内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4351号上诉人（原审被告）赤峰市金景房地产开发有限责任公司。住所地：赤峰市松山区木兰小区商住楼1号楼1、2号楼。法定代表人郑岳峰，总经理。委托诉讼代理人夏文龙，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赤峰尊泰工贸有限公司。住所地：赤峰市松山区巴林大街以北、平双公路以东松山物流园区五金机电城22号楼010112。法定代表人杨占宏，经理。委托诉讼代理人张振宇，内蒙古信华律师事务所律师。委托诉讼代理人刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人赤峰市金景房地产开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初9452号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人赤峰市金景房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人夏文龙、被上诉人赤峰尊泰工贸有限公司的法定代表人杨占宏及委托诉讼代理张振宇和刘凤阳参加了庭审，本案现已审理终结。上诉人赤峰市金景房地产开发有限责任公司上诉请求：1．撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初9452号民事判决，予以改判；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不正确，应当撤销予以改判。原审判决认定上诉人赤峰市金景房地产开发有限责任公司支付被上诉人赤峰尊泰工贸有限公司工程款6993511.40元及电费、保险费并承担利息，无事实及法律依据，原审认定事实不清。1.该案件涉及的工程为松山区金景花语城的复式楼房主体二层钢结构制作，工程内容为包工包料、制作安装，在内容中还标注主钢结构的型号及制作，合同签订在2017年11月22日。原审法院认为合同约定按图纸总建筑面积41682.94㎡（以实际施工面积为准），是双方主要争议的焦点，原审法院认为对此条款的理解应结合双方约定的“建筑面积”的前提理解，应按国家关于建筑面积的规定来解释合同条款，因此判决认定的面积为建筑面积。上诉人认为，被上诉人不具有钢结构建筑的施工资质，双方签订的合同为主体二层结构制作安装，制作指的是钢结构压型钢板或木工支模等，该工程是在上诉人主体楼房完工后制作的，双方签订合同的本意在于按实际施工的工程量计算面积；因在主体设计时，不存在二层钢结构的问题，因此主体涉及的外墙保温等建筑面积和被上诉人施工的钢结构无关，原审法院认定为以建筑面积计算实际曲解了合同的本意。2.涉及该工程以实际施工面积为准。所谓的实际施工面积是上诉人的实际施工面积，而不是建筑上的实际施工面积。原审法院既然认为双方合同以实际施工面积为准，就应当允许上诉人对实际施工的面积进行鉴定，原审法院没有允许上诉人对实际施工面积进行鉴定，剥夺了上诉人要求鉴定的权利，为此二审上诉人继续要求鉴定。3.被上诉人施工的性质是在室内施工，涉及外墙保温是在室外，与被上诉人的施工没有关系；原审法院按建筑面积施工，会把外墙保温计算在内，正是因为建筑面积涉及外墙保温，所以原审法院的认定事实有误。4.被上诉人施工计算的价款组成为主要原材料和人工费，被上诉人结算人工费是按实际施工的面积对外计算的人工费，材料是被上诉人购买的，因此从被上诉人的施工组成也可以看出合同约定的实际施工面积和建筑面积无关。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，判决结果有误，应当撤销予以改判。被上诉人答辩服判。赤峰尊泰工贸有限公司向一审法院起诉请求：1.要求赤峰市金景房地产开发有限责任公司向赤峰尊泰工贸有限公司支付工程款7053511.40元、电费48400元、保全费5000元、保险费5800元、利息39679.19元、违约金98513.87元、鉴定费95000元，合计7345904.46元；2、由赤峰市金景房地产开发有限责任公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月22日，赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司签订建筑工程施工承包合同（甲方赤峰市金景房地产开发有限责任公司，乙方赤峰尊泰工贸有限公司）。合同约定工程名称金景花语城复式楼房主体二层钢结构制作；工程施工楼号2-8号楼；工程内容钢结构、包工包料，制作安装；工程单价320元/㎡，按图纸总建筑面积41682.94㎡（以实际施工面积为准），总价款约13337600元；甲方在签订合同后，必须提供设计院设计的图纸并加盖公章，乙方严格按图纸要求施工。甲方在开工前三日内完成施工场地平整，施工所需的水电接至施工现场（电费甲方承担）。2017年12月25日，赤峰尊泰工贸有限公司收到赤峰市金景房地产开发有限责任公司的进场施工通知。2018年8月14日，赤峰市金景房地产开发有限责任公司验收赤峰尊泰工贸有限公司交付的工程，出具金景花语城钢结构装修二层工程验收单，双方项目经理签字，合计施工面积41212.76㎡。审理过程中，赤峰尊泰工贸有限公司申请对金景花语城小区2、3、4、5、6、7、8号楼复式楼房二层钢结构施工总面积进行鉴定。2019年1月11日，内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具了内灵信测绘字（2019）0003号成果报告，结论为七栋楼楼层内局部楼层建筑面积总和46168.92㎡。赤峰尊泰工贸有限公司为此支付鉴定费95000元。另查明，赤峰尊泰工贸有限公司未提交钢结构工程专业承包企业相应资质。再查明，赤峰市金景房地产开发有限责任公司已支付赤峰尊泰工贸有限公司工程款7780543元。用于抵顶工程款的6-29号车位及6栋3单元2楼东户房屋被赤峰市金景房地产开发有限责任公司收回，赤峰尊泰工贸有限公司未收到上述房产。2018年3月26日，赤峰尊泰工贸有限公司法定代表人出具借据一枚，内容为金景花语城电费38000元。一审法院认为：赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司签订的建筑工程施工承包合同，其承包内容为金景花语城复式商业住宅楼主体二层钢结构的制作安装，因该工程系商业住宅楼主体工程的组成部分，赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司签订的合同性质应为建筑工程施工合同，而非加工承揽合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，赤峰尊泰工贸有限公司称其营业执照的经营范围中包括钢结构，且承揽涉案工程不需要特殊的资质，亦未提供相关资质证书，故赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司签订的建筑工程施工承包合同因赤峰尊泰工贸有限公司不具有相应资质而违反法律的强制性规定，应属无效；赤峰尊泰工贸有限公司要求赤峰市金景房地产开发有限责任公司按照合同约定支付违约金98513.87元的诉讼请求，因违约金条款不属于法律规定的合同无效情形下的有效条款，该院不予支持。2018年8月14日，赤峰市金景房地产开发有限责任公司验收赤峰尊泰工贸有限公司交付的工程，并出具工程验收单，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故赤峰尊泰工贸有限公司要求赤峰市金景房地产开发有限责任公司支付未付工程款的诉讼请求，该院予以支持。审理过程中，赤峰尊泰工贸有限公司申请对涉案工程施工总面积进行测绘鉴定，本次鉴定以建设工程施工承包合同为依据，按照图纸总建筑面积结算为鉴定基础，鉴定内容包括现场勘察时提供的钢结构设计图纸和建筑施工图及结构施工图纸，赤峰市金景房地产开发有限责任公司以对“按图纸面积或以金景花语城建筑施工图和结构施工图”不知情、图纸只是怎样施工而不是施工面积为由，要求对涉案工程实际施工面积进行重新测绘鉴定。对此，该院认为，赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司签订的建筑工程施工合同中约定“按图纸总建筑面积41682.94㎡（以实际施工面积为准）。”双方的争议在此项约定中产生，对该条款的理解应结合双方约定的“建筑面积”的前提理解，是建筑面积为前提，应按照国家关于建筑面积的规定来解释合同条款，那么，括内的内容应该理解为实际施工的建筑面积。如果双方约定的以实际施工的钢结构面积计算工程量，双方的约定不能表述为建筑面积，因此，赤峰市金景房地产开发有限责任公司申请重新鉴定的请求不符合赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司双方的合同约定的计算面积方法，故该院对赤峰市金景房地产开发有限责任公司申请重新鉴定不予准许。由于国家确定保温工程为建筑工程面积之内，赤峰尊泰工贸有限公司所要求的建筑面积包括保温层亦无不妥，根据该院采信的内蒙古灵信房地产评估有限责任公司作出的内灵信测绘字（2019）0003号成果报告，确认七栋楼楼层内局部楼层建筑面积总和为46168.92㎡，赤峰市金景房地产开发有限责任公司应付赤峰尊泰工贸有限公司工程款总计14774054.40元（46168.92㎡×320元/㎡）。关于赤峰市金景房地产开发有限责任公司已支付工程价款数额的问题，赤峰市金景房地产开发有限责任公司提交的赤峰尊泰工贸有限公司收到工程款的现金支出单据证明赤峰市金景房地产开发有限责任公司自2017年11月26日至2018年8月30日支付工程款（2017年7月11日以房抵账的6-3-2号楼房及6-29号车位因被赤峰市金景房地产开发有限责任公司收回，不计算在内，赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司双方对此予以认可）7780543元，故赤峰市金景房地产开发有限责任公司应付赤峰尊泰工贸有限公司剩余未付工程款6993511.40元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，赤峰市金景房地产开发有限责任公司于2018年8月14日为赤峰尊泰工贸有限公司出具工程验收单，该时间视为工程交付日期，故赤峰市金景房地产开发有限责任公司应自2018年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率向赤峰尊泰工贸有限公司支付至工程款付清之日止的利息。关于电费，赤峰尊泰工贸有限公司、赤峰市金景房地产开发有限责任公司已在建筑工程施工承包合同中约定由赤峰市金景房地产开发有限责任公司承担，赤峰尊泰工贸有限公司合计交纳电费48400元，其中赤峰尊泰工贸有限公司已于2018年3月26日自赤峰市金景房地产开发有限责任公司处借款38000元用于支付金景花语城电费，该款项视为赤峰市金景房地产开发有限责任公司支付的电费，故赤峰市金景房地产开发有限责任公司应向赤峰尊泰工贸有限公司支付赤峰尊泰工贸有限公司垫付的电费款10400元。赤峰尊泰工贸有限公司要求赤峰市金景房地产开发有限责任公司支付保全费5000元、保险费5800元的诉讼请求，赤峰尊泰工贸有限公司的变更诉讼请求申请书中，将变更后的诉讼请求中的总和计算为7148511.40元系计算错误，根据其增加的数额1675518.40元，总数应为7345904.46元，该院予以支持。赤峰市金景房地产开发有限责任公司称赤峰尊泰工贸有限公司应为赤峰市金景房地产开发有限责任公司维修相应设施支付的费用承担责任，因赤峰市金景房地产开发有限责任公司所举证据不能证明其相关设备损坏系赤峰尊泰工贸有限公司施工过程使用不当造成，且该请求与本案建设工程施工合同纠纷非同一类基础法律关系，赤峰市金景房地产开发有限责任公司应另行起诉主张，本案不予处理。综上，对赤峰尊泰工贸有限公司的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、赤峰市金景房地产开发有限责任公司于原审判决生效后十日内给付赤峰尊泰工贸有限公司未付工程款6993511.40元、电费10400元、保险费5800元，合计7009711.40元，并以未付工程款6993511.40元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向赤峰尊泰工贸有限公司支付自2018年8月15日起至工程款付清之日止的利息；二、驳回赤峰尊泰工贸有限公司的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62693元，鉴定费95000元，财产保全费5000元，由赤峰尊泰工贸有限公司负担1866元、由赤峰市金景房地产开发有限责任公司负担160827元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.涉案工程是按实际施工面积算还是建筑上的施工面积算。2.如果按照实际施工面积计算，是否应予重新鉴定。本院二审中，双方均无新证据提交。关于涉案工程是按实际施工面积算还是建筑上的施工面积算。本院认为，上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工承包合同虽因被上诉人缺乏相应资质而无效，但涉案建设工程已经竣工验收合格，故可以参照合同约定支付工程价款。双方签订的建筑工程施工承包合同第一条明确约定“按图纸总建筑面积41682.94㎡（以实际施工面积为准）。”且第四条协议价款的结算方式及标准也明确约定“本协议价款结算方式采用平米包干方式确定，按所施工项目图纸建筑面积结算，……。”所以上诉人与被上诉人双方约定的结算标准，应以“建筑面积”为前提，括号内的“以实际施工面积为准”应该理解为建筑上的施工面积，即实际施工的建筑面积。同时，上诉人主张在楼房主体工程中已由上诉人一方提前做好预埋件，故结算应按实际施工面积计算。但上诉人并未提交相应证据予以证明，故本院不予采信。上诉人提出外墙保温工程与被上诉人施工无关，如按建筑面积计算，外墙保温工程也将被计算在内。本院认为既然双方已约定按建筑面积结算，那么囊括在已确认“建筑面积”以内的其他因素不应成为排除以建筑面积为结算标准的抗辩理由。上诉人提出被上诉人按实际施工面积计算人工费用，本院认为与上诉人和被上诉人如何约定结算方式无关。综上，本院认为涉案工程应按建筑上的施工面积计算，上诉人所提按实际施工面积计算的观点，本院不予支持。关于如果按照实际施工面积计算，是否应予重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人提出的重新鉴定申请不符合上述规定，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60868元，由上诉人赤峰市金景房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 陆广华 二〇一九年九月十八日书记员 聂利博