贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终1906号 上诉人（原审被告）：兴义市胜达免烧砖厂，住所地:贵州省兴义市桔山街道办事处锅底塘村中寨组。 经营者：赵文琼，女，1969年8月15日生，贵州省兴义市人，汉族，个体工商户，住兴义市。 上诉人（原审被告）：赵文琼，女，1969年8月15日生，贵州省兴义市人，汉族，个体工商户，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：杜正光，男，1962年2月7日生，贵州省兴仁县人，汉族，农民，住贵州省兴仁市。 上诉人兴义市胜达免烧砖厂（以下简称“胜达砖厂”）、赵文琼因与被上诉人杜正光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初8827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 胜达砖厂、赵文琼上诉请求：撤销原判，判决杜正光承担百分之八十的责任，胜达砖厂、赵文琼承担百分之二十的责任，并按该比例由双方承担一、二审诉讼费。事实和理由：杜正光在胜达砖厂从事搬砖工作，但其超出自己的职责范围擅自到搅拌机处捡石砂导致受伤，应承担主要责任;而胜达砖厂、赵文琼作为雇主，只承担管理不到位的次要责任，但一审法院判决其承担百分之八十的责任，杜正光承担百分之二十的责任，属于认定事实不清，适用法律错误。 杜正光辩称，杜正光与胜达砖厂之间属于事实劳动关系，由于杜正光错过了工伤认定的时限，其才被迫以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼，但一审法院以双方之间为劳务关系，并适用过错原则判决其承担百分之二十的责任，存在适用法律错误。本案相比工伤待遇，已给胜达砖厂及赵文琼减少了至少20万元以上的经济赔付，但其否认杜正光是因胜达砖厂及赵文琼安排完成任务时导致受伤的事实，并要求减轻责任明显不能成立，请求维持原判。 杜正光向一审法院起诉请求：1.判令赵文琼、胜达砖厂赔偿杜正光误工费、护理费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项费用共计373280元；2.诉讼费用由赵文琼、胜达砖厂承担。 一审查明事实：2016年年初，杜正光受赵文琼雇佣到胜达砖厂上班。2016年7月19日杜正光在搅拌机下捡砂石时被推板子出来的机器砸伤左手。杜正光受伤后于2016年7月19日到兴义市××道办中心卫生院住院治疗，经兴义市××道办事处中心卫生院诊断为：1、左手第1．2．3．4掌骨骨折并关节外露；2、左手第1．2．3．4．5背伸肌腱及屈指肌腱断裂；3、左手皮肤挫裂伤并大、小鱼际肌缺失；4、左手掌异物存留；5、左手小指皮肤部分缺失；6左腕掌关节脱位，住院治疗26天后出院，为此产生医疗费18126元，该款已经由赵文琼支付。2017年6月14日至17日，杜正光到兴义市××东卫生院进行二次手续（取钢针），住院4天。产生医疗费约3100元（其中3000元是赵文琼所交），后杜正光到兴义市××东卫生院做结算医疗费，自行垫资了不足部分，自愿放弃，不在本案中主张，在此期间，赵文琼先后支付了杜正光6000元。2017年8月23日，兴义市人民医院法医司法鉴定所根据贵州贝顺律师事务所律师的委托，作出兴医司法鉴定所[2017]临鉴字第613号《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》以《人体伤残程度分级》（5.6.6.4）相关规定评定杜正光手功能丧失分值为90分，评定为六级伤残。杜正光为此支付鉴定费700元。后杜正光向兴义市劳动仲裁委员会申请确认与胜达砖厂存在事实劳动关系，2018年3月1日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会下发了兴劳（人）仲案裁字[2018]10号《仲裁裁决书》，《仲裁裁决书》第1页事实和理由一行载明：2016年初，杜正光被招聘进入该砖厂从事免烧砖劳动；第3页23-24行载明：拟证明：1.申请人于2016年2月至2016年6月在免烧砖厂从事水泥砖生产；第4页第12行-13行载明：肖大文、肖大国证实杜正光在胜达砖厂上班近半年的时间，后裁决杜正光与胜达砖厂存在事实劳动关系。2018年5月8日杜正光向黔西南州人力资源和社会保障局提出工伤认定，该局作出《工伤认定申请不予受理决定书》（州人社不予受字[2018]第2-01号），以已超过受理时限为由，决定不予受理。杜正光不服，向贵州省人力资源和社会保障厅提起行政复议，该厅于2018年7月9日作出黔人社厅行复受字[2018]21号《行政复议决定书》，维持《工伤认定申请不予受理决定书》（州人社不予受字[2018]第2-01号）。本案庭审中，因赵文琼对该鉴定意见书提出异议，赵文琼申请重新对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定获准许。2019年4月1日，昆明法医院司法鉴定中心作出昆明法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字0626号《司法鉴定意见书》，对杜正光伤残等级评定为六级、误工期为伤后180日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后90日，产生鉴定费1790元（已由赵文琼交纳）。 一审法院认为，杜正光为胜达砖厂提供劳务，经兴劳（人）仲案裁字[2018]10号《仲裁裁决书》裁决杜正光与胜达砖厂存在事实劳动关系，故此双方之间的事实劳动关系成立。杜正光在提供劳动的过程中受伤，杜正光在认定工伤的时间届满后才向黔西南州人力资源和保障局申请认定本次受伤为工伤，因申请工伤认定超过受理时限，黔西南州人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》（州人社不予受字[2018]第2-01号），决定不予受理，贵州省人力资源和社会保障厅作出了黔人社厅行复受字[2018]21号《行政复议决定书》予以维持。但是，杜正光因在赵文琼经营的胜达砖厂务工受伤的这一事实，赵文琼及胜达砖厂均予以认可，但是杜正光因其自身的原因导致其不能通过劳动争议的渠道维权，基于其在赵文琼经营的胜达砖厂务工所遭受损害的事实，并不妨碍其通过民事侵权的法律救济途径请求胜达砖厂及赵文琼承担侵权责任。本案中，杜正光以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，从杜正光当庭陈述来看，其明知砸伤其的机子会卡壳，在捡砂石的过程中没有尽到合理的注意义务，其自身存在一定的过错，胜达砖厂作为接受劳务一方，有义务对工作场所的风险进行必要的把控，保障劳动者的安全，且本案中有证据证明杜正光与胜达砖厂存在事实劳动关系，故综合考量全案后，确定由胜达砖厂及胜达砖厂的实际经营者赵文琼承担杜正光诉请合理损失的80%的赔偿责任，余下损失由杜正光自行承担。 关于杜正光主张的各项损失是否已过诉讼时效的问题，本案杜正光受伤时间为2016年7月19日，2017年6月14日杜正光到兴义市××东卫生院进行二次手续（取钢针），2017年6月17日出院，故诉讼时效从2017年6月17日起算较为合理。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则实施之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的两年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持”的规定。故对胜达砖厂和赵文琼抗辩杜正光诉请的各项损失已过诉讼时效的辩解，不予采信。 关于杜正光主张的各项损失，分述如下：关于误工费，杜正光诉请的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其固定收入的数额，亦不能举证证明近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杜正光受伤住院期间必然存在误工损失，根据昆明法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字0626号《司法鉴定意见书》误工评定为伤后180日的鉴定意见，结合杜正光受伤后两次住院合计天数为30天。酌定误工期为210日。参照贵州省统计部门公布的上一年度建筑行业职工年平均工资标准（56266元/年），杜正光因伤产生误工损失为32372.22元[（180天+30天）×56266元/年÷365天]。关于护理费，因杜正光未提供护理人员收入证明，故护理费参照贵州省上一统计部门公布的上一年度居民服务或其他服务业职工年平均工资标准（38568元/年）计算，根据鉴定意见为伤后护理期90日，但杜正光主张护理期为30日，且胜达砖厂申请进行重新鉴定，在鉴定机构作出鉴定意见后，杜正光亦未对此要求增加诉讼请求，可视为其对自己民事权利的行使的自由处分，于法不悖，故护理费为3169.97元（30日×38568元/年÷365日）。杜正光主张的住院伙食补助费及数额均符合法律规定，予以支持。关于营养费，杜正光在住院期间已通过住院伙食补助获得相应营养，故该期间不应再支持额外营养费，对出院后的营养费，根据鉴定机构作出的“90日营养期”的鉴定结果，结合杜正光亦未提交营养费票据的情况下，酌情按照50元/天计算，即为4500元（50元/天×90天）。杜正光虽未提供交通费票据，但其住院治疗、鉴定必然产生交通费，根据杜正光住院治疗的期限及医院与其居住地的实际情况，酌定杜正光的交通费为800元为宜；关于残疾赔偿金，杜正光因伤造成六级伤残，杜正光的户籍地不在城镇，从杜正光提交的《仲裁裁决书》第1页事实和理由一行载明：2016年初，杜正光被招聘进入该砖厂从事免烧砖劳动；第3页23行-24行载明：拟证明1、申请人于2016年2月-2016年6月期间在胜达砖厂从事水泥砖生产；第4页第12行-13行载明：肖大文、肖大国证实杜正光在胜达砖厂上班近半年的时间，故杜正光在城镇并务工不足半年，经常居住地未在城镇，且杜正光亦未举证证实其在此之前以从事非农职业作为主要生活来源，故其主张不满足长期居住在城镇、主要收入来源于城镇这一客观要件，故残疾赔偿金以农村居民标准计算为宜，参照贵州省统计部门公布的农村居民年人均纯收入的标准，经计算，残疾赔偿金为88690元（8869元/年×20年×50%）。根据杜正光受伤情况和伤残等级，其主张精神损害抚慰金于法有据，但精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的赔偿能力、受诉法院所在地平均生活水平予以确定，本案中杜正光因此次受伤造成六级伤残，杜正光诉请5000元的精神抚慰金合情合理，予以支持。关于鉴定费的问题，因杜正光自己申请鉴定的伤残等级鉴定意见与赵文琼申请重新鉴定的鉴定意见均为伤残六级，故对杜正光所诉的鉴定费700元予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合贵州省上一年度相关统计数据，杜正光因本次事故受伤造成的损失范围计算如下：1、误工费32372.22元；2、护理费3169.97元；3、住院伙食补助费3000元；4、营养费4500元；5、交通费800元；6、残疾赔偿金88690元；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费700元；9、医疗费：21126元。前述1-9项共计159358.19元，由胜达砖厂、赵文琼承担80%的份额，即127486.55元（159358.19元×80%），减去赵文琼已经支付的27126元，胜达砖厂、赵文琼还应支付杜正光100360.55元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限胜达砖厂、赵文琼于本判决生效之日起十日内共同赔偿杜正光误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、医疗费共计100360.55元；二、驳回杜正光的其余诉讼请求。诉讼费2873元（案件受理费2166元，减半收取1083元，鉴定费1790元），由杜正光负担325元，由胜达砖厂、赵文琼共同负担2548元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，胜达砖厂在工商部门登记的经营类型为家庭经营。 本院认为，经劳动人事仲裁部门认定，杜正光与胜达砖厂之间存在劳动关系，杜正光并以此申请工伤认定，黔西南州人力资源和社会保障局、贵州省人力资源和社会保障厅作出因杜正光错过申请工伤认定受理时限，继而不能以该途径处理经济赔偿问题，但并不影响杜正光以侵权纠纷提起诉讼，本案应当参照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定进行审理。本案中，针对胜达砖厂及赵文琼提出“杜正光超越搬砖工作责任范围去捡石砂导致受伤，应承担主要责任，其只承担管理不到位的次要责任”的上诉主张；杜正光抗辩称，“其是按照赵文琼安排捡石砂时被搅拌机损伤”。经查，杜正光是否是按照赵文琼的要求临时调换工作，双方说法不一，现难以查证，但杜正光系在胜达砖厂提供劳务时受伤系客观事实。胜达砖厂作为接受劳务方在机械化制砖过程中，对机械掌控应有别于其他流程的操作，需加以严格规范和使用，应指定专业人员从事机械的操作和管理，以及采取必要措施加以防范，减少事故发生，但其未尽到工作的合理安排和有效的监管职责致杜正光受伤，其对本次事故的发生承担主要责任；杜正光在靠近机械化设备作业时，应当尽到合理的注意和防范义务，需严格按照操作流程进行，对其自身造成的伤害应承担一定的责任；二审期间，胜达砖厂及赵文琼并未提交其他有力证据予以佐证杜正光对事故的发生负主要责任。一审法院综合本案实际情况，判决胜达砖厂承担主要责任，杜正光承担次要责任并无不当，故对胜达砖厂及赵文琼的前述主张不予支持。 综上所述，赵文琼、胜达砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2166元，由赵文琼、兴义市胜达免烧砖厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 简 坤 审判员 陆金凤 二〇一九年九月二十九日 法官助理陈友虎 书记员孙茂腾