重庆市巫溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0238民初1353号原告：吴兴伟，男，生于1965年10月29日，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：康先平，重庆环法律师事务所律师。被告：重庆五湖建筑工程（集团）有限公司，统一社会信用代码915002366212100780,住所地重庆市奉节县永安街道羽声街44号。法定代表人：李品发，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱胜奎，重庆豪泰律师事务所律师。原告吴兴伟与被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月7日作出(2017)渝0238民初1474号民事判决，原告吴兴伟、被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院。重庆市第二中级人民法院于2018年8月8日作出（2018）渝02民终937号民事裁定：撤销本院（2017）渝0238民初1474号民事判决，发回重审。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴兴伟及其委托诉讼代理人康先平、被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司的委托诉讼代理人邱胜奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴兴伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司支付工程款200万元及资金利息（按月息2%计算，从2016年2月1日起至2016年2月22日止以400万元为基数，2016年2月23日起至付清之日止以200万元为基数）；2、判令被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司支付违约金20万元；3、由被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司承担本案诉讼费用。事实及理由：2010年5月30日，吴兴伟与重庆五湖建筑工程（集团）有限公司签订《巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程管理责任书》（以下简称管理责任书），重庆五湖建筑工程（集团）有限公司将巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程交给吴兴伟进行内部目标管理。《管理责任书》第二条第二款约定：重庆五湖建筑工程（集团）有限公司保证在市局验收合格并拨付收购款后三天内将工程款支付给吴兴伟，如不能按时支付或将资金不经项目责任人吴兴伟同意无故挪用，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司承担2%的月利息；第六条：除不可抗力原因外。双方不得单方面终止、变更合同。所签条款双方必须履行，无论何方违约，违约方应向守约方支付5%的违约金。2016年1月28日，巫溪县土地储备整理中心将工程款400万元拨付至重庆五湖建筑工程（集团）有限公司在重庆农村商业银行奉节支行城东分理处×账户，经吴兴伟数次催收，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司于2016年2月22日支付了工程款200万元，余款200万元至今未付。吴兴伟认为，其自1992年起就在重庆五湖建筑工程（集团）有限公司工作，并由重庆五湖建筑工程（集团）有限公司缴纳社会养老保险费用至今，其系以职工的身份与重庆五湖建筑工程（集团）有限公司在2010年5月30日签订的《内部管理责任书》，且随后重庆五湖建筑工程（集团）有限公司任命吴兴伟为该公司副经理兼巫溪土地整改项目部经理，安排张文权、刘均到巫溪土地整改项目工程现场从事相关工作，并收取了5万元管理费，《管理责任书》系其与公司签订的有效内部承包合同，不应理解为无效的挂靠或转包合同，现重庆五湖建筑工程（集团）有限公司违约支付工程款，应按照《管理责任书》的约定承担利息、违约金责任。对于税费扣减问题，原告吴兴伟称征税系针对被告公司这一整体征税，并不会具体到案涉工程，不应在本案中直接扣减，愿意待产生后支付。被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司答辩：吴兴伟与重庆五湖建筑工程（集团）有限公司之间未签订劳动合同，也未从公司领取过工资，双方之间不存在劳动关系，更不存在案涉工程的内部承包，若双方之间存在案涉工程的内部承包，就不会存在吴兴伟因工程建设缺少资金而向公司借款80万元的事情，因此《管理责任书》属于无效合同。重庆五湖建筑工程（集团）有限公司欠付吴兴伟一定的工程款属实，相关的迟延履行利息只能以银行同期利率计算，且利息和违约金只能选择其一；下欠工程款中还应扣除依法缴纳的税费（包括土地增值税、个人所得税及营业税）及管理费。对于税费问题，被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司称所有工程都应征税，在税务部门没有出具不征或者免征税通知前，均应计税，只是征税时间点的前后而已，在本案中应扣减税费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2010年5月25日，巫溪县土地开发整理中心与被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司签订《施工承包合同》，由被告公司承包巫溪县中梁乡石坪村等土地的开发整理工程。同日，原告吴兴伟被任命为被告公司副经理兼巫溪土地整理项目部经理，负责巫溪土地整理项目全面工作。2010年5月30日，吴兴伟作为巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程项目部（乙方）的项目责任人与被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司（甲方）签订《巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程项目管理责任书》，甲方将巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发项目交给乙方实行内部目标管理，其中第二条第（1）项约定，乙方同意上交甲方本工程项目部综合服务费0.3%(此费不包括工程应交税费）；第（2）项约定，甲方保证在市局验收收购并拨付收购款后三天内将工程款支付给乙方，如不能按时支付或将资金不经项目责任人吴兴伟同意无故挪用，甲方承担2%的月利息。第五条第1项约定，按责权利等原则，乙方对本工程进行全面管理，履行合同、补充合同及本协议规定的全部责任与义务；第3项约定，甲方针对本项目成立项目管理部，项目实施所需资金由乙方筹措，自负盈亏；第4项约定，项目实施中，施工进度、质量、安全及对外协调均由乙方（甲方协助）自行承担；第6项约定，施工中所有税费和公司管理费均由乙方自行承担和完善，每次拨付工程款，乙方按照业主和公司的要求交纳相应的税费和公司管理费。第六条违约处理约定，除不可抗力原因外，甲乙双方不得单方面终止、变更合同，所签条款双方必须履行，无论何方违约，违约方应向守约方支付5%的违约金。合同签订后，原告吴兴伟组织工人，自行筹备资金对合同约定的除上磺镇焦山村外的其他8个项目工程进行施工，2011年1月竣工，同年5月29日巫溪县土地储备整理中心组织相关部门对项目工程竣工进行了县级综合验收，同年12月巫溪县土肥站对新增耕地出具《质量检测评价报告》，2012年5月重庆市农村土地整治中心会同市级相关部门专家现场验收合格。巫溪县审计局于2013年5月8日作出巫法审报[2013]11号审计报告，确定工程款为17714130.46元。原告已领取大部分工程款，尚有400万元工程款未领取。2016年1月28日，巫溪县土地储备整理中心将下剩工程款400万元拨付至被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司在重庆农村商业银行奉节支行城东分理处账户×，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司于2016年2月22日支付了工程款200万元，余款200万元在吴兴伟委托重庆环法律师事务所律师催收后，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司仍未支付。另查明，原告吴兴伟自1992年起在重庆五湖建筑工程（集团）有限公司名下缴纳基本养老保险至2017年8月，自2018年4月起在重庆权宏建筑工程有限公司名下缴纳基本养老保险。2014年5月29日，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司原股东朱长武等人将其持有的公司100%股权转让给公司现任法定代表人李品发。就原、被告争议的吴兴伟在签订《项目管理责任书》时是否为被告公司职工的事实，本院评定为：原告吴兴伟向本院提交了《重庆市基本养老保险个人账户信息表》、《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》、《工资表》、《劳动合同》、《任命文件》等证据，虽《工资表》、《劳动合同》直观反映的是案涉施工完成后吴兴伟与重庆五湖建筑工程（集团）有限公司签订劳动合同、领取工资的情况，但结合反映重庆五湖建筑工程（集团）有限公司自1992年起就为吴兴伟缴纳社会养老保险的《重庆市基本养老保险个人账户信息表》、签订《管理责任书》前认定吴兴伟为公司副经理兼巫溪土地整理项目部经理的《任命文件》，可以推定吴兴伟签订案涉的《管理责任书》时与被告公司具有劳动关系。本院认为，建设工程施工领域的内部承包合同，是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与建筑施工企业建立了劳动关系的企业职工经营管理，双方就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及就利润分配达成的权利义务的约定，内部承包合同仅仅改变经营管理模式和分配模式，并非无效合同。被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司与具有劳动关系的企业职工吴兴伟签订《巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程项目管理责任书》，将其从巫溪县土地开发整理中心承建的巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程交由吴兴伟作为责任人的工程项目部经营管理，由吴兴伟向被告公司上缴管理费，并自行筹措建设资金，承担税费、材料款、工人工资等开支，按照被告公司提供的施工图、现场图、施工方案施工，自负盈亏，《项目管理责任书》应认定为建设工程施工领域的合法内部承包合同。被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司未按照合同约定在收到拨付款后三天内将工程款支付给原告，应按照合同约定的月利率2%承担责任，原告此诉讼请求成立。原告另以被告公司违约逾期支付工程款主张违约金20万（400万×5%），考虑到原告主张2%月利率的利息和此违约金均系依据被告公司违约逾期支付工程款这一事实，参考民间借贷2%月利率上限的规定，在已支持原告2%月利率利息的情况下，该项诉讼请求不应再支持。原告主张其已向被告公司交纳所有管理费，应举示证据证实，现吴兴伟并未举示任何证据证实上述事实，应承担举证不能的法律后果，按照《管理责任书》的约定，管理费可以在拨付工程款时予以扣除，故被告公司在支付下欠200万元工程款时可以从中扣除53142.39元（17714130.46×0.3%）的管理费。对于税费，原告提交了税务机关关于营业税的免税决定，原告亦当庭承认如果有税费发生，其自愿承担该税费，被告公司也未提交相应已交税费发票，故对被告辩称应当扣减税费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告重庆五湖建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告吴兴伟1946857.61元，并承担逾期支付工程款的资金占用利息（利息计算方式为：从2016年2月1日起到2016年2月22日止以3946857.61元为基数，2016年2月23日起至付清之日止以1946857.61元为基数，按月利率2%计算）；二、驳回原告吴兴伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37176.00元，由原告吴兴伟负担4300元，被告重庆五湖建筑工程有限公司负担32876.00元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  李文泉审 判 员  张成木人民陪审员  李光荣二〇一九年九月二十四日书 记 员  沈 莉