江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6240号上诉人（原审被告）：周军，男，1973年7月17日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：葛婉平，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇廷，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：顾苑，女，1961年6月11日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪磊，江苏宏林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁策，男，1954年11月13日生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审第三人）：张庆平，1958年12月1日生，汉族，住南京市玄武区。上诉人周军因与被上诉人顾苑、袁策、张庆平房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初11136号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周军上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回顾苑的诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、原审法院确认本案案由为房屋买卖合同纠纷错误。本案上诉人虽与被上诉人袁策签订了《房屋买卖合同》，但双方并无买卖房屋的意思表示。上诉人主张讼争房屋是张庆平赠与上诉人，法律关系应该是赠与合同纠纷；而袁策以及张庆平则认为讼争房屋是借给周军使用，则本案法律关系是借用合同关系。本案法律关系是赠与、借用还是买卖，一审法院没有查清，也没有作出认定。2、上诉人提交了证人证言等证据形成证据链，证明讼争房屋是张庆平赠与所得。首先，上诉人提交了退出现役证、证人陈某和闻某的证言，证明了上诉人因张庆平承诺赠与房屋而提前退出现役的事实。其次，根据原审法院查明的事实，房屋交付及过户给周军，均是袁策和张庆平的直接协调、亲自参与下所为，该事实印证了周军主张的张庆平为了少交一道房产税，由袁策将房屋直接过户给周军的事实。否则张庆平是不需要亲自去过户现场。再次，如果是纯粹借用，则袁策是不需要将产权证等资料交付给周军以自己的名义办理有线电视证。张庆平更不需要为解决周军小孩读书让袁策将房屋过户给周军。因为一方面房屋面积不到60平方，不能通过落户解决小孩读书问题；另一方面小孩就读不需要房屋产权证，即可以通过签订租赁合同就可以就近就读；再则周军小孩就读的学校不是讼争房屋的小学。3、袁策与张庆平主张讼争房屋系借用关系，没有提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。本案中，袁策及张庆平主张房屋系借用关系，除只有两人陈述外，没有提交任何证据证明，因此该抗辩根本无法推翻周军用证据证明的赠与关系这一事实。作为袁策或者张庆平，应当提交周军出具的借用协议或者承诺书等证据证明借用事实。袁策仅凭张庆平一句话就将房屋平白无故过户给别人，居然没有要求周军出具相关借用手续，不符合生活常理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第七十七条第五项规定：证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。由于张庆平是第三人，不是证人，且与本案裁判结果具有直接利害关系，即如果一旦法院认定赠与成立，则张庆平与袁策之间就会涉及到房屋买卖款项有无支付的问题。因此，张庆平的陈述没有证明力，不能单独作为证据使用，其抗辩的事实同样需要用证据加以证明。张庆平否认对周军有过房屋赠与的承诺、否认周军提前退役、否认到场参与办理房屋过户手续这些基本事实，其陈述并无可信度而言。4、顾苑、张庆平、袁策等人的陈述，与生活常理相背。第一、由于周军与顾苑本身熟悉，且经常与袁策、张庆平一起聚会旅游，顾苑肯定会问周军的居住情况；顾苑、袁策夫妻关系正常，袁策没有理由不告诉顾苑房屋过户情况。因此，在房屋交付周军入住4年后才想起询问房屋用途，并深信袁策将房屋一直暂借周军居住的陈述不符合常理。第二、根据法院查明的事实，张庆平、袁策在所谓房屋出借时，没有约定何时归还，没有出具任何借用手续，过户后的七年期间从没有要求周军归还房屋，10多年时间里从不要周军支付使用费，这些陈述既不符合生活常理，也与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在周军已经提出诉讼时效的抗辩下没有进行审查，而本案已经超过诉讼时效，应当依法驳回顾苑的诉讼请求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”讼争房屋于2007年周军入住，2011年12月8日过户，至今已12年之久。两被上诉人系夫妻关系正常，只有2套房屋，且三方当事人之前关系均比较密切，因此，顾苑不可能不知晓房屋已被过户的事实。在一审庭审中，顾苑对何时知道、怎么知道房屋过户没有作出任何合理解释，故本案的诉讼时效应当自2011年12月8日起算，应当驳回顾苑的诉讼请求。2、在顾苑请求法院撤回确认《南京市存量房屋买卖合同》无效的诉请下，原审法院直接判决对讼争房屋恢复登记没有法律依据。在原审法院法庭辩论终结前，顾苑没有申请撤回一、二项诉讼请求。如果庭后已经撤回，原审法院也应当对房屋买卖合同的效力予以审查并作出认定。本案中，一审法院对该房屋买卖合同的效力未作出无效的认定，即应视为该合同为有效状态。在合同有效的状况下，一审法院的要求恢复登记的判决就成了无根之木。3、本案由于不是房屋买卖关系，也不是袁策赠与周军，而是张庆平将房子直接赠与周军，因此本案不能适用物权法关于善意取得的规定，而应当适用合同法关于赠与的相关规定。三、原审法院违反法定程序最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”一审中，周军已经对本案的法律关系是否是买卖合同提出抗辩，且从本案审理查明的事实来看，本案不是买卖合同关系。对此，一审法院应当向顾苑进行释明。如顾苑坚持以买卖关系来主张权利，则本案应当作出驳回顾苑诉讼请求的判决。一审法院应当释明而没有作出释明，程序违法。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法改判驳回顾苑诉讼请求，或将本案发回重审。顾苑辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由没有依据。理由：1、一审时顾苑原来的诉讼请求就是变更涉案房屋的登记；当时出示的是一份张庆平和周军签订的买卖协议，顾苑并不知道，故请求确认该协议无效，并恢复变更登记。一审查明事实之后，被上诉人在原审中撤回该项诉请，上诉人的第一项上诉请求及理由不正确。2、本案是涉及物权保护，诉讼时效的规定是针对债权，上诉人认为本案超过诉讼时效，不符合法律规定；而且被上诉人在起诉前不久才发现自己物权受到侵害，该事实在一审已被查明。3、顾苑已经变更了相应诉讼请求，一审法院不存在程序问题。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。袁策辩称，同意顾苑的答辩意见。张庆平述称，同意顾苑的答辩意见。顾苑向一审法院起诉请求：1.确认周军、袁策于2011年12月2日签订的《南京市存量房买卖合同》无效；2.判令确认周军、袁策之间关于南京市秦淮区光华东街16号8幢203室房屋物权变动无效；3.判令周军、袁策将上述房屋登记恢复至原登记状态。诉讼过程中，顾苑撤回第1、2项诉讼请求。一审法院认定事实：顾苑与袁策系夫妻关系，两人于1985年6月5日登记结婚。2006年7月31日，南京市市级机关事务管理局（甲方）与袁策（乙方）签订《南京市房地产买卖契约》，约定甲方将诉争房屋出售给乙方，建筑面积为53.43平方米；诉争房屋价款为170976元。2011年12月2日，袁策（甲方）与周军（乙方）签订《南京市存量房买卖合同》，约定甲方将诉争房屋出售给乙方，房屋售价为200000元，2011年10月8日以现金方式支付。上述合同签订后，周军缴纳了过户所需相关税费，诉争房屋不动产权于2011年12月8日登记至周军名下。顾苑陈述，其对于袁策与周军签订买卖合同并将诉争房屋不动产权过户登记至周军名下的行为一直不知情，直至起诉前才知悉诉争房屋已经过户，此前只知晓袁策将诉争房屋借给张庆平的司机周军居住。袁策陈述，其与张庆平系朋友关系，2007年张庆平提出要求向袁策借房给周军居住，袁策当时刚购买了诉争房屋且并未居住，遂同意将诉争房屋借给周军居住。后因张庆平提出因为周军子女上学需要，希望袁策可帮忙将诉争房屋暂时过户至周军名下，此后袁策遂与周军签订了买卖合同，周军并未支付任何房款。自2007年周军入住诉争房屋至今，袁策从未收取过与诉争房屋有关的任何款项。周军陈述，诉争房屋系张庆平赠与周军的，因为张庆平承诺只要周军提前退伍给张庆平当司机，张庆平即赠与周军住房一套，后周军于2007年3月入住诉争房屋至今。诉争房屋系张庆平自袁策处购买后赠与周军的，周军直接与袁策签订买卖合同只是为了节省一笔过户的税费。张庆平陈述，其与袁策系朋友，最初袁策任六合区副区长，张庆平在六合区经商期间双方结识。周军原系张庆平司机，现已离职。2007年，张庆平得知袁策有一套小房子即诉争房屋，遂提出要求给周军借住，袁策就同意了。后因周军子女上学需要，张庆平遂提出要求将诉争房屋过户至周军名下，后续事宜待子女入学问题解决后再说。在周军工作期间，张庆平每月发放工资，根本无需另行赠送一套房屋，且张庆平从未承诺赠与房屋。现因周军离职，故希望能够返还诉争房屋。案件审理过程中，周军提供有限电视业务受理单、用户证、退出现役证、书面证人证言等一组证据以证明其于2002年退出现役，并自2017年3月入住诉争房屋，相关证人证言可以证明张庆平承诺赠房的事实。顾苑、袁策、张庆平除对证人证言真实性不予认可外，对其他证据真实性不持异议。另，周军还提供银行流水一份，以证明其曾于2011年12月13日，取现80000元用于支付张庆平。对此张庆平不予认可，认为不存在周军向其支付80000元的事实，同时认为周军持有的该银行卡中款项均系张庆平的，只是平时交给周军保管，需要使用时再找周军支取。一审法院认为，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。关于顾苑要求周军、袁策将诉争房屋不动产权恢复登记至原始状态的诉讼请求，一审法院认为，顾苑与袁策系夫妻关系，诉争房屋系双方夫妻共同财产，现袁策通过与周军签订房屋买卖合同的行为，在未征得顾苑同意的情况下将诉争房屋过户登记至周军名下，袁策的无权处分行为已经侵犯了顾苑的合法权益，且在转让过程中周军并未支付任何对价，故周军不构成善意取得，所有权登记不发生物权转移的效力，顾苑有权要求周军、袁策将诉争房屋不动产权恢复登记至原始状态。关于周军认为诉争房屋系张庆平赠与周军的抗辩主张，一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。而本案中，诉争房屋原登记在袁策名下，周军主张系张庆平自袁策处购买后再赠与周军，张庆平本人对赠与事实并不认可，且周军现有证据亦不足以证明其上述主张，故对周军的上述抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：袁策与周军于判决生效之日起三十日内将南京市秦淮区光华东街16号8幢203室房屋不动产权恢复登记至袁策名下。一审案件受理费13800元，由顾苑负担13720元，由袁策、周军负担80元。二审中，当事人没有提交新的证据。各方当事人一致认可周军于2007年3月入住涉争房屋，一审查明周军于“2017年3月入住诉争房屋”，系“2007年3月”之笔误；对该笔误，本院予以纠正。对于一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。诉争房屋系顾苑、袁策的夫妻共同财产，袁策将涉案房屋过户至周军名下，应经过袁策同意，否则其行为即构成无权处分。周军上诉主张袁策知晓涉案房屋过户至其名下，但未能提供充分证据加以证明，故袁策之行为已构成无权处分。因周军未能证明其就涉争房屋向袁策支付任何对价，故一审认定周军不构成善意取得，所有权登记不发生物权转移的效力，并无不当。周军上诉称其张庆平从袁策处获得涉争房屋后赠予给自己，但张庆平对此予以否认，周军除证人证言外亦未能提交书面证据予以证明，故对其这一理由，本院不予采信。周军还上诉称本案诉讼时效已经经过，但顾苑已陈述其一直认为房屋系借用关系，于近日方知晓涉争房屋过户至周军名下，周军亦未能证明顾苑早已知晓过户情况而未主张权利，故对于周军这一上诉理由，本院亦不予支持。综上，周军的上诉请求不能成立。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由周军负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一九年九月九日书记员  郭旭冬