长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2780号上诉人（原审原告）：李艳芳，女，1963年1月14日出生，汉族，住长春市九台区团结街树仁委13组。被上诉人（原审被告）：李春芬，女，1956年5月25日生，汉族，住长春市九台区长居家园5栋3单元502室。委托诉讼代理人：肖建达，吉林常春（九台）律师事务所执业律师。诉讼代理。上诉人李艳芳与被上诉人李春芬合伙协议纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李艳芳在原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决李春芬给付合伙经营饭店的损失48367元；2.案件受理费由李春芬承担。事实及理由：2018年初李春芬主张要求和李艳芳前往三亚合伙开饭店，双方各出具一半资金，亏盈各承担一半；李春芬称自己儿子6月份结婚钱不宽裕，合伙开饭店的投资款先由李艳芳垫上，等把自己的房子卖了再给李艳芳，李艳芳看在与李春芬多年的朋友关系，垫付了全部投资款；2018年6月1日李春芬、李艳芳二人在三亚桶井村与房主林某某签订了铺面租赁合同以及员工宿舍合同；租期三年，门市房年租金12万元；李艳芳宿舍年租金22000元，同年8月1日正式营业，自8月1日至10月1日经营两个月一直亏损，合伙人李春芬背着李艳芳跑到三亚市内打工，双方发生口角后，李艳芳为了减少损失的扩大，主张出兑，同年10月8日出兑成功，共同解除租房协议，此时二人合伙经营的饭店全部损失96734元该款项损失包括租金，给员工开工资，往返机票以及承租的房屋添置物品等。李春芬在原审法院辩称，确实帮助李艳芳在三亚市开设饭店并且一直饭店担任前台收款及服务员，但是与李艳芳既没有书面合伙协议，也无事实上的合伙关系，合伙协议在民法上属于要是合同，因此李艳芳诉讼请求与李春芬不产生民法上的权利义务关系，请求法庭依法驳回李艳芳的诉讼请求。原审法院认定事实：李春芬帮助李艳芳在三亚市开设饭店并且一直担任前台收款及服务业，但是与李艳芳没有书面合伙协议。李艳芳针对其主张提供如下证据：证据一、铺面租赁合同、解除协议、铺面租赁合同解除协议一份（复印件）。证实：1.李艳芳、李春芬之间存在合作关系，李春芬在租赁合同及解除协议上都签了字。2.李艳芳出了资，甲方退款也退给了李艳芳。李春芬对该证据的真实性予以认可，但认为这份证据只能证明李春芬帮助李艳芳租赁了铺面，合同上写有“经济问题与李春芬无关”的字样恰恰能证明原、李春芬之间不是合伙关系，开饭店产生的费用无论盈余还是亏损与李春芬无关。证据二、U盘两份，证实：李春芬欠李艳芳合伙做买卖的钱并赖账，正是因为李艳芳与李春芬关系破裂，才被迫出兑饭店。李春芬对该份证据的真实性无异议，现场录音都是李艳芳单方面要求李春芬入伙，合伙也一直是李艳芳单方面的说法，李春芬一直没有认可。对于截取的录音李春芬不予质证。证据三、员工宿舍租赁合同一份、饭店照片一组，证实：证明租房子是李艳芳花的钱，一共22000元。李春芬认为该份证据真实性无法认定，发生的数额和证据来源与李春芬无关，李春芬不予质证。证据四、证人证言一份，证实证人在饭店干活，工资都是李艳芳发的，李春芬在饭店收银，李春芬该发的工资是李艳芳垫付的。李春芬认为该份证据不符合民事诉讼法的证据形式。不符合证据规则，不予质证。证据五、证人出具的声明材料一份，证实李春芬赖账，开饭店的钱都是李艳芳垫付的。李春芬认为该份证据不符合民事诉讼法的证据形式。不符合证据规则，不予质证。证据六、保险贷款凭证一份、李艳芳借记卡账户历史明细一份、，证实所有出资都是李艳芳垫付的，房租、员工工资也是我垫付的。李春芬认为该份证据真实性无法核对，李春芬认为该份证据证明是李艳芳出资的，不是李艳芳垫付的。证据七、损失计算及明细表一份，证实李艳芳与李春芬合伙赔的金额。李春芬认为该份证据不符合民事诉讼法的证据形式，不是证据而是损失明细，李艳芳没有证明证据的来源，不予质证。李春芬未提供证据。原审法院认为，本案的争议焦点为李艳芳、李春芬双方是否存在合伙关系。李艳芳诉称，其与李春芬之间存在合伙关系，并按约定进行投资，要求李春芬承担合伙经营饭店的损失。合伙关系的认定是以双方达成合伙意向签订合伙协议为前提，且有合伙人认缴或者实际缴付的出资。根据庭审李艳芳向原审法院提交的证据，均无法证明与李春芬存在合伙关系，且李春芬在经营饭店时也未出资，同时李艳芳自认饭店办理的为个体营业执照。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，李艳芳提供的证据不足以认定李艳芳、李春芬之间存在合伙关系。综上所述，对李艳芳要求李春芬给付合伙经营饭店的损失48367元，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回李艳芳的诉讼请求。案件受理费减半收取计405元由李艳芳负担。宣判后，李艳芳不服，上诉至本院。上诉请求：依法撤销（2019）吉0113民初1737号民事判决书,判改判李春芬给付合伙经营饭店的损失即:人民币48367元，全部诉讼费用由李春芬承担。事实与理由：2018年初李春芬自称自己娘家侄女在海南三亚开旅租非常赚钱，李春芬主张要求和李艳芳前往三亚合伙开旅租，双方各出资一半资金，亏盈各一半;李春芬称自己儿子张昭6月20日结婚钱不宽裕，合伙投资款先由李艳芳垫上，等把九台芳草地小区一楼自己的房子卖了有钱了再给李艳芳，李艳芳看在与李春芬多年的朋友关系，乃至李春芬曾经多次向李艳芳借钱，从未给李艳芳出具借据李春芬如约还款的信誉上,按李春芬的主张自己垫付了全部投资款;2018年5月18日李艳芳、李春芬一同前往三亚寻找开旅租房屋未果。李春芬当即主张先租个饭店干，先落下脚，等找到能开旅租房屋再把饭店出兑出去。同年5月20李春芬、李艳芳二人在三亚桶井村把房主林某某房屋租兑下来开饭店，店铺年租金人民币12万元，兑费人民币2万元，房屋保证金3万元，租期三年;李春芬、李艳芳二人一致同意合同内容后与房主林某某签定了《铺面租赁合同》，同时与房主林永艺签定了《员工宿舍租赁合同》，员工宿舍年租金人民币22000元，合同于2018年6月1日生效;租兑当天李艳芳以自己的名义在太平洋保险公司申请贷款，第二天贷款成功后李艳芳将租金款全部交付给房东林某某;2018年6月27日李春芬、李艳芳、姜某某（改刀师傅)一同前往三亚桶井村筹备饭店开业前的准备;同年8月1日饭店正式营业，李春芬负责采购饭店经营食材以及前台收款，李艳芳负责面案活以及记账;饭店自8月1日至10月1日三亚桶井村经营两个月期间一直亏损，合伙人李春芬见饭店赔钱怕承担合伙开饭店亏损损失，背着李艳芳跑到三亚市找一个给别人卖服装的工作，欲逃避承担合伙开饭店亏损损失的责任，李艳芳发现后与李春芬发生了口角，李春芬当场蛊惑比其小15岁同居15年的丈夫姜某某（厨师）小叔子姜某某（改刀师傅）撂挑子，无奈李艳芳为了减少损失的扩大，主张出兑饭店，李春芬当场同意，同年10月8日饭店出兑成功，房主林某某将剩余租金及房屋保证金退还给了李艳芳，同时房主林某某与李春芬、李艳芳办理了解除租房协议手续，李春芬、李艳芳在《解除协议》同意人处签字。此时二人合伙经营的饭店全部损失人民币96734元，该款项损失包括房屋租金，给厨师及改刀师傅开的工资款，李春芬、李艳芳、厨师及改刀师傅往返机票款以及承租的房屋添置物品等。李春芬在二审中辩称：原审判决适用法律正确，应予维持。李艳芳在一审中应承担举证不能的不利后果。本院二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：关于双方是否存在合伙关系的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系。”本案中，李艳芳不能提供双方书面的合伙协议，在工商行政管理部门登记中亦不能显示对合伙情况进行了核准登记。而在无法证明上述事实的条件下，李艳芳亦不能证明李春芬在合伙经营期间提供了资金、实物、技术等构成合伙的条件。虽其提供了证人姜某某的书面证言证明李艳芳与李春芬为合伙关系，但姜某某为李艳芳经营的饭店厨师，其与李艳芳存在利害关系，其证言不能作为无利害关系人的证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，李艳芳未能完成双方存在合伙关系的举证责任，进而请求李春芬给付合伙经营期间的损失的主张，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李艳芳的上诉请求不能成立，不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1009元，由上诉人李艳芳负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  于小依审判员  胡月皓二〇一九年九月二十日书记员  尤文汇