襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0607民初3815号原告：襄阳砼州建材科技有限公司。住所地：襄阳市襄州区张湾街道办事处洪山头居委会6组。统一社会信用代码：9140607635352640。法定代表人：田从军，总经理。委托诉讼代理人：张晖，湖北美仑律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告：承德升茂建筑安装工程有限公司。住所地：围场镇伊水华庭8号楼2单元302室。统一社会信用代码：91130828094524859M。法定代表人：赵辉，总经理。委托诉讼代理人：朱志远，男，承德升茂建筑安装工程有限公司项目负责人。委托诉讼代理人：李友谊，河北汇恩律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告：北京东方园林环境股份有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。统一社会信用代码：91110000102116928R。法定代表人：何巧女，董事长。委托诉讼代理人：胡鹏程，女，1990年2月25日生，汉族，该公司职员，住襄阳市（东方园林项目部）。原告襄阳砼州建材科技有限公司（以下简称砼州建材公司）与被告承德升茂建筑安装工程有限公司（以下简称升茂建筑公司）、北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案，依法适用简易程序，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告砼州建材公司的委托诉讼代理人张晖，被告升茂建筑公司的委托诉讼代理人朱志远、李友谊，被告东方园林公司的委托诉讼代理人胡鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告砼州建材公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告向原告连带支付拖欠的混凝土以及加工费共计4701604元，并按照日万分之五支付该款从2018年3月1日起至清偿完毕之日止的违约金（计算至2019年6月30日共486天的违约金1142489.77元）；2、本案的诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2015年，被告东方园林公司承包了襄阳市楚山公园地下车库等建设工程。同年，被告东方园林公司与被告升茂建筑公司签订《建设工程合同协议》，承包了地下车库工程的主体结构建设等。2016年11月18日，原告与被告升茂建筑公司签订《混凝土委托加工合同》，原告按照合同约定履行了全部义务，被告升茂建筑公司以被告东方园林公司未向其支付工程款为由拖欠货款已构成严重违约，并给原告造成巨大经济损失。被告东方园林公司违法将工程转包给被告升茂建筑公司，其应当对被告升茂建筑公司拖欠的款项承担赔偿责任。原告特具状起诉，望判如所请。被告升茂建筑公司辩称，其对认可拖欠原告货款4701604元，但合同第八条约定在工程竣工验收后付款，工程尚未竣工，其不构成违约，另外，原告主张的违约金过高，应当按照银行同期同类贷款利率计算。被告东方园林公司辩称，1、本公司与原告不存在合同关系，作为本案被告不适格；2、本公司不欠被告升茂建筑公司的工程款；3、本公司为该项目的总承包人而非违法发包人。故原告主张本公司承担连带付款责任没有事实和法律依据，请求驳回原告对本公司的诉讼请求。本院经审理查明以下事实：2007年9月，中邦建设工程有限公司与被告东方园林公司承包了《东津新区市民中心广场周边绿化景观及地下附属空间开发利用工程、苏岭山大道等四条景观绿化工程、西溪水系景观工程及新市民公寓史台住区开元街等八条道路景观绿化亮化工程》。2015年被告东方园林公司与被告升茂建筑公司签订《建设工程施工合同》，双方约定工期为2015年10月28日至2016年10月28日。承包工程内容为楚山公园地下车库工程及配套设施建筑、框剪结构、建筑面积为23237立方米。2016年11月18日，原告砼州建材公司（乙方）与被告升茂建筑公司（甲方）签订《商品混凝土委托加工合同》，合同主要约定：乙方为甲方供应楚山公园地库（北一库）结构工程的商品混凝土，还对送货地点、质量、验收标准、价款、违约责任等进行了约定。其中合同第七条双方责任与义务中的第七款约定“甲方若不能按合同约定付款即为违约，乙方有权停止供货并解除本合同，甲方需承担自应付款之日起按欠款总额的日万分之五支付违约金，且由此引起的一切责任均由甲方承担。”第八条结算及付款方式中的第二款约定“每月15日支付上月已完工程部分商品砼结算金额50%,工程竣工验收合格后15个工作日内付至总结算费用的90%，甲方在收到乙方提供全部合格资料之日起在一年内付清余下款项。”此后，原告砼州建材公司按照合同约定向被告升茂建筑公司泵送商品砼至施工地点，双方对账确认收货情况。2018年6月30日，原告砼州建材公司向被告升茂建筑公司递交《联系函》，确认从2016年4月1日至2018年6月14日期间，原告砼州建材公司向被告升茂建筑公司销售商品砼34753.50立方米，金额10101604元，已收到货款5400000元，尚欠货款4701604元。原告砼州建材公司向被告升茂建筑公司索要货款无果，引起诉讼。上述事实有原告砼州建材公司向被告升茂建筑公司签订的《商品混凝土委托加工合同》、对账明细、《联系函》以及当事人当庭陈述等证据在卷为证，足以认定，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同受法律保护。原告砼州建材公司与被告升茂建筑公司签订的《商品混凝土委托加工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。被告升茂建筑公司认可拖欠原告砼州建材公司商品砼价款4701604元，本院对该事实予以确认。双方争议的问题：一是违约金的支付标准以及起算时间。原告砼州建材公司主张《商品混凝土委托加工合同》第七条第七款规定违约方以欠款总额的日万分之五支付违约金。被告升茂建筑公司辩称合同第八条第二款规定在工程竣工验收后支付货款，工程尚未竣工验收其不构成违约，即使构成违约，原告主张的违约金也过高，应当从双方对账之日即2018年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。本院认为，《商品混凝土委托加工合同》第七条第七款和第八条第二款关于违约金的约定具有互补性，违约责任的认定和违约金的计算标准应当结合合同约定和审理查明的事实综合认定。涉案工程是否竣工验收双方当事人均未举证证明，根据工程承包合同约定的竣工时间（2016年10月28日），本院认定工程已竣工验收，被告升茂建筑公司未按照合同约定支付货款构成违约，其应当向原告砼州建材公司支付货款4701604元，并支付该款从2018年6月30日起至货款付清之日止按照日万分之五计算的违约金。关于被告东方园林公司承担连带责任的问题。本案的法律关系为买卖合同关系，根据合同的相对性原则，原告砼州建材公司主张被告东方园林公司对所欠货款承担连带清偿责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告东方园林公司辩称，其与原告砼州建材公司没有合同关系不予承担连带责任的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告承德升茂建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告襄阳砼州建材科技有限公司支付货款4701604元，并支付以该款从2018年6月30日起至清偿完毕之日止按照日万分之五计算的违约金；二、驳回原告襄阳砼州建材科技有限公司主张被告北京东方园林环境股份有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52709元，减半收取26355元，由被告承德升茂建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员 张 萍二〇一九年九月十四日书记员 马玲玲