山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0213民初4575号原告：赵树通，青岛安顺通建设有限公司法定代表人，住莱西市。委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。被告：杨爱忠，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：潘飞艳，山东崇杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍玉梅，山东崇杰律师事务所律师。被告：青岛凯信建筑劳务工程有限公司，住所地青岛市市北区。法定代表人：冯遵凯，职务董事长。委托诉讼代理人：杨延清，山东建檩律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，山东建檩律师事务所实习律师。原告赵树通与被告杨爱忠，青岛凯信建筑劳务工程有限公司（以下简称“青岛凯信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵树通的委托诉讼代理人王新忠，被告杨爱忠的委托诉讼代理人潘飞艳、霍玉梅，被告青岛凯信公司的委托诉讼代理人杨延清、周浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵树通向本院提出诉讼请求：1、判令两被告给付拖欠的工程款466548.46元，并承担自2016年1月1日起至判决给付之日止的银行同期贷款利率的利息；2、判令两被告给付原告补偿款70万元，并承担自2016年1月1日起至判决给付之日止的日千分之五的违约金；3、本案案件受理费由两被告承担。事实与理由：2012年12月，被告青岛凯信公司与青岛建安建设集团有限公司签订《安装工程分承包合同》1份，约定由被告青岛凯信公司分包2014青岛世界园艺博览会植物馆等场馆室外安装配套工程；与青岛一建集团有限公司签订《安装专业分包合同》1份，约定由被告青岛凯信公司分包2014青岛世界园艺博览会科学园、绿业园、天水区建筑物及其配套工程。2013年12月3日，被告杨爱忠代表被告青岛凯信公司与原告签订《安装工程合作承包合同》，约定了合作分工范围。合同签订后，原告组织人员、机械设备并购买材料进行了施工。因被告杨爱忠对涉案工程的报价远远低于市场价格，给原告造成巨大损失，为弥补原告损失，2014年10月9日，被告杨爱忠与原告签订《合同款补偿协议》1份，约定原告的工程款由被告杨爱忠支付，其在给付合同总价款之外，另外补偿给原告70万元。2015年3月28日，经政府部门审计，被告确认原告施工的工程总款为2096548.46元。截至2018年4月，两被告已支付原告工程款163万元，尚欠466548.46元至今未付，补偿款70万元也未支付。为维护原告合法权益，诉至法院。杨爱忠辩称，原、被告系合作关系，原告与被告杨爱忠之间不存在结算，在结算额不确定的情况下，无法证明被告杨爱忠欠付工程款；原告主张的补偿款70万元，被告已全数支付完毕。青岛凯信公司辩称，青岛凯信公司与原告不存在合同关系，不是本案适格被告；青岛凯信公司与杨爱忠之间系合作关系，且原告对此知情，即原告已经明知被告杨爱忠无权代表青岛凯信公司签订合同。请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交《安装专业分包合同》和《安装工程分承包合同》复制件各1份，证实青岛凯信公司分别与青岛建安建设集团有限公司、青岛一建集团有限公司就涉案工程签订分包合同，合同并约定青岛凯信公司的工程代表是杨爱忠。杨爱忠及青岛凯信公司称上述证据为复制件，且无任何人员签字盖章，真实性不予认可。原告提交的上述证据为复制件，且无相关单位签字盖章，真实性本院不予采信。被告杨爱忠及青岛凯信公司一致确认，杨爱忠系挂靠青岛凯信公司从青岛一建集团有限公司、青岛建安建设集团有限公司承揽的涉案工程，分别以青岛凯信公司的名义与上述两公司签订了承包合同，但经本院释明，均以相关合同无法找到为由拒绝提供。2、原告提交《安装工程合作承包合同》1份，证实2013年12月8日，被告杨爱忠代表青岛凯信公司与原告签订该合同。被告杨爱忠对上述证据的真实性没有异议，但称双方系合作关系。青岛凯信公司称，上述合同没有青岛凯信公司签字盖章，真实性不予认可；杨爱忠没有被告公司的代理权，不能代表被告公司签订合同，该合同对被告公司不产生效力。上述合同的签订主体为原告与杨爱忠，杨爱忠对其真实性并无异议，本院予以采信。3、原告提交《合同款补偿协议》1份，证实2014年10月9日，因杨爱忠与青岛建安建设集团有限公司签订合同时所约定的材料价格远远低于市场价格，造成原告巨大亏损，原告要求提价时，双方签订上述协议。杨爱忠对上述证据的真实性没有异议，但称，该协议是双方进行最后核算时被告做出的承诺，且赵树通在施工过程中偷换材料造成工程项目结算价值较低，该份协议的内容杨爱忠已履行完毕。青岛凯信公司称，上述补偿协议与该公司无关，真实性无法确认；且参与工程施工应当对报价知情，原告在2014年工程完工之后提出在合同总价款之外另行补偿其70万元不符合现实情况，有显失公平之嫌。上述协议的签订主体为原告与杨爱忠，杨爱忠对其真实性并无异议，本院予以采信。4、原告提交落款日期为2015年3月28日的《植物馆室外管网结算计算》及《结算汇总表》各1份，证实经政府部门审计，被告确认原告施工的青岛建安建设集团有限公司工程扣除费用后工程款为1404843.49元，青岛一建集团有限公司工程扣除费用后的工程款为691704.97元，合计2096548.46元。原告主张，结算表上编制人张某业为青岛凯信公司的造价员，复核人全某为杨爱忠的项目经理和施工员，刘某为杨爱忠的工作人员，张某为原告的造价员。杨爱忠对上述证据的真实性不予认可，称结算单上没有其签字确认，张某业是青岛大明审计事务所工作人员，给原、被告做兼职，刘某非其工作人员，全某、张某为原告的工作人员。青岛凯信公司对上述证据的真实性亦不予认可，称张某业非其公司员工，上述证据亦无其工作人员签字确认。原告申请证人全某出庭作证。全某当庭证实：2011年至2016年，证人跟随杨爱忠施工世园会部分园区室外给排水管道、灌溉管道工程，证人为杨爱忠的工地负责人。后来因工程时间较紧，证人将赵树通介绍给杨爱忠施工部分给水和灌溉管道。工程完工、审计单位审计完成之后，杨爱忠聘请的造价员张某业、刘某，按照杨爱忠和赵树通签订的合同及各自完成的工程量进行了割算，即原告提交的2份结算单。证人并证实，张某业是利用业余时间做涉案工程的造价，自2012年开始至2014年工程审计结束，刘某是2014年聘用了1年；证人2017年之后在赵树通担任经理的青岛安顺通公司工作，直至2019年春节。杨爱忠称，证人全某与原告认识时间长于被告，原告取得涉案工程亦由证人推荐，且证人在原告成立的公司担任项目经理，与原告存在利害关系，证人证言不具有真实性；证人未提交证据证实张某业、刘某系杨爱忠聘用，证人陈述张某业聘用期间为2012年至2014年，刘某为2014年，涉案工程于2014年审计结束，但两份结算汇总表签字的时间为2015年3月28日，与证人所述时间严重不符，被告有理由怀疑上述结算书是原告单方制件，不应作为认定案件事实的依据。青岛凯信公司称，证人就职于原告公司，与原告存在利害关系，其证言不能作为证据使用；证人所述内容亦与青岛凯信公司无关。对于证人证言，本院认为，证人全某在原告起诉之时仍为原告成立的青岛安顺通公司的工作人员，与原告存在利害关系，其证言本院不予采信。原告主张，上述结算表即为双方补偿协议中所涉及的政府审计价格，被告应在上述价格基础上再给予原告补偿70万元。但原告与杨爱忠签订的《合同款补偿协议》，签订时间为2014年10月9日，此时，双方应已明确协议所涉及的政府审计价格，但上述结算表的签署时间为2015年3月28日，于补偿协议签订之后形成，因此，原告主张上述结算表即为补偿协议中所涉及的政府审计价格本院不予支持。原告提交的上述结算表，未经杨爱忠签字确认，且原、被告双方签订的《安装工程合作承包合同》载明双方系合作关系，各自进行独立结算；原告亦不能举证证明张某业、刘某等为被告杨爱忠单方聘用，上述结算表不能作为原就涉案工程与杨爱忠进行结算的依据。5、杨爱忠提交收据1张、招商银行户口历史交易明细表2张，证实补偿协议约定的70万元已全额支付给原告。杨爱忠称，2015年4月3日，被告支付原告50万元，2018年1月9日、2018年4月3日银行转账计8万元，上述合计58万元，另外还有10万元承兑。原告对上述证据的真实性没有异议，但称，上述款项为工程款，而非协议约定的补偿款。青岛凯信公司称，其公司非合同相对方，对此并不知情。上述付款交易的主体为原告与被告杨爱忠，原告对其真实性并无异议，本院予以采信。原告与被告杨爱忠一致确认，杨爱忠已给付原告涉案工程款项168万元。6、杨爱忠提交材料批价表复制件1份，证实按照工程约定，原告在施工过程中应当使用钢丝网骨架PE复合管，但实际使用的为PE复合管。原告称，上述证据为复制件，不应作为证据采信，且不能证实原告偷换材料的事实。被告青岛凯信公司称其公司未参与该项目施工，批价表的真实性无法核实。上述材料批价表为复制件，被告杨爱忠未提交其他证据予以佐证，真实性本院不予采信。7、被告杨爱忠提交照片打印件5张，证实原告施工过程中使用普通的PE管，存在偷工减料行为。2014年10月工程竣工后，原告以材料问题要求被告进行补偿，被告迫于无奈签订补偿协议。原告称上述证据为杨爱忠单方制作，系虚假证据，不予质证。青岛凯信公司称该公司没有参与涉案工程，证据真实性无法确认。杨爱忠提交的上述照片打印件，真实性无法核实，本院不予采信。8、原告于2019年3月14日庭审时，申请就涉案工程按市场价格进行评估鉴定。经原、被告共同摇号选择，本院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司就涉案工程进行司法鉴定，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司于2019年7月22日出具《工程造价司法鉴定意见书》。原告对鉴定意见书提出书面异议，并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人员赵佳接受质询。就《工程造价司法鉴定意见书》及原、被告的异议，本院分析认定如下：①涉案工程，被告主张原告施工范围内未采用PE钢丝骨架给水管，实际采用PE给水管。鉴定机构于2019年7月8日现场抽验，给水管道均为PE管，非PE钢丝网骨架复合管。原告主张，关于是否PE钢丝骨架复合管的现场勘验，只有鉴定人和某在场，原告及法院工作人员均未在场，该鉴定结论不合法。两被告主张，原、被告双方无争议的施工范围部分，应采用按PE给水管进行核算的价格即1487813.36元。鉴定人员陈述，本次现场勘验前，鉴定机构得到法院允许后，通知原、被告双方按约定时间、地点到达现场，且得到原、被告各方确认，方开展现场勘验工作，但原告代理人到达现场后无故离开。鉴定机构于当日抽验4个点，工程所用材质均为PE给水管，而非PE钢丝骨架给水管，由于距离施工当期时间较久，鉴定机构不能判断原告施工当期材质是否发生过更换，因此鉴定报告中明确“若被告所述属实”。原告代理人认可其到达勘验现场，但认为其并未委托涉案工程材质是否PE钢丝骨架给水管的鉴定，因此离开。对此，本院认为，原告系就涉案工程市场价格申请司法鉴定，必然涉及工程所用材质及相关价格，鉴定机构已履行必要的通知义务，原告无故不参与鉴定，视为对其权利的放弃，鉴定机构的该项鉴定合法有效，本院予以采信。原告亦未提交证据证实，涉案工程施工完成后，相关施工材料存在更换的事实，本院确认，原告施工的工程，采用的给水管为PE给水管，相关工程造价均应采用PE给水管的鉴定结果。双方对施工范围无异议的部分，本院确认工程造价鉴定结果为1487813.36元。②双方有争议的工程造价鉴定结果469371.07元。被告杨爱忠主张该部分工程非原告施工，但上述工程均包含于双方所签订的《安装工程合同承包合同》所载明的原告的施工范围内，杨爱忠未提交证据证实上述工程非原告施工，其主张本院不予采信。本院确认上述鉴定结果469371.07元为原告的工程产值。③原告于鉴定时提交电子版《工程签证单》，涉及鉴定结果207564.91元。原告对上述《工程签证单》未能提交原件予以证实，杨爱忠亦予以否认，且本案工程完成于2014年10月，截至原告起诉已4年之久，上述《工程签订单》的真实性本院亦无从核实，所涉及鉴定结果207564.91不应计入原告的工程价款之中。④原告主张，涉案工程的鉴定未按合同约定的结算和割算方式进行，且鉴定机构明知青岛凯信公司手中有与一建公司及建安公司的大合同清单，却不让青岛凯信公司提供，其所做鉴定结论不合法。鉴定人员陈述：原、被告均未能提交《安装工程合同承包合同》第四条约定的大合同商务清单，且委托事项为对涉案工程按市场价格进行工程造价审计鉴定，故审计机构按市场价格对原告所施工工程进行了工程造价鉴定。原告申请就涉案工程重新进行鉴定。对此，本院认为，涉案工程评估鉴定程序合法，应认定评估鉴定结论并作为本案的证据。原告主张重新鉴定无事实及法律依据，本院不予准许。综上，本院认为，原告施工的涉案工程，经鉴定工程造价为1957184.43元（1487813.36+469371.07）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月8日，原告赵树通与被告杨爱忠签订《安装工程合作承包合同》，约定青岛凯信建筑劳务工程有限公司承包青岛一建集团有限公司、青岛建安建筑集团有限公司所建2014世界园艺博览会园区内配套工程承包给杨爱忠，再由杨爱忠与赵树通合作完成以上工程。赵树通的施工范围为：青岛一建集团有限公司科学园园区内的给水、中水和灌溉主管工程；天水区与主题广场给水、中水工程；青岛建安建筑集团有限公司花艺园、青年园、草纲园园区内和植物馆馆外配套的给水、中水和消防工程、交流中心室外配套给水、博物馆室外配套给水；结算、割算方式为按照青岛凯信公司与青岛一建集团有限公司、青岛建安建筑集团有限公司的大合同的商务清单和结算方式双方各自进行独立结算，进度以监理和建设单位认定的工程量为准。上述合作承包合同经原告赵树通、被告杨爱忠签字予以确认。2014年10月9日，原告与被告杨爱忠签订《合同款补偿协议》，约定：由于杨爱忠失误致使工程材料报价远远低于市场价格，造成原告巨大损失，原告负责的工程总价款（以政府审计价格为准）由杨爱忠支付，杨爱忠在给付合同总价款之外，另外补偿给赵树通70万元。上述补偿协议经原告赵树通、被告杨爱忠签字予以确认。截至2018年4月3日，被告杨爱忠已支付原告涉案工程款项168万元。原告施工的涉案工程，经鉴定工程造价为1957184.43元。原告因此产生鉴定费45000元。本院认为，被告杨爱忠借用被告青岛凯信公司的施工资质承揽了涉案2014世界园艺博览会园区内配套工程，其与原告赵树通就涉案工程签订的《安装工程合作承包合同》违反法律强制性规定，应认定无效。原告与被告杨爱忠签订《合同款补偿协议》，约定原告施工的工程价款由被告杨爱忠给付，涉案2014世界园艺博览会园区已实际投入使用，原告赵树通主张被告杨爱忠支付工程价款本院予以支持。被告青岛凯信公司将施工资质出借给杨爱忠，应对杨爱忠的债务承担连带清偿责任。涉案工程经司法鉴定，原告施工的工程总价款为1957184.43元，被告杨爱忠已给付原告168万元，尚欠277184.43元，被告杨爱忠应给付原告。青岛世界园艺博览会于2014年4月开园投入使用，原告主张杨爱忠自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付欠款利息本院予以支持，上述利息以277184.43元为基数，支付至本判决生效之日止。原告因涉案工程产生鉴定费45000元，该费用应由原、被告双方分担。原告赵树通、被告杨爱忠各自承担22500元。原告与被告杨爱忠在《合同款补偿协议》中约定，因杨爱忠工程材料报价远低于市场价格，因此在给付合同总价款之外另行补偿原告70万元。对此，本院认为，原告并未举证证明双方在签订该《合同款补偿协议》时杨爱忠所做的报价，双方亦未明确签订补偿协议之时涉案工程的总价款，该条款约定不明，且无法通过当事人协商补充原则、按照合同有关条款确定原则、按照交易习惯确定等原则予以确定，应认定为无效条款。原告主张被告杨爱忠额外补偿其70万元并支付违约金本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告杨爱忠于本判决生效之日起10日内给付原告赵树通工程款277184.43元；并按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告本金277184.43元自2016年1月1日起至本判决生效之日止的利息。二、被告杨爱忠于本判决生效之日起10日内给付原告赵树通鉴定费22500元。三、被告青岛凯信建筑劳务工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告赵树通的其他诉讼请求。被告杨爱忠、青岛凯信建筑劳务工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15299元（原告已预交），原告负担9842元，两被告负担5457元。被告杨爱忠、青岛凯信建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告5457元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  韩雪梅人民陪审员  王海丽人民陪审员  宋兆庆二〇一九年九月二十七日法官助理张玉翠书记员王妍书记员刘亚君