四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2335号 上诉人（原审被告）：王戎，男，1967年10月31日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人（原审被告）：肖剑，男，1965年4月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈运强、曹伟，四川维大律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李强，男，1965年12月6日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：夏天，四川建春律师事务所律师。 上诉人王戎、肖剑与李强因合伙协议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王戎、肖剑上诉请求：撤销一审判决，并发回重审或依法改判驳回李强的诉讼请求；本案一、二审费用由李强全部承担。事实及理由：1、原审程序违法、适用法律错误，剥夺了二上诉人的一审诸多诉讼权利。原审适用简易程序审理，程序错误，该案案情复杂且争议特别大，应当适用普通程序审理。本案案由由民间借贷变更为合伙协议纠纷，一审法院并未告知原审原告变更诉讼请求，原审原告在没有变更诉讼请求的情况下，一审法院依法应当驳回其诉讼请求，且法院变更案由也未依法对二上诉人释明并重新指定举证期限。2、原审法院事实认定不清，证据不足。合伙协议事实不清，合伙结算、给付条件、借条产生背景与事实、合伙是否经过三方结算、合伙是否按“四共原则”办理，工程当时或至今是否有盈利，盈利或亏损多少，是否应当给付利息等未予查清，判决给付金额及利息的证据缺失。二上诉人为投资回收安全违心向原审原告出具60万元的借条，给付条件一是工程有盈利，二是工程获得进度比例给付，现合伙亏损趋势明显，二上诉人现有400余万元工程款项尚未收回客观真实存在，至今工程处于亏损和未结算的状态，二上诉人不再承担给付剩余补偿款252000元。 李强答辩称：1、一审程序不存在问题。一审中对合伙、退伙等事实不存在争议。一审中我方同意按合伙关系审理，双方在一审庭审过程中举证等均是按照合伙协议纠纷进行举证。2、一审认定事实清楚，也有证据加以证实。一审中原被告加以证明，对基础事实加以认定，一审中充分举证对合伙协议、退伙等进行认定，应当受到法律保护。合伙项目是否亏损，并不影响双方约定退伙款项。退伙款项支付并不以项目盈利、亏损等为原因，我方提供了开支明细等情况，有一审被告签字等认可，当时项目尚有盈利，项目部有流动资金，李强退伙结算时有入伙资金、2年工资等计算60万元是正确的。3、退伙款是否应当支付利息。还款承诺书中对利息予以约定，应当予以支持。其次，利息是否变化？并无书面载明对利息取消，如果没有书面约定，那么视为对利息约定并无变化。一审二被告写还款计划认为对利息进行取消，这个说法不成立。一审原告并未取消利息。还款计划认为在此之前是还本金，这是不成立的，我们认为应当按照本金51万元进行先息后本进行偿还。 李强上诉请求：依法撤销原审判决，改判原审被告王戎、肖剑共同偿还借款51万元，并从2011年9月1日起按月利率2%支付利息，本案一、二审的诉讼费用由王戎、肖剑承担。事实与理由：1、原审判决适用法律错误。本案上诉人与王戎、肖剑虽原系合伙关系，但合伙过程中上诉人要求退出合伙，三方当事人在经过充分协商后对合伙事务进行清理和结算，将上诉人的出资款、收益款、工资等款项进行结算，从而达成了新的债权债务关系-《借条》，可以认定王戎、肖剑已经通过借条的形式对合伙关系进行了结算。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，当事人形成的《借条》合法有效，双方基础法律关系由合伙法律关系转化为借贷法律关系，王戎、肖剑应当依照借条的约定向上诉人偿还借款，原审法院认为本案系合伙协议纠纷，系适用法律错误。2、原审判决认定事实错误。原审判决认定王戎、肖剑于2012年11月27日向上诉人出具《还款计划》系对前已承诺内容进行变更，从而起算利息的时间从2012年12月1日起开始计算，属认定事实错误。该《还款计划》仅仅是对还款进度的计划，未对利息进行变更，不应当从还款计划的生效时间起算利息，应当按被上诉人承诺的2011年8月未付清，则开始计算。起算利息的时间应当为2011年9月1日。在一审过程中，经法院做调解工作，上诉人同意对王戎、肖剑已还的348000元抵作本金，对下余的252000从2011年9月1日起按月息2分计算利息，现王戎、肖剑已经提起上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，王戎、肖剑不同意该意见，双方不能达成调解协议，现上诉人主张对已还的348000元不再抵作本金，应当分段计算扣减利息。故王戎、肖剑应当向上诉人支付下欠的借款本金510000元及利息。 王戎、肖剑答辩称：1、李强作为上诉方对原审判决认定原审适用法律错误，与我方观点一致。2、李强在上诉中称其合伙关系经过结算转变为民间借贷，为什么一审以合伙纠纷判决，说明仍是合伙关系而不是民间借贷。3、李强称上诉事实清楚，并未回答上诉状及补充问题，完全回避，并未将还款金额弄清楚，原审认定还款34万元，漏算加上错算。4、李强方称项目没有亏损并以出纳表为依据，当时借款10万多元，这并不是盈亏缴纳表，而只是明细表，无法反应项目亏损、盈利情况。5、李强一方要挟我方当事人事实存在。2018年，我方与李强在山西省内进行投标，分别用了20余万元作为合伙投资，他们在合伙协议中约定先用后计算出资额，时间跨度两年才中标，签订施工协定书时花费开支很多，总共耗时2年10个月。总共计算60万元，年利息达60%，且合伙协议约定不能退伙，李强方中途退伙。李强方威胁作为挂靠方要举报我方当事人。李强是项目经理，我方不签借条及还款承诺书其不走人，且留下会计任职并保证其与其他管理员的待遇，收齐借款后才走人。综上，一审存在程序违法，事实漏查或未查清，请求二审予以查清。 李强向一审法院起诉请求：1、判令被告王戎、肖剑共同偿还原告借款51万元并从2011年9月1日起按照月利率5%支付逾期利息至清偿之日止；2、本案诉讼费、保全费、公告费由二被告共同承担。 一审法院认定事实：原告李强与被告王戎、肖剑系高中同学。2009年11月1日，原告李强与被告王戎、肖剑签订《肖剑、王戎、李强三人合作协议书》，约定合伙共同承建山西省灵丘县上沿河水电站土建工程。2010年6月22日，原告李强与被告王戎、肖剑共同签字的《上沿河水电站王、肖、李三股东入股本金》载明：肖剑207855元、王戎205528元、李强206169元，经三人协商同意，各自出资20万元整，在工程未结束前，不得退股。在业主拨付款有盈余的前提下，先把各自超出本金部分的资金，从财务处退回。 2010年10月12日，原告李强退出合伙，二被告向原告李强出具借条，内容为：“今借到李强人民币陆拾万元整，2010.10.12，借款人肖剑、王戎”。同日二被告向原告出具还款承诺书，内容为：“因我两人承建上沿河水电站工程，今借到李强人民币陆拾万元整（600000元）用于工程开支，现将还款事宜承诺如下：1、每月进度款中提取至少不低于百分之十的资金归还李强，如资金情况好，可加大提取比例还款。2、此款于2011年8月份还清，如确定不能还清，余款按5%（月息）支付利息，至本息两清为止。3、任命黄海担任项目部会计工作，配合出纳管理好工程资金，做到专款专用，杜绝任何人挪用资金的事件发生，服从两人的管理，其工资、福利与出纳一致，此借款归还清后，移交会计工作，结账后走人。4、保证安全生产、质量第一、精心施工，本工程一切责任由我二人全权负责承担，同时我三人以前的协商全部作废。以上承诺一式三份，三人各执一份，具有同等法律效力，三人签字生效，还款完毕自动失效。”原告及被告均在该承诺书上签名捺印。 2012年11月27日，被告肖剑、王戎出具还款计划，内容为：“我二人（肖剑、王戎）欠到李强肆拾陆万元款项一事，现承诺如下：在完工业主拨付工程款时第一次支付70%款，第二次拨付款付清。在业主未付款时每月15日还款贰万元正，此还款计划从2012年12月1日起执行。承诺人：肖剑、王戎。”原告李强在该还款计划上签名。 原告李强退伙后，从2010年10月12日至2016年2月7日，被告肖剑、王戎陆续支付给原告273000元，2016年2月7日至2019年2月4日陆续支付75000元，以上共计支付348000元。 一审法院认为：本案原、被告之间因合伙退伙对退伙补偿款的给付产生争议，原定案由为民间借贷纠纷不当，应纠正为合伙协议纠纷。2010年10月12日，原告李强与被告王戎、肖剑就原告退出山西省灵丘县上沿河水电站土建工程合伙达成协议，二被告给原告出具借条、还款承诺均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为合法有效。被告王戎、肖剑未按照协议约定履行应尽给付义务，其行为已构成违约，应当承担违约的民事责任。 原告诉请二被告偿还借款51万元并从2011年9月1日起按照月利率5%支付逾期利息至清偿之日止。截止2019年2月4日二被告已陆续支付348000元，原、被告在2010年10月12日签署的还款承诺书中约定2011年8月份还清，如不能还清，余款按月息5%计息。2012年11月27日，原告李强在被告肖剑、王戎出具的还款计划上签名，认可此还款计划从2012年12月1日起执行，后一个还款计划已对前一承诺内容进行变更，计息时间应以后变更确定的从2012年12月1日起开始计算。原承诺书中约定的余款按月息5%计息过高，违反相关法律规定，本院不予支持。考虑本案并非借款而是因退伙补偿款产生的纠纷，原告所受损失主要是利息损失，根据公平原则，结合本案的实际情况，本院对被告应承担的违约责任酌情调整为按月10‰的标准计息。审理中，经本院作调解工作，原告表示考虑同学关系，同意对二被告已还款348000元抵作本金，对下余的252000元从2012年12月1日起开始计息，本院予以支持。 被告抗辩主张原、被告约定工程有盈利就给原告一定补偿，工程亏损不应补偿的问题，原告李强否认该事实，也与二被告2010年10月12日向原告出具还款承诺书、2012年11月27日出具还款计划内容相悖。被告抗辩主张2010年6月21日原告李强借款1万元、7月24日借款11770元应予扣除的问题。原告李强认为2010年10月12日退伙时已作结算，二被告出具借条时已扣除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，原告借款在前，退伙在后，被告出具借条应是对合伙事务进行结算后才能产生，被告对自己提出的主张未提交证据予以证明，应自行承担不利的法律后果。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告王戎、肖剑于本判决生效后十日内向原告李强支付252000元并赔偿资金利息损失，利息损失的计算方法：以本金252000元为基数，从2012年12月1日起至付清之日止，按月利率10‰的标准计算；二、驳回原告李强的其他诉讼请求。 本院二审庭审中，上诉人王戎、肖剑提交了灵丘县上沿河水电站工程（土建工程标）协议书、中标通知书、《关于上沿河水电站准备验收和工程尾款支付等有关问题的会议纪要》及灵丘县上沿河水电站工程审计汇总表（四川兴发）四份证据。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，2010年10月12日，李强与王戎、肖剑就李强退出山西省灵丘县上沿河水电站土建工程合伙达成协议，王戎、肖剑给李强出具借条、还款承诺等，本案系因退伙补偿款产生的纠纷，原审认定案由为合伙纠纷并无不当。王戎、肖剑提出借条系受胁迫形成，但未提供相关证据证明，对该上诉理由本院不予支持。王戎、肖剑提出双方约定给付条件是工程有盈利且按工程获得进度比例给付，现工程亏损不应补偿，该理由与王戎、肖剑2010年10月12日向李强出具还款承诺书、2012年11月27日出具还款计划内容相悖，原审认定该事实清楚。王戎、肖剑提出其已偿还410，000元，一审认定偿还348，000元错误，但对于超出348，000部分的还款其未提供证据证明，对王戎、肖剑的还款应认定为348，000元。原审中，法院结合本案的实际情况，对王戎、肖剑应承担的违约责任酌情进行了调整，李强表示考虑同学关系，同意对王戎、肖剑已还款348，000元抵作本金，对下余的252，000元从2012年12月1日起开始计息，系对民事权利的合法处分，应予确认。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5170元，由上诉人王戎、肖剑负担2585元，上诉人李强负担2585元。 本判决为终审判决。 审判长  王维登 审判员  韩 莉 审判员  董 行 二〇一九年九月二十三日 书记员  潘丹丹