广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终834号上诉人（原审被告）：梁明星，男，汉族，1968年8月4日出生，住广东省云浮市。委托诉讼代理人：叶木全，广东百润律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗泽华，广东百润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：李国雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁正元，广东海印律师事务所执业律师。上诉人梁明星因与被上诉人广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司（以下简称“鲁班公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁明星上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由：一、一审判决认定上诉人支付的工程款数额并非是依证据认定，一审判决没有采纳上诉人提交的证据缺乏理据。111栋基础加固工程，被上诉人给上诉人开具了六张收据，共计金额为525640元。在被上诉人开具给上诉人的收据中，每一张都列明：“今收到梁明星交来云浮市ＸＸ路。元”，在日常经济往来中开具收据意味着收到相应款项，开具收据就足以证明已收到相应款项。一审判决主观臆断，轻信被上诉人所言，忽视强有力证据，作出错误认定。二、二、一审判决上诉人按月利率2%支付利息缺乏依据。被上诉人属正规建筑公司，在107栋、111栋基础加固工程施工工程中，由于被上诉人的原因，导致还需支付的工程款余额无法得到双方的一致确认，双方因此产生纠纷。在此情形下，一日未结算清剩余工程款，一日上诉人都没有支付工程款的义务。抛开被上诉人鲁班公司自身存在严重违约不说，关于本案的全部工程款项金额（上诉人不认可废桩部分）、已支付款项金额、未支付款项金额均没有得到双方一致认可，双方直至诉讼时仍然存在重大分歧。只有双方一致核实确认仍然存在拖欠工程款、核清拖欠多少工程款后，才能确认上诉人尚有义务去支付相应工程款。故此在应支付工程款余额未得到双方一致确认的前提下，上诉人支付剩余工程款的义务尚未产生，故此，也不应支付任何利息。综上所述，一审判决认定事实没有依据客观证据，判决不公，判决上诉人支付利息更缺乏相应事实和法律依据，恳请二审依据本案证据，查明本案事实的基础上撤销一审判决并予以改判，维护上诉人的合法权益。鲁班公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院认定上诉人只支付工程进度款337720元有事实依据。1、一审法院按照合同约定工程款支付方式确定已付工程款数额符合本案基本事实。双方在合同中约定以银行汇款为本案的工程款支付为常规方式。而通过现金支付是例外的，只要通过现金支付须履行相应手续，本案在施工中应出现现场临时急需用款，所以双方当时才例外地通过现场工作人员收取现金3万元工程款。2、出具收据只是为了办理其请求支付工程款之用，而非真正收到工程款，按工程款支付惯例，一般先由施工人开具发票或者收据后，付款方才进行付款。3、作废收据也能间接证实上诉人收到收据不等于支付了工程款，鲁班公司在2015年4月13日、2015年9月12日出具的两张金额一致的收据，出现该两张收据是因为鲁班公司的收据签收单丢失，为避免以后有争议，双方才于2015年9月12日即四个月后双方同意作废前一张收据。4、2015年9月25日上诉人在回复函中强调应支付的工程款没有付清，在鲁班公司提交的补充证据第21页可以证实。5、（2018）粤5302民初1614号案的生效判决书也认定以银行汇款和我方认可的收到现金为已收到工程款的数额，该案是我方向上诉人起诉的另一个案件。二、一审法院依据合同以及相关司法解释判决上诉人按2%支付月息是依法有据的。鲁班公司于2015年3月31日压桩全部结束，工程于2015年4月10日经业主验收合格，2015年4月13日上诉人同意鲁班公司出具结算款项87920元请款收据，亦即涉案工程的最后一张收据。为此一审判决上诉人从2015年7月14日起并计算利息依法有据，并不存在双方有重大分歧的情况。鲁班公司向一审法院起诉请求：1、判令梁明星向鲁班公司支付工程余款276330元，并承担逾期违约金196000元（此违约金按每逾期一天，支付200元计算，从2015年5月13日起，暂计至2018年1月17日，要求计至梁明星清偿之日止），共计472330元；2、判令梁明星承担本案诉讼费。一审庭审中，鲁班公司向一审法院申请将第一项诉求“判令梁明星向鲁班公司支付工程余款276330元”变更为“判令梁明星向鲁班公司支付工程余款246330元”。一审法院认定事实：2014年5月，梁明星（丙方）、鲁班公司（乙方，承包人）、案外人陈XX（甲方，发包人）三方签订《XX路XXX号楼基础加固工程承包合同》（以下简称：“合同”）一份，合同约定，第一条工程项目和内容。工程名称：云浮市XX路XXX号楼进行基础加固工程。承包内容：采用28条静压钢管桩加固基础。装修、砖墙、化粪池、防水、水电等修复及上部结构加固不在本合同之内。具体内容以后附报价单为准。第二条承包方式及工程造价。承包方式：按包工包料包质量安全的方式承包施工。基础加固合同价为：439600元，石灰岩地区不可避免出现不能终桩的废桩，若出现废桩则另增加桩，废桩则按成本费用250元/米计算费用给乙方，有效静压钢管桩按实际桩长结算，其他子项包干。丙方为本工程的工程款承担方和支付方。第三条付款方式：一、合同签订后且设备进场后三天内，丙方按合同价的35%向乙方支付预付款。二、乙方完成50%工程量后三天内，丙方按合同价35%向乙方支付进度款。三、乙方完成全部施工内容后5天内，丙方按合同价20%向乙方支付进度款。四、在乙方完成全部施工内容且验收合格后30天内，丙乙双方结清余款。五、每期工程款付款时，乙方需提供收据。六、为加强工程款的支付安全性，本工程丙方采取以下方式向乙方支付工程款：1、采用银行汇账形式直接汇入乙方账户。2、如丙方不便于汇账，需要支付现金的，则由乙方派财务专人进行支付手续，其他人无权收取现金工程款。丙方根据乙方派出的负责人及其有效证件向其支付工程款。负责本工程收取工程款的财务负责人：赖XX；李XX。……。第四条工期。该工程施工工期：基础加固为60天，出现下列情况时则工期顺延。1、甲方或丙方提供的施工条件不满足施工要求的。2、丙方未按合同规定支付工程款迫使停顿的。3、因客观条件或人力不可抗拒的因素而延误工期的。乙方在以上情况发生后，就延误的内容向甲方或丙方提出书面报告，甲方或丙方应在收到报告后48小时内批复，逾期不予答复的，则视为该报告已被确认。因乙方原因延误工期，由乙方承担工期违约责任。……。第六条工程验收与结算。一、在施工期间，甲方及丙方派代表进行驻现场监督及签证桩长。……。三、该工程按以下方式验收：按施工图及有关设计更改通知书，相关建筑验收规范，由甲方组织验收。四、竣工验收合格后进行结算。……。第八条违约责任。……。丙方的责任。……。2、丙方不按合同约定期限支付工程款的，从逾期次日起，每天按200元向承包人支付违约金。二、乙方的责任。……。2、承包人不按合同约定的工期完工，每逾期一天，按200元向丙方支付违约金。在该合同后面还附有《XX路XXX号基础加固纠偏工程报价单》一份。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，鲁班公司于2014年5月16日开始施工，鲁班公司按约定进行了工程设计和进场施工，由梁明星委派的工作人员莫XX及鲁班公司委派的徐XX对每天的施工内容及施工量在《钢管桩压记录表》中进行记录登记。实际施工过程中增加的工程量为静压钢管桩（废桩）477.60米，单价250元/米，合计金额119400元；实际施工过程中增加钻机引孔115米，单价150元/米，合计金额17250元；实际施工过程中增加注水泥浆13吨，合计金额7800元。施工过程中，鲁班公司于2015年1月5日向梁明星及陈XX（发包人）作出《工期顺延报告》一份，内容为：由我公司承担的云浮市XX路XXX号基础加固工程在施工过程由于遇到复杂石灰岩地质条件，导致桩施工不顺利，导致工期延长，致使该工程工期到目前为止已经延长6个月。我公司要求甲方（陈XX）丙方（梁明星）确认已经发生的6个月工期延误，最终的工期顺延时间待复工后确定。梁明星在2015年1月7日签收该《工期顺延报告》，陈XX均于2015年1月6日签收该《工期顺延报告》。2015年4月5日鲁班公司向梁明星及陈XX（发包人）作出《工期顺延报告》一份，内容为：由我公司承担的云浮市XX路XXX号基础加固工程在施工过程由于遇到复杂石灰岩地质条件，导致桩施工不顺利，又延长了工期，在2015年3月21日试验桩取得成功，我公司要求甲方（陈XX）丙方（梁明星）把工期顺延至2015年4月7日。梁明星在2015年4月7日签收该《工期顺延报告》。梁明星及屋主陈XX收到以上两份书面报告后均没有批复。2015年4月10日工程竣工，实际施工日期为355日历天。2015年6月10日经上述合同甲乙丙方验收合格，鲁班公司出具《XX路XXX号基础加固工程结算书》给梁明星要求结算案涉工程款，梁明星收到该结算单后，至今没有进行结算。鲁班公司分别于2014年5月15日开具金额为153860元、于2014年6月11日开具金额为153860元、于2015年1月20日开具金额为100000元、于2015年9月12日开具87920元的四张收款收据给梁明星。鲁班公司确认在2014年10月31日出具收据确认收到梁明星支付的现金10000元、于2015年2月1日出具收据确认收到梁明星支付现金的20000元。鲁班公司还提供了梁明星通过银行转账给鲁班公司的银行记录。鲁班公司陈述称，鲁班公司于2014年5月15日开具金额为153860元收款收据后，梁明星于2014年5月19日通过银行转账支付153860元；2014年6月11日开具金额为153860元收款收据后，梁明星于2014年6月19日通过银行转账支付了153860元；2015年1月20日开具金额为100000元收款收据后，梁明星实际没有支付该笔款项；2015年9月12日开具87920元的收款收据后，梁明星实际没有支付该笔款项。梁明星合计支付了工程款337720元。庭审中，梁明星表示其已经按照鲁班公司于2015年1月20日开具的金额为100000元收款收据、及2015年9月12日开具的金额为87920元的收款收据后，分别将100000元及87920元两笔款项以现金方式支付给了现场施工人员蒋XX和鲁班公司派过来的一个姓许的工作人员。但鲁班公司表示没有收到该两笔款项。另查明，鲁班公司出具的《XX路XXX号基础加固工程结算单》中除：“项目名称增加的工程量为静压钢管桩（废桩）477.60米，单价250元/米，合计金额119400元；合同外增加钻机引孔115米，单价150元/米，合计金额17250元；合同外增加注水泥浆13吨，合计金额7800元。”内容外，其余项目名称，与陈XX、鲁班公司、梁明星签订的《XX路XXX号基础加固纠偏工程报价单》内容相同。以上增加的工程量均有梁明星委派的现场施工人员莫XX及鲁班公司委派的现场施工人员徐XX在《钢管桩压记录表》中记录。还查明，鲁班公司的经营范围为：研究和试验发展，建筑工程、土木工程技术服务、材料科学研究等。鲁班公司向法庭提交了建筑业企业资质证书，资质类别及等级为特种工程（限建筑物纠偏和平移）等。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、案涉合同中增加部分工程价款是否予以支持及案涉工程款总额问题。二、梁明星支付工程款及尚欠工程款数额的问题。三、鲁班公司实际施工超过合同约定期间是否存在违约行为。四、梁明星是否应承担违约责任的问题。一、案涉合同中增加部分工程价款是否予以支持及梁明星尚欠案涉工程款数额问题。梁明星与鲁班公司在《XX路XXX号楼基础加固工程承包合同》约定：第二条承包方式及工程造价。……，“石灰岩地区不可避免出现不能终桩的废桩，若出现废桩则另增加桩，废桩则按成本费用250元/米计算费用给乙方，有效静压钢管桩按实际桩长结算，其他子项包干。”由于案涉工程增加的工程量为静压钢管桩（废桩）477.60米，单价250元/米，合计金额119400元；合同外增加钻机引孔115米，单价150元/米，合计金额17250元；合同外增加注水泥浆13吨，合计金额7800元。鲁班公司出具的《XX路XXX号基础加固工程结算单》中除以上三项为实际产生的工程量外，其余项目名称，与陈XX、鲁班公司、梁明星签订的《XX路XXX号基础加固纠偏工程报价单》内容相同。以上增加的工程量均有梁明星委派的现场施工人员莫XX及鲁班公司委派的现场施工人员徐XX在《钢管桩压记录表》中记录。以上增加的工程量对应的工程款也应视为实际施工工程款范围内。梁明星对工程款总额没有异议，一审法院认定案涉工程总价款为584050元。二、梁明星支付工程款及尚欠工程款数额的问题。梁明星表示其分别在2014年10月31日支付现金10000元、在2015年2月1日支付现金的20000元、在2014年5月19日通过银行转账支付153860元；在2014年6月19日通过银行转账支付了153860元；合计337720元给鲁班公司，鲁班公司表示确认收到梁明星支付的以上款项。双方在合同中约定“本工程丙方采取以下方式向乙方支付工程款：1、采用银行汇账形式直接汇入乙方账户。2、如丙方不便于汇账，需要支付现金的，则由乙方派财务专人进行支付手续，其他人无权收取现金工程款。丙方根据乙方派出的负责人及其有效证件向其支付工程款。……。”梁明星认为其按照鲁班公司出具的收款收据可以证明其已经支付的工程款合计超过50余万元，但根据鲁班公司提交的梁明星的银行转账记录显示，梁明星除支付的经鲁班公司确认的通过银行转账款项及现金支付的30000元外，梁明星无证据证明其已经按鲁班公司出具的收款收据全部支付了相应的款项，应承担对其不利后果。梁明星抗辩认为按照鲁班公司出具的收款收据为其支付工程款实际数额的理由不成立，不予采纳。梁明星没有按期支付尚欠的工程款，存在违约行为。除以上款项外，梁明星表示其按照鲁斑公司出具的收款收据通过现金方式分别支付100000元及87920元支付给了现场施工人员蒋XX和鲁班公司派过来的一个姓许的工作人员。但鲁班公司表示没有收到该两笔款项。梁明星也没有提供支付该100000元及87920元给现场施工人员蒋XX和鲁班公司派过来的一个姓许的工作人员的任何证据证明，梁明星应承担举证不能的后果。对梁明星抗辩认为其支付该100000元及87920元给场施工人员蒋XX和鲁班公司派过来的一个姓许的工作人员的意见不予采纳。因此，一审法院认定梁明星合计已经支付了工程款337720元。梁明星尚欠工程款246330元未支付。三、鲁班公司实际施工超过合同约定期间是否存在违约行为。双方在合同中约定，该工程施工工期：基础加固为60天，出现下列情况时则工期顺延。1、甲方或丙方提供的施工条件不满足施工要求的。2、丙方未按合同规定支付工程款迫使停顿的。3、因客观条件或人力不可抗拒的因素而延误工期的。乙方在以上情况发生后，就延误的内容向甲方或丙方提出书面报告，甲方或丙方应在收到报告后48小时内批复，逾期不予答复的，则视为该报告已被确认。因乙方原因延误工期，由乙方承担工期违约责任。案涉施工因遇到复杂石灰岩地质条件，导致桩施工不利，属双方合同约定的客观条件因素而延误工期的情形，在工期延误后，鲁班公司已经向梁明星及屋主陈XX提出书面报告，梁明星及屋主陈XX收到书面报告后也没有批复。鲁班公司在2015年4月5日向梁明星出具的《工期顺延报告》载明将工期顺延至2015年4月7日，但至工程实际竣工日2015年4月10日，实际施工日期为355日历天，实际竣工日期2015年4月10日比顺延日2015年4月7日迟延3日，该3日应视为鲁班公司逾期日期，视为违约行为。四、梁明星是否应承担违约责任的问题。梁明星的行为存在违约。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”鲁班公司与梁明星在合同中约定“第八条违约责任。……丙方不按合同约定期限支付工程款的，从逾期次日起，每天按200元向承包人支付违约金。梁明星提出抗辩认为该约定标准明显过高，一审法院酌情参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，……。”规定，由梁明星按月利率2%支付违约金给鲁班公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。鲁班公司向法庭提交了三方于2015年6月10日共同出具的竣工证明书，双方在合同中约定鲁班公司完成全部施工内容且验收合格后30天内，即2015年7月10日前结清余款。对照鲁班公司逾期3天期间，梁明星可抵扣相应承担违约责任的3天期间，因此，梁明星应从2015年7月14日起计算利息给鲁班公司。梁明星抗辩认为鲁班公司的违约行为造成其经济损失及其他损失，但其在本案中没有提出反诉，对其损失，在本案中不予处理，梁明星可另寻途径解决。综上所述，鲁班公司合理的诉求，一审法院予以支持。梁明星合理的抗辩意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、梁明星应在判决发生法律效力之日起七日内支付工程款246330元及利息（以246330元为本金，自2015年7月14日起按月利率2%计至该款项全部支付完毕之日止。）给广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司。二、驳回广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果梁明星未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8385元（广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司已预交），由鲁班公司负担65元，梁明星负担8320元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实除“2015年6月10日上述合同甲乙丙方验收合格”外，其他查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明：2015年8月11日，被上诉人向上诉人发出《结算报告》、《结算书》，要求上诉人进行结算。2015年8月21日，上诉人会同业主向被上诉人发出《关于尽快解决加固工程有关问题的函》，要求被上诉人提交完整结算书并落实有关问题。2015年9月12日，被上诉人向上诉人发出《催款报告》，认为已交付结算单、签证单、验收证明书给上诉人，并要求上诉人支付进度款和办理结算。2015年9月25日，上诉人会同业主向被上诉人发出《关于再次要求尽快完善加固工程有关问题的函》，该函件内容与第一份内容一致。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：1.上诉人应否承担废桩部分的工程款？2.上诉人是否尚欠工程款未付清？3.上诉人是否存在逾期付款？逾期付款违约金如何计算？诉人应否承担废桩部分的工程款的问题。上诉人对工程总造价为584050元没有异议，但认为废桩部分的工程款不应由其承担。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《ＸＸ路ＸＸＸ号楼基础加固工程承包合同》第一条约定：“承包方式：按包工包料包质量安全的方式承包施工。石灰岩地区不可避免出现不能终桩的废桩，若出现废桩则另增加桩，而废桩则按成本费用250元／米计算费用给乙方，有效静压钢管桩按实际桩长结算，其他子项包干”，因施工过程中出现的废桩属于增加的工程费用，依约属于上诉人应予承担的部分，上诉人认为其无需承担的主张，理据不足，本院不予采纳。上诉人应支付的工程总款为584050元。关于关于上诉人是否尚欠工程款未付清的问题。上诉人认为被上诉人已开具了525640元的收据，其已支付该部分工程款。被上诉人认为其是提前开具收据给上诉人，由上诉人按收据支付工程款。本院认为，根据上诉人提交的六张收据反映，六张收据分为两种类型，一种由被上诉人开具的加盖财务专用公章的收据，另一种为现场施工人员开具的普通收据。其中被上诉人开具的加盖财务专用公章的收据中的2014年5月15日收据和2014年6月11日收据所涉款项，是上诉人在被上诉人开具收据后分别于2014年5月19日、2014年6月19日通过银行转账方式支付的。而现场施工人员于2014年10月31日、2015年2月1日开具的普通收据所涉款项则是以现场现金支付的方式支付的。根据双方上述两种交易方式，可证实双方已形成的交易习惯为：被上诉人提前开具加盖财务专用公章的收据给上诉人后，上诉人再按收据支付款项，而现场施工人员开具的收据则是根据上诉人现场付款即时开具的。现双方争议的是上诉人是否已支付被上诉人开具的加盖财务专用公章的2015年1月20日及2015年9月12日收据所涉的款项的问题。上诉人主张前述两张收据所涉款项已以现金支付的方式支付给现场施工人员。但上诉人的该主张与双方交易习惯并不相符，而且该两张收据所涉金额较大，上诉人并未能合理说明付款款项来源、支付情况以及有别既往交易习惯的原因。因此，对于上诉人主张其已支付2015年1月20日及2015年9月12日收据所涉的款项的理据不足，本院不予采纳。一审判决上诉人尚应支付246330元工程款给被上诉人正确，本院予以确认。关于上诉人是否存在逾期付款，逾期付款违约金如何计算的问题。上诉人认为其并未参与工程验收，不能认定工程合格。本院认为，涉案工程已于2015年6月10日经业主验收，并出具《单位工程竣工验收证明书》确认工程经验收合格。涉案工程是业主作为发包人发包给被上诉人承接的，虽然上诉人共同签订合同并承担付款义务，但上诉人并非发包方，三方签订的合同亦未约定需经上诉人共同验收，故上诉人的该主张，本院不予采纳。涉案工程已于2015年6月10日经验收合格。上诉人认为双方对工程款余款存在争议，尚未确定上诉人的付款义务，不存在逾期付款违约责任。本院认为，双方合同第四条约定：“在乙方完成全部施工内容且验收合格后30天内，丙乙双方结清余款。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”的规定，上诉人应在2015年7月10日前结清工程款给被上诉人，上诉人主张对工程款余款存在争议，但上诉人的付款义务并不因双方之间的争议而免除或迟延，而且上诉人对被上诉人出具的《结算书》中确定的工程总造价并无异议。因此，上诉人主张存在争议而未确定付款义务的主张，本院不予采纳。上诉人未在2015年7月10日前履行付款义务，应自2015年7月10日起算逾期付款责任。由于被上诉人在工期顺延后，还存在逾期三天完工的违约情况，一审判决以被上诉人的违约责任抵扣上诉人的违约责任，并无不当，本院予以采纳。一审判决对合同约定的违约责任计算标准，依法予以了调整，本院予以采纳，在抵减被上诉人三天的违约责任后，上诉人的违约责任从2015年7月14日起算，一审判决上诉人支付从2015年7月14日起算的利息正确，本院予以维持。综上所述，上诉人梁明星的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8384.95元，由梁明星负担。本判决为终审判决。审判长  梁志豪审判员  罗晓红审判员  尹 蕾二〇一九年九月十六日书记员  范欣健