福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽刑终426号 原公诉机关厦门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张明海，男，1957年6月3日出生，汉族，大专文化，户籍地福建省厦门市湖里区。2017年6月13日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人迟夙生，黑龙江夙生律师事务所律师。 辩护人黄巍，福建秋生律师事务所律师。 厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控原审被告人张明海犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2018年9月26日作出（2018）闽02刑初22号刑事判决。原审被告人张明海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、滥用职权 1.2005年上半年，厦门市湖里区枋湖社区等辖区启动旧村改造规划，时任厦门市湖里区城市管理行政执法局副局长的被告人张明海得知后，为谋私利，违反国家法律、法规，向纪某1“购买”位于枋湖社区某雅厂房南侧的一块非建设用空地，纪某1帮助组织施工管理，以纪某1的名义开始违章建设。张明海联系购买部分建筑材料，雇请部分建安人员，并利用其国家机关工作人员分管制止、拆除违建等工作职责，于违建前授意下属执法队员林某1、刘某1等人对该违章建筑予以关照，于违建过程中通过与执法队员认识的亲属张某1等人出面在现场干扰，或自己直接出面，要求执法队员对该违章建筑放松执法，致使执法队员林某1、刘某1等人未能严格执法制止、拆除该违章建筑，直至最终获得拆迁补偿。2010年12月，该违章建筑经政府土地征用。张明海及其家人因此获得面积共计275.78平方米的两套安置房以及安置补偿奖励款人民币404.13616万元（以下币种均为人民币），根据违章建筑按每平方米2500元标准补偿的兜底标准，涉案违章建筑的补偿金为317.37万元。 2.2004年下半年，纪某2因在其湖里区枋湖社住家东侧非宅基地上违法建设，请求时任厦门市湖里区城市管理行政执法局副局长的张明海予以关照。为徇私情，被告人张明海，在违建前将执法队员刘某1约至纪某2家中并授意刘某1对纪某2的违建予以关照，在纪某2违建至第四层被举报后进行执法拆除时，张明海到施工现场干扰执法人员刘某1、刘某2等执法人员，致该违建经多次执法却没有得到有效制止或拆除。2015年12月，纪某2该处违章建筑所在地块被政府征用。纪某2因此获得安置补偿奖励款合计526.825万元，按违章建筑每平方米补偿2500元的兜底标准计算，该违章建筑补偿金为447.175万元。 原判认定上述事实的证据有：停止违法行为通知书、查处违法建设登记总表、违规建设门牌号登记材料、卫星影像图、湖里区枋湖社区枋湖社规划平面图、中标通知书、枋湖片区征地拆迁工作指挥部会议纪要、枋湖片区旧村改造房屋拆迁补偿安置实施方案、枋湖片区改造项目工作流程及其职责表、房屋拆迁补偿安置协议书、枋湖旧村改造项目拆迁补偿协议审核单、拆迁补偿款领取确认单、相关银行转账记录等书证，证人郭某1、纪某1、纪某2、张某1、刘某1、林某1、刘某2、洪某、高某1、吴某、郭某2等人的证言以及被告人张明海的供述。 二、受贿 被告人张明海利用其先后担任厦门市湖里区行政执法检查局副局长兼区城监大队大队长、湖里区城市管理行政执法局副局长等职务上的便利，为肖某1、林某2、陈某等人在承揽委托招聘管理城监协管员业务、违章建设等方面谋取利益，于2002年至2012年间，收受以上人员送予的现金、购物卡、房屋门窗铁件共计11.9441万元。具体事实如下： 1.2002年至2012年，被告人张明海利用其担任厦门市湖里区行政执法检查局副局长（调研员）兼区城监大队大队长、湖里区城市管理行政执法局副局长职务上的便利，为肖某1在承揽委托招聘管理城监协管员业务等方面提供帮助，多次接受肖某1为其在湖里区的六套房子提供的免费安装房屋门窗铁件等财产性利益，经鉴定，其中四套价值1.3441万元；利用春节之机先后共计9次收受肖某1送予的购物卡，每次0.2万元，共计1.8万元；利用中秋节之机先后共计7次在上述住所收受肖某1送予的购物卡，每次0.2万元，合计1.4万元。2004年上半年，张明海还于湖里区江头一酒店内，收受肖某1以新家需购买家电的名义而送予的一张存有2万元存款的建设银行储蓄卡。张明海将该银行卡交给郭某1使用，郭某1从银行卡中取出1.6万元用于家庭消费后，将余额0.4万元的银行卡交还给肖某1。 2.2005年下半年，被告人张明海利用其担任湖里区执法局副局长职务上的便利，为林某2在五某社区店里社违法建设厂房提供帮助，并在住所处收受林某2送予的5万元现金，后交给郭某1保管使用。 3.2007年，被告人张明海利用其担任湖里区城市管理行政执法局副局长职务上的便利，为陈某在殿前某山工业园违法翻建厂房提供帮助，并在住所处，收受肖某1代陈某送予的0.8万元购物卡。 2017年4月1日，被告人张明海被中共厦门市湖里区纪律检查委员会立案审查。6月19日，张明海亲属郭某1上缴违法所得327万元。 原判认定上述事实的证据有：相关银行交易明细、存款凭条、房屋拆迁补偿安置协议书、相关会议纪要、借用合同、执法记录汇总表、停止违法行为通知书、任职免职通知、旧房翻建报告、干部任免审批表、任职及分管工作情况说明等书证，价格认定结论书，证人郭某1、肖某1、林某2、陈某、叶某、郭某2、刘某3、高某2、肖某2、王某、郑某、何某等人的证言以及被告人张明海的供述。 原判认为，被告人张明海身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受764.545万元的重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人张明海利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人贿赂11.9441万元，其行为已构成受贿罪。被告人张明海一人犯两罪，应当予以数罪并罚。被告人张明海的亲属代为退缴了大部分违法所得，可以酌情对被告人从轻处罚。依法作出判决：一、被告人张明海犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人张明海家属退缴在案的赃款人民币三百二十七万元予以没收，上缴国库。继续追缴被告人张明海违法所得人民币二万三千一百四十一元，上缴国库。 上诉人张明海及其辩护人诉辩称，原判认定张明海犯滥用职权罪不当，张明海不具有滥用职权罪主体身份，也没有滥用职权，并导致国家利益损失；原判对张明海亲属退缴的违法所得予以追缴不当，该款系张明海女儿张某2一家合法取得的拆迁款，并非张明海滥用职权造成的国家利益损失。张明海还上诉称，其只收受他人2700元购物卡，原判认定其收受他人贿赂事实不清、证据不足。 经二审审理查明，被告人张明海身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受764.545万元的重大损失。张明海还利用其职务上的便利，为肖某1、林某2、陈某等人在承揽委托招聘管理城监协管员业务、违章建设等方面谋取利益，收受上述人员送予的财物折合人民币共计11.9441万元。原判认定上述事实清楚，据以认定的相关证据均经一审庭审举证、质证，并在一审刑事判决书中逐项列明，本院予以确认。 1.关于上诉人张明海及其辩护人诉辩称，原判认定张明海犯滥用职权罪不当，张明海不具有滥用职权罪主体身份，也没有滥用职权，并导致国家利益损失的意见。 经查，上诉人张明海身为厦门市湖里区城市管理行政执法局副局长，负有查处、拆除辖区违章建筑的领导职责，是本案滥用职权罪的适格主体。张明海干扰、阻挠多名下属执法队员执法，致使本应被依法拆除的违章建筑存续多年，之后国家因上述违章建筑而支付了拆迁补偿的事实，有提取到案的停止违法行为通知书、拆迁补偿协议书等书证、相关证人证言及张明海的供述相互印证证实，足以认定。张明海的行为已构成滥用职权罪。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人张明海及其辩护人诉辩称，原判对张明海亲属退缴的违法所得判决追缴不当，该款系张明海女儿张某2一家合法取得的拆迁款，并非张明海滥用职权造成的国家利益损失的意见。 经查，本案所涉违章建筑，因未办理相关手续，已被厦门湖里行政管理局下辖禾山中队出具停止违法行为通知书，并应被执法拆除，但由于张明海的干预协调，才使得涉案违章建筑被保留至政府拆迁时段，故基于该违章建筑产生的相应拆迁赔偿并非张某2的合法财产，应认定为上诉人张明海滥用职权行为造成的国家利益损失。此外，在案证据证明，原判已扣除张某2基于其祖宅面积所应得的拆迁赔偿，对基于违章建筑所取得的赔偿，方认定为张明海滥用职权行为造成的国家利益损失，并依法判决没收，并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人张明海上诉称，其只收受他人2700元购物卡，原判认定其收受他人贿赂事实不清、证据不足的意见。 经查，上诉人张明海收受肖某1、林某2、陈某的贿送的财物共计价值11.9441万元，并利用职便，在承揽委托招聘管理城监协管员业务、违章建设等事项上为上述人员谋取利益，原判认定上述事实，有相关会议纪要、借用合同、停止违法行为通知书等书证，肖某1等证人证言及张明海的供述相互印证证实，事实清楚、证据充分。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张明海身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重。上诉人张明海利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人贿赂人民币11.9441万元，其行为已构成受贿罪。上诉人张明海一人犯两罪，应予以数罪并罚。上诉人张明海的亲属代为退缴了大部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张明海及其辩护人的诉辩意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 魏 健 审判员 肖 凌 审判员 邱晨炜 二〇一九年九月三十日 书记员 江 桓