上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2019）沪7101行初220号原告王永成，男，1939年10月24日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区，住上海市徐汇区。委托代理人王刚(原告儿子)，1975年1月26日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区，住上海市徐汇区。被告上海市公安局徐汇分局，住所地上海市徐汇区。法定代表人卫岚。委托代理人朱越青。被告上海市徐汇区人民政府，住所地上海市徐汇区。法定代表人方世忠。委托代理人王蔚。第三人邱其伟，男，1986年6月18日出生，汉族，住上海市徐汇区。原告王永成不服被告上海市公安局徐汇分局(以下简称徐汇公安分局)对其作出的行政处罚决定及被告上海市徐汇区人民政府(以下简称徐汇区政府)作出的行政复议决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2019年2月18日立案，并于当月19日分别向两被告邮寄起诉状副本、应诉通知书和举证通知书等材料。两被告均在法定期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。因邱其伟与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王永成及委托代理人王刚、被告徐汇公安分局的委托代理人朱越青、被告徐汇区政府的委托代理人王蔚到庭参加诉讼。第三人邱其伟经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告徐汇公安分局于2018年9月10日对原告王永成作出徐公行罚决字〔2018〕101923号行政处罚决定(以下简称被诉处罚决定)，认定2018年7月24日7时50分许，原告在本市徐汇区宜山路408弄(以下简称408弄)弄口用拳捶击第三人邱其伟驾驶的牌号为沪BNXXXX的大众牌小轿车，造成车辆尾部3处凹陷，有故意损毁他人财物的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称治安管理处罚法)第四十九条、第二十一条第一款第(三)项之规定，决定给予原告行政拘留15日的行政处罚，由于原告已满70周岁，对其不送拘留所执行。原告不服，向被告徐汇区政府申请复议。徐汇区政府经审查于2018年12月28日作出沪徐府复决字(2018)第132号行政复议决定(以下简称被诉复议决定)，维持徐汇公安分局对原告所作的被诉处罚决定。原告王永成诉称，两被告的决定没有考虑到第三人(车牌号沪BNXXXX)在人行道上强行抢道，占路，使得着急上厕所的原告无路可走，只好气急拍打车体，既是提醒第三人赶快离开，又是对第三人强行抢道、占路的抗议，是原告在憋尿情况下自我救济，坚持同不法侵害作斗争的应急行为，而非故意损坏他人财物。即便机动车需要借道人行道，也要礼让行人。按照民警的说法，其只适用治安条例，不处理交通违法行为，在没有交警出警的情况下，两被告所作的决定割裂了事情的因果关系，是不作为、乱作为。更何况原告年近80岁，怎么能够在徒手且手未受伤、未感觉疼痛的情况下，致使汽车产生严重车损呢？被告徐汇区政府的行为操作程序存在问题，明显不公。原告在2018年10月10日提交行政复议申请时，已口头要求调阅所有证据，但是一直未得到徐汇区政府安排接待的通知。2019年1月2日，原告方领到行政复议决定书后，立即提出调阅证据的书面要求，并由原告之子王刚于次日送达徐汇人民政府。然而徐汇人民政府在2019年1月14日下午2点才接待，并告知行政诉讼时限的起始点节点按信封上的邮戳为准。信封显示邮戳时间是2018年12月29日，但投递信息明确载明收件人不在家，原告认为徐汇区政府的上述安排明显不公。另，徐汇区政府在行政复议决定书中的多处描写十分奇怪，其列出的证据清单和原告提交给徐汇区政府的2份不同版本的行政复议申请材料上看不到其描述的出处，因此原告质疑采用这些描述的动机和目的。原告认为，相关决定书存在明显不公，证据不足，事实不清，程序存在问题等错误，其裁决结果，与法律相悖，请求：1.撤销徐汇公安分局作出的被诉处罚决定；2.撤销徐汇区政府作出的被诉复议决定；3.要求两被告赔礼道歉，并向原告依法赔偿人民币1元(以下币种均为人民币)。原告于起诉时和审理中提供如下证据：1.被诉处罚决定书及被诉复议决定书，证明原告具有起诉资格；证据2.《家庭医学》2009年第4期李海松主任医师发表的文章“憋尿惹祸知多少”，证据3.中国新闻网下载的扬子晚报2015年9月18日报道“花季女孩因憋尿猝死上厕所注意五大致命细节”，证据4.百度文章“憋尿不尿，大祸临头”，证据2-4证明被告认为原告的动机是泄私愤是错误的，实际情况是第三人通过汽车抢占人行道威胁原告生命，第三人的行为阻止原告去上厕所，憋尿也会造成死亡；原告敲击第三人的车身是为了提醒第三人不要倒车，因为停车地点是斜坡；5.自徐汇公安分局提供的视频中截屏的第三人车辆驶出408弄小区驶上人行道之前的照片，证明事发前第三人车辆的车后厢表面疑似凹陷，第三人车辆还未行驶到人行道时候，王刚即用手势阻止，从小区出口至人行道有4层台阶的落差，第三人车辆停靠在斜坡上，为了提醒第三人原告在其车后行走，让其制动车辆防止倒车而拍击车身，证明第三人向原告赔礼道歉；6.2018年7月24日卡号XXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXX交通卡的使用记录，证明原告之子王刚当日出现在轨道交通车站的时间和地点以及乘坐巴士的线路和时间，原告当日使用公交乘坐巴士的时间及路线；7.渣打客户经理游怡慧与王刚的微信聊天截屏，证明王刚在2018年7月23日就计划去渣打银行古北支行，24日遇到突发状况，但还是去了；8.中国农工民主党上海市委员会(以下简称农工党上海市委)的情况说明，证明王刚在2018年7月24日下午去过农工党上海市委办公地，在农工党上海市委组织部与徐汇公安分局下属的徐家汇派出所(以下简称徐家汇派出所)联系后，才去接原告；证据6、8证明2018年7月24日原告讯问笔录上记载的原告离开时间“7月24日15点结束”记录不实，之所以如此记录是因为法律规定问询时间不能超过8小时，徐家汇派出所对原告的问询违反法定程序，迫害民主党派及知识分子；9.百度地图，证明从地图上搜寻到的从上海交通大学(徐汇校区)至渣打银行古北支行、从渣打银行古北支行至徐家汇派出所、从被告徐汇公安分局至农工党上海市委办公地的轨道交通路线，以印证王刚2018年7月24日的行程。被告徐汇公安分局辩称，对原告作出的被诉处罚决定书认定事实清楚、适用法律正确、执法程序合法。综上，请求驳回原告所有的诉讼请求。被告徐汇公安分局向本院提交了证明被诉行政行为合法性的以下证据、依据,证据：1.接报回执单，证明案件来源；2.受案登记表及受案回执，证明受案情况；3.呈请延长办案期限报告书及批准意见，证据办案期限经批准延长；4.2018年9月10日对原告发出的传唤证，证明处罚当天对原告实施了传唤(原告签署的时间与传唤时间相差一天)；5.行政处罚告知笔录，证明在处罚前履行了事先告知义务，原告提出陈述申辩意见；6.行政处罚复核表，7.行政处罚复核笔录，证据6、7证明复核程序；8.行政处理审批表，证明行政处罚程序合法；9.被诉处罚决定书，证明徐汇公安分局作出被诉处罚决定并宣读、送达原告；10.鉴定意见通知书，证明已将认定的物损价格结论通知了原告；11.价格认定结论书，证明车辆物损价值；12.原告询问笔录2份，证明原告有故意用手敲击车辆的行为；13.第三人询问笔录，证明第三人指控原告有故意损坏其轿车的行为；14.陈金亮询问笔录，证明原告有敲车行为，车辆有损坏；15.第三人提供的车损照片3张，证明车辆3处凹陷受损情况；16.现场监控录像截图及说明，证明原告敲击部位与车辆受损部位一致；17.受损轿车照片，证明轿车受损部位；18.工作情况(2份)，证明民警调查经过和现场监控录像获取经过；19.接受证据清单，证明现场监控录像光盘来源；20.现场监控录像光盘，证明案发经过，原告有用手敲击轿车的行为。依据：职权依据为治安管理处罚法第七条、第九十一条规定；程序依据为治安管理处罚法第七十七条、第八十二条、第八十三条、第八十四条、第九十四条、当时有效的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条；法律依据为治安管理处罚法第四十九条、第二十一条第(三)项。被告徐汇区政府辩称，被诉复议决定认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确，请求法院驳回原告所有的诉讼请求。被告徐汇区政府向本院提交了证明被诉行政行为合法性的以下证据、依据,证据：1.行政复议申请书及附件；2.行政复议申请受理通知书及国内挂号信函收据、行政复议答复通知书及国内挂号信函收据；3.行政复议答复意见书及徐汇公安分局提供的证据目录；4.第三人参加行政复议通知书及国内挂号信函收据；5.延长行政复议审理期限通知书及整付零寄交寄清单；6.被诉行政复议决定书及国内挂号信函收据；7.原告阅卷委托书及行政复议相关材料查阅登记表。依据：职权依据为《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)第十二条；程序依据为行政复议法第十七条、第二十三条、第三十一条以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条；法律依据为行政复议法第二十八条第一款第(一)项。经庭审质证，徐汇公安分局对原告提交的证据提出如下异议：证据5，经查看视频，无法看出第三人车辆在事发前车身存在凹痕，原告截屏的第三人车辆事发前的照片反映的圈出部位并不清晰，不能证明车辆在事发前已有损伤，车身上的黑白光影应该是树影的反射；从视频看，第三人头低下来不是道歉，不能证明原告所主张的第三人被迫认错、道歉的情形；证据2-4与本案无关联，且从视频中看到原告并未在纠纷后直接去上厕所，不能证明当时处在原告憋尿紧急的情况，原告不能以憋尿为由对车辆进行敲击；证据6，2张公交卡的使用信息不能证明系王刚和原告使用；证据7，无法通过微信交流记录证明对方的身份；证据8证明2018年7月24日16时已结束对原告的传唤；证据9，路径图仅反映A地到B地的路线，不能证明原告的主张。徐汇区政府同意徐汇公安分局对原告证据的质证意见。原告对徐汇公安分局陈述的职权依据、程序依据均有异议，认为本案纠纷是道路交通案件，应由交警处理，徐汇公安分局是越权违法、滥用职权作出被诉处罚决定；不清楚徐汇公安分局的程序依据，认为即便徐汇公安分局陈述的程序依据正确，因其提交的证据错误百出，对于其是否按规定操作存疑；认为不应将治安管理处罚法第四十九条作为法律依据，而应适用治安管理处罚法第四十二条，第三人的行为符合该条用其他方式威胁他人人身安全之规定。原告对徐汇公安分局提供的证据提出如下异议：对证据1-9合法性和真实性均有异议，认为证据2受案回执中未写具体的受理案号，受案登记表记载的案发时间晚于报案时间，另徐汇公安分局提供的证据反映的事发时间不统一；证据3，延长办案期限报告书记载的原告地址错误，原告与第三人事先互不相识，认定原告泄私愤与事实不符，申请延长办案期限的理由不成立；证据4，不确定传唤证上记载的时间是否为本人所写，民警称原告如果不去派出所的话，将对原告上手铐，原告是被迫在传唤证上签名，对比传唤证和被诉处罚决定书记载的民警姓名，只有一位民警参与传唤和告知送达被诉处罚决定书的过程，原告记得只有一位民警向原告送达了被诉处罚决定书，原告认为合理的解释是不同姓名的民警的签名是事后补签的；证据5，行政处罚告知笔录中告知的违法行为和适用的法条不匹配；证据6复核表和证据7复核笔录中记载的原告年龄不一致，一个写的是78岁，一个是79岁，认为复核意见记载的路面无陡坡与事实不符；证据5、证据7内容几乎一致，不清楚为何制作名称不同内容一致的材料；证据8，未正确审核事实，且适用的法律条款错误，当天是交通违法行为，应适用《中华人民共和国道路交通安全法》的规定处理；证据9，在原告向徐汇区政府指出后，徐汇公安分局才更正行政处罚决定书上的错别字，未按照规定发更正函；证据10-11，价格认定结论书不是鉴定意见书，无作出部门及认定人员的资质说明，且无认定人员的签名，无法判断其是否存在利益相关事由，亦不清楚结论是否科学或高于原价，结论书载明的2处基准日期亦不统一，时间分别为2018年7月24日和2018年7月19日；价格认定结论书未向原告送达，剥夺了原告重新鉴定的权利；证据12，对于原告2份笔录证明有2名警察谈话有异议，原告儿子王刚陪同原告时看到仅有一名警察对原告做笔录；对2018年7月24日原告讯问笔录记载经副所长批准口头传唤原告，认为应出示证据证明；王刚与原告一起到达派出所，应向王刚告知传唤的时长，被告违反程序将王刚赶出派出所；原告到所后，民警未及时向原告制作询问笔录，未保障原告的饮食和休息，笔录中记载的原告身份证号码最后两位数字顺序错误；对2018年7月24日原告讯问笔录记载的原告离开时间下午3时有异议，王刚于该日下午5时以后接回原告，2018年7月24日原告讯问笔录耗时1小时多，笔录内容与他人的笔录内容差不多，但耗时明显长于他人笔录的制作时间，另2018年9月10日原告的询问笔录，耗时40余分钟，但笔录内容只有几行，原告怀疑其2份笔录记载的内容与实际不符；2份笔录上原告的签名及签名上方的落款是原告本人所写，但是在原告非常疲劳的状态下所签，既然原告落款基本属实说明笔录有部分内容不属实；证据13，第三人的询问笔录耗时仅11分钟，对比原告讯问笔录内容和时间，对第三人询问笔录的真实性有异议；证据14，证人陈金亮的笔录不是在事发后及时制作的，对其真实性有异议；证据15-17，第三人的车辆有损坏，但不能排除事发之前已损坏，也不能证明损坏部位与原告的行为有关联，另照片未反映408弄小区门口到小区门口前的人行道之间有斜坡的情况，事发现场有斜坡，而徐汇公安分局认为没有，说明视力有问题，徐汇公安分局用视频截屏照片对比第三人车辆受损的位置，证明原告损坏第三人车辆没有依据；证据18-20，视频截屏照片反映的制作时间为2018年7月24日，民警的工作情况反映取得监控视频的时间在后，说明徐汇公安分局是先裁决后调查，严重违反程序；2018年8月10日的工作情况反映已获取408弄弄口监控录像，但2018年9月10日工作情况反映民警于2018年8月17日调取录像；根据2018年9月10日的工作情况，证明徐汇公安分局提供的视频来源于第三人，徐汇公安分局提供的截屏照片的格式是mp4，但提供的视频格式是wmv，故认为提供的视频经过了加工、编辑，原告怀疑视频遭剪辑。原告对徐汇区政府提交的证据提出如下异议：对比徐汇公安分局在复议中和诉讼中提交的证据，在诉讼中未提交向询问笔录对象书面告知的行政案件权利义务告知书，增加了民警2018年9月10日的工作情况；对徐汇区政府在复议决定书中的几处描述有异议，徐汇区政府概括的原告复议申请的事实和理由不准确，如行政处罚决定书认定原告是“用拳捶击”，而复议决定书用词为“锤击”，加重了原告行为的损害后果；在事实查明部分，徐汇区政府认定第三人的车辆缓慢驶出，原告对徐汇区政府用词“缓慢”有异议，认为是对徐汇公安分局和第三人行为的偏袒；对于事实查明部分引用徐汇公安分局对证人陈金亮的询问笔录内容有异议，认为不能作为客观意见；被诉复议决定书未对原告的申请理由全部回应。原告对徐汇区政府陈述的依据未提出异议。针对原告的异议，徐汇公安分局陈述，第三人向其提交的光盘因为视频文件受损，只能播放无法复制，其向法院提供的视频是在第三人的视频播放的情况下进行的录屏，所以出现视频格式不同的问题，但在录制过程中没有间断；关于其提供的原告击打车辆行为的视频截屏照片，是民警用手机拍摄的第三人手机中的视频截屏，为了证明车辆受损的部位与原告击打车辆的行为有关联，将车辆受损照片与截屏照片打印在同一张纸上便于比较；2018年8月10日民警的工作情况反映的是民警调看视频的过程，而非复制视频；2018年9月10日的工作情况是反映被告提供的视频来源，因监控视频的复制需取得管理员密码，而门卫不知管理员密码而无法复制，当时第三人恰巧路过，在民警在场的情况下，第三人用手机拍摄了监控视频的内容，后复制在光盘上提供给派出所；2018年7月24日，原告在民警对其制作笔录时，还比较配合，因此在询问结束阅看笔录后签字，后在当日15时民警告知原告传唤结束可以离开时，原告已有不满情绪，故不愿在笔录记载传唤时间处签字；按照原告的行为，对其传唤的时间可以延长至24小时，当天对原告的传唤未超过8小时，即便按照原告提供的农工党上海市委的情况说明，亦反映在农工党上海市委工作人员与派出所民警联系时，原告已可以离开，即原告当时的传唤已结束，故亦未超过8小时，原告之所以未离开派出所，是为了等王刚到达后一起离所；鉴定意见通知书中所指的鉴定意见即价格认定结论书所认定的损失价格，原告当时未对认定的损失价格提出异议，而是认为车辆的损坏与其行为无关联。庭审中，徐汇公安分局向本院提交了第三人提供的光盘，经当庭操作，该视频可以播放但不能复制。针对原告对价格认定结论书的异议，本院向上海市徐汇区发展和改革委员会(以下简称徐汇区发改委)发函，该委函复本院，主要内容如下：1.本委员会是基于轿车实物及本案的提出机关委托的价格认定事项及相关材料进行物损价格认定；2.本案的价格认定依据已在价格认定结论书第二页中载明。涉案汽车共有3处损坏，分别为左后叶子板、行李箱盖及右后叶子板。经询问三家汽车修理单位，需对涉案车辆损坏的部位分别进行钣金修复及喷漆，基于价格认定工作审慎原则，故认定价格包含辅料费用499.51元和人工费用1370元，合计1869.51元；3.本案价格认定基准日为2018年7月24日，价格认定结论书第一页与第二页出现两个基准日为书写错误，不会影响最终的价格认定结果；4.国家发展和改革委员会价格认证中心文件《价格认定行为规范》(发改价证办〔2016〕84号)第三十六条规定，价格认定机构应当制作价格认定结论书正式文本，加盖价格认定机构公章。根据此条规定，本委员会出具的价格认定结论书只须加盖认定机构公章即可，符合形式要件。价格认定人员资质由价格认定机构确认。经质证，原告认为，复函仍未提供徐汇区发改委及认定人员的资质证明，结论书第二页载明的价格认定的基准根据为参照重置成本及物品成新率估算，原告认为这两种估算方式明显不一致，不清楚徐汇区发改委采取的是哪种方式？复函说明估价是基于轿车实物，但价格认结论书明确载明提出机关提供数据的真实性、合法性由提出机关负责，这句话可以理解为价格认定结论书不负责区分案发前、案发中、还是案发后造成的车损，故徐汇公安分局将价格认定结论书佐证原告在案发中造成的车损与徐汇区发改委出具价格认定结论书的初衷是有矛盾的；复函仅描述经询问三家车修理厂，原告不清楚是针对照片还是实物进行的咨询，现在定损的价格是平均值还是最大值或最小值？另外，这三家厂的相关人员是否具有司法鉴定的资质？是否和第三人有利益勾连，需要回避？对于复函表述两个基准日期会影响最终的价格认定有异议，认为资产有折旧问题，如果基准日不重要，就不会在价格认定结论书中单独列出来，另外，价格认定结论书出现这个错误，不能排除其他地方也有类似错误，最终影响价格认定的结果。综上，原告认为对车辆进行鉴定的前提是确认车损由原告在案发时造成，其次，鉴定和人员的资质问题，再次是看鉴定报告是否合乎逻辑、科学。本院向原告释明，如对徐汇区发改委出具的价格认定结论有异议，可以申请上海市价格认定中心重新认定。原告未在规定期限内提出重新认定。经庭审质证，本院对以上证据作如下认证：1.原告提供的证据1内容真实，来源与形式合法，与其证明的主张有关联，本院予以采纳；证据2-4与本案无关联，不予采纳；证据5无法看清原告在照片中圈出的车辆部位是否存在凹痕，故原告的主张，不予采信；证据6，虽然公交卡的使用信息未反映持卡人，但经本院核实，证据6所涉的公交卡在原告处，其证明的对象与证据8、9反映的内容相互印证；另，证据8具有真实性，证据9具有合理性，本院对于原告陈述的王刚2018年7月24日15时08分以后去过徐家汇派出所，因未接到原告而去农工党上海市委办公地，返回后接出原告予以确认。证据7与本案无关联，本院不予采纳。2.徐汇公安分局提供的证据1-9具有真实性，证明该局受理案件至作出被诉处罚决定并送达原告的执法程序；受案登记表上记载的接报时间为第三人拨打报警电话的时间，简要案情栏记载的2018年7月24日8时49分许为第三人到达派出所报警的时间，这两个时间并不矛盾；传唤证上有原告的亲笔签名，其记载的传唤原告时间与原告当日的询问笔录时间相互印证，本院对当日原告被传唤一事予以确认；被诉行政处罚决定书上的错别字经修改后加盖校对章符合法定补正程序，不影响其效力；受案回执未记载案号、延长办案期限报告书地址登记错误、复核表及复核笔录填写的原告年龄不统一相差一岁等瑕疵不影响证据的证明效力；行政处罚告知笔录、行政处罚复核笔录符合证据的形式要件，记载的原告的陈述申辩内容与原告在诉讼中的意见基本一致；原告对上述证据提出的异议不影响该些证据的证明效力，故本院对上述证据予以采纳。3.徐汇公安分局提供的证据11具有真实性，系徐汇区发改委作出，经本院核实，徐汇区发改委具有价格鉴证机构资质，具有对行政案件所涉纠纷财物价格进行认定与鉴定的资质。审理中，徐汇区发改委就其作出的价格认定结论书向本院作出说明。证据10虽然名称和文中表述的是鉴定意见通知书、鉴定意见，但定损的价格和价格认定结论书认定的价格一致，徐汇公安分局亦陈述证据11文中的鉴定意见即价格认定结论书。原告对价格结论书有异议，但未申请重新认定，故本院对原告的异议不予采信。因证据11所证明的定损价格与被诉行政处罚决定有关联，故本院予以采纳。4.徐汇区公安分局提供的原告讯问笔录、询问笔录，符合证据的形式要件，2份笔录反映的谈话内容均为电脑记录，与案件事实有关联，该2份笔录上均有原告的签名和“以上两页笔录我已看过，基本属实”、“以上笔录我全看过，基本属实……”的落款，故本院对上述2份笔录的谈话内容予以采纳。原告讯问笔录反映的谈话时间为电脑记录，口头传唤栏记载的原告到所时间和离开时间均为手写，其中离开时间2018年7月24日15时在笔录结束时间之后的一个半小时后，原告未在讯问笔录的口头传唤一栏处签字，说明笔录记载的传唤时间未经原告确认。审理中，原告对讯问笔录记载的传唤结束时间有异议，并提供相关证据予以反驳，因本院已在前述确认王刚在当日15时以后到徐家汇派出所接原告未果，故本院对原告讯问笔录记载的原告离开派出所时间不予采纳。5.徐汇区公安分局提供的陈金亮询问笔录及第三人的询问笔录符合形式要件，其中陈金亮询问笔录陈述的内容主要为事发后的状况、第三人车辆上有3处凹痕、原告的体貌特征及小区的监控视频等，陈金亮询问笔录及第三人询问笔录反映的内容与徐汇公安分局提供的事发后的第三人车辆照片、视频、原告笔录等证据相互印证，且有该2人签字确认，故本院对上述证据予以采纳。6.徐汇公安分局提供了来源于第三人的3张车损照片、现场监控视频截图及民警拍摄的轿车受损照片、现场监控视频，第三人拍摄的照片和民警拍摄的照片所涉的车辆表面凹痕的位置与原告拳击第三人车辆的位置相符，虽然第三人车辆的情况无事发前的照片予以佐证，但第三人车辆在事发前已有3处与原告拳击处相符的凹痕的概率微乎其微。另，被告提供的视频反映的事发过程在10秒钟左右，视频显示的时间连续没有间断，原告的行为轨迹完整没有异常，另经本院核实，徐汇公安分局提供的第三人拍摄视频的内容与与徐汇公安分局向本院提供的视频内容一致，的确存在不能复制的情况，故本院对视频的真实性、合法性予以确认。上述证据与徐汇公安分局认定的事实有关联，本院予以采纳。7.徐汇公安分局提供的的2份工作情况，反映的内容分别为民警因原告不承认第三人车辆受损而调取监控录像及民警复制监控录像未果，第三人在民警在场的情况下用手机拍摄监控录像，尔后刻录成光盘提交。针对原告提出的监控录像复制时间的异议，徐汇公安分局陈述2份工作情况反映的监控录像分别是民警调取查看和复制监控录像未果第三人拍摄等情况说明。上述2份工作情况符合形式要件，内容与徐汇公安分局提供的证据相互印证，原告根据2018年8月10日的工作情况推定民警在此之前已复制监控录像的依据不足。另，2018年9月10日的工作情况并非徐汇公安分局认定原告违法行为的证据，而是说明其提交视频的来源。本院对原告就上述2份工作情况提出的异议不予采信，对2份工作情况以采纳。8.徐汇区政府提供的证据证明该机关收到原告的复议申请至作出复议决定的程序，原告对上述证据证明的时间节点未提出异议，本院对上述证据予以采纳。综合上述采信的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2018年7月24日7时许，原告及子王刚在人行道上行走至408弄小区门口时，看见第三人驾驶牌号为沪BNXXXX的小轿车从408弄小区驶出，王刚伸手示意第三人让行，第三人的车辆未停顿，经过有4个台阶高度坡道较缓的斜坡后驶上人行道，因宜山路道路拥堵，第三人车辆横停在原告等面前，将人行道的宽度全部占满。原告从第三人轿车车身后绕行过程中，用拳4次击打第三人车辆，分别为右后侧捶击两拳，后备箱盖上捶击一拳，左后侧捶击一拳。第三人发现车身右后侧面、后备箱上偏右侧及左后侧面等3处受损后报警。徐家汇派出所派警员到现场处置，原告被民警口头传唤至徐家汇派出所处理。同日，徐家汇派出所受理第三人报案并展开调查。由于案情复杂，被告徐汇区公安分局申请延长办案期限并获批准。徐家汇派出所经调查，确认原告捶击第三人车身的部位与该车辆表面凹陷的部位一致。徐汇区发改委受徐家汇派出所委托对第三人车辆受损价格进行认定，经认定第三人车辆的受损价格为1869元。2018年9月10日，民警向原告告知了第三人车辆受损的价格。经询问，原告明确表示不愿意赔偿。同日20时25分，徐汇公安分局向原告告知了拟对其作出的行政处罚决定认定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利，并在原告提出陈述申辩后进行了复核，于当日22时50分，对原告作出拘留15日的处罚决定并送达决定书。原告不服被诉处罚决定，于2018年10月10日向徐汇区政府提出行政复议申请。次日，被告徐汇区政府受理原告复议申请。当月12日，徐汇区政府分别向原告及徐汇公安分局发出行政复议受理通知书和行政复议答复通知书。2018年10月21日，徐汇公安分局出具了行政复议答复意见书并提交了相关的证据和依据。2018年11月29日，徐汇区政府通知邱其伟作为复议案件的第三人参加行政复议。2018年12月6日，徐汇区政府向原告和第三人邮寄送达延长行政复议审理期限通知书，告知复议期限延长30日。经审查，徐汇区政府认为，原告有故意损毁他人财物的违法行为，损失价格1869元，原告的行为属于“情节较重”情形，且拒不作出赔偿，徐汇公安分局根据治安管理处罚法的规定，对原告作出行政拘留15日的处罚决定及原告已满70周岁不送拘留所执行并无不当，遂根据行政复议法第二十八条第一款第(一)项之规定，于2018年12月28日作出维持徐汇公安分局对原告所作的被诉处罚决定之复议决定。原告仍不服，于法定期限内提起本案诉讼。本院认为，本案是针对徐汇公安分局对原告作出的被诉处罚决定及徐汇区政府作出的被诉复议决定的合法性进行审查。根据治安管理处罚法第七条、第九十一条之规定，徐汇公安分局具有作出被诉处罚决定的职权。徐汇公安分局受理案件后，展开调查，因案情复杂申请延长办案期限并获批准。调查中，徐家汇派出所因办案需要询问查证，对原告进行传唤。需要指出的是，徐汇公安分局提供的原告讯问笔录上口头传唤栏记载的离开时间不实，本院对此提出批评，但本院认为此处填写的离开时间应为传唤结束时间。根据原告提供的农工民主党上海市委的情况说明，可以推断农工民主党上海市委工作人员与徐家汇派出所民警第一次电话沟通结束时已结束对原告的传唤，根据治安管理处罚法第八十三条，“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时”之规定，即便按照王刚到达徐家汇派出所接原告的时间计算，徐家汇派出所当天对原告实施的传唤亦未构成违法。被诉处罚决定作出时有效的《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第四款规定，违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起3日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。徐汇公安分局虽告知原告可对鉴定意见即价格认定结论书有异议可以在3日内申请重新鉴定，但在告知同日且未得到原告明确表示不申请重新鉴定的情况下即作出被诉处罚决定，违反了法定程序，执法程序违法。本案，事发地点位于人行道，原告是位老人，第三人驾驶车辆未礼让原告及王刚等行人先行，造成原告等行人通行不便，第三人的行为有所不当。对于第三人车辆上的3处凹痕与原告行为的关联性问题，本院已在前述作出认定。对于原告的行为是旨在提醒第三人车后有人还是控制不住情绪的行为，本院认为，原告在第三人车辆停稳后，从其车后经过连续敲击车身4拳，造成车身3处明显凹痕，即使如原告所述，其基于提醒第三人车辆不要后退也超过了必要限度，何况当时第三人车辆已经停稳并无后退迹象，且车辆后方空间较大，如原告认为第三人车辆会后退造成危险，其既可选择在第三人驶离后通过，也可选择从车辆后方较大空间通过，并无采取拳击车辆以示提醒的必要。从车辆的受损情况看，原告拳击车辆的力度较大，造成了车辆表面的凹痕。故本院认为，原告的行为是没有控制住自己情绪的发泄行为。原告对第三人车辆的损坏负有责任，徐汇公安分局认定原告故意损毁第三人小轿车，事实清楚，证据确凿。从本案纠纷的起因及视频反映的原告捶击第三人车辆的动作看，原告在捶击第三人车辆过程中未使用工具且动作幅度也不大，徐汇公安分局适用治安管理处罚法第四十九条之规定对原告处以拘留15日的行政处罚，处罚明显不当。综上，徐汇公安分局作出的被诉处罚决定执法程序违法，处罚明显不当，应予撤销。徐汇区政府根据行政复议法第十二条第一款的规定，具有作出被诉复议决定的职权。徐汇区政府收到原告提出的行政复议申请后，未指出并纠正被诉处罚决定程序违法及量罚适当之问题，所作的行政复议决定亦应予撤销。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。构成行政赔偿的前提条件是被告的具体行政行为违法，并造成原告合法权益的损害，且该违法行为与原告的损害间存在直接的因果关系。虽然徐汇公安分局对原告作出的被诉处罚决定应予撤销，但被诉处罚决定并未执行，且应被撤销的原因是执法程序违法和处罚明显不当，并未否定原告行为违法的事实，故原告要求两被告赔礼道歉及赔偿的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项、第(六)项、第七十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销被告上海市公安局徐汇分局于2018年9月10日对原告王永成作出徐公行罚决字〔2018〕101923号行政处罚决定；二、撤销被告上海市徐汇区人民政府于2018年12月28日作出的沪徐府复决字(2018)第132号行政复议决定；三、驳回原告王永成其余的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告上海市公安局徐汇分局和被告上海市徐汇区人民政府各负担25元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  汪霄云人民陪审员  祁汉萍人民陪审员  范丽蓉二〇一九年九月十八日书 记 员  朱德琴附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……（六）明显不当的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。