江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终1762号上诉人（原审被告）：李俊，男，1978年10月12日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：舒红燕，系李俊母亲。委托诉讼代理人：邹国良，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐彬荣，男，1965年11月24日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。被上诉人（原审原告）：徐辉荣，男，1963年3月14日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。原审被告：江西李福昌体育产业有限公司，住所地：宜春市袁州区鼓楼步行街12号楼地下室。统一社会信用代码：91360902071837924G。法定代表人：李俊，该公司总经理。原审被告：袁州区魅力秀江水上乐园，经营场所：宜春市袁州区沙背桥头仁民驾校后面。注册号：360902600534020。经营者：舒涛。原审被告：舒涛，男，1987年8月30日出生，汉族，江西省靖安县人，住江西省宜春市靖安县。上诉人李俊为与被上诉人徐彬荣、徐辉荣、原审被告袁州区魅力秀江水上乐园、江西李福昌体育产业有限公司、舒涛建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初451号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成由审判员易芳担任审判长，与审判员高胜敏、黄若凡参加的合议庭，书记员张媛担任记录，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人李俊的委托诉讼代理人舒红燕、邹国良、被上诉人徐彬荣、徐辉荣及其委托诉讼代理人易惠新到庭参加诉讼。原审被告江西李福昌体育产业有限公司、袁州区魅力秀江水上乐园、舒涛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。李俊的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案二审诉讼费由徐辉荣、徐彬荣承担。理由是：一、徐彬荣的诉讼主体不适格，签订合同的主体是徐辉荣和李俊，徐彬荣并非合同的当事人，无权作为原告起诉，因此应对本案驳回起诉；二、一审在未通知李俊的情况下变更合议庭成员违反法律规定；三、一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，应当依法改判。一审判决认定《水上乐园包工包料工程结算》有效是错误的，该结算书并非李俊签字确认，徐彬荣、徐辉荣也没有证据证明签字人李云奎、李庆文获得了李俊的授权，因此，李云奎、李庆文无权代表李俊签字确认结算工程款的金额，不能因为李云奎是李俊父亲，就可以代表李俊行使权力。李俊已经向徐辉荣支付了工程款343650元，一审判决认定仅支付253050元是错误的，且按工程款的年利率6%承担资金占用利息有违法律规定，不应得到支持。二审中,徐彬荣、徐辉荣答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。二审中，原审被告江西李福昌体育产业有限公司、袁州区魅力秀江水上乐园、舒涛未作书面答辩。徐辉荣、徐彬荣一审诉讼请求：1.依法判令李俊立即支付工程款440000元及利息（按年利率6%计算至付清之日止，自2016年8月10日起计算至2018年10月10日为57200元）；2.本案诉讼费由李俊承担。原审认定的事实及判决要点：2015年4月24日李俊与徐辉荣签订《协议书》一份，载明“沙背桥游乐园工程地面混泥土硬化施工，经甲乙双方协商之事如下：一、工程范围1、工程名称：沙背桥游乐园地面混泥土工程；2、承包范围：地面混泥土（包工包料）；3、混泥土厚度为10公分；4、工程量单价每立方为300元整；5、工程地点：沙背桥游乐园。二、甲方在施工前为乙方提供水电到位及施工场地。三、乙方包工包料，机械民工施工一切所需要工具以及在施工中做到安全施工，质量提高，保证早日完成施工任务。四、结账方式：甲方在乙方施工中要提供乙方资金，5月25日付10万元整。五、施工完工后及验收后工程款6月15日-20号决算一次性付清。六、质量国标性，乙方按甲方要求进行施工，保证质量，如果场地基础下沉造成地面开裂由甲方负责。七、如乙方施工验收不合格，一切后果由乙方自负。八、本协议一式贰份，甲乙各执一份。本协议未尽事宜，双方协商解决。甲方：李俊乙方代表人：徐辉荣2015年4月24日”。合同签订后，徐辉荣、徐彬荣进场施工，2015年8月前后完工。因施工现场地面不平整，双方对工程质量存在争议。2016年8月10日，徐辉荣、徐彬荣与李云奎、李庆文共同签订一份《水上乐园包工包料工程结算》，载明“经双方代表核算，现认可乐园总结算人民币陆拾肆万元正。（包括易南生所有人员在内）。此结算仅是总工程和材料明细。工程时间2015年4月-7月。水上乐园代表：李云奎水上乐园代表：李庆文包工包料代表：徐彬荣工程人员代表：徐辉荣2016年8月10日”。此外，李云奎在该结算单中注明“不包括挖机在内”。徐辉荣、徐彬荣诉称，李俊已支付的工程款不足200000元，但未提交证据佐证；李俊辩称已经支付的工程款有343650元，该院审查认为可认定支付给徐辉荣、徐彬荣的工程款数额为253050元。另查，李俊系李福昌公司法定代表人。李云奎系李俊父亲。李庆文与李俊和徐辉荣有亲戚关系。2013年8月30日，李福昌公司与袁州区凤凰街黄埔居委会洲上小组签订《土地租赁合同》，租赁该居民小组21.87亩土地作为体育休闲、娱乐健身用地。2018年该片区被纳入城市拆迁改造范围。袁州区魅力秀江水上乐园于2015年5月5日成立，为个体工商户，经营者为舒涛。原审法院认为，徐辉荣、徐彬荣包工包料承接沙背桥水上乐园地面混凝土工程，该工程早已完工，徐辉荣、徐彬荣可以请求支付工程款。关于施工合同的发包主体和诉讼主体问题。本案中的施工协议书系李俊与徐辉荣所签，在没有证据证明存在代理或代表关系的情况下，此二人应为合同当事人。李俊虽为李福昌公司的法定代表人，但没有证据显示李俊系以公司法定代表人身份订立合同，徐辉荣在接受询问时也表示是与李俊签订合同，当时不清楚有李福昌公司。由此可以认定李俊为施工合同的实际发包人，是本案适格的被告，李福昌公司不是合同当事人，无需为此承担责任。水上乐园与舒涛作为个体工商户及经营者同样与本案施工合同纠纷无关，无需承担合同责任。关于结算工程量和未付工程款数额问题。本案争议工程于2015年8月前后完工，现已拆除，各方一直没有对工程量进行结算。2016年8月10日，李俊的父亲李云奎与亲戚李庆文共同作为“水上乐园代表”与徐辉荣、徐彬荣签订工程结算书，该结算书系争议工程唯一可供参照的结算依据，虽然没有证据证明李云奎与李庆文获得了李俊的直接授权，但两人签字的结算书具有真实性，对结算工程量具有事实证明作用，在无法对工程量进行重新鉴定情况下，本案可以按工程结算书所载工程量作为结算依据。李云奎称结算书是在受胁迫情况下所签，因无证据证明，不予采信。结算书载明工程总量为640000元，经审核可以确认的已付工程款数额为253050元，剩余未付工程款386950元李俊应予支付。李俊辩称徐辉荣、徐彬荣施工的工程存在质量问题、延期竣工造成了营业损失，因其未提交证据证明又未提起反诉，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、李俊应于本判决生效之日起三日内支付徐辉荣、徐彬荣工程款386950元，并自2016年8月10日起按年利率6%承担资金占用利息至款项付清之日止；二、驳回徐辉荣、徐彬荣的其他诉讼请求。案件受理费8758元，由徐辉荣、徐彬荣负担1635元，由李俊负担7123元。二审中，上诉人李俊提供如下新证据：提供收条两张，证明：1、2016年7月25日支付了15900元现金（非转账），未计算到已付工程款内，一审认定的2016年7月25日支付的15900元是分两笔转账给徐辉荣的，2016年7月20日通过银行转账支付了10000元，2016年7月1日通过银行转账支付了5900元，并非这一笔15900元现金；2、2016年7月25日及2016年7月9日徐辉荣收取的款项属于河石款，徐辉荣对此认可是支付的工程款，结合双方签订的承包协议中约定包工包料可以认定2015年收据等凭证中注明类别的款项也是属于已支付的工程款。徐辉荣、徐彬荣对上述证据质证：1、两张收条并非新证据，原一审就已经存在，一审期间应当提交而没有提交；2、两张收条所支付的款项不在徐彬荣、徐辉荣承包范围内，因为徐彬荣、徐辉荣承包的是混凝土，该两份收条是用于混凝土之外的平整场地，没有包括在混凝土之内。本院认为：根据法律规定，李俊提供的上述证据不属新证据，仅供本院二审参考。二审中，被上诉人徐彬荣、徐辉荣未提供新证据。本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：徐辉荣不具建设工程施工许可资质，其与李俊签订的建设工程《协议书》违反了法律强制性或禁止性规定，不符合法律规定，依法应当认定无效。但由于涉案工程已交付使用，因此，徐辉荣向李俊主张工程款，依法有据，应予支持。一、关于徐彬荣在本案中主体资格是否适格问题。徐彬荣虽不是《协议书》中的合同相对人，但《协议书》中的合同相对人徐辉荣认可其与徐彬荣是合伙投资共同承建涉案工程，且办理工程结算时，徐彬荣作为施工方参与结算并签字确认，原审法院据此认定徐彬荣作为本案原告主体资格适格并无明显不当。李俊关于徐彬荣主体资格不适格的上诉理由不充分，本院不予采纳；二、经查，一审变更合议庭组成人员，李俊对变更后的合议庭组成人员不申请回避，审判程序并无明显不当；三、关于涉案工程《水上乐园包工包料工程结算》效力问题。1、涉案工程2015年8月前即完工并交付使用，随后徐辉荣与李俊即失去联系，2016年8月10日，李俊父亲李云奎及其亲戚李庆文与徐辉荣、徐彬荣进行结算，且李云奎请了相关专业人员参与结算，李云奎作为李俊的父亲，徐辉荣、徐彬荣有理由相信李云奎得到了李俊的授权；2、李俊未提供充分证据佐证办理该结算受到了徐辉荣、徐彬荣的胁迫等；3、无论是李俊或其父亲李云奎，在长达几年的时间内未申请撤销该结算协议。综上，原审认定李俊父亲李云奎于2016年8月10日与徐辉荣、徐彬荣办理的工程结算合法有效并无不当，李俊关于未授权其父亲李云奎于徐辉荣、徐彬荣办理工程结算，且是受胁迫签订的上诉理由不充分，本院不予采纳；四、关于涉案工程是否存在质量问题。涉案工程早已交付使用，本案诉讼前，李俊一直未就工程质量问题主张权利，本案一审中亦未提起反诉，故本院二审对此不予考虑。综上，李俊的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7104元，由上诉人李俊负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 黄若凡二〇一九年九月三十日法官助理罗武平书记员张媛