文书内容重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0101民初674号原告：赵天华，男，汉族，生于1959年2月14日，住重庆市万州区。法定代理人：莫运莲，女，汉族，生于1964年1月17日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张懋超，重庆荣东律师事务所专职律师，系一般授权。被告：重庆市万州区公路养护二段，住所地重庆市万州区申明坝，统一社会信用代码125001014517631031。法定代表人：向国刚，男，汉族，1967年2月26日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭勇，男，汉族，1977年2月8日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：幸坤平，重庆法韵律师事务所专职律师，系一般授权。原告赵天华与被告重庆市万州区公路养护二段（以下简称公路养护二段）健康权纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，由审判员邓洲独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵天华及其法定代理人莫运莲、委托诉讼代理人张懋超，被告公路养护二段的委托诉讼代理人谭勇、幸坤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵天华向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告639474.70元，包括残疾赔偿金193158元（32193元/年×20年×30%）、误工费18400元（100元/天×184天）、医疗费152292.80元（96907.89元+49318.08元+2667.63元+2878.84元+520.40元）、慢性长期用药费（欣可来）32293.30元（283.12元/次×365天÷32天×10年）、慢性长期用药费（恩必普）189034.60元（1657.29元/次×365天÷32天×10年）、护理费25200元（120元/天×210天）、住院伙食补助费8880元（60元/天×148天）、营养费3000元、康复费3000元、交通费1676元（500元+1176元）、精神抚慰金8000元、鉴定费4540元（2540元+2000元）；案件受理费由被告承担。事实和理由：2018年5月17日，因天气恶劣，重庆市万州区S103省道万州至云阳段沿途多处行道树被风刮倒。当晚19时30分左右，被告工作人员通知原告到该路段实施抢险，原告随即驾驶自己的LG933轮式装载机赶到道路救援现场开始抢险。21时50分许，原告行至重庆市万州区省道103线345公路300米处时，因雨势太大，道路两边亦无路灯，导致原告视野不清，不慎将车撞于路边大桥护栏上致原告受伤。随后原告被赶来的被告工作人员发现，被送至重庆市万州区人医院救治，诊断为左侧枕骨及左侧岩骨等多处骨折，共计住院两次，医疗费原告已自行垫付。原告出院后经司法鉴定为八级伤残。原、被告不赔偿事宜未达成一致意见，认为被告的行为损害其合法权益，诉至法院请求依法判决。被告公路养护二段辩称，2018年5月17日晚19时许，万州下大雨，S103省道万州到云阳路段的许多树木被风吹断，影响通行。因当天需抢险路段太多，被告的装载机不足，为及时清理树枝，被告的董家道班班长任运财临时叫了外面的装载机来清理路障，喊了原告，装载机是原告的，约定报酬为180元/小时，工作内容即使用装载机将树枝和石头清理到路边。于是原告开着装载机清理路面，清理一部分后再赶往下一个路面。原告到达帽和大桥后，道路宽8米，路边有防撞墩，因原告本人未注意观察，撞上防撞墩，原告从车子左侧跳出是受伤，是原告本人发生的单车交通事故，交通事故认定书认定原告承担全部责任。承揽合同和劳务合同的标的不同，承揽合同是以承揽人交付一定的工作为标的，双方无从属关系，承揽人自带工具，不受定作人指挥，交付工作成果。劳务合同以提供劳务为标的，提供劳务方必须接受指挥和控制，具有从属关系。本案中，原告使用自己所有装载机清理路面，被告如何开、如何清理、用时时长，不受被告控制，无从属关系；道班工作人员开摩托车仅是带路并非安排，原告自备大型、贵重的大型机械设备，向被告交付的是工作成果而并提供劳务，故原、被告之间形成承揽合同关系。原告具有驾驶装载机的资质，具有操作证，被告无选任过错，故原告应自行承担全部责任，被告不应承担赔偿责任。原告的赔偿项目中，慢性长期用药未实际产生，也无医嘱证明必须服用该药。住院伙食补助费应按50元/天计算，营养费、精神损害抚慰金、鉴定费不应赔。根据审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月17日，因下雨致重庆市万州区S103省道万州至云阳路段公路行道树被刮倒，影响路面通行。被告的工作人员要求原告对万州至云阳路段进行清理，原告遂驾驶自有的LG933轮式装载机沿从小周至熊家进行清理，双方约定按180元/小时支付报酬。当晚21时50分，原告驾驶LG933轮式装载机行驶至重庆市万州区S103省道345公里300米（帽合大桥）时，未注意观察道路情况发生交通事故。重庆市万州区公安局交巡警支队天城公巡大队出具第500101120180000062号道路交通事故认定书，认定原告承担事故全部责任。在公安机关的《询问笔录》中、民警询问原告：“那你是怎样受的伤呢？”，原告回答：“我是从驾驶室左边跳下来倒地受的伤”。2018年5月17日，原告被送至重庆市万州区人民医院入院治疗，住院72天，于2018年7月28日出院。出院诊断：1.重型颅脑损伤；右侧额颞顶部硬膜下血肿，右侧额颞多发脑挫裂伤伴脑内血肿，左侧枕骨骨折，颅底骨折，脑疝形成；2.创伤性湿肺；3.左侧第6、7、8后肋骨折；4.腰1、2、3左侧横突骨折；5.右侧额部皮肤裂伤；6.额部正中皮下血肿；7.肺部感染；8.低钠血症。出院医嘱:1.休息一月，防止意外伤害，继续口服氢氯噻嗪25mgpopd,沙丁胺醇气雾剂prn，密切监测电解质，一周后来院行颅骨修补术；2.如出现头昏痛、恶心呕吐、偏瘫、癫痫、肢体乏力、气促等情况，及时来院就诊，我科、呼吸科门诊随访。2018年8月2日，原告再次入院治疗，住院76天，于2018年10月17日出院。出院诊断：1.右侧去骨瓣减压术后颅骨缺失；2.低钠血症；3.支气管哮喘？出院医嘱：1.休息1月，建议每隔3日左右口服托伐普坦片3.75mgpopd，密切监测血、尿电解质，并记24小时出入量；2.低脂饮食，阿托伐他汀20mgpoqn,随访肝肾功、肌酶谱、血糖；3.建议可到上级医院进一步行支气管激发试验等；3.如出现头昏痛加重、肢体乏力、恶心呕吐、偏瘫、癫痫等情况，及时来院就诊，我科、内分泌科、呼吸科门诊随访。2018年11月23日和2019年3月13日，原告分别在四川大学华西医院开具《处方笺》，开具丁苯酞软胶囊（恩必普）和胞磷胆碱钠片（欣可来）。2018年11月5日，重庆市渝东司法鉴定中心经莫运莲委托，作出渝东司鉴中心[2019]临床鉴字第1205号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵天华的伤残程度系八级伤残；2、赵天华本次交通事故外伤出院后的康复费用预估3000元；3.赵天华本次交通事故外伤后的护理期评定为210日。被告对原告的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，原、被告共同选取西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年5月8日，西南政法大学司法鉴定中心以无精神病鉴定资质、超过鉴定能力为由终止鉴定。经本院重新组织原、被告选取鉴定机构后，委托重庆医科大学附属第一医院进行鉴定，2019年8月5日，重庆医科大学附属第一医院出具重医大附一院司法鉴定中心[2019]医鉴字第252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵天华伤残等级属八级伤残。2019年3月23日，莫运莲申请对赵天华申请宣告公民限制民事行为能力，本院于2019年3月28日作出（2019）渝0101民特118号民事判决书，判决赵天华为限制民事行为能力人并指定莫运莲为赵天华的监护人。另查明，原告方亲属因原告治疗伤情向被告方借款10万元。本案争议的焦点是原、被告间的法律关系以及被告是否应对原告赵天华损失承担相应的赔偿责任。结合双方当事人的举证、质证意见及当庭陈述，本院综合评析如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。劳务合同指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，受接受劳务一方的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，接受劳务一方接受劳务并按约定支付报酬的合同。二者存在共性，也存在区别。承揽合同中不存在控制、支配、服从关系，劳务合同中提供劳务方受接受劳务方的控制、支配，需服从接受劳务方的安排和指挥；承揽合同中由定作人自带工具，劳务合同一般由接受劳务者提供工具；承揽合同中承揽人以其特有技能提供劳动成果，以交付工作成果为目的，劳务合同中提供劳务者仅提供单纯的、技术性较低的劳务力。因双方不可能严格按照法律规定履行，在认定双方系承揽合同还是劳务合同时不能断章取义，不能以点概面来认定双方的法律关系，而应结合全部案情综合分析。本案中，原、被告之间符合承揽合同的特征，双方形成承揽合同关系，理由如下：第一，原告在工作中具有独立性，以其自有设备、技术、劳力完成清理任务，其使用何种工具、采用何种方式，均不受被告的控制和支配。双方陈述被告的工作人员将原告带到指定地点后离开，原告在工作过程中无被告方指挥和管理相吻合。而原、被告就需要清理的路段和时间的约定，是对承揽事项和期限的约定，并非被告对原告的管理和指挥。第二，原告向被告交付清理完毕后的路面这一工作成果为目的，并不以向原告提供劳务为目的。第三，原告操作装载机进行清理相对于其他劳务而言仍具有较高的技术含量，并不是单纯的劳动力。第四，因天气原因导致被告的养护路段有树枝、石块等障碍物需清理，但因清理具体位置不确定、清理面积也不明，基于该工作性质的特殊性采取的按时计酬的方式而已，并不能以按时计费来直接推断系劳务合同。原告为承揽人，被告为定作人。承揽人在完成工作中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者有选任过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告作为定作人不存在指示过失和选任过失，不应承担赔偿责任，理由如下：第一，原告受伤并非因清理路面造成，而是在自己发生交通事故后离开驾驶室的过程中受伤。被告对此并无指示行为且存在指示过失，故被告不存在指示过失。第二，国家质量监督检验检疫总局于2014年10月30日修订的《特种设备目录》不包括轮式装载机，故轮式装载机不属于特种设备，不再需要相关资质证书。原告在承揽该工作时不需要相应资质，被告不存在选任过失。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告赵天华的全部诉讼请求。案件受理费3597元，减半收1798元，由原告赵天华负担（原告赵天华预交2458元，余660元予以退回）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员 邓 洲二〇一九年九月二十三日书记员 黄 巧书记员 刘冼纳