广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终180号 上诉人（一审被告）桂林市城市管理委员会，住所地：桂林市秀峰区榕湖北路3号。 法定代表人刘祖军，主任。 委托代理人李丹，桂林市城市管理监察支队大队长。 委托代理人巩献平，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）秦混洪，男，1939年6月25日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人秦正飞，男，1973年4月12日出生，汉族，住广西桂林市七星区，系被上诉人秦混洪之子。 委托诉讼代理人黄少宏，广西起航律师事务所律师。 上诉人桂林市城市管理委员会（以下简称桂林市城管委）因确认行政强制拆除行为违法一案，不服桂林市七星区人民法院2018年12月27日作出的（2018）桂0305行初16号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人桂林市城管委的委托诉讼代理人李丹、巩献平，被上诉人秦混洪的委托诉讼代理人秦正飞、黄少宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，原告因涉嫌在桂林市××家园村××号违法建设房屋，被告于2015年3月16日和2015年5月14日接到桂林市规划局送达的《违法建设行为转送办理单》（编号：〔2015〕4号、〔2015〕17号），其载明：“秦混洪在七星区穿山村公所施家园41号修缮加固建设工程施工未按照规划局定点批复（市规管〔2014〕225号）、未取得建设工程规划许可证的前提下进行基础建设。请派员依法查处并将查处情况报规划局。”2016年9月26日，发生了下列事实：1.桂林市规划局向原告发出《住房和城乡建设行政执法调查通知书》，通知原告就其在桂林市××家园村××号建设房屋的行为向具体经办的部门提供相应审批材料。2.桂林市规划局现场勘验，原告在桂林市××家园××号建设砖混房屋（在建）面积438.75平方米。3.林市规划局向原告发出《责令停止违法行为通知书》，认定：原告于2016年9月26日在施家园村11组29号建设房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令原告立即停止违法行为。2017年1月7日，被告桂林市城市管理委员会派员强制拆除原告坐落于桂林市××家园村××号正在建设未完工的房屋438.75平方米。在强制拆除时，被告未对现场被告的财物进行清点登记。原告不服，于2017年3月2日向被告提交国家赔偿申请书，要求被告赔偿。被告于2017年5月2日答复原告不同意其国家赔偿的申请。 另查明，2014年9月17日，桂林市规划局向原告出具《关于七星区穿山乡穿山村公所施家园41号秦混洪房屋修缮加固建设工程的批复》（市规管〔2014〕225号），其载明：经踏勘、研究，同意在七星区穿山乡穿山村公所施家园41号位置，拆除你户用地范围捏D级危旧房屋，按原房屋位置、层数1-2层、产权面积进行修缮加固，总建筑面积为237平方米等内容。2014年9月底10月初，原告拆除原桂林市七星区穿山乡穿山村公所施家园41号的旧房，于2015年1月开始重建新房（即本案涉案的被告拆除的房屋）。2015年7月7日，原告获得桂林市规划局颁发的建设工程规划许可证（建字第450301201200270号），核准原告房屋修缮加固一栋贰层237平方米。2016年7月18日，原告取得桂林市房产管理局颁发的房屋所有权证（桂林市房权证七星区字第××号），其上记载：房屋所有权人秦混洪，房屋坐落桂林市××家园村××号1-2层，登记时间2016年7月18日，总层数2层，建筑面积229.97平方米。 一审判决认为，原告建设房屋的行为，如涉嫌违法，依法应当由有关的行政机关予以查处并作出行政处罚，相关的行政处罚作出后，原告没有履行处罚决定确定的义务时，负责强制执行的行政机关才能依法定程序实施强制执行行为。本案中，被告在实施强制执行行为时，存在下列违法情形：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”桂林市人民政府对原告涉嫌违法建设的行为未作出责成被告处置的决定，故被告本次强制拆除行为尚未获得必要的授权。二、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，并无有法定职权的行政机关对原告涉嫌违法建设的行为作出行政处罚决定，桂林市规划局作出的《责令停止违法行为通知书》仅要求原告停止建设行为。被告也未依法作出书面的强制执行决定，未就涉案建筑物需强制拆除之事项进行公告，被告于2017年1月7日强制拆除原告涉案建筑物的行为，违反上述法律规定，属于严重违反法定程序。三、在强制拆除过程中，被告应当依法妥善处置并保管原告的合法财物，但被告在拆除涉案建筑时，未对原告的财务进行清点、登记造册，妥善处理，亦属违反法定程序的行为。综上，被告对原告在建的房屋的拆除行为没有合法的事实及法律依据,严重违反法定程序，但由于有关的房屋已被拆除,撤销已无实际意义,本院依法确认被告拆除原告坐落于桂林市××家园村××号在建的砖混房的行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：被告桂林市城市管理委员会于2017年1月7日拆除原告秦混洪坐落于桂林市××家园村××号的在建砖混房的行为违法。本案收取案件受理费50元（原告已预付本院），由被告桂林市城市管理委员会负担（此款被告应于本判决生效之日起10日内清付给原告）。 上诉人桂林市城管委上诉称：一、应将桂林市规划局列为本案被告。本案是桂林市城管支队受桂林市规划局委托查处被上诉人的违法建设行为，责令其停止违法建设行为并强制拆除其违法建筑，强拆行为的法律后果应由委托单位承担。二、被拆除的坐落在七星区××家园村××号房屋系违法建筑。1.林市规划局来文《违法建设行为转送办理单》提出“秦混洪未按照我局的定点批复文（市规管〔2014〕225号）、未取得建设工程规划许可证的前提下进行基础建设（在建)。现请你单位派员依法查处该违法建设行为，并将查处情况报我局”。2.诉人下属的城管监察支队通过现场勘查，发现秦混洪未按市规管〔2014〕225号文的规定，拆除用地范围内的D级危房，对指定的主体楼房进行修缮加固（规划审批修缮加固面积为237平方米)，而是拆除全部房屋实施重建，且未办理建设工程规划许可证。2016年9月26日，执法人员通过现场勘查，房屋已建好两层，面积达438.75平方米，并发现房屋西侧建有一处两层空天井，执法人员随即再次对秦混洪下发调查及停工文书，但秦混洪仍未接受调查。2017年1月7日，执法人员对被上诉人的房屋进行拆除前，再次进行勘查取证，被上诉人的房屋属于在建状态，已建至三层，长19.5米，宽11.25米，建设面积达到658.13米，房屋西侧空天井建至第三层，认定为电梯井。3.上诉人不按定点批复文和建设工程规划许可证的规定进行建设，将原房屋全部拆除重建，超面积，增加层数，房屋西侧增设只有高层房屋才使用的电梯井等等。4.2015年3月桂林市规划局委托上诉人下属的城管监察支队查处被上诉人的违法建设行为起，至上诉人拆除被上诉人的违法建筑时止，桂林市规划局未下文撤销对秦混洪违法建设案件的查处。三、上诉人强制拆除行为属于程序轻微违法,且对被上诉人的合法权利不产生实际影响。上诉人根据市政府的指示，于2017年1月7日至10日组织市城管支队等单位，开展对违法建筑的整治行动，勘查后拆除了被上诉人的在建房屋，使该区域内违法建设的势头得到了有效的制止。综上所述，一审遗漏当事人、被上诉人在建房屋系违法建设，上诉人根据案件的实际情况对被上诉人违法建设的房屋即时实施了强制拆除，属于程序上轻微的违法，且对被上诉人的合法权利不产生实际影响，上诉人特提起上诉，请求撤销原判，发回重审。 被上诉人秦混洪辩称：上诉人称一审判决遗漏当事人的理由不成立，本案为确认强拆行政行为违法，是上诉人的单方行为，不是规划局进行强拆，也不是规划局下达行政命令，规划局下发的通知书仅是停止施工的通知书。上诉人没有执法权限，也未按法定程序进行公告，也没有人民法院准许强拆的判决或裁定，因此上诉人的强拆行为严重违法。上诉人没有对被上诉人的财物进行清点，造成被上诉人损失。综上，请驳回上诉，维持一审判决。 本院审理查明，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。在二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，被拆除房屋所在地县级以上人民政府没有作出责成上诉人强制拆除涉案房屋的决定，故上诉人本次强制拆除行为没有获得必要的授权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，并无有法定职权的行政机关对被上诉人涉嫌违法建设的行为作出行政处罚决定，桂林市规划局对被上诉人作出的《责令停止违法行为通知书》仅要求被上诉人停止建设行为，上诉人也未依法作出书面的强制执行决定，未就涉案建筑物需强制拆除之事项进行公告，上诉人于2017年1月7日强制拆除被上诉人涉案建筑物的行为，违反上述法定程序。此外，在强制拆除过程中，上诉人未对被上诉人的财务进行清点、登记造册，妥善处理，亦属违法。一审判决确认一审被告于2017年1月7日拆除一审原告秦混洪坐落于桂林市××家园村××号的在建砖混房的行为违法，符合法律规定。上诉人认为其是受桂林市规划局委托执法，本案应当将桂林市规划局列为被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，本案强制拆除房屋的行政行为是由上诉人桂林市城管委作出，故上诉人是本案一审适格的被告。上诉人主张受桂林市规划局的委托实施被诉行政行为的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人桂林市城管委的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人桂林市城市管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年九月十六日 法官助理  李琳萍 书 记 员  张茗通 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。