山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3230号上诉人（原审被告）：刘金珠，男，1959年11月22日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：王昭峰，邹城英明法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：尚继波，男，1966年11月4日出生，汉族，邹城市地税局职工，住邹城市。委托诉讼代理人：杨刚，山东匡衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴权，山东匡衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘云，女，1967年7月11日出生，汉族，居民，住邹城市。上诉人刘金珠、尚继波因与被上诉人刘云民间借贷纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初6547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金珠上诉请求：1、撤销(2018)鲁0883民初6547号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定事实不清，没有对上诉人付款的事实查清。2016年，被上诉人联系了买房人胡秀增，买上诉人的房产用以偿还债务，买房人交给了被上诉人2.8万元的定金，2016年5月5日胡秀增将房款20万元直接支付给了被上诉人。一审庭审时，给被上诉人的录音中被上诉人也认可了22.8万元，一审并没有查清事实，以没有证据为由，不予认定支付的2.8万元，与事实不符。2、一审法院程序违法。被上诉人在一审时的诉讼请求，并没有判决书中的二、三项，一审法院判决的二、三项属于超诉讼请求的判决。刘云辩称，刘金珠的上诉超过上诉期限，他一直说放弃上诉，最后交款日期超过了上诉期。请法庭查实时间。尚继波未作陈述。尚继波上诉请求：1、撤销邹城市人民法院(2018)鲁0883民初6547号民事判决第四、五项；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决证据不足，认定事实错误，上诉人不应再承担连带保证责任。根据《担保法》第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款到期日为2015年12月20日，至一审开庭之日已远远的超过了6个月的保证期间，上诉人本不应当承担保证责任，但一审判决认为借款到期和保证期间超过后，上诉人又提供了新的保证，实属认定事实错误。首先，一审中被上诉人提供的单纯录音证据的时间是在2018年9月份和10月份，录音内容上也无法证实上诉人提供了新的保证，几次录音中上诉人说的话意思是一定会帮助被上诉人要回这个欠款，让被上诉人放心等等，根本没有明确表示要提供新的担保的意思表示，一审判决认定有误。其次，退一步来说，根据《担保法》第十三条的规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，法律明确要求当事人间的保证合同须以书面形式订立。结合《合同法》第十条第二款：“法律、行政法规规定采用书面形式订立的，应当采用书面形式。”采用口头形式订立的合同受到法律和行政法规的限制。因此，即使上诉人以口头形式作出了保证也不具有法律效力。综上，上诉人认为一审判决上诉人对超过保证期间的债务再次承担连带保证责任是错误的，请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。刘云辩称，我和尚继波是同学关系，我不认识刘金珠，尚继波给我说刘金珠的信誉好，让我将钱放到刘金珠那里，因为尚继波和我是同学，他也是公务员，尚继波担保让我将钱放到刘金珠那里，这种情况下我才借的，2015年12月20日到期，到期之前，我一直找尚继波要，但到期后也一直没给，我天天找尚继波，尚继波保证刘金珠一定会还。2017年三个人见了一次面，见面时，尚继波说刘金珠现在有难处，让我不要求利息，刘金珠也要求让我让利息，我急于要本金，答应让他偿还10万元，我要求刘金珠当天还，刘金珠还不上，后来让到86000元，但一直也没还上，一直推，这期间我从未间断催款。后来刘金珠不再接我电话，我天天找尚继波，没办法我才起诉的，我有录音可以证实没有间断催款。要求驳回上诉，维持原判。刘金珠未作陈述。刘云向一审法院起诉请求：1.依法判令被告刘金珠偿还原告刘云借款本金100000元及利息、违约金等费用；2.被告尚继波对上述债务承担连带保证责任；3.本案诉讼费用及其他费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年4月11日，刘金珠因资金周转向刘云借款20万元，双方约定：月息2分，借款期限三个月，刘云通过银行转账将20万元打入刘金珠账户。期间刘金珠三个月结息一次，本金未予偿还，结算利息后双方重新签订《个人借款合同》。2014年4月12日，刘金珠再次向刘云借款10万元，刘云扣除了前期借款20万元应付三个月的利息1.2万元后，通过银行转账将8.8万元打入刘金珠账户，刘金珠向刘云借款总金额为30万元。当日，刘云、刘金珠、尚继波三方签订了《个人借款合同》，主要内容：借款人：刘云贷款人：刘金珠连带保证人：尚继波借款金额30万元，借款期限自2014年4月12日起至2014年7月11日止，月利2%，逾期部分加收利率5%，并赔偿5%的违约金作为经济损失补偿。期间刘金珠三个月结息一次，本金未予偿还，并在结息时重新出具《个人借款合同》。2015年9月20日，刘金珠提出降低利息要求，三方协商后签订了《个人借款合同》，约定：借款金额30万元，借款期限自2015年9月20日起至2015年12月20日止，月利1.5%，逾期部分加收利率5‰。刘云在借款人处签名捺印，刘金珠在贷款人处签名捺印，尚继波在连带保证人处签名捺印。借款到期后，刘金珠未能偿还借款本息，经原告多次催要，2016年5月5日刘金珠偿还本金20万元。2018年9月21日，在尚继波的办公室刘云与尚继波的谈话录音内容：“刘云:看不看都一样，反正这件事我都天天啰嗦了三年了，我也是忍无可忍了，我天天都在向你们催要，直到去年10月11日，在茶社咱和刘金珠都协商好的……去年10月份，你说的出了这个门，刘金珠不欠你的钱了，我欠。……尚继波：叫他再签一个字，写刘金珠还不上，这笔借款由担保人还，由我还，咱们三个人都签个字。……刘云：从一开始，你如果说这个账你不问了，我早就起诉他了，我的手续全全的，我早起诉他早执行回来了。”2018年10月8日刘云与尚继波电话录音内容：“刘云：递上去诉状了，这两年让你耽误的，他还有什么东西可执行？尚继波：有，肯定有，我给你提供一套房产。……刘云：我是通过你认识他的吧？然后经你担保，我才把钱借给他的呀，你不是一直说这个钱要不回来，你还我吗？尚继波：我现在也这样说，要不回来我还你……当场我也会这么说，这个86000元我还你，这个86000少不了你的。刘云：去年协商好的，你当天给我86000，这拖了一年了，你让我打官司，我就不认这个数了。尚继波：你赶快起诉吧，我最低保证这个底线，这个86000我会给你的。”2018年11月4日，在邹城市土管局楼下的工商银行刘云与刘金珠的谈话录音内容：“刘云:刘总，你记得咱们去年在茶社商量的事吧？刘金珠：记得，当时你把十几万借款一下子落86000元，尚继波说给你86000元现金，当天就给。……刘云：这三年来每次咱们见面要这个钱，他都说‘你这点小钱他不给你，我给你’，你说是这样吧？刘金珠：是，他一直这样就这样说的，那天晚上他说当天就给你，我以为这个账完了呢。”一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。原、被告签订的《个人借款合同》系当事人真实意思表示，不违反国家法律规定，合法有效，依法应予保护，各方当事人均应依照合同约定全面履行各自的义务。原告已按合同约定向被告交付借款，履行了合同义务，被告应当在约定的期限内及时足额偿还借款本金及利息，被告未能按约定全面履行还款义务，已构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告偿还尚欠借款10万元及利息、2015年9月20日至2016年5月4日未偿还30万元的利息、逾期利息，予以支持；合同约定借款期限内月利1.5%（折合年利率18%），逾期部分加收利率5‰（折合年利率6%），逾期后利息折合年利率为24%，未超出法律规定，予以支持。刘金珠主张另偿还2.8万元的现金，未能举证证明，不予采信。关于尚继波为借款提供连带责任保证的问题，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月即2016年6月20日，原告刘云与借款人刘金珠、连带保证人尚继波的谈话、电话录音中，原告刘云提出2016年5月5日在刘金珠偿还20万元前后原告也向担保人催要借款，在2018年9月21日谈话中，尚继波表明自己的态度“叫他再签一个字，写刘金珠还不上，这笔借款由担保人还，由我还，咱们三个人都签个字。”2018年10月8日尚继波再次表态“我现在也这样说，要不回来我还你”，“这个86000元我还你”。尚继波承诺继续提供保证担保系其真实的意思表示，因此应视为双方成立新的保证合同的合意，担保人仍应继续承担保证责任，原告要求担保人尚继波承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，予以支持，故保证人保证责任不能免除，应当按其承诺的在借款86000元范围内承担保证责任。被告尚继波提出已过保证期间，不应承担保证责任的主张，不予采信。尚继波承担保证责任后，可向借款人刘金珠追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款规定，判决：一、被告刘金珠于判决生效后十日内偿还原告刘云借款本金100000元、利息及逾期利息（以100000元为基数，从2016年5月5日起按照年利率24%计算至实际给付之日）；二、被告刘金珠于判决生效后十日内偿还原告刘云借款本金300000元的利息（以300000元为基数，从2015年9月20日起按照年利率18%计算至2016年12月20日）；三、被告刘金珠于判决生效后十日内偿还原告刘云借款本金300000元的利息及逾期利息（以300000元为基数，从2015年12月21日起按照年利率24%计算至2016年5月4日）；四、被告尚继波对上述第一项款项在86000元的范围内承担连带清偿责任；五、被告尚继波承担保证责任后，有权向被告刘金珠追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告刘金珠负担（原告已垫付，被告付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘金珠提交2017年10月份尚继波、刘金珠、刘云三人于2017年10月11日谈话录音，拟证明刘金珠偿还了刘云2.8万元。刘云质证认为，该录音是真实的，当时2万是定金，和20万不是一回事。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、刘金珠偿还了刘云借款是20万还是22.8万；二、原判第二、三项是否超出了刘云诉讼请求；三、尚继波是否应承担保证责任。关于第一个焦点问题，根据刘金珠提交的与刘云、尚继波的谈话录音，刘云在该录音中明确承认刘金珠已偿还其借款本金22.8万元，刘云在二审中亦对该证据予以认可，故一审法院认定刘金珠偿还刘云的借款数额为20万元不当，本院依法予以纠正。扣除刘金珠偿还刘云的借款本金22.8万元后，刘金珠尚欠刘云7.2万元本金未偿还。关于第二个焦点问题,本案中，刘云向刘金珠出借的借款本金为30万元，刘云主张刘金珠已偿还借款本金20万元。根据一审、二审刘金珠的陈述，刘金珠对于30万元借款未按约定支付利息予以认可。刘云在一审中的诉讼请求为：“依法判令刘金珠偿还刘云借款本金10000元及利息、违约金等费用”。对于刘云诉讼请求中的利息、违约金是指尚未偿还的10万元产生的利息、违约金还是所有借款30万元所产生的利息、违约金，单纯从刘云的诉讼请求所表达的文意中无法分辨，应当结合刘云在起诉状、及一审庭审中的陈述确定。在其起诉状的事实和理由部分，刘云主张“刘金珠对剩余的借款本金及拖欠的利息、逾期利息等至今未向其偿还，请求人民法院依法支持其诉讼请求”。在一审庭审中刘云举证时，亦主张“双方于2015年9月20日又签订了30万元的借款合同，双方约定利息1.5分，签订该合同后，到2015年12月20日应付利息时，两被告拒不还款，直到2016年5月5日被告1偿还了本金20万元，2015年9月20日至2016年5月5日期间的利息没有偿还，被告仍欠10万元本金及利息。”通过刘云在起诉状和庭审中的陈述，能够认定刘云诉讼请求中的利息及违约金应当是指借款本金30万元所产生的利息及违约金，一审法院在原判决第二项、第三项中支持刘云关于30万元借款本金所产生利息及逾期利息，并未超过刘云的诉讼请求。关于第三个焦点问题，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月即2016年6月20日。刘云未提供证据证明在保证期间内向尚继波主张权利，故尚继波对原30万元借款的保证期间已经届满。但刘云与借款人刘金珠、连带保证人尚继波的谈话、电话录音中，刘云提出2016年5月5日在刘金珠偿还20万元前后其也向担保人催要借款，在2018年9月21日谈话中，尚继波表明自己的态度“叫他再签一个字，写刘金珠还不上，这笔借款由担保人还，由我还，咱们三个人都签个字。”2018年10月8日尚继波再次表态“我现在也这样说，要不回来我还你”，“这个86000元我还你”。根据上述录音内容，尚继波承诺继续提供保证担保，系其真实的意思表示，因此应视为双方成立新的保证合同的合意，担保人仍应对其重新作出的保证承担保证责任。故尚继波主张不应承担保证责任无事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决尚继波在重新作出保证承诺的保证责任范围内（即86000元）承担保证责任并无不当。综上所述，刘金珠的上诉理由部分成立，本院予以采信；尚继波的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初6547号民事判决第二、三、四、五项；二、变更山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初6547号民事判决第一项为：刘金珠于本判决生效后十日内偿还刘云借款本金72000元、利息及逾期利息（以72000元为基数，从2016年5月5日起按照年利率24%计算至实际给付之日）；三、驳回刘云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由刘金珠负担800元，由刘云负担350元；二审案件受理费4250元，由刘云负担500元，由刘金珠负担1800元，由尚继波负担1950元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年九月三十日书记员  宋 颖