吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1013号上诉人（原审原告）：张振东，男，1972年10月14日出生，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李军嫱，吉林昱诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：固始鸿美佳建筑劳务有限公司，住所：河南省固始县黎集镇红石桥社区。法定代表人：和玉喜，经理。委托诉讼代理人：邓宝军，该公司职员。原审被告：邹洪欢，男，1992年2月6日出生，汉族，住吉林省东丰县。原审被告：中国建筑股份有限公司，住北京市海淀区三里河路15号中建大厦。法定代表人：官庆，董事长。上诉人张振东因与被上诉人固始鸿美佳建筑劳务有限公司、原审被告邹洪欢、原审被告中国建筑股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2019）吉0521民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张振东上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款423,193.61元，一审判决给付133,193.61元，还应给付29万元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。在庭审中被上诉人出具的2018年8月8日、8月11日给付上诉人的29万元收据，没有银行转账流水，上诉人与被上诉人业务往来都是通过银行转账或者微信等方式结算，一审被上诉人承认没有现金直接给付的情况。因为中国建筑股份有限公司都是把工程款直接交付给被上诉人，上诉人为了能顺利拿到工程款，必须按照被上诉人工作人员的指示打空白收据，涉案的29万元亦如此，实际上上诉人根本没有收到这29万元。被上诉人一审未完成举证责任，应承担不利后果。综上所述，一审判决认定事实不清，被上诉人欠付工程款总额应为423,193.61元。因此，上诉人提起上诉，请二审人民法院依法查明事实后，予以改判。固始鸿美佳建筑劳务有限公司二审答辩称，张振东打了收条就视为收到钱了，被上诉人有银行转账和微信转账记录。邹洪欢、中国建筑股份有限公司二审未发表意见。张振东向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即给付鹤大高速ZT19标段工程价款588,293.61元，同时判令被告从2018年5月2日起至付款完毕时止，按中国建设银行2018年度贷款利率支付利息。二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月20日，中国建筑第六工程局有限公司与固始鸿美佳建筑劳务有限公司签订了《中国建筑鹤大高速公路项目ZT19标段施工合同》。工程名称中国建筑高速公路项目ZT19标段桥梁工程上部结构二标段，工程地点吉林省通化市，施工合同价款暂定7,848,513.00元。开工日期2014年6月1日开工，2015年5月31日竣工。合同约定了二标段箱梁桥及通道桥上部工程量清单。2014年6月1日，中国建筑第六工程局有限公司与固始鸿美佳建筑劳务有限公司签订了《中国建筑鹤大高速公路项目ZT19标段施工合同》，合同编号HDGSZT19-FBHT-012，工程名称为中国建筑鹤大高速公路项目ZT19标段桥梁工程下部结构一标段，工程地点吉林省通化市，开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2014年10月15日，合同约定了一标段箱梁桥及道桥下部及匝道桥工程清单。合同约定施工合同价款暂定金额为4,231,171.00元，合同签订后，固始鸿美佳建筑劳务有限公司职工邹洪欢与张振东签订了《协议书》，协议内容为：甲方邹洪欢、乙方张振东。甲方将以鸿美佳公司资质授权承包的鹤大高速19标桥梁施工工程交由乙方施工及管理。期间，甲方负责外部协调及工程进度管理，乙方负责出资施工及有关本工程的各项管理工作。工程回款按承包合同约定由甲方及时交付给乙方。其中所产生的属于甲方的管理费用（工程总价百分之五）陆续从工程回款中扣除。乙方在施工过程中，所发生的一切事故纠纷，乙方须承担责任及相关费用。甲方有义务帮助协调。因乙方自身原因造成的一切后果，与出具资质证明的鸿美佳公司无任何关系和牵连。如因乙方原因中途退出施工，按承包合同有关条款执行。乙方工程回款在甲方进账5日内拨付到位，甲方不得以任何借口拖延，超出约定期限，所造成的一切损失由甲方承担。此协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。至乙方收到最后工程款（质量保证金付完）之日止。协议签订后，张振东按协议约定的内容进行施工。竣工后，双方进行结算，工程总价款为9,028,693.61元。中国建筑第六工程局有限公司已将工程款付给了固始鸿美佳建筑劳务有限公司。固始鸿美佳建筑劳务有限公司于2014年12月31日至2016年5月。分14笔给付张振东工程款7,800,300元，张振东无异议。2016年1月6日代付工人工资187,500元，2016年1月12日代付扣工资137,700元，张振东无异议。固始鸿美佳劳务有限公司2018年5月16日、2018年9月19日、2019年2月3日，通过银行汇款给张振东48万元，张振东庭审中承认已收到汇款。庭审中，固始鸿美佳劳务有限公司提供张振东工程收据，证明2018年8月8日、8月11日付给张振东29万元，张振东庭审中承认二张收据为本人出具的收据。综上，固始鸿美佳劳务有限公司共给付张振东工程款为8,895,500元，（其中已含收取张振东管理费31万元）。另查明，张振东没有施工资质，系实际施工人。工程已实际交付使用。中国建筑股份有限公司第六工程局已将全部工程款支付了固始鸿美佳劳务有限公司。庭审中，张振东已明确不要求中国建筑股份有限公司承担责任。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。本案中，固始鸿美佳建筑劳务有限公司从中国建筑第六工程局有限公司分包工程后，将该工程又分包给没有资质的张振东施工，张振东作为实际施工人，虽然没有相应资质，但该工程已验收并交付使用，中国建筑第六工程局有限公司已将工程款全部支付给了固始鸿美佳建筑劳务有限公司，固始鸿美佳建筑劳务有限公司应当按照合同约定，将尚欠工程款中支付给了张振东，张振东诉请要求给付尚欠工程款588,293.61元，无证据加以证明，从双方提供的证据及张振东出具的收据能够确认张振东已收到工程款8,895,500元，工程总价款为9,028,693.61元，尚欠133,193.61元，应当给付；对于张振东主张邹洪欢应承担民事责任，庭审中无证据加以证明；中国建筑股份公司与张振东无合同关系，庭审中张振东亦表示不要求其承担民事责任；对于张振东主张的自2018年5月2日起至付款完毕时止，按中国建设银行2018年度贷款利率支付利息，无事实无法律依据，且双方合同中亦无约定，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院》第二条规定，判决：一、固始鸿美佳建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内给付张振东尚欠工程款133,193.61元；二、驳回张振东的其他诉讼请求。案件受理费4,841.0元（已减半），由固始鸿美佳建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，固始鸿美佳建筑劳务有限公司提供三张银行流水，包括2018年7月18日2万元，2018年6月1日2万元，2018年8月12日4万元。另提供微信转账记录2018年10月13日-14日微信转账5次，共计5万元；2018年8月12日转账2次，共计2万元；2018年8月11日微信转账7,000元。张振东承认收到现金3,000元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，固始鸿美佳建筑劳务有限公司与张振东结算工程款的方式有时是先打条后给钱。张振东于2018年8月8日出具收条22万元，2018年8月11日出具收条7万元。该两张收条的款项并非出具收条当日一次性支付，而是出具收条前后一段时间分多次支付。固始鸿美佳建筑劳务有限公司于2018年6月至10月通过银行转账、微信转账、现金给付等方式多次向张振东支付16万元。本院认为，张振东上诉主张对于其出具的2018年8月8日、2018年8月11日两张收条共计29万元，其并未实际收到款项。根据固始鸿美佳建筑劳务有限公司和张振东的陈述可以确定，对于张振东有异议的两张收条的付款方式，有部分是出具收条之前给付的，有部分是出具收条之后给付的。基于固始鸿美佳建筑劳务有限公司对结算方式的认可，那么对于张振东出具争议的两张收条后是否实际收到工程款的举证责任由固始鸿美佳建筑劳务有限公司承担。固始鸿美佳建筑劳务有限公司针对张振东的上诉请求提供了多份银行转账记录和微信转账记录证实其支付了16万元，张振东对收到该部分款项无异议。固始鸿美佳建筑劳务有限公司对剩余款项未提供实际支付的证据，故仍应承担继续给付工程款的责任。经双方确认，工程总价款为9,028,693.61元，张振东实际收到工程款8,765,500元，固始鸿美佳建筑劳务有限公司尚欠付张振东工程款263,193.61元。综上所述，张振东的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省通化县人民法院（2019）吉0521民初389号民事判决；二、固始鸿美佳建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内给付张振东尚欠工程款263,193.61元；三、驳回张振东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,841元，由张振东负担2,166元，由固始鸿美佳建筑劳务有限公司负担2,675元。二审案件受理费5,650元，由张振东负担2,528元，由固始鸿美佳建筑劳务有限公司负担3,122元。本判决为终审判决。审判长  吴晓军审判员  何秋彦审判员  王艳刚二〇一九年九月二十九日书记员  张心语