甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1174号上诉人（原审原告）:丁永杰，男，1970年4月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人(原审被告)：定西巉口古城文化旅游发展有限公司，住所地甘肃省定西市安定区巉口镇村委会。法定代表人：蔡明辉，公司总经理。委托诉讼代理人：田娥，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹世语，甘肃金城律师事务所律师。上诉人丁永杰因与被上诉人定西巉口古城文化旅游发展有限公司（以下简称巉口古城公司）劳动合同纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2018）甘1102民初3417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。丁永杰上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审事实认定错误，法律适用错误。一、上诉人在一审中提供的被上诉人给其出具的职务及工资证明是证明双方之间存在劳动关系的直接证据，能够充分证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人丁永杰2016年5月10日由被上诉人公司经理蔺戈招录入职定西巉口古城文化公司，并任命丁永杰为该公司项目经理，年薪最少30万元，若公司效益良好可以再给上诉人丁永杰几十万的年终奖金。丁永杰在该公司工作期间，不论是内部管理当中，还是对外业务处理中，丁永杰始终是该公司的项目经理和项目相关业务联系人。但直至2018年4月20日该公司一直未与丁永杰签订劳动合同和购买社会保险，也没有给丁永杰支付过工资，丁永杰多次找公司负责人蔺戈（经理）、蔡明辉（总经理、法定代表人）要求支付工资，均托词不予支付，给上诉人的生活造成严重困难，在丁永杰的强烈要求下，被上诉人于2018年1月17日向上诉人丁永杰出具了其职务及工资标准的证明。若双方当事人没有上述事实劳动关系，被上诉人绝不会出具此证明，所以此证明能够直接、充分证明当事人双方之间存在事实劳动关系。二、被上诉人向上诉人出具的《指定代表或共同委托代理人授权委托书》能够直接证明上诉人丁永杰与被上诉人之间存在事实劳动关系。该《指定代表或共同委托代理人授权委托书》是被上诉人定西巉口古城文化公司安排上诉人丁永杰办理企业工商手续时出具的授权委托书，该证据能够证明丁永杰是定西巉口古城文化公司的员工，受该公司的管理和支配，并接受该公司的安排办理公司正常工作范围内的工作。所以，丁永杰与定西巉口古城文化公司之间存在事实劳动关系。三、富丽集团有限公司给上诉人出具的委托书能够直接证明上诉人丁永杰与被上诉人之间存在事实劳动关系。定西巉口古镇文化旅游扶贫产业园项目是兰州市第二十二届兰洽会上的重点签约项目，签约投资者是富丽（香港）国际集团投资有限公司，法定代表人是蔡明辉。在开发定西巉口古镇文化旅游扶贫产业园项目时，成立了定西巉口古城文化旅游发展有限公司（本案被上诉人），蔡明辉同时是该公司的法定代表人，职务系总经理。在该项目开发过程中，因融资需要，蔡明辉代表富丽集团有限公司委托上诉人丁永杰以富丽集团的名义进行融资。该委托书非常明确说明“委托代理人丁永杰的工作单位是定西巉口古城文化旅游发展有限公司，职务是经理”，作为该项目的投资者富丽集团的法定代表人，同时也是定西巉口古城文化公司的法定代表人的蔡明辉，其本人非常清楚丁永杰的身份，同时，该委托融资实际上也是丁永杰接受公司领导的安排完成公司事务。所以该委托书能够直接、充分证明丁永杰是定西古城文化公司的职员，职务是经理，当事人双方存在事实劳动关系。四、被上诉人定西古城文化公司项目对外宣传单《富丽（香港）国际集团投资有限公司定西·巉口古镇文化旅游扶贫产业园》能够直接证明上诉人丁永杰与被上诉人之间存在事实劳动关系。该宣传单中所载“公司主要成员在2016年兰洽会签约仪式上合影照片”能够证明丁永杰是被上诉人单位职员，同时该宣传单中所载“项目电话：13919992179”是丁永杰个人电话。所以，该宣传单能够证明丁永杰是定西古城文化公司职员，双方存在事实劳动关系。五、证人赵兴源和孛海金的证言，能够证明丁永杰是定西古城文化公司职员，双方存在事实劳动关系。证人赵兴源和孛海金在一审中出庭作证，均证明丁永杰是定西古城文化公司项目经理，能够证明丁永杰与定西古城文化公司存在事实劳动关系。综上，上诉人在一审中提交并质证的上述证据，均能直接、充分证实丁永杰由被上诉人总经理招录、受被告法定代表人和总经理的指使、完成被上诉人正常业务范围内的工作，受被上诉人的支配和管理，双方当事人之间具有劳动从属关系。依据《劳动法》、《劳动合同法》和劳社部发布的[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》等相关法律规定，上诉人丁永杰与被上诉人定西古城文化公司之间存在事实劳动关系。而一审法院判决“原告举出的证据不足以证明自己的主张，应负举证不能之法律后果。”而驳回上诉人的一审诉讼请求，属于事实认定错误，法律适用错误。巉口古城公司没有提出答辩意见。丁永杰向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告解除劳动关系，被告向原告出具解除劳动关系证明。2.判令被告向原告支付拖欠工资583333元。3.判令被告向原告支付因拖欠工资所产生的赔偿费用145833元。4.判令被告向原告支付2016年6月10日至2017年5月10日未签订劳动合同的双倍工资275000元。5.判令被告向原告支付经济赔偿金100000元。6.由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月，蔡明辉、蔺戈等人作为发起人在定西市安定区巉口镇出资设立了定西巉口古城文化旅游发展有限公司，同年4月18日，在定西市安定区工商行政管理局领取营业执照。法定代表人蔡明辉公司总经理，蔺戈公司经理。后蔺戈雇佣原告协助被告完善相关施工项目手续等工作，工资按件取酬。2018年4月26日，原告以被告长期拖欠其工资为由以邮件方式向被告法定代表人蔡明辉送达了《解除劳动关系通知书》。同年5月2日，原告向定西市安定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁其与被告劳动关系成立及解除等事项。7月30日，定西市安定区劳动人事争议仲裁委员作出安劳人仲不[2018]05号不予受理案件通知书。后原告向本院提起诉讼。一审法院认为，原告举出的证据不足以证明自己的主张，其应负举证不能之法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告丁永杰的诉讼请求。二审中丁永杰向法院提交了6份证据：1.定西市安定区住房和城乡建设局证明复印件一份，拟证明2016年5月至2018年4月期间就巉口古城公司扶贫产业园项目规划设计方案与城乡建设局进行对接；2.设计院概念规划图册封面、此页，拟证明丁永杰代表公司将规划图册上报安定区住建局；3.参加2016年兰洽会人员名单，制表丁永杰，拟证明丁永杰代表巉口古城公司参加兰洽会；4.与区商务局网络联系手机截图，拟证明丁永杰以项目经理身份就项目进展明细上报安定区商务局的情况；5.与区文广局网络联系手机截图，拟证明丁永杰以项目经理身份向省政府就项目获奖资金领取工作；6.富力集团工作群手机截图，拟证丁永杰是项目经理工作身份。巉口古城公司质证时认为，以上证据应当在一审时提供，二审中提供不属于新的证据，不予质证。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从意思表示的角度分析，应重点审查丁永杰与巉口古城公司是否存在建立劳动关系的合意。判断劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系，首先应当审查用人单位是否存在招用劳动者获得其提供的服务，以及劳动者是否存在愿意为该用人单位提供劳动以换取报酬的意思表示，即双方是否存在以交换为目的的合意。丁永杰起诉状中称2016年5月10日入职到2018年4月20日（23个月零10天）在巉口古城公司的从事项目经理工作，该公司一直未与申请人签订劳动合同和购买社会保险，但未举证并说明曾与巉口古城公司建立劳动关系的合意，庭审中回答审判人员提问时称，蔺戈叫我去的，是法定代表人蔡明辉招用的我。蔺戈在法院调查时称，“在办理营业执照的过程中，也即2016年4、5月份，丁永杰给我打电话询问我办的项目怎么样？我说：项目我不太懂，我找了香港富丽集团合作、策划。丁永杰说：我懂项目，我可以帮忙给你跑跑腿。我说：可以。你有什么条件？丁永杰说：我给你跑跑腿，把费用报销了。项目手续跑完后，我介绍一个施工队到定西巉口古城文化旅游发展有限公司承包工程就可以了。我说：这个条件可以。同年7、8月份，丁永杰就将施工队介绍到定西巉口古城文化旅游发展有限公司承包工程施工。”丁永杰没有举出任何证据证明蔡明辉是如何招用他本人的，由此可见，丁永杰与巉口古城公司没有形成建立劳动关系的合意。丁永杰在起诉之前，就劳动关系问题曾向定西市安定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以不符合立案条件为由作出不予受理通知，丁永杰没有提供证据证明存在劳动关系时的凭证，即工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录，考勤记录；其他具有劳动者身份的证据等。至于丁永杰提出的2018年1月17日巉口古城公司开具的证明问题，应为一式两份，巉口古城公司保存的一联上书写有“上述工资证明仅作为我个人银行贷款使用，不作为工资结算依据”的内容，有丁永杰亲笔签名，而丁永杰持有的一份没有上述内容，也没有丁永杰签名，究竟是工资证明还是用于丁永杰贷款时使用，丁永杰和巉口古城公司的证明目的相互矛盾，不能作为证据使用。《指定代表或共同委托代理人授权委托书》仅能证明，巉口古城公司委托丁永杰办理了工商登记手续，而不能证明丁永杰与巉口古城公司存在事实劳动关系。一审法院查明事实正确，判决并无不当。对其提出的上诉请求，本院不予支持。综上所述，丁永杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丁永杰负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇一九年九月二日书记员  黄宝平