安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4481号上诉人（原审原告）：杨义发，男，1966年8月16日出生，汉族,住安徽省合肥市瑶海区。被上诉人（原审被告）:合肥和瑞出租车有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花工业园繁华大道与万佛山路交口东南角。法定代表人：张金汉，执行董事。委托诉讼代理人：孙宇豪，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晗，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:合肥市百帮人力资源有限公司，住所地安徽省合肥市庐江路130号。法定代表人：江林生，总经理。委托诉讼代理人：欧阳永辉，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪慧，安徽昊华律师事务所律师。上诉人杨义发因与被上诉人合肥和瑞出租车有限公司（以下简称和瑞公司）、合肥市百帮人力资源有限公司（以下简称百帮公司）劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨义发上诉请求：撤销(2019)皖0123民初903号民事判决，依法改判支持杨义发的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律均有错误。一、百帮公司在仲裁及一审中均陈述签订合同的目的仅仅是为和瑞公司代缴社保，不是劳动派遣，一审判决认定罔顾事实。二、和瑞公司采取劳动派遣用工与现行法律相悖。1、程序不合法。没有证据证明和瑞公司采取劳动派遣用工是通过职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见、同工会或者职工代表平等协商确定，且在用工单位内公示。2、岗位不适用。劳动派遣只能在三种岗位上，即临时性、辅助性和替代性的岗位。有关法规行业管理规定及承包合同中有关乙方（杨义发）的权利和义务明确写明，不得将车辆交给非本车承包驾驶员驾驶。出租车是特殊体，不同与一般车辆，属于特许经营，要求人车和一、人证和一。3、和瑞公司采取100%劳动派遣违法。法律规定用工单位使用被派遣的劳动者数量不得超过其用工总量的10%，但和瑞公司的两千辆车驾驶员都采用的是劳动派遣。根据《劳务派遣暂行规定》第二十条规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。而九十二条规定即为用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。三、和瑞公司借承包合同之名，行劳动合同之实，逃避作为用人单位的法定义务。承包合同中明确写明，“合同供企业内部承包经营使用”，开篇就确定了是企业内部。在有关甲方（和瑞公司）权利和义务条款里明确写明，甲方拥有所承包经营出租汽车的经营权（营运证上的所有人是和瑞公司）、车辆产权（行驶证上的所有人是和瑞公司）、管理权和收益权，同时还要求杨义发执行和瑞公司的各项管理制度、参加和瑞公司组织的各类学习活动，和瑞公司在交通违章、投诉、交通事故、车辆的外检及保养等方面对杨义发进行考核等等；合肥市出租汽车驾驶员客运资格证上的服务单位是和瑞公司，合肥市运管处核发的安徽省出租汽车服务监督卡上的服务单位是和瑞公司，从中可以看出，杨义发对外是以和瑞公司名义开展工作，从事的是和瑞公司的主营业务，是典型的雇佣关系，双方的事实劳动关系存在。法律、法规及政策性规定要求出租车公司为出租车司机购买社会保险，出租车公司应当和其他用工单位一样承担用工成本，在获得经营利润的同时承担应尽的社会义务。《合肥出租汽车管理办法》第十五条规定，出租汽车企业应当具备下列条件：（三）与驾驶员及其他从业人员依法订立劳动合同；（四）具有与经营业务相适应并符合规定条件的驾驶员。以上规定明确了驾驶员是企业的组成部分，是企业的一份子，且明确了双方的权利和义务。国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》[国办发（2004）81号]第四条：规范企业行为，切实保障从业人员合法权益。各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。有关部门要结合实际情况制订示范合同，加强合同管理。有条件的地区可积极推行集体协商、集体合同制度，依法通过集体协商，保障司机劳动报酬、保险福利等权益。出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险费。有关部门要加大检查力度，对不按规定执行的企业责令限期改正，逾期不改的依法取消其经营权，并予以处罚。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。四、社会保险缴费中，用人单位承担的部分而由个人垫付的应直接退还个人，有法律依据。1、该项属于企业不正当侵占劳动者的个人财产，不属于劳动争议范畴，不适用劳动仲裁前置处理，双方之间的法律关系已经由劳动关系转化为普通民事纠纷的垫付款关系。2、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的，人民法院应按劳动者已缴费情况、社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明，判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者。一审中，和瑞公司也承认社保费用仅是为方便驾驶员代为收取，百帮公司称社保费用不是百帮公司收取，而是由和瑞公司转付。显然，和瑞公司与百帮公司都没有缴纳相关的社会保险费用。当初，合肥市政府无偿把2000辆出租车奖励性指标分配给和瑞公司，就是想在沉疴多年的出租车市场上注入新鲜血液，树立标杆，引领出租车经营走公司化、规模化、合法化的道路，让广大从业者的利益得到有效保护。但事实是和瑞公司开历史倒车，与政府唱反调，处处损害广大驾驶员利益，视法律法规如废纸，造成多起轰动性群体性事件，与当初政府推行倡导的想法背道而驰。和瑞公司辨称，一、和瑞公司与杨义发之间是经营合同关系。2015年1月1日实施的《出租汽车经营服务管理规定》第三十五条明确规定，出租汽车经营者应依法与驾驶员签订经营合同。2016年7月26日国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指定意见》第（五）条再一次明确，出租汽车经营者应依法与驾驶员签订经营合同。而《合肥市出租汽车管理办法》作为地方政府规章，其法律效力要低于前述两个行政规章。因此，和瑞公司与杨义发签订的《合肥市出租汽车承包经营合同》及《补充协议》应属合法有效。二、因历史遗留原因，和瑞公司为方便承包驾驶员，代收了杨义发的社会保险。即使据此认定存在劳务派遣关系，也因杨义发自愿不再续签承包经营合同而导致派遣关系及其与百帮公司劳动合同的终止。根据杨义发与和瑞公司签订的《补充协议》第一条约定，杨义发与百帮公司的劳动关系和杨义发与和瑞公司的承包经营关系互为前提，杨义发自愿不再续签承包经营合同，故其要求支付解除劳动合同经济补偿金，无事实和法律依据。三、如前所述，和瑞公司代收杨义发的社会保险，并承担了杨义发社会保险中公司应缴纳的部分，且已将公司应缴纳的部分和代收的个人应缴纳的部分全额转付给百帮公司，百帮公司也为其办理了合同期内的社会保险，故不存在退还社保费用之说。百帮公司辩称，1、百帮公司与杨义发签订劳动合同的前提是杨义发与和瑞公司签订承包合同，杨义发已经明确表示不与和瑞公司签订承包合同，故劳动合同已经没有签订的前提，相当于杨义发解除劳动合同，不存在支付经济补偿金的情形。2、根据出租车公司与驾驶员的约定及出租车行业惯例，为了解决出租车司机的社保问题，用人单位建立社保账户，但社保费用全部由个人交纳，且也只解决白班司机的社保，并不包括晚班司机的社保。百帮公司转到社保的钱也是全部来自和瑞公司，百帮公司并不管比例及数额。杨义发向一审法院起诉请求：1.判决和瑞公司支付解除劳动合同经济补偿金51656元；2.判决和瑞公司退还本应由和瑞公司承担而由杨义发缴纳的社会保险金73284.48元;3.判决和瑞公司和百帮公司对上述责任承担连带责任。一审法院认定事实如下：2010年9月15日、2014年9月4日、2015年1月23日，杨义发分别与和瑞公司签订了《合肥市出租汽车承包经营合同》及《补充协议》，约定：和瑞公司提供取得经营权且营运证牌齐全、设施完好的出租车给杨义发承包经营，合同有效期自2010年9月15日起至2014年9月14日止，和瑞公司一次性向杨义发收取45000元服务质量保证金，和瑞公司每月向杨义发收取承包费6600元；合同终止，杨义发未违反合同约定及公司制度，和瑞公司应在合同终止之日起15日内，将暂扣交通违法保证金及其他应扣费用后剩余的服务质量保证金（无息）退还杨义发。合同还对双方的权利义务、承包车辆管理、合同的变更、解除和终止以及违约责任等事项作了约定。另，《补充协议》约定，根据合肥市出租车承包经营合同，结合双班运营及和瑞公司的情况，经双方协商达成协议：杨义发应与和瑞公司的劳务代理单位百帮公司签订劳动合同，方能签订本承包经营合同等。上述承包协议及补充协议签订的同日，杨义发分别与百帮公司签订了《劳动合同》，约定：百帮公司安排杨义发赴和瑞公司从事劳务工作，派遣的工作岗位为出租车驾驶员，派遣期限与劳动合同期限一致。该合同对劳动条件和劳动保护、工作时间、劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动纪律、劳动合同的解除和终止以及违反劳动合同的责任等事项亦作了约定。百帮公司已为杨义发办理了合同期内的社会保险。2018年9月15日，杨义发以合同约定的承包期限届满为由向和瑞公司提出不再继续承包的申请。和瑞公司将承包保证金在扣除相应的社保费用及交通违法保证金后退还给杨义发。随后，杨义发向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.百帮公司、和瑞公司支付杨义发经济补偿金和赔偿金共计103312元；2.百帮公司、和瑞公司支付杨义发未提前一个月通知的代通知金一个月工资6457元；3.百帮公司、和瑞公司为杨义发补缴2014年9月至2018年9月的社会保险。杨义发在仲裁阶段当庭撤销第三项申请。该委于2018年12月14日作出裁决：驳回杨义发仲裁请求。杨义发对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是杨义发、和瑞公司及百帮公司之间的法律关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期限内，可以由其他劳动者替代工作的岗位等。杨义发的工作岗位符合法律规定的使用劳务派遣用工形式的特点，符合劳动合同法对劳务派遣的规定，百帮公司系杨义发的用人单位、和瑞公司系杨义发的用工单位。杨义发于2018年9月15日以书面申请的形式明确表示因与和瑞公司的承包期限届满，故不再继续承包车辆。根据协议约定，杨义发与百帮公司的劳动关系和杨义发与和瑞公司签订承包协议互为前提，故杨义发在放弃与和瑞公司续签承包协议的同时，其与百帮公司的劳动关系也失去维持的基础，故双方劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定的情形，杨义发主张和瑞公司支付解除劳动合同经济补偿金并由百帮公司承担连带责任，无事实及法律依据，不予支持。另杨义发主张退还社会保险金部分，该诉请因未经仲裁前置程序，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回杨义发全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由杨义发负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，和瑞公司（甲方）与杨义发（乙方）签订的《承包经营合同》还约定，乙方承包经营所得为乙方向甲方缴纳承包费后的营运收入减去乙方合理营运成本支出的剩余部分；乙方承包费项目包括营运车辆各项税费、车辆保险费、缴纳社会保险费固定金额、出租汽车专用发票的工本费及耗材、座垫套及换洗费、GPS服务费、甲方营运成本、甲方投资收益等，乙方应将甲方每月代收代缴的社会保险费与承包费一起缴纳；乙方承担承包车辆的燃料费，乙方承担承包车辆因发生交通事故等碰撞情形时所产生的一切赔偿费用（含甲方垫付及判决、调解要求甲方承担的一切费用）；对于上述乙方应承担的费用，甲方有权从服务质量保证金中直接扣除，扣除后不足部分，由乙方补足；甲方遇抢险救灾、突发公共事件等情况时有权调度乙方承包车辆，并给予乙方相应的经济补偿；甲方配合城市智能电子收费系统，及时支付乙方运费；承包车辆在承包期限内由承包人自行保管，并承担保管责任；本合同终止时，乙方与甲方劳务代理协议单位签订的劳动合同也同时终止；乙方存在违约情形的，甲方有权解除合同并收取违约金。2018年9月27日，合肥市交通运输管理处在出具的《关于合肥和瑞出租车公司李林勇等33名承包驾驶员反映诉求的答复意见》中称，经调查，承包驾驶员与合肥和瑞出租车公司签订的是《出租车承包经营合同》，该合同系双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方真实意思表示，合肥和瑞出租车公司与承包驾驶员之间系承包经营关系。百帮公司在仲裁及一审审理期间，称其与杨义发虽签订劳动合同，但并不存在真实意义上的劳动关系，仅是为杨义发代办社保，且社保费用也是由和瑞公司转付。本院认为，关于杨义发与百帮公司之间的法律关系，百帮公司虽与杨义发签订劳动合同，但百帮公司与杨义发均陈述双方之间并不属于劳动关系，签订合同仅是用于代办社保，社保费用也并非由百帮公司实际缴纳；且根据杨义发与和瑞公司之间的约定，杨义发与和瑞公司之间的合同终止时，杨义发与百帮公司的合同也同时终止，而在劳务派遣关系中，劳动者与用工单位解除用工关系后，并不必然导致劳动者与用人单位之间的劳动关系解除。此外，劳务派遣用工只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，而和瑞公司的经营范围即包括出租客运，杨义发对和瑞公司的特定车辆承包经营，并不属于临时性、辅助性或者替代性的岗位性质。由此可见，杨义发与百帮公司之间并非属于劳动法意义上的劳动关系，杨义发、百帮公司与和瑞公司之间不属于劳务派遣。关于杨义发与和瑞公司之间的法律关系，根据2015年1月1日起施行的交通运输部令2014年第16号《出租汽车经营服务管理规定》第三十五条以及2016年7月26日国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指定意见》第（五）条规定，明确了出租汽车经营者应当与驾驶员签订劳动合同或者经营合同。而杨义发与和瑞公司签订的是承包经营合同，纵观双方签订的合同条款对双方权利义务内容的约定，杨义发承包经营和瑞公司的车辆，对外以和瑞公司名义经营，经营期间需接受和瑞公司的安全培训和管理，属于出租汽车行业在经营期间应履行的监管职责，但从杨义发的实际经营行为来看，杨义发需每月向和瑞公司缴纳承包费，每月的社会保险费用也由其自行承担，杨义发每月的收入即为扣除其缴纳的承包费及支出的营运成本后的营运收入，且杨义发还需承担承包车辆的保管责任，承担经营期间的交通事故风险责任，和瑞公司有权对杨义发的违约行为收取违约金等等。以上权利义务内容均体现出杨义发对其承包经营自负盈亏的基本特性，其每月所获得的营运收入也无法体现出和瑞公司向杨义发支付劳动报酬的性质，杨义发与和瑞公司之间并不符合劳动关系的认定标准。此外，即便按杨义发主张其与和瑞公司之间系劳动者与用人单位之间的劳动关系，但杨义发在与和瑞公司签订的最后一份承包经营合同到期后，明确提出不再继续承包经营，即杨义发主动要求解除与和瑞公司解除劳动关系，故杨义发主张经济补偿金亦不符合法律规定。综上，杨义发上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨义发负担。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年九月十日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。