江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5682号上诉人（原审被告）：南京东部路桥工程总公司，住所地江苏省南京市栖霞区友谊路9号。法定代表人：王守俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：金伟民，江苏德擎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨日红，男，1961年11月7日出生，汉族，住广东省龙川县。委托诉讼代理人:温洪森，江西翠微律师事务所律师。原审被告：张子欣，男，1967年12月14日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。原审第三人：罗红中，男，1974年6月11日出生，汉族，自由职业者，住广东省惠州市惠城区。上诉人南京东部路桥工程总公司（以下简称东部路桥公司）因与被上诉人杨日红以及原审被告张子欣、原审第三人罗红中承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东部路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人的起诉状落款时间为2010年4月14日，此时其已知道其权利受到侵害，直至2015年5月5日其才向江西省武宁县人民法院提起诉讼，期间长达五年时间，被上诉人怠于行使权利，其诉讼请求已过时效。一审法院仅根据证人证言张某的陈述而认定被上诉人在2009年至2015年间向上诉人及张子欣主张过权利，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1.被上诉人的工作单位是武吉高速A4项目部，该事实由被上诉人证据可以佐证；而江西省武宁县人民法院查明事实认定罗红中系武吉高速项目部工作人员。武吉高速A4项目部内部两个工作人员之间签订的合同，其合同义务应由当事人自行承担。一审法院认定上诉人承担连带责任，其法律适用错误。2.一审法院一方面认定上诉人与张子欣之间存在合作联营关系，另一方面却又认定上诉人将工程分包给张子欣，并以此认为上诉人违法分包而应当承担连带责任，属于法律适用错误。杨日红辩称：一审法院认定的事实正确。武吉高速公路A4标段由被上诉人承建，该工程已经验收并交付使用。张子欣系无工程施工资质的自然人，其与上诉人之间系无资质施工人与具有资质施工企业名义上的合作联营关系。从上诉人直接向被上诉人支付工程款的行为可知，上诉人对其合作人张子欣单独将部分土方工程转包给被上诉人施工系明知并认可。罗红中作为武吉高速公路A4标段的副经理，对外以上诉人的项目代理人身份进行工作，其受张子欣的委托与被上诉人签订合同。被上诉人在2015年5月5日向江西省武宁县人民法院提起诉讼前一直在向张子欣催款，该事实由张子欣的司机张某在一审中出庭作证证明。张子欣、罗红中未陈述意见。杨日红向一审法院起诉请求：判令东部路桥公司和张子欣连带支付杨日红爆破工程款211765元并自2009年1月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日至的利息。一审法院认定事实：江西省高速公路建设指挥部将武吉高速A4标发包给东部路桥公司承建，东部路桥公司和张子欣口头约定，由张子欣负责路基工程施工建设，现该工程已完工并验收。张子欣在上述武吉高速A4标段工程施工期间，将其中部分爆破工程分包给杨日红施工。2008年8月20日，罗红中向杨日红出具《武吉高速公路A4标杨日红爆破施工队工程量结算单》，确认工程项目为爆破石方等，工程总价为2847608元，扣除边坡处理费10000元，已支付2625843元，剩余款为211765元。工程师赵超、经理罗红中在该结算单上签名，罗红中另注明“如果在2009年1月30日前未支付完成工程款余额，按银行的利息计算”。东部路桥公司对上述结算单不予认可。罗红中对结算单真实性无异议，并认可未付金额为211765元。2011年6月14日，江西省武宁县人民法院作出（2011）武民一初字第160号民事判决书，该判决书载明：宋春礼诉称其和东部路桥公司及其代表人罗红中签订合同，约定东部路桥公司因武宁至吉安高速公路新建工程（A4标段）施工需要，将本标段部分土石方工程承包给宋春礼施工；工程完工后，双方结算，东部路桥公司共应支付机械台班费114138元和土石方工程款5475283元，对账后，东部路桥公司支付部分款项，尚有496533元未付，故请求判令东部路桥公司支付工程款、机械台班费等共计496533元及利息，为此宋春礼提供了东部路桥公司的通讯录，证明罗红中系该项目部副经理；东部路桥公司辩称其和宋春礼之间没有合同关系，其和张子欣之间就路基工程系分包关系，罗红中系张子欣的代理人，故东部路桥公司不应当向宋春礼支付工程款，并提供了张子欣和罗红中出具的《保证书》2份以及路基工程款结算单传真件。罗红中在该案原一审庭审中提供了编号为003的工作证，用于证明其系东部路桥公司的副经理，其签合同系履行职务的行为。依据以上查明的案件事实，江西省武宁县人民法院认为，东部路桥公司和张子欣之间没有书面分包合同，东部路桥公司也没有提供其他证据证明分包关系，相反，从东部路桥公司提供的《保证书》和《路基工程款结算单传真件》来看，张子欣和东部路桥公司之间系无资质施工人与具有资质施工企业名义上的合作联营关系，故东部路桥公司和张子欣之间系合作联营的关系。罗红中代理张子欣将部分土方工程转包给宋春礼，宋春礼对该代理行为明知，罗红中在其代理权限内与杨日红签订的合同法律后果应归属于张子欣，故罗红中不承担义务。据此，江西省武宁县人民法院判决东部路桥公司和张子欣连带偿付宋春礼工程款余款及保证金、利息，并驳回了宋春礼对罗红中的诉讼请求。现上述判决已生效。杨日红为证明其诉讼请求，提供了杨日红的爆破作业和爆破器材安全员作业证，载明杨日红工作单位为武吉高速A4项目部，用于证明杨日红为东部路桥公司承建的A4标段部分路段实施爆破作业。东部路桥公司对该证据真实性无异议，但认为不能证明杨日红从事爆破行为的事实。杨日红还申请证人张某出庭作证，证人张某到庭陈述其在2000年到2015年期间系张子欣的司机，杨日红在2009年到2015年期间每年9月、春节的时候都回去找张子欣要工程款。杨日红对证人证言予以认可。东部路桥公司对证人证言不予认可，并认为杨日红并未向东部路桥公司索要款项，张子欣不能代表东部路桥公司。罗红中对证人证言无异议。东部路桥公司提交了2010年11月4日江西省九江市中级人民法院的询问笔录，证明罗红中系张子欣的代理人，不是东部路桥公司的代理人，东部路桥公司和张子欣直接结算，双方不存在合作关系，而是分包关系。杨日红对该询问笔录真实性无异议，但对笔录内容有异议，该案件最后被发回武宁县法院重审，之后武宁县法院作出了上述生效判决，认定东部路桥公司和张子欣系联营关系。罗红中对询问笔录真实性无异议。一审法院认为：杨日红系无建设工程施工资质的自然人，张子欣将涉案武吉高速A4标工程的部分爆破工程分包给杨日红，违反了法律强制性规定，双方之间缔结的合同关系应属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，相应的工程款业经东部路桥公司代理人，即涉案工程的副经理罗红中，对账并签字确认，故杨日红据此要求张子欣支付剩余工程款211765元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。同时因结算单载明“如果在2009年1月30日前未支付完成工程款余额，按银行的利息计算”，现张子欣一直未能依约付款，依约应当向杨日红支付相应的逾期付款利息，故对于杨日红要求张子欣支付自2009年1月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付清之日止的逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。东部路桥公司和张子欣之间虽未签订书面合同，但（2011）武民一初字第160号民事判决已经认定东部路桥公司和张子欣之间系合作联营关系，罗红中亦陈述东部路桥公司和张子欣同时在做工程，张子欣负责路基，东部路桥公司负责铺桥，东部路桥公司以支票形式支付过部分款项给杨日红，大部分款项是由张子欣以现金形式支付给杨日红，因此可以认定东部路桥公司和张子欣之间系合作联营关系，均应对杨日红的上述债权承担连带清偿责任。东部路桥公司辩称，东部路桥公司和张子欣系分包关系，故东部路桥公司不承担付款责任，但其就该主张未能提供相应证据，杨日红和罗红中也均不予认可，故对该答辩意见，一审法院不予采信。即便如东部路桥公司所称，其和张子欣之间系分包合同关系，那么因张子欣系不具有施工资质的个人，东部路桥公司将工程分包给张子欣，双方之间的分包合同亦因违反法律强制性规定而无效，东部路桥公司作为违法分包人仍应承担连带清偿责任。张子欣、罗红中经一审法院合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二十六十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定,一审法院判决:南京东部路桥工程总公司、张子欣于判决发生法律效力之日起五日内连带给付杨日红工程余款211765元并自2009年1月30日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止的逾期付款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6144元，公告费560元，共计6704元，由南京东部路桥工程总公司、张子欣负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，东部路桥公司作为江西武吉高速A4标工程的承包人，将路基工程施工建设交由无建设工程施工资质的自然人张子欣负责，张子欣在上述武吉高速A4标段工程施工期间，将其中部分爆破工程分包给杨日红施工，该分包合同关系应属无效，但该工程已完工并验收合格，杨日红作为施工人有权请求参照约定支付工程余款。因涉案工程系由东部路桥公司交由张子欣负责，并由张子欣借用东部路桥公司资质并以东部路桥公司的名义承接工程后进行转包施工，故一审法院判决东部路桥公司承担连带责任，并无不当。东部路桥公司关于其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于杨日红起诉的诉讼时效问题，证人张某（2000年到2015年期间系张子欣的司机）出庭作证，证明杨日红在2009年到2015年期间每年9月、春节的时候都回去找张子欣要工程款。东部路桥公司虽不认可上述事实，却未能提供相反的证据或足以反驳的理由，故杨日红于2015年5月5日向江西省武宁县人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。东部路桥公司关于杨日红的起诉已过诉讼时效的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，东部路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6144元、公告费200元，由上诉人南京东部路桥工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一九年九月二十三日书记员  汪海燕