内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再279号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江远东道桥工程有限公司。法定代表人:邱石玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琦，该公司经理。委托诉讼代理人：焦波，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王亚军，男，1979年5月25日出生，满族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：谭志宇，北京市法拓律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：高俊阳，男，1977年10月4日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区通辽市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：开鲁县交通运输局。法定代表人：王天牧，局长。被申请人（一审第三人）：刘宪江，男，1971年9月23日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区通辽市开鲁县。被申请人（一审第三人）：陈宝贵，男，53岁，汉族，个体，住内蒙古自治区通辽市。再审申请人黑龙江远东道桥工程有限公司（以下简称远东道桥公司）因与被申请人王亚军、高俊阳、开鲁县交通运输局、一审第三人刘宪江、陈宝贵建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市中级人民法院（2016）内05民终1380号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）内民申214号裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人远东道桥公司的委托诉讼代理人张琦、焦波，被申请人王亚军的委托诉讼代理人谭志宇到庭参加诉讼。被申请人高俊阳、开鲁县交通运输局、一审第三人刘宪江、陈宝贵经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。远东道桥公司申请再审称，二审判决认定事实错误，本案依法应改判远东道桥公司不承担给付责任。理由为：首先，一、二审法院认定高俊阳与王亚军系工程转包关系错误。事实上，二人是工程合作关系，远东道桥公司将涉案工程承包给陈宝贵和刘宪江，二人擅自将工程转包给高俊阳。而远东公司已全部履行付款义务，该工程款应由高俊阳与王亚军结算，与远东公司无关。其次，高俊阳与王亚军就七标段工程款给付问题达成调解协议时存在将9标段工程款挪用情况，在七标段工程和解时，将167万元当作给七标段工程款计算，致使9标段欠付工程款数额增加。第三，一、二审判决遗漏工程款给付情况。在9标段交通局给付工程款中，有一笔62万元及55万元，已由远东道桥公司支付给王亚军，该款应从未付工程款数额中扣除。王亚军答辩称，二审判决合法有效。关于远东道桥公司主张的挪用七标段工程款的事情，我方不认可，转包合同双方是高俊阳和王亚军，工程款由双方结算，高俊阳在付款时以及在法院庭审中均明确告知该款项为七标段工程款，且该款项已经经过开鲁县人民法院出具生效的（2016）内0523民初620号民事调解书确定为高俊阳支付的七标段工程款，该调解书已经生效具有法律效力。另外远东道桥公司在争议的法律关系中仅为担保人，不是债务人，不应该对主债务有实体权利，至于王亚军和高俊阳之间如何结算或付款均与远东道桥公司无关。如果其认为高俊阳挪用了该工程款可以向高俊阳主张权利。高俊阳向王亚军支付转包合同工程款并非完全按照开鲁县交通局付款时间和付款金额，经常出现开鲁县交通局付款后王亚军拿不到钱，也不排除高俊阳通过其他渠道获得款项后向王亚军付款的现象，毕竟钱属于种类物。高俊阳和王亚军之间的转包合同工程款支付时经常出现代收及代付的情况，所以仅凭借付款主体无法证明远东道桥公司的主张。另外远东道桥公司开鲁项目部的公章管理混乱，高俊阳在向王亚军付款时均由高俊阳控制，双方有谈话笔录，远东道桥公司也并未提出异议。关于远东道桥公司提到的另两笔钱，我方也不予认可。综上，请求法院驳回远东道桥公司的再审请求。王亚军向一审法院起诉请求：判令我与高俊阳签订的开鲁县通村水泥混凝土公路工程项目09标段施工的工程转包合同无效；高俊阳立即支付所欠工程款1226.4万元，并从2012年10月31日起按年利率6.15%计算利息，至实际给付日止；高俊阳返还履约保证金155万元；远东道桥公司对以上款项的给付承担连带还款责任；开鲁县交通运输局在欠付工程款范围内承担连带还款责任。一审法院认定事实：第三人刘宪江及其合伙人陈宝贵均曾做过路桥工程，但无建筑施工资质。2011年开鲁县交通运输局对开鲁县通村水泥路进行招标，刘宪江、陈宝贵借用远东道桥公司建筑企业资质中标了开鲁县通村水泥路08、09两个标段，08标段是大榆树镇周围，是第三人自己施工的，09标段是从利民村到黑龙坝村，应高俊阳的请求，第三人刘宪江将该工程转给了高俊阳。高俊阳得到工程后，又将该工程转包给了王亚军。2012年2月27日王亚军与高俊阳签订了开鲁县通村水泥路09标段施工工程转包合同。合同约定09标段路程22.37公里均由王亚军全部承建，全程履约保证金155万元由王亚军交付。王亚军与高俊阳签订转包合同后便以远东道桥公司开鲁项目部的名义进行了施工，并将155万元履约保证金交付给了高俊阳，高俊阳为其出具了收据。该工程施工完毕后验收合格并已交付使用。经开鲁县交通运输局结算，该工程总工程款为15464082元，现已给付工程款12120000元，目前尚有工程款3344082元未给付。开鲁县交通运输局给付的工程款12120000元均通过远东道桥公司开鲁项目部的账户转到高俊阳个人名下，高俊阳两次通过银行转账给王亚军400万元工程款（2015年2月13日转账320万元，2012年9月8日转账80万元）。上述事实2016年3月14日及3月31日的庭审中各方当事人均认可，且有王亚军所举的1、2012年2月27日王亚军与高俊阳签订的转包合同书；2、中标通知书；3、工程验收报告及高俊阳所举的2015年2月13日、2012年9月8日银行转账票据及一审法院依职权从开鲁县交通运输局调取的09标段工程结算单在卷佐证，故予以认定。开鲁县交通运输局通村水泥路09标段实际施工人为王亚军，王亚军系通过转包关系从高俊阳处获得该项工程的承包权。高俊阳系通过第三人刘宪江、陈宝贵借用远东道桥公司的建筑资质获得的该项工程承包权。王亚军施工的工程验收合格且已交付使用。王亚军施工的09标段工程总造价款为15464082元，高俊阳已给付工程款400万元，另王亚军约定给付高俊阳转包费2319612元，故高俊阳尚欠王亚军转包工程款9144470元。尚欠的工程款中有3344082元开鲁县交通运输局未能给付高俊阳。另本案诉讼中，王亚军曾主张高俊阳返还其资质费40万元，庭审中撤回了该诉讼请求。本案王亚军与高俊阳间争议事实的认定如下。一、王亚军要求高俊阳返还履约保证金155万元的事实。王亚军主张双方订立转包合同时高俊阳收取了其155万元履约保证金并举了转包合同及高俊阳收取保证金的收据，高俊阳认可王亚军陈述的事实及所举的证据。高俊阳主张已将该保证金以现金的方式返还给了王亚军，但没有提供证据。一审法院认为高俊阳收取王亚军155万元履约保证金的事实成立，应予认定，但其主张已将保证金返还的事实无证据佐证，不予认定。二、高俊阳主张王亚军应给付其索要工程款好处费270万元的事实。高俊阳主张在为王亚军讨回400万元及500万元工程款时王亚军曾答应给其30%的回扣，但没有提供证据。因高俊阳主张的该事实无证据证实，不予认定。三、关于高俊阳主张王亚军应给付李建春15万元修马路牙子款及陈桂华15万元租赁场地费的事实。高俊阳对自己的主张虽举了其欠陈桂华场地租赁费的欠据，但王亚军不认可。一审法院认为王亚军在施工过程中将部分工程违法分包给李建春及租赁场地产生的费用应由李建春及陈桂华向其主张权利，高俊阳只是中介人，无权主张该事实，故高俊阳主张的这一事实一审法院亦不予认定。四、高俊阳主张王亚军应给付其工程款15%工程转包费的事实。对于该事实高俊阳举了申请一审法院调取的开鲁县公安局王亚军的陈述笔录，王亚军在该笔录中明确认可转包时口头讲定应给付高俊阳工程总价款的15%转包费（含应给付吴长春的3%中介费用）。王亚军对高俊阳所举的以上公安机关笔录认可，故认定高俊阳与王亚军之间确实存在工程总价款15%的转包费用的事实。依工程总造价15464082元的15%计算，该转包费应为2319612元。五、远东道桥公司主张自己与第三人陈宝贵之间系工程转包合同关系，并举了转包合同书，但庭审中远东道桥公司对第三人刘宪江、陈宝贵陈述的借用资质事实没有异议，故对其所举的证据不予采信。第三人刘宪江、陈宝贵与远东道桥公司间的关系应系借用资质行为，而非转包。一审法院认为，王亚军从高俊阳处非法转包建筑工程，双方所订立的转包合同应系无效合同。因王亚军施工的工程验收合格且已交付使用，故王亚军主张高俊阳应依合同约定给付其工程款的请求应予支持。王亚军主张高俊阳应给付其工程款的数额应以总价款减除已付的400万元工程款及扣除转包费2319612元后的数额9144470元为准。开鲁县交通运输局作为工程的发包方尚有3344082元工程款未能给付，故其应对所欠工程款部分承担连带给付义务。远东道桥公司将建筑资质借用给第三人陈宝贵、刘宪江，刘宪江再转借给高俊阳，远东道桥公司应对其出借资质的行为承担转包人不能给付工程款后的补充责任。第三人陈宝贵、刘宪江系借用资质的中介人，不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十七、第二十六、第五十七条之规定，判决：一、高俊阳返还王亚军转包合同履约保证金155万元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、高俊阳给付王亚军工程转包费9144470元，并对此款承担中国人民银行同期贷款利息（利息的计算起始日为2014年1月29日开鲁县交通运输局给付工程款日始至工程款付清日止）。开鲁县交通运输局对高俊阳应给付王亚军的该项工程款中的3344082元承担连带给付义务。远东道桥公司对高俊阳对王亚军该项工程款的给付承担补充责任，即在高俊阳不能给付时承担不能给付部分工程款的垫付责任。该判项于本判决生效后十日内履行。一审案件受理费86966.82元，由王亚军、高俊阳各半负担即各负担43483.41元。二审经审理查明的事实与一审一致。另王亚军于二0一六年十月十六日提出撤回上诉申请。二审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。王亚军与高俊阳之间的建筑工程转包合同系无效合同，因此王亚军与高俊阳依据此份无效转包合同而约定产生的工程转包费用亦应认定为违法所得，因此王亚军主张判令应付工程款数额为11464082元无法律依据，不予支持；王亚军提交的撤回上诉申请因涉及应予收缴的无效建筑工程施工合同中的违法转包费问题不予准许；王亚军主张的40万元中介费问题因一审期间王亚军已经撤回了该项诉讼请求，不予审理。综上所述，王亚军的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016)内0523民初617号民事判决；二、工程转包费2319612元予以收缴。二审案件受理费86966.82元，由王亚军负担。本院查明的事实与二审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：远东道桥公司主张从9144470元中扣减283.9万元的依据问题。因远东道桥公司将建筑资质借用给陈宝贵、刘宪江中标涉案工程后，刘宪江将涉案工程非法转包给高俊阳，高俊阳又将该工程非法转包给王亚军，双方所订立的转包合同应系无效合同。一、二审法院判决远东道桥公司应对其出借资质的行为承担转包人不能给付工程款后的补充责任后，远东道桥公司主张扣除再审主张的三笔款项其已支付完毕全部工程款，不应再承担该补充责任。关于远东道桥公司再审时主张应从未付工程款9144470元中扣除其已付的三笔工程款的问题。首先，对于2014年1月29日从其开鲁项目部账户支付的工程款166.9万元应否扣除的问题。远东道桥公司主张其项目部将该笔工程款转账给了王亚军指定的代收人初金良，但在王亚军与高俊阳和解关于七标段工程款的案件中，将本是九标段的工程款抵付了七标段的工程款，而七标段的中标人并非远东道桥公司，因此该笔工程款应当予以扣除。根据远东道桥公司提供的转账记录，能够确认该笔款项在七标段案件调解前即已转入初金良账户内，王亚军亦认可初金良是此笔款项的指定接收人，但其抗辩认为在七标段工程案件调解时，高俊阳认可该笔款项是支付七标段的工程款，并已计入七标段的和解数额中，且项目部的账户由高俊阳控制，至于远东道桥公司和高俊阳之间如何结算与其无关。对此，本院认为，虽然该笔款项是由远东道桥公司开鲁项目部账户打入初金良账户，且在另案调解之前即已支付，但高俊阳借用远东道桥公司名义对外转包工程，则远东道桥公司对于高俊阳再行支付亦具有监督责任，而对于实际施工人王亚军来讲，其并不能掌握远东道桥公司与高俊阳之间的行为，高俊阳是否挪用支付九标段的工程款也非其所能决定，因此该笔款项仍应由高俊阳继续向王亚军支付，在其不能支付的情况下，由远东公司支付。远东公司可于支付后向高俊阳追索。其次，关于2014年6月30日远东道桥公司支付的62万元应否予以扣除的问题。远东道桥公司主张该62万元中有48万元由其开鲁项目部以转账支票的形式给付王亚军，2014年7月2日王亚军背书转账支票给刘宪江14万元，用于工程税金和工程款。王亚军认可收到48万元。对于14万元其抗辩认为是打入刘宪江账户，不予认可。对此问题，因王亚军认可收到48万元，应将此笔款项予以扣除。至于远东道桥公司开鲁项目部转入刘宪江账户的14万元，因其无其他证据证明是代王亚军交纳税费，因此不予认定。第三，关于2012年10月16日远东道桥公司支付的55万元应否扣除的问题。远东道桥公司主张其直接以现金支票的形式将此款提出后存入王亚军的账户，因此该款也应扣除。王亚军对远东公司提供的证据真实性认可，但认为该证据不属于新证据，不应作为再审的证据使用。另外该证据仅为出账的一个记录，并不完整，不排除事后有退款及互相抵消的情况存在。对此问题，根据远东道桥公司提供的现金支票、电脑截屏记录，以及其上所反映出的王亚军的账户名，能够证明王亚军收到了该笔55万元工程款，则该笔款项应予扣除。虽然远东道桥公司未在一、二审时提供该证据，但根据其向一审法院提交的调取证据申请，能够说明当时其已经申请法院调取相应证据，且该证据对于基本事实的认定存在影响，对此证据应予以认定。综上，因远东道桥公司于再审时提出新的证据，导致二审法院认定部分事实不清，本院依法予以纠正。远东道桥公司的再审请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民终1380号民事判决第一项；二、维持内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民终1380号民事判决第二项；三、高俊阳返还王亚军转包合同履约保证金155万元，于本判决生效后十日内一次性付清；四、高俊阳于本判决生效后十日内给付王亚军工程转包费8114470元，并对此款承担中国人民银行同期贷款利息（利息的计算起始日为2014年1月29日开鲁县交通运输局给付工程款日始至工程款付清日止）。开鲁县交通运输局对高俊阳应给付王亚军的该项工程款中的3344082元承担连带给付义务。黑龙江远东道桥工程有限公司对高俊阳对王亚军该项工程款的给付承担补充责任，即在高俊阳不能给付时承担不能给付部分工程款的垫付责任。一审案件受理费86966.82元，由王亚军负担43483.41元、高俊阳负担43483.41元。二审案件受理费86966.82元，由王亚军负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 杜 娟审判员 王佐玲审判员 王 帅二〇一九年九月二十五日书记员 王海瑞