山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5772号 上诉人（原审原告）：刘致军，男，1985年12月19日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：王自豪，山东品众元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天源食品有限公司。住所地：平邑县仲村工业园，汶泗路以北。 法定代表人：谢荣青，总经理。 破产重整管理人指定诉讼代表人：常寿松，山东正之源律师事务所律师。 上诉人刘致军因与被上诉人山东天源食品有限公司（以下简称天源公司）保管合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘致军上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定《代存协议》无效属于认定事实错误。上诉人在签订采购合同后，支付完毕80万元货款，经上诉人验收并接收，因市场原因上诉人暂时不能拉走所有猪头，经协商于2018年6月5日与被上诉人业务经理丰明纪达成《代存协议》，以每天每吨2.5元支付冷冻费存放于被上诉人冷库内，事后公司负责人谢荣青与上诉人的通话录音认可，一审对该协议不予认定、否定上诉人的取回权错误。二审调查期间，上诉人变更上诉请求，要求被上诉人赔偿上诉人155.3吨冷冻无猪耳猪头的货物损失80万元，并支付违约金12万元，违约金是80万元×15%计算的。1、被上诉人业务经理丰明纪的表见代理行为对被上诉人发生法律效力。首先，丰明纪所签署的代管协议符合表见代理行为的法律依据，通过被上诉人与刘致军之间的采购合同可以证实，刘致军在合同签订前，已经向被上诉人支付货款60万元，合同签订当日又支付20万元，通过未签订合同先支付货款的事实，足以证明丰明纪能够完全代表被上诉人对外签订合同，履行合同义务。其次，天源公司收到货款后，对丰明纪的合同签订行为予以完全认可，该行为足以让上诉人相信丰明纪有权利代表被上诉人对外签订合同，因此，无论丰明纪事实上是否取得授权，根据合同法表见代理的法律规定，丰明纪在代管协议上签字的行为，完全符合表见代理的法律特征，该行为对被上诉人具有法律效力。2、上诉人有理由信赖丰明纪的代理行为合法有效，首先，通过代管协议可以看出，上诉人基于被上诉人签订的采购合同，由于原采购合同的签署代理人签订了代存协议，该代存协议签订后，不仅交付给上诉人，而且涉案货物一直根据代存协议的约定，存放于被上诉人冷库内。其次，通过谢荣青的谈话笔录可以证实，其不仅认可采购合同的法律效力，且证明合同的签订履行全部都有丰明纪个人负责，通过卷宗中丰明纪的谈话笔录可以证实，在签订代存协议时，虽然上诉人提出要求加盖公司印章，但由于丰明纪的个人承诺及个人过错，未加盖公章，该行为并不能否定代存协议的法律效力。综上，丰明纪签署的代存协议行为构成表见代理，上诉人主观善意且无过失，该代存协议依法合法有效。 天源公司辩称，一、就上诉人在二审开庭时变更上诉请求，不符合民事诉讼法相关法律规定，构成另外一个诉，且在一审案件审理过程中，上诉人就将原来的诉讼请求判令返还原告代存的价值80万元的155.3吨冷冻无猪耳猪头产品或支付同等价值的赔偿，变更为请求取回价值80万元的155.3吨冷冻无猪耳猪头，上诉人在二审中又变更诉讼请求，违反相关法律规定，请求合议庭对其变更请求不予认可，并予以驳回。二、上诉人在提交上诉状后，所补充的上诉理由和事实，是对原上诉事实理由的变更，根据民事法的相关规定，该补充内容已经是超过上诉期限形成的内容，依法应不予采信，退一步讲，丰明纪私自签收代存协议的行为，并不构成表见代理，原采购合同中丰明纪签字到被上诉人盖章予以确认，后来所谓的代管协议，丰明纪即未得到被上诉人的授权，事后被上诉人并没有盖章，或实施其他追认行为，丰明纪的该行为系个人行为，不符合表见代理的组成要件。另外，上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，但从未签订代存协议，在平邑县人民法院受理被上诉人破产重整一案前，涉案货品由案外人魏国强保全查封，上诉人依法提出执行异议，异议被驳回后，上诉人并未提起执行异议之诉，在此期间涉案货品已被平邑县人民法院拍卖处置，故不存在上诉人有取回权之说，且涉案货品也不可能取回。总之，原审法院认定事实正确，适用法律准确，请求二审合议庭依法驳回上诉人的上诉请求。 刘致军向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告返还原告代存的价值80万元的155.3吨冷冻无猪耳猪头产品或者支付同等价值的赔偿；2、依法判令被告承担诉讼费用。后在庭审中变更第一项项诉讼请求为取回价值80万的元155.3吨冷冻无猪耳猪头。 一审法院认定事实：刘致军曾与天源公司协议由刘致军购买天源公司的猪头，2018年5月26日、5月31日，刘致军分别向天源公司支付货款60万元、20万元。2018年5月31日，刘致军与天源公司签订《采购合同》一份，约定刘致军购买天源公司冻猪无耳无舌猪头，2018年5月26日及5月31日已支付货款80万元已全部到位，价格为每吨5150元，同时约定刘致军必须在7月30日前拉走产品，货款两清。天源公司的员工丰明纪在合同中签字并加盖了天源公司的公章。后丰明纪以天源公司的名义与刘致军签订《代存协议》一份，约定刘致军于2018年5月31日所购买的冷冻猪无猪耳155.3吨存入天源公司的冷库内，代存费为每天每吨2.5元，代存时间为2018年6月15日起至出库为止。丰明纪在《代存协议》上签字，但未加盖天源公司的公章。 另查明，本院在受理案外人魏国强与天源公司民间借贷纠纷一案前，依魏国强的诉前保全申请，本院依法作出了（2008）鲁1326财保432号民事裁定书，查封了天源公司1、2、3号库的相关库存产品，保全价值为460万元。刘致军以保全的无猪耳猪头是其合法财产为由，向本院提出异议。本院经审查后作出（2018）鲁1326财保432号之二民事裁定书，驳回了刘致军的异议。之后刘致军未向本院提起执行异议之诉。 还查明，2019年1月18日，本院依天源公司的申请，依法作出（2019）鲁1326破申2号民事裁定书，裁定受理天源公司的破产重整申请，刘致军及其委托代理人高本京向天源公司破产清算管理人发函，主张取回在天源公司的冷冻猪头，天源公司破产清算管理人于2019年5月10日作出（2019）天源食品破管字第43号复函，告知刘致军其与天源公司签订过《采购合同》属实，但天源公司从未与其签订过《代存协议》，因此，天源公司没有为刘致军代存相关货物的事实，其不享有取回相关财产的权利。 另外，在本院审理过程中，天源公司的法定代表人谢荣青一直未认可刘致军与丰明纪以天源公司的名义签订的《代存协议》，也未认可丰纪明有权代理天源公司签协议。 一审法院认为，刘致军虽然与天源公司签订了《采购合同》，约定了刘致军向天源公司购买猪头，也按照合同向天源公司支付了80万元的货款，但天源公司并未将刘致军所购买的猪头实际交付刘致军占有，刘致军也未能提供有效证据证实合同所约定的猪头已实际交付。在刘致军与丰明纪以天源公司签订的《代存协议》中并无天源公司的公章，丰明纪并非天源公司的法定代表人，其也没有天源公司出具的代签《代存协议》的授权委托书，对该协议天源公司也未追认，所以丰明纪与刘致军签订的《代存协议》对天源公司不产生法律效力。因此刘致军要求取回代存猪头的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。刘致军可另行向天源公司主张交付所购猪头或赔偿损失。故依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百六十五条、第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘致军要求取回价值80万元的155.3吨冷冻无猪耳猪头的诉讼请求；案件受理费11800元由刘致军负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人刘致军一审期间提出的诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告返还原告代存的价值80万元的155.3吨冷冻无猪耳猪头产品或者支付同等价值的赔偿；2、依法判令被告承担诉讼费用，后在一审庭审中变更第一项项诉讼请求为取回价值80万的元155.3吨冷冻无猪耳猪头，在二审调查期间，上诉人变更上诉请求，要求被上诉人赔偿上诉人155.3吨冷冻无猪耳猪头的货物损失80万元，并支付违约金12万元，其二审期间变更诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，本院不予准许。 上诉人与丰明纪签订的《代存协议》未加盖被上诉人的公章，丰明纪亦未提交公司授权的相关手续，与之前签订《采购合同》时丰明纪在合同中签字并加盖了被上诉人公章的交易方式不同，被上诉人法定代表人谢荣青对刘致军与丰明纪以天源公司的名义签订的《代存协议》一直未予认可，也未认可丰明纪有权代理天源公司签协议，即对丰明纪的行为不予追认，上诉人主张丰明纪与其签订《代存协议》构成表见代理，本院不予采信。 综上所述，上诉人刘致军的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人刘致军负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  张 薇