山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初2050号原告：吴凤臣，男，1954年12月31日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛勇，山东周智律师事务所实习律师。被告：日照市昊杰汽车销售有限公司，住所地日照市经济开发区奎山街道204国道郭家湖子桥往南300米路西，统一社会信用代码9137110269543359XF。法定代表人：尹作海，总经理。被告：尹作海，男，1973年5月14日出生，汉族，居民，住日照市经济开发区。被告：尹作江，男，1971年4月22日出生，汉族，居民，住日照市。原告吴凤臣诉被告日照市昊杰汽车销售有限公司、被告尹作海、被告尹作江民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴凤臣的委托诉讼代理人赵竣伟、葛勇，被告尹作海到庭参加诉讼。被告尹作江经本院合法传唤未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴凤臣向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告归还原告借款本金166万元及其利息；2、被告作为抵押的地上建筑物归原告所有，原告有权依法处分；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：因被告经营需要向原告借款，原告分别于2014年5月15日、2015年9月24日和2015年10月26日通过银行转账分三笔152万元给被告，原被告于2015年10月21日签订借款合同一份，合同对于借款金额、借款利息、借款期限、借款担保、违约责任、借款续期等条款做了明确的约定，其中借款合同第四条（3）的约定，借款人逾期还款按借款总额20%承担违约责任。合同到期后，被告未偿还任何一份借款及利息，原被告又于2017年10月21日达成借款合同补充协议，协议约定双方将借款合同期限延长一年到2018年10月21日到期，合同签订后，被告仅给付10万的利息，又编造理由从原告处借走14万元，被告尹作海、尹作江向原告出具了借条，三被告前后共向原告借款166万元。另根据借款合同第一条第（1）款和第四条第（4）款的规定，如延续一年被申请人仍不能还清借款时，申请人有权处置被申请人所抵押的标的物即（土地使用权及地上建筑物），因而根据协议约定，自2018年10月21日即取得抵押建筑物是所有权，有权对抵押建筑物进行处分以实现债权。2018年10月21日，借款合同到期后被告以各种理由不予支付原告的本金利息及违约金。以上事实有借款合同、补充协议、银行流水、借条等证据足以证实。同时申请人了解到被申请人日照市昊杰汽车销售有限公司是空壳公司，现靠出租厂房来维持生计，被申请人的土地租赁合同因欠款终止，所租用的土地已经被收回，并被法院依法执行裁定强制迁出，地上附着的厂房需要拆除。为维护原告合法权益，原告特具状诉至法院，请求法院依法判决。被告日照市昊杰汽车销售有限公司、被告尹作海辩称，对原告主张的利息计算标准即年利率12%和年利率16%没有异议。但是需要说明2018年10月份到期后原告不要求利息和违约金。当时原告同意不要违约金，所以我们签了个后续协议，即借款合同补充协议。2018年10月份到期后原告不要求利息和违约金，商谈以后作为投资，2019年2月份用原告对象的名字注册了新的公司，庭后提交新公司营业执照。后期原告可能认为新公司有风险，所以又以民间借贷起诉我们。案经送达，被告尹作江未应诉答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了如下证据：证据一、企业信用信息打印件一份，来源于国家企业信用信息官网，证明被告日照市昊杰汽车销售有限公司为尹作海自然人独资企业；证据二、借款合同原件一份，证明：1、被告向原告借款200万元，借期自2015年10月21日至2017年10月21日，共两年，利息按月息1分计算，预扣利息48万元，实际借款152万元；2、被告自合同到期未偿还任何一分借款，应支付利息，同时按合同第四条第（3）款的约定，按照借款总额的20%即30.4万元承担违约责任；3、被告尹作海与尹作江在合同乙方处签字，其中尹作江是股权人；4、按照合同第四条第（4）款“延续一年仍不能还清借款时，甲方（原告）有权处置乙方（被告）所抵押的标的物（土地使用权及地上建筑物）”的约定，原告有权处置被告的地上建筑物；证据三、借条原件一张、打款凭证原件三张，证明：原告分别于2015年5月15日出借10万元、2015年9月24日出借20万元、2015年10月26日支付120.5万元，款项打至尹作江账户内，共计150.5万元，另1.5万元系前两次10万和20万元的借款利息，所以借款本金共计152万元。被告2016年10月26日向原告出具借款200万元借条一份。以上证据证实原告履行了出借义务，被告应当偿还原告借款本金152万元，并承担合同借期内本息和违约金；证据四、补充协议原件一份，证明：1、借款合同到期后，被告未偿还原告任何一分借款；2、原被告双方依照主合同第四条（3）款的约定达成补充协议，被告在信守主合同条款约定的情况下，续借一年，借款年利息24万元，即年利率16%；3、被告尹作江和尹作海在乙方处签字；证据五、借条原件一张，证明：1、根据补充协议，被告应给付原告自2017年10月21日至2018年10月21日的利息24万元，被告给付10万元利息，提出剩余14万元利息不给付，换为借款，并向原告出具14万元借条一张。2、被告给付了24万元的利息，但是其中14万元为利息转借款，自2017年10月21日，被告向原告借款共计166万元；3、借款期限为2017年10月21日至2018年1月28日，作为补充协议的一部分，该笔款项应按照主合同约定承担利息和违约金；4、被告尹作海和尹作江在借款人处签字，证明其实际就是借款，借公司之名对外借款，应由其与公司承担连带偿还责任；证据六、东港区人民法院保全费票据原件一张、中华联合财产保险股份有限公司日照中心支公司保全保险费发票原件一张，证明根据（2017）最高法民终437号的判决认定，保全费和担保保险费属于原告在诉讼中支出的必要费用，应由被告承担，其中保全费5000元，保险费2600元，共计7600元；证据七、东港区人民法院执行裁定书（2018）鲁1102执1258号复印件一份、固定资产--房屋建筑物评估明细表复印件一张，原告提供，证明被告的土地租赁合同因欠款而终止，所租用的土地已经被收回，并被法院执行裁定强制迁出；被告的众泰展厅、众泰展厅办公区、众泰修理车间、东风风行展厅、东风风行办公区、东风风行车间、启辰展厅、启辰办公区等8个房屋建筑物根据借款合同约定应由原告处置。对于原告提交的上述证据，被告日照市昊杰汽车销售有限公司、被告尹作海发表质证意见：对证据一、二真实性无异议；证据三是尹作江书写，我不清楚，我只知道原告于2015年10月26日支付了120.5万元，三份打款凭证可能都打给了尹作江，我需要庭后核实；对证据四、五、六、七真实性均无异议。被告认可归还原告借款本金，但是利息和违约金被告不承担，因为原告当初放弃了。对于被告的质证意见，原告补充说明：不存在原告放弃利息和违约金的问题，坚持诉求。被告尹作江未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证。庭后，被告日照市昊杰汽车销售有限公司、被告尹作海提交徐玉青身份证复印件、日照经济技术开发区两全汽车贸易有限公司营业执照及公章、日照两全汽车贸易有限公司章程，经质证，原告主张对证据真实性无异议，但对其与本案的关联性不予认可，认为与本案无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告日照市昊杰汽车销售有限公司是自然人独资的有限责任公司，法定代表人和股东是被告尹作海。2015年10月21日，原告吴凤臣与被告日照市昊杰汽车销售有限公司、被告尹作海、被告尹作江签订借款合同，内容：甲方、出资方吴凤臣：3708021954××××××××乙方、借款方：日照市昊杰汽车销售有限公司，股权持有人尹作海3728261973××××××××，尹作江3728261971××××××××23。为了发展经济，乙方自愿将所租赁的土地及地上建筑物作为抵押物向甲方借款用做扩大经营项目，经双方友好协商，在平等自愿的基础上达成以下借款协议，第一条：场地及租赁合同情况（1）位置坐落于日照市经济开发区西侧，占地面积约19.65亩，地上建筑物约8000平方米。（2）租赁合同内容及权属单位，乙方租赁的土地是日照电力实业总公司的土地，合同有效期30年，2011年3月28日签订，土地性质为工业用地。第二条：抵押方式及借款期限。（1）乙方将土地租赁合同的有效使用期限及该土地上所有的建筑物作抵押物向甲方借款并将土地租赁合同原件交于甲方保管（还清借款后退还）（2）借款金额为人民币200万元整，使用期限为两年，即2015年10月21日起至2017年10月21日止，利息按月息一分整计算。甲方支付乙方借款时一次性扣除两年的利息计即肆拾捌万元整…。第四条：违约及其他要求（1）乙方保证不得再以所抵押的标的物（租赁的土地及地上的建筑物）向第三方借款，否则将追究法律责任。（2）乙方保证向甲方提供的土地及房屋租赁合同是真实有效的并愿为此负法律责任。（3）合同到期前三个月甲方督促乙方及时准备还款，逾期将按借款总额的20%，乙方向甲方交纳违约金，并在原借款利息基础上加一倍按月息二分支付，方可继续使用一年。若本合同到期前双方未达成续约协议或乙方已付清借款后合同终止。（4）延续一年仍不能还清借款时，甲方有权处置乙方所抵押的标的物，即（土地使用权及地上建筑物）…，原告吴凤臣在甲方出资人处签名盖章，被告日照日照市昊杰汽车销售有限公司在乙方处加盖公司公章，被告尹作海在乙方法人处签名，被告尹作江在乙方股权人处签名捺印。孙玉龙在见证人处签名。2015年10月26日，被告日照市昊杰汽车销售有限公司、被告尹作江向原告吴凤臣出具借条，内容：今借吴凤臣现金￥2000000元，大写：贰佰万元整。注：利息一次性付清，使用两年。日照市昊杰汽车销售有限公司经办人：尹作江2015.10.26号。借条加盖日照市昊杰汽车销售有限公司财务专用章和被告尹作海印章。2017年10月21日，原告吴凤臣（甲方、出资方）与被告尹作海、尹作江（乙方、法人）签订借款合同补充协议，内容：一、日照市昊杰汽车销售有限公司（以下简称乙方）两股东尹作海、尹作江为了发展经济扩大经营项目，于2015年10月21日将现租赁日照电力实业总公司的土地及地上全部建筑物作抵押，向出资方（以下简称甲方）吴凤臣借款人民币贰佰万元整用于扩大经营。经双方友好协商自愿达成借款合同，有效期为两年即2017年10月21日止。二、合同临近到期，乙方提出由于今年经营业绩不佳，请求延长合同使用期限一年。甲方与乙方协商后，同意乙方的请求，将原合同期限延长到2018年10月21日止（壹年）。但乙方应按主合同条款规定，先交付一年利息24万元整后，补充协议生效。该协议是原借款合同的补充条款，具有同等的法律效力，望双方认真恪守。原告吴凤臣在甲方出资人处签名，被告尹作海、被告尹作江在乙方、法人处签名。2017年11月26日，被告尹作江、尹作海向原告出具借条，内容：今借吴凤臣个人现金140000元，大写壹拾肆万元整，定于2018年1月28日前还清，如有违约，愿意承担一切法律责任。借款人尹作江尹作海2017.11.26号。对该借条，原告主张根据借款合同补充协议，被告应给付原告利息24万元，被告尹作江给付10万元利息，将剩余14万元利息换为借款，并向原告出具涉案14万元借条一张。被告尹作海认可被告尹作江归还了10万元利息，但主张当时若按原合同支付原借款利息，原告则不追究违约责任，但是被告没有钱支付利息，所以原告同意签了个借条，当时原被告在饭店吃饭，所以是尹作海和尹作江个人书写签名。2014年5月15日，原告向被告尹作江账户转账10万元，2015年9月24日，原告向被告尹作江账户转账20万元。2015年10月26日，原告吴凤臣向被告尹作江转账120.5万元。原告主张原被告在签订涉案借款合同时,将前期两笔借款30万元（2014年5月15日的10万元借款、2015年9月24日的20万元借款）及其利息1.5万元（利息没有具体的计算依据,是原被告双方协商确定的)计入涉案借款合同的借款本金,所以涉案借款合同借款本金共计152万元，被告尹作海主张只知道收到120.5万元，尹作江于2014年5月15日借款10万元，2015年9月24日借款20万元均系尹作江个人借款行为，与公司无关。原告庭审中明确借款人是日照昊杰汽车销售有限公司，被告尹作海、尹作江实际上是担保人。原告要求被告昊杰汽车销售有限公司承担还款责任，要求尹作海、尹作江承担连带担保责任。被告尹作海主张实际借款人是尹作江，当时都是被告尹作江和原告谈的，被告尹作海是担保人。关于利息，原告主张利息自2015年10月21日至2017年10月21日，以借款本金152万元为基数按年利率12%计算数额为36.48万元，另根据借款合同第四条第三款被告需要承担20%的违约金即30.4万元，以上被告共需承担66.88万元；2017年10月21日签订补充协议，涉及到2017年11月26日的借条14万（该14万于2018年1月28日还清），所以借款本金及利息应分段计算，2017年11月21至2018年1月28日以152万元为基数按年利率16%计算，利息6.1万，2018年1月28日至2019年6月28日以166万为基数按年利率16%（按照补充协议第二条约定，一年利息24万元除以本金152万元计算年利率为16%）计算，利息为37.6万，上述两笔利息共计43.7万，减去已付的利息24万元（除2018年1月28日还清14万，被告尹作江在2017年11月26日之前支付过利息10万元），关于补充协议的违约金，根据补充协议第二条约定至2018年10月21日没有支付借款本金，也应承担违约金，以166万为基数，20%的违约金为33.2万元。则最终原告主张截至2019年6月28日被告应偿还的利息、违约金共119.88万元，及本金166万元。后续利息计算至借款还清之日。对于利息，被告尹作海对原告主张的利息计算标准即年利率12%和年利率16%没有异议，但2018年10月份到期后原告不要求利息和违约金，但未提交证据证实其主张。同时，原告主张涉案借款存在抵押，但是没有办理抵押登记，依据借款合同第一条第一款和第二条第一款、第四条第四款。原告当初签订合同时约定土地租赁权，及租赁土地上的建筑物设为抵押，现在因土地租赁权已丧失，原告主张地上建筑物。原被告均认可双方未协商估价或进行过评估。另查明，2019年3月18日，原告向本院申请财产保全。同日，我院作出（2019）鲁1102民初2050号之一民事裁定，保全被告部分财产。原告为此支出保全费5000元,保险费2600元。本院认为，原被告签订的借款合同、补充协议，被告向原告出具的借条，均系各方当事人真实意思表示，对上述合同、协议、借条的效力予以确认。综合各方的诉讼主张及答辩意见，本案各方争议的焦点问题为：一、关于本案中与原告吴凤臣产生民间借贷关系的主体应如何认定的问题；二、原告吴凤臣出借的本金数额应如何认定，借款利息、违约金应如何计算；三、借款合同约定被告作为抵押的地上建筑物是否归原告所有，原告是否有权依法处分。对此，本院认定如下：一、本案中与原告吴凤臣产生民间借贷关系的主体应如何认定涉案借款合同约定借款方乙方系被告日照市昊杰汽车销售有限公司，且被告日照市昊杰汽车销售有限公司在合同乙方处加盖公章，被告尹作海在乙方法人处签名。一般而言，公司对外作出意思表示是通过法定代表人或其委托代理人进行。具体到签订合同情形,如无特别约定,则是通过法定代表人或其委托代理人签字、加盖公司公章或者签字并加盖公章等方式确认。同时，涉案借条中，被告日照市昊杰汽车销售有限公司在借款数额“贰佰万元整”和借条落款处均加盖日照市昊杰汽车销售有限公司财务专用章，故原告吴凤臣与被告日照市昊杰汽车销售有限公司之间的借款依法成立,且合法有效。被告尹作江在借款合同乙方处签名捺印，被告尹作江作为完全民事行为能力人和具有一定社会知识的人，应当知道其在借款合同上签名的法律意义，涉案借款亦打入被告尹作江的个人账户，且在借款合同约定的借款到期后，被告尹作海、尹作江同原告签订借款合同补充协议，被告尹作江在乙方处亦签名，故被告尹作江应是共同借款人，应对涉案借款承担还款责任。因被告日照市昊杰汽车销售有限公司系被告尹作海为唯一股东的一人公司，根据公司法相关规定该股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告尹作海未能提交证据证明公司财产独立于股东自己财产，且庭审中，被告尹作海认可其担保人身份，故原告要求被告尹作海承担连带担保责任的主张，本院予以认可。二、原告吴凤臣出借的本金数额应如何认定，借款利息、违约金应如何计算关于借款本金的认定问题，2015年10月26日，原告吴凤臣向被告尹作江转账120.5万元，原告主张在签订涉案借款合同时,将前期两笔借款30万元（2014年5月15日的10万元借款、2015年9月24日的20万元借款）及其利息1.5万元（利息没有具体的计算依据，是原被告双方协商确定的)计入涉案借款合同的借款本金，故涉案借款合同借款本金应为152万元，被告尹作海主张只知道收到120.5万元，被告尹作江于2014年5月15日借款10万元，2015年9月24日借款20万元均系尹作江个人借款行为。对此，本院认为，涉案借款合同签订于2015年10月21日，2015年10月26日，被告日照市昊杰汽车销售有限公司出具借条确认借款数额为200万元，若如被告尹作海所述只收到借款本金120.5万元，则借款到期后原被告双方签订的补充协议依然确认借款人民币200万元，这与常理不符。故本院认定涉案借款合同借款本金为人民币152万元。关于被告尹作江、被告尹作海2017年11月26日出具的借条，实质是被告预先交纳前述借款本金152万元展期一年的利息，非真实的借贷关系，本院不予认可。关于利息，涉案借款合同约定月息1分，故2015年10月21日至2017年10月21日，以借款本金152万元为基数按年利率12%计算数额为36.48万元。2017年10月22日至2018年10月21日期间被告认可按年息16%计算利息，故2017年10月22日至2018年10月26日以借款本金152万元为基数，按年息16%计算数额为24.32万元，扣除被告已支付利息24万元（原告自认被告尹作江于2017年11月26日之前支付过利息10万元，于2018年1月28日支付剩余利息14万），截至2018年10月26日，被告尚欠利息共计36.8万元。此后利息以借款本金152万元为基数，按年利率16%计算至实际付清之日。关于违约金，原告主张2015年10月21日至2017年10月21日，被告需要承担152万*0.2=30.4万元的违约金，至2018年10月21日被告也应承担166万*0.2=33.2万元违约金，被告尹作海主张在原被告签订补充协议时，原告放弃了利息和违约金。对此，本院认为，虽然涉案借款合同第四条约定“违约及其他要求…合同到期前三个月甲方督促乙方及时准备还款，逾期将按借款总额的20%，乙方向甲方交纳违约金并在原借款利息基础上加一倍按月息二分支付，方可继续使用一年…”，但2017年10月21日签订的借款合同补充协议约定“合同临近到期，乙方提出由于今年经营业绩不佳，请求延长合同使用期限一年。甲方与乙方协商后，同意乙方的请求，将原合同期限延长到2018年10月21日止（壹年）。但乙方应按主合同条款规定，先交付一年利息24万元整后，补充协议生效…”，新协议中并未约定违约金。若如原告主张被告应交付违约金，但被告未能支付补充协议中约定先交付的利息时，被告向原告出具新的借条的情形下，双方却对前述借款合同中约定的违约金未作任何处理与常理不符，故对于原告要求被告承担违约金的诉讼请求本院不予支持。三、借款合同约定被告作为抵押的地上建筑物是否归原告所有，原告是否有权依法处分涉案借款合同第四条“违约及其他要求…延续一年仍不能还清借款时，甲方有权处置乙方所抵押的标的物，即（土地使用权及地上建筑物）”的约定，实质是为了担保债权的实现，本质上仍属于流质契约，违反了物权法第186条禁止流质的规定，该内容应确认为无效。同时，涉案抵押物未办理抵押登记，故原告的主张，本院不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六、第一百八十七条，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告日照昊杰汽车销售有限公司、被告尹作江于本判决生效之日起十日内偿还原告吴凤臣借款本金152万元及利息（截至2018年10月21日，被告尚欠利息共计36.8万元。此后利息以借款本金152万元为基数，按年利率16%计算至实际付清之日）；二、被告尹作海对上述第一项金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告吴凤臣要求将被告作为抵押的地上建筑物归原告所有，原告有权依法处分的诉讼请求；四、驳回原告吴凤臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，由原告负担1665元，由被告日照昊杰汽车销售有限公司、被告尹作海、被告尹作江负担18075元;保全费5000元，保全担保费2600元，由被告日照昊杰汽车销售有限公司、被告尹作海、被告尹作江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长 丁 浩人民陪审员 黄 涛人民陪审员 潘光妮二〇一九年九月十二日书 记 员 何安娜