四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终743号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马白晶，女，1988年10月3日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省简阳市。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准逮捕，2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行。经成都市成华区人民法院决定，于2018年10月29日被释放并于同日变更强制措施为取保候审。 指定辩护人阳龙，四川伦德律师事务所律师。 原审被告人曾利华，女，1990年10月16日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省江安县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准逮捕，2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行。2017年9月26日被成都市成华区人民检察院取保候审。经成都市成华区人民法院决定，于2018年9月5日对其取保候审。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人马白晶、曾利华犯诈骗罪一案于二〇一九年五月八日作出（2017）川0108刑初679号刑事判决。宣判后，原审被告人马白晶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，熊江（在逃）先后于2013年、2014年成立锦江区中连商贸部、四川中连信息技术有限公司，从事POS机销售、收单推广等业务。 2016年2月1日，成都中连公司成立，熊入玉（另案处理）担任法定代表人，公司登记地为成都市高新区府城大道中段1号1栋406单元2层1号,实际租用成都市成华区高地中心的1601、1206号等地作为办公场地。熊入玉、信世军、伍海莉（另案处理）担任该公司经理，负责人员管理、培训以及日常事务；曾燕（另案处理）应聘入职业务员并接受安排进行新进员工培训，后担任公司财务人员；邓勇（另案处理）应聘入职业务员，自2016年3月起担任售后人员，负责处理ＰＯＳ机售后服务及被害人的投诉；被告人马白晶等人应聘担任业务组长，负责培训、管理业务员并接受安排实施诈骗；被告人曾利华等人受聘担任业务员，接受安排实施诈骗。 熊入玉等人以中连公司名义，以低于100元的价格购置大量POS机，利用熊入玉、信世军等人自网上购买大量包含他人姓名、电话联系方式等信息，组织业务人员被告人马白晶、曾利华等人使用单向拨号的网络电话、微信等与全国不特定客户进行联系，虚构其为银联POS机商务中心人员，谎称使用其推销的POS机可免费办理5-30万不等的高额信用卡，并采用朋友圈推广银行下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取群众信任，根据客户申请办理的信用卡额度、客户资产状况等收取998元-3998元不等的POS机押金，并宣称使用其POS机达一定期限或刷卡消费达一定金额后押金全额退还，在客户通过微信等方式交纳定金后，通过快递公司邮寄POS机收取剩余押金。客户在交纳押金、签收POS机后，未收到大额度信用卡，业务人员和售后人员按要求对客户办卡、退款事宜相互推诿，部分业务员将客户加入联系人黑名单，逐步断绝与客户之间的联系。部分被害人在支付定金后拒绝接收快递和支付剩余押金，使诈骗未能全部得逞。 2016年12月19日，公安机关根据线索在成都市成华区高地中心1206、1601号房将被告人马白晶、曾利华等人挡获，分别从其办公室工作席查获并扣押了相关涉案物品，包括手机、打印机、话务机、笔记本、纸质笔记本、话术单等，马白晶、曾利华到案后如实供述了主要犯罪事实。 经鉴定，熊入玉等人诈骗被害人6562人13607409元，既遂数额为10044861.4元，未遂数额为3562547.6元，其中被告人马白晶诈骗59名被害人共计144142元，既遂部分数额为126150元，未遂部分数额为17992元，被告人曾利华诈骗15人共计34020元，既遂部分金额为32832元，未遂部分金额为1188元。 另查明，期间，被告人马白晶、曾利华，以及涉案业务员杨涓海、张恋依的违法所得分别为人民币34993元、8455元、5145元、1082元。在案件审理过程中，被告人马白晶自愿退缴违法所得5000元，被告人曾利华以及涉案业务员杨涓海、张恋依分别自愿退缴违法所得8455元、5145元、1082元，上述案款暂缴存于本院。 原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：被告人马白晶、曾利华的身份证明材料；辨认笔录、辨认照片、指认笔录、指认照片；检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；十二区规章制度、培训课件材料、话术单、电话单等工作材料；提取笔录、案件照片、微信朋友圈截图、劳动合同书；被害人报案材料、POS机照片、POS机服务协议、中连支付收款收据、微信转账、聊天截图；中连公司工商登记材料；涉案人员销售业绩统计表；公安机关情况说明；电子证物检查工作记录、提取笔录、电子数据；顺丰收派服务合同、顺丰公司快递详单信息、结算财务数据；银行账户明细；提取笔录、电话通话音频；司法会计鉴定意见书；退赃票据；被告人马白晶、曾利华的供述；同案犯伍海莉、曾燕、邓勇、杨涓海、张恋依、刘浩等人的供述；证人蒋某某的证言；被害人王某某、顾某某、李某某、张某某、马某、蔡某某、朱某、曾某某等人的陈述等。 原判认为，被告人马白晶、曾利华伙同他人，明知客户无法办理高额信用卡，谎称其系银联工作人员或其公司与银联存在合作关系，通过电话话术、微信转发下卡视频等欺诈手段，虚构能够为客户办理高额信用卡，以此为诱饵，向不特定自然人推销POS机，骗取押金，后续以推诿、拖延乃至微信拉黑、切断联系等手段，设置退款障碍或拒不退还押金，应当以诈骗罪定罪处罚。被告人马白晶、曾利华并非犯罪行为的发起者、组织者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人马白晶、曾利华到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。二被告人无犯罪前科，且在审理期间退缴违法所得，分别酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况等情节综合予以量刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马白晶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；二、被告人曾利华犯诈骗罪，免予刑事处罚；三、缴存于本院的违法所得发还给被害人，继续追缴被告人马白晶的违法所得人民币29993元发还被害人，不足部分责令退赔。 宣判后，原审被告人马白晶不服，提出上诉。 上诉人马白晶及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1.原判认定的犯罪数额与事实不符；2.原判认定本案具有主观犯罪故意有误；3.马白晶系普通员工，不应按照管理人员判处，领取报酬系合法收入，原判量刑过重。据此，请求二审予以改判。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人马白晶及原审被告人曾利华伙同他人采取电信网络手段实施诈骗，谎称其系银联工作人员或其公司与银联存在合作关系，通过电话话术虚构能够为客户办理高额信用卡等欺诈手段，以此为诱饵向不特定自然人推销POS机，诱骗客户缴纳数额不等的押金，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，马白晶、曾利华起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。马白晶、曾利华到案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人马白晶及原审被告人曾利华均系初犯，自愿退缴违法所得，可酌定从轻处罚。 对上诉人马白晶所提原判认定的犯罪数额与事实不符的上诉意见。本院认为，原判结合各被告人的供述、业绩表以及在案鉴定意见等证据，遵循有利于被告人的原则，按被告人本人实施诈骗的数额进行认定，并区分既未遂金额，认定适当。对该上诉意见，本院不予采纳。 对上诉人马白晶及其辩护人所提被告人没有主观犯罪故意的上诉、辩护意见。本院认为，根据银行卡收单业务相关规范文件，从事POS机收单外包服务需要对特约商户进行审核，未从事经营业务的自然人不得使用POS机。本案被告人进入中连公司工作后，作为从业人员对于行业规范应予明知，为向不特定自然人推销POS机，按照公司提供的客户联系方式及话术单，在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，仍然冒充银联工作人员通过网络电话虚假承诺能够办理大额信用卡，根据办卡人的需求诱骗客户支付不同数额的POS机押金，并根据其所收取的押金数额按照标准提取提成，在收取押金后对于客户的售后需求进行推诿甚至拉黑，切断与被害人的联系，综合本案的具体行为模式、获利手段、认知能力等，应当认定本案被告人主观上具有诈骗的认知和共同故意。上诉人马白晶及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人马白晶及其辩护人所提马白晶系普通员工，不应按照管理人员判处，领取报酬系合法收入，原判量刑过重的上诉、辩护意见。本院认为，原判综合本案各被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况予以处理，上诉人马白晶系从犯，作为业务组长履行一定管理职责，原判综合考虑后予以量刑并适用缓刑，量刑适当;本案中，对于被告人通过诈骗行为获取的收入属于违法所得。对上诉人马白晶及其辩护人所提该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 查 理 审判员 程哲渊 审判员 傅 超 二〇一九年九月十七日 书记员 冯 欢