广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0103刑初703号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人刘静远，男，1983年12月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省电白县。2007年7月26日因犯故意伤害罪被广东省电白县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2009年4月22日因犯盗窃罪被广东省电白县人民法院判处有期徒刑一年，同年12月24日刑满释放。2011年1月11日因犯盗窃罪被广东省电白县人民法院判处有期徒刑六年，2015年12月5日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2019年3月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人关遂祺，广东法制盛邦律师事务所律师。被告人肖建华，男，1990年5月3日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省电白县。因涉嫌诈骗罪于2019年2月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人崔海滨，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉[2019]689号起诉书指控被告人刘静远、肖建华犯诈骗罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员佘淡玉出庭支持公诉，被告人刘静远、肖建华及其辩护人关遂祺、崔海滨到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年11月16日9时许，被告人刘静远、肖建华的同伙（均另案处理）冒充被害人袁某1的女婿，谎称因吸毒被抓为名骗得被害人袁某1在本市荔湾区中山八路农业银行向其指定账户62×××77存入人民币130000元。随后，同案人采用转账、POS机刷卡等方式迅速转移赃款，并指使被告人刘静远、肖建华等人持银行卡将诈骗所得提现。被告人刘静远、肖建华为谋取非法利益，明知是诈骗所得，仍然持同案人提供的多张银行卡取现，并按取现金额的一定比例提成分赃。其中：1.2018年11月16日12时许，被告人刘静远伙同肖建华持卡号为62×××77的中国银行卡，去到电白县支行，在柜员机分四次取现共计人民币20000元。2.2018年11月16日13时45分许，被告人刘静远伙同肖建华持卡号为62×××06的中国建设银行卡，去到电白县中国建设银行东海支行，在柜员机分四次取现共计人民币17000元。3.2018年11月16日16时许，被告人刘静远伙同肖建华持卡号为62×××77的银行卡，去到电白县中国农业银行东阳支行，在柜员机分四次取现共计人民币20000元。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人刘静远、肖建华无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘静远曾被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。根据本案的具体情节，建议法院在有期徒刑三年至四年的幅度内确定被告人刘静远的宣告刑,在有期徒刑三年至三年六个月的幅度内确定被告人肖建华的宣告刑。请法院依法判处。被告人刘静远对公诉机关指控的主要犯罪事实没有异议，辩称其没有参与诈骗，也不知道所取的钱是诈骗所得。被告人刘静远的辩护人提出以下辩护意见：一、对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见;二、被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚;三、被告人刘静远在共同犯罪中起次要作用，是从犯;四、被告人刘静远有以下酌定从轻、减轻处罚情节：1.积极配合司法工作，认罪悔罪；2.提现金额为57000元，被告人刘静远只赚取了800元报酬，没有参与策划、直接诈骗受害人行为；3.被告人刘静远是家中的经济支柱；综上，请求法庭对被告人从轻处罚，判处刘静远两年以下有期徒刑。被告人肖建华对公诉机关指控的主要犯罪事实没有异议，辩称其没有参与诈骗，也不知道所取的钱是诈骗所得。被告人肖建华的辩护人提出以下辩护意见：一、本案应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来入刑，理由如下：1.肖建华没有参与到诈骗行为当中，从案件起意到实施也并不知情，是在诈骗行为实施完成后才开始的；2.肖建华不认识实际实施诈骗的犯罪分子，与其没有接触，其取款行为是通过同案犯刘静远实施；二、量刑方面，肖建华的犯罪金额应当以实际参与取款的57000元作为量刑参考；综上，请法庭综合考虑被告人肖建华具有坦白、初犯、社会危害性相对较小等情节对其从轻处罚。经审理查明,2018年11月16日9时许，被告人刘静远、肖建华的同案人（均另案处理）冒充被害人袁某1的女婿，谎称因吸毒被抓为名骗得被害人袁某1在本市荔湾区中山八路农业银行向其指定账户62×××77存入人民币130000元。随后，同案人采用转账、POS机刷卡等方式迅速转移赃款，并指使被告人刘静远、肖建华等人持银行卡将诈骗所得提现。被告人刘静远、肖建华为谋取非法利益，明知是犯罪所得，仍然持同案人提供的多张银行卡取现，并按取现金额的一定比例提成分赃。其中：1.2018年11月16日12时许，被告人刘静远伙同肖建华持卡号为62×××77的中国银行卡，去到电白县支行，在柜员机分四次取现共计人民币20000元。2.2018年11月16日13时45分许，被告人刘静远伙同肖建华持卡号为62×××06的中国建设银行卡，去到电白县中国建设银行东海支行，在柜员机分四次取现共计人民币17000元。3.2018年11月16日16时许，被告人刘静远伙同肖建华持卡号为62×××77的中国农业银行卡，去到电白县中国农业银行东阳支行，在柜员机分四次取现共计人民币20000元。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实予以采纳的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、电信诈骗案件信息登记表、到案经过、破案经过、抓获经过，证实本案的受案、立案情况以及抓获二被告人的情况。2.接受证据材料清单、农业银行存折复印件、银行转账业务凭证，证实被害人袁某2于2018年11月16日向户名为刘某、账号为62×××77的账户共存入了13万元。3.银行取款视频及截图，经二被告人签认，证实二被告人持卡到银行提取诈骗款的情况。4.资金流程图、开户资料、借记卡历史交易明细清单，证实被害人袁某3被骗案的资金流向及二被告人于2018年11月16日持卡取款的情况。5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员依法对被告人刘静远人身搜查，扣押了一部手机、三张银行卡；依法对被告人肖建华的住处及人身进行搜查，扣押了一部手机。6.现场检测报告书,证实被告人刘静远尿液检测样本经现场检测，结果呈：吗啡阴性，甲基苯丙胺阳性，氯胺酮阴性；被告人肖建华的结果吗啡、甲基苯丙胺阳性、氯胺酮均呈阴性。7.行政处罚决定书、常住人口个人信息表、刑事判决书、释放证明、罪犯档案资料，证实二被告人的身份情况和前科情况。8.被害人袁某3的陈述：2018年11月16日，有电话打过来说是我女婿阿辉，外面唱歌时因吸毒被抓，需要钱才可以放人，并叫我把钱转到一个叫刘某的账户，账号是62×××77，我去银行柜台把钱从我的账户（户名：袁某3）转到对方提供的账户。我一共存入对方的账户13万元，当天下午16时20分许，我打我女婿电话，我才知道我自己被骗了。9.被告人刘静远的供述及辩解：2018年11月初，一个叫“猫仔庭”的男子打电话问我现在有没有工作，我说没有，他就跟我说，他手头有一些钱都转到银行卡上了，要人帮忙到银行提现，可以分到提现金额的百分之三的报酬，我当时没有工作，一贪心就答应了。我答应提现后就找到肖建华让他和我一起去银行的柜员机取钱，说好取钱后的报酬我们平分，我一般都是和肖建华分开取现的，我去取款时他会在外面等，有时会让肖建华自己去取钱，我在银行外面等不会进去，肖建华取现后将钱交给我，我再将钱交给“猫仔庭”，“猫仔庭”再将提成给我，都是我一个人喝“猫仔庭”交接的。取的这些钱具体是怎么得来的我不知道，心里猜到可能不是正当途径得来的。2018年11月16日，我打电话叫肖建华和我一起去银行取款，一共取了三次，具体以银行流水单和监控视频等证据为准。10.被告人肖建华的供述及辩解：2018年11月16日，我和朋友刘静远有三次去到银行取款，第一次取了2万，刘静远没有去，我自己去的，第二次是我们两个一起去的，我拿卡取了17000元，他在外面等我，第三次取了2万，是刘静远去取的，我在外面等他，我分了取款金额的百分之一点五，每次取完钱后，都是刘静远拿去给猫仔庭的，我当时心里想过这个钱可能有问题，但是我不清楚是否为诈骗的钱，一时贪小便宜。11.现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场的勘验检查工作情况。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于两被告人行为的定性问题。根据查明的事实，现有证据不能证实被告人刘静远、肖建华有实施诈骗的共同故意以及参与到具体的诈骗行为，但二被告人在明知或者应当知道从银行卡中提现的款项可能来路不明的情况下，仍然帮助同案人从银行提取现金，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人肖建华的辩护人关于被告人肖建华应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来入刑的辩护意见有理，本院予以支持。本院认为，被告人刘静远、肖建华无视国家法律，明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘静远、肖建华犯诈骗罪的定性有误，本院予以纠正。被告人刘静远曾被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘静远、肖建华当庭认罪，酌情可以从轻处罚。两辩护人关于此的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人刘静远犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三千元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2020年10月11日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人肖建华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月14日起至2020年7月13日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、责令被告人刘静远、肖建华向被害人袁某3共同退赔人民币57000元。四、扣押的作案工具手机2台（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵 丹人民陪审员  梁婉芬人民陪审员  庞毓婷二〇一九年九月二十五日书 记 员  梁绮莉郭淑慧