云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云05民初59号 原告：云南艳驰公路工程有限公司。 统一社会代码：91530102557756024L。 住址：云南省昆明市五华区筇王公路自卫村路段。 法定代表人：李艳伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈永通，云南义城律师事务所律师。特别授权代理。 被告：同欣建设有限公司（原浙江兴汇建设有限公司）。 统一社会代码：9133040164787612E。 住址：浙江省嘉兴经济开发区华玉路158号。 法定代表人：王位同，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨德楚、杨德璇，云南弘蕊律师事务所律师。特别授权代理。 被告：云南保山宏勘建筑工程有限责任公司。 统一社会代码：91530500218932257Q。 住址：保山市隆阳区兰城街道办事处同仁街九隆名居俪苑。 法定代表人：张中伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨亚云，云南弘蕊律师事务所律师。特别授权代理。 原告云南艳驰公路工程有限公司（以下简称艳驰公司）与被告同欣建设有限公司（以下简称同欣公司）、云南保山宏勘建筑工程有限责任公司（以下简称宏勘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月26日立案，被告同欣公司在答辩期间提出管辖权异议，本院于2017年11月6日作出（2017）云05民初59号民事裁定，驳回同欣公司对本案管辖权提出的异议，同欣公司不服提起上诉，云南省高级人民法院于2018年4月11日作出（2018）云民辖终23号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2018年8月30日被告同欣公司向本院申请庭前调解，经征求原告艳驰公司表示同意，9月28日原告提交调解方案，因双方意见分歧较大未能进行调解，期间本院暂停审限。本院于2018年10月23日开庭审理，庭审结束后，原告艳驰公司向本院提交申请，请求追加宏勘公司为本案被告参与诉讼。为查明案情事实，本院决定追加宏勘公司为本案共同被告参加诉讼。被告宏勘公司在答辩期间对管辖权提出异议，本院于2018年12月11日作出（2017）云05民初59号之二民事裁定，驳回宏勘建筑工程有限责任公司对本案管辖权提出的异议。被告宏勘公司不服，于2018年12月19日递交上诉状，向云南省省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2019年6月27日作出（2019）云民辖终270号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。因本案案情复杂，特申请延长审限六个月。本院于2019年7月31日开庭进行审理。原告艳驰公司的法定代表人李艳伟及其委托诉讼代理人陈永通，被告同欣公司的委托诉讼代理人杨德楚、杨德璇，被告宏勘公司的委托诉讼代理人杨亚云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告艳驰公司起诉请求：1、判令二被告立即支付工程款4352735元，按照每日0.125%以下欠工程款金额为基数计算支付自2015年6月1日起至实际付清工程款之日止的违约金（2015年6月1日至2017年10月16日的违约金5654469元），截止2017年10月16日被告应支付原告工程本金、违约金合计10007204元。2、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。庭审中变更诉讼请求为：因起诉状中2017年1月23日两被告共同委托董飞支付是的100万元，原告错误统计为支付了300万元。请求将第一项判决二被告立即支付工程款4352735元变更为6352735元，违约金5654469元变更为7152468.52元，工程款本金、违约金合计10007204元变更13505203.52元。 事实和理由：2014年9月15日，浙江兴汇建设有限公司与云南保山宏勘建筑工程有限责任公司共同把保山市沙丙二级公路的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑工程发包给原告施工，并于当日和原告签订《沥青路承包合同》。合同约定了施工单价、付款时间和延迟付款支付每日千分之二的违约金。合同签订后，2015年5月30日原告完成工程施工，验收合格，2015年6月1日二被告出具结算单，应付原告工程款16853381元。二被告通过共同委托代理人董飞先后支付了工程款12378384元，扣减台班费和油料费122262元，截止2017年1月24下欠工程款4352735元。截止至2017年10月16日违约金为5654469元，至此尚欠工程款、违约金10007204元（其中：工程款本金4352735元）。 被告同欣公司辩称，一、原告艳驰公司要求同欣公司承担的是连带责任还是合同责任，请求原告明示。1、连带责任是一种加重责任，必须有合同约定或者明确法律规定方可成立，本案没有合同约定宏勘公司或者其他第三人的责任要由同欣公司承担连带责任，也没有我公司承担连带责任的法律依据。2、案涉的《沥青路承包合同》系无效合同，艳驰公司不能依据该无效合同要求同欣公司承担合同义务或者缔约过失责任。首先，该合同目前为止有三个版本，即艳驰公司和同欣（原兴汇公司）各盖一个章的一份合同，艳驰公司和同欣（原兴汇公司）各盖一个章且艳驰公司盖骑缝章的一份，还有艳驰公司和同欣（原兴汇公司）各盖两个章，同时宏勘公司加盖一个章且三公司同时盖骑缝章的一份，总计三份不同版本、内容完全一致的合同，到底以哪一个为准，原告能够提供原件的是哪一份；其次该三份合同中，原告艳驰公司的盖章属于合同专用章，但是其他两名被告的均为项目部的章；再次，同欣公司虽然在2014年中旬打算在保山成立项目部且进行前期工作来竞标案涉工程，但因我公司不是本地建筑公司不具备竞标条件只能搁浅，本案中仅仅为我公司项目部的盖章且实际为中标的合同即便成立也并未生效，根据合同未履行的合同溯及力原则，合同自始无效；加之，虽然原告艳驰公司可以根据合同法相关规定追究我公司的缔约过失责任，但也不属于本案审理范围且原告没有这方面的证据。请求贵院依法驳回原告对我公司的起诉。二、本案被告同欣建设有限公司不属于建设工程施工合同纠纷案件中的任何主体和当事人，不是本案适格的被告。被告仅仅只是与原告签定了案涉的并不生效和履行的《沥青路承包合同》，诉讼主体资格不适格。三、本案从2017年至今历时三年，我公司长期因为涉诉并实际支出了车旅费、律师费，损失了很多政府工程的竞标机会，给公司造成了巨大的损失，我们恳请法院查明本案是否存在虚假诉讼、滥用诉权等违法犯罪行为后依法移送公安机关，对于我公司损失，我们保留诉权，适时提起诉讼主张权利。综上，请求人民法院依法驳回原告对我公司的起诉，并尽快审结此案。 被告宏勘公司辩称，一、《沥青路承包合同》系无效合同，艳驰公司不能依据该无效合同要求云南保山宏勘建筑工程有限责任公司承担合同义务。首先我公司同意第一被告同欣建设有限公司的答辩意见中关于案涉合同无效的观点，即该合同目前为止有三个版本，即艳驰公司和同欣（原兴汇公司）各盖一个章的一份合同，艳驰公司和同欣（原兴汇公司）各盖一个章且艳驰公司盖骑缝章的一份，还有艳驰公司和同欣（原兴汇公司）各盖两个章，同时宏勘公司加盖一个章且三公司同时盖骑缝章的一份，总计三份不同版本、内容完全一致的合同，到底以哪一个为准，原告能够提供原件的是哪一份；以及该三份合同中，原告艳驰公司的盖章属于合同专用章，但是其他两名被告的均为项目部的章，原告在签订合同时即明知该项目部专用章不能签订合同，有重大过错；另外，第一，从时间上看，该合同签订的时间是2014年9月15日，但是我公司中标的时间是2014年的10月31日，我公司与隆阳区交通局签订《施工承包合同》的时间是2014年11月6日，我公司授权案外人董飞为项目副经理的时间是2014年11月26日，我公司不可能在未中标未签订施工合同以及未授权董飞的情形下为任何的民事行为，我公司更不敢保证一定能够中标或者未中标就施工；第二，本案属于案外人董飞借用我公司资质施工的借名合同，根据《建设工程司法解释》一，本案案涉合同属于该条第二款规定的借用资质无效的情形。二、我公司虽然在授权书中授权项目专用章可以用于结算，但因案涉工程至今未竣工验收合格，没有书面的竣工验收报告，不符合法定的支付工程款的条件。本案中，目前为止没有竣工验收报告，也就是案涉工程至今未经竣工验收合格，原告提交的交通局的文件为拨付剩余工程款的请示，里面载明的2015年5月30案涉工程按质、按量完工通车的说法仅仅是为了向政府请求拨款的说法，实际上，案涉工程至今没有竣工验收报告，至今没有退还我公司的400万元保证金，根本原因就在于案外人董飞在实际施工中没有严格依法依规，导致现在都在补充竣工验收报告中的资料，至今没有竣工验收报告。本案根本没有合法有效的建设工程施工合同，更没有竣工验收报告，不具备付款条件。三、原告起诉的5万元每月的违约金及利息计算没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回。1、原告起诉的5万元每月的违约金没有任何证据支持，而且是案外人董飞所作的不知真实与否的承诺，其法律后果不应该由宏勘公司承担。2、利息的约定是无效合同的约定，视为未约定利息。四、即便我公司作为发包方需要向原告（实际施工人）支付工程款，根据《建设工程司法解释》一第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，我公司仅仅只在欠付工程价款范围内承担责任，但是我公司已经将全部工程款拨付给实际施工人董飞，不存在工程款欠付的情形，请求贵院依法确认。五、关于我公司申请追加案外人董飞为本案共同被告的问题。根据《建设工程司法解释》一第二十六的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，即便本案原告没有起诉董飞，但法院根据该规定也应当追加他（转包和违法分包人）为本案第三人，是应当的规定而不是可以的规定，请法院予以重视。综上所述，请求人民法院根据本案事实和法律，特别是与本案息息相关的建设工程司法解释、建筑法、建设工程质量管理条例等规定，对本案作出公正的裁决。 原告艳驰公司为证明自己的诉讼主张向本院提交以下证据： 第一组证据：原告方的建筑企业资质证书原件，欲证实：原告是公路施工的承包三级资质。 第二组证据：《沥青路承包合同》一份（第1-2页），欲证实2014年9月15日浙江兴汇建设有限公司把保山市沙丙二级公路的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑工程发包给原告施工，并于当日和原告签订《沥青路承包合同》。该合同共两页，两被告在合同第一页开头甲方（发包方）位置共同盖章，在合同第二页末尾甲方（发包方）位置共同盖章，并且在合同两页纸张边缘共同盖了骑缝章。合同约定了施工单价、付款时间、延迟付款按照每日千分之二支付违约金； 第三组证据：2015年3月19日至2015年5月4日增加工程量确认单8页、路面施工柴油统计、2014年11月路面组级配铺筑机械台班、2015年5月路面组使用项目部机械台班（第3-13页），欲证实：浙江兴汇建设有限公司与云南保山宏勘建筑工程有限责任公司共同盖章确认原告在保山市沙丙二级公路的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑工程施工过程中增加的工程量，使用两被告共同设立的项目部的柴油和机械台班的量和相应费用。 第四组证据：工程量及工程价款结算单5份（第14页-18页），欲证实：2015年6月1日浙江兴汇建设有限公司与云南保山宏勘建筑工程有限责任公司共同盖章向原告出具结算单载明：工程款16453381元。 第五组证据：农村信用社来账凭证、建设银行交易记录单3页、农业银行交易明细1页（第19-23页），欲证实：浙江兴汇建设有限公司与云南保山宏勘建筑工程有限责任公司通过共同委托代理人董飞分别于2014年12月2日支付1000000元，2015年4月20日支付2000000元，2015年4月30日支付1350000元，2015年9月26日支付2000000元，2017年1月23日支付1000000元，2015年1月7日隆阳区沙丙二级公路建设指挥部直接拨付2000000元； 第六组证据：保山市隆阳区交通运输局文件（第24页-25页），欲证实：保山市沙丙二级公路于2014年11月进场施工，2015年5月30日全面按质、按量完工通车。 被告同欣公司质证：第一组证据：刚好证实原告系专业从事建筑业的建筑公司，自己在合同上的章是合同专用章，应该是提醒或者是明知合同专用章与项目部公章的一个区别，因为项目部公章不具备签订合同的资格。 第二组证据：沥青路承包合同不是原件，之前的是复印件，均为保山项目部的章，宏勘公司的是项目部的章，不是原件，第一页上有5个章，其中两个是复印件，三性及证明目的均持有异议，该份合同系无效合同，原告不能提供原件，无法核实合同的真实性，原告既然用自己的合同专用章签订合同，但同欣公司只是加盖了一个保山项目部的章。根据宏勘公司的陈述，宏勘公司中标是10月份，授权相关的项目经理是11月份，但是该合同是2014年9月15日签订，所以说从这一点上我们也质疑合同的合法性。 第三组证据：单据的真实性没有异议，合法性、关联性及证明目的均持异议。上面加盖的公司没有实际承建中标该工程，不知道是谁盖上去的，我们认为应该结算的款项及支付的款项与同欣公司没有任何的关系； 第四组证据：与第二组质证意见一致； 第五证据：证明目的不予认可，由董飞代付工程款项我们不认可，同欣公司没有承建沙丙路，不可能委托董飞支付任何款项。 第六组证据：交通运输局的文件不是原件，无法核实真实性，即便原告之后提交原件也不能证实案涉的公路已经按量完工通车，因为原告作为专业的建筑公司和为工程竣工验收，应该是出具书面的竣工验收报告，交通局的文件只是交通局向区政府申请拨款的一个文件。 被告宏勘公司质证；第一组证据：原告建筑资质证书的真实性认可，证实原告系专业的建筑公司，在承建工程的过程中应当是签订有效的建设工程施工合同，因原告与董飞签订的合同没有加盖过宏勘公司的合同专用章。 第二组证据：《沥青路承包合同》的三性及证明目的都不予认可。该份合同并非原件，这样的合同复印之后这个合同的内容是否有过删减或者篡改，原始的版本对双方的权利义务以及主体它是如何约定的是不能确定的。 第三、四组证据：被告宏勘公司从未收到过原告要求结算或施工费用进行清算的请求，台班费都是案外人董飞签字，虽然有宏勘公司隆阳区沙丙二级公路工程一标段项目部的项目章，不是与宏勘公司进行结算，是与案外人董飞进行的确认，那么主张权利的对象是向案外人董飞主张权利。 第五组证据：加盖了银行的收款章的合法性认可，没有加盖银行的专用银行的公章的这部分，三性及证明目的均不认可。我公司从未委托董飞向原告代付或者支付任何款项，董飞在本案当中的行为是属于借用资质的一个行为； 第六组请示当中所提交的是全面按量完工通车并经交工验收，不是竣工验收，不能证明原告的证明目的。 被告同欣公司未向本院提交证据。 被告宏勘公司为证明自己的答辩主张向本院提交以下证据： 第一组证据：中标通知书、《施工承包合同》，欲证实：1、2014年10月31日云南保山宏勘建筑工程有限责任公司中标保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程施工；2、2014年11月6日保山市隆阳区交通运输局与云南宏勘建筑工程有限责任公司签订《施工承包合同》。 第二组证据：云南保山宏勘建筑工程有限公司施工授权书，欲证实：2014年11月26日云南保山宏勘建筑工程有限责任公司授权董飞为项目副经理。 第三组证据：《工程项目内部承包合同书》，欲证实：2015年5月22日云南保山宏勘建筑工程有限责任公司与董飞签订《工程项目内部承包合同书》。 第四组证据：隆阳区沙丙路二级公路拨付款记录表，欲证实：云南保山宏勘建筑工程有限责任公司已经按照工程拨款实际向董飞足额拨付了全部款项，未拖欠拨款。 第五组证据：保山市隆阳区交通运输局隆交复字（2019）第一号文件、情况说明，欲证实：1、云南保山宏勘建筑工程有限公司并无拖欠工程款；2、董飞承诺项目盈亏由其个人承担，因工程施工造成的损失全部由其个人承担。 原告艳驰公司质证：第一组证据：中标通知书的三性均不认可，不是原件是彩色复印件；施工承包合同三性不认可，施工合同被拆封过，不是原件，也没有印章。 第二组证据：内容的真实性部分认可，部分不认可，对关联性认可，证明目的不予认可。宏勘公司授权董飞作为本项目的负责人，有权代理公司包括结算，支付工程款，关于签订合同要使用合同专用章，这是为了本案而补上去的我们不认可。宏勘公司的文号是2013年7号，文件的落是2014年11月26日，也就是说2013年的文件到2014年12月年底才来处理不符合逻辑，这很明显一眼就看出这是为了应诉补的，但对补的内容董飞是他们指派的工地项目负责人我们认可。 第三组证据：三性及证明目的不予认可，这个是事后补签的合同，根据我方向法庭提交的付款情况，以及被告向法庭提交的交通局的付款情况，那么到他们签订合同的2015年5月22日工程都完工了才来授权包给董飞去包工包料这不符合常理。 第四组证据：拨款记录表三性及证明目的不予认可，是宏勘公司单方制作的表格，没有第三方的证据加以印证；二被告均未提供本案工程的结算书，从银行流水、宏勘公司的列明统计表，这些金额是否符合工程总结算款所确定的工程总价款的金额，没有结算不能够证实付清总的工程款。 第五组证据：三性及证明目的不予认可。隆阳区交通运输局已按项目施工进度足额拨付工程款表述，仅仅是针对平息一王龙斌等人的信访，本案没有工程结算书，交通局做出足额付款是没有依据的。董飞的情况说明里边是没有付清，还没有结算。 被告同欣公司对第一组、三组证据发表质证意见：内部承包合同书的合法性有异议，根据法律规定是内部承包是属于借资质的承包，这个法律是不允许的；被告宏勘公司提交的中标通知书，以及施工合同纠纷已经能够证实中标承建的单位是宏勘公司，与同欣公司没有任何的关系，原告起诉我公司诉讼被告主体资格不适格。 本院认为，原告提交的第一组证据，被告同欣公司、宏勘公司不持异议，本院予以采信。第二、三、四、组证据两被告均不认可，该几组证据有原告及二被告的印章，本院予以采信。第五组证据两被告均不认可，该组证据反映了银行流水支付工程款的情况及原告自认收到所付工程款的情况，本院予以采信。第六组证据两被告对证明目的均不认可，该组证据能够证明本案的案情事实，本院予以采信。 被告宏勘公司提交的证据，原告对第一组、第三组、第四组、第五组证据的三性及证明目的均不认可原告对证据的三性均不予认可，被告同欣公司无异议，；原告对第二组证据真实性部分认可，部分不认可，对证明目的不认可。被告同欣公司对第一组证据无异议，对第三组证据的合法性的持有异议，其他几组未发表质证意见。本院认为，被告提交的证据能证明案情事实，本院予以采信。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 2014年10月31日保山市隆阳区交通运输局作为招标方，确定被告宏勘公司为保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）中标方，中标价为53784297元，工期为6个月。双方于2014年11月6日签定了保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程《施工承包合同》，隆阳区交通运输局将沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程发包给被告宏勘公司进行施工，合同价：53784297元,工期180天。2014年11月26日被告宏勘公司授权董飞为该工程的施工项目副经理，对执行合同的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工程进行全面负责。驻工地使用云南保山宏勘建筑工程有限责任公司保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程一标段项目部印章。2015年5月22日，被告宏勘公司与董飞签定《工程项目内部承包合同书》，宏勘公司将隆阳区沙丙线级公路二级公路（沙河口至秀子山）工程发包给董飞，董飞仍为项目部副经理，合同价：53784297元，工期：180天，合同签订后被告宏勘公司收取董飞100万元管理费。隆阳区交通运输局与被告宏勘公司签订施工承包合同后，工程款由隆阳区交通运输局拨付给被告宏勘公司，宏勘公司再支付给董飞，董飞与隆阳区交通运输局分别支付过原告的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑的工程款。 2014年9月15日，被告同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）、被告宏勘公司的共同委托代理人董飞与原告艳驰公司签订了《沥青路承包合同》，将保山市沙丙二级公路的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑工程发包给原告艳驰公司施工，合同约定了施工单价，预计施工面积约12万平方米，预计施工造价约15390万元，并付款时间、延迟付款支付每日千分之二的违约金。合同签订后，原告于2014年9月进场施工，2015年5月原告完成工程施工，并交付使用。2015年6月1日原告与二被告对工程施工费用进行结算后，原告的工程总价款为16453381元，扣减由原告应承担的台班费和油料费122262元，原告工程款应为16331119元。被告宏勘公司授权的项目部副经理董飞分别于2014年12月2日支付原告工程款1000000元，于2015年2月12日1028384元(董飞垫付)，于2015年4月20日支付2000000元，2015年4月30日支付1350000元（其中原告工地工作人员关飞收取300000元，杨林收取50000元），2015年9月26日支付2000000元，2017年1月23日支付1000000元；2015年1月7日隆阳区沙丙二级公路建设指挥部支付原告工程款2000000元，以上原告共计收到工程款10378384元，截止2017年1月24日被告宏勘公司尚欠原告工程款5952735元（16331119元－10378384元），庭审中原告陈述起诉状所欠工程款中，包含案外人董飞向原告公司的借款400000元。 另查明，2016年8月30日被告浙江兴汇建设有限公司更名为同欣建设有限公司，其未中标本案案涉工程，也未与隆阳区交通运输局签订案涉施工承包合同。至今被告宏勘公司及董飞与隆阳区交通运输局的工程款尚未结算完毕。 再查明，原告于2017年11月1日向本院申请财产保全，并支出财产保全费5000元，为提供担保支出保险费30000元；于2019年8月12日、2019年9月2日本院申请财产保全，并支出财产保全费5000元，为提供担保支出保险费40516元 本院认为，本案争议的焦点为，一、双方所签订了《沥青路承包合同》是否有效；二、董飞的行为是否构成表见代理及是否应承担法律责任。三、对原告诉请的欠付工程款及违约金、保全所产生的费用是否应该得到支持及二被告是否应承担责任。 一、关于双方签订的《沥青路承包合同》是否有效的问题。2014年9月15日双方签订的合同，该合同有原告公司的合同专用印章、被告宏勘公司项目部印章、被告同欣建设有限公司的保山项目部印章，系双方当事人真实意思表示,且合同内容不违反法律禁止性规定,合同真实、合法、有效。 二、董飞的行为是否构成表见代理及是否应承担法律责任的问题。本院认为董飞为被告宏勘公司授权的项目部副经理，并持有两被告公司的印章，原告有理由相信董飞有权代表被告公司与原告就涉案工程签订合同及对工程量、工程价款进行核实并进行结算，故董飞的行为构成表见代理，董飞与原告进行的工程结算对被告具有约束力。董飞为被告宏勘公司的工程施工项目部负责人，对外无独立承担民事责任的主体资格，其在本案中不应承担法律责任。 三、原告诉请的欠付工程款及违约金、保全所产生的费用是否应该得到支持及二被告是否应承担责任的问题。本案原告与二被告双方签订了《沥青路承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，双方应当遵循诚实信用原则按照合同约定履行义务。本案合同签订后原告已按合同约定如期完成了沙丙二级公路的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑工程施工项目，并交付使用，故对原告的诉请本院予以支持，但根据查明的事实原告诉请欠付工程款6352735元中包含案外人董飞向原告公司的借款400000元，不属于本案审理范围，应予扣除，故被告尚欠原告工程款5952735元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被告未按合同约定履行完付款义务，其已构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定了延期付款违约金为每日2‰，虽原告在庭审变更为每日0.125%，违约金为7152468.52元，但从本案的实际的情况看，原告起诉要求的违约金过分高于其所造成的损失，本院予以调整，即原告应得的违约金为1785820元（欠付工程款5952735元×30%）。本案经审理查明，被告同欣公司虽与原告签订《沥青路承包合同》，但未中标本案案涉工程，也未与隆阳区交通运输局签订案涉施工承包合同，故其在本案中不应承担支付工程款的责任，本案所欠原告工程款及违约金应由被告宏勘公司予以承担。 原告为实现债权产生的两次保全费共10000元及保险费70516元，因原、被告双方签订的《沥青路承包合同》中并未约定由被告承担，故对该两笔费用本院不予支持。 综上所述，原告艳驰公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告云南保山宏勘建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南艳驰公路工程有限公司工程款5952735元； 二、由被告云南保山宏勘建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南艳驰公路工程有限公司欠付工程款违约金1785820元； 三、驳回原告云南艳驰公路工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费102831元，由原告云南艳驰公路工程有限公司负担41132.40元，由被告云南保山宏勘建筑工程有限责任公司负担61698.60元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。 审 判 长  陈继鹏 审 判 员  施 红 人民陪审员  杨文光 二〇一九年九月十九日 书 记 员  张明亮