陕 西 省 旬 阳 县 人 民 法 院刑 事 判 决 书                            （2019）陕0928刑初62号 公诉机关旬阳县人民检察院。被告人鲁祥，男，1987年9月14日出生，汉族，陕西省安康市白河县人，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初识字，农村居民，户籍地白河县，逮捕前租住旬阳县，2018年2月27日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，2018年4月4日经旬阳县检察院批准被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所。指定辩护人陈睿，陕西法力律师事务所律师。旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉[2018]69号起诉书，指控被告人鲁祥犯开设赌场罪、诈骗罪，于2018年10月30日向本院提起公诉。本院受理后，作出（2018）陕0928刑初91号刑事判决，被告人鲁祥不服，提起上诉。安康市中级人民法院于2019年5月13日作出（2019）陕09刑终46号刑事裁定，撤销本院（2018）陕0928刑初91号刑事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。旬阳县人民检察院指派检察员云安平出庭支持公诉，被告人鲁祥及其辩护人陈睿到庭参加诉讼。现已审理终结。旬阳县人民检察院指控：2017年11月16日,被告人鲁祥租用旬阳县XX城XX栋XX座XX室后，开设麻将馆以打“红中159”的方式进行赌博，并设定每2小时为一局，每局收取台费300元至800元不等。2018年2月26日14时20分许，当鲁祥与他人麻将赌博时，被公安机关抓获，并当场收缴赌资42250元。鲁祥开设麻将馆非法渔利7万余元。被告人鲁祥开设麻将馆期间,胡某甲、高某某在鲁祥不知情的情况下与岑某某、谢某某、应某某（五人均另案处理）联系购买并安装了电子赌博作弊设备赢钱。鲁祥发现后，将麻将机里安装的作弊设备予以拆除。此后，胡某甲便给鲁祥承认了其私下安装作弊设备一事，胡某甲与鲁祥商定再次安装麻将作弊设备，企图通过打麻将非法盈利。商定后，胡某甲、高某某便电话联系岑某某，岑某某再次安排应某某于2018年2月12日（腊月二十七）凌晨来给鲁祥的麻将机里安装了作弊设备，胡某甲通过微信给应某某支付设备安装费用6000元，鲁祥2月16日（初一）两次给应某某转付设备配件款7800元。设备安装后，因谢某某担心有风险且在春节期间，岑某某、应某某便安排彭某某（另案处理）操控麻将赌博作弊设备在后台报牌，并按作弊赢钱的30%向胡某甲抽取报牌费用。鲁祥与胡某甲使用麻将赌博作弊设备赢取108000.00元后，由胡某甲于2月17日至2月25日，先后微信给应某某转款32400.00元，被告人鲁祥使用作弊设备打麻将赢款61600余元，个人实得35300元。上述事实有现场查获笔录，提取的物证、书证、视频资料、电子数据、证人证言、被告人的供述等证据存卷佐证。旬阳县人民检察院认为，被告人鲁祥无视国家法律，为牟取非法利益，为他人提供赌博场所、赌具、设定方式，组织多人赌博，扰乱国家对社会风尚的管理秩序，并非法渔利7万余元；后又伙同胡某甲等人以非法占有他人钱款为目的，在麻将机里安装赌博作弊设备，并与胡某甲等人使用麻将作弊设备的欺诈手段赢取他人钱款108000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪、诈骗罪追究其刑事责任。发回重审阶段补充公诉意见为鲁祥的行为应定开设赌场罪而非赌博罪：鲁祥原租房期为一年，租房后不久经营该麻将馆收取台费，收取台费的方式一局300元至800元不等，且有专门的服务人员提供餐饮、茶水服务，抓获当日查扣赌资较大为42250元，鲁祥本人也参与了赌博不影响定罪。被告人鲁祥辩称，首先主观上被告人没有开设赌场，被告人错误将打麻将当成交朋结友的方式，也没有让打麻将的人交台费，最后是打的时间长了他们都主动给交一些钱，打麻将的人被告人也没有约过，都是有人了玩，没有人的话就不玩，而且每次被告人都参与打牌了，如果是开设赌场的话被告人肯定不会自己参与打牌，打牌的人都是关系好的人，两个小时一局是当时去玩的人都是有工作的人，是约束他们的，时间到了结束了他们就可以走，并不是收台费的时间，当时案发的时候被告人也比较忙，大部分时间是在白河待着，只是偶尔有时间在旬阳玩一下，也就是过年闲的时候玩了几天，也就是春节期间他们玩的比较大，烟抽的比较高档。作弊设备第一次安装的时候被告人不知道，第二次安装是知道的，但是安装的目的并不是以非法占有为目的，给应某某的转账认定为诈骗，被告人认为很不合理，把他们的转账记录不能认定为被告人的诈骗金额，被告人和胡某甲一直都有转账来往。辩护人陈睿的辩护意见：一、鲁祥不应当构成开设赌场罪，定赌博罪更符合客观事实和法律规定。辩护人认为,本案应从以下几点区分开两罪的不同。(1)聚众赌博的规模一般较小,赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；(2)开设赌场罪要求具有一定的规模，参赌的人员众多。内部组织严密、明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌(鲁祥行为显然不符合)；(3)从对赌博行为的控制力来看,开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定,赌具由其提供，并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。结合本案事实,被告人鲁祥通过开设麻将馆的方式，组织朋友前来赌博。同时自身也参与其中，况且该159赌博的前提条件必须是四个人才能实施，并非是任何一个人到场后就可以实施赌博行为，因此，鲁祥聚众赌博时间短，规模小，封闭性强，属于典型的赌博行为，应以赌博罪定罪处罚,而不能确定为开设赌场罪。二、麻将机被安装作弊设备与直接诈骗有本质区别，鲁祥的行为不构成诈骗罪。本案当中，鲁祥并非以非法占有为目的，安装设备并不必然等同于鲁祥就是追求诈骗，作弊设备仅仅只是增加了赢牌的机率，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且凭借一定偶然性来完成的，行为人并不必然控制赌博输赢。因此，本案性质应属赌博罪,而不构成诈骗罪。经审理查明：2017年11月16日,被告人鲁祥租用旬阳县XX城XX栋XX座XX室，开设麻将馆以打麻将“红中159”的方式，召集梁某某、孙某某、赵永梅、严某某、赵某甲、丁连会、龚泽辉、彭芳祥等多人参加赌博，并设定每2小时为一局，每局收取台费300元至800元不等。2018年2月26日14时20分许，当鲁祥、梁某某、孙某某、赵永梅等人利用麻将牌以“红中159”的方式进行赌博时，被公安机关抓获，并当场收缴赌资42250元。被告人鲁祥在利用麻将馆开设赌场期间从他人赌博赢取的现金中抽头渔利，抽头渔利金额被告供述为41000.00元。被告人鲁祥开设麻将馆期间,胡某甲、高某某在鲁祥不知情的情况下与岑某某、谢某某、应某某（五人均另案处理）联系购买并安装电子作弊设备，操纵赌博赢钱，鲁祥发现后将麻将机里安装的作弊设备予以拆除。此后，胡某甲向鲁祥承认私下安装作弊设备一事，并与被告人鲁祥商定再次在麻将机上安装作弊设备。商定后，胡某甲、高某某电话联系岑某某，岑某某再次安排应某某于2018年2月12日凌晨到被告人鲁祥开设的麻将馆，在客厅右侧房内将四个有记忆功能模块分别安装在麻将自动上牌出口，并在空调处安装微型摄像头和千里眼发射模块等作弊设备。作弊设备安装后，胡某甲微信给应某某支付设备安装费用6000元，鲁祥于2月16日两次给应某某转设备配件款7800元。后被告人鲁祥、胡某甲等人在麻将馆内多次使用作弊设备赌博诈骗，由鲁祥、胡某甲等人佩戴微型耳机进行赌博，彭某某（另案处理）在岑某某、应某某的安排下在后台利用“云飞针”软件报牌、控制指挥。2018年2月17日至2月25日，鲁祥、胡某甲使用作弊设备赌博赢钱后，由胡某甲按照使用作弊设备诈骗获利的30%支付报牌费，先后通过微信给应某某转款32400.00元。综上，被告人鲁祥、胡某甲等人使用麻将赌博作弊设备诈骗共获利108000.00余元。另查明，被告人鲁祥在侦查阶段向公安机关交纳违法所得30000.00元，现场查扣鲁祥的赌资13050.00元。上述事实，经公诉机关当庭举证，被告人及辩护人质证，有以下证据证实：第一组证据：1、接处警登记表、受案登记表、旬阳县公安局指定案件管辖的通知、立案决定书、立案告知书。2、现场查验笔录、扣押清单、现场查获照片22张，现场方位图和次日凌晨查获作弊电子设备照片22张，视听资料，证明了旬阳县公安民警从被告人鲁祥所开麻将馆内依法扣押麻将机2台、麻将4副、座椅8把、茶几2张、有标签的水杯22个、刷卡器1个，计时器2个，手机2部，银行卡6张，及现场查扣麻将赌博场所、账本、“千里眼”电子设备以及事后烧毁麻将桌的照片17张及烧毁笔录。3、个人房屋租赁合同书一份。4、宣和专卖店购机档案登记薄复印件一份。第二组证据：（一）证人证言：1、孔某甲证言：三年前丈夫病逝，与鲁祥联系的多一些，去年我们就发展成情人关系。2017年11月16日他把房子租了下来，那个房子有一个麻将机和一个空调，麻将机是在进门的左边卧室放着，空调是在进门的右边卧室，租下后，添置了一张沙发，简单的收拾了一下就开业了，后鲁祥又买了一台新麻将机放在右边卧室里，麻将机上又安装了灯。房子租过后一个星期左右就开始营业了，我也一直在那里照看着，收的台费鲁祥也让我装着，有人向他借钱的话，他就给我说让我记着。麻将馆开了十几天后，我感觉很累，就让我姐孔某乙来帮忙打扫卫生、做饭、倒水，但她不帮忙收台费，一开始我姐去时，鲁祥说给她每月2000元，到腊月二十五左右，鲁祥说她辛苦给4000元工资，我就从台费里取了4000元，在腊月二十九通过支付宝给我姐转了3000元。收的台费，鲁祥都是让我保管着，如果有打牌的人借钱，鲁祥就从我这里取借给别人，然后给我说谁借的，让我把账记着，而平时麻将馆的开销和我家里的开销我也是从台费里面拿的。收的台费不够往出借的，往出借的钱大概有20多万，但其中有一部分不是因为打牌借出去的，具体多少，鲁祥也没说。收的台费平均一天1000左右，大概有七八万左右，收的台费没有记账，收的这些钱，除了我们日常开销，剩下的大部分都借给打麻将的人了。最多的时候每天打4局，少时2局，但不一定每天打。来打麻将的都是鲁祥的朋友，我都叫不上名字。记账是在腊月初五左右，鲁祥说外面欠的账太多了，怕记不住就让我记一下，在康华园我的家里，我就找了一个小本本，鲁祥当面给我报，我就记下，后来在打麻将时有人借钱和还钱的，我就发微信到我女儿手机上，晚上回去了我就照着微信记账，后我把手机微信删除了，免得的留下把柄。打麻将借钱的，只记得有孙某某、龚泽辉、赵小梅和一个叫老彭的，这些借钱的人都是鲁祥借出的，我只记个账。借出的钱有收的台费，还有鲁祥添的钱。在麻将机安装作弊设备是胡来叫的人安的，因那个麻将机是我们新买的，用了两个月左右，我们发现麻将被划花了，我们以为是麻将机有问题，就找卖麻将机的商家来给维修，商家过来一看，说是麻将机里面安的有东西，鲁祥就找人把那东西拆出来了，拆出来的东西我没注意是啥样子的，然后我们就留意着看是谁安的，过了几天，我们发现胡来和高某某在那间房屋门口表现的不对劲，就逼问他，胡来说是他安的，他说花了几万块钱本钱还没有用，请求我们让他用，让他把本钱捞回来，鲁祥碍不过面子，加上不愿意得罪胡来，就答应他了，然后他们就找人把那个设备又安装上，只听鲁祥说要用那个东西必须要把空调电源插着，然后给后台打招呼，由后台控制输赢，赢了后要给后台分钱，听鲁祥说胡来用这个设备赢了3万多元。设备是腊月二十七（2月12日）鲁祥他们找人来安装的，二十八我们放假正月初六开始营业的。赢钱的事，我听鲁祥说过年后，他用了一次，赢了5万多块钱，但是别人都欠着他的，没给钱。我也劝鲁祥不要用那个设备打了，不管输赢，台主都不能打牌，但他不听。2、孔某乙证言：我妹子孔某甲与鲁祥关系好，鲁祥的麻将馆开始是孔某甲给收拾房子、做饭打扫卫生，后来由于我妹子身体不舒服叫我替她来做这些，我是2017年12月份左右到鲁祥赌场来的，去时见他房间有两张麻将桌，但没有床，我来有2个月时间，前两天，妹子孔某甲用微信给我转了3000元给钱，说是鲁祥付的工资。鲁祥提供麻将桌叫人来打的都是“红中159”，一局两个小时，用计时器计，听说是按时间和赌注大小来收的，打50的，一局鲁祥收300元，打100的一局鲁祥收600元，赌注为100的赌博大约将近两个月，人比较多，但不知道人的名字，见面认识，有几个人经常去，鲁祥称呼他们王姐、小何、老赵、小胡、小向、小孙，还有一个人姓龚，都是以“红中159”的形式赌博，只有几天没有打扫，没打扫是因为赌场没有营业，只要营业了我都去打扫了，有时候打的局数多，有时候少，有时他忙，赌场就不开，平均每天大约能收入1000多块钱，其中我也收过一次台费600元交给鲁某某，但应该收入约6、7万元左右，鲁祥近期一直在赢钱。他妻子杨宗俭来赌场次数较少，没看到过她照看赌场。麻将房间放的这20多个杯子是经常来打麻将人的，这些杯子有的是打麻将人带的，也有鲁祥给买的，来这参与赌博的大约有30人左右。来打麻将的，给提供食物、烟、水。是否在赌场安装设备一事不知道。3、梁某某证言：今天中午十二点多，XX城XX栋XX座XX室鲁祥开的麻将馆参与赌博，大约下午二点多被民警现场抓获。我们玩的是麻将红中159，就是旬阳人经常玩的麻将带红中159打法某某。我们玩的一百元钱的赌注，就是打麻将红中159，自摸胡牌后每翻到一个码加100元，没翻到码不给钱，参与赌博四个人有鲁祥、赵永梅、孙某某及我，中途没有换人。这个麻将馆在墙上挂有一个小方形倒计时器，打麻将前将按键一按就是倒计时2小时。今天我们打的是100元麻将红中159，不知道鲁祥收取600元还是800元台费。如果定的收取600元台费，那么就从前6把胡牌赢的钱里每次拿出100元作为台费。我带了20500元参与赌博，这些都是赌资，已被民警扣押了。杨宗俭、孔某乙、孔某甲三个没参与赌博。孔某甲、孔某乙是在鲁祥麻将馆做饭的。是鲁祥提供的赌博场所和赌具（自动麻将桌）。从2017年腊月间开始（具体那一天记不清了），鲁祥经常打电话联系我到他开设的麻将馆打麻将，最后一次是2018年2月26日中午，总共打了上十次，具体次数记不清了。至少打了十局，每局两个小时。除过最后一次，和其他人在其他时间打麻将的具体时间记不清了，在鲁祥的麻将馆，和我打过麻将的人有鲁祥、孙某某、胡某甲、赵永梅、高某某、彭方祥，具体每一次和谁打记不清了。讲了赌注，一开始打300元底，100元一个码的赌注；后来打500元底，100元一个码，没有赢。大概输了三、五万，反正输的不超过5万元……打300元底，100元一个码的时候，每局抽取台费600元；打500元底，100元一个码的时候，每局抽取台费800元；都是从赢前六把或前八把抽取，每把抽100元，抽够600元或800元为止。我在鲁祥的麻将馆同其他人打了十几次麻将，也就打了十几局，每局抽600到800元，总共抽取台费8000元左右。4、孙某某证言：2018年2月26日证言：今天正在鲁祥的麻将馆打麻将时被抓，参与打麻将的有我、鲁祥、梁某某、赵永梅四人，打的是红中159，赌注为100元一个码，公杠一人100元，点杠由点杠人出300元。规矩是打麻将每局2小时，抽600元茶水费，鲁祥提供烟和饮食，每局的前六把牌，自摸的人给抽100元茶水费。2018年3月29日证言：鲁祥打电话让我到他的麻将馆打麻将，是2017年腊月初九开始陆陆续续去参与打麻将赌博，和我一起参与打麻将的有鲁祥、胡某甲、高某某、梁某某、赵永梅、龚泽辉、赵某甲、丁连会、严某某、彭方祥、二娃（刘通）和一个姓康的男子，最后一次是2月26日（正月十一）。记的是腊月初九，当时一起在鲁祥麻将馆打麻将的有我、梁某某、鲁祥、还有一个不认识的女人；我们一共打了2局，每局2个小时，打的是红中159麻将，底码300元，翻的码每码100元，我输了4000多元，其他人的输赢情况我说不清，当时每局抽取台费600元，两局共给鲁祥抽了1200元台费。腊月十一在鲁祥麻将馆打麻将的有我、鲁祥、彭方祥、二娃（刘通），我们一共打了2局，每局2个小时，当时我们打的是红中159麻将，底码300元，翻的每码100元，我输了1万多元，彭方祥赢了2万元左右。鲁祥、二娃的输赢情况我说不清，当时每局抽取台费600元，两局供给鲁祥抽了1200元台费。 腊月二十几，具体时间记不清了，在鲁祥麻将馆打麻将的有我、严某某、赵某甲和另一个人记不清了，我们只打了1局2个小时，是从这一天才开始打的底码500元，当天抽取台费800元，我输了10000多元，其他人输赢情况不清楚。腊月二十六在鲁祥麻将馆打麻将的有我、龚泽辉、严某某、高某某，我们一共打了3局，每局2个小时，打的是红中159麻将，底码300元，翻的每码100元，高某某赢了3万多元，我们三人都输了，每局抽取台费600元，三局共给鲁祥抽了1800元台费。腊月三十在鲁祥麻将馆打麻将的有我、胡某甲、丁连会、严某某、赵永梅，这一天过年呢，五个人轮换上场打的麻将，我们五个人轮换打了1局，后四个人又打了1局，其中有我，另一个没有上场的人我记不清了，当时打的是红中159，底码500元，翻的码每码100元，每局抽取台费800元，两局给鲁祥抽取台费1600元。这一天我输了38000元，胡某甲赢了，丁连会也赢了，具体赢的数额我不清楚。2018年正月初一在鲁祥的麻将馆打麻将的有我、胡某甲、高某某、严某某、赵永梅、龚泽辉，我们是换着打的，胡某甲、高某某两人换着上，我们一共打了3局，每局2个小时，当时我们打的是红中159麻将，底码500元，翻的码每码100元，每局抽取台费800元，三局给鲁祥抽取台费2400元。这一天我输了27000多元，严某某赢了20000多元，胡某甲、高某某每人赢了几千块。正月初四，在鲁祥的麻将馆打麻将的有我、彭方祥、鲁祥、丁连会，我们一共打了5局，每局2个小时，我们打的底码500元，翻的码每码100元，每局抽取台费800元，5局给鲁祥抽取台费4000元。这一天我输了25000多元，丁连会输了70000多元，鲁祥赢50000多元，彭方祥也赢了，具体赢了多少我不清楚。正月初五，在鲁祥的麻将馆打麻将的有我、严某某、梁某某、还有一个姓康的男子，我们一共打了2局，每局2个小时，我们打的底码500元，翻的码每码100元，每局抽取台费800元，两局给鲁祥抽取台费1600元。这一天我赢了25000多元，姓康的赢了一点，两个女的输了。正月初八，在鲁祥的麻将馆打麻将的有我、高某某、赵永梅、严某某，我们一共打了2局，每局2个小时，打的底码500元，翻的码每码100元，每局抽取台费800元，两局给鲁祥抽取台费1600元。这一天高某某赢了30000多元，赵永梅、严某某输了，我不输不赢。正月十一，在鲁祥的麻将馆打麻将的有我、赵永梅、梁某某、鲁祥，我们在打第一局期间就被公安民警抓获了。这一天打的是底码500元，翻的码每码100元。抽台费从前6把或前8把赢家赢的钱中抽取。大约抽了20000多元。鲁祥提供场地、赌具，提供茶水、香烟软中华，还管饭吃，所以才抽取台费。5、赵永梅证言：我前后在鲁祥麻将馆打过7次麻将，参与的人员有鲁祥、胡某甲、高某某、严某某、孙某某、丁连会、龚泽辉、梁某某，还有几个人记不清了。我是从2017年腊月下旬直到腊月三十，我和鲁祥、鲁烈朝、高某某、严某某、孙某某、丁连会、龚泽辉、梁某某这几个人在鲁祥的麻将馆打159红中麻将，共打4次8局，每局2小时，四人参与，每局给鲁祥抽取台费600元，这几次的赌注是300元底码，其中第一次打了2局，我输了23000元，其他人输赢不知道，当天给鲁祥抽台费1200元；第二次打了2局，我赢了11000元，其他人输赢不知道，给鲁祥抽台费1200元；第三次打了2局，我输了17000元，其他人输赢不知道，给鲁祥抽台费1200元；第四次是腊月三十，有我、鲁祥、胡某甲、严某某、丁连会，赌注是500元底，打了不晓得是2局还是3局，我输了13000元，孙某某输的比我还多，鲁祥赢了15000元，胡某甲赢了3000多，其他人都输了，具体输多少不知道，当天给鲁祥抽台费1000多元，反正打500元底给鲁祥抽台费是800元，打300元底就抽600元台费。接着就是正月初九、初十两天，有我、高某某和一个外地男子（好像是河南人，带有妻子）、一个旬阳人，河南的人与高某某熟悉。初九晚上，高某某手气好，她一洗三赢了30000多元，那个旬阳人带了2万多元只胡了一把牌，那人吵的凶的呀，我印象深刻，初九共打了4局，白天2局晚上2局，初十是河南的妻子上场，初九、初十共打6局，打的都是500元底，就是我们这六人参与赌博，6局共给鲁祥抽台费2800元，我共输了50000多元。然后就是正月十一，参与人我、孙某某、鲁祥、梁某某四人，打的红中麻将，底牌500元，一个码加100元，当场被抓。我和鲁祥、胡某甲、高某某三人打麻将时，鲁祥赢了3、4万元，胡某甲、高某某二人分别赢了4万多元。在我参与打麻将时，鲁祥收取的台费应该有10000多元。6、严某某证言：我是去年腊月二十六、二十七（2018年2月11、12日）和今年正月初四、初五（2月19、20日）四次在旬阳县XX城XX座XX室鲁祥开的麻将馆打的麻将。我在鲁祥麻将馆打麻将，鲁祥一共收取台费有6400元。每次都是鲁祥不是打电话就是微信联系去打麻将。我们打的是红中159，鲁祥每局收取800元台费，从前八把胡牌的钱里面每把抽取100元，我总共输了36000多元。7、丁连会证言： 2017年腊月二十六（2月11日）中午鲁祥给我打电话喊我到他的麻将馆打麻将，当天打了一局，两个小时，给鲁祥抽取了600元台费，我输了10600元钱，其他三人的输赢情况我不清楚，腊月二十七（2月12日）我和鲁祥、赵永梅、梁某某四个人在鲁祥的麻将馆打红中159麻将，当天打了一局，给鲁祥抽取了800元台费，我输了1600元钱，鲁祥赢了20000多元钱，其他两个人的输赢情况我不清楚，腊月三十（2月15日）我和鲁祥、孙某某、严某某，在鲁祥的麻将馆打红中159麻将赌博，当天打了两局，每局两小时，共四个小时，给鲁祥抽取了1600元钱台费，我输了14800元钱，鲁祥赢了40000多元钱，其他两个人也输了，输多少我不清楚。正月初四（2月19日），我和鲁祥、严某某、孙某某、梁某某的小叔子（叫不上名字，姓彭）在鲁祥的麻将馆里打了五局，给鲁祥抽取了4000元钱台费，我输了73500元钱，鲁祥赢了50800，严某某和姓彭的赢了，具体赢多少我不清楚，孙某某输了20000多元钱，正月初五我就出门打工没去了。腊月二十六（2月11日）我们打的是底注300元钱，翻到一个码加100元钱，之后三次我们打的是底注500元钱，翻到一个码加100元钱，与我一起参与打麻将的赵永梅、梁恩化、严某某、孙彭、龚泽辉和姓彭的都输了，我共输了100500元钱，就是鲁祥一个人赢了，鲁祥大概赢有十几万元钱。8、龚泽辉证言：先后在鲁祥麻将馆打了8次麻将。第一次是2017年腊月25日（2018年2月10日），鲁祥打电话让我到他的麻将馆去打麻将，我在家没事干就去了，当时是中午1点多开始的，我们一共打了2局，每局2个小时，参与打麻将的人有我、鲁祥、孙某某，还有一个应该是绰号叫“胡来”的人，当时我们打的是红中159麻将，死捆300元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付600元，我输了2万多元，其他人的输赢情况我说不清，当时每局抽取台费600元，两局共给鲁祥抽了1200元台费。腊月26日（2月11日），鲁祥又打电话让我到他的麻将馆去打麻将，我于当天中午1点多去的，我们一共打了2局，每局2个小时，参与打麻将的人有我、孙某某、严某某，还有一个不是绰号叫“胡来”的人就是赵永梅，当时我们打的是红中159麻将，死捆300元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付600元，我输了1万多元，其他人的输赢情况我说不清，当时每局抽取台费600元，两局共给鲁祥抽了1200元台费。腊月29日（2018年2月14日），鲁祥又打电话让我到他的麻将馆去打麻将，我于当天中午1点多去的，我们一共打了3局，每局2个小时，参与打麻将的人有我、赵永梅、严某某、梁某某，当时我们打的是红中159麻将，死捆300元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付600元，我赢了2万多元，其他人的输赢情况我说不清，当时每局抽取台费600元，两局供给鲁祥抽了1800元台费。2018年正月初一（2月16日），鲁祥又打电话让我到他的麻将馆去打麻将，我是中午二三点钟去的，我们一共打了2局，每局2个小时，参与打麻将的人有我、孙某某、鲁祥，另一个人不是“胡来”就是丁连会，当时我们打的是红中159麻将，死捆300元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付600元，我输了2万3千多元，鲁祥赢了20000多元（孙某某证是严某某赢了2万多），其他人的输赢情况我说不清，当时每局抽取台费800元，两局共给鲁祥抽了1600元台费。正月初五（2月20日）鲁祥又打电话，我是中午1点钟左右去的，我们一共打了2局，每局2个小时，参与打159麻将的有我、严某某、丁连会、鲁祥，死捆300元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付600元，我输了27000多元，鲁祥赢了，其他人的输赢情况我说不清，当时每局抽取台费800元，两局共给鲁祥抽了1600元台费。正月初六（2月21日），鲁祥又打电话让我到他的麻将馆去打麻将，我于当天中午1点钟左右去的，我们一共打了3局，每局2个小时，参与打麻将的人有我、赵永梅、老彭（在甘肃开金矿）、鲁祥，当时我们打的是红中159麻将，死捆500元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付800元，赵永梅、老彭也输了，三局下来我输了32000多元，鲁祥赢了，当时每局抽取台费800元，三局共给鲁祥抽了2400元台费。正月初七（2月22日），鲁祥又打电话让我到他的麻将馆去打麻将，我于当天中午1点钟左右去的，我们一共打了3局，每局2个小时，参与打麻将的人有我、丁连会、胡来、孙某某，当时我们打的是红中159麻将，死捆500元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付800元，我输了2万3千多元，胡来赢了，丁连会和孙某某的输赢情况我不清楚，当时每局抽取台费800元，3局共给鲁祥抽了2400元台费。正月初八（2月23日），鲁祥又打电话让我到他的麻将馆去打麻将，我当天中午1点钟左右去的，我们一共打了4局，每局2个小时，参与打159麻将的人有我、胡来、赵永梅、老彭，死捆500元，每码100元，如果翻三个码，要给赢家付800元，我输了2700多元，胡来赢了，老彭赢了一点，赵永梅输了，当时每局抽取台费800元，两局共给鲁祥抽台费3200元。当天白天玩了两局，晚上打了2局，4局共给鲁祥抽台费3200元。打到第二天凌晨12点，我就让人把我送到咸阳机场坐飞机到内蒙古了。我把赢的除过，输了十一、二万元钱。另外鲁祥和胡某甲赢了，其他人的输赢情况我说不清。关于鲁祥本子记的“龚泽灰25000”一事，是正月初的那几天，我在鲁祥的麻将馆打麻将输了，我就从他手中分3次借了共25000元钱，也用于打麻将了，最后把这25000元也输了，到现在还没有给鲁祥还呢。借鲁祥25000元赌资没有讲利息。我共打了8次，每次带现金20000多元，打完了有时从鲁祥处借，累计借鲁祥50000多元，中途还了25000元，还欠鲁祥25000元。正月初五、六的一天，和他闲聊，鲁祥说他自己赢了20多万元。我在场参与打麻将期间，鲁祥、胡某甲、高某某赢了，鲁祥赢了10万元左右，胡某甲赢了4万左右，高某某赢了4万多。听丁连会说，他在鲁祥麻将馆打麻将输了70000多元。正月之前，鲁祥每局收台费是600元，正月之后每局收台费是800元，是从前6把或8把赢钱人的手中每把抽100元台费。9、彭方祥证言：我在鲁祥麻将馆打了4次麻将，与我一起打麻将的有鲁祥、胡某甲、高某某、师英会、赵某甲、孙某某、梁某某、严某某、龚泽辉，打的红中159麻将。第一次是2017年腊月中旬，我和鲁祥、师英会、赵某甲、孙某某、梁某某打的麻将，每码100元，打了4局，每局2小时，每局给鲁祥抽台费800元，四局共给鲁祥抽台费3200元，当天我输了1万多，赵某甲输了5万多，孙某某也输了，梁某某赢了一点，鲁祥赢了20000多元，师英会赢了40000多元。第二天，我又和鲁祥、赵某甲、孙某某、梁某某去打的麻将，赌注每码500元，打了3局，每局2小时，每局给鲁祥抽台费800元，3局共给鲁祥抽台费2400元，当天我赢了18000元，鲁祥赢了20000多元，赵某甲、孙某某共输了4万多； 第三次是正月初八（2月23日），我和胡某甲、梁某某、鲁祥、孙某某、严某某在鲁祥麻将馆打的麻将，赌注底码500元，共打了3局，每局给鲁祥抽台费800元，3局共给鲁祥抽台费2400元，当天我输了32000元（其中我在鲁祥手中借了15000元），孙某某输了28000元，胡某甲赢了30000多元，梁某某赢了10000多元，严某某赢了10000多元；第四次是正月初九（2月23日），我和胡某甲、高某某、孙某某、梁泽辉在鲁祥麻将馆打的麻将，赌注底码500元，共打了4局，每局给鲁祥抽台费800元，共给鲁祥抽台费3200元，当天我输了22000元（其中我在鲁祥手中借了10000元），龚泽辉输了30000多元，孙某某是平手，高某某赢了40000多元，胡某甲赢了10000多元。我参与打这四次麻将，共输了近10万元，赵某甲输了7万多，孙某某输有4万多，龚泽辉输了有4、5万，就是鲁祥赢了，他赢的有4、5万，胡某甲赢有4、5万，高昌祥赢的有4万多，梁某某赢的有1万多，严某某赢的有1万多，这四次鲁祥抽取台费11200元。鲁祥是在2017年8月份买我的塔吊时认识的，他具体是啥时间开的麻将馆，我不知道，是否有合伙人，也不清楚。鲁祥本子记得“彭方祥25000”，是我在正月初八、初九两次在他麻将馆打麻将时把身上的钱输完了，两次问他借的现金。10、赵某甲证言：我在鲁祥麻将馆打了3次麻将，与我一起打麻将的有鲁祥、胡某甲、高某某、梁某某、彭方祥、师英会、孙某某，打的红中159麻将。第一次是2017年腊月中旬，鲁祥喊我到瑞莲小区柴火灶吃饭，饭后叫我和梁某某、彭方祥到他的麻将馆打159红中麻将，赌注是500元，打了一局两小时，抽的台费不是600就是800元，当天我输了4000多元，其他人输赢不知道；第二次是过了两天，有我、高某某、孙某某、师英会去打的麻将，赌注是500元，打了1局2小时，抽的台费不是600就是800元，当天我输了10000多元，这1万多元是我向鲁祥借来的，输完了，其他人输赢不知道；第三次是腊月下旬一天，有我、彭方祥、胡某甲、孙某某去打的麻将，赌注底码也是500元，打了1局2小时，抽的台费不是600就是800元，当天我输了5000多元，其他人输赢不知道。我这三次每次都输，共输了20000多元，其他输赢不清楚，共给鲁祥抽取台费2000多元。鲁祥本子记得“赵某甲10000”，是我第二次在他麻将馆打麻将时，我身上没有带钱，是问他借钱打的麻将，到现在也没还。 11、赵某乙证言：鲁祥于2017年11月16日与我联系XX城XX栋XX座XX的房屋。这套房是2011年购买，户名是薛居英(系赵某乙婆婆)，买来没住一直外出租。第一次租给关口一个干部，租了三年，第二次租给一个女子，叫何霞，何霞退房时留了一个麻将机，后来鲁祥租房时说需要这台麻将机，并与何霞谈价以2500元把这台麻将机和室内一台空调买去他用。鲁祥租房后，中途我因修水电来过两次，但去的时候里面没有人，是16楼的一个女的（孔某乙）给开的门。租房时，鲁祥说因招揽工程和招呼娃用，没说要开麻将馆。12、胡波、邱梅证言：鲁祥于2017年12月5日以3380元的价格购入一台宣和福运来二代洪52号自动麻将机。13、同案犯胡某甲的供述：知道鲁祥的麻将场开了两个多月，每天有人在麻将馆里打两、三局，一局收600元钱费用，平均每天收1200元至1800元钱，而本人12月初和高某某先在鲁祥的麻将馆打麻将赌博，后瞒着鲁祥联系岑某某和谢某某，后由应某某到鲁祥的麻将馆里安装赌博作弊设备并使用麻将赢钱的事，后麻将作弊的事被鲁祥发现后，经与鲁祥协商（从赢钱里抽百分之二十利润给装设备的人），并取得鲁祥的同意后，于2月12日（腊月二十七）凌晨1时许，我和鲁祥一起在XX城XX栋XX楼底接安装设备的应某某，应某某安装调试后将随身的笔记本电脑打开，电脑屏幕上就出现了小房里麻将机上的麻将牌，并且每张麻将牌都是透明的，能看得清楚每张牌的数字和字样及麻将的摆放位置，接着应某某给我了一个微型耳机和一个黑色小长方形的接收器，说在打麻将前给他打电话，然后让我把耳机带上，把接收器的开关打开带在身上，他会通过电脑看到所有麻将牌，通过耳机给报牌，增加胡牌率，并说赢钱了要从赢的钱里抽取百分之二十利润给他们。关于我微信交易记录反映从2018年1月17日至2018年2月25日共给应某某转款40900元的事，这个钱里有14000元是鲁祥于2018年1月20日至2月25日使用设备赢了别人70000多元钱后分几次给我转的抽成费，然后我又分几次把14000元又转给了应某某；有6000元是我使用设备赢了30000多元分几次给应某某转的抽成费；有9000元钱是第二次喊安装设备换了四个传送模块，应某某要10000元钱，我只给他转了9000元；有2000元钱是他给我转错了，我又给他转了回去；剩余的9900元钱是我分多次转账借给应某某的。14、同案犯高某某的供述：我自2017年腊月到2018年正月，共在鲁祥开的麻将馆打“红中159”麻将6场10局，赌注为底码100元，翻码后一码加100元；赌注为底码500元的，翻到想要的码数，一码也是加100元，每次给鲁祥抽取600元的台费，这10次给给鲁祥抽台费6000元，每次与谁打麻将，现在只记得有严某某、鲁祥、孙某某、赵永梅（小名红梅）、梁某某（老彭媳妇），还有几个男的不认识。在鲁祥麻将馆打麻将时，曾问鲁祥借过一次现金5000元、一次10000元，但第二天就还他了，到正月中旬，胡某甲打电话说鲁祥的麻将馆被查了，让我与他一起离开旬阳。第一次在鲁祥麻将机安装作弊设备，都是胡某甲操作的，并联系岑某某、谢某某来安装的，鲁祥应该不知道。第二次安装作弊时间，是鲁祥他们发现麻将机有作弊后，应该在2017年腊月26日之后，胡某甲让我第二次给岑某某电话联系再次安装设备的事情。15、同案犯岑某某的供述：我是2015年7月份来安康做麻将机销售生意，也附带给麻将机装作弊的设备，可以赢钱，当时就认识买麻将机的一个叫张胡，又认识谢某某，后来我把在宁波认识的应某某（商洛人）叫来给我帮忙，那时候查的不严，我就在朋友圈发布给麻将机装设备的信息，高某某就加了我的微信，我们聊天时她就知道这个事。大概2017年间，高某某回到安康，我们就在上岛咖啡见了一面，后来又认识胡某甲，他俩是情人关系，胡某甲通过我认识谢某某和应某某，2017年11月份，谢某某给我打电话说胡某甲要在旬阳一个麻将馆装东西，因以前一直是我联系设备的，所以他就问我那一套设备需要多少钱，我给他说那套集成块（就是给麻将机四个角安装四个CVK传送设备）厂价13000元，其他配套设备需要加上手工费得20000元。过了几天，高某某用她的1582945XXXX手机给我打电话说：我们都认识这么多年了，他们报的价怎么那么高？让便宜一点。我说：那个设备买过来就得那么多钱。后来他们谈妥了，说好先付15000元，安装好后再付5000元，应某某就在杭州的厂家发了设备通过快递发过来，应某某就从浙江过来给安装好后给我打电话说了，胡某甲他们把钱就给谢某某了，谢某某就把20000元钱给应某某了，之后到2017腊月二十四、五左右，高某某、胡某甲都给我打电话说：那个设备被麻将馆老板发现了，人家给拆了，老板要和他闹，这事闹出去对大家都不好，我和他沟通好了，最后的解决方式就是让老板也同意安这个，把他也拖下水，但是应某某现在不来给重新安了，你给小应做一下工作。我就给应某某说了一下，然后应某某就到旬阳去安装设备了。第一次应某某到旬阳来安装设备，我知道谢某某和应某某他俩收了胡某甲的2万元安装费用。第二次安装后，正月十二，应某某给我说胡某甲给他打了一万块钱左右（返利），相当第二次安装设备给我分了一万元钱。这套设备操作使用：首先在麻将机里每个方向都安装的有一个集成线路块，总共四个，然后在屋里还安装有一个摄像头，有一个无线传送的摄像头监控四个人打麻将的输赢情况和看清给谁服务（作弊者），四个装在麻将机里的传送模块是负责监控分析麻将牌的次序和摆放的位置，然后将麻将牌信息传送插有SIM卡的接收器，再由接收器将信息通过网络传给远程后台系统，再由后台系统远程传送给提前准备好电脑上APP(CV737)，然后操作电脑的人将装在麻将机里的四个传送模块上账号和密码登录到APP(CV737)接收现场打麻将的数据，给作弊者报牌、分析牌路，使作弊的人提高赢牌率，但也不保证每场都赢。16、同案犯谢某某的供述：2018年2月初的一天晚上，我通过麻将馆安装的微型摄像头发现老板在检查麻将机和麻将牌，我就电话告诉胡某甲和高某某说老板可能发现麻将设备的事，之后，我就没给他们报牌了，等了一段时间，胡某甲说老板把麻将机里的设备给拆除了，他要把老板拖下水，再把设备安装上继续使用设备赢钱。腊月二十几，高某某、胡某甲给我打电话说跟老板说好了，让安排人去给安装设备，因风险太大，我让他们找岑某某商量，之后，他们就与岑某某联系，我就回老家广西了。但我知道是应某某是腊月二十七晚上去给安装的设备。到正月初十左右，应某某打电话说小彭给胡某甲他们后台报的牌，胡某甲他们赢了10几万元，给他、小彭、岑某某转了2万多元的抽成款。17、同案犯应某某的供述：2018年1月份，岑某某给我说谢某某接了旬阳胡某甲的活，我就与胡某甲电话联系，到1月中旬一天晚上，我从安康坐出租车到旬阳康华商贸城，胡某甲接我带上楼，上楼时来了一个女的给胡某甲一把钥匙打开麻将馆的门，安装设备并用我随时携带的手提电脑调试好这套设备，之后，岑某某通过微信给我转了1500元安装费，到了腊月二十六，胡某甲和岑某某联系我说赌博作弊设备被麻将馆老板发现给拆除了，他把老板鲁祥也拖下水同意在麻将机里再次安装赌博作弊设备，并安排我腊月二十七晚上再次到旬阳去安装赌博作弊设备，当时胡某甲、鲁祥一起在楼下接上楼给安装的设备，由于鲁祥拆掉原设备时，把麻将机里的四个模块给拆坏了，我又到车里取了四个模块给麻将机里重新装好，我说这四个模块设备需要1万元，他俩说等设备安装好赢钱了再给我转设备钱，当晚，我把设备安装并给调试好，胡某甲就通过微信给我转了6000元安装费，收钱后我就走了，过了几天，鲁祥又给我微信转了设备款7500元，我把这7500元设备款转给岑某某了。第二次安装设备后，我、岑某某、胡某甲跟谢某某联系让给报牌，谢某某说他回广西了，不愿报牌，由于我只会安装不会报牌，我就联系彭某某在正月初三（2月18日）至正月初十（2月25日）断断续续给胡某甲、鲁祥报了3、4次牌。2018年1月17日至2018年2月25日，胡某甲共给我转了40900元钱，这个钱里有6000元是设备安装费，2200元是设备费，还有2000元是我转错给胡某甲后，他又转回来了，这三笔加起来10200元，剩余的30700元钱是胡某甲、高某某、鲁祥使用设备赢钱后给我抽成费用。2018年2月16日鲁祥两次给我转7800元的情况是在第二次我来给安装设备时，发现麻将机里的四个CVK模块坏了，需要换模块得10000元，胡某甲说他给我转2200元设备钱，让鲁祥给转7800元设备钱，加起来刚好，所以鲁祥给我转了7800元。而我在旬阳给鲁祥、胡某甲、高某某安装设备后获利有38900元钱。（二）被告人鲁祥供述：2018年2月26日供述：今天中午，我在租的房间麻将房与孙某某、梁某某、赵永梅打红中159，我连续炸弹五把，每把我抽100元钱放在孙某某旁边的茶几上，一共抽了五把，共计500元钱，加上之前我在麻将机里捡的300元钱，一共800元钱(视频显示在孙某某旁边的茶几上放现金800元），打了一个小时被民警现场抓获。我是2017年11月16日租薛居英的房，租房时把原房客的一张麻将桌留下，后又在康华宾馆附近的宣和麻将馆以3380买了一张麻将桌，11月底开始打50元一个码的红中159麻将，每局两个小时，每局收取200元费用。从2018年1月份以后打100元钱一码红中159麻将一直到现在，每局两个小时，每局收取500元费用，就这样断断续续共经营了3个月。买的这台麻将机回去十几天之后的1月中旬时，我发现麻将牌老是被刮花，就找卖麻将机的师傅来看一下，发现机子里被人装了一个芯片，可以远程控制麻将机，然后我让修麻将机的师傅把芯片和装在空调排水管上的摄像头取掉了，这样麻将机就恢复正常了，我继续营业。大约到了2月份中旬，胡某甲找我说以前麻将机里装的芯片和空调排水管上装的摄像头是他装的，想把芯片和摄像头原装上好赢些钱，和我对半分，我当时就答应了。腊月二十七日凌晨1、2点，胡某甲领了一个男子给安装作弊设备，装好后，胡某甲给我了个微型耳机，我塞在耳朵里，胡来坐在外边客厅，后台人员给我报牌，结果我输了3000元钱，然后就没有打了。正月初七我用作弊设备打了三局赢了45100元后，胡某甲说后台人员要服务费，我问要多少，他说要10000元，我就通过我的OPPO手机微信账号（平凡的人干不平凡的事）给胡某甲转了10000元，至于胡某甲把我转的钱给没给后台服务人员就不清楚了，第二天胡某甲又来打，他使用作弊设备赢了33100元钱。安装设备的人我不认识，是胡某甲带来的，我当时送人转来在楼底等着，后我们三人一起上楼的。使用这个设备一般有百分之八十的赢率，用完后，胡某甲就把这个耳机收回去，这个耳机和接收器应该在胡某甲那里。我开了几个月麻将馆，收了41000元钱台费都用于麻将馆的烟、酒、茶、饭等开支了。2018年9月7日供述：2017年腊月二十七日晚作弊设备安装之后，我和胡某甲使用过几次，在正月初，胡某甲说设备后台要抽成费，我就微信给胡某甲转了10000元钱，并给胡某甲现金5000元，之后，胡某甲又让我给一个微信名“清风”（应某某）转了7800元，“清风”就是来安装设备的人。是按比例抽的费，具体比例多少，是胡某甲说的。（三）各被告人通话记录：1、高某某电话1582945XXXX通话轨迹证实：其从2017年10月7日至12月31日从包头市多次与岑某某电话1380664XXXX（电话显示在宁波）联系，高某某于2018年1月13日至2月11日在旬阳多次联系岑某某；高某某于2017年10月8日至2月12日（腊月二十七）电话频繁联系谢某某（电话显示在安康），其中2月12日零时通话4次。2、胡某甲电话1335915XXXX通话轨迹证实：其从2017年10月8日（在包头）至2018年2月27日频繁联系岑某某；其从2017年10月10日（在包头）至2018年2月14日5次联系谢某某；从2018年2月1日至2018年2月14日6次联系应某某。3、鲁祥电话1859093XXXX通话证实：2018年2月15日1时50分；2月16日4时2分；2月17日零时54分；2月25日20时43分、2月25日22时40分，先后5次联系应某某。（四）鲁祥微信转账记录：1、鲁祥给胡某甲微信转账情况：1月20日零时36分（腊月初四）给胡某甲转4000元；2月15日2时45分（除夕）给胡某甲转2500元；2月16日10时31分（正月初一）给胡某甲转118元；2月20日13时（正月初五）给胡某甲转10000元；2月22日22时（正月初七）给胡某甲转5000元；2月25日15时53分（正月初九）给胡某甲转1000元。2、鲁祥给应某某微信转款情况：2月16日（正月初一）3时43分给应某某转5000元；2月16日3时43分给应某某转2800元。第三组证据：被告人鲁祥的量刑证据有扣押笔录、收款收据：1、2018年3月13日中国工商银行票据两张，证实孔某甲代鲁祥缴纳非法所得30000.00元及现场查扣鲁祥的赌资13050.00元于2018年5月28日缴纳旬阳县公安局涉案财物暂收款专户；2、鲁祥、孔某甲、胡某甲、高某某等人银行卡资金流水清单，其中查封鲁祥银行账户，存款余额27731元，查封孔某甲银行账户，存款余额94574.15元。上述证据，来源和形式合法、内容客观真实、相互印证关联，可以作为本案定罪量刑依据，本院予以确认。本院认为：被告人鲁祥以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人进行赌博，本人从中营利，累计抽头渔利数额自己供述达41000.00元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款之规定，构成开设赌场罪；被告人鲁祥在开设赌场期间，又以非法占有为目的，在麻将机内安装作弊设备，并与胡某甲等人使用该设备，对他人隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，旬阳县人民检察院指控其犯开设赌场罪、诈骗罪罪名和事实成立，同时，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》关于上诉不加刑原则，对被告人鲁祥应以开设赌场罪、诈骗罪数罪并罚。被告人鲁祥租用较长租期的房屋作为赌博所用场所并提供赌具、计时设备等，多次召集多人参加赌博，由经营者鲁祥事先设定赌博方式和规则，根据赌注大小每局收取300元至800元不等的台费，且被告人鲁祥所开设的固定赌博场所在一定范围内为人所知悉，截止抓获赌场经营持续时间达数月，故被告人鲁祥此行为应构成开设赌场罪。被告人鲁祥及其辩护人关于其行为仅构成赌博罪，不构成开设赌场罪的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人鲁祥辩称自己没有收取台费，是打牌的人给的烟钱，并对各被告人供述及证人孔某甲、孔某乙等证言中关于打麻将次数、输赢情况及赌场运营情况均认为不客观，不真实，审理中供述收取的台费仅有18000.00元，与侦查阶段在公安机关的供述以及原审庭审中关于收取台费41000.00元的供述不一致，未能对此作出合理的说明；关于抽头渔利的数额，结合证人孔某甲、孔某乙等证言及被告人供述，从有利于被告人的角度，采纳其在公安机关的供述内容，认定被告人鲁祥开设赌场期间抽头渔利41000.00元，本院对其辩解理由不予采纳。被告人鲁祥在利用麻将馆开设赌场期间，多次在召集他人参与“赌博”前，即隐瞒事实真相，预先安装好监控接收设备，微型摄像头和麻将感应器把麻将牌的信息发送给后台报牌人员，报牌人员再根据电脑分析告知如何出牌，明显具有非法占有他人财物的主观故意，鲁祥、胡某甲等人通过操控作弊设备进行赌博赢利，其欺骗行为使赌博输赢不再具有偶然性，鲁祥、胡某甲等人利用作弊设备与他人赌博，此种行为属于以赌博之名、行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件，应对被告人鲁祥以诈骗罪定罪处罚。被告人鲁祥辩称其同意让胡某甲第二次安装作弊设备，是想找出幕后指使安装作弊设备的人，但再次安装赌博作弊设备后，鲁祥并未采取拆除、报警等阻止行为，而是利用该作弊设备参与赌博并通过后台报牌人员的提示，赢取款项，其辩解理由不能成立。被告人鲁祥在事先与胡某甲商定好后，由胡某甲联系人员安装设备，故被告人鲁祥与胡某甲等人构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人鲁祥为安装作弊设备提供场所和条件，并使用赌博作弊设备获利，其在共同犯罪中所起的作用与胡某甲作用相当，均为主犯，对于胡某甲等人使用赌博作弊设备获利部分，因属共同犯罪，被告人鲁祥亦应承担相应的刑事责任。关于诈骗数额，鲁祥在公安机关多次供述给胡某甲以现金及微信转账的方式支付报牌费，且结合胡某甲及应某某等人供述，可以认定以胡某甲给应某某的转账记录计算赌博诈骗款，并从有利于被告人的角度按抽取报牌费用30%的比例，据此认定鲁祥、胡某甲共同诈骗金额。具体计算方式为：从设备安装之日（2018年2月12日）胡某甲共计向应某某微信转账40400元，应某某供述转账除去6000元设备安装费、2200元设备款、2000元转错之外均为胡某甲等人使用设备获利后的抽成费用。经查，6000元设备安装费已于安装设备当日转账，结合报牌人彭某某的供述第一次报牌时间为2018年2月15、16日，可以确定2018年2月16日之后胡某甲与应某某之间的微信转账为抽取的报牌费用，但应扣除胡某甲与应某某均供述转错的2000元，关于应某某供述应剔除2200元设备钱，经查转账记录中无2200元转账。综上认定胡某甲向应某某微信转账抽取报牌费32400元，根据胡某甲与设备安装人员约定的报牌费比例30%，计诈骗金额为108000余元。被告人鲁祥辩称其与胡某甲一直有转账来往，其给应某某转账7800.00是报牌费。该辩解与胡某丙、应某某的供述不符，且被告人鲁祥在公安机关的供述称胡某甲说后台人员要服务费，鲁祥就给胡某甲以现金及转账的方式支付报牌费，结合本案其他证据综合认定鲁祥通过麻将作弊设备赢钱后的报牌费亦通过胡某甲一并转给应某某。故对其辩解理由不予采纳。公诉机关以被告人鲁祥给胡某甲微信转账记录指控被告人鲁祥使用作弊设备打麻将赢取赌博诈骗款61600余元，个人实得35300元，该指控事实证据不足，且鲁祥与胡某甲的微信转账不排除支付抽成费用以外其他经济往来，且各被告人系共同犯罪，应对共同犯罪的数额承担相应的刑事责任。故本院对以上指控事实不予认定。被告人鲁祥在办案民警从其麻将馆的麻将机内及空调钢管内发现与犯罪有关的物品后，如实供述了同胡某甲安装赌博作弊设备，并利用该设备赌博获利相关事实，被告人鲁祥的如实供述有利于公安机关对整个案件的侦破，依法可以对被告人鲁祥从轻处罚。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条二款、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决如下： 一、被告人鲁祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000.00元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月27日起至2021年8月26日止），并处罚金25000.00元。罚金限判决生效后30日内缴清。二、随案移送的作案工具计时器、刷卡器、微型摄像头、手机等予以没收。三、被告人鲁祥开设赌场赌资及违法所得54050.00元予以追缴；诈骗违法所得【被告人鲁祥与（2019）陕0928刑初86号一案被告人胡某甲共同诈骗违法所得108000.00元】予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审  判  长         刘 锋 强审  判  员       陈    香                         人民陪审员         毛    波 二〇一九年八月二十七日书  记  员        计    婷  附本案适用的有关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。   1