山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6682号 上诉人（原审原告）：密天娇，女，1982年9月28日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 法定代理人：马某，男，1978年2月12日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兰陵县人民医院，住所地：山东省兰陵县城会宝路。 法定代表人：赵启飞，院长。 委托诉讼代理人：李刚，该医院员工。 委托诉讼代理人：高玉生，山东晨浩律师事务所律师。 上诉人密天娇、兰陵县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 密天娇上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持我方的诉讼请求。事实与理由：一、一审在已经认定医院承担40%的赔偿责任的情况下，却错误按照35%计算各项损失，存在计算错误。二、一审判决护理费计算标准存在错误，应按照平均工资水平标准，并非可支配收入。三、一审将“定残后护理费”和“定残后营养费”分期支付错误。四、一审认定住院伙食补助费按每天30元过低，应按每天100元计算；营养费每天30元过低，应当最少50元；精神损害抚慰金4万元过低，应为10万元。鉴定费应由医院承担。 兰陵县人民医院上诉请求：请求撤销原判第一、二、三、四项并依法改判，维持原判第五项及维持关于按年支付方式的判决内容。事实及理由：一、山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见书不能作为证据使用，鉴定中心及鉴定人员不具备相关的鉴定资格，认为上诉人的过错并不存在，鉴定我方的诊疗行为与损害后果具有因果关系依据不足。密天娇尚在治疗过程中，治疗未终结，不具备鉴定时机。二、一审对我方重新鉴定申请不予允许错误。三、一审认定的赔偿金额依据不足，适用法律不当，按35%判令我方承担责任明显过高。 密天娇向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告对原告的经济损失：残疾赔偿金735780元、医疗费131012.37元、住院伙食补助费40700元、被扶养人生活费236488元、误工费70065元、定残前护理费125460元、定残后护理费2482000元、定残前营养费18450元、定残后营养费365000元、定残前残疾辅助器具费20517元、定残后残疾辅助器具费22500元、交通费1000元，以上合计为4248972元，被告承担40%的过错比例为1699588元。二、判令被告赔偿原告鉴定费13000元、精神损害抚慰金100000无。以上两项为1812588元。 一审法院认定事实：2017年10月27日，原告密天娇因口服“唑螨酯”后半小时，入住被告兰陵县人民医院治疗；随之原告进行性意识不清，病情仍急重，入ICU室，同时气管插管呼吸机辅助呼吸。10月28日行立体定向脑内血肿穿刺引流术（双侧），术后仍呈现昏迷状态，家属对治疗失去信心，10月30日出院。当日因病情变化，再次入兰陵县人民医院治疗，后又反复出院入院治疗。原告共计在被告兰陵县人民医院住院四次分别为：①2017.10.28-10.30住院花费55393.49元；②2017.10.30-11.14住院花费73980元，报销后实际支出29099.76元；③2017.11.22-2018.2.15住院花费64383元，报销后实际支出18217.46元；④2018.2.18-9.27住院花费70952.96元，报销后实际支出14977.66元；2018.9.27-2018.12.11住院花费21824.4元，报销实际支出4344.76元；同时证明在该院住院天数分别为2天、15天、85天、221天、75天；原告在2017年11月14日至11月22日在临沂市人民医院住院治疗9天花费情况为报销后实际支出3634元；以上合计原告实际的住院天数为407天。原告于2018年5月9日向本院申请对被告因原告的医疗行为进行过错参与度、伤残等级等事项进行鉴定。本院委托鉴定机构山东金剑司法鉴定中心对原告的申请进行鉴定。鉴定意见如下：1，被申请人的医疗行为具有过错，过错与申请人目前的损害后果之间存在因果关系，参与度（责任程度）是20-40%；2，被鉴定人密天娇目前遗留意识不清，对外界刺激无明显反应等，其伤残程度，参照《人体损伤致残程度分级》第5.1.1.1）条之规定，评定为一级伤残。3，被鉴定人密天娇定残前建议2人护理，其护理依赖程度，根据《人身损害护理依赖程度评定》之规定，为完全护理依赖；后续护理人数建议为2人，护理期限建议为长期。4，被鉴定人密天娇目前神志不清等，若配置可摇××床，其费用需人民币2000-3000元，每8-15年更换一次；若配置防褥疮垫，其费用需人民币1000-1500元，每5-8年更换一次。5，被鉴定人密天娇目前神志不清等，其后续健康治疗费，建议参照目前实际支出或二级甲等以上医院诊断证明为准，其营养期限建议为长期。原告密天娇支付鉴定费13000元。 另查明，原告与马某为夫妻，两人生育有两子一女，分别为马郡良、马镜轩、马蕾，即扶养义务人为2人。原告长子马郡良出生于2003年12月10日，至原告定残日2018年11月2日年满14周岁，扶养期限4年；原告次子马镜轩出生于2005年6月22日，至原告定残日2018年11月2日年满13周岁，扶养期限5年；原告之女马蕾出生于2008年2月13日，至原告定残日2018年11月2日年满10岁，扶养期限8年； 再查明，原告父母赵红侠共生育有四名子女，即赡养义务人4人。原告之母赵红侠出生于1959年6月6日，至原告定残日2018年11月2日年满59岁，赡养期限20年。 又查明，原告自2012年5月份一直居住于兰陵县城区金海湾小区。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告密天娇因口服“唑螨酯”后半小时，入住被告兰陵县人民医院治疗。经原、被告双方共同委托的山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定所鉴定，确认被告兰陵县人民医院的诊疗行为存在一定的过错，并与原告密天娇的目前损害后果存在一定的因果关系，该鉴定结论系具有专业资质的机构作出，程序合法，分析客观、科学，本院予以采信，被告兰陵县人民医院依法应对原告密天娇的损失承担相应的赔偿责任。关于责任比例，经鉴定机构鉴定，被告的医疗过错参与度为20%-40%。综合本案案情，被告在对原告的案涉伤病治疗中，至原告出院后又三次入院再行治疗，治疗时间407天，故被告兰陵县人民医院对原告密天娇的上述损失，以承担40%的赔偿责任为宜。 关于被告向本院提出重新鉴定的申请，本院认为，原、被告双方委托本院共同选定的山东金剑司法鉴定中心、鉴定人员具备鉴定资质；鉴定程序完全符合司法鉴定程序通则要求；鉴定结论未出现明显依据不足，且被告向本院提出书面申请，要求鉴定人出庭作证，并申请有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条的规定，允许被告的上述请求，通知了山东金剑司法鉴定中心的两名鉴定人出庭作证，被告申请的两名具备专门知识的人员出庭当庭对鉴定人进行了质询、发表了意见，山东金剑司法鉴定中心的两名鉴定人当庭回答了被告及其申请的两名有专门知识的人就鉴定人作出的鉴定意见和专业问题提出的问题，并未出现被告申请书中所称的鉴定资质、鉴定结论明显依据不足等问题，因此，被告重新鉴定的申请，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，且本院在审查前述鉴定意见时，也未发现不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”规定的情形，故本院对前述鉴定意见依法予以采信，对被告要求重新鉴定的申请不予允许。 关于原告所主张的赔偿金额问题。（1）残疾赔偿金：其计算标准与方式为：36789元×20年×伤残系数1=735780元。（2）医疗费：原告在兰陵县人民医院花费124596.91元，在临沂市人民医院花费3634.46元，在院外购买药物花费2781元，因原告未提供在院外购买药物花费的正规发票，本院对此不予认可。本项支出合计：128231.37元。（3）住院伙食补助费：原告主张407天×100元/天=40700元，对此，本院根据国家机关工作人员日出差补助30元/天的标准予以认定为407天×30元/天=12210元。（4）被抚养、赡养人生活费：共计3人需抚养至十八周岁，抚养期限分别是4年、5年、8年，1人赡养期限20年，综上，前5年：23072元×5年=115360元，第（6-20）年：（马蕾）23072元×3年÷2人+（赵红侠）23072元×15年÷4人=121128元。本项费用共计236488元。（5）误工费：期限自2017年10月28日至定残日前一天2018年11月1日，共计369天，金额为：69305÷365天×369天=70065元。（6）定残前护理费：原告主张369天×170元/天×2人=125460元；本院认为，每天每人170元护理费过高，且无正规发票认定，本院酌情认定2人次护理费按照无固定收入的城镇居民的误工费100.79元/天计算，本项费用合计为：369天×100.79元/天×2人=74383.02元。（7）定残后护理费原告主张：170元/天×365天×2人×20年=2482000元；本院认为护理雇工费应按照无固定收入的城镇居民的误工费100.79元/天计算为宜，本项费用合计为：100.79元/天×365天×2人×20年=1471534元。（8）定残前营养费：原告主张369天×50元/天=18450元，本院认为原告主张过高，应当根据国家机关工作人员日出差补助30元/天的标准予以认定为369天×30元/天=11070元。（9）定残后营养费：原告主张50元/天×365天×20年=365000元，本院认为原告主张过高，应当根据国家机关工作人员日出差补助30元/天的标准予以认定为30元/天×365天×20年=219000元。（10）定残前残疾辅助器具费：原告主张购买轮椅、矫正器等残疾辅助器具4835元，购买生活用品的费用15682元；合计共计20517元。前述主张，被告有异议，原告至一审法庭辩论终结前未向法庭递交正规发票，也无辅助器具配制机构的意见，本院酌定辅助器具费4000元。（11）定残后残疾辅助器具费：原告主张根据鉴定意见，配置可摇××床，其费用需2000-3000元，每8-15年更换一次；配置防褥疮垫，其费用需1000-1500元，每5-8年更换一次；计算期限：山东省人均寿命76岁，共计40年；可摇××床，其费用需3000元，每8年更换一次，还需更换4次；配置防褥疮垫，其费用1500元，每5年更换一次，还需更换7次；计算方法：（可摇××床）3000元×4次+（防褥疮垫）1500元×7次=22500元；对此本院予以认可。（12）交通费：原告主张交通费1000元，因原告未提供正规的与本案有直接关系的交通发票，本院酌情定为交通费500元。（13）鉴定费：13000元。综上第（1）-（13）项损失合计为：2998761.39元。 关于第（8）项定残前营养费和第（9）项定残后营养费问题。所谓“营养费”，是指受害人在遭受侵害后，为辅助或者促使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用，即食用必要的营养品而支出的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。虽然，本案至一审法庭辩论终结前，原告未向法庭递交需要营养支持的医疗机构意见，但从该条的规定可知，营养费的确定有两个条件：一是受害人的伤残情况;二是参照医疗机构的意见，由此可知医疗机构的意见即“加强营养”的医嘱只是起参照作用。本案中，医疗机构尽管没有出具“加强营养”的医嘱，但原告受损的事实确实已经发生，且原告的伤情经鉴定机构鉴定，鉴定机构作出了一级伤残和“其营养期限建议为长期”的鉴定结论。而营养费是应结合案情、治疗和康复的需要来决定的，对受害人实施营养治疗，给予适当的营养支持，应能显著地改善受害人的营养状况，有效地配合临床，促进尽快康复。因此对受害人的营养费进行赔偿在现实生活中具有迫切的需要，对原告的前述请求，本院依法予以支持。 关于第（10）项定残前残疾辅助器具费及购买生活用品的费用问题。原告主张购买轮椅、矫正器等残疾辅助器具4835元，购买生活用品的费用15682元；合计共计20517元。因原告对此未提供正规发票，也没有辅助器具配制机构的意见，在原告未确定是否残疾及残疾级别的情况下，该主张虽然不符《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，但原告在定残前确实处于持续治疗之中，需要配置相应的辅助器具，故其前述主张，本院依法酌定按4000元为宜；至于原告主张被告赔偿其购买生活用品的费用15682元的问题，由于原告在一审法庭辩论终结前未递交其实际支付前述费用的正规发票，且生活用品的费用也并不在《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围之内，故本院对此依法不予支持。 关于第（11）定残后残疾辅助器具费问题。原告主张根据鉴定意见，配置可摇××床，其费用需2000-3000元，每8-15年更换一次；配置防褥疮垫，其费用需1000-1500元，每5-8年更换一次；计算期限：山东省人均寿命76岁，共计40年；可摇××床，其费用需3000元，每8年更换一次，还需更换4次；配置防褥疮垫，其费用1500元，每5年更换一次，还需更换7次；计算方法：（可摇××床）3000元×4次+（防褥疮垫）1500元×7次=22500元。虽然原告对此项主张未提供辅助器具配制机构的意见，该主张不符《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，但原告在定残后，作为处于一级伤残的人，需要配置可摇××床和防褥疮垫辅助器具，且原告对该请求的配置项目、标准及其更换周期，已经申请鉴定机构作出了鉴定，故对原告的该向请求，本院依法予以支持。 综上，对上述各项损失被告承担35%的赔偿责任为：2998761.39元×35%=1049566.49元。 关于原告主张的100000元精神抚慰金，本院综合本案案情、鉴定结论、被告居住地的实际生活水平，本院认为以40000元为宜。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告兰陵县人民医院赔偿原告密天娇各项损失457879.59元；二、被告兰陵县人民医院赔偿原告密天娇定残后护理依赖的护理费515036.90元；三、被告兰陵县人民医院赔偿原告密天娇定残后营养费76650元。四、被告兰陵县人民医院赔偿原告密天娇精神损害赔偿金40000元。五、驳回原告密天娇的其他诉讼请求。上述第一、第四项，被告兰陵县人民医院于本判决生效后十日内一次性向原告密天娇支付；第二项、第三项，被告兰陵县人民医院于本判决生效后于每年的12月31日，向原告密天娇支付当年的护理依赖的护理费25751.85元、定残后营养费3832.50元，支付至原告密天娇自定残之日（2018年11月2日）起二十年（2038年11月1日）或者至原告密天娇生命终止之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21113元，由原告密天娇承担6507元，被告兰陵县人民医院承担14606元。 二审中，上诉人密天娇提交家政服务合同2份，发票3张，护理人员身份证复印件2份，护工登记证1份，公司营业执照复印件1份，拟证明上诉人因存在1级伤残，属于完全护理依赖，其日常的护理难度及强度为所有病人中最高级别，平时由护工和家属共同护理，其中聘请的护工工资每天为170-180元，因此一审中我方主张每天170元符合实际情况，也进一步证明了原审按照城镇居民可支配收入计算是错误的，应当按照护工工资进行计算。如果不按照护工平均工资计算，也应按照城镇居民平均工资计算。 上诉人兰陵县人民医院的质证意见为：对证据真实性无异议，对证据不认可。一审判决过程中，认定的是100元/天，刚才上诉人代理人说标准应该按照护工的实际工资计算，没有具体的规定，证据不充分。合同显示是2019年3月2日签署，时间不是本案起诉时间。密天娇今天提供的护理费及家政服务合同不能作为计算护理费的依据，一审法院计算护理费是按照法定标准和应计算的金额进行判决的，密天娇提供的这份证据明显护理费过高，不符合法律规定，请求法庭不予认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人密天娇因口服“唑螨酯”后半小时入住上诉人兰陵县人民医院治疗，之后密天娇经鉴定构成一级伤残。为确定上诉人兰陵县人民医院的医疗行为是否存在过错及过错参与度，原审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，结论为：上诉人兰陵县人民医院的医疗行为具有过错，过错与密天娇目前的损害后果之间存在因果关系，参与度（责任程度）是20-40%，原审法院据此判令兰陵县人民医院对密天娇的各项经济损失承担35%的赔偿责任正确。兰陵县人民医院对该鉴定意见提出异议，但无充分证据抗辩该鉴定结论，原审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当。对密天娇的各项经济损失，原审法院根据密天娇的居住地、伤残情况及相关法律规定计算得出的数额并无不当，密天娇主张原审对其经济损失计算标准错误，本院不予采信。 综上所述，上诉人密天娇、兰陵县人民医院的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21113元，由上诉人密天娇、兰陵县人民医院各负担10556.5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  张 薇