河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终663号上诉人（原审原告、追加被执行人）：付振义，男，1962年10月22日出生，汉族，住河北省秦皇岛市经济开发区。委托诉讼代理人：王瑞山，河北决策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军玲，河北决策律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：廊坊市圣丰道桥集团有限公司，住所地廊坊市安次区光明西道61号。法定代表人：魏书强，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏建刚，该公司副总经理。委托诉讼代理人：乔士忠，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：牡丹江博泰实业有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区太平路西南市街1号。法定代表人：耿春萍，该公司董事长。原审第三人（被执行人）：廊坊开发区博泰房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市开发区友谊路37号。法定代表人：张志民，该公司董事长。二原审第三人委托诉讼代理人：杨玲玲，河北泰科律师事务所律师。上诉人付振义因与被上诉人廊坊市圣丰道桥集团有限公司（以下简称圣丰道桥）、原审第三人牡丹江博泰实业有限责任公司（以下简称牡丹江博泰）、廊坊开发区博泰房地产开发有限公司（以下简称廊坊博泰）执行异议之诉一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（以下简称廊坊中院）（2018）冀10民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人付振义委托诉讼代理人王瑞山，被上诉人圣丰道桥委托诉讼代理人苏建刚、乔士忠，原审第三人牡丹江博泰、廊坊博泰委托诉讼代理人杨玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付振义上诉请求：撤销廊坊中院（2018）冀10民初426号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：（一）原审第三人牡丹江博泰于2011年3月9日由上诉人付振义及案外人贵州博泰投资管理有限公司（以下简称贵州博泰公司）、中京恒瑞投资股份有限公司、章伟云等共同出资成立，注册资本10000万元，上诉人认缴出资1500万元，应在2012年12月23日前缴纳。由于牡丹江博泰公司业务发展需要，上诉人决定先行出资1500万元，故上诉人在自有资金不到位的情形下，向原审第三人廊坊博泰公司借款1500万元。收到该款项后，立即汇至牡丹江博泰公司作为出资，由于廊坊博泰公司从未告知过上诉人所借款项来源于牡丹江博泰公司，上诉人亦非牡丹江博泰公司的实际控制人，因此对于上诉人所借款项的来源并不知情。因此上诉人已经履行了出资义务，并非“未缴纳出资的股东”，不属于“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”。（二）上诉人在出资期限尚未届至时已经转让股权，并非“未依法履行出资义务即转让股权”。根据牡丹江博泰公司设立时的章程约定，上诉人履行出资义务的时间为2012年12月23日，上诉人在该期限届满前不负有法定的必须出资义务，而上诉人于2012年3月29日将所持有的牡丹江博泰公司股权对外转让，因此，即使上诉人出资1500万元的最终来源于贵州博泰公司的出资款，上诉人也不应承担未履行出资义务的责任。因为，没有法律规定在上诉人履行出资时间之前应承担出资义务。（三）本案一审时都没有提出法的溯及力问题，按照《立法法》第九十三条和《公司法司法解释一》，应适用当时的法律规定，而一审判决所依据的是付振义等人退出牡丹江博泰之后颁布的发条，不应以现在的法律去适用过去已完成的行为。综上，上诉人的行为并不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条第十九条的任何规定，一审法院追加上诉人没有任何依据。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，维护上诉人合法权益。被上诉人圣丰道桥庭审时口头答辩称，上诉人付振义等虚构借款4000万元不是事实，其收到廊坊博泰打给的1500万元后即投入牡丹江博泰，牡丹江博泰在收到款后又被贵州博泰抽逃。以上事实证明了付振义虚假出资的事实，一审时被上诉人已经提供有力的证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的相关规定，股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，公司债权人请求其在未履行出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。一审法院经审理查明，廊坊中院在执行圣丰道桥与牡丹江博泰、廊坊博泰建设工程投资建设合同纠纷一案时，于2018年6月7日作出（2017）冀10执197号之四执行裁定书认为，按照《最高人民法院关于适用》若干问题的规定（三）》第十二条的规定，被执行人牡丹江博泰股东贵州博泰在完成认缴出资人民币6000万元后，随即将其中4000万元通过关联公司廊坊博泰、股东中京恒瑞、付振义、章伟云以出资款的形式转至牡丹江博泰，而后又将该笔款项转回自己公司的行为属于抽逃出资的行为，应在抽逃出资4000万元范围内对被执行人牡丹江博泰债权人圣丰道桥承担相应的赔偿责任。牡丹江博泰股东中京恒瑞、付振义、章伟云的第二期出资款共计4000万元，完全是由其另一股东贵州博泰从自己第一期出资款中抽逃而来，尽管形式上中京恒瑞、付振义、章伟云完成了出资，但实际上其并未对参股公司牡丹江博泰履行任何出资义务，且随后又将自己持有的股权全部转让。故被执行人牡丹江博泰股东中京恒瑞应在未缴纳出资1000万元范围内、付振义应在未缴纳出资1500万元范围内、章伟云应在未缴纳出资1500万元范围内对被执行人牡丹江博泰债权人圣丰道桥承担相应的赔偿责任。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条和第三十二条之规定，裁定：追加第三人贵州博泰投资管理有限公司、中京恒瑞国际控（集团）有限公司、付振义、章伟云未本案被执行人。第三人贵州博泰投资管理有限公司、中京恒瑞国际控（集团）有限公司、付振义、章伟云分别在4000万元、1000万元、1500万元、1500万元范围内向申请执行人廊坊市圣丰道桥集团有限公司清偿债务。该执行裁定送达后，付振义不服，以（2017）冀10执197号之四执行裁定书存在错误，不应该追加其未被执行人为由，向廊坊中院提起执行异议之诉。本案第三人牡丹江博泰于2011年3月9日由股东贵州博泰、中京恒瑞、付振义、章伟云共同出资组建，公司申请登记注册资本为人民币10000万元，股东贵州博泰认缴出资为人民币6000万元，占注册资本60%，股东中京恒瑞认缴出资为人民币1000万元，占注册资本10%，股东付振义认缴出资为人民币1500万元，占注册资本15%，股东章伟云认缴出资为人民币1500万元，占注册资本15%。依据该公司股东会决议，该公司法定代表人兼董事长为耿春萍，监事为张男。依据该公司成立时的章程，该公司的注册资本10000万元，在一年内分两期缴足，首期出资6000万元由股东贵州博泰在2010年12月22日前缴纳，剩余4000万元由其他三位股东在2012年12月23日前缴纳。后变更股东中京恒瑞、付振义、章伟云实缴出资的时间为2011年3月15日。2010年12月23日，贵州博泰从其公司40×××87账户中向牡丹江博泰中国工商银行股份有限公司牡丹江锦江支行0903021739201112992验资账户中汇入应缴出资款6000万元。2011年3月11日，牡丹江博泰将该6000万元汇入其中国工商银行股份有限公司牡丹江锦江支行09×××78账户，于2011年3月14日将其中4000万元汇入本案第三人廊坊博泰中国工商银行股份有限公司廊坊光明支行04×××61账户中。当日该账户份五笔，转让中京恒瑞01×××39账户中1000万元；转入耿春萍6222080410000236677账户1500万元；转入陈克东（廊坊博泰员工）6222080410000237402个人账户1500万元。当日耿春萍的6222080410000236677账户转款1500万元到付振义9558880404000079977账户；陈克东6222080410000237402个人账户转存1500万元到章伟云的6222080404000574872账户。2011年3月15日中京恒瑞通过01×××39账户、付振义通过9558880404000079977账户、章伟云通过222080404000574872账户分别转款1000万元、1500万元、1500万元至牡丹江博泰中国工商银行股份有限公司牡丹江锦江支行09×××76账户，作为股东出资认缴款进行验资。同年3月17日牡丹江博泰将4000.88889万元转让其公司在中国工商银行股份有限公司牡丹江锦江支行的09×××78账户。同年3月18日，牡丹江博泰将09×××78账户的4000万元转入贵州博泰的37010157400005643账户。2012年3月29日，贵州博泰、中京恒瑞、付振义、章伟云将其持有的牡丹江博泰100%股权一并转让给了中京博泰投资管理有限责任公司，耿春萍为牡丹江博泰执行董事，同时为中京博泰的股东及董事。另查明，至本案圣丰道桥与第三人牡丹江博泰、廊坊博泰建设工程投资建设合同纠纷一案执行阶段，根据执行阶段法院查控的情况及牡丹江博泰自述，牡丹江博泰没有任何不动产，有几辆车，一辆在圣丰道桥处保存，法院查封的几个账户账上基本没有资金。付振义虽然在庭审中对牡丹江博泰的现有资产提出审计评估，但在廊坊中院确定的期限内未提交书面申请，也未缴纳相关费用。一审法院认为，本案争议焦点为是否应追加付振义未被执行人。就该案争议焦点应当从三个方面进行分析，一是作为被执行人的企业法人即本案第三人牡丹江博泰财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务；二是作为牡丹江博泰股东的付振义是否未足额缴纳出资或抽逃出资。三是付振义如果存在股东出资不实或抽逃出资的行为是否应在相应的数额内向圣丰道桥承担责任。一、关于作为被执行人的企业法人本案第三人牡丹江博泰财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务问题。对牡丹江博泰的财产状况，根据廊坊中院执行阶段法院查控的情况及牡丹江博泰自述，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。付振义在庭审中提出对牡丹江博泰的财产进行审计评估，但在廊坊中院确定的期限内未提交书面申请，也未缴纳相关费用，应视为对牡丹江博泰目前资产不足以清偿债务无异议。二、关于作为牡丹江博泰股东的中京恒瑞是否未足额缴纳出资或抽逃出资问题。付振义作为牡丹江博泰的股东应当依据公司法及公司章程等相关规定，履行向公司的出资义务。但综合牡丹江博泰司股东贵州博泰、中京恒瑞、付振义、章伟云的出资资金来源及划转过程，贵州博泰虽然在2010年12月23日向牡丹江博泰完成认缴出资6000万，但随后牡丹江博泰将其中4000万元转至廊坊开发区博泰、耿春萍、陈克东账户，后转入中京恒瑞、付振义、章伟云账户，中京恒瑞、付振义、章伟云分别将1000万元、1500万元、1500万元转入牡丹江博泰账户。在完成出资后，牡丹江博泰又于2011年3月18日，将4000万元转入贵州博泰账户中，故牡丹江博泰股东作为第一期出资人的贵州博泰存在4000万元出资不实和抽逃行为，本案付振义作为牡丹江博泰的股东对认缴的1500万元存在出资不实和抽逃出资的行为。三、关于付振义如果存在股东出资不实或抽逃出资的行为是否应在相应数额内向圣丰道桥承担责任的问题。付振义作为牡丹江博泰的股东，对自己认缴的出资形式出资后又转出，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条的规定，应当在1500万元范围内对牡丹江博泰资产不足以清偿生效法律文书确定的债务承担相应的责任，即在1500万元范围内对牡丹江博泰的债权人圣丰道桥承担清偿责任。付振义主张其已经于2011年3月5日对牡丹江博泰出资1500万元，履行了出资义务，并不清楚牡丹江博泰在此后又将1500万元资金转出，该1500万元并未回到付振义名下。一审法院认为，付振义只提供其向牡丹江博泰转账的银行转款凭证，结合该1500万元款项的来源和流转情况，不能认定其已实际完成了出资义务，该主张不能成立。对于付振义所称其于2012年3月29日将持有的牡丹江博泰的股份转让，法律并没有限制股东在履行实际出资前不得转让所持有的股权，该主张与其所称已完成出资1500万元矛盾。且是否超标的的查封不属于本案审理的范围。第三人牡丹江博泰主张股东是否承担公司债务不看验资，关键在于公司的经营资本是否充实，牡丹江博泰的经营开支有据可查，远远超过注册资本，不应当以验资的形式判断股东是否承担公司债务。一审法院认为，我国公司法及其适用条文的修改，虽然放宽了公司认缴出资的条件，但是民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。且从我国公司法理论与实践来分析，公司股东认缴出资后不实出资或出资后又未经法定程序转出的行为，不仅不符合诚信原则和公司法理论，同时有损于公司债权人的利益。特别是在公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，作为应认缴出资的股东理应在其认缴和为实际缴纳出资范围内承担相应的责任。故第三人的主张理由不能成立，不予支持。综上所述，付振义作为牡丹江博泰股东，应当秉持诚实，讲究信用，恪守承诺，如实履行股东认缴出资的义务。但其在牡丹江博泰的另一股东贵州博泰缴纳的出资转出后，作为自己向牡丹江博泰的股东出资，又由牡丹江博泰将该出资转回贵州博泰的过程，明显存在对牡丹江博泰出资不实和抽逃出资的行为，该行为在被执行人牡丹江博泰财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，应当在其认缴且未实际缴纳的出资范围内承担相应的法律责任。因此廊坊中院追加付振义未被执行人并无不当，其应在1500万元范围内向申请执行人圣丰道桥清偿债务。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十八条、三十二条、三十三条第一款第二项之规定，判决如下：驳回付振义诉讼请求。案件受理费111800元，由付振义承担。本院二审庭审时，对一审查明的牡丹江博泰设立的时间，贵州博泰、中京恒瑞、付振义、章伟云4股东的出资比例、实缴资本的时间、资金流转情况进行了询问，到庭当事人各方均表示对一审查明的上述事实无异议，本院予以确认。经查阅一审卷宗证据卷，牡丹江博泰企业工商档案记载：牡丹江博泰于2011年3月15日实缴资本10000万元资金到位后，当日召开股东会，并形成股东会决议，会议应到4人，实到4人，占公司股本的比例100%。同日，由牡丹江方元联合会计事务所出具的验资报告，报告显示截止到2011年3月15日，牡丹江博泰已收到中京恒瑞、付振义、章伟云缴纳的第二期出资，实收资本4000万元人民币。连同第一期出资，累计实缴注册资本人民币10000万元，占已登记资本总额100%。“验资事项说明”中显示：牡丹江博泰于2011年3月15日召开股东会表决通过并修改了原章程，修改的章程规定，本次出资由中京恒瑞投资股份有限公司、付振义、章伟云于2011年3月15日之前缴足，其中三股东所占比例为中京恒瑞占注册资本10%，付振义占注册资本15%，章伟云占注册资本15%，出资方式为货币。上述企业工商档案由圣丰道桥在一审中提交，一审庭审中4股东的质证意见为：贵州博泰、中京恒瑞对上述证据真实性无异议，付振义与章伟云认为该证据第5页股东会决议上不是本人签字，付振义提出笔迹鉴定，并称庭后提交笔迹鉴定申请，一审卷宗中未显示付振义向法院提交了笔迹鉴定申请。工商档案系国家机关依据其管理职能保管的企业设立时原始资料，上述资料是在牡丹江博泰及其股东的参与下形成，故在没有相反证据足以推翻的情形下本院予以确认。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于付振义等是否完成了股东出资义务。从工商档案保持资料显示，虽然2011年3月15日4名股东在股东会决议上签字确认公司实缴注册资本10000万元已到位，但从中京恒瑞、章伟云、付振义入股资金来源及流转情况来看，付振义等三股东出资的股金来源于牡丹江博泰，并通过廊坊博泰打入其账户后再回转到牡丹江博泰账户。中京恒瑞、付振义、章伟云形式上完成了出资义务，但实际上并未实际出资，牡丹江博泰账户的注册资本应为6000万元。付振义主张其入股款是从廊坊博泰借款，但仅有廊坊博泰向其打款的银行流水，而未提交双方存在借贷法律关系的其他证据予以证实，故付振义主张其出资款1500万元是向廊坊博泰的借款，理据不足。付振义主张其并不知道廊坊博泰打入其账户的1500万元来源于牡丹江博泰，与其在2011年3月15日股东会决议上签字确认的事实相悖，一审认定其未缴纳出资的事实认定，本院予以支持。付振义主张其公司章程约定其缴纳注册资金的时间在2012年12月23日。从牡丹江博泰于2011年3月15日召开股东决决议内容看，公司章程内容已做修改，修改后的中京恒瑞、付振义、章伟云实缴出资的时间为2011年3月15日，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。执行法院在对牡丹江博泰进行执行过程中，查控到牡丹江博泰名下没有任何不动产，几个账户上基本没有资金，牡丹江博泰财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，一审法院依据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，追加付振义未被执行人并无不当。综上，上诉人付振义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人付振义负担。本判决为终审判决。审判长  窦淑霞审判员  刘顺林审判员  解占林二〇一九年九月十八日书记员  张丽娇