福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民初568号 原告：沈建炜，男，1991年2月12日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人:苏长号，福建翔联律师事务所律师。 委托诉讼代理人:卢长昌，福建翔联律师事务所律师。 被告：张金鑫,男，1987年1月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：周丽华，福建斯年律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昀静，福建斯年律师事务所律师。 被告：陈金辉，男，1958年9月26日出生，香港特别行政区居民，在内地住福建省厦门市思明区。 第三人：杨卫东，男，1974年6月3日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 原告沈建炜与被告张金鑫、陈金辉、第三人杨卫东民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈建炜的委托诉讼代理人苏长号、被告张金鑫的委托诉讼代理人吴昀静到庭参加诉讼，被告陈金辉、第三人杨卫东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告沈建炜向本院提出诉讼请求：1.判令被告张金鑫立即返还原告沈建炜借款70万元（人民币，币种下同）及利息（利息以借款本金70万元为基数，按月利率2%，自2014年1月23日起计至实际还款之日）；2.判令被告陈金辉对被告张金鑫上述债务承担连带保证责任；3.本案受理费由二被告共同负担。事实与理由：被告张金鑫因生意资金周转需要于2014年1月23日向原告借款70万元。并约定借款利息按月利率2.5%计算，当日原告现金支付2.8万元，其余67.2万元转入被告指定的齐梦烨账户，完成了所借款项的交付，有借款协议及转账记录为凭。现原告需用钱，多次要求被告返还本金及利息，但被告均拒绝还款，为维护原告的合法权益，遂提起诉讼，望判如所请。 被告张金鑫辩称，一、张金鑫并非实际借款人，陈金辉才是本案的实际借款人。张金鑫的父亲张锋与陈金辉是朋友，陈金辉因生意需要资金周转向杨卫东借款，因杨卫东是公务员，不便作为出借人，便让其配偶沈美丽的侄儿沈建炜作为名义上的借款人。张金鑫与原告、陈金辉于2014年1月23日签订借款协议，约定月息4分，月息2.8万在借款时预先扣除。由于杨卫东在借款同时要求以房产作为抵押，出于好意，张金鑫在父亲张锋的授意下将其名下的房产于2014年1月29日抵押登记给原告沈建炜，双方设定权利价值为70万。二、双方实际的借款本金为67.2万元，并非70万元。虽然，张金鑫与原告以及陈金辉在2014年1月23日签订的借款协议上的利息约定是2.5%，借款本金载明是70万，现金支付2.8万。但在借款之时，原告按照约定4分利息预先将2.8万利息款在借款本金中扣除。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题司法解释》第二十七条之规定：“......预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定本金。”应当以实际转账记录作为借款本金。陈金辉通过建设银行卡按月将2.8万利息转入实际借款人杨卫东指定的账户。三、双方关于70万本息的债权债务早已清偿，原告无权再以此要求张金鑫重复还款。张金鑫父亲、杨卫东、陈金辉于2015年10月9日达成协议（补充协议）附件1：1.由实际借款人陈金辉，在张金鑫父亲张锋协助下将陈金辉哥哥陈金永名下位于思明区，平方数为170.66平方米的房产，三方按照市场价值估价3万／㎡的价格，总价：510万元过户给杨卫东指定的第三人陈清水。2.以房抵债包括：抵扣2013年8月14日陈金辉向杨卫东借款的本金300元和2014年1月29日陈金辉以张金鑫的名义向杨卫东借款的70万元，以及以上两笔借款所未支付的利息。过户完成以后，双方银钱两讫。3.过户以后，实际出借人杨卫东与原告解除张金鑫房产所涉70万元抵押权。2015年10月12日，张金鑫父亲张锋与实际借款人陈金辉依约协助将陈金永名下价值510万的房产过户给杨卫东指定的第三方陈清水，该房产名下300万的抵押权并非注销而是在杨卫东配偶沈美丽同意签字下直接转移。2016年5月17日，杨卫东授意原告解除对张金鑫名下房产的抵押权，随后，张金鑫将房产出卖给他人。实际上，张金鑫与原告关于70万元的债务和利息早已清偿，原告无权以此借条重复向张金鑫讨要借款本息。四、本案的原告以及杨卫东、沈美丽涉及“套路贷”，应当将本案已送给公安机关机关进行处理。根据最高人民法院于2018年8月1日发布的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》规定：通过虚增债务，伪造证据等非法侵占财物的“套路贷”，严重侵害了人民群众的利益。套路贷为非法占有公私财物为目的，本案被告担保的借款本息均已清偿，原告不仅没有归还借条，甚至还虚构事实、隐瞒真相提起虚假诉讼，以实现侵占被告合法财产的目的，应当将本案移送给公安机关立案侦查。 被告陈金辉、第三人杨卫东未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。但陈金辉于庭前证据交换时作如下陈述：本案讼争借款的实际借款人及出借人分别为他本人及杨卫东，杨卫东通过中介联系向他出借款项。他先借了300万元，当天即给予105000元利息，之后每月约定付息105000元。其后因资金短缺，就用张金鑫的房子抵押，他并不认识沈建炜。借款后连本带利算完后按照430万元将房子一并抵债，本案讼争的70万元借款也包括在内。 经审理查明： 2014年1月23日，张金鑫作为甲方及借款人、沈建炜作为乙方及出款人、陈金辉作为丙方及担保人，各方共同签订一份《借款协议》，协议约定：甲方向乙方借到70万元，其中现金2.8万元，乙方应在本协议生效之日将该借款转到甲方的银行卡里（月息2.5%）（该条款空白处有张金鑫本人手写字样：“指定转入齐梦烨6214661939861116中国建设银行观音山支行”）。丙方同意为甲方上述借款做担保人，对甲方向乙方上述借款本金和利息承担连带清偿责任。 同日，沈建炜分别转账50万元、17.2万元至案外人齐梦烨的银行账户。 2015年9月26日，沈建炜作为甲方、案外人陈金永作为乙方、张金鑫作为丙方、案外人张锋作为担保人，各方共同签订一份《协议书》，约定：“今就张金鑫房产抵押沈建炜及陈金永房产抵押沈美丽一事，双方于2015年9月25日达成以下几点协议：1.陈金永将位于莲前西路号602室于9月30日中午2点到房管局过户给沈美丽及她指定的人并现金人民币50万给沈建炜。2.等到过户成功后，沈建炜当日解除张金鑫房产抵押权，（陈金永房产过户给沈美丽及指定人后，张金鑫债权剩余人民币伍拾万元）。3.过户费用10万元以内由沈美丽支付，超过部分由陈金辉现场补齐。4.过户后，陈金永协助将物业、水电等移交给沈美丽及指定的人。5.过户后，返租给陈金永居住于2016.3.1前搬出该房产，否则应赔偿沈美丽人民币贰拾万元及相应利息2%（300万元）并签定租赁协议。”该协议书下方载明甲方沈建炜由杨卫东代签，乙方陈金永由陈金辉代签。沈建炜主张杨卫东代签名时并未取得本人授权，该协议书对沈建炜不具法律效力，且沈建炜并未收到协议书约定的50万元款项，被告张金鑫对此未予否认。 2015年10月9日，陈金辉作为甲方、陈金永作为乙方、陈清水、杨卫东作为丙方、张锋作为担保人，各方共同签订一份《协议（补充协议）附1件》，约定：“今就莲前西路693号602室房产过户给陈清水一事达成以下几点协议：1.陈金永于10月11日下午1点到房管局办理过户手续。2.陈金辉负责将前埔安置房给陈金永居住（包括装修）。3.张锋监督陈金辉将前埔安置房给陈金永居住并担保。4.前埔安置房装修完后，陈金永应搬至安置房居住。5.陈金永应保持693号602室完好，不得破坏，并移交给陈清水和杨卫东，否则应赔偿各项损失，不得转租。张锋担保此事圆满完成，否则由张锋及张金鑫赔偿损失（包括300万人民币本金和月利息1.5%）”。 2015年10月12日，陈金永作为出售人、陈清水作为买受人，双方共同签订一份《存量房买卖合同》，将陈金永名下位于厦门市思明区出卖给陈清水。 2016年5月13日，陈金辉作为甲方、沈建炜作为乙方、张金鑫作为丙方，各方共同签订一份《房产永久使用权抵押协议书》，约定：“今就张金鑫厦港新村32号Ｃ幢1402室房子抵押给沈建炜一事达成以下协议：1.甲方将厦门市思明区莲前西路691-723号广顺花园第二层Ｌ3号、Ｋ3号、Ｉ3号、Ｈ3号、Ｈ4号房屋使用权（永久使用权）面积458.8㎡抵押给乙方，抵押金额人民币50万元（伍拾万元）。2.丙方以名下位于福建省厦门市思明区作为此次抵押的担保。3.在抵押期间租金由乙方收取，作为伍拾万元的（月2%）利息支付保证。4.甲方应自协议签订日起，则物业管理处移交抵押管理权直至甲方归还乙方本金人民币伍拾万元及月2%的利息，则乙方归还上述房屋使用权（永久使用权）。5.在抵押期间乙方有权将厦门市思明区莲前西路691-72号广顺花园第二层Ｌ3号、Ｉ3号、Ｈ3号、Ｈ4号房屋使用权（永久使用权）出租并收取租金。6.在抵押期间，发生其他关于上述房产使用权（永久使用权）的纠纷，甲方、丙方负责处理解决。7.抵押期限1年，2016年5月1日-2017年5月12日，在此期间内，甲方没有归还乙方本金及利息，则使用权（永久使用权）上述房产使用权自动归乙方所有，乙方可自由处理各项事宜（包括出租、出售等）各种事宜，甲方自动放弃上述房产使用权（永久性使用权）的各项权益。8.上述抵押金额为甲方自愿承担丙方尚欠乙方的伍拾万人民币。”张金鑫确认《房产永久使用权抵押协议书》项下广顺花园第二层Ｌ3号、Ｉ3号、Ｈ3号、Ｈ4号房屋并未依约交付给沈建炜使用或出租。关于该抵押协议书所涉50万元款项，沈建炜主张如能按约交付广顺花园房屋，同意由陈金辉代替张金鑫还款，且案涉债务变更为50万元借款本金及月利率2%；张金鑫则主张杨卫东在解除张金鑫名下房产抵押登记手续时反悔，认为陈金辉所借300万元款项尚余50万利息未付，故要求在该协议书中确认并保证偿还。 另查明，陈金永名下位于厦门市思明区于2013年8月14日抵押给沈美丽，权利价值为300万元。 张金鑫名下位于厦门市思明区于2014年1月29日抵押给原告，权利价值为70万元；又于2016年5月17日注销抵押登记手续。张金鑫主张出于发小情谊，自愿将前述房产抵押给原告，作为陈金辉还款的担保。 2016年10月20日，张金鑫作为出售人、案外人张锦辉作为买受人，双方共同签订一份《存量房买卖合同》，将张金鑫名下位于厦门市思明区出售给案外人张锦辉。 以上事实有原告沈建炜提供的借款协议1份、银行转账记录1份，被告提供的补充协议2份、抵押协议书1份、存量房买卖合同2份、厦门市房屋权属证书2份以及当事人的陈述为证，上述证据均经当庭质证，本院予以确认。 本院认为，被告陈金辉是香港特别行政区居民，本案系港民间借贷纠纷，因合同列明的债权人及债务人、合同履行地均在中华人民共和国内地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案应适用中华人民共和国内地法律。 本案的争议焦点为：一、本案讼争借款的出借人及借款人应如何认定；二、本案讼争借款有无通过“以房抵债”方式清偿完毕。 一、本案讼争借款的出借人及借款人应如何认定 本院认为，1.讼争《借款协议》载明借款人为张金鑫、出借人为沈建炜，张金鑫、沈建炜亦分别在借款协议尾部甲方、乙方处签名（捺印），《借款协议》一经签订即发生法律效力，张金鑫、沈建炜是否为实际借款人及实际出借人，均受到讼争《借款协议》的约束。2.《借款协议》约定的款项接收账户由张金鑫本人指定并亲手写明于借款协议中，且讼争借款亦由沈建炜直接汇入指定的收款账户。因此，沈建炜主张其为实际出借人、张金鑫为实际借款人具有合同和事实依据。3.张金鑫虽主张其仅为名义借款人、未获得任何合同利益，却将自己名下房产抵押给沈建炜作为讼争债务的还款担保，该做法与民间借贷交易惯例不符。此外，张金鑫还主张基于朋友之谊，自愿替实际借款人陈金辉担保，但未有证据证明该房产抵押行为与陈金辉之间有直接关联，应自行承担举证不能的责任。4.张金鑫主张杨卫东系款项实际出借人，但在杨卫东经合法传唤、未到庭参加诉讼的情况下，亦未有证据表明讼争借款的实际权利人与杨卫东有关。综上，本院认为，讼争借款的出借人及借款人应分别认定为沈建炜、张金鑫。同时，因陈金辉系讼争借款的担保人，沈建炜一并主张陈金辉就讼争借款承担连带保证责任。因此，无论陈金辉是否为讼争借款的实际借款人，其均应承担借款清偿责任。本院关于借款人的认定对陈金辉还款责任的承担及原告的的诉讼利益均无影响。 二、讼争借款有无通过“以房抵债”方式清偿完毕 张金鑫主张本案讼争借款本息及另外的300万元借款已通过将陈金永名下房产过户给陈清水的方式抵偿完毕。对此，本院依据各方举证情况综合分析如下：1.各方于2015年9月26日签订的《协议书》系杨卫东代沈建炜签署，在沈建炜不予追认杨卫东代签效力情况下，未有证据表明杨卫东事前曾获得相应授权，该《协议书》对沈建炜不具法律上的拘束力，亦不能据此判定各方当事人真实意思表示。同时，陈金永并未按照《协议书》约定日期将其名下房产过户给沈美丽及其指定的第三人、亦未支付50万元款项给沈建炜，《协议书》并未实际履行。因此，该《协议书》不应作为认定本案事实的依据。2.根据2015年10月9日签订的《协议（补充协议）附1件》内容，首先，沈建炜不是补充协议的签订方，该补充协议所涉债务与本案沈建炜、张金鑫之间的借款是否有关无从判断；其次，补充协议载明如“以房抵债”未能实现，张锋及张金鑫应赔偿的损失为300万元及月利率1.5%利息，该损失赔偿数额与陈金辉自认的另外300万元借款更为接近，而无法体现与本案讼争借款有直接关联；第三，张金鑫主张杨卫东以沈建炜名义出借款项，抵偿的包括讼争借款等债权均归属于杨卫东，故房产过户方陈清水也是杨卫东直接指定的，二者利益一致，但未能举证予以证明。因此，补充协议的签订当事人杨卫东、陈金辉、陈金永、陈清水、张锋之间的经济往来关系以及与本案关联性不宜仅凭张金鑫的单方主张直接予以认定。3.各方当事人确认2016年5月13日签订的《房产永久使用权抵押协议书》并未实际履行，但该抵押协议书载明陈金辉同意将广顺花园房屋抵押给沈建炜，抵押期间租金作为50万元及2%月利息的支付保证，且房屋抵押金额为陈金辉自愿承担张金鑫尚欠沈建炜的50万元。就前述约定，沈建炜主张如能按约交付广顺花园房屋，同意由陈金辉代替张金鑫还款，且案涉债务变更为50万元借款本金及月利率2%。张金鑫则主张杨卫东在解除张金鑫名下房产抵押登记手续时反悔，认为陈金辉所借300万元款项尚余50万利息未付，故要求在该协议书中确认并保证偿还。对此，本院认为，张金鑫先主张本案讼争借款以及另外300万元借款均通过前述陈金永“以房抵债”清偿完毕，后又主张杨卫东认为尚余50万元借款利息未支付，故要求签订抵押协议书予以确认。张金鑫的前后主张不仅相互矛盾，且与抵押协议书所载内容不一致。该抵押协议书载明的签订方及出借人并不包括杨卫东，50万元款项的原本借款人为张金鑫而非陈金辉，同时还约定50万元款项按每月2%计息，更有可能系张金鑫的借款而非陈金辉的利息结算款。因此，本院不能排除该抵押协议书系各方就本案讼争债务如何清偿而作出的后续约定，可进一步佐证张金鑫关于讼争借款已在此前“以房抵债”中清偿完毕的主张并不属实。综上所述，案涉证据均不能证明讼争借款已通过“以房抵债”方式进行了抵偿，张金鑫关于讼争债务已经清偿完毕的主张，本院不予采信。 综上，张金鑫、陈金辉、沈建炜共同签订的《借款协议》所体现的民间借贷及保证关系为各方当事人真实意思表示，除了约定的借款利率过高超过法律保护的最高限额外，其余内容未违反相关法律法规的强制性、禁止性规定，应认定为合法有效，各方应诚信履行合同义务。借款合同自2014年1月23日沈建炜将67.2万元转入张金鑫指定的收款账户时已经生效。关于借款本金数额，鉴于借款合同为实践性合同，应以出借人实际提供的款项金额为准。沈建炜仅能举证通过银行转账方式提供了67.2万元借款，其余2.8万元借款是否已交付未能举证予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。因此，本院认定，本案讼争借款本金应为67.2万元。借款合同生效后，张金鑫未能依约支付借款利息，已经构成违约。现沈建炜要求张金鑫偿还借款本金67.2万元并支付借款利息（利息以67.2万元本金为基数，按照月利率2%，自2014年1月23日起计算至实际还款之日止），于法有据，应予支持，超出部分的诉求，本院依法予以驳回。陈金辉作为《借款协议》列明的担保人，自愿对张金鑫尚欠借款本息承担连带担保责任，故沈建炜关于要求陈金辉就本案讼争债务承担连带保证责任的主张，具有事实与法律依据，本院依法予以支持。 被告陈金辉、第三人杨卫东经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经开庭审理，现已查明事实，依法应当缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张金鑫应于本判决生效之日起十日内偿还原告沈建炜借款本金67.2万元并支付利息（利息以借款本金67.2万元为基数，按照月利率2%，自2014年1月23日起计算至实际还款之日止）； 二、被告陈金辉对被告张金鑫上述第一项债务承担连带保证责任； 三、驳回原告沈建炜的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10800元，由原告沈建炜负担432元，被告张金鑫、陈金辉共同负担10368元。 如不服本判决，原告沈建炜、被告张金鑫可在判决书送达之日起十五日内，被告陈金辉可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 柯雅玲 审 判 员 陈 石 人民陪审员 郭前进 二〇一九年九月二十九日 书记 员（ 黄 琳 ） 附：本判决适用的法律 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。