四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终370号 上诉人(原审被告)：宜宾市南溪区鑫磊房地产开发有限公司，住所地四川省宜宾市南溪区长江大道中段学府灏景小区。 法定代表人：江林，总经理。 委托诉讼代理人:明向阳，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人:谢丹，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：重庆灯塔建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇灯塔车站。 法定代表人：王前义，总经理。 委托诉讼代理人：李擎宇，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 上诉人宜宾市南溪区鑫磊房地产开发有限公司（下称鑫磊公司）因与被上诉人重庆灯塔建筑工程有限公司（下称灯塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省宜宾市中级人民法院作出（2015）宜民初字第18号民事判决，双方不服向本院提起上诉，本院于2017年5月16日作出（2016）川民终1140号民事裁定，撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第18号民事判决，将该案发回重审。四川省宜宾市中级人民法院经审理后，于2018年6月29日作出（2017）川15民初60号民事判决，鑫磊公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月11日进行了审理。上诉人鑫磊公司的法定代表人江林及其委托诉讼代理人明向阳、谢丹，被上诉人灯塔公司的委托诉讼代理人李擎宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫磊公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回灯塔公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由灯塔公司承担。事实和理由：一、原审法院曲解合同约定，对工程结算总价款认定错误。双方签订的《建设工程施工合同》中《专用条款》第29条和第33.2条约定：在承包范围内工程量发生增减，在单位工程合同总价±1％以内的工程价款不作增减调整，超过±1％以外部分，按2009四川省建设工程工程量清单计价定额计算，总价下浮10％。本案双方无争议的总价是196536334.00元，包括合同固定价188000000.00元和增加工程量价款8536334.00元。有争议但经过鉴定后双方认可的减少工程量价款1219579.29元，故增减品迭后双方认可的工程总造价为195316754.71元（196536334.00元-1219579.29元）。根据合同约定，案涉工程价款应当扣减工程总造价的1%，即为193363587.16元（195316754.71元-195316754.71元×1%），再将增加工程量下浮10%进行计算。原判只认可增加的工程价款8536334.00元，而不认可减少的工程价款1219579.29元，认定工程结算总价为196536334.00元错误，违背了公平原则和意思自治原则。在庭审中和庭审后提交的补充代理意见中又主张双方确认的增加工程款8536334.00元中第5、6、7项明显属于合同范围内的工程设计变更事项，应当一并纳入进行增减调整，即案涉工程总造价为192893079.24元｛188000000.00元（合同固定价）+【8536334.00元〔竣工结算总价（审核）书确认的变更工程量〕-1219579.29元（一审鉴定确认的变更工程量）-1880000.00元（合同固定价的1%）】×90%（下浮10%）｝。二、原审判决上诉人承担违约责任错误。首先，上诉人已经按照合同约定支付了工程进度款，现支付的工程款189020000.00元已经达到97%以上，不存在任何违约行为。其次，被上诉人关于违约金的诉讼请求是基于《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）的约定提出，《补充协议》约定的违约条款，系针对签订《补充协议》时的情形来约定的，一审法院应当仅对上诉人是否违反《补充协议》的约定进行审理，而不应当对上诉人是否违反主合同的约定进行审理。再次，《补充协议》系双方在诉讼中尚未结算时达成的协议，被上诉人在协议中承诺“鑫磊公司支付灯塔公司300万元后，因此之前灯塔公司对诉讼的拖欠工程款事宜，不再与鑫磊公司提出异议”。上诉人已经依约支付了300万元，也依约进行了工程结算，未违反《补充协议》的任何约定，不应当支付500万元的违约金。三、《补充协议》系诉讼过程中双方庭外和解达成的和解协议，且明确约定了协议履行后由被上诉人向法院撤诉，被上诉人拒不撤诉，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。 灯塔公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一、涉案工程结算总造价196536334.00元是双方合意一致的最终金额。双方在2015年8月26日的《建设工程造价竣工结算评审结论确认书》上均签字盖章予以确认，合法有效。上诉人认可无争议的结算总价为196536334.00元，同时又主张196536334.00元中增加工程量部分的价款共计8536334.00元应下浮10％，与本案事实和证据严重不符，且违反诚实信用原则。前述金额在被上诉人向上诉人提交的竣工结算资料中，已经按照施工合同的约定下浮了10％，且经过双方反复核实确定，审计说明中也载明合同外增减工程及签证部分按实结算，按合同约定下浮10%。二、本案双方有争议的合同范围内减少的工程量价款1219579.29元，因未达到合同总价的1%，依照合同约定合同总价不应作增减调整，上诉人主张扣减不符合合同约定。三、上诉人不按合同约定履行工程结算义务和延迟付款给被上诉人造成巨大损失，应当承担违约责任。1.本工程2013年9月竣工验收合格并交付上诉人使用，被上诉人于2014年1月移交了全部工程资料(含结算资料)，但上诉人既不按约办理结算也不支付工程尾款，应当按约承担违约责任。2.在诉讼中被上诉人为尽快拿到钱，与上诉人达成《补充协议》，为防止上诉人再次拖延，故约定了500万元违约金。《补充协议》达成后及双方办理结算过程中，上诉人就一直纠缠结算和价差问题，致使双方达成的结算确认书无法履行，上诉人的行为已经构成违约，被上诉人才申请法院恢复审理，被上诉人没有撤诉并无过错。四、原审判决支持500万元的违约金恰当。1.本案违约金是双方对原合同的修改和变更，对196536334.00元的工程款而言该500万元违约金并不过高。2.违约方支付500万元违约金是双方真实意思表示，上诉人清楚且能预见违约后果，其签约认可该违约金很大程度上基于已经通过《补充协议》获取巨大利益。3.本案因上诉人的违约行为给被上诉人造成巨大损失。原合同中对逾期付款既约定逾期利息也约定逾期违约金，二者相加计算也不违反法律规定，按合同约定计算的逾期付款利息和违约金也已超过500万元。4.本案一审法院支持违约金，不仅依法考虑了过错责任、当事人约定违约金的目的、当事人因此遭受的实际经济损失，也依法考虑了被上诉人的预期可得利益损失，符合现行司法裁判精神。五、上诉人仅主张其没有违约，并未就违约金过高提出上诉请求，二审法院应不予审查和处理，同时上诉人也未提交证据证明约定的违约金数额明显高于被上诉人实际遭受的损失，二审法院应不予支持。 灯塔公司向一审法院起诉请求：1.鑫磊公司向灯塔公司支付拖欠的工程款1620243.98元；2.鑫磊公司向灯塔公司支付质保金1963000.00元；3.鑫磊公司支付灯塔公司违约金500万元；4.鑫磊公司承担本案全部诉讼费。 原审法院认定事实：2011年3月21日，鑫磊公司作为发包人与作为承包人的灯塔公司签订《建设工程施工合同》。鑫磊公司将南溪县学府灏景商住小区1-5号楼及地下车库的所有土建工程、避雷设施、排污系统、相关配套项目工程（含给水、强弱电、燃气、通风、消防管线的预留孔洞、预埋套管敷设及空调预留孔洞在内）发包给灯塔公司承建。合同协议书第四条约定：本项目1、2号楼主体结构必须按省结构优质工程标准进行施工，该两栋楼创省结构优质奖鑫磊公司给予人民币20万元奖励，未创省结构优质奖，鑫磊公司给予灯塔公司人民币100万元罚款，并在末期工程款中扣除。合同《专用条款》第23.2条约定：本合同价款采用总价包干方式，金额为188000000.00(大写壹亿捌仟捌佰万元)。合同价款中包含的风险范围：本工程材料风险由灯塔公司承担，除经鑫磊公司确认的装饰材料代换或变更，价格偏差在灯塔公司单项材料投标价的±5％范围内不作调整，如有价格偏差超出±5％按实调整差价部分。《专用条款》第23.3条约定：其他调整因素为根据招标文件桩基础工程量品迭增减，鑫磊公司认可的承包范围以外的工程按2009四川省建设工程工程量清单计价定额计算，总价下浮lO％，材料价格按同期造价信息均价执行。《专用条款》第29条约定：工程设计变更，承包图示范围内工程量发生增减，在单位工程合同总价±1％以内的工程价款不作增减调整，超过±1％以外部分按33.2条办理。《专用条款》第32.2条约定：收到灯塔公司提交完整和真实的竣工结算报告和结算资料后，双方在3个月内完成工程结算，鑫磊公司预留该栋号楼总价3%作为质量保证金，工程竣工后一年期满支付该栋号楼总价1%的保修金，二年期满支付该栋号楼总价1%的保修金，五年期满无质量问题一次性付清剩余的该栋号楼总价1%的保修金，质量保修金无息。《专用条款》第33.2条约定：在承包范围内，增减变更工程费用在合同总价±1％（含±1％）不作调整，如增减变更工程费用超过合同总价±1％以外，按2009四川省建设工程工程量清单计价定额计算，总价下浮10％，材料价格按同期造价信息均价执行。《专用条款》第35.1条约定：工程竣工验收合格交付鑫磊公司后十日内付灯塔公司工程款项至合同价款的90%，双方完清结算手续后十日内付至97%……合同中,双方还就违约责任、质量保修、争议解决方式等进行了约定。 合同签订后，灯塔公司按合同约定组织施工，该工程于2011年5月1日开工，于2013年9月23日竣工验收合格，并同时交付鑫磊公司使用。2012年9月，该工程l、2号楼荣获四川省住房和城乡建设厅颁发的2012年度“四川省结构优质工程”荣誉证书。工程竣工后，灯塔公司于2014年1月27日将该工程竣工和结算资料一并报送鑫磊公司。因双方对灯塔公司施工期间设计变更引起的工程量变动以及人工费是否调增等问题无法形成一致意见，双方一直未办理竣工结算。 在（2015）宜民初字第18号案审理中，双方当事人庭外和解于2015年2月16日达成《补充协议》。《补充协议》约定：1.工程款：鑫磊公司于2015年2月17日前支付灯塔公司300万元（其中188万元为竣工满一年的保修金，112万元为预付工程结算款），因此之前灯塔公司对所诉讼的拖欠工程款事宜，不再与鑫磊公司提出异议。2.工程结算：结算从2015年3月10日起开始办理，务必在2015年5月20日前完成所有结算工作。结算办理期间，双方全力配合，并及时补齐真实有效的相关结算资料。如灯塔公司资料不齐或配合不力造成的时间延误由灯塔公司负责，如鑫磊公司不及时审查、回复其责任由鑫磊公司负责。如果双方分歧无法调解，可以委托定额站或者中介机构结算或者裁决。3.人工费调整：鑫磊公司支付灯塔公司80万元作为合同承包范围内的一次性人工费补贴，灯塔公司不得以任何理由就人工费政策性调整与鑫磊公司提出调整的要求。4.特别约定：本协议系双方多次协商签订的，作为合同的补充条款，本协议如与原合同有冲突，以本协议为准，如任何一方违约，均赔偿守约方违约金500万元。5.为方便工程结算，灯塔公司委托熊义辉为全权代表，由熊义辉、任道平办理工程结算，联合签署的工程结算书灯塔公司必须认可。双方还约定达成《补充协议》条款后，灯塔公司自行到法院撤诉等内容。 《补充协议》签订后，双方组织人员办理工程结算。2015年5月31日，审计说明载明：工程送审总价209261075.00元，含送合同价部分188000000.00元和增加工程21261075.00元。审计方式为合同价款为固定合同总价，合同外增减工程及签证部分按实结算，按合同约定下浮10%，合同约定的优质结构奖金20万元直接进入结算总价；报审的人工费调整部分，由双方协商为80万元直接进入结算。2015年4月10日双方关于本工程“土建施工项目”增减工程，涉及项目相对较零星，较复杂，本审计价包含此部分价差，建议双方协商解决。2015年8月26日，灯塔公司结算代表任道平、鑫磊公司项目负责人罗兴华以及第三方审核机构代表在《建设工程造价竣工结算评审结论确认书》上签字确认，鑫磊公司同时加盖了公司印章。《建设工程造价竣工结算评审结论确认书》备注特别说明：审核价不含2015年4月10日涉及的增减项目价差，请业主方按相关要求协商核定。最终双方达成《南溪区学府灏景商住小区土建工程竣工结算总价（审核）书》。《建设工程造价竣工结算评审结论确认书》核定工程结算总价为196536334.00元。其中：1.合同价款审定金额为188000000.00元；2.优质结构奖200000.00元；3.1、2号楼顶层增加面积工程款71410.00元；4.中庭增加工程款5437548.00元；5.变更及签证部分1937803.00元；6.桩基础品迭工程款89573.00元；7.人工费调整800000.00元。备注：1.第1、2两项按合同相关条款约定，第7项为双方协商价（未作审计），第5项中21号和37号签证单经双方协商价后达成一致（未作审计）进入结算。2.第6项桩基础品迭工程，按4.8讨论会议决定，原隶属裙楼的54根桩679米，重新划分进入到车库内，月增加45万左右。3.安全文明措施费评价得分91.7%。其中中庭工程量品迭对比表三张，载明系新图与原图量差。任道平、罗兴华分别代表灯塔公司和鑫磊公司在《南溪区学府灏景商住小区土建工程竣工结算总价（审核）书》上签字确认，鑫磊公司加盖公司印章。 双方当事人一致认可，鑫磊公司在2015年8月之前陆续向灯塔公司支付工程款（含到期质量保证金）共计19090万元。另灯塔公司对鑫磊公司支付以下款项无异议：1.2016年1月26日，鑫磊公司以灯塔公司名义向南溪区建设工程质量案情监督站支付84900元其他代管资金；2.2016年2月25日，鑫磊公司为灯塔公司完税169050.16元，该款用于灯塔公司缴纳该项目工程款328.49万元的税款，在结算时作为工程款扣减；3.2016年3月28日，鑫磊公司为灯塔公司完税106008.27元资源税，由鑫磊公司代为缴纳，在工程款结算时扣减；4.2016年9月8日，鑫磊公司支付给雅安灯塔公司学府灏景工程保修金65000.00元，结算时在质保金中予以扣除；5.2017年10月30日支付给四川华蜀建设工程项目管理公司鉴定费36000.00元。 一审法院委托四川华蜀建设工程项目管理公司对双方2015年4月10日关于本工程“土建施工项目”增减工程的零星项目进行鉴定，鉴定意见为：对合同范围内因设计变更未施工项目减少金额1258433.18元，变更增加合同外的工程增加金额38853.89元，品迭后工程造价减少1219579.29元。 一审法院审理认为，经过法庭调查和法庭辩论，双方对以下事实没有争议：双方就案涉工程签订合同后灯塔公司已完成案涉工程承建工作，工程经竣工验收合格已交付鑫磊公司使用，灯塔公司已按合同约定将竣工结算资料交付鑫磊公司；双方就拖欠工程款、人工费调整、工程结算、违约责任等另行达成补充协议并约定限期办理工程结算；鑫磊公司已付工程款（含到期质保金）为19090万元。双方争议焦点如下：1.工程结算总价如何确定；2.工程质量保证金是否应当依照合同约定的比例进行退还；3.鑫磊公司是否在履行《补充协议》过程中存在违约行为而应承担违约金，如果鑫磊公司应承担违约金，灯塔公司主张的违约金数额是否恰当。 工程结算总价的确定问题。 双方约定本合同价款采用总价包干方式，金额为188000000.00元。《专用条款》第29条对工程设计变更约定，承包图示范围内工程量增减，在单位工程合同总价±1％以内的工程价款不作增减调整，超过±1％以外部分按《专用条款》第33.2条办理。《专用条款》第33.2条约定：在承包范围内，增减变更工程费用在合同总价±1％（含±1％）不作调整。即在承包图示范围内工程量增减的工程款在1880000.00元内工程价款不作增减调整。双方在2015年8月26日签字的《建设工程造价竣工结算评审结论确认书》核定工程结算总价为196536334.00元，该金额超出了包干总价。2015年8月26日的确认书，备注注明：合同价188000000.00元与优质结构奖200000.00元按照合同条款约定、人工费调整800000.00元与变更及签证部分1937803.00元双方协商价进入结算，桩基础品迭工程按4.8讨论会议决定。对1号和2号楼顶层增加面积工程71410.00元、中庭增加工程5437548.00元未作备注。1号和2号楼顶层增加面积工程71410.00元的金额，不足以影响总价构成，在此不予分析。根据中庭增加工程品迭对比表中载明新图、原图、量差等内容，该部分应为承包图示范围以外的工程量。双方认可的196536334.00元中，人工费调整与变更及签证部分系双方协商价进入结算、桩基础品迭工程系按讨论会议决定、中庭增加工程系承包图示范围以外的工程量，仅有合同价188000000.00元与优质结构奖200000.00元系合同约定总包价。鑫磊公司认为灯塔公司减少的工程量价款为1269620.00元，灯塔公司认为其增加工程量价款为75700.00元。根据鉴定意见：灯塔公司在合同范围内因设计变更未施工项目减少金额1258433.17元，变更合同外的工程增加金额38853.89元，品迭后构成造价减少1219579.29元。不管是双方争议增减工程价款还是鉴定意见认为增减的价款均与1880000.00元相差60余万元，按照合同约定工程价款不作增减调整。鑫磊公司支付的鉴定费用自行负担。综上，一审法院依法确认案涉工程造价为196536334.00元。 鑫磊公司主张其为灯塔公司代付的检测费84900.00元应当在工程款中扣减，但其提交的证据系南溪区建设工程质量安全监督站出具的其他代管资金缴款书，不能证明是检测费，在本案中不作扣减。对鑫磊公司代灯塔公司支付的169050.16元税款与106008.27元资源税在应当支付的工程款中予以扣减。因此，一审法院认定鑫磊公司尚应支付灯塔公司的案涉工程款为1345185.55元（工程总价196536334.00元×97%-已付工程款189020000.00元-169050.16元税款-106008.27元资源税）。 二、工程质量保证金是否应当依照合同约定的比例进行退还的问题。 案涉工程于2013年9月23日竣工验收合格，根据合同《专用条款》第32.2条之规定，鑫磊公司应退还灯塔公司二年期满工程总价1%即1965363.34元的质量保证金。鑫磊公司认为，灯塔公司在对案涉工程进行维修的过程中，撤走了维修人员，没有全面履行质量保修义务，其质量保证金不应该予以退还。但鑫磊公司提供的照片等证据不足以证明灯塔公司未按约履行保修义务，也未提供证据证明鑫磊公司自行或者雇请第三方履行保修义务并支付了相应费用，其要求不予退还相应比例质量保证金的抗辩主张没有事实依据，也与双方的约定不符，一审法院不予支持。灯塔公司仅主张鑫磊公司退还质量保证金1963000.00元是灯塔公司处分自己诉权的行为，一审法院予以确认。因灯塔公司认可鑫磊公司支付给雅安灯塔公司的65000.00元质保金，鑫磊公司应当支付工程质量保证金1898000.00元（1963000.00元-65000.00元）。 三、鑫磊公司是否在履行《补充协议》过程中存在违约行为而应当承担违约金，如果应当承担违约金，灯塔公司主张的违约金数额是否恰当的问题。 根据《补充协议》的约定，双方已安排相关人员办理了工程结算。对双方有争议部分的金额品迭后为1193910.00元，鉴定意见品迭后工程造价减少1219579.29元。对该减少金额在合同总价±1%的范围，不在包干总价中减少。鑫磊公司应当按照2015年8月26日的确认书支付工程款。根据合同约定，双方完清结算手续后鑫磊公司应向灯塔公司支付工程款至总价的97%。双方工程结算总价为196536334.00元，鑫磊公司已支付190900000.00元中扣减《补充协议》中约定的竣工一年期满质量保证金1880000.00元，已支付的工程款为189020000.00元，占工程总价的96.18%，并未达到合同约定的支付比例，鑫磊公司构成违约。鑫磊公司认为灯塔公司没有按照《补充协议》约定撤诉已违约，鑫磊公司即使存在违约行为，双方约定的违约金过高应当进行调整。案涉工程于2013年9月23日竣工验收合格，并已交付使用，鑫磊公司作为商品房销售商已将项目出售回笼了资金，理应如约支付工程款。按照双方2015年日签订的《补充协议》约定如任何一方违约，均赔偿守约方违约金500万元。鑫磊公司应按照双方约定向灯塔公司支付违约金500万元。鑫磊公司认为灯塔公司未按照该《补充协议》对本案撤诉构成违约，因该协议约定如双方对工程结算无法调解，可委托定额或者中介机构结算或者裁决。双方在此后的结算中仍无法调解，灯塔公司进行本案的诉讼并无不当，不存在违约行为。 综上，一审法院认定鑫磊公司应支付灯塔公司拖欠工程款1345185.55元、工程质量保证金1898000.00元、违约金500万元，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、鑫磊公司于判决生效之日起十五日内支付灯塔公司拖欠工程款1345185.55元、工程质量保证金1898000.00元、违约金500万元；二、驳回灯塔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72514.00元，财产保全费5000.00元，共计77514.00元，由灯塔公司负担23254.00元，由鑫磊公司负担54260.00元。 二审中，鑫磊公司对一审判决查明的案件事实中对双方达成的《补充协议》第4条特别约定“本协议系双方多次协商签订的，作为合同的补充条款，本协议如与原合同有冲突，以本协议为准，如任何一方违约，均赔偿守约方违约金500万元”有异议，认为与原文不符，应为“如任何一方违约本协议，均赔偿守约方违约金500万元”，对其余案件事实没有异议。灯塔公司对原审查明的案件事实没有异议，对鑫磊公司提出的异议表示认可。本院对双方无争议的原审判决查明的案件事实予以确认。 经审核双方达成的《补充协议》内容，第4条特别约定为“本协议系双方多次协商签订的，作为合同的补充条款，本协议如与原合同有冲突，以本协议为准，如任何一方违约本协议，均赔偿守约方违约金500万元”。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院认为，双方当事人的争议焦点为：一、案涉工程价款是多少；二、鑫磊公司在履行《补充协议》过程中是否存在违约行为，如果存在违约行为，应当怎样承担违约责任。 一、关于案涉工程价款是多少的问题。上诉人主张按照双方合同《专用条款》第29条和第33.2条的约定，本案双方无争议的总价196536334.00元中已经将增加工程量价款8536334.00元计入了工程结算价，那么，对合同范围内因设计变更未施工而减少的工程价款1219579.29元，也应当在结算金额中扣减，并且总价也应当下浮10%；之后又主张增加的工程量价款8536334.00元中的第5、6、7项均属于工程设计变更范围内，应当整体纳入增减调整。灯塔公司辩称，增加的工程量价款8536334.00元已经作了下浮10%处理，双方已确认作为工程价款，不应再次调整；对合同范围内因设计变更未施工而减少的工程价款1219579.29元，因不符合合同约定的工程价款应当调整的情形，一审不予调整正确。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，案涉合同价款采用总价包干方式，《专用条款》第29条约定“承包图示范围内工程量增减，在单位工程合同总价±1％以内的工程价款不作增减调整，超过±1％以外部分按《专用条款》第33.2条办理。”第33.2条约定“在承包范围内，增减变更工程费用在合同总价±1％（含±1％）不作调整，如增减变更工程费用超过合同总价±1％以外，按2009四川省建设工程工程量清单计价定额计算，总价下浮10％。”即在承包图示范围内工程量增减的工程款在1880000.00元内工程价款不作增减调整，如增减的工程款超过1880000.00元的总价下浮10%。上诉人认可双方没有争议的工程结算总价为196536334.00元，其中合同固定价外增加的工程量价款8536334.00元（包括优质结构奖200000.00元；1、2号楼顶层增加面积工程71410.00元；中庭增加工程5437548.00元；变更及签证部分1937803.00元；桩基础品迭工程89573.00元；人工费调整800000.00元），均是经双方多次核算协商确定进入结算总价款。从审计说明载明的“审计方式为合同价款为固定合同总价；合同外增减工程及签证部分按实结算，按合同约定下浮10%；合同约定的优质结构奖200000.00元、人工费调整800000.00元双方认可直接进入结算总价”以及双方签字确认的《建设工程造价竣工结算评审结论确认书》表明，双方对前述增加的工程量价款8536334.00元均是按照合同约定进行了处理，对属于合同外的增减工程及签证部分按实进行了结算，并按合同约定下浮10%，且经双方确认进入结算总价，系双方真实意思表示，双方均应当信守约定。上诉人就增加的工程量价款8536334.00元中均属于合同《专用条款》第29条约定的工程设计变更范围内，应当进行调整的主张与双方已经确认的事实相违背，且缺乏事实依据，故对上诉人要求对增加的工程量价款8536334.00元重新进行增减调整的主张，本院不予支持。对双方有争议但经过鉴定后确认的合同范围内因设计变更未施工而减少的工程量价款1219579.29元，因低于合同约定的应当作工程价款增减调整的工程款1880000.00元，一审不做工程价款的增减调整并无不当。因此，一审认定案涉工程造价款为196536334.00元并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于鑫磊公司在履行《补充协议》过程中是否存在违约行为，如果存在违约行为，应当怎样承担违约责任的问题。 鑫磊公司上诉主张其已经按约履行付款义务，且已配合完成工程结算，并未违反《补充协议》约定的义务，其不应当承担违约责任；灯塔公司答辩称鑫磊公司至今未按合同约定的期限履行付款义务，再次构成违约，应当承担违约金500万元。本院认为，本案诉讼中，双方经过多次协商，为尽快解决纠纷签订了《补充协议》，《补充协议》第4条特别约定“本协议系双方多次协商签订的，作为合同的补充条款，本协议如与原合同有冲突，以本协议为准，如任何一方违约本协议，均赔偿守约方违约金500万元。”本案中，灯塔公司是依据《补充协议》的约定主张违约金500万元的，那么，本案需要审查鑫磊公司在履行《补充协议》过程中是否存在违约行为。从《补充协议》的履行情况看，首先，灯塔公司对鑫磊公司履行给付300万元的义务没有提出异议；其次，《补充协议》签订后，鑫磊公司立即与灯塔公司开展工程结算，于2015年5月31日形成了竣工结算总价（审核）书，于2015年8月26日达成《建设工程造价竣工结算评审结论确认书》，但双方仍对合同范围内因设计变更未施工项目的价款金额存在分歧，无法形成最终确认的结算金额；《补充协议》虽约定务必在2015年5月20日前完成所有工程结算工作，但同时约定了双方的配合义务，现没有充分的证据证明系鑫磊公司单方原因造成没能按约完成工程结算，而现有证据能够证明双方在结算中就争议问题进行过反复磋商，故不能认定鑫磊公司在履行工程结算中存在故意拖延而构成违约；再次，本案已经查明，截止2015年8月鑫磊公司向灯塔公司陆续支付工程款共计190900000.00元，扣减补充协议中约定的竣工一年期满质量保证金1880000.00元，已支付的工程款为189020000.00元，占工程总价的96.18%，虽并未达到《建设工程施工合同》约定的双方完清结算手续后支付至97%，但在双方《补充协议》第1条中约定“鑫磊公司于2015年2月17日前支付灯塔公司300万元，因此之前灯塔公司对所诉讼的拖欠工程款事宜，不再与鑫磊公司提出异议”，应当视为灯塔公司承诺在鑫磊公司按约支付灯塔公司300万元后，灯塔公司不再对鑫磊公司欠付工程款事宜提出异议。因此，在灯塔公司没有充分证据证明鑫磊公司在履行《补充协议》过程中存在违约行为，以及在灯塔公司承诺不再对鑫磊公司拖欠工程款事宜提出异议的情况下，原审依据《建设工程施工合同》的约定认定鑫磊公司支付工程款未达到约定支付比例构成违约，判决鑫磊公司向灯塔公司支付500万元的违约金与双方《补充协议》约定不符，本院予以纠正。鑫磊公司上诉主张其不应当承担500万元违约金的理由成立，本院予以支持。 鑫磊公司上诉主张灯塔公司未按照《补充协议》约定对本案撤诉违约，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。本院认为，虽然《补充协议》尾部明确了“达成补充协议后，灯塔公司自行撤诉”，但灯塔公司撤诉并非协议约定的履行义务内容，且因双方在履行《补充协议》约定的工程结算过程中存在争议无法调解，灯塔公司没有撤诉而是选择继续本案诉讼解决纠纷并无不当，不属于违约行为，上诉人以此主张应当驳回被上诉人的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，鑫磊公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初60号民事判决； 二、宜宾市南溪区鑫磊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆灯塔建筑工程有限公司工程款1345185.55元、工程质量保证金1898000.00元； 三、驳回重庆灯塔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费72514.00元，财产保全费5000.00元，共计77514.00元，由重庆灯塔建筑工程有限公司负担47283.00元，由宜宾市南溪区鑫磊房地产开发有限公司负担30231.00元。二审案件受理费69502.00元，由重庆灯塔建筑工程有限公司负担42396.00元，由宜宾市南溪区鑫磊房地产开发有限公司负担27106.00元。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  刘 云 审判员  雷 伟 二〇一九年九月三日 书记员  赵 梅 书记员  文小平