山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终468号   上诉人（一审被告、案外人）：杨某1，女，1974年8月16日出生。汉族，住太原市。   委托代理人：柳某，山西神角律师事务所律师。   委托代理人：高某，山西平略律师事务所律师。   被上诉人（一审原告、申请执行人）：潘某，女，1969年9月11日出生，汉族，住山西省太原市。   委托代理人：杨某2，山西黄河律师事务所律师。   委托代理人：张某，山西黄河律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：山西瑞驰房地产开发有限公司。   法定代表人：秦某，总经理。   无独立请求权第三人：山西百善源健康养老科技实业有限公司，地址：山西省太原市阳曲县黄寨镇龙兴村。   法定代表人：王某，该公司总经理。   委托代理人：卢某，女，山西百善源健康养老科技实业有限公司员工。   上诉人杨某1因与被上诉人潘某、山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称瑞驰公司）执行异议之诉一案，山西省太原市中级人民法院于2016年2月1日立案，同年10月20日作出（2016）晋01民初257号民事判决，被告杨某1不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日作出（2017）晋民终460民事裁定，发回山西省太原市中级人民法院重新审理。山西省太原市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）晋01民初812号民事判决，潘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。在该案审理过程中，潘某向本院提交《变更诉讼主体申请书》提出已将本案所涉债权转让与山西百善源健康养老科技实业有限公司（以下简称百善源公司），请求该公司为本案诉讼主体参加诉讼。同时百善源公司向本院提交《参加诉讼申请书》，请求本院准许其作为诉讼主体参加本案诉讼活动。经本院研究决定，准许百善源公司以无独立请求权第三人参加诉讼。上诉人杨某1及其委托代理人柳某、高某，被上诉人潘某的委托代理人杨某2、张某，无独立请求权第三人百善源公司的法定代表人王某及其委托代理人卢某到庭参加了诉讼。被上诉人瑞驰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人杨某1的上诉请求为：1.撤销（2018）晋01民初812号民事判决，驳回潘某的诉讼请求。2.由被上诉人潘某承担本案诉讼费。其事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。潘某没有向法庭提交其在起诉状中诉称太原中院做出的（2013）并民初字第469号民事裁定和（2015)并执字第422号执行裁定。因此，没有证据证明太原中院于2013年11月15日查封了涉案房，一审判决认定太原中院以第422号裁定查封了涉案房没有证据证明。（二）一审判决处分涉案房屋违法。基于太原中院未查封涉案房，一审判决处分涉案房违法。（三）潘某捏造涉案房查封并提起诉讼，致使法院四次审理本案，依法涉嫌构成虚假诉讼罪。（四）一审判决适用法律错误。鉴于涉案房屋没有查封，一审判决对涉案房屋没有取得处分权，说明本案不符合执行异议之诉的诉讼程序规定，而一审判决仍适用执行异议之诉方面的法律，即《民诉法》第二百二十七条、《民诉法司法解释》第三百一十三条、第三百一十四条规定处分涉案房，认定我不享有对执行标的排除强制执行的权利，属适用法律错误。本案应当适用的法律是《查封规定》第26条第三款的规定驳回潘某的诉讼请求。（五）退一步说，即使太原中院做出第469号裁定和第422号裁定，一审判决查封涉案房也属违法。1.太原中院以第469号裁定查封涉案房时，没有公示，我属于善意第三人。太原中院的该查封裁定不发生法律效力，该事实等于太原中院对涉案房没有查封。2.退一步说，即使第469号裁定查封了涉案房，该裁定做出时间是2013年11月15日，根据《查封规定》第二十九条规定，查封时间两年，即至2015年11月15日涉案房的查封己解除，从此时起，该查封对我也己不发生法律效力。3.第422号裁定是第469号裁定解除15天以后太原中院做出的新裁定，一审判决没有认定太原中院一并给太原市房地局送达该裁定和协助执行通知书，根据《查封规定》第一条第二款规定，第422号裁定未发生法律效力，从这点上看，太原中院也未查封涉案房。   被上诉人潘某辩称，（一）469号裁定太原中院已经按照法律规定进行了公示公告。杨某1不知情，并不代表法院没有进行公告。2018年12月瑞驰公司提供的《证明材料》中表明，法院已经按照有关规定进行了公告。2013年11月15日太原中院向太原市房地产管理局送达协助执行通知书，瑞驰公司也收到了上述裁定。（二）上诉人杨某1不是法律规定的善意第三人。本案是购买方的第三人，不是物权第三人。（三）杨某1以现金方式交付大量房款，不符合日常交易习惯。   原告潘某向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令确认（2015）并执异字第95号执行裁定书错误并撤销该裁定；二、请求法院依法判令准许依（2015）并执字第422号执行裁定及《协助执行通知书》恢复对被执行人山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1301号房产的执行；三、请求法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告潘某与太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、山西太极龙汽车销售有限公司、郑有文、王云洲借款合同纠纷一案[（2013）并民初字第469号]已审结并进入执行程序。在该案诉讼中，原告潘某申请财产保全，山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民初字第469号民事裁定书，将第三人瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号的房产（包括蓝水假日第4幢3单元1301号）予以查封。前述案件生效申请执行立案后，太原中院作出（2015）并执字第422号执行裁定书对第三人瑞驰公司前述房产进行续封，被告杨某1作为案外人对此提出了执行异议。被告主张其已在2013年12月25日与瑞驰公司签订房屋买卖合同并支付部分房款，用以购买位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1301号房屋，请求太原中院中止对前述房产的执行。太原中院后作出（2015）并执异字第95号执行裁定支持了被告请求中止对前述房产执行的申请。原告认为：（2015）并执异字第95号执行裁定在认定事实及适用法律方面均存在严重错误，具体理由如下：一、（2015）并执异字第95号执行裁定书适用法律错误。本案争议房产为第三人瑞驰房地产公司开发经营的商品房，对此原告、被告及第三人均无异议，（2015）并执异字第95号执行裁定也认可此事实。执行中，被告是对登记在被执行的房地产开发企业第三人瑞驰房地产开发公司名下的商品房提出异议，太原中院应当依法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第二十九条（即：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持……）审理异议申请，不应当适用《执行异议和复议规定》）第二十八条裁定异议申请。二、如依法适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，被告所提异议申请不符合法定情形其主张权利不能够排除执行，法院应当依法驳回其异议申请。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被告所提异议申请不符合法定情形主要表现在：1.被告未能证明所购房屋系用于居住且被告（包括其配偶及未成年子女）名下无其他居住的房屋；2.被告使用现金27.1839万元一次性支付给开发商不符合交易习惯，不应认定足额支付房款，即使认可被告提供的收据，被告已支付的价款也只有27.1839万元，不足合同约定总价款（71.753万元）的百分之五十；3.被告与第三人并未签订合法有效的房屋买卖合同，而且被告与第三人瑞驰公司签订房屋买卖合同的时间是在法院查封之后，应属无效。据此，被告不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的法定情形，其异议主张不能排除（2015）并执字第422号执行裁定的执行。综上所述，原告作为申请执行人请求法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判如所请，准许执行第三人山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1301号房产。   杨某1辩称，一、关于原告诉称：“（2015）并执异字第95号执行裁定书适用法律错误。”原告在该标题下诉称了三个理由，答辩人认为该三个理由都不能成立，根据是：第一个理由是：“本案争议房产为第三人瑞驰房地产公司开发经营的商品房，对此，原告、被告及第三人均无异议，(2015)并执异字第95号执行裁定也认可此事实。”该理由不能成立在于：从(2015)并执异字第95号执行裁定书（下称第95号裁定）可以看到，答辩人诉称争议房产是房屋，第三人瑞驰公司没有出庭，不存在其诉称争议房产是经营的商品房。第95号裁定也写着争议房产是房产。退一步说，即使本案当事人和第95号裁定都说过争议房产是经营的商品房，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议和复议规定》）二十九条所指的房屋是登记的商品房，据此，该理由与该规定无关联。第二个理由是：“执行中，被告是对登记在被执行的房地产开发企业第三人瑞驰房地产开发公司名下的商品房提出异议，太原中院应当适用《异议和复议规定》第二十九条（即：……。）审理异议申请。”该理由不能成立在:1.原告在这里偷换了概念，即：从答辩人提交的异议申请中可以看到，答辩人诉称争议房产是房屋，没有诉称过争议房产是登记的商品房,原告将房屋故意说成登记的商品房，明显是偷换了概念。2.从《异议和复议规定》第二十九条规定可以看到，该条所指的登记的商品房是开发商建成房屋后，按《城市房地产管理法》第六十一条第二款规定，向房产管理部门申请登记并领取了房屋所有权证的房屋。而争议房产至今还是《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二、三款所指的“正在建造、尚未办理所有权首次登记的”房屋,且原告至今没有向法庭提交争议房产是已登记在瑞驰公司名下商品房的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第二条规定，该理由不成立。基于此，原告要求第95号裁定适用《异议和复议规定》第二十九条规定没有道理。第三个理由是：“太原中院……，不应当适用《异议和复议规定》第二十八条裁定异议申请。”该理由不能成立在于：1、该理由只有这一句话的主张，该理由明显属于《证据规定》第七十六条规定的“当事人对自己的主张，只有本人称述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的情形。2、答辩人认为第95号裁定适用《异议和复议规定》第二十八条规定正确，理由在于：（1）答辩人提交的《商品房预售许可证》证明，第三人瑞驰公司已提交了土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证，根据《异议和复议规定》第二十五条规定，争议房产应当归类为登记在瑞驰公司名下的不动产。据此，第95号裁定适用《异议和复议规定》第二十八条规定并无不妥。（2）在争议房产属于登记的不动产前提下，《异议和复议规定》第二十八条所列的四种情形，答辩人都符合且能够排除执行，即：①争议房产查封前答辩人与第三人瑞驰公司已签订了合法有效的买卖合同；②答辩人已按合同约定支付了27.1839万元，对剩余的房款，被告当庭承诺，在能将所购房屋网签到自己名下的前提下愿意以按揭的方式将剩余的房款通过法院用于执行；③答辩人没有占有争议房产是因查封房产处于停建状态；④争议房产未办理过户非答辩人自身原因。二、关于原告诉称：“如依法适用《异议和复议规定》第二十九条规定，被告所提异议申请不符合法定情形，其主张权利不能够排除执行，法院应当依法驳回其异议申请。”答辩人认为该理由不能成立，根据是：1、该标题第一个字用的是“如”，“如”字用在这里明显是假如的意思，这说明原告也认为本案不应适用《异议和复议规定》第二十九条规定，才假如适用的，如果原告认为应当适用该规定，就无需假如。2、该标题下的3个理由都不能成立在于：（1）原告诉称答辩人未提交无房证明问题。该理由是原告按《异议和复议规定》第二十九条存在的前提下第二项情形提出的，从前述可知，本案不具有《异议和复议规定》第二十九条规定的前提条件，且原告也自认其适用《异议和复议规定》第二十九条是假如的，所以，原告要求答辩人提交无房证明没有道理。（2）原告诉称答辩人“使用现金27.1389万元一次性支付给开发商不符合交易习惯,不应认定足额支付房款,即使认可被告提供的收据,被告已支付的价款也只有27.1839万元，不足合同约定总价款(71.753元)的百分之五十”。对其中使用现金问题,答辩意见是，用现金购买房产并未违反《民法通则》第五十五条规定，且《中华人民法院共和国人民币管理条例》第三条规定，人民币是法定货币，在中华人民共和国境内支付公共和私人债务，任何人不得拒收。对其中的支付房款未超过50%问题，答辩意见是，从前述可知，在争议房产不是《异议和复议规定》第二十九条所指的登记的商品房前提下，原告的该理由与该条规定没有关联。（3）原告诉称答辩人“与第三人瑞驰公司并未签订合法有效的房屋买卖合同，而且被告与第三人瑞驰公司签订买卖合同的时间在法院查封之后，应属无效。”对原告诉称的未签订合同问题，答辩意见是，答辩人与瑞驰公司签订《商品房买卖合同》时,瑞驰公司已领取了《商品房预售许可证》,据此,该合同属于有效合同；对原告诉称的法院查封之后才签订合同问题。答辩意见是：①答辩人购买争议房产时不知道争议房产被查封,也没有见过(2013)并初字第469号案（下称第469号案）的查封公告,如果见到了,答辩人必然不可能购买。瑞驰公司出具的证明其至今没有收到该查封裁定，也没有见过该查封裁定的公告；②原告诉称其在第469号案中申请查封了争议房产，而我的律师从太原中院档案室调取不到原告申请查封争议房产资料和查封裁定。鉴于上述事实，根据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款规定，该查封裁定因没有公示,其效力也不得对抗答辩人。综上，请求二审法院维持第95号裁定，驳回原告的诉讼请求。   瑞驰公司未出庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。   原审法院经审理查明，2013年12月25日，杨某1与瑞驰公司签订《商品房买卖合同》，约定杨某1购买瑞驰公司蓝水假日4#3-1301号房屋，建筑面积130.46平方米，单价5500元/平方米，建筑面积房款总价为717530元。合同还对其他事项作了约定。2013年12月25日，杨某1支付购房款271839元,瑞驰公司出具收据。2013年9月4日，太原市房产管理局为瑞驰公司颁发蓝水假日4＃楼的《商品房预售许可证》。山西省太原市中级人民法院在审理原告潘某与被告太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，于2013年11月15日查封了涉案房产。瑞驰公司曾于2014年1月21日向山西省太原市中级人民法院提交《解除查封保全申请书》，申请解除对西渠路（玉门北沿岸）12号蓝水假日4号楼房产等的查封。2014年10月15日，山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民初字第469号民事判决，判决：一、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告潘某借款本金21532961.72元；二、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告潘某截止到2014年6月30日的利息13955984.83元及自2014年7月1日起至本判决确定的给付之日止的利息（以尚欠借款本金21532961.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、被告山西瑞驰房地产开发有限公司、王云洲、郑有文对上述一、二项承担连带偿还责任；四、被告山西太极龙汽车销售有限公司在1000万元范围内对上述一、二项承担连带偿还责任；五、驳回原告潘某的其他诉讼请求。在执行申请执行人潘某与被执行人太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司等借款合同纠纷一案中，山西省太原市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）并执字第422号执行裁定，裁定：一、冻结、扣划被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲银行存款3548.89466万元及迟延履行的债务利息、执行费102888.95元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲相应价值的财产；二、冻结、扣划被执行人山西太极龙汽车销售有限公司银行存款1000万元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人山西太极龙汽车销售有限公司相应价值的财产。杨某1对山西省太原市中级人民法院查封瑞驰公司位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1301号房产提出异议，请求中止执行（2015）并执字第422号执行裁定确定的由异议人购买，但登记在被执行人瑞驰公司名下的房屋，解除对异议人所购房屋的查封措施。山西省太原市中级人民法院于2015年12月14日作出（2015）并执异字第95号执行裁定，裁定：中止对山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1301号房产的执行。   一审法院认为，杨某1与瑞驰公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。《商品房买卖合同》签订于“查封”之后，杨某1虽已按照约定支付部分购房款，但其并不享有对执行标的排除强制执行的权益。潘某要求对该房屋恢复执行的诉讼请求，依法成立。第三人瑞驰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、第三百一十四条第二款的规定，判决准许执行太原市中级人民法院（2015）并执字422号执行裁定查封的位于太原市××元房产。   本院二审审理中，上诉人杨某1提供了以下证据：1.潘某申请太原中院解除对郑有文的银行账户的冻结及解除限制高消费令的申请书；2.太原中院的查封笔录及其查封、扣押财产清单；3.执行异议申请；4.太原中院写给太原市国土资源局的协助执行通知书稿【(2013）并民初字第469号】5.协助执行通知书【(2013）并执字第422号】6.查封的53套房屋中没有出售的6套房屋面积及价值情况；7.潘某向太原中院提交的解封异议书暨紧急情况反映。   被上诉人潘某提供了以下证据：1.瑞驰公司2014年1月21日向太原中院出具的解除查封保全申请书；2.瑞驰公司2018年12月出具的证明材料；3.王素娟（2015）万民初字第00751号民事判决书；4.师某证人证言；5.王云洲于2015年3月18日给师某出具的承诺书。   另，在本案审理过程中，潘某申请证人师某出庭作证，师某证言主要内容为：其与瑞驰公司的实际控制人王云洲有借贷往来，王云洲欠其巨款长期未还，其多次追讨，王曾与其协商要以法院查封的房产抵顶，并告知已有人如此办理抵顶欠款，其认为王行为违法，没有如此操作。故，潘某认为本系列案件的购房人身份虚假，购房合同掩盖借贷实质，不是真实的购房交易，法院不能支持购房人中止执行请求。   1.对师某证言，本院认为，师某与王云洲存在巨额欠款关系，在王云洲欠款未还时，其曾向公安机关报案要追究王云洲的刑事责任，故其与王云洲存在利害关系，并且其证言只是单方陈述，属于间接证据，并无其他证据印证，故其证言只能作为参考，不能全部采信。   该系列案庭审结束后，本院还向太原市公安局万柏林分局依法调取了其对犯罪嫌疑人王云洲的《提请批准逮捕书》及太原市万柏林区人民检察院的《不批准逮捕决定书》，本院于2019年8月22日与29日向瑞驰公司原员工阴改英、王丽荣进行了询问，二人向本院介绍了其作为内部员工享受优惠价买房的情况。潘某的代理人进行了质证，发表了质证意见。   本案经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   经本院专业法官会议研究认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人杨某1对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   1.杨某1是否系涉案房屋的权利人。本案中，2013年9月4日，太原市房产管理局为瑞驰公司颁发蓝水假日4＃楼的商品房预售许可证。2013年12月25日，杨某1与瑞驰公司签订《商品房买卖合同》，约定杨某1购买瑞驰公司蓝水假日4#3-1301号房屋，建筑面积130.46平方米，单价5500元/平方米，建筑面积房款总价为717530元。合同还对其他事项作了约定，该《商品房买卖合同》属有效合同，同日，杨某1支付购房款271839元,瑞驰公司出具收据。据此应当认定杨某1系诉争房屋的权利人。   2.杨某1就诉争房屋的权利能否排除强制执行。因潘某所提诉求是关于执行程序中具有具体执行内容的执行异议纠纷案件，依据本院及最高人民法院案例精神，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》在审理执行异议之诉案件时可参照适用。该《规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，案外人赵卿华所提供的证据证明其所购房屋系瑞驰公司取得商品房预售许可证的房产，系居住用房，具有基于住房消费者物权期待权，故本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定进行审查，该条的制定目的一是为了防止借商品房买卖进行炒房和以此盈利，二是保护正常消费者的基本生存权。第一,本案中，依据杨某1提供的证据可以证明,其与瑞驰公司于2013年12月25日签订的《商品房买卖合同》虽属有效合同，并已按照约定支付了部分购房款，但该《商品房买卖合同》签订于诉争房产被人民法院查封之后，故杨某1并不享有对执行标的排除强制执行的权益。第二，在本案中，上诉人杨某1应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，应提供证明其主张事实存在的证据，本案中上诉人杨某1未提出相应证据，应承担举证不能的不利后果，故杨某1所提上诉理由无事实和法律依据。对其主张，本院不予支持。   综上，因上诉人杨某1与瑞驰公司签订的《商品房买卖合同》系在法院对诉争房屋查封之后，杨某1并不享有对执行标的排除强制执行的权益，潘某要求对该房屋恢复执行的诉讼请求，依法成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由杨某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 仲俊光   审判员 刘志刚   审判员 刘 英     二○一九年九月二十九日   书记员 段梦萦