鄂尔多斯市东胜区人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0602刑初72号公诉机关鄂尔多斯市东胜区人民检察院。被告人张某1，出生于福建省诏安县，户籍所在地福建省诏安县官陂镇公田村公田189号,现租住广州市。辩护人张某2，内蒙古德方律师事务所律师。东胜区人民检察院以东检一诉刑诉[2019]673号起诉书及东检一诉刑变诉[2019]23号变更起诉决定书指控被告人张某1犯非法经营罪、盗用身份证件罪，分别于2019年2月14日、2019年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东胜区人民检察院指派检察员陈某1、王某1出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人张某2到庭参加诉讼。期间，东胜区人民检察院建议补充侦查一次；经鄂尔多斯市中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。东胜区人民检察院指控，2015年8月至2016年11月，被告人张某1在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，通过物流方式从广东省广州市向王某2（已判决）销售中华等多个品牌伪劣卷烟，截止案发销售卷烟金额共计20.2506万元。2018年4月12日至4月19日，被告人张某1多次冒用杨某的身份证进行住宿登记及购买车票并乘坐客车、火车。公诉机关认为，被告人张某1违反国家规定，未取得烟草专卖许可，擅自对外销售烟草制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某1盗用他人身份证件，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条之一之规定，应当以盗用身份证件罪追究其刑事责任。被告人张某1犯数罪，应当数罪并罚。被告人张某1对公诉机关指控其构成非法经营罪的罪名没有异议，对指控的事实有异议，称其销售假烟的金额应为八、九万元；对公诉机关指控其构成盗用身份证件罪有异议，称其使用杨某身份证是经过杨同意的，并不是私自使用。被告人张某1的辩护人对公诉机关指控被告人张某1构成非法经营罪的罪名没有异议，对指控的事实有异议，称被告人张某1与其下线王某2共交易五、六次，按照每次交易金额一万多元计算，销售金额应该是八、九万元，同时王某2购买假烟的供应商并不止张某1一人，因此对公诉机关指控的销售金额有异议；对公诉机关指控张某1构成盗用身份证件罪的罪名及事实均有异议，辩称被告人张某1并没有盗用杨某的身份证件，而是借用，并且所借用的身份证件是真实的，因此不符合刑法规定的该罪名的构成要件。辩护人向法庭提交了如下证据：1、营业执照一份，证明张某1一直经营水果店；2、户籍信息，证明张某1育有九周岁儿子和五周岁的双胞胎女儿；3、交通事故认定书及疾病诊断书，证明张某1的妻子陈某2因交通事故脑部受伤尚在治疗中。经审理查明:一、非法经营的犯罪事实被告人张某1在未获得烟草零售专卖许可证的情况下向王某2（已判决）销售中华等多个品牌伪劣卷烟，被告人张某1通过物流的方式给王某2（已判决）发货，王某2（已判决）将购买的伪劣卷烟储存至库房对外进行销售，并雇佣罗某（已判决）帮其送货。王某2（已判决）使用户名为樊云莲（卡号×××）的邮政储蓄银行卡向被告人张某1使用的户名为樊云莲（卡号×××）、梁咏茹（卡号×××）的两张邮政储蓄银行卡支付购买假烟的进货款。贩卖假烟的部分烟款被告人张某1通过张某3（已判决）、陈某3（已判决）持有的POS机上刷卡套现。2016年9月13日，鄂尔多斯市烟草专卖局稽查支队执法人员及杭锦旗公安局经济犯罪侦查大队民警在××区王某2（已判决）租用的库房内查获中华等多个品牌伪劣香烟共计907条零170盒，货值金额共计130280.52元。2016年9月11日、12日、13日，被告人张某1通过广州蒙通物流有限公司向王某2（已判决）发货中华等多个品牌伪劣卷烟共计452条，货值金额共计68837.26元，该批伪劣卷烟因王某2（已判决）被抓获而无人接收被退回广州市，2016年11月2日，公安机关从广东省广州市蒙通物流将上述伪劣卷烟查扣。经查证，从2015年10月至2016年9月期间，被告人张某1向王某2（已判决）售卖假烟金额共计20.2506万元。上述事实，有以下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2016年9月13日，公安机关对王某2涉嫌储藏假冒香烟和假酒一案予以受案，并于当日对王某2等人涉嫌非法经营案立案侦查。2、扣押决定书、扣押清单，证实：（1）2016年9月13日，侦查机关在王某2的存放涉案物品的租房处查扣了涉案物品，其中，中华、芙蓉王等21种品牌疑似假冒伪劣卷烟合计1161条（其中有907条都是假冒注册商标且伪劣卷烟）及账本等其他物品。（2）在王某2的下线宋志影、杨贵雄、任平平、魏涛、苗珍平处，查扣部分尚未销售的涉案少量卷烟；（3）王某2已经购买、上线通过广州市蒙通物流公司邮寄抵达东胜因无人接货而返回滞留该公司的452条疑似假冒注册商标且伪劣卷烟（经鉴定都是假冒注册商标且伪劣卷烟），被查扣的事实。3、王某2、罗某持有的账本各1份，证实：①罗某所持账本为2016年9月4日至案发其替王某2销售假烟假酒的记录及部分假烟假酒的实际销售价格。②王某2销售假烟假酒的部分记录，证实部分假烟假酒的实际销售价格。4、相关银行账户、POS机的流水明细及其开户信息，银联消费明细，证实王某2持有的樊某名下的×××账户向张某1持有的樊某名下的×××账户、梁某名下的×××账户打款情况：尾号6751共向尾号3741和3862打款926460元（2015年10月至2016年3月5日向尾号3741打款722160元；2016年3月至2016年9月向尾号3862打款204300元）。樊某名下的×××账户在陈某处及其经营的粤隆茶行、张某3的银利茶行刷卡消费情况：从2015年10月至2016年3月消费842700元。5、鄂尔多斯市公安局出具的工作说明一份，证实2016年9月13日该局抓获涉嫌非法经营的嫌疑人王某2后，在其手机中发现其向上线订货的信息，根据物流信息查询，该批假烟已经返回广州白云区广州蒙通物流有限公司，后赴广州进行调查，经询问广州白云区广州蒙通物流有限公司工作人员得知返回的货物仍旧在其公司的库房留存，原寄件人已经无法联系，收货人为段振文的13件货物进行开箱检查，发现其中装有冬虫夏草牌香烟（硬盒）27条、荷花牌香烟（硬盒）55条、中华牌香烟（软盒）216条、牡丹牌香烟（软盒）108条、黄鹤楼天骄圣地牌（硬盒）56条，侦查员对上述香烟进行扣押，后经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。6、鄂尔多斯市烟草专卖局关于给市公安局的案件移送函及相应材料，证实：①线索移送函：2016年9月13日市烟草局在××区涉嫌违法卷烟，涉案金额435346.74元，经初步鉴定，部分为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局于当日将该案移交鄂尔多斯市公安局经侦大队依法侦查。②鄂尔多斯市烟草专卖局提供的证明，证实王某2、罗某均未在本市范围内办理烟草专卖零售许可证。7、王某2手机发送的订货信息，证实王某2于2015年1月3日通过短信发给手机号码135XXXXXXXX订购香烟的内容。8、鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602刑初761号刑事判决书、鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06刑终30号刑事判决书、鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602刑初807号刑事判决书，证实被告人张某1的下线王某2经过二审终审，判决王某2犯非法经营罪及销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十六万元，判决罗某犯非法经营罪及销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万六千元；为被告人张某1提取贩卖假烟款刷卡套现提供POS机的张某3、陈某3经判决认定张某3犯非法经营罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元，判决陈某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。同时经审理查明，王某2向被告人张某1购进假烟共计人民币20.2506万元的事实。9、调取证据通知书、福建省烟草专卖局案件协助调查回复函，证实经福建省烟草专卖局核查张某1未在该省申领烟草专卖零售许可证。调取证据通知书、广州市烟草专卖局证明，证实经广州市烟草专卖局核查张某1未在该市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》。10、鉴定意见，即R-ZW1516120100735号《鉴别检验报告》及通知书，证实受市烟草局委托，对相关卷烟（卷烟品牌、数量等具体情况，与前述扣押的疑似假烟一致）按“感官鉴别检验法”的检验方法进行了鉴定。鉴定意见认为，送检上述在王某2库房被查扣的1161条中有907条都是假冒注册商标且伪劣卷烟，在王某2已经购买但在邮寄过程中被查扣的452条都是假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）内蒙自治区烟草专卖局提供的涉案卷烟价格证明，即该局提供的王某2处被扣押的涉案物品核价表，证实涉案卷烟的零售价格。11、辨认笔录及同步录音录像，证实（1）经被告人张某1对12张不同男性免冠照片进行辨认，辨认出9号人员王某2系其给销售茶叶的王姓人员；（2）经陈某3对12张不同男性免冠照片进行辨认，辨认出6号人员系持樊某邮政银行卡在其茶叶店POS机刷卡套现的张某1；（3）经张某3对12张不同男性免冠照片进行辨认，辨认出9号人员系在其店内POS机刷卡套现的人员，即本案被告人张某1；（4）经宋某对12张不同男性免冠照片进行辨认，辨认出6号人员张某1系其丈夫陈某3的朋友，曾到过其经营的粤隆茶行。12、证人王某2的证言，证实2015年至2016年期间，其通过电话向一名广州张姓男子订购假烟并进行出售，该男子通过物流将货物邮寄给其并提供一个名为段某的身份证让其用于取货，樊某名下的两张邮政储蓄卡其给了上线张姓男子一张，前期其将货款打入了该账户，后期其将货款打入了该男子提供的户名为梁某、账号为×××的银行账户。其没有办理过烟草专卖零售许可证。其微信号为“滕图188XXXXXXXX”。除假烟外，其还对外销售剑南春、五粮液等假酒，有账本记录其销售假烟酒的部分账目。其雇佣被告人罗某在其不在东胜的时候帮其送货，其给罗支付提成。罗将其不在东胜区期间的销售记录记在一个笔记本上，其会与罗进行核对，该账本与其记录的账目不存在重复的情况。13、证人罗某的证言，证实2016年7月左右，王某2雇佣其在王不在东胜的期间替王送烟酒，有时要烟酒的人也会直接打电话与其联系，其送烟酒有账目记载，并会将账目交回给王，王先后给其支付提成5000元左右。14、证人张某3的证言，证实其从2015年开始为他人刷卡套现并从中收取手续费，其通过POS机绑定的银行卡将钱转到其和子女名下的卡里再取现交给刷卡的人。到其店里刷卡套现的人大部分是福建漳州一带暂住广州白云区销售假烟的人。15、证人陈某3的证言，证实其经营一家茶叶店的同时还办理多台POS机及多张银行卡在店里为他人刷卡套现并从中获利，其对钱款的来源有所怀疑。2015年10月至2016年3月间有一名男子多次使用樊云莲的银行卡在其店里刷卡套现。16、浙江台州市公安局路桥分局路北派出所出具的抓获经过，证实2018年4月19日民警在××区内发现在逃人员张某1，将其抓获。17、被告人张某1户籍证明，证实张某1实施本案犯罪行为时达到了刑事责任年龄，责任主体适格。二、盗用身份证件的犯罪事实2018年4月12日至4月19日期间，被告人张某1在未经身份证件所有人杨某的允许下，多次冒用杨某的身份证进行住宿登记及购买车票并乘坐客车、火车。上述事实，有以下证据予以证实：1、证人杨某的证言，证实其与被告人张某1系亲兄弟，其小时候被抱养在另外一个家庭生活。大约在2017年左右，其在张某1租的房子暂住过一段时间，因为很少使用身份证，其将身份证随意放在了房间里，张某1没有跟其说过借用其身份证，张某1用身份证做了什么其也不清楚。2、证人宋某的证言（系陈苍林妻子），证实其收到过律师给其通过微信发送的起诉书图片，但其除了给陈苍林的母亲和姨父发送过外，没有其他人在其那里看过起诉书的图片。3、证人陈某2的证言（系张某1妻子），证实杨某是张某1的胞弟，但是从小就过继给了其他人家，杨某和张某1住了一段时间，前几天其在翻自己的包的时候发现张某1的身份证在其钱包内的事实。4、证人张某4的证言（系张某1堂哥），证实杨某是张某1的亲弟弟，但是从小就抱养给了别人，2016年时候才找到的，在老家一起聚过的事实。5、证件显示为“杨某”的乘车记录、住宿记录：证实被告人张某1使用杨某（身份证号码：×××）的身份证件于2018年4月12日入住昆山市巴城镇凯利宾商务宾馆，4月13日退房。2018年4月12日从昆山南站检票上车。2018年4月14日乘坐G7139号列车由无锡到昆山南。2018年4月15日乘坐G7581次列车由昆山南到台州。2018年4月15日入住梦8商务宾馆16日退房；17日入住同一地点房间19日退房。6、杨某身份证复印件，证实侦查人员在抓获张某1时从其身上找到的身份证姓名为杨某。7、被告人张某1的供述与辩解，证实大概在2016年左右，其和杨某一起在广州市天河区天利居1梯704合租房屋，2018年3月份的时候，二人不在一起租房了，其在房间内发现了杨某的身份证，从4月份开始其出门购票、住宿等都是使用的杨某的身份证。被告人张某1的辩护人提交的指导案例、营业执照、户籍信息、交通事故认定书及疾病诊断书等证据经审查与本案并无关联，不予采纳。本院认为，被告人张某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，向他人销售伪劣卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人张某1未经他人许可多次使用他人身份证件，其行为已构成盗用身份证件罪，被告人张某1犯数罪，应数罪并罚。对公诉机关指控的罪名予以支持确认。针对被告人张某1及其辩护人提出的对指控的金额有异议的意见，经查，关于被告人张某1向王某2销售伪劣卷烟金额的事实部分的证据有下线王某2的供述、证人证言、账本、银行流水、辨认笔录以及王某2等人的生效刑事判决书，综合前述证据可以证实公诉机关所指控的数额，且被告人及辩护人未能提供相应证据证明其所主张的内容，故对该辩解及辩护意见不予采纳。针对被告人张某1及其辩护人提出的张某1不构成盗用身份证件罪的辩解及辩护意见，经查，关于该部分事实在案证据有被告人张某1的供述以及证人杨某的证言，二人的陈述内容相互吻合，并结合在案的其他证据能够证实张某1未经过杨某的同意多次使用其身份证件的事实，故对该辩解及辩护意见不予采纳。被告人张某1对公诉机关指控其构成非法经营罪部分当庭认罪，系坦白，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百八十条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一项之规定，判决如下：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元；犯盗用身份证件罪，判处拘役三个月，并处罚金二千元，决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月19日起至2022年10月18日止，罚金待本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、追缴被告人张某1的违法所得20.2506万元上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  贾慧娟审 判 员  班银安人民陪审员  高建国二〇一九年九月十八日书 记 员  屈 婷法条链接《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百八十条之一在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。法信超链：地方法规1篇案例2篇期刊7篇×第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；