山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4560号上诉人（原审原告）：山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司，住所地济宁市任城区长沟镇，统一社会信用代码913708114943785045。负责人：曹晨，经理。委托诉讼代理人：刘峰，男，该公司办公室主任，住梁山县。委托诉讼代理人：庄云光，济南长清弘泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨萌，男，1989年1月8日出生，汉族，工人，住济宁市梁山县。委托诉讼代理人：魏玉昌，山东民桥律师事务所律师。上诉人山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司（以下简称润鲁济宁公司）因与被上诉人杨萌劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润鲁济宁公司上诉请求：查清事实后依法改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方自2018年5月24日起即不存在事实劳动关系。润鲁济南公司关于杨萌在济南工作考勤足以说明杨萌在济南工作的情况，且杨萌在润鲁济宁公司领取了2018年6月工资，在济南分公司领取了2018年7-8月的工资。根据山东润鲁水利工程养护有限公司（以下简称润鲁公司）规章制度规定，下属各分公司的人事调动、职位安排由总公司负责，各分公司无权处理，杨萌的工作调动属正常的总公司人事安排，与分公司无关，分公司无独立法人资格，无权定聘用人员工资额度，且杨萌在调往润鲁济南公司期间已和润鲁济宁公司之间无书面劳动合同的约束。所以，一审法院依上诉人向法院起诉之日（2019年2月18日）定为双方无劳动关系之日与实际事实不符。2、杨萌被调至润鲁济南公司后，6月份按时上班，7至8月份请假照顾妻子，但其7-8月份工资已在润鲁济南公司领取，所以，一审判决润鲁济宁公司支付杨萌2018年6月至10月份工资显然与事实不符。杨萌在9至10月份在润鲁济宁公司的签到行为纯属个人行为，润鲁济宁公司不予认可，况且双方在此期间不存在劳动合同关系。3、双方的书面劳动合同期限为2014年8月1日至2017年9月30日，该期间双方无任何争议。合同到期后，杨萌在上诉人处继续工作，上诉人认为系双方劳动关系的自动顺延，且在此期间杨萌管理公章，负责润鲁济宁公司的考勤和内部人员档案管理，其本身也未要求上诉人进行续签劳动合同。劳动合同期满后的自动顺延，已经有明确的规定，不需要双方当事人再行协商确认，即应当理解为劳动合同期限的自动变更，即事实形成而不需要通过双方再续签劳动合同予以确认，所以用人单位不续签劳动合同并无过错。而《劳动合同法》第82条规定用人单位不签订劳动合同应支付双倍工资，主要是惩罚一些用人单位规避对劳动者的义务，规范用工行为。在劳动合同顺延期间，仍应视为在原劳动合同期限内，无须再签订书面劳动合同，已经是法律对劳动者的保护了，符合向劳动者倾斜保护的立法宗旨。因此，杨萌因正常的工作调动导致其家庭生活不方便而向上诉人要求双倍工资而与立法宗旨相违背，一审法院应不予提倡。4、关于休息日和法定节假日加班问题，一审法院虽然依据上诉人提交的2015年1至12月份生活补助发放表及考勤表各11份认定杨萌有加班行为，但在工资发放中，上诉人已给所有工作人员在每月工资中予以奖励和生活补助的方式给予了补偿，所以，杨萌的请求不应再得到支持。杨萌辩称：上诉人上诉不成立。润鲁济宁公司向一审法院起诉请求：1、判令原被告双方自2014年8月1日至2018年5月24日存在劳动关系；2、判令原告不支付被告2018年6月1日至2018年10月1日的工资24,994.5元；3、判令原告不支付被告2014年8月31日至2018年8月31日的休息日加班工资63,316.29元，节假日加班工资17,356.7元；4、判令原告不支付被告因未续签订书面劳动合同的双倍工资54,989.00元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告杨萌向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：一、依法裁决被申请人支付拖欠申请人2018年6月1日至2018年10月1日的工资24,994.5元；二、裁决被申请人支付申请人2014年8月1日至2018年8月31日的休息日加班工资126,632.58元；三、裁决被申请人支付申请人2014年8月1日至2018年8月31日的法定节假日加班工资26,035.06元；四、裁决被申请人支付申请人2017年10月1日至今因未与申请人续签书面劳动合同而应向申请人每月支付两倍的工资共计57,022.79元；五、裁决确认自2014年8月1日至今申请人同被申请人之间存在劳动关系，要求继续履行并不得变更劳动合同履行地；六、裁决被申请人支付申请人2014年8月1日至今的因未休年休假而应补发的工资12,013.35元。2019年1月20日，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出了济任劳人仲案字（2018）第315号仲裁裁决书，裁决如下：“一、本委依法确认申请人杨萌与被申请人山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司自2014年8月1日至今存在劳动关系。二、本裁决生效之日被申请人支付申请人2018年6月1日至2018年10月1日的工资24,994.5元。三、本裁决生效之日被申请人支付申请人2014年8月1日至2018年8月31日的休息日加班工资63,316.29元、节假日加班工资17,356.7元。四、本裁决生效之日被申请人支付申请人因未续签订书面劳动合同的双倍工资共计54,989元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告润鲁济宁公司不服该裁决，向法院提起诉讼，该裁决对原告润鲁济宁公司不发生法律效力。2014年8月1日，被告杨萌与原告润鲁济宁公司签订劳动合同，约定原告为甲方，被告为乙方，劳动合同关系的期限从2014年8月1日至2017年9月30日，从事南水北调渠道管理工作，合同履行地为济宁。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但是被告继续在原告处工作，并由原告继续支付被告工资。2018年5月21日，案外人润鲁公司向原告处出具通知：根据工作需要，经公司办公会研究决定，对你分公司杨萌同志的工作岗位进行调整，具体如下：1、杨萌同志调至济南分公司工作。2、杨萌同志应于2018年5月25日前完成相关事宜交接工作。本通知自下发之日起执行。2018年10月30日，案外人润鲁公司在齐鲁晚报发布的公告，内容如下：杨萌，因你长期未到公司上班，且未告知事由，公司已通过电话，网络等方式均未能与你取得联系。在未经公司同意情况下，你长期不到岗上班，已违反公司规定，属严重违纪行为。于公告发布7日内到公司说明情况，逾期不到，公司将视你为“自愿辞职”处理。2018年5月24日至该月底，被告在案外人润鲁济南公司处工作，但是被告本人认为是交流学习。2018年6月1日至2019年2月底，被告在原告处继续工作，原告未明确且未书面解除劳动关系。原告提交的2014年9月份至2015年12月份工资发放表和被告提交的银行流水实发工资数额一致，可以证实2014年月8月、9月、10月、11月、12月的工资均为2,500元。2014年度平均工资为2,500元。2015年1月至5月实发工资分别为5,077.72元；3,942.66元；3,942.66元；3,757.74元；3,699.95元；2015年8月至12月实发工资分别为4,179.46元；4,179.46元；3,830.48元；3,830.48元；3,830.48元。被告提交的银行流水中未体现出2015年6月、7月的工资，法院以原告提交的工资发放表认定2015年6月实发工资为3,869.50元；7月实发工资为4,470.46元；2015年度的平均工资为4,050.92元。原、被告均提交了工资表显示实发工资数额一致，结合被告银行流水，确认被告2017年7月至2018年6月实发工资分别为5,146.66元、5,146.66元、5,018.35元、5,290.66元、6,820.66元、5,017.98元、4,971.42元、5,017.98元、5,017.98元、5,017.98元、5,017.98元、4,959.29元。2017年7月至2018年6月的平均工资为5,203.63元。依据原告提交的2015年1月份至12月润鲁济宁公司生活补助发放表及考勤表各11份，考勤表非休息日未出勤，未标注为事假、病假、旷工等情况的，视为休息日调休。法定节假日和休息日重合日期不再重复计算为休息日加班。2015年12月份出勤天数25.5天，考勤表显示休息日加班4.5天，当月14日、28日调休各一天，应当视为休息日调休共2天，被告2015年12月超规定休息日加班2.5天；2015年11月份出勤天数26天，考勤表显示休息日加班6天，当月2日、16日调休各半天，应当视为休息共调休1天，被告2015年11月超规定休息日加班5天；2015年10月份出勤天数22天，考勤表显示国庆节假期期间休息4天，加班3天，休息日加班4.5天，当月8日调休1天、当月9日、19日、26日调休各半天，应当视为休息日共调休2.5天，2015年10月被告超规定国庆节加班3天，休息日加班2天；2015年9月份出勤天数24天，考勤表显示抗战胜利日假期期间休息1天，加班2天，中秋节假期期间休息1天，加班1天，休息日加班2天，当月6日调休1天、7日、21日调休各半天，应当视为休息日调休共2天，2015年9月被告超规定法定节假日加班3天，休息日加班均已安排调休；2015年8月份出勤天数26天，考勤表显示休息日加班6天，当月3日、24日调休各半天，调休共1天，2015年8月被告超规定休息日加班5天；2015年7月份出勤天数27天，考勤表显示休息日加班5天，当月6日、20日调休各半天，应当视为休息日调休共1天，2015年7月被告超规定休息日加班4天；2015年6月份出勤天数25天，考勤表显示端午节假期期间休息2.5天，加班0.5天，休息日加班4.5天，当月8日、23日调休各半天，应视为休息日调休共1天，2015年6月被告超规定法定节假日加班0.5天，休息日加班3.5天；2015年5月份出勤天数24天，考勤表显示劳动节假期期间休息3天，未加班，休息日加班5天，当月11日、18日调休各半天，共调休1天，2015年5月被告超规定休息日加班4天；2015年4月份出勤天数26天，考勤表显示清明节假期期间加班3天，休息日加班3天，当月13日、27日调休各半日，应视为休息日调休共1天，2015年4月被告超规定法定节假日加班3天，休息日加班2天；2015年2月出勤天数22天，考勤表显示春节假期期间休息6天，加班1天，休息日加班天6天（未安排调休）；2015年1月份实际出勤天数22天，事假2天，考勤表显示元旦假期加班2天，休息1天，休息日加班3天，当月9日、12日、23日、26日调休各半天，应当视为休息日调休共2天，2015年1月被告超规定法定节假日加班2天，休息日加班1天。2015年度休息日加班35天，法定节假日加班12.5天。一审法院认为：一、关于双方劳动关系存续期间。原、被告双方对2014年8月1日建立劳动关系均无异议，依法予以确认；对劳动合同终止时间双方存在争议，原告主张双方2018年5月24日不再存在劳动关系，被告主张双方自2014年8月1日至今存在劳动关系。原、被告签订的书面劳动合同合法有效，受法律保护，该劳动合同明确了合同履行地为济宁，劳动合同期限为2014年8月1日至2017年9月30日，用工主体和用工单位为原告，而非案外人润鲁公司。案外人润鲁公司或润鲁济南公司不是本案诉讼主体，其是否与被告签订书面劳动合同，是否存在事实劳动关系，是否符合考勤管理，依据劳动合同的相对性，不是本案审理范围。关于2018年5月21日案外人润鲁公司向原告发出的调被告至润鲁济南公司工作的通知，属于原告与案外人润鲁公司之间的人事管理文件，案外人润鲁公司不是本案用工主体，其发出的调岗通知在本案中并不必然发生被告与原告终止劳动合同，并与案外人润鲁济南公司建立劳动关系的法律效力，劳动关系的建立和终止应当履行法定程序。原告作为本案劳动关系的用工主体，其主张将被告调岗至济南工作，即违反了劳动合同约定的合同履行地为济宁，未以原告名义作出明确的意思表示，亦未按照法律程序进行调岗，故原告依据案外人润鲁公司的通知主张2018年5月24日终止劳动合同，不予采信。关于案外人润鲁公司于2018年10月30日在齐鲁晚报发布的公告，因案外人润鲁公司不是本案的用工主体，其公告的内容不能视为原告与被告终止劳动关系的意思表示。原、被告双方自2018年5月24日起劳动关系是否继续存在争议，争议期间，无法证实原告明确表示终止与被告的劳动合同，且争议期间，原告也未书面通知被告解除劳动合同或者办理劳动关系转移相关手续，造成争议期间劳动关系不明确的法律后果，应当由原告承担，应当视为原告未明确解除与被告的劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。故2017年9月30日双方劳动合同期满后，被告仍在原告处工作，原告在起诉之日2019年2月18日前，未表示异议，未明确表示终止劳动合同，上述期间应视为双方同意以原劳动合同中约定的条件继续履行劳动合同，劳动关系继续存在。原告在起诉状中明确表示正式通知与被告终止劳动关系。应当视为其终止劳动合同的意思表示，本院应当支持2019年2月18日起诉之日终止劳动关系的主张。依法确认原、被告双方自2014年8月1日起至2019年2月18日止存在劳动关系。二、关于支付工资，被告主张原告应当支付拖欠的2018年6月1日至2018年10月1日的工资，即2018年6月、7月、8月、9月的工资，双方劳动关系存续期间，被告提供了会议签到表，可以证实被告仍然在参加会议，被告作为劳动者已经完成举证责任，证实其参与工作情况，应当参照2017年7月至2018年6月的期间的平均工资5,203.63元计算，依法支持原告应当支付2018年6月1日至2018年10月1日期间的拖欠的工资共计20,814.52元（5,203.63元*4个月）。三、关于未续签劳动合同的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……，原、被告双方自2017年10月1日起应当签订书面劳动合同，但是满一年仍然未签订书面劳动合同，原告应当支付被告2017年11月1日起至2018年9月30日未签订书面劳动合同的二倍工资补偿共计57,452.16元（2017年11月工资6,820.66元+2017年12月工资5,017.98元+2018年1月实发工资4,971.42元+2018年2月实发工资5,017.98元+2018年3月工资5,017.98元+2018年4月工资5,017.98元+2018年5月工资5,017.98元+2018年6月工资4,959.29元、2018年7月、8月、9月参照平均工资5,203.63元计算）。四、关于休息日和法定节假日的加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交的2015年1月份至12月济宁分公司生活补助发放表及考勤表各11份，可以证明被告加班事实，本院据此认定被告2015年1月、2月、4月至12月休息日加班35天，法定节假日加班12.5天。依据被告2015年度月平均工资除以实行每周四十小时工作制的法定工作天数21.16天计算每日加班费基数，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款的规定,(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，被告工资表未显示支付加班费，原告应当支付被告2015年1月、2月、4月至12月法定节假日加班费7,179元[12.5天*3倍*（4,050.92元/21.16天）]、休息日加班费13,400.80元[35天*2倍*（4,050.92元/21.16天）]，共计20,579.80元。被告主张的其他休息日、节假日加班费，因被告提交的证据在证据分析中已经确认被告提交的考勤表存在瑕疵且证明力不足，不足以让法院产生合理信赖，无法证实被告存在加班事实，不予支持其他休息日、节假日加班费。五、关于年休假加班费，原、被告对仲裁程序中未支持年休假加班费均未提出异议，且双方均未提交证据证明其年休假加班情况，依法予以确认原告无需支付被告年休假加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，判决：一、原告山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司与被告杨萌自2014年8月1日起至2019年2月18日止存在劳动关系。二、原告山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司于本判决生效之日其十日内支付被告杨萌拖欠的2018年6月1日至2018年10月1日的工资20,814.52元。三、原告山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司于本判决生效之日其十日内支付被告杨萌未续签劳动合同的双倍工资57,452.16元。四、原告山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨萌2015年1月、2月、4月至12月法定节假日加班费7,179元、休息日加班费13,400.80元，共计20,579.80元。五、驳回原告山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司负担。二审经审理查明：上诉人润鲁济宁公司已经发放被上诉人杨萌2018年6月份工资4,959.29元，润鲁济南公司发放杨萌2018年7、8月份工资分别为2,393.68元、151.53元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、双方在2018年5月24日后是否还存在劳动关系，上诉人润鲁济宁公司是否应支付被上诉人杨萌2018年6-9月的工资；2、上诉人是否应支付被上诉人未续签书面劳动合同双倍工资；3、上诉人是否应支付被上诉人加班工资。关于焦点1，根据被上诉人一审提供的上诉人会议签到表显示，被上诉人在2018年9月14日还在上诉人处参加会议，即此时还在上诉人处工作；根据被上诉人一审所提交的其社会保险缴费明细显示，被上诉人至2018年10月还在上诉人处缴纳社会保险，上诉人主张被上诉人已于2018年5月调至润鲁济南公司，双方于2018年5月24日起即不存在劳动关系，该主张与上述事实相悖，本院不予采信。因至2018年9月被上诉人还在上诉人处工作，因此上诉人应发放被上诉人此期间的工资。但上诉人已经实际发放了被上诉人2018年6月份的工资，由被上诉人的关联公司润鲁济南公司发放了被上诉人7、8月份的工资，上诉人不应重复发放，上诉人主张不应再向被上诉人发放2018年6-8月份的工资，本院予以支持，但9月份工资仍应由上诉人予以发放。关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”双方书面劳动合同到期后，被上诉人继续在上诉人处工作，双方劳动关系存续。根据上述法律规定，上诉人应当与被上诉人重新签订书面劳动合同，上诉人以以前的书面劳动合同抗辩需签订新的书面劳动合同，并主张不应支付未签订书面劳动合同双倍工资，该主张与上述法律规定相悖，本院不予支持。关于焦点3，上诉人主张其已经在每月工资中以奖励和生活补助的方式给被上诉人的加班行为予以补偿，其不应再向被上诉人支付加班工资，但经审查上诉人一审所提交的被上诉人的工资表，被上诉人的每月伙食补贴和绩效工资均是稳定不变的，体现不出与被上诉人休息日及节假日加班工资的关系，且被上诉人不予认可，因此上诉人据此主张其不应再支付被上诉人加班工资，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。综上所述，上诉人润鲁济宁公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2481号民事判决第一、三、四项；二、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2481号民事判决第五项；三、变更济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2481号民事判决第二项为：上诉人山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司于本判决生效之日其十日内支付被告杨萌拖欠的2018年9月份工资5,203.63元；四、驳回上诉人山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由原告山东润鲁水利工程养护有限公司济宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十九日书记员 姜佑华