山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5869号上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司，住所地林州市红旗渠中段总部大厦八层。法定代表人：郭建增，董事长。委托诉讼代理人：张凯，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭法吉，男，1971年9月4日出生，汉族，无业，住河南省林州市。原审被告：林州八建集团工程有限公司山西分公司，住所地太原市万柏林区阎家沟社区17号楼3单元3层东户。法定代表人：张向军，经理。上诉人林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）因与被上诉人郭法吉、原审被告林州八建集团工程有限公司山西分公司（以下简称林州八建山西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林州八建公司的委托诉讼代理人张凯，被上诉人郭法吉到庭参加诉讼。原审被告林州八建山西分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州八建公司上诉请求：依法撤销（2019）晋0107民初3347号民事判决书，改判驳回被上诉人郭法吉对上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，判决不客观、不公正，应当依法予以撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院以原审被告林州八建工程有限公司山西分公司与被上诉人签订合同并认定合同有效，应当依约履行。该判决认定有失妥当，且证据不足。上诉人认为：涉案项目是否存在保证金及如何交付，是否存在交付凭证、涉案项目是否履行完毕等。这些问题在一审开庭时，上诉人向法庭提出这些问题并释明了对涉案合同不清楚，自始至终没有获得涉案合同这一客观事实，但是，一审法院并没有确认和查明涉案保证金交付和交付凭证问题。在基本事实不能确定的情况下，一审断然认定合同有效且履行完毕，显然证据不足，判决不妥。二、本案明显涉及诉讼时效超期问题，一审不予认定显属错误。本案涉案工程何时完工，对本案主张涉案保证金有至关重要。从一审判决书中并没有查明何时涉案工程完工，这是其一；其二，法院以2016年3月17日作为起算，显然不公平。上诉人在2013年6月已经解除张向军的职务，其之后作出的任何行为并不能代表上诉人公司的意思表示（杏花岭区法院在行政判决书中对此曾有明确说明）；所以，上诉人认为张向军在2016年3月17日给被上诉人出具的材料不能代表上诉人，不能认定为职务行为；其三，被上诉人在原审庭审中也明确说明在2013年6月解除张向军公司一切职务时在场，所以，被上诉人作为成年人、完全民事行为能力人，（即使存在涉案保证金问题），也应当在2013年解除张向军职务后向上诉人主张，但是被上诉人从没有向上诉人主张过。故，本案诉讼时效不能按照2016年3月17日作为起算点，一审不予认定诉讼时效超期，属于认定错误。三、本案应当追加张向军为被告参加诉讼，一审法院草率认定，不予追加，属于程序错误。1、上诉人与被上诉人同属河南林州，而被上诉人主张缴纳保证金从事涉案项目，年代久远，上诉人公司没有收到涉案工程的任何资料，被上诉人也从未向上诉人主张；这些需要有关联的张向军参加庭审并说明情况。2、本案工程进展如何，被上诉人是否作为实际施工人参与建设，上诉人一概不清楚；这些需要有关联的张向军参加庭审并说明情况。3、假如被上诉人存在涉案的保证金问题，被上诉人郭法吉在2013年6月明知张向军已经被解除职务后，不向上诉人主张，却仍向已经解除职务的向张向军主张，被上诉人与张向军二人明显存在恶意，将不当债务转嫁给不知情的上诉人。所以，为查明案件事实有必要追加张向军参加诉讼。否则程序错误，判决不能令人信服。四、《项目承包合同书》实质上是工程转包合同，违反了我国《建筑法》的禁止转包工程的法律强制性规定，属于无效合同。被上诉人明知道张向军已经被解除林州八建山西分公司经理职务，依然找张向军以林州八建山西分公司名义出具收据，主观上有重大过失，在本案中存在重大过错，理应承担不利的法律后果。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序错误，应当依法予以纠正。请二审法院查明案件事实，依法支出上诉人的上诉请求。郭法吉辩称，1、2011年9月1日，答辩人与被告林州市八建集团工程有限公司山西分公司签订了《项目承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，内容合法真实有效，为有效合同。合同签订后，答辩人如约履行了义务，林州八建山西分公司未依据合同约定返还保证金构成合同违约，鉴于林州八建山西分公司系林州八建的分支机构，不具备独立承担法律责任的能力，判令由林州八建与林州八建山西分公司共同承担支付保证金及利息的法律责任，符合法律规定。2、工程完工后，经双方核算后，被告林州八建山西分公司于2016年3月17日给原告出具了收据，被告林州八建山西分公司还有答辩人保证金14万元，该事实清楚，证据确实充分。3、2016年3月17日，被告林州八建山西分公司给答辩人出具收据，2019年3月14日杏花岭区法院立案受理，根据民法通则及最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的规定，本案未超三年诉讼时效。4、公司法第十四条之规定：…。分公司不具备法人资格、其民事责任由公司承担。故原审判令上诉人及林州八建集团工程有限公司山西分公司共同承担民事责任符合法律规定。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人林州市八建工程有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。林州八建山西分公司未出庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。郭法吉向一审法院起诉请求：1、判令被告立即退还保证金140000元，并按年利率6%支付从2016年3月18日起到付清款项时的利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：在2011年9月1日，原告与被告林州八建集团工程有限公司山西分公司签订了《项目承包合同》，合同约定，由原告向被告林州八建山西分公司承包丈子头地质灾害工程，被告林州八建山西分公司向原告收取了保证金20万元。在工程完工后，经双方核算后，在2016年3月17日，被告林州八建山西分公司给原告出具了收据，被告林州八建山西分公司处还有原告的保证金14万元。但此后二被告一直未向原告退还保证金，原告于2019年3月14日第一次向我院起诉。庭审中，林州八建称林州八建山西分公司的负责人张向军于2013年6月已被林州八建解聘，2014年1月林州八建在入晋备案登记时，林州八建晋林分公司负责人已换为原强。另查明，现林州八建山西分公司属于吊销状态，负责人仍是张向军。另查明，林州市人民法院于2018年5月7日作出（2018）豫0581刑初165号刑事判决书，判决张向军犯伪造公司印章罪。一审法院认为，原告与被告林州八建集团工程有限公司山西分公司签订的《项目承包合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，各方当事人均应依约全面履行各自的义务。合同签订后，原告如期完成了合同的工程项目建设，林州八建山西分公司未依据合同约定返还保证金，其行为已构成违约。原告要求被告返还保证金14万元及按年利率6%支付从2016年3月18日起到付清款项时的利息的诉讼请求，本院予以支持。林州八建山西分公司系林州八建的分支机构，不具备独立承担法律责任的能力，林州八建应与林州八建山西分公司共同承担支付上述保证金及利息的法律责任。林州八建在庭审中辩称本案应移送河南省林州市人民法院管辖，本案首次立案后，本院依《项目承包合同》约定已移送太原市万柏林区人民法院管辖，后其报请太原市中级人民法院，太原市中级人民法院指定我院管辖，且被告林州八建未在15日答辩期内提出管辖异议，故对其该项答辩意见不予采信。张向军系林州八建山西分公司的负责人，至今工商登记仍是山西分公司的负责人，故张向军的行为系职务行为，原告关于是张向军个人行为的主张，与本院查明的事实不符，本院不予支持。林州八建辩称本案已过诉讼时效，2016年3月17日，被告林州八建山西分公司给原告出具的收据，2019年3月14日原告第一次向本院起诉，未超过三年的诉讼时效。关于林州八建辩称涉案工程并未在公司备案，系其公司内部管理问题，与本案无关。被告林州八建山西分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院依据已查明的事实依法作出裁判。判决：被告林州八建工程有限公司、林州八建集团工程有限公司山西分公司共同自本判决生效之日起十日内支付原告郭法吉保证金14万元及按年利率6%支付从2016年3月18日起到付清款项时的利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要为：原审程序是否违法；本案是否超过诉讼时效；林州八建公司、林州八建山西分公司应否退还郭法吉保证金。一、关于原审程序是否违法的问题。林州八建公司认为，张向军作为林州八建山西分公司的负责人，其对案涉工程情况较为熟悉，案涉保证金收据是在张向军被解聘后出具的，原审未依法追加张向军为被告，导致诸多事实不清，属于程序违法。首先，本案不属于必要的共同诉讼；其次，本案双方诉争的是应否退还14万元保证金，而非建筑工程施工纠纷，通过现有证据可以查明本案的事实；第三，人民法院可根据案件审理情况需要，有权决定是否追加当事人。故原审法院未追加张向军为本案当事人，并无违法之处。二、关于诉讼时效的问题。林州八建山西分公司向郭法吉出具收款收据的时间是2016年3月17日，郭法吉第一次提起本案诉讼的时间是2019年3月14日，并未超过三年的诉讼时效。三、关于林州八建公司、林州八建山西分公司应否退还保证金的问题。根据《项目承包合同》、收款收据等证据可以认定，郭法吉与林州八建山西分公司约定的保证金为20万元；郭法吉于2011年9月向林州八建山西分公司交纳了20万元；抵顶郭法吉应付林州八建山西分公司管理费6万元后，尚欠14万元，应予返还。林州八建公司认为，2013年期间，林州八建公司已解聘张向军，其无权处理林州八建山西分公司的事务。根据谁主张、谁举证的原则，综合本案现有证据，林州八建公司的证据不足以证明其已解除了张向军包括案涉工程后续事务在内的所有职责，结合林州八建山西分公司企业信息显示，现张向军仍是该公司的负责人，故林州八建公司应承担举证不能的法律后果。关于林州八建公司的其他上诉请求，因理由、证据不足，本院不予采纳。综上所述，林州八建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告林州八建山西分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3520元，由林州市八建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成志刚审判员 赵四民审判员 李 哲 二〇一九年九月二十六日书记员 张 峥