上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初22085号原告：陈进娟，女，1960年3月13日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：蓝宇曦，上海华勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁方方，上海华勤律师事务所律师。被告：上海二洋保洁服务有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：齐风平，执行董事。委托诉讼代理人：田晓玲，上海夏鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝顺芬，女。原告陈进娟与被告上海二洋保洁服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月7日公开开庭进行了审理，原告陈进娟的委托诉讼代理人蓝宇曦、宁方方，被告上海二洋保洁服务有限公司的委托诉讼代理人田晓玲、郝顺芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医药费人民币(以下币种同)499.60元、残疾器具辅助费220元、交通费500元、律师费5,000元、伤残赔偿金130,068元(68,034元×20年×0.1)、误工费24,890.21元(3,609.08元/月÷21.75工作日×150天)、营养费2,400元(40元/天×60天)、护理费2,400元(40元/天×60天)、被抚养人生活费40,000元(10000元×8/2)、鉴定费2,550元、精神损害抚慰金10,000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月27日，原告应聘至被告处工作，被告安排原告至上海市浦东新区兰谷路2777弄绿城御园小区担任保洁员。2018年10月2日15时30分许，原告在清运废弃地毯时突然摔倒。事发后，原告被被告管理人员范同飞送往上海市第七人民医院救治，放射学诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折，伴随关节周围软组织明显肿胀。为此原告共及支付了医疗费499.60元及残疾辅助器具费220元，未包含被告垫付的费用。医生建议原告休息一个月，原告伤后未上班，11月及后期工资全部扣除。后被告拒绝赔偿，故原告起诉来院，请求判如所请。被告辩称，被告不同意承担全部责任。被告并非原告受伤的侵权责任主体，原告系因其在工作过程中没有尽到审慎义务，原告对其受伤有过错,应当承担相应的法律责任。残疾赔偿金应按照农村标准计算，不同意承担被抚养人生活费，误工费认可2,420元(每月30天计算)原告为证明自己主张,提供如下证据：1、劳动合同，证明双方雇佣关系；2、工资单，证明被告劳务关系及部分收入；3、病历、诊断报告、病情证明单、发票，证明原告伤情、医药费；4、律师费发票及委托协议，证明原告支付律师费；5、鉴定意见书，证明原告伤残及三期情况；6、鉴定费发票，证明原告支付鉴定费；7、村委会证明、学生证、出生证明复印件、户口簿复印件、死亡证明，证明原告之子宋锐死亡，其妻目前下落不明，其子宋某某目前由原告抚养；8、低保救助证，证明宋某某家庭情况。9、银行明细清单，证明原告自2017年在上海工作及收入情况。10.证人宋孟良(原告之夫)证言：我与原告同在同一小区工作，2018年10月2日下午接到主管电话告知原告摔倒，我到场时看到原告摔倒受伤，我听说是原告要将业主丢弃的地毯清理掉，从电梯中拖出来的过程中，碰到一个弧形的槛摔倒了。11、证人宋文佳(原告之子)证言：事发时我不在现场，事发后被告工作人员范同飞用我母亲的手机打电话给我，说我母亲摔倒了，现在医院。我到医院后，范同飞也在，拿了检查的发票走了，说可以报销。医生说手术或保守治疗都可以，我们考虑到手术费用较高，也不知道能不能报销，怕做手术有后遗症，就选择了保守治疗，后来去了另一家医院，也建议我们做保守治疗。被告对证据1真实性不予认可，认为该合同并无被告盖章，原告于2018年9月26日入职，签订了一份试用期承诺书，原告受伤时尚在试用期；对证据2真实性认可，被告已发放原告2018年9月工资373元，后未建立劳务关系，故未再支付报酬，但原告一直讨要说法，故被告无奈之下发放了10月的工资2,420元；对证据3真实性认可；对证据4真实性认可，但认为金额过高；对证据5、6真实性认可；对证据7、8真实性认可，但认为原告并无对宋某某的抚养义务，宋某某之母改嫁并非原告承担抚养义务的法定事由；对证据9真实性认可，但证明目的不予认可，不能证明原告真实收入情况；对证据10、11，认为系原告直系亲属，证明力较低，应只能采信部分，由法院酌情采信。本院对证据1真实性不予确认，本院不予采信；对证据2、3、4、5、6真实性和关联性予以确认，并作为认定本案事实的依据；对证据7、8，本院认为，原告并非案外人宋某某的法定抚养人，宋某某之母马慧仍应对其承担法定的抚养义务，原告对该费用主张，并无法律依据，且被告不予同意，故对该证据关联性不予确认，对该证据不予采信；对证据9关联性不予确认，本院不予采信；对证据10、11，本院认为虽两证人与原告具有身份上的利害关系，但两证人陈述其亲历之事实，尚属客观，且与其他证据能够相互佐证，故本院予以采信。被告为证明自己主张，提供如下证据：试用期承诺书、银行卡复印件、工资确认表、工资签收单、工资表、签收单，证明双方并未签订劳务合同，工资应为2,420元，被告已经告知了劳动记录和安全注意事项。原告对承诺书真实性予以认可，但该承诺书应当视为双方合同；对银行卡复印件真实性和关联性认可，对工资确认表真实性予以认可，但关联性不予认可，认为原告10月仅工作了2天，不能据此认为原告月工资仅为2,420元，根据试用期承诺书约定综合工资2,500元，按照试用期工资不得低于劳动合同约定工资的80%的规定，原告转正后的工资应为3，125元。对工资表、签收单真实性不予认可。本院对试用期承诺书、银行卡复印件、工资确认表真实性予以认可；对工资签收单因其系9月工资,与本案并无关联，故不予采信；对工资表，并无原告签字确认，故本院不予采信。经审理查明，2018年9月26日，原告向被告出具试用期承诺书：1、试用期后签订劳动合同一年；5、岗位保洁，月综合工资2,500元(注：月工资按日历天数结算，扣除未做天数)，节日加班100元，做六休一，不交金。被告安排原告至上海市浦东新区兰谷路2777弄绿城御园小区担任楼道保洁员。2018年10月2日下午，原告在清运废弃地毯时受伤，后被告管理人员范同飞陪同至上海市第七人民医院就医。当日下午17时05分，上海市第七人民医院急诊病史：主诉：左腕外伤后1小时。查体：左腕肿痛、活动受限伴压痛。摄片示：左尺桡骨远端粉碎性骨折。诊断：伤筋骨，骨折病，左尺桡骨远端粉碎性骨折。处理：建议手术，患者要求保守，告知患者有创伤性关节炎，关节畸形，移位二次手术，功能障碍等并发症。要求卧床休息，门诊随访。2018年10月11、12日，原告至上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院就诊，门诊病史摘录：处理：支具固定，药物治疗。后原告于2018年11月9日、12月12日、2019年1月2日、1月12日至上海市第七人民医院就诊。以上共计花费医疗费719.6元。2019年6月26日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人陈进娟左腕部等处因故受伤，后遗左腕关节功能障碍等，已构成人体损伤XXX残疾。伤后休息120-150日，护理60日，营养60日。原告为本案诉讼，支出律师5,000元、鉴定费2,550元。另查明,原告陈金娟户籍地为湖北省英山县温泉镇陶坊村八组,户别为农。本院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本院认为，本案事实与法律适用的争议焦点主要在于以下方面。1、双方是否存在雇佣关系。本案原告应聘至被告处工作并由被告安排至指定地点从事指定工作，双方形成雇佣关系。虽然被告辩称双方并未签订劳务合同,仅存在试用期承诺书,双方并未建立用工关系,但双方试用期承诺书、工资确认表等内容已经明确了双方的劳务权利义务关系，该试用期承诺书视为双方确定雇佣关系的合意，双方后续未订立劳务合同并不影响双方雇佣法律关系的成立。2、原告对损害的发生是否具有过错。被告辩称原告超出其保洁职责范围，且没有尽到自我保护的审慎注意义务，但原告在被告指定的工作地点、在工作时间内，清运废弃地毯符合其保洁职责的内容要求，没有证据证明原告受伤系其自身故意或重大过失所造成，也没有证据证明原告系从事与雇主授权或者指示范围外的其他劳务活动。故被告应当承担全部的赔偿责任。3、具体赔偿项目，分述如下：(1)医疗费，原告因伤就诊支出499.60元，另原告所主张的220元亦应计入医疗费用，本院确认医疗费用为719.60元。(2)交通费，原告未提交证据证明该费用实际发生，故该项费用本院不予支持。(3)律师费，原告为本案支付律师费5,000元，律师费在性质上属于财产利益，系因被告上海二洋保洁服务有限公司的侵权行为给原告带来的财产利益的丧失，且5,000元的律师费尚属合理，本院予以支持。(4)残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。原告因本次事故造成XXX伤残，原告主张按照城镇居民人均可支配收入计算，并无依据，本院依照上海市2018年度农村居民人均可支配收入30,375元，根据原告伤残等级，按二十年计算为60,750元。(5)误工费，误工费应根据原告的误工时间和收入状况予以确定。关于原告误工收入，试用期承诺书及工作确认表已经就原告收入予以了明确，不影响以此为依据计算误工费。被告提交有陈进娟签字确认的试用期承诺书中显示被告岗位为保洁，月综合工资2,500元(月工资按日历天数结算，扣除未做天数)，节日加班100元，做六休一，不交金。有陈进娟签字确认的工资确认表显示，原告基本工资2,420元、职位工资380元，综合合计工资2,800元。被告辩称380元系绩效工资，但记载380元为绩效工资的工资表并无陈进娟本人的签字确认。虽然原告于2018年12月26日收到了被告法定代表人齐风平转账的2,420元，载明该笔款项性质为“御园10月工资”,但不能以此认定原告接受了工资2,420元。原告与被告存在雇佣法律关系，原告认为试用期工资为转正后的80%，并无法律依据。故本院确认，原告月工资按2,800元为标准计算误工费。关于休息期间,鉴定意见认为伤后休息120-150日,本院结合原告年龄和伤情以及治疗方案,原告主张按150天计算,并无不当,双方约定工资按日历天数结算，做六休一，本院综合考虑工资计算方式、每月计薪实际天数、休息期中包含了非计薪日、原告10月实际工作天数、被告已经支付了10月工资2,420元等因素，本院确认原告的误工费金额为11,780元。(6)营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被告认可原告主张营养费2,400元的金额,本院予以支持。(7)护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。被告认可原告主张营养费2,400元的金额,本院予以支持。(8)被抚养人生活费。原告主张，其子因故死亡，遗留一子宋某某尚未成年，且宋某某之母目前下落不明，故主张被抚养人生活费。本院认为，原告并非案外人宋某某的法定抚养人，宋某某之母马慧仍应对其承担法定的抚养义务，原告对该费用主张，并无法律依据，故对该项诉讼请求,本院不予支持。(9)鉴定费，原告因本案诉讼支出鉴定费2,550元，系因被告上海二洋保洁服务有限公司的侵权行为给原告带来的财产利益的丧失，且2,550元的尚属合理，本院予以支持。(10)精神损害抚慰金，原告因本次事故身体造成伤残，客观上已对身体和精神造成了较为显著的影响和一定的功能障碍，被告上海二洋保洁服务有限公司应赔偿原告一定的精神损害抚慰金，本院酌定精神损害赔偿金额为5,000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条，《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告上海二洋保洁服务有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告陈进娟医疗费719.60元、残疾赔偿金60,750元、误工费11,780元、营养费2,400元、护理费2,400元、律师费5,000元、鉴定费2,550元、精神损害抚慰金5,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,065元，因适用简易程序减半收取计1,032.5元，由被告上海二洋保洁服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  吴智永二〇一九年九月十六日书记员  潘宸琰附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。