广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01破终21号上诉人（原审晟丰公司）：广东晟丰建设工程有限公司，住所地广东省东莞市东城街道万达广场写字楼1514-1515号。法定代表人：丁度菁。委托代理人：路文静，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托代理人：黎政斌，北京德恒（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审铭粤公司）：广州市铭粤汽配实业有限公司，住所地广东从化经济开发区福从路15号三楼306房（仅作写字楼功能用）。法定代表人：冯世芬。上诉人广东晟丰建设工程有限公司（以下简称“晟丰公司”）因申请被上诉人广州市铭粤汽配实业有限公司（以下简称“铭粤公司”）破产清算一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117破申6号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：铭粤公司成立于2011年7月6日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为冯世芬，注册资本为1000万元人民币，经营范围为汽车零部件及配件制造（不含汽车发动机制造）、自有房地产经营活动、房屋租赁等。铭粤公司司法协助信息共有5条，被执行人均为冯世芬。2015年12月14日，晟丰公司因与铭粤公司及冯世芬民间借贷合同纠纷向中国广州仲裁委员会东莞分会申请仲裁，该会作出（2015）穗仲莞案字第8632号裁决书，裁决铭粤公司对冯世芬承担的偿还借款本金300万元及相应利息、担保费、财产保全费及仲裁费负连带清偿责任，后该案经晟丰公司向本院申请执行，由本院立案并裁定指定由原审法院执行，原审法院在执行过程中，因当时未发现铭粤公司及冯世芬有可供执行的财产，于2016年11月30日作出（2016）粤0184执1928号执行裁定书，裁定终结本次执行。2015年12月15日，晟丰公司因与铭粤公司及冯世芬建设工程施工合同纠纷诉至原审法院，原审法院作出（2015）穗从法房初字第××号民事判决书，判决铭粤公司自判决发生法律效力之日起20日内支付晟丰公司损失45万元，后该案经晟丰公司申请，由原审法院立案执行，因当时未发现铭粤公司有可供执行的财产，原审法院于2016年11月30日作出（2016）粤0184执2946号执行裁定书，裁定终结本次执行。2019年7月19日，就铭粤公司待清偿债权情况、现有可供执行的财产情况、执行标的额以及执行情况等信息向原审法院执行局发函询问，原审法院执行局于2019年7月23日复函称：已依法拍卖铭粤公司持有广州铭粤仓储有限公司10%的股权，得拍卖款9845990元，铭粤公司位于从化市××星村、××村地段土地使用权（土地证号：从国用2014第00131号）正准备拍卖处理，因未经市场竞价，暂无法确定其实际价值。另据了解，铭粤公司在广州市番禺区人民法院及揭阳市榕城区人民法院有相关执行案，但并不清楚其具体执行情况。该复函后附有铭粤公司在原审法院的执行案件情况表，显示包括晟丰公司的上述2件执行案在内共有10起案件，申请执行标的额（本金）合计为27046863元及相关利息。原审法院认为，晟丰公司系铭粤公司的债权人，其债权经生效法律文书确认，并正在原审法院强制执行过程中，由于铭粤公司的财产尚未执行完毕，仍有一块土地尚未拍卖用以偿还债务，现无法确定晟丰公司的债权是否可得到清偿，且晟丰公司提交的资料也不足以认定铭粤公司资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。故依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第三条、第十二条第一款的规定，裁定：对广东晟丰建设工程有限公司申请广州市铭粤汽配实业有限公司破产清算的申请，不予受理。晟丰公司不服原审裁定，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审裁定；2.宣告铭粤公司破产，并以破产财产对晟丰公司的债权进行清偿。事实和理由：（一）铭粤公司的资产不足以清偿全部债务、明显缺乏清偿能力，符合依法进入破产清算的法定条件。1.铭粤公司的负债情况。原审法院在2019年7月29日针对铭粤公司部分财产分配事宜召开听证会，听证会中执行法官告知在场债权人，其手头上经办的铭粤公司执行案件共有11宗，债权本金（不含利息、诉讼费、法定迟延履行金）约为3500万元，若加上广州市番禺区人民法院、揭阳市榕城区人民法院对铭粤公司的执行案件，以及利息、仲裁费、财产保全费、迟延履行金等费用，金额将会更大。2.铭粤公司的资产情况。晟丰公司目前已掌握的铭粤公司财产共有两项：铭粤公司持有的广州市铭粤仓储有限公司10%股权，该股权由原审法院于2019年6月10日成功拍卖，成交价为9845990元；铭粤公司持有的17789.91平方米的工业用地使用权，该土地坐落于从化市××星村、××村地段，土地证号2014-××1，无抵押，根据人民法院裁判文书网上公开的（2018）粤01执复459号执行裁定书可知，经从化区人民法院摇珠评估，该土地的评估结果为10851845元。该土地价值无法覆盖铭粤公司的全部负债。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第三条的规定，评估机构对铭粤公司土地的评估价为10851845元，加上股权拍卖款9845990元，合计20697835元，这一数额也远低于原审法院所了解的执行标的额（本金）27046863元，铭粤公司的资产不足以清偿全部债务。即使假定铭粤公司的账面资产大于负债，而鉴于铭粤公司的法定代表人冯世芬下落不明且无其他人员负责管理财产，又从全国企业信用信息公示系统显示，广州市从化区工商行政管理局在2018年4月26日以“通过登记的住所或者经营场所无法联系”为由将该公司列入经营异常名录，在2019年2月20日以“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司变更或者注销登记，被注销登记”为由将其列入严重违法失信企业名单，且晟丰公司的债权虽经法院强制执行仍未能获得清偿，依《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条之规定，也应当认定其明显缺乏清偿能力。（二）对债务人的执行程序还在进行中，对其财产尚未执行完毕不能成为法院不受理破产申请的理由。铭粤公司的债权人众多，且很多债权人在诉讼过程中均提出了财产保全申请，若不启动破产程序，必然导致先申请保全措施的债权人要求按《最高人民法院关于适用的解释》第516条之规定按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，而轮候查封的债权人将无法得到清偿。因此，原审法院提出的“案件正在本院强制执行过程中，被申请人的财产尚未执行完毕”之理据显然是错误的，若等铭粤公司的财产都执行完毕了，破产还债程序纯属虚设。本院查明：经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，晟丰公司提交了广州市国有建设用地使用权拍卖转让公告、关于铭粤公司的执行文书等材料，拟证明铭粤公司资不抵债。本院认为：晟丰公司对铭粤公司的债权，正由原审法院强制执行；而铭粤公司持有的土地使用权，正由原审法院拍卖处理。根据日常生活经验法则，土地使用权的实际市场价值与评估价值往往并不一致，原审法院以铭粤公司的财产尚未执行完毕为由，认定暂无法确定晟丰公司的债权是否可得到清偿，并无不当。晟丰公司以土地使用权的评估价值为依据，在土地使用权正准备拍卖之时，主张铭粤公司的财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，提起对铭粤公司的破产清算申请，时机并不恰当，依据并不充分，本院不予采纳。执行程序正在进行当中，财产分配方案尚未作出，晟丰公司在执行程序中的权利救济途径尚未穷尽，此时，晟丰公司申请对铭粤公司破产清算，理据不足；原审法院不予受理，合法合理，本院予以维持。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人晟丰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  宁建文审判员  张 妍审判员  丘 杰二〇一九年九月二十日书记员  韩嘉文胡诗敏