安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1721民初1495号原告：吴起生，男，1967年4月14日出生，汉族，住东至县。委托诉讼代理人：程锋，安徽安东律师事务所律师。被告：莫申宝，男，1967年3月2日出生，汉族，住东至县。被告：余云娥，女，1971年7月25日出生，汉族，住址同上。二被告委托诉讼代理人：汪恒武，男，汉族，1965年11月20日出生，住东至县。原告吴起生与被告莫申宝、余云娥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴起生及其委托诉讼代理人程锋、被告莫申宝及莫申宝、余云娥委托诉讼代理人汪恒武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴起生向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款余款84999.73元；2、判令被告构成违约，并按工程款的10%承担违约责任；3、本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月29日原、被告双方签订房屋建设施工合同，合同约定原告以包工不包料的方式承建被告房屋，按130元/平方米计算价格，每层浇顶付工程款50%，工程全部完工全部付清。2017年原告应被告要求开始动工建造房屋，建造过程因被告违建，原告返工增加工程量3500元，现原告将被告房屋已基本建好（带阁楼四层），主面积609.576平方米，阁楼面积234.69平方米，经计算工程总款104976.85元，而被告没有按合同约定进行付款，现全部工程只有外墙最后一道粉刷未进行，而被告却不让原告继续施工，却另找第三方施工，被告的行为构成违约，其应当就已完成的工程击鼓工程款，并承担违约责任。二被告辩称：1，案涉工程没有决算，工程量未经双方核实确认，工程款往来没有清算，故原告诉请没有事实基础和法律依据，原告有虚假诉讼行为。2，被告不构成违约，被告基本按照施工合同预付款的规定履行，原告违反合同约定，没有按被告要求质量施工。3，诉状中原告称工程后期被告不让原告继续施工不属实，原告自行停工两个月后，经中间人多次协调才继续施工，且在后续的工程施工中仍然陆续停工，恶意拖延工期，本案工期为2年7个月之久，造成原告无法开展正常工作和生活，门面房不能逾期租赁产生的损失巨大。4，被告两次另请第三方进行现浇分别花去4000元、3600元，另外雇请第三方作最后粉刷工程花去15000元。5，案涉工程实际建筑面积为578.9平方米，原告丈量的609平方米的结果，是没有对凉亭和出檐折半，违背了通俗的丈量计算方式。6，被告已陆续支付原告现金39200元，下欠被告阁楼另算工资款1600元属实。7，被告帮助原告另外支付给隔壁房屋损坏维修费6000元。综上，原告是合同违约方，被告请求依法帮助被告追讨原告10%违约金75257元、返工导致的材料损失费10000元、拖延工期导致门面不能按期出租损失费40000元、被告维权损失费10000元，并建议法庭给予原告的虚假诉讼进行适当处罚和惩戒。本院经审理查明：2016年10月29日，莫申宝与吴起生签订房屋建设施工合同，约定：吴起生以包工不包料的方式承建该房屋，按照实际面积130元/平方米计算（不包括基础和伙食），屋面脊浇另外加7000元（包括做瓦条盖瓦）。外墙跳架由莫申宝提供。每层浇顶付工程的50%，工程全部完工经莫申宝验收合格后全部付清剩余工程款。施工期间本工程所有安全事项均由乙方负责，乙方应按工程的要求负责施工过程中的安全管理工作，因乙方及其员工原因造成的一切人员、财产损失均由吴起生负责等。合同订立后，吴起生组织人员进行施工。在进行混凝土二楼现浇作业时一名施工人员不慎从二楼坠落并受伤。莫申宝支付吴起生工程款如下：第一层预支10000元，盖瓦给了4000元，给付现金及借款共计3000元，两次混凝土分别付人工工资4000元、3600元，2019年2月3日付3000元。在施工过程中因被告违反规定建房存在返工情况。另查明：经现场测量，案涉房屋建筑面积如出檐和门亭按全面积计算为609.5平方米，其中出檐面积占15.12平方米、门亭面积占49.72平方米。合同约定的屋面脊浇未施工，改成盖瓦。外墙粉刷还剩最后一遍及屋内少量施工洞、部分卫生间墙面吴起生未施工，由莫申宝找第三方施工。上述事实，有当事人当庭陈述、房屋建设施工合同、收条、民事判决书、现场测量笔录及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：被告方将其自建三层楼房交由原告吴起生承建，双方形成建设工程施工合同法律关系。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，被告应当按照约定支付工程款。本案争议焦点为：1，实际建筑面积中关于出檐和门亭是否折半计算面积？被告称出檐和门亭折半计算面积是农村盖房的习惯，而原告称其在别人家也是按照全部面积计算，本院认为对此被告并未提供证据予以证明，本院根据交易习惯认为出檐应当折半计算，门亭应当按照全部面积计算，故本院认定案涉房屋实际建筑面积为601.94平方米。2，对于被告给付工程款情况，关于被告提出的第二层给付10000元、2018年端午节给付2000元的情况，由于被告提供的证据不足以证明其抗辩意见，故本院对该12000元不予认定，经本院查明原告共计给付原告工程款27600元（含支付混凝土工人工资）。3，阁楼是点工还是按面积计算工程款？本院认为原告在庭审中陈述其要求按照220元/天计算，但是被告强制性的要求按照200元/天计算，本院从双方的陈述认定阁楼按照点工计算，虽然被告要求按照200元/天计算，但是被告未提供证据证明原告已同意，故本院认定220元/天，根据原告的用工记录，本院认定共计27.5个大工、23.5个小工，即三楼、四楼阁楼工资共计9100元，对于原告所说机械费用，因原告未提供证据予以证明，本院不予认定。4，关于返工工资及屋面脊浇问题，因二被告违反规定建房而导致返工的问题确实存在，对于返工工资原告陈述在中间人的调解下要求3500元，被告认为因房屋结构进行了改变，减少了工程量，故其已经与原告协商好与返工工程量相抵，但对此原告不予承认，本院经与中间人核实后认定返工工资3000元；因合同约定屋面脊浇另外加7000元（包括做瓦条盖瓦），虽然原告并没有做屋面脊浇，但做了瓦条盖瓦，故酌定该部分费用为3000元。5，关于被告找第三方进行最后一遍外墙粉刷及少量内墙粉刷的费用问题，被告主张15000元，本院对外墙粉刷市场行情进行了了解，根据农村建房交易习惯一般农村建房包工不包料主体工程占总价的一半，内外墙粉刷占一半，对于粉刷价款外墙粉刷包括搭跳架与内墙粉刷各占一半，按照实际建筑面积计算，故本院综合考虑主体工程包含现浇、外墙跳架已经搭好、第三方施工的外墙只需要粉刷一遍、剩余粉刷工程量较少的情况，本院酌定第三方进行的外墙粉刷价格略高于市场价即15元/平方米，考虑卫生间外墙粉刷、即少量施工洞粉刷，酌定第三方施工工程款共计10000元，被告认为第三方施工的外墙粉刷花去15000元，根据该价格则外墙粉刷两遍需要30000元，占总承包价款比重明显过高，与市场行情不符，且被告提供的证据不予以证明其抗辩意见。6，关于违约责任，由于双方在合同中并未约定，故对原告要求按工程款10%承担违约责任的诉求本院不予支持。对于被告提出的房屋质量问题及因事故赔偿给邻居的修房费用，因被告未提出反诉，被告可另行主张。对于被告要求原告支付返工导致的材料损失、拖延工期导致的门面不能按期出租的损失、维权损失，因被告未提供证据予以证明，故本院不予支持。综上，案涉房屋工程款总计（601.94平方米*130元/平方米）+阁楼工资9000元+返工工资3000元+盖瓦3000元=93252.2元，扣除被告已付款27600元及第三方施工费用10000元，尚欠工程款55652.2元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告莫申宝、余云娥于本判决生效后十五日内支付原告吴起生工程款共计55652.2元；二、驳回原告吴起生其它诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1924元，减半收取962元，由原告吴起生负担337元，被告莫申宝、余云娥负担625元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审判员  董继萍二〇一九年九月二十日书记员  檀 娜