贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终5718号上诉人（原审被告）：赵津，女，1975年7月5日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：余璐、叶江兰，贵州知合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住所地北京市大兴区。被上诉人（原审第三人）：王筠，女，1958年4月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审第三人）：贵州省物资流通商会，住所地贵阳世纪城购物中心D苑2栋1单元21楼8号。统一社会信用代码：5152000565049274L。法定代表人：林春明，职务董事长。原审被告：贵州丝丝雨漫商贸有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区青云路46号裕阳大厦2单元23楼5号（新华社区）。统一社会信用代码：91520102322966171。法定代表人：赵津，职务总经理。上诉人赵津因与被上诉人刘广东、王筠、贵州省物资流通商会，原审被告贵州丝丝雨漫商贸有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵津向本院上诉请求：1.撤销原审判决，依法中止审理，将本案移送公安机关，或判令原审第三人向刘广东承担还款义务；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：第一，一审对上诉人提出的中止审理，移送公安机关侦查的主张未予采纳系认定事实错误。刘广东是职业放贷人，一审已认定双方借款合同无效。但一审未对刘广东出借资金来源合法性进行查明，亦未对刘广东与冠群驰骋投资管理公司、冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司、冠群观山湖分公司之间关系进行查明。刘广东早以冠群总裁身份到商会对接贷款事宜，进行非法金融活动，整个借款活动由刘广东、冠群公司、王筠、贵州省物资流通商会共同操作完成，上诉人只是其中被利用的工作。不能排除刘广东非法集资、非法经营或擅自设立金融机构的嫌疑。本案涉套路贷和黑社会组织犯罪，骗取上诉人签订《借款合同》、《信用咨询及管理服务协议》等不利于上诉人的合同，刻意制造上诉人已取得合同所借全部款项的假象。对方未对直接收取王筠的还款作合理解释，其采取暴力催收等方式借款，对上诉人进行骚扰和要挟。第二，即使本案不符合移送公安机关条件，刘广东明知真正的借款主体非上诉人，该借款合同应直接约定刘广东和第三人，由第三人承担还款义务。本案实际借款人及承担者系王筠及贵州省物资流通商会。刘广东持股82%的冠群公司与商会签有合作协议，且其到商会对接贷款事宜，上诉人仅系被利用的工具。王筠通过自己汇款、向王康、杨唐梅借款的形式以上诉人账户归还刘广东，甚至直接归还刘广东，刘广东也认可还款事实，充分表明其明知实际借款及用款人非上诉人而是王筠。王筠于2015年2月11日以承诺书形式承担全部用款责任，足以证明上诉人与第三人借名委托借款的真实意思表示。第三，一审关于上诉人向冠群公司观山湖公司支付的1万元置换贷款费用并非向刘广东还款，是认定事实错误。上诉人在受托以自己名义借款过程中，第三人王筠曾向上诉人支付“平台费”10万元，该平台费实际为借名委托费用。在该借款未按期还款后，上诉人多次受到刘广东人员骚扰要挟的情况下，上诉人多次找第三人要求解决，商会负责人承诺由其解决该借款，但前提是退回平台费10万元。故在2016年12月22日，上诉人向贵州省物资流通商会退费10万元，该笔退款冠群驰骋公司以置换货费用名目向上诉人出具了收据。该费用应为刘广东实际收取。被上诉人王筠答辩称，放进组里的款项没有收回，我用我私人款项还款，公司账户清楚记载款项流向，款项是在小组内进行调剂，我当时是委派组长，且我没有在公司借款。其余被上诉人及原审被告未陈述新的答辩意见。刘广东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赵津偿还原告借款本金人民币1500000元及借款期限内利息120000元；2.请求判令被告按合同约定支付逾期利息、罚息、违约金及其他费用（从逾期日按2%/月计算至实际还清之日止）；3.请求判令被告贵州丝丝雨漫商务有限责任公司对上诉金额承担连带责任；4.诉讼费用、律师费等由被告承担。一审法院经审理认定：2014年9月，案外人贵州省物资流通商会（甲方）与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司贵阳观山湖分公司签订《战略合作协议》，约定乙方为冠群驰骋投资管理公司，由乙方为甲方重点企业技术改造提供长期、稳定的投融资支持，甲方负责推荐重点技术改造项目，乙方会给予10万-3000万以内单笔或者授信的资金支持，由甲方向乙方推荐企业借款业务。冠群驰骋投资管理（北京）有限公司贵阳观山湖分公司在落款乙方处加盖公章。冠群驰骋投资管理（北京）有限公司于2011年9月23日设立，原告刘广东于2015年8月12日投资入股该公司，2016年10月17日至今担任该公司的法定代表人。另查明，2015年2月10日，被告赵津与原告刘广东签订《借款合同》，向原告刘广东借款人民币200万元，借款通过银行转账方式支付至被告赵津建设银行账户内，借款期限自2015年2月10日至2015年10月9日止，被告分8期（自2015年3月起至2015年10月每月的9日止）每期归还原告本金及利息各27万元。双方在《借款合同》第五条约定“因本合同履行产生的公证、登记、第三方协助等费用以及为实现债权而产生的诉讼费、律师代理费、差旅费等均由借款人承担”；第七条约定，借款人晚于合同约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金，罚息每日按当期应还未还金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止，违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。签订上述合同的同时，被告赵津向原告出具《收款确认书》，确认收到原告现金支付的24.8万元及转账支付175.2万元。同日，被告丝丝雨公司与原告签订《保证合同》，约定由丝丝雨公司为被告赵津的上述《借款合同》中的借款承担连带保证责任。次日，原告刘广东向被告赵津建设银行账户转账支付175.2万元。在前述合同签订当日，被告赵津与案外人冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司（以下简称冠群上海公司）签订了《信用咨询及管理服务协议》，约定被告赵津经冠群上海公司推荐与特定的出借人刘广东签署了借款为200万元的《借款协议》，由被告赵津向冠群上海公司支付服务费16.8万元，经被告赵津同意，该服务费由出借人刘广东在交付借款本金的当日一次性从借款本金中扣除，并由出借人代为交付给冠群上海公司。又查明，被告赵津于2015年2月11日收到上述款项后立即将175.2万元转账支付给了第三人王筠。同日，王筠向赵津出具《免除责任承诺书》一份载明“贵州物资流通商会冠群申贷一组（B小组）：因贵州丝丝雨漫商贸有限责任公司法人赵津，系贵州省物资流通商会护院。经贵州省物资流通商会组织成联保小组，于2015年2月11日向冠群驰骋投资管理（北京）有限公司借款贰佰万元整，该款已经全部打入贵州省物资流通商会向冠群驰骋申请借款的第一小组负责人王筠账户，由小组负责人监管使用。现小组长王筠对该笔款做出如下承诺：该款出现债务问题，由小组负责人及领导管理班子负责追讨，与贵州丝丝雨漫商贸有限责任公司及法人赵津物管，由王筠对该笔款承担全部经济责任以及由此产生的全部法律责任”。第三人王筠于2015年3月9日向赵津上述建行账户汇入10万元，案外人王康于2015年3月10日汇入150000万元，案外人唐杨梅同日汇入2000元。2015年3月10日赵津的上述账户被扣款27万元，显示为“冠群驰骋（代收付）”用以归还刘广东的借款2016年12月22日，被告赵津向案外人吴云吉支付10万元，冠群公司观山湖分公司向被告赵津出具收到10万元置换贷费用的收款收据。庭审中，原告自认上述《收款确认书》中的现金并未实际支付，被告已经归还的款项为54万元。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、原、被告的诉讼主体是否适格；二、本案是否涉嫌经济犯罪而移送公安机关；三、借款合同的效力问题。该院分析如下：一、关于原、被告的诉讼主体是否适格的问题。虽然商会与冠群公司签订有《战略合作协议》由商会向冠群公司推荐其会员向冠群公司贷款，但是涉案的《借款合同》是原告刘广东与被告签订的，约定的借款人是原告刘广东，而非冠群公司。被告所辩称冠群公司业务员对借款合同进行遮挡、变造的问题，没有证据证实，从原告提交的证据来看，合同每页都有借款人赵津的捺印，且被告收到原告刘广东转账支付的借款是事实。刘广东虽然入股并且现任冠群公司的法定代表人，但均发生在与被告签订《借款合同》之后，且原告特别授权代理人庭审中坚称该款系刘广东个人的自有资金，并非公司资金。另外，在该院审理（2018）黔0115民初2344号刘广东诉袁琳等民间借贷纠纷一案中，该院追加了冠群公司作为本案的第三人参与诉讼，冠群公司亦明确表示所出借款项均为刘广东个人借款，其公司仅仅是一个居间介绍人的身份。被告举证的银行流水记载来看系“代扣”，仅仅是一个委托代为扣款的行为，并不能说明出借人系冠群公司。且本案中，被告赵津除了与刘广东签订了借款合同外，其与冠群上海公司签订了《信用咨询及管理服务协议》，约定冠群上海公司是居间介绍人，并且收取服务费用。综上，刘广东作为本案原告的诉讼主体适格。被告赵津是否是本案适格被告即是否应当承担相应的合同责任的问题。从庭审查明的事实来看，借款合同是被告赵津与原告刘广东签订，原告刘广东也是将钱转账支付给了被告赵津，即完成了支付借款的义务，根据合同的相对性，被告赵津应当向原告刘广东承担相应的合同责任，其作为本案的被告主体适格，而非第三人王筠。虽然赵津收到刘广东支付的借款后立即将钱转账汇给了第三人王筠，且王筠出具了免责承诺书，但赵津不能以此对抗原告，从而免除自己的还款责任，因此被告的辩解，该院不予采纳。二、本案是否涉嫌经济犯罪而移送公安机关的问题。从庭审查明的事实来看，原告出借的款项是从通过其个人银行账户转账支付至被告银行账户，没有证据证实本案涉嫌经济犯罪，被告以此要求中止本案审理，移送公安机关的主张，该院不予采纳。三、关于借款合同的效力问题。该院受理的刘广东作为原告的民间借贷案件达58件，原告与本案被告及其他案件的借款人签订的《借款合同》、收款确认书等均是格式合同，涉及的借款金额巨大，原告与借款人事先亦并不相识，与普通的自然人之间因生产、生活所需进行的资金调剂即民间借贷有别。且原告通过让借款人签署《收款确认书》（但现金部分并未实际支付）以及在借款合同中约定每期等额还本付息金额的方式，收取高额利息以谋取利益。原告是通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。即原告未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，即禁止任何单位和个人从事金融业务活动，该强制性规定是为了维护国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”之规定，原、被告双方之间的借款合同违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之效力性强制性规定，属于无效合同。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不能因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，金融业务活动系国家特务经营业务，因此，依照上述规定，原、被告双方的借款合同也属于无效合同。关于保证合同的效力问题，依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，原告与被告丝丝雨公司签订的《保证合同》是《借款合同》的从合同，效力亦从属于主合同，因《借款合同》无效而无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效合同自始没有法律约束力，即本案《借款合同》及《保证合同》自始没有法律约束力，原告不得依据上述合同约定要求被告赵津还本付息及丝丝雨公司承担连带责任。原告主张的律师费也没有合同依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，被告应当将因《借款合同》收到的款项共计175.2万元归还给原告，因原告自认被告归还的款项为54万元，故剩余款项121.2万元应当由被告赵津归还给原告。关于被告赵津提交的向冠群公司观山湖分公司支付10万元置换贷费用收款收据的问题，因该款系其向冠群公司观山湖分公司支付，不能证明系用于向刘广东还款，被告赵津称该款系向刘广东还款的主张，该院不予采纳。关于责任承担的问题，原告对自身是否具备从事放贷等金融业务活动的资质是明知的，其为了营利从事放贷业务，导致合同无效的责任在于原告，因此被告占有资金期间利息损失亦应当由原告自行承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赵津于本判决生效之日起十日返还原告刘广东1,212,000；二、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,380元，由原告刘广东负担4,881元，被告赵津负担元14,499元。二审审理中，当事人均未提交新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。另查明，贵州丝丝雨漫商贸有限责任公司已于2019年6月21日注销。本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由，结合各方当事人的陈述意见及本案证据情况，本院评判如下：第一，关于本案是否应中止审理并移送公安机关的问题。被上诉人刘广东向包括上诉人赵津在内的不特定对象发放贷款的行为虽然在客观上形成了一种非法金融业务活动，违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，但现行《刑法》并未将非法发放贷款行为明确为犯罪，故案涉借款合同被认定为无效后的款项归还问题仍然属于民事法律调整和规范的范畴。在现有证据不能证明案涉借款行为本身涉嫌犯罪或刘广东涉嫌其他犯罪的情况下，上诉人认为本案应当中止审理并移送公案机关的上诉理由不成立，本院不予采纳。若上诉人另有其他刘广东及其所控制的公司涉嫌犯罪的证据，其可直接向公案机关报案处理，但亦不影响本案的审理。第二，关于本案还款责任主体的问题。本案借款合同的双方当事人为刘广东与赵津，案涉借款亦从被上诉人刘广东账户支付至上诉人账户，根据合同相对性原则，本案借款关系的主体系刘广东与赵津。至于上诉人收到借款后如何支配相关款项并不影响本案借款关系的形成，上诉人称借款主体为冠群公司和贵州省物资流通商会及王筠的陈述与本案借款合同的签订及借款的实际履行情况不相符，本院对此不予采信。同时，上诉人提及的刘广东及其所控制公司与贵州省物资流通商会之间的框架性协议，王筠代还款的情况，以及其他民事主体的责任承诺等，即使该事实属实，在刘广东未放弃对借款合同相对人即上诉人的责任主张的情况下，上诉人赵津仍应作为合同相对人承担还款责任。第三，关于赵津所述其退回的10万元应否在本案中充抵的问题。赵津所述其退回的10万元平台费，虽然备注为“赵津向商会退费”，但冠群驰骋投资管理（北京）有限公司贵阳观山湖分公司出具的《收据》证明该款项实际由该公司收取，而该公司实际系刘广东所控制，故应认定为归还刘广东的款项，一审法院未予充抵明显不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人赵津的上诉请求部分成立，本院对其成立的上诉请求予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但结果处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2373号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2373号民事判决第一项为：赵津于本判决生效之日起十日返还原告刘广东1112000元；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19380元，由刘广东负担6078元，赵津负担元13302元；二审案件受理费19380元，由刘广东负担6078元，赵津负担元13302元。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  袁波文审判员  彭 攀二〇一九年九月三十日法官助理张觅书记员杨菁