湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0321民初2115号原告：长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行，住所地长沙市芙蓉区远大一路805号。法定代表人：李翠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑小军，男，1979年11月24日出生，汉族，湖北省石首市人，住湖北省石首市，系经营者李翠的丈夫。委托诉讼代理人：郑友国，武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。被告：长沙嘉华建筑工程有限公司，住所地长沙县星沙镇东三线以东、东四线以西幸福里润城110栋201号。法定代表人：曹家维，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏益民、曾用名夏小华，男，1974年2月28日出生，汉族，湖南省衡东县人，住湖南省衡东县。被告：魏启训，男1974年5月10日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳县，现羁押于广西贺州市看守所。委托诉讼代理人：王运红，湖南康泰律师事务所律师。原告长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行（以下简称百能顺防水材料商行）诉被告长沙嘉华建筑工程有限公司（以下简称嘉华建筑公司）、魏启训建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月4日立案受理后，于2017年12月27日作出（2017）湘0321民初813号民事判决书，原告百能顺防水材料商行不服该判决，向湘潭市中级人民法院提起上诉，湘潭市中级人民法院于2018年8月27日作出（2018）湘03民终635号民事裁定书，裁定：撤销本院（2017）湘0321民初813号民事判决，发回本院重审。本院于2018年9月20日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告百能顺防水材料商行的委托诉讼代理人郑小军、郑友国，被告嘉华建筑公司的委托诉讼代理人夏益民、被告魏启训的委托诉讼代理人王运红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百能顺防水材料商行向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法履行合同支付防水工程款144595元，并要求被告按人民银行同期贷款利率计算自2014年6月18日起至清偿之日止支付迟延付款的利息；2、判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年3月26日，原、被告签订了关于《湘潭碧桂园二期小高层37、38栋的防水工程施工合同》，合同约定由原告对37、38栋房屋的厨房、卫生间以包工包料的方式进行承包施工。原告合同履行完毕之后，被告对原告施工的质量经验收后予以认可，进行了后续工程施工，并于2014年6月18日向原告现场施工人员提供了工程量结算单，该结算单确认被告应付原告工程款152205.58元，按合同约定95%结算应付144595元。原告在完成这一施工合同之后，又应被告的口头要求对其好望谷27#改建工程防水施工15000元、碧桂园威尼斯城月房湾小区凉亭施工100平方米工程款5000元。以后经原告多次催要工程款，2015年10月3日付款20000元工程款之外，余下144595元以种种理由拒不付款。原告为维护自身权益不受损害，依法提起诉讼。嘉华建筑公司辩称：一、答辩人未授权或委托魏启训与原告签订相关合同，魏启训与原告签订的合同是否实际履行或有效履行完毕，与答辩人无关；二、任何公司签订合同肯定要盖章，这是基本常识，答辩人与原告不存在合同关系；三、假如建设工程签订了合同，后续会接连发生许多关联关系，否则也是违约没履行合同，简单举例如下：1、行规做建筑工程会交适量的保证金，双方帐户至今没有任何往来，无收据也无发票，如有，还涉嫌偷漏税；2、签订相应的建设合同视施工项目双方均应具备相应资格资质，本案中按原告所述是包工包料专业承包答辩人的防水工程，按规定应具有相应施工资质，而原告是一家材料商行，只能销售材料；3、假如签订正规合同后，承包人应向发包人、监理、建设单位提交人员花册，资质申报审查，工种操作上岗证、特种作业证、产品样品、生产厂家品牌、型号、合格证、质保书、厂家授权书、分批每次进场材料数量送货单等资料报审并经审查合格通过后方可施工、过程中有许多程序要办理；原告与答辩人未有任何相关程序上的手续；4、承包人所用的相关产品，特别是防水等主材在使用前尚需在监理见证下送政府认可的质检部门经检验合格出具合格报告后承包人方可投入使用；5、工程开工前，承包人应根据招标文件、图纸、现场实际情况编制施工组织方案，至少应有工艺方案，报施工、监理、建设单位审核批准后方可执行；6、施工过程中均需书面按国家规范做24小时、48小时试漏水检验，要有照片视频资料存档，按施工方案分多道工序要做隐蔽验收、检验批、分部分项验收，移交给下一道工序的交接验收、单项工程验收，按栋号验收，完工初验，竣工验收，政府相关部分多主综合验收，资料归档，所有这些承包人均要书面提交相应资料签字，并要拿到确认合格的回复存档，也就是俗称的做资料，所有这一切原告均没有，就凭有个人签名，甲方写上或打上答辩人的公司名称就说完成了防水工程，涉嫌过度占用司法资源，严重侵害答辩人的利益；7、建设工程任何一个单项工程的承包人均应按国家规范和发包人公司管理流程(至少是行规)，做工程技术资料，周、月、总进度计划、月完成工程量、按月申请进度款，完工每间房施工工程量计算式，最终结算清单，竣工验收单、竣工移交手续、交楼时防水工程承包单位是一定要参加的，等经现场施工员、质量员、预算员、资料员、生产经理、项目经理审批后报发包人工程部、预结算部、财务部、分管领导等签字最后至少也会加盖签合同时盖的那个章，双方还要签订质保书，何况防水工程可是重中之重，国家明文规定保修五年的，原告出示的合同签订人魏启训不是答辩人该项目负责人，也不是答辩人该项目商务合同负责人，防水工程在湘潭碧桂园按建设单位招标文件规定属于总承包施工范围内，按当时应经答辩人现场项目执行经理孙贝报答辩人商务负责人丁宏欣在得到公司法人授权后才能签订相关合同；四、关于原告说答辩人项目部有给原告邮寄过联系函：1、首先不能确认该函是否是答辩人发出，按函件上标注的时间，此时答辩人的项目部因工程已竣工多时、项目部已解散，项目章应早已作废，如发联系函从时间角度推算和从质保书规范要求也是会加盖答辩人公司公章才有效；本身项目章均是施工进程中用于普通技术资料，重要文件，特别是牵涉到经济利益的文件均要盖公司公章或合同章；2、如原告是实际防水承包人，在接到联系单后应按规定在2至48小时内抵达漏水现场，根据现场实际情况，确认责任方，书面提出维修方案(可能还有赔偿)报(上下楼)业主(房屋业主)、物业公司、发包人同意后并在不影响房屋业主安全、休息的前提下在约定的时间内尽快修复包括但不限于防水漏水及因此造成装修重做，损坏邻居财产，甚至还有安全责任，并承担因漏水造成的相关责任，这个过程中，均会与房屋业主、物业公司等书面办理相关手续，原告没有这方面的记录，现在湘潭碧桂园小区因防水漏水产生许多损失和赔偿，如果真是原告做的防水工程，原告是否有及时去做过这方面的售后服务、请提供相关证据，答辩人过去几年已因防水工程漏水蒙受的巨大经济和名誉损失，原告是否愿意承担。防水保修是五年，发生维修后要续保，后面还有的保修期原告是否去承担，请原告明确，同时请原告和法院至现场与购房业主、物业公司调查和沟通，确认，及时支付已发生的维修和赔偿款，接手后续的维保责任；五、按原告的陈述，从2014年3月26日签订合同至2014年6月完工，再到2017年5月3号提出诉状，原告应从发包人手上至少收取3次进度款以上，且应在收款前开具相对应的发票给发包人，双方银行应有往来流水，否则存在履行了相关合同，同时原告又违反了相应税法；六、可陈述的理由和细节太多，碰上了实在是莫奈其何，占用了宝贵的司法资源，未能答辩的其它理由，请法院审查(2017)湘0321民初813号民事判决书和庭审时再做补充。综上所述，答辩人认为：原告与答辩人之间即不存在书面合同关系，也不存在事实合同关系；2、假如原告与被告魏启训个人签了合同，也因原告不具备防水施工资质、不具备防水施工能力，或者没组织到合格的施工技术工人、未能提供经监理和建设单位认可合格的防水材料，未能履行与魏启训个人签订的合约，失约了；3、如果原告到施工现场做了防水，因为质量不合格、进度赶不上，无资质、无经验，不能按国家规范组织施工，没开始大面积施工就违约退场了、没来了；如果法院确认是原告做的37、38二栋楼房的防水工程，答辩人请求法院判决由长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行从即日起与答辩人工程部湘潭碧桂园相关维保人员先去与碧桂园物业和37、38二栋楼房的所有业主会面并书面确定是长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行做的37、38二栋楼的防水工程，张贴防水维修告知书、并承担此前已发生的所有漏水造成的相关损失和赔偿，在合理适当的(一个月)时间内完成还没有维修好的漏水工程，并承担剩余防水工程的保修责任；再按法院认定的合同办理相关合同结算后扣除应扣相关款项后支付应付防水工程款；4、请求法院判决原告赔偿因不合情理的多次诉讼给答辩人造成的精神和经济(交通差旅食宿误工)上的损失20000元。魏启训辩称：一、湘潭碧桂园二期小高层37、38栋的装修承包人为夏益民，答辩人受聘于夏益民，为其负责工程项目现场管理。夏益民另聘朱庆兵为施工员，负责施工质量及工艺、进度。周某为设计师兼工程量统计员；二、原告负责人郑小军与夏益民为朋友关系，本项目前即有合作关系。2014年3月26日，夏益民电话通知答辩人说已联系郑小军来承包防水工程，让答辩人按规定起草与原告的承包合同，并详细告知承包单价，结算方式等。答辩人按夏益民指示起草合同，并发给夏益民确认，在签字时，手机免提通话，郑小军在旁起听，得到夏益民与郑小军双方同意后代签名，夏益民说合同统一由他拿回公司盖章，郑小军要求先带一份没有盖章的,回去作为凭证，好安排施工人员及材料进场，夏益民表示同意；三、原告按约定进场施工，期间有作质量检查，有质量问题发生时，也有给原告发过工作联系函；四、由于防水工程的特殊性，在业主入住前，很难发现施工质量的大部分问题，夏益民与郑小军之间有过沟通，再三强调质量要过硬，否则，五年内发生的翻工及维修费用将由原告承担，原告也表示按照国家相关法律法规的规定，该他负担的责任，他一律按法律规定承担；五、关于工程款支付的情况，由于财务结算一直是由夏益民负责，答辩人只负责统计工程量和初验质量，所以是否支付答辩人不知情；六、关于原告要求支付工程款的请求，答辩人认为就扣除建筑方碧桂园在2014年6月18日后五年内因防水问题以致维修而发生的费用，以及被告方五年内付出的维修费用后进行支付，而不能仅扣除5%的保修金，否则，明显违背施工质量责任方面的法律法规；七、原告所诉好望谷27#及月房湾小区的项目，答辩人概不知情；八、由于原告与被告发生真实业务往来及财务往来的当事人是郑小军与夏益民，所以，应由夏益民作为被告方代表，答辩人不承担支付工程款的义务；九、答辩人未曾从被告嘉华建筑公司结算过工程款，答辩人只负责与被告公司结算工程量，被告公司的工程款全部由夏益民负责结算与领取；十、夏益民认为其与原告的工程款已结算或支付，只需夏益民提供银行转账记录，和郑小军领款记录或凭证即可查清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的《防水工程施工合同》，被告嘉华建筑公司提出异议，但未提供相关证据证明原告所实施的湘潭碧桂园二期小高层37、38栋的防水工程另有其人，故本院对该合同的真实性予以确认；对原告提供的《联系函》，被告嘉华建筑公司和被告魏启训均提出异议，但该《联系函》盖有被告嘉华建筑公司的公章，该公章与本院在湘潭碧桂园房地产开发有限公司所调取的湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程第（十）期中期付款计算表上嘉华建筑公司的公章一致，且被告方未就自己的主张向本院提供相反的证据予以推翻该证据，本院对原告提供的证据《联系函》予以确认；对原告提供的《湘潭碧桂园二期装修工程铺贴工程量结算单》，因该结算单系铺贴工程量结算单，仅有原告方郑小军的签字，没有被告嘉华建筑公司相关人员的确认，无法证明原告所实施防水工程的工程量，故本院对原告的证明目的不予采纳；对原告提供的证人付某、周某的证言，上述二证人均无法证明原告所实施防水工程的工程量，故本院对原告的证明目的亦不予采纳。本院根据认定的证据，确认本案事实如下：2014年3月26日被告魏启训以被告嘉华建筑工程公司的名义与原告百能顺防水材料商行签订了《防水工程施工合同》，被告嘉华建筑公司为甲方，原告百能顺防水材料商行为乙方，合同约定：对甲方对乙方承建专业资格的考核，同意将湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程委托乙方施工，工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高屋37、38栋防水工程；工程内容：厨房、卫生间防水；承包方式：乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式；工程造价：厨房墙地面、卫生间墙地面、卫生间预制盖板地面、聚合物防水每平米23.5元，厨房、阳台地漏加强处理12元/户。返高100-200㎜不计算面积，其它部位按实际施工面积结算；质量标准：乙方应确保公司湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程达到优良标准，严格参照中华人民共和国住房和城乡房屋建设部批准的住宅室内防水工程技术规范行业标准JGJ298203及严格执行碧桂园集团《防渗漏、防开裂重点控制》（2011版）的施工要求，涂膜工程保证不起皮、不空鼓、不分层、不露点、平整均匀，与基层有一定粘结力，达到设计厚度等质量要求；付款方式：本工程无预付工程款，甲方按乙方进度支付进度款，待工程全部完工验收达优良标准后甲方付至全部工程款的95%给乙方，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。合同落款处由被告魏启训签名，原告百能顺防水材料商行盖章，郑小军签名。合同签订后，原告即进场施工，四个月左右完工。完工后，被告嘉华建筑公司未向原告支付工程价款。原告向本院提交了一份2014年6月18日《湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴工程量结算单》，该结算单没有现场执行经理、施工员、统计员签字或者被告嘉华建筑公司盖章确认，仅有郑小军签字。2016年3月28日被告嘉华建筑公司向原告发送了一份《联系函》，载明：工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高层37#、38#栋套内防水工程，建设单位：湘潭碧桂园房地产开发有限公司，总承包单位（发函人）：嘉华建筑公司，施工单位（接函人）：百能顺防水材料商行，事由：关于37#、38#栋套内防水工程质保维修事宜，内容为：在长沙嘉华建筑工程有限公司总承包的湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程（合同编号：碧旗合字2013第（073））范围内的37#、38#栋套内防水工程由长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行负责施工，自2015年上半年开始已多处出现渗漏，返水现象，我总承包单位在接到建设单位通知后已多次通知并要求施工单位长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行进行维修，但长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行三次现场查勘后均未进行维修，目前小业主和建设方已自行维修了多处，发过来的维修费用数额巨大，并无条件从我总承包工程款中扣除，且多次投诉到政府相关部门，严重影响我总承包单位形象并损害我总承包单位利益，对此，敬请责任施工单位长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行早日前往现场与小业主和建设单位做好质保服务，因长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行拖延或拒不履行质（保）服务而导致的一切责任后果由长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行承担，我司将按照建设单位和小业主或政府相关部门提出的质保维修费用从应付给长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行的工程款中扣除，余下工程款不足抵扣质保维修费则保留向法院申请追偿的权利，并将追究长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行因此给总承包单位和建设单位及小业主造成的直接损失和间接损失。发函人：长沙嘉华建筑工程有限公司，项目负责人：魏启训，并加盖了长沙嘉华建筑工程有限公司湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程项目经理部公章。本院认为：关于本案承担责任的主体。根据庭审双方当事人举示的证据，被告魏启训以被告长沙嘉华建筑工程有限公司的名义与原告签订了防水工程施工合同，虽然该合同没有长沙嘉华建筑工程有限公司的盖章，但根据原告提供的被告长沙嘉华建筑工程有限公司向其所发送的联系函中，长沙嘉华建筑工程有限公司在联系函中确认：工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋套内防水工程，建设单位为湘潭碧桂园房地产开发有限公司，总承包单位（发函人）长沙嘉华建筑工程有限公司、施工单位（接函人）长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行，在落款处也确认项目负责人为魏启训,并盖有长沙嘉华建筑工程有限公司湘潭碧桂园二期(一)小高层总承包工程项目经理部的公章,虽然被告公司否认该联系函,但未提供相反的证据予以推翻,故本院对该联系函可以做为本案定案的依据,据此,被告长沙嘉华建筑工程有限公司在该联系函中确认原告所施工的湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程属于被告长沙嘉华建筑工程有限公司总承包的湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程范围内，实际施工单位为原告,魏启训为该项目负责人,根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故被告长沙嘉华建筑工程有限公司依法应对原告承担民事责任。二、关于工程价款的认定。原告关于其主张的工程量仅提供了一份《湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴工程量结算单》，该结算单抬头为精装修工程铺贴工程量结算，非防水工程量结算，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查，实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。而该结算单并非原告方所制作，也没有被告方的审查确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告就工程量未能向本院提供施工过程中所形成的签证等书面文件来确认，亦未提供其他证据确认实际发生的工程量，仅凭证人周某的证言，无法证明原告实际发生的工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告对其所主张的工程量及相应价款没有充分的证据证明，故本院对原告的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行的诉讼请求。本案诉讼费3192元，由原告长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  杨 柳人民陪审员  左阳初人民陪审员  胡叶青二〇一九年九月十二日代理书记员  赵 月附本案适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。