北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8892号原告北京宏岸图升网络技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街46号南区服务楼14幢一层113室。法定代表人张爽，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人张晏，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。（到庭）委托诉讼代理人李渤，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。（未到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人骆小涵，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000129908号关于第31061398号“天下潜客”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年6月12日。本院立案时间：2019年7月18日。开庭时间：2019年8月6日。被告国家知识产权局以原告北京宏岸图升网络技术有限公司申请注册的第31061398号“天下潜客”商标（以下称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告北京宏岸图升网络技术有限公司诉称：一、诉争商标与引证的第12073110号“天下客”商标（以下称引证商标一）、第17442397号“潜客”商标（以下称引证商标二）在整体外观、呼叫、含义等方面区别明显，不易使相关公众对服务来源产生混淆误认，不构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种服务或类似服务上的近似商标。二、引证商标一已经被原告提出撤销无正当理由连续三年未使用注册商标申请，现撤三程序正在审理中。故请求法院暂时中止本案审理，待引证商标一撤三程序审理完毕得出最终确定结论后再对本案进行裁决。三、原告享有较高知名度，现实中已有与诉争商标类似的“天下X客”结构的注册商标已经实际上同引证商标一实现共存，据此诉争商标也应获准与引证商标一共存注册。基于上述理由，被诉决定事实认定不清，适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出复审决定，并由被告负担本案诉讼费用。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求法院判决驳回原告诉讼请求，并由原告负担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告北京宏岸图升网络技术有限公司；2.申请号：31061398；3.申请日期：2018年5月22日；4.标识：5.指定使用服务：第35类3501—3508类似群的“广告、广告代理”等（复审服务）。二、引证商标一1.注册人：案外人陈世易；2.注册号：12073110；3.申请日期：2013年1月21日；4.专用权期限：至2024年7月13日止；5.标识：6.核定使用服务：第35类3501—3504类似群“广告、替他人推销”等。三、引证商标二1.注册人：案外人吴翔；2.注册号：17442397；3.申请日期：2015年7月16日；4.专用权期限：至2026年9月13日止；5.标识：6.核定使用服务：第35类3501—3509类似群“广告、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等。四、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、二核定使用服务属于同一种或类似服务无异议。2019年1月16日，引证商标一被以没有正当理由连续三年不使用为由提出撤销申请，现该案尚在国家知识产权局审理中。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条之规定。《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，同他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。本案中，原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务无异议。本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，如使用在同一种或者类似服务或者服务上,易使相关公众对服务或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的服务或服务有特定的联系，从而使得相关公众对服务或者服务的来源产生混淆。本案中，诉争商标与引证商标一、二均为文字商标，诉争商标“天下潜客”与引证商标一“天下客”虽然在文字构成与发音呼叫方面相近，仅个别汉字不同，但整体外观区别明显，整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，不构成近似标识。如果二者共存注册使用在同一种或类似复审服务上，不会导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一不构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，即引证商标一不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；而诉争商标的商标标识“天下潜客”完整包含引证商标二的商标标识“潜客”，其商标标识的共同核心部分为“潜客”，相关公众对“潜客”含义的理解并无明显区别，亦即二者虽然在商标文字构成、呼叫读音方面不同，但含义近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，已构成近似标识。如果二者共存注册使用在同一种或类似复审服务上，会导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标二构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，即引证商标二构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。另对于原告所提的引证商标一已经被原告提出撤销无正当理由连续三年未使用注册商标申请，现撤三程序正在审理中。故请求法院暂时中止本案审理，待引证商标一撤三程序审理完毕得出最终确定结论后再对本案进行裁决的主张，本院认为，原告虽于诉讼中向本院提交了相关的证据材料证实引证商标一已被提起因注册商标无正当理由连续三年停止使用撤销申请程序，但至本案判决之日止，引证商标一仍处于相应审理程序中，尚未得出最终确定的结论，因此引证商标一现仍为在先有效注册商标，在构成《商标法》第三十条规定的近似商标情形时，仍是阻止诉争商标在复审服务上核准注册的在先权利障碍。再有，行政诉讼中法院审判是对行政机关作出的行政行为合法性的司法审查，考虑到司法审查的时限性要求，为保证司法公正与效率的有机统一，在可能发生的情势变更不是影响法院审查行政行为合法性的必须前提时，法院需在优先保证公正的前提下依法合理兼顾效率，综合统筹处理。故原告的该项主张没有事实和法律依据，理由不足，本院对此不予支持。再有，对于原告所称的“原告享有较高知名度，现实中已有与诉争商标类似的“天下X客”结构的注册商标已经实际上同引证商标一实现共存，据此诉争商标也应获准与引证商标一共存注册”一节，本院认为：原告企业的知名度高低与本案没有关系，非本案审理考虑因素；本院无权在此评判原告所述类似商标的获准注册和使用是否符合法律之规定，因为商标审查具有个案性，这种“个案性”至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使商标获得初步审定，其后还有商标异议制度，即使商标获准注册，仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。综上，虽然被诉决定部分事实认定错误，但不影响其最终结论。被诉决定对于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，以诉争商标违反《商标法》第三十条的规定为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请并无不当；原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由不足，不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京宏岸图升网络技术有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告北京宏岸图升网络技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  曹正中人民陪审员  丁艳玲人民陪审员  曲海波二〇一九年九月十七日法官 助理  高荣荣书 记 员  罗天喜