江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7116号上诉人（原审原告）：张晓光，女，1965年12月23日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：宋静云，江苏爱信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤磊，江苏爱信律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：南京势垒信息技术有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道中新路48号宁湖园南1幢M12室。法定代表人：张育铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋静云，江苏爱信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤磊，江苏爱信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常熟市零距离网络技术有限公司，住所地江苏省常熟市海虞北路58-1号中凯国际大厦706、707。法定代表人：白美全，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚庆，该公司员工。上诉人张晓光、南京势垒信息技术有限公司（以下简称南京势垒公司）因与被上诉人常熟市零距离网络技术有限公司（以下简称常熟零距离公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初47号民事判决，提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年9月3日组织双方当事人进行了谈话。上诉人张晓光、南京势垒公司的委托诉讼代理人宋静云、汤磊，被上诉人常熟零距离公司的委托诉讼代理人龚庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张晓光、南京势垒公司上诉请求：1.撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602民初47号民事判决，依法改判或者发回重审；2.判令一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案（2018）鲁淄博鲁中证民字第5884号公证书，虽然存在程序瑕疵，但是在没有相反证据的情况下，其证据效力应该得到认定，且该公证书的效力已为在先生效判决所确认。该公证书能够证明被上诉人侵权行为的成立，被上诉人应当承担相应的民事责任。被上诉人常熟零距离公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张晓光、南京势垒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告著作权信息网络传播权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失64000元（含维权支出）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：原告提交了32张数码图片及其属性信息：编号为P1020300、P1020282的图片，图片宽度及高度为4000像素和3000像素，照相机型号为DMC-ZS7，图片大小分别为5MB左右；其余30张图片，图片宽度及高度为4288像素或2848像素，照相机型号为NIKOND90，图片大小为5MB至6MB不等。“北角山妖”新浪博客发表的《我爱呼伦贝尔大草原》、《【捷克】特尔茨：湖水清淤大鱼特价卖》、《维克多利亚的秘密亚洲最大的糖果店》、《乌鲁鲁：在世界中心呼唤爱》、《全球最壮丽的景色：吕瑟峡湾布道石》、《自驾挪威：探访神秘的盖朗厄尔峡湾》六篇文章中，载有上述32张图片。原告当庭登录该账号，在其个人简介中载有“真名张晓光”的表述。原告南京势垒公司系成立于2017年10月25日的有限责任公司，经营范围包括信息技术咨询服务；网络科技（不得从事科技中介）；软件开发；电子商务；设计、制作、代理各类广告；创意服务；摄影服务。原告张晓光于2018年2月25日签订《授权书》，著作权人张晓光，曾使用和正在使用的所有艺名：北角山妖，将其创作完成的所有作品的信息网络传播权授予原告南京势垒公司：授予南京势垒公司在中华人民共和国境内（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区）行使授权作品的独占性信息网络传播权。包括针对本授权签署之前已发生并持续至签署之后的或签署之后开始发生的侵犯授权作品信息网络传播权的行为以被授权人的名义采取法律措施维权，并有权获得赔偿，在本协议签署之前授权人已经自行维权的除外。授权期限自合同生效之日起两年。2018年3月10日，张晓光签订《著作权授权补正书》，将上述《授权书》中“以被授权人的名义采取法律措施维权，并有权获得赔偿”变更为“以被授权人及授权人共同名义采取法律措施维权，并有权获得赔偿”。常熟零距离公司系成立于2007年8月7日的有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，经营范围包括：第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话电声讯服务）；计算机网络信息技术开发、转让；计算机网络工程安装、设计、咨询服务；文体用品、电脑配件、饰品销售。设计、制作、代理国内各类广告；发布印刷品广告；房地产中介、房地产营销策划代理；职业中介服务。2018年3月28日，南京势垒公司委托计易数据科技（上海）有限公司办理相关业务，计易数据科技（上海）有限公司转委托田丹向山东省淄博市鲁中公证处申请保全证据公证。公证员孙某与公证员刘某在第七公证室，对田丹现场操作公证处办公用电脑（该电脑为办公电脑，无任何预先设置）的全过程进行了保全。自二〇一八年四月三日十时三十一分开始，田丹进行了如下操作：一、打开第七公证室的电脑，启动屏幕录像软件“屏幕录像专家V2017”点击“录制”健。二、点击“360杀毒”图标，进入页靣，点击“自定义扫描”选项，对申请人提供的“常熟市零距离网络技术有限公司-47.xlsx”文件进行扫描。三、打开“360”安全浏览器，点击屏幕右上角的工具下拉菜单，单选“清除上网痕迹”，选择“全部”后点击“立即清理”，屏幕显示“痕迹清除完毕”。四、在步骤三打开的网页中，在地址栏输入“www.baidu.com”，点击回车，进入百度首页。五、在步骤四打开的网页中，在搜索栏内输入“北京时间”，点击回车，显示当前时间为：北京时间2018年4月3日10时31分。六、在步骤五打开的网页中，在地址栏中输入“www.miibeian.gov.cn”，点击回车，进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击“公共查询”，点击“备案信息查询”选项后，点击“网站域名”选项，输入“cs090.com”，点击“获取验证码”输入图片验证码，点击“提交”，显示查询信息。七、点击申请人提供的“常熟市零距离网络技术有限公司-47.xlsx”文件，该文件中列出了所需保全的网页地址，依次将该网页地址复制，粘贴至“360”安全浏览器地址栏。八、依次浏览步骤七中所打开的网页。九、点击屏幕录像软件的终止播放快捷键“F12”，终止屏幕录像软件的运行，生成屏幕录像文件“常熟市零距离（张晓光）”。上述保全过程于二〇一八年四月三日十时三十四分结朿。同年4月26日，山东省淄博市鲁中公证处就上述事项出具（2018）鲁淄博鲁中证民字第5884号公证书。公证书所附光盘记载的步骤与公证书记载大体一致，仅步骤三稍有出入，单选“清除上网痕迹”后并未选择“全部”即点击了“立即清理”。在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询域名“cs090.com”，显示主办单位为被告常熟零距离公司，将申请人提供的“常熟市零距离网络技术有限公司-47.xlsx”文件中的链接粘贴到浏览器后，该网站上的六篇文章中载有涉案32张被诉侵权图片，与原告博客文章中的图片一致。原告为证明其为制止侵权行为所支付的合理费用，提交了6000元律师费发票复印件一张。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，张晓光出示的数码图片体积及尺寸较大，当庭登录的博客账号“北角山妖”记载了“真名张晓光”，亦展示了其发表的涉案文章及图片，上述证据能够相互印证，在无相反证据的情况下，可以认定张晓光是涉案图片的著作权人。原告南京势垒公司通过张晓光出具的《授权书》及《著作权授权补正书》取得涉案图片的信息网络传播权，该约定并不违反法律的禁止性规定，两原告有权共同提起诉讼。关于涉案公证书是否能够证明被告的侵权行为，被告抗辩该公证保全过程存在严重瑕疵。对此，一审法院认为，虽公证保全时系使用公证处的办公电脑且公证书中有“无任何预先设置”的表述，但涉案公证书未记载公证人员的《现场记录》，公证书所附光盘的内容显示，在进行相关操作之前，操作人员并未对电脑进行全盘杀毒，未清除浏览器的全部上网痕迹，未查看host文件，亦未查看互联网连接状态，同时，公证时的操作人员非公证处工作人员，而是南京势垒公司的转委托代理人田丹，当时的网络环境不为公证员所控制，技术上存在预先在本地电脑中设置目标网页的可能性。因此，涉案公证书不具有证明结论的唯一性和排他性，不足以证明被告常熟零距离公司实施了侵权行为。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条第一款第（十二）项、第十一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决驳回原告张晓光、南京势垒信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费1400元，由张晓光、南京势垒信息技术有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。双方当事人对于一审判决查明的事实不持异议，只是上诉人对于（2018）鲁淄博鲁中证民字第5884号公证书的法律效力认定持有异议，本院对此予以确认。（2018）鲁淄博鲁中证民字第5884号公证书的法律效力认定，本院将在裁判理由部分具体予以阐述。本院另查明，张晓光、南京势垒公司曾于2018年7月11日就（2018）鲁淄博鲁中证民字第5884号公证书中的另外4幅摄影作品起诉常熟零距离公司侵害作品信息网络传播权，南京铁路运输法院作出（2018）苏8602民初1103号民事判决，本院作出（2018）苏01民终10190号民事判决予以维持。本院认为，被上诉人常熟零距离公司的涉案行为侵害了上诉人张晓光、南京势垒公司涉案作品信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。首先，关于（2018）鲁淄博鲁中证民字第5884号公证书的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，涉案公证系对网页进行的证据保全，根据公证书的记载，相关保全行为系通过操作公证处的办公电脑进行，符合法律规定，在没有相反证据的情况下，常熟零距离公司关于公证程序存在瑕疵的抗辩理由不能成立。其次，被上诉人常熟零距离公司涉案行为构成侵权，应当承担相应的民事责任。一审判决已经认定张晓光是涉案图片的著作权人。南京势垒公司通过张晓光出具的《授权书》及《著作权授权补正书》取得涉案图片作品的信息网络传播权，该约定并不违反法律的禁止性规定。上诉人张晓光、南京势垒公司有权提起诉讼和上诉。一审判决亦已查明被公证取证网站上的六篇文章中载有涉案32张被诉侵权图片，与上诉人张晓光博客文章中的图片一致。常熟零距离公司未经张晓光、南京势垒公司的许可，擅自使用涉案作品，侵害了上诉人涉案作品的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。上诉人未能举证证明其因侵权所受损失及上诉人的违法所得，并申请法定赔偿。据此，本院综合考虑涉案作品拍摄难易程度、商业价值、常熟零距离公司侵权行为的具体情节、持续时间等因素，酌情确定具体的赔偿数额。对于上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用，因上诉人曾就公证取证（2018）鲁淄博鲁中证民字第5884号公证书中所涉侵权图片作品，选取了4幅单独提起侵权诉讼，并获得赔偿，律师费等相关费用亦已得到支持，故本案中对此不再支持。综上，张晓光、南京势垒公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第二十一条、第四十八条、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602民初47号民事判决；二、常熟市零距离网络技术有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害张晓光、南京势垒信息技术有限公司涉案作品信息网络传播权；三、常熟市零距离网络技术有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内赔偿张晓光、南京势垒信息技术有限公司经济损失12800元；四、驳回张晓光、南京势垒信息技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费700元、二审案件受理费1400元，合计2100元，由常熟市零距离网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 新审判员 雒 强审判员 薛 荣二〇一九年九月四日书记员 赵和玉