山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1669号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王某1，女，1954年12月9日出生，汉族，山西省晋中市村民。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某2，男，1959年11月15日出生，汉族，山西省晋中市村民。   再审申请人王某1因与被申请人王某2继承纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院于2018年9月11日作出的（2018）晋07民终2172号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人王某1的再审请求为：1.撤销山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终2172号民事判决和山西省晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初1492号民事判决。2.改判为:（1）   依照再审申请人母亲的遗嘱，由再审申请人继承母亲的遗产北房东3间、西房3间、存款5500元和古胆瓶1对。（2）依法对再审申请人父亲的遗产房院，内有北房西3间、东房3间、大门道1间进行分割。（3）迁坟款3.6万元各半分拨。3.一二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由:（一）有新证据，足以推翻原判决。再审申请人现有在张某和王雨爱（已去世）中证、闰忠礼代笔的再审申请人母亲所立遗嘱，以及张某、闰忠礼和梁玉珍的出证等证据，足以推翻原判决关于遗嘱因被申请人不认可，遗嘱的证人未某证人证言也未到庭，再审申请人也未申请鉴定，因此即应予否定再审申请人母亲留有遗嘱的事实认定。2010年3月26日，再审申请人的母亲在张某、王雨爱的中证、闰忠礼代笔和梁玉珍在场的情况下立下书面遗嘱，将其所有的5500元存款、古胆瓶1对、正房和西房各3间，遗嘱归再审申请人继承所有。但是，再审申请人母亲立下遗嘱的情况再审申请人并不清楚。只是在2015年，再审申请人在清理母亲遗留在再审申请人家中的旧衣物时才发现母亲已立下遗嘱，遂向代书人闰忠礼、中证人张某、在场人梁玉珍（村卫生所上班）等了解确系事实后，再审申请人即向一审法院提供了母亲的遗嘱，但遭到了被申请人的否定，一审法院即行判决。申请人不服提起上诉并向二审法院提供了代书人闰忠礼、中证人张某、在场人梁玉珍等的出证，但二审法院既不开庭审理，更不对申请人提供的证据依法予以质证、认证，即行作出判决，予以维持。原判决的作出，严重违反了证据应予公开质证认证的诉讼程序。因此，原判决关于否定再审申请人母亲遗嘱存在的事实认定缺乏证据证明，是错误的，应予推翻。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决关于再审申请人父母去世后遗留房院中曾留有西房3间、北房东3间属于父母的财产，但已不复存在，因此不能按照遗产进行分割的事实认定，缺乏证据证明。再审申请人与被申请人属姐弟关系，被申请人系由父母收养，讼争房院原属父母所有，内有砖木结构平房10间，其中北房东3间、西房4间（包括小西房1间）、东房3间。1983年，父母经榆次市政府颁发了0214122号宅基地使用证。后，父母修建了北房西3间和大门道1间。1992年，父母经榆次市政府颁发了0214207号集体土地建设用地使用证。此证注明，讼争房院原属父母所有的砖木结构平房共计11间，其中北房东3间、西房3间（不包括小西房1间）、东房4间（包括小东房1间）和大门道1间。但是，西房4间（包括小西房1间）遗漏登记。1997年父亲去世。2010年3月26日，母亲在张某、王雨爱的中证、闰忠礼代笔下，立下遗嘱。2010年9月12日，母亲去世。之后，讼争房院的房屋建筑依然完好无损，但均被被申请人占居。2011年，因父母遗产继承，再审申请人提起诉讼，但原法院一直不予审理。就在诉讼期间的2012年，被申请人将父母北房东3间拆除。直到2013年，晋中市榆次区法院因申请人尚未取得有关证据，动员再审申请人撤回了起诉，待证据具备时再行起诉。之后不久，再审申请人执父母两次颁发的土地使用手续又行起诉，再次要求对父母遗产依照法律和母亲的遗嘱进行分割。诉讼期间，被申请人将东房4间（包括小东房1间）和西房4间（包括小西房1间）强行拆除，导致出现原判决认定的父母的遗产不复存在的情况出现。由此可见，原判决关于父母遗留房院中的北房6间、东西房各3间（不包括小西房和小东房各1间）、大门道1间属于父母的遗产，但已经被申请人修建和不复存在，因此不能按照遗产进行分割的事实认定，完全是错误的，依法应予纠正。2.原判决关于将迁坟款3.6万元中的1.8万元用于丧葬事宜的认定，缺乏证据证明。在诉讼中，被申请人只是口头说过他将其中的1.8万元用于迁坟丧葬事宜，但其并未某任何证据予以证实。关于迁坟的事宜，高村村委已做了全部的安排，根本不需要花费如此巨款再行安排。原判决认定被申请人将迁坟款3.6万元中的1.8万元用于丧葬事宜的认定，缺乏证据证明，迁坟款3.6万元应依法分割。（三）原判决适用法律确有错误。1.再审申请人父母的遗产已有父母的两次登记和土地使用证及母亲的遗嘱证实，父母的遗产为北房6间，东西房各4间（包括小西房和小东房各1间）、大门道1间，共计15间。但原判决并未依法予以认定，并对父母的遗产进行分割，在适用法律上确有错误。2.再审申请人母亲的遗嘱由遗嘱原件、中证人和代书人及在场人证实，此遗嘱符合遗嘱构成的必要要件，但原判决并未依法予以认定，并判决按遗嘱执行，有悖法律。3.再审申请人父母的遗产共计15间，在2010年9月再审申请人母亲去世时，这些房产依然完好无损。就是在母亲去世1周年祭，这些房产，仍然没有太大的变化。被申请人主张和原判决关于这些房产中的北房东3间、西方3间属于父母的遗产，但均已不复存在，不能予以分割的认定，在适用法律上确有错误。   依照继承法的规定，公民依法享有继承权，而且非依法律任何人不得剥夺。房子不在院基尚在，存钱不在存折尚在，所有的遗产不在，但是申请人依法享有的继承权仍然存在。   本案经审查查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系继承纠纷。争议的焦点问题为：一是石玉兰的遗嘱是否有效及二审程序是否违法。二是被继承人的房产遗产范围如何确定及继承分割。三是迁坟款3.6万元应如何分割。   关于第一个焦点问题。本案再审审查中，王某1称有张某和王雨爱（已去世）的中证、闰忠礼代笔的遗嘱，以及张某、闰忠礼和梁玉珍的出证等新证据，足以推翻原判决，二审法院既不开庭审理，更不对申请人提供的证据依法予以质证，即行作出判决维持，严重违反了证据应予公开质证认证的诉讼程序。经审查，王某1在一审中提交了一份石玉兰的遗嘱，但王某2不予认可，遗嘱的代笔人和见证人亦未出庭作证，一审对此遗嘱不予采信；在2018年8月15日上午的本案二审开庭审理中，针对王某1提交的石玉兰遗嘱质证时，王某2明确表示不认可，认为遗嘱不存在，代笔人也不存在；王某1承认一审庭审时闫中礼等三人没有出庭，当二审主审人问王某1为什么不要求证人出庭作证、遗嘱的代笔人和两个证人三个人能否出庭作证时，王某1称，代笔人是在太原，有的刚病了，不能出庭。因王某1所提交该遗嘱的代笔人和两个见证人不予出庭，该遗嘱的真实性无法确定，故依法不能采信。二审法院对该遗嘱已经予以庭审质证，王某1所称二审法院既不开庭审理、更不对申请人提供的证据质证即行判决的主张不是事实。故对王某1此主张，本院不予支持。因此，王某1要求按遗嘱继承的主张，因证据不足，原审法院不予支持，并依法依照法定继承进行审判并无不当。   关于第二个焦点问题。本案中，当事人双方的父母去世后，在讼争院落中曾留有西房3间（未进行确权登记）、正房东3间，此房屋应属于其父母所留遗产，原东正房坍塌及西房被王某2拆除，现均已不复存在，原物已经灭失，现无法按照遗产进行分割。关于原西房部分系由王某2自行拆除并加以翻盖，其行为损害了王某1依法享有的继承权，王某1可以请求王某2赔偿或以其他方式承担责任，对此问题王某1可以另行主张解决。   关于第三个焦点问题。迁坟款3.6万元，不属于遗产范围，但可以比照遗产由死者的后人享有，而该款项王某2已经部分用于先人的墓地选择和安葬事宜，王某1对此虽有异议，称“高村村委已做了全部的安排，根本不需要花费如此巨款再行安排”，但未某证据予以证明其主张的事实，因此，扣除实际花销后按照1.8万元进行分割，王某1与王某2各半享有，并无不妥。   综上，再审申请人王某1的再审申请缺乏事实及法律依据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人王某1的再审申请。   审判长 仲俊光   审判员 刘 英   审判员 刘志刚     二○一九年九月十九日   书记员 梁墨玉