山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4521号上诉人（原审原告）：郭长顺，男，1956年3月16日出生，汉族，自由职业，住太原市。委托诉讼代理人：闫丽娟，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西恒实平阳房地产开发有限公司，住所地太原市小店区长风街705号（和信商业广场）1幢（塔楼）3210号。法定代表人：孙国太，总经理。委托诉讼代理人：赵翠娟，山西佳镜律师事务所律师。上诉人郭长顺因与被上诉人山西恒实平阳房地产开发有限公司（以下简称恒实平阳房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。郭长顺上诉请求：1.一审法院在（2019）晋0105民初2425号民事判决书中错误认定恒实平阳房地产公司可以依据合同约定延期交房天数622天，请求二审法院查明该事实并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由恒实平阳房地产公司承担。事实和理由：一、一审法院错误地将非不可抗力因素酌情认定为不可抗力因素。根据恒实平阳房地产公司提交的《太原市人民政府办公厅【2009】第226期会议纪要》可知，亲贤北街西段本应在2010年春节前完全打通。根据恒实平阳房地产公司提交的《太原市小店区人民政府关于杨家堡社区城中村改造和亲贤北街打通工程房屋拆迁的通告》、《太原市小店区人民政府关于杨家堡片区旧城改造房屋拆迁的通告》可知，杨家堡拆迁应在2010年4月10日前完成。郭长顺和恒实平阳房地产公司签订《商品房买卖合同》的时间是2011年8月22日，也就是说恒实平阳房地产公司在签订合同时已经知道亲贤北街西段迟延打通和杨家堡逾期拆迁的事实。一审法院在判决书第6页第17行中也确认了这一事实。根据《合同法》规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一审法院对上述事实的认定可以推定出该两项因素不属于不可抗力。即该两项因素是非不可抗力因素。但紧接着，在判决书同一页的第18行，一审法院突然写到“本院酌情认定因不可抗力导致......”，即一审法院酌情将非不可抗力因素认定为不可抗力因素。酌情是法官使用自由裁量权的体现，酌情都是发生在难以定量时，法官自由认定数量。在定性问题上是不可酌情的。二、在上述错误基础上，错误地酌情认定非不可抗力因素导致停工400天，在错误地将亲贤北街西段迟延打通和杨家堡逾期拆迁酌情认定为不可抗力后，一审法院在恒实平阳房地产公司没有提供任何证据证明亲贤北街西段迟延打通和杨家堡逾期拆迁导致停工的情况下，又错误地酌情认定该两项因素导致停工400天!三、错误地认定因政府政策因素导致停工222天。（一）错误认定工程因违法用地违法建设停工103天。恒实平阳房地产公司提交了《太原市人民政府关于严厉打击违法用地违法建设的紧急通告》来主张工程因违法用地违法建设停工103天，但并未证明该工程是违法用地违法建设，也未提交太原市住建委发出的《责令停工通知书》来证明确实发生了停工，更未能证明因违法用地违法建设停工103天。（二）错误认定工程因安全检查停工90天。恒实平阳房地产公司提交的《关于印发的通知》只能证明太原市住建委开展为期3个月的建筑施工安全生产大检查，无法证明因安全检查发生了停工，也未提交太原市住建委发出的《责令停工通知书》来证明确实发生了停工。（三）错误认定工程因“抵御”雾霾停工12天。恒实平阳房地产公司提交的网络新闻，无法证明工程确实因雾霾停工，更无法证明停工天数为12天。（四）错误认定工程因APEC会议停工17天。恒实平阳房地产公司提供的网络新闻，无法证明工程确实因APBC会议停工，且APBC会议时段为7天。四、在恒实平阳房地产公司未按合同履行告知义务的情况下，错误认定恒实平阳房地产公司可依据合同约定延期交房根据合同第六条约定，如要延期交房，应满足两个条件：第一是发生约定的原因，第二是恒实平阳房地产公司在发生之日起30日内告知郭长顺。该条款约定了恒实平阳房地产公司的告知义务。而恒实平阳房地产公司在签订合同时向郭长顺故意隐瞒了可能逾期交房的风险，且在已经逾期交房时都未告知郭长顺，恒实平阳房地产公司显然不符合按照合同约定延期交房的条件，一审法院却错误地认定恒实平阳房地产公司可以按照合同约定延期交房。五、亲贤北街西段迟延打通和杨家堡逾期拆迁属于第三人政府违约行为，根据合同相对性，不应作为恒实平阳房地产公司免责事由。根据恒实平阳房地产公司提交的《太原市小店区人民政府关于前贤北街西段打通工厂有关事宜的函》可得知，恒实平阳房地产公司与小店区人民政府合作启动了杨家堡片区改造暨亲贤北街西段打通项目。且根据恒实平阳房地产公司提交的《证据明细》可得知，小店区政府有义务按时打通亲贤北街西段和按时完成杨家堡拆迁的义务，因此假设亲贤北街西段迟延打通和杨家堡逾期拆迁导致了停工，该两项因素也属于第三人政府违约。根据《合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法规规定或者按照约定解决。因此恒实平阳房地产公司应当按照合同约定向郭长顺承担赔偿责任，因承担赔偿责任导致的损失，恒实平阳房地产公司应当通过向小店区政府主张违约责任来弥补。恒实平阳房地产公司不能将小店区政府违约导致的损失转嫁给郭长顺，这是不合法的，更是极不公平的!恒实平阳房地产公司辩称，1、本案所涉房屋属于城中村改造项目，涉及城中村改造就存在拆迁以及道路打通情形，本案在项目开发过程中确实遇到亲贤北街迟延打通1571天，因为亲贤北街横穿本案项目中间，西段的打通必须与工程相辅相成进行开发，只要亲贤北街西段不打通就会影响工期。小店区政府主导的拆迁逾期1380天，政府政策性原因不完全统计为465天，这些都影响了恒实平阳房地产公司开发的进度而且也完全符合双方所签合同约定及恒实平阳房地产公司不能预料不能控制的因素导致的情形延期，不属于违约情形，所以郭长顺主张逾期交房没有事实依据；2、一审法院认定不可抗力因素以及政府政策等因素停工，认定事实正确，郭长顺所述酌情认定是错误的，法院酌情认定的是天数而非定性；3、郭长顺在收房时，已对迟延交付房屋进行了明确约定，而且恒实平阳房地产公司也给予免交三年物业费的条件，一审当中郭长顺也认可三年没有交物业费，也提交了物业公司出具的证明，双方已就迟延交付房屋进行了处理，郭长顺再次主张违反诚实信用原则；4、郭长顺在向小店法院提起诉讼前已经经过太原市仲裁委员会裁决，该裁决已被法院撤销，被撤销后郭长顺才提起诉讼，这个案件经多个机关多次审理，郭长顺的行为不仅违背社会公共利益，而且也浪费司法资源。综上，虽然恒实平阳房地产公司对一审判决没有提起上诉，一审判决认定不可抗力因素，导致停要的因素酌定天数支持了违约金，郭长顺现在已经收房，对迟延房屋已经作出处理，给恒实平阳房地产公司增加了负担。郭长顺向一审法院起诉请求：1、判令恒实平阳房地产公司支付郭长顺违约金1848701元;2、本案诉讼费由恒实平阳房地产公司承担。一审法院认定事实：2011年8月22日，郭长顺、恒实平阳房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定：郭长顺购买恒实平阳房地产公司开发的位于太原市长风街北、平阳路西、亲贤北街南平阳景苑第16幢1010号房屋，建筑面积为143.15平方米，单价为53945元/平方米，房屋总价款7722227元，付款方式为一次性付款，于2011年8月22日付清。其中合同第六条约定：出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的房屋交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力,且出卖人在发生之日起30日内告知买受人；2、如遇政策影响、工程变更等因素,且出卖人在发生之日起30日内告知买受人……合同第七条约定:除本合同第六条规定的特殊情形外，出卖人如未按本合同规定的期限将房屋交付买受人使用，按下列方式分别处理……(2)、......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自逾期之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金。合同签订后，郭长顺当日向恒实平阳房地产公司一次性支付全部购房款。2016年3月4日，恒实平阳房地产公司向郭长顺发出《交房通知书》，于2016年3月9日开始办理交房手续。庭审中，郭长顺、恒实平阳房地产公司双方对恒实平阳房地产公司逾期交房798天均无异议。另查明，郭长顺于2016年12月8日向太原仲裁委员会申请仲裁，太原仲裁委员会作出(2016)并仲裁字第474号裁决书，裁决恒实平阳房地产公司向郭长顺支付违约金1848701元及仲裁费40537元。恒实平阳房地产公司不服该裁决书向太原市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，太原市中级人民法院于2017年12月15日作出（2017）晋01民特26号民事裁定书撤销太原仲裁委员会(2016)并仲裁字第474号裁决书。一审法院认为，郭长顺与恒实平阳房地产公司签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。合同签订后，郭长顺依约付清购房款，但恒实平阳房地产公司逾期交房798天。本案中双方争议焦点为，恒实平阳房地产公司逾期交房的原因是否属于《房屋买卖合同》第六条约定的不可抗力、政策变更等其他非出卖人所能预料及控制的因素导致的。虽然郭长顺陈述关于“亲贤北街西段打通工程”及“拆迁方逾期拆迁”的事实在郭长顺、恒实平阳房地产公司签订《房屋买卖合同》前就已经客观存在，但亲贤北街修路延期1571天及杨家堡社区拆迁逾期1380天客观上对工程施工的工期产生了严重影响，考虑到该影响系《房屋买卖合同》签订前已经存在以及恒实平阳房地产公司未按合同约定将延迟交房情形通知郭长顺，一审法院酌情认定因不可抗力导致停工天数为400天；关于恒实平阳房地产公司主张因政府政策影响停工天数长达465天的事实，其中中高考期间禁止施工及政府例行检查，不属于不可预期政府政策影响；其中因对在建工程的停工检查以及因雾霾、APEC会议等原因导致停工应属于政府政策因素影响，将上述因素核减后，因不可预期政府政策影响共计停工天数应为222天。扣除上述因不可抗力及政策影响而导致停工的天数622天，恒实平阳房地产公司逾期交房天数应为176天。按照双方约定若逾期交房，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，逾期违约金为7722227*176天*0.0003=407734元。恒实平阳房地产公司陈述在交付房屋时，恒实平阳房地产公司给郭长顺减免了三年物业费并提交山西恒实文化物业管理有限公司出具的证明一份，证明郭长顺在收房时对于房屋现状及交付时间均无异议，双方已经对迟延交房进行了处理，郭长顺表示从未与恒实平阳房地产公司达成延迟交房处理协议，且该证明系恒实平阳房地产公司关联公司单方制作，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，故恒实平阳房地产公司的辩称理由一审法院不予采信。综上，恒实平阳房地产公司应按照合同约定支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、山西恒实平阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭长顺违约金407734元；二、驳回郭长顺的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取10719元(郭长顺已预交)，由山西恒实平阳房地产有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是本案是否存在双方当事人《房屋买卖合同》第六条约定的不可抗力、政策变更等其他非出卖人所能预料及控制的因素的情形，逾期天数应为多少日。综合本案现有证据及双方当事人陈述，本院认为，亲贤北街西段迟延打通和杨家堡逾期拆迁的情况虽在本案当事人签订合同之前已经发生，但上述情形对涉案房屋的施工和交付存在重大影响，且该影响是持续发生的，该影响何时消失是各当事人难以预见的，该影响对涉案合同的当事人而言是不能避免、难以克服的，故一审判决认定上述情形属于不可抗力，并无不当。对在建工程的停工检查以及因雾霾、APEC会议等原因导致停工属于各方当事人不可预知的政府政策因素。上述各项情形均属于《房屋买卖合同》第六条约定的不可抗力、政策变更等其他非出卖人所能预料及控制的因素的情形。一审法院对于当事人一审提交的证据，组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，按照法定程序，全面、客观地审核证据，认定恒实平阳房地产公司逾期交房798天，因亲贤北街修路延期及杨家堡社区拆迁逾期等对工程施工产生严重影响，酌情确定停工天数400天，对在建工程停工检查以及因雾霾、APEC会议等原因导致停工天数应为222天，最终确定恒实平阳房地产公司逾期交房天数为176天，进而计算相应的违约金，符合事实及法律规定，能够平等保护双方当事人的合法权益，并无不妥。二审期间，郭长顺对其提出的上诉主张未提交新的证据佐证，其上诉事由亦不足以推翻一审法院的认定，应依法承担相应的不利后果。综上所述，郭长顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21438元（郭长顺已预交），由郭长顺负担。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 孙云英审判员 刘平则 二〇一九年九月二日书记员 陈 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