安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7879号上诉人（原审原告）：彭志文，男，1954年9月13日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：何林青，合肥市法律援助中心指派安徽锦和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭家友,男，系彭志文儿子。被上诉人（原审被告）：海口世贸物业管理有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区东海徽园4-203室，统一社会信用代码91340100MA2MXUR71Y。法定代表人：钟华彬，总经理。委托诉讼代理人：黄从梅，女，公司员工。上诉人彭志文因与被上诉人海口世贸物业管理有限公司合肥分公司（以下简称世贸物业合肥分公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭志文上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支付彭志文因未缴纳社保造成的损失20400元（600元×34个月）、医药费1902元及解除劳动合同经济补偿金21000元。事实与理由：1.一审法院已经认定用人单位不给彭志文购买保险是违法的，应当予以补缴，但事实上彭志文已经64岁，补缴社保已经无法操作。因此根据司法解释，彭志文请求赔偿损失完全具有事实和法律依据。2.关于医药费，世贸物业合肥分公司没有为彭志文购买职工医疗保险，其应承担彭志文看病的医药费，与彭志文是否认定工伤没有直接关系。3.关于解除劳动关系的经济补偿金，彭志文离职是因为公司存在多处违反劳动法的行为。彭志文在原有岗位工作多年，世贸物业合肥分公司在没有和彭志文协商的情况下，调整了岗位，并且在彭志文提出不同意调岗的情况下，世贸物业合肥分公司不但不给予解决，还以扣押工资的形式，强行逼迫彭志文写辞职报告。因此彭志文的离职原因是不签劳动合同、不缴纳社保、擅自调岗、拖欠工资等多种违法行为，彭志文据此解除劳动关系，世贸物业合肥分公司应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。世贸物业合肥分公司辩称，1.彭志文入职时已经58岁，入职时其要求不购买社保，公司每个月发放350元社保补贴；2.彭志文是公司巡逻员，却私自在小区里收废品，这是违反公司规定的，有一次公司同事打电话让彭志文去收同事自家的废品，彭志文被玻璃划伤，遂向公司同事主张医药费，该同事开始同意，后来又不同意支付；3.受伤后彭志文继续在公司工作了几个月，仍然在收废品，公司无奈将他调岗到固定岗位即岗亭，彭志文不同意就不辞而别，公司发工资时通知彭志文来领，彭志文领取了工资但不同意办理离职手续。综上，对一审判决无异议，应予以维持。彭志文向一审法院起诉请求：1.世贸物业合肥分公司赔偿彭志文未缴纳社保造成的经济损失20400元；2.世贸物业合肥分公司支付彭志文2018年10月的工资3000元；3.世贸物业合肥分公司支付彭志文带薪年休假工资8275.8元；4.世贸物业合肥分公司支付彭志文2016年至2018年期间的各项加班工资121749元；5.世贸物业合肥分公司支付彭志文因工导致手臂受伤的医疗费1102元、营养费500元、交通费300元，共计1902元；6.解除彭志文与世贸物业合肥分公司劳动合同，并判令世贸物业合肥分公司支付彭志文经济补偿金21000元；7.本案的诉讼费由世贸物业合肥分公司承担。一审法院认定事实：彭志文在世贸物业合肥分公司从事管理员工作，双方签订了书面劳动合同。世贸物业合肥分公司未为彭志文缴纳社会保险。彭志文在世贸物业合肥分公司工作至2018年11月1日。2019年1月16日，彭志文向经开区仲裁委提出仲裁申请，同日，经开区仲裁委作出合经区劳人仲不字（2019）2号《不予受理通知书》，因彭志文已超过法定退休年龄，决定不予受理。一审另查明，彭志文工资条显示，其每月工资构成含基本工资、加班费和保险补助，彭志文2017年11月至2018年10月期间平均工资为2519元/月。世贸物业合肥分公司未发放彭志文2018年10月份工资。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位有建立职工名册的义务，用以记录劳动者入职时间、工作职位等内容。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。世贸物业合肥分公司未提供职工名册等证据证明彭志文的入职时间，应承担举证不能的不利后果。彭志文主张其于2011年11月8日入职世贸物业合肥分公司，与世贸物业合肥分公司辩称的“彭志文入职时已58周岁了”基本相符，该院予以采信，故该院认定彭志文于2011年11月8日入职世贸物业合肥分公司。关于劳动合同解除及经济补偿金。彭志文在世贸物业合肥分公司工作至2018年11月1日，之后未再到公司上班，该院据此认定双方劳动关系于2018年11月1日解除。彭志文主张世贸物业合肥分公司于2018年11月1日对其调岗，遂被迫辞职，并由其子彭家友于2018年11月1日18时23分以短信形式通知世贸物业合肥分公司现场负责人孙世保，其于当日辞职。该院认为，企业具有用人管理权，企业在生产经营过程当中，根据自身发展需要，可以对公司的人事安排作出调整，适当变更劳动者的工作岗位，劳动者应当服从公司调岗安排。本案中，彭志文因不同意公司调岗安排而主动离职，但其未提供证据证明世贸物业合肥分公司对其调岗行为违反劳动法律规定或双方劳动合同约定，其据此主张经济补偿金无事实和法律依据，该院不予支持。关于2018年10月份工资。彭志文在世贸物业合肥分公司工作至2018年11月1日，世贸物业合肥分公司应当支付彭志文2018年10月份工资，世贸物业合肥分公司举证的工资条显示，彭志文2018年10月工资为2748元，彭志文对工资条的真实性予以认可，该院予以认定，据此该院认定世贸物业合肥分公司应支付彭志文2018年10月工资2748元。关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位应承担提供2年内劳动者工资书面记录的举证责任。世贸物业合肥分公司未提供证据证明2016年11月至2018年10月期间已安排彭志文休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条规定，彭志文2016年度不享受年休假，2017年度享受年休假5天，2018年度享受年休假4天，故世贸物业合肥分公司应支付彭志文未休年休假工资2085元（2519元÷21.75天×9天×200%）。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。彭志文未提供证据证明其在世贸物业合肥分公司工作期间存在加班事实，应承担举证不能的不利后果。该院认为，彭志文工资条中已有加班费的发放记录，彭志文工作7年多时间都未对其工资构成及数额提出异议，应视为认可，况且彭志文从事物业管理员工作，工作时间、强度与生产岗位职工存在较大差距，综上，该院对于彭志文加班工资的请求依法不予支持。关于社会保险，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，该项法定义务不得以用人单位向劳动者发放现金补贴或者其他形式补偿来代替。世贸物业合肥分公司应依法为彭志文补办社会保险登记并补缴相应社会保险费，彭志文主张世贸物业合肥分公司直接赔偿其未缴纳社会保险造成的经济损失20400元，无事实和法律依据，该院不予支持。另，彭志文主张世贸物业合肥分公司支付其因工伤产生的医疗费、营养费、交通费共计1902元，但彭志文受伤后未到劳动部门申请工伤认定，且世贸物业合肥分公司否认彭志文所受伤害系工伤。依据《工伤保险条例》第十七条规定，劳动者主张工伤赔偿，需先行申请工伤认定，故彭志文的该项主张，无事实依据，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、海口世贸物业管理有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付彭志文2018年10月工资2748元；二、海口世贸物业管理有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付彭志文未休年休假工资2085元；三、驳回彭志文的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由海口世贸物业管理有限公司合肥分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此可知，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。彭志文于2011年11月8日入职世贸物业合肥分公司（此时彭志文年满57周岁）并签订有书面劳动合同，此后彭志文连续工作至至2018年11月1日（此时彭志文年满64周岁），世贸物业合肥分公司并未提出异议，因彭志文至今未享受养老保险待遇，应认定双方劳动关系存续至2018年11月1日。世贸物业合肥分公司未为彭志文缴纳社会保险费，彭志文据此主张解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，结合一审查明的离职前月均工资标准，世贸物业合肥分公司应支付彭志文解除劳动关系经济补偿金17633元（2519元×7个月）。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。为职工缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务，世贸物业合肥分公司应依法为彭志文缴纳相应的社会保险费。彭志文在没有证据表明在职期间的社会保险费无法补缴的情况下，主张未缴社会保险造成的损失，缺乏依据，本院不予支持。彭志文诉请的医药费1902元是其在职期间受伤治疗的全部费用，但为参保人员核定参保药品、诊疗项目及报销比例等需要医疗保险经办机构依据国家基本医疗保险药品目录、医疗服务项目目录等管理规定来确定，未予核定的费用应由彭志文个人负担。现彭志文不能明确应予报销的医药费数额，即损失数额不能确定，本院对其要求世贸物业合肥分公司承担全部医药费的主张不予支持。综上所述,彭志文的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1584号民事判决第一项、第二项，即“海口世贸物业管理有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付彭志文2018年10月工资2748元”、“海口世贸物业管理有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付彭志文未休年休假工资2085元”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1584号民事判决第三项；三、海口世贸物业管理有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内支付彭志文解除劳动关系经济补偿金17633元；四、驳回彭志文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由海口世贸物业管理有限公司合肥分公司负担。二审案件受理费10元，由彭志文与海口世贸物业管理有限公司合肥分公司各半负担5元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年九月二十七日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。