山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4945号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈绪山，男，1969年8月28日出生，汉族，陕西省白河县人。委托诉讼代理人：栗春雷，男，北京盈科（太原）律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：陈绪友（上诉人之兄），男，1967年11月26日出生，汉族，陕西省白河县麻虎乡康银村五组75号。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邹永平，男，1973年4月28日出生，汉族，陕西省白河县人，现住山西省古交市。委托诉讼代理人：王升，男，山西国晋律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：吴晓艳，女，1971年1月13日出生，汉族，陕西省白河县人，现住山西省古交市。身份证号：二被上诉人共同委托诉讼代理人：李锋，山西德为律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：武俊，山西德为律师事务所律师。上诉人陈绪山与被上诉人邹永平、吴晓艳合伙协议纠纷一案，不服山西省娄烦县人民法院（2019）晋0123民初2号判决向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈绪山上诉请求：1、依法撤销山西省娄烦县人民法院作出的（2019）晋0123民初2号民事判决书第一项内容及第三项内容；2、依法维持山西省娄烦县人民法院作出的（2019）晋0123民初2号民事判决书第二项内容；3、依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人陈绪山、被上诉人邹永平、案外人出资时间分别为2013年11月16日、2013年11月6日、2013年11月17日，属于事实不清，证据不足。一审庭审中，上诉人已经向法院提交了三位合伙人在勤信德会计师事务所作的结算资料，用于证明三位合伙人的出资时间和出资金额，三位合伙人均在结算资料上签字确认，会计也进行了签字确认，并且庭审中，被上诉人邹永平对该证据也予以认可。然而，一审法院却没有根据该份勤信德会计师事务所作的结算资料认定三位合伙人的出资时间，反而根据被上诉人邹永平提供的事后补充的投资款收据确认出资时间，进而没有支持上诉人要求被上诉人支付违约金的主张，明显事实不清，证据不足。一方面，从证据的证明力而言，经由三位合伙人签字确认，并由会计师事务所确认的结算资料的证明力要高于事后补充的投资款收据的证明力。另一方面，结合案涉合伙项目而言，早在2012年11月，该合伙项目就已开展运营，三位合伙人怎么可能在2013年11月才出资？若是如此，怎能保障合伙项目持续开展运营？并且根据被上诉人邹永平提供的投资款收据上的时间来看，三位合伙人的出资时间均是在2013年11月，岂能如此不约而同？这分明是在上诉人陈绪山多次向被上诉人邹永平索要出资凭证，被上诉人邹永平才在同一个时间段陆续为其他两位合伙人出具的出资凭据。故一审法院错误认定三位合伙人的出资时间，明显事实不清，证据不足；2、一审法院认定，2013年12月31日前，项目部两次进账321000元，上诉人陈绪山支取款项245000元，属于事实不清，证据不足。其一、一审庭审中，被上诉人向法院提供了拓新项目部2012年10月至2013年12月31日止的收入开支资料复印件，上诉人在庭审过程中，已经对该证据的重印件效力进行了否认，并且上诉人认为，三位合伙人于2017年11月10日、2017年11月11日在勤信德会计师事务所的审核下，已经就三方的投入开支重新进行了对账确认；除此之外，案涉项目在2017年5月15日转让时已经将该资料载明的收入开支相关情况交于项目受让方，被上诉人邹永平竟认为上诉人陈绪山支取了245000元，纯属混淆视听，歪曲事实。其二，即使该份收入开支资料真实，那么，根据上面记载的信息来看，上诉人陈绪山虽然支取了245000元款项，但从开支情况来看，陈绪山也开支了115000元，这都是由三方签字确认的，该份资料第四条载明“截止2013年12月31日前116889元，陈绪山应进46759.6元”，也就是说，核算陈绪山的支取和开支数额，拓新项目部仍需分配给陈绪山46759.6元，然而被上诉人有意避重就轻，捡取对陈绪山不利的条款向一审法院说明，而回避对陈绪山有利的条款，显然是混淆法庭视听。其三，事实上，该245000元款项中，有100000元款项，属于案涉的拓新项目部挂靠的中十冶集团有限公司山西煤销集团的挂靠费用，且该笔挂靠费用，已由上诉人陈绪山支付与中十冶集团，并非全额由陈绪山自己支配。然而一审法院却认定2013年12月31日前，项目部两次进账321000元，上诉人陈绪山支取款项245000元，明显属于事实不清、证据不足；3、一审法院认定，被上诉人邹永平代上诉人陈绪山支付邹永富、武明星、邹永齐借款合计360000元，扣留陈绪山借邹永平的借款60000元，属于事实不清，证据不足。被上诉人辩称，1、原审法院查明上诉人陈绪山2013年11月16日出资、被上诉人邹永平2013年11月6日出资、案外人廖家彬2013年11月17日出资，事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立；2、原审法院查明，2013年12月31日前项目部两次进账321000元，上诉人陈绪山领取款项245000元，事实清楚，证据充分，案外人廖家彬作为合伙人，在2014年2月26日向娄烦县人民法院出具《情况说明》，证实项目部领款321000元，上诉人从中领取245000元；3、原审法院查明被上诉人邹永平代上诉人陈绪山支付邹永富、武明星、邹永齐借款合计36万元，扣留陈绪山借邹永平的借款60000元，事实清楚，证据充分。原审中，被上诉人向法院提交了相应的代付收据，且邹永富、武明星、邹永齐证人均到庭说明情况，但上诉人却未出庭对质，上诉人应承担不利后果，现上诉人在放弃自己质证权利的前提下，对代偿借款事实予以否认，显然是滥用诉讼权利，请求法院驳回；4、被上诉人吴晓艳不是本案适格被告，无需承担法律责任。本案是合伙协议纠纷，吴晓艳并非合伙人，当然无需承担法律责任。综上，请求人民法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。上诉人陈绪山向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告陈绪山合伙盈利449644元，诉讼过程中，增加变更诉讼请求为：1、将原诉讼请求变更为被告给付与原告合伙盈利32万元及利息25671.1元（利息自2017年7月1日开始起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年3月1日）；2.增加判令被告支付原告违约金214315.2元；3.增加判令被告返还原告出资款490000元，以上请求共计1049986.3元；4.本案诉讼费由被告承担。被上诉人邹永平向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告陈绪山返还原告人民币245000元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审理查明：2012年11月16日，陈绪山、邹永平、廖家彬三方就位于山西省娄烦县峰岭底村青羊沟拓新煤矿井巷工程签订《拓新煤矿合作章程》。该章程约定第六章第一条约定第一笔投资款的支付日期是2012年12月16日前；第二条约定逾期未到或未全部到视为违约，该股东必须向股东会交纳每天1%的滞纳金；第五章约定三方的参股比例为邹永平40%，陈绪山40%，廖家彬20%；第七章约定了三方按照出资比例分取红利。邹永平、陈绪山、案外人廖家彬实际支付第一笔投资款的时间分别是2013年11月16日、2013年11月6日、2013年11月17日。邹永平、陈绪山、廖家彬实际投资款分别是4092454.59元、2500000元、818495元。2017年5月15日，邹永平、陈绪山、廖家彬一致同意以14000000元的价款转让项目。经三方结算，合伙期间三人投资支出为9205593.39元，盈余4794406.61元。2013年12月31日前，项目部两次进账321000元。陈绪山在项目部支取款项245000元、邹永平支取70703元、廖家彬支取5297元。至此，三人合伙期间的收入合计为14321000元，支出9205593.39元，盈余5115406.61元。三人合伙项目转让后，邹永平在收到转让款后，分四次向陈绪山支付款项合计3560000元，代陈绪山支付邹永富、武明星、邹永齐借款合计360000元，代陈绪山支付彭营营烟酒款33000元，扣留陈绪山借邹永平的借款60000元。陈绪山收取投资款及盈利共计4013000元。一审法院认为，邹永平、陈绪山、廖家彬于2012年11月16日签订的《拓新煤矿合作章程》，内容符合个人合伙的各项要件，性质为合伙协议。该合伙协议是三方真实意思表示，符合法律规定，对三方均有法律约束力，依法予以确认。三位合伙人合伙经营项目总收入为转让款14000000元和2013年前的两次进账款321000元（该款系三人合伙期间的收益，应按盈余进行比例分配），合计为14321000元，支出9205593.39元，盈余5115406.61元。一、关于投资盈利分配及支付问题，三方在《拓新煤矿合作章程》明确约定分红按照投资比例，在项目运转过程中，邹永平投资4092454.59元、陈绪山2500000元、廖家彬818495元。三位合伙人均没有按照项目总额20000000元、参股比例分别是40%、40%、20%的资金投入。因此，按照双方约定的实际投入资金的比例分配盈余，不仅符合三方约定，也符合公平公正原则。经计算，陈绪山盈利是1725624元。因此，陈绪山的应分得投资款及盈利合计应为4225624元。经查，邹永平在项目转让后支付陈绪山4013000元，2013年12月前三人合伙的项目部陆续进账321000元后支取245000元，合计4258000元。二、关于迟延支付第一笔投资款的违约金。首先，《拓新媒矿合作章程》约定的违约金也应当向股东会支付，不是某位合伙人；其次，三位合伙人在运作过程中，第一笔投资款票据的时间分别是2013年11月16日、17日、6日。虽然合作章程约定第一笔投资款的时间是2012年12月16日前，但是三位合伙在实际出资后在出资票据上签字确认的行为，足以说明三位合伙人对第一笔投资款时间的变更均予以默认。3、即使三位合伙人在2012年12月16日前没有足额出资或出资不到位应当追究违约责任。但是，在违约后至起诉的7年内，任何一位合伙人没有主张过违约金。该违约金请求权已经超过诉讼时效。4、原告陈绪山主张违约金按照应付未付投资款金额的30%计算违约金双方既没有约定也没有事实依据，此外其请求权主体也不适格。综上，本院对原告（本诉被告）陈绪山的诉讼请求不予支持。关于本诉被告邹永平的反诉，鉴于本诉原告支取的245000元系合伙期间的收益，该款应参与合伙盈余分配，同时邹永平请求返还的主体也不适格，故本院不予支持。关于本诉原告对本诉被告吴晓艳的起诉。本院认为，被告吴晓艳不是合伙协议的合伙人。本诉原告也没有提供任何证据证明被告吴晓艳参与合伙事务、享受合伙的任何利益。本案是合伙协议纠纷，不是单一的债权债务纠纷，吴晓艳不是本案适格被告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陈绪山对被告（反诉原告）邹永平的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）邹永平对反诉被告（本诉原告）陈绪山的全部诉讼请求；三、驳回原告陈绪山对被告吴晓艳的起诉；案件受理费14250元，由原告（反诉被告）陈绪山负担。反诉费4975元，由反诉原告（本诉被告）邹永平负担。二审期间，上诉人陈绪山提交了赵晓伟的收据一份，证明陈绪山从245000元中支出100000元挂靠费给中十冶集团有限公司，邹永平否认该证据，认为100000元挂靠费最终由其承担。邹永平未提交新的证据。对于上诉人陈绪山二审中提交的上述证据，本院认为，该证据所写内容无其他证据印证，故该证据本院不予确认。本院认为，上诉人陈绪山、被上诉人邹永平、案外人廖家彬签订的《拓新煤矿合作章程》，明为合作章程，实为合伙协议，该协议系三方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。本案系合伙协议纠纷，重点审查和审理邹永平、陈绪山、廖家彬三位合伙人合伙经营项目清算过程中的投资盈利分配及支付问题。关于合伙期间上诉人陈绪山是否向邹永富、武明星、邹永齐借款，与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理，邹永富、武明星、邹永齐可另行主张。一审法院认定邹永平代陈绪山支付邹永富、武明星、邹永齐借款合计360000元，明显不当，应予纠正。关于三位合伙人在合伙期间的出资时间问题，三位合伙人在出资票据上签字确认的行为，足以说明三位合伙人对第一笔投资款时间的变更予以默认。关于被上诉人吴晓艳诉讼主体资格是否适格问题，本案系合伙协议纠纷，被上诉人吴晓艳虽然与邹永平系夫妻关系，但被上诉人吴晓艳既不是合伙协议的合伙人，上诉人陈绪山也没有证据证明被上诉人吴晓艳参与涉案合伙经营项目的事务管理及享受合伙经营项目的任何利益，故被上诉人吴晓艳不是本案适格的诉讼主体。综上所述，上诉人陈绪山的上诉请求部分成立，予以支付。其他请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山西省娄烦县人民法院作出的（2019）晋0123民初2号民事判决第二项；二、维持山西省娄烦县人民法院作出的（2019）晋0123民初2号民事判决第三项；三、撤销山西省娄烦县人民法院作出的（2019）晋0123民初2号民事判决第一项；四、被上诉人邹永平于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈绪山投资款及盈利360000元；五、驳回上诉人陈绪山的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14250元、反诉费4975元，二审案件受理费14250元，共计33475元，由上诉人陈绪山负担18724.5元，被上诉人邹永平负担14750.5元（陈绪山预缴28500元，邹永平预缴4975元，邹永平在履行上述款项时，一并支付陈绪山9775.5元）。本判决为终审判决。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二Ｏ一九年九月九日书记员 程贝贝