安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7723号上诉人（原审原告）：合肥胜丰劳务有限公司，住所地安徽省合肥市新站区站北社区新店社居委安徽通祥建设集团有限公司内。统一社会信用代码91340100695701734K。法定代表人：吴庆，总经理。委托诉讼代理人：陶冉，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程国盾，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：安徽族路建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路与轿顶路交口东北天润大厦1511室。统一社会信用代码91340100597057340J。法定代表人：徐超，总经理。委托诉讼代理人：戎本亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肥东县交通局，住所地安徽省肥东县店埠镇站北路综合办公楼。统一社会信用代码11340122003006651R。法定代表人：徐斌，局长。委托诉讼代理人：王光银，男，肥东县交通局公路站副站长。委托诉讼代理人：王耘昌，男，肥东县司法局副局长。上诉人合肥胜丰劳务有限公司（以下简称胜丰公司）、上诉人安徽族路建筑工程有限公司（以下简称族路公司）因与被上诉人肥东县交通运输局（以下简称肥东县交通局）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判族路公司支付胜丰公司工程款983762.9元及逾期付款违约金180141.58元（自2018年11月11日起暂计算至2019年5月15日，此后以983762.9为基数，按月利率2%计算违约金至款清时止）；2.撤销一审判决第三项，改判肥东县交通局对族路公司的上述债务承担连带责任。事实与理由：1.一审法院违约金的计算方法错误，应当予以改判。胜丰公司于2018年10月8日完成涉案项目的施工，并与族路公司进行了结算，族路公司确认并承诺于2018年11月10日之前支付1483762.9元，但族路公司未能履行合同约定的付款义务。胜丰公司诉之法院后，族路公司于2019年4月30日支付了200000元，于2019年5月15日支付了300000元。鉴于双方之间约定的日1‰的违约金标准超过了年利率24%，因此，一审法院判决按照月利率2%的标准计算违约金，胜丰公司对此并无异议。但胜丰公司认为，计算违约金的基数应以族路公司尚欠的工程款为基数分时段计算，即：2018年11月11日至2019年4月30日期间，族路公司欠胜丰公司工程款1483762.9元，共170天，违约金168159.79元；2019年5月1日至2019年5月15日期间，族路公司欠胜丰公司工程款1283762.9元，共14天，违约金11981.79元；以后以983762.9元为基数，按月利率2%标准计算违约金至款清时止。而一审判决直接以2019年5月15日之后的欠款金额为基数，自2018年11月11日开始计算违约金，明显与事实不符，漏算了胜丰公司应得的违约金共计58810.83元，应予以改判。2.涉案项目的发包方是肥东县交通局，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定和《安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条的规定，肥东县交通局在未付清全部工程价款的情况下，应当在欠付的工程价款范围内对族路公司所欠债务承担连带责任。综上，请求二审法院判如所请。族路公司辩称：根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定和双方共同盖章确认的《工程面积确认单》备注内容，可以确认案涉工程验收合格是族路公司付款至95%的前提，但胜丰公司的施工工程经有关单位检测未达到验收合格的标准，因此根据合同约定及付款进度，族路公司仅需支付合同价款的85%，扣除已付款，族路公司仅需支付胜丰公司工程款664985.7元。另外，一审法院对违约金的计算以983762.9元为基数错误，胜丰公司上诉主张的违约金计算方法没有法律依据，请求二审法院予以驳回。肥东县交通局辩称，肥东县交通局不是胜丰公司的合同相对人，胜丰公司与族路公司签订的《建设工程施工合同》产生的债务要求肥东县交通局承担连带责任，没有法律依据，请求二审法院驳回胜丰公司对肥东县交通局的上诉请求。族路公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判族路公司仅需支付胜丰公司工程款664985.7元。事实与理由：根据双方签订的合同约定工程验收合格后支付工程总价款的95%，双方共同盖章确认的《工程面积确认单》也备注了验收合格后付款至全额的95%，由此可以确认案涉验收合格是族路公司付款至95%的前提，但胜丰公司施工的工程经有关单位检测未达到验收合格的标准，故本案工程款付至95%的条件未成就。而根据合同约定及付款进度，族路公司仅需支付合同价款的85%，扣除已付款，族路公司仅需支付胜丰公司工程环664985.7元。2.因案涉工程暂不具备支付95%工程款的条件，故族路公司并未违反合同约定，无需承担违约责任。一审法院判令族路公司承担违约金无事实与法律依据。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，维护族路公司的合法权益。胜丰公司辩称：1.一审判决认定族路公司应当支付胜丰公司工程款983762.9元、律师费42000元、保险服务费1312.5元，事实认定清楚，适用法律正确。2.一审法院判令族路公司应当向胜丰公司承担违约责任正确，但违约金数额计算有误。3.族路公司对胜丰公司施工完成的案涉工程质量是认可和确认的，胜丰公司已向一审法院提交了由族路公司委托安徽省公路工程检测中心对案涉工程出具的检测报告予以证明。双方已办理了竣工验收和结算手续。综上，族路公司的上诉请求不能成立，应予驳回。肥东县交通局辩称：族路公司的上诉请求与肥东县交通局无关。胜丰公司向一审法院起诉请求：1.判令族路公司立即支付胜丰公司工程款1483762.9元及逾期付款违约金206243.04元（自2018年11月10日起以1483762.9元为本金，按照每日1‰暂计算至2019年3月29日，此后顺延至款清时止）、实现债权支出的律师费42000元，上述款合计1732005.94元；2.判令胜丰公司对族路公司的上述工程款享有优先受偿权；3.判令肥东县交通局对族路公司的上述债务承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用、保全费、保全担保费由族路公司、肥东县交通局承担。一审法院认定事实：族路公司（甲方）与胜丰公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，约定族路公司将肥东县杨店至梁园公路改建工程发包给胜丰公司施工，工程内容为道路沥青混凝土摊铺：6cm厚普通AC-20料，4cm厚AC-13料。（石料采用普通石灰岩），工程质量符合三级公路工程规范和验收标准，工程综合单价为74元/平（含税），工程暂定面积为78948平方米，工程造价暂定为6000000元整，工程造价最终将按实际施工面积进行结算。乙方在工程开、竣工期间实行包工、包料、包工期、包质量。其中对付款方式等内容作了约定。甲方按合同约定及时向乙方支付工程款，如甲方付款违约，甲方愿以拖欠金额为基数按日1‰为标准支付违约金。如因甲方付款违约导致诉讼的，甲方还应承担乙方为维权支出的诉讼费、交通差旅费与律师费用。2018年10月23日，双方进行了结算。根据合同本工程沥青总面积为43078平方米，综合单价74元/平方米，共计3187772元，按合同约定月进度付款95%即3028383.4元（2018年11月10日前，已付1544620.5元，此次应支付1483762.9元；余款5%质保金159388.6元待质保期满后七个工作日内一次性付清（2019年10月10日前）。备注，此项目沥青面层摊铺已于2018年10月8日施工完毕。结算后，族路公司未能按期付款，胜丰公司诉至一审法院，并向一审法院申请冻结族路公司银行存款1750000元或查封其其他等额财产并提供保函担保。2019年4月16日，一审法院依法作出（2019）皖0122民初3253号之一民事裁定书，裁定冻结族路公司银行存款1750000元或查封其其他等额财产。胜丰公司为此缴纳财产保全申请费5000元、支付律师代理费42000元、保函保险服务费2625元。后族路公司于2019年4月30日向胜丰公司出具《还款承诺》，载明：族路公司和胜丰公司经双方友好协商，现承诺将于2019年4月30日肥东县法院解封账户后支付胜丰公司工程款200000元，于2019年5月15日再支付300000元，剩余款双方另行商议或至肥东县法院解决或调解。许良在该还款承诺书上签字并加盖族路公司公章。许良还于同日书面承诺，关于此案的财产保全申请费及担保费共计7625元，我方承担一半。胜丰公司随后向一审法院申请解除对族路公司账户的冻结，一审法院于2019年4月30日作出（2019）皖0122民初3253号之二民事裁定书，裁定解除对族路公司银行存款1750000元的冻结或其其他等额财产的查封。族路公司于2019年4月30日支付200000元、于2019年5月15日支付300000元，合计共向胜丰公司支付了工程款500000元。因族路公司在胜丰公司起诉后又支付了500000元工程款，故胜丰公司在一审当庭变更诉讼请求第1项为：判令族路公司立即支付胜丰公司工程款人民币983762.9元及逾期付款违约金206243.04元（自2018年11月10日起以1483762.9元为本金，按照每日1‰暂计算至2019年3月29日，此后顺延至款清时止）、实现债权支出的律师费42000元，上述款合计1232005.94元。另查明，肥东县交通局为案涉工程的建设单位。一审法院认为，族路公司将案涉工程分包给胜丰公司承包，双方的《建设工程施工合同》合法有效。胜丰公司在施工案涉工程的道路沥青摊铺工程后，双方进行了结算，族路公司应按结算单的约定履行支付工程款的义务即支付尚欠的983762.5元。关于逾期付款违约金。因族路公司未按约支付工程款，应承担违约金。双方约定日1‰过高，结合胜丰公司诉请，该院认定，以983762.9元为基数，自2018年11月11日起，按月利率2%为标准计算违约金，至款清之日止。族路公司自愿承担财产保全申请费及担保费一半即3812.5元，该院无异议。关于律师费42000元，族路公司应按约支付。关于肥东县交通局的责任。胜丰公司与族路公司之间的合同合法有效，胜丰公司主张肥东县交通局承担连带责任，无法律依据。关于胜丰公司对方族路公司的上述工程款是否享有优先受偿权。上述工程系道路的沥青混凝土摊铺，不宜折价、拍卖。该项诉请，该院不予支持。族路公司经该院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院缺席判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、安徽族路建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥胜丰劳务有限公司工程款983762.9元，并以此为基数，自2018年11月11日起，按月利率2%计算违约金，至款清之日止；二、安徽族路建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥胜丰劳务有限公司律师费42000元、保险服务费1312.5元；三、驳回合肥胜丰劳务有限公司其他的诉讼请求。案件受理费15956元，减半收取7978元，由合肥胜丰劳务有限公司负担549元，由安徽族路建筑工程有限公司负担7429元。财产保全申请费5000元，由合肥胜丰劳务有限公司负担2500元，由安徽族路建筑工程有限公司负担2500元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，族路公司与胜丰公司签订《建设工程施工合同》约定将肥东县杨店至梁园公路改建工程发包给胜丰公司施工，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。双方当事人均应按约履行各自的合同义务。合同签订后，胜丰公司按约进场施工，已于2018年10月8日施工完毕。双方于2018年10月23日进行了结算，确认族路公司应于2018年11月10日前应支付胜丰公司工程款1483762.9元，而族路公司未按约履行该付款义务，显已构成违约，应承担相应的违约责任。因族路公司在胜丰公司起诉后支付了500000元工程款，一审法院判令族路公司支付胜丰公司下欠款983762.9元和承担逾期付款的违约责任正确，但一审法院对逾期付款违约金的计算有误，应按付款的时间节点分段计息，本院对此予以纠正。胜丰公司该项上诉请求，理由成立，本院予以支持。肥东县交通局是案涉工程的建设单位。族路公司与胜丰公司均具有施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，本案不存在违法分包和转包的情形，胜丰公司上诉要求肥东县交通局在欠付的工程价款范围内对族路公司所欠债务承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。胜丰公司于2018年10月8日将案涉工程施工完毕。双方于2018年10月23日进行了结算，确认族路公司应于2018年11月10日前应支付胜丰公司工程款1483762.9元。因族路公司没有按约履行付款义务，导致胜丰公司向一审法院起诉。族路公司在一审诉讼期间又向胜丰公司支付工程款500000元。由此可见，从胜丰公司施工结束至本案一审结束期间，族路公司从未对胜丰公司施工的工程质量提出过异议。现族路公司上诉称胜丰公司施工的工程经有关单位检测未达到验收合格的标准，其对此在二审中亦未提交相关新证据予以证明。而胜丰公司向一审法院提交的由族路公司委托安徽省公路工程检测中心对案涉工程出具的检测报告可反映案涉工程质量合格。族路公司的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述,胜丰公司的上诉请求部分成立，依法应予支持；族路公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初3253号民事判决第二项、第三项，即“安徽族路建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥胜丰劳务有限公司律师费42000元、保险服务费1312.5元”、“驳回合肥胜丰劳务有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初3253号民事判决第一项为“安徽族路建筑工程有限公司于判决生效之日志十日内支付合肥胜丰劳和有限公司工程款983762.9元和违约金（按月利率2%分段计息如下：自2018年11月11日起，以1483762.9元为基数计算至2019年4月30日；自2019年5月1日起以1283762.9元为基数计算至2019年5月15日；自2019年5月16日起以983762.9元为基数计算至款清时止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取为7978元，由合肥胜丰劳务有限公司负担338元，由安徽族路建筑工程有限公司负担7640元。财产保全申请费5000元，由合肥胜丰劳务有限公司负担2500元，由安徽族路建筑工程有限公司负担2500元。本案二审案件受理费7352元，由合肥胜丰劳务有限公司负担310元，由安徽族路建筑工程有限公司负担7042元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  王 莉审判员  沈 静二〇一九年九月二十日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。