海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1090号 上诉人（原审被告）：保亭保城天和房屋中介服务中心，住所地海南省保亭黎族苗族自治县城区保兴西路南美假日小区第一栋5号商铺。 经营者：李友彬，男，1963年3月31日出生，汉族，江苏省徐州市人，个体工商户，住海南省保亭黎族苗族自治县城区双大野奢世界3号楼A单元201室。 委托诉讼代理人：肖海燕，海南威盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李关键，男，1980年5月3日出生，汉族，黑龙江省肇源县人，住海南省保亭黎族苗族自治县。 上诉人保亭保城天和房屋中介服务中心（以下简称天和房介中心）因与被上诉人李关键劳动合同纠纷一案，不服保亭黎族苗族自治县人民法院(2018)琼9029民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天和房介中心上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.判令天和房介中心支付李关键2018年8月和9月份工资3000元、双倍工资9518元；3.本案一、二审诉讼费用由李关键承担。事实和理由：一、一审法院关于工资给付数额和双倍工资计算问题的认定事实不清，证据不足。（一）一审认定李关键2018年8月工资及9月6天工资共计3000元，2018年7月提成1200元。天和房介中心已支付李关键2018年7月提成1200元，该项在李关键提起的劳动争议仲裁申请书和民事起诉状中能够体现。（二）李关键自2018年2月28日至5月25日未在天和房介中心处上班，依据天和房介中心结算制度，该期间不给李关键发放工资。天和房介中心支付李关键2018年3－5月份的工资属垫付行为。（三）李关键2018年3－5月份工资不应按双倍工资计算。法律规定向劳动者每月支付二倍的工资，实际上由两部分构成，第一部分是劳动者的正常工资，第二部分为惩罚性赔偿金。李关键在2018年3－5月份没有正常工作，没有付出劳动，也就没有劳动报酬。惩罚性赔偿金以何标准作为基数就没有依据，一审判决对天和房介中心显失公正。（四）6748元和1200元属于提成，不应计算在双倍工资中。双方口头约定李关键的基本工资为每月2500元，因此，双倍工资也只能以基本工资的二倍计算，而不应将6748元和1200元作为双倍工资予以支付。二、天和房介中心与李关键未签订劳动合同，李关键存在过错。李关键2018年2月11日在天和房介中心处上班，双方约定试用期为三个月，期间春节放假三天，假期后李关键在天和房介中心处工作十余天，就因其与他人打斗受伤住院治疗，三个月未上班，而自5月25日至9月7日李关键辞职，李关键也刚满三个月的试用期，若没有发生李关键与他人打斗受伤住院治疗的情形，双方之间劳动合同的签订早已完成。因此，李关键自身也存在过错。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，显示公正。请求二审法院依法改判。 李关键辩称，一、李关键2月份上班19天，1518元是应当拿的工资，计算下来还少几十元，天和房介中心也没有发放100元春节奖金。二、天和房介中心主张1200元已经支付，但是只给李关键2月份工资1518元，2月份销售提成6748元，3-7月每月工资2500元外，没有支付其他的。7月份提成1200元。三、天和房介中心主张李关键在2月28日后没有上班，但是李关键是在工作期间受伤，天和房介中心还承诺李关键好好养病，工资照发。天和房介中心一审中说是给李关键的生活费，现在又说是垫付。李关键认为3-5月份发放的是工资，于情于法都应该给李关键发放工资。四、天和房介中心主张3-5月份不应当按照双倍工资计算。关于工资给付数额和双倍工资计算问题，国务院批准的1990年1月1日国家统计局令第一号第四条已有规定。五、天和房介中心主张双方未签订劳动合同，李关键存在过错。李关键自2018年2月10日上班，双方没有约定试用期。李关键因工受伤后，在这么长的时间内，天和房介中心没有主动签订劳动合同，李关键不存在过错。天和房介中心的规章制度违法，与劳动法相违背的，试用期3个月是企业内部定的，也没有跟李关键讲过。规章制度、财务结算制度没有在劳动管理部门备案，也没有在服务中心悬挂，也没有公示，也不在企业章程之内，李关键都没有见过。财务结算制度规定在病、事假期间不发放工资是不合法的。 原告李关键向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2018年2月10日至2018年9月17日期间系劳动合同关系；2.判令被告支付拖欠原告的工资17083元；3.判令被告支付原告2018年2月10日至2018年9月17日期间未签订劳动合同的双倍工资64602元；4.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月10日，原告李关键在被告天和房介中心任房产经纪人一职，双方口头约定每月基本工资2500元，原告每售出一套房产给予提成30%；如被告带朋友买房成交的，每套房的佣金为1000元。2月中旬，原告李关键售出一套房的提成6748元。2月27日，李关键与同事曲某某推销预订6套房屋买卖，其中5套房的提成5000元（每套1000元），一套的提成为2000元，合计7000元，受限购政策的影响，成交与否仍处于待定状态。2月28日，原告李关键在工作时被同事于某打伤住院治疗。2018年5月24日，李关键康复。2018年7月10日，李关键经手，与客户订立一份铺面转让合同，提成为1200元。2019年9月7日，李关键辞职。2018年11月20日，被告天和房介中心经营者李友彬支付李关键售出的房屋提成6748元。李友彬已付原告李关键2月份工资1518元，3月至7月每月发放李关键2500元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告是否成立劳动关系；二、原告诉请被告支付工资数额及两倍工资有无事实和法律依据。一、关于原、被告是否成立劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[2005年5月25日劳社部发（2005）12号]第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形之一的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工‘登记表'、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”虽然原告与被告未订立书面劳动合同，但是原告在被告天和房介中心销售房产，有2018年2月份的业绩表及被告经营者李友彬庭审陈述加以证实，另有考勤表可以证明原告在被告处上下班，接受被告的管理，原告2018年2月10日上班，至2018年9月7日辞职，被告付原告2月份工资1518元，3至7月被告每月付原告2500元。以上事实足以认定2018年2月10日至2018年9月7日期间，原告是被告的员工，双方成立事实上的劳动关系。二、关于工资给付数额和双倍工资的计算问题。国务院批准的1990年1月1日国家统计局令第一号第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。第六条规定：“计件工资是指对已做工资按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或者主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利用提成办法支付的个人的工资。”依上述规定，原、被告口头约定每月底薪2500元，并按销售房套数提成，故原告的工资由底薪工资和销售提成两部分组成。原告自2月10日在被告中心处上班，9月7日辞去工作，被告已付原告2月份工资1518元和3月至7月份底薪每月2500元工资，8月份的底薪2500元及9月份上班6天的底薪合计3000元[2500元/月+（2500/月÷30天）×6天]未付。原告于2月销售6套房屋的提成7000元系其与同事曲某某一起销售的，但是受限购政策影响，房屋成交处于待定状态，该笔提成的支付条件未成就，原告请求支付该笔提成，一审法院不予支持。7月份提成1200元，未付，则被告尚欠原告支付的工资为4200元（3000元+1200元）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。被告招用原告工作超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，依法应向原告每月支付二倍工资。被告已付原告2月份工资1518元，3月至7月的底薪每月2500元，在被告应付原告二倍工资中予以扣除。故，被告应付原告二倍工资为24966元=[1518元+（2500元×5个月）+6748元+3000元+1200元]。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决：一、原告李关键与被告保亭保城天和房屋中介服务中心于2018年2月10日至2018年9月7日成立事实劳动关系；二、被告保亭保城天和房屋中介服务中心应于本判决生效之日起十五日内支付原告李关键工资人民币4200元和支付原告李关键二倍工资人民币24966元；三、驳回原告李关键的其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天和房介中心提交证据一保亭保城天和房屋中介服务中心规章制度及证据二财务结算制度，拟证明新入职员工试用期三个月及员工请假期间不核算及发放工资的事实；证据三考勤表，拟证明李关键2018年3－5月份没有考勤记录的事实。李关键质证意见认为，证据一违法，与劳动法相违背的，试用期3个月是其企业内部定的，也没有跟李关键讲过。证据一、二没有在劳动管理部门备案，没有在服务中心悬挂，没有公示，李关键都没有见过。证据三的真实性没有异议，李关键受伤期间，在公司没有考勤制度。经审查，天和房介中心提交的证据一、证据二均未盖单位公章，李关键有异议，真实性无法确认，不予认定；证据三的真实性，李关键没有异议，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定李关键受伤后，自2018年3月1日至2018年5月23日期间未上班的事实的依据。 本院二审审理查明，李关键受伤后，自2018年3月1日至2018年5月23日期间未上班。李关键于2018年9月7日辞职。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方上诉的理由和答辩意见，本案争议的焦点：天和房介中心实际支付李关键的工资数额及双倍工资应如何计算。首先，关于天和房介中心实际支付李关键的工资数额问题。天和房介中心主张已向李关键支付2018年7月提成1200元，并提出在李关键提起的仲裁申请书及起诉状中有体现。李关键对此予以否认，李关键在其仲裁申请书及起诉状中亦没有自述收到2018年7月提成工资1200元，天和房介中心对自己的主张未能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。一审认定天和房介中心未向李关键支付2018年7月提成工资1200元，并无不当，本院予以确认。其次，关于应支付未签订书面劳动合同的双倍工资如何计算问题。二审中，天和房介中心对其与李关键之间存在劳动关系并无异议。李关键入职时，天和房介中心与其口头约定其每月基本工资2500元，每售出一套房产给予提成30%。故一审法院依据国家统计局关于工资总额组成的规定，认定李关键的工资由底薪工资和销售提成两部分组成，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，李关键于2018年2月10日入职，于2018年9月7日辞职，天和房介中心没有与李关键签订劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日起向李关键每月支付两倍的工资，即天和房介中心应自2018年3月10日起向李关键支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额至2018年9月7日止。李关键2018年2月份的提成工资6748元及在2018年3月10日前的基础工资2500元，不在天和房介中心应支付的二倍工资的期间内，不应计入二倍工资范围。一审法院从李关键2018年2月入职之时作为计付二倍工资的起算时间，并据此计算出天和房介中心应支付的二倍工资为24966元=[1518元+（2500元×5个月）+6748元+3000元+1200元]有误，本院依法予以纠正。李关键在2018年3月10日前的基础工资2500元及2018年2月份的提成6748元，应从一审法院计算的二倍工资总额24966元中予以扣除。扣除后，天和房介中心应支付李关键未签订书面劳动合同的二倍工资总计15718元。天和房介中心上诉提出6748元提成不应计入二倍工资，理由成立，本院予以采纳。天和房介中心自李关键受伤后，在2018年3月至7月向李关键发放底薪2500元，李关键康复后于2018年5月24日上班，直到2018年9月7日辞职，天和房介中心一直未与李关键签订劳动合同，故天和房介中心上诉提出李关键3-5月份没有劳动报酬，计算该期间二倍工资没有依据，以及双方未签订劳动合同，李关键存在过错，理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，天和房介中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持保亭黎族苗族自治县人民法院(2018)琼9029民初608号民事判决第一项； 二、撤销保亭黎族苗族自治县人民法院(2018)琼9029民初608号民事判决第三项； 三、变更保亭黎族苗族自治县人民法院(2018)琼9029民初608号民事判决第二项为：上诉人保亭保城天和房屋中介服务中心应于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人李关键工资4200元和二倍工资15718元； 四、驳回被上诉人李关键的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由上诉人保亭保城天和房屋中介服务中心负担；二审案件受理费10元,由上诉人保亭保城天和房屋中介服务中心负担5元，由被上诉人李关键负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 李福星 审 判 员 吴 美 二〇一九年九月九日 法官助理 涂立辉 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。