河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0702民初493号原告：河北力筑建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市桥西区石风路2号。法定代表人：齐新波，该公司经理。委托诉讼代理人：万德松、贺迪，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被告：王伟，男，1973年3月10日出生，汉族，现住张家口市桥东区。委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。原告河北力筑建筑劳务分包有限公司（以下简称力筑公司）与被告王伟追偿权纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告力筑公司的委托诉讼代理人贺迪、被告王伟及其委托诉讼代理人李锦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力筑公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告返还501128元及利息（自2018年8月21日起计算至被告还款之日，按人民银行同期贷款利率计算）。2.依法判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告从河北省第四建筑工程有限公司承包贝尔紫园项目劳务后，原告委派赵亮为该项目的负责人，原告后将部分劳务再次分包给本案被告王伟。就相应劳务分包部分，原被告双方于2017年12月12日共同核实现场工程量后确认了“劳务费结算表”，总额为9600452.03元，原告实际支付给被告的劳务费金额为9700448元，实际付款超出结算额99995.97元。同时，被告王伟在组织施工过程中，擅自与张家口市韵兴建筑机械租赁有限公司签订设备租赁合同，由于被告不及时支付设备租赁费，韵兴公司起诉被告索要租赁费。该案经张家口市桥东区人民法院、张家口市中级人民法院两审审结，法院判决王伟向韵兴公司给付租赁费485264元，由原告承担连带责任。后因被告未履行给付义务，韵兴公司申请强制执行，并冻结原告银行存款501128元，于2018年8月21日由张家口市桥东区人民法院划扣501128元。以上两项金额累计601123.97元。原告与被告已结清劳务费，因被告拖欠韵兴公司设备租赁款而产生债权债务关系，被告怠于履行生效判决的给付义务，导致原告承担连带责任代为履行，原告实际已经重复履行了给付义务。为维护原告合法权益，诉至法院。王伟辩称，法院依据原告申请变更案由，我方认可案由变更为追偿权。基于追偿权，被告和原告不存在任何的劳务分包，原告从始至终没有与被告签订过任何合同，原告也没有参与过涉案的任何工程，涉案的两项工程，被告与四建公司分别签订了两份合同，一份是2015年４月１日，另一份是2016年３月１日，并依据合同进场施工，原告是在2016年７月与四建签订了另外一份合同，针对的是同一项目，之所以签订了这份合同，是因为四建意识到将工程直接包给没有资质的王伟是违法的，所以四建找到有劳务分包资质的原告，补签了一份合同，所谓的赵亮说是原告的职工，是完全错误的，因为赵亮在与被告和四建签订的两份合同中，其都是代表河北四建的项目负责人，所以赵亮不可能在同一个项目中既代表发包方，又代表承包方和转包方，因此，通过中院的（2019）冀07民终15号判决书，以生效文书的形式正式确认了被告所述的事实，赵亮系河北四建的项目负责人而非代表原告，原告在本案没有参与任何施工。判决书查明的事实与原告起诉的事实不符，原告无权向我们追偿。退一步讲，原告陈述是真实的，原告作为非法转包的转包人，法律规定是无效的转包行为，转包行为无效后，实际承包人所支出的费用，原告要承担给付价款责任，原告承担的责任是法定的。同时再退一步讲，原告享有追偿权，追偿权不等同于法定的基于担保基于代位，基于具有过错的连带责任，根据民法总则178条，基于过错承担责任是按照过错的大小，难以确定的平均承担。实际承担责任人超过自己份额的有权追偿，但是只能追偿50％。综上所述，我方不认可与原告有任何劳务的关系，关于本案承包费的问题，被告已向经开法院提起诉讼，主张由发包方、承包方、转包方承担。针对本案涉及的租赁费，我们已经申请鉴定是否包含在内，所以建议本案中止审理或驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求提交如下证据：1.原告授权员工赵亮与王伟签订的劳务分包合同两份，证明原告将涉案工程的部分劳务分包给被告。2.现场工程量确认单，劳务费结算表，工程劳务结算及付款情况表，证明原、被告已经完成结算，原告并非欠付被告劳务费，实际已经超付。3.（2017）冀0702民初1885号民事判决书和中院（2018）冀07民终1038号民事判决书，中国建设银行单位客户专用回单，证明法院判决被告作为主债务人，向韵兴公司支付租赁费485264元，该笔款项由原告代偿，金额是501128元。4.（2018）冀0702民初162民事判决一份、（2018）冀07民终1971号民事判决一份、（2018）冀07民终2356号民事判决一份，证明生效判决已认定工程是由河北四建发包，原告作为转包人已将综合楼、地库车库工程的工程款足额支付给王伟。被告的质证意见为：对证据１中2015年４月的合同真实性和合法性以及关联性不认可，因为是复印件，该合同和我们与四建签订的合同内容一致，大的项目还没有发包，怎么可能提前分包给被告，所以合同是虚假的，发包方是赵亮而不是本案原告。对2016年３月１日签订的合同，认可真实性，但对其合法性、关联性和证明目的不认可，合同约定的金额是每平米290元，不包含材料费和二次结构以及其他的税费，更不包含在施工中产生增减变量的增加部分，只是我们总合同价款的一部分。具体的价款以经开法院诉讼中的司法鉴定为准，同时发包方是赵亮，也系非法转包和承包，本身合同不合法。关联性不认可，理由同上。对证据２真实性合法性以及关联性不认可，因为证据上的签字有王伟和赵亮，对王伟的签字不认可，当时出现这些书面材料，是因为当时有很多农民工追讨工资，还有工伤事故的诉讼，赵亮为了推卸责任伪造的。原告证明将上述款项都支付给我，应当有转款凭证。上述款项中我认可收到赵亮支付的部分工程款，具体数额在诉讼中审查。没有证据证明是原告予以支付和确认的。对证据３的判决真实性没有异议，对该判决书的合法性和关联性有异议，与我们提供的（2019）冀07民终15号判决认定的事实完全相反，原告是否有权追偿，应综合认定，原告支付的租赁费包含在应该支付我的工程款范围内，因为包工不包料，因此工程款项确认如果要支付我们租赁费，就不存在追偿的问题。对证据4三份文书的真实性没有异议，但是对判决书中涉及原告主张的合法性和关联性，在（2018）冀07民终2356号判决书中第六页已经明确，可以证明承包方式是包工不包料，租赁费是料款，应由发包方承担。被告提交如下证据：1.王伟与第四建筑工程公司2015年４月１日签订的建设施工协议书一份，证明原告与被告无劳务合同关系。2.王伟与赵亮2016年3月1日签订的建设工程施工劳务分包合同一份，证明原告与被告无劳务合同关系。3.微信聊天记录，证明赵亮自认其代表河北四建而非力筑公司。4.张家口市中级人民法院（2019）冀07民终15号判决书一份，证明赵亮系河北四建贝尔紫园项目的负责人。5.劳务清算及转账凭证，证明所有工程款都由赵亮支付给原告而不是力筑支付给原告。6.张家口市中级人民法院（2018）冀07民终1038号判决书，证明原告非法转包的事实，与被告承担连带责任。原告的质证意见为：对证据１真实性和合法性以及关联性不认可，该合同涉及河北四建的公章，与河北四建的真实公章不一致，在被告提起的另案诉讼中，四建公司已提起鉴定申请。被告提交的劳务承包协议书与本案没有关联性，涉案项目由原告承包劳务后，分包给王伟，已经由生效判决书（2018－1038号，2018－1971号，2018－2356号）作出认定，三份判决书均在被告提交的2019-15号判决之前，且1971号民事判决书已经过了申请再审的期限，被告没有对上述三份判决涉及的分包过程提起再审，说明被告对于其劳务是从原告手中承包的没有异议。而2019-15号判决，据原告所知四建公司已经提起再审，原告认为法院应该尊重前三份判决认定的事实。对证据３真实性合法性以及关联性不认可，赵亮系原告的项目负责人，是生效判决认定的事实，微信记录中，并没有明确表明赵亮的身份以及相关内容是否为赵亮本人所述。对证据４的质证意见同证据３，证据４认定事实错误，与本案焦点无关。对证据５证明目的不认可，该证明恰恰证明赵亮作为原告的代表，给王伟进行结算和给付。对证据６的质证意见在之前已经提到。本院的认证意见为：对原告提交的证据真实性予以认定，被告提交的证据1因在经开区法院已提出公章鉴定，本院暂不认定，对被告提交的其他证据真实性予以认定。证明目的结合其他证据综合认定。本院经审理认定事实如下：河北第四建筑工程有限公司承建了河北贝尔房地产开发有限公司开发的贝尔紫园小区建设项目，王伟是贝尔紫园人防地下车库工程和贝尔综合楼工程的实际施工人，分包范围及内容为综合楼和地下车库土建、施工图及招标文件中规定所含内容的全部劳务及周转、机械、辅料，分包方式为包工包料（周转材料、机械、辅料），合同价为固定单价，按建筑平米包干。施工过程中，王伟向韵兴公司租赁钢管、扣件、丝杠、钩头螺栓，剩余租费485264元未支付，韵兴公司向本院起诉四建公司、力筑公司、王伟，本院作出（2017）冀0702民初1885号民事判决，判决王伟给付韵兴公司租费485264元，力筑公司因非法转包、违法分包而对该租费承担连带清偿责任，力筑公司可向王伟行使追偿权；诉讼费4887元，保全费3670元，由王伟和力筑公司负担。王伟不服该判决，上诉至中级人民法院，中院于2018年6月6日作出（2018）冀07民终1038号民事判决，维持本院（2017）冀0702民初1885号民事判决。本院于2018年8月21日从原告账户扣划501128元至我院执行款专户，该款项包括租费485264元、诉讼费4887元、保全费3670元、执行费7307元。原告主张工程款已结清，被告认为与原告并无合同关系，真实的发包方河北四建并未付清工程款，被告已在经开区法院起诉河北四建、赵亮及贝尔房开公司。另查，本院已生效的（2017）冀0702民初1885号民事判决第四页记载，力筑公司提交的证据包括赵亮与王伟之间的结算单一份，拟证明力筑公司与王伟的工程款已经全部结清，王伟对证据无异议。本院已生效的（2018）冀0702民初162号民事判决认定力筑公司已经就综合楼、地下车库工程的工程款足额支付给王伟。本院认为，（2017）冀0702民初1885号民事判决已确认，王伟给付韵兴公司租费485264元，力筑公司因非法转包、违法分包而对该租费承担连带清偿责任，诉讼费4887元，保全费3670元，由王伟和力筑公司负担，故被告王伟负有向韵兴公司支付租费和已垫付诉讼费、保全费的义务。现原告已履行上述付款义务，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以行使追偿权。被告认为其与原告之间没有劳务合同关系，故无权追偿。若原、被告之间无合同关系，在没有任何权利义务关系的前提下，原告更无法定或约定的义务为被告支付租费，故被告的该抗辩理由不成立。本案中，被告作为实际施工人的贝尔紫园综合楼和地下车库相关工程，被告的承包方式为包工包料（周转材料、机械、辅料），合同价为固定单价，按建筑平米包干。周转材料是指建筑安装工程施工过程中，能够多次使用并基本保持其原来的实物形态，其价值逐渐转移到工程成本中去，但不构成工程实体的工具性材料。被告向韵兴公司租赁的钢管、扣件、丝杠、钩头螺栓，均属于周转材料，故根据合同约定，租赁费应包括在发包方付给被告的包干工程款中。根据（2017）冀0702民初1885号案件中被告对结算单的自认和（2018）冀0702民初162号民事判决的认定，力筑公司已经就综合楼、地下车库工程的工程款足额支付给王伟。虽然原告将工程非法分包的行为具有过错，但该过错并不影响其与被告之间有关合同的内部约定，原、被告约定被告固定单价包干，工程款中包括周转材料费用，则意味着被告负有向出租方支付租赁费的义务，故本院对于被告要求原告按过错比例负担租赁费用的抗辩不予采纳，被告应偿还原告代其支付的租赁费485264元。一审判决诉讼费和保全费由力筑公司和王伟负担，由于具有支付租费义务的王伟未及时支付，导致韵兴公司起诉王伟和力筑公司，王伟对此具有过错，故诉讼费和保全费应由王伟负担，王伟应偿还原告代其履行的诉讼费4887元、保全费3670元。关于本院扣划原告的执行费7307元，生效判决原告具有连带给付韵兴公司租费和诉讼费、保全费的责任，相对于韵兴公司而言，原告同样负有法定的给付义务，因原、被告均未及时履行生效判决而产生执行费7307元，力筑公司和王伟均具有过错，执行费应由王伟和力筑公司共同负担，王伟应偿还力筑公司50%的执行费3653.5元。因原告在2018年8月21日代被告承担债务后，未得到清偿，存在资金利息损失，原告要求被告按照人民银行同期同类贷款基准利率支付从2018年8月21日起至实际清偿日的利息，本院予以支持。综上所述，被告应偿还原告租赁费485264元，诉讼费4887元，保全费3670元，执行费3653.5元，共计497474.5元。依照《中华人民共和国民法通则法》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告王伟于本判决生效之日偿还原告河北力筑建筑劳务分包有限公司代王伟支付的债务（租赁费485264元，诉讼费4887元，保全费3670元，执行费3653.5元）共计497474.5元，并以未偿还的款项数额为基数，支付从2018年8月21日起至实际偿还之日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8861元，减半收取计4430元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  高冠宇二〇一九年九月二十五日法官助理郝晓荣书记员景宏伟