上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初9529号原告(反诉被告)：宋德修，男，1953年12月10日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：戚夏凤，上海市志君律师事务所律师。委托诉讼代理人：施雪莉(系原告配偶)，1956年12月17日生，汉族，住同原告。被告(反诉原告)：燕敬越，男，1991年8月9日生，汉族，住山东省临清市。委托诉讼代理人：张艳玲，上海市志致远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，上海市志致远律师事务所律师。原告(反诉被告)宋德修与被告(反诉原告)燕敬越房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月4日受理了被告的反诉，并于2019年8月15日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人戚夏凤、施雪莉以及被告的委托诉讼代理人张艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2016年12月30日就位于上海市松江区人民南路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“涉案房屋”)签订的《居间合同(买卖)》(以下简称“涉案合同”)于2019年5月28日解除；2.被告返还原告购房款1,750,000元；3.被告支付原告违约金78,000元；4.被告承担已付房款1,750,000元的利息损失，按照年利率24%的标准分别从支付之日计算至实际还款之日止，暂计至起诉日为714,284元(其中100,000元从2017年1月3日起算，1,100,000元从2017年1月20日起算，550,000元从2019年3月8日起算)；5.被告承担原告因违约造成的其他损失200,000元(原告急于出售自有房屋而低于市场价出售的差额)；6.被告支付原告因本案支付的律师费30,000元。审理中，原告明确就其上述第3至6项诉请系损失和违约金，并撤回第3项关于违约金的诉讼请求。事实和理由：2016年12月30日，原告与被告就涉案房屋签订涉案合同，并约定房款的分期支付等，其中房款尾款部分待原告的自有房屋出售后再行支付，等。然在原告于2019年3月8日按约支付被告第三笔房款55万元之后，通过中介发现涉案房屋由被告擅自办理了抵押借款登记。原告先口头要求被告涤除抵押但未果，遂于2019年5月18日向被告寄送律师函，表明已经备好剩余房款，要求被告在七日内涤除抵押。被告收到律师函后表示不会先行涤除抵押反而要求原告先行支付房款。后原告于2019年5月27日向被告寄送律师函主张涉案合同解除，被告于2019年5月28日收到该解除通知的律师函。被告于签订涉案合同之后擅自在涉案房屋上设立抵押登记，经原告催告仍不予注销的行为构成根本性违约，原告主张解除涉案合同于法有据。故原告诉至本院请求判如所请。被告辩称：不同意原告的全部诉讼请求。原告的解约理由不成立，被告已经回函不同意解除涉案合同；原告在支付55万元房款时，涉案房屋已经设立了抵押，原告对此是明知且同意的；且即便涉案房屋存在抵押，也不影响涉案合同的继续履行反而是原告未按约在取得自有房屋出售款后支付房款，原告系因不愿继续履行涉案合同，且合同未约定不可设立抵押，故原告以涉案房屋存在抵押为由主张解除合同，被告不予认可。同时，被告提出反诉请求：判令1.原告继续履行与被告签订的涉案合同；2.原告支付被告剩余房款2,150,000元；3.原告配合被告签订《上海市房地产买卖合同》并办理相关网签备案手续；4.原告配合被告办理涉案房屋过户手续，将涉案房屋过户至原告名下；5.原告支付被告违约金78,000元；6.原告支付被告逾期付款利息，以2,150,000元为基数，按年利率24%的标准自2019年3月8日起算至实际付款之日止。审理中，原告撤回其上述第3项请求。事实和理由：双方签订的涉案合同约定，原告在自有房屋出售后向被告支付全款，然原告在仅支付部分房款后就一直以自有房屋未出售为由拖欠支付房款，在原告向被告发函要求涤除抵押时，被告亦回函要求原告按约先行支付房款但是被置之不理。原告的单方解除权不成立，被告请求合同继续履行并追究原告逾期付款违约责任。针对被告的反诉请求，原告辩称：不同意被告全部反诉请求。被告在涉案房屋上未经过原告同意设立抵押的违约事实明确，被告称通知过原告办理抵押事宜没有事实依据，在抵押登记后也未告知原告，原告在支付55万元房款时毫不知情，否则不会继续支付该笔房款；被告设定抵押导致双方交易履行存在障碍，原告有权要求被告将涉案房屋恢复至无抵押状态，且涉案合同写明涉案房屋权属清晰，原告方也具有履行能力，故在原告方一再催告下被告仍不涤除抵押，原告方主张解除涉案合同。本院经审理认定事实如下，涉案房屋于2016年12月13日核准登记于被告名下。2016年12月30日，被告作为出卖人(甲方)与原告作为买受人(乙方)、案外人上海高馨房产经纪事务所作为居间方(丙方)签订涉案合同，约定：1.甲方愿转让涉案房屋，房屋类型为公寓，建筑面积102.91平方米，有租房，乙方自愿买受涉案房屋。2.经三方协商一致，同意涉案房屋转让价款为3,900,000元，按总价款的2%计78,000元作为中介费支付给居间方，甲方承担39,000元，乙方承担39,000元。3.甲、乙双方委托丙方的事项：负责把所有的手续到交房为止。4.自合同签订之日起，乙方愿向甲方预付购房定金100,000元，该定金可抵作购房价款。5.三方商定，甲乙丙三方有下列情形之一的，应承担违约责任：无正当理由解除合同的；未能提供必要的文件和配合，造成某方无法履行合同的；与他人私下串通，损害他方利益的；其他过失影响甲乙方交易或造成丙方无法完成委托事项的。发生上述违约行为的，由其承担违约金：丙方按照合同约定佣金总额的20%，计780,000元作为违约金支付给各守约方；甲方或乙方按照合同约定房款总额的2%计78,000元及国家规定的中介费计78,000元，作为违约金支付给各守约方；违约方给各守约方造成的其他经济损失，由守约方按照法律、法规的有关规定追偿。6.甲方保证涉案房屋权属清楚，且无瓜葛，如今后发生产权纠纷和其他未了事项，甲方应承担由此引起的法律责任，并负责处理善后工作。7.付款方式如下：2016年12月30日付定金10万元，首付春节前付110万，余款自己的房子卖掉拿着首付再付给甲方，等乙方自己的房子全款到位过好户以后再办这套房子，此套房子全款收到办过户，此房不贷款。8.甲方、乙方各付自己的所有费用。涉案合同另对其他事项作了约定。涉案合同签订后的被告付款情况：原告于2017年1月3日转账支付被告100,000元；原告于2017年1月20日通过配偶施雪莉转账支付被告1,100,000元；原告于2019年3月8日通过配偶施雪莉转账支付被告550,000元。以上合计1,750,000元。2019年2月27日，原告及其配偶施雪莉将位于上海市松江区松汇中路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“原告自有房屋”)出售给案外人强某某、强金明并签订《居间合同(买卖)》，后于2019年3月29日与案外人强某某签订网签版本的《上海市房地产买卖合同》；原告将原告自有房屋实际以270万元的价格出售，于2019年3月6日收到房款55万元、2019年3月29日收到房款35万元，2019年5月8日收到房款28万元，2019年5月9日收到房款88万元，2019年5月15日收到房款60万元，尚有尾款4万元受付。原告确认原告自有房屋已经过户完毕，原告另购位于松江区荣乐二村房屋一套。另查明，被告就涉案房屋上办理了借款抵押登记(以下简称“涉案抵押登记”)，该登记于2019年2月25日受理、2019年3月1日核准登记，登记抵押权人为案外人上海松江富明村镇银行股份有限公司，登记为最高债权限额325万元，债权发生期间自2019年2月25日至2024年2月20日。被告确认截止到法庭辩论终结，该抵押借款尚未清偿完毕，涉案抵押现未注销。庭审中，被告为证明涉案抵押登记系原告同意并知晓的，申请了证人高某某出庭作证，高某某系涉案合同上丙方处签字的工作人员，其陈述在涉案抵押登记设立前已告知原告且经原告同意。原告对此表示在2019年3月8日支付第三笔款之后通过原告自有房屋出售中认识的居间方工作人员查询到涉案房屋存在涉案抵押登记，但是从未同意被告将涉案房屋进行抵押借款，被告或者居间方在此前从未告知原告抵押事宜。原告陈述因知晓涉案房屋存在涉案抵押登记后与被告口头催告涤除，但是始终未涤除。故原告于2019年5月17日向被告寄送律师函(以下简称“5月17日律师函”)一份，内容主要为：口头要求被告涤除房屋抵押未果，请被告在收到函件后七日内涤除抵押并与原告签订正式买卖合同，原告将把房屋余款支付给被告，否则原告将解除合同；并附原告理财凭据。被告于2019年5月18日收到5月17日律师函后于2019年5月23日向原告回复律师函(以下简称“5月23日律师函”)，主要内容为：要求原告在收到函件后七日内支付剩余房款215万元；在支付剩余房款后七日内配合被告签订上海市房地产买卖合同；上述两项事项完成后七日内配合原告办理涉案房屋过户事宜等，被告将保证涉案房屋处于可以过户的状态。原告于2019年5月24日收到5月23日律师函。此后，原告于2019年5月27日向被告寄送第二份律师函(以下简称“5月27日律师函”)，函告因被告截止本函签发日仍未涤除涉案抵押登记，原告解除与被告就涉案房屋签订的涉案合同。被告于2019年5月28日收到5月27日律师函，于2019年5月30日向原告回复律师函(以下简称“5月30日律师函”)表示：不同意原告单方解除涉案合同，要求继续履行涉案合同。原告于2019年5月31日收到5月30日律师函。原、被告在审理中确认，双方签订涉案合同时，涉案房屋上无抵押登记，涉案抵押登记系涉案房屋上唯一的抵押登记。上述事实，主要有涉案合同、不动产登记簿信息、律师函及物流信息、汇款凭证及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告与被告就涉案房屋签订的涉案合同，是双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效的合同，双方当事人均应恪守。原告与被告在涉案合同中就买卖标的、价款、房款支付情况、过户等作出了明确约定，原告已经按约向被告支付了房款，则原告与被告就涉案房屋通过签订涉案合同成立了房屋买卖合同关系，原、被告均应恪守约定。本案的第一个争议焦点在于被告就涉案房屋上设立涉案抵押登记是否经过原告的同意。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告称原告对于设立涉案抵押登记是明知且同意的，为此被告仅提供证人证言予以证明，而无其他证据相佐证，原告对此也予以否认。本院认为，在被告已经与原告就涉案房屋买卖签订涉案合同的情况下在房屋上设立抵押属于重要事项，就设立该抵押同意与否，作为一个理智的出售方和居间方显然应取得原告的明确同意并且形成相应的书面合意更符合一般生活经验和交易习惯，但被告和居间方证人均表示双方没有签订书面协议，也没有其他任何音频、文字记录等可以表明被告在设立抵押前已经取得原告同意，特别是该证人同时亦协助被告办理涉案抵押登记，因此仅仅凭借证人证言，本院难以采信被告主张，被告应承担相应的不利后果。基于此，一方面被告设立涉案抵押登记未取得购买方同意，而另一方面在原告得知存在涉案抵押登记后已经明确发函给被告要求被告限期内涤除抵押并愿意继续履行买卖合同，而被告收到该5月17日函件后仍然未予涤除抵押，甚至在本案法庭辩论终结前仍未涤除，故被告的行为构成根本违约。原告以此为由主张解除合同，于法有据，本院予以支持。至于合同解除之日，应为5月27日律师函送达被告之日，即2019年5月28日。至于原告于2019年5月15日收讫出售自有房屋绝大部分房款后未向被告支付购房款是否构成违约的问题，本院认为，涉案房屋在此之前已经设立抵押，原告表示在其支付了55万元房款后知晓相应抵押事宜，因此原告拒绝支付房款并无不当，况且涉案合同对于涉案房屋房款的支付并未约定为原告收到房款后应立即予以支付。因此，原告已经发函给被告表示其要求被告先涤除抵押后付款，属于不安抗辩权的行使，于法有据。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于原告主张被告返还原告购房款1,750,000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于已付房款的利息，属于损失的范畴，原告主张被告自支付之日计算至返还之日，可予支持，但是原告以年利率24%为标准主张缺乏相应的依据，本院认为应以中国人民银行公布的同期贷款基准利率为标准，其中100,000元从2017年1月3日起算，1,100,000元从2017年1月20日起算，550,000元从2019年3月8日起算，均计算至被告实际返还之日止。对于原告主张的其他损失即所谓低于市场价出售原告自有房屋导致的差价损失，既无相应的事实依据，也非被告在出售涉案房屋时可以预见到的原告的损失范畴，原告要求被告予以赔偿，本院不予支持。对于律师费，于法无据，本院不予支持。基于上述理由，对于被告的全部反诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十四条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释第九十条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)宋德修与被告(反诉原告)燕敬越签订《居间合同(买卖)》确定的房屋买卖合同关系于2019年5月28日解除；二、被告(反诉原告)燕敬越于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)宋德修购房款1,750,000元；三、被告(反诉原告)燕敬越于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)宋德修已付购房款利息(按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率为标准，以100,000元为基数从2017年1月3日起计算至被告燕敬越实际返还该笔购房款之日止，以1,100,000元为基数从2017年1月20日起计算至被告燕敬越实际返还该笔购房款之日止，以550,000元为基数从2019年3月8日起计算至被告燕敬越实际返还该笔购房款之日止)；四、驳回原告(反诉被告)宋德修的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)燕敬越的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28,434元，减半收取14,217元，反诉案件受理费12,312元，合计诉讼费26,529元，由原告(反诉被告)宋德修负担3,161元(已付)、被告(反诉原告)燕敬越负担23,368元(已付12,312元，余款11,056元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  李晓蕾二〇一九年九月十七日书记员  顾家俊附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。