广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终9292号上诉人（一审原告）：东莞市创汇塑胶五金制品有限公司，住所地:广东省东莞市凤岗镇红石桥宏盈工业区。法定代表人：李志东，总经理。委托诉讼代理人：唐浩锋，广东迎君律师事务所律师。委托诉讼代理人：范艳芳，广东迎君律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨映卿，女，汉族，1987年3月20日出生，住广东省惠东县，委托诉讼代理人：杨传健，广东博商律师事务所律师。上诉人东莞市创汇塑胶五金制品有限公司（以下简称创汇公司）与上诉人杨映卿因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4655号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创汇公司向一审法院提起诉讼，请求：1.确认创汇公司、杨映卿之间的劳动关系因杨映卿于2018年3月25日辞职而解除；2.创汇公司无需支付杨映卿208天的产假工资差额25143元；3.创汇公司无需支付杨映卿2017年的未休年休假工资2042.15元；4.由杨映卿承担一审的全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞市创汇塑胶五金制品有限公司与杨映卿的劳动关系已于2018年10月19日解除；二、东莞市创汇塑胶五金制品有限公司应于判决生效之日起五日内向杨映卿支付产假工资差额18445.98元；三、东莞市创汇塑胶五金制品有限公司应于判决生效之日起五日内向杨映卿支付2017年度未休假工资1972.97元；四、驳回东莞市创汇塑胶五金制品有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由东莞市创汇塑胶五金制品有限公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4655号民事判决书。上诉人创汇公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，并改判创汇公司与杨映卿的劳动关系因杨映卿于2018年3月25日辞职而解除；2.撤销一审判决第二、三、四项，改判创汇公司无需向杨映卿支付产假工资差额18445.98元、2017年度年休假工资1972.97元；3.本案一、二审诉讼费用由杨映卿承担。事实与理由如下：一审法院认定事实错误，判决结果错误，严重损害创汇公司的合法权益。（一）杨映卿因生育二胎在2018年3月25日向创汇公司提出辞职，但为了辞职后能获得生育津贴，提出要创汇公司继续为其购买社保，并且同意自行支付全部的社保费用，到时候将社保局发放的生育津贴支付给杨映卿即可。创汇公司基于杨映卿在生第一胎的时候也是辞职、后来生完又回来上班，双方没有因此产生纠纷的原因，所以同意了杨映卿的请求，实际上双方的劳动关系在2018年3月25日已经解除，原本杨映卿的生育津贴在2018年8月份已经到账，当时让杨映卿来领，杨映卿说没空迟点再领，后来杨映卿在2018年10月19日到创汇公司处领取生育津贴，创汇公司考虑到杨映卿之前没有写辞工书，所以让杨映卿补签了一份辞工书。现创汇公司已向杨映卿支付其应得的生育津贴11131.48元，不存在差额。（二）创汇公司已在2018年2月份安排杨映卿休2017年的带薪年休假，并已支付年休假工资，体现在工资表的的其他津贴一栏上，因此不应重复支付。杨映卿针对创汇公司的上诉并未法定期限内提交书面的答辩意见。上诉人杨映卿亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由创汇公司承担。事实与理由如下：（一）杨映卿应得的98天产假和剖腹产30天合计128天的产假工资应当以杨映卿休产假前的十二个月包含加班费在内的平均工资进行计算。首先，杨映卿的产假分别包括《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》的128天产假(98天+难产30天)、《广东省人口与计划生育条例》规定的奖励假80天。其次，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发(2018)2号)第六条明确将产假分为《广东省人口与计划生育条例》规定的奖励假和陪产假、《女职工劳动保护特别规定》中的产假，并指出奖励假和陪产假期间工资计算基数应当将加班费、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬剔除，而奖励假和陪产假之外的产假工资应当按照《广东省实施办法》第十三条第二款计算，据此可以推断两部分工资计算应属于两种不同的计算方式，在明确奖励假和陪产假工资的计算应当剔除加班费等项目时，该意见没有将其它部分产假期间工资需扣除加班费列明，因此《女职工劳动保护特别规定》中的产假工资核算计算基数时无需扣除加班费。（二）杨映卿的休产假前的加班工资属于劳动报酬的一部分，而《广东省实施办法》第十三条第二款规定“前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。”因此在计算杨映卿128天产假工资时应当将以产假前包含加班费的十二个月平均工资进行计算，综上所述，杨映卿认为一审判决适用法律不当，损害了杨映卿合法权益。请二审法院撤销原判并改判，支持杨映卿的上诉请求。创汇公司针对杨映卿的上诉并未法定期限内提交书面的答辩意见。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人杨映卿、东莞市创汇塑胶五金制品有限公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、杨映卿与创汇公司解除劳动关系的时间；二、《女职工劳动保护特别规定》规定的128天产假工资的计算标准问题；三、创汇公司是否应该向杨映卿支付2017年未休年假工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。创汇公司主张杨映卿于2018年3月25日口头提出辞职，但对此并未提交充分的证据予以证明，故对其该主张，本院不予支持。一审法院认定双方的劳动关系于2018年10月19日解除并无不当，本院对此予以维持。关于焦点二。依照《广东省实施办法》第十三条第二款的规定，杨映卿主张《女职工劳动保护特别规定》规定的128天产假工资应当按照其休产假前十二个月包含加班费的月平均工资计算合法有据，本院予以支持。据此，128天产假工资应为5827.64元/月÷30天×128天=24864.59元。另外，根据一审认定，80天奖励假工资为4265.91元/月÷30天×80天=11375.76元，杨映卿没有对该部分工资提出异议。因此，杨映卿208天产假工资合计应为24864.59元+11375.76元=36240.35元，减去汇创公司已支付产假工资11131元，创汇公司仍需向杨映卿支付产假工资差额36240.35元-11131元=25109.35元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于焦点三。创汇公司提交的工资条并不足以证明其在2018年春节期间安排杨映卿休了年休假，对于其该主张，本院不予支持。一审法院认定创汇公司应当向杨映卿支付未休年假工资1972.97元并无不当，本院予以维持。综上所诉，上诉人创汇公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回；上诉人杨映卿的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照以上引用的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4655号判决第一项和第三项。二、撤销东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4655号民事判决第四项。三、变更东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4655号民事判决第二项为：东莞市创汇塑件五金制品有限公司在本判决生效之日起五日内向杨映卿支付产假工资差额25109.35元。四、驳回东莞市创汇塑件五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由东莞市创汇塑胶五金制品有限公司负担。东莞市创汇塑胶五金制品有限公司上诉部分受理费10元（东莞市创汇塑胶五金制品有限公司已预交），由东莞市创汇塑胶五金制品有限公司负担；杨映卿上诉部分受理费10元（杨映卿已预交），由东莞市创汇塑胶五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年九月二十七日书记员  吴俏虹