江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0481民初8396号原告：溧阳市顺马服装厂，住所地江苏省溧阳市后周镇镇中街43号，统一社会信用代码91320481775444651C。投资人：马海峰，该厂厂长。委托诉讼代理人：张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。被告：上海品为商贸有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区环城路2222号1幢J1865室，统一社会信用代码913101140545682327。法定代表人：陈薇，该公司经理。委托诉讼代理人：狄东良，江苏顺邦律师事务所律师。原告溧阳市顺马服装厂（以下简称顺马服装厂）与被告上海品为商贸有限公司（以下简称上海品为公司）定作合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案受理后，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议。经审查裁定本院对本案具有管辖权后，依法适用普通程序，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。原告投资人及委托诉讼代理人，被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告顺马服装厂向本院提出诉讼请求：1、确认原被告合同解除且合法有效。2、判令被告支付违约赔偿款216385元。3、判令被告承担本案的诉讼费和保全费。事实和理由：原、被告分别于2017年4月18日、5月18日签订了两份定作合同，合同约定了被告定作服装的数量、型号等，并约定了产生纠纷由合同履行地人民法院管辖，合同签订地为溧阳市，且被告必须于2017年12月30日前提清全部定作货物，违约赔偿未提货物总价的30%作为赔偿，合同并对其他事项作了约定。合同签订后，原告按约履行了义务，被告对一部分货物一直未提，经过双方协商，被告同意支付30%的违约赔偿，但是对于部分违约赔偿款一直未予支付。按未提货物货款1029552元的30%计算违约赔偿是308865元，扣除被告多付的92480元，故现主张216385元。被告上海品为公司辩称，1、双方签订的加工承揽合同，合同效力被告认为不生效，具体由法院依法裁定，如不生效，则被告无需承担违约责任。2、被告不存在违约情形：双方合同第七条交货地点及方式约定为承揽方负责发货到定制方指定地点，运输费用由甲方承担。合同签订后，原告一直都是将制作好的货物发送到被告指定的地方，经被告验收合格后，开具增值税发票，再由被告支付相应货款。进入2018年1月份后，原告一直借口要求被告先行支付货款，后再发货，欲人为造成被告违约，实际上系原告违约在先。被告认为关于履行合同顺序问题，应严格按照双方合同第七条约定进行，也就是说被告不存在违约情形。3、在双方协商过程中，原告也认可被告不存在违约情形。4、即使认定被告存在违约情形，合同约定违约金金额过高，原告无证据证明其具体损失，依据合同法规定，合同违约金不得超过具体损失，其中合同条款约定，承担违约责任的前提为原告制作的货物为合格货物且该货物系为被告制作（尚无证据证明）。如果法庭认定被告存在违约情形，请求法庭在认定具体赔偿金额时考虑原告过错、原告是否存在损失及损失金额及原告、被告在签订合同时能否预见相应损失予以调整。5、现双方合同已不再履行，对于被告超付的92480元，原告理应返还。6、依据双方合同约定，合同第一条由原告提供面辅料，包装材料等，但合同履行过程中，原告未能按照合同约定提供，而是由被告提供，该部分价值为277356元，要求原告支付给被告（庭审中，被告明确将另案向原告主张，不提起反诉）。经审理查明，2017年4月18日，被告作为定作方（甲方），原告作为承揽方（乙方），双方签订《定作合同》，定作方向承揽方定作22500件羽绒服。合同中被告方由委托代理人“陈凯”签字。合同约定了含税单价、质量要求、技术标准等。合同第三条提货时间的约定：乙方在2017年8月30日前将本合同中所有产品生产完毕，并经甲方验收合格；甲方2017年7月30日前至少提货2000件、8月30日前至少提货4000件、9月30日前至少提货5000件、12月31日前由甲方全部提清。如在约定最后提货时间内未与乙方结算提取合格货物，乙方将留置定作货物自行处理，同时甲方必须赔偿乙方未提产品的合约总金额的30%作为赔偿。乙方中途解除合同的，或不能按照本合同时间约定交货或推迟交货期30天的应当偿付不能交付定作物部分的价款（每件按本订单价格）的30%的违约金赔偿甲方因此受到的损失。第七条交（提）货地点及方式：承揽方负责发货到定制方指定地点，运输费用由甲方承担。第八条货付款支付：甲方不支付预付款，甲方提货时提多少货付多少款乙方。第九条结算方式：提货时承揽方开具全额17%专用一般增值税发票，定制方电汇到承揽方发票账户。关于服装验收期间及程序，双方约定：甲方跟单员有权对乙方加工完毕并自行检验合格后的成品在乙方工厂进行检验。乙方送货之前需填好装箱单，按照装箱单认真核对货物的品名、款号、数量、唛头、准确无误后方可由甲方成品检验小组再次进行抽检，并出具《成品检验记录》。甲方对产品的签收行为并不代表对所移交物品全部验收合格，甲方验收产品后发现存在质量或其他缺陷，可要求乙方返修、补足、赔偿或扣款等。关于双方权利和义务，双方约定：甲方有权向乙方派驻厂跟单员，对乙方生产过程中的生产安排、产品质量、材料使用等情况进行监督和检验。2017年5月18日，原、被告又签订《定作合同》。对照前一份合同，该合同除了在数量、含税单价、充绒量等方面有变更外，其余内容约定同前一份合同。截止原告起诉时，被告已从原告处提取了价值2432520元的货物，被告向原告支付了2525000元，故超付92480元。庭审中，原告为证明其主张，除了提供前述两份《定作合同》之外，另提供其公司法定代表人马海峰与被告公司委托代理人陈凯的通话录音及微信聊天记录、与被告公司财务人员郭影的微信聊天记录、告知函。被告质证：原告陈述其对所谓已完成剩余货物已经进行了处理，即不存在相应的损失。合同第三条没有约定解除条件，被告认为这是基于原告先行违约行为，双方已实际终止本案涉及合同的履行。原告与被告单位陈凯有相应的聊天记录，但是对于原告提供的聊天记录已经无法核实，即使存在涉及的微信聊天记录，其提及的未提货物数量、需要赔偿的数额都是原告单方告知，未经双方清点，被告不知原告是否完成生产。郭影在被告公司担任出纳职务，其职务范围只是负责财务的收付款以及催要税票，而且据其陈述从未与原告就未提货部分进行对账，即使有也是原告单方陈述，其从未到过现场进行验收。对于原告提供的聊天记录已经无法核实，即使存在涉及的微信聊天记录，其提及的未提货物数量、需要赔偿的数额都是原告单方告知，未经双方清点，被告不存在自认违约的情形。被告的经办人陈凯陈述，其确实与原告法定代表人马海峰存在通话的情形，但是否是原告提供的陈凯该组证据无法查清核实（不申请通话录音关联性鉴定）。即使法院认定系同一人且系陈凯，陈凯认为一直在与马海峰就后续货款进行沟通，未提及过违约赔偿的问题，从未承诺支付“违约赔偿”事宜（因为有的时候是陈凯在驾车过程中接通的，在精神高度紧张的情况下，可能存在误解或听不清的情况）。原告认为：合同的第三条约定了双方解除合同的条件，本案中被告一直有相应的货物未予提取，远远超过了约定时间，因此按照该条款约定，双方合同应该解除，且合法有效。本案所涉合同产生未予提取货物的行为是被告造成的，因此被告存在违约行为。合同约定相应的违约赔偿金额即总金额的30%，该约定也是合法有效的。而且该批货物是被告定作货物，原告处理必然会导致相应的损失，并不是被告所称的只要处理就不存在损失问题。对于三份告知函，原告曾经通过邮局邮寄过第一份和第二份告知函，被告也签收了，第三份也是邮寄过的，但是被拒收退回了，邮寄的同时也通过微信告知。未提取货物数额也是经过被告财务认可的，被告财务人员所发的微信的对账单中显示了剩余货物的件数，因此该未提取货物的数额并不仅仅是原告单方发出的，是经过被告认可的。而且被告财务人员是负责结算相关财务，因此其作出的意思表示应该视为被告的相关意思表示。在与陈凯的电话录音中，其已经认可了因为没钱而导致未提取货物，其也答应再支付20多万的违约金，认可了被告存在违约。该陈凯是陈薇的哥哥，且是原、被告签订合同当中被告的代理人，因此其作出的行为、意思表示就是被告的意思表示。在本案当中，被告一直强调合同的第七条，但是该第七条仅仅是对运输方式的约定，也就是本案约定的代办托运，但是该条款与本案实际的是否违约并不存在关联性。案涉合同的第八条、第九条直接列明了先付款后提货，因此被告的行为存在违约情形。而且本案原告诉请违约责任也不存在过高的情形。庭审中，原告称对于被告未提的13861件货物，原告已经打折处理掉了，卖了25万元，损失了七、八十万元。庭后，原告提供了处理明细，表明前述13861件货物由原告处理取得价款430128元。以上事实，由原告提供的定作合同、告知函、微信聊天记录、通话录音，被告提供的微信聊天记录、通话录音，原、被告委托诉讼代理人的庭审陈述在卷作证。本院认为，原告顺马服装厂与被告上海品为公司之间存在合法有效的定作合同法律关系，双方均应当按照合同约定全面履行义务。被告认为案涉定作合同无效的意见，本院不予采纳。关于案涉定作合同履行顺序问题，被告主张“先发货后付款”，而原告主张“先付款后发货”。本院认为付款和发货不存在谁应先履行的问题，根据合同第八条应认定为同时履行，也即货款两清。合同第七条约定的是代办托运，被告据此不能主张先履行抗辩权。关于被告辩称的“合同签订后，原告一直都是将制作好的货物发送到被告指定的地方，经被告验收合格后，开具增值税发票，再由被告支付相应货款”事实，其未提供其他证据予以证明，故本院无法采信。根据被告提供的微信聊天记录第二页能够证明：马海峰在与陈凯微信聊天中称“马总，我们的账和你的有差距，麻烦和我们财务对一下”；第九页能够证明：马海峰在与陈凯微信聊天中称“第一次发货你忘记了？不是尧总打招呼会先发货？不要把对你的帮助及支持当成理所应当”。根据被告提供的电话录音可以证明：2018年2月9日，马海峰与陈凯手机通话，陈凯称“这边我们好像还多付了9万多。没有没有，这个你要跟他对清。你踏踏实实的，现在又不是我欠你钱，是你欠我钱。所以你不用着急肯定会拿走”。综合前述通话内容及微信聊天内容可以证明：1、双方已付货款与应付货款存在差额，陈凯要求马海峰与被告公司财务进行对账；2、双方在合同履行过程中是按照“先付款后发货”来履行的。综上，原告在履行合同过程中不存在违约情形。关于被告未提货物的件数及价值问题，原告提供的马海峰与郭影的微信聊天记录已经明确双方就该问题进行了结算，确认被告在合同约定的最后提货时间经过后，仍存在未提货物数量为13861件，价值为1029552元。被告辩称郭影从未与原告就未提货部分进行对账显然与事实不符。郭影的对账行为应系职务行为，这也与上述陈凯要求马海峰与郭影对账相对应，故郭影的对账行为对被告具有法律约束力。关于未提货物的质量问题，根据上述的合同中对于服装验收期间及程序的约定，本院认为双方约定了被告可以派驻跟单员在原告生产成衣的整个过程中就产品质量进行掌控，甚至约定了被告的签收行为并不代表放弃要求原告承担质量瑕疵担保责任，故被告在合同约定的最后提货时间经过后，存在未提清货物的行为，被告已经构成违约，其以质量问题提出抗辩，本院不予采纳。关于原告主张的合同解除问题。根据原告提供的通话录音，能够证明被告未能在最后提货时间内提清全部货物的原因是被告资金困难，这也从侧面证明了前述“先付款后发货”的认定。同时，通话录音能够证明马海峰与陈凯就违约损失赔偿额及支付方式有过协商，这说明原、被告就合同是否继续履行已经协商一致而解除了合同，但就违约损失赔偿额未能协商一致。而原告据此主张的违约损失赔偿额216385元，对照其自行处理未提货物所产生的损失来看，不应予以调整，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、确认原告溧阳市顺马服装厂与被告上海品为商贸有限公司于2017年4月18日、5月18日签订的两份《定作合同》解除。二、被告上海品为商贸有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告溧阳市顺马服装厂违约损失216385元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4546元，财产保全费1620元，合计6166元（已由原告预交），由被告上海品为商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。本案履行款交纳信息：户名：溧阳市人民法院，开户银行：中国银行溧阳天目支行，账号：62×××35。审 判 长 易 阳人民陪审员 潘 婕人民陪审员 史盛强二〇一九年九月六日书 记 员 蒋 惠