青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2019）青0103民初845号原告(反诉被告)：单宁霞，女，汉族，1974年8月28日出生，公民身份号码：×××，住西宁市，金百灵幼儿园园长。委托诉讼代理人：李政霖，青海泰宏律师事务所律师。被告：宿军辉，公民身份号码：×××，男，汉族，1961年10月3日出生，住西宁市，青海天实华阳农业科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：龚美娟、白恩海，青海辉湟律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海天实华阳农业科技有限公司住所地西宁市城中区大同街16号。法定代表人：宿军辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：龚美娟、白恩海，青海辉湟律师事务所律师。原告（反诉被告）单宁霞与被告宿军辉、（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）单宁霞及其委托代理人李政霖，被告宿军辉，（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司的法定代表人宿军辉及其委托代理人龚美娟、白恩海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。单宁霞（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告退还履约保证金人民币250万元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年2月13日，原告经人介绍与二被告签订了一份《幼儿园合伙经营合作协议书》（以下简称“协议书”），约定原、被告共同经营位于西宁市××区”由原告向被告支付履约保证金350万元，该保证金3年后由被告退还原告100万元，第五年无偿退还250。协议签订后原、被告口头协商将履约保证金由350万元调整至250万元，该保证金原告于2018年2月16日向被告支付100万元、2018年4月13日向被告支付100万元、2018年4月16日向被告支付50万元。根据“协议”约定，幼儿园由原告主导经营，但在该协议履行期间，被告派人主导幼儿园经营，致使幼儿园无法开展正常经营活动，对此双方经多次口头协商后，决定原告退出幼儿园经营，被告退还原告向其支付的履约保证金250万元，此后原告多次要求二被告退还履约保证金或签订退款计划，但二被告均以各种理由百般推诿，不予退还，原告为维护自身合法权益诉至贵院，望判如所请。被告宿军辉、（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司辩称，原告诉讼请求不成立。根据2018年2月13日签订的协议系合伙设立的企业，协议中就双方的权利、义务及出资已经有明确约定，原告投入350万元，原告称与被告法人达成口头协议，出资从350万元减至250万元，没有事实依据，这么大的数额应达成书面协议，原告给付250万元约定是履约保证金实际是原告出资，现原告要求返还250万元，在合同有效前提下，与合同不符前后矛盾，原告的诉求不能成立，请求合议庭驳回。被告（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司提出反诉请求：1、要求反诉被告继续履行双方签订的《协议书》；2、要求反诉被告依据合同约定履行出资义务即交纳剩余出资款100万元；3、要求反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2018年2月13日反诉原告与反诉被告签订了《协议书》，合同约定合作年限自2018年2月1日至2028年9月1日，同时约定反诉被告缴纳履约保证金350万元，分两次付款即签订协议后5个工作日内缴纳100万元，余款250万元于2018年3月15日至3月30日一次性缴纳，反诉被告于2018年2月16日出资100万元；2018年4月13日出资100万元；4月16日出资50万元，共计250万元，虽然反诉被告没有按合同约定履行出资义务，但逾期履行部分出资义务的行为已被双方认可，该认可行为视为双方对履行期限的变更。依据合同反诉被告尚剩100万元没有出资，现反诉原告要求反诉被告依约履行出资义务，基于双方签订的合同未出现法定及约定解除合同的情形，反诉原告要求反诉被告继续履行义务。故请求依法支持反诉请求。单宁霞（反诉被告）针对反诉辩称：1、继续履行没有必要因为该协议已经没有合作基础，该协议已经解除；2、剩余100万元履约保证金，反诉原告已经同意退还履约保证金，该协议已解除，综上应驳回反诉原告的诉讼请求。原告（反诉被告）单宁霞：为支持其本诉请求及反驳反诉主张向本院提交如下证据：证据一《协议书》，证实原、被告于2018年2月13日签订合伙经营协议书，双方对权利、义务进行了约定，协议书中约定交纳的350万是履约保证金并非出资，原告负责幼儿园经营。第十条、证实原告支付的并非出资是保证合作期限；证据二转款凭证，证实原告向二被告支付履约保证金250万元的事实。被告宿军辉质证认为，对证据一没有异议，协议书中的履约保证金我认为是出资，原告参与了经营，幼儿园事务由她负责我们配合；证据二没有异议，我收到了250万元，钱转到我的卡上，卡在公司财务。（反诉原告）被告青海天实华阳农业科技有限公司质证认为，对证据一、二，真实性无异议。对证据一证明方向有异议，协议中约定的履约保证金，从协议后面的条款可以证明是出资，协议中有风险共担的约定可以证明是出资，协议约定的履约保证金是350万元，原告出资不到位还差100万元。证据三录音资料3份，（一）2019年2月17日录音，证实被告的法定代表人宿军辉有向原告退还250万元履约保证金的意思表示，双方对250万元达成了退还合议。被告宿军辉质证认为，对真实性无异议，对证明方向有异议。谈话内容是真的，但我没有答应什么，还得和股东们协商、清算。被告（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司质证认为，对真实性没有异议，证明方向有异议，录音内容证明并不是投资款，而是借款，因投资款不会要利息，录音中对退没有明确表示，始终不谈350万元的事情，内容未涉及到350万和250万，双方没有达成解除合作意向，没有出资金额问题，综上，本次录音不能反映原告所说证明方向。(二)2019年2月21日录音。证实原、被告经过协商将履约保证金从350万固定到250万的事实以及被告同意退还250万履约保证金的事实，公章系宿军辉自己加盖上的，因此，宿军辉及公司列为被告证实双方协议已经解除。二被告质证认为，对该证据真实性无异议，关联性、合法性有异议，对证明方向有异议。录音没有证据直接证实合同已经解除。录音内容没有涉及投资350万元减到250万元这个话题，没有涉及出资减少的事实，不存在同意退还250万元。章子是公司自己盖的不是宿军辉所盖，合同目前仍然有效没有解除。（三）2019年2月23日录音，证实原告向被告要求退还履约保证金的事实。被告也承诺退还履约保证金，且被告承认与原告没关系。二被告质证认为，对真实性没有异议，对证明方向有异议。录音中并没有退还保证金的意思，退款的事情宿军辉并未答应，原告认为自己已经退出与被告没有关系，从录音内容无法证明原告的证明目的。原告为了证实、支持自己的诉求，申请证人王某出庭作证。要求证人出庭证明：1、原、被告系证人介绍认识，证实250万是履履约保证金；2、协议履行过程中，履约保证金从350万下调到250万的事实；3、在合作过程中，原、被告有争执时证人进行过调解，证实原、被告解除合作，被告有退还250万履约保证金的意思表示。证人王某出庭向本庭陈述证明：原、被告通过其介绍认识合作，合同签订时我作为见证人在场；2018年2月，原告说交了250万进行合作。今年合作出现问题我进行2到3次劝和，250万履约保证金宿总说该退退，但要开会，打款多少退多少，但该款至今未退。经当庭发问，二被告质证认为，证人所说350万是合作条件和要求，证人自己理解为履约保证金，证人不清楚350万性质，减至250万元证人不知情，宿总说的该退就退，交多少退多少，也是证人自己的理解。故证人的证明方向不能成立。被告宿军辉、（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司为支持其抗辩主张及反诉请求，向本院提交证据如下：证据一2018年2月23日《协议书》，证明该协议系原告与第二被告所签，第一被告主体不适格，并证实协议没有解除；证据二中国建设银行交易明细，证明反诉原告收到250万元投资款，反诉被告还有100万元没有完成出资；证据三股东会决议，证明2019年2月24日全体股东会决议不同意反诉被告退伙及退还履约保证金。原告（反诉被告）对证据一质证认为，对《协议书》真实性无异议，证明方向有异议，协议书共同联合人的姓名甲方处的签字是宿军辉，第二被告加盖了公章，因此对宿军辉不是适格主体不予认可；原告已举证证明被告有退还履约保证金的意思表示，双方的合作基础不存在了协议也就自然解除。对证据二真实性无异议，对证明方向有异议，我们认为是履约保证金并非投资款。证据三股东会决议该决议系被告公司内部文件，对外不产生法律效力，录音证据已证实，宿军辉有与原告解除《协议书》的意思表示，反诉原告有逃避债务的意图。根据双方当事人当庭举证、质证，经本院审查认为，双方对协商签订的《协议书》对其真实性均不持异议，本院予以采信；对原告提交的三份录音证据，被告对该证据真实性不持异议，该组证据能够相互关联与本案事实相符，能证明原、被告就退还履约保证金事宜反复进行了协商，本院予以采信；双方对250万元履约保证金转、收款凭据及数额没有异议，本院予以采信；原告证人王某的部分证言与双方陈述的事实相符，本院对没有争议的事实予以采信。被告宿军辉举证辩称不是本案适格主体的意见，根据双方所签订的《协议书》第三条“乙方给甲方缴纳的履约保证金350万元分两次打入公司法人账户”这一约定和被告宿军辉在庭审中认可的该款打到我的卡上，卡在财务上，可以认定宿军辉在此次纠纷中与青海天实华阳农业科技有限公司存在资产不分的情况，且被告宿军辉即是本协议书中的合作人又是合作单位的法定代表人，宿军辉在共同联合人的姓名甲方处的签名，应视为个人行为，其应是适格的主体。本院经审理认定事实如下：原告（反诉被告）单宁霞与被告宿军辉、（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司经证人王某介绍，双方协商一致于2018年2月13日签订了《协议书》，约定共同合作经营西宁市城北区马坊地区中心幼儿园；合作年限：自2018年2月1日起至2028年9月1日止双方合作暂定时间如继续合作再补签协议；乙方给甲方缴纳履约保证金350万元整，分两次打公司法人个人账户；履约保证金在三年后无偿退还乙方100万，第五年无偿退还250万全部退还清。协议书约定原告（反诉被告）保证幼儿园正常运营，由其主导经营，被告负责主体建设，室内外装修及设施，同时双方对财务、后勤等工作进行了分工，并对幼儿园开支及税后利润分配进行了约定即原告占40%、被告占60%，学期末进行结算。协议签订后原告（反诉被告）分3次给被告法定代表人宿军辉个人账户转入了250万元履约保证金，虽然原告（反诉被告）没有按合同约定履行出资义务，但逾期履行部分出资义务的行为已被双方认可，幼儿园建成后于2018年9月开始秋季招生，原告一直干到当年12月底后，因人事安排双方产生分歧，原告未再参与幼儿园各项工作，明确提出退出幼儿园经营合作，2019年2月双方多次对退还履约保证金进行了协商，被告同意退还原告缴纳的履约保证金250万元，但双方对退款时间没有达成一致。本院认为，原告（反诉被告）单宁霞与被告宿军辉、（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司签订《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，协议有效，双方当事人应按《协议书》的约定，履行义务、享受权利，合同签订后原告分3次将履约保证金250万元转入被告宿军辉个人账户，原告交纳的履约保证金，是对双方按协议约定期间的共同经营管理幼儿园这一事项的履约保证，在合作经营中因原告对被告的人事安排产生分歧，明确提出了退出合作的意思表示，双方虽未签订解除合作的书面协议，但原告已实际退出幼儿园的管理工作，被告确认该幼儿园现由其指派人员负责管理，且双方多次就退还履约保证金进行协商，协商中被告明确表示同意退还250万元履约保证金，据此，能够认定原告已退出合作事务，双方达成了解除合作事项的合意，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，故被告反诉主张，要求原告继续履行双方签订的《协议书》，缴纳剩余出资款100万元的诉讼请求不能成立。按比例进行利润分成，是基于双方各自在合伙事物中所起的不同作用而达成的分配意见，双方约定共同承担投资亏损及风险按利润比例承担，符合民事活动应遵循自愿、公平原则的规定，被告主张该款应是投资款不应认定为履约保证金的抗辩意见，证据不足，于法无据，本院不予支持。现原告提出双方已解除合作关系，要求退还履约保证金250万元的诉讼请求，符合法律规定，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告宿军辉是否系本案适格主体的问题。纵观全案，宿军辉在协议成立之初及后续退还履约保证金的协商过程中，全程参与并同意退还原告缴纳的履约保证金250万元，在与原告单宁霞就西宁市××区的合作中，直接收取单宁霞的履约保证金250万元，因人事安排与单宁霞产生分歧，事后与单宁霞商谈退款事宜，被告宿军辉对收取的单宁霞缴纳的250万履约保证金，是否交到公司财务部门未提供证据证明，其又系青海天实华阳农业科技有限公司的法定代表人，在此次纠纷中与青海天实华阳农业科技有限公司之间存在资产不分、业务交叉的情况，故被告宿军辉也应承担退还履约保证金250万元的责任。综上所述。原告（反诉被告）单宁霞要求被告宿军辉、（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司退还履约保证金人民币250万元的诉讼请求成立，应予支持。被告宿军辉主张不是本案适格主体的抗辩理由不能成立，应予驳回。反诉原告青海天实华阳农业科技有限公司主张要求反诉被告单宁霞继续履行合同的诉讼请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第二条、第四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：一、被告宿军辉、（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司于本判决生效之日起10日内，返还原告（反诉被告）单宁霞履约保证金250万元整；二、驳回被告（反诉原告）青海天实华阳农业科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由宿军辉、青海天实华阳农业科技有限公司负担；诉讼保全费5000元，由宿军辉、青海天实华阳农业科技有限公司负担；反诉案件受理费6900元，由青海天实华阳农业科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判长 张大军审判员 施 军审判员 林 强 二〇一九年九月十一日书记员 李 琼附：《中华人民共和国民法通则》第二条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。