云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1423号上诉人（原审被告）：倪永强，男，1973年1月11日生，汉族，住河口县。委托诉讼代理人：陈良，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李选贵，男，1993年10月30日生，彝族，马关县村民，住马关县。委托诉讼代理人：于廷彪，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：鲁春苹，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人倪永强因与被上诉人李选贵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2019）云2532民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人倪永强上诉请求：撤销云南省河口瑶族自治县人民法院（2019）云2532民初6号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：1、双方均对涉案工程“包工不包料”及工程单价、施工面积予以确认，故涉案的工程款共计为281040元（320元/㎡×878.25㎡）；双方亦对倪永强已向李选贵支付共计165000元予以认可；一审法院依法认定了倪永强曾代李选贵向张全科支付了劳务费用17800元，被上诉人李选贵并未提起上诉。2、2017年4月8日《领条》虽然大写为“贰万叁仟元”，但后面用“+13000元”的方式重新进行了确认，系签字时李选贵同意倪永强加上去的，该笔款实际应为36000元，故一审遗漏认定倪永强支付过该13000元的事实。3、依据上诉人提供的2017年4月21日相关工人的领款记录，扣除已由李选贵支付的费用后，其余的35390元系上诉人倪永强给付的，其中已有普田亮、普田华、付连英出庭作证，证明三人从倪永强处领取劳务费计11480元的事实，故倪永强实际已支付了35390元的劳务费用和12750元的水电工工资，合计48140元，一审遗漏认定倪永强支付过该48140元的事实。4、在被上诉人李选贵施工过程中，因李选贵私拿了工地上的材料，时任河口顺成机动车驾驶培训有限公司副校长曾口头部与李选贵进行过交涉，并在与倪永强的结算单上注明“应减水电工偷走材料30000元”，但一审亦未认定该事实，未从倪永强应付款项中扣除。5、按倪永强与河口顺成机动力驾驶培训有限公司的口头约定，驾校预扣工程质保金20000元，上诉人认为，该工程质保金亦应从其支付给李选贵的费用中予以扣除。综上，上述未扣除了费用合计为111140元，上诉人倪永强实际已多支付，故不应再承担一审判令未付的工程费用，请求二审支持其上诉请求。被上诉人李选贵辩称，1、对涉案工程包工不包料及约定的单价、总面积已无异议，据此计算，倪永强作为承包方应从发包方处收取工程款为281040元，现仅实际支付165000元。2、双方口头的约定中并未包括吊板项目，原本李选贵对一审认定倪永强已代其向张全科支付吊板的17800元持有异议，但考虑到诉讼费用的问题及为尽快拿手到工程款的考虑，故放弃对该17800元的上诉。3、上诉人倪永强称部分工人工资系由其自己支付的，不是事实，作为包工不包料的组织人员，被上诉人李选贵已支付完了所有工人工资，倪永强提供的所谓书证，无李选贵的签字，不符合常理。4、所谓偷走材料款一事纯属子虚乌有，与李选贵无关。5、工程质保金是否已支付及给付义务人应由本案承包人即倪永强自行负责，与李选贵无关。综上，一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李选贵向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告支付报酬142200元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月，原告李选贵与被告倪永强口头约定由原告承包河口顺成驾校的轻钢别墅及办公楼的主体工程，具体包括轻钢材料的组装、房屋结构、水泥板、吊板（每层楼的屋顶做隔音棉、防火棉的封板）、外架等，承包方式为包工不包料，工程款以实际施工面积按每平方米320元计算。后原告于2016年12月18日开工，2017年5月中旬完工，2018年1月工程交付使用，双方未对工程款进行结算。原告施工期间，被告陆续支付以下工程款：2017年1月16日40000元、2017年3月21日8000元、2017年4月8日23000元、2017年4月25日30000元、2017年4月28日45000元、2017年5月2日16000元，共162000元，原告分别出具《收条》或《领条》予以认可。2017年5月7日，被告又给付原告工程款3,000元用于拆外钢管架。其中案涉工程的吊板系原告让张全科施工，按每平方米20元计付吊板工程款，原告应付张全科吊板工程款17,800元，该款项已由被告代为垫付，张全科于2017年4月28日向被告出具《收条》，内容为：今收到顺成驾校倪永强代付李选贵吊顶工程款17,800元。原告不具备相应施工资质。案涉工程系被告向河口顺成驾校承包后（未签订合同）又转包给原告施工，被告除承包案涉工程外，还向河口顺成驾校承包了其他土建工程。工程完工后，被告与河口顺成驾校对案涉工程款进行了结算，施工面积为878.25㎡，河口顺成驾校已付清应支付被告的工程款。庭审中双方均认可原告施工面积为878.25㎡，其应得工程款共计281040元（320元／㎡×878.25㎡）。原告认为被告未付清上述工程款，故向本院提起诉讼。另，本案立案案由为承揽合同纠纷，经审查，案由应变更为建设工程合同纠纷，双方对此均无异议，原告将要求被告支付的报酬变更为工程款。一审法院认为：原、被告口头约定原告对案涉工程承包施工、被告按原告实际完成工程量给付工程款等相关事宜，双方之间形成建设工程合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。因原告不具建设工程施工资质，本案原、被告口头达成的建设工程合同应确定为无效合同，但案涉工程已完工并交付使用，被告应参照双方的合同约定支付原告工程款。关于被告已付工程款数额的问题。双方对2017年4月8日《领条》的金额存在争议，结合该《领条》的内容及庭审中双方的陈述，应确认原告该次领款23000元，被告主张系36000元，但未举证证实，本院不予支持，故案涉《收条》及《领条》所述金额为162000元。同时原告认可除上述工程款外，被告又支付原告工程款3000元用于拆外钢管架，对此本院予以确认，故被告已付工程款共165000元。关于被告是否代为垫付工人工资及其他款项的问题。被告主张代为垫付煮饭工人工资1800元、越南工人工资2200元、补水泥板1000元、拆外钢管架3000元、民工工资35390元、水电工工资12750元，其提交的相应证据原告不认可，该项证据形式不符合法律规定，虽被告申请证人出庭作证，但证人陈述与被告提交的证据不能相互印证被告代为垫付工人工资，被告亦未提交其他证据予以佐证，由其自行承担举证不能的法律后果，故被告的上述主张，本院不予认定。考虑本案实际及原、被告协议的内容，应确定吊板属于原告的工程范围，张全科完成了吊板工程且被告已付款，故确认被告代为垫付吊板工程款17800元。关于被告是否尚欠工程款的问题。如前所述，被告已付工程款165000元，又代为垫付吊板工程款17800元，上述款项应在总工程款281040元中予以扣减，故被告尚欠原告工程款98240元，该款项被告应予给付。原告诉请要求被告支付工程款142200元，缺乏事实依据，不予支持。另，被告辩称因原告偷走顺成驾校的材料，其与顺成驾校结算时被扣工程款30000元，所以要求扣减原告的工程款30000元的主张，原告不认可，且被告未提交有效证据予以证实，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告倪永强于判决生效后十日内支付原告李选贵工程款98240元。二、驳回原告李选贵的其他诉讼请求。案件受理费3144元，由原告李选贵承担974元，由被告倪永强承担2170元”。二审中，倪永强向本院提交《证明》一份，欲证明河口顺成机动车驾驶培训有限公司在与倪永强的结算清单中，扣除了李选贵偷走的材料叁万元。经质证，被上诉人李选贵对该份证明的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，双方口头约定为“包工不包料”，诉辩的法律关系为建设工程施工合同纠纷，是否存在“偷拿材料”的事实应由公安机关作出认定，且上诉人抗辩应扣除被偷拿材料损失30000元，与本案双方诉争支付的劳务费无直接的法律关联，该份《证明》本院不予评判。二审审理查明的案件事实除与一审查明的事实一致外，另查明，河口顺成机动车驾驶培训有限公司已于2019年5月28日“退还”涉案工程质保金20000元。综合当事人的诉辨主张，本案争议焦点为：上诉人倪永强的上诉请求能否成立。本院认为，（一）2017年4月8日《领条》支付金额的问题。经本院审查，涉案的数张《收条》、《领条》中双方均采用汉字书写金额，后附阿拉伯数字备注的方式，据此，双方已形成较为固定的交易及书写习惯即“大写金额之后注明小写金额”。本案中，双方均认可2017年4月8日《领条》书定的大写金额为“贰万叁仟元正之后注明23000元”，而“+13000元”字样为倪永强事后添加。现上诉人倪永强主张2017年4月8日，其给付23000元后又给付李选贵13000元，因不符合双方交易及书写习惯，为此应举示证据加以证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人倪永强不能提供证据证实其主张，其上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于2017年4月21日倪永强是否已代李选贵支付劳务费35390元及水电工工资12750元的问题。经本院审查，倪永强承包河口顺成机动车驾驶培训有限公司相关工程的项目中包括但不限于本案中其转包给李选贵承建的轻钢别墅及办公楼主体工程；一审出庭作证的三名证人证言均不能证明其所领取的工资具体是何种工程项下的工资；倪永强提交的“领款记录单”亦没有李选贵的签字确认。故，倪永强主张其代李选贵支付轻钢别墅及办公楼中工人工资48140元，因无其他证据加以佐证，其上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于河口顺城机动车培训有限公司从倪永强的工程结算总额中扣减材料30000元应否于本案中一并处理的问题。本案上诉人倪永强与被上诉人李选贵系承包人与劳务分包人的关系，涉及合同标的属双方约定“包工不包料”产生的劳务关系；河口顺城机动车培训有限公司与倪永强为发包人与承包人的关系，之间结算中扣减30000元的性质明确为材料款，与本案倪永强与李选贵间的产生的劳务分包费用无关，且倪永强在诉讼过程中未对此提出反诉，故该笔款项不在本案中处理。综上所述，上诉人倪永强的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2256元，由上诉人倪永强负担。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 宋安娥审判员 王 鹏二〇一九年九月二十三日书记员 卢俊维