广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)桂03刑终522号 原公诉机关广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟某礼，男，1990年12月2日出生于广西壮族自治区贺州市钟山县，汉族，小学文化，居民，住钟山县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于恭城瑶族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）钟某，女，1978年8月4日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，汉族，初中文化，农民，住恭城瑶族自治县，因涉嫌犯赌博罪，于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 上诉人（原审被告人）欧阳某珍，女，1992年2月7日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，瑶族，中专文化，农民，住恭城瑶族自治县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 上诉人（原审被告人）张某萍，曾用名张萍，女，1965年2月8日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，瑶族，高中文化，居民，住恭城瑶族自治县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年7月19日被拘传，同年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被恭城瑶族自治县公安局取保候审，同年9月27日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院审理恭城瑶族自治县人民检察院指控原审被告人钟某礼、钟某、欧阳某珍、张某萍犯赌博罪一案，于2019年6月21日作出（2019）桂0332刑初53号刑事判决。原审被告人钟某礼、钟某、欧阳某珍、张某萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员匡万里出庭执行职务，上诉人钟某礼、钟某、欧阳某珍、张某萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年3月17日至7月17日期间，被告人钟某礼伙同被告人钟某纠集被告人欧阳某珍、张某萍及钟某（另案处理）、陈某等人以下家收码报单、自行收码，设定赔率等方式接受地下六合彩投注，其二人接受赌资数额累计人民币4014022元（以下币种均为人民币），被告人欧阳某珍接受赌资数额累计477352元，被告人张某萍接受赌资数额累计205417元，具体事实如下： 2018年3月17日至7月17日期间，被告人欧阳某珍接受余某、戈某、张某、赖某1等人投注购买地下六合彩，每期汇总后通过微信报单给被告人钟某，被告人钟某返投注金额的7%给被告人欧阳某珍。被告人欧阳某珍接受赌资数额累计477352元。 2018年5月12日至7月17日期间，被告人张某萍接受骆某、尹某、刘某等人投注购买地下六合彩，每期汇总后通过微信报单给被告人钟某，被告人钟某返投注金额的7%给被告人张某萍。被告人张某萍接受赌资数额累计205417元。 被告人钟某礼、钟某于2018年7月17日23时在贺州市钟山县钟山镇钟山东路14号（被告人钟某礼的住所）被抓获归案，在被告人钟某处查获收受“六合彩”投注情况的笔记本1本及作案工具白色iPhone手机1台、黑色iPhone（6）手机1台，在被告人钟某礼处查获作案工具白色iPhone手机1台；被告人欧阳某珍于2018年7月17日23时在恭城瑶族自治县栗木镇上大合村的住所被抓获归案，在其身上查获作案工作黑色iPhone手机1台；被告人张某萍于2018年7月19日16时在恭城瑶族自治县恭城镇滨江苑五区20号被抓获归案，在其身上查获银行卡2张、作案工具灰色华为手机1台。 原判认定上述事实的证据有：作案工具手机5部、笔记本账本1本，受案登记表，户籍证明、人员基本信息表，抓获经过,搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人欧阳某珍中国农业银行账户为62×××19的交易明细清单、农村商业银行账号为33×××73的2018年1月至7月的交易明细清单，被告人张某萍中国农业银行账户为62×××13的交易明细清单、农村商业银行账号为33×××86的2018年5月至7月的交易明细清单，陈某银行账号为62×××22的2017年8月至2018年8月的交易明细清单，提取笔录、陈某的微信账单，张某萍与钟某的微信聊天记录，陈某与钟某的微信转账记录，钟某与钟某的微信转账记录，张某萍与骆某、刘某、尹某、黄某3、孟某、吴某的微信聊天记录，违法犯罪情况查询、行政处罚决定书，被告人钟某接单地下六合彩的笔记本，关于未制作钟某礼的在地下六合彩网盘下单的截屏电子证据情况说明，关于对未到案人员的情况说明，证人陈某、黄某1、钟某、宋某1、余某、戈某、张某、赖某1、宋某2、赖某2、黄某2、卢某1、欧某、卢某2、骆某、刘某的证言，检查笔录，电子证据检查工作记录，电子数据，被告人钟某礼、钟某、欧阳某珍、张某萍的供述。 原判认为，被告人钟某礼伙同被告人钟某、欧阳某珍、张某萍以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息，设定赔率，开设赌场接受他人投注，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人钟某礼、钟某接受他人赌资金额4014022元、被告人欧阳某珍接受他人赌资金额477352元，其行为均系情节严重。依照该条款之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张某萍以营利为目的，接受他人投注金额为205417元，依照该条款之规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人钟某礼、钟某、欧阳某珍、张某萍犯赌博罪定性不准确。 被告人钟某礼、钟某在接受下线被告人欧阳某珍、张某萍等人的六合彩报单及收取购买六合彩赌资的共同犯罪中，被告人钟某礼、钟某分工明确、互相合作，均起主要作用，系共同主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人欧阳某珍、张某萍在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人钟某礼、钟某、欧阳某珍、张某萍归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。公安机关查获的手机五台系供四被告人犯罪所用的本人财物，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应当予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人钟某礼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人钟某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人欧阳某珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；四、被告人张某萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；五、对查获的白色iPhone手机二部、黑色iPhone（6）手机一部、黑色iPhone手机一部、灰色华为手机一部，予以没收，上缴国库。 钟某礼上诉提出，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，其行为应构成赌博罪。原判认定的涉案金额4014022元事实不清，证据不足，应认定为100万元。 钟某上诉提出其行为不构成开设赌场罪，应定性为赌博罪。原判在开庭时没有阐明公诉机关指控的罪名定性不准，没有组织控辩双方对定性进行辩论，被告人的辩护权利，属程序违法。原判认定的涉案金额4014022元计算不准确，不科学，加重了其量刑。其在本案中所起作用相对较小可酌情减轻处罚，请求对其适用缓刑。 欧阳某珍上诉提出，原判认定其开设赌场定性错误，应定性为赌博罪。其在本案中是从犯，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重。 张某萍上诉提出，原判认定罪名为开设赌场罪不符合事实，应当认定为赌博罪。原判对其量刑过重。 出庭执行职务职务的检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人钟某礼、钟某、欧阳某珍、张某萍犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实所采纳的证据来源合法有效，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能相互印证，能客观地证明本案的相关事实，且均经原审法院庭审举证、质证核实，本院予以确认。 本院认为，上诉人钟某礼伙同上诉人钟某、欧阳某珍、张某萍以营利为目的，在互联网站注册六合彩网站账号，以六合彩坐庄的形式，通过微信转账、现金等形式进行六合彩报码赌博活动，从赌博网站中获得返利进行渔利，系为赌博网站担任代理，接受投注，获得赌博网站的利润分成，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。上诉人钟某礼、钟某在共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人欧阳某珍、张某萍在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原判对四上诉人的定罪准确。四上诉人提出不构成开设赌场罪，只构成赌博罪的上诉理由于查明事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人钟某礼、钟某提出的投注金额问题，经查，原判认定的赌资数额是根据上诉人钟某处查获的笔记本所记录的账目及其供述，结合二上诉人的聊天记录计算得出，认定的数额符合本案的事实，且上诉人钟某礼、钟某未能提供新的证据证实本案的投注金额计算不正确，上诉人钟某礼、钟某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人欧阳某珍、张某萍提出的在本案中是从犯，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判在量刑时已考虑欧阳某珍、张某萍在本案中是从犯，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好的从轻、减轻处罚情节，对二上诉人已予以从轻、减轻处罚，量刑符合法律规定，并不过重，上诉人欧阳某珍、张某萍提出上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，出庭执行职务的检察员提出的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒙海滨 审 判 员 黄佩凤 审 判 员 唐宏辉 二〇一九年九月十九日 法官助理 唐 挺 书 记 员 王虹翔