广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民终713号上诉人（原审原告）：河源市宝豪房地产开发有限公司，住所地河源市源城区南堤路宝豪御龙湾一期12栋。法定代表人：郑锦清，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢素芬，广东竞方律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱传芳，广东竞方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成垚甫，男，汉族，住陕西省宁强县。被上诉人（原审被告）：曾芳资，女，汉族，住广东省连平县。原审第三人：广发银行股份有限公司河源分行，住所地河源市建设大道西19号友力商务大厦A座1-4层。负责人：赖建雄，该行行长。委托诉讼代理人：罗斌，该行员工。上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司因与被上诉人成垚甫、曾芳资及原审第三人广发银行股份有限公司河源分行商品房预售合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司上诉请求：1、依法查明事实，撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）一审判决审理范围错误，属于突袭性裁判。（1）一审法院删减了上诉人的诉讼请求。上诉人一审提起的诉讼请求四为“4、请求法院判决两被告在判决生效之日起十日内向原告偿还原告代偿的按揭款14593．00元及利息（暂计至起诉之日，实际代偿的按揭款应以银行扣取原告的保证金总金额为准，利息应从2018年6月12日起，按银行同期银行贷款利率计付至款项还清之日止)；”，在上诉人没有作出任何变更诉讼请求的情况下，一审法院判决直接将此项请求修改为“4、被告在判决生效之日起十日内向原告偿还原告代偿的按揭款14593．00元及利息(利息应从2018年6月12日起，按银行同期银行贷款利率计付至款项还清之日止)”，删减了上诉人请求“实际代偿的按揭款应以银行扣取原告的保证金总金额为准”的内容，且在开庭后，第三人增加扣除了上诉人保证金，根据实际情况现上诉人要求被上诉人偿还的按揭款为325589.98元，以上恳请二审法院予以核实并纠正。（2）一审法院在各方当事人未曾主张和辩论的事实和理由，错误地判决上诉人承担举证不能的后果，属于突袭性裁判。上诉人的诉讼请求是解除合同并要求支付违约金等等，围绕事实和理由提供了相关证据包括被告身份证复印件、商品房买卖合同、个人购房贷款合同、函/活期保证金支取；开庭后不久又补交了划扣保证金单据2份及第三人出具的证明，证明上诉人承担了共计325589.98元的保证责任，上诉人按照诉讼请求充分履行了举证的责任。一审法院在被上诉人没有到庭，没有提出任何答辩意见的情况下，且开庭审理时，法官亦没有明示要上诉人提交证据证明上诉人履行合同义务的要求，作出判决认为上诉人没有提供证据证明在合同交付使用后60日内提供了资料报产权登记机备案的义务，上诉人应承担举证不能的后果。一审法院在各方当事人未曾主张和辩论的事实和理由，错误地判决上诉人承担举证不能的后果，违反了民事诉讼法基本原则中的辩论原则，剥夺了当事人的辩论权利。因此，一审法院作出判决属于突袭性裁判，超出原告诉讼请求和事实理由的审理范围，违反民事诉讼法基本原则中的辩论原则，亦违背中立审理案件的原则。（二）一审法院认定事实错误。（1）一审法院认为“上诉人按合同约定履行了义务，则上诉人不需要向第三人承担保证责任”，属于认定事实严重错误；上诉人向第三人承担保证责任属于保证合同责任。根据上诉人、被上诉人及第三人所签订的《个人购房贷款合同》(以下简称“贷款合同”)上的约定，上诉人作为被上诉人合同义务项下的保证人承担阶段性担保责任，该保证责任不受上诉人与被上诉人之间《商品房买卖合同》权利义务的影响。所以，一审法院认为“上诉人按合同约定履行了义务，则上诉人不需要向第三人承担保证责任”，属于认定事实严重错误。（2）一审法院认为“上诉人之所以承担保证责任，有其自身的过错原因”，属于认定事实严重错误。上诉人要承担保证责任，是根据前述贷款合同的约定。因为被上诉人没有按照贷款合同的约定按时还贷，第三人根据贷款合同的约定有权要求上诉人承担保证责任。综上，一审法院认为“上诉人之所以承担保证责任，有其自身的过错原因”，属于认定事实严重错误。（3）一审法院认定，上诉人仅向第三人承担了14593元的保证责任，属于认定事实错误。至上诉人起诉之时，第三人划扣了上诉人第一笔保证金14593元。开庭后，第三人分别于2018年8月29日、2018年8月30日再次划扣了6209．96元及304787．02元，上诉人在2018年9月4日及时向一审法院补交上述划扣单据，证明以上共计325589.98元的保证责任，而一审法院仍然认定上诉人仅向第三人承担了14593元的保证责任，属于认定事实错误。（三）一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件四第二条第3款约定：“买受人未能履行其向银行申办按揭的义务(包括但不限于拖欠银行的月供款)导致出卖人作为担保人承担了担保责任的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，出卖人解除合同的，买受人须按商品房总价款的30％向出卖人支付违约金。”被上诉人自2018年1月起未按时向第三人偿还按揭贷款本息，第三人广发银行股份有限公司河源分行于2018年6月12日、2018年8月29日、2018年8月30日分别划扣了划扣了上诉人的保证金14953元，6209.96元及304787.02元，致使上诉人共承担325589.98元的保证责任。以上事实，上诉人提供了充分证据予以证明。我国《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”鉴于被上诉人的行为已经严重违反了《商品房买卖合同》的约定，上诉人解除合同的条件已经成就，同时《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。据此，上诉人有权请求法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》并要求被告支付相关违约金。考虑到约定违约金过高，上诉人请求法院按商品房总价款的20％支付违约金。同时根据担保法的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，上诉人的诉讼请求于法有据，应予以全部支持。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在错误。上诉人恳请贵院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。原审第三人广发银行股份有限公司河源分行述称，（1）上诉人起诉解除合同《商品房买卖合同》，与上诉人向我行申请并办理的房屋按揭担保借款是两个独立的法律关系。上诉人与成垚甫、曾芳资签订的合同与我行没有直接的法律关系，上诉人基于《商品房买卖合同》主张成垚甫、曾芳资承担违约责任与我行没有关系。（2）若法院认为上诉人与被上诉人之间的《房屋买卖合同》达到解除的条件，同时应责任双方向我行清偿全部本息。另，上诉人基于《商品房买卖合同》主张被上诉人承担违约责任不能对抗《个人房屋按揭贷款合同》约定的上诉人理应承担的义务。（3）如双方之间的《商品房买卖合同》被确认解除，则上诉人与我行签订的《个人住房按揭贷款合同》也应一并解除。被上诉人成垚甫、曾芳资未到庭亦未答辩。河源市宝豪房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2012070953)；2、被告于判决生效之日起十日内将房屋返还给原告，并配合原告办妥注销房屋登记备案手续；3、被告在判决生效之日起十日内按商品房总价款的20%向原告支付违约金101785元；4、判决两被告在判决生效之日起十日内向原告偿还原告代偿的按揭款14593．00元及利息（暂计至起诉之日，实际代偿的按揭款应以银行扣取原告的保证金总金额为准，利息应从2018年6月12日起，按银行同期银行贷款利率计付至款项还清之日止)；5、本案的律师费17600元由被告承担。6、本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2012年7月21日，原告与两被告签订了《商品房买卖合同》，其中约定有：1、两被告向原告购买河源市源城区滨江大道北288号宝豪·御龙湾6栋2502房，2、房屋总价为508925元，付款方式为：被告于2012年7月21日前支付首期款158925元，同时办理350000元的银行按揭手续，3、原告应当在2013年12月30日前将经验收合格的商品房交付被告使用，4、原告应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由原告提供的资料报产权登记机关备案。合同附件四《合同补充协议》中第二条第3款约定：买受人未能履行其向银行申办按揭应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人承担了担保责任的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，出卖人解除合同的，买受人须按商品房总价款的30%向出卖人支付违约金。该合同还约定有其他条款。2012年8月9日，原告与第三人、两被告签订《个人购房贷款合同》，约定两被告提供其名下的坐落于河源市××城区××大道北××.××房作为抵押物向第三人借款350000元，用于购买上述购房合同约定的房屋，借款期限为25年，自2012年8月9日至2037年8月9日，还款方式为等额本息偿还法，原告为被告向第三人的借款提供阶段性连带保证责任。合同还约定有其他条款。2012年8月28日，第三人按合同约定向被告发放贷款350000元。2013年12月30日，原告按约定将上述房屋交付两被告。2018年6月11日，第三人向原告发《函》，要求原告履行保证责任，并从原告在第三人开立的任意账户中直接扣收被告所欠贷款本息14590.02元。2018年6月12日，第三人在原告的保证金账户中扣款14593元。上述房产至今未办理相关权证至两被告名下。庭审中，原告确认由于房产已被法院查封，无法办理房产权证，原告认为是由于被告一直没有交委托手续才没有办理房产权证。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》以及原、被告、第三人签订的《个人购房贷款合同》，合法有效，对合同各方当事人均具有法律约束力。根据《商品房买卖合同》的约定，原告应当在商品房交付使用后60日内（即2014年3月1日前），将办理权属登记需由原告提供的资料报产权登记机关备案，而原告未能提供证据证实其履行了上述合同义务，原告应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定原告未履行上述合同义务。如原告按约定履行了上述合同义务，则原告是不需要向第三人承担保证责任的，因此虽然《商品房买卖合同》附件《合同补充协议》中约定，原告承担保证责任后，有权解除《商品房买卖合同》，但原告之所以承担保证责任，有其自身的过错原因。且两被告已通过银行按揭贷款向原告全额支付了商品房购房款，原告也将商品房交付给了两被告使用，原、被告均已履行了合同的主要义务，而原告仅向第三人承担了14593元的保证责任，再者原告庭审中确认涉案房屋已被法院查封，故原告请求解除《商品房买卖合同》，明显对被告不公平，一审法院不予支持。原告请求两被告返还房屋，协助注销在房管局涉案房产的预告登记，支付违约金，代偿按揭款，以及承担律师费，一审法院均不予支持。原告可以依法另行行使追偿权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告河源市宝豪房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费3079元，保全费1189元，合计4268元，由原告河源市宝豪房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司提交了：1、活期保证金的支取凭证以及原审第三人广发银行股份有限公司河源分行出具的证明，拟证明由于被上诉人成垚甫、曾芳资未按时偿还贷款，原审第三人划扣了上诉人保证金共计325589.98元的事实。2、商品房屋产权权属证明书，拟证明涉案房屋于2013年12月取得了权属备案，符合办证条件。原审第三人质证认为，对上述两组证据没意见发表。被上诉人成垚甫庭后质证认为，对上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司的证据予以认可。被上诉人曾芳资庭后质证认为，对证据的真实性予以认可，对关联性、合法性不清楚。本院对上诉人提交两组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院经审理查明，上诉人在起诉状载明的第四项诉讼请求为：“请求法院判决两被告在判决生效之日起十日内向原告偿还原告代偿的按揭款14593．00元及利息（暂计至起诉之日，实际代偿的按揭款应以银行扣取原告的保证金总金额为准，利息应从2018年6月12日起，按银行同期银行贷款利率计付至款项还清之日止)”且上诉人在一审期间未变更诉讼请求，一审判决记载为：“被告在判决生效之日起十日内偿还原告代偿的按揭款14593元及利息（利息从2018年6月12日起，按银行同期贷款利率计付至款项还清之日止）；”有误，本院予以纠正。二审期间，上诉人表示放弃该项诉讼请求。另查明，原审第三人扣划上诉人的保证金共计325589.98元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为《商品房买卖合同》应否解除及违约损失问题。对此，评判分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司与被上诉人成垚甫、曾芳资签订的《商品房买卖合同》附件四补充协议中约定“买受人未能履行其向银行申办按揭应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人承担了担保责任的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，出卖人解除合同的，买受人须按商品房总价款的30%向出卖人支付违约金”，被上诉人成垚甫、曾芳资自2018年1月起未偿还按揭贷款，导致上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司作为保证人向原审三人承担保证责任，被上诉人成垚甫、曾芳资的行为已违约且符合双方约定的上诉人可以解除合同的情形，故上诉人主张解除合同理由充分，应予支持。被上诉人应将位于河源市源城区滨江大道北288号宝豪·御龙湾6栋2502房屋返还给上诉人并配合上诉人办妥注销房屋登记备案手续。《商品房买卖合同》约定上诉人解除合同的，被上诉人须按商品房总价款的30%向上诉人支付违约金，该违约金的约定过高，予以调整，被上诉人成垚甫、曾芳资应按商品房总价款的10%即50892.5元向上诉人支付违约金。上诉人已举证证实其为主张本案诉求支付律师费17600元，因本案系被上诉人违约而引起的诉讼，故上诉人主张被上诉人承担律师费合理，本院予以支持。为减少诉累，扣除上诉人代偿的按揭款325589.98元及被上诉人应支付的违约金及律师费后，上诉人应将剩余的购房款114842.52元（508925元-325589.98元-50892.5元-17600元）向被上诉人成垚甫、曾芳资返还。综上所述，上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初1395号民事判决；二、解除上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司与被上诉人成垚甫、曾芳资签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2012070953)；三、被上诉人成垚甫、曾芳资应于本判决生效之日起十日内将房屋返还给上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司，并配合上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司办妥注销房屋登记备案手续；四、被上诉人成垚甫、曾芳资在判决生效之日起十日内按商品房总价款的10%向河源市宝豪房地产开发有限公司支付违约金50892.5元；五、上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人成垚甫、曾芳资返还剩余款项114842.52元；六、驳回上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3079元，保全费1189元，由被上诉人成垚甫、曾芳资负担。二审案件受理费3079元，由被上诉人成垚甫、曾芳资负担。上诉人河源市宝豪房地产开发有限公司预交的二审案受理费3079元，由双方在履行义务时自行结清，本院不予退回。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  黄 莉审判员  曾贵芳二〇一九年九月二十四日书记员  高小宝