安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终2886号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽金都建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河经济开发区包河花园商办楼ED#三楼073-075。统一社会信用代码91340100793560330H。法定代表人：李光霞，执行董事。委托诉讼代理人：檀军，安徽雷池律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市盛峰市政工程有限公司，住所地安徽省肥西县严店乡严店社区。统一社会信用代码91340123577066848E。法定代表人：高先仓，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李启龙，北京大成（合肥）律师事务所律师。原审被告：合肥高新城创建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市高新区长江西路2221号。统一社会信用代码91340100788566519Y。法定代表人：卫五洲，董事长。委托诉讼代理人：江明，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：张世娟，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人安徽金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）因与被上诉人合肥市盛峰市政工程有限公司（以下简称盛峰公司）及原审被告合肥高新城创建设投资有限公司（以下简称城创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金都公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盛峰公司的诉讼请求，支持金都公司的反诉请求；2.本案诉讼费用由盛峰公司承担。事实与理由：1.盛峰公司与金都公司之间并未结算，盛峰公司亦未按约履行合同义务，构成违约，无权要求金都公司支付诉请的工程款，一审判决支持盛峰公司的诉请缺乏事实和法律依据。2.盛峰公司施工的涉案道路沥青厚度不符合设计要求，一次性验收不合格，造成金都公司被城创公司罚款101440元；城创公司要求于2016年11月15日前完成整收，但盛峰公司在金都公司一再要求下，于2016年12月19日才完成整收并验收，造成金都公司工期延误损失174987.63元和支付其他费用6200元；以上合计造成金都公司损失282627.63元，该损失应由盛峰公司赔偿。而一审法院仅支持4万元损失，系认定事实和适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。盛峰公司辩称：1.根据金都公司2016年12月4日出具的《承诺书》第2条内容可反映双方就涉案工程款已经结算，只不过盛峰公司未能与金都公司签订书面结算单。盛峰公司在主张的工程量也与工程移交验收现场检查记录所载明的面积基本一致。一审法院支持盛峰公司关于下欠工程款的诉请是正确的。2.盛峰公司在一审中承认涉案工程道路沥青厚度确实存在一定程度的不合格，但绝没有金都公司所称拖延整改情况。金都公司于2016年11月27日才通知盛峰公司存在质量问题，盛峰公司次日即书面向金都公司提出整改方案，但金都公司至12月1日才回复盛峰公司同意处理方案，并于12月4日出具《承诺书》承诺整改后工程一切事宜和责任与盛峰公司无关，并就款项支付承诺了时间节点。金都公司上诉称盛峰公司于2016年12月19日完成整改，与事实不符，因为根据现场检查记录表显示整个工程于2016年12月15日完成最终验收移交。故金都公司主张的损失不应由盛峰公司承担。综上，一审法院认定事实正确，请求二审法院予以维持。城创公司述称：1.本案纠纷与城创公司无任何关联。2.盛峰公司与金都公司应当按照合同约定进行结算并承担责任。盛峰公司向一审法院起诉请求：1、判令金都公司支付盛峰公司工程款130695元、违约金43069.5元、律师费6000元；2、判令城创公司在欠付工程款范围内对金都公司上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由金都公司、城创公司承担。金都公司向一审法院反诉请求：1、判令盛峰公司赔偿金都公司损失282627.63元；2、本案全部诉讼费由盛峰公司承担。一审法院认定事实：2015年12月，金都公司通过招投标程序承建城创公司发包的位于合肥市高新区双塘路（响洪甸路—白莲岩路）道排及附属工程。同年12月15日，双方签订一份施工合同书，约定合同总价款为5072105.33元，并对工程内容、承包范围、工期、质量标准等内容进行约定。其中合同关于处罚条款中约定“按照招标文件工期、质量等要求，确保一次性通过竣工验收，否则予以工程合同价2％的处罚”。2016年4月30日，金都公司（甲方）与盛峰公司（乙方）签订一份《沥青砼路面工程专业承包合同》，约定：甲方委托乙方完成合肥市高新区双塘路道排工程路面沥青砼工程；工程承包范围为沥青砼的生产、运输、摊铺，乙方按照甲方提供图纸设计要求施工沥青砼层；工程总造价按实际施工面积计算，单价为90元/㎡；自施工之日起，甲方派音勇同志，乙方派魏则胜同志，负责协调施工与生产的衔接工作，负责甲、乙方的协调工作；乙方所承包的工程必须达到质量验收标准及本工程设计施工图对沥青路面的设计施工要求。乙方施工结束后，乙方将试验、施工记录等资料提供给甲方并向甲方开具验收申请书。甲方验收时应会同监理单位、质检单位、建设单位一起验收。甲方在七日内安排人员验收，逾期视为验收合格；由于乙方未按本合同约定质量要求进行施工造成的返工，其返工费用由乙方承担，由此造成的甲方损失、其他分包班组的损失等一切经济损失由乙方承担；基层沥青铺设完毕经验收合格后支付60％工程款，面层结束经验收合格后支付至总价款的90％工程款，余款10％作为质保金满一年后一次性付清等。合同签订后，盛峰公司对涉案工程进行了施工。2016年10月，城创公司验收检查涉案工程道路沥青厚度不符合设计要求，一次性验收不合格。随后，城创公司于同年10月24日、11月27日连续向金都公司下发通报，要求限期完成整改。2016年11月28日，盛峰公司向金都公司就涉案工程沥青取芯厚度问题提出整改方案。同年12月1日，金都公司回复同意盛峰公司处理方案。同年12月4日，金都公司向盛峰公司出具一份《承诺书》，希望盛峰公司尽快整改（12月6日前），金都公司作承诺如下：1、整改后所有关于双塘路沥青一切事宜均与盛峰公司无关；2、所欠盛峰公司工程款在本月8日前支付20万元，余款2017年春节前付清。2016年12月15日，城创公司、金都公司、南岗合作办、南岗执法大队等，共同对双塘路道排工程进行移交验收，道路工程符合移交要求。各方共同确认的现场检查记录表中，载明沥青混凝土面积4876.75平方米。2017年10月，城创公司与金都公司签订一份工程结算表，确定决算审定价为4121886元，扣除事项中其他项列明因验收一次性不通过扣除101440元。诉讼中，盛峰公司主张其在涉案工程沥青施工面积为4785.5平方米，按每平方米90元计算，目前尚欠工程款130695元未付。一审法院认为：金都公司将其承建的双塘路道排工程路面沥青砼工程分包给盛峰公司施工，双方为此签订的《沥青砼路面工程专业承包合同》合法有效，对双方具有法律约束力。虽然盛峰公司施工完成的涉案工程经验收检查沥青厚度不符合设计要求，但盛峰公司事后完成了整改，并经检查验收符合移交要求，盛峰公司主张按约定支付工程价款，具有法律依据，该院予以支持。金都公司、城创公司在办理移交双塘路道排工程时，现场检查记录表载明沥青混凝土面积为4876.75平方米，盛峰公司主张其实际施工面积为4785.5平方米，并不超过上述面积，该院予以采信。盛峰公司主张按每平方90元计算，并主张金都公司尚欠剩余工程款130695元，具有事实依据，该院予以支持。盛峰公司与金都公司约定施工不符合质量要求造成的返工，盛峰公司承担返工费及造成的损失，但并未明确约定损失的范围或计算标准，金都公司以其与发包人创城公司就整个工程项目约定的工程延期、一次验收不合格等违约责任主张盛峰公司承担损失，有违法律对赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失相关规定，且金都公司没有证据表明盛峰公司存在拖延整改，造成整个工程延期。鉴于盛峰公司施工的涉案工程沥青厚度客观存在瑕疵，一次性验收不合格，创城公司以此对金都公司罚款101440元事实客观存在，该院根据盛峰公司对涉案工程施工、整改实际情况及合同预期利益，依据公平原则，酌定盛峰公司承担因违约造成的损失40000元,金都公司主张超过部分损失，该院不予支持。盛峰公司存在违约行为，其主张支付违约金及律师费，无事实和法律依据，该院不予支持。盛峰公司与城创公司并无法律关系，盛峰公司主张城创公司承担支付工程款，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条之规定，判决：一、安徽金都建筑工程有限公司支付合肥市盛峰市政工程有限公司剩余工程款130695元；二、合肥市盛峰市政工程有限公司支付安徽金都建筑工程有限公司违约损失40000元；三、本判决第一、二项债务相互抵销后，安徽金都建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付合肥市盛峰市政工程有限公司90695元；四、驳回合肥市盛峰市政工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽金都建筑工程有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费3895元，减半收取为1947.5元，由安徽金都建筑工程有限公司承担1416元，合肥市盛峰市政工程有限公司承担531.5元；反诉案件受理5539元，减半收取2769.5元，由合肥市盛峰市政工程有限公司承担392元，安徽金都建筑工程有限公司2377.5元。二审中，金都公司向本院提交2016年10月17日该公司报送给城创公司和高新区质检站的情况说明（原件）及盛峰公司报送给金都公司的处理方案（复印件），证明盛峰公司知道其施工的涉案工程沥青厚度不合格，拖延整改。盛峰公司质证认为，对情况说明的真实性无异议，但认为不属于二审程序中的新证据，该证据明显早在本案起诉前形成，金都公司未向一审法院提交，且该证据也达不到其证明目的，盛峰公司在第一次验收时确实知道沥青厚度存在问题，但如何整改和整改时间节点是双方于2016年11月28日至12月1日通过处理方案的往来达成一致。处理方案盛峰公司一审已举证，金都公司二审提交的处理方案与盛峰公司举证的内容一致。处理方案是盛峰公司于2016年11月28日提交给金都公司，金都公司于2016年12月1日盖章同意后返还给盛峰公司。城创公司质证认为，代理人不清楚城创公司是否已收到情况说明。另，双方当事人对一审法院查明无争议的事实，本院予以确认。本院认为：金都公司中标承建城创公司发包的高新区双塘路道排及附属工程后，与盛峰公司签订《沥青砼路面工程专业承包合同》，将上述工程中路面沥青砼部分交由盛峰公司施工，该合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。合同签订后，盛峰公司进场施工，虽然其完成的涉案工程经验收检查厚度不符合设计要求，但其在接到金都公司发出的整改通知后，于次日即向金都公司提出整改处理方案，并在经金都公司同意处理方案后整改完毕。2016年12月15日，双塘路道排工程通过移交验收。盛峰公司诉请要求金都公司支付工程款，应予支持。合同约定单价为90元/平方米，工程总造价按实际施工面积计算。移交验收的现场检查记录表载明沥青砼面积为4876.75平方米，盛峰公司主张其实际施工面积为4785.5平方米，未超过上述面积。扣除盛峰公司自认的已付款后，一审法院判令金都公司应支付盛峰公司下欠款130695元，并无不当。金都公司于2016年12月4日向盛峰公司出具《承诺书》，承诺欠盛峰公司沥青路面工程款在12月8日前支付20万元，余款2017年春节前付清。金都公司上诉称其与盛峰公司没有结算，与《承诺书》内容相悖。金都公司上诉要求改判驳回盛峰公司诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。盛峰公司施工的涉案道路沥青厚度虽不符合设计要求，但其在接到金都公司整改通知后已及时完成了整改义务，涉案工程于2016年12月15日已通过移交验收。金都公司上诉称盛峰公司于2016年12月19日才完成整改并验收，与事实不符，且其二审中提交的证据不足以证明盛峰公司存在拖延整改，造成整个工程延期。金都公司上诉要求改判支持其反诉请求，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，金都公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3895元，由安徽金都建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年九月三十日书记员  鲍晶晶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。