吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终155号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，1982年10月19日出生于吉林省敦化市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地吉林省长春市朝阳区，住敦化市丹江街江城社区十四组。曾因犯非法占用农用地罪，2017年3月6日被敦化市人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年6月6日被敦化市公安局取保候审；同年9月25日被敦化市人民检察院取保候审，经本院决定，2019年4月3日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人耿某、许某，吉林良智律师事务所律师。原审被告人郭某，男，1967年3月21日出生于吉林省抚松县，汉族，高中文化，农民，住吉林省抚松县松江河镇。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年3月15日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。原审被告人苏某，男，1966年2月5日出生于山东省日照市，汉族，小学文化，农民，住抚松县北岗镇西泉村。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年3月15日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。原审被告人尹某1，男，1988年7月27日出生于山东省日照市，汉族，初中文化，农民，住抚松县北岗镇西泉村。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年3月15日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。原审被告人尹某2，男，1966年8月21日出生于吉林省抚松县，汉族，初中文化，农民，住抚松县北岗镇西泉村。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年4月16日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。原审被告人樊某，男，1965年1月7日出生于山东省日照市，汉族，初中文化，农民，住抚松县北岗镇东泉村。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年4月16日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。原审被告人李某1，男，1972年11月18日出生于山东省日照市，汉族，初中文化，农民，住抚松县北岗镇西泉村。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年4月16日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。原审被告人李某2，男，1972年7月4日出生于吉林省抚松县，汉族，初中文化，农民，住抚松县北岗镇北岗村。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年4月16日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。原审被告人郑某，男，1966年7月28日出生于山东省日照市，汉族，小学文化，农民，住抚松县北岗镇北岗村。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年4月16日被敦化市公安局取保候审，2019年2月25日被敦化市人民检察院取保候审。吉林省敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控原审被告人王某、郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某犯非法占用农用地罪一案，于2019年8月9日作出(2019)吉2403刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，审阅卷宗后认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年12月13日，被告人王某以非法营利为目的，将其在姜秀山、黄勇、吴光春处以3.2万元价格承包的林地采伐后，在未经林业主管部门审核批准的情况下，与被告人尹某1签订参地买卖协议，将成品土以每公顷15万元的价格卖给尹某1种植人参，并让被告人郭某、苏某、尹某1找钩机开垦林地，苏某等人遂雇佣钩机将该林地非法开垦。被告人尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某为与郭某、苏某、尹某1开垦林地种植人参，共同出资雇佣钩机进行开垦。经现场勘验和鉴定，被非法开垦林地面积3.25公顷，折合48.75亩，该林地位于敦化市寒葱岭国营林场辖区3林班52小班内，属于国有林。案发后王某被公安机关抓获归案，其他被告人主动到公安机关投案。上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.参地买卖协议。证明王某与尹某1分别于2015年10月5日、2015年12月13日签订参地买卖协议各一份，其中2015年12月13日买卖协议中约定，王某将坐落于江源镇马号村刘少贤沟3林班的参地约2公顷左右卖给尹某1种植人参，王某将成品土每公顷15万元卖给尹某1。2.转让协议。证明宋庆和将4亩参地转让给丁立森种植，见证人苏某。3.林地租赁协议。证明黄勇、姜秀山将坐落于江源镇马号村刘少贤沟3林班的林木和林地租赁给王某使用，租赁期限为2015年12月17日起至2022年12月31日止，王某给付黄勇租赁费5000元，给付姜秀山租赁费1万元。4.边界认定书、调查因子登记表，证明姜秀山林班边界情况。5.江源镇马号村村委会证明。证明黄勇位于马号村刘少贤沟造林地1981年分配给黄勇0.377公顷，分配给姜秀山0.744公顷，因耕地土质不好，于1984年自己造林，林权归黄勇所有，此地块林地权属无争议。6.林权档案。证明王某租赁林地林权情况。7.银行流水、入帐凭证、收条。证明2015年11月9日尹某1向王某转账277000元、2017年11月22日向王某吉林省农村信用社银行卡内存款60000元、2017年9月8日向王某中国邮政储蓄银行内汇入20000元，2016年11月9日王某收到尹某1购参地款407000元（3.38公顷×15万元），剩余款项按合同履行。8.刑事判决书。证明被告人王某因犯非法占用农用地罪，于2017年3月6日被敦化市人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。9.报案材料。证明2017年9月26日，敦化市寒葱岭国营林场报案，其3林班52小班内被他人非法开垦林地面积约3公顷左右，查阅森林资源档案，该地块属于国有。10.现场勘验笔录、现场勘验照片、指认现场笔录、照片。证明侦查机关对现场勘查情况及被告人指认现场情况。11.鉴定意见书。证明非法开垦林地3.25公顷，折合48.75亩，权属寒葱岭国营林场。12.常住人口查询信息。证明各被告人犯罪时均为成年人。13.破案经过。证明本案案发、破获经过，王某系被动到案，其他人系自首。14.证人丁立森的证言：我通过苏某介绍，以8万元的价格转包宋庆和4亩参地，参地是成品土参地，可以直接种植人参。15.证人魏玉华的证言：2016年6月份，苏某、郭某找我给他们开参地，每公顷3.2万元，他们说有审批手续。2016年7月26日我给他们开垦的参地，共3公顷左右，应给我开垦费11万元，现只给2万元。16.证人姜秀山的证言：2015年，王某通过朋友介绍找到我，他要承包我家的林地种植人参，我家林地面积为0.7公顷左右，这块林地有林权证，村里以前也有土地台账，因村里发生火灾烧毁了，后期由林业站统一给办理了林权证。王某承包我家林地时和我签订了承包合同，承包期限为7年，承包费1万元，林地内的树木由王某采伐，参地审批手续由王某负责办理。17.证人黄勇的证言：2015年具体时间记不清了，江源镇林业站李业会的儿子李颖琦领王某找我买耕地造林的落叶松，我们签订了一份协议，承包期7年，承包期结束后由王某还林，发生一切事情由王某负责。这份协议是我和姜秀山一起同王某签的，王某给我承包费5000元，给姜秀山1万元。我不清楚王某怎么放的树和开的地。18.证人吴光春的证言：1981年，马号东村分给我父亲吴彦保农村在册耕地，因不打粮，我父亲栽种了人工落叶松，现有林权证。2015年，江源镇林业站李业会的儿子李颖琦领王某找我买耕地造林的落叶松，我代理我父亲和王某签订了一份协议，承包期为7年，王某给我2万元承包费。我不知道王某怎么放树和开地的。19.证人尹祥云的证言：2015年4月，郭某联系我丈夫石文祥种参，2016年6月，不知谁找的钩机来开地，我们陆续开始种参。20.被告人王某的供述和辩解：我分别以4000元、8000元、2万元的价格租用黄勇、姜秀山、吴彦保耕地造林地，当时他们说没有林权证，当年村委会失火把土地台账都烧毁了。郭某找我要买地种参，我把树放倒卖给他种参，郭某给我大约30多万元，准确钱数记不清了。郭某在购买该地块之前问我参地审批手续的事情，我说该地块属于耕地性质，不需要参地审批手续，因没有参地审批手续，我才按照没有参地审批手续的价格卖给郭某的。21.被告人郭某的供述和辩解：2015年10月5日，我、尹某1、苏某到敦化和王某签订一份参地买卖合同，王某以每公顷16万元的价格卖给我们2.5公顷土地种植人参，我们先交预付款5万元，参地变成成品土后再付25万元。我们三人回到抚松县北岗镇后，把其他的合伙人召集在一起，看了参地买卖合同，并且每个人都在协议上签字按手印，每人各复印一份留存。2015年末，我们发现在我们参地下边又出现一块被采伐过的空地，我们合伙种参的人就让我和尹某1、苏某找王某问这块空地是谁的，王某说是他的，我们也想把这块地买过来，王某说上次开参地的钩机司机找不到了，让我们帮忙找人把参地开起来，所需的工本费在我们的租金里扣除。2015年12月13日，我们又签订了一份参地买卖协议，协议内容是每公顷参地15万元，出现法律问题王某负责，我们先交了8万元预付款，面积约3.38公顷。因我回家照顾我母亲，我没管开地的事情，后来听尹某1说是王某让苏某找人开的地。22.被告人苏某的供述和辩解：我和尹某1、尹某2、李某1、樊某、李玉宏、郑某、宋庆和、刘伟、郭某都是抚松县北岗镇的人，我们既有亲属还有朋友，我们一起买地种植人参，选出郭某和尹某1为代表，由他们买地和签订协议。2015年买的2.5公顷参地是开好的，2016年买的参地只是把地表上的树木放了，没有开垦。第二次买地时，王某跟我们说他雇不到钩机开地，让我们帮他找，钩机工钱王某付，可以从买参地款里扣除，我在抚松县找钩机开的地。23.被告人尹某1的供述和辩解：2015年我和尹某2、苏某、李某1、李玉宏、郑某、樊某、刘伟、郭某等9户参农合伙一起买王某的参地，然后9户抓阄抓自家的位置，种上参后测面积，按每公顷16万元的价格交自己买参地的钱，这块地买的是成品土。2016年我们看下面还有一块林地，我、郭某、苏某问王某地的权属是谁的，卖不卖，王某说是他的，他也正想卖这块地，我们又联系一起种植参地的参农，商量是否再买王某东面的参地，其中王伟不种了，苏某找他朋友宋庆和，经商量我们都同意了，我、郭某、苏某三人负责和王某商量，最后按每公顷15万元的价格承包的，王某和我们说，他也雇不到人开地，让我们几个帮他找，工钱他付，我们也同意了，苏某在抚松县找钩机开的地，这次面积是3.2公顷左右，一共是45万元左右。24.被告人尹某2、樊某、李某1、李某2的供述和辩解：均供述郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某共同买参地种植人参，由郭某、苏某、尹某1为代表与王某协商，购买参地后大家抓阄确定各自耕种位置，各自承担费用。以上证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性且相互吻合，能够证明本案的事实，本院予以确认。原判认为，被告人王某、郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，且造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。王某明知郭某、苏某、尹某1为种植人参，改变林地使用用途，而与尹某1签订参地买卖协议，以每公顷15万元的价格将成品土卖给尹某1，且让尹某1等人找钩机进行开垦林地，尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某为种植人参，同意郭某等人开垦林地，并给付费用，各被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，王某、郭某、苏某、尹某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。王某提出其行为不构成犯罪，且非主犯的辩解不能成立，本院不予采纳。王某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某系自首，可以从轻处罚。关于王某辩护人提出王某系自首的辩护意见。经查，王某未主动投案，亦未如实供述自己的犯罪事实，其行为不构成自首，故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某均系自首，且无前科劣迹，可以从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人王某、郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人郭某、苏某、尹某1依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403刑初36号判决书中被告人王某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元的缓刑部分。二、被告人王某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80000元，与原判有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。三、被告人郭某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。四、被告人苏某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。五、被告人尹某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。六、被告人尹某2犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。七、被告人樊某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。八、被告人李某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。九、被告人李某2犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。十、被告人郑某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。十一、被告人王某违法所得人民币407000元，依法追缴，上缴国库。上诉人王某上诉称，1.根据租赁林地协议和土地转包协议等书证，其转包的土地共计4.5公顷，但敦化市人民法院（2017）吉2403刑初36号判决及（2019）吉2403刑初195号判决认定的土地面积分别为2.57公顷、3.25公顷，两次判决认定合计5.82公顷，超出其实际涉案面积1.32公顷，加重了对上诉人的刑罚。两个案件中其对涉案土地合法的投入金额达10余万元，一审法院两个判决认定的其非法所得金额不准确也不合理。2.其并非被公安机关抓获，而是主动到公安机关接受询问，符合自首情节。3.敦化市人民法院（2017）吉2403刑初36号判决所涉及的案件，在立案之前，其非法占用农用地的犯罪行为已经全部实施完毕，包含本案所涉土地，一个犯罪行为分两次追究刑事责任，采取并罚的方式，加重了对上诉人的刑罚。4.其只是将涉案土地租赁给他人，并未参与开垦，原判仅凭与其存在利害关系的三个被告人郭某、苏某、尹某1的言词证据定案，明显证据不足。上诉人王某的辩护人认为，1.王某被书面传唤到案，系自首，且主动悔过，认罪态度良好，愿意缴纳罚金。2.王某只是将涉案土地租赁给他人，并未参与开垦和种植人参，犯罪情节较轻。3.涉案土地中1.64公顷权属存在争议。4.原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对王某从轻处罚，适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。本院认为,原审被告人王某、郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，且造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。原审被告人王某明知郭某、苏某、尹某1为种植人参，改变林地使用用途，而与尹某1签订参地买卖协议，以每公顷15万元的价格将成品土卖给尹某1，且让尹某1等人找钩机进行开垦林地，尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某为种植人参，同意郭某等人开垦林地，并给付费用，各被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，王某、郭某、苏某、尹某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人王某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。原审被告人郭某、苏某、尹某1、尹某2、樊某、李某1、李某2、郑某系自首，可以从轻处罚。关于原审被告人王某及其辩护人提出王某书面传唤系主动投案，应认定自首的上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人王某系被动到案，亦未如实供述自己的犯罪事实，不是自首，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。关于原审被告人王某提出的敦化市人民法院（2017）吉2403刑初36号和（2019）吉2403刑初195号两次判决认定合计5.82公顷，超出其实际涉案面积1.32公顷，两个判决认定的其非法所得金额不准确也不合理的上诉理由，经查，本案原审判决根据鉴定及相关证据认定涉案面积，且该鉴定无程序和实体上的错误，因此，该项上诉理由不能成立，不予采信。关于原审被告人王某提出的敦化市人民法院（2017）吉2403刑初36号判决所涉及的案件，在立案之前，其非法占用农用地的犯罪行为已经全部实施完毕，包含本案所涉土地，一个犯罪行为分两次追究刑事责任，采取并罚的方式，加重了对上诉人的刑罚的上诉理由，经查，公诉机关将本案起诉到原审法院，原省法院根据在案证据作出判决，在程序上并无不当，该上诉理由无事实和法律依据，不予采信。关于原审被告人王某及其辩护人提出的王某只是将涉案土地租赁给他人，并未参与开垦和种植人参，犯罪情节较轻的上诉理由及辩护意见，经查，王某在本案中起主要作用，其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。关于辩护人提出的涉案土地中1.64公顷权属存在争议的辩护意见，经查，原判认定非法开垦林地面积3.25公顷，有鉴定意见、证人证言，被告人的供述等证据佐证，足以认定，因此，该项辩护意见不能成立，不予采信。关于原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对王某从轻处罚，适用缓刑的辩护意见，经查，原审被告人王某在缓刑考验期限内被发现漏罪，原审法院依法撤销缓刑，对漏罪作出判决后，对前罪和后罪进行数罪并罚，原判量刑并无不当。因此，该项辩护意见不能成立，不予采信。综上，原审被告人王某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇一九年九月二十七日书记员  郑翔铭