甘肃省定西市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘11行终43号 上诉人（原审原告）甘肃省烟草公司定西市公司,住所地定西市安定区中华路58号。 法定代表人张毅，该公司经理。 被上诉人(原审被告)定西市安定区住房和城乡建设局，住所地定西市安定区岷阳路17号。 法定代表人王育民，该局局长。 原审第三人甘肃荣强房地产开发有限责任公司，住所地定西市安定区交通路409号。 法定代表人刘鹤，该公司经理。 上诉人甘肃省烟草公司定西市公司因房屋征收补偿安置协议一案，不服渭源县人民法院（2019）甘1123行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定事实：2011年定西市安定区人民政府实施定西市安定区盐业公司旧城改造项目，于同年10月9日作出并发布了安政征[2011]3号《房屋征收决定书》。原告甘肃省烟草公司定西市公司位于定西市安定区交通路409号，土地面积713.7平方米，建筑面积470.9平方米（不包括简易房屋）及附属物等确定在被征收范围内。2012年5月8日原告（乙方）与被告定西市安定区住房和城乡建设局（甲方）签订了《房屋征收补偿安置协议》（编号：定盐字第×号）。协议第三条第二款第4项、第5项约定，乙方建筑面积470.9平方米办公用房及库房置换甲方位于和平街4号商服楼四层使用面积500平方米房屋。产权调换的房屋使用面积最终以测绘部门的面积为准，保证不少于500平方米（不含公摊及公共通道），保证乙方公共通道畅通。第六条约定，房屋交付时间为产权调换房屋竣工验收后10日内并保证证件齐全，施工期自开工建设之日最长期限不得超过15个月，遇到不可抗力等因素不能施工，工期顺延。第七条第2项约定，如不能按协议第六条约定交付房屋，每逾期一日承担违约金3000元。协议签订后，乙方履行了搬迁交付房屋义务。用于产权置换的4号商服楼因拆迁等问题至今未建。2016年5月24日，安定区土地房屋征收管理办公室和第三人荣强公司签订了还建房屋变更协议，约定将案涉置换房屋调整变更为建筑面积500平方米的5号商服楼第四层。同年5月26日原、被告、第三人协议同意。5号商服楼建成后，因未及时进行竣工验收，三方没有交接。2017年10月31日，中盐甘肃省盐业有限公司兰州盐业分公司与荣强公司发生建设工程合同纠纷，5号商服楼3400平方米被定西市中级人民法院诉前保全查封。原、被告及其他权利人提出执行异议，被裁定驳回。2018年1月5日原、被告、第三人及其他产权置换安置人崔思义、定西兴隆商贸公司商定了交付方案，但被告认为整栋楼被查封未交付。审理中，经了解5号商服楼地上共六层，建筑面积约5400平方米，尚有约2000平方米未查封，协调通知及时交付。2019年4月17日原、被告、第三人进行现场交付，被告和第三人交付5号商服楼四楼由北向南东面8间、西面楼梯间向南6间，预测建筑面积519平方米的房屋。因交付面积按使用面积还是建筑面积产生争议，原告没有接受。2019年6月11日被告再次书面通知原告接受，原告至今未接收。2019年1月3日原告向本院提起行政诉讼。 原审法院认为，本案争议的主要焦点是按照原合同约定的五百平方米使用面积产权调换房屋交付还是按照五百平方米建筑面积产权调换房屋交付？现行的法律、法规规定，房屋产权按照房屋建筑面积确定产权，即使用面积加公摊面积。虽然原协议约定按使用面积交付且由被告保证原告通行权利，但未对公摊面积作约定，无法确定产权，同时，没有公摊的房屋，任何人也不能保证正常通行。因此，不符合法律规定的产权制度，也存在约定不明，不能依法正常使用。第二.案涉合同是行政合同，根据政策、行政管理需要或者公共利益需要可以变更。根据该项目建设征收补偿方案，确定产权调换房屋最好的砖混结构房屋应当按照一比一建筑面积置换，且涉及的其他被征收人均按建筑面积签订合同并置换。因此，按使用面积置换违反征收补偿方案确定的补偿政策且损害公共和他人利益。第三.被告和第三人签订了变更置换房屋协议，确定置换原告安置房变更为建筑面积五百平方米房屋，后原、被告及第三人确认同意,可以按照五百平方米建筑面积交付。至于违约金的问题，由于产权、查封等被告意志以外的因素导致迟延交房，可以免除其违约责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第七十八第一款的规定，判决：一、由定西市安定区住房和城乡建设局于判决发生法律效力后立即按照预测约500平方米建筑面积交付产权调换安置房。产权调换安置房为位于交通路5号商服楼四楼由北向南东面8间、西面楼梯间向南6间，涉及的公摊一并交付。待测绘部门实测报告出具后，有约定的依合同约定，无约定的按相关法律规定用货币形式长退短补。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原、被告各负担25元。 宣判后，甘肃烟草公司定西市公司不服，提出上诉称，请求：一、依法撤销渭源县人民法院2019年6月27日作出的(2019)甘1123行初4号行政判决。二、依法改判支持上诉人一审中的诉讼请求：1．判令被上诉人按照《房屋征收补偿安置协议》约定立即向原告交付使用面积500平方米的商用房。2．判令被上诉人按照《房屋征收补偿安置协议》及《定盐字第004号房屋征收补偿安置协议的补充协议》的约定承担违约金（违约金每天3000元，从2017年7月16日算起持续至房屋交清为止）。三、由被告承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决由定西市安定区住房和城乡建设局于判决发生法律效力后按照预测约500平方米建筑面积交付产权调换安置房，适用法律错误，认定事实不清，依法应当改判。一、根据2012年5月8日上诉人与被上诉人签订的定盐字第×号《房屋征收补偿安置协议》，以甘肃荣强房地产开发有限公司在建的定西市安定区交通路409号荣景世家小区内非住宅房屋（位于和平街4号商服楼第4层商用房使用面积500平方米）调换安置，另外约定产权调换的房屋使用面积最终以测绘部门的面积为准，保证不少于500平方米（不含公摊及公通道），保证乙方公共通道畅通。定盐字第004号《房屋征收补偿安置协议》是在双方充分沟通协商、依法依规、双方共同认可的基础上达成一致意见约定了“使用面积500平方米”，不存在一审判决所述违反征收补偿方案确定的补偿政策，更不存在损害公共和他人利益的情况。同时，依据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，据此，业主对使用面积以外的公摊面积享有共有和共同管理的权利，不存在不符合法律规定的产权制度。故上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的《房屋征收补偿安置协议》之事项，确系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。相反，一审判决由定西市安定区住房和城乡建设局于判决发生法律效力后按照预测约500平方米建筑面积交付产权调换安置房，实属不当，严重侵犯了上诉人的合法权益，也使得上诉人的国有资产因该判决导致严重损失。二、一审判决认为“被告（被上诉人）与第三人签订了变更置换房屋协议，确定置换原告（上诉人）安置房变更为五百平方米建筑面积，可以按照五百平方米建筑面积交付”，实属错误。根据一审卷宗《还建房变更协议》之证据，可见该协议主体分别为定西市安定区土地房屋征收管理办公室、定西市烟草公司安定营销部、甘肃荣强房地产开发有限责任公司，其中定西市烟草公司安定营销部不具有独立法人资格，其不具有对外签订合同主体资格，同时，2016年5月26日上诉人没有授权定西市烟草公司安定营销部签订《还建房屋变更协议书》，更不存在表见代理的情形。就《还建房变更协议》内容而言，其中表述“将协议第三条二款4-1约定的位于和平街4#商铺楼第四层商业住宅房屋建筑面积500平方米”明显与定盐字第×号《房屋征收补偿安置协议》不符并误导原告（上诉人），原因是定盐字第004号《房屋征收补偿安置协议》明确且具体约定了“位于和平街4号商服楼第4层商用房使用面积500平方米”。事实上，《还建房变更协议》的产生，是因为《房屋征收补偿安置协议》中约定的原位于和平街4#商服楼拆迁无法完成，工程无法开工建设时，方将原和平街4#商服楼第四层商用房调整到5#商服楼第四层商用房的。故此，该《还建房变更协议》之证据，对上诉人、被上诉人、第三人不发生使用面积五百平方米变更为建筑面积五百平方米的法律效力。三、一审判决驳回原告（上诉人）诉请违约责任，事实不清，证据不足。根据被上诉人发布的《定西市安定区人民政府房屋征收决定书》（安政征[2011]3号）和上诉人与被上诉人签订的定盐字第×号《房屋征收补偿安置协议》可见，涉案房地产开发施工期限自开工建设之日起最长期限不得超过15个月。据了解，按照现已建成的5号商服楼建筑工程施工许可证记载，5号商服楼完工日期为2017年7月16日，期间，被上诉人称已建成的5号商服楼被定西市中级人民法院查封，但被上诉人对定西市中级人民法院查封5号楼的裁定书在规定时间内未提出异议，且被定西市中级人民法院查封的只有5号楼的3400平方米，而5号楼总体建筑面积约5400平方米，因此，被上诉人存在履行合同的客观条件，但仍然未履行，构成违约，依法应当承担违约责任。并且一审判决误将原告所述“只要按使用面积交付够500平方米可考虑放弃违约金赔偿”错误表述为“只要按使用面积交付够愿放弃追索违约金”，同时也未按使用面积交够500平方米房产。据此，上诉人认为，一审以由于产权查封等被告意志以外的因素导致迟延交房，可以免除其违约责任为由，判决驳回原告（上诉人）诉请违约责任，事实不清，证据不足。 被上诉人定西市安定区住房和城乡建设局、原审第三人甘肃荣强房地产开发有限责任公司没有提出答辩意见。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款同样规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”定西市烟草公司安定营销部不具有独立法人资格，也没有领取营业执照，既不是企业法人也不是其他组织，不具有对外签订合同的主体资格，公司没有授权张斌与定西市安定区住房和城乡建设局签订涉案协议书，事先没有得到授权，事后没有得到追认，故2016年5月26日张斌签字加盖定西市烟草公司安定营销部公章的《还建房屋变更协议书》对定西市烟草公司不发生法律效力。2016年5月24日定西市安定区土地房屋征收管理办公室和甘肃荣强房地产开发有限责任公司签订的《还建房屋变更协议书》“征得甘肃省烟草公司定西市公司同意，确定将协议第三条二款4-1约定的位于和平街4#商服楼第四层商业非住宅建筑面积500m2的安置房屋，调整变更到正在建设的非住宅5#商服楼第四层建筑面积500m2。”的约定，由于没有甘肃烟草公司定西市公司签字或盖章，对甘肃烟草公司定西市公司不发生法律效力。上诉人关于《还建房屋变更协议书》对其不发生法律效力的上诉理由成立。 2012年5月8日甘肃省烟草公司定西市公司与定西市安定区棚户区改造管理办公室签订的《房屋征收补偿安置协议》第三条4.(2)的约定，产权调换的房屋位于和平街4号商服楼四层，《还建房屋变更协议书》将房屋位置调换到5号商用楼，房屋方位发生了改变，房屋的结构、朝向、布局等也可能发生变化。由于签订变更协议的一方不具有签订合同的主体资格，签订合同的一方事先没有得到授权，事后没有得到追认，对各方不发生法律效力。2012年5月8日双方签订的《房屋征收补偿安置协议》，第五条明确约定房屋的交付时间为“房屋交付时间为产权调换房屋竣工验收后10日内，甲方给乙方交付调换房屋时所有证件齐全。施工期自开工建设之日起，最长期限不得超过15个月，遇不可抗力等因素不能施工，工期顺延。”说明双方已经充分信任，只约定房屋交付时间为产权调换房屋竣工验收后10日内，但对开工建设日期没有明确具体时间，意味何时开工都在双方的风险预料之中，双方不计较具体开工时间，由于双方约定的和平街4号商服楼至今没有开工建设，双方约定的交付房屋的条件没有成就，应当在约定的产权调换房屋竣工验收后10日进行交付，由于约定的房屋至今未开工建设，未竣工验收，甘肃烟草公司定西市公司要求交付房屋的请求不符合双方合同的约定，不具备起诉条件。定西市安定区住房和城乡建设局应当积极督促尽快开工建设，促成4号楼达到双方约定的交付条件。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九第一款第十项的规定，判决如下： 一、撤销渭源县人民法院（2019）甘1123行初4号行政判决； 二、驳回甘肃省烟草公司定西市公司的起诉。 一、二审案件受理费各50元，由甘肃省烟草公司定西市公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈有良 审判员  赵云玲 审判员  刘 锋 二〇一九年九月二十六日 书记员  黄宝平