江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1003民初8601号原告：中国移动通信集团江苏有限公司扬州分公司，住所地在扬州市文昌西路53号。负责人：冯劲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴旺，江苏锦旺律师事务所律师。被告：江都区邵伯镇鑫宇手机经营部，住所地在扬州市江都区。经营者：王斌，男，1977年6月14日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：史建国，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊杰，江苏擎天柱律师事务所律师。原告中国移动通信集团江苏有限公司扬州分公司（以下简称扬州移动公司）与被告王斌、崔菊红合作经营合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法适用简易程序分别于2017年8月23日、10月11日、10月23日三次公开开庭进行了审理；后依法组成合议庭适用普通程序于2019年8月6日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告扬州移动公司的委托诉讼代理人张兴旺，被告王斌、崔菊红的共同委托诉讼代理人史建国、周俊杰到庭参加诉讼。第一次开庭后，原告扬州移动公司向本院申请将被告王斌、崔菊红变更为被告江都区邵伯镇鑫宇手机经营部（以下简称鑫宇手机经营部），本院予以准许。第二、三次开庭，原告扬州移动公司的委托诉讼代理人张兴旺，被告鑫宇手机经营部的委托诉讼代理人史建国、周俊杰均到庭参加诉讼。第四次开庭，原告扬州移动公司的委托诉讼代理人张兴旺到庭参加诉讼，被告鑫宇手机经营部经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告扬州移动公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》；2.被告鑫宇手机经营部向原告返还补贴款10万元；3.被告鑫宇手机经营部向原告支付违约金14万元；4.被告鑫宇手机经营部向原告支付律师费24000元。事实和理由：2013年12月20日，原、被告签订《许可专营合同》一份，约定原告特许被告设立指定专营店从事中国移动的相关业务，合同期限五年，合同约定被告不得与原告之外的其他电信网络运营商发生业务合作行为，否则原告有权解除该合同，并追究被告的违约责任。2014年2月1日，原、被告签订《成本追回与年度TD包销协议书》一份，对于双方许可专营期间的包销奖励、装修与家具补贴以及违约责任等事项进行了补充约定。原告于2015年6月依约向被告发放了10万元（税后94440元）的补贴。但被告未能按照《许可专营合同》的约定履行其合同义务，先后在合同期内改营中国电信业务与中国联通业务，被告的行为已构成违约，原告多次沟通未果，致起讼争。为证明其主张，原告除当庭陈述外，还向本院提交了《许可专营合同》、《成本追回与年度TD包销协议书》、现场照片、整改通知函及邮寄凭证、工商登记资料、营业厅业务流水证明、账户交易明细、营业厅补贴发放说明、业务发展量统计表、扣税证明、《委托代理合同》及律师费发票等证据。被告鑫宇手机经营部辩称：1.本案所涉的《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》既未加盖被告印章，亦未由被告的经营者王斌签字，上述协议不能对被告产生约束力；2.被告在合同的履行过程中不存在任何违约行为，只是由于被告租赁的经营用房租赁期限届满，客观上无法继续履行合同，原、被告经协商已就合同解除事宜达成一致，故原告无权要求被告承担违约责任；3.原告向被告支付的94440元并非装修与家具补贴，而是被告完成销售指标后的包销奖励；4.即便法院认定被告存在违约行为，双方在《成本追回与年度TD包销协议书》中约定的违约金标准也明显过高，请求法院予以调整；5.原告主张的律师费缺乏事实和法律依据，且标准过高；6.原、被告签订的两份合同系原告提供的格式合同，其中众多条款属于“霸王条款”，旨在限制竞争，其内容违反《反不正当竞争法》的规定，应属无效条款。为证明其抗辩，被告鑫宇手机经营部除当庭陈述外，还向本院提交了《房屋租赁合同》、情况说明、工商登记资料、退厅申请书、保证金收据、录音资料、现场照片等证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审查认定事实如下：崔菊红与被告鑫宇手机经营部的经营者王斌系夫妻关系。2013年12月20日，崔菊红以被告鑫宇手机经营部的名义与原告签订《许可专营合同》一份，约定原告特许被告设立指定专营店从事中国移动的相关业务，合同期限五年，自合同生效之日起计算。被告不得与原告之外的其他电信网络运营商发生业务合作行为，否则原告有权解除该合同。合同中关于违约责任的约定为：“（一）受许人违反本合同约定（尤其是发生严重违约）的，应向许可人赔付违约金，受许人不能及时赔付的，许可人有权在受许人交纳的信用保证金中扣除；信用保证金不够赔付的，许可方有权从受许人的代办业务酬金中扣除。违约金赔付标准如下：受许人首次严重违约赔付许可人人民币1万元；受许人首次严重违约一周内不作整改或第二次严重违约，赔偿人民币2万元；受许人严重违约两周内不予整改或第三次严重违约，赔付人民币4万元。（二）因受许人违约造成许可人经济损失（含直接经济损失、间接经济损失及处理费用、律师费用）的，受许人应予赔偿。”2014年2月1日，崔菊红以被告鑫宇手机经营部及其个人名义与原告签订《成本追回与年度TD包销协议书》一份，对于双方许可专营期间的包销奖励等事项进行了补充约定，协议期限三年，自2014年2月1日至2017年1月31日止。协议约定原告对于被告的门店装修与家具进行补贴，补贴价值不超过10万元。协议中关于违约责任的约定为：“……2、乙方（指被告鑫宇手机经营部与崔菊红）违反本协议约定（包括但不限于与其他网络运营商开展合作经营）的，应向甲方（指原告）赔付甲方实际补贴的包销奖励与装修、家具补贴费用，乙方不能及时赔付的，甲方有权在乙方交纳的信用保证金中扣除；信用保证金不够赔付的，甲方有权从乙方的代办业务酬金中扣除，仍然不足赔付的，乙方应予以补足，同时乙方应承担违约金壹拾万元整。乙方承担违约金赔付情形包括但不限于：乙方以个人或直系亲属名义与甲方以外的其他网络运营商合作经营的。3、因乙方违约造成甲方经济损失（含直接经济损失、间接经济损失及处理费用、律师费用、诉讼费用、交通费用等）的，乙方应另行予以赔偿。”2015年4月，被告与中国电信股份有限公司扬州江都区分公司签订《承租协议（自建自装拎包入驻店）》一份，约定中国电信股份有限公司扬州江都区分公司委托被告鑫宇手机经营部代办中国电信的相关业务。2016年5月13日，被告鑫宇手机经营部将其经营范围由“代办中国移动通信集团江苏有限公司江都分公司委托的业务，手机批发、零售、维修”变更为“代办中国移动通信集团江苏有限公司江都分公司委托的业务，代办中国电信股份有限公司江都分公司委托的业务，手机批发、零售、维修”。包销协议期内，原告按月向崔菊红尾号为8662的中国邮政储蓄银行的账户内支付包销奖励，交易摘要为“工资”，数额均在6万元以下，唯有2015年6月3日分三笔累计支付“工资”113733.36元，其中单笔支付“工资”94440元。扬州市江都区地方税务局第一分局出具证明称，中国移动通信集团江苏有限公司江都分公司在其单位开具服务费和代办手续费发票，2016年5月税务改革前的税率为5.6%。2016年6月28日，原告与江苏锦旺律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托江苏锦旺律师事务所律师代理本案诉讼，并支付律师费24000元。另查明，崔菊红于2005年9月19日设立江都区邵伯镇江宏通讯器材经营部，经营形式为个人经营，一直经营至2016年4月20日进行工商登记变更，将经营者变更为王斌，将经营形式变更为家庭经营。本案的争议焦点为：一、崔菊红以被告鑫宇手机经营部的名义与原告签订的《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》能否对被告鑫宇手机经营部发生法律效力；二、被告鑫宇手机经营部在与原告签订的上述两份合同的合同期限内是否存在违约行为；三、原告是否有权要求被告返还补贴款94440元；四、原告主张的违约金是否过高，是否应当予以调整；五、原告主张的律师费是否标准过高，有无事实和法律依据。对于争议焦点一，本院认为，崔菊红以被告鑫宇手机经营部的名义与原告签订的《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》可以对被告鑫宇手机经营部发生法律效力，理由如下：1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。崔菊红与被告鑫宇手机经营部的经营者王斌系夫妻关系，在崔菊红与原告签订上述两份合同之前，崔菊红个人经营与被告鑫宇手机经营部经营范围类似的江都区邵伯镇江宏通讯器材经营部，应当认为原告有理由相信崔菊红具有代理被告鑫宇手机经营部及其配偶王斌与其订立合同的权限，故崔菊红的代理行为有效。2.双方在《成本追回与年度TD包销协议书》中约定的被告鑫宇手机经营部的包销奖励在合同签订后一直由原告汇入崔菊红的银行账户内，被告鑫宇手机经营部的经营者王斌并未提出异议，可见崔菊红参与了被告的日常经营管理。3.被告鑫宇手机经营部对于其与原告之间存在许可专营合同关系的事实并无异议，其在庭审中陈述对于双方许可专营关系中的权利义务关系“应该有合同”予以规范，但其未能提交上述讼争期间内双方用于规范权利义务关系的其他合同。对于争议焦点二，本院认为，《许可专营合同》中明确约定:被告不得与原告之外的其他电信网络运营商发生业务合作行为。《成本追回与年度TD包销协议书》中亦明确约定:被告及崔菊红不得以个人或直系亲属名义与原告以外的其他网络运营商合作经营。然被告于2015年4月与中国电信股份有限公司扬州江都区分公司签订《承租协议（自建自装拎包入驻店）》一份，约定:中国电信股份有限公司扬州江都区分公司委托被告鑫宇手机经营部代办中国电信的相关业务，并将其工商登记中的经营范围变更为兼营中国电信业务，其行为违反了与原告签订的两份合同中的相关约定，已构成违约。被告鑫宇手机经营部辩称其经营用房租赁期限届满，客观上无法继续履行合同，已与原告协商并就合同解除事宜达成一致，但寻找经营场所系被告鑫宇手机经营部的合同义务，且民事法律关系的产生、变更或消灭，须以出现某种可以导致民事后果的客观情况为要件，这些能够依法引起民事后果的客观情况，在法律上被称之为民事法律事实，根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以将其分为事件与行为，前者如不可抗力、时间的经过、人的出生和死亡，后者包含事实行为、民事行为、违法行为等，而订立合同即属于民事行为。本案中，被告提交的退厅申请书及与原告相关工作人员的通话录音等证据，仅属于关于解除合同的要约，但欠缺原告的承诺，不符合合同成立的完整要件，故对于被告鑫宇手机经营部的该抗辩，本院不予支持。对于争议焦点三，本院认为，《成本追回与年度TD包销协议书》中明确约定：被告违反本协议约定（包括但不限于与其他网络运营商开展合作经营）的，应向原告赔付甲方实际补贴的包销奖励与装修、家具补贴费用。现被告鑫宇手机经营部在履行该协议过程中存在违约行为，原告有权要求被告返还实际补贴的包销奖励或装修、家具补贴费用，故本案所涉的“工资”94440元的性质无论是原告陈述的“装修、家具补贴费用”，抑或是被告陈述的“包销奖励”，原告均有权要求被告予以返还。对于争议焦点四，本院认为，《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》中对于违约方的违约责任作了不同约定，应当认为双方对于违约责任问题以补充签订的协议对此前的约定进行了变更。被告鑫宇手机经营部擅自与原告以外的网络运营商开展合作经营，系缺乏契约精神的表现，严重扰乱了正常的市场经济秩序，亦有违诚实信用原则，原告依据《成本追回与年度TD包销协议书》中的约定要求被告承担违约金10万元，有事实和法律依据，本院予以支持。但对于原告主张的同时适用《许可专营合同》中的违约责任条款，于法无据，本院不予支持。对于争议焦点五，本院认为，《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》中均明确约定:因被告违约造成原告经济损失（含直接经济损失、间接经济损失及处理费用、律师费用）的，被告应予赔偿。现被告鑫宇手机经营部构成违约，原告要求被告承担其为实现权利救济支出的律师费24000元，符合合同约定，且考虑到本案的复杂程度，该费用标准亦在合理范围内，本院依法予以支持。综上，本院认为，原、被告签订的《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定上述合同均合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。现被告鑫宇手机经营部构成违约，原告有权依照合同约定主张解除合同，并要求被告承担相应的违约责任。第四次开庭，被告鑫宇手机经营部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，本院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第十三条、第四十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间签订的《许可专营合同》及《成本追回与年度TD包销协议书》；二、被告江都区邵伯镇鑫宇手机经营部于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国移动通信集团江苏有限公司扬州分公司返还补贴款94440元，支付违约金10万元及为实现权利救济支出的律师费24000元，以上各项合计218440元；三、驳回原告中国移动通信集团江苏有限公司扬州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，由原告中国移动通信集团江苏有限公司扬州分公司负担683元、由被告江都区邵伯镇鑫宇手机经营部负担4577元（原告已预交，本院不再退还，被告江都区邵伯镇鑫宇手机经营部于履行上述义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  刘 涛人民陪审员  张连萍人民陪审员  孙 静二〇一九年九月二十日书 记 员  王姝雯