山西省太原市迎泽区人民法院刑事判决书（2019）晋0106刑初416号公诉机关太原市迎泽区人民检察院。被告人杨海波,男,1969年2月9日出生,汉族,中专文化,山西鑫融元珠宝首饰有限公司实际控制人,户籍所在地山西省太原市。因犯赌博罪于2006年5月25日被山西省阳城县人民法院判处有期徒刑六个月;因犯赌博罪于2009年9月11日被晋城市城区人民法院判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金20000元;因涉嫌合同诈骗罪，于2017年11月3日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留,2017年11月4日被太原市公安局迎泽分局监视居住;于2018年8月23日被太原市迎泽区人民检察院批准逮捕,由于被告人杨海波患有严重疾病于2018年9月13日变更为监视居住。2019年4月19日被本院取保候审。辩护人谷伟，北京中伦文德太原律师事务所律师。被告人邢欣,女,1970年10月16日出生,汉族,中专文化,山西鑫融元珠宝首饰有限公司法定代表人,户籍所在地山西省太原市。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年11月3日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留,2017年12月1日被太原市公安局迎泽分局监视居住,于2018年9月4日由太原市公安局迎泽分局执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。辩护人刘银栋，北京中伦文德太原律师事务所律师。被害人任某（未到庭），男，1980年11月20日出生，汉族，住山西省孝义市。委托代理人张鑫鑫，山西弘韬律师事务所律师。被害人张某，女，1978年10月25日出生，住太原市。委托代理人刘斌，山西弘韬律师事务所律师。委托代理人展雁飞，山西弘韬律师事务所律师。太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑刑诉【2019】408号起诉书指控被告人杨海波、邢欣犯职务侵占罪，于2019年4月17日向本院提起公诉。公诉机关补充侦查一次。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院指派检察员张超出庭支持公诉，被告人杨海波及其辩护人谷伟，被告人邢欣及其辩护人刘银栋，被害人张某及其委托代理人刘斌，被害人任某的委托代理人张鑫鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。太原市迎泽区人民检察院指控，2015年8月19日,被告人杨海波与被害人任某、张某,签订《入股合作协议》,协议约定由杨海波出资人民币1000万元、任某出资人民币600万元、张某出资人民币400万元共同经营山西鑫融元珠宝首饰有限公司,随后被害人任某于8月20日转入公司现金人民币450万元,被害人张某于8月26日、31日转入公司黄金共7830.71克、9月2日转入公司现金人民币49万元。2015年9月25日晚,被告人杨海波和邢欣私自将公司金库内的黄金等饰品53公斤左右全部拿走,随后遣散员工、关门歇业。2018年4月18日、9月12日公安机关先后将杨海波、邢欣藏匿于中信银行新北支行保险柜内黄金等饰品总重量为36883.29克、藏匿于家中的黄金11151.66克(毛重)依法扣押案发后,发还被害人任某黄金18219克、发还被害人张某黄金9815克。针对上述指控，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据，据此公诉机关认为，被告人杨海波、邢欣作为公司的实际控制人和法定代表人,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人邢欣系从犯,应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉,请依法判处。被告人杨海波对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。被告人杨海波的辩护人提出如下辩护意见，杨海波主观上没有直接故意，且不具有非法占有公司财务的目的；杨海波客观上没有非法占有公司财产的行为；杨海波在鑫融元公司投资至少1000多万；本案性质上属于经济纠纷。被告人邢欣对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。被告人邢欣的辩护人提出如下辩护意见，邢欣主观上没有非法占有公司财产的目的，其拿走黄金是为了审计；邢欣拿走了黄金后才能到银行，并没有占为己有；杨海波在鑫融元公司投资至少1000多万；本案性质上属于民事纠纷。被害人的委托代理人提出如下代理意见：建议对被告人杨海波、邢欣以合同诈骗罪定罪、量刑，主观上在签订入股协议之前公司已经处于亏损状态，二人遂产生了通过引进新股东投资的方式、非法占有投资者投资财物的故意；从客观上被告人杨海波、邢欣虚构公司一直盈利赚钱的事实，诱使被害人与其签订《入股合作协议》、并将被害人投资的黄金据为己有且拒不归还，符合合同诈骗的行为方式。经审理查明，2015年8月19日,被告人杨海波与被害人任某、张某,签订《入股合作协议》,协议约定由杨海波出资人民币1000万元、任某出资人民币600万元、张某出资人民币400万元共同经营山西鑫融元珠宝首饰有限公司,随后被害人任某于8月20日转入公司现金人民币450万元,被害人张某于8月26日、31日转入公司黄金共7830.71克、9月2日转入公司现金人民币49万元。2015年9月25日晚,被告人杨海波和邢欣私自将公司金库内的黄金等饰品53公斤左右全部拿走,随后遣散员工、关门歇业。2018年4月18日、9月12日公安机关先后将杨海波、邢欣藏匿于中信银行新北支行保险柜内黄金等饰品总重量为36883.29克、藏匿于家中的黄金11151.66克(毛重)依法扣押案发后,发还被害人任某黄金18219克、发还被害人张某黄金9815克。另查明，山西鑫融元珠宝有限责任公司于2014年3月21日成立，经营范围为珠宝首饰的销售。该公司股东为邢欣、王某，被告人杨海波系该公司实际控制人，该公司于2017年6月15日被吊销营业执照，2017年9月20日该公司注销。又查明，被告人杨海波于2018年8月25日至2018年9月11日临时羁押于晋城市看守所。被告人邢欣于2018年8月27日至2018年9月4日临时羁押于临汾市看守所。上述事实，被告人杨海波、邢欣在开庭审理过程中亦无异议，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据予以证实，本院予以确认。一、书证1、入股合作协议，证实2015年8月19日，杨海波、任某、张某签订《入股合作协议》，约定该三人投资二千万共同经营山西鑫融元珠宝有限公司，三人各占投资份额的50%、30%、20%。2、任某出资证明、民生银行业务受理单，证实任某于2015年8月20日向王某转账450万元，并由山西鑫融元珠宝有限公司出具收据。3、张某出具的情况说明、张某出资证明、收款收据、入库单，证实2015年9月2日鑫融元公司收到被害人张某的两笔款项分别为人民币29万和20万，8月26日向鑫融元注入黄金4000.20克，8月31日向鑫融元公司注入3830.41克，合计7830.71克，按当时市价每克298元计算，共价值人民币234万。黄金和现金合计价值人民币283万。4、查封清单，证实侦查机关查封涉案黄金饰品及其他财物的事实。5、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实山西鑫融元珠宝有限责任公司于2014年3月21日成立，经营范围为珠宝首饰的销售。6、太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第3132号民事裁定书，证实原告任某诉被告杨海波民事纠纷一案，因本案不属于民事案件，涉嫌刑事犯罪，太原市迎泽区人民法院驳回原告任某的起诉。7、太原市中级人民法院民事裁定书（2016）晋01民终105号，证实杨海波与邢欣转移山西鑫融元珠宝有限公司用于经营的黄金饰品的行为，不属于人民法院民事诉讼受理的范围，裁定驳回上诉，维持原判。8、暂不收押通知书、监视居住决定书，证实被告人杨海波患有严重疾病或身体受到伤害不符合入所条件，并对其人监视居住。9、户籍证明，证实二被告人已达刑事责任年龄。10、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关于2018年4月18日将放置于中信银行新北支行保险柜内涉案的黄金等财务共计36883.29克；2018年9月12日将放置在杨海波家中卧室保险柜内的11公斤黄金（毛重）扣押。11、张某、杨海波、任某于2018年12月4日分别出具的《说明》、发还清单，证实张某、杨海波、任某于2018年12月4日达成协议，由杨海波退还张某黄金9815克、退还任某黄金18219克；张某于2019年1月3日从侦查机关领取黄金9815克、任某的妻子武燕于2019年1月3日从侦查机关领取黄金18219克。二、证人证言1、证人王某（公司经理）的证言，证实邢欣是公司法人代表，杨海波是实际出资人。2015年8月19日为了扩大经营，杨海波与任某签订入股合作协议，协议约定由任某出资600万元、张某出资400万元、杨海波出资1000万元。2015年8月20日任某以现金方式转入其民生银行账户450万元，这些钱中的400万打入了深圳同心珠宝有限公司买入黄金26公斤多，57万（其中有杨海波7万）买了深圳萃华珠宝公司黄金4公斤多，张某八月底九月初以7.8公斤黄金实物和49万元现金的方式注入公司资金合计283万。用张某的49万和账户里有的12万（算杨海波的）购入了黄金6公斤多，另外杨海波从以前公司拿来黄金17公斤多，金镶玉2.8公斤工费玉价合计61万，且任某、张某多次要求杨海波尽快补足出资额致使双方相互猜疑。2015年9月25日晚杨海波趁公司下班，将公司里54公斤多黄金拉走。2、证人尹某（王某介绍来的会计）的证言，证实2014年11月经王某介绍来鑫融元公司担任会计，主要负责公司财物账目核算，2015年9月28日，杨海波让其领了工资后回去等消息。后来才知道公司里的54公斤黄金在9月25日被杨海波邢欣拿走了。做账的三台电脑和纸质账目放到了张某租住的五一东街的房子里，至于审计的材料中没有2015年8月1日至2015年8月19日的会计凭证和库存明细其不知情。合伙之前，黄金行业不景气，其每个月都会给杨海波看公司的财务报表，每个月给杨海波支付10万元之后，基本上每个月都是亏损。每个月的经营情况他心里都清楚，2015年7月31日到8月20日没有大额交易。3、证人陈某的证言，证实杨海波和张某每人出80万与陈淑月合作租万邦国际一二层的商铺，相当于借他们每人80万，让他们的公司免费在这使用六年。但后来杨海波说他把公司的黄金都拉走了。4、证人武某（柜台销售人员）、刘某（柜合销售人员）柴某（店长）的证言，证实自2014年9月到这家公司上班，2015年9月25日正常盘点完下班，接到同事电话说税务局查账，让大家休息两天，过完中秋后来上班，杨海波说让他们对账，给他们发了工资，全部走人，他不干了。合伙经营之前那阵子黄金销量不好，公司整体效益一般，柜台上摆的黄金也没有以前多了，黄金掉价，合伙经营时杨海波入资应该就是17公斤黄金，肯定没有50公斤，工作这么久以来公司库存最多也就30多公斤，到了2015年黄金市场销售不好，公司的货越来越少，而且2015年7月31日到8月20日之间没有大额交易。5、证人韵某 、付某、李某的证言，证实2015年9月鑫融元公司开了一次展销会，三证人进了些黄金后，已将货款全部结清。6、证人邢某的证言，证实其曾经受邢欣委托与二被害人协商退赔和补偿事宜，但没有谈妥。三、被害人任某、张某的陈述，证实2015年8月19日，被告人杨海波与被害人任某签订入股合作协议，协议约定由任某出资600万元、张某出资400万元、杨海波出资1000万元，扩大经营原被告人杨海波经营的山西鑫融元珠宝首饰有限公司，公司原法人为被告人邢欣，即杨海波妻子。2015年8月20日任某现金方式转入公司450万元，被害人张某八月底九月初以7.8公斤黄金实物和49万元现金的方式注入公司资金合计283万。2015年9月25日，被告人杨海波和邢欣在未征得被害人任某、张某的同意下，私自将鑫融元公司金库内的54公斤多黄金（时价折合人民币1300余元）全部拿走，在被害人任某、张某向其索要时，该二人拒不归还黄金。邢欣是公司法人，但公司的所有事情都是杨海波处理”四、被告人供述1、被告人杨海波的供述，证实2015年8月19日，杨海波与任某、张某签订入股合作协议，协议约定由任某出资600万元、张某出资400万元、杨海波出资1000万元，扩大经营原山西鑫融元珠宝首饰有限公司，2015年8月20日任某以现金方式转入公司450万元，被害人张某八月底九月初以7.8公斤黄金实物和49万元现金的方式注入公司资金合计283万。杨海波从以前公司拿来黄金17公斤多，金镶玉2.8公斤工费玉价合计61万，后来杨海波觉得公司经营出现问题，认为王某有侵占公司财产的情况，所以杨海波于2015年9月25日晚将公司54公斤黄金全部拉走，待审计清楚之后再处理其与张、任的债务关系。2、被告人邢欣的供述，证实2013年5月其和杨海波注册了鑫融元珠宝有限公司，其为法人，杨海波为实际注资人，三年时间大概注资1500万，到了2015年想大规模，做黄金批发，王某就找了来任某和张某，之后张某向杨海波说你们的自己也不够1000万，咱们重新划分一下股份，杨海波觉得不对劲，就想核对一下账目，后杨海波就和邢欣从公司拿走了50多公斤黄金。鑫融元公司的实际注资人是杨海波，王某每个月给汇报账目明细。五、鉴定意见1、山西光大司法鉴定所出具的鉴定意见，证实2015年8月19日的存货金额为4384.32.00元，存货数量17055.467克，其中千足金存货为13832.76克，无万足金。2015年9月30日账面存款金额为13，293,045.20元，存贷数量为53112.056克，其中千足金数量为36007.74克，万足金存货为6473.48克。2018年3月30日，太原市公安局迎泽分局办案人员在中信银行新建北路支行进行称重，因受条件限制，盘点总数量为38264.41克，其中千足金30468.30克，金镶玉饰品7796.11克，存货中无万足金，此次盘点数量2015年9月30日账面存货数量不符。2015年8月到9月期间实现销售收入12，063，208.00元，主营业务成本11，900，127.80元，各项费用374，741.07元，账面利润-221，660.87元。2、山西省贵金属首饰产品质量监督监测站2018年5月28日出具的编号为×××801015号检测报告，证实共检样品48包，素黄金样品质量合计为27930.51克，其材质为足金，素铂金样品质量合计为204.38克，其材质为Pt950和Pt990；含绳、签及表层含其他物质的样品质量合计为558.94克，其主体材质为足金。含绳、签、石、木样品共1358.5件，8189.46克。报告显示该批样品重量共计36883.29克。六、视听资料，证实在公安机关在银行配合下，由见证人张某在场对保险柜进行强开并对保险柜内财物进行清点；珠宝店内监控证实2015年9月25日晚被告人杨海波、邢欣将店内黄金珠宝运走。本院认为，被告人杨海波身为公司的实际控制人，被告人邢欣身为公司的法定代表人，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，侵犯了公司的财产所有权，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人邢欣在共同犯罪中所起的次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人杨海波、邢欣如实供述自己罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。关于各辩护人提出的本案属于民事纠纷，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人杨海波系鑫融元珠宝有限公司的实际控制人，任某、张某在与其签订《入股合作协议》后，向公司支付了入股资金，并实际购买了用于公司经营的黄金饰品，该黄金饰品属于二被害人投入公司的财产，被告人杨海波在二被害人不知情的情况下，以核对公司财产为由，伙同被告人邢欣将该黄金饰品秘密转移存放地点，在公安机关要求交出该黄金饰品时拒不交出，其二人的行为符合职务侵占罪的构成要件，故对各辩护人的该意见不予采纳。关于被害人及其委托代理人提出的本案应当以合同诈骗罪定罪、量刑的代理意见，经查，综合本案全案事实和证据来看，二被告人在主观方面和客观方面均不存在合同诈骗的故意和行为，二被告人的行为符合职务侵占罪的主客观要件，因此，应当以公诉机关指控的职务侵占罪对二被告人定罪处罚。被告人杨海波有前科，二被告人与被害人达成协议，退还被害人黄金饰品等情节在量刑时予以综合考虑。根据被告人邢欣的犯罪事实、性质和情节以及对社会的危害程度，结合社区评估意见，判处其缓刑对所居住的社区无重大不良影响，没有再犯罪的危险，可依法宣告其缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，另对被告人邢欣依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人杨海波犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年十个月，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。没收财产在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）二、被告人邢欣犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）三、扣押的财产由原扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 贺林海人民陪审员 贾连根人民陪审员 李景春 二〇一九年九月二日书 记 员 李慧敏