山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终438号   上诉人（原审被告）:秦某，男，1968年11月24日出生，汉族，住河南省林州市。   委托代理人：高某，山西平略律师事务所律师。   委托代理人：柳某，山西神角律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：潘某，女，1969年9月11日出生，汉族，现住太原市。   委托代理人：杨某，山西黄河律师事务所律师。   委托代理人：宋某，山西黄河律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：山西瑞驰房地产开发有限公司。   无独立请求权第三人：山西百善源健康养老科技实业有限公司，住所地太原市阳曲县黄镇龙兴村。   法定代表人：王某，该公司总经理。   委托代理人：卢某，该公司职员。   上诉人秦某因与被上诉人潘某、山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称瑞驰公司）执行异议之诉纠纷一案，太原市中级人民法院（以下简称太原中院）于2016年2月1日立案，同年10月20日作出（2016）晋01民初258号民事判决，潘某不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日作出（2017）晋民终445号民事裁定，发回太原中院重审。太原中院于2018年7月13日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年12月25日作出（2018）晋01民初787号民事判决。秦某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，潘某向本院提交《变更诉讼主体申请书》提出已将本案所涉债权转让与山西百善源健康养老科技实业有限公司（以下简称百善源公司），请求该公司为本案诉讼主体参加诉讼。同时百善源公司向本院提交《参加诉讼申请书》，请求本院准许其作为诉讼主体参加本案诉讼活动。经本院研究决定，准许百善源公司以无独立请求权第三人参加诉讼。秦某的委托代理人高某、柳某，潘某的委托代理人杨某、宋某，百善源公司的法定代表人王某、卢某到庭参加了诉讼。第三人瑞驰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人秦某的上诉请求：一、依法撤销太原中院（2018）晋01民初787号民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；二、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定上诉人没有支付购房款错误，上诉人与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》备注中约定“此预订书为……出卖人向预订人借款壹佰万元整（1000000.）担保凭证，……若出卖人到期无力偿还预订人借款，且就该笔借款无新的协议，则以此预定书内容如实抵顶房款”。该附条件明确写着只要就该笔借款双方没有新的协议，瑞驰公司就认可借款抵顶了购房款。根据《合同法》第八条规定，该约定受法律保护，一审判决不认可没有道理。另外，2017年瑞驰公司向万柏林区兴华街道办事处上报的售房名单中就写着上诉人是涉案房的购房人。这些完全可以证明其已支付了购房款，享有足以排除强制执行的权益。为维护上诉人的合法权益，恳请省高院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。   被上诉人潘某辩称，秦某与瑞驰公司是借款关系，秦非实际购房人，该1801号还卖与他人，一审认定正确。   百善源公司发表意见称，秦某持有的《蓝水假日预订书》没有编号，是候补的，其交款不真实，抵顶房不可以高于法院执行，应予维持原审判决。   原审法院经审理查明，2011年3月7日，秦某与瑞驰公司签订《蓝水假日》预定书两份，约定秦某预定购买瑞驰公司蓝水假日4#3-1801号、4#4-1802号房屋，其中4#3-1801号房建筑面积89.61平方米，单价4000元/平方米，房款总价为358440元；其中4#4-1802号房建筑面积116平方米，单价6000元/平方米，房款总价为696000元。2011年3月7日，瑞驰公司向秦某借款100万元，瑞驰公司出具收据。2013年9月4日，太原市房产管理局为瑞驰公司发放蓝水假日4＃楼的《商品房预售许可证》。原审法院在审理原告潘某与被告太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，于2013年11月15日查封了涉案房产。2014年10月15日，原审法院作出（2013）并民初字第469号民事判决，判决：一、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告潘某借款本金21532961.72元；二、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告潘某截止到2014年6月30日的利息13955984.83元及自2014年7月1日起至本判决确定的给付之日止的利息（以尚欠借款本金21532961.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、被告山西瑞驰房地产开发有限公司、王云洲、郑有文对上述一、二项承担连带偿还责任；四、被告山西太极龙汽车销售有限公司在1000万元范围内对上述一、二项承担连带偿还责任；五、驳回原告潘某的其他诉讼请求。在执行申请执行人潘某与被执行人太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，原审法院于2015年11月30日作出（2015）并执字第422号执行裁定，裁定：一、冻结、扣划被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲银行存款3548.89466万元及迟延履行的债务利息、执行费102888.95元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲相应价值的财产；二、冻结、扣划被执行人山西太极龙汽车销售有限公司银行存款1000万元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人山西太极龙汽车销售有限公司相应价值的财产。秦某对本院查封瑞驰公司位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1801号、第4幢4单元1802号房产提出异议，请求中止执行（2015）并执字第422号执行裁定确定的由异议人购买、但登记在被执行人瑞驰公司名下的房屋，解除对异议人所购房屋的查封措施。原审法院于2015年12月14日作出（2015）并执异字第96号执行裁定，裁定：中止对山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1801号、第4幢4单元1802号房产的执行。   原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》的相关规定，秦某与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》对房屋建筑面积、单价、付款方式等商品房买卖合同的主要内容作了约定，符合房屋买卖合同的法律特征。《蓝水假日预订书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。瑞驰公司向秦某借款100万元，瑞驰公司向秦某出具借款收据，双方之间虽形成借款关系，但不能证明秦某已经支付了购房款。故秦某并不享有对执行标的排除强制执行的权益。潘某要求对该房屋恢复执行的诉讼请求，依法成立。第三人瑞驰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、第三百一十四条第二款的规定，判决：准许执行太原市中级人民法院（2015）并执字422号执行裁定查封的蓝水假日第4幢3单元1801号、第4幢4单元1802号房产。   本院二审审理中，双方当事人对原审判决查明事实无异议，本院予以确认。   本院另查明，秦某与瑞驰公司于2011年3月7日签订的《蓝水假日预订书》中，约定的“蓝水假日第4幢3单元1801号房屋”，与本系列案中2013年7月26日刘国栋与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》所约定购买房屋重复。   围绕上诉人的上诉请求和理由，本院认为，本案当事人争执的焦点问题为：瑞驰公司为向秦某借款而签订的《蓝水假日预订书》是否为《商品房买卖合同》、秦某能否排除强制执行。   本案中，上诉人秦某亦认可其与瑞驰公司于2011年3月7日签订了出借款项为100万元的《借款协议》，为保证借款安全，又于同日与瑞驰公司签订了《蓝水假日预订书》,在该预订书中特别备注“1、此预订书此为2011年3月7日出卖人向预订人借款壹佰万元整（1000000.）担保凭证，2、若出卖人到期如数偿还预订人借款，此预订书自动失效；但若出卖人到期无力偿还预订人借款，且就该笔借款无新的协议，则以此预定书内容如实抵顶房款”，并且在瑞驰公司公司出具的收款收据明确注明“摘由借款、月息2%、按年结息”。由此可见，该《蓝水假日预订书》的真实意思表示是通过转让瑞驰公司蓝水假日4#3-1801号、4#4-1802号房屋的方式为《借款协议》提供担保，该合同属于让与担保合同，而非房屋转让合同，秦某以房屋购买人身份请求人民法院排除强制执行该房产的法律依据不足。如秦某认为其权利受损，其可通过继续向瑞驰公司主张债权得到救济。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由秦某负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 英   审判员 刘志刚   审判员 仲俊光     二○一九年九月二十八日   书记员 段梦萦