河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终999号原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘老臭，男，1989年10月9日出生于河南省中牟县，汉族，小学文化程度，务农，住河南省中牟县。曾因犯盗窃罪，于2013年1月31日被河南省中牟县人民法院判处有期徒刑10个月，于2013年3月1日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年12月13日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2019年1月16日被该局执行逮捕。辩护人关巧云，河南闻禹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘蕾，男，1995年2月28日出生于河南省中牟县，汉族，初中肄业，务农，住河南省中牟县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年12月29日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2019年1月16日被该局取保候审，于2019年4月11日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，于2019年5月6日被一审法院取保候审，同月23日被一审法院决定逮捕，当日被郑州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。辩护人张雪龙，河南闻禹律师事务所律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人刘老臭、刘蕾犯非法采矿罪一案，于2019年7月22日作出（2019）豫0191刑初439号刑事判决。原审被告人刘老臭、刘蕾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年夏季以来至2017年10月份期间，被告人刘老臭伙同刘蕾，在未取得采矿许可证的情况下，趁夜间在郑州经济技术开发区xx办事处xx庄村北集体土地上挖掘耕地层下方的砂矿，致使5481.34平方米耕地遭到严重破坏。经鉴定，刘老臭、刘蕾共采掘砂矿10693.50立方米，价值人民币481210元。案发后，被告人刘老臭、刘蕾向公安机关自动投案。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证明：1.户籍证明、无犯罪记录证明，证明：二被告人犯罪时已达刑事责任年龄，刘蕾无犯罪前科。2.刑事判决书、释放证明，证明：被告人刘老臭因犯盗窃罪，2013年1月31日被河南省中牟县人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币2000元，于2013年3月1日刑满释放。3.到案经过：被告人刘老臭、刘蕾分别于2018年12月12日、2018年12月29日自行到郑州市公安局经济技术开发区分局九龙派出所投案。4.指认照片，证明：刘老臭指认郑州市经济技术开发区九龙办事处xx庄北地是二人偷沙卖沙的现场，刘老臭、刘蕾指认沙坑是二人一起挖沙形成的。刘某4指认沙坑是刘老臭租其挖掘机挖沙的地点。5.河南华裕天鸿工程技术有限公司土方测量报告，显示：九龙办事处5号沙坑占地面积5481.34平方米，挖方量10693.5立方米。6.证人刘某1的证言：2017年4、5月份的时候我们xx庄村的刘老臭和刘蕾找到我说要租我家的耕地并将租金6000元交给我。我家耕地在郑州市经济技术开发区九龙办事处xx庄村“30亩地”（“30亩地”是xx庄村最北边的一片耕地的名字，村里人都这么称）附近，这片地有一条东西小路和一条南北小路，我家的耕地就在东西小路的北边，在南北小路西边20米左右。刘老臭和刘蕾租了我家一亩多耕地。还租了我们村刘某2一亩多地和刘某3家的一亩左右的地，我家耕地东边是刘某2家的地，西边是刘某3家的耕地。现在这些地被挖了一个大坑。7.证人刘某2的证言：2017年天刚热的时候，我的地租给刘老臭，刘老臭给了6000块钱租金。地在我们xx庄村北地“30亩地”，我家的耕地就在东西小路挨着北边，南北小斜路西边10米左右。刘老臭租了一亩多地，还租了我们村刘某1一亩多地，我家耕地西边是刘某1家的地。8.证人刘某3的证言：2017年天正热的时候，刘老臭找到我想要用我家的土地养狗，将近3分地（不到半亩），刘老臭给我几百块钱让我买烟吸。这片地在郑州市经济技术开发区九龙办事处xx庄村北边“30亩地”附近，我家这片地挨着西边是刘新学家的地，挨着东边是刘某1家的地，刘某1家的地挨着东边是刘某2家的地。9.证人刘某4的证言：刘老臭租我的挖掘机挖沙两次都是在郑州市经济技术开发区九龙办事处xx庄村北地大沙岗北侧的一条南北路与东西路交叉口西北角。第一次是2017年五、六月份，我们商量的是按照装一车30元钱，装的车是后八轮拉土车，夜里21时许开始施工，之后就在现场开始挖沙土往后八轮车上装沙土，这次干了一夜，大概装了30车，每车装十一、二方。第二次是2017年七、八月份，半夜23时开始，正在挖沙的时候九龙办事处检查发现我们违法取土，当场让拉土的后八轮把车上装的沙土卸了，之后对后八轮车进行处罚。这次挖沙取土因被办事处查处，挖沙只装了一车还没有拉走。当时办事处执法队查的比较严，刘蕾就先提出不干了，刘老臭紧接着也不干了。刘蕾不和刘老臭合伙的时候沙坑没有最后形成的大，差不了多少，只是后来进出沙坑的路从北边移到了南边，可能是想再多挖点，因为严查，也没怎么挖。10.被告人刘老臭的供述及辩解：第一次供述：2017年天正热的时候我在郑州经济技术开发区九龙办事处北地大沙岗挨着北边的东西路北侧挖沙，当时是和我们村的刘蕾合伙挖的。2017年天正热的时候我和刘蕾去找我们村刘某2、刘某1家商量租他们的地，去之前刘蕾已经去过他们两家商量过租地的事，租地的钱也是后来刘蕾给他们的，一亩地租金大概是两三千元。刘某2和刘某1两家的地大概有两亩多不到三亩。租完地之后没过多久我们就开始挖沙土，当时一共前前后后挖过七八次，都是晚上后半夜开始偷挖。地表面有将近一米厚的沙质量不好，都堆一边了，把表层的沙除去以后开始挖下面的沙。有人看上我们的沙,我们就用挖掘机给他们装车，装完车之后买沙的人随即就结账。每次晚上卖沙平均下来大概能卖五六车，买沙的车一般都是前四后八式的货车，每车大概能装40立方，当时的价格大约是10元钱每立方，每车沙卖将近400元钱。前前后后我和刘蕾一共卖了三十多车沙，卖了大概一万元左右。我分到了四千余元钱，刘蕾和我分的钱基本一样。后来知道严查偷沙卖沙了，我和刘蕾就联系填坑的土拉进来把坑填上了，拉土填坑也是后半夜进行的，填埋沙坑用了一百多车土，都是后八轮式的渣土车，每辆渣土车能拉20立方土左右。挖沙坑挖了3米多深，面积大概有两亩多不到三亩。沙坑有点像四方形，沙坑临东西土路和南北土路交叉口留了一条进出沙坑的路，路上铺了一层钢板。买沙的都是自己去看的，看上我们的沙就买了，并且现场结账。开始使用的别村的挖掘机挖沙，后来也用了我们村刘某4的挖掘机挖过两次。第二次供述称：刘蕾先给我提出来不想干了，想退出，他不干我也就紧接着不干了。我们不干之后沙坑已经形成最后的样子，就是我指认的那个沙坑。我一共卖沙坑里的沙卖了一万多块钱。第三次供述称：我挖沙一共持续了三个月左右，一共断断续续挖了至少8个晚上。每晚上挖前四后八式货车大概十几车，每车大概能装40立方沙土，每车大概能卖300、350、400元不等。因为后八轮式货车一车大概能装15立方多点，装的比较快，一晚上能装40车到50车，后八轮一车能卖180元到220元不等。我挖的那个沙坑是我提前租刘某1、刘某2、刘某3家的地，三家的地加起来也就是三亩地，不到四亩。我挖沙就是挖的这三家的地，挖了有三亩地，大概也就是2000平方。沙坑大概4米左右，表层脏土除去了大概有一米，挖沙的深度应该也就是3米，我挖出来的沙大概有6000立方。因为挖沙是我和刘蕾合伙，我一般都是晚上开始挖沙的时候在沙坑那呆一会，有时候我也不去，一般都是刘蕾一直在那守着。挖完沙卖完第二天跟刘蕾算账，一般挖一晚上沙最多也就卖5000元，挖沙没有经过有关部门允许，是我和刘蕾趁着后半夜偷偷挖的。11.被告人刘蕾的供述及辩解：2016年或是2017年天正热的时候，我和我们村的刘老臭合伙挖沙，挖的是我们村刘某2、刘某1两家荒着的耕地。当时我们xx庄村挖沙卖沙的人可多，刘老臭就和我商量一块合伙挖点沙卖沙。我和刘老臭先去找我们村的刘某2、刘某1商量租他们的地，一亩地租金大概是2000元，当时给他们每家大概三四千元。租完地过了一两个月我和刘老臭就开始租我们村刘某4的挖掘机进行挖沙。我们都是晚上十二点左右开始挖沙，我们先把表层的一点脏土推到一边之后再开始挖沙。我和刘老臭每天晚上大概能挖十几车，装沙的车有前四后八式的货车，也有后八轮式的货车，装完车之后拉沙车司机就结账了，结账的钱有时候给我，有时候给刘老臭。当时都是按车卖的沙，前四后八式货车拉一车给我们300元或350元，后八轮式货车拉一车给我们180元或200元。我们挖沙一共挖了三四夜，卖了大概三四十车沙。卖沙一共卖了大概一万元。后来办事处工作人员到村里说挖沙卖沙犯法，我们就停住不挖了，我就跟刘老臭说我退出来不干了，当时刘某4也在场。后来我再去沙坑看的时候沙坑就变大了，沙坑铺路的钢板也放到沙坑的东南角了，后来填沙坑是刘老臭联系的人填的。挖沙最后形成的是一个有点像四方形的沙坑，3米多深，沙坑南边宽有40多米，北、东、西边宽60米左右，就是我去现场指认的那个沙坑。当时我们俩合伙挖的时候挖的沙坑比较小，大概占这个坑大小的五分之一，挖完这五分之一的坑我就退出来了，剩下刘老臭挖多少我不太清楚。买沙的都是自己去看的，看上我们的沙就买了，并且现场结账。我只知道挖沙卖了三十多车沙土，具体多少立方我算不清。一共卖了一万多元，每个人分了6000元左右。前半夜有人查，我们怕被查到，于是后半夜就偷偷开始挖沙卖沙，用我们村的刘某4的挖掘机挖的沙。12.河南科健资产评估有限公司资产评估鉴定意见：经鉴定，郑州经济技术开发区刘老臭等人盗窃案涉及的五号沙坑的面积是5481.34平方米，被盗沙土10693.50立方米，于评估基准日市场价值481210元。13.河南省岩石矿物测试中心沙土鉴定报告、郑州市自然资源和规划局情况说明，证明：涉案沙土的品质特点符合铸型用砂和粘土砂的品质要求，涉案沙土属于铸型用砂，是矿产资源。原审法院认为，被告人刘老臭、刘蕾违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，一审法院予以支持。被告人刘老臭因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本罪，系累犯，依法应从重处罚。关于被告人刘老臭辩称其挖沙面积只有三亩及辩护人对科健公司的鉴定意见、华裕公司的测量报告的异议，经查，本案的定罪量刑的标准是非法采掘矿产资源的价值，而非占有农用地的面积。针对采掘沙坑的体积，由公安机关委托华裕公司进行测量，该单位具有相应的测绘资质，所签名的鉴定人员具有相应资格，测量程序符合法律规定，测量报告的结论应当采信；科健公司出具的资产评估鉴定意见，系由郑州市公安局经济技术开发区分局依法委托，鉴定机构根据采掘砂矿的数量，乘以商品砂的市场平均价得出被盗挖沙土的市场价值。该鉴定系有资质的鉴定机构依法作出，鉴定程序合法，鉴定过程及分析清晰、客观，鉴定方法和依据合法，鉴定文书形式合法，鉴定意见明确并依法送达，故该鉴定意见应予采信。且被告人刘老臭、刘蕾、证人刘某4均对挖沙的现场进行了指认，与测量、评估鉴定的挖沙现场是同一现场。故被告人及辩护人的该项意见不能成立，一审法院不予采纳。关于被告人刘蕾辩称其挖了三夜退出及其辩护人辩称刘蕾系犯罪中止，不应对刘老臭单独实施犯罪的数额承担责任的意见以及系从犯的意见，经查，刘蕾和刘老臭共谋挖沙卖沙，共同租用土地及挖掘机挖沙卖沙，尽管二人对实际挖沙卖沙的持续时间和数量上供述不一致，但综合证人刘某4的证言可知，二人挖沙卖沙至少有三四十车，非法获利约一万元，二人分成基本相当。刘蕾虽先退出合伙挖沙活动，此时形成的沙坑与最后形成的沙坑差不了多少。二人合伙挖沙的行为实际上造成了对矿产资源的破坏后果。因此刘蕾的行为不能认定为犯罪中止，亦不能认定为从犯。其提前退出挖沙犯罪的情节在量刑时予以考虑。故辩护人的该项意见不能成立，一审法院不予采纳；关于刘蕾辩护人辩称涉案金额应以销赃金额认定的意见，经查，根据本案盗掘砂矿的数量，被告人辩称的销赃数额明显低于合理水平。经公安机关委托，河南科健资产评估有限公司出具鉴定意见书，评估本案非法采掘的砂矿价值为481210元，系根据采掘砂矿的数量，乘以商品砂的市场平均价得出。该鉴定系有资质的鉴定机构依法作出，鉴定意见应予采信。故该项辩护意见不能成立，一审法院不予采纳；关于辩护人辩称二被告人系自首的意见，经查属实，一审法院予以采纳。鉴于涉案沙坑已经回填，被告人刘蕾系初犯，在量刑时可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、第十三条之规定，判决：一、被告人刘老臭犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月13日起至2020年8月12日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人刘蕾犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起扣除先行羁押的18日至2020年5月4日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳。)三、违法所得依法予以追缴。判后，原审被告人刘老臭、刘蕾不服，提出上诉。刘老臭上诉称：涉案价值评估过高；认罪认罚，主动向办案机关投案自首；在挖三天时，知道此行为是犯法之后立即停止，及时恢复沙坑原貌。所以提起上诉，请求二审从轻判决。刘蕾上诉称：本人系在家务农，法制观念淡薄，系初犯，只挖了三个晚上就退出不干了，纯属无意犯法；案发后，已认识到犯罪的严重性，认罪态度老实，主动愿意退赃，挽回经济损失；主动到公安机关投案自首；本人所犯罪行性质轻微，对社会危害性较小，并有三个年幼的孩子需要照顾。所以提起上诉，请求二审从轻判决。二审查明的事实和证据与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院查证属实，予以确认。本院认为，上诉人刘老臭、刘蕾违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。关于上诉人刘老臭请求从轻判决的上诉及辩护意见。经查，依据科健公司的鉴定意见及华裕公司的测量报告，确定被盗挖沙土的市场价值及采掘沙坑的体积，证据确实充分，程序合法，刘老臭上诉称评估价值过高的上诉理由不能成立，故本院对该上诉及辩护意见不予支持。关于上诉人刘蕾请求从轻判决的上诉及辩护意见。经查，刘蕾和刘老臭共谋挖沙卖沙，共同租用土地及挖掘机挖沙卖沙，二人对非法获利分成基本相当。因此二人合伙挖沙的行为实际造成了对矿产资源的破坏后果。因此刘蕾的行为不能认定为犯罪中止，亦不能认定为从犯。故该上诉及辩护意见不能成立，不予支持。一审对刘老臭、刘蕾系自首的辩护意见，已查证属实，对该意见予以采纳，本院予以维持。一审量刑时已考虑涉案沙坑已回填，刘蕾系初犯，并酌情从轻处罚，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘老臭、刘蕾的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年九月二十四日书记员  平 航