浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终853号 上诉人（原审被告）：遂昌联合旅游有限公司，住所地浙江省遂昌县妙高街道公园路191号，统一社会信用代码91331123760195728T。 法定代表人：王美娟。 委托诉讼代理人：包敏敏，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司，住所地浙江省金华市婺城区中山路293号，统一社会信用代码913307027045294556。 法定代表人：毛新龙。 委托诉讼代理人：陈煦，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑云娥，女，1936年7月15日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 原审第三人：中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司，住所地浙江省遂昌县妙高街道牡丹亭西路72号，统一社会信用代码91331123704785248L。 法定代表人：康逸兵。 委托诉讼代理人：陈利莉，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶丽琴，中国人寿保险股份有限公司丽水分公司员工。 上诉人遂昌联合旅游有限公司、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司因与被上诉人郑云娥，原审第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司旅游合同纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2018）浙1123民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人遂昌联合旅游有限公司上诉请求：1、请求依法撤销浙江省遂昌县人民法院作出的（2018）浙1123民初2786号民事判决，并依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人违约，应承担相应的违约责任系错误的。被上诉人郑云娥受伤的直接原因为案外人陈雪霞的撞倒行为，而上诉人已经按照旅游合同及法律规定履行合同义务：第一，按照旅游合同约定及法律规定履行警示告知义务。（1）与郑云娥签订的《旅游合同》第三条第3款约定“如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，确保身体健康条件适合本次旅游，并且不会危害其他旅游者的健康和安全。”（2）郑云娥与案外人陈雪霞等旅游者每人均单独向上诉人提供的《高龄老人旅游免责书》显示，“一、我已明确所购买旅游产品的行程安排、接待标准、保险内容以及出游目的地的气候、地理情况。二、我的身体健康状态适合参加本次旅游，并确认自身身体状况可完成此次旅行。五、目前我的身体健康状况详情……七、旅行社已向我说明我的身体状态在此次旅行中可能出现的意外情况，如高原反应、气候、食物等原因所引发的隐性疾病，我已充分知悉和理解，并自愿承担因自身健康原因导致的意外情况，与相关旅行社无关。八、我保证在此次旅行中听从团队领队或者导游的安排，并自愿承担因不听从导游安排而导致的意外情况所造成的任何结果，与相关旅行社（组团社、地接社）无关。（3）上诉人在出发和旅游的大巴车上重复多次强调注意事项，告知旅游者需严格遵守各项安全注意事项、安全警示规定、尊重当地的民俗文化等。第二，上诉人已经按照合同约定及法律规定履行对旅游辅助者及地接社审慎选任义务，本案所涉旅游辅助者及地接社均具备相应资质。第三，上诉人已经按照合同约定及法律规定履行及时救助义务。事故发生后，上诉人方第一时间将郑云娥送往医院进行救治，并垫付了相关的住院和门诊费用，并且积极为其办理意外保险索赔事宜。二、一审法院认为本案适用合同法第一百二十一条规定，因第三人的原因致使上诉人未能完全履行对原告的安全义务，上诉人应对原告的损害承担全部违约责任，属适用法律错误。合同法第一百二十三条规定“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”，本案系旅游合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款，“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应的补充责任的，人民法院应予支持”。三、被上诉人郑云娥的损失应由案外人陈雪霞承担。首先，根据双方签订的《旅游合同》第十二条约定“责任减轻及免除1、因旅游者自身原因，包括但不限于侵权行为、违法犯罪行为、自身疾病、自己行为判断失误、自甘风险参加某些旅游项目等，造成自己人身损害、财产损失或造成他人损失的，由旅游者自己承担全部责任，旅行社不承担责任，但应协助处理，旅行社因协助处理而支出的合理费用由旅游者承担。”本案系由案外人陈雪霞撞倒郑云娥所导致，换言之系侵权行为导致郑云娥受伤，应由陈雪霞承担相应的赔偿责任。其次，根据《高龄老人旅游免责书》，被上诉人郑云娥并未诚实向上诉人报告其身体状态，未告知上诉人其有高血压的疾病。本次事故发生的直接原因为陈雪霞本身有高血压、糖尿病等自身疾病而引发的头晕摔倒的行为。四、一审法院按照30756.6元计算伤残赔偿金，存在重复计算。本案系旅游合同纠纷，并非侵权纠纷。原审原告医药费、伤残赔偿金已经获得由上诉人为郑云娥购买的意外伤害保险的赔付，不应重复计算。综上所述，一审法院判决上诉人承担赔偿责任是错误的，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，望贵院查明事实，并依法改判。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司的上诉请求及事实与理由与上诉人遂昌联合旅游有限公司的一致，二上诉人彼此认可对方的上诉请求。 被上诉人郑云娥辩称，遂昌联合旅游有限公司应该负全责。导游在长沙将被上诉人等旅客交给了长沙的导游，没有陪同，导致发生事故。出发之前，旅行社应该召集大家开会，交待事情，但是没有开会，对大家有什么要求也没有讲，也没有发旅游帽。旅行团有三四十个人，没有统一的帽子大家相互都不认识，有帽子就可以跟着团队不会走错。本团是老人团，坐了十个小时的汽车，旅游线路临时改变，造成疲劳旅游，因为疲劳所以摔倒了。被上诉人本人没有签订过任何合同，只到门市部交旅游费，给了一张发票。陈雪霞是旅游团成员，她摔倒后只是皮外伤，如果她比较严重的话，旅行社也应该负责任。陈雪霞没有责任，也是受害者，被上诉人受伤的责任不应该推给她。不是陈雪霞把被上诉人推倒，不应该把事情推到她头上去。关于疾病告知的问题，没有开会也没有问过大家有什么疾病，被上诉人年纪大了有点血压偏高，吃完药后血压正常，不存在不诚实。至于后来的医药费等一些费用应该由上诉人赔偿。一审赔偿数额计算是对的。 原审第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司述称，两位上诉人上诉理由与原审第三人不存在直接的利害关系。原审第三人作为承保单位，已经履行了保险责任。 被上诉人郑云娥向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因本次事故所造成的各项经济损失102683.4元；2、第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司在意外险范围内承担保险责任；第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在旅游责任险范围内承担保险责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告郑云娥及其丈夫一同参加被告遂昌联合旅游有限公司组织的老年团“湖南张家界旅游”，旅游费两人为1598元，全团共有36名游客。双方签订《浙江省境内旅游合同》约定：旅行社按照合同的约定及法律法规的规定向旅游者提供旅游服务，接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。旅游行程结束前，合同解除的，旅行社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。在行程安排当中，第一天为从遂昌至长沙，第二天一早开始参观“橘子洲头”，并承诺导游全程陪同。2017年5月18日6时许，原告等人跟随被告安排的旅游大巴从遂昌县城出发，当日下午4时许到达湖南省长沙市，被告即安排游客参观当地景点“橘子洲头”。全体游客均乘坐景区电瓶车（自费）前去观光，回程时，其他游客徒步返还，原告夫妇及另一游客陈雪霞欲坐景区电瓶车返还。因找不到电瓶车上车点，三人误入地铁口，经工作人员指示，在乘坐电动扶梯返回时，陈雪霞因头晕不慎摔倒，将同乘电梯在下方的原告撞倒，导致原告身体多处粉碎性骨折并当场昏迷。原告即被送至长沙市第四医院住院治疗，共住院6天，发生住院费用8830.92元。2017年5月25日，原告乘坐救护车，转院至遂昌县人民医院住院治疗（发生救护车费6972元），经诊断为左侧肱骨髁粉碎性骨折，左侧桡骨远端粉碎性骨折，左侧肋骨骨折伴胸腔积液，老年性骨质疏松，肺部感染，住院治疗42天，发生住院费用35481.17元。2017年12月6日，原告因取除内固定住院1天，发生医疗费用2938.04元。2018年6月6日，原告因取除内固定住院2天，发生医疗费用3658.98元。上述四次治疗共发生门诊费用2533.19元。2018年1月3日，经原告申请，丽水市天平司法鉴定所按照《人身保险伤残评定标准》作出鉴定结论：郑云娥于2017年5月18日外伤致左肱骨远端粉碎性骨折、左肘关节半脱位、左桡骨小头骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨远端骨折、左侧1、3、4、5、6肋骨骨折等，经住院手术治疗，遗留左肘及左腕关节活动受限，综合评定为人身保险九级伤残。本案在审理过程中，被告遂昌联合旅游有限公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，对护理、营养时间进行评定。2018年12月10日，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所出具鉴定意见：郑云娥2017年5月18日外伤致左肱骨远端粉碎性骨折、左桡骨远端及尺骨茎突骨折，目前遗有左肘、腕关节活动受限，评定为两处十级伤残。护理时间评定为60日，营养时间评定为90日。另查明，被告遂昌联合旅游有限公司在第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司处投保旅游责任保险，保险时间为2018年1月1日至2018年12月31日。每次事故责任限额及累计责任限额分别为200万元和400万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为80万元。被告遂昌联合旅游有限公司以原告等游客的名义在第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司处购买国寿旅游综合人身意外伤害保险。事故发生后，第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司按照合同约定直接赔付原告医疗费33353.84元，伤残金13329.23元，共计46683.07元。再查明，原告为城镇居民户口，原、被告因赔偿事宜未达成一致意见，第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司认为本次事故中遂昌联合旅游有限公司不承担责任，不予理赔，遂成讼。一审审理过程中，第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司经法院释明，表示愿意参与诉讼，其他当事人均无异议。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的原因造成旅游者人身损害、财产损害的，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应根据当事人选择的案由进行审理。第五条规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。本案中，原告选择的系违约之诉，要求被告遂昌联合旅游有限公司承担违约责任。同时，被告请求将责任保险公司列为第三人，第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司自愿参与本次诉讼，且其他当事人均无异议，符合法律规定，一审法院均应予以准许。本案中，原告郑云娥和被告遂昌联合旅游有限公司签订的旅游合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。被告作为一家专业从事旅游服务的公司，在组织老年人旅游时，应充分注意到老年人这一特殊群体的身体、心理特点，合理安排行程并提供周到细致的服务和更为严格全面的安全防范措施，以保障游客人身、财产的安全。在本次旅游中，旅行社行程时间安排过密，在游客未充足休息、身体疲惫的情况下，将第二天的行程提前履行，且在返程途中，导游未安排原告夫妇及案外人陈雪霞在陌生的环境中安全坐上电瓶车返程，才导致损害事故的发生。被告的该行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司认为原告的损害系第三人侵权所致，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故即使因第三人的原因致使被告未能完全履行对原告的安全义务，被告遂昌联合旅游有限公司亦应对原告的损害承担全部违约责任。因被告遂昌联合旅游有限公司在第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司投保了旅行责任险，且事故发生在保险期间内，故中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司已经按保险合同约定承担了相应的义务，依法不应再承担责任。原告郑云娥的各项损失，经审核，认定如下：1、医疗费53442.3元（被告公司支付10922.5元，第三人中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司已赔偿33353.84元，原告自行垫付9165.96元）；2、护理费，经鉴定，护理期限为60天，按每天130元，共7800元；3、营养期限，经鉴定为90天，按每个月30元，共计2700元；4、住院伙食补助费，原告共住院51天，每天30元，共计1530元；5、残疾赔偿金，原告的伤残等级经鉴定为两处十级，其残疾赔偿金为51261元*5*12%=30756.6元；6、交通费（油费1500、过路费872元、救护车费用6972元）：原告为治疗确实需支出交通费用，根据案件实际情况，酌情确定过路费872元，油费1000元，救护车费6972元，共计8844元；7、鉴定费1250元，予以确认；8、家属误工费，因原告未提供相关的证据予以证明，不予认定；9、精神损害赔偿金，原告主张为10000元，因原告提起的系违约之诉，故对赔偿金，不予支持。关于旅游费用部分，原告在旅行的第一天就受伤，其丈夫亦必会陪护，其二人未实际完成整个旅游过程，合同目的无法实现，合同应当予以解除。对实际发生的费用，应当予以扣除，一审法院酌定被告应退还旅游费1200元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国旅游法》第五十条第一款、第七十条第一款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第十三条之规定，判决：一、被告遂昌联合旅游有限公司于判决生效之日起十日内再赔付原告郑云娥医疗费20088.46元、护理费7800元、营养费2700元、住院伙食补助费1530元、残疾赔偿金30756.6元、交通费8844元、鉴定费1250元，共计72969.06元；该款由第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在旅行社责任险限额予以赔付；二、原告郑云娥在收到上述款项后三日内返还被告遂昌联合旅游有限公司垫付的医疗费10922.5元；三、被告遂昌联合旅游有限公司于判决生效之日起十日内返还原告旅游费共计1200元；四、驳回原告郑云娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2354元，由原告郑云娥负担554元，由被告遂昌联合旅游有限公司负担1800元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 二审经审理认定的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，旅游合同约定，甲方（郑云娥）同意委托乙方（遂昌联合旅游有限公司）投保人身意外伤害保险。 又查明，遂昌联合旅游有限公司在旅游广告页中以较醒目字体写明“全陪导游全程陪同、绝对安心放心”。有多位七旬以上老人参与本次旅游团。 本院认为，郑云娥作为游客在遂昌联合旅游有限公司组团的旅游活动中受伤致残，依据旅游合同向遂昌联合旅游有限公司提起旅游合同违约赔偿之诉，于法有据。遂昌联合旅游有限公司除在合同约定安全保障义务外，还在旅游广告页中宣传“全陪导游全程陪同、绝对安心放心”。郑云娥系年愈八旬的老年游客，遂昌联合旅游有限公司作为旅游经营者应当基于参团对象的特殊性及己方的特别承诺，严格安全保障义务，但在旅游行程中郑云娥选择与旅游团成员不同的回程方式时，遂昌联合旅游有限公司并未安排导游陪同，也没有采取足以保障其安全的替代方式，造成旅游服务和管理的真空状态，导致郑云娥因同行旅客身体不适被带倒致伤，其行为构成违约。由于本案系违约赔偿之诉，现遂昌联合旅游有限公司未提供证据证明郑云娥有义务报告而未报告自身有高血压等事项，且该事项造成了郑云娥的摔伤；亦未能提供证据证明郑云娥存在不服从其安排或警示而擅自行动等违约行为，故二上诉人的上诉主张缺乏依据，本院难以支持。对于被上诉人郑云娥从中国人寿保险股份有限公司遂昌县支公司领取的人身意外伤害保险赔付金额中的意外伤害医疗保险金部分，一审法院已予以扣减。对于伤残保险金部分，经审查，案涉人身意外伤害保险投保人虽为上诉人遂昌联合旅游有限公司，但从旅游合同中的约定来看，上诉人遂昌联合旅游有限公司系代被上诉人郑云娥投保人身意外伤害保险，双方并没有约定人身意外伤害保险理赔的损失金额可以作为遂昌联合旅游有限公司赔偿的损失金额中扣减的内容，被保险人、保险受益人应为游客郑云娥。从案涉《国寿旅游综合人身意外伤害保险（2013版）保险合作协议》内容来看，意外伤害伤残保险金和意外伤害医疗保险金两部分的内容约定是不一致的，前者是按伤残等级给付，并无补偿约定和扣减内容，一审法院在计算伤残赔偿金时未扣减意外伤害伤残保险金部分，并无不当。故二上诉人主张一审法院按照30756.6元计算伤残赔偿金存在重复计算，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。 综上所述，遂昌联合旅游有限公司、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1927.3元，由上诉人遂昌联合旅游有限公司负担963.65元，由中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担963.65元。 本判决为终审判决。 审 判 长 程建勇 审 判 员 单欣欣 审 判 员 聂伟杰 二〇一九年九月六日 代书记员 杨 玲 -12- -11-