广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0981民初1038号 原告：肖友林，男，1963年3月20日出生，汉族，住玉林市福绵区。 委托诉讼代理人：简永发，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐磊，广西同望律师事务所律师。 被告：钟登铭，男，1956年12月10日出生，汉族，住北流市。 被告：钟武，男，1982年2月5日出生，汉族，住北流市。 被告：北流市新星酒店投资有限公司，住所北流市北流镇中灵村桃园组。统一社会信用代码：91450981599849042X。 法定代表人：钟登铭，该公司执行董事兼总经理。 上述三被告的共同委托诉讼代理人：朱媛，广西顺运律师事务所律师。 第三人：庞与林，男，1962年4月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 原告肖友林与被告钟登铭、钟武、北流市新星酒店投资有限公司（以下简称：新星投资公司）及第三人庞与林合同纠纷一案，本院于2017年8月31日立案后，于2018年2月26日作出了（2017）桂0981民初3096号民事判决。被告钟登铭不服判决，向玉林市中级人民法院提起上诉。2018年8月15日，玉林市中级人民法院作出了（2018）桂09民终1122号民事裁定，裁定撤销本院（2017）桂0981民初3096号民事判决，发回本院重审。2019年3月11日本院重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人简永发，被告钟武及三被告的共同委托诉讼代理人朱媛，第三人庞与林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖友林向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告钟登铭及第三人于2010年4月25日签订的《协议书》；2、被告钟登铭退还原告合伙投资款500万元；3、被告钟登铭赔偿原告损失，即赔偿资金占用费﹝资金占用费计算办法：自被告全部收到原告的500万元之日（2009年9月23日）起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计至付清款日止；暂计算至2017年9月23日共3590930元﹞；4、三被告对上述原告第二、三项请求的款项承担连带清偿责任；5、本案所有诉讼费由被告共同承担。 事实和理由：2009年3月，被告钟登铭对原告和第三人声称，北流市北流镇中灵村桃园、红星组（以下简称桃园红星组）有一块面积约25亩的土地（离高速公路引路口未过桥处）要转让，口头约定原告、第三人与被告钟登铭共同出资受让该土地，并合伙注册设立一家“北流市新星大酒店有限公司”（以下简称：“新星酒店公司”）进行该土地开发，赚取利润后平均分配。原告、第三人相信钟登铭，2009年3月至9月期间，原告共支付钟登铭500万元，第三人先后支付钟登铭251万元，作为购买土地和进行土地开发的各项费用，钟登铭却没有出钱。被告钟登铭收到原告500万元和第三人251万元后，将200万元作为购土地款支付给农民。2009年4月18日，钟登铭以“新星酒店公司”的名义与北流市北流镇中灵村委会（以下简称中灵村委）签订了《土地转让合同》，确认向中灵村委购买土地25亩。2009年4月27日，被告钟登铭以“新星酒店公司”的名义办理了项目的立项、报批手续。 为防止争议，钟登铭与原告肖友林、第三人庞与林于2010年4月25日补签订《协议书》一式三份（以下简称：《协议书》），《协议书》确认了在协议签订前钟登铭已经全额收到肖友林、庞与林款项作为项目合作投资款；约定三方共同出资购买土地并办理土地开发的各种情况；约定三方合伙成立的企业名称拟为“新星酒店公司”，钟登铭办理公司工商注册等手续。 《协议书》约定钟登铭主要义务是办理三方合伙成立拟名“新星酒店公司”企业的工商注册、税务登记，但被告并没有按《协议书》约定成立以钟登铭、肖友林、庞与林为股东的合伙企业。钟登铭在2012年办理并设立了新星投资公司，未告知肖友林、庞与林，把该公司股东注册登记为钟登铭、钟武，两人各占公司60％、40％股份，肖友林、庞与林并没有成为该公司股东。原告知道此情况后，多次要求被告增加肖友林、庞与林作为新星投资公司的股东并按约定各占公司1/3股份，但被告予以拒绝一直不予办理。现肖友林、庞与林共同投资的经北流市政府有关部门核准“新星酒店公司”项目的建设用地也是由被告管理。综上，被告不履行三方签订的《协议书》，将原本应为以肖友林与钟登铭、庞与林为股东，三人合伙设立“新星酒店公司”变成被告家庭企业，肖友林、庞与林投资而取得核准的项目建设用地也变成被告家庭所有。被告以其行为明确表示其不履行《协议书》约定的主要义务，违背了诚实信用原则，严重损害了原告的合法权益，根据合同法有关规定，应解除《协议书》；被告所取得原告的500万元投资款理应退还并赔偿原告相应损失（资金占用费用）。另外补充：被告钟登铭、钟武成立新兴投资公司的目的是为了侵占了原告、被告钟登铭及第三人共同所有的土地。 被告钟登铭辩称：1、不同意解除《协议书》，本案合伙关系尚有继续履行的可能，被告没有任何的违约行为，原告单方向法院申请合伙协议解除的理由不具有法律依据；2、本案合伙已经实际存在合伙支出，比如为取得涉案土地所支出的人情费用，向村民支付了200万用于购买土地，以及平整土地的支出等，如果法院一定认为本案达到了单方解除的条件，那么这些支出就会演变成为合伙亏损，在判决解除前应当组织各方合伙人进行清算，或者委托审计部门对合伙账目进行审计。 被告钟武辩称：钟武并非本案适格的被告主体，被告钟武与原告以及第三人没有任何的合作关系，本案是合伙纠纷，被告钟武和本案扯不上任何的法律关系。 被告新星投资公司辩称：新星投资公司并非本案适格的被告主体，被告北流市新星酒店投资有限公司与原告以及第三人没有任何的合作关系，本案是合伙纠纷，被告新星投资公司和本案扯不上任何的法律关系。 第三人庞与林述称，不同意解除协议书。我没有借被告钟登铭一分钱，当时签订《协议书》时被告钟登铭称所收的收据及转账凭据作废，其已经回收回去了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院的证据：1、原告身份证；2、被告钟登铭、钟武及第三人身份证；3、企业法人营业执照；4、《协议书》；5、收条；6、银行转账、取款单据；7、收条和银行转账凭证；8、北流市建设局批复、自治区政府批复、征地协议书；9、土地转让合同；10、收条；11、关于核准新星酒店公司项目的通知；12、资金往来结算凭据；13、电脑咨询单、公司设立登记申请书、公司股东出资信息；14、（2016）桂09行初104号行政判决书。三被告共同向本院提供的证据：1、《协议书》；2、保管文件清单；3、企业名称意见核准通知书，4、照片5张；5、北流镇中灵村委会收到钟登铭200万元土地款收条；6、北流市农业银行转账回执单（西河分理处）；7、钟登铭2019年4月8日前后对地块填土建围墙部分现金开支情况银行回执单；8、钟登铭关于北流镇中灵村地块开发开支口述情况说明。第三人没有向本院提供证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：对原、被告及第三人均无异议的上述证据，本院予以认定并附卷佐证。对于原、被告提供的相对方提出异议的上述证据，本院综合各份证据间以及与本案诉讼主张的关联程度、证明力大小进行评判后予以认定，作为认定与本案具有关联的法律事实的依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2010年4月25日，以原告钟登铭为甲方，被告肖友林为乙方，第三人庞与林为丙方共同签订了《协议书》，主要写明：“2009年4月份，甲、乙、丙三方与中灵村委通过转让手续，得到了座落在桃园红星组也即是高速公路口未过桥处的一块土地的使用权,使用面积约13332平方米。在北流市政府及北流镇政府的支配配合下，三方已向有关部门申请办理立项报告、工商注册、税务登记等手续，并将合伙企业拟名为‘新星酒店公司’。三方协商一致，自愿达成如下协议。第一条合伙经营项目和范围。开发桃园红星组也即是高速公路口未过天桥处的一块面积约13332平方米土地（以下简称涉案土地）。第二条合伙期限。自2009年4月1日起至本合同所指的土地开发完毕之日止。第三条出资额、方式、期限。钟登铭出资230万元正。肖友林出资500万元正。庞与林出资280万元正(庞与林已出资140万元，自治区土地权属批文下，即贷款或借款解决未到位的出资金额)。三方均以人民币出资。以上三合伙人共同出资1010万元，如果资金还不够，三方再商量解决。第四条盈余分配与债务承担。1、盈余分配。如转让该士地使用权，得到转让款后，应先扣除各方各自的出资，余下部分利润分为三等份，三方各得一份。2、债务的承担。如有关审批手续最终不能办成并产生债务，或者即使开发完毕该土地但出现亏损，或者政府收回及招拍拿去该块土地造成亏损，债务或亏损均由三方等额承担。3、如到2011年10月底不能转让，所投资金额以三人平均承担。4、如违约，视造成损失的情节，违约方给无违约方相应赔偿。第五条入伙、退伙、出资的转让。1、入伙。（1）需承认本协议；（2）经全体合伙人一致同意；（3）执行本协议规定的权利义务。2、退伙。（1）需有正当理由方可退伙；（2）不得在合伙不利时退伙；（3）退伙需提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；（4）未经合伙人同意自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿。第六条合伙事务的行使。办理立项报告、工商注册、税务登记等事务由钟登铭负责，如转让该土地的使用权，必须由三方协商一致决定,其他事务的执行由三方根据实际情况另行协商。第七条本协议自签订之日起生效。本协议一式三份、合伙人各执一份，均具同等法律效力。钟登铭写给各方的收款条一律作废。”钟登铭、肖友林、庞与林分别在《协议书》落款的甲、乙、丙处予以签名、捺印。 为履行该《协议书》，2009年3月20日，钟登铭收到肖友林土地款50万元；2009年3月30日，钟登铭收到肖友林土地款100万元；2009年4月7日，钟登铭收到肖友林土地款200万元；2009年9月23日，钟登铭收到肖友林土地款150万元，合计500万元。钟登铭收到第三人庞与林的出资251万元。钟登铭未能提供证据证明其已出资230万元。 被告钟登铭于2009年4月8日支付中灵村200万元土地款；2009年4月8日前后填土方、建围墙花费共68万元；支付自治区报批费用30万元；支付办证押金100万元；五、支付财政局、国土局监察大队3万元；六、2009年底，补交中灵村土地款100万元，以上六项支出共计501万元。原告肖友林、第三人庞与林对上述支出均予以认可。 另查明，2009年4月3日，北流市工商行政管理局向被告钟登铭发出了一份《企业名称预先核准通知书》，该通知书上载明：“根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等规定，同意预先核准下列3个投资人投资100万元人民币，在北流市工商行政管理局注册登记，住所设在北流市在企业名称为“新星酒店公司”，投资人、投资额和投资比例：钟登铭34万元人民币34%；庞与林33万人民币33%；肖友林33%。以上预先核准的企业名称保留期至2009年10月3日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。”肖友林、钟登铭、庞与林三人合伙拟成立拟名为“新星酒店公司”的合伙企业至今未成立。 被告新星投资公司系由被告钟登铭办理并依法于2012年7月4日成立的从事对酒店业、娱乐业投资等的企业，企业住所地登记为北流市；注册资本10万元，股东为钟登铭、钟武。 涉案土地原属桃园红星组集体所有的土地，为安置洛湛铁路拆迁户的回建用地。2009年4月18日，钟登铭以“新星酒店公司”名义与中灵村委签订《土地转让合同》，约定将涉案土地以协商方式转让给“新星酒店公司”，土地用途为商业、住宅用地，土地转让价为每亩4万元。钟登铭已经支付中灵村委土地款200万元。2009年4月27日，北流市发展和改革局作出北发核字〔2009〕02号文件，将涉案土地核准作为“新星酒店公司”项目的建设。此后，钟登铭垫付了125万元用地报批资金。2010年6月25日，涉案土地被批准征收为国有。2013年11月14日，钟登铭向北流市国土资源局申请退回其垫付的125万元土地报批费用及相应利息；2013年12月2日，北流市土地开发中心通过银行电汇，将125万元退回钟登铭账户。 2016年10月19日，北流市人民政府作为北政函（2016）216号批复（以下简称216号批复），批准北流市国土资源局对涉案土地的土地使用权进行出让。2016年10月28日，北流市国土资源局作出北国土资告字（2016）72号《国有建设用地使用权拍买出让公告》（以下简称72号公告），对涉案土地进行公开拍卖；2016年11月11日，涉案土地暂停拍卖。新星投资公司已对涉案土地填土平整并建好围墙进行使用。新星投资公司认为216号批复、72号公告拍卖涉案土地侵犯了其土地使用权益，诉至玉林市中级人民法院。玉林市中级人民法院审理后，依法作出（2016）桂09行初104号行政判决，驳回新星投资公司的诉讼请求。新星投资公司不服（2016）桂09行初104号行政判决，上诉至广西壮族自治区高级人民法院，经审理后，广西壮族自治区高级人民法院认定新星投资公司没有和北流市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，没有缴纳土地出让金，也没有办理国有土地使用权登记，并未取得涉案土地的合法使用权，于2017年8月3日作出（2017）桂行终827号行政判决书，驳回新星投资公司的上诉，维持（2016）桂09行初104号行政判决。 本院认为，本案《协议书》为原告肖友林、被告钟登铭、第三人庞与林三方当事人的真实意思表示，其内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》依法成立、有效，受法律保护。各方当事人均受《协议书》的约束，履行其权利义务。 从《协议书》条款分析，本案实质为原告、被告钟登铭、第三人共同出资并利用涉案土地建设、设立合伙企业（拟名为“新星酒店公司”，由被告钟登铭具体办理），盈亏各占1/3。但在本案中，自原告、第三人出资、签订本案《协议书》后至今，被告钟登铭没有办理拟名为“新星酒店公司”的合伙企业，而是与钟武办理成立了名称为新星投资公司的有限责任公司，新星投资公司承继了“新星酒店公司”已经北流市发展和改革局核准的项目以及与北流市北流镇中灵村委会签订的《土地转让合同》等相关权利，且钟登铭拒绝按照《协议书》的约定登记原告、第三人为新星投资公司的股东。综合钟登铭的前述行为，应认定钟登铭以其行为表明不履行本案《协议书》主要义务；况且，钟登铭、肖友林、庞与林三人合伙的基础是利用涉案土地进行合伙经营，但合伙企业“新星酒店公司”至今仍未设立，且其权利义务已经被新星投资公司进行行使，原告、第三人不能行使上述权利，原告与第三人在本案《协议书》中合同目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，原告主张解除原告与被告钟登铭及第三人于2010年4月25日签订的《协议书》的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由成立，本院依法予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因被告钟登铭未能提供证据证明其已经完成了出资230万元的义务，也未按照《协议书》的约定成立“新星酒店公司”，而是与钟武成立了新星投资公司来承继了“新星酒店公司”的权利，其行为已严重侵害了原告、第三人的合法权益，被告钟登铭、新星投资公司应承担相应的法律责任。因此原告要求被告钟登铭退还原告合伙投资款500万元及赔偿原告资金占用费的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，本院依法予以支持。但赔偿资金占用费计算办法不当，应以500万元为基数，自原告主张权利之日（即2017年8月31日）起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。另，新星投资公司承继了“新星酒店公司”的核准项目等相关权利，占用了原告的出资，因此原告要求新星投资公司对上述钟登铭本案的债务承担连带清偿责任，事实清楚、证据充分、理由正当，本院依法予以支持。 根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”的规定，被告钟武虽是新星投资公司的股东，但仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，因此，原告要求被告钟武对钟登铭在本案中的债务承担连带清偿责任，没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。 针对被告钟登铭提出本案中的《协议书》不应解除，本案合伙关系尚有继续履行的可能，被告没有任何的违约行为，原告单方向法院申请合伙协议解除的理由不具有法律依据；本案合伙已经实际存在合伙支出，比如为取得涉案土地所支出的人情费用，向村民支付了200万用于购买土地，以及平整土地的支出等，如果法院一定认为本案达到了单方解除的条件，那么这些支出就会演变成为合伙亏损，在判决解除前应当组织各方合伙人进行清算，或者委托审计部门对合伙账目进行审计的抗辩意见，本院认为，原告已经依照《协议书》履行了其出资义务，但是却不能获得其成立“新星酒店公司”后应享有的相关权利，因此钟登铭要求其按照《协议书》中负担所谓的合伙亏损，依法无据，本院不予采纳。被告钟登铭提出仅收取原告投资款450万元的抗辩，但没有证据予以证实，对此抗辩意见，依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告肖友林与被告钟登铭及第三人庞与林于2010年4月25日签订的《协议书》； 二、被告钟登铭返还原告肖友林投资款500万元； 三、被告钟登铭赔偿原告肖友林资金占用费用（资金占用费用的计算办法：以500万元为基数，自2017年8月31日起至付清之日止，按中国人民银行公布的银行同期同档次贷款利率进行计算）； 四、被告北流市新星酒店投资有限公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任； 五、驳回原告肖友林的其他诉讼请求。 上述判决金钱义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费71936元（原告已预交35968元），由被告钟登铭、北流市新星酒店投资有限公司负担41872元，原告肖友林负担30064元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费71936元（开户银行：农行广西玉林分行营业部，户名：玉林市财政局，账号：20×××77）；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 兵 人民陪审员  李玉群 人民陪审员  张晓荣 二〇一九年九月九日 书 记 员  罗 镇