安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终7855号 上诉人（原审原告）：夏海，男，1986年5月26日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：武平，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长丰县甄庙医院，住所地安徽省长丰县义井乡甄庙，统一社会信用代码52340121760821899M。 法定代表人：杨金标，院长。 委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄友幸，安徽进行时律师事务所律师。 上诉人夏海因与被上诉人长丰县甄庙医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初438号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏海上诉请求：1.撤销一审判决，改判增加误工费8725.41元；2.本案一审、二审诉讼费用由长丰县甄庙医院负担。事实与理由：一审法院没有支持夏海的误工费损失9725.41元，认定事实和适用法律错误。伤残赔偿金是对受害人定残后劳动能力减损而产生的收入损失的补偿。对于误工费的理解应包括两个部分，一部分为伤残对日后劳动能力的减损，其并非完全误工，另一部分是因为治疗及康复产生的误工，其特点为完全无法工作而产生的误工损失。对于前者误工费包含在伤残赔偿金范围内，而对于后者，也就是本案中主张的误工费，因为属于完全无法工作而产生的误工损失，所以不包含在残疾赔偿金内。夏海的后续治疗的误工期经鉴定为90日，夏海从事建筑业，故按照上年度建筑行业的平均工资标准计算后续治疗的误工损失，按照67%的赔付比例计算为8725.41元。一审法院没有支持该项损失，系错误判决。 长丰县甄庙医院答辩称：夏海的上诉请求没有法律依据，夏海的误工费已经予以赔付，本次起诉主张的是定残日后的误工费，应已经包含在残疾赔偿金内，一审判决结果正确。 夏海向一审法院起诉请求：1.判令长丰县甄庙医院赔偿夏海后续治疗的各项损失费用总计122718.72元的67%即82221.54元；2.判令长丰县甄庙医院承担全部诉讼费用。变更后的赔偿清单：1.医院费用90885.72元；2.住院伙食补助费50元/天×20天=1000元；3.营养费50元/天×50天=2500元；4.护理费133元/天×50天=6650元；5.误工费52814元/年÷365天×90天=13023元；6.鉴定费660元；7.交通费6000元；8.住宿费2000元；以上费用总计122718.72元的67%即82221.54元。 一审法院认定事实：2014年8月14日，夏海因右侧下腹部胀痛不适一年余去长丰县甄庙医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧输尿管上段、中断结石；2.右肾小结石；3.右肾小结石伴积水。入院后，长丰县甄庙医院对其实施“经尿道钬激光碎石术”，并于同年8月14日出院。后于2014年9月27日至2014年10月4日再次入住长丰县甄庙医院。双方因医疗纠纷，于2017年6月16日申请长丰县医调委委托安徽百友司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定：长丰县甄庙医院对于夏海的救治行为存在过错，其过错参与度为60%-75%，建议夏海的后续治疗费用以实际产生的费用为准。前期治疗产生的医疗费及夏海因医疗损害的伤残赔偿金、“三期”及相关损失已经（2018）皖0121民初272号民事判决书及（2018）皖01民终3969号民事调解书予以确认，且认定长丰县甄庙医院应当承担赔偿责任的比例为67%。 另查明：夏海伤残等级等鉴定后，又分别在安徽省肿瘤医院行右输尿管狭窄钬激光内切开术，因泌尿系统感染在长丰县朱巷中心卫生院住院治疗，后因肾积水在合肥市第一人民医院行右肾穿刺造瘘术，并于2018年8月1日在上海国际医学中心医院行右侧输尿管镜联合右侧经皮肾镜下右侧输尿管上段狭窄腔内气囊扩张术+右侧输尿管镜下取石碎石术+右侧经皮肾镜下取石碎石术住院治疗，合计16天，花费治疗费用90725.12元。 2019年5月6日，经安徽全诚司法鉴定中心鉴定，建议夏海后续治疗期间的误工期以90日为宜，护理期、营养期共计均以50日为宜。若本次鉴定后仍需进一步治疗，则“三期”建议以实际产生的天数为准。 一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，长丰县甄庙医院对夏海的诊疗行为的过错参与度已确认为67%，其对夏海后续治疗产生的相关损失，应在过错责任范围内承担赔偿责任。 夏海后续治疗的损失，确认如下：1.医院费用90725.12元；2.住院伙食补助费16天（住院天数）×50元/天=1000元；3.营养费50天（鉴定的营养期）×50元/天=2500元；4.根据夏海实际住院需要护理的事实，护理费为50天（鉴定的护理期）×133元/天=6650元；5.关于误工费，法律规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由于夏海已评定伤残等级九级，其因身体遭受损失致残部分丧失劳动能力而产生的收入损失已从残疾赔偿金中得到补偿，本次虽有误工期限鉴定，但请求误工费用无法律依据，故该项请求不予支持；6.鉴定费660元系实际支出的费用，予以支持；7.交通费，根据夏海及必要的陪护人员往返合肥及上海实际住院治疗的客观情况，酌定为4000元；8.住宿费未提供有效票据，无证据证明该项费用已实际发生，故不予支持；以上费用总计105535.12元，按责任比例67%计算为70708.50元。 综上所述，夏海要求长丰县甄庙医院赔偿后续治疗期间的相关损失70708.50元的部分予以支持。超出上述赔偿范围的夏海的其他诉讼请求，不予支持。长丰县甄庙医院的其他辩称意见，均未提供证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、长丰县甄庙医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿夏海因医疗损害造成的各项损失70708.50元；二、驳回夏海的其他诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取725元，由夏海负担105元，长丰县甄庙医院负担620元。上述款项汇至本院账户（汇款时注明案号），户名：长丰县人民法院-代管款；账号：20000011287110300000018；开户行：安徽长丰农村商业银行营业部。 双方当事人在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在前案审理中，夏海因本次医疗损害责任纠纷产生的误工费、残疾赔偿金等各项损失依法获得了支持，即夏海在定残后因伤残导致部分劳动能力丧失产生的收入损失已以残疾赔偿金的方式获得赔偿，现其在本案中再行主张定残后进行二次手术期间的误工费损失，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，夏海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由夏海负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇一九年九月二十七日 书记员 胡宇晨 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。