吉林省珲春市人民法院   刑事判决书   （2018）吉2404刑初344号   公诉机关吉林省珲春市人民检察院。   被告人袁立坤，男，1953年2月14日出生，汉族，出生地为辽宁省长海县，初中文化，时系珲春海一鑫源工贸有限公司股东、监事、经理，公民身份号码：×××，住珲春市。因涉嫌挪用资金，于2017年5月17日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯挪用资金罪，于同年5月31日被珲春市公安局取保候审；经本院决定，于2018年12月20日被继续取保候审。   辩护人毕长海，辽宁生辉律师事务所律师。   珲春市人民检察院于2018年12月20日以珲检刑检刑诉[2018]338号起诉书指控被告人袁立坤犯挪用资金罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，珲春市人民检察院指派检察员姜明姬出庭支持公诉，被告人袁立坤及其辩护人毕长海到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2016年4月9日，被告人袁立坤在担任珲春海一鑫源工贸有限公司（以下简称海一公司）经理期间，未经海一公司法定代表人周某同意，利用职务上的便利，挪用海一公司资金人民币6291725.06元用于偿还个人债务，超过三个月未还。   案发后，被告人袁立坤主动到公安机关投案。   为认定上述事实，公诉机关当庭出示了破案经过，户籍证明，中国邮政储蓄银行延边分行贷款档案，企业工商档案，银行交易明细，珲春市吉生小额贷款公司借款档案，审计报告及其他书证，证人邰某、刘某1、李某1、姜某、安某、程某、陈某1、曹某1、马某等人证言，被害人周某的陈述，被告人袁立坤的供述与辩解的证据。   公诉机关认为，被告人袁立坤利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用且数额较大，超过三个月未归还的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人袁立坤有自首情节，应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。   被告人袁立坤对公诉机关指控的事实及罪名无异议。   被告人袁立坤的辩护人作无罪辩护，提出的辩护意见是，1.袁立坤没有挪用资金的故意，系以公司总经理的身份，以个人借款名义不当支配公司资金的行为。挪用资金的挪是指利用职务之便私自转移单位资金，使单位暂时对该资金脱离监管；而挪用资金的用则是指将挪来的资金归个人使用或借贷给他人。本案中的袁立坤没有私自挪的故意。首先，袁立坤案发时任海一公司经理，在公司执行董事、法人周某长期身居国外无暇顾及公司事务的情况下，袁立坤长期主持公司的日常工作并掌控公司及法人章，实际上系由法人周某授权代表公司从事公司内外业务。根据法律规定，公司经理负责主持公司生产经营管理工作。在没有特殊规定的情况下，公司生产经营当然包括涉及本案的贷款、还款等事项。海一公司章程没有明确规定执行董事的职权范围。袁立坤作为公司经理对大额款项进行支配，没有超出公司章程的规定，不能认定为超越权限擅自挪用的行为。其次，虽然公司法人周某规定大额支出要由其同意，但本案袁立坤系通过会计邰某支出款项，在联系上周某之后按其要求补签了借款协议，约定了利息及还款日期，周某在之后又与袁立坤通过对账确认欠款数额等，表明周某对该事件的态度转变，即已经对袁立坤支配公司资金的行为进行了事后追认，该借款行为产生民法上的效力和效果。因此，袁立坤的借款过程都是公开进行的，履行了相关程序，而非私自完成的，其行为表现不能称其为挪。2.现有证据指控袁立坤将涉案款项用于个人谋取私利的事实不清、证据不足。现有证据表明指控袁立坤挪用的资金用于归还小额贷款，而小额贷款大部分用于海一公司、珲春鑫启源进出口贸易有限公司（以下简称鑫启源公司），而海一公司和鑫启源公司的两个股东均为袁立坤及周某。实际上，袁立坤的涉案行为未给海一公司和鑫启源公司的股东造成损失。资金在关联公司之间周转、使用，没有对两家公司的股东财产所有权、使用权造成实际损害，袁立坤的行为没有造成刑法意义上的危害后果。在案证据证明，袁立坤自2014年11月至2015年12月，以个人及他人名义向珲春市吉生小额贷款公司贷款1116万元，其中645万元用于海一公司的建设结算和经营，380万元用于鑫启源公司的经营和偿还个人债务，90万元与个人账目混同，查无取向。因此可知，袁立坤将800万元贷款用于偿还珲春市吉生小额贷款公司的剩余贷款，实际上系来替海一公司和鑫启源公司还贷，并未谋取私利，不属于归个人使用。前述中，用于鑫启源公司经营、偿还个人债务的380万元和与个人账目混同的90万元的性质无法确定，根据疑点利益归被告人的原则，系属事实不清、证据不足，其他部分仍属于认定袁立坤挪用资金归个人使用证据不足。3.本案反应出民营企业中存在的普遍问题，即个人与企业之间财产混同，关联企业之间左手倒右手现象突出。本案海一公司股东为周某、袁立坤，鑫启源公司股东亦为周某、袁立坤，二人成立了若干家关联公司，公司之间、股东之间账目较乱，资金往来频繁，公私不分。这种资金违规现象在民营企业中普遍存在。为此，审理此类刑民界限不清的案件除依据刑法规定之外，也要遵从特殊时期刑事政策的指引。去年以来，两高两部表态，要最大限度保护民营企业及民营企业家的利益，强调不能随意将涉民营企业家的民事纠纷上升为刑事案件。吉林省也适时出台了《吉林省政法机关依法保障促进民营企业健康发展三十条意见》，其第八条规定，对民营企业历史上的不规范行为，按照罪刑法定、疑罪从无等法律原则妥善处理；第十一条规定，准确认定经济纠纷与刑事犯罪界限，对民营企业的生产、经营、融资等经济活动，法律、司法解释没有作出明确禁止性规定的，一律不得认定为犯罪；第十二条规定，对民营企业经营者涉嫌刑事犯罪，情节轻微、不需要判处刑罚的，依法予以不起诉或者免予刑事处罚。综上认为，袁立坤的涉案行为事实不清，判定罪与非罪的界限模糊，民刑难分，本着疑罪从无的原则依法不应按照犯罪处理。   为支撑其主张，辩方当庭出示了邰某给周某、袁立坤发送的邮件及周某、袁立坤之间互发邮件截图，袁立坤中国农业银行卡（尾号0460）交易明细表等证据。   经审理查明，2013年3月10日，被告人袁立坤注册成立鑫启源公司，该公司登记注册资本50万元，登记股东袁立坤占股份50%、登记名义股东薛某1占股份50%；2014年3月18日，周某、袁立坤注册成立海一公司，该公司注册资本1000万元，周某占股份70%，袁立坤占股份30%，周某任法定代表人、执行董事，袁立坤任监事、经理并负责公司经营相关的日常事务；同年6月23日，袁立坤变更登记鑫启源公司，变更后，该公司登记注册资本400万元，登记股东袁立坤占股份70%、登记名义股周某占股份30%。2015年，袁立坤多次以个人名义或用他人名义向珲春市吉生小额贷款公司借款，当年1月27日起至同年12月15日，珲春市吉生小额贷款公司向袁立坤账户或者由袁立坤控制账户汇入合计1116万元；另以个人名义向陶世辉借款200万元。同年12月18日，海一公司向中国邮政储蓄银行申请贷款，2016年4月8日，中国邮政储蓄银行向海一公司发放贷款1500万元。同年4月9日，袁立坤未经周某同意，用前述贷款中的1000万元偿还珲春市吉生小额贷款公司800万元、偿还陶世辉200万元。同年5月，袁立坤退还海一公司652000元，截止同年12月30日，袁立坤未退还海一公司6291725.06元。   案发后，经电话通知，被告人袁立坤于2017年5月4日到公安机关投案。   上述事实，由经庭审举证、质证的如下证据予以证实：   1.立案决定书、到案经过及破案经过证明，案发后，经电话通知，被告人袁立坤于2017年5月4日到公安机关投案。   2.海一公司组织机构代码证、营业执照及章程及其他工商登记、管理档案证明，海一公司成立时间2014年3月18日，机构类型企业法人、有限责任公司，注册资本1000万元，法定代表人周某，股东周某、袁立坤出资设立，周某认缴出资额700万元，出资比例70%，周某认缴出资额300万元，出资比例30%，公司设股东会，1万元为一股，一股行驶一个表决权；公司不设董事会，设一名执行董事周某；公司不设监事会，设一名监事袁立坤；公司设经理袁立坤。   3.鑫启源公司组织机构代码证、营业执照及章程及其他工商登记、管理档案载明，鑫启源公司成立时间2013年4月10日，机构类型企业法人、有限责任公司，注册资本50万元，法定代表人袁立坤，股东袁立坤、薛某1出资设立，袁立坤认缴出资额25万元，出资比例50%，薛某1认缴出资额25万元，出资比例50%，公司设股东会，1万元为一股，一股行驶一个表决权；公司不设董事会，设一名执行董事袁立坤；公司不设监事会，设一名监事薛某1；公司设经理袁立坤，依公司法第五十条规定行驶职权；同年6月23日，薛某1向周某转让鑫启源公司50%股份，当日，鑫启源公司增资到400万元，袁立坤认缴出资额280万元，出资比例70%，周某认缴出资额120万元，出资比例30%。   4.珲春永祥贸易有限公司（以下简称永祥公司）组织机构代码证、营业执照及章程及其他工商登记、管理档案载明，永祥公司成立时间2015年5月22日，机构类型企业法人、有限责任公司，注册资本300万元，法定代表人袁立坤，股东袁立坤出资设立，袁立坤认缴出资额300万元，出资比例100%；袁立坤任公司执行董事、监事、经理。   5.珲春市吉生小额贷款公司借款合同、贷款转存凭证证明，2015年1月27日至同年12月15日，珲春市吉生小额贷款公司与袁立坤等人签订了借款合同并将相应贷款转存至袁立坤等人的账户。具体为：当年1月27日，与袁立坤签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额190万元，借款期限2015年1月27日至2015年4月26日，月利率18‰，借款用途装修，于当日将190万元转存至袁立坤账户；同年2月11日，与袁鹏签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额200万元，借款期限2015年2月11日至2015年3月26日，月利率18‰，借款用途进货，于当日将200万元转存至袁鹏账户；同年2月11日，与袁鹏签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额200万元，借款期限2015年2月11日至2015年3月26日，月利率18‰，借款用途进货，于当日将200万元转存至袁鹏账户；同年4月21日，与袁淼签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额100万元，借款期限2015年4月21日至2015年6月19日，月利率15‰，借款用途进货，于当日将100万元转存至袁淼账户；同年9月1日，与袁立坤签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额180万元，借款期限2015年9月1日至2015年10月31日，月利率17‰，借款用途进货；同年10月13日，与袁鹏签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额101万元，借款期限2015年10月13日至2015年11月7日，月利率17‰，借款用途进货；同年10月13日，与曹某1签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额100万元，借款期限2015年10月13日至2015年11月7日，月利率17‰，借款用途进货，于当日将100万元转存至曹某1账户；同年12月15日，与袁立坤签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额110万元，借款期限2015年12月15日至2016年1月30日，月利率10‰，借款用途进货，于当日将110万元转存至袁立坤账户；同年12月15日，与袁立坤签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额5万元，借款期限2015年12月15日至2016年1月30日，月利率10‰，借款用途进货，于当日将5万元转存至袁立坤账户，前述合计986万。另，珲春市吉生小额贷款公司于同年9月9日，与袁立坤签订了借款合同，合同载明贷款种类短期贷款，借款金额290万元，借款期限2015年9月9日至2015年11月7日，月利率17‰，借款用途进货。   6.协助查询财产通知书及银行客户交易查询单证明，2015年1月27日至同年12月在珲春市吉生小额贷款公司实际借款合计1116万元，其流向为：2015年1月27日，袁立坤入账190万元，其中，支付珲春东扬实业有限公司100万元、李某28万元、张索鑫57058元、刘某216万元、于某9000元、王某11920元、曹某28万元、马某34300.24元、陈某2134000元、胡某324000元、杨某1万元、林某19600元；同年2月11日，袁立坤入账200万元，支付珲春市吉生小额贷款公司200万元；同年4月21日，袁淼入账100万元，取现41万元、支付袁淼20万元、广州银联直联代收资金39万元；同年9月1日，袁立坤入账180万元，其中，支付姜某108万元、曹某150万元、张某112600元、孙某1万元、曲某1万元、商惠南6000元、袁慧丽2万元、袁鹏11000元、王某25万元；同年9月9日、10月13日，袁立坤入账130万元、袁鹏入账101万元、曹某1入账100万元，合计301万元，其中，支付曹某1270万元；同年12月15日，袁立坤入账105万元，其中，支付李某3897453.4元，曹某117万元。   7.调取证据通知书、小企业法人授信业务客户申请及审批表、中国邮政银储蓄行贷款放款单、中国邮政储蓄银行贷款（手工）收据、中国邮政储蓄银行受托支付付款通知书及协助查询财产通知书和银行客户交易查询单证明，2015年12月18日，海一公司向中国邮政储蓄银行申请贷款1900万元。2016年4月8日，中国邮政储蓄银行珲春市支行向海一公司的受托支付对象珲春汇源工贸有限公司支付贷款1500万元。当日，珲春汇源工贸有限公司向永祥公司转账1500万元；永祥公司向曹某1转账1500万元；曹某1向袁立坤分2次转账3652000元、向肖存锁转账69970元、向刘某3转账27000元、向曹某2转账1104599元、分2次向永祥公司转账97000元、取现5万元；当日，袁立坤向珲春鸿尊金融信息咨询有限公司转账360万元；同年4月9日，曹某1分2次向马某转账1000万元，马某向袁立坤转账1000万元，袁立坤向陶世辉转账200万元、向李某3转账800万元。   8.借款协议书、邰某给周某、袁立坤发送的邮件及周某、袁立坤之间互发邮件截图载明，2016年5月9日，袁立坤与海一公司签订了借款合同，合同载明袁立坤今收到海一公司借款819万元，借款期限2016年5月9日至2016年5月31日，借款利息5.655%。在本案的侦查过程中，公安机关从袁立坤处调取了袁立坤的邮件记录,邮件记录记载：2016-05-2118:14:46，Frankzhou写道：袁总，希望你遵守承诺，5月底将款还上，否则就彻底损害了我们的合作，换位思考一下，如果我做了这样的事情你会怎么看我，合作一定得守规矩，否则最好不要合作；yuanlikunili   com>，收件人：青岛行建海产周总，时间：2016-5-227:19:56，周总，谢谢您，还钱是天经地义，没有提前打招呼再次是我的错，你来珲春我们面对面处理这件事，希望你不要太伤心，我会尽我个人实际做好每件事及工作，我不让我们一起用心血汗水浇灌工厂开玩笑，我再次说我做不到；发件人“海一鑫源小邰”,发送日期2016-07-1508:18:06，收件人“袁立坤”，“海一周总”，主题：关于借款协议，周总、袁总：你们好，事情至此，我很遗憾自责。今日写信给你们，主要是因为当时袁总签订的借款协议的日期有误。实际借款日期为2016年4月9日，由于借款协议手续时5月份候补的，我误写成了2016年5月9日。汇款单也在海一鑫源财务这里，我无法控制事情的走向，但是希望袁总承认并承担2016年4月9日-5月8日相应利息。带来不便，表示歉意。小邰，2016年7月15日。   9.海一公司与袁立坤核对往来款证明，2016年12月30日，周某及海一公司与袁立坤会签了海一公司与袁立坤核对往来款（表），该表显示，2016年4月9日，袁立坤转出819万元，同年4月9日后，袁立坤还款652000元，同年4月9日前，袁立坤之前给公司借款856224.94元，2015年9月9日至2016年4月9日年利率，减181万元小额贷款利息190050元，袁立坤劳务费20万元，袁立坤尚欠海一公司6291725.06元。   10.专项审计报告证明，在本案的侦查过程中，受珲春市公安局经济犯罪侦查大队委托，珲春经纬会计事务所有限公司于2017年5月16日出具了珲经会综字[2017]第0025号专项审计报告，专项审计报告载明对袁立坤及其鑫启源公司欠付海一公司的债务进行审计，鑫启源公司和海一公司的责任是提供真实合法的会计资料，保护资产的完整性，珲春经纬会计事务所有限公司是对双方余额进行分析核对，并出具专项审计报告。审计账目包括两个公司2015、2016年内部和外部所有的会计账。在审计过程中，珲春经纬会计事务所有限公司实施了包括抽查会计记录等认为必要的审计程序。经审计，袁立坤及鑫启源公司欠付海一公司6648891.91元、5979012.91元，结果相差669879元。珲春经纬会计事务所有限公司认为，从海一公司账上分析得出的6648891.91元事符合实际的。由于珲春经纬会计事务所有限公司只是在会记账上进行审查分析，结合双方对账情况得出的这一结果，双方发现会记账上有新的不实事项和数据，可随时调整这一结果。   11.珲春市一方小额贷款公司借款合同、抵押合同、贷款转存凭证证明，2016年4月15日，珲春市一方小额贷款公司与海一公司签订了借款合同，合同载明贷款种类抵押贷款，借款金额380万元，借款期限2016年4月14日至2016年6月14日，月利率30‰，借款用途流动资金，海一公司以其所有的房产及机器设备提供担保；当日，袁立坤账户分2次存入223万元，当日，袁立坤向安某转账223万元。   12借据及（2017）吉2404民初1521号民事调解书证明，袁立坤向周某出具了两份借据，第一份借据载明袁立坤向周某借款120万元，日期为2014年6月15日；第二份借据载明袁立坤向周某借款10万元，日期为2014年8月12日；经本院主持调解，周某与袁立坤于2017年6月21日达成了调解协议，协议约定袁立坤与2018年3月21日前偿还周某借款本金130万元及利息。   13.户籍证明证明，袁立坤系完全刑事责任能力年龄段人。   14.证人薛某1的证言：2013年4月，我在珲春和大连两地之间跑业务，也给袁立坤跑过业务。我在珲春的时候，袁立坤找我要我的身份证办银行卡，我就给他我的身份证了。袁立坤和我说过鑫启源公司，但我没有向鑫启源公司投入过钱，也不是股东，也没有在任何鑫启源相关材料上签过字。   15.证人马某的证言：我曾在鑫启源公司任业务部部长，负责朝鲜投资项目。鑫启源公司于2013年7月至2015年10月在朝鲜投资了大约270万元，购买了大约200万元的原材料，袁立坤给我的都是现金。2016年5月，袁立坤没有在朝鲜购买过700万元的原材料。我不知道袁立坤给我名下卡里汇的是什么钱，卡不在我手里。   16.证人安某的证言：我曾在珲春市吉生小额贷款公司当过会计。当时，袁立坤多次在珲春市吉生小额贷款公司贷过款，一共是1146万元。我和袁立坤没有经济往来，但公司有时会用我的银行账户走账，所以有一些资金的支出和收入打入我的银行账户。张索鑫是我公司李某3的弟弟，他的卡放在我们公司。2015年1月27日，袁立坤向张索鑫账户汇入的57058元是袁立坤于当日在我公司贷款190万元的利息。   17.证人姜某的证言：我是珲春市吉生小额贷款公司的业务经理。袁立坤从2015年1月开始在我公司贷了好多笔款，具体的我公司会计能知道。2016年4月，袁立坤我给我公司法人李某3汇了800万元，剩余的，袁立坤从珲春市一方小额贷款公司借了380万元还给我公司了。另外，2015年8月，袁立坤找我借钱，当时我公司没钱了，我就找陶世辉，让陶世辉借给袁立坤200万元。当年8月21日，陶世辉答应借给袁立坤200万元，利息为每月3.5分利，期限2个月，利息是52500元。之前，袁立坤欠我个人45万元，这样我就当天给袁立坤汇了997500元。当年8月31日，陶世辉给袁立坤汇了50万元。2016年4月，袁立坤通过银行转账的方式还给陶世辉200万元。2015年8月28日、31日，袁立坤以个人名义向我借了一笔78000元和一笔981300元。当年9月1日，袁立坤给我汇了108万元，其中利息是2万元。   18.证人李某3的证言：我曾是珲春市吉生小额贷款公司的股东。2015年，袁立坤陆陆续续向我公司贷款了1146元。袁立坤的贷款都按月支付利息。2016年4月9日，袁立坤的工厂从银行贷了1500万元，袁立坤用其中800万元偿还我公司贷款了，该800万元打到我名下的银行卡。袁立坤还欠我公司380万元，我帮袁立坤联系了一方小额贷款公司借了380万元，用这380万元还了我公司的剩余贷款。   19.证人曹某1的证言：袁立坤是我的姑父，他是鑫启源公司的法人。我是2015年4月起在鑫启源公司上班的，我是公司的库管。当时，袁立坤让我办银行卡给公司走账，我办完卡之后就给公司了，但我不知道具体怎么走账的。当年下半年，袁立坤让我去珲春吉生小额贷款公司贷款，我就是在贷款协议上签了字，贷了100万元，之后就收到过进账的手机短信，其他的不知道。   20.证人叶某的证言：我是海一公司的报关员。2015年11月27日，鑫启源公司问我有没有建设银行卡，要用我的卡倒贷款，我同意了。我就和袁鹏、袁淼、曹某1到珲春市吉生小额贷款公司，袁立坤没去。小额贷款公司工作人员让我们签字，袁立坤签字的地方，袁鹏说让袁立坤来补签。我们签完字后，小额贷款公司的女会计带我们到了珲春建设银行总行，往我的卡里转了150万元，又将这150万元分一笔40万元，另一笔110万元体现存到其他账户了，有需要我签字的地方我就签字了。   21.证人程某的证言：我是珲春东扬实业有限公司的会计。2014年6月3日，海一公司经理袁立坤以海一公司的名义向珲春东扬实业有限公司借款100万元，于2015年1月27日偿还。   22.证人李某2的证言：2015年1月27日，袁立坤汇给我的8万元是鑫启源公司向我购买速冻机的设备款。   23.证人刘某2的证言：2015年1月27日，袁立坤汇给我的16万元是我给海一公司建设厂房的施工款。   24.证人于某的证言：我是延边盛海工贸有限公司的法人。我认识袁立坤，他是鑫启源公司的法人。2014年至2015年，袁立坤在我公司冷库内存放过鑫启源公司的海鲜，2015年1月17日，袁立坤给我汇的9000元是存放费。当年12月，袁立坤带着邰某到我公司借钱，说海一公司资金紧张，我就借给海一公司9万元，袁立坤在借条上盖了海一公司的章。当年12月25日，袁立坤给我汇了两笔45000元，共计9万元。   25.证人王某1的证言：袁立坤的鑫启源公司经常找我加工扇贝，2015年1月17日，袁立坤给我汇的1920元是在我这里购买扇贝样品的钱。   26.证人曹某2的证言：我是鑫启源公司的库管，2014年，我和我们公司会计袁鹏到建设银行办了一张银行卡，这张卡一直由袁鹏使用。   27.证人陈某2的证言：2013年，我给袁立坤的鑫启源公司在朝鲜建了一栋厂房，2015年1月27日，袁立坤给我转账134000元，这是工程的结算款。   28.证人胡某的证言：2014年9月，我侄女王某2在鑫启源公司上班。她和我说公司进货需要周转资金，他们的老板袁立坤想向我借30万元，月利率2分，我就同意了。随后，我通过银行卡转账给了袁立坤30万元，袁立坤给我出具了324000元的借据。2015年1月27日，袁立坤转账给我了324000元。   29.证人杨某的证言：2014年5、6月，我给袁立坤做过10个白钢案子，每个工本费2200元，共计22000元。做完之后，袁立坤给了我12000元，剩下的1万元是2015年1月27日以转账的方式给的。   30.证人林某1的证言：2014年，我给袁立坤的鑫启源公司从朝鲜拉贝壳，袁立坤以转账的方式给我运费9600元。   31.证人陈某3的证言：2014年11月，袁立坤以海一公司的名义、以进俄罗斯大马哈鱼的用途向我借了205万元，当时签订了合同，抵押的事海一公司的房照，但没有周某的签字。后来，袁立坤陆续还我了2170200元，其中，当年12月19日，袁立坤给我转的1626900元。   32.证人孙某的证言：我曾给袁立坤的鑫启源公司建过厂房，具体干的钢结构厂房基础，工程款大约20万元。2014年12月28日，袁立坤给我转了2万元的工程款，2015年9月2日，袁立坤给我转了1万元工程款，袁立坤还欠我19000元工程款。   33.证人王某3的证言：我曾在海一公司负责管理厂房建设，我垫付工程款，公司再还我。2014年12月28日，袁立坤给我汇的1万元，2015年8月20日，袁立坤给我汇的1万元，当年8月31日，袁立坤给我汇的3512元，当年9月2日，袁立坤给我汇的1万，都是海一公司的施工款。   34.证人薛某2的证言：袁立坤于2014年12月30日汇给我的5000元和于2015年8月31日汇给我的5000元都是袁立坤还我的个人欠款。   35.证人王某4的证言：我和曹秀霞是朋友，我通过曹秀霞认识的袁立坤。2014年开始，曹秀霞以个人名义向我借钱，2015年12月16日，曹秀霞以用袁立坤农行卡转账的方式还给我234600元。   36.证人王某5的证言：我通过朋友认识了袁立坤。2015年7月，我通过袁立坤给海一公司装修了办公楼、车间等地的墙面、大理石等，装修款大约50万元，已经结算完了。当年9月1日，袁立坤给我的账户汇入的3万元是装修款。   37.证人郎某的证言：2015年，我通过朋友给袁立坤的海一公司施工过砂石回填工程，施工款是98000元。当年9月1日，海一公司姓邰的会计给我的银行卡转来48000元，剩下的5万元还没给我。   38.证人张某2的证言：2015年9月2日，袁立坤汇给我的2万元是我给海一公司冷库安装风机的定金。   39.证人陈某1的证言：我是海一公司的副经理，我负责公司的厂房建设和后勤设备保障。袁立坤是公司的经理，他还有鑫启源公司，我只知道鑫启源加工海鲜水产品，业务量不大，海一公司和鑫启源公司没有发生实质性的业务。海一公司的各项花销需经报袁立坤批准后才能到财务领钱。海一公司大概还欠100万元的工程费没有结算。   40.证人张某1的证言：我曾在海一公司当报关员。2015年8月，袁立坤以海一公司的名义替鑫启源公司进口扇贝，需要交纳进口关税。当年9月1日，袁立坤给我汇了12600元的税钱打给我，第二天，我就把这笔钱交到工商银行了。   41.证人曲某的证言：2015年9月2日，袁立坤汇给我的1万元是袁立坤还我的个人欠款。   42.证人商某的证言：2015年9月2日，袁立坤汇给我的6000元是我在海一公司就职时的工资。   43.证人王某2的证言：我曾在与袁立坤的鑫启源公司上班，2015年8月，袁立坤以个人名义向我借了10万元，我就借给他了，他给我写了借据，签了自己的名字。后来，袁立坤还了我一笔现金5万元。当年9月2日，袁立坤又以转账的方式还了我5万元。   44.证人林某2的证言：2015年，我的延边海逸广告传媒有限公司曾经给海一公司干过挖地基和砂石回填工程，当年12月16日，袁立坤给我的银行卡汇的17300元是工程的结算款。   45.证人刘某3的证言：2015年9月10日，我给海一公司安装过电线，一共是17万元，安装电线的款还差1万元没结清。当年12月15日，袁立坤给我汇的3万元是安装电线款中的一部分钱。   46.证人刘某1的证言：我曾在海一公司当过出纳。2016年4月8日，我们公司会计邰某让我写一张1500万元的支票，我俩一起到农行把这1500万元从永祥公司账户转到曹某1名下账户。当日，我用曹某1网银转给袁立坤3572000元用于还银行贷款。当年4月9日，我、曹某1、袁鹏到建行分两笔一笔200万元，另一笔500万元转到马某的建设银行卡。当年4月11日，我和曹某2到建行，由曹某2开卡，将剩余的100多万元转到曹某2的账户里了。   47.证人邰某的证言：我是海一公司的会计。海一公司是周某和袁立坤合伙开的，周某是法人，但他平时不在珲春，公司的事一般由袁立坤说了算，但涉及花销就必须向周某请示，周某同意后才可以支出，一般都是我或者出纳刘某1向周某请示，但如果钱先出去了就需要袁立坤向周某解释。先支出的情况有过两次，最多一次是2万元。海一公司以购买原材料的名义向珲春市邮政储蓄贷款了1500万元，2016年4月8日，这笔贷款转到了我们公司曹某1的账户里。当天，刘某1给袁立坤转了3572000元用于还我们公司小额贷款，又给马某名下的账户里转了200万元用于还我们公司小额贷款公司181万元本金。之后，袁立坤拿了800万元的借款单据，让我和刘某1给马某账户转了800万元，还告诉我别和周某说贷款已经到公司账上的事。4月9日，袁立坤让刘某1、曹某1和袁鹏到珲春市新安街建设银行窗口向马某名下账户转了800万元，这800万元怎么花的我就不知道了。后来，周某知道了袁立坤转走800万元的事情，他问我有没有借款手续，要是没有赶紧补一个。我马上和袁立坤签订了一份正式的借款协议，因为我们一共给袁立坤公司负责采购的马某转了1000万元，其中有181万元是我们公司欠小额贷款的钱，袁立坤也承认剩下19万元，所以借款金额是819万元。再后来，袁立坤陆续还了67万元。另外，我们公司通过鑫启源公司名义贷款两次，一次是270万元，一次是350万元。   48.证人周某的证言：海一公司成立于2014年4月，注册资本1000万元，我出资700万元，袁立坤出资300万元，我任董事长、法人并占70%股份，袁立坤任副董事长、监事并占30%股份，公司主要经营水产品的加工及出口项目。我们公司属于建工期，日常的经营范围还在扩展阶段，主要处于工厂的前期建设阶段。我在青岛还有几家公司，在国外有很多业务，我经常在青岛及国外，我就将珲春的业务交给了袁立坤。2015年年底，我们公司有资金缺口，我们公司就用公司的厂房、宿舍楼及土地作为抵押在珲春邮政储蓄银行贷款了1500万元。这笔贷款是2016年4月8日下来的，是通过珲春汇源有限公司转到永祥公司，最后将1500万元打到了我们公司员工曹某1的账户，曹某1的账户是我们公司的中转账户。我们公司的财物制度规定，公司的出款必须经过我的同意，我们公司申请了两个UKEY，一个UKEY由珲春公司的会计保管，一个UKEY由我在青岛公司的会计保管，公司需要用钱时就由珲春公司的会计以邮件形式向我提出申请，经我同意后会将此件抄送给我在青岛的会计，青岛的会计就会用UKEY进行审核，这样这笔钱才可以支出。袁立坤可能是怕贷款转入公司基本账户以后不能支配，所以才没有将贷款打到公司的基本账户。1500万元打到曹某1账户后，将其中的1000万元分200万一笔、800万一笔转入袁立坤的个人账户里。我是在当年4月14日知道的这笔贷款下来的，当年4月末，我给公司的会计邰某打电话问为什么没有给工程款，会计说公司账上就剩6000元了，我问公司贷款的1500万元怎么就剩6000元，会计跟我说贷款下来的第二天就被袁总转走了。我马上给袁立坤打电话，他说这笔钱他有别的用处，到5月末就把钱还上。因为我俩毕竟是合作伙伴，我也不想把关系弄的太僵化了，我就没有逼他。这段时间公司也需要资金运转，当公司需要用钱时，我就给袁立坤打电话，袁立坤就陆续交到公司631595.34元。到了5月末，袁立坤说10月末才能还。这样我就找到袁立坤想问清楚这些钱的去向，他说300万元还小额贷款公司了，剩余的700万元在朝鲜收购原料了。实际上，袁立坤将这些钱用来还他在小额公司的贷款了。当年12月30日，在双方会计核算后，袁立坤欠海一公司6291725.06元。永祥公司成立于2015年5月，公司法人是袁立坤，这家公司成立目的就是为了可以享受国家的出口退税政策，便于海一公司的货物出口退税，有时候我们还用这个公司的账户走账。鑫启源公司成立于2013年，公司的法人也是袁立坤。2014年，袁立坤让我入股鑫启源公司，我想了解情况再说。当年6月，我公司会计告诉我袁立坤要把鑫启源公司的股权变更，且告诉我，我占鑫启源公司的30%股份。我当时没想那么多就和会计说了可以。但是股权变更手续都不是我办的，变更股权的过程我也不知道，也没有签过字，也没有注册过资金，有120万元是袁立坤借我青岛的势坤工贸公司的钱，当时袁立坤还给我写了借据，这笔钱到现在还没还给我。   49.被告人袁立坤的供述：海一公司是我出资300万元、周某出资700万元成立的有限责任公司，周某是公司法人兼董事长，我是公司的总经理，公司的实际经营有我负责。之前，我欠吉生小额贷款公司1116万元，吉生小额贷款公司李某3联系别人借给我30万元，吉生小额贷款公司姜某联系陶世辉借给我200万元，这样我一共借了1346万元。2015年9月，因为海一公司要偿还一些贷款，还有建设厂房，周某就向珲春市邮政储蓄银行申请了一笔1500万元的贷款。2016年4月8日，1500万元的贷款下来了，这笔贷款先是汇入了永祥公司，后又转到了曹某1的个人账户上，然后通过曹某1的账户转给马某一笔200万元、一笔800万元，剩下的500万元用于偿还海一公司的债务了。又通过马某的账户把1000万元转入到我的账户，我通过我的银行账户转给陶世辉200万元，转给李某1800万元。2014年，我以我的鑫启源公司的名义向建设银行申请了一笔270万元的贷款，贷款到期后，海一公司没钱还给银行，我就请示周某能否向小额贷款公司借钱来偿还，当时周某也同意了。我就从吉生小额贷款公司借了270万元还给了建设银行。这样海一公司就欠我270万元，因为之前我欠海一公司89万元，所以海一公司就欠我181万元，我再用海一公司的200万元还给吉生小额贷款公司，我又欠了海一公司19万元，这19万元加上800万元，我实际挪用了海一公司819万元。周某知道这件事情后非常生气，让我赶紧把钱还上。在当年5月，我还给海一公司652000元了。我还1000万元后，连本带利还欠吉生公司380万元，李某3帮我联系了珲春市一方小额贷款公司给我贷了223万元，李某3自己出资还给吉生公司157万元，这样我就把欠吉生公司的钱还清了。鑫启源公司成立于2013年3月，我向周某借款120万元，又找薛某1挂的名，公司法人是我。2016年4月，薛某1提出要回大连，我让邰某到工商局办理股权变更，将薛某1的30%股份转让给周某，股东会议决议、股权转让协议等股份转让手续都是我做的，薛某1和周某的签字都是我签的。股权转让的事情我和周某说过，但是周某没有表示同意与否，也没有实际出资，他实际与鑫启源公司没有关系。我想周某借的120万元于2014年6月15日出具了借条，还有一笔10万是2014年8月12日借的。永祥公司是2015年成立的，当时海一公司没有出口退税权，我与周某研究成立了永祥公司，永祥公司属于海一公司的子公司。   上述证据，来源合法、具备关联性，相互印证的部分足以证实经审理查明的事实，本院予以采信。   关于被告人袁立坤的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：   关于袁立坤涉案行为的性质。经查，在案证据证实，袁立坤用于偿还珲春市吉生小额贷款公司欠款的1000万元系海一公司的贷款，其作为海一公司资金的归属明确，袁立坤作为海一公司经理，利用职务之便，擅自将海一公司的资金用于偿还小额贷款。在案证据又证实，袁立坤偿还的小额贷款系袁立坤本人债务或实际上系属袁立坤本人债务，即挪用本单位资金归个人使用的性质不存在争议。综上，袁立坤的辩护人提出的相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于事后出具的借条对本案行为性质的影响。经查，在案证据证实，袁立坤挪用海一公司1000万元后被周某发现，周某让邰某找袁立坤签署了借款协议。从常理判断，周某急于让袁立坤出具借款协议的目的在于确认周某挪用海一公司资金的事实并督促袁立坤还款，而非追认本非借贷关系的借贷法律关系，即便认为系属追认，但追认系属民法概念、特别是在挪用资金犯罪既遂后不能成为排除本案挪用资金犯罪的事由。综上，袁立坤的辩护人提出的相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于海一公司与鑫启源公司是否成立关联企业及关联企业是否影响挪用资金罪的认定。经查，在案证据证实，周某、袁立坤是海一公司的股东，周某占70%股份，袁立坤占30%股份，鑫启源公司工商登记股东为袁立坤，周某，袁立坤占70%股份，周某占30%股份。在工商登记上，周某、袁立坤在两家公司均为股东，且彼此占25%以上的股份，形式上成立关联企业。但在案证据又证实，周某未实际入股鑫启源公司、未向鑫启源公司投入注册资金，其与鑫启源公司的商事法律关系不属于本案判定的范围，在本案中仍不宜认定海一公司与鑫启源公司成立关联企业。为进一步支撑其主张，辩方在庭审过程中出示了邰某给周某、袁立坤发送的邮件及周某、袁立坤之间互发邮件截图，袁立坤中国农业银行卡交易明细表，前组证据仅能证明袁立坤于2014年3月14日至同年7月1日向周某借款120万元的事实，仍不能证实海一公司与鑫启源公司的企业关联性。海一公司与鑫启源公司即便成立关联企业，关联企业之概念作为对企业进行否定性评价法律概念及依据，不能成为排除挪用资金犯罪应受处罚性的依据。综上，袁立坤的辩护人提出的相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于本案袁立坤挪用资金数额的认定。经查，挪用资金的犯罪构成之客观方面之一为挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还。经审理查明，袁立坤于2016年4月9日挪用海一公司1000万元，其行为于同年7月9日既遂。之前退还的不应计入涉案数额。又经审理查明，袁立坤于同年5月偿还海一公司652000元，再经审理查明，截止同年12月30日，袁立坤未偿还海一公司6291725.06元，该6291725.06元系属1000万元-181万元（袁立坤偿还海一公司贷款270万元-袁立坤欠海一公司89万元）-袁立坤还款652000元-袁立坤之前给公司借款856224.94元-减181万元小额贷款利息190050元-袁立坤劳务费20万元得出的数额，前述6291725.06元系由海一公司核对确认，在被动审理原则及有利于被告人的原则下可作为本案挪用资金的涉案数额。综上，袁立坤的辩护人提出的相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于在本案中相关刑事处罚政策的体现。经查，在刑事审判实践中，依法、依政策确应谨慎处理涉及民营企业、民营企业家的刑事案件。但法律面前人人平等，民营企业、民营企业家不能享有法外特权。在本案审理过程中，袁立坤涉嫌犯挪用资金罪且数额巨大、供述及法庭陈述反复而不稳定、尚未退还的情况下，本院仍对其适用取保候审，已充分体现了相关政策。综上，袁立坤的辩护人提出的相应辩护意见不能成立。   本院认为，被告人袁立坤身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大的行为，已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人袁立坤有自首情节，依法可对其从轻处罚。故根据被告人袁立坤的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人袁立坤犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）   二、责令被告人袁立坤退还珲春海一鑫源工贸有限公司六百二十九万一千七百二十五元零角六分。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 金哲锋   审 判 员 金银珠   人民陪审员 李荣强     二○一九年九月十九日   书 记 员 元泽勇