浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终278号上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人张海云，局长。委托代理人伍侠、徐梦梦，该局工作人员。被上诉人（原审原告）史日辉，男，1964年1月30日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人贾振华、李霞，北京京平律师事务所律师。上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）因史日辉诉该局城建行政命令一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭进行了审理，上诉人鹿城区执法局的委托代理人伍侠、徐梦梦与被上诉人史日辉及其委托代理人贾振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿城区执法局于2018年8月3日作出温鹿综法限拆字[2018]第029-2014号《限期拆除决定书》，主要内容如下：史日辉在1994年后，在丰门街道嵇师村山庄路25号建设时未取得建设工程规划许可证建成温州市勘察测绘研究院出具的建筑年限认定表中标示的（2）-2、（2）-3、（2）-4、（3）-1、（3）-2、（4）共6个部位，面积共计271.33平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第二款之规定，该违法建筑属不可改正情况，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令史日辉限期十日内自行拆除上述建筑面积共计271.33平方米。原判认定：原告史日辉有房屋坐落于温州市鹿城区丰门街道嵇师村山庄路25号，总建筑面积502.2平方米。2017年4月，因104国道改建工程建设需要国家征收集体土地，涉案建筑占用的集体土地属征收范围。据温州市勘察测绘研究院建筑年限认定表记载，第二层（2）-4部位16.87平方米在1994段显示为气亭，该认定表已将该面积计入1994年段面积。2018年4月4日，被告鹿城区执法局接到温州市鹿城区人民政府丰门街道办事处移交的材料，对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为立案调查。被告向不动产登记部门、国土和规划部门调查，涉案房屋未经用地和规划审批、未经不动产登记。2018年6月24日，被告作出温鹿综法限拆告字[2018]第029-2014号《限期拆除告知书》并于7月27日送达原告，原告未提出申辩意见。2018年8月3日，被告作出本案被诉限期拆除决定，并于同月10日送达原告。原告不服被诉限拆决定，提起本案诉讼。原判认为：一、关于被告的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告鹿城区执法局依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告依法具有作出本案被诉行政行为的职权。二、关于被诉行政行为的认定事实及合法性。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。涉案建筑物已被列入集体土地征收范围，对被征收地上未经登记的建筑是否视为合法建筑，应参照以上规定处理。被告作为认定违法建筑的职能部门，应当对被列入征收范围的涉案建筑总面积以及合法性进行全面调查。被告提供的温州市勘察测绘研究院建筑年限调查资料显示，涉案建筑的第二层（2）-4部位在1994年航拍时已经有建筑物存在，被告未作其他调查和分析，将该部位包括在内认定为违法建筑，认定事实不清，证据不足。被诉行政行为依法应予撤销。诉讼中原告提交的宅基地审批复印件，主张房屋建造已两次取得宅基地审批，被告在重新进行未登记建筑是否合法认定时应予以审查处理。三、关于被诉行政行为程序。被告履行了调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉限拆决定，符合正当程序要求。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。限期拆除违法建筑不属行政处罚，也不属行政处罚法规定应当告知听证和负责人集体讨论的情形，原告认为被诉行政行为程序违法，其理由不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决撤销被告温州市鹿城区综合行政执法局于2018年8月3日作出的温鹿综法限拆字[2018]第029-2014号限期拆除决定。上诉人鹿城区执法局诉称：一、涉案房屋部分系违法建筑。被上诉人的涉案房屋未办理产权登记，亦未经国土、规划部门处理，在未取得建设工程规划许可证的情况下，于1994年后建成温州市勘察测绘院出具的建筑年限认定表中标示的部位及面积，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且上述建筑不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。二、原判撤销被诉限拆决定理由不充分。1.根据1994、2000地形图和温州市勘察测绘院出具的建筑年限认定表等证据显示，涉案建筑在1994年航测后经过拆建。同时上诉人从不动产登记部门、国土和规划等相关部门查询，涉案房屋除经土地使用证登记外并无其他合法权属信息，被上诉人亦不能提供相应合法手续，故被诉限拆决定认定事实清楚、证据确凿。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条及国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，上诉人依法负有对城镇违法建筑进行查处的法定职责，故上诉人依法履行法定职责，对涉案建筑作出限期拆除决定并无不当。3.被上诉人提交的土地使用权证、宅基地审批材料，可以证明涉案房屋取得土地使用权和宅基地审批的事实，上诉人对此并无异议，但不能证明涉案房屋未经登记部分系合法建筑。综上，请求依法改判。被上诉人史日辉辩称：一、上诉人对涉案建筑的事实认定不清。测绘单位具有相应的资质，只能说明其有资格进行测绘，并不必然说明所测绘的成果和提供的证据就是真实、合法的。上诉人没有对房屋的面积、建设年代、结构进行实地调查，上诉人单方提供的材料，不能作为定案的证据。二、涉案宅基地和房屋是一体审批的，被上诉人所提供的土地审批材料有包含房屋的建筑面积、层次、占地面积的审批。三、上诉人不具有认定违法建筑职权。一审法院包括上诉人自己也认可被诉限拆决定不是行政处罚，上诉人所提供的与行政处罚方面的法律法规不能作为上诉人的职权依据和程序依据。四、关于涉案建筑是否属于违法建筑是否应当拆除，应当按照建设时的规划及对规划的影响程度进行判断，即使没有取得建设工程规划许可证，也不是必须要拆除的。上诉人未提供涉案建筑违反所在区域规划强制性规定的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理，原判认定“被告向不动产登记部门、国土和规划部门调查，涉案房屋未经用地和规划审批、未经不动产登记。”表述不准确，本院予以纠正如下：被告（上诉人）向不动产登记部门、国土和规划部门调查，国土部门回复“无监察违法档案”；规划部门回复“无上述档案材料”（即行政许可和行政处罚等情况）；不动产登记部门未查询到涉案房屋的相关登记记录。国土部门对涉案房屋是否经用地审批等情况未作回复。对原判认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题主要有三，一是上诉人作出被诉限拆决定是否有职权依据；二是被诉限拆决定是否行政处罚；三是被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。本院分别评析如下：一、关于上诉人作出被诉限拆决定是否有职权依据问题《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。被诉限拆决定属于对城镇违法建筑进行处置的行为，即“城镇违法建筑处置工作”范畴应无争议，判断上诉人是否有权作出被诉限拆决定，取决于其是否“经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责”这一前提。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据该规定以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号），温州市作为经上级人民政府批准实施相对集中行政处罚权试点的地区，其城市管理行政执法部门依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权，故亦是具体负责城镇违法建筑处置工作的行政主体。据此，上诉人鹿城区执法局不仅有权对违反规划管理规定的违法建设行为作出行政处罚，也有权对违法建筑依法进行处置。二、关于被诉限拆决定是否行政处罚问题1990年４月１日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述条文中的“限期拆除”是否行政处罚的罚种，存在理解上的分歧。但《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”该复函系经国务院商全国人大常委会法工委后作出，现行有效，人民法院审理行政诉讼案件应予以适用。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。该条文也明确区分了行政处罚和处置工作。综上，被诉限拆决定可不理解为行政处罚行为，而是对违法建设有行政处罚权的行政主体在对违法建设行为进行行政处罚时针对违法建筑同时作出或单独作出的一种行政命令行为。三、被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于对违法建设行为及违法建筑的处理，在文字表述上虽不完全相同，但对违法建筑是否应当限期拆除的判断标准基本一致，原则上均以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为判断标准。因此，上诉人在对涉案建筑进行处置时，也应原则上根据上述标准予以判断并作出相应的行政行为。涉案建筑已经被列入征收范围，一般而言，有关职能部门对征收范围内的未登记建筑包括违法建筑的认定和处理，将会被作为该建筑能否获得补偿的依据，或直接影响到被征收人的补偿安置权益。由于征收的实际工作中，在制定补偿方案时往往对未登记建筑的补偿采取根据建设年份分档确认的标准，对于按此类标准可以直接纳入“视同合法建筑”的，从有利于相对人的角度及更好地与征收补偿工作相衔接，避免不必要的争议，有关职能部门也可以不再作为违法建筑处置。也就是说，在本案中，上诉人在对被上诉人的涉案建筑进行处置时，既要调查清楚涉案建筑的具体建设时间、是否违反规划许可制度以及对规划实施的影响程度等事实并根据前述法定标准判断是否违法建筑且是否应当限期拆除外，还应当结合补偿方案中有关“视同合法建筑”的标准，作出是否认定为违法建筑并应限期拆除的最终处置行为。根据温州市勘察测绘研究院建筑年限调查资料显示，涉案建筑的第二层（2）-4部位在1994年航拍时已经有建筑物存在，且该表已经将该部分建筑计入94段的建筑面积，上诉人将该部分建筑认定为1994年后建造的违法建筑，可能会对该部分建筑能否被视同合法建筑获得补偿产生实际影响，认定事实不清，主要证据不足。此外，对于被上诉人1994年后建造的其他部分建筑，其主张在土地审批时已经一并进行房屋建设审批，这涉及到土地审批当时涉案区域是否已经实施建设工程规划许可制度、土地审批行为是否确已一并对房屋建设进行了审批、涉案建筑是否在所批准的建设用地范围内建造等诸多事实，上诉人在对该部分建筑作处置时，应当予以调查清楚，进而判断是否属于违法建筑。只有在查清被上诉人应当申请建设工程规划许可而未申请，擅自进行建设，上述建筑属于违法建筑的情况下，再以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准，进一步判断是否应当限期拆除。本案中，上诉人仅以涉案建筑未取得建设工程规划许可证和未办理房屋登记以及不符合“视同合法建筑”（或“不视为违法建筑”）情形，即将其认定为应当限期拆除的违法建筑，未尽到调查职责，不符合法律法规对违法建筑的处置原则，也不符合行政比例原则。综上，上诉人鹿城区执法局依法具有对违法建筑进行处置的职权，但其作出的被诉限拆决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由温州市鹿城区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 林青青审 判 员 许旭东审 判 员 郑 宇二〇一九年九月三十日代书记员 梁宇晨