福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1196号 上诉人（原审被告）：陈建光，男，1971年5月23日生，汉族，农民，住福建省武平县。 上诉人（原审被告）：陈新娣，女，1971年12月1日生，汉族，农民，住福建省武平县。 上述上诉人的委托诉讼代理人:方斌，男，1974年9月6日出生，住福建省武平县。 被上诉人（原审原告）：罗秋兰，女，1962年8月17日生，汉族，农民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：钟梅雄，武平县中信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：冯荣光，男，1965年7月18日生，汉族，农民，住福建省武平县 委托诉讼代理人:黄东才，福建天梁律师事务所律师. 上诉人陈建光、陈新娣与被上诉人罗秋兰、冯荣光提供劳务受害者责任纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈建光、陈新娣上诉请求：撤销武平县人民法院(2019)闽0824民初445号民事判决书，并依法改判。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。(一)上诉人与被上诉人之间为承揽关系，不属雇佣关系。2018年8月，上诉人因建养殖管理房需要，将该建筑工程发包给被上诉人冯荣光完成，双方约定包工不包料，冯荣光以自己的技术、工具和劳动独立完成工作，具体的完成方式，包括工作内容、时间、工序等冯荣光自行决定，上诉人可以监督检查，但无权干预。冯荣光的报酬以交付验收合格的管理房为前提，根据工作进度支付，管理房建好，经上诉人验收合格后结清工程款。鉴于施工过程中，冯荣光一人无法完成工作，由冯荣光自行雇用被上诉人罗秋兰，罗秋兰的工作由冯荣光支配和管理，主要从事拌砂浆、递砖块等辅助工作，工资待遇也由冯荣光与罗秋兰自行协商。2018年9月，上诉人己分三次支付工程款给冯荣光，分别为1350元、5000元、600元，罗秋兰工资由冯荣光直接发放。据此，上诉人与冯荣光之间应为承揽关系，罗秋兰受雇于被上诉人冯荣光。（二)两被上诉人存在过错，上诉人无过错。在施工过程中，因木架断裂，冯荣光和木架一起掉落将罗秋兰砸伤。木架断裂原因一是冯荣光搭建不牢，二是两被上诉人操作不当，在木架上堆放重物，存在重大安全隐患。出事当日，罗秋兰己发现木架搭的不牢，还用一根木头支撑加固，但未停止施工，也未采取有效安全措施。罗秋兰作为正常的成年人，具有完全民事行为能力，在工程施工过程中理应加强安全防范意识，严格遵循安全生产操作流程，尽管罗秋兰己意识重大安全隐患，但两被上诉人却未停止施工，最终导致木架倒塌罗秋兰受伤。因此，此次事故完全是由两被上诉人的行为造成，上诉人并无过错。一审判决认定罗秋兰无法预知和估计、本身无过错，系认定事实错误。(三)赔偿金额过高。1.依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/1193-2014)规定，径徘骨双骨折误工120-180日、护理30-90日、营养60-90日，但《福建益科司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》(闽益产司鉴【2019】临鉴字第25号)评定罗秋兰误工期180日、护理期90日、营养期90日，都按最高计算，显失公正。一审法院虽没完全采信，但鉴定费1800元却判决由上诉人全部承担，于法无据;2.一审判决护理期按鉴定最长时间90日计算，时间过长3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。罗秋兰做小工期间实际收入是每天90元，但一审判决误工费每天100元，金额过高4.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭，罗秋兰实际提供的票据金额为921.2元，一审判决1200元，金额过高;5.《福建南方司法鉴定中心鉴定意见书》(南方司法鉴定中心【2019】临字第639号)出具的鉴定意见为"被鉴定人罗秋兰交通事故致右股媒间骨折…"出现严重错误，不予采信。以上不合理的金额应当以核减。二、一审判决适用依据错误。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，在本案中，承揽人冯荣光在工作过程中存在重大过错造成罗秋兰受伤应负主要责任，罗秋兰未尽到安全生产的义务应负次要责任。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定"抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。"即该法对承建农村居民低层建筑的行为尚不属于建设合同的范畴，对农村个体工匠的资质审查尚没有相应机构开展相关业务，并不需要相应资质。据此，上诉人不存在过错不须承担赔偿责任。一审判决书依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定作为依据进行判决，属适用法律错误。三、一审判决有违公平正。一审判决上诉人赔偿罗秋兰各种损失139910.05元，冯荣光对上述赔偿款承担连带赔偿责任。法官在一审庭前调解时提出，罗秋兰承担20%，上诉人承担50%，冯荣光30%，但冯荣光以其无过错、一分钱不出、没钱为由，不同意协商，导致无法达成调解协议。虽然根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或重大过失，雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿，但目前以冯荣光的赔偿态度和家庭经济状况，上诉人即使再通过诉讼向冯荣光追偿，也无法执行到位，会变相使无过错的上诉人最终承担全部赔偿责任，有违法律公平的原则。另外，上诉人陈建光因身患癌症多年，无法从事重体力劳动，家庭困难，现己无力先承担巨额赔偿款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定"连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。"据此，上诉人请求二审法院明确本案的责任大小，判决上诉人、两被上诉人在各自责任范围内承担相应法律责任，以维护法律公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 罗秋兰辩称，一、答辩人与上诉人之间为劳务关系，并不是承揽关系，答辩人与冯荣光之间也不存在劳务关系，一审法院认定事实清楚。1、劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳务关系的主体类型较多，可以是法人与法人之间的关系，自然人与自然人的关系，也可以是法人与自然人的关系，它的表现形式与内容是多样化的。所以相应的是，劳务合同是非要式合同，可以书面形式也可以口头形式。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。劳务关系没有特定的规定，可以一次性即时结清或者按照阶段批次性的完成劳务报酬的支付。劳务关系中，提供的是具体的劳动成果。劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。劳务关系作为一种民事关系，以意思自治为基本原则，当事人在合同条件的约定上有较大的自由。劳务关系中的雇主一般也没有社会保险、最低工资标准等等义务。2、承揽关系根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽关系是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。综观本案，答辩人虽系冯荣光通知来做小工，但系上诉人陈建光、陈新娣夫妇委托，答辩人每天90元工资系上诉人发放，冯荣光每天200元工资也是上诉人发放，双方当事人之间存在服从的关系，要不要做，如何做，都是上诉人决定，答辩人仅提供单纯的劳动力，工资也是每天计算，并不是一次性结算。为此，答辩人与上诉人之间为劳务关系，并不是承揽关系，答辩人与冯荣光之间也不存在劳务关系。二、一审法院认定的赔偿金额符合法律规定。1、出院后护理费已经按照30%计算，营养费按医疗费的3%酌定的，误工费计算至定残前一天计128天，也符合法律规定。交通费可以根据去鉴定及治疗时间和路程计算，酌定1200元，符合规定。2、福建南方司法鉴定中心鉴定意见书描述“被鉴定人罗秋兰交通事故致......”为笔误，该鉴定意见系法院委托重新鉴定，具有法律效力。三、一审法院适用法律正确。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决上诉人承担，上诉人承担后可以向雇员追偿，但目前以冯荣光的赔偿态度和家庭经济状况，即使再通过诉讼向冯荣光追偿，也无法执行到位。这是上诉人对法律权威认识不足，其次，《民法总则》规定二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。规定的是要有二人以上依法承担连带责任的，本案中只有一个承担连带责任的，不存在平均承担责任的问题。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 冯荣光辩称，二审答辩意见与一审的答辩意见内容一致；上诉人在二审中主张承揽关系没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但一审法院判决冯荣光连带责任有误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 罗秋兰向一审法院提出诉讼请求：判令冯荣光、陈建光、陈新娣连带赔偿罗秋兰医疗费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、交通费等各项损失合计180566.04元，扣除已支付24208元，仍应赔偿156358.04元。 一审法院认定事实：2018年8月间，陈建光、陈新娣夫妇因建养殖管理房屋雇请冯荣光进行砌砖，冯荣光的每天工资200元。期间，冯荣光代陈建光、陈新娣夫妇叫过几个小工提供劳务，冯荣光跟陈建光、陈新娣夫妇约定小工每天工资90元或100元不等，由陈建光、陈新娣发放给冯荣光后转付小工工资。2018年9月9日，冯荣光代陈建光、陈新娣夫妇叫原告做小工，约定每天工资90元。当日，原告在工作期间，因冯荣光搭建的施工木架不牢固断裂，冯荣光从木架上连人及木架倒塌压向原告致原告受伤。原告受伤后，送象洞卫生院检查显示，右股骨髁间骨折。即日，原告入住武平县医院住院治疗24天。2019年1月15日，原告经福建益科司法鉴定所鉴定为：人体损伤伤残十级、误工期180天、护理期90天、营养期90天。诉讼期间，经陈建光、陈新娣夫妇申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托福建南方司法鉴定中心重新鉴定后，鉴定原告的伤残等级仍为十级伤残。原告因本次受伤支付住院医疗费、门诊费等合计34423.05元。罗秋兰住院治疗期间，冯荣光支付5000元，陈建光、陈新娣夫妇支付19208元。本案争议焦点：原告雇主是谁。原告认为，冯荣光接受陈建光、陈新娣夫妇的雇请做管理房，主要从事砌砖工作，并以每天200元工资计算报酬。本案事故发生当日，原告虽是冯荣光通知做小工，按每天90元计算报酬，该工资系陈建光、陈新娣夫妇发放，原告系接受陈建光、陈新娣夫妇雇佣提供劳务。陈建光、陈新娣夫妇认为，其将建造管理房的工程承包给冯荣光师傅，师傅按每天200元计算，小工按每天90元或100元不等计算报酬，由冯荣光向答辩人结算后支付小工工资，系包工不包料，其与冯荣光形成承揽关系，由师傅冯荣光请小工，原告之雇主是冯荣光。为此，陈建光、陈新娣夫妇提供的其于2019年2月27日与原告的谈话录音视频以证明。该视频经原告及冯荣光质证，真实性无异议，但经一审法院审查，不足以证明原告受雇于冯荣光。冯荣光认为，其按每天200元工资结算受雇于陈建光、陈新娣夫妇，原告虽是冯荣光通知来做小工，但每天90元的工资应由陈建光、陈新娣夫妇发放，原告之雇主是陈建光、陈新娣夫妇。 一审法院认为，冯荣光以每天200元的工资计算报酬，冯荣光系接受陈建光、陈新娣夫妇雇佣提供劳务。原告虽是冯荣光通知来做小工，但该通知行为属于受陈建光、陈新娣夫妇委托，原告每天90元的工资实际仍由陈建光、陈新娣夫妇发放，本案原告系接受陈建光、陈新娣夫妇雇佣过程中受伤。 综上查明事实，一审法院认为，原告受雇于陈建光、陈新娣夫妇，在为陈建光、陈新娣夫妇所建管理房提供劳务中，因冯荣光从木架上连人带木架倒塌压向原告致原告受伤，被有资质的鉴定机构评定为十级伤残的事实成立。本案系提供劳务者受害责任纠纷，陈建光、陈新娣夫妇系原告劳务的接受方，双方之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，陈建光、陈新娣夫妇作为劳务接受方应对提供劳务者原告的损失承担赔偿责任。原告在工作期间，因冯荣光从木架上连人带木架倒塌压向原告致原告受伤，其无法预知和估计，本身无过错，不应承担民事责任。冯荣光在提供劳务过程中，因其搭建的木架存在严重安全隐患，直接导致木架倒塌致伤原告，属于提供劳务致他人损害，亦由接受劳务的陈建光、陈新娣夫妇承担侵权责任。冯荣光对损害的发生具有重大过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，冯荣光应当与陈建光、陈新娣夫妇对原告的损失承担连带赔偿责任。鉴于原告居住地在集镇范围，对原告的各项合理损失认定如下：1.医疗费，其中医院正式票据34423.05元，一审法院予以认定，超出部分不予支持。2.住院伙食补助费30元/天×24天=720元；3.残疾赔偿金39001.4元/年×20年×10%=78002.8元予以支持；4.鉴定费1800元；5.误工费，原告在法庭上同意按每天100元计算，从受伤之日至定残前一天为100元/天×128天=12800元；6.住院护理费，住院期间24天为24天×159元/天=3816元；出院后结合原告伤情按30%计算护理程度，则出院后护理费为66×159元/天×30%=3148.2元。二项合计6964.2元，超出部分不予支持；7.营养费酌情按1000元计算；8.交通费结合原告在武平县医院住院治疗、门诊及前往龙岩市伤残鉴定、福州市重新伤残鉴定等客观事实，其必然产生交通费损失，交通费按1200元计算，超出部分不予支持；9.原告身体受到伤害，必然导致其精神上痛苦，根据原告伤残程度，结合其过错情况，其精神损害抚慰金可酌定按3000元为宜，超出部分不予支持；10.原告主张的后续治疗费8000元，待实际发生另行主张。以上认定的合理损失合计139910.05元。抵扣陈建光、陈新娣夫妇已支付19208元及冯荣光已支付5000元，仍应支付115702.05元。综上所述，对罗秋兰的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条,第十七条第一、二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：一、陈建光、陈新娣应于本判决生效之日起十日内共同赔偿罗秋兰因提供劳务受伤的残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等损失139910.05元。抵扣陈建光、陈新娣已支付19208元及冯荣光已支付5000元，仍应支付115702.05元；二、冯荣光对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回罗秋兰的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3427元，由罗秋兰负担896元，陈建光、陈新娣、冯荣光共同负担2531元。 二审诉讼期间，陈建光、陈新娣向本院提供如下证据：证据1、罗秋兰谈话视频及书面文字一份，以证明罗秋兰已明知涉案木架存在重大生产安全隐患。证据2、事故现场视频一份，证明木架上堆放重物，被上诉人罗秋兰施工操作不当。罗秋兰质证认为：证据1真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。证据2真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。冯荣光质证认为：对证据1所证明的事实不清楚，冯荣光没有参与。对证据2真实性无异议，但不能体现客观事实。本院审核认为，对证据1、证据2的真实性予以认定。罗秋兰、冯荣光未向本院提供新的证据。 本院二审庭审中，陈建光、陈新娣、罗秋兰、冯荣光对原审判决查明认定的事实无异议。陈建光、陈新娣认为，原审判决遗漏认定罗秋兰不当操作造成本案事故的过程，罗秋兰明知有安全隐患存在还施工操作。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。 本院认为，冯荣光以每天工资200元受雇于陈建光、陈新娣，为陈建光、陈新娣所建的养殖管理房屋进行砌砖，并由冯荣光代陈建光、陈新娣夫妇以每天工资90元雇请罗秋兰做小工。陈建光、陈新娣夫妇与冯荣光、罗秋兰之间的法律关系，符合我国法律所规定的雇佣(劳务)关系的法律特征。原审判决确认陈建光、陈新娣与罗秋兰之间形成劳务关系的理由正确，本院予以认同。陈建光、陈新娣上诉提出的其与冯荣光之间应为承揽关系，罗秋兰受雇于被上诉人冯荣光的主张依据不足，本院对该主张不予支持。根据二审庭审中各方当事人对原审判决查明所认定的无异议的事实，罗秋兰的受伤系为陈建光、陈新娣提供劳务过程中，并因冯荣光搭建的施工木架不牢固断裂，冯荣光从木架上连人及木架倒塌压向罗秋兰所致。依据该事实并就本案目前证据，除了能证明冯荣光对本案损害的发生具有重大过错外，并不能充分证明罗秋兰的受伤自身存在过错，应承担相应的民事责任。陈建光、陈新娣夫妇作为劳务接受方应对提供劳务者罗秋兰的受伤承担民事赔偿责任。原审判决根据冯荣光对本案损害的发生具有重大过错的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，确定冯荣光应当与陈建光、陈新娣夫妇对罗秋兰的损失承担连带赔偿责任正确。陈建光、陈新娣上诉提出的原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。原审判决在误工期、护理期、营养期的认定上，并未完全采信鉴定机关意见，已充分考虑了陈建光、陈新娣的利益，因此，原审判决确定本案的护理费12800元、住院护理费6964.2元、营养费1000元、交通费1200元等赔偿款项和金额并无不当。原审判决纵观本案，确定本案鉴定费1800元由陈建光、陈新娣负担亦无不当。陈建光、陈新娣上诉提出的本案赔偿金过高、鉴定费由其负担不合理的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈建光、陈新娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3427元，由陈建光、陈新娣负担；一审案件受理费，按照一审判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 詹跃忠 审判员 谢 勇 二〇一九年九月十七日 法官助理陈聪聪 书记员陈其溢 -14-