内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民终451号上诉人（原审被告）：神华地质勘查有限责任公司。法定代表人：杨根盛，董事长。委托诉讼代理人：刘海军，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建军，原神华（北京）遥感勘查有限责任公司乌海分公司负责人，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：贾金祥，内蒙古济海律师事务所律师。上诉人神华地质勘查有限责任公司（以下简称神华公司）因与被上诉人张建军劳动争议纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人神华公司委托诉讼代理人刘海军，被上诉人张建军及其委托诉讼代理人贾金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张建军恢复劳动关系的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由张建军承担。事实与理由：2008年1月15日，神华（北京）摇感勘查有限责任公司乌海分公司（以下简称乌海分公司）成立并领取营业执照，张建军系负责人，2010年后未进行经营，2012年12月9日被工商部门吊销营业执照，2018年12月21日，乌海分公司办理注销手续。张建军参与王云峰与公司在乌海法院的相关诉讼，都是人民法院通知张建军到庭应诉，并非其公司通知，也无其公司授权，到庭参加诉讼是基于工商登记张建军是乌海分公司负责人，出庭应诉是张建军法定义务。张建军长期在乌海生活，没有为其公司提供劳动，公司在《工人日报》刊登通告解除劳动关系，2014年4月28日通告期满，双方劳动合同解除，劳动关系终止，张建军严重违反公司相关规章制度，属于合法有效解除，现乌海分公司已经注销，已经没有相应岗位及工作，不存在继续履行的可能，因此不能判决继续履行劳动合同。张建军辩称,首先乌海分公司于2012年被吊销营业执照，并没有注销，从2012年至今，由于王云峰案件纠纷，其一直受神华公司的委托以分公司经理的身份参与诉讼解决纠纷。其只是内蒙古神北矿业有限责任公司的股东，并不违反法律规定，也不影响乌海分公司业务，因此神华公司的上诉理由不能成立。张建军向一审法院起诉请求：1、判令神华公司与其恢复劳动关系；2、判令神华公司给付工资326240元（2012年1月-2018年9月，合计80个月）；3、判令神华公司支付其垫付的款1689078.79元；4、判令神华公司支付垫付资金的利息777567元（从2010年12月-2018年9月，合计93个月，按照同期贷款利息年5.94%）；5、本案诉讼费由神华公司承担。一审法院认定事实：神华公司前身为神华（北京）遥感勘查有限责任公司，张建军系该公司职工。2008年1月15日，神华（北京）遥感勘查有限责任公司乌海分公司（以下简称“神华公司乌海分公司”）成立并领取营业执照，负责人登记为张建军。后神华公司乌海分公司于2012年12月7日被吊销营业执照，于2018年12月21日注销。张建军于2017年末得知神华公司已经与其解除劳动关系，故向乌海市海勃湾区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出《不予受理通知书》后，张建军诉至该院，请求：1、被告神华公司与原告恢复劳动关系；2、被告神华公司支付原告2012年1月至2018年9月期间的工资；3、被告支付原告垫付款及利息。因张建军在（2000）临民初字第606号案件中未履行给付义务，该案进入执行程序后，巴彦淖尔市临河区人民法院向神华公司送达协助执行通知书，要求神华公司自2011年2月1日起协助扣留张建军工资至执行款清偿之日止。因未履行协助义务，神华公司代张建军向巴彦淖尔市临河区人民法院缴纳执行款共计56423.44元。庭审过程中，神华公司主张因张建军违反公司职工奖惩条例中“连续旷工7天或一年内累计旷工15天以上的解除劳动合同”的规定且多次联系不到张建军，故其于2014年2月28日采用登报通告形式向张建军送达解除劳动合同通知书。神华公司向该院提交刊登报纸复印件，但未提供张建军的相关考勤记录。神华公司向该院提交张建军2012年5月至2013年2月工资发放明细表，张建军对该明细表认可。一审法院认为，劳动争议，是指劳动法律关系的当事人之间，因劳动权利义务问题发生的纠纷。张建军系原神华公司乌海分公司负责人，原神华公司乌海分公司系神华公司下设分公司，且神华公司向张建军发放工资，双方虽未签订劳动合同，但已构成事实劳动关系。对于张建军主张的恢复劳动关系的诉讼请求，因神华公司据以解除劳动合同的原因为张建军违反公司职工奖惩条例中“连续旷工7天或一年内累计旷工15天以上的解除劳动合同”的规定，但其并未提供相应考勤记录证实张建军存在连续旷工7天或一年内累计旷工15天以上的情形，亦未提供相应证据证实其与张建军解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位可以解除劳动合同的相关规定，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”规定，神华公司应当继续履行其与张建军的劳动合同，故张建军主张与神华公司恢复劳动关系的诉讼请求该院予以支持。对于张建军主张的神华公司支付其2012年1月至2018年9月期间工资的诉讼请求，根据双方向该院提交的现有证据及双方陈述，无法确定张建军的工资基数，亦无法查清其未发工资期间，故该项诉请该院不予支持。对于张建军主张的神华公司支付其垫付款的诉讼请求，应属追偿权纠纷，不属该案调整范围，张建军可另案起诉。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告神华地质勘查有限责任公司（原神华（北京）遥感勘查有限责任公司）于2014年2月28日起与原告张建军恢复劳动关系，继续履行劳动合同；二、驳回原告张建军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由神华地质勘查有限责任公司（原神华（北京）遥感勘查有限责任公司）负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：神华公司提供机打企业信息资料、（2018）内0304民初414号民事判决书及其公司《关于下发＜劳动用工管理手册＞的通知》，用以证明张建军为内蒙古神北矿业有限责任公司实际控制人、实际投资人、股东、监事，张建军存在双重劳动关系，违反公司不允许员工与其他单位建立劳动关系的规定，因上述证据仅记载张建军为内蒙古神北矿业有限责任公司股东、监事及实际投资人，并不能确实充分证明张建军与其他单位存在劳动关系，故神华公司提供上述证据证明目的本院不予支持。另外，原审判决认定“神华公司向该院提交刊登报纸复印件，但未提供张建军的相关考勤记录。”存在错误，本院纠正为“神华公司向该院提交刊登报纸，但未提供张建军的相关考勤记录。”二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，张建军原系神华公司下设分公司神华公司乌海分公司负责人及经理，神华公司向张建军按月发放工资，神华公司上诉称张建军因违反公司相关规章制度，已于2014年2月28日在《工人日报》刊登通告解除双方劳动关系，但在同年7月29日乌海市中级人民法院（2014）乌中民一终字第275号民事案件审理中，神华公司尚对张建军作为神华公司乌海分公司负责人及经理的身份予以认可，且在之后的诉讼案件中亦认可张建军作为神华公司乌海分公司负责人及经理的身份，神华公司乌海分公司虽在2012年12月7日被吊销营业执照，但直至2018年12月21日该公司方被注销，在该公司注销之前，神华公司已通过自认方式认可张建军神华公司乌海分公司负责人及经理的身份，事实上否定其之前作出解除双方劳动关系的刊登通告行为，故一审法院判决双方当事人恢复劳动关系，并无不当。另外，一审法院判决继续履行劳动合同，系体现双方恢复劳动关系后的合同存续性，并无实际履行合同具体内容，也非判决张建军仍回原工作岗位工作，故神华公司上诉理由不能成立。综上所述，神华地质勘查有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人神华地质勘查有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周敬审判员 杨硕审判员 张娜 二○一九年九月二十七日书记员 尉兰