广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申7210号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：许兆德，男，1963年9月27日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：许明法，男，1980年3月20日出生，汉族，住广东省雷州市，系广东省雷州市杨家镇店前村民委员会。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐闻县曲界镇生有再生资源制品厂。住所地：广东省徐闻县曲界镇曲东村043号。经营者：赖陈华。一审被告：花永盛，男，1972年6月22日出生，汉族，住广东省雷州市。再审申请人许兆德因与被申请人徐闻县曲界镇生有再生资源制品厂（以下简称制品厂）及一审被告花永盛买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08民终1723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。许兆德申请再审请求：撤销一、二审判决，并将本案发回重审。本案一、二审诉讼费由制品厂承担。事实与理由如下：（一）原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，程序违法，许兆德有新的证据足以推翻原判决。1、一审法院未依法向花永盛送达起诉状、开庭传票及判决书等诉讼文书，程序违法，依法应撤销一审判决并发回重审。一审判决以花永盛之父花x余并未向法院说明花永盛的住所情况也未提出异议而认为送达程序合法的认定是错误的。花x余不懂法院的送达程序，且法律也没有规定花x余必须要向法院说明花永盛的住所情况，花永盛是否与其父亲花x余同住这一事实属于法院在送达诉讼文书时应查明的事实。花永盛从2016年年底开始失踪下落不明，公安机关均无法找到花永盛，目前已被公安机关通辑。花永盛在户籍地根本没有固定的定所，也不在户籍地常住，其在失踪下落不明之前没有固定生活场所，其所在村委会出具的证明可证实花永盛与其父亲花x余不是同住关系。一审法院向花永盛父亲花x余送达诉讼文书违反了民事诉讼法第八十五条、第九十二条等规定，剥夺了花永盛的辩论权利，程序违法。2、花永盛依法属于必须到庭的被告。由于本案“欠数”的债务人为花文盛、徐闻县曲界镇南生塑料加工厂（以下简称南生塑料加工厂），债权人为曲界生有胶粒厂，这与本案的当事人制品厂、南生塑料加工厂与花永盛均不是同一个名称的当事人，特别是在欠数中签名的“花文盛”是否属于本案被告花永盛及其亲笔签名、包括欠数的债务人为曲界南生塑料制品厂是否系盖章的“徐闻县曲界南生塑料加工厂”（本案被告）这一主体等等，法院应查清，所以花永盛属于必须到庭的被告，法院应依法进行两次传票传唤后包括必要的拘传花永盛，否则，无法认定“欠数”这一证据是真实的，也无法认定债务系花永盛的真实意思表示。3、遗漏了必须参加的诉讼当事人。一审判决认为许兆德不否认其在2013年至2015年期间，与余X生、韩X南、吴X、花永盛五人合伙经营南生塑料加工厂的事实，其抗辩在2015年5月25日已散伙，但未提供证据予以证明，应承担不能举证散伙事实的不利后果。一审判决既已否认了散伙之事实，则本案的法律后果应由许兆德、余X生、韩X南、吴X、花永盛五人共同承担，故遗漏了必须参加的诉讼当事人，案外人余X生、韩X南、吴X属于必须参加的诉讼当事人。花永盛与凌X荣是夫妻关系，且凌X荣是南生塑料加工厂的会计员，花永盛与凌X荣属于共同经营南生塑料加工厂，凌X荣应承担该厂债务的连带责任，原判决也遗漏了凌X荣作为本案必须参加的诉讼当事人。4、一审法院对本案无管辖权，应依法移送到雷州市人民法院管辖。本案在送达判决书的同时送达了准许制品厂撤回对南生塑料加工厂的起诉，依法应由雷州市人民法院管辖。因为本案剩下的两被告许兆德及花永盛户籍地均是雷州，一审法院在没有证据证明两被告是在徐闻县常住及生活下，对本案没有管辖权。（二）有新证据足以推翻原判决，证明原判决认定事实所依据的主要证据是伪造的。许兆德提供的徐闻县曲界镇德盛塑料制品厂（以下简称德盛塑料制品厂）的变更登记信息可证明一审法院出具的人民调解调查记录系伪造的。许兆德与花永盛是在2016年9月26日才合伙经营德盛塑料制品厂，而该人民调解调查记录所陈述许兆德称“2016年以后南生塑料加工厂法人代表转移给我”是没有事实依据的。南生塑料加工厂的法人代表一直是花永盛，其在2016年并没有发生过变更法定代表人的事实，可见，人民调解调查记录系伪造的证据。本案所诉“欠数”发生在2016年7月1日，其债务人为南生塑料加工厂。原判决没有证据证明许兆德与花永盛在2016年9月26日前合伙经营南生塑料加工厂，两人是在2016年9月26日后才合伙经营德盛塑料制品厂，南生塑料加工厂与德盛塑料制品厂是两个不同的民事主体，两者之前的债权债务纠纷是两个不同的法律关系。原判决认定许兆德与花永盛于2015年合伙经营南生塑料加工厂的事实属于认定事实不清。（三）一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且用以认定事实的主要证据是伪造的。1、认定本案债权所依据的“欠数”与“人民调解调查记录”系伪造的证据。2、认定“欠数”为920604.75元，而“货物款清算单”欠款1103912.75元缺乏证据证明。2016年3月17日由李X结算的欠款为920604.75元，但制品厂于2016年3月25至5月9日期间共交易产生的新欠数为283308元，即合计总欠数为1103912.75元，并非本案所主张的920604.75元。在第二次结算时，花永盛已还款100000元，即本案所诉的债权应为欠款820604.75元（即920604.75元-100000元），但制品厂提供的“货物款清算单”显示的花永盛总欠款却为820604.75+283308=1103912.75元。一审判决将花永盛于2016年7月1日签名确认的“欠数”所涉及的欠款为920604.75元作为本案计算的最终债权，与最终欠数1103912.75元不一致不符合常理。许兆德提交的“询问笔录”、“2015年至2016年5月31日止结欠料款”、“登记账薄”这3份新证据足以推翻原判决。一审判决以花永盛署名“欠数”920604.75元这一伪造证据定案错误。请求法院对2份新证据“2015年至2016年5月31日止结欠料款”、“登记账薄”涉及有关数据的笔迹形成时间与“欠数”的笔迹形成时间进行司法签定，以便查明3份证据涉及的数据是否真实。3、一审判决无法认定制品厂提供的39张“过磅单”与本案债务的“欠数”有关，无法证明这39张过磅单所产生的债权就是涉案的920604.75元（或者是1120604.75元）或者“货物款清算单”的数据。4、花永盛没有到庭无法查明制品厂提供的“欠数”涉及花永盛的签名的真实性。一审法院提交的“人民调解调查记录”是通过非法途径获取的证据，不能作为本案定案的依据。5、没有证据证明花永盛与许兆德存在个人合伙关系，制品厂无法举证许兆德与花永盛存在书面合伙协议，也无法证明两人经工商行政管理部门核准登记个人合伙起字号，更没有证据证明两人之间有口头合伙协议，故制品厂应承担举证不能的不利后果。本院经审查认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”本案中，一审法院根据制品厂提供的花永盛住所地址向花永盛送达本案相关诉讼文书，在花永盛不在时交给其父亲盛花x余签收，符合上述条款的规定。在花x余未提出相关异议的情况下，可以认定已经送达到花永盛，一审法院送达程序合法。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，花永盛经法院传票传唤，无正当理由下拒不到庭不影响人民法院作出判决，其拒不到庭参加诉讼的行为视为放弃自己的诉讼权利，理应承担不利的法律后果。一审法院对花永盛所作缺席判决也符合该规定，二审判决认定一审法院审理本案程序并不违法正确。许兆德再审称花永盛依法属于必须到庭的被告，本案一审法院剥夺了花永盛的辩论权利、程序违法等理由不符合法律规定，本院不予采信。其次，二审法院已查明，南生塑料加工厂成立于2013年11月1日，2016年9月20日注销。许兆德也自认2015年以前，南生塑料加工厂由其与花永盛、余X生、韩X南、吴X合伙经营；2015年以后，该加工厂由其与花永盛合伙经营。本案债务属于南生塑料加工厂向制品厂收购塑料胶粒所产生，在性质上属于许兆德与花永盛、余X生、韩X南、吴X五人的合伙债务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”由此可知，许兆德作为南生塑料加工厂的合伙人，应对本案合伙债务承担连带责任，制品厂直接向南生塑料加工厂的合伙人花永盛、许兆德起诉符合上述规定。至于本案的最终法律责任如何再由许兆德、余X生、韩X南、吴X、花永盛五人共同承担，凌X荣对花永盛就本案债务是否应承担的问题，为另外的法律关系，应另寻途径解决。故，许兆德认为本案遗漏了必须参加的诉讼当事人，案外人余X生、韩X南、吴X及凌X荣属于必须参加的诉讼当事人的理由不能成立，本院不予支持。再次，本案的欠数字据是经过制品厂的员工钟X友与南生塑料加工厂的经营人花文盛核对结算的结果，欠数字据内容即“曲界南生塑料制品厂花文盛老板现欠到曲界生有胶粒厂赖X华老板胶粒款920604.75元”明确，花永盛在该字据上有签名按指模，南生塑料加工厂也在其上加盖有印章。许兆德在再审中所提交的材料，既不能起到否定上述欠数字据的作用，在性质上也不属于新证据，故本院不予采信，对其相关请求，本院予以驳回。最后，许兆德提出一审法院对本案无管辖权而应移送到雷州市人民法院审理。因人民法院对民事案件的管辖权，在案件受理后并不因当事人的住所、反诉等等情况的变化而受到影响。另外，就本案而言，许兆德并没有在二审中就此进行过主张，而在再审审查程序中，管辖权问题并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所列应当再审的情形，故许兆德的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回许兆德的再审申请。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  陈可舒二〇一九年九月二十五日书记员  黄凯容