贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1089号上诉人（一审原告）：陈永华,男,1970年3月20日出生,汉族,住福建省连江县。委托诉讼代理人(特别授权):杨堂宝，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：佛山市顺德区思摩尔化工有限公司,住所地广东省佛山市顺德区龙江镇苏溪南方大路42号4楼。法定代表人:谭家梁，系该公司法定代表人。委托诉讼代理人:吴红亮,贵州宏强律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：补云雪，贵州辅正（雷山）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:谭金亮,男,1979年7月18日出生,汉族,住广东省南雄市。委托诉讼代理人：吴红亮,贵州宏强律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：补云雪，贵州辅正（雷山）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:凯里市和盛房地产开发有限责任公司,住所地贵州省凯里市凯棉路138号佳和盛世2栋4单元1/2楼。法定代表人：蒋宏永。上诉人陈永华因与被上诉人佛山市顺德区思摩尔化工有限公司（以下简称“思摩尔公司”）、谭金亮、凯里市和盛房地产开发有限责任公司（以下简称“和盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永华上诉请求：撤销凯里市人民法院（2017)黔2601民初4027号民事判决，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理本案超出法定期限。一审法院于2017年12月22日适用简易程序公开开庭审理，但开庭审理后直至2018年10月26日才作出一审判决，2018年11月12日才送达上诉人，严重超出了法定三个月的审判期限。二、本案上诉人实际施工的工程量己为黔东南州中级人民法院发生法律效力的民事判决确认为105455.97m2。在佘朋志诉凯里市和盛房地产开发有限责任公司（以下简称和盛公司）建设工程施工合同纠纷一案中，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年12月16日作出（2016)黔26民终1979号终审判决。据该判决认定，佳和盛世三期22#地1一7#楼、23#地1一11#楼、幼儿园的外漆装饰的工程量，于2015年12月14日经双方结算并分别确认，外漆总面积为78996.91m2，白色漆总面积为6976.7m2,阳台仿瓷面积为19482.36m2,三项合计105455.97m2。该案所诉工程与本案为同一工程。案涉工程系和盛公司开发，和盛公司将工程交由佘朋志承包，后佘朋志将工程承包给佛山市顺德区思摩尔化工有限公司施工，思摩尔公司又与上诉人签订《凯里市佳和盛世房地产开发商有限公司外墙涂饰施工工程劳务分包协议》(以下简称《劳务分包协议》），后上诉人将工程分包给杨某施工。思摩尔公司与上诉人签订的《劳务分包协议》及上诉人与杨某的分包协议约定的发包面积均为10万m2(以实际施工确认的面积结算），工程施工完毕后，经和盛公司、佘朋志、谭金亮、杨某等人共同对施工的工程量进行结算，确认杨某施工的总面积为105455.97m2。杨某系案涉工程的实际施工人，其施工的工程量即为上诉人的实际施工的量。上诉人在本案中主张工程面积105000m2略少于结算面积105455.97m2由此可以认定上诉人主张工程量105000m2具有事实依据上诉人已经完成了举证责任，诉请的事实清楚，证据充分。三、一审法院举证责任分配错误。一审法院查明，“思摩尔公司与上诉人签订《劳务分包协议》，约定由思摩尔公司将和盛公司的多彩外漆工程发包给上诉人施工，综合包干单价22元/m2，发包面积为10万m2(以实际施工确认的面积结算）。现该工程己竣工并交付使用。”上诉人实际施工的工程总量经结算确认为105455.97m2,被上诉人思摩尔公司依《劳务分包协议》应当支付给上诉人工程总价款应为2320031.34元，除了佘朋志、被上诉人谭金亮支付部分款项外，工程款余款被上诉人至今仍未支付。上诉人诉请要求支付100万元远少于工程总价款2320031.34元，合法有据。被上诉人应就已支付工程款承担举证责任。本案中，被上诉人未提供任何证据证明己支付上诉人的工程款，一审法院反以上诉人提供证据不足以证明其主张为由要求上诉人承担举证不能的不利后果，违反了民事诉讼法关于证据规则的规定，一审法院关于举证责任的分配显然是错误的。思摩尔公司及谭金亮未有书面答辩，口头答辩如下：1、审限问题并不影响审判结果；2、佘朋志的工程量并不能代表上诉人的工程量，因为佘朋志承包给被上诉人思摩尔公司，被上诉人又转包给上诉人，上诉人与被上诉人签订的合同才是本案的工程量；3、上诉人私自将被上诉人思摩尔公司与其签订的工程，分包给杨某，故实际施工人是杨某，而且被上诉人思摩尔公司和杨某已结算工程款项清楚；4、关于举证的问题，被上诉方认为谁主张谁举证，所以一审证据分配原则是恰当的。陈永华向一审法院起诉请求：1.判令思摩尔公司、谭金亮支付原告工程款1000000元；2.判令和盛公司对思摩尔公司的支付义务承担连带清偿责任；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月10日，思摩尔公司与陈永华签订了一份《凯里佳和盛世房地产开发商有限公司外墙涂饰施工工程劳务分包协议》，约定由思摩尔公司将贵州省凯里市佳和盛世房地产的多彩外墙漆工程发包给陈永华施工，综合包干单价22元，发包面积约100000平方米（以实际施工确认的面积结算），发包总价约2200000元。双方还就价款支付、质量要求、工期等内容进行了约定。谭金亮在合同尾部思摩尔公司盖章处签了字。另查明，案涉工程的楼盘系和盛公司开发，由佘朋志将案涉工程交由思摩尔公司施工，后思摩尔公司再就案涉工程与陈永华签订上述《凯里佳和盛世房地产开发商有限公司外墙涂饰施工工程劳务分包协议》。现该工程已竣工并交付使用。合同履行过程中，谭金亮收到了佘朋志的部分案涉工程款。一审法院认为,陈永华主张案涉工程已由其施工完毕并交付使用，思摩尔公司应当按照合同约定向其支付剩余工程款1000000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，陈永华主张本案被告支付工程款1000000元，应当就该主张所依据的事实提供证据证明，即其应就该1000000元工程款是如何计算来的，计算所依据的事实举证证明。本案的工程款应当为计价标准与工程量的乘积。双方在签订的《凯里佳和盛世房地产开发商有限公司外墙涂饰施工工程劳务分包协议》对计价标准和计价方法即综合包干单价已经进行了约定。本案中，陈永华还应就其实际施工的量进行举证。庭审中，陈永华为证实其诉请所依据的事实成立，向一审法院提交的证据有：陈永华及谭金亮身份证、企业信用信息公示报告、企业信用信息公示资料、涉案项目查询资料、劳务分包协议、收据等证据，上述证据可以证实本案原、被告的主体资格，案涉项目的开发商系和盛公司，案涉工程已竣工并交付使用，陈永华与思摩尔公司存在合同关系，以及谭金亮从佘朋志处领取案涉工程的进度款等事实。但不能证实其实际施工的量。根据《最高人民关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈永华向一审法院提交的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回陈永华的诉讼请求。案件受理费已减半收取6900元，由陈永华自行承担。本院二审期间，谭金亮向本院提交了以下证据：第一组证据：支付给杨某的9张现金支出证明单、3份收据、银行流水；拟证明思摩尔公司与杨某签了合同的，有部分现金、有部分转账给杨某和工人发工资，所以文字的部分是不齐全的。第二组证据：陈永华让谭金亮转的几笔账。第一笔账是转给邵凯丽现金证明单，拟证明用于购买工程材料款；第二笔是转给陈永华的现金证明单，拟证明买材料；第三笔是转给王小波的现金证明单6张，共13万；拟证明支付给陈永华的工程款。收条一份，拟证明陈永华收到了工程款8万元，第二笔是8万，除了这张收条外之前有给过两笔一共是24万。第三组证据：付给工人的部分工资4张现金证明单；拟证明向工人张天柱、何立五、王礼正付的工人工资。另有2张收款收据，1张付款协议；拟证明付工人工资的情况。第四组证据：费用报销单；拟证明给陈永华的机票、加油费、修车费等都是思摩尔公司出的。第五组证据：陈永华于2016年9月3日出具的《收条》一张，拟证明谭金亮付给陈永华工程投资本金80000元的事实。本院组织双方进行质证，陈永华对谭金亮提交的第一组证据予以认可，对第二、三、四、五组证据不予认可。上诉人陈永华在二审期间申请本院调取（2016）黔26民终1797号案件的证据材料，同时陈永华申请证人杨某出庭作证。本院依法调取后组织双方进行质证，被上诉人思摩尔公司与谭金亮均认为调取的证据与本案无关联性。因路途遥远，证人杨某未出庭，本院通过微信视频对其进行了询问，已记录在案。本院对谭金亮提交的证据以及杨某的证人证言在本院认为部分予以综合分析。本院另查明，和盛公司将佳和盛世三期22#地1一7#楼、23#地1一11#外墙保温和外墙仿大理石漆装饰等工程，以包工包料的方式，发包给佘鹏志进行施工，佘鹏志又将该工程转给思摩尔公司，思摩尔公司将工程的劳务部分分包给陈永华，双方签订《外墙涂饰施工工程劳务分包协议》，合同落款盖有“佛山市顺德区思摩尔化工有限公司”的公章，谭金亮在上面签名。约定综合包干价为22元/m2,发包面积约10万m2（以实际施工确认的面积结算），后陈永华又将该劳务部分转给杨某施工，双方签订《外墙涂饰施工工程劳务分包协议》，合同落款处有“佛山市顺德区思摩尔化工有限公司”的公章，陈永华在上面签字。约定综合包干价为16元/m2，发包面积约10万m2（以实际施工确认的面积结算），经核查，杨某为实际施工人，实际施工面积为105455.97m2，包括外漆总面积为78996.91m2，白色漆总面积为6976.7m2,阳台仿瓷面积为19482.36m2,三项合计105455.97m2。经过庭审询问，杨某认可其应得工程款已经全部结算支付完毕，并且该工程款系谭金亮和陈永华支付，但对于谭金亮和陈永华各支付的金额已经记不清楚。另查明，谭金亮是思摩尔公司的股东之一。在谭金亮提交的《现金支出证明单》中付款人有“思摩尔化工谭金亮”的字样。思摩尔公司的公章由谭金亮实际管理。其余查明的事实与一审法院查明一致。本案的争议焦点：1、本案的举证责任如何分配？2、思摩尔公司是否还应当支付工程款给陈永华？3、应支付给陈永华的工程款数额应当是多少？本院认为，对于争议焦点一，思摩尔公司与陈永华签订的《外墙涂饰施工工程劳务分包协议》中约定的单价结算条款是双方自愿协商达成的一致意见，双方应当遵照执行。陈永华在一审中已经提供证据证明涉案工程已经竣工验收并交付使用。思摩尔公司以及谭金亮抗辩称已经将应当付给陈永华的工程款支付完毕，并且已经付超了。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，思摩尔公司和谭金亮应就其主张已付清工程款给陈永华的事实以及付超的事实承担举证责任。本院为了查明案件事实，延长案件审理期限，给予思摩尔公司两次举证期限，思摩尔公司和谭金亮只提供了部分证据证明付给杨某工程款233450元，付给陈永华9万元，另外付有农民工工资以及唐余能、王小波等人的支出费用。以上证据并不足以证明思摩尔公司以及谭金亮已经付完陈永华工程款的事实。因思摩尔公司与陈永华之间和陈永华与杨某之间的转包单价不同，即使思摩尔公司或谭金亮已经付清工程款给杨某完毕，但是“付清杨某工程款”并不等同于“已付清陈永华工程款。”故被上诉人思摩尔公司应当承担证据不足的法律后果。对于争议焦点二，按照思摩尔公司与陈永华签订的合同约定，思摩尔公司应当按照工程进度付款，工程完工后，思摩尔公司应当支付陈永华剩余工程款。陈永华将该涉案工程转给杨某施工后，杨某施工完毕后已经交付并投入使用。因此，陈永华已经完成了合同约定的义务。被上诉人答辩称与陈永华已经解除合同关系，陈永华已经退出合同。但思摩尔公司没有提供证据证明双方合同关系解除，陈永华对此也不予认可，故本院对思摩尔公司的辩解不予采信。因此，思摩尔公司应当按合同约定支付剩余工程款给陈永华。对于争议焦点三即应当支付工程款数额是多少的问题，本院二审延长了审理期限并经过两次庭询，被上诉人思摩尔公司和谭金亮均未能举证证明具体付款数额，也并未能说明清楚付款情况，同时，陈永华虽然认可谭金亮有付款给自己的事实，但是对于谭金亮具体付给自己多少也说不清楚。因此，鉴于思摩尔公司以及谭金亮、陈永华、杨某均未能举证证明自己已付款给对方的具体数额或收到对方付款的具体数额的情况下，本院作如下分析和认定：首先，如何认定杨某已得工程款的来源？杨某是实际施工人，在杨某于2016年7月30日出具的《证明》中称：“兹证明本人杨某与陈永华所签订的嘉禾盛世三期外墙工程协议内的实际施工方量及款项（工程款已结清）执行完毕。”该张证明是谭金亮提交的，并且也是杨某写给谭金亮的，足以证明杨某的工程款已经全部得到并付清。陈永华称自己也有付工程给杨某，并在二审庭询时承认其付给杨某的款项来源于谭金亮，综合谭金亮答辩以及陈永华的陈述，应推定思摩尔公司和谭金亮已支付了1687295.52元（16/m2元×105455.97m2）工程款给杨某（含支付给陈永华后由陈永华转支付给杨某的部分）。其次，如何区分谭金亮已付给杨某工程款1687295.52元与谭金亮付给陈永华的工程款？在杨某2016年7月30日出具《证明》的这个时间节点之前，杨某的工程款1687295.52元（16/m2元×105455.97m2）应当来源于思摩尔公司以及谭金亮，谭金亮在此时间之前代付的工人工资、陈永华以及杨某的款项都应当包括在1687295.52元之内，2016年7月30日之后的思摩尔公司另外再支付给陈永华的款项应当视为另外支付给陈永华的工程款。按陈永华与思摩尔公司合同约定的单价计算22元/m2，陈永华应得工程款2320031.34元（22元/m2×105455.97m2），扣减2016年7月30日前思摩尔公司已支付给杨某的1687295.52元，再减去2016年7月30日之后思摩尔公司另外付给陈永华的工程款，扣减之后剩余的款项就是思摩尔公司应当支付给陈永华的工程款。第三，2016年7月30日之后思摩尔公司另外支付陈永华工程款是多少？谭金亮举示3张陈永华书写的《收条》，分别是2016年9月1日《收条》一张、2016年9月3《收条》两张，其中，2016年9月1的收条与2016年9月3日的一张收条主要内容均为收到三期外墙工程投资本金80000元，这两张收条的唯一区别是：2016年9月1的收条为“嘉禾盛世”，2016年9月3日的收条为“佳和盛世”，对此差别，陈永华陈述是因2016年9月1的收条“嘉禾盛世”写错了，应该是“佳和盛世”，所以另外又写了一张，但是仅收到一笔工程投资本金。谭金亮认为是付了两笔投资本金。本院认为，投资本金80000元指的是合同中约定的施工保证金80000元（双方对此均无异议），而施工保证金只交一次，在施工完毕后，也仅退一次，思摩尔公司不可能退两次施工保证金。所以，投资本金应当只是仅指一笔80000元。另外一张即2016年9月3日的《收条》：“陈永华收到谭金亮凯里佳和盛世外墙款捌万元整（80000）款项已付清。”，对于该收条中的“款项已付清，”，谭金亮答辩是给付陈永华的所有工程款已经付清，陈永华陈述为仅指80000元工程款已付清。本院认为，结合前后文字内容，从文字含义理解，应当仅指80000元工程款已经付清，而不是所有工程款已经付清。因此，谭金亮所主张另付陈永华24万元的理由不成立，陈永华主张这三个8万元仅指一笔8万元施工保证金的理由也不成立。三张8万元收条应认定为谭金亮（思摩尔公司）退还8万元施工保证金，另付了8万元工程款，共16万元。本案中，陈永华从思摩尔公司接到工程后，再转包给杨某施工，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定，实际施工人为杨某，陈永华仅仅是中间的转包人，不是实际施工人的身份。陈永华不能突破合同相对性原则要求与其无合同关系的和盛公司承担付款责任。而谭金亮是思摩尔公司的股东，仅是代表思摩尔公司与陈永华发生业务往来，属于职务行为，故谭金亮在履职过程中产生的法律责任应当由思摩尔公司承担，故本院对陈永华要求谭金亮支付工程款以及要求和盛公司承担连带支付责任的请求不予支持。综合以上分析，被上诉人思摩尔公司应当支付陈永华的工程款为552736.94元，即[22/m2元×105455.97m2－16/m2元×105455.97m2]－80000元＝2320031.34元－1687295.52元－80000＝552735.82元。综上所述，陈永华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审法院对举证责任分配错误，认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市（2017）黔2601民初4027号民事判决；二、佛山市顺德区思摩尔化工有限公司应在本判决生效之日三十日内支付尚欠陈永华工程款552735.82元。三、驳回陈永华的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6900元，由陈永华负担2070元，佛山市顺德区思摩尔化工有限公司负担4830元；二审案件受理费13800元，由陈永华负担4140元，佛山市顺德区思摩尔化工有限公司负担9660元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年九月二十七日法官助理罗惠书记员罗朝丽