广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终740号上诉人（原审被告）：黄汝燕，女，1982年，汉族，户籍地址罗定市，现住罗定市。被上诉人（原审原告）：谭芷珊（曾用名谭景艺），女，1985年，汉族，户籍地址罗定市，现住罗定市。上诉人黄汝燕因与被上诉人谭芷珊民间借贷纠纷一案，不服罗定市人民法院（2018）粤5381民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄汝燕上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需偿还被上诉人借款；2.一、二审受案件理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、没有足够证据证明上诉人与被上诉人之间存在真实的借贷关系。1.根据双方的往来明细，在2018年7月15日前，被上诉人向上诉人转账、微信、支付宝共支付87642.51元，现金50000元。上诉人向被上诉人转账、微信支付53100元。两者相差84542.51元，如扣除现金50000元，则相差34542.51元。无论是84542.51元还是34542.51元，与欠条所写的70000元完全不符。2.从2018年7月15日至2018年12月5日，被上诉人向上诉人转账、支付宝支付37500元，上诉人向被上诉人转账、微信支付56011元，上诉人多支付18511元。3.从2018年5月28日至2018年12月5日，被上诉人向上诉人转账、支付宝支付125142.51元（扣除被上诉人声称的现金50000元），上诉人向被上诉人转账、微信支付56011元，相差66031.5元。4.2018年7月，被上诉人其中一笔转账给上诉人的20000元，是上诉人将自己的信用卡用在被上诉人的刷卡机上刷出来后再转回给上诉人的，并不是被上诉人借钱给上诉人。而且这种利用被上诉人的刷卡机进行套现的操作，双方之间进行过多次，所以双方之间的资金往来，并不是真实的借贷关系。从上述明细可以看出，被上诉人提交的《借条》，无法与银行流水及微信、支付宝转账对应，数额相差巨大。所以该证据不应该作为认定借贷关系成立的证据。二、本案中的两张《借条》，仅仅是说明了上诉人有向被上诉人借款的意思表示，但被上诉人提交的证据，无法证实上述两张《借条》已经实际执行。因为被上诉人没有提交上诉人签收的相关收据或提交相应的银行转账记录等。而被上诉人提交的转账记录，又无法与《借条》形成对应关系。所以该两张《借条》不能作为定案的证据。三、从一审上诉人及被上诉人提供的银行转账记录及微信、支付宝转账等可以看出，上诉人与被上诉人之间在短时间内有大量的资金往来，而且这种资金的往来数额不一，来往反复。这与普通的民间借贷有很大的区别。这足以证明双方之间不存在真实的借贷关系。四、一审判决将被上诉人声称的50000元现金也认定为上诉人的债务，这是没有事实及法律依据的。被上诉人声称双方之间的债务中，其中有50000元声称是现金支付，这么大一笔资金，被上诉人没有提供任何证据证明，一审法院对此不应予以认定。五、一审判决将被上诉人转账给第三人温XX的20000元，认定为上诉人所欠债务，这没有事实和法律依据。被上诉人转账给第三人温XX的行为，是其与第三人之间的纠纷，与上诉人无关。一审法院不能因为上诉人与温XX之间也存在经济往来就认为该债务由上诉人承担。这明显是错误的。综上所述，本案中被上诉人提供的两张《借条》完全无法与双方的银行流水、支付宝、微信转账相印证，也没有其他证据证明上述《借条》签订后，双方有真实的支付。而且一审法院还将被上诉人支付给第三人的资金也认定由上诉人承担还款责任。这都是完全错误的。谭芷珊辩称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的借贷合同关系成立，合法有效，认定事实清楚，证据确实充分。1.对于4500元《借条》的认定。根据双方提交的银行个人明细对账单，足以证实被上诉人于2018年10月5日转账4500元给上诉人。结合《借条》内容和落款，一审判决对该借款事实予以确认是正确的。2.70000元《借条》所涉款项为借款并非赌债。上诉人并未提供证据证实借款为赌债，应承担举证不能的不利后果。上诉人亲笔书写并签名捺印出具的70000元《借条》，可证实双方之间存在借贷合意。双方提交的个人明细对账单证实被上诉人向上诉人提供过借款。双方的微信聊天记录也可以反映出，是上诉人对立据借款70000元的事实并无太大异议。二、一审判决对涉案70000元《借条》以及4500元《借条》认定为借款金额，认定事实清楚，证据确实充分。1.上诉人向被上诉人出具《借条》确认向被上诉人借款70000元，应视为双方对此前相互之间的转款进行核算的行为。上诉人与被上诉人相互转账的款项相互抵减后的差额与案涉70000元《借条》载明的借款金额大致相当。上诉人出具《借条》的行为没有违背双方的真实意思表示，且该《借条》的内容并未违反法律法规的禁止性规定。故一审判决对70000元《借条》载明的金额予以确认正确。2.对于4500元《借条》载明的借款金额，上诉人在一审庭审中，并无异议。所以一审判决对该笔借款金额予以确认并无不当。双方借款在前，书写《借条》在后，故2018年10月5日前上诉人向被上诉人所转款项不是偿还案涉两张《借条》载明的借款。双方相互转账，对各自所转款项的性质未约定。4500元《借条》的借款，上诉人尚欠2000元。三、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。希望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。谭芷珊向一审法院起诉请求：1.判令黄汝燕偿还借款本金70000元及支付该款从2018年11月30日起至支付完毕之日止的利息给谭芷珊（利息按每月2%计算）；2.判令黄汝燕偿还借款本金4500元及支付该款从2018年10月15日起至支付完毕之日止的利息给谭芷珊（利息按每月2%计算）；3.本案受理费由黄汝燕负担。一审庭审中，谭芷珊变更第2项诉讼请求为：判令黄汝燕偿还借款本金2000元及支付该2000元从2018年10月15日起至支付完毕之日止的利息给谭芷珊（利息按每月2%计算）。一审法院认定事实：谭芷珊、黄汝燕是朋友关系。自2018年5月份起，谭芷珊通过农业银行、微信、支付宝转账及现金支付方式向谭芷珊提供款项，具体转款、支款情况如下：2018年5月28日银行转账19900元、2018年6月5日支付宝转账10000元及微信转账9856.51元、2018年6月27日银行转账17886元及现金支付50000元、2018年6月30日银行转账10000元、2018年7月9日银行转账20000元、2018年7月24日银行转账20000元、2018年7月25日银行转账10000元、2018年10月5日银行转账4500元、2018年10月16日支付宝转账3000元，合计金额175142.51元。谭芷珊向黄汝燕提供款项期间，黄汝燕亦陆续通过银行、微信、支付宝转账等方式向谭芷珊提供款项，具体转款情况如下：2018年6月1日微信转账3000元、2018年6月13日银行转账20000元及微信转账20100元、2018年7月7日银行转账10000元、2018年7月16日银行转账20000元、2018年7月17日微信转账240元、2018年7月20日银行转账30000元及微信转账291元、2018年7月25日微信转账180元、2018年10月16日微信转账3300元、2018年10月20日微信转账1000元、2018年12月5日支付宝转账1000元，合计金额109111元。相互转款后，黄汝燕亲笔书写并签名摁指模出具了两张《借条》交由谭芷珊收执，其中借款金额为70000元的《借条》载明：“借款人：黄汝燕，身份证号：，于2018年7月15日向出借人谭芷珊借款人民币（大写）柒万元，小写70000元，借款期限伍个月于2018年11月30日归还本息，如不能按时归还愿付违约金100元一天，愿承担所产生的的一切法律责任。借款人：黄汝燕，日期：2018.7.15日”。而借款金额为4500元的《借条》的内容与前述借款金额为70000元的《借条》内容基本一致，落款日为2018年10月5日，双方约定该4500元于2018年10月15日归还。2018年12月10日，谭芷珊诉至一审法院，要求黄汝燕归还上述两张《借条》载明的借款本金及其利息。开庭审理时，谭芷珊变更第2项诉讼请求为：判令黄汝燕偿还借款本金2000元及支付该2000元从2018年10月15日起至支付完毕之日止的利息给谭芷珊（利息按每月2%计算），理由是黄汝燕于2018年10月16日微信转账3300元及发微信红包200元给谭芷珊偿还了3500元，因谭芷珊于同日又通过支付宝转回3000元给黄汝燕，之后黄汝燕又于2018年10月20日通过微信转账1000元、于2018年12月5日通过支付宝转账1000元偿还了2000元，所以该4500元借款谭芷珊现在只要求黄汝燕偿还本金2000元及其利息。黄汝燕对谭芷珊变更该项诉讼请求并无意见，并承认4500元是借款，但黄汝燕称金额为70000元的《借条》所涉的借款是双方之间打麻将赌博所欠下的债务。庭审中，谭芷珊称金额为70000元的《借条》所涉借款是2018年6月27日现金支付的50000元及2018年7月9日银行转账的20000元，而金额为4500元的《借条》所涉借款为2018年10月5日银行转账的4500元；谭芷珊向黄汝燕转账的其他款项黄汝燕已还清给谭芷珊。谭芷珊同时称黄汝燕于2018年7月16日通过银行向其转账的20000元，谭芷珊已于2018年7月17日通过案外人温XX（黄汝燕嫂子）转回给黄汝燕。根据谭芷珊提交的中国农业银行个人明细对账单显示，谭芷珊确于2018年7月17日向案外人温XX转账了20000元，而根据黄汝燕提交中国农业银行个人明细对账单显示，黄汝燕与温XX之间在2018年7月17日前后亦确实存在频繁的资金往来。另外，谭芷珊、黄汝燕在庭审中确认涉案两张《借条》是在黄汝燕位于罗定市瑞祥花园家中所立，但双方对借款金额为70000元的《借条》的书写时间争议不一，谭芷珊称黄汝燕是先写了70000元的《借条》，之后相隔几天才书写4500元的《借条》，黄汝燕则辩称该70000元的《借条》与4500元的《借条》是同一天出具。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。综合谭芷珊、黄汝燕双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.案涉两笔借款是否真实；2.黄汝燕尚欠谭芷珊借款本金多少，以及谭芷珊的各项诉讼请求是否应该得到支持。关于争议焦点1，黄汝燕虽书面抗辩案涉两笔款项是双方赌博所欠下的赌债，但案件审理过程中，黄汝燕承认金额为4500元的《借条》所涉款项为借款，而根据双方提交的中国农业银行个人明细对账单也足以证实，谭芷珊已于2018年10月5日通过银行转账将款项4500元提供给了黄汝燕，结合金额为4500元的《借条》内容及其落款时间，一审法院对该4500元为借款的事实予以确认。对于金额为70000元的《借条》所涉的款项，黄汝燕抗辩是双方之间进行赌博所欠下的赌债，但其未能提供相关证据予以证实，依法黄汝燕应承担举证不能的不利后果，故其抗辩依据不足，一审法院不予采信。谭芷珊提供的黄汝燕亲笔书写并签名捺印出具的金额为70000元的《借条》可证实，谭芷珊、黄汝燕之间存在借贷的合意。现双方提交的转存、转支款项的中国农业银行个人明细对账单亦证实谭芷珊向黄汝燕提供过款项，并且谭芷珊向黄汝燕所转款项的总额多于黄汝燕向谭芷珊转账款项的总额。另外，从谭芷珊提交的双方之间的微信聊天记录也可以反映出，黄汝燕对立据借款70000元的事实并无太大异议，双方只是对欠款金额和还款事实存在争议，而庭审质证时黄汝燕对该微信聊天记录的真实性亦予以确认，故一审法院确认上述金额为70000元的《借条》所涉的款项系借款而非赌债。综上，谭芷珊、黄汝燕之间的借贷合同关系成立，合法有效，一审法院予以认定。关于争议焦点2，一审法院认为，对于案涉两张《借条》的书写时间，双方虽意见不一，但从谭芷珊、黄汝燕庭审中的陈述可知，金额为70000元的《借条》是与4500元的《借条》于同一天或迟于4500元的《借条》出具。而根据一审法院查明的双方在2018年10月5日前的转款情况，2018年10月5日前谭芷珊、黄汝燕之间相互转账的款项（未包含谭芷珊所述的向温XX转账的款项20000元）相互抵减后的差额与案涉70000元的《借条》载明的借款金额大致相当，故黄汝燕于2018年10月5日（或之后）向谭芷珊出具《借条》确认向谭芷珊借款70000元，应视为双方对此前相互间的转款进行核算的行为。因本案并无证据证实黄汝燕向谭芷珊出具《借条》的行为违背了双方的真实意思表示，且该《借条》的内容亦未违反法律法规的禁止性规定，故一审法院对70000元的《借条》载明的借款金额予以确认。对于4500元的《借条》载明的借款金额，庭审中黄汝燕并无异议，故一审法院对该笔借款金额亦予以确认。由于谭芷珊、黄汝燕之间转款在前，书写《借条》在后，故黄汝燕抗辩2018年10月5日前向谭芷珊所转款项是偿还案涉两张《借条》载明的借款，明显不符合日常生活逻辑和交易习惯。而且，在黄汝燕向谭芷珊转款的同时谭芷珊也向黄汝燕转账款项，双方对各自所转款项的性质也未约定，因此黄汝燕的上述抗辩，理据不足，一审法院不予采信。对于2018年10月5日后黄汝燕通过微信、支付宝向谭芷珊转账的款项3300元、1000元、1000元及谭芷珊自认收到黄汝燕转发的微信红包200元，合计5500元，谭芷珊主张该5500元是黄汝燕偿还借款4500元的本金，并据此变更其诉讼请求。因黄汝燕于2018年10月16日、20日微信转账3300元和1000元时案涉借款4500元已到期而案涉借款70000元尚未到期，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，谭芷珊主张上述转款3300元和1000元是归还借款4500元，合理合法，一审法院予以确认。而对于黄汝燕在2018年12月5日微信转账的1000元，虽然该款转账时，案涉两笔借款均已到期，但谭芷珊主张该1000元是偿还借款4500元并变更其诉请，黄汝燕对此并无异议，因此谭芷珊主张该1000元也是偿还借款4500元，一审法院亦予确认。又因双方对案涉两笔借款均未约定利息，故谭芷珊主张黄汝燕的还款是偿还借款本金的意见，一审法院依法予以采纳。根据谭芷珊的陈述，黄汝燕在2018年10月5日后已偿还谭芷珊5500元，但由于谭芷珊又返还了本金3000元给黄汝燕，故双方之间的转款经相互抵减后，案涉借款4500元黄汝燕实欠谭芷珊本金2000元。综上，黄汝燕尚欠谭芷珊案涉两笔借款的本金为70000元、2000元。故谭芷珊要求黄汝燕偿还案涉两笔借款本金70000元及2000元，理据充分，一审法院予以支持。诉讼中，谭芷珊主张黄汝燕支付自借款逾期之日起的利息实为黄汝燕逾期还款的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的相关规定，当事人约定的逾期利息单项或逾期利息与违约金、其他费用的总和均不能超过年利率24%，现双方在案涉两张《借条》中约定，黄汝燕不能按时归还借款70000元及4500元的，黄汝燕自愿支付违约金100元/天给谭芷珊，该约定逾期还款违约金的计算标准分别达年利率52.14%、811.11%，已远超上述司法解释规定的限度。现谭芷珊自行调整该项利息按月利率2%计算，则符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。故对于谭芷珊的利息请求，一审法院支持从两笔借款逾期之日即2018年12月1日、2018年10月16日起计至借款还清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由黄汝燕于判决生效之日起十日内向谭芷珊偿还借款本金70000元并支付逾期付款违约金（以本金70000元按月利率2%从2018年12月1日起计至借款还清之日止）；二、由黄汝燕于判决生效之日起十日内向谭芷珊偿还借款本金2000元并支付逾期付款违约金（以本金2000元按月利率2%从2018年10月16日起计至借款还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1663元（谭芷珊已预交1600元），由谭芷珊负担56元，黄汝燕负担1607元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审判决查明认定事实一致，本院予以确认。另查明：2018年12月3日，被上诉人通过微信向上诉人追讨70000元欠款。2018年12月4日，上诉人要求被上诉人将被上诉人的70000元信用卡欠款分36期还款，每月出账单就发给上诉人，上诉人再将款项转给被上诉人用以归还信用卡欠款。还查明：二审中，上诉人确认4500元《借条》所述款项属于借款，该笔借款尚欠2000元。本院认为：本案系民间借贷纠纷。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：上诉人出具的70000元《借条》所述款项是否真实发生？上诉人应否归还涉案款项给被上诉人？上诉人认为其出具的70000元《借条》是在被上诉人的胁迫下订立的，并认为所涉款项属于赌债。但上诉人对其该主张并未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，对上诉人的该主张，本院不予采纳。对于70000元《借条》所涉款项的支付。被上诉人认为70000元《借条》是对双方之间多次借贷的结算。经本院对上诉人与被上诉人的经济往来情况予以核算后，证实被上诉人向上诉人转账的款项金额高于上诉人转账给被上诉人的款项金额，虽然并非与70000元《借条》金额相等，但结合双方在2018年12月3日、4日的微信聊天中，上诉人对被上诉人追讨70000元借款事实未提出异议，并同意为被上诉人归还信用卡欠款的事实，已证实上诉人尚欠被上诉人70000元借款的事实。因此，被上诉人认为有部分款项是现金出借的主张，本院予以采纳。上诉人认为与被上诉人之间不存在70000元借贷，但上诉人对其出具借条及与被上诉人之间发生的经济往来情况未作出合理解释或对其主张提供证据证实。故被上诉人认为70000元《借条》是对双方之间借贷的结算的主张，更具高度可能性，本院对被上诉人的该主张依法予以采纳。上诉人认为70000元《借条》的出具时间为2018年10月5日，而在该日之后，上诉人除归还了4500元《借条》的部分欠款外，并未归还70000元《借条》的借款，故一审判决上诉人归还该笔70000元借款给被上诉人正确，本院予以维持。双方均确认上诉人对4500元《借条》尚欠2000元款项，一审判决上诉人归还2000元给被上诉人正确，本院予以维持。上诉人合共尚欠被上诉人72000元未归还。涉案两笔借款的还款期限均已到期，上诉人未能按约还款，应自借款逾期还款之日起支付逾期利息给被上诉人，一审判决根据双方《借条》的约定和被上诉人的主张，判决上诉人支付逾期还款利息给被上诉人正确，本院予以维持。综上所述，上诉人黄汝燕的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由黄汝燕负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇一九年九月十八日书记员  范欣健