安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5777号上诉人（原审被告）：安徽天润建筑工程集团有限公司，住所地合肥市马鞍山路200号和地广场401-407室。法定代表人：江鸿超，董事长。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锋，公司员工。被上诉人（原审原告）:余以和，男，1972年4月14日生，汉族，住肥西县。委托诉讼代理人：郭宏洋，国浩（合肥）律师事务所律师。原审被告：卫俊生，男，汉族，1973年10月20日生，住肥西县。原审被告：肥西县柿树岗乡人民政府，住所地合肥市柿树岗乡柿树街道。法定代表人：何欣欣，乡长。委托诉讼代理人：刘敏，安徽年代律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘和鹏，安徽年代律师事务所律师。上诉人安徽天润建筑工程集团有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人余以和、原审被告卫俊生、肥西县柿树岗乡人民政府（以下简称柿树岗乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院作出的（2019）皖0123民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天润公司上诉请求：1、依法撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初114号民事判决第一项，并改判卫俊生仅于判决生效之日起三十日内一次给付余以和工程款1723884.00元，即不服金额为196528元，或将本案改判；2、判令余以和承担案件一审及二审相应诉讼费。事实与理由：1、根据建设工程司法解释二的规定，一审法院应该在查清天润公司欠付卫俊生款项范围内承担责任，天润公司对卫俊生的款项已经支付完毕，一审未查清判决不当。2、天润公司与建设单位所签订的施工合同已明确约定工程款的5%作为质保金，并约定相应的质保期。即便卫俊生与余以和之间对账金额属实，但是约定的质保金退还时间也不应早于天润公司与建设单位大合同约定的退还时间，否则该约定将可能损害到其他不特定的卫俊生债权人的利益。余以和与卫俊生之间约定质保金退还，实质上系提前退还质保金，双方的约定损害其他不特定的债权人利益，该约定当属无效。3、余以和的质保金退还时间尚未到期，原审认定余以和的质保金应于2017年7月25日退还，并承担逾期付款利息实无事实依据。余以和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天润公司的全部上诉请求。1、根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，将“工程质量保证（保修）金”、“工程质保金”等词汇，统称为“工程质量保证金”。根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。2、本案中，对于案涉项目于2017年2月开始投入使用各方当事人均无异议，再根据余以和与卫俊生的约定：根据工程结算确认单和2017年1月25日的工程决算协议书，6个月内全部支付，在支付的款项中应该含有质保金，此约定对余以和和卫俊生在原建设工程分包施工合同中1.1.4中约定的质保期满后二年内无息付清。结算时的约定直接明确了质保金的支付时间，2017年7月25日退还质保金并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，各方应当按照约定履行。卫俊生述称，天润公司对卫俊生的工程款并未支付完毕，双方还未结算。油漆工程2016年12月结束，2017年1月已交付使用，油漆质保期一般是六个月至一年，所以2017年1月份卫俊生和余以和结算时将退还质保金一并约定。柿树岗乡政府述称，柿树岗乡政府已按约定足额支付工程款，案涉工程最终审计结果尚未作出，根据初审结果，工程总价款是6079万元，柿树岗乡政府已支付6065万元，案涉工程已经收到一审法院两份协助执行通知书，在柿树岗乡政府支付的款项中应扣除质保金和垫付的工程款。余以和向一审法院起诉请求：1、判令卫俊生、天润公司立即支付尚欠余以和的工程款、质保金合计1920412元以及逾期利息291402元（以中国人民银行同期贷款基准利率两倍暂从2017年7月26日计算至2019年1月2日，后期利息继续至款清之日止），共计2211814.00元；2、判令柿树岗乡政府在欠付天润公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、判令卫俊生、天润公司共同承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月6日，天润公司中标柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点工程。2015年3月13日，天润公司与柿树岗乡政府就上述工程签订了《建设工程施工合同》，并于2015年5月6日经肥西县建设局登记备案。2015年3月26日，卫俊生作为项目承包责任人与天润公司签订了《内部承包经营合同》，约定天润公司将从柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点工程Ι标段工程承包给卫俊生，并由卫俊生担任该项目的总承包人。卫俊生确认案涉工程从2017年2月开始投入使用。柿树岗乡政府已支付天润公司工程款6065万元。一审另查明：卫俊生与余以和于2016年3月20日就柿树岗乡政府柿树岗村整村推进安置点工程项目Ι标段签订了协议书，确认由余以和进场施工，后余以和按照协议约定施工完毕并退场。2017年元月25日，卫俊生与余以和双方经结算，形成了《外墙真石漆余以和139××××7978分包商（班组）工程结算确认单》，结算总金额为3930579.00元，维修质保金百分之五计196528.00元，该确认单上有班组负责人余以和、施工员王自成、项目负责人卫俊生的签字；同日，卫俊生与余以和签订了工程决算协议书，协议书中明确表明余以和至2017年元月25日已收到天润公司工程款共计1441460.00元，上述确认单、协议书表明扣除已支付的工程款，下剩的工程款计2292591.00元（不含质保金），协议上约定由卫俊生自协议签订后6个月内向余以和支付，协议签订后，天润公司又继续支付余以和工程款568707.00元。涉案工程价款未进行最终结算。一审法院认为，余以和与卫俊生就柿树岗乡柿树岗村整村推进安置点项目一标段所签订的《协议书》，实为双方之间就案涉工程形成的违法转包关系，双方均不具有建设工程施工质证，且违反了相关法律规定，应属无效合同，但鉴于余以和已实际施工案涉工程，且卫俊生与余以和之间也形成了外墙真石漆工程的结算单且双方也对工程价款进行了结算确认，一审法院根据结算单，确认余以和就案涉工程投入共计3930579.00元（含百分之五的质保金196528.00元），扣除余以和实际认可收取的1441460.00元工程款，卫俊生下欠余以和工程款1723884.00元（不含百分之五的质保金，已扣除协议签订后天润公司后续支付的568707.00元工程款）；因双方对欠付工程款利息未进行约定的，根据法律规定按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计息较为妥当；关于余以和诉求的返还质保金，一审法院认为质量保修期属于法律的强制性规定，无论当事人是否在建设工程施工合同中对工程质量的保修期作出约定，承包人在该期限内均要承担保修责任，如当事人在建设工程施工合同中约定的质量保修期低于法律规定的质量保修期的，该约定因违反了法律的强制性规定，应属无效，但是，质保金是对保修期内工程质量问题的担保，现行法律对质保金的返还期限和比例并无强制性规定，实践中一般应当尊重当事人的约定，而且《建设工程价款结算暂行办法》第十四条虽然规定了质保金的原则性比例，但该规定并非强制性规范，且对于质保金的返还期限我国现行法律亦无强制性规定，“法无明文禁止即为自由”，本案余以和与卫俊生对质保金返还期限的约定并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，双方均应当按照付款协议履行对质保金的约定，综上，余以和诉请卫俊生支付下欠1723884.00元工程款及196528.00元质保金有事实和法律依据，逾期付款利息从2017年7月26日开始计算按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算至款清之日止。至于天润公司，其在中标承建案涉项目后，又将该全部项目交由不具有施工资质的卫俊生施工负责且名为内部承包实为非法转包，依据建设工程施工合同的相关司法解释可知，天润公司应在差欠工程款的范围对实际施工人承担给付责任，柿树岗乡政府系案涉项目的发包人，因涉案项目未进行最终结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定可知，柿树岗乡政府应在欠付天润公司工程款范围内且在天润公司欠付卫俊生工程款范围内承担付款责任。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、卫俊生于判决书生效之日起三十日内一次性给付余以和工程款1723884.00元工程款、196528.00元质保金及逾期付款利息（以1920412.00元为基数，自2017年7月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；二、天润公司在欠付卫俊生工程款范围内对判决第一项给付义务承担给付责任；三、柿树岗乡政府在欠付天润公司工程款范围内且在天润公司欠付卫俊生工程款的范围内对判决第一项给付义务承担给付责任；四、依法驳回余以和的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取12247.50元，由卫俊生负担11041.50元，由余以和负担1206.00元。二审中，天润公司提交安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123诉前1181号受理案件通知书一份，证明天润公司已不欠付卫俊生款项，且多支付了50多万元，已经在起诉追偿。余以和质证认为：该案未经法院作出生效判决，不能达到证明目的。卫俊生质证意见为：天润公司起诉卫俊生属实，卫俊生已应诉，不存在天润公司多付款的情况。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，余以和与卫俊生对质保金返还期限的约定系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，该约定对双方具有约束力。余以和依据双方约定，诉请卫俊生支付质保金196528.00元，有事实和法律依据。天润公司主张其与卫俊生之间就案涉工程的工程款已结清，但未能提交结算凭证等相关证据予以证明，卫俊生亦不予认可，故对天润公司的主张本院不予采纳。我国现行法律对质保金的返还期限和比例并无强制性规定，对于质保金的退还期限一般应尊重当事人的约定，本案中天润公司与建设单位虽对质保金的退还时间作出了约定，但依据合同相对性原则，该约定对于余以和及卫俊生并无约束力。天润公司以其与建设单位约定的质保期未到为由，主张其不应在欠付卫俊生工程款范围内承担上述质保金的给付责任，本院不予认可。综上所述，天润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4230.56元，由安徽天润建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈严审判员  沈静审判员  王莉二〇一九年九月十六日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。