广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14033号上诉人（原审原告、反诉被告）：钱进华，男，1962年5月1日出生，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：郑志明，广东品科律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东珠江燃气集团股份有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：牛正峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪花，广东丰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：林盛佳，广东丰信律师事务所实习律师。上诉人钱进华因与被上诉人广东珠江燃气集团股份有限公司（以下简称珠江集团）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10896号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钱进华上诉请求：1.判决撤销一审判决第一、第二项，改判珠江集团向钱进华支付工程款人民币42900元及滞纳金人民币78000元。2.判决本案一、二审诉讼费由珠江集团承担。事实和理由：钱进华明确认可一审法院查明的事实，即钱进华确实如期地完成了工程。但是钱进华认为一审法院适用法律错误。1.钱进华与珠江集团双方签订的《消防系统工程施工承包合同书》第九条3小条中约定“甲方应按合同要求付款给乙方，推迟一天按1000元/天累计支付给乙方。”该约定系属于滞纳金性质。滞纳金是对超过规定的期限缴款而采取的惩罚性的措施，双方对该滞纳金有约定，在没有违反法律的强制性规定的情况下，一审法院应当按照双方的约定判决珠江集团支付滞纳金给钱进华。利息是指货币持有者（债权人）因贷出货币或货币资本而从借款人（债务人）手中获得的报酬。根据常理，双方约定珠江集团应当按合同约定支付工程款给钱进华，如果不按时支付，这笔钱肯定会产生利息，违约金是合同当事人约定的承担违约责任的一种方式，其与作为法定孳息的利息属于两种不同的给付，且目前尚无任何法律明确规定违约金与利息不能同时适用，钱进华要求珠江集团支付工程款利息及滞纳金（违约金）并无不妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。从以上规定可知：即使涉案合同没有约定利息，从双方约定的支付工程款之日开始，珠江集团也是应当支付利息的。2.退一万步说，即使当事人在涉案合同中只约定了违约金未约定利息，钱进华主张同时适用违约金和利息的，法院也应当按照有利于钱进华的要求判决，应当支持钱进华提出的滞纳金的诉讼请求，而不是支持利息要求，因为利息并不能补偿因珠江集团违约所造成的钱进华的损失。根据《施工合同司法解释》第十七条规定，在涉案合同没有约定利息的情况下，基于尊重当事人意思自治的原则，法院也应当支持钱进华的违约金的诉讼请求。珠江集团答辩称，不同意钱进华的上诉请求。珠江集团未提起上诉，并非认可一审法院的事实推定，而是基于服判息诉等综合考虑。首先，钱进华的主张缺乏事实依据。钱进华主张依照合同约定每日支付1000元的违约金，前提是钱进华已经按照合同约定完成了合同约定的承揽工作，根据合同法第261条，承揽人完成工作，除了交付成果外，还必须提交相对应的技术资料或者是质量证明，并且应当经过定作人珠江集团验收，而在一审过程中，钱进华自始至终未提交任何材料证明其已经完成了合同约定的承揽工作，实际上是因为钱进华中途撤场，珠江集团没有遭受其他损失，因此未追究其违约责任，另行聘请了第三方进场维修。因此，钱进华根本就没有完成合同约定的项下义务，其主张不应当得到支持。其次，钱进华所主张的缺乏法律依据，本案为承揽合同纠纷并非建设工程施工合同。钱进华为自然人，其不可能具备建筑施工企业的资质来承揽一项建筑工程，应当适用合同法等相关法律规定。退一步说，即使被认定为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，若承包人未取得相应资质的，该合同应当被认定为无效。即钱进华的主张违约金缺乏法律适用依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》以及合同法第114条，钱进华所主张的违约金明显过高，且自始至终钱进华未提供任何证据证明其遭受到实际损失，因此，珠江集团认为钱进华的主张没有事实依据和法律依据。最后，钱进华的行为，实际上是违背了商业诚信。在承揽一项工作时中途撤场。珠江集团是基于没有遭受实际损失才未追究其违约责任，但钱进华倒打一耙的行为，严重破坏了市场经济，应当予以纠正。钱进华向一审法院起诉请求：1.珠江集团立即向钱进华支付未支付的工程造价人民币42900元，从2017年12月2日起以42900元为本金按中国人民银行同期贷款利率支付利息人民币1421.42元（暂时计算至2018年8月3日），并从2018年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至全部清偿完毕之日；2.珠江集团立即支付钱进华滞纳金78000元；3.本案诉讼费由珠江集团承担。珠江集团向一审法院提出反诉请求：1.钱进华支付珠江集团逾期交付工程违约金23400元（自2017年7月20日至2017年10月14日共计86日，按合同约定的逾期一日按3000元/天支付，珠江集团酌情按照合同标的额30%计算违约金78000×30%=23400元）；2.本案诉讼费，由钱进华负担。一审法院查明：钱进华（乙方）和珠江集团（甲方）签订《消防系统工程施工承包合同书》（以下简称《承包合同》），约定甲方位于四九镇长龙工业园LNG临时气化站和泵房消防系统工程由甲方委托乙方负责施工，具体如下：一、工程承包范围1、LNG临时气化站消防自动报警系统工程、含主站消防泵房设备安装、连接及辅助用房消防设施安装工程并完成联动调试工作。2、LNG临时气化站自控系统接线、线管敷设工程及协助PLC控制系统调试工作。二、承包方式。包工包料，乙方应根据地方消防规范等法规及甲方提供的消防灭火系统设计图纸、自控系统设计图纸、电气工程图纸进行认真审核预算，图纸所标明的施工范围内的所有项目进行总价包干，配合甲方指定人员完成消防报批工作直至政府部门批复为止。三、施工依据。按甲方及消防部门认可的施工图纸和有关消防规范要求，电气自控系统图纸如现场与图纸不符之处，根据消防的验收要求安装相关的电气消防设备、设施。四、工期顺延。合同工期：自2017年7月5日至2017年7月20日（共计15个日历天）。安装施工过程中，如发生下列情况，经甲方签证后工期按实际情况顺延：(1)因设计修改影响施工进度：(2)由于人力不可抗拒的原因造成工期延误；(3)甲方无正当理由未按合同规定时间付款时工期相应顺延。五、工程造价。工程不含税固定造价为人民币￥78000元，总价包干、根据甲方提供施工图纸为施工及验收依据。工程总结算以甲方提供的图纸为依据的包干总价为准，不因乙方预算时项目或数量与图纸误差、主材市场价格、人工费调整而增加减。……七、工程款支付。在乙方整体施工进度达到合同约定的要求前提下，工程款依下列规定支付：1、合同签订后，乙方进场5个工作日内支付乙方合同金额40%作为工程预付款。2、工程竣工验收合格后，取得消防验收合格及相关备案合格证明资料后，甲乙双方办妥工程结算后，甲方在十五个工作日内向乙方支付至结算总价的95%（扣除甲方上述已支付款项）；3、本工程结算造价的5%作为保修金在本合同工程验收合格后起计，壹年保修期满后，由乙方向甲方申请办理质保金退还手续，经工程师及甲方检查并书面确认质量符合使用要求后十五天内，甲方在扣除相关保修费用后无息向乙方付清保修金，但乙方必须履行本工程质量保修责任，若乙方不按约定履行保修责任，该情况出现一次以上（含一次）的，单方有权不退还保修金。4、甲方每次支付工程款时，可扣除因乙方责任造成甲方的损失或乙方没有支付的费用。八、工程质量及验收。本工程质量应按施工图纸设计要求、技术说明书等技术资料要求，符合国家现行规范、规定要求，符合消防主管部门验收条件要求。2、工程竣工后，甲方通知乙方验收，验收前甲方不得使用以上系统，以免在质量评定时发生争议。3、各系统竣工验收后保修期壹年，在保修期内出现质量问题，乙方应在接到通知后24小时内到达现场处理，因乙方原因造成的质量问题，乙方负责返修并承担费用：如非乙方原因造成损坏乙方应予修复，修复费用按实结算。4、本工程采用的设备及器材均应满足当地消防部门要求的合格产品，并附有采购证明、产品说明书及合格证等。九、甲乙双方职责……2、甲方负责提供工程量清单（仅供参考，现场工程量以实际完成量为准）。3、甲方应按合同要求付款给乙方，推迟一天按1000元／天累计支付给乙方。4、乙方按合同约定时间完成合同约定内容，因乙方原因造成工期延误及影响项目验收工作，延误一天按3000元／天累计支付给甲方。5、因乙方施工质量问题导致甲方验收未通过的情况下将按5000元／天进行处罚，再此期间导致甲方经济损失费用由乙方承担。6、乙方应承担消防设备安装的全部技术问题，负责该项目系统的调试工作，竣工后负责培训操作人员1人，并长期提供技术咨询、配件，配件款由甲方自负。……8、工程完工同时提供相关的设备、材料合格证原件及相关证明检测报告等资料给甲方进行报批工作。9、乙方负责配合办理消防系统工程的竣工验收并配合消防验收工作。十、其他。1、本合同未尽事宜，甲乙双方应友好协商解决，若无法协商解决，可向甲方所在地法院提起诉讼。2、本合同一式肆份，双方各执贰份，双方签字盖章后生效。3、后附工程量清单（消防自动报警系统、自控系统）。上述合同有钱进华签名及珠江集团盖章，合同附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》《单位工程投标报价汇总表》《自控系统人工材料表标价表》上均有珠江集团工作人员冯某签名，但无注明日期。钱进华主张于2017年7月25日验收当日，冯某与钱进华现场进行核对工程内容、工程量，核对无误后在合同附件上签名，此为钱进华将工程交付给珠江集团手续。珠江集团认为冯某的签名是签订《承包合同》时所签，钱进华未完工也未交付工程就退场。合同签订后，珠江集团按合同约定向钱进华支付工程40%预付款31200元。钱进华按约定组织人员进场施工。珠江集团确认施工现场有业主方工作人员和珠江集团工程负责人员伦定淦在监督。伦定淦于2017年11月10日离职。钱进华向一审法院提供《承包合同》背面手写备注“因甲方设计图纸问题，导致消防验收未能通过，同意乙方延期工期，所致损失由甲方负责，特此。伦定淦。2017年8月22日”的内容，以及钱进华和微信名为“伦秩伟”的微信聊天记录（钱进华主张“伦秩伟”就是伦定淦），拟证明涉案工程在2017年7月25日进行第一次消防验收，未通过原因是珠江集团图纸出问题。珠江集团对上述证据均不认可。钱进华向一审法院提供格式版本验收申报资料、建设工程消防验收申报表（空白文本），拟证明业主在2017年7月25日前申请对涉案工程进行消防验收审核，就足以证明在此日期前全部工程已完工并进行过检测，否则不会申请消防验收。珠江集团对该证据不予认可。庭审中，钱进华、珠江集团确认：涉案工程在2017年7月25日前曾由业主申请报消防验收，消防部门工作人员于2017年7月25日到达工程现场进行消防验收审查，但因申请报建时使用的是永久气站图纸，而涉案工程实际是临时气站，所以当日消防审核未能通过。对此，珠江集团称是因为业主报建时用错另一项目图纸。珠江集团称签订《承包合同》后已按合同约定交付图纸给钱进华，钱进华称珠江集团无交付图纸，钱进华是按照消防规范施工且现场每天都有主管监工施工。2017年11月10日，涉案工程经消防部门审核验收通过。2018年2月11日，钱进华向珠江集团申请支付工程款23400元，珠江集团进行了内部审批，之后无向钱进华支付。钱进华经催付无果，遂起诉至一审法院。珠江集团为证明其反诉主张成立，向一审法院提供了《建筑消防设施检测合同》、工作联系单、《完善消防报警系统工程施工承包合同书》、防爆阀控制箱的销售单为证。其中，《建筑消防设施检测合同》、工程联系单，是涉案工程的业主台山市珠江燃气有限公司分别于2017年10月16日及2017年10月14日与案外人广东利盾电气消防检测有限公司签订的，委托对消防工程进行检测，结果显示多个项目不符合要求。《完善消防报警系统工程施工承包合同书》是业主台山市珠江燃气有限公司（甲方）于2018年1月12日与案外人广东建安消防机电工程有限公司台山分公司（乙方）签订，约定乙方承包甲方LNG临时气化站消防报警系统工程，包工包料，乙方根据甲方提供的设计图纸并进行施工，图纸所标明的消防报警系统的项目进行总价28000元包干，施工依据为按甲方及消防部门认可的施工图纸、消防专项会审纪要、图纸修改通知和有关消防规范要求等，合同无约定工期。防爆阀控制箱销售单载明涉案工程的业主于2017年11月13日购买防爆阀控制箱的金额为4100元。另，珠江集团出示自行统计的工程量清单，拟证明钱进华未完成全部工程项目内容。珠江集团陈述关于上述承包费28000元、购买材料费4100元，珠江集团已与业主约定由珠江集团负担但目前珠江集团尚未支付。钱进华对上述证据不予确认，认为钱进华不是合同相对方，涉案工程已于2017年11月10日通过消防验收，不可能存在后面还签订《完善消防报警系统工程施工承包合同书》完善施工的问题，且防爆阀控制箱不属于钱进华承包工程范围，不应计入。以上事实，有《消防系统工程施工承包合同书》及附件、离职证明（截图打印件）、消防验收结果、支付证明单、电子业务回单、拨款明细表、微信聊天记录、《建筑消防设施检测合同》《工作联系单》《完善消防报警系统工程施工承包合同书》、销售单、说明，验收申报资料格式（格式版本）、竣工验收情况（格式版本）、收据（复印件）及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，钱进华和珠江集团签订的《消防系统工程施工承包合同书》是双方当事人真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，双方应恪守履行。本案双方争议焦点为钱进华是否已按照合同约定工期完成约定工程内容，分析如下：第一，按照《承包合同》约定，钱进华应当在2017年7月20日前完成并交付工程给珠江集团。钱进华提供冯某在合同附件上的签名，拟证明双方于2017年7月20日前共同对涉案工程验收并交付。由于冯某签名但无注明日期，且签订合同时由对工程造价、工程量等合同附件内容同时进行签名确认的亦符合常理，故在珠江集团否认的情况下，冯某的签名不足以证明在2017年7月20日由冯某与钱进华进行核对验收工程及交付。第二，虽然钱进华无提供书面工程交付手续，但工程已实际交付业主或珠江集团属实。况且，2017年7月25日消防部门已对涉案工程进行第一次现场消防验收，只是因为珠江集团图纸出错而未通过消防验收。而按照消防验收规范流程，消防工程应当是完工后再申请消防验收。既然已进行现场消防验收工作，说明在2017年7月25日前涉案消防工程已完工。另外，合同约定工期是至2017年7月20日。从完工日期至2017年7月25日相隔5日，属于申报验收消防验收的合理期间。第三，在钱进华的施工现场，是有珠江集团项目负责人伦定淦、工程部人员冯某负责监工处理。按常理分析，如果钱进华未按期按约施工或完工，珠江集团理应提出异议，或催促施工，或要求完善。但至开庭之日，珠江集团并未提出上述异议的证据。至于珠江集团称，业主申请第一次消防验收是误以为工程已完工，但现场由珠江集团监工，故此说法明显不成立。第四，珠江集团提供的证据，仅能证明业主曾聘请第三方进行检测，以及在消防验收通过后聘请第三方进行施工。但从该证据内容看，不足以证明是在对钱进华《承包合同》工程内容的未完工部分进行施工。况且，珠江集团第一次进行消防验收因图纸出错未能通过，而第二次验收通过是否因为珠江集团按要求重新修复施工或其他原因目前难以判断。至于珠江集团提供的工程量统计表是其单方制作，钱进华不认可，故不能证明钱进华未完工情况。综上，钱进华主张已于2017年7月20日完成合同约定工程的意见，合理可信，一审法院予以采纳。珠江集团主张钱进华未按合同约定时间完成约定工程内容的意见不成立，一审法院不予采纳。钱进华已按合同约定完成工程并交付，且工程已于2017年11月10日通过消防验收。珠江集团应当按照《承包合同》第七条的约定，向钱进华支付至结算总价95%（扣除已付的40%）的工程款，即78000×95%-31200=42900元。由于珠江集团无举证证明其取得消防验收合格及相关备案合格资料证明的具体日期，而涉案工程是按总包干价计算，故按照上述条款约定，一审法院推定珠江集团应付款期限为从2017年11月10日起十五个工作日内，即2017年12月1日前付款。珠江集团逾期付款，构成违约，应承担违约责任。钱进华要求珠江集团支付42900元合理合法，一审法院予以支持。关于钱进华主张的逾期付款的利息损失，由于《承包合同》第九条第3点是约定珠江集团推迟付款的，按每日1000元支付给钱进华。该条款实际是关于逾期付款违约金的约定。但按每日1000元标准给付过高，钱进华亦无举证证明因珠江集团逾期付款造成的实际损失情况。故现钱进华要求珠江集团支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从逾期之日2017年12月2日起计算至全部清偿之日止）的请求，合理合法，一审法院予以支持。钱进华已主张利息，现同时主张逾期付款滞纳金78000元，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于珠江集团的反诉请求。如前所述，珠江集团要求钱进华支付逾期交付工程的违约金23400元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年11月26日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，珠江集团向钱进华支付42900元及利息（以42900元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年12月2日起计算至清偿之日）；二、驳回钱进华的其它诉讼请求；三、驳回珠江集团的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉受理费2746.4元（已预交），由钱进华负担1751.3元，珠江集团负担995.1元并于判决生效之日起五日内向钱进华支付。反诉受理费593.8元（已预交），由珠江集团负担。二审中，各方均没有向本院提交新证据。二审另查明：钱进华确认其所主张的滞纳金，在性质上属于逾期付款违约金，珠江集团逾期付款给钱进华造成的实际损失为钱进华未按时收到合同款项所产生的利息损失。钱进华表示其上诉去掉了一审的利息请求。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的意见，本案二审审理的争议焦点是：按照钱进华一审的诉讼请求，一审判决在支持钱进华有关利息请求的情况下，钱进华所主张的滞纳金78000元，是否还应予以支持？本院对此评析如下：涉案《承包合同》合同中并未出现滞纳金的字样，钱进华认为《承包合同》第九条第3点“甲方应按合同要求付款给乙方，推迟一天按1000元／天累计支付给乙方”，实际上是双方关于滞纳金的约定，性质上属于逾期付款违约金。钱进华一审起诉请求支付利息并支付滞纳金，两者性质相同，均是逾期付款违约金。一审时钱进华并无举证证明因珠江集团逾期付款给其造成的实际损失情况，二审中也确认珠江集团逾期付款给钱进华造成的实际损失为钱进华未按时收到合同款项所产生的利息损失。一审根据钱进华的诉请，以珠江集团未付的工程款项，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息给钱进华，已弥补钱进华所受到的损失，对钱进华有关滞纳金的诉请，一审法院不予支持，并无不当。现钱进华上诉表示去掉利息，主张78000元滞纳金，本院不予支持。综上所述，钱进华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2746.4元，由上诉人钱进华负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一九年九月二十六日书记员  尤志华郭炜丹