内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终2721号上诉人（原审被告）：赤峰东元电力有限责任公司。住所地，赤峰市元宝山区云杉路，统一社会信用代码×××。法定代表人：王玉峰，董事长。委托诉讼代理人：王玉兰，内蒙古兴合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德龙，男，1956年9月23日出生，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李志会，男，汉族，住赤峰市，系李德龙之子。委托诉讼代理人：韩雪，内蒙古同实律师事务所律师。原审被告：元宝山发电有限责任公司。住所地，赤峰市元宝山区云杉路，统一社会信用代码×××。法定代表人：李作书，董事长。上诉人赤峰东元电力有限责任公司因与被上诉人李德龙、原审被告元宝山发电有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初4430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赤峰东元电力有限责任公司的上诉请求：依法撤销（2018）内0403民初4430号民事判决，发回重审或依法改判驳回李德龙的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定被上诉人自2011年10月至2017年12月与上诉人存在事实劳动关系事实不清。依据“谁主张、谁举证”的基本原则，劳动者对于其主张与用人单位存在劳动关系必须提供相应的证据。而在本案中被上诉人所提供的灰场巡回检查记录和环保分公司灰场值班室交接日记根本不符合证据形式，不能作为证据使用，被上诉人代理人与宋青山的谈话录音根本无法证实被录音人身份，证人刘某与本案的审判结果具有利害关系，至于才刚的证言系一审法院违法调取，证人没有到庭接受当事人质询，不能作为证据使用，更何况才刚并非上诉人员工，其又如何证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系呢？相反，上诉人提交了一份由被上诉人开具的劳务费发票，足以证明被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。但一审法院却对于上诉人提交的具有充分证明力的书面材料不予采信，而以“赤峰东元电力有限责任公司不能提供由其掌握管理的工资表、花名表、考勤记录等证据”为由认定上诉人“不能提供其他证据否定和推翻李德龙2011年10月即在赤峰东元电力有限责任公司处工作的事实以及存在劳动关系的实质”，试问，对于一位与用人单位根本不存在劳动关系、不接受用人单位管理的劳动者，用人单位又怎可能有该劳动者的工资表、花名表和考勤记录？一审法院对于证据的采信与认定明显偏颇，违反证据认定规则，导致其认定事实错误，其基于双方存在劳动关系而判令支付的经济赔偿金、未签劳动合同二倍工资和最低工资差额均缺乏事实依据，而且被上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资明显已超出仲裁时效。综上所述，一审判决认定基本事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判驳回李德龙的诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人李德龙答辩服判。原审被告元宝山发电有限责任公司未提出书面陈述意见。李德龙向原审法院起诉请求：1.请求确认自2011年10月至2017年12月与赤峰东元电力有限责任公司存在事实劳动关系。2.赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金7×1660=11620元，赔偿金11620元。3.赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司支付最低工资差额2014年7月1日至2015年6月30日（1400-1250）×12个月=1800元；2015年7月1日至2017年7月31日（1540-1250）×24个月=6960元；2017年8月1日至2017年12月30日（1660-1250）×4个月=1640元，合计10400元；赔偿金1倍10400元。4.由赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司赔偿养老保险经济损失58480元。5.赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司支付未签订劳动合同的经济补偿12×1660元=19920元。原审法院认定事实：元宝山发电有限责任公司系赤峰东元电力有限责任公司股东，赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司系关联公司。2011年，李德龙与元宝山发电有限责任公司发生争议，向赤峰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求元宝山发电有限责任公司：1.缴纳2002年1月至2011年3月的养老保险费；2.支付拖欠工资18280元；3.支付拖欠工资经济补偿金4570元；4.支付未签订劳动合同双倍工资18040元。2011年10月8日，该委员会作出赤劳仲调字【2011】154号仲裁调解书：一、李德龙与元宝山发电有限责任公司不存在劳动关系；二、李德龙放弃各项仲裁请求。同时，李德龙要求元宝山发电有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金16400元。2011年10月8日，该委员会对此作出赤劳仲调字【2011】156号仲裁调解书：李德龙放弃仲裁请求。后李德龙接受赤峰东元电力有限责任公司安排，到元宝山发电有限责任公司灰场从事管路巡视、更夫、装草袋子、堵渗水井等工作；作息时间为上班一天一夜，休息两天两夜；工作时由元宝山发电有限责任公司环保分公司班长才刚管理并安排工作；每年工资15000元，由赤峰东元电力有限责任公司支付。2017年12月30日，元宝山发电有限责任公司环保分公司班长才刚通知李德龙不再上班。2018年2月13日，赤峰东元电力有限责任公司通过中国建设银行股份有限公司赤峰元宝山支行向刘某在赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司的卡号为×××账户支付包括李德龙、李猛、刘某三人工资47115元。李德龙工作期间，赤峰东元电力有限责任公司未与李德龙签订书面劳动合同，未为李德龙缴纳社会保险。2018年9月17日，李德龙向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.请求确认自2011年10月至2017年12月与赤峰东元电力有限责任公司存在事实劳动关系。2.赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金7×1660=11620元，赔偿金11620元。3.赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司支付最低工资差额2014年7月1日至2015年6月30日（1400-1250）×12个月=1800元；2015年7月1日至2017年7月31日（1540-1250）×24个月=6960元；2017年8月1日至2017年12月30日（1660-1250）×4个月=1640元，合计10400元；赔偿金1倍10400元。4.由赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司赔偿养老保险经济损失58480元。5.赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司支付未签订劳动合同的经济补偿12×1660元=19920元。该委员会于2018年9月27日作出收到仲裁申请书通知，告知李德龙该委员会在5日内未作出是否受理的决定，李德龙可向法院提起诉讼。李德龙遂诉至法院。另查明，赤峰市元宝山区最低工资标准情况如下：自2014年7月1日至2015年6月30日为每月1400元；自2015年7月1日至2017年7月31日为每月1540元；自2017年8月1日至今为每月1660元。2011年10月至2016年9月，李德龙自行缴纳养老（失地）保险金及利息合计30959元。庭审中，李德龙要求赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司赔偿养老保险经济损失58480元的损失变更为19710元。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、李德龙与赤峰东元电力有限责任公司是否存在劳动关系，以及存在劳动关系的期限？二、李德龙各项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应得到支持？一、关于李德龙与赤峰东元电力有限责任公司的劳动关系以及劳动关系的期限问题。李德龙主张，2011年10月至2017年12月与赤峰东元电力有限责任公司存在事实劳动关系。所谓事实劳动关系，是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态。其具有如下三个特征：1.劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有。2.劳动者与用人单位的从属关系已经形成，劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或者应当获得劳动报酬和有关福利待遇。3.欠缺形式要件。即用人单位与劳动者在建立劳动关系时没有按照法律要求的形式订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，通过赤劳仲调字【2011】154号、156号仲裁调解书载明的时间，以及证人证言，尤其是才刚的陈述，能够证明如下事实：2011年10月仲裁后，李德龙在元宝山发电有限责任公司灰场从事管路巡视、更夫、装草袋子、堵渗水井等工作，赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙工资，至2017年12月30日，元宝山发电有限责任公司环保分公司班长才刚通知李德龙不再上班。以上事实表明，赤峰东元电力有限责任公司系用人单位，元宝山发电有限责任公司属于用工单位。李德龙与赤峰东元电力有限责任公司之间的关系，符合事实劳动关系的法律特征及上述法律规定，李德龙要求确认2011年10月至2017年12月与赤峰东元电力有限责任公司存在事实劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。赤峰东元电力有限责任公司主张，李德龙已达退休年龄，其基于劳动关系所主张的各项请求也缺乏法律依据。该院认为，李德龙达到退休年龄后继续在元宝山发电有限责任公司工作，赤峰东元电力有限责任公司亦未提出异议，应视为双方劳动关系的继续履行。赤峰东元电力有限责任公司仅以支付李德龙2017年工资的银行单位客户专用回单上记载为“劳务费”及发票，认为仅在2017年与李德龙存在劳务关系的主张，与该院查明的事实及上述法律规定不符，且不能提供其他证据否定和推翻李德龙2011年10月即在元宝山发电有限责任公司工作的事实及与赤峰东元电力有限责任公司存在事实劳动关系的实质，该院不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(?http:?/??/?133.1.0.13?/?model?/?showtxt.asp?dbname=chl&fn=chl048s028.txt?)》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”赤峰东元电力有限责任公司不能提交由其掌握管理的工资表、花名册、考勤记录等证据，对此应当承担对己不利的法律后果。二、关于李德龙诉请。1.李德龙要求赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金7×1660=11620元，赔偿金11620元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”赤峰东元电力有限责任公司未及时足额支付李德龙工资，未为李德龙缴纳社会保险，解除劳动关系后又未依法支付李德龙经济补偿金，违反了上述法律规定，依法应支付李德龙解除劳动合同经济赔偿金。李德龙解除劳动合同前12个月平均工资为每月1250元，低于本地区最低工资标准1660元，应以最低工资标准1660元计算经济赔偿金；李德龙工作期限为2011年10月至2017年12月，赤峰东元电力有限责任公司应支付李德龙6.5个月的经济补偿，具体计算为=1660元×6.5个月×2倍=21580元，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”李德龙要求赤峰东元电力有限责任公司既支付解除劳动合同经济补偿金，又支付赔偿金，不符合上述法律规定，该院不予支持。2.李德龙要求赤峰东元电力有限责任公司支付最低工资差额10400元，赔偿金1倍10400元的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”李德龙自2014年7月1日至2017年12月30日每月工资低于最低工资标准，依法应予补足。具体计算为：2014年7月1日至2015年6月30日为12个月，（1400-1250）×12个月=1800元；2015年7月1日至2017年7月31日为25个月，李德龙自愿按照24个月计算，系对自己权利的处分，该院予以支持，（1540-1250）×24个月=6960元；2017年8月1日至2017年12月30日为5个月，李德龙自愿按照4个月计算，系对自己权利的处分，该院亦予以支持，（1660-1250）×4个月=1640元。以上合计10400元，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……。”上述法律规定表明，责令用人单位支付该条款规定的赔偿金，是劳动行政部门的职责，李德龙应当先行向劳动行政部门主张权利，其直接向该院诉请要求赤峰东元电力有限责任公司支付赔偿金，不符合上述法律规定，该院不予支持。3.李德龙要求赤峰东元电力有限责任公司、元宝山发电有限责任公司赔偿养老保险经济损失19710元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”上述法律规定表明，劳动者要求用人单位赔偿未缴纳社会保险造成的损失，需要同时具备两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，二者缺一不可。本案中，赤峰东元电力有限责任公司虽然未为李德龙缴纳社会保险，但李德龙已经达到退休年龄，并享受相关保险待遇。故李德龙要求赤峰东元电力有限责任公司赔偿损失的诉讼请求，不符合上述法律规定，该院不予支持。4.李德龙要求赤峰东元电力有限责任公司支付未签订劳动合同的经济补偿12×1660元=19920元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”赤峰东元电力有限责任公司未与李德龙签订书面劳动合同，依据上述法律规定，应当支付李德龙二倍工资。李德龙同期月工资数额为1250元，每月已经相应支付，其请求计算为=1250元×11个月=13750元，该院予以支持。李德龙同期工资不低于最低工资标准，李德龙以每月1660元计算，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(?http:?/??/?133.1.0.13?/?model?/?showtxt.asp?dbname=chl&fn=chl048s028.txt?)》第六条之规定，判决：一、李德龙与赤峰东元电力有限责任公司于2011年10月至2017年12月存在事实劳动关系。二、赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙解除劳动合同经济赔偿金21580元，于本判决发生法律效力后立即付清。三、赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙最低工资差额10400元，于本判决发生法律效力后立即付清。四、赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙未签订书面劳动合同二倍工资13750元，于本判决发生法律效力后立即付清。五、驳回李德龙的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2011年10月，李德龙接受赤峰东元电力有限责任公司安排，到元宝山发电有限责任公司灰场从事管路巡视、更夫、装草袋子、堵渗水井等工作，并由赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙工资至2017年12月30日。李德龙虽未与赤峰东元电力有限责任公司订立书面劳动合同，但综合本案现有证据分析，李德龙与赤峰东元电力有限责任公司之间的关系符合事实劳动关系的法律特征，一审确认二者于2011年10月至2017年12月存在事实劳动关系正确。未签订劳动合同支付的二倍工资差额属惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故用人单位自用工之日起满一年的次日已视为双方签订了无固定期限劳动合同，即用人单位的侵权行为已经终结，其应承担的二倍工资支付义务已经明确，故劳动者于该日知道或者应当知道其权利受侵害，未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效应自该日起算。本案中，李德龙2012年10月就应当知道其权利被侵害，至迟应在2013年10月就二倍工资事项提起仲裁，其2018年就该事项申请仲裁，且未提举证据证明存在仲裁时效中止、中断的事由，故其该项请求已超过仲裁时效，赤峰东元电力有限责任公司该上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，赤峰东元电力有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初4430号民事判决第一项即李德龙与赤峰东元电力有限责任公司于2011年10月至2017年12月存在事实劳动关系、第二项即赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙解除劳动合同经济赔偿金21580元，于本判决发生法律效力后立即付清、第三项即赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙最低工资差额10400元，于本判决发生法律效力后立即付清；二、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初4430号民事判决第四项即赤峰东元电力有限责任公司支付李德龙未签订书面劳动合同二倍工资13750元，于本判决发生法律效力后立即付清、第五项即驳回李德龙的其他诉讼请求；三、驳回李德龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由赤峰东元电力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 徐书文审判员 苏力德 二0一九年九月三日书记员 苏日娜