浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1181民初2048号 原告：上海双擎机电工程有限公司，住所地：上海市杨浦区双辽路200弄29号601室。 法定代表人：陈霏，任董事长。 委托诉讼代理人：孔伟，上海吉亚律师事务所律师。 被告：上海康业建筑装饰工程有限公司，住所地：上海市崇明县富盛经济开发区新申路5号。 法定代表人：孙自翔，任董事长。 委托诉讼代理人：严智强，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈律，上海市银安律师事务所律师。 原告上海双擎机电工程有限公司（以下简称双擎公司）与被告上海康业建筑装饰工程有限公司（以下简称康业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。本案于2018年9月13日召开庭前会议，组织双方进行庭前证据交换。会后原告申请就案涉实际工程的施工范围造价进行鉴定，本院予以准许并委托浙江万兴工程咨询有限公司进行鉴定，但因鉴定材料未达到鉴定的最低要求，浙江万兴工程咨询有限公司于2019年5月31日终止鉴定。本案于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告双擎公司的法定代表人陈霏及其委托诉讼代理人孔伟、被告康业公司的委托诉讼代理人严智强、陈律到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告双擎公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠工程款942857.14元；2.判令被告返还保证金50000元；3.判令被告承担违约金1594978元；4.判令被告承担本案诉讼费。后原告当庭将工程款的金额变更为877955.61元、将违约金的金额变更为1215090.56元。事实与理由：原告与被告于2013年8月5日签订《龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程承包合同》及《安全生产协议书范本》。合同约定开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2015年11月30日，承包方式为包工包料，合同价款为3631031元，保证金50000元，合同价款支付期限节点的约定、违约责任的约定等。 被告以第二十六项目部的名义与原告签订了该项目合同及协议，作为被告下属单位的第二十六项目部及其项目具体负责人严智强在履行合同时仅执行了部分合同内容，支付了已实际完成工作量价款的70%。原被告双方签订合同时约定合同价为3631031元，原告未做工程部分为488173.86元，合同实际履行价为3142857.14元，被告已支付工程款220万元，至今尚欠原告工程尾款942857.14元。另，被告擅自将本应由原告施工的合同内容488173.86元部分交给其他第三方进行施工，对此被告已构成事实违约。 合同签订后，原告已按约进行了施工。但由于被告与建设单位签订了该项目的总承包合同，原告必须在被告总承包合同完成的基础上施工，被告拖延了工期，所以客观上原告也只能顺势在被告拖延的基础上施工，这是该类工程施工的特点所致，并非原告的过错所为。该项目整体工程包括原告合同约定的施工内容已于2016年8月20日全部移交给了建设单位（业主龙泉市宝溪乡旅游综合开发有限公司），在业主接受该工程使用过程中出现的涉及原告施工项目问题也于2016年11月15日由原告进行了整改。之后业主及被告再未向原告提出施工项目质量及其他问题的任何反馈，一直延续使用至今。 原告认为，原告所涉工程施工范围已经施工、整改、交付完毕，业主也已经接受和正常使用。根据法律规定，被告应当履行返还拖欠的水电安装费尾款的义务，并承担拖欠工程尾款的违约责任。为此原告提起诉讼，请求判如所请。 被告康业公司辩称，1.合同约定的合同价款3631031元是最高限价、是暂定价。根据合同约定，要按照龙泉当地审计部门给出的审计（直接费＋措施费）×85%计取合同价，被告通过整体工程竣工验收，结算审计结束后一周内支付至结算价的95%，而案涉工程未经具体审计，原告未向被告提交相应的“结算书”，故其不具备合同约定的请款条件；2.被告已向原告支付工程款228万元；3.关于质保金，合同虽然约定质保金5万元，但实际上原告并未支付，故无须返还；4.原告提交的清单及计价表是原被告签订合同时签订的，并非是事后的结算依据，是事先作为计算合同暂定价的依据。另原清单中，原告未施工项目有1096653.34元；原告实际实施的与原清单项目内容描述不一致的（即项目变更部分）有700428.43元，应重新结算；部分原告实际实施项目数量比原清单明显减少的，应重新结算。 本院经审理认定，2013年8月5日，被告康业公司（甲方）与原告双擎公司（乙方）签订了《龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程承包合同》，约定将龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程以包工包料方式分包给双擎公司，开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2015年11月30日，合同价款为3631031元，施工安全文明保证金50000元，在第一笔工程款支付时扣留，施工结束未有安全文明事故，则全额返还。本合同计价方式按照龙泉当地审计部门给出的审计（直接费＋措施费）×85%计取合同价，合同价为暂定最高限额价，乙方结算不得超出该合同价，本合同结算方式原则上按照成本＋酬金的方式进行结算，乙方在结算时应准备合理的成本统计资料供甲方审查，甲方在审查后根据乙方的施工考核结果决定给予乙方一定的管理费和利润补贴，但总价需控制在本合同价内。本合同限额价唯一可以增加的情况：（1）图纸范围外增加的工作内容，且单体金额大于10000元以上的；（2）施工中因不可抗力所造成的需额外增加的措施工作。如发生以上2种情况时，乙方应在接到指令后3天内，上报相应签证费用，甲方在接下来7天内给予确认回复。任何情况下，乙方不得因为费用未批复而停工。施工过程中，乙方应按进度控制节点向甲方报工程结算单，经甲方按节点核实完成工程量，支付工程进度款。支付方式：（1）乙方进场后一周内支付合同价的5%作为备料款；（2）每月20日，乙方上报甲方上月20日至本月19日的完成工作量，甲方审核后按照审核价的70%支付；（3）尾款支付：甲方通过整体工程竣工验收，结算审计结束后一周内支付至乙方至结算价的95%。余款等保修期结束支付；（4）留5%待保修期结束后一周内支付。保修期为工程竣工验收通过后两年。 2013年8月16日，案外人龙泉市宝溪乡旅游综合开发有限公司（以下简称宝溪综旅公司）与被告康业公司签订《建设工程施工合同》，约定将龙泉市宝溪乡溪头村的“国际竹建筑双年展工程”项目发包给被告建设。约定开工工期2013年8月23日，大面完成日期2015年11月30日，计划整体竣工日期2016年1月31日，工期总日历天数892天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。约定合同价格为固定总价3700万元。2016年8月20日，案外人宝溪综旅公司和被告康业公司对工程整体项目（除马儒晓的竹桥外）进行了移交并制作《工程移交单》，但未提交竣工验收报告。2016年9月28日，“首届国际竹建筑双年展”正式在上述工程项目中对外展览，该工程项目一直持续经营至今。宝溪综旅公司已支付给被告工程款3330万元。被告康业公司于2018年9月13日就未付的370万元工程款向案外人宝溪综旅公司提起诉讼，本院于2019年3月22日作出（2018）浙1181民初2420号民事判决，判决宝溪综旅公司支付康业公司工程款370万元。 被告康业公司已支付原告双擎公司工程款228万元。 原告于2018年8月7日向本院起诉要求被告支付剩余工程款942857.14元，本院于2018年9月4日召开庭前会议。会后原告申请就案涉实际工程的施工范围造价进行鉴定，本院予以准许并委托浙江万兴工程咨询有限公司进行鉴定，但因鉴定材料未达到鉴定的最低要求，浙江万兴工程咨询有限公司于2019年5月31日终止鉴定。 认定上述事实的依据有原告双擎公司提交的被告章程、龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程承包合同及安全生产协议书范本、专业工程招标控制价计算表、分部分项工程量清单与计价表、现场签证单、工作联系单、工程移交单、国际竹建筑双年展整改内容清单、关于公布2016年度星级项目部评定结果的决定、银行交易明细、被告康业公司提交的付款凭证、浙江万兴工程咨询有限公司出具的2019年3月13日工作联系函、2019年5月13日的终止鉴定函及原被告的当庭陈述。原告提交的民事裁定书、民事判决书与本案无关联性，本院不予采信。原告提交的QQ邮箱邮件，本院将在下文中一并予以评判。 本院认为，原告双擎公司与被告康业公司于2013年8月5日签订的《龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程承包合同》内容合法、系合同当事人真实意思表示，原告双擎公司亦具有相应施工资质，故双方之间的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约履行。在此前提下，原告与被告之间存在以下争议： 一、付款条件是否成就 被告主张合同约定，工程计价方式按照龙泉当地审计部门给出的审计（直接费＋措施费）×85%计取合同价，故付款应当以审计结论为前提。经查明，龙泉市宝溪乡溪头村的“国际竹建筑双年展工程”因并非传统类型的建筑物，无法通过审计，原告施工的系该整体项目当中的部分水电安装工程，故没有单独的审计内容。鉴于被告已于2016年8月20日将该项目移交业主单位，并且收到了整体工程3700万元当中的3330万元，剩余370万元也已经通过诉讼的方式向业主主张，并且得到法院判决的支持。故被告已经就原告的劳动成果到业主方领取了工程款，其有义务根据工程量与原告进行结算，故案涉工程的付款条件已经成就。 二、工程款认定的障碍 本案双方最大的争议为完成工程量的金额（应付工程款金额）不确定，本院根据实践中认定工程款的一般逻辑分阶段予以论述：首先，双方签订的合同中约定了合同价为3631031元，原告主张该金额为固定价，被告主张为暂定价，最终价格应当按照审计部门给出的审计（直接费＋措施费）×85%计取合同价。本院认为，案涉合同虽然约定了合同价，但在合同第三条第1款中，明确了合同的计价方式，并且对于合同价3631031元定性为最高限额价，故该合同价格应当为暂定价，原告以该价格要求结算缺乏依据，本院不予支持，但该限额价对于认定实际工程款具有参考意义。 其次，在合同未明确约定工程款的情况下，可以通过工程造价的鉴定确定应付工程款。本案中，原告于2018年9月16日申请对施工范围内的工程进行造价鉴定，但因提交的材料未达到鉴定的最低要求，浙江万兴工程咨询有限公司于2019年5月31日终止鉴定，故鉴定目的无法实现。 最后，根据原告与被告双方的原始签单进行认定，本案中，原告与被告签订合同时并无细化的施工项目和施工单价，施工过程中，施工内容又产生了变更，变更过程虽然有现场签证单，但签证单即无具体工程量，也无价格约定，并且，施工后续，有第三方参与施工，根据现有证据无法就原告施工部分和第三方施工部分进行明确区分，原告主张第三方施工为48万多，被告主张第三方施工为109万多，差异巨大。故综合本案情况，也无法通过具体的工程项目分项汇总工程量。 故上述方式均不能解决工程款的认定问题。 三、工程量认定的依据 本案特殊性在于，原被告双方合同约定不明，无法通过原始证据材料计算工程量，因材料缺失，也无法通过鉴定的形式确定工程造价。在无法通过常规办法得出原告施工的工程量的前提下，本院从以下几个方面进行分析综合认定工程量： 1、从原告的请款进度上分析。被告支付工程款是按照原告完成工程量的70%支付进度款，按照被告提交的付款金额和付款时间节点，剔除2017年1月24日支付的13万元，其余本院认定为进度款，故总计进度款为215万，得出完成的工程量约307万元，该金额和后续的论证虽有差异，但均能反驳被告的抗辩理由。 2、从被告发送给原告的对账单上分析。根据原告提交的2016年1月21日由被告康业公司的工作人员杨俊毅发送给陈霏的QQ邮件，其中“2015年9-1月水电审核工作量付款”的表格载明，付款日期2015年10月13日支付250000元、2015年11月23日支付280000元，建议本期付款350000元，而且附了详细的“月份分部分项工程量清单与计价表”，根据被告提交的付款凭证，被告确实于2015年10月13日支付250000元、2015年11月23日支付280000元，并且于2016年1月28日（即邮件发送时间后的第7日）支付350000元，QQ邮件内容与实际付款相对应，可见被告确实有通过特定人员杨俊毅的邮箱与原告法定代表人陈霏联系对账的沟通惯例。 根据原告提交的QQ邮箱邮件，被告康业公司的工作人员杨俊毅曾于2017年1月13日发送给原告双擎公司的法定代表人陈霏部分工程文件，其中“宝溪国际竹建筑双年展工程欠款（截止2016年12月）”的表格载明，水电安装分包工程款项目（案涉项目），需支付金额为800000元。被告辩称邮件系公司内部管理控制，不能作为对外的结算依据，也未经过被告公司的确认。本院认为，杨俊毅系被告职工，其向原告发送对账单的行为系职务行为，对账单内容可以证明案涉工程量截止2017年1月13日欠付的工程款，故对该QQ邮件内容本院予以认可。本院确认截止2016年12月，被告结欠原告工程款80万元，后被告于2017年1月24日支付13万元，还欠67万元。 3、从结算责任上分析，被告作为合同优势一方，在签订合同时具有主导地位，从合同约定的“本合同结算方式原则上按照成本＋酬金的方式进行结算，乙方在结算时应准备合理的成本统计资料供甲方审查，甲方在审查后根据乙方的施工考核结果决定给予乙方一定的管理费和利润补贴，但总价需控制在本合同价内。”可以看出合同约定不明，属于“看着给”类型，不符合市场惯例，该约定方式导致双方结算不明，责任应由被告承担。同时，被告在合同中约定了以审计结论为准，但其承包的整体工程无法审计验收，对此被告应当具有预见性，应当在施工过程中确定可供结算的其他依据，或者在支付进度款时候做到审慎的审查义务，对于原告施工的工程量分时间记录，本案中被告均无积极行为，仅凭借其支付工程款的优势地位驳斥原告主张缺乏事实依据。被告主张第三方施工109万元，故原告施工仅有200余万元，工程款已经超付的抗辩，但其既未提交第三方施工的具体内容和支付凭据，也未提交支付进度款时审核的原告施工工程量的相应材料，故其应当承担举证不利的责任。 综上，本院根据被告发送给原告的对账单，结合已付进度折合的大致工程量，及合同暂定价综合认定，原告施工的总工程量为295万元，截至2016年12月，被告尚结欠原告工程款80万元，后被告于2017年1月24日支付13万元，还欠67万元。 关于施工安全文明保证金50000元，根据合同约定，在第一笔工程款支付时扣留，施工结束未有安全文明事故，则全额返还。根据被告提交的汇款凭证，第一笔工程款于2013年10月11日支付80000元，被告未另行出具扣留款项的凭证，原告亦未提交其交纳过施工安全文明保证金50000元的证据，故原告要求被告返还施工安全文明保证金50000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张被告擅自将488173.86元部分交给第三方施工，要求被告承担违约金1215090.56元，本院认为，案涉工程施工范围存在变更，第三方施工内容又部分属于原被告合同约定内容，也有增加部分，故本院无法确认被告将原告合同内的多少工程款交由第三方施工，无法计算原告损失。根据双方合同第五部分第7条约定，如有其它违约行为，按合同中承包费总额的5%支付违约金，原告施工总工程量为295万，故被告需支付147500元违约金。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告上海康业建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海双擎机电工程有限公司工程款670000元及违约金147500元； 二、驳回原告上海双擎机电工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27503元，减半收取计13751.5元，由原告上海双擎机电工程有限公司负担9407.5元，被告上海康业建筑装饰工程有限公司负担4344元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 吴孝森 二〇一九年九月三十日 代书记员 连巧娟