福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽07刑终135号 原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈亚杰，男，1977年11月10日出生于河南省新密市，汉族，中专文化，乡村医生，住新密市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年1月11日被刑事拘留，同月26日被逮捕。2018年7月20日被武夷山市人民法院取保候审。 辩护人杜林威，河南裕达律师事务所律师。 辩护人杨伟，河南力天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）薛建英，女，1979年10月29日出生于河南省新密市，汉族，初中文化，乡村妇幼保健员，住新密市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年11月15日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。2018年7月20日被武夷山市人民法院取保候审。 辩护人陈宗晨，福建永普律师事务所律师。 福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控原审被告人陈亚杰、薛建英犯生产、销售假药罪一案，于二〇一九年一月十七日作出（2018）闽0782刑初107号刑事判决。原审被告人陈亚杰、薛建英不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员官卫东出庭履行职务，上诉人陈亚杰及其辩护人杜林威、杨伟律师，上诉人薛建英及其受南平市法律援助中心指派的辩护人陈宗晨律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人陈亚杰和薛建英在淘宝商铺“普世真草贴”中销售由陈亚杰研制的“保元补君汤”中药液，并宣称该药能够治疗强直性脊柱炎等病症。陈亚杰主要负责在网络上售卖，薛建英主要负责熬药、包装、邮寄等工作。后消费者杨某1购买该“保元补君汤”，发现该中药液无厂家，无生产地，无药品文号，遂向武夷山市市场监督局反映，经南平市食品药品监督管理局鉴定，该中药液以假药论处。2017年11月15日薛建英被传唤到案，2018年1月11日陈亚杰投案。经查2017年5月至2017年11月，二人通过淘宝网络销售，买家达63人次，销售金额达37090元。 原判据以认定上述事实的证据：证人杨某1等18位证人的证言、证人王某的证言和辨认笔录、曲梁镇黄台村医疗机构执业许可证、陈亚杰的乡村医生执业证书、抓获经过、南平市食品药品监督管理局的认定意见、武夷山市公安局远程勘验工作记录、销售订单、查扣清单、被告人薛建英和陈亚杰的供述等。 原判认为，被告人陈亚杰、薛建英违的行为均已构成生产、销售假药罪。被告人陈亚杰到武夷山市公安局投案，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人薛建英，归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。综合二被告人的犯罪情节、性质、悔罪表现等情形，依法判决：一、被告人陈亚杰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月十天，并处罚金人民币四万元。二、被告人薛建英犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月七天，并处罚金人民币四万元。三、没收被告人陈亚杰、薛建英非法所得37090元，上缴国库。四、作案工具笔记本电脑一台、韵达快递终端打单机一台、说明书656张、“保元补君汤”1856包、药液包装袋一盘、封装机一台、手机一部，予以没收后，由扣押机关依法处理。 上诉人陈亚杰、薛建英上诉称：1.南平市食品药品监督管理局出具的南食药监稽认（2017）18号认定，杨某1购买的中药液“保元补君汤”以假药论处，未向其确认是否按一人一方煎煮，无视卫生部、国家中医药管理局、国家药品食品监督管理局于二〇一〇年八月二十四日颁布的《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》中规定：受患者委托，按医师处方（一人一方）应用中药传统工艺加工而成的制品，不纳入医疗机构中药制剂管理范围。故该认定意见事实不清，取证违法；2.公安机关与检察机关无视其受患者委托代煎汤药的事实，未调取诊所处方和门诊日志与现场的1856包汤药核实，便以生产、销售假药立案、逮捕，适用法律错误且证据不足；原审法院以患者李丽为例，推论其未严格按一人一方为患者代煎汤药，证据不足；3.“保元补君汤”是一人一方应患者委托代煎的汤药，不纳入制剂管理，无需备案或申请批准文号，且其祖传的秘传经验痘方收录“保元补君汤”，传承有序，可说明属仅应用传统工艺配置的中药制剂品种，即便需要备案，也因国家关于备案的细则未明确而无法备案，故其不构成犯罪。4.在案出庭的证人证明，服用其汤药有治疗效果，原判认定“有无效果，跟是否假药没有关联性”不当。综上，请求二审查明事实，撤销原判，改判其无罪或定罪免刑。 上诉人陈亚杰的辩护人辩护称：1.陈亚杰按一人一方的原则，对患者进行治病开具药方，是医疗行为，不是生产、销售假药的行为。2.陈亚杰没有生产、销售假药的犯意，主观上不知道亦未意识到生产和销售的药品系假药。3.陈亚杰按一人一方原则开具药方，为患者代煎“保元补君汤”汤药并邮寄的行为，属“不纳入医疗机构中药制剂管理范围”的制品，即不属于《药品管理法》监督、管理范畴，且仅应用传统工艺配制的中药制剂需备案，但在涉案时间存在法律空白期，未设置备案机关，故未备案不能归责于陈亚杰，如因备案而未备案，应进行行政处罚而不应认定为假药；此外，南平市食品药品监督管理局认定书并非鉴定，不能作为认定假药的证据使用。4.陈亚杰作为村医，并有宝贵的祖传秘方，不仅为当地村民提供医疗服务，且通过网络为更多的患者提供医疗服务，并无恶意，其与销售假药谋取非法利益的行为有天壤之别，且中医药作为中华民族的瑰宝，是中华文化的组成部分，祖传药方和治疗方法在民间有一定的存在基础，尤其是在无法治愈疾病时，更为普遍。故就本案而言，简单地用刑罚予以制裁，打击面过大，有违刑法的谦抑原则。综上，陈亚杰的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。 上诉人薛建英的辩护人辩护称：1.上诉人主观上没有生产、销售假药的故意。2.涉案的“保元补君汤”中药液，不纳入医疗机构中药制剂管理范围，武夷山市场监督管理局的鉴定不具有法律效力。3.涉案的“保元补君汤”中药液只需备案即可配制，不需要取得批准文号。综上，上诉人薛建英不构成生产、销售假药罪，原判适用法律错误，应改判上诉人薛建英无罪。 南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.上诉人陈亚杰、薛建英系在乡村卫生室医疗机构执业的医务人员，其制作的“保元补君汤”，根据相关规定，属医疗机构利用传统工艺配制的中药复方制剂，不符合“受患者委托，按医师处方(一人一方)应用中药传统工艺加工而成的制品”。2.上诉人陈亚杰通过网络与人交谈并未通过掌握患者的病历资料确定患者的疾病，也未为患者建立相应的病历及在线开具处方，而是推介“保元补君汤”能治疗强直性脊柱炎等疾病、价格、服用时间等内容，符合销售中药复方制剂的表现。3.陈亚杰、薛建英煎制“保元补君汤”在2017年7月1日《中医药法》实施前应取得《医疗机构制剂许可证》，且只能在本医疗机构内凭医师处方使用，不得在市场上销售或通过互联网、邮购等变相销售，不得发布医疗机构中药制剂的宣传广告；在《中医药法》实施后，应向医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案；上诉人陈亚杰、薛建英通过网店销售“保元补君汤”均未经批准或依照规定备案，应按生产、销售假药予以处罚。4.根据陈亚杰的供述及从陈亚杰电脑中导出的售卖“保元补君汤”的数量，可以证实原判认定“2017年5月至11月，通过淘宝网络销售达63人次，销售金额达37090元”的事实。5.陈亚杰、薛建英销售的假药系中药材制作，是以假药论的假药，取证的证人没有不良反应，也未在药品中鉴定出有毒有害成分，故社会危害性相对较轻；此外，互联网诊疗与销售制剂有时很难截然分开。故建议二审法院在量刑时对二上诉人处以尽可能轻的刑罚，不排除适用免予刑事处罚。 经审理查明，上诉人陈亚杰和薛建英系夫妻，陈亚杰持有乡村医生执业证书，薛建英持有妇幼保健员职业资格证书，在河南省新密市从事乡村医务工作。陈亚杰在行医过程中，对中草药炮制中药液，并借用以其祖传医书中的“保元补君宜”、“保元汤”记载的黄芪等主要中药成分，批量煎制成中药液，冠名为“保元补君汤”。后陈亚杰未经批准将该中药液作为推荐宝贝商品加入其于2012年3月18日在淘宝网创建的“普世真草贴”网店进行售卖，在该网店的页面中陈亚杰展示曲梁镇黄台村卫生所的医疗机构执业许可证，并宣称“保元补君汤”中药液能够治疗强直性脊柱炎等病症。在此过程中，陈亚杰主要负责在网络上与客户聊天、推介、售卖，薛建英主要负责熬药、包装、快递邮寄等工作。 2017年9月21日，被害人杨某1因他人患强直性脊柱炎，通过浏览“普世真草贴”网店页面并与陈亚杰聊天，陈亚杰宣称“保元补君汤［ＡＳ］”治疗强直性脊柱炎，并以代煎中药回复杨某1询问该药是否正规药厂生产、有否批文批号的问题。经聊天后，杨某1下单购买了60包价格为660元的“保元补君汤”中药液，收到货后发现该中药液包装简易、无厂家厂址、无药品文号，遂于2017年10月9日至武夷山市市场监督局反映，经该局报送南平市食品药品监督管理局认定，杨某1在淘宝电商“普世真草贴”购买的“保元补君汤”中药液以假药论处。武夷山市市场监督管理局遂于2017年10月27日将该犯罪案件线索移送至武夷山市公安局。武夷山市公安局于2017年10月30日作出立案决定书，并于2017年11月14日对河南省新密市献章中医诊所、卫生所、薛建英住处进行搜查，扣押了笔记本电脑一台、韵达快递终端打单机一台、说明书656张、“保元补君汤”中药液1856包、药液包装袋一盘、封装机一台、手机一部。2017年11月27日，武夷山市市场监督管理局将公安机关扣押的“保元补君汤”中药液抽样报送南平市食品药品监督管理局认定以假药论处。此外，公安机关还对陈亚杰使用的笔记本电脑进行远程勘验，发现2017年5月至11月，陈亚杰、薛建英通过淘宝网络销售“保元补君汤”中药液等，支付宝买家共计63人次，销售金额达37090元。经查证，其中符合售卖“保元补君汤”中药液治疗强直性脊柱炎病症的，共计44人次29040元。案发后，2017年11月14日，薛建英被传唤到案；2018年1月11日，陈亚杰向武夷山市公安局城关派出所投案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.被害人杨某1陈述、淘宝聊天记录，证明其因朋友患有强直性脊柱炎，抱着死马当活马医的心态，2017年9月21日，其浏览淘宝，发现一家“普世真草贴”的网店（开店时间为2012年3月18日，掌柜名为轻夜流星，网页上有曲梁镇黄台村卫生所医疗机关执业许可证）介绍“保元补君汤”。其通过与店家聊天，对方宣称治疗强直性脊柱炎，且效果很好，无副作用，其还询问是否正规药店生产，是否有批文批号，对方回答是代煎中药。在聊天过程中，对方没有询问其性别、年龄、身高、体重等基本信息。后其下单购买保元补君汤［ＡＳ］一疗程60包，每天两包，用一个月，共660元。收到货后，发现包装简易，无厂名厂址，无批准文号，怀疑系假药，遂于2017年10月9日向武夷山市场监督管理局反映。 2.证人杨某2、杨某3、陆某等17名证人的证言及相关聊天、付款记录等，证明购买“保元补君汤”中草药、中药液、“普世真草贴”等事实，陈亚杰在网上售卖“保元补君汤”时主要讲价钱和宣传疗效，没有对病人的身体情况进行问诊。 3.证人王某（韵达快递收件员）的证言和辨认笔录，证明陈亚杰、薛建英经常通过韵达快递向外寄汤质中药液和膏贴，其中薛建英寄件更多。经其辨认并确认陈亚杰和薛建英。 4.搜查笔录、扣押清单、现场勘查笔录、现场平面图、现场照片等书证，证实2017年11月14日，武夷山公安局民警对河南省新密市献章中医诊所、卫生所、薛建英住处进行搜查并勘查，在薛建英家大门左侧墙边发现两个锅炉，大门西侧房间内放置两台封装机，在旁边的纸箱中放置一盘药袋；经薛建英指认系熬制、封装“保元补君汤”的锅炉、封装机、泡袋。在薛建英卧室地上发现若干“保元补君汤”。在献章中医诊所的地板中央摆放大量的“保元补君汤”，在柜台发现大量“保元补君汤”说明书，薛建英指认系通过快递邮寄“保元补君汤”包裹中每份附一张说明书；在药厢上层的柜门中发现整装的“保元补君汤”，经薛建英指认系尚未寄出的“保元补君汤”；在柜台桌子上发现大量塑料泡沫袋，经薛建英指认系用于包装“保元补君汤”之用，且药厢内用于治疗强直性脊柱炎的中药系其临时抓药合成熬制。在黄台村卫生所诊室西南侧诊桌上发现一台笔记本电脑和一台汉印牌热敏标签打印机，经薛建英指认该笔记本电脑系用于淘宝网上交易“保元补君汤”等药品所使用的电脑，打印机为韵达快递终端打印机。上述共计扣押笔记本电脑一台、韵达快递终端打单机一台、说明书656张、“保元补君汤”中药液1856包、药液包装袋一盘、封装机一台、手机一部。 5.远程勘验工作记录，证实武夷山市公安局通过网络对淘宝网店“普世真草贴”相关宝贝信息(保元补君汤)进行查验和固定。对扣押的笔记本电脑进行勘验，获取淘宝网店“普世真草贴”相关订单信息。 6.淘宝网店“普世真草贴”销售记录明细及汇总，证实2017年5月至11月，在淘宝网店“普世真草贴”购买“保元补君汤”等的相关订单号、买家会员名、买家支付宝账号、实际支付金额、收货人姓名、收货地址、联系手机、订单创建时间、订单付款时间、宝贝（货物）的标题、种类、物流单号、物流公司等情况，共计63人次，总金额为37090元，其中符合一疗程60包660元治疗强直性脊柱炎病症的“保元补君汤”，共计44人次29040元。上述材料均经薛建英确认签字。 7.武夷山市市场监督管理局关于淘宝店商“普世真草贴”销售的“中药液”为假药的请示【武市监办（2017）48号】和关于再次认定淘宝店商“普世真草贴”销售的“中药液”为假药的请示【武市监综（2017）51号】、南平市食品药品监督管理局关于淘宝电商“普世真草贴”销售的产品“中药液”为假药的认定意见【南食药监稽确认（2017）18号、39号】等书证，证实2017年10月9日，武夷山市市场监督管理局接到消费者杨某1的投诉，其在淘宝上购买的“保元补君汤（中药液）”，无厂名厂址和药品批准文号，该局怀疑系假药，经请示并由南平市食品药品监督管理局认定，杨某1淘宝购买的“保元补君汤（中药液）”为药品，无厂名厂址，未取得药品批准文号，按假药论处，且无需检验即可进行相关处罚。2017年11月27日，武夷山市市场监督管理局对公安机关在河南省新密市献章中医诊所内扣押“保元补君汤”中药液进行抽样，经请示并由南平市食品药品监督管理局认定，该查扣的“中药液”亦为“以假药论处”的假药。 8.原审辩护人提交的医疗机构执业许可证、乡村医生执业证书和年检记录、职业资格证书，证实河南省新密市具有医疗机构执业许可证，陈亚杰系负责人，诊疗科目为预防保健科、全科医疗科（仅限一般医疗）；陈亚杰具有乡村医生的执业资格，薛建英具有妇幼保健员职业资格。 9.原审辩护人提交的门诊处方和门诊登记本，证明陈亚杰开具处方及门诊登记情况，在门诊登记本上注明诊疗登记人数应与新农合报销人数吻合一致的字样。 10.原审辩护人提交的卫生所设备登记表，证实煎药包装设备均为卫生所领用，由当地主管机关提供。 11.原审辩护人提交的家传部分古医书照片、《秘传经验痘诊方》照片及相关记载，证明陈亚杰有家传行医历史及相关古方，其中《秘传经验痘诊方》记载“保元补君宜”、“保元汤”等字样。 12.原审辩护人提交的淘宝店宝贝主图截图、退款记录，证明陈亚杰在网店中展示医疗机构执业许可证，及存在向客户退款的情形。 13.抓获经过，证实2017年11月14日，武夷山公安局民警在河南省新密市献章中医诊所内抓获薛建英。2018年1月11日，陈亚杰到武夷山市公安局城关派出所投案。 14.户籍证明、违法犯罪前科查询情况说明，证实上诉人陈亚杰、薛建英的身份情况，且无违法犯罪记录。 15.上诉人薛建英供述，2012年3月18日，其与丈夫陈亚杰在淘宝网上注册一家店铺“普世真草贴”，掌柜名是轻夜流星，网店售卖保元补君汤[AS]、保元补君汤(颈肩腰腿疼)、普世真草贴等六款药。2016年2月左右，陈亚杰根据自己配的中药开始给本村的强直性脊柱和颈肩腰腿疼患者治病，反映还可以，便想大量销售，遂购买批量的封装袋，并利用国家发给卫生所的两台封装机进行封装，提高效率，于2016年5、6月份开始网上售卖“保元补君汤”等汤剂，该汤剂的制作工艺就是用熟地、山药、丹皮、泽泻、于肉、甘草、鱼腥草、辽沙参等中草药放到大锅中熬成汤药，稍微降温后用封装机进行药液袋装，就可以根据订单需求连同说明书打包发货，该说明书记载保元补君汤主要治疗强直性脊柱炎等病症、使用方法、注意事项、特别说明、服用方法、保质期三个月(估计)等。在销售过程中，陈亚杰负责在淘宝网店上与买家聊天、提供咨询服务，其负责抓药、熬药和封装、快递寄件等。所售卖的保元补君汤没有国药准字号批文，也没有医疗机构制剂许可证等。另供述，其二人在网站上宣传是客户下单后现熬的，实际是一次熬大量的药，封装后放在诊所大厅晾干，没有客户下单就堆放在一起，有下单时就直接邮寄出去。客户下单购买的“保元补君汤”中药液的成分、剂量基本没有差别。治疗强直性脊柱炎的“保元补君汤”中药液，按疗程卖，一疗程60包，每包11元，共计660元。 16.上诉人陈亚杰的供述，对其在淘宝网上售卖“保元补君汤”等事实供认不讳。还供述其通过阿里旺旺客服与咨询的病患进行聊天，先问病症及身高、体重、年龄等基本情况，再开具处方，登记门诊日志后抓药；如有患者不与其沟通，其会根据经验，且最小的剂量开具处方进行抓药。其是按一人一方代煎中药，不是制剂行为。在其出诊时薛建英会帮忙煎药、发货。 针对上诉人陈亚杰、薛建英及其辩护人的诉辩意见和出庭检察员的出庭意见，结合本案查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 关于涉案“保元补君汤”的性质、是否纳入医疗机构中药制剂管理，及是否备案等意见。经查：（1）陈亚杰的供述“保元补君汤”来源于其祖传的《秘传经验痘方》的相关记载，以所载方剂为基础，经其调整后煎煮制成。结合查扣1800余袋和售卖的“保元补君汤”等，可证实涉案的“保元补君汤”的表现形式系汤剂。根据《药品注册管理办法》等相关规定，“保元补君汤”应属中药制剂范畴。且《药品管理法》第一百条规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。本案中，陈亚杰在淘宝网店中宣称“保元补君汤”中药液主治强直性脊柱炎等，系药品范畴，应适用《药品管理法》。（2）《乡村医生从业管理条例》第二十七条规定，乡村医生应当如实向患者或者其家属介绍病情。卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局《关于印发加强医疗机构中药制剂管理意见的通知》（国中医药医政发【2010】39号文件）规定，不纳入医疗机构中药制剂管理范围的“……受患者委托，按医师处方（一人一方）应用中药传统工艺加工而成的制品”。本案中，陈亚杰在网络上售卖“保元补君汤”的过程，从现有取证陈亚杰与网络购买者的聊天记录，如杨某1购买一节，杨某1并非是强直性脊柱炎患者，陈亚杰并无询症、诊疗的过程而是直接售卖“保元补君汤”，并无体现中医辩证施治，对症下药原则，因此即便陈亚杰存有网络买药者的药方，亦仅为形式体现，不属一人一方的诊疗服务行为，其所谓的处方内容买药者亦不知晓。且陈亚杰在公安侦查阶段供述：对没有沟通的下单患者，其会根据经验用最小的剂量进行开方、抓药、熬药、邮寄。薛建英在其不在家时帮忙煎药、发货（此可说明不需陈亚杰先开方，再煎药）。薛建英供述：实际上是一次熬大量的药，然后封装晾干，没客户下单时堆放在一起，有下单时再直接邮寄。上述足以证实，二上诉人煎制的“保元补君汤”系针对不特定的网络下单者（或患者）使用，不具有一人一方的性质，不属于不纳入医疗机关中药制剂管理范围的范畴。（3）卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局《关于印发加强医疗机构中药制剂管理意见的通知》（国中医药医政发【2010】39号文件）规定，医疗机构中药制剂是医疗机构根据本单位临床需要经批准而配制、自用的固定的中药处方制剂。《中华人民共和国中医药法》（2017年7月1日）第三十二条规定，医疗机构配制的中药制剂品种，应当依法取得制剂批准文号。但是，仅应用传统工艺配制的中药制剂品种，向医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案后即可配制，不需要取得制剂批准文号。国家食品药品监督管理总局《关于对医疗机构应用传统工艺配制中药制剂实施备案管理的公告》（2018年2月9日公布）规定，已取得批准文号的传统中药制剂，在该批准文号有效期届满后，各省级食品药品监督管理部门不予再注册，符合备案要求的，可按规定进行备案（注册时已提供的材料，不需要重新提供）；对此前已受理的此类制剂注册申请，申请人可选择申请撤回，改向所在地省级食品药品监督管理部门备案。上述规定可以看出，在《中医药法》施行前，医疗机构的中药制剂均应经批准配制，取得制剂批准文号；在《中医药法》施行后，仅应用传统工艺配制的中药制剂品种，备案即可配制，不需要取得制剂批准文号；而《备案管理的公告》虽然滞后于《中医药法》出台，但对于法律的空白期的备案情况，已相应作出规定。本案中，涉案时间2017年5月至11月，横跨《中医药法》施行前后，而陈亚杰、薛建英依托河南省新密市曲梁镇黄台卫生所煎制的“保元补君汤”中药制剂，在应批准期间，即已未申请注册及经批准，是否备案、如何备案均不影响其行为已违反关于中药制剂的管理制度。综上，二上诉人及其辩护人提出的关于“代煎中药”、“一人一方，不纳入中药制剂管理范围的范畴”等诉辩意见，均与查明的事实不符，亦于法无据，均不予采纳。 关于陈亚杰、薛建英在淘宝网店中售卖“保元补君汤”的性质认定及南平市食品药品监督管理局对该中药制剂认定意见是否合法等诉辩意见。经查：(1)《药品管理法》第二十三条规定，医疗机构配制制剂，须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，发给《医疗机构制剂许可证》。无《医疗机构制剂许可证》的，不得配制制剂。卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局《关于印发加强医疗机构中药制剂管理意见的通知》(国中医药医政发【2010】39号文件)规定，医疗机构中药制剂只能在本医疗机构内凭医师处方使用，不得在市场上销售或者通过互联网、邮购等变相销售，不得发布医疗机构中药制剂的宣传广告。本案中，陈亚杰、薛建英明知煎制的“保元补君汤”中药液(中药制剂)，未经批准取得《医疗机构制剂许可证》，并在淘宝网店中售卖，其行为依法应以生产、销售假药罪追究刑事责任。(2)《医疗机构制剂注册管理办法(试行)》第四十条规定，医疗机构配制制剂，违反《药品管理法》(?javascript:void(0);?)第四十八条(?javascript:void(0);?)、第四十九条(?javascript:void(0);?)规定的，分别依照《药品管理法》(?javascript:void(0);?)第七十四条(?javascript:void(0);?)、第七十五条(?javascript:void(0);?)的规定给予处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，是否属于刑法(?javascript:void(0);?)第一百四十一条(?javascript:void(0);?)、第一百四十二条(?javascript:void(0);?)规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。本案中，南平市食品药品监督管理局作为认定“假药”、“劣药”的法定职能部门，法律仅要求作出《认定意见》而非《鉴定意见》，故南平市食品药品监督管理局针对涉案“保元补君汤”中药液作出的《认定意见》，符合证据的形式要求。且南平市食品药品监督管理局依据查扣的“保元补君汤”中药液(药品)的外包装、说明书未标示药品批准文号等，依法作出“按假药论处”，并无需检验的认定，符合法律规范要求，内容亦与本案查明的事实相符，故该《认定意见》可以作为本案的定案证据。综上，二上诉人及其辩护人关于“不构成生产、销售假药罪”、“南平市食品药品监督管理局的认定意见不能作为证据使用”等意见，均与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。 关于本案生产、销售“保元补君汤”犯罪数额的认定问题。经查，案发后，公安机关从陈亚杰使用的电脑中提取的陈亚杰在淘宝上销售药品的数据，根据相互印证的电子证据及上诉人供述，数据中单笔数额显示的44人次29040元，符合陈亚杰、薛建英供述的销售“保元补君汤”中药液治疗强直性脊柱炎病症，即每包11元，一疗程60包，计660元的情形，故本案应当认定二上诉人在2017年5月至11月期间，通过淘宝网络销售44人次29040元。原判认定“2017年5月至11月达63人次，金额达到37090元”不当，应予纠正。 本院认为，上诉人陈亚杰、薛建英违反国家药品管理规定，未经批准擅自生产、销售药品，其行为均已构成生产、销售假药罪。上诉人陈亚杰、薛建英及其辩护人诉辩称二上诉人不构成犯罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，二上诉人相互配合，按各自的作用承担罪则。上诉人薛建英归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人陈亚杰主动投案，且到案后基本能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；另鉴于本案生产、销售的假药，是中药材原材料制作，取材均来自于正规的医疗机构河南省新密市，系以假药论的假药，结合中医药性质、特色等实际情况，陈亚杰、薛建英生产、销售假药的行为，虽具有刑事违法性，但社会危害性相对较小。综合上述犯罪及量刑情节，依法可认定陈亚杰、薛建英犯罪情节轻微，免予刑事处罚。上诉人陈亚杰、薛建英及出庭检察员关于对二上诉人免予刑事处罚的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省武夷山市人民法院(2018)闽0782刑初107号刑事判决第四项，即作案工具笔记本电脑一台、韵达快递终端打单机一台、说明书656张、“保元补君汤”1856包、药液包装袋一盘、封装机一台、手机一部，予以没收后，由扣押机关依法处理。 二、撤销福建省武夷山市人民法院(2018)闽0782刑初107号刑事判决第一、二、三项，即被告人陈亚杰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月十天，并处罚金人民币四万元；被告人薛建英犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月七天，并处罚金人民币四万元；没收被告人陈亚杰、薛建英非法所得37090元，上缴国库。 三、上诉人(原审被告人)陈亚杰犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。 四、上诉人(原审被告人)薛建英犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。 五、上诉人陈亚杰、薛建英违法犯罪所得人民币29040元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 周 滨 审判员 郑福晋 审判员 叶 锟 二〇一九年九月二十三日 法官助理叶丽花 书记员江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法(?javascript:void(0);?)》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。