江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终2892号 上诉人（原审被告）：江西宁盛科技有限公司，住所地江西省宁都县梅江镇工业园区。 法定代表人：邓兰，总经理。 委托诉讼代理人：曾琳生，男，1966年4月29日生，汉族，住江西省宁都县，系上诉人江西宁盛科技有限公司股东，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：刘春生，男，1968年3月7日出生，汉族，住江西省宁都县。 委托诉讼代理人：赖传华，宁都县同心法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。 上诉人江西宁盛科技有限公司（以下简称宁盛公司）因与被上诉人刘春生建设工程施工劳务发包合同纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院(2019)赣0730民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宁盛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人从来没有要求上诉人共同到现场丈量进行具体的核算，结算单据没有上诉人公司盖章或法定代表人签名，仅凭被上诉人的单方结算没有事实依据。上诉人的房产面积经过宁都县不动产登记局发证登记的面积为5598.22平方米，被上诉人单方计算的面积为5826.65平方米，误差228.43平方米，相差工程款16561元。其他建筑面积也有误差，如围墙按实际丈量误差有18米左右。被上诉人计算的价格也比协议约定更高。被上诉人没有按上诉人提供的图纸进行施工，所做工程存在质量瑕疵，电梯井安装存在质量问题造成漏水，无法安装电梯。房子柱子歪歪斜斜、角度不对称导致墙体还会漏水，上诉人提交了工程质量鉴定申请，一审法院没有采纳。上诉人已付工程款不止187300元，上诉人还支付了40000元及其他误差面积也应当予以抵扣。因被上诉人没有施工资质，双方所签《施工合同》无效，一审判决支付违约金30000元属于适用法律错误。 被上诉人刘春生辩称：原审法院查明事实清楚，证据确凿，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审原告刘春生向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款250000元及其逾期付款利息（从2016年10月1日起按月利率1%计付至款项还清为止）；2、被告给付原告逾期付款的违约金30000元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告江西宁盛科技有限公司成立于2015年8月26日，法定代表人为曾琳生，其前身为江西宁盛皮塑制品有限公司，后于2017年10月15日变更为江西宁盛科技有限公司，其法定代表人也由曾琳生变更为邓兰。2016年4月9日，原告与被告的前身江西宁盛皮塑制品有限公司签订了一份厂房工程木工项目施工合同。《合同》约定：由原告承建被告公司的1号厂房楼、1号2号宿舍楼的木工项目，承包方式为包工包料。施工单价：基础承台、地梁按展开面积每平方米30元，基础以上主体结构按投影面积5米以下按每平方米60元计算，八米楼层按每平方米85元计算；施工期限：正负零以上65天，从原告队伍进场之日起计算，超过期限每天罚款500元，原告方及不可抗拒的原因顺延；付款方式：每完成一层楼屋面被告按50%付款，余额部分待工程全部竣工验收合格后60天日内付清。原告应严格按照设计图纸要求精心施工，接受监理及设计部门技术人员的监督，确保工程质量达标，如因原告方造成质量问题，因此造成的一切损失由原告承担。中途任何一方不得违约，否则违约方需赔偿另一方违约金叁万元。合同订立后，原告即入场施工，为被告的建筑工程安装模板。模板安装好后，交由被告施工人员浇筑钢筋混凝土。由于被告未按约付款，经原告催要，2017年9月30日，被告及其法定代表人曾琳生向原告刘春生等债权人出具了承诺书，承诺在2017年11月30日前付清一部分，如没结清，剩余价款按月息一分计算。2018年5月7日，原告刘春生与被告方代表曾琳生对模板方量及工程价款进行了核算，确定工程总价款为437300.35元。后被告支付原告部分工程款，尚欠250000元，于2019年2月11日由公司原法定代表人曾琳生向原告出具承诺书，承诺在2019年3月底前再付原告工程款150000元。承诺到期后，被告未予支付，为此，原告诉至一审法院处理。 另查明：被告江西宁盛科技有限公司1号厂房楼、1号2号宿舍楼主体工程已竣工，并已交付使用。 一审法院认为，本案建筑工程模板合同关系发生的事实，原、被告均不持异议，也不违反法律法规的禁止性规定，一审法院予以确认。依法成立的合同受法律保护。原告已将工程模板安装好，交付被告使用，被告理应按约给付工程款。被告称原告未按图纸施工安装模板，导致被告建筑房屋存在质量问题，对此，被告未能提供相关证据证明，且房屋已竣工并交付使用，双方对工程量及工程价款也进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告申请对工程模板质量进行鉴定，一审法院不予支持。关于工程价款问题。为了证明工程价款，原告提供了结算单、承诺书等证据，被告对其真实性不持异议，但对其关联性有异议，认为当时口头约定先签字后核算，且测量的标准也有误，是原告等多人围着被告情况下签订的承诺书。对此，一审法院认为，原告提交结算单、承诺书等证据，其中对工程的方量、单价及工程总价款均有详细记载，被告方代表也进行了签字确认，并明确了工程款偿还的截止时间，证据间能相互印证，而被告又无相关的反证，根据最高院相关司法解释，对原告主张的工程量及工程价款予以认定，被告尚欠原告工程款为250000元。关于违约金的问题。根据合同约定，中途任何一方不得违约，否则应承担违约金30000元；每完成一层楼屋面被告按50%付款，余额部分待工程全部竣工验收合格后60天日内付清。本案工程已完工，并且主体工程已竣工并交付使用，被告一再推延付款，其违约事实明显，原告要求被告承担违约金30000元，合理有据，一审法院予以支持。关于逾期付款利息问题。合同约定的违约金，其实为逾期付款利息的意思，现原告又主张按月利率1%计算逾期付款的利息，属于重复主张权利，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2004.10.25时效性现行有效第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、被告江西宁盛科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘春生建筑工程模板款250000元。二、被告江西宁盛科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘春生违约金30000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，因适用简易程序审理减半收取计3275元，被告江西宁盛科技有限公司负担2620元，原告刘春生负担655元。 本院二审期间，上诉人宁盛公司向本院提交了以下新证据：1、不动产权证书复印件四份，欲证明结算面积存在误差，当时上诉人与被上诉人未结算。2、《领条》一张，欲证明上诉人已经支付给被上诉人刘春生45000元，结算时未扣除该笔已付款项。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议，按照双方所签合同约定，基础以上主体结构按投影面积计算，上诉人以不动产权登记标注的面积违反了合同约定，该证据与本案无关。上诉人单凭这张《领条》不能说明问题，其应拿出全部凭证来结算。本院认为，证据1系复印件，被上诉人刘春生并未参与不动产登记局对案涉房屋面积的测绘、丈量，且上诉人与被上诉人是依据双方所签《施工合同》的约定计算面积，故证据1与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。因上诉人未能出示其他已付款凭证，故证据2不能证明上诉人已付款187300元中，未包含此笔已付款项，本院对证据2的关联性不予认定。 被上诉人刘春生向本院提交了以下新证据：《厂房转让协议》复印件一份，欲证明上诉人已经于2018年6月8日与案外人宁都县隆金建材有限公司签订厂房书面转让协议，上诉人已接受被上诉人施工的工程并已进行转让。上诉人对该证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，认为上诉人虽然签订了该协议，但由于受让人没有支付款项，因此该转让协议未实际履行。本院认为，上述证据证明案涉工程已交付上诉人，本院对其证据“三性”予以认定。 二审经审理查明：2016年4月9日时任公司法定代表人的曾琳生在案涉《施工合同》中签名。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。本案的木工项目施工，属于劳务作业，因被上诉人刘春生作为自然人，其不具有劳务作业的企业法定资质，故上诉人宁盛公司于2016年4月9日与被上诉人刘春生签订的《施工合同》无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被上诉人刘春生所施工的木工项目，已经交付上诉人宁盛公司使用，应视为该木工项目已经验收合格，故被上诉人刘春生有权要求上诉人宁盛公司参照合同约定支付工程价款。被上诉人提交的2018年5月7日案涉木工项目结算单虽然是复印件，但曾琳生认可其在结算单上签名。曾琳生为上诉人宁盛公司的前身即江西宁盛皮塑制品有限公司的法定代表人，案涉《施工合同》也是曾琳生所签订，上诉人宁盛公司没有证据证明被上诉人刘春生知晓宁盛公司的法定代表人发生了变更，其有理由相信曾琳生仍能代表上诉人宁盛公司对工程款进行结算，且曾琳生在2019年2月11日还向被上诉人刘春生出具了于2019年3月底前再付150000元工程款的《承诺书》，故该结算单合法有效，应当作为双方结算工程款的依据。对于本案已付工程款的数额，上诉人宁盛公司作为付款方，其负有举证证明的责任。上诉人宁盛公司主张所付工程款不止187300元，因其提交的证据不能证明该项主张成立，本院不予采信。一审判决认定上诉人宁盛公司欠被上诉人刘春生工程款250000元（结算工程总价款437300.35元-已付工程款187300元）正确，应予维持。因合同无效，被上诉人要求上诉人支付违约金30000元，没有法律依据，本院不予支持。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。江西宁盛皮塑制品有限公司于2017年9月30日向被上诉人承诺在2017年11月30日前付清一部分工程款，如未付清，剩余价款按月息一分计算。因该承诺未明确应付清部分工程款的具体金额，该款是否在2017年11月30日前付清也无法查证，故被上诉人主张250000元工程余款的利息按照月利率1%计算没有事实依据，本院不予支持，该利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。上诉人提出的工程质量问题，因上诉人在一审时未提起反诉，本院不予审理，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人宁盛公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决所作处理部分错误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持江西省宁都县人民法院(2019)赣0730民初915号民事判决第一项、第三项； 二、变更江西省宁都县人民法院(2019)赣0730民初915号民事判决第二项为：上诉人江西宁盛科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘春生工程余款250000元的利息（从2018年5月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清全部款项时止，利随本清）。 如果未按照本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，减半收取计3275元，二审案件受理费5500元，合计8775元，由上诉人江西宁盛科技有限公司负担6801元，被上诉人刘春生负担1974元。 本判决为终审判决。 审 判 长  傅 忠 审 判 员  罗 宁 审 判 员  王阿婷 二〇一九年九月二十日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  雷 娜