广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终149号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘枫，曾用名：刘峰，男，1979年8月9日出生，汉族，本科文化，广东省罗定市人，围底镇卫生院工作，住广东省罗定市。因本案于2018年2月13日被罗定市公安局刑事拘留，同年2月14日被罗定市公安局取保候审，同年8月10日被罗定市人民检察院取保候审，2019年1月3日被罗定市人民法院取保候审。指定辩护人朱建文，广东刚毅律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人刘枫犯盗窃罪一案，于2019年6月26日作出（2019）粤5381刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人刘枫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2017年11月，被告人刘枫利用帮被害人朱某办理信用卡及提升信用额度之机，调换了朱某的中国农业银行信用卡（尾号4718），并私自激活信用卡及设置密码，后于2017年11月13日及11月14日使用信用卡分五次消费套现共50000元。被害人朱某于2018年2月13日报案后，其丈夫陈某于同日电话通知被告人刘枫至公安机关接受调查。被告人刘枫归案后，公安机关扣押了其白色华为牌手机一部、中国农业银行信用卡两张，其中尾号4718的信用卡已发还给被害人朱某。原判另查明，案发后，被告人刘枫已归还全部所盗款项，并取得被害人的谅解。原判认定以上事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：一、物证、书证（一）户籍资料、违法犯罪嫌疑人信息查询表、无犯罪记录证明，证明被告人刘枫的身份情况，其已达本罪的刑事责任年龄，经查无犯罪前科。（二）抓获经过，证明被害人朱某于2018年2月13日报案后，其丈夫陈某于同日电话通知被告人刘枫至公安机关接受调查。（三）搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还物品清单，证明公安机关从被告人刘枫处扣押了白色华为牌手机一部、中国农业银行信用卡两张，其中尾号4718的信用卡已发还给被害人朱某。（四）接受证据清单、交易流水、还款记录、谅解书，证明：1.涉案中国农业银行信用卡的交易情况，该卡于2017年11月13日、11月14日跨行消费五笔合计50000元；2.被告人刘枫通过微信向朱某的中国农业银行信用卡还款的情况；3.被害人出具《谅解书》，对被告人刘枫表示谅解。（五）调取证据通知书、开户资料、交易流水、通话记录，证明：1.涉案中国农业银行信用卡的交易情况，该卡申领时预留手机号码为151××××8004，该卡于2017年11月13日、11月14日跨行消费五笔合计50000元；2.手机号码157××××2220的机主为朱某，该手机号码于2017年11月13日激活；3.被告人刘枫与被害人朱某丈夫陈某有多次通话记录。二、现场勘验检查工作笔录、现场图及现场照片，证明公安民警对罗定市罗城街道泷洲南路中国农业银行罗定市支行进行现场勘验，现场没有发现相关的痕迹物证。三、电子证物勘验工作记录，证明公安机关对被告人刘枫的华为牌手机进行电子勘验的情况，其中从该手机提取到涉及尾号4718的中国农业银行信用卡短信信息，短信包括信用卡激活、支付密码设置等内容，被告人刘枫对上述短信截图进行指认。四、被害人朱某的陈述、辨认笔录：我们因等钱用所以联系刘枫帮忙办理了一张中国农业银行的信用卡，当拿到卡后我丈夫联系刘枫希望能加大信用卡额度，然后我就与刘枫一起去银行办理。刘枫驾车带我去银行办理的途中，刘枫称要提高信用卡额度就需要开立一张新的手机卡并重新绑定信用卡，于是我解绑了我原来的电话号码151××××8004重新绑定了新办的号码157××××2220，然后把信用卡、身份证、手机卡交给了刘枫。刘枫称会有农业银行总部打电话来问问题，我称不会回答，刘枫就说只要把手机卡交给他就会有专门的工作人员代接电话，然后刘枫就把手机卡留下后把信用卡及身份证还给了我。半个月后，我带着信用卡到银行自助激活，发现该信用卡不是我本人的，我本人的信用卡尾号应为4718，且我本人的信用卡已被刷卡消费50000元。我丈夫打电话质问刘枫，刘枫称是他同事搞错了，称会把信用卡的钱还上，并把电话卡还给了我，我也把不属于我的那张信用卡还给了刘枫。两个月后，刘枫仍没有把信用卡上的钱还上，于是我们就报警了。刘枫通过调换我的信用卡，并使用我的身份信息激活信用卡后私设密码，之后没有经我同意就盗刷了我信用卡上的钱。经辨认，其辨认出刘枫。五、证人证言、辨认笔录（一）证人陈某的证言、辨认笔录：2017年10月，我因急需资金周转，因此联系刘枫办理贷款，刘枫称要办理贷款需先办理信用卡，于是就以我妻子朱某的名义办理信用卡。2017年10月底，我妻子朱某收到中国农业银行寄来的信用卡后，刘枫称可以提高额度，于是朱某就带着信用卡、身份证跟着刘枫去办理，当时刘枫复印了朱某的身份证后就将一张信用卡和身份证还给朱某，另外朱某还新开了一张手机卡给刘枫。到了2018年1月，刘枫称提高额度的事情还没有办好，我觉得有问题叫让朱某拿着信用卡到银行查一下信用卡情况。朱某拿着信用卡去了银行发现卡和身份信息对不上，但银行也没有提供那张信用卡的信息。后来我就打电话给刘枫询问信用卡被刷50000多元的事情，刘枫开始时否认，后来就说是他同事搞错了，再后来刘枫才承认钱是他刷走的，并说他会搞定，于是我将朱某手上的信用卡交给刘枫，但他一直没有将朱某的信用卡还给我们。到了2018年2月11日，刘枫还没有完全把信用卡的钱还上，于是我们就报警处理。经辨认，其辨认出刘枫。（二）证人黄某的证言，证明尾号4601的信用卡属其所有，该信用卡是其交给刘枫的。（三）证人梁某的证言：我是中国农业银行罗定支行工作人员，新发放的信用卡激活可以通过农业银行营业厅、拨打02161195599、掌上银行或者网上银行进行激活，无论何种方法激活，捆绑的电话卡均能马上收到信息。信用卡捆绑的电话号码变更可以通过网上银行或者柜台进行变更，因柜台变更比较麻烦，所以我行一般不会帮人在柜台变更电话号码。如果客户需要提高信用卡额度，可以在网上银行或者掌上银行上申请，否则是提不了授信额度的。刘枫是我初中同学，他曾带人过来找我办过信用卡，但没有找过我办理提高信用卡授信额度。经我辨认公安机关电子勘验检查笔录，其中编号为25-28栏目中的内容可以知道该尾号为4718的信用卡是通过手机拨打农行信用卡客服中心进行自助激活的，其中25、26栏处显示查询密码和支付密码已设置，如果信用卡是柜台激活的是没有显示查询密码和支付密码设置内容的。六、被告人刘枫的供述与辩解：2017年10月份，朱某丈夫来找我要求我帮办一张大额的信用卡。信用卡办下来后，于2017年11月，朱某丈夫来找我希望能将信用卡的额度提高。我明确告知他们，信用卡提额按照银行的规定，只有多消费多刷卡才能提高信用卡额度。当时被害人的丈夫口头上答应我，叫我拿张卡和被害人去激活，刷卡提额。不久，我和朱某到罗定市农业银行，由被害人本人去将信用卡激活，并将卡和密码告知我，当天我就刷卡消费，刷卡使用的是我本人的POS机，该POS机每次消费的单位名称都是不一样的，是由POS机随机的单位。我因周转问题，就用了那笔钱。朱某夫妇在2017年12月到我单位找到我，问我信用卡的钱是什么回事，我就明确说我资金周转出现问题，就当作先借给我用，朱某夫妇也是口头答应了的。尾号为2220的手机号码是朱某本人的，该号码是朱某将其原来的捆绑信用卡号码变更的，因为变更捆绑号码只能在银行柜台进行，所以我不能办理，而是朱某本人去银行柜台办理变更的。该尾号为2220的手机号码在2017年12月份前均由朱某使用，因我告诉朱某要把该手机卡给我才能知道信用卡余额，因此我使用了该手机卡十多天，到了2017年12月底，我就将该卡还给了朱某。2018年1月我还了一万多元给银行。到2018年1月底，朱某夫妇来到我单位找我，称如果在1月底还没有还清信用卡的话，他们2月份就到派出所报警。2018年2月13日，他们就去到围底派出所报案。报警前朱某夫妇就通知我到围底派出所。原审法院认为，被告人刘枫盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘枫盗窃被害人信用卡并激活使用的事实，有被告人本人供述、被害人陈述、证人证言、指认笔录、指认照片、电子数据、书证等证据证实，足以认定。被告人提出本案属经济纠纷的辩解，不予采纳。被告人刘枫在案发后已全额退还涉案款项给被害人并取得被害人的谅解，对其可以酌情从轻处罚。鉴于被告人属初犯，其已退还赃款且亦得到被害人的谅解，适用缓刑不致对其所在社区产生重大不良影响，故可宣告缓刑。被告人被扣押物品非专门用于作案，由公安机关依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决如下：被告人刘枫犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金3000元。上诉人刘枫上诉提出，其没有主观意识盗窃，是被害人朱某自己自愿将信用卡交上诉人的，在被害人没有报案前，其已归还部分欠款，其没有非法占有的目的，原判认定其激活涉案信用卡没有事实依据，请求撤销原判，改判其无罪。上诉人刘枫的指定辩护人提出：1.涉案信用卡是被害人要求提高透现额度，将信用卡及密码交给上诉人，且该信用卡是被害人亲自到银行营业厅激活，并委托上诉人刷卡消费的，被害人同意刷卡，上诉人的行为不属于盗窃行为，原判认定上诉人盗窃被害人信用卡并激活使用属认定事实错误；2.上诉人是接到派出所电话后，自动到派出所并如实供述，刘枫有自首情节。综上，原判认定上诉人构成盗窃罪的事实不清，证据不足，建议二审法院改判上诉人无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人刘枫犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。对上诉人刘枫及其指定辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.经查，被害人朱某、证人陈某的陈述、中国农业银行信用卡（尾号4718）交易流水资料证实上诉人刘枫利用帮被害人朱某办理信用卡及提升信用额度之机，秘密地调换了朱某的中国农业银行信用卡（尾号4718），并使用该卡消费套现共50000元的事实；公安机关的电子证物勘验工作记录、证人梁某的证言及辨认笔录、上诉人刘枫指认短信截图的笔录等证据证实上诉人刘枫于2017年11月13日将朱某交给其的手机卡插入其本人手机拨打农行信用卡客服中心电话将被害人朱某尾号为4718的中国农业银行信用卡进行激活并设置支付密码，后于同年11月13日及11月14日使用信用卡分五次消费套现共50000元；以上证据，能形成完整的证据链条，并能相互印证。上诉人刘枫利用帮被害人朱某办理信用卡及提升信用额度之机，秘密地调换了朱某的中国农业银行信用卡，并将朱某交给其的手机卡插入其本人手机拨打农业银行信用卡客服中心电话将被害人朱某尾号为4718的中国农业银行信用卡进行激活并设置支付密码，后使用该信用卡消费套现共50000元的事实清楚，证据确实、充分，本院对以上事实予以认定。上诉人刘枫秘密窃取被害人朱某的中国农业银行信用卡（尾号4718），并使用该卡消费套现50000元，其行为已构成盗窃罪。故上诉人刘枫及其指定辩护人所提刘枫的行为不构成盗窃罪的意见，理由不成立，本院不予采纳。2.经查，上诉人刘枫虽然是经电话通知到公安机关接受调查的，但刘枫归案后，对其盗取被害人的信用卡及将该信用卡进行激活并设置支付密码等主要犯罪事实没有如实供认，故上诉人刘枫没有自首情节。其指定辩护人所提刘枫有自首情节的意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘枫盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。鉴于上诉人刘枫属初犯，且在案发后已全额退还涉案款项给被害人并取得被害人的谅解，可以对其酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人刘枫及其指定辩护人所提上诉、辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 曾勇辉二〇一九年九月二十七日书记员 陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。