兰州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）甘71行终126号上诉人（原审第三人）漆小军，男，1981年9月21日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托代理人张红霞，甘肃达而成律师事务所律师。委托代理人陶文君，甘肃达而成律师事务所申请律师执业实习人员。被上诉人（原审原告）许福昌，男，1963年1月8日出生，汉族，住甘肃省漳县。委托代理人蒙艳霞，甘肃佳运律师事务所律师。委托代理人孙树，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市公安局安宁分局，住所地兰州市安宁区银安路539号。法定代表人杨军，该局局长。委托代理人李世民，该局法制大队教导员。委托代理人金红东，该局沙井驿派出所副所长。上诉人漆小军因与被上诉人许福昌、兰州市公安局安宁分局（以下简称安宁公安分局）治安行政处罚一案，不服兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人漆小军及其委托代理人张红霞，被上诉人许福昌的委托代理人蒙艳霞、孙树，被上诉人安宁公安分局的委托代理人李世民、金红东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2018年2月11日，原告许福昌与东春喜、蔡望平前往第三人漆小军位于兰州市安宁区施家湾的住处，向第三人漆小军讨要工资，许福昌、漆小军二人发生争执。同为老乡的党秀义即前来为二人调解，并清算工钱。当晚19时许许福昌、东春喜、蔡望平、党秀义离开漆小军住处。漆小军即向安宁公安分局刑侦大队报案，后转至安宁公安分局沙井驿派出所。2018年2月27日，漆小军向沙井驿派出所递交了书面报案材料，沙井驿派出所于同日受理后，向漆小军、党秀义、许福昌、东春喜、蔡望平作了询问笔录。经沙井驿派出所于2018年3月5日委托，安宁公安分局公安司法鉴定中心于2018年3月8日对漆小军伤情进行了鉴定，鉴定意见为漆小军之损伤程度属轻微伤。2018年7月3日，沙井驿派出所作出安公（沙）行终止决字[2018]3号《终止案件调查决定书》，内容为：因漆小军被殴打一案具有证据不足以认定有违法事实情节的情形，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款之规定，现决定终止调查。并于同年7月5日向许福昌送达。沙井驿派出所自2018年11月13日至2019年4月15日期间又分别对蔺生生、许福昌、漆小军、党秀义、蔡望平、王红喜作了询问笔录。2018年9月28日漆小军委托甘肃集天司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：漆小军之损伤为轻伤二级。2018年12月13日，甘肃政法学院司法鉴定中心受理安宁公安分局委托，于2018年12月24日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）漆小军左手第2掌骨头撕脱性骨折的损伤，为左手背第2掌骨头部位受到钝性外力的作用打击所致，与原告等人的暴力行为存在时间上的关联性。（二）漆小军左手第2掌骨头撕脱性骨折的损伤程度属轻微伤。2019年2月14日，第三人漆小军向沙井驿派出所递交书面申请，请求重新鉴定。沙井驿派出所向安宁公安分局提交重新鉴定审批表。安宁公安分局批准同意。经安宁公安分局委托，兰州市公安司法鉴定中心对漆小军的伤情重新进行鉴定，于2019年3月13日出具《鉴定文书》，鉴定意见为：漆小军损伤程度评定为轻微伤。2019年4月16日，安宁公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项之规定，决定对许福昌行政拘留十日并处罚款500元。该处罚决定已执行完毕。许福昌不服，向原审法院提起行政诉讼，请求依法判决撤销兰公（安）行罚决字[2019]140号行政处罚决定。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。本案被告安宁公安分局对行政区域内的治安案件负有管理职责，被告主体适格。关于被告作出行政处罚认定事实是否清楚的问题。经查，被告认定原告的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项的规定，属于结伙殴打、伤害他人的的情形；被告认定原告结伙殴打、伤害他人，有询问笔录、辨认笔录、人体损伤程度鉴定意见书等证据证实。在法庭调查过程中，被告关于第三人与他人通话的内容仅提供了电话录音整理的文字资料，未提供电话录音（U盘下载资料），因此无法印证整理通话记录所形成文字内容的客观性、真实性。对于原告是否存在结伙殴打、伤害第三人漆小军的情节，被告提供的证据不充分。据此，被告认定原告的行为构成结伙殴打、伤害第三人的证据不足。关于被告作出行政处罚的程序是否合法的问题。第一，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、第八十三条规定“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明；对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时……；公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属”。本案被告未提供传唤程序的证据，询问笔录中也没有注明为口头传唤，同时也没有提供将传唤的原因和处所通知被传唤人家属的法律文书，违反传唤和通知被传唤人家属的法定程序。第二，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条规定“…决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属”。本案被告未提供作出行政处罚拘留决定后，及时通知原告许福昌家属的证据。因此被告在作出行政处罚过程中存在违反法定程序的事实。第三，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”本案安宁公安分局沙井驿派出所于2018年2月27日受理案件，2018年7月5日作出安公（沙）行终止决字﹝2018﹞3号《终止案件调查决定书》。被告于2019年4月16日作出兰公（安）行罚决字[2019]140号行政处罚决定，已超过法律规定的期限，被告没有提供上一级公安机关批准延长或者其他相关证据材料予以佐证，因而违反法定程序。据此，被告关于案件传唤、拘留、办理治安案件的期限中存在违反法定程序的情形。综上，被告作出的行政处罚决定，存在事实不清、证据不足、违反法定程序的情形，依法应当予以撤销。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十条第（一）、（三）项的规定，判决：撤销被告兰州市公安局安宁分局作出的兰公（安）行罚决字[2019]140号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告兰州市公安局安宁分局负担。漆小军上诉称:1.原审法院认定事实错误。安宁公安分局作出的行政处罚认定事实清楚，证据确实充分。安宁公安分局认定许福昌结伙殴打、伤害上诉人漆小军，有报案材料及陈述、询问笔录、辨认笔录、人体损伤程度鉴定意见书等证据证实，各间接证据能够形成完整的证据链，足以证明许福昌殴打漆小军的事实；2.安宁公安分局作出处罚的程序仅是轻微违法，未达到撤销的严重程度。安宁公安分局违反传唤和通知被传唤人家属的法定程序，情节并不严重，不应撤销。安宁公安分局沙井驿派出所于2018年2月27日受理案件，2018年7月5日作出终止案件调查决定。之后上诉人搜集自己被殴打的证据。因为出现新证据，安宁公安分局开始重新调查此案。开始调查后，一直在不断地做鉴定。原审法院在没有查明案情的基础上撤销安宁公安分局作出的行政处罚决定，损害了上诉人的合法权益。上诉请求：撤销兰州铁路运输法院(2019）甘7101行初148号行政判决，并驳回被上诉人许福昌的诉讼请求。被上诉人许福昌答辩称：1.原审法院认定事实清楚，证据确实充分，安宁公安分局作出处罚的证据不足，且自相矛盾。首先，根据安宁公安分局对当时在现场的蔡旺平、东春喜、蔺生生、党秀义、柴得乾所做的询问笔录，五人均未看见许福昌有殴打上诉人的行为，且安宁公安分局呈请终止调查报告书中明确以“经民警多方核查，蔡望平、东春喜、蔺生生、党秀义、柴得乾均表示现场未发生或未看到有人打架，现场再无其他证据”为由申请终止调查并获准。其次，作为关键证人的蔺生生，在其询问笔录和录音的陈述中存在严重的前后矛盾之处。在第一份询问笔录中蔺生生明确表示不清楚许福昌是否扇了上诉人一巴掌，而在作出终止调查决定后的询问笔录中又陈述许福昌扇了上诉人一巴掌，且在时隔好几个月后对当时的细节仍然描述得十分清楚。五个证人中只有蔺生生的询问笔录存在反复，且证人党秀义明确表示蔺生生不在现场，故蔺生生的说法很难令人相信其客观性。2.安宁公安分局处罚程序严重违法，在传唤、拘留、办案期限方面均存在违法行为。请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人安宁公安分局答辩称，对许福昌作出的处罚事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。2018年2月27日漆小军来安宁公安分局沙井驿派出所报案，称其于2018年2月11日被其老乡许福昌及其带来的两名男子殴打致伤。该所于当日受理为行政案件。经调查，蔡望平、许福昌、东春喜承认双方发生争吵，未发生殴打行为；党秀义、柴得乾均不能证明许福昌等人有殴打漆小军行为。2018年7月3日，沙井驿派出所依法作出终止案件调查决定。后漆小军又向办案单位提供了电话录音等新证据，安宁公安分局对该案开始重新调查。查明许福昌带着东春喜、蔡望平到漆小军租住房屋索要欠款，发生殴打。请求：撤销原判，维持公安机关原有裁定。各方当事人向原审法院提交的证据已经原审法院开庭质证，证据均已随案移送本院。上诉人在二审期间提交了通话录音光盘。由于通话对方没有到庭，许福昌提出异议。本院庭审中听取了各方当事人关于事实、证据方面的意见。本院二审查明，安宁公安分局提交的证据材料中有2份询问蔡望平（蔡旺平）的笔录。2018年3月9日沙井驿派出所民警询问的笔录中被询问人姓名和本人签名为“蔡望平”，2018年11月13日安宁公安分局刑侦大队民警询问的笔录中被询问人姓名和本人签名为“蔡旺平”。在2018年2月27日沙井驿派出所民警询问漆小军的笔录中，漆小军陈述“蔺生生喝了酒一直站在门口”，在2018年12月3日安宁公安分局刑侦大队民警询问漆小军的笔录中，漆小军陈述“许福昌边打边骂我……这时候我看见蔺生生在拉东春喜，东春喜将蔺生生骂了一顿，蔺生生也就再没拉……东春喜从上往下一柴棒打到了我的左手后手背上”。2018年11月28日安宁公安分局刑侦大队民警询问时，蔺生生陈述：“东春喜……用右手朝漆小军的肚子打了一拳……蔡旺平……跑过去朝漆小军的肩膀上打了一拳……他们自始至终没有拿东西殴打过漆小军……许福昌就用手扇了漆小军一巴掌……许福昌刚扇了漆小军一巴掌时，我听见党秀义进到房子里了，他应该是看见许福昌扇了漆小军一巴掌。”2018年11月29日安宁公安分局刑侦大队民警询问时，蔺生生陈述：“……我劝完架，锁好我的房门返回到漆小军楼下的小卖部时，我看见党秀义往漆小军的房子走去，我就再没上去。他们算完账就离开了，具体是什么时间离开的，我也说不上。”2019年4月2日沙井驿派出所民警询问时，蔺生生陈述：“许福昌让漆小军找来纸和笔，接着许福昌和漆小军开始算账，东春喜、蔡望平、党秀义还有我就在旁边站着。”2018年2月27日沙井驿派出所民警询问时，党秀义陈述：“我下午到漆小军家直到晚上离开，都没有人动手打架。”2018年7月2日沙井驿派出所民警询问党秀义的笔录记载：“问：你之前材料为何没有提到令生生？答：因为当时令生生在商店门口，没有在吵架现场，所以我就没有提到令生生。”2018年11月28日安宁公安分局刑侦大队民警询问时，党秀义陈述：“在漆小军房子下的小卖部门口我看见蔺生生躺沙发上晒太阳，经过房子的楼道时，我看见东春喜、蔡旺平两人在走廊站着。我进房子后看见，许福昌和漆小军站在茶几的两边就“工钱”相互争吵着。”2018年12月3日安宁公安分局刑侦大队民警询问王红喜的笔录中，王红喜陈述“2018年7月左右的一天，我在兰州市桃林村碰见蔺生生，他告诉我许福昌几个人在兰州是施家湾找漆小军要钱的时候，把漆小军打了一顿……具体怎么打的，打的什么程度都没给我说……东春喜为人比较霸道，还曾把我打过。”其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是安宁公安分局认定2018年2月11日许福昌结伙殴打、伤害漆小军的证据是否确凿。安宁公安分局认定许福昌的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项的规定，属于结伙殴打、伤害他人的情形，其主要依据为被侵害人陈述和证人证言。但通过对比被侵害人陈述和多名证人证言，关于蔺生生是否劝架，漆小军和蔺生生的陈述不一致；关于殴打时党秀义是否在现场和其具体活动，蔺生生的三次陈述不一致；关于殴打时是否使用工具和打击部位，漆小军和蔺生生的陈述不一致。证人王红喜的证言属于传来证据，且王红喜自认曾经遭到东春喜殴打，故其证言有无证明效力以及证明效力大小，应当结合其他证据判定。且一审庭审中唯一出庭作证的证人党秀义证实当天只有吵架，而无殴打或伤害。其余证人均未到庭。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，提供录音材料的，应当提供有关资料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；应当附有该声音内容的文字记录。安宁公安分局仅提交了通话录音的文字记录，而无录音资料的原始载体或复制件。尽管二审中上诉人提供了载有通话录音的光盘，但由于通话对方没有到庭，许福昌提出异议，故录音材料的真实性仍然存疑。因此，安宁公安分局认定许福昌结伙殴打、伤害漆小军的证据不足。关于安宁公安分局办案程序违法的问题。如果治安行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，不超越职权、滥用职权，不属于明显不当，没有严重违反法定程序，而是仅存在程序上的轻微违法之处，人民法院应当对其判决确认违法，而非予以撤销。但是本案的问题在于，安宁公安分局认定事实的主要证据不足，且程序多处明显违法。综上，原审法院判决撤销安宁公安分局作出的处罚决定，结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。《行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”即现行《行政诉讼法》中，已经没有维持行政行为的判决方式。本案中，安宁公安分局作出的行政行为类型为行政处罚决定，而非裁定。安宁公安分局在二审答辩状中请求本院维持公安机关原有裁定，表述不当，本院予以指正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人漆小军负担。本判决为终审判决。审判长  马世元审判员  潘海义审判员  范赣鑫二〇一九年九月二十九日书记员  王 瑞附：本判决适用的法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。