陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终481号 上诉人（一审被告）：府谷县真爱浴场，住所地：陕西省榆林市府谷县XX路。经营者：苏超，男，1988年XX月XX日出生，汉族，现住陕西省榆林市府谷县XX乡XX村XX村XX号。委托诉讼代理人：史伟胜，陕西华庸律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：西安真爱服务事业股份有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：何志方，该公司董事长。委托诉讼代理人：王千，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢菲，陕西博硕律师事务所实习律师。上诉人府谷县真爱浴场因与被上诉人西安真爱服务事业股份有限公司（以下简称：西安真爱公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人府谷县真爱浴场上诉请求：请求依法撤销（2018）陕08民初245号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人并未侵害被上诉人的商标权。上诉人于2014年9月注册时，被上诉人对其注册商标“真爱”并不享有注册商标专用权。上诉人与被上诉人经营的均是服务，服务不具有流通性，两个企业不在同一地区，上诉人使用真爱作为字号不会引起公众混淆。2、被上诉人的注册商标于2016年9月核准登记，根据商标法第五十九条第三款之规定，上诉人基于在先使用享有对“真爱”字号继续使用的权利。一审法院未依据该条款判决错误。3、因上诉人对“真爱”字号使用在先，一审法院认定上诉人侵犯被上诉人商标权不当。被上诉人西安真爱公司答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。1、被上诉人于2003年4月经核准设立后，即在经营和宣传中广泛使用“真爱”标识，并于2016年取得“真爱”的注册商标。上诉人在其经营场所多处悬挂的“真爱浴场”招牌、结算小票上的“真爱浴场”与涉案商标在视觉上基本无差异。2、上诉人提供的服务与被上诉人提供的服务在目的、内容、方式、对象等方面均相同，容易使相关公众产生混淆。3、被上诉人一直使用“真爱”标识，并在陕西省境内享有较高的知名度。因此其在先使用抗辩不成立。4、一审法院判赔数额符合法律规定。西安真爱公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令府谷县真爱浴场立即停止使用“真爱”字样对外宣传，并立即拆除侵权标识，停止使用“真爱”字样作为企业字号；2、判令府谷县真爱浴场赔偿西安真爱公司经济损失50000元；3、判令府谷县真爱浴场承担西安真爱公司维权的公证费用2500元（均摊后）；4、判令府谷县真爱浴场承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2003年4月16日，西安真爱公司经西安市工商行政管理局核准注册设立，企业名称为“西安真爱服务事业有限公司”，后于2015年9月30日变更登记为“西安真爱服务事业股份有限公司”。2016年9月14日，西安真爱公司核准注册了“真爱”商标，注册证号为第17433879号，核定服务项目为第44类的医院、保健、疗养院、饮食营养指导、美容院、公共卫生浴，动物养殖等，有效期至2026年9月13日。2014年9月1日，府谷县真爱浴场经陕西省府谷县工商行政管理局核准注册成立，企业名称为“府谷县真爱浴场”，类型为个体工商户，经营范围包括洗浴、住宿、食堂、停车。至今仍在经营使用。2017年10月11日，西安真爱公司向陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）申请证据保全公证。2017年10月12日上午12时19分，汉唐公证处公证人员叶某某及其助理梁苗苗随同西安真爱公司的委托代理人麻林、史维军等来到位于榆林市府谷县XX路的“真爱洗浴”，四人以普通消费者的身份进入该店消费，随后取得了盖有“府谷县真爱浴场专用章”的消费小票一张，并对“真爱洗浴”的外观、接待大厅进行了拍照。2017年11月30日，汉唐公证处出具了（2017）陕证民字第014926号公证书，对以上取证过程进行了记载。公证书显示，府谷县真爱浴场在其浴场经营场所内外多处悬挂“真爱浴场”招牌。浴场的接待大厅正中也摆放了标有“真爱浴场”的宣传栏。另查明，2014年9月1日，府谷县真爱浴场经陕西省府谷县工商行政管理局核准注册成立，企业名称为“府谷县真爱浴场”，类型为个体工商户，经营范围包括洗浴、住宿、食堂、停车。经营场所为府谷县XX路。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、府谷县真爱浴场是否构成对西安真爱公司涉案注册商标专用权的侵犯；2、府谷县真爱浴场将“真爱”文字作为其企业名称字号注册并使用的行为，是否构成不正当竞争；3、府谷县真爱浴场应否承担西安真爱公司诉请的相关民事责任。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与西安真爱公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”本案中，西安真爱公司系案涉“真爱”注册商标的专用权人，且该商标在有效期限内，西安真爱公司有权禁止他人未经其许可擅自在核定服务范围内使用该商标。府谷县真爱浴场所经营的服务项目包括在西安真爱公司注册的第17433879号“真爱”商标所核准的服务项目范围内。府谷县真爱浴场在其经营场所内外多处悬挂“真爱浴场”招牌，并在其大厅宣传栏和结算小票中也标注为“真爱浴场”，而且，府谷县真爱浴场使用的“真爱”二字与西安真爱公司案涉注册商标在视觉上基本无差别，会使相关公众产生混淆，属于前述法律规定的在同一种服务上使用与涉诉注册商标相同的商标的行为。由于该行为未取得西安真爱公司许可，故府谷县真爱浴场构成对西安真爱公司涉案注册商标专用权的侵犯。府谷县真爱浴场辩称其使用的企业名称经过工商行政管理机关依法核准登记，属于合法使用、合法宣传，不存在侵权的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。府谷县真爱浴场依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”之规定，抗辩其享有在先使用权。经审查，西安真爱公司于2003年4月份注册成立其公司之初便开始在其经营和宣传过程中使用案涉商标，只是注册在后，而府谷县真爱浴场使用“真爱”文字的时间最早开始于其注册成立之日，即2014年9月1日，远晚于西安真爱公司使用案涉商标的时间，不存在产生在先使用权的情形。因此，府谷县真爱浴场的前述抗辩主张不符合法律规定，一审法院亦不予采纳。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案中，西安真爱公司并未提交相关证据证明府谷县真爱浴场开始使用“真爱”这一字号时，该字号已经具有一定的市场影响力。而且，府谷县真爱浴场在工商行政管理部门注册成立时，西安真爱公司并未取得案涉注册商标，不能证明府谷县真爱浴场将“真爱”文字作为其企业名称字号的行为具有攀附西安真爱公司“真爱”字号知名度的恶意，故其行为不构成不正当竞争。关于第三个争议焦点，由于府谷县真爱浴场的行为侵害了西安真爱公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害并赔偿损失的民事责任。因西安真爱公司未提供证据证明案涉注册商标许可使用费的标准以及西安真爱公司因府谷县真爱浴场上述侵权行为所遭受的损失或府谷县真爱浴场所获的利润，故承办人结合案涉注册商标核定服务项目的类型、侵权行为性质、持续时间、府谷县真爱浴场的经营规模及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定府谷县真爱浴场赔偿西安真爱公司经济损失及合理费用共计2万元。对于西安真爱公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，对西安真爱公司诉讼请求中合理的部分一审法院予以支持，不合理的部分不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、第二十三条规定，判决如下：一、被告府谷县真爱浴场立即停止使用在其经营场所和宣传中侵犯原告西安真爱服务事业股份有限公司第17433879注册商标专用权的行为；二、被告府谷县真爱浴场立即停止使用含有“真爱”字样的企业名称及服务标识，并于本判决生效之日起10日内到工商行政管理部门办理企业名称变更登记，变更后的企业名称不得含有“真爱”字样；三、由被告府谷县真爱浴场于本判决生效后10日内赔偿原告西安真爱服务事业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计2万元；四、驳回原告西安真爱服务事业股份有限公司其他诉讼请求。如果被告府谷县真爱浴场未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元，由原告西安真爱服务事业股份有限公司负担500元，由被告府谷县真爱浴场负担610元。本院二审期间，上诉人府谷县真爱浴场新提交了一份企业信用信息公示报告，拟证明上诉人已停止营业。被上诉人对该份证据真实性认可，但认为不影响上诉人承担民事责任。被上诉人提交了补充证据：第1组为西安真爱公司13家分支机构的企业信用信息公示报告，拟证明被上诉人在陕西地区具有知名度；第2组为商标注册证书、续展注册证明及转让变更情况，拟证明“真爱”作为上诉人企业字号于2000年即开始使用，同时亦获得了含“真爱”字样的商标；第3组证据为注册商标自2003年-2012年所获得的由西安市工商行政管理局颁发的西安市著名商标证书，2009年-2015年由陕西省工商行政管理局颁发的陕西省著名商标证书，2012年由西安市商务网、华商报社对西安真爱服务产业有限公司颁发的商业贡献品牌奖，2013年11月西安市商务局、西安市工商局、西安市精神文明办、华商报社对真爱颁发的西安商贸经济发展30年-最具贡献商业品牌，2018年秦商联合会向真爱颁发的全球秦商知名品牌奖，拟证明上诉人具有较高知名度，擅自使用的“真爱”字号侵犯了其商标权。上诉人经质证认为，对第1组证据的真实性予以认可，证明目的不认可，认为上诉人在使用“真爱”字号时，被上诉人仅注册了4家分支机构，其中仅1家分支机构与上诉人的经营范围相近，其余与上诉人并无竞争关系；第2组证据的真实性认可，但认为不是新证据，第3组真实性认可，但第1623964号商标的经营范围不包括浴场。经审查，由于双方当事人对对方所提交证据的真实性均予以认可，故本院对上述证据的真实性均认可，并作为证据予以采信。根据双方当事人提交的证据，本院认定如下事实：2001年8月21日西安真爱饮食娱乐有限公司核准注册了商标，注册证号为第1623964号，核定服务项目为第42类的餐厅、饭店、酒吧、茶馆、咖啡馆、鸡尾酒会服务，备办宴席，流动饮食供应等。有效期至2026年9月13日。2006年4月7日，第1623964号注册商标转让至西安真爱投资集团有限公司。2009年3月28日，该商标转让至西安真爱服务产业有限公司，2013年11月28日更名为西安真爱服务事业有限公司，2017年4月更名为西安真爱服务事业股份有限公司（即本案上诉人）。2011年9月第1623964号注册商标核准续展，续展有效期自2011年8月21日至2012年8月20日。西安真爱服务事业股份有限公司自2008年起设立了经开区分公司、北京管理咨询分公司、长安旗舰店、真爱酒店分公司、长安区分公司、南门分公司、南大街分公司、高新区分公司、朝阳门分公司、曲江新区分公司、创业街区分公司、高新一路分公司、曲江池中路分公司等13家分公司。西安市工商行政管理局自2003年-2012年分三次对上诉人持有的注册商标颁发了西安市著名商标证书，陕西省工商行政管理局自2009年-2015年分两次对注册商标颁发了陕西省著名商标证书。2019年6月12日，府谷县工商行政管理局注销了府谷县真爱浴场。经比对，注册商标是整体有一个四方格组成，在每个四方格内均由一个中文或英文文字，成对角线方向为中文的“真愛”及英文“Real love”而府谷县真爱浴场在其经营场所使用的“真爱”标识系文字标识，从左至右进行横向排列，在文字排列、设计布局等方面与注册商标均不相同，两者不构成近似。本院认为，本案的争议焦点为府谷县真爱浴场的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。（一）关于是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”本案中，西安真爱公司成立于2003年4月，并在企业名称中一直使用“真爱”字号至今。截止到2017年8月，西安真爱公司先后设立了13家分支机构，上述机构经营范围涵盖了餐饮、酒吧、住宿、洗浴服务等多个领域，占据了一定的市场份额，其“真爱”企业字号在陕西地区获得了愈来愈多的市场影响力。上诉人府谷县真爱浴场成立于2014年9月，经营范围与西安真爱公司有重合。府谷县真爱浴场未经许可，擅自将西安真爱公司具有一定影响力的“真爱”企业字号，作为自己的字号在其经营场所使用，导致相关消费群体误认为府谷县真爱浴场与西安真爱公司之间产生特定联系，具有“傍名牌”的主观意图，其行为公司构成不正当竞争，一审法院有关府谷县真爱浴场不构成不正当竞争的认定有误，本院予以纠正。（二）关于是否构成商标侵权的问题。本案西安真爱公司主张府谷县真爱浴场侵犯了其享有的及“真爱”文字商标。经比对，注册商标与上诉人使用的“真爱”字样不构成近似，因此府谷县真爱浴场并未侵犯西安真爱公司注册商标的专用权。府谷县真爱浴场在其经营场所使用了“真爱浴场”标识，其中“浴场”系行业用语，“真爱”字样与被上诉人的“真爱”文字商标在字形、排序、字数及含义上均相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（一）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”之规定，府谷县真爱浴场的行为侵犯了西安真爱公司“真爱”注册商标的专用权。尽管西安真爱公司注册“真爱”文字商标晚于府谷县真爱浴场的设立时间，但正如前述，在“真爱”文字商标为注册前，府谷县真爱浴场的行为已经构成不正当竞争，而在“真爱”文字商标注册后其行为存在不正当竞争和商标侵权的竞合，本院对被上诉人给予商标法规定下的保护。府谷县真爱浴场提出的在先使用抗辩，本院不予支持。（三）责任承担方式。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，由于西安真爱公司在陕西地区具有较高的知名度，府谷县真爱浴场亦处于陕西辖区内，故其继续使用“真爱”字号会导致市场混淆，但由于二审期间其已注销，故本院对该事项不再进行处理。一审法院结合府谷县真爱浴场的侵权行为性质、持续时间、经营规模及西安真爱公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为2万元，处理正确。综上所述，府谷县真爱浴场的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08民初245号民事判决第一项：“被告府谷县真爱浴场立即停止使用在其经营场所和宣传中侵犯原告西安真爱服务事业股份有限公司第17433879注册商标专用权的行为”；二、维持陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08民初245号民事判决第三项：“由被告府谷县真爱浴场于本判决生效后10日内赔偿原告西安真爱服务事业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计2万元”；三、撤销陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08民初245号民事判决第二项：“被告府谷县真爱浴场立即停止使用含有“真爱”字样的企业名称及服务标识，并于本判决生效之日起10日内到工商行政管理部门办理企业名称变更登记，变更后的企业名称不得含有“真爱”字样”；四、撤销陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08民初245号民事判决第四项：“驳回原告西安真爱服务事业股份有限公司其他诉讼请求”；五、驳回西安真爱服务事业股份有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费300元，由府谷县真爱浴场负担。本判决为终审判决。        审  判  长    宋小敏审  判  员    同惠会审  判  员    涂道勇     二〇一九年九月二十六日                            法 官 助 理  卢建莉书  记  员    杨  晔 1