浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终620号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余勇盛，曾用名余辉，男，汉族，1975年12月12日出生于湖北省大冶市，大专文化，系浙江农磐科技有限公司监事，户籍地湖北省大冶市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人李书弢，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴文臣，男，汉族，1985年8月10日出生于浙江省宁波市，大专文化，系浙江农磐科技有限公司渠道部负责人，户籍地宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人周冬冬，北京大成（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）张小坎，男，汉族，1990年12月25日出生于湖北省保康县，高中文化，系浙江农磐科技有限公司销售总监，户籍地湖北省保康县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人余勇盛、吴文臣、张小坎犯诈骗罪一案，于2019年8月5日作出（2019）浙0203刑初52号刑事判决。原审被告人余勇盛、吴文臣、张小坎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年1月9日，被告人余勇盛、吴文臣与郭某（另案处理）等人注册成立浙江农磐科技有限公司（以下简称农磐公司，经营场所：浙江省宁波市海曙区丽园北路755号803室，2018年5月搬至海曙区。农磐公司内设业务部、渠道部、客服部等部门，由郭某担任法定代表人，负责公司整体运营，余勇盛担任监事，负责销售管理以及其他相关部门的管理，吴文臣担任渠道部负责人，张小坎（2017年8月进入农磐公司，先后担任业务员、业务六部经理）于2018年3月起担任7个业务部的销售总监。上述人员指使公司员工采用虚构公司为数百家超市采购商品的事实，隐瞒公司不能帮客户实现承诺销售保底金额的真相，以帮助推广产品、提供销售渠道为由，骗取客户交纳服务费、质量保证金等费用。具体诈骗流程如下： 农磐公司业务员按照公司要求通过网络寻找目标客户，联系对方，谎称公司有数百家合作超市，可为其推广产品，吸引客户提供样品，后在未进行市场调查的情况下，向客户谎称其提供的样品市场反响很好，取得客户信任。之后，邀请客户到公司面谈，再次强调公司为数百家超市采购商品，积极营造公司有为客户提供大量、稳定销售渠道的假象，并承诺只要交纳一定的服务费即能在三年内享受公司提供的销售渠道，达到人民币100万元至人民币1000万元不等的保底交易额，骗取客户信任，诱导其签订《合作协议》，交纳人民币100元至人民币110000元不等的服务费、质量保证金等费用。为掩饰诈骗罪行，公司会向客户采购一次货物，至多两次，采购金额控制在客户交纳服务费的10%以下，之后即以市场需要慢慢打开、产品价格太贵、销售网点还在对接等为由进行安抚、推诿，甚至不再理会客户。 至2018年6月20日被查处，被告人余勇盛、吴文臣采用上述手段，参与诈骗付文某等366名被害人、共计骗取人民币7084975元；被告人张小坎参与诈骗祝廷军等157名被害人、共计骗取人民币2478140元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人余勇盛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人吴文臣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人张小坎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被扣押的赃款计人民币758828.42元按比例发还相应被害人；不足部分责令继续退赔并按照上述原则予以发还。 上诉人（原审被告人）余勇盛上诉称，一审认定上诉人余勇盛等人“指使公司销售部门及其业务员虚构公司为两三百家超市采购商品”的事实不清，证据不足，个别业务员在推广业务时，因其个人利益驱使，进行夸大宣传，但并不代表这些行为一定受到上诉人等人的指使；上诉人没有非法占有的目的，其所在的农磐公司并未以非法占有供应商的服务费为目的而进行诈骗活动，其公司是有正常经营目的、经营模式和经营追求的，且客户可以提起民事诉讼要求其公司返还服务费；退一步讲，即使二审法院认为上诉人构成诈骗罪，其所起作用也仅属次要，应当认定为从犯。综上认为，一审法院认定上诉人余勇盛犯诈骗罪的事实不清、证据不足，其不构成诈骗罪，请求依法撤销原判，改判其无罪。其辩护人的辩护意见与上诉人所述一致。 上诉人（原审被告人）吴文臣上诉称，一审认定其实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为错误，认定其存在非法占有的主观故意错误，本案应属于民事范畴，不应作为刑事犯罪处理；一审法院认定其为主犯错误，对上诉人的量刑畸重。请求二审法院依法改判。其辩护人认为，上诉人吴文臣应认定为从犯，理由是其并非犯意发起者，而是听命于余勇盛，对农磐公司犯罪行为的实施并未起到关键作用，无法掌控整个犯罪过程，且吴文臣不是农磐公司的大股东、主要受益人；上诉人吴文臣系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。综上认为，上诉人吴文臣的行为构成诈骗罪，但吴文臣系从犯、初犯、偶犯，建议二审法院依法予以改判。 上诉人（原审被告人）张小坎上诉称，其系经人介绍于2017年8月进入农磐公司，从底层业务员做起，工作是由老板安排的；其做七个业务部的销售总监仅一个月；其并非本案共同诈骗犯罪的主犯，应对其以从犯论处。请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明，原判认定的犯罪事实有下列证据予以证实：付文某等360余名被害人的陈述及相关合作协议、收据、微信记录照片、转账凭证等，同案犯郭某、潘某、柯某、吴某3、张某1、刘某、徐某、李明波、王蓥睿、陈某2、吴某4、张某2、崔某、郑某、周某、王某、朱某、陆某、李某3、李某4等人的供述，证人赖某、吴某1、蒋某、黎某、曹某、杨某1、杨某2、李某1、铁素丽、冉某、丁某、胡某、李某2、陈某1、吴某2等人的证言及采购单、订货单等，关于审核浙江农磐科技有限公司购货订单及职工薪酬执行商定程序的报告及电子证物检查工作记录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、清单、协助冻结财产通知书、银行账户明细、协助查封通知书、相关照片、公司登记基本情况、公司登记（备案）申请书、变更登记情况、股东会决议、股权转让协议、到案经过、户籍证明以及被告人余勇盛、吴文臣、张小坎的供述等证据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉及辩护意见，经查：（1）依据在案证据，包括被害人陈述、证人证言、同案犯及被告人供述，以及相关书证，足以证实余勇盛、吴文臣、张小坎伙同郭某等人指使农磐公司员工采用虚构公司为数百家超市采购商品的事实，隐瞒公司不能帮客户实现承诺销售保底金额的真相，以帮助推广产品、提供销售渠道为由，骗取客户交纳服务费、质量保证金等费用等诈骗犯罪事实，且骗得他人财物数额特别巨大。（2）余勇盛、吴文臣、张小坎均系农磐公司的高层管理人员，负责业务、销售等重要部门，在与郭某等人的共同诈骗犯罪中，地位显著，作用突出，所获非法利益相对丰厚，并非仅起次要、辅助作用，依法不应认定为从犯。（3）原判已据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并结合本案整体的退赃情况，对余勇盛、吴文臣、张小坎作出相应的从宽判决。原判的定罪量刑并无不当。综上，上诉人及辩护人所提相关上诉、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）余勇盛、吴文臣、张小坎等人结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。责令其退赔诸被害人的经济损失。上诉人及辩护人的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 万仁赞 审 判 员 吴旭峰 审 判 员 潘效国 二〇一九年九月二十四日 代书记员 孙佳璐