安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1503民初1638号 原告：冉家宏，男，汉族，1967年1月1日出生，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王家权，安徽冠楚律师事务所律师。 被告：裕安区城南老年护理院，住所地安徽省六安市裕安区城南嘉利豪庭小区，统一社会信用代码52341533953144846。 法定代表人：查同国，院长。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄恩平，男，汉族，1971年4月8日生，住安徽省六安市裕安区，系单位员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：李文定，安徽皖西律师事务所律师。 原告冉家宏与被告裕安区城南老年护理院（以下简称城南护理院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日作出（2018）皖1503民初3909号民事判决，原告冉家宏不服判决提起上诉，六安市中级人民法院于2019年1月28日作出（2018）皖15民终2501号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。该案被发回后，本院依法另行组成合议庭于2019年7月26日公开开庭进行了审理，原告冉家宏及诉讼代理人王家权，被告城南护理院诉讼代理人黄恩平、李文定均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冉家宏向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即支付原告工程款205271.96元，并自2017年6月5日起按照同期银行贷款利率支付利息至款清之日止；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告发包的城南老年护理院（七里岗分院）消防工程，由原告实际施工完成，该院共地上两层，建筑面积1800平米，原告施工了全部消防安装工程，和室外消防泵房及地下水池土建工程，于2017年6月5日通过消防部门验收，被告已经投入使用。原告多次催促被告方办理结算未果，起诉至贵院后被告借故拒不认可结算。认为被告不予结算和拖延支付工程款的行为已经严重侵害了原告的合法权益，诉至法院。 被告城南护理院辩称：一、城南护理院合同相对人为安徽省中信消防工程有限公司，原告在本案中不能作为独立的原告；二、城南护理院与安徽省中信消防工程有限公司签订的消防合同是总包干，包设计、施工、验收，具体计算方式是楼房每平方100元，消防水池、泵房等非楼房是每平方80元，原告将消防水池及泵房的消防工程造价单独列出予以主张是对本合同的根本性认识错误；三、原告在施工中资金及技术不到位导致工程多次被拖延，为此被告要求原告加快工期，原告向被告出具承诺书，承诺在2017年8月31日前拿到合格消防证，否则原告将承担合同总价款的20%的罚金，事实上在原告承诺的期限内没有拿到合格的消防证，原告应承担合同总价款的20%的罚金；四、对本案中鉴定报告两种鉴定意见根据合同，我方认为应当采信第一种鉴定意见；五、被告已向原告支付97250元工程价款。 原告冉家宏为证明其主张向法庭提交了以下证据：证据一，原告身份证复印件、公司营业执照和企业信息、证明书，证明原告身份情况和诉讼主体资格，原告是承接被告消防工程的实际施工人，其挂靠公司安徽中信消防工程有限公司六安分公司未实际参与施工，明确说明由原告以个人名义进行工程款结算、诉讼等事宜。证据二，被告查询信息、养老机构统计表、法人身份证复印件，证明本案被告城南护理院是民办非企业单位，属于在裕安区民政局登记的合法养老机构，诉讼主体适格。证据三，《建设工程竣工验收消防备案申报表》《消防工程施工合同书》、《消防工程设计合同》、《消防设施检测合同》，证明：1、原告系实际施工人，挂靠江苏平安消防工程有限公司为被告施工，该事实由被告加盖公章确认并以其施工的项目进行消防工程竣工验收申报，涉案工程共计地上两层，建筑面积1800平方米，消防设施包括地下储罐（即室外消防地下水池）；2、双方就该工程签订有施工合同，原告系包工包料，材料部分系自己垫资，根据《合同》约定，验收合格，工程款除10000元质保金外应全部付清；3、楼房1048平方，砖瓦房500平方，消防水池及泵房面积100.4平方，按合同计算工程款为152832元。证据四，工程竣工验收报告，证明原告实际施工的城南护理院消防工程设施等均通过消防部门验收合格，验收时间为2017年6月5日；另该工程实际已交付使用。证据五，工程造价鉴定意见书，证明城南护理院消防水池及泵房按实计算土建工程造价为149689.96元，按面积计算价格为8683.2元，两者相差近20倍，不合理，应以实际计算的为准。证据六，裕安区民政局社会福利股通知文件，证明针对涉案的消防改造，裕安区民政局共拨付资金433044元，该款用于涉案的施工项目，原审判决的15万元与该数额相差过大。 被告城南护理院质证意见：对证据一，原告身份证复印件真实性无异议，证明目的无异议；公司营业执照和企业信息三性无异议；证明书出具人是安徽省中信消防工程有限公司六安分公司，而本案合同的相对方是安徽省中信消防工程有限公司，六安分公司不能代表中信公司的意见，且分公司不是一个合格的独立主体。对证据二，三性无异议。对证据三，真实性无异议，证明目的有异议，通过该四份合同我们只能看到原告参加了施工，而相关的施工方、检测方等都是公司，原告不能独立的作为一个诉讼主体；原告证明目的第三点也明确了楼房1048平方，砖瓦房500平方，消防水池及泵房面积100.4平方，按合同计算工程款为152832元；我方认为该152832元是本案整个消防施工合同的总价款，包含了消防水池及泵房的土建造价。对证据四，真实性无异议，证明目的有异议，虽然该工程已经通过验收，但是这种验收的时间远远超出了合同约定时间及冉家宏事后向被告作出的承诺的时间。对证据五，真实性合法性无异议，证明目的不认可，按照消防施工合同，按照鉴定意见应采信第一点鉴定意见。对证据六，裕安区民政局社会福利股通知文件真实性有异议，不具有关联性，原告所述的433044元财政资金的拨付是本案的专项资金没有任何事实依据，事实上被告在进行七里岗敬老院的消防、建设的过程中进行了大量的土建改造，管道设施改造，消防防护及房屋建设，本案的消防施工仅仅是七里岗敬老院整个消防工程的一小部分。 被告城南护理院提交了以下证据：证据一，安徽省中信消防工程有限公司基本信息，证明该公司是适格的原告。证据二，《消防工程施工合同书》，证明：1、该份合同是消防工程的施工，包含消防工程的设计、施工及验收，在合同第四款约定了合同的工程价款及范围，即包含了消防水池及泵房的的土建工程；2、该合同对工程价款的结算作出了明确的约定，应按照面积予以结算工程款。证据三，原告承诺书，证明原告施工中违反双方约定的施工进度，应向被告承担合同总价款的20%的违约金。证据四，收条，证明被告已支付原告97250元工程价款。 原告冉家宏质证意见：对证据一，真实性无异议，不能证明该公司是适格原告；根据建设工程合同司法解释原告作为实际施工人有起诉的资格。对证据二，《消防工程施工合同书》，真实性无异议，证明目的有异议，被告片面理解了合同，针对合同的理解应贯穿前后，做的是消防工程施工，在消防施工内容中承包方式中也约定了消防施工的相关内容；从条款四工程价款中，针对消防施工所用到的钢筋混凝土只是辅材，在消防施工中必然用到混凝土做固定材料，其次条款四楼房、砖瓦平房、消防水池、泵房设备四个地点只是消防施工的位置，不能证明包含了消防水池、泵房的土建工程，该价格楼房100元、80元每平方等是针对里面相关消防设施安装的价格。对证据三，原告承诺书真实性无异议，证明目的无异议，相关的消防证不是原告单方能完成的，被告有配合的义务；被告对该承诺书有相关的争议，被告应另行起诉。对证据四，收条，无异议。 本案原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下： 对原告冉家宏提供的证据一，能够证明原告主体资格，本院予以采纳。证据三，能够证明涉案工程发包相关事实，对其真实性、关联性予以认定；由于该《消防工程施工合同书》系原告借用资质签订，该合同无效。证据四，能够证明涉案工程经过建设、设计、施工、监理四方主体验收，但不能证明该工程经过消防部门验收合格，涉案工程竣工验收合格时间应当以裕安区公安消防大队出具的“建设工程消防验收意见书”的时间为准，即2018年2月5日。证据五、六，能够证明涉案工程造价相关事实，对其三性予以认定。 对被告城南护理院提供的证据一、证据二，真实性予以认定，证明目的不予认定，证据三，违约金争议应当另案起诉。 经审理查明：2016年6月24日，原告冉家宏挂靠安徽省中信消防工程有限公司与被告城南护理院签订了《消防工程施工合同书》，合同约定：楼房按100元/平方米，砖瓦平房及消防水池、泵房设备、钢筋混凝土、防水等按80元/平方米；验收合格，拿到批文，扣除保质金壹万元，其余全部付清；保修期限壹年，保修期从验收之日算起。后安徽省中信消防工程有限公司没有实际参与施工及验收。原被告双方均认同，涉案消防安装工程量：楼房1048平方，砖瓦房500平方，消防水池及泵房面积100.4平方，消防安装工程价款152832元。在施工过程中，原告冉家宏除完成了合同约定的消防安装工程外，按照被告要求完成了消防泵房和消防水池土建工程的施工。2017年6月5日，涉案消防工程经过建设、设计、施工、监理四方主体验收合格，其中在竣工验收报告中施工单位栏盖章的是华创电子股份有限公司。2018年2月5日，消防主管部门六安市裕安区公安消防大队对涉案消防工程出具了验收合格意见。涉案消防工程已实际投入使用，被告已支付原告工程款合计97250元。 在审理工程中，经本院委托安徽百友工程造价咨询有限公司，对涉案消防泵房和消防水池土建工程造价进行鉴定，鉴定结论：1、按面积计算土建工程造价为8683.2元；2、按实计算土建工程造价为149689.96元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、冉家宏是否为适格的原告主体，本案有无遗漏有利害关系的当事人；2、消防水池及泵房的土建工程是否包含在双方合同约定的工程范围内，是否属于增加的工程量；3、原告是否应承担20%的违约金。 关于焦点一，安徽省中信消防工程有限公司虽然与被告城南护理院签订了《消防工程施工合同书》，但其并未参与实际施工，也未在竣工验收报告中盖章，其出具“证明书”证明是冉家宏挂靠其单位资质签订合同，因开工时间较晚，后来终止了挂靠；江苏平安消防工程有限公司虽然是《建设工程竣工验收消防备案申报表》填报的施工单位，但其既未与被告签订消防工程施工合同，也未在竣工验收报告中盖章；华创电子股份有限公司虽然在竣工验收报告施工单位栏内盖章，但其并未与被告城南护理院签订消防工程施工合同。因此，本案原告冉家宏实际是借用他人消防施工资质签订合同和进行竣工报验，且在施工过程中实际领取涉案工程进度款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，加之，安徽省中信消防工程有限公司已出具证明，明确表示放弃权利，由冉家宏全权负责，故冉家宏提起诉讼具有主体资格。 关于焦点二，消防水池及泵房土建工程应当没有包含在双方合同约定的工程范围。1、《消防工程施工合同书》第一条第3项承包范围约定，乙方自行设计消防系统施工图、系统图，而裕安区公安消防大队出具的《建设工程消防设计审核意见书》，证明涉案工程设计有室内消火栓系统、室外消火栓系统、火灾自动报警系统、自喷水灭火系统、应急照明及疏散指示标志、灭火器等内容，均为消防安装工程，未包括消防水池及泵房等土建工程。2、《消防工程施工合同书》第一条第4项承包方式约定，承包方式（施工总包干）保辅料，水系统管材、设备、阀门卡箍件、玛钢件、法兰螺丝管道油漆、型钢、套管，报警系统线管、线缆、线盒、线杆及标识标牌、防火门、应急灯等自备材料，均有乙方负责提供。从包干的材料来看，仅有消防安装工程材料，没有包含钢筋、混凝土、砖、瓦等土建工程材料，说明合同约定的范围是消防安装工程。3、根据《工程造价鉴定意见书》，该消防水池及泵房的土建工程实际造价为149689.96元，这与按面积计算的本案消防工程总价152832元大体相当，而按合同约定面积计算仅为8683.2元，若承包范围包含消防水池及泵房的土建工程，既有悖常理，也不符合行业习惯。本案中，应将合同约定按面积计算的价款理解为在土建基础上的安装工程造价。4、裕安区民政局社会福利股《关于拨付开发区七里岗敬老院消防改造经费的通知》，证明全区45所敬老院消防改造工程每平米均价为240.58元，并根据此标准拨给被告消防改造工程款433044元。据此也可推定本案消防工程合同约定的楼房按100元/平方米，消防水池、泵房等非楼房等按80元/平方米计价，应该不包含消防水池及泵房的土建工程价款。 关于焦点三，案涉工程已验收合格、交付使用，而被告在庭审辩论结束前并未提起反诉，被告关于违约金的请求应另行主张。 综上，城南护理院尚应支付原告冉家宏工程款数额：152832元（消防安装工程价款）+149689.96元（消防泵房、水池土建工程价款）-97250元（已支付工程款）即205271.96元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、二十六条之规定，案经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告裕安区城南老年护理院于本判决生效之日起五日内一次性支付原告冉家宏工程款205271.96元； 二、被告裕安区城南老年护理院于本判决生效之日起五日内一次性支付原告冉家宏工程款以205271.96元为基数，自2018年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息至款清之日止； 三、驳回原告冉家宏其它他诉讼请求。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5370元，工程造价鉴定费6000元，合计11370元，由被告裕安区城南老年护理院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  余学柱 人民陪审员  张前傲 二〇一九年九月十九日 书 记 员  李伟伟 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。