湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2301号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北环宇化工机械有限公司。住所地：荆州市沙市区北京东路168号。法定代表人：寇文国，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔文，该公司员工。委托诉讼代理人：刘彦，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北东方化工有限公司。住所地：宜城市雷河经济开发区。法定代表人：谢勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗锋，湖北联帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃松，湖北联帮律师事务所律师。上诉人湖北环宇化工机械有限公司（以下简称环宇化工公司）因与被上诉人湖北东方化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院(2018)鄂0684民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人环宇化工机械公司的委托诉讼代理人刘彦，被上诉人东方化工公司的委托诉讼代理人罗锋、覃松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。环宇化工机械公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求并驳回被上诉人的反诉请求。一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人东方化工公司承担。事实与理由：1、双方当事人已对涉案工程进行了决算，被上诉人也据此向上诉人发出过对账函，上诉人也据此向被上诉人出具了发票。在对账函未被撤销或宣告无效前，一审法院对工程造价启动鉴定程序，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题是的解释（二）》第十二条等法律规定。2、涉案工程大部分是隐蔽工程，已使用多年且超过保修期，已不符合鉴定的条件。东方化工公司辩称：双方当事人就涉案工程并未完成结算手续，其同意按上诉人报审金额开票并挂账，只是基于公司项目管理、资金预算等制度规定，最终的工程造价应按照合同约定的结算程序审定金额为准。鉴定结果也证明了上诉人存在虚报工程款的违约行为和不诚信行为。环宇化工机械公司向一审法院起诉请求：判令被告东方化工公司立即向原告环宇化工机械公司支付工程欠款571516元,并从起诉之日起按同期银行贷款利率计息至实际清偿之日止。东方化工公司向一审法院反诉请求：1.要求原告（反诉被告）环宇化工机械公司返还多支付的工程款317350元；2.要求原告（反诉被告）环宇化工机械公司按其承诺向被告（反诉原告）东方化工公司支付按超报工程款数额的15%的违约金129075.26元(860500.84.39元×15%)。一审法院认定的事实：2013年7月12日,原告（反诉被告）环宇化工机械公司经山西协诚招标公司作出的协诚中2013B3208号中标通知书通知,原告（反诉被告）环宇化工机械公司在被告（反诉原告）东方化工公司购买甲苯储罐/对硝成品储槽采购项目招标中中标,中标价为162.24万元。同日原告（反诉被告）环宇化工机械公司与被告（反诉原告）东方化工公司根据中标文件签订了《设备购买合同》。合同约定：东方化工公司向环宇化工机械公司购买4台甲苯储罐和2台对硝成品储槽，价款为162.24万元，环宇化工机械公司负责对设备运输，在项目整体竣工验收合格后付款90%,剩余10%价款作为保证金在一年后支付。合同签订后，原告（反诉被告）环宇化工机械公司按照合同约定将上述设备运到约定地点。该项目于2013年11月8日竣工验收合格。原告（反诉被告）环宇化工机械公司于2014年3月20日向被告（反诉原告）东方化工公司开具了购买4台甲苯储罐和2台对硝成品储槽增值税发票。被告（反诉原告）东方化工公司于2013年9月至2014年7月分4次向原告（反诉被告）环宇化工机械公司支付购买设备款1460160元，达到了设备款的90%。剩余设备款10%即162240元,被告（反诉原告）东方化工公司未支付。2014年2月23日，原告（反诉被告）环宇化工机械公司与被告（反诉原告）东方化工公司为安装设备签订了一份《界区内工艺管线安装工程施工合同》，该合同以本案纠纷相关的主要内容为：对新建对硝贮槽及甲苯贮槽围堰界区以内的工艺管线进行安装，具体以甲方提供的施工图或经甲方审定的施工方案为准；工程质量必须达到国家现行质量检验评定合格标准；合同约定价款为469405元，实际结算价款按专有条款约定即1、本合同价款采用下列方式确定。（1）本工程按照湖北省2008版相关专业预算定额、费用定额及湖北省、襄阳市相关造价文件计价下浮8%进行结算。（2）材料价格优先采用2014年2月襄阳市造价信息中心宜城地区信息价,其次襄阳地区信息价,信息价没有的,双方调研认质认价。其中管材及管件由甲方定厂家或品牌后由乙方负责采购。（3）结算以甲方现场签证工程量为准。2、工程预付款。预付款为合同价款的30%，合同生效后15日内支付。3、工程款支付。工程完工验收合格内审后付至内审审定价款的80%（扣除预付款），外审后付款至外审审定工程款的95%（扣除预付款），余款为质保金，无质量问题一年后付清。2014年3月1日，原告（反诉被告）环宇化工机械公司与被告（反诉原告）东方化工公司又签订了一份《对硝贮槽罐体保温工程施工合同》，该合同以本案纠纷相关的主要内容为：对新建的硝贮槽罐体进行保温施工，具体以甲方提供的施工图或经甲方审定的施工方案为准；工程质量必须达到国家现行质量检验评定合格标准；五、合同约定价款314086元，实际工程结算价款合同价款采用下列方式确定。1、本合同价款采用下列方式确定。（1）本工程按照湖北省2008版相关专业预算定额、费用定额及湖北省、襄阳市相关造价文件计价下浮8%进行结算。（2）材料价格优先采用2014年3月襄阳市造价信息中心宜城地区信息价,其次襄阳地区信息价,信息价没有的,双方调研认质认价。（3）结算以甲方现场签证工程量为准。2、工程预付款。预付款为合同价款的30%，合同生效后15日内支付。3、工程款支付。工程完工验收合格内审后付至内审审定价款的80%（扣除预付款），外审后付款至外审审定工程款的95%（扣除预付款），余款为质保金，无质量问题一年后付清。合同落款由双方公司加盖单位公章。以上两份合同签订后，原告（反诉被告）环宇化工机械公司按照合同约定对上述两项工程进行了安装施工，分别于2014年3月25日和4月3日竣工，被告（反诉原告）东方化工公司验收后，确认工程质量合格。2014年3月25日在工程结算过程中，原告（反诉被告）环宇化工机械公司给被告（反诉原告）东方化工公司出具了一份《竣工结算承诺书》，该承诺书的主要内容为：我公司承诺所上报的竣工验收技术资料及工程结算资料合法、真实、有效、齐全（符合现行国家相关规范、标准和双方签订的合同的相关要求）；同时我公司声明，自本承诺书送达贵公司之时，我方关于该工程项目的结算资料已全部提交完毕，请贵公司依据已提交的资料办理结算。我公司承诺上报的“竣工结算资料”内容为全部反映工程结算的全部资料。若因结算资料缺少、不当、虚假等导致工程结算总额减少，视为我方自动放弃该部分的结算权利。原告（反诉被告）环宇化工机械公司的授权委托人崔文在承诺书上签名。2014年5月15日，原告（反诉被告）环宇化工机械公司对界区内工艺管线安装工程进行结算，向被告（反诉原告）东方化工公司报价为1050559元；硝贮槽罐体保温工程进行结算，向东方化工公司报价469743元，两项工程结算报价合计1520302元。2014年6月16日，原告（反诉被告）环宇化工机械公司开具了金额为407870.68元的对硝贮槽罐体保温工程建筑统一发票；2014年6月17日开具了金额为972206.18元的界区内工艺管线安装工程建筑统一发票，交给被告（反诉原告）东方化工公司入账。2014年6月3日，被告（反诉原告）东方化工公司在收到原告（反诉被告）环宇化工机械公司提供的工程结算文件后，依据施工合同约定对工程价款进行了内部审计，确定界区内工艺管线安装工程造价为494338.25元、硝贮罐体保温工程造价为165462元，合计659801.16元。原告（反诉被告）环宇化工机械公司提供工程结算价比被告（反诉原告）东方化工公司内审确定的工程造价多866851.39元(界区内工艺管线安装工程556220.75元、硝贮罐体保温工程工程款304281元)。被告（反诉原告）东方化工公司将原告（反诉被告）环宇化工机械公司开具两份建筑统一发票入东方化工公司的财务账，并于2014年4月至8月分五次向原告（反诉被告）环宇化工机械公司支付工程款970800.86元。2015年10月23日，原告（反诉被告）环宇化工机械公司向被告（反诉原告）东方化工公司财务部递交了一份《对账函》，内容为：致东方化工公司。下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明；若有不符，请在“数据不符”处列明不符金额，回函请传真或直接寄至我公司。1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期：2015年10月20日，应付金额：3002467.86元；汇款金额：2430960.86；欠款金额：571516.00元。2、其他事项：本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。数据证明无误，应付账款为：571516.00；数据不符，应付账款为：。东方化工公司没有在应付账款处书写欠款数额，只是在函的下方已打印有被告（反诉原告）东方化工公司处加盖了公司财务专用章，无经办人签字。本案在原审时，被告（反诉原告）东方化工公司向本院提出书面申请，请求对原告（反诉被告）环宇化工机械公司施工的工程造价进行鉴定，原告（反诉被告）环宇化工机械公司不同意鉴定。一审法院经审查认为，本案争议的工程造价是案件争议焦点，当事人双方各自审计的工程价款数额相差巨大，且没有按施工合同约定应当通过进行第三方外部审计的方法确定工程造价，决定同意被告（反诉原告）东方化工公司提出的对工程造价进行鉴定。经一审法院通知原告（反诉被告）环宇化工机械公司不参加鉴定机构选定，一审法院指定入选襄阳市中级人民法院《鉴定类机构名单》中具有鉴定资格的中国建设银行股份有限公司湖北省分行对本案争议的施工工程进行造价鉴定。鉴定机构在施工工程现场进行勘验时，被告（反诉原告）东方化工公司和原告（反诉被告）环宇化工机械公司均派员到现场。2016年8月29日，中国建设银行股份有限公司湖北分公司作出（建鄂造价报4-2016-016-01）和（建鄂造价报4-2016-016-02）两份《建设工程造价咨询报告书》。对界区内工艺管线安装工程的造价结论为491483.12元、对硝贮罐体保温工程的造价结论为161967.40元，合计653450.61元。2016年9月22日，鉴定机构中国建设银行股份有限公司又对两份《建设工程造价咨询报告书》作出《补充说明》，该说明内容为：根据东方化工公司提供的《湖北环宇机械有限公司与我公司合同纠纷案件管道材料价格分歧的说明》及合同等资料，我方认为材料价的确定应当优先采用襄阳市造价信息中心宜城地区信息价,其次襄阳地区信息价,信息价没有的,双方调研认质认价；且《东方化工公司管道安装合同外增加工程建设材料价格签证单》中108*4（260元/米）、32*3（60元/米）、57*3.5（180元/米）钢管材料价分别为25343元/吨、27958元/吨、38977元/吨，与2013-2015襄阳市工程造价信息中钢管价格5000-6000元/吨偏离甚远，不符合市场行情。一审法院根据合同约定，按照第三方中国建设银行股份有限公司作出的两份《建设工程造价咨询报告书》所确定的结算工程造价进行判决，原告（反诉被告）环宇化工机械公司不服，提出上诉，襄阳市中级人民法院以“因东方化工公司已与环宇化工机械公司签订了对账函，确认了欠款数额。因此，可对环宇化工机械公司虚假工程款部分进行鉴定并予以扣除。但一审法院未向东方化工公司释明，在东方化工公司未明确表示是否申请对环宇化工机械公司虚假工程款部分进行鉴定的情况下，进行了判决，属程序严重违法。”撤销湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初1926号民事判决书，发回湖北省宜城市人民法院重审。本案在重审过程中，根据被告（反诉原告）东方化工公司的申请，依法对原告（反诉被告）环宇化工机械公司所施工的两项工程造价结算书是否存在着虚报工程造价款情况进行了委托鉴定。被委托鉴定单位湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司作出鉴定结论，认为原告（反诉被告）环宇化工机械公司虚报对硝贮罐体保温工程结算造价为306300元；虚报界区内工艺管线安装工程结算造价为552641元，两项工程结算造价虚报858941元。一审法院认为：原告（反诉被告）环宇化工机械公司经招投标的方式与被告（反诉原告）东方化工公司签订的《中标经济合同》、《界区内工艺管线安装工程施工合同》、《对硝贮槽罐体保温工程施工合同》三份合同，是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，属于有效合同，双方应当自觉遵守。原告（反诉被告）环宇化工机械公司根据《中标经济合同》约定，为被告（反诉原告）东方化工公司购买并安装好甲苯储罐和对硝成品储槽，被告（反诉原告）东方化工公司验收合格后，依据中标合同约定，被告（反诉原告）东方化工公司应在收到购买的设备后付货款90%，留货款10%的质保金，在质保期届满后30天内付清。但是被告（反诉原告）东方化工公司在设备质保期届满后，仍不支付质保金，属违约行为，应当承担违约责任，原告（反诉被告）环宇化工机械公司诉请要求被告（反诉原告）东方化工公司支付质保金162240元及利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告（反诉被告）环宇化工机械公司依据《界区内工艺管线安装工程施工合同》和《对硝贮槽罐体保温工程施工合同》约定，对被告（反诉原告）东方化工公司的界区内工艺管线工程进行了安装，对被告（反诉原告）东方化工公司对硝贮槽罐体保温工程进行了施工，两项工程经验收合格进行了交付使用。在工程结算中，原告（反诉被告）环宇化工机械公司依据其结算向被告（反诉原告）东方化工公司提交了工程结算书，并开具了1380076元的建筑统一发票。被告（反诉原告）东方化工公司财务收发票后，按建筑统一发票上的数额进行了挂账。原告（反诉被告）环宇化工机械公司依据被告（反诉原告）东方化工公司财务挂账的金额诉请要求被告（反诉原告）东方化工公司支付剩余的409276元工程款。因双方在签订的施工合同中明确约定，对工程价款确定的结算方法是先由施工方提出工程造价结算书，后由建设方进行内审核，再由第三方进行外审确定。在结算过程中，原告（反诉被告）环宇化工机械公司虽然依据自己计算的结算报告书向被告（反诉原告）东方化工公司主张两项工程造价结算造价款为1520302元，并依该数额向被告（反诉原告）东方化工公司开具了1380076元建筑统一发票交由被告（反诉原告）东方化工公司财务入账，同时也将其工程造价结算书交由被告（反诉原告）东方化工公司进行内审。被告（反诉原告）东方化工公司经内审，确认原告（反诉被告）环宇化工机械公司所施工的两项工程总造价仅为659801.16元，与原告（反诉被告）环宇化工机械公司所提交内审的工程造价结算书中的工程价款1520302元少了860500.84元。由于双方对原告（反诉被告）环宇化工机械公司为被告（反诉原告）东方化工公司所施工的两项工程结算造价相差太大，被告（反诉原告）东方化工公司拒绝支付已挂财务账的剩余工程款409276元，双方发生纠纷诉至法院。一审法院审理过程中，依据诉争两份合同结算约定，需请第三方进行外审确定工程结算造价款，依法委托中介中国建设银行股份有限公司湖北省分行对原告（反诉被告）环宇化工机械公司为被告（反诉原告）东方化工公司所施工的争议工程造价进行鉴定，该行确定两项工程总造价为653450.61元；又委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对原告（反诉被告）环宇化工机械公司所提供的两项工程造价结算书虚报的工程造价进行审核，该鉴定书认定，原告（反诉被告）环宇化工机械公司所提供的两份工程结算书在对硝贮槽罐体保温工程结算造价书中虚报306300元；在界区内工艺管线工程造价者虚报552641元，两项工程合计虚报造价款为858941元，两项工程实际总造价为661359.95元。通过两次鉴定，一次鉴定两项工程造价款为653450.61元，第二次鉴定两项工程造价款为661359.95元，之间仅相差7909.34元，与被告（反诉原告）东方化工公司内审造价款659801.16元各相差不到5000元。原告（反诉被告）环宇化工机械公司在诉讼中主张被告（反诉原告）东方化工公司在财务上已按其提供的发票数额入了账，应按财务上入账的数额支付剩余工程款。但依据双方合同约定的结算程序要求，和原告（反诉被告）环宇化工机械公司给被告（反诉原告）东方化工公司出具《竣工结算承诺书》的承诺内容：“若因上述资料缺少、不当、虚假对工程验收及结算造成影响，一切责任我公司自愿全部承担。我公司承诺上报工程结算造价不产生故意超报现象，如产生报审金额大于审定金额的10%，我公司将按超报部分的15%支付甲方违约金”及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，被告（反诉原告）东方化工公司虽然根据原告（反诉被告）环宇化工机械公司所提供的增值税发票进行了挂账，但该挂账行为并非工程结算行为。后期虽然被告（反诉原告）东方化工公司在原告（反诉被告）环宇化工机械公司出具的《对账函》上加盖了公章，但该《对账函》上也明确注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”的声明。都说明了上述行为并不是结算行为。即使上述行为视为结算行为，也因该结算行为违反合同约定的结算程序和《中华人民共和国合同法》第五十二条“一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益”的规定而属无效民事行为。况且原告（反诉被告）环宇化工机械公司在《竣工结算承诺书》中也有承诺“若因上述资料缺少、不当、虚假对工程验收及结算造成影响，一切责任我公司自愿全部承担。我公司承诺上报工程结算造价不产生故意超报现象，如产生报审金额大于审定金额的10%，我公司将按超报部分的15%支付甲方违约金”。故原告（反诉被告）环宇化工机械公司在结算工程造价报告书中，增大的工程造价，虚假申报的结算工程造价款应当扣减。原告（反诉被告）环宇化工机械公司因虚报两项工程造价结算款导致被告（反诉原告）东方化工公司已支付工程款970800.86元，向原告（反诉被告）环宇化工机械公司多支付了309440.91元工程款，应为不当得利由原告（反诉被告）环宇化工机械公司返还给被告（反诉原告）东方化工公司。故原告（反诉被告）环宇化工机械公司诉请要求被告（反诉原告）东方化工公司支付其施工的对硝贮槽罐体保温工程和界区内工艺管线工程剩余工程款409276元，不予支持。被告（反诉原告）东方化工公司提出反诉要求环宇化工机械公司返还该公司多支付两项工程款309440.91元，符合法律规定，应予支持。被告（反诉原告）东方化工公司提出的要求环宇化工机械公司要求支付违约金129075.26元的诉讼请求。由于原告（反诉被告）环宇化工机械公司在《竣工结算承诺书》中向被告（反诉原告）东方化工公司有承诺，申报工程结算造价不产生故意超报现象，如产生报审金额大于审定金额的10%，我公司将按超报部分的15%支付甲方违约金。然而，原告（反诉被告）环宇化工机械公司向被告（反诉原告）东方化工公司申报的结算金额为1520302元，比实际确定的结算金额661359.95元多报858942.05元，按15%计算违约金应当是128841.30元。故被告（反诉原告）东方化工公司要求原告（反诉被告）环宇化工机械公司支付该违约金的主张，有原告（反诉被告）环宇化工机械公司的承诺，也符合法律规定，对此主张予以支持。被告（反诉原告）东方化工公司计算违约金的数额有误，对多出的部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条规定，判决：一、被告（反诉原告）东方化工公司于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）环宇化工机械公司质保金162240元及利息（从起诉之日即2015年12月2日起以按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本息付清之日止）。二、驳回原告（反诉被告）环宇化工机械公司要求被告（反诉原告）东方化工公司支付工程款409276元的诉讼请求。三、原告（反诉被告）环宇化工机械公司于本判决生效后十日内返还给被告（反诉原告）东方化工公司多支付的工程款309440.91元。四、原告（反诉被告）环宇化工机械公司于本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）东方化工公司违约金128841.30元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9515元，由被告（反诉原告）东方化工公司负担3544元，原告（反诉被告）环宇化工机械公司负担5971元；反诉案件受理费5910元，由原告（反诉被告）环宇化工机械公司负担案件受理费共计15425元，被告（反诉原告）东方化工公司负担3544元，原告（反诉被告）环宇化工机械公司负担11881元。二审中，上诉人环宇化工机械公司提交了2019年1月7日，东方化工公司向环宇化工机械公司发出的往来账项询证函：截止2018年12月31日，东方化工公司欠环宇化工机械公司340272.16元。东方化工公司质证认为，属财务行为，不是工程结算。二审查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：被上诉人东方化工公司因购买上诉人环宇化工机械公司的4台甲苯储罐和2台对硝成品储槽，尚欠环宇化工机械公司设备款162240元,双方当事人无争议，本院予以确认。双方签订的《界区内工艺管线安装工程施工合同》和《对硝贮槽罐体保温工程施工合同》，系双方当事人自愿签订，内容不违反法律法规的规定，为有效合同。被上诉人东方化工公司因履行上述两合同向上诉人环宇化工机械公司已付工程款970200.86元，双方当事人亦无争议，本院予以确认。工程竣工后，上诉人环宇化工机械公司的决算报价1520302元和发票价1380076.86元，因未按合同约定的决算方式，由被上诉人东方化工公司内审同意或者双方有争议后，委托第三方审计，故双方的对账函，不能视作双方的工程决算。环宇化工机械公司上诉称：双方当事人已对涉案工程进行了决算，被上诉人也据此向上诉人发出过对账函，上诉人也据此向被上诉人出具了发票。在对账函未被撤销或宣告无效前，一审法院对工程造价启动鉴定程序，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题是的解释（二）》第十二条等法律规定。因双方未完成决算程序，理由不能成立。环宇化工机械公司还上诉称：涉案工程大部分是隐蔽工程，已使用多年且超过保修期，已不符合鉴定的条件。但两次鉴定的结果，已证明环宇化工机械公司的该上诉理由不能成立，且经法院通知后，上诉人环宇化工机械公司不参加全部的鉴定程序，不影响对鉴定意见的采用。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9515元，由上诉人湖北环宇化工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年九月十七日书记员  刘秋华