文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终252号上诉人（原审被告）：芦淞区金星食品批发部，住所地湖南省株洲市芦淞区沿江南路中南食品大市场临街1－2号门面。经营者：侯金星，男，1970年3月23日出生，汉族，户籍地湖南省衡东县，现住株洲市芦淞区。被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人芦淞区金星食品批发部（以下简称金星批发部）因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金星批发部的经营者侯金星、被上诉人酒鬼酒公司的委托诉讼代理人匡秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金星批发部上诉请求：1.撤销湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初16号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3.一审法院引用法律条款不当，请求二审法院予以调查、核实。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人没有采购过涉案被诉侵权产品酒鬼酒；2.涉案公证程序不合法，内容作假；3.被上诉人拖延起诉时间，使得上诉人无法提供有效的直接证据；4.被上诉人的起诉不合法;5.一审判决赔偿数额没有法律依据。酒鬼酒公司答辩称：涉案公证合法合规，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。酒鬼酒公司向一审法院起请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失60000元；3.判令被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用10000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第6384137号“”注册商标的注册人为原告酒鬼酒股份有限公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、烧酒、含酒精的果子饮料、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、开胃酒等，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。第1157000号“”注册商标的注册人为原告酒鬼酒股份有限公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等，注册有效期自1998年3月7日至2018年3月6日，经续展注册有效期至2028年3月6日。该商标于2000年9月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。酒鬼酒品牌先后获得过“中国十大文化名酒”“2011年度华樽杯中国酒类十大最具全球竞争力品牌”等荣誉，原告公司生产的湘泉、内参、酒鬼牌白酒曾被评为“湖南省名牌产品”，2010年，原告生产的“52度酒鬼酒”产品被上海世博会国际信息发展网馆冠以“千年金奖”荣誉称号。湖南省长沙市麓山公证处于2018年9月14日出具的（2018）湘长麓证民字第7676号公证书记载：2018年8月10日10时13分，公证员黄某、公证处工作人员李卓然及湖南为权侠知识产权科技有限公司的委托代理人刘凯军一同来到位于湖南省株洲市芦淞区枫溪大道一家标有“金星批发部”字样的店铺。李卓然使用公证处提供的华为手机对店铺和周边环境进行了拍照。随后，三人一同进入该店铺，刘凯军以普通消费者的身份购买了一件标有“酒鬼”字样的商品并通过手机支付宝支付货款，该店内营业执照显示有“芦淞区金星食品批发部”等字样。购买结束后，刘凯军将所购买的商品交由公证员收持。2018年8月15日，三人一同到公证处办公室，刘凯军使用上述华为手机对公证员保管的上述商品及收据进行了拍照，接着，公证员和李卓然对所购买的商品加贴了公证处封条后交由刘凯军收持。公证书所附照片显示支付宝收款人为“侯金星”。酒鬼酒公司于2018年8月10日出具的《产品真伪鉴定书》记载：鉴定产品来源于2018年8月10日在湖南省株洲市芦淞区枫溪大道“金星批发部”购得的酒鬼酒，生产日期为20170526-01185，物流序列号为206112922413，经鉴定部门进行防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带比对鉴定，鉴定结果为：该送鉴样品包装完好，封口标签、防伪标识外观完整，送检样品不是原告公司生产、包装出厂的产品。庭审中，经本院组织当庭刮验防伪码信息，显示为第2236次查询，首次查询时间为2016年7月2日，对此，原被告双方均无异议。庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的商品进行了拆封和比对。包装内是一瓶用白色箱体包装的“酒鬼”馥郁香型白酒，箱体正面下方显示生产厂家是酒鬼酒公司，正面右上角显示净含量500ml，酒精度50%vol，生产日期为20170526-01185，顶部显示物流序号为206112922413。包装正面及侧面醒目位置处印有与原告第6384137号商标相同的标识，底部印有与原告第1157000号商标相同的标识。原告认为，被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品项目属于同类，即第33类包含白酒在内的酒类产品，被控侵权产品外包装标识与原告主张权利的第6384137号商标以及第1157000号商标在字形字体、排列组合、整体结构、读音、颜色等方面完全一致，属于相同商标。因此，被控侵权产品构成对原告注册商标的侵权。原告提交的产品鉴定书可证明，经过原告鉴定部门对涉案产品的防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带进行比对，涉案产品不是原告生产、包装出厂的产品。另查明，金星批发部系登记注册的个体工商户，注册日期为2016年9月22日，经营范围为食品饮料、烟草制品、日用品、小百货零售。还查明，原告购买本案被控侵权产品支出200元，公证费800元，并委托了律师参与诉讼。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，原告第6384137号、第1157000号注册商标均处于注册商标有效期内，原告作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。本案争议的焦点为：1、被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯；2、民事责任应如何确定。关于第一个焦点：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权白酒的包装盒正面、侧面、底部突出使用的标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用，系商标性使用。经比对，上述标识分别与原告第6384137“”号、第1157000“”号注册商标在视觉上基本无差异，构成相同商标；被诉侵权商品为白酒，与原告涉案注册商标核定使用的商品类别中的酒(饮料)相同。原告根据防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带的鉴定认为该商品并非其生产、包装生产。原告提交的证据足以证明被告销售被控侵权商品的事实，涉案公证书详细的记录了公证的过程及内容，可以作为定案依据。被告认为公证内容不真实，其并未销售被控侵权商品，一审法院认为，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。据此，公证书的证据效力具有法定性，在无足够相反证据的情形下不可被推翻。被告虽提供了部分进货凭证，但不能排除其从其他渠道进货的可能性，不能推翻公证书记载的公证购买事实。综上，被告金星批发部具有销售上述被诉侵权商品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害。关于第二个焦点：被告金星批发部侵害原告酒鬼酒公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，本案中，原告未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到：1、涉案商标的知名度；2、被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品且被告系综合类超市；3、被告实施侵权行为时间较长，其注册时间为2016年9月，原告取证时间为2018年8月；4、被告侵权的性质以及原告为维权支付的公证费、律师费等合理费用。综上，酌情确定赔偿数额为18000元（含合理费用），对原告诉请赔偿数额超出部分不予支持。被告认为其不应承担赔偿责任，但其未提交证据证明涉案商品非系其销售，其提交的证据不能证明其具有《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的合法来源抗辩情形，故对其不承担赔偿责任的抗辩，不予支持。此外，本案被告系个体工商户，经营者为个人，且经工商行政管理部门依法登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条，第五十七条第（一）、（三）项、第六十条第一款、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决：一、被告芦淞区金星食品批发部（经营者：侯金星）于本判决生效之日起立即停止侵害原告酒鬼酒股份有限公司第6384137号、第1157000号注册商标专用权的行为；二、被告芦淞区金星食品批发部（经营者：侯金星）于本判决生效之日起十日内赔偿原告酒鬼酒股份有限公司经济损失18000元（含维权合理费用）；三、驳回原告酒鬼酒股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1550元，由原告酒鬼酒股份有限公司负担550元，由被告芦淞区金星食品批发部（经营者：侯金星）负担1000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，金星批发部提出一项异议，其认为涉案公证书存在严重瑕疵，不应被采信；对此，本院将在说理部分一并评述。对一审法院认定的其他事实，经审查，本院依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案公证书能否作为定案依据。金星批发部认为涉案公证书存在以下瑕疵，不能作为定案证据：1.公证机构并非国家机关，公证员亦非公务员，公证人员与酒鬼酒公司代理人一同买酒，一起出具公证书，不合法；2.公证取证时，未予告知，其并不知情；3.实物封存时，其未在场也没有签名认可，不能证明被诉侵权商品系其所售。对此，本院认为，1.根据《中华人民共和国公证法》第二章关于公证机构的规定，以及第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”之规定，公证机构是具有履行公证职能和为社会提供公证法律服务双重职能的证明机构，接受当地司法局指导；公证证据可直接作为认定事实的根据。2.根据《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条规定：“办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。”第十五条规定：“监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名；取证过程中取得的票据、单据等证书，能收存原件的应当收存原件，有正当理由无法收存原件的应当收存复印件。”为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份，采取拍照、制作笔录等方式记录公证过程。涉案公证书、购买当日及封存当日所记录的工作记录详细记载了购买和封存被诉侵权商品的全过程。在购买过程中，由公证员及该公证处工作人员一同亲临现场监督，由酒鬼酒公司的代理人实施购买行为，并由公证员收持所购商品；在封存过程中，由公证员及该公证处工作人员一同对所购商品加贴封条。3.相关公证法律法规并未规定封存公证取证的证据时，必须有销售者在场并由其签字认可。本案中，被诉侵权商品系由公证员全程保管并带回公证处进行封存，金星批发部并未提交证据在此过程中出现了调包。综上，金星批发部未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力。此外，因酒鬼酒公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案注册商标的知名度；2.被诉侵权商品系白酒，关系人身健康和安全，利润空间较大；3.金星批发部的经营时间、销售规模、侵权性质及后果等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，金星批发部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由芦淞区金星食品批发部（经营者侯金星）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇一九年九月二日书记员  田明钰