贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2725民初1748号 当事人的基本情况及案件审理经过 原告：瓮安县东华贸易有限公司，住所地贵州省瓮安县雍阳办事处青坑工业园区，统一社会信用代码91522725356372825E。 法定代表人：管晓冬，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王雯征，系贵州义文律师事务所律师，执业证号15227501010325757，代理权限为特别授权。 委托代理人：田林，系贵州义文律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。 被告：曹辉明，男，1952年8月5日生，汉族，重庆永川人，住所地重庆市永川区， 委托诉讼代理人：熊明春，系重庆昌源律师事务所律师，执业证号为15001201611823456，代理权限为一般授权。 本院于2019年4月16日立案受理原告瓮安县东华贸易有限公司（以下至判决主文前简称“东华贸易公司”）与被告贵曹辉明建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用简易程序由审判员尚月于2019年5月23日公开开庭进行了审理，原、被告双方均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 当事人的诉辩内容 原告东华贸易公司的诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失五十万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年6月22日，原、被告签订了《新建3#窑炉协议书》，原告将其专门生产硅酸钠的3#窑炉（也称1#窑炉）发包给被告进行修建，协议第五条第6项明确约定3#窑炉正式生产出成品之日起，被告保证窑炉在正常生产的情况下能生产10个月以上，若正常生产常使用的情况下窑炉的使用时间达不到10个月生产周期的，所造成的损失由被告负责，并无偿进行修复。被告将窑炉建好交给原告后，原告投入生产，原告仅使用得5个月窑炉就无法生产使用了，且窑炉严重发生倾斜，窑炉内也有严重脱落和裂缝，无法继续用于生产。窑炉不能生产使用后，原告要求被告依照协议的约定承担相应的义务，被告拒不承担责任和将窑炉修复。从2018年9月起，窑炉已经停产至今，被告拒不承担责任和修复窑炉，给原告造成了严重的经济损失，为此，原告为了维护合法权利，特依法提起诉讼，恳请法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告曹辉明的答辩意见：被答辩人提出答辩人将3#窑炉建好交付给被答辩人后，其投入生产使用5个月后就无法生产使用了，这一说法没有依据。在2018年10月18日，贵州省瓮安县人民法院庭审笔录中，原告法定代表人管晓东明确陈述“从2017年10月26日至2018年8月25日共十个月，这十个月的总产量是……”，从其表述中可以直接的知道3#窑炉的使用是早就达到了协议书中第五条第6项的约定“连续生产10个月”，被答辩人却又在这次起诉中说只使用了5个月，而且还用《新建3#窑炉协议书》第五条第6项为由起诉，是自相矛盾的。在2018年10月18日以前，原告东华贸易公司从来没有对3#窑炉的使用有质量问题提出过任何异议。 《新建3#窑炉协议书》协议明确约定窑炉的交付时间为2017年8月30日，也就是说从2017年9月1日起被答辩人就开始生产使用，据被答辩人的工人（管理生产的负责人）肖必明证实，3#窑炉正式生产出产品是在9月中旬，那么据此计算连续生产的10个月期间是至2018年7月中旬。即使以被答辩人的计算期间为期限，而被答辩人在期限内从未提出过异议。因此，被答辩人的提法根本没有依据，完全是在胡搅蛮缠。综上所述，请求人民法院在查清事实的基础上，驳回起诉讼请求，以保护答辩人的合法权益。 审理查明的事实 2017年6月22日，原告东华贸易公司（甲方）与被告曹辉明（乙方）双方签订了一份《新建3#窑炉协议书》，该协议书主要内容为：1、新建窑炉施工范围：3#窑炉全部工程，窑炉换热室接烟道及烟囱除外；2、窑炉新建所需钢材、红砖、水泥、砂由甲方提供，甲方厂内耐火材料不足部分由乙方补充，其余耐火材料由乙方提供；3、施工时间：2017年6月21日2017年8月30日止，从施工之日起70天内完成施工任务交付甲方使用；4、新建窑炉总施工费用80.06万元；5、窑炉完工，乙方必须保证3#窑炉日产量不低于35吨，若未达到协议要求产量，所造成了一切损失由乙方负责；6、3#窑炉正式生产出产品之日起，必须连续生产10个月以上，若因乙方施工质量及材料问题导致窑炉未达到10个生产周期，所造成的损失由乙方负责，并无偿修复；若因甲方窑炉作业时窑炉内尾气排放不当造成窑炉内放炮所造成的损失由甲方负责。签订协议后，被告曹辉明按照双方约定修建了3#窑炉，并如期交付给了原告使用。2018年8月20日，被告曹辉明因原告拖欠修建窑炉等费用，便将原告诉至本院[案号为（2018）黔2725民初3041号]，该案经本院组织调解达成一致意见。嗣后，原告东华贸易公司又以被告修建的3#窑炉有质量问题给原告带来损失为由以本案诉讼请求诉来本院，请求赔偿。 另查明，在（2018）黔2725民初3041号的庭审过程中，东华贸易公司认可该窑炉修建完毕后经过了验收，被告曹辉明亦认可在修建窑炉时使用的材料为二手材料。另外，在本案审理过程中，原告东华贸易公司于2019年5月27日向本院提交申请，要求对窑炉质量和因质量不合格所造成的损失进行评估鉴定。本院在收到该申请后，待双方表示由法院通过网上摇号选择鉴定机构后，于2019年7月22日通过本院对外委托办公室随机摇号确定由杭州鉴真科技有限公司对本案窑炉的质量进行鉴定。2019年8月15日，原告东华贸易公司法定代表人管晓东向本院表示已经将本案案涉的3#窑炉拆除，导致鉴定机构无法对本案窑炉质量是否有质量问题进行鉴定。 上述事实有原、被告双方的当庭陈述及原告《新建3#窑炉协议书》、照片及被告提交的（2018）黔2725民初3041号庭审笔录在卷，经双方质证及本院审查，其来源合法，内容真实，与本案直接相关，本院对其证明力予以采信，用作本案的定案依据。对于原告提交的《停工停产证明》及被告提交工人余献德制作的现场施工记录与双方申请的证人证言，因以上证据的内容相互矛盾，不能达到证明目的，故本院均不予采信。对于原告提交的5本生产日志，因均系原告自行制作，并未得到对方认可，不能作为证据使用，故本院对其证明力不予确认。 判决理由和结果 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，在本案的审理过程中，双方对本案案涉的3#窑炉是否有质量问题，以及该质量问题是由二手材料导致、还是由于原告本身使用不当导致或是由于被告施工问题等导致发生争议，故本院引导负有举证责任的当事人申请鉴定，但在鉴定过程中，原告东华贸易公司擅自拆除待鉴定的3#窑炉，导致鉴定机构无法继续进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对前述有争议的事实承担举证不能的法律后果。”之规定，应由原告东华贸易公司对该事实承担举证不能的法律后果。同时，现原告东华贸易公司亦未向本院提交其他证据证实该窑炉确有质量问题，且也未提交任何证据该质量问题导致的损失为多少，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告东华贸易公司对自己的诉讼主张未提交证据加以证实，故本院对其不予支持。 为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下： 驳回瓮安县东华贸易有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取4400元，由原告瓮安县东华贸易有限公司负担。 权利义务告知 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提供副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，并在上诉期满后的七日内通过本院向黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费8800元（或按不服判决部分的金额交纳）。逾期，本判决则发生法律效力。 审判员  尚月 二〇一九年九月三日 书记员  雷睿