贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4322号上诉人（原审原告，反诉被告）：罗昌敏，女，汉族，1972年5月24日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：龙海，贵州名称（金沙）律师事务所律师，执业证号：15224201510191516。委托诉讼代理人：林蔓，贵州名称（金沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州毕节长弘房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路长弘大厦。统一社会信用代码：91520500745702090P。法定代表人：靳丽梅，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）:吴海，贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15224201610146568。上诉人罗昌敏因与被上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司（下称：长弘房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3647号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、限原告（反诉被告）罗昌敏于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司购房款78,840.00元及利息，利息的计算方式为：以78,840.00元为基数，按日万分之二的标准从2015年1月1日起计算至购房款付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）罗昌敏的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费150.00元，由原告（反诉被告）罗昌敏承担；反诉案件受理费1,950.00元，由原告（反诉被告）罗昌敏承担854.00元，由被告（反诉原告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司承担1,096.00元。上诉人罗昌敏上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中第二十二条关于房屋登记的约定：“出卖人承诺于2014年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：第（二）项（2）款：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”该合同的签订系双方真实意思表示，故根据意思自治原则及双方的真实意思表示可以得出，上诉人与被上诉人之间所约定的违约金应是以上诉人所实际支付的购房款为基数进行计算，而不是房屋总价款。本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定房屋总价款为638099元，其中首付款208099元，430000元为银行按揭贷款，后因贷款仅贷了25万元，针对余款18万元达成“承诺书”，上诉人承诺三年内按照银行贷款本息付清，每月5620元。达成协议之后，上诉人按照合同约定及承诺书履行了付款义务，共计支付了房屋款项共计556259元。后由于上诉人入住后，发现楼顶漏水严重，导致上诉人装修受到严重损失，上诉人多次找被上诉人反映均无果，于是从2014年11月30日之后上诉人从维护自身利益角度，停止了按照承诺书约定付款。本案的关键是几个时间点：第一个时间点：2013年10月28日，根据原告提供的证据，2013年10月28日，原告已经按照合同约定及被告要求，缴纳了办证所需要的维修基金、契税、各项入户费、办证费等，双方已经形成事实的委托办证关系。第二个时间点：被告承诺于2014年12月31日前取得商品房初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。根据该约定可以看出，被告承诺于2014年12月31日符合办证条件，即被告承诺在该时间以前符合办理转移登记的条件，视为对各项设施均符合法律规定，即消防验收、竣工验收均应全部合格。第三个时间点：上诉人出具承诺还款的承诺时间是2013年5月7日，承诺还款的期限三年，即承诺最后一笔还款期限届至2016年5月31日，根据这一规定，说明被上诉人是知道并认可上诉人还款日期最后至2016年6月30日。第四个时间点：即上诉人最后一期还款时间：2014年11月30日，该时间点也是被上诉人应当意识到上诉人拒付款项的时间，同时也是被上诉人明知、应知合同符合解除条件的时间点。根据以上三个时间点，可以必然得出以下结论：第一、上诉人与被上诉人签订合同时，被告就通过合同约定的形式承诺于2014年12月31日符合办证条件，即最基本的消防得验收过关。然而，时至庭审之日，被告仍然不符合办证条件，甚至连基本的消防都不验收不过关，谈何办证。第二、根据承诺，被上诉人明知上诉人要付清全部购房款的时间至少应当在2016年5月31日，但被上诉人仍然向上诉人收取转移登记及办证等费用，也无任何补充协议对办理转移登记时间进行推延，能充分表明被上诉人认可即便到2014年10月31日前，上诉人购房款即便没有付清，也不影响转移登记的办理，当然更不影响涉案小区消防验收问题。第三、被上诉人明知上诉人截止2014年11月30日之后就明确表示或者以自己的行为表明不履行付款义务，而未行使合同解除权，视为该权利消灭，法律规定如下：《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”；第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”。综上，一审判决第7页倒数第七行认定：“按《商品房买卖合同》约定，原告作为买受人应先履行付款义务，如未履行，双方可以解除合同，则原告未履行完毕付款义务，涉案合同是否解除尚处于不确定的状态，被告对于交付商品房转移登记的有关文书的合同义务享有先履行抗辩义务”属于认定事实错误，首先、被上诉人明知上诉人已经不履行，其解除权已经早就消灭，意味着被上诉人对其权利的放弃；其次、根据合同约定，支付转移登记违约违约金的计算依据是以“已付购房款”，即以实际支付的计算，并未约定以房价总款为计算；再次、即便被上诉人的抗辩理由能成立，但也只是针对办证，即如果被上诉人在约定的时间范围内符合办证条件，也只能以此拒绝为上诉人办证，并不能免除被上诉人必须符合办证条件的义务。但时至庭审之日，被上诉人消防仍然验收不过。因此，综合以上，请求二审法院依法改判。二、在一审中，被上诉人以上诉人未支付完毕购房款为由主张先履行抗辩权，对上诉人提起反诉，且一审法院也以此认定系上诉人未先履行合同义务而判决驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为该一审判决的认定有悖于公平、正义原则。第一、上诉人目前虽尚欠被告78840元房款，但上诉人未支付该笔剩余房款是有充分合理的理由的。2013年3月12日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》后，被上诉人按照合同约定交付了该商品房，但在上诉人接收房屋并装修好住进去之后，才发现该房屋卫生间、厨房、客厅和卧室出现大面积漏水情况，原告立即找到物业及被上诉人要求给予合理说法，但均未得到处理，后上诉人又多次找到被上诉人处，请求其解决该问题，但被上诉人仍然置之不理，直至今日，上诉人家中潮湿得无法居住，家具及安装的地板多处被水浸泡腐烂（一审中，上诉人已经提供了物业公司的证明及上诉人家中房屋受损的照片）。上诉人认为，被上诉人交付的房屋存在质量问题，不符合合同约定，加之，被上诉人开发建设的房屋消防及综合验收迟迟不过关，上诉人有充足的理由认为房屋存在严重质量问题，因此、本案是被上诉人违约在先。第二、上诉人认为，被上诉人要求支付剩余房款的反诉请求应建立在其为上诉修复完善漏水房屋的基础之上。本案特殊之处在于双方就部分房款达成补充约定，即分期付款。在上诉人发现其被上诉人交付的房屋出现质量问题，其拒付房款才真正使用先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，再结合买卖合同的特殊性质，上诉人按照约定支付了价款，被上诉人交付了房屋，针对交房之后发现房屋出现质量问题，加之消防验收及综合验收一直没有通过，上诉人在有充足理由怀疑被上诉人交付的房屋存在质量问题，对双方约定的分期付款未付部分有充足理由拒付。综上，本案中，原告所主张的逾期办证违约金应当以被告实际所支付的购房款559295元为基数按日万分之二从2015年1月1日起计算至被告向原告提交房屋产权证书之日止。至于上诉人欠付的款项，根本不能作为其抗辩理由，同时本案客观事实是即便不存在欠付款项的事实，被上诉人仍然不符合办证条件。故请求二审法院依法秉持法律正义，依法改判。本院认为：上诉人罗昌敏与被上诉人长弘房开公司于2013年3月12日签订《商品房买卖合同》后双方即构成商品房预售合同关系，双方当事人均应根据合同的约定履行义务。本案中，上诉人罗昌敏未依照合同约定完全履行付款义务，被上诉人未根据合同约定履行交付房屋产权转移登记手续，也构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，双方当事人应对自己的违约行为承担相应的违约责任。上诉人罗昌敏提出被上诉人应根据《商品房买卖合同》的约定承担未按期办理房屋产权转移手续的违约责任的上诉主张，经查，《商品房买卖合同》约定出卖人应当在2013年6月30日前向买受人交付该商品房；出卖人承诺于2014年12月31日前，取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。被上诉人未根据上述约定在2014年12月31日履行将办理商品房转移登记的有关文书交付给上诉人的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。经查，涉案房屋至今未满足办理产权转移手续的条件，故被上诉人对此所作的抗辩不成立，原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人对此提出的上诉主张成立，本院予以支持。支付违约金的时间，被上诉人在原审提出上诉人起诉违约金已经超过诉讼时效的问题，经查，上诉人于2019年3月29日向一审法院提出诉讼，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”。因此，对于本案违约金只应保护在诉讼时效期间的部分，即从2016年3月29日起开始计算违约金。上诉人罗昌敏提出涉案房屋存在质量问题，故其对于未付清的房款享有抗辩权的上诉理由，经查，上诉人于2013年5月7日向被上诉人出具《承诺书》，确认欠付反诉原告购房款18万元，承诺在三年内按银行贷款本息付清，每月付5620元。每月逾期不付加收同期银行贷款利息4倍补付，直到付清。上诉人应根据《承诺书》中所作承诺向被上诉人履行付款义务。支付购房款是上诉人取得涉案房屋产权的先决条件，上诉人只有在取得房屋产权的情况下才可以基于房屋的质量问题向被上诉人主张权利，因此，上诉人提出房屋存在质量问题故其有权对未付房款提出抗辩的上诉理由不成立，本院不予采纳，关于房屋因质量存在问题引起的法律后果上诉人可根据法律规定另行向被上诉人主张权利。故上诉人应以78,840.00元为基数，按日万分之二的标准从2015年1月1日起计算至购房款付清之日止。原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚但适用法律错误。上诉人罗昌敏提出的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3647号民事判决第一项（即：一、限原告（反诉被告）罗昌敏于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司购房款78,840.00元及利息，利息的计算方式为：以78,840.00元为基数，按日万分之二的标准从2015年1月1日起计算至购房款付清之日止）；二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3647号民事判决第三项（即：三、驳回被告（反诉原告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司的其他反诉请求。）三、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3647号民事判决第二项（即：二、驳回原告（反诉被告）罗昌敏的诉讼请求）；四、由被上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人罗昌敏逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，以已付购房款559,259.00元为基数，按日万分之二从2016年3月29日起计算至被上诉人向办证部门提交办理商品房转移登记相关文书之日止。义务人如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费150.00元，反诉案件受理费1,950.00元，二审案件受理费2008元，共计4108元，由上诉人罗昌敏承担2000元，由被上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司承担2108元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原判法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 周莺审 判 员 殷勇审 判 员 吉雪二〇一九年九月二十一日法官助理 王江书 记 员 谭湘