江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终5715号上诉人（原审原告）：温州东旭商贸有限公司，住所地在浙江省温州市荷花路荷花锦园6幢105号。法定代表人：陈钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：周小龙，浙江旭峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪天钹，男，1965年9月17日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：林薰，福建凌一律师事务所律师。上诉人温州东旭商贸有限公司（以下简称东旭公司）因与被上诉人洪天钹股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东旭公司上诉请求：撤销一审判决，改判洪天钹对厦门尚昂进出口有限公司（以下简称尚昂公司）欠东旭公司的货款及利息计2274170.95元承担连带清偿责任。事实和理由：一、洪天钹系尚昂公司的股东、原法定代表人，东旭公司系尚昂公司的债权人。2017年3月6日，东旭公司依据已生效的（2016）浙03民终2889号民事判决书及（2016）浙0302执9677号民事裁定书向福建省厦门市中级人民法院申请对尚昂公司进行破产清算。该院受理后指定致同会计事务所厦门分所作为管理人。经管理人审核确认东旭公司的债权金额为2274170.95元，同时查明洪天钹系尚昂公司实际控制人，另查明“尚昂公司使用洪天钹个人账户收付货款和往来款，截止破产裁定日，洪天钹个人账户尚欠公司2391765.04元。”因破产财产不足以支付破产费用，故该院于2017年10月23日宣告尚昂公司破产并终结破产程序。后东旭公司提起本案诉讼。二、一审认定事实不清且适用法律错误。（一）现有证据足以证明洪天钹系尚昂公司实际控制人。致同会计师事务所厦门分所系依法经法院指定担任尚昂公司的破产管理人，其所出具的《管理人工作报告》中对洪天钹系尚昂公司实际控制人的表述是基于独立身份对尚昂公司的现状进行事实调查后所作出的客观结论，该报告本身具有合法性、真实性和关联性，符合证据的三性要求。一审法院以“非司法机关作出的司法认定”为由不予认可，显属不当。2.洪天钹对其本人系尚昂公司实际控制人的身份是明确承认的。洪天钹在答辩意见中自称尚昂公司的全部注册资本1000万元均系其个人缴纳，显然公司另一股东黄小培仅系挂名股东，可见该公司实为“一人公司”。另，洪天钹在答辩意见中确认尚昂公司与福建酩悦酒业有限公司（以下简称酩悦公司）合作期间的《代理进口合同》《合作协议》均系其亲自签订，向酩悦公司支付的货款、保证金等有810万元亦由其亲自所汇，尚昂公司总经理黄小红系洪天钹任命，虽经手与酩悦公司的合作，但上述重要事务仍由洪天钹亲自办理。（二）本案系法人人格否认案件，参照最高人民法院相关判例，在审理该类案件时，考虑到债权人处于信息劣势而举证困难等因素，在现有证据对股东存在滥用法人人格行为产生合理性怀疑的情况下，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于“在法律没有具体规定，依本规定其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等确定举证责任承担”的规定，将没有滥用的举证责任分配给被诉股东。结合本案实际情况，根据《管理人工作报告》中关于尚昂公司基本情况和财产调查情况的结论，以及洪天钹在答辩中关于尚昂公司系其独立出资的自认及其提交的包括专项审计报告和付款记录等证据材料，足以认定洪天钹作为尚昂公司股东期间存在滥用公司法人人格的行为且造成东旭公司债权无法实现这一损害事实。（三）本案系东旭公司主张洪天钹应就公司债权承担连带清偿责任，《管理人工作报告》中，关于洪天钹尚欠尚昂公司款项的调查结论恰好可以说明洪天钹除了以其个人账户代尚昂公司付款外亦有收取公司款项且远超支出未偿还的行为，东旭公司提交该报告系用于证明洪天钹存在滥用法人人格行为，并未就追缴洪天钹对尚昂公司所负债务而提起诉讼，根据“不告不理”的民事诉讼原则，一审法院径行审理有程序违法之嫌，是对东旭公司依法享有的诉讼实体权利的越权处分，损害东旭公司的诉讼利益。洪天钹辩称，东旭公司的上诉理由不能成立。一、洪天钹绝非尚昂公司实际控制人，尚昂公司的资金及业务均由黄小红决定、安排及占有，而非由洪天钹控制。1.洪天钹长期在南京工作生活，与黄小红是福建南安老乡。2015年初，黄小红向洪天钹提出，其有喜力啤酒等酒品的进口及销售渠道，提议由洪天钹出资成立公司由她开展经营。为此，洪天钹于2015年4月10日出资1000万元成立尚昂公司。股东为洪天钹与黄小培（股权比例分别为60%及40%）。2.尚昂公司成立后，本着老乡之间的信任，洪天钹即任命黄小红为总经理，并将尚昂公司一切经营事务交于其打理。尚昂公司的一切经营活动及资金往来，均由黄小红决定及安排：（1）尚昂公司收取业务款项的交易只有三笔：东旭公司的220万元、康祝彬的54万元、陆建国的32万元，合计约306万元。（2）黄小红骗取洪天钹信任，向所谓的业务对象酩悦公司合计支付了约1255万元款项（分别由洪天钹、王宣懿及尚昂公司对公账户进行支付）。（3）上述所有业务，均由黄小红一手操纵掌控。洪天钹只是受骗听从，毫无任何决定权及控制权，当然也不是实际控制人。换言之，要认定公司的实际控制人，应当是包括在业务及资金方面的全面控制。上述所提及的业务款项中，扣除黄小红以业务需要为由指令王宣懿（尚昂公司财务人员）于2015年5月19日至6月15日期间，分25笔将康祝彬及陆建国支付的业务款项中汇入黄小红账户将近80万元款项外，尚昂公司的资金往来情况分析如下：支出的1255万元+被黄小红挪用的80万元=1335万元，已经超过尚昂公司的注册资本1000万元+收取的306万元=1306万元。尚昂公司超过注册资本在内的一切款项，至今均处于失控状态，或者被黄小红占有，或者被酩悦公司占据。就此，洪天钹早已向公安机关提出控告。洪天钹并未控制到尚昂公司任何资金。由此可见，包括洪天钹在内的尚昂公司全体股东根本不存在任何违反公司法股东义务的违法行为。上述所有款项均属于尚昂公司的资产（预付账款），不存在资产混同的情形。3.《管理人工作报告》中的描述，只是在部分程度上反映了尚昂公司与洪天钹之间的资金往来情况，不能完整反应资金往来全貌。二、东旭公司要求洪天钹承担相关民事责任缺乏事实及法律依据。洪天钹不存在利用尚昂公司股东身份逃避债务或转移尚昂公司资产的行为，且不是尚昂公司的实际控制人。仅凭尚昂公司在经营中使用洪天钹个人账户这一片面事实，无法得出洪天钹与尚昂公司资金混同难以区分的结论。三、东旭公司无权提起本案诉讼。尚昂公司进入破产程序后，应优先适用破产法之相关规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条和第二十三条规定，东旭公司应当在破产程序中提出本案的权利主张，若其放弃这一诉讼权利，则无权在本案中另行提出这一诉讼请求。四、洪天钹长期工作生活在南京，而尚昂公司所有交易均由黄小红所为，不存在洪天钹滥用股东有限责任逃避债务的法律事实，不适用《中华人民共和国公司法》第二十条规定。实际控制人黄小红由于利用尚昂公司实施合同诈骗，已被厦门市湖里区人民法院一审判决构成合同诈骗罪。东旭公司向一审法院提出诉讼请求：判令洪天钹对尚昂公司所欠东旭公司货款及利息共计2274170.95元承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费。一审经审理查明，东旭公司向福建省厦门市中级人民法院申请对尚昂公司进行破产清算。2017年5月16日，福建省厦门市中级人民法院作出（2017）闽02破申8号民事裁定：裁定受理尚昂公司的破产清算申请。在该裁定书中查明：2016年9月23日，浙江省温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终2889号生效民事判决，判决尚昂公司于判决生效之日起十日内返还东旭公司货款203.44万元及利息损失（自2016年3月9日起，其中118.44万元的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止，85万元的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算至判决确定的履行之日止）；因尚昂公司未履行生效判决，东旭公司向浙江省温州市鹿城区人民法院申请强制执行，该法院经执行发现尚昂公司无可供执行财产，遂终结该次执行程序。2017年10月12日，尚昂公司管理人作出《管理人工作报告》，载明：尚昂公司使用洪天钹个人账户收付货款和往来款，截止破产裁定日，洪天钹个人账户尚欠公司239.176504万元；经审查，东旭公司的债权金额为227.417095万元。该报告中还有“尚昂公司实际控制人洪天钹向管理人提供的举报黄小红及酩悦公司涉嫌职务侵占的报案材料的复印件……”的表述。2017年10月23日，福建省厦门市中级人民法院以尚昂公司的破产财产已不足以支付破产费用为由，作出（2017）闽02破17号民事裁定：宣告尚昂公司破产；终结尚昂公司破产程序。一审法院认为，公司股东滥用公司法人独立地位，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。东旭公司提交的尚昂公司管理人作出的《管理人工作报告》关于“洪天钹为尚昂公司实际控制人”的表述，并非司法机关作出的司法认定，且东旭公司也未提交证据佐证该说法。尚昂公司是否使用洪天钹个人账户收付货款，并不足以认定洪天钹滥用公司法人独立地位，导致资产混同。尚昂公司管理人在《管理人工作报告》中提及的“洪天钹个人账户尚欠公司239.176504万元”，属于管理人应当追缴的破产企业财产，东旭公司也无权提起相应诉讼。因此，东旭公司主张洪天钹应为尚昂公司债务承担连带清偿责任的诉请，证据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回温州东旭商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24993元，由东旭公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。双方对一审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，2017年10月12日，尚昂公司管理人提交《管理人工作报告》，其中载明尚昂公司的债权登记情况为：无职工债权和税收债权，普通债权1户即东旭公司2274170.95元，另有一户债权尚未判决，暂未予以认定。2017年10月16日，尚昂公司管理人向福建省厦门市中级人民法院提出申请，称：截至2017年10月12日，该案的破产费用为公告费700元、刻制印章费260元、快递费100元、委托律师服务费25000元及待定管理人报酬等；而尚昂公司可供支付的财产仅为其名下银行账户余额3423.65元。因债务人的破产财产不足以支付破产费用，且债权人、出资人或其他利害关系人不同意垫付破产费用，故请求终结尚昂公司的破产清算程序。该院认为，尚昂公司的破产财产已不足以支付破产费用，债权人、出资人及其他利害关系人均不同意垫付破产费用；且尚昂公司的债权人对终结破产清算程序表示无异议，遂于2017年10月23日作出（2017）闽02破17号民事裁定：一、宣告尚昂公司破产；二、终结尚昂公司破产程序。2018年3月26日，厦门市湖里区人民法院作出（2016）闽0206民初8259号民事判决，判令：一、尚昂公司双倍返还陆建国定金共计217672元；二、尚昂公司返还已付款51164元并支付利息；三、驳回陆建国其他诉讼请求。2019年8月19日，厦门市市场监督管理局核准注销尚昂公司。二审中，东旭公司称在破产程序中，管理人就其报告所提及的两笔债权进行分析后认为可诉性不大，且若提起诉讼追收，需要债权人垫付费用。当时出于费用的考虑，债权人没有垫付费用。以上事实，有尚昂公司工商注销登记资料、（2017）闽02破17号民事裁定书及当事人陈述在卷为证。本案二审争议焦点为：一、本案应否予以受理；二、洪天钹是否存在滥用尚昂公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得财产，甚至破产程序终结后发现的债务人的应当供分配的其他财产，均为破产财产。人民法院受理破产申请后，管理人应当依法追收所有破产财产并在破产程序中依法管理和处分，公平保护全体债权人利益，基于破产财产的个别清偿行为均为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款规定：破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。第二十三条第一款规定：破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。根据已查明的事实，尚昂公司的债权人除东旭公司外还有陆建国。东旭公司在尚昂公司破产程序终结后，主张洪天钹向其偿付东旭公司所欠债务，缺乏法律依据。即便洪天钹确实存在损害尚昂公司财产的行为，也应在破产程序中通过管理人追收等方式予以处理，否则将与破产法上债权人公平受偿的基本原则相背离。综上所述，东旭公司提起本案诉讼，无法律依据，应不予受理。一审判决适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初2341号民事判决；二、驳回温州东旭商贸有限公司的起诉。一审案件受理费24993元，二审诉讼费用24993元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘阿珍审判员  陈宏军审判员  王方方二〇一九年九月二十日书记员  朱愿情