山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1082民初355号原告：姚海鹏，男，1969年7月18日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：尹文燕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被告：董爱春，女，1976年3月7日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：王文庆，山东蔚昌律师事务所律师。第三人：谢建平，女，住荣成市。原告姚海鹏与被告董爱春、第三人谢建平合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚海鹏及其委托诉讼代理人尹文燕、被告董爱春及其委托诉讼代理人王文庆到庭参加诉讼。第三人谢建平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚海鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告出资款12363元及利息（自2018年12月17日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年3月，为更好地营销产品，原告与谢建平决议合伙成立“和+国际养生馆”，原告占2/3份额、谢建平占1/3份额。原告与谢建平为此租赁房屋、购买设备等共计投资53000元。4月份，在经营过程中被告一直在“和+国际养生馆”参与经营，并看到整个经营过程中有可观的盈利，于是被告申请入伙共同经营。原告与谢建平协商后同意被告入伙，并将原告占有的2/3份额中的一半分予被告。被告同意将所占份额对应的价款支付给原告，但被告当时无现金，称等几个月偿还。现该“和+国际养生馆”不再经营，被告一直未支付出资款，故提起诉讼。董爱春辩称，1.被告与原告间不存在合伙关系，双方既没有书面的合伙协议，也没有无利害关系的两名证人证实双方间存在口头合伙协议，因此合伙关系不存在。2.据原告称“和+国际养生馆”经营项目提起诉讼前已由原告与谢建平终止，合伙财产也由其二人处置分配，从合伙项目的终止及财产的处置看，原告及谢建平均没有征求被告的意见，也没有分得终止合伙财产、债务，也可证明合伙关系不存在。3.原告提供的录音证据不能作为证据使用，也不能证实合伙关系的成立。4.即使存在合伙关系，那也是三人合伙，而不是原、被告间的合伙纠纷，故本案的主体也存在错误。谢建平未作述称。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告经营“和治友德”直销产品，被告是原告的下属会员；被告经营“绿叶”直销产品，原告是被告的下属会员。原、被告在分别销售“和治友德”、“绿叶”产品时，存在相互借用对方产品的情况，现双方均称因借货销售的行为，双方已清账，不存在欠款问题。谢建平系被告丈夫钱军涛的婶婶。原告与谢建平协商合伙经营“和+国际养生馆”，原告占2/3份额、谢建平占1/3份额。2017年3月19日，原告支付48000元租赁了张家村门市房，4月1日，原告与出租方签订了门市房租赁合同，租期自2017年3月18日至2018年3月19日。2017年8月13日，原告将门市房转租他人，租金11000元，租期自2017年8月15日至2018年4月1日。2017年4月，原告与谢建平经营期间，给部分客户办理了会员卡、出售了部分货物。2017年4月底，二人对经营情况进行了汇总，证明：1.总投资53005元，原告应承担35336元（2/3）、谢建平应承担17668元(1/3)；2.办全员卡、出售物货合计收入6306元，原告分配4204元（2/3）、谢建平分配2102元(1/3)。原告称，被告承诺入伙因此应承担1/3的投资款17668元，同时可分得2102元收益及租金转租款3667（11000÷3）元，因此被告应支付原告11899（17668-2102-3667）元。该数额与原告起诉状所主张的数额有出入。原告为证实被告入伙而提交了其与被告的录音，部分录音情况如下：1.第一份录音，原告称系2017年12月13日录制的原告妻子与被告交谈过程。原告妻子称：“别的不说，钱必须在年底前给我”、“……我这钱放到启程（启程系理财机构）10000多，15000元一个月1000多的利息”；被告称：“没有，管说什么没用，我挣出来就给你”。2.第二份录音，原告称2018年4月3日录制的原告妻子与被告交谈过程。原告妻子称：“……这么说小董，你多时候能给我，得有个日期，你不能这么拖”；被告称：“没有，没有日期，也不是说拖，我有了我就给你”、“因为咱开这个店，你要是不弄，各自散伙，我欠你的钱我到时候给你，我有了我就给你，……”。3.第三份录音，原告称2018年10月15日录制的原告、原告妻子、被告的交谈过程。原告称：“小董，你当时把钱给我的话，现在是散了或是怎么了，我是不能把钱退给你。当时是你主动要求进入的”，被告称：“不是我主动，是咱相互合作来干这个事，也不是一年的买卖，我硬生生往里掉钱”。原告妻称：“你当时不同意，我能让你绿叶进店里吗……”，被告称：“咱不是一块干这个事吗？”……原告称：“……当时店你入股了，你使了，管什么都弄了，这么说小董，如果不是因为你想跟一块儿合作的话，你的绿叶我是不能去参加，后来你要求入股。”被告称：“对啊”。……被告称：“我使用你的店，不假，为的是共同来做这个事，结果没有达到预期，但是在绿叶里，我的客户在我的团队里，也没说在店里怎么怎么的，但是咱们说沾了光确实是，店起了作用，这个不用质疑。”原告妻子称：“当时你不说跟一块合作，谁要你上店里去……。”庭审中原告称：“合伙期间的收入就是办卡收的钱，再有门市房转租的租金。另外，被告在该期间在店里卖绿叶产品，应该有5%的销售利润，但是该部分账都在被告处，有多少钱我不清楚”、“合伙的收入，一部分是和治友德给客户做仪器的钱，这是主要的一部分；5月以后，被告又做绿叶产品，她做我和谢建平的工作，协商我们把绿叶的业务也放在店里经营。当时被告加入这个店时，就是想把绿叶产品放到店里卖”、“……我们当时协商了这部分（指被告绿叶产品的利润）当作店里的利润”、“被告5月份协商入的股，10月份被告在店里安装了监控”、“合伙完了以后，各自的东西各自搬走，我搬走了写字台、一个茶几、四把椅子；谢建平有一个货架子、一个沙发、四把椅子、卫生一个门及其他零星的东西；被告拿走一个货架子、监控”。本院认为，原告与谢建平达成口头合伙协议，共同经营“和+国际养生馆”，原告占2/3份额，谢建平占1/3份额，双方并为此进行了投资、经营，该事实清楚。现争议的问题是被告是否加入合伙共同经营，对此基于以下几点理由，本院认为，原告主张被告入伙之主张，不能成立。一、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。按照上述法律规定，原、被告之间未订立书面入伙协议，原告也未提交证据证实原、被告之间存在口头入伙协议，应当依法认定原、被告之间的合伙关系不成立。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。原告未提供证据证实谢建平同意被告入伙，应当认定被告入伙无效。二、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”。本案原告无证据证实三方约定了债务承担比例、盈余分配比例，而且因被告既未实际投资、亦未实际分配到利润，故亦无法通过出资比例、实际盈余分配比例确定被告应承担之份额，即原告主张被告应承担1/3的亏损额，无证据证实被告明确表示其份额为1/3，故无法支持。三、原告陈述的合伙收入计算、解散合伙关系、被告入伙目的等，与常情相悖。1.原告主张的合伙收入中未包含被告销售绿叶产品的收入，但庭审中原告称该部分收入亦系合伙经营的利润，但是在合伙关系解散时，却未对经绿经营的成本、收入等进行确认。2.2017年8月，原告将租赁的门市房转租他人，该行为系合伙经营行为，但无证据证实原告此行为与被告进行协商。此时，合伙关系解除后，财产如何处理，亦无证据证实被告实际参与。3.原、被告均承认，被告使用门市房系为销售绿叶产品，该与原合伙经营的范围不一致，因此仅通过被告使用门市房之事实，不能当然的认定被告将自己销售绿叶产品的成本、利润纳入合伙经营范围。被告录音中称“……我的客户在我的团队里，也没说在店里怎么怎么的，但是咱们说沾了光确实是，店起了作用，这个不用质疑”，亦可证实被告使用门市房但未同意将绿叶产品的经营纳入合伙经营范围。四、录音中被告虽承认欠原告的钱，能偿还时一定偿还，但是，不能通过该承诺即认定原告、谢建平同意被告入伙并且被告亦实际入伙并同意占1/3份额。综上所述，原告主张被告系合伙人之一，应当承担1/3之亏损额，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第50条、第51条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告之诉讼请求。案件受理费109元，由姚海鹏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  丛 炜人民陪审员  高汝红人民陪审员  王大铸二〇一九年九月二十日书 记 员  梁 钰