湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7710号上诉人（原审原告）：孟冠军。委托诉讼代理人：周振文，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：资道仁，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张玉玲。委托诉讼代理人：周振文，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：资道仁，湖南金州律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南大学。法定代表人：段献忠，校长。委托诉讼代理人：凌立志。委托诉讼代理人：涂光启，湖南君见律师事务所律师。上诉人孟冠军、张玉玲与上诉人湖南大学生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方当事人均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟冠军、张玉玲及其委托诉讼代理人周振文、资道仁，上诉人湖南大学委托诉讼代理人凌立志、涂光启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟冠军、张玉玲不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决，改判支持孟冠军、张玉玲的诉讼请求；（二）一、二审诉讼费用由湖南大学承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决加重了监护人责任。1、一审判决认定“张玉玲…对孟某甲的生命安全没有尽到应有的注意义务是导致此次事件的最主要、最直接的原因”错误。首先，一审判决未考虑张玉玲作为初次来此旅游的人的正常认知和判断，张玉玲当时无法获悉灌木丛的背面是深水池及南面护栏缺失。张玉玲让孩子小便的地方确信他在围合的安全的隐蔽处，且张玉玲始终投入而专注的看着灌木丛。其次，从大环境来看，张玉玲到此游玩，就是考虑湖南大学是安全的。当时虽然现场人流车流很大，但是密集的安防、交警人员和治安车辆氛围，让游客的心理获得强烈的安全感，但表面的安全恰恰掩饰了护栏处的池塘是致命区。出事后第二天，亲人们去派出所调摄像头，竟发现几处摄像头的方向均是面向车行道和人行道的，出事后才调整了个别朝向池塘边。再次，落水点是重要交通枢纽，加上时值高峰期人流车流大。张玉玲囿于方位所限、视线假象无法看到孩子遇难，但距落水点更近的人行便道上的行人和游客也没人能及时看到孩子落水，是因为落水点处于拐角处且地势低，又被灌木丛遮挡。除了张玉玲外没人发现小孩落水，说明孟某甲的落水与监护不力、监管不到位并不直接相关。最后，张玉玲的监护是称职的，孟某甲有较丰富的外游经验。出事前最近的暑假，张玉玲带两个孩子在青岛游玩了5天，孟某甲极其懂事、贴心、听话，多年出门阅历，使他遵守约定、自律性强。因此一审判决认为张玉玲监护不力、监管不到位等观点均是错误判断。2、一审判决认定张玉玲监护不力、监管不到位与一审查明“7-8分钟因不见其回来”相关，但该7-8分钟并不是用时钟计量的时间，不能作为张玉玲监护不力及划分责任的依据。事发后，张玉玲在接受媒体采访及作笔录时陈述的时间不能作为客观事实。本案应充分考虑张玉玲精神受到致命性刺激，导致急性应激性心理障碍。电视台采访和派出所笔录，张玉玲完全自我攻击、自我责难，采访、笔录记载的等待时间表述不准确。小孩既可能在脱离视线后立即落水，也可能在脱离视线后最后几秒钟落水，结合张玉玲陈述其到湖边时还看到冒泡及救援人员李某的证词，可以推断出孟某甲是在脱离视线后段落水。张玉玲在未见孟某甲及时回来，及时跟进，发现异常后立即呼救，且有多人下水救援，已尽到监护职责。（二）一审判决错误认定下述事实，错误减轻湖南大学责任。1、涉案水池是具有景观和文化价值的景观池，同时具有接受排污功能。该水池是湖南大学校园的组成部分，由其开发、利用和管理，并非天然“水塘”。第一、该水池是湖南大学的重要校园景观并被用作形象宣传；第二、湖南大学在该景观池北面、西面及西南拐角处（部分）设置了护栏，北面护栏上种植了盆景，西面及西南拐角处护栏上种植了灌木丛（垂落到地面），以水泥和石块砌成水池内壁，水池北面进行亮化装饰；第三、湖南大学在水池北面内壁上安装了进水管用于接受排污；第四、湖南大学在东面文化广场修建了阶梯，并立有湖南大学定名70周年纪念石碑和岳麓书院成立1020年纪念石碑。2、一审判决未能认定水池“西面及西南拐角的茂密灌木丛遮盖了护栏”，且未结合“张玉玲当时所处方位”认定事实，导致责任认定不公。张玉玲当时所处位置，水池北面的护栏不在其视线范围内；而西面的护栏，虽在张玉玲的视线范围，但西面及西往南拐角处护栏上的灌木丛与护栏一起构成了圆弧形的绿色视觉障碍，该处也未设危险警示标志。张玉玲当时行进方向及所处方位很难发现护栏和水池。3、一审判决认定水池南侧的步行小路与水池中间有绿化带相隔，认定事实错误。结合现场视频、照片可知，该步行小路的南面（临湖南大学二办公楼）确实有一个绿化带，是用砖混和不锈钢组合材质绕圈起来的一个绿化带；但该步行小路的北面（临涉案水池）没有任何绿化带，步行小道与涉案水池中间是斜坡，仅有零星杂草，行人可随意步行到水池边，且斜坡使人容易滑落。4、一审判决未认定“水池南面护栏缺失的起点隐藏在西往南拐角处的灌木丛后面”。护栏缺失的起点是西往南拐角处，而该处被护栏上种植的绿色灌木丛遮挡。张玉玲当时所处方位注意不到灌木丛里的护栏，更看不到护栏缺失，只有快接近灌木丛往南边延伸的末端，才能看到灌木丛背后是突然没有了护栏的深水池。5、一审判决未认定湖南大学未对景观池周边做危险提示。涉案水池足以致人溺亡（此前还有成人溺亡先例），此外上诉人一审证据十五、十六（一）（三）以及李某证人证言，证明该水池水深平均在1.5-1.8米左右。涉案水池危险度极高，但湖南大学在该水池周边未设任何警示标志，尤其是对“南面部分护栏缺失，且缺失段的起点隐藏在西往南拐角处的灌木丛后面”这一特殊险情也未设置危险警示标志。6、一审判决遗漏了重要事实——此前湖南大学的退休男职工溺亡于同一景观池，但湖南大学拒绝修建完整护栏，导致悲剧再次发生。湖南大学苛求进入公共场所人员尽过分的注意义务，却坚决不完善护栏，也不对隐蔽的护栏缺失情况做危险提示，侵权情节严重。7、一审判决虽认定了景观池布满了绿萍，但遗漏了满池绿萍的后果——即容易给人造成错觉，增加了危险性、严重影响救援，更为严重的是绿萍进入孟某甲口鼻中，大大加速了窒息速度。结合上诉人一审证据十八可知，满池绿萍容易让人误认为草地，增加意外溺水的可能性。证人李某证实，因为水面被绿萍覆盖，救援者看不到水下情况，无法快速准确地找到孟某甲水下的具体位置。上诉人一审证据十六（四）（五）以及湖南大学当庭陈述证实，直到事发第三天湖南大学才组织人员将满池的绿萍清理干净。孟某甲落水后，绿萍进入孟某甲口鼻中，加速其窒息速度，孟某甲被打捞出后，好心人为他倒立控水，黑绿色的絮状物不断从口鼻掉出。综合法院已认定及遗漏认定的所有事实，湖南大学应承担主要甚至全部责任。二、一审判决适用法律存在遗漏，未能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条中亦规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。湖南大学是一所开放式、园林式大学，明显系公共场所性质。湖南大学明知该景观池存在极度危险的安全隐患，且隐患由来已久。若要对该隐患整改极其简单，仅需完善护栏、设置危险警示标牌、定期打捞绿萍，但令人费解的是，湖南大学坚决不履行。尤其是此前其退休职工在该水池溺亡，付出了生命的代价，都未能引起湖南大学重视，直到本案悲剧再发生，湖南大学仍拒绝履行。综上，湖南大学对于孟某甲的落水溺亡应承担未尽安全保障义务的责任，同时鉴于其对于危险的明知并放任态度，且发生过致命事件仍不整改的态度，并综合本案危险源的隐蔽性和非常规性，湖南大学要承担主要、甚至全部赔偿责任。湖南大学辩称：（一）一审法院认定事件发生的基本事实基本属实。针对上诉状第一点，该判断是张玉玲自认，在勘查现场时，张玉玲称小孩在哪里尿尿不清楚。张玉玲称在路口打车，小孩要尿尿，其要小孩去灌木丛尿尿，后张玉玲去池塘处发现有泡泡，发现小孩落水，小孩已经脱离上诉人监管。一审法院在事实认定上是正确的。整个过程及派出所记录中，张玉玲已经自认小孩脱离其监管。（二）涉案水塘不是对方所称的景观池，我方在二审中也提交了证据证明，该水塘在2002年已经形成，麓山南路拓宽时填充了一部分，该水塘是自然形成，只是进行了一部分加固。湖南大学校庆时立了一个牌子在水塘边，但不能因此认定该水塘为景观池。水塘的马路一边设有护栏，另外一边没有设护栏是因为其并不是人行道，一般人不会去，同时也是为了方便清淤。（三）张玉玲买票进入岳麓书院，与岳麓书院成立旅游合同，迈入书院后该合同生效，离开岳麓书院后，该旅游合同履行完毕，该合同只在岳麓书院内生效。岳麓书院的安全保障义务已经履行完毕。（四）《侵权责任法》中的安全保障义务中的公众场所是指经营场所、对公众提供的场所等，湖南大学并不是经营场所，湖南大学是开放校园，并未对张玉玲等收费，也未提供服务，涉案水塘只是一个开放场所，并不是公众场所。张玉玲等是自由行旅客，湖南大学并不是其旅游组织者，不负有安全保障义务。孟冠军、张玉玲的上诉事实和理由不成立，应驳回上诉。湖南大学不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决，驳回孟冠军、张玉玲的全部诉讼请求；（二）一、二审诉讼费用由孟冠军、张玉玲负担。事实和理由：（一）在涉案水塘南侧设置护栏不是湖南大学的法定义务，对行经水塘的路人无安全保障义务。1、湖南大学是没有围墙的大学，不存在孟冠军、张玉玲所称的“景观池”。孟某甲溺亡的水塘是天然形成的，原来水塘面积更大。2002年麓山南路拓宽改造时，占用了部分，形成现状。没有法律规定自然水塘要安装护栏，湖南大学对孟某甲溺亡没有过错。2、安全保障义务来自于合同约定或法律规定。孟某甲系路过湖南大学，与湖南大学不存在合同关系，《侵权责任法》第三十七条对湖南大学不适用。全国人大常委会法制工作委员会民法室对《侵权责任法》第37条的解读，该条中的“公共场所”是以公众为对象进行商业经营的场所，也包括对公共提供服务的场所。湖南大学对事发水塘的管理主要是按照城管部门要求每年进行一次清污。该水塘只能说是开放的场所，不是《侵权责任法》第三十七条所指的公共场所。另，《侵权责任法》第三十七条明确承担安全保障义务的为两类人：一是宾馆、车站、商场等营业场所的管理人；一是群众性活动的组织者，高校不在此范围。（二）一审判决错误适用《侵权责任法》第六条。本案只是发生在湖南大学校园范围内，孟冠军、张玉玲并未提供证据证明是湖南大学的过错造成孟某甲溺亡。《侵权责任法》第六条第二款推定过错“不作为侵权”是指行为人应当履行某种法定作为义务而未履行该义务产生的。没有任何法律规定要对自然形成的水塘安装护栏，湖南大学对水塘的管理是按照城管部门要求进行，不存在“不作为侵权”。（三）孟某甲溺亡是张玉玲未尽到监护义务造成的。从张玉玲接受采访及公安机关询问笔录、证人证言等证据可看出，如果张玉玲不让孩子脱离视线，悲剧就不会发生；即便落水，如及时呼救也能得到救助。张玉玲让孟某甲脱离视线长达十多分钟，等到她意识到孟某甲落水，已耽误救援时间。孟某甲只有6岁，应给予更多呵护，特别是到新环境旅游，其对周围环境安全性的辨别、判断力较差。张玉玲放任孟某甲脱离自己视线，疏于管理，导致其掉进水塘溺亡，未尽到监护职责，应承担全部责任。孟冠军、张玉玲辩称：（一）湖南大学应该在涉案水塘南侧完善护栏。1、湖南大学对水池进行注水，让途经该池的行人处于危险之中，因为先行行为有安全管理及保障义务。2、湖南大学作为收费的旅游服务提供者，与游客建立有偿合同关系，有义务完善与岳麓书院相关配套的设备设施，保障游客安全。3、湖南大学对于只进行非收费场地参观的游客也有保障义务，在上诉状中已经阐述。湖南大学所称的解释仅为学理解释。4、湖南大学作为涉案水池的开发、利用、管理者，基于权利义务相一致原则，应承担相关义务。5、湖南大学在涉案水塘北面及西面修建护栏，而遗漏东面和南面。湖南大学知道自己有修建护栏义务，只是遗漏了水塘东面和南面。6、教育部发布了关于防范学生溺水安全事故的通知，要求有效防范少年儿童溺水事故。涉案水塘有安全隐患，湖南大学有义务完善护栏设施。（二）湖南大学在众多方面对涉案水池改造利用，且进行注水，这不是自然形成的，也不是湖南大学不履行安全保障义务的理由。（三）一审法院适用《侵权责任法》第六条并无错误。（四）张玉玲在当时客观场景下已经尽到普通游客和普通妈妈最大的监护职责，孟某甲的死亡是湖南大学的严重侵权所致，应承担全部责任。孟冠军、张玉玲向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖南大学赔偿孟冠军、张玉玲各项损失共计932700元；2、本案诉讼费由湖南大学承担。一审法院审理查明：湖南大学是一所没有围墙的开放性大学，与岳麓山风景区紧紧相连，校区内有公路和公共交通通行。位于长沙市岳麓区天然水塘，水面覆盖着自然生长的绿萍，该水塘北临牌楼口路，有护栏；西临麓山南路，有护栏；东侧建有文化广场，南临湖南大学二办公楼，在该办公楼与水塘有8-10米的绿化带相隔，绿化带中有一条人行通道。该水塘由湖南大学负责管理。2018年9月28日上午12时许，张玉玲带着儿子孟某甲（6岁）和女儿孟子玥到岳麓山风景区及湖南大学参观，在参观完湖南大学办公楼和东方红广场后，准备到东方红广场右前方的马路上打车回酒店，因其儿子孟某甲急需小便，张玉玲看到路边绿化带较为隐蔽，便让儿子孟某甲到绿化带处方便，自己则抱着女儿在马路边等候。约7-8分钟因不见其回来，张玉玲急忙大喊其名字并进行寻找，方发现绿化带旁的该处水塘，水面上冒着一小片水泡，张玉玲预感儿子落水立即大声呼救，经几位路人下水打捞，将孟某甲从水塘打捞上来后，虽现场急救及120救护人员将孟某甲送往长沙市第四人民医院抢救，但最终未能抢救回其幼小的生命。孟某甲溺水身亡后，孟冠军及多名亲属从宁夏赶来长沙处理，支出了医疗抢救费1323.11元、交通费17248元、住宿费3703元、丧葬费32997元。因双方协商未果，故提起了诉讼。一审法院认为:公民的生命健康权受法律保护。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”涉案水塘属历史形成，位于湖南大学校园内，属于湖南大学管理范围内。该水塘西、北两侧随公路拓宽建有护栏，而南侧步行小路虽有绿化带与水塘相隔，但并非步行不能进入到水塘边。同时，该水塘位于岳麓山风景区脚下，人流量较大，湖南大学在水塘南侧未设置合理的护栏，存在一定的风险，而本案中的孟某甲正是从水塘南侧进入并引发事故。因此作为管理人湖南大学在对水塘管理工作上存在一定过错，应在合理限度内保障他人进入水塘区域免受人身损害。孟某甲在案发当时仅年满6周岁，其母张玉玲作为孟某甲的法定监护人，对未成年子女具有法定的监护责任。案发当日，孟某甲脱离张玉玲的监管前往陌生区域小便，最后在该水塘内溺水死亡。由于张玉玲监护不力，监管不到位，其自身安全意识不强，对孟某甲的生命安全没有尽到应有的注意义务是导致此次事件的最主要、最直接的原因，故张玉玲一方自身应承担最主要的责任。综上，一审法院根据已查明的案件事实及双方当事人的过错程度、侵权行为的原因力大小等综合因素，认定湖南大学承担20%的赔偿责任，张玉玲一方自行承担80%的责任。关于孟冠军、张玉玲的各项损失，结合当事人提供的有效证据及已查明的案件事实，认定如下：1、医疗费：按实际支付票据1323.11元认定。2、丧葬费：根据本地上年度城镇非私营单位从业人员工资标准计算六个月，则为65994元／年÷12×6=32997元。3、死亡赔偿金，结合死者孟某甲年龄、户籍、居住等情况，认定为33948／年×20年=678960元。4、交通费及住宿费：一审法院酌情认定为10000元。5、精神抚慰金，结合本地平均生活水平、过错程度及本地司法实践等综合因素酌情认定为50000元。综上，孟冠军、张玉玲的各项损失合计为773280.11元，则湖南大学应承担154656元，其他损失应由孟冠军、张玉玲自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条、第十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限湖南大学于本判决生效之日起十日内向孟冠军、张玉玲支付赔偿款154656元。二、驳回孟冠军、张玉玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2382元，由孟冠军、张玉玲负担1906元、湖南大学负担476元。本院二审中，上诉人孟冠军、张玉玲提交如下证据：1、证据一，中青评论《岳麓书院收费：大学如何更好的开放》，拟证明：（1）付费才能参观的岳麓书院是湖南大学下设的二级学院；（2）岳麓书院的门票收入均归属于湖南大学，并由其用于教职工的工资等用途；（3）游客到岳麓书院参观需要穿越湖南大学校园，湖南大学应对岳麓书院及周边配套设施承担安全保障相应义务。2、证据二，张玉玲购买湖南大学岳麓书院门票的付费凭据，拟证明：张玉玲携孟某甲于2018年9月28日10点31分22秒在湖南大学岳麓书院购票花费50元参观岳麓书院，与湖南大学建立了有偿消费合同关系，湖南大学对张玉玲及孟某甲负有安全保障义务。3、证据三，张玉玲在案发时的视线还原照片4张和视频1段。4、证据四，张玉玲与潇湘晨报记者马慧的微信对话截图2张。证据三和证据四拟共同证明：（1）案发现场灌木丛处的护栏在视觉上是围合的，一个普通正常的人无法预见在此处会突然出现致命安全隐患；（2）张玉玲作为一个普通人在本案中不存在过错，尽到了必要的监护职责。5、证据五，张玉玲只身带孩子们外出旅游的历年照片19张和孟某甲的护照、往来港澳通行证，拟证明张玉玲多年来时常带孟某甲在国内外旅游，其具有高度的安全意识、监护能力。6、证据六，孟某甲荣誉证书，拟证明孟某甲听话、乖巧、懂事、自我控制力强。7、证据七，事发当天在湖南，拟证明：（1）当天的游玩路线:先到东方红广场、后到湖南大学红楼、之后去往岳麓书院；（2）孟某甲在岳麓书院里最后一张照片的地点是屈子祠，拍摄时间是2018年9月28日上午11点46分51秒，张玉玲、孟某甲和孟子玥从岳麓书院返回的时间是该时间点以后；（3）当天镜头透露出：游玩过程中，张玉玲的视线始终未脱离孟某甲。8、证据八，屈子祠位置图1张和张玉玲从屈子祠到案发位置行进路线还原视频1段，拟证明：（1）屈子祠在岳麓书院的最深处；（2）张玉玲从屈子祠到事发位置（中间没有停歇）全程耗时14分35秒，结合证据七显示在屈子祠的拍照时间（11点46分51秒）及一审证据五显示的报120时间（12点07分），综合推断张玉玲在现场等待孟某甲尿尿的时间最多就是5分多钟，该时间还应扣除张玉玲寻找孟某甲的时间、呼救的时间、救援人员上前询问的时间、张玉玲跪地求救的时间、报120以前救援人员入水施救的时间；（3）一审判决认定张玉玲等待孟某甲尿尿的时间7-8分钟是事实认定错误。9、证据九，与湖大事故小组的对话录音2段（2018年9月30日）。录音内容摘要：第一段录音：（1）2分54秒起，湖大工作组人员：关于这个围挡，去年底出过事，那个事情是后勤一个职工的退休的爸爸。应该是前年了，确实出过事。怎么处理的呢？刚开始我没参与，但最后的处理结果我是知道的。不瞒你说，他们家也谈过要改进、装护栏，确实谈过，跟你们一样：不让悲剧再发生。（2）4分05秒起，湖大工作组人员:（安装）安全警示，一个是指经营场所，这个必须要有安全保障义务。第二个是指旅游场地。（3）9分48秒起，湖大工作组人员:因为这边靠近麓山南路，是条主要通道，是通往岳麓山风景区的一个必经通道；而那边是个景观，是个景观的设计。第二段录音：（1）9分34秒起，湖大工作组人员:第2个问题，装的问题，刚才我们前面也讲过了，这个水塘通人行流量比较大的地方装了护栏，没装护栏的这一边，是因为有绿化的树和草；再有呢，有一条石子道，石子道是干什么用的呢？前面也跟你们解释了，是作为工作人员方便打捞的，相当于校内的一个功能性的工作通道。（2）3分03秒起，湖大工作组人员:第二点，关于补救措施加装护栏的问题，我们校方的意见是：我们还要认真的、全面的研究相应的法律法规，确定如果是确有法律法规作为依据需要加装护栏的，那么，我们校方以这个为依据去采取相应的措施。拟证明涉事水池在孟某甲溺亡前已发生过溺亡事故，但湖南大学明知该水池存在致命隐患，而继续放任不管，不设置警示标志、不安装防护栏，导致孟某甲跌入水池溺亡，存在重大过错，对孟某甲溺亡应负全部责任。10、证据十，居民介绍涉案景观池出过多次人命的视频4段。拟证明目的同证据九。11、证据十一，涉案水池水深及构造照片4张，拟证明：（1）涉案景观池水深1.9米左右，内部呈锅底状，越往中间水越深；（2）涉案景观池并非自然形成，一方面，水池的水系湖南大学注入（北面内壁上安装了进水管用于注水）；另一方面，该水池经过众多人工修整和改造，如部分设置了护栏、北面护栏种植了盆景，西面及西南拐角处护栏上种植了灌木丛，以水泥和石块砌成水池内壁，水池内壁往下1.5米左右还以混凝土浇筑一个0.8米左右宽不规则的斜平台、水池中央修建了景观小品；（3）一审判决认定涉事水池系天然形成属事实认定错误。附：光盘一个（内含前面十一组证据的电子版本、以及音频与视频材料）。湖南大学质证称：1、对证据一的三性均不认可，与本案毫无关联，相关人员的起诉已经被长沙市天心区法院驳回。2、证据二不属于新证据，对真实性、合法性、关联性不认可，张玉玲等对岳麓书院进行参观，与其成立旅游合同关系，离开书院旅游合同已经履行完毕，与本案无关联。3、对证据三的三性不予认可。4、对证据四三性不予认可。5、对证据五真实性认可，关联性合法性不认可，与本案毫无关联。6、对证据六关联性不认可，不能达到证明目的。7、对证据七关联性不认可，不能达到证明目的。8、对证据八关联性不认可，不能达到证明目的，对合法性有异议。9、对证据九关联性不认可，该录音只能说明当时跟学校就该事件协商。当时协商时，张玉玲亲属把法律事务办公室主任赶出办公室，马老师去协商时，对方亲戚对其泼水，故并未协商成功。10、对证据十的三性均不认可。11、对证据十一的真实性认可，对合法性、关联性不认可，不能达到证明目的。上诉人湖南大学提交如下证据：湖南大学老照片，拟证明涉案水塘属历史形成，不是被上诉人所称的所谓景观池。孟冠军、张玉玲质证称：证据来源不详，没有原始图片可以核对，证明目的与我方提交证据及现场勘查情况严重不符，对证据的三性不予认可。经上诉人孟冠军、张玉玲申请，本院组织案件当事人、代理人勘验现场，形成现场勘验照片十张。孟冠军、张玉玲质证称：对该照片的三性予以认可，能够证明我方一审及二审证据证明目的。湖南大学质证称：对该照片的合法性、真实性认可，关联性不予认可，水深应以事发时水塘情况为准，该证据不能实现张玉玲一方的证明目的。本院认证如下：1、对孟冠军、张玉玲提交证据一至十一的真实性、合法性予以认定，对上述证据能否实现证明目的本院将结合全案证据予以综合认定。2、对湖南大学提交证据的真实性予以认定，对该证据能否实现证明目的，将结合全案其他证据予以综合认定。3、对本院勘验形成的现场照片的真实性、合法性、关联性予以认定。经审理查明：涉案水塘西面、北面设置了护栏，护栏上种植了盆景及灌木；西南拐角处至东面未设置护栏。涉案水塘由水泥及石块砌成内壁，且水塘北面内壁安装有水管。水塘南面有砖混结构及不锈钢围栏材质的绿化带。湖南大学称涉案水塘原系自然水塘，后在2002年麓山南路拓宽改造时形成现状。涉案水塘曾有湖南大学退休教职工掉落发生事故，后湖南大学并未采取安防改进措施。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是湖南大学是否应承担损害赔偿责任及责任依据。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。安全保障义务系侵权责任法层面的法定义务，违反安全保障义务而导致他人损害的，应适用过错责任原则，即应分析侵权行为、侵权人是否具有过错、侵权行为与损害结果是否具有因果关系等。具体分析如下：第一、湖南大学是否负有安全保障义务。侵权责任法第三十七条规定的是一种不作为侵权责任,不作为侵权指行为人违反对他人负有的某种作为义务,未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害的非动作行为。不作为侵权责任成立的前提,是行为人违反对他人负有的作为义务。本院认为,认定是否具有安全保障义务应具备以下条件:一是公共场所具有空间相对封闭性。相对封闭性是危险控制和课以安全注意义务的前提。二是义务主体对公共场所具有事实上的控制力。判断湖南大学是否负有安全保障义务，应从涉案水塘位置、管护主体、现场安防设施状况等因素综合分析。1、涉案水塘的性质。涉案水塘虽系属历史形成，但现由湖南大学实际管理、使用。涉案水塘明显经过人工改造，水塘内壁由水泥及石块砌成，北面内壁安装有入水口，该水塘不再是水域面积、水量大小等自然变化的天然水域。2、涉案水塘是否具有现实危险性。涉案水塘位于湖南大学校内，北临牌楼口路，西临麓山南路，临近岳麓山、岳麓书院、东方红广场等著名景点，系进出岳麓山、岳麓书院、东方红广场等景点的必经途径之一，人流量极大。池塘在蓄水情况下水深达1.5米以上，且在本案事故前曾发生湖南大学退休教职员工溺亡事故，充分说明水塘具有现实危险性。3、湖南大学是否具有事实控制力。一审法院已查明，涉案水塘由湖南大学实际负责管理，负责清淤等。该水塘位于湖南大学校园内，南临湖南大学二办公楼，湖南大学在水塘东侧建有文化广场。涉案事故发生后，湖南大学对水塘绿萍进行了打捞处理。涉案水塘虽然系公共开放空间，但湖南大学对其具有事实控制力。综上分析，湖南大学对涉案水塘具有安全保障义务。第二、湖南大学是否尽到安全保障义务。对湖南大学是否尽到安全保障义务的判断应依据一般社会价值所认同的价值标准来衡量。负有安全保障义务的责任人是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,其义务主要包括两个方面,一是“物”之方面的义务,主要为保管、维护、配备等义务;二是“人”之方面的义务,主要体现为应配备适当的人员为参与社会活动的他人提供预防外界及第三人侵害的保障。本案中，湖南大学未尽到安全保障义务，具体分析如下：1、未在涉案水塘设置安全护栏。前文已述及，涉案水塘系东方红广场、岳麓书院等著名景点的必经途径之一，且水塘在蓄水情况下深达1.5米以上。湖南大学应在水塘周边设置符合规范要求的护栏。依据已查明的事实，湖南大学仅在池塘西面、北面设置了护栏，未在西南面拐角处、南面及东面设置护栏。2、未在涉案水塘危险处设置安全警示标志。依据查明的事实，涉案水塘南临湖南大学二办公楼，在办公楼与水塘中间有人行通道，该人行通道至水塘南侧系斜坡，行人在未注意安全情况下容易滑到掉落水塘。湖南大学未在该人行通道起始位置处设置安全警示标志。3、未及时打捞绿萍及对涉案水塘进行清淤。前文已述及，涉案水塘已非自然水塘，湖南大学应及时清淤及打捞绿萍。结合新闻报道视频证据、事发现场图片、证人证言等，事发时涉案水塘水面布满绿萍，且水泥淤泥较深。湖南大学未尽到上述安全保障义务，对孟某甲溺亡有过错。第三、湖南大学未尽安全保障义务与孟某甲溺亡是否具有因果关系。依据已查明的事实及本案证据综合分析，孟某甲溺亡的地点应为涉案水塘西南角位置，该处未设置护栏及其他安全警示标志，导致作为监护人的张玉玲未能有效辨别危险源，致使孟某甲在此处小便时落水。布满水面的绿萍及水底淤泥，致使救援速度及有效性受到消极影响。湖南大学未尽安全保障义务与孟某甲溺亡具有因果关系。第四、张玉玲是否尽到监护义务。湖南大学主张张玉玲未尽到监护职责，应对孟某甲溺亡承担责任。本院认为，对张玉玲是否尽到监护职责的分析应综合分析事发时现场状况及监护人是否尽到谨慎注意义务。1、事发时，孟某甲急需小便，张玉玲指示孟某甲至涉案水塘灌木丛处小便，自己在距离十余米的路边等候。张玉玲未积极引导孟某甲（事发时年满六周岁）规范如厕，在公共场所小便，违反基本社会行为规范；孟某甲小便时，张玉玲未积极跟随孟某甲，致使孟某甲脱离监管视线，未尽到谨慎监管义务。2、需要强调和说明的是：张玉玲系初次到东方红广场、岳麓书院等处旅游，对涉案水塘及其周边环境不熟悉。尤其是涉案水塘特殊的护栏情况（部分有护栏、部分无护栏）及植被覆盖（水塘西南角有茂密灌木丛）情况形成的视线错觉，致使当时身处水塘北侧路边的张玉玲误判水塘周边均设置了护栏。即张玉玲虽存在监护不力行为，但确实与涉案水塘特殊客观状况直接相关。张玉玲监管不当行为，与孟某甲溺亡具有一定因果关系，应减轻湖南大学的侵权责任。本院结合双方当事人的过错程度、侵权行为与损害结果原因力等因素，本院酌情确定湖南大学承担60%的赔偿责任，即湖南大学应赔偿463968元（773280.11元×60%），剩余损失由孟冠军、张玉玲一方自负责任。综上所述，上诉人孟冠军、张玉玲、湖南大学均提交新证据，一审判决认定事实部分不清，一审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3299号民事判决第二项；二、改判湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3299号民事判决第一项为：限湖南大学于本判决生效之日起十日内向孟冠军、张玉玲支付赔偿款463968元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2382元，由孟冠军、张玉玲负担953元、湖南大学负担1429元；二审案件受理费4764元，由孟冠军、张玉玲负担1906元、湖南大学负担2858元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇一九年九月十八日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。