山东省高唐县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1526民初584号原告(反诉被告)：杨云飞，男，汉族，1980年7月20日出生，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：高令龙，山东万航律师事务所律师。被告（反诉原告）：房忠华，男，1969年11月20日出生，汉族，户籍地山东省高唐县，现住山东省高唐县。委托诉讼代理人：李洪军，男，1963年4月5日出生，汉族，住山东省高唐县。第三人：聊城九洲建设有限公司，住所地：山东省聊城市高新区东城高科园九洲路1号。法定代表人：张士恒，该公司经理。委托诉讼代理人：于力，男，该公司职工。原告（反诉被告）杨云飞与被告（反诉原告）房忠华、第三人聊城九洲建设有限公司（以下称九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月27日、8月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨云飞及其委托诉讼代理人高令龙、被告（反诉原告）房忠华委托诉讼代理人李洪军到庭参加第一次庭审，原告（反诉被告）杨云飞及其委托诉讼代理人高令龙、被告（反诉原告）房忠华及其委托诉讼代理人李洪军、第三人九洲公司委托诉讼代理人于力到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。杨云飞向本院提出诉讼请求：1、判令终止履行涉案《工程承包协议》，责令被告撤出施工现场；2、判令被告返还原告超出工程款100000元。事实和理由：2017年9月10日，原告与被告签订《工程承包协议》，约定由被告承建高唐县南镇幼儿园工程，承包内容为土建、水电总承包。但承包协议签订后，被告并未按约施工，仅施工了部分工程。经原告结算，被告施工部分工程款为70余万元。根据协议约定，扣除相关费用后，原告已经超付工程款。请求人民法院依法判决。庭审中，杨云飞明确其第二项诉讼请求为：判令被告返还原告超出工程款114899.45元。房忠华辩称，杨云飞并非涉案工程的承包人，其无资格对外进行转包；杨云飞与答辩人签订的《工程承包协议》属于非法转包，违反了法律的强制性禁止规定，请求确认该协议无效。第三人九洲公司述称，高唐县南镇幼儿园工程由我公司承建，杨云飞为我公司现场负责人。杨云飞不是我公司职工，是我公司项目经理聘请的现场负责人。房忠华向本院提出反诉：请求人民法院判令杨云飞赔偿我经济损失50万元。事实和理由：杨云飞与我签订《工程承包协议》，违反了《民法总则》第157条和《合同法》第58条规定，杨云飞应当承担缔约过失责任，赔偿我经济损失50万元。杨云飞辩称，房忠华的反诉请求无任何证据支持，该诉求不应得到支持。第三人九洲公司述称，同杨云飞意见。原告（反诉被告）杨云飞向本院提交了以下证据：1、《工程承包协议》一份，拟证明原被告双方存在涉案工程的承包关系，并约定了由被告施工涉案工程，同时该协议约定了工程款的支付方式及其他权利义务；2、付款清单、收据、欠条、银行转账记录一宗及(2018)鲁1526民初1707号民事调解书，拟证明原告因涉案工程已向被告支付工程款948050元，超付114899.45元；3、涉案工程的造价鉴定报告1份，拟证明被告所施工的涉案工程总价款为849150.5元。被告（反诉原告）房忠华质证认为，对证据1没有异议，但是该协议明显属于非法转包，是无效合同，从该合同很明显的可以证明原告在转包过程中非法获利50万元这是严重的违法行为，对原告提交的证据2中的清单的第一项390480元认可，对支款270400元予以认可，对于公司留10万元打材料款我方没有收到，关于税金、转混凝土款、公司押款、7月3日的铸鑫81200元这些钱被告均没有收到；关于聊城九洲建设有限公司的两份收据我们不知情，这些钱我方也没有收到；关于其中16000元的税票、税金款与本案没有关系，我公司不予认可；对房义亮、房海的收到条这两张单据认可；另外被告持有在工地支付给原告的钢筋单据庭后提交法庭（庭后未提交）；对于中国建设银行网上银行电子回执2张与本案无关，我方不予认可；对法院民事调解书我方没有异议；对铸鑫公司起诉聊城九洲建设有限公司我方并不知情，对此我方不予认可。我方实际收到的工程款660880元。对证据3鉴定报告中的电照和路面部分没有异议，对土建部分有异议，对以下几项不予认可，第一是工日市场价76元我方不予认可，根据实际情况现在的人工费每天不低于120元，第二对钢筋的用量有异议，不知道对钢筋计算的依据是什么，另外现在工地上还存放着18吨钢筋，没有计算在内；第三脚手架款鉴定报告中仅仅为9387.36元，我们不知道这个数字是如何计算出来的及依据是什么，我们实际脚手架的工程量为3104平；第四项关于模板的计算依据是什么我们不清楚，模板的实际面积是3835.75平方；第五项垂直运输费用只鉴定了9865元，也不知道计算依据是什么，我们施工实际的面积是2030.72平，对三、四、五三项，我们请求鉴定机构出示其计算的实际工程量清单，并对我们的质证意见给予我方明确的答复。第三人质证认为，对证据1、3真实性均无异议，对证据2真实性无异议，管理费及税金由公司代扣代缴。根据本院要求，鉴定机构山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对被告房忠华的质疑进行了答复。房忠华认为，鉴定机构应当告知我们实际工程量和计价单位。鉴定的客观依据应该是实际工程量和市场价格。我方认为双方协议无效，关于脚手架款、模板款、垂直运输费用不应该按照双方无效的协议以及涉案工程的投标文件。依据无效的协议进行鉴定缺乏事实根据和法律依据。本院责成第三人提交其与杨云飞签订的《挂靠施工协议书》及完税凭证，第三人在规定时间内提交了其与杨云飞签订的《挂靠施工协议书》及完税凭证两份，房忠华无异议。针对杨云飞证据二中房忠华书写的16000元的税票税金款欠条，高唐县宏泰砼业有限公司出具情况说明，证明房忠华欠条中的16000元税款，已由杨云飞承诺由九洲公司承担，杨云飞向宏泰公司出具了欠条。杨云飞、房忠华均予认可。被告（反诉原告）房忠华向本院提交了以下证据：1、《工程承包协议》一份（同杨云飞提交的证据1），房忠华认为该协议除去争议的解决方式以外，其他任何条款都没有法律效力。2、《司法工程造价鉴定报告》一份（同杨云飞提交的证据3），该鉴定报告的鉴定总额是85万元，另外我们所提出的五项异议，差价达31万余元，合计是116万余元，拟证明原告（反诉被告）杨云飞应当赔偿其损失（116万元-已支付660880元=约50万元）以此请求法庭依法支持反诉原告的诉讼请求。原告（反诉被告）杨云飞和第三人九洲公司对上述证据均无异议，但对其证明目的有异议。经审核，本院对原告（反诉被告）杨云飞提交的《工程承包协议》、付款清单、九洲公司收取管理费收据、九洲公司代收税金55920元收据、房忠华书写的欠16000元税票税金欠条、房义亮收条、房海收条、民事起诉状、房忠华书写的欠条、（2018）鲁1526民初1707号民事调解书、（收款人为高唐县铸鑫建筑材料有限公司、金额为81200元）中国建设银行网上银行电子回执、（收款人为高唐县铸鑫建筑材料有限公司、金额为62720元）中国建设银行网上银行电子回执，第三人提交的《挂靠施工协议书》及完税凭证予以确认。原告（反诉被告）杨云飞提交的山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具的山东鸿鹄基鉴字（2019）第10号《高唐县南镇幼儿园教学楼工程司法工程造价鉴定报告》，系经本院委托有鉴定资质的专业机构所作的鉴定结论，被告（反诉原告）房忠华虽对部分内容提出异议，但鉴定机构已作出说明，且符合双方约定，本院对该鉴定报告及回复意见亦予以确认。经审理查明，2017年7月6日，招标单位高唐县筑学建设开发有限公司通过招投标，确定九洲公司中标高唐县南镇幼儿园教学楼工程项目（施工）。后高唐县筑学建设开发有限公司作为发包人、九洲公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，工程项目名称、内容、合同工期、质量标准、价款（3620467.90元）等进行了约定。杨云飞非九洲公司职工，2017年8月29日，九洲公司作为被挂靠人（甲方）、杨云飞作为挂靠施工人（乙方）签订了《挂靠施工协议》，约定由杨云飞挂靠九洲公司承建“高唐县南镇幼儿园教学楼工程”，杨云飞负责九洲公司与高唐县筑学建设开发有限公司签订的施工合同范围内的全部施工内容，合同价款为3620467.90元。杨云飞以工程含税总造价的2%上交九洲公司管理费，税金全部由杨云飞承担，九洲公司按每次拨款比例代扣代交。杨云飞在挂靠经营中产生的一切经济、民事纠纷、法律诉讼均由杨云飞自行解决并参加诉讼，且费用自理，一切责任由杨云飞承担。2017年9月10日，杨云飞作为发包方（甲方）、房忠华作为承包方（乙方）签订了《工程承包协议》，约定由房忠华对高唐县南镇幼儿园工程（即高唐县南镇幼儿园教学楼工程）的土建、水、电总承包，合同价款为3620467.90元。发票自开或异地代开发票均由甲方财务人员办理，乙方按甲方要求预交税费，简易征收预交金额为开票额的3.5%，一般征收预交金额为开票额的11.5%。本工程款共计3620467.50元，其中50万元由乙方分三次支付给甲方，第一次拨工程款时乙方支付甲方270000元，余款23万元在交工后一年内拨款20%时支付11.5万元，在交工两年内拨款20%时支付11.5万元。余款3120467.90元由乙方安排人工材料款。公司提成2%和税费11%，由乙方支付，在每一次拨付工程款时扣出（除）。乙方在本工程承包经营中产生的一切纠纷、法律诉令（应为诉讼），乙方自行解决，费用乙方自理。如乙方不应诉、败诉或不支付案款费用，致使有关单位部门执行甲方，甲方在乙方工程款中扣除所有费用。合同签订后，房忠华即组织人员、设备进场施工。2017年10月9日，工程发包人拨付工程款60万元给九洲公司，九洲公司扣除管理费69900元，杨云飞将其中390480元支付给房忠华。2017年10月27日，发包人再次拨款48万元，九洲公司扣除税款55920元，预扣10万元材料款，杨云飞向房忠华支付270400元。后杨云飞与房忠华进行结算，在杨云飞称之为“付款清单”的纸页上，房忠华书写了下列内容：“南镇幼儿园工程款①上拨：60万1、支款叁拾玖万零肆佰捌拾元（￥390480.00）②上拨48万17、11、62、支款贰拾柒万零肆佰元正（￥270400.00）公司留10万打材料款17、11、6”，杨云飞书写了以下内容：“税金55920元11月13日转混凝土款62720元公司押137280元7月3日铸鑫81200元”。房忠华认为工程款拨付不及时，涉案工程于2017年12月停工。杨云飞与房忠华协商不成，遂向本院提起诉讼。本案在审理过程中，杨云飞向本院申请对房忠华已施工完毕的工程量价款进行鉴定，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具山东鸿鹄基鉴字（2019）第10号《高唐县南镇幼儿园教学楼工程司法工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：高唐县南镇幼儿园土建793049.08元，电照40735.46元，路面15366.01元，共计849150.55元。鉴定报告明确说明，施工现场剩余材料（部分半成品钢筋）未做鉴定。另查明，2018年5月29日，高唐县铸鑫建筑材料有限公司向本院提起诉讼，称九洲公司施工高唐县南镇幼儿园工程期间，其项目经理房忠华赊欠原告混凝土款81200元，审理过程中，高唐县铸鑫建筑材料有限公司与九洲公司达成协议，九洲公司于2018年7月2日前向铸鑫公司支付商砼款81200元。该案（2018）鲁1526民初1707号民事调解书发生法律效力后，九洲公司于2018年7月3日通过网络转账给铸鑫公司商砼款81200元。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，杨云飞非九洲公司职工，九洲公司将涉案工程非法转包给未取得建筑施工企业资质的杨云飞，杨云飞又将涉案工程非法转包给未取得建筑施工企业资质的房忠华，因此，杨云飞与房忠华签订的《工程承包协议》无效。因《工程承包协议》被确认无效，杨云飞“终止履行涉案《工程承包协议》，责令被告撤出施工现场”的请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨云飞与房忠华签订的《工程承包协议》无效，涉案工程并未完工，经鉴定，已施工完毕的工程量价款为849150.55元，作为承包人的房忠华有权要求支付此价款，杨云飞请求被告返还超出工程款114899.45元，其前提是确实存在超付工程款的情况。涉案工程共拨付工程款二笔，一笔60万元，一笔48万元，房忠华认可收到工程款两笔，一笔390480元，一笔270400元，共计660880元。杨云飞指称应由房忠华负担并在拨付的工程款中扣除的项目和金额是：1、2017年11月13日代付给高唐县铸鑫建筑材料有限公司的货款62720元；2、房忠华现场工作人员房义亮签名收钢筋的价款8690元；3、房忠华现场工作人员房海签名收钢筋的价款8740元（以上三项即付款清单中注明的“公司留10万打材料款”）；4、房忠华应付给高唐县宏泰砼业有限公司的税票款16000元；5、房忠华所欠高唐县铸鑫建筑材料有限公司并经法院调解由九洲公司代付的货款81200元；6、九洲公司代扣税款55920元；7、九洲公司扣除的管理费69900元。对于第2、3项，房忠华认可系其工地工作人员出具收条，但认为他二人没有注明单价的权力。本院认为，房义亮和房海系受房忠华委托收取钢材，其根据要求收取钢材并注明价款符合常情。对于第4项，双方已经认可。对于第5项，有房忠华签名的欠条以及人民法院生效调解书，足以认定。第6、7项为根据《工程承包协议》第十二项附则约定扣除的费用，但九洲公司提取了总价款2%的管理费，而本案已支付的工程款不足总价款的三分之一，可酌情按照已拨付工程款金额确定，本院确定为21600元。九洲公司为两次拨付工程款纳税额分别为59459.46元、47567.57元，原告（反诉被告）杨云飞仅主张55920元，本院予以准许。房忠华对第1项不予认可，但从“付款清单”记载事项可以看出，房忠华知道杨云飞扣除了10万元“打材料款”，且从鉴定结论中“单位工程人材机汇总表”第三页记载的“砂浆”和“预拌砼”的金额达16万余元看，杨云飞和九洲公司代支商砼款62720元既符合常理，支付时间也与杨云飞所述相匹配，本院予以确认。综上，杨云飞代扣的房忠华应承担的工程款为62720元+8690元+8740元+16000元+81200元+55920元+21600元=254870元，与房忠华已收工程款相加为915750元，即为房忠华应收工程款金额。本数额与鉴定报告中房忠华已完成工程量价款849150.55元之间的差额66599.45元，即为房忠华应返还杨云飞的超支工程款。杨云飞超出此数额的诉讼请求，本院不予支持。房忠华主张杨云飞应当承担缔约过失责任，赔偿其经济损失50万元，本院认为，《合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。如前所述，九洲公司将涉案工程非法转包给未取得建筑施工企业资质的杨云飞，杨云飞又将涉案工程非法转包给未取得建筑施工企业资质的房忠华，无论是作为涉案《工程承包协议》发包一方的杨云飞，还是承包一方的房忠华，都对自己不具有建筑施工企业资质心知肚明，因此，双方都有过错，应当损失自负。另外，房忠华提出的损失数额，一部分是把杨云飞根据双方约定扣除或者代付的应属于房忠华已收工程款范围的金额作为损失，另一部分是认为鉴定结论为其少算了数额，均已被本院予以确认和驳回，应视为其未承担举证责任。因此，房忠华反诉要求杨云飞赔偿经济损失50万元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：一、原告杨云飞与被告房忠华签订的《工程承包协议》无效；二、被告房忠华于判决生效之日起十五日内撤出“高唐县南镇幼儿园教学楼工程项目”施工现场；三、被告房忠华于判决生效之日起十五日内返还原告杨云飞超支工程款66599.45元；四、驳回原告杨云飞的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告房忠华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）2598元，减半收取计1299元，鉴定费15000元，共计16299元，由原告杨云飞负担6852元，被告房忠华负担9447元。案件受理费（反诉）4400元，由反诉原告房忠华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  张士河二〇一九年九月二十四日书记员  郭 萌