海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1091号 上诉人（原审被告）：姜伊玞，男，1991年4月11日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，三亚凯瑞莱酒店经理，现住海南省三亚市。 委托诉讼代理人：吴任子，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南保亭保泉开发有限公司，住所地海南省保亭县七仙岭温泉旅游开发区内。 法定代表人：刘春财,执行董事。 委托诉讼代理人：易凯，海南新概念律师事务所律师。 上诉人姜伊玞因与被上诉人海南保亭保泉开发有限公司(以下简称保泉公司)劳动争议一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院(2018)琼9029民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜伊玞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判保泉公司向姜伊玞支付工资差额544.76元及经济补偿金60187.5元，或者将本案发回一审法院重新审理；2.一、二审诉讼费用全部由保泉公司承担。事实和理由：一、一审法院事实未查明清楚，认定事实有误。(一)一审法院认定姜伊玞在任职期间为酒店采购物资而产生的采购资金为姜伊玞向保泉公司所借的款项，并以此作为保泉公司未依法向姜伊玞按月足额支付工资是合法的理由，显然是事实认定错误，适用法律错误。首先，姜伊玞离职前的职位为总经理助理兼采购员，保泉公司的财务部需要向姜伊玞支付酒店的采购资金，姜伊玞才能用采购资金去采购物品。因此，保泉公司向姜伊玞支付采购资金是为了工作需要，姜伊玞履行的是一种职务行为，而非借款关系。一审法院将双方以上行为界定为借款关系，并认为保泉公司在2016年7月1日至2018年5月31日期间向姜伊玞支付的物资采购款认定为借款，并据此认定保泉公司多次拖欠姜伊玞工资的行为合法，显然事实认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据以上规定，保泉公司多次拖欠姜伊玞工资，且金额较大，在此种情形之下，姜伊玞为维护其权益，完全可提出辞职并主张经济补偿金。(二)一审法院认定保泉公司在姜伊玞在职期间，下发《关于姜伊玞停职停薪的通知》的行为合法，显然错误。保泉公司多次拖欠姜伊玞工资，之后又对姜伊玞作出停薪停职的行为，显然违法。在一审庭审过程中，姜伊玞已经明确表示自始至终从未收到过保泉公司作出的《关于姜伊玞同志复职的通知》，该复职通知是保泉公司在姜伊玞申请劳动仲裁后，为了逃避法律责任单方面作出的行为，保泉公司也从未提交过任何证据来证明姜伊玞收到该份通知的事实。一审法院认定保泉公司曾经下发《关于姜伊玞停职停薪的通知》给姜伊玞，显然事实认定错误。（三）一审法院认定姜伊玞对酒店的职位调整及停工停薪不满，在未向保泉公司提出申请辞职的情况下，擅自离岗到保亭蓝城威斯登酒店筹备组工作，认为姜伊玞违反《劳动合同法》第三十七条之规定，显然事实认定及适用法律错误。姜伊玞在离职时，已经以短信形式告知保泉公司其离职，不存在擅自离岗的情形。而姜伊玞在离职后，并没有到保亭蓝城威斯登酒店筹备组工作。保泉公司多次出现违法行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，姜伊玞可以解除劳动合同。二、姜伊玞2018年8月份实际上班的天数为6.5天，应当支付8月份的工资差额544.76元。保泉公司应支付的8月份的工资数额为2928.74元，保泉公司在姜伊玞申请劳动仲裁后，已经支付了2018年8月份工资及夜间活动主持费用共计2289.11元，还应支付2018年8月份工资差额544.76元[(9800/月/21.75天×6.5天)-544.87(个人缴纳社保和公积金部分)-2298.11元-450元]。综上，双方之间是无固定期限劳动关系。保泉公司未按时足额发放工资及其他应付款项高达四万元左右，拖欠时间最长的有10个月之久。保泉公司为达到非法解除与姜伊玞劳动关系的目的，捏造事实，以姜伊玞旷工及未平账为由作出停职停薪通知，并撤掉姜伊玞的办公桌及办公设备，不让其正常上班，保泉公司的行为已经违反《劳动合同法》第三十八条第（一）（二）项规定。姜伊玞提起劳动争议仲裁要求解除与保泉公司劳动关系，要求其补发相应工资、费用和支付经济补偿金，2018年8月27日再次正式将解除劳动关系通知通过微信发送至保泉公司时任人事总监张燕斌，在仲裁及一审庭审中亦多次明确该意思表示并将微信记录及解除通知提交给法庭，保泉公司对此完全知悉。保泉公司直到劳动仲裁庭审前几天才将拖欠的工资补发给姜伊玞，此时，双方劳动关系已经解除，保泉公司依法还应支付相应经济补偿金。一审判决查明事实部分不清，适用法律错误，部分判决错误，请二审法院依法判决，维护姜伊玞合法权益。 保泉公司辩称：一、一审查明事实清楚，在姜伊玞停薪之前，一审已经查明姜伊玞借用公司款项高达9万元之多，为了结双方之间的财务问题，由双方协商先停薪停职，为了相应的款项结清后，保泉公司便通知到岗工作，姜伊玞的考勤足以证明。也就是说双方在此期间是友好协商，没有解除劳动合同，一直到姜伊玞到岗工作以后擅自离职跳槽到另外酒店公司，是姜伊玞主动离职，并非保泉公司解除了合同。所以一审判决的程序是正确的。二、根据双方签订的劳动合同书，其用人单位是海南保亭保泉开发有限公司荔苑温泉度假山庄，该山庄是领取营业执照的机构，其有权承担用人单位的责任，姜伊玞向保泉公司主张权利没有法律依据。三、姜伊玞在工作期间与被上诉人关联公司签订培训服务协议书，约定了服务年限，而在年限未满的情况下，上诉人却主动离职是上诉人非法解除劳动合同的。因此其上诉不成立，请求二审法院驳回上诉。 保泉公司向一审法院提出诉讼请求：1.原告保泉公司与被告姜伊玞之间不存在劳动关系；2.原告保泉公司无需向被告姜伊玞支付2018年8月工资差额544.76元；3.原告保泉公司无需向被告姜伊玞支付经济补偿金60187.5元；4.本案诉讼费用，由被告承担。 一审法院认定事实：2001年6月20日，海南保亭宝泉开发有限公司注册成立，注册资本为2000万元。2014年11月18日，该公司更名为海南保亭保泉开发有限公司。2003年1月17日，该公司申请注册海南保亭宝泉开发有限公司荔苑温泉度假山庄（现更名为：荔苑温泉酒店），注册资本为0万元。2011年6月1日，被告入职荔苑温泉度假山庄工作。2012年11月12日，被告与荔苑温泉度假山庄办公室签订一份《劳动合同书》，被告的职务为贵宾部贵宾经理。合同期限为3年（即自2012年11月12日至2015年11月11日止），试用期为3个月（即2012年11月12日至2013年2月11日止），试用期月工资为3000元，试用期满后月工资为3500元。合同落款所盖的是荔苑温泉度假山庄办公室印章。合同期限届满后，被告仍继续在该酒店工作，但双方未续签订劳动合同。2017年10月，被告由前厅经理调整为销售部经理，月工资为8000元。2018年4月，被告调任为总经理助理，月工资为9800元。2018年7月，被告调任市场销售部副经理，月工资为8000元。被告在工作期间，其工资由原告发放，但在工资发放中拖欠被告2017年8月份的部分工资于2018年1月份发放。拖欠被告2018年2月份、3月份及6月份的工资于2018年8月份发放。社会养老保险费由齐齐哈尔御汤温泉小镇酒店投资管理有限公司代缴。自2016年7月1日至2018年5月31日期间，被告为酒店采购物资向酒店借款345122.5元。2018年6月12日，经酒店财务部结算，被告已返还借款253308.6元，尚欠酒店91813.9元。2018年8月3日，因被告未及时将采购剩余的借款返还酒店，酒店作出《关于姜伊玞停职停薪的通知》，通知内容为：现任总经理助理姜伊玞同志在负责财务采购工作期间，尚有款项未平账，因金额数量较大，经酒店领导研究决定自2018年8月4日起暂停姜伊玞在酒店总经理助理的工作，停薪停职，直至其配合财务部将遗留问题处理完毕为止。2018年8月10日，被告向原告的财务部返还借款91813.9元。同日，酒店作出《关于姜伊玞同志复职的通知》，通知内容为：总经理助理姜伊玞同志已处理好负责财务采购的清账工作，经酒店领导研究决定，自2018年8月10日起恢复其在酒店的工作。2018年8月1日至13日，被告共计上班6.5天，最后一次上班时间为8月13日。尔后，被告姜伊玞向保亭黎族苗族自治县劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理期间，原告通过转账分三次向被告支付40080.41元（其中：担保款3097元、2018年1月至4月及6月份话费848元、2017年10月至2018年2月的调整工资差额6575元、2018年2月份工资10193.1元、3月份工资7820.62元、6月份工资9257.58元、8月份工资2289.11元）。2018年10月15日，仲裁委作出保劳人仲裁字[2018]第10号仲裁裁决书，裁决：1.确认申请人姜伊玞与被申请人保泉公司自2011年6月1日至2018年8月13日期间存在劳动关系；2.自本裁决发生法律效力之日起5日内，被申请人保泉公司向申请人姜伊玞支付2018年8月的工资差额544.76元；3.自本裁决发生法律效力之日起5日内，被申请人保泉公司向申请人姜伊玞支付经济赔偿金60187.5元；4.驳回申请人姜伊玞的其他请求。2018年11月7日，原告因不服仲裁委的裁决，向一审法院提起诉讼，请求：1.确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.原告无需向被告支付2018年8月工资差额544.76元；3.原告无需向被告支付经济赔偿金60187.5元。另查，被告2018年8月份上班6.5天。 一审法院认为，本案的诉讼焦点：一、原、被告是否存在劳动关系；二、原告是否应向被告支付2018年8月工资差额544.76元及经济补偿金60187.5元。一、关于原、被告是否存在劳动关系问题。形成劳动关系的实质性要件是劳动者与用人单位之间既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性，劳动者向用人单位提供劳动或者服务，用人单位向劳动者支付劳动报酬。2012年11月12日，荔苑温泉山庄与被告签订一份《劳动合同书》，被告入职荔苑温泉山庄担任贵宾部贵宾经理，合同期限为3年（即2012年11月12日起至2015年11月11日止）。合同落款盖有：“海南保亭宝泉开发有限公司荔苑温泉度假山庄办公室”的印章，该办公室是原告设立的分支机构，但不具备法人资格。合同期限届满后，原告未与被告续签劳动合同,被告继续在荔苑酒店任职。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，被告应视为已签订无固定期限劳动合同。从原告向仲裁委提交的《关于姜伊玞劳动仲裁的答辩书》的答辩意见：“姜伊玞自2011年6月1日入职集团公司，2012年11月12日因工作调动转至酒店工作，任职贵宾部贵宾经理……”，被告自认入职的是原告集团公司。被告向法庭提交的《行政人事部工资明细表》中可以看出，被告在任职期间的工资均由原告发放。因工作需要，被告调动到原告设立的酒店工作，该酒店的注册资本为0万元，不是独立核算单位，不具备法人资格，其民事责任应由上级主管单位承担，因此，应确认原、被告之间的劳动关系成立；二、关于原告是否应向被告支付2018年8月份工资差额544.76元及经济补偿金60187.5元问题。被告在任职期间，因采购酒店用品，借用公款未及时平账，2018年8月3日，酒店作出《关于姜伊玞停职停薪的通知》，决定对被告进行停薪停职处理。2018年8月10日，被告为酒店采购借用的款项清账。当日，酒店决定恢复被告的工作。因被告对酒店的职务调整及停工停薪不满，在未向原告或酒店提出申请辞职的情况下，擅自离岗到保亭蓝城威斯登酒店筹备组工作，被告的行为违反《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，因此，原告无需向被告支付经济补偿金。被告2018年8月份上班6.5天，其工资为2363.64元（8000元÷22天×6.5天），扣除原告已支付工资2289.11元及社保金、住房公积金525.66元，原告已向被告多支工资451.13元[（2289.11元+525.66元）-2363.64元],因此，原告无需向被告支付工资差额544.76元。综上所述，被告虽在酒店工作，但该酒店系原告设立的分支机构，不是独立核算单位，不具备法人资格，其民事责任应由原告承担，因此，应确认原、被告之间存在劳动关系。被告在工作期间未向原告申请辞职，而是擅自离岗，原告无需向被告支付经济补偿金60187.5元。同时，原告已超额向被告支付2018年8月份工资，因此，原告无需向被告支付工资差额544.76元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第二条之规定，判决：一、确认原告海南保亭保泉开发有限公司与被告姜伊玞存在劳动关系；二、原告海南保亭保泉开发有限公司无需向被告姜伊玞支付工资差额544.76元及经济补偿金60187.5元；三、驳回原告海南保亭保泉开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。 本院二审期间,当事人围绕争议事实向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：姜伊玞二审提交证据一至四为姜伊玞劳动关系解除前12个月工资情况、劳动关系解除前12个月工资发放及拖欠情况、工资明细表、借记卡账户历史明细清单（2017.7.1-2018.12.31），拟证明保泉公司存在拖欠姜伊玞工资的事实，2018年2月10193.1元、2018年3月7820.62元、2018年6月9257.58元、2017年10月-2018年1月6575元的工资、2018年1月-6月电话补助848元的工资未及时足额发放，直至劳动仲裁庭审前即2018年9月5日、2018年9月12日保泉公司才将以上工资补发给姜伊玞；双方劳动关系解除前12个月的工资收入总额为115955.69元，实际到账月平均工资为9662.97元；账户历史明细清单一审提交了部分流水证据，二审提交的更加明细；五、姜伊玞与张燕斌微信聊天记录，拟证明2018年8月2日时任人事总监的张燕斌通知姜伊玞办理离职手续并交接工作，意图违法解除与姜伊玞的劳动关系。因双方未谈妥，2018年8月3日，保泉公司旗下酒店向姜伊玞作出《关于姜伊玞停职停薪的通知》并送达，不让姜伊玞正常上班，停发工资，想借此逼迫姜伊玞主动离职，规避支付经济补偿金；一审中手机只剩一张，后来在电脑上找到全部聊天记录；证据六、解除或终止劳动协议通知书，一审已提交，不作为新证据提交，但一审没有进行质证；证据七至证据九、2018年4月2日七仙岭鹤川荔苑温泉酒店发文“关于补发姜伊玞工资的请示”、人事变动表（2018.3.19）、人事变动表（2018.6.4），拟证明2017年10月21日姜伊玞职位由前厅部经理调整为销售部经理，月基本工资由6300元升薪为8000元，每月增长1700元，保泉公司拖欠4个月调薪工资差额共6800元，该部分拖欠工资直至2018年9月12日才补发。2018年4月21日，姜伊玞的职位由会员中心部门经理调职为总经办总经理助理，月基本工资由8000元升薪为9800元，该人事审批流程最后审批时间为2018年6月4日，保泉公司截至2018年6月4日均认可姜伊玞工作情况，姜伊玞不存在违反公司管理制度等情形。保泉公司所称的姜伊玞经常迟到旷工及账款问题与事实不符，2018年7月之前姜伊玞领取的工资均为满勤工资。证据十至证据十三、费用报销单（93834.21元）、应收对账单两份、收据，作为补交证据，拟证明2018年7月5日经姜伊玞提供全部收货记录、发票并申请报销单，财务部门会计何国青核对确认，集团公司财务总监刘恒山及时任保泉公司总经理门志红审查确认，已经核实姜伊玞采购酒店用品金额93834.21元；证据十四和证据十五、解除劳动关系协议书、中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明姜伊玞并不存在未向保泉公司提出申请辞职的情况下，擅自离岗到保亭蓝城威斯登酒店筹备组工作。姜伊玞2018年11月21日到海南蓝城威斯登酒店工作，此时，双方的劳动关系已经解除。因保泉公司拖欠工资及违法停职停薪，姜伊玞于2018年8月13日提起仲裁解除劳动关系并要求补发工资及支付经济补偿金，2018年8月27日再次通知保泉公司解除劳动关系，仲裁庭审中当庭也确认以上事实及请求。证据十六、证据材料清单，拟证明2018年8月13日姜伊玞提起仲裁申请，但直至2018年9月3日保泉公司提交证据，都没有提交《关于姜伊玞同志复职的通知》，与常理不符。复职通知没有加盖公章、审批签名的人不是保泉公司相应管理岗位第一负责人，与日常审批流程不符，且没有告知或送达姜伊玞。证据十七、保亭县劳动争议仲裁委庭审记录，拟证明1：因保泉公司存在违法行为，长期拖欠工资，违法停职停薪，姜伊玞已经提出解除劳动关系；2.姜伊玞的工资并不是荔苑温泉酒店发放，而是由保泉公司发放；3.七仙岭鹤川酒店并不是独立公司，不具有独立的民事主体资格，没有独立的人事、财务权，酒店没有公户，所有工资发放及经营款项均由保泉公司控制及处理。保泉公司质证意见认为，对所有证据的三性均不予认可。证据一至证据四的三性不予认可，以一审查明的为准；证据二的三性不予认可，仲裁时间是2018年8月13日，微信聊天记录发解除通知是8月27日，姜伊玞在2018年8月13日最后一天打卡之后从未到公司上班，也就是姜伊玞所谓的通知是在其擅自离岗以后在劳动合同因其违约终止的情况下才发出；证据七至证据九在一审中已经提交，不属于新证据，保泉公司一审提交的关于补发姜伊玞工资的请示虽然没盖章，应该是抄送的时候留底的没有盖章；证据十的材料没有见到过，对其三性不予认可；证据十四、证据十五的三性不予认可，与本案无关；证据十六、证据十七不属于二审新证据，不予质证。保泉公司二审提交证据一、《培训服务协议书》，拟证明双方的关联公司有约定工作服务年限为五年，公司对姜伊玞花费4万元到日本进行培训，服务期限最早到2019年7月9日截止；证据二、机票三张，拟证明保泉公司为培训服务给姜伊玞购买了机票；证据三、企业机读档登记资料和有限责任公司章程，拟证明与姜伊玞签订培训协议书的明道公司与保泉公司是关联公司。姜伊玞质证意见认为，对证据一、证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议，该两份证据与本案无关；对证据三的真实性、合法性没异议，对其关联性、证明内容有异议，与本案无关。本院经审查认为，姜伊玞提交的证据都不是一审庭审结束后新发现的证据，且部分在一审中已提交，不属于二审新证据，本院不予认定；保泉公司二审提交的证据虽具真实性、合法性，但与本案争议事实无关，不予认定。 本院除对一审查明的事实“拖欠被告2018年2月份、3月份、6月份的工资于2018年8月发放”不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明，保泉公司拖欠姜伊玞2018年2月份、3月份、6月份的工资于2018年9月发放。保泉公司于2018年9月14日支付姜伊玞2018年8月工资及夜间活动主持兼职费2289.11元，已扣除姜伊玞2018年8月个人应缴纳部分的社保金333.66元及公积金192元。姜伊玞一审庭审陈述，其未向保泉公司申请过辞职，因保泉公司向其下发停薪停职的通知，且对该通知进行公示，姜伊玞才离开保泉公司。 本院认为，本案争议的焦点：保泉公司应否向姜伊玞支付2018年8月工资差额544.76元及经济补偿金60187.5元。首先，关于保泉公司应否向姜伊玞支付2018年8月工资差额544.76元问题。根据本案查明的事实，姜伊玞于2018年7月调任为市场销售部副经理，月工资为8000元，该事实在仲裁裁决书亦已查明。一审按照月工资8000元及姜伊玞2018年8月份实际出勤天数6.5天，将姜伊玞2018年8月份应得工资计算为2363.64元（8000元÷22天×6.5天）并无不当。姜伊玞上诉主张应按月工资9800元计算其2018年8月份工资，要求支付工资差额544.76元，缺乏事实根据，本院不予支持。其次，关于保泉公司应否向姜伊玞支付经济补偿金60187.5元问题。本案中，姜伊玞在保泉公司上班至2018年8月13日，之后未再到保泉公司上班。根据姜伊玞一审自述，其并未向保泉公司提出辞职申请，其离开保泉公司的原因是保泉公司向其下发停薪停职的通知。姜伊玞在未与保泉公司协商一致解除劳动合同的情况下，擅自离开工作岗位，未继续到保泉公司上班，系主动离职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。虽然保泉公司确实未及时足额支付姜伊玞劳动报酬，存在拖欠工资的情形，但根据姜伊玞自述，该情形并非是离职的原因，其离职是因为保泉公司向其下发停薪停职的通知，且对该通知进行公示。姜伊玞离岗当时，亦未以拖欠工资为由向保泉公司提出解除劳动合同。故一审认定姜伊玞对酒店的职务调整及停工停薪不满，擅自离岗，保泉公司无需向姜伊玞支付经济补偿金，并无不当。姜伊玞的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，姜伊玞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人姜伊玞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 李福星 审 判 员 吴 美 二〇一九年九月六日 法官助理 涂立辉 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。