湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘民再540号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘永斌，男，1970年7月16日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郴州市上有人力资源服务有限公司，住所地湖南省郴州市解放路82号3幢405室。法定代表人：邵婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱城波，湖南郴华律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：郴州市国土资源测绘队，住所地湖南省郴州市青年大道6号。法定代表人：蒋小明，该测绘队负责人。委托诉讼代理人：方满红，湖南尚友律师事务所律师。一审第三人：郴州市住房保障服务中心（原郴州市房产管理局），住所地湖南省郴州市七里大道56号。法定代表人：邓武魁，该中心主任。委托诉讼代理人：张晶，湖南天夫律师事务所律师。再审申请人刘永斌因与被申请人郴州市上有人力资源服务有限公司（以下简称上有人力公司）、一审被告郴州市国土资源测绘队（以下简称市国土资源测绘队）、一审第三人郴州市住房保障服务中心（以下简称住房保障中心）劳动争议一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终72号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月20日作出（2019）湘民申1064号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理本案。再审申请人刘永斌、被申请人上有人力公司的委托诉讼代理人朱城波、一审被告市国土资源测绘队的委托诉讼代理人方满红、一审第三人住房保障中心的委托诉讼代理人张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永斌申请再审称：原审法院适用法律错误，应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，认定本人的工作年限是从2011年12月至2017年8月7日。应当按此计算经济补偿金。请求撤销原审判决第一、二项，依法改判，改判上有人力公司向刘永斌支付违法解除劳动合同经济赔偿金24120元,对原审法院其余判项无异议。本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。上有人力公司答辩称：根据相关法律法规，刘永斌与上有人力公司建立劳动合同的时间是2016年3月，他在此之前签订的合同上有人力公司并不知情，因此与上有人力公司无关。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回刘永斌的再审申请。市国土资源测绘队答辩称：一、原审法院对本案事实认定清楚，市国土资源测绘队与刘永斌不存在劳动关系。二、原审法院适用法律正确，正确区分了用人单位和用工单位的区别。市国土资源测绘队认可原审法院对于责任主体的认定。住房保障中心答辩称：一、原审判决事实清楚，适用法律准确。二、住房保障中心不是刘永斌的用工单位和用人单位，与刘永斌不存在任何关系。原审认定住房保障中心不承担责任，应当予以维持。三、刘永斌的再审申请书中未针对住房保障中心提出主张，针对案涉纠纷，请法院依法判决，维护住房保障中心权益。上有人力公司向一审法院起诉,请求：1、撤销郴北劳人仲案字［2017］第050号仲裁裁决，驳回刘永斌的劳动仲裁请求；2、上有人力公司无需向刘永斌支付经济赔偿金。一审法院认定的当事人无争议的事实：1、案外人郴州市房产交易与权属登记管理处与郴州市红海林邑人力资源服务有限公司签订了从2008年10月1日至2012年7月27日的两份劳务派遣协议，2011年12月，刘永斌被郴州市红海人力资源服务有限公司派遣到郴州市房产交易与权属登记管理处工作，并于2012年1月1日与派遣单位签订职工劳动合同书，合同期限从2012年1月1日至2014年12月31日。劳动合同到期后，郴州市房产交易与权属登记管理处与郴州市为民人力资源有限公司达成劳务派遣协议，刘永斌继续派遣到郴州市房产交易与权属登记管理处上班至2016年5月28日。2016年5月29日，郴州市房产交易与权属登记管理处与上有人力公司达成劳务派遣协议，刘永斌继续派遣到郴州市房产交易与权属登记管理处工作，并签订了截止到2018年5月28日的劳动合同。2、案外人郴州市房产交易与权属登记管理处系经费自理的独立法人单位，于2016年5月5日更名为郴州市房产交易管理处，2017年7月17日，郴州市房产交易管理处整合划入郴州市不动产登记中心，由该中心承继原郴州市房产交易管理处的职责和现有在编、临聘人员，不再保留郴州市房产交易管理处。3、2017年8月7日，上有人力公司下达《终止劳动合同通知书》给刘永斌，在没有另行安排新的就业岗位便终止了与刘永斌的劳动合同，工资结付至2017年7月31日。其后刘永斌要求安排就业，经多方沟通，2017年9月5日，郴州市编委下文，要求将刘永斌等4个临聘人员按劳务派遣方式调整到市国土资源测绘队。2017年9月19日，刘永斌与上有人力公司达成协议，由其推荐到市国土资源测绘队就业并补发2个月的工资，刘永斌则同意放弃经济补偿。后郴州市国土局的郴州市不动产登记中心一直不同意按劳务派遣形式接收刘永斌等4个临聘人员到市国土资源测绘队工作，上有人力公司也没有支付刘永斌2个月的工资及另行安排刘永斌的就业岗位。2017年11月1日，刘永斌向郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，上有人力公司因对郴北劳人仲案字［2017］第050号仲裁裁决书不服，认为解除劳动合同系政策因素，不同意支付赔偿金等，故提起本案诉讼。4、刘永斌被终止劳动合同前12个月的月均应得工资为2010元。一审法院认定的当事人有争议的事实：1.上有人力公司是否应当支付刘永斌的赔偿金的问题。上有人力公司认为：（1）解除劳动合同系国家机构改革因素，上有人力公司已履行《劳务派遣合同》的各项义务，并与刘永斌协商解除了《劳务派遣合同》，依法不应承担赔偿责任。（2）因机构改革的原因，刘永斌原工作的郴州市房产交易管理处房产测绘队并入市国土资源测绘队，市国土资源测绘队为独立事业法人，因其不同意按劳务派遣形式接收刘永斌等4人，造成上有人力公司无法与刘永斌等4人签订新的《劳务派遣合同》，刘永斌应向市国土资源测绘队主张权利。刘永斌认为：上有人力公司在终止派遣协议后并没有另行安排就业岗位，并于2017年8月7日书面终止劳动合同关系，违反了《劳动派遣暂行规定》及《劳动合同法》的有关规定，其解除劳动合同没有法律依据，是违法解除，应当按照相关规定支付赔偿金。一审法院认为：本案中，上有人力公司于2017年8月7日在无法定事由，也没有另行安排刘永斌的就业岗位便终止与其的劳动合同关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及《劳务派遣暂行规定》的有关规定，应当依照有关规定支付赔偿金。上有人力公司称系因机构改革原因终止劳动合同，无需支付赔偿金的主张不予采信。2.关于市国土资源测绘队是否应当承担赔偿的连带责任问题。市国土资源测绘队认为：在郴州市房产交易管理处房产测绘队并入郴州市后，虽然郴州市编委也下文要求市国土资源测绘队接收刘永斌等4位临聘人员，但因相关政府部门未就有关费用问题协商一致，造成无法安排刘永斌等4位临聘人员的工作，故不应由市国土资源测绘队承担赔偿责任。一审法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。因机构改革的原因，郴州市房产交易管理处房产测绘队并入市国土资源测绘队，刘永斌与郴州市房产交易管理处的劳动合同需至2018年5月28日到期，市国土资源测绘队应继续履行该劳动合同，相关部门就有关费用问题协商不成，不能成为侵害劳动者合法权益的理由，故市国土资源测绘队应当承担连带责任。对市国土资源测绘队称不应承担赔偿责任的抗辩，不予采信。3.关于第三人住房保障中心（原郴州市房产管理局，根据中共郴州市委办公司郴办发【2019】4号文件，郴州市房产管理局部分职能划入郴州市住房保障服务中心，以下均使用新机构名称）是否承担赔偿责任的问题。根据郴编（2003）11号文件要求，成立了原郴州市房屋权属与登记管理处，为自收自支事业单位，系独立法人，2016年变更为郴州市产权交易管理处。2017年，根据郴编委（2017）8号文件，原产权交易管理处整合划转至郴州市不动产登记中心。据此，对第三人郴州市住房保障服务中心称与刘永斌不存在劳动关系，依法不应承担用人单位赔偿责任的抗辩理由，予以采信。4.关于赔偿金的数额认定。上有人力公司认为，不需向刘永斌支付经济赔偿金。刘永斌未要求继续履行劳动合同，认为上有人力公司和用工单位因违法终止劳动合同而应支付赔偿金24120元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条的相关规定，刘永斌自2011年12月起被派至原单位工作，最终由上有人力公司继续以派遣形式工作至2017年8月7日被终止劳动合同，刘永斌系非因本人原因从原用人单位被派遣到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位上有人力公司解除劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。据此计算，刘永斌的工作年限为2011年12月至2017年8月7日，因违法解除劳动合同而应支付的赔偿金为24120元（2010元×6个月×2倍）。5.关于是否应向刘永斌支付2017年度带薪年休假报酬662元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，刘永斌在2017年度可享受5天带薪年休假，刘永斌要求用人单位支付662元未休带薪年休假工资的要求，不超出按其工资水平依照相关规定计算的数额，予以支持。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。上有人力公司于2017年8月7日，在没有另行安排刘永斌就业岗位的情况下便终止与其的劳动合同关系，市国土资源测绘队作为刘永斌用人单位的承继者，不依法履行完毕尚未到期的劳动合同，二者的行为均违反有关法律规定，其要求不向刘永斌支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求没有法律依据，不予支持。刘永斌不要求继续履行劳动合同，其要求派遣单位和用工单位支付24120元赔偿金和2017年未休带薪年休假工资662元的请求符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条第一款、第二款第一项、第三项，《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：（一）驳回上有人力公司的诉讼请求；（二）上有人力公司向刘永斌支付赔偿金24120元，限在本判决生效后10日内付清；（三）上有人力公司向刘永斌支付未休年休假工资报酬662元，限在本判决生效后10日内付清；四、市国土资源测绘队承担连带赔偿和支付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上有人力公司不服一审判决，向郴州市中级人民法院上诉，请求：撤销一审判决，改判为上有人力公司不支付经济赔偿金，由市国土资源测绘队支付刘永斌经济赔偿金24120元、未休带薪年休假工资报酬662元。事实与理由：1、2016年5月29日上有人力公司才与郴州市房产交易管理处（以下简称市房管处）签订《劳务派遣协议》，名为劳务派遣，实为人事代理。上有人力公司的基本职责是代发工资、代缴社会保险，收取的代理服务费为30元/人。上有人力公司之前并不知道郴州市房产测绘队（以下简称市房产测绘队）是独立的事业单位，一直都认为是市房管处的一个部门。刘永斌的招聘、录用、薪酬、岗位安排、日常考勤等人事管理都是由市房管处和市房产局负责，真正的用工主体、实际用人单位都是市房产测绘队；2、市房管处和市房产测绘队因机构调整被撤销，市房产测绘队并入到市国土资源测绘队，因此市房产测绘队的权利义务都由市国土资源测绘队承继。市国土资源测绘队拒绝接收刘永斌，属于不履行应尽的义务，刘永斌的经济补偿金、经济赔偿金应当由市国土资源测绘队承担；3、刘永斌2011年12月被市房产局招聘录用，并安排到市房产测绘队工作，期间与郴州红海人力资源公司、郴州为民人力资源公司签订了劳务派遣合同。2016年5月28日刘永斌与郴州为民人力资源公司解除劳动关系时并没有主张任何权利，也没有在法定期限内另行主张，应当认定其已经放弃相关权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所指的用人单位实际上是用工单位，不是派遣单位。故一审认定事实错误，适用法律错误。市国土资源测绘队上诉请求：撤销一审判决第四项，改判市国土资源测绘队不承担任何赔偿责任。事实与理由：1.一审认定“市国土资源测绘队是刘永斌用人单位的承继者”，明显错误，与查明的事实自相矛盾。郴州市房产交易与权属登记管理处（后更名为郴州市房产交易管理处）与上有人力公司签订《劳务派遣协议》，上有人力公司将刘永斌派遣到郴州市房产交易管理处工作。因此，上有人力公司为用人单位，郴州市房产交易管理处为用工单位。经机构改革，郴州市房产交易管理处整合划入郴州市不动产登记中心，郴州市房产交易管理处的继受者是郴州市不动产登记中心，是郴州市不动产登记中心一直不同意接收刘永斌。市国土资源测绘队作为经费自理的独立法人，既不是刘永斌的用人单位，也不是用工单位，更不是用工单位的继承者；2.一审以郴编办[2017]84号文件直接认定市国土资源测绘队有义务接收刘永斌等4名临聘人员，缺乏事实和法律依据。首先，该文件是以市国土资源局、市房产管理局为发文对象的，与市国土资源测绘队无关；其次，市编办有权对在编人员做出人事安排，对编外人员的人事安排只能是一种建议，不能理解为行政命令；最后，该文件明确“先解聘再通过劳务派遣方式调整到市国土测绘队，聘期内纳入政府购买服务”，但是，上有人力公司从未找过市国土资源测绘队，无法知道该4名编外聘用人员是否已解聘，也不了解该4名编外聘用人员的基本信息和联系方式，市国土资源测绘队根本无法接收；3.一审适用法律严重错误。首先，刘永斌的用人单位是上有人力公司，一审法院错误将用人单位和用工单位混淆，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条；其次，一审以《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十四条以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，认为市国土资源测绘队违规退回劳动者，应对用人单位违法解除与劳动者之间的劳动关系承担连带赔偿责任。该认定是错误的：一是适用主体错误。市国土资源测绘队既不是刘永斌的用人单位，也不是其用工单位，更不是其用工单位的承继者。上有人力公司作为用人单位违法终止与刘永斌的劳动合同，应由上有人力公司自行承担赔偿责任；二是本案中4名临聘人员与市国土资源测绘队从未发生过劳动关系或用工关系，不存在“用工单位违反劳务派遣规定退回劳动者”这一事实基础；三是如果刘永斌的用工单位郴州市房产交易管理处确实存在因机构改革被撤销而退回劳动者，则其劳务派遣单位上有人力公司完全可以依据其与用工单位之间签订的协议主张相应的赔偿。刘永斌辩称,一审判决正确,请依法维持。郴州市房产管理局未作答辩。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明：一、刘永斌以上有人力公司、郴州市房产管理局为被申请人，向郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、上有人力公司、郴州市房产管理局支付违反终止劳动合同赔偿金28800元；2、上有人力公司、郴州市房产管理局支付2017年度带薪年休假工资662元；3、上有人力公司配合办理失业保险相关手续。郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会裁决：（一）由上有人力公司于裁决生效后十日内一次性支付刘永斌终止劳动合同赔偿金24120元；（二）由上有人力公司于裁决生效后十日内一次性支付刘永斌未休带薪年休假报酬662元；（三）由上有人力公司依法配合刘永斌办理失业保险手续；（四）驳回刘永斌其他仲裁请求。二、市编委2017年7月17日文件中与本案有关联的内容为“原市房产交易管理处34名编外聘用人员、原市园区房产管理所2名编外聘用人员按照先解聘再通过劳务派遣的方式调整到市不动产登记中心工作，员额纳入政府购买服务范围。”2017年9月15日文件中与本案有关的内容为“将原市房屋测绘队4名编外聘用人员按照先解聘再劳务派遣方式调整到市国土资源测绘队，聘期内纳入服务范围。”二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，本案为劳动争议纠纷，本案的焦点在于应该由谁支付刘永斌的经济赔偿金以及未休带薪年休假报酬。《中华人民共和国劳动合同法》中分别使用了“用人单位”与“用工单位”两种不同的概念，可见两者并不相同。就本案而言，刘永斌的用人单位是上有人力公司，被派往的单位是用工单位。上有人力公司违法解除与刘永斌之间的劳动合同关系，理应依法承担支付赔偿金的责任。上有人力公司提出其并不是刘永斌真正的用人单位，因上有人力公司与刘永斌签订了劳动合同，且劳务派遣方式为我国法律所允许，上有人力公司的上述主张没有事实依据和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条所规定的是“用人单位发生合并或者分立等情况”，不能将该条规定适用于用工单位的上述相关情况，一审依照该条规定认为市国土资源测绘队应承担连带责任，属于适用法律错误。由于市国土资源测绘队未曾与刘永斌形成用工关系，市国土资源测绘队无需承担本案责任。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条亦不适用于本案。该条规定系用于计算连续工作年限，但其前提应该是在一个劳动合同期内。2016年5月29日之前刘永斌是与其他劳务派遣公司形成劳动合同关系，刘永斌与其他劳务派遣公司合同因到期而终止。本案并没有证据证明上有人力公司与之前的劳务派遣公司存在隶属等依附关系，一审判决由上有人力公司承担刘永斌在其他劳务派遣公司工作期间的经济补偿无疑并不公平，也缺乏事实依据。因此，上有人力公司所应支付刘永斌的经济赔偿金，应当以刘永斌在上有人力公司实际工作的一年三个月为计算依据，应为6030元(2010元×1.5个月×2)。关于未休带薪年休假工资报酬的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，刘永斌2017年度可享有的带薪年休假天数为5天，用人单位即上有人力公司应当支付刘永斌未休带薪年休假工资报酬，而且上有人力公司对一审法院计算刘永斌未休带薪年休假工资报酬的金额没有异议，因此，对于刘永斌请求上有人力公司支付未休带薪年休假工资报酬662元，二审法院予以支持。综上所述，上有人力公司的上诉请求部分成立，二审法院予以部分支持；市国土资源测绘队的上诉请求成立，二审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：（一）撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初349号民事判决；（二）上有人力公司于本判决生效后五日内支付刘永斌违法解除劳动合同经济赔偿金6030元以及未休带薪年休假工资报酬662元；（三）驳回上有人力公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费，均免予收取。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院经审查认为，根据刘永斌的再审理由，本案的争议焦点为刘永斌的经济赔偿金应该如何计算。根据原审查明的事实，刘永斌自2011年12月至2017年8月7日先后受郴州市红海人力资源服务有限公司、郴州市为民人力资源有限公司、上有人力公司的派遣在郴州市房产交易管理处（原郴州市房产交易与权属登记管理处）工作，虽然刘永斌的用人单位发生了变更，但刘永斌一直在原工作场所工作，该变更属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人与劳动者解除劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。据此计算，刘永斌的工作年限为2011年12月至2017年8月7日，因违法解除劳动合同而应支付的赔偿金为24120元（2010元×6个月×2倍），用人单位上有人力公司应当承担赔偿责任。如果违法解除劳动合同确系用工单位所致，上有人力公司可依与用工单位的协议向用工单位主张权利，但不影响上有人力公司在本案中责任的承担。因此，刘永斌主张上有人力公司应当向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金24120元的再审理由成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。刘永斌再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十条第一款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条第一款、第二款第一项、第三项，《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终72号民事判决第三项；二、维持湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终72号民事判决第一项；三、变更湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终72号民事判决第二项为：郴州市上有人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内支付刘永斌违法解除劳动合同赔偿金24120元以及未休带薪年休假工资报酬662元；四、驳回郴州市上有人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费，均免予收取。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 王 琳审判员 匡小芹二〇一九年九月二十三日法官助理汤杨程书记员李扬