浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0327民初468号原告：余连泛，男，1938年2月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：蔡旭磊，浙江星韵律师事务所律师。被告：李德胜，男，1974年6月26日出生，汉族，住天津市南开区。被告：温州弘度资产管理有限公司，住所地：浙江省温州市花源路12号A幢3楼。法定代表人：张密。委托诉讼代理人：张新、蔡张伦，浙江和乐律师事务所律师。原告余连泛诉被告李德胜、温州弘度资产管理有限公司（以下简称弘度公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，被告弘度公司于2019年4月1日提出管理权异议，本院经审查于2019年4月19日裁定驳回，被告弘度公司对该裁定不服上诉，温州市中级人民法院于2019年6月18日裁定维持，现该案于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告余连泛的委托诉讼代理人蔡旭磊、被告温州弘度资产管理有限公司的委托诉讼代理人张新到庭参加诉讼，被告李德胜经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。余连泛向本院提出诉讼请求：1、判令被告李德胜偿还原告借款本金243746元并支付利息（按上述本金为基数以1%的月利率支付利息至实际履行之日止）；2、判令被告弘度公司对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2017年12月10日，两被告因股票投资需要由被告李德胜向原告借款197.50万元，三方签订《合作协议》就有关借款及保证金事项达成了协议。2017年12月10日，被告弘度公司向约定的银行账户支付了37.50万元的保证金，由原告将该37.50万元保证金以及197.50万元借款转入约定的证券账户里，交由两被告进行股票交易操作，上述资金合计235万元。《合作协议》中约定证券投资产生的收益归李德胜享有，亏损由李德胜承担。同时第四部分第二条约定，弘度公司自愿作为李德胜的保证人，就合同结束后结算账户穿仓造成余连泛本金亏损承担一般连带保证责任，保证期限为自李德胜违约行为发生之日起六个月。之后，由于被告李德胜投资的股票“西陇科学”于2018年6月1日起出现连续跌停无法平仓的情形导致原告本金亏损243746元。在出现资金亏损后，原告一直要求被告赔偿本金及支付利息，但二被告均不履行债务。为此，原告特依据民诉法有关规定，诉请法院依法判处。李德胜未作答辩，也未在本院指定的举证期限内提交证据材料。弘度公司答辩称：一、原告与被告之间的担保条款无效。1、公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”从立法的目的、以及新旧公司法对于公司对外担保均是做限制和禁止性规定的，因此公司对外担保必需经由法定的决议程序方可认定有效。否则公司一旦承担了担保责任，则会对公司特别是股东利益产生直接的影响，立法目的就此作出上述规定，对外担保的决策权力必须由公司所有者即股东行驶，由其以股东会形式直接决议或者通过章程授权给董事会决议。法律既已将公司对外担保的行为予以明文规定即具有公开宣示的效力，推定为所有人都应当知晓，对于担保的双方均应当给予相应的约束，及担保相对人应尽注意义务。结合本案，签订合同时，弘度公司应当提供股东决议给原告，原告应当要求弘度公司出示和附加股东会决议作为担保条款的附件方可视为双方均履行了合理必要的注意义务，否则担保条款因缺乏必要的法定程序要件而无效。故原告不构成善意第三人，无效后因根据双方均过错比例各自承担相应责任。2、最高院2019年6月20日发布的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革》第12条依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务，亦应认定合同无效。故本案所涉合同应认定无效，主合同无效从而担保条款无效。其次，2019年7月3日至4日，最高院召开了全国法院民商事审判工作会议，最高院将会议内容形成了《会议纪要》并向全社会公开征求意见，其中第86条规定，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与投资者签订的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效合同。故从司法角度讲，本案《借款协议》应认定无效。二、担保条款约定的真实意思表示为一般担保。被告弘度公司从网络上了解到，一般担保比连带担保责任相对较轻些，并与原告确认只在该业务中承担一般担保，但合同原有范本仍为“连带担保”，在签订合同时，让其工作人员改为“一般担保”，由于疏忽而只加了“一般”两字，忘记删去“连带”，故在签订合同之时的真实意思表示系为双方承担一般保证责任，而非连带保证责任，更不是约定不明，系笔误。按照以往情况，约定不明的情形如“A还不了就找我”、“A的债务由我来担保”等诸如此类，而不会出现本案合同中的“一般连带保证”字样。故本案担保条款应认定为一般保证。三、原告未在担保期限内向弘度公司主张，因超过担保期限而弘度公司无需承担担保责任。合同中关于担保期限的条款约定为：自乙方违约之日起六个月。按照协议约定，若股票出现停牌，乙方（被告）应当在一周内追加相当于停牌股票市值30%的保证金。而证券账户内所购买的西陇科学股票于2018年2月3日停牌，乙方应于一周内支付账户内股票市值30%，而乙方未支付显属违约，故乙方违约之日为2018年2月10日。另，证券账户内总市值于2018年6月4日账户市值已明显低于合同约定的平仓线，按照合同乙方应当追加保证金到警戒线以上，而乙方未追加保证金。故，2018年6月7日乙方发生违约行为。而原告起诉时间系2018年12月11日，以上不论按哪次违约日期起算到余连泛起诉均已超过担保期限的6个月，故弘度公司免于承担担保责任。四、若认定弘度公司为担保人，且需承担担保责任，则担保范围仅限于本金。合同明确约定担保范围为本金，而不包括利息。且合同中未约定有利息，支付未形成规律，视为无利息约定。合同各方意思自治，法院应当尊重各方的意思表示及权利的处置，而加重担保人的责任。五、原告所主张的金额没有事实及法律依据。首先，依据合同，原告向被告李德胜主张的金额应为李德胜违约造成的原告损失金额。而原告于2018年6月7日修改了账户密码收回了证券账户，自此李德胜丧失了对账户的控制权。而当时证券账户内尚有可用资金81万元及持仓股票西陇科学90600股。原告亏损的金额应以6月7日证券账户内市值作为结算依据，否则以脱离李德胜控制后的证券账户最终由原告自由处置完的结果由被告李德胜承担不符合公平原则。换句话说，如果没有修改密码收回账户，李德胜可有可能利用81万余额进行买卖股票获利或利用专业手段及时出售西陇科学，那么亏损金额就不是原告处置后的结果，甚至可能不亏损。因此，原告主张的金额没有任何依据，应当以原告改密收回账户之日作为结算依据，且还应扣减12月12日周竞天支付的19750元。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。在举证期间，原告余连泛提交了如下证据材料：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、李德胜户籍信息、弘度公司信息，证明两被告主体资格；3、《合作协议》，证明被告李德胜向原告借款197.50万元，证券投资产生的收益归被告享有，亏损由被告承担；以及被告弘度公司自愿作为李德胜的保证人，就合同结束后结算账户穿仓造成甲方本金亏损承担一般连带保证责任，保证期限为自乙方违约行为发生之日起六个月的事实；4、农业银行个人账户明细，证明被告向原告支付保证金，原告将保证金及自有资金转入约定证券账户的事实；5、恒泰证券股票明细对账单，证明原告本金亏损243746元的事实。被告弘度公司当庭提交了西陇科学股票走势图一份，证明李德胜违约日期为2018年2月10日和2018年6月4日，原告于2018年12月11日起诉，已过了6个月担保期限的事实。原、被告提交的上述证据经庭审出示、质证，经审查，本院认为，原告提供的证据1、2，系相关职能部门依法出具，具有法律效力，本院予以认定；证据3，被告弘度公司对真实性没有异议，但认为，根据合同约定，原告在被告所操作账户低于警戒线（保证金的60%）及平仓线（保证金的50%）才有权平仓，且有提示李德胜的义务；双方不得任意修改密码；如遇停牌，乙方需一周内追加停牌股票市值的30%保证金；丁方自愿作为乙方的担保人，就本同结束后造成甲方本金亏损承担一般连带保证责任。本院认为，原告提供的合作协议系双方当事人的真实意思表示，依法有效，本院予以认定。证据4，被告弘度公司无异议，本院予以认定。证据5，被告弘度公司三性没有异议，需注意2018年6月7日，原告擅自从证券账户转出81万元，所买股票为西陇科学。本院认为，原告提供的股票交易明细真实、合法，能够和证据3、4相互印证，可以证明本案的相关事实，本院予以认定。对被告提供的证据，原告对真实性没有异议，认为与本案无关联，且从6月1日开始，股票出现连续跌停，原告无法进行强制平仓，原告只能在6月22日复牌之后卖出，被告李德胜不补足违约自6月22日之后，原告诉状提交时间是12月10日。本院认为，结合双方签订的合作协议条款，此证据可以计算出警戒线时间和被告李德胜应追加停牌股票市值30%保证金时间，但不能证明被告李德胜根本违约时间，故不予认定。根据本院确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2017年12月10日，原告余连泛、被告李德胜、居间人张密、担保方弘度公司签订《合作协议》。协议约定：居间人张密（系被告弘度公司的法定代表人）介绍被告李德胜向原告余连泛借款197.50万元进行股票投资。原告提供恒泰证券账户（账号57×××68）给被告李德胜进行股票交易，被告李德胜提供37.50万元保证金，原告将借款资金和保证金转入该证券账户内，并将密码告知被告李德胜，居间人张密收取固定服务费及管理费；被告李德胜应确保操作账户资金总额不低于警戒线，即保证金的60%为警戒线，交易中低于警戒线，被告应追加账户资金至警戒线以上，被告李德胜确保账户总额不低于平仓线，即被告保证金的50%为平仓线，被告未能按时补款，原告及居间人张密有权直接平仓；平仓后，被告李德胜未补保证金至平仓线以上，不得重新买入股票；如亏损原告本金，被告李德胜应全额承担；原告在未经被告李德胜书面同意或没有发生被告李德胜违约的情况下，不得撤资或挪用账户资金；账户低于警戒线造成平仓，10个交易日内补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满；如遇停牌，李德胜需一周内追加停牌股票市值的30%保证金到双方合作的A股证券交易账户的第三方银行卡上或警戒线和平仓线相应提高停牌股票市值的30%；被告弘度公司自愿作为被告李德胜的担保人，就合同结束后结算账户穿仓造成原告本金亏损承担一般连带保证责任，保证期限为自李德胜违约行为发生之日起六个月。同年12月10日、12月11日，原告余连泛依约转入197.50万元。从2018年6月1日开始，被告李德胜所购买的股票西陇科学出现连续跌停，原告无法进行强制平仓，挂单出卖不成，居间人张密、弘度公司未尽到对账户进行风险管控责任，原告遂于2018年6月7日转出账户中可用资金810000元。至6月22日，股票西陇科学打开跌停板，得以卖出，变现资金915966元，加上账户余额5288.51元，原告亏损本金计243745.49元。为此，原告于2018年12月16日通过律师服务网上立案平台主张权利，本院于2019年1月10日立案受理。本院认为：一、关于合同性质。根据原、被告签订的《合作协议》，原告出借资金给被告李德胜进行股票交易，其本人不参与股票操作，不参与利润分配，定期收取固定回报，到期收回本金；被告进行股票交易，自负盈亏。双方的约定符合合同法及民间借贷司法解释关于民间借贷的规定，属民间借贷合同关系。原告按照约定向指定账户汇入197.50万元，并提供账户密码，被告李德胜取得涉案账户的支配权，应视为借款已经交付，被告李德胜进行股票交易，最终致原告本金亏损，原告要求被告偿付剩余本金，有合同依据，本院予以支持。二、关于担保的效力。被告弘度公司认为，根据公司法第十六条的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案被告弘度公司提供担保未经董事会、股东会、股东大会决议，该担保条款无效。同时，最高院2019年6月20日发布的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革》第12条及之后的《会议纪要》征求意见稿，均对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。故从司法角度讲，本案《借款协议》应认定无效，主合同无效从而担保条款无效。本院认为，公司法的上述规定属于对内的程序性规定，债权人对此无审查义务，被告弘度公司对外提供担保是否经过内部决议程序并不影响其对外签订担保合同的效力，而且余连泛与李德胜之间的借款用于股票配资，双方均为自然人，属于私法自治和契约自由范围，不属于金融法规禁止交易对象，而借款关系本身并不违反法律、行政法规的禁止性效力性规定，该借款关系应受法律保护。故对被告弘度公司的主张，本院不予支持。三、关于保证方式。被告弘度公司认为担保条款约定的“一般连带保证责任”的真实意思表示是提供“一般担保”。本院认为，根据担保法的规定，担保人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案被告弘度公司在合同中对担保方式约定不明确，依法应承担连带责任，故对被告弘度公司的上述主张不予支持。四、关于保证责任。弘度公司认为被告李德胜根本违约在2018年6月4日，原告起诉时间为2018年12月11日，未在担保期限内向弘度公司主张，超过六个月担保期限，故弘度公司无需承担担保责任。本院认为，居间人张密、弘度公司在被告李德胜出现需追加30%保证金及超过警戒线的情况下，也未尽到对账户进行风险管控责任，直至6月22日，股票西陇科学打开跌停板，原告得以卖出强制平仓，原告本金亏损才最终得以确定，根本违约之日应确定为6月22日，原告已在2018年12月16日向本院主张权利，未超六个月保证期间，弘度公司应承担保证责任，故对被告弘度公司的上述主张不予支持。五、关于利息及起算时间。弘度公司认为合同中未约定有利息，支付未形成规律，视为无利息约定。本院认为，合伙协议中没有约定利息及支付时间，被告李德胜未到庭确认具体的利息约定，且原告也未提供证据证明与李德胜约定的利息支付及时间，视为利息约定不明，故对原告主张按月利率1%支付利息不予支持。但被告应自原告起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。六、关于借款本金及亏损的金额。被告弘度公司提出应扣除扣减12月12日周竞天支付的19750元。本院认为，此系案外人周竞天与原告之间款项往来，弘度公司未提供证据证明与本案的关联性，故对弘度公司的主张，本院不予支持。原告亏损金额为1975000元-810000元-915966元-5288.51元＝243745.49元。七、关于被告弘度公司承担连带保证责任是否包括利息。弘度公司认为合同各方意思自治，法院应当尊重各方的意思表示及权利的处置，三方合同明确约定担保范围为本金，而不包括利息，弘度公司担保范围仅限于本金。本院认为保证担保的范围合同有约定的，按照约定。原被告签订的《合作协议》约定，被告弘度公司对“穿仓造成甲方本金亏损承担一般连带保证责任”，故被告弘度公司弘度仅对原告亏损的本金承担连带责任，弘度公司的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、李德胜于本判决生效之日起十日内偿还余连泛借款本金243745.49元，并支付资金占用期间利息（利息以243745.49元为基数，按年利率6%从2018年12月16日起计算至实际付清时止）。二、温州弘度资产管理有限公司对上述第一项债务的本金243745.49元承担连带保证责任。温州弘度资产管理有限公司承担保证责任后，有权向李德胜追偿。三、驳回余连泛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4956元，由李德胜、温州弘度资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  陈尔德人民陪审员  汤世环人民陪审员  王佳佳二〇一九年九月三十日书 记 员  章国栋相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。?*ArabicDash*MERGEFORMAT???*ArabicDash*MERGEFORMAT??