内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民再46号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李某1，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古为本律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：余某，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：林某，北京银雷律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某1，住内蒙古自治区包头市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某2，住内蒙古自治区包头市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何某，住内蒙古自治区。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：包某，住所地：内蒙古自治区。   法定代表人：芦某。   委托诉讼代理人：李某2。   再审申请人李某1因与被申请人余某、王某1、王某2、何某、包某买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）内02民终2522号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年12月4日作出（2018）内民申3772号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某1及委托诉讼代理人张某、被申请人余某的委托诉讼代理人林某、被申请人王某1、王某2、何某、被申请人包某的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李某1申请再审称，原二审判决无视包头稀土开发区法院（2013）包开民初字第470号民事调解书查明的李某1、王某2、何某合伙的事实以及包头市青山区法院(2016)内0204民初1184号民事判决确认的事实，所作出判决无事实法律依据。请求撤销二审判决，依法再审。   余某向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告货款242510元并支付利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年11月1日起计算至判决生效之日止；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定的事实：被告包某承建位于包头稀土高新技术产业开发区包头市顺鑫塑业有限公司厂区建设项目。被告李某1挂靠被告包某对上述工程进行施工。关于合同的履行情况，原告余某提供有被告王某1签字的17张收据，证明其在2011年8月27日至2011年10月31日期间向位于包头稀土高新技术产业开发区的包头市顺鑫塑业有限公司工地提供价值共计742510元的建筑材料。2012年1月20日和2012年1月21日，被告李某1分别向原告余某的账户汇入400000元和100000元，共计500000元。被告王某1认可收货的事实和供货金额，但抗辩称其受雇于被告何某并提供证人王某3的当庭证言予以证实，同时认可给其支付工资的是被告李某1。原告余某称被告李某1与被告王某2系合伙关系，未提供相应证据，被告王某2否认与被告李某1的合伙关系，对被告李某1、王某2之间的合伙关系，一审法院不予确认。2017年9月18日，在一审法院向被告何某所做的谈话笔录中，何某认可从被告李某1处承包了位于包头稀土高新技术产业开发区包头市顺鑫塑业有限公司厂区建设的部分工程，但否认与被告王某1之间存在雇佣关系，称被告王某1系被告李某1雇佣的保管人员。   一审法院认为，原告余某向位于包头稀土高新技术产业开发区包头市顺鑫塑业有限公司厂区建设工地提供建筑材料，被告王某1予以接收。被告王某1认可给其支付工资的是被告李某1，被告何某亦认可被告王某1受雇于被告李某1，则被告王某1与被告李某1之间存在雇佣关系，被告王某1接收货物产生的行为后果应由被告李某1承担。被告王某1认可供货总金额为742510元，且被告李某1已实际给付原告余某500000元货款，故对原告余某要求被告李某1给付剩余货款242510元的诉讼请求，予以支持。原告余某要求被告王某1给付货款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。被告李某1至今未履行付款义务，现原告余某要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，不违反法律法规的相关规定，予以支持，因双方未对货款的给付时间进行约定，现原告余某要求从2011年11月1日起主张利息不当，利息应从原告起诉之日即2017年6月5日起计算。被告包某允许被告李某1使用其资质进行施工，且原告余某提供的货物用于被告包某承建的工程项目中，被告包某应对被告李某1应给付的货款及利息承担连带给付责任。关于原告余某要求被告王某2、何某承担货款给付责任的诉讼请求，未提供相应证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李某1于本判决生效之日起十五日内给付原告余某货款242510元；二、被告李某1于本判决生效之日起十五日内给付原告余某上述242510元货款的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2017年6月5日起计算至本判决生效之日止；三、被告包某对上述242510元货款及利息承担连带给付责任；四、驳回原告余某要求被告王某1、王某2、何某承担民事责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费4938元，减半收取计2469元（原告余某已预交），由被告李某1、包某负担2469元；诉讼保全费1733元（原告余某已预交），由原告余某负担。   李某1不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判王某2、李某1、何某共同承担本案所涉债务。其上诉理由为：一审判决既认定了本案存在何某从李某1处转包工程的事实，但又无视王某1陈述的其系何某雇佣的情况，何某才是王某1行为的责任承担者。现一审判决免除了何某的责任，显属认定事实不清，毫无事实和法律依据。此外，已生效的法律文书可充分说明，王某2应对本案所涉债务承担共同还款责任，所以一审判决免除王某2的责任也与事实不符。   二审除对何某是否应对本案所涉债务承担偿还责任与一审判决认定不一致外，对一审认定的其他事实予以确认。另查明，2013年11月13日，案外人孙某以租赁合同纠纷将李某1、包某及王某2、何某诉至内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院。（2013）包开民初字第470号民事调解书载明：“李某1与王某2、何某合伙承建包头建工顺鑫塑业年产6万吨食品药品卷材项目。李某1、孙某提交的租赁费明细表上虽然只有被告何某一人签字，但三人均认可该项目是合伙承建。本院于2013年12月16日追加李某1、王某2为本案共同被告。本案在审理过程中，经人民法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告何某给付原告孙某租赁费及丢失租赁物折价款共258703.53元，分两次履行：2014年1月31日前给付原告100000元，2014年3月31日前给付158703.53元；二、被告李某1、王某2对上述欠款承担连带还款责任；三、原告孙某放弃对被告包某的诉讼请求；四、被告何某、李某1、王某2如未按上述期限履行第一期给付义务的，原告可就全部欠款申请法院强制执行；五、原、被告双方再无其他争议；双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。”再查明，李某1曾向内蒙古自治区包头市青山区人民法院起诉，请求判令王某2、何某连带给付（2013）包开民初字第470号民事调解书所确定的、其已向该案原告孙富荣给付的租赁费174989.68元。包头市青山区人民法院作出（2017）内0204民初1184号民事判决，判令王某2支付李某1174989.68元，何某对此款项承担连带给付责任。王某2、何某不服，上诉至本院，本院作出（2018）内02民终478号民事判决，撤销（2017）内0204民初1184号民事判决，改判王某2支付李某187434.84元、何某支付李某187434.84元。上述两份民事判决书均未认定李某1与王某2、何某在案涉工程施工一事上形成个人合伙关系。上述事实有（2013）包开民初字第470号民事调解书、（2017）内0204民初1184号民事判决书、（2018）内02民终478号民事判决书予以证实。   本院二审认为，虽然本案所涉建材并未签订书面买卖合同，但李某1雇用的王某1在材料的收货单上签字确认收到了余某供应的木方等建材，且李某1对其作为实际施工人，挂靠包头建工承揽了本案所涉工程，余某供应的材料用在了其承包的工程上等一系列事实均不持异议，故李某1应对余某主张的尚欠货款承担给付责任。本案的争议焦点是王某2、何某是否应对李某1所负债务承担共同给付责任的问题。首先，双方当事人均认可，何某从本案所涉工程的实际施工人李某1手中分包了工程，且本案所涉木方等建材是由何某出面与余某直接洽谈购买并由何某使用，收料员王某1在二审谈话时明确表示其受何某雇佣，跟着何某干活，又由李某1给其发工资，所以本院认定王某1由李某1、何某共同雇用，余某的建材系李某1、何某共同购买，何某应对本案所涉债务与李某1承担共同给付责任，二者之间互负连带清偿责任。其次，因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，所以本院不能仅依据（2013）包开民初字第470号民事调解书，就认定李某1与王某2、何某之间存在个人合伙关系。而（2017）内0204民初1184号民事判决已被（2018）内02民终478号民事判决所撤销，发生法律效力的（2018）内02民终478号民事判决也未认定李某1与王某2、何某之间存在个人合伙关系。所以李某1提出的王某2与其存在个人合伙关系，王某2应对案涉债务承担共同给付责任的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。李某1的上诉请求，本院据实予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，判决：一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初1002号民事判决；二、上诉人李某1、被上诉人何某于本判决生效之日起十五日内共同给付被上诉人余某货款242510元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月5日起计算至本判决生效之日止，利随本清，上诉人李某1、被上诉人何某对上述债务互负连带清偿责任；三、被上诉人包某对上述242510元货款及利息承担连带给付责任；四、驳回被上诉人余某的其他诉讼请求。   一审案件受理费2469元，由上诉人李某1、被上诉人何某、被上诉人包某负担；二审案件受理费4938元，由上诉人李某1、被上诉人何某负担；财产保全费1733元，由被上诉人余某负担。   本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。   另查明，王某2在诉李某1、何某合伙协议纠纷一案中称：2011年7月王某2与李某1、何某合伙挂靠包某与包头市顺鑫塑业有限公司签订了《建设工程施工合同》，承包顺鑫塑业年产6万吨食品药品卷材项目主体框架工程。包头市青山区人民法院于2018年9月17日作出（2018）内0204民初1362号民事判决认为，“王某2、李某1、何某合伙从事顺鑫塑业新建车间厂房和顺鑫塑业（众鑫塑业）围墙工程，现两个工程已经完工，三人均承认合伙关系结束……。对合伙经营期间究竟是盈余还是亏损无法确认。在此情况下，王某2主张单独返还其投资款，给付其合伙利润，不予支持……。”王某2不服该判决上诉至本院。本院于2019年3月28日作出（2019）内02民终244号民事判决认为，“上诉人王某2主张被上诉人返还合伙期间的投入以及合伙的利润分配，在合伙未进行帐目审计或者清算的情况下，无法确定合伙是否盈利以及盈利多少，上诉人王某2的诉讼请求证据不足，其上诉请求本院不予支持……。”   还查明，何某诉李某1、王某2合伙协议纠纷一案，包头市青山区人民法院在审理该案庭审中，王某2称：“我们三人从2010年开始合伙，没签书面合伙协议。我在现场管技术，垫付一些现场费用共计80多万元。何某负责工地的人员、机具、租赁、材料……，李某1负责和甲方沟通以及结算工程款……。”该案包头市青山区人民法院于2018年11月22日作出（2018）内0204民初3607号民事判决认为，“因王某2、李某1、何某在散伙时未进行清算，王某2、李某1各自持有合伙经营账目，经释明后又不对合伙账目进行审计……。”该案以何某证据不足，驳回了其诉讼请求。且该判决已经发生法律效力。   本院再审认为，余某原审提供证据证明其在2011年8月27日至2011年10月31日期间向包头市顺鑫塑业有限公司工地提供建筑材料，尚欠242510元材料款未付。关于该欠款，王某2应否与李某1、何某共同承担给付责任是本案再审争议焦点。通过再审查明事实可以认定，王某2诉李某1、何某合伙协议纠纷一案以及何某诉李某1、王某2合伙协议纠纷一案中，王某2均自认其与李某1、何某合伙挂靠包某，承包顺鑫塑业项目的主体框架工程。包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1362号民事判决、（2018）内0204民初3607号民事判决及本院（2019）内02民终244号民事判决，亦对李某1、王某2、何某合伙承包顺鑫塑业项目工程的事实予以认定。虽然李某1、王某2、何某在散伙时未进行清算，亦未对合伙账目进行审计，但王某2、李某1、何某对于合伙关系存续期间在从事经营活动中产生的债务应承担连带清偿责任。因此，再审申请人李某1请求判令被申请人王某2对本案所涉债务承担共同给付责任的再审申请理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终2522号民事判决以及内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初1002号民事判决；   二、李某1、王某2、何某于本判决生效之日起十五日内共同给付余某货款242510元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月5日起计算至本判决生效之日止，利随本清，李某1、王某2、何某对上述债务互负连带清偿责任；   三、包某对上述242510元货款及利息承担连带给付责任；   四、驳回余某的其他诉讼请求。   一审案件受理费2469元，由李某1、王某2、何某、包某负担；二审案件受理费4938元，由王某2、何某负担；财产保全费1733元，由余某负担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 韩 楚   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年九月二十六日   书记员 何 欢   附：本判决所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。