山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0782民初1750号 原告：徐炳江，男，1955年7月4日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：范明纯，诸城法衡法律服务所法律工作者。 被告：王希荣，男，1957年9月20日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：王光磊（王希荣之子），住诸城市。 被告：王木文，男，1963年8月17日生，汉族，住诸城市。 原告徐炳江与被告王希荣、王木文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告徐炳江的委托诉讼代理人范明纯，被告王希荣及委托诉讼代理人王光磊，被告王木文到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告徐炳江的委托诉讼代理人范明纯，被告王希荣及委托诉讼代理人王光磊，被告王木文到庭参加诉讼。第三次开庭时，原告徐炳江及委托诉讼代理人范明纯，被告王希荣的委托诉讼代理人王光磊，被告王木文到庭参加诉讼。第四次开庭时，原告徐炳江的委托诉讼代理人范明纯，被告王希荣及委托诉讼代理人王光磊到庭参加诉讼；被告王木文经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐炳江向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿各项损失共计185000元，本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2019年1月10日下午，徐炳江跟包工头王希荣在王木文家中垒墙时被墙砸伤。为此，诉至法院。 王希荣辩称，王希荣、徐炳江系合伙干活，每人每天工钱150元。徐炳江是第一天干活，中午在王木文家中吃饭，按照约定王木文不管酒，但徐炳江私自饮酒过量才导致受伤，后果应当由徐炳江自行承担。事故发生后，王希荣尽到了相应的义务，为徐炳江垫付医疗费35000元，要求徐炳江返还。综上，请求驳回徐炳江的诉讼请求。 王木文辩称，徐炳江在王木文家中干活属实，但是活已经发包给了王希荣，按日工150元/人计算。徐炳江到王木文家中干活不是王木文找的，而是王希荣找的。当天中午，徐炳江饮酒过量，王木文不让徐炳江干活，徐炳江非得去干才受的伤。综上，王木文在本案中不承担赔偿责任。 本院经审理认定事实如下：王希荣、徐炳江经常一起干建筑活，王希荣从发包方支取相应款项后再将工资发放给徐炳江。王木文需在家中搭建九米长、四米宽、两米高的南屋三间，便找到王希荣。王木文以每人每天150元的价格将上述工程发包给王希荣，王希荣又找到徐炳江、苏某、谭瑞机三人一起干活，施工用的设备、架子由王希荣提供。2019年1月10日，王希荣、徐炳江、苏某、谭瑞机在王木文家中第一天施工，王木文免费提供午饭。当天下午4时左右，徐炳江、苏某站在铁架上垒南屋东山墙山尖时，垒的山墙山尖倒塌，致徐炳江、苏某受伤。后徐炳江女婿杨建国报警，诸城市公安局吕标派出所出警，并作了调查。 徐炳江受伤后于2019年1月10日至2019年2月2日在诸城市人民医院治疗，经诊断其伤情为：1.创伤性休克；2.双侧多发肋骨骨折；3.右侧液气胸；4.肺挫伤；5.双侧胸腔积液；6.皮下气肿；7.骨盆骨折；8.多发皮肤裂伤。后徐炳江又于2019年2月15日至2019年3月7日、2019年3月21日至2019年4月5日在诸城杨春医院住院治疗两次，经诊断其伤情为：右××症、脑梗塞后遗症。徐炳江受伤后，王希荣为徐炳江垫付35000元。 诉讼中，本院依徐炳江申请，并组织当事人协商鉴定机构后，依法委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数、后续治疗费、营养费期限及标准进行了鉴定。该鉴定中心于2019年6月10日作出鉴定意见书，鉴定意见为：徐炳江多发肋骨骨折构成九级伤残，部分肺切除后构成九级伤残，四处以上横突、棘突骨折影响功能构成十级伤残；误工时间建议为伤后至定残之日前一天；护理时间建议为60天（含住院期间），其中住院期间建议2人护理，其余时间1人护理；后续治疗费预计8000元，或以实际支出为准；营养期建议60天，建议每日费用30元。 徐炳江主张如下损失：医疗费82247.80元、住院伙食补助费2900元（50元/天×58天）、后续治疗费8000元、营养费1800元（30元/天×60天）、误工费11329.50元(75.53元/天×150天)、残疾赔偿金62580.48元（16297元/年×16年×24%）、护理费6268.99元（75.53元/天×83天）、交通费600元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2500元。 关于责任承担，徐炳江主张由王希荣、王木文承担连带赔偿责任。 诉讼中，王希荣、王木文均主张徐炳江在受伤当天中午饮酒后施工，王希荣申请苏某、谭瑞机作为证人出庭作证。苏某、谭瑞机出庭作证时均陈述徐炳江在受伤当天中午饮酒。 另查明，山东省统计局公布的2018年度城镇居民人均可支配收入为39549元，城镇居民人均消费性支出为24798元，农村居民人均纯收入为16297元，农村居民人均年生活消费支出为11270元，城镇非私营单位在岗职工平均工资为75125元。 本院认为，本案争议焦点为：一、王希荣与徐炳江之间是否存在劳务关系；二、徐炳江对损害的发生是否存在过错；三、王希荣、王木文是否应当承担赔偿责任及如何承担赔偿责任；四、徐炳江的损失应当如何认定。 关于争议焦点之一，依据徐炳江、王木文、王希荣的当庭陈述及本院从诸城市公安局吕标派出所调取的该所对王希荣、谭瑞机的询问笔录，能够确认以下事实：徐炳江长期跟随王希荣一起从事建筑工作，工资由王希荣跟发包方结算后再由王希荣发放给徐炳江。本案工程由王木文以每人每天150元的价格发包给王希荣，施工用的设备、架子等物品由王希荣提供。王希荣在接受诸城市公安局吕标派出所询问时陈述“我跟找我们干活的说工人工资每天150元，但是实际我给徐炳江和苏某每人每天140元，我收取他们每人10元的设备费用，这个徐炳江和苏某都知道”。谭瑞机在接受诸城市公安局吕标派出所询问时陈述“就是说一起干点活，一天给我一百元钱”、“以前干的活都是王希荣给我发放工资，这次干的这个活是头一天干，出事之后再也没去干，工资还没有给我发。”、“（王希荣）都是发现金，一天一结。”谭瑞机出庭作证时对工资的所作陈述与其上述陈述不一致，谭瑞机对此未作合理解释，本院对其当庭有关工资的陈述不予采纳。依据王希荣、谭瑞机的上述陈述，能够确认王希荣在承包工程后，以低于其与发包方约定的价格找人施工，并从中赚取差价。本院结合王希荣长期从事建筑工作，工程价款由其与发包方协商确定，承包工程后以低于其与发包方约定的价格找他人施工，从中赚取差价，及施工用的设备、架子由其提供等事实，认定王希荣与徐炳江之间形成劳务关系，王希荣为接受劳务一方，徐炳江为提供劳务一方，徐炳江因劳务自己受到损害。王希荣主张与徐炳江系合伙关系，但未提交证据证明，本院不予支持。 关于争议焦点之二，依据徐炳江的当庭陈述，徐炳江自认从事建筑工作，干大工、垒墙已有三十年，对提供劳务时的风险应当有明确的认识，对施工时自身安全负有合理的注意义务。徐炳江受伤当天中午，王木文免费提供午饭。虽然徐炳江否认当天中午饮酒，但王希荣、王木文、苏某、谭瑞机的陈述能够证明徐炳江在当天中午饮酒，下午施工系酒后施工。本院认定徐炳江对自身安全未尽到合理的注意义务，对损害的发生存在过错。 关于争议焦点之三，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成人他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，王希荣作为接受劳务一方，应当与承担过错相应的赔偿责任。王希荣作为接受劳务一方，负有控制和防范风险的责任,其对提供劳务者未尽到安全注意和劳动保护义务,应当承担主要过错责任。徐炳江作为完全行为能力人,在提供劳务过程中对自身安全未尽到合理的注意义务,应承担次要过错责任。结合本案案情，本院认定王希荣与徐炳江二人之间的过错责任比例为70%：30%，即王希荣需对徐炳江受伤所造成的损失的70%承担赔偿责任。王木文将农村房屋工程发包给王希荣，涉案工程量小，王木文、王希荣之间的法律关系符合承揽合同的特征，不应适用建筑法的相关规定。徐炳江以王木文发包工程未审查施工资质为由要求王木文承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。虽然事故发生当天的午饭由王木文提供，酒亦是由王木文提供，但王木文系免费提供，王木文的行为符合本地农村实际，系情谊行为，不应当因王木文提供酒水而认定其具有过错。本案亦无证据证明徐炳江饮酒系他人强行劝酒所致，故王木文在本案中无过错，不应当承担赔偿责任。 关于争议焦点之四，本院认定如下：关于医疗费，徐炳江提交的医疗费票据均有相应的病历相佐证，能够证明徐炳江受伤后先后到诸城市人民医院、诸城杨春医院住院治疗，共住院治疗58天，共支出医疗费82247.80元，本院予以采纳。关于住院伙食补助费，徐炳江共住院治疗58天，主张2900元，符合法律规定，本院予以支持。山东永鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见，真实、合法，且与本案相关联，本院予以采纳。徐炳江依据鉴定意见主张后续治疗费8000元、营养费1800元，符合法律规定，本院予以支持。关于误工费，依据鉴定意见，误工时间为伤后至定残前一天，即自2019年1月10日至2019年6月9日，共计151天。徐炳江主张误工时间150天，不违反法律规定，本院予以确认。徐炳江按农村居民标准75.53元/天主张误工费11329.50元，符合法律规定，本院予以支持。关于残疾赔偿金，徐炳江依据鉴定意见主张构成九级伤残两处、十级伤残一处，并按农村居民标准16297元/年计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。徐炳江出生于1955年7月4日，定残时年龄为六十三周岁，残疾赔偿金应当计算十七年。徐炳江主张残疾赔偿金计算十六年，系对民事权益的合法处分，本院予以确认。本院认定残疾赔偿金为59972.96元（16297元/年×16年×23%）。关于护理费，徐炳江依据鉴定意见主张在诸城市人民医院住院期间由女儿徐胜男、女婿杨建国二人护理23天，出院后由女婿杨建国一人护理37天，并按农村居民标准75.53元/天计算护理费为6268.99元，符合法律规定，本院予以支持。关于交通费，虽然徐炳江未提交证据证明，但该费用系其必然产生的损失，结合其治疗情况，本院酌定交通费为500元。关于精神损害抚慰金，徐炳江因本案事故致多处伤残，可以认定其精神受到严重侵害，有权主张相应损失，本院酌定精神损害抚慰金为1600元。关于鉴定费，徐炳江提交的鉴定费收据能够证明其因本案支出鉴定费2500元，本院予以采纳。 综上，徐炳江的合理损失为：医疗费82247.80元、住院伙食补助费2900元、后续治疗费8000元、营养费1800元、误工费11329.50元、残疾赔偿金59972.96元、护理费6268.99元、交通费500元、精神损害抚慰金1600元、鉴定费2500元，共计177119.25元。 徐炳江的上述损失，除精神损害抚慰金外，由王希荣赔偿70%，计款122863.48元。王希荣另需赔偿徐炳江精神损害抚慰金1600元，共需赔偿124463.48元。扣除垫付款35000元，王希荣尚需赔偿徐炳江89463.48元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告王希荣赔偿原告徐炳江医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计124463.48元（已赔偿35000元，尚需赔偿89463.48元），于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告徐炳江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4000元，减半收取计2000元，由原告徐炳江负担982元，被告王希荣负担1018元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  杨礼军 二〇一九年九月二十日 书记员  于振伟