安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终811号上诉人（一审被告）：滁州开发区指筝朝夕古筝艺术中心，住所地安徽省滁州市中都大道772-10号商业。经营者：闵欣赟。委托诉讼代理人：邰平，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：扬州市百家筝鸣筝业管理有限公司，住所地江苏省扬州市兴城西路得详园10幢9号。法定代表人：王素华，该公司总经理。委托诉讼代理人：代瑞辉，安徽知秋律师事务所律师。上诉人滁州开发区指筝朝夕古筝艺术中心（以下简称指筝朝夕中心）因与被上诉人扬州市百家筝鸣筝业管理有限公司（以下简称百家筝鸣公司）知识产权与竞争纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人指筝朝夕中心的经营者闵欣赟、委托诉讼代理人邰平，被上诉人百家筝鸣公司的委托诉讼代理人代瑞辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。指筝朝夕中心上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审；诉讼费用由百家筝鸣公司负担。事实和理由：1.一审法院认定指筝朝夕中心侵犯百家筝鸣公司的注册商标专用权，系基本事实认定错误，闵欣赟能够提供案涉商标的合法来源，不构成侵权。滁州市琅琊区百家筝鸣音乐培训中心校长管丽为扩大滁州区域的办学规模，于2018年4月期间和闵欣赟就设立百家筝鸣滁州分校会峰大厦校区达成合伙办学协议。会峰校区在筹办、设立过程中，因管丽、闵欣赟对股权持有比例、分红等产生分歧，导致双方没有在该协议上签名确认，但不能因该份协议无双方签名，就否定闵欣赟和百家筝鸣滁州培训中心分校校长管丽之间的合伙办学关系。闵欣赟向一审法院提供的其与管丽之间的微信聊天记录等证据，能形成完整的证据锁链，足以证明闵欣赟和百家筝鸣滁州培训中心管丽合伙成立的会峰校区在2019年2月2日前悬挂、使用的“百家筝鸣”文字及图形组合商标来源合法，且系百家筝鸣公司派人安装。2.指筝朝夕中心不是一审适格被告。指筝朝夕中心成立于2019年2月1日，经营地点为管丽和闵欣赟合伙成立的会峰校区原址（滁州市中都大道772-10号商业），故2019年2月1日之前，管丽和闵欣赟合伙办学期间使用百家筝鸣公司案涉商标与指筝朝夕中心没有关系。3.指筝朝夕中心未以百家筝鸣公司名义招生、宣传，无侵权行为。2019年2月1日后，因管丽不愿支付案涉商标门头拆除费用，才致使案涉商标门头被百家筝鸣公司公证保全，直至2月14日指筝朝夕中心主动出钱拆除。2019年2月1日至2月14日时值春节假期，指筝朝夕中心没有招生，更没有以百家筝鸣公司名义对外宣传，未实施侵权行为，也没有给百家筝鸣公司造成任何损失，不应承担侵权赔偿责任。百家筝鸣公司辩称，经营者闵欣赟未经许可使用案涉注册商标、教材，以百家筝鸣公司名义招生长达两年之久，直到2019年2月底才将店面改成“滁州开发区指筝朝夕古筝艺术中心”，但依然使用百家筝鸣公司注册商标和教材，一审法院以主体不适格为由未将闵欣赟侵权行为（2019年2月1日之前的）在本案中处理，我公司尊重一审法院观点。指筝朝夕中心称其使用百家筝鸣公司注册商标、以我公司名义招生经过我公司授权无事实依据，其上诉称其和管丽合作办学，并未提供任何实质性证据，即使有相关证据，指筝朝夕中心也构成共同侵权。百家筝鸣公司向一审法院起诉请求判令指筝朝夕中心：1.立即停止侵害百家筝鸣公司商标权及不正当竞争行为，立即销毁带有标识、“百家筝鸣”字样的广告牌、宣传条，停止使用百家筝鸣公司专用教材；2.在全国性报纸（非中缝位置）就侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为刊登声明，消除影响（时间不少于30天）；3.赔偿百家筝鸣公司经济损失30万元；4.指筝朝夕中心支付制止侵权行为支付的费用9000元（包括律师费、公证费、交通费）；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：百家筝鸣公司成立于2006年，主要从事古筝教育培训工作。经营中通过广告宣传和市场运作，目前已有数百家连锁机构，具有一定的知名度。2008年、2014年经国家商标局核准注册了第4421826号“百家筝鸣”文字商标、12141561号“、百家筝鸣”图形和文字组合商标，核定服务项目为（第41类）：体育教育；培训；组织教育或娱乐竞赛等，现注册商标均在有效期内。2014年7月18日，百家筝鸣公司登记了“百家筝鸣”作品，首次发表时间为2010年7月10日。指筝朝夕中心登记设立于2019年2月1日，经营者系闵欣赟。指筝朝夕中心在最初经营场所门头招牌上和店铺内使用了“”标识及“百家筝鸣”字样，现已拆除。一审法院认为，百家筝鸣公司经国家商标总局核准注册，依法享有12141561号“、百家筝鸣”图形和文字组合服务商标专用权，并登记了“百家筝鸣”作品，享有相应的著作权，该商标专用权和著作权均受法律保护。指筝朝夕中心注册登记经营后，未经百家筝鸣公司授权，擅自在经营场所门头招牌上和店铺内使用了“”标识及“百家筝鸣”字样，该行为侵犯了百家筝鸣公司的商标权和著作权。同时门头招牌上的“百家筝鸣古筝艺术中心”和店铺内的“百家筝鸣（连锁）”字样，属擅自使用百家筝鸣公司企业名称，引人误认为系百家筝鸣公司的连锁店，构成不正当竞争。虽然指筝朝夕中心在之后主动拆除了上述侵权商标和字样，但其侵权行为已然发生，侵权事实客观存在，构成侵权。百家筝鸣公司主张指筝朝夕中心擅自使用其教材从事教育工作，证据不足，不予采纳。指筝朝夕中心虽然构成侵权，但在本案庭审辩论终结前已主动停止了侵权行为，故对百家筝鸣公司要求指筝朝夕中心停止侵权的诉请，不予支持。百家筝鸣公司未能举证证明指筝朝夕中心的侵权行为给其企业商誉造成侵害，故对百家筝鸣公司要求指筝朝夕中心在全国性报纸就侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为刊登声明，消除影响的请求，不予支持。鉴于指筝朝夕中心侵权行为较短、无法确定百家筝鸣公司的实际损失和指筝朝夕中心获利数额，百家筝鸣公司未举证证明其许可费用等综合因素，酌定指筝朝夕中心赔偿百家筝鸣公司损失30000元（含合理费用）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条、第六十三条、《中华人民共和国著作权法》第十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、指筝朝夕中心于判决生效后十日内赔偿百家筝鸣筝公司30000元（含合理费用）；二、驳回百家筝鸣公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6735元，由百家筝鸣公司负担6050元，由指筝朝夕中心负担685元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。指筝朝夕中心提交了编号为252278的销售清单及微信聊天记录，证明百家筝鸣会峰校区系管丽与闵欣赟合伙成立，会峰校区学员使用的“香远益清”古筝，系管丽从百家筝鸣公司购买。百家筝鸣公司质证认为，该证据不属于二审新证据，对真实性不予认可。即便微信聊天记录是真实的，也无法实现证明目的。本院经审查认为，销售清单上虽记载有商品型号、数量，但发货人及收货人处均未加盖印章，无法核实其真实性，不予采信；因无法核实微信聊天记录聊天双方的身份信息，对其内容不予采信。二审另查明，2019年2月2日，滁州市皖东公证处公证员吴某、殷某与百家筝鸣公司委托代理人陈义玲来到滁州市裕坤丽晶城门面房（门牌显示字样：中都大道772-10号），公证员吴某对该商铺门头招牌及玻璃门上门牌号进行了拍照，取得照片2张。由于该商铺关门上锁，无法对店铺内布置进行拍照，吴某透过玻璃门对店铺内进行拍照，取得照片一张。滁州市皖东公证处就上述公证过程出具（2019）皖滁东公证字第298号公证书。指筝朝夕中心提交的显示名称为百家筝鸣滁州分校的工作证上印制有“滁州分校微信”“管丽校长微信”二维码，“滁州分校微信”经扫描显示名称为滁州市百家筝鸣古筝艺术中心的公众号；“管丽校长微信”经扫描显示名称为管丽，地区为安徽滁州，个性签名为“我们在教筝，我们更在育人”。指筝朝夕中心提交的显示名称为“百家筝鸣古筝艺术中心”的宣传单上印制有“滁州校长微信”二维码，经扫描与工作证上的二维码一致，该宣传单下方印制了明光路校区、金鹏99校区、会峰校区、清流街校区的地址及电话，其中会峰校区的地址显示为“裕坤丽晶城商业街772-10号”。指筝朝夕中心提交的显示名称为“滁州市琅琊区百家筝鸣音乐培训中心”的营业执照显示经营者为管丽，注册日期为2007年7月26日，经营场所为安徽省滁州市南谯北路328号，经营范围为民族音乐教学。本院认为本案二审的争议焦点为：指筝朝夕中心是否构成侵权。本案中，百家筝鸣公司指控指筝朝夕中心在其经营场所使用“”“百家筝鸣”字样侵犯了其商标专用权、著作权并构成不正当竞争，应当就指筝朝夕中心实施了侵权行为承担举证责任。对此，百家筝鸣公司提交了滁州市皖东公证处（2019）皖滁东公证字第298号公证书证明其主张。但该公证书所附照片显示中都大道772-10商铺的门头招牌名称为百家筝鸣古筝艺术中心，商铺内柜台背景墙处上亦标注“百家筝鸣（连锁）”字样，与指筝朝夕中心名称不符。指筝朝夕中心营业执照显示，该艺术中心注册的日期为2019年2月1日，系案涉公证书公证本案事项的前一日。关于对“”“百家筝鸣”的使用，指筝朝夕中心抗辩认为系因闵欣赟个人与百家筝鸣滁州分校合作办学，经百家筝鸣滁州分校授权使用，百家筝鸣公司二审庭审中亦认可其在滁州设有分校。从指筝朝夕中心提交的证据来看，其经营者闵欣赟个人在设立指筝朝夕中心之前确与滁州市百家筝鸣音乐培训中心之间就古筝教学有过合作关系，经营场所亦在裕坤丽晶城商业街772-10号。在百家筝鸣公司未提交其他证据证明指筝朝夕中心实施侵权行为的情况下，一审法院仅凭案涉公证书所附照片认定指筝朝夕中心实施了被控侵权行为，依据不足。指筝朝夕中心的上诉请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初78号民事判决；二、驳回扬州市百家筝鸣筝业管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5935元，二审案件受理费550元，均由扬州市百家筝鸣筝业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年九月三十日法官助理任纪敏书记员王晓菲