宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终331号上诉人（原审原告）：马玉忠，男，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：徐建华，宁夏昊德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏农垦建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：杨怀林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宁刚，宁夏瀛智律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丽华，宁夏瀛智律师事务所律师。上诉人马玉忠与上诉人宁夏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2018）宁01民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人马玉忠及委托诉讼代理人徐建华，上诉人农垦公司的委托诉讼代理人王宁刚、朱丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马玉忠一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由农垦公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。（一）关于罚款5万元。农垦公司主张马玉忠在施工期间拖延工期所以罚款，事实上马玉忠并没有拖延工期，不存在违约，不应该被以违约金为由扣罚5万元。（二）关于马丽萍、车胜利、刘巧红、王彦萍等人的扣款。一审判决认定农垦公司以马玉忠填写的付款会签单备注的内容，扣取相应的工程款直接支付给马丽萍50万元、车胜利10万元、邓小艳50万元、白光宏45万元、陈俊仲40万元、刘巧红5万元、王彦萍5万元。事实上，农垦公司并没有支付上述款项，农垦公司的所谓付款会签单并不能直接证明其已将款项支付上述人员。（三）关于钢材和商品砼的价格以平进平出计价方式计算的约定。干工程是要赚取材差的，合同中关于平进平出的约定违反公平原则，属于农垦公司欺诈马玉忠。农垦公司承包案涉工程项目后，违法转包给马玉忠，故三份施工合同均属于无效合同。（四）关于防水和外墙保温工程款。防水和外墙保温工程是由农垦公司强令马玉忠直接外包给其指定的人施工，农垦公司支付的两项工程的工程款远高于实际应付金额。（五）关于电气分项工程和水暖分项工程。农垦公司与马玉忠在施工合同中约定了每项工程的价款，农垦公司给马玉忠的预算价是多少，就应该按照预算价向实际施工人支付，但农垦公司却超出预算价给电气分项工程实际施工人曹海建、外墙保温工程施工人刘岳付款，分别超出308404.97元和205843.15元，再从马玉忠的工程款中扣回，不公平。（六）关于防水和外墙保温工程的配合费。根据建筑行业的惯例，配合费一般按工程款的5%计算支付，一审判决按3%计算，不符合惯例。（七）关于保修费。一审判决既然认定防水工程由农垦公司直接外包给他人施工，已支付工程款，则不能再扣除马玉忠的保修费。（八）关于税金。农垦公司每次拨付工程进度款时，马玉忠均足额提供了工人工资表和购买原材料的正规发票，这说明马玉忠已经承担了相应的税金。（九）关于保证金。马玉忠分三次交保证金182.5万元，农垦公司仅返还7.5万元，尚有175万元保证金未返还，农垦公司在返还保证金时，应当按照月利率2%承担利息。农垦公司辩称，马玉忠的上诉请求不能成立，不应支持。工程分包给他人是经过马玉忠同意的，一审法院判决农垦公司向马玉忠支付配合费错误。农垦公司上诉请求：1.对一审判决认定事实错误部分予以纠正。2.本案诉讼费由马玉忠承担。事实与理由：农垦公司对一审判决结果无异议，但认定事实有误，应予纠正。（一）农垦创业城（金地花园D区）第八标段8#楼主体结构工程，合同价虽为13799042.57元，但由于该工程系甲供主材，实行平进平出。根据实际商品砼、钢材用量、增项工程等因素核定调整后的审定价格为13531417.12元，应按该价格确认工程造价。（二）农垦公司在应付工程款中扣除工会经费248523.52元，符合建设工程造价有关计价规范和取费标准。在农垦公司与马玉忠结算过程中，马玉忠的受托人李成在双方核对的付款明细单上对扣除的工会经费签字确认。马玉忠事后也在付款明细单上签字确认，故双方对扣除工会经费达成一致意见，一审法院对此事实认定错误。（三）一审法院判决农垦公司向马玉忠支付配合费错误。案涉工程采取的是一次性包干价，在包干造价预算中已经包含了配合费等所有费用，且将工程分包他人马玉忠知道并同意，双方已对工程造价进行了结算。（四）合同招标文件对于扣除马玉忠意外人身保险费有明确约定，一审判决未支持农垦公司扣减意外人身保险费，属于认定事实错误。马玉忠辩称，农垦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。马玉忠向一审法院起诉请求：1.判令农垦公司返还马玉忠投标保证金175万元，并承担利息返还保证金之日（2013年4月1日至2016年10月31日按月息2%计算共143.5万元）；2.判令农垦公司与马玉忠进行工程结算并支付马玉忠工程款700万元（以最终结算数据为准），以及拖延支付利息30万元（从2014年2月24日至起诉之日，以本金700万元，利息按银行同期贷款利率为标准计算，马玉忠仅主张30万元）；以上共计1048.5万元；3.案件受理费由农垦公司承担。一审法院认定事实：2013年3月1日，农垦公司向各投标单位发出《关于建设项目投标保证金缴纳的管理办法》，规定：各投标人参与公司建设项目投标前，按建筑面积应缴纳足额的投标保证金。投标人所交纳的投标保证金，没有中标的10日内无息退还，中标单位在进场通知书签订后自动转入信誉保证金。包括：1.施工信誉保证金（无息），待工程竣工完成后，中标人办理所有结算手续，将剩余的保证金无息返还。2.农民工管理保证金按中标合同价，交纳2%的农民工施工保证金确保工资发放的保证金（无息），待工程竣工后确定农民工工资全部发放，中标人办理完所有结算手续，将剩余的保证金无息返还。3.收取工程中标价招标服务费，应交纳0.6‰的招标服务费（不予退还）。4.施工单位应交纳意外人身保险费，按工程中标价2‰交纳（不予退还）。马玉忠以第五施工项目部负责人参与了该项目的招投标，并向农垦公司出具了承诺书。2013年3月19日、3月26日，马玉忠分别缴纳投标保证金50万元、农民工保证金60.5万元。2013年3月27日，农垦公司向马玉忠发出《建设项目施工进场通知书》，项目名称：宁夏职业教育基地拆迁安置区B区十标段16#、17#、23#、28#楼，中标价30592861.22元。2013年4月20日，农垦公司（发包方、甲方）与马玉忠（第五施工项目部、承包方、乙方）签订《宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）工程项目施工合同》，合同约定：二、工程内容范围：宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）十标段16#、17#、23#、28#楼，建筑面积22760.7平方米，依据施工图及修改图所反映的土建、给排水、电气、室内暖管以及保温、防水确认的定包价的全部内容。五、明确分部分项工程项目计算价格：8.依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按照《宁夏2008建筑工程计价定额》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，公司统一供应。实行平进平出的方式，不再计取材差。按钢材用量价格另行计取1.2%的采购运输装卸费（钢筋款额费用转入施工项目部承担，甲方有权从合同总造价中予以扣除）。9.建设项目所用商品砼，依据施工图不同部位砼强度等级标号。全部按320元/立方米计取供应，不再计取材差以及商品砼损耗的差额费率（所用商品砼的款额费用全部转入施工项目部承担，甲方有权从合同总造价中予以扣除）。六、工程变更，施工期间所需要发生的现场签证项目，必须经甲方建设工程管理领导小组确认核定后方可有效。按预算直接费，计取税金列入工程决算，不再计取材差和取费。八、工程造价。3.宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）十标段16#、17#、23#、28#楼，建筑面积22760.7平方米，依据施工图所反映的土建、给排水、电气、室内暖管以及保温、防水确认的定包价的内容做法，确定的项目价格，对照工程量清单、施工图要求，明确取消项目的全部内容，公开投标报价为一次性包干价（最终结算价）30592861.22元。4.工程款税金、人工工资的计取方式，依据工程中标造价项目内容，按预算定额人工工资含量计取。其余的工程款额、购买材料，全部实行发票付款方式进行支付。九、付款方式与结算。1.基础工程按每月完成的形象进度支付60%，主体工程、装饰工程每月按完成的进度支付70%，建设项目按合同工期竣工验收后，按工程总价付至80%。在办理工程施工资料备案手续完成90天内，双方核定结算。按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，剩余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气、保修期两年，防水工程为五年。十一、违约责任。甲方未按合同约定支付工程款的，每逾期一日，按未付款金额的万分之二、承担逾期付款违约金。乙方违反本合同约定的任何一款，承担工程总造价20%的违约责任等。2013年11月2日，马玉忠为承建农垦创业城工程D区八标段8#工程向农垦公司发出《投标函》及《投标承诺书》。2013年11月4日，马玉忠又向农垦公司发出《二次投标报价确认单》。2013年11月10日，马玉忠又向农垦公司发出《承诺书》，同日，农垦公司向马玉忠发出《建设工程确认进场通知书》，确认马玉忠第五施工项目部中标，项目名称宁夏农垦创业城D区第八标段8#楼基础及所属车库工程；中标价：按工程分项内容项目，实际施工面积核定确认投标数额7175091.7元；定标工程内容要求范围：依据宁夏农垦创业城工程施工图所反映的工程项目内容，严格执行公司的制度要求，以承诺工程、质量、安全、农民工交纳信誉保证金按施工面积交纳117元/㎡；按中标总价交纳2%农民工保证金，中标总价交纳1.2‰意外人身保险费及0.6‰工程招标交易服务费（不退），合计33元/㎡，签订工程合同，进场施工。2013年11月1日、3日，马玉忠分别缴纳投标保证金42万元、30万元。2013年11月30日，马玉忠以第五项目部的名义与农垦公司签订《农垦创业城D区工程项目施工合同》，合同约定：一、1.工程名称：农垦创业城D区地下室（正负零）以下及所属地下车库工程。五、工程变更，施工期间所需要发生的现场签证项目，必须经甲方建设工程管理领导小组确认核定后方可有效。按预算直接费，计取税金列入工程决算，不再计取材差和取费。七、工程造价。2.依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按《宁夏2008建筑工程计价定》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，由甲方统一供应，采用平进平出的方式结算，不再计取材差，严禁乙方自行采购。3.按工程项目内容依据预算定额含量所用钢筋价格，统一按1.2%计取采保运输费。4.按工程结构不同部位，所采用商品砼强度等级统一按每立方米330元计价，全部按实际入模量进行核定，不再计取商品砼的损耗系数，采用平进平出的计算方式，不再计取材差。6.农垦创业城D区第八标段8#楼地下室（正负零）以下及所属地下车库工程，建筑面积4618.76平方米，依据施工图（除核定减项外的项目）所反映的全部内容，经公开投标报价、承诺，确定项目内容做法，采用工程量清单计价方式，双方共同核定确认的包干价为人民币7175091.70元（建施图、电气、给排水、套管等内容以及砼坡道的工程项目，另行核定计取）。八、付款方式与结算。1.基础工程按每月完成的形象进度支付60%，主体工程、装饰工程每月按完成的形象进度支付70%，建设项目按合同工期竣工验收后，按工程总价付至80%（包括产品设备、材料款、电费、用水资源费、环境污染费、城建管理费）。在办理工程施工资料备案手续完成90天内，双方核定结算。按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气，保修期两年，防水工程为五年。十二、合同工期。开竣工日期2013年11月5日至2014年1月15日完成。2014年4月25日，马玉忠（乙方）以第五项目部的名义与农垦公司（甲方）签订《农垦创业城（金地花园）工程项目施工合同》，合同约定：二、工程内容范围：1.农垦创业城（金地花园）第八标段8#楼主体结构工程、地下负一、负二层储藏间砌体及二次结构工程等。五、工程材料确定。1.依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按《宁夏2008建筑工程计价定》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，由甲方统一供应，采用平进平出的方式结算，不再计取材差。2.按工程项目内容依据预算定额含量所用钢筋价格，统一按1.2%计取采保运输费。3.按工程结构不同部位，所采用商品砼强度等级统一按每立方米330元计价，全部按实际入模量进行核定，不再计取商品砼的损耗系数，采用平进平出的计算方式，不再计取材差。八、工程造价。2.农垦创业城（金地花园）第八标段8#楼主体结构工程，建筑面积9967.29平方米；8#楼负一、负二层储藏间二次结构及装饰工程；地下车库二次结构及装饰工程依据施工图（除核定减项外的项目）所反映的全部内容，经公开投标报价、承诺，确定项目内容做法，采用工程量清单计价方式，双方共同核定确认造价。正负零以上工程造价为13108376.49元，地下储藏间二次结构及装饰造价505976.25元，地下车库二次结构及装饰造价为184689.83元，三项内容合计总造价为13799042.57元，为一次性包干价。合同第九条约定了付款方式与结算与前述合同一致。上述三份合同签订后，马玉忠以第五项目部的名义对上述工程进行施工。2014年6月1日，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼竣工，2015年4月15日验收合格；2015年12月25日，农垦创业城（金地花园D区）8#住宅楼竣工，2016年6月20日验收合格。2014年2月26日，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价32055710.86元，扣减外墙瓷砖变更涂料造价226706.22元，结算审定价为31829004.64元。2014年2月26日，农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价7519996.3元。马玉忠在上述两份定案单上签字确认。2016年1月27日，宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价13531417.12元，其中合同价13799042.57元，核增327114.7元、核减594740.15元，马玉忠未在该审定单上确认签字。2015年12月25日，农垦公司向马玉忠发出《工程项目决算及对账通知》，通知马玉忠尽快办理对账及结算手续。马玉忠授权委托李成为代理人，对宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）、农垦创业城D区工程项目（第八标段地下室）、农垦创业城（金地花园）工程项目第八标段8#楼等工程进行财务对账及工程预结算核实，处理有关事宜，办理相关签字手续。委托期限2016年1月6日至2016年6月30日。经马玉忠委托的李成经与农垦公司对第五项目部（马玉忠）付款进行对账，截至2016年1月28日，农垦公司支付马玉忠款项共计53201161.56元，其中截至2015年12月31日前已付款项135笔计金额52193341.56元，2015年12月前未进入工程成本费用的14笔款项计金额1007820元。马玉忠同意对2015年12月31日前未进入工程成本费用计14笔共1007820元由农垦公司代为支付，并签署意见。马玉忠对上述对账单提出以下异议，对其他款项未提出异议：1.马玉忠对三份合同造价均不认可（包含宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程审定造价为13531417.12元）；2.马玉忠对明细中领用钢材计12笔计金额13668082.32元计2668.716吨，以每吨钢材均价5121.59元计价过高对金额不认可，仅对领用钢材量认可；3.对领用商品砼计金额6489914.80元计19980.38立方米，以每立方米商品砼均价324.81元计价过高，对金额不认可，仅对领用商品砼量认可；4.农垦公司扣取马玉忠工程款2727152元用于支付曹海建电气分项工程款，多扣取马玉忠工程款308404.97元（2727152元－2418747.03元）；5.农垦公司扣取马玉忠工程款1804654.80元用于支付刘岳水暖分项工程款，多扣取马玉忠工程款205843.15元（1804654.80元－1598811.65元）；6.马玉忠以外墙保温、涂料分项款1715542.37元超出市场价格，给马玉忠造成了损失，且该分项工程及支付防水工程款438567.05元为农垦公司直接发包，应当向马玉忠支付设备使用费和施工管理费共343108元（1715542.37×20%）、87713元（438568.05×20%）。7.马玉忠对扣工会经费不予认可；8.马玉忠对施工中罚款不予认可；9.对付款明细中2015年6月一笔50万元（车胜利领款）不认可；10.马玉忠对农垦公司于2014年12月付的20万元有异议，其只收到了10万元，另外10万元没有收到；11.对2014年2月付的130万元，其只收到了80万元，另外50万元没有收到；12.对其中2015年6月付的50万元、2015年7月付的79万元、2015年7月付的45万元，其都没有收到过；13.农垦公司给刘巧红、王艳萍代替其偿还借款10万元（其中每人5万元，宁夏银行转账支票票号：31306420463819刘巧红、31306420463819王艳萍），二人均称未收到；14.农垦公司代马玉忠向董望平、丁志宏支付102148元、8万元，但二人均未收到。审理中，农垦公司认可马玉忠已交保证金182.5万元，但称已退7.5万元，剩余175万元保证金，在招标文件中，明确规定，马玉忠领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；马玉忠迄今拒绝办理结算手续，亦不具备合同约定的退还条件；此外，马玉忠在施工过程中多次向农垦公司借款，现农垦公司主张予以抵扣。另案中，因农垦公司与马玉忠建设施工合同纠纷一案，农垦公司要求马玉忠进行结算并返还超付工程款2079867.9元，银川市金凤区人民法院于2016年6月27日立案受理，后另案因本案中止审理，该院于2018年6月27日移送一审法院，一审法院于2018年7月13日立案受理。一审法院认为，农垦公司将宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程、农垦创业城D区第八标段8#楼所属车库及地下室以下工程、农垦创业城（金地花园D区）8#主体结构工程及地下负一层、负二层储藏间等工程先后承包给马玉忠进行施工，马玉忠以第五项目部的名义与农垦公司签订建设工程施工合同，马玉忠无施工资质，且与农垦公司无劳动合同关系，双方签订的合同为无效合同。虽马玉忠、农垦公司签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，马玉忠作为实际施工人有权向农垦公司主张工程款。本案争议焦点为涉案工程的造价、已支付工程款、保修费、税金及保证金的问题。关于涉案工程造价问题。本案中，涉案建设工程施工合同虽然无效，但仍应参照合同中关于工程材料、工程价款等条款的约定结算工程款。马玉忠、农垦公司签订的三份合同均约定涉案三项工程为一次性包干价，并对施工中所使用的钢材、商品砼的供应、价格做出明确约定，实行平进平出的方式，不再计取材差，同时约定按钢材用量价格另行计取1.2%的采购运输装卸费。现马玉忠所承包的三项工程中，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程经建设工程决算造价审查定案，审定后总价32055710.86元，扣减外墙瓷砖变更涂料造价226706.22元，结算审定价为31829004.64元。农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程经建设工程决算造价审查定案，审定后总价7519996.3元。马玉忠在上述两份定案单上签字确认，马玉忠审理中虽对上述两项工程造价的审定数额有异议，称农垦公司欺骗其签订的、合同有失公平的意见，因其并未提供证据证实，故对上述两份审定单上审定的工程造价，一审法院予以确认。对马玉忠所提的上述异议，一审法院不予采信。宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程经建设工程决算造价审定后总价13531417.12元，其中合同价13799042.57元，核增327114.7元、核减594740.15元。马玉忠对该造价并不认可，也未在审定单上签字确认，因农垦公司未提交合同造价变更的证据，应承担举证不能的法律后果，故对宁夏农垦创业城（金地花园D区）8#楼工程造价以马玉忠、农垦公司双方合同约定的造价13799042.57元，一审法院予以确认。综上，马玉忠所实施的上述三项工程造价53148043.51元。关于涉案工程已付款问题。审理中，根据马玉忠、农垦公司双方提交的已付款明细对账单记载反映截至2015年12月31日前已付款项135笔，计金额52193341.56元；2015年12月前未进入工程成本费用的13笔款项计金额1007820元，支付金额总计53642317.76元（52193341.56元+1007820元）。除马玉忠与农垦公司进行对账及审理中马玉忠所提质证意见有异议的款项外，马玉忠认可的付款及马玉忠同意对2015年12月31日前未进入工程成本应由马玉忠支付的费用计14笔共1007820元由农垦公司代为支付。马玉忠对已付款明细中下列款项存在争议。1.关于农垦公司扣工会经费248523.52元。因农垦公司与马玉忠及第五项目部无劳动合同关系及隶属关系，双方签订的合同中也无马玉忠应缴纳工会经费的约定，马玉忠对农垦公司此项扣款提出的异议，应予支持；2.关于施工中罚款5万元。马玉忠、农垦公司签订的合同中约定了因施工延误应承担违约金，根据农垦公司提交的已付款明细及相应的凭证，马玉忠向农垦公司分别出具因未能在规定时间完成工作，自愿接受公司处罚各3万元、2万元，故该两笔款项计5万元具有违约金的性质，马玉忠对农垦公司扣其5万元所提异议，应不予支持；3.（1）对马玉忠提出的2014年2月扣取的130万元只收到了80万元，另外50万元未收到的意见，根据农垦公司提交的由马玉忠填写的2014年1月25日付款汇签单申请工程款50万元（备注注明此款转给马丽萍），2014年1月26日开出转账支票（支票存根号为31306422－03409763），由马丽萍领取，故对马玉忠的该项意见，一审法院不予支持；（2）对马玉忠提出的2014年12月付20万元只收到10万元的意见，根据农垦公司提交的由马玉忠填写的2014年12月17日出具两张各10万元付款汇签单（备注注明此款转给车胜利），2014年12月18日开出转账支票（支票存根号为30106422－00218376），由车胜利领取，故对马玉忠的该项意见，一审法院不予支持；（3）对马玉忠提出的2015年6月扣取工程款50万元、2015年7月扣取的45万元、2015年7月扣取的79万元，其没有收到的意见，根据农垦公司提交的2015年6月10日由马玉忠填写的付款汇签单申请工程款50万元（备注注明此款付给邓小艳）、2015年7月16日由马玉忠填写的付款汇签单申请工程款45万元（备注注明此款付给白光宏）、2015年7月15日由马玉忠填写的两张付款汇签单申请工程款为40万元和39万元（备注注明此款付给陈俊仲），同日开出转账支票一张（支票存根30106422－00230122）金额50万元并由车胜利代领、转账支票一张（支票存根10206422－01591188）金额45万元并由白光宏领取、转账支票一张（支票存根31306422－04007477）金额79万元并由车胜利代领，对马玉忠提出的上述意见，一审法院不予支持；（4）对马玉忠提出的刘巧红、王艳萍直接从公司领取10万元工程款，二人均未收到的意见，根据农垦公司提交的由马玉忠填写的2015年2月11日付款汇签单申请工程款20万元，2015年2月11日开出转账支票三张（5万元支票存根号为31306422－04638197、5万元支票存根号为31306422－04638190、10万元支票存根号为31306422－04638188）共计20万元，由马玉忠领取，故对马玉忠的该项意见，一审法院不予支持；4.关于马玉忠领用钢材计金额13668082.32元、领用商品砼计金额6489914.80元。马玉忠称农垦公司计价金额过高，其只认可所供材料量，不认可单价的意见，马玉忠、农垦公司在所签订的三份工程施工合同中对工程所用钢材、商品砼已明确约定，并实行平进平出，不再计取材差，且农垦公司提交的凭证载明马玉忠在收货时，收货单对数量、单价均有载明，马玉忠也签字确认，故马玉忠对农垦公司所供应钢材、商品砼的计价所提异议，一审法院不予支持；5.关于马玉忠提出的农垦公司转防水工程款两笔分别为438568.05元及外墙保温造价1715542.37元，二项造价偏高，其对造价不认可的意见。在领取相关材料过程中马玉忠没有提出异议，对账过程中，马玉忠也没有提出异议，且因该二项费用并未超出合同约定，故对马玉忠所提的上述意见，一审法院不予支持；6.关于马玉忠提出的扣取马玉忠工程款2727152元用于支付曹海建电气分项工程款多支付308404.97元及扣取马玉忠工程款1804654.80元用于支付刘岳水暖分项工程款多支付205843.15元。从马玉忠、农垦公司签订的三份施工合同来看，马玉忠承包案涉工程全部工程，马玉忠提供的《建筑分项工程施工合同》（曹海建、刘岳），农垦公司并不认可该合同与农垦公司有何关系，且马玉忠所提供证据不能达到其所主张的证明目的，对马玉忠所提的该项意见，一审法院不予支持；7.对于董望平、丁志宏款项的支付，农垦公司提供了记账凭证、付款汇签单、转账支票存根（丁志宏及董望平2017.1.21、董望平2017.12.13）、网上银行电子回单（丁志宏2017.12.14）等证据证明，一审法院对马玉忠的所提意见不予采信；8.对于农垦公司辩称的第五项目部马玉忠的施工员马兆保签字确认已付工程款40120元应计算在已支付工程款内的意见，因农垦公司提交的证据尚不能证明在双方对账单之外，马玉忠也不予认可，故对农垦公司的上述意见，一审法院不予采纳。综上，农垦公司已付工程款52952638.04元（对账单中对账确认53201161.56元－工会经费248523.52元）。关于马玉忠诉称农垦公司将其承包的工程中外墙保温装饰、防水等工程分包给其他施工人施工，并从工程总价款中向分包施工人支付工程款，应向马玉忠支付相应的配合费，农垦公司称其在预算总价款中已经包含了配合费的意见，因马玉忠、农垦公司在签订的施工合同中对农垦公司将马玉忠承包的工程中的相应工程施工进行分包未约定，亦未约定应向马玉忠支付配合费，但按照建设工程施工惯例配合费应予支付，案涉工程中农垦公司扣取外墙保温装饰款1715542.37元、防水工程款438568.05元，考虑到外包工程使用马玉忠的升降机等因素，一审法院酌定向马玉忠支付配合费为工程款的3%即51466.27元（1715542.37元×3%）、13156.68元（438556.05元×3%）。关于保修费。案涉三项工程合同均约定：按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，剩余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气、保修期两年，防水工程为五年。宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程于2014年6月1日竣工；农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程于2014年2月26日，经决算造价审查定案并出具定案单；农垦创业城（金地花园D区）8#全体住宅楼于2015年12月25日竣工。可以认定，前二项工程除防水保修期未过外，其他保修期已过，且三项总工程中防水工程款为438568.05元，农垦公司对于马玉忠提出的三项工程防水工程款也无异议，则二项工程应按工程款比例扣除的防水保修费为16235.04元[（53148043.51元－13799042.57元）÷53148043.51元×438568.05元×5%]；农垦创业城（金地花园D区）8#主体住宅工程，因保修期均未届满，则应扣除保修费689952.13元（13799042.57元×5%）。合计扣除保修费为706187.17元。关于税金问题。对于税金，农垦公司抗辩马玉忠需承担其公司已承担税费3.46%，一审法院予以采纳，马玉忠应承担农垦公司已垫付税金为1838922.31元（53148043.51元×3.46%），该款应从工程款中扣减。综上，农垦公司应向马玉忠支付工程款为50667556.98元（三项工程造价53148043.51元+外墙配合费51466.27元+防水配合费13156.68元－扣减保修费706187.17元－扣减税金1838922.31元）。关于马玉忠诉请的保证金。马玉忠主张农垦公司应返还其交纳的保证金175万元，农垦公司对剩余175万元保证金未退还予以认可，但辩称在招标文件中明确规定，马玉忠领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，待结算后退还，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；此外，马玉忠在施工过程中多次向农垦公司借款，现农垦公司主张予以抵扣。经查，马玉忠在投标时虽对交纳保证金做出承诺，但农垦公司未提交证据证明其已按招标文件代马玉忠交纳2‰的意外人身保险，故对农垦公司扣除2‰的意外人身保险的辩解不予采信，但马玉忠应按中标价0.6‰的约定交纳招标服务费，招标服务费为31888.83元（53148043.51元×0.6‰）；另农垦公司提交证据证明马玉忠先后向农垦公司借款四笔共计130万元，用于支付其欠款，农垦公司主张予以抵扣。马玉忠对借款130万元予以认可。对农垦公司要求抵扣的意见予以采纳；上述款项抵顶后农垦公司尚欠马玉忠款项为418111.17元（1750000元－31888.83元－1300000元）。综上，农垦公司应向马玉忠支付工程款为50667556.98元，已支付工程款为52952638.04元，马玉忠保证金尚有418111.17元，故马玉忠主张农垦公司欠付其工程款的诉请不能成立，一审法院不予支持。综上，马玉忠的诉讼请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决：驳回马玉忠的诉讼请求。案件受理费84710元（缓交），由马玉忠负担。本院二审期间，各方当事人仍然坚持一审举证、质证意见。马玉忠二审提交宁夏回族自治区吴忠市利通区（2016）宁0302民初3760号民事判决书、（2016）宁0302民初3762号民事判决书，拟证明农垦公司并未将扣下马玉忠的钱支付给刘巧红、王艳萍。农垦公司质证认为该证据的证明目的不能成立，农垦公司一审已经举证证明向刘巧红、王艳萍支付了10万元款项。本院认为，马玉忠庭审中陈述其与刘巧红、王艳萍之间有几次往来借贷，具体次数记不清，故该证据不能推翻农垦公司已向二人支付10万元的证据，本院不予采信。本院二审查明，农垦公司原名称为宁夏回族自治区农垦建设实业总公司，2019年7月16日变更为宁夏农垦建设有限公司。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）农垦创业城（金地花园D区）第八标段8#楼主体结构工程造价；（二）合同中关于钢材、商品砼平进平出的约定对双方当事人是否具有约束力；（三）农垦公司已付工程款数额；（四）农垦公司应否向马玉忠支付防水和外墙保温工程配合费；（五）税金应否由马玉忠承担；（六）保修费问题；（七）保证金问题。现分述如下：（一）农垦创业城（金地花园D区）第八标段8#楼主体结构工程造价。农垦公司主张该工程造价应按审定价13531417.12元计算，马玉忠主张应按合同价13799042.57元计算。经查，农垦创业城（金地花园D区）第八标段8#楼主体工程决算造价审核定案单显示，合同价为13799042.57元，核减后审定值为13531417.12元。因该定案单上仅有农垦公司财务部、审计部、预算部、工程管理部签字盖章，施工单位栏空白，马玉忠未签字，即仅农垦公司单方签字盖章，无法证明该定案单系双方合意，不能作为认定工程价款的依据。农垦公司未提交合同造价变更的证据，应承担举证不能的后果，一审法院依合同约定价款认定该工程造价，并无不当。农垦公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。（二）合同中关于钢材、商品砼平进平出的约定对双方当事人是否具有约束力。马玉忠主张由于农垦公司欺诈行为，合同中约定钢材、商品砼实行平进平出，违反了公平原则，且合同无效，该约定不应具有约束力。本院认为，合同虽然无效，但该约定系双方协商的结果，是其真实意思表示，应当参照执行。马玉忠亦未举证证明签订该合同时农垦公司有欺诈行为，故马玉忠主张合同中关于钢材、商品砼平进平出的约定不具有约束力的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）农垦公司已付工程款数额。对于农垦公司已付工程款的数额，一审法院认定为52952638.04元，马玉忠与农垦公司对此均有异议，针对双方的异议，本院逐一分析。1.农垦公司主张马玉忠应当承担工会经费248523.52元。本院认为，其一，双方在合同中并未约定马玉忠须承担工会经费；其二，马玉忠作为实际施工人，不是工会经费的承担主体。故农垦公司的上诉理由不能成立。2.意外人身保险费。虽然招标文件中载明应按照工程款2‰扣减意外人身保险费，但农垦公司并未提交其交纳意外人身保险费用的证据，一审判决未予支持农垦公司扣减意外人身保险费的主张，并无不当。3.农垦公司向马玉忠罚款5万元。马玉忠分别于2013年10月25日、2013年11月1日出具给农垦公司的两张认罚单，载明马玉忠因没有在规定时间内完成工作、工作进度慢，自愿接受处罚3万元、2万元。该罚款5万元具有违约金的性质，马玉忠不能推翻其自己书写的认罚单的真实性，故其主张该5万元不应从工程款中扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.马丽萍等人的扣款。马玉忠上诉主张马丽萍等人的扣款不能视为已付工程款，不能证明农垦公司已实际支付。经查，马玉忠有异议的农垦公司向马丽萍、车胜利、邓小艳、白光宏、陈俊仲等人转款，均有马玉忠在其填写的付款会签单中备注此款付给马丽萍等人，相应的付款亦有农垦公司的转账支票存根相互印证，故马玉忠的该项上诉理由不能成立。5.马玉忠主张农垦公司向案外人超付防水、外墙保温、电气分项、水暖分项工程款，但其并未举证实际应该支付的金额为多少，且在付款明细对账单中，马玉忠的委托代理人李成对农垦公司向分项工程施工人支付的工程款并无异议并签字确认，根据禁止反言原则，马玉忠的该项上诉理由不能成立。综上，一审判决认定农垦公司已付马玉忠的工程款数额为52952638.04元并无不当，马玉忠、农垦公司对已付工程款的异议均不能成立。（四）农垦公司应否向马玉忠支付防水和外墙保温工程配合费。根据已经查明的事实，马玉忠承包范围内的防水、外墙保温工程系由他人施工，农垦公司直接向施工人支付工程款并从马玉忠的工程款中扣减。虽然双方对配合费未约定，但因分包事实的存在，马玉忠为配合分包人亦发生了现场管理费用，故一审法院酌情认定配合费为工程款的3%，外墙配合费51466.27元、防水配合费13156.68元，在一审法院的自由裁量范围内。马玉忠主张按5%计算配合费，农垦公司主张不应支付配合费的上诉理由均不能成立。（五）关于税金应否由马玉忠承担的问题。马玉忠上诉主张其已经向农垦公司提供了工人工资表及购买原材料发票，不应承担税金。本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。马玉忠作为工程款权益人，在获取合同对价时，负有依法纳税的义务。由于马玉忠是自然人，不是工程款的纳税主体，应由农垦公司代扣代缴。从交易习惯和行业惯例看，税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担。马玉忠未举证其已承担税金，一审法院判决马玉忠应按工程款的3.46%承担税金，并无不当。（六）关于保修费问题。根据查明的事实，本案的防水工程由农垦公司直接外包给案外人，即防水工程并非由马玉忠施工。而案涉工程宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程于2014年6月1日竣工，工程质量保修期已于2019年6月1日届满，该工程不应扣减保修费。农垦创业城D区8#住宅楼工程于2015年12月25日竣工，除防水工程外的其他工程保修期为两年，该两年期限已届满，而防水工程并非马玉忠施工，故该工程亦不应扣减保修费。一审判决扣减保修费706187.17元，处理不当，本院予以纠正。（七）关于保证金的问题。双方均认可农垦公司尚有175万元保证金未向马玉忠退还，而马玉忠四次向农垦公司借款130万元，另应向农垦公司交纳招标服务费31888.83元，相互抵扣后，农垦公司应向马玉忠返还的款项为418111.17元。因马玉忠与农垦公司对返还保证金并未约定利息，且马玉忠借款130万元亦未计算利息，一审法院对双方的债务相互抵扣，且未计算利息并无不当，马玉忠主张农垦公司应向其支付保证金利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。如上所述，农垦公司应向马玉忠支付工程款为51373744.15元（三项工程造价53148043.51元+外墙配合费51466.27元+防水配合费13156.68元-税金1838922.31元），应退保证金418111.17元，已支付工程款52952638.04元，故农垦公司已超付马玉忠工程款1160782.72元。马玉忠主张农垦公司欠付其工程款的请求不能成立，依法不应支持。综上，马玉忠、农垦公司的上诉请求均不能成立，一审判决对应否扣减保修费的责任认定不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，马玉忠应预交的84710元（已缓交至执行阶段），由马玉忠负担；宁夏农垦建设有限公司预交的10671元，由其负担。本判决为终审判决。审判长 何 莉审判员 张娜瑞审判员 宋成祥 二○一九年九月九日书记员 张雯雯