浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终766号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张月霞，女，1964年9月12日出生，汉族，文盲，家住浙江省金华市金东区。2018年10月9日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人俞晨，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方小生，曾用名方根喜，男，1974年8月24日出生，汉族，小学文化，家住浙江省金华市金东区。2018年10月9日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押于浦江县看守所。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人张月霞、方小生犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2019年7月8日作出（2019）浙0726刑初217号刑事判决。被告人张月霞、方小生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员张同出庭履行职务，被告人张月霞及其辩护人俞晨、被告人方小生到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、非法吸收公众存款部分 2008年至2015年，被告人张月霞、方小生在浦江先后投资经营过水晶加工厂、烟酒行和洗车行。期间，被告人张月霞伙同方小生未经国家有关部门批准，以本人投资经商、儿子经营二手车行、女儿投资医药公司等需要资金为由，许以月利率1%至1.5%不等的回报，向郑某1、宋某1等社会公众非法集资，吸收公众存款共计人民币2148500元，用于投资经商、还本付息及日常生活支出等。后因被告人方小生、张月霞经营不善导致亏损，无法归还本金，给宋某1等人造成损失共计人民币1666800元。具体事实如下： 1、2008年至2012年，被告人张月霞伙同方小生向被害人郑某1借款共计人民币100000元，约定月利率1.2%。后方小生、张月霞已支付利息人民币90000元，本金未归还。 2、2010年左右始，被告人张月霞伙同方小生向被害人虞某1借款共计人民币40000余元，约定月利率1%-1.5%。后方小生、张月霞归还本息共计人民币20400元。 3、2010年，被告人张月霞伙同方小生向被害人吕某1借款人民币10000元，约定月利率1%-1.5%。后方小生、张月霞支付利息人民币6000元，本金未归还。 4、2010年11月24日，被告人张月霞伙同方小生向被害人吕某2借款人民币10000元，约定月利率1.5%。本金未归还。 5、2011年以来，被告人张月霞伙同方小生向被害人宋某1、张某1夫妻借款共计人民币800000余元，约定月利率1.5%。本金未归还，利息未支付。 6、2011年至2015年期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人张某2借款共计人民币140000余元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞归还本金人民币10000元，支付利息人民币1300元。 7、2012年4月至5月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人吕某3借款共计人民币20000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞支付利息人民币10800元，本金未归还。 8、2013年至2015年期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人郑某2、张某3夫妻借款共计人民币45000元，约定月利率1.5%。本金未归还，利息未支付。 9、2013年，被告人张月霞伙同方小生向被害人张某4、陈某1夫妻借款共计人民币120000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞归还本金人民币30000元，支付利息人民币69600万元。 10、2013年，被告人张月霞伙同方小生向张某7借款共计人民币70000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞支付利息25000元，本金未归还。 11、2013年至2015年，被告人张月霞伙同方小生向被害人陈某2借款共计人民币91500元（其中10000元系陈某2从陈根钮处借得），约定月利率1%-1.5%。后方小生、张月霞支付利息人民币5400元，本金未归还。 12、2013年，被告人张月霞伙同方小生向被害人宋某2借款人民币30000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞支付利息10800元，本金未归还。 13、2014年，被告人张月霞伙同方小生向宋某4、张某8夫妻借款共计人民币342000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞归还本金人民币30000元，支付利息人民币77400元。 14、2015年5月16日，被告人张月霞伙同方小生向被害人张某5借款人民币100000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞归还本金人民币80000元，利息未支付。 15、2015年6至7月份，被告人张月霞伙同方小生向蒋某借款共计人民币80000元，约定月利率1.5%。本金未归还，利息未支付。 16、2015年8月10日，被告人张月霞伙同方小生向宋某3借款人民币150000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞归还本金人民币15000元，利息未支付。 二、集资诈骗部分 2016年初（农历2015年年底），被告人张月霞、方小生将投资失利无法继续经营的“车行天下”洗车行抵债给他人，并欠下巨额债务。之后，被告人张月霞、方小生在明知没有归还能力的情况下，以女儿经营医药公司、儿子经营二手车生意等需要资金为幌子，并许以高息为诱饵，继续向被害人虞某2等社会公众非法集资，用于归还前债本息。其中，被告人张月霞参与实际骗取虞某2等人共计人民币2242000元，被告人方小生参与实际骗取虞某2等人共计人民币2197200元。具体事实分述如下： 1、2016年3月至12月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人虞某2借款共计人民币1050000元，约定月利率1.5%-3%。后方小生、张月霞支付利息人民币70000元，本金未归还。 2、2016年1月至11月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人陈某3借款共计人民币449000元，约定月利率3%。后方小生、张月霞支付利息人民币54100元，本金未归还。 3、2016年4月至6月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人陈某4借款共计人民币170000元，约定月利率3%。后方小生、张月霞支付利息人民币3000元，本金未归还。 4、2016年，被告人张月霞伙同方小生向被害人宋某2借款人民币20000元，约定月利率3%。本金未归还。 5、2016年，被告人张月霞伙同方小生向被害人陈某5借款共计人民币70000元，约定月利率3%。后方小生、张月霞支付利息人民币6300元，本金未归还。 6、2016年4月至10月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人薛某多次借款共计人民币312000元，约定月利率2%-3%。后方小生、张月霞支付利息人民币7000元，本金未归还。 7、2016年3月至4月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人应某借款人民币30000元，约定月利率3%。后方小生、张月霞支付利息人民币5500元，本金未归还。 8、2016年4月15日，被告人张月霞伙同方小生向被害人黄某1借款人民币30000元，约定月利率1.5%。后方小生、张月霞支付利息人民币2700元，本金未归还。 9、2016年，被告人张月霞伙同方小生向被害人朱某1借款人民币86000元，未约定利率。本金未归还，利息未支付。 10、2016年5月至10月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人朱某2、吴某1夫妻借款共计人民币110000元，约定月利率3%。后方小生、张月霞支付利息人民币23700元，本金未归还。 11、2016年9月至10月期间，被告人张月霞伙同方小生向被害人吴某2、黄某2上夫妻借款人民币40000元，约定月利率3%。后方小生、张月霞支付利息5100元，本金未归还。 12、2016年11月6日，被告人张月霞伙同方小生向被害人盛某借款人民币20000元，约定月利率3%。后方小生、张月霞归还本金人民币10000元，支付利息2400元。 13、2017年4月25日，被告人张月霞向被害人张某6借款人民币35000元，约定月利率2%。本金未归还，利息未支付。 14、2017年上半年，被告人张月霞向被害人张某7借款人民币10000元，约定月利率3%。后张月霞支付利息人民币200元，本金未归还。 2018年10月9日，被告人张月霞、方小生被金华市公安局婺城分局白龙桥派出所民警抓获归案。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张月霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人方小生犯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、责令被告人张月霞、方小生退赔违法所得，发还各被害人。 被告人张月霞上诉及其辩护人辩护提出，1.被告人张月霞在整个借款期间，并没有使用诈骗方法获取被害人的资金，本案被害人大部分都是张月霞、方小生的朋友或者朋友的亲戚，对张月霞、方小生的经营情况、家庭情况都知晓，被告人张月霞、方小生有二手车行、洗车行、烟酒行等真实生意存在，其没有非法占有目的，所借款项均用于夫妻双方经营的各类生意和还债，没有用于个人挥霍，被告人张月霞不构成集资诈骗罪；2.原判量刑过重。请求二审依法改判。 被告人方小生上诉称，1.其借款对象均是自己认识的朋友、亲戚、员工，其对于2016年后的借款没有非法占有的主观故意，其不构成集资诈骗罪；2.原判量刑过重。请求二审依法改判。 浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人张月霞、方小生非法吸收公众存款、集资诈骗的事实有被害人郑某1、虞某1、吕某1、吕某2、宋某1、张某2、吕某3、郑某2、张某4、张某7、陈某2、宋某2、张某8、张某5、蒋某、宋某3、虞某2、陈某3、陈某4、陈某5、薛某、黄某1、朱某1、朱某2、吴某2、张某6的陈述，证人项某、方某1、方某2、杨某的证言，借条复印件，工商登记信息，不动产登记信息，证券资金账户信息，银行交易流水，被告人张月霞、方小生的户籍证明及抓获经过等证据证实。被告人张月霞、方小生亦有供述在卷，所供与前述证据能够相互印证。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，自2016年起，被告人张月霞、方小生明知自己经营亏损，欠下巨额债务无法偿还的情况下，仍虚构投资经营二手车行、医药公司所需资金等理由，以高息月息三分为诱饵，向不特定对象集资，所集款项绝大部分并未用于生产经营活动，而是用于归还前期借款及支付高额利息，致使集资款不能返还，应当认定被告人张月霞、方小生对集资款有非法占有的目的，被告人张月霞、方小生2016年之后的集资行为符合集资诈骗罪的构成要件。 本院认为，被告人张月霞、方小生违反国家金融管理法规，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人张月霞还伙同方小生以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人张月霞、方小生一人犯两罪，依法应予以数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据被告人张月霞、方小生的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，原判所作量刑并无不当。被告人张月霞、方小生所提上诉理由和被告人张月霞的辩护人所提辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年九月二十三日 代书记员  钱争红