山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1359号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司。住所地：侯马市市府路41号。负责人：周飞飞，总经理。委托诉讼代理人：毛雷，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宏奎，男，1976年11月2日出生，汉族，现住侯马市。委托诉讼代理人：王红兵，山西尚安律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张宏奎保险合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人毛雷，被上诉人张宏奎的委托诉讼代理人王红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、请求撤销（2019）晋1081民初297号民事判决，依法发回重审或改判保险公司不承担赔偿责任；2、本案的诉讼费用由张宏奎承担。事实和理由：1、张宏奎并非本案的适格主体，其不是涉案保险合同的被保险人。涉案保险合同的被保险人是山西汽运集团侯马运业股份有限公司，故张宏奎无权向保险公司主张赔偿责任。2、一审认定的鉴定结论存在程序不当，不应作为定案依据。张宏奎申请鉴定时，保险公司并未与其共同选定鉴定机构，也没有参与伤残鉴定，故鉴定程序不合法，鉴定意见不真实。3、一审判决认定营养费按90天计算，护理费按60天计算，计算标准不符合实际，应当按照住院天数29天计算。被上诉人张宏奎辩称，1、张宏奎是本案适格主体。张宏奎在事故中受到伤害，造成损失，上诉人对此事实无异议。另外，同起事故两名伤者“苗某、许某”另案起诉，判决书已生效，上诉人并未上诉，且已履行。2、一审法院认定的鉴定程序合法，应当作为法院认定事实的依据。被上诉人在一审法院起诉之前（2018年11月18日），用邮政特快专递的方式书面向上诉人发出了“选择山西省侯马司法鉴定中心”对其所受损伤进行司法鉴定的申请，并要求上诉人在收到之日起3日内书面答复，否则视为同意。但是，上诉人却未予理睬，置之不理。该事实可以说明：选择司法鉴定结构是双方进行选择的结果。上诉人认为“未共同选择鉴定机构”的说法不能成立。3、一审法院认定的护理期、营养期的天数正确。被上诉人张宏奎向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告保险公司在雇主责任险范围内赔偿原告各项损失258678.24元；2、依法判令紫金财产保险股份有限公司山西分公司在晋LLXX号车辆投保的机动车交通强制保险赔偿限额内赔付12000元；3、本案一切诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告张宏奎撤回对紫金财产保险股份有限公司山西分公司的诉讼请求，并将诉讼请求变更为：1、依法判令被告保险公司在雇主责任险范围内赔偿原告各项损失259378.24元；2、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张宏奎在一审时诉称，2018年7月11日22时许，张宏奎驾驶晋LXXX号东风牌货车行驶至乡宁县境内G309线1200KM＋900M处时，因避让石头与晋LLXX号车辆相撞，造成张宏奎、车上人员受伤、对方车辆受损的交通事故。该事故经交警部门现场勘查，认定张宏奎车辆负本次事故的全部责任。事故发生后，张宏奎被送往山西乡宁煤焦集团台头前湾煤业有限公司职工医院进行救治，后转入曲沃县人民医院、临汾市人民医院治疗。张宏奎伤情经山西省侯马司法鉴定中心晋侯司鉴中心（2018）临鉴字第116号司法鉴定意见书认定为八级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期90日，二次手术费7000元。张宏奎系山西汽运集团侯马运业股份有限公司雇员，晋LXXX号东风牌货车登记在该公司名下，并在保险公司处购买了雇主责任保险，核定人员三人，人身伤亡责任限额900000元，医疗费责任限额300000元。保险期限自2018年4月9日零时起至2019年4月8日二十四时止。事故发生后，张宏奎多次与雇用单位及保险公司协商未果，诉至该院。保险公司承认张宏奎在本案中所主张的交通事故的事实，但认为，1、保险单中明确约定医疗费免赔率5%，保险公司应当对事故中医疗费5%免赔；2、诉讼费、鉴定费不予承担。一审法院认为：保险公司承认张宏奎在本案中主张的事实，故对张宏奎主张的事实予以确认。张宏奎系山西汽运集团侯马运业股份有限公司雇员，该公司所有的晋LXXX号东风牌货车在保险公司处投有雇主责任保险。张宏奎在驾驶晋LXXX号东风牌货车过程中遭受意外伤害，保险公司理应在雇主责任保险赔付限额内予以赔偿。保险公司辩称：1、保险单中明确约定医疗费免赔率5%，保险公司应当对事故中医疗费5%免赔；2、诉讼费、鉴定费不予承担。该院认为，本案系责任保险合同纠纷，张宏奎、保险公司均应依照保险合同履行。在保险单中明确约定医疗费免赔额最低为100元，每次事故绝对免赔率为5%，出险时，二者以高者为准。因此，保险公司主张医疗费免赔5%于法有据，该院予以支持。同时保险公司还主张鉴定费、诉讼费不予承担。该院认为，张宏奎支出的鉴定费用是为了查明和确定其因交通事故造成的身体伤残程度，该费用理应由保险公司承担。关于诉讼费的承担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的。这属于人民法院的司法权利，诉讼当事人对此无权争辩。保险公司此项辩称理由，该院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定的赔偿标准，结合该院查明的事实，可以认定张宏奎在此事故中损失为：医疗费为37134.74元；二次手术费7000元尚未发生，该院不予支持，待实际发生后另行主张；误工费按照交通运输业标准76471÷365×149天（住院29天+鉴定120天）=31215.5元；住院伙食补助费按照每天100元×29天=2900元；营养费以每天30元为宜，计算90天为2700元；护理费按照居民服务业标准38547÷365天×60日=6336元；虽然张宏奎系农村户口，但其经常居住地、主要收入来源地均为城市，其伤残赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算为174792元；精神抚慰金结合张宏奎伤情及张宏奎在事故中的责任，酌情认定5000元；鉴定费3000元；交通费酌情认定300元，共计263378.24元。扣除晋LLXX号车辆在无责任交强险赔付范围内已赔付的11300元（其中包括医疗费300元），张宏奎在本案中实际损失为252078.24元。保险公司理应在雇主责任保险医疗费责任限额内扣除5%赔偿张宏奎医疗费34993元，在雇主责任保险人身伤亡责任限额内赔偿张宏奎各项损失215243.5元。综上所述，对张宏奎的部分诉讼请求，事实清楚、证据充分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司在雇主责任保险医疗费责任限额内扣除5%赔付原告张宏奎医疗费34993元，于本判决生效后五日内支付。二、被告中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司在雇主责任保险人身伤亡责任限额内赔付原告张宏奎各项损失215243.5元，于本判决生效后五日内支付。三、驳回原告张宏奎其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元（已减半收取），由被告中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司负担。二审中，张宏奎提交如下新证据：1、（2019）晋1081民初296号民事判决书和（2019）晋1081民初294号民事判决书，欲证明：同一起事故，另两名伤者苗某、许某另案起诉，判决书已经生效，且保险公司也没有上诉，赔偿款已经履行。上诉人对此无异议。2、侯运公司出具的情况说明，欲证明：侯运公司同意三名伤者张宏奎、苗某、许某以个人名义进行起诉。上诉人对此无意见。此外，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，事故发生后，张宏奎多次与雇用单位山西汽运集团侯马运业股份有限公司和保险公司协商赔偿事宜未果，山西汽运集团侯马运业股份有限公司怠于行使保险权利。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，张宏奎有权以保险公司为被告提出诉讼。二审期间，张宏奎还提供证据证明山西汽运集团侯马运业股份有限公司同意上诉人张宏奎以个人名义向承保的保险公司提起诉讼要求其赔偿交通事故造成的全部损失，故本院对张宏奎的诉讼主体资格予以确认。关于本案涉及的鉴定结论，上诉人称被上诉人鉴定时未与其共同选择鉴定机构，并以此为由在一审时要求重新鉴定。而张宏奎提供证据证明其以邮政特快专递的方式向保险公司发出了“选择山西省侯马司法鉴定中心”对其所受损伤进行司法鉴定的申请，并未得到其答复。上诉人称被上诉人未与其共同选定鉴定机构的说法不能成立。在上诉人无充分依据证明鉴定结论依据不足的情况下，一审法院未准许其重新鉴定并无不当。上诉人上诉称该鉴定不能作为定案依据的上诉理由不能成立。关于护理费和营养费的计算，一审法院认定的天数适当，本院不持异议。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5054元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司负担。本判决为终审判决。审判长  巨志红审判员  贾芝真审判员  张桂香二〇一九年九月九日书记员  赵秀平