广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂14刑终107号 原公诉机关广西壮族自治区龙州县人民检察院。 上诉人(原审被告人)宋仕杰，曾用名宋建斌，小名“阿杰”，男，1991年10月22日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，大学专科文化，无业，住龙州县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人黎世英,广西法严律师事务所律师。 广西壮族自治区龙州县人民法院审理广西壮族自治区龙州县人民检察院以龙检刑诉［2018］177号起诉书指控被告人宋仕杰犯诈骗罪，于2019年7月12日作出（2019）桂1423刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人宋仕杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员钟卫平出庭履行职务。上诉人(原审被告人)宋仕杰及其辩护人黎世英到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定。 1、被害人赵某1和被告人宋仕杰是同学关系。2017年11月份至2018年2月份，宋仕杰多次以入股做冻虾生意或者其他为由，骗取赵某1人民币共90200元。后在赵某1的追问下，宋仕杰才退还给赵某11500元。 2、被告人宋仕杰和被害人潘某是大学同学。2018年3月19日，宋仕杰以做木菠萝生意为由，叫潘某一起入伙，潘某于2018年3月至4月，先后几次通过微信或者现金转给宋仕杰共80700元。后宋仕杰通过微信转给潘某500元。 3、2014年至2016年9月份，被告人宋仕杰以合伙入股做大米、辣椒籽、红某家具生意为由，先后骗取杨某人民币106000元，之后又陆续通过微信转账方式转给杨某33200元。 4、2016年12月份至2017年4月份，被告人宋仕杰以入股合伙做红某和红某小饰品生意为由，先后骗取被害人刘某1人民币37500元。 被害人刘某2和被告人宋仕杰是朋友关系。2016年3月份，宋仕杰以合伙入股做红某生意为由，骗取刘某2人民币90000元，后在刘某2的追问下，宋仕杰退还了20000元；2017年8月份，宋仕杰又以做虾生意为由，骗刘某2网上贷款人民币35000元，除宋仕杰帮还几次贷款之后，还剩26000元没有还。两次共计人民币96000元。 6、2017年9月8日，被告人宋仕杰以从越南购买南美白对虾，然后运到南宁销售赚取差价为由，骗取被害人宁某1人民币70000元。 7、2017年3月至2017年12月，被告人宋仕杰多次以做红某饰品、红某原材料、南美白对虾、走私生猪以及猪大肠生意为由，骗取被害人谭某人民币80000元，后在谭某的追问下，宋仕杰退还给谭某7000元。 8、2017年12月份，被告人宋仕杰以合伙做走私冻肉生意为由，骗取被害人梁某1人民币20000元，至今分文未退。 9、2017年7月份，被害人黄某1通过朋友认识了被告人宋仕杰，不久，宋仕杰就以做红某生意资金周转困难为由，问黄某1是否入股，黄某1于是于2017年9月26日给了宋仕杰人民币57000元，过了十天，又给了人民币3000元；2017年8月份，宋仕杰又向黄某1提出到越南收购虾来卖，订金要人民币50000元，于是黄某1于2017年9月和10月，陆续把人民币50000元转到宋仕杰的建设银行账户上，但货一直没有给黄某1。 10、被害人陈某和被告人宋仕杰系同村。2018年春节前，宋仕杰以做冻虾生意赚钱为由，要求陈某入股。于是，陈某就拿卡给宋仕杰到龙州县城，然后把卡交给陈某妻子吴金凤，由吴金凤在县城独山路消防大队旁边的邮政银行取出40000元现金交给宋仕杰，但陈某都没见过宋仕杰从越南拿冻虾来过。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍证明、转账记录、指认手机微信转账记录照片、证人黄某2、梁某2、黎某、闭丽华、宁某2、赵某2的证言、被害人赵某1、潘某、杨某、刘某1、刘某2、宁某1、谭某、黄某1、梁某1、陈某的陈述、被告人宋仕杰的供述及辩解等证据。 原判认为，被告人宋仕杰以非法占有为目的，采用以入股合伙做生意不用参与就得到分红的虚假事实，共骗取十名被害人钱财共计人民币711400元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。鉴于其已退还被害人杨某33200元，且公诉机关指控诈骗潘某钱款中，其中的3600元，根据潘某的陈述，不应定性为诈骗钱款，而应属于借贷关系，应由民事法律关系调整，故可对宋仕杰酌情从轻处罚。 综上，被告人宋仕杰诈骗十位被害人钱款共计人民币711400元，根据宋仕杰的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人宋仕杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零三个月，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人宋仕杰犯罪所得人民币678200元，返还给各相关被害人。 上诉人宋仕杰上诉提出:一审认定其诈骗杨某、刘某1、刘某2三人属认定事实错误，其确实与上述三人合伙做生意不存在诈骗他们的情形，杨某、黄某1确实得从中分红过。 上诉人宋仕杰的辩护人对一审认定上诉人构成诈骗罪无异议，但认为：一审认定上诉人诈骗杨某106000元、刘某137500元、刘某296000元以及黄某1110000元不符合客观事实，上诉人与杨某、刘某1、刘某2以及黄某1涉及的5万元都是正常的生意来往，应将上述款项予以扣除，认定上诉人诈骗数额为421900元，未达到“数额特别巨大”，根据上诉人诈骗数额以及认罪、悔罪表现，建议二审对上诉人在六年至七年幅度内量刑。 崇左市人民检察院检察员出庭意见是：本案被害人以及证人杨某、宁某2、刘某2等人均证实上诉人宋仕杰利用合伙做生意的虚假事实骗取被害人的钱款，上诉人的行为依法构成诈骗罪，上诉人虽与被害人是朋友、同学等关系但不影响上诉人的诈骗事实。一审在量刑时已充分考虑上诉人退还部分被害人的钱款，量刑适当。综上，一审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明原审被告人宋仕杰诈骗的基本事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。但一审在认定上诉人诈骗潘某数额未将上诉人已退还的500元、已退还杨某33200元予以扣除，属认定诈骗数额错误，本院予以纠正。综上，上诉人诈骗数额共计677700元。另：一审在认定诈骗黄某1数额为100000元表述有误，根据到案的证据，黄某1共转账给宋仕杰110000元，宋仕杰在案发前退还给黄某110000元。综上，认定宋仕杰诈骗黄某1数额共计100000元。 针对上诉人及其辩护人提出的与杨某、刘某1、刘某2以及辩护人提出的涉及黄某1的五万元均是上诉人与他们进行生意来往，不应认定为诈骗的上诉及辩护意见，经查，根据上诉人在侦查阶段的供述，证实其为了骗取刘某1、刘某2入股，事先告知被害人有大米、红某、红某饰品以及冻虾等生意做，骗取被害人入股。上诉人拿到钱后，就直接将一部分钱款还了其所借的网贷和信用卡，部分用于个人消费。其供述曾与黄某1、刘某2去南宁看过冻虾市场，仅有其供述而无其他证据佐证。根据被害人杨某、刘某1、刘某2以及黄某1等人陈述，都是上诉人以做生意为由，骗取被害人入股，之后就没有任何消息，在被害人追问下上诉人均以各种理由推托，退还给刘某2的20000元、杨某的33200元都是被害人不断追问下上诉人才退还，并不存在其庭审所说的分红的情形。故上诉人及其辩护人针对该点提出的上诉理由及辩护意见无事实依据，不能成立。 本院认为，上诉人宋仕杰以非法占有为目的，采用以入股合伙做生意不用参与就得到分红的虚假事实，共骗取十名被害人钱财共计人民币677700元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原判定性准确。但原判在认定上诉人诈骗数额时有误，且原判对上诉人量刑过重，本院决定对上诉人予以改判。综上，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销龙州县人民法院（2019）桂1423刑初5号刑事判决，即被告人宋仕杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零三个月，并处罚金人民币五万元；继续追缴被告人宋仕杰犯罪所得人民币678200元，返还给各相关被害人。 二、上诉人（原审被告人）宋仕杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月14日起至2028年10月13日止。 三、继续追缴上诉人宋仕杰犯罪所得人民币677700元，返还给各相关被害人。 本判决为终审判决。 审判长 农 伟 审判员 方春宁 审判员 黄秋艳 二〇一九年九月二十三日 书记员 农玉琪 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。