福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1787号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）:杨培东，男，1979年6月29日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：章建来，福建兴世通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王麒宁，男，1987年2月23日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：姚小召，福建倍铭律师事务所律师。 原审第三人：厦门东篱房产营销策划有限公司，住所地：厦门市集美区印斗南里15号。 法定代表人：雷伟财。 原审第三人：马磊，男，1981年3月6日出生，汉族，住河南省西华县。 上诉人杨培东与被上诉人王麒宁、原审第三人厦门东篱房产营销策划有限公司（以下简称“东篱公司”）、原审第三人马磊房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨培东上诉请求：1.撤销厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初2117号民事判决并改判为支持杨培东一审诉讼请求中的第1、2项，即王麒宁应退还杨培东定金25万元和月供13700.78元并支付违约金517600元，合计781300.78元。2。本案一审、二审案件受理费，均由王麒宁负担。理由：1.一审法院不予采纳杨培东关于“王麒宁未按约于2017年9月27日前交付案涉房产”的主张，属于错误分配举证责任和认定事实错误。从客观事实上，自讼争合同的签订之日2017年9月23日起至合同解除之日2018年4月25日止，王麒宁从未将位于厦门市同安区（以下简称“1203室房产”）交付给杨培东。虽王麒宁主张“早已将房屋钥匙交给中介方”，但杨培东不予认可。杨培东虽有代王麒宁支付月供，但该行为与王麒宁是否依约按时支付房产，是完全独立的两个行为，前者不能成为后者肯定事实存在的证据。从证据上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条第1项的规定，要证实“已交付房产”这个基本事实存在的举证责任由王麒宁承担，否则王麒宁应承担举证不能的不利法律后果。2.王麒宁未依约按时交付杨培东房产且逾期已达15日，王麒宁已根本违约。因王麒宁根本违约且协议已被王麒宁解除，杨培东没有必要再行驶解除权，但杨培东有权要求王麒宁支付违约金517600元、退还定金25万元、返还代为支付的银行按揭款13700.78元。3.因王麒宁违约在先，杨培东停止支付月供及其他款项在后，杨培东依法不构成违约，不必承担违约责任。杨培东无须支付王麒宁律师费。综上，请求二审法院依法支持杨培东的全部上诉请求。 王麒宁辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王麒宁与杨培东于2017年9月23日签订合同，约定于9月27日交房，相隔仅四天，鉴于讼争房屋的钥匙一直都在中介东篱公司房产处，讼争房屋又是毛坯房，签订合同时，王麒宁向杨培东讲过，房产钥匙在中介，你随时可以取。王麒宁不存在未交房的问题。杨培东后续一直按揭房产款，也未就房产交付向王麒宁主张，也未向中介方要求交付房产，明显不符合常理。后杨培东以各种理由拖延支付第二笔购房款，又以合同无效为由起诉，未就房产交付提出异议。二审期间以房产未交付提出上诉，有违诚实信用原则。2.杨培东未按照房屋买卖合同约定内容履行义务构成违约，王麒宁依据合同主张杨培东的违约责任合法有据。 原审第三人东篱公司、马磊均未陈述意见。 杨培东向一审法院诉讼请求：1.请求判令杨培东与王麒宁之间于2017年9月23日签订的关于1203室房产的《房产预约买卖协议书》无效；2.请求判令王麒宁返还杨培东已支付的定金250000元整，及已支付的月供款项13700.78元；3.请求判令第三人东篱公司返还已支付的中介费20800元整。4.请求判令王麒宁承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等。案件审理过程中，杨培东变更第1、2项诉讼请求为：1.王麒宁返还杨培东定金250000元及月供款项13700.78元；2.王麒宁应按合同总价款的20%向杨培东支付违约金。 王麒宁向一审法院反诉请求：1.杨培东向王麒宁支付违约金267600元，并承担因本案诉讼所产生的律师代理费15000元，以上款项合计人民币282600元；2.本案全部诉讼费用由杨培东承担。 一审法院认定的事实：2017年9月23日，通过东篱公司的中介服务，杨培东作为乙方与甲方即王麒宁签订《房产预约买卖协议书》（合同编号：DL0001562），约定杨培东向王麒宁购买址于厦门市同安区恒亿尚品湾10号楼12层1203室的房产，建筑面积86.12平方米，房价总金额258.8万元。该合同载明：“第一条甲方原购房合同号尾20130059；第五条具体付款日期及金额如下：1.乙方于2017年9月24日前向甲方支付25万元整（含定金）；2.乙方于一手产权证出证后七日内向甲方支付20万元；3.乙方于2018年3月14日前向甲方支付40万元；4.从2017年10月1日起，甲方原购房的银行按揭余额约60万元（以银行记录为准），由乙方以甲方的名义向银行支付。在产权尚未过户到乙方名下之前，乙方必须按月足额支付银行按揭余额（包括本金和利息）；如遇利率调整，多出或减少的利息由乙方承受。若乙方未按时足额还款，逾期三次，将视为乙方悔约，甲方有权解除本协议，并有权按第十一条约定追究乙方的违约责任。第六条甲方应于2017年9月27日前将房产交付给乙方使用。第十一条双方在签订本协议后，任何一方不得中途悔约。若守约方不同意对方悔约，或悔约方造成本协议无法继续履行，则悔约方向守约方承担总房价款百分之贰拾的违约金，还应赔偿守约方包括（但不限于）居间费用、装修损失、房屋使用费、房屋折价损失、诉讼费用、律师费等损失。第十二条若乙方不能按期向甲方支付购房款或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约方向对方支付房屋总价款的0.05%作为违约金，逾期达壹拾伍日的，视为中途悔约，另一方有权解除本协议并按第十一条的约定追究违约方的违约责任。第十四条双方应于2018年4月15日前（若开发商代办产权证迟延则以开发商办理时间为准）签订房管局提供的《厦门市存量房买卖合同》；并前往房管局办理交易登记手续。每逾期一日，由违约方对方支付房屋总价款的0.05%作为违约金。任何一方违约逾期叁拾日以上仍未履约的，视为中途悔约，另一方有权解除协议，并有权按第十一条的约定追究违约方的违约责任。第十八条双方约定的其他事项：1.乙方有权指定第三方办理产权过户手续；2.甲乙双方均知晓该标的物产权尚在开发商办理中，所签协议为房产预约买卖协议，双方无异议。”该合同签订当日，杨培东、王麒宁另签订《购房定金收条》（编号：0000976），后杨培东于2017年9月23日、2017年9月25日、2017年9月28日分三次向王麒宁共计支付购房定金25万元。2017年9月25日，杨培东为购买上述讼争房产向第三人东篱公司支付中介费20800元。2017年10月18日，杨培东向王麒宁支付银行按揭款4566.78元，2017年12月8日，杨培东向王麒宁支付银行按揭款9134元，此后，杨培东未再支付任何款项。2018年4月19日，福建倍铭律师事务所向杨培东发出《律师函》[（2018）福倍律函字第0419号]，函告杨培东因逾期支付按揭款达三期以上、逾期支付购房款人民币肆拾万元达十五日以上构成违约，解除杨培东与王麒宁于2017年9月23日签订的《房产预约买卖协议书》并没收杨培东支付的定金250000元，并保留追究其违约责任的权利，由此产生的一切后果由杨培东承担。杨培东于2018年4月25日签收该律师函。 另查明，案涉房产系第三人马磊向开发商龙夏置业（厦门）有限公司购买，并于2014年4月10日在厦门市房地产交易权籍登记中心办理预告登记。2017年4月10日，通过东篱房产的中介服务，王麒宁作为乙方与甲方即马磊签订《房产预约买卖协议书》（合同编号为DL0000529），约定王麒宁以2400000元的总价向马磊购买案涉房产。该合同载明：“甲方原购房合同号为20130059；双方应于2017年11月31日前（如开发商代办产权推迟，则以开发商办理时间为准）签订房管局提供的《厦门市存量房买卖合同》；双方约定的其他事项：①产权可以过户在乙方指定的第三方名下②如果甲方违约应赔偿房子的溢价部分根第十一条的违约金给乙方”。该合同签订后，王麒宁至今按约向马磊支付购房款165万元。马磊于诉讼已中取得案涉房屋的产权｛闽（2018）厦门市不动产权第0072912号｝。 2018年6月29日，王麒宁与福建倍铭律师事务所签订了一份《诉讼委托代理合同》，由王麒宁委托该所律师姚小召为本案一审代理人，王麒宁为此支付了律师费15000元。 一审法院认为，（一）杨培东与王麒宁签订的《房产预约买卖协议书》（编号：DL0001562）系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应恪守履行。王麒宁对案涉房产是否拥有所有权以及在签订《房产预约买卖协议书》（编号：DL0001562）时是否取得房屋所有权证之情形，均不影响合同效力。 关于杨培东主张王麒宁于签约时隐瞒产权的真实情况。双方之间的《房产预约买卖协议书》中载明的“甲方原购房合同号为20130059”、“甲、乙双方均知晓该标的物产权尚在开发商办理中，所签协议为房产预约买卖协议”已清楚表明王麒宁系二手购得案涉房产及讼争房产未取得一手产权尚无法办理过户手续的事实；同时杨培东作为成年人，在合同缔约过程中，应该尽到合理的审查义务以知晓讼争房产的产权真实情况，杨培东在购买总标的额为二百余万元的房产时，不要求出卖人出示案涉房产的权属凭证，对案涉房产权利人不清楚的情况下即与出卖人王麒宁签订房屋买卖合同，且原、被告之间的合同系通过专业房产中介公司的居间服务所签，这明显不符合常理；退一步讲，即使杨培东对讼争房产的实际产权人存有异议，也应当在合理期限内提出，但杨培东自2017年9月23日签订合同之后至2018年4月近7个月的时间内亦未向王麒宁提出异议，而是在原、被告合同约定的支付40万元期满未支付的情况下提出，明显不符合常理。故王麒宁不存在隐瞒、欺诈行为。同时，案涉产权人马磊明确表示对王麒宁转售房产的行为知情也同意配合办理二手房产权过户等系列手续，因此，原、被告之间的购房合同合法有效并且可实际履行。 关于杨培东主张截止2018年4月15日讼争房产仍无法完成过户已经构成违约并要求王麒宁承担违约责任。双方在合同第十四条约定“双方应于2018年4月15日前签订房管局提供的《厦门市存量房买卖合同》，并前往房管局办理交易登记手续”，但双方也同时约定“若开发商代办产权证，则以开发商办理时间为准”，事实上，开发商办理产权证的时间并非王麒宁个人意志所能控制，双方也据实作出了约定，故杨培东该项主张，理由不足，不予支持。案涉房产虽登记在马磊名下，但马磊已将房产出售给王麒宁，马磊与王麒宁在《房产预约买卖协议书》（编号：DL0000529）明确约定“产权可以过户至王麒宁指定的第三方名下”，且马磊作为第三人在庭审时也明确表示愿意直接将房产过户至杨培东名下，讼争合同可以继续履行。 杨培东主张依据厦门市政府相关的限售政策，案涉房产因产权不满两年无法过户给杨培东，案涉房产于2014年4月10日办理预告登记，并不属于相关限售政策所规定的限售对象，因此杨培东的该主张缺乏依据，不予采纳。 原、被告在合同履行过程中，杨培东停止支付月供违约在先，依照协议第十二条约定，王麒宁享有约定解除权，故王麒宁与杨培东签订的《房产预约买卖协议书》（编号：DL0001562）已于王麒宁向杨培东发解除函之时解除。该合同解除之后，杨培东应当对其违约行为承担违约责任，王麒宁主张杨培东应向其支付总房价款百分之二十的违约金，该主张符合合同约定，予以支持，故杨培东应向王麒宁支付违约金517600元（2588000×20%），同时，王麒宁应当将杨培东已支付的定金250000元及已支付的月供款项13700.78元退还给杨培东。王麒宁主张损失律师费15000元，有相应的合同依据，予以支持。两项抵扣，杨培东应向王麒宁支付违约金253899.22元、律师费15000元。对于杨培东要求东篱公司返还中介费的主张，属于另外的居间合同法律关系，不在本案的审理范围之内，杨培东可另案主张。东篱公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也没有提交书面异议及相关证据，视为自愿放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。综上，杨培东要求王麒宁承担违约，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回；王麒宁反诉要求杨培东承担违约责任，具有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七、第一百零七条、第一百一十五条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杨培东应于判决生效之日起十日内向王麒宁支付违约金253899.22元；二、杨培东应于判决生效之日起十日内向王麒宁支付律师费15000元；三、驳回杨培东的其他诉讼请求；四、驳回王麒宁的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费5568元，适用简易程序减半收取2784元，由原告（反诉被告）杨培东负担156元，被告（反诉原告）王麒宁负担2628元；反诉受理费5539元，适用简易程序减半收取2769.5元，均由原告（反诉被告）杨培东负担，款限于判决生效之日起五日内交纳。 二审中，经杨培东申请，证人徐某证称，其系讼争合同签约当日的中介人。看房时，讼争房屋的钥匙是放在东篱房产的其他门店处，签约日及之后，王麒宁没有将钥匙拿给其本人。签约当日，因讼争房屋系毛坯房，双方对于约定2017年9月27日交房均无异议。但就具体如何交房双方没有谈过。交房日及之后，王麒宁未通知其交房，杨培东亦未向其联系提出要交房。杨培东质证认为，对证人徐某的证言没有异议，徐某能够明确证实王麒宁所称“将钥匙交付给中介已经告知杨培东”是不属实的。王麒宁质证认为，徐某的证言能够证实讼争房屋的钥匙放在中介公司东篱房产处，王麒宁和杨培东关于房屋交付事宜没有异议，杨培东也没有向中介就房屋交付事宜进行交涉，说明杨培东对交房事宜没有异议。原审第三人马磊对证人徐某的证言无异议。原审第三人东篱公司未发表质证意见。 二审中，原审第三人马磊提交取匙凭条、恒亿·尚品湾交付入住指引、交房流程确认函、装修特别告示、房屋交接验收表、物业管理费、公维金收据、交房通知书，证实2017年3月31日，讼争房屋的开发商向马磊交房，马磊接收房屋。杨培东质证认为，除交房通知书无原件外，对其他证据的真实性无异议，但该组证据仅能证实开发商向马磊交房，不能证实王麒宁向杨培东交房。王麒宁对该组证据无异议。原审第三人东篱公司未发表质证意见。 二审中，被上诉人王麒宁、原审第三人东篱公司未提交新证据。 二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，2017年3月31日，开发商就讼争房屋向马磊交房，马磊接收房屋。随后，马磊向王麒宁交房，王麒宁对此予以确认。之后，王麒宁将讼争房屋钥匙交由中介方东篱公司用于看房和出售。王麒宁与杨培东签订讼争合同时，讼争房屋为毛坯房。一审庭审中，杨培东提交其与王麒宁的微信聊天记录，显示2018年4月2日，王麒宁向杨培东催讨第二笔购房款40万元时，杨培东以王麒宁不是讼争房屋产权人，无法给出产权证办理和过户的具体时间为由拒绝支付。王麒宁经质证对该份证据的真实性无异议。 本院认为，杨培东与王麒宁自愿签订《房产预约买卖协议书》（合同编号DL0001562），是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方均应依约履行。根据讼争合同约定，杨培东应于2017年9月24日前向王麒宁支付定金25万元整；王麒宁应于2017年9月27日前将讼争房屋交付给杨培东；杨培东应于2017年10月起以王麒宁名义向银行支付按揭款，并应于2018年3月底前向王麒宁支付购房款40万元整。根据现有查明的事实，讼争合同签订前，开发商与一手产权人马磊之间、马磊与王麒宁之间均已先后交房，王麒宁取得讼争房屋钥匙，放置于中介方东篱公司处用于看房和出售。讼争合同签订时，讼争房屋仍系毛坯房。故合同签订后，讼争房屋已具备交房条件。且从合同履行过程的具体情况看，王麒宁不存在拒不交房的情形，杨培东亦未主张过交房。从杨培东在约定的交房日之后仍继续支付剩余定金5万元及三期银行按揭款的履行行为，以及根据微信聊天记录，杨培东自述以王麒宁不是讼争房屋产权人，王麒宁无法给出产权证办理和过户的具体时间为由拒绝支付购房款等情况看，杨培东并非因王麒宁未交房而拒绝继续支付购房款。故双方就讼争合同产生争议的原因不是房屋交付，而是杨培东未依约支付银行按揭款及购房款。杨培东上诉提出的王麒宁未交房而违约在先，其停止支付购房款在后，不构成违约的主张没有事实依据。杨培东逾期支付按揭款达3期以上、逾期支付购房款40万元达15日以上，构成违约，应当依约承担违约责任。王麒宁依约可解除合同。原判确认讼争合同自于王麒宁向杨培东发解除函之时解除，双方均未提出上诉，本院予以照准。 综上，杨培东的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5333元，由杨培东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑文雅 审 判 员 彭亚奴 审 判 员 龙 辉 二〇一九年九月十九日 代书记员 张 菁 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。