广东省汕头市金平区人民法院行 政 判 决 书(2019)粤0511行初55号原告：陈贵鸿，男，汉族，1942年10月3日出生，住广东省汕头市金平区，原告:许芒伟，男，汉族，1968年7月15日出生，住广东省汕头市龙湖区，二原告共同委托诉讼代理人：苏泳生、郑涛，广东介福律师事务所律师。被告：汕头市文化广电旅游体育局，住所地汕头市龙湖区金涛庄东区46幢D楼。法定代表人：黄煜生，局长。委托诉讼代理人：陈映华，该局工作人员。委托诉讼代理人：郑灼武，广东盈信律师事务所律师。被告：汕头市人民政府，住所地汕头市跃进路28号。法定代表人：郑剑戈，市长。委托诉讼代理人：林元楠，汕头市司法局工作人员。委托诉讼代理人：刘萍，广东特力律师事务所律师。第三人：汕头市广之旅旅行社有限公司，住所地汕头市龙湖区金砂东路145号凯德花园1幢110、111号房，统一社会信用代码91440500755622393J。法定代表人：潘晋，系该司执行董事。委托诉讼代理人：赵雷军，广东伟然（广州）律师事务所律师。原告陈贵鸿、许芒伟因要求确认原汕头市旅游局（下简称原市旅游局）未在法定期限内对是否受理原告实名投诉举报事项作出书面决定的行为违法及不服被告汕头市人民政府（下简称市政府）作出的汕行复案〔2018〕268号《驳回行政复议申请决定书》，于2019年2月26日向本院提起行政诉讼，本院于2019年3月12日立案。本院依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理了本案。原告陈贵鸿、许芒伟的委托诉讼代理人苏泳生、郑涛，被告汕头市文化广电旅游体育局(下简称市文广旅体局)法定代表人委托代理人陈映华及被告委托诉讼代理人郑灼武，被告市政府委托诉讼代理人林元楠、刘萍，第三人汕头市广之旅旅行社有限公司（下简称汕头广之旅旅行社）委托诉讼代理人赵雷军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，一、原市旅游局未在法定期限内履行职责，事实清楚，依法应确认其行政不作为行为违法。2018年5月29日，原告及家属与汕头广之旅旅行社签订《出境游报名表》，参加其组织的美国西部12天出境游活动。后原告及家属因故无法参加上述出境游活动，汕头广之旅旅行社拒绝退款并称上述出境游业务的实际履行单位是广州广之旅旅行社。原告为此向原市旅游局及广州市旅游局申请政府信息公开。根据原市旅游局作出的《答复有关信息公开申请的函》和广州市旅游局作出的《政府信息公开申请告知书》，原告及家属已包含在全国旅游监管服务平台统一编号为CJ18CGTTZPG92、旅游线路为USAW12CZ的《中国公民出国旅游团队名单表》中，团号为GZLGZ0CA1SK1808061202USAW12CZD，组团社为广州广之旅旅行社，团队人员共24人。该《中国公民出国旅游团队名单表》由广州广之旅旅行社在全国旅游监管服务平台填报。汕头广之旅旅行社于2018年9月30日向原市旅游局出具的《关于许芒伟等三人办理报团手续经过说明》证明汕头广之旅旅行社未经原告及家属书面同意，擅自将原告参团的旅游业务委托广州广之旅旅行社代为履行，违反了《旅游法》第一百条、《旅行社条例》第三十六条、《旅行社条例》第五十五条的规定，依法应予行政处罚。2018年9月28日，原告向原市旅游局递交书面申请，请求市旅游局对汕头广之旅旅行社予以行政处罚。原市旅游局于次日签收该书面申请，但至2018年11月6日仍未对原告的实名投诉举报事项立案受理。原告再次递交书面申请，原市旅游局于2018年11月7日签收了原告的第二次书面申请。至2018年11月13日，市旅游局仍拒不受理原告两次实名投诉举报。故原告向市政府申请行政复议，请求：1.确认原市旅游局未在法定期限内履行职责的行为违法；2.责令其立即对是否受理原告实名投诉举报的事项作出书面决定。若市旅游局决定不予立案，应依法向原告说明不予立案的理由。市政府于2018年11月16日受理原告的行政复议申请。2018年11月19日，市旅游局作出《关于答复有关申请书的函》，于11月21日送达原告。综上，原市旅游局未在法定期限内履行职责，其行政不作为行为依法应确认为违法。二、市政府《驳回行政复议申请决定书》适用法律错误。第一、《驳回行政复议申请决定书》援引《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项的规定。该法条规定的行政复议机关驳回行政复议申请适用的三种情形，本案不符合应予以驳回行政复议申请的条件，故市政府适用法律错误。第二、原市旅游局在市政府受理行政复议申请后出具《关于答复有关申请书的函》，不能改变其未在法定期限内履行法定职责的事实。市政府依法应确认市旅游局未在法定期限内履行职责的行为违法。第三、市政府在与本案类似的行政复议案件中均确认行政机关未在法定期限内履职的行为违法。三、市政府行政复议决定超原告申请范围，对该《关于答复有关申请书的函》做出评价，程序违法。原告未对原市旅游局作出的《关于答复有关申请书的函》申请行政复议，市政府对该函做出评价，称其答复内容并无不妥。该行为超出原告的行政复议申请范围，既缺乏法律依据，也严重损害原告针对该答复提起行政诉讼或申请行政复议的权利。四、市政府混淆原告2018年8月29日和31日的投诉行为与2018年9月29日和11月7日的举报行为。原告的投诉行为和举报行为性质不同、适用法律不同，市政府将原告的投诉行为和举报行为认定为同一行为，把原市旅游局对原告投诉行为的处理结果，作为对原告举报行为的处理结果进行认定。属认定事实重大错误。原告是针对原市旅游局未在法定期限内就2019年9月27日原告实名举报汕头广之旅旅行社一事履行职责申请行政复议及提起本案诉讼。五、市政府在答辩中引用的法条和行政复议决定中引用的法条不一致。综上，原市旅游局行政不作为事实清楚，依法应确认为违法。市政府《驳回行政复议申请决定书》适用法律错误且超原告行政复议申请范围，侵害原告合法权益。原告根据《行政诉讼法》向贵院起诉，请求：1.撤销汕行复案〔2018〕268号《驳回行政复议申请决定书》，并确认该《驳回行政复议申请决定书》中“答复内容并无不妥”的内容超原告行政复议申请范围，程序违法。2.确认原市旅游局未在法定期限内对是否受理原告实名投诉举报事项作出书面决定的行为违法。3.判令两被告承担本案全部诉讼费用。原告向本院提交了以下证据：1.陈贵鸿、许芒伟身份证，证明原告的主体资格。2.汕行复案〔2018〕268号《驳回行政复议申请决定书》及送达回证，证明原市旅游局未依法履行行政职责，原告向市政府申请行政复议；市政府适用法律错误，驳回原告的行政复议申请；原告于2019年2月11日签收行政复议决定书。3.《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》、邮寄凭证及其妥投情况，证明原告2018年9月28日书面申请原市旅游局对汕头广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚，原市旅游局次日签收前述书面申请。4.《关于再次请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》、邮寄凭证及其妥投情况，证明原市旅游局未依法履行行政职责，原告2018年11月6日再次书面申请原市旅游局对汕头广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚，原市旅游局次日签收前述书面申请。5.汕行复案〔2017〕270号《行政复议决定书》以及汕行复案〔2016〕106号《行政复议决定书》，证明市政府以往作出的行政复议案例，均是确认行政机关未在法定期限内履行行政职责的行为违法。6.《出境游报名表》，证明原告及其家属与第三人的旅游服务合同关系；原告及其家属受到第三人违法行为的侵害。7.《收取行政复议材料回执》《行政复议受理通知书》，证明原告是本案适格主体,原告不服原市旅游局未在法定期限内履行是否受理原告投诉举报的法定义务，于2018年11月13日向市政府申请复议。市政府2018年11月16日受理原告的行政复议，原市旅游局于行政复议程序启动后作出《关于答复有关申请书的函》违法。8.《关于答复有关申请书的函》及其附件、送达回证，证明原市旅游局作出不予受理原告投诉举报汕头广之旅旅行社违法行为的行政决定和送达当事人的时间远远超过法定期限。9.汕头广之旅旅行社2018年9月30日出具的《关于许芒伟等三人办理报团手续经过说明》及2018年10月25日、2018年11月13日出具的《情况汇报》，证明原市旅游局作出是否立案受理原告投诉举报决定的最后期限是2018年10月15日，但原市旅游局于2018年10月25日以及2018年11月13日，还在要求第三人进行书面说明，并根据第三人的书面说明作出《关于答复有关申请书的函》，足以印证原市旅游局未在法定期限内履行是否立案受理原告投诉举报的职责。原告不认可前述2018年10月25日和2018年11月13日《情况汇报》的内容。10.（2019）粤0507民初611号案的《受理案件通知书》《民事起诉状》和汕头广之旅旅行社提交的《证据材料清单》，证明汕头广之旅旅行社作为涉嫌违法行为人，却能取得原市旅游局对原告举报事项作出的答复函及其附件，佐证原市旅游局直至原告申请行政复议才作出不予受理原告投诉举报的行政决定，实质上是在袒护汕头广之旅旅行社的违法行为。被告市文广旅体局辩称，一、市政府认定事实清楚、适用法律正确，原告请求撤销《驳回复议申请决定书》的事实和理由不成立；《驳回复议申请决定书》中“答复内容并无不妥”是复议机关对事实的认定，不存在超行政复议申请范围的问题，原告的主张依法无据，不应支持。二、原告请求确认原市旅游局未在法定期限内履行职责的行为违法的理由不能成立。《驳回复议申请决定书》即使认定被告答复时间已超过法定答复期限，行政效能上存在瑕疵，但也认为不影响行为的合法性；实际上，没有任何法律、行政法规、规章对被告的答复行为有明确的期限规定。三、原市旅游局于2018年9月29日收到原告的申请。原市旅游局受理原告的投诉后，依法履行职责，于2018年10月15日作出《旅游投诉终止调解书》，告知原告可按照有关法律法规向仲裁机关申请仲裁或向人民法院提起诉讼。原告对《旅游投诉终止调解书》并无异议，原告提起行政诉讼明显超过行政诉讼时效。四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项的规定，原告的请求属于原市旅游局的行政管理范围。原市旅游局是否存在应在法定期限内对原告的实名举报作出书面决定的问题对原告的权利义务不产生实际影响。因此按照该项规定，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。综上，原告起诉的事实和理由不能成立，依法应驳回其诉求。被告市文广旅体局提交的证据：1.许芒伟投诉信及附件：《出境旅游报名表》、《出境旅游组团合同》、《旅游者参团告知书》及收款收据；2.汕头市12345政府服务热线诉求拟办单；3.关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书；4.汕头广之旅旅行社于2018年9月30日出具的《关于许芒伟等三人办理报团手续经过说明》；5.旅游投诉终止调解书；证据1-5，证明原市旅游局依法履行职责，对原告投诉作出处理。6.《关于再次请求市旅游局依法履行行政职责对汕头广之旅公司的违法行为予以行政处罚的申请书》及附件；7.原市旅游局《关于请求协助提供相关信息资料的函》；8.汕头广之旅旅行社于2018年11月13日出具的《关于客人许芒伟先生等三人在我司报名参团的有关情况汇报》及附件《广州出境报名表》、《行程单》及《委托代理销售合同》。9.原市旅游局于2018年11月19日作出的《关于答复有关申请书的函》，附件：1.广州市旅游局函复件《政府信息公开申请告知书》；2.广州广之旅公司与汕头广之旅公司的委托代理销售协议；3.广州市出境旅游组团合同、出境游报名表、行程表。证据6-9，证明原市旅游局对原告的申诉行为依法作出处理。法律依据：《旅游投诉处理办法》。被告市政府辩称，一、市政府作出的涉案《驳回行政复议申请决定书》，复议程序符合法律规定。依据《汕头市经济特区行政复议条例》，被告市政府具有合法的行政复议主体资格。2018年11月13日，原告向被告市政府申请行政复议。被告市政府于11月16日依法予以受理，并于2018年11月19日向原告送达了《行政复议受理通知书》和《告知案审人员通知书》；2018年11月16日向被告市文广旅体局送达了《提出行政复议答复通知书》和《告知案审人员通知书》及相关材料。被告市文广旅体局在法定期限内向被告提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，需要延长审查期限，市政府于2019年2月11日，2019年1月18日分别向原告、被告市文广旅体局送达了《延长行政复议审查期限通知书》。市政府依法对该案进行审理，依法对复议各方当事人提交的证据材料予以审查，于2019年2月3日作出涉案《驳回行政复议申请决定书》，并于2019年2月11日分别送达各方当事人。涉案《驳回行政复议申请决定书》中的“答复内容并无不妥”的内容，是被告市政府依法履行职责对行政行为的审查，不存在超出复议申请范围的问题。因此，被告市政府作出涉案《驳回行政复议申请决定书》符合复议法定程序规定。二、被告市政府作出的涉案《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确。1、行政复议中查明的涉案事实：市政府经审查查明，2018年5月29日，许芒伟等三人向汕头广之旅旅行社报名，参加美国西部12天出境游活动，双方签订《出境游报名表》（合同编号：0010139）、《行程信息及说明》等。许芒伟等三人因故无法参加上述出境游活动，与汕头广之旅旅行社协商退款未达成一致而产生争议。为此，二原告向原汕头市旅游局及广州市旅游局申请政府信息公开，原市旅游局于2018年10月8日作出《答复有关信息公开申请的函》，确认陈贵鸿、许芒伟参加的出国旅游团队组团社为广州广之旅旅行社。许芒伟分别于2018年8月29日、8月31日通过邮寄信件和向汕头市12345政府服务热线平台向原市旅游局投诉汕头广之旅旅行社，提出由原市旅游局对双方进行协调处理。原市旅游局就双方退团费用问题，多次联系各方当事人，最终仍未能在法定期限内达成调解协议。2018年10月15日，原市旅游局作出《旅游投诉终止调解书》，并送达当事人。另查明，陈贵鸿、许芒伟分别于2018年9月29日、11月7日向原市旅游局提交《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》和《关于再次请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》，申请对汕头广之旅旅行社涉嫌的同一违法行为予以行政处罚。2018年11月，原市旅游局作出《关于答复有关申请书的函》，并送达陈贵鸿、许芒伟。答复函认为：汕头广之旅旅行社与广州广之旅旅行社成立委托代理销售关系，汕头广之旅旅行社可以自己的名义，在广州广之旅公司的委托代理授权范围内与客人签订旅游合同；并告知陈贵鸿、许芒伟，对其请求对汕头广之旅旅行社予以处罚，原市旅游局不予立案。另查明，原市旅游局的旅游投诉处理职能已由市文广旅体局行使。2、被告市政府作出的涉案《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，原告的请求不能成立。被告市政府认为，根据《中华人民共和国旅游法》第八十三条、《旅游行政处罚办法》第八条和《旅游投诉处理办法》第五条第一款的规定，原市旅游局受理原告的投诉及处罚申请，是依法履行职责。根据《汕头经济特区行政复议条例》第二十二条第三项的规定，本案的行政复议被申请人为被告市文广旅体局。本案中，在处理原告的《投诉信》和12345政府服务热线投诉问题上。原市旅游局接到汕头市12345政府服务热线转办件和原告的《投诉信》后，就原告与汕头广之旅旅行社双方争议问题进行协调处理，在法定期限内作出《旅游投诉终止调解书》并送达原告和汕头广之旅旅行社，符合《旅游投诉处理办法》第十五条、第二十五条第一款第（二）项的规定。在原告二次请求对汕头广之旅旅行社予以行政处罚的问题上，根据《旅游行政处罚办法》第二十一条、第二十二条第一款和第二款的规定，原市旅游局针对原告许芒伟、陈贵鸿的投诉和处罚申请，已依法作出行政处理，说明了理由，履行了法定职责。根据上述事实和相应的证据，被告市政府依据《汕头经济特区行政复议条例》第四十八条第一款第一项之规定，作出了驳回原告的行政复议申请的复议决定。三、原告主张行政机关不作为属行政复议、行政诉讼的受案范围，其他主张不符合我国行政复议法和行政诉讼法受案范围的要求。综上，被告市政府作出的涉案《驳回行政复议申请决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告的诉讼请求及理由不能成立。被告市政府特依据《行政诉讼法》第六十九条之规定，依法请求贵院驳回原告许芒伟、陈贵鸿的诉讼请求。被告市政府提供的证据：1.汕行复案〔2018〕268号《驳回行政复议决定书》，证明2019年2月3日，市政府作出行政复议决定，驳回陈贵鸿、许芒伟的行政复议申请。2.《收取行政复议材料回执》《行政复议申请书》《个人身份证明》《授权委托书》及相关授权材料、《证据清单》（证据材料略），《情况说明》《代理意见》及附件等，证明2018年11月13日，原告向市政府提交了行政复议材料。原告要求确认被告市文广旅体局未在法定期限内履行其职责的行为违法；责令被告市文广旅体局立即对是否受理原告实名投诉的事项作出书面决定，若决定不予立案，应依法向原告说明不予立案的理由。3.《收取行政复议材料回执》《行政复议答复书》《法定代表人身份证明书》《授权委托书》《证据材料清单》（证据材料略），证明2018年11月26日，被告市文广旅体局向市政府提交了行政复议答复书、委托手续材料及相关证据材料。市文广旅体局认为其处理原告举报的行政行为合法合规，而且原告申请行政复议的事项不属于行政复议受理范围，应驳回原告的行政复议申请。4.①《行政复议受理通知书》《告知案审人员通知书》及《送达回证》，证明2018年11月19日，市政府向原告送达《行政复议受理通知书》和《告知案审人员通知书》。②《提出行政复议答复通知书》《告知案审人员通知书》及《送达回证》，证明2018年11月19日，市政府向被告市文广旅体局送达了《提出行政复议答复通知书》和《告知案审人员通知书》。③《延长行政复议审查期限通知书》及《送达回证》，证明市政府分别于2018年2月11日，2019年1月8日分别向原告许芒伟、陈贵鸿及被告市文广旅体局送达了《延长行政复议审查期限通知书》。④《送达回证》，证明2019年2月11日，市政府分别向原告及被告市文广旅体局送达了本案《驳回行政复议申请决定书》。被告市政府作出涉诉行政复议决定适用的法律依据：《中华人民共和国旅游法》、《旅游行政处罚办法》、《旅游投诉处理办法》、《汕头特区行政复议条例》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。第三人汕头广之旅旅行社述称，市政府作出的汕行复案〔2018〕268号《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，复议程序合法，原告的诉讼请求依法不应支持。涉案旅游合同的当事人是广州广之旅旅行社和原告许芒伟，汕头广之旅旅行社仅是代理销售的事实清楚。理由如下：1.广州广之旅旅行社于2017年12月28日与汕头广之旅旅行社签订《委托代理销售协议》，委托汕头广之旅旅行社代理销售旅游产品。2.汕头广之旅旅行社于2016年被批准为出境游旅行社，可经营出境旅游业务，即可代理销售其他旅行社的出境游产品。3.汕头广之旅旅行社在原告报名时就已经告知原告选择的旅游产品是广州广之旅旅行社的。而且，原告签名的《广州市出境旅游组团合同》及《补充约定》的乙方均显示为广州广之旅旅行社；《出境游报名表》第八条约定的管辖法院为广州广之旅旅行社所在地人民法院，投诉电话为“所在地（广州）旅游局”的电话。由此可见，原告对案涉的旅游合同相对方为广州广之旅旅行社是知情的。另，由于《广州市出境旅游组团合同》已明确乙方为广州广之旅旅行社。因此，订立合同时，原告许芒伟已知悉该产品由广州广之旅旅行社提供，汕头广之旅旅行社系代理销售。根据《合同法》第四百零二条的规定，涉案旅游合同直接约束原告和广州广之旅旅行社，汕头广之旅旅行社并非涉案旅游合同的当事人。4.该旅游团由广州广之旅旅行社在全国旅游监管服务平台填报，并申请了《中国公民出国旅游团队名单表》，可见案涉旅游团实际上也是由广州广之旅旅行社负责。综上，汕头广之旅旅行社仅代理销售广州广之旅旅行社的案涉旅游产品，并非是将案涉旅游业务委托给广州广之旅旅行社，且汕头广之旅旅行社的代理销售行为并不违法，依法不应受到行政处罚。二被告认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告的诉讼请求依法不应得到支持。第三人汕头广之旅公司没有证据提交。经庭审质证，原告对被告市文广旅体局提供的证据3、7无异议；认为被告市文广旅体局的证据1、2、5与本案无关；认为证据4原市旅游局程序违法，应先立案后调查，而原市旅游局先调查后答复不立案；认为证据6不是新的申请；对证据8、9三性有异议，证据8是在原告没有参与的情况下未立案先调查形成的，证据9是原告申请行政复议之后原市旅游局才作出的文书，原告已针对该文书另案提起诉讼。被告市政府、第三人对被告市文广旅体局提供的证据均无异议。原告对被告市政府提供的证据1真实性无异议，合法性有异议；对证据3中原市旅游局提交的材料及所做的答复均有异议。对其他证据无异议。被告市文广旅体局及第三人对被告市政府提供的证据均无异议。被告市文广旅体局、第三人对原告提供的证据1、6-9无异议，但对证据6-9的证明内容有异议；对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，认为原市旅游局依法履行行政职责，已经在市政府《驳回行政复议申请决定书》中得到肯定；对证据3、4真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为是原告对汕头广之旅旅行社的投诉，原市旅游局针对原告的投诉行为已经作出处理；对证据5真实性、合法性无法确认，且认为与本案没有关联性，对证明内容有异议；对证据10真实性无异议，合法性不予确认，对证明内容有异议，认为汕头广之旅旅行社作为被投诉人有权通过正常合法渠道知悉投诉申诉的处理结果，不存在原市旅游局袒护汕头广之旅旅行社的事实。被告市政府对原告提供的证据1、2三性无异议，对证据2的证明内容有异议；对证据3、4的真实性无异议，合法性和证明内容有异议；对证据5的真实性无法确认，关联性和证明内容有异议；对证据6-8的真实性、合法性无异议，关联性和证明内容有异议；对证据9的真实性不清楚，关联性和证明内容有异议；对证据10的真实性无异议，合法性、关联性和证明内容有异议。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据5、10与本案无关，不予确认外，各方当事人提交的其他证据真实、来源合法且与本案有关联，予以采信。经审理查明，原告许芒伟及家属等三人到第三人汕头广之旅旅行社报名参加美国西部12天出境游。2018年5月29日，原告许芒伟与第三人签订了《出境游报名表》(合同编号：0010139)，双方约定出发日期2018年8月6日，原告许芒伟指定陈贵鸿作为紧急联系人。后许芒伟及家属三人因故无法参加上述出境游，与第三人汕头广之旅旅行社协商退回旅游费用未能达成一致意见，许芒伟分别于2018年8月29日、8月31日通过邮政信函和向汕头市12345政府服务热线平台投诉的方式，向原市旅游局投诉汕头广之旅旅行社，并提出由原市旅游局协调处理。原市旅游局组织调解，因在法定期限内双方无法达成调解协议，2018年10月15日，原市旅游局终止调解，并向双方当事人送达了《旅游投诉终止调解书》。原市旅游局组织调解期间，原告陈贵鸿、许芒伟于2018年9月27日向原市旅游局邮寄提交《关于请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》，举报汕头广之旅旅行社的违法行为，请求：1.责令汕头广之旅旅行社提供团号为GZLGZOCA1SK1808061202USAW12CZ的旅行团的所有旅游费用支出明细；2.对汕头广之旅旅行社在未征得申请人书面同意的情况下，擅自将申请人参加上述旅行团的旅游业务委托广州广之旅旅行社代为履行的违法行为予以行政处罚。原市旅游局于2018年9月29日签收了该邮件。因原市旅游局至2018年11月6日仍未对原告陈贵鸿、许芒伟举报事项作出是否立案的决定，原告再次向原市旅游局邮寄提交《关于再次请求市旅游局依法履行行政职责对汕头市广之旅旅行社的违法行为予以行政处罚的申请书》，举报汕头广之旅旅行社的违法行为，请求：1.对被申请人汕头广之旅旅行社违反《旅行社条例》第三十六条和《旅游法》第一百条规定的行为予以行政处罚；2.允许申请人作为第三人参与上述行政执法程序；3.若原市旅游局认为原告与汕头广之旅旅行社之间的旅游合同尚未履行，汕头广之旅旅行社的行为并未违反上述规定，不需要启动行政执法程序，汕头广之旅旅行社应全额退还原告已缴团费。请原市旅游局作出书面答复，并明确不予受理或不需要启动行政执法程序的理由。原市旅游局于2018年11月7日签收了该邮件。2018年11月13日，因原市旅游局仍未就原告的举报事项作出是否立案的书面答复。原告遂向市政府申请行政复议，请求：1.确认原市旅游局未在法定期限内履行其行政职责的行为违法；2.责令原市旅游局立即对是否受理申请人实名投诉举报的事项作出书面决定。若市旅游局决定不予立案，应依法向申请人说明不予立案的理由。2018年11月16日，被告市政府受理原告的申请，并于当日向原市旅游局送达《提出行政复议答复通知书》《告知案审人员通知书》，于2018年11月19日向原告送达《行政复议受理通知书》《告知案审人员通知书》。2018年11月26日，原市旅游局向被告市政府提交《行政复议答复书》。因案情复杂，市政府于2019年1月10日决定延长审查期限30日。2019年2月3日，市政府作出汕行复案〔2018〕268号《驳回行政复议申请决定书》，认为在处理《投诉信》和12345政府服务热线投诉问题上，原市旅游局对双方争议协调处理，符合《旅游投诉处理办法》第十五条的规定。在处理许芒伟二次请求对汕头广之旅公司予以行政处罚的问题上，原市旅游局作出《关于答复有关申请书的函》答复不予立案并说明理由，已履行法定职责，虽然答复时间已超过法定答复期限，行政效能上存在瑕疵，但不影响行为的合法性。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项和《汕头经济特区行政复议条例》第五十八条第五项的规定，驳回原告的行政复议申请。并于2019年2月11日将该决定书送达原告。原告不服，遂于2019年2月26日诉至本院。另查明，在行政复议期间，原告收到原市旅游局于2018年11月19日作出的《关于答复有关申请书的函》，主要内容：我局约谈了汕头广之旅旅行社负责人，并三次要求汕头广之旅旅行社书面说明有关过程，该社分别于2018年9月30日、10月25日、11月13日向我院书面报告相关办理过程并作出说明。我局认为汕头广之旅旅行社受广州广之旅旅行社委托代为销售旅游线路，汕头广之旅旅行社具备代理销售广州广之旅旅行社旅游线路产品的适格条件，且在签订旅游合同时，该委托代理销售关系已成立，同时签订的旅游合同、出境游报名表、行程表均有明确表述为广州广之旅旅行社提供。故根据目前掌握的证据，对于原告请求对汕头广之旅旅行社进行行政处罚的申请，该局不予立案。再查明，根据《汕头市机构改革方案》的规定，原汕头市文化广电新闻出版局（旅游局）的文化、广播电视、旅游管理职责和原汕头市体育局的职责整合，组建市文广旅体局。不再保留原市旅游局。原市旅游局举报投诉已由原市旅游局行使。本院认为，《中华人民共和国旅游法》第八十三条第一款规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。第八十八条规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门，在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时，发现违反本法规定行为的，应当依法及时作出处理；对不属于本部门职责范围的事项，应当及时书面通知并移交有关部门查处。根据上述规定，原市旅游局作为旅游主管部门具有对旅游市场实施监督管理、处理旅游举报的法定职责。被告市文广旅体局在机构改革后行使原市旅游局的旅游管理职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，被告市文广旅体局是本案适格的被告。《旅游行政处罚办法》第二十一条规定，旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件，发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时，对符合下列条件的，应当在7个工作日内立案：（一）对该行为可能作出行政处罚的；（二）属于本部门管辖的；（三）违法行为未过追责时效的。立案应当经案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准。案件情况复杂的，经承办机构负责人批准，立案时间可以延长至14个工作日内。第二十二条规定，旅游主管部门对不符合立案条件的，不予立案；立案后发现不符合立案条件的，应当撤销立案。对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的，应当告知投诉人、举报人，并说明理由。根据上述规定，旅游主管部门在接到旅游举报时，应在7个工作日内决定是否立案，如案件情况复杂，经批准可延长至14个工作日；如认为不符合立案条件，决定不予立案，应当告知举报人并说明理由。本案中，原市旅游局于2018年9月29日接到原告的举报，依照法律规定，扣除法定节假日后最迟应于2019年10月25日对原告的举报事项决定是否立案。但原市旅游局在2018年10月25日之前并没有告知原告对其实名举报是否立案，原告于2019年11月7日再次提出申请，催促原市旅游局履行职责，是对前述请求的重复申请。虽然原市旅游局在接到原告举报后进行调查，但至2018年11月13日原告向市政府提起行政复议申请之时，仍未对原告举报的事项决定立案或提供证据证明已告知决定不予立案。直至2018年11月21日，原市旅游局才针对两原告举报的事项作出《关于答复有关申请书的函》，告知原告不予立案，已严重超过法定期限，属拖延履行职责，损害了当事人的合法权益。原市旅游局对原告的举报事项未在法定期限内决定是否立案的行为构成行政不作为，鉴于原市旅游局已经在行政复议阶段针对原告的举报事项决定不予立案，并作出书面说明，判令原市旅游局继续依法履行职责已无实际意义，故本院确认原市旅游局对原告实名举报事项未在法定期限内决定是否立案的行为违法。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。故行政复议行为属于依当事人申请作出的行政行为。本案中，两原告针对的是原市旅游局对其实名举报事项的不作为行为向被告市政府申请行政复议，请求被告市政府责令原市旅游局依法对原告举报事项作出是否立案的决定。虽然原市旅游局在被告市政府受理了原告的行政复议申请后，补作了《关于答复有关申请书的函》，答复原告对其举报事项不予立案。但原告申请行政复议的事项仍然是原市旅游局的不作为行为，并未追加申请对原市旅游局补作的《关于答复有关申请书的函》的合法性审查的请求，被告市政府仍然应当依法对原告该项申请作出行政复议决定。而被告市政府未在行政复议程序中要求原告补充陈述意见，且无证据证明原告在行政复议期间针对该答复函的行政行为陈述过意见，原告也未针对原市旅游局在行政复议期间作出的答复行为提出行政复议申请。因此，被告市政府径行对原市旅游局于2018年11月19日作出的《关于答复有关申请书的函》的合法性作出判断，既剥夺了原告直接提起行政诉讼的选择权，也损害了原告对补作的答复行为提供证据、陈述意见的机会。故被告市政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项和《汕头经济特区行政复议法实施条例》第五十八条第（五）项的规定，作出涉诉《驳回行政复议申请决定书》，超越原告申请行政复议的申请事项，属适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十四条第二款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：一、确认原汕头市旅游局未在法定期限内对是否受理原告实名投诉举报事项作出书面决定的行为违法。二、撤销汕行复案〔2018〕268号《驳回行政复议申请决定书》。案件受理费50元，由被告汕头市文化广电旅游体育局、被告汕头市人民政府共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕头市中级人民法院。审 判 长  洪静娇审 判 员  陈卫星人民陪审员  刘晓波二〇一九年九月二日法官助理郭艳春书记员谢燕君附：本裁定适用的相关法律法规1.中华人民共和国行政诉讼法第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。2.最高人民法院关于适用的解释第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。……3.中华人民共和国行政复议法第二条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。4.中华人民共和国旅游法第八十三条县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和市场监督管理、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。第八十八条县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门，在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时，发现违反本法规定行为的，应当依法及时作出处理；对不属于本部门职责范围的事项，应当及时书面通知并移交有关部门查处。5.旅游行政处罚办法第二十一条旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件，发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时，对符合下列条件的，应当在7个工作日内立案：（一）对该行为可能作出行政处罚的；（二）属于本部门管辖的；（三）违法行为未过追责时效的。立案应当经案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准。案件情况复杂的，经承办机构负责人批准，立案时间可以延长至14个工作日内。第二十二条旅游主管部门对不符合立案条件的，不予立案；立案后发现不符合立案条件的，应当撤销立案。对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的，应当告知投诉人、举报人，并说明理由。