浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终2835号上诉人（原审被告）：杨艳岭，男，1985年8月10日出生，汉族，住河北省邯郸市曲周县。被上诉人（原审原告）：华峰资产管理有限公司。住所地：浙江省瑞安市安阳街道安阳新区C区华峰专家楼。统一社会信用代码：91330381760155590W。法定代表人：项金尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：张昂，该公司员工。原审被告：邵艾景，女，1985年7月9日出生，汉族，住河北省邯郸市曲周县。原审被告：张晓宇，男，1985年8月20日出生，汉族，住河北省邯郸市曲周县。原审被告：郑彦雪，女，1988年11月29日出生，汉族，住河北省邯郸市曲周县。上诉人杨艳岭因与被上诉人华峰资产管理有限公司以及原审被告邵艾景、张晓宇、郑彦雪追偿权纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初9683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨艳岭上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或查明事实后改判；二、一、二审全部诉讼费用由华峰资产管理有限公司承担。事实与理由：一、一审程序错误。1、一审法院称因联系不到各被告，故进行公告送达并缺席审理，但实际上在审理过程中，一审法院曾多次联系杨艳岭，杨艳岭也参加过庭前调解。但一审法院未将全部诉讼材料送达给杨艳岭，致其错过答辩、举证及开庭，一审法院的做法剥夺了杨艳岭的诉讼权利，属于程序不当。2、华峰资产管理有限公司在一审期间变更了诉讼请求，原要求张晓宇、郑彦雪对债务承担连带清偿责任，后变更为要求其对其中97800元及利息承担连带清偿责任。一审判决未提及该诉讼请求的变更发生于何时，且根据民事诉讼法的规定，无论何时提出变更申请，均须再次公告送达，但一审法院却未再次公告送达，系程序错误。二、一审法院对基本事实认定错误。根据《牡丹信用卡透支分期付款合同》及华峰资产管理有限公司的陈述，透支用途为杨艳岭向桐庐途众汽车销售有限公司购买奥迪汽车，杨艳岭支付首付款后就剩余部分向中国工商银行股份有限公司义乌分行（以下简称“义乌工行”）申请消费贷款。但实际上杨艳岭的奥迪车是向浙江康桥锦澳汽车销售服务有限公司购买的，故涉案车辆与桐庐途众汽车销售有限公司无关。根据华峰资产管理有限公司的证据显示，杨艳岭于2014年4月向义乌工行申请贷款，但此时杨艳岭已买好车辆，无需透支消费。且该款项汇入了华峰资产管理有限公司的账户，华峰资产管理有限公司称将款项汇给桐庐途众汽车销售有限公司，从而完成汽车交易，该些陈述均不属实，一审法院对购车行为是否实际发生未予审查。因此，因杨艳岭未向桐庐途众汽车销售有限公司购车，华峰资产管理有限公司应将贷款归还银行，其所谓的代偿亦缺乏依据。三、即使一审认定的购车事实存在，涉案车辆已抵押给义乌工行，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，义乌工行应先就该车辆实现债权，而非由华峰资产管理有限公司代偿。一审法院未对债务偿还的先后顺序进行审查，导致华峰资产管理有限公司及各原审被告的担保责任份额不明。另外，一审法院支持华峰资产管理有限公司关于要求张晓宇、郑彦雪对97800元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，但未作出必要说明，判决不严谨。华峰资产管理有限公司口头辩称：一、杨艳岭的第二、三点上诉理由相互矛盾。杨艳岭有实际购车行为，华峰资产管理有限公司将款项垫付给客户，后银行放款给华峰资产管理有限公司，杨艳岭亦在委托支付协议书上作出授权和签字。二、银行有权选择实现担保权的顺序。三、一审送达程序问题由二审法院审查。邵艾景、张晓宇、郑彦雪未作陈述。华峰资产管理有限公司向一审法院起诉请求判令：一、杨艳岭、邵艾景共同偿还华峰资产管理有限公司代偿款317200元并赔偿利息损失（计算至2018年7月17日为138197.08元，自2018年7月18日起以代偿款317200元为基数按银行同类贷款利率四倍计算至实际履行完毕之日止）；二、张晓宇、郑彦雪对上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，华峰资产管理有限公司将第二项请求变更为张晓宇、郑彦雪对上述债务中97800元及相应利息损失承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年4月18日，杨艳岭因购车所需同华峰资产管理有限公司一起与义乌工行签订一份《牡丹信用卡透支分期付款合同》。合同约定杨艳岭向义乌工行申请透支金额为300000元的借款，手续费为42720元，均约定分36期支付。华峰资产管理有限公司承诺对上述合同项下债务提供连带责任保证。邵艾景向义乌工行出具共同偿债承诺书，承诺对上述借款承担共同偿还责任。杨艳岭、邵艾景、张晓宇、郑彦雪与华峰资产管理有限公司签订《担保服务兼反担保合同》。约定反担保方式为连带责任保证，代偿利息按中国人民银行发布的基准利率四倍计付，并约定反担保期间为代偿款代偿之日起两年。杨艳岭分期支付部分借款后逾期履行，自2015年2月25日至2017年7月25日由华峰资产管理有限公司代偿317200元，其中自2016年7月25日至2017年7月25日代偿款为97800元。至2018年7月17日止按四倍银行利率即17.4%计算，代偿款317200元的利息损失为138197.08元，代偿款97800元的利息损失为26877.63元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨艳岭、邵艾景于判决生效之日起十日内共同偿还华峰资产管理有限公司代偿款317200元并赔偿利息损失（计算至2018年7月17日为138197.08元，自2018年7月18日起以代偿款317200元为基数按银行同类贷款利率四倍计算至实际履行完毕之日止）；二、张晓宇、郑彦雪对上述代偿款中97800元及利息损失（计算至2018年7月17日为26877.63元，自2018年7月18日起以代偿款97800元为基数按银行同类贷款利率四倍计算至实际履行完毕之日止）承担连带清偿责任，张晓宇、郑彦雪承担责任后有权向杨艳岭、邵艾景追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8266元，公告费460元，由杨艳岭、邵艾景、张晓宇、郑彦雪负担。二审期间，杨艳岭向本院提交了以下证据：1、《浙江康桥锦澳汽车买卖合同》1份；2、机动车销售统一发票1份（复印件）；3、收款收据及汇款凭证各1份（复印件）；4、《机动车交通事故责任强制保险单》1份。以上证据1-4拟共同证明杨艳岭系向浙江康桥锦澳汽车销售服务有限公司全款购车。华峰资产管理有限公司认为：对证据1、4的真实性、合法性没有异议，该证据反而能证明杨艳岭确有购车行为。对证据2、3的真实性有异议，缺少原件。本院认为，证据2、3均系复印件，真实性无法确认，证据1、4与本案定案不具有直接关联性，因此本院对上述证据1-4均不予采信。二审期间，华峰资产管理有限公司向本院提交了以下证据：1、《委托支付协议书》1份；2、《购车款项收妥确认函》1份；3、汇款凭证2份。以上证据1-3拟共同证明杨艳岭与华峰资产管理有限公司签署委托协议，华峰资产管理有限公司先将购车款预付给杨艳岭用于购车，后银行直接放款给华峰资产管理有限公司。杨艳岭认为：对以上证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，杨艳岭的车系向浙江康桥锦澳汽车销售服务有限公司而非桐庐途众汽车销售有限公司购买。本院认为，上述证据并非本案定案证据，与本案不具有直接关联性，因此本院对上述证据1-3均不予采信。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，杨艳岭因购车所需同华峰资产管理有限公司一起与义乌工行签订《牡丹信用卡透支分期付款合同》，华峰资产管理有限公司承诺对上述合同项下债务提供连带责任保证，之后因杨艳岭逾期还款致华峰资产管理有限公司代偿317200元，该事实有义乌工行出具的《客户代偿证明》及相应的银行交易凭证予以证实，事实清楚，证据充分，杨艳岭对涉案代偿款317200元应予及时偿还并赔偿利息损失，并由邵艾景承担共同还款责任。杨艳岭上诉称代偿行为缺乏事实依据因其并未向桐庐途众汽车销售有限公司购车，而是向浙江康桥锦澳汽车销售服务有限公司购车，但该事实即使存在对华峰资产管理有限公司所享有的追偿权的成立也不产生影响，因此该上诉主张不成立，本院不予支持。关于杨艳岭提出的华峰资产管理有限公司的代偿顺序问题，因杨艳岭不能提供其所抵押的车辆，因此由涉案借款的保证人华峰资产管理有限公司履行担保责任先行代偿亦并无不当，杨艳岭的该上诉理由本院不予采纳。关于杨艳岭提出的一审法院送达程序不当及华峰资产管理有限公司变更诉讼请求后未在此送达系程序错误的上诉主张，经审查，一审法院对传票等诉讼材料的送达程序合法，而华峰资产管理有限公司变更诉讼请求系对其原提出的诉讼请求的金额予以减少，依照法律规定不需再次送达，因此一审法院审理程序合法，杨艳岭的该上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，杨艳岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8266元，由杨艳岭负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇一九年九月二日法官助理徐晓文代书记员 徐健磊