福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2598号 上诉人（原审被告）：奚可山，男，1960年7月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人（原审被告）：胡柯柯，男，1967年2月13日出生，汉族，住浙江省象山县。 上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：陈良种，浙江象山县民信法律服务所法律工作者，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）:郑文绪，男，1975年7月11日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：詹德英，福建品义律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 上诉人奚可山、胡柯柯因与被上诉人郑文绪民间借贷纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奚可山、胡柯柯的共同委托诉讼代理人陈良种与被上诉人郑文绪的委托诉讼代理人詹德英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奚可山、胡柯柯上诉请求：撤销莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初515号民事判决，改判奚可山归还郑文绪借款2782576.05元，支付自2018年8月12日至实际还款时止按月利率2%计算的利息或者发回重审，驳回奚可山要求胡柯柯承担连带担保责任的诉求。事实与理由：一、上海康桥建设工程有限公司（以下简称康桥公司）代奚可山归还本案借款105万元应减去。奚可山提供康桥公司出具的证明等证明：康桥公司代奚可山归还本案借款105万元。因励见阳系康桥公司经手人，所以其在该证明上签名，原审认证认为“未有该公司法定代表人签名或盖章，真实性无法确认，不予采信；”现该证明再由该公司法定代表人盖章，真实性可确认，应予采信。而且康桥公司二份证明内容一致，与当事人提供的其他证据印证，郑文绪不能提供供货的证据，反证郑文绪的企业上海妙发贸易有限公司（以下简称妙发公司）没有供货，康桥公司出具的证明真实、可信。况且郑文绪在一审庭审中至少二次以上承认康桥公司支付的款项。实际上康桥公司与妙发公司签订过合同，明确约定签字加盖公章才有效，实际合同并没有签字，因此合同不生效。妙发公司没有向康桥公司交付货物。二、郑文绪提供的证据不足以证明律师函到达胡柯柯。胡柯柯的住所地在浙江省象山县，与胡柯柯身份证标明住所一致，而且郑文绪在民事诉状自认：胡柯柯“住所地浙江省象山县”。因现在推销、骚扰电话多等原因，陌生电话不会接听是普遍现象。胡柯柯在上海买了房屋，但不住在此房屋，郑文绪提供的证据不足以证明律师函到达胡柯柯。为了使邮件送达，双方签订的《借款协议合同》约定“胡柯柯，身份证号：3302251967××××××××，地址：浙江省象山县。”目的是为了联系送达。因此，郑文绪应当向浙江省象山县寄邮件。可是，郑文绪称其往上海邮寄了律师函，导致胡柯柯无法签收，郑文绪显然有过错，应由郑文绪自负责任。在双方约定联系送达地址为浙江省象山县的情况下，原审以邮寄地址系胡柯柯所有的房屋的坐落，收件人电话为胡柯柯在《借款协议合同》上的电话为由，就认为律师函到达胡柯柯，显然证据不足，适用法律错误。 郑文绪辩称：一、康桥公司与妙发公司的经济往来与本案无关，应另案主张。二、邮寄地址是胡柯柯的上海住址，邮寄电话也是合同的电话，邮寄回执明确载明已经送达到，而邮政速递是最高院认可的邮寄方式。请求驳回上诉，维持原判。 郑文绪向一审提出诉讼请求：1.奚可山归还借款400万元，并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2.胡柯柯对上述借款本息承担连带清偿责任；3、财产保全保险费10400元和保全申请费5000元由奚可山、胡柯柯承担。 一审法院认定事实：2016年11月12日，郑文绪与奚可山、胡柯柯签订《借款协议合同》一份，约定奚可山因生意经营资金周转向郑文绪借款400万元，借款期限8个月，借款汇入奚可山指定的银行账户（账户名为史永存、开户行为中国建设银行、卡号为62×××59）；自款项付至指定账户之日起计算利息，其中300万元按月利率2.5%计算、100万元按月利率3%计算；利息应每月支付，若每月不支付利息，郑文绪每月加计30%的利息；奚可山擅自变更借款用途的，应补偿郑文绪80万元；胡柯柯对上述借款本息承担连带保证责任；签约地点为上海市闵行区龙吴路3389号709室（也系出借方郑文绪在本合同的地址）；奚可山的地址是浙江省象山县，电话是136××××0607；胡柯柯的地址是浙江省象山县，电话是138××××0666等。郑文绪（中国建设银行账户为62×××23）分别于2016年11月14日、11月18日和12月2日支付借款100万元、100万元和200万元至指定的史永存的银行账户。2016年11月14日，史永存通过其中国工商银行账户（账号为62×××14）向郑文绪的中国工商银行账户（账户为95×××56）支付10.5万元，附言：利息。后史永存分别于2016年12月12日、12月23日、2017年1月11日、1月21日、2月17日、2月25日、3月28日（该日金额为21万元）、4月12日、4月21日、5月11日、6月8日、6月15日、7月5日、7月20日、8月4日、9月16日支付利息各10.5万元，于10月12日支付利息15万元、于11月3日支付利息7.5万元、于2018年9月3日支付利息10万元。2017年8月20日，三方协商决定将上述借款期限延续至2018年1月11日止。2017年12月20日，史永存通过其中国工商银行账户（账号为62×××14）向郑文绪的中国建设银行账户62×××23转账支付利息30万元。2018年1月25日，史永存通过其中国工商银行账户（账号为62×××14）向郑文绪的中国工商银行账户（账户为62×××69）转账支付30万元。案外人励见阳于2018年6月19日通过其中国工商银行（账号为62×××94）转账支付给郑文绪的中国工商银行账户（账户为62×××69）10.5万元和21万元。2018年6月13日，郑文绪的委托诉讼代理人詹德英向奚可山、胡柯柯各邮寄了一份《律师函》（其中：邮寄给奚可山的《律师函》主要内容为奚可山与郑文绪分别于2016年11月12日签订《借款协议合同》、2016年12月21日签订《借款合同》，借款金额800万元，邮寄地址为上海市闵行区虹桥镇环镇南路88弄10号，电话133××××9159，签收人签名潦草，无法辨认；邮寄给胡柯柯的《律师函》主要内容为胡柯可、奚可山与郑文绪签订的《借款协议合同》，胡柯柯为奚可山向郑文绪的借款400万元本息提供担保，胡柯可、奚可山均未偿还上述借款本息，请胡柯柯在收到本函之日起十日内向郑文绪偿还上述借款本息，邮寄地址为上海市普陀区光复西路133弄7号701室，电话138××××0666，签收人签名潦草，无法辨认等）。郑文绪于2019年1月2日申请诉前财产保全，请求对被申请人胡柯柯所有的坐落光复西路133弄7、42、43、44号的公寓〔所有权证号：沪房地普字（2009）第013868号〕进行查封。一审法院于2019年1月3日作出（2019）闽0303财保1号民事裁定书，裁定：查封胡柯柯所有的坐落光复西路133弄7号701室的公寓〔所有权证号：沪房地普字（2009）第013868号〕，查封金额以416万元为限。为此，郑文绪负担该案案件申请费5000元并支付了财产保全保险费10400元。另，奚可山由案外人励刚、水霞娟担保于2016年12月21日向郑文绪借款400万元。各方签订《借款合同》一份，主要约定为借款金额400万元、借款用途资金周转、借款期限自2016年12月21日起至2017年12月20日止、借款利息按月利率2%计算，每月结一次利息；郑文绪将借款一次性交付奚可山指定的账户（账户名为史永存的中国建设银行账户62×××59）等。次日，奚可山与郑文绪签订《补充协议》一份，约定300万元的利息按月利率2.5%计算、100万元的利息按月利率3%计算，利息支付方式为每月结一次；担保人励刚、水霞娟的签字落款日期为2018年12月20日。后郑文绪分别于2016年12月22日、23日支付借款100万元、300万元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。郑文绪与奚可山、胡柯柯的民间借贷、担保关系，有原、被告的陈述、《借款协议合同》、《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》为凭，该借贷、担保关系事实清楚，证据充分，合法有效，应予认定。原、被告于2017年8月20日约定将借款期限延至2018年1月11日止，奚可山、胡柯柯主张借款延期期间不计算利息，缺乏事实和法律依据，不予采信。郑文绪于2016年11月14日和11月18日各转账100万元，原、被告对上述二笔汇款的借款利率有争议，结合郑文绪另案出借给奚可山的400万元的约定，可以认定2016年11月14日的100万元借款按月利率3%计算符合双方的交易习惯。本案的《借款协议合同》约定“利息应每月支付，若每月不支付利息，借款方应每月加计利息30%”，故被告主张其提供的案外人史永存的《借记卡账户历史明细清单》中转账给郑文绪的款项均系偿还本案借款本金，此与上述约定不符，也与常理不符。现郑文绪认可被告对案外人史永存的《借记卡账户历史明细清单》的款项的标记中①为归还本案借款、②为归还另案400万元的借款，案外人励见阳转账的31.5万元系归还本借款，且被告提供的证据不足以证明案外人康桥公司的汇款105万元系归还本案借款，应由被告承担举证不能的法律责任，故本案奚可山已偿还的金额计199万元。郑文绪支付第一笔借款当日，奚可山即通过案外人史永存转账支付给郑文绪10.5万元，故奚可山主张该笔款项应在已支付的借款本金100万元中扣除，于法有据，予以支持。原、被告并未约定归还款项的还款顺序，故奚可山后续支付的款项中应先抵扣借款利息后抵扣借款本金，具体计算方式详见下表：                            还款日期                       还款       金额                       应付       利息                       尚欠利息                       还本       数额                       100万还剩多少本金                       尚欠       本金                               2016/11/14                       105000                       0.00                                               105000.00                       895000.00                       3895000.00                               2016/12/12                       105000                       65121.67                                               39878.33                       855121.67                       3855121.67                               2017/1/11                       105000                       100653.65                                               4346.35                       850775.32                       3850775.32                               2017/2/17                       105000                       123978.69                       18978.69                       0.00                       850775.32                       3850775.32                               2017/3/28                       105000                       130680.24                       44658.92                       0.00                       850775.32                       3850775.32                               2017/4/12                       105000                       50261.63                                               10079.45                       840695.87                       3840695.87                               2017/5/11                       105000                       96880.18                                               8119.82                       832576.05                       3832576.05                               2017/6/15                       105000                       116640.16                       11640.16                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2017/7/20                       105000                       116640.16                       23280.32                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2017/9/16                       105000                       193289.41                       111569.73                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2017/10/12                       105000                       86646.98                       93216.71                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2017/12/20                       210000                       229947.75                       113164.46                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2018/1/25                       210000                       119972.74                       23137.20                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2018/6/19                       315000                       483223.53                       191360.72                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2018/8/11                                             176626.53                       367987.26                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               2018/9/3                       100000                       76649.25                       344636.5                       0.00                       832576.05                       3832576.05                               合计                       1990000                                                                                                                       尚欠本金                截至2018年8月11日，奚可山尚欠借款本金3832576.05元，利息367987.26元（上表计算的利息不含逾期支付利息应加付的利息），即案外人史永存于2018年9月3日支付的10万元应先支付尚欠的利息。奚可山拒不归还尚欠的借款本金3832576.05元已构成违约，郑文绪主张奚可山归还借款本金并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息，于法有据，予以支持，即奚可山应归还借款本金3832576.05元，并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。郑文绪主张利息自2018年8月12日起计算，系其自愿处分权利，予以照准。胡柯柯对奚可山的上述借款提供连带保证责任，双方未约定担保期限，故郑文绪有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。郑文绪委托律师詹德英于2018年6月13日向胡柯柯邮寄一份《律师函》主张保证责任，并未超过期限。胡柯柯主张其并未收到上述《律师函》故担保期限已超过，但快递的邮寄地址系胡柯柯所有的房屋的坐落，且收件人的联系电话为胡柯柯在《借款协议合同》上的电话，故胡柯柯的上述主张缺乏事实依据，不予支持。原、被告并未约定诉讼保全保险费由被告承担，郑文绪主张被告承担其为本案借款财产保全保险费10400元，缺乏事实和法律依据，不予支持。郑文绪主张被告承担保全申请费5000元，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项、《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、奚可山应在本判决生效之日起五日内归还给郑文绪借款本金3832576.05元，并支付该款自2018年8月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；二、胡柯柯对上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后有权向奚可山追偿；三、奚可山、胡柯柯应在本判决生效之日起五日内偿还给郑文绪保全申请费5000元；四、驳回郑文绪其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42123元，减半收取21061.5元，由郑文绪负担758元，奚可山、胡柯柯共同负担20303.5元。 二审期间，奚可山提供康桥公司出具的情况说明1份，拟证明康桥公司受郑文绪指定代奚可山归还借款105万元。郑文绪质证认为，该情况说明并不是新的证据，是康桥公司与妙发公司其他往来账目，与本案无关。本院经审查认为，该证据是在原审提供的情况说明上补盖康桥公司法定代表人董希斌印章，形式上的真实性可以确认，但内容上的真实性不能确定，应当由奚可山举证予以证明。奚可山没有举证证明该情况说明中“根据郑文绪指定”的真实性，本院对该证据内容的真实性不予采信。 奚可山、胡柯柯认为原审法院遗漏认定康桥公司替奚可山归还105万借款和胡柯柯没有收到邮政快递的事实，对原审认定的其他事实无异议。郑文绪对原审查明的事实没有异议。对双方均无异议的原审查明的事实，本院予以确认。对奚可山、胡柯柯认为原审法院遗漏认定事实，涉及本案争议焦点，本院在判决理由部分予以分析认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。奚可山主张康桥公司转账105万元给妙发公司，是受郑文绪指定代奚可山偿还本案借款，但奚可山没有举证予以证明，应当承担举证不能的后果。寄给胡柯柯的律师函的邮寄地址是胡柯柯的上海房产地址，邮件上的电话是胡柯柯本人的电话，该邮件也有人签收，依法可以认定为已经送达胡柯柯。胡柯柯主张没有收到该函件，应当提供当日没有与邮局人员通话的记录、所属房产为案外人使用或者无人居住、胡柯柯在上海没有办理居住证等证据。胡柯柯没有提供证据反驳对方的主张，依法应当承担不利的法律后果。 综上所述，奚可山、胡柯柯的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40607元，由奚可山、胡柯柯共同负担14250元，由胡柯柯负担26357元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年九月二十五日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。