山西省平遥县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0728刑初138号 公诉机关山西省平遥县人民检察院。 被告人张某1，2019年2月15日因涉嫌非法经营罪被平遥县公安局刑事拘留，2019年2月27日经平遥县人民检察院批准被逮捕。现羁押于平遥县看守所。 辩护人赵美蓉，山西显耀律师事务所律师。 辩护人裴卓鹏，山西法儒律师事务所律师。 被告人张某2，2019年2月15日因涉嫌非法经营罪被平遥县公安局取保候审。 指定辩护人孔晓军，山西晋陶律师事务所律师。 辩护人郝晓俊，平遥县法律援助中心法律工作者。 平遥县人民检察院以平检刑刑诉（2019）141号起诉书指控被告人张某1、张某2犯非法经营罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平遥县人民检察院指派检察员孙代亮，检察官助理王晓平出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人赵美蓉、裴卓鹏，被告人张某2及其辩护人孔晓军、郝晓俊到庭参加诉讼。现已审理终结。 平遥县人民检察院指控，2010年4月份，被告人张某2开始在平遥县某路某市场内投资经营副食品商店。被告人张某1系张某2的次子，在张某2经营副食品商店期间，张某1一直在店中打工，由张某2支付工资。2017年1月份至2019年1月份，被告人张某1、张某2及其经营的“平遥县某路某某副食商店”在未取得《烟花爆竹经营许可证》，也未经相关部门允许的情况下，私自从平遥县某乡某村村民范某处及文水县某商贸有限公司购进烟花爆竹对外销售，获取非法利润。其中被告人张某1、张某2从范某处购进价值215437元的烟花爆竹；从文水县某商贸有限公司购进价值257241.2元的烟花爆竹，共计购进价值472678.2元的烟花爆竹。截止案发，除平遥县公安局查扣的少量烟花爆竹外，其余烟花爆竹全部对外销售。经平遥县价格认定中心认定，从某某副食商店仓库内查扣的烟花爆竹价值3939元。 就指控事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见、电子数据等。公诉机关认为，被告人张某1、张某2未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人张某1对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，并表示当庭自愿认罪。 辩护人赵美蓉提出的辩护意见是，对于非法经营罪定罪没有异议，但是对部分事实有异议，对某市场实际投资者和经营者的确定有异议，庭审阶段可以证实被告人张某1是投资者，实际经营者，商店的房屋是通过租赁的方式取得；对犯罪数额47万多有异议，具体的理由：大量的证据证实鞭炮的实际购买者是通过微信转账的方式购买，公诉机关的证据证实出售的这些人购买的价格是1.9万元，被告人张某1购买了47万，是否将所有的鞭炮出售，只有6个人承认购买过，剩余的45万元是否张某1向其他人出售，本案没有证据证实所有47万元的货物全部出卖；对于量刑部分，被告人张某1具有自首情节，如实供述了全部的犯罪事实，当庭自愿认罪；被告人表示愿意向法庭缴纳罚金；被告人的主观恶性比较小，出售鞭炮未造成任何的人员伤亡；被告人系初犯，此前没有任何的犯罪记录。 辩护人裴卓鹏提出的辩护意见是，同意辩护人赵美蓉的辩护意见，张某1在范某处购买的不应当计入本案的金额，从庭审中可以看出，张某1是一种职务性的出售，并不是以个人的行为出售。 被告人张某2对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，并表示当庭自愿认罪。 辩护人郝晓俊提出的辩护意见是，被告人张某2可以或应当从轻处罚，案发背景是形成本案的原因，范某和赵某1在本案中具有不可推卸的责任，虽然范某和赵某1具有合法的经营资格，但是他们向无经营许可证的商店销售；被告人张某2主观恶性不大，贩卖鞭炮的直接动力是为了赚取差价，客观上没有造成较大的社会危害后果；张某2在本案中没有起主要作用，没有涉足销售和结账，只是帮忙照料；张某2年老多病，一直取保候审，也是案件的客观情况；张某2是初犯，具有悔罪表现，父子俩认罪认罚。本案适用的非法经营条款是概括性条文，不是指明的具体行为，希望判处被告人适用缓刑。 辩护人孔晓军提出的辩护意见是，虽然二位被告人供述有不一致之处，但不应当认定两被告人做了不实供述。 本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。 另查明，被告人张某1、张某2庭审时供述，非法经营烟花爆竹的利润为4-5个点。 上述事实，公诉机关当庭提供了下列证据予以证实： 1、被告人的供述与辩解 （1）、被告人张某1的供述与辩解 2019年2月15日4时08分讯问笔录，主要内容：我在平遥县某路某市场某某副食品商店销售烟花爆竹，没有合法有效的手续。平常我和父亲经营，是我父亲出资，我是伺候父亲打工的，每月三千元工资。营业执照的法人是我妻子梁某，她在某商场三层开一家服装店，偶尔忙的厉害过去帮一下忙。卖的烟花爆竹一部分是从平遥县某公司购买的；一部分是从文水县的一家某公司买的，有购买烟花销售单，单子上有公司的名称。2018年五六月份的一天，一个自称小名为银某的人找到我家铺面，说他是给某公司销售鞭炮的，问我们是否愿意卖公司的鞭炮，并保证说炮是某公司的，公司不会查，让我们放心的摆出来销售。大约半个月后，银某再次来到我家店铺，又告了我一遍。大约在银某第二次离开后半个月，我给他打电话说买烟花爆竹，他安排工人给我送过来，陆续购买到2018年腊月二十左右，购买过大约七八次，每次购买的价值忘了，我记得2018年腊月二十最后一次购买了五千六百元的鞭炮，总共购买的总价值大约有五六万元。结算炮钱，都是工人送炮后一两天银某到我店铺亲自拿，我都是给的他现金。购买鞭炮的钱是我父亲出资的。我们于2018年向平遥某公司购买的炮，就是被公安机关扣押的没卖完，以前的都卖完了，大约挣了五六千元。 2018年大约十月份，文水的一个姓赵的男子，来到店铺推销炮，主要是孩子们玩的那种擦炮，我定了将近五千元的擦炮，隔了几天文水家给我送到店铺，我结的现金。在我店铺内扣押的“文水县某商贸易有限公司烟花销售单”不是我的，是文水家推销烟花爆竹让我看的种类。文水推销烟花爆竹到过我店铺的时间大约是2018年10月份，烟花销售单日期是2018年11月份、12月份还有2019年1月份，因为他又来过一次，拿的单子是让我看价格的。我购买的烟花爆竹销售到我记得的地方：某村供销社的“文某”、某村的“迎某”、某村的“金某”。 2019年2月15日11时46分讯问笔录，主要内容：某某副食品商店是我父母开的。大概七八年前，我父母把工商执照转到我老婆梁某的名下，实质还是我父母的。商店的平时开支、收入都是我爸管的。某公司业务员银某，去我家商店让卖的，我不清楚这是某公司的行为还是业务员的个人行为，就是口头商量定下的协议。价格都是某公司定下的，我打个比方，比如25响的礼炮一箱他们给我们的进价是165块钱，让我们每箱挣5块钱，定下总共是让我们卖掉50万块钱的货。 我在文水就买过一次孩子们耍的擦炮，文水的姓赵的男子来过我店铺两次，一次是给我送来五千元的擦炮，另一次是送来价格单。从我店铺查扣的一本账单，记录的是我从某公司购货的情况。上面总计21余万元，意思是店铺从某公司购买了21余万元的烟花爆竹，这是我写的。查扣的四份文水县某商贸易有限公司烟花销售单，是我从文水购买的烟花爆竹的进货单，联系人赵某1就是我讲的文水的姓赵的男子，购买单位“喜某”是我，文水人叫我喜某，估计是口音问题吧。除了这四份共计92216.6元的烟花爆竹以外，我没有向此处购买过其他烟花爆竹。在扣押的四张便签中，有一张便签记录的内容为“猴小跳”、“飞天鼠”、“摔炮”等，这是我将文水购进的鞭炮卖给某村的一个人后记下的账单，共计1045元。从文水购进的烟花爆竹，获利大概是五六千块。文水家的货是我和姓赵的订的，来了联系我卸了货，然后我告父亲让和姓赵的结账。 2019年2月15日20时19分讯问笔录，主要内容：在我家商铺扣押的笔记本中第一页记载的内容，是2018年向银某购买的烟花爆竹的类型、数量、单价、总价，是我过年前凭记忆写下的，看全年在银某那总共购买了多少钱的货。我凭记忆在笔记本上记载的内容肯定准确，我做买卖多年，对物品的类型、单价、数量都很敏感，不会出差错。合计的217073元是向银某买货的总价钱，然后再减去拱门、地雷、心心相印合计的1396元，共计215677元。2018年11月份，有家村里人办事业，鞭炮炸了人家的拱门，赔了对方的拱门钱，地雷和心心相印是人家退货了，我就扣了这部分钱，银某知道这个事。 2019年2月20日11时10分讯问笔录，主要内容：大约2018年1-2月份，我开始向赵某1买炮的，我与赵某1没有别的生意，主要是以微信转账，也有现金转账。十一笔我向“老赵”的微信转账记录，2018年7月26日21时03分46秒的10000元，是赵某1向我借的钱，赵某1还我这笔钱了。我记得隔了一个多月，赵某1在平遥某市场给的我现金。剩下的十笔转账都是我向赵某1买炮后给他转的钱。 我微信向银某转账的三笔钱都是买鞭炮钱，2018年12月4日17:30:39转账的10000元和2018年12月4日17:31:16转账的6400元，是买了一次炮分两次转的帐。2018年12月5日08:03:10转账的10000元也是12月4日买炮的钱，转账这天已达上限，第二天又转了10000元，三笔转帐合计29400元，包含在扣押的笔记本上所记载的买炮账务之内。我向“老赵”微信转账的那十笔钱是提前订货给“老赵”转的，然后老赵才给我送的货。 2019年2月20日17时10分讯问笔录，主要内容：从我向老赵转账的这十一笔记录看，零星的是我当时付款拿上炮了。剩余的整数是我提前转账，11月以后，老赵给我拿来炮的钱。从我处查获的四张便笺，1号便笺为我向某村的某某日卖烟花爆竹的底单，鞭炮钱共计396元。2号便笺为我向某村的一个人卖的炮钱。3号便笺为我销售小食品的钱。4号便笺内容分别是把鞭炮卖给了其他人。关于扣押的笔记本记录21万余元的账目是我向银某买烟花爆竹的钱。 2019年4月15日讯问笔录，主要内容：我给赵某1微信转账的记录中，2018年7月26日21时03分46秒转账的10000元，是赵某1向我借的钱，老赵没有归还我现金和转账，后来我向他购买烟花爆竹时说，用你的炮顶了这10000元的借款吧，然后就顶了。扣押的关于文水县某商贸易有限公司烟花销售单四份，也是我向老赵购买了烟花爆竹的购物清单，分别是2018年11月6日的23892.2元，2018年12月9日的44940元，2018年12月16日的20044元，2019年1月1日的3340元，总计92216.2元。我向“老赵”微信转账了十一笔款总计98575元，都是我向老赵购买烟花爆竹的钱。其中2018年2月21日的50000元是预付款，剩下的十笔都是购买烟花爆竹后给他微信转账的记录。其中2018年7月26日的10000元，是老赵向我借的钱，后来我向他购买炮时顶了帐。这十一笔钱与扣押的四张销售单之间有重复了，2018年2月21日的50000元是预付款，拿炮的时候就是在那四张销售单之中了。剩下的十笔转账没有交集，是当时购买炮后转账的。50000元的预付款全在四张销售单金额中。四张销售单总金额是92216.2元，除去这50000元预付款，还购买了42216.2元的烟花爆竹，都是给老赵现金结账的。 公安机关提出疑问：你预付款50000元的日期是2018年2月21日，而销售单最早的日期是2018年11月6日，且你中间一直向老赵购买炮，为什么预付后不顶账还一直每次付款，直到2018年11月6日以后购买炮是才开始顶账？在做张某1思想工作三分钟后，张某1供述：我预付款的那一笔50000元，已经在以前购买烟花爆竹拿上货了，不在这四张销售单之中，与四份销售单上的金额没有重复交集。我通过微信转账向老赵转了十一笔钱是98575元，后来又购买了四次，也就是四份销售单上的金额共92216.2元，这两笔总共向老赵购买了190791.2元的烟花爆竹。那四张销售单上的金额，我都是现金给了送货司机，让带给老赵了。 2019年7月15日10时56分讯问笔录，主要内容：公安机关向我出示的与赵某1在2017年1月至2019年2月的所有微信转账记录十九笔，其中第9至第19之间的交易情况，我交代清楚了。第1笔至第8笔交易公安机关与我核实了，总计66450元，也是我向赵某1购买炮的钱。十九笔微信转账记录共计165025元。在我店里扣押的四份文水县某商贸易有限公司烟花销售单价值共92216元，与微信交易记录165025元，二者合计257241.2元。 2019年7月15日15时52分讯问笔录，主要内容：我向赵某1微信转账的十九笔记录与文水县某商贸易有限公司烟花销售单四份没有重复，各是各的。公安机关在我店里扣押了一本账本，是我记载的向银某购买了炮的钱，前面加错了，实际应该是215137元，大部分是微信转账的，少部分是现金结算的。公安机关向我提供的与银某在2017年2月至2019年2月之间的所有微信转账记录二十八笔，共计185240元，都是我向银某购买了炮和面粉的钱。具体那一笔是炮钱，那一笔是面粉钱，我记不清了。我笔记本上的21万多元，肯定是炮钱，包含了我给银某微信转账的数额，微信转账的数额不够记载的21万多元，剩余的钱是我用现金结算的。 庭审供述：平遥县某市场“某某副食商店”是我投资经营的，我父亲照付我呢，日常经营都是我在负责，我父亲没事的时候过去帮我忙。之前在公安机关说商店是我父亲的，当时我想减轻自己的罪责，这个店铺是我的，销售的烟花爆竹盈利点5点多，非法所得是2万多，我愿意缴纳罚金。 （2）、被告人张某2的供述与辩解，主要内容为，某某副食品商铺执照上的负责人是儿媳梁某，经营范围是小食品、烟酒副食。平时经营主要是我和我老婆，民警在商铺库房查获了一些烟花爆竹，一部分是向平遥某村的银某购买的，一部分是在文水购买的。是我二儿子喜某联系的银某购买的，我没有联系过，但结账是我出的钱，有时候是我直接给送货的人结了，有时候我把钱给了喜某，他和银某结账。银某负责给送货，有时候送到某村我家，有时候送到某市场某某商铺的库房。向银某购买了两三万的货，种类是双响炮和组合礼炮。平时在商铺我和我儿子销售鞭炮。某某商铺的实际出钱人是我，儿子喜某给我打工，每个月给他三千工资。我儿媳妇在某市场三层开的一家服装店。从文水购买的鞭炮是某村炮厂的，联系人姓赵，我儿子喜某联系的。每次都是现金结账，有时候是我给了现金，有时候是我把钱给了我儿子喜某和对方结账。鞭炮是对方负责送货，有时送到我某村家里，有时候直接送到商铺库房。向文水炮厂买了多少鞭炮记不清了，文水厂家给我们打的单据，具体以单据为准，就是民警在我家商铺库房扣押的那几份销售单，扣押的那个笔记本上的内容我不知道是谁写的。向文水购买的大部分都是给孩们耍的一些鞭炮。 庭审供述：平遥县某市场“某某副食商店”营业执照是张某1办的，房子也是张某1租的，进鞭炮和结账都是我儿子张某1，利润大约有4-5点左右。 2、证人证言 （1）、闫某的证言，主要内容：我丈夫张某2在平遥县某路某市场批发销售小吃品。店铺以前是我丈夫张某2经营的，大约七八年前开始我二儿子张某1（平常人们也叫张某1）和我丈夫一起经营。店铺有营业执照，是以二媳妇梁某的名字办的，店铺忙不过来时她去帮忙，平常不去。我家店铺非法销售烟花爆竹的事我知道，是我丈夫回家后平常告我的。我家店铺所卖的烟花爆竹是有两部分来源，其中一部分是从平遥某公司进货的，当时我记得是2018年下半年，平遥某公司的职工，我记不清小名叫林根还是银某，他主动找到我家说让卖他们公司的鞭炮，我家当时还向他们询问关于是否能给发证照的事，他说：“不怕，这都是合法的某公司的货，你们摆出来卖就行了”，并且还给我们下达了销售任务。据我丈夫张某2告我平遥还有像我家这样的类似有七八家，都是平遥某公司主动找过来让卖的。平遥某公司接到我家的进货电话后，把烟花爆竹给我们送到的。另外一部分是从文水县的一家某公司进货的，是文水某公司的销售员在平遥某市场找到我家留下名片，后来我家打电话联系文水家给我们送货上门的，文水的公司还给我家店铺打印的送货电脑单据。我不知道文水的某公司的名称，具体名称看进货单据吧。 （2）、范某的证言，主要内容：我小名银某，在某村经营一家银某茶庄，同时长期销售烟花爆竹。我认识润某、喜某，他俩是父子二人，润某是喜某的父亲。他们是某村人，二人的大名我不知道，只知道他们姓张，在平遥县某路某市场经营一家小食品商店。我们认识两年了，润某、喜某是销售小食品的，喜某往我们村跑业务送货的时候认识的。刚认识时我代理卖他家的小食品，2017年年底我办理了烟花爆竹长期许可证，2018年大约四五月份我给张某1打电话，告他说：“我这办理了平遥县烟花爆竹公司的销售许可证，货是正规的，你那若有人买的话就到我这拿吧”。张某1及他父亲润某向我买过烟花爆竹，我记不准确了，大约四五次，都是张某1的父亲润某联系我的，联系买的时间忘记了，每次买的价值大约就是三四千元，总共约两万元。我开车送了两次，张某1在我店里拿过三次。我两次都是送到张某1父亲润某某村家里，张某1接的货，他开上我的车就下货去了。接货的时候张某1的父亲在了，现金结算的，都是喜某下货清点后他给我结的帐，喜某在我店里拿的三次是他当场给我结账的。我销售烟花爆竹没有账单，公安机关向我出示的在润某某市场店铺扣押的笔记本账单上面所购买的烟花爆竹价值与我所说的明显不符，我就不知道了，我肯定没有卖给他这么多价值的炮。润某、喜某父子购买我的烟花爆竹也是销售的。平遥县烟花爆竹公司的负责人是张某3，我不是公司的职工，我在晋中市安监局办理的长期销售烟花爆竹许可证，可以从平遥烟花爆竹公司合法销售，双方之间是业务关系。我没有告过润某父子我是平遥县烟花爆竹公司的职工之类的话。我和喜某之间的微信转账记录，2018年12月4日17:30:39喜某向我转账10000元，同日17:31:16转账6400元，2018年12月5日08:03:10喜某再次向我转账10000元，我印象是喜某欠我的面粉钱，我也记不清到底是买面粉钱还是买鞭炮的钱。张某1在2018年向我购买烟花爆竹期间，我只记得退过心心相印种类的烟花爆竹和赔偿过拱门的事，地雷退货了没有记不得了，两者合计大约一千二、三百元。 大约2016年，我办理了烟花爆竹经营许可证，喜某父子从2018年大约5月份开始在我店里购买烟花爆竹，我记得购买了五、六次，合计就是两万来块钱，支付方式有现金、有微信转账。除了烟花爆竹的交易，喜某还向我购买面粉，大约2016年中秋节后开始，大约每个月我给他送一车，偶尔他也自己过来拿，反正差不多每个月平均一百袋面粉，每袋价值85元，大约有二十几万的面粉，大部分是现金结算，少部分是微信转账。我与喜某之间从2017年1月至2019年2月的所有微信转账记录，共28笔转账，合计金额185240元，都是喜某给我转的，具体每一笔是什么钱我分不清，但喜某只向我购买烟花爆竹和面粉，所以转账的钱不是炮钱就是面粉钱。 （3）、张某3的证言，主要内容：我是平遥县供销社烟花爆竹有限责任公司的法人代表。我认识银某，他的大名是范某，在某村经营的一家茶社和烟花爆竹的销售店铺。银某是我公司的客户，不是我公司的员工或者销售员、业务员，他是有烟花爆竹销售许可证的独立法人，从我公司购进烟花爆竹，进行转卖销售，我公司备案有银某的烟花爆竹零售许可证。我公司不清楚银某的销售渠道，不太清楚是否打着我公司的名义向其他客户销售烟花爆竹。2019年2月14日，民警在平遥县某市场某某商铺仓库查获了一批烟花爆竹，我在现场看到的烟花爆竹都不是我公司的。 （4）、赵某1的证言，主要内容：我现在是文水县某商贸易有限公司法人代表，我公司有烟花爆竹经营许可证。平遥县公安局在犯罪嫌疑人的商铺现场，查获四份载有“文水县某商贸易有限公司烟花销售单”的单据，是我公司的销售单。2018年过了中秋节，我在平遥县某市场找到了喜某，他在某市场开的一家批发小食品的商铺，闲聊中他知道我是干烟花爆竹批发的，就想问我进点烟花爆竹，然后相互留了一个电话。后来他多次通过电话向我购买烟花爆竹，预定了好几万块钱的货 （5）、陈某的证言，主要内容：我的超市售卖鞭炮，是从某市场停车场的东南方向的一家副食店购入的。以前不认识开店的，后来知道他小名叫喜某。我在某市场看到这家外面摆放的鞭炮，前后进货过两次鞭炮。第一次是正月初二（2019年2月6日）8、9点左右进的货，花了800多元，进了两件。第二次大概是正月初五左右进的，花了1400多元，进了四五件，一共花了2200多元。我买炮的时候是和喜某的爸爸说的，购买炮的钱是给喜某了。我不清楚进货的鞭炮销售点是否合法、正规，我去的时候好多人在那买烟花，我压根不知道他是无证销售烟花点。 （6）、冀某的证言，主要内容：我在某镇某村开一家副食品商店。我和喜某认识好多年了，一直卖他家的小食品，还从喜某那买上烟花炮竹零散销售过。去年将近腊月，喜某给我家送小食品的时候告我说：“今年开始销售平遥某公司的烟花爆竹了，如果你有需要的话就在我这拿吧，炮肯定是正规的”。我是2018年大约腊月十几开始向喜某购买烟花爆竹的，购买过两次，第一次是去年腊月十几，喜某给我家送小食品的时候，我让他给我放下一些鞭炮还有一些小孩子玩的烟花之类的，价值约800元；第二次是今年正月初六、七的一天早上，我去喜某家进货，顺便购买了些三箱礼花648元。公安机关向我出示一张便笺条，是我第一次购买炮的内容，第一条是200响的鞭炮一件，价值240元，第二条是500响的鞭炮一件，价值156元，合计价值396元，我只记得第一次大约购买的烟花爆竹价值约800元。 （7）、赵某2的证言，主要内容：我在某乡某村开一家副食品店。我和喜某认识七八年了，他在平遥县某市场开一家卖小食品的商店，我一直在他家购买小食品。我向喜某购买过烟花爆竹零散销售了。2017年年底，我在喜某家购买小食品时，他告过我说要炮的话可以在他那拿。大约是2017年年底到2018年腊月，我向喜某购买烟花爆竹，有时是喜某给我送，有时是我进小食品时的时候捎上一些。我在喜某的店里购买烟花爆竹时是向喜某或者他父亲购买，大约购买了三四千元的炮。 （8）、胡某的证言，主要内容：我在卜宜乡某村开一家迎某超市，我认识喜某，平常在平遥柳根街某市场卖小食品。大约2018年7月份我向喜某购买烟花爆竹零售了。喜某到我店里上门送烟花爆竹，总共给我送过三次，第一次是大约2018年7月份，第二、三次是大约2018年腊月，炮的种类主要以礼花、礼炮、鞭炮为主，具体每次多少量的炮记不清了，第一次有一千多元，第二次有将近三千元，第三次是六七千元，总共就是一万多的炮。 （9）、李某的证言，主要内容：我在某镇某村开一家某某超市。我认识喜某，他和他的父亲在平遥县某市场开一家小食品商店。2018年大约农历十一月、十二月的一天，喜某到我家推销烟花爆竹，我觉得合适就预订了一些，大约隔了三天，喜某就给我开车送上来，炮的种类是礼花、鞭炮，价值三千元左右。第二次是2018年腊月初十左右，喜某再次到我家推销烟花爆竹，我购买了些小孩玩的烟花，价值一千三四百元，两次合计四千多元。 （10）、王某的证言，主要内容：我在某村镇经营某某副食商店。我认识喜某，平常在平遥县某路某市场卖小食品。我在某市场从他那里进些小食品。2019年1月20日左右，我在他店里看见有小孩玩的烟花、摔炮这些，就向他买了一些，大约500元左右的炮。 （11）、梁某的证言，主要内容：张某1，小名喜某，是我老公。张某2，小名润某，是我公公。他俩在平遥某路某市场经营一家小食品商店，营业执照是以我的名字办理的，名字是某某副食商店，平常的经营者、实际管理者就是我公公张某2、老公张某1。这家店开了好多年了，一直就是我公公张某2投资的，后来用我的身份办了一下营业执照。我公公张某2、老公张某1身体健康不达标，不能办理健康证，就以我的名字办的。我老公张某1是伺候他爸爸了，每个月给工资，买卖好了多给些。我不参与该副食商店的经营，我在某市场三层开的一家女装店了。我不知道张某2、张某1平常销售烟花爆竹的事情，我不去店里。 3、书证 （1）、被告人张某1、张某2的常住人口基本信息，证明被告人张某1、张某2的身份情况。 （2）、范某签字确认的张某1与范某微信转账记录3笔，主要内容：2018年12月4日，张某1分别转账给范某10000元和6400元；2018年12月5日，张某1转账给范某10000元。 （3）、张某1签字确认的与范某微信转账记录3笔，与书证（2）相同。 （4）、张某1签字确认的与赵某1微信转账记录11笔，主要内容：11笔转账记录共计转账98575元。除去2018年7月26日21：03:46转账的10000元外，其余10笔转账均为张某1向赵某1购买鞭炮的货款。 （5）、赵某1签字确认的张某1与赵某1的微信图片2张和微信转账记录3张11笔。主要内容：11笔微信转账记录均为张某1向赵某1支付烟花爆竹货款，共计98575元。 （6）、张某1与范某、赵某1微信交易流水4张。主要内容：与范某交易三笔26400元，与书证（2）中张某1与范某微信转账记录相符；与赵某1交易11笔，与书证（4）、（5）中张某1与赵某1的微信转账记录相符。 （7）、张某1从范某处购买烟花爆竹的记录笔记本复印件。主要内容：张某1从范某处购买烟花爆竹共计217073元，核减地雷5件1300元，心心相印1件336元，共计进货215437元。 （8）、张某1店内扣押的便笺复印件4张，主要内容：张某1签字确认该复印于张某1的笔记本，是其记载的副食销售明细1张、烟花爆竹销售明细3张。 （9）、张某1签字确认的文水县某商贸易有限公司烟花销售单4份，主要内容：张某1签字确认，该4份销售单系其从文水县某商贸易有限公司购买烟花爆竹的销售单，购买单位为喜某，现金交易，2018年11月6日23892.2元；2018年12月9日44940元；2018年12月16日20044元；2019年1月1日3340元，共计92216.2元。 （10）、赵某1签字确认的文水县某商贸易有限公司烟花销售单4份，与书证（9）的记载内容相同。 （11）、平遥县公安局治安大队出具的关于张某1与赵某1、范某微信交易记录摘录表的情况说明、调取证据通知书、赵某1与张某1微信转账记录（2017.1-2019.2）、范某与张某1微信转账记录，主要内容：平遥县公安局对张某12017年至案发详细的微信转账记录向深圳市某某支付科技有限公司记录了调取，从中摘录并梳理出张某1与赵某1、范某的交易记录：张某1与赵某1的微信转账记录共十九笔，共计165025元。其中：2017年1月28日至2017年12月22日转账8次，合计66450元。2018年2月16日至2018年11月13日转账11次，合计98575元，（具体明细与书证（4）、（5）相符）；张某1与范某的微信转账记录共二十八笔，涉及金额185240元。张某1签字确认三笔共计26400元是炮钱，（与书证（2）、（3）相符），剩余的记不清那笔是炮钱，那笔是面粉钱。 （12）、平遥县某路某某副食商店营业执照复印件，证实营业执照的经营者梁某，经营范围不包括烟花爆竹。 （13）、烟花爆竹经营（零售）许可证复印件，证实范某经营的平遥县银某茶庄具有经营烟花爆竹的资格。 （14）、文水县某商贸易有限公司营业执照复印件、烟花爆竹经营（批发）许可证复印件，证实赵某1经营的该公司具有经营烟花爆竹的资格。 （15）、平遥县安全生产监督管理局证明，证实张某1、张某2、平遥县某路某某副食商店（某路某市场东楼7号），以上人员和单位未在我单位办理烟花爆竹经营许可证。 （16）、归案情况说明。证明：2019年2月14日，侦查机关将被告人张某2传唤至公安局接受讯问归案；2019年2月15日，被告人张某1投案至平遥县公安局。 （17）、扣押决定书、扣押清单、扣押物品清单，证实：公安机关将查获的烟花爆竹、记载有同范某进货的内容的笔记本一本、便笺四张、白色苹果6Splus手机一部、诺基亚手机一部予以扣押。 4、辨认笔录 （1）、赵某1辨认笔录，证实赵某1辨认出张某1就是向其购买烟花爆竹的人，小名叫“喜某”。 （2）、陈某辨认笔录，证实张某1就是贩卖给其烟花爆竹的人。 5、平遥县价格认定中心《关于烟花爆竹的价格认定结论书》，证实：涉案的烟花爆竹的市场价格为人民币叁仟玖佰叁拾玖元整（￥3939元）。 6、视听资料、电子数据 （1）、现场照片4页12张，证实平遥县某市场“某某副食品商店”内查扣烟花爆竹的现场照片。 （2）光盘3张，内容为：张某1、范某、赵某1微信转账电子清单。 上述证据，经当庭举证、质证，被告人及其辩护人未提出实质性异议。本院对上列证据相互印证并证明审理查明的事实部分予以确认。 被告人张某1的辩护人当庭提交了下列证据： 1、张某1制作的平遥县某某日杂公司派送员的工作证。 2、平遥县烟花爆竹公司任某的名片。 对于上述证据的真实性本院予以认可；对合法性以及与本案的关联性不予认可。 本院认为，被告人张某1、张某2违反国家规定，未经许可从事烟花爆竹经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人张某1、张某2共同故意犯罪，应当对共同犯罪承担刑事责任。被告人张某1在非法经营过程中组织购买烟花爆竹、送货、结账，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人张某2在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。对被告人张某1辩护人提出具有自首情节的辩护意见，公诉人当庭答辩不予认可，本院认为，被告人张某1犯罪后主动投案，但在公安机关未如实供述主要犯罪事实，只是在公安机关逐步出示证据后被动进行了供述，故被告人张某1不具备自首的构成要件，对此辩护意见不予采纳。关于非法经营数额，被告人张某1均予以供认，且与公安机关提供的证据相互印证，故对其辩护人有关经营数额的异议不予采纳。被告人张某1供述非法经营利润为5个点左右，利润2万余元，被告人张某2供述利润为4-5个点，本院结合二被告人供述，酌情认定非法经营所得20000元。扣押在案的白色苹果6Splus手机一部系被告人张某1在非法经营活动中从事交易转款所用，系作案工具，依法予以没收。被告人张某1、张某2当庭自愿认罪，能够主动退出赃款，并缴纳罚金，且系初犯，酌情予以从轻处罚。被告人张某2系老年人犯罪，且是从犯，根据其犯罪情节及悔罪表现，结合平遥县司法局社区矫正调查评估意见，对被告人张某2可以宣告缓刑。为维护社会秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2021年8月14日止。） 二、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金40000元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 三、被告人张某1、张某2非法经营所得20000元（已追缴）予以没收，上交国库。 四、随案移送的作案工具白色苹果6Splus手机一部予以没收，上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李忠文 人民陪审员  史永庆 人民陪审员  赵致文 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  郭佩佩