广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8357号上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市龙怡阻燃材料有限公司，住所地：东莞市松山湖科技产业园新城大道5号。法定代表人：李健茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾子浩，广东盛众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冠勋，广东章禹律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市祥吉欣餐饮管理服务有限公司，住所地：广东省东莞市南城区亨美黄金园街5号A栋一楼2号。法定代表人：陈锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈贵生，男，1963年11月8日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县，该公司法务。委托诉讼代理人：陈正保，男，1963年1月13日，汉族，住江西省抚州市乐安县，该公司经理。上诉人东莞市龙怡阻燃材料有限公司（以下简称龙怡公司）与被上诉人东莞市祥吉欣餐饮管理服务有限公司（以下简称祥吉欣公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初22054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除祥吉欣公司与龙怡公司于2016年12月9日签订的两份《物业租赁合同》；二、龙怡公司应于判决生效之日起五日内向祥吉欣公司赔偿损失897534元，退还租赁保证金57829.20元；三、祥吉欣公司于判决生效之日起五日内向龙怡公司支付2018年7月份的租金28914.60元；四、驳回祥吉欣公司的其他诉讼请求；五、驳回龙怡公司的其他反诉请求。本案一审本诉受理费17165.70元（祥吉欣公司已预交），由祥吉欣公司负担5230元，由龙怡公司负担11935.70元；反诉受理费5205.61元（龙怡公司已预交），由龙怡公司负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初22054号民事判决。龙怡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、五项判决，驳回祥吉欣公司全部诉讼请求；2、祥吉欣公司补交免租期租金346975.2元及利息（利息以346975.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年9月1日起计算至实际付清之日止）；3、祥吉欣公司支付拖欠的2018年8月份租金28914.6元及利息（利息以28914.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年9月1日起计算至实际付清之日止）；4、龙怡公司可没收祥吉欣公司保证金57829.2元；5、祥吉欣公司支付违约金共计173488元；6、祥吉欣公司承担本案龙怡公司的律师费（现暂计为25000元）；7、祥吉欣公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、原审法院对争议焦点事实认定不清，忽略关键证据。原审法院认为“因龙怡公司出租的房屋无法满足合同约定的使用功能，龙怡公司的该违约行为致使祥吉欣公司不能实现合同目的”系认定事实不清，租赁合同的目的是办理食堂，解决园区内人员的就餐问题，现龙怡公司有充分的证据（东莞市能源投资集团有限公司办理的《食品经营许可证》）证明出租物是可以作为食堂餐饮功能，由于祥吉欣公司错误的办理方式导致其不能办理相关的经营许可证。（一）约定租赁用途是食堂而非餐厅。涉案双方签署的两份租赁合同均在第一条5项约定“该物业仅供乙方作食堂、餐饮、便利商店、园区服务、活动服务、综合体验使用”，餐饮并非是指的就是餐厅，由合同约定的租赁物业的第一顺位用途是“食堂”，而且无约定用途为“餐厅”，祥吉欣公司在原审第一次开庭，在对龙怡公司的反诉请求及事实和理由进行陈述时强调理由增加一条“……龙怡公司的场地是科研用地不能办理餐饮食堂，导致无法办理食品经营许可……”，即祥吉欣公司也确认，原租赁意图是作食堂使用。（二）龙怡公司对祥吉欣公司是否能申请并获得经营相关许可没有保证义务。申请并获得经营开业的相关许可是承租人自身的责任，将该责任强加于龙怡公司的头上，明显不合理。1.租赁合同第七条第1款约定租赁物按现状交付、涉及后续经营所需的所有报备手续均由祥吉欣公司自行负责申报，也就是明确约定祥吉欣公司如何办理及能否办理相关开业手续是祥吉欣公司的责任，与龙怡公司无关。2.租赁合同第一条第5项约定“该物业仅供祥吉欣公司作食堂/餐饮/便利商店/园区服务/活动服务/综合体验使用，不得用作其他用途”，是对祥吉欣公司不得在列举范围外使用租赁物业的排外性约束，遵守本项约定是祥吉欣公司的责任，而非其取得审批的保证。3.龙怡公司对案涉合同的签订目的是为了成立食堂解决园区内员工的餐饮问题，而非面向外界经营餐厅，祥吉欣公司没有作任何“餐厅”的招商行为，故不可能作出任何保证祥吉欣公司可获得相关部门批准做“餐厅”的承诺，祥吉欣公司自称要经营餐厅，是其自身决策行为，理应自担风险。（三）原审法院忽略关键证据。龙怡公司原审提供的《食品经营许可证》，是东莞市能源投资集团有限公司以案涉租赁物场地申请的食品经营许可证，同样是在同一块科研用地，东莞市能源投资集团有限公司能够顺利申请《食品经营许可证》，即充分说明祥吉欣公司不能办理《食品经营许可证》系其自身原因，并非因场地问题导致不能办理《食品经营许可证》。二、原审法院对损失具体数额认定不清，责任分担适用法律错误。（一）原审法院将《评估报告书》所有评估数值笼统都作为“损失”系属明显事实错误。损失应当仅限于祥吉欣公司在签订案涉租赁合同后所作的固定装修物评估价值，对于祥吉欣公司在签订租赁合同前已经抢先装修，且并非全部租赁物都是经营餐厅，部分租赁物是用来作为便利店经营的，故原审法院将祥吉欣公司的全部投入统称为“损失”显然过于简单化。具体如下：1.祥吉欣公司主张因不能办理《食品经营许可证》导致无法经营，但原审法院将便利店装修及物品一并列入损失不合理，故应将评估报告附表《祥吉欣公司便利店装修价格评估明细表》的评估值52248元予以扣除。2.根据《关于装修审核完毕开工确认函》表明，祥吉欣公司在2016年9月20日已入场装修，但案涉两份租赁合同的签订时间是在2016年12月9日，故对于未签订合同前的装修行为，不能计算在损失中。3.根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，评估报告中包括的未附合装饰装修物的价值不应计算在损失中，即《祥吉欣公司松山湖餐厅资产及设备价格评估明细表》、《祥吉欣公司松山湖厨房资产及设备价格评估明细表》及《祥吉欣公司便利店装修价格评估明细》中的17-20项均是未附合物品，合计264611元。综上，即使要赔偿损失，都应扣除308680元，即应为588854元。（二）原审法院认定龙怡公司承担全部责任属于适用法律错误。祥吉欣公司违反经营常识，不按合理合法操作，未确定经营资格，盲目装修违法开业，是其造成损失的主要原因。祥吉欣公司拒不进行补救措施申办食品经营许可，也是造成其停业和损失的重要原因。祥吉欣公司索赔的实质原因是经营不善，从2018年6月18日的《申请书》表明经营不善造成巨大亏损，结合现场检查记录反映祥吉欣公司是处于停业状态。三、祥吉欣公司逾期支付租金且提前解除合同，已构成违约。1.祥吉欣公司应从2018年3月开始交租金，但经龙怡公司多次催收，祥吉欣公司仍拖欠2018年7月、8月租金57829.2元，祥吉欣公司逾期支付租金构成违约。2.祥吉欣公司单方解除合同，违反合同约定，应承担违约责任。根据案涉租赁合同第二条第5款的约定，祥吉欣公司因自身原因导致合同终止，应当向龙怡公司补交两份合同一年免租期的租金合计346975.2元，另支付违约金即六个月租金173488元、没收保证金57829.2元。祥吉欣公司向本院答辩称：请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，双方在《物业租赁合同》约定租赁物仅供祥吉欣公司作食堂、餐饮、便利商店、园区服务、活动服务、综合体验使用，就案涉租赁物作上述用途使用时，办理《食品经营许可证》是否需要出具场地证明的问题，本院去函东莞市市场监督管理局松山湖分局。东莞市市场监督管理局松山湖分局复函称：一、按照广东省商事登记改革要求，食品经营许可属于后置审批事项，经营者办理营业执照后凭营业执照办理食品经营许可。餐饮服务经营者办理营业执照（经营范围含“餐饮服务”）须出具产权证明。申请食品经营许可，根据《食品经营许可管理办法》第十二条第一款第（二）项，应当提交的资料包括营业执照或者其他主体资格证明文件复印件，无须出具场地证明。二、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，从事餐饮服务应当依法取得许可。根据原国家食品药品监督管理总局《食品经营许可管理办法》第十条第二款，食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。根据《食品经营许可管理办法》第五十二条第（二）款第（一）项的释义，单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者；除上述关于单位食堂的定义以外的餐饮服务业态均属于餐饮服务经营者；不涉及餐饮服务的食品经营业态为食品销售经营者。故“食堂”应对应单位食堂，凭营业执照或者其他主体资格证明文件复印件直接办理食品经营许可；“餐饮”应对应餐饮服务经营者，须凭经营范围含“餐饮服务”的营业执照办理食品经营许可；“便利商店”应对应食品销售经营者，须凭经营范围含“销售：食品”的营业执照办理食品经营许可；“园区服务”、“活动服务”、“综合体验”等用途并非食品经营范畴无需取得食品经营许可。再查明，祥吉欣公司营业执照登记的经营范围为：餐饮管理（不含餐饮服务）。以上另查事实，有东莞市市场监督管理局松山湖分局复函及祥吉欣公司的工商登记资料为证。本院认为，本案为租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对龙怡公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：一、导致案涉租赁合同解除的违约方应如何认定；二、祥吉欣公司的损失应如何确定及双方的过错比例。关于争议焦点一。根据案涉《物业租赁合同》第一条第5点的约定，该物业仅供用于食堂、餐饮、便利商店、园区服务、活动服务、综合体验使用。祥吉欣公司将案涉租赁物经营餐厅用于餐饮服务，符合合同约定的用途。根据东莞市市场监督管理局松山湖分局的复函可知，餐饮服务经营者须凭经营范围含“餐饮服务”的营业执照办理食品经营许可，而餐饮服务经营者办理营业执照（经营范围含“餐饮服务”）须出具产权证明，经营者办理营业执照后凭营业执照办理食品经营许可。由于祥吉欣公司的经营范围不包括餐饮服务，故其开办餐厅必须办理经营范围含“餐饮服务”的营业执照，再凭营业执照办理食品经营许可，两个证照缺一不可。龙怡公司有义务配合祥吉欣公司提供后续经营所需的相关证件或资料。但是，根据东莞市国土资源局松山湖片区直属分局的复函可知，案涉租赁物因没有配套设施，不具备出具住所（经营场所）产权证明的文件，进而导致无法办理相关证照。由于龙怡公司提供的租赁物无法满足合同约定的使用功能，导致祥吉欣公司的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，可以认定导致案涉租赁合同解除的违约方是龙怡公司。至于龙怡公司提供的东莞市能源投资集团有限公司申办的《食品经营许可证》，该《食品经营许可证》明确载明主体业态是单位食堂（职工食堂），如东莞市市场监督管理局松山湖分局的复函所述，单位食堂与餐饮服务办理食品经营许可的要求不同，且该场地并非案涉租赁物，故不足以证实祥吉欣公司不能办理食品经营许可是由于其自身原因造成，本院对此不予采信。关于争议焦点二。龙怡公司上诉主张损失范围不应包括餐厅全部资产、厨房全部资产以及便利店装修、货架冰箱等未附合物品。对此本院认为，餐厅及厨房物品均是龙怡公司为开办餐厅而购买，便利店则与餐厅配套使用，案涉租赁合同被解除的情况下，上述物品难以被再次利用，便利店亦无法经营，故均应属于祥吉欣公司的损失。原审法院根据广东证诚价格评估有限公司出具的《评估报告书》认定祥吉欣公司的损失数额，合法有据，本院对此予以维持。由于龙怡公司的违约行为导致合同无法继续履行，龙怡公司对此应承担全部责任，龙怡公司要求祥吉欣公司分担损失缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙怡公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据前述援引之法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币18567.67元，由上诉人东莞市龙怡阻燃材料有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年九月二十四日书记员  卢敏怡附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。