、吴泽均、李毅斌对原告胡五秀的合理损失承担25%的赔偿责任计人民币86133.65元，抵扣已付医疗费75000元及鉴定费700元，剩余10433.65元在原告所得医保报销款中抵扣，无须向原告支付，由被告直接向第三人会昌县医疗保障局退付；三、被告胡志华对原告胡五秀的合理损失承担25%的赔偿责任人民币86133.65元，抵扣已付13140元，还应赔偿72993.65元，其中向原告支付61803.65元，向第三人会昌县医疗保障局退付11190元；四、被告黄家全、李伟财对原告胡五秀的合理损失承担50%的赔偿责任计人民币172267.3元，抵扣已付医疗费60000元，还应赔偿112267.3元，其中向原告支付78697.45元，向第三人会昌县医疗保障局退付33569.85元；五、上述应付款项，限本判决生效之日起5日内付清。本案受理费8320元，由被告刘玉芳、吴泽均、李毅斌负担2080元，被告胡志华负担2080元，被告黄家全、李伟财负担4160元。二审中，上诉人胡五秀提供会昌县文武坝镇林村村委会证明原件一份，拟证明胡五秀受伤后至今未恢复劳动能力，应考虑误工费的计算。上诉人胡志华、李伟财、黄家全，被上诉人吴泽均、李毅斌质证意见为对该证据的“三性”均有异议。本院认为，对上诉人胡五秀是否完全恢复劳动能力，应以司法鉴定作为认定的依据，且在该证明上签字的人员未到庭质证，因此，对该份证据不予采信。上诉人李伟财、黄家全提供赣南医学院第一附属医院住院证，拟证明李伟财除一审认定的已支付2万元外，还支付了5000元给胡五秀。上诉人胡五秀质证认为，不能确定该5000元有无包含在一审已交的2万元内。其他被上诉人不发表质证意见。本院认为，该住院证未证明预交5000元的交款人，且系复印件，对其真实性和关联性不予确认，对该证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案中，被上诉人会昌县文武坝镇人民政府与被上诉人刘玉芳、李毅斌、吴泽均，被上诉人刘玉芳、李毅斌、吴泽均与上诉人胡志华，上诉人胡志华与上诉人李伟财、黄家全均为承揽法律关系，该事实有文武坝镇林岗村村委员在协调处理本案事故的说明以及证人刘某1、刘某2的证词予以证实，上诉人李伟财、黄家全提出与上诉人胡志华之间、上诉人胡志华提出与原审被告刘玉芳、李毅斌、吴泽均之间非承揽关系，证据不足，该上诉意见和不应承担责任的意见均不能成立。上诉人胡志华、李伟财、黄家全还提出胡五秀本人也应承担一定的责任，但均未提供证据胡五秀本人主张要抬高墙体搭建琉璃瓦，更主要的是上诉人李伟财、黄家全作为实际施工人，应充分保障施工安全，防止安全事故的发生，因此，胡五秀本人没有过错，该上诉意见也不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，司法鉴定证明上诉人胡五秀因外伤致脊髓损伤后，左手部分肌瘫，并未完全丧失生活自理能力，历次治疗也是以康复治疗为主，上诉人胡五秀未提供其持续误工的证据，因此，其提出的上诉请求无事实依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人胡五秀、胡志华、李伟财、黄家全的上诉无理，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5580元，由胡志华负担862元，胡五秀负担3356元，李伟财、黄家全负担1362元。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇一九年九月十八日法官助理林姗书记员管燕梅