江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣11民终1507号 上诉人（原审原告）：江西省友邦建设发展有限公司，住所地江西省高安市高丰路39路，统一社会信用代码913609836674658261。 法定代表人：周春明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱当伟，江西邦隆律师事务所律师,特别授权代理。 委托诉讼代理人：谭玲，江西邦隆律师事务所实习律师,特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：徐格明，男，1976年7月8日生，汉族，小学文化，无业，住江西省上饶市经济开发区， 委托诉讼代理人：邹先有，江西全灵律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人江西省友邦建设发展有限公司（下称友邦公司）因与被上诉人徐格明劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人江西省友邦建设发展有限公司委托诉讼代理人谭玲、被上诉人徐格明及其委托诉讼代理人邹先有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人友邦公司上诉请求：一、请求维持一审判决第一项；二、请求撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人各项经济赔偿金227,997元。事实和理由：一、根据工伤保险条例第六十四条第二款之规定，被上诉人在上诉人处上班未满12个月，故无法适用该条款规定的被上诉人因工作遭受事故伤害前12个月平均工资，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”被上诉人在上诉人处工作时间是从2018年3月8日至2018年5月7日，共计71日，总计领取工资8,175元，故应当按照3,454元（8,175÷71×30）月平均工资计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。二、停工留薪期只能从2018年5月17日计算至2018年9月10日止，计113天，每月工资3,454元，停工留薪工资为13,010元。 被上诉人徐格明辩称：一、一审法院依据被上诉人受伤前一年度统筹地区在岗职工月平均工资4,408元计算各项赔偿费用是正确的。二、被上诉人工伤等级六级，其从受伤至今一直在家养伤无任何收入，一审法院根据工伤保险条例第三十三条之规定确定停工留薪期为12个月合理合法。 友邦公司向一审法院起诉请求：1、按照2017年在岗职工的平均工资60%计算被告工资；2、徐格明停工留薪期应算至2018年9月10日止；3、要求对徐格明左侧踝关节功能是否完全丧失进行鉴定，以确定被告伤残等级。审理中，友邦公司放弃了第3项诉讼请求。 一审法院认定事实如下：徐格明于2018年3月8日到友邦公司博远学府工地做小工，双方未签订劳动合同。2018年5月17日，徐格明在做工时被打磨机绞伤左脚，而后被送往江西医专第一附属医院（上饶市眼科医院）就诊，医院诊断为左足碾压伤伴血管神经肌腱损伤，为治疗徐格明共住院36天。2018年8月31日，上饶县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（饶县人社伤认字[2018]85号），认定申请人徐格明的此次伤害构成工伤。2018年9月10日，上饶市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》（上饶市劳鉴2018年673号），认定徐格明构成6级伤残。2018年11月15日，江西省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》（赣劳鉴再[2018]511号），认定徐格明构成6级伤残。徐格明向上饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与友邦公司的劳动关系，并要求友邦公司支付一次性伤残补助金112,000元、一次性伤残医疗补助金119,000元、一次性伤残就业补助金196,000元、停工留薪期工资84,000元、伤情诊断费600元、护理费5,265元、住院伙食补助费1,080元、营养费1,080元、交通费3,000元、后续治疗费50,000元。2019年3月22日，上饶县劳动人事争议仲裁委员会作出县劳人仲案字（2018）126号仲裁裁决书，裁决如下：一、同意徐格明与友邦公司解除事实劳动关系；二、由友邦公司支付徐格明一次性伤残补助金70,528元（4,408元／月×16个月＝70,528元）、一次性工伤医疗补助金74,936元（4,408元／月×17个月＝71,936元）、一次性伤残就业补助金123,424元（4,408元／月×28个月＝123,424元）、停工留薪期工资52,896元（4,408元／月×12个月＝52,896元）、住院期间伙食补助费30元／天×36天＝1,080元、护理费87元／天×36天＝3,132元、交通费81元（再次鉴定时发生），共计326,077元；三、驳回徐格明其他请求。友邦公司不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。另查明，因再次鉴定，徐格明花费交通费81元。审理中，双方一致认可，徐格明自2018年3月8日起至2018年5月17日止，从友邦公司处共计领取工资8,175元。另友邦公司坚持要求对徐格明左侧踝关节功能是否完全丧失进行鉴定，以确定徐格明伤残等级。上述事实，有友邦公司的营业执照、法定代表人身份证明、县劳人仲案字（2018）126号仲裁裁决书及送达回执、徐格明的身份证复印件、徐格明的出入院记录复印件、疾病证明书复印件、饶县人社伤认字[2018]85号《工伤认定决定书》、上饶市劳鉴2018年673号《初次（复查）鉴定结论书》、赣劳鉴再[2018]511号《再次鉴定结论通知书》、上饶往返南昌的车票2张以及双方的陈述予以证明，一审法院予以确认。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤保险待遇。本案中，原、被告之间虽然未订立劳动合同，但双方的关系符合劳动关系的特征，原、被告形成了事实劳动关系。徐格明在申请仲裁时要求解除与友邦公司之间的劳动关系，友邦公司对仲裁裁决解除双方的事实劳动关系并未提出异议，原、被告之间的事实劳动关系应予解除。《工伤保险条例》第六十二条第二款明确规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”饶县人社伤认字[2018]85号《工伤认定决定书》现已发生法律效力，友邦公司对其应当承担被告的工伤责任亦无异议，但要求对徐格明左侧踝关节功能是否完全丧失进行鉴定，以确定徐格明伤残等级。而根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，本案中，徐格明的伤情经上饶市劳动能力鉴定委员会初次鉴定后，又经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，确认构成6级伤残，该鉴定结论为最终结论，故一审法院对友邦公司的该项意见，不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”徐格明辩称其工资标准应当按每月7,000元计算，但未能提供相关证据予以证明，故本院对徐格明的该项辩称意见，不予采信。友邦公司主张按照2017年在岗职工的平均工资60%的标准计算徐格明工资，但未向一审法院提交徐格明工伤前12个月平均月缴费工资的有效证据，县劳人仲案字（2018）126号仲裁裁决书采用被告受伤前一年统筹地区在岗职工月平均工资即上饶地区2017年度在岗职工月平均工资4,408元计算徐格明工资，符合法律规定，友邦公司要求按照2017年在岗职工的平均工资60%的标准计算被告工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条明确规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，徐格明的伤情构成6级伤残，认定其停工留薪期为12个月，符合法律规定，友邦公司关于徐格明的停工留薪期应计算至2018年9月10日止的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。徐格明要求友邦公司支付伤情诊断费600元、后续治疗费50,000元、因再次鉴定而支出的住宿费300元，但未能提交证据予以证明，故对徐格明的该项意见，一审法院不予支持。徐格明要求友邦公司支付的营养费，不属于工伤保险待遇的赔付范畴，故一审法院对徐格明的该项意见，不予支持。在核定的停工留薪期为12个月的情况下，徐格明要求友邦公司支付其再次鉴定期间的误工费600元，于法无据，故一审法院对徐格明的该项意见，不予支持。一审法院核定徐格明的工伤保险待遇项目、费用如下：一次性伤残补助金70,528元（4,408元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金74,936元（4,408元／月×17个月）、一次性伤残就业补助金123,424元（4,408元／月×28个月）、停工留薪工资52,896元（4,408元／月×12个月）、住院期间伙食补助费1,080元（30元／天×36天）、护理费3,132元（87元／天×36天）、交通费81元，合计326,077元。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告江西省友邦建设发展有限公司与被告徐格明之间的事实劳动关系；二、原告江西省友邦建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付被告徐格明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间伙食补助费、护理费、交通费等共计326,077元；三、驳回原告江西省友邦建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告江西省友邦建设发展有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有：一、一审按照上饶地区2017年度在岗职工月平均工资4,408元计算徐格明工资是否适当？二、一审认定徐格明停工留薪期为12个月是否正确？ 一、一审按照上饶地区2017年度在岗职工月平均工资4,408元计算徐格明工资是否适当？ 上诉人提出徐格明工资的认定应当按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定计算，本院认为，该条规定的是经济补偿的月工资计算方式，而本案系工伤保险待遇问题，应当适用《工伤保险条例》的相关规定，故一审法院适用工伤保险条例的规定计算徐格明的平均工资并无不妥，本院予以支持。 二、一审认定徐格明停工留薪期为12个月是否正确？ 被上诉人徐格明经医院诊断为左足碾压伤伴血管神经肌腱损伤。根据江西省工伤职工停工留薪期分类目录，踝和足水平的肌肉和肌腱损伤对应停工留薪期6个月。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定“对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。”故本院最终认定徐格明停工留薪期为6个月。 徐格明停工留薪工资应当计算为26,448元（4,408元/月×6个月）。 综上所述，上诉人江西省友邦建设发展有限公司的上诉部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初1514号民事判决第一项即“一、解除原告江西省友邦建设发展有限公司与被告徐格明之间的事实劳动关系”； 二、撤销江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初1514号民事判决第三项即“三、驳回原告江西省友邦建设发展有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初1514号民事判决第二项即“二、原告江西省友邦建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付被告徐格明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间伙食补助费、护理费、交通费等共计326,077元”为“上诉人江西省友邦建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人徐格明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院期间伙食补助费、护理费、交通费等共计299,629元”； 四、驳回上诉人江西省友邦建设发展有限公司其他上诉请求。 二审案件受理费10元，由上诉人江西省友邦建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 健 审判员 聂晓红 审判员 付 强 二〇一九年九月十八日 法 官助 理 杜依霖书记员 曹 颖