内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书      （2019）内02民终2072号     上诉人（原审原告）：温州建峰矿山工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县南宋镇宋阳路256号。   法定代表人：赵某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王某，内蒙古北琛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘某，男，1972年11月17日出生，汉族，无业，户籍所在地河南省确山县，现住包头市。  上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称温州建峰公司）因与被上诉人刘某劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   温州建峰公司上诉请求：撤销一审判决第二项；诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、一审判决以每月一万元标准作为基数计算停工留薪期工资错误。被上诉人没有提供工资发放证明，只有其口头陈述。在仲裁院审理时也只有其工友的陈述，没有确切的证据证明。上诉人不能证明其工资的原因是部分工程外包，工资由包工头按照其出勤和效益按月以现金形式发放。上诉人只是为其缴纳了工伤保险，对于工资和其他情况并不知情。在被上诉人被认定为工伤后，上诉人也是依照法律的规定向社保机构办理各项费用的申报手续。在此情况下，上诉人认为，在不能查明具体工资时，应当按照《内蒙古自治区工伤条例实施办法》第四十八条“在计算工伤保险待遇时有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或实际工作月份的月均工资为基数计算”。在被上诉人不能证明其实际工资的情况下，就应当以缴费工资计算，而不能以上诉人不能提供就由其承担不利的法律后果。被上诉人伤情是依据工伤认定决定书确定的，受伤部位为胫骨而不是其他，《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》S80-S89规定的胫骨骨折的不稳定期为两个月，恢复期为6个月，合计计算为8个月。一审法院对于自治区劳动厅颁发的明确规定不予采纳，却以虽确定对于损伤不准确，但确定期限并无不当为由，多支持了3个月的停工留薪期。对此上诉人不能接受。确定伤情是基础，既然前提不准确，又怎么会得出并无不当的结论。被上诉人既主张解除劳动关系又主张伤残津贴，二者存在矛盾。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条“保留与用人单位劳动关系,由用人单位安排工作.难以安排工作的，由用人单位按月发放津贴。”本案中,既然被上诉人已经明确向法院请求解除劳动关系，就表明了不再保留工作又怎么按月发放伤残津贴。再有,已经由用人单位支付了停工留薪期工资，再判决支付伤残津贴是否存在获取双重利益。被上诉人因工伤主动解除与上诉人的劳动合同，其根本出发点是为了获取“两金”。被上诉人在解除劳动合同后，顺理成章的会领到一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。从法理上看，“两金”的本身就具有补偿性质，如果再予支持经济补偿金，上诉人认为有双倍赔偿之嫌，不利于公平。   刘某答辩称，一审判决正确，对于其主张均已提供证据予以证明。对方并未提供任何证据。   温州建峰公司一审起诉请求：1、依法判决不支付被告停工留薪期工资110000元、住院期间陪护费24324元、伤残津贴38243.16元、一次性伤残就业补助金133607元、经济补偿金40000元；2、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：被告刘某与原告温州建峰公司签订了编号为20150801002号劳动合同书，确认双方劳动关系，被告刘某为矿工，双方对劳动报酬未能明确约定，合同中注明的月工资为计件。2016年6月24日12时许，刘某在凿岩打眼时被岩石掉下砸伤。经诊断为：全身多发外伤、腰4、5骨折脱位、1.1马尾神经损伤、右胫骨多发开放粉碎骨折、骨盆骨折、腰背部软组织损伤、多发肋骨骨折（双侧）、5.1胸腔积液、失血性休克。经包头市人力资源和社会保障局认定为工伤。后经包头市劳动能力鉴定委员会于2017年7月26日作出鉴定，鉴定结论为六级九条，属于大部分丧失劳动能力，护理等级为无级。双方因工伤待遇问题产生争议。刘某以仁明公司以及案外人包头市大宇矿业有限责任公司为被申请人，申请劳动仲裁，经包头市九原区劳动人事争议仲裁院审理，该院作出包九原劳人仲字（2018）008号仲裁裁决书，确认刘某与包头市大宇矿业有限责任公司不存在劳动关系，由仁明公司支付刘某停工留薪期工资、护理费、一次性就业补助金，解除双方劳动关系。裁决书送达后，刘某、仁明公司均不服，向一审法院提起诉讼，我院作出（2018）内0207民初204号民事裁定书。宣判后，刘某提出上诉。2018年8月22日包头市中级人民法院作出（2018）内02民终1604号民事裁定书，指令本院审理。2018年12月28日我院作出（2018）内0207民初1383号民事裁定书，以刘某与温州建峰公司形成劳动关系，其仲裁时未列温州建峰公司为当事人，可能影响相关权利，驳回刘某的起诉。之后刘某以仁明公司以及温州建峰公司为被申请人，再次申请劳动仲裁。包头市九原区劳动人事争议仲裁院经审理，作出（2019）包九劳人仲案070号仲裁裁决书，裁决由温州建峰公司与仁明公司连带给付刘某停工留薪期工资110000元、住院陪护费24324元、伤残津贴38243.16元、一次性就业补助金133607元、经济补偿金40000元。双方劳动关系终止，驳回刘某其他请求。裁决书送达后，被告仁明公司、温州建峰公司不服在法定期限内提起诉讼。另查明，2015年9月1日，仁明公司与原告温州建峰公司签订《人事外包协议》，约定由仁明公司为原告温州建峰公司的员工代缴工伤保险,不存在劳动关系，仁明公司仅负责为原告温州建峰公司员工缴纳工伤保险、申报工伤认定及享受工伤保险待遇等工作，原告温州建峰公司每月向仁明公司每人支付50元的服务费和工伤保险费。协议签订后，仁明公司从2015年10月开始代理原告温州建峰公司员工的工伤保险缴费工作，其中包含被告刘某的工伤保险费。再查明，刘某在工作期间以工作小组的形式工作，已完成工作产量计算工资数额，每月由温州建峰公司按小组产量发放集体工资，再由小组负责人具体分配每人的月工资，在仲裁期间，刘某提供小组工友的证言，证实其月平均工资为1万元。温州建峰公司虽提出异议，但就刘某工资收入未提供相应证据证明。刘某共住院治疗270天，其中温州建峰公司派人陪护60天，并向刘某支付陪护费9000元。又查明，2016年度包头市在岗职工社会平均工资为4964元。2018年度包头市在岗职工社会平均工资为5809元。温州建峰公司2015年度的工伤保险缴费核定基数为每月2811.75元，2016年为2978.4元，2017年为3199.2元，2018年为3485.4元。还查明，在诉讼过程中原告温州建峰公司同意与被告刘某解除劳动合同，被告刘某亦同意解除双方劳动合同。   一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。原告温州建峰公司与被告刘某存在劳动关系，是刘某的用人单位，其应当承担支付刘某相应工伤待遇的责任，因此原告温州建峰公司主张不支付刘某相应工伤待遇的请求不予支持。关于刘某的具体工伤待遇，在仲裁时已进行确认，被告刘某未提出诉讼，视为认可仲裁裁决确定的范围。对于原告温州建峰不认可的项目以及计算标准，应当具体分析认定。具体为：关于停工留薪期工资，刘某在仲裁时提供证据证明其月平均工资为1万元，而温州建峰公司虽提出异议，但未能举证证明向刘某发放工资的证据，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，该问题须用人单位举证证明，因此可以确认刘某的月工资为1万元。关于停工留薪期的认定，应以多部位或组织器官中对应时间长的计算，但不能累计。刘某的受伤为全身多发外伤、腰4、5骨折脱位（1、6）、1.1马尾神经损伤（2、10）、右胫骨多发开放粉碎骨折（2、8）、骨盆骨折（1、6）、腰背部软组织损伤、多发肋骨骨折（双侧）（1、2）、5.1胸腔积液、失血性休克（1、6）。其损伤部位对应最长的是马尾神经损伤，仲裁裁决确定停工留薪期为11个月，虽确定对于损伤不准确，但确定期限并无不当，因此可以确认刘某的停工留薪期为11个月。综上，刘某停工留薪期工资应为11万元。关于住院期间陪护费，双方认可仲裁裁决的计算标准和计算方法，一审法院予以确认，但应核减温州建峰公司已支付的9000元陪护费，实际应支付15324元。关于伤残津贴，按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条的规定，保留劳动关系，用人单位应当安排适当工作，难以安排工作的，用人单位按月发放伤残津贴。工伤事故发生后，温州建峰公司未安排刘某适当工作，因此应当给付相应伤残津贴。原告主张伤残津贴与终止劳动合同相互矛盾，因双方在仲裁裁决之前并未提出解除或终止劳动合同，因此仲裁裁决支持刘某伤残津贴至合同终止时并无不当，温州建峰公司应当支付刘某伤残津贴38243.16元。关于一次性伤残就业补助金，按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条的规定，应为解除或终止劳动关系时统筹地区上一年度（2018年）职工平均工资的23个月，因此刘某的一次性伤残就业补助金为133607元。关于经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位依照本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此仲裁裁决确定温州建峰公司支付刘某40000元经济补偿金并无不当。原告温州建峰公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告温州建峰矿山工程有限公司与被告刘某解除劳动关系；二、原告温州建峰矿山工程有限公司向被告刘某支付停工留薪期工资110000元、住院期间陪护费15324元、伤残津贴38243.16元、一次性伤残就业补助金133607元、经济补偿金40000元。案件受理费10元，由原告温州建峰矿山工程有限公司负担。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院二审认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人温州建峰公司作为用人单位，应就劳动者已领取工资的情况承担举证责任。温州建峰公司不认可刘某月工资一万元，但并没有提供能够证明刘某月工资数额的相关证据，其辩称因工程外包，工资由包工头按照出勤和效益按月以现金形式发放，故其不能证明刘某工资数额的理由不能成立。一审判决以每月一万元标准作为基数计算刘某停工留薪期工资并无不当。   关于停工留薪期的认定，刘某的受伤为全身多发外伤，其中包含1.1马尾神经损伤。《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》S34.3确定的马尾损伤停工留薪期为12个月。一审认定刘某的停工留薪期11个月并无不当。   关于伤残津贴，在支持刘某11个月停工留薪期工资后，应按照刘某停工留薪期满后温州建峰公司未给其安排工作至刘某申请仲裁前即2017年5月至2018年3月，由温州建峰公司支付刘某伤残津贴19710.36元【（3199.2元×60%）×7个月+（3485.4×60%）×3个月】。一审判决自工伤事故发生后开始计算伤残津贴38243.16元不当，本院二审予以纠正。上诉人温州建峰公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。   关于应否支付经济补偿的问题，经济补偿是企业承担社会责任的主要方式，是对职工劳动积累进行的补偿。而一次性工伤医疗补助金是对因工致残职工由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用。一次性伤残就业补助金是由用人单位支付职工因工致残丧失或部分丧失劳动能力对就业造成影响而给予的补偿。经济补偿与一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金是两种不同性质的补偿，不存在重复计算的情况。   综上，一审判决除伤残津贴数额认定不当外，其他案件事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初673号民事判决第一项，即一、原告温州建峰矿山工程有限公司与被告刘某解除劳动关系；   二、变更内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初673号民事判决第二项，即“温州建峰矿山工程有限公司向被告刘某支付停工留薪期工资110000元、住院期间陪护费15324元、伤残津贴38243.16元、一次性伤残就业补助金133607元、经济补偿金40000元”为“温州建峰矿山工程有限公司向被告刘某支付停工留薪期工资110000元、住院期间陪护费15324元、伤残津贴19710.36元、一次性伤残就业补助金133607元、经济补偿金40000元”。   二审案件受理费10元，由温州建峰矿山工程有限公司负担。   本判决为终审判决。             审 判 长  王  雪 冰   审 判 员  张       宽   审 判 员   高 阿 韬     二Ｏ一九年九月二十日     书 记 员   何      欢             附：本判决所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：    （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；    （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；    （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；    （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。    原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。