山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终469号   上诉人（原审原告）：潘某，女，1969年9月11日出生，汉族，现住太原市。   委托代理人：杨某，山西黄河律师事务所律师。   委托代理人：宋某，山西黄河律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:张某，女，1972年1月18日出生，汉族，现住山西省太原市。   委托代理人：柳某，山西神角律师事务所律师。   委托代理人：高某，山西平略律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：山西瑞驰房地产开发有限公司。   无独立请求权第三人：山西百善源健康养老科技实业有限公司，住所地太原市阳曲县黄寨镇龙兴村。   法定代表人：王某，该公司总经理。   委托代理人：卢某，该公司职工。   上诉人潘某因与被上诉人张某、山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称瑞驰公司）执行异议之诉纠纷一案，太原市中级人民法院于2016年2月1日立案，同年10月20日作出（2016）晋01民初267号民事判决，潘某不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日作出（2017）晋民终453号民事裁定，发回太原市中级人民法院重审。太原中院于2018年7月13日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年12月25日作出（2018）晋01民初805号民事判决。潘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在该案审理过程中，潘某向本院提交《变更诉讼主体申请书》提出已将本案所涉债权转让与山西百善源健康养老科技实业有限公司（以下简称百善源公司），请求该公司为本案诉讼主体参加诉讼。同时百善源公司向本院提交《参加诉讼申请书》，请求本院准许其作为诉讼主体参加本案诉讼活动。经本院研究决定，准许百善源公司以无独立请求权第三人参加诉讼。潘某的委托代理人杨某、宋某、被上诉人张某的委托代理人柳某、高某、无独立请求权第三人的法定代表人王某、委托代理人卢某到庭参加了诉讼。第三人瑞驰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人潘某的上诉请求：一、依法撤销太原中院（2018）晋01民初805号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人张某与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》预约合同，不是正式的商品房买卖合同，张某提交的转账凭证无法认定，即使交付房款也是首付款，房屋买卖合同没有成立；瑞驰公司是在2013年9月4日取得《商品房预售许可证》，而张某在2009年9月30日就与瑞驰公司签订了《蓝水假日预定书》，并不是在其确认瑞驰公司全部取得了房屋销售五证之后才签订的。被上诉人瑞驰公司曾于2014年1月21日向太原市中级人民法院提交了《解除查封保全申请书》，申请解除对案涉房屋的查封，其理由是“贵院对4号楼房产的查封，造成已建成房产无法出售变现”。这足以证明当时被法院查封的53套房屋只是无法出售变现，而不是已经销售，涉案的房屋至今未到房地产部门进行备案、办理网签，被上诉人张某始终没有占有涉案房屋。二、原审判决适用法律错误，应依照《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条驳回被上诉人张某《执行异议申请》，而不是对涉案房屋中止执行。一审仅依照《民事诉讼法》第二百二十七条及《关于适用的解释》第三百一十三条原则性规定，就驳回了上诉人的诉讼请求，缺少对执行异议之诉进行裁判的法律依据。三、一审判决未严格按照法律规定合理分配举证责任，被上诉人张某作为提起执行异议之诉的案外人，应当对涉案房产是否享有足以排除强制执行的权益承担举证责任，被上诉人瑞驰公司作为本案的第三人，在一审中也没有提供证明补强被上诉人张某用于支持其主张的证据，应当依法承担举证不能的责任。为维护上诉人的合法权益，恳请省高院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。   被上诉人张某辩称，一、2009年签订预订书，就依约交付定金1万元，之后通过银行转账支付瑞驰公司房屋首付款，双方的房屋买卖行为已经成立，《蓝水假日预定书》是真实、有效的房屋买卖合同。二、《异议和复议规定》第二十八条并不是执行异议之诉必须适用的法律依据。我与瑞驰公司签订的《蓝水假日预定书》约定的条款完全符合《合同法》第十二条规定主要条款，一审判决认定该《蓝水假日预定书》属有效合同完全正确。法律并没有规定房屋买卖合同条款必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的12项内容的百分之几才有效。三、本案一审中已经提供证据，潘某逐一进行了质证，已完成了举证责任。交款收据是瑞驰公司开具的，如果潘某认为该收据存疑，举证责任应在潘某一方。请求二审法院支持答辩请求。   原审法院经审理查明：2009年9月30日，张某与瑞驰公司签订《蓝水假日预定书》，约定张某预定购买瑞驰公司蓝水假日4#2-1302号房屋，建筑面积91.03平方米，单价4817元/平方米，房款总价为438528元。协议还对其他事项作了约定。2009年9月30日至11月6日，张某以现金、银行转账方式共支付购房款共138528元，瑞驰公司出具收据2份。2013年9月4日，太原市房产管理局为瑞驰公司发放蓝水假日4＃楼的《商品房预售许可证》。原审法院在审理原告潘某与被告太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，于2013年11月15日查封了涉案房产。瑞驰公司曾于2014年1月21日向原审法院提交《解除查封保全申请书》，申请解除对西渠路（玉门北沿岸）12号蓝水假日4号楼房产等的查封。2014年10月15日，原审法院作出（2013）并民初字第469号民事判决，判决：一、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告潘某借款本金21532961.72元；二、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告潘某截止到2014年6月30日的利息13955984.83元及自2014年7月1日起至本判决确定的给付之日止的利息（以尚欠借款本金21532961.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、被告山西瑞驰房地产开发有限公司、王云洲、郑有文对上述一、二项承担连带偿还责任；四、被告山西太极龙汽车销售有限公司在1000万元范围内对上述一、二项承担连带偿还责任；五、驳回原告潘某的其他诉讼请求。在执行申请执行人潘某与被执行人太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，原审法院于2015年11月30日作出（2015）并执字第422号执行裁定，裁定：一、冻结、扣划被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲银行存款3548.89466万元及迟延履行的债务利息、执行费102888.95元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲相应价值的财产；二、冻结、扣划被执行人山西太极龙汽车销售有限公司银行存款1000万元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人山西太极龙汽车销售有限公司相应价值的财产。张某对原审法院查封瑞驰公司位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢2单元1302号房产提出异议，请求中止执行（2015）并执字第422号执行裁定确定的由异议人购买，但登记在被执行人瑞驰公司名下的房屋，解除对异议人所购房屋的查封措施。原审法院于2015年12月14日作出（2015）并执异字第89号执行裁定，裁定：中止对山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢2单元1302号房产的执行。   原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，张某与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》对房屋建筑面积、单价、付款方式等商品房买卖合同的主要内容作了约定，符合房屋买卖合同的法律特征；张某已支付部分购房款；瑞驰公司已取得涉案房产的商品房预售许可证。故《蓝水假日预订书》应认定为商品房买卖合同。《蓝水假日预订书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。涉案《蓝水假日预订书》签订于查封之前；涉案房屋由于查封而停建至今；张某已按照约定支付部分购房款。故张某对执行标的享有足以排除强制执行的权益。潘某要求对该房屋恢复执行无事实及法律依据，其诉讼请求原审法院不予支持。第三人瑞驰公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决驳回原告潘某的诉讼请求。   本院二审审理中，上诉人潘某提供了以下证据：1.瑞驰公司2014年1月21日向太原中院出具的解除查封保全申请书；2.瑞驰公司2018年12月出具的证明材料；3.王素娟（2015）万民初字第00751号民事判决书；4.师某证人证言；5.王云洲于2015年3月18日给师某出具的承诺书。   被上诉人提交了以下证据：1.潘某申请太原中院解除对郑有文的银行账户的冻结及解除限制高消费令的申请书；2.太原中院的查封笔录及其查封、扣押财产清单；3.执行异议申请；4.太原中院写给太原市国土资源局的协助执行通知书稿【(2013）并民初字第469号】5.协助执行通知书【(2013）并执字第422号】6.查封的53套房屋中没有出售的6套房屋面积及价值情况；7.潘某向太原中院提交的解封异议书暨紧急情况反映。   对以上证据，双方当事人均进行了质证，并发表了质证意见。   本案二审审理中，上诉人除对原审判决查明的张某与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》效力、张某提供的银行转账凭证提出异议外，对原审法院查明的其余事实无异议，本院予以确认。   庭审结束后，因潘某对张某提交法庭的交纳房款凭证提出异议，本院依法向光大银行调取了该款项的进账单及转账支票存根，光大银行于2019年9月10日向本院出具了查询回执。本院通知潘某对光大银行出具的相关凭证进行了质证，潘某代理人发表质证意见认可张某丈夫孙慧琪通过光大银行将部分房款转账与瑞驰公司名下。   该系列案庭审结束后，本院还向太原市公安局万柏林分局依法调取了其对犯罪嫌疑人王云洲的《提请批准逮捕书》及太原市万柏林区人民检察院的《不批准逮捕决定书》，本院于2019年8月22日与29日向瑞驰公司原员工阴改英、王丽荣进行了询问，二人向本院介绍了其作为内部员工享受优惠价买房的情况。潘某的代理人进行了质证，发表了质证意见。   另，在本院审理过程中，潘某申请证人师某出庭作证，师某证言主要内容为：其与瑞驰公司的实际控制人王云洲有借贷往来，王云洲欠其巨款长期未还，其多次追讨，王曾与其协商要以法院查封的房产抵顶，并告知已有人如此办理抵顶欠款，其认为王行为违法，没有如此操作。故，潘某认为本系列案件的购房人身份虚假，购房合同掩盖借贷实质，不是真实的购房交易，法院不能支持购房人中止执行请求。   对师某证言，本院认为，师某与王云洲存在巨额欠款关系，在王云洲欠款未还时，其曾向公安机关报案要追究王云洲的刑事责任，故其与王云洲存在利害关系，并且其证言只是单方陈述，属于间接证据，并无其他证据印证，故其证言只能作为参考，不能全部采信。   经本院专业法官会议研究认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人张某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   1.张某是否系涉案房屋的权利人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，张某提供了其与瑞驰公司于2009年9月30日签订的《蓝水假日预订书》及交纳房款的银行转账凭证、瑞驰公司出具的收据等证据，该预订书载明了双方当事人的基本情况，房屋的位置、建筑面积、单价等基本情况以及付款方式等商品房买卖合同应具备的要件，银行转账凭证证明张某将房款直接汇入瑞驰公司银行账户，该公司出具的收款收据证明瑞驰公司收到了张某所交纳的房款，张某已尽到举证义务。涉案房屋已取得《商品房预售许可证》，应认定《蓝水假日预订书》的性质为商品房买卖合同、张某系涉案房屋的权利人，该权利具有合法性与真实性。   2.张某就涉案房屋的权利能否排除执行。因上诉人潘某所提诉求是关于执行程序中具有具体执行内容的执行异议纠纷案件，依据本院及最高人民法院案例精神，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）在审理执行异议之诉案件时可参照适用。该《规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，张某所提供的证据证明其所购房屋系瑞驰公司取得商品房预售许可证的房产，属居住用房，具有基于住房消费者的物权期待权，故本案应参照该《规定》第二十九条的内容进行审查，该条的制定目的一是为了防止借商品房买卖进行炒房和以此盈利，二是保护正常消费者的基本生存权。本案中，首先，2009年9月30日，张某与瑞驰公司在诉争房产被查封前签订了《蓝水假日预定书》，该《蓝水假日预定书》合法有效，应认定为张某与瑞驰公司签订有合法有效的商品房买卖合同;其次，张某所购房屋系瑞驰公司取得商品房预售许可证的房产，系居住用房，潘某并无证据证明张某购房属于炒房盈利并非用于居住;第三，张某已支付部分购房款，虽未达到总房款的50%，但其承诺将剩余房款交到人民法院。我国现无法律明文禁止有房公民另外购买商品房，作为正常消费者，其基本生存权及改善生活居住权与一般债权相冲突时，理应受到法律优先保护。故张某主张的权利足以排除强制执行。   综上所述，张某对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的债权可通过执行债务人与其他保证人的财产及瑞驰公司其他财产得到清偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由潘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 英   审判员 刘志刚   审判员 仲俊光     二○一九年九月二十九日   书记员 段梦萦