江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1283民初2767号原告：江苏金禾建设工程有限公司，住所地泰兴市滨江镇通江南路18号。法定代表人：石建新，董事长。委托诉讼代理人：张骏，江苏卓为律师事务所律师。被告：徐新培，男，1967年2月28日出生，汉族，住泰兴市。被告：泰兴市九久乐养老院，住所地泰兴市济川街道环城西路58号。法定代表人：徐珍女，院长。两被告共同委托诉讼代理人：顾为军，泰兴市南沙法律服务所法律工作者。原告江苏金禾建设工程有限公司（以下简称江苏金禾公司）与被告徐新培、泰兴市九久乐养老院挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏金禾公司的委托诉讼代理人张骏，被告徐新培、泰兴市九久乐养老院的共同委托诉讼代理人顾为军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏金禾公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐新培赔偿原告经济损失660543.85元并承担违约金200000元，泰兴市九久乐养老院承担连带清偿责任；2.两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年6月4日，原告和被告徐新培签订《合作协议书》一份，约定双方合作经营山西分公司工程项目，其中第三条第四项明确约定，徐新培不得擅自以江苏金禾公司（山西分公司）名义签订与合作工程无关的其他协议或进行其他商务活动，否则徐新培应承担每起20万元的违约金并赔偿原告的全部损失。被告泰兴市九久乐养老院自愿为徐新培提供担保。2015年7月14日，被告徐新培在未实际承揽工程也未向原告报备的情况下，私自授权李培春以江苏金禾公司山西分公司名义与山西天鑫石贸易有限公司签订了一份《钢材购销合同》，并在该合同上加盖江苏金禾公司山西分公司印章，致使案外人李培春有机会以江苏金禾公司山西分公司的授权代表身份，与山西天鑫石贸易有限公司于2015年8月15日继续签订《人防设备采购合同书》。两份合同签订后，徐新培和李培春均未能履约，山西天鑫石贸易有限公先后就两份合同将原告诉至山西法院，其中《人防设备采购合同书》买卖合同纠纷案，法院最终判决原告向山西天鑫石贸易有限公司支付货款616304.7元、违约金34239.15元，并承担案件受理费。在此期间，原告积极配合徐新培上诉并申请再审，均维持原判。2019年2月18日，太原市小店区人民法院从原告的银行账户划走了判决款项及执行费用共计660543.85元。《钢材购销合同》目前仍在二审审理阶段。原告认为，徐新培违反合同约定，在合作工程之外未经原告许可授权他人签订买卖合同，给原告造成巨大经济损失，应承担赔偿及违约责任。被告泰兴市九久乐养老院作为徐新培的担保人应承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告徐新培辩称，第一，原告向山西天鑫石贸易有限公司订购人防设备，山西天鑫石贸易有限公司供货后，原告向该公司支付货款660543.85元是原告应当履行的合同义务，原告所采购的人防设备已用于李培春实际施工的盂县紫宁苑项目，无论原告是否认可曾授权或同意李培春挂靠，均不影响李培春实际完成的工程量的事实，而案外人李林才（盂县万方房地产开发有限公司）接手紫宁苑项目后并未对李培春已完成的工程量进行结算。现法律文书确认李培春是代表原告签订合同，盂县万方房地产开发有限公司也承认李培春完成了地基建设和地下室的部分工程，故盂县万方房地产开发有限公司应将李培春完成的工程量结算给原告，原告未与盂县万方房地产开发有限公司结算工程款，其损失并未实际发生，原告向被告追偿无事实依据。第二，被告并未以原告或者山西分公司的名义签订与合作工程无关的其他协议，更未授权他人签订买卖合同，被告并未与李培春签订任何合作协议，也并未以山西分公司名义与李培春签订任何协议，更未出具任何授权委托书委托李培春代理原告或者山西分公司与其他单位或个人签订任何形式的合同，被告并未违反与原告签订的《合作协议书》的约定，原告要求被告赔偿损失并承担违约责任无事实和法律依据。第三，原、被告签订的《合作协议书》实际是挂靠合同，该协议书违反了法律、法规的禁止性规定，应为无效合同。综上，原告没有实际损失，被告也没有违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。被告泰兴市九久乐养老院辩称，第一，原、被告签订的《合作协议书》名为合作，实为挂靠，应系无效合同。主合同无效，作为从合同的担保合同当然无效。第二，被告是从事非营利性社会服务活动的民办非企业单位，法律禁止作为担保人，如履行担保责任将损害社会公共利益，故被告的担保行为无效。第三，原告所购买的人防设备和钢材用于其施工的山西盂县紫宁苑项目的地基及地下室的人防工程，原告应当与盂县万方房地产开发有限公司或者李培春结算，原告客观上没有产生损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.2014年6月4日，原告江苏金禾公司（甲方）与被告徐新培（乙方）签订《合作协议书》一份，主要内容为：经甲、乙双方友好协商，双方本着诚挚合作、资源整合、优势互补、互惠互利的原则，就合作经营山西分公司工程项目有关事宜，特签订本合作协议；甲方是有承建大型工业与民用建筑、市政等施工能力的综合性建筑企业，拥有国家一级施工总承包资质和专业承包资质，具有规范成熟的管理模式以及潜在的市场品牌等无形资产，乙方有有效的信息、广泛的社会资源和一定的施工管理能力，甲、乙双方发挥各自优势，进行强强联合、互利双赢；乙方负责以甲方名义对所承建工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工所有手续并承担相关费用；工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理；乙方作为独立核算个体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任，甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控；乙方在本合同签订后分三年向甲方上交管理费共计壹佰捌拾万元整（第一年伍拾万，第二年陆拾万，第三年柒拾万），此费用不含税金及乙方承建工程所在地政府要求交纳的各种基金和规费，另外乙方承建的每项工程税金（包括承包项目的企业所得税，暂按2%考虑）按实际发生额由甲方或业主代收代缴；合作工程项目的资金必须从财务走账，所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在扣划委派人员的工资和甲方就合作工程与业主签订的施工合同所交纳的一切费用（包括对业主的履约保证金）及本项目相关分包合同的价款后拨付至由甲方为乙方专设的项目账户；合作项目中标后，乙方为方便其业务开展，可刻制一枚项目专用章，但需经甲方总经理书面同意，该项目专用章由甲方派专人管理，仅限于合作工程项目与本合作工程的业主及监理之间的文件往来使用，乙方可以以自身的名义自行对外签订劳务分包、工程分包、材料购租、机械设备租赁合同，并独立承担经济、法律责任，同时报甲方备案，但乙方不得擅自以江苏金禾公司（山西分公司）的名义签订与合作工程无关的其他协议或进行其他商务活动，如发现未经甲方授权同意对外签订任何协议、合同，则该协议或合同自签订之日起无效，甲方同时对乙方每起类似情形有权收取乙方20万元违约金，并由乙方无条件承担由此引起的一切损失；甲方根据承接合作工程项目的需要，在投标报价、施工组织设计、工程预结算、技术方案、施工合同、资料管理、竣工交验等方面给予乙方相应的协助和指导，监督乙方对甲方企业相关资质证明文件的使用，负责与业主签订施工合同及其他相关合同的审核和用印工作，并监督乙方按合同约定的条款进行履行；乙方承担投标过程的各种费用、保证工程施工的全部费用和实施工程保修的各项费用，严禁转包和整体分包或肢解分包，未经甲方书面授权，乙方不得以甲方的名义从事任何商务活动。被告泰兴市九久乐养老院作为乙方（徐新培）的履约担保人在《合作协议书》上盖章。2014年6月16日，江苏金禾公司山西分公司成立，负责人为徐新培。2.案外人山西天鑫石贸易有限公司向太原市小店区人民法院提起诉讼，要求江苏金禾公司山西分公司、江苏金禾公司连带支付货款684783元及逾期利息51359元、违约金34239.15元。江苏金禾公司山西分公司、江苏金禾公司的共同委托诉讼代理人杨伟以及江苏金禾公司山西分公司的负责人徐新培出庭参加诉讼。江苏金禾公司山西分公司、江苏金禾公司共同辩称，其从未承揽紫宁苑项目，也没有委托李培春进行任何施工行为，山西天鑫石贸易有限公司与江苏金禾公司山西分公司也从未签订人防设备采购合同书。太原市小店区人民法院经审理认为，现有证据形成证据链，可以证明江苏金禾公司山西分公司取得建设盂县紫宁苑项目的施工人资格，山西天鑫石贸易有限公司产生合理信赖有理由相信江苏金禾公司山西分公司紫宁苑项目部系由江苏金禾公司山西分公司设立的项目部，提供的人防设备用于盂县紫宁苑项目，山西天鑫石贸易有限公司的合理信赖应当受到保护，江苏金禾公司山西分公司作为盂县紫宁苑项目的施工人应对山西天鑫石贸易有限公司承担民事责任。太原市小店区人民法院于2017年7月7日作出（2017）晋0105民初147号民事判决，判令江苏金禾公司向山西天鑫石贸易有限公司支付货款616304.7元及违约金34239.15元，合计650543.85元，并承担案件受理费10000元。江苏金禾公司不服该民事判决提起上诉，太原市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）晋01民终4237号民事判决：驳回上诉，维持原判。江苏金禾公司不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院经审查，于2018年5月23日作出（2018）晋民申970号民事裁定，驳回江苏金禾公司的再审申请。2019年2月18日，太原市小店区人民法院扣划江苏金禾公司银行账户资金660543.85元。3.盂县公安局于2017年3月16日对李培春所作的讯问笔录中，李培春称，2015年我通过朋友认识了盂县万方房地产开发有限公司的李林才，李林才就委托我做盂县紫宁苑项目工程，我和李林才签订协议时是以个人名义签订的，我没有资质，我的建筑资质是挂靠江苏金禾公司山西分公司，是通过山西分公司的徐新培办理的。盂县公安局于2017年3月17日对李林才所作的讯问笔录中，李林才称，2015年3月份，我准备在盂县搞房地产生意，就通过杨营长介绍认识了李培春，他是搞建筑生意的，后来双方签订了协议，李培春于签订协议后进行了施工建设，后来李培春失去联系后我没办法只能自己接手紫宁苑项目的建设，在我接手紫宁苑项目前李培春没有对紫宁苑项目进行任何投资，前期投资全是其他工程队的垫资，李培春称他是江苏金禾公司的，使用的建设单位是江苏金禾公司山西分公司，但是我没有见过江苏金禾公司对李培春的证明材料，我公司与江苏金禾公司也没有建设合同。本案争议焦点为：一、原、被告于2014年6月4日签订的《合作协议书》的效力如何认定；二、原告江苏金禾公司所主张的损失以及违约金是否已成就，如已成就则应如何分担。关于争议焦点一，本院认为，原、被告于2014年6月4日签订的《合作协议书》，名为合作，但从其文义来看，实质是不具有从事建筑活动主体资格的个人即徐新培以具备从事建筑活动资格的建筑企业即江苏金禾公司名义承揽工程，该《合作协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，依法应认定为无效。被告泰兴市九久乐养老院作为被告徐新培的履约担保人在《合作协议书》上盖章，因《合作协议书》系无效合同，故被告泰兴市九久乐养老院提供的担保亦应无效。关于争议焦点二，本院认为，虽然江苏金禾公司和江苏金禾公司山西分公司在（2017）晋0105民初147号买卖合同纠纷案及其后的上诉、申诉案件中均否认承建盂县紫宁苑项目工程，但从原告提交的已生效的（2017）晋0105民初147号民事判决书、盂县公安局对李培春和李林才所作讯问笔录、李培春与江苏金禾公司山西分公司所签订的《项目部承包经营合同》（徐新培在发包人处签字）来看，李培春借用江苏金禾公司山西分公司资质的事实应客观存在。被告徐新培在本案中辩称并未以江苏金禾公司山西分公司名义与李培春签订任何协议，此抗辩与其在《项目部承包经营合同》中发包人处签字的行为明显相悖，故李培春借用江苏金禾公司山西分公司资质应实为被告徐新培擅自所为，并未经过原告江苏金禾公司同意。原告江苏金禾公司因被告徐新培擅自授权李培春借用江苏金禾公司山西分公司资质，致使其在太原市小店区人民法院诉讼过程中败诉并被强制执行660543.85元，其依据原、被告间签订的《合作协议书》就该损失向被告主张权利，就原、被告间内部关系而言，应认定原告的损失660543.85元已成就。至于原告江苏金禾公司主张的违约金200000元，因《合作协议书》为无效合同，故其依据《合作协议书》主张违约金于法无据，本院不予支持。关于原告江苏金禾公司的损失660543.85元应如何分担问题。本院认为，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告江苏金禾公司与被告徐新培均系从事建筑行业，双方为获取非法利益而签订《合作协议书》，对《合作协议书》的无效双方均存在过错，在实际履行过程中，原告江苏金禾公司未能履行好监管义务，而被告徐新培未经江苏金禾公司同意擅自授权李培春以江苏金禾公司山西分公司名义对外经营，致使损失发生，本院确认原告江苏金禾公司的损失660543.85元应由双方各自承担50%，即被告徐新培应承担330271.92元。原告江苏金禾公司和被告徐新培在承担相应责任后，应当相互配合对外主张其合法权益。作为民营非法人组织，被告泰兴市九久乐养老院提供的担保虽然无效，但其未能充分了解相关法律法规而提供担保客观上助推了原告江苏金禾公司与被告徐新培签订《合作协议书》，故其存在一定过错，本院酌定其对被告徐新培不能清偿部分的五分之一向原告承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，判决如下：一、被告徐新培于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告江苏金禾建设工程有限公司330271.92元；二、被告泰兴市九久乐养老院对上述债务中被告徐新培不能清偿部分的五分之一承担赔偿责任；三、驳回原告江苏金禾建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12405元，由原告江苏金禾建设工程有限公司和被告徐新培各半负担（被告徐新培应负担的6202.5元原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  丰海东人民陪审员  丁基祥人民陪审员  印德亚二〇一九年九月五日书 记 员  邱玉莲附：本案援引法律条款《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。