内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再227号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵某，男，1967年2月7日出生，个体，住赤峰市。委托诉讼代理人：李某，内蒙古红城律师事务所律师。被申请人(原审被告、二审上诉人)：郑某，男，1968年9月1日出生，住巴彦淖尔市。被申请人（原审被告）：巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司，住所地巴彦淖尔市临河区新华东街红美建材家居生活广场4号4层。法定代表人：林某，总经理。再审申请人赵某与被申请人郑某、巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司（以下简称圆通公司）案外人执行异议之诉一案，喀喇沁旗人民法院于2018年2月21日作出（2017）内0428民初2755号民事判决。郑某不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日作出（2018）内04民终2226号民事判决。赵某不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年7月1日作出（2019）内民申297号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赵某的委托诉讼代理人李某与被申请人郑某到庭参加诉讼。被申请人圆通公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。赵某申请再审称，请求：撤销赤峰市中级人民法院(2018)内04民终2226号民事判决，改判准许对圆通公司所有的位于巴彦淖尔市××区的位于巴彦淖尔市××区红美建材家居生活广场Bl区B1-131号（登记证号102051304429）、B2区B2-123号（登记证号102051304516）、B2区B2-139号（登记证号102051304530）、B2区B2-140号(登记证号102051304531)四个商铺继续执行。事实与理由：一、原终审法院认为“郑某在人民法院采取查封措施之前就已与圆通公司签订定购协议，郑某以债权抵顶方式支付了全部价款，且已交付郑某占有使用，亦非郑某自身原因未能办理网签手续”属认定事实错误。1.案涉的定购协议书不具备商品房买卖合同的性质。依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定“商品房的认购、定购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”依据商品房销售管理办法第十六条的规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）商品房基本情况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。本案中，被上诉人签订的认购协议书不具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，同时案涉认购协议书明确约定乙方在接到甲方通知后签订正式商品房买卖合同的内容，故不应认定为商品房买卖合同。2.案涉定购协议书应属无效。被申请人恶意串通签订虚假的定购协议，转移财产规避债务履行。依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效……”，被申请人不能因无效合同对案涉标的物主张享有任何财产权益，更不能阻却人民法院的强制执行。3.被申请人没有实际交付购房款。被申请人在本案中并未实际交付购房款，案涉400万元购房收据是被申请人所谓的投资收益抵顶而形成。现有证据表明，内蒙古闻都置业有限责任公司与巴彦淖尔市逐鹿机械制造有限责任公司签订合作协议，闻都公司将巴彦淖尔市红星美凯龙项目所持股份部分转让给逐鹿公司，后双方解除合作关系，返还逐鹿公司投资款现金800万元，后又以案涉商铺作价400万元抵顶投资收益。结合被申请人恶意串通签订虚假定购协议的事实，申请人有理由怀疑被申请人虚构了案涉的400万元投资收益，其用意转移资产、规避债务履行及人民法院的强制执行。可以肯定的是郑某并未实际交付400万元购房款。4.案涉房屋不存在一审判决认定的交付占有的事实。案涉定购协议本身就是被申请人恶意串通的产物，其用意无非是转移资产、规避人民法院的强制执行，因此，也就不存在客观上交付房屋的事实存在，原终审判决认定已交付郑某占有使用没有根据。二、原终审判决没有采信津鼎(2018)文书鉴字第118号鉴定意见书缺乏法律依据。案涉的司法鉴定由当事人申请，经人民法院委托有资质的司法鉴定机构作出，司法鉴定的目的就是查明争议的焦点问题，为人民法院公正裁判提供依据。案涉司法鉴定意见书的结论认定被申请人鉴定的案涉定购协议标注签约时间虚假，足以证明被申请人恶意串通、伪造案涉定购协议的事实存在，签约时间的虚假，进一步证明案涉定购协议形成并非在人民法院采取查封措施之前，印证被申请人伪造协议后的一系列行为均为虚假。司法鉴定意见书既然给出案涉定购协议标注时间虚假的明确结论，况且该结论对认定案件事实至关重要，人民法院应本着对法律负责、对当事人负责、对案件裁判结果负责的态度，如果认为鉴定意见书有瑕疵，亦应通过补充鉴定、重新鉴定或其他诉讼规则进行弥补。申请人认为，原终审判决对郑某在人民法院采取查封措施之前就已与圆通公司签订定购协议的认定缺乏事实根据，且显属牵强。三、原终审判决适用法律错误。结合案涉定购协议书不具备商品房买卖合同的性质，同时该定购协议书亦不具备合法性，同时被申请人恶意串通、伪造案涉定购协议签约时间及并未实际交付购房款的事实，被申请人就案涉标的不享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益，本案不符合最高人民法院司法解释的相应规定，故此，原终审判决驳回申请人赵某的诉讼请求适用法律错误，与法律规定和立法本意严重不符，应判决支持申请人的诉讼请求。郑某辩称，一、答辩人在人民法院采取查封措施之前就已与圆通公司签署定购协议，郑某以债权抵顶方式支付了全部购房价款，且圆通公司已将商铺交付郑某占有使用，由于圆通公司的原因导致郑某未能办理房屋不动产登记手续。答辩人不存在过错，依法有权排除执行。（一）2011年2月28日，郑某与内蒙闻都置业有限责任公司巴彦淖尔市分公司（简称闻都公司）签订了《合作协议书》。协议签订后，在2011年5月26日郑某以巴彦淖尔市逐鹿机械制造有限公司名义通过中国农业银行给闻都公司汇款现金1000万元人民币。闻都公司给郑某出具收据加盖了闻都公司的财务专用章。至此，郑某与闻都公司（后变更为圆通公司）形成合法有效的合作投资关系。中国农业银行的汇款凭证足以证明郑某和闻都公司合作投资在法律上形成铁的事实和证据。而且郑某与变更后的圆通公司一切经营活动（包括双方签订合同、解除合作协议、账务结算等）真实、有效、合法。也不存在赵某所述郑某与圆通公司相互串通、转移财产、造假、规避人民法院强制执行的歪理邪说。更不存在赵某引用《公司法》所述郑某是股东，公司股东不可转让的法律条文。内蒙古闻都公司、圆通公司也仅是有限责任公司，赵某张冠李戴。郑某不是内蒙古闻都置业有限责任公司巴彦淖尔市分公司和变更后巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司的股东。（二）2013年12月26日双方签订了《解除合作协议》，2015年2月13日签订的《还款协议》。这两份协议是在人民法院查封之前签订的。郑某与圆通公司所发生的合作协议解除、合同的签订，双方结算、违约等经济活动就是真实、有效、合法的。而《解除合作协议》表明由圆通公司在2014年第一季度返还郑某投资本金800万元，另选商铺抵顶郑某400万元的投资收益。商铺产权变更完成后，郑某不再享有巴彦淖尔市红星美凯龙项目收益。《还款协议》表明2014年第一季度未能返还郑某投资款800万元，乙方圆通公司承担利息192万元。证明了郑某和圆通公司是典型的债权债务关系。双方是在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，更没有违反公序良俗，是完全合法的商业经济行为。（三）2014年1月25日双方签订了巴彦淖尔市红美建材家居生活广场商铺的定购协议书四份；在2014年1月25日圆通公司又开具了涉案四套商铺的收款收据，收据有时间、日期、金额、圆通公司财务公章。收据上明确注明“投资款抵顶”字样。原因是圆通公司经营困难，项目赔了无钱偿还郑某本金，所以在收款收据上才注明“投资款抵顶”的字样。800万元投资款，400万元的投资收益，192万元的利息在哪里，到今天为止圆通公司没给我一分钱。根据（2015）喀民初字2093号、2094号、2095号民事判决书查封冻结包括郑某四套商铺在内圆通公司名下265套房产、五宗土地，价值2亿元人民币。根据喀喇沁旗人民法院(2016)内0428执异18号执行裁定书第4页，圆通公司欠赵某等五人本息共计14280200元，而赵某本人又是多少,这2亿元人民币查封保全，按法律规定赵某拿了多少资产作相应抵押、担保呢。郑某以投资款抵顶了投资收益400万元，以投资款抵顶了四套涉案商铺的购房款，用投资款足额支付了四套商铺的全部价款，现在还被赵某查封着。综上，（1）在人民法院查封前郑某与圆通公司在2014年1月25日签订的四份定购协议，从形成时间和时间顺序全部真实有效合法。定购协议的内容注明了甲乙双方的名称、姓名、地址、房屋面积、房产证号、平米、价格、付款说明及双方违约责任，该定购协议符合《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第395条第二款的规定，符合《商品房买卖合同》的要求。所以郑某在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。（2）在人民法院查封之前，在2014年1月25日由圆通公司给郑某开具收款收据400万元和在2015年2月13日开具271475元，两张收据上注明“投资款抵顶”的字样。说明郑某在查封之前，郑某以投资款抵顶了投资收益400万元，以投资款抵顶了四套商铺的购房款，用投资款足额支付了全部价款，所以在人民法院查封之前郑某就支付了涉案四套商铺全部价款的强制性规定。另外根据郑某提供的最高院裁判文书的案例说明，郑某以抵账方式进行房屋交易亦可认定为买受人已经实际支付了购房款。所以郑某在人民法院查封前已经足额支付了四套涉案商品房的全部价款。（3）在人民法院查封之前郑某是否合法占有该不动产，就本案而言，在2014年1月26日人民法院查封前郑某与圆通公司签订了《红美家居生活广场交房确认书》。第一轮赤峰中院查封是在2015年3月27日，与交房确认书时间相差425天；与喀喇沁旗人民法院查封是在2015年7月1日，时间相差520天。在此之前该涉案四套商铺由郑某实际占有和使用。所以，郑某有足以排除人民法院强制执行的民事权益。(4)在人民法院查封之前，是否因买受人自身的原因未办理过户登记。就本案而言，依据喀喇沁旗人民法院（2016）内0428民初4079号民事判决书第3页，圆通公司辩称：“公司开发的楼房大多以买卖、抵债等方式出售，但当时没有办理网签，从登记机关看，这些房产在我公司名下。从2013年开始，公司面临经营困难，购房户想办产权证时，因公司欠税开不出发票，所以不能办理产权证。原告郑某的四套房产是我公司欠他的项目投资款而抵顶给他的，请求依法判决”。圆通公司作为被告，开过很多次庭，这是唯一一次参与诉讼。在人民法院查封之前，并非买受人郑某自身的原因，而是因为圆通公司欠税开不出发票，所以不能办理产权证。二、(2015)赤执异字第38号、(2016)内01执7号、(2016)内0428执异18号、(2015)赤执宇第91-14号执行裁定书是生效的法律文书。这三家法院四份执行裁定书全部是终止或解除郑某四套商铺的查封，足以说明郑某用投资款抵顶四个涉案商铺没有任何瑕疵。根据《最高人民法院关于适用的解释》第93条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”三、赤峰市中级人民法院判决不予采信天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书（津天鼎[2018]文书鉴字第118号）认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。根据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司[2008]12号）的规定：“对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材料在纸张的种类及颜色、墨水、油墨的色料以及染料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同。因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。”而本案在鉴定过程中选用的比对样本是采用的一审人民法院的庭审笔录，该笔录也同样不能作为比对样本使用。一是该笔录是人民法院的庭审笔录，保管方式为装订成卷，并在卷宗盒中密封保存，保管场所为法院档案室。郑某持有的《定购协议》保管方式是开放式存放、频繁使用。两者在保管方式不同、保存环境不同，使用频率不一致，且使用纸张不一样、墨水、油墨的色料以及染料的主要成分存在诸多差异。二是一审法院提供民事审判笔录做比对样本未征求我的意见，本人根本不知道，也未在比对样本上签字同意。这种做法违背了鉴定程序中的公平性原则。三是鉴定结论没有明确指出检材中的落款时间“2014年1月25日”的形成时间，故不应当采纳鉴定意见。再审申请人赵某的鉴定要求是：“检材与样本中书写字迹是否同一时段书写形成。”鉴定结论是：“检材字迹与样本字迹不是同一时段书写形成。”鉴定意见存在表述不清的问题。首先，检材的落款时间是“2014年1月25日”，比对样本中的时间是“2014年1月24日”，那么两份文件本身就不是同一时间段形成的，这个无需鉴定就可以得出结论；其次，鉴定结论为检材字迹与样本字迹不是同一时段书写形成，那么两份字迹形成时间相差的间隔期是多久？是10分钟、l小时、ll天、l周、一个月、还是更久？既然检材的具体形成时间无法确定，那么再审申请人赵某认为《定购协议》标注的签约时间为虚假一事就没有任何根据。四是鉴定机构在鉴定前必须审查送检样本，是否满足法定条件，对于申请人与被申请人不能形成一致意见的样本，应该要求送检单位提供样本符合法定条件的证据，否则鉴定机构不能进行鉴定。因此，赤峰市中级人民法院判决不予采信天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书（津天鼎[2018]文书鉴字第118号）认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。同时，圆通公司于2014年6月27日协助与郑某一起投资的实际投资人董振华办理了房屋所有权证书，B2-117商铺（登记在儿子董云龙名下）；2014年7月7日，包建忠办理了B2-124商铺的网签合同（登记在儿子包凯元名下），这是不争的事实。住建部门的《网签合同》和《房屋所有权证书》予以佐证。所以答辩人郑某与圆通公司签订的定购协议、收据、交房确认书等在卷材料真实有效，不需要对定购协议的形成时间进行司法鉴定。综上所述，答辩人郑某向人民法院提供证据已经形成了完整的证据链，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，依法能够排除执行。赤峰市中级人民法院(2018)内04民终2226号民事判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确。再审申请人赵某的再审理由不能成立，请求人民法院依法驳回再审申请人的再审申请。赵某向一审法院起诉请求：一、请求对被告郑某提出的四份定购协议中的商铺，即权属证号是B区B1-131号（登记证号为102051304429）、B2区B2-123号（登记证号为102051304516）、B21-139号（登记证号为102051304530）B2-140号（登记证号为102051304531）四个商铺继续执行。二、请求确认被告郑某与被告圆通公司于2014年1月25日签订的四份《巴彦淖尔红美建材家居生活广场商铺定购协议》无效。三、诉讼及其他费用由二被告承担。一审法院认定事实：赵某等五人与闻都置业公司、圆通公司民间借贷纠纷三案，本院于2015年5月22日作出（2015）喀民初字第2093、2094、2095号民事调解书，调解书确定：闻都置业公司、圆通公司于2015年7月30日前返还欠原告赵某等五人借款本息14280200元。根据五人申请，本院于2015年7月1日作出（2015）喀民初字第2093、2094、2095号民事裁定，查封、冻结了包括位于巴彦淖尔市××区红美建材家居生活广场项目B区B1-131号、B2区B2-123号、B2-139号、B2-140号四套商铺在内的圆通公司所有的265套房产及五宗土地使用证内的土地使用权。该院（2015）喀民初字第2093、2094、2095号民事调解书生效后，因闻都置业公司和圆通公司未在调解书规定的期限内履行给付义务，赵某等五人于2015年10月28日向该院申请强制执行，该院以（2015）喀执字第1965、1966、1968号立案受理。2015年12月15日该院裁定终结本次执行程序，2016年7月22日以（2016）内0428执恢130、131、132号恢复执行。在执行过程中，该院又作出（2016）内0428执恢130、131、132号执行裁定，对圆通公司所有的上述房产及土地使用权继续查封、冻结。2016年8月24日，郑某向该院提出执行异议，主张该院在执行过程中查封位于巴彦淖尔市××区红美建材家居生活广场项目B区B1-131号、B2区B2-123号、B2-139号、B2-140号四套商铺错误，请求解除查封。该院经审查于2016年9月9日作出（2016）内0428执异18号执行裁定书，裁定：中止对巴彦淖尔市临河区新华东街红美建材家居生活广场项目B区B1-131号、B2区B2-123号、B2-139号、B2-140号四套商铺的执行，赵某遂在法定期限内提起诉讼。另查明，2011年2月28日，内蒙古闻都置业有限责任公司巴彦淖尔分公司（甲方）与巴彦淖尔市逐鹿机械制造有限公司（乙方）签订合作协议书，协议书第二条合作方式1、投资方式。乙方自愿在甲方位于巴彦淖尔市××区在甲方位于巴彦淖尔市××区开发的红星美凯龙项目进行投资。甲方将其原确定的部分股权转让给乙方，乙方在甲方的名义下对项目进行投资，成为甲方的分支股东，甲方代表乙方行使股东权利，乙方不在甲方投资项目公司中列为股东。乙方享受甲方该项目在巴彦淖尔市注册的公司章程条款中的各项股东权利和义务，乙方完成与甲方约定的招商销售面积。2、投资比例。甲方临河红星美凯龙项目首期共投资2亿元人民币，甲方总持股比例为40%，即甲方出资8000万，其中甲方自愿转给乙方1000万元。乙方愿意出资1000万元，持项目总股权的5%，并在签订本协议后3日内全额打入甲方项目账户，甲方给乙方出具股东出资手续。3、投资变更。投资协议一经签订，乙方中途不得退出，但特殊原因经甲方同意后可以在内部转让。4、投资盈余。乙方依据投资比例独立享有本协议项目下的投资收益、剩余财产分配、增资优先认购等全部财产权利。甲方在项目完成、结算并收取投资收益后，一周之内向乙方进行移交结算。5、投资风险。风险责任形成时，乙方依据本协议而行使相应投资权利所产生的经营风险、投资损失和其他法律后果，按照投资额度及比例承担。2011年5月26日，逐鹿公司汇给巴彦淖尔分公司投资款1000万元（其中郑某800万元，董振华100万元，包建忠100万元），2013年12月26日，逐鹿公司及实际投资人郑某、董振华、包建忠与圆通公司（巴彦淖尔分公司变更后名称）签订解除合作关系协议，协议第四条约定：四、上列各方一致同意：1、由项目公司于2014年第一季度前以现金方式返还郑某投资款本金800万元，另以甲方选定的商铺抵顶郑某400万元的投资收益。商铺产权变更完成后，郑某不再享有巴彦淖尔市红星美凯龙项目收益权。2、由项目公司以甲方选定的商铺抵顶的方式，返还董振华的投资款100万元。商铺产权变更完成后，董振华依然以100万元投资额为限，按在巴彦淖尔市红星美凯龙项目投资总额所占比例，在项目结算时享有项目收益权。3、由项目公司以甲方选定的商铺抵顶的方式，返还包建忠投资款本金100万元。商铺产权变更完成后，包建忠依然以100万元投资额为限，按在巴彦淖尔市红星美凯龙项目投资总额所占比例，在项目结算时享有项目收益权。4、上述甲方所选定的商铺详见附件。协议签订后，被告圆通公司以B1-131、B2-139、B2-140、B2-123四个商铺抵顶了郑某投资收益。并于2014年1月25日给郑某开具了收据，内容为：今收到郑某（投资款抵顶）交来房款B2-139、B2-140、B2-123、B1-131人民币肆佰万元整。2015年2月13日，开具收据：内容为今收到郑某（投资款抵顶）交来房款B2-139、B2-140、B2-123、B1-131人民币贰拾柒万壹仟肆佰柒拾伍元整。2014年1月26日，二被告签订了红美建材家居生活广场交房确认书。再查明，经原告申请，该院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对2014年1月25日二被告签订的四份巴彦淖尔红美建材家居生活广场商铺定购协议其中的B2-140商铺定购协议（检材）与样本中书写字迹是否同一时段书写形成进行鉴定，鉴定意见为：检材字迹与样本字迹不是同一时段书写形成。一审法院判决：一、对被告巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司所有的位于巴彦淖尔市××区的位于巴彦淖尔市××区红美建材家居生活广场项目B区B1-131号（登记证号为102051304429）、B2区B2-123号（登记证号为102051304516）、B2-139号（登记证号为102051304530）、B2-140号（登记证号为102051304531）四个商铺许可继续执行。二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。郑某不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；被上诉人赵某承担本案诉讼费用。二审法院认定事实：一审审理过程中，赵某认为郑某与圆通公司签订的四份商铺订购协议形成时间在2014年1月25日之后，请求对商铺订购协议中的签订时间“2014年1月25日”这几个字的形成时间进行司法鉴定。后赵某向一审法院出具调取检材申请书，内容为申请调取喀喇沁旗人民法院2014年1月24日民事审判笔录作为检材。接受赵某的鉴定申请及调取检材申请后，一审法院以喀喇沁旗人民法院2014年1月24日民事审判笔录一页作为样本交由天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，鉴定要求为“检材与样本中书写字迹双方同一时段书写形成”。之后天津市天鼎物证司法鉴定所作出《津天鼎（2018）文书鉴字第118号鉴定意见书》，结论为检材字迹与样本字迹不是同一时段书写形成。对于2014年1月24日喀喇沁旗人民法院民事审判笔录作为样本的采集一审法院未征询郑某的意见。另查明，赤峰市中级人民法院因另宗涉圆通公司诉讼案件，于2015年3月26日作出（2015）赤立保字第4号民事裁定，对包括该院查封、冻结房产及土地使用权在内的闻都置业、圆通公司所有的房屋及土地使用权及其他财产财产权予以查封冻结，针对此裁定郑某提出执行异议，赤峰市中级人民法院于2016年1月25日作出（2015）赤执异字第38号执行裁定，裁定确认：“异议人郑某与圆通房地产公司签订了涉案四个商铺的订购协议，并提供了圆通房地产公司出具的收款收据，收据加盖圆通房地产公司印章。同时双方签订了验房、交房手续，涉案商铺已经交付异议人占有使用。根据圆通房地产公司法定代表人林某制作询问笔录，其认可未给异议申请人办理网签手续的原因是公司未缴纳相关税费，领不出不动产发票，因此无法办理网签手续。故本案案外人所提异议的涉案商铺，在人民法院采取查封措施之前就已与被执行人圆通房地产公司签订购房协议，且圆通房地产公司出具收据显示异议人已支付全部价款，并交付异议人占用使用，亦是非因异议人自身原因未能办理网签手续。”据此，赤峰市中级人民法院裁定中止对上述四套商铺的执行。赤峰市中级人民法院作出的（2015）赤执异字第38号执行裁定已经生效。再查明，呼和浩特市中级人民法院也因本辖区涉圆通公司诉讼案件，于2016年4月25日作出（2016）内01执7号执行裁定，对该院于2015年6月19日以（2015）呼商初00012号民事裁定轮候查封圆通房地产位于巴彦淖尔市××区红美建材家居生活广场265套房产。因案外人郑某向首封法院赤峰市中级人民法院提出异议，赤峰市中级人民法院作出的（2015）赤执异字第38号执行裁定书“中止对位于巴彦淖尔市××区位于巴彦淖尔市××区（登记证号102051304429）、B2-123号（登记证号102051304516）、B2-139（登记证号102051304530）、B2-140（登记证号102051304531）商铺的执行”。故解除了该院对四套房产的查封。呼和浩特市中级人民法院作出的（2016）内01执7号执行裁定已经生效。其余事实与原审认定事实一致，本院予以确认。二审法院认为，根据双方当事人的陈述意见，本案争议焦点为津天鼎（2018）文书鉴字第118号鉴定意见书是否有证据效力，能否作为本案定案依据；郑某对于涉案商铺是否享有能够排除执行的民事权益。郑某对该鉴定意见的样本采集提出异议，认为违反法定程序，司法鉴定程序应公开、公平、公正，根据法司（2008）12号《最高人民法院司法行政装备管理局对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》的要求，对外委托文件制成时间鉴定时，对于落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色、墨水、油墨的色料及染料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同，因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成鉴定。具体到本案，对于样本的采集一审法院依据赵某的申请使用了一审法院保存的民事审判笔录，第一，该笔录的使用未征询郑某是否同意作为比对样本，违背了鉴定程序中公平性原则；第二，进行文件制成鉴定不能使用鉴定机构自备样本，那么一审法院自行保存的笔录也因为在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的差异在当事人不认可的情况下，同样也不能作为进行文件制成鉴定的样本，所以一审法院以2014年1月24日喀喇沁旗人民法院民事审判笔录作为样本不具有客观性及法律依据；第三，赵某的鉴定要求为对郑某的商铺订购协议中签订时间“2014年1月25日”这几个字的形成时间进行司法鉴定，鉴定结论为“检材字迹与样本字迹不是同一时段书写形成”，那么鉴定结论并未明确确认“2014年1月25日”形成时间。综上，津天鼎（2018）文书鉴字第118号鉴定意见书违反法定程序及关于文件制成时间鉴定的法律规定，对其证据效力本院不予采信。一审法院以鉴定结论认为郑某的商铺订购协议标注时间虚假，认定事实有误，本院予以纠正。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案，赤峰市中级人民法院生效裁定认定的事实表明，郑某在人民法院采取查封措施之前就已与圆通公司签订订购协议，郑某以债权抵顶方式支付了全部价款，且已交付郑某占有使用，亦非郑某自身原因未能办理网签手续。故郑某对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益。赵某要求继续执行的诉讼请求不能成立，本院不予支持。二审法院判决：一、撤销喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初2755号民事判决；二、驳回被上诉人赵某的诉讼请求。再审期间，双方当事人未提交新证据。本院再审查明与二审认定事实一致，直接予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为涉案的四处商铺是否符合继续执行的条件，再审申请人的主张是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”郑某提交证据证实在人民法院就涉案四处商铺采取查封措施之前就已与圆通公司签订定购协议，郑某以债权抵顶方式支付了全部价款，并实际占有使用，未办理过户登记的原因并非郑某自身原因。赵某虽有异议，但未就此提出相应证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”因郑某对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益，赵某再审请求准许对涉案四处商铺继续执行的理由不能成立。综上，赵某再审请求没有事实和法律依据。本院二审认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2018）内04民终2226号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 孙 霞审 判 员 徐景娥审 判 员 乌 江 二○一九年九月二十三日法官助理 段欣宇书 记 员 王 鑫