贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4179号 上诉人（原审被告）：陈林海，男，1991年12月17日出生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：丰江，贵州唐德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张青艳，女，1983年1月17日出生，穿青人，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：史光炯，贵州施仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈国亮，男，1962年11月24日出生，汉族，住贵州省织金县。 被上诉人（原审被告）：杨杰，男，1975年10月10日出生，苗族，住贵州省织金县。 被上诉人（原审被告）：何祥，男，1984年3月14日出生，穿青人，住贵州省织金县。 上诉人陈林海因与被上诉人张青艳、杨杰、陈国亮、何祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院于2019年6月28日作出的（2019）黔0524民初1545号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年9月9日进行了庭审询问，上诉人陈林海及其委托诉讼代理人丰江、被上诉人张青艳及其委托诉讼代理人史光炯、被上诉人陈国亮、被上诉人杨杰、被上诉人何祥到庭参加了庭审询问。本案现已审理终结。 陈林海向本院上诉请求：请求撤销织金县人民法院（2019）黔0524民初1545号民事判决书并改判：1.张青艳承担50%的过错责任。2.在张青艳应得赔偿金中扣除原告支出的医疗费用4063元。3.杨杰、何祥与陈国亮对张青艳的损失承担连带赔偿责任。4.陈林海对张青艳的损失不承担责任。事实及理由：一、一审判决陈林海承担连带责任属于法律适用错误，依法应予改判。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损赔偿司法解释》）第九条第一款关于雇员致他人损害的责任承担规则，认为陈林海应与雇主陈国亮承担连带赔偿责任。但该规则中关于雇员与雇主承担连带赔偿责任的内容，已经被《侵权责任法》第三十五条前段的规定摒弃、改变。《人损赔偿司法解释》第九条针对雇员致他人损害规定，《侵权责任法》第三十五条前段针对雇员致他人损害规定，比对两处规定容易发现，《侵权责任法》第三十五条关于雇员致他人损害的规定相比《人损赔偿司法解释》第九条的规定，删减了《人损赔偿司法解释》第九条中关于“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的内容。从立法背景、技术及民事法律理论看，《侵权责任法》第三十五条的规定已经摒弃、变更了《人损赔偿司法解释》第九条的规则。1.如此理解上述两个条文的关系符合《侵权责任法》的立法背景和立法技术。《人损赔偿司法解释》由最高人民法院颁布于2003年，是《侵权责任法》施行前处理人身损害赔偿问题最全面、具体的法律性文件。该解释施行7年后，全国人大常委会于2010年颁布并施行《侵权责任法》，《侵权责任法》的颁布，是根据客观实际和既往司法实践经验总结，对已存侵权责任规则的拣选、继受，尤其是《人损赔偿司法解释》的规则。《人损赔偿司法解释》第九条和《侵权责任法》第三十五条前段都是关于同一问题的基本性规定（相对于具体性、阐释性规定），《人损赔偿司法解释》第九条经实践恰当的，《侵权责任法》作为基本法必然继受；《侵权责任法》未予继受的部分，应认为是《侵权责任法》立法权衡后的摒弃、改变。从立法技术角度看，对于应当继续适用的基本性规定，既有《侵权责任法》，就不应使其仅仅停留于之前颁布的《人损赔偿司法解释》中。同时，对于被摒弃、变更的规定，《侵权责任法》不能也没必要明确表示废弃。其通过立法拣选、继受中的沉默，即可窥见立法的倾向和意图。2.如此理解上述两个条文的关系具有深厚的民事法律理论基础。首先，因致害行为是发生于劳务提供方的职务活动中，其行为是为劳务接受方服务，设备是由劳务接受方提供，工作内容、时间、地点、方式等都为劳务接受方指定，由劳务接受方指示或监督进行，劳务接受方对劳务提供方的职务行为可以控制、防范。劳务接受方对劳务提供方的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务。按照谁最能控制风险谁承担风险、谁负担义务谁承担责任的原理，提供劳务致他人损害应由劳务接受方承担责任。其次，理论认为，劳务提供方是劳务接受方手臂的延伸，劳务提供方的职务活动是劳务接受方权利扩张。劳务提供方的行为应看作劳务接受方自己的行为。再次，基于报偿责任原理，劳务接受方所从事的职务活动是为劳务接受方的利益。按照现代民法利益、风险、责任一致的原则，劳务提供方职务活动产生的风险应由劳务接受方承担，而非劳务提供方承担。又次，劳务提供方职务活动的风险由劳务接受方承担，有利于敦促劳务接受方依法行事，提高风险意识。而劳务接受方也具备这样的能力。最后，从经济角度看，劳务接受方在经济上强于劳务提供方，具有更强的风险规避、承担能力。劳务提供方为经济上的弱势方，风险规避、承担能力较弱，使其与劳务接受方承担连带责任，可能使其承担其无法规避、控制的风险和无法肩负的责任，陷其于极度不利的境地，对劳务提供方而言过于严苛。虽然，由劳务接受方完全承担劳务提供方职务活动的风险也可能导致劳务接受方合法权益的受损。但因劳务接受方就选任对象、选任方式、过程管理具有完全的控制力，其完全可通过选任、管理进行风险防范，还可经由双方的选任协议约定相关责任的承担规则，实现对其合法权益的充分保护。在左右权衡下，由劳务接受方完全承担劳务提供方职务活动致人损害的风险更为周延、恰当。《侵权责任法》第三十五条前段的规定已经摒弃、变更了《人损赔偿司法解释》第九条关于劳务提供方与劳务接受方承担连带责任的规定。根据《立法法》规定的法律适用规则，《侵权责任法》作为基本法、上位法、新法，就提供劳务致人损害责任问题应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定。一审判决就此的法律适用错误，应予改判。 二、一审判决未支持何祥、杨杰与陈国亮承担连带赔偿责任属于认定事实和适用法律错误。房屋建设本身具有一定的技术性、专业性、风险性。案涉房屋为两层，总面积超过三百平方米。根据《建设部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》的规定，面积超过300平方米的，必须严格执行法定建设程序，按照国家有关规定办理相关建设手续。据此，应当认定案涉房屋建设属于建设工程项目。何祥、杨杰、陈国亮之间签订的合同应当认定为建设工程施工合同。根据《建筑法》《安全生产法》的相关规定，建设工程项目的承包人应具备相应的资质。本案中，何祥明知杨杰没有建设工程施工资质，杨杰也明知陈国亮没有建设工程施工资质，而何祥仍把项目施工发包给杨杰，杨杰又分包给陈国亮。陈国亮在完成承包内容过程中，劳务提供方张青艳因安全生产事故遭受人身损害。根据《人损赔偿司法解释》第十一条第二款规定，何祥、杨杰作为发包人、分包人应与陈国亮对张青艳承担连带赔偿责任。 三、一审判决认为张青艳仅承担30%的过错责任属于认定事实及适用法律错误。张青艳系心智正常且具备相关活动经验的成年人。在人工操作的处于上升过程中的进料斗下方从事活动的安全风险属于其应当认识到而且客观上易于认识到的内容，相应风险对其而言也具有较高的防范可能性。本案中，张青艳明知进料斗处于上升过程中，明知此时在进料斗下方活动具有高度危险性，仍然进入进料斗下方。而且，张青艳进入进料斗下方时还有现场人员劝阻过。据此，应当认定张青艳对于案涉事故的发生存在重大过失，应对由此引起的损失承担同等责任。一审判决由张青艳承担30%的过错责任与其过错程度不相称，对于其他责任主体也有失公平。综合各方过程程度及情形，应改判张青艳承担50%的过错责任。 四、陈林海支出的医疗费用4063元应在赔偿金额中扣除。张青艳受伤治疗过程中，陈林海支出医疗费用共计4063元。一审中，因陈林海未能提交证据予以证明，判决未予扣除。但该部分费用确实由陈林海支出且有相关缴费单据，应当依法认定并予扣除。综上所述，一审判决认定案件基本事实及适用法律错误，陈林海为维护自身合法权益，特向贵院提此上诉，恳请贵院支持陈林海的各项上诉请求。 被上诉人张青艳辩称，一审认定事实正确，适用法律，陈林海的上诉请求不成立。一是涉案的工具机械都是陈林海提供，且张青艳作为雇员，应听从雇主的要求提供劳务，因此对事故的发生没有私自和违规操作，不存在过错。二是陈林海要求不承担张青艳遭受损失的连带责任，无法律理由。《侵权责任法》的出台并未废止人身损害赔偿的司法解释，且在不恰当地实践中前述规定均共同适用，一审按照《人身损害赔偿的司法解释》第9条的规定判决陈林海承担连带责任适用法律正确。三是上诉人要求杨杰、何祥是否承担连带责任请求法院依法裁判。 被上诉人杨杰辩称，一是原审判决陈林海承担连带责任法律适用正确。雇员在提供劳务时造成他人受伤的，雇主应当承担责任，张青艳受伤，根据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇主陈国亮应当承担侵权责任，该法条规定了雇主在一般情况下应对他人的受损害承担无过错责任。雇员在提供劳务时因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带责任。雇员在从事雇佣活动时，亦有恪守职责，认真完成雇主所指示的工作的义务，若雇员因故意或者重大过失致人损害，此时一味让雇主承担责任则不符合法律的公平原则，本案陈林海在操作搅拌机过程中，明知进料斗中装入了过量的砂石以及张青艳在吊斗下方，未提醒张青艳避开，强行操作搅拌机，造成张青艳受伤，对此陈林海存在重大过错，应当根据《人身损害赔偿司法解释》第9第“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定承担连带责任。该规定较好地平衡了各方当事人的利益，最大限度地使受害方的利益得到恢复与与补偿。而《侵权责任法》第35条的规定则未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，此时，应优先适用《人身损害赔偿司法解释》第9条规定。二是原审判决杨杰不承担连带赔偿责任认定事实、适用法律正确。农村自建低层住宅的建筑活动，不需要相应的建设施工资质，也不适用建筑法。陈林海在其上诉中列明的《建设部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》并不属于法律法规，仅仅系建设部办公厅发布的行政管理规范性文件，与建设法相冲突，不能适用于本案。本案涉案的房屋系二层农村自建住宅，根据《建筑法》第7条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设主张主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第83条第3款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅建筑活动，不适用本法”，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中关于农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的规定，本案的房屋建设活动并不属于建设项目，杨杰不需要相应的建设施工资质，在施工过程中将房屋板面工程分包陈国亮施工的机械设备和人工的雇佣由陈国亮自行负责，亦无资质要求。杨杰对张青艳的受伤并不存在过错，不应当承担责任。以上阐述已经清楚涉案的房屋建设活动不需要相关人员具备施工资质，杨杰分包给陈国亮也不需要其具备相应的施工资质，因此，本案不适用《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，要求杨杰与陈国亮承担连带赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法审理后驳回陈林海的上诉请求，依法维持原审判决。 被上诉人陈国亮辩称，陈林海的上诉理由不能成立。何祥将仅两层的自住民房发包给杨杰施工，与杨杰订立的建房合同不属于法律规定的事建设工程合同，而属于合法法规定的承揽合同。根据法律规定，承揽合同对承揽人并没有资质要求，承揽人独立完成承揽任务至于承揽人在完成承担工作中将承揽工作与其他合作或者雇佣其他人员完成，定作人均无权过问，定作人仅根据承揽人完成的工作成果支付报酬，不对承揽人及承担人雇佣的员工安全承担责任。本案何祥与杨杰订立的全责属于承揽合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定，属于有效的民事合同，何祥并不存在过失，故不承担原审张青艳受伤的民事赔偿责任。本案杨杰将我的房屋板面工程发包给陈国亮施工，陈国亮又雇佣张青艳做工，导致张青艳受伤，应由雇佣人承担赔偿责任。织金县人民法院的判决事实清楚，证据充分，程序合法适用法律正确，没有判决何祥承担连带赔偿责任符合法律规定及本案实际，陈林海的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回陈林海的上诉，维持原判。 张青艳向原审法院起诉请求：1.请求判令陈国亮、陈林海、杨杰、何祥连带赔偿张青艳医药费6147.22元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金194320元、被扶养人生活费105455元、精神损害抚慰金50000元、误工费58198元、护理费787210元、营养费9000元、后续治疗费12000元、鉴定费2500元、交通食宿费2000元，共计1229830.22元；2.本案诉讼费由四被告负担。 原审法院认定事实，陈国亮与陈林海系父子关系,张青艳与陈国亮、陈林海是寨邻。2018年4月6日因何祥需在宅基地上修建自住房屋两层，便将房屋发包给杨杰施工，并签订《建房施工合同》，双方对建房面积、单价等事项进行了约定；房屋修建过程中，杨杰又与陈国亮通过口头协议,约定杨杰将何祥第一层房屋的板面施工事宜以1500元分包给陈国亮，工人和施工机械设备由陈国亮自行负责，定于2018年8月10日施工，施工当日陈国亮共雇佣了陈林海、张青艳等一共7人做工，陈国亮支付陈林海每天工资200元，陈国亮与张青艳口头约定每天工资80元。在打板过程中，陈林海负责操作搅拌机以及搅拌机进料斗，张青艳负责将砂石铲进搅拌机的进料斗中，施工过程中因进料斗中装入砂石过重致搅拌机钢绳断裂进料斗坠落，将位于进料斗下方正在铲砂石的张青艳砸伤。 张青艳受伤当日，被送往贵州医科大学附属医院治疗，共住院19天，门诊挂号费用花费10元，住院医疗费用花费95920.97元，其中张青艳共计支付2109元，其余93821.97元为陈国亮支付。张青艳自贵州医科大学附属医院出院后，2018年8月29日在织金县人民医院检查支付检查费54元；2018年8月30日检查支付检查费119.6元；2018年8月31日检查支付检查费67.65元；并于8月31日在织金县人民医院住院治疗，经诊断伤情为肛周皮肤裂伤并感染、高位截瘫、腰椎骨折术后，在织金县人民医院住院11天后于2018年9月11日出院，花费医疗费1785.48元；2018年10月20日，张青艳复查花费医疗费933.35元，以上共计2960.08元。诉讼中，张青艳向原审法院申请对其伤残等级、护理期、营养期、误工期、后续治疗费、护理依赖等级进行鉴定，经委托贵州医科大学法医司法鉴定中心于2019年5月20日作出贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第2129号鉴定意见书，鉴定意见为：1.张青艳因外伤致腰1椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位遗留双下肢截瘫（肌力0级）伴重度排便、排尿功能障碍属一级伤残；2.张青艳因外伤致左侧多发肋骨骨折、腰1椎体爆裂性骨折并双下肢截瘫，误工期综合评定为365日，护理期评定为150日，营养期90日；3.张青艳腰椎体爆裂性骨折内固定取出约需人民币壹万元至壹万贰仟元（10000-12000元）；4.张青艳因外伤致腰1椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位遗留截瘫（肌力0级）并重度排便、排尿功能障碍已达完全护理依赖，张青艳为本次鉴定支付检查费用1077.89元，支付鉴定费2500元。张青艳住院期间，系其丈夫郭江尧对其进行护理。张青艳需要扶养的人有其长子郭义义，2006年2月17日出生；长女郭娜娜，2008年9月5日出生；次子郭久发，2010年9月19日出生；郭义义、郭娜娜、郭久发扶养义务人为张青艳及其丈夫郭江尧。 原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，何祥将自住民用两层房屋发包给杨杰施工，并无施工资质的要求，未违反法律规定，承揽行为合法有效，杨杰在施工过程中又将房屋板面工程分包给陈国亮，施工的机械设备和人工雇佣由陈国亮自行负责，亦无资质要求，不违反法律规定，故在本案中，何祥、杨杰对张青艳的损害结果的发生并无过错，不应承担赔偿责任，故对张青艳要求何祥、杨杰承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对于陈国亮、陈林海是否应当对张青艳承担赔偿责任的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，本案陈国亮与张青艳、陈林海均是雇佣关系，张青艳所受损伤系在给陈国亮提供劳务的过程中因陈国亮提供的施工设备损坏导致，陈国亮应当承担相应的赔偿责任。陈林海同为陈国亮的雇员，在施工过程中负责操作搅拌机进料斗，应负有专业性操作以及审慎操作机械的义务，陈林海在操作过程中明知进料斗中装入过量的砂石而强行操作，且在吊斗下方有人的情况下没有尽到提醒注意和避免危害结果发生的必要义务，陈林海有重大过错，应与雇主陈国亮承担连带赔偿责任。张青艳作为成年人，对客观事物有较为完整的认知和辨别能力，在务工过程中，应当对周边环境是否安全有相应的判断能力，在人工操作装满砂石的进料斗上升过程中，应尽量避免站在悬重物下方，张青艳没有对自身安全尽到必要的注意义务，故张青艳在本案中有过错，结合本案案情张青艳应承担30%的过错责任，由陈国亮承担70%的赔偿责任。结合鉴定意见以及原审法院予以采纳的证据，张青艳因本次事故致伤产生的各项损失应为： 1.医疗费99968.94元（以医疗发票记载为准，陈国亮已经支付93821.97元，剩余6146.97元为张青艳自行支付，对张青艳主张的超出6146.97元部分的主张不予支持）；2.住院伙食补助费3000元（住院天数为30天，参照贵州省内国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为100元/天）；3.残疾赔偿金：194320元（参照上一年度贵州省农村居民人均可支配收入标准9716元/年，结合鉴定意见按照张青艳一级伤残计算为9716元/年×20年×100%=194320元）；4.被扶养人生活费76161.24元（自定残之日起，参照上一年度贵州省农村居民人均年生活性消费支出9170元/年，被扶养人有张青艳之长子郭义义、长女郭娜娜、次子郭久发，扶养义务人有张青艳与其丈夫郭江尧。郭义义需要被扶养时间为2019年5月21日至2024年2月17日，郭娜娜需要被扶养时间为2019年5月21日至2026年9月5日，郭久发需要被扶养时间为2019年5月21日至2028年9月19日。对被扶养人生活费，分阶段进行计算，第一阶段从2019年5月21日至2024年2月17日共计1731天，张青艳需扶养的人数为三个子女，义务人两人，扶养系数之和为1/2+1/2+1/2=3/2，对大于人均年生活性消费支出单位1的，只能按消费支出总和进行计算，第一阶段的扶养费为9170元/年÷365天×伤残系数100%×1731天×扶养系数100%=43488.41元；第二阶段从2024年2月18日至2026年9月5日共计929天，张青艳需扶养的人数为两个子女，义务人两人，扶养系数之和为1/2+1/2=1，第二阶段的扶养费为9170元/年÷365天×伤残系数100%×929天×扶养系数100%=23339.53元；第三阶段从2026年9月6日至2028年9月19日共计743天，张青艳需扶养的人数为一个子女，义务人两人，扶养系数为1/2，第三阶段的扶养费为9170元/年÷365天×伤残系数100%×743天×扶养系数50%=9333.3元；以上三阶段扶养费之和为76161.24元。）5.精神抚慰金：结合本案张青艳伤残等级情况及张青艳的过错程度，定为45000元较为适宜；6.误工费：58198元（参照贵州省2017年度农、林、牧、渔业年平均工资58198元/年÷365天×365天=58198元）；7.护理费：787209.86元（参照贵州省2017年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准38568元/年按1人护理计算为38568元/年÷365天×150天+38568元/年×20年=787209.86元）；8.营养费9000元（营养期为90日，参照住院伙食补助费计算标准）；9.后续治疗费11000元（经鉴定张青艳手术后内固定取出术尚需后续治疗费10000元-12000元，取中间值较为适宜）。10.鉴定费2500元（以发票记载金额为准）；11.交通费结合本案实际酌情支持1000元，对张青艳主张的住宿费未举证证明，依法不予支持。以上各项费用共计1287358.04元，结合责任比例，陈国亮应承担70%的赔偿责任计算为901150.63元，扣减陈国亮已经支付的医疗费93821.97元后应为807328.66元，陈林海对该赔偿金额承担连带赔偿责任。对陈国亮主张已向张青艳支付医疗费等110000元应在责任范围内予以扣减，因陈国亮未提供证据予以证实，且张青艳不予认可，原审法院对该主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十一条、第二十八条规定，判决：一、由陈国亮于本判决生效之日起十日内一次性向张青艳赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计807328.66元，陈林海对前述赔偿款负连带赔偿责任；二、驳回张青艳的其他诉讼请求。案件受理费15868元，减半收取7934元，由张青艳负担2726元，由陈国亮、陈林海负担5208元。 二审期间，陈林海向本院提交二组证据，一组证据为刘仁凤、何连秀、左何芬的《情况说明》（证人证言），证明何祥建设房屋二层总面积超过300㎡；设备操作及进料斗启动上升之前，已提示周围人员；张青艳在进入进料斗下方活动时周围人员进行过提示劝阻。对这组证据，陈林海主张原审当事人基于人情关系没有出庭作证，该主张不是不出庭作证的理由，二审刘仁凤、何连秀、左何芬亦未出庭揇质证，故本院不组织质证，不作为证据使用，装卷备查。陈林海二审提交的医病票据。证明尚有4063元医疗费未予扣除，张青艳的质证意见为，对该票据的真实性无异议，但是该票据上的金额原审张青艳并未主张，不应当再继续扣减。杨杰的质证意见为无意见。何祥的质证意见为无意见。本院认证，除此外当事人并未向提交其它新证据。 本案二审认定事实：张青艳在受伤的2018年8月10日之前，受陈国亮、陈林海父子雇佣，已在其他地方做过3天点工，陈林海所操作的的搅拌机系购买用于长期承揽水泥砼搅拌之用。在搅拌水泥砼时并无专门人员负责施工安全指挥，仅由陈林海凭自己的判断指挥劳务点工。其余事实与原审认定一致。 本院认为：结合陈林海的上诉请求、依据的事实和理由、当事人提交的证据、原审查明的事实以及二审当事人的诉辩，本案二审当事人之间的争点有四，一是张青艳是否应当承担50%的责任？二是张青艳应得的赔偿金中是否应当扣除4063元的医疗费用？三是杨杰、何祥与陈国亮是否应当对张青艳的人身损害承担连带赔偿责任？四是陈林海对张青艳的损失是否不应当承担责任？ 第一个争点问题，张青艳作为陈国亮雇佣的劳务人员，其劳务行为受陈国亮的指示和安排，张青艳的义务就是完成陈国亮指示的劳务。张青艳受伤系因履行陈国亮安排的劳务而产生，原审判决对张青艳个人自身的过错已经作了明确，即在务工过程中应当对周边环境是否安全有相应的判断能力，在人工操作装满砂石的进料斗上升过程中应昼避免站在悬重物下方，张青艳没有尽到必要的注意义务，明确了由其自行承担30%的责任，由陈国亮承担70%的赔偿责任。陈林海上诉提出由张青艳承担50%，因作为普通劳务提供人员的张青艳，其无重大过错，亦无故意，其过错责任并不致50%，因此，要求张青艳承担50%责任的主张不予支持。 对第二个争点问题，张青艳在赔偿金中是否应当扣减4063元的问题，陈林海未向一审法院主张扣减，亦未向一审法院提交相应票据，本案二审庭审询问时，陈林海向法院提交了微信支付、现金支付加盖有织金县人民医院门诊署名的印章部门相关票据（计16张均系复印件，包含医保统筹支付部分，金额3818.9元），用于担架费、护理垫、便盆、张等的收款收据（票据4张，均系复印件，合计金额245元），经查，张青艳并未在一审时主张该笔医药费用，一审判决中仅支持张青艳本人自行付的6164.97元，陈林海主张的4063元票据中，将张青艳医保统筹支付部分扣除后实际支出为1638.28元，依原审判决确定的张青艳应当承担的30%责任，1638.28元×30%=491.48元，因此，本院在原审判决赔偿义务人应承担赔偿总额的基础上扣减491.48元，对扣减4063元（包含张青艳医保统筹部分）的主张不再支持。 对第三个争点问题，即杨杰、何祥与陈国亮是否应当承担连带责任问题，本案张青艳所受之一级伤残，系陈林海操作的搅拌机吊斗出现故障砸伤正在提供劳务的张青艳，陈国亮在承揽杨杰有关何祥家二层房屋打板前，即与张青艳存在劳务合同关系，何祥修建农村自建住房，将其修建劳务等交与杨杰，何祥和杨杰并未对张青艳的劳务有任何指示义务，何祥和杨杰亦未对张青艳的劳务有过任何管理，因此，何祥和杨杰在无过错的情形下，没有法律规定何祥和杨杰应当承担连带责任。 第四个争点问题，本案陈国亮作为长期从事搅拌混凝土承揽活的专门人员，长期承揽有关农村房屋修建时混凝土的搅拌工作，并就其所承揽的混凝土组织劳务人员完成承揽事务，其有义务对其所雇佣的劳务人员存在指挥、管理的义务，亦有对其所雇佣的劳务人员负有劳务合同上的安全保障义务，因此，一审判决其承担责任并无不当，本案张青艳所受之伤，并没有现场的人员进行必须的安全指挥，所有权人陈国亮和实际操作人陈林海亦没有对搅拌机安全状况在运行前进行必要的检修，作为搅拌机操作人员的陈林海，在没有确保劳务人员安全的情形下进行施工操作，系导致张青艳受伤的直接原因，因此，陈林海存在重大过错，作为侵权行为人不承担赔偿责任的主张没有法律依据。原审判决雇主陈国亮承担赔偿责任，雇员陈林海因自己的重大过错对张青艳所受之损害承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九第一款的规定，上诉人主张法律适用错误的理由不成立，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系适用于人身损害赔偿案件的特别规定，对特别规范有规定的，应当优先适用特别规范，《侵权责任法》系审理民事侵权案件的普通法，在没有特别规定的情形下，适用普通法的规定。本案上诉人主张适用《侵权责任法》第三十五的规定要求陈林海本人不承担赔偿责任，《侵权责任法》第三十五条的规定与本案的情况并不完全一致，本案是：陈国亮与张青艳之间存在劳务关系，陈国亮与陈林海之间存在劳务关系，张青艳对陈国亮而言，作为雇员自身受到伤害，已承担了30%的责任；对陈林海而言，张青艳为第三人，其作为有重大过错的劳务人员，对造成的第三人张青艳的损害，因其自身的重大过错与雇主陈国亮承担连带赔偿责任。因此，本案的法律适用并不错。 综上所述，陈林海的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下： 一、变更织金县人民法院（2019）黔0524民初1545号民事判决第一项内容为，由陈国亮于本判决生效之日起十日内一次性向张青艳赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计806837.18元，陈林海对前述赔偿款负连带赔偿责任； 二、维持织金县人民法院（2019）黔0524民初1545号民事判决第二项 三、驳回陈林海的其他上诉请求。 二审案件受理费15868元，由陈林海负担15800元，由张青艳负担68元。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年九月十四日 书记员 张汝阳