安徽省全椒县人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1124民初2890号原告:安徽省贵安建筑安装有限公司,住所地安徽省全椒县城南大道北侧王曹小区二期SB1幢205室。法定代表人:姜广贵,该公司董事长。委托诉讼代理人：夏勇刚，安徽衡远律师事务所律师。被告：全椒福爵房地产有限公司，住所地安徽省全椒县椒陵大道庄曹新村E区2号楼6单元。法定代表人：陆水旺，该公司董事长。委托诉讼代理人:李德仁,浙江科文律师事务所律师。委托诉讼代理人:李龙,浙江科文律师事务所律师。原告安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安建安公司）诉被告全椒福爵房地产有限公司（以下简称福爵房产公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2019年7月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵安建安公司的法定代表人姜广贵及其委托诉讼代理人夏勇刚、被告福爵房产公司的委托诉讼代理人李德仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。贵安建安公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令福爵房产公司返还履约保证金1080万元及利息3225000元【5000元/日×645日（2017年10月5日—2019年7月12日）】，合计14025000元，2019年7月12日之后的利息按每日5000元计算至付清为止；2、诉讼费由福爵房产公司承担。事实和理由：2016年11月17日，贵安建安公司与福爵房产公司签订了一份“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”工程建设合同,合同约定:1、建设工期350天;2、工期以开工令开始计算时间;3、在合同签订之日起三个工作日内贵安建安公司提供履约保证金1080万元;4、履约保证金到账三个月后因福爵房产公司原因不具备开工条件致使贵安建安公司无法施工,每延迟一天承担违约金5000元；5、因福爵房产公司原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的的,贵安建安公司有权解除合同。合同签订后，贵安建安公司提供了1080万元履约保证金并打入福爵房产公司帐户，但福爵房产公司时至今日未办理规划许可证、施工许可证,也不通知贵安建安公司开工。致使贵安建安公司迟迟无法开工,当初签订合同目的已经无法实现。2019年3月20日贵安建安公司将解除合同通知书快递给福爵房产公司,并要求福爵房产公司退还保证金及利息,但福爵房产公司以种种理由拖延。福爵房产公司辩称：一、贵安建安公司提供了1080万元履约保证金并打入福爵房产公司账户┈，此陈述有违合同的约定和该案事实。1、该案合同签订时间为2016年11月17日，根据合同3.7履约担保：┈总履约保证金为1080万元，合同签订之日起3个工作日内一次性转账形式缴纳。但该案贵安建安公司于2016年11月25日-12月28日分六次共付履约保证金720万元，有违合同3个工作日一次性缴纳的约定。2、在福爵房产公司多次催促下，贵安建安公司在2017年7月5日以福爵房产公司二期应付工程款来冲抵该案履约保证金360万元，然而该360万元的二期工程款福爵房产公司还没有达到应付的时间，即在2017年7月5日福爵房产公司已经就二期的工程款支付超过二期合同的约定。该360万元二期工程款转保证金的前提不存在，即不能发生冲抵。3、贵安建安公司实际支付履约保证金720万元后，江晓武又以借款形式从福爵房产公司处借走了380万元，福爵房产公司分别于2016年12月8日、9日，2017年1月23日、4月11日根据借款人江晓武的指示打到贵安建安公司的账户（即四次打款共计510万元，其中380万元是借款），同时借款时担保人也就是贵安建安公司，也承诺在退还保证金时用归还福爵房产公司的上述借款，因此该案贵安建安公司主张退还履约保证金，该借款应从该案履约保证金中扣除，即福爵房产公司实际只要归还贵安建安公司340万元履约保证金。二、贵安建安公司要求承担利息即违约金的理由不能成立，且贵安建安公司认为无法开工的归责在福爵房产公司有违事实。1、贵安建安公司未能按约支付履约保证金，且支付履约保证金采用未到期的工程款冲抵，以借款形式又将履约保证金打入贵安建安公司账户，以达到不交或少交履约保证金的目的，足以反映了贵安建安公司违约在先。2、贵安建安公司未能按照合同7.3条款规定完成施工组织设计、开工报审表以及工程进度安排，且根据2016年11月17日贵安建安公司授权江晓武办理该案建筑施工许可手续，并承诺由此产生的一切经济责任和法律后果由贵安建安公司承担。由此可知办理施工许可系贵安建安公司的责任，至今未办理施工许可和开工，贵安建安公司既未履行其合同约定的义务也未能向福爵房产公司说明原因。反映出贵安建安公司违约以及不积极履行其义务系导致不能开工的主要原因。3、福爵房产公司在2018年4月4日和9月25日已经就该案办理了部分建设工程规划许可，由于贵安建安公司不积极履行其义务，导致该工程许可范围内无法开工。4、贵安建安公司要求按照1080万元基数要求福爵房产公司承担利息即违约金违背该案事实和公平原则。该案福爵房产公司实际只收到340万元履约保证金，且由于贵安建安公司违约在先，因此要求福爵房产公司按照合同约定计算违约金违背公平原则。综上所述，贵安建安公司在2017年7月5日以福爵房产公司二期应付工程款来冲抵该案履约保证金360万元前提不存在，即福爵房产公司此时已支付二期工程款超过合同约定的比例；同时，依据借条约定，贵安建安公司即担保人主张退还履约保证金时应归还该380万元借款；且贵安建安公司违约在先，其主张违约责任全部规责福爵房产公司有违公平。因此，福爵房产公司认为根据该案事实，福爵房产公司若合同解除，实际只应归还340万元履约保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并在庭审中进行了质证。福爵房产公司对贵安建安公司提交的企业登记信息、《建设工程施工合同》、收据两份及转账凭证6份、解除合同通知书、快递单、保全裁定书及保全费5000元、保险费14000元收据等证据真实性无异议，证明目的有异议；贵安建安公司对福爵房产公司提交的《建设工程施工合同》、《授权委托书》和《承诺书》、规划许可证、2017年5月17日和7月5日《收据》、《借条》以及借款的《付款回单》等证据真实性无异议，证明目的有异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，其证明目的在后文中阐述。贵安建安公司对福爵房产公司提交《施工协议书》（二期）和《二期支付明细》提出异议，认为该组证据与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以确认，其证明目的及关联性后文进行阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：福爵房产公司开发的“福爵花园”二期工程系贵安建安公司承建，工程造价3000余万元。因福爵房产公司开发的“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”三期工程准备建设。2016年11月17日，贵安建安公司与福爵房产公司签订“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”建设工程施工合同一份,合同约定:该工程建设工期350天;工期以开工令开始计算时间;合同3.7.1条约定，总履约保证金为1080万元，在合同签订之日起三个工作日内贵安建安公司提供履约保证金1080万元;3.7.5条约定履约保证金到账三个月后因福爵房产公司原因不具备开工条件致使贵安建安公司无法施工,每延迟一天承担违约金5000元。合同签订后，贵安建安公司于2016年11月25日-12月28日分六次共付履约保证金720万元。2017年5月17日，福爵房产公司开出一张收据，收据载明收到贵安建安公司三期工程履约保证金720万元。下剩保证金360万，因福爵房产公司尚欠贵安建安公司二期工程款未付，双方协商，以二期应付工程款来冲抵三期工程履约保证金360万元。2017年7月5日，福爵房产公司开出一张收据，收据载明：交款单位贵安建安公司，收款方式工程款转保证金，金额360万元，收款事由注明“福爵二期（45#-50#、72#-76#、45#-50#、54#-59#、63#-68#）工程款转保证金（三期），保证金已迟交，我公司不追究其保证金迟交责任”。2017年7月5日，江晓武从福爵房产公司借款380万元并立有借据，借据载明“今借到全椒福爵房地产有限公司人民币叁佰捌拾万元整（3800000元），（此款是福爵花园27#-41#楼工程应交履约保证金，由贵安公司和江晓武同意从福爵花园45#-50#、54#-59#、63#-68#、72#-76#楼的工程款中扣下转为福爵花园27#-41A#楼工程应交履约保证金），此款分别于2016年12月8日、2016年12月9日、2017年1月23日和2017年4月11日已经转入贵安公司账户，用于还款给贵安建安公司垫付的福爵花园45#-50#、54#-59#、63#-68#、72#-76#楼工程的农民工工资。此笔借款最迟在福爵花园27#-41A#楼工程退保证金时，请贵安建安公司直接扣下此款，归还给福爵房产公司。贵安建安公司担保此款，承担担保还款责任。”之后，贵安建安公司协助福爵房产公司办理建筑施工许可和规划手续。福爵房产公司一直没有办妥(或办理部分)，涉案工程未能开工。至诉讼时，福爵房产公司没有任何书面通知要求贵安建安公司开工。2019年3月21日，贵安建安公司通过快递将解除合同通知书邮递给福爵房产公司。解除合同通知函上载明：“2016年11月17日贵公司与我公司签订”福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”工程建设合同一份，双方合同约定：1、建设工期350天；2、工期以开工令开始结算时间；3、在合同签订之日起三个工作日内我公司提供履约保证金1080万；4、履约保证金到账三个月后因贵公司原因仍不具备开工条件致使我公司无法施工，每延迟一天承担违约金5000元；5、因贵公司原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内开工通知的，我公司有权解除合同。合同签订后，我公司按合同约定提供了1080万元履约保证金并打入贵公司账户，但贵公司时至今日未办理规划许可证、施工许可证，也不通知我公司开工，致使我公司迟迟无法开工，当初签订合同目的已经无法实现。《合同法》第94条规定：当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行合同或迟延履行合同或其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。贵公司自2016年11月签订合同收取1080万元履约保证金后在2年半的时间内以自己的行为已经表明不愿意履行双方签订的合同，即使现在合同有继续履行的可能，但因贵公司的违约行为已经致使当初签订合同的目的再已无法实现。现我公司为维护自身合法权益，特依据《合同法》规定及双方合同的规定致函贵公司，解除双方签订的关于“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”的所有合同，并要求贵公司立即退还履约保证金1080万元及按合同约定承担5000元/日的违约金（具体数额双方可另行协商）。”另查明，贵安建安公司承建的二期工程，造价约3000余万元，福爵房产公司已付19485505元。本院认为，贵安建安公司与福爵房产公司之间签订的“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”建设工程建设合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。依据合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，福爵房产公司收取保证金后，不及时办理施工许可证、规划等手续，致使工程两年多不能开工，2019年3月21日，贵安建安公司向福爵房产公司发出解除合同通知书，福爵房产公司在法定期限内未提出异议，合同已经实际解除，故无需本院对安建安公司与福爵房产公司解除合同的效力再予以确认。本案争议的焦点是返还保证金的数额。福爵房产公司分别于2017年5月17日和2017年7月5日开出两张收据，收据载明收到三期履约保证金720万元和工程款转履约保证金360万元。其中720万元福爵房产公司已经确认收到。360万元保证金是否属于有效给付发生争议。根据庭审查明的情况，目前福爵房产公司尚欠贵安建安公司工程款一千多万元，福爵房产公司在欠贵安建安公司的工程款的情况下，自愿将应付的工程款转为保证金，合法有效。在该工程款转为保证金后，福爵房产公司又继续给付贵安建安公司数百万元工程款，不存在工程款转保证金未到付款时间情况，即使涉及到部分在付款节点前给付，属于自愿行为，也应按约履行，何况福爵房产公司已经开出票据，并注明工程款360万元转为保证金，对此，福爵房产公司以没有到付款时间等原因要求重新结算，本院不予支持。综上，本院认为福爵房产公司已经按约收取了贵安建安公司缴纳的履约保证金1080万元。2017年7月5日，江晓武从福爵房产公司借款380万元，借据上明确注明用于贵安建安公司垫付的福爵花园农民工工资，在退保证金时，归还给福爵房产公司。因此，该款应从1080元保证金中予以扣除，扣除后，福爵房产公司应返还贵安建安公司履约保证金700万元。关于违约责任。贵安建安公司存在逾期交付保证金的情形，但福爵房产公司在收款时明确表示不追究责任。对此，福爵房产公司要求贵安建安公司承担违约责任，本院不予支持。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：建设单位在开工前应当依照本办法的规定申请领取施工许可证。作为建设单位申请领取施工许可证是其义务，贵安建安公司虽协助办理，但应以福爵房产公司办理施工许可证为主。同时，开工还要涉及办理规划许可证等事项。贵安建安公司在缴纳保证金后，福爵房产公司作为建设单位不积极办理施工许可证和规划许可证，福爵房产公司也一直没有通知贵安建安公司开工，导致贵安建安公司无法进场施工，福爵房产公司构成违约，应承担违约责任。关于违约金的标准，根据双方在合同中的约定“履约保证金到账三个月后因福爵房产公司原因不具备开工条件致使贵安建安公司无法施工,每延迟一天承担违约金5000元”，该违约金的约定标准过高，应予以调整，本院酌定调整按月利率1.2%计算，贵安建安公司履约保证金于2017年7月5日全部到账，三个月后的次日应自2017年10月6日开始起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零八条，第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告全椒福爵房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安徽省贵安建筑安装有限公司工程保证金700万元及利息（自2017年10月6日起至实际清偿之日止，按月利率1.2%计算）；二、驳回原告安徽省贵安建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105950元，减半收取52975元，由被告全椒福爵房地产有限公司负担34375元，原告安徽省贵安建筑安装有限公司负担18600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  张文全二〇一九年九月四日书记员  赵 阳兑现款汇至：收款人：全椒县人民法院银行账号：20000347390310300000018开户行：安徽全椒农村商业银行股份有限公司营业部附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。