浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终1689号上诉人（原审被告）：温州市东海建筑安装工程有限公司，住所地浙江省温州市经济开发区海汇中心1幢801室。法定代表人：陈盟，副总经理。委托诉讼代理人：马静，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁传八，男，1963年1月20日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审原告）：彭海云，男，1972年11月22日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审原告）：曹隆武，男，1969年1月29日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审原告）：周金林，男，1965年5月22日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上述四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵爱宝，浙江万松律师事务所律师。上述四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴淼，浙江万松律师事务所律师。原审第三人：林进柳，男，1953年8月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：徐强勇，男，1973年12月8日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称“东海公司”）因与被上诉人梁传八、彭海云、曹隆武、周金林及原审第三人林进柳、徐强勇建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院作出的（2018）浙0302民初6799号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月5日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。东海公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人梁传八、彭海云、曹隆武、周金林在一审对上诉人的诉讼请求；本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对涉案工程7-8#楼及沿街楼工程款总价认定错误。第一，由四位被上诉人施工的7-8#楼工程已完成工程量应经过评估鉴定。四位被上诉人于2011年4月16日与东海公司山东分公司签订《红河镇清泉花园劳务承包协议》，对于7-8#楼工程施工项目作出约定：“1、（除水、电暖安装）不包括土方开挖和回填，但应包括机械开挖下30厘米以内人工挖土和基槽清理，包括回填土的不平整和夯实工作，基础超深按实际工程量结算……”。一审判决根据上诉人与潍坊天威置业有限公司（以下简称“天威公司”）建设工程合同纠纷诉讼中工程造价的鉴定认定由被上诉人施工的7#楼工程量为3995.32㎡,8#楼工程量为4226.96㎡。但该鉴定报告系对7-8#楼所有已经完成的工程面积的确认，而7-8#楼地基的部分工程为案外人林先叫施工，由被上诉人施工的工程量未经鉴定测算，直接依据总工程面积要求上诉人支付相应工程款是错误的。第二，涉案7-8#楼、沿街楼工程承包单价应经过价格评估鉴定。1.本案7-8#、沿街楼工程未竣工系建设单位无法按期支付工程进度款所致，并非上诉人的过错，在所涉工程既未通过竣工验收，也未投入使用的情况下，参照竣工验收完毕的合同包干价格支付工程款不符合法律的相关规定，被上诉人因无效合同获利也于理不合。2.被上诉人与上诉人之间的合同单价是每平方米完成施工内容的总价格，但已经完成的工程量中，被上诉人施工的7-8#楼及沿街楼为未完工工程，每平方支付的工程应相应扣减。且被上诉人在2014年起诉状中也明确承认7-8#楼、沿街楼属于未完工工程，由于内外墙粉刷、撸地面、楼梯灯均未施工，被上诉人认为每平方米工程款应适当扣减，其中沿街楼应扣减15%、20%的比例过低，与被上诉人的实际施工项目不符合，一般工程鉴定中对于该部分未完工工程款扣减最少应为30%。3.根据民事诉讼举证规则，被上诉人对已经施工的工程量、工程价款应承担举证责任，而被上诉人在一审中均没有向法院申请对被上诉人施工未竣工的7、8号楼及沿街楼进行鉴定、评估。一审法院在未有专业机构进行鉴定、评估的基础上，仅仅以法官的自由心证判定应支付的工程款单价及工程量数量是不严谨、不符合本案的客观实际情况的错误判决。二、一审法院认定事实不清，对上诉人已经支付工程款数额认定错误。一审判决认定上诉人已经支付的工程款为542.48万元，与2017年11月1日鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302民初14800号民事判决书认定上诉人已经支付工程款634.6万元，相差达100多万元。上诉人有异议的工程款，主要有以下几笔款项：1.关于2010年10月14日的20万元。2010年10月13日借条系彭海云、梁传八、曹隆武向徐强勇出具，而2010年10月14日的汇款由林爱玉向周金林汇款，支付、收取工程款双方完全无法对应，一审法院仅以时间相近为由未将该笔款项不计入工程款错误。2.关于2010年10月30日的10万元、2010年11月9日10万元和2010年11月19日的10万元及2011年9月11日10万元。一审法院认定这三笔款项计入2010年11月24日的100万元借条是错误的，理由如下：2010年11月24日的款项并未与2011年10月18日出具的借款一样详细列明了每一笔的借款数额；2010年11月24日统一出具的100万元的借条如真的如一审法院认定为多笔转账（支付现金）后统一出具借条，恰好为100万元金额也不符合常理；2012年7月20日徐强勇、林爱玉出具的《工程劳务清单》上记载：“至2011年7月已完成工程量劳务约3614589元”的内容与上述款项包含于100万的借条之间认定不存在因果关系。3.关于2011年9月11日10万元。一审法院认定包含在2011年10月18日的100万元借条中是错误的。4.关于2011年5月30日的10万元。2010年5月30日的借条系彭海云向徐强勇出具，2011年5月30日的转账收款人为梁传八，支付、收取工程款双方无法对应，一审法院仅以时间相近为由将该笔款项不计入已经支付的工程款是错误的。5.关于2011年6月1日的15万元。2011年6月1日的借条系彭海云向徐强勇出具，而2011年5月30日的转账收款人为曹隆武，支付、收取工程双方无法对应，一审法院仅以时间相近将该笔款项不计入已经支付的工程款是错误的。6.关于2011年10月20日的5万元。2011年10月18日的借条系彭海云出具，共10万元（其中兑票5万元），而2011年11月20日的转账收款人为梁传八，支付、收取工程款双方无法对应，一审法院仅以时间相近为由该笔款项不计入已经支付的工程款是错误的。三、上诉人不应对45万元承担责任。（一）上诉人不应对涉案40万元承担责任。《承诺书》系东海公司项目部向上诉人的汇报请示性文件，并非向被上诉人出具也未得到上诉人的认可。即使认定《承诺书》系上诉人方向被上诉人出具，徐强勇、林爱玉作出赔偿40万元损失的意思表示也已经超过了其职务范围，在未有任何东海公司或项目部盖章的情况下，被上诉人不属于善意相对人，以该《承诺书》向上诉人主张损失没有依据。（二）一审法院程序违法，判决超过被上诉人的诉讼请求范围。被上诉人仅向上诉人起诉主张40万元的损失，但一审法院超出被上诉人的诉讼请求范围额外判决上诉人赔偿停工损失5万元，违反了不告不理的法律原则，审判程序严重违法。四、上诉人在一审中已经提出垫付的工程钢管、扣件租赁及损失费用，应在未付工程款中予以抵扣。根据一审庭审中双方的举证及调查，可以证明上诉人与被上诉人口头约定及签订的《红河镇清泉花园劳务承包协议》约定的工程单价款应包括涉案工程的一切施工机械、施工用电、用水的一切管线及配件的工程所有的一切周转材料和劳保用品，并承担费用。但由于被上诉人在施工过程中未按时向案外人象山永生建筑设备租赁有限公司支付租金，案外人将上诉人及被上诉人诉至浙江省象山县人民法院，请求支付组杂费及违约金，并返还钢管及扣件或折价赔偿。2013年12月10日，该院判决东海公司（即本案上诉人）、周金林、曹隆武、徐强勇归还案外人钢管30159.80米、扣件24869只，若不能归还，则赔偿案外人租赁物损失802148元；并支付案外人组杂费477610.97元及违约金135967.99元。后上诉人与案外人达成执行和解协议，由上诉人赔偿组杂费、违约金、钢管及扣件折价款共计125万元。上诉人已经全部履行和解协议的内容。根据上诉人与被上诉人之间的口头约定及签订的《红河镇清泉花园劳务承包协议》，上诉人赔付组杂费、违约金、钢管及扣件款项损失最终由被上诉人承担。故对于上诉人已经垫付的款项应在上诉人应支付的工程款中予以扣减。被上诉人梁传八、彭海云、曹隆武、周金林辩称，一、关于涉案7#-8#楼及沿街工程款是否需要经过评估鉴定问题。首先，本案在鉴定程序上属于客观不能。本案被上诉人第一次向法庭提交起诉材料是2014年5月27日，在起诉后，被上诉人向法庭申请就工程量即建筑面积申请鉴定，上诉人也同意就建筑面积进行鉴定，被上诉人在一审法院指定期间内缴纳鉴定费10万元，但鉴定程序一直卡壳在向鉴定单位提供资料上，因双方均无法提供施工图纸，鉴定工作根本没法开展，在此期间，上诉人向法庭提供了由潍坊新正大工程项目管理有限公司的鉴定报告，被上诉人当时以为该鉴定报告属于建设单位（即上诉人）与业主造价的鉴定，与本案的建筑面积不具有关联性，故仍要求继续进行鉴定，后被上诉人代理人到潍坊新正大项目管理有限公司领取部分施工图纸，具体为排水、强电、装饰装修的图纸，但未取得土建项目的施工图纸，鉴定单位仍以无施工图纸为由无法开展鉴定工作。后被上诉人发现上诉人提供的鉴定报告内含有建筑面积的信息，故撤回原诉再次提起诉讼，就不再申请鉴定了。如二审认为有鉴定必要，被上诉人仍是同意的，但如鉴定单位提出需要土建项目的施工图纸，则鉴定必然再次卡壳。其次，就林先叫施工的工程量问题，被上诉人认为没有必要进行鉴定，基于上诉人与被上诉人签订的《红河镇清泉花园劳务承包协议》第六条第一款第一项的约定，7#-8#楼承包价格按每平方米建筑面积包干248元（按国家规定的加注面积计算规则）。基础超深按实际工程量计算，主体三层已付，三天之内支付。基础垫层按2011年3月10日起结算，以前工程结算只包括水泥工工资、钢筋人工工资、支模人工工资、方木及模板按现场清点数，其他一切不管。由此可见，即已排除案外人林先叫已经施工的部分，双方约定按建筑面积计算工程款，故对于林先叫的施工基础垫层的工程量对应的工程款不应在被上诉人的工程款内予以扣减，也没有鉴定的必要。第三，对于7#-8#楼、沿街楼工程承包单价无需通过评估鉴定。双方约定的工程款计价方式明确，按建筑面积计算。第四，上诉人主张《劳务承包协议》的工程款付款条件未能成就，相对应的工程款不应从中扣减。涉案工程存在停工、复工后停工的事实，这是由于上诉人未能及时发放工程款所导致的结果。在被上诉人提起诉讼时已经没有继续施工的可能。经（2013）乐民初字第22号民事判决，解除上诉人与业主天威公司于2010年6月19日签订的《建设工程施工合同》。基于该份判决，上诉人与天威公司在庭审前均未就被上诉人施工的7-8#楼、沿街楼的工程质量提出异议，即应视为已经完成的建设工程质量合格的，在此情况下，上诉人应按照约定全额支付工程价款，无需抵扣所谓未完工工程的工程款。第五，根据民事诉讼举证规则，被上诉人就建筑面积已经提供由潍坊新正大工程项目管理有限公司的鉴定报告，该鉴定报告内含有涉案工程按国家规定的加注面积计算规则测算的建筑面积，就工程单价提供了双方签订的《劳务承包协议》，该协议明确约定7-8#楼按248元/㎡、商场及沿街按255元/㎡计算。上诉人在一审中提出要求扣减案外人林先叫施工的工程量对应的工程款、被上诉人未完成项目对应的工程款，那么上诉人应就该部分事实承担举证责任，但其在一审中均未提出鉴定申请，应由上诉人承担举证不能的不利后果。现上诉人却称一审法院未经专业机构鉴定而仅凭自由心证判定而作出与事实不符、于理不合的错误判决，上诉人的该项上诉理由确实牵强。二、关于已付工程款数额的认定问题。（2016）浙0302民初14800号民事判决书认定已付工程款634.6万元，显然是错误的。首先，该判决所得出的金额双方均无法说明该金额是有哪几笔构成的；其次，（2018）浙03民终字第776号民事裁定认为该判决关于涉案款项的具体事实等尚未查明，已经裁定撤销一审判决，发回重审。两次判决不存在上诉人所称同样的证据及事实。在前一份判决的庭审中，上诉人对所付款项一口咬定其提供的借条上载明为现金的全部是现金支付的，转账的完全与借条独立。但被上诉人通过调取自己的银行明细，尚有90万元（分5笔）汇款凭证未提交。按照上诉人在前一个案件中对于付款方式及借条出具经过的陈述，其所付款项就达到了760.2926万元，上诉人基于该部分事实才改口认为该部分转账款项已由借条方式予以体现，未重复计算。涉案工程停工的原因在于没有及时发放工程款，而基于上诉人的逻辑，其向法院提交的《山东昌乐县红河清泉花园工程清包工程造价清单》载明清工金额为639.31万元，而其提供的借条总金额为488.84万元，转账总金额为181.356万元，合计为670.196万元，则存在超付工程款情况，显然是与停工的事实不相符。关于一审法院认定的金额，被上诉人对于部分争议款项计入已付工程款保留意见，但针对上诉人提出的该8笔款项合计90万元，被上诉人认为一审法院处理正确。三、关于45万元的赔偿损失，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用程序合法。2011年10月20日的5万元实为赔偿款，不应计入工程款，上诉人已付工程款的数额应当扣减这5万元。现一审法院基于上诉人的辩解，将该5万元计入工程款，显然是正确的。四、对于上诉人在一审中提出的反诉请求，一审法院以该租赁合同关系中涉及的当事人与本案当事人不完全一致，并已经告知上诉人另行起诉，也已经口头裁定不予受理该反诉，故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人林进柳未到庭参加诉讼，亦未提供书面的答辩意见。原审第三人徐强勇未到庭参加诉讼，亦未提供书面的答辩意见。梁传八、彭海云、曹隆武、周金林向一审法院起诉请求：1.判令东海公司支付劳务费1921800元，并支付利息（以1207211元为基数，自2012年1月1日起至2012年12月31日止；以1407211元为基数，自2013年1月1日起至2013年6月30日止；以1921800元为基数，自2013年7月1日起至履行完毕之日止；以上均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判令东海公司赔偿停工损失40万元；3.判令东海公司归还模板方料14333.99㎡、搅拌机4台、水泵4个、电缆线400米；4.本案诉讼费用由东海公司承担。审理期间，梁传八、彭海云、曹隆武、周金林主张2011年10月20日出具的工程款借条记载的其中5万元系停工损失费，为计算方便，同意计入工程款，但要求东海公司另行支付2011年10月10日之前的停工损失费5万元，故变更第2项诉讼请求为：判令东海公司赔偿停工损失45万元。一审法院认定事实：东海公司于2010年5月11日经工商核准登记设立山东分公司，林进柳系山东分公司负责人。同年6月30日，林进柳与东海公司签订一份《分公司经营协议书》，双方就权利义务内容作出约定，分公司实行独立核算，自负盈亏，林进柳需每年上缴300000元管理费，每半年支付一次。分公司经营期为三年，自2010年7月1日起至2013年6月30日止。2010年7月5日，孙国生、林晚仔（作为乙方）与东海公司山东清泉花园项目部（作为甲方）签订一份《红河镇清泉花园劳务承包协议》，约定甲方承建的清泉花园住宅楼工程由乙方负责土建劳务施工，承包工程范围为住宅楼及沿街房、商业房共14栋，建筑面积约96000㎡，承包方式为大清包。甲方委派项目经理林先标，乙方委托项目负责人林晚仔现场管理。开工日期为2010年7月5日，竣工日期为2011年1月5日。双方约定按国家规定的实际建筑面积采用包干价：人工费、材料、机械费按235元/㎡计算，结算总价=工程建筑面积×包干价。主体二层完成工程量付一层和基础完成的80%，然后按月形象进度付工程量的75%，主体结顶付工程量的85%，工程竣工付总造价95%，剩余半年内付清。后孙国生、林晚仔因故未履行合同，由梁传八、曹隆武、彭海云、周金林对1-4#楼进行实际施工，双方之间未签订书面合同。现1-4#楼已经施工完成并交付使用。2011年4月16日，梁传八、曹隆武、彭海云（作为乙方）与东海公司山东清泉花园项目部（作为甲方）签订一份《红河镇清泉花园劳务承包协议》，约定甲方承建的清泉花园工程由乙方负责土建劳务施工，承包工程范围为7#、8#住宅楼及商场和沿街楼，共四栋，总建筑面积约18000㎡（除水、电暖安装），甲方委托林先标，乙方委派梁传八进行现场管理。7-8#楼开工时间为2011年3月10日，竣工时间为2011年9月10日；商场及沿街楼开工时间为2011年3月10日，竣工日期为2011年7月10日。7-8#楼承包价格按包干248元/㎡计算（按国家规定的建筑面积计算规则）。基础超深按实际工程量计算，主体三层一付，三天之内支付。基础垫层按2011年3月10日起结算，以前工程结算只包括浇水泥人工工资、钢筋人工工资、支模人工工资、方木及模板按现场点数，其他一切不管。商场及沿街楼承包价格按包干255元/㎡（按国家规定的建筑面积计算规则）。商砼、不浇地面、不抹内墙，主体一层一付；不论各项费用市场价格如何发生变化及施工图纸发生变更，以上包干价结算时均不调整；本工程结算时不再发生其他调整费用。主体施工图纸变大，承包价增加结算，主体施工图纸变小，按承包价减掉。7#、8#楼主体工程进度款支付方式按每二层实际完成工程量（建筑面积）支付总造价的70%；主体工程完成并经验收合格付至总造价的80%；完成层面工程、外装饰及外加架撤除完毕付至总造价的90%；工程验收后，付至总造价的97%；余下3%保证金若工程未出现质量问题，半年付1.5%，剩余1.5%六个月内付清；商场及沿街楼主体工程进度款支付方式为主体工程完成支付总造价的80%；主体工程验收合格付至总造价的90%；工程全部完成后，付至总造价的97%，余下3%保证金若工程未出现质量问题，半年付1.5%，剩余1.5%六个月内付清。第三人徐强勇作为甲方代表人于2011年4月20日在该份协议书上予以补签。后涉案工程因故停工，于2011年10月10日复工，后又再次停工，现7#楼五层未封顶，8#楼五层封顶，沿街商场已竣工，沿街楼二层未封顶。涉案工程前期由山东分公司项目经理林先标进行管理，后退出，第三人徐强勇、林爱玉于2010年10月作为项目经理进驻涉案工程。经庭审确认，7-8#楼地基工程由林先叫施工完成，后由梁传八、彭海云、曹隆武、周金林接手继续施工，但双方对林先叫施工的工程量仍存争议。2011年10月10日，建设单位天威公司与梁传八、彭海云、曹隆武、周金林及东海公司等人签订一份《复工协议》，载明复工后增加的一切费用全部由建设单位承担。双方于同日分别签订《停工损失赔偿协议》及《甲供材料和支付工程款补充协议》，约定“由于建设单位不能按照合同支付工程进度款，使工程无法正常施工…经双方协商同意，建设单位赔偿承担单位人工、机械停置费损失共计5万元”、“甲方后期工程进度款和材料的支付期限…如甲方不按时支付工程进度款，每超过一天，甲方应支付乙方损失费5000元（不含人工停工工资），如甲供材料不及时或工程进度款不到位，造成工程停工，甲方应承担工程停工期间所有费用的损失及人工停工工资（按每人每天100元），停工三天以上开始计算”。后涉案工程复工，又再次停工。2012年7月20日，第三人徐强勇、林爱玉向东海公司共同出具《工程劳务清单》和《承诺书》，《工程劳务清单》载明“红河镇清泉花园项目：1、2、3、4#楼劳务分包工程至2011年7月已完成工程量劳务费约3614589元，已付劳务费约2900000元，尚欠乙方劳务费约714589元（最后实际欠多少劳务费以双方最终结算价为准）。余款付款方式：年底支付200000元，余款不超于2013年6月底按双方实际结算清支付。”《承诺书》载明“红河镇清泉花园项目7#、8#、超市楼钢管外架，由于甲方拖欠工程款，导致乙方无法施工，为了劳务分包减轻压力，2012年开始由我公司只能负责塔吊钢管外架租金与违约金。2012年以前的租金由劳务分包人负责包括钢管数量。停工给劳务分包人损失，我方为了给他补偿一次性损失费400000元。”现梁传八、彭海云、曹隆武、周金林据此诉至法院，要求东海公司支付剩余劳务费。东海公司与天威公司就涉案工程合同履行问题产生纠纷，经（2013）乐民初字第22号民事判决，解除双方于2010年6月19日签订的《建设工程施工合同》，天威公司支付东海公司工程价款9568103.11元，赔偿违约损失2840000元，合计12408103.11元，并对工程价款9568103.11元享有优先受偿权。该案审理过程中，双方共同委托潍坊新正大工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论显示：已施工工程造价为18960286.11元（安装包含给排水、电气、地暖、消防），已付工程款（含材料、其他电费等）9392183元，故天威公司需支付剩余工程款9568103.11元。另双方确认由天威公司支付东海公司2011年10月10日之后产生的停工损失费800000元，2011年10月10日之前产生的停工损失费180000元、钢管租赁损失费740000元、塔吊租赁损失450000元、工程进度款利息损失360000元、人工工资损失240000元、审计损失费70000元，以上合计2840000元，但对钢管扣件租赁损失费用金额，按天威公司自愿承担740000元为准。该案已生效，目前尚在执行过程中。关于涉案工程的建筑面积及工程造价如下图。工程名称建筑面积（㎡）工程造价（元）清泉花园1#住宅楼4614.842801292.41清泉花园2#住宅楼3195.361998450.60清泉花园3#住宅楼3315.251970590.76清泉花园4#住宅楼2182832.17清泉花园7#住宅楼3995.322407620.42五层未封顶清泉花园8#住宅楼4226.962261794.11五层封顶清泉花园沿街楼1470.36864176.81二层未封顶清泉花园沿街商场4641.352825914.13数据来源：潍新正工鉴字[2013]第2号《鉴定报告书》关于工程款支付情况，双方在庭审期间一致确认以借条形式通过现金或者转账支付的款项合计4884400元（详见表一），通过转账支付的款项406000元（详见表二），双方确认已记载于借条中但通过转账支付的款项1050000元（表三），不再重复计入涉案工程款，故双方确认的工程款支付金额合计5290400元。（表一：双方确认的借条款项）借条时间金额（元）备注2010.10.132010.10.232010.10.252010.11.242011.01.062011.01.142011.01.2995000+5000梁传八、彭海云、曹隆武、周金林同意按100000元计入工程款2011.02.262011.03.232011.04.07双方一致认可2011.04.07通过转账支付100000元,2011.04.08通过转账支付150000元。2011.04.262011.05.172011.05.252011.05.302011.06.012011.06.152011.07.23梁传八、彭海云、曹隆武、周金林于2011.10.18共同出具借条共计1420000元2011.07.272011.08.032011.09.052011.09.112011.09.302011.10.18借条记载现金50000元、兑票50000元2010.10.16代付塔吊费用以上合计上述款项全部计入涉案工程款（表二：双方确认的转账款项）转账时间金额（元）备注2011.11.142012.01.212012.07.17以上合计上述款项全部计入涉案工程款（表三：双方确认已记载于借条中，但通过转账支付的款项）转账时间金额（元）备注2011.04.07与2011.04.07借条记载250000元对应其中100000元，剩余150000元于2011.04.08转账支付2011.04.082011.07.23与2011.07.23借条相互印证2011.08.04与2011.08.03借条相互印证2011.09.05与2011.09.05借条相互印证2011.09.11与2011.09.11借条相互印证合计上述款项均不再重复计入涉案工程款一审法院认为，本案双方当事人争议焦点归纳如下：一、涉案工程款价格确定及利息损失问题，主要涉及劳务承包价格和工程量的认定；二、东海公司已支付工程款金额的确定问题；三、《承诺书》的效力认定及停工损失费的金额确定问题；四、东海公司是否负有返还设施设备的义务。针对第一项争议焦点，梁传八、彭海云、曹隆武、周金林系无施工资质的个人，其与山东分公司项目部达成的劳务承包协议，违反法律强制性规定，应确认无效。但考虑到涉案工程已实际施工，东海公司山东分公司系东海公司设立，相应民事责任最终由东海公司承担，故东海公司仍负有向梁传八、彭海云、曹隆武、周金林支付工程款的义务。关于工程款价格确定问题，梁传八、彭海云、曹隆武、周金林与东海公司就1-4#楼劳务分包未签订书面协议，但已由梁传八、彭海云、曹隆武、周金林实际施工完成，该劳务单价可参照孙国生、林晚仔与山东分公司项目部于2010年7月5日签订的《红河镇清泉花园劳务承包协议》上记载的劳务承包价格按235元/㎡计算，梁传八、彭海云、曹隆武、周金林主张按255-260元/㎡计算，依据不足，不予采信。结合潍新正工鉴字[2013]第2号《鉴定报告书》记载的1-4#建筑面积计13870.41㎡（4614.8㎡+3195.36㎡+3315.25㎡+2745㎡），故确认1-4#楼工程款金额为3259546.35元（235元/㎡×13870.41㎡）。双方于2011年4月16日签订的《劳务承包协议》中约定7-8#楼劳务承包单价为248元/㎡，商场及沿街楼单价为255元/㎡，现东海公司对沿街商场按255元/㎡计算单价无异议，但认为7-8#楼地基部分工程已由案外人林先叫施工，商场未竣工，故不能按照合同约定的单价进行结算，且7-8#楼与沿街楼均未竣工，故劳务承包价格应予以调低。双方签订的《劳务承包协议》约定7-8#楼承包价格按包干248元/㎡计算（按国家规定的建筑面积计算规则），已考虑基础垫层按2011年3月10日起结算，即已排除案外人林先叫已经施工的部分，且双方约定按建筑面积计算工程款，并已在该份协议书上签字确认，故7-8#楼劳务承包单价应按248元/㎡计算，至于7-8#楼及沿街楼未竣工，系建设单位无法按期支付工程进度款导致，并非梁传八、彭海云、曹隆武、周金林的过错，故沿街商场、沿街楼均按255元/㎡计算，结合潍新正工鉴字[2013]第2号《鉴定报告书》记载的7-8#建筑面积计8222.28㎡(3995.32㎡+4226.96㎡)，沿街商场建筑面积4641.35㎡，沿街楼建筑面积1470.36㎡，故确认7-8#楼工程款金额为2039125.44元（248元/㎡×8222.28㎡）、沿街商场工程款金额为1183544.25元（255元/㎡×4641.35㎡）、沿街楼工程款金额为374941.8元（255元/㎡×1470.36㎡），以上合计3597611.49元。综上，1-4#楼、7-8#楼、沿街商场、沿街楼合计工程款金额为6857157.84元（3259546.35+3597611.49）。至于利息损失，由于双方之间形成的劳务承包协议系无效合同，且双方未经最终结算，故酌情确定按梁传八、彭海云、曹隆武、周金林第一次向法院提交起诉材料之日即2014年5月27日起计算利息损失为宜。针对第二项争议焦点，经庭审查明，双方确认的工程款支付金额合计5290400元，至于双方有争议的款项，具体明细及认证意见如下（详见表四）：转账时间金额（元）备注2010.10.14与2010.10.13借条相互印证，依法予以确认，故该笔款项不再计入涉案工程款。2010.10.30梁传八、彭海云、曹隆武、周金林主张上述款项计入2010.11.24出具的100万元借条中，虽未提供其他证据予以佐证，但结合2011.10.18出具的142万元借条明细中记载的转账款项，能够证明双方存在先分次转账后统一出具借条的习惯做法，故梁传八、彭海云、曹隆武、周金林的主张存在一定合理性，且与2012.7.20徐强勇、林爱玉出具的《工程劳务清单》上记载“至2011年7月已完成工程量劳务费约3614589元”，能够相互印证当时已经支付的工程款，故该笔款项不再计入涉案工程款。2010.11.092010.11.192011.04.08收款人：李四有，项目：塔吊。结合梁传八、彭海云、曹隆武、周金林自认2010.10.16塔吊费用14400元，且合同约定设施设备费用由梁传八、彭海云、曹隆武、周金林负担，故该笔款项应计入涉案工程款。2011.04.27与2011.04.26借条相互印证，依法予以确认，故该笔款项不再计入涉案工程款。2011.05.15梁传八、彭海云、曹隆武、周金林主张上述款项计入2011.5.17出具的20万元借条中，但无法提供其他证据予以佐证，不予采信，故该笔款项应计入涉案工程款。2011.05.24收款人：赵文华。交易摘要：砖款。另查明：彭海云、赵文华于同日出具一份手写字条，载明“1-4#、7#楼人工工资：3#主体：3.5万元、7#砌砖：1.5万、1.5万，1#、2#、4#楼粉刷：3.5万”。故该笔款项应计入涉案工程款。2011.05.30与2011.05.30借条相互印证，依法予以确认，故该笔款项不再计入涉案工程款。2011.06.01与2011.06.01借条相互印证，依法予以确认，故该笔款项不再计入涉案工程款。2011.06.15与2011.06.15借条相互印证，依法予以确认，故该笔款项不再计入涉案工程款。2011.09.11梁传八、彭海云、曹隆武、周金林主张包含在2011.10.18出具的100万元借条中记载2011.09.11借100000元，能够相互印证，依法予以确认，故该笔款项不再计入涉案工程款。2011.10.20梁传八、彭海云、曹隆武、周金林主张与2011.10.18借条记载“兑票50000元”相互印证，依法予以确认，故该笔款项不再计入涉案工程款。合计应计入涉案工程款金额为134400元（14400+20000+100000）（表四：双方存在争议的款项明细及认证意见）综上，认定东海公司已支付工程款为5424800元（5290400+134400）。针对第三项争议焦点，停工损失费应区分2011年10月10日之前产生与之后产生的费用。关于2012年7月20日由山东分公司项目经理徐强勇、林爱玉出具的《承诺书》效力问题，现东海公司辩称该份《承诺书》的抬头记载系提交给东海公司的内部审批文件，最终未经东海公司审批同意，但考虑到徐强勇、林爱玉等人系山东分公司的项目负责人，业经其签字确认，现梁传八、彭海云、曹隆武、周金林持有该份《承诺书》原件向东海公司主张停工损失费400000元，结合天威公司与山东分公司（梁传八、彭海云亦签字确认）于2011年10月10日签订的《甲供材料和支付工程款补充协议》中约定的违约损失赔偿的计算标准，即每天5000元损失费，另有人工停工工资按100元/人/天/计算，且经（2013）乐民初字第22号民事判决，天威公司与东海公司一致确认2011年10月10日之后产生的停工损失费800000元，上述款项应由天威公司向东海公司支付，故对梁传八、彭海云、曹隆武、周金林主张依据该份《承诺书》记载的400000元主张停工损失费，依法予以支持。关于2011年10月10日之前产生的停工损失费，考虑到天威公司与山东分公司（梁传八亦签字确认）于2011年10月10日签订的《停工损失赔偿协议》已约定停工损失费50000元，结合（2013）乐民初字第22号民事判决确认天威公司应支付给东海公司2011年10月10日之前产生的停工损失费180000元，故确认该笔50000元停工损失费应支付给梁传八、彭海云、曹隆武、周金林。针对第四项诉讼请求，虽涉案工程于2011年10月10日复工，后再次停工，但梁传八、彭海云、曹隆武、周金林无法举证证明其遗留在涉案工地的设施设备，现其诉请要求东海公司返还归还模板方料14333.99㎡、搅拌机4台、水泵4个、电缆线400米，但无法提供其他证据予以佐证，不予支持。综上，东海公司应向梁传八、彭海云、曹隆武、周金林支付剩余工程款1432357.84元（6857157.84元-5424800元）及自2014年5月27日起的利息损失，停工损失费450000元。第三人林进柳、徐强勇经法院合法传唤未到庭，视为其放弃抗辩的权利，依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第一款的规定，判决如下：一、东海公司于判决生效之日起十日内向梁传八、彭海云、曹隆武、周金林支付剩余工程款1432357.84元及利息损失（以1432357.84元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年5月27日起计算至实际履行之日止）；二、东海公司于判决生效之日起十日内向梁传八、彭海云、曹隆武、周金林支付停工损失费450000元；三、驳回梁传八、彭海云、曹隆武、周金林的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28280元，由梁传八、彭海云、曹隆武、周金林负担6539元，由东海公司负担21741元。在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张涉案工程7-8#楼及沿街楼的工程量应予鉴定的问题，由于在上诉人与案外人天威公司就涉案工程合同履行问题一案中，双方已经共同委托潍坊新正大工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，潍新正工鉴字【2013】第2号《鉴定报告书》明确鉴定时已经依据工程进度进行计算，一审结合该份鉴定结论的相关内容对相应工程量进行认定并无不当。关于上诉人主张涉案工程7-8#楼及沿街楼的工程承包单价应予鉴定的问题，鉴于双方已经在《红河镇清泉花园劳务承包协议》中约定了承包单价，且上诉人未在一审提出鉴定的申请，故一审法院根据该协议确定涉案工程的承包单价计算涉案工程款亦无不当。根据双方签订的《劳务承包协议》约定，涉案7-8#楼承包价格按包干248元/㎡，基础垫层从2011年3月10日起算，即从案外人林先叫退出涉案工程后开始计算，且双方在该份协议书中签字确认按照建筑面积计算工程款，故一审法院按照248元/㎡的标准乘以建筑面积计算涉案7-8#楼的工程款并无不妥。至于上诉人主张涉案7-8#楼工程应先扣除案外人林先叫施工部分的问题，若案外人林先叫主张其中自己施工部分的权利，可另行解决。关于上诉人主张有异议的几笔款项，具体分析如下：1.2010年10月14日转账的20万元，根据梁传八、彭海云、曹隆武于2010年10月13日向徐强勇出具借条借款20万元的事实，结合借款、汇款金额、时间及梁传八等人对此的抗辩意见，2010年10月14日的汇款与2010年10月13日的借款实为同一笔款项已经具有高度盖然性，故上诉人主张2010年10月14日的20万元应计入已付工程款，依据不足。2.关于2010年10月30日、2010年11月9日、2010年11月19日的三笔10万元共计30万元，上诉人主张其转账和借条都是独立的款项，但假设上诉人的该项主张成立，上诉人截至2011年7月支付的涉案工程劳务费远远超过徐强勇、林爱玉于2012年7月20日出具的《工程劳务清单》中确认已支付的款项约290万元，故上诉人主张借条均是现金支付没有事实和法律依据，不予采纳。一审法院结合2011年10月18日出具的金额为142万元借条载明之前的转账款项的事实，可以证明双方存在先分次转账后统一出具借条的做法，故原判认定该三笔10万元包含于2010年11月24日出具的100万元借条中，符合本案的实际情况。关于2011年9月11日转账的10万元，鉴于2011年10月18日出具的10万元借条中已经明确记载包含于2011年9月11日所借100万元，故一审法院认定该笔款项不再计入涉案工程款于法有据。关于2011年5月30日的10万元，上诉人主张该笔款项与2011年5月30日借条中的10万元是两笔款项的理由不足，相似理由已在上述第1点中阐明，不再赘述。关于2011年6月1日的15万元，因彭海云与曹隆武系共同合伙承包涉案工程的劳务部分，故借条签署人与款项收取并非一致也符合本案的实际情况，上诉人以借条签署人系彭海云而转账收款人系曹隆武为由称系两笔款项的理由不足，故本院不予支持。关于2011年10月20的50000元，上诉人主张2011年10月20日转账金额为50000元而2011年10月18日借条上记载的金额为10万元，故认为属于两笔款项，本院认为，在2011年10月18日借条中已经明确记载“今向徐强勇借现金（￥50000）、兑票（￥50000）”，故上诉人于2011年10月20日转账的50000元与2011年10月18日的借条内容能够相互印证。因彭海云与梁传八系涉案工程的合伙施工人，故由被上诉人方人员出具借条而收款人系四人中的其他人亦符合常理，上诉人以2011年10月20日的转账收款人为梁传八而2011年10月18日出具借条的系彭海云为由称系两笔款项的理由不足，一审法院认定该笔款项不再计入涉案工程款正确。关于上诉人是否应向被上诉人支付停工损失的问题，涉案《承诺书》系徐强勇与案外人林爱玉出具，虽然未加盖上诉人东海公司的印章，但徐强勇与案外人林爱玉系东海公司山东分公司的项目负责人，结合（2013）乐民初字第22号民事判决书中天威公司与上诉人东海公司一致确认2011年10月10日之后产生的停工损失费80万元由天威公司向上诉人支付事实，故一审法院对被上诉人按该份《承诺书》确定的40万元主张停工损失予以支持，并无不当。关于另一笔停工损失50000元的问题，根据天威公司与东海公司山东分公司于2011年10月10日签订的《停工损失赔偿协议》，被上诉人梁传八亦签字确认，各方已经在该份协议中约定停工损失费为50000元，结合（2013）乐民初字第22号民事判决确定天威公司应支付上诉人关于2011年10月10日之前产生的停工损失费180000元的事实，一审法院确认上诉人应向被上诉人支付2011年10月10日之前的停工损失费50000元，依据充分。上诉人主张已经支付该停工费，但其没有提供相应的证据予以证明，本院不予采信，本院对被上诉人主张该50000元即为承兑的50000元予以采纳。由于一审法院已将该笔款作为已付工程款予以扣减，故被上诉人另行主张2011年10月10日之前的停工损失费50000元应予支持。关于一审法院是否存在超诉请支持50000元停工损失的问题，经审查，虽然所涉的50000元被上诉人在一审中并没有以停工损失费予以主张，但在同意作为工程款扣减的同时已变更诉请另行请求2011年10月10日之前的停工损失费50000元，故一审法院另支持停工损失费50000元并非超诉请判决。关于上诉人在一审中主张垫付的工程钢管、扣件租赁及损失费用可否在本案款中抵扣的问题，由于浙江省象山县人民法院（2013）甬象商初字第443号判决共同承担责任的是东海公司（即本案上诉人）、周金林、彭海云、曹隆武、林先标、林进柳，故上诉人垫付的工程钢管、扣件租赁及损失费用涉及另一法律关系，其请求在本案二审中予以扣减，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人东海公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18141元，由上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑明岳审判员  白海玲审判员  张元华二〇一九年九月四日法官助理潘文舒书记员郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。