四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2962号 上诉人（一审原告，反诉被告）：四川鸿通春天房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区和平东路103号1幢底层15号。 法定代表人：张姗，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王正贤，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：范毅洪，四川达宽律师事务所律师。 被上诉人（一审被告，反诉原告）：中节能建设工程设计院有限公司，住所地四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园内。 法定代表人：高世科，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗泽锋，四川君益律师事务所律师。 上诉人四川鸿通春天房地产开发有限公司（以下简称鸿通公司）因与被上诉人中节能建设工程设计院有限公司（以下简称中节能公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省顺庆区人民法院（2018）川1302民初5995号民事判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人鸿通公司委托诉讼代理人范毅洪、被上诉人中节能公司委托诉讼代理人罗泽锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿通公司的上诉请求：1、改判由鸿通公司向中节能公司支付工程款305,163.18元；2、改判中节能公司向鸿通公司赔偿工程逾期的实际损失500,000元。理由是：一审错误将案涉工程降排水工效损失145,970.1元讲计入工程造价费用中，应当从中扣除。因中节能公司原因造成工期延误26天，参照鸿通公司在本区青龙山一段59号所开发的檀悦小区与购房户签订合同所约定的违约责任，按面积计算所得出的损失为500,000万元。 中节能公司辩称，一、1、一审判决事项是正确的，对判决事项和查明的内容都没有异议。双方争议的一审认定的降排水工效损失费是否计入施工工程款，我们认为这个工程款在一审开庭的时候双方委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定报告中是没有包含降排水工效损失费，以及安全文明施工费。一审开庭的时候通知了鉴定机构人员对鉴定报告进行说明，接受了询问，在询问过程中一审法院对降排水工效损失费单独进行了询问，通过现有的资料能够证明工程中确实存在降水的施工作业，以前我们是包干价，但是是以实际项目计算的。2、双方没有提供具体排水需要多少施工时间，由实际施工排水的费用没有进行鉴定，一审是查的很清楚，排水是实际发生的，一审纳入判决是没有任何瑕疵的，应当维持此项判决。二、关于鸿通公司本诉的请求，我们双方对一审判决第二项内容是没有异议，但是对一审查明的事实是有异议，查明事实中鸿通公司发的函件，一审法院予以了认定，对这一些列函件，我们在一审质证中是否认了，中节能公司存在拖延工期26天相应的证据和事实我们是不予认可的。鸿通公司的上诉请求，我们坚持在施工当中不存在任何违约行为，原合同中约定的工期是50天工期，对施工的进度和施工蓝图在没有完全具备的情况下，鸿通公司单方发出开工令，强制要求开工，开工发出的主体应该是监理单位，而不是鸿通公司，发出主体是错误的。当时监理单位不同意开工的原因是，这个项目没有建设工程施工许可证以及施工蓝图的。在施工中我们配备相应的施工人员，我们的施工是没有任何问题，鸿通公司发出的函件我们是没有收到。按照开工令算，8月7开出开工通知书，8月20日发出终止施工，不存在拖延工期。合同工期约定50天，我们在工期内完成工程是不存在任何违约的，在工期还没有达到上诉人就要求终止合同。三、鸿通公司除了基础施工还包括后期施工，基础工程在整体项目中占的比例是很微小的，后期是否正常完工，是否达到交付条件是无法预知的。即便是产生违约，也不一定是中节能公司的原因导致，鸿通公司的损失是没有实际产生的。损失的计算方式是有误的，是参照旁边的一个楼盘，我们认为这个是没有可别性的。综上，我们认为鸿通公司第二项请求事实以及证据，法律依据均不充分，一审法院判决项目是正确的，请求法院予以维持。 一审中，经法院释明，鸿通公司最终确定的诉讼请求为：判令中节能公司向鸿通公司赔偿工程逾期的实际损失500,000元。中节能公司最终确定的反诉请求为：判令鸿通公司立即向中节能公司支付工程款451,133.28元。 一审法院审理查明，2018年7月12日，鸿通·翡翠城超高层办公楼项目取得《建设工程规划许可证》。同月30日，鸿通公司（发包方）与中节能公司（承包方）签订了《鸿通·翡翠城超高层人工挖孔桩基础施工合同》。将鸿通·翡翠城超高层人工挖孔桩基础施工发包给中节能公司。约定承包方式：包人工、包机械设备、包安全及风险、包工期进度、包质量、包垂直运输、食宿、包增值税专用发票、包孔桩竣工验收合格、包出方案、专家论证等。工期：2018年8月5日至9月25日，总工期50个日历天。承包单价：本项目综合固定含税单价675元/㎡，合同总价暂定综合含税总价5,202,225元。同时约定，必须服从发包方管理人员的监督和管理，维护发包方利益，承包方无正当理由不服从发包方的管理，发包方有权解除该合同并要求承包方退场；若发包方在承包方施工过程中发现有质量问题、安全隐患等，且承包方不服从管理，拒不整改以及承包方劳动力组织不到位，严重影响工期的，发包方有权解除本合同，承包方应向发包方支付实际工程量*单价的20%违约金及由此给发包方造成的所有损失；承包方条约定自发包方发出书面合同解除通知之日起3日内，撤离施工现场，否则逾期一日，承包方应当向发包方支付10,000元场地占用费且承包方有权采取强制措施要求承包方离场。 2018年8月2日，鸿通公司、中节能公司、监理单位四川省川建院工程项目管理有限公司（以下简称川建院）举行《翡翠城建设项目专题会议》商定：1、人工挖孔桩施工单位（以下简称分包单位）于2018年8月2日进场，8月5日正式施工，合同工期50天（8月5日起算）；2、分包单位进场后做好现场前期准备工作，工人住宿等，水电等临设建设单位协调解决；3、分包单位进场后及时上报单位资质、现场管理人员组织架构及通讯录；4、施工单位立即编写本项目切实可行的施工方案，8月3日前监理、甲方审批；5、施工单位按合同约定时间节点，上报合理施工进度计划、人机料进场计划（材料进场计划提前一周上报至甲方）；6、施工单位应建立健全安全、质量管理体系，质量、安全专人负责；严格按设计图纸、规范及审批通过的方案要求进行施工，严格质量“三检”支付，工序自检合格后报建立、甲方验收；7、材料、机械设备进场前提前报验，并提供相应质量合格证明文件；8、人员进场前三级教育等工作落实到位，特种作业人员必须持证上岗且认证合格；9、施工前对工人做好施工工艺技术交底及安全技术交底工作，形成书面文件会签；10、施工前需建设单位协调的事宜及时与建设单位相关人员沟通，确保工期节点顺利完成。 2018年8月6日，鸿通公司、中节能公司、川建院再次举行《翡翠城建设项目专题会议》商定：1、材料进场计划提前一周上报甲方采购部，每周一提计划；2、材料进场随车提供材料质量合格证明文件；材料进场施工单位及通知监理、甲方验收签字确认；材料进场施工单位第一时间清点数量并签字确认，材料随之移交施工方，施工方负责材料保管；3、材料进场后的复检工作，施工单位落实检测单位，通知监理工程师现场见证取样送检；4、材料进场后材料报审相关资料施工单位及时上报；5、施工单位应合理计划材料使用，材料损耗控制在合理范围内，否则超出费用由施工单位承担；6、施工单位根据现场实际情况规划材料堆场，并及时与建设单位分管工程师沟通协调。 2018年8月7日，鸿通公司向中节能公司发出开工令，开工时间为2018年8月7日。 2018年8月8日鸿通公司项目部向中节能公司发出《关于施工准备工作的事宜》的工作联系函。内容：截至目前，项目部已按合同约定将一级配电箱接至施工场地并通电，并提供了签字盖章版的施工图，现场大部分分桩以具备施工条件。但由于你司施工准备工作尚未全部到位，导致迟迟不能开工。现场相关事宜函告如下：一、完善专项施工方案并按程序报审报批（含专家论证）。二、制定详细的施工进度计划（含劳动力计划）并按程序报审。三、完善施工现场组织架构并将管理人员名单报送监理单位及项目部。四、制定施工现场突发事件应急预案并按程序报审报批。五、到场的机具设备尚不能满足工期需求。六、到场的工人数量尚不能满足工期需求。要求立即组织满足工期需求的工人进场，将花名册、身份证复印件报送监理单位及项目部。人员进场后立即进行技术交底、安全三级教育。七、立即开展基坑排水、放线等前期准备工作。八、安全防护设施、材料等尚未进场。请你司高度重视并立即完善开工前各项准备工作，确保顺利开工并如期完工。 2018年8月11日鸿通公司项目部向中节能公司发出《关于施工进度严重滞后的工作事宜》的工作联系函：现场大部分桩已具备施工条件。但由于你司施工准备工作尚未完全到位，导致施工进度严重滞后，目前现场工人为11人，人员与合同约定人员相差较大。现将相关事宜函告如下：一、制定详细的施工进度计划（含劳动力计划）并按程序报审。二、完善施工现场组织架构并将管理人员名单报送监理单位及项目部。三、制定施工现场突发事件应急预案并按程序报审报批。四、到场的机具设备尚不能满足工期需求。五、到场的工人数量尚不能满足工期需求。要求立即组织满足工期需求的工人进场，将花名册、身份证复印件报送监理单位及项目部。人员进场后立即进行技术交底、安全三级教育、保险购买。六、安全防护设施、安全警示牌、材料等尚未到场。请你司高度重视并立即完善各项准备工作，确保顺利施工并如期完工。以上内容于2018年8月13日前完成，逾期将处于5000元/天罚款。 2018年8月12日鸿通公司项目部向中节能公司发出《关于施工进度严重滞后的工作事宜》的工作联系函，内容除“目前现场工人为12人，仍有大量工作面闲置”，其余与2018年8月11日的工作联系函内容一致。 2018年8月13日鸿通公司项目部向中节能公司发出《关于加快施工进度的事宜》的工作联系函。内容：由于你公司前期施工准备工作不充分，自8月7日开工以来，工人数量严重不足，导致工作面闲置，施工进度严重滞后。虽然项目部多次发函催促，你司也增加了少量工人，但仍不能满足进度需求。为确保项目如期完工，现对你司施工作出进一步的细化要求：工人及现场管理人员作息时间为5：00-20：00，每根桩须有四个工人分两班倒们确保在作息时间内持续不间断施工。在工人数量满足要求后方能新开孔，如现场存在闲置工作面，将组织新班组进场作业以确保工期。 望你司高度重视工期，立即按要求组织工人、机具设备，价款施工进度。同时，要求你司立即完善一下工作：一、建立工人花名册，上报项目部及监理单位。二、做好安全三级教育及技术交底。三、做好班前教育并保留影像资料。 2018年8月13日，监理单位向中节能公司发出《监理工程联系单》。内容：你单位人工挖孔桩施工作业已进场近半月，目前存在以下问题：1.进场相关资料（包括分包单位报审、材料报审、主要技术施工方案、安全文明施工专项方案、施工人员入场安全三级教育等）均未报送；2.人工挖孔桩护壁钢筋未按要求设置，模板间未使用螺栓连接（附图1）；3.基坑周边警戒及安全防护不到位，部分作业人员未佩戴安全帽，临时照明未按要求进行设置（附图2）。要求：针对上述相关事宜，要求施工单位：1.对进场资料立即进行补充完善，及时报送我项目监理部审查；2.加强现场施工质量及安全管理力度，完善现场安全文明施工布置，确保人工挖孔桩施工正常有序进行。 2018年8月16日，监理单位向中节能公司发出《监理工程联系单》。内容：由于你单位开工相关资料未完善，施工现场安全隐患较大未处理，现通知你方必须于2018年8月16日00：00起暂停施工。并按监理部下发监理通知单001、002#内容上报整改计划报监理、甲方审批，按审批通过的整改计划整改完成后，经监理、甲方验收合格后方可进入下道工序施工。 同日，发出关于施工资料相关事宜的《监理通知单》。内容：1.你单位8月2日进场至今，单位施工资质、施工技术专项方案、安全文明专项方案、施工进度计划、人员材料机械设备计划、材料报审等资料均未报送审批，开工报审未上报；2.现场管理人员组织架构未上报，现场公司管理人员不在岗（合同约定的现场代表易波开工至今未到岗），现场安全管理组织架构不健全，严重违反安全生产法；3.施工现场人员三级教育、施工技术交底、安全技术交底、所有施工人员工伤保险及健工意外险工作未落实，资料未上报，公司人员身份证明未按约定上报；4.现场管理人员职业资格证未上报（安全、质量、项目经理等管理人员职业资格、特种作业人员证书）；5.所有进场机械设备合格证等文件未上报。要求：你单位立即停止施工，对上述未报送资料在三日内完善并报监理部审核。要求：你单位立即停止施工，对上述未报送资料在三日内完善并报监理部审核。 另一份关于施工现场质量、安全、进度相关事宜的《监理通知单》。内容：经监理工程师现场巡查，发现你单位存在以下问题：1.施工现场人工挖孔桩护壁施工未按图纸及规范要求进行施工；（个别护壁未设置钢筋）2.部分孔深已由5~6米，未按要求校核孔桩的直径和垂直度，未见相关资料；3.现场三级教育、安全技术交底工作未落实，监理、甲方均不知情；4.现场人工挖孔桩孔周边无任何安全防护措施及警示标示，安全防护所需材料未到场，桩洞口机具操作人员临边作业无安全防护措施（孔深大于2m，未系挂安全绳）；5.孔内未设置应急时使用的安全绳及软爬梯；6.现场所使用机械设备未报合格证明文件，操作人员未进行岗前培训及操作规程的学习；7.现场临时用电线缆未架空；8.个别孔桩井圈过低，周边土堆码过高，堆放在孔口周边1米范围内，未及时转运；9.人工挖孔桩超过4米，开工前未进行有毒气体检测，超过五米未设置专门设备向孔内通风送气。10.施工现场施工进度滞后，现场人员、机具施工不合理。 要求：1.上述问题要求你单位严格按规范要求、设计图纸及审批过后的方案进行施工；2.安全防护措施必须立即整改到位；3.现场进度滞后较多，施工单位采取措施，对人员、机具使用合理安排；现要求你单位立即停工整改，上报整改计划，通过我部审批后实施，由此造成的工期滞后责任有你单位自行承担。 同日，鸿通公司项目部向中节能公司发出《关于施工现场管理及安全文明施工的工作事宜》的工作联系函。内容：由于你司施工准备工作一直未到位，导致施工进度严重滞后，目前现场工人为36人，但实际施工人员16人，（8月15日同样情况）。现将相关事宜函告如下：一、现场管理混乱管理人员不在岗，工人野蛮施工处于无人管理状态。二、基坑周边无防护且现场无防护材料，挖孔桩部分井圈过低且洞口周边推土过高，洞口无防护。三、现场材料，机具摆放混乱。四、现场准备工作不到位，经常出现人等机具，接电不到位等导致工人停工，严重影响工期进度。请你司高度重视并立即完善各项工作，确保顺利施工并如期完工。 2018年8月17日，鸿通公司项目部向中节能公司发出《关于施工现场管理及安全文明施工的工作事宜》的工作联系函。内容：你司于8月9日放桩点位及开挖至今现场部分管理人员一直未到位，现场管理混乱，存在的安全隐患一直未彻底整改，基坑及桩洞口防护未按要求设置，安全教育，技术交底落实不到位，工人对质量安全意识淡薄。现将相关事宜函告如下：一、现场管理人员必须全员到岗，须中节能在职员工（停工劳动合同或社保信息）。二、严格按照规范要求，设计图纸及施工方案进行施工。三、安全防护措施必须立即整改到位。四、现场材料，机具摆放混乱。五、施工现场人员三级教育，安全技术交底，聘用人员工伤保险落实到位资料上报。请你司高度重视并于8月20日前完成各项工作，确保顺利施工并如期完工。 2018年8月17日、19日，监理单位发出四份《监理工作联系单》，要求中节能公司停止继续施工，完成8月16日《监理通知单》的整改内容。 2018年8月20日，鸿通公司以中节能公司未按合同约定完成施工相关的资料，且现场安全防护、安全措施不到位、施工人员严重不足为由解除施工合同。 2018年8月22日，中节能公司回函称，其公司一致案涉合同约定进行施工，不存在达到解除施工合同的违约行为，不同意解除施工合同。若鸿通公司仍坚持单方面解除施工合同，系违约，应承担此次解除合同的违约责任，并赔偿由此造成的一切损失。本着友好合作，公平合理的原则，如鸿通公司仍坚持解除合同，请委托专人于3个工作日内与其公司协商处理，派人到施工现场协调磋商合同解除事宜及解除合同后的各类赔偿费用结算事宜。 2018年8月27日，鸿通公司向中节能公司劳务班组发放工资135,172.37元，监理单位及中节能公司予以确认。 2018年9月15日，鸿通公司与四川中恩岩土工程有限公司签订《鸿通·翡翠城超高层人工挖孔桩基础施工合同》，约定进场时间为2018年9月20日，竣工时间为2018年10月29日，工程总价为462,4200元。 经一审法院委托，2019年4月29日，四川鼎运工程项目管理咨询有限公司，对中节能公司完成工程部分作出造价鉴定。鉴定意见为：已完工工程的总造价为416,428.84元；按照基本费率计取安全文明施工费含税价为23,906.71元，按照双倍基本费率计取安全文明施工费含税价为47,813.38元未进入总造价；中节能公司因降排水造成的工效损失费用为145,970.1元，未计入总造价；降排水费用，因资料不足，无法鉴定，该部分费用未进入总价。鉴定人员出庭证实，按照规定文明施工费至少按基本费率计取23,906.71元。 鸿通公司主张中节能公司导致工期延误26天的时间，并参照附近其他楼盘商品房买卖合同逾期交房违约责任方式计算损失。房屋售价每平方米8,433.32元，违约责任是日万分之零点一，工程地属2#地块，面积是267,313.72㎡，计算中节能公司的行为造成的逾期损失是586,128元。中节能公司辩称，鸿通公司的证据不能证明其损失586,128元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十四条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”鸿通公司作为建设单位将鸿通·翡翠城超高层人工挖孔桩基础工程单独发包给中节能公司，违反法律强制性规定，双方签订的《鸿通·翡翠城超高层人工挖孔桩基础施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”中节能公司未完成案涉工程，一审法院采纳按照基本费率计取安全文明施工费含税价23,906.71元的鉴定意见，同时案涉工程降排水必然产生工效损失，且该费用未计入已完工工程总造价416,428.84元中，故将排水工效损失费用145,970.1元计入总造价，鸿通公司应当支付中节能公司的工程款为586,305.65元（416,428.84＋23,906.71＋145,970.1），扣除已支付的135,172.37元，鸿通公司应支付剩余工程款451,133.28元。 中节能公司未完成施工相关的资料，且现场安全防护、安全措施不到位、施工人员严重不足，导致鸿通公司鸿通·翡翠城超高层人工挖孔桩基础工程延期26天，存在过错。但人工挖孔桩基础工程为鸿通·翡翠城超高层建筑物中极小的部分工程，其工期延误不会直接导致整个建设工期的延误，并且该工程房屋尚未预售，因此鸿通公司参照逾期交房违约责任主张损失586,128元，不予支持。同时各施工阶段工期可以进行调剂以保障整个工程工期，鸿通公司违法将工程肢解发包，单独约定人工挖孔桩基础工程工期，即使存在损失自身对此也存在过错。另外，中节能公司在施工中存在降排水费用，因鉴定资料不足，无法鉴定金额，实际上减少了应当支付的工程款。因此中节能公司不再赔偿鸿通公司的损失。 综上，一审法院判决：一、原告（反诉被告）四川鸿通春天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）中节能建设工程设计院有限公司支付工程款451,133.28元；二、驳回原告（反诉被告）四川鸿通春天房地产开发有限公司的反诉请求。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，案涉楼盘尚未建成，鸿通公司主张参照鸿通公司在青龙山一段59号所开发的檀悦小区与购房户何跃所签订《四川省商品房买卖合同（预售）》所约定的逾期交房违约条款处理，但该违约事实并未实际发生，亦未提供相关生效判决。 本案的焦点有二：一是降排水工效损失是否应从工程总造价中扣除；二是中节能公司应否向鸿通公司赔偿工程逾期损失50万元。针对上述焦点，本院评判如下： 关于焦点一。本院认为，一审法院委托有鉴定资质的机构对案涉工程造价进行鉴定，其鉴定意见为：已完工工程的总造价为416,428.84元；按照基本费率计取安全文明施工费含税价为23,906.71元，按照双倍基本费率计取安全文明施工费含税价为47,813.38元未进入总造价；中节能公司因降排水造成的工效损失费用为145,970.1元，未计入总造价；降排水费用，因资料不足，无法鉴定，该部分费用未进入总价。鉴定人员就鉴定结论有关事项出庭接受了质询，双方当事人均未申请重新鉴定。故一审法院采纳该鉴定结论并无不当。鉴定结论明确，降排水造成的工效损失费用145,970.1元未计入总造价。故鸿通公司关于降排水造成的工效损失费用145,970.1元应当从总造价中扣除缺乏事实根据，不予支持。 关于焦点二。鸿通公司称，2018年8月20日其向中节能公司发出的解除合同通知书，要求该公司在3天内退场，而中节能公司27日才退场，迟延了3天。中节能公司退场后，新的施工单位于2018年9月20日进场施工，即从中节能公司应当退场之日起到新的施工单位进场之日止，间隔为26天。鸿通公司据此主张中节能公司延误工期为26天。中节能公司辩称，鸿通公司单方解除合同并单方确定退场时间对中节能公司不具有约束力。鸿通公司何时找到新的施工单位及新的施工单位何时进场与中节能公司无关，更不能以新施工单位进场时间节点作为中节能公司所谓迟延工期的时间计算节点。故中节能公司对鸿通公司主张迟延时间是26天不予认可。本院认为，鸿通公司另行寻找的施工单位何时进场，中节能公司无法掌控，故鸿通公司以新的施工单位进场时间作为计算中节能公司迟延工期的时间节点之理由不能成立。案涉人工挖孔桩基础工程仅为鸿通·翡翠城超高层建筑物中极小的部分工程，该项工程工期延误不必然直接导致整个建设工期的延误，且案涉楼盘在一审时尚未达到预售条件。鸿通公司主张参照某楼盘房屋预售合同所约定的损失尚未实际发生，在此情况下，要求本案参照作出判决理由不充分。故鸿通公司主张中节能公司赔偿工程逾期损失500,000万元，一审法院不予支持是正确的，本院对上诉人鸿通公司该项上诉请求亦不予支持。 综上，上诉人鸿通公司的上诉理由均不成立。一审事实认定清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款条一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,259.00元，由上诉人四川鸿通春天房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇一九年九月十七日 书记员  陈昱灿