江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6797号上诉人（原审被告）：南京四方建设实业有限公司，住所地在南京市秦淮区建康路1号。法定代表人：彭毅敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王可新，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄长虹，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关畅，女，1989年4月3日出生，满族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：李军，江苏森远律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞连川，江苏森远律师事务所律师。上诉人南京四方建设实业有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人关畅著作权侵权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初822号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四方公司的委托诉讼代理人王可新、黄长虹，被上诉人关畅的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四方公司向本院提出上诉请求：撤销（2018）苏8602民初822号民事判决，依法改判。事实和理由：一审法院适用法律错误，判决上诉人赔偿关畅经济损失300000元，数额过高，赔偿关畅合理费用10000元没有依据。一、根据一审法院向湖北知音传媒股份有限公司（以下简称知音公司）调查的证据，被上诉人授权知音公司的使用费是1800元。上诉人没有将作品用于商品包装，不是商业性使用，也没有将作品大量复制销售，没有通过作品获取收益。上诉人的租金收入与商场的商品销售和商品利润之间没有关系。在被上诉人损失确定的情况下，应当按照被上诉人的稿酬确定赔偿数额。被上诉人坚持法定赔偿的，可以根据稿酬或版税标准的2至8倍综合确定赔偿数额。二、上诉人侵权情节轻微。上诉人使用的作品与《绘意》封面的作品相似，但也进行了编辑，并未直接使用上诉人的水彩画。上诉人主观存在过错，但没有恶意；侵权行为持续时间较短，仅40天；作品使用范围也仅在水游城商场内小部分区域，范围有限，并未向外扩散，未给作品造成其他的损害后果。三、被上诉人并未提供知名度的相关证据。上诉人认可作品具有独特的美感，但被上诉人的作品刊登在《绘意》封面，稿酬是1800元；该杂志12元一本，主要消费人群是学生和漫画爱好者，杂志的内容主要是漫画作品，涉案作品仅是作为封面，并不是杂志的主要内容。四、被上诉人并未举证律师代理费的任何证据，不应支持被上诉人律师代理费的请求。五、已经生效的判例认为，将侵权美术作品直接用作产品包装，销售大量侵权商品，是典型的商业性使用；将美术作品用于宣传其他商品，如用于广告、装饰装潢等，不宜将商品利润直接作为作品损失。六、一审法院在确定赔偿数额时没有考虑被上诉人拒不提供证据的行为。被上诉人没有履行自己的举证义务，在法院的反复要求下，仍拒不提供，且没有承担拒不举证的后果，有损司法威严，损害了审判的公信力。被上诉人关畅辩称：一、从上诉人在一审和二审提供的判决书和调解书、一审查明的事实及上诉人的答辩意见，可以确定上诉人的租金数额与销售额直接关联。二、上诉人经营地点位于人流量××××夫子庙景区，使用的侵权宣传画遍布整个商场，宣传方式包括线下的商场及线上微博，受众较多；被上诉人作为插画师，“粉丝”数量较大，且持续增长。结合本案的事实及上诉人的侵权过错程度，一审判决查明的事实清楚，判决的赔偿数额合理合法，应当予以维持。关畅向一审法院提出诉讼请求：1.判令四方公司立即停止使用侵害其著作权的宣传画、图片、照片等；2.判令四方公司赔偿损失500000元，制止侵权行为所支付的公证费3000元、律师费20000元；3.诉讼费由四方公司承担。事实和理由：2016年年初其创作完成了《细蕊闻香》美术作品，并于同年4月发表于《绘意》杂志，且作为该杂志封面刊登，署名为作者笔名度薇年。2018年3月其“粉丝”发现四方公司所经营的鹏欣·水游城（南京）购物中心，未经其许可大量使用其美术作品的宣传画，在整个购物中心进行宣传促销活动，并在四方公司的官方微博自媒体网络平台上，做了网络宣传营销活动。四方公司以促销为目的擅自大量使用其画作，己经严重侵害了其著作权，并且获利巨大。一审法院查明：一、关畅及其享有的著作权关畅就其主张享有的著作权提交了画作手稿、画作彩印件及《绘意》杂志封面。画作手稿描绘了一名白衣女子在花丛中闻花香的场景，整体线条流畅、颜色清新，画面外的空白处绘制有两只蝴蝶。画作彩印件与手稿基本一致，仅在人物左肩及人物上方各多一只蝴蝶，画面外无蝴蝶。《绘意》杂志封面与彩印件大体相同但尺寸稍小，在彩印件基础上增加了杂志名称、部分文章名称及艺术字“花”。关畅就其创作过程称，其受湖北知音漫客约稿，于2016年2月至3月绘制了涉案画作，在将手稿转制为电子版时，为了便于杂志编辑后期排版，单独绘制了分层的蝴蝶图样，故彩印件上多了两只蝴蝶。关畅当庭登录微博账号“度薇年vina”，微博认证说明为：“自由插画师，曾绘有《绘意》封面，《绘心》插画”，微博粉丝数为15万余。2016年3月4日，该账号发布微博，九张附图记载了涉案画作的创作过程。2016年3月22日，该账号发布微博，表明收到《绘意》四月花刊，一张附图为《绘意》杂志的照片，另一张附图为涉案画作电子版。《绘意》杂志目录页右上角记载有“封面绘画/度薇年”，该页右下角的稿件授权声明处载明：“凡向本刊投稿并获得刊出的稿件，均视为稿件作者自愿同意本稿件授权声明之全部内容。稿件文责自负：作者保证拥有该作品的完全著作权（版权），该作品没有侵犯其他任何自然人、法人或其他组织的合法权益。完全权利许可：《漫客·绘意》杂志有以任何形式（包括但不限于纸媒体、电子杂志、网络、无线增值业务手持终端、光盘等介质）编辑、修改、出版、使用或授权使用该作品的权益。独家使用权：未经《漫客·绘意》杂志书面同意，作者不能同意任何单位或个人以任何形式（包括但不限于纸媒体、电子杂志、网络、无线增值业务、手持终端、光盘等介质转载、张贴结集、出版）使用或授权使用该作品，著作权法另有规定的除外。”《绘意》杂志系由知音公司主办，一审法院为查明案件事实向其发送调查函，知音公司作出复函：1.《漫客·绘意》系其出版的期刊，涉案《漫客·绘意》（vol117）杂志封面图为编辑部向度薇年约稿，当时双方未签订书面合同，未对该图的著作权归属有书面约定，该图的著作权归度薇年所有，若知音公司再以其他商业用途使用该封面图片，将与作者签订许可合同，并另行支付报酬；2.该作品的稿费为税后1800元；3.知音公司知晓度薇年的真实姓名为关畅。百度百科“度薇年”词条显示：“度薇年，插画家……中文名关畅，外文名vina，民族满族，出生日期4月3日……”。关畅未就其许可他人使用其所绘画作的许可费等情况进行举证，仅在庭审中陈述其为另一商场设计画稿的费用为5万元。另外，称其就涉案画作获稿酬约2000元，后许可给宁波太平鸟旗下女装品牌用于包装袋的费用为4000元。二、四方公司及其被诉侵权行为四方公司系1993年4月3日成立的有限责任公司，注册资本为1870万美元，经营范围包括在批准受让的地块上从事普通房地产开发、建设、销售、租赁并提供物业管理等配套服务；酒店经营及管理；住宿；餐饮服务；预包装食品、散装食品的批发与零售等。四方公司是鹏欣水游城的经营者。2018年3月30日，江苏森远律师事务所向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请保全证据公证。当日下午14时许，秦淮公证处公证员蔡某、公证员助理毛杰随同申请人的委托代理人李军来到南京市秦淮区××与××路交汇处的鹏欣水游城。公证人员使用自备的拍摄设备对商场门头、商场内部分区域等显著位置进行了拍照，共拍摄照片十二张。附件照片中，鹏欣水游城在商场多处悬挂了有“HelloSpring”字样的宣传海报，不同位置悬挂海报的尺寸、比例不完全一致，但均由中部闻花香的女子、女子周边的风车、花朵等图案、“HelloSpring”字样和右上角的“鹏欣·水游城”字样构成。秦淮公证处就上述事项出具了（2018）宁秦证经内字第1656号公证书。四方公司陈述其悬挂被诉海报共40天，双方均确认目前被诉海报均已拆除。经比对：1.被诉海报主体部分的女子与关畅主张享有著作权的画作中的女子基本相同；2.海报上女子左肩处有与关畅提交的彩印件上一致的蝴蝶；3.海报上女子周边的风车、花朵图案、“HelloSpring”及“鹏欣·水游城”字样均未出现在关畅主张的画作中；4.被诉海报女子上方没有关畅画作女子上方相同位置的蝴蝶；5.部分海报女子身前多一只蝴蝶。2018年4月8日，江苏森远律师事务所委托代理人李军向秦淮公证处申请证据保全公证，使用公证处电脑进行了系列操作并截屏，秦淮公证处就上述事项出具了（2018）宁秦证经内字第1665号公证书。根据操作步骤及附件截屏页内容显示，微博账号“南京水游城”微博认证为四方公司，其在2018年3月16日发布的微博展示了多张商场照片，照片中，商场多处悬挂有被诉侵权的宣传海报。双方均确认被诉微博现已删除。四方公司称其制作海报的图片系下载自“花瓣网”（××），在该网站中，用户“没有不高兴的没头脑”发布的图片与“度薇年”微博账号发布的画作电子版相同，图片下方有“@度薇年vina”的水印。三、其他关畅为证明其因维权而支付的合理费用，向法庭提交了秦淮公证处开具的公证费发票两张，其中，编号0358252334发票金额为2000元，编号0358252852发票金额为1000元。一审法院认为：一、关畅是涉案画作的著作权人关畅提交的涉案画作手稿描绘了一名白衣女子在花丛中闻花香的场景，线条流畅、颜色清新，具有独特的美感，体现了创作者的独创性，且具有可复制性，构成《著作权法》意义上的美术作品。彩印件与手稿相比基本一致，画面部分仅多两只蝴蝶，差异部分十分细微，并未因此形成新的独创性内容，本质上是画作手稿数码化后的成果。杂志封面在彩印件基础上增添了封面必需的修饰和文字内容，是涉案画作公之于众的载体。关畅提交了涉案画作手稿，并阐释了涉案画作的创作过程，《绘意》杂志目录页有“封面绘画/度薇年”字样，《绘意》杂志主办单位复函称著作权归度薇年即关畅所有，微博账号“度薇年vina”发布了涉案画作手稿的完成过程和电子版，关畅当庭登录了该账号，且百度百科“度薇年”词条中的姓名、民族、出生日期等信息均能与关畅的相关信息相对应，上述事实相互印证，在无相反证据的情况下，可以认定关畅是涉案画作的作者。二、四方公司的行为侵犯了关畅的著作权四方公司未经著作权人许可，在其经营的鹏欣水游城内悬挂被诉海报，海报虽与关畅主张的画作略有差别，但主体部分花丛中的女子与关畅主张的画作基本相同，构成实质性相似，其虽辩称系从“花瓣网”下载涉案画作，但并无证据表明系经他人授权获得画作使用权，因此四方公司的行为构成侵权，侵犯了关畅依法享有的美术作品复制权。四方公司在其微博发布商场照片，并非向公众传播作品，因此并不侵害关畅的信息网络传播权。署名权系表明作者身份、在作品上署名的权利，该项权利系著作人身权的一种，主要解决谁为作品作者的问题。四方公司侵权行为并不涉及著作人身权的范畴，故对关畅主张署名权受到侵害的主张不予支持。三、四方公司应承担的法律责任根据《著作权法》的相关规定，关畅要求四方公司停止侵权、赔偿损失的主张有事实与法律依据，予以支持。但鉴于双方均确认涉案海报已拆除，故本案已无判令停止侵权的必要。关于侵权赔偿数额，关畅没有举证证明因侵权造成的实际损失或侵权人在侵权期间因侵权的违法所得，并当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额，四方公司辩称其经营模式系收取租金收益，其不当使用涉案画作的行为仅为营造氛围，侵权情节轻微。一审法院考虑到：1.涉案美术作品创作周期较长且具有独特的美感；2.关畅具有一定知名度；3.涉案画作许可他人用作包装的许可使用费；4.鹏欣水游城坐落于南京市中心区域，人流量较大，侵权行为的具体方式是制作海报悬挂于商场各处，范围较广，造成了一定的不良后果，且侵权行为的持续时间较长；5.四方公司虽称其经营模式系收取租金收益，但并无充分证据予以证明；6.四方公司系从“花瓣网”下载涉案画作，在未获许可的情况下即作商业使用，存在主观过错。综合以上因素，酌情确定赔偿数额为30万元。关畅为制止侵权进行证据保全并提起诉讼，由此产生的公证费3000元属必要且合理的费用，予以支持。关于关畅主张的20000元律师费，虽然未提交相应票据，但其律师在本案中实际出庭，根据南京地区律师收费标准、本案中律师的工作量等实际情况予以支持。判决如下：一、南京四方建设实业有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿关畅经济损失300000元；二、南京四方建设实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿关畅为制止侵权支付的合理费用共计10000元；三、驳回关畅其他诉讼请求。案件受理费9030元，由关畅负担3030元，南京四方建设实业有限公司负担6000元（原告预缴的应由被告负担的案件受理费由本院退回，被告在判决生效之日起十日内向一审法院缴纳该费用）。经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人四方公司提供四份民事判决书、一份民事调解书，证明其经营模式是商铺出租，其收入是租金收益，而不是自己招揽顾客、自行销售，是由商铺的经营主体自行经营。被上诉人关畅质证认为，认可五份文书的真实性、合法性，但从文书及上诉人的陈述中均可证明上诉人与承租商户在租赁合同中约定有最低保证租金，说明上诉人的租金收益与销售额直接关联。本院对上诉人提供的该组证据的真实性、合法性予以确认，对其与本案的关联性在裁判说理中阐述。本案二审的争议焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否合理。本院认为：《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。考虑侵害作品著作权的损害，应着眼于权利人因作品被侵权使用遭受的损失，或者侵权人因侵权使用作品而增加的收益。由于作品的使用方式多样，所涉及的著作权权利亦不相同，因此，就同一件作品而言，不同的侵权行为，可以采取多种方式计算。如根据权利人因侵权所造成复制品发行减少或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算；以报刊、图书出版或者类似方式侵权的，参照国家有关稿酬的规定计算；参照合理的许可使用费计算等。本案所涉作品为插画美术作品。就美术作品而言，如果侵权行为系出版行为，可按照权利人因此遭受的稿酬损失计算；如果侵权行为系复制美术作品的方式，一般应按照侵权人的市场利润即复制品数量与单位利润计算，因为作品是侵权复制品定价的核心，侵权复制品的获利应当视为来自作品的全部贡献或者主要贡献。如果是将美术作品用于宣传其他商品，如用于广告、装饰装潢等，商品利润与作品价值之间并无直接的因果关系，不宜将商品利润直接作为作品的损失。侵权行为的收益往往表现在应当支付而未支付的成本，即著作权许可费用。本案中，上诉人四方公司系将被上诉人关畅的插画作为其“HelloSpring”活动宣传海报中的图案，用于广告宣传，四方公司微博上的实景图片亦系为宣传其活动所用，故四方公司因其经营活动而产生甚至扩大的租金收益与案涉美术作品的价值之间并无直接的因果关系，不应将四方公司的租金收益作为侵权使用案涉作品给权利人关畅造成的损失。一审判决确定的赔偿数额畸高，应予调整。综合考虑案涉作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节，结合被上诉人及其作品的知名度、上诉人侵权持续时间及其过错、被上诉人在一审中既未按法院要求提供证据亦未说明原因等因素，确定赔偿数额为50000元。一审判决确定的合理费用中，公证费用有证据证实，律师费用有律师代理诉讼的事实且符合本地实际，并无不当。综上，四方公司关于赔偿数额过高的上诉请求成立，应予支持；关于合理费用缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决对本案事实认定清楚，但对赔偿损失的诉讼请求适用法律有误，应予纠正；对合理费用的裁判结果有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京铁路运输法院（2018）苏8602民初822号民事判决第二项；二、撤销南京铁路运输法院（2018）苏8602民初822号民事判决第一项、第三项；三、南京四方建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿关畅经济损失50000元；四、驳回关畅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9030元，由关畅负担4030元，南京四方建设实业有限公司负担5000元；二审案件受理费5800元，由关畅负担4800元，南京四方建设实业有限公司负担1000元（当事人已预交、超出其应负担部分的案件受理费由法院退回，南京四方建设实业有限公司应负担的一审案件受理费、关畅应负担的二审案件受理费于本判决生效后十日内向法院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 柯胥宁二〇一九年九月十二日书记员 韩 颖