上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初2572号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人王某，男，1983年2月10日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人汪东伦，上海市理合理律师事务所律师。被告人徐2，男，1985年9月12日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人陆维云，上海市乔文律师事务所律师。被告人李2，男，1991年2月28日生，汉族，户籍地安徽省。辩护人张宓玲，上海中常达律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检诉一[2018]2655号起诉书指控被告人王某、徐2、李2犯诈骗罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员成某某出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人汪东伦、被告人徐2及其辩护人陆维云、被告人李2及其辩护人张宓玲到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次，并向上海市第一中级人民法院报请延长审理期限3个月。经审判委员会讨论决定，现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：1、2016年11月29日至12月1日期间，被告人王某伙同徐2为骗取被害人晏1钱财，由被告人王某作为保证人，诱骗被害人晏1(三级XXX残疾)与被告人徐2签订金额为人民币50万元(以下币种均同)的借款协议，从被告人徐2的银行账户向被害人晏1合计转账50万元，其中40万元由两名被告人当日取回。事后以50万元的借款事由，向法院提起诉讼索要上述借款，意欲骗取被害人钱财，但未果。2、2016年8月至2017年1月期间，被告人王某以借款为由，通过微信、支付宝等转账方式骗取被害人晏110余万元。3、2016年9月至2017年1月期间，被告人徐2通过虚构借款收取利息为由，通过其父亲徐某1的银行账户骗取被害人晏166700元。4、2016年11月24日，被告人李2为骗取钱财，以借款为由与被害人晏1签订金额为25万元的借款协议并向被害人晏1转账25万元，上述钱款于当日被支取，被害人晏1实际取得75000元。事后以上述25万元的借款事由，被告人李2向法院提起诉讼，意欲骗取被害人钱财，但未果。经鉴定，被害人晏1患有中度精神发育迟滞；民事行为能力的评定：其在2016年11月至2017年1月底期间签订的《借款协议》时无民事行为能力；诉讼行为能力的评定：其目前无诉讼行为能力。2017年10月11日，在被害人晏1至公安机关报案后，被告人王某、徐2、李2被公安机关抓获，被告人徐2到案后对上述主要犯罪事实作了供述，被告人王某、李2未作如实供述。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人陈述、证人证言、相关书证、案发经过等证据证实，足以认定。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，被告人王某、徐2、李2的行为均已构成诈骗罪。王某、徐2诈骗数额巨大，部分诈骗系未遂。李2以数额巨大财物为诈骗目标，诈骗未遂。王某系累犯，应当从重处罚。徐2系坦白，可从轻处罚。提请法庭依法判处。被告人王某提出其没有诈骗被害人钱款，在第一节中只理介绍被害人晏1向被告人徐2借款，并没有和徐2合意骗钱，也没有指使徐2虚增借款；第二节中其和被害人是借贷关系，被害人也曾多次向其借款，部分钱款两人一起花用。辩护人提出第一节中王某非法占有的意图不明，第二节中4万元用于归还被害人欠款，1万元转账给被害人，应予扣除。被告人徐2对第一节犯罪的指控无异议，对第三节指控，认为并没有诈骗被害人钱款，被害人转给其的是之前借款的还款。辩护人提出第一节在民事诉讼中徐2主动撤诉，不再要求被害人还款，系犯罪中止；第三节中66700元是归还的之前10万元借款，且尚不足以覆盖全部借款，系犯罪未遂。被告人李2提出其只是根据李某1要求签订借款协议并转账25万元给被害人，该款最终去处其并不知道，在被害人没有还款后根据李某1要求去法院起诉。辩护人提出李2的银行卡平时交由李某1掌管，李2没有诈骗故意，本案资金流向也未查清，系诈骗未遂，请求法庭对李从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2016年11月29日至12月1日期间，被害人晏1需借款10万元，经被告人王某牵线介绍被告人徐建，被告人王某伙同徐2为骗取被害人晏1钱财，由被告人王某作为保证人，诱骗被害人晏1与被告人徐2签订金额为50万元的借款协议，并通过被告人徐2的银行账户向被害人晏1转账5万元、5万元、33万元、7万元合计50万元，其中40万元由两名被告人在钱款转账当日即取回，虚构40万元的借贷事实。事后以上述50万元的借款事由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼索要借款，意欲骗取被害人钱财，但未果。2016年11月24日，被告人李2通过张某某(另行处理)介绍，为骗取钱财，以借款为由与被害人晏1签订金额为25万元的借款协议，随后李2通过银行账户向被害人晏1转账25万元，上述钱款于当日被支取，被害人晏1实际取得人民币75000元。事后李2以上述25万元的借款事由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，意欲骗取被害人晏1钱财，经法院审理被裁定驳回起诉而未得逞。2017年6月14日，上海市精神卫生中心司法鉴定所经鉴定，被害人晏1患有中度精神发育迟滞；民事行为能力的评定：晏1在2016年11月至2017年1月底期间签订的《借款协议》时无民事行为能力；诉讼行为能力的评定：晏1目前无诉讼行为能力。2017年10月11日，在被害人晏1至公安机关报案后，被告人王某、徐2、李2被公安机关抓获，徐2到案后对上述主要犯罪事实作了供述，王某、李2未作如实供述。上述事实，有以下证据证实：1、被害人晏1的陈述，证实2016年8月，其通过微信里附近的人功能认识了王某，聊了大约一个月。一天王某说要帮父母买经济适用房，问其借钱，其没有。王某说带其去认识的人那里借钱，其先后向徐2借1万、2万元。2016年11月28日，王某给其一个假房产证，让其回家把真的房产证换出来，加上身份证、户口薄去借一笔大的钱。2016年11月29日，在交通银行旁小区徐2车上，徐2向其账户转了5万元，其去附近银行取现，将钱取出来给徐2，这天王某不在，但王某联系的。第二次徐2又给5万，其取钱出来把5万给徐2。之后12月1日，徐2转给其33万，徐2让其和王某一起去柜台取33万出来，回到车上其把现金交给徐2，第四次徐2又通过手机银行给其转7万。50万元的借条是在徐2车上写的。其从张某某公司借款25万元是王某说事先已说好了，王某要借款由其出面找张某某。其一人到浦东新区一幢大厦里的五楼，当时签借款协议的时候，张某某也在边上的，他说是公司里的一个组长借款给其。签好协议后张某某和公司的一名男子陪其去银行取出来25万元交给张某某，张某某从中拿出5万元作为中介费，然后张某某带其去之前借款的四家公司还钱，每次都是其在楼下等，张某某进去平账，也不知还了多少钱，最后留下75000元，其把钱存进自己工商银行。2、证人晏某2的证言，证实被害人晏1系其女儿，出生开始被查出XXX残疾。其为女儿办过上海银行的1张软卡和1张银行卡，开户时存入100元，账户里是没有其他钱进出的。晏1平时外出基本由父母陪同。2017年1月初，“我爱我家”房产中介公司人员告知他们住的德平路XXX弄XXX号XXX室卖，其没有当回事。当月22日左右，其接到一名叫“张某某”的男子的电话，称晏1欠他钱。之后，其问晏1，晏1讲受了王某欺骗向“张某某”等人借款的过程。过了春节，其和妻子去房产交易中心查询，发现德平路房子已被网上销售备案过，又问了晏1，晏1拿出一本房产证，说是王某让她拿回来换家里真的房产证。3月期间，家里来了一名男子，说是受李2委托来讨钱的，李2向其借了25万元。过了几天，王某带了徐2到其家中，说女儿晏1借了徐250万元。之后，女儿晏1被李2、徐2、张毅瞬等人起诉到法院，在法庭上看到晏1写的欠条，所谓女儿借的77万元没有拿回来过。3、证人熊某某的证言，证实王某没有工作，之前开过一家借贷公司，生意不好倒闭了。其也无业，没有收入，平时开销由前夫王某支付。4、证人李某1的证言，证实李2于2016年7月来其公司工作。李2曾多次向其借款，其通过银行转账给李2，李2再转账情况其不清楚。李2没有将他的银行账户给其或公司使用过。5、证人张某某的证言，证实大概在2016年11月或12月期间，其接到晏1电话，说是母亲生病时在外借了很多钱要还，要向其借20多万元，其没有钱，后告诉同事李2晏1着急用钱，让他直接跟晏1谈。晏1到公司后和李2直接谈的，并签了借款协议，李2直接通过手机银行或网络银行转账给晏1，然后晏1让其陪她去了浦东南泉北路、商城路附近的一家银行取了25万元，后让其陪她去几家公司还款，都是晏1直接上楼的，其在楼下等。晏1答应帮她借来钱，给其5千元好处费的，但没有拿到。另证实其2016年2月开始，因晏1急需用钱，曾多次介绍晏1去几家小额贷公司借款，每次1万元左右，其从中拿1千元或800元的好处费。6、证人周某的证言，证实其系上海市浦东新区残疾人联合会设在香山一居委的助残工作人员。在该辖区内晏1是先天XXX残疾，智力XXX残疾，没有工作，享受残疾补助。7、公安机关出具的接受证据清单、协议、承诺书、相关银行、微信、支付宝交易明细、上海公安轨迹分析、房地产权证、起诉状及人民法院审理笔录、民事裁定书等书证，证实本突如其来被告人与被害人之间借款事实以及被告人徐2、李2向法院提起民事诉讼索要借款，法院审理、判决的情况。8、被害人晏1的残疾人证、司法鉴定意见书，证实(1)被害人晏1为XXX残疾人，等级三级。(2)经上海市精神卫生中心司法鉴定所司法于2017年6月14日鉴定，晏1患有中度精神发育迟滞；民事行为能力的评定：其在2016年11月至2017年1月底期间签订的《借款协议》时无民事行为能力；诉讼行为能力的评定：目前无诉讼行为能力。9、户籍资料，证实被告人王某、徐2、李2平的身份信息情况，已达到刑事责任年龄；10、刑事判决书、刑满释放证明书、公安业务档案信息资料，证实被告人王某前科及刑罚执行情况。11、公安机关出具的案件接报回执单、受案登记表、受案回执、案发经过表格、抓获经过，证实本案的案发及被告人王某、徐2、李2的到案经过。12、被告人王某、徐2、李2的供述。另经查明，2016年8月至2017年1月期间，被告人王某以借款为由，由被害人晏1通过微信、支付宝等方式共计转账人民币10余万元。3、2016年9月至2017年1月期间，被告人徐2通过其父亲徐某1的银行账户收取被害人晏1人民币66700元。认定上述事实，有下列证据：1、被害人晏1的陈述，证实其微信、支付宝及银行账户与王某、徐2等人进行的转账交易，都是王某在旁边教其操作，有百元、千元、万元的，偶尔也有10元、20元的。王某说是帮他借款还的钱。2、证人徐某1的证言，证实徐2是其儿子。他在世博园区的甄豪健身房当教练。其有一个上海银行账户，是领取街道每三个月发放补助金450元的，儿子曾拿去过三天，对于该账户2016年9月至12月期间资金的进出情况其不清楚。2017年5月，儿子说起一个叫晏1的女子借了他16万元不还，这个女的拿假的房产证抵押，他要起诉该女子，后该女子作了伤残鉴定，儿子撤诉了。3、微信、支付宝转账、协助查询银行卡财产通知书回执及交易明细等书证，证实被告人王某、徐2等人与被害人晏1之间微信、支付宝、银行转账的情况。4、被告人王某、王某的供述。根据上述查明的事实和证据分析评判如下：一、被告人王某伙同被告人徐2共同诈骗40万元的事实成立。理由是：徐2对该节事实作了有罪供述，王某虽否认参与诈骗，但徐2到案后始终指证王某起意参与诈骗全过程，并由王某指使其虚增银行流水账，垒高借款金额，收回40万元钱款时王某亦在场，被害人晏1亦指证由王某授意其借款并联系徐2，书写50万元借条和取款时王某均在场。被害人陈述和同案犯供述能够相互印证书，当予采信。王某与晏1交往一年多，其对于晏1无经济来源，XXX残疾的情况应当是有清晰认知的，仍介绍徐2借款给晏1，并制造虚假银行流水账，足以彰显王某非法占有的主观故意。虽然徐2提起民事诉讼时将王某和晏1列为共同被告，但不足以阻却王某非法占有故意的成立。二、对于被告人李2提出其根据老板李某1要求出面签订借款协议并转账以及事后起诉还款，对于资金的去向并不知道，其没有诈骗故意的意见与查明的事实不符，不予采信，对李2的行为应当以诈骗罪定罪处罚。第三、公诉机关指控被告人王某诈骗被害人宴萍10万余元的事实不成立。理由是：上述10余万元钱款根据相关书证显示由晏1通过微信、支付宝先后转账60余次累计形成，转账金额中有24元、120元、300元、1000元等等小额钱款，反映出两人之间经济往来情况，王某讲到上述钱款往来是两人消费、帮助购买物品、归还借款等王某获取上述转账钱款的事实能够确认，但是王某从未供认其有诈骗故意，被害人晏1陈述亦是借而未指认是骗，事实上也没有证据证明王某采用虚构事实、隐瞒真相的方法借钱，结合两人之间的关系，难以明确上述钱款的来源、往来的事实情况、性质，无法推定王某在上述钱款往来过程中具有诈骗的故意，现有证据不足以排除王某辩解成立的可能性。王某的辩解予以采纳。第四、被告人徐2诈骗被害人晏166700元的事实不成立。理由是：徐2到案后始终供述收取的钱款是之前的借款及利息，根据徐2所说为便于区分晏1处的借款和还款，所以使用其父亲徐某1的账户，晏1也证实之前已向徐2借过多笔钱款达10余万元，双方之前的借贷关系客观真实，且66700元钱款也不能覆盖之前的全部借款，故认定该节诈骗犯罪缺乏事实和法律依据。本院认为，被告人王某、徐2、李2以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额巨大，其行为已均构成诈骗罪。公诉机关指控的部分犯罪成立，予以支持。王某、徐2、李2因意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯对王某从轻，对徐2、李2减轻处罚。王某在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。徐2到案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。辩护人要求从轻处罚的意见予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2021年1月10日止)。二、被告人徐2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七千元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2020年1月10日止)。三、被告人李2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2019年1月10日止)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  李俊英人民陪审员  周国莲二〇一九年九月二日书 记 员  陈 洁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。