重庆市第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）渝01刑终301号 抗诉机关重庆市北碚区人民检察院。 原审被告人罗睿，男，1972年3月30日出生于四川省射洪县。2011年12月28日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月；2013年5月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月；2015年11月30日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，2016年10月15日刑满释放。2018年5月22日因本案被抓获，当日因吸毒被行政拘留十五日，同年6月5日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。 指定辩护人田铃、杨鹏，重庆航宇律师事务所律师。 重庆市北碚区人民法院审理重庆市北碚区人民检察院指控原审被告人罗睿犯非法持有毒品罪一案，于2019年3月26日作出（2018）渝0109刑初587号刑事判决。重庆市北碚区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察官康钦平、检察官助理刘晓晓出庭支持抗诉，原审被告人罗睿及其辩护人重庆市渝北区法律援助中心指派的重庆航宇律师事务所律师田铃、杨鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月22日凌晨，公安机关获悉被告人罗睿可能持有毒品，遂安排侦查员曾某某、李某某等人在重庆市北碚区x小区x栋x单元电梯口处布控，曾某某、李某某到达现场后，观察了现场环境，选择了隐蔽地点藏匿，2时许，罗睿背一斜挎包出现在该处，曾某某、李某某上前对罗睿实施抓捕，罗睿激烈反抗，反抗过程中被告人罗睿身上有物品掉落在地面上，民警在控制住被告人罗睿后，从罗睿随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺(冰毒)20小包(净重27.81克)、从挎包内白色盒子里查获疑似毒品甲基苯丙胺1小包(净重0.79克)，并从抓获现场地面上的黑色小包内查获疑似毒品甲基苯丙胺8小包(净重18.12克)、疑似毒品甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)14小包(净重24.11克)，在地面上的中华烟盒内查获疑似毒品甲基苯丙胺9小包(净重4.46克)、疑似毒品甲基苯丙胺片剂11小包(净重10.24克)。经重庆市公安局物证鉴定中心检验：从查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有公诉机关举示并经庭审质证的下列证据予以证实：1．公安机关出具的归案经过、户籍材料。2．扣押笔录、扣押清单、称重笔录。3．重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（毒品）[2018]41962号物证检验报告。4．重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴(DNA)[2018]4253号DNA检验报告、鉴定意见通知书。5．执法记录仪记录的视听资料。6．微信记录、通话记录。7．证人王x的证言。8．侦查员李某某的证言。9．侦查员曾某某的证言。10．被告人罗睿的供述和辩解。 原审法院认为，被告人罗睿非法持有甲基苯丙胺类毒品共计70.83克，其行为已构成非法持有毒品罪。对罗睿依法应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。罗睿曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法持有毒品罪，系累犯和毒品犯罪再犯，应从重处罚。罗睿及其辩护人认为现场的黑色小包中的毒品和烟盒中发现的毒品不是罗睿所持有。经查，在公安民警对罗睿实施抓捕过程中，由于罗睿激烈反抗，有东西从罗睿身上掉落，控制住罗睿后，现场地面上散落有多个烟盒、黑色小包、罗睿的眼镜和手机等物品，而在公安民警在实施抓捕前，对抓捕现场进行了观察，现场灯光照明条件较好，而装有毒品的黑色小包无论是体积还是和地面浅色地砖的颜色对比来看，都是十分醒目的，如果该布袋在抓捕前就存在，侦查员是不可能观察不到的，公安民警的执法记录仪显示，在罗睿被控制住以后，黑色小包就在罗睿左小腿附近，可以确定黑色小包是从被告人罗睿身上掉落的物品，其包内装有的甲基苯丙胺类毒品42.23克和在罗睿挎包内查获的甲基苯丙胺类毒品28.6克应当计入罗睿非法持有毒品的数量。辩护人提出黑色小包内毒品包装上未检测到罗睿的DNA，原审法院认为，是否在毒品包装上检测出被告人的DNA并不是认定是否持有该毒品的唯一条件，综合本案案情分析，并不足以形成合理怀疑。因此，对被告人及其辩护人的相关辩护意见，不予采纳。公诉机关认为在现场发现的中华烟盒中发现的毒品属罗睿持有。经查，在抓捕现场发现有多个烟盒，散落在地面多处，其中一个烟盒中发现了甲基苯丙胺类毒品，因烟盒体积小，属于生活中常见的地面垃圾，公安民警在观察现场时存在将其忽略的可能。因此，无法排除装有毒品的中华烟盒在抓捕前就存在现场的可能，故对公诉机关的该部分指控意见，不予支持；对辩护人的相关辩护意见，予以采纳。辩护人提出毒品称重程序存在严重瑕疵的辩护意见，经查，公安机关对查获毒品的封存、称量、提取程序合法，符合法律规定，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：被告人罗睿犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。对扣押在案的甲基苯丙胺类毒品70.83克予以没收。 重庆市北碚区人民检察院抗诉认为，抓捕现场位于居民楼一楼电梯口处，空间较小，视线无遮挡，掉落烟盒、布包等物品一览无余，楼房无地下车库，单元门为外部人员进出唯一出入口，地面为乳白色洁净瓷砖，案发当时照明条件良好，掉落黑色布包、红色烟盒与地面有鲜明反差。抓捕前，民警冀某、张某某、刘某经过抓捕现场乘电梯前往10楼布控，民警曾某某、李某某在抓捕现场电梯口处布控。上述五名民警均经过抓捕现场，证实实施抓捕前现场地面并无布包、烟盒等物品。可以排除抓捕前装有毒品的烟盒已经在现场的可能性。实施抓捕的民警曾、李证实抓捕过程中罗睿激烈反抗，有烟盒、布包等物品从罗睿身上掉落。抓捕现场视频证实罗睿被抓捕后，罗的眼镜、手机、拖鞋以及黑色布包1个、烟盒4个散落于罗睿四周。民警均证实到达现场后实施抓捕前没有其他人经过抓捕现场，可以排除其他人于民警到达后实施抓捕前将烟盒丢弃在现场的可能性。且一审判决将有甲基苯丙胺类毒品14.7克的烟盒认定为生活常见物品与生活常识不符。一审判决未认定地面上中华烟盒内甲基苯丙胺类毒品14.7克系罗睿非法持有系事实认定错误，抗诉请求依法判处。 重庆市人民检察院第一分院支持抗诉认为，一、罗睿被抓捕时激烈反抗，导致随身携带物品散落现场地面上，抓获视频证实地面上装有毒品的红色中华烟盒散落的位置和状态符合罗睿反抗形成。抓获视频证实现场系长方形不规则空间，灯光明亮，罗睿的眼镜和手机等物品散落于现场地面，装有毒品的红色中华烟盒和眼镜均距罗睿1米左右，完全符合人挣扎反抗时形成的物品散落状态。二、红色烟盒内的毒品性状、包装与一审已认定罗睿非法持有的毒品特别是现场地面上黑色小包内的毒品性状、包装、分包的毒品的数量高度一致。且在罗睿包内还查获了与装有毒品的红色中华烟盒外形特征完全一致的中华烟盒。罗睿被查获的毒品为甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，均采用无色透明包装，其中地面上黑色小包内的11包甲基苯丙胺片剂每小包净重0.9-0.95克，而从红色中华烟盒内查获的11包甲基苯丙胺片剂每包净重0.91-0.94克，数量高度一致。三、参与抓捕罗睿的公安人员已出庭作证，证实在对罗睿实施抓捕时，罗反抗激烈，眼镜、饮料瓶、烟盒等物品从身上掉到地上，现场灯光明亮，布控前现场地上未看到烟盒和其他物品，现场亦未有其他人出现，且公安人员的证言有现场抓捕视频佐证。四、一审宣判后，证人何x、罗某、黄某，抓捕现场单元楼仅一个进出口，保洁员每天会对该打扫，案发当天进行过打扫，未在该处看到过烟盒。综上，原判未认定罗睿非法持有红色中华烟盒内甲基苯丙胺类毒品14.7克错误，请求依法纠正。 原审被告人罗睿辩称，只有随身挎包内的冰毒为其所有，地面黑色小包、红色烟盒内的毒品不是其持有，控方对这部分事实没有证据，仅凭抓捕人员一面之词。其辩护人亦提出了黑色小包、中华烟盒内毒品并非罗睿所有的意见，还提出罗有坦白、认罪情节，应酌情从轻处罚。 经审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，原审被告人罗睿非法持有甲基苯丙胺类毒品70.83克，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法予以处罚，罗睿曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法持有毒品罪，系累犯和毒品犯罪再犯，应依法从重处罚。检察机关抗诉认为本案现场烟盒内的14.7克甲基苯丙胺类毒品也应认定为罗睿持有的意见，因侦查机关缺乏抓捕前现场状况、抓捕时各方作为的客观证据，抓捕人员所作的言词证明，难以排除烟盒这类常见垃圾另有来源的可能，故抗诉意见不能成立。罗睿及其辩护人否定黑色小包内42.23克甲基苯丙胺类毒品属于罗所有的意见，与审理查明的事实不符，不能成立。罗睿否认部分犯罪事实，不属坦白、认罪，辩护人的相应意见不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 伍 殊 审判员 胡东平 审判员 陈其琨 二〇一九年九月二十三日 书记员 赵 红