北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3756号原告：张海建，男，汉族，1985年1月22日出生，住山东省嘉祥县。（未到庭）委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：巫春烨，男，1973年12月10日出生，住台湾地区台北市信义区，现住陕西省西安市莲湖区。（未到庭）委托诉讼代理人：李媛，陕西金镝律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：杜世园，陕西金镝律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字〔2018〕第31994号关于第14039166号“陕拾叁面及图”商标无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2018年2月27日本院受理时间：2018年4月18日开庭审理时间：2019年9月20日原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称原商标评审委员会）以原告的第14039166号“陕拾叁面及图”商标（以下简称诉争商标）违反了《中华人民共和国商标法》第三十二条后半段“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”所指情形，裁定对诉争商标予以无效宣告。原告不服被诉裁定，诉称：第三人提交的证据不足以证明诉争商标的申请注册违反了商标法第三十二条后半段的规定。一、第三人对“陕拾叁”商标的使用仅限于在食品上的使用，而非餐饮服务上的使用，因此，诉争商标核定使用的餐厅等服务与第三人“陕拾叁”商标在食品上的使用不构成类似商品或服务。二、媒体对于“陕拾叁”的报道仅属于一般性报道，所涉及的“陕拾叁”并不是商标法意义上的使用，不能起到区别商品来源的作用，也不足以认定其在相关公众中具有一定影响。三、第三人在中国大陆没有实际的商业使用行为，其与案外人海滨开办的西安市莲湖区宾饼堂食品店无任何法律上的关系，故被告将西安市莲湖区宾饼堂食品店在商业活动中使用“陕拾叁”标志的商业行为认定为第三人的商业行为于法无据。四、诉争商标是基于经营需要，具有真实的使用意图，已投入市场使用，建立了较高知名度，形成稳定的市场秩序。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，重新作出裁定。被告辩称：坚持在被诉裁定中的意见。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：140391663.申请日期：2014年2月19日4.专用权期限至：2025年4月20日5.标志：6.核定使用服务（第43类4301、4302、4303、4306）：自助餐厅;餐厅;饭店;餐馆;快餐馆;会议室出租;旅馆预订;烹饪设备出租;养老院;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿二、第三人主张在先使用的商标1.注册情况：未注册2.标志：陕拾叁三、其他事实2017年3月23日，第三人申请原商标评审委员会宣告诉争商标无效，并提交了以下主要证据：1.第三人微博截图；2.媒体对第三人“陕十三”的店面报道及店面报道；3.“76团幸福街连长”微博截图（经公证）；4.山东陕十三餐饮管理有限公司工商登记信息及其法定代表人信息（经公证）；5.第三人所获荣誉；6.大众点评网等网站关于第三人点评的截图等；7.第三人“陕十三”商标许可使用协议、媒体的宣传报道等。原告向原商标评审委员会提交了以下证据：1.商标局作出的异议决定；2.争议商标使用许可协议；3.原告直营店及部分加盟电营业执照；4.媒体对“陕十三”餐饮公益行动的报道。本案诉讼中，原告向本院补充提交以下证据：1.有关“十三朝古都”、“西安十三朝”的书籍；2.加盟合同、发票及门店照片；3.（2013）行提字第11号行政判决书；4.（2013）知行字第80号行政判决书；5.最高院驳回再审申请通知书（2010）知行字第48号；6.前途无量vvv微博打印件；7.商标查询结果列表；8.两份企业信用信息公示报告和两组照片，以证明“陕十三”不具有独创性，且属于历史常识；9.企业股权结构报告和营业执照复印件；10.商标使用授权书；11.（2010）高行终字第1118号行政判决书；12.第12378941号“陕十三”商标档案；13.（2016）最高法行再96号判决书。第三人在诉讼中向本院补充提交以下新证据：1.股东合作协议书；2.2013年5月房屋租赁合同；3.招商银行个人转账汇款业务受理回单；4.安装交机验收单等6份送货单；5.第三人巫春烨微博截图；6.2017年2月房屋租赁合同；7.《西安日报》报道：《台湾创意遇上陕西味道》；8.《赢商网》报道：《陕拾叁——做年轻人喜欢的陕西传统食品》；9.西安市统计局关于2013年——2018年西安市旅游接待情况的统计；“西安交警莲湖大队”官方微博对第三人“陕拾叁”店铺所在地回民街人流量的情况通报；10.关于第17106948号“陕十三”商标无效宣告请求裁定书。本案开庭审理中，原告陈述其在本案中仅主张商标法第三十二条后半段的规定，对被诉裁定的其他内容无异议。另查，根据中央机构改革部署，原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。以上事实，有诉争商标、各方当事人在评审程序和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：商标法第三十二条后半段规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定是对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护。当事人在依据上述法律规定提出评审请求时，应当就以下行为要件提供相应证据予以佐证：首先，“他人已经使用并有一定影响的商标”是在诉争商标申请日之前已经实际使用的未注册商标。其次，该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其已为相关公众所知晓而有一定影响。再次，诉争商标在商标标志上与该未注册商标构成相同或近似商标，在所核定使用的商品上与该未注册商标使用的商品属于相同或类似商品。最后，诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。本案中，首先，第三人“陕拾叁”商标确为未注册商标，且第三人提交有“陕拾叁”商标的新浪微博、博客内容截图，媒体报道等证据，其中显示的时间、“陕拾叁”商标等信息，能够证明第三人在诉争商标申请注册之前已经在餐厅服务上使用了“陕拾叁”商标。关于第三人在中国大陆没有实际的商业使用行为的主张，本院认为，第三人与“陕拾叁”商标是否具有法律上的关系并不能否认第三人参与对“陕拾叁”商标的实际经营使用的事实，原告亦未提供证据证明上述使用行为系违背第三人意志的非法使用，故对原告的该项主张，本院不予支持。其次，第三人提交的《西安晚报》《西安日报》《华商网》《光明网》等媒体报道，蚂蜂窝、携程攻略、百度贴吧上的消费者评价等证据可以证明，第三人“陕拾叁”商标经过持续使用和宣传，已为相关公众所知晓并具有一定的影响力。原告关于第三人对“陕拾叁”商标使用和宣传仅限于食品而非餐饮服务的主张，本院认为，在前述媒体报道中，多处体现有“陕拾叁回坊新地标”“位于北院门内的‘陕拾叁’风格独特”“主营冰酪和糕点的‘陕拾叁’倍受年轻人青睐”等表述，结合报道图片，能够体现媒体对于第三人“陕拾叁”商标的宣传不仅限于食品，亦指向第三人提供的餐饮服务，故原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。再次，诉争商标虽然为图文组合商标，但是图形部分占据比例大小并不能削弱文字部分对于商标的识别作用，且诉争商标的显著识别文字“陕拾叁”与第三人“陕拾叁”商标相同，故两商标构成近似商标，且诉争商标核定使用的“自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆”服务与第三人“陕拾叁”商标所使用的食品、餐厅服务关联性较大，属于类似商品或服务。最后，在诉争商标申请日前，原告通过微博上传了第三人的店面照片，足以证明原告对第三人“陕拾叁”商标已经知晓，其在注册商标时亦应负有较高的注意义务。原告在相类似的服务上申请注册近似的商标的行为，难谓巧合，故可以推定其抢注行为成立。因此，诉争商标在“自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆”服务上的申请注册，已构成商标法第三十二条后半段“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。另，诉争商标核定使用的“会议室出租，旅馆预订，烹饪设备出租，养老院，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与第三人“陕拾叁”商标所使用餐厅服务在服务目的、内容、方式、对象等方面区别明显，不属于类似服务，故诉争商标在上述服务项目上未违反商标法第三十二条后半段的规定。被告认定部分有误，本院予以纠正。关于第三人“陕拾叁”商标不具有独创性的主张并非本案的审理范围，故对原告的该项主张，本院不予支持。由于原告对被诉裁定中其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。综上，被诉裁定认定事实部分有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2018〕第31994号关于第14039166号“陕拾叁面及图”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局重新作出决定。案件受理费人民币一百元，由被告国家知识产权局交纳（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  左慧玲人民陪审员  贠桂玲人民陪审员  李永刚二〇一九年九月二十四日法官 助理  李悦榕书 记 员  王 伟