广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1048号 上诉人（原审原告）：广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司，住所地：玉林市金玉路377号12栋3单元二层。统一社会信用代码：91450900788408537C。 负责人：丘远松，经理。 委托诉讼代理人：黄光新，广西聪慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张炳乾，男，1988年12月23日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：钟夏，广西全德律师事务所律师。 上诉人广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司（以下简称银湾物业公司）因与被上诉人张炳乾物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。银湾物业公司的委托诉讼代理人黄光新，被上诉人张炳乾的委托诉讼代理人钟夏到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解时间两个月，但不能达成一致意见。本案现已审理终结。 银湾物业公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、支持上诉人一审要求被上诉人支付公摊电费及地下停车场公摊电费1107.8元、公摊水费25元，以及违约金3568.79元共计4701.59元给上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审以上诉人不能够提供相应的证据予以证明为由，判决不支持上诉人要求被上诉人支付公摊电费及地下停车场公摊电费、公摊水费、两轮车停车服务费给上诉人是错误的。因为上述的交费项目都在上诉人与被上诉人签订的万昌·东方巴黎《前期物业管理服务协议》第五条物业服务费及其他费用约定有了的，并且上诉人在每个月都把当月各项具体分摊收费的数目在小区的各个单元及小区的公告栏内予以公示。全小区1896户住宅业主，有95％以上的业主都能按照公示的具体数额按时进行缴费，可以证明上述的费用所依据计算的基数在小区范围内应该是众所周知的事实，是应该不用证明的。由于上诉人提供上述收费基数的证据涉及的时间跨度大，数量也大，上诉人也向原审法院口头申请延期举证，并在2018年12月25日提交了上述的全部证据。但原审在没有对上诉人提交的证据进行核对的情况下便做出裁判。二、被上诉人拖欠上诉人的相关费用已经是事实，构成了违约，依据上诉人与被上诉人签订的万昌·东方巴黎《前期物业管理服务协议》第六条第三项的约定，被上诉人应向上诉人支付违约金。 张炳乾辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一、对于公摊电费的问题，上诉人在一审中没有提交证据，被上诉人对于二审庭前收到上诉人的证据不予认可，理由：一是不属于民事诉讼法规定的二审的新的证据；二是该证据是上诉人自己制作的，没有证明力，很多内容不符合事实、逻辑和合同约定，比如万昌·东方巴黎水岸施工项目和业主用多少电就各自承担多少费用，不能一刀切由各方承担50%；三是上诉人没有经过全体业主同意，便在楼顶建立基站、在地下停车场设置充电桩，上述用电都没有在公摊电费中剔除；四是上诉人没有证据证明已经垫支了电费。关于公摊水费的问题，上诉人在一、二审中均不能提交证据证明已经用了多少水。关于停车服务费的问题，有些业主没有租用停车位，不应收取该项费用。公摊水费和停车服务费，上诉人均没有提交证据证明其主张，应承担举证不能的责任。二、关于违约金的问题，一审已经查明上诉人非但没有提供相应的物业服务，也做出侵害业主的行为，被上诉人在一审中已经提交了充分证据足以证实上诉人是违约方。另外，上诉人没有权利占用、使用专项维修资金，至今为止上诉人都没有公布专项维修资金的使用情况，也没有交出给相关人员保管，因为上诉人的侵权行为，被上诉人有权不缴纳相应的费用以避免扩大损失，不应承担违约金。三、虽然被上诉人对一审判决支付物业服务费、专项维修资金、电梯维护费、垃圾清运费不服，但为避免增加诉累，没有提起上诉，但不代表对上诉人的物业服务满意。 银湾物业公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付所欠原告的物业服务费用3596.82元、电梯维护费1027.05元、专项维修资金514.17元、公摊电费及地下停车场公摊电费1107.8元、公摊水费25元，以上合计6270.84元给原告；二、判令被告支付因迟延支付上述款额的违约金3568.79元给原告；三、本案诉讼费、公告费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月16日，原告银湾物业公司（甲方）与被告张炳乾（乙方）签订《前期物业管理服务协议》。该协议约定：甲方每半年向乙方公布1次专项维修资金的维修、更新费用的收支账目；每月向乙方公布本物业公共水电费分摊、停车费收入情况；不得占用本物业的共用部位、共用设施设备或改变其他功能；住宅物业服务费0.7元/㎡/月；电梯维护费及年检费为0.20元/㎡/月，如费用超过30元/户/月，甲方按30元/户/月计收；房屋专项维修资金由乙方按其拥有的物业建筑面积0.10元/㎡/月的标准交纳；电梯的运行电费按乙方拥有的物业建筑面积分摊；公共照明、智能化系统、发电机的运行电费按户分摊；加压水泵的电费按用水量分摊（直供水户不参与分摊）；公共水费按户分摊；属于全体业主共有的露天停车位，由甲方进行管理和维护并向车位使用人收取车位使用费，停车费的暂定标准为摩托车/电动车：定期停放的25元/辆/月，临时停放的白天0.5元/辆/次，过夜停车的1元/辆/次；受有关部门或单位的委托，甲方可提供水费、电费、燃（煤）气费、生活垃圾处理费、房租等代收代缴收费服务；乙方首次缴费后，在每月5日前履行相关费用交纳义务，逾期交纳的，甲方每日按欠费总额的千分之一收取违约金。合同签订后，银湾物业公司即对玉林市万昌·东方巴黎小区进行日常物业管理服务。被告张炳乾所有的位于玉林市的建筑面积为142.74平方米，每月物业管理费为99.92元。被告自2015年1月1日至2017年12月31日的物业服务费用3596.82元、电梯维护费1027.05元、专项维修资金514.17元未缴纳。另查明，2015年6月7日，万昌·东方巴黎商住小区成立业主委员会；2017年7月5日，业主委员会任期届满；2017年8月11日，由于新一届万昌·东方巴黎小区业主委员会换届工作尚未完成，玉林市玉东新区规划建设局指定在业委会换届期间由玉林市玉州区名山街道旺瑶社区居民委员会代万昌·东方巴黎商住小区业主委员会履行相关职责。还查明，原告银湾物业公司系有限责任公司分公司，成立日期为2006年5月9日，营业期限为长期。2016年4月15日，原告银湾物业公司在向业主发出的《4.3火灾事故的通报》述：2016年4月3日我服务中心宿舍发生的火灾事故经消防部门核查，起火点在该宿舍内正南面小房，是由于手机充电器老化短路所引起。火灾发生时，服务中心现场管理人员未能按公司制定的《消防应急反应流程》、《消防应急预案》进行有效操作，凸显出服务中心缺乏学习及演练，而分公司管理层疏于监管等问题。事件发生后，我司高度重视，已委派专人负责对服务中心做整顿、整改，贯彻落实公司的规章制度。 一审法院认为，原告银湾物业公司与被告签订的《前期物业管理服务协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规，合法有效，对合同双方具有约束力。被告主张原告与被告签订的《前期物业管理委托协议》无效，但其提出的原告未经招投标的方式、未向物业管理行政主管部门备案、原告是分公司不具备签订物业服务协议的资格等原因均不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效之情形，故对其该主张一审法院不予认可。关于本案的诉讼时效问题。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，被告所欠物业服务费的期间为2015年1月1日至2017年12月31日，上述债务属于连续发生的债务，原告于2018年10月24日向一审法院起诉，原告的起诉符合法律规定，并未超过诉讼时效，因此对被告的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于原告银湾物业公司的服务质量及收费问题。原告提供的照片、通报等虽证明银湾物业公司在物业服务过程中存在一定瑕疵，但不能证实银湾物业公司未履行物业管理职责，且并未反映物业服务的全部。被告提出原告私自占用全体业主所有的专项维修资金、物管用房被占及小区公共收益问题，该问题涉及到全体业主的利益，与本案不属于同一法律关系，被告可另案主张权利。故被告不交纳物业服务费、公共维修资金、电梯维护费、生活垃圾费的抗辩理由不成立，被告应按合同约定交纳相关费用。被告应向原告支付2015年1月1日至2017年12月31日的物业服务费用3596.82元、电梯维护费1027.05元、专项维修资金514.17元。原告主张被告支付公摊水电费及地下停车场公摊电费1107.8元、公摊水费25元，但原告没有提供相应的证据予以证明，且被告提出异议，故一审法院不予支持。关于前期物业合同是否终止的问题。被告所提供的证据不能证实选聘新的物业公司经过业主大会会议表决通过，故被告提出原告的服务于2017年9月17日终止的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于原告是否应当支付违约金。原告未按照合同约定每半年公布1次专项维修资金的维修、更新费用的收支账目及每月公布公共水电费分摊、停车费收入情况，消防管理存在疏漏，未能严格、全面地履行合同义务，应属违约，物业服务存在瑕疵。关于原告主张的违约金，因双方均有违约，一审法院不予支持。需要说明的是，城市必须要有物业服务是共识，小区业主维权涉及公共物业管理部分，因部分业主不能代表全体业主，业主不宜用拒交物业费的形式实行抗辩，宜充分发挥业主大会和业主委员会的作用，通过政府协调、经法定程序督促物业公司工作或及时更换物业公司更有利于物业服务和小区生活品质的提升。在物业管理服务中的双方应换位思考、相互体谅，作为业主方如均以物业管理服务存在瑕疵而拒交物业服务费，则物业管理服务正常运行所需要经费将无法得到保障，最终导致物业管理服务恶化，损害到业主权利；作为提供服务方，原告应严格、全面地履行合同，服务为主，管理为辅，充分考虑业主的意见及切身利益，改进物业管理服务中的不足，提高服务质量，努力与业主建立良好的服务合同关系，促进物业服务良性发展。如得不到广大业主的认可，企业最终将无法生存发展。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定之规定，判决：一、被告张炳乾支付原告广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司物业服务费用3596.82元、电梯维护费1027.05元、专项维修资金514.17元；二、驳回原告广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告张炳乾负担。 本院二审期间，上诉人银湾物业公司提交如下证据：1、一系列公摊水电费计算的表格，该表格均经过公示。2、水电费发票。欲证明其上诉主张的各项费用真实、合法。 经组织质证，被上诉人张炳乾认为：对证据1电费表格的真实性有异议，不予认可。理由：1、证据上面的公章是上诉人自己的，属自证其主张，无证明力；2、上述证据并未进行过公示；3、从证据中无法反映出楼顶基站、地下停车场充电桩用电的情况，也无法反映出是否已经从公摊电费中剥离；4、从证据中无法反映出万昌公司作为开发商施工用电的情况，就定下每月由业主和开发商各负担50%不符合事实和逻辑；5、关于地下停车场的公摊电费，因为地下停车场只给有停车位的业主进去，没有停车位的业主没有必要也不能进停车场，上诉人要求全体业主承担该部分的电费是不公平不合理的；6、对水费表格计算的结果没有异议，但对记录水表读数的真实性有异议，因为这是对方自己填写的，上诉人抄表时没有通知过业主，可能上诉人收双份水费。对证据2的真实性由法院认定。 为查明本案事实，本院向广西电网有限责任公司玉林供电局查询东方巴黎小区公共区域用电相关事项。广西电网有限责任公司玉林供电局于2019年7月5日进行书面分项答复（摘录）：1、万昌·东方巴黎水岸施工用电建有独立的临时基建专用变压器，在2016年3月14日投入运行，设有独立电表，施工期间产生的电费按独立电表核算。……万昌公司在2019年5月14日已将该临时基建专变拆除。2、建造在东方巴黎小区内的通讯发射基站用电未在玉林供电局报装有独立用电户，未安装有独立电表，由小区内专变总表后线接出。小区内共有两台公共服务设施专用变压器，执行居民合表电价；两台商业专用变压器，执行商业电价。目前小区内专用变压器实行总表计费，由小区物业管理方向我局缴纳电费。……因小区内通讯发射基站用电未安装有我局独立核算电表，故无法确切知道何时安装基站。3、东方巴黎小区地下停车场的电车充电桩不是供电局直接结算的一桩一表，是由小区物业管理方安装分表计费，……不与我局产生直接电费结算。电车充电桩属于公共服务设施的一部分，公共服务设施用电安装有独立的专用变压器，实行总表计费，执行居民合表电价，由小区物业管理方向我局缴纳电费。4、银湾物业公司2018年10月以前在我局未有欠费记录。 经组织质证，上诉人银湾物业公司对上述答复无异议。被上诉人张炳乾对上述答复的真实性、合法性、关联性无异议，对于答复第1项，与被上诉人在一审提交的《切断华西公司用电的函》、《关于万昌临时施工用电的说明》吻合，证明2016年3月14日前，万昌·东方巴黎水岸临时施工用电没有独立电表，电费不是独立核算，并计入业主的公摊电费中，侵害了全体业主的权益。对于答复第2、3项，证明上诉人将公共用电有偿租给通信公司及部分业主电车充电桩使用，一电二卖，侵害了全体业主的权益。因此在上诉人剔除上述费用之前，被上诉人有权拒交该部分公摊电费。 本院于2019年8月2日到万昌·东方巴黎小区组织双方当事人勘查现场，上诉人、被上诉人各派出代表数名一同前往指认并验证相关电线线路（含电箱）。之后上诉人提出《东方巴黎用电说明》，主要内容概括为以下几点：1、9栋1单元两轮车库门旁电箱内电表，经查实是二期园林工地完工后施工单位遗留的电表，原收集回来作备用，此电表后半段线路已经于2015年9月拆于他用，电表保留至今，表底为36252度；2、10栋1单元两轮车库动力电箱内加装的线路为10栋1单元801号业主安装，上诉人已经通知该业主整改，该业主已拆除充电设备，线路仍保留在此；3、12栋3单元地下室充电箱，于2014年7月安装于此，因其用三轮车接送小孩，无法进入两轮车车库充电，故充电箱安装于此，现电表底为1170度，电费642元已交到上诉人处；4、10栋1单元号两轮车位电箱，因原定安装位置上方排风管道回南天有冷凝水滴下，故接到邻近应急灯上，现电表底为379度，电费208元已交到上诉人处。被上诉人提出15项质证意见，主要内容概括为以下几点：1、电表读数不准确、不连贯；2、2015年6月第51项，5月份停电购买储备柴油共3024元，但原始凭证只有1084元，上诉人虚报金额；3、二期园林工地施工用电遗留电表读数36252度，不合理，没有在2012年2月至2017年12月公摊用电表格中减除；4、有部分车位接公共用电线路，亦没有在公摊用电表格中减除；5、二、三期已交房仍在相应时间只公摊电费给一期业主等。 对于本案证据，本院综合认证如下：1、对于水电费发票、广西电网有限责任公司玉林供电局的答复，来源真实、合法，予以认定；2、关于水费计算表格，被上诉人对表格的计算得数无异议，虽然被上诉人以未得看过水表为由对表格记录的用量有异议，但由于该水费表格涉及的户数过千，时间跨度为2017年整年，分月列表，且按户公摊，双方抽查核对计算数据无误，上诉人故意修改读数以多计水费的可能性较小，被上诉人该异议没有理由，本院对水费表格予以确认；3、对于电费表格，经审查，确实存在被上诉人提出的二次加压计费采用的是按户分摊的方式，不符合《前期物业管理服务协议》约定的按用水量分摊方式、数据不衔接、不连贯等各种问题，因此该电费表格部分数据计算存在不准确性，但公共电费已经实际产生，对该表格计算的数据可作一般参考。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明：东方巴黎小区实行人车分流，其地下停车场出入口位于小区大门里面二三十米远处，地面道路可以满足无地下停车位业主出入小区、回家通行，地下停车场并非该部分业主必经之处。上诉人主张的地下停车场公摊电费即地下停车场照明用电。上诉人提供的公摊电费计算表格中含有万昌承担50%、地下室照明用电，由全体业主分担20%，有停车位的业主分担80%、二次加压用电按户分摊等内容。被上诉人张炳乾未使用地下车库二轮停车位。被上诉人欠交2017年1月1日至2017年12月31日公摊水费25元。 本院认为，上诉人银湾物业公司与被上诉人张炳乾签订的《前期物业管理服务协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。根据《前期物业管理服务协议》第五条的约定，委托方应分摊公共用水、用电费用及交纳停车服务费。上诉人主张被上诉人支付公摊电费及地下停车场公摊电费1107.8元、公摊水费25元，提交了一系列水电费计算表格及部分发票，但被上诉人提出公摊电费计算存在偏差的异议。根据广西电网有限责任公司玉林供电局答复、本院现场勘查及双方举证、质证情况，可以认定上诉人提供的公摊电费计算不符合《前期物业管理服务协议》的约定，也不符合实际情况，部分分摊项目存在数据偏差，但公共用电已经实际产生，上诉人也向广西电网有限责任公司玉林供电局交清了相关电费，为了维护小区正常运行，不影响其他业主的生产、生活，从公平的角度来说，被上诉人亦应支付公摊电费。因被上诉人未实际使用有地下车库停车位，参考公摊电费计算表，可酌情由被上诉人承担70%的公摊电费，即1107.8×70%＝775.46元。上诉人对其主张的公摊水费25元已实际支出并提供证据证明，且计算数据经被上诉人核查无误，因此被上诉人应支付公摊水费25元给上诉人。关于违约金的问题。上诉人提供物业服务存在一定瑕疵，公摊电费计算不准确等原因，导致被上诉人拒交相关费用，而且本案中，由于《前期物业管理服务协议》约定的逾期付款违约金为欠交费总额的千分之一/日，被上诉人欠费总额每月都不一样，且相关费用计算不准确，上诉人未提供充分证据证明，一审法院驳回上诉人主张被上诉人支付违约金的诉讼请求的处理并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人上诉部分有理，本院予以支持，部分无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3859号民事判决第一项； 撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3859号民事判决第二项； 被上诉人张炳乾支付公摊电费775.46元、公摊水费25元给上诉人广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司； 驳回上诉人广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费25元，由上诉人广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司负担13元，由被上诉人张炳乾负担12元；二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人广西银湾物业服务有限公司玉林市分公司负担25元，由被上诉人张炳乾负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年九月五日 书记员  苏 宇