广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8278号上诉人（一审原告）：东莞积奇模特儿衣架有限公司，住所地：广东省东莞市沙田镇穗丰年村。统一社会信用代码为914419007946795448。法定代表人：杨剑峰，该公司总经理。委托代理人：李捧玉，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托代理人：张耀林，北京市惠诚（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人（一审被告）：王东生，男，1956年10月5日出生，汉族，住江西省赣州市于都县，委托代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。委托代理人：黄仕江，广东烽庭律师事务所辅助人员。上诉人东莞积奇模特儿衣架有限公司（以下简称积奇公司）与上诉人王东生劳动争议一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。积奇公司起诉请求：积奇公司无需支付王东生2017年12月5日至2018年3月20日期间停工留薪期工资差额7428.18元、一次性伤残补助金77091元、一次性工伤医疗补助金44052元、2018年3月21日至10月伤残津贴20181.32元、医疗费496.38元、鉴定费300元。王东生起诉请求：积奇公司向王东生支付一次性伤残补助金84000元、一次性工伤医疗补助金48000元、十年伤残津贴360000元、2017年4月1日至2018年3月21日期间停工留薪期工资48000元、2017年7月7日至7月28日住院伙食补助费735元、医疗费496.38元、劳动能力鉴定费300元、安家费24000元、2010年7月至2018年3月职业病危害岗位津贴46500元。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二十九条第一款第二项、第三十一条、第三十九条、第五十七条第一款、第六十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十六条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限东莞积奇模特儿衣架有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王东生支付一次性伤残补助金78424.5元、一次性工伤医疗补助金44814元；二、限东莞积奇模特儿衣架有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王东生支付停工留薪期工资差额10743元；三、限东莞积奇模特儿衣架有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王东生支付2018年3月21日至2019年4月30日伤残津贴37405元，并从2019年5月1日起按2801元/月（3734.5元/月×75%）的标准向王东生支付伤残津贴至其死亡为止，王东生需每年向东莞积奇模特儿衣架有限公司提供户籍管理部门出具的生存证明，东莞积奇模特儿衣架有限公司自收到王东生的生存证明之日起五日内支付上一年度尚未支付的伤残津贴；四、限东莞积奇模特儿衣架有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王东生支付住院伙食补助费差额735元、医疗费496.38元、鉴定费300元；五、限东莞积奇模特儿衣架有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王东生支付2010年7月至2017年4月职业病危害岗位津贴4920元；六、驳回东莞积奇模特儿衣架有限公司的其他诉讼请求。七、驳回王东生的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由东莞积奇模特儿衣架有限公司及王东生各自负担5元，王东生申请免交，一审法院已准许。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1163号民事判决书。宣判后，积奇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判积奇公司无需向王东生支付一次性伤残补助金78424.5元、一次性工伤医疗补助金44814元、停工留薪期工资差额10743元、2018年3月21日至2019年4月30日伤残津贴37405元、住院伙食补助费差额735元、医疗费496.38元、鉴定费300元、2010年7月至2017年4月职业病危害岗位津贴4920元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，王东生在就职前在其他公司也是从事修胚、补灰工作，且王东生吸烟40余年，自身习惯导致疾病产生，不应由积奇公司承担责任。2016年10月5日，因王东生已达到退休年龄，双方已终止劳动关系，故积奇公司无需支付王东生工伤赔偿款项。即使积奇公司需要支付，2017年度王东生的平均工资计算后应当为2654元/月，因此一次性伤残补助金为55734元，一次性工伤医疗补助金为31848元。但一审法院计算得出王东生2016年12月至2017年11月期间的平均工资为3734.5元，是剔除了出勤未满21天的月份，这样无故增加了积奇公司的责任，应当予以纠正。二、2016年10月5日，王东生已经达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方届时已终止劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，积奇公司无需支付伤残津贴。即使需要支付，也应当按照2654元的标准计算。三、积奇公司已经向王东生支付了2017年11月至2018年3月期间扣除房费、卫生管理费及水电费后的工资，故无需支付该期间工资。即使需要支付，应按工伤前月平均工资2654元的标准计算。积奇公司已支付2017年7月7日至2017年7月28日住院期间的伙食补助费及医疗费用，不应额外承担不知情的其他费用。王东生单方面委托鉴定的结论，未通知积奇公司，不符合法定程序，积奇公司提出复查鉴定，并承担了复查鉴定费350元，故王东生应承担其单方委托劳动能力鉴定费用300元。四、王东生从事的修胚、补灰工作并非是有毒有害岗位，王东生并未证明其从事的岗位属于有毒有害岗位，且东莞并无相关具体的补贴标准，因此积奇公司无需支付职业危害岗位津贴4920元。王东生亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：维持一审判决的第一项、第二项、第四项、第六项内容，撤销一审判决第三项，改判为一次性计发十年伤残津贴336105元，撤销一审判决第五项，改判积奇公司向王东生支付职业病危害岗位津贴46500元，撤销一审判决第七项。事实与理由：一、由于积奇公司未依法为王东生缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，王东生有权要求积奇公司按照该条例第二十九条第一款第二项规定的标准计发十年伤残津贴336105元。本案适用《广东省工伤保险条例》第二十九条还是三十一条的规定，选择权和决定权在王东生，而不是积奇公司。一审判决以积奇公司不同意一次性支付十年的伤残津贴为由，判决积奇公司按月支付伤残津贴是错误的，一旦积奇公司经营不善或倒闭，王东生将无法获得今后的伤残津贴，不利于劳动者合法权益的保护。二、根据法律规定，按月发放伤残津贴每年均有调整，一审判决认定王东生享有的伤残津贴固定不变是错误的。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第四款的规定，伤残津贴每年参照基本养老保险金的办法调整，可见王东生依法享受的伤残津贴每年都进行调整的，而不是固定不变。按照《广东省人力资源和社会保障厅关于2017年度调整我省工伤伤残津贴的通知》第二条以及《广东省人力资源和社会保障厅关于2018年度调整我省工伤伤残津贴的通知》第三条，每年的伤残津贴均是按调整前伤残津贴百分比进行调整的，一审判决涉及伤残津贴固定不变，将直接导致王东生遭受损失，不符合法律规定。三、一审判决认定的职业病危害岗位津贴标准显属不当，应考虑造成后果、经济发展和社会工资水平变化酌情给予认定。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，可以看出其明确赋予“适当”标准，因而酌定职业病危害岗位津贴应考虑本人月平均工资水平、接触职业危害因素程度、造成后果、当地经济发展水平等多方面因素，一审参照《化工部关于转发的通知》的内容做出判决，未考虑上述实施意见的发布时间、社会工资水平实际变化，显属不妥，不符合“适当”原则。王东生是四级伤残完全丧失劳动能力，属于最严重情形之一，按职业病危害岗位津贴比例计算，王东生的职业病危害岗位津贴应为709元/月（3734.5元/月×19%），王东生请求为500元/月在合理范围内，应予以支持。针对对方的上诉，积奇公司、王东生未在法定期限内向本院提交答辩意见。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、积奇公司是否需向王东生支付工伤赔偿款项；二、王东生工伤前月平均工资的计算；三、积奇公司是否需向王东生支付伤残津贴；四、积奇公司是否需向王东生支付职业病危害岗位津贴。焦点一。关于积奇公司是否应向王东生支付工伤赔偿款项的问题。积奇公司主张王东生所患职业病是由于其在之前就职的用人单位工作及其自身的生活习惯造成的，并提交《入职员工履历表》及《职业健康检查表》佐证。对此，本院认为，王东生所患职业病于2018年2月6日经东莞市社会保障局认定为工伤。积奇公司对王东生被认定工伤有异议，但未按照《认定工伤决定书》上的提示按期申请行政复议或提起行政诉讼，视为服从该认定。故对积奇公司提出的王东生不属于工伤的主张，本院依法不予采纳。虽然王东生所患职业病被认定为工伤时王东生已达到法定退休年龄，但根据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，王东生可以要求积奇公司参照该条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。焦点二。关于王东生工伤前月平均工资数额的认定问题。双方确认王东生于2017年11月以前均正常上班，2017年11月至2018年3月期间只打卡考勤未提供劳动且周末没有加班，2018年4月开始没有上班。一审根据积奇公司提交并经王东生确认的薪资明细表显示剔除出勤未满21天的月份，计算王东生2016年12月至2017年11月期间的月平均工资数额为3734.5元，不违反法律规定，本院予以维持。焦点三。关于伤残津贴的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条第一款第（二）项规定：“（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”。王东生请求积奇公司一次性计发十年的伤残津贴，于法无据，且积奇公司也不同意一次性计发十年，故对王东生该请求本院不予支持。同时根据《广东省工伤保险条例》第二十八条第四款的规定，伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整。对王东生主张伤残津贴应每年予以调整，本院予以支持。焦点四。关于职业病危害岗位津贴。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”。一审法院参照《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳动部、财政部劳薪字[1992]43号文）第二点规定：“有毒有害岗位津贴标准及发放办法，岗位津贴等级的划分以‘有毒作业分级国家标准’(GB12331级-90）为依据，分为甲、乙、丙、丁四个等级，日津贴标准提高后分别为：甲等极度危害2.0元、乙等高度危害1.5元、丙等中度危害1.2元、丁等轻度危害0.9元”。以甲等极度危害2.0元/天（即60元/月）的标准计算积奇公司应当支付王东生2010年7月至2017年4月期间从事职业病危害的岗位津贴，不存在适用法律法规错误的情形，对王东生主张要求调整该岗位津贴的标准，依据不足，本院不予采纳。至于停工留薪期工资以及住院期间伙食补助费、医疗费、鉴定费，一审处理及说理均正确，本院均予以维持，不再赘述。综上所述，一审适用法律有误，王东生的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1163号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及有关诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1163号民事判决第六项、第七项。三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1163号民事判决第三项为：限东莞积奇模特儿衣架有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向王东生支付2018年3月21日至2019年4月30日伤残津贴37405元，并从2019年5月1日起按2801元/月（3734.5元/月×75%）的标准向王东生支付伤残津贴至其死亡为止（伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整），王东生需每年向东莞积奇模特儿衣架有限公司提供户籍管理部门出具的生存证明，东莞积奇模特儿衣架有限公司自收到王东生的生存证明之日起五日内支付上一年度尚未支付的伤残津贴；四、驳回东莞积奇模特儿衣架有限公司的其他诉讼请求。六、驳回王东生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由东莞积奇模特儿衣架有限公司负担10元，王东生负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇一九年九月二十四日书记员 邓嘉荣