四川省南充市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川13行终137号 上诉人（原审原告）张涛，男，1974年8月23日出生，汉族，住四川省崇州市，系原顺庆区完美水泥制品厂的投资人。 委托代理人张晓英（系张涛之妻），住四川省南充市顺庆区。 委托代理人侯国君，四川君定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南充市人力资源和社会保障局，住所地四川省南充市顺庆区玉带中路二段111号。 法定代表人代俊，局长。 委托代理人董艳梅，女，南充市人力资源和社会保障局工作人员。 原审第三人张伟，男，1969年8月31日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托代理人王鹏，南充市法源法律服务所法律工作者。 上诉人张涛因与被上诉人南充市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）、原审第三人张伟工伤认定纠纷一案，不服南充市高坪区人民法院(2019)川1303行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院认定事实：2018年1月30日下午1点30分，张伟在原顺庆区完美水泥制品厂上班过程中，因操作机器不慎，其左手臂被输送带滚筒卷入机器设备绞榨受伤，急送川北医学院附属医院住院治疗，经医院诊断为：1.左肩关节离断伤；2.失血性休克；3.左肩胛骨骨折；4、左第2至6肋骨骨折。入院对症治疗，伤情稳定于2018年2月23日出院。张伟经人引荐于2014年便到张涛开办的原顺庆区完美水泥制品厂上班，包吃包住，实行计件工资，直至本次事故发生为止。 张伟因与张涛为其在工作中受伤是否属于工伤产生分歧，于2018年7月18日向市人社局提出工伤认定申请，市人社局受理后向原顺庆区完美水泥制品厂的实际管理人张涛之妻张晓英送达了调查举证通知及相关文书，张涛回复称张伟受伤不应认定为工伤。2018年8月16日，市人社局作出南人社工决（2018）1-59号《认定工伤决定书》，认定张伟与原顺庆区完美水泥制品厂构成事实劳动关系，张伟受伤认定为工伤。张涛不服，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法撤销南人社工决（2018）1-59号《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费由市人社局承担。 原顺庆区完美水泥制品厂是由张涛投资开办的个人独资企业，主营彩砖、路沿石加工销售。2018年4月18日，南充市顺庆区工商和质量技术监督局注销顺庆区完美水泥制品厂的工商登记。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”之规定，市人社局作为南充市行政区域内的社会保险行政部门，具有对工伤认定申请受理和决定的法定职责。本案争议焦点：1.张伟与原顺庆区完美水泥制品厂是否存在劳动关系；2.市人社局作出的工伤认定程序是否违法。 一、关于张伟与原顺庆区完美水泥制品厂是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中依法形成的劳动权利义务关系，原顺庆区完美水泥制品厂与第三人张伟虽未签订劳动合同，但第三人张伟从2014年就在原顺庆区完美水泥制品厂上班，认真履行岗位职责，服从用人单位安排和管理，按时完成各项工作任务，原顺庆区完美水泥制品厂亦向张伟提供免费食宿，实行计件工资，按月发放劳动报酬，双方符合劳动关系法律特征，已构成事实劳动关系。在工作中，张伟因操作不慎左手臂被机器设备绞榨受伤，属于在工作时间、工作场所因工作原因受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》规定的工伤认定条件，应当认定为工伤，市人社局作出的行政决定认定张伟与原顺庆区完美水泥制品厂构成事实劳动关系，张伟的受伤为工伤是正确的，张涛的该项辩解理由不成立，对此不予支持。 二、关于市人社局作出的认定工伤决定书是否程序违法的问题。原顺庆区完美水泥制品厂是张涛投资开办的个人独资企业，在第三人张伟发生工伤事故后，该厂申请工商行政管理部门注销了工商登记，其民事权利能力和民事行为能力因注销登记而同时消灭，丧失合法用工主体资格，但不能就此否定原顺庆区完美水泥制品厂在存续期间与张伟建立了劳动关系，张伟是因工作原因受伤致残的事实，公司注销前所产生的工伤事故责任应由实际投资人承担，市人社局将原顺庆区完美水泥制品厂认定为张伟的用人单位是正确的，其作出的工伤认定书在程序上并不违法，张涛的该项辩解理由不成立，对此不予支持。 综上，市人社局就张伟受伤是否属于工伤所作出的工伤认定决定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张涛的诉讼请求。案件受理费50元，由张涛承担。 上诉人张涛上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销南人社工决（2018）1-59号《认定工伤决定书》；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。第一，一审法院认定张伟与原顺庆区完美水泥制品厂建立了劳动关系错误。其一，张伟不受原顺庆区完美水泥制品厂劳动规章制度的管理，每月工作天数、每天工作时间数不固定，完全由其自由安排，故对其采用的是计件劳务报酬，而非劳动工资；其二，包吃包住是因为张伟系张涛的亲戚，对其基于了特殊关照；其三，张伟不定期、不定时多次向原顺庆区完美水泥制品厂提供一次性劳动服务，对张伟按月支付劳务报酬是为了方便结算。第二，一审法院认定市人社局作出《工商认定决定书》程序合法错误。其一，张伟提起工商认定申请时，原水泥制品厂已合法注销，市人社局作出的《工商认定决定书》中用人单位已不存在；其二，本案涉及原顺庆区完美水泥制品厂解散和清算，相关问题应通过民事清算问题解决；其三，市人社局违反工伤认定的法定前置程序，即在双方对于是否存在劳动关系存在争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本案未通过仲裁程序确定双方建立劳动关系而直接认定工伤程序错误。第三，张伟对事故发生存在严重过错，一审法院对此未作认定。 市人社局辩称，一审法院认定张伟与原顺庆区完美水泥制品厂建立事实上的劳动关系正确，事故发生后张涛的妻子张晓英在协调过程中认可张伟在工作中受伤，张伟按月领取工资的工资表也证明劳动关系成立，虽然原顺庆区完美水泥制品厂已注销，但根据省法院审理工伤认定行政案件的意见，发生事故时原顺庆区完美水泥制品厂并未注销，其应当作为工伤认定中的用人单位。故市人社局作出的工伤认定事实清楚、程序合法。 张伟述称，张伟从2014年起即在原顺庆区完美水泥制品厂工作，包吃包住，工资按月发放，虽未签订劳动合同未买保险，也不影响双方形成了事实上的劳动关系。事故发生后，张伟与对方协调，对方也认可我在其公司上班。市人社局作出的工伤认定是合法的。 二审中，张涛认为张伟提供的工资表月份并非全部具有连续性，且从2015年至2018年总共上班时间只有373天。对于原顺庆区完美水泥制品厂其他劳动者的工作时间，张涛称要求其每天上班，但未提供证据证明。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，第一，关于张伟与原顺庆区完美水泥制品厂是否建立了劳动关系的问题。张伟提供的工资发放表上显示的上班时间虽然不是完全连续月份或天数，但原顺庆区完美水泥制品厂按月向张伟发放了劳动报酬，结合张伟在长达四年的时间持续领取报酬，且由原顺庆区完美水泥制品厂包吃包住，在事故发生后，张涛的妻子张晓英也认可张伟在原顺庆区完美水泥制品厂上班的事实，市人社局和一审法院认定张伟与原顺庆区完美水泥制品厂建立了事实上的劳动关系并无不当。张涛认为张伟系持续为原顺庆区完美水泥制品厂提供劳务的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二，关于市人社局作出的南人社工决（2018）1-59号《认定工伤决定书》程序是否合法的问题。其一，根据《四川省高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》﹛川高法﹝2009﹞660号﹜第十四条“无营业执照或者未经依法登记备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位，不能认定为工伤认定决定中的用人单位；职工发生伤亡事故时，与之形成劳动关系的用人单位尚未注销营业执照或者撤销登记备案的除外”之规定，在事故发生时，原顺庆区完美水泥制品厂并未注销，故其应当成为案涉工伤认定决定中的用人单位。其二，对于市人社局在工伤认定过程中，发现劳动关系存在争议是否必须告知当事人申请仲裁的问题。《人力资源和社会保障部门关于执行若干问题的意见》﹛人社部发﹝2013﹞34号﹜第五条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”，该条规定“应当告知”申请仲裁的前提是“发现劳动关系存在争议且无法确认的”，结合最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》﹛﹝2009﹞行他字第12号﹜中明确“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，故市人社局在工伤认定过程中可以直接认定双方是否存在劳动关系，只是在不能确认时才告知当事人申请仲裁。综上，市人社局作出的南人社工决（2018）1-59号《认定工伤决定书》程序合法。 第三，关于一审法院未认定张伟自身过错的问题。因本案张涛的起诉请求为撤销工伤认定决定书，并不涉及事故责任划分问题，故一审法院未审查和认定张伟自身过错并无不当。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  庄 娟 审判员  石 炜 二〇一九年九月十六日 书记员  范云荣