福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1159号 上诉人（一审被告、反诉原告）：福建省松溪家园房地产开发有限公司，住所地福建省松溪县象鼻岭工业区。 法定代表人：蔡康发，执行董事。 委托诉讼代理人：董哲斌，福建如道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温沧林，该公司员工。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江中企建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘镇灵惠街13号。 法定代表人：沈卫星，董事长。 委托诉讼代理人：张彬，上海川汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶方君，该公司员工。 上诉人福建省松溪家园房地产开发有限公司（以下简称松溪家园公司）因与被上诉人浙江中企建设集团有限公司（以下简称中企建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2019）闽07民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人松溪家园公司的委托诉讼代理人董哲斌、温沧林，被上诉人中企建设公司的委托诉讼代理人张彬、叶方君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 松溪家园公司上诉请求：撤销（2019）闽07民初1号民事判决书第一、二、三、四、六项，改判驳回中企建设公司不合理部分的诉讼请求，其中第一项有质量问题的款项不应支付，第二项律师费因涉及二审及执行的费用，故无法确认；第三项保全费由法院认定；第四项的优先受偿范围超过法律规定的范围，对超过部分由法院依法认定。支持松溪家园公司一审中的反诉请求，或将该案发回南平市中级人民法院重新审查。上诉理由：一、原审判决以双方《结算、付款协议书》中的约定“乙方办理移交后，乙方就该项目不再承担任何责任，甲方不得就该项目向乙方主张任何权利”为由，既不认可松溪家园公司在一审中提出的工程质量异议的主张，又不准许松溪家园公司提出工程质量及缺陷修复费用鉴定申请。原审法院事实认定不符合法律规定，程序违反法律规定。1.《建筑法》明确规定建筑施工企业对建筑物地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内的终身责任制及其他方面的质量问题的保修制度。法定责任不因双方的约定或受害一方的已知而免除。严格按照设计图纸要求组织施工是建筑施工企业的法定责任与义务，一审中松溪家园公司已经提交证据证明中企建设公司施工建设的1号楼、3号楼侧墙、顶板未按设计图纸要求使用防水混凝土进行施工，导致混凝土板面出现不同程度裂缝漏水和未经设计部门许可，擅自改动地下室砼基础的防水材料等质量问题。2.工程竣工验收合格不能对抗明显质量问题。人民法院可以通过现场勘验或委托鉴定查明事实，但一审法院却以验收符合要求为由，不予认可松溪家园公司提出的存在质量问题的异议主张，违背客观真实而作出判决明显是错误的。3.原审法院对松溪家园公司在一审举证期限内提出的工程质量鉴定申请不予准许，损害了松溪家园公司在民事诉讼中的程序权利，导致实体权利损害，造成松溪家园公司重大经济损失。二、一审法院在案件事实不清及明显限制了松溪家园公司诉讼程序权利的情况下，支持中企建设公司要求松溪家园公司全额支付工程款并承担逾期付款违约金及支付律师代理费等多项诉讼请求，该判决明显错误。《结算、付款协议书》中关于“乙方办理移交后，一方就该项目不再承担任何责任，甲方不得就该项目向乙方主张任何权利”明显违反《建筑法》有关工程质量保证、保修制度。中企建设公司施工的建筑客观上存在严重的质量缺陷。双方对工程缺陷修复费用未委托第三方专业机构鉴定或双方协商一致的情况下，松溪家园公司应支付给中企建设公司的工程款数额为不确定。 中企建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律无误，请求二审维持原判，驳回松溪家园公司的上诉请求。第一，关于诉请工程是否存在质量问题。松溪家园公司提出涉案工程存在质量问题，要求中企建设公司支付维修费证据不足，表现在以下几个方面：一是中企建设公司退场后，由其他公司继续施工，在已完工程的基础上进行主体工程施工，应当推定中企建设公司完工工程合格。二是中企建设公司在一审提交的证据《中间交接验收》证明单载明中企建设公司施工部分工程经各有关单位验收符合要求，双方已经就案涉工程进行了交接验收，松溪家园公司亦确认案涉工程符合验收标准。三是施工过程中发生修修补补、小裂缝、渗水并不奇怪，这些问题往往都是通过补混凝土或者刷防水涂料就能解决的问题。假设存在这些现象，也属于施工未完成，可以用混凝土或者防水继续施工，而不是质量问题。松溪家园公司主要系为其恶意拖欠工程款找借口。四是在2017年9月交接之后，松溪家园公司此前并未向中企建设公司主张维修费，直到中企建设公司起诉讨要工程款的时候才提出有质量问题，目的即在于拖欠工程款。五是松溪家园公司在审理中提出案涉工程的混凝土未添加抗凝剂并提供了砼配比报告，以此证明案涉工程存在质量问题。对此，松溪家园公司认为砼配比报告并不能证明案涉工程所用混凝土未添加抗凝剂，相反，中企建设公司向法庭提交的《混凝土结算单》反而可以证明松溪家园公司主张未添加抗渗剂部位，中企建设公司均有添加抗渗剂。六是松溪家园公司诉请的是要求中企建设公司支付维修费用，应当证明系中企建设公司施工引起的质量问题，质量问题可能是因设计单位设计原因或者松溪家园公司管理不善、甚至是松溪家园公司人为故意导致的质量问题，因以上原因所致的质量问题与中企建设公司并无法律关系。第二，若是存在质量瑕疵问题，松溪家园公司在《结算、付款协议书》上作出，“乙方办理移交后，乙方就该工程项目不再承担任何责任，甲方不得向乙方主张任何权利”的承诺后，不得再向中企建设公司主张质量违约金、维修整改费。一是从该条款规定的缘由看，中企建设公司交付的工程系“烂尾楼”，案涉工程款并未进入审计，是双方协商、中企建设公司让步的情况下达成的协议，中企建设公司提交的计算价是4千多万，但是考虑到工程属于在建工程，为避免诉累，可能会存在一些问题要继续施工，所以中企建设公司才会让利一千多万元，这是第五条约定松溪家园公司不得再向中企建设公司主张任何权利的缘由。二是该条款并未违反法律强制性规定，属于有效条款。民事法律行为的基本原则之一是意思自治，上述条款系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，该规定与结算价款息息相关，是一种等价的权利交易，松溪家园公司放弃向中企建设公司主张权利，中企建设公司才对工程款进行让利。第三，优先受偿权如何认定问题。案涉款项系工程款的结算价款，虽然结算付款协议中纳入了停工损失，但是该项费用并无金额，仅是松溪家园公司担心中企建设公司进行工期索赔而进行的概括性文字说明。审理中，松溪家园公司也未能说明停工损失的数额，无法举证该部分金额。 中企建设公司向一审法院起诉请求：1.松溪家园公司支付结算款23400000元；2.松溪家园公司支付从2017年9月9日起至实际清偿之日止按每月1%的标准计算的违约金（以23400000元为基数）；3.松溪家园公司支付律师费用500000元；4.确认中企建设公司对松溪家园公司开发的家园·桂花城工程享有优先受偿权；5.案件受理费、保全费5000元由松溪家园公司承担。 松溪家园公司反诉请求：1.中企建设公司支付工程质量违约金900000元；2.中企建设公司支付整改维修费用（暂定1000000元，具体数额以鉴定结论为准）；3.中企建设公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年7月18日，松溪家园公司与中企建设公司签订《家园·桂花城建设工程施工合同》一份，约定：松溪家园公司将家园·桂花城工程交由中企建设公司承建，工程承包范围为施工图纸范围内的地下室、主体、屋面、装饰、门窗、给排水、电气安装、消防、楼地面、节能工程、室外总体附属工程等。该合同还对工程价款的计付、工期、竣工验收程序、违约情形及责任等进行了约定。双方签订合同后，中企建设公司进场施工。 2017年9月8日，松溪家园公司（甲方）与中企建设公司（乙方）签订《结算、付款协议书》，载明：“现因甲方资金原因，业已停工，并难以继续履行合同，为了避免损失的进一步扩大，甲方拟引进第三方进场施工，就乙方退场及结算赔偿等事宜双方签署本协议，以期共同遵守。一、甲乙双方同意在甲方支付8000000元结算款且办理移交后，解除《家园·桂花城建设工程施工合同》（具体以乙方出具的“同意解除函”为准）。二、甲乙双方一致同意确认乙方已完成工程量、停工损失、现场物料移交、临时设施、工程税金等共计费用为30000000元（其中6000000元不含税）。三、结算款支付：1.本协议签署当日，甲方支付乙方结算款4000000元；2.2017年9月12日前，甲方支付第二笔结算款4000000元；3.2018年12月31日前，甲方支付结算款余款22400000元;4.本条款确定的结算价款，已充分考虑到甲方的实际情况、乙方的投入、甲乙双方的合同约定等因素，付款方不得以任何理由抗辩支付，且任何一方不得以任何理由进行调整；5.甲方完全支付本协议约定的结算款后10天内乙方提供2400万工程款发票，余600万若甲方索要发票，相关税费由甲方承担。四、逾期付款：若甲方未能按照本协议约定按时足额支付结算款，需承担以下违约责任：1.若甲方有任一期未按约足额支付，乙方有权就全部余欠款一并主张，不再分期，并要求甲方承担欠款金额月1.0%的违约金（违约金从本协议签署日起算）；2.若因甲方未按约支付结算款成诉，则乙方主张结算款过程中发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费）由甲方承担并优先支付。五、乙方办理移交后，乙方就该项目不再承担任何责任，甲方不得就该项目向乙方主张任何权利。六、担保：1.甲方以该项目向乙方担保本协议的履行，乙方的法定优先受偿权起算日期为本协议项下工程整体竣工验收合同之日起算；2.若甲方发生重大变更或甲方项目实际情况使得乙方有理由相信甲方后期付款将面临付款不能的可能，乙方有权利要求提前清偿，乙方认可甲方提供的担保除外。”该合同签订后，松溪家园公司依约支付前两笔结算款合计8000000元后，未再支付结算款。 一审法院认为，双方当事人已于2017年9月8日对讼争工程进行结算，松溪家园公司对欠付中企建设公司工程款22400000元并无异议，对支付该款项亦无异议，故对中企建设公司关于工程款22400000元的主张，该院予以支持。本案的争议焦点在于：1.讼争工程是否存在质量问题；2.松溪家园公司是否违约，如已构成违约，违约金应如何计算；3.中企建设公司关于律师代理费的主张能否成立。 关于争议焦点1。首先，讼争工程属于未完工工程。根据中企建设公司提交的《松溪家园·桂花城一期工程中间交接验收》可知，双方已于2017年9月8日进行工程交接，并确认：“现已完成基础（1-4#楼桩基、部分地下室）及1#楼主体结构一至三层与3#楼主体结构一至六层工程，现场施工作业，经各有关单位（建设、勘测、监理、设计、建筑主管部门）验收符合要求。”也即松溪家园公司已对中企建设公司未完工工程质量予以认可。其次，松溪家园公司认为导致质量问题的原因系侧墙、顶板的混凝土不是防水混凝土，不符合设计图纸要求。但其提交的福建华忠混凝土有限公司出具的《砼配合比设计报告》，并未经中企建设公司或该公司工作人员的确认，也无证据证明福建华忠混凝土有限公司系中企建设公司在讼争工程的混凝土供应商。且即便前述《砼配合比设计报告》确属真实，松溪家园公司也确认已于2015年12月19日、2016年1月10日取得该报告，此时松溪家园公司理应知晓中企建设公司未按设计图纸施工，但松溪家园公司并未提出异议，相反还于2017年9月8日确认讼争工程质量合格，并在《结算、付款协议书》中明确“乙方办理移交后，乙方就该项目不再承担任何责任，甲方不得就该项目向乙方主张任何权利”。故该院对该证据不予采信。松溪家园公司关于讼争工程存在质量问题的事实主张，该院不予确认。对松溪家园公司就讼争工程抗渗性、防水效果是否符合国家标准、质量缺陷问题的修复费用提出鉴定申请，该院不予准予。综上，松溪家园公司据此提出质量违约金、整改维修费用的反诉主张，该院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，中企建设公司在欠付工程款范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 关于争议焦点2。双方在《结算、付款协议书》中约定，松溪家园公司应于2018年12月31日前支付22400000元，本案立案时间为2019年1月3日，迟于双方约定的付款期限，故对松溪家园公司提出的中企建设公司在约定期限届满前提起本案诉讼，其未构成违约的抗辩理由，该院不予采纳。松溪家园公司未依约付款，已构成违约。同时，《结算、付款协议书》中约定，如松溪家园公司未依约付款，应从该协议签署之日起按月1%的标准计付违约金，该违约金计算标准并未过高，故松溪家园公司应从2017年9月9日起，以22400000元本金为基数，按月利率1%的标准支付违约金。 关于争议焦点3。《结算、付款协议书》中约定，因松溪家园公司未按约支付结算款，中企建设公司主张结算款过程中发生的律师费由松溪家园公司承担，故松溪家园公司应承担中企建设公司因本案诉讼支出的律师费，该费用的承担应以实际支出为依据。故虽中企建设公司提交的《律师聘请合同》约定，律师代理费为500000元，但从中企建设公司提交的银行转账凭证及发票来看，中企建设公司仅实际支出250000元律师费。因此，对中企建设公司主张的超出部分，该院不予支持。 另，中企建设公司明确其诉讼主张中还包含出借给松溪家园公司的借款1000000元及违约金，由于该主张与本案并非同一法律关系，故对此不予审查，中企建设公司可另行主张权利。 综上所述，中企建设公司的部分诉讼请求成立，该院予以支持，不能成立的部分，予以驳回；松溪家园公司反诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、松溪家园公司应于本判决生效之日起十日内向中企建设公司支付工程款22400000元，并支付从2017年9月9日起至实际清偿之日止按月利率1%计算的违约金（以22400000元为基数）；二、松溪家园公司应于本判决生效之日起十日内向中企建设公司支付律师代理费250000元；三、松溪家园公司应于本判决生效之日起十日内向中企建设公司支付保全费5000元；四、中企建设公司在22400000元范围内对家园·桂花城工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回中企建设公司的其他诉讼请求；六、驳回松溪家园公司反诉请求。一审本诉案件受理费178850元，由中企建设公司负担7966元，松溪家园公司负担170884元；反诉案件受理费10950元，由松溪家园公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，松溪家园公司庭审时表示对工程款数额并无异议，只是应当扣除存在质量问题的部分工程修补维修费用及支付违约金。现就中企建设公司是否应当对松溪家园公司提出的质量问题承担责任分析如下： 首先，松溪家园公司主张存在质量问题的是地下室工程，而根据中企建设公司与松溪家园公司于2017年9月8日共同签署的《松溪家园·桂花城一期工程中间交接验收》记载，交付工程经各有关单位（建设、勘测、监理、设计、建筑主管部门）验收符合要求，同时载明中企建设公司施工完成的仅是部分地下室。中企建设公司退场交付之时地下室工程并未完工，不能判断现地下室工程缺陷是否为中企建设公司施工。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程交付松溪家园公司后，已经由第三方进行续建，目前已经封顶，可视为发包人已经擅自使用，在该情形之下，松溪家园公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。 再则，《结算、付款协议书》第三条第4款载明，本条款确定的结算价款，已充分考虑到松溪家园公司的实际情况、中企建设公司的投入、双方合同约定等因素，付款方不得以任何理由抗辩支付。任何一方不得以任何理由进行调整。第五条载明，中企建设公司办理移交后，中企建设公司对该项目不再承担任何责任，松溪家园公司不得就该项目向乙方主张任何权利。松溪家园公司反诉请求为，要求中企建设公司支付工程质量违约金90万元，并支付整改维修的费用。《结算、付款协议书》是双方对解除原合同，中企建设公司退场以及结算赔偿等事宜签署的约定。松溪家园公司在双方解除《家园·桂花城建设工程施工合同》并对质量问题、违约责任等另行作出约定后，又根据已经解除的合同主张违约责任，本院不予支持。松溪家园公司主张的质量问题是可以通过整改维修解决，所需要的是整改维修的费用。在双方签订《结算、付款协议书》之时已经就该问题充分考虑，且明确约定，松溪家园公司不得向中企建设公司主张权利，松溪家园公司再据此要求中企建设公司支付整改维修费用，不予支持。 此外，松溪家园公司主张双方结算的22400000元工程结算款有部分不享有优先受偿权，却又未能说明和举证证明未享有优先受偿权的款项内容和具体数额，本院不予支持。根据《结算、付款协议书》中第四条第2款约定，“若因甲方未按约定支付结算款成诉，则乙方主张结算款过程中发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费）由甲方承担并优先支付”。松溪家园公司主张律师费包括二审以及执行部分不应支付没有事实和法律依据，且不符合双方约定。一审法院根据实际支出的费用支持中企建设公司主张的律师费数额、保全费用并无不当，予以维持。 综上所述，松溪家园公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66085元，由福建省松溪家园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  郑 鸿 二〇一九年九月三十日 书 记 员  潘 磊