江西省赣州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）赣07刑终651号原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼被告人）谢明昊，男，1977年7月6日生，汉族，家住赣州市赣县区。上诉人（原审附带民事诉讼被告人）谢明欣，男，1965年1月30日生，汉族，家住赣州市赣县区。附带民事诉讼委托代理人姚瑞平，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告人）陈传祥，男，1967年1月3日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，小学文化，户籍地赣州市赣县区，现住赣州市赣县区。2019年1月12日因涉嫌犯交通肇事罪被刑事拘留，同年1月23日被逮捕，现羁押于赣州市赣县区看守所。附带民事诉讼委托代理人韩胜，江西赣诚律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄祖德，男，1946年5月13日生，汉族，家住赣州市赣县区，系被害人黄某1父亲。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘发香，女，1946年12月25日生，汉族，家住赣州市赣县区，系被害人黄某1母亲。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄仙，男，1996年3月15日生，汉族，家住赣州市赣县区，系被害人黄某1长子。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄伟，男，1997年11月19日生，汉族，家住赣州市赣县区，系被害人黄某1次子。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄健，男，2000年11月12日生，汉族，家住赣州市赣县区，系被害人黄某1三子。江西省赣州市赣县区人民法院审理赣县区人民检察院指控原审被告人陈传祥犯交通肇事罪一案，于2019年5月27日作出（2019）赣0721刑初36号刑事附带民事判决。原审被告人谢明昊、谢明欣对判决的民事部分不服，提出上诉，判决的刑事部分已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月4日下午18时35分许被告人陈传祥驾驶帅枪牌无号牌三轮电动车沿赣州市赣县区梅林镇赣新大道自西向东方向行驶前往燕某副食品店送货，当车行驶至赣新大道小连土菜馆门口处时，与前方行人黄某1发生碰撞，造成黄某1经医院抢救无效于2019年1月12日死亡，抢救8天。经鉴定：黄某1符合交通事故致重度颅脑损伤死亡。赣县公安局交通管理大队认定，陈传祥承担此事故的主要责任，黄某1承担此事故的次要责任。案发后，被告人陈传祥拨打报警电话并在现场等候公安民警，之后如实供述了自己的罪行。另查明，被告人陈传祥驾驶的电动三轮车经鉴定属于机动车，该车未投保交强险，该三轮车的所有人为陈传祥。被害人黄某1出生于1974年11月，其生前从事货车运输工作。黄祖德、刘发香共生育子女6人，即赡养人有6人。2014年12月1日，陈传祥与谢明昊、谢明欣签订合伙协议，约定三人自愿合伙经营农夫山泉系列等产品，共同经营、共同劳动、共同承担风险，谢某代谢明欣在协议上签名，实际合伙人为陈传祥、谢明昊、谢明欣。被告人陈传祥已先行预交黄某1住院期间的医疗费用83000元，并已赔偿原告人丧葬费31534.5元。原判认定上述事实，有当事人的庭审陈述，且有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、交通事故认定书、归案经过、身份证、户口本、常住人口信息表、从业资格证、入院及死亡记录、村委会证明、居委会证明、电费发票、记账本、合伙协议书、丧葬费收条、住院预交金凭证、银行交易流水（法院调取），证人陈某1、刘某1、黄仙、谭某、邓某、刘某2、陈某2（后四人系法院依职权所作调查）的证言，现场勘查笔录及照片、事故现场图，尸体检验司法鉴定意见书、痕迹检验司法鉴定意见书、机动车技术性能司法鉴定意见书、车辆属性司法鉴定意见书，现场勘验笔录及照片，视听资料（含现场监控视频）等证据证实。对于有争议的事实及证据，认定如下：1、事故发生时，谢明欣、谢明昊、陈传祥是否为合伙关系，陈传祥驾驶三轮电动车送货是否属于履行合伙事务？谢明欣、谢明昊、陈传祥对2014年12月1日签订的合伙协议均无异议，即三人自2014年12月1日起合伙经营农夫山泉等系列产品。谢明欣、谢明昊庭审中称合伙已于2016年12月解散，但未提供散伙协议等材料予以证实，应承担举证不能的不利后果。被告人陈传祥提供的2016年至2019年的记账本详细载明了进、送货的种类及时间、货款金额等，且记账本记载的相关货款通过转账给谢明昊的时间、金额，与调取谢明昊的银行交易流水能够相互印证，如果合伙已经解散的情况下，陈传祥也无法掌握货款转至谢明昊账户的具体时间及数额。同时，结合本院依职权向谭某、邓某、刘某2、陈某2等所作的调查笔录，认定事故发生时谢明欣、谢明昊、陈传祥仍为合伙关系，且陈传祥是在履行合伙事务。2、黄某1的死亡赔偿金的计算标准问题。被害人黄某1的户籍地虽然为农村，但原告人提供的居民委员会证明及证人陈某1在侦查阶段称黄某1是其“老公”，以及陈某1购房的协议、水电费票据、黄某1道路旅客及普货运输驾驶员从业资格证等证据，可以证实被害人黄某1常年居住在城镇、收入来源也为城镇。故被害人黄某1的死亡赔偿金应按城镇标准进行赔偿。根据查明的事实及相关法律规定，对附带民事诉讼原告人主张的各项损失评判如下：1、丧葬费。以江西省2018年度在岗职工平均工资标准计算六个月，确定为63069元/年÷2=31534.5元。2、死亡赔偿金。按江西省2018年度城镇居民年人均可支配收入标准计算20年，即33819元/年×20年=676380元。3、医疗费，虽然无医院的结算票据，但原告人对陈传祥提交的住院预交金凭证无异议，认可陈传祥预交了抢救费83000元，为减少诉累及便于本案处理，该项确定为83000元。如果医院结算后，实际医疗费用有差距，各方可另行处理。4、被扶养人生活费。黄祖德、刘发香均为72周岁，故被扶养人生活费均计算8年，因黄祖德、刘发香共生育子女6人，虽然其中一子黄功群有残疾，但原告人未提供黄功群丧失劳动能力、无收入来源的充分有效证据，故该项计算为：20760元/年×8年÷6人×2=55360元。5、住院期间护理费，被害人黄某1在医院抢救8天，护理费参照江西省2017年城镇私营单位居民服务业在岗职工平均工资标准计算，33662元/年÷365×8=738元。6、办理丧葬事宜交通费、误工费等费用，酌定为3000元。综上，附带民事诉讼原告人的合理合法损失包括：丧葬费31534.5元、死亡赔偿金676380元、医疗费83000元、被扶养人生活费55360元、住院期间护理费738元、办理丧葬事宜交通及误工等费用3000元，合计850012.5元。关于原告人主张的精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，对附带民事诉讼原告人提出的精神抚慰金请求，不予支持。关于原告人主张的被害人住院期间的误工费、营养费、交通费，因被害人黄某1本已伤势严重，并因抢救无效死亡，该三笔费用不予支持。原审法院认为，被告人陈传祥驾驶机动车，违反交通运输管理法规，因而发生交通事故致一人死亡且承担事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人陈传祥自动投案并能如实供述犯罪事实，是自首，且能积极赔偿原告人部分经济损失，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人陈传祥具有自首、赔偿被害人近亲属部分经济损失等从轻处罚情节的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人陈传祥的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人遭受物质损失，其除应负刑事责任外，还应当依法赔偿原告人的经济损失。因陈传祥负事故主要责任、黄某1负事故次要责任，陈传祥承担70%的事故责任、黄某1承担30%的事故责任为宜。同时陈传祥驾驶的机动车未投保交强险，陈传祥作为投保义务人应在交强险责任限额范围内不分事故责任先行赔偿12万元（含医疗费限额），超出部分再承担70%的赔偿责任，同时陈传祥已赔偿的部分（医疗费83000元、丧葬费31534.5元）应予以抵扣，即陈传祥还应赔偿120000元+（850012.5元-120000元）×70%-114534.5元=516474元。因附带民事诉讼被告人谢明昊、谢明欣与被告人陈传祥系合伙关系，且陈传祥是在送货途中（即履行合伙事务时）发生的交通事故致人死亡，应认定为合伙经营期间的亏损额，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，谢明昊、谢明欣、陈传祥应对原告人未获赔偿的损失516474元承担连带赔偿责任。至于各合伙人内部如何承担，可依据合伙约定或者法律规定另行处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条之规定，作出判决：一、被告人陈传祥犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人陈传祥、附带民事诉讼被告人谢明昊、谢明欣共同连带赔偿附带民事诉讼原告人黄祖德、刘发香、黄仙、黄伟、黄健516474元，该款于本判决生效后一个月内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。上诉人谢明昊、谢明欣提出上诉，请求驳回被上诉人诉请上诉人承担责任。事实和理由：1、上诉人与陈传祥不存在合伙法律关系。被上诉人黄祖德、刘发香、黄某2、黄伟、黄健将上诉人告上法庭的依据仅为一张《合伙协议书》，现就该协议书是否生效问题提出异议，而单从陈传祥的在公安交警部门所作的4次口供中，都明确表示了一是肇事电动三轮车是归陈传祥所有；二是陈传祥于2014年自己回家做了小生意，专门送副食；是陈传祥与妻子共同经营赣县茅店祥仔副食店；四是《合伙协议书》中约定三方是共同经营农夫山泉股份有限公司产品赣县区域销售代理，但在发生交通事故前，农夫山泉股份有限公司已与赣州经济技术开发区宏铭副食商行签订了2019年经销商合同，也就表明上诉人与被上诉人陈传祥已无合伙共同经营的项目，上诉人与被上诉人陈传祥签订的《合伙协议书》，因合伙事业己经完成或无法完成，而解除了三方的合伙法律关系。综上，可以看出，被上诉陈传祥肇事的当日，其为自己的生意运送副食商品，而不是运送合伙经营的农夫山泉矿泉水。双方已经不在合伙经营中，而且肇事当日，陈传祥是个人行为，陈传祥在公安机关的多次有罪供述和无罪辩解中，都没提到上诉人，供认是自己的事，应该公安机关的证据效力高于它证，而且根据证据规则，陈传祥的自认证据更应该高于其它证据。2、被上人（原审原告）诉状中主张的是陈传祥系上诉人雇佣法律关系。雇佣关系，是受雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。关于雇佣关系的特征，主要是被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的，是一种从属的劳动。而在本案中，一审法院竟然违反当事人自由原则，违法认定合伙关系，判决共同连带赔偿责任，完全没有法律与事实依据，更况所有被上诉人都只字没提合伙关系。一审法院判决不但没有解决矛盾纠纷，反而导致上诉人与陈传祥永远都解决不了这一公权制造的矛盾纠纷。3、陈传祥明知三轮电瓶车无照也无驾照，仍予以驾驶上路，具有明显过错行为，完全应当承担过错责任，造成的后果应当依法由自己承担。4、上诉人与被上诉人（原审原告）诉讼主张不存在任何民事法律关系，而且机动车交通事故责任具有直接侵权主体是陈传祥，三轮电瓶车所有人和收益人都系陈传祥及其妻子吴某，陈传祥与吴某共同经营一家名为“赣县茅店祥仔副食店”门店，其经营范围就上诉人既与机动车交通事故不具有法律关系，更不存在任何过错，对被上诉人（原审原告方〕的损害不具有侵权行为。故依法对本案不承担赔偿责任。5、一审法院适应法律错误，本案不是合伙关系，更不是合伙债务。显然是陈传祥的犯罪行为导致的侵权赔偿，应当由自己承担全部责任，判决上诉人承担连带赔偿责于法无据，有悖立法意图，更不利于惩罚犯罪行为，并承担不购买保险的法律责任。6、一审判决赔偿标准应参照标准和过高计算，死者系农村户口，并二十多年与家里分居，同她人长期同居，没有履行赡养扶养义务，应当冲减。被上诉人陈传祥辩称，一、答辩人与被答辩人谢明昊、谢明欣至本案交通事故发生时合伙经营饮料批发配送业务，属于合伙关系。答辩人原为被答辩人谢明昊、谢明欣合伙经营饮料批发配送业务雇请的送货员，负责进货及送货及收账。2014年底，答辩人应被答辩人邀约一起入伙，签订了《合伙协议书》，答辩人仍负责进货、送货及收账，被答辩人谢明昊管钱和总账，被答辩人谢明欣委托其儿子谢某参与经营管理。在经营过程中，一般大额的转账收款由被答辩人谢明昊收取，小额及现金由答辩人收取，答辩人记录流水账，不定期与被答辩人谢明昊对账交货款，答辩人的工资支出也在自已收到的货款中列支。答辩人在一审中提供的合伙协议书及2016年至2019年的记账本详细记载进货、送货的种类及时间、货款金额等，且记账本记载的相关货款通过转账给被答辩人谢明昊的时间、金额与一审法院调取的被答辩人谢明昊的银行交易流水能够相互印证，答辩人与被答辩人谢明昊、谢明欣属于合伙关系。同时，一审法院对于某、邓某、刘某2、陈某4等所作的调查笔录，结合以上的记账本及银行转账记录，能够证实答辩人在发生本次交通事故时仍为合伙关系。被答辩人上诉认为已于本次交通事故发生前，答辩人与被答辩人解除了三方的合伙法律关系，答辩人是为自己的生意运送副食商品完全不符合事实，也未提供任何证据证实三方合伙已清算，明显属于诡辩，规避自己应承担的法律责任。二、答辩人在送货途中发生交通事故是在履行合伙事务，造成的损失依法应由合伙人共担。首先答辩人驾驶的三轮车是合伙人共有,是为了合伙经营饮料批发时配送的交通工具，肇事三轮车是于2018年7月16日是答辩人用原送货的三轮车以旧换新并补了6260元购买，该支出已列入合伙人账目，属于合伙人共有及收益，只是由答辩人办理；其次，答辩人在合伙事务中的职责是负责进货、送货及收账，因此，肇事三轮车是由答辩人在使用，并且在送货途中发生交通事故，也符合答辩人作为合伙人之一履行其合伙职责即驾驶三轮车送货的工作职责；最后，答辩人在送货途中，发生交通事故属于合伙人经营期间的亏损额。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行〕》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应担负连带责任……”之规定，答辩人与两答辩人对于因交通事故造成的损失应由合伙人共担，而并非由答辩人一人承担。被上诉人黄祖德、刘发香、黄仙、黄伟、黄健未提出书面陈述意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。对于事故发生时谢明欣、谢明昊、陈传祥是否为合伙关系，陈传祥驾驶三轮电动车送货是否属于履行合伙事务的问题。经查，原审被告人陈传祥提供的2016年至2019年的记账本详细载明了进、送货的种类及时间、货款金额等，且记账本记载的相关货款通过转账给谢明昊的时间、金额，与原审法院调取谢明昊的银行交易流水能够相互印证，结合原审法院依职权向谭某、邓某、刘某2、陈某2等所作的调查笔录，可以认定事故发生时谢明欣、谢明昊、陈传祥仍为合伙关系，且陈传祥是在履行合伙事务。本院认为，原审被告人陈传祥驾驶机动车，违反交通运输管理法规，因而发生交通事故致一人死亡且承担事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。原审被告人陈传祥的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人遭受物质损失，其除应负刑事责任外，还应当依法赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。原审被告人陈传祥系在送货途中发生交通事故，属于履行合伙事务，造成的损失依法应由合伙人共同承担责任。故谢明昊、谢明欣、陈传祥应对原审原告人未获赔偿的损失516474元承担连带赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，民事处理妥当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周洋发审判员  刘廷轩审判员  徐晓敏二〇一九年九月二十三日书记员  蔡启霞