贵州省贵阳市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0113民初3287号原告：陈光强，男，1970年2月28日生，汉族，住贵州省贵阳市，现在住贵阳市南明区甘荫塘虹祥花郡。委托诉讼代理人：鲁培，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201410809995。委托诉讼代理人：刘娅，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201711269655。电话：17784965465。被告：汤鸿，男，1968年10月17日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。统一社会信用代码：915200002144048444。法定代表人：张林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李顺宇，女，1992年5月7日，汉族，住贵阳市云岩区，系该公司员工。委托诉讼代理人：王明春，男，1963年3月9日生，汉族，住贵阳市云岩区，系该涉案工程项目部经理。被告：贵州商学院，住所地：贵州省贵阳市白云区麦沙大道。法定代表人：罗兵，系该学院校长。委托诉讼代理人：龚芮萱，国浩律师（贵阳）事务所律师。执业证号：15201201511928188。委托诉讼代理人：潘自清，国浩律师（贵阳）事务所律师。执业证号：15201201610297058。原告陈光强与被告汤鸿、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团）、贵州商学院劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈光强及其委托诉讼代理人刘娅与被告汤鸿以及被告建工集团的委托诉讼代理人李顺宇、王明春、被告贵州商学院的委托诉讼代理人潘自清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈光强向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告支付原告劳务报酬341,942.06元；2、本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告贵州商学院为兴建白云校区教学楼，将该工程发包给被告建工集团承建，2014年7月18日，被告汤鸿将其在被告建工集团承包项目中的“贵阳商专白云新校区4#教学楼外墙装饰工程”承包给原告进行施工，双方签订《工程承包合同》，工程总造价为664,742.06元。合同约定：“工期从2014年7月10日至2014年8月10日，承包方式为单包工，工程内容包含外墙摸灰、梁柱保温、贴软磁、勾缝等单价为49元/平方米据实计算，以工程进度为单位支付工程款，争议管辖地为合同签订地。”。2014年7月24日，原告与被告汤鸿双方签订《补充协议》约定：“甲方（被告汤鸿）补贴乙方（原告）2014年7月10日至2014年8月10日施工在外租房费用2,000元，屋顶花架原设计更改，由贴软瓷改为清光，粉糊清光按实际收方量乘以32/平方米结算，甲方另补助乙方大工40个（400元/天）、小工15个（150元/天），乙方在规定工期内按时完成合同内容的，甲方在主合同价格上按实际方量（不含楼顶更改清光方量），即最终结算价为53元/平方米结算。”。2014年8月初，原告按合同约定完成了工作内容，并实际交付给被告贵州商学院使用至今。直至起诉之日起，被告汤鸿只向原告支付了322,800元的劳务报酬，剩余341,942.06元未支付。故原告向法院提起诉讼，请求支持诉请。被告汤鸿辩称，请驳回原告的诉请，原告实际所得报酬与我计算的有差异，我已支付原告323,600元。因原告施工出现问题，甲方已终止合同，在补充协议中约定，补充协议是在主合同验收合格才生效。实际方量已在法庭的组织下与原告达成一致，但是价格抹灰是24元/平方，清光32元/平方，抹灰是我支付，清光的支付主体是建工集团。我是在被告涉案工程王明春处领取了3,500,000元，但实际工资应是4,700,000元，另外的项目工资未付完。被告建工集团辩称，1、原告实际是与汤鸿发生的劳务关系，我公司也没有授权汤鸿与原告签订相关合同；2、我公司已累计支付汤鸿班组3,500,000元，而汤鸿班组的实际结算金额为2,198,647.073元，我公司已经超付汤鸿班组，不存在欠款；3、现在市场价为抹灰28元左右，给汤鸿班组的是33元，软瓷粘贴是33元/平方，我给汤鸿的是66元/平方，原告和我没有合同义务，我方不是支付主体。综上，请法院驳回对我公司的诉请。被告贵州商学院辩称，1、本案案由为劳务合同纠纷，原告的诉请为支付劳务费用，所以在本案中唯一的适格被告为汤鸿，本案没有法律规定及合同约定可以突破雇佣合同的相对性将建工集团和商学院列为本案被告，商学院在本案中不承担任何责任，不是适格被告，应该驳回原告对商学院的起诉；2、原告不具备实际施工人的身份，无法适用建工合同司法解释26条的规定，要求发包人和转包人承担连带支付责任，该司法解释实质是为了保护施工人，而非建设工程中所有人的，在司法实践中，对于建设工程合同的指导意见均明确实际施工人应当投入资金，投入材料，并且投入劳力，所以本案不应该突破劳务合同的相对性；3、建工集团与被告汤鸿已结算完毕，并支付了全部工程款。现原告及汤鸿均无法举证证明建工集团就涉案工程有欠付工程款的情况，所以原告无权要求第二、第三被告承担任何款项的责任。本院经审理认定事实如下：2014年7月21日，原告陈光强与被告汤鸿签订《工程承包合同》，该合同首页第二行发包方及尾页甲方注明的是“贵阳商专白云新校区4#教学楼”，尾页甲方负责人一栏系汤鸿签字捺印，乙方为陈光强签字捺印；合同约定工程名称为贵阳商专白云新校区4#教学楼外墙装饰工程，工程内容包含外墙摸灰、梁柱保温、贴软瓷、勾缝，承包方式为单包工（做工），工期自2014年7月10日至2014年8月10日，承包价按工程实际面积据实计算，综合单价49元/㎡，工程以进度为单位，经发包方工程核实后，双方价格清单核对签字确认后，甲方在七个工作日内支付当月进度工程量的80%进度款给乙方，工程竣工四方（业主方、监理方、甲方、乙方）验收合格后，双方价格清单核对签字确认后，甲方30个工作日内支付核实的总工程量的18%的工程款给乙方，留2%的工程款作为工程质保金，壹年内无任何质量问题无息一次性退还质保金等。另该合同还对违约责任、争议管辖等作出了约定。同日，原告陈光强与被告汤鸿签订《施工现场安全生产管理协议书》，该合同首页第二行发包方及尾页甲方注明的是“贵阳商专白云新校区4#教学楼”，尾页甲方负责人一栏系汤鸿签字捺印，乙方为陈光强签字捺印。2014年7月24日，原告陈光强与被告汤鸿签订《补充协议》，该合同首页第二行甲方及尾页甲方注明的是“贵阳商专白云新校区4#教学楼项目部”，尾页甲方一栏下方系汤鸿签字，乙方为陈光强签字捺印；该补充协议约定：经双方协商，一致同意在所签定主合同框架下，补充以下协定，并保证在主合同内容执行完毕后合格验收，此协议才生效。1、甲方补贴乙方2014年7月10日至2014年8月10日施工在租房费用2000元，超期租用费由乙方自行负责；2、屋顶花架原设计更改，由贴软瓷改为清光，乙方所做粉糊清光按实际收方量乘以32元/平方米结算，另甲方另补助大工40个（400元/天），小工15个（15元/天）；乙方在合同规定工期内完成主合同施工；3、甲方承诺在合同实际收方量（不含楼顶更改清光方量）综合价格上每平方给乙方增加1元/平方米；4、在本工程项目完工评比中得到优质评比，甲方承诺在主合同签订价格实际收方量（不含楼顶更改清光方量）每平方给乙方增加1元/平方米；6、乙方在规定工期内按时完成，甲方在主合同价格上按实收方量（不含楼顶更改清光方量），即最终结算价为53元/平方米等。原告称于2014年8月初，原告工期完工。2014年12月份，涉案整体工程完工。贵州商学院出具证明称涉案工程于2017年8月审计结算，审计结果尚未完成，贵州商学院已支付建工集团387574383.41元。2015年2月4日，被告汤鸿与被告建工集团制作《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》，确认除屋面卷材防水另行协商外，其余工程总价2198647.073元，被告汤鸿在该汇总表下方劳务班组负责人一栏签字捺印。被告建工集团共计已支付汤鸿班组3500000元，有汤鸿出具有承诺书、领款条、收条等在卷佐证。2016年2月7日，被告汤鸿通过工商银行向原告转款10000元。2016年9月20日，原告陈光强向被告汤鸿出具收条，载明收到贵州商专白云校区4#教学楼外墙粉灰人工工资共计323600元。对于剩余劳务费，原告陈光强多次电话、短信向汤鸿催讨未果。现原告陈光强以被告拖欠劳务费等为由诉至法院。被告商学院将其贵州商专白云新校区部分建设工程发包给被告建工集团承建，涉案工程即贵州商专白云新校区4#实训楼（教学楼）工程项目也是由建工集团承接。建工集团称其承接涉案工程后，将涉案项目劳务分包给汤鸿，汤鸿是实际施工人，涉案工程外墙抹灰，其公司发包给汤鸿的是33元/平方，4#实训楼汇总表上有载明。被告汤鸿称其是建工集团项目部的小项目经理，是涉案工程的现场施工人，双方约定每月工资6000元，但建工集团从未支付其工资，并称其与陈光强签订合同是得到被告建工集团口头授权，对于领取的工程款，称是其作为贵州商学院4#教学楼的施工管理人，代建工集团发放的民工工资。另查明，原告称劳务报酬总计664742.06元，被告汤鸿已支付323600元。庭审中，原告称其所做工程量有13500㎡左右，汤鸿认为只有13000㎡，后经原告和被告汤鸿确认工程总量为13300㎡，其中外墙抹灰10002.86㎡，清光3297.14㎡。被告汤鸿称抹灰是24元/平方，清光32元/平方，依据是原告交付其的无双方签字的工程承包合同，原告称清光32元/平方，抹灰是53元/平方，依据是补充协议的约定，但在庭审中经本院询问，原告答清光及抹灰实际都是按32元/平方计算。原告提交其向被告汤鸿催款的短信记录中载明汤鸿欠其款项共计为14万多元。另原告于2019年7月2日向本院申请财产保全，申请法院保全被申请人汤鸿名下财产，保全价值为341,942.06元，本院作出（2019）黔0113民初3287号民事裁定书，冻结被申请人汤鸿名下银行存款共计人民币341,942.06元，或者保全被申请人汤鸿同等价值的其他财产。以上查封、冻结的财产，其中：银行存款冻结期限为一年，动产查封期限为二年，不动产查封、其他财产权冻结期限为三年。案件申请费人民币2,229元，由申请人陈光强负担。以上事实，有原、被告陈述，原告提交的《工程承包合同》、《施工现场安全生产管理协议书》、《补充协议》、中国工商银行自动柜员机客户凭条、银行流水，被告汤鸿提交的工资收条、《工程承包合同》草稿、承诺书复印件、领款条复印件、《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》，被告建工集团提交的《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》、支付明细、领条及贵州商学院提交的情况说明、证明在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是支付劳务费的主体及工程的计算单价标准。首先，关于支付劳务费的主体，被告贵州商学院将涉案工程发包给建工集团承建后，建工集团又将涉案工程的抹灰、清光地坪等众多项目交付汤鸿承建事实存在，被告汤鸿称其系被告建工集团项目部的小项目经理，是涉案工程的现场施工人，每月工资6000元，其与原告签订《工程承包合同》系得到建工集团的授权，但未提交证据佐证，被告建工集团对此均不予认可，并称建工集团属于发包方，汤鸿是实际施工人，提交其与汤鸿《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》等佐证。从本案查明事实来看，《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》，被告汤鸿在该汇总表下方劳务班组负责人一栏签字捺印，且被告汤鸿也称至今并未领取到建工集团发放的工资，若其确实是被告建工集团的项目经理，自2014年至今，四五年的时间没有领取一分工资且从未主张其权利与常理严重不符；另汤鸿称在签订《工程承包合同》等协议时得到建工集团的口头授权，但并未提交相应证据佐证，也未加盖建工集团公司或者项目部印章，而系汤鸿个人作为甲方在涉案合同中签字捺印与原告签订合同，对接工程并结算支付报酬以及原告通过短信主张其债权均是向被告汤鸿。综上，原告与被告建工集团、贵州商学院并无合同关系，对于原告而言，其合同的相对人汤鸿。被告汤鸿将其所分包的部分工程又包给原告陈光强，现拖欠原告劳务报酬事实存在，被告汤鸿应承担支付责任。但在本案中，被告建工集团承接被告商学院涉案工程后，又将部分工程分包给无任何资质的汤鸿承建，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，贵州商学院将涉案工程发包给有资质的被告建工集团承建，未违反相关法律的规定，故在本案中不承担任何责任。涉案工程被告建工集团系总承包人，其将部分工程分包给不具资质的汤鸿，其虽称已多支付汤鸿工程款，但汤鸿不予认可，称被告建工集团尚欠其款项，双方又均未提交足够证据证明其主张，故被告建工集团若尚欠汤鸿工程款，则应在欠付汤鸿的工程款范围内对原告的劳务款承担支付责任。关于原告主张的工程量及计算标准的问题。庭审中，原告及被告汤鸿确认原告做的工程总量为13300㎡，其中外墙抹灰10002.86㎡，清光3297.14㎡。双方对清光按32元/㎡计算无异议，但对抹灰每平方计算价格双方说法不一，被告汤鸿称抹灰是24元/㎡，依据是称由原告交付其的无双方签字的工程承包合同，因该合同原、被告均未签字，且原告不予认可，故本院不予采信。原告在起诉状中称抹灰是53元/㎡，并提交双方签字《补充协议》佐证，被告汤鸿不予认可，称原告施工出现问题，甲方已终止合同，补充协议是在主合同验收合格才生效。经庭审查明，被告汤鸿已给付原告款项共计323600元属实，若原告所称抹灰按53元/㎡属实，原告的工程总款项应为抹灰10002.86㎡×53元/㎡=530151.58元、清光3297.14㎡×32元/㎡=105508.48元，工程总价款应为635660.06元，扣除被告汤鸿已支付的323600元，被告汤鸿实际还应支付原告312060.06元，但从原告提交的其发给被告汤鸿短信中可知原告自称汤鸿尚欠其14万余元（原告称其所做工程量有13500㎡左右，应是以13500㎡计算所得，现经协商达成工程量为13300㎡）且在庭审中经本院询问，原告回答抹灰和清光实际计算标准均是按32元/㎡计算，故原告诉请要求抹灰按53元/㎡计算，与其所称自相矛盾，应为不实，本院不予采信。结合本案实际，庭审中原告陈述抹灰和清光实际计算标准均是按32元/㎡计算的说法较为真实，加上被告汤鸿在《补充协议》中承诺在合同实际收方量（不含楼顶更改清光方量）综合价格上每平方给原告增加1元/平方米，故本院酌情判决原告抹灰劳务费为10002.86㎡×33元/㎡=330094.38元、清光劳务费为3297.14㎡×32元/㎡=105508.48元，加上被告汤鸿在《补充协议》中承诺另补助原告大工40个（400元/天）即16000元，小工15个（15元/天）即225元，共计为451827.86元，扣除被告汤鸿已支付323600元，剩余未支付应为128227.86元与实际相符，故本院判决被告汤鸿还应支付原告劳务费为128227.86元，原告主张的超过部分，本院不予支持。关于诉讼时效问题，原告陈光强称其多次电话、短信向被告汤鸿催讨债务，被告汤鸿认可两年前原告打电话催债，另外还通过其他人手机发威胁语言短信的事实，故本案未超过诉讼时效。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告汤鸿于本判决生效后五日内支付原告陈光强劳务报酬人民币128227.86元；二、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司若欠付汤鸿工程款，则在欠付汤鸿的工程款范围内对原告的上述劳务款承担支付责任。三、驳回原告陈光强的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6430元（原告已预交），原告陈光强负担4000元，被告汤鸿负担2430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  胥 勇人民陪审员  谈雅娟人民陪审员  罗仕成二〇一九年九月二日法官助理陈美姣书记员秦芝芝