江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6166号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州高新区运河路8号。负责人：高峰，总经理。委托诉讼代理人:牟馨竹，江苏狮山律师事务所。被上诉人（原审原告）洪小娥，女，1971年5月22日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人葛利，上海尚域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蔡菊芳，女，1966年8月14日出生，汉族，住江苏省苏州市太仓市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人保财险苏州分公司）因与被上诉人洪小娥、蔡菊芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服太仓市人民法院（2019）苏0585民初301号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保财险苏州分公司上诉称：1、请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人洪小娥发生交通事故由上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所鉴定为十级伤残的鉴定结论，上诉人不认可。被上诉人洪小娥在事故发生前是居住在苏州的，并且事故也是发生在苏州，被上诉人蔡菊芳也在苏州，苏州本身就有自己的鉴定机构，而原审原告跑去上海的一家鉴定机构进行鉴定，不符常理。上诉人也对洪小娥的伤情进行过上门的查勘。根据上诉人上门查勘的记录是洪小娥双下肢长度相差不足两厘米的，故上诉人认为洪小娥不构成十级伤残。上诉人一审申请重新鉴定，但是法院未同意。另外，上诉人也不认可被上诉人洪小娥的按城镇标准获得相应赔偿。请求二审法院启动重新鉴定程序，选择江苏省的鉴定机构对被上诉人洪小娥的伤残等级进行重新鉴定，依据事实和法律公正判决。被上诉人洪小娥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、关于上诉人提出洪小娥没有在苏州鉴定而到上海鉴定意见。被上诉人洪小娥在受伤之前是在苏州太仓工作，而实际他受伤之后是在上海由其子女照顾，所以说当时他是也在上海请了律师，由律师事务所委托了上海具有司法鉴定资格的鉴定机构进行鉴定的，上诉人不能仅凭这一点来否认其鉴定的客观性和公正性。二、关于上诉人上门查看其洪小娥的实际测量结果与鉴定机构出具意见不符上诉意见。保险公司并没有上门查看冯小娥的实际两腿的差距情况，而是洪小娥主动到保险公司，本着实事求是的态度，让保险公司对洪小娥进行了察看，但保险公司的现场查勘人员是不具备鉴定资格的，洪小娥的实际伤情应当以鉴定机构的测量数据为准。三、关于上诉人提到洪小娥两腿相差不足两公分，并且提到病历记载关节处并没有受伤，这个也不是事实。冯小娥的2017年6月2日的出院记录中，其入院情况明确记载，左期螺关节活动受限，后期螺关节活动受限，也就是说洪小娥关节处是受伤的。四、关于上诉人上诉状提到的一个城镇标准还是农村标准的问题。洪小娥一是提供了2013年就在苏州地区开立了银行账户的证明；二是有房东出具的租房证明；三是有相关的居住证明。这些已经足以证明洪小娥在事故发生前在苏州地区居住一年以上的事实。被上诉人蔡菊芳未到庭，也未陈述意见。洪小娥向一审法院提出诉讼请求：1、要求蔡菊芳、人保财险苏州分公司赔偿洪小娥各项损失共计161149.34元（医疗费40435.79元、护理费10800元、营养费7200元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费1900元、误工费14140元，合计174865.79元，上述费用在交强险范围内由人保财险苏州分公司承担，超出部分要求按照75%的责任比例由人保财险苏州分公司在商业险范围内承担）；2、蔡菊芳、人保财险苏州分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月18日16时47分左右，蔡菊芳驾驶苏Ｅ×××××小型轿车在太仓市武陵街交叉路口往北右转弯时，车辆右侧与沿上海西路由东向西行驶的李文传驾驶的电动自行车（乘车人：洪小娥）左侧发生碰撞，致李文传和洪小娥均连车带人倒地不同程度受伤，两车不同程度损坏。同年6月22日，太仓市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定蔡菊芳负该起道路交通事故的主要责任，李文传负该起道路交通事故的次要责任，洪小娥不负该起道路交通事故的责任。事故发生当日，洪小娥即至太仓市中医医院住院治疗，入院诊断为左侧胫腓骨骨折，于2017年5月24日行切复内固定术，并于2017年6月2日出院。后2018年9月10日再次至太仓市中医医院住院治疗，入院诊断为左胫骨骨折术后，于2018年9月12日行内固定取出术，并于2018年9月18日出院。2018年10月19日，洪小娥委托上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所对其伤后伤残等级、伤后休息、营养、护理期限进行司法鉴定。2018年10月30日，该所出具沪浦南司鉴所[2018]残鉴字第2127号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人洪小娥因交通事故致左胫骨下段骨折伴移位、左腓骨上段骨折，经临床手术及对症治疗，目前遗留双下肢长度相差2.0cm以上，左踝关节活动明显受限，左下肢承重受限，评定为十级伤残；2、其损伤后的休息期为210日、营养期为120日、护理期120日（包括二次手术）。洪小娥为此支付鉴定费1900元。该鉴定书临床资料部分载明：“根据太仓市中医医院门急诊病例及该院出院小结（住院号：285106；319491）记载：2017年5月18日患者因‘左小腿外伤肿痛活动不利2小时’入院。查体：左小腿肿胀、压痛。左膝踝关节活动受限。摄片示：左侧胫腓骨骨折。入院完善相关检查，于2017年5月24日行切复内固定术，术顺，术后予以对症治疗。于2017年6月2日出院，出院诊断为：左胫腓骨骨折。2018年9月10日患者因‘左胫骨折术后一年余，要求取内固定’入院。查体：左小腿见陈旧手术疤痕，愈合良好，关节屈伸活动可。入院完善相关检查，于2018年9月12日行左胫骨骨折术后内固定取出术，术顺，术后对症治疗。于2018年9月18日出院，出院诊断：左胫骨骨折术后。”该鉴定书分析说明部分载明：“1、根据委托方提供的现有病史、结合案情及检验所见，被鉴定人洪小娥2017年5月18日因交通事故致左胫骨下段骨折伴随移位、左腓骨上段骨折，经临床手术及对症治疗，目前遗留双下肢长度相差2.0cm以上，左踝关节活动明显受限，左下肢承重受限，经测算，相当于左踝关节功能丧失50%以上（＜75%），参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.10条及第5.10.6.12条之规定，综合评定为十级伤残。”人保财险苏州分公司对休息期、护理期、营养期没有异议，但认为洪小娥受伤部位为左侧胫腓骨骨折，并没有伤及关节，2018年9月12日进行内固定取出术，入院查体记载到“愈合良好，关节屈伸活动可，足趾无麻木”，出院记录记载到手术顺利，内固定取出完整，恢复良好，因此没有任何就诊资料上有记载双下肢长度有差距，而出院记录也记载了原告“关节屈伸活动可”，且洪小娥的骨折并没有伤及关节面，仅仅是胫腓骨骨折，因为洪小娥左踝关节功能丧失50%以上没有病理基础，因此人保财险苏州分公司对洪小娥“目前遗留双下肢长度相差2.0cm以上，左踝关节活动明显受限，左下肢承重受限，评定为十级伤残”的鉴定意见不予认可，人保财产苏州分公司并申请对此重新鉴定。为证明洪小娥在事故发生前已在太仓地区连续居住满一年，洪小娥向一审法院提交了银行开户信息及太仓精硕模具有限公司出具的证明等证据：1、银行开户信息，显示2013年5月20日，洪小娥在农业银行常熟元和支行开设尾号为4175的银行账户。2、太仓精硕模具有限公司出具的证明，内容为：“兹洪小娥为我公司员工，（身份证：），居住于员工宿舍。自2015年3月1日至今，担任后勤工作。”案件审理过程中，一审法院向太仓精硕模具有限公司的法定代表人张惠锋进行询问并制作询问笔录一份，张惠锋陈述：（1）2015年3月洪小娥进入太仓精硕模具有限公司从事后勤保洁工作，双方未订立书面劳动合同，也未缴纳社保；（2）洪小娥每月工资为2260元，现金发放，事故发生后洪小娥未提供劳动，公司也未向其发放工资，但出于朋友关系一直让洪小娥住在公司宿舍中，事故发生后一年左右，洪小娥重新提供劳动。同时，向一审法院提交了洪小娥的每月工资明细，工资明细显示2016年5月-2017年4月，洪小娥每月工资分别为2000元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2160元、2160元、2160元、2160元，事故发生当月即2017年5月，洪小娥出勤15天，工资为1540元，事故发生后210日内，洪小娥未有工资收入。另查明，1、苏Ｅ×××××小型轿车登记在蔡菊芳名下，该车在人保财险苏州分公司处投保了交强险及限额为100万元的商业三者险（含不计免赔），本起事故发生在保险期间内。2、事故发生后，被告人保苏州公司已垫付原告洪小娥10000元。3、本起事故中另一伤者李文传表示无需预留交强险份额，本案当事人对此均无异议。以上事实，有洪小娥提供的事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、住院病历、诊断报告、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、鉴定费发票、司法鉴定意见书、居住证、银行开户信息、证明，人保财险苏州分公司提供的垫付证明，一审法院制作的询问笔录、调取的工资明细及原、蔡菊芳、人保财险苏州分公司当庭陈述等证据予以在卷佐证。一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。原告洪小娥因本起交通事故遭受人身伤害，其有权获得相应的赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人及保险公司的，应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。同时依据《中华人民共和国保险法》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，事故当事人有权请求承保肇事机动车商业第三者责任保险的保险公司向原告直接承担赔偿责任。交警部门认定洪小娥不负事故责任，蔡菊芳负事故主要责任，李文传负事故次要责任，当事人各方对此均没有异议，一审法院予以确认。洪小娥的损失应先由人保财险苏州公司在机动车强制责任保险限额内承担赔偿责任，超过交强险限额的部分，因洪小娥、人保财险苏州分公司均认可由人保财险苏州分公司承担75%的赔偿责任，一审法院亦予以确认。关于人保财险苏州分公司提出的对于洪小娥“目前遗留双下肢长度相差2.0cm以上，左踝关节活动明显受限，左下肢承重受限，评定为十级伤残”的鉴定意见不予认可的意见。一审法院认为，人保财险苏州公司主张重新鉴定的理由在于就诊资料显示洪小娥术后恢复良好，未有记载双下肢长度有差距，且洪小娥的骨折未伤及关节面，但就诊资料仅为医务工作人员对于洪小娥术前、术后治疗情况的综合评价，而非对于洪小娥受伤是否构成伤残的评定，且骨折是否伤及关节面亦非导致双下肢长度存在差距的必要因素，鉴于人保财险苏州分公司未能提供相应的医学依据证明鉴定报告存在结论错误情形，一审法院对被告人保苏州公司的辩解意见不予采信。本案中，鉴定机构相关分析和鉴定意见充分、合理，一审法院予以采纳。因此，对洪小娥主张的相关损失,一审法院认定如下：1、医疗费。洪小娥主张医疗费40435.79元，并提供了门诊病历、出院记录、医疗费发票等证据。人保财险苏州分公司认可医疗费发票总额为40435.79元，但认为应剔除医疗费金额302.99元（票据号码为302498328）及15%非医保费用。洪小娥对于扣除医疗费金额302.99元予以认可，一审法院予以确认。关于人保财险苏州分公司提出的应剔除15%非医保费用的意见，一审法院认为，因人保财险苏州分公司未能举证证明该部分用药可有相关替代用药予以弥补的具体构成，因此对人保财险苏州分公司意见，一审法院院不予采纳。经本院核算，洪小娥的医疗费金额为40132.8元。2、住院伙食补助费。洪小娥主张其住院23天，按照30元/天，合计690元。被告人保苏州公司认为应按照30元/天，计算22天，为660元。一审法院院认为，洪小娥因本起交通事故先后两次入院治疗，住院共计22天,鉴于双方对于住院伙食补助费30元/天的标准均无异议，本院予以确认。故经核算洪小娥的住院伙食补助费为660元（30元/天*22天）。3、营养费。洪小娥主张营养期为120天，按照60元/天，合计7200元。人保财险苏州分公司对于营养期没有异议，但认为应按照30元/天的标准计算。一审法院认为，营养费应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助50元/天的标准计算，结合鉴定意见，一审法院确定洪小娥的营养费为6000元（50元/天*120天）。4、护理费。洪小娥主张护理期为120天，按照90元/天，合计10800元。人保财险苏州分公司对于护理期没有异议，但认为应按照70元/天的标准计算。一审法院根据太仓地区的护工的护理费标准以及洪小娥的伤情，酌定护理费按照90元/天计算，结合鉴定意见，一审法以院确定洪小娥的护理费为10800元（90元/天*120天）。5、残疾赔偿金。洪小娥主张按照江苏省城镇标准计算残疾赔偿金，人保财险苏州分公司认为即便伤残成立，也仅适用农村标准。对此，一审法院认为，根据法院制作的询问笔录以及太仓精硕模具有限公司提供的工资发放情况可知，洪小娥在事故发生前已连续在太仓地区居住满一年，故应适用江苏省城镇标准计算残疾赔偿金。一审法院认为，洪小娥出生于1971年5月22日，截至评残时2018年10月30日年满47周岁，洪小娥因本起事故构成一个十级伤残，一审法院确定洪小娥的残疾赔偿金为94400元（47200*20*10%）6、精神损害抚慰金。洪小娥主张精神损害抚慰金5000元，人保财险苏州分公司对此不予认可。一审法院认为，洪小娥因本起交通事故构成十级伤残，其依法有权主张精神损害抚慰金，一审法院根据洪小娥的伤残程度，确定洪小娥的精神损害抚慰金为5000元。7、交通费。洪小娥主张交通费300元，人保财险苏州分公司予以认可，一审法院予以确认。8、鉴定费。洪小娥主张鉴定费1900元并提供了相应的票据。人保财险苏州分公司不予认可。一审法院认为，鉴定费属于查明和确定保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的和合理的费用，应由保险公司在商业三者险范围内承担，故一审法院对人保财险苏州分公司上述意见不予采纳。对鉴定费1900元，一审法院予以确认。9、误工费。洪小娥主张误工期210日，按照每月2020元的标准计算为14140元。人保财险苏州分公司不予认可。一审法院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据一审法院的询问笔录以及太仓精硕模具有限公司提供的工资发放情况可知，2016年5月至2017年4月，洪小娥的平均工资为2112元[（2000元+2100元*7个月+2160元*4个月）/12],事故发生后210日内，洪小娥未有工资收入，现洪小娥主张按照2020元/月的标准计算误工费，符合法律规定，经核算，洪小娥的误工费金额为14140元。综上，本案洪小娥的损失包括医疗费40132.8元、住院伙食补助费660元、营养费6000元、护理费10800元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费1900元、误工费14140元，合计173332.8元。人保财险苏州分公司应当在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿洪小娥10000元（医疗费、住院伙食补助费、营养费的合计金额已超过该项金额），在死亡伤残赔偿限额内赔偿洪小娥110000元（护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、误工费的合计金额已超过该项金额），合计120000元。对于洪小娥损失在交强险限额内不足赔偿的部分53332.8元（173332.8元-120000元），一审法院根据双方当事人在事故中责任，确定由苏Ｅ×××××车方承担75%的赔偿责任，即赔偿原告39999.6元，其余损失洪小娥自负。基于本案事故双方当事人的请求，就上述苏Ｅ×××××车方应负担的39999.6元，人保财险苏州分公司应根据机动车商业第三者责任保险予以理算，直接向洪小娥承担赔偿责任，肇事机动车方就保险责任以外的差额部分向洪小娥承担赔偿责任。人保财险公司分应当在商业三责险限额内赔偿洪小娥39999.6元。因此，人保财险苏州分公司应当赔偿洪小娥159999.6元（120000元+39999.6元）。事故发生后，人保财险苏州分公司已向垫付10000元，该款应该从洪小娥从人保财险苏州公司的应得赔款中作相应抵扣。综上，人保财险苏州分公司实际应当赔偿洪小娥149999.6元（159999.6元-10000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：人保财险苏州分公司于判决生效之日起10日内支付洪小娥149999.6元；案件受理费1306元，由洪小娥负担90元，蔡菊芳负担1216元。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，予以确认。本院认为：关于上诉人人保财险苏州分公司提出，被上诉人洪小娥伤残鉴定系其单方委，对洪小娥构成十级伤残的鉴定结论不认可，一审法院未准予重新鉴定的上诉意见。本院认为，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所具有相应的鉴定资质，对涉案受害人鉴定的人员也具有司法鉴定执业资格。虽然鉴定系洪小娥自行委托，但法律、法规并不禁止个人委托鉴定机构进行鉴定。个人委托鉴定后，其获得的鉴定意见书可以作为其主张权利的一种证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案诉讼中，人保财险苏州分公司未能提供，上述鉴定鉴定机构出具的鉴定意见书，存在程序违法，鉴定人员及机构无资质等相应证据，也没有提供证据证明鉴定结论明显违反鉴定规则，且与事实不符，故一审法院对人保苏州分公司要求重新鉴定的请求不予支持，并无不当。关于上诉人人保财险苏州分公司提出洪小娥残疾赔偿金仅适用农村标准的意见。一审法院根据询问笔录以及洪小娥工作单位提供的工资发放情况、洪小娥的居住证明材料等，认定洪小娥在事故发生前已连续在太仓地区居住满一年，应适用江苏省城镇标准计算残疾赔偿金，正确。综上，上诉人人保财险苏州分公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费1306元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周剑鸣审判员  孙 莹审判员  姜雨昊二〇一九年九月二十七日书记员  严立群