山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3995号上诉人(原审原告)：山东中煤工矿物资集团有限公司，住所地济宁高新区开源路北11号。法定代表人：渠青，总经理。委托诉讼代理人：张乐，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：高文雷，男，1986年8月10日出生，壮族，住济宁市。被上诉人(原审被告)：姜朝相，男，1988年10月20日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：孙浩，山东中岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令伟，山东中岭律师事务所律师。上诉人山东中煤工矿物资集团有限公司因与被上诉人高文雷、姜朝相劳动争议一案，不服高新区人民法院（2019）鲁0891民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东中煤工矿物资集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、两被上诉人入职上诉人处时便是负有保密义务的人员，签订了竞业禁止合同和保密协议。两被上诉人是作为重点人才引进的上诉人单位。姜朝相，大专学历，商务英语专业，大学英语四级，计算机二级，入职前有四年工作经历，其中同行业工作经历三年。被上诉人高文雷，本科学历，所学专业为国际经济与贸易，英语六级，应聘的也是上诉人的国际贸易专员一职，入职前有在两家公司工作三年的工作经历，自述应聘职位的优势便是善于分析客服、抓住客户心里。这样高学历，专业性比较强，又有工作经验的人才，是上诉人重点吸收和培养的骨干力量。因此，在两被上诉人入职时便签订了竞业限制合同和保密协议。二、竞业限制合同和保密协议、离职保密证书系合法有效的合同。竞业限制合同第一条“未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业”，第三条“乙方不论何种原因从甲方离职，离职后两年内不自办、不以自己所有亲属的名义办理与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产、经营、销售”，第四条“违约责任：乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的20倍”等规定是合法有效的。保密协议中“甲方认可，乙方在支付甲方工资报酬时，已考虑了甲方离职后需要承担的保密义务，故而无需在甲方离职时另外支付保密费”亦说明了上诉人在支付工资时已向两被上诉人支付了经济补偿。三、两被上诉人离职时，已是高级管理人员。根据公司法关于高级管理人员的规定，包括经理、副经理等人员。在被上诉人签署的离职交接清单中显示，两被上诉人的职务为副总经理，在上诉人处，两被上诉人可以接触到相关的技术秘密、客户资料，依照《劳动合同法》第二十四条规定两人是负有保密义务的人员，应当履行竞业限制义务。四、两被上诉人经营与上诉人有竞争关系的同类业务，违反了竞业限制义务，应承担违约责任。首先，通过一审原告提交的关于山东海拓有限公司的企业信息及产品介绍，能够证明该公司与上诉人经营同类业务，与上诉人有直接的竞争关系。其次，两被上诉人在离职前掌握了大量客户信息，现两人离职后经营与上诉人有竞争关系的公司，必然会利用这些客户信息带走大量客户资源，使上诉人收到巨大经济损失。综上，请二审法院查清事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的诉求。姜朝相辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。答辩人在被答辩人处工作期间被答辩人从未向答辩人支付任何保密费用，在答辩人离职后也未向答辩人支付任何竞业限制补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动证签订竞业限制条款应当在竞业限制期限内按月给付劳动证经济补偿。本案中被答辩人未向答辩人支付任何经济补偿，无权要求答辩人履行竞业限制的任何义务。一审判决基于事实和证据驳回了被答辩人的诉讼请求合理合法，因此应当予以维持。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1.答辩人未接触被答辩人的商业秘密，且不是应承担竞业限制义务的人员，也不存在侵犯被答辩人商业秘密的情况。答辩人不是被答辩人的高级管理人员，不是被答辩人的高级技术人员，在被答辩人处工作期间的职务是部门经理，根据《公司法》第二百一十六条第一款的规定高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。答辩人不应当认定为高级管理人员。被答辩人的工商登记信息显示，被答辩人主要从事机械设备的制造业务，答辩人仅学习过金融工作相关知识，对于被答辩人从事的机械设备工作一窍不通，不属于公司高级技术人员。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。答辩人不具有上述任一身份，不应当成为竞业限制条款约束的对象。2.被答辩人提供的竞业限制合同为无效合同。被答辩人要求答辩人在离职时签署竞业限制合同，否则不予办理离职手续。该合同系被答辩人胁迫答辩人签订的，并且纵观合同条款，全部是对答辩人的约束，要求答辩人不得经营与被答辩人同类产品、从事同类业务等有竞争关系的单位或个人处就职或为其提供任何服务帮助，不得自办、不以自己所有亲属的名义办理与被答辩人有竞争关系的企业或者从事与被答辩人商业秘密有关的产品的生产、经营、销售。更为离谱的是，约定的违约金额度为答辩人离职前一年基本工资的20倍。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，该竞业限制合同是在违背答辩人真实意思的情况下订立或的，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，应当认定为无效的合同。3.答辩人现今从事的工作与被答辩人不存在竞争关系，未给被答辩人造成损失。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在本案中答辩人从未接触过被答辩人的商业秘密，被答辩人未提供任何证据证明其存在不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，也未提交任何证据证明答辩人侵犯了其商业秘密，答辩人从事的职业与被答辩人的主营业务有着较大差别，被答辩人未提交任何证据证明答辩人离职后给其造成损失，更无权要求答辩人承担相应责任。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。高文雷未作答辩。山东中煤工矿物资集团有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判决两被告支付违反竞业限制约定的违约金（姜朝相应支付违约金1155520元；高文雷支付违约金1410600元），并继续履行竞业限制义务；二、请求判决两被告返还公司注册至离职前的从原告领取的工资（姜朝相领取工资数额114319元、高文雷领取工资数额70530元）。一审法院认定事实：被告姜朝相原系原告处员工，被告于2013年5月18日到原告处工作。同日姜朝相与原告签订了竞业限制合同，该合同明确约定：“未经原告同意，姜朝相在职期间不得自营或为他人经营与原告同类的行业”、“姜朝相不论何种原因从原告处离职，离职后二年内不得到与原告经营同类产品、从事同类业务等有竞争关系的单位或个人处就职或为其提供任何服务、帮助”、“姜朝相不论何种原因从原告处离职，离职后二年内不自办、不以自己所有亲属的名义办理与原告有竞争关系的企业或者从事与原告商业秘密有关的产品的生产、经营、销售”、“姜朝相不履行相应的义务，应当承担违约责任，一次性向原告支付违约金，金额为姜朝相离开原告处前一年的基本工资的20倍。同时姜朝相因违约行为获得的利益归原告所有”。2014年4月15日，姜朝相与原告签订了为期五年的固定期限劳动合同。2017年4月11日，姜朝相以家庭原因为由向原告提交了辞职申请并获批，并办理了辞职交接。被告高文雷2014年4月即到原告处工作，4月23日原告与高文雷签订了竞业限制合同，该合同明确约定：“未经原告同意，高文雷在职期间不得自营或为他人经营与原告同类的行业”、“高文雷不论何种原因从原告处离职，离职后二年内不得到与原告经营同类产品、从事同类业务等有竞争关系的单位或个人处就职或为其提供任何服务、帮助”、“高文雷不论何种原因从原告处离职，离职后二年内不自办、不以自己所有亲属的名义办理与原告有竞争关系的企业或者从事与原告商业秘密有关的产品的生产、经营、销售”、“高文雷不履行相应的义务，应当承担违约责任，一次性向原告支付违约金，金额为姜朝相离开原告处前一年的基本工资的20倍。同时高文雷因违约行为获得的利益归原告所有”。2016年6月6日，高文雷以“个人原因、找稳定工作、结婚生子”为由向原告提交了离职申请并获批，随后办理了离职交接。原告因与二被告劳动争议纠纷向济宁劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求二被告向原告支付违反竞业限制约定的违约金（姜朝相支付1155520元，高文雷支付1410600元）；二被告继续履行竞业限制义务。2018年7月24日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字【2018】第202号仲裁裁决书，裁决如下：驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。另查明，2015年6月12日，山东海拓机械有限公司成立。2017年12月11日，山东海拓机械有限公司的原股东（××）的股份被本案的二被告和案外人高亮亮分别以百分之五十一、百分之四十五和百分之四的比例收购，同日，山东海拓机械有限公司的执行董事兼总经理由韩卿变更为姜朝相，监事由高亮亮变更为高文雷。根据目前的企业注册信息显示，姜朝相为山东海拓机械有限公司的法定代表人。关于山东海拓机械有限公司的经营范围在2017年12月11日由“耐磨材料、工矿配件的生产（仅限环评地址）；工矿设备、机械设备、电气设备及配件、电子产品、化工产品（不含危险化学品）、仪器仪表、五金产品、建筑材料、钢材、电动工具、气动工具的销售；货物及技术进出口业务（国家限定或禁止经营的除外）；计算机网络技术服务和咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”变更为“耐磨材料、工矿配件的生产（仅限环评地址）；工矿设备、机械设备、电气设备及配件、电子产品、化工产品（不含危险化学品）、仪器仪表、五金产品、建筑材料、钢材、电动工具、气动工具的销售；货物及技术进出口业务（国家限定或禁止经营的除外）；计算机网络技术服务和咨询服务；货运代理；报关代理服务；报检代理服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”2018年5月22日，山东海拓机械有限公司经营业务在2017年12月11日变更的基础上删减了“五金产品、建筑材料、钢材的销售”，增加了“防爆器材、五金交电、超重设备（不含特种设备）、安防设备、园林机械及配件、光伏设备、智能设备的销售”。本案中原告的经营范围为“互联网信息服务业务（互联网信息服务不包括新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械和电子公告服务，有效期以许可证为准）”；货物与技术的进出口业务（国家限定或禁止经营的除外）；机械设备、机械电器及配件的制造、销售；电子产品、化工产品（不含危险化学品）、高低压电器、仪器仪表、通信自动化装置、五金工具、普通劳保用品、建筑材料、钢材、农副产品的批发、零售；新能源研发；煤矿机械设备安装；计算机软件设计、研发、销售；计算机系统集成、技术服务、技术咨询、技术转让；（以下仅限分公司经营）矿用机械配件、机械设备、矿山设备、铁路设备及配件、机械电器的制造、销售；货物运输、配送、仓储、搬运装卸；物流信息服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”山东海拓机械有限公司与原告的经营范围在“货物与技术的进出口业务（国家限定或禁止经营的除外）、机械设备的销售、五金工具、矿用设备”等领域存在竞争关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。权利和义务应当相一致，在用人单位未支付劳动者经济补偿的情形下,要求劳动者履行竞业限制义务，没有法律依据。本案中在二被告离职后，原告从未向二被告支付过经济补偿,且原告亦未提交证据证明二被告从原告处获取商业秘密并给原告造成损失，故原告主张二被告支付违约金并继续履行竞业限制义务的诉求,缺乏事实和法律依据，应不予支持。至于原告主张被告认可在原告支付被告的劳动报酬时，已经考虑被告离职后需要承担的保密义务，故无须在被告离职后支付保密费，但未提交原告向二被告发放工资报酬时一并发放保密费的证据，对该主张，本院不予采信。原告要求二被告返还工资，该诉求未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。判决：一、驳回原告山东中煤工矿物资集团有限公司要求被告姜朝相和被告高文雷支付违反竞业限制约定的违约金并继续履行竞业限制义务的诉讼请求；二、驳回原告山东中煤工矿物资集团有限公司要求被告姜朝相和被告高文雷返还工资的起诉。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东中煤工矿物资集团有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提交的证据不能充分证实在双方劳动关系存续期间向被上诉人支付工资报酬时已经一并发放了保密费，亦无证据证实上诉人在被上诉人离职时向其支付了保密费或者相关的经济补偿金，上诉人亦未提交二被上诉人从上诉人处获取商业秘密并给上诉人造成损失的相关证据，上诉人主张二被上诉人支付违约金并继续履行竞业限制义务，缺乏事实基础和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东中煤工矿物资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十七日书记员 亓雅楠