合肥铁路运输法院 民 事 判 决 书 （2019）皖8601民初51号 原告：陶贺勇，男，1966年8月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：杨帆，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝朝礼，安徽徽都律师事务所律师。 被告：中国农业银行股份有限公司合肥分行，住所地安徽省合肥市庐阳区长江中路448号金城大厦农业银行综合楼。 负责人：耿志强，行长。 委托诉讼代理人：刘建福，安徽江淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，安徽江淮律师事务所律师。 被告：安徽徽商集团创元装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路258号。 诉讼代表人：安徽振信律师事务所，该公司管理人。 委托诉讼代理人：章颖，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪波，安徽华人（北京）律师事务所律师。 原告陶贺勇与被告中国农业银行股份有限公司合肥分行（以下简称农行合肥分行）、安徽徽商集团创元装饰工程有限公司（以下简称创元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。陶贺勇及其委托诉讼代理人杨帆、郝朝礼，农行合肥分行的委托诉讼代理人张健，创元公司的委托诉讼代理人章颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶贺勇向本院提出诉讼请求：1.判令创元公司、农行合肥分行共同支付陶贺勇拖欠工程款（含质保金）318,735元；2.诉讼费由创元公司、农行合肥分行承担。本案审理过程中，因创元公司已进入破产程序，陶贺勇变更第一项诉请为：确认陶贺勇对创元公司享有下塘分理处工程工程款318,735元的债权，农行合肥分行就上述工程款在欠付工程价款范围内对陶贺勇承担清偿责任。事实和理由：2011年11月29日，陶贺勇与创元公司签订《工程项目管理合同书》，约定由陶贺勇承建农行合肥分行各支行营业用房装饰装修（改造）工程。工程内容为室内装饰，工程地点为金寨路、屯溪路、岗集、双墩、下塘。同年，创元公司与农行合肥分行签订多份《建筑装饰装修（改造）工程施工合同》，明确了工程名称、地点、支付方式等内容，其中第七条第二款约定：“经甲方、监理工程师审核后，按已完工程量的70%支付进度款；提交完整竣工验收资料，竣工验收合格并交付业主使用时付至合同价款的80%；结算审核结束付至结算总价的95%，留结算总价的5%为保修金，保修金的退还按有关规定执行。经考核并在工程竣工验收合格两年后，付清余款。由陶贺勇进行施工”。《项目整体验收报告》、《结算审计报告》可证实案涉工程已经完成并经过验收和审计，其中：下塘分理处决算审定金额652,635元，已付工程款333,900元，欠付318,735元，遂成纠纷。陶贺勇认为，本案系建设工程合同纠纷，案涉工程是基于陶贺勇与创元公司存在工程分包、创元公司与农行合肥分行之间存在施工合同。创元公司认可陶贺勇是案涉工程的实际施工人，农行合肥分行与创元公司之间仍有工程款未结清，依据最高院关于审理建设工程施工合同相关司法解释，陶贺勇有权向农行合肥分行直接要求支付欠付的工程款；陶贺勇所举的证据可证实案涉工程均是由陶贺勇采购材料、组织人员进行施工，工程款都是陶贺勇进行结算，农行合肥分行也承认陶贺勇出具凭证与他处保存的一致，创元公司只是挂靠单位，案涉工程款不属于创元公司的破产债权，故不存在创元公司与农行合肥分行进行债务抵扣的说法。综上，陶贺勇要求农行合肥分行直接支付工程款。 农行合肥分行辩称，因陶贺勇变更了诉讼请求，案由变更为普通破产债权确认纠纷之诉，列农行合肥分行为被告，无法律依据。陶贺勇诉请农行合肥分行给付其工程款与本案不是同一法律关系，应当驳回。陶贺勇并非实际施工人，依据农行合肥分行与创元公司签署的施工合同及相关验收材料显示，陶贺勇均是以授权代理人身份签署文件并加盖创元公司公章，农行合肥分行认为陶贺勇是以代理人身份进行施工，本案施工人为创元公司，如果陶贺勇认为创元公司欠付其劳动报酬应当另行主张；即使认为陶贺勇是案涉工程实际施工人，其施工、结算等均是以创元公司代理人身份进行，可以看出陶贺勇是借用创元公司名义承接案涉工程。在挂靠中存在两个不同的法律关系，分别是挂靠关系和建设工程施工合同关系，依据合同相对性应分别处理，陶贺勇提出的司法解释条款只适用于违法转包、分包等情形，不能随意扩大适用情形，从最高院相应判例也可以看出最高院认为挂靠关系不适用该司法解释，因此，陶贺勇不能突破合同相对性直接向农行合肥分行主张权利。创元公司进入破产程序之后，其债权债务关系业已由该公司破产管理人进行登记，但没有列明创元公司对农行合肥分行的债权，因此农行合肥分行不欠付创元公司工程款；即使认为农行合肥分行欠付创元公司工程款并且已经列明，但在此前创元公司即对农行合肥分行负有债务，仍有1,000余万元，若创元公司登记对农行合肥分行的债权，那么农行合肥分行将行使抵销权，因此也不欠付创元公司工程款。综上，请求法院驳回原告对农行合肥分行的诉请。 创元公司辩称，1.我方知道陶贺勇的债权，但陶贺勇挂靠在我方名下，实行单独核算自负盈亏，创元公司只是扣除比例7%的管理费，我方对于具体款项尚不清楚；陶贺勇要求法院确认的破产债权仍在审计中，要扣除超额审计费及管理费之后才能确认；2.陶贺勇与农行合肥分行存在事实上的工程关系，陶贺勇作为实际施工人与农行合肥分行进行实际核算，创元公司即使从农行合肥分行取得工程款也是在扣除管理费之后如数支付给陶贺勇，创元公司没有拖欠陶贺勇任何款项，不应承担本案诉讼费用；3.因创元公司进入破产程序，经审计公司审计，创元公司与陶贺勇之间只有数万元的应付账款，具体要待审计公司审计完毕后调整；4.农行合肥分行主张抵销的债权人是农行高新区支行，与本案不是同一主体，本案中农行合肥分行无权行使抵销权。 当事人围绕诉讼请求、答辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，2011年12月8日，农行合肥分行与创元公司签订案涉施工合同，约定由创元公司承建农行合肥分行岗集、双墩、下塘支行装修工程，工程竣工验收合格后20天内，创元公司提交工程结算并将有关竣工资料送交农行合肥分行，农行合肥分行在五个工作日内提交工程造价咨询审计部门。工程款在结算审核结束付至结算总价的95%，留结算总价的5%为保修金，保修期从竣工验收合格后计起，保修期按国家规定执行。经考核并在工程竣工验收合格两年后，付清余款。工程结算报审额超审定额10%以上的工程造价咨询服务费由建设方支付，先由农行合肥分行垫付，待财务结算扣回。 同年11月29日，创元公司与陶贺勇签订《工程项目管理合同书》，就农行合肥分行各支行营业用房装饰装修（改造）工程达成合作协议，约定由陶贺勇挂靠创元公司实际施工，陶贺勇在签订该《工程项目管理合同书》后按工程合同价款10%向创元公司缴纳工程保证金，从每次支付工程进度款中按比例无息扣留；工程款支付方式为农行合肥分行工程款到创元公司账户扣除管理费、税金、劳保基金等费用后支付。陶贺勇按创元公司财务制度凭《工程款支付申请表》、《工程款转付授权委托书》，由陶贺勇授权的专人，按创元公司财务审批程序办理用款手续。工程款一律通过创元公司账户收支。工程项目已通过竣工验收，并交付使用，陶贺勇在填报《工程保证金返还审批表》，办理相关手续后，由创元公司扣除相关罚金，结算、返还工程保证金。 经农行合肥分行委托，由安徽安建工程造价有限责任公司出具工程价款结算审计报告，确认案涉工程价款结算总送审金额为890,492元，审定金额为652,635元，核减金额为237,857元。为此，农行合肥分行共支付审计费用12,079元，其中有5,952元为替建设方垫付的费用。农行合肥分行向创元公司支付工程款333,900元。 另查明，案涉工程已交付并正常使用。 再查明，2019年4月26日，本院作出（2018）皖8601破4号民事裁定，宣告创元公司破产。陶贺勇曾就案涉工程款向创元公司破产管理人申报债权，未获确认。 以上事实，有下列证据在案佐证：被告身份信息、《工程项目管理合同书》、《建筑装饰装修（改造）工程施工合同》、《项目整体验收报告》、《结算审计报告》、《基建工程价款结算审计验证定案表》、付款凭证，《安徽省建设工程造价咨询服务项目及收费标准》、《审计费用明细表》、发票、民事裁定书等。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由如何确定问题；2.农行合肥分行应否向陶贺勇支付工程款问题；3.陶贺勇是否对创元公司享有债权及债权数额问题。 关于本案的案由，因陶贺勇立案时主张要求农行合肥分行、创元公司共同支付案涉工程欠款，后在审理中变更诉请为确认对创元公司的工程款债权及要求农行合肥分行在欠付工程款的范围内承担付款义务。本案既包括确认之诉也包括给付之诉，因此按照当事人之间的基础合同关系确认案由为建设工程施工合同纠纷。 关于农行合肥分行应否向陶贺勇支付工程款问题。综合本案证据及当事人陈述可以看出，案涉施工合同系农行合肥分行与创元公司签订，陶贺勇仅以代理人的身份签字。在合同履行过程中，陶贺勇系以创元公司名义与农行合肥分行发生业务关系，工程款也是农行合肥分行付到创元公司账户，创元公司扣除相关费用后再付给陶贺勇。本案中，无证据证明农行合肥分行与陶贺勇之间达成了履行案涉施工合同的合意，故案涉施工合同的当事人系农行合肥分行与创元公司。根据合同相对性原则，陶贺勇不是案涉施工合同主体，无权依据案涉施工合同直接向农行合肥分行主张工程款，陶贺勇的相关诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。农行合肥分行与创元公司之间的债权债务抵销问题，与陶贺勇无关，本院在本案中不予处理，相关当事人可依法另行主张。 关于陶贺勇对创元公司是否享有债权及债权数额问题。陶贺勇与创元公司签订《工程项目管理合同书》并已实际履行，虽然该《工程项目管理合同书》因陶贺勇不具备法定资质而无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无效合同中实际施工人应得的工程款参照合同的约定计算。因创元公司已于2019年4月26日宣告破产，故陶贺勇申请确认享有对创元公司的工程款债权，本院予以支持。本案中，对于工程总价款652,635元、农行合肥分行已付款333,900元，各方当事人均无异议。案涉施工合同约定及《审计费用明细表》、发票等证据证实，建设方承担的5,952元审计费用应在未付工程款中予以扣除。《工程项目管理合同书》约定，创元公司收到农行合肥分行工程款扣除管理费、税金、劳保基金等相关费用后支付给陶贺勇。其中，除管理费有约定外，税金、劳保基金等扣除比例均未约定，结合双方的实际履行情况，可以证实创元公司实际扣费比例应为6.5%（详见本院（2019）皖8601民初47号民事判决），故案涉债权金额应为292,452.11元[（652,635-333,900-5,952）×（1-6.5%）]。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，判决如下： 一、确认原告陶贺勇对被告安徽徽商集团创元装饰工程有限公司享有工程款债权292,452.11元。 二、驳回原告陶贺勇的其他诉讼请求。 案件受理费6,081元，由原告陶贺勇负担450元，由被告安徽徽商集团创元装饰工程有限公司负担5,631元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于合肥市中级人民法院。 审判长  陈晨 审判员  张明 审判员  魏琦 二〇一九年九月三十日 书记员  黄珺 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国企业破产法》 第五十八条第三款债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。