山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行终392号   上诉人（原审被告）大同市人民政府。   法定代表人武某，职务市长。   委托代理人董某，大同市人民政府工作人员。   委托代理人代某，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）大同市华兴房地产开发有限公司。   法定代表人赵某1，职务经理。   委托代理人赵某2（赵某1之兄），男，1956年11月27日出生，汉族，大同市华兴房地产开发有限公司法律顾问。   委托代理人李某1，北京百鸟律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）大同市御东鑫宇物流有限责任公司。   法定代表人赵某1，职务经理。   委托代理人李某2，男，1951年9月25日出生，汉族，现任大同市御东鑫宇物流有限责任公司经理，住大同市。   原审第三人大同市平城区人民政府。   法定代表人李某3，职务区长。   委托代理人师某，大同市平城区人民政府工作人员。   委托代理人石某，山西九论律师事务所律师。   大同市华兴房地产开发有限公司、大同市御东鑫宇物流有限责任公司诉大同市人民政府、大同市平城区人民政府行政强制一案，大同市人民政府不服阳泉市中级人民法院(2019)晋06行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市人民政府的委托代理人董某、代某，被上诉人大同市华兴房地产开发有限公司（简称华兴公司）的委托代理人赵某2、李某1，大同市御东鑫宇物流有限责任公司（简称御东鑫宇公司）的委托代理人李某2，原审第三人大同市平城区人民政府的委托代理人师某、石某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明，华兴公司对坐落平城区水泊寺乡东坟村（原为大同市××区）面积为133970.07平方米一宗土地，拥有同国用（2000）字第00049号国有土地使用证，该证未注明土地的使用类型。华兴公司取得该宗土地使用权系当时政府主导的企业改制时，由华兴公司接管原大同市城区焦化厂等僵尸企业作出补偿，接收被兼并企业职工，并经政府会议纪要决定转让取得。华兴公司曾以该宗土地作抵押向银行贷款，后偿还。2009年11月20日，大同市人民政府因实施御东新区新城规划需要，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定发布公告，决定收回御东新区范围内的国有土地使用权，该宗土地在收回范围。公告之后，原、被告对征收补偿安置未达成协议。2011年4月13日，大同市城区房屋征收与补偿总指挥部（大同市城区已于2018年5月撤销，现设立为大同市平城区）依据大同市人民政府通告精神对该宗土地上二原告的地上建筑物强制拆除，所征收土地由大同市人民政府统一规划使用。为此，华兴公司与御东鑫宇公司因补偿、赔偿问题数次上访未果后提起行政诉讼。另查明，华兴公司成立于一九九七年七月，御东鑫宇公司成立于二00九年六月，两公司为同一法定代表人。   原审法院认为，华兴公司取得同国用（2000）字第00049号国有土地使用证上载明的土地使用权，系由政府主导企业改制时，由华兴公司兼并僵尸企业作出补偿，安置被兼并企业职工，投资厘清地界、坦平厂院，并经政府会议纪要决定转让取得，应属于有偿取得。大同市人民政府与相关职能部门可以依法收回华兴公司的国有土地使用权，但应遵循法定的程序和步骤并及时、公平解决补偿问题，而不能只征收不补偿，也不能迟迟不予补偿。大同市人民政府在未对被征收人作出补偿的情况下，部署强制拆除被征收人地上建筑物，迫使原告交出土地之行为，不符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第四十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第十三条、第二十七条之规定，其强制拆除行为未依照法定程序进行，当属违法行政。但大同市人民政府确实是为城市规划之公共利益需要使用土地，故对违法行为不予撤销。二原告请求确认强制拆迁行为违法符合法律规定，本院予以支持。华兴公司与御东鑫宇公司地上建筑物的拆除工作虽由原大同市城区房屋征收与补偿总指挥部具体实施，但大同市人民政府作为拆迁征地的主体，应视为是被告实施的行政行为，被告不能提供拆除行为的合法依据，不能证明强制拆迁系依法行政，相应法律责任均应由被告承担，第三人大同市平城区人民政府不承担责任。华兴公司与御东鑫宇公司虽为独立法人企业，但法定代表人系同一人，属关联公司。企业员工、财产存在混同情况，御东鑫宇公司可以主张权利。大同市人民政府在作出补偿、赔偿决定时，应分别核定两原告的资产和损失。被告提出涉案土地系划拨方式取得，但提供的证据不能证明其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果。至于被告提出的华兴公司地上建筑物无“两证一书”，不能通过评审无法补偿之理由，大同市人民政府应充分考虑地上建筑物的建造时间及相关法律法规的溯及效力作出补偿。据此，责令大同市人民政府对华兴公司、御东鑫宇公司被征收的土地、地上建筑物履行安置补偿职责，造成损失的予以赔偿，并作出安置补偿或赔偿的决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十二条、第七十四条第一款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：一、确认被告大同市人民政府对原告大同市华兴房地产开发有限公司、大同市御东鑫宇物流有限责任公司地上建筑物的强制拆迁行政行为违法；二、被告大同市人民政府对原告大同市华兴房地产开发有限公司、大同市御东鑫宇物流有限责任公司被征收的土地及拆除的地上建筑物履行安置补偿职责，造成损失的予以赔偿，并作出安置补偿或赔偿的决定；三、驳回原告大同市华兴房地产开发有限公司、大同市御东鑫宇物流有限责任公司的其它诉讼请求。   大同市人民政府上诉称，一、本案存在严重的程序问题。二被上诉人作为共同原告缺乏事实及法律依据,本案不应合并审理。根据民事诉讼法第五十二条之规定，当事人一方或双方为二人以上的,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,才能合并审理。而本案中,二被上诉人各自的主张完全不同,标的物既不是共同的,也不属于同一种类,同时原审未征得上诉人同意将两个案件合并审理,属于程序错误。另外，原审法院对关联企业混同的认定过于草率。二、上诉人不是本案适格的被告主体。本案被上诉人是针对强制拆迁行为提起的行政诉讼。关于拆迁工作的开展,当年根据属地管辖原则,由大同市平城区人民政府(原大同市城区人民政府)组织实施,拆迁及补偿工作也是由大同市平城区人民政府负责实施,而非上诉人实施。上诉人虽然发布了收回国有土地使用权的《公告》,但是不涉及强制拆迁行为。因此，上诉人不是本案适格的被告主体。三、原登记于被上诉人华兴公司名下的国有土地使用权的取得方式应为划拨而非出让。根据一审的证据证明,华兴公司1999年间取得土地是基于由其兼并停产关闭的焦化厂和砖厂,接管其场地及地上建筑、接收其职工,目的是为了和东关的“菜篮子”工程相配套。但华兴公司仅对被兼并企业的地面资产作出补偿,因土地属于划拨地,乡镇煤运公司、商业局对原占场地不得向华兴公司索取土地补偿费。因此,华兴公司也无需向原企业支付土地补偿费。原审法院将华兴公司兼并停产企业,向兼并企业支付相应的地面资产补偿费认定为“有偿取得”,应当将土地排除在外，不得将华兴公司对土地的接收也纳入到“有偿取得”的范围,也不得因此就认定应当给予被上诉人相关土地补偿。此外,华兴公司持有的《国有土地使用权出让合同》第二十五条明确约定“抵押到期后,若归还贷款,本合同不执行;若不能归还贷款,处理土地使用权时,应先缴纳出让金后偿还债务”。由此可见，该出让合同是为了贷款而签订。根据华兴公司提交的证据,当年华兴公司将该出让合同用以抵押贷款,后以大同市大北街乙118号楼房拍卖偿还了贷款债务,因此该出让合同不执行。所以，原审法院不得将该合同作为认定华兴公司是由出让方式取得该土地的证据。华兴公司持有的国有土地使用权证,既没有明确取得方式,也没有土地使用期限,而出让方式取得的土地必然要求明确土地使用年限。划拨方式取得的土地,其使用年限完全取决于政府的审批及整体规划,所以,一般没有明确的时间限定。根据前述,原登记于华兴公司名下的国有土地使用权是划拨方式，无需对其持有的国有土地使用权予以置换或补偿。四、御东鑫宇公司主张地上建筑物的补偿及其他各项损失,没有法律依据。上诉人于2009年11月20日发布收回华兴公司的国有土地使用权的公告,二被上诉人于2010年6月18日签订《合作协议书》,约定华兴公司将其在御东东坟村的土地资产交给御东鑫宇公司经营物流业务。两家公司在明知土地使用权被政府收回的情况下,继续在土地使用权上附加其他权益,应当由其自行承担相应的法律后果,包括因拆迁造成的经济损失等。另外，2011年4月13日涉案房屋已被拆除,二被上诉人合作的基础已经不存在。所以,御东鑫宇公司要求补偿其直接经济损失的诉求就没有了合法基础,不应得到法律的支持。被上诉人因不能提供地上建筑的合法手续而不能通过政府财政评审获得补偿，该后果应由其自行承担。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款:“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。”根据大同市人民政府办公室会议纪要([2010]第39期)议定被拆迁的建筑物补偿时,凡没有规划部门“两证一书”的建筑,全部属于违法建筑,一律无偿拆除。综上所述,原审判决认定事实错误,上诉人不具备本案适格的被告主体资格,且被上诉人提出的赔偿请求不具备合法性。因此，为维护上诉人的合法权益,请依法支持上诉人的诉讼请求。   华兴公司、御东鑫宇公司答辩称，一、本案二被上诉人合并诉讼在程序方面符合法律规定。本案中，二被上诉人是一个共同法人。根据民事诉讼法第五十二条的规定，当事人一方或双方为二人以上的，其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，才能合并审理。据此，二被上诉人属于共同诉讼，一审法院将两个案件合并审理，程序合法。二、关于上诉人的被告主体资格。依据法律规定，大同市平城区人民政府涉案强拆行为是执行大同市人民政府的行政指令，因此本案的被告应认定为大同市人民政府，拆迁损失与补偿和侵权的法律责任应由大同市人民政府承担。三、关于涉案土地性质，被上诉人认为属于出让土地。原登记取得土地方式是政府的出让行为而不是行政划拨性质。四、被上诉人签定的《合作协议》，是合法有效的。上诉人不仅没有按规定与被上诉人协商恰谈该土地征收与补偿事宜，而且违法强行拆迁。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。   原审第三人大同市平城区人民政府答辩称，同意大同市人民政府的上诉意见。   本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院予以确认。   本院认为，上诉人的起诉请求为：一、请求人民法院依法确认被上诉人拆迁行为违法。二、请求人民法院依法判决被上诉人给予大同市华兴房地产开发有限公司201.5亩土地同等条件、同等地段、同等面积的土地置换。三、请求法院依法判决被上诉人给予大同市御东鑫宇物流有限责任公司地面建筑作价补偿，并赔偿违法拆除的各项损失8518.75万。   大同市人民政府于2009年5月12日发布《关于御东新区安置住房建设工程拆迁征地的通告》（同政发[2009]42号），该《通告》载明大同市南郊区人民政府为拆迁征地责任工作单位，被上诉人列为拆迁征地范围。但根据被上诉人在一审提交的证据：《大同市城区人民政府函（1999）第3号》、《大同市城区人民政府常务会议纪要（1999）第11期》、《大同市城区人民政府文件城政发（1999）第56号》、《大同市人民政府办公厅公文呈批单》等，可以认定被上诉人属于大同市城区人民政府（现大同市平城区人民政府）辖区，且被上诉人一审提交的《关于大同市鑫宇物流有限责任公司房屋征收的情况说明》载明“大同市城区房屋征收与补偿总指挥部于2011年4月13日对该住地块地上建筑物进行拆除”。《大同市城区人民政府关于成立大同市城区拆迁总指挥部的通知》（城政发[2008]41号），证实大同市城区拆迁总指挥部是由大同市城区人民政府（现大同市平城区人民政府）设立，且大同市平城区人民政府在二审审理期间自认其为涉案拆迁行为的实施主体。因此，大同市人民政府不是本案涉诉拆迁行为的适格被告。被上诉人可以大同市平城区人民政府为被告另行提起要求确认拆迁行为违法和行政赔偿诉讼。   综上，原审判决不当，应予撤销。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：   一、撤销山西省阳泉市中级人民法院(2019)晋06行初14号行政判决；   二、驳回大同市华兴房地产开发有限公司、大同市御东鑫宇物流有限责任公司的起诉。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘 群   审判员 魏佩芬   审判员 郑 宏     二○一九年九月二十六日   书记员 王 静