广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1534号上诉人（原审原告）：深圳市罗湖区住房和建设局。住所地：广东省深圳市罗湖区文锦中路罗湖管理中心大厦15楼。负责人：马晓东，局长。委托诉讼代理人：毕明华，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王轶群，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鹏城建筑集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田区香蜜湖街道农林路鑫竹苑A栋25层。法定代表人：黄海，董事长。委托诉讼代理人：邱鸿鹏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张黎明，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。原审第三人：浙江省越港实业有限责任公司。住所地：浙江省杭州市庆春路11号凯旋门商业中心29楼A-D座。法定代表人：李君宪。上诉人深圳市罗湖区住房和建设局（下称罗湖住建局）因与被上诉人深圳市鹏城建筑集团有限公司（下称鹏城公司）、原审第三人浙江省越港实业有限责任公司（下称越港公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗湖住建局上诉请求：l、撤销原审判决第一项，改判准许对位于深圳市罗湖区XX商业中心地下商场共计85间商铺（面积897平方米）的执行，并由罗湖住建局就处置所得价款优先受偿；2、本案一审、二审案件受理费由鹏城公司承担。事实与理由如下：（一）关于鹏城公司行使工程价款优先权的期限，原审法院错误认定本案可在2002年12月21日之后的6个月内行使，实际本案最迟在2002年12月28日行使，甚至更早。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号）规定“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”根据最高人民法院公告，该批复于2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过，于2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》(粤高法(2004)2号，2004年1月17日实施）第10条规定：“10、承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。承包人在1999年10月1日以后2002年12月28日之前行使建设工程价款优先受偿权的，不受6个月期限的限制。”根据上述规定，承包人在2002年12月28日之前行使优先受偿权，不受6个月期限的限制。而在2002年12月28日之后行使优先受偿权，6个月的起算日并非原审法院理解的批复发布之日，而是批复中载明的“自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日”。本案建设工程竣工为1999年。因此，鹏城公司最迟应在2002年12月28日行使。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释(2018)20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”依据上述司法解释，建设工程价款优先受偿权行使期限自发包人应当给付建设工程价款之日，本案鹏城公司在2001年9月18日起诉主张价款，“发包人应当给付建设工程价款之日”应在此之前，故行使工程价款优先受偿权应在2002年3月17日之前届满。（二）鹏城公司并未行使、更未在法定期限行使工程价款优先权。1、鹏城公司在提出执行异议前从未有行使工程价款优先权的意思表示。鹏城公司与越港公司诉讼、执行案件中从未出现建设工程价款优先权的字样。即鹏城公司没有行使工程价款优先权的意思表示。2、（2007）执他字第11号批复实质是调解书未载明建设工程款优先受偿权，不等于丧失该权利，但该权利要在行使期限内行使。最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函（2007）执他字第11号全文如下：“广东省高级人民法院：你院(2007)粤高法执督字第45号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下：建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。依据该条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形。”该复函的实质是，调解书虽然没有明示建设工程款优先受偿权，但不妨碍承包人在行使期限内行使。同理，本案鹏城公司与越港公司调解书没有明示其享有建设工程优先受偿权，不妨碍鹏城公司另行诉求或执行中主张，但前提是在法定行使期限内行使。本案没有证据证明鹏城公司行使了权利。3、鹏城公司提起诉讼、达成调解、进行抵债等均未作出行使工程价款优先受偿权的意思表示，不应视为行使工程价款优先受偿权。原审法院将2003年3月14日签署《执行中以物抵债协议》视为鹏城公司行使（上诉人不认同），该日晚于最迟的2002年12月28日这一最迟行使期限。故抵债行为只能视为抵销一般债权的行为，而非实现工程价款优先受偿权的行为。（三）生效判决确认罗湖住建局享有抵押权，鹏城公司未在法定期限内行使工程价款优先权，故鹏城公司的抵债行为，不能对抗罗湖住建局处置抵押物。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(法释(2000)44号）第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”，第六十八条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”根据上述规定，抵押物所有权归属的变化不得对抗已在先成立的抵押权。本案抵押合同签署之日为2001年10月18日，抵押登记之日为2002年1月11日。虽然罗湖住建局享有抵押权的判决书是2005年9月19日作出的，但是判决书实质是确认权利的行为，罗湖住建局对抗第三人的抵押权应自登记之日享有。本案鹏城公司抵债裁定作出日期为2003年4月28日。故抵押物（其中的897平方米）所有权归属的变化不能对抗已在先成立的抵押权。何况，在越港公司没有取得涉案地下商铺产权的情况下，鹏城公司依据法院裁定享有的权利，不能视为物权。鹏城公司请求法院停止执行897平方米地下商铺，请求权基础是其对执行标的享有实体权利，而不是享有建设工程价款优先权。在不视为其享有物权的情况下，其丧失请求停止拍卖的基础。（四）从法理角度来讲，建设工程价款优先受偿权的行使范围均有边界，其中内部边界以工程款为限不含损失，外部边界应局限于工程价值不含土地价值。根据鹏城公司的起诉状、调解书、抵债裁定，调解书中的880.7072万元包含工程款、违约金、利息及应负担的诉讼费，其中工程款不超过起诉主张的835.4万元。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。因此，鹏城公司有权主张工程价款优先权的数额不超过835.4万元。本案罗湖住建局的债权性质为整宗土地地价，包括涉案争议的抵押物由地下室停车部分改为商业用途的地价。而鹏城公司的债权性质为工程价款。从时间顺序角度来讲，先有土地后有工程。从公共利益角度来讲，拍卖价款偿还地价后，整栋楼盘均可以依法办理不动产权登记证书，将惠及全体业主。从程序角度来讲，抵债商铺估价标准不明、程序上未通知抵押权人、越港公司恶意隐瞒商铺抵押事实，均导致抵债协议及裁定不合法。从工程价款优先受偿权的法理依据来讲，承包人的成果转化为工程，故对工程价款优先受偿。而承包人的成果与土地及其增值无关，故虽然房地一证，但房产与土地价值可以分离，将地下商铺（897平方米）全部价值抵扣鹏城公司债权不妥。鹏城公司答辩称：一审法院作出的相关判决依法有据。涉案拍卖的房产有部分是鹏城公司的合法财产，执行法院依法中止对该部分财产的执行合理合法。首先，根据深圳市中级人民法院作出的（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号民事裁定书，被执行人越港公司、越港深圳分公司已将涉案商铺的房产抵给了鹏城公司，该以物抵债裁定已经发生法律效力。根据物权法司法解释第七条的规定，结合深圳市中级人民法院于2003年6月3日作出的协助执行通知书，可以明确上述以物抵债裁定已经发生法律效力，直接导致涉案房产物权转移给鹏城公司的法律效果，故根据深圳市中级人民法院作出的该以物抵债裁定，鹏城公司已经取得涉案的所有权。其次，这上述以物抵债裁定发生法律效力后，鹏城公司一直对涉案房产占有、使用、收益、处分，行使所有权人的权利。自2003年开始，鹏城公司开始对涉案房产进行出租，截至如今，涉案房产一直由鹏城公司作为出租人在收益、处分。再次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第三款的规定，在金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书，提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形分别处理：……第三款是该法律文书是案外人受让执行标的的拍卖、变卖、成交裁定或者以物抵债裁定，且其权利能够排除执行的，应予支持。根据该规定，鹏城公司的情形足以排除执行相关执行异议申请，应予以支持。本案中，鹏城公司取得以物抵债裁定的时间是在2003年的4月28日，而罗湖住建局据以执行的生效法律文书作出的时间为2005年9月9日，只有生效法律文书作出后，罗湖住建局才有可能申请强制执行。因此鹏城公司取得的生效法律文书显然在本案的所有执行查封程序之前，而鹏城公司在取得以物抵债裁定后，已经实质占有、使用、处分涉案房产，对涉案房产拥有全面、真实的所有权，足以排除执行。鹏城公司认为，根据上述法律规定，原执行裁定依法中止对涉案房产的执行依法有据，而且本案所涉程序为执行异议之诉程序，建议直接按照执行异议之诉程序相关规定进行审查。在执行异议之诉程序中时至本案涉及的生效法律文书的相关效力与罗湖住建局抵押权的关系等问题均不在本案执行异议程序的审查范围。本案应直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条的规定，如果罗湖住建局对鹏城公司以物抵债裁定有异议，亦应另循法律途径解决。以物抵债裁定与相关抵押权的冲突，并不是本案需要解决的问题。第二，鹏城公司在取得以物抵债时合理合法，符合当时所有的法律规定。首先涉案地下商场是鹏城公司承建，越港公司、越港深圳分公司拖欠鹏城公司的债务属于建设工程款，鹏城公司依法对包括涉案房产在内的所有涉案地下商场有权行使建筑工程款优先受偿权。根据2002年6月11日作出的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据该规定，建设工程款的优先受偿权优于抵押权。鹏城公司取得以物抵债裁定的执行案件中，鹏城公司基于上述法律规定，依法行使优先受偿权，合理合法，也得到了深圳市中级人民法院当时的支持。实质鹏城公司在相关诉讼案件以及后续执行的一直磋商过程中，都要求对涉案房产行使优先受偿权。罗湖住建局称鹏城公司行使优先受偿权超过法定期限没有依据。优先受偿权批复是在2002年6月20日公布，该批复第五条明确批复第四条，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，自公布之日起六个月后实施。即该条司法解释真正实施时间是2002年12月20日，在该日期前优先受偿权并没有六个月的期限限制。本案中鹏城公司在2001年的10月份及就相关纠纷提起诉讼并要求采取相关财产保全措施、相关诉讼已经要求行使优先受偿权，而且在2002年的6月10日向法院申请执行，在执行过程中达成以物抵债协议，鹏城公司提起相关诉讼及相关执行的时间均在上述批复第四条生效之前。在诉讼和执行过程中，理所当然的只有主张了建设工程价款优先受偿权，最终才会达成以物抵债裁定。否则深圳市中级人民法院当时在执行过程中，也不可能在鹏城公司不具备不主张优先受偿权的情况下出具以物抵债裁定书。其次，根据当时生效的1992年民诉法司法解释第301条，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人财产作价，交申请执行人抵偿债务的规定。在当年执行案件中，被执行人将涉案房产作价交付鹏城公司抵债，符合法律规定，相关执行程序合理合法。深圳市中级人民法院也基于此并结合鹏城公司的优先受偿权，依法作出了相关以物抵债裁定。再次，罗湖住建局虽主张其对涉案房产拥有抵押权，但如前所述，鹏城公司的建筑工程款优先受偿权优于其所拥有的抵押权，而且鹏城公司在行使优先受偿权时，罗湖住建局拥有的抵押权是否生效，实质并未明确。根据深圳市中级人民法院查询的不动产抵押登记查询表记载，罗湖住建局的抵押登记中注明，不动产证类型为土地使用合同书，在土地抵押中，土地使用合同书无法作为抵押权客体。根据当时已经颁布生效的担保法司法解释第49条，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效的规定。罗湖住建局的抵押权实质是以尚未办理权属证书的财产抵押，直至今日相关抵押也未能提供权利证书和补办正式登记手续。在当时罗湖住建局尚未取得据以执行的生效法律文书确定其权利，其抵押权是否生效，实质处于效力待定状态。即使是罗湖住建局其作为抵押权人，同样是通过深圳市中级人民法院2005年9月19日作出的（2004）深中法民五初字第152号民事判决书予以确认。在该种情况下，相关抵押权实质对当时深圳市中级人民法院作出的以物抵债裁定并没有任何影响。最后，根据鹏城公司调取的深圳市中级人民法院的（2001）深中法经一初字第475号案件卷宗，该案为鹏城公司向越港公司、越港深圳分公司追索工程款案件的卷宗。该卷宗显示，鹏城公司在2001年10月22日申请了诉讼财产保全，要求保全的财产包括本案争议的XX商业中心底层，鹏城公司提供了相应的担保。深圳市中级人民法院于2001年11月5日作出的协助执行通知书，要求罗湖区国土局查封包括XX商业中心底层在内的房产。然而根据深圳市中级人民法院现在出示的材料却显示，本案中的相关登记是在2002年1月11日作出，该抵押登记的时间显然也在深圳市中级人民法院作出协执之后两个多月，罗湖住建局办理了该抵押登记，按照法律规定，其效力实质也存疑。在鹏城公司已经通过诉讼主张拥有优先受偿权的工程款债权，且已经要求查封了涉案房产后，罗湖住建局的抵押登记显然不能对抗鹏城公司依法行使优先受偿权，并要求以物抵债的权利。第四，罗湖住建局的强制执行请求本质上仅属于普通的金钱债权，在款项性质上与一般的金钱债权并无区别。首先，罗湖住建局据以执行的生效法律文书是（2004）深中法民五初字第152号民事判决书。在该民事判决书中，上诉人、被上诉人以及原审第三人均属平等的民事主体，判决最终确认的也仅仅只是罗湖住建局作为一审上诉人的民事权利，相关民事权利区别于罗湖住建局作为行政管理机关行使行政管理职能时所做出的带有公权力性质的其他权利。罗湖住建局作为平等民事主体获得法院支持的民事权利，在执行阶段其性质同样属于普通的执行债权。在权利位阶上与其他普通债权处于同等的权利位阶。其次，根据（2004）深中法民五初字第152号民事判决书查明的事实可以明确罗湖住建局与越港公司、越港深圳分公司之间地价款的相关约定属于民事约定，相关合同属于一般的民事合同。在该法律关系中，罗湖住建局只能基于民事合同向越港公司、越港深圳分公司主张相关权利，两者民事地位是平等的，相关地价款并非基于行政权力强制征收。相关民事判决书也是基于此作出了相关判项。再次，罗湖住建局基于平等民事主体之间的权利义务关系和基于民事判决书向越港公司、越港深圳分公司主张地价款及相关利息，该债权在性质上不具有任何优先权。相反鹏城公司对越港公司、越港深圳分公司拥有的债权是有法律明确规定的建筑工程款优先受偿权，在权利位阶上优于罗湖住建局的一般债权，相关以物抵债裁定实现鹏城公司的债权，在该层面上并没有任何法律障碍，也没有损害罗湖住建局的所有权利。综上所述，罗湖住建局提起本案执行异议之诉没有事实和法律依据，鹏城公司依法对涉案房产享有合法所有权以及所有权益。恳请贵院驳回罗湖住建局的全部上诉请求，维护鹏城公司的合法正当权利。原审第三人越港公司在二审中未提出诉讼意见。罗湖住建局向原审法院起诉请求：1、准许对位于深圳市罗湖区XX商业中心地下商场共计85间商铺（面积897平方米，下称涉案房产）的执行，并就拍卖所得价款优先受偿；2、本案诉讼费用由鹏城公司承担。事实与理由如下：2005年9月19日，原审法院对罗湖住建局与越港公司拖欠土地价款合同纠纷一案作出(2004)深中法民五初字第152号民事判决：一、越港公司于判决生效之日起十日内向罗湖住建局支付地价款人民币3227万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、越港公司如不能按期支付上述款项，则拍卖XX商业中心地下商场2782.84平方米的房产，由罗湖住建局就拍卖所得价款在其债权范围内优先受偿。2016年7月27日，鹏城公司对执行标的提出书面异议。原审法院于2018年8月22日作出(2016)粤03执异137号执行异议裁定：中止对位于深圳市罗湖区XX商业中心地下商场共计85间商铺（面积897平方米）的执行。越港公司因欠罗湖住建局在XX商业中心所在地块地价款3227万元，双方于2001年10月18日签订《房屋抵押协议书》，同意越港公司以XX商业中心地下商场2782.84平方米房产抵押给罗湖住建局，并于2002年1月11日在深圳市规划国土局罗湖分局办理了抵押登记。鹏城公司与越港公司于2003年3月14日达成《执行中以物抵债协议书》：越港公司同意将XX商业中心地下商场共计85间商铺，面积达897平方米的房地产抵偿越港公司所欠鹏城公司全部债务。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，执行标的已经办理抵押登记的，越港公司未通知抵押权人即罗湖住建局，也未告知受让人即鹏城公司，越港公司转让执行标的的行为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《执行中以物抵债协议书》因违反《中华人民共和国担保法》的第四十九条的强制性规定，属于无效合同。XX商业中心房地产项目于1999年竣工验收合格，鹏城公司于2001年向原审法院起诉越港公司、越港公司深圳分公司就其承建的XX商业中心房地产项目，越港公司尚欠鹏城公司工程款人民币8354000元。2003年3月14日鹏城公司与越港公司达成《执行中以物抵债协议书》，将执行标的抵偿所欠全部债务，原审法院于2003年4月28日作出(2003)深中法执登字第503号、(2003)深中法执二字第93号民事裁定对上述以物抵债协议予以确认，裁定执行标的的房产抵偿所欠鹏城公司的全部债务。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，鹏城公司行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起算。执行标的的竣工之日为1999年，而鹏城公司却于2001年向越港公司追偿建设工程价款，2003年达成《执行中以物抵债协议书》，鹏城公司未在执行标的竣工之日起六个月内行使优先权，其建设工程价款已经丧失优先权成为普通债权。并且，至今鹏城公司未登记成为执行标的的产权人，产权人仍为越港公司。综上所述，鹏城公司对执行标的的《执行中以物抵债协议》为无效协议，并且也未在竣工之日起六个月的期限内行使优先权。鹏城公司对执行标的享有的仅仅为普通债权，而罗湖住建局对执行标的享有抵押权，优先于鹏城公司受偿。鹏城公司对执行标的无足以排除强制执行的权益，特恳请法院支持罗湖住建局的全部诉求。鹏城公司辩称，原审法院(2016)粤03执异137号执行异议裁定依法有据，涉案拍卖的房产有部分是鹏城公司的合法财产，原审法院依法应中止对该部分财产的执行合理合法。首先，根据原审法院(2003)深中法执登字第503号、(2003)深中法执二字第93号民事裁定，越港公司、越港深圳分公司已将涉案的XX商业中心地下一层商铺85间商铺（面积897平方米）的房产抵给了鹏城公司。该以物抵债裁定已经发生法律效力。根据《物权法司法解释一》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”的规定，结合原审法院(2003)深中法执登字第503号、(2003)深中法执二字第93号协助执行通知书，可以明确上述以物抵债裁定已经发生法律效力，直接导致涉案房产物权转移给鹏城公司的法律效果。故根据原审法院作出的该以物抵债裁定及相关法律规定，鹏城公司已取得涉案房产的所有权。其次，自上述以物抵债裁定发生法律效力以后，鹏城公司一直对涉案房产占有、使用、收益、处分，行使所有权人的所有权利，自2003年开始，鹏城公司开始对涉案房产进行出租，截至如今，涉案房产一直由鹏城公司作为出租人在收益处分。再次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第三款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：……（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”的规定，鹏城公司的情形足以排除执行，相关执行异议申请应予以支持。本案中，鹏城公司取得以物抵债裁定的时间在2003年4月28日，而罗湖住建局据以执行的生效法律文书作出时间为2005年9月9日，只有生效法律文书作出后，罗湖住建局才有可能申请强制执行，因此鹏城公司取得的生效法律文书显然在本案的所有执行查封程序之前，而鹏城公司在取得以物抵债裁定后已经实质占有使用处分涉案房产，对涉案房产拥有全面真实的所有权，足以排除执行。故鹏城公司认为，根据上述法律规定，原执行裁定依法中止对涉案房产的执行依法有据。而且，本案所涉程序为执行异议之诉程序，建议合议庭直接按照执行异议之诉程序相关规定进行审查，在执行异议之诉程序中，实质本案涉及的生效法律文书的相关效力、与罗湖住建局抵押权的关系等问题均不在本案执行异议程序的审查范围，本案应直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，如罗湖住建局对鹏城公司的以物抵债裁定有异议，应另寻法律途径解决，以物抵债裁定与相关抵押权的冲突并不是本案需要解决的问题。（三）鹏城公司在取得以物抵债时合理合法，符合当时的所有法律规定。首先，涉案地下商场是鹏城公司承建，越港公司、越港深圳分公司拖欠鹏城公司的债务属于建设工程款，鹏城公司依法对包括涉案房产在内的所有涉案地下商场有权行使建筑工程款优先受偿权。根据2002年6月11日作出的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，建设工程款的优先受偿权优于抵押权。鹏城公司取得以物抵债裁定的执行案件中，鹏城公司基于上述法律规定依法行使优先受偿权合理合法，也得到了原审法院当时的支持。罗湖住建局诉称鹏城公司行使优先受偿权超过法定期限没有依据，《优先受偿权批复》是在2002年6月20日公布，该《批复》第五条明确《批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”自公布之日起六个月后实施，即该条司法解释真正的实施时间为2002年12月20日，在该日期前优先受偿权并没有六个月的期限限制。本案中鹏城公司在2001年10月份即就相关纠纷提起诉讼并要求采取相关财产保全措施，相关诉讼已经要求行使优先受偿权，而且在2002年6月10日向法院申请强制执行，并在执行过程中达成以物抵债协议，鹏城公司提起相关诉讼及相关执行的时间均在上述《批复》第四条生效之前，在诉讼和执行过程中，理所当然地只有主张了建设工程款优先受偿权最终才会达成以物抵债裁定，否则原审法院当时在执行过程中也不可能在鹏城公司不具备不主张优先受偿权的情况下出具《以物抵债裁定书》。其次，根据当时生效的1992年《民诉法司法解释》第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”的规定，在当年的执行案件中，被执行人将涉案房产作价交付被告抵债符合法律程序，相关执行程序合理合法，原审法院也基于此并结合鹏城公司的优先受偿权依法作出了相关以物抵债裁定。再次，罗湖住建局虽主张其对涉案房产拥有抵押权，但如前所述，鹏城公司的建筑工程款优先受偿权优于其所拥有的抵押权，而且鹏城公司在行使优先受偿权时，罗湖住建局拥有的抵押权是否生效实质并未明确，根据原审法院查询的《不动产抵押登记查询表》记载，罗湖住建局的抵押登记中注明不动产证类型为“土地使用合同书”，在土地抵押中，土地使用合同书无法作为抵押权客体，根据当时已经颁布生效的《担保法司法解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”的规定，罗湖住建局的抵押权实质是“以尚未办理权属证书的财产抵押”，直至今日，相关抵押也未能提供权利证书和补办正式登记手续。在当时原告尚未取得据以执行的生效法律文书确定抵押权时，其抵押权是否生效实质处于效力待定的状态，即实质罗湖住建局抵押权的法律效力同样是通过原审法院2005年9月19日作出的(2004)深中法民五初字第152号民事判决书予以确认。在该种情况下，相关抵押权实质对当时原审法院作出以物抵债裁定并没有任何影响。最后，根据鹏城公司调取的原审法院(2001)深中法经一初字第475号案件卷宗，该案为鹏城公司向越港公司、越港深圳分公司追索工程款案件的卷宗。该卷宗显示，鹏城公司在2001年10月22日申请了诉讼财产保全，要求保全的财产包括本案争议的XX商业中心底层（即地下商场），鹏城公司提供了相应的担保。原审法院于2001年11月5日作出的协助执行通知书，要求罗湖区国土局查封包括XX商业中心底层在内的房产。然而，根据原审法院现在出示的材料，却显示本案中的相关抵押登记是在2002年1月11日作出，该抵押登记时间显然也在原审法院作出协执之后两个多月，罗湖住建局办理的该抵押登记按照法律规定，其效力实质也存疑。在鹏城公司已经通过诉讼主张拥有优先受偿权的工程款债权且已经要求查封了涉案房产后，罗湖住建局的抵押登记显然不能对抗鹏城公司依法行使优先受偿权并要求以物抵债的权利。（四）罗湖住建局的强制执行请求本质上仅属于普通的金钱债权，在款项性质上与一般的金钱债权并无区别。首先，罗湖住建局据以执行的生效法律文书是(2004)深中法民五初字第152号民事判决书，在该民事判决书中，罗湖住建局与鹏城公司、越港公司均属平等的民事主体，判决最终确认的也仅仅只是作为罗湖住建局的民事权利。相关民事权利区别于罗湖住建局作为行政管理机关行使行政管理职能时所作出的带有公权力性质的其他权利。罗湖住建局作为平等民事主体获得法院支持的民事权利在执行阶段，其性质同样属于普通的执行债权，在权利位阶上，与其他普通债权处于同等权利位阶。其次，根据(2004)深中法民五初字第152号民事判决书查明的事实，可以明确罗湖住建局与越港公司、越港深圳分公司之间就地价款的相关约定属于民事约定，相关合同属于一般的民事合同，在该法律关系中，罗湖住建局只能基于民事合同向越港公司、越港深圳分公司主张相关权利，两者民事地位是平等的，相关地价款并非基于行政权力强制征收，相关民事判决书也是基于此作出了相关判项。再次，罗湖住建局基于平等民事主体之间的权利义务关系和基于民事判决书向越港公司、越港深圳分公司主张地价款及相关利息，该债权在性质上不具有任何优先权，相反鹏城公司对越港公司、越港深圳分公司拥有的债权是有法律明确规定的建筑工程款优先受偿权，在权利位阶上优于罗湖住建局的一般债权，故相关以物抵债裁定实现鹏城公司的债权在该层面上并没有任何法律障碍，也没有损害罗湖住建局的所有权利。综上所述，罗湖住建局提起本案执行异议之诉没有事实和法律依据，鹏城公司依法对涉案房产享有合法所有权以及所有权益，恳请原审法院驳回罗湖住建局全部诉讼请求，维护鹏城公司的合法正当权利。越港公司未参加庭审，也未提出书面陈述意见。原审法院认定事实如下：鹏城公司于2001年向原审法院起诉越港公司、越港深圳分公司称，该司承建越港公司开发的XX商业中心房地产项目，该项目已于1999年竣工验收合格并交付使用，经结算越港公司尚欠工程款人民币8354000元未付，请求判令越港公司、越港深圳分公司支付拖欠的工程款人民币8354000元并支付相应的逾期付款违约金及利息。该案在审理过程中经法院主持，双方达成调解，原审法院于2001年11月21日作出(2001)深中法经一初字第475号民事调解书，对双方达成的协议予以确认：一、越港公司、越港深圳分公司确认尚应付鹏城公司工程款、违约金、利息及应负担的诉讼费人民币8807072元；二、上述款项越港公司、越港深圳分公司应于2002年5月31日前还清，逾期则按每日万分之二点一计付利息；三、本案的其他事宜双方互不再追究。因越港公司、越港深圳分公司未履行上述民事调解书，鹏城公司向原审法院申请强制执行。在执行过程中，双方于2003年3月14日达成《执行中以物抵债协议书》，主要内容为：1、越港公司、越港深圳分公司欠鹏城公司总债务为工程款本金人民币8807082元及利息，还有法院受理费55624元、财产保全费54520元以及执行费。2、越港公司、越港深圳分公司愿意以其所有的XX商业中心地下一层商铺号为共计85间商铺（面积达897平方米）的房地产抵偿欠鹏城公司的全部债务。3、鹏城公司同意越港公司、越港深圳分公司以上述铺位和面积的房地产抵偿所欠该司全部债务。4、鹏城公司在办理上述房地产产权证书过程中所产生的地价款、税费等费用均由越港公司、越港深圳分公司承担。原审法院于2003年4月28日作出(2003)深中法执登字第503号、(2003)深中法执二字第93号民事裁定书，对双方签订的上述以物抵债协议予以确认，裁定被执行人越港公司、越港深圳分公司以所有的XX商业中心地下一层商铺共85间商铺（面积897平方米）的房产抵偿欠申请执行人鹏城公司的全部债务。2003年6月3日，原审法院作出结案通知书及协助执行通知书，以双方达成以物抵债协议，原审法院予以确认为由，对执行案件予以执行终结，并要求罗湖区国土局协助办理上述抵债房产的过户手续。案外人鹏城公司随后向国土部门递交房地产转移登记申请表，并附原审法院裁定书及协助执行通知书，但因XX商业中心地下商场存在欠缴地价未办理房产证等原因，抵债房产至今未能过户至鹏城公司名下。鹏城公司自取得抵债商铺后，通过对外出租的方式收取租金至今。另查明，罗湖住建局于2004年向原审法院起诉越港公司称，XX商业中心所在地块地价款共人民币5009万元，越港公司尚欠3227万元未缴纳，双方于2001年10月18日签订《房屋抵押协议书》，同意越港公司以XX商业中心地下商场2782.84平方米房产抵押给罗湖住建局，以作为付清所欠地价款本息的担保，该抵押已在深圳市规划国土局罗湖分局办理了登记手续，请求法院判令越港公司立即偿还旧城改造地块地价款3227万元及相应利息，依法拍卖抵押房产，将所得价款优先偿还。原审法院于2005年9月19日作出(2004)深中法民五初字第152号民事判决书，判决：一、越港公司于判决生效之日起十日内向罗湖住建局支付地价款人民币3227万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、越港公司如不能按期支付上述款项，则拍卖XX商业中心地下商场2782.84平方米的房产，由罗湖住建局就拍卖所得价款在其债权范围内优先受偿。因越港公司未履行上述生效判决，罗湖住建局向原审法院申请强制执行，案号为(2006)深中法执字第136号。广东省高级人民法院于2007年将本案指定由揭阳市中级人民法院执行，该院执行案号为(2008)揭中法执字第93号。广东省高级人民法院于2010年将本案重新指定回原审法院执行，原审法院先后立执行案号(2011)深中法执字第448号、(2015)深中法执恢字第236号。在本次执行过程中，原审法院拟评估、拍卖XX商业中心地下商场2782.87平方米房产。执行过程中，鹏城公司提出案外人异议，要求中止执行对涉案房产的强制措施。原审法院作出(2016)粤03执异137号执行裁定，裁定中止对位于深圳市罗湖区XX商业中心地下商场共计85间商铺（面积897平方米）的执行。罗湖住建局遂向原审法院提起执行异议之诉。在一审审理期间，原审法院向国土部门查询涉案房产的产权情况，根据国土部门出具的《不动产查封备案表》及《不动产抵押登记查询表》显示，XX商业中心地下商场2782.84平方米房产于2002年1月11日办理抵押登记，抵押人为越港深圳分公司，抵押权人为罗湖住建局，不动产证类型为土地使用合同书，不动产证号（房屋买卖合同号）为HX-2X。原审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于鹏城公司对涉案房产所享有的民事权益能否排除强制执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，在执行申请人执行异议之诉中，人民法院应对执行案外人在查封时就执行标的所已享有的民事权益性质、范围及效力，在个案中与申请执行人的权利相较作出能否排除强制执行的判断。虽然根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款、第六十八条关于抵押物转让、继承、赠与不影响抵押权行使的规定，抵押物所有权归属的变化不得对抗已在先成立的抵押权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条亦规定如申请执行人对执行标的享有担保物权，则不予支持案外人提出的排除执行异议，但该条规定中则有“但法律、司法解释另有规定的除外”的但书内容，即应依其他法律、司法解释的规定以判定是否存在可对抗抵押权的例外情形。在鹏城公司承建涉案房地产项目所产生的工程款纠纷中，原审法院于2001年11月21日作出的(2001)深中法经一初字第475号民事调解书，已就鹏城公司对越港公司、越港深圳分公司所享有的工程款债权作出确认，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人对其所承建工程的价款则享有优先受偿权，并可通过折价、拍卖的方式行使其优先权。原审法院认为，从前述法律规定的文义看，工程款优先受偿权不以办理登记为成立要件，最高人民法院2008年2月29日对广东省高级人民法院作出的《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的复函》（[2007]执他字第11号）亦提出，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示”。据此，鹏城公司与越港公司于2003年3月14日签订《执行中以物抵债协议书》，并经原审法院(2003)深中法执登字第503号、(2003)深中法执二字第93号民事裁定书确认以涉案房屋抵偿鹏城公司的工程款价款，应属前述法律规定的以折价方式行使优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应认定承包人的优先受偿权优于抵押权，因此，鹏城公司基于行使工程款优先权而通过人民法院以物抵债裁定书取得涉案房屋所有权，则属《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条中可对抗罗湖住建局抵押权的法定例外情形。罗湖住建局诉称鹏城公司主张的优先受偿权已超过行使期限，原审法院对此认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》公布前，法律、司法解释未对工程款优先权的行使期限作出规定，根据该司法解释第五条的规定，该司法解释第四条关于工程价款优先权的行使期限为6个月的规定，则系于公布之日(2002年6月20日)起6个月后即2002年12月21日施行，至鹏城公司与越港公司于2003年3月14日签订《执行中以物抵债协议书》，以及原审法院于2003年4月28日作出(2003)深中法执登字第503号、(2003)深中法执二字第93号民事裁定书时，前述6个月的优先权行使期限并未届满。2019年3月1日，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项规定，作出（2018）粤03民初3251号民事判决，驳回罗湖住建局的诉讼请求。本院对原审法院查明的事实予以确认。本案二审期间，双方当事人均无提交新的证据。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。根据上诉人罗湖住建局的上诉请求及理由，本案焦点问题是鹏城公司对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”又根据第二十六条第一款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：……（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”经查，深圳市中级人民法院于2003年4月28日作出（2003）深中法执登字第503号、（2003）深中法执二字第93号民事裁定，对鹏城公司与越港公司、越港深圳分公司签订的以物抵债协议予以确认，并向罗湖区国土局送达协助执行通知书。上述裁定已发生法律效力，而本案的执行措施发生于上述裁定生效之后。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（三）项，鹏城公司对XX商业中心地下一层商铺共85间商铺（面积897平方米）的房产享有足以排除强制执行的物权。因此，本案中人民法院对鹏城公司所享有物权的涉案商铺依法不得执行。若罗湖住建局对深圳市中级人民法院作出关于以物抵债裁定的行为存有异议，可另寻其他法律途径解决。综上所述，罗湖住建局上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，所作处理正确，应予维持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条规定；《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条规定；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人深圳市罗湖区住房和建设局负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年九月二十五日法官助理杨华书记员黄凯容