中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4159号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南省大成建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：张献军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵鹏，北京大成律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：许昌恒鑫源置业有限公司，住所地河南省许昌市文峰北路与聚贤街交汇处。 法定代表人：牛群乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马忠良，河南君志合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵才风，河南君志合律师事务所律师。 再审申请人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因与被申请人许昌恒鑫源置业有限公司（以下简称恒鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终907号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大成公司申请再审称：（一）二审判决将恒鑫源公司支付给于少军、黄文庆个人的款项认定为其向大成公司支付的工程款，认定事实错误。1.于少军并非涉案工程实际施工人；于少军的借款是其个人行为，并非代表大成公司进行的职务行为，双方合同明确约定工程款必须向大成公司支付，不允许向任何第三方支付，大成公司也从未出具过于少军可以代为领取工程款的授权；于少军的借款大多支付给了多个身份不明的案外人，并未进入大成公司账户，且明显不是用于涉案工程。2.即使黄文庆为涉案部分工程的实际施工人，依据双方合同约定，恒鑫源公司也无权直接向其支付工程款，二审判决将恒鑫源公司向黄文庆支付的款项认定为其向大成公司支付的工程款，适用法律错误。（二）二审判决认定“《恒鑫源·碧湖云天一期工程建设工程施工合同》（以下简称《一期工程施工合同》）是双方当事人实际履行的合同”，并据此认定恒鑫源公司欠付大成公司工程款的数额为11492367.81元，认定事实错误。1.双方实际履行的是《建设工程施工框架协议》（以下简称《施工框架协议》）。大成公司实际进场开始施工的时间在《施工框架协议》签订后，也远远早于《一期工程施工合同》签订之前；大成公司的实际施工范围与《施工框架协议》的约定一致；恒鑫源公司在《一期工程施工合同》签订前即向大成公司支付了十笔工程款，显然该付款行为是在履行《施工框架协议》；2016年6月13日双方的结算行为也是在履行《施工框架协议》。2.二审判决认定《一期工程施工合同》为双方实际履行的合同与事实不符。一审判决依据工程款的支付进度认定《一期工程施工合同》为双方实际履行的合同明显与事实不符；二审判决认定《施工框架协议》仅为意向协议，缺乏实际履行的基础不符合客观事实；《施工框架协议》和《一期工程施工合同》在工程范围上的约定存在重大差异，并非二审判决认定的基本一致；二审判决认定《补充协议》等是对《一期工程施工合同》的补充完善存在逻辑错误，2013年4月16日《补充协议》第4条提到的“造价咨询公司出具的本工程预算文件”以及2013年10月《补充协议》第1条提到的“河南公明工程管理有限公司出具的本工程预算文件”，作为本案工程承包人的大成公司自始至终都没有看到过，本案二审程序中，恒鑫源公司也一直未向法院出示，大成公司认为，上述两份补充协议中提到的本工程预算文件是否真实存在也是一个问题，即使该文件真实存在，也是恒鑫源公司单方制作，从未征求过大成公司的意见；根据大成公司缴纳的农民工工资保障金金额也可以看出双方实际履行的并不是《一期工程施工合同》。（三）二审法院拒绝大成公司的司法鉴定申请，不仅严重违反法律规定，并且将使恒鑫源公司因合同无效而获取额外利益，有违公平正义原则。本案双方实际履行的合同是《施工框架协议》，而《施工框架协议》并未约定按照固定价结算工程价款；二审判决在认定本案合同无效的情况下适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十二条拒绝大成公司的司法鉴定申请有误；二审判决在本案工程未进行竣工验收的情况下适用《建设工程施工合同解释》第二条有误；二审判决无视本案工程存在的工程量变更情况，拒绝大成公司的司法鉴定申请，有违法律规定；即使按照二审判决将本案工程款认定为固定总价，其金额也应以中标内容为准。（四）二审判决将大成公司向恒鑫源公司交付完整的竣工资料和发票作为支付工程款的前提超出了恒鑫源公司的反诉请求，违反了不告不理原则，缺乏法律依据，也与本院司法观点相悖，交付完整的竣工资料和发票不应作为支付工程款的前提条件。发票的开具和交付属于行政法律关系范畴，恒鑫源公司关于开具发票的诉讼请求应予驳回；恒鑫源公司向大成公司支付工程款的对价义务是大成公司完成本案所涉工程的施工，而非开具发票，开具和交付发票与支付工程款是两种不同性质的义务，恒鑫源公司无权行使不履行抗辩权。（五）二审判决确定的利息起算时间错误。根据《建设工程施工合同解释》第十八条规定，双方对付款时间约定不明，工程款利息应自工程实际交付之日（2015年9月20日）开始计算。本案工程迟迟未办理竣工验收及备案手续过错在于恒鑫源公司，其应自工程实际交付之日起向大成公司支付利息。综上所述，大成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。 恒鑫源公司未提交书面意见。 本院经审查认为，根据大成公司的再审申请理由，本案需审查的问题为：一、双方实际履行的合同是《一期工程施工合同》还是《施工框架协议》；二、恒鑫源公司向于少军、黄文庆支付款项应否抵扣工程款；三、涉案工程价款的确定是否需要司法鉴定；四、二审判决恒鑫源公司于大成公司提交完整的竣工资料和发票之日起15日内向大成公司支付工程款是否超过恒鑫源公司的反诉请求；五、工程款利息的起算时间是否正确。 一、关于双方实际履行合同的问题 其一，涉案建设工程属于必须进行招标的项目，双方在履行招投标程序确定大成公司为施工单位之前，恒鑫源公司已允许大成公司进场施工，即双方在招投标程序进行前即已确定大成公司为中标人，故根据《建设工程施工合同解释》第一条的规定，双方签订的《施工框架协议》《一期工程施工合同》与中标通知书等本案所涉合同，存在未招先定等违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，均为无效。 其二，从合同订立时间看。本案所涉《施工框架协议》签订在前，《一期工程施工合同》签订在后，大成公司认为双方实际履行的合同为《施工框架协议》，恒鑫源公司认为双方实际履行的合同为《一期工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，双方对实际履行哪份合同无明确约定，《一期工程施工合同》为双方最后签订的合同，据此一二审判决以后签订的《一期工程施工合同》为双方实际履行合同具有法律依据。 其三，从合同内容来看。第一，《施工框架协议》没有约定施工总工期和开、竣工日期等合同必备条款，大成公司也没有在《施工框架协议》上签字和盖章，表明《施工框架协议》仅是一个意向协议，缺乏实际履行的基础。第二，《施工框架协议》与《一期工程施工合同》约定的内容并不矛盾。两份协议均采用固定总价的方式结算工程款，但《施工框架协议》并没有明确约定固定总价数额，而《一期工程施工合同》只是将固定总价明确为70143232.7元，与先订立的两份补充协议内容基本一致。第三，《施工框架协议》与《一期工程施工合同》合同内容中解决争议方式，从仲裁变更为诉讼解决，大成公司在与恒鑫源公司发生争议后，向法院提起诉讼而不是申请仲裁，可从侧面印证大成公司认可实际履行的是《一期工程施工合同》。最后，一二审判决根据双方当事人工程款支付的实际情况及其后相关当事人签订的补充协议、造价明细表及付款节点情况表等证据综合判断本案工程实际履行的合同为《一期工程施工合同》具有事实依据。 综上，二审判决认定《一期工程施工合同》是双方当事人实际履行的合同并无不当，大成公司相关申请理由不能成立。 二、关于恒鑫源公司向于少军、黄文庆支付的款项应否抵扣工程款的问题 第一，2013年4月6日，大成公司与恒鑫源公司签订的《补充协议》由于少军作为大成公司的委托代理人在该协议上签字；恒鑫源公司向大成公司支付工程款的银行业务回单中亦有“于少军工程款”字样，上述事实均表明大成公司与恒鑫源公司认可于少军在涉案工程中代表大成公司的行为，故二审判决认定于少军作为涉案工程实际施工负责人的身份并无不当。此外，大成公司在二审上诉状中，以于少军、黄文庆为涉案实际施工人未参加诉讼为由，认为一审法院审理案件遗漏当事人程序错误，表明大成公司认可其二人身份。虽然合同约定工程款应直接支付给大成公司，但是作为大成公司代理人的于少军在合同实际履行过程中，接收工程款的行为可以视为其职务行为。第二，于少军借款中，部分借条载明“工程款”，故二审判决将于少军借款视为工程付款，将恒鑫源公司应付工程款核减已支付于少军的部分，并无不当。第三，二审判决依据商业惯例，认定恒鑫源公司已支付给实际施工人黄文庆的工程款系总工程款的一部分，并判令核减该部分工程款，虽然双方在合同中并无此约定，但二审判令核减该部分工程款，有利于及时解决本案纠纷，减少当事人诉累。且鉴于黄文庆已另行提起诉讼要求大成公司支付工程款，可从侧面印证恒鑫源公司已经支付给黄文庆的工程款并未超过黄文庆的应得款项，故从公平合理、化解纠纷的角度，本案亦无再审必要。 三、关于涉案工程价款的确定是否需要司法鉴定的问题 首先，双方实际履行的合同为《一期工程施工合同》，合同第一部分第四条明确约定，合同总造价为70143232.7元，双方采用了固定价结算的方式。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定确立了建设工程施工合同无效情形下对结算工程款的处理，即可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。大成公司称工程未竣工验收，适用该条规定有误，但从本案双方当事人的实际履行情况来看，双方在招投标前就达成合意，由大成公司承包建设工程，致使合同无效，双方均有过错。而在双方签订合同后，大成公司承建工程但未按约定履行竣工验收手续，恒鑫源公司为避免逾期交房违约损失进一步扩大，向购房人交付房屋，该房屋已投入使用，在此情形下二审判决认定该建设工程已竣工验收合格，适用《建设工程施工合同解释》第二条确定恒鑫源公司参照合同约定给付大成公司工程款并无不当。 其次，大成公司称本案工程存在工程量变更情况，但大成公司未提供本案工程项目有重大设计等变更的证据，故不存在据实结算的基础。且无论是双方签订的《施工框架协议》，还是后期签订的《一期工程施工合同》，双方均达成按固定总价结算工程款的合意，可以判定此系双方当事人在订立合同时的真实意思表示。故二审判决按照合同约定的结算方式来认定工程价款并无不当。 最后，《建设工程施工合同解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条虽系合同有效前提下对是否进行鉴定的规定，但本案中，双方在合同中已经约定以固定总价结算工程价款，判决以合同约定的固定价款结算工程款符合当事人在签订合同时的真实意思表示，涉案房屋实际又已交付使用，二审判决适用该条规定并无明显不当，再者亦节省了当事人的鉴定费用，减少诉累，提高了诉讼效率。故大成公司相关申请理由不能成立。 四、关于二审判决恒鑫源公司于大成公司提交完整的竣工资料和发票之日起15日内向大成公司支付工程款是否超过恒鑫源公司反诉请求的问题 首先，从合同约定看，本案双方在《一期工程施工合同》第三部分专用条款第十四条工程款支付中约定：“……14.7房屋竣工、验收合格并完成竣工资料备案领取合格证后支付至合同总价款的60%；14.8下余合同总价款的40%，待竣工验收后第6个月月底扣除5%质保金无息支付……”以及第三部分专用条款第十七条竣工验收与竣工结算中约定“……17.2竣工结算竣工结算的条件……工程整体竣工且经五大责任主体验收全部合格，承包人按相关规定和发包人提供的清单（包括提交备案用的竣工结算书及满足备案用的付款证明文件）向发包人提交完整的、符合相关规定的备案所需的资料之日起满一个月即为双方办理整体结算的条件”，故大成公司应在工程竣工后向恒鑫源公司提交完整的竣工资料。且双方在合同中明确约定双方办理结算的条件是承包人提交备案所需资料，而建设工程的竣工资料属于备案资料的一部分，大成公司提交完整的竣工资料，该工程才能备案，双方才能结算工程款。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，虽然本案中双方订立的合同均为无效，但并不影响其中结算条款和清理条款的效力。同样，双方在《一期工程施工合同》第三部分专用条款第十四条工程款支付中约定：“……14.8……每次付款前，承包人必须提供真实、合法、足额的发票（根据甲方要求提供发票）……”，故先行提交发票系双方约定，系双方签订合同时的真实意思表示。二审判决根据上述约定判令大成公司先提交完整的竣工资料和发票，恒鑫源公司再支付工程款具有合同依据。其次，从合同义务的履行看，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七规定，承包人无正当理由不履行配合工程档案备案协助义务，承包人应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任。大成公司负有交付完整的竣工资料和发票的义务，二审判决判令其交付完整的竣工资料和发票，并未超出大成公司应当承担的合同义务范围。最后，恒鑫源公司第一项反诉请求为“判令大成公司将工程施工技术档案资料移交恒鑫源公司，办理竣工验收备案手续”，第三项反诉请求为“判令大成公司开具工程款发票或承担综合税率5%的代开发票费用”，二审判决将此两项诉讼请求合并判令大成公司“提交完整的竣工资料和发票”并未超过恒鑫源公司的诉讼请求。因此，大成公司的相关再审申请理由不能成立。 五、关于工程款利息的起算时间是否正确的问题 按照双方实际履行的《一期工程施工合同》专用条款第14.8条及17.2条的约定，大成公司应将竣工资料等交付恒鑫源公司后双方才能支付工程款及结算价款，由此产生利息计算问题。由于大成公司并未按约定开具发票及交付竣工资料，在此情况下，恒鑫源公司先行向购房人交付了房屋，是在大成公司未履行在先合同义务的情况下，为了避免自身损失持续扩大而采取的合理措施。恒鑫源公司未履行合同义务在先，根据诚实信用原则，不能将恒鑫源公司防止损失扩大向购房人先行交付房屋的行为视为大成公司的履行合同行为，继而以房屋交付时间为节点计算工程款利息。因此，二审判决以此认定自提交竣工结算文件之日开始计算利息并无不当，较为公平合理。大成公司的相关申请理由不能成立。 综上，河南省大成建设工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回河南省大成建设工程有限公司的再审申请。 审判长  朱燕 审判员  杜军 审判员  谢勇 二〇一九年九月二十九日 法官助理陈其庆 书记员王悦