山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1117号上诉人（原审被告）：王全武，男，1962年12月16日出生，汉族，住侯马市。委托诉讼代理人：赵广运，男，1946年3月12日出生，汉族，侯马市委党校退休干部，住侯马市。委托诉讼代理人：苏修吉，男，侯马市新田法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：山西侯马农村商业银行股份有限公司。住所地：侯马市紫金山街122号。法定代表人：王九生，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢国利，山西近道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜鹤，山西近道律师事务所律师。上诉人王全武因与被上诉人山西侯马农村商业银行股份有限公司（以下简称侯马农商行）劳动争议纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王全武及其委托诉讼代理人赵广运、苏修吉，被上诉人侯马农商行的委托诉讼代理人卢国利、杜鹤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：王全武1994年12月进入侯马农商行至2010年6月从事司机及后勤工作，期间侯马农商行未给王全武办理并缴纳社会保险。2010年7月起，侯马农商行与侯马市惠众劳保事务服务中心（以下简称惠众服务中心）签订劳务派遣协议书，派遣岗位为工勤岗人员。王全武与惠众服务中心签订了书面劳动合同，并在侯马农商行凤城支行从事原司机及后勤工作。2017年1月，王全武工资被停发。自2010年7月起至2016年12月期间王全武工资按月足额发放，并由惠众服务中心为其足额缴纳了养老保险。2017年3月，王全武及其妻子盖爱香向侯马市信访局反映问题，要求侯马农商行补缴1994年10月至2010年6月期间的基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险、生育保险、住房公积金；并要求支付补偿金68400元、误工费12000元、精神损失费3000元。经侯马市信访局多次组织协调，2017年8月25日，侯马农商行与王全武达成一致意见：1．鉴于王全武于2010年6月与侯马农商行解除劳动合同，侯马农商行同意为王全武缴纳1994年12月至2010年6月期间的单位及个人养老保险（包括滞纳金）共计91908.69元。2．王全武、盖爱香夫妇同意侯马农商行提出的一次性解决方案，自愿放弃一切诉求，并承诺不再因此事上访诉争。3．侯马农商行在20个工作日内为王全武办理养老保险相关手续，王全武应积极配合。侯马农商行于2017年9月15日按约定为王全武办理了养老保险手续，并补缴1994年12月至2010年6月期间的单位及个人养老保险（包括滞纳金）共计91908.69元。王全武出具了息诉罢访承诺书，并对该承诺书进行了公证。2018年9月21日，王全武作为申请人，向侯马市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1．确认王全武与侯马农商行2010年7月至今仍存在事实劳动关系。2．请求依法裁决侯马农商行为王全武补交1994年12月至2010年6月期间的医疗保险、住房公积金并承担滞纳金、2010年7月至今住房公积金并承担滞纳金。3．请求依法裁决侯马农商行为王全武安排工作，补发2017年1月至2018年8月工资30400元。侯马市劳动争议仲裁委员会于2018年12月6日做出侯劳仲裁字（2018）第11号裁决书，裁决：1．申请人王全武与被申请人侯马农商行存在劳动关系，被申请人侯马农商行为申请人王全武按现行规定补交1994年12月至2010年6月期间的医疗保险，安排工作岗位，支付生活费14592元。2.驳回申请人王全武的其他诉求。侯马农商行对该仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。另查明：惠众服务中心系个人独资企业，出资额为10000元。2010年初始登记经营范围为：劳动和社会保障事务咨询、代理、劳务输出和输入及相应培训。2014年4月经营范围变更为劳动和社会保障事务咨询、代理。原审法院认为：侯马农商行与王全武对1994年12月至2010年6月期间双方存在事实劳动关系均无异议。双方在此期间的争议事项已在侯马市信访局的主持下自愿达成协议，侯马农商行将此期间的养老保险手续办理及单位、个人应缴纳部分包括滞纳金一次性缴纳履行完毕，双方劳动关系已于2010年6月解除。2010年7月，侯马农商行与惠众服务中心签订劳务派遣协议，惠众服务中心与王全武签订劳动合同。按照劳动合同法规定，惠众服务中心作为用人单位注册资本未达到法定要求，且并未取得许可不具备经营劳务派遣业务的资质。侯马农商行作为用工单位，未审查惠众服务中心是否具备派遣资质，存在过错。用人单位及用工单位违反劳动法关于劳务派遣的规定，应由劳动行政部门做出相应的行政处罚；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。王全武在2010年7月至2016年12月期间的工资由惠众服务中心正常发放并由其缴纳期间的养老保险，向用工单位侯马农商行提供劳务，并不能认定在此期间侯马农商行与王全武存在劳动关系。另针对王全武仲裁申请主张的要求补缴1994年12月至2016年6月期间其他社会保险问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制行政义务，属于社保部门的职权范围，不属于人民法院的受案范围，该院依法不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第七十四条、第九十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，判决：原告山西侯马农村商业银行股份有限公司与被告王全武自2010年6月后不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告王全武负担。王全武的上诉请求为：一、依法撤销原审判决。二、依法确认侯马农商行与惠众服务中心签订的两份劳务派遣协议书无效，依法改判王全武与侯马农商行2010年6月之后形成事实劳动关系。三、依法判决侯马农商行为王全武安排工作岗位，支付生活费14592元。事实与理由：一、侯马农商行提供的2010年7月1日至2011年6月30日、2014年1月1日至2016年1月1日的两份《劳务派遣协议书》违反了劳动合同法的强制性规定，属无效合同。具体理由为：（一）侯马农商行与王全武均认可1994年12月至2010年6月双方形成事实劳动关系，且劳动关系长达15年6个月。2010年6月之后侯马农商行继续使用王全武，依据《劳动合同法》第十四条规定，侯马农商行应当与王全武签订无固定期限劳动合同。但王全武在单位未变、工作岗位未变、工资未变的情况下继续在侯马农商行工作时，侯马农商行与惠众服务中心签订了《劳务派遣协议书》，使劳动合同的用工主体由侯马农商行变更为惠众服务中心。这种恶意规避法律行为产生的《劳务派遣协议书》，依据《劳动合同法》第二十六条规定，依法应当认定无效。（二）两份《劳务派遣协议书》签订的派遣协议期限，将王全武在侯马农商行工作长达近22年连续用工分割成三个时间段，违反了《劳动合同法》第五十九条“用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”的强制性规定。（三）王全武提供的工商登记及注册，证明惠众服务中心是个体企业，注册资本仅有10000元，不符合《劳动合同法》第五十七条劳务派遣公司设立条件。惠众服务中心没有派遣业务行政许可证，不具有劳务派遣资质。（四）两份《劳务派遣协议书》中第3条、第5条均约定，派遣人员由侯马农商行招人，面试确定后，通知派遣公司，人员由其管理，工资、社会保险由其确定。在派遣协议实际履行过程中，侯马农商行将在本单位部分工作人员预先造好的月工资总额打入惠众服务中心账户，惠众服务中心原封不动的将工资总额再转入侯马农商行指定的账户，然后由侯马农商行分别打入其个人账户。这种变换方式的发放工资，将劳动合同用工单位的主体由侯马农商行就变成为惠众服务中心，侯马农商行的部分职工就变成了派遣人员。由此可见，本案《劳务派遣协议书》只是“形式”，其实质仍是侯马农商行单位用工，其目的是规避法律，免除自己法定责任，排除劳动者权利，属无效合同。（五）侯马农商行提供的惠众服务中心与王全武签订的《劳动合同书》依法不能成立。1.依据有关法律规定，劳动合同书应由派遣单位惠众服务中心与王全武签订。但王全武从未与惠众服务中心签订过劳动合同。另外，根据王全武提供的惠众服务中心郑连顺的证明，惠众服务中心从未与王全武签订过《劳动合同书》，也未与王全武见过面，是侯马农商行借用其空白格式劳动合同书签订的，可见，该合同依法不能成立。2．根据侯马农商行提供的两份《劳务派遣协议书》，理应提供两份与劳务派遣协议用工期限相配套的两份惠众服务中心与王全武签订的《劳动合同书》，而本案只有一份，根本没有第二份《劳动合同书》，且用工时间与劳务派遣协议期限不符，是虚假合同。3．《劳动合同书》中劳动合同类型、期限、工作岗位、工作时间、劳动报酬、签合同时间等内容均为空白，不具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，该合同依法不能成立。两份《劳务派遣协议书》产生背景是规避《劳动合同法》第十四条规定，协议期限违反《劳动合同法》第五十九条强制性规定，协议内容和履行是变换方式的违法行为，签订合同主体不合格，违法。两份《劳务派遣协议书》不符合劳动合同法相关劳务派遣的法律规定，而原审法院却认为合同有效，签合同人有过错，实属事实认定错误。二、2010年6月之后，侯马农商行至今未与王全武解除劳动合同，双方仍存在劳动关系，侯马农商行应当为王全武安排工作，支付生活费。《劳动合同法》第五十条明确规定，解除或者终止劳动合同时，应当出具证明。本案王全武陈述及惠众服务中心出具的证明均证明，2016年底至今从未接到过侯马农商行解除、终止劳动合同或派遣协议的通知，从劳动仲裁到原审，侯马农商行也未提供双方解除劳动关系的有效证据。因此，王全武与侯马农商行的劳动关系依然存在，同时依据《工资支付暂行规定》第十二条、《山西省国有企业富余职工安置实施办法》（修正）第八条、第十条规定，侯马农商行应当为王全武安排工作岗位，并支付生活费14592元。原审法院却认为劳务派遣协议有效，认定2010年6月之后王全武与侯马农商行不存在劳动关系，明显不当。三、王全武请求依法确认2010年6月之后与侯马农商行形成事实劳动关系，与《会议纪要》中“息诉罢访”承诺无关。2010年6月之前王全武在侯马农商行工作15年6个月，侯马农商行未给王全武办理社会保险，侯马市处理信访突出问题及群众性事件联席会议办公室通过协商，侯马农商行同意为王全武补缴社会保险养老金及滞纳金，王全武承诺问题解决后便息诉罢访。2010年6月之后，侯马农商行用无效的《劳务派遣协议书》侵犯了王全武在单位连续工作6年6个月期间的合法权益，无奈向侯马市劳动争议仲裁委员会申请确认《劳务派遣协议书》无效，王全武与侯马农商行存在事实劳动关系，并要求侯马农商行给王全武安排工作岗位，支付工资。由此可见，2010年6月之前和之后是两个不同的时间段，王全武有两个不同的诉求，不能以第一个诉求解决后的“息诉罢访”来剥夺第二个时间段的王全武的诉讼权利。四、原审判决适用法律不当。本案两份《劳务派遣协议书》规避法律，违反法律强制性规定，根据《劳动合同法》第二十六条之规定，应认定合同无效。另外，根据王全武提供的广东省、深圳及浙江省高级、中级人民法院地方性司法政策及司法文件规定，均对用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条规定而采取“通过非法劳务派遣的行为”都认定无效，同时认定劳动者与实际用人单位形成事实劳动关系，其工作年限前后可连续计算。原审法院审理本案时应当参照而不予参照，应当适用《劳动合同法》第二十六条而不适用，却适用了与本案无关的其他法律规定，实属适用法律不当。综上，应当撤销原审判决，依法改判支持王全武的上诉请求。侯马农商行答辩称：一、侯马农商行与王全武自2010年6月以后不存在劳动关系。侯马农商行与王全武自1994年12月至2010年6月期间存在劳动关系，但双方之间的劳动关系已于2010年6月解除。2017年1月，王全武工资被停发。2017年3月，王全武及其妻子盖爱香向侯马市信访局反映问题，经侯马市信访局多次组织协调，2017年8月25日，侯马农商行与王全武达成一致意见：1．鉴于王全武于2010年6月与侯马农商行解除劳动合同，侯马农商行同意为王全武缴纳1994年12月至2010年6月期间的单位及个人养老保险（包括滞纳金）共计91908.69元。2．王全武、盖爱香夫妇同意侯马农商行提出的一次性解决方案，自愿放弃一切诉求，并承诺不再因此事上访诉争。3．侯马农商行在20个工作日内为王全武办理养老保险的相关手续，王全武应积极配合。2017年9月15日，侯马农商行按约定为王全武办理了养老保险手续，并补缴1994年12月至2010年6月期间的单位及个人养老保险（包括滞纳金）共计91908.69元。2017年9月22日，王全武在《息诉罢访承诺书》上签名、捺印，并进行了公证。承诺其所反映的两个主要问题，即1994年12月至2010年6月的三险一金问题和是否继续履行劳动合同或者支付赔偿金的问题，已经通过一次性了结的方式得以解决。自2017年9月22日之后，与侯马农商行再无经济纠纷、无任何保险及工资瓜葛。二、王全武在2010年7月至2016年12月期间的工资由惠众服务中心正常发放并由惠众服务中心给王全武缴纳该期间的养老保险，王全武向侯马农商行提供劳务，期间侯马农商行没有给王全武造成损害。且侯马农商行与惠众服务中心是两个各自独立的主体。惠众服务中心注册资本没有达到法定要求，可由劳动行政部门责令停止违法行为，进行相应的处罚，但与侯马农商行与王全武是否存在劳动关系没有任何关系，也不能成为认定侯马农商行与王全武在此期间存在劳动关系的理由。综上，王全武的上诉理由不能成立，应当驳回王全武的上诉，维持原审判决。经审理查明：二审查明事实与一审一致。本院认为：本案争议的焦点问题有：一、王全武与侯马农商行在2010年6月之后是否存在事实劳动关系；二、侯马农商行是否应为王全武安排岗位并支付生活费14592元。对于第一个焦点问题，根据侯马农商行提供的《劳务派遣协议书》和《劳动合同书》，可以证实在2010年6月后王全武与惠众服务中心签订《劳动合同书》，接受该中心的派遣在侯马农商行工作，其用工单位系侯马农商行。王全武上诉称《劳务派遣协议书》无效及《劳动合同书》依法不成立，惠众服务中心不具有劳务派遣资质，应认定侯马农商行与王全武事实劳动关系成立。本院认为，惠众服务中心注册资本未达法定条件及其未经许可问题应由劳动行政部门审核确认并作出相应处理，但该中心的劳务派遣资质不影响其与用工单位侯马农商行、被派遣劳动者王全武签订的相应合同的法律效力，劳动关系主体也并不因派遣单位的资质问题自动转移至用工单位。惠众服务中心分别与侯马农商行、王全武签订的《劳务派遣协议书》及《劳动合同书》依法成立并已由双方按约履行完毕。王全武请求确认其与侯马农商行自2010年6月后存在事实劳动关系的上诉理由无法律依据及相应证据佐证，本院不予支持。对于第二个焦点问题，根据侯马农商行提供的《承诺保证书》及《息诉罢访承诺书》、侯马农商行记账凭证、结算业务委托（申请）书等证据，可以证明侯马农商行为王全武补缴了1994年12月至2010年6月期间的单位及个人养老保险（包括滞纳金）共计91908.69元。对此，双方均无争议。2010年6月之后，王全武也一直在侯马农商行工作，但其作为被派遣劳动者，用人单位是惠众服务中心。在《承诺保证书》中，王全武明确表示：今后我本人与侯马农商行再无任何经济纠纷，永不纠缠。《息诉罢访承诺书》中也表示：从此以后我与侯马农商行再无经济纠纷、无任何保险及工资瓜葛。王全武签订的该两份承诺书均系其真实意思表示，且自2010年6月后王全武与惠众服务中心签订了《劳动合同书》，依据现有证据无法确认王全武与侯马农商行存在事实劳动关系，王全武要求侯马农商行为其安排工作岗住并支付生活费的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王全武的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王全武负担。本判决为终审判决。审判长  赵文岗审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇一九年九月九日书记员  吴临娜