江苏省如皋市人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0682刑初486号公诉机关如皋市人民检察院。被告人杨卫兵，男，1975年5月15日出生，户籍所在地江苏省南通市启东市，案发前租住于上海市崇明区，系南通思英船务有限公司（以下简称思英公司）上海振华重工项目部经理。被告人杨卫兵因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月19日被如皋市公安局刑事拘留，同年11月23日经如皋市人民检察院批准逮捕，当日由如皋市公安局执行逮捕，现羁押于如皋市看守所。辩护人韩建，江苏濠阳律师事务所律师。被告人王旭，男，1991年2月2日出生，思英公司上海振华重工项目部班组长，住安徽省阜阳市颖泉区。被告人王旭因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月20日被如皋市公安局刑事拘留，同年11月19日变更为取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年2月25日被如皋市人民检察院决定取保候审，同日由如皋市公安局执行。辩护人唐舒翔，江苏苏商律师事务所律师。被告人张晓星，男，1973年7月21日出生，思英公司上海振华重工项目部班组长，住海安市。被告人张晓星因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月18日被如皋市公安局刑事拘留，11月17日变更为取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年2月25日被如皋市人民检察院决定取保候审，同日由如皋市公安局执行。辩护人宗卫兵、颜永宏，江苏奔月律师事务所律师。被告人徐考卫，男，1983年1月22日出生，思英公司上海振华重工项目部班组长，住如东县。被告人徐考卫因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年1月16日被如皋市公安局取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年2月25日被如皋市人民检察院决定取保候审，同日由如皋市公安局执行。辩护人马兵华，如皋市法律援助中心指派律师。如皋市人民检察院以皋检一部刑诉（2019）5号起诉书指控被告人杨卫兵、王旭、张晓星、徐考卫犯职务侵占罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。如皋市人民检察院指派检察员朱茜出庭支持公诉。被告人杨卫兵及其辩护人韩建，被告人王旭及其辩护人唐舒翔，被告人张晓星及其辩护人宗卫兵、颜永宏，被告人徐考卫及其辩护人马兵华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人杨卫兵于2015年开始任南通思英船务工程有限公司（该公司实际经营地为如皋市长江镇）上海振华重工项目部经理，负责该项目的人员招募、考勤确认等事宜。思英公司根据被告人杨卫兵确认后的考勤记录发放工人工资。2017年3月至2018年7月间，被告人杨卫兵分别与该项目部班组长被告人王旭、张晓星、徐考卫以及金某、臧某（均另案处理）等人，分别利用担任班组长及项目经理的职务之便，虚报施某、刘某甲、刘某乙等12人的在职务工名单，并制作虚假考勤记录上报思英公司，思英公司发放的上述人员的工资被被告人杨卫兵等人非法占为己有，共计人民币517057.18元。其中，被告人杨卫兵参与全部作案，被告人王旭参与作案人民币172662.65元，被告人张晓星参与作案人民币169237.06元，被告人徐考卫参与作案人民币141330.45元。案发后，被告人杨卫兵、王旭、徐考卫自动投案，并如实供述自己的罪行，被告人张晓星如实供述自己的罪行。被告人杨卫兵的家属代其向思英公司退出人民币224349.03元、被告人王旭、徐考卫以及金某、臧某分别向思英公司退出人民币90911.9元、105704.87元、15373.31元、5849.28元。四被告人均认罪认罚。公诉机关认为，被告人杨卫兵、王旭、张晓星、徐考卫的行为均已触犯刑律，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人杨卫兵分别与王旭、张晓星、徐考卫共同故意实施犯罪，分别系共同犯罪。四被告人均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨卫兵、王旭、徐考卫是自首，均可以从轻或者减轻处罚。被告人张晓星系坦白，可以从轻处罚。四被告人均认罪认罚，均可以依法从宽处理。诉至本院。被告杨卫兵对公诉机关指控其构成职务侵占罪没有异议，并认罪认罚，提出如下辩解意见：1.其对班组长工资包括绩效工资有决定权；2.黄某的工资卡被留下，徐考卫事先没有告知其，其在事后才知道的。被告人王旭、张晓星、徐考卫对指控事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，并自愿认罪认罚。被告人杨卫兵的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，就量刑提出如下辩护意见：1.被告人杨卫兵有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。2.被告人系初犯、偶犯，没有前科劣迹，一贯表现良好，且主动投案、如实供述，真诚认罪、悔罪。3.被告人认罪认罚。4.本案的案发，一方面是被告人的法律意识的淡薄，另一方面是公司过分追求效益。5.被告人已全额退出款项，没有造成被害单位的损失。综上，建议对被告人杨卫兵减轻处罚，在十六个月以内量刑。被告人王旭的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，就量刑提出如下辩护意见：1.思英公司在本案中存在过错，应该对被告人从轻处罚。2.被告人王旭构成自首。3.被告人王旭退还全额赃款，取得了被害单位的谅解，造成的社会危害性较小。4.被告人王旭自愿认罪，并签署认罪认罚具结书，认罪悔罪态度好。5.被告人王旭系初犯、偶犯，平时表现良好。建议对被告人王旭减轻处罚，并适用缓刑。被告人张晓星的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1.指控张晓星为主犯证据不足。本案的犯意是杨卫兵提起，办卡也是杨卫兵部署的。杨卫兵是单位的实际领导，提出解决待遇的方案，对被告人张晓星来说，没有意识到是犯罪行为。张晓星与杨卫兵所起的作用也不同，其中关键在于最后的审批，这是经理的职权。2.起诉书指控虚报盛某、张某两人的考勤记录，侵占思英公司资金169247.45元，辩护人认为虚报盛某的工资可以认定为二人的共同犯罪，被告人张晓星在其中只起到了辅助作用，应认定为从犯。张晓星所得的张某卡上的84033元，此款认定为犯罪所得依据不足。其中应包含张晓星应得的合法收入。杨卫兵对下属带班长的年收入承诺是其职权范围之内的，是合法有效的。对张晓星而言，获得正当的劳动报酬，在主观上并没有企图非法占有公司财产的故意。思英公司与张晓星等人的关系，辩护人认为并不是劳动关系，而是劳务关系。3.张晓星从无前科劣迹，认罪悔罪退出了全部款项。综上，建议对张晓星判处缓刑。被告人徐考卫的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，就量刑提出如下辩护意见：1.被告人徐考卫系自首，可以从轻或者减轻处罚。2.被告人徐考卫自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。3.被告人徐考卫在共同犯罪中的作用相对较小，本案犯意的提出是杨卫兵，最终行为的实施决定权也在被告人杨卫兵，被告人徐考卫只起到了配合的作用。4.被告人徐考卫系初犯，没有前科劣迹，平时表现良好，本次犯罪是法律意识淡薄而走上犯罪的道路。5.被告人徐考卫归案后已退出全部违法所得，被害单位对被告人徐考卫的行为表示谅解。6.被告人徐考卫所侵占的两张工资卡，都是杨卫兵同意补助其工资的，被告人徐考卫所侵占的工资主要用于工人的开支等，是出于为公司的考虑，而不是用于个人消费。综上，建议对被告人徐考卫从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，被告人杨卫兵于2015年开始任南通思英船务工程有限公司（该公司实际经营地为如皋市长江镇长江村19组1号）上海振华重工项目部经理，负责该项目的人员招募、考勤确认等事宜，思英公司根据被告人杨卫兵确认后的考勤记录发放工人工资。2017年3月至2018年7月间，被告人杨卫兵分别与该项目部班组长被告人王旭、张晓星、徐考卫以及金某、臧某（均另案处理）等人，分别利用担任班组长及项目经理的职务之便，虚报施某、刘某甲、刘某乙等12人的在职务工名单，并制作虚假考勤记录上报思英公司，思英公司发放的上述人员的工资被被告人杨卫兵等人非法占为己有，共计人民币517057.18元。其中，被告人杨卫兵参与全部作案，被告人王旭参与作案人民币172662.65元，被告人张晓星参与作案人民币169237.06元，被告人徐考卫参与作案人民币141330.45元。具体事实如下：1．被告人杨卫兵、徐考卫采用上述手段，虚报施某、刘某甲、黄某三人的考勤记录，由思英公司发放工资，侵占思英公司资金共计人民币141330.45元。其中发到刘某甲银行卡上的资金被被告人杨卫兵占有，发到施某、黄某银行卡上的资金被被告人徐考卫占有。2.被告人杨卫兵、张晓星采用上述手段，虚报盛某、张某二人的考勤记录，由思英公司发放工资，侵占思英公司资金共计人民币169237.06元。其中，发到盛某银行卡上的资金被被告人杨卫兵占有，发到张某银行卡上的工资被被告人张晓星占有。3.被告人杨卫兵、王旭采用上述手段，虚报武某、蔡某甲、陈某三人的考勤记录，由思英公司发放工资，侵占思英公司资金共计人民币172662.65元。其中，发到武某银行卡上的资金被被告人杨卫兵占有，发到蔡某甲、陈某银行卡上的资金被被告人王旭占有。4.被告人杨卫兵与金某采用上述手段，虚报钱某甲、钱某乙二人的考勤记录，由思英公司发放工资，侵占思英公司资金共计人民币12843元。其中，发到钱某甲银行卡上的资金被被告人杨卫兵占有，发到钱某乙银行卡上的资金被金某占有。5.被告人杨卫兵与臧某采用上述手段，虚报刘某乙、陆某二人的考勤记录，由思英公司发放工资，侵占思英公司资金共计人民币20984.02元。其中，发到刘某乙银行卡上的资金被杨卫兵占有，发到陆某银行卡上的资金被臧某占有。案发后，被告人杨卫兵、王旭、徐考卫自动投案，并如实供述自己的罪行，被告人张晓星如实供述自己的罪行。四被告人均表示认罪认罚。被告人杨卫兵的家属代其向思英公司退出人民币224349.03元、被告人王旭、徐考卫以及金某、臧某分别向思英公司退出人民币90911.9元、105704.87元、15373.31元、5849.28元。另查明，被告人张晓星在审理过程中向本院退出赃款34033元，并书面承诺余款由自己的取保候审金进行退转。被告人王旭、徐考卫取得了被害单位思英公司的谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：1.书证（1）被告人杨卫兵、张晓星、王旭、徐考卫的户籍证明，证明：被告人杨卫兵等人的自然情况，均已达到刑事责任年龄。（2）如皋市公安局接受的思英公司提供的工程承揽合同、杨卫兵身份证复印件、企业法人委托人登记表等书证，证明：南通思英船务工程有限公司成立于2006年7月11日。思英公司上海分公司委托杨卫兵代表思英公司上海分公司承接上海振华重工集团股份有限公司海工船舶事业部的相关工程业务，杨卫兵为项目负责人。2016年6月12日、7月16日，南通思英船务工程有限公司上海分公司与上海振华重工集团股份有限公司海工船舶事业部签订工程承揽合同，杨卫兵代表南通思英船务工程有限公司上海分公司签字。思英公司2018年与工人签订的劳动合同书上代表公司签名的亦是杨卫兵。（3）如皋市公安局接受的思英公司提供的员工考勤记录，证明：2018年3、4月上海振华公司考勤表上有未曾上班的人员的名字，有杨卫兵、张晓星、王旭、徐考卫、金某、臧某名字，后有该人员的签名，考勤表最下列有带班签字（王旭等人）、项目经理杨卫兵签字、项目统计员郭某签字，财务部徐某甲印章，总公司马某乙签字。思英公司有向相关人员打款的记录。（4）被害单位思英公司出具的情况说明，证明：杨卫兵家属代杨退出人民币224349.03元、王旭退出人民币90911.9元，徐考卫退出人民币105704.87元、金某退出人民币15373.31元、臧某已退出人民币5849.28元（均退至该公司）。（5）上海银行提供的陆某、黄某等人银行卡开户资料及2017年4月至2019年1月交易明细，证明：陆某、黄某、施某、刘某甲、刘某乙、钱某乙、钱某甲、武某、蔡某甲、盛某、张某、陈某的上海银行银行卡开户资料、2017年1月至2018年11月交易明细。在此基础上，侦查人员统计出上述12个虚报考勤人员银行卡入账的明细及总额。（6）如皋市公安局接受思英公司提供的税收缴款书、人员工资审批表，证明：思英公司在如皋市长江镇缴纳部分税款的情况。思英公司杨卫兵项目工资审批表上有制表人郭某签字、项目经理杨卫兵签字、审核总公司财务人员徐香君等人签字、总经理傅某、马某乙的签字。（7）如皋市公安局民警出具的发破案经过，证明：本案的发破案经过及各被告人的归案经过。被告人杨卫兵、张晓星系被如皋市公安局抓获归案，王旭、徐考卫系投案。（8）如皋市公安局民警出具的抓获经过、工作笔录及相应的材料，证明：2018年10月19日，思英船厂联系办案民警称与杨卫兵约好在上海商谈退款事宜，后民警至上海抓获杨，杨反映在10月19日上午已到启东市公安局经侦大队投案，后如皋市公安局民警至启东市公安局调取相关材料，有询问笔录一份等，询问笔录中杨卫兵称利用担任思英公司上海分公司经理的职务之便，用5个工人的空名额套取公司工资19.5万余元，这5个工人的银行卡里有武某的卡是王旭给其的、钱某甲的卡是金某拿给其的、刘某乙的卡是臧某给其的。（9）被告人王旭辩护人提供的被害单位的谅解书、被告人徐考卫辩护人提供的被害单位的谅解书，证明被害单位思英公司对被告人王旭、徐考卫的行为表示谅解。2．证人证言（1）证人金某的证言，证明：杨卫兵是思英公司派在振华集团的项目经理，同时也是思英公司上海分公司的委托法人。2018年正月，因为公司之前承诺其的工资没有兑现，其到总公司找傅某沟通。2018年3月份，杨卫兵让其找两个亲戚过来办两张上海银行的银行卡，把不给其的工资打到这两张卡里。2018年3月其找了钱银锋、钱某乙分别办了一张银行卡，杨卫兵把钱银锋的卡拿过去了，其拿的钱某乙的卡。4月份的考勤里有这两个人的名字，但这两个人没有上班。其拿着的两张卡，钱某乙的卡进账6209.1元、徐建峰的卡进账9164.21元。这三人的考勤由其登记后报给文员郭某，郭某确认后交给杨卫兵签字，后再报到总公司，总公司根据报表给每个人的工资卡打工资。其反映虚报徐建峰的考勤杨卫兵不知情。（2）证人臧某的证言，证明：2017年3月其到思英公司上班，在上海长兴岛的振华基地工作，其还带了几个工人一起去的，2017年年底的时候，其找项目经理杨卫兵提出来要加工资，杨没有同意，后2018年3、4月份，杨让其去找两个不在公司上班的人办两张银行卡，并抄考勤记录，他来审批。后其找了刘某乙、陆某两个人分别办了银行卡，刘的卡交给了杨，后通过虚假考勤记录套取了相关费用，其持有的陆某的卡进账5849.28元。（3）证人闵某的证言，证明：其于2015年开始到思英公司上班。2018年7月份，其因为思英公司欠薪时间太长，就主动离职的。其工资是200元每天，年底的时候公司会发绩效工资。2018年6月份的一天晚上，其与徐考卫、朱帅帅、杨卫兵、王旭、郭某一起吃饭，有人提议说去公司把考勤机里面的记录拷出来，当时是连夜去弄的，具体怎么操作其不清楚。（4）证人顾某的证言，证明：2017年10月份的时候，杨卫兵以招工的名义让其联系施某、刘某甲，并让施某、刘某甲办理了上海银行银行卡后交给杨卫兵，后二人没有到思英公司工作，但是银行卡没有还，2018年6月份，杨说的刘某甲的卡丢了，让其联系刘某甲补了一张卡继续拿给杨使用的。其问杨要这个卡干什么，杨说的用来补给带班的人，他们嫌工资低。有一张卡在徐考卫身边。（5）证人刘某甲的证言，证明：顾某介绍其到思英公司应聘，对方要求办一张上海银行的银行卡交给了一个女文员，后来因为其岳父身体不好没去上班，银行卡也没有拿回来。（6）证人施某的证言，证明：顾某介绍其到思英公司应聘，对方要求办一张上海银行的银行卡交给了项目部的工作人员，后来因为等的时间比较长没去上班，银行卡也没有拿回来，后来厂里有人打电话告诉其说银行卡在徐考卫那里。（7）证人黄某的证言，证明：2017年春节后其在思英公司上海振华基地项目上班的，2017年6月份离职的，6月21日回老家的，其把银行卡交给了徐考卫，密码也告诉了徐。因为思英公司正常压2个月，工资是8月份发结束的。（8）证人盛某的证言，证明：2017年2月，其跟金志勇到崇明岛找其姓张的（张晓星）一个亲戚想打工的，他带其到振华基地，让其填了一个单子登记了下，后让其到上海银行办了一张工资卡，让其说是振华港机集团的，姓张的把银行卡拿过去了，密码是123456，姓张的也知道。其回家等通知，后来因为工资太低，其就没有去报到，其没有到振华上过一天的班。（9）证人张某的证言，证明：2017年年初的时，张晓星说的他在崇明岛振华基地那边有熟人，可以介绍其去上班，其过去的，张小星让其办了一张上海银行的银行卡，做工资卡，交给张晓星的。后来其觉得公司开的工资比较低，其就没有上班，一天班都没上过。（10）证人武某的证言，证明：2017年初，王旭让其办理了上海银行的银行卡后交给了王旭，后其本人一直未使用该银行卡。其从未到思英公司上班。（11）证人蔡某甲的证言，证明：2017年上半年的时候王旭让其办理了上海银行的银行卡后交给了王旭，后其本人一直未使用该银行卡。其从未到思英公司上班。（12）证人陈某的证言，证明：其是杨卫兵的亲侄子，2017年其到思英公司上班的，2018年过年以后离职的，银行卡其交给了杨卫兵，离职后还发了一月份、二月份的工资，杨分别转给其5218.75元、2650元。后来这张卡里还有钱进账，杨没有再给其。（13）证人钱某甲的证言，证明：金某让其办理了上海银行的银行卡后交给了金某，其本人一直未使用该银行卡，其也从未到思英公司上班。（14）证人钱某乙的证言，证明：金某让其办理了上海银行的银行卡后交给了金某，其本人一直未使用该银行卡，其也从未到思英公司上班。（15）证人刘某乙的证言，证明：臧某让其办理了上海银行的银行卡后交给了臧某，其本人一直未使用该银行卡，其也从未到思英公司上班。（16）证人陆某的证言，证明：臧某让其办理了上海银行的银行卡后交给了臧某，其本人一直未使用该银行卡，其也从未到思英公司上班。（17）证人成某的证言，证明:2018年5月份的时候杨卫兵带领工人为其工作的，且这部分工人工资由其直接发放给工人，已经全部结算。（18）证人郭某的证言，证明:其是王旭的妻子，其在思英公司上海长兴岛的项目上做文员，帮新来的工人办工作证、做报表、向总公司上报工人考勤，项目经理是杨卫兵，工人考勤是工人自己刷指纹签到，各带班长把班组里工人考勤记录报给其，其同意报给杨，杨签字确认后其扫描发到总公司。其开始不知道上报给思英公司的考勤表中有虚假考勤记录。张晓星、徐考卫两个班组有过加名单的情况，其问了杨卫兵杨说的没有事，让其加上去。其他班组长的名单是一起报上来的。2018年7月份事情败露后的一天晚上，杨卫兵、朱帅帅、闵某、徐考卫、其跟王旭一起吃饭，吃完后杨让其到公司把考勤机打开，后其就去打开的，王旭当天喝多了没有去。（19）证人马某甲的证言，证明：其在思英公司上海分公司做安全员，分公司在上海振华公司有一个项目，项目负责人是杨卫兵，后面有王旭、张晓星、徐考卫、金晓圣、臧某等带班长，另外还有一个文员郭某。考勤表是带班长报给郭某，二人签字后再给杨卫兵，杨签字后再报给总公司，总公司财务给每个工人的工资卡里打钱。其知道有一些人已经不在这边上班了，考勤表上还有名字，工资还在发。比如说陈某、武某、郑框。（20）证人蔡某乙的证言，证明：其是南通思英公司项目核算，负责对项目费用进行核算，形成账单向甲方（上海长兴振华基地）要钱。思英船务工程有限公司总部在如皋市长江镇周圩港桥南边，项目部是在上海崇明县长兴镇。2018年7月10日，公司进驻项目部调查考勤事宜。后来发现7月12日凌晨0时20分，杨卫兵、郭某、朱帅帅、闵某等人去办公室把考勤机上所有的考勤删除了，电脑里的内容也删除了一部分。项目经理是杨卫兵，单位考勤是上一天班算一天的钱，有考勤机，另外带班的还手记，最后由文员郭某制作考勤表，带班长、郭某、杨卫兵签字后传到总公司，总公司根据考勤表发放工资。（21）证人王某的证言，证明：2016年5月份到南通思英公司上海振华项目部干活，其在带班长徐考卫班组干活，其班组没有施某，刘某甲曾经上过班。（22）证人赵某的证言，证明：其是南通思英船务工程有限公司的现金会计，其与施某、刘某甲、刘某乙、陆某、钱某乙、钱某甲、武某、蔡某甲、盛某、张某、陈某、黄某等人没有个人经济往来，其打到上述人员银行卡内的钱均是思英公司发放的工资。（23）证人徐某甲的证言，证明：其是思英公司的现金会计、总账会计，思英公司的注册登记的经营场所是在南通市通州区，实际办公地点在如皋市长江镇，思英公司的地税税种（房产税、土地税等）是在如皋市长江镇缴纳。思英公司上海分公司是思英公司的子公司，思英公司上海分公司没有单独的财务，人员工资发放由思英公司发放，发放工资的账户名称分别为：南通思英船务工程有限公司上海分公司、南通舞龙科技发展有限公司以及思英公司的财务人员赵某、徐某甲、戴海霞的个人账户。思英公司承接了上海振华重工的工程之后，安排的杨卫兵做项目经理负责，杨卫兵那边把考勤记录发送到总公司财务部门，其根据考勤记录编制人工工资表，制作好后发送给杨签字确认，后其将确认过的工资报表打印出来叫分管领导签字。后财务人员发放工资。（24）证人傅某的证言，证明：其是南通思英公司董事长办公室主任，杨卫兵是其公司的项目经理，一直在上海振华船厂的项目负责。他的工资是基本工资（200元一天）加年底绩效提成，绩效是根据利润的比例计算的，这一块因为年底的时候项目没有结束，所以公司会先按照100元一天的标准补贴给项目经理，等核算出利润再发放。其是2018年春节后跟杨卫兵谈工资待遇的，杨是马某乙副总带到公司来的。杨提出来要年薪达到20万以上，公司承诺等工程结束核算并交接，配合公司把工程款收回，可以达到20万元，杨卫兵也是认可的。公司是按月发放杨卫兵的工资的，另杨还从公司预借了5万元，这个钱回头是要从绩效中扣的。（25）证人马某乙的证言，证明：其于2015年至2018年1月之前一直任思英公司副总，公司的办公地点在如皋市长江镇，对外承接外包劳务。杨卫兵是2012年被思英公司派到上海长兴岛振华重工去做项目经理的，当时跟杨谈的包括绩效在内一年保证他20万元的工资收入，2012年确实给了杨20万。2015年杨任职思英公司上海分公司，没有再谈工资标准，但是工资是包含基本工资（杨是300元每天）与绩效工资，绩效工资根据项目的人工指标、耗材杂费等计算出来的，有专门的考核标准，杨卫兵当时没有签字，但是公司就这么执行的。2015年杨在上海的项目不太好，公司没有跟他结算绩效考核工资，只发了基本工资结算方式是根据工程的收支、盈利情况出来后再结算。杨卫兵向公司预支了5万元的绩效工资，按照规定工程结束后核算扣除预支的发放绩效工资，如果项目亏损不发放，公司也不会追要的。杨卫兵作为项目经理没有带班长工资的决定权，这个决定权在思英公司。带班长的工资也是由基本工资跟绩效工资组成的，基本工资正常在200元一天。（26）证人潘某的证言，证明：潘某主动为杨卫兵退还224349.03元。（27）证人马某丙的证言，证明：其是思英公司总经理，2018年7月份兼任上海分公司的项目经理。杨卫兵在其之前是上海分公司项目经理，杨项目上的带班长的工资组成都是基本工资跟绩效工资，杨卫兵无权给带班长加工资。公司发现杨卫兵有虚假考勤后，其找张晓星了解情况，张晓星没有承认他的班组有虚假考勤，后来公司查出来张某、盛某是虚报考勤。后来因为公司以及张晓星双方都有意愿，公司让张晓星继续留在项目上班，工资待遇水平还是之前的水平，基本工资200元一天。（28）证人徐某乙的证言，证明：其是南通思英船务工程有限公司的人事部部长。思英公司2017年之前的注册地址是如皋市长江镇长江村19组1号，2017年1月11日变更到南通市通州区五接镇，但是实际办公地址还在如皋。2016年6月份，上海分公司承接了上海振华公司的工程，工地位于上海长兴岛基地和南通振华基地。总公司任命杨卫兵为工程的项目经理，负责整个工程的全部事项，包括工人的招聘，总公司根据杨卫兵提供的工人考勤表，结合杨卫兵提供的工人用工合同，将工资打到杨卫兵提供的每个工人的银行卡上。考勤表上有工人自己签名确认，文员签字确认，杨卫兵签字确认。2018年7月份公司经调查发现杨卫兵发给总公司的工人考勤记录比振华公司提供的实际工作人员的数目每天都多，后开始调查这件事。杨卫兵于7月12日凌晨带的下属员工到项目部把考勤指纹机的记录删除了。思英公司有两个发放工资的账户，一个叫南通舞龙科技发展有限公司，一个叫南通思英船务工程有限公司上海分公司。此外银行对公工作时间是周一到周五，有的时候急需发工人工资的时候，公司会先把钱达到财务人员个人的银行卡上，财务人员用个人的银行卡给工人发工资，先后通过徐某甲、赵某、戴海霞的银行卡发过。4.被告人供述和辩解（1）被告人杨卫兵的供述，证明：其是2012年开始到南通思英公司上班的，2015年9月份被派到上海分公司，在接的振华公司项目上做项目负责人，前后有王旭、张晓星、徐考卫等班组在项目上干活，2017年年初公司给工人结算绩效的时候，公司称工程还未结束，绩效的钱不好核算，给每个人预付了一部分。带班组长要提高待遇，否则不愿意继续干。其向公司汇报，公司不同意提高待遇。2017年3月份的时候，其分别跟上述班组长谈，让班组长找两个人办工资卡。虚报的人员考勤是其跟文员郭某说好月底做考勤表的时候先做真实的考勤表，由工人签字确认后再把虚报的人员的名单加上去，班组长签字确认，其签字确认，文员报总公司，总公司根据考勤表向工人工资卡里打工资。前后跟5个班组长这么操作的。跟金某、臧某是2018年3月份开始操作的，每个班组长办了两张银行卡，其分别拿了一张一共拿了5张，徐考卫班组有一个叫黄某的工人后来离开了，徐向其汇报，其授意徐把工人的银行卡留下了，所以徐有2张。其还把其侄子陈某辞职以后的卡留着用的，他是2018年2月份开始辞职的，卡被其拿给王旭了。其留在身上的5张银行卡经过公安机关与其核对，户名为盛某的卡进账85204.06元、武某的卡进账81750.75元，刘某甲的卡进账35625.58元、钱某甲的卡进账6633.9元、刘某乙的卡进账15134.74元。一共224349.03元。2018年10月19日上午，其到启东市公安局投案，其交代主要的犯罪事实。其的收入是由基本工资跟绩效工资组成，这是思英公司定的，其没有签字，基本工资是300元每天，绩效工资公司有计算方式，其没有同意签字，但是公司按照这个执行的。2016年其向公司预支了5万元的绩效工资。其他的绩效，因为工程尚未结束，公司还没跟其结算。（2）被告人王旭的供述,证明：其是10月19日晚到上海市崇明区长兴派出所投案，其是2014年开始带人到南通思英船厂上班，在杨卫兵手下干，因为其2015年有7个月的绩效工资没有拿到，因此其向杨要，2017年正月，杨联系其，让其从老家带两张身份证办银行卡，其从老家拿了亲戚蔡某甲、武某的身份证，分别办了一张银行卡，杨卫兵让其把这两个人做到其班组的考勤里，武某的卡给了杨，2018年3月份的时候杨还给了一张陈某的银行卡给其，卡上3、4、5月份的工资是虚报的，一共入账7950元，其按照杨的要求取了3000元给杨的侄子。其拿的蔡某甲的卡里自2017年3月至2018年7月间一共进账82961.9元。每个月其都有记录工人的出勤情况，其按月把考勤表打出来交给文员郭某，郭核对好交给其，其拿给工人核对签字，考勤表上蔡某甲、武某、陈某是其代签的，其再在确认好的考勤表上签字，后文员签字，杨卫兵签字。公司按照考勤表给工人的银行卡上发工资。2018年7月9日，思英公司派了一个马某丙副总到振华工地协助杨卫兵工作，杨不同意，安排工人停工不干了，后杨说的要把做假合同、虚报工人名单的事情处理下，把指纹记录、早班会议记录本、工具领取记录本处理了。杨带的闵某、徐考卫去删除指纹记录的，其老婆郭某是文员，她把指纹机打开的，其当天喝醉了，没有一起去。其跟公司签了劳动合同的，但是工资是跟杨卫兵口头约定的。绩效工资的发放是平时年底的时候公司预付，然后项目结束核算好了再发绩效，之前预付的要扣除。（3）被告人张晓星的供述，证明：杨卫兵是思英公司派在振华集团的项目经理，同时也是思英公司上海分公司的委托法人。2015年的时候，杨卫兵让其跟着他到振华上班，口头承诺其十五万工资，2015年9月其带工人过去上班的。2015、2016年思英公司分别给其发了1.5万、3万元的绩效。其表示不高兴再在思英公司做了。2017年春节后，杨卫兵提出来其他没有办法提工资，让其找两个亲戚过来办两张上海银行的银行卡，给他一张，给其一张。其找了张某、盛某分别办了一张银行卡，张某、盛某两个人的用工合同是杨卫兵让其签的他们的名字。这两个人没有上班，虚报的考勤记录不是其报的，但是他在考勤记录后签过两个人的名字。其把盛某的卡给了杨，其拿的张某的卡，自2017年4月至2018年7月间一共进账84033元。2018年8月，思英公司的找其调查的时候其承认张某、盛某没有上班的事实的。其认为这个钱是杨卫兵答应给其的工资，其不应该退钱，要退应该杨卫兵退。（4）被告人徐考卫的供述，证明：杨卫兵是思英公司派在振华集团的项目经理，同时也是思英公司上海分公司的委托法人。2017年春节后，其带工人到思英公司位于上海长兴岛振华基地工作的。2017年，其找杨卫兵让杨给其发点补助，杨让其把离职人员的工资卡留下，继续做考勤。黄某是2017年6月份离开的，其把黄的银行卡留下，并继续做了黄的考勤，公司有钱打到这个卡里的，从2017年9月28日以后入账的钱是虚报黄的考勤侵占的钱，一共是70407.89元。2017年11月份，杨又拿了一张施某的银行卡给其，12月的时候其就发现其班组的考勤记录里有施某的名字，另外还有一个叫刘某甲的名字，其代签的施、刘的名字，杨说刘某甲的卡在他那边。施某的银行卡里进账35296.98元。其跟杨卫兵谈的基本工资200元一天加绩效工资。绩效工资是项目结束核算后发放，结束前是预支绩效，预支的钱在核算的时候要扣除掉。2018年7月，思英公司委派马某丙协助杨卫兵，杨不同意，后来杨喊其、王旭等人吃饭的时候，杨卫兵提议去把指纹机里的信息删除掉，其开车带的杨、郭某、朱帅帅、闵某去指纹机那边的，其没有碰指纹机。本院认为，被告人杨卫兵、王旭、张晓星、徐考卫利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人杨卫兵分别与王旭、张晓星、徐考卫共同故意实施犯罪，分别系共同犯罪。被告人杨卫兵、王旭、张晓星、徐考卫在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨卫兵、王旭、徐考卫自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻处罚。被告人张晓星如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人杨卫兵、王旭、张晓星、徐考卫自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，且均退出全部或者部分赃款，均可以依法从宽处理。公诉机关指控被告人杨卫兵、王旭、张晓星、徐考卫犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，提请对相关被告人从轻处罚、从宽处理的理由成立，本院予以采纳。对各辩护人基于上述量刑情节，建议对相关被告人从轻处罚、从宽处理的辩护意见，本院予以采纳。对被告人杨卫兵的辩解及各辩护人的其他辩护意见，本院综合评判如下：1.被告人张晓星的辩护人认为被告人张晓星不是主犯。本院认为，被告人张晓星参与办理了两张工资卡，也参与了虚报考勤。根据其在共同犯罪中的所起作用，其应当是主犯。2.被告人杨卫兵、被告人张晓星的辩护人认为被告人杨卫兵有权利决定班组长的工资。根据马某乙等数位证人的证言，杨卫兵无权决定班组长的工资。故对该点辩护意见本院不予采纳。3.被告人张晓星的辩护人认为张晓星的犯罪数额中包含合法收入，无任何依据，对该点辩护意见本院不予采纳。4.各辩护人提出的思英公司存在过错，本院认为，思英公司将员工的绩效工资与工程效益挂钩，在核算后再行发放绩效工资的做法，也无明显不当，故本院对该点辩护意见不予采纳。5.被告人杨卫兵辩解称对虚报黄某工资在事先不知情。但根据被告人杨卫兵在侦查机关所作的供述，被告人杨卫兵对徐考卫虚领黄某工资事先是知情的。被告人徐考卫也曾供述，在黄某离职前，被告人杨卫兵就允许其将要离职工人的工资卡留存以待虚报。故被告人杨卫兵对虚报黄某工资主观上有概括的故意。据此，本院认为，被告人杨卫兵辩解称对虚报黄某工资不知情，与在案的证据相悖，对其辩解本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人杨卫兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月19日起至2020年4月18日止）。被告人王旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。被告人张晓星犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。被告人徐考卫犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人张晓星已退出的赃款人民币三万四千零三十三元（暂存于本院），发还被害单位南通思英船务工程有限公司；责令被告人杨卫兵、张晓星共同继续退出赃款人民币合计五万元（于判决生效后立即履行），发还被害单位南通思英船务工程有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  白羽翔人民陪审员  洪 俊人民陪审员  吴鉴世二〇一九年九月二十三日书 记 员  王海珊