江苏省苏州市相城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0507刑初807号公诉机关江苏省苏州市相城区人民检察院。被告人王琨，男，1970年7月12日出生，汉族，初中文化，无业，住南京市玄武区。被告人王琨因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人陈晨，江苏当代国安律师事务所律师。被告人吴忠，男，1971年11月6日出生，汉族，高中文化，无业，住南京市玄武区。被告人吴忠因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人刘波，江苏和舟律师事务所律师。被告人郑玉东，男，1990年5月20日出生，汉族，中专文化，无业，住黑龙江省肇东县。被告人郑玉东因涉嫌诈骗罪，于2018年3月29日被刑事拘留（3月28日被羁押），同年5月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人余海，江苏久信律师事务所律师。被告人张素花，女，1988年12月8日出生，汉族，小学文化，无业，住淮安市淮安区。被告人张素花因涉嫌诈骗罪，于2018年3月29日被刑事拘留（3月28日被羁押），同年5月3日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人孙虹，江苏正盛律师事务所律师。被告人于金铭，女，1992年9月7日出生，汉族，中专文化，无业，住黑龙江省肇东县。被告人于金铭因涉嫌诈骗罪，于2018年3月29日被刑事拘留（3月28日被羁押），同年5月3日被逮捕。2018年8月10日被取保候审。辩护人林化美，江苏久信律师事务所律师。辩护人陈海龙，江苏邦度律师事务所律师。江苏省苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉[2018]649号起诉书、相检诉刑变诉[2019]2号变更起诉决定书指控被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭犯诈骗罪，本院于2018年12月17日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市相城区人民检察院指派检察员柳丽丽、卢雨佳出庭支持公诉，被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭及辩护人陈晨、刘波、余海、孙虹、林化美、陈海龙到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月期间，被告人王琨、吴忠、郑玉东等人为实施“酒托诈骗”，伙同被告人张素花、于金铭及刘某甲（另案处理）等人组成犯罪集团，在本市姑苏区南浩街561号开设“闽江夜”咖啡店，共同实施酒托诈骗活动、共同分成。由刘某甲组织他人以虚构的单身女性身份，在陌陌、微信等聊天工具中物色男性被害人，并以约会、一夜情等借口为由约对方见面，取得被害人信息后，由被告人郑玉东将被害人信息分发给被告人张素花、于金铭，后由被告人张素花、于金铭以虚构的单身女性身份引诱被害人至“闽江夜”咖啡店高价消费真实价格低廉的酒水等食物，进而骗取被害人钱财。期间，被告人王琨、吴忠、郑玉东等人共骗取51名被害人合计人民币82128元，其中被告人张素花参与诈骗32人合计人民币48440元、被告人于金铭参与诈骗19人合计人民币33688元。被害人徐某、张某、杨某等5人至公安机关报案，被骗金额共计人民币31380元。为证明上述事实，公诉机关举证了被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭的供述，被害人刘某乙、杨某、李某、张某、徐某的陈述，证人刘某甲、卫某、纪某的证言，电子证物检查工作记录，微信交易记录，支付宝交易记录等证据。公诉机关认为，被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花诈骗数额巨大，被告人于金铭诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予追究刑事责任。被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭与刘某甲等人共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团；在犯罪集团中，被告人王琨、吴忠、郑玉东组织、领导犯罪集团，系首要分子；被告人张素花、于金铭均起主要作用，均系主犯。被告人王琨对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人王琨的辩护人认为经营的咖啡店实际经营时间十多天，人员并不固定，并不符合犯罪集团关于持续性和稳定性的定义，应属于一般共同犯罪；本案的8万多金额中，部分没有被害人的陈述，仅有QQ记录和转账记录，不能据此认定具体数额。被告人吴忠对起诉指控的罪名和事实没有异议。被告人吴忠的辩护人提出，本案系一般共同犯罪，不能认定为犯罪集团，另被告人吴忠在共同犯罪中，属于作用相对较小的主犯，关于诈骗数额应根据已核实的五名被害人被骗数额计算，共计人民币30740元。被告人郑玉东对起诉书指控的被害人的人数和金额有异议，其与被告人张素花、于金铭QQ聊天中的数额并不是真实的消费记录，为了稳固和“键盘手”的合作关系，虚构客人消费的情况以多给“键盘手”提成。被告人郑玉东的辩护人提出，被告人郑玉东未参与王琨和吴忠预谋，系受雇佣加入，时间较短，通过刘某甲发送被害人信息进行诈骗获取收益，联系松散，组织性不明显，不应构成犯罪集团；另外，被告人郑玉东对刘某甲、于金铭、张素花没有人身和金钱控制，仅为分工不同，即使在共同犯罪中也不应认定为主犯；本案主要通过与被害人见面后，通过在咖啡店消费进行诈骗，并非电信网络诈骗，根据现有证据不能证明被告人郑玉东诈骗51名被害人数额合计人民币82128元。被告人张素花对起诉指控的罪名和事实没有异议。被告人张素花的辩护人提出，本案不构成犯罪集团，现有证据仅能证明被告人张素花诈骗被害人3人，数额合计为人民币20920元，在共同犯罪中，被告人张素花系从犯。被告人于金铭对起诉指控的罪名和事实没有异议。被告人于金铭未和其他人构成犯罪集团，参与诈骗案件仅有2名被害人合计人民币10090元，不能证明其他被害人是被告人于金铭所诈骗。经审理查明：2018年3月期间，被告人王琨、吴忠经预谋由被告人吴忠租赁本市姑苏区南浩街561号开设“闽江夜”咖啡店，被告人王琨招募被告人郑玉东、张素花、于金铭等人共同实施酒托诈骗活动、共同分成。由刘某甲组织他人以虚构的单身女性身份，在陌陌、微信等聊天工具中物色男性被害人，并以约会、一夜情等借口为由约对方见面，取得被害人信息后，由被告人郑玉东将被害人信息分发给被告人张素花、于金铭，后由被告人张素花、于金铭以虚构的单身女性身份引诱被害人至“闽江夜”咖啡店高价消费真实价格低廉的酒水等食物，进而骗取被害人钱财。期间，被告人王琨、吴忠、郑玉东等人共骗取18名被害人合计人民币52723元，其中被告人张素花参与诈骗12人合计人民币35500元、被告人于金铭参与诈骗6人合计人民币17223元。案发后，被告人于金铭退赔被害人李某人民币1940元；退赔被害人刘某乙人民币8150元；被告人张素花退赔被害人张某人民币17000元；退赔被害人杨某人民币3800元；被告人于金铭、郑玉东、张素花分别取得上述被害人的谅解。上述事实，有庭审质证的下列证据予以证明：1.被告人王琨的有罪供述，证明2018年过年后，吴忠跟其讲在石路开了家咖啡馆，想用这个店作酒托生意，让其帮忙找人帮忙，并答应给其百分之五至百分之七的提成。其后来找了三个服务员，分别为纪某、小涛和小叶，纪某的工资是一天一百元，小涛、小叶的工资其不管，也是拿提成。2.被告人吴忠的有罪供述及辨认笔录，证明其租了南浩街561号的店面用来开茶社，2018年3月15日左右，王琨跟其说在店里从事酒托生意，然后带了小涛、小叶四个人过来，他们断断续续做了一个星期，就被查获了。酒托就是键盘手用虚假的女性身份和陌生男子聊天，然后键盘手把聊天的男人的信息以及冒用女孩的信息给酒托托头，托头再给酒托女，酒托女再冒用键盘手聊天时的虚假身份，打电话联系对方，把人带到固定的店里虚高消费。王琨第一次是把每天营业额的20%的三分之二给其，三分之一给他，营业额的80%是给托头、酒托女、键盘他们分的，后来就是按照每天1000元的标准给其。辨认笔录，辨认出小涛就是陈海涛、小叶就是郑玉东。3.被告人郑玉东的有罪供述及辨认笔录，证明其所在的“闽江夜”咖啡店有两个老板，分别为王琨和吴忠，其和吴忠没有具体接触。王琨是其老板，其在店里负责用QQ号将键盘手传来的被害人信息转发给酒托女，微信主要接收王琨转给其的提成以及其发给其他人的提成，其会将钱转给键盘手及酒托女，其微信名为“总有刁民想害朕”，微信号“zyd911165112”,还有一个微信号是×××，其用来工作的微信号是×××。4.被告人张素花的供述及辨认笔录，证明其通过郑玉东那里得知在苏州石路附近有一个酒托诈骗的地方，2018年3月15日左右，其和丈夫陈海涛与郑玉东及其妻子于金铭在苏州碰面。其从事酒托诈骗咖啡店老板是王琨，其和于金铭为酒托女，郑玉东通过QQ发送被害人信息给其和于金铭。信息内容是“男性网友姓名+电话号码+男性网友的个人信息+其所需要使用的虚假身份姓名”。收到这条信息以后，下一步其就会通过手机与对方网友电话联系，并约对方至咖啡馆消费以实施诈骗。每做完一单要给托头郑玉东反馈，还是通过使用之前收号时使用的QQ反馈给他。反馈的内容：“消费XXXX元。”如果联系对方网友后，对方不见面或者见面之后，没有去消费的话，也会在QQ上跟郑玉东反馈。干了一个礼拜，其和于金铭都是拿到顾客消费总金额的20%-25%。其QQ号为39×××59，昵称是小月。郑玉东QQ号码不记得了，QQ昵称跟着我你会火。5.被告人于金铭的供述及辨认笔录，证明2018年3月20日，其在该咖啡店从事酒托诈骗，上班时其丈夫郑玉东会通过QQ发送给其客人的电话，有时还会发客人的姓名和信息及其要冒充的女孩的姓名、工作、年纪等情况。做完一单要反馈回复到其丈夫郑玉东的QQ上。反馈的内容是客人的号码，是否见到人，客人是否消费以及消费的大概金额。6.证人刘某甲的证言，证明其平时负责将窝点中其他键盘手在聊天过程中答应出来见面的“客人”信息进行汇总，然后再把这些信息通过QQ发送到相应地区的酒托窝点负责人手中，如果诈骗成功，对方酒托窝点负责人会将诈骗所得与其通过微信或支付宝分成，进行统计后其再和手底下的键盘结账。苏州有一个叫“江苏小叶”的托头，是2018年1月左右合作的，中间过年断了一个多月，一直合作到三月初，谈好的分成是百分之四十。我跟他结账是通过微信，他的店在苏州石路步行街。从他手中收到了六七万的分成，是微信转账给我的。其用来联系托头的QQ号是18×××05，昵称是“恭喜发财”。7.证人卫某的证言及辨认笔录，证实苏州市姑苏区石路南浩街561号店铺是2017年10月份其和朋友从房东手里租下来的，一楼其在开棋牌室。2018年年后，吴忠想把二楼租下来开咖啡店。2018年3月5日，吴忠带来了《房屋租赁合同》，合同里写明其将南浩街561号租给吴忠使用，租期从2018年3月20日至2019年3月20日，租金八万，先付六个月四万，签好合同后其发现承租方是王琨，吴忠说房子租下来是给王琨做的，所以代他签字。其说谁租房子就用谁名字，于是吴忠又签了一份《房租租赁合同》。四万元租金给了其现金。其平时见到王琨在店里。8.证人纪某的证言，证明其专门负责记账，每天晚上营业结束后都要对账，还要把对账单拍照微信发给王琨和吴忠。店专门通过“酒托”骗客人的钱。王琨找来的“酒托”带来的客人付现金，服务员先收着，下班时其再通过微信转账方式转给王琨。店里有四台POS机，两台白色带蓝边的，绑定的是吴忠的银行账户，另两台绑定的是王琨的银行账户，其中一台是银白色的，只能刷卡，小票上的商户名称是“重庆烤鱼店”，还有一台是黑色的，只能扫客人的支付宝或微信付款二维码，小票上的商户名称是“印象餐厅”。昵称“还是老王”的微信是王琨一直在使用，微信号是×××，其给王琨转账就是转这个微信；昵称“马马虎虎”也是王琨使用的微信，微信号是×××。9.证人韩某的证言及辨认笔录，证实苏州石路南浩街闽江夜二楼和三楼是做酒托诈骗的，老板是吴忠和王琨。王琨找来的托头是郑玉东，郑玉东手下有两三个酒托女。键盘手把号码传给托头郑玉东，郑玉东再转给下面酒托女。店里纪某会负责记账，其和小杰、小涛都是拿工资的，其工资是吴忠让姜荣华发给其的，一个月4000元。10.被害人刘某乙的陈述、辨认笔录及银行卡交易记录，证明2018年3月20日左右，其通过微信认识一自称刘爽（经辨认系于金铭）的女子，后被该女子约至“闽江夜”酒吧，先后点了几次红酒，其通过刷卡支付，第三次的价格为人民币3700元。银行卡交易记录显示当时消费人民币8150元。11.被害人李某的陈述、辨认笔录及支付宝交易记录，证明2018年3月21日，其被一自称林珍（经辨认系于金铭）的女网友约至“闽江夜”酒吧消费了1880元，都是支付宝支付的，第一笔支付了660元，第二笔支付了1280元。共计消费了1940元。12.被害人杨某的陈述、辨认笔录及支付宝、银行卡消费明细，证明2018年3月19日，其被自称林珊珊（经辨认系张素花）骗至苏州市演艺中心附近的一家店消费了3840元，第一笔消费了680元、第二笔消费了1280元，都是刷银行卡支付的，第三笔是1880元，用的是支付宝。13.被害人张某的陈述、辨认笔录及微信、支付宝交易记录，证明2018年3月18日，其被自称王琦（经辨认张素花）骗至“闽江夜”酒吧消费了人民币16960元。14.被害人徐某的陈述、辨认笔录、微信交易记录，证明2018年3月17日，其被自称刘爽（经辨认系张素花）骗至姑苏区演艺中心对面的一家店消费了人民币550元。15.电子证物检查工作记录、微信聊天记录、QQ聊天记录，证明被告人张素花、于金铭与被告人郑玉东之间的聊天记录及被告人郑玉东与刘某甲之间的聊天记录情况。16.支付宝、微信、银行账户往来明细，证明被告人王琨、郑玉东及张素花、刘某甲之间的资金往来明细情况。上述事实，另有被害人帅某、焦某等13人的陈述、支付凭证，搜查笔录，现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，物证照片，支付凭证，收条、谅解书，户籍资料，发破案及抓获经过等证据予以证实，足以认定。关于各被告人及辩护人提出的意见，本院综合评判如下：关于被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭与刘某甲是否构成犯罪集团的意见，犯罪集团指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，具体到本案，经查，首先，被告人王琨、吴忠经预谋，由被告人吴忠租赁场地开设主要通过酒托实施诈骗的咖啡店，被告人王琨负责具体招募从事酒托诈骗的人员，被告人郑玉东单向联系键盘手并传递被害人身份信息给酒托女，并分发键盘手及酒托女相应提成，被告人于金铭与被告人郑玉东系夫妻关系，与被告人张素花作为酒托女具体实施诈骗，虽然犯罪人数为三人以上，明确分工并多次共同实施诈骗犯罪，但被告人王琨、吴忠、郑玉东对其他被告人并无突出的组织、领导、控制作用，彼此之间仅是分工协作，对其他被告人无领导与被领导的服从关系，组织、指挥作用尚未达到犯罪集团所要求的程度；其次，各被告人之间的组合较为松散，组织程度不够紧密，多数为单向联系，比如被告人郑玉东仅通过网络单独与键盘手刘某甲联系后，再传递信息给被告人于金铭、张素花，另被告人郑玉东与于金铭、被告人张素花与服务员陈海涛均系夫妻关系，各被告人彼此之间也缺乏犯罪集团应具有的组织约束，组合较为松散，且时间持续近十天左右，综上，根据现有证据，难以证明被告人之间存在有较为明确固定的组织分工和等级划分，领导与被领导的明显层级关系，可分为首要分子、骨干成员和一般成员分子等情况，各被告人之间的组织性程度尚未达到犯罪集团的程度，仍属于一般共同犯罪，因此，本案不应认定为犯罪集团。关于刘某甲作为键盘手与他人之间是否构成犯罪集团，公诉机关并未提供证据予以证明，故也难以证明本案的被告人系其他犯罪集团的成员，即不能认定被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭与刘某甲构成犯罪集团，更不能认定被告人王琨、吴忠、郑玉东系首要分子，但在共同犯罪中，根据各被告人在团伙中的具体分工、地位、作用，被告人王琨、吴忠作为“闽江夜”咖啡店的负责人，被告人郑玉东提供所有被害人信息并具体分配提成，应对在该处全部的诈骗数额承担责任，且均起主要作用，系主犯；被告人张素花、于金铭根据被告人郑玉东提供的信息，作为酒托女具体实施诈骗，应对其具体实施诈骗的数额承担责任，且在其各自直接实施诈骗的犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。关于诈骗数额的认定，经查，根据被告人张素花、于金铭与被告人郑玉东之间的QQ聊天记录，可以联系到相应被害人并有相应记录及支付凭证如下（单位均系人民币）：被告人张素花诈骗被害人帅某1790元、张某16960元、焦某470元、王伟平400元、杨某3840元、徐某550元、王陈建1060元、王作强1530元、赵阳480元、陈韦韬820元、丁立怡1370元、徐新功6230元；被告人于金铭诈骗被害人刘某丙600元、刘某乙8150元、王晓倩1640元、QQ昵称为“哥”1686元、赵杨3267元、李某1880元。对于另外涉及其余人员，均应空号、停机、无法接通，或者联系后表示从没消费过、拒绝接受、非本人等情况而无法核实被骗具体情况。对于因客观原因无法联系到被害人，是否能够仅依据被告人张素花、于金铭与被告人郑玉东QQ聊天记录中反馈的消费数额及被害人联系方式予以认定。经查，首先，即使按照电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法一一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。具体到本案，首先，尽管本案是通过网络聊天获取被害人信任，但具体方式是通过酒托女与被害人见面，以在咖啡店高消费的方式进行诈骗；其次，根据QQ聊天记录仅有51名相关被害人且均有具体联系方式；再次，根据在案证据，已核实到被害人陈述的情况下大部分存在被骗数额与QQ聊天记录中记载数额不一致的情况，如被害人刘某丙的陈述及支付凭证，实际消费记录为人民币600元，但QQ聊天记录中记载的却为人民币720元，即QQ聊天记录并不能反映各被害人真实的消费记录情况，存在可能虚高的情况。另被告人郑玉东与被告人王琨、张素花及刘某甲之间的往来明细，也不能佐证具体的诈骗数额，故综上，仅根据被告人张素花、于金铭QQ聊天的记载数额，既不能证明被害人是否存在被骗消费情况，也不能证明被骗实际金额，应结合已核实到的被害人陈述及相应的支付凭证予以认定，根据上述统计，被告人张素花的诈骗数额为人民币35500元，被告人于金铭的诈骗数额为人民币17223元。被告人王琨、吴忠、郑玉东的诈骗数额为人民币52723元。本院认为，被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，其中被告人王琨、吴忠、郑玉东具有其他严重情节，被告人张素花、于金铭诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人王琨、吴忠、郑玉东起主要作用，系主犯；被告人张素花、于金铭在各自参与的诈骗犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人张素花、于金铭利用他人通过互联网聊天获取的不特定人信息，虚构身份实施诈骗，酌情从重处罚。被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭均当庭承认主要犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人郑玉东、张素花、于金铭主动退赔部分被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人于金铭犯罪情节及悔罪认罪态度，可对被告人于金铭宣告缓刑。据此，对被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条的规定；对被告人于金铭还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、被告人王琨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2021年10月11日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）二、被告人吴忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月28日起至2021年7月27日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）三、被告人郑玉东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2021年6月27日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）四、被告人张素花犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2020年3月27日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）五、被告人于金铭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后即缴纳，上缴国库）六、被告人王琨、吴忠、郑玉东、张素花、于金铭继续退赔被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张 嘉人民陪审员 李 玉人民陪审员 任秀华二〇一九年九月三十日书 记 员 朱晓芳