湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0722民初1863号原告：李军，女，1975年12月5日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：梅昌学，湖南辰龙律师事务所律师。被告：汉寿县龙阳小月纸品批发部，住所地湖南省汉寿县龙阳街道宝塔河村墙角组。经营者：吴汉波。委托诉讼代理人：李泽民，汉寿县正义法律服务所法律工作者。原告李军与被告汉寿县龙阳小月纸品批发部（以下简称汉寿龙阳小月批发部）劳动争议一案，本院于2019年6月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李军及其委托诉讼代理人梅昌学、被告汉寿龙阳小月批发部的委托诉讼代理人李泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李军向本院提出诉讼请求：1、汉寿龙阳小月批发部向李军支付解除劳动关系经济补偿金21540元；2、汉寿龙阳小月批发部向李军支付因没有签订书面的无固定期限劳动合同的双倍工资21540元；3、汉寿龙阳小月批发部向李军支付失业保险待遇24576元；4、汉寿龙阳小月批发部向李军支付双休日及节假日加班工资62630元；5、汉寿龙阳小月批发部为李军补缴2002年12月至2018年12月劳动关系存续期间的社会保险费用。事实和理由：李军自2002年11月进入汉寿龙阳小月批发部务工，岗位为“心相印”纸品驻金湾超市导购员。工作期间，虽经李军多次要求，汉寿龙阳小月批发部一直拒不和李军签订书面劳动合同，也没有为李军购买社会保险。2018年12月，李军因汉寿龙阳小月批发部拒不与其签订书面劳动合同和拒不为其购买社会保险愤而辞职，解除双方的劳动关系。期间，李军共在汉寿龙阳小月批发部处务工16年。解除劳动关系后，李军多次与汉寿龙阳小月批发部协商，要求其支付其解除劳动关系的经济补偿、补缴社会保险支付加班工资、支付失业保险待遇、支付未签订书面的无固定期限劳动合同的双倍工资等，汉寿龙阳小月批发部均拒绝。李军遂向汉寿县劳动人事争议仲栽委员会申请仲裁，该委员会于2019年6月3日作出（2019）汉劳人仲字11号仲裁裁决，并于同年6月11日向李军送达了该仲裁裁决书。李军因不服该仲裁裁决，故诉至法院。汉寿龙阳小月批发部辩称，1、汉寿龙阳小月批发部是于2012年3月14日进行工商登记的，此前的经营主体是“汉寿县小月纸品批发部”，二者注册名号不同，经营者主体不同，个体工商户之间的权利义务不具有前后承继关系，因此在2012年3月14日之前，李军的权利义务都与汉寿龙阳小月批发部无关。“汉寿县小月纸品批发部”已于2012年3月以前注销，汉寿龙阳小月批发部因经营亏损也于2019年6月21日注销，汉寿小月批发已经不具有个体工商户的主体资格；2、李军是由“汉寿县龙阳纸品批发部”经营者吴小波介绍给恒安集团后派驻在汉寿县金湾超市做导购员的，且李军曾一度持有恒安集团发放的工资卡，每月的基本工资也是由恒安集团发放的。汉寿龙阳小月批发部仅是根据李军与吴小波的合作模式，按照李军的销售业绩向其发放了一些奖金和提成而已，与李军并不存在劳动关系；3、李军的各项诉求均没有法律依据，不应予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：李军提交的健康证、工作证、银行存折、中国农业银行银行交易明细清单、员工手册、电话录音与证人徐某、肖某的出庭证言相互印证，能证明李军于2002年11月至2018年12月期间的工作情况及工资发放情况，予以采信；李军提交的（2019）汉劳人仲字11号仲裁裁决书，能达到其证明目的，予以采信；李军提交的考勤卡，未提交其他证据予以佐证，不能证明其工作期间加班的情况，不予采信；汉寿县龙阳小月纸品批发部提交的个体工商户基本信息，来源合法，且经李军质证无异议，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年11月，李军入职经营者为吴小波的汉寿小月纸品批发部，担任该批发部驻金湾购物广场心相印纸品柜台导购员工作。2012年3月14日汉寿县小月纸品批发部依法办理注销登记。2012年3月14日吴汉波申请注册登记，字号为汉寿县龙阳小月批发部，李军继续在原工作场所及工作岗位工作。工作期间，汉寿县龙阳小月批发部未与李军签订劳动合同，也未为李军缴纳社会保险费。2018年12月李军以未缴纳基本养老保险费为由解除与汉寿龙阳小月批发部的劳动关系。2019年5月9日，李军向县仲裁委申请仲裁，要求汉寿龙阳小月批发部向其依法支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资、加班费、经济补偿金、失业保险待遇费并补缴养老保险费。2019年6月3日，县仲裁委作出（2019）汉劳人仲字11号仲裁裁决书，裁决汉寿龙阳小月批发部向李军支付经济补偿金19745元；驳回李军的其他诉讼请求。李军不服该裁决，遂诉至本院。另查明，李军离职前十二个月的月平均工资为1795元。本院认为，本案争议焦点为：一、李军的工作年限如何计算？二、是否应向李军支付经济补偿金、支付二倍工资、支付失业保险待遇、支付双休日及节假日加班工资、补缴社会保险费用？焦点一：李军的工作年限如何计算?本案中，虽经营者发生了变化，但李军并不知情且继续在原工作场所与工作位工作，根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计箅支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第条第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非本人原国从原用人单位被安排到新用人单位工作”；(二)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。李军的工作年限应合并计算，具体时间为2002年11月至2018年12月。焦点二、关于李军要求汉寿龙阳小月批发部支付经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日(即2008年1月1日)起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故对李军要求支付经济补偿的诉讼请求予以支持，具体数额为19745元(1795元/月×11个月)。关于李军要求汉寿龙阳小月批发部支付二倍工资的诉讼请求。本院认为，李军自2002年11月入职经营者为吴小波的汉寿小月纸品批发部，担任该批发部驻金湾购物广场心相印纸品柜台导购员工作。2012年3月14日汉寿县小月纸品批发部依法办理注销登记。2012年3月14日吴汉波申请注册登记，字号为汉寿县龙阳小月批发部，李军继续在原工作场所及工作岗位工作。汉寿龙阳小月批发部应依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定与李军签订书面劳动合同。但截至双方劳动关系解除之日仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，故汉寿龙阳小月批发部应支付李军未签订劳动合同二倍工资19745元(1795元/月×11个月)。关于李军要求支付休息日及节假日加班费的诉求。李军主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，李军未提供充分的证据证明经营者吴汉波安排其加班的事实，且庭审中，李军亦陈述其工作性质为三班轮班制，其提交的证据无法证实加班的事实。故对李军要求支付休息日及节假日加班费的诉求不予支持。关于李军要求支付失业保险待遇的诉求。依据《失业保险条例》第二条规定，城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工照本条例的规定，缴纳失业保险费。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营以及其他城镇企业。本院认为，本条是关于《失业保险条例》适用范围的规定，其未将个体工商户纳入失业保险的范围，而是在附则中授权省级人民政府根据当地实际情况决定是否将有雇工的个体工商户及其雇工纳入失业保险。《湖南省实施〈失业保险条例办法>》第二条规定，本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费。其关于适用范围的规定亦未将个体工商户纳入失业保险的范围。故对李军该项诉求不予支持。关于李军补缴社会保险费用的诉求。本院认为，李军要求补缴社会保险费用的诉求不属于法院受案范围，本院不予审查，李军可向相关社会保险行政部门主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、汉寿县龙阳小月纸品批发部在本判决生效之日起十日内向李军支付经济补偿金19745元；二、汉寿县龙阳小月纸品批发部在本判决生效之日起十日内向李军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19745元；三、驳回李军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汉寿县龙阳小月纸品批发部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审判员  廖秀壮二〇一九年九月十七日法官助理殷璇书记员罗清附1：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。