安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7312号上诉人（原审原告）：王利省，男，1979年5月20日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：朱友生，合肥市瑶海区法律援助中心指派安徽朱友生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽瑞虎保安服务有限公司，住所地合肥市庐阳区濉溪路富荣大厦2505/2506室，统一社会信用代码91340100066527913B。法定代表人：刘圣峰，总经理。委托诉讼代理人：李飞，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽君，安徽协利律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽省文一物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区龙岗经济开发区长江批发市场对面办公楼二楼，统一社会信用代码91340122783097960D。法定代表人：罗其芳，经理。委托诉讼代理人：黎文亮，安徽华腾律师事务所律师。上诉人王利省因与被上诉人安徽瑞虎保安服务有限公司（以下简称瑞虎保安公司）、安徽省文一物业管理有限公司（以下简称文一物业公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王利省上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.瑞虎保安公司与王利省签订书面劳动合同；2.瑞虎保安公司支付自2016年9月暂计至2018年9月共计25个月的工资60000元；3.瑞虎保安公司为王利省补办自2016年8月暂计至2018年9月的社会保险；4.文一物业公司承担连带责任。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，本案解除劳动关系时间应为2018年9月17日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，本案瑞虎保安公司至一审结束时未向法庭提供其与王利省解除或者终止劳动关系书面通知，瑞虎保安公司辩称的双方“两不找”属于终止劳动关系，没有法律依据，也与司法解释规定不符。因此本案应以王利省申请仲裁之日即2018年9月17日作为双方劳动关系解除之日。2.一审认定基本事实不清。瑞虎保安公司提供的2016年8月考勤表和工资表及王利省提供的姚文银出具的上岗保证金条，足以证明双方事实劳动关系自2016年8月2日建立。瑞虎保安公司为劳务派遣单位，文一物业公司为用工单位，王利省为被派遣劳动者。瑞虎保安公司未为王利省缴纳社保，王利省有权依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系。瑞虎保安公司应向王利省支付自2016年9月至2018年9月共计25个月工资60000元，王利省无工作期间，应向其按月支付不低于最低工资标准的报酬。王利省的工资为2400元（80元×30天），工资由队长姚文银代领，再转交王利省。姚文银2017年11月20日在龙岗派出所所作询问笔录及另一员工胡守海2017年11月20日在宝翠园四十五中分校作的询问笔录可以证明王利省在执勤时因停车问题与他人发生纠纷而被他人打伤，现一直处于治疗期文一物业公司及瑞虎保安公司是知晓的，文一物业公司及瑞虎保安公司同意对王利省暂不安排工作。瑞虎保安公司也认可8月份实际支付了2100元工资，自2016年9月至今没有发放工资。因瑞虎保安公司一直没有给王利省办理社会保险，故其应当承担补缴责任。2016年8月30日王利省在执勤中被人打伤，文一物业公司及瑞虎保安公司应承担为王利省申请工伤认定的义务，王利省有权向文一物业公司及瑞虎保安公司申请享受工伤保险待遇。3.本案中，文一物业公司作为用工单位，具有管理派遣劳动者和监督瑞虎保安公司依法用工的职责，应负连带责任。王利省向文一物业公司及瑞虎保安公司提出申请工伤认定均遭拒绝，导致无法在法定期限内申请工伤认定，给王利省造成损失，文一物业公司应依据《劳动合同法》第九十二条规定承担连带责任。综上，请求二审法院判如所请。瑞虎保安公司辩称，1.根据司法实践，职工医疗期满或停工留薪期满后一直未到用人单位上班，用人单位也未要求返岗或通知其解除劳动关系，双方劳动关系于医疗期满或停工留薪期满之日解除。2016年8月30日王利省受伤后一直未回到公司上班，既没履行请假手续也未申请工伤认定，无法确认医疗期满之日或停工留薪期，王利省应对此承担举证不能的后果。王利省称保安队长让其回家养伤，但未能举证证明。一审法院认定双方劳动关系自2016年8月31日解除并无不当，王利省要求签订书面劳动合同无事实和法律依据。2.判断是否存在劳动关系，应按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》来确认，王利省自2016年8月30日受伤后就一直未来上班，用人单位也未要求劳动者返岗，在长达两年多时间里双方长期两不找，互不履行权利义务，双方劳动关系已于2016年8月31日解除，故王利省要求支付2016年9月之后的工资及补缴社保没有事实依据。3.一审法院适用《劳动法》第七十二条规定是正确的，判决结果并无不妥。综上，请求二审法院驳回王利省的上诉请求，维持原判。文一物业公司辩称，劳动合同的签订无法用判决书的形式强制，违背了合同自由原则。王利省要求支付2016年9月暂计至2018年9月的拖欠工资缺乏事实和法律依据，王利省在没有被确认为工伤的情况下，无故拒绝上班，时间长达两年，无权要求任何工资待遇。关于补办社会保险，不应作为劳动争议处理。王利省的岗位系文一物业公司发包给瑞虎保安公司，并非劳务派遣，文一物业公司不应承担连带责任。王利省向一审法院起诉请求：1.解除王利省与瑞虎保安公司之间的劳动关系；2.瑞虎保安公司支付王利省经济补偿金4800元；3.瑞虎保安公司支付王利省拖欠的工资共计60000元（从2016年9月暂计到2018年9月共25个月）；4.瑞虎保安公司为王利省补办自2016年8月暂计到2018年9月的社会保险；5.文一物业公司承担连带责任；6.瑞虎保安公司与文一物业公司承担本案受理费用。一审法院认定事实：2016年8月4日，王利省进入瑞虎保安公司处工作，从事保安岗位，后被派遣至文一物业公司所在的合肥市瑶海区文一名门云河湾项目处工作。2016年8月30日，王利省在工作时与案外人张亚凤因停车问题发生纠纷。当日，王利省前往安徽省第二人民医院就医，被诊断为“左髋骨挫伤”。后王利省于2016年12月24日经安徽医科大学第四附属医院诊断出“左侧股骨头缺血性坏死”。自受伤后，王利省未再到瑞虎保安公司处工作，也一直未履行请假手续。瑞虎保安公司未要求返岗，也未通知王利省解除劳动关系。王利省工作期间，瑞虎保安公司未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，瑞虎保安公司向王利省发放了2016年8月份工资2100元。后双方发生争议，王利省于2018年9月17日向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、瑞虎保安公司与王利省签订书面劳动合同；二、裁决瑞虎保安公司支付王利省拖欠从2016年9月暂计至2018年9月共25个月的工资共计60000元；三、裁决瑞虎保安公司为王利省补缴2016年8月至2018年9月的社会保险；四、文一物业公司负连带责任。2018年12月15日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2018）合瑶劳仲裁字第844号仲裁裁决书，裁决：一、裁决瑞虎保安公司为王利省补缴2016年8月份的社会保险，具体缴费标准有社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分费用由王利省承担；二、驳回王利省的其他仲裁请求。后王利省不服，向一审法院提起诉讼。另查明：2018年12月27日，王利省向合肥市庐阳区人力资源和社会保障局申请工伤认定，合肥市庐阳区人力资源和社会保障局认定其不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，决定不予受理。一审法院认为，根据双方诉辩称情况，双方争议的焦点为：一、关于解除劳动关系问题。一审法院认为，职工患病、非因工负伤或工伤案件中，如劳动者自患病或受伤后直至医疗期满或停工留薪期满一直未到用人单位处上班，用人单位未要求劳动者返岗或者通知劳动者解除劳动关系的情形下，可认定双方之间的劳动关系于医疗期满或停工留薪期满之日解除。本案中，王利省自2016年8月30日受伤后一直未再到瑞虎保安公司处上班，其既未向瑞虎保安公司履行请假手续，也未向工伤部门申请工伤认定，无法认定王利省的医疗期或停工留薪期，王利省对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定王利省与瑞虎保安公司的劳动关系已于2016年8月31日解除。王利省虽称保安队长姚文银让其回家养伤，但未提供证据加以证明，对此不予认可。二、关于王利省主张支付解除合同经济补偿金问题。一审法院认为，王利省在申请仲裁时未提出该项仲裁请求，现其主张支付解除合同经济补偿金未经仲裁前置程序，本案不予处理。三、关于王利省主张支付拖欠工资问题。一审法院认为，如上所述，王利省与瑞虎保安公司的劳动关系已于2016年8月31日解除，瑞虎保安公司已经发放该月份工资，其主张此后2016年9月份暂计至2018年9月份的工资38000元，无事实和法律依据，不予支持。四、关于王利省主张补缴社保问题。一审法院认为，王利省与瑞虎保安公司的劳动关系存续期间为2016年8月4日至2016年8月31日，仲裁委裁决瑞虎保安公司缴纳该期间的社保费用，瑞虎保安公司未提起诉讼，视为其无异议，应予以支持。对于王利省主张瑞虎保安公司缴纳2016年9月至2018年9月期间的社保费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。五、文一物业公司在本案中是否应承担连带责任问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，王利省没有证据证明文一物业公司给其造成损害，故对于王利省主张文一物业公司承担连带责任的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，判决：一、王利省与安徽瑞虎保安服务有限公司的劳动关系于2016年8月31日解除；二、安徽瑞虎保安服务有限公司于判决生效后三十日内为王利省补缴2016年8月份的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分费用由王利省承担；三、驳回王利省的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议之事实予以确认。本院认为，关于王利省与瑞虎保安公司及文一物业公司的关系，各方对王利省系经瑞虎保安公司安排至云河湾小区工作的事实不持异议，王利省主张其与瑞虎保安公司及文一物业公司成立劳务派遣关系，文一物业公司对此予以否认，且本案中王利省并未与瑞虎保安公司就派遣事宜订立协议，瑞虎保安公司也不具有经营劳务派遣业务的资质，因此王利省主张文一物业公司承担劳务派遣用工单位的法律责任依据不足。王利省于2016年8月4日入职瑞虎保安公司，其与瑞虎保安公司建立劳动关系。关于劳动关系的解除时间。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条及第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作治疗时，可根据本人实际工作年限和在本单位工作年限享受医疗期，医疗期内用人单位不得解除劳动关系。但劳动者享受医疗期需以伤病情况确需停止工作就医治疗为前提。因此，王利省需向用人单位及时提供医疗机构出具的医嘱或证明用以证明己身伤病确有休假必要，并提出相应的休假申请。然而2016年8月30日受伤后，王利省未有证据证明履行了请假手续并向用人单位提交了医院建议休息的医嘱，其主张伤病治疗期间（2016年9月至2018年9月）均属医疗期缺乏依据。王利省自受伤后未再回到瑞虎保安公司上班，也未履行请假手续，瑞虎保安公司也未要求王利省返岗，应视为双方自此已无继续建立劳动关系的合意，一审法院认定双方劳动关系自2016年8月31日解除并无不当。王利省诉请2016年9月之后的工资缺乏事实依据。仲裁期间，王利省提出要求签订书面劳动合同的仲裁请求，仲裁裁决驳回了该请求，王利省一审并未就此提出异议，应视为对仲裁裁决的认可，现王利省上诉再次主张要求签订书面劳动合同，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。”因此，社会保险费的征缴属于社会保险费征收部门的法定职责，补缴社会保险费系属行政管理范畴。王利省应依法向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理，人民法院不予处理。一审法院处理不当，本院予以纠正。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初73号民事判决第一项，即“王利省与安徽瑞虎保安服务有限公司的劳动关系于2016年8月31日解除”；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初73号民事判决第二项、第三项；三、驳回王利省的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取，二审案件受理费10元，由王利省负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年九月二十六日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。