北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0115民初10169号原告：张洪侠，女，1956年11月4日出生，汉族，无业，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：郭东亚，男，威县长江法律服务所法律服务工作者。被告：北京金和宾馆有限责任公司经济技术开发区分公司，住所地北京市北京经济技术开发区兴业街2号2幢三、四层。负责人：王杭梅，总经理。委托诉讼代理人：李超，男，北京金和宾馆有限责任公司经济技术开发区分公司员工。委托诉讼代理人：习琳，女，北京金和宾馆有限责任公司经济技术开发区分公司员工。原告张洪侠与被告北京金和宾馆有限责任公司经济技术开发区分公司（以下简称金和宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张洪侠的委托诉讼代理人郭东亚，被告金和宾馆的委托诉讼代理人李超、习琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪侠向本院提出诉讼请求：1.请求金和宾馆支付误工费3500元×6个月=21000元、护理费180元/天×60日=10800元、营养费50元/天×90天+营养品费用=6000元、交通费500元、伙食费4000元、后续治疗费20000元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费2881元（40346×5×10%÷7），代理费12000元，以上费用合计107181元；2.请求判令金和宾馆支付司法鉴定费用3058.25元；3.本案诉讼费由金和宾馆承担。事实和理由：张洪侠于2018年6月7日入职金和宾馆工作，职务是厨师，月薪3500元，每月10日以银行转账方式发放上一自然月工资。张洪侠已到退休年龄，但未享受养老保险待遇。入职第二天，在工作中，由于地滑，张洪侠摔倒，被送至首都医科大学附属北京同仁医院亦庄分院（以下简称同仁医院）治疗。诊断为右桡骨远端骨折，期间医疗费用由金和宾馆承担，张洪侠至今未痊愈。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用法律若干问题研讨会会议纪要（二）》49条的规定，超过退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予以支持。据此，张洪侠提起诉讼。金和宾馆辩称，张洪侠每月3500元的工资包含奖金及加班的工资，实际基本工资为2600元。护理费，其没有住院记录也没有请过护工，不认可。营养费同意支付。交通费不同意支付，从张洪侠摔伤到医院不再给其开具病假单期间的交通费金和宾馆已经为其报销过了。伙食、住宿都是金和宾馆提供的，不同意支付。后续治疗费，因为医院说张洪侠已经没有问题了，2018年9月份的时候，其已经无法向金和宾馆提供病假条，因为医院不给开具了，所以金和宾馆认为治疗已经结束了。不清楚所谓的后续治疗是什么费用，不同意支付。精神抚慰金不同意支付。被抚养人生活费及代理费不同意支付。司法鉴定费用不同意支付。张洪侠围绕诉讼请求提交了如下证据：1.陪护证明；2.营养品票据；3.代理费发票；4.鉴定书及鉴定费发票。金和宾馆提交如下证据：1.医疗费票据及诊断证明；2.微信聊天记录；3.银行流水。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年6月7日，张洪侠入职金和宾馆，担任厨师，在第一天工作的过程中摔伤。受伤后，其到同仁医院就诊，诊断为右桡骨远端骨折并对其右上肢进行石膏固定，后于2018年6月12日、6月22日、6月29日、7月21日、8月6日、8月20日、9月6日至同仁医院进行复查、康复等。经张洪侠申请，本院委托北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。庭审中，张洪侠同意以人身损害的标准进行鉴定。经鉴定，张洪侠的损伤未达到伤残等级，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。张洪侠支付鉴定费用3150元。张洪侠就鉴定未构成伤残等级向本院提出异议，称与张洪侠情况类似的人经鉴定构成了伤残，并提供了中天司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作为佐证。经本院释明，其未申请鉴定人出庭。张洪侠向本院申请重新鉴定，经本院审查，其申请不符合重新鉴定的情形，故对其重新鉴定申请未予准许。本院就此问题函询鉴定机构，鉴定机构回函称，不同案件中相同部位的损伤后果不一定相同，其他鉴定机构的意见与本案无关。鉴定机构通过测量右腕关节活动功能，对照《人体损伤致残程度分级》鉴定标准，认定未达到伤残等级标准。为证明其损失，张洪侠提供了陈超个人出具的陪护证明，证明其对张洪侠陪护60日，护理费用每日180元。张洪侠还提供了营养品收据，证明其营养费的部分支出。张洪侠还提供了代理费收据，证明其支出代理费12000元。庭审中，金和宾馆称其为张洪侠支出了去医院的交通费用，并提供了部分打车费发票。金和宾馆向本院提供了其公司制定的岗位工资发放标准，其中厨师一级的岗位工资为2500元，厨师二级的岗位工资为2600元，基准奖金200元。2018年6、7、8月份，金和宾馆每月为张洪侠发放工资2600元。关于工资标准，金和宾馆认为张洪侠的工资标准是基本工资2600元，另有奖金与加班费900元。张洪侠则认为900元是工资的一部分，应当按照3500元/月计算工资。本院认为，张洪侠受金和宾馆雇用并在工作中受伤，应由金和宾馆承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，张洪侠以他案中与其受伤部位相同的鉴定意见为依据认为本案中的鉴定机构作出的意见不合理，并要求重新鉴定，本院对其申请未予准许。本院认为，个体存在差异，虽然其提出另案的被鉴定人与张洪侠的诊断相似，但不能以此作为依据认定张洪侠构成伤残，张洪侠以此为由要求重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的条件。公大弘正司法鉴定中心出具的鉴定意见符合法律规定，本院予以采纳。关于误工费，本院认为，双方当事人就工资总额没有争议，但金和宾馆认为基本工资是2600元，另有900元是奖金和加班费，但其不能提供该部分的计算依据，故本院按照月工资3500元计算误工费。关于误工期本院采纳鉴定意见，对于已经发放的7800元，本院予以扣除，误工费一项共计13200元。关于护理费，本院采纳鉴定意见，认定护理期为60日。张洪侠仅提供了个人书写的说明，未提供其他证据加以佐证，故本院对其主张的每日180元护理费不予采纳，考虑到张洪侠的受伤情况，本院酌情确定每日150元，护理费一项共计9000元。关于营养费，张洪侠主张6000元，金和宾馆同意支付，本院对此不持异议。关于交通费，本院结合张洪侠的就医次数以及金和宾馆为其支付的情况，酌情支持其交通费400元。关于伙食补助费，因张洪侠未住院，故本院对其该项诉讼请求不予支持。关于后续治疗费，因该项费用尚未发生，不能确定，张洪侠可待该项费用实际发生后再行主张。关于其主张的精神损害抚慰金、被抚养人生活费，因张洪侠尚未构成伤残，故本院对其该两项诉讼请求不予支持。关于代理费用，并非张洪侠的直接损失，本院对其该项诉讼请求不予支持。关于鉴定费用，张洪侠提供了票据，其主张的鉴定费数额有误，本院支持其3150元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、北京金和宾馆有限责任公司经济技术开发区分公司于本判决生效之日起10日内赔偿张洪侠31750元；二、驳回张洪侠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1252元，由北京金和宾馆有限责任公司经济技术开发区分公司负担341元（于本判决生效后7日内交纳），由张洪侠负担911元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  肖爽二〇一九年九月十八日书记员  桂洋