江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终536号上诉人（原审原告）：方守仁，男，1947年2月14日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：黄安琪、黄哲元，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏福保，男，1949年8月16日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：程池林，乐平市乐港法律服务所法律工作者。上诉人方守仁因与被上诉人夏福保民间借贷纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方守仁上诉请求：1、撤销一审判决并改判被上诉人归还上诉人借款本金人民币15万元及按约定支付利息（按照约定每月支付3000元从2014年9月29日计算至本金全部清偿止）或依法将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用简易程序审理本案程序错误，认定双方合伙投资关系事实不清，判决驳回上诉人的诉讼请求证据不足。一、上诉人与被上诉人之间属于民间借贷关系。1、上诉人已提供借条、转账记录及被上诉人借款用途相关证明材料，已经形成完整证据链证明双方民间借贷关系系当事人真实意思表示，真实合法有效。2、一审法院凭大量瑕疵证人证言推翻上诉人提供的完整书证证据链，并据以认为双方系共同凑单投资的合伙投资关系错误。被上诉人提供的证人证言均为间接证据，而上诉人提供的借条是直接证据。表面上被上诉人提供多达8人证人证言，但存在诸多矛盾疑点。8位证人均已说明自己跟上诉人方守仁不熟，但有部分跟被上诉人夏福保较为熟悉。作为一个正常人，在手中拿着被上诉人夏福保给自己出具的借条时候，会满大街的去告诉不熟悉的人夏福保实际未借自己的钱，大家只是共同去投资?因此，8位不熟悉的证人中大部分如此肯定上诉人与被上诉人之间系共同投资关系本身就不符合常理。其次，8个证人证言，实际到庭两位，法官谈话两位。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项之规定“无正当理由未出庭作证的证人证言”不能单独作为认定案件事实的依据。因此，其他四个证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。最后，证人夏和林所作证词与汪某某之间相互矛盾，证人夏和林说方守仁老婆听说有2分利息，要求与夏福保合一单，但是汪某某却说夏福保向不特定邻居要求湊单投资，因此上述两位证人对于本案中上诉人与被上诉人所谓湊单的主动性描述不一致足以说明证人对于本案的事实均是道听途说所作出的推断性结论。3、一审法院未将上诉人转给吴金根的款项视为其实际履行对被上诉人的借款系认定事实错误。民间借贷的交易习惯中，通常会有少数借款支付方式特别约定，即借款人和贷款人约定出借人将出借款交付约定的对象而不是借款人本人。本案中上诉人是按照被上诉人要求将借款转给吴金根。此时，上诉人与被上诉人借贷关系依然成立，被上诉人应该根据约定向货款人归还借款并支付利息。并且被上诉人在一审中已自认上诉人将借款15万元转给吴金根后再向上诉人出具了借条，其已经认可上诉人已经实际履行了本次借款行为。4、一审法院认为被上诉人夏福保在整个投资给吴金根的活动中未获取利差，并且以交易习惯及生活常理作出的判断与事实不符。首先，被上诉人代理人所作的证人董某某谈话笔录中明确说到，中亿佰联资金投资50万以下利息为月息1.5分，50万元以上利息为月息2分，明显被上诉人为了使自己35万多获得每月0.5分的利息即1750元而四处拉拢邻居与其凑单，最终为了说服上诉人拿出钱来满足与其凑单50万元，其对上诉人承诺该笔款就作为其个人的借款，并同时出具借条。被上诉人凑单50万元成立后，被上诉人的利益表现为每月多获利息1750元，但一审判决却对此事实视而不见认定为被上诉人未获取利差，这明显与事实不符。其次，被上诉人在借条中载明借款用途，是用于明确约定上诉人将借款转给案外人吴金根，表明上诉人已实际履行借款行为。最后，上诉人在起诉时提供的协议书、债权确认书复印件并非被上诉人在与中亿佰联签订出借咨询与服务协议书及获得吴金根出具的债权确认书后，“立即”交给上诉人的，系上诉人后期讨债过程中留存的，被上诉人给付上诉人这些复印件是向上诉人说明他所借款项全部用于其个人中亿佰联投资并未收回。本案中无任何证据证明上诉人在起诉时提供的协议书、债权确认书复印件是“立即”获得的。因此，一审法院以交易习惯及生活常理作出的判断错误。5、一审法院提出的乐平法院刑事判决书判決对于夏福保投资中亿佰联的50万元投资款，“追缴违法所得一切财物退赔被害人”不包含本案诉争的上诉人方守仁的15万元，上诉人方守仁无法和被上诉人夏福保共同向法院申请强制执行。6、根据合同相对性，本案中仅是被上诉人与中亿佰联及吴金根存在出借服务投资关系，上诉人与中亿佰联及吴金根无任何投资及借贷关系。被上诉人就委托中亿佰联资金投资中的15万元向上诉人出具借条，其行为就是明确认可两份合同的相对性，即其与上诉人之间系民间借贷关系，其与中亿佰联之间系投资关系。同时，被上诉人出具借条时，意思表示真实、清晰。本案至始至终被上诉人未对自己出具借条给出合理解释。二、本案上诉人与被上诉人对本案诉讼标的存在重大争议，双方权利义务不明确，不应适用简易程序。并且本案是在2019年3月5日立案，但一审法院于2019年6月19日宣判，《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第十条规定“人民法院判决书宣判、裁定书宣告或者调解书送达最后一名当时二年的日期为结案日期”。一审法院审理期限超过简易程序规定的三个月，属于程序违法。综上，一审判决适用简易程序审理本案认定双方系合伙投资关系从而驳回上诉人的诉讼请求所依据证据不足，认定事实错误，程序违法，请二审法院依法支持上诉人全部上诉主张。夏福保答辩称，一、上诉人与被上诉人之间属民间借贷关系错误，民间借贷关系成立,必须具备两个条件，一是形式要件,即借据;二是实质要件,即借钱人收到出借人的钱物,两者缺一不可,尤其以实质要件最为重要,即借贷人收到出借人的钱物。本案中形式要件具备,但有瑕疵,最重要的实质要件却不具备,即被上诉人并没有收到上诉人一分钱,上诉人的钱是打给了吴金根,吴金根在收款后,出具了收据即收款回单,回单上还作了说明,借期6个月,月息2%,夏福保投资35万元,方守仁(即上诉人)投资15万元,这就说明,上诉人没有借钱给被上诉人而是借给了吴金根，上诉人与被上诉人借贷关系不成立，被上诉人没有向上诉人借一分钱。从上诉人先于被上诉人直接打款给吴金根的事实看，上诉人通过中亿佰联向吴金根投资理财，而不是借给被上诉人投资。从被上诉人向上诉人出具借条的时间看，上诉人上午先打账（也没有打给被上诉人），下午到被上诉人家里求要凭据，不符合借贷常理。从借钱原因看，也不符合民间借贷常理，如果被上诉人借上诉人15万元投资，必定要从上诉人身上赚取利息差价，事实是被上诉人没有从上诉人身上赚了一分钱利息差价。从上诉人和被上诉人一起到中亿佰联领取利息看，上诉人和被上诉人没有借贷关系，中亿佰联通知被上诉人，被上诉人就通知上诉人一起去中亿佰联。上诉人和被上诉人是合单投资而不是借钱投资,在中亿佰联的投资人中是尽人皆知的。在中亿佰联倒闭后,上诉人有十余次是作为独立投资人参与到乐平市政府、乐平市公安局、乐平市信访局上访,要求政府为其追回投资款,还多次到中亿佰联讨债,与余某某、杨松林谈判,并与吴金根谈判三次,所以上诉人与被上诉人没有借贷关系。从2014年10月份中亿佰联倒闭,至今已有四年半时间,期间上诉人既没有向朋友、亲戚及一起向中亿佰联讨债人,也没有向被上诉人说过哪怕一次被告是问他借过钱的事,从这点也能说明,双方是共单投资人、受骗人。从上诉人在2014年10月没有和被上诉人一起拿到投次利息后，上诉人在四年半的时间里，也从没有向被上诉人要求过要付他3000元每月的利息，上诉人心知肚明他的钱不是借给被上诉人而是借给吴金根。二、上诉人“一审法院凭大量瑕疵的证人证言推翻上诉人提供的完整书证证据链，并据以认为双方系共同凑单投资的合伙投资关系错误”是不对的。一张借据并不是完整的证据链，所谓证据链是多项证据组合来证明一个事实，一纸借据不能形成证据链。证人证言都共同证明了一个事实即上诉人是同被上诉人单独投资，其中以中亿佰联负责人余某某证言最为重要，因为上诉人在中亿佰联发起投资要约后，亲自到中亿佰联办公处向余某某明确表述自己同夏福保是凑单合伙投资。正因如此，余某某管理的中亿佰联在编号07954011的《结算业务申请书》上，只写借夏福保35万元，而在另一张《结算业务申请书》上写借方守仁15万元。所以证人证言没有瑕疵。三、上诉人“一审法院未将上诉人转给吴金根的款项视为实际履行对被上诉人的借款系认定事实错误”是不对的，上诉人转款给吴金根，吴金根向上诉人出具了收据，给上诉人本人，没有给被上诉人，上诉人转账给吴金根，也不是应被上诉人要求，而是根据中亿佰联聚集模式，应中亿佰联工作人员安排转账给吴金根。如被上诉人向上诉人借钱投资，必定要上诉人先转钱给被上诉人自己，被上诉人再转给吴金根。四、上诉人“本案自始自终被上诉人未对自己出具借条给出合理的解释”错误，被上诉人在一审答辩状中作出合理解释。“关于借据的解释,被告确实是向原告出具过一张借据,当时的情形是,原告被告合单50万投资,利息是2个点,50万以下1.5个点,但只能以一个人名做户头,被告出钱多,被告做户主,原告投资到中亿佰联后,没有原告的名字,怕被告不承认原告投了15万元钱,就要求被告给原告写个原告也投资15万元的凭据,被告就下午回家,写了张原告投资15万元的凭据给原告,但因被告文化程度低,就写成了借据,这借据实际上就是被告写给原告的原告投资15万元到中亿佰联的凭据,是一种光明磊落的心态,意思说:我不会做昧良心的事,你方守仁(原告)投资15万元,我说全是我的钱。这就是借条的来龙去脉,这张借据确实不能作为被告向原告借钱的凭证,只能证明原告与被告合单投资了15万元,敬请审判长斟酌”。五、关于被上诉人认为上诉人获取了利差，被上诉人根本没有从上诉人处获取利差，被上诉人同上诉人凑单共同投资，确实从吴金根处多得0.5点利息，但上诉人也得到了。上诉人认为被上诉人是借上诉人15万元凑满50万元投资，目的是为多获得0.5个点的利息，这对被上诉人来说并不公平。被上诉人多承担15万元投资风险，而上诉人没有任何风险就能获取同样高额利息。被上诉人如借上诉人钱投资，承担了风险，必定要从上诉人处获利息差，即不会给上诉人2个点利息而是按1.5个点，才符合借钱投资常理。六、上诉人“本案不应适用简易程序且一审审理期限超过三个月，程序违法”错误。本案事实清楚依法适用简易程序审理非常合理，且被上诉人5月份就拿到了判决书，判决书判决日期为5月17日，未超过三个月审限。综上，一审判决适用简易程序恰当且没有超过审限，上诉人与被上诉人合伙凑单投资关系明确，不存在借贷关系，请二审驳回上诉人全部诉讼请求。方守仁向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告归还原告借款本金人民币15万元并按约定支付利息。一审法院经审理查明：原、被告双方之前为多年邻居且相互关系较好，2014年7月下旬，被告夏福保接到天福公司（又称中亿百联）业务员电话，称有一笔好业务单子理财（即由中亿百联出面将钱借给吴金根），具体操作方式为：吴金根与天福公司(又称中亿佰联)签订《借款咨询与服务协议书》约定融资金额及服务费收取比例。天福公司通知业务员揽储,联系投资出借人与天福公司签订《出借咨询与服务协议》,并将借款直接打入吴金根指定的银行账户。业务员称50万元为1单，50万元以上为月息2%，50万元以下的为月息1.5%。因被告夏福保只有35万元，其为了获取高利息，接到电话后即邀请同院子的邻居合伙凑单（即凑满50万元），夏福保先问邻居汪某某，汪某某示没钱，当时原告方守仁的妻子也在场，原告方守仁妻子表示自己家有钱，被告遂与原告妻子讲述中亿百联投资公司项目如何好,并有商品房作为抵押,但是投资到该公司至少需要50万元,被告只有35万元,于是在2014年7月29日,被告夏福保带着原告方守仁在立交桥下的建设银行内,由原告直接将150000元汇入吴金根账户内。被告夏福保于当日向原告方守仁出具书面借条一张,内容为“今借到方守仁人民币壹拾伍万元（150000元）（每月付息人币叁仟元）（投资中亿百联资金）。借款人：夏福保，2014.7.29”。同天，夏福保通过自己中国银行的账户转账35万元给吴金根。转账后夏福保（甲方）与乙方（中介方）江西天福京城公司（即中亿百联）签订一份出借咨询与服务协议书，协议书内容为，经中介方介绍向借款人吴金根出借人民币50万元，借期6个月，月利率2%等。2014年7月30日，借款人吴金根、程连英出具一份债权确认书给夏福保，该债权确认书内容为“本借款人于2014年7月28日与汪欣等人签订《借款合同》，通过商品房买卖的担保方式向包括上述借款人在内的共计二十九位出借人借款人民币伍佰万元整，借期为陆个月，月利率为2%；其中，出借人之一夏福保已于2014年7月29日向借款人指定账户转入人民币伍拾万元整，对该出借人向借款人出借的该笔债权金额，借款人予以确认”。夏福保将上述的出借咨询与服务协议书及债权确认书复印件交给了原告方守仁。借款之后两个月,天福公司均将利息（每月10000元）付给了夏福保，被告夏福保收到后将其中的每月3000元也付给了方守仁。但在此之后，因吴金根欠债逃走并被追究刑事责任。原、被告及其他投资人多次到中亿佰联讨债，中亿佰联倒闭后,原、被告及其他投资人又多次到乐平市政府、乐平市公安局、乐平市信访局上访,要求政府为其追回投资款。后因江西天福京城投资管理有限公司及该公司法定代表人余某某非法吸收公众存款罪，被乐平市人民法院作出（2017）赣0281刑初377号刑事判决书判处刑罚，该判决书已生效。该判决书中已将被告夏福保列为被害人，判决书判决主文第三条列明“违法所得的一切财物退赔被害人”。后原告方守仁于2019年3月6日向本院提起诉讼,请求依法判令被告夏福保归还原告借款本金人民币15万元并按约定支付利息并由被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认为：本案基本事实清楚。本案的争执焦点是本案原、被告究竟系合伙投资（共同借款给吴金根）关系，还是民间借贷关系（原告借钱给被告后，被告用于投资借给吴金根）。针对该争执焦点，首先，虽然被告出具了借条给原告，但根据证人汪某某证实被告夏福保接到中亿百联业务员电话后立即向汪某某、原告方守仁妻子等不特定邻居要求凑单投资情况）、证人中亿佰联的董事长余某某证实原告方守仁向吴金根投资15万元）、共同投资吴金根的投资人揭平华、熊金妹、董某某、夏和林、余井江、许荣贵、汪桂良（证实原、被告共同多次到中亿百联、吴金根、市政府、信访办等追讨投资款）的证词，形成完整的证据链，证实原、被告双方系共同凑单投资的合伙关系。其次，自然人之间的民间借贷合同系实践性合同，也即不仅要有借款合同（借条），还要有实际付款行为。本案原告方守仁并未将借款汇给被告夏福保，而是直接将款项汇给吴金根。被告夏福保在借条上也注明“投资中亿百联资金”事由，进一步说明了双方系凑单共同投资。因为根据生活常识，若只是简单的原、被告之间的民间借贷，被告夏福保没有必要在出具给原告的借条上专门注明款项的投资去向。第三、被告夏福保在整个投资给吴金根的活动中，并未获取利息差（获利）。实际操作中，被告夏福保在与中亿百联签订出借咨询与服务协议书及获得吴金根出具的债权确认书后，立即将上述协议书、债权确认书复印件交给原告（原告在起诉时作为证据向本院提交），从交易习惯及生活常理判断，本案原、被告双方若是单纯的借款，被告夏福保应该不可能在不获取利息差的情况下，独自承担全部借贷风险。更没有必要在借条上载明借款用途并将相关出借给案外人的投资协议书、债权确认书等手续复印件交给原告方守仁。故本案应确认原、被告系共同凑单合伙投资吴金根的合伙关系而非民间借贷关系。因原、被告共同投资中亿百联（吴金根）已经由乐平法院刑事判决书作出了生效判决，该判决书已判决对于夏福保的500000元投资款应（包含本案诉争的原告方守仁的150000元）“追缴违法所得的一切财物退赔被害人”。故原告方守仁和被告夏福保可以共同申请法院依法强制执行。对于原告方守仁要求被告夏福保偿还其借款本息的诉讼请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费3300元，适用简易程序减半收取后为1650元，保全费1270元，合计2920元，由原告方守仁承担。本院二审期间，上诉人方守仁提交一审诉讼费发票，显示日期2019年3月5日，宣判日期6月19日，拟证明一审审理期限超过三个月。被上诉人夏福保质证认为，对证据无异议，但认为应以判决书日期而非送达日期为结案日期，其是笔误，其5月20日收到。被上诉人夏福保未有新的证据提交。本院认为一审法院在一审诉讼中是在法律规定的审限审结案件，上诉人所提交证据并不能达到其证明目的，本院不予采纳。本案二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，上诉人方守仁与被上诉人夏福保是合伙投资关系还是民间借贷关系是本案二审的争议焦点。针对争议焦点问题，分析认定如下：本案基本事实清楚。被上诉人夏福保虽出具借条，但根据一审相关证人证言，证人汪某某证实夏福保接到中亿佰联业务员电话后立即向汪某某、方守仁妻子等不特定邻居要求凑单投资情况，证人中亿佰联的董事长余某某证实方守仁向吴金根投资15万元，共同投资吴金根的投资人揭平华、熊金妹、董某某、夏和林、余井江、许荣贵、汪桂良证实上诉人、被上诉人共同多次到中亿佰联、吴金根、市政府、信访办等追讨投资款等，多位相关证人证言能够形成完整的证据链。且本案方守仁并未将借款汇给夏福保，而是直接将款项汇给吴金根，并没有付款给夏福保的实际付款行为，借条上也注明“投资中亿佰联资金”事由。再从交易习惯及生活常理判断，夏福保在整个投资给吴金根的活动中，并未获取利息差（获利），方守仁本人也知晓夏福保意欲凑单50万元投资中亿佰联的事实。原审认定上诉人方守仁、被上诉人夏福保系共同凑单投资吴金根的合伙关系而非民间借贷关系于理有据，并无不妥，应予维持。至于上诉人称本案一审不应适用简易程序且一审审理期限超过三个月，程序违法，本院认为本案事实清楚，权利义务关系明确，原审法院在一审诉讼中适用简易程序并无不妥，且原审法院也是在法律规定的审限审结案件，并无不当。综上所述，方守仁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人方守仁承担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  杨 武审判员  王慧莲二〇一九年九月二十五日法官助理胡志勇书记员祝奇