山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1704号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曲某，男，汉族，1976年4月16日生，住晋中市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某，女，汉族，1988年11月27日生，住晋中市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨某1，男，汉族，1984年8月5日生，住晋中市。   委托诉讼代理人：杨某2，山西正名律师事务所律师。   再审申请人曲某与被申请人张某、杨某1建设工程施工合同纠纷一案，山西省晋中市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）晋07民终1285号民事判决，已经发生法律效力，再审申请人曲某不服，向本院申请再审，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，本案现已审查终结。   再审申请人曲某的再审请求为：1、撤销晋中市中级人民法院（2018）晋07民终1285号民事判决；2、依法改判被申请人向再审申请人履行支付工程款107082.56元，并由被申请人承担8000元鉴定费；3、诉讼费用由被申请人承担。   再审申请人曲某的再审申请理由为：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明：2016年3月5日，申请人以民间包工队名义按包工包料640元／m2价承揽二被申请人自建二层住房工程的施工，并签订《建房协议》，然后在被申请人要求和现场指导下放线后开始施工。施工期间被申请人经常到工地现场监督指导，双方合作愉快，再审申请人也依约完成协议约定的房屋施建工程，并又相继完成《建房协议》外双方口头议定的围墙、地沟、化粪池、车库、后院地面硬化、大门房顶造型等工程。上述两项工程总计工程费人民币357517元，被申请人陆续支付工程款计192000元，剩余工程款142682元被申请人一直推迟说完工后一次性结清。被申请人不按协议要求及时支付工程款，但再审申请人己骑上虎背只好先垫资施工，到工程结束时再结算。然而到工程进入扫尾己不影响入住时，被申请人却一反前态，突然提出再审申请人施工的房屋存在质量问题，但不提维修并以此为由不支付所欠工程款142682元，还让再审申请人再赔他80000元。被申请人突然发难，并入住还未竣工未交付使用的房屋中，扫尾工程被迫停止。所欠工程款拿不到，施工被迫停止，再审申请人无奈，只好向晋中市榆次区人民法院提起诉讼，请求依法判令被申请人支付拖欠的工程款142682元，并承担本案诉讼费用。榆次区人民法院受理此案后，被申请人提出施建房屋存在质量问题申请鉴定。榆次区人民法院委托晋中科睿工程检测有限公司、山西万兴工程造价咨询有限公司鉴定。两公司接受委托，与被申请人、再审申请人三方一起共同对再审申请人承建房屋工程质量及被申请人所提的工程质量问题以有资质的国家工程队标准进行了鉴定，出具了《鉴定意见书》，鉴定意见两点：(1）张某（被申请人）新建二层建筑存在工程质量。(2）为满足张某新建房屋结构性能及使用功能，建议对存在工程质量部位进行技术结构性修复处理，维修费用为35599.44元。该两点意见，第（1）为本案纠纷焦点作了明确回答。第（2）为本案解决焦点问题提出了两种方案，即维修或支付维修费。鉴定完结，法庭开庭审理本案，当庭质证，原、被告双方对《建房协议》、《鉴定意见书》及证人证言等无异议通过，法庭经审理也确认《鉴定意见书》及其他证据可以采信。本案到此，再审申请人认为《鉴定意见书》的两点鉴定意见为本案审理和判决提供了最佳方案，何况鉴定方即代表相关部门，纠纷双方与受法庭委托之鉴定方共同鉴定便是最好之验收，开庭质证双方无异议通过法庭确认可信之《鉴定意见书》便是最具说服力最具法律效力之鉴定结论、验收结果和证据，法庭应当尊重此证据。根据鉴定意见，鉴于被申请人工程未竣工便己入住，法律不支持、也不便维修，又拖欠工程款，故依据鉴定意见判令被申请人从拖欠工程费中扣除维修费当为合法合情合理、很有说服力之判决。然一审法院却弃此不用，只采用同一证据鉴定意见中与被告有利的一部分做出驳回原告诉讼请求、本案受理费、鉴定费由原告承担之判决，下达《榆次区人民法院（2017）晋0702民初2917号民事判决书》。判决如此不公，再审申请人不服判决上诉二审法院晋中市中级人民法院。晋中市中级人民法院受理本案后，因双方当事人均未提供新证据，确认一审证据与事实与原审基本一致可以采信，便对本案不加深研，敷衍下判，于2018年7月26日下达驳回上诉维持原判的显失公平之《晋中市中级人民法院民事判决书（2018）晋07民终1285号》，再审申请人于2018年7月29日从邮局拿到判决书，对“驳回上诉维持原判”之显失公平的判决不服，遂依法向山西省高级人民法院提出再审申请。一审判决书《榆次区人民法院民事判决书（2017）晋0702民初2917号》的显失公平处有以下几点。   1、使用证据不完整，明显偏向被申请人。从一、二审判决书、证据《鉴定意见书》和本再审申请书事实部分可知，证据鉴定意见对存在工程质量的解决方案是维修或支付维修费。而维修因被申请人入住己不可能。支付或从其拖欠工程款中扣除维修费则可马上判决结案，但对被申请人想继续拖欠工程款不利。案情非常明了，但一审判决却舍此证据不用，而是选取同一证据中的已明确定性的存在工程质量和维修上绕圈子，泛论述，并做出驳回再审申请人即原告诉讼请求的判决，从效果上达到了被申请人继续拖欠工程费之目的。   2、增加《建筑协议》与案件证据中没有之内容，刁难再审申请人，偏袒被申请人。《建筑协议》没有“相关部门验收合格后再行要求被告支付双方约定的工程款”条款，况民间建房验收不请相关部门，此为约定俗成，双方共识。但一审《判决书》中却增加了此不当要求，使案件审理复杂化。况鉴定方本身就是最具代表性的相关部门，双方当事人与鉴定方一同鉴定本身就是最好最合格的验收，将鉴定即验收出的问题处理就是验收的完结。就本案以拖欠工程费中扣除维修费即验收完毕。但一审判决却视验收完毕的事实不顾，而是又将案情引回原始，从而形成刁难再审申请人，偏袒被申请人之判决，给被申请人继续拖欠工程费创造了法律依据。   3、将被申请人之错归于再审申请人，明显偏袒被申请人。从案情可知，是被申请人在工程未竣工、未交付使用、扫尾工程还未结束便自行入住，以及拖欠工程费不付，影响了维修和扫尾工程施工，致使合同的部分目的无法实现，一审判决却将此责任归于再审申请人，明显偏袒被申请人。   二、原判决适用法律确有错误。被申请人在建设工程未竣工验收未交付使用仍在扫尾便入住使用，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”从本案可知，上述法律对本案案情极具针对性，被申请人之行为要求应依法不予支持。但一审法院却弃此法律不用，而采用与案情关系不密切的《合同法》第八条第269条为依据下判，其第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本条规定是对合同双方当事人的共同约束。就“当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”讲，本案中再审申请人存在工程质量，但可修复。但被申请人在提出工程质量的同时便告知再审申请人不支付拖欠工程费，并让赔8万元，而且还在未竣工验收便入住使用，从而造成部分约定目的和义务不能履行，其责任应是被申请人承担。可是一审法庭却将被申请人之过错归到再审申请人名下。第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工期勘察、设计、施工合同。”此条规定与本案案情纠纷更没针对性。此外第八条所谈保护合同，合同是双方当事人鉴定，法律对双方当事人都应保护。如案件中被申请人入住是避免租房损失，拖欠工程费再审申请人的损失就不应保护吗？法律面前合同双方当事人是平等的。由此可见，一审判决有意回避与本案针对性极强的法律法规，而采用于本案针对性不强的法律判决，意在故意偏袒一方，判决显示公平。   被申请人张某、杨某1答辩如下：   再审申请人根据《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项提出再审申请，认为原判决认定的基本事实缺乏证据证明、判决适用法律错误。而通观再审申请书内容来看，该再审理由缺乏对客观证据及法律的全面分析认定，断章取义曲解《鉴定意见》和相关法律，该再审申请根本不能成立。   一、再审申请人断章取义截取《鉴定意见》部分内容作为其再审理由，该不符合《民事诉讼法》第二百条第（二）“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”的再审条件。   再审申请人认为根据山西万兴工程造价咨询有限公司出具的晋万【2016】鉴字第10号鉴定意见书中“维修费用为35599.44元”就可以解决全部工程质量问题，这实属对鉴定意见的片面理解。该鉴定意见分析说明中明确说明“维修费用中不包含围墙向西倾斜，建筑存在不方正情况”。同时，根据山西万兴工程造价咨询有限责任公司“关于东阳镇南庄村张某异议的回复”可知“围墙向西倾斜，建筑存在方正情况”无法以维修方式来计算其施工缺陷造成的损失。应该由双方根据实际情况对此施工缺陷提出整改方案协商解决。由此可知，对于再审申请人施工造成的“围墙向西倾斜，建筑存在不方正情况”等重大施工缺陷问题，该鉴定意见并未一并予以认定。也就是说，对于答辩人房屋质量问题在该鉴定中并未完全解决，再审申请人还应就这两处，工程质量问题承担修复责任。现再审申请人在没有进行修复之前，事实上是无法准确对工程款进行结算的。   基于上述原因，一二审判决在再审申请人没有就全部质量问题处理前，未对应结算工程款进行认定也不无过错。退一步讲，即便进行结算，根据答辩人提供的计据，在不考虑工程质量缺陷责任损失金额的基础上，应结算的工程款己经超支1236元，如果考虑工程质量缺陷给答辩人造成的损失，再审申请人还需要向申请人支付损失费用，所以通观一二审判决来看，法院的判决结果实际上是偏袒了再审申请人。即便如此，也不存在“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”的情况。   二、原判决不存在《民事诉讼法》第二百条第（六）“判决适用法律错误”的问题。   再审申请人认为答辩人一家已经实际使用了该房屋，并引用了《建设上程施工合同纠纷司法解释》第十三条的前半句认为原判决适用《合同法》是错误的，应当根据该司法解释做出判决。但该司法解释第十三条的全文为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。   答辩人认为，首先，答辩人因质量问题而拒付工程款的行为属于竣工后验收不合格，事后工程质量鉴定意见也肯定了该建筑确实不符合质量验收规范。其次，由于双方签订的《建房协议》没有对房屋质量的标准进行约定，依据《合同法》第六十二条，当事人就合同内容中关于质量要求不明确的应当按照国家标准、行业标准履行。而答辩人主张的质量要求是按照国家标准而并非“质量不符合约定”，因此一审判决未适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》并无不当。退一步讲，即使适用该司法解释，再审申请人也应当对地基基础工程和主体结构质量承担责任，而墙体作为建筑主体部分之一，现在四面墙还存在互相不垂直的问题，再审申请人作为承包人应当对这些问题承担修复责任。故原审判决适用法律并无不当。   三、房屋现状。答辩人的房屋除了鉴定意见中鉴定的房屋问题之外，目前还存在其他质量问题，比如遇下雨天时窗户与墙体之间的缝隙就会漏入雨水，导致答辩人居住的房屋窗户附近墙皮开裂。冬季天寒地冻，由于窗户的缝隙大，导致房内温度低，老人和孩子不得不在家中也需穿戴衣物防寒，这些情况严重影响了答辩人一家的生活，而造成这些问题的源头就是再审申请人在建造房屋时未按照相关规范施工，致使房屋质量不合格。   综上，答辩人认为再审申请人的再审请求不能成立，请求贵院依法不予立案，同时，由于再审申请人未能严格按相关施工规程施工导致房屋出现如此严重的质量问题，答辩人保留追究再审申请人对申请人进行赔偿的相关权利。   本院认为，本案诉讼是在涉案工程还未全部完工双方因工程质量问题发生纠纷时再审申请人提起的要求给付工程款的诉讼。原一审法院审理中，依据被申请人向原一审法院提出的鉴定申请，原一审法院委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司、晋中科睿工程检测有限公司就再审申请人所建房屋分别对工程质量维修费用、工程质量进行鉴定，上述鉴定机构依约作出鉴定并出具了《鉴定意见书》。依据山西万兴工程造价咨询有限责任公司2017年1月10日出具的晋万（2016）鉴字第10号《榆次区东阳镇南庄村张某新建二层建筑工程质量维修费用鉴定意见书》中鉴定意见为：榆次区东阳镇南庄村张某新建二层建筑工程质量维修费用为35599.44元。但在该鉴定意见书的“分析说明”中，还有“维修费用中包括'围墙向西倾斜，建筑存在不方正的情况”的说明，也就是说，该笔维修费用所指的维修范围并不是涉案房屋存在质量问题的全部范围，未包含在上述维修费用中的其他应该维修的范围，也是再审申请人必须进行修复处理的。在上述房屋工程质量部位进行技术结构性修复未完成之前，双方也无法进行结算。故原二审法院依据该《鉴定意见书》作出“上诉人曲某为被上诉人张某、杨某1所建房屋存在结构性质量问题，不符合国家施工质量验收规范标准。上诉人曲某应当对存在工程质量部位进行技术结构性修复，并经相关部门或张某、杨某1验收合格后，再行要求张某、杨某1支付双方约定的工程款项”的判决说理充分，适用法律正确，本院予以支持。再审申请人称原判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误的再审申请理由，均是在其完成上述修复工作的基础上才能继续主张的理由，不属本案审查的范围，本院不予支持。   综上所述，再审申请人曲某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：   驳回再审申请人曲某的再审申请。   审判长 门 华   审判员 王荣平   审判员 文 劼     二○一九年九月九日   书记员 张静宇