山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3244号上诉人(原审被告)：山东三磊建安有限公司，住所地山东省嘉祥县建设北路26号，统一社会信用代码:913708297317229125。法定代表人：董福运，总经理。委托诉讼代理人：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁延兵，山东祥城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘孝德，男，1973年10月5日出生，汉族，城镇居民，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：王德龙，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。原审被告：山东水发润泰置业有限公司，住所地山东省金乡县金丰大道68号（金丰大道与开元大道交叉口附近），统一社会信用代码：913708280549630214。法定代表人：牛犇，总经理。上诉人山东三磊建安有限公司因与被上诉人刘孝德，原审被告山东水发润泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2019）鲁0828民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东三磊建安有限公司上诉请求：1.撤销金乡县人民法院(2019)鲁0828民初832号民事判决书的第一项，并改判驳回被上诉人一审之诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定《单位工程(项目)内部承包合同》属于违法分包，合同无效，缺乏事实根据和法律依据。主要理由如下：1.一审以苏士伟、及被上诉人不是上诉人的职工认定双方的合同无效，缺乏事实根据。在工程建设项目中，施工方根据工程建设需要临时聘用管理人员、技术员的情况比比皆是，任何一个建设施工单位都不可能拥有所有建设需要的长期职工，这也是建设企业农民工集中的重要原因。另一方，我国法律也并没有否认企业的临时用工形式。因此被上诉人虽然不是上诉人缴纳企业保险的单位职工，但却是上诉人临时聘用的3号楼工程临时管理人员。2.本案涉案工程不属于违法分包。对于涉案工程上诉人派驻苏保广作为总经理，高猛为技术员具体负责3号楼等工程的施工管理和质量监督、技术指导等。被上诉人只是涉案项目的建设资金管理筹建人和主要收益的受益人而已，其对涉案工程不具有违法分包人的独立施工主体地位。3.被上诉人如果是工程分包人，应当掌握分包工程施工的所有技术材料、验收材料后工程签证等可以证明其是实际施工人的关键证据。但是本案，被上诉人除内部承包合同后领取工程款的证据外，并未向法庭提供任何的施工资料，一审认为其为违法分包人和实际施工人缺乏事实根据和法律依据。4.一审判决中多次引用内部合同条文的事实也可以佐证，上诉人的内部承包合同是有效的，否则一审判决就存在明显的适用“法律”错误。二、本案内部承包合同项下工程尚未办理结算，被上诉人的起诉没有事实依据。一审判决却对结算数额径直予以认定，并据此得出欠付工程款数额及利息，显然属于认定事实错误，依法应予纠正。1.从内部承包合同第二条第4项及第四条第2、3项约定可以看出，案涉工程采用结算方式为固定单价，而非固定总价，对此各方均没有异议。现各方对内部承包合同的承包人施工的实际工程量(即平方数)尚未进行核算，需要说明的是，办理结算的前提为首先由被上诉人编制结算报告，然后将该结算报告报送上诉人共同审核最终定案。被上诉人截止起诉前自始至终未向上诉人报送结算材料，其怠于履行相应编制并报送结算材料的义务导致结算迟迟未予办理，于法于理应由被上诉人自行承担相应的不利后果，而不应归责于上诉人。然而，一审判决却认定上诉人长期怠于审计，损害了实际施工人利益，明显属于颠倒是非。因此，一审判决认定按面积为10492.28m2，总价为11751353.6元进行结算严重错误。同时，既然本案欠付工程款本金数额尚未确定，那么所谓的利息更是没有任何依据。2.鉴于案涉工程尚未进行最终结算，因内部承包合同约定付款需执行上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同》关于付款节点的约定，那么依据该约定，在未办理结算前，上诉人至多付至结算值的85%。一审法院不仅对此没有认定，反而将已经查明尚未到期的5%的质保金也不予扣除，明显属于认定事实错误，且超出了自由裁量的范围，侵害了上诉人的合法权益。三、被上诉人应依法依约承担施工期间的电费、验收费用等必然发生的费用，并作已付款扣除，一审判决对此不仅没有扣除，而且对上诉人提出应扣除上述费用的观点未予理会，显然属于认定事实错误，程序违法，贵院对此应予纠正。案涉工程系固定单价合同，工程施工完毕后，仅需核对施工的工程量即平方数，进而确定工程结算值，因此，顾名思义施工期间的所有费用包括但不限于电费、验收费用、维修费用、招标代理费、交易代理费、指挥部搭设摊销费、质量验收、安全事故赔偿等费用均应由施工人即被上诉人承担。上诉人在庭审中所称的电费54546元系案涉工程应予分担的费用，且验收费用11565元属于工程项目中必然的费用，虽被上诉人主张其已经支付了该两项费用，但未提交相关缴费单据予以证明，明显不能成立。而且，一审判决对于上诉人主张应将上述费用在付款中扣除的观点并未理会，在判决书中未予提及，也未阐述不予认定的理由，该行为明显属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，侵害了上诉人合法权益，请求贵院查明事实后予以改判。刘孝德辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，判决合理公正，应依法予以维持。一、答辩人刘孝德为涉案工程的实际施工人，一审判决根据证据与事实依法予以认定，依法保护了实际施工人的合法权益。上诉人三磊公司与刘孝德签订的涉案《单位工程(项目)内部承包合同》虽名为内部承包合同，实为建设工程分包合同，答辩人刘孝德为涉案工程的实际施工人。1.答辩人并不是上诉人三磊公司的职工，双方并不存在劳动合同关系，涉案工程也不是刘孝德以单位职工的名义内部承包。在一审法院对涉案合同的最初签订者苏士伟的调查时也已查明“苏士伟与刘孝德不是三磊公司的职工。苏士伟通过其它人的介绍与三磊公司进行了联系，苏士伟联系的涉案工程。涉案中的单位工程(项目)内部承包合同开始是苏士伟与三磊公司签订的，因苏士伟个人没有资质只能以内部承包的名义签订合同，实际就是为了承揽工程。”2.一审法院也不是仅以答辩人不是三磊公司的职工来认定合同关系，而是根据合同性质与案件事实综合认定的。通过三磊公司与润泰公司签订的《建设工程施工合同》已查明，润泰公司是将高庄社区(二期)回迁工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、7#楼发包给三磊公司，三磊公司为法律意义上的涉案的施工单位，其中3#楼在协议书中明确载明综合单价为1120元/m2，面积为10492.28m2，合计总价为11751353.60元。在刘孝德与三磊公司签订的《单位工程(项目)内部承包合同》中，三磊公司是将金乡县高庄社区3#楼以固定价1120元/m2整体分包给刘孝德实际施工。两份合同中的关于高庄社区3#楼的分包合同价格是一致的，且在《单位工程(项目)内部承包合同》第三条又约定了三磊公司向刘孝德按工程审计结算值1%提取管理费。根据两份合同的明确约定，以及两份施工合同的性质，也已证实刘孝德在涉案工程为实际施工人的身份。在一审法院对润泰公司总经理张丹调查时，张丹也明确说明“润泰公司与三磊公司签订3号楼的施工合同，三磊公司又与原告签订实际施工合同”，三磊公司与润泰公司的共同质证意见为对该调查笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，该项事实也证实刘孝德与三磊公司签订的实际施工合同，并不是内部承包合同。3.通过三磊公司向刘孝德实际支付涉案工程款的证据与事实，也已证实刘孝德为涉案工程实际施工人。从三磊公司在一审开庭时，由三磊公司提供的刘孝德出具的工程款收据可以看出，涉案工程的工程款均是三磊公司向刘孝德一人支付的，在三磊公司认可的收款收据中，刘孝德明确写明领到的是高庄社区3#楼工程款，三磊公司在诸多收据中加盖其公司公章对这一事实进行认可。在刘孝德在一审开庭时提供的银行转款明细中，三磊公司以其公司账户同样是以工程款向刘孝德转账。上诉人在上诉状中主张“被上诉人是上诉人临时聘用的3号楼工程临时管理人员”显然不符合客观事实。综合案件证据经及案件事实，不管是合同的签订、履行以及工程款的支付，均可证实刘孝德为涉案工程的实际施工人。二、答辩人有权按照合同约定以及实际施工的事实向上诉人主张剩余的全部工程款及利息。1.根据竣工工程质量验收报告，已证实涉案工程已于2017年5月16日竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照刘孝德与三磊公司签订的《单位工程(项目)内部承包合同》，合同价款为固定价1120元/m2，工程内容为施工合同规定内容面积为10492.28m2，合计总价为11751353.60元。合同第四条约定，最终承包费=审计结算值×提取比例+税费，审计算值应大于或等于合同额，这就意味着合同约定价为最低价款。合同第十二条第2款约定，此合同作为结算依据，具有法律效力。涉案工程是否审计，对答辩人按照合同向上诉人索要工程款没有任何影响。按照开工报告、地基与基础工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告、竣工工程质量验收报告以及竣工图纸，涉案工程的实际施工面积为10583.69m2(是高于合同面积10492.28m2的)，实际施工人按照施工合同规定的面积即10492.28m2要求工程款完全符合法律规定及合同约定。按照《单位工程(项目)内部承包合同》第五条第5项工程结算约定，工程完工后，应及时办理财务结算手续，下欠工程款由甲方即上诉人打出欠条或列出结算清单，并由甲方盖章，可以看出，上诉人有及时向答辩人进行工程款结算的义务。但是上诉人在涉案工程已经竣工验收且已交付使用两年之久，拒不向实际施工人支付剩余工程款，明显侵害了答辩人的合法权益，一审法院根据证据及案件事实，依法判决上诉人承担支付责任符合事实依据以及法律规定。2.在答辩人与上诉人签订的《单位工程(项目)内部承包合同》中，并未对工程质量保证金进行任何约定。而且，在润泰公司与三磊公司签订的《建设工程施工合同》中，仅对润泰公司与三磊公司双方约定剩余5%作为工程质量保证金，并未约定支付时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。第二十条，该司法解释自2019年2月1日起施行，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。涉案工程于2017年5月6日通过竣工验收，答辩人要求上诉人支付剩余全部工程款，符合以上司法解释的规定，上诉人所主张的扣除质量保证金没有合同以及法律依据，一审法院判决质量保证金不应予以扣除是正确的。三、上诉人的第三点上诉理由不能成立。1.上诉人所主张答辩人欠付上诉人电费、验收费用并没有任何证据，在一审庭审时，上诉人所提交的金乡高庄3#楼拨款明细系上诉人单方制作，答辩人当庭对上诉人主张欠付电费、验收费用的观点不予认可。根据谁主张谁举证的原则，上诉人依法应承担举证不能的法律责任。2.上诉人所列的电费以及验收费用，在上诉人向答辩人实际支付工程款时已全部进行了扣除。下面依照上诉人在一审时提供的答辩人出具的工程款收据，以及答辩人提供的银行明细记录，针对上诉人提到的电费54546元及验收费用11565元详细说明：上诉人在金乡高庄3#拨款明细中所列第一项电费12474元所对应是收条日期是2013.9.16，2013年9月16日收条金额为1100396元，上诉人实际向答辩人转账时间为2013.9.16日，转账金额为1077922元，上诉人扣款22474元(1100396元-1077922元=22474元)，扣款金额22474元高于所列电费12474元；上诉人所列第二项电费32220元所对应收条日期为2014.8.14日，2014年8月14日收条金额为374560元，上诉人实际向答辩人转账时间为2014年8月15日，转账金额342340元，上诉人扣款32220元(374560元-342340元=32220元)，该扣款金额32220元与上诉人所列电费32220元相符一致；上诉人所列第三项电费9852元所对应收条日期为2015.11.10日收条金额为644131.66元，上诉人实际向答辩人转账时间为2015年11月9日、11月12日，转账金额分别为200000元、410517元，合计金额为610517元，上诉人扣款33614.66元(644131.66元-610517元=33614.66元)，扣款金额33614.66元远远大于上诉人所列的电费9852元；上诉人所列验收费用11565元所对应收条日期为2018.2.13日，2018年2月13日收条金额为482372.76元，上诉人实际向答辩人转账时间为2018年2月14日，转账金额445057元，上诉人扣款37315.76元(482372.76元-445057元=37315.76元)，扣款金额37315.76元亦是高于所列验收费用11565元。综合以上详细说明，答辩人向上诉人出具的收据中工程款金额，均大于上诉人向答辩人实际支付工程款的金额，很明显，上诉人在向答辩人转账时已将答辩人所应承担的所有费用进行了扣除，答辩人不欠上诉人任何费用。3.上诉人主张扣电费发生的时间依照其单方所列的金乡高庄3#楼拨款明细，分别为2013年9月16日、2014年8月14日、2015年11月10日，主张验收费用的时间为2018年2月13日，按照其主张最早的一笔发生在2013年9月份，每次之后上诉人还在向答辩人多次支付工程款，上诉人主张的验收费用之后上诉人还再向答辩人支付了两笔工程款。上诉人不可能不在支付工程款之前把答辩人所应承担的费用扣除，上诉人的主张根本不符合常理、亦不符合交易习惯。合同中所约定的管理费与税费，上诉人在向答辩人支付之前均进行了扣除，按照这一正常的交易习惯，上诉人在支付工程款之前已对答辩人应承担的费用全部予以扣除，上诉人主张再次扣除的主观不能得到支持。综上可以看出，答辩人涉案工程的实际施工人，上诉人应向答辩人支付下欠的全部工程款及利息。（2019)鲁0828民初832号民事判决书，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，判决合理公正，应依法予以维持。上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，应依法驳回上诉人的上诉请求。山东水发润泰置业有限公司未作陈述。刘孝德向一审法院起诉请求：1、依法判令被告山东三磊建安有限公司给付原告工程款1496203.51元、配套费31476.84元及利息142139元（从2017年8月1日起以1496203.51元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至实际全部付清为止）；2、依法判令被告山东水发润泰置业有限公司在所欠工程款范围内承担连带给付责任；3、由本案引起的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：山东三磊建安有限公司系在嘉祥县市场监督管理局登记注册的有限责任公司，原名称为嘉祥县三磊建筑安装有限公司，2013年10月28日变更为现名称。该公司经营范围为：根据建筑企业资质等级证书核准的经营范围，从事建筑施工活动……。山东水发润泰置业有限公司为在金乡县市场监督管理局登记注册的有限责任公司，原名称为济宁润泰置业发展有限公司，2016年6月14日变更为现名称。该公司经营范围为：房地产开发与销售，物业服务……。涉案工程的名称为金乡县高庄社区3号住宅楼，位于金乡县西城区，金珠路北侧，地下一层，地上十七层。2013年5月10日，山东水发润泰置业有限公司与山东三磊建安有限公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：“第一部分协议书发包人（全称）：济宁润泰置业发展有限公司简称“甲方”承包人（全称）：嘉祥县三磊建筑安装有限公司简称“乙方”……一、工程概况工程名称：高庄社区（二期）回迁建设工程工程地点：金乡县金曼克大道以东，新华路以西，百兴街以南，规划区间路以西施工内容：施工图所包含内容（土建、装饰、安装）……二、工程承包范围承包范围：土建、水、电、卫（不包括住宅入户门、单元门、架空层储藏室铁门、塑钢门窗、电梯、外墙保温、外墙镶贴、外墙乳胶漆、消防、暖气安装及商业玻璃门、卷帘门）……五、合同价款……3#楼：综合单价1120元/㎡面积：10492.28㎡合计总价：11751353.60元……发包人：济宁润泰置业发展有限公司（盖章）……承包人：嘉祥县三磊建筑安装有限公司（盖章）……第二部分通用条款……六、合同价款与支付13、合同价款与支付13.1本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款包括完成该工程项目设计施工图纸内（甩项除外）的全部内容，其中包括直接费、间接费、利润和税金及合同内与承包项目有关费用等。……16、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……形象进度17层竣工验收合格…累计占总造价比例80%形象进度资料备案齐全所有钥匙上交后累计占总造价比例85%形象进度工程结算完三个月内累计占总造价比例95%剩余5%作为工程质量保证金……”。刘孝德与案外人苏士伟在涉案工程建设初期为合伙关系，苏士伟与山东三磊建安有限公司签订了《单位工程（项目）内部承包合同》，主要内容为：“……一、发包方：嘉祥三磊建筑安装有限公司承包方：苏士伟二、工程概况：1、建设单位：济宁润泰置业发展有限公司工程名称：金乡县高庄社区3#楼2、工程地点：金曼克大道东、新华路西、百兴街南3、工程内容：施工合同规定内容4、合同价款：固定价：1120元/平方……三、上缴承包费提取比例…2、按工程审计结算值上交公司提取比例1%（大写壹%），不包括税费。四、资金提取方式及最终承包费1、平时按拨付的工程进度款（包括甲方供应材料）的比例上缴承包费，其具体上缴数额为：工程每次拨款额×提取比例+税费。2、最终承包费=审计结算值×提取比例+税费。3、审结算值，应大于或等于合同额（或中标价），并包含甲方材料……五、财务管理……2、税费：各施工项目部必须按照与公司签订的单位工程承包合同执行，营业税及所得税按国家有关规定收取，由公司财务人员从甲方拨款中扣除，剩余部分由公司经理签字批准后，全部返还项目部，由项目部支配。……十二、合同份数及生效与终止1、本合同一式三份，其中发包方、承包方、财务科各一份，经发包方、承包方双方签字盖章后生效。双方的工程账目结清后终止。……发包方：嘉祥县三磊建筑安装有限公司（盖章）公司经理签字：董福运印（盖章）承包方：项目经理签字：苏士伟（签名捺印）年月日”。在该《单位工程（项目）内部承包合同》封面和尾页同时加盖有“嘉祥三磊建筑安装有限公司”和“山东三磊建安有限公司”两枚印章，侧方骑缝盖有山东三磊建安有限公司印章。涉案工程建设初期，苏士伟对涉案工程进行了部分投资，随后因自身原因，苏士伟退出合伙，刘孝德组织人员继续对剩余涉案工程进行了施工。之后，刘孝德、苏士伟和山东三磊建安有限公司共同更改了上述《单位工程（项目）内部承包合同》，将苏士伟的名字全部更改成了刘孝德。在涉案工程建设过程中，刘孝德将苏士伟在涉案工程中的投资返还给了苏士伟，现刘孝德和苏士伟在涉案工程中的债权债务已结清，苏士伟认可被告所欠付的工程款应全部支付给刘孝德。根据山东三磊建安有限公司向本院提交的证据，可以查明自2013年9月16日至2019年2月4日，该公司共向刘孝德支付工程款9801601.49元。后原、被告因剩余工程款支付问题产生纠纷，形成诉讼。在本案审理期间，刘孝德申请本院调取了涉案工程的工程验收材料。验收材料载明涉案工程定于2013年6月4日开工，于2017年5月16日竣工验收。验收报告载明：“该工程施工质量较好，符合设计文件和现行验收规范要求及强制性标准，满足结构安全，评定合格”。在本案庭审过程中，刘孝德对山东三磊建安有限公司应扣除6.36%的管理费和税费予以认可。另查明，刘孝德和苏士伟均不是二被告公司的职工。涉案工程已于2017年10月份交付使用。一审法院认为，山东水发润泰置业有限公司与山东三磊建安有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。因刘孝德和苏士伟均不是二被告公司的职工，因此涉案《单位工程（项目）内部承包合同》虽名为内部承包合同，实为建设工程分包合同。该合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，系无效合同，但双方可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定结算工程价款。虽然刘孝德和苏士伟在涉案工程建设初期为合伙关系，并以苏士伟的名义与山东三磊建安有限公司签订了《单位工程（项目）内部承包合同》，但苏士伟在涉案工程建设不久即退出涉案工程的施工，现苏士伟与刘孝德之间在案涉工程中已无债权债务关系，刘孝德现持有苏士伟认可修改的合同原件，该原件中加盖了山东三磊建安有限公司名称变更前后的两枚不同印章，且该公司自2013年9月16日至2019年2月4日一直在向刘孝德一人支付涉案工程的工程款，山东三磊建安有限公司对苏士伟退出合伙后刘孝德一人实际施工应是明知和同意的。根据原、被告陈述、提交的证据，本院对苏士伟的调查、对山东水发润泰置业有限公司经理张丹的调查，再结合本案案情，应认定苏志伟、刘孝德为涉案工程建设初期的实际施工人，刘孝德为苏士伟退出后的实际施工人。现刘孝德和苏士伟之间在涉案工程中的债权债务已结清，且苏士伟认可被告所欠付的工程款应全部支付给刘孝德，且山东三磊建安有限公司实际同意认可《单位工程（项目）内部承包合同》中的承包人的更改，山东三磊建安有限公司应向刘孝德支付欠付的工程款。涉案工程虽未进行审计，但该工程已于2017年5月16日验收合格，并于2017年10月份交付使用，验收合格已将近两年，如工程长期怠于审计，则会损害实际施工人利益。且《单位工程（项目）内部承包合同》中约定“审结算值，应大于或等于合同额”，现刘孝德根据合同价格要求山东三磊建安有限公司支付工程款并无不当，应予支持。山东水发润泰置业有限公司与山东三磊建安有限公司签订的《建设工程施工合同》约定“剩余5%作为工程质量保证金”，但未约定剩余5%的支付期限，且《单位工程（项目）内部承包合同》未对工程质量保证金进行约定，涉案工程验收合格也已将近两年，对该5%本案不应予以扣除，如今后因工程质量产生纠纷，各方均可另行主张权利。刘孝德在庭审中对山东三磊建安有限公司扣除6.36%的管理费和税费予以认可，亦对扣除维修费用3550元予以认可，根据两份涉案合同的约定，山东三磊建安有限公司应向刘孝德支付的欠付工程款的数额为1198816.02元［1120元/㎡×10492.28㎡×（1-6.36%）-已支付9801601.49元-维修费用3550元］。山东三磊建安有限公司还应以1198816.02元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。刘孝德要求山东三磊建安有限公司给付配套费31476.84元，该公司不予认可，刘孝德亦未提交证据证实自己的该项主张，本院对该项诉求不予支持。山东三磊建安有限公司辩称承包人对涉案工程并未施工完毕，刘孝德不予认可，山东三磊建安有限公司未提交证据予以证实，本院对该观点不予采纳。刘孝德未能提交证据证明山东水发润泰置业有限公司是否欠付山东三磊建安有限公司工程款及欠付工程价款范围，其要求山东水发润泰置业有限公司承担连带给付责任，本案不予支持。综上，判决：一、被告山东三磊建安有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘孝德工程款1198816.02元及利息（利息以1198816.02元为基数，自2019年2月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告刘孝德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19828元，减半收取9914元，保全费5000元，共计14914元，由原告刘孝德负担4207元，由被告山东三磊建安有限公司负担10707元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人主张被上诉人系其聘任的项目经理，但并未提交相应的劳动合同，亦未提交实际向被上诉人支付过劳动报酬的相关证据。从一、二审查明来看，案涉单位工程（项目）内部承包合同起初是苏士伟与上诉人签订，后承包方变更为本案的被上诉人，虽然双方签订的承包合同中记载了甲方拨款、工程完工后由甲方出具下欠工程款的欠条等内容，但针对双方的权利义务，该承包合同也明确约定了合同价款、被上诉人应向上诉人缴纳承包费、从拨款中扣除税费等，且上诉人在一审提交的由被上诉人出具的累计为9801601.49元金额的多份收条中也载明了工程款。故从案涉内部承包合同签订的过程、双方在该内部承包合同中约定的各自的权利、义务关系及实际履行情况来看，该内部承包合同符合建设工程分包合同的法律特征，应当认定被上诉人为案涉工程的实际施工人。上诉人二审中提交了电费统计单、电费收据、验收费单据、技术交底存根，鉴于实践中，上述行为在分包方和实际施工人之间会发生，在上诉人所称的聘用项目经理施工关系中亦会发生，故上诉人以上述证据欲证实被上诉人系上诉人聘用的项目经理，不能成立，本院依法不予采信。被上诉人认可上述电费、验收费为上诉人所缴纳，但主张上述款项已经在上诉人向其支付的工程款中予以了扣除。对此，经本院审查，被上诉人在一审提交的上诉人支付工程款的银行交易流水及二审提交的上诉人支付工程款的银行交易流水等累加小于被上诉人向上诉人出具的累计收条中的9801601.49元，被上诉人主张差额即为电费、验收费，上诉人虽称除了被上诉人举证的付款外，上诉人还有其他工程付款，但未在法庭限定的举证期限内提交相应证据证实，对此应当承担不利法律后果，故应当认定对于上诉人支付的电费、验收费已经在被上诉人出具工程款收条时予以了扣除，且一审对于上诉人支出的3550元维修费亦进行了扣减。案涉工程已于2017年5月16日竣工验收，被上诉人已经按照上述承包合同履行了义务，上诉人应当履行支付工程款的己方义务，其以案涉工程现尚未审计完毕及发包方尚未与其进行结算抗辩，认为不应向被上诉人支付工程款。对此，本院经审查认为，虽然双方签订的内部承包合同中约定了工程完工后，下欠工程款由甲方出具欠条等，但上诉人所称的甲方即发包方并非该承包合同的一方，上诉人在内部承包合同中约定非合同方的案外人负担法律义务，该约定不当，上诉人据此不能免除其应当负担的工程款支付义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19828元，由上诉人山东三磊建安有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月五日书记员 亓雅楠