湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终104号原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢吉俊，男，汉族，1963年3月8日出生于湖北省十堰市郧阳区（原郧县），大学文化，原任郧县中小企业担保中心主任、十堰市郧阳区信达投资担保有限公司总经理，住湖北省十堰市郧阳区城关镇兴郧路15号1栋1单元11室。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2017年5月25日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。辩护人靳家维，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。湖北省十堰市郧阳区人民法院审理湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人谢吉俊犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2018年4月28日作出（2017）鄂0321刑初200号刑事判决：一、被告人谢吉俊犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人谢吉俊受贿所得财物416000元予以追缴，上缴国库。原审被告人谢吉俊不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2018年9月27日作出（2018）鄂03刑终209号刑事裁定，撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321刑初200号刑事判决，发回重审。湖北省十堰市郧阳区人民法院重审后，于2019年1月25日作出（2018）鄂0304刑初170号刑事判决，原审被告人谢吉俊不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年3月5日受理后，依法组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2018年7月9日公开开庭进行了审理。十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）谢吉俊及其辩护人靳家维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十堰市郧阳区人民法院一审认定：（一）滥用职权事实被告人谢吉俊自2008年10月至2015年4月任原郧县（现十堰市郧阳区，下同）中小企业担保中心主任。2015年4月28日，谢吉俊被十堰市郧阳区委免去区中小企业担保中心主任职务，同年5月25日十堰市郧阳区委组织部同意谢吉俊辞去公职。十堰市郧阳区信达投资担保有限公司（以下简称信达投资担保有限公司）于2009年5月22日注册成立，是在原郧县中小企业信用担保中心基础上组建成立的股份制公司，经济类型为国有控股公司，谢吉俊同时担任该公司法定代表人、总经理，受政府委托从事对贷款担保业务的监管及代表政府从事经营管理信达投资担保有限公司。被告人谢吉俊在担任郧县中小企业担保中心主任及信达投资担保有限公司法定代表人、总经理期间，在为企业提供贷款担保业务过程中，擅自违反担保中心和信达投资担保有限公司的管理规定，违规为不符合担保条件的企业或违反担保程序为企业办理贷款担保或借款手续，导致信达投资担保有限公司产生代偿责任，直接造成国家经济损失1833.14007万元。1．2014年6月，十堰高山工贸有限公司（非郧阳区境内企业）在中国银行十堰分行贷款1000万元，被告人谢吉俊违反信达投资担保有限公司规定，违规为该笔贷款提供担保。2015年6月，该笔贷款到期后，十堰高山工贸有限公司未能按时足额清偿，信达担保公司产生代偿责任。同年6月30日，中国银行十堰分行郧县支行从信达担保公司账户划走十堰高山工贸有限公司未清偿的500.33207万元。2．2015年4月15日，湖北耀荣木瓜生物科技发展有限公司向郧阳区财政局借款800万元，该公司法人吴某在信达投资担保有限公司谢吉俊办公室送给谢吉俊人民币10000元，要求信达投资担保有限公司为该笔借款提供担保。谢吉俊收受贿赂后，违反担保程序，擅自为该借款手写担保承诺，使耀荣木瓜公司顺利借到该款。该笔借款到期后，耀荣木瓜公司仅偿还财政局670万元，信达担保公司产生代偿责任。同年7月8日，信达投资担保有限公司替耀荣木瓜公司将剩余130万元代偿给郧阳区财政局。3．2014年1月，湖北郧府薯业有限公司在郧县农商银行贷款1100万元，同年3月郧府薯业有限公司在郧阳区财政局借款100万元，此两笔共计1200万元均由信达投资担保有限公司提供担保。郧府薯业有限公司向信达担保公司提供了土地他项权证和股权作为反担保。2014年5月4日，被告人谢吉俊违反担保程序，擅自同意将郧府薯业有限公司提供给信达公司用于反担保的土地他项权证从信达投资担保有限公司提前取走，且郧府薯业公司未按照承诺及时提供反担保抵押，致使郧府薯业有限公司提供的反担保落空。2015年1月，郧府薯业有限公司的贷款到期后无力偿还，信达担保公司产生代偿责任。郧县农商银行从信达投资担保有限公司的账户划走本金及利息共计1202.808万元。（二）受贿事实2011年至2015年5月，被告人谢吉俊在担任原郧县中小企业担保中心主任、十堰市郧阳区信达投资担保有限公司法人代表、总经理期间，利用职务之便，收受相关企业及个人现金和购物卡共计373000元。1．2013年8月，十堰市通久源汽车贸易公司、神州龙科工贸有限公司、湖北统香食品公司的实际控制人闫某，以给谢吉俊买车位名义委托其公司出纳张艳丽送给谢吉俊现金100000元，谢吉俊予以收受。2012年至2015年春节，闫某连续四年以过年拜年的名义，送给谢吉俊现金共计150000元，谢吉俊予以收受。2．2011年，湖北圣涛石材有限公司总经理张某1，为请谢吉俊帮其尽快办理贷款担保手续，在谢吉俊办公室送给其现金20000元，谢吉俊予以收受。2012年和2013年春节，张某1连续两年以拜年名义送给谢吉俊现金共计10000元，谢吉俊予以收受。3．2015年4月，湖北耀荣木瓜生物科技发展有限公司总经理吴某，为请谢吉俊帮忙办理借款担保，在谢吉俊办公室送给其现金10000元，谢吉俊予以收受。2014年年底，吴某为请谢吉俊帮忙办理到期贷款续贷担保手续，在谢吉俊下班回家的路上（郧阳区小石桥）附近，送给谢吉俊现金10000元，谢吉俊予以收受。2013年底（2014年春节前），吴某以拜年名义在谢吉俊办公室送给其一张面值2000元的寿康永乐购物卡，谢吉俊予以收受。4．2013年3、4月份，湖北欧姆林工业园区投资有限公司法人代表冯某，为了请谢吉俊尽快帮忙办理贷款担保手续，请谢吉俊等人在十堰武当国际园酒店吃饭。饭后冯某送给谢吉俊两瓶酒和一个装有5000元的红包，谢吉俊予以收受。2013年中秋节，冯某为感谢谢吉俊对其业务上的帮忙，以过节送月饼的名义，送给谢吉俊一个装有现金5000元的红包，谢吉俊予以收受。2013年年底，冯某为感谢谢吉俊对其贷款担保的支持和关照，以及请谢吉俊今后在其他贷款方面继续给予帮忙，在十堰市阳光栖谷小区附近熊家湾转盘处，以拜年的名义送给谢吉俊两瓶泸州老窖1573酒、两条黄鹤楼烟和一个装有5000元现金的红包，谢吉俊予以收受；2014年3、4月份，冯某请谢吉俊等人吃饭，饭前打牌时，冯某送给谢吉俊现金2000元，谢吉俊予以收受。5．2013年11月份，方石汽车零部件公司法人代表尚某，为了感谢谢吉俊在方石公司贷款过程中给予的帮助，请谢吉俊到十堰市阳光栖谷一家酒店吃饭。在吃饭过程中，尚某送给谢吉俊现金20000元，谢吉俊予以收受。2014年5、6月份，尚某请谢吉俊到十堰阳光栖谷的一家酒店吃饭，以恭贺谢吉俊儿子出国留学的名义，送给谢吉俊现金5000元，谢吉俊予以收受。6．2012年腊月，郧阳区融和建材公司老总刘某，为请谢吉俊帮其办理贷款担保，以拜年的名义送给谢吉俊现金5000元，谢吉俊予以收受。7．2015年年初，个体老板唐某为感谢谢吉俊在其办理贷款担保过程中给予的关照，在路边上送给谢吉俊现金10000元，谢吉俊予以收受。8．2015年春节，十堰市鑫世源工贸有限公司总经理王某，为感谢谢吉俊在其办理贷款担保过程中给予的关照，送给谢吉俊现金5000元，谢吉俊予以收受。9．2013年年底，兴业银行业务一部负责人赵某，为感谢谢吉俊对其业务的支持，在其办公室送给谢吉俊一张面值5000元的人商购物卡，谢吉俊予以收受。10．中国农业银行营业部客户经理丁某，为感谢谢吉俊对其贷款业务的关照，于2013年年底、2014年年底，分别以过年拜年的名义给谢吉俊送面值2000元的武商购物卡两张，共计面值4000元，谢吉俊予以收受。上述事实，有经过一审庭审质证、确认的户籍证明、审计文件等书证；证人闫某、张某1等人的证言；被告人谢吉俊的供述与辩解等证据证实。十堰市郧阳区人民法院认为，被告人谢吉俊受政府委托从事经营管理国有控股公司的国家工作人员，在为企业提供贷款担保业务过程中，擅自违反规定，违规为不符合担保条件的企业或违反担保程序为企业办理贷款担保或借款手续，造成国家重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；其利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受企业和个人现金和购物卡共计373000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控其犯滥用职权罪、受贿罪的罪名成立。被告人谢吉俊当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。十堰市郧阳区人民法院依照刑法及相关司法解释的规定，判决：一、被告人谢吉俊犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人谢吉俊受贿所得财物373000元依法予以追缴，上缴国库。上诉人谢吉俊提出，一审认定其符合滥用职权罪的主体，适用法律错误。本案没有造成实际的财产损失，一审认定其造成损失1833.14007万元明显错误。一审认定其收受闫某财物的事实错误，已退还15万元。请求二审改判其仅构成受贿罪，受贿金额为11.8万元，并依法从轻处罚。辩护人靳家维提出，现有证据不能证明谢吉俊属于国家工作人员，谢吉俊不符合滥用职权罪和受贿罪的主体。担保公司的主营业务就是担保，应当代为偿还债务，本案没有造成实际的财产损失，一审认定谢吉俊造成损失1833.14007万元明显错误。谢吉俊应当构成非国家工作人员受贿罪。十堰市人民检察院的出庭意见认为，谢吉俊担任信达投资担保公司的法人代表，同时又是担保中心的主任，其代表政府管理财政资金，其主体身份是国家工作人员。贷款损失未追回，也没有相应的抵押，损失能够认定。谢吉俊收受闫某25万元，证据充分。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。谢吉俊的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和采信的证据均与一审一致。本院认为，上诉人谢吉俊身为受政府委托从事经营管理国有控股公司的国家工作人员，滥用职权，违规办理贷款担保手续，造成国家重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；谢吉俊身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计373000元，数额巨大，其行为构成受贿罪。关于谢吉俊提出其不符合滥用职权罪的犯罪主体，没有造成实际财产损失，不构成滥用职权罪，原判认定其收受闫某贿赂数额有误的上诉理由及其辩护人提出谢吉俊不符合滥用职权罪、受贿罪的犯罪主体，原判认定谢吉俊造成经济损失的数额错误，谢吉俊构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经审查，十堰市郧阳区信达投资担保有限公司系国有控股公司，谢吉俊担任该公司法定代表人、总经理，受政府委托在该公司履行组织、领导、监督、管理等职责，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款“经国有机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”的规定，谢吉俊应当认定为国家工作人员，符合滥用职权罪、受贿罪的犯罪主体；谢吉俊违规或违反担保程序为企业提供担保，导致十堰市郧阳区信达投资担保有限公司产生代偿责任并实际清偿共计1833.14007万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”的规定，在谢吉俊渎职犯罪立案时，其渎职行为已实际导致该公司代偿1833.14007万元,后期行使追偿权是十堰市郧阳区信达投资担保有限公司应尽的义务，可作为谢吉俊酌定从轻处罚的情节；行贿人闫某的证言、证人张某2的证言、银行交易记录、闫某向谢吉俊出具的借条以及谢吉俊的供述等证据相互印证，足以认定谢吉俊收受闫某贿赂25万元的事实。因此，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年九月三十日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律规定1.《中华人民共和国刑法》第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。2．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。