广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5104号上诉人（原审原告）：范智鹏，男，汉族，1987年7月9日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：闵继风，广东法广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司深圳公明支行，住所地深圳市光明新区公明办事处兴发路1号1-2楼，统一社会信用代码91440300G34812572P。负责人：将光明。委托诉讼代理人：于鲲，广东邦罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军华，广东邦罡律师事务所律师。上诉人范智鹏因与上诉人中国银行股份有限公司深圳公明支行（以下简称中国银行公明支行）因储蓄存款合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018)粤0306民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人范志鹏上诉请求：1.依法改判中国银行公明支行赔偿范志鹏存款损失69900元及利息（以69900元为基数，从2017年5月5日起计算至实际付清之日止）；2.本案一、二审全部诉讼费用由中国银行公明支行承担。事实与理由：一审认定事实错误、作出错误判决。一、一审认定范志鹏没有尽到妥善保管银行卡密码的义务，是错误的。本案中，没有任何证据证明范志鹏没有尽到妥善保管银行卡密码的义务，而一审认为范志鹏作为借记卡持有方，就推断出范志鹏没有尽到妥善保管密码的义务，这种推断是不成立的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明，那么，若要证明范志鹏没有尽到妥善保管银行卡密码的义务，就应提供相关的证据进行证明，而事实上，本案并没有任何证据可以证明这一点。因此，一审在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定范志鹏没有尽到妥善保管密码的义务，是缺乏事实和法律依据的，是错误的，依法应予改判。二、一审认定范志鹏对其卡内款项被盗刷存在一定过错，应自行承担损失的30%是错误的，依法应予改判。（一）范志鹏是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务，范志鹏并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明范志鹏存在疏于保管密码的行为，所以，一审认定范志鹏对其卡内款项被盗刷存在一定过错，应自行承担损失的30%，是缺乏事实依据的。（二）恰恰相反，正是由于中国银行公明支行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使范志鹏的存款被盗刷，所以由此造成的损失应由中国银行公明支行全部承担。第一，从中国银行公明支行提供给范志鹏的银行卡可以看出，该银行卡是磁条卡，据了解，磁条卡的存储信息量很小，不能进行很高的加密设计，一般简单的读卡器就可以将该磁条卡的信息读解出来，这就给“克隆卡”盗取存款的犯罪提供了可乘之机。根据《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》的规定“自2013年1月1日起，全国性商业银行应开始发行金融IC卡。其中，自2011年6月底前，中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、招商银行和中国邮政储蓄银行开始发行金融IC卡”，范志鹏是在2010年10月在中国银行公明支行出办理银行卡的储蓄业务，范志鹏的银行卡是在2017年5月份被盗刷，按照《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》的规定，中国银行公明支行应当有充足的时间通知范志鹏更换金融IC卡，而事实上，中国银行公明支行一直未通知范志鹏更换，导致范志鹏一直使用容易被克隆的磁条卡，所以，中国银行公明支行存在过错。第二，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，中国银行公明支行应该为范志鹏提供安全的交易场所，应具备相应的鉴别真伪银行卡的技术能力，但事实上，中国银行公明支行没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，只是范志鹏的存款被盗刷，故因此产生的损失理应由中国银行公明支行全部承担。综上所述，范志鹏并没有存在属于保管密码的行为，没有过错，而致使范志鹏的存款被异地盗刷的过错完全在于中国银行公明支行，其违反规定未及时未范志鹏更换容易被克隆的磁条银行卡，且没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，未能识别伪造的银行卡，所以，理应由中国银行公明支行承担由此造成的全部损失。因此原审判令范志鹏承担损失30%的责任是错误的，依法应予改判。中国银行公明支行辩称：一、根据中华银行长城电子借记卡章程的相关规定，持卡人需妥善保管长城电子借记卡和密码，凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为银行卡交易密码仅为持卡人知悉与保管，持卡人对密码的保密系数及方法银行无法监控，即使在持卡人疏忽不知情的情况下被他人窥盗密码，因此使用正确密码进行的交易，均视为持卡人或因其泄露密码产生的交易，这也是符合双方储蓄存款合同的相关约定的。二、中国人民银行于2013年起要求商业银行开始发行金融IC卡，即2013年前可以发行磁条卡，本案持卡人的银行卡为2010年办理的，系在该规定颁布之前，并且人行未强制要求各商业银行对该日期前办理过银行卡的持卡人进行换卡通知，且中国银行各营业厅内对于开始实施金融IC卡相关规定均有宣传，是否更换IC卡由持卡人自己决定，本案持卡人认为因未收到银行的芯片卡通知，而导致持卡人银行卡被盗刷，两者不存在必要的因果关系。中国银行公明支行上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回范志鹏的所有诉讼请求。事实与理由：一、涉案交易的交易地点及商户存在冲突，很可能系通过移动刷卡机完成的交易，因此交易地点不能确定。首先，从两笔涉案交易的签购单和银联服务系统查询结果上可以看出，金额为30000元的交易的签购单中的商户名称为个体户胡××，而银联服务系统中显示的商户名称为浙江省西坂辉龙百货，商户类型为大型仓储式超级市场，金额为39900元的交易的签购单中的商户名称为个体户胡××，而银联服务系统中显示的商户名称为浙江省大洲综合商行，商户类型为大型仓储式超级市场，商户名称和类型明显存在冲突；其次，从两笔交易的时间来看，时间间隔仅为1分36秒，很显然两次刷卡是在同一商户或刷卡机上完成的，但两笔交易的银联系统查询单上显示的商户名称又是不同的，这也存在矛盾。由此看来，涉案交易很可能是通过市面上一些非正规移动刷卡机或刷卡器完成的，因此该案的实际交易地点并不能确定是在浙江，很可能存在移动POS机条码操作的情况，实际刷卡地不能确定，就不满足伪造银行卡异地交易的构成要件，因此，涉案交易不能被认定为异地盗刷。二、该案一审中中国银行公明支行提出调查取证申请，申请核实个体商户胡××的注册地点以及是否有实际交易发生等信息，但未有答复，因本案与以往的疑似银行卡克隆案件存在很大不同，刷卡商户前后矛盾，不能排除移动POS机套现的可能性。三、律师费并非诉讼过程中的必须费用，亦不能计入范志鹏的直接损失，律师费与中国银行公明支行的行为没有必然的因果关系。综上，一审法院认定事实尚不清晰，请求二审法院依法查明事实，维护中国银行公明支行的合法权益。范志鹏辩称：一、中国银行公明支行系专业的金融机构，不能通过猜测来确定范智鹏的银行卡被盗刷地点以及是否通过正规移动刷卡机或刷卡器盗刷。二、能否排除移动POS机套现的可能性，并不影响范志鹏银行卡被第三人盗刷的事实。三、根据合同法第六十条、第一百零七条、第一百二十一条的规定，中国银行公明支行应支付范志鹏银行卡被盗刷的金额以及律师费。范志鹏向一审法院起诉请求：1.判令中国银行公明支行赔偿69900元；2.判令中国银行公明支行支付利息（以39281.8元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年5月5日起计算至还清之日止）；3.判令中国银行公明支行承担范志鹏律师费10000元；4.本案诉讼费由中国银行公明支行承担。一审法院认定事实：2010年10月1日，范志鹏在中国银行公明支行处办理了一张中国银行长城电子借记卡，卡号为60×××42。2017年5月4日18时46分、18时48分，上述借记卡通过POS机刷卡消费方式，分别消费39900元和30000元（合计69900元），交易商户名称分别为浙江省大洲综合商行和浙江省西坂辉龙百货。范志鹏收到银行短信后，于2017年5月4日18时56分到中国银行××街道燕川维也纳酒店网点TM取款100元，并致电95566向银行挂失，并于当日19时9分向深圳市公安局东周派出所报案。范志鹏称其在中国银行公明支行处开办银行卡，与中国银行公明支行形成了储者合同关系，中国银行公明支行对范志鹏银行卡内的存款负有安全保障义务。但在范志鹏妥善保管涉案银行卡的前提下，中国银行公明支行未尽安全保障义务，导致范志鹏银行卡被他人盗刷，遂提起本案诉讼。因本案诉讼事宜，范志鹏支出律师代理费10000元。中国银行公明支行辩称，经查询，案涉两笔消费交易对方是在个体户“胡××”处，而范志鹏提交的交易查询结果显示的商户名称/地址是浙江省大洲综合商行和浙江省西坂辉龙百货，没有证据证明个体户“胡××”就在浙江省大洲商行，由于POS机刷卡存在套码现象，而且POS机是可以移动的，所以无法证明刷卡时人与卡是分离的。另外，刷卡是凭密码消费的，范志鹏对丢失密码要承担过错。一审法院认为，范志鹏在中国银行公明支行处开立了银行借记卡，双方建立储蓄合同关系，双方权利义务依法受法律保护。根据本院查明的相关事实，案涉两笔消费属于伪卡交易行为，中国银行公明支行作为专业金融机构，未尽到审核和安全防范义务，将不真实的借记卡识别为真实的卡片并进行交易，导致范志鹏损失，应承担相应的民事责任。另一方面，本案借记卡凭密码交易，范志鹏作为借记卡持有方，负有妥善保管卡内信息和交易密码安全的义务，对其卡内款项被盗刷亦存在一定过错。结合本案相关事实，本院酌定由范志鹏自行承担损失的30%，中国银行公明支行承担损失的70%，即48930元。对于利息损失，范志鹏主张自2017年5月5日起按同期银行存款利率计算于法有据，本院予以支持。关于律师费，范志鹏主张10000元，提交了委托代理合同和律师费发票予以证实，该数额合理，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、中国银行公明支行于判决生效之日起三日内赔偿范志鹏损失48930元及利息（以48930元为基数，按中国人民银行同期同类人民币存款利率自2017年5月5日起计至实际还清之日止）；二、中国银行公明支行于判决生效之日起三日内支付范志鹏律师费10000元；三、驳回范志鹏其他诉讼请求。如果中国银行公明支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费899元，由中国银行公明支行负担663元，范志鹏负担236元。二审中，经中国银行公明支行申请本院向中付电子支付公司查询，涉案两笔交易的IP地址均为山东省聊城市临清市永清路，使用机具为手持刷卡器，使用商户为个体户胡××，该手持刷卡器日常刷卡操作频繁，在2017年5月4日18时17分至18时53分有过7笔刷卡操作记录，IP地址均为山东聊城。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案交易是否为伪卡交易；二、双方当事人责任分担的问题。三、中国银行公明支行是否应赔偿范志鹏所支出的律师费。关于焦点一，从查明的事实看，涉案交易发生时间为2017年5月4日18时46分、18时48分，交易商户地址在山东聊城，范志鹏在收到银行短信后，于当晚18时56分到中国银行××街道燕川维也纳酒店网点TM取款100元，并致电95566向银行挂失，并于当日19时9分向深圳市公安局东周派出所报案。时间距离在山东聊城商户交易的时间均不到一个小时，从常理上可以排除范志鹏本人或他人在该期间使用真实借记卡在山东聊城交易再返回深圳的可能。中国银行公明支行主张不能排除涉案交易采用了移动POS刷卡的可能，不能直接被认定是伪卡交易。对此，本院认为，虽然上述证据确实无法彻底排除上述情况的可能性，但鉴于刷卡的IP地址已经显示在山东聊城，中国银行公明支行未举出反证，两相比较，范志鹏一方的证据更占有优势，故本院根据经验规则，推定上述交易为伪卡交易，所涉金额69900元为范志鹏的损失。关于焦点二，双方当事人责任分担的问题。本院认为，首先，银行卡领用法律关系是随着现代电子金融交易技术的发展而诞生的、涉及多方主体的复合型法律关系，交易方式和支付条件发生了质的变化，体现出网络化、无纸化和即时性特征，往往银行卡信息和密码就成为唯一的支付条件。因此，银行卡领用法律关系的内容必然要求交易各方均应承担交易安全保障义务。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”从上面分析看出，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码信息不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。一方面，中国银行公明支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身及其关联的银联的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，其对持卡人范志鹏存款被非法盗用交易存在过错，应承担相应的过错赔偿责任。另一方面，本案借记卡系凭密码交易，根据借记卡消费的交易条件，仅仅只有伪造的借记卡尚不足以导致交易发生，还必须具备知晓交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明中国银行公明支行对范志鹏涉案借记卡的密码泄露存在过错，故本院推定持卡人范志鹏没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，原审法院酌定由范志鹏承担损失的30%，中国银行公明支行承担损失的70%，并无不妥，本院予以认可。关于焦点三，范志鹏，提交了委托代理合同和律师费发票证实其支出了律师费10000元，该数额合理，一审予以支持并无不当。综上所述，范智鹏、中国银行公明支行的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1597.5元，由范智鹏负担324.25元、中国银行股份有限公司深圳公明支行负担1273.25元。本判决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 张   华审判员 范 志 勇二〇一九年九月二十四日书记员 靳歌（兼）