湖北省武汉市武昌区人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂0106行初106号原告叶建武，男，1962年2月19日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市洪山区，现住湖北省武汉市武昌区。委托代理人胡斯玫（原告之妻），女，1968年9月4日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市江夏区，现住址同上，委托代理人李阳，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被告武汉市武昌区城市管理执法局，住所地湖北省武汉市武昌区荆南街14号。法定代表人肖哲，局长。负责人王瑞民，常务副大队长。委托代理人沈时国，该单位工作人员。委托代理人李博，湖北中和信律师事务所律师。原告叶建武不服被告武汉市武昌区城市管理执法局违法建设强制拆除决定一案，于2019年4月4日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月8日受理后，于2019年4月12日向被告武汉市武昌区城市管理执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案，原告叶建武及其委托代理人胡斯玫、李阳，被告武汉市武昌区城市管理执法局的负责人王瑞民及委托代理人沈时国、李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年3月15日，被告认定原告未经规划部门审批在武汉市武昌区南湖街华锦社区……楼顶搭建构筑物（鸽舍），前期已向其送达了《违法建设限期拆除决定书》和《违法建设强制拆除事先催告书》。鉴于原告逾期未履行拆除义务，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款和《武汉市城乡规划条例》第六十条的规定作出（昌城管执）强拆决字[2019]第130002号《违法建设强制拆除决定书》（以下简称被诉强拆决定），决定于2019年3月19日后实施强制拆除。原告诉称，其本人为武汉市武昌区南湖……室房屋所有人，七楼为该楼栋最高层，楼顶花园是赠送面积，原告在自有楼顶花园搭建了40平方米鸽舍。2019年2月28日，原告接到被告作出的（昌城管执）限拆决字[2019]第130002号《违法建设限期拆除决定书》（以下简称涉案限拆决定）。2019年3月15日，原告又接到被告作出的被诉强拆决定。原告认为，被告的行政行为程序违法，也违反了行政法上设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当的原则。一、根据涉案限拆决定告知的申请行政复议和提起行政诉讼的期限，原告有六十天处理期，在此期间内，原告一直与武汉市信鸽协会、湖北省社会体育管理中心联系，也积极与同伴商量准备申请行政复议。然而十四天后，被告就向原告出具被诉强拆决定。根据程序正义原则的要求，被告应当在原告于法定期限内既未申请行政复议或提起行政诉讼，又未在规定期限内自行拆除的情况下才能作出强制拆除决定，而被告在原告享有的法定期限内便作出被诉强拆决定，系程序违法，应当予以撤销。二、鸽舍属体育竞赛设施，受《公共文化体育设施条例》保护，若无违法行为，不应被拆除。信鸽于1999年经国家体育总局批准成为全国正式开展的体育项目，也被列入国防、科研、医学、生物学、遗传学及地震预测预报等重点项目。在国家体育总局发布的《关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》中，信鸽被列为073项。各级信鸽协会、俱乐部又是经各级体育行政部门审批、民政部门登记注册的法人社团组织，其会员所建鸽舍属于体育竞赛设施，受《公共文化体育设施条例》保护。原告是湖北蓝翔赛鸽俱乐部及武汉福齐赛鸽俱乐部会员，每年缴纳会费，按照国家规定持证合法养鸽，其搭建的鸽舍应在保护之列。三、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权纠纷司法解释》）第四条的规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。四、原告通过个人努力避免养鸽扰民。一直以来养鸽人和不养鸽人有着很深的矛盾，养鸽人经常被邻居投诉，原告认为养鸽人被投诉是其存在自身原因，也厌恶同行的扰民行为。为了不影响邻居，原告每天早晚对鸽舍做两遍卫生，半个月消毒一次，还把鸽粪送给邻居朋友养花种菜，自2016年搭建鸽舍以来，原告从未遭遇过邻居投诉。因此，原告在楼顶花园搭建鸽舍的养鸽行为并未对社会造成危害，被诉强拆决定没有事实根据。五、原告养鸽系其谋生手段。原告十四岁外出流浪，在监狱服刑长达十六年，出狱后无学历无能力，在亲人帮助下开始养鸽，第一年就在信鸽比赛中获奖，从此人生有了寄托，到目前为止已养鸽二十四年。现原告五十七岁，无业、无社保、无医保、无低保，只会养鸽，原告饲养的信鸽多次参加体育竞赛活动，取得了不俗成绩，养鸽既是爱好也是人生。据称，被告强制拆除原告鸽舍是为了军运会的市容市貌，但原告居住地不在军运会的比赛范围内，且原告的鸽舍安静整洁，也不会影响市容。相反，信鸽的放飞及归巢靠地磁辨别方位，如果贸然拆除鸽舍会对赛季和赛鸽造成重大影响，也会给原告的生活造成严重影响，行政处罚必须考量比例原则。请求法院判决撤销被诉强拆决定并由被告承担本案诉讼费用。原告向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：1.原告身份证、2.房屋所有权证、3.国有土地使用证，证明原告系武汉市武昌区……所有权人，具有诉讼主体资格。第二组证据：4.《责令限期改正通知书》、5.涉案限拆决定、6.被诉强拆决定，证明被告分别于2019年2月28日、2019年3月15日出具行政强制文书，事实不清，程序明显违法。第三组证据：7.湖北蓝翔赛鸽俱乐部成员卡及会费收据、8.武汉市信鸽协会会员证及注册登记表，证明原告系湖北蓝翔赛鸽俱乐部成员、武汉市信鸽协会会员，鸽舍是赛鸽的必备设施，属于体育竞赛设施。第四组证据：9.荣誉证书三张及比赛奖杯照片二张，证明原告是一名资深赛鸽爱好者，从1998年至今一直参与赛鸽运动并多次获奖，2018年12月凭涉案鸽舍的信鸽获得比赛冠军。第五组证据：10.湖北省社会体育管理中心情况说明、11.湖北省信鸽协会情况说明、12.武汉市信鸽协会证明、13.湖北蓝翔赛鸽俱乐部品行证明，证明：信鸽运动是国家体育总局批准的运动项目，各级信鸽协会、俱乐部是合法的法人社团组织，信鸽鸽舍属于体育竞赛设施；湖北蓝翔赛鸽俱乐部是湖北省信鸽协会团体会员；涉案鸽舍按照武汉市信鸽协会的要求搭建，原告定期为鸽舍清洁、消毒，为赛鸽接种疫苗，未影响周围居民正常生活；原告以涉案鸽舍为坐标报名参加2019年10月信鸽比赛。第六组证据：14．《中国信鸽协会关于同意举办2019年全国信鸽国家赛（武汉赛区）首届秋季全距离信鸽比赛的批复》、15.中国信鸽协会信鸽国家赛参赛证书、16.《国家体育总局关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》，证明信鸽是国家体育总局认可的体育项目，驯养信鸽、参加信鸽比赛必须以固定的鸽舍为条件，原告正是因为有涉案鸽舍才具有参赛资格，拆除鸽舍将侵犯原告权益。第七组证据：17.武汉市经济适用住房购房合同，证明购房合同约定除房屋本身面积外，另附顶层阁楼、顶层露台、底层户外花园、顶层屋顶花园，原告对自有房屋上的楼顶花园具有合法使用权。第八组证据：18.华锦花园小区周边违建照片三张，证明被告执法不公，华锦花园小区周边有多处违建，唯独对原告作出强拆决定。第九组证据：19.武汉市武昌区信访局处理意见、20.原告承诺书，证明被告机械执法，不尊重客观事实及原告的特殊情况，采取一刀切的工作方式，拒绝原告递交的承诺书，严重侵犯原告陈述、申辩的权利。被告辩称，在接到省委巡视组关于违法建设的督办要求后，被告的执法人员于2019年2月28日对武汉市武昌区南湖街华锦社区进行了调查，发现华锦花园104栋-1-701室业主在楼顶违章搭建了约40平方米的构筑物（鸽舍）。以上事实，由被告的执法人员通过现场检查笔录、现场勘验笔录、调查笔录、现场证物照片等证据予以确认。在确认以上事实的情况下，被告的执法人员于当天向原告下达了涉案限拆决定，后又下达了《违法建设强制拆除事先催告书》及被诉强拆决定。被告认为，一、原告对法律理解有误，《中华人民共和国行政强制法》并无对强制拆除决定的时限要求。涉案限拆决定所告知的六十日系行政复议期限，并非原告认为的处理期。被告下达限期拆除决定后，在原告未自行拆除的情况下，有权继续下达强制拆除决定。二、原告违建行为事实清楚，不以其声称的“竞赛设施”、已“避免养鸽扰民”而合法化。尽管原告声称其持证合法养鸽并做到了避免扰民，但并不意味着原告可以在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自进行违建。三、原告对最高人民法院的司法解释理解有误。原告引用《建筑物区分所有权纠纷司法解释》第四条的规定，仅是对是否侵犯其他业主权益的认定，与其搭建违法构筑物的认定没有关联性。四、原告如确有生活困难的情况，可依法向民政部门申请救助，原告生活困难与违法构筑物的认定没有法律上的关联性，亦不能作为其要求撤销被诉强拆决定的依据和理由。综上所述，被告对原告作出的被诉强拆决定，事实清楚、于法有据、程序合法，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：证据1.调查笔录、证据2.现场检查笔录、证据3.现场勘验笔录、证据4.现场证物照片六张，证明原告违建的事实，被告依法进行了案件调查取证。证据5.《违法通知书》、证据6.涉案限拆决定、证据7.《违法建设强制拆除事先催告书》、证据8.被诉强拆决定、证据9.送达回证二份，证明被告向原告下达相关法律文书，程序合法。依据：1.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条，2.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，3.《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条。经庭审质证，原告对被告提交的证据1至4的真实性、合法性、关联性均有异议：证据1至4原告既未签字也没有依法注明原因；证据1、2不能确认总页数；证据1内容不实，对执法人员沈某某、姚某、见证人周某的身份存疑，该证据的制作时间与现场证物照片的拍摄时间相同，被告没有提供执法记录，缺乏法定要件；证据2见证人签字系事后补签；证据3没有明确构筑物的长宽高，勘验时间过短，不合情理；证据4不能确认拍摄人、拍摄时间、拍摄地点、拍摄内容及真假和关联性，送达人仅有一人，送达方式严重违法，应采取直接送达方式。对证据5至7有异议，原告没有收到证据5、7，被告在有原告联系方式的情况下，采取上门张贴不属于直接送达，严重程序违法。对证据8、9的真实性和合法性有异议，送达回证存在多处空白，不能确认送达时间，对见证人的身份存疑。依据1规定的地方政府城乡规划主管部门不是城市管理执法局；依据2没有明确规定强制拆除违建的实施机关；依据3作为下位法与依据1、2相冲突。被告对原告提交的第一、二组证据的真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的有异议，第二组证据不能证明被告程序违法，相反证明原告收到了被告下达的法律文书。对第三、四、六组证据的真实性认可，对关联性不认可，原告的养鸽人身份、比赛成绩、参赛资格与其搭建的鸽舍是否属于违法建设没有关联性。对第五组证据的证据10、11的内容认为与本案无关联性，被告认为即使鸽舍确属于体育竞赛设施，也需依规、依程序申报搭建，换言之，鸽舍是信鸽活动的基本场所和设施，其与高尔夫球场、专项体育场馆一类体育设施性质相同，都必须依法建造，涉案鸽舍不因其体育场所、设施的性质而合法化，且被告多次接到对原告鸽舍的投诉，现省委巡视组督办该违法建设，要求依法处理。对第七组证据的真实性不认可，补充合同页只有手写信息，无双方签字盖章，另根据《建筑物区分所有权纠纷司法解释》第三条的规定，无论顶层归属，屋顶属于共有部分，而鸽舍属于构筑物，其建设应当办理建设工程规划许可证。对第八组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，照片未标明拍摄人、拍摄时间、拍摄地点，不符合证据规则，被告不存在选择性执法，因违法建设存量大，需要分步分批处理，被告会依法对辖区内的违法建设逐步依次拆除。对第九组证据的证据19的真实性、合法性和关联性均有异议，证据20系打印件，没有原告的签字或捺印，也未向被告提交，该证据并未就原告是否办理规划许可作出说明，与本案无关联性。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据7、8、10至13、16仅能证明信鸽运动是国家体育总局认可的运动项目，原告系注册养鸽人和饲养信鸽的事实，不能证明涉案鸽舍符合城市规划；证据9、14、15、18与本案无关联性；证据17系开发商与购房人的合同约定，不能对抗房屋登记效力，不能证明原告对楼顶平台和花园的所有权及独占使用权；证据19仅能证明原告上访，武汉市武昌区信访局建议被告妥善化解的事实；证据20系打印件，无原告签名或捺印，且作为孤证不能证明被告侵犯原告陈述、申辩的权利；原告提交的其余证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。被告提交的部分证据虽有瑕疵，但各证据之间彼此相互印证，可以证明其查处违法建设的经过和事实，本院予以采信。经审理查明：原告居住于本市武昌区……，2015年成为武汉市信鸽协会会员，同年在其住所楼顶上搭建鸽舍。因接到省委巡视组的督办要求，被告于2019年2月28日派员前往武昌区南湖街华锦社区进行检查，远距离拍摄涉案鸽舍并对其搭建人即原告进行了调查并制作调查笔录，原告自述涉案鸽舍未取得建设工程规划许可证。因原告拒绝执法人员现场勘查，被告根据目测，确定原告在楼顶搭建的鸽舍长约8米、宽约5米，建筑面积约40平方米。被告先后向原告下达《违法通知书》（2019年2月28日）、《责令限期改正通知书》（2019年2月28日）、涉案限拆决定（2019年2月28日）及《违法建设强制拆除事先催告书》（2019年3月11日），并于2019年3月8日在华锦花园小区张贴违法建设拆除公告。2019年3月12日，被告派员上门听取原告的陈述、申辩意见，并督促其自行拆除涉案鸽舍。2019年3月15日，被告依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款和《武汉市城乡规划条例》第六十条的规定作出被诉强拆决定，鉴于原告对其未经规划部门审批搭建的构筑物（涉案鸽舍）逾期未履行拆除义务，决定于2019年3月19日后实施强制拆除。原告不服，诉至本院。庭审中，原告自述涉案鸽舍高约2米，建筑面积约54平方米，饲养信鸽100只左右。截至本案审理终结前，涉案鸽舍尚未拆除。另查明，南湖华锦花园104栋-1-701室房屋证载所有权人为原告，登记时间为2016年1月19日，证载建筑面积109.26平方米，不含楼顶平台及花园面积。本院认为，为了加强查处违法建设工作，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院法制办公室关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕137号）以及《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条的规定，被告对其辖区内未经城市规划主管部门审批搭建的建筑依法负有法定监管和查处职责。本案中，被告对涉案鸽舍的查处，进行了现场查勘、拍照、询问调查等，依法下达限期拆除决定并履行了公告、催告、听取陈述和申辩等程序，但原告拒绝履行义务，被告进而作出被诉强拆决定，行政程序合法。原告诉称的六十天处理期实为申请行政复议的期限，不影响被告继续履行职责完成违建查处工作。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《武汉市城乡规划条例》第四十五条的规定，个人在城镇规划区内新建建筑物、构筑物的，应当向规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。原告搭建的鸽舍作为构筑物占用住宅楼顶公共部位，且与建筑物形成封闭的使用空间，从而成为附属建筑设施，改变了住宅建筑的既有规划，显然违反了前述城乡规划法律规定。被告据此作出涉案限拆决定及被诉强拆决定，认定事实、适用法律并无不当。原告主张其持证养鸽，涉案鸽舍系按照武汉市信鸽协会的要求搭建，本院认为，虽然本市尚未出台有关信鸽活动管理的地方性法规或规章，但武汉市信鸽协会于2011年7月29日公布的《武汉市信鸽协会关于饲养信鸽活动管理暂行规定》（武鸽协[2011]第16号）第五条明确规定信鸽饲养者新建鸽舍应当符合居住物业管理和城市规划管理等法律法规，故对原告的该项主张本院不予支持。原告在困境中自强创业、回归社会，本院对其精神表示赞赏，信鸽饲养活动虽是一项体育项目，但应当遵守相关的住宅物业管理、城市规划的规定。鉴于涉案鸽舍位置较高、体积较大，内有信鸽数量较多且价值不菲，盲目拆除可能发生危险或造成损失，因此被告应加强与公安、消防、街道、社区、物业等单位的配合，先行研究确定拆除方案，明确责任分工，在确保不发生人员伤亡、财产损失的前提下依法履行职责，并做好善后工作，本院也希望原告能对被告的工作予以理解及配合。综上所述，原告要求撤销被诉强拆决定的诉讼请求，缺乏事实根据，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告叶建武的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告叶建武负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  曾 繁人民陪审员  刘立新人民陪审员  刘 理二〇一九年九月二十五日法官助理沈钰书记员王蕊