广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1530号上诉人（原审被告）:李丽娟，女，1969年3月16日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：詹学东，广东潮润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司汕头市分行。住所地：广东省汕头市。负责人：陈伟文，行长。委托诉讼代理人：王健平，公司职员。委托诉讼代理人：巫向阳，公司职员。原审第三人：汕头经济特区化工石油气总公司。住所地：广东省汕头市龙湖区。法定代表人：陈欣仕，总经理。上诉人李丽娟因与被上诉人中国建设银行股份有限公司汕头市分行（以下简称建行汕头分行）、原审第三人汕头经济特区化工石油气总公司（以下简称化工石油气总公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2017）粤05民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李丽娟上诉请求：撤销一审判决第一判项，驳回建行汕头分行的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费全部由建行汕头分行承担。事实和理由：（一）一审没有依法认定建行汕头分行开具的信用证已丧失保证金功能是错误的。1、建行汕头分行开具的信用证已过期，同时建行汕头分行因受益人提交的单证不符而拒付款项并且免除了对外支付义务。最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第二条规定，如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。一审已认定建行汕头分行开具的信用证有效期至1999年3月22日，建行汕头分行已因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务。一审认定并无证据证明建行汕头分行最终免除了对外支付义务是错误的。信用证的受益人没有在合同约定的时间内将货物交付给化工石油气总公司，至今近二十年时间，建行汕头分行提交所谓受益人在香港高等法院提起的诉讼案件，但经一审法院委托广东省高级人民法院向香港高等法院查询，查询不到该案的存在，且根据该证据，案件的当事人也是建行汕头分行的上级单位。2、信用证的受益人对建行汕头分行主张权利早已超过法律规定的诉讼时效。（二）一审没有认定建行汕头分行没有收到信用证项下货物以及建行汕头分行因单证不符且贸易真实性存疑而拒付是错误的。一审对双方无争议的事实没有依法认定。在信用证贸易纠纷中，若开证申请人没有收到货物，开证申请人不仅不用支付货款，还可以追究对方没有交付货物的违约责任，根本不存在开证银行须垫付货款的风险。（三）一审认定化工石油气总公司长达十多年一直未和建行汕头分行协商改变账户性质或提取该笔资金是错误的。根据化工石油气总公司在执行异议阶段提交的证据，化工石油气总公司多次与建行汕头分行交涉要求退还案涉存款，但建行汕头分行一直以受益人在香港高等法院提起诉讼为由予以拒绝，导致化工石油气总公司因缺乏资金而关闭。（四）建行汕头分行一直拒绝退还化工石油气总公司的保证金，不断针对本案提出异议、提起诉讼的目的是长期占有化工石油气总公司的保证金。建行汕头分行辩称：（一）李丽娟的请求没有事实和法律依据，应予驳回。从本案相关证据和事实看，案涉账户性质为保证金账户，该笔保证金所对应的信用证虽因建行汕头分行提出单证不符而拒付，但无证据证明建行汕头分行已免除对外支付义务，因此该账户资金并未丧失保证金功能，根据法律规定不得扣划。（二）一审判决建行汕头分行承担绝大部分案件受理费不当。本案因李丽娟错误申请扣划保证金而起，建行汕头分行提起诉讼是为了维护自身合法权益。一审已判决建行汕头分行起诉有理，却判决建行汕头分行承担绝大部分案件受理费，加重了国有银行合法维权的经济成本，也不符合诉讼费负担的相关法律规定。请求改判由李丽娟承担本案所有诉讼费用。化工石油气总公司二审未到庭，亦未提交答辩意见。建行汕头分行原审诉称：1、判决立即停止对化工石油气总公司开立在建行汕头分行处的账户44×××96内保证金的强制执行，并解除对上述账户的查封。2、确认建行汕头分行对化工石油气总公司44×××96账户内的保证金享有优先受偿权。3、本案的案件受理费用由李丽娟承担。事实与理由：1999年1月22日工石油气总公司与建行汕头分行签订了编号为992648的《开立信用证协议》，双方约定建行汕头分行为化工石油气总公司开立总额为90万美元整的信用证，开立信用证金额与化工石油气总公司交存保证金额之间的差额为美元63万元整，即化工石油气总公司应存入保证金27万美元。同日，在化工石油气总公司依约将以人民币2238705元购汇所得的270006.51美元作为该笔信用证开证保证金存入外汇保证金账户以及汕头经济特区五洲××公司向建行汕头分行出具《还款保证书》，承诺对化工石油气总公司的还款承担保证责任后，建行汕头分行为其开立了一笔编号为ＳＴＬＣ（Ｉ）992648的不可撤销即期信用证，金额为美元900000.00整，受益人为ＮＡＦＴＯＮＡＲＳＨＩＰＰＩＮＧ＆ＴＲＡＤＩＮＧＣＯＭＰＡＮＹＬＩＭＩＴＥＤＩＮＣ。在上述信用证有效期内，信用证受益人ＮＡＦＴＯＮＡＲＳＨＩＰＰＩＮＧ＆ＴＲＡＤＩＮＧＣＯＭＰＡＮＹＬＩＭＩＴＥＤＩＮＣ.将信用证项下单证寄抵建行汕头分行，要求建行汕头分行付款，建行汕头分行审查后发现单证存在明显不符点。同时，化工石油气总公司也致函建行汕头分行，称其未收到该信用证项下货物。因单证不符且贸易真实性存疑，建行汕头分行予以拒付。1999年12月30日，该笔信用证受益人委托香港孖士打律师行就建行汕头分行拒付一事向香港特别行政区高等法院起诉中国建设银行，请求高等法院判决建行汕头分行履行付款义务，承担迟延支付期间产生的利息及其他相关费用，香港高等法院受理后向中国建设银行香港分行发出了传讯令状,但该案诉讼至今仍未有结果，建行汕头分行的信用证对外支付义务也未最终确定免除。2006年7月30日，为规避美元保证金汇率损失，化工石油气总公司向建行汕头分行提交了《关于申请STLC(I)992648号信用证开证保证金结汇的报告》，请求将该笔信用证保证金币种变更为人民币。2006年8月9日，建行汕头分行同意化工石油气总公司的上述申请，将该笔保证金美元270006.51结汇为人民币2150007.84元后，全部存入该公司账号为44×××96的保证金账户并严格按照保证金账户的有关规定管理。因李丽娟与化工石油气总公司存在其他经济纠纷，2014年12月4日，一审法院向建行汕头分行送达（2014）汕中法执一恢字第55-3号《执行裁定书》和《协助扣划存款通知书》，将化工石油气总公司开立在建行汕头分行处的账户44×××96内的存款扣划。建行汕头分行遂向一审法院提起执行异议，一审法院受理后于（2015）汕中法执异字第4号《执行裁定书》驳回建行汕头分行的异议，建行汕头分行提起复议，2016年6月29日，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法执复字第139号《执行裁定书》，撤销（2015）汕中法执异字第4号《执行裁定书》，发回一审法院重新作出裁定。2016年11月9日，一审法院作出（2016）粤05执异42号《执行裁定书》，驳回建行汕头分行的异议请求，并明确告知可以自裁定送达之日十五日内向一审法院提起诉讼。建行汕头分行认为，化工石油气总公司与建行汕头分行签订了编号为992648的《开立信用证协议》是双方真实意思表示，该协议不违反国家有关法律法规的强制性规定，合法有效，化工石油气总公司依照《开立信用证协议》约定所存入的存款性质为开证保证金；信用证受益人NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC.在香港高等法院对建行汕头分行提起诉讼，该案至今仍未结案，建行汕头分行的信用证对外支付义务未最终确定免除；一审法院对化工石油气总公司名下44×××96账户内的信用证开证保证金的强制扣划行为违反《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释［1997］4号）“法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划”和《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（2000年9月4日法发[2000]二十一号）“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划”的规定，依法不得执行。李丽娟原审辩称：建行汕头分行的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求合议庭依法驳回建行汕头分行的诉讼请求。理由如下：第一、建行汕头分行提交的证据大部分无原件核对，且部分证据无中文译本并履行相关证明手续，不能作为认定案件事实的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第十一条第2款规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。本案中，建行汕头分行共向一审法院提交了10份证据材料，其中证据5无原件核对无中文译本，其真实性、合法性、关联性均无法确认；证据８为在香港取得材料，既没有原件核对，也没有履行相关证明手续，同样不能作为证据使用。故仅仅依据其它证据仅能证实建行汕头分行与化工石油气总公司之间存在开立信用证合同关系，无法证明化工石油气总公司与谁发生业务关系，以及受益人的具体情况等。第二、即使建行汕头分行提交的证据８是真实的，也看不出NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC.与化工石油气总公司是何关系。且NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC.起诉是建行汕头分行的上级银行—中国建设银行，并不是起诉建行汕头分行，从这一角度来看，也与本案无关。第三、编号为STLC（I）992648的信用证已无效、过期，且因单证不符已被建行汕头分行拒付，故一审法院有权扣划化工石油气总公司账号内的存款。最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第二条规定，如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。本案中，据建行汕头分行自己所称，化工石油气总公司于1999年1月22日与建行汕头分行签订《开立信用证协议书》，约定建行汕头分行为特区油气总公司开立总额为90万美元的信用证。为此，化工石油气总公司将保证金270006.51美元（后结汇为人民币为2150007.84元）存入建行汕头分行处。后受益人在信用证有效期限内将信用证项下单证寄给建行汕头分行，要求建行汕头分行付款。但建行汕头分行经审查，发现单证存在明显不符点，且化工石油气总公司也致函建行汕头分行，称其未收到该信用证项下货物。因单证不符且贸易真实性存疑，建行汕头分行根据法律规定及双方约定，予以拒付是正确的。在此情况下，化工石油气总公司开证的保证金账户存款已丧失保证金功能，人民法院可以依法采取扣划措施。第四、退一步说，即使建行汕头分行在香港的诉讼案件属实，但因时间长达18年之久，且本案受益人没有将货物交付给化工石油气总公司，同时又存在单证不符等情况，建行汕头分行根本不存在兑付可能。香港涉诉案件的建行汕头分行方根本不可能打赢官司，故该案建行汕头分行方律师即于2000年3月16日解除了与其委托关系，不再担任建行汕头分行律师。综上所述，建行汕头分行请求停止对化工石油气总公司开立在建行汕头分行处的账户内保证金的强制执行，解除对上述账户的查封，并确认建行汕头分行对该账户内的保证金享有优先受偿权理由不能成立，请求一审法院依法驳回建行汕头分行的诉讼请求。化工石油气总公司一审未提交答辩意见。根据建行汕头分行的申请，一审法院依法委托广东省高级人民法院向香港特别行政区法院协助提供NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC.起诉中国建设银行要求履行信用证付款义务的12份诉讼资料，以核实建行汕头分行案涉的该笔信用证支付义务是否最终确定免除。香港特别行政区律政司国际法律科司法互助组于2018年1月30日复函一审法院称，“考虑到委托书所要求取得的第一至十一项文件仅为该香港案件的法庭程序文件，其内容不能反映该案的任何判决或裁定，亦与委托书所述需要证明的事项无关，似乎未能符合有关要求。”“委托书亦要求取得高等法院案件编号HCCL232/1999的裁判文书。我司已向高等法院登记处查询，该案并没有任何裁判文书。”针对该复函，建行汕头分行质证认为该复函证明案件存在，只是尚未作出裁判，证明本案争议的保证金目前仍是涉讼，存在对外兑付的可能性，按照法律规定，不能够扣划。李丽娟质证认为该复函证明了香港高等法院根本没有建行汕头分行所述的案件的存在，建行汕头分行所提交的有关香港法院的诉讼资料的真实性无法确认，来源也无法确认，不能作为认定本案事实的依据。原审法院审理查明，1999年1月22日，化工石油气总公司与建行汕头分行签订了一份编号为992648的《开立信用证协议》，根据协议约定内容，建行汕头分行为化工石油气总公司开立总额为90万美元的信用证，开立信用证金额与化工石油气总公司交存保证金额之间的差额为美元63万美元，即化工石油气总公司应存入保证金27万美元。开证行根据国际商会500号出版物《跟单信用证统一惯例》审查信用证下有关单据，并确定是否对外付款。协议有效期自1999年1月22日至化工石油气总公司偿还开证行所有应付款项及费用时止。同日，化工石油气总公司依约将以人民币2238705元购汇所得的270006.51美元作为该笔信用证开证保证金存入外汇保证金账户后，建行汕头分行为其开立了一笔编号为STLC（I）992648的不可撤销即期信用证，金额为美元900000.00整，受益人为NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC.信用证有效期至1999年3月22日。2006年8月9日，建行汕头分行根据化工石油气总公司的申请，将该笔保证金美元270006.51美元结汇为人民币2150007.84元，全部存入该公司账号为44×××96的保证金账户。并出具回执载明：“本室已为汕头经济特区化工石油气总公司证号为STLC（I）992648的信用证设立人民币保证金账户，保证金账号为44×××96”。中国光大银行汕头支行与化工石油气总公司借款、抵押合同纠纷一案，一审法院于2005年6月8日作出（2005）汕中法民二初字第32号民事判决，判令化工石油气总公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还中国光大银行汕头支行借款本金1000万元及利、罚息，逾期还款按中国人民银行规定的同期同类贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。化工石油气总公司未按上述生效的（2005）汕中法民二初字第32号民事判决履行还款义务，中国光大银行汕头支行向一审法院申请强制执行。在执行过程中，申请执行人中国光大银行汕头支行于2008年4月18日将本案债权全部转让给中国信达资产管理公司广州办事处（现更名为中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司），中国信达资产管理股份有限公司广东分公司于2014年6月13日将该债权转让给李丽娟，李丽娟于2014年9月10日向一审法院申请变更其为该案申请执行人并恢复执行。2014年9月18日，一审法院作出（2014）汕中法执一恢字第55-1号执行裁定，裁定变更李丽娟为本案的申请执行人。2014年10月13日，一审法院作出（2014）汕中法执一恢字第55-2号执行裁定，裁定冻结化工石油气总公司在建行汕头分行营业室账户44×××96存款，以2210万元为限。2014年12月4日，一审法院作出（2014）汕中法执一恢字第55-3号执行裁定，裁定扣划化工石油气总公司账户44×××96内的存款2237715元。建行汕头分行遂向一审法院提起执行异议，一审法院于2015年5月3日作出（2015）汕中法执异字第4号执行裁定，裁定驳回建行汕头分行的异议，建行汕头分行提起复议，2016年6月29日，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法执复字第139号执行裁定，裁定撤销（2015）汕中法执异字第4号执行裁定书，发回一审法院重新作出裁定。2016年11月9日，一审法院作出（2016）粤05执异42号执行裁定书，驳回建行汕头分行的异议请求，并明确告知可以自裁定送达之日十五日内向一审法院提起诉讼。建行汕头分行遂提起本案案外人执行异议之诉。原审认为：本案系案外人建行汕头分行提起的案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”及第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定。综合诉辩双方当事人主张，本案争议的焦点是案外人建行汕头分行对化工石油气总公司在建行汕头分行处的账户44×××96内的2150007.84元保证金是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，开证保证金基本功能是作为银行开设信用证的债权的担保，具有担保支付性质，不同于一般普通债权。《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。”本案中，化工石油气总公司在建行汕头分行处的账户44×××96的账户性质为保证金账户，化工石油气总公司依约将开证保证金存入保证金账户后，未提取过资金，该账户也未用作化工石油气总公司日常结算使用，符合特定化的要求。建行汕头分行已经提供证据证明案涉账户中的款项属于信用证开证保证金，故对该保证金依法可以冻结但不得采取扣划措施。建行汕头分行请求停止对该保证金强制执行可以照准，但请求解除对该保证金冻结缺乏依据，不予支持。其次，《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第二条规定：“如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。”本案中，建行汕头分行虽因单证不符而拒付，但并无证据证明其最终免除了对外支付义务。且该保证金账户一直存在，化工石油气总公司长达十多年内一直未和建行汕头分行协商改变其账户性质或提取该笔资金。故李丽娟关于保证金账户存款已丧失保证金功能，人民法院可以依法采取扣划等强制执行措施的主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。最后，关于建行汕头分行主张对化工石油气总公司44×××96账户内的保证金享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，债权人须在债务人不履行债务时方可以债务人或第三人之前移交债权人占有作为债权担保的特定化金钱优先受偿；再结合建行汕头分行与化工石油气总公司签订的《开立信用证协议》关于涉讼保证金交付问题的约定，在建行汕头分行至今尚未依相关信用证对外付款的情况下，建行汕头分行依法依约均不享有对该保证金享有优先受偿权的请求权。原审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款、第三百一十四条第一款的规定，判决不得执行化工石油气总公司开立在建行汕头分行处的账户44×××96内的2150007.84元保证金，驳回建行汕头分行的其他诉讼请求。本院对原审认定的事实予以确认。认为：本案为案外人执行异议之诉，争议焦点是建行汕头分行对案涉保证金账户存款是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第二条规定：“如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。”案涉保证金账户内的存款保证金是化工石油气总公司为开立信用证提供担保所设立，对应编号ＳＴＬＣ（Ｉ）992648的不可撤销即期信用证，受益人为ＮＡＦＴＯＮＡＲＳＨＩＰＰＩＮＧ＆ＴＲＡＤＩＮＧＣＯＭＰＡＮＹＬＩＭＩＴＥＤＩＮＣ，信用证有效期至191999年3月22日。建行汕头分行起诉主张信用证受益人NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC.在信用证有效期内将信用证项下单证寄抵建行汕头分行要求付款，建行汕头分行予以拒付，但未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对其相应主张应不予支持。原审在没有证据和事实依据的情况下认定建行汕头分行因单证不符而拒付不当，本院予以纠正。案涉保证金账户系被执行人化工石油气总公司以自己名义开立，账户内的存款属于被执行人化工石油气总公司的财产。信用证有效期至1999年3月22日，早已过期，信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能。至今没有发生建行汕头分行需要承担责任并对保证金享有优先受偿权的情形，建行汕头分行在执行和诉讼程序中也没有提供证据证明其为被执行人化工石油气总公司承担责任，建行汕头分行对案涉保证金账户存款不享有足以排除强制执行的民事权益。根据前述司法解释规定，人民法院可以依法采取扣划措施，建行汕头分行的诉讼请求依法不应得到支持。原审支持建行汕头分行不得执行案涉账户的保证金的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，李丽娟的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2017）粤05民初23号民事判决；二、驳回中国建设银行股份有限公司汕头市分行全部诉讼请求。一审案件受理费24777.15元、二审案件受理费100元，均由中国建设银行股份有限公司汕头市分行负担。二审案件受理费，李丽娟已预交。本院应向李丽娟退回二审案件受理费100元。中国建设银行股份有限公司汕头市分行应向本院补缴二审案件受理费100元。本判决为终审判决。审判长  费汉定审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年九月十七日书记员  李翠微