安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终6527号 上诉人（原审原告）：张家银，男，1953年5月20日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张浩，系张家银之子。 上诉人（原审被告）：合肥市公路桥梁工程有限责任公司，住所地合肥市包河区北京路11号综合办公培训中心，统一社会信用代码91340100705039343J。 法定代表人：丁中才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨贤甫，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：芮乐，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人张家银、合肥市公路桥梁工程有限责任公司（以下简称合肥路桥公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1494号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张家银上诉请求：撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1494号民事判决，发回重审或依法改判并由合肥路桥公司承担本案一审及二审诉讼费。事实与理由:一、一审法院对影响本案判决的重要事实存在认定错误，与客观事实不符。第一，一审法院对张家银的伤残鉴定仅以不服从法院重新鉴定为由而不予采信，有失公允。张家银受伤治愈后，个人委托具有鉴定资质资格的伤残鉴定部门进行伤残鉴定，并未违反相关法律规定。依据《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第六条,受害人单方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费用等鉴定意见,不能以单方委托为由不予采信，但存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一的，应予重新鉴定。而张家银的整个伤残鉴定中并不存在二十七条第一款规定的情形。合肥路桥公司仅以未共同参加伤残鉴定为由要求重新鉴定,而没有向法庭提供足以反驳伤残鉴定结论的证据。一审法院既不依据安徽省高院指导意见，也未能准确理解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定。张家银不同意重新鉴定在情理之中。如果一审法院对张家银提交的伤残鉴定结论有质疑，可以下达传票传唤鉴定人员到庭，由法庭或合肥路桥公司当庭质证，但一审法院并没有这样做，而在没有事实和法律依据的情况下否定张家银的伤残鉴定结论，实属事实认定错误和法律适用不当。第二，依据张家银的伤残鉴定结论，伤残等级、护理期限、误工期等，伤残鉴定书写得清清楚楚。一般来说，人民法院由于不具有伤残鉴定专业知识，在裁判时应当把具有资质资格的伤残鉴定部门的伤残鉴定意见作为判决的重要参考依据，如果在伤残鉴定中存在最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形之一，则应予重新鉴定。一审法院在伤残等级、护理期限、误工期等方面，没有将鉴定结论作为重要参考依据，裁决带有随意性。第三，关于张家银先前是撮镇镇瑶岗社居委离职村干部后被返聘到瑶岗社居委工作这一事实，张家银向一审法院递交的由瑶岗社居委出具的书面收入证明可以证实，且张家银的月工资为3200元。依据《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十一条，年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持。然而，一审法院对张家银提交的证据视而不见，对安徽省高院的指导意见弃之不用，张家银对此是不能接受的。二、合肥路桥公司应是本案适格主体。本案事故发生现场以醒目大字写的承建单位为合肥路桥公司,且该单位是法人单位。鉴于此,张家银要求合肥路桥公司给予损害赔偿是合情合理的。综上所述，张家银认为一审法院对本案判决存在部分重要事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依据事实和法律撤销原判，发回重审或者依法改判。 合肥路桥公司辩称:一、张家银的鉴定结论不能采用。张家银向一审法院提交的安徽惠民司法鉴定所于2018年10月31日做出的《司法鉴定意见书》是其单方面委托进行的鉴定，不能完全保证鉴定结论的客观公正，合肥路桥公司对该鉴定结论提出异议，并申请由一审法院依法另行委托鉴定机构对张家银的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行重新鉴定。一审法院也已经同意重新鉴定并通知了张家银，但是张家银在没有正当理由的情况下却拒绝重新鉴定，因此该鉴定结论不能予以采用。既然一审法院决定了对张家银的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行重新鉴定，那么一审法院肯定是有其法律依据的，但是张家银却自以为是，认为一审法院没有要求其重新鉴定的依据，也没有权力要求其重新鉴定，置人民法院的通知不理，合肥路桥公司认为张家银这种想法和做法是不应当得到法院支持的。二、张家银主张的误工费没有法律依据。张家银在一审时并没有提供劳务合同、工资表、工资发放证明以及因为本次事故而造成的误工情况等材料，以证明其工作情况、收入情况以及因为本次事故而造成的误工损失等，故一审法院对张家银的误工费不予支持是符合法律规定的。 合肥路桥公司上诉请求：撤销安徽省肥东县人民法院(2019)皖0122民初1494号民事判决第一项，改判合肥路桥公司不需要承担赔偿责任，并由张家银承担本案一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、合肥路桥公司不需要承担赔偿责任。第一，合肥路桥公司所施工的路段连接团结路，而团结路是瑶岗村通往撮镇方向的唯一通道，政府不允许施工时对团结路予以封闭。但是合肥路桥公司在团结路路上和施工地段均设立了醒目的标志牌予以警示，尽到了合理的提示义务。张家银作为一个有完全民事行为能力的成年人，应当尽到自己的注意义务。第二，张家银骑车摔倒当日是晴天，骑车摔倒的道路也是平整的，路上并无泥泞、也不湿滑，而且路上也没有坑坑洼洼和其他堆积物，不影响道路的正常通行。因此，张家银在事发当日骑车时摔倒完全是其自身原因或其他原因所导致的，与道路施工无关，合肥路桥公司不应当承担任何责任。二、原审判决确定合肥路桥公司的责任比例过高。退一步说，即使合肥路桥公司需要承担一定的赔偿责任，也只能是承担次要责任，责任比例不应当超过20%，而原判决却确定合肥路桥公司的责任比例为80%，显然是加重了合肥路桥公司的责任，请求二审人民法院依法纠正。三、一审判决所确定的护理费、营养费和精神抚慰金没有依据。虽然事发当日医嘱一个月复查，但是并没有注明需要护理、加强营养，一审判决要求合肥路桥公司承担护理费和营养费没有法律依据。张家银的伤情并不严重，没有构成伤残，一审判决要求合肥路桥公司承担精神抚慰金没有法律依据。综上所述，请求二审法院在查明本案全部事实的基础上，依法改判，支持合肥路桥公司的上诉请求。 张家银辩称：本案事故发生地点在合肥路桥公司施工路段，肥东县交警大队出具的事故证明也证实了事发路段属于合肥路桥公司施工现场，故该公司应对张家银的损失承担全部或主要赔偿责任。营养费、护理费，应依据鉴定意见确定的期限以每天100元计算，精神抚慰金亦应支持。 张家银向一审法院起诉请求：一、判令合肥路桥公司赔偿张家银医疗费2948.46元、误工费12800元（3200元/月×4月）、护理费6000元（100元/天×60天）、营养费6000元（100元/天×60）、伤残赔偿金63280元（34640元/年×2年）、交通费200元、鉴定费1500元，合计92728.46元；二、判令合肥路桥公司赔偿张家银精神抚慰金7000元；三、本案诉讼费由合肥路桥公司承担。 一审法院认定事实：安徽省肥东县桥头集路道路建设施工工程系由合肥路桥公司承建，其中案涉肥东县姚岗村至，因系连接两地唯一通道，未进行封闭施工。2018年4月29日上午10时许，张家银驾驶二轮电动自行车，自北向南途经桥头集路与裕溪路交口附近安徽路桥公司施工的路段时，因路面湿滑致张家银摔倒受伤。张家银摔倒后即报警求助，并前往肥东县人民医院进行救治，经诊断为右肩胛骨骨折，在采取固定等治疗措施后，医嘱一个月后复查，未入院治疗。之后，张家银于2018年5月29日、2018年7月1日、2018年12月8日三次门诊复查治疗。 一审法院认为：合肥路桥公司在承建肥东县桥头集路道路施工工程项目过程中，虽然对其承建的该路段进行了一定的安全通行提示，但未能妥善考虑事发路段为开放式施工环境，道路在施工过程中仍存在正常通行的情况，未采取有效的安全措施与安全管理，防止因道路施工形成的通行危险。其安全措施与安全管理不当与张家银的摔伤之间存在因果关系，应当承担相应的侵权责任。合肥路桥公司关于事发时是安徽路桥工程集团有限责任公司在事发路段进行施工，并不是合肥路桥公司在施工的辩称，与现场照片反映的实际情况不符，一审法院不予采纳。张家银作为完全民事行为能力的自然人，明知通行路段尚处于施工状况，在驾驶电动自行车通过湿滑路段时，未注意路面状况，导致该事故的发生，对自身的损害结果有一定的过错。结合本案实际情况，一审法院判定由张家银自行承担20%的责任。 关于张家银主张的各项赔偿请求，一审法院依据所确认的证据结合案件事实，认定如下：1、医疗费2920元。2、误工费，因张家银已满60周岁，其提供的误工证明缺乏必要辅助证据，证明其返聘工作的事实，故对误工费一审法院不予支持。3、护理费、营养费，根据事发当日张家银就诊的医嘱“一个月复查”，一审法院确定其护理期、营养期均为30日。护理费为3000元（100元/日×30日），营养费为1500元（50元/日×30日）。4、伤残赔偿金、鉴定费，因其计算依据的安徽惠民司法鉴定所司法鉴定意见书，一审法院未予确认，故对张家银的上述诉讼请求不予支持。5、精神抚慰金，根据张家银的伤情酌定为3000元。6、交通费酌定为200元。以上合计为人民币10620元。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、合肥市公路桥梁工程有限责任公司于本判决生效后七日内，赔偿张家银各项损失共计人民币8496元（10620元×80%）。二、驳回张家银的其他诉讼请求。案件受理费2294元，减半收取为1147元。由合肥市公路桥梁工程有限责任公司负担25元，张家银负担1122元。 二审中，张家银举证如下：一、肥东县撮镇镇瑶岗社区居民委员会出具的《年薪职务证明》，证明张家银在肥东县老年委常务副主任，2017年工资收入为40406.52元。二、肥东县撮镇镇瑶岗社区居民委员会出具的《失地生活保障证明》，张家银基本养老保险证复印件两页，《瑶岗社区2017年千分制补助》，证明张家银家在2015年拆迁，耕地被征收，于2017年开始每月领取生活保障金460元。张家银的各项赔偿应该按照城镇标准计算。合肥路桥公司质证认为，对《年薪职务证明》、《失地生活保障证明》的真实性、合法性、关联性均有异议，张家银没有提供工资表及工资发放证明等材料，不能达到其证明目的。张家银未提供基本养老保险证原件，对真实性有异议，且该份证据是基本养老保险证，而非失地农民保险证，不能达到张家银主张的证明目的。《瑶岗社区2017年千分制补助》没有提交原件，也无出具单位盖章或经办人签字，对该份证据亦不予认可。本院对《年薪职务证明》、《失地生活保障证明》的真实性予以确认，对关联性、证明目的应综合全案证据予以认定。鉴于张家银未提交《瑶岗社区2017年千分制补助》及基本养老保险证的原件，本院对该两份证据的真实性不予认可。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张家银一审提交的鉴定意见书系由其单方委托所作，合肥路桥公司未参与选择鉴定机构，亦未对鉴定检材进行质证，不能完全保证鉴定结论的客观公正，一审法院依法同意合肥路桥公司的重新鉴定申请并无不当。张家银以书面形式明确拒绝重新鉴定致鉴定不能，相关损失无法确定，其应自行承担举证不能的后果。二审期间，本院征询张家银意见，其仍表示不同意重新鉴定，故其主张的伤残赔偿金、鉴定费因缺乏证据证明，本院不予支持。张家银主张其为肥东县撮镇镇瑶岗社居委的返聘干部，仅提供了该社居委出具的《年薪职务证明》。一审卷宗中可见张家银的存折复印件一份，有关于发放工资的记录，但该材料并未经过质证，不能作为证据使用。从现有证据来看，张家银的误工主张缺乏返聘文件、聘用合同、工资发放材料等证据予以佐证，不能反映其在本案事故发生前有稳定的收入及收入减少的情况，对其主张的误工损失，本院不予支持。 合肥路桥公司上诉主张其不应承担赔偿责任，即使承担，亦不应超过20%的责任比例。根据已查明的事实，合肥路桥公司是案发路段的实际施工人，张家银摔倒受伤系因路面泥泞湿滑。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，合肥路桥公司并未举证证明其采取了必要的安全措施，其对张家银摔倒受伤负有一定的过错。但是，涉案路段为开放式施工环境，施工的同时，路面上仍有车辆往来，风险较大。张家银作为具有完全民事行为能力的成年人理应注意到在该路面上骑车的风险，发现路面泥泞后可通过减速或者下车推行等方式来确保通行安全，而张家银并未采取这些措施，可见其自身亦存在过错，应适当减轻合肥路桥公司的侵权责任。本院在综合考虑双方过错程度的基础上判定合肥路桥公司对张家银的损失承担50%的赔偿责任，张家银自行承担50%的责任。关于张家银的护理费、营养费，鉴于其提供的的病例资料中并无相关医嘱，缺乏事实依据，依法应不予支持，该部分费用连同残疾赔偿金等可待其有新证据后另行主张。关于精神抚慰金，张家银受伤时已达65岁，本案事故致其右肩胛骨骨折，给其身心造成一定的痛苦，一审法院支持精神抚慰金并无不当，但考虑到双方的过错程度，本院依法将精神抚慰金的数额调整为2000元。 综上，本院确认张家银因案涉事故造成的各项损失如下：医疗费2920元，精神抚慰金2000元，交通费200元，合计5120元。合肥路桥公司应赔偿张家银3560元［（2920元＋200元）×50%＋2000元］。综上，一审判决部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第二十一条、二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1494号民事判决； 二、合肥市公路桥梁工程有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿张家银各项损失共计3560元； 三、驳回张家银的其他诉讼请求。 一审案件受理费2294元，减半收取为1147元，由合肥市公路桥梁工程有限责任公司负担41元，张家银负担1106元。二审案件受理费2344元，由合肥市公路桥梁工程有限责任公司负担20元，张家银负担2324元。 本判决为终审判决。 审判长  张洁 审判员  王雷 审判员  钱岚 二〇一九年九月二十五日 法官助理吴晓俊 书记员胡宇晨 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： （一）生命权、健康权、身体权； （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； （三）人格尊严权、人身自由权。 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。