山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1493号上诉人（原审被告）：程海良，男，1973年11月24日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李江涛，山西宝契律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑笑甜，山西宝契律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南华特建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市五龙镇淇滨大道18号。法定代表人：任马生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李妍洁，山西宝契律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珺，山西宝契律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山西域俊建设工程有限公司。住所地：太原市迎泽区郝庄镇郝庄村南街3排11号。法定代表人：吴祥勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵振华，山西泰邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任三保，男，1971年5月10日出生，汉族，住山西省汾西县。委托诉讼代理人：邢高平，山西荣辉律师事务所律师。上诉人程海良、河南华特建筑工程有限公司、山西域俊建设工程有限公司与被上诉人任三保买卖合同纠纷一案，不服山西省汾西县人民法院（2019）晋1034民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程海良及其委托代理人李江涛、郑笑甜，上诉人河南华特建筑工程有限公司（以下简称河南华特公司）的委托代理人李妍洁、李珺，上诉人山西域俊建设工程有限公司（以下简称山西域竣公司）的委托代理人赵振华，被上诉人任三保及其委托代理人邢高平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2017年，程海良以河南华特公司和山西域竣公司的名义承建了汾西县易地扶贫搬迁府底垣安置点建设工程项目，即对竹镇工程的6号楼、11号楼、38号楼、7号楼、10号楼的建设。任三保给以上楼房工程供应混凝土（砼）。2018年5月26日，程海良向任三保出具了欠条一张，内容为：今欠到任三保砼款707400元，工程所在地为汾西县易地扶贫搬迁府底垣安置点建设项目对竹镇工程（6#、7#、10#、11#、38#）。河南华特公司为6#、11#、38#楼，山西域竣公司为7#、10#楼，到同年6月15日前付300000元，7月15日前付清。该欠条中的砼款包含2140000元总工程款的税金（按3%税率计算），其中7#、10#楼开900000元税票，6#、11#、38#楼开1240000元税票。欠条中并加盖有河南华特公司和山西域竣公司项目部的印章。任三保向该院提交了河南华特公司与山西域竣公司分别与汾西县对竹镇人民政府签订的建设工程项目合同书两份，用以证明自己的诉讼请求。庭审中，任三保陈述其可以向程海良开具2140000元的税票，对此，程海良陈述，现在开具税票已无实际意义。原审法院认为：任三保为程海良提供混凝土，双方之间形成买卖合同关系，程海良理应给付所欠材料款707400元。程海良所诉的其已通过任三保向张某转移300000元债务的诉讼请求，任三保予以否认，且该转让债权的法律关系与本案不是同一法律关系，本案不予审理。关于程海良诉称的任三保未交付其有关资质证件的诉讼请求，不属于本案审理范围，本案不予审理。任三保认可未对欠条中约定的按3%税率给程海良开具2140000元税票一节，称其可以开具税票。对此，程海良陈述，现在开具税票已无实际意义。依当事人双方意思表示，任三保无需开具税票，应在总工程款中扣除3%税款，即2140000元×3%=64200元，用以抵顶税票款。因此，程海良应付任三保工程款643200元。关于山西域竣公司辩称的未刻制过项目部的印章的诉讼请求，应由其提供相应证据予以证明。程海良实际承建工程，依据任三保提供的对竹镇人民政府与河南华特公司及山西域竣公司签订的工程项目合同以及程海良所写欠条，足以证明程海良挂靠河南华特公司与山西域竣公司进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，挂靠人与被挂靠单位承担连带责任。任三保与程海良均未能说明每栋楼房实际使用混凝土材料的款项，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和第一百七十九条“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，被挂靠的河南华特公司与山西域竣公司应各自承担一半连带责任，即321600元。综上所述，程海良应支付给任三保工程款643200元，由河南华特公司与山西域竣公司分别承担一半连带责任321600元。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十九条规定，判决：被告程海良于本判决生效后三十日内支付原告任三保工程款643200元，被告河南华特建筑工程有限公司和山西域竣建设工程有限公司各自承担连带责任321600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10874元，由原告任三保负担1380元，由被告程海良负担9494元。程海良不服（2019）晋1034民初59号民事判决，向本院提起上诉称：1、债权债务转让应当作为本案的基本事实进行审理，已经转移的30万元债务应当从应付款项中扣除。本案中对工程材料款数额为707400元为无争议事实，但程海良、任三保与案外人张某协商，任三保将其对程海良货款中的30万元债权转让给张某，由此程海良为张某出具了30万元的借条，且程海良已向张某实际支付9万元。本案中30万元的债权转让行为是程海良、任三保及张某共同协商的结果，不违反法律规定，没有发生撤销情形，且实际履行。该笔转让债权与本案有直接联系，应当作为基础法律事实进行审理，经过审理后该主张应当被认定。2、程海良要求任三保交付商品相关证件的请求属于本案审理范围。本案为买卖合同纠纷，商品出售人负有提供商品合格证明及资质证明的法定义务。在双方交易数额达200多万元，已经支付140余万元的情况下，任三保作为商品出售人却未提供全部的商品相关文件，为了合同的正常履行，程海良只能拒付剩余部分款项以抗辩任三保在先的违约行为。据此，请求二审法院撤销原判，驳回任三保的起诉或直接予以改判。任三保针对程海良的上诉答辩称：1、本案中作为债权的受让人张某在一审提供证据否认该笔债权转让，且程海良也没有提供充分证据证明债权转让，因此债权转让的事实依法不成立。另外本案案由为买卖合同纠纷，并非债权转让纠纷，程海良上诉所称法律关系与本案非同一法律关系，应当另案提起诉讼。2、程海良提出应当折抵的30万元款项是以债权转让为由上诉，而第二个上诉理由不安抗辩权与程海良上诉的诉讼请求不具有关联性，依法不能成立。综上，请求驳回程海良的上诉请求。河南华特公司针对程海良的上诉答辩称：没有意见。山西域竣公司针对程海良的上诉答辩称：没有意见。河南华特公司不服（2019）晋1034民初59号民事判决，向本院提起上诉称：1、程海良和河南华特公司并无挂靠关系，不应承担连带责任。本案涉及的工程是自行建设，程海良和任三保之间的债权债务纠纷与河南华特公司无关。一审判决书引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》（以下简称《暂行意见》），是为正确审理建设工程施工合同纠纷，针对工程款项、工程质量等做的规定。本案是买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同，不应适用该司法解释。《暂行意见》中仅有第五条规定了被挂靠人承担连带责任的情形，但本案并非工程质量引发的纠纷。本案的审理不应突破合同相对性原则，该买卖合同的相对人是程海良和任三保，任三保主张混凝土货款只能向程海良主张。2、程海良陈述的30万元债权转让行为应当予以认定，并从应付款项中予以扣除。即便河南华特公司承担连带责任，也仅是以剩余款项的一半为限承担责任。程海良与任三保及案外人张某协商，任三保将其对程海良货款中的30万元债权转让给张某，由此程海良向张某出具了30万元的借条，且已向张某实际支付9万元。30万元的债权转让是程海良、任三保及张某共同协商的结果，其实质产生了债的抵消或归还的效力，相应款项应当扣减。据此，请求二审法院撤销原判，驳回任三保的起诉或予以改判。任三保针对河南华特公司的上诉答辩称：1、本案中已查明涉案工程由发包方将工程承包给河南华特公司，工程的实际施工人是程海良，依据该事实可以认定双方成立挂靠关系，河南华特公司认为不成立挂靠关系，应当提供证据证明其让程海良施工属于何种合法关系。2、依据相关法律规定，河南华特公司应当与程海良对涉案款项承担连带责任。关于债权转让的答辩，河南华特公司并非债权转让的当事人，并不清楚债权转让的事实。其余意见同对程海良的答辩意见一致。综上，请求驳回河南华特公司的上诉请求。程海良针对河南华特公司的上诉答辩称：没有意见。山西域竣公司针对河南华特公司的上诉答辩称：没有意见。山西域竣公司不服（2019）晋1034民初59号民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院以山西域竣公司在程海良给任三保出具的欠条上加盖项目章而承担连带责任的认定错误。山西域竣公司从未刻制过欠条上所盖的项目章，也从未授权任何人（包括程海良）刻制项目章，欠条上所盖项目章的来源无从得知，且事后也未取得山西域竣公司的追认，所以该欠款与山西域竣公司无关。山西域竣公司从未和任三保签订过买卖合同，没有发生过买卖行为，根据合同相对性原则，任三保应向程海良主张权利，但不能请求山西域竣公司承担连带责任。一审法院在总价款中扣除3%税款明显违反法律规定，理应由任三保开具税票并交付相对方。2、一审法院按照《最高法院关于审理建设工程纠纷案件暂行意见》的规定，判决山西域竣公司对任三保主张的欠款承担连带责任，属于适用法律错误。该暂行意见没有规定承包人山西域竣公司须向材料供应商承担连带责任的情形。承担连带责任须由法律设定或当事人约定。本案的合同行为存在于程海良和任三保之间，山西域竣公司从未承诺过支付该欠款，上述情况没有法律规定须承担连带责任。综上，请求二审法院查清事实，改判山西域竣公司不承担责任。任三保针对山西域竣公司的上诉答辩称：1、本案已查明山西域竣公司将自己承包的工程由程海良实际施工，因此山西域竣公司负有对自己允许程海良施工行为的监督和管理权，在程海良使用山西域竣公司印章过程中，其默许视为认可程海良代理自己进行对外营业的行为，至于项目部的印章刻制和使用，是山西域竣公司与程海良的内部管理问题，不得对抗善意第三人。2、关于法律适用问题同之前的答辩意见。程海良针对山西域竣公司的上诉答辩称：没有意见。河南华特公司针对山西域竣公司的上诉答辩称：没有意见。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中，依据当事人提供的证据显示，河南华特公司、山西域竣公司承建的××县底垣安置点建设工程项目，即对竹镇工程6号楼、11号楼、38号楼、7号楼、10号楼的建设。任三保给以上楼房工程供应混凝土（砼）后，2018年5月26日，程海良向任三保出具了加盖河南华特公司和山西域竣公司项目部印章的欠条，欠条中载明欠任三保砼款707400元，本院对以上事实予以确认。1、程海良、河南华特公司提出涉案欠条中的30万元债权已转让给张某，应予扣减。任三保对此予以否认，程海良未能提供30万元债权实际转让和履行的证据，且其给任三保出具的欠条明确载明数额为707400元，因此，程海良、河南华特公司主张应从欠条数额中扣减30万元的理由缺乏依据，不能成立。2、程海良提出任三保未向其提供混凝土（砼）的相关合格证明文件，称其有权拒绝向任三保支付剩余货款。对此，程海良虽然主张任三保未向其提供全部混凝土（砼）的合格证明，但程海良未提供证据证明任三保供应的混凝土（砼）存在质量问题，且程海良已将混凝土（砼）实际用于涉案楼房工程。因此，任三保未提供全部商品合格证明并不能导致合同目的不能实现，亦不能成为程海良拒绝付款的理由。3、山西域竣公司称原审法院在欠条总价款中扣除3%税款违反法律规定，认为应由任三保开具税票交付相对方。在涉案欠条中载明欠条中的砼款包含2140000元总工程款的税金（按3%税率计算），诉讼过程中，程海良与任三保对从涉案欠条数额中扣减3%的税金均不持异议，可视为双方同意开具税票的责任由任三保转移给程海良，该情况符合当事人协商一致可以变更合同的情形，故原审法院判令从欠条总价款中扣除3%税款并无不当。4、河南华特公司提出其与程海良不是挂靠关系，不应承担连带责任。山西域竣公司声称对涉案欠条上加盖的公司项目章来源不知情，认为涉案欠款与其无关，不应承担连带责任。但依据本案事实，任三保供应的混凝土（砼）实际使用于河南华特公司与山西域竣公司承建的××县底垣安置点建设项目对竹镇工程（6#楼、7#楼、10#楼、11#楼、38#楼）建设。河南华特公司与山西域竣公司既未提供证据证明其与程海良之间是何关系，又未能对自己承建的楼房工程使用任三保供应的混凝土（砼）作出合理解释。因此，河南华特公司与山西域竣公司作为受益人，在举证不能的情况下，应当承担不利后果，故原审判决河南华特公司、山西域竣公司对涉案欠款承担责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18048元，由上诉人程海良负担5800元，上诉人河南华特建筑工程有限公司负担6124元，上诉人山西域俊建设工程有限公司负担6124元。本判决为终审判决。审判长  巨志红审判员  贾芝真审判员  张桂香二〇一九年九月二日书记员  吕张萍