内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1446号上诉人（原审原告)：何海裕，男，1963年11月24日出生，汉族，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：刘道远，北京市邦盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：王伟，男，1967年5月23日出生，汉族，准格尔旗大华房地产开发有限责任公司董事长，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告)：准格尔旗大华房地产开发有限责任公司。法定代表人：王伟，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵婷、郝佳，内蒙古鄂准律师事务所律师。上诉人何海裕因与被上诉人王伟、准格尔旗大华房地产开发有限责任公司（以下简称大华公司）股东资格确认纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何海裕委托诉讼代理人刘道远，被上诉人大华公司、王伟的共同委托诉讼代理人赵婷、郝佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何海裕上诉请求：1、依法判决撤销准格尔旗人民法院作出的(2018)内0622民初4942号判决第二项，支持上诉人请求的被上诉人协助办理工商变更登记，将被上诉人王伟名下的26.67％股权过户到上诉人名下；2、法判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:大华公司于2005年12月20日注册成立，设立时实际股东有王伟、曾尚雄、隐名股东何海裕三人，公司登记的股东为王伟和曾尚雄二人，王伟登记持股比例为60％，其中26.67％是为何海裕代持，曾尚雄登记持股比例为40％，其中6.67％是为何海裕代持。2007年11月12日大华公司注册资金增加为2000万。公司注册资本变更后，公司真实持股比例及注册资金为何海裕持股33.34％，出资666.8万元，王伟持股33.33％，出资666.6万元，李某持股33.33％，出资666.6万元。从大华公司成立以来，王伟一直担任公司法定代表人，曾尚雄、李某先后担任监事。但被告王伟利用担任法定代表人的便利条件，疯狂侵占大华公司资产，严重侵害了公司及其他股东合法权益。为此，上诉人曾多次要求被上诉人王伟将代持的股份转回至上诉人名下，但是至今被上诉人王伟仍拒绝转回。因此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第26条、第119条、《中华人民共和国公司法司法解释三》相关法律规定，原告依法起诉至准格尔旗人民法院，请求法院依法查明事实，确认大华公司股东王伟名下的26.67％股权归上诉人所有，并依法判令王伟协助办理工商变更登记，将王伟名下的26.67％股权过户到原告名下，以维护原告的合法权益。一审法院经过审理后，于2019年5月23日作出一审判决，判决支持了上诉人诉讼请求的第一项，即确认大华公司王伟名下的26.67％的股权归何海裕所有，但是引用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第24条第3款的规定驳回了上诉人在一审中诉讼请求的第二项。一审法院适用法律过程中对条款内容的理解存在错误，因此作出了错误的判决。因为：首先，该款规定主要是为了维护有限责任公司的人合性要求。作为隐名股东要成为显名股东并登记，可能会招致其他股东的反对，因此从人合性出发，实际出资人要求登记于股东名册需要征得其他股东半数以上同意。就本案而言，代持人王伟对何海裕的代持行为是知情的，并且同意为何海裕代持，因此也能够就其代持行为推定被上诉人王伟也同样同意何海裕实际过户并显名。其次，退一步说，《最高人民法院关于适用く中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第24条第3款的其他股东的半数以上同意，根据《民法通则》及其他相关规定，半数包含本数。也就是说，即便将王伟算在“其他股东”的范围内，因为一审法院开庭时直接在庭审中询问了另一股东李某的意见，李某同意将隐名股东何海裕登记为显名股东，已经满足半数以上的条件，因此也应该支持上诉人的上诉请求。大华公司、王伟辩称，一、一审判决书的第一项判决内容是错误的，被上诉人之所以没有提起上诉，是因为该判决内容并没有实际影响到实体权利的行使。1.文字表述错误，逻辑关系不清晰。一审判决的第一项内容是“确认大华公司股东王伟名下的26.67％股权归原告何海裕所有。”按照逻辑关系理解，王伟的前面是定语，是具体确定了哪一个王伟。这个王伟名下的26.67％股权归何海裕所有。这就是说不管这个王伟名下在什么公司、有多少股权，就有何海裕26.67％的股权。2.确认的具体内容不符合客观事实，或者违法。首先，股权就是股东权利，投资人只能通过法定程序即向公司投资、进入公司章程、依法进行工商登记、才能成为公司股东，享有股东权利。而何海裕既没写进公司章程、也不能进行工商登记，就不可能享有股东权利、也就不存在股权的问题。其次，股权是股东相对于公司的权利，是法定的股东才能享有公司股东的权利。至于股东名下的其他投资人，只能享有投资的财产权，而不能享有公司的股权。如，最典型的因夫妻共同财产投资一方取得股权，另一方对投资的财产享有全部或者部分的财产权，但不可能享有股东权利。因此，认定股东王伟名下有何海裕的股权，是对股权概念的理解或者认识错误，最多只能认定王伟名下有26.67%投资属于何海裕所有。最后，一审判决的一、二项在逻辑关系上是矛盾的，这一矛盾的结论也能推定出第一项的判决是错误的。因为，判决的第一项确认了其享有股权，第二项又驳回了申请工商登记的权利。这两项判决推定出的结果是何海裕享有了股权，但不能登记，从股权的概念上理解，登记才能取得股权，不登记就不能享有股权。这样的认定违背了股权的基本定义。既然不能登记，自然就不能享有股权，所以，第一项的认定完全是错误的。造成这一错误的原因，是上诉人的这一诉讼请求本身是错误的。因此，不论从文字的表达方面，还是从股权的性质、概念方面分析，第一项确认的内容完全是错误的。二、确定上诉人是否能够进行工商登记的前提条件之一是确认其投资的性质，即投资属于债权性投资，还是股权性投资。如果是债权性投资，双方之间只存在债权债务关系；如果是股权性投资，双方之间存在代持股份法律关系。根据双方的协议，上诉人认为双方只存在债权债务关系，上诉人的投资应当认定为债权投资法律关系。其理由如下：1.根据三方投资时的约定，应当认定为债权性投资。认定民事法律关系的基本原则就是有约定的按照约定，没有约定按照法定，所以认定投资关系的性质，首先应当根据三方投资时的协议确认。三方在投资时的协议是:三方共同出资，由王伟和曾尚雄为股东注册公司，王伟占注册股份60％，曾尚雄占注册股份40％，何海裕为暗股，不参与公司的经营管理。从协议的内容来看，存在两个民事法律行为，一是合伙投资内容，二是依法成立公司。投资协议是成立公司的前提，成立公司是履行协议的结果。要想确认投资的性质，应当根据投资协议确定，而不能依据公司成立后的股份比例推定。按照投资协议，上诉人仅仅是投资，不成为股东，是暗股，不参与公司的管理经营。这一约定非常明确，这样的权利只能是债权，而不能认定为股权，所以，上诉人的投资只能是债权性投资，而不可能是股权性投资。2.按照《最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要》的意见，上诉人这一投资应当认定为债权投资。法官会议纪要:明股实债的性质与效力的认定，“明股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题。”根据这一纪要，明股(注册股东)，不参与公司的经营管理，都能认定为债权投资，而本案，上诉人明确是暗股，根据纪要的观点，对暗股理所当然更应当认定为债权投资。因此，根据三方的投资协议以及公司最终成立的事实，上诉人的投资只能认定为债权投资，而不应当认定为股权投资。三、确定上诉人能够进行工商登记的前提条件之二是:如果认定为债权投资，需要认定债权能否转为股权，如果认定为代持股份关系，需要认定代持协议能否解除，只有在债权能够转变股权或者代持协议能够解除的条件下，才有进行工商登记的可能性。1.如果认定为是债权投资，在未经协商一致的情况下，不能强制将债权转变股权。因为，债权能否转变为股权，应当根据协议确认，如果协议中有对债权转变股权的约定，那么根据协议的约定将债权转变股权，是对协议的正常履行；如果协议中没有对债权转变股权的约定，当事人要求将债权转变为股权，那就是对协议的变更。对于协议的履行，人民法院可以按照协议的约定判决当事人履行;对于协议的变更，只能由当事人协商，而不能由人民法院判决。本案中，三方当事人明确约定上诉人是“暗股”，也没有对暗股可以转变为“明股”进行约定，上诉人要求转变为明股，实际是对三方协议的变更。按照法律规定，对于民事协议的变更，必须是当事人达成一致的意见，才能产生法律效力，而一方当事人无权变更协议。因此，上诉人单方要求变更协议，将暗股转变为明股，实质上是强行要求变更民事协议，其性质是毁约行为，毁约行为在法律上不应当得到支持。2.如果是认定为代持股份法律关系，就应当根据代持股份协议的性质，确定代持协议能否解除。协议能够解除，暗股可以变为明股;协议不能解除，暗股不能变更为明股。根据协议的具体性质，被上诉人认为，这种性质的代持股份协议不能解除。首先，三方在投资协议中并没约定明确的代持法律关系，更没有对代持协议解除的约定，因此，根据协议的约定，上诉人无权解除代持股份协议。其次，解除代持股份协议的结果，违反了公司章程的约定。因为，按照《公司法》的规定，股东可以不按照出资比例约定股权比例，也就是说股权比例，并不等于投资比例。公司章程明确约定，股东为二人，王伟占股60％，如果解除了代持股份关系，那么股东就变更为三人，王伟占股就不是60％，直接变更了章程约定的股东人数和股份比例。按照《公司法》的规定，公司章程内容的变更，只能由股东大会决议，所以，如果解除代持协议，实质上强行变更了公司章程，违反了《公司法》的规定。再次，解除代持股份协议，将上诉人登记为股东，侵害了被上诉人的合法利益。因为，如果认定为代持股份关系，王伟不仅仅是代持上诉人的股份，还持有自己的股份。不解除代持关系，占有60％的股份，享有对公司的绝对控制权，解除了代持关系，就失去了对公司的控制权。所以，解除代持关系，直接侵害了王伟对公司的控制权，这一控制权也是决定王伟是否投资公司的关键所在。因此，解除代持协议，就否定了王伟当初决定投资的意愿，也侵害其对自己投资和管理公司的控制权，是实质上的侵权行为。另外，从解除代持股份协议的后果看，实际上也损害了公司的利益。因为，投资人能够成立有限责任公司，主要是股东的人合性决定的，而不是资合所决定，也就说股东之间的个人关系，是够成立公司的先决条件，资金多少是次要的。本案争议的目标公司只有二人股东，二人股东已经产生争议，而上诉人的诉讼目的也是为了参与争议，如果解除了代持协议，让两个有争议，矛盾很大的股东管理个公司，其结果只能是导致公司停业、解散。这样的结果既不是正常人所希望的结果，更不是法治的目的。因此，如果是代持股份法律关系，上诉人的解除行为，既没有三方约定的依据，更没事实上和法律上的正当性，代持股份协议不应当解除。四、确定上诉人能否进行工商登记的前提条件之三是:李某是否属于名义股东，也就是说李某对上诉人进行工商登记是否有权表决的问题。目标公司只有二名股东王伟和李某，双方于2016年4月2日，以股东会决议的形式决定，李某的股份全部转让给王伟，协议履行了部分，双方产生争议，李某未按照约定办理股份转让登记。李某是否有权进行表决，前提是首先确认股权的效力。如果股东会决议的转让股权是有效的，从决议之日起就产生法律效力，未进行工商登记并不影响决议的效力，李某对外只能是名义股东，对内已经不是股东。因对上诉人是否可以进行工商登记，是股东内部的表决，对内李某已经不是股东，因此，李某无权表决。如果认定股权转让的决议无效，按照法律的规定转让行为不产生法律效力，李某就是法定的股东、有权表决。因此，要想确定李某是否有权表决，必须确认股权转让的效力，这也是上诉人能否进行工商登记的先决条件。五、确定上诉人能否进行工商登记的前提条件之四是:上诉人投资时本人的职务是否影响投资协议的效力问题，以及本人现在的身份能否成为注册股东的问题。1、上诉人这一投资行为是否有效，是决定其能否成为股东的前提条件，如果投资行为有效，其有可能成为股东；如果投资行为无效，投资的收益应当没收，不可能成为股东。根据当时的具体情况，被上诉人认为，其投资行为应当认定无效。因为，第一，银行行长投资经商违反国家政策的规定;第二，上诉人明知违法才约定为“暗股”，暗股的约定是为了掩盖自己的投资行为;第三，投资成立的房地产公司与其职务有直接的业务关系，因为房地产公司的资金主要来源是银行的贷款;第四，仅从协议的本身来看，就获取了非法利益，因为，按照协议上诉人只提供资金，不履行管理义务，但共享有平等的分红权，如果不是行长，不履行管理义务是不可能享有平等的受益权利。因此，其利用行长的职务，投资经商，既违反了国家的相关规定，同时也损害了国家和社会利益，应当认定为无效行为，如果利用职权的情节严重时，可能构成犯罪，更不可能成为股东。一审时被上诉人也提出了这一请求，但一审法院未作明确的认定。2、上诉人虽然现在不担任行长职务，如果没有退休，还是国有银行的工作人员，国有银行的工作人员能否经商办企业，也是其能否成为注册股东的前提条件。因为，如果银行工作人员不能经商办企业，上诉人的身份就不能成为注册股东，人民法院也不应当支持其进行工商登记的请求。如果上诉人已经退休，对行长的退休有无从业限制，如果有从业限制，就应当查明是否超过从业限制期，未超过从业限制期的，还是不能成为注册股东，人民法院也不应当支持其进行工商登记的请求。因此，上诉人利用职务投资，其身份本身不符合投资公司的经营主体条件，其投资行为不仅仅是违法，可能涉及刑事犯罪的问题，人民法院不应当支持其进行工商登记。综上，请求二审人民法院查明事实，依法作出公正的判决。何海裕向一审法院起诉请求：1、判决确认大华公司股东王伟名下的26.67%股权归原告所有；2、判令被告协助办理工商变更登记，将被告王伟名下的26.67%股权过户到原告名下；3、本案诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：大华公司于2005年12月20日设立，企业类型为有限责任公司，注册资本为500万元，登记的股东及股份金额为王伟投资300万元、曾尚雄投资200万元。大华公司2005年章程第五条确认的股东为王伟、曾尚雄，出资额分别为300万元、200万元。2007年11月12日，工商登记机关登记大华公司注册资本增资为2000万元，其中王伟投资1200万元（持股60％），曾尚雄投资800万元（持股40％）。2012年5月28日，曾尚雄作为出让方与李某作为受让方签订了《股权转让协议书》，大华公司盖章确认，并于当日经股东会决议通过。2012年5月28日，大华公司登记股东由王伟、曾尚雄变更为王伟、李某。2016年4月2日，大华公司形成股东会决议：王伟同意收购李某在准格尔旗大华房地产开发有限公司40％的股权（含代持6.67％暗股）。李某的股权转让价款为陆仟肆佰万元整，小写64000000元（转让款不包括代持股份价款，代持股份由王伟统一代持），同时还约定其他事宜。2016年8月15日，鄂尔多斯市公安局讯问王伟并制作讯问笔录，其中王伟对大华公司情况介绍记录如下“2005年12月20日，大华公司登记注册成立，股东有王伟、曾尚雄、隐性股东何海裕。公司成立注册资金500万元。三方协商何海裕（贾桂英）一方持股33.33％（出资166.65万元）；曾尚雄乙方持股33.33％（出资166.65万元）；王伟一方持股33.33％（166.65万元）；2007年11月12日，大华公司注册资金增加为2000万元。2012年5月28日，曾尚雄将所持大华公司33.33％股权转让给李某，并商定另有我为贾桂英（何海裕）代持大华公司26.66％股权”。另外，王伟在公安机关期间向公安机关提交佳禾家美内部购房协议，其中业主签字有：贾桂英、王伟、曾尚雄，后附明细表中也有三人签字。何海裕与贾桂英系夫妻关系，二人均未参与公司管理。2018年10月12日，准格尔旗人民法院就贾桂英诉王伟（反诉原告）、大华公司股东资格确认纠纷一案作出（2018）内0622民初2370号民事判决书，对代持股法律关系予以确认，但认为代持合同关系当事人是何海裕为由，驳回原告、反诉原告全部诉讼请求，该判决书已生效。以上事实有原、被告陈述及其出示的证据在案予以证实。一审法院认为，何海裕在设立大华公司时实际出资，由王伟代持26.67％股权，并享受投资权益，王伟在公安机关接受讯问时对该事实予以认可，大华公司股东李某、原股东曾尚雄对上述事实能够予以证明，因此何海裕与王伟之间事实上已形成实际出资人与名义股东之间的代持股合同关系，且该合同不违反法律、行政法规强制性规定，一审法院依法认定该合同有效。因此对原告主张确认大华公司王伟名下26.67％股权归何海裕所有的诉讼请求，一审法院予以支持。被告抗辩何海裕的投资行为是财产性投资，该抗辩意见与其在公安机关陈述的“隐性股东”和2016年4月2日股东会决议中“代持股”的说法相互矛盾，且代持股法律关系有（2018）内0622民初2370号生效民事判决书予以确认，一审法院对其抗辩意见不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中，大华公司登记股东有王伟、李某，变更股东并办理登记未超过登记股东半数以上同意，故对何海裕第二项诉讼请求，一审法院不予支持。大华公司反诉主张确认公司章程规定的股权比例（60％、40％）合法有效，何海裕对章程及章程规定的股权比例认可，双方不存在争议，没有任何纠纷，不属于人民法院处理范围。基于以上，对王伟、大华公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款、第三款规定，判决如下：一、确认准格尔旗大华房地产开发有限公司股东王伟名下的26.67％股权归原告何海裕所有；二、驳回原告何海裕其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王伟全部诉讼请求；四、驳回反诉原告准格尔旗大话房地产开发有限公司全部诉讼请求。本诉案件受理费100元，由反诉被告王伟负担，反诉案件受理费各100元，分别由反诉原告王伟、反诉原告准格尔旗大华房地产开发有限公司各承担100元。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，大华公司股东李某在一审庭审中以证人身份出庭，称述：证人李某和王伟签订《股权转让协议》，将自己名下40%股权全部转让给王伟，双方达成协议后，王伟未支付股权转让价款，协议没有实际履行，现在大华公司登记的股东还是李某和王伟。同意何海裕成为显名股东。本院认为，双方争议的焦点为被上诉人王伟在大华公司26.67%的股权是否应工商变更登记至上诉人名下。被上诉人认为上诉人的投资属于债权性投资，在未协商一致的情况下，不能强制将债权转变为股权。债权投资是投资人投资目的并非取得目标公司股权，而是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的投资。本案中，上诉人的投资并未约定固定收益，也未约定上诉人放弃参与公司经营管理的权利，故不应认定为债权性投资。关于股东李某是否有表决权的问题，大华公司2016年4月2日的《股东会决议》中，王伟同意收购李某在大华公司40%（含代持6.67%暗股），转让价款为6400万元。现被上诉人无证据证明已支付6400万元股权转让款，李某亦不认可收到股权转让款，该40%股权亦未进行工商变更登记，故李某作为大华公司股东享有表决权。现大华公司登记股东为王伟、李某，李某同意何海裕成为显名股东，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”以及《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数”之规定，何海裕可以变更登记为显名股东。综上所述，何海裕的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4942号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、确认准格尔旗大华房地产开发有限公司股东王伟名下的26.67％股权归原告何海裕所有；三、驳回反诉原告王伟全部诉讼请求；四、驳回反诉原告准格尔旗大话房地产开发有限公司全部诉讼请求。”；二、变更内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4942号民事判决第二项“二、驳回原告何海裕其他诉讼请求”为“二、王伟、准格尔旗大华房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内协助何海裕将王伟名下准格尔旗大华房地产开发有限责任公司的26.67%股权变更登记至何海裕名下”。一审本诉案件受理费100元，反诉案件受理费各100元，二审案件受理费100元，共计400元，由王伟、准格尔旗大华房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘拴东审 判 员  李顺和代理审判员  樊 宁二〇一九年九月二十四日法官 助理  张 媛书 记 员  赵瑞娟