山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1496号上诉人（原审被告）：席飞虎，男，1987年8月30日出生，汉族，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：郝志芳，男，1967年3月3日出生，汉族，住山西省洪洞县。上诉人（原审被告）：西继迅达（许昌）电梯有限公司。住所地：河南省许昌市经济技术开发区延安路南段。法定代表人：刘金忠。委托诉讼代理人：刘峰，河南君志合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许昌西继迅达电梯安装有限公司。住所地：许昌经济技术开发区。法定代表人：刘金忠。委托诉讼代理人：刘峰，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建，男，1989年8月29日出生，汉族，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：刘加明，男，1963年12月28日出生，汉族，住山西省洪洞县，系被上诉人刘建的父亲。上诉人席飞虎、西继迅达（许昌）电梯有限公司（以下简称西继电梯公司）与被上诉人刘建提供劳务者受害责任纠纷一案，山西省洪洞县人民法院于2017年11月13日作出（2017）晋1024民初775号民事判决。判后，刘建不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日作出（2018）晋10民终953号民事裁定，裁定撤销山西省洪洞县人民法院（2017）晋1024民初775号民事判决，发回山西省洪洞县人民法院重审。重审中，依据被上诉人刘建的申请，山西省洪洞县人民法院依法追加上诉人许昌西继迅达电梯安装有限公司（以下简称西继电梯安装公司）为本案的原审被告。山西省洪洞县人民法院于2019年4月10日作出（2018）晋1024民初2521号民事判决，席飞虎、西继电梯公司、西继电梯安装公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人席飞虎及其委托诉讼代理人郝志芳，上诉人西继电梯公司、西继电梯安装公司的共同委托诉讼代理人刘峰，被上诉人刘建及其委托诉讼代理人刘加明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年刘建经任某介绍，跟随席飞虎到青海西宁安装电梯。2016年6月21日，刘建掉入电梯井坑，被席飞虎等人送往青海省人民医院胸外科治疗。被诊断为全身多发伤，急性胸部闭合性损伤、双侧肋骨骨折、双肺破裂、双侧血气胸、低氧血症等。6月28日出院，住院8天。医疗费由席飞虎支付。2016年6月28日，刘建转入中国人民解放军第四军医大学唐都医院骨科，7月11日转入该院康复科，8月9日出院，共住院42天，支付医疗费用130247.42元。同日再次入住该院康复科，进行维持关节活动度双下肢压力波、中频电刺激、针灸等治疗。8月11日出院，住院2天，支付医疗费1872.8元。2016年8月11日，刘建转入山西省荣军医院康复医学部，进行PT、理疗等维持及扩大关节活动度，提高肌力等康复训练。12月29日出院，住院140天，支付医疗费43942.7元。同日又入住该院康复医学部，2017年5月3日出院，住院125天，支付医疗费23006.04元。同日又入住该院康复医学部，2018年6月20日出院，住院413天，支付医疗费52706.19元。刘建共住院治疗730天，支付医疗费251775.15元。支付因伤需配备的辅助器具的费用为32038元。2017年4月5日，刘建提起诉讼，根据刘建的申请，洪洞县人民法院委托山西光大司法鉴定中心对刘建的伤残等级及护理依赖程度进行了鉴定，2017年8月29日山西光大司法鉴定所作出晋光司鉴[2017]临鉴字第FF170067号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．刘建的双下肢截瘫（肌力1级）伴重度大小便功能障碍达一级伤残，双侧多发肋骨骨折达十级伤残；2．刘建的护理程度为大部分护理依赖。刘建支付鉴定费3000元，鉴定检查费826.5元。另查明：2016年1月5日西继电梯公司与西宁市城东区韵家口镇韵家口村村民委员会（以下简称韵家口村委会）签订《电（扶）梯设备制作合同》，同日双方签订了《电（扶）梯设备安装合同》。2016年4月25日西继电梯公司与西继电梯安装公司签订《委托安装合同》，西继电梯公司委托西继电梯安装公司为[青海省西宁市××区民委员会1601047QHI-001-029]项目，共计29台电/扶梯的安装授权承接方，负责电梯安装工程相关工作。特种设备安装改造维修告知书载明施工单位为西继电梯安装公司，施工类别为安装，联系人为席飞虎，施工组织设计方案载明工程名称系韵家口村委会，安装单位为西继电梯公司，施工前安全技术交底的负责人、施工组织设计方案的审核人及施工队长均系席飞虎。原审法院对有异议的证据和事实，认定如下：证人任某出庭证明其介绍刘建跟随席飞虎到青海省西宁市安装电梯；蔺好强证明刘建出事的地方是其安装电梯的井坑；与2016年6月21日席飞虎在青海省人民医院住院证中填写的工作单位及地址“韵家口”，与患者的关系“同事”。能够相互印证，该院予以采信；青海省人民医院的病历、中国人民解放军第四军医大学唐都医院住院病历、收费票据，山西省荣军医院住院病历、收费票据，证明刘建实际治疗的事实和医疗费用，应予以认可；刘建因伤需配备的辅助器具及费用，该费用有医院的诊断证明且该费用有正规发票，应予以认可；对刘建提供的就医期间的护理费、住宿费，因刘建住院期间医嘱没有要求外聘护理人员，且收费收据均不是正规发票，对该项费用不予认可；对刘建提供的就医期间的交通费，因刘建提供的加油票、客运票、通行费，不能证明是刘建治疗和家属为刘建治疗需发生的费用，对该票据不予认可，但刘建为治疗确实发生了交通费用，应根据实际情况酌情予以认定；对西继电梯公司、西继电梯安装公司提供的《中标通知书》、《电梯设备制作合同》、《电梯设备安装合同》、《委托安装合同》、《施工组织设计方案》、《施工前安全技术交底》、《特装设备安装改造维修告知书》29份及《特种设备安装改造维修告知收悉通知书》的真实性予以认可。原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥和安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。刘建经他人介绍，到青海西宁跟随席飞虎安装电梯，由席飞虎支付报酬，故，刘建与席飞虎之间形成雇佣关系。结合证人证言，刘建是掉入电梯井坑，可以认定刘建在安装电梯时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。席飞虎对刘建的损害应承担赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。席飞虎辩称，刘建是自己玩手机，掉入坑内受伤，但没有提供证据证明，对此，该院不予采信；刘建对安装电梯存在的危险情况，应该知道，但其在安装电梯时，没有尽到安全注意义务，导致其掉入电梯井坑致伤，刘建自身有一定的过错，应承担一部分责任。该院确定刘建自身应承担10%的责任，席飞虎承担90%的责任。西继电梯公司与韵家口村委会签订《电（扶）梯设备制作合同》，《电（扶）梯设备安装合同》承揽了韵家口村委会电梯制作和安装。与西继电梯安装公司签订《委托安装合同》，又将电梯安装委托发包给西继电梯安装公司，西继电梯安装公司又将安装工作交给席飞虎，由席飞虎组织人员施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。西继电梯公司、西继电梯安装公司将电梯安装工程交由席飞虎负责并由其个人组织人员施工，西继电梯公司、西继电梯安装公司应当知道从事电梯安装应当具备相应的资质，席飞虎个人虽有河南省质量技术监督局颁发的证书，但其个人不具备相应的资质。故西继电梯公司、西继电梯安装公司在本案中与席飞虎承担连带赔偿责任。对刘建的损失，原审法院确认如下：医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等确定，刘建住院730天，支付医疗费251775.15元；误工费，刘建主张按照建筑业50384元/年×2年＋50384÷365×4=101320元不妥。结合刘建的住院情况及定残前一天即2017年8月28日，按照山西省2017年农村居民人均可支配收入10788元，截止定残日刘建住院天数为433天，确认刘建的误工费为10788元/年÷365天×433天=12797.82元；护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。刘建依据与他人间的协议书及他人出具的收据主张护理费。因刘建住院期间的病历医嘱没有需外聘护理人员且收据不是正式发票，该院不予采纳；参照当地同等级别护理劳务报酬标准即依据山西省2017年居民服务业在岗平均工资，确认住院期间护理费为38547元/年÷365天×433天×2人=91456.72元；后续护理费，结合司法鉴定意见，刘建的护理依赖程度为大部分护理依赖，后续护理费应计算为38547元/年×20年×70%=539658元；交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘建的交通费酌定为8000元；残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘建在本次事故中构成双下肢截瘫（肌力1级）伴重度大小便功能障碍达一级伤残，双侧多发肋骨骨折达十级伤残；刘建为农村居民，按照2017年山西省农村居民人均纯收入确定残疾赔偿金为（10788＋8424）元/年×20年×100%=384240元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，50元/天×730天=36500元；必要的营养费，根据受害人伤残情况确定，100元/天×730天=73000元；残疾辅助器具费，刘建支付因伤需配备的辅助器具的费用为32038元。精神损害抚慰金酌定为30000元；鉴定费及鉴定检查费为3826.5元；以上共计1463292.19元。刘建应承担146329.2元，席飞虎应承担1316962.99元。减去席飞虎给付刘建105000元（转账103000元，席飞虎父亲给付2000元），席飞虎还应承担1211962.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告席飞虎于本判决生效后十五日内，赔偿原告刘建各项损失1211962.99元；二、被告西继迅达（许昌）电梯有限公司、许昌西继电梯安装有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29692元，由原告刘建承担17116元，由被告席飞虎、西继迅达（许昌）电梯有限公司、许昌西继电梯安装有限公司承担12576元。席飞虎的上诉请求为：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回刘建的诉讼请求；二、请求刘建出庭陈述质证；三、一、二审的诉讼费用由刘建承担。事实与理由：一、原审法院主观臆断。在当事人双方证据交换和质证时，对双方所提交证据的真伪性，不当庭作出评判，不符合证据的认定原则。二、原审判决认定事实不清、证据不足。具体理由为：1.就致害原因：在重审时，刘建称是电梯地板掉了，造成刘建坠落，与刘建原来陈述的安装电梯门框时摔下相矛盾。刘建提供的葡华明、任云新、葡好强的书面证言，欲证明被害人是安装电梯时摔伤的；而席飞虎提交的目击证人葡华明、席某1、席某2的书面证言证明刘建闲走时，玩手机不慎坠坑而受伤。刘建提交的三份书证是伪造的。2.刘建致害时间：刘建从最初起诉的时间是2016年6月21日上午9时半，在安装电梯过程中摔下受伤，但是，从最初的住院缴费单据7时58分的时间显示，可见此摔伤时间是捏造的。刘建摔伤的时间是早上7时左右，离工地及人们正常的上班时间还有1个小时左右。3.关于刘建摔伤的地点：刘建人身伤害事发地照片鑫瑞大厦，证明刘建受伤的地点。本大楼使用的电梯品牌是奥尔铂电梯，不是西继电梯。刘建提供的鑫瑞大厦照片，不能说明其受伤与西继电梯公司、西继电梯安装公司有关，更不能说明刘建的伤与席飞虎有关。4.刘建的康复情况与司法鉴定意见完全不符，不应当得到采信。三、原审程序严重违法。具体理由：1.刘建受伤后不知什么原因不能及时向公安、安监或劳动等部门报案，由此故意造成仲裁前置时，人民法院应当不予立案受理，而原审法院予以了受理，导致刘建诉讼主体错误，把不具备雇佣员工主体资格的席飞虎列为当事人。2.刘建边上诉边修改诉讼请求，变更证词证言。3.原审庭审时不让席飞虎发言质证刘建的矛盾证词、证言。四、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定错误。此案当事人双方不构成劳务上的雇佣关系。应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定，当无过错方合法权益与受害人合法权益发生冲突时，从法律上保证被害人的利益优先。从表述上可以看出是“由可能加害的建筑物使用人或连带人给予补偿”，是“补偿”而不是“赔偿”，由此可以反映出立法者是基于对受害人救济的角度考虑，是综合平衡各方利益的基础上作出的规定。原审判决认定青海省人民医院医疗费由席飞虎结算105000元，结算票据在席飞虎手中。此话是刘建编造的谎言，该款是刘建父亲向席飞虎承诺的借款。原审判决确认的席飞虎在住院证中写的工作单位及地址与患者“同事”关系，不应作为定案的依据。当时席飞虎在医院收费处排队缴押金，至于住院证谁填写的和填写的什么内容，并不知情。综上，刘建不能把席飞虎前期救治伤刘建所垫资的救治费当作索赔的依据，更不能把席飞虎借给刘建家属的105000元当作索赔的理由。具体理由为：1.席飞虎和其他农民工一样都是外出打工的农民，不具备雇佣主体资格。2.刘建称2016年西继电梯公司承揽了青海鑫瑞建设工程有限公司韵家口村项目部鑫瑞大厦电梯销售、安装和维修保养工程、其中安装发包给席飞虎。此说法是错误的。刘建的目的是诱导法院作出错误的判决。事实是青海省鑫瑞建设工程有限公司是从韵家口镇项目部承揽的工程，安装的是奥尔铂电梯；而西继电梯公司承揽的是韵家口村委会项目的29台电梯销售、安装工程，安装的是西继电梯公司的电梯。是两个不同层级的项目部，分别安装的是不同品牌型号的电梯。原审认定刘建是掉入电梯机坑，从而认定刘建在安装电梯时受伤。事实是，在刘建摔伤后，证人蔺好强只是参加了后期抢救工作，并不是出事时的目击证人。原审判决根据蔺好强证明认定刘建出事的地方是其安装电梯的井坑，此说词是庭后有人篡改的，因为在庭审中，蔺好强只承认刘建是从井坑救出的，是怎么摔伤的并不知情。五、刘建明显存在过错。席飞虎与刘建的致害结果不存在直接的关系，原审判决错误地认为刘建在鑫瑞大厦机坑摔伤就是安装电梯时摔下的事实，因为在机坑摔伤并不等于就是安装电梯时摔下，而是刘建玩看手机执迷，不小心坠落机坑而受的伤，刘建自己应承担此次事故的主要责任。综上，应撤销原审判决，依法改判驳回刘建的诉讼请求。西继电梯公司、西继电梯安装公司针对席飞虎的上诉没有发表答辩意见。刘建针对席飞虎的上诉答辩称：一、2016年6月21日事故发生后，席飞虎及他的员工把刘建送到医院，席飞虎交的医药费，送到医院后，席飞虎通知任皮皮。任皮皮通知的刘建的父亲，2016年6月22日早上刘建父亲到了青海省医院，是席飞虎来接的，并把刘建父亲送到医院，是席飞虎安排的员工照顾刘建，并交纳医疗费。在青海省医院待到27号，6月28日刘建父亲与席飞虎商量找了个救护车转到西安唐都医院，陪护人员也跟着来到西安，在西安住院42天，席飞虎缴纳9.7万医药费，之后转到太原席飞虎给了3000元，席飞虎父亲给了2000元。青海医院住了7天院（21日-28日），是席飞虎出的钱，具体多少不清楚。综上，席飞虎的上诉理由不能成立，应当驳回席飞虎的上诉，维持原审判决。西继电梯公司、西继电梯安装公司的上诉请求为：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回刘建的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘建承担。事实与理由：一、原审判决采纳法律明文规定不得采信的鉴定意见裁判案件，审判程序和认定事实均存在严重错误。原审法院剥夺西继电梯安装公司对鉴定机构的选择权，未按法律规定通知存疑鉴定意见的鉴定人出庭接受质询，直接背离民事诉讼法第七十八条的规定。二、原审法院对刘建在本案中提出工伤赔偿的劳动争议诉讼请求，却按照侵权法律关系进行审理，错误适用审判程序和法律制度，明显超出当事人诉讼请求范围。三、原审法院在已经查明刘建受伤地点并非西继电梯安装公司施工地点的情况下，在案涉事故的发生时间、地点、原因均与西继电梯公司、西继电梯安装公司无关的情况下，对其视频录像证据拒绝评判，裁判西继电梯公司、西继电梯安装公司承担责任，严重背离事实。四、刘建没有为西继电梯公司、西继电梯安装公司提供劳务，西继电梯公司、西继电梯安装公司也不是承担劳务者受害责任纠纷的责任主体。原审法院判决西继电梯公司、西继电梯安装公司承担责任，适用法律错误。五、本案的电梯安装单位具备电梯安装资质，且没有将安装工程转包给任何人，席飞虎只是安装单位选任的安装人员，原审法院却使用违法转包的法律制度调整合法的安装行为，明显不当。六、刘建自身存在重大过错，原审法院仅认定刘建承担10%的事故责任明显与其过错程度不符，有意偏袒刘建。七、西继电梯公司与西继电梯安装公司的安装活动没有任何关系，原审法院判决一个电梯制造公司承担责任，没有任何依据。综上，应撤销原审判决，依法改判。席飞虎针对西继电梯公司、西继电梯安装公司的上诉没有发表答辩意见。刘建针对西继电梯公司、西继电梯安装公司的上诉答辩称：席飞虎的员工都无安装资质。经审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据刘建提供的任某、蔺好强等证人证言及其他证据可以证实，2016年刘建经任某介绍，到青海西宁跟随席飞虎安装电梯，其工资由席飞虎发放，接受席飞虎的安排开展工作，刘建与席飞虎形成雇佣关系。席飞虎主张其不具备雇佣主体资格，与刘建无关系，且刘建受伤的地点不是席飞虎工作的场所，与本院查明的事实不符，本院不予支持。刘建在施工过程中受到伤害，导致双下肢截瘫（肌力1级）伴重度大小便功能障碍，双侧多发肋骨骨折，其在雇佣过程中受到伤害，理应由雇主承担赔偿责任。刘建在诉讼过程中申请进行鉴定，洪洞县人民法院委托山西光大司法鉴定中心对刘建的伤残等级及护理依赖程度进行了鉴定并出具鉴定意见，该鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定程序合法，应作为认定案件事实的依据予以采信。原审法院判决席飞虎承担90%的赔偿责任合法适当，席飞虎、西继电梯公司、西继电梯安装公司上诉称刘建有重大过错，应承担主要责任，并未能提供充分的证据支持其主张，也与刘建提供的证人证言相矛盾，本院不予支持。西继电梯公司、西继电梯安装公司提供的证据显示，韵家口村委会与西继电梯公司签订了《电（扶）梯设备制作合同》及《电（扶）梯设备安装合同》。西继电梯公司将安装工作委托给西继电梯安装公司。在特种设备安装改造维修告知书上载明施工单位为西继电梯安装公司，施工类别为安装，联系人为席飞虎，施工组织设计方案载明工程名称系韵家口村委会，安装单位为西继电梯公司，施工前安全技术交底的负责人、施工组织设计方案的审核人及施工队长均系席飞虎。由上述证据可以证实，席飞虎系韵家口村委会电梯安装项目的负责人和实际施工人，其与西继电梯公司、西继电梯安装公司均有联系。刘建在被席飞虎雇佣过程中受伤，应由雇主席飞虎承担赔偿责任。西继电梯公司、西继电梯安装公司明知席飞虎个人无安装电梯资质而安排其组织具体施工，对于在该施工过程中造成的雇员伤害，西继电梯公司、西继电梯安装公司应承担连带赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。席飞虎、西继电梯公司、西继电梯安装公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31416元，由上诉人席飞虎承担15708元，由上诉人西继迅达（许昌）电梯有限公司、许昌西继迅达电梯安装有限公司承担15708元。本判决为终审判决。审判长  赵文岗审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇一九年九月五日书记员  吴临娜