山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5519号上诉人（原审原告）：张金峰（患者王某某之丈），男，1967年10月13日出生，汉族，住山东省东明县。上诉人（原审原告）：张亚楠（患者王某某之子），男，1986年4月18日出生，汉族，住山东省东明县。上诉人（原审原告）：张丽莉（患者王某某之女），女，1984年5月28日出生，汉族，住山东省东明县。上诉人（原审原告）：张素梅，（患者王某某之母）女，1936年8月26日出生，汉族，住山东省东明县。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：平杰青，山东招法律师事务所律师。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：任静欣，山东招法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：李新钢，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅因与被上诉人山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）医疗损害事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅上诉请求：1.请求依法撤销一审判决书中第一项、第六项、第八项判决；2.请求依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费51975.9元、伤残赔偿金73578元、误工费7559.3元、被扶养人生活费769元、鉴定费用159元，（共计：134041.2元）；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于被上诉人应赔偿的医疗费，一审法院认定错误。首先，2018年4月26日、2018年5月21日王某某两次住院治疗与被上诉人的过错行为造成的损失具有关联性，两次住院产生的相关医疗费不应当扣除。其次，关于被上诉人应赔偿的医疗费数目认定，适用法律错误，不应当通过社保报销减轻被上诉人的侵权赔偿责任。医保与侵权责任属两种不同的法律关系,合同之债与侵权之债隶属不同的法律关系。法律并没有明确规定医疗费按照被侵权人报销后实际支出的数额确定。一审认定医疗费时扣除医保报销部分属于适用法律错误。二，一审法院关于伤残赔偿金的认定，属于适用法律错误。本案王某某的伤残赔偿金应当按照人身损害赔偿所依据的定型化的理论计算，因王某某系城镇居民，且在伤残鉴定时不满六十周岁，故应当按照人身损害赔偿司法解释第二十五条规定的二十年计算伤残赔偿金。一审法院按照定残之日至死亡之时的期间确定伤残赔偿金，属于适用法律错误。三，一审法院关于误工费的认定，属于适用法律错误。根据人身损害赔偿司法解释第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。上诉人因客观原因无法举证时，法院应结合上诉人在一审中已提交的受害人主要在城镇居住、生活的证据依法依职权参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均收入计算误工费。四，一审法院未支持上诉人主张的住宿费，属于事实认定错误。上诉人主张的住宿费系受害人前往上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所鉴定时住宿产生的花费，系查明和确认被上诉人存在医疗损害行为所产生的必然的、合理的花费，该住宿费属于鉴定费用，应由被上诉人承担。五、被扶养人抚养费依法应当由被上诉人赔偿。根据人身损害赔偿司法解释第二十八条的规定，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准，再根据抚养人丧失劳动能力程度计算。本案上诉人提交了东明县城关街道办事处北关社区居委会证明、被扶养人张素梅的身份证、户口本，证明被扶养人张素梅已八十一岁，属于城镇居民，无劳动能力也无其他生活来源，其共有三个抚养人，与王某某具有抚养和被抚养关系。抚养人王某某劳动能力因被上诉人的过错确已下降，应当判令被上诉人赔偿被扶养人抚养费。综上所述，一审判决关于医疗费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、鉴定费的认定，属于事实认定不清，法律适用错误，请二审法院依法予以改判。齐鲁医院辩称，一审认定的事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于医疗费，一审法院对事实的认定是清楚的，上诉状所述的两次住院，从诊疗经过看，就是治疗患者原发疾病而不是针对本案的损害后果，病历中仅在病史部分陈列了与损害后果有关的病史，从诊疗内容及花费看，都是其原发疾病而产生的费用。关于医疗费中经医保报销的部分不是患方的损失，上诉人不应该作为损失进行主张，即使损失主张了并且得到了支持，患方从医疗报销中得到的费用属于不当得利，应当予以退还。二、关于伤残赔偿金的认定，一审法院的认定的处理是正确的，伤残赔偿金的性质从司法解释的规定和发展看，是对因为伤残造成受害人劳动能力下降所产生损失的补偿，司法解释规定计算方式是用上下20年除外受害人致残超过60岁年限，这种计算方式充分说明了这种补偿是和患者的生存年限有关。三、关于误工费，虽然司法鉴定确认了误工期限，但是仅有误工期限不够，还需要查清误工人员生前的收入标准。上诉人没有完成误工收入的举证责任，而且从实际情况看，患者已患癌症，且数次接受手术治疗，客观上已不能够进行工作，因此，误工费一审法院不支持，从客观上是正确的。关于上诉人主张的住宿费、被抚养人生活费，上诉人应提供相应证据证实，尊重法院的裁判意见。张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅向一审法院起诉请求：1.判令被告向四原告赔偿各项损失共224085.68元，其中医疗费62371.12元、伤残赔偿金88293.6元、误工费9071.26元、护理费11136元、住院伙食补助费3360元、交通费2000元、住宿费190.8元、精神损害抚慰金3万元、营养费1800元、鉴定费14940元、被扶养人生活费922.9元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月23日，患者王某某因“接触性出血1+年，绝经后阴道流血半年余”就诊于齐鲁医院，以“宫颈癌ⅡA1期？”收入齐鲁医院治疗。2017年3月1日，齐鲁医院行“腹腔镜下广泛子宫+双附件切除+盆腔淋巴结扫除+腹主动脉旁淋巴结取样术”，于3月10日出院。同年3月28日，王某某因“宫颈癌根治术后27天，阴道排液半个月”再次入齐鲁医院，以“输尿管瘘？宫颈癌根治术后”收入院，于2017年4月10日行经腹右侧输尿管膀胱再植+双侧输尿管双J管置入术，2017年4月23日出院。住院期间王某某支出门诊费336.81元，住院费37878.39元，其中个人自付19269.1元，医保统筹支付18609.29元。2017年8月23日，王某某入住东明县人民医院，要求行双侧输尿管支架管取出术，于2017年8月24日手术，2017年8月26日出院，共支出医疗费3422.93元，其中医保统筹支付2688.75元，个人负担734.18元。2018年4月26日，王某某再次入东明县人民医院住院治疗，诊断为宫颈恶性肿瘤、输尿管炎，2018年5月12日出院，期间个人支付医疗费4740.11元。2018年5月21日，王某某因“宫颈癌术后排尿困难1年余，血尿20余天”入菏泽市立医院，2018年6月1日出院诊断为血尿、宫颈癌术后、膀胱多发转移肿瘤伴出血等，王某某此次住院个人支出医疗费20402.32元。原告在庭审中诉称，通过社保机构报销的部分不适用损益相抵原则。齐鲁医院辩称，在一审法院第一次住院期间的医疗费不是本案的损害后果，对其他治疗期间的医疗费，个人承担部分才可以作为损失进行主张。本案在审理过程中，一审法院技术室根据原告的申请和原、被告双方选定的鉴定机构，于2017年12月8日委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对齐鲁医院对王某某的诊疗行为是否存在过错；2、如存在过错，与王某某的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行了鉴定。2017年12月19日，该鉴定所出具沪家[2017]临医鉴字第029号鉴定意见书，意见书指出，医方未能早期发现并诊断输尿管瘘，未尽到高度注意义务，存在过错。患者术后出现右侧输尿管瘘，作为医疗行为造成的身体器官损伤，是一种医疗损害后果。但该损伤是医方为治疗患者的原发宫颈癌疾病手术中难以完全避免的，不应界定为医疗过错的损害后果。后期手术发现该瘘口“约0.2×0.2cm大小”，范围相对较小，医方如能术后早期进行针对性检查，应不难发现输尿管损伤，可早期行输尿管支架置入术等治疗，存在瘘口自愈的可能性，从而避免后期行开腹手术治疗。由于错失了这种机会，导致患者只能接受后期手术治疗，延长了病程，增加了患者的痛苦和再次手术的医疗费用，对患者的权益造成了损害，此应为患者的实际损害后果。鉴定意见为：齐鲁医院对王某某的诊疗行为存在过错，使患者丧失了通过早期治疗措施治疗输尿管损伤并发症的机会，增加了患者的病程和费用。对于患者后期输尿管瘘相关的诊疗，医方应负共同责任，建议责任程度为D级（赔偿参考范围40%-60%）。为此，王某某支出鉴定费20000元。该鉴定机构对齐鲁医院提出的异议进行了书面回复。2018年5月16日，一审法院技术室委托济南三和司法鉴定所对王某某的伤残等级、误工期限、护理时间及人数、营养费、后续治疗费进行鉴定。2018年8月6日，该司法鉴定所出具济三和司鉴所[2018]临鉴字第253号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王某某行右侧输尿管膀胱再植+双侧输尿管双J管置入术，构成九级伤残。王某某伤后与本次事故有关的误工时间为150天。王某某伤后与本次事故有关的护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。王某某与本次事故有关的伤后营养时间为60天。因目前尚无营养费评定标准，具体营养费以当地标准为准。王某某目前仍遗留症状，其评定是依据损伤程度评定，故其遗留临床症状仍需对症治疗，因病症不同、用药也不同，其治疗费用难以评定，为保障当事人合理权益，建议以实际发生为准。王某某此次鉴定支出鉴定费4900元。另查明，患者王某某1964年2月6日出生，2018年8月6日死亡火化。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据原、被告双方的选择，委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所、济南三和司法鉴定所作出的鉴定意见，原告、齐鲁医院没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。齐鲁医院在为患者王某某诊疗过程中，未能早期发现并诊断输尿管瘘，未尽到高度注意义务。对于司法鉴定意见认定的医方过错，一审法院予以采信。根据《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有……(六)赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。结合司法鉴定意见，齐鲁医院的过错行为与患者王某某丧失通过早期治疗措施治疗输尿管损伤并发症的机会，增加患者的病程和费用的损害结果之间具有因果关系。对于患者后期输尿管瘘相关的诊疗，医方应负共同责任，建议责任程度为D级（赔偿参考范围40%-60%）。一审法院酌定齐鲁医院承担的侵权责任比例为50%。据此，对于原告主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。除在齐鲁医院第一次住院期间支出的医疗费，另外，2018年4月26日，王某某入东明县人民医院住院治疗，个人支付医疗费4740.11元。2018年5月21日，入菏泽市立医院，个人支出医疗费20402.32元，两次住院均是王某某宫颈癌术后、膀胱多发转移等都是王某某治疗原发疾病所支付的费用，与齐鲁医院的过错行为无关应予扣除。王某某个人共支付住院期间的医疗费为20340.09元（336.81元+19269.1元+734.18元）。原告诉称通过社保机构报销的部分不适用损益相抵原则，但医保机构统筹支付的部分不属于王某某的实际损失。根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担的医疗费为10170元（20340.09元×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；2.伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。王某某自定残之日至死亡时不足一年，基于残疾赔偿金的性质，兼顾公平原则，残疾赔偿按一年计算。经鉴定，根据鉴定意见，王某某构成九级伤残，山东省2018年城镇居民人均可支配收入为36789元，故齐鲁医院应承担的残疾赔偿金为36789元×1×20%×50%＝3679元；对于超出的部分，一审法院不予支持；3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告未能举证证明王某某所从事的职业或误工导致收入减少的证据，故对原告主张的误工费，证据不足，一审法院不予支持；4.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。鉴定意见确定的王某某伤后与本次事故有关的护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。齐鲁医院辩称应扣除在齐鲁医院第一次住院天数15天。但该鉴定意见确定的护理期限系与本次事故有关的护理时间，对齐鲁医院的辩称一审法院不予支持。原告主张的护理费计算方式为56天（26天+3天+16天+11天）×2人×160元/天+4天（60天-56天）×1人×160元/天，一审法院予以支持。故齐鲁医院应承担的护理费为9280元（18560元×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；5.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，除去第一次在齐鲁医院住院时间，王某某共住院治疗56天。故对于原告主张的住院伙食补助费应为2800元（56天×100元×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；6.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见确定王某某与本次事故有关的伤后营养时间为60天，齐鲁医院主张扣除首次住院15天，一审法院不予支持。根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担的营养费为1500元（50元/天×60天×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；7.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据王某某实际情况，酌情支持1000元。对于超出的部分，一审法院不予支持；8.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。患者王某某因齐鲁医院的诊疗过错，导致其承受再次手术的痛苦，给其精神造成了严重的伤害。一审法院根据齐鲁医院的过错程度、具体情节、侵权后果，酌情支持20000元；9.关于原告主张的住宿费与被抚养人生活费，于法无据，一审法院不予支持；10.鉴定费，患者王某某因两次鉴定共支出鉴定费用24900元。根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担鉴定费12450元。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅医疗费10170元；二、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅护理费9280元；三、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅住院伙食补助费2800元；四、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅营养费1500元；五、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅交通费1000元；六、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅残疾赔偿金3679元；七、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅精神损害抚慰金20000元；八、驳回原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4660元，由原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅负担2660元，被告山东大学齐鲁医院负担2000元；鉴定费24900元，由原告张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅负担12450元，被告山东大学齐鲁医院负担12450元。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审期间，上诉人提交了上海出差的住宿费发票，发票金额为318元；上诉人还提交了当地居委会的证明和张素梅的身份证及户籍材料，上述证据显示张素梅系王某某之母，出生于1936年8月26日，张素梅共有包括王某某在内三个子女。经审核，上述证据属实，本院予以采信。本院认为，关于上诉人主张的伤残赔偿金问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据上述法律规定可知，关于残疾人赔偿金的确定原则,目前我国立法系采用定型化计算方法，即对于受害人的残疾赔偿金数额在伤残等级被司法鉴定机构确定之日，就已被固定下来，不因受害人自定残之日后的生存年限而变化。本案中，一审法院根据定残后不满一年王某某死亡的事实，相应扣减王某某的残疾赔偿金，属于适用法律错误，本院予以纠正。鉴于双方当事人对于一审法院确定的50%责任比例无异议，本院对于该责任比例予以确认。经司法鉴定王某某构成九级伤残，山东省2018年城镇居民人均可支配收入为36789元，故齐鲁医院应承担的残疾赔偿金应为36789元×20×20%×50%＝73578元。关于上诉人主张的医疗费赔偿问题，2018年4月26日王某某入东明县人民医院及2018年5月21日入菏泽市立医院两次住院治疗，经审查相关医药单据，均是治疗王某某宫颈癌术后、膀胱多发转移等原发疾病所支付费用，与齐鲁医院的过错行为并无关联性，故原审法院认定应予以扣除，并无不当。王某某通过社保机构报销的部分，已不属于王某某的实际损失，根据损益相抵原则，原审法院将该报销部分予以扣除，并无不当。关于上诉人主张的误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因上诉人未能举证证明王某某所从事的职业或误工导致收入减少的事实，故一审法院对王某某误工费未予支持，并无不当。关于住宿费及被抚养人生活费问题，一审期间上诉人已提交了住宿费发票及被抚养人情况证明，经审查，上述证据属实，山东省2018年城镇居民人均消费性支出为23072元，因此，齐鲁医院应当支付上诉人住宿费318元及被扶养人生活费769元（23072元×1×20%×50%×1/3=769元）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决部分认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7970号民事判决第一、第二、第三、第四、第五、第七项及诉讼费及鉴定费用负担项；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7970号民事判决第六、第八项；三、被上诉人山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅残疾赔偿金73578元；四、被上诉人山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅住宿费318元；五、被上诉人山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅被扶养人生活费769元；六、驳回上诉人张金峰、张亚楠、张丽莉、张素梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2980元，由被上诉人山东大学齐鲁医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年九月五日书记员  韩 笑