广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3977号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市焦点建材市场开发有限公司，住所地：惠州市江北60号小区第一层。法定代表人：李新彪。委托诉讼代理人：王会平，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：严玉球，男，汉，出生日期：1957年8月23日，住广东省惠州市惠城区。系公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市创业混凝土有限公司，住所地：惠州市水口镇东江工业区A区06-2。法定代表人：曾启光。委托诉讼代理人：廖淑姣，广东方万律师事务所律师。上诉人惠州市焦点建材市场开发有限公司（简称焦点公司）、惠州市创业混凝土有限公司（简称创业公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。惠州市焦点建材市场开发有限公司委托诉讼代理人王会平、严玉球，惠州市创业混凝土有限公司委托诉讼代理人廖淑姣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。惠州市焦点建材市场开发有限公司上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11062号民事判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的一审全部诉讼请求，驳回被上诉人的一审全部反诉请求；2、本案一审、二审案件受理费及鉴定费用等均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人无权要求上诉人支付未付货款，其除应将已收取的货款全部退还给上诉人并支付相应期间的资金占用费外，还应当赔偿上诉人因此所遭受到的全部经济损失。案涉混凝土抗压强度等级存在明显的质量问题，对此已有一审法院依法委托的两家鉴定机构出具的鉴定报告为证，被上诉人理应就此承担相应的违约责任。我国《合同法》第107条、111条、112条分别规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，鉴于被上诉人所提供的混凝土因强度不够而质量严重不合格，以致上诉人已施工道路出现严重塌陷情况，且已实际危及施工人员等的财产生命安全，依据前述法律规定，上诉人当然有权拒付被上诉人相应货款，且可要求被上诉人承担相应的违约及赔偿责任。二、上诉人已支付被上诉人货款34万元系客观事实，对此，上诉人一审已提交证人严某证言为证，一审法院亦就此对证人严某单独询问并制作笔录。被上诉人罔顾事实且欲侵吞该笔款项，上诉人将保留追究相关刑事责任的权利。三、原审法院仅按30%的比例要求被上诉人承担减免货款的义务，责任比例认定过低，于上诉人而言极为不公平。据一审法院依法委托的广东保顺检测鉴定有限公司所出具的鉴定报告显示，张村物流园一楼地面的混凝土抗压强度推定值不满足设计强度等级C25的要求，二楼地面芯样试件抗压强度推定值则满足设计强度等级C25的要求。而实际情况是，以上质量不合格的一楼地面所用混凝土的体积较之合格的二楼地面而言，所占的比例高达2/3以上。在完全可以通过测绘公司进行测绘的情况下，原审法院未经释明上诉人是否需申请测绘，从而直接认定按30%的比例要求被上诉人承担减免货款的义务，责任比例认定实在过低。四、无论上诉人所诉请的已支付34万元货款的主张最终能否得到支持，但被上诉人以自认形式所出具的“惠州市创业混凝土有限公司总对账单”中确认上诉人已支付其货款15万元的事实理当予以认定。原审法院在判决时并未扣除该笔款项，系事实认定明显错误。原审法院就该笔款项不予认定的依据体现在一审判决书第17页第11行-第15行，其理由如下：“而焦点公司提交的惠州市创业混凝土有限公司总对账单记载的订货单位、工地名称、供货日期、累计供砼数量、累计销售金额均与本案涉及的混凝土交易存在差异。焦点公司称已向创业混凝土公司支付货款340000元的意见，本院不予采信”。而通过仔细比对原审上诉人所提交的证据《预拌混凝土购销合同》及《惠州市创业混凝土有限公司总对账表》，可清楚显示两者订货单位均为“惠州市焦点建材市场开发有限公司”，工地名称均为“焦点二手车市场、张村物流园”、供货日期亦均是至《预拌混凝土购销合同》所签订的时间2019年4月26日开始（注:该合同第四项就工程总工期的约定为“约3个月”），至于累计的供砼方量、累计销售金额亦均大致相同。两者出现少许偏差完全合乎常理，要不然又如何称其为对账单呢？而通过比对《惠州市创业混凝土有限公司总对账表》及原告所提供的另一项证据《混凝土发货单》，两者所显示的供货日期、工地名称、砼号、方数等也基本上都是一一对应的。也就是说，前述《惠州市创业混凝土有限公司总对账表》本就是案涉合同供货混凝土的最终对账。鉴于被上诉人在以上总对账表中已通过自认形式确认上诉人已支付其货款15万元，故即便被上诉人不认可上诉人已支付货款34万元，但在处理案涉货款时，至少也应扣减该15万元。原审法院就该笔款项不予认定的理由明显与事实不符，依法应予纠正。惠州市创业混凝土有限公司上诉请求：1、请求撤销（2016）粤1302民初11062号民事判决第一项，改判被上诉人支付上诉人货款823230.00元。2、请求撤销（2016）粤1302民初11062号民事判决第三项，改判被上诉人支付违约金98787.60元（从2016年12月6日起计算至2017年4月5日止），并以货款本金823230.00元为基数按照日万分之八的标准支付至实际清偿之日止。3、请求判令被上诉人承担本案全部鉴定费用。4、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:本案的争议焦点有三：（1）上诉人交付给被上诉人用于涉案工地张村物流园道路及主体结构一楼地面的预拌混凝土（以下简称混凝土）是否存在质量瑕疵；（2）交货时对混凝土进行抽样检验、制作试件、送检是上诉人（供方）还是被上诉人（需方、施工方）的义务；（3）上诉人是否需要承担在原总价款基础上减免30%的付款义务的违约责任及被上诉人未按合同时间支付货款的行为是否属于行使合同抗辩权。对于上述三个争议焦点，上诉人认为，原审判决均认定错误，现逐一分析如下：一、关于上诉人交付给被上诉人用于涉案工地张村物流园道路及主体结构一楼地面的部分混凝土是否存在质量瑕疵的问题。原审判决认为：“依据当事人申请，先后委托两家鉴定机构对张村物流园道路及主体结构地面混凝土强度等级进行鉴定。从鉴定结论来看，张村物流园道路及主体结构一楼地面的混凝土抗压强度等级不符合《预拌混凝土购销合同》（以下简称合同）约定的C25的强度等级标准，上诉人供应的混凝土部分存在质量瑕疵”。对此，上诉人有如下意见：1、上诉人供应的预拌混凝土质量是合格的，不存在混凝土出现质量瑕疵的情形。（1）上诉人已经完成了混凝土的交付，所有权、风险均随之转移。合同第十一条约定“供方（上诉人）按需方（被上诉人）要求将混凝土运到工地指定地点，需方现场验收后，混凝土所有权转移到需方，需方应予以签收”。此约定与《合同法》中“买卖合同”的相关规定完全一致。（2）上诉人交货时已经接受过质量验收。合同第七条第五款约定“如对现场抽样检验结果有异议，经双方协商可以采用抽芯、回弹方式进行再鉴定，鉴定费用由责任方承担”。《建设工程质量管理条例》第三十二条第二款规定：“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工”。上诉人从2016年5月1日开始供货至2016年10月31日止，被上诉人及监理方从未对混凝土提出过质量异议，且双方签署的送货单备注栏内被上诉人均未对质量问题进行过批注，也没出现过因为混凝土质量瑕疵导致施工单位无法进行下一道工序施工的情况，足见上诉人提供的混凝土质量合格。（3）上诉人提交了出厂砼合格证、混凝土配合比设计报告、水泥快速物理性能实验报告、沙子检验报告、石子性能实验报告、混凝土试块抗压强度试验报告、惠州市建筑材料实验室混凝土抗压强度检验报告，均显示上诉人提供的混凝土质量符合合同约定。2、关于二份鉴定报告。（1）广州仲恒房屋安全鉴定有限公司做出的《路面混凝土专项检测鉴定报告》，鉴定结论为张村物流园道路路面部分混凝土抗压强度不符合合同约定。我们认为：其一、鉴定公司及鉴定人员不具有合法的鉴定资质；其二、钻取芯样和鉴定过程不符合法律规定和行业规范；其三、超出了委托检测的范围；其四、鉴定人未出庭接受当事人质询。上诉人要求重新鉴定，原审法院不予准许，因此，该份鉴定不应得到采信。（2）广东保顺检测鉴定有限公司做出的《混凝土构件专线检测报告》，鉴定结论为主体结构一楼地面混凝土部分抗压强度不符合合同约定。我们认为：其一、检测方法测得的具有95%的保证率的抗压强值；其二、+0.000m板芯试件抗压强度推定值不满足设计强度等级C25的要求；因此，该份鉴定只有95%的保证率的抗压强值，推定得出的结论，不能证明主体结构一楼楼面的混凝土部分存在质量瑕疵。且该份鉴定并不是对路面的重新鉴定，而是针对主体结构一楼楼面混凝土强度做的鉴定。3、上述二份鉴定报告仅反映了涉案部分混凝土的抗压强度未达到合同的要求，并未表明上诉人提供的商品混凝土质量存在质量瑕疵。两份鉴定报告都是采用“钻心法”检测的混凝土的强度，而芯样试件抗压强度与标准强度是有差别的，现行质量评定标准和混凝土结构施工及验收规范对混凝土强度质量的评定都是以标准试件的抗压强度（标准强度）为依据，由于养护条件的影响，钻心芯样试件抗压强度一般比标准试件强度低。退一步说，即使二份鉴定报告结论为部分混凝土抗压强度不符合合同的约定，也不能据此认定上诉人供应的混凝土存在质量瑕疵。显然，原审判决这一认定是错误的。二、关于交货时对混凝土进行抽样检验、制作试件、送检是上诉人（供方）还是被上诉人（需方、施工方）的义务的问题。原审判决认定“合同约定对混凝土进行抽样检查、制作试件应在创业混凝土公司见证下进行操作，故创业混凝土公司作为出卖人、见证人，亦有督促焦点公司抽样检查、制作试件进行交货检验的义务”对此，上诉人有如下意见：1、本案双方交易的是预拌混凝土，预拌混凝土是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等按一定比例，在搅拌站经计量、拌制后出售的并采用运输车，在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物。预拌混凝土浇入形成的过程中，需要施工方对预拌混凝土进行浇筑、振捣及养护。因此，抗压强度不仅与预拌混凝土生产单位有关，还与施工方的施工行为有关。2、抽样检验、制作试件、送检是被上诉人的合同义务和强制性的法定义务，而不是上诉人的义务。（1）《预拌混凝土购销合同》第七条第四项约定：需方（被上诉人）工程技术人员应在供方（上诉人）和监理见证下，严格按照GB4902-2003的标准对混凝土抽样检验、制作试件。试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜股改并置于阴凉处。拆模后，立即进行标准养护。养护至标准龄期后，送有关质检机构进行检验。以此检验结果作为混凝土质量评定的依据。合同约定了被上诉人抽样检验、制作试件、送检的义务，并约定试件的检验结果作为混凝土质量评定的依据。2、法律法规对混凝土买卖双方的责任范围有明确的规定。2008年5月1日起实施的由湖南省建设厅颁布的湘建〔2008〕111号《湖南省预拌混凝土质量管理细则（试行）》第七章关于质量责任的规定，第二十四条规定“生产单位对预拌混凝土生产及运输（含泵送）质量负责，因预拌混凝土存在缺陷造成质量事故或他人财产损失的，生产单位应承担经济赔偿及法律责任。”第二十五条施工单位对下列情形引起的质量纠纷、问题、事故负责，承担经济赔偿和法律责任：1、未按规定对进场预拌混凝土进行交货验收、见证取样、标准养护、见证送检等交货检验；2、浇注、振捣、养护违反有关规范、规程、标准，或浇注、振捣、养护不当。该《细则》对混凝土的质量责任举证责任进行了明确划分。即以交货验收为分界点，交货前质量一概由生产单位负责，交货后施工单位必须按照规范进行抽样检验、制作试件、送检，只有当施工单位制作的试块经检验检测不符合规定时才由生产单位承担责任，反之则由施工单位承担。《建设工程质量管理条例》第四章规定了施工单位的质量责任和义务。第二十九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。第三十一条规定：施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。《广东省关于进一步加强商品（预拌）混凝土质量管理工作的意见》第三条规定了施工单位、监理（建设）单位要健全混凝土收货管理制度，把好进场质量关。其中：（三）施工企业应在监理（建设）单位的见证下，按照定购合同的质量要求对进入施工现场的商品（预拌）混凝土进行交货验收。（四）施工企业应按国家有关标准自行制作混凝土试件，不得由供货的商品（预拌）混凝土生产企业代为制作。根据上述规定可知，被上诉人作为涉案工程项目的施工单位，具有对混凝土抽样检验、制作试件及送具有相应资质的质量检测单位进行检测的强制性的法定义务。被上诉人未能举证证明其履行了上述合同义务及法定义务，对此导致的混凝土存在质量瑕疵的法律后果应当由被上诉人承担。3、合同约定上诉人与监理作为被上诉人抽样检查、制作试件的见证，其意思表示为上诉人与监理共同证明是否发生抽样检查、制作试件这一事实。但如被上诉人没有进行抽样检查、制作试件，则上诉人无从见证这一事实的发生。原审判决认定上诉人作为出卖人、见证人，亦有督促焦点公司抽样检查、制作试件进行交货检验的义务，属于认定事实不清，错误的强加给上诉人合同未约定、法律没有规定的义务。三、关于上诉人是否需要承担在原总价款基础上减免30%的付款义务的违约责任及被上诉人未按合同时间支付货款的行为是否属于行使合同抗辩权的问题。原审判决认为：“创业混凝土公司与焦点公司均未按照合同约定各自履行好出厂检验及交货检验的义务，双方均没有共同抽样、制作试件用于检验涉案混凝土的质量问题，双方均有违约行为，则本院酌定创业混凝土公司依法承担减少价款的违约责任，在原总价款基础上对焦点公司减免30%的付款义务”，“创业混凝土公司提供的混凝土存在质量瑕疵，焦点公司未按合同时间支付货款行为属于行使合同抗辩权”。对此，上诉人有如下意见：1、上诉人已履行了出厂检验的义务，提交了出厂砼合格证、混凝土配合比设计报告、水泥快速物理性能实验报告、沙子检验报告、石子性能实验报告、混凝土试块抗压强度试验报告出厂检验，上诉人供应的混凝土质量是合格的，已经履行了属于合同项下的出卖人的全部义务，在本案中没有违约行为。2、如前所述，交货检验制作试块并送检是被上诉人的合同义务和强制性的法定义务，现没有证据证明涉案工地张村物流园道路及主体结构一楼地面的部分混凝土抗压强度不符合合同约定系上诉人提供混凝土存在质量问题所导致，那么其法律后果理应由被上诉人承担。3、关于被上诉人履行合同抗辩权的问题。本案中，被上诉人既没有提交试块的检测报告，亦没有提供试块以供鉴定。二份鉴定报告并未表明上诉人提供的混凝土存在质量瑕疵，也不能得出钻芯检测等未满足C25的强度要求是由混凝土质量不合格造成的唯一结论。且本案混凝土强度未达到设计强度C25的要求是由于被上诉人施工、养护不当导致的。因此，被上诉人未按合同约定的时间支付货款，构成违约，应当承担向上诉人支付违约金的违约责任，不存在履行合同抗辩权的情形。惠州市创业混凝土有限公司对焦点公司的上诉辩称：一、答辩人按照合同约定提供了合格的预拌混凝土，完全履行了供货义务，被答辩人不存在行使同时履行抗辩权的情形，被答辩人应支付拖欠答辩人的全部货款并按照合同约定承担违约责任，被答辩人拒绝支付货款请求赔偿损失的上诉理由不成立。1、答辩人与被答辩人签订的是《预拌混凝土购销合同》，买卖的产品是预拌混凝土，预拌混凝土是指新拌的还未硬化的、具有可塑性的混凝土。合同第七条第一款明确约定，供方执行国家标准《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）等相关系列规范标准进行原材料检验、配比设计、混凝土生产及质量检验工作，保证混凝土到达工地强度等级、坍塌度及其他物理性能满足需方工程要求。为了保证预拌混凝土的质量，由于预拌混凝土的特殊性和标准要求，必须进行出厂检验，这是强制性规定，《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）规定，预拌混凝土的质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作由供方承担，交货检验的取样的试验工作由需方（被答辩人）承担。答辩人与被答辩人双方一审中一致确认答辩人共计向被答辩人供货混凝土方量3049m3，累计产生货款823230元。答辩人在一审中提交了出厂砼合格证、混凝土配合比设计报告、水泥快速物理性能实验报告、沙子检验报告、石子性能实验报告、混凝土试块抗压强度试验报告、惠州市建筑材料实验室混凝土抗压强度检验报告，均显示上诉人提供的预拌混凝土质量符合合同约定，答辩人提供的混凝土是合格产品。2、一审法院委托了两个鉴定机构出具了鉴定报告，但是这两份鉴定报告无法证实答辩人提供的混凝土存在质量瑕疵。（1）广州仲恒房屋安全鉴定有限公司做出的《路面混凝土专项检测鉴定报告》，鉴定结论为张村物流园道路路面部分混凝土抗压强度不符合合同约定。我们认为：其一、鉴定公司及鉴定人员不具有合法的鉴定资质；其二、钻取芯样和鉴定过程不符合法律规定和行业规范；其三、超出了委托检测的范围；其四、鉴定人未出庭接受当事人质询。上诉人要求重新鉴定，原审法院不予准许，因此，该份鉴定不应得到采信。（2）广东保顺检测鉴定有限公司做出的《混凝土构件专项检测报告》，鉴定结论为主体结构一楼地面混凝土部分抗压强度不符合合同约定。该份鉴定并不是对路面的重新鉴定，而是针对主体结构一楼地面和二楼地面混凝土强度做的鉴定。二份鉴定报告仅反映了涉案部分混凝土的抗压强度未达到合同的要求，并未表明答辩人提供的预拌混凝土质量不合格。预拌混凝土并非结构混凝土，本案中鉴定机构出具的鉴定报告都是采用钻芯法对结构性混凝土的检测。因此，结构混凝土强度检测不能用来评定预拌混凝土质量。评定预拌混凝土质量的依据，只能依据双方合同约定，符合国标《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）的要求，以标准养护试块的强度检测作为评定依据。答辩人已经提供证据证明交付的预拌混凝土是合格产品，已经如约履行自己的供货义务并不存在违约行为，也未给被答辩人造成任何经济损失，因此被答辩人的上诉理由是不成立的。二、被答辩人未曾向答辩人支付任何货款，无权请求答辩人退还货款及支付资金占用费。答辩人与被答辩人签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定了收款单位必须是惠州市创业混凝土有限公司或者供方出授权委托书指定的单位。被答辩人主张支付给案外人严某34万元款项是向答辩人支付的本案混凝土款不成立，答辩人未曾委托严某收取本案的混凝土款，被答辩人也未提供任何的授权委托书来加以证明。严某的证词只能证明他曾收到过被答辩人的34万元款项，并不能证明是受答辩人委托授权收取的本案的混凝土货款。因此，被答辩人请求答辩人退还货款及支付资金占用费理由不存在，应全额支付本案混凝土货款及按照合同约定承担逾期付款的违约责任。三、原审法院判决答辩人承担30%的减免货款义务时错误的，答辩人并未违约，判决答辩人承担货款减免义务于法无据且有失公平。答辩人已提供证据证明自己履行了出厂检验的义务，供应的混凝土质量是合格的，已经履行了属于合同项下的出卖人的全部义务，在本案中不存在违约行为。交货检验制作试块并送检是被上诉人的合同义务和强制性的法定义务，现没有证据证明涉案工地张村物流园道路及主体结构一楼地面的部分混凝土抗压强度不符合合同约定系答辩人提供预拌混凝土存在质量问题所导致，那么其法律后果理应由被上诉人承担。原审判决认为，答辩人承担在原总价款基础上减免30%的付款义务的违约责任，这一认定是错误的。四、被答辩人主张已经支付了15万元货款，没有依据。被答辩人一审当庭提交一张《惠州市创业混凝土总对账单》拟证明向答辩人支付了15万元。该对账单只有一个章，没有相关人员签字确认，被答辩人并未提供对应的付款凭证予以佐证，也无法证明被答辩人向答辩人支付了15万元货款。所谓的总对账单数额与双方结算的金额不一致，总对账单的对账金额多于双方在庭审中所确定的供货金额。故该份证据不能采信。一审法院不予采信被答辩人支付了34万元货款的主张，判决正确，应依法维持。惠州市焦点建材市场开发有限公司对创业公司的上诉辩称：一、被答辩人所提供的案涉张村物流园一楼地面的混凝土抗压强度推定值不满足双方合同所约定的强度等级需为C25以上的要求，该混凝土存在明显的质量瑕疵，质量并不合格。首先，被答辩人完成混凝土的交付，仅代表之后货物的毁损及灭失风险发生转移而已，并不意味着可以直接免除被答辩人相应的质量担保责任，其应承担的质量担保责任仍需以双方合同约定及相应的法律、行政法规、部门规章等规定为准。其次，案涉《预拌混凝土购销合同》并未明确约定混凝土的质量验收合格标准，也未约定若供需双方未对混凝土抽样检验、制作试件送有关质检机构进行检验，即视为案涉混凝土质量合格。而依据我国《合同法》第62条第一款之规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，故此，案涉混凝土质量是否合格，首先还是看其是否符合相应的国家标准、行业标准。第三、被答辩人单方所提交的由其自己出具的出厂砼合格证等检验报告材料并不具有任何的可信度，且该材料也根本不足以证明被答辩人在出厂之前系严格按照《预拌混凝土》第9条所规定的检验规则中9.3“取样与检验频率”等相关规定而进行检验的，亦根本无法证明被答辩人已经履行了前述《预拌混凝土》第9.1.1所规定的供方应完成的出厂检验义务。第四、被答辩人也并未提交任何证据证明其作为专业的生产混凝土的机构，其有依照案涉《预拌混凝土购销合同》第七条第2点、第4点之约定，履行了“混凝土供应期间，供方应派专业技术人员到现场进行质量监控”及应当督促答辩人抽样检查、制作试件进行交货检验的相应合同义务。第五、一审法院通过摇珠方式依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司所出具的仲恒鉴字[2017]SW2470号《路面混凝土专项检测鉴定报告》明确显示：“抽检的路面混凝土强度部分不满足合同约定要求及现行《混凝土结构设计规范》的第4.1.2条钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20的要求”，而《广东保顺检测鉴定有限公司》所出具的《混凝土构件专项检测报告》及相应回函意见亦显示：“+0.000m板”（注：案涉张村物流园道路及主体结构的一楼地面的混凝土）芯样试件抗压强度推定值不满足设计强度等级C25的要求。以上两份鉴定意见书均清楚表明，案涉混凝土的质量确实存在明显瑕疵。鉴于前述两份鉴定意见书的鉴定程序完全合法，且相应的鉴定机构及鉴定人员亦均有相应鉴定资质，在没有任何相反证据足以推翻前述鉴定结论的情况下，故此，以上两份鉴定意见书依法应予采信。综上，一审法院认定被答辩人并未履行案涉《预拌混凝土购销合同》约定的供方质量检验义务、质量监控义务及预拌混凝土国家标准规定的出厂检验义务，事实认定及适用法律依据完全正确。二、原审法院认定答辩人未按照合同时间支付货款的行为属于行使合同抗辩权，完全符合我国《合同法》第68条的相关规定。首先，据被答辩人原审提交的证据⑷《混凝土发送单》及答辩人原审提交的证据⑿《惠州市创业混凝土有限公司总对账表》显示，从2016年5月1日起至2016年11月15日止，答辩人一直有持续要求被答辩人供货。而按照实践操作而言，类似情况的款项结算一般都是由双方在一定的时间点进行对账确认后，才会由需方再行支付货款，而本案被答辩人并未提交任何类似的对账单证据。鉴于答辩人所提交的证据⑿《惠州市创业混凝土有限公司总对账表》中，最后一笔混凝土的送货时间是2016年11月15日，也就是说，该份对账表的形成时间肯定是在前述时间之后，也即被答辩人实质上是认同答辩人可以在该时间之后才付款的。其次，被答辩人的反诉请求第二项亦明确显示，其要求答辩人支付逾期付款违约金的起算时间点是2016年12月6日。而按照案涉《预拌混凝土购销合同》第九条中“下月5日前供方凭需方已签收的混凝土发货单按合同第三条所列单价与需方办理结算”的约定内容来看，亦可再次印证被答辩人也是明确认可货款的给付是从最后一笔供货的次月5日才开始支付。第三、截至该案质量瑕疵问题出现之前，答辩人一直有依照双方口头约定将案涉货款34万元直接支付给被答辩人指定的收款人严某，以抵扣之前被答辩人所拖欠严某运送黄沙、石子等的材料款。对此，原审法院在开庭后也特意就该问题询问严某并制作笔录，同时交由被答辩人予以质证。无论被答辩人是否承认该笔款项，以上均为客观事实。而本次诉讼之前，被答辩人从未向答辩人催促要求支付货款。否则，其完全可以提交相应证据证明。假若被答辩人没有自答辩人处或其他第三人处收到部分或全部货款的话，其又为何一直不向答辩人追讨该笔款项？如此行为实在反常，也进一步证实被答辩人实质上是有收到该案部分货款的。第四、答辩人于2016年10月24日因施工过程中吊机支脚位置地面塌陷而意识到案涉混凝土可能存在严重质量瑕疵后，先后于2016年11月15日、2016年11月30日分别发出给被答辩人要求进行质量鉴定的通知函，无果。在案涉混凝土质量是否合格尚不明朗的情况下，答辩人未再继续支付剩余全部货款，完全符合我国《合同法》第68条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行乙方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的相关法律规定。惠州市焦点建材市场开发有限公司向一审法院起诉请求:1、被告立即退还原告已支付的货款340000元及资金占用费（从原告付款之日起，即分别为：一笔50000元从2015年6月20日起、一笔100000元从2015年8月31日起、一笔40000元从2016年3月21日起、一笔50000元从2016年8月4日起、一笔20000元从2016年9月14日起、一笔50000元从2016年10月9日起、一笔30000元从2016年11月24日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至清偿完毕止）；2、被告赔偿原告购买的3049立方米混凝土所造成的损失（包括返工和耽误生产损失等，以评估鉴定结论为准);3、本案的诉讼费、评估费等由被告承担。惠州市创业混凝土有限公司反诉请求：1、驳回被反诉人全部请求；2、反诉被告立即向反诉原告支付混凝土款823230元、违约金（违约金以823230元为本金，按照约定的万分之八，从2016年12月6日起计算至清偿之日，暂计至2017年4月5日为98787.6元）；2、本案诉讼费、反诉费、保全费等相关费用全部由反诉被告承担。一审法院认定事实:2016年4月26日，焦点公司（需方）与创业混凝土公司（供方）签订一份《预拌混凝土购销合同》（合同编号：（2016）销字第20160425号）。合同约定，需方张村物流园及焦点二手车市场工程项目主体及附属结构所使用的预拌混凝土由供方供应，强度等级为C25的混凝土单价为270元/m3。混凝土供应量以需方施工现场签收发货单累计的实际数量为准，每月25日为确认当月供应量的截止日，下月5日前需方必须核对并签收混凝土发货单，下月5日前供方凭需方已签收的混凝土发货单按合同第三条所列单价与需方办理结算，当月26日结清上月所核对混凝土款，如需方超过30天不再要求供货，无论工程是否完工，视为供需关系终止，需方必须在10天内向供方付清全部货款终止合同。需方不按合同期限付款，逾期一天后，需方每日应按货款总额的万分之八向供方支付违约金，需方支付货款应以电汇或者转账方式支付，收款单位必须是惠州市创业混凝土有限公司或供方出具委托书指定的单位。供方确保满足按时、按质、按量供应混凝土。砼质量不合格，所造成的经济损失，由供方承担。该《预拌混凝土购销合同》第七条明确约定了混凝土技术要求及质量检验方法：1、供方必须执行国家标准《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）等相关系列规范标准进行原材料检验、配合比设计、混凝土生产及质量检验工作，保证混凝土达到工地强度等级、坍塌度及其他物理性能满足需方工程要求。2、混凝土供应期间，供方应派专业人员到现场进行质量监控。3、…4、需方工程技术人员应在供方和监理见证下，严格按照GB/T14902-2003的标准对混凝土进行抽样检查、制作试件。试件转型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处。拆膜后，立即进行标准养护。养护至标准龄期后，送有关质检机构进行检验。以此检验结果作为混凝土质量评定依据。如对现场抽样结果有异议，经双方协商可采用抽芯、回弹方式进行再鉴定，鉴定费由责任方承担。2016年5月4日至2016年10月28日期间，创业混凝土公司共计向焦点公司张村物流园项目泵送C25强度等级混凝土共计。3049m32016年11月15日，焦点公司向创业混凝土公司发出《关于要求抽样检验混凝土质量的函》，该函内容为：我司与贵司于2016年4月签订混凝土购销合同后，从2016年4月26日购进C25混凝土2500多立方打路和楼面。2016年10月24因吊装地面发生吊机脚支撑在混凝土地面的地板凹陷，致使吊机发生侧翻，当时我司和贵司工作人员到现场勘测，因我们对混凝土质量产生质疑，贵司工作人员认为要达到规定施工后28天，通过第三方资质机构进行抽样检验为准。现已达到28天以上，为此要求三天内贵司派员与我司工作人员一起取样送检。2016年11月30日，焦点公司再向创业混凝土公司发出《关于要求抽样检验混凝土质量的函》，该函内容为：我司与贵司于2016年4月签定混凝土购销合同，购进C25混凝2500多立方打路面和楼面后发生地板凹陷，我司于2016年11月15日至函贵司“关于要求抽样检验混凝土质量的函”。贵司收函后11月18日和11月25日贵司派员与我司协商了二次选择送检机构问题，我们认为以公平起见，建议在惠州市有资质的检测机构中选五家公司（含贵司提议的省质检站在内）抽签方式确定一家抽样检验单位，但未达成一致意见，贵司坚持要采用省建筑材料检测站惠州办化检。为解决上述问题，请贵司三天内派员与我公司再次商议，确定抽样机构，检验标号和成分，当否？敬请贵司书面回复。焦点公司提交了一份《惠州建恺建设工程质量检测有限公司钻芯法检测混凝土抗压强度报告》，拟证明2016年11月29日，焦点公司自行委托鉴定机构对创业混凝土公司供应的混凝土形成的道路的混凝土强度进行了检测，检测结果显示混凝土强度不符合C25强度等级。创业混凝土公司亦向本院提交了一份《惠州市建筑材料试验室混凝土抗压强度报告》，拟证明2016年11月10日，创业混凝土公司亦自行委托惠州市建筑材料实验室对板面、路面混凝土强度进行检测，创业混凝土公司供应的混凝土无质量问题。创业混凝土公司向本院提交了其自行制作的“出厂砼合格证”、“混凝土配合比设计报告”、“水泥快速物理性能实验报告”、“砂子检验报告”、“石子性能试验报告”、“混凝土试块抗压强度试验报告”，拟证明其供应的混凝土无质量问题。焦点公司向本院提交申请，要求对张村物流园路面混凝土成分和质量是否符合合同约定进行鉴定。本院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年9月30日出具路面混凝土专项检测鉴定报告，该报告显示，鉴定机构通过现场采用钻芯取样法对张村物流园路面进行抽芯取样后进行强度检测，得出鉴定结论如下：抽检的路面混凝土强度部分不满足合同约定要求及现行《混凝土结构设计规范》（GB51110-2010[2015年版]的第4.1.2条钢筋混凝土结构的混凝土轻度等级不应低于C20的要求。后创业混凝土公司不服该鉴定报告，要求重新鉴定，焦点公司亦要求对涉案的张村物流园的主体结构一、二楼地面的混凝土强度、氯离子含量进行补充鉴定。本院遂又依法委托广东保顺检测鉴定有限公司对张村物流园的一楼、二楼地面混凝土强度、氯离子含量进行鉴定。广东保顺检测鉴定有限公司出具的混凝土构件专项检测报告载明：经用钻芯法随机对该房屋板构件的混凝土抗压强度进行检测，+0.000m板抽检的构件数量74个，强度平均值为30.2MPa,混凝土强度推定上限值为19.03MPa，混凝土强度推定下限值为14.2MPa，混凝土抗压强度推定值为19.0MPa；+8.000m板抽检的构件数量53个，强度平均值为35.1MPa,混凝土强度推定上限值为27.6MPa，混凝土强度推定下限值为23.6MPa，混凝土抗压强度推定值为27.6MPa。抽检样品均符合标准GB50010-2010对混凝土氯离子含量的技术要求。为确定涉案张村物流园主体结构两层楼面的混凝土强度是否符合C25强度标准，本院发函至广东保顺检测鉴定有限公司询问：一、报告中构件名称“+0.000m板”是指张村物流园二层建筑物的一楼地面、“+8.000m板”指张村物流园二层建筑物的二楼地面吗？二、抽检的混凝土强度是否符合混凝土C25强度等级的标准？广东保顺检测鉴定有限公司于2019年3月28日向本院书面回复如下：一、“+0.OOOm板”是指张村物流园二层建筑物的一楼地面，“+8.OOOm板”是指张村物流园二层建筑物的二楼地面。二、+O.OOOm板本次共抽检构件数量74个，强度平均值为30.2MPa，混凝土强度推定上限值为19.OMPa，混凝土强度推定下限值为14.2MPa，混凝土抗压强度推定值为19.OMPa;+8.OOOm板本次共抽检构件数量53个，强度平均值为35.lMPa，混凝土强度推上限值为27.6MPa，混凝土强度推定下限值为23.6MPa，混凝土抗压强度推定值为27.6MPa。根据《钻芯法检测混凝土强度技术规程》(JGJ／T384-2016)第2.1条，芯样试件抗压强度值是指由芯样试件得到相当于边长为150mm立方体试件的混凝土抗压强度。根据《混凝土结构设计规范》(GB50010-2010)第4.1.1条，混凝土强度等级应按立方体抗压强度标准值确定。立方体抗压强度标值系指按标准方法制作、养护的边长为150mm的方体试件，在28d或设计规定龄期一标准试验方法测得的具有95%保证率的抗压强值。综上所述，“+0.OOOm板”芯样试件抗压强度推定值不满足设计强度等级C25的要求，“+8.OOOm板”芯样试件抗压强度推定值满足设计强度等级C25的要求。以上两次鉴定产生鉴定费用共计101000元，其中混凝土强度等级鉴定总计花费74000元，混凝土氯离子含量鉴定花费27000元，以上费用均由焦点公司预交。焦点公司向本院提交了收款收据、网上银行电子回单、银行账户流水明细，拟证明焦点公司已付混凝土货款共计340000元，焦点公司称340000元系支付给了案外人严某。庭后，本院对案外人严某进行了询问，严某称，因创业混凝土公司应付严某货款，经三方协商同意，焦点公司应付给创业混凝土由严某向焦点公司收取，用以抵销创业混凝土公司欠严某的货款，严某认可收取了焦点公司货款340000元。焦点公司另向本院提交了一份“惠州市创业混凝土有限公司总对账单”，上盖有创业混凝土公司的财务专用章，该对账单显示，订货单位惠州市焦点汽车贸易有限公司，工地名称焦点二手车市场、水口张村物流园、供货日期2016年4月26日至2016年11月25日，累计供砼方量为3255.5m3，累计销售金额为897577.5元，累计已付金额为150000元。焦点公司提交该对账单拟佐证创业混凝土公司同意由案外人严某收取货款。创业混凝土公司向本院提交情况说明，称创业混凝土公司从未委托案外人严某代收取焦点公司应付的混凝土货款，焦点公司自行支付给严某的款项，与创业混凝土公司无关。一审法院认为,本案为买卖合同纠纷。焦点公司与创业混凝土公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护，合同双方当事人均应按照合同约定履行义务。焦点公司与创业混凝土公司对于张村物流园混凝土供货量为3049m3、约定强度等级为C25这一事实没有争议。按照《预拌混凝土购销合同》关于混凝土价格的约定，3049m3强度等级为C25的混凝土总计货款为823230元（3049m3×270元/m3）。《预拌混凝土购销合同》约定，供方（即创业混凝土公司）必须执行国家标准《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）等相关系列规范标准进行原材料检验、配合比设计、混凝土生产及质量检验工作，保证混凝土达到工地强度等级、坍塌度及其他物理性能满足需方工程要求、混凝土供应期间，应派专业人员到现场进行质量监控。国家标准《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）第10条第10.1.2点规定：“预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作由供方承担，交货检验的取样试验工作由需方承担，当需方不具备实验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确”，创业混凝土公司提交的证据，不能证明其履行了上述《预拌混凝土购销合同》约定的供方质量检验义务、质量监控义务及预拌混凝土国家标准规定的出厂检验义务。《预拌混凝土购销合同》约定，焦点公司工程技术人员应在创业混凝土公司和监理见证下，严格按照GB/T14902-2003的标准对混凝土进行抽样检查、制作试件，试件转型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处，拆膜后，立即进行标准养护，养护至标准龄期后，送有关质检机构进行检验，以此检验结果作为混凝土质量评定依据。焦点公司提交的证据，不能证明其按照上述和约定履行了抽样检查、制作试件的合同义务及按照预拌混凝土国家标准的规定履行了交货检验义务。且合同约定，对混凝土进行抽样检查、制作试件应在创业混凝土公司见证下进行操作，故创业混凝土公司作为出卖人、见证人，亦有督促焦点公司抽样检查、制作试件进行交货检验的义务。由于焦点公司与创业混凝土公司均未按照合同约定各自履行好出厂检验及交货检验的义务，双方均没有共同抽样、制作试件用于检验涉案混凝土质量问题，双方发生质量问题争议后，又无法协商一致确认检验机构共同对混凝土抗压强度进行检测。而双方签订的《预拌混凝土购销合同》约定，如对现场抽样结果有异议，经双方协商可采用抽芯、回弹方式进行再鉴定，鉴定费由责任方承担。合同约定了可以采取抽芯、回弹方式对混凝土质量进行再鉴定，本院依据当事人的申请，先后委托两家司法鉴定机构对张村物流园道路及主体结构的地面混凝土强度等级进行鉴定。从鉴定结论来看，用于张村物流园道路及主体结构一楼地面的混凝土抗压强度等级不符合《预拌混凝土购销合同》约定的C25强度等级标准，创业混凝土公司供应的混凝土部分存在质量瑕疵。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款等违约责任。焦点公司在未履行交货检测义务的情况下，已经使用完毕创业混凝土公司供应的混凝土，且并非全部混凝土均存在强度与合同约定不一致的质量瑕疵，经检验，混凝土氯离子含量也是符合相关标准的，有质量瑕疵的混凝土不代表不可使用。焦点公司要求返还全部已支付价款、支付资金占用费，没有法律依据。但创业混凝土公司提供的混凝土质量不符合合同约定，应承担违约责任，因双方当事人没有约定违约金计算方式，且双方均有违约行为，则本院酌定创业混凝土公司依法承担减少价款的违约责任，在原总价款基础上对焦点公司减免30%的付款义务。则焦点公司应付给创业混凝土公司的货款应为576261元（823230元×70%）。焦点公司与创业混凝土公司签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定了“收款单位必须是惠州市创业混凝土有限公司或供方出具委托书指定的单位”，焦点公司主张其向案外人严某支付的款项340000元系支付给创业混凝土公司的混凝土货款，但是焦点公司并没有证据可以证明创业混凝土公司委托案外人严某向其收取货款，创业混凝土公司也不认可焦点公司已经支付货款340000元。而焦点公司提交的“惠州市创业混凝土有限公司总对账单”记载的订货单位、工地名称、供货日期、累计供砼方量、累计销售金额均与本案涉及的混凝土交易存在差异。焦点公司称已向创业混凝土公司支付货款340000元的意见，本院不予采信。没有证据证明焦点公司因创业公司供应的混凝土存在质量瑕疵产生了返工、耽误生产的损失，也没有证据证明焦点公司在2016年10月24日施工过程中发生的吊机脚支撑地面凹陷事故与混凝土抗压强度等级存在因果关系。焦点公司主张创业混凝土公司赔偿返工、耽误生产损失没有事实依据，本院不予支持。创业混凝土公司提供的混凝土存在质量瑕疵，焦点公司未按照合同时间支付货款行为属于行使合同抗辩权，故焦点公司要求创业公司支付逾期付款利息，本院不予支持。本案鉴定产生鉴定费用共计101000元，其中混凝土强度等级鉴定费74000元，酌定由双方当事人各负担一半，混凝土氯离子含量鉴定费27000元，由焦点公司自行负担。判决：一、反诉被告惠州市焦点建材开发有限公司应在本判决生效之日起七日内支付反诉原告惠州市创业混凝土有限公司货款576261元；二、驳回原告惠州市焦点建材开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告惠州市创业混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6400元，减半收取即3200元（原告已预交），由原告惠州市焦点建材开发有限公司负担，反诉费受理费13020元，减半收取即6510元（反诉原告已预交），由反诉原告惠州市创业混凝土有限公司负担。本案鉴定费用101000元，由惠州市焦点建材开发有限公司负担64000元，惠州市创业混凝土有限公司负担37000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中《惠州市创业混凝土有限公司总对账单》显示累计已付金额150000元，惠州市创业混凝土有限公司签章确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、对焦点公司已支付部分货款的主张应否支持？2、创业公司供货的用于张村物流园的混凝土质量是否存在问题？双方的争议如何处理？双方当事人对一审查明的送货数量和货款金额没有异议，本院予以确认。关于对焦点公司已支付部分货款的主张应否支持的问题。首先，双方对案涉《惠州市创业混凝土有限公司总对账单》无异议，对账单显示焦点公司已付金额150000元，本院对该笔付款予以确认；其次，焦点公司称在2015年6月20日至2018年9月14日期间通过严某支付货款58万元，并提交了一份严某出具的情况说明，一审法院对严某制作了询问笔录，针对上述付款情况，创业公司不予认可，本院认为该证人证言属于单方提供的证据，证据单一，真实性与合法性无法查证属实，不能作为认定事实的根据，本院对该付款主张不予确认。焦点公司可就争议货款向第三人另行主张权利。关于创业公司供货的用于张村物流园的混凝土质量是否存在问题及双方的争议如何处理的问题。双方当事人在《预拌混凝土购销合同》中约定执行《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）等系列规范标准，双方约定供货混凝土强度等级为C25。而住房和城乡建设部《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.3的规定，“考虑到结构中混凝土的实体强度与立方体试件混凝土强度之间的差异，……，对试件混凝土强度的修正系数取为0.88”，结合广东保顺检测鉴定有限公司出具的《混凝土构件专项检测报告》，若按照+0.000m板（张村物流园一楼地面）结构混凝土强度达到标准强度的88%即视为满足要求的话，检测报告中仍有约18%的检测数据未达到要求，创业公司供应的混凝土存在强度不符合约定标准的问题属客观事实。此外，创业公司虽然提交了出厂检验文件，但焦点公司称该文件并未收到，检测文件没有焦点公司的签章确认，创业公司未能举证证明确实已交付给焦点公司并获得确认，因此，创业公司存在先违约的行为。又，案涉混凝土已供货并浇筑完毕，焦点公司未能提供充足证据证明吊车作业损失与混凝土存在直接因果关系，故，对其主张赔偿损失的诉求本院不予支持。一审根据当事人违约及混凝土部分不符合约定的情况，作出酌定创业公司承担30%责任的处理合法合理，本院予以支持。但一审未能就上述已付150000元的事实予以处理，本院予以补正。故，焦点公司应付给创业公司货款426261元（823230元×70%-150000元）。另，创业公司先存在违约行为，一审认定焦点公司未按照合同时间支付货款属于合同履行抗辩权并无不当，对其主张违约金的诉求，本院不予支持。综上所述，惠州市焦点建材市场开发有限公司上诉有理部分，本院予以支持；惠州市创业混凝土有限公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11062号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11062号民事判决第一项为：惠州市焦点建材市场开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付惠州市创业混凝土有限公司货款426261元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。惠州市创业混凝土有限公司二审案件受理费6400元，由惠州市创业混凝土有限公司负担；惠州市焦点建材市场开发有限公司二审案件受理费6400元，由惠州市焦点建材市场开发有限公司负担4800元，由惠州市创业混凝土有限公司负担1600元。对惠州市焦点建材市场开发有限公司多交的1600元，本院不再退回，由惠州市焦点建材市场开发有限公司在履行货款支付中予以扣减。本判决为终审判决。审判长 何 学审判员 郭志文审判员 温永宏二〇一九年九月十六日法官助理刘计亭书记员蒋琳附：相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。