福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1284号 上诉人（原审被告）：余养俊，男，1973年9月30日出生，汉族，住福建省古田县。 被上诉人（原审原告）:陈文，男，1971年2月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：罗晓燕，福建广澜律师事务所律师。 原审被告:余惠敏，女，1974年10月14日出生，汉族，住福建省古田县。 原审被告：余养仕，男，1980年1月2日出生，汉族，住福建省古田县。 上诉人余养俊因与被上诉人陈文、原审被告余惠敏、余养仕民间借贷纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2019）闽0922民初1610号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 余养俊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由陈文承担。事实及理由：1、一审法院事实认定错误，余养俊承担连带保证责任的条件未成就。余养俊是2019年2月18日作为保证人签订的《还款保证书》，2019年2月18日至2019年6月4日期间只有3个月多，余养俊已在3个月内帮忙偿还138500元，《还款保证书》有约定保证人要累计是三个月未履行还款义务即应当偿还的数额累计达到21万元，保证人才对200万元的借款及其中2019年2月18日开始的利息中的月利率1%承担连带偿还责任，所以在担保条件成就前，余养俊帮忙偿还的款项都属于借款本金，一审法官部分数额认定为利息是不对的，且余养俊并未超过累计三个月未还款的数额偿还给陈文，因此一审法院判决余养俊承担连带责任系错误的。2、一审法院违反法定程序，该案属于古田县人民法院应该回避审理的情形，但是古田县人民法院未予以回避。 陈文辩称，余养俊签订的还款保证书是合法有效的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 原审被告余惠敏、余养仕未作答辩。 陈文向一审法院起诉请求：1、余惠敏立即偿还陈文借款1900000元及利息（利息以本金1900000元为基数，按照月利率2%计算，从2019年2月18日起算至实际还款之日止，但应扣除已支付利息19000元）；2、余养仕对第一项诉求中的借款1600000元及利息（利息以本金1600000元为基数，按照月利率2%计算，从2019年2月18日起算至实际还款之日止，但应扣除已支付利息19000元）向陈文承担还款责任；3、余养俊对第一项诉求的借款1900000元及利息（利息以本金1900000元为基数，按照月利率2%计算，从2019年2月18日起算至实际还款之日止，但应扣除已支付利息19000元）承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2015年2月23日，余惠敏、余养仕共同出具一张借条，载明向陈文借款1700000元，月息为2%，利息每月结清。同日，陈文通过其姐姐陈玲兴业银行账户分两笔向余养仕转账900000元、800000元，合计1700000元。2016年8月24日，余惠敏向陈文出具一张借条，载明向陈文借款300000元，利息为2%，限一年内还清。2015年8月24日，陈文通过其中国建设银行账户向余养仕转账236000元。2019年2月18日，余养俊出具一份《还款保证书》，自愿对余惠敏和余养仕向陈文借款2000000元每月承担70000元的还款责任，如果余养俊累计三个月未履行还款义务，则余养俊自愿承担余惠敏和余养仕向陈文借款2000000元和利息（利息从2019年2月18日开始计算，利息按月息1%计算）的连带保证责任。余养俊已代为向陈文偿还138500元，其中本金100000元，系偿还2015年2月23日借款1700000元的本金，其中利息38500元，系偿还2019年2月18日之后的利息。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈文要求判令余惠敏、余养仕共同偿还借款本金1700000元，并按照月利率2%计算利息，以及要求判令余惠敏偿还借款本金300000元，并按照月利率2%计算利息的诉讼请求，有事实及法律依据，可予支持，但应扣除余养俊已代为偿还的本息，故余惠敏、余养仕还应共同偿还陈文借款本金1600000元及利息，余惠敏应偿还陈文借款本金300000元及利息。余养俊向陈文出具《还款保证书》，承诺在不能履行每月还款70000元时，自愿对上述借款本金2000000元及按照月利率1%计算的利息承担连带保证责任，故陈文主张余养俊承担连带偿还责任，于法有据，应予支持，但余养俊承担的保证责任范围小于主债务的范围，扣除余养俊已偿还的本金以及按月利率1%计算的利息后，余养俊应对余惠敏、余养仕向陈文借款在本金1595376.2元以及2019年4月8日之后按月利率1%计算的利息范围内承担连带偿还责任；应当对余惠敏向陈文借款在本金299155.8元以及2019年4月8日之后按月利率1%计算的利息范围内承担连带偿还责任。余养俊已偿还的138500元款项，其中132555.8元可向余惠敏、余养仕追偿，其中5944.2元可向余惠敏追偿。余惠敏、余养仕经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、余惠敏、余养仕应于判决生效之日起三十日内共同偿还陈文借款本金1600000元、前期利息23307.3元以及后期利息（后期利息以本金1600000元为基数，按照月利率2%计算，从2019年4月8日起算至借款付清之日止）；二、余惠敏应于本判决生效之日起三十日内偿还陈文借款本金300000元、前期利息4255.7元以及后期利息（后期利息以本金300000元为基数，按照月利率2%计算，从2019年4月8日起算至借款付清之日止）；三、余养俊对余惠敏、余养仕向陈文借款在本金1595376.2元及利息（利息以本金1595376.2元为基数，按照月利率1%计算，从2019年4月8日起算至借款付清之日止）的范围内承担连带偿还责任，余养俊承担保证责任后，有权向余惠敏、余养仕追偿；余养俊对余惠敏向陈文借款在本金299155.8元及利息（利息以本金299155.8元为基数，按照月利率1%计算，从2019年4月8日起算至借款付清之日止）的范围内承担连带偿还责任，余养俊承担保证责任后，有权向余惠敏追偿；余养俊已代为偿还的138500元款项，其中132555.8元可向余惠敏、余养仕追偿，其中5944.2元可向余惠敏追偿；四、驳回陈文的其他诉讼请求。一审案件受理费23608元，减半收取计11804元，由余惠敏、余养仕共同负担9120.2元，余惠敏负担1709.4元，陈文负担974.4元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为，在二审审理中，余养俊撤回有关“一审法院违反法定程序”的上诉请求，本院予以准许。余养俊向陈文出具《还款保证书》，承诺在不能履行每月还款70000元时，自愿对上述借款本金2000000元及按照月利率1%计算的利息承担连带保证责任，双方当事人在《还款保证书》中已做出明确约定，因此，一审法院认定余养俊对讼争借款承担连带偿还责任，并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，在当事人未对款项性质做出约定的情况下，对于余养俊还款应先用于偿还利息，超出利息部分才用于抵偿本金，因此，余养俊偿还款项应当在借款利息中予以扣减，一审法院认定“余养俊已代为向陈文偿还138500元，其中本金100000元，系偿还2015年2月23日借款1700000元的本金，其中利息38500元，系偿还2019年2月18日之后的利息。”并无不当。余惠敏、余养仕尚欠陈文借款本金1600000元，已构成违约，应承担相应的违约责任，余养俊对讼争借款承担连带偿还责任，为此，陈文向一审法院提起诉讼要求余惠敏、余养仕、余养俊偿还借款符合法律规定。 综上所述，余养俊的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23608元，由余养俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  魏各永 审判员  关 萍 二〇一九年九月二十七日 书记员  潘 宁 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；