江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5514号上诉人（原审原告）：吴建杨，男，1983年3月17日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：江红琴，南京市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：仲其康，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市雨花台区小行路16号2号楼4楼401-406。负责人：黄鹏，首约科技（北京）有限公司南京分公司城市经理。委托诉讼代理人：王会容，女，1985年6月1日生，汉族，首约科技（北京）有限公司南京分公司员工，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号综合楼9-22幢2层3号206室。法定代表人：李景华，北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：李珊，女，1991年12月19日生，汉族，北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司员工，住江苏省南京市建邺区。上诉人吴建杨因与被上诉人首约科技（北京）有限公司南京分公司（以下简称首约南京分公司）、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司（以下简称天运达公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴建杨上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天运达公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金29648.68元，首约南京分公司对该款项承担连带责任。事实和理由：被上诉人单方解除劳动关系属于违法解除，应当支付赔偿金。1.其工作期间，被上诉人以“刷单”为由恶意克扣其2017年7、8、12月工资合计4505.54元，严重违反了劳动合同法等相关法律规定。在协商解决克扣工资问题时，被上诉人单方解除劳动关系，系违法解除；2.被上诉人并未提供解除双方劳动关系的相关规章制度及该规章制度的民主、公示程序；3.被上诉人未按法定程序解除双方之间的劳动关系，程序违法。根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会。被上诉人存在违法情形，根据劳动合同法第四十八条规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人首约南京分公司辩称，吴建杨在其处工作期间，不服从公司管理、违反企业规章制度且连续旷工三日以上，公司根据《劳务派遣暂行规定》第十二条将吴建杨退回至天运达公司，合法合理，无需支付任何经济赔偿费用。后来与吴建杨解除劳动关系的是天运达公司，其仅为用工单位。根据相关规定，其只有在劳务派遣中存在过错并因该过错给被派遣劳动者造成损害，才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。吴建杨要求其承担违法解除劳动合同赔偿金于法无据，请求法院驳回吴建杨对其的上诉请求。被上诉人天运达公司辩称，吴建杨工作期间存在多次刷单、异常等违反用工单位规章制度的情况，经用工单位多次劝导仍未改正，后于2018年2月28日将所驾驶的运营车辆交回用工单位并拒绝办理离职手续。其在收到首约南京分公司相关邮件后，多次联系吴建杨要求吴建杨返岗并解决遗留问题，吴建杨在收到返岗通知后仍未前往用工单位，已经构成旷工。吴建杨无故旷工三天以上，严重违反其和首约南京分公司的规章制度。其履行了告知义务，向吴建杨发送了返岗通知、解除通知，并登报公示，其与吴建杨解除劳动关系合法，吴建杨要求其赔偿没有依据。吴建杨向一审法院起诉请求：判令首约南京分公司支付拖欠的工资5030.09元、违法解除劳动合同赔偿金29648.68元，天运达公司对上述款项承担连带责任。一审庭审中，吴建杨变更诉讼请求，将主张的拖欠工资由5030.09元调整为4505.54元。一审法院认定的无争议的事实：2016年8月1日，吴建杨与天运达公司订立《劳动合同书（劳务派遣）》，约定合同期限自2016年8月1日起至2019年7月31日止，天运达公司将吴建杨派遣至“首约科技（天津）有限公司”，工作地点为南京，工资由天运达公司支付。劳动合同履行中，天运达公司实际将吴建杨派遣至首约南京分公司担任驾驶员，吴建杨的工资包括基本工资和提成，首约南京分公司负责吴建杨工资的核算并形成工资表，天运达公司审核无误后，由首约南京分公司将薪资支付给天运达公司，天运达公司再根据工资表为吴建杨发放工资。2017年7月、8月、12月，首约南京分公司以吴建杨存在刷单为由，核减了相应提成。吴建杨不服，并因此自2018年2月1日起停止工作，并于2018年2月28日将所驾驶运营车辆交回首约南京分公司。首约南京分公司按照南京市最低工资标准向吴建杨发放了2018年2月工资。2018年3月6日、7日、8日，首约南京分公司分别短信通知吴建杨2018年3月8日上午至该公司办理离职相关手续，吴建杨未予理睬。2018年3月9日，天运达公司作出《返岗通知书》邮寄至吴建杨劳动合同上载明的家庭住址，告知其自2018年2月28日起已擅自离岗9天，要求其2018年3月13日到公司报到，如未按期报到，将根据规章制度与其解除劳动关系。吴建杨当庭陈述其收到了返岗短信，但未收到《返岗通知书》。首约南京分公司系案外人首约科技（北京）有限公司的分公司。因吴建杨未按期返岗，首约科技（北京）有限公司于2018年3月25日向天运达公司发送《劳务派遣员工退回通知书》，以吴建杨不服从管理且旷工超过3个工作日为由，决定自2018年3月26日起将吴建杨退回。2018年3月26日，天运达公司作出《解聘通知书》，以吴建杨违反用工单位首约南京分公司规章制度，不服从公司管理，旷工超过三个工作日为由，自当日起与吴建杨解除劳动关系。天运达公司向吴建杨邮寄了《解聘通知书》，材料被退回后又在报纸上刊登了解除公告。吴建杨2019年1月17日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日收到不予受理案件通知书后诉至一审法院。另，吴建杨的提成系按照业绩流水计算，当月业绩流水总额小于等于4000元时，按照40%计算提成；当月业绩流水总额大于4000元小于等于8000元时，4000元部分按照40%计算提成，其余部分按照60%计算提成；当月业绩流水金额大于8000元小于等于12000元时，4000元部分按照40%计算提成，其余部分按照70%计算提成。吴建杨2017年7月、8月、12月的业绩流水总额分别为8434元（8484元－50元）、8299.64元（8999.64元－700元）、9893.90元（12086.90元－2193元）。据此核算吴建杨的提成分别应当为4703.80元[4000元×40%+（8434元－4000元）×70%]、4609.75元[4000元×40%+（8299.64元－4000元）×70%]、5725.73元[4000元×40%+（9893.90元－4000元）×70%]。首约南京分公司以吴建杨2017年7月和12月分别存在刷单575元和2343元为由，从业绩流水中扣除了575元和2343元，并扣发了吴建杨2017年7月提成500元和2017年8月提成的20%。天运达公司按照首约南京分公司的工资表实际支付吴建杨2017年7月、8月和12月的提成3415.40元[4000元×40%+（8434元－刷单575元－4000元）×60%－500元]、3687.80元[4000元×40%+（8299.64元－4000元）×70%]×80%]和3730.54元[4000元×40%+（9893.90元－刷单2343元－4000元）×60%]。一审法院认为本案的争议事实为：1.吴建杨2017年7月、12月是否存在刷单行为；2.吴建杨是否因系统故障于2017年8月某天垫付车费300元。针对争议事实1，首约南京分公司提交了吴建杨2017年7月和12月的流水及风控订单复印件各一份，证明吴建杨存在刷单行为。2017年7月风控订单显示吴建杨2017年7月共有7笔订单行驶里程均为0但产生了费用共计575元，且支付宝充值账户相同；2017年12月风控订单显示吴建杨12月共有5笔业务，行驶里程分别为1、1、22、0、6，但产生了费用共2343元，并注明刷单类型为“刷后付费机构大额单”。吴建杨认为风控订单是单独列出来的，流水有后台人工修改的可能，故对真实性不予认可。天运达公司对上述证据无异议。一审法院认证意见：首约南京分公司提交的流水虽为复印件，但总金额与吴建杨提交的工资明细总额一致，故对流水的真实性予以确认；首约南京分公司提交的风控订单系复印件，吴建杨对真实性不予认可，且经审查，2017年12月风控订单注明了刷单类型，风控订单应为首约南京分公司单方整理形成，故对风控订单的真实性不予确认。针对争议事实2，吴建杨提交了首约汽车司机端截图两页、吴建杨与首约汽车客服的通话记录及文字材料一份，证明吴建杨因系统故障垫付了300元。司机端截图未显示具体时间，其中一页显示用车时长3小时51分钟，里程84.68公里，起止地点分别为晏公庙东5号佳盛花园6号楼和江东中路98号万达广场；另一页显示本次用车应支付417元，“司机代收现金300元”。吴建杨提交的文字材料内容与通话录音内容不一致。首约汽车客服在通话录音中确认因为系统问题多算了70多公里，多算了好几百块钱。首约南京分公司对首约汽车司机端截图的真实性未持异议，但认为代收现金的意思是司机收了乘客300元现金，对通话录音的真实性不予认可，认为录音也没办法证明300元是由吴建杨垫付的。天运达公司对吴建杨的证据未提异议。一审法院认证意见：对首约汽车司机端截图的真实性、合法性予以确认，对通话录音及文字材料的真实性不予确认。依据上述证据及当事人陈述，一审法院对争议事实认定如下：首约南京分公司提交的风控订单系其自行整理形成，真实性无法核实，不足以证明吴建杨2017年7月、12月存在刷单情形，一审法院据此认定吴建杨不存在刷单。吴建杨提交的通话录音与文字材料不符，提交的司机客户端亦仅能证明相应订单存在“司机代收现金300元”，不足以达到证明其因系统故障垫付300元的证明目的，一审法院据此认定吴建杨不存在垫付300元的事实。一审归纳本案争议焦点为：1.吴建杨2017年7月、8月、12月的工资是否足额发放；2.吴建杨主张赔偿金有无事实和法律依据；3.吴建杨要求首约南京分公司对天运达公司的给付义务承担连带责任，应否得到支持。一审法院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据订单流水总额核算，吴建杨2017年7月、8月、12月的提成应当为4703.80元、4609.75元和5725.73元，首约南京分公司以吴建杨存在刷单为由将吴建杨相应提成核算为3415.40元、3687.80元和3730.54元，为吴建杨计算2017年7月提成1288.40元（4703.80元－3415.40元）、8月提成921.95元（4609.75元－3687.80元）、12月提成1995.19元（5725.73元－3730.54元），共计4205.54元，但未能提供充分证据证明吴建杨存在刷单，依法承担举证不能的法律后果。吴建杨的工资系由首约南京分公司核算后由天运达公司实际发放，现吴建杨要求天运达公司支付该工资差额，具有事实和法律依据，依法应予支持。吴建杨主张2017年8月因系统故障垫付300元但未能提供充分证据予以证明，一审法院对吴建杨的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院在4205.54元范围内支持吴建杨的工资差额诉请，对超出部分不予支持。关于争议焦点2，一审法院认为，劳动者应当遵守劳动纪律，按时到岗工作。吴建杨2017年2月1日起未到岗提供劳动，在首约南京分公司、天运达公司多次要求返岗后仍未到岗，首约南京分公司依法将其退回、天运达公司以其旷工三天以上为由解除劳动关系，具有事实和法律依据，并无不当。吴建杨要求天运达公司支付赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点3，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。天运达公司少支付吴建杨工资系因为首约南京分公司核算出错导致，吴建杨要求首约南京分公司对天运达公司的工资支付义务承担连带责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、天运达公司于判决生效之日起十日内支付吴建杨工资差额4205.54元，首约南京分公司承担连带责任；二、驳回吴建杨的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，各方当事人均未提交新的证据。吴建杨和天运达公司对一审法院查明的事实均无异议，首约南京分公司对一审法院查明的吴建杨无刷单行为这一节事实有异议，对其他查明的事实无异议。本院对一审法院查明的各方无争议的事实予以确认。本院审理期间，各方对吴建杨工资差额为4205.54元这一数额均无异议。吴建杨表示，其认可首约南京分公司在一审庭审中确认的其劳动合同解除前十二个月的平均工资为6064.19元；天运达公司和首约南京分公司均表示对一审庭审内容无异议。以上事实有劳动合同书（劳务派遣）、短信截图、报纸、工资明细、返岗通知书、劳务派遣员工退回通知书、解聘通知书、不予受理案件通知书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.天运达公司是否应支付吴建杨违法解除劳动合同赔偿金；若支付，应支付的数额。2.首约南京分公司对天运达公司的前述给付款项行为是否应承担连带责任。关于天运达公司是否应支付吴建杨违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会。天运达公司未能提供证据证明其解除与吴建杨的劳动关系已事先通知工会，故对吴建杨要求天运达公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。因各方当事人对吴建杨劳动合同解除前十二个月的平均工资为6064.19元均无异议，而吴建杨2016年8月入职、2018年3月被解除劳动合同，前后历时一年半多，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，本院确定天运达公司应向吴建杨支付的违法解除劳动合同赔偿金为24256.76元（6064.19元×2个月×2倍）。关于首约南京分公司对天运达公司向吴建杨支付相应款项的行为是否应承担连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。天运达公司未经工会程序解除劳动合同与首约南京分公司并无关联，吴建杨要求首约南京分公司对天运达公司向吴建杨支付违法解除劳动合同赔偿金的给付义务承担连带责任于法无据，对吴建杨的这一上诉主张，本院不予支持。综上，吴建杨的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初878号民事判决第一项；二、撤销南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初878号民事判决第二项；三、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付吴建杨违法解除劳动合同赔偿金24256.76元；四、驳回吴建杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由天运达公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年九月二十日书记员 王宇白