贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1571号上诉人（原审原告）：董小三，女，1989年7月9日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：何金武，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201810065745。委托诉讼代理人：李隆基，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201810051579。被上诉人（原审被告）：李文平，男，1980年1月23日生，白族，住贵州省盘州市。上诉人董小三因与被上诉人李文平民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董小三上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。本案的事实是上诉人与被上诉人系朋友关系，被上诉人于2018年5月份至8月份期间分两次共向上诉人借款164000元，一次系上诉人从陆某处借取的80000元，另一次系上诉人从自己的银行卡里取款后向被上诉人进行支付的。因上诉人与被上诉人系朋友关系，因此没有与被上诉人形成书面上的借条及其他的凭证。被上诉人向上诉人借款后，没有向上诉人偿还借款，上诉人一直向被上诉人催要该款项，2018年8月份左右，被上诉人向上诉人共计偿还了40000元，尚欠上诉人124000元的借款本金。因被上诉人迟迟的不归还借款，上诉人多次的找到被上诉人要求被上诉人偿还剩余的124000元的借款，被上诉人于2019年2月16日向上诉人出具了124000元的借条与收条给上诉人。结合本案一审中上诉人已经向人民法院提交了借条与收条各一份，能够充分的证实上诉人与被上诉人之间借贷关系真实存在。二、一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决驳回了上诉人的诉讼请求，适用法律错误。本案中上诉人已经向人民法院提交了借条及收条用以证明该借款事实的存在，而且被上诉人在一审庭审的过程中也认可该借条与收条，因此一审判决适用法律错误。李文平辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。被上诉人从未向上诉人借过钱，被上诉人之所以向上诉人出具借条及收条是因为两人自2018年6月起恋爱并同居，二人时常一起出资去山上赌钱，赢得的钱全部给原告，输了的钱由双方共同承担，后因赌博输钱较多，二人感情渐渐淡化，期间，上诉人找被上诉人讨要之前一同赌博输掉的赌资约90000元，还要算34000元的利息，被上诉人考虑到上诉人与自己同居那么久，也大概出资输了90000元，作为对原告的补偿才向上诉人出具了借条和收条。被上诉人因赌博输得倾家荡产，不愿意再给上诉人任何补偿。上诉人上诉所述事实与一审中陈述事实相互矛盾。上诉人在一审诉状中称被上诉人2019年2月16日以做生意需要资金周转向上诉人借款124000元，而上诉状中称其2018年5月至8月期间分两次向上诉人借款164000元，一次系上诉人借来的8000元，另一次系从其卡中取款。上诉人两次所述的借款时间、款项金额、来源均是相互矛盾。首先上诉人陈述其向他人借款来借给被上诉人与事实不符，其在没钱的情况下借款来出借给别人还不约定利息也不通过银行转账与交易习惯不符；其次，上诉人卡上有钱却还向他人借钱相矛盾；最后，上诉人主张的借款期间，被上诉人没有做任何生意。结合上诉人的经济情况，其根本没有一次性出借124000元的经济能力或上诉状所述的164000元的经济能力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款及《最高人民法院关于适用解释》第九十条第一款的规定，一审法院结合本案事实及证据材料认定上诉人主张的事实证据不足，对其诉讼请求不予支持，符合法律规定。董小三向一审法院起诉请求：1、判令被告李文平偿还原告借款124000元，支付以124000元为基数按月利率2%计算的利息4960元，合计人民币128960元；2、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：被告于2019年2月16日向原告出具124000元的借条和收条，并约定借款利息为2%，双方因借贷行为发生纠纷。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提供借条及收条用以证明被告向原告借款124000元，但被告辩称其并未向原告借款，亦未收到原告支付的款项，故原告除了提交借条和收条外，应当提交相关证据证实其存取款记录以及实际交付大额现金的可能性，因原告主张的借款金额较大，出借大额款项应当通过银行转账等方式才符合常理，被告否认借贷关系成立及收到现金的事实，原告应当对交付款项提供有力的证据证实。本案中，原告仅凭借条及收条主张借贷关系成立的事实，证据不足，应当由原告承担举证不力的法律后果，故原告主张判令被告偿还其借款本息的理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，作出如下判决：驳回原告董小三的诉讼请求。案件受理费1440元，由原告董小三负担。上诉人董小三在二审中提交以下证据：1、上诉人董小三的银行流水清单；2、证人陆某的银行流水清单；3、证人陆某证言，拟证实借款124000元的来源，44000元系自己的银行取款，80000元系向陆某的借款。被上诉人李文平质证认为没有收到该款。被上诉人李文平在二审中未提交新证据。本院对证据的分析与认定：上诉人董小三提交的证据体现的是取款情况，不能证实上诉人将款项交付给被上诉人，达不到上诉人的证明目的。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷关系。本院认为，首先，对于借款的交付问题，上诉人在起诉状中称系2019年2月16日交付借款，一审庭审中称在红果南湖公园旁边众泰车上交付借款，交付时间不记得了，故上诉人在一审中未提出过分次交付借款的主张。上诉人在二审中称被上诉人于2018年5月至8月分两次向上诉人借款164000元，一次是上诉人向陆某借的80000元，一次是上诉人从自己银行卡中取款，因此，上诉人对于款项交付的事实在一、二审中陈述并不一致。其次，对于借款用途，上诉人二审中称被上诉人用于生意周转，但不知道用于什么生意。考虑到上诉人的经济能力，上诉人在不知道被上诉人借款具体用途的情况下，甚至向他人借款用于出借给被上诉人大额款项的事实与常理不符。第三，被上诉人对于出具借条和收条的情况在一、二审中的陈述是一致的，且被上诉人称双方原系特殊关系的主张，上诉人在二审中也予以认可。最后，上诉人并未举证证实其已将借款交付给了被上诉人。综合上述分析，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，不能确认上诉人主张的借贷事实成立。综上所述，董小三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2880元，由上诉人董小三负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 周元军审判员 蒙彩虹二〇一九年九月二十九日法官助理浦红梅书记员罗云云