江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0191民初1005号原告：盛国红，男，1969年3月22日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：程雪梅，江西赣联律师事务所律师。被告：江西创侔文化传播有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬五路899号，统一社会信用代码：91360106MA367M0G7M。法定代表人：张艳，系公司总经理。被告：张艳，女，1971年1月23日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上述两被告的共同委托诉讼代理人：万筱安，江西方正律师事务所律师。上述两被告的共同委托诉讼代理人：曾鹏君，江西方正律师事务所实习律师。被告：盛海红，男，1971年10月9日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：杜静怡，南昌市法律援助中心律师。原告盛国红与被告江西创侔文化传播有限公司（下称创侔公司）、被告张艳、被告盛海红提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告盛国红及委托诉讼代理人程雪梅，被告创侔公司及被告张艳的委托诉讼代理人万筱安、曾鹏君，被告盛海红及委托诉讼代理人杜静怡到庭参加诉讼。被告创侔公司及张艳申请的证人盛某到庭作证。本案现已审理终结。原告盛国红向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神损害赔偿金等共计332076.18元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年8月初被告张艳让被告创侔公司员工盛某（原告堂妹）找人翻新公司办公室和摄影棚，盛某找到堂哥即被告盛海红（原告弟弟）做水电工程。2017年8月底，盛某说需要喷漆，问盛海红是否认识喷漆工人，盛海红便跟盛某说原告会喷漆，于是盛某让原告前往公司装修，从事油漆工作，工程材料全部由公司提供。2017年9月6日下午，张艳在施工现场说没有脚手架，让盛海红去租赁一个脚手架。当日盛海红在案外人江西坚实实业有限公司（下称坚实公司）李海仁处租赁了一个全新的脚手架给原告使用，之后在现场帮忙。2017年9月7日晚22时许，原告在脚手架上工作时，脚手架的轮子突然断裂，致原告受伤。盛海红立刻打电话告知盛某，并把原告送至南昌大学第一附属医院拍片、打石膏，花费治疗费200元。2017年9月8日至10月8日，原告在南昌市洪都中医院住院治疗30日，花费住院医疗费43302.60元。张艳和盛某到医院看望了原告。原告的出院诊断为：中医诊断：1.骨折病，2.消渴病，气滞血瘀证；西医诊断：1.右胫腓骨下端骨折（粉碎性）；2.糖尿病。出院医嘱：1.继续保持切口干燥清洁；2.建议休息叁个月，禁患肢负重，避免剧烈活动；3.术后1、2、3月来院门诊复查；4.在医师指导下加强患肢功能康复锻炼；5.骨性愈合后视情况予以拆除内固定；6.避暑热，慎起居，饮食宜清淡，忌辛辣大发食物；7.有情况随诊治。2018年3月1日至3月28日，原告在南昌大学第一附属医院住院治疗27日，进行第二次手术，花费住院医疗费38886.42元。出院诊断为：右下肢软组织感染，糖尿病。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.密切观察皮瓣血运，定期换药，术后2周视伤口情况拆线；3.建议内分泌科随诊，控制血糖，不适随诊；4.每周五上午门诊复诊。之后原告按照医嘱，先后在南昌大学第一附属医院和南昌高新医院复查及治疗花费医疗费。2018年12月20日，张艳向原告转账赔偿了20000元。2018年12月19日，江西神州司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定盛国红伤残等级为九级，后续治疗费为10000元。盛国红花费鉴定费2000元。2017年9月，盛海红向南昌市高新技术产业开发区市场和质量监督管理局（下称高新区质监局）投诉坚实公司出售质量不合规产品，质监局通知坚实公司法定代表人李海仁提交脚手架的“三证”，但李海仁无法提供产品“三证”，该脚手架存在质量问题。原告与被告无法就后续赔偿达成协议，请求法院依法支持原告的诉讼主张。原告盛国红向本院提交证据如下：证据一：原告身份信息及户口本、创侔公司企业信息、张艳和盛海红身份信息，证明：原、被告是本案适格主体，原告为城镇户口，应当按城镇户口计算赔偿。证据二：工友朱俊云和贾家龙出具的证明、工地照片，证明：2017年9月7日晚22时许，原告在工地工作时，脚手架的轮子突然断裂，致使原告受伤。证据三：南昌市洪都中医院出院记录、费用清单、住院费发票，南昌大学第一附属医院入院记录和出院记录、出院证明书、疾病诊断证明书、费用清单、门诊和治疗费票据、挂号凭条、预交金凭证、治疗材料费单、住院费发票，南昌高新医院门诊收据，江西汇仁堂药店收据，证明：原告在南昌市洪都中医院住院治疗30日，花费住院医疗费43302.60元。原告在南昌大学第一附属医院住院治疗27日，花费住院医疗费38886.42元。后期原告复查及治疗，共花费医疗费2875.43元。证据四：原告工资统计表、银行流水，证明：原告受伤前12个月的月平均工资为6388元。证据五：司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明：盛国红伤残等级为九级，后续治疗费为10000元，花费鉴定费2000元。证据六：张艳转账汇款单，证明：张艳已赔付20000元。被告创侔公司辩称，一、创侔公司与盛海红之间系装修工程承包关系，包括原告在内的工人都系盛海红雇佣。2017年7月，创侔公司需要做摄影棚改景，由公司员工盛某负责找人来承包该工作。因知道堂哥盛海红一直都在承包类似装修工程，盛某找到盛海红，盛海红查看工程量后决定承包，报价包工包料11000元。2017年8月中旬改景工程快结束时，创侔公司需做天花板喷漆，于是盛某问盛海红能不能做。经沟通后，确定盛海红以6000元（包工、部分包料）承接天花板喷漆工程，油漆由公司购买，其他材料均由盛海红自行负责。上述两项工程款均通过支付宝、微信直接转给盛海红，分别为：2017年7月28日转账5000元改景工程预付款，2017年8月4日转账3000元改景工程材料增加款(因后续出现空调接管线，盛海红提出增加3000元工程款)，2017年8月12日转账6000元改景工程尾款，2017年10月29日转账6000元天花板喷漆工程款。上述工程施工过程中，承包人盛海红是整个工程的现场管理人，创侔公司及员工均未参与管理，盛海红自行租赁脚手架并由店主李海仁运到工地后，盛海红安排工人搬到三楼。工人由盛海红雇佣，创侔公司也是在施工开始工人到场后才得知是原告等人。二、创侔公司与原告之间无雇佣关系。在天花板喷漆工作未实际施工前，创侔公司始终都不知盛海红雇佣的工人是谁。原告说盛某让其前往公司处装修根本是子虚乌有，盛某根本不知道原告从事过喷漆工作。原告所述是为了使自己兄弟能逃避法律责任。如果原告是盛某找来的，那工程款就不应该转给盛海红，而是应该转给原告。三、原告未尽到合理注意义务，其自身应承担相应的责任。原告从事的工作具有一定危险性，其对于工作设备（即脚手架）没有进行作业前检查，其应为自身疏忽承担相应责任。四、创侔公司对原告的赔偿清单有异议。医疗费中包含了原告治疗糖尿病的费用，原告从脚手架上摔下来导致骨折，而糖尿病不可能系该事故导致，应当扣除糖尿病治疗费用。原告在第一次出院时骨折病状控制良好，在医生的准许下出院，且告知原告主要事项及禁忌。后原告因“右胫腓骨骨折术后软组织感染5月余”第二次入院，治疗中检查出原告患糖尿病已半年但未服药，故原告第二次入院与其自身疾病有密切关联性，对第二次入院费用保留异议。创侔公司与原告无任何法律关系，公司将装修工程承包给盛海红，虽无书面合同，但双方实质为承包关系，盛海红应对其雇佣的工人受害承担主要责任。创侔公司系出于道义在第一时间看望并帮助原告。请求法院驳回原告对创侔公司的诉请。被告张艳辩称，张艳系公司法定代表人，系依照法律或者组织章程行使职权，不直接对外承担责任。创侔公司装修属于公司行为，故张艳作为本案当事人主体不适格。二、张艳未在现场参与装修工程管理，未安排过任何工人做事。事故发生前张艳一直都没有见过原告，原告出事也是盛某电话告知的，张艳一直未参与装修事项。原告诉称“张艳说现场没有脚手架，让盛海红去租赁一个”，没有事实依据。承包人盛海红为完成承包工程需要脚手架，自行租赁并付款，之后店主李海仁运到现场，承包人让工人搬到三楼，而非原告所述是张艳让盛海红去购买的。请求法院驳回原告对张艳的诉请。被告创侔、张艳提交证据如下：证据一：转账凭证，证明：装修款2万元直接转给盛海红。证据二：照片，证明：脚手架断裂的事实，与二被告无关。证据三：付款电子回单，证明：张艳主动帮助原告治疗，出于人道主义主动给原告付款20000元。证据四：付款凭证、收款收据，证明：出事的脚手架系盛海红向坚实公司租赁并付款。证据五：对质监局调查的录音摘要、盛海红出具的情况说明书，证明：脚手架存在质量问题导致原告受伤后，盛海红陈述的事实经过。被告盛海红辩称，一、盛海红与原告之间没有雇佣关系。2017年7、8月，盛海红给创侔公司翻新办公室和摄影棚做水电工程，其与原告一样都是工人。工地上的事务均是由张艳和盛某管理，盛海红没有任何管理权限。盛海红没有雇佣原告来公司做喷漆，只是向盛某介绍了一个能喷漆的工人，得到张艳同意后，原告才去公司做工，并不是盛海红雇佣的。原告在工地发生事故时，盛海红也在工地上帮忙，立即打了打电话给盛某，盛某也告知了张艳。之后盛海红将原告送往医院并垫付原告第一次手术的医疗费43302.60元，均是出于亲情立场。二、创侔公司、张艳没有把翻新办公室和摄影棚的工程承包给盛海红，双方从未签订任何承包合同或协议。相关管理事务均由张艳和盛某直接负责。请求法院依法判决盛海红不承担赔偿责任。被告盛海红未提交证据。证人盛某出庭作证称，盛某在创侔公司担任经理职务，盛海红和盛国红都是其堂哥。领导要盛某负责公司改景工作，叫盛某找人。盛某想照顾亲戚，之前知道盛海红会做一点相关工作，而且离公司很近，就问盛海红认不认识装修的人，盛海红去看了现场，说自己可以做，当时谈的是包工包料11000元工程款，先付了5000元定金。盛海红只做了电气工程，是叫人来做的，感觉盛海红是现场监工外加买材料什么的。改景快做完时，公司说天花板还需要喷白，盛某就问盛海红能不能做，和盛海红谈好了工程款6000元，材料是创侔公司出，盛某不知道盛海红是找了谁来做，盛国红来后才知道是盛国红来做事。盛某和盛国红没有联系。施工需要用的脚手架是盛海红自行租赁并付款，盛某不知道需要用脚手架。盛海红在租赁脚手架之前，没有询问过盛某或张艳，张艳基本不去施工现场的。盛某每天都在公司上班，工程就在楼上，盛某会去工地看看，并不监工。工程款都是盛某通过支付宝和微信支付给盛海红的。盛国红受伤后，盛海红打电话告诉了盛某，盛某去医院看望了盛国红，之后再去施工现场看。公司没有和盛海红签书面合同，之前和盛海红有微信聊天记录，可以证明盛海红包工包料，但是盛海红把盛某从微信中删掉了。因为手机里安装了删除僵尸粉的软件，会自动清理删除，现在没有办法看到聊天记录。因对盛国红提交的鉴定意见书有异议，创侔公司和张艳申请本院进行重新鉴定，本院依法委托江西开元司法鉴定中心进行了重新鉴定。江西开元司法鉴定中心于2019年8月8日出具《法医学鉴定意见书》，于2019年9月12日出具《法医学鉴定意见补正书》。对上述证据，经庭审举证、质证，本院评议如下：对盛国红提交的证据一、证据二、证据三、证据五、证据六，本院予以采信，对盛国红提交的证据四的真实性予以采信，对关联性不予采信。对创侔公司及张艳提交的证据，全部予以采信。对证人盛某的证言，予以采信。对江西开元司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》和《法医学鉴定意见补正书》，予以采信。根据当事人在本案中的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月，被告创侔公司因公司改景装修，将装修工程发包给被告盛海红，约定由盛海红包工包料，工程款为11000元，后增加工程款3000元，共计14000元。盛海红雇佣工人进行施工。工程快结束时，创侔公司需要对天花板进行喷漆，再次将喷漆工程发包给盛海红，约定由创侔公司提供油漆，盛海红负责其他材料和施工，喷漆工程款为6000元。上述工程款已全部支付给盛海红。原告盛国红长期从事喷漆工作，与盛海红为兄弟关系。盛海红雇佣盛国红来创侔公司进行喷漆。为便利施工，盛海红租赁了一个全新脚手架。2017年9月7日晚上22时左右，在创侔公司施工时，因脚手架的一只轮子断裂致脚手架倒塌，盛国红坠地受伤。盛国红当即被送至南昌大学第一附属医院行石膏固定术，花费了DR费108元、200元手术费。随后盛国红于2017年9月8日被送至南昌市洪都中医院住院治疗30日，于2017年9月21日在腰硬联合麻醉下行右胫腓骨下端粉碎性骨折切开复位内固定术，于2017年10月8日出院，出院（西医）诊断为：1.右胫腓骨下端骨折（粉碎性）；2.糖尿病。出院医嘱：1.继续保持切口干燥清洁；2.建议休息叁个月，禁患肢负重，避免剧烈活动；3.术后1、2、3月来院门诊复查；4.在医师指导下加强患肢功能康复锻炼；5.骨性愈合后视情况予以拆除内固定；6.避暑热，慎起居，饮食宜清淡，忌辛辣大发食物；7.有情况随诊治。该次医疗费43302.60元全部由盛海红支付。盛国红又于2018年3月1日在南昌大学第一附属医院住院治疗27日，于2018年3月5日在腰麻下行右下肢扩大清创术+加创面（伤口）负压封闭引流术（VSD），于2018年3月19日在全身麻醉下行右下肢扩大清创术+带蒂复合组织瓣成形术+左大腿取皮术+游离皮片移植术+创面（伤口）负压封闭引流术（VSD），于2018年3月28日出院，花费住院费38886.42元及胰岛素等费用505.77元。出院记录为“因右胫腓骨骨折术后软组织感染5月余，入院……右胫腓骨骨折，给予骨折切开复位内固定治疗，术后伤口愈合，未见渗出，出院后伤口反复渗出，现患者右踝关节背侧伤口渗出、流脓，伤口内可见胫前韧带外露……有糖尿病史,患病半年，服药情况未服药”。出院诊断为：右下肢软组织感染、糖尿病。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.密切观察皮瓣血运，定期换药，术后2周视伤口情况拆线；3.建议内分泌科随诊，控制血糖，不适随诊；4.每周五上午门诊复诊。自2018年4月6日至2018年5月22日，盛国红在南昌大学第一附属医院进行门诊复查和治疗，共支出医疗费用1821.66元。另查明，2018年12月19日，江西神州司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定盛国红伤残等级为九级，后续治疗费为10000元。盛国红花费鉴定费2000元。2018年12月20日，张艳向盛国红转账20000元。盛国红认定伤残等级和后续治疗费后，自2018年12月27日至2019年2月25日在南昌大学第一附属医院继续进行门诊复查和治疗，共支出医疗费用2249.94元。盛国红向药店买药另行支出了198元。还查明，盛国红于2016年9月至2017年4月期间做保安工作的8个月的平均工资为2661.50元，于2016年1月至2017年12月期间做喷漆工作的24个月的平均工资为4316.79元。创侔公司和张艳申请本院进行重新鉴定：1.鉴定盛国红支出的总医疗费中所含治疗糖尿病的费用具体数额；2.鉴定盛国红第二次入院是否因糖尿病等自身因素导致；3.鉴定盛国红伤残结果与其患糖尿病是否存在关联性。江西开元司法鉴定中心于2019年8月8日出具《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.盛国红支出的总医疗费为87326.39元，其中治疗糖尿病的费用为4049.02元；2.盛国红是因自身疾病（糖尿病）导致第二次住院手术治疗；3.盛国红的伤残结果与其患糖尿病存在关联性（主要为高坠所致右胫腓骨下端粉碎性骨折，次要与自身糖尿病有关）。因发现盛国红支出的总医疗费计算有误，江西开元司法鉴定中心于2019年9月12日出具《法医学鉴定意见补正书》，补正内容为：1.盛国红支出的总医疗费金额为87272.39元，2.不影响盛国红原鉴定意见的治疗糖尿病费用金额：4049.02元，3.不影响盛国红原鉴定意见：2、3的鉴定结果。创侔公司支出重新鉴定费用5000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为：1.盛国红与创侔公司是否为劳务雇佣关系；2.盛国红的损失如何认定，该损失由哪一方当事人来承担。在判断盛国红与创侔公司两者之间是否存在劳务雇佣关系之前，需要先判定盛海红与创侔公司之间的关系。证人盛某是创侔公司员工，接受公司指派负责装修事宜。盛某同时与盛海红、盛国红是堂兄妹关系。盛某与创侔公司、盛海红及盛国红之间均有利害关系，在无相反证据的前提下，其证言可信度较高。根据其证言，盛某将工程交给盛海红承包施工，由盛海红雇佣工人施工，创侔公司未直接雇佣了盛国红。创侔公司提供的支付工程款给盛海红的证据能够与盛某的证言互相映证，盛国红和盛海红亦未能提供充分证据证明其二人系创侔公司直接雇佣。故本院确认盛国红与创侔公司之间不存在劳务雇佣关系，盛国红系由盛海红雇佣。对盛国红和盛海红关于喷漆工程款6000元系代盛国红收取的意见，本院不予采信。盛国红多年从事喷漆工作，因盛海红雇请在创侔公司做天花板喷漆，盛国红和盛海红之间形成了劳务关系。劳务双方均应防范劳务作业中的安全风险。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。盛海红提供的全新脚手架存在质量问题，脚手架轮子断裂发生倒塌致盛国红坠地受伤，盛国红对自身受伤无过错，应当由盛海红对盛国红的各项损失进行赔偿。张艳系创侔公司的法定代表人，其履行职务所产生的法律责任由公司承担。被告创侔公司与盛国红之间不存在劳务雇佣关系，故对盛国红受伤产生的损失不承担责任。对盛国红要求创侔公司和张艳承担赔偿责任的诉请，不予支持。创侔公司和张艳给予的20000元系其自愿给付盛国红的补偿，本院予以确认。盛国红受伤前已患糖尿病，患糖尿病与摔伤之间无因果关系，住院期间进行糖尿病治疗的费用应当由盛国红自行承担。糖尿病患者需要控制好血糖，反之会造成手术创口迟延愈合、不愈合或者溃烂。虽然鉴定机构认定盛国红的伤残等级与患有糖尿病有关联性，但对伤残等级的认定主要是因受伤所致，患有疾病不是《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的被侵权人的过错，受害人患有疾病不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，故盛海红应当对盛国红的伤残结果承担相应赔偿责任。手术后会不会出现伤口感染，与身体素质和其他因素有关，不是绝对性的。但盛国红明知自己患有糖尿病，在第一次手术出院后却数月未服用相关药物控制血糖，导致伤口出现感染后第二次入院治疗，盛国红具有过错，故对第二次医疗费用，盛国红应当自行承担50%的责任。盛国红的各项损失为：1.医疗费用。治疗糖尿病的费用4049.02元由盛国红自行承担。在盛国红第一次司法鉴定之日后发生的医疗费用2447.94元应当包含在后续治疗费用中，第二次住院与其过错有关，盛国红应对该次住院费用承担50%的责任，故盛国红的医疗费用实际损失为61332.22元（=87272.39元-4049.02元-2447.94元-38886.42元×50%）；2.后续治疗费10000元；3.伤残赔偿金为135276元=（33819元/年×20年×20%）；4.住院伙食补助费为5700元（=100元/日×57日）；5.营养费为1140元。出院后，第一次医嘱盛国红应当休养3个月，期间应加强营养，其仅主张1140元营养费，系其对自身权利的处分，本院予以确认。6.护理费为8415.90元（=93.51元/日×90日）；7.交通费酌定为570元；8.精神赔偿金酌定为3000元。盛国红称其同时从事两份工作，但其证据无法证明其在2017年4月后仍从事保安工作和2018年1月之后喷漆收入发生减损，反而证明了原告喷漆工作的收入为不固定收入，且在受伤后于2017年9月至2017年12月期间依旧有喷漆收入且未明显减损，故对其误工费的主张，本院不予支持。上述各项损失共计225434.12元，被告盛海红已支付医药费43302.60元，还应当向盛国红支付182131.52元。盛国红支出的鉴定费2000元，应当由盛海红承担。创侔公司申请重新鉴定支出的鉴定费5000元，由盛国红承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告盛海红于本判决生效之日起五日内支付原告盛国红各项损失182131.52元。二、驳回原告盛国红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6281元，鉴定费7000元，合计13281元，由被告盛海红承担6264元，由原告盛国红承担7017元，原告盛国红应于判决生效之日起五日内向被告江西创侔文化传播有限公司返还5000元鉴定费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  谢 英人民陪审员  周晓金人民陪审员  万 丽二〇一九年九月三十日法官助理刘春利书记员谢其乐