北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初25624号原告：殷旭，女，1972年12月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：郭雅娴，北京市博然律师事务所律师。被告：北京中鑫智融投资基金管理有限公司（统一社会信用代码9111010658912112X6），住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥南97号6号楼125室。法定代表人：穆德荣，执行董事。原告殷旭与被告北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告殷旭委托诉讼代理人郭雅娴到庭参加诉讼。被告中鑫智融公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告殷旭向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告回购款195.5万元；2、被告向原告支付迟延履行债务的利息（以195.5万元为基数，自2017年2月8日起至实际付清之日止，按照日万分之一点七五计算）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年5月，原告殷旭与被告中鑫智融公司签订了《鑫四海现代农业新三板股权投资基金I期基金合同》及《鑫四海现代农业新三板股权投资基金1期基金认购协议》，约定殷旭出资170万元认购由被告为基金管理人的“鑫四海现代农业新三板股权投资基金1期”基金。该基金为契约型封闭式基金，基金存续期为2015年5月30日至2016年5月30日，殷旭出资的170万元对应170万份基金，对应拟在新三板挂牌上市的山西鑫四海养殖有限公司（以下简称鑫四海养殖公司）68万股股份。并约定，如2016年4月30日前鑫四海养殖公司未能成功挂牌，则原告有权要求鑫四海公司的大股东山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海公司）按照15%的溢价回购原告认购的基金份额。2015年5月27日双方签约后，原告如约向被告支付170万元及认购费用1.7万元，取得相应170万份基金份额。后，鑫四海养殖公司未能在2016年4月30日前在新三板成功挂牌，被告作为基金管理人就所有基金份额的回购对鑫四海公司等回购义务主体向北京仲裁委员会申请仲裁。2017年2月8日，北京仲裁委员会作出（2017）京仲裁字第0199号裁决书，裁决鑫四海公司等回购义务人向被告支付回购款、违约金等总计6178.2810万元。后，被告就该仲裁裁决书向北京市第二中级人民法院申请执行。原告认为，根据《基金认购协议》约定，鑫四海养殖公司该未能在约定期限内挂牌，原告有权要求鑫四海集团等回购主体回购其认购的基金份额。现经北京仲裁委员会裁决，上述回购权益已由被告取得。原告作为回购权益的实际权利人，被告应当向原告支付其依据生效裁决取得的回购款中的195.5万元，及鑫四海集团等回购主体因迟延履行生效裁判确定的付款义务而依法就上述回购款项支付的迟延履行债务利息。然而，被告无视原告合法权益拖延给付相关款项至今，故原告诉至法院。被告中鑫智融公司未参加庭审，其提交书面辩称意见称，原被告双方的实质法律关系是合作关系，双方共同认可鑫四海项目，并共同合作投资于鑫四海项目，因而共同设立基金。被告只是“鑫四海现代农业新三板股权投资基金I期”（以下简称“该基金”）的基金管理人，按照《基金认购协议》、《基金合同》的约定行使基金管理人权利，履行基金管理人义务；被告并非该基金的债务人，亦非该基金的回购义务主体。原告主张要求被告返还投资本金及支付收益和利息、违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。一、原告错误歪曲了《基金认购协议》第2.8条和第7.2条的真正含义。《基金认购协议》第2.8条约定，若挂牌不成功，持有人可按照本协议第7.2条约定赎回其份额。而第7.2条约定，若目标公司在2016年4月30日前未在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，本基金将启动大股东溢价回购程序即目标公司控股股东鑫四海集团以15%的溢价回购基金持有人的基金份额。关于该第2.8条和第7.2条，被告提请法庭关注下列三点：1、以15%的溢价回购的义务主体是鑫四海集团，而不是被告；2、该15%的溢价只有一个一次，并没有违约金，原告按分别15%主张溢价和违约金是错误的；3、被告的义务只是启动目标公司控股股东鑫四海集团的溢价回购程序，而不是由被告自身来回购；4、被告已经启动了目标公司控股股东鑫四海集团的溢价回购程序，已经通过仲裁程序向鑫四海集团主张回购，北京仲裁委也裁决了鑫四海集团应依约回购，并被告已申请北京二中院强制执行，现正处于法院强制执行程序中。关于这一点，从原告诉状自述可知，原告早已知晓并确认无异议。二、原告的主张违背了《基金合同》的约定。基金合同的“重要提示”第一段就明确提示：基金不同于银行储蓄和债券等能够提供固定预期收益的金融工具，投资者购买基金，既可能按其持有份额分享基金投资所产生的收益，也可能承担基金投资所带来的损失。《基金合同》“重要提示”最后一段也明确提示，不保证基金一定盈利，也不保证最低收益，投资风险由投资者即原告自行负担。而原告不仅主张本金保本，还要保最低年收益15%加违约金15%，没有任何依据，也根本违背了《基金合同》的约定和原则精神。三、原告的主张违背国家有关法律法规的规定。本案基金为契约封闭式的私募股权投资基金，受《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的管辖和约束。而原告不仅主张本金保本，还要保最低年收益15%加违约金15%，根本违背了有关法律法规的规定和原则精神。四、原告诉求所主张的应收金额是错误的。本案基金现处于仲裁完成之后的法院强制执行阶段，处于基金财产的回收和变现期，鉴于法院强制执行程序超出了被告所能控制的范围，基金财产回收和变现所能获得的金额也超出了被告所能控制的范围。因此，原告的应收所得，要在基金财产回收和变现所得确定并收到后，扣除税负和上述10类费用，才能确定金额和支付。所以原告现时所主张的金额是错误的，并且侵犯了其他投资人的合法权益。五、原告诉求所主张的款项应收时间是错误的。《基金合同》约定，由于所投资股权流动性差，变现困难，价值难以估计，存在上市不成功、无法变现的风险。由于本基金主要投资品种具有较低的流动性，在基金到期时可能无法完成委托财产的变现，有延期终止的风险。同时，基金管理人即被告根据自身判断可以计划延期终止。鉴于本基金财产的变现涉及到仲裁和法院的强制执行，在程序和时间上，超出了被告的可控能力范围，属于不能克服的客观情况，属于不可抗力。根据《基金认购协议》第10.4条的约定，发生不可抗力情形时，当事人可以免责。因此，根据上述约定，基于不能克服的客观情况，本基金偿还应延期并免责，具体偿还时间应在法院强制执行中止或终结之时，在基金财产变现到账之时，而不是现在，更不是原告所主张的时间。六、正是根据《基金认购协议》第4.1.3.6条的约定，应驳回原告的诉讼请求。七、原告第二项诉讼请求主张返还基金申购款1.7万元是错误的，该1.7万元认购费用，按约不予返还，该项诉讼请求应予以驳回。八、原告作为具有独立民事行为能力的成年人，应当按照所约定的《基金认购协议》、《基金合同》和《认购（申购）风险揭示书》行使权利、履行义务。《基金认购协议》、《基金合同》和《认购（申购）风险揭示书》是各方自愿签订的，合法有效，对各方均具有约束力。九、基金财产独立于基金管理人的自有财产，原告无权要求被告以被告财产退还其投资本金并主张收益。十、涉案基金已经按主管部门的要求备案并获得主管部门的认可证明，基金成立合法合规。十一、本案“鑫四海现代农业新三板股权投资基金”I期和II期共有投资人31个人，金额共计4525万元，原告仅是该31个投资人中的一个。朝阳法院已以（2017）京0105民初74353号民事判决书驳回了该案原告的诉讼请求，双方均未在上诉期内上诉，该案判决现已生效。综上所述，原告的主张违背有关法律法规的规定，也违背了《基金认购协议》、《基金合同》的约定，原告的主张无论金额还是时间都是错误的。根据《合同法》第六条、第八条及《民法通则》第四条规定，被告恳请法庭驳回原告的主张，维护被告和其他投资人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：中鑫智融公司原名北京中金智融投资基金管理有限公司，2015年7月变更为现名称。2015年5月，殷旭与中鑫智融公司签订《基金认购协议》，载明：基金名称为鑫四海现代农业新三板股权投资基金I期，基金类别为私募股权投资基金，基金运作方式契约型、封闭式，基金投资目标为：在严格控制投资风险的基础上，谋求基金资产的长期稳定增值；基金募集份额规模为5000万元人民币，共计5000万份；个人投资者最低100万元起；殷旭认购基金170万份，即人民币170万元，折合目标企业68万股股份；基金存续期限为1+1年（即封闭期1年，封闭期后逢高退出），即2015年5月30日起至2016年5月30日止。基金保证与承诺：本基金投资目标企业鑫四海养殖公司拟在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌；若挂牌成功，每2.5份基金份额直接转为挂牌后目标企业l股股份；若挂牌不成功，持有人可按照本协议7.2条约定赎回其份额。本基金为契约型封闭式基金，基金存续期间基金份额持有人不得赎回。基金管理人中鑫智融公司的义务包括如下内容：自基金合同生效之日起，以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产；配备足够的具有专业资格的人员进行基金投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产；按基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配基金收益；按规定受理认购和赎回申请，及时、足额支付赎回款项；因违反基金合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人的合法权益，应承担赔偿责任，其赔偿责任不因其退任而免除。基金份额持有人的权利包括分享基金财产收益、参与分配清算后的剩余基金财产；依法转让或者申请赎回其持有的基金份额等，义务包括缴纳基金认购款项及基金合同规定的费用等。基金投资范围为通过基金管理人指定的托管方向鑫四海公司以增资扩股的方式实现鑫四海公司补充流动资金，扩大养殖规模的目的，投资策略为帮助目标公司扩大养殖规模，开设屠宰生产线，增加利润收益，最终使目标公司在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌。目标公司成功挂牌后，通过做市商获得股权溢价。7.2条：基金管理人规定若目标公司在2016年4月30日前未在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，本基金将启动大股东溢价回购程序即目标公司控股股东鑫四海公司以15%的溢价回购基金持有人的基金份额。本基金合同当事人不履行本基金合同或履行本基金合同不符合约定的，应当承担违约责任。因基金管理人违约给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。2015年5月，殷旭作为基金投资人、中鑫智融公司作为基金管理人、广发证券股份有限公司（以下简称广发证券公司）作为基金托管人签订《基金合同》，其中对基金名称、基金类别、存续期间、投资范围、各方权利义务等基本内容与上述《基金认购协议》总体一致，此外明确约定：本基金托管人为广发证券股份有限公司，基金投资人认购本基金，应在认购日17：00前将认购资金汇入基金管理人指定账户，账户名称：广发证券基金运营外包业务募集专户；本基金封闭期自基金成立之日起12个月，在此期间不接受投资者的申购、赎回操作；基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，并由基金托管人保管；本基金存续期内不进行收益分配；风险揭示：基金投资可能面临下列各项风险，包括但不限于：市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险、特定的投资方法及基金财产所投资的特定投资对象可能引起的特定风险。本基金采取的投资策略可能存在使基金收益不能达到投资目标或者本金损失的风险，包括：投资单只股票的风险；投资未上市公司股权风险：由于所投资股权流动性差，变现困难，价值难以估计，存在上市不成功、无法变现的风险；到期无法清算的风险：由于本基金主要投资品种具有较低的流动性，在基金到期时可能无法完成委托财产的变现，有延期终止的风险；同时，基金管理人根据自身判断可以自主决定计划延期终止；未设预警止损机制的风险、操作或技术风险、不可抗力等其他风险。基金合同存续期限届满而未延期，基金合同终止。合同终止后启动清算程序，清算具体流程包括：1、由清算小组统一接管基金财产；2、对基金财产和债权债务进行清理和确认；3、对基金财产进行估值和变现；4、制作清算报告；5、对基金财产进行分配。基金清算财产按下列顺序清偿：1、支付清算费用；2、缴纳所欠税款；3、支付除管理费以外的应付费用；4、支付管理费；5、向份额持有人分配剩余财产。基金合同后附《认购（申购）风险揭示书》，该揭示书为基金合同不可分割的一部分，与基金合同具有同等法律效力。作为基金管理人的中鑫智融公司在揭示书中声明：在基金财产管理运用和处分过程中存在市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险、操作或技术风险以及本基金特定投资对象及特定投资方式所产生的风险等，并郑重申明：本基金不承诺保本和最低收益。本揭示书所述的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关标准的单位和个人。其中划线并用部分大号黑色字体提示：本人作为委托人已详阅并充分理解《认购（申购）风险揭示书》及相关基金文件所提示的风险，并自愿承担由上述风险引致的全部后果。殷旭作为委托人签字并抄录相关文字。2015年5月27日，殷旭通过建设银行账户向广发证券基金运营外包业务募集专户汇款170万元及认购费用1.7万元，用途：鑫四海现代农业新三板认购款。后鑫四海养殖公司并未如期完成在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌。2017年2月8日，北京仲裁委员会针对申请人中鑫智融公司与被申请人投资公司、李珺、李玲、葛军、山西鑫四海大酒店有限公司、李国英、王爱芬、盖春梅、曹刚因编号为ZJXSH-08《鑫四海养殖有限公司增资扩股协议》（以下简称08号增资扩股协议）、编号为ZJXSH-09《鑫四海养殖有限公增资扩股协议》、《股份回购保证承诺函》所引起的争议仲裁案出具（2017）京仲裁字第0199号裁决书，仲裁庭根据查明的情况确认股权回购条件成就且回购价格应为4720.75万元，并对该部分申请裁决投资公司向中鑫智融公司支付4720.75万元回购08号增资扩股协议项下股份并向中鑫智融公司支付违约金821万元。其后中鑫智融公司就该裁决书向北京市第二中级人民法院申请强制执行，北京市第二中级人民法院于2017年3月15日出具（2017）京02执180号执行裁定书，裁定对上述生效裁决予以强制执行。本院认为，殷旭与中鑫智融公司签订的《基金认购协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自义务。本案的争议焦点为：中鑫智融公司是否应该按照认购协议的约定履行溢价回购基金持有人的基金份额，对此本院认为，殷旭与中鑫智融公司之间签订认购协议中明确约定，基金管理人规定若目标公司在2016年4月30日前未在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，本基金将启动大股东溢价回购程序即目标公司控股股东投资公司以15%的溢价回购基金持有人的基金份额。从该条约定可以看出，如养殖公司未能如期挂牌，中鑫智融公司所做的工作应为启动控股股东投资公司溢价回购殷旭的基金份额的程序。而中鑫智融公司也确实依约履行了启动大股东回购程序的义务，其通过向北京仲裁委员会申请仲裁的方式要求大股东投资公司履行回购基金份额的义务，北京仲裁委员会裁决支持了中鑫智融公司的申请，认定回购条件成就，投资公司向中鑫智融公司支付回购价格4720.75万元及违约金。后中鑫智融公司也申请了强制执行。由此可以看出，中鑫智融公司已经依约履行了认购协议中约定的义务。中鑫智融公司作为基金管理人，按照认购协议的约定，其有“按规定受理认购和赎回申请，及时、足额支付赎回款项”的义务，因此，原告系回购权益的实际权利人，中鑫智融公司应当以15%的溢价给付回购基金持有人基金份额的款项，即向原告支付回购款中的195.5万元，以及鑫四海公司等回购主体因迟延履行生效裁判确定的付款义务而依法就上述回购款项支付的迟延履行债务利息。据此，殷旭要求中鑫智融公司给付回购款及利息的请求正当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、北京中鑫智融投资基金管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付殷旭回购款1955000元；二、北京中鑫智融投资基金管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付殷旭上述款项的利息（以1955000元为基数，从2017年2月8日起计算至实际给付之日止，按照日万分之一点七五计算）。案件受理费11198元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员 倪 燕二〇一九年九月三日书记员 郭嘉妮