江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初1895号 原告：中国联合网络通信有限公司徐州市分公司，住所地徐州市淮海西路150号联通大厦。 负责人：闫波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐铭骏，男，1982年2月13日生，汉族，该公司法务部经理。 被告：周全，男，1982年8月4日生，汉族，中国联合网络通信有限公司徐州市分公司职工，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：徐强，江苏青创律师事务所律师。 原告中国联合网络通信有限公司徐州市分公司（以下简称联通徐州分公司）诉被告周全劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。原告联通徐州分公司的委托诉讼代理人徐兵、徐铭骏、被告周全及其委托诉讼代理人徐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告联通徐州分公司向本院提出诉讼请求：判令原告联通徐州分公司无须与被告周全订立无固定期限劳动合同。事实和理由：徐州市劳动人事争议仲裁委员会的所作的“徐劳人仲案字〔2019〕第56号”裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、原告联通徐州分公司不与被告周全签订无固定期限劳动合同系因被告周全的考核未达到双方约定的标准。被告周全在入职后与原告联通徐州分公司签订的劳动合同中有“特别约定条款”，该条款约定：“劳动合同期内，在本部门合同制员工年度平均KPI考核排名应在30%之前”，而被告周全在年度考核中未达到该考核标准。并且原告联通徐州分公司在仲裁委开庭审理中已经提供被告周全原所在部门领导、同事的证人证言，足以证明其工作消极怠工、不积极、不努力、与同事不配合的事实。二、被告周全提供的2018年度员工综合考核表上的考核意见为“称职”系由其他原因造成的，与被告周全的实际考核无关。被告周全在劳动争议仲裁期间提供的2018年度员工综合考核表(以下简称：考核表）为拍照后又打印的复印件，该考核表考核意见为“称职”，系由于其所在部门人数较少，仅有“优秀”与“称职”两个选项，没有“不称职”名额造成的（“不称职”名额需要占部门员工的5%)。而且，被告周全在考核表中“员工本人确认”栏填写“有异议”，说明其内心是知晓本次考核实际为“不称职”的实际情况。按照一般常理推断，员工对于“称职”的考评也不会存在异议。此外，被告周全提供的考核表未有原告联通徐州分公司人力资源部盖章确认，该考核表未产生实际的法律效力。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护原告联通徐州分公司的合法权益，特诉至法院。 被告周全辩称，原被告于2017年1月1日至2018年12月31日连续两次订立固定期限劳动合同。在工作期间被告周全严格遵守原告联通徐州分公司的劳动纪律及单位规章制度，认真完成单位安排的工作任务，从未违反劳动合同约定的条款，没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。原告联通徐州分公司对被告周全的业绩考评为称职或优秀，说明被告周全能胜任岗位，被告周全从未收到不能胜任工作的通知，虽有工作岗位变动，是因为工作所需，且每个人都有变动，工作岗位变动不是针对被告周全个人，原告联通徐州分公司也从未对被告周全进行培训。在被告周全考核结果为称职或优秀，能胜任工作的情况下，原告联通徐州分公司规定KPI考核排名必须在30%之前，考核应该依据合理的绩效考核标准，原告联通徐州分公司的的该“末尾淘汰规定”违反劳动合同法第四十条第二款的规定，综上所述，请求驳回原告联通徐州分公司的诉讼。 经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下： 原告联通徐州分公司与南京全瀚通信科技有限公司于2009年7月1日至2018年11月30日期间签订有三份《中国联合网络通信有限公司徐州市分公司经营性外包合作协议》及一份《〈中国联合网络通信有限公司徐州市分公司经营性外包合作协议〉的续签协议》，原告联通徐州分公司作为甲方授权南京全瀚通信科技有限公司作为乙方代理的业务为徐州联通依法经营的各项业务。 被告周全与南京全瀚通信科技有限公司于2009年7月签订期限为2009年7月1日起至2013年6月30日止的全日制劳动合同书一份；2013年7月1日，被告周全与南京全瀚通信科技有限公司于2013年7月1日签订期限为2013年7月1日起至2016年6月30日止的全日制劳动合同书一份。2015年12月31日，被告周全向南京全瀚通信科技有限公司出具“离职申请”，载明“本人因个人原因申请离职”。 原告联通徐州分公司与被告周全于2016年1月1日签订期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止的劳动合同书一份，约定被告周全在原告联通徐州分公司处从事集团客户部经理工作。 2017年1月1日，原被告双方又签订期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同书一份。同日，双方还签订了《劳动合同约定条款》一份，约定：“二、业绩、考核要求：岗位业绩应达到公司所定目标。三、劳动合同期内，业绩应达到的目标如下：……（六）网络运维线、综合线、财务线、网建线、网优线、客响线等生产、职能部门劳动合同期内，在本部门合同制员工年度平均KPI考核排名应在30%之前……3、两年合同期内需均达到如上约定条款，方可续签劳动合同……五、有下列情形之一的，甲方（即原告联通徐州分公司）可提前解除劳动合同：年度内不能胜任岗位工作要求，经培训仍不能胜任岗位要求的，甲方可提前终止劳动合同……”。 在此期间被告周全在原告联通徐州分公司处从事网络运营中心工作。该份劳动合同到期后，原告联通徐州分公司向被告周全出具“关于与周全同志终止劳动合同的决定书”，载明“周全同志，劳动合同由2017年1月1日至2018年12月31日，现因合同到期，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，自2019年1月1日起与周全终止劳动合同……”。 2019年2月，周全即向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决联通徐州分公司与周全订立无固定期限劳动合同。 经审理，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出徐劳人仲案字〔2019〕第56号仲裁裁决书，徐州市劳动人事争议仲裁委员会认为：周全要求与联通徐州分公司签订无固定期限劳动合同的依据为周全在联通徐州分公司处连续工作时间满十年、周全与被联通徐州分公司已签订两次固定期限劳动合同。其一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第二项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。周全主张其于2004年9月16日进入联通徐州分公司处工作，提供了两份邮件截图打印件来证明其主张，因该邮件打印件未经有权部门确认，且周全未提供其他证据予以佐证形成有效的证据链，联通徐州分公司对其真实性亦不予认可，不能单独作为认定案件事实的依据。 此外，联通徐州分公司提供了周全与南京全瀚通信科技有限公司签订的两份劳动合同书及周全向南京全瀚通信科技有限公司出具的“离职申请”，证明周全与南京全瀚通信科技有限公司于2009年7月1日至2015年12月31日期间存在劳动关系，周全认可该两份劳动合同书是由其签订，其虽主张离职申请的出具并非其真实意思表示，但未提供证据证明，故对周全的该项主张不予采信。因周全于2009年7月1日至2015年12月31日期间与南京全瀚通信科技有限公司存在劳动关系，故关于周全在联通徐州分公司处工作已满十年的主张不予支持。 其二，根据《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中,周全与联通徐州分公司分别于2016年1月1日、2017年1月1日签订了两次固定期限劳动合同，联通徐州分公司虽主张周全在联通徐州分公司的年度考核中未达到约定的标准，其提供了“劳动合同约定条款”及证人证言证明其主张，但周全提供的2018年度员工综合考核表上的考核意见为“称职”，联通徐州分公司提供的证人当庭认可该考核意见表上的“称职”系其作出。且联通徐州分公司并未提供充分的证据证明周全存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形。且联通徐州分公司未提供其他证据证明周全在第二次劳动合同期满前具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项规定的情形，故周全符合订立无固定期限劳动合同的情形，其仲裁请求应当得到支持。 徐州市劳动人事争议仲裁委员会遂裁决：联通徐州分公司与周全于仲裁裁决生效之日起十五日内订立无固定期限劳动合同。 2019年3月20日，原告联通徐州分公司即以诉称理由起诉来院。被告周全则以辩称理由予以反驳。经调解无效。 庭审中，原告联通徐州分公司为证明被告周全考核排名未达到双方约定的标准且被告周全工作消极怠工，向本院提交了以下证据： 一、原告联通徐州分公司出具的被告周全的2018年度部门排名考核表及2018年度员工综合考核表，拟证明被告周全在2018年度的考核中不合格，最终考评被确定为“不称职”。 二、被告周全所在部门整理的其工作消极的材料，拟证明被告周全无论是在业务发展还是与部门领导、同事的工作配合都不尽职。 三、证人续万卿的证言一份，证人续万卿系被告周全的直属领导，证人续万卿陈述被告周全工作表现不是太好，不太理想，不能做到与大家有效沟通，及时解决问题。 四、从原告联通徐州分公司系统调取的被告周全于2017年3月15日转岗的人事通知单及原告联通徐州分公司自行整理的被告周全不能胜任工作的调岗记录表，拟证明因被告周全工作消极怠工，原告联通徐州分公司对被告周全进行了多次转岗但被告周全仍不能胜任工作。 被告周全质证认为，证据一中的排名考核表真实性有异议，自2004年一直到2018年被告周全在原告联通徐州分公司工作考核一直都是优秀或称职。证据一中的综合考核表上表明被告周全是称职的且分类平均在90分，虽然被告周全在分数上有异议，被告周全认为自己应该是优秀，认为原告联通徐州分公司对自己的评价低了。且综合考核表上的分数与等级相互矛盾也与排名考核表上的成绩相互矛盾。证据二说被告周全在部门中工作消极，被告周全对此有异议，该组证据没有签订的时间和原因，只有人员的签字。且此表在仲裁时没有人签字，现在原告联通徐州分公司提供的这份表又有人员签字。证人续万卿在仲裁开庭时陈述工作岗位的变动牵扯到每一个人，每个人的工作都变了，对被告周全的工作岗位变动不是因为被告周全的业绩考核，且庭审中证人的陈述是其判断，不具有客观性，也与仲裁时的陈述相互矛盾。证据四的真实性有异议，证据四中的人事通知单被告周全从未收到过。其中的调岗记录表也与证人续万卿的证人证言矛盾，被告周全的工作岗位为调度组，没有在电话营销组工作过。被告周全2017年在调度组的考核等级为合格以上。 被告周全为证明其已在原告联通徐州分公司处工作15年以上，向本院提交了被告周全向原告联通徐州分公司专用工作邮箱发送的邮件截图三份，拟证明自2004年9月16日被告周全就已经在原告联通徐州分公司处工作，至今已15年以上。 原告联通徐州分公司质证认为，对上述证据的真实性不予认可，被告周全提供的2016年1月份之前的邮件与本案没有关联性，原被告之间是于2016年1月1日签订的劳动合同。第3条邮件也是打印件对真实性不予认可。其载明的内容也是被告周全在南京全瀚通信科技有限公司工作时的内容与本案没有关联性。 本院认为，被告周全主张其已经在原告联通徐州分公司处工作了15年以上且其与原告联通徐州分公司连续订立了两次固定期限的劳动合同，所以原告联通徐州分公司应与其订立无固定期限劳动合同。被告周全为证明其在原告联通徐州分公司已工作15年以上，提交了一组邮件截图，该邮件截图没有原告联通徐州分公司的认可。且庭审中已查明在2016年1月1日之前，被告周全系与南京全瀚通信科技有限公司建立的劳动关系，因此被告周全的此项理由不能成立。 被告周全分别在2016年1月1日和2017年1月1日连续两次与原告联通徐州分公司订立了期限分别为1年和2年的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……由此可知，对于《中华人民共和国劳动合同法》施行后连续订立二次固定期限劳动合同，且没有该法所规定的特殊情形的劳动者，在合同期限届满前享有选择签订固定期限或无固定期限劳动合同的权利，而用人单位应根据劳动者的选择履行续订义务。即对于此类情形，用人单位不享有单方终止劳动合同的权利。 本案中，原告联通徐州分公司抗辩被告周全存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，所以才未与被告周全订立无固定期限劳动合同的。原告联通徐州分公司提供的排名考核表系其自行制作且被告周全对此并不认可，而原告联通徐州分公司提供的综合考核表上被告周全的考核等级为“合格”，原告联通徐州分公司辩称被告周全的实际考核等级为“不合格”，只是因为其所在的部门因人数较少无“不合格”选项，所以才选择的“合格”。而此综合考核表上“2018年度1月-12月考核”分数栏，被告周全的12个月得分分别为“95”、“85”、“90”、“90”、“90”、“90”、“85”、“90”、“95”、“90”、“90”，此得分情况与原告联通徐州分公司陈述被告周全实际的考核等级为“不合格”也不符。原告联通徐州分公司提供的被告周全所在部门整理的其工作消极的材料因系其自行制作且被告周全对此并不认可，另外，即使此组证据系真实的，也仅能证明被告周全在工作中曾存在失误，也无法得出被告周全不能胜任工作的结论。原告联通徐州分公司提供的证人续万卿的证人证言因其系原告联通徐州分公司的员工，其证言的证明效力较低，其证言的内容须与其他证据相互印证，形成证据链方能起到原告联通徐州分公司的证明目的。原告联通徐州分公司提供的调岗记录表系其自行整理得出，除一份人事通知单外无其他证据佐证被告周全因工作原因曾多次被调岗。综上，原告联通徐州分公司提供的证据不足以证明被告周全存在不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，因此，原告联通徐州分公司的上述抗辩意见，本院不予采信。 本案中，原被告之间符合订立无固定期限劳动合同的情形且原告联通徐州分公司未能证实本案存在例外的情形，故在被告周全要求与原告联通徐州分公司订立无固定期限劳动合同的情况下，原告联通徐州分公司应与被告周全订立无固定期限劳动合同。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告中国联合网络通信有限公司徐州市分公司的诉讼请求； 二、原告中国联合网络通信有限公司徐州市分公司应自本判决发生法律效力之日起十日内与被告周全订立无固定期限劳动合同。 案件受理费10元，由原告中国联合网络通信有限公司徐州市分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王亚群 人民陪审员  杨晓菊 人民陪审员  周道富 二〇一九年九月七日 书 记 员  李 曼