广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤04行终117号上诉人（原审原告）：深圳市恒和装饰设计工程有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区银湖路金湖山庄综合楼一楼101。法定代表人：陈峥嵘，总经理。委托诉讼代理人：梁森，广东维克胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市人力资源和社会保障局，住所地：广东省珠海市香洲区香洲康宁路66号。法定代表人：劳志伟，局长。应诉负责人：全冠，副局长。委托诉讼代理人：周磊，该局工作人员。委托诉讼代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市人民政府，住所地：广东省珠海市香洲区人民东路2号市府大院1号楼3楼。法定代表人：姚奕生，职务：市长。委托诉讼代理人：邹芬芬，珠海市司法局工作人员。委托诉讼代理人：贾音，珠海市司法局工作人员。原审第三人：薛萍红，女，1967年12月13日出生，汉族，住江苏省泰兴市，。上诉人深圳市恒和装饰设计工程有限公司（以下简称恒和公司）因与被上诉人珠海市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、被上诉人珠海市人民政府(以下简称市政府)、原审第三人薛萍红工伤行政确认一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2016年10月15日17时0分许，薛萍红在恒和公司承建的仁恒海滨中心工地刷涂料时不慎摔伤。同日，珠海市第二人民医院诊断薛萍红受伤情况为：1、腰2-4椎体右侧横突骨折；2、头后枕部头皮挫裂伤；3、多处软组织挫伤。案外人王道胜出具《劳动关系证明》称：其是恒和公司承建的仁恒滨海中心二十二层部分装饰工程中涂料分项承包人，薛萍红受其本人邀请担任涂料施工任务。该证明落款处加盖恒和公司公司印章。2016年12月23日，薛萍红向市人社局提出工伤认定申请。2017年1月4日，市人社局作出珠人社工决字[2017]0023号《工伤认定决定书》，认定薛萍红于2016年10月15日所受的腰2-4椎体右侧横突骨折、头后枕部头皮挫裂伤、多处软组织挫伤为工伤。恒和公司不服上述工伤认定，向一审法院起诉。2017年11月8日，一审法院作出（2017）粤0404行初87号《行政判决书》，判决驳回恒和公司的诉讼请求。恒和公司不服（2017）粤0404行初87号《行政判决书》，向珠海市中级人民法院提出上诉。2018年8月7日，珠海市中级人民法院作出（2018）粤04行终161号《行政判决书》，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404行初87号行政判决；二、撤销市人社局作出的珠人社工决字[2017]0023号《工伤认定决定书》；三、市人社局在判决生效后60日内就本案工伤认定申请重新作出认定。2018年10月11日，市人社局作出珠人社工决字[2018]2101号《工伤认定决定书》，认为薛萍红于2016年10月15日所受的腰2-4椎体右侧横突骨折、头后枕部头皮挫裂伤、多处软组织挫伤为工伤。恒和公司不服，于2018年11月8日向市政府申请行政复议。市政府于2018年12月28日作出珠府行复〔2018〕1018号《行政复议决定书》，维持了市人社局作出的珠人社工决字[2018]2101号《工伤认定决定书》。上诉人恒和公司一审诉讼请求：一、撤销被告市人社局作出的珠人社工决字[2018]2101号《工伤认定决定书》；二、撤销被告市政府作出的珠府行复〔2018〕1018号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费用由市人社局与市政府承担。一审法院判案理由及结果《广东省工伤保险条例》第五条第二款规定：“市、县（含县级市、区）人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”市人社局作为珠海市社会保险行政部门，有权对薛萍红进行工伤认定。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，恒和公司承包珠海仁恒滨海中心的工程并将该工程的部分涂料工作分包给案外人王道胜，后案外人王道胜招用薛萍红从事涂料工作，根据上述规定，其所产生的工伤保险责任应由恒和公司承担。因此，市人社局认定事实清楚，适用法律正确。市人社局根据珠海市中级人民法院作出（2018）粤04行终161号行政判决，在法定时限内作出珠人社工决字[2018]2101号《工伤认定决定书》，并向恒和公司和薛萍红送达该文书，符合法定程序。市人社局作出珠人社工决字[2018]2101号《工伤认定决定书》，职权依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。市府作出珠府行复〔2018〕1018号《行政复议决定书》，认定事实清楚，程序合法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回恒和公司深圳市恒和装饰设计工程有限公司的诉讼请求。一审案件案件受理费人民币50元，由恒和公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人恒和公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判撤销市人社局作出珠人社工决字[2018]2101号《工伤认定决定书》；3.改判撤销市府作出珠府行复〔2018〕1018号《行政复议决定书》；4.由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由如下：一审法院回避被上诉人适用错误的法律，避重就轻，错误认定市人社局适用法律正确。在本案中市人社局适用《工伤保险条例》第十四条第一项的规定前提是上诉人与第三人之间存在劳动关系，但根据（2018）粤04行终161号行政判决书可知，市人社局认定第三人与上诉人之间存在劳动关系的证据不足，事实上第三人与上诉人之间根本不存在劳动关系，所以不能适用《工伤保险条例》第十四条第一项的规定。且在（2018）粤04行终161号《行政判决书》已经认定市人社局作出的珠人社工决字〔2017〕0023号《工伤认定决定书》所依据的《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定适用法律错误，而该条规定的内容是与《工伤保险条例》第十四条第一项的规定相同。一审法院在认定市人社局珠人社工决字[2018]2101号《工伤认定决定书》是否正确时，只提到了《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，对于适用《工伤保险条例》第十四条第一项的规定是否正确只字不提，一审法院明知错误避而不谈。二、上诉人系深圳装饰设计企业，承接了珠海市仁恒滨海中心的部分工程。上诉人只是将该项目墙面天花批腻子及刷乳胶漆的工作交由案外人王道胜进行承接安装，并不属于建筑工程施工，上诉人与王道胜之间是一种承揽合同关系。上诉人该行为并没有违反法律的禁止性规定，在民事法律关系中法无禁止即可为，一审法院认定上诉人将墙面天花批腻子及刷乳胶漆的工作交由王道胜承接安装属于违法分包是错误的。一审法院主张上诉人违反法律、法规规定，但并没有写明上诉人违反什么法律、什么规定，因此一审法院的认定是错误的。被上诉人市人社局答辩称：其一，恒和公司主张涉诉工伤决定适用《工伤保险条例》第十四条第一项、《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定是错误的，主张上述规定的适用前提是恒和公司与薛萍红之间存在劳动关系，这是对法律的错误理解。《工伤保险条例》第十四条第一项、《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，是普通劳动关系情形下关于工伤认定的一般性规定，主要解决能否认定工伤的问题，但对于承担工伤保险责任的主体法律另有特别规定的则需结合相关具体规定。其二，承担工伤保险责任并不以存在劳动关系为必要条件。本案中，恒和公司将承包业务违法分包给不具备用工资格的案外人王道胜，王道胜雇请薛萍红在仁恒滨海中心二十二层刷涂料施工，该情形属于《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的适用对象，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第九条第一项将“施工单位将工程分包给个人的”明确界定为违法分包。承担工伤保险责任并不以存在劳动关系为必要条件，这是法律对劳动者权益的特别保护。其三，恒和公司称只是将珠海仁恒滨海中心的建设工程中的墙面天花批腻子及刷乳胶漆的工作交给王道胜承接安装，不是建设工程施工的观点不能成立。国家2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）由住建部、国家工商总局联合发布使用，里面就明确规定了部分专业，必须要使用建设工程施工合同，其中就包括了装饰装修工程。特别是《最高人民法院民事案件案由规定》明确将装饰装修合同纠纷归类于建设工程合同纠纷之下作为九个四级案由之一。因此装饰装修工程属于建设工程范畴之内，二者是包含与被包含关系而非对立关系。建设工程合同本质上就属于一种特殊的承揽合同，但由于其特殊性，在合同法上将其与承揽合同纠纷进行了区别。《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的核心意义是明确具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上诉人在行政上诉状中陈述的理由均不成立，不符合客观事实和法律规定，应不予采信。市人社局作出的《工伤认定决定书》（珠人社工决字[2018]2101号）认定事实清楚，证据确凿、程序合法，适用法律正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回恒和公司的上诉请求。被上诉人市政府答辩称：被上诉人作出的行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、内容适当、程序合法。市人社局具有作出《工伤认定决定书》的法定职权；依据《工伤保险条例》第十四条第一项和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七点的规定，市人社局作出的《工伤认定决定书》事实清楚、适用依据正确；市人社局作出的《工伤认定决定书》程序合法。原审第三人薛萍红辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒和公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。恒和公司存在故意利用法律程序拖延对薛萍红作出赔偿的行为。二审查明的事实原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第九条第一项将“施工单位将工程分包给个人的行为”，明确界定为违法分包。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。这是从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定的补充。本案中，恒和公司将其承包的业务转包给不具有用工主体资格的王道胜，王道胜继而聘用薛萍红，薛萍红从事承包业务受伤，依据上述司法解释的规定，应由恒和公司承担工伤保险责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人恒和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市恒和装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇一九年九月二十三日书记员 何凘诺