江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5541号上诉人（原审原告）：包明忠，男，1969年3月10日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：汪何斌，江苏晟贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐学明，男，1973年12月28日出生，汉族，住苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地苏州市高新区运河路8号。负责人：高峰，总经理。委托诉讼代理人：叶秋祺，苏州市吴江区江城法律服务所法律工作者。上诉人包明忠因与被上诉人徐学明、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人包明忠上诉请求：1、依法改判，支持上诉人在原审中要求赔偿116620元误工费的请求；2、请求按照2018年度城镇常住居民人均可支配收入47200元标准调整残疾赔偿金金额至94400元，以城镇常住居民人均消费性支出29462元标准调整被扶养人生活费金额至3682.8元。3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审法院认定的误工费标准过低。1、苏州博雅蒂纺织有限公司(以下简称博雅蒂公司)已不在本厂处实际生产，而将厂房租赁给多家企业，这些企业都是在租赁厂房处从事纺织生产，上诉人作为博雅蒂公司的员工，日常工作是负责对这些承租企业进行管理。2、原审中上诉人所提交的银行流水能证明在2018年2月12日博雅蒂公司通过公司财务人员顾晓红的个人账户向上诉人支付2017年度的工资共10万元的事实，这其中包含因公司没有给上诉人缴纳社保而给上诉人的医疗补偿。3、上诉人除了与博雅蒂公司存在事实劳动关系外，上诉人自己还购买一台纺织设备，与博雅蒂公司在他处经营的设备一同加工生产，这从银行流水第6页中可以反映。因此，即使不认可上诉人与博雅蒂公司之间存在劳动关系，也应确认上诉人从事纺织行业并按该行业年职工平均收入计算上诉人误工损失，而不应以最低工资标准计算。另，2019年3月8日，江苏省高级人民法院电传通知2018年度城镇常住居民人均可支配收入为47200元，城镇常住居民人均消费性支出为29462元，上诉人在庭审后及时向原审法官申请调整，但原审未予以采纳。上诉人现请求二审法院依法给予调整。被上诉人徐学明辩称，请求法院依法处理。被上诉人保险公司辩称，1、上诉人在原审中提供的银行流水中，转账记录都是个人转入的，该证据的真实性、关联性无法确定。转账金额有10万元，有70多万元，且上诉人陈述中相关的款项包含与博雅蒂公司有货款往来，因此该银行流水根本无法体现其真实的误工情况。根据民事诉讼证据规则，上诉人应当承担举证不能的后果。2、二审审理的范围是基于上诉人的原审主张展开的。原审中上诉人主张的残疾赔偿金的标准是每年43622元，原审法院也予以支持，二审中上诉人却又以47200元的标准主张变更，不符合法律规定。根据法律规定，上诉人如要变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前提出，因此原审法院不予受理上诉人的变更请求并无不当。请求驳回上诉，维持原判。包明忠向原审法院起诉请求：判令徐学明、保险公司赔偿包明忠292249.98元，保险公司在交强险和商业险中优先赔付；本案的诉讼费由徐学明、保险公司承担。原审法院认定事实：2017年8月16日16时左右，包明忠驾驶电动车在途经吴江区黎里汽车站门前路段时，与徐学明驾驶的车辆牌号为苏Ｅ×××××小型普通客车发生碰撞，造成包明忠受伤及双方车辆受损的交通事故。事故发生后包明忠至苏大附一院就诊并接受治疗。2017年9月15日，经苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定：包明忠与徐学明负事故的同等责任。2019年1月9日，苏州同济司法鉴定所接受委托对于包明忠的伤残等级和休息时限、营养期限、护理时限及人数进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人包明忠因车祸至左胫骨平台粉碎性、左腓骨小头骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级伤残；被鉴定人包明忠的误期为14个月，护理期为1人护理3个月，营养期为3个月。原审另查明：事故车辆苏Ｅ×××××小型普通客车登记所有权人为徐学明，事故车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称商业三者险）100万元，及不计免赔商业险，事故发生在保险期间内。事故发生后，徐学明向交警部门交付了交通事故预付金15000元，汇入医院用于包明忠治疗。包明忠因本起交通事故所产生的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，原审法院审核如下：1、关于医疗费。包明忠主张的医药费为130328.08元，并提供了相应的票据；保险公司对于医药费票据金额无异议，但是要求扣除发票编号001261375和001511844的两笔住院伙食费1243.5元,在此基础上再扣除15%的非医保用药。原审法院认为，对于包明忠在医疗费票据中的两笔住院伙食费1243.5元应予扣除，但保险公司要求扣除15%的非医保用药部分的费用，没有事实依据，原审法院不予采纳。故原审法院确认包明忠的医药费为129084.58元。2、关于住院伙食补助费。包明忠主张的住院伙食补助费为1950元，住院39天，按照每天50元计算。原审法院予以确认。3、关于营养费。包明忠主张的营养费为4500元，根据司法鉴定意见书需要营养支持的天数为90天，按照每天50元计算。原审法院予以确认。4、关于护理费。包明忠主张的护理费为10800元，根据司法鉴定意见，包明忠需要护理的天数为90天，按照每天120元计算。原审法院予以确认。5、关于误工费。包明忠主张的误工费为116620元，根据司法鉴定意见，包明忠的误工期限为14个月，以每月收入8330元计算。包明忠提交了博雅蒂公司的误工证明，说明包明忠的工资年收入为10万元，工资收入10万元在每年的春节前一次性发放。包明忠称，根据银行流水于2017年1月15日有一个10万元由公司财务顾晓红从个人账户发放，发的是2016年的全年工资；2018年2月12日，也是由顾晓红转账10万元，是发放2017年的工资，包明忠又称非全部2017年的工资，包括了交通事故发生后公司对包明忠的部分补偿。保险公司认为，包明忠主张高额的误工费应当提供相应的劳动合同，纳税证明及事故发生后误工单位工资停发的银行流水，且证明单位的法定代表人应当到庭说明情况。保险公司对于银行流水的真实性无异议，但关联性有异议，认为该银行流水无法体现其因误工减少的收入，且有多笔大金额的转入都是由顾晓红个人转入，无法体现和公司的关系，也无法体现其因误工减少收入的真实情况，对银行流水的证明目的不予认可。原审法院认为，包明忠在本案中向法庭提交了博雅蒂公司的证明，该份证明表示包明忠在该公司担任管理工作，月收入8330元（年收入99940元），在每年的春节前一次性发放，并说明包明忠受伤后未发放工资。但本案中包明忠未提供与博雅蒂公司的劳动合同，及缴纳的相应社保情况等相关证据，也未提供博雅蒂公司账户上的工资发放的银行流水，从而能够说明包明忠系该公司的职工及相关的收入情况；包明忠在庭审中陈述其系博雅蒂公司管理人员，为企业生产中原料的购入、产品的出售及货物的运送进行管理，公司员工在200人左右，均系每年一次性发放工资；博雅蒂公司法定代表人范金才到庭接受调查时称，厂房系公司所有，但公司本身未有生产经营，故厂房用于出租，包明忠系公司的管理员，公司人员包括包明忠和两名门卫共三人。以上两份对公司情况陈述存在巨大的差异，法定代表人称未有生产经营但包明忠陈述对于生产过程中的事项进行管理且公司员工在200人左右。故原审法院认为，包明忠对于博雅蒂公司的经营情况根本不知情，也未提供劳动合同及社保缴纳的相关情况，包明忠的陈述与公司法定代表人的陈述不一致且存在重大区别，原审法院无法确认包明忠的陈述与博雅蒂公司法定代表人陈述的真实性，故原审法院对于包明忠系博雅蒂公司职工身份难以确认；同时博雅蒂公司以一年发放一次工资的形式违反常规，包明忠的工资是以银行转账形式发放，而两个门卫的工资是以现金形式发放，公司三个职工以两种形式发放工资也与常理不符，包明忠在庭后所提供的两份工资清单，时间为2017年1月15日的清单说明发放工资的是时间为2018年1月-12月的工资，2018年2月12日的工资清单说明发放工资的也是2018年1月-12月的工资，制作清单的时间不一致但发放的是同时间段的工资，且制作工资清单时间在前，发放的是后期一年的工资，工资清单表示的内容和形式不具有合理性,包明忠所提交的工资清单与包明忠庭审中陈述在时间上前后矛盾，故原审法院对于该项证据的真实性不予认定，对于包明忠所称的每月收入8330元的真实性也不予认可。据上，包明忠提供的误工及收入证明，不能真实反映包明忠的工作及收入情况，鉴于包明忠未处在退休年龄阶段，考虑到包明忠在该年龄段实际工作的能力和本地区类似包明忠的人员普遍尚在从业从而取得必要收入的情况，故原审法院认为包明忠的误工费应予以计算，但以苏州市职工最低工资标准2020元每月计算为宜，故原审法院认定包明忠的误工费为28280元。6、关于残疾赔偿金。包明忠主张的残疾赔偿金为87244元，根据江苏省上一年度城镇居民平均可支配收入标准计算：43622元*20年*10%。原审法院予以确认。关于被扶养人生活费。包明忠主张的被扶养人生活费3465.75元。被扶养人为包林妹，1929年6月30日出生，现在80岁，被扶养年限5年，扶养人为4人。计算方式：27726*5*0.1/4。保险公司未有异议，原审法院予以确认。合计90709.75元。7、关于精神损害抚慰金。包明忠主张的精神损害抚慰金为5000元。按照事故责任，原审法院确认包明忠的精神损害抚慰金2500元。8、关于残疾器具辅助费，包明忠主张的残疾器具辅助费为675元。包明忠因购买轮椅产生的费用，原审法院予以确认。9、关于交通费。包明忠主张的交通费为1000元。原审法院予以确认。10、关于电动车损失费。包明忠主张的车损为2000元。经保险公司确认车损为1000元，原审法院确认包明忠的车损为1000元。11、关于鉴定费。包明忠主张的鉴定费为3060元。原审法院予以确认。据上，包明忠因交通事故所造成的损失为：医疗费129084.58元、住院伙食补助费1950元、营养费4500元，合计135534.58元；护理费10800元、误工费28280元，残疾赔偿金90709.75元（包括被扶养人生活费），残疾器具辅助费675元，交通费1000元，精神损害抚慰金2500元，合计133964.75元。以上共计269499.33元；车损费1000元；鉴定费3060元。以上合计273559.33元。原审法院认为，公民的健康权受法律保护。包明忠因交通事故受伤，造成其人身损害，赔偿义务人理应予以赔偿。事故车辆苏Ｅ×××××小型普通客车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险100万元及不计免赔商业险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。保险公司应根据《机动交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿；不足部分，依照商业三者险的合同约定赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。包明忠因本起交通事故所造成的损失为：医疗费项目合计135534.58元；伤残项目合计133964.75元。以上共计269499.33元；车损费1000元；鉴定费3060元。以上合计273559.33元。保险公司应在交强险赔偿限额范围内赔偿包明忠121000元，超过交强险部分的费用包括鉴定费在内为152559.33元，因本起交通事故中包明忠与徐学明负事故的同等责任，根据责任比例承担相应责任，在本起事故中，包明忠驾驶非机动车，徐学明驾驶机动车，原审法院根据双方的过错程度及交通方式，认定徐学明应承担其中60%即91535.60元的赔偿责任，依照商业三者险的合同赔偿约定，保险公司应当对属于保险责任范围的各项损失承担相应的赔付义务，其余损失由包明忠自行承担。徐学明对于垫付的费用15000元要求在本案中一并处理，原审法院可予采纳，在保险公司赔偿包明忠的费用中予以扣除并支付徐学明。据上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条，第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：保险公司应在交强险和三者商业险限额内分别赔偿包明忠医疗费等损失121000元和91535.60元，合计212535.60元（其中支付包明忠197535.60元，支付徐学明15000元），由保险公司于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费931元，由包明忠负担465元，由徐学明负担467元并于本判决生效后十日内直接交付包明忠，包明忠已预交的案件诉讼费用，原审法院不再退还。二审中，上诉人向本院补充提交了以下证据材料：1、与博雅蒂公司签订的房屋租赁协议，证明上诉人租赁了博雅蒂公司部分房屋从事纺织行业；2、特种设备作业人员证，证明上诉人具备叉车作业从业资格。被上诉人徐学明及保险公司经质证认为，对证据1的真实性不予认可，即便该协议是真实的，上诉人也应在原审中提供，该租赁协议不属于二审中的新证据；对证据2的真实性无异议，但认为该证据与上诉人所称的在博雅蒂公司担任管理职务相互矛盾，对该证据不予认可。本院经审查认为，上诉人提供的证据1、2，不能证明上诉人在发生交通事故前的工作和收入情况，不能证明上诉人的证明目的，本院依法不予确认。本院审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2017年8月16日，上诉人包明忠驾驶的电动车与被上诉人徐学明驾驶的机动车发生碰撞，造成上诉人受伤及车辆受损的交通事故，经交警部门出具道路交通事故认定书认定，上诉人与被上诉人徐学明负事故的同等责任。各方当事人对事故经过及责任认定并无异议。上诉人上诉认为，原审法院认定的误工费标准过低，上诉人是博雅蒂公司员工，上诉人原审所提交的银行流水能证明博雅蒂公司向上诉人支付了2017年度的工资10万元，上诉人与博雅蒂公司存在事实劳动关系，另外上诉人还自行购买了纺织设备进行加工生产。本院认为，上诉人未能提供其与博雅蒂公司之间的劳动合同及社保缴费记录等证据，上诉人关于博雅蒂公司的经营状况亦与博雅蒂公司法定代表人的陈述存在较大差异，因此本院对上诉人是否是博雅蒂公司员工难以确认。上诉人虽提供了银行流水用以证明博雅蒂公司每年春节左右向其发放前一年度的工资，但博雅蒂公司制作的工资清单又反映了博雅蒂公司年初发放本年度一年的工资，上诉人提供的证据之间存在矛盾，且上诉人二审中亦称其与博雅蒂公司之间存在经济往来，因此上诉人提供的证据不能证明上诉人的工作和收入情况，上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。原审法院以苏州市职工最低工资标准计算上诉人的误工损失并无不当。关于上诉人提出要求按照2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元标准调整残疾赔偿金金额至94400元，按照城镇常住居民人均生活消费性支出29462元标准调整被扶养人生活费金额至3682.8元的请求，本院认为，因2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入和城镇常住居民人均生活消费性支出均已调整，上诉人该项请求于法有据，本院予以支持，上诉人主张残疾赔偿金调整为94400元和被扶养人生活费调整为3682.8元，本院予以确认。据此，上诉人因交通事故造成的损失金额为：医疗费项目合计135534.58元，伤残项目合计141337.8元，以上共计276872.38元；车损费1000元；鉴定费3060元，以上合计280932.38元。被上诉人保险公司应在交强险赔偿限额范围内赔偿上诉人121000元，超过交强险部分的费用包括鉴定费在内为159932.38元，被上诉人徐学明应承担的60%责任比例即95959.43元由被上诉人保险公司在商业险范围内赔付。被上诉人徐学明垫付的费用15000元，在被上诉人保险公司赔偿上诉人的费用中予以扣除并支付被上诉人徐学明。原审判决认定事实不清，本院依法应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初2016号民事判决；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司应在交强险和三者商业险限额内分别赔偿上诉人包明忠医疗费等损失121000元和95959.43元，合计216959.43元（其中支付上诉人包明忠201959.43元，支付被上诉人徐学明15000元），由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回上诉人包明忠的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取931元，由上诉人包明忠负担242元，由被上诉人徐学明负担689元。二审案件受理费1005元，由上诉人包明忠负担968元，由被上诉人徐学明负担37元。本判决为终审判决。审判长  陈芝颖审判员  张 蕾审判员  周剑鸣二〇一九年九月十一日书记员  马晓娴