河北省高碑店市人民法院民 事 判 决 书(2019)冀0684民初299号原告：何龙法，男，1971年8月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：闫金振，河北博典律师事务所律师。被告：张田歌，女，1996年2月23日出生，汉族，住河北省保定市安新县。被告：张秋立，男，1971年5月20日出生，汉族，住址同上。两被告委托诉讼代理人：郭占刚，河北名鼎律师事务所律师。被告：陈学文，男，1970年7月1日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：张思星、陈亚楠，北京市盈科律师事务所律师。原告何龙法与被告张田歌、张秋立、陈学文装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人闫金振、被告张秋立及两被告的委托诉讼代理人郭占刚、被告陈学文及其委托诉讼代理人张思星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告双方签订的工程承包合同并支付原告工程款4444750.25元；2、被告陈学文对上述请求承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费等费用均由被告承担。事实与理由：原告经被告陈学文介绍与被告张田歌、张秋立认识，于2018年9月23日签订工程承包意向书，意向书约定原告承包被告在河北省高碑店市酒店（综合体）装修，装修工程设计、施工、材料采购都由原告负责，工程款依据房屋建筑与装饰工程工程量清单计价规范(GB50855-2013),结合北京市2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额及费用定额》以及北京市造价管理部门相关规定进行计价，建筑、装饰工程人工费按140元/工日，安装工程按91元/工日计价，材料价格执行市场价。工程款给付按每月15日付至上个月工程量85%,工程完工付至95%。原告于2018年9月25日进场搭设临时水电设施，同时对酒店进行测量设计，2018年10月19日设计完毕，为了赶工程竣工时间，图纸出来后马上进行施工，在施工同时根据图纸编制工程预算，2018年11月6日预算书编制完毕，但被告并没有依照约定确认预算书并签订正式工程承包合同，一直在拖延，但是，我们现场施工并没有停止，一直在抢工。直到2018年11月21日，被告既不与原告签订正式工程承包合同，也不按意向书约定给付工程款，致使现场施工的100多名工人无法拿到工资。无奈原告于2018年11月30日向被告做停工情况说明，被告认可情况属实，同时承诺在2018年12月5日前给付工程工人劳务工资200万元。被告并没有依照承诺书内容给付工人劳务工资，原告多次找被告协商，都没有结果，原告为保护自己的合法权益，保护民工的利益，特起诉至法院，请求判令解除原被告双方签订的工程承包合同，支付原告工程款4999661元，并支付迟延履行期间的利息；被告陈学文对上述请求承担连带责任。鉴定结论出具后，原告当庭变更诉讼请求数额为4444750.25元。被告张田歌、张秋立共同辩称，1、新发地市场S13酒店是张秋立借用其女儿张田歌名义承租，涉案工程是张秋立为发包方，原告起诉张田歌主体不适格，请求法院驳回原告对张田歌的起诉。2、原告借用北京中景恒基建筑装饰工程有限公司资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用资质的施工企业名义签订的建设施工合同，应当根据合同法第52条第五项的规定认定无效。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。本案中原告未施工完毕中途撤场，工程既未竣工也未验收，原告请求支付工程款的条件不成就，应驳回原告的诉讼请求。被告陈学文辩称，原告所诉无事实及法律依据，被告陈学文依法不应承担付款责任。本院经审理认定事实如下：2018年9月20日，张田歌为张秋立、陈学文出具《授权委托书》载明，张田歌为新发地S13项目的承租人，其委托张秋立、陈学文以其名义全权处理与新发地S13项目工程有关的相关事宜，同时委托张秋立负责本项目的工程款支付等事宜，其法律后果由张田歌承担。张田歌为高碑店市洋腾餐饮管理有限公司法定代表人，该公司位于保定高碑店市。2018年9月23日，甲方张秋立与乙方何龙法及丙方（担保方）陈学文签订《工程承包意向书》，由张秋立将位于河北省高碑店市（暂定名）酒店（综合体）工程承包给何龙法施工。承包内容为设计（设计费用暂定60万元）、二体结构、部分一次结构改造和加固、水电、机电安装（不包括电梯和消防）、装饰装修工程，承包方式：包工包料。计价方式：按图施工、据实结算；依据房屋建筑与装饰工程工程量清单计价规范（GB50855-013），结合北京市2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额及费用定额》以及北京市造价管理部门相关规定进行计价；建筑、装饰工程人工费按140元/工日，安装工程按91元/工日计价，材料价格执行市场价。付款方式：每月十五日，经双方确定上个月工程量付至85%；工程完工付至工程款95%；工程竣工验收后结算完成后付至结算款的98%，剩下的2%为质量保证金，两年内付清。工程质量标准：合格。本协议是意向协议，等设计方案出来经甲方确认后，乙方根据设计方案报价后再签定施工合同，同时此协议作为附加合同，具有同等法律效力。2018年9月28日，原告何龙法做为甲方代表与乙方许乐签订《高碑店新发地市场S-13装饰设计合同》，对室内设计、施工图、室内施工配合进行了明确约定。设计费用60万元，第一次于合同签订后三日内支付20万元，第二次于效果图确认后三日内支付20万元，第三次于施工图交付后三日内支付10万元，第四次于完工后三日内支付10万元。现原告何龙法已支付设计费50万元。施工过程中，原告针对施工工程向被告出具多份工程签证单（附图纸），建设单位一方由陈学文签字确认。2018年10月27日，原告做为甲方代表与乙方代表王炳友签订《材料供销合同》，原告方将新发地S13项目工程的旋转门订购安装材料交由乙方提供。旋转门一套，单价180000元，尺寸按现场实际。付款方式：合同签订支付30%即订金54000元；旋转门设备到场支付到80%即90000元；旋转门安装验收完毕支付到98%即32400元；质保期满后尾款3600元一次结清。原告何龙法已向王炳友支付旋转门订金54000元。2018年11月30日，原告向被告出具《停工情况说明》，对已完工程量进行了说明，并以因被告未按约定时间节点支付款项为由停工，该说明由张秋立签字确认。同日，被告为原告出具《承诺书》，甲方张秋立承诺乙方何龙法在2018年12月5日前向乙方何龙法支付高碑店新发地S13项目装修工程进度款2000000元用于支付工人劳务工资，丙方陈学文做担保人。该承诺书由张秋立、陈学文签字确认。本院依申请委托鉴定，保定大雁工程造价咨询服务有限公司于2019年7月16日出具DY（2019）61-006《鉴定报告书》，该报告书依据双方签订的《工程承包意向书》中约定的计价规范进行鉴定，鉴定结论为：1、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程已完工部分价格2902864.72元；2、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程现场剩余材料部分价格177661.24元；3、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程现场剩余已过期材料价格10028元；4、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程已制作完成未安装材料价格6176.29元；5、窝工损失计价，由于根据2018年11月30日提供的停工情况说明，现场施工人员达100多人，没有具体人数无法进行鉴定（材料价格均按照保定市工程建设造价信息2018年11月价格信息及市场询价）。原告为此支付鉴定费99900元。被告张秋立已支付原告工程款30万元。原告申请本案采取财产保全措施，为此向中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司购买诉讼保全责任保险，支付保险费用11000元。上述事实，有工程承包意向书、授权委托书、高碑店市洋腾餐饮管理有限公司营业执照、商铺交接确认书、施工现场照片、工程签证单、材料供销合同及收据、鉴定报告书、鉴定费票、装饰设计合同及收据、停工情况说明、承诺书、诉讼服务保费票据以及法庭审理笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，关于本案《工程承包意向书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案原告未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故何龙法所持本案《工程承包意向书》因违反法律强制性规定应认定为无效的主张缺乏法律依据，本院不予采信。因被告未按约定时间节点支付款项，原告于2018年11月30日向被告出具《停工情况说明》并由张秋立签字确认，现原告及张秋立分别提起诉讼，均主张合同不再继续履行，故原告要求解除双方签订的《工程承包意向书》有事实及法律依据，本院予以支持。关于本案装饰装修款数额的认定问题以及其他各项损失项目的认定问题。本院认为，《工程承包意向书》中约定工程款的支付方式并非固定价格，且双方私下不能对价款达成一致意见，保定大雁工程造价咨询服务有限公司依据双方约定的计价规范出具《鉴定报告书》，符合当事人约定及法律规定；同时，本院审理的（2019）冀0684民初273号案件中，张秋立做为原告起诉，并申请本院对工程质量进行鉴定，本院考虑涉案工程一致故同时进行委托，但鉴定室在通知各方当事人鉴定后，张秋立一案因未缴纳鉴定费用而被视为撤回鉴定申请，可见张秋立称对鉴定过程不知情并不属实。本院认为该鉴定结论依据规范符合当事人约定，鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，依法可以做为定案依据，本院对原告主张的装饰装修款2902864.72元以及材料费193865.53元予以认定。根据双方合同约定，本案应预留2%的工程质保金于两年质保期内支付，故以装饰装修款2902864.72元为基数，扣除2%的质保金58057.29元，应付装饰装修款数额为2844807.43元（不含材料费），再扣除张秋立已付款30万元后，被告还应支付装饰装修款2544807.43元、材料费193865.53元，共计2738673元。鉴定费做为因委托鉴定而支出的实际损失，亦应由败诉方承担。原告主张的设计费60万元中，实际支付的50万元有票据证实，本院予以支持，但未支付的部分属于不确定的权利，现在无权向被告主张。旋转门订金54000元，系原告装饰装修过程中支出的实际费用，理应由被告给付。但管理人员工资的支付系雇佣方即原告何龙法的履行义务，应包含在装饰装修价款内，不应由被告再行给付，本院不予支持。窝工损失，原告对具体的人员、标准以及期限均不能加以证实，仅凭单方出具的损失计算表不能达到其证明目的，本院不予支持。诉讼保全保险费用，系原告自行选择支出的费用，而非必要的损失，本院不予支持。关于原告主张的利息损失，因本案装饰装修款数额系鉴定所得，原告主张自签订意向书之日起按年利率24%的标准计付利息缺乏事实及法律依据，故本院结合证据分段支持原告利息损失。首先，承诺书中张秋立承诺的付款节点2018年12月5日前未付款，故此笔200万元进度款应自2018年12月6日起参照中国人民银行同期贷款利率的标准给付利息至实际付清该笔款项之日止；剩余款项738673元自起诉之日即2019年1月17日起参照中国人民银行同期贷款利率的标准给付利息至实际付清该笔款项之日止。关于本案给付责任的承担。被告张秋立与张田歌为父女关系，虽然张秋立以受委托人的身份在证据中出现，但其对自己的实际发包人身份以及已经支付30万元合同价款的事实均予以承认，并且其在另案中也做为原告提起了诉讼，故本院对张秋立的实际发包人身份予以确认，张秋立理应承担本案给付工程款的责任。实际承包方并非仅能限定为一人，张田歌称其不是涉案工程承包方，明显与原告提交的营业执照、商铺交接单、商谈现场照片以及授权委托书等证据相悖，且其并未提交任何有利证据证明自己的主张，本院对此不予采信。三方签订的《工程承包意向书》合法，但合同中对担保方陈学文对哪一方履行承担担保责任却未明确说明，原告据此要求认定被告陈学文系张秋立一方的付款义务担保人理据不足。但根据原告提交的《承诺书》可知，被告陈学文对张秋立承诺支付何龙法200万元工程款事宜进行了担保承诺，原告本案起诉也在法定的担保期限内，故陈学文理应据此承担连带担保责任。综上所述，被告张田歌、张秋立应共同承担本案的给付义务，被告陈学文应在200万元工程款的给付责任中承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决如下：一、解除原、被告双方签订的《工程承包意向书》。二、被告张田歌、张秋立于本判决生效后二十日内给付原告何龙法装饰装修款2738673元及利息（以2000000元为基数自2018年12月6日起、以738673元为基数自2019年1月17日起，均参照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际付清各笔基数款项之日止）。三、被告陈学文在以上2000000元装饰装修款范围内承担连带给付责任。四、被告张田歌、张秋立于本判决生效后二十日内给付原告何龙法鉴定费99900元、设计费500000元、旋转门定金54000元，共计653900元。五、驳回原告何龙法本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21178元（已减半收取）、财产保全费5000元，由原告负担4208元、被告张田歌与张秋立共同负担21970元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判员  程革江二〇一九年九月九日书记员  裴满杰