贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔02刑终189号原公诉机关贵州省水城县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾鹏，男，1972年8月3日出生，汉族，初中文化，六盘水宝易嘉商贸有限公司股东，户籍所在地：重庆市涪陵区，现住重庆市渝中区。曾因犯盗窃罪，被湖北省孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑六年，2001年10月12日刑满释放。现因涉嫌诈骗罪，于2018年4月9日被刑事拘留，2018年5月16日被执行逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。辩护人杨猛，贵州惟正律师事务所律师。辩护人吴道明，贵州惟正律师事务所律师。贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人曾鹏犯合同诈骗罪一案，于2019年6月27日作出（2019）黔0221刑初13号刑事判决。原审被告人曾鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曾鹏，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年4月3日，六盘水某嘉商贸有限公司（以下简称“宝易嘉公司”）与六盘水粤恒基房地产开发有限责任公司（以下简称“粤恒基公司”）、六盘水钟山区水果批发行业协会（以下简称“水果协会”）为开发宝山商贸城的市场，三方签订《合作协议》，商定宝易嘉公司将粤恒基公司的宝山商贸城门面150个提供给水果协会会员以3,200元/平米的价格优先购买和租赁使用，促使宝山商贸城市场盘活运转。该《合作协议》还商定水果协会进驻宝山商贸城后，由宝易嘉公司收取水果协会进场费用和物业管理费用，粤恒基公司负责办理水果协会会员购买门面产权手续，宝易嘉公司负责市场相关基础设施修建和维护供经营户使用。2017年大约4月份，被告人曾鹏作为宝易嘉公司的股东，在参与宝山商贸城市场管理运作过程中，欲收购粤恒基公司宝山商贸城项目，便与宝易嘉公司法定代表人毛某协商。因毛某不同意曾鹏提出的方案，二人就商定宝易嘉公司交由曾鹏负责管理，并约定毛某占股3%，曾鹏占股97%。此后，宝易嘉公司的主要业务由曾鹏负责运作。同年4月9日，被告人曾鹏就以宝易嘉公司名义与粤恒基公司签订《股权转让框架协议》，协议约定将粤恒基公司全部股权作价1.6亿元转让给宝易嘉公司，宝易嘉公司在签订协议时向粤恒基公司支付人民币300万元作为保证金并分期支付后期钱款。2017年5月27日，因宝易嘉公司未按约定履行《股权转让框架协议》，双方又签订《协议书》，确认宝易嘉公司构成违约，解除之前签订的《股权转让框架协议》，并从新委托宝易嘉公司对宝山商贸城市场进行运作管理。宝易嘉公司前期支付的150万元《股权转让框架协议》保证金不予退还，且自动转为运作管理宝山商贸城市场协议的保证金，宝易嘉公司在2017年6月8日之前，再行向粤恒基公司支付运作管理宝山商贸城市场保证金50万元。双方签订的《协议书》中，还约定宝易嘉公司在2017年10月1日之前，发动水果协会商户购买不低于50-80套宝山商贸城商铺，粤恒基公司负责办理水果协会会员购买门面产权手续，宝易嘉公司负责市场相关基础设施修建和维护供经营户使用。2017年6月4日，被告人曾鹏又以宝易嘉公司名义与粤恒基公司签订《委托授权书》，约定粤恒基公司委托宝易嘉公司负责宝山商贸成的市场管理和物业销售。2017年6月9日，因曾鹏的宝易嘉公司违约不能履行《协议书》中，约定2017年6月8日之前支付管理宝山商贸城市场保证金50万元。粤恒基公司就与宝易嘉公司再次签订《合同解除协议书》，确认2017年5月27日签订的《协议书》宝易嘉公司构成违约，致使该《协议书》自2017年6月9日解除，原协议约定的双方权利义务终止。至此，被告人曾鹏的宝易嘉公司无权对粤恒基公司宝山商贸城所涉物业进行管理和销售。2017年7月，周某信、韩某、王某1、王某2、王某3、王某4、吴某1、吴某2、黄某等水果协会会员到宝山商贸城购买商铺，被告人曾鹏就隐瞒已无权销售宝山商贸城的事实，宣称有权代为粤恒基公司销售宝山商贸城商铺，后曾鹏就以粤恒基公司的名义与周某信、韩某等人签订未经房管部门备案的《商品房买卖合同》，并先后收取吴某2购房款183,360.00元、黄某购房款263,360.00元、吴某1购房款225,600.00元、王某3购房款169,945.00元、王某1购房款713,600.00元、王某2购房款306,765.00元、王某4购房款306,800.00元，周某信购房款395,840.00元、韩某购房款343,360.00元，共计数额为2,908,630.00元。经鉴定，被告人曾鹏与上述购房人签订的《商品房买卖合同》中，购房人王某5、王某3、王某4、王某2、王某1、韩某、周某信等7人签订的《商品房买卖合同》上所盖“六盘水粤恒基房地产开发有限公司”印章系伪造。曾鹏得到上述购房款后，并未转交或者如实告知粤恒基公司，而是将该款项存入其哥哥曾某所开私人账户，用于支付所承包宝山商贸城物业工程款、人工工资和偿还个人债务。庭审前，上述被害人均已对曾鹏作出谅解。原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人曾鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、涉案赃款人民币2908630元，继续追缴，发还各被害人（吴某2183,360.00元、黄某263,360.00元、吴某1225,600.00元、王某3169,945.00元、王某1713,600.00元、王某2306,765.00元、王某4306,800.00元，周某信395,840.00元、韩某343,360.00元）。宣判后，原审被告人曾鹏不服，以“无罪，属于民营企业的经济纠纷”为由，提出上诉。其辩护人提出“曾鹏在本案中无非法占有的主观故意；2017年6月9日的《合同解除协议书》并未实际解除，曾鹏代表的宝易嘉仍然具有代理权限；购房人与粤恒基签订的《商品房买卖合同》所盖印章虽然与粤恒基印文不是同一枚印章，并不必然构成曾鹏以非法占有为目的，骗取购房人的财物；购房人之所以未取得所购商铺是由于粤恒基与宝易嘉之间在履行合同时产生争议所导致，而不是曾鹏故意欺骗；一审判决将所有购房款全部作为赃款继续追缴错误”的辩护意见。经审理查明，原审判决认定原审被告人曾鹏代表的宝易嘉公司与粤恒基公司因其违约解除合作协议后，仍冒用粤恒基公司与周某信等9名客户签订商品房买卖合同，骗取购房款2908630元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人曾鹏及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。关于上诉人曾鹏所提“无罪，属于民营企业的经济纠纷”及其辩护人所提“曾鹏在本案中无非法占有的主观故意；2017年6月9日的《合同解除协议书》并未实际解除，曾鹏代表的宝易嘉仍然具有代理权限；购房人与粤恒基签订的《商品房买卖合同》所盖印章虽然与粤恒基印文不是同一枚印章，并不必然构成曾鹏以非法占有为目的，骗取购房人的财物；购房人之所以未取得所购商铺是由于粤恒基与宝易嘉之间在履行合同时产生争议所导致，而不是曾鹏故意欺骗；一审判决将所有购房款全部作为赃款继续追缴错误”的上诉理由及辩护意见，一审判决已作出详细评判，二审不再赘述。曾鹏明知自己已无权销售宝山商贸城的商铺，还与被害人签订购房合同，收取购房款后，未将款项入账宝易嘉公司，也未告知粤恒基公司，后用盖有粤恒基公司假印章的购房合同书交给购房的被害人，并将购房款用于支付宝易嘉公司在建的工程款，人工工资及私用，其主观上具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，一审判决将所有购房款作为犯罪所得赃款继续追缴发还被害人正确。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大的行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴含勇审判员  谭茶芬审判员  肖祥云二〇一九年九月十六日法官助理李学明书记员严维