广东省云浮市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤53刑终99号原公诉机关郁南县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢焕英，女，1961年10月8日出生，汉族，广东省郁南县人，小学文化，户籍登记地址郁南县，住郁南县。因本案，于2018年8月22日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕,同年11月23日被取保候审。辩护人苏献芝，广东声捷律师事务所律师。郁南县人民法院审理郁南县人民检察院指控原审被告人卢焕英犯开设赌场罪一案，于2019年4月8日作出（2019）粤5322刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人卢焕英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省云浮市人民检察院指派检察员曾民海、助理检察员吴锦明出庭履行职务，上诉人卢焕英及其辩护人苏献芝到庭参加了诉讼。期间，广东省云浮市人民检察院于2019年8月2日建议延期审理，同年8月7日建议恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，被告人卢焕英从2017年6、7月开始，在家中通过当面接受或通过手机电话、微信等方式收受卢某1、张某、周某、陈某3、谢某、钟某2、莫某等人“六合彩”赌博投注，然后将收受到的“六合彩”赌博投注再转投给其上线庄家钟利南等人，从中收取3%以上提成。至2018年8月22日被公安机关查获时，被告人卢焕英共接受“六合彩”赌博投注总额达人民币350000元以上，从中非法牟利约人民币10500元。原判另查明，在抓获被告人卢焕英时扣押了其作案用的华为牌手机2台、投注单5张、账本2本。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘查、检查、辨认等笔录以及视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人卢焕英无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人卢焕英在归案后能如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人卢焕英共接受“六合彩”赌博投注总额达人民币350000元以上，从中非法牟利约人民币10500元的事实，有被告人卢焕英的供述、证人钟利南的证言以及微信聊天记录截图、转账截图、银行卡交易明细等证据相互印证，足以认定。另外被告人卢焕英的犯罪是基于其个人的主观故意，所获利润也是其独自占有，是独立完成，不属于共同犯罪，对辩护人提出被告人卢焕英是从犯的辩护意见不予采纳。综上，原审法院根据被告人卢焕英的犯罪事实、犯罪性质、情节、对于社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决如下：一、被告人卢焕英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。二、扣押被告人卢焕英作案用的华为牌手机2台予以没收，上缴国库；投注单5张、账本2本随案存查。三、追缴被告人卢焕英非法所得10500元上缴国库。上诉人卢焕英上诉提出：1.我是利用“六合彩”的开奖结果接受投注，且开奖后由上家兑付奖金，属于相互对赌、竞猜，以财物下注赌输赢的行为，参赌人员并非聚集在同一地点进行持续时间较长的赌博活动，不具有组织性、控制性，我没有直接向参赌人员抽头渔利，仅通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，应构成赌博罪，原判认定我构成开设赌场罪错误。2.我在公安侦查期间提供线索，协助公安机关抓获上线钟利南，构成立功，请求二审法院对我从轻或减轻处罚。3.我患有高血压和脑梗塞后遗症，经云浮市人民医院诊断高血压属极高危级，现经常头昏、头痛，身体情况非常差，不适宜羁押。丈夫陈某1于2016年做胸椎手术，到现在仍未恢复，处于瘫痪状态，需人照看，家里还有一个86岁的婆婆，年老体弱多病，三人需互相照料，儿子和媳妇在外地工作，无法回家照顾，如果对我进行羁押，对我的身体和家庭都会造成毁灭性的打击，我已认识到自己的错误，并为自己的行为感到悔恨，恳请法院考虑我和家人的处境，查清事实，准确定罪，并结合我的坦白情节，悔罪表现，是初犯，不具有再犯罪的危险，对我判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。上诉人卢焕英在二审庭审中提供了医院诊断证明，证明其经云浮市人民医院诊断，患有高血压（属极高危级）和脑梗塞后遗症。上诉人卢焕英的辩护人提出的辩护意见：1.一审判决认定卢焕英共接受六合彩赌博投注总额达35万元以上，从中非法牟利10500元的证据不足，事实不清。一审判决没有确实、充分的证据证实上诉人卢焕英收受超过35万元的赌资。虽然上诉人卢焕英曾供述转给钟利南的赌资35万元，钟利南也供述收受卢焕英的赌资35万元,但两人的供述与双方的转账凭据证明的金额不相符。2.一审判决对上诉人卢焕英犯开设赌场罪的定性错误。本案卢焕英是利用六合彩的开奖结果接受投注，且开奖后由上家兑付奖金，属于相互对赌、竞猜，以财物下注赌输赢的行为，参赌人员并非聚集在一固定地点进行持续时间较长的赌博活动，卢焕英亦非直接向参赌人员抽头渔利，仅通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，应以赌博罪定罪。3.上诉人卢焕英在公安侦查期间，向公安机关提供其上家钟利南在都城的另一住所线索，公安机关根据卢焕英提供的线索，成功抓获钟利南，据此，应认定卢焕英具有立功情节，对卢焕英从轻、减轻处罚。4.上诉人卢焕英患有高血压二级（极高危级），脑梗塞后遗症，经常头晕头痛，需要定期检查和吃药治疗；丈夫陈某1于2016年在广州二医院做胸椎手术，到现在还行动不便，处于瘫痪状态；家里还有一个86岁的婆婆，年老体弱多病，家中成年人均外出打工，三人要互相扶持过日子，对卢焕英实施羁押会对其家庭造成毁灭性的冲击。综上，上诉人卢焕英构成赌博罪，能自愿认罪，有悔罪表现，并具有坦白和立功的法定从轻、减轻情节，考虑其身体患有严重疾病及家庭的实际情况，其犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，对其判处缓刑对所在社区没有重大不良影响，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。出庭检察员所提出庭意见：1.一审判决认定上诉人卢焕英犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但在认定接受投注额和非法获利方面错误。在本案中，上诉人卢焕英的供述、上线钟利南的证言、投注人员卢某1、陈某2等人的证言，以及投注单据、微信聊天记录和转账记录等证据能够证实卢焕英收取多人的六合彩投注，并转投给钟利南等人的犯罪事实。经对接受投注的金额和非法获利情况的分析，卢焕英接受并转投上线钟利南赌博投注金额350000元以上，转投上线杨彩英90万元，即卢焕英共接受六合彩投注金额125万，按3%收取手续费计，从中非法牟利37500元。因此，一审判决只是认定卢焕英共接受六合彩赌博投注金额35万元，从中非法牟利约人民币10500元属于认定事实不清。2.一审判决认定上诉人卢焕英犯开设赌场罪正确，但认定其为主犯有误。本案中，钟利南等人设定六合彩赌博规则，规定了输赢的方式和赌资的交收，且具有场所固定、长期经营的特征，其本身是名副其实的“赌场”开设者，而不是一般意义的聚众赌博的“庄家”。上诉人卢焕英接受他人投注后，转投给钟利南等人，系开设赌场的共犯，其在开设赌场中起次要作用，是从犯。3.公安机关是通过自己侦查发现并抓获了同案人钟利南，而不是基于卢焕英提供的线索，因此不能认定卢焕英构成立功。4.一审判决的量刑基本适当，但结合本案，二审法院可考虑对其适用缓刑。综上，一审判决认定卢焕英犯开设赌场罪的定罪准确，但认定卢焕英是主犯和接受投注金额、非法获利金额有误，应予纠正；一审判决对上诉人判处有期徒刑三年量刑基本适当，但结合上诉人卢焕英对其丈夫及亲人需要照顾，建议二审对其适用缓刑。出庭检察员在庭审中提供并出示了以下证据：1.公安机关《回复补充查证的复函》、《关于卢焕英有无提供钟利南居住信息的情况说明》、钟利南案的受案登记表、查获经过、发破案经过等材料，证实公安机关抓获钟利南是在工作中发现的，并不是由卢焕英提供线索抓获的，卢焕英在侦查阶段供述其上家是钟利南和杨彩英，其中还供述了钟利南是郁南县千官镇水美村委格江村的人，没有供述钟利南的电话和实际住处。2.郁南县千官镇千官居民委员会出具的《证明》，证实卢焕英的丈夫陈某1于2016年手术后行动不便，并有该家庭成员阿婶谭秀英因病后行动不便等情况，需要卢焕英一人长期照顾生活及疗理。经审理查明，上诉人卢焕英从2017年6、7月开始，在家中通过当面接受或通过手机电话、微信等方式收受卢某1、张某、周某、陈某3、谢某、钟某2、莫某等人“六合彩”赌博投注，然后将收受到的“六合彩”赌博投注款转投给其上线庄家钟利南等人，从中收取3%以上提成。至2018年8月22日被公安机关查获时，上诉人卢焕英共接受“六合彩”赌博投注款金额达人民币350000元以上，从中非法牟利约人民币10500元。公安机关在抓获上诉人卢焕英时扣押了其作案用的华为牌手机2台、投注单5张、账本2本。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.受案登记表、立案决定书，证实立案的情况。2.抓获经过、发破案经过，证实公安民警抓获上诉人卢焕英的经过及发破案的情况。3.户籍证明，证实上诉人卢焕英身份的基本情况。4.扣押清单，证实公安机关抓获上诉人卢焕英时扣押了其华为牌手机2台、投注单5张、账本2本。5.微信转账截图、聊天记录截图，证实上诉人卢焕英与上线钟利南等人转投及结算的事实。6.行政处罚决定书，证实涉案参赌人员被行政处罚的事实。7.投注单5张、账本2本以及投注记录汇总表，证实上诉人卢焕英接受投注记录的相关内容，其中，投注单5张、账本2本的内容证明上诉人从2018年“六合彩”第77期至94期，共接受投注金额为103259元。8.提取笔录、微信账号截图、微信聊天记录截图、转账截图，证实公安机关提取了上诉人卢焕英手机内微信聊天记录及微信转账截图、记账单照片等。9.银行卡交易明细，证实上诉人卢焕英与钟利南等人之间银行交易情况。10.通话清单，证实上诉人卢焕英的通话记录情况。（二）证人证言1.证人陈某1的证言，证实其妻子卢焕英有收受六合彩投注的行为。2.证人卢某1、陈某2、张某、周某、谢某、卢某2、陈某3、肖某、钟某2、邓某、莫某、韦某、卢某3、林某的证言，证实他们向上诉人卢焕英投注“六合彩”参与赌博的事实。（三）上诉人卢焕英及同案人钟利南的供述与辩解1.上诉人卢焕英的供述和辩解，在公安侦查阶段供述其从2017年6、7月开始，她在家中通过当面接受或通过手机电话、微信等方式收受“六合彩”赌博投注后，将收受到的“六合彩”赌博投注再转投给其上线庄家杨彩英和钟利南，从中收取3%-10%提成渔利，她是帮钟利南打工的。至2018年8月22日被公安机关查获时，她共接受“六合彩”赌博投注总额共约人民币1250000元，从中非法牟利人民币37500元以上。其中她转投给上线庄家钟利南的投注额共约350000元。在庭审提出其有接受“六合彩”赌博投注的行为，但是涉案金额没有指控的1250000元那么多。2.同案人钟利南的供述，证实从2017年6、7月开始，上诉人卢焕英断断续续转投给他“六合彩”赌资共100期，每期多的时候有6000元至7000元，少的时候1000元至2000元，平均每期都有3500元。上诉人卢焕英转投给他的金额有350000元。收取卢焕英给他的六合彩投注款以及他自己亲自收取的六合彩投注款，如果投注人买中了就由他按规则赔付，如果没有买中，所收赌金（投注款）就是他的利润了。他与上诉人卢焕英是以微信红包、微信转账及邮政储蓄银行转账等方式结算的。他是按卢焕英交投注数额的3%提成给卢焕英的。到目前为止，他给卢焕英的提成有10000元左右。（四）现场勘验笔录、现场照片、现场图，证实公安人员搜查上诉人卢焕英家时的现场及扣押相关物品的情况。（五）电子证物检查工作记录、电子勘验光盘一张，证实公安机关对上诉人卢焕英手机数据取证的情况。对上诉人、辩护人所提上诉、辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人卢焕英收取的投注款数额及其非法牟利金额的问题：（1）经查，卢焕英和钟利南二人之间交收六合彩投注款数额为350000元以上，卢焕英从中非法牟利约10500元的事实，有卢焕英和钟利南二人的供述证实，并有公安机关抓获上诉人卢焕英时扣押的投注单、账本以及卢焕英手机微信转账及银行账户转账的内容予以印证，证据确实、充分，本院依法予以确认。（2）经查，因杨彩英未归案，且本案现有证据未能印证卢焕英与杨彩英之间交收六合彩投注款的具体数额，故该数额无法认定。因此，上诉人卢焕英的辩护人所提原判决认定卢焕英共接受六合彩赌博投注款总额达35万元以上、从中非法牟利10500元的证据不足的意见，理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员提出卢焕英共接受六合彩投注金额125万元，从中非法牟利37500元的出庭意见，证据不足，本院不予支持。2.关于本案的定性问题。经查，本案中，上诉人在每期香港“六合彩”开奖前，收取参赌人员的投注，并将投注款交给庄家钟利南等人，庄家根据香港“六合彩”开奖信息自行设定赌博规则从而非法牟利，而上诉人则根据庄家规定的比例提成从中获利。上诉人卢焕英的上述行为符合赌博罪的犯罪构成要件，其行为已构成赌博罪，应以赌博罪追究上诉人卢焕英的刑事责任。因此，上诉人卢焕英及其辩护人所提卢焕英的行为构成赌博罪的意见，理由成立，本院予以采纳；出庭检察员提出卢焕英的行为构成开设赌场罪的出庭意见，理由不成立，本院不予支持。3.关于上诉人卢焕英是否有立功表现的问题。经查，公安机关是通过对钟利南的个人信息进行技术分析与排查，得知钟利南在都城镇亨茂花园2幢2406房的住处，从而抓获了钟利南，并不是基于卢焕英提供的线索，故上诉人卢焕英不构成立功。因此，上诉人卢焕英及其辩护人所提卢焕英有立功表现的意见，理由不成立，本院不予采纳；出庭检察员提出卢焕英不构成立功的出庭意见，理由成立，本院予以支持。4.关于出庭检察员提出上诉人卢焕英是从犯的意见。经查，上诉人卢焕英接受赌徒投注后，转投给庄家钟利南等人，其在赌博的共同犯罪中起次要作用，是从犯。故出庭检察员所提出该出庭意见，理由成立，本院予以支持。5.关于上诉人卢焕英及其辩护人所提要求对卢焕英判处缓刑的意见。经查，上诉人卢焕英的犯罪情节较轻，根据其认罪态度和悔罪表现，没有再犯罪危险，且对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。因此，上诉人卢焕英及其辩护人所提该意见，理由成立，本院予以采纳；出庭检察员建议对上诉人卢焕英适用缓刑的出庭意见，理由成立，本院予以支持。本院认为，上诉人卢焕英收取参赌人员的赌注，并把投注款交给庄家钟利南等人，供庄家与参赌人员进行对赌，上诉人则按庄家给其的一定比例提成从而非法获利，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。上诉人卢焕英在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。上诉人卢焕英在归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人卢焕英的犯罪情节较轻，根据其认罪态度和悔罪表现，没有再犯罪的危险，且对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人卢焕英及其辩护人提出卢焕英的行为构成赌博罪以及请求对卢焕英判处缓刑的意见，理由成立，本院予以采纳；辩护人所提其余辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员提出上诉人卢焕英是从犯并建议对卢焕英适用缓刑的意见，理由成立，本院予以支持；出庭检察员所提其余出庭意见，理由不成立，本院不予支持。原判认定事实没有错误，但认定上诉人卢焕英的行为构成开设赌场罪错误，认定上诉人卢焕英不属于共同犯罪不当，且原判适用法律错误，本院依法一并予以纠正。综上，根据上诉人卢焕英犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持郁南县人民法院（2019）粤5322刑初18号刑事判决第二项、第三项。二、撤销郁南县人民法院（2019）粤5322刑初18号刑事判决第一项。三、上诉人卢焕英犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 曾勇辉二〇一九年九月二十四日书记员 陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。