江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2445号上诉人（原审原告）：许化侠，女，1932年3月29日生，汉族，农民，住新沂市。上诉人（原审原告）：陆迅，男，1986年5月6日生,汉族，职工，住南京市江宁区。上诉人（原审原告）：陆超群，女，1989年1月6日生，汉族，农民，住新沂市。上诉人（原审原告）：陆教，男，1990年5月7日生,汉族，农民，住新沂市。四上诉人共同委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陆敬访，男，1958年12月17日生，汉族，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：李玉明，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈**，男，1933年7月10日生，汉族，农民，住新沂市。被上诉人（原审被告）：王少兰，女，1931年7月9日生，汉族，农民，住新沂市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴开封，新沂市法律援助中心指派律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈海英（系陈**、王少兰之女），女，1968年8月23日生，居民身份证号码320326196808232763，汉族，个体工商户，住新沂市新安街道永红巷31号。原审原告：祁庆娟，女，1958年3月6日生，汉族，农民，户籍地新沂市。上诉人许化侠、陆迅、陆超群、陆教、陆敬访因与被上诉人陈**、王少兰，原审原告祁庆娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人陆教及其与许化侠、陆迅、陆超群的共同委托诉讼代理人梁伟、上诉人陆敬访及其委托诉讼代理人李玉明、被上诉人陈**、王少兰的委托诉讼代理人吴开封、陈海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许化侠、陆迅、陆超群、陆教上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、陈**、王少兰主张其与陆敬访系承揽关系、陆敬访与受害人陆敬东系劳务关系错误。1、一审庭审中，陆敬访提交的公安机关询问笔录及证人陈某,4、陆某1证言，均无法证实陈**如何将涉案工程发包给陆敬访，劳务费用如何支付。2、陈**、王少兰主张是承揽关系，在庭审中却不能确定与陆敬访是否约定翻建工程的劳务费总额，劳务费是否直接支付给陆敬访，然后再由陆敬访分发给受害人等人的事实。根据“谁主张谁举证”的原则，陈**、王少兰应承担举证不能的责任。3、陆敬访主张其没有承包涉案工程，而是按照陈**、王少兰的安排和指示进行工作，工资是由陈**、王少兰直接支付，并没有交付给陆敬访支配。陆敬访仅起到召集人的作用，与受害者未形成劳务关系。即使陆敬访陈述“垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价”，这只是告诉陈**按市场行情支付劳务费，这恰恰证明陆敬访是让陈**直接支付劳务费，而不是由陆敬访支付劳务费。故一审认定陈**与陆敬访形成承揽关系错误。二、关于受害人陆敬东责任划分问题。1、陆敬访陈述的陆敬东干活时与他人具有明显倾向性，不可能正确反映真实情况。至于有无木棍撑墙都无法证实，更何况陆敬访只是猜测可能是受害人本人将木棍拿到草堆上。受害人作为完全行为能力人，如果有木棍撑墙，他应该意识到墙可能倒，受害人不可能将木棍拿走。仅凭陆敬访个人陈述作为定案依据不妥。2、《根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，受害人除非有重大过失或故意，才能适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。涉案房屋一直有人居住，墙头自然也一直有人维护，陆敬东无法预见正在使用的墙头可能坍塌，其主观上不存在重大过失或故意，陆敬东不应承担50%的责任。三、关于“聋子”的证言效力问题。证人必须出庭接受质询，且一审未查明熟悉哑语的人员身份，其是否与被上诉人有利害关系，而进行文字整理的是被上诉人的代理人，均不符合法律规定，无法证实“聋子”证言的客观真实性。采信“聋子”的书面证言违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五款的规定。即使“聋子”的证言真实，但其证言仅是孤证，没有其他证据予以佐证，亦不能作为定案依据。陆敬东死亡至今无人支付赔偿款，被上诉人事先也没有与死者协商给付多少劳务费，即使是帮工活动，被上诉人也应该承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。针对许化侠、陆迅、陆超群、陆教的上诉，陈**、王少兰辩称，一、陈**与陆敬访系承揽关系。陈**将活承包给陆敬访时，陆敬访称按照垒墙和抹墙的具体工作量，再根据市场单价计算工程款，所以陆敬访陈述：“垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价”，意思是根据工程量计算总价再结算。因此，双方对工程的总费用进行了约定。上诉人称陆敬访的上述陈述是告知陈**按市场行情支付劳务费，不合常理。因为垒墙和抹墙都是由大工完成，无法区分一个大工干了多少抹墙的活和干了多少垒墙的活。比如：陆敬东是大工，既负责垒墙也负责抹墙，无法区分一天垒了多少墙，抹了多少墙，无法分别按照垒墙和抹墙的单价计算其一天的劳务费。另外，本次干活的人中还有小工，如果是雇佣关系，按照“垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价”，也无法结算小工工资。因此，“垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价”，只能按照最终工程量结束时计算总承包费用时适用，按照垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价，由陈**统一结算给陆敬访。二、关于陆敬东责任划分的问题。一审认定陆敬访和陆敬东各担50%的责任正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，确立了雇主对于雇员在雇佣活动中遭受人身损害承担无过错责任的原则，之后实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，确立了提供劳务受害责任纠纷适用过错责任原则。按照新法优于旧法，本案应适用过错责任的归责原则，陆敬东在本次事故中因自身重大过错造成死亡，其自身承担50%的责任合理合法。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。针对许化侠、陆迅、陆超群、陆教的上诉，陆敬访辩称，一、认可上诉人的上诉意见，即陈**和陆敬访不存在承揽合同关系。包括陆敬访在内的四名施工人员，其报酬按当事人约定是由陈**直接支付，且陆敬访没有向陈**说过“垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价”。二、认可上诉人关于原审判决适用法律错误的意见。三、关于郭某,4的证人证言，因为证人没有系统学过哑语，除亲近人之外，与熟悉哑语的人员并不能正常的交流和沟通，且上诉人及陆敬访和陈**之间并未就涉案工程商谈价格，一审判决认定陆敬访找郭某,4干活约定130元一天的工资，无事实依据。陆敬访上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由陈**、王少兰承担。事实和理由：一审法院混淆雇佣和承揽的性质，认定陆敬访与陈**、王少兰之间系承揽关系错误，陆敬访不应承担责任。陆敬访与陈**、王少兰均为同村村民，2016年10月，陈**找到陆敬访让其多找几个人拆除院墙，约定劳务费随行情，事成后一次性支付，并非向陈**交付工作成果，双方是雇佣关系，而不是承揽关系。一审仅凭聋哑人郭某,4的证言即认定双方是承揽关系错误。首先，该证人应当出庭未让其出庭，无法对证人进行询问。其次，法庭不能依职权对该证人调查询问，这不属于依职权调查的范围，该证人证言不能作为定案依据。综上，请求二审法院依法查明事实，支持陆敬访的请求。另补充，请求依法改判由陈**、王少兰承担责任，陆敬访不承担责任。陈**作为涉案房屋所有人对需要拆建房屋的危险性应是明知，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、八十六条规定陈**、王少兰应当承担责任，一审判决适用法律错误。针对陆敬访的上诉请求，陈**、王少兰辩称，同前述针对许化侠等人上诉的答辩意见第一项。陈**系将具有危险性的围墙发包给陆敬访，不能因为涉案房屋具有危险性，而要求陈**承担赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、八十六条适用的是因危险房屋等意外造成他人人身损害的应当承担责任，而本案是在翻建危险房屋时，因陆敬访、陆敬东未尽到安全注意义务而造成的人身损害，应当由陆敬访、陆敬东承担相应的损害责任。针对陆敬访的上诉请求，许化侠、陆迅、陆超群、陆教辩称，一、认可陆敬访不是涉案工程的实际承包人，其与陈**、王少兰未形成承揽关系，因陈**、王少兰与陆敬访对翻建应承担的责任约定不明，双方的关系均未提交任何证据证实，陈**、王少兰未尽到安全提醒的义务及安全保障义务；陆敬访作为召集者，安排部分工作，应承担安全保障义务，故陈**、王少兰、陆敬访应对涉案损失承担连带赔偿责任，陆敬东仅仅是提供劳务的一方，没有重大过失和故意，不应承担任何责任。许化侠、陆迅、陆超群、陆教向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费等损失合计489017元；2、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：陈**、王少兰系夫妻关系，与许化侠、陆迅、陆超群、陆教的亲属陆敬东及陆敬访系同村村民。2016年10月23日，陈**因需人员拆除翻建家中年久失修的院墙，其到村部找到时任书记陈某,4，让其帮忙联系安排人员。在村部时，经偶遇的村民陆贵裕提议，可以由瓦工陆敬访找几个人干活，陆敬访当时在场并称没时间。随后陈**再次主动联系陆敬访协商翻建院墙事宜，陆敬访答应找人干活。2016年10月29日，陆敬访找到陆某2让其再联系两个人共同为陈**家翻建院墙，陆某2联系了其哥哥陆敬东和当地一个绰号“聋子”的人。10月30日早上，陆敬访、陆某2、陆敬东及“聋子”四人一起至陈**家中，经过简单协商分工，陆敬访与陆某2至墙边伐树、“聋子”拆除北侧矮墙，陆敬东拆除东侧墙头。东侧墙体原用一根木棍支撑，陆敬东在拆除时先将木棍拿开，期间，村民陆敬雪从东侧墙头附近路过，陆敬东与其打招呼谈话时，陆敬东负责拆除的院墙突然倒塌，将陆敬东砸倒。在场人员随即将陆敬东从墙堆中扒出并被送至新沂市棋盘镇中心卫生院、新沂市人民医院抢救，因伤势过重抢救无效于当日死亡。陈**之子陈都强支付了抢救费用。陆敬东死亡后，经陆敬东亲属报警，新沂市公安局棋盘派出所出警并于此后对多名相关人员询问谈话。陈**、陆敬访的谈话内容与双方在本案中陈述内容一致，陆某2的陈述与陆敬访陈述内容一致。此外，陈**在询问笔录中称陆敬访口头承诺将涉案工程包下来并对价格回复为“垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价”，此后人员及工程的分工安排均由陆敬访安排。而陆敬访另陈述其初中下学后与别人学干瓦匠至今，其从未承诺包下陈**家工程，仅是帮忙联系人员且工钱也由陈**结算。事发后与陆敬东交谈过的陆敬雪在谈话笔录中称：其路过陈**家东侧时，陆敬东与其打招呼后，其刚走两步就听到墙倒声响，随后与其他人参与抢救陆敬东。其未看到墙如何倒，但看到陆敬东时，陆敬东正在独自清理墙基。在一审审理过程中，经许化侠、陆迅、陆超群、陆教申请，一审法院于2017年4月12日作出（2016）苏0381民初7663号民事裁定，查封陈**、王少兰所有的位于新沂市院落一处并冻结陈**、王少兰在金融机构存款，保全价值30万元，许化侠、陆迅、陆超群、陆教已向一审法院提供了担保。另查明：陆敬访系新沂市棋盘镇佃富村四组村民，平时在家种地，有时不固定承包一些零活。对于另外一名参与干活的绰号“聋子”的人员系聋哑人，平时当地人也称呼其“哑巴”，其本名郭某,4，系新沂市棋盘镇佃富村一组村民。2018年6月22日，经佃富村村书记及该村一名党员见证，经一名熟悉哑语的人员交流翻译，郭某,4称其系陆敬访找去干活，约定130元一天的工资但尚未支付，其也不要求支付。陆敬东生于1956年3月29日，其死亡时年满60周岁。许化侠系陆敬东母亲，陆敬东父亲已于陆敬东之前去世。陆敬东父母共生育四名子女即陆敬东、陆某2、陆敬生、陆敬照。陆敬东与祁庆娟系夫妻关系，祁庆娟已离家多年下落不明。陆迅、陆超群、陆教分别系陆敬东与祁庆娟的长子、长女、次子。因陆敬访与陈**、王少兰之间就涉案危墙拆建未作书面约定，双方各执一词。一审过程中，对于双方主张的陈**、王少兰与陆敬访之间是否存在承揽关系的事实，陈**、陆敬访均申请证人出庭，但证人仅能证实双方存在联系、沟通事实，具体协商情况未作见证。一审法院认为，本案中，双方主要争议焦点在于陈**、王少兰与陆敬访之间是否成立承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，陈**、王少兰虽然未与陆敬访签订书面承揽合同及商定具体价格，但结合陈**在最初询问陆敬访、随后联系陆敬访并协商，以及陆敬访“垒墙是垒墙的价，抹墙是抹墙的价”的相关陈述，可以认定双方之间存在承揽的合意；此后对于涉案危墙拆建需要联系召集的人员及分工安排也系陆敬访安排、确定，实际参与干活的人员，也按照各自分工提供劳务，陈**夫妻未实际参与指挥、安排，另结合陆敬访平时职业特征等因素，可以认定陈**、王少兰与陆敬访之间存在承揽的事实，双方之间系承揽合同关系。陆敬东与陆敬访之间形成劳务关系，其在提供劳务期间因劳务自己受到伤害，陆敬访对此应承担赔偿责任。而陆敬东在从事劳务过程中，对要参与拆建的墙体状况有一定的了解，其在将支撑墙体的木棍拿开后，应当预见到危险，但其仍与他人打招呼说话，未能尽到谨慎注意，导致自身死亡的严重后果，其自身存在过错，应减轻陆敬访的赔偿责任。结合陆敬东死亡原因、陆敬访指挥安排责任等因素，对于原告方的损失，一审法院酌定由陆敬访按50%比例承担赔偿责任。陈**在事发前与陆敬访联系、协商承揽事宜时，陆敬访因有多年从事该方面事务的经验，故对涉案工程量应有一定程度的了解，对危墙的危险程度也应有相应的预估且陈**、王少兰对于定作不存在指示、选任的过失，因此陈**、王少兰不应承担赔偿责任。据此，原告方主张的各项损失认定为：丧葬费36342元、死亡赔偿金383160元（19158元/年×20年）、被扶养人生活费19515元（15612元/年×5年÷4人）、精神抚慰金50000元，合计489017元，此款应陆敬访承担50%即为244508.5元。许化侠、陆迅、陆超群、陆教主张超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，遂判决：一、陆敬访于判决生效后十日内赔偿许化侠、祁庆娟、陆迅、陆超群、陆教各项损失合计244508.5元。二、驳回许化侠、祁庆娟、陆迅、陆超群、陆教的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2845元、公告费840元，由许化侠、祁庆娟、陆迅、陆超群、陆教负担1222元，陆敬访负担2463元。保全费2020元，由许化侠、祁庆娟、陆迅、陆超群、陆教负担。本院二审期间，陆敬访申请证人陆某2到庭，拟证明陆某2是四名施工人员之一，陈**未将涉案工程发包给陆敬访，工程结束之后由陈**打总结算给付劳务费用。陆敬访质证认为，证人证言客观真实，能证明其施工是由陈**安排，陆敬访召集他对陈**进行帮忙，谈到报酬也是由陈**直接给付，故陈**和陆敬访之间不存在承揽合同关系。许化侠等人质证认为，证人证言客观真实，能证明陈**对涉案工程进行了现场指挥，并提供劳动工具，且劳务费是陈**直接支付，陆敬访不是涉案工程的承揽人。陈**、王少兰质证认为，陆某2系上诉人近亲属，与上诉人存在利害关系，其证人证言不应采信。对于陈**与陆敬访关于涉案围墙的修建是如何约定，陆某2不在场也不知情，且陈**也没有直接和陆某2接触，亦没有商谈过工钱及如何结算的问题，证人陈述现场没有脚手架，而一审提供的照片明确显示围墙旁边有脚手架。同时，根据陆某2在公安机关的笔录，其陈述：第二天我们一起到了陈**家，开始时陆敬访和俺大哥（陆敬东）在东边墙拆瓦，拆过瓦之后我就让陆敬访过来伐树。而本次庭审中，陆某2又陈述开始时是其本人先到，而后陆敬访又到的，这与公安机关的笔录相互矛盾。陆敬访另申请证人郭某,4到庭，拟证明郭某,4是聋哑人，不能和一般人包括熟悉的家人、系统学习过哑语的人进行沟通交流，一审法院查明约定工资一天130元不属实。关于一审陈**、王少兰提供的新沂市法律援助中心对聋哑人郭某,4的调查笔录，因系经佃富村村书记及该村一名党员见证，经一名熟悉哑语的人员交流翻译而制作，一审法院经过调查、质证后确认该笔录的真实性并无不当，且一审法院并未直接确认约定工资一天130元的事实，故对该项申请本院不予准许。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于陈**、王少兰与陆敬访及受害人陆敬东之间的法律关系该如何认定的问题。许化侠等人主张受害人陆敬东与陈**、王少兰系劳务关系，陆敬访作为召集者和指挥者，未尽到安全保障义务，应承担相应的赔偿责任；陆敬访主张其与受害人陆敬东一样，和陈**、王少兰之间形成劳务关系；陈**、王少兰主张其与陆敬访系承揽合同关系，受害人陆敬东与陆敬访系劳务关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”根据上述法律规定，承揽关系的特点主要在于承揽人独立完成工作，交付工作成果，定作人按工作成果支付报酬。具体到本案，陆某2在接受公安机关询问时陈述：“我没跟家主商量怎么干活，我是敬访找我来干活的”，陆敬访在接受公安机关询问时陈述：“陈**家东边几间瓦房的墙要倒了，还要换那房顶上的瓦，他来找我让我帮忙给找人去把那要倒的墙拆了好重新垒起来…我当时也明确跟他讲了不包他这活，我权当帮忙给找下人，大工、小工的工资他自己清楚，让主家自己去给结算工钱。”陈**在接受公安机关询问时陈述：“到10月25号那天，敬访跟着拉沙的车子到俺家的，他来看工程量的，他说这活一天干不了得两天，我就说那两天就两天，看完之后就走了…当时没具体说怎么结算，我当时问他（陆敬访）怎么包的，他说这都有价的，垒墙是垒墙的价，抹墙也有抹墙的价”。在一审法院审理（2016）苏0381民初7663号案件庭审中，陆敬访陈述：“没有到过陈**家商量过去干活的事，是一个拉沙子的路过我家门口，问我陈**家怎么走，我把这个拉沙的给带过去的。我只是到陈**家看了一下就走了，根本没有协商。”关于“需要找几个人干活，是陈**确定的还是你确定的？”陆敬访陈述：“陈**也没说具体几个人，就是让我找几个人。”根据本案查明的事实，陈**因需翻建院墙，到村部找到时任书记陈某,4，在村部时，经陆贵裕提议，可以由瓦工陆敬访找几个人干活，陆敬访当时在场并称没时间，随后陈**再次主动联系陆敬访协商翻建院墙事宜，陆敬访答应找人干活。虽然双方在公安机关陈述的结算方式不一致，但根据前述陈述，能够认定是陆敬访和陈**协商的工钱结算款，陆敬访也前往陈**家查看了工程量。此后对于涉案危墙拆建需要联系召集的人员及分工安排也系陆敬访安排、确定，实际参与干活的人员，也按照各自分工提供劳务，陆敬访带来了登高用的“人字架”，另结合陆敬访平时职业特征等因素，一审认定陈**、王少兰与陆敬访之间为承揽合同关系符合上述法律规定的承揽关系特征，认定陆敬东与陆敬访之间形成劳务关系亦符合本案实际，许化侠等人与陆敬访的该项上述主张均不能成立，本院不予支持。二、关于陈**、王少兰应否承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因涉案工作系翻建农村院墙，各方均认可倒地的墙头为1.3米左右高的土墙，不属于高空作业，且承揽人陆敬访有多年从事该方面事务的经验，对涉案工程量也有一定程度的了解，对危墙的危险程度也应有相应的预估，故没有证据证明陈**、王少兰作为定作人存在定作、指示或选任过失，一审认定陈**、王少兰不应承担赔偿责任，符合前述法律规定，本院予以维持。三、关于一审确定的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陆敬东与陆敬访之间形成劳务关系。陆敬东在从事劳务过程中，对要参与拆建的墙体状况有一定的了解，其在将支撑墙体的木棍拿开后，应当预见到危险，但其仍与他人打招呼说话，未能尽到谨慎、注意义务，导致自身死亡的严重后果，其自身存在过错；陆敬访有多年从事该方面事务的经验，对危墙的危险程度也应有相应预估，其作为承揽人亦应当对现场负有安全提醒和安全保障义务。故一审法院判决由陆敬访、陆敬东各按50%比例承担赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，许化侠、陆迅、陆超群、陆教、陆敬访的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5690元，由上诉人许化侠、陆迅、陆超群、陆教负担2845元，上诉人陆敬访负担2845元。本判决为终审判决。审 判 长 费  蜜审 判 员 汤 孙 宁审 判 员 孙 守 明二〇一九年九月二十三日法官助理 实习苗鹏书 记 员 杨  帆