四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14992号 上诉人（原审被告）：成都市心合众品文化传播有限公司，住所地四川省成都市锦江区梨花街12号1栋2单元5层507号。 法定代表人：王俊，总经理。 委托诉讼代理人：李勇盛，四川精济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史建川，四川精济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京车易闻文化传媒有限公司成都分公司，营业场所四川省成都市锦江区东大街芷泉段229号东方广场C座11层3号。 负责人：俞清木，总经理。 委托诉讼代理人：陈志坚，北京隆诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王祥，北京隆诺律师事务所律师。 上诉人成都市心合众品文化传播有限公司（以下简称心合众品公司）因与被上诉人北京车易闻文化传媒有限公司成都分公司（以下简称车易闻成都分公司）广告合同纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 心合众品公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回车易闻成都分公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由车易闻成都分公司承担。事实与理由：一、双方未按照《广播广告合同》的约定，对广告播出的具体时间点、播出形式、位置、内容、价格、支付金额等签订《广告排期表》，双方签订的《广播广告合同》只是意向性合同，心合众品公司不应当向车易闻成都分公司支付广告费12万元。二、一审法院认定了广告具体细节以双方签订的《广告排期表》为准的事实，却判决与该事实相反的结果，明显错误。从《广播广告合同》的约定不难看出《广告排期表》的重要性，广播是一种非常特殊的广告形式，每一个时段在一天中有很多的时间点，广告的播出时间点是根据投放广告的客户要求来确定的。只有确定了《广告排期表》才能进一步履行广告合同。本案中，《广播广告合同》中第2.2条约定的“超T+T1+T2+2T3+T4”不是广播具体播放的时间。双方都还没有签订《广告排期表》确定广告播出的具体时间，一审法院就判决心合众品公司承担12万广告费是明显错误的。 车易闻成都分公司辩称，《广播广告合同》非意向性合同，合同构成要素齐全，是可以实际履行且合法有效的合同。《广告排期表》仅为合同附件，附件是否签订不影响主合同的生效。《广播广告合同》对广告投放的具体细节约定很清楚，即按照时段“超T+T1+T2+2T3+T4”播放，如果投放方对某一个时段中具体时间节点有特殊要求，双方才签订《广告排期合同》，不签订排期表视为对具体播放时点未约定，即投放方同意在合同约定的某一时间段内的任意时间点播出，这也是商业惯例。对某一时间段内的任意时间点播出符合广告投放主要求，并未损害广告投放人的利益。实践操作中，不签订《广告排期表》属于常规现象，签订属于特殊现象，不签订排期表就按照主合同的约定履行。车易闻成都分公司不存在合同约定的广告播放内容的未播或漏播的违约行为，而且合同已经确实履行完毕，应当依法予以维持。 车易闻成都分公司向一审法院起诉请求：1．判令心合众品公司立即向车易闻成都分公司支付广告款120000元；2．判令心合众品公司承担违约责任，向车易闻成都分公司支付违约金，原合同约定的是心合众品公司每延迟一日支付总合同金额千分之三的违约金，车易闻成都分公司认为此种计算方式违约金额过高，愿降至心合众品公司每延迟一日支付总合同金额万分之五的违约金，计算至2018年3月8日为31,800元（12,000元×530天×0.05%）；前两项费用共计151,800元。 一审法院认定事实：2016年6月12日，车易闻成都分公司（乙方）与心合众品公司（甲方）签订编号为CD2016060346号《广播广告合同》，约定：乙方为甲方发布广告，广告具体细节以双方签订的《广告排期表》为准；甲方应在广告、专题播出日前5个工作日与乙方通过订单、排期表等形式确定广告、专题信息内容，包括播出形式、时间、位置、内容、价格、支付金额等具体详情；创意制作费用明细详见《广告排期表》；合同期限自2016年6月20日起至2016年8月24日止，如任何一方在前述期限内未能完整履行本合同项下义务的，则本合同自动延长至后一方完整履行合同义务之日止；本合同总金额共计120000元，广告种类为硬广，播出时间为6月20日至8月24日，时段为超T＋T1＋T2＋2T3+T4，长度为15秒，次数为6次，单价为1818.18元，天数为66天；本合同项下的合同总额以甲乙双方签订的《广告排期表》为准，甲方应按本合同的相关约定按时足额支付合同金额；在广告完整播出（即按照《广告排期表》执行完毕）之日起一个月内，一次性支付全部合同金额；如甲方未能按照本合同约定及时足额支付合同金额的，每延迟支付一日，应按照本合同金额千分之三的标准计算并支付滞纳金，逾期超过30天，除前述滞纳金外，甲方还应按照本合同金额的20%向乙方支付违约金，同时，乙方有权停止播放广告或单方解除合同；本合同签订后，如甲乙双方就具体广告排期有变更需要的，可以另行签订最新更新后的《广告排期表》作为本合同附件，并于本合同具有同等效力。合同附件《广告合同条款说明》载明：甲乙双方的广播广告投放需签《广告排期表》确认，在确认之前，甲方有更改媒体排期表的权利，一经确认后，甲方需提前20天与乙方书面确认更改媒体排期表，甲方需按要求及时确认排期表；乙方需于广告播完后向甲方提供电台出具的播出证明以证明乙方已完成合同规定的投放义务。 后车易闻成都分公司向心合众品公司注册地邮寄催款函，该邮件被退回。 2017年10月23日，四川广播电视台广告经营中心广播广告部出具了《四川广播电视台广播广告播出证明通知单》共三张，载明广告发布频率为四川私家车广播FM92.5，广告内容为松潘旅游，广告客户为心合众品公司，广告长度为15秒/次，广告合同号为CD2016060346，广告播出时间为2016年6月19日至2016年8月24日，每天播出次数为6次，时间分别为8：45、11:45、12:15、19:30、20：15、22：15，共计播出408次。 一审法院认为，心合众品公司与车易闻成都分公司签订的编号为CD2016060346《广播广告合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，对各方均具有约束力，双方成立广告合同关系。关于合同是否实际履行，根据车易闻成都分公司提交的《四川广播电视台广播广告播出证明通知单》，上面载明的合同编号与《广播广告合同》一致，播出的频率、时间也与《广播广告合同》一致，故可以认定车易闻成都分公司履行了合同义务。因双方签订合同的时间为6月12日，而约定的播出时间为6月20日，时间间隔较短，双方未签订书面广告排期表不违背常理。车易闻成都分公司按约履行了合同约定的广告发布义务，心合众品公司应当按约支付广告款。车易闻成都分公司主张心合众品公司支付广告款120000元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方合同约定在广告播出完毕后一月内，心合众品公司向车易闻成都分公司支付广告款，但本案中并无证据证明车易闻成都分公司按照合同约定向心合众品公司提交了播出证明，告知心合众品公司其已履行完毕合同义务，车易闻成都分公司提起本案诉讼视应为通知心合众品公司支付广告款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，合同对违约责任进行了约定，并明确约定了滞纳金的计算方法，该处滞纳金性质实际为违约金。我国法律对于违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，综合衡量。故根据车易闻成都分公司与心合众品公司履约的实际情况、违约程度等因素，一审法院酌情确定违约金为2000元，对于超出部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条（条文全文附后），判决：一、心合众品公司应于判决发生法律效力之日起十日内向车易闻成都分公司支付广告款120000元及违约金2000元；二、驳回车易闻成都分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1668元，由心合众品公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，四川广播电视台私家车广播FM92.5《2016年广告价格表》显示，“单点广告”项目每个时段的收费标准不同，但每个时段内各时间点的收费标准相同。 上述事实有双方当事人提交的《2016年广告价格表》在卷佐证。 本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：心合众品公司应否向车易闻成都分公司支付广告费及具体金额。现分析评判如下： 心合众品公司与车易闻成都分公司签订的编号为CD2016060346《广播广告合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，对各方均具有约束力。该合同对播放日期、时段、长度、次数、单价及总金额等合同主要内容均作出约定，故非意向性合同。心合众品公司上诉主张该合同为意向性合同的理由不能成立，本院不予支持。虽双方需签订《广告排期表》对每时段内的具体播放时间点作出约定，但依照《广播广告合同》第1.2条约定，该《广告排期表》的签订主要义务人为心合众品公司，车易闻成都分公司应予以配合，而本案心合众品公司并未提交证据证明其在案涉广告播出前向车易闻成都分公司提出过签订《广告排期表》的要求。现车易闻成都分公司已经履行了广告播放义务，而心合众品公司在签订《广告排期表》事宜中并未履行主要义务，故心合众品公司以未签订《广告排期表》主张拒付广告费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 虽车易闻成都分公司履行了案涉广告播放义务，但案涉《广播广告合同》附件《广告条款说明》第一条第4点约定双方的广播广告投放需签《广告排期表》确认，本案车易闻成都分公司在双方未签订《广告排期表》的情况下即播放广告，亦未在播放前履行向心合众品公司催促提示签订《广告排期表》的审慎注意义务，故车易闻成都分公司履行案涉广告播放义务不符合双方合同约定，属瑕疵履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。就本案查明事实看，双方未签订《广告排期表》即播放广告，给心合众品公司所造成的损失主要体现在心合众品公司无法根据自身意愿选择每个时段内的具体播放时间点，对广告效果会产生影响，但并不影响广告合同金额。心合众品公司对未签订《广告排期表》存在主要过错，车易闻成都分公司在未签订《广告排期表》的情形下播放案涉广告，对心合众品公司的上述损失负次要责任。因案涉《广播广告合同》并未约定车易闻成都分公司的违约责任，双方亦不能协商一致，故心合众品公司可以根据标的的性质以及损失的大小合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。心合众品公司本案上诉主张其不支付合同价款，应包含了减少合同价款的要求，为减少当事人诉累，本院结合双方当事人的过错程度以及心合众品公司损失的情形，酌定减少价款的金额为3万元。故心合众品公司应向车易闻成都分公司支付的广告费金额为9万元，对车易闻成都分公司超出该部分广告费的诉讼请求，本院不予支持。因心合众品公司存在逾期付款的违约情形，一审法院酌定心合众品公司向车易闻成都分公司支付违约金2000元并无不当。 综上所述，心合众品公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，裁判结果不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初3828号民事判决； 二、成都市心合众品文化传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向北京车易闻文化传媒有限公司成都分公司支付广告款90000元及违约金2000元； 三、驳回北京车易闻文化传媒有限公司成都分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1668元，由北京车易闻文化传媒有限公司成都分公司承担657元，成都市心合众品文化传播有限公司负担1011元。二审案件受理费3336元，由北京车易闻文化传媒有限公司成都分公司承担1314元，成都市心合众品文化传播有限公司负担2022元。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 赵云平 审判员 史 洁 二〇一九年九月二十六日 书记员 李盈秋