浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终915号 上诉人（原审原告）：贺玉平，男，1965年1月3日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：徐晓青，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈庆琪，浙江银湖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：湖州市南浔区南浔镇殡葬管理服务站，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇浔练公路9999号。 法定代表人：陆建忠，该站站长。 委托诉讼代理人：朱国方，北京隆安（湖州）律师事务所律 师。 上诉人贺玉平因与被上诉人湖州市南浔区南浔镇殡葬管理服务站（以下简称殡葬服务站）劳动争议一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭进行了审理，上诉人贺玉平的委托诉讼代理人徐晓青、沈庆琪，被上诉人殡葬服务站的委托诉讼代理人朱国方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贺玉平上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持贺玉平一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由殡葬服务站承担。事实与理由：一、一审判决采信证据错误，认定事实错误。1.殡葬服务站一审提交的承诺书所载“遵守单位规章制度”仅是泛称，未明确指向其一审提交的《南浔陵园规章制度集》。贺玉平在殡葬服务站的要求下在承诺书上签字的行为不能证明其知悉该规章制度集的存在及相关内容。事实上，贺玉平从未见过殡葬服务站关于规章制度的任何文件。2.一审判决认定殡葬服务站提交的《南浔陵园规章制度集》未经过民主程序。该规章制度集第一章第二部分第7条关于“工作时间无理取闹，打架斗殴，赌博、酗酒者将追究责任，重者辞退”的规定存在明显的不合理性，对“重者”未进行明确界定。贺玉平签署承诺书是按照单位管理要求进行形式签署，并未在贺玉平签署时向其告知规章制度的具体内容，贺玉平不可能提出异议。且《南浔陵园规章制度集》关于罚款、加班、调休、请假、旷工等内容的规定违反法律、行政法规的规定。一审判决认定该规章制度集可以作为处理劳动争议的依据，违反法律规定。3.根据公安机关出具的不予行政处罚决定书，贺玉平致伤杨永林的行为被认定为情节特别轻微，并非打架斗殴事件。即使为打架斗殴，根据规章制度的规定，也要达到“重者”才能辞退，但该事件并未造成影响单位正常工作秩序的后果。贺玉平自2003年入职殡葬服务站后，已工作近15年，对工作认真负责，未发生任何违法违规行为。涉案事件不构成严重违反单位规章制度的行为，殡葬服务站通知解除与贺玉平的劳动合同系违法解除。4.一审判决认定贺玉平每月1900元工资中包含了部分加班工资，并剔除最低工资后再计算加班工资，违法法律规定。贺玉平存在休息日加班的事实，一审判决予以认定，据此殡葬服务站应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，向贺玉平支付不低于工资200%的工资报酬。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）〉等三个指导性意见的通知》第三十一条的规定，折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，可认定其中不包含加班工资。依照劳动合同的约定计算，贺玉平计薪单日工资为73.08元，低于湖州市人民政府公布的2016年全市最低工资标准1660元。5.根据《职工带薪年休假条例》的规定，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。未休年休假可以集中、分段、跨年度安排，故每年未休年休假工资的时效起算点应为第二年的12月31日，贺玉平要求支付2016年的未休年休假工资未超过时效，且应按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，劳动争议应由用人单位承担举证责任，殡葬服务站应举证证明贺玉平知悉《南浔陵园规章制度集》的内容，一审判决仅凭承诺书中的非指向性表述即认定贺玉平知悉相关规章制度，属于适用法律错误。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，合法有效的规章制度必须同时具备经民主程序确定、为用人单位所有成员知悉、内容合法合理的条件，否则，用人单位制定的规章制度违法无效，不能作为审理案件的依据。一审判决认定《南浔陵园规章制度集》未经民主程序制定，但仍将其作为处理劳动争议的依据，违反法律规定。 殡葬服务站辩称，一、贺玉平主张违法解除劳动合同赔偿金98499.99元的主张不能成立。殡葬服务站于2017年12月26日向贺玉平合法出具解除劳动关系通知书，贺玉平收到该通知书后，双方劳动关系解除。1.殡葬服务站有权以贺玉平严重违反用人单位的规章制度为由单方解除其与贺玉平的劳动关系。一审判决认定《南浔陵园规章制度集》依法有效，可以作为处理劳动争议的依据正确。贺玉平知晓该规章制度。贺玉平与殡葬服务站签订的聘用合同第五条约定贺玉平愿意遵守殡葬服务站制定的规章制度及劳动纪律，贺玉平作出的载明“遵守单位的规章制度”的承诺书，均可以证实贺玉平不仅知晓殡葬服务站制定的规章制度，而且认可并愿意遵守，贺玉平作为完全民事行为能力人，对其作出的行为应当承担相应的责任。根据《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第三十条的规定，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度，未经劳动合同法第四条第2款规定的民主程序，但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策和集体合同约定的，不存在明显不合理的情形的，已经向劳动者告知或者公示的，且劳动者没有异议的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议的依据。殡葬服务站制定的《南浔陵园规章制度集》合法有效，不存在明显不合理的情况。该规章制度第一章工作人员职业道德规范第7项明确规定工作时间打架斗殴者追究责任，重者辞退。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第三款的规定，在规章制度和重大事项实施过程中，职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以完善，但贺玉平不仅在聘用合同中表示愿意遵守殡葬服务站制定的规章制度和劳动纪律，并作出承诺书，可见其认可该规章制度，对此没有异议。2.贺玉平工作时间打架斗殴，存在违反规章制度的事实。殡葬服务站提交的行政处罚书可以证实贺玉平在工作时间因工作发生争执，用手殴打杨永林嘴部，造成杨永林嘴部受伤，贺玉平被采取500元罚款措施的事实。殡葬服务站提交的杨永林病历资料可以证实杨永林伤势严重被送往医院治疗的事实。一审法院（2018）浙0503民初1112号民事判决书认定杨永林因本次受伤造成损失8961.73元，并判决由贺玉平全部承担。因此，可以认定贺玉平工作时间打架斗殴，情节严重。贺玉平严重违反《南浔陵园规章制度集》第一章第7项，符合奖惩制度中第5、6项可以开除的情形，殡葬服务站已经就此履行了举证责任。殡葬服务站有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除与贺玉平的劳动关系，无须向贺玉平支付赔偿金。二、殡葬服务站无须向贺玉平支付加班工资15397.7元。1.贺玉平陈述其每周休息一天，一个月工作26天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保障劳动者每周休息1日”的规定，殡葬服务站的安排符合法律规定。2.贺玉平自述其每月工资2700元。2017年殡葬服务站与贺玉平签订聘用合同，约定贺玉平基本工资1900元，每月值班费300元，全勤奖200元，岗位责任奖300元，故殡葬服务站不存在未支付加班工资的情况。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当就加班的事实以及加班是工作所需承担举证责任，但贺玉平未能提供其确因工作加班以及加班时间的证据，故应承担举证不利后果。4.即使法院认定存在未支付加班费的情况，贺玉平2016年的加班费也已经超过仲裁时效。三、关于未休年休假工资，双方当事人于2016年、2017年签订的聘用合同，均有合同到期的约定，故贺玉平应当在期限届满前就知道自己的权利受到侵害，其2016年的未休年休假工资应在2017年申请仲裁，现贺玉平于2018年5月24日申请仲裁，已经超过一年仲裁时效，殡葬服务站无需支付。2017年的未休年休假工资的计算基数应依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”的规定。聘用合同约定每月基本工资包括加班费和5个节假日补贴、值班费300元和年终奖7000元，故计算基数应扣除上述补贴、值班费和年终奖。 贺玉平向一审法院起诉请求：1.殡葬服务站支付贺玉平违法解除劳动合同的赔偿金81000元；2.殡葬服务站支付贺玉平2016年1月至2017年12月休息日加班工资15397.7元；3.殡葬服务站支付贺玉平2016年1月至2017年12月未休年休假工资报酬9057.47元；4.本案诉讼费由殡葬服务站承担。审理过程中，贺玉平变更第一项诉讼请求为殡葬服务站支付贺玉平违法解除劳动合同的赔偿金98499.99元。 一审法院认定事实：贺玉平于2003年3月1日入职殡葬服务站从事殡葬管理工作。贺玉平每周休息一天，每月按26天计发工资。2012年5月，殡葬服务站制定了《南浔陵园规章制度集》，对工作人员职业道德规范、考勤制度等作出了具体规定。2016年2月1日、2017年2月13日，贺玉平与殡葬服务站均签订了本年度为期一年的聘用合同，合同约定：每月基本工资为1900元，包括加班及五个节假日补贴，每月值班费300元、全勤奖200元、岗位责任奖300元，年终考核奖7000元左右（实际奖励根据往年标准按考核得分发放）；并约定：贺玉平在合同期内应遵守殡葬服务站制定的各项规章制度和劳动纪律。2017年5月10日，贺玉平签署承诺书，承诺遵守单位规章制度，服从领导工作调动安排。2017年12月7日，湖州市公安局南浔区分局南浔派出所作出湖浔公（南）行罚决字〔2017〕12376号行政处罚决定书，查明2017年11月23日9时许，贺玉平在南浔陵园办公楼与同事杨永林因工作发生争吵，贺玉平用手殴打杨永林嘴部，致杨永林嘴部受伤，决定给予贺玉平罚款500元的行政处罚。2017年12月26日，殡葬服务站向贺玉平出具解除劳动合同的通知书，根据规章制度中工作人员职业道德规范第7条“工作时间打架斗殴者追究责任，重者辞退”的规定，以贺玉平严重违反用人单位的规章制度为由，解除与贺玉平的劳动关系。2018年3月1日，湖州市公安局南浔区分局作出湖浔公（南）不罚决字〔2018〕10004号不予行政处罚决定书，鉴于案发时杨永林已满60周岁，故认定贺玉平已构成殴打他人的违法行为，但属情节特别轻微，决定不予行政处罚。2018年3月12日，杨永林为与贺玉平健康权纠纷一案诉至一审法院，该院于2018年10月11日作出（2018）浙0503民初1112号民事判决书，认定贺玉平用手殴打杨永林脸部，致杨永林嘴部受伤，医院诊断为闭合性脑损伤，并住院治疗14天的事实，且认定杨永林因本次受伤所造成的各项损失8961.73元由贺玉平负全部责任，该判决作出后双方均未上诉，该民事判决书已生效。贺玉平向南浔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.殡葬服务站支付违法解除劳动合同的赔偿金98499.99元；2.2018年1月1日至3月31日的收入损失8100元；3.2016年至2017年休息日加班工资15397.7元；4.2016年至2017年未休年休假工资报酬9057.47元。2018年12月27日，南浔区劳动人事争议仲裁委员会经审查作出裁决：殡葬服务站支付贺玉平2016年1月1日至2017年12月26日休息日加班工资9895.75元、2017年未休年休假工资报酬1784.39元，合计11680.14元，并驳回了其余仲裁申请。贺玉平于2018年12月30日收到仲裁裁决书后不服，故诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点一是，殡葬服务站以违反规章制度为由与贺玉平解除劳动合同是否违法。本案中，殡葬服务站与贺玉平签订了书面劳动合同，贺玉平出具了承诺书，其作为员工，接受殡葬服务站的管理与领导，其知晓并表示自愿遵守包括《南浔陵园规章制度集》中的各项规章制度。贺玉平认为规章制度内容不合法，且未经民主程序制定，对其不适用的抗辩主张，该院认为，尽管殡葬服务站没有提交证据证明规章制度经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但《南浔陵园规章制度集》第一章第二部分第7条“工作时间无理取闹，打架斗殴、赌博、酗酒者将追究责任，重者辞退”的规定不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，而是与陵园的工作环境和工作性质相适应的基本劳动纪律和职业道德规范，并且通过签订聘用合同和签署承诺书时向贺玉平告知，由贺玉平签字确认，贺玉平并未提出异议，故该规章制度内容依法有效，可以作为处理劳动争议的依据。根据公安机关出具的相关材料和生效裁判文书证实，贺玉平存在上班时间殴打同事杨永林脸部致其闭合性脑损伤，并住院治疗14天的违法行为，且认定贺玉平需对本次事件负全部责任，对于上述公文书证证明的事实，贺玉平不能举证予以反驳。贺玉平的行为虽后经公安机关作出不予行政处罚决定，但确已严重违反陵园的规章制度，严重影响了陵园正常工作秩序。殡葬服务站于2017年12月26日以贺玉平违反《南浔陵园规章制度集》第一章第二部分第7条为由作出与解除劳动合同的决定，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第三项“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”之规定相符合，故贺玉平要求殡葬服务站支付违法解除劳动合同赔偿金的依据不足，不予支持。本案的争议焦点二是，殡葬服务站是否应向贺玉平支付加班工资。贺玉平主张2016年1月至2017年12月休息日加班工资，殡葬服务站认为每月工资中已包含了加班补贴。经双方确认，贺玉平每周休息一天，每月工作26天，其工资基数也按每月26天计算，月计薪天数为21.75天，贺玉平存在休息日加班的事实；加班工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数，故贺玉平每月加班4.25天，每月基本工资1900元包括了部分加班工资，殡葬服务站已支付的加班工资数额应为1900元剔除最低工资后的数额。在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁。劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予以支持。因此，贺玉平所主张的2016年1月至2017年12月休息日的加班工资在仲裁时效内。湖州市区（含吴兴区、南浔区）行政区域内最低月工资标准在2015年11月1日至2017年11月30日为1660元、自2017年12月1日起调整为1800元。殡葬服务站应支付贺玉平2016年1月1日至2017年12月26日休息日加班工资的数额为（1660元/月÷21.75天/月）×4.25天/月×23个月×200%＋（1800元/月÷21.75天/月）×4.25天/月×0.82个月×200%－〔（1900元/月-1660元/月）×23个月＋（1900元/月-1800元/月）×0.82个月〕＝9895.75元。本案的争议焦点三是，殡葬服务站是否应向贺玉平支付未休年休假工资报酬。结合双方劳动关系存续时间，贺玉平在殡葬服务站的工作起止期间为2003年3月1日至2017年12月26日，其累计工作年限符合10年以上20年以下的规定，其在工作累计满10年后依法每年应享受的年休假为10天。殡葬服务站应当支付贺玉平未休年休假的工资报酬。带薪年休假的300%工资报酬中已经包含用人单位支付职工正常工作期间的工资，还需支付200%的工资，支付年休假工资报酬适用一般时效规定，故贺玉平要求支付2016年的未休年休假工资报酬的请求因已超过仲裁时效，不予支持。未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人剔除加班工资后的月平均工资除以计薪天数即21.75天进行折算，根据提交的有效证据，贺玉平的日平均工资为（2454.07元/月×8个月＋2413.39元/月×4个月－5620元）÷12个月÷21.75天/月＝90.67元/天。贺玉平于2017年12月26日与殡葬服务站解除劳动关系，贺玉平2017年根据当年已工作时间折算应休的未休年休假天数为（359天÷365天）×10天＝9.84天。据此依法确定殡葬服务站应支付贺玉平2017年度未休年休假工资报酬为90.67元/天×200%×9.84天＝1784.39元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、限湖州市南浔区南浔镇殡葬管理服务站于判决生效之日起十日内支付贺玉平2016年1月1日至2017年12月26日休息日加班工资9895.75元、2017年未休11年休假工资报酬1784.39元，共计11680.14元。二、驳回贺玉平的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖州市南浔区南浔镇殡葬管理服务站负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、殡葬服务站是否构成违法解除劳动合同，进而是否应支付贺玉平赔偿金；二、一审判决对加班工资、未休年休假工资的认定是否正确。 关于争议焦点一，殡葬服务站向贺玉平出具解除劳动合同通知书，依据其制定的《南浔陵园规章制度集》中工作人员职业道德规范第7条“工作时间打架斗殴者追究责任，重者辞退”的规定，以贺玉平严重违反单位规章制度为由解除了双方的劳动关系，贺玉平认为该解除为违法解除，殡葬服务站应向其支付赔偿金。本院认为，《南浔陵园规章制度集》的制定虽未经过民主程序，但该规章制度中工作人员职业道德规范第7条的规定不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在明显不合理的情形，贺玉平签订的书面劳动合同约定其愿意遵守殡葬服务站制定的规章制度和劳动纪律，贺玉平亦出具承诺书，表示遵守单位的规章制度，应视为贺玉平知晓并自愿遵守殡葬服务站的规章制度，且虑及殡葬服务站职工较少，未成立工会，客观上影响民主程序的施行，故一审法院认定该规章制度内容合法有效并无不当。贺玉平存在上班时间殴打同事杨永林致其受伤住院治疗的违法行为，经公安机关出具的相关材料和生效裁判文书证实，该行为既违反了殡葬服务站制定的规章制度的规定，又严重扰乱了殡葬服务站的正常工作秩序，违反了最基本的劳动纪律，可以认定为严重违反用人单位规章制度的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故贺玉平要求殡葬服务站支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实和法律依据，对贺玉平的该项上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，关于加班工资，贺玉平每月发放的工资包括了部分加班工资，一审法院认定基本工资剔除最低工资后的数额为殡葬服务站已支付的加班工资数额，并据此计算殡葬服务站应支付贺玉平的加班工资数额未有明显失当，本院不再予以调整。关于未休年休假工资，关于时效，年休假是劳动者休息休假权利的体现，未休年休假工资是因劳动者休息权不能享有而转化的一种经济上的补偿，不具有劳动报酬的性质，故应适用一年的仲裁时效，贺玉平主张的2016年未休年休假工资已超过时效，不应予以支持。关于支付标准，因用人单位在劳动者未休假期间，已经按照正常月薪支付工资，故一审法院认定殡葬服务站另行支付贺玉平200%的2017年度未休年休假工资并无不当，对贺玉平的相关上诉理由，本院不予采纳。 综上，贺玉平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贺玉平负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年九月六日 书记员 沈 燕