内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3244号上诉人（原审原告）：刘某1，男，1973年2月22日出生，住内蒙古自治区。公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：岳某，女，1970年3月20日出生，住内蒙古自治区。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人岳某保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.要求撤销（2019）内0423民初960号民事判决，依法改判支持上诉人刘某1的一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人岳某承担。事实和理由：2011年1月28日，原告刘某1与被告岳某签订《房地产抵押合同》，岳某提供其名下的房屋（产权证号码：右房权证大板镇字第06-5-07562乙号）抵押给刘某1，并在巴林右旗房地产管理所进行了登记担保人担保借款，原告刘某1给案外人于某、刘某2、韩某人民币60000元。案外人于某、刘某2、韩某及岳某为上诉人刘某1出具借据，并都签字捺印。该借据约定月息3%，三个月结息一次。但于某、刘某2、韩某只把利息结到2013年11月28日，其后一直拒不履行归还本金和利息的义务。因于某、刘某2、韩某至今下落不明，上诉人刘某1多次与岳某协商无果的情况下，将担保人岳某诉诸至法院。巴林右旗法院认为刘某1提交的借据在还款日期处有书写痕迹，证据存在瑕疵，证据真实性无法确定，直接影响担保人担保责任的履行期限，刘某1也不能提供其他证据加以证明，应该承担举证不能的法律后果，遂作出一审判决。该判决存在三点明显错误之处：第一，案涉借据根本就没有约定还款日期。该借据内容均是用碳素笔书写，而还款日期处却是空白。但该案法官却称“还款日期处有书写痕迹”，认为有还款日期，这属于主观臆断；第二，确定的举证责任分配原则错误。债权人刘某1已经完成了举证责任。既然该枚借据上“还款日期处”是空白的，那么担保人的担保期间未过，应承担保证责任。而承办法官却要求刘某1提供证据加以证明借据上是否约定了还款日期，否则承担举证不能的法律后果；第三，960号民事判决遗漏了对岳某房屋作为抵押实现抵押权部分的诉讼请求。岳某辩称，一、上诉人刘某1在原审提交的借据还款日期处，清晰可见2011年的书写痕迹；在其后右旗法院针对借据还款日期的询问，上诉人承认还款日期处有还款日期，在上诉人起诉前由上诉人擦掉。上诉人的涂改行为导致借据证据证明力存在瑕疵，证据的真实性无法确定，直接影响担保人的担保责任的履行期限。再者，借据中明确写明如果借款人没有按期还清此款，从借款日起按月利率1％加收罚息及担保人担保期限为债务期限届满后两年，即可证明借据中存在还款期限。二、上诉人在起诉书中主张的是60000元借款的担保责任；庭审过程中上诉人提出当时借的60000元，利息三分，多加了8000元利息，我们口头约定随时有钱随时还，如果没有钱就三个月结一次利息，从这一点也可证明，此次民间借贷属于短期债务，存在还款期限；再者被上诉人对上诉人的上述表述根本不知情，从借据上即可得知借款标的为68000元，上诉人和债务人私下约定属于恶意串通损害担保人的利益，担保合同无效；借据中明确约定了以借款人的家庭财产作抵押，上诉人应提供证据证明，证明此抵押行为的存在，根据《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。上诉人应先就借款人的物的担保实现债权，不足部分才可向被上诉人主张。如果上诉人不能在本次担保过程中提供证明，即证明上诉人存在欺骗被上诉人的行为；综上，担保合同无效，担保人不应该承担担保责任。最后债权债务人的上述私下约定实质变更借款合同内容，而未得到被上诉人书面认可，担保人不再承担担保责任。三、上诉人在起诉状中提到债务人于某在借款后，只把利息结到2013年11月28日，其后一直拒不履行归还本金及利息的义务，上述事实上诉人无法提供证据加以证明；再者根据借据中的约定即如到期不结息或者其它特殊情况，债权人可提前收回此借款，而债务人于某一直拒不履行归还义务，应视为债务期限届满，担保人担保期限的起算，上诉人在两年内并未主张担保人的担保责任，保证期限已过，担保人不承担担保责任。四、上诉人提交的借据是上诉人提前打印形成，被上诉人不知情，属于格式条款，格式条款所注明的内容，上诉人应向被上诉人释明，而且空白处应由合同当事人共同合意填写，而不是由上诉人随意填写、涂改、擦掉，借据本无担保人签字处，岳某签名处前面无担保人的字样，是上诉人事后所加，债权债务人又有口头约定，借据又被多次改动，借款事实不清，履行义务不明，前后矛盾，逻辑混乱，借据即借款合同中的担保合同应为无效合同。根据上述代理意见，被上诉人不应承担本案担保责任，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。刘某1向一审法院起诉请求：依法判令被告岳某立即归还原告刘某1借款本金60000元及利息，依法判令处置被告名下的位于内蒙古赤峰市××旗（产证编号：右房权证大板镇字第06-5-07562乙号）的房屋，就该房产拍卖、变卖所得价款由原告刘某1优先受偿，并承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月28日，案外人于某、刘某2、韩某向刘某1出具了一枚金额为68000元的借据，双方约定月息为3%，3个月结息一次，同时约定担保人负连带责任，担保期限为债务期限届满后两年，岳某作为担保人在借据上签了字。在借据的借款人抵押物处书写“用岳某06-5-07562乙号做担保”字样，岳某在上面按手印。出具借据后，刘某1实际支付给案外人于某、刘某2、韩某借款本金60000元。借款发生后，案外人于某、刘某2、韩某将利息结算至2013年11月28日，借款本金至今未还。本案在审理过程中，刘某1要求岳某偿还借款本金60000元及利息（利息以本金60000元按照年利率24%自2013年11月29日起计算至借款全部还清为止）。另查明，2011年8月19日刘某1与岳某签订了一份房地产抵押合同。岳某提供其名下所有的位于巴林右旗大板镇（产证编号：右房权证大板镇字第06-5-07562乙号）的房屋作为抵押并向巴林右旗房地产管理所进行了登记。合同约定担保价值为4万元，抵押期限24个月即从2011年8月19日起到2013年8月18日止。一审法院认为，刘某1提供的借据能够证明岳淑萍为案外人于某、刘某2、韩某的借款提供担保，但刘某1提供的借据在还款日期处有明显的书写痕迹，证据存在瑕疵，证据的真实性无法确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对自己不利的法律后果。现刘某1提供的借据在还款日期处的书写痕迹直接导致借据作为证据存在瑕疵，还款日期的约定直接影响担保人的担保责任的履行期限，刘某1提供的证据无法证明双方及借款人于某、刘某2、韩某在借据上是否约定了还款日期，刘某1亦不能提供其他证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果。对于刘某1的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘某1的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘某1据以提出主张的案涉借据存在的瑕疵是否足以影响岳某承担担保责任。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘某1提供的借据能够证明岳淑萍为案外人于某等人的借款提供担保，该借据上并没有明确写明还款期限，则刘某1已经完成了其举证责任，一审法院认定由刘某1承担证明案涉借据是否约定还款期限的责任属举证责任分配错误。岳某抗辩认为刘某1提供的借据在还款日期处有明显的书写痕迹，该证据存在瑕疵。对此本院认为，岳某本人应对案涉借据形成时填写了还款日期而上诉人对该借据进行了涂改承担举证责任，但在本案一二审诉讼期间经法庭询问其均表示不对此申请进行鉴定，且其又无其他证据证明案涉借款有还款期限的约定，故依据上述法律规定其应承担举证不能的不利后果，即认定案涉借款没有还款期限的约定。结合刘某1、岳某的当庭陈述，在借款人于某等人下落不明后，刘某1一直通过与岳某沟通寻找于某，在未能找到于某的情况下，视为其并未向于某主张权利，即本案担保期间应从刘某1主张权利之日开始计算，岳某作为保证人并未超过保证期间，应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。本案中，因案涉债权并未消灭，故抵押权依然存在。双方约定岳某以其名下所有的位于巴林右旗大板镇（产证编号：右房权证大板镇字第06-5-07562乙号）的房屋为案涉债权提供抵押担保，并在相关部门进行了登记，在主债务人未能及时清偿案涉债权的情况下，刘某1作为债权人有权在债权范围内就抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。因岳某同时作为案涉债权的连带保证人，就上述抵押物未能实现债权部分继续承担连带保证责任。关于承担保证责任的范围，案涉借据上载明借款本金为68000元，而刘某1自认为60000元，故岳某承担保证责任的范围应为本金60000元及相应利息。关于本案借款的利息，双方约定月息3%超出法律保护的范围，故应以60000元为基数，自2013年11月29日按照年利率24%计算利息至本息付清之日止。岳某在承担担保责任后有权向于某等人追偿。综上所述，刘某1的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423民初960号民事判决；二、被上诉人岳某于本判决生效之日起10日内对于某、刘某2、韩某欠付刘某1的本金60000元及利息（按照年利率24%自2013年11月29日起计算至借款全部还清之日止）承担连带保证责任。〔岳某名下位于巴林右旗大板镇（产证编号：右房权证大板镇字第06-5-07562乙号）的房屋折价或者拍卖、变卖的价款刘某1优先受偿。〕岳某对以上未实现债权部分继续承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民法共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，减半收取650元，保全费620元，二审案件受理费1300元，由岳某负担。本判决为终审判决。审判长 麻秋野审判员 雷 蕾审判员 张淑丽 二〇一九年九月二十三日书记员 李 莹