云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终611号上诉人（原审原告）：徐广亮，男，1967年1月25日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：周廉凯，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：徐发珊，女，1967年9月25日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。上诉人（原审被告）：徐仁坤，男，1992年3月13日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。被上诉人（原审被告）：徐发武，男，1970年12月8日生，汉族，云南省广南县人，住广南县。上诉人徐广亮、徐发珊、徐仁坤因与被上诉人徐发武健康权纠纷一案，均不服广南县人民法院（2019）云2627民初100号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序于2019年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人徐广亮及其代理人周廉凯，上诉人徐发珊、徐仁坤，被上诉人徐发武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐广亮上诉请求:撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。主要事实及理由：一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。一、徐广亮的损伤系被上诉人徐发珊、徐仁坤、徐发武三人的共同侵权行为导致，三人应当连带承担全部赔偿责任，徐广亮无过错，不应承担责任。1、从本案的起因来看，全部责任应在被上诉人方。2018年8月24日徐广亮在翻新房屋时拆除猪圈石墙，石头临时垮塌在徐发珊扩建的路上，徐发珊认为徐广亮是故意堵路，徐广亮承诺会尽快清除路面石头，但徐发珊不予理会，并开始辱骂徐广亮，为此双方发生口角，随后发生争执，根据徐广亮提供的第五组证据可以证实拆猪圈垮塌的路，实际是徐发珊擅自占用徐广亮家自留地扩宽自家道路，其在扩建路时未经徐广亮同意，致使双方邻里关系僵化，责任在徐发珊，这也是本案发生的原因之一。2、从本案的经过来看。根据涉案当事人及证人徐某在珠街派出所所做笔录证实此次侵权行为发生过程中，徐发珊在徐发武及其儿子徐仁坤帮助下一起殴打徐广亮，并且徐发珊用石块将徐广亮头部砸伤。因此，根据现有证据足以证明三被上诉人的共同侵害行为致徐广亮受伤。3、从本次侵权行为的责任承担来看。根据《侵权责任法》第八条规定，三被上诉人依法应当连带赔偿徐广亮因侵权所遭受的一切损失，一审判决徐广亮承担50%的责任，并且徐发武不承担责任不妥，二审法院应当在重新认定事实的基础上，判决三被上诉人承担连带赔偿责任。二、徐广亮主张的赔偿项目依法有据，应当全额支持。徐广亮仅对一审已主张而法院未全额支持的部分提出意见，具体如下：1、护理费4346.5元。徐广亮住院18天以及经广南县人民医院司法鉴定所确定还需继续护理7天，总计25天需护理，计算标准根据2017年云南省居民服务行业在岗职工平均工资63460元／年，173.86元／天，护理费为4346.5元。2、误工费7715.04元。徐广亮在医院住院治疗无法务工，受到了误工损失，因徐广亮住院18天以及经广南县人民医院司法鉴定所确定还需持续休养30天，总计48天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“……参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，2017年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58667元／年，160.73元／天，误工费为7715.04元。3、交通费1000元。该费是徐广亮搭车前往广南县人民医院治疗及其必要的陪护人员陪同前往而实际发生的费用，由于徐广亮仅保存了部分交通费发票，但结合实际情况，徐广亮主张交通费1000元应当得到支持，一审仅支持100元不客观。4、营养费540元。徐广亮所受伤害按照其伤情属于确实“需要增加营养”，住院18天，按30元／天计算，营养费540元。5、伙食费2000元。徐广亮受伤住院期间，其家属到医院探望而使徐广亮产生住宿及伙食费2000元，均有发票予以证明，该笔费用也是因为被上诉人的侵权行为而实际支出并且合理，应当得到支持。6、鉴定费1800元。一审仅支持伤情鉴定的1000元，实属不妥，因其他的800元，也是因为此次受伤而根据需要进行的鉴定，该费用应当获得支持。7、后续治疗费1000元。徐广亮后续需要继续接受治疗及复查，若待后续实际治疗时再向被上诉人主张，既造成当事人诉讼累又浪费司法资源。三、法院应当调取当时珠街派出警时的执法记录仪视频资料。因本案发生时，派出所民警到现场出警，佩戴了执法记录仪，当时徐发珊等人认可了其殴打徐广亮的事实。但是由于派出所在事发之后近一个星期才找被上诉人作笔录，三被上诉人已经串供，改变了其事发经过的陈述。执法记录仪的视频资料足以证明徐广亮的伤系三被上诉人所致，三被上诉人应当连带承担全部赔偿责任。徐广亮及其代理人不能调取该资料，曾申请一审法院调取，但不知为何一审法院没有调取。现徐广亮特请求二审法院依职权调取该执法记录仪的视频资料，确定侵权人的主体，并确定双方之间的责任。徐发珊、徐仁坤以其上诉理由兼为答辩意见，徐发珊、徐仁坤上诉请求：撤销一审判决，改判一切责任由徐广亮自行承担，徐仁坤、徐发珊不承担任何责任。主要事实和理由：1、一审判决称徐广亮拆除自家的猪圈时将拆除的石块堆在路上，距徐发珊家大门不远处与事实不符，事实是徐广亮认为徐发珊家走的路是他家的地，不让徐发珊家走而有意搬来堵栏的。这些拦路的石块直到珠街镇政府、放羊村民委的人到了现场调解时才叫其他人搬开的，有珠街镇政府及放羊村民委的勘查笔录及调解协议书。2、一审判决称徐发珊与徐广亮为此发生争吵后，徐发武、徐仁坤、徐某相继赶到现场，徐广亮与徐发珊、徐仁坤发生扭打致徐广亮受伤与事实不符，事实是徐发珊去阻止徐广亮的违法行为，并去搬拦路的石块，徐广亮与妻子倪成兰就来推搡徐发珊，当场徐广亮的二哥徐某就在边上看着他们三人互相推搡并讲干死他，直到徐发武与徐仁坤闻信赶来劝解，徐广亮不听反而其二哥徐某就手执石块与徐发武扭打起来，徐广亮手执凶器铁锤向徐仁坤扑去，当场把徐仁坤按倒下地用铁锤猛打徐仁坤的背部，徐发珊看事不妙就去拉徐广亮，然后徐广亮的妻子倪成兰就去拾起石块打徐发珊，徐发珊推让才打着徐广亮的。徐某与徐广亮、倪成兰一起到现场早有准备，并且徐广亮的伤是他妻子造成的。3、一审判决称徐广亮的伤与徐发珊、徐仁坤的行为有一定的因果关系与事实不符，因事的前因后果一切都是徐广亮造成的，徐发珊、徐仁坤不应承担民事责任。综上所述，徐广亮、徐某恶行强占公私财产，堵拦公私通道，并且手执凶器有意伤害他人的行为已违反了国家法律有关规定，应负法律责任。徐发武针对徐广亮的上诉答辩称，对一审判决没有意见，徐广亮受伤与徐发武无关，徐发武不应当承担责任；徐广亮受伤是其妻子手上的石头导致的，受伤起因是其用石头堵住了徐发珊的通道导致的。针对徐发珊、徐仁坤的上诉答辩称，徐发珊、徐仁坤的上诉符合客观事实，同意他们的上诉意见。徐广亮针对徐发珊、徐仁坤的上诉答辩称，徐发珊、徐仁坤的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉。徐广亮向一审法院提出诉讼请求：判决徐发珊、徐发武、徐仁坤赔偿其各项经济损失27109.89元（其中：医疗费6758.35元、误工费7715.04元、护理费4346.50元、住院伙食补助费1800元、交通费1000元、鉴定费1800元、伙食费2000元、后续医疗费1000元、营养费690元）。一审法院认定事实：徐广亮系徐某的弟弟，徐发武系徐发珊的弟弟，徐仁坤系徐发珊的侄子。2018年8月24日，徐广亮及其妻子倪成兰拆除位于广南县放羊村民委员会湾子小组自家猪圈时，将拆除的石块堆在路上距徐发珊家大门不远处。徐发珊与徐广亮为此发生争吵，后徐发武、徐仁坤、徐某相继赶到现场，徐广亮、徐发珊相互推搡后徐广亮、徐发珊、倪成兰、徐仁坤发生扭打致徐广亮受伤，在这过程中徐发武与徐某也相互扭打。徐广亮受伤后被送往广南县人民医院住院治疗，诊断为：外伤性蛛网膜下腔出血、前额部皮肤裂伤、右侧颧弓骨骨折、脑震荡等。住院18天，出院医嘱为：一月后复查头颅CT，不适随诊，支付医疗费6758.35元。后徐广亮的伤情经广南县人民医院司法鉴定所鉴定为轻微伤，支付鉴定费1000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因故意或过失造成他人人身受到损害的，应依法承担相应的民事责任。本案中，徐广亮与徐发珊因琐事发生纠纷，双方都未冷静处理，未能互谅互让，理智解决，互不忍让，以致于徐广亮、徐发珊、徐仁坤发生扭打致徐广亮受伤，徐广亮的伤与徐发珊、徐仁坤的行为具有一定的因果关系，徐发珊、徐仁坤应承担一定的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。综合本案，徐广亮、徐发珊、徐仁坤在事发过程中均存在过错，徐广亮应承担50%的责任，徐发珊、徐仁坤应连带承担50%的责任。本案中无证据证明徐发武与徐广亮发生扭打致徐广亮受伤的事实，故徐发武在本案中不承担责任。徐广亮所鉴定的误工期、护理期、营养期及鉴定所支付的鉴定费，因误工期、护理期、营养期与医疗机构的出院医嘱不相符合，故误工费、护理费按照实际住院天数计算，对所支付的三期鉴定费不予支持；对于所诉的营养费、伙食费无医疗机构的意见，徐广亮也未提供证据证明需增加营养及伙食的必要性，故对要求赔偿营养费及伙食费的诉求不予以支持；所要求赔偿的鉴定费支持伤情鉴定费1000元，所要求赔偿的交通费过高，根据治疗情况及来往路线、次数、距离等因素，酌情支持100元；所要求赔偿的后续治疗费1000元，徐广亮并未提供证据证明，故对该诉求不予支持。徐广亮的损失依照法定赔偿项目、标准计算为：1.医疗费6758.35元；2.护理费3129.50元（63460元÷365天×18天）；3.误工费2893元（58667元÷365天×18天）；4.住院伙食补助费1800元（100元×18天）；5.交通费100元；6.鉴定费1000元，以上六项共计15680.85元。徐发珊、徐仁坤连带承担50%责任即赔偿徐广亮7840元。其余损失徐广亮自己承担。综上所述，徐广亮的诉讼请求部分有理，支持有理的部分，徐发珊、徐仁坤辩解不应当赔偿徐广亮损失的意见不成立，不予采纳，徐发武的辩解意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由徐发珊、徐仁坤于本判决生效后15日内连带赔偿徐广亮医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计7840元；二、徐发武在本案中不承担赔偿责任；三、驳回徐广亮的其他诉讼请求。案件受理费250元，由徐广亮负担125元，由徐发珊、徐仁坤负担125元。经二审询问各方当事人对一审认定事实的意见，徐广亮对下列事实有异议，认为：1、一审认定“支付鉴定费1000元”错误，事实是支付的鉴定费是1800元，其中1000元是轻微伤的鉴定费，另外800元是误工费、护理费、营养费的鉴定费；2、一审认定“将拆除的石块堆在路上距徐发珊家大门不远处”错误，事实是石头是在拆除猪圈时自然垮塌到路上的。徐发珊、徐仁坤的异议以上诉状陈述的为准。徐发武同意徐发珊、徐仁坤的异议，认为路上的石头是徐广亮故意堆放堵拦的。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审期间，徐广亮围绕其上诉请求申请本院调取事发当天珠街派出所民警出警现场的执法记录仪视频，本院依法调取，并当庭播放。经质证，徐广亮认为视频应作为本案定案依据，能够证明其主张，即徐广亮的伤是徐发珊、徐仁坤、徐发武造成的，该三人应承担赔偿责任，徐广亮自己不承担责任。徐发珊、徐仁坤认可视频是当天的现场情况，但认为徐广亮的伤与其无关。徐发武对该视频资料没有意见，但认为派出所民警到现场后并没有向其询问。本院认为，各方当事人对该视频的真实性均无异议，本院予以确认；对证明观点将结合其他有效证据在焦点问题部分进行综合评述。徐发珊、徐仁坤、徐发武二审中未提交新证据。各方当事人提出的事实异议，属案件争议的焦点问题，本院将在焦点问题部分进行评判。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审争议的焦点问题是：徐广亮因伤造成的合理损失应当是多少？该损失应如何承担？针对焦点问题，本院评判如下：首先，损失是多少的问题。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”、第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本案受害人徐广亮因伤住院治疗了18天，出院时并无还需继续休养和护理的医嘱，结合徐广亮的伤未构成伤残等级的实际，徐广亮提交的广南县人民医院司法鉴定所鉴定其需继续护理7天和休养30天与事实不符，不具有客观性，不予采信。一审法院按18天计算徐广亮的误工费、护理费并无不当。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式发票为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，徐广亮受伤当天是救护车送去广南县医院就医的，在其主张的治疗费中已包含了当天医院的出诊费700元；徐广亮未提交任何票据证明还有其他交通费，但因徐广亮到广南县医院治疗以及出院后又到广南县医院司法鉴定所做鉴定是事实，结合徐广亮的伤情和各方当事人均认可从事发地到广南县城的车费为每人每次15元的事实，一审法院支持100元的交通费并无不当。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，徐广亮的伤未构成伤残等级，也无任何医疗机构出具的需要加强营养的意见，故其主张营养费无事实和法律依据。4、徐广亮住院期间的伙食补助费一审法院已按法律规定予以了支持，即1800元=18天×100元/天，现徐广亮主张家属到医院探望而产生的住宿及伙食费2000元，无法律依据，不能成立。5、徐广亮鉴定费支出虽为1800元，但其中的800元属“三期”鉴定的费用，因该鉴定与客观事实不符，一审法院不予采信，故而鉴定费也不予支持正确。6、徐广亮无证据证明其后续需要继续治疗，而且假设如果确实需要，也还尚未发生，故本案不予审查处理。综上，一审法院认定徐广亮的合理损失为15680.85元（医疗费6758.35元+护理费3129.5元+误工费2893元+住院伙食补助费1800元+交通费100元+鉴定费1000元）正确，本院予以确认。其次，损失如何承担的问题。徐广亮主张其伤系徐发珊、徐仁坤、徐发武共同造成的，损失应由其三人共同承担；徐发珊、徐仁坤、徐发武则主张徐广亮的伤是其妻子造成的，损失应由徐广亮自行承担。经审查：1、徐广亮主张徐发武参与致伤其，仅提交了徐某的证言，而本院调取的执法记录仪视频中无徐发武或徐发珊、徐仁坤认可徐发武与徐广亮扭打的陈述，因徐某系徐广亮哥哥，属利害关系人，其证言不能单独作为定案依据，故徐广亮的主张依据不足，不予支持，即徐发武在本案中不应承担赔偿责任。2、事发后在公安机关的询问笔录中，徐发珊陈述徐仁坤与徐广亮相互扭起，徐发武陈述当时徐仁坤与徐广亮是扭打在一起的，而徐仁坤也陈述与徐广亮有拉扯的事实；同时，此过程中，徐广亮的头受伤流血，对此，徐广亮主张是徐发珊用石头打伤的，徐发珊则主张是站在她对面的徐广亮妻子倪成兰用右手拿着石头要打她时，她用右手推倪成兰的手腕，石头就打到站在倪成兰身后的徐广亮的头上致伤的。本院认为，徐发珊的陈述与常理相悖，即如果石头是倪成兰拿着，而徐发珊推倪成兰拿着石头的手腕，则只可能是倪成兰的手背碰到站在其身后的徐广亮，并且徐发珊的陈述与徐发武陈述“听徐发珊说是倪成兰拿着石头想打徐仁坤，徐发珊去拦的时候，倪成兰的石头就打在了徐广亮的头上”相矛盾，再结合广南县人民医院对徐广亮入院时头部的诊断是“前额部长约5cm创口，深达颅骨，渗血明显；”以及伤的具体位置为头顶前半部位的事实，应当认定徐广亮的头部是被徐发珊用石头致伤的。同时，徐广亮的病情证明上载明其还有左手掌、左臂部软组织挫伤、右肘部皮肤擦挫伤等伤，再根据查明的徐仁坤与徐广亮扭打的事实，应当认定徐广亮的伤是徐发珊、徐仁坤的共同侵权行为造成的，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，徐发珊、徐仁坤应对徐广亮的损失承担连带赔偿责任。3、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，本案已查明纠纷的起因是徐广亮拆除其猪圈时将猪圈石头堆在徐发珊家出入的道路上，徐发珊认为影响了其通行而发生纠纷，从珠街派出所事发当天出警的执法记录仪视频中可看出，猪圈石头堆占了大部分路面，最窄处仅能一人通行，故徐广亮的行为是引发本案的前因，但双方为此发生争吵后，都没有冷静的寻求合法途径予以解决，而是在徐仁坤等到场后矛盾升级发生扭打，后徐发珊、徐仁坤的共同侵权行为致徐广亮头部受伤、手臂部等软组织挫伤而住院治疗，故对徐广亮造成的损失，徐发珊、徐仁坤应承担主要责任，徐广亮承担次要责任，根据本案事实，本院确定由徐发珊、徐仁坤承担70%的赔偿责任，即赔偿10977元=15680.85元×70%，由徐广亮自行承担30%的责任，即4704元=15680.85元×30%，一审法院确定由双方承担同等责任不当，应予纠正。综上所述，徐广亮的上诉请求部分成立，应予部分支持；徐发珊、徐仁坤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广南县人民法院（2019）云2627民初100号民事判决第二项，即“二、徐发武在本案中不承担赔偿责任；”；二、撤销广南县人民法院（2019）云2627民初100号民事判决第一项、第三项，即“一、由徐发珊、徐仁坤于本判决生效后15日内连带赔偿徐广亮医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计7840元；三、驳回徐广亮的其他诉讼请求。”；三、由徐发珊、徐仁坤于本判决生效后15日内连带赔偿徐广亮医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计10977元；四、驳回徐广亮的其他诉讼请求。一审案件受理费250元，由徐广亮负担100元，由徐发珊、徐仁坤负担150元。二审案件受理费500元，由徐广亮负担200元，由徐发珊、徐仁坤负担300元。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 张 祺审判员 陈登荣二〇一九年九月十日书记员 王文锦