内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3801号上诉人（原审被告）孟某1，男，1960年12月3日出生，个体工商户。委托诉讼代理人范某，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁某，男，1961年8月26日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人王某1，内蒙古富河律师事务所律师。委托诉讼代理人王某2，女，1964年3月19日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审第三人）王某3，男，1951年6月4日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。原审被告巴林左旗润达房地产开发有限公司。住所地：巴林左旗西城区德馨家园楼房咨询中心（华馨佳苑西侧）。法定代表人魏某，经理。原审被告天津久缘建设工程集团有限公司。住所地：天津市宁河县经济开发区王玮路22号(3-1)。法定代表人王某4，经理。原审第三人孟某2，女，1974年9月9日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人孟某1因与丁某、天津久缘建设工程集团有限公司、色林左旗润达房地产开发有限公司之间提供劳务者受害责任纠纷一案，巴林左旗人民法院受理后作出了（2016）内0422民初5887号民事判决，丁某不服，上诉至本院；本院以（2017）内04民终5798号民事裁定撤销该案一审判决，发回巴林左旗人民法院重审。巴林左旗人民法院另行组成合议庭，并通知王某3、孟某2作为第三人参加了诉讼，巴林左旗人民法院重审后于2019年5月31日作出（2018）内0422民初695号民事判决，上诉人孟某1不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人孟某1上诉请求：1.请求撤销巴林左旗人民法院（2018）内0422民初695号民事判决，并改判。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决程序违法。本案为当事人上诉后发回重审案件、发回重审后另行组成合议庭审理的案件，三次开庭均没有通知上诉人参加庭审，只是向上诉人送达判决书，由书记员向上诉人解释为曾经给上诉人打过电话但电话没有打通。上诉人的电话一直处于开机状态，且没有更改，没有打通不能成为不通知上诉人开庭参加诉讼的理由。因此，原审程序违法。上诉人也调取了移动公司四、五月份的通话清单，没有法院给上诉人打电话的记录。二、原审认定事实不清，证据不足。原审判决关于“被告孟某1在王某3翻建房屋过程中介绍工人，提供铲车等施工车辆，现场施工指挥，原告受伤系其施工管理不当所致，其行为存在过错，应当对原告损失承担连带赔偿责任。”的认定错误。第一，王某3是上诉人孟某1侄女孟某2的公公，被上诉人王某3知道孟某1是瓦工，在其翻建房屋的时候找到孟某1，让孟某1帮忙找二个干活的瓦工，孟某1给了王某3二个工人的电话号，是他们自己联系的，但被上诉人丁某却不是孟某1介绍的。孟某1由于肝癌自2016年4月7日至2016年7月26日一直在赤峰市住院，有赤峰市医疗保险住院专用收据为证。上诉人和丁某没有来往，丁某在工地受工长管理；孟某1住赤峰市红山区，丁某住巴林左旗，原来也不认识，上诉人既不知道丁某家住哪里、也不知道其电话号码，丁某称其受孟某1介绍到王某3家盖房与事实不符。第二，原审判决认定上诉人孟某1在王某3翻盖房屋时提供铲车等施工车辆错误。孟某12003年检查出肝硬化、糖尿病，已失去了劳动能力，靠亲朋好友接济，勉强生活，并没有铲车，铲车是王某3自己租的。第三，孟某1只是在王某3准备翻建房屋时给王某3介绍了施工的工人，孟某1没有承包王某3的施工工程也没有现场指挥施工，一审中没有体现孟某1在现场指挥施工的证据。被上诉人丁某受伤的当天，孟某1从赤峰回林东给大哥烧纸节，下午到王某3家串门遇上丁某受伤，因王某3当时家里没有人，故孟某1将丁某送到医院治疗。丁某在医院拍片后，医生告知没有大碍可回家休养，孟某1就把丁某送回。后孟某1联络孙显涛（要承包德馨嘉园工程的老板，工地的人都归他管），告知孙显涛原在德馨嘉园工地的一个工人在宏伟庄村摔伤了，应把在德馨嘉园工地干活的工资给支付了（德馨嘉园干活的工人工资一直没支付），孙显涛告知孟某1其没在林东，让孟某1想办法垫付。由于孟某1在赤峰住院，就找当时德馨嘉园的工长牛国良，让牛国良计算出应支付多少工钱并给丁某送到医院去。送了三千元整，丁某给牛国良写了收据。以上是送钱的经过和事实。第四，王某3翻建房屋的工人都是王某3雇佣的，工人向王某3提供劳务，丁某是在向王某3提供劳务过程中受伤的。孟某1不是王某3翻建房屋的现场指挥者，也不存在施工管理不当的行为。综上，原审判决认定上诉人孟某1是王某3翻建房屋的现场指挥者并因指挥不当导致丁某受伤，属于认定事实错误，且没有证据予以证实。三、原审法院适用法律错误。1.关于对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》或者《中华人民共和国侵权责任法》的理解。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷适用正确，但在适用归责原则和适用法律过程中出现混乱。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中提供劳务受害者责任纠纷，是依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确定案由和按过错分担责任的原则，提供劳务的丁某与接受劳务的王某3之间的责任性质属于损失分担，不是侵权责任。接受劳务一方对于提供劳务一方自己造受损害所承担的责任不符合侵权责任的构成要件，故不属于侵权责任。该种责任是因接受劳务一方没有尽到自己的提醒或者保护义务而使提供劳务者受到损害，属于法定的赔偿责任，不是侵权责任。本案中适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，该条采用归则原则是严格责任原则，不论雇主王某3是否存在过错，应均由王某3承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》出台后实质上变更了《人身损害赔偿解释》的规定，从法律位阶上看，《中华人民共和国侵权责任法》是新法、上位法，在二者发生冲突时应适用《中华人民共和国侵权责任法》。在适用《中华人民共和国侵权责任法》的情况下，根据本案的具体情况，在丁某和王某3之间按各自的过错程度应进行损失分担的划分。因丁某作为有完全民事行为能力的劳务提供者，其站在铲车上从事房屋翻建工作应意识到自身受损伤风险的存在，且丁某还在正规的建筑工地从事过建筑业劳务，因此丁某对其自身损伤所造成的损失也应承担部分责任。此外，作为接受劳务的一方即王某3，对丁某所受到的损伤造成的损失应承担过错责任，不应按照严格责任适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》要求王某3承担丁某的全部损失属于适用法律错误。2.关于上诉人是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，上诉人孟某1只是给王某3介绍从事劳务的工人为其翻建房屋提供劳务，况且丁某不是上诉人孟某1介绍给王某3。上诉人孟某1没有对王某3翻建房屋进行现场组织指挥，不存在对丁某的损失承担连带责任的法律事实，因此原审法院判令上诉人孟某1对丁某的损失与王某3承担连带责任属于适用法律错误。据此，请赤峰市中级人民法院撤销原审判决，并予以改判。被上诉人答辩服判。丁某向一审法院起诉请求：1.要求孟某1、天津久缘建设工程集团有限公司、巴林左旗润达房地产开发有限公司赔偿丁某医疗费26008.48元、误工费48230元、护理费6919.84元、伙食补助费6100元、营养费6100元、残疾赔偿金61118元、精神抚慰金5000元，合计159476.32元整（诉讼中要求王某3、孟某2承担共同赔偿责任）；2.诉讼费及鉴定费由孟某1、天津久缘建设工程集团有限公司、巴林左旗润达房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2016年6月22日，丁某在××旗落内建房务工时，在站在铲车铲斗上供灰时掉落摔伤。后孟某1将丁某送至医院拍片，之后将丁某送回。次日孟某2将丁某送至医院，经诊断，丁某所受损伤为胸12椎体压缩性骨折、肺挫伤。丁某于2016年6月23日至2016年8月23日住院治疗61天后出院，住院治疗花费26008.48元。出院医嘱为“加强营养，卧床休息一个月复查”。各方当事人对上述事实无异议，本院予以确认。一审法院认为：经庭审质证，本院对当事人争议事实及证据认定如下。一、向丁某承担赔偿责任的主体问题。本案中，丁某主张孟某1借用天津久缘建设工程集团有限公司资质，承包巴林左旗润达房地产开发有限公司开发的德馨嘉园小区建设工程，丁某受孟某1雇佣，被孟某1指派到宏伟庄工地施工中受伤，故孟某1应承担赔偿责任。对此，丁某未就孟某1借用天津久缘建设工程集团有限公司资质承包巴林左旗润达房地产开发有限公司开发的德馨嘉园小区建设工程、丁某系受孟某1雇佣并指派到宏伟庄工地施工提交充分证据证明，其次，丁某受伤的××园住建局责令停止施工，故丁某该主张不能成立，对丁某要求天津久缘建设工程集团有限公司、巴林左旗润达房地产开发有限公司承担赔偿责任的请求不予支持。王某3在答辩中自认其因翻建房屋雇工，丁某受雇后在提供劳务中受伤，对此事实该院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，王某3应向丁某承担赔偿责任。孟某1在王某3翻建房屋过程中介绍工人、提供铲车等施工车辆、现场指挥施工，丁某受伤系其施工管理不当所致，其行为存在过错，应当对丁某损失承担连带赔偿责任。孟某2并非雇主，亦无过错行为，不应承担责任。二、关于赔偿数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，鉴定机构出具的鉴定意见客观、明确，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，对于鉴定意见该院予以采信，对于丁某受伤后评定为X级伤残、其住院治疗用药具有合理性的事实予以确认，对于误工天数，该院依据鉴定意见认定为150日。对于丁某主张损失项目及数额，其中医疗费26008.48元、伙食补助费6100元、营养费6100元具有事实依据且符合相应标准；对于误工费，丁某主张按照130元/日计算至定残前一日，因丁某未对其具有固定收入或近三年平均收入情况以及持续误工举证证明，故误工费应按照相同或者相近行业（建筑业）上一年度职工的平均工资按150日计算，即118.12元/日×150日=17718元；护理费按居民服务业标准计算为106.36元/日×61日=6487.96元；对于残疾赔偿金，丁某主张按照城镇居民标准计算，并且提交了房产证、户口簿予以证明，该院认为，丁某虽系农村户口，但实际在城镇居住，并且在受伤前亦在城镇打工谋生，故其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金成立，主张数额61118元亦不超出相应标准；对于精神抚慰金，丁某主张5000元，亦符合丁某所受损伤的客观情况。综上，合计为128532.44元，该院予以确认。对于王某3主张的垫付款项5800元，其中1800元系丁某受伤后进行门诊治疗检查的相关费用票据，本案丁某主张的相关费用为其住院治疗期间发生的费用，故孟某1主张垫付的款项与丁某主张的损失无关；其中3000元预交金孟某1在原审诉讼中自认系欠丁某德馨嘉园工地工资款，不属于垫付的治疗费用；另1000元预交金应在赔偿的医疗费数额中扣减，扣减后的医疗费数额为25008.48元。对于王某3提出的丁某系酒后务工且拒不听从制止致使受伤其应自行承担部分责任的抗辩意见，其未提交相关证据予以证实，同时在雇佣活动当中，雇主对于雇员的人身安全负有保障义务，丁某站在铲车铲斗上供灰的行为本身即能证明王某3作为雇主未提供安全的劳动条件，从而导致损伤的发生，故对其抗辩主张不予支持。诉讼中丁某进行伤残等级鉴定支付鉴定费990元，亦应由赔偿义务人承担。对于王某3支付的用药合理性及误工期限鉴定费4800元及丁某支付的进行用药合理性及误工期限鉴定支出的交通费608元、检查费110元、住宿费80元，根据鉴定意见以及丁某诉请主张情况，由丁某负担900元，其余由王某3负担。综上，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决一、王某3于原审判决生效之日起十日内赔偿丁某医疗费25008.48元、误工费17718元、护理费6487.96元、伙食补助费6100元、营养费6100元、残疾赔偿金61118元、精神抚慰金5000元，合计127532.44元；二、孟某1对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回丁某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3489.53元（丁某预缴），财产保全费1520元（丁某预缴），由丁某负担951.53元，王某3、孟某1负担4058元。伤残鉴定费990元（丁某预缴），由王某3、孟某1负担。用药合理性及误工期限鉴定费4800元（王某3预缴），鉴定支出的交通、检查、住宿费用798元（丁某支付），由丁某负担900元，王某3负担4698元。二审审理过程中，上诉人孟某1为证明其主张向本院提交其2019年3、4、5月份的所有通话记录（手机号码为182XXXXXXXX）作为新证据，用以证明原审法院没有电话通知上诉人参加庭审，存在违反法定程序的情形。对上诉人孟某1提交的新证据，被上诉人丁某质证认为，对该证据无法确认，丁某也不清楚。对上诉人孟某1提交的新证据，原审第三人孟某2质证认为，同意上诉人意见。对上诉人孟某1提交的新证据，被上诉人王某3质证认为，同意上诉人意见。对上诉人孟某1提交的新证据，本院对该证据的真实性无异议，但该证据无法证明原审法院没有电话通知上诉人孟某1参加庭审，故本院对该证据的关联性及其证明目的不予认定。被上诉人王某3向本院提交原审第三人孟某2给工人开支的单据作为新证据，用以证明涉案房屋归被上诉人王某3所有，与上诉人孟某1无关。对被上诉人王某3提交的新证据，上诉人孟某1质证认为，该证据可以证明在被上诉人王某3家干活的工人都是王某3雇佣的，与上诉人孟某1无关；同时证明了施工期间，上诉人孟某1没有现场指挥施工，也不认识给被上诉人王某3干活的工人。对被上诉人王某3提交的新证据，被上诉人丁某质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，上诉人孟某1在（2016）内0422民初5887号民事案件庭审中陈述所有的工人是上诉人孟某1介绍的，与上诉人质证意见相矛盾；既然都是王某3开的工资，那么证人应当出庭进行质证。另，如果都是王某3开的工资，为什么没有被上诉人丁某的，说明该工资表应是后来书写的，与本案事实不符，上诉人孟某1并未否认这些工人是其介绍的。原审第三人孟某2质证认为，房屋建造的时候是20日，21日丁某已经摔伤了，无法给丁某开工资。对被上诉人王某3提交的新证据，因该证据能够证明上诉人孟某1没有给工人开过工资，且未参与现场指挥施工，故本院对该证据的真实性、关联性及其证明目的均予以认定。被上诉人丁某、原审第三人孟某2均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院是否存在违反法定程序的情形；2.孟某1对涉案款项是否应承担连带责任。围绕争议焦点，双方进行了举证质证。关于原审法院是否存在违反法定程序的情形。本院认为，上诉人孟某1诉称原审法院三次开庭均没有通知其参加庭审，存在违反法定程序的情形。但本案发回重审期间，上诉人孟某1参加过庭审，另原审法院给上诉人孟某1下达的开庭传票的回证里载明“收件人拒收并拒绝签字”，说明原审法院履行了其通知当事人参加诉讼的职责。且二审中上诉人孟某1提交的通话记录亦不足以证明原审法院存在违反法定程序的情形。上诉人孟某1未能提供充分有效的证据佐证其诉称的主张，应当由其承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于孟某1对涉案款项是否应承担连带责任。二审审理中被上诉人丁某撤回了对上诉人孟某1的诉讼。故上诉人孟某1不应对涉案款项承担连带责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持巴林左旗人民法院（2018）内0422民初695号民事判决第一项，即“第三人王某3于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁某医疗费25008.48元、误工费17718元、护理费6487.96元、伙食补助费6100元、营养费6100元、残疾赔偿金61118元、精神抚慰金5000元，合计127532.44元”；二、撤销巴林左旗人民法院（2018）内0422民初695号民事判决第二项，即“被告孟某1对上述款项承担连带赔偿责任”；三、撤销巴林左旗人民法院（2018）内0422民初695号民事判决第三项，即“驳回原告丁某的其他诉讼请求”；四、驳回被上诉人丁某的其他诉讼请求。一、二审案件受理费3489.53元（丁某预缴,上诉人系低保户，且身患重病，经申请免交二审诉讼费），财产保全费1520元（丁某预缴），由丁某负担951.53元，王某3、孟某1负担4058元。伤残鉴定费990元（丁某预缴），由王某3、孟某1负担。用药合理性及误工期限鉴定费4800元（王某3预缴），鉴定支出的交通、检查、住宿费用798元（丁某支付），由丁某负担900元，王某3负担4698元。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 李国辉 二〇一九年九月十七日书记员 聂利博