贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔02刑终182号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张益（张坤羊），男，1968年4月16日生，汉族，贵州省州市（原盘县）人，小学文化，无业，户籍地址云南省大理白族自治州，现住贵州省兴义市。因本案于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。辩护人张剑萍，云南西翥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万乐昌，男，1973年4月26日生，汉族，贵州省盘州市人，小学文化，无业，住贵州省盘州市。因犯贩卖毒品罪于2013年8月8日被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑三年，2015年12月10日刑满释放，因本案于2018年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。指定辩护人吴林艳，贵州忠章律师事务所律师。指定辩护人何兰兰，贵州忠章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万恒光（万六），男，1980年12月1日生，汉族，贵州省盘州市人，小学文化，无业，住贵州省盘州市。因犯盗窃罪于2016年4月1日被浙江省绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年5月13日刑满释放，因本案于2018年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于盘州市看守所。指定辩护人林荣萍，贵州滴水律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐五松，男，1988年3月9日生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，住贵州省盘州市。因犯盗窃罪于2006年12月14日被云南省昆明市五华区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2008年1月6日刑满释放，因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人任文兴，贵州磐桓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘文林，男，1978年4月2日生，汉族，贵州省盘州市人，初中文化，无业，住贵州省盘州市。因犯盗窃罪于2016年8月6日被浙江省绍兴市柯桥区人民法院判处拘役三个月，同年8月15日刑满释放，因本案于2018年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人何照明，贵州理辩律师事务所律师。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人张益犯贩卖毒品罪，原审被告人万恒光犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人万乐昌、刘文林、徐五松犯运输毒品罪一案,于2019年6月25日作出（2019）黔0222刑初116号刑事判决。原审被告人张益、万乐昌、万恒光、徐五松、刘文林不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月，被告人万恒光与被告人徐五松共谋从贵州购买毒品，万恒光用于贩卖，徐五松用于吸食。二人到贵州省盘州市后，万恒光联系被告人万乐昌购买毒品，万乐昌电话联系了被告人张益购买毒品。2018年5月30日傍晚，万乐昌联系被告人刘文林驾驶浙Ｄ×××××号车与其一起到兴义，同时万恒光与徐五松也驾驶浙Ｄ×××××号车到兴义。当晚23时许，万乐昌到兴义市张益家拿毒品样品，并将毒品样品给徐五松吸食，徐五松吸食毒品后认为质量可以，万乐昌、万恒光、徐五松决定购买毒品。后万恒光、徐五松共同出资六万余元、万乐昌出资六万余元，由万乐昌到张益家购买约350克毒品海洛因，万乐昌在张益家用自带的电子称称出约180克用白色塑料纸包好准备拿交给万恒光、徐五松，剩余的约170克用白色塑料纸包好后留给自己。万乐昌将180克毒品拿到坪东小学附近将给万恒光和徐五松。后万乐昌与刘文林驾驶浙Ｄ×××××号车到盘州市民主镇的途中，在民主镇高速公路收费站被公安民警查获，民警当场从刘文林驾驶的车上副驾驶位置脚垫处查获毒品嫌疑物一包，重170.72克。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定,从查获的毒品嫌疑物中检测出海洛因成份,海洛因含量为33.1%；从刘文林身上查获毒品零包一个，重0.12克。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品嫌疑物中检测出海洛因成份。万恒光、徐五松驾驶浙Ｄ×××××号车返回浙江的途中，在贵阳市龙洞堡服务区被公安民警查获，当场从徐五松驾驶车辆的副驾驶工具箱内查获毒品嫌疑物一包，重180.72克，经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品嫌疑物中检测出海洛因成份，海洛因成份含量为30.9%。另查明，张益驾驶的云Ａ×××××号丰田小型越野客车一辆被扣押，暂存于盘州市看守所；徐五松的“OPPO”牌和“vivo”牌手机各一部，万恒光的“OPPO”牌手机一部，张益的“HUAWEI”和“BISUN”手机各一部，张益的银白色和黑色电子秤各一台，万恒光的银白色电子秤一台，刘文林被查获的违法所得人民币600元被扣押，并随案移送盘州市人民法院；张益被查获的违法所得人民币21300元及其亲属代其上缴违法所得人民币90000元、万乐昌被查获的违法所得人民币9000元暂存于盘州市公安局。原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张益犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人万乐昌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人万恒光犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；四、被告人徐五松犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；五、被告人刘文林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；六、涉案毒品海洛因351.56克予以没收；七、被告人张益的作案工具云Ａ×××××号丰田小型越野客车一辆、违法所得人民币111300元，被告人万乐昌的违法所得人民币9000元由扣押机关，即盘州市公安局予以没收，上缴国库；被告人刘文林的违法所得人民币600元由本院予以没收，上缴国库；八、被告人徐五松的“OPPO”牌和“vivo”牌手机各一部，被告人万恒光的“OPPO”牌手机一部，被告人张益的“HUAWEI”和“BISUN”手机各一部、银白色和黑色电子秤各一台，被告人万恒光的银白色电子秤一台予以没收。宣判后，原审被告人张益、万乐昌、万恒光、徐五松、刘文林均不服，原审被告人张益以“一审判决认定的事实错误，上诉人是在得到公安机关提供的毒品吸食后所作的供述不能作为证据使用，与万乐昌的口供也不吻合，万乐昌被抓5天之后仅凭其口供认定上诉人是卖毒品给万乐昌的人，上诉人不服；一审判决将上诉人合法财产人民币111300元和云Ａ×××××越野车没收是违法裁判，90000元和越野车与本案无关，属于家庭合法财产，判决予以没收不当，应予以返还上诉人家属；请求撤销原判，改判上诉人无罪”为由，提出上诉。其辩护人提出“一审判决认定张益贩卖毒品，存在部分事实不清、证据不足，且该事实及证据均影响本案定性。公安机关抓获原审被告人万乐昌后，根据万乐昌交代抓获上诉人张益，两人口供存在多处矛盾，且与本案物证、书证、鉴定结论存在较大矛盾；一审判决所采用的部分证据违法，张益在第一次、第二次口供期间存在思维混乱，不能正常听、写、读，结合第三次口供及之后的口供，不能排除公安机关取证存在违法情形，对其有罪供述应慎重使用，证人严某证言，其合法性、客观性存在较大问题，不应采信；一审判决没收张益云Ａ×××××号丰田小型越野车、违法所得人民币111300元无法律依据，张益所涉罪名为贩卖毒品，车辆与贩卖毒品无关，非犯罪工具；违法所得中90000元系案外人财产，与犯罪无关，请求二审法院查清事实，依法公正裁判”的辩护意见。原审被告人万乐昌以“具有坦白情节，可从轻或减轻处罚，购买毒品只是自己吸食，没有帮人运输毒品的意图，吸毒人员将毒品随身携带，不构成运输毒品罪，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出“一审法院认定上诉人万乐昌构成运输毒品罪属于定性错误，万乐昌的行为仅应当认定为非法持有毒品罪”的辩护意见。原审被告人万恒光以“一审判决适用法律错误，导致量刑过重，从购买毒品的资金看，上诉人出资9400元仅能买到180克毒品中的一小部分，海洛因成分不足50克，应适用刑法第三百四十七条第三款，处七年以上有期徒刑，并处罚金；从毒品数量看，上诉人仅用9400元购买毒品，上诉人的作用比张益、徐五松、万乐昌小，庭审中自愿认罪、悔罪，如实供述自己的罪行，积极配合公安机关调查此案，请求从轻或减轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出“上诉人具有坦白情节，系从犯，当庭自愿认罪，认罪态度好，具有悔罪表现，毒品未流入社会，未对社会造成危害，贩卖毒品属于未遂，请求对上诉人从轻处罚”的辩护意见。原审被告人徐五松以“量刑过重，上诉人被万恒光唆使和利用，起次要作用，系从犯，应从轻和减轻处罚；罪名不当，上诉人在本案中没有获得任何利益，只是为了吸食毒品，应定非法持有毒品罪”为由，提出上诉。其辩护人提出“上诉人徐五松自愿认罪认罚，悔罪态度好，具有坦白情节，在共同犯罪中所起作用相对较小，属从犯；主观恶性、社会危害性和毒品扩散范围小，建议从轻处罚判处十五年以下有期徒刑”的辩护意见。原审被告人刘文林以“上诉人受万乐昌利用，没有购买毒品，没有直接参与万乐昌他们犯罪，对万乐昌他们的事不知情，认定上诉人运输毒品罪罪名不准确，应以包庇毒品犯罪分子罪定罪处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出“上诉人刘文林主观上没有运输毒品的故意，600元也不符合帮他人运输毒品所应获得的报酬，公诉机关指控刘文林构成运输毒品罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。刘文林对毒品没有所有权、支配权、控制权，也不构成非法持有毒品罪”的辩护意见。经审理查明,原审判决认定原审被告人张益、王某1、王某2、徐五松、刘文林明知是毒品而予以贩卖或购买后运输的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人张益、王某1、王某2、徐五松、刘文林及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。关于上诉人张益所提“一审判决认定的事实错误，上诉人是在得到公安机关提供的毒品吸食后所作的供述不能作为证据使用，与万乐昌的口供也不吻合，万乐昌被抓5天之后仅凭其口供认定上诉人是卖毒品给万乐昌的人，上诉人不服”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定张益贩卖毒品，存在部分事实不清、证据不足，且该事实及证据均影响本案定性。公安机关抓获原审被告人万乐昌后，根据万乐昌交代抓获上诉人张益，两人口供存在多处矛盾，且与本案物证、书证、鉴定结论存在较大矛盾”的辩护意见。经查，收集在案的上诉人张益的供述与万乐昌、万恒光的供述相互印证，证实张益贩卖毒品的事实。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张益所提“一审判决将上诉人合法财产人民币111300元和云Ａ×××××越野车没收是违法裁判，9万元和越野车与本案无关，属于家庭合法财产，判决予以没收不当，应予以返还上诉人家属”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决没收张益云Ａ×××××号丰田小型越野车、违法所得人民币111300元无法律依据，张益所涉罪名为贩卖毒品，车辆与贩卖毒品无关，非犯罪工具；违法所得中90000元系案外人财产，与犯罪无关”的辩护意见。经查，收集在案的张益的妻子、张益妻子的侄儿子的证言与张益的供述相互印证，证实2018年5月30日，张益的妻子与其驾驶云Ａ×××××号丰田小型越野车去云南省昆明市，其让妻子下车等他，下午五六点钟其接上妻子后驾驶该车返回贵州省兴义市。张益的妻子请其侄儿子主动将张益贩卖毒品所得赃款9万元上交公安机关。张益云Ａ×××××号丰田小型越野车属于犯罪工具，张益的妻子请其侄儿子上交公安机关的9万元属于犯罪所得赃款，依法应予没收上缴国库。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张益的辩护人所提“一审判决所采用的部分证据违法，张益在第一次、第二次口供期间存在思维混乱，不能正常听、写、读，结合第三次口供及之后的口供，不能排除公安机关取证存在违法情形，对其有罪供述应慎重使用，证人严某证言，其合法性、客观性存在较大问题，不应采信”的辩护意见。经查，一审法院已依照法定程序对证据收集的合法性进行调查，认为侦查机关提供的证据不存在非法取证的情形。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张益所提“请求撤销原判，改判上诉人无罪”的上诉理由及其辩护人所提“请求二审法院查清事实，依法公正裁判”的辩护意见。经查，张益明知海洛因是毒品还予以贩卖351.56克的行为构成贩卖毒品罪。一审法院根据审理查明的事实和证据，依照法律规定作出的判决并无不当。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人万乐昌所提“购买毒品只是自己吸食，没有帮人运输毒品的意图，吸毒人员将毒品随身携带，不构成运输毒品罪”、上诉人徐五松所提“罪名不当，上诉人在本案中没有获得任何利益，只是为了吸食毒品，应定非法持有毒品罪”的上诉理由及万乐昌的辩护人所提“一审法院认定上诉人万乐昌构成运输毒品罪属于定性错误，万乐昌的行为仅应当认定为非法持有毒品罪”的辩护意见。经查，根据全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要的规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。万乐昌明知海洛因是毒品还予以购买，并在运输途中被查获海洛因170.72克，徐五松明知海洛因是毒品还予以购买，并在运输途中被查获海洛因180.72克，数量达到较大以上，二人均应当以运输毒品罪定罪处罚，一审判决定罪准确。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人万乐昌、徐五松所提“量刑过重”的上诉理由。经查，万乐昌运输毒品海洛因170.72克，徐五松运输毒品海洛因180.72克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审法院根据万乐昌是主犯、毒品再犯、累犯，退交部分赃款，徐五松有犯罪前科等量刑情节，已对其从轻处罚的量刑适当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人万恒光所提“一审判决适用法律错误，导致量刑过重，从购买毒品的资金看，上诉人出资9400元仅能买到180克毒品中的一小部分，海洛因成分不足50克，应适用刑法第三百四十七条第三款，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的上诉理由。经查，万恒光和上诉人徐五松属于共同犯罪，均应对其贩卖、运输的品海洛因180.72克承担刑事责任。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人万恒光所提“从毒品数量看，上诉人仅用9400元购买毒品，上诉人的作用比张益、徐五松、万乐昌小”的上诉理由及其辩护人所提“系从犯”的辩护意见、上诉人徐五松所提“上诉人被万恒光唆使和利用，起次要作用，系从犯，应从轻和减轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提“在共同犯罪中所起作用相对较小，属从犯”的辩护意见。经查，万恒光、徐五松属于共同犯罪，二人地位作用相当，不宜区分主犯和从犯。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人万恒光所提“庭审中自愿认罪、悔罪，如实供述自己的罪行，积极配合公安机关调查此案，请求从轻或减轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人具有坦白情节，当庭自愿认罪，认罪态度好，具有悔罪表现”以及上诉人徐五松的辩护人所提“上诉人徐五松自愿认罪认罚，悔罪态度好，具有坦白情节”的辩护意见，与审理查明的事实相符，且一审法院已作出评判，并据此作出判决，二审不宜重复评价。关于上诉人万恒光的辩护人所提“毒品未流入社会，未对社会造成危害”的辩护意见。经查，毒品犯罪的社会危害性不以毒品是否流入社会作为评判标准，万恒光贩卖、运输毒品海洛因达180.72克，社会危害性极大。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人万恒光的辩护人所提“贩卖毒品属于未遂，请求对上诉人从轻处罚”的辩护意见。经查，万恒光以贩卖为目的购买了毒品，且所购买的毒品已经起运，其贩卖、运输毒品均已既遂。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐五松的辩护人所提“主观恶性、社会危害性和毒品扩散范围小，建议从轻处罚判处十五年以下有期徒刑”的辩护意见。经查，徐五松明知海洛因是毒品还予以购买，并在运输途中被查获海洛因达180.72克，其主观恶性极深，社会危害性极大。其无法定减轻处罚情节，不能对其减轻处罚判处十五年以下有期徒刑。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘文林所提“上诉人受万乐昌利用，没有购买毒品，没有直接参与万乐昌他们犯罪，对万乐昌他们的事不知情，认定上诉人运输毒品罪罪名不准确，应以包庇毒品犯罪分子罪定罪处罚”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人刘文林主观上没有运输毒品的故意，600元也不符合帮他人运输毒品所应获得的报酬，公诉机关指控刘文林构成运输毒品罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。刘文林对毒品没有所有权、支配权、控制权，也不构成非法持有毒品罪”的辩护意见。经查，收集在案的上诉人万乐昌的供述与刘文林的供述相互印证，证实刘文林明知万乐昌购买毒品还帮助其运输，并在运输途中被查获毒品海洛因170.84克，其行为符合运输毒品罪的构成要件，不符合包庇毒品犯罪分子罪和非法持有毒品罪的构成要件，应当以运输毒品罪定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张益、万乐昌、万恒光、徐五松、刘文林违反国家对毒品的管理规定。张益明知海洛因是毒品还予以贩卖351.56克的行为构成贩卖毒品罪；万乐昌明知海洛因是毒品还予以购买，并在运输途中被查获海洛因170.72克的行为构成运输毒品罪；万恒光明知海洛因是毒品还予以贩卖，并在运输途中被查获海洛因180.72克的行为构成贩卖、运输毒品罪；徐五松明知海洛因是毒品还予以购买，并在运输途中被查获海洛因180.72克的行为构成运输毒品罪；刘文林明知海洛因是毒品还予运输海洛因170.84克的行为构成运输毒品罪。原判认定事实和法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴含勇审判员  谭茶芬审判员  肖祥云二〇一九年九月九日法官助理李学明书记员严维