江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2745号上诉人（原审原告）：上海越越建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区现代化农业园区。法定代表人：李关明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘彦懿，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：仝鑫，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄秀春，男，1965年5月6日出生，住安徽省寿县。被上诉人（原审被告）：姜有德，男，1965年10月20日出生，住安徽省寿县。被上诉人（原审被告）：刘士良，男，1966年5月15日出生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：李群，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：白广武，江苏引航律师事务所律师。上诉人上海越越建筑工程有限公司（以下简称越越公司）因与被上诉人黄秀春、姜有德、刘士良建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。越越公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持越越公司一审诉讼请求。事实和理由：黄秀春、姜有德、刘士良就涉案工程给越越公司造成了以下三方面损失，并应就损失中的28万元承担责任：1.关于未收到工程款848万元损失。黄秀春违反合同约定直接从兴跃公司处领取了848万元工程款，导致越越公司作为涉案工程总承包方没有收到发包方上海兴跃企业（集团）宿迁置业有限公司（以下简称兴跃公司）支付的工程款，无法实际接收并控制工程款的合理使用分配。2.关于黄秀春、姜有德、刘士良应当承担延期误工违约金449万元。涉案工程至今没有竣工验收，黄秀春、姜有德、刘士良应当承担延期误工违约金。该部分损失兴跃公司尚未向越越公司主张，但是一旦越越公司向兴跃公司主张剩余工程款，兴跃公司将要求越越公司承担延误工期责任，并在工程款中进行抵充。3.关于包含刘士良在内支付的267万元工程款。首先，越越公司向刘士良支付工程款根本原因系黄秀春、姜有德拖欠刘士良的工程款，越越公司与刘士良之间并无合同关系，越越公司并没有向刘士良支付工程款的合同义务。其次，越越公司与黄秀春签订的合同约定：黄秀春拖欠工人工资等导致越越公司承担赔偿责任的，越越公司有权对黄秀春进行追偿，并要求黄秀春承担相应损失。现在江苏省宿迁市宿豫区人民法院依照生效判决从越越公司银行账户扣划了250万元，另外冻结了17万元。因此，越越公司向黄秀春、姜有德、刘士良主张该部分赔偿责任符合合同约定，应予支持。黄秀春、姜有德、刘士良二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。越越公司向一审法院起诉请求：1.判令黄秀春、姜有德、刘士良共同赔偿越越公司人民币28万元，并承担本案的诉讼费、保全费及保全担保费用一审法院认定事实：2015年6月16日越越公司与发包人兴跃公司签订《建设工程施工合同》，将梦想家园1-3#、5#、6-9#、小公寓楼、商业1#工程发包给越越公司施工，该合同约定了工期为360天，签约合同价为33301373.60元，并约定工期延误的计算方法。后黄秀春将涉案工程的劳务分包给姜有德。2015年5月6日，刘士良与姜有德签订《建筑劳务分包合同》，双方约定由刘士良负责涉案工程的钢筋工作业。合同签订后，刘士良组织人员进行施工，因工程款未支付，刘士良遂起诉至法院，经江苏省宿迁市宿豫区人民法院审理，于2018年2月24日作出（2017）苏1311民初3778号民事判决书，该判决书认定黄秀春借用越越公司资质就涉案工程与兴跃公司签订《建设工程施工合同》，后黄秀春将涉案工程劳务分包给姜有德，姜有德将钢筋工程分包给刘士良，并判决姜有德支付刘士良工程款208974元及利息，越越公司、黄秀春对上述债务承担连带责任。越越公司对判决不服提起上诉，经审理，宿迁市中级人民法院作出（2018）苏13民终2325号判决书，认定二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，并判决驳回越越公司的上诉请求。本案诉讼中，越越公司申请保全黄秀春、姜有德、刘士良对越越公司享有的宿豫区人民法院作出的（2017）苏1311民初3778号生效判决确定的债权。江苏省宿迁市宿豫区人民法院经审查，于2018年11月16日作出（2018）苏1311民初6659号民事裁定书，裁定冻结黄秀春、姜有德、刘士良在江苏省宿迁市宿豫区人民法院执行局的执行标的款232423元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或是反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案越越公司主张黄秀春、姜有德、刘士良共同赔偿其损失280000元(该损失有三部分组成，越越公司主张黄秀春、姜有德、刘士良承担其中的280000元损失)，对于越越公司主张的损失一：未收到工程款848万元，对此一审法院认为，兴跃公司作为发包方，负有支付工程款的义务，越越公司认为兴跃公司尚欠工程款未支付，其应向兴跃公司主张权利，黄秀春、姜有德、刘士良作为挂靠人、分包人不负有向越越公司支付工程款的义务；同时该部分未给付的工程款，从性质上不属于赔偿损失的范畴，越越公司主张未给付的工程款系其损失也无事实和法律依据；综上，对于越越公司该主张不予支持。对于越越公司主张的损失二：越越公司应承担的延期误工违约449万元，对此一审法院认为，越越公司主张其应向发包人承担的误工损失为449万元，但该损失并未经与发包方确认，也未向发包方实际赔付，故该主张没有证据证实，对于越越公司该主张一审法院不予支持。对于越越公司主张的损失三：包含刘士良在内支付的267万元工程款，对此一审法院认为，（2017）苏1311民初3778号判决书判决越越公司承担的连带责任，是基于越越公司将资质出借给黄秀春，因此造成合同无效所应承担的给付工程款的责任，这是越越公司应当承担的义务，并不属于损失范畴，其向黄秀春、姜有德、刘士良主张赔偿，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回上海越越建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5500元，保全费1682元，共计9932元，由上海越越公司建筑工程有限公司自行负担。二审期间，越越公司围绕其上诉请求，向本院提交上海兴跃企业（集团）有限公司出具的情况说明复印件一份。拟证明黄秀春、姜有德、刘士良擅自故意停工，并且存在组织上访、扣押人员等方式导致工期延误，无法按时完工。所以越越公司主张延误工期违约金449万元应予支持。刘士良质证认为，对该证据不予认可。涉案工程自2017年至今已经两年多了，发包方兴跃公司在诉讼过程中从未提起过该问题，对该证据真实性不予认可。另外，该情况说明的复印件系上海兴跃企业（集团）有限公司出具，虽然越越公司称上海兴跃企业（集团）有限公司是兴跃公司唯一股东，但上海兴跃企业（集团）有限公司经营注册地址在上海，涉案工程在江苏省宿迁市宿豫区。涉案工程现场负责是兴跃公司，即使证明涉案工程问题，也应当由兴跃公司提供相关证据。同时，发包方在现场派了监理单位，每一道工序均进行工程分项验收。涉案工程已经施工完毕，之所以存在工期顺延，是因为施工过程中存在工程量增加、在施工之前没有处理好拆迁问题、工程款未能按时支付造成的。本院对该证据认证如下：该证据系复印件，本院对该证据真实性无法核实。同时，仅以该证据无法达到证明因黄秀春、姜有德、刘士良原因造成工期延误的事实。本院二审审理期间，越越公司向法院申请对涉案工程由黄秀春承接已完工部分的造价进行鉴定，因该鉴定申请与本案处理结果不存在关联性，本院不予准许。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审争议焦点：越越公司主张黄秀春、姜有德、刘士良赔偿损失，是否应予支持。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，越越公司主张其损失共分为三部分。1.关于越越公司主张未收到工程款848万元损失。本院认为，该部分未给付的工程款不属于损失赔偿的范畴。同时，本案中兴跃公司是发包方，负有支付工程款的义务，越越公司认为兴跃公司尚欠工程款未支付，应向兴跃公司主张权利，黄秀春、姜有德、刘士良作为挂靠人、分包人不负有向越越公司支付工程款的义务。越越公司主张该部分损失不能成立，本院不予支持。2.关于越越公司主张黄秀春、姜有德、刘士良应当承担延期误工违约金449万元。本院认为，越越公司自认发包人尚未向其主张延误工期违约金，因此该部分款项并未实际产生，金额亦未得到确认。同时，越越公司未能提供证据证实因黄秀春、姜有德、刘士良原因，产生延误工期违约金449万元。越越公司主张该部分损失亦不能成立，本院不予支持。3.关于包含刘士良在内支付的267万元工程款。本院认为，当事人有义务履行生效判决确定的义务，越越公司主张该部分系损失，于法无据，本院不予支持。综上所述，越越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人上海越越建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 万焱审 判 员 朱海二〇一九年九月二十五日法官助理 沈阳书 记 员 陆源