山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终6694号上诉人（原审原告、反诉被告）：魏毅，女，1978年6月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梁明，山东齐鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈珊珊，女，1988年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马斌，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：于海萍，国浩律师（济南）事务所律师。原审第三人：程鑫，女，1985年8月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曲志明，男，原济南历下桂鑫房产中介服务中心员工。委托诉讼代理人：马立武，山东康桥律师事务所律师。上诉人魏毅、陈珊珊因与原审第三人程鑫房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏毅上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判支持魏毅一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈珊珊承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院根据程鑫的陈述，认定魏毅与陈珊珊在签订房屋买卖合同后对750万元房款的支付时间口头进行了变更，即以支付利息的方式延缓了房款的支付是错误的。程鑫在庭审笔录11页陈述了陈珊珊每月支付魏毅27000元利息是因为合同签订后，魏毅将房屋交给了被告使用，所以陈珊珊向原告支付750万元利息。因此陈珊珊每月向魏毅支付的27000元是涉案房屋的占有使用费用。因涉案房屋解押前每月由魏毅支付银行贷款46197元，陈珊珊每月支付27000元是对其占有使用房屋期间由魏毅偿还银行贷款的补偿，并不是因为对750万元房款的支付时间进行了变更。且作为专业的房屋买卖中介机构，根据日常生活经验法则，若魏毅与陈珊珊在签订合同的当日对金额高达750万元的交付时间及方式协议变更，也不应是口头变更，而应该是手写在房屋买卖合同第十二条空白处或者另外起草书面的补充协议。因此一审法院根据程鑫的陈述认定魏毅与陈珊珊的750万元房款的支付时间口头进行了变更是错误的。2、一审法院认定魏毅没有证据通知陈珊珊支付750万元，故魏毅主张陈珊珊没有支付750万元房款构成违约，理由不当是错误的。魏毅与陈珊珊在2018年2月28日签订的《房屋买卖合同》中明确约定了陈珊珊应在6月30日前支付750万元，且约定了逾期超过30日守约方有权解除合同。在陈珊珊逾期支付750万元超过三十日的情况下，无论魏毅是否有证据证明向陈珊珊催要过750万元，魏毅都有权解除合同并要求陈珊珊承担违约责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九的规定是错误的。二十九条的适用是在一方当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的情况下，由法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量作出裁决。本案中双方当事人均未主张违约金过高，不应适用该条法律规定。三、一审法院对魏毅提出的房屋损失鉴定申请未予处理，剥夺了魏毅的诉讼权利。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均有错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持魏毅一审的全部诉讼请求或发回重审。补充：1、一审法院认定陈珊珊构成一般违约，违约金调整为按逾期天数和年利率24%的标准计算违约金，并认为不适用定金罚则是错误的。除了6月30日陈珊珊未按期支付750万元外，陈珊珊在2018年3月23日前也未如期支付400万元购房款，也存在违约行为。合同约定违约方应承担合同总房价30%的违约金，该约定未违反法律的强制性规定，系有效条款，双方均应遵守，因此陈珊珊违约后应按合同总价款的30%支付违约金。根据合同约定乙方陈珊珊违约，甲方魏毅可以不退定金，该条款系双方的真实意思表示，属于有效条款，魏毅要求不退还定金的诉讼请求系合法合理的诉讼请求。2、一审法院认定陈珊珊9、10月份支付的两期共54000元利息冲抵违约金是错误的。陈珊珊支付的2.7万元系涉案房屋交付给陈珊珊后其支付的房屋占有使用费用，涉案房屋自2018年2月28日交付给陈珊珊后，至今一直由陈珊珊占有使用，其自3月至10月按约定支付涉案房屋的占有使用费并无不当。该笔费用只是数额为2.7万元与贷款利息相同，并不意味着支付了2.7万元后750万元就不用按期支付。因此，一审法院以9月6日涉案房屋被公安机关查封，客观上已无法履行该合同为由，将涉案房屋的占有使用费与违约金折抵是错误的。3、魏毅与陈珊珊签订的《房屋买卖合同》的经办人系杨慧，一审中参加诉讼的第三人的员工曲志明并不是经办人，也未提交证据证明其在现场，其代表第三人陈述的现场情况无任何证据证明，且魏毅对其陈述也不予认可，该证人证言不应被采纳。陈珊珊辩称，陈珊珊系按照双方协商一致的约定予以执行的，陈珊珊无任何违约行为。魏毅违约事实清楚，应该承担违约责任。首先其未提交未在2018年6月1日向银行提交解押申请，其次由于魏毅的原因导致房屋被德州市公安局查封，至今该情形是双方的合同无法履行的根本原因，按照合同法规定由于一方或第三人的原因导致一方不能履行合同，违约方应向对方承担违约责任，其承担违约责任后可向第三方追究，因此本案所涉德州公安局的查封造成合同至今不能履行，魏毅应向陈珊珊承担违约责任。陈珊珊在2018年虽迟延部分时间支付400万元，但是此后陈珊珊已经向魏毅支付迟延期间利息，并且后续款项也一直在履行，双方均予以接受，对此陈珊珊方认为双方已经处理完毕，陈珊珊在2018年9、10月份支付54000元是双方协商的750万元的利息，对此双方一审中均予以确认，魏毅又反悔主张是房屋占用费不能成立。本案所涉中介方经办人系杨慧和曲志明，程鑫作为中介方也确认曲志明为经办人，一审中魏毅对此也未提出异议，曲志明作为程鑫代理人出庭陈述，其陈述是代表程鑫，并不是证人证言。程鑫述称，请求二审法院依法查明事实作出裁判。陈珊珊上诉请求：1.请求依法撤销原审第五项、第六项、第七项判决，改判支持陈珊珊的诉讼请求；2.本案一审反诉费、保全费、二审诉讼费由魏毅承担。事实与理由：一、涉案房屋因魏毅原因被德州市公安局查封，魏毅的行为已经构成违约，按照合同及法律规定应当向陈珊珊承担违约责任。陈珊珊在一审审理过程中已经提交证据证明涉案房屋由于魏毅原因于2018年9月6日被德州市公安局查封，且一审法院也已经认定涉案房屋已经被公安机关查封，法律上不能继续履行房屋买卖。魏毅已经构成违约，按照房屋买卖合同的约定，魏毅应当向陈珊珊承担违约责任。二、陈珊珊主张的要求魏毅提交办理房产登记的材料及手续并协助办理所有权转移登记手续的诉讼请求，一审法院应当中止审理。一审法院已经认定涉案房屋被公安机关查封，法律上不能继续履行房屋买卖合同。陈珊珊方认为是暂时不能履行，魏毅已经申请解除该查封，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对于陈珊珊的该诉讼请求，一审法院应当中止审理该诉讼请求，待公安机关对涉案房屋作出最终处理之后再进行审理。综上，一审判决未支持陈珊珊的诉讼请求属于认定事实不清，且无法律依据，请求二审法院依法予以改判。魏毅辩称，陈珊珊2018年6月30日未按约定支付用于解押的750万元，陈珊珊已经构成违约。根据陈珊珊与魏毅签订的合同约定，逾期超过30日守约方有权解除合同，因此2019年7月30日解除合同的条件已经成就，双方的房屋买卖合同已经解除，陈珊珊不再对涉案房屋享有权利，陈珊珊要求魏毅承担违约责任无事实和法律依据。陈珊珊6月30日违约在先，涉案房屋9月份被查封在后，双方的买卖合同关系在7月30日解除合同的条件成就时已经解除，涉案房屋是否被查封不影响案件的正常审理。综上所述，陈珊珊的上诉请求于法无据，请求二审法院依法驳回陈珊珊的上诉请求，维持一审法院对陈珊珊的判决。程鑫述称，答辩意见同对魏毅的答辩意见。魏毅向一审法院起诉请求：1.请求解除魏毅与陈珊珊于2018年2月28日签订的房屋买卖合同；2.请求判令魏毅不退还陈珊珊定金300万元；3.请求判令陈珊珊支付魏毅违约金555万元、律师费55万元；4.请求判令陈珊珊将魏毅的房屋恢复原状并赔偿损失（损失数额以评估报告为准）；5.本案诉讼费等其他相关费用由陈珊珊承担。陈珊珊向一审法院反诉请求：1.判令魏毅向抵押银行提出解押申请并办理解除银行抵押手续；2.判令魏毅提交办理房产登记的材料及手续，并协助陈珊珊办理所有权转移登记手续；3.判令魏毅向陈珊珊支付违约金555万元、律师费60万元；4.判令反诉费、保全费由魏毅承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，魏毅与陈珊珊在济南历下桂鑫房产中介服务中心居间服务下签订房屋买卖合同，魏毅将其所有的位于济南市历下区海尔绿城全运村T地块14号楼02室及附属设施出售给陈珊珊，总价款为1850万元。合同约定：陈珊珊于合同签订当日向魏毅支付定金300万元，3月5日前支付600万元（含定金），3月23日前支付400万元，6月30日前支付750万元，剩余房款100万元于魏毅取得房产证办理过户当日一次性付清；陈珊珊应于2018年6月1日前至抵押所在银行提交解除抵押申请，并在6月30日前办理解除抵押手续，办理解押手续使用的款项来源于第三笔750万元房款；任何一方违约，每逾期一日，违约方应按本合同总房价3‰承担违约金，或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择，逾期超过30日守约方有权解除合同。合同签订后，陈珊珊于2018年3月1日支付600万元，3月30日支付200万元，5月9日支付200万元。同时，陈珊珊还于2018年3月5日、4月15日、5月4日、6月5日、7月14日、8月7日、9月10日、10月17日各支付2.7万元给魏毅，于5月9日支付魏毅1.9万元。庭审中，陈珊珊称2.7万元是750万元的利息，1.9万元是逾期支付400万元的违约金；魏毅称由于房屋已经交付陈珊珊使用，2.7万元是用于偿还银行贷款利息，1.9万元不知是什么钱，是陈珊珊突然转账的；第三人称是魏毅与陈珊珊口头约定2018年6月30日陈珊珊应支付的购房款750万元，自2018年3月5日开始，由陈珊珊按月支付利息27000元，直至750万元房款付清，如果750万元没有付清，就继续支付27000元的利息，用钱的时候魏毅通知陈珊珊，陈珊珊就把钱给魏毅，每月支付27000元利息是基于当时签订完合同后魏毅交房给陈珊珊使用了，所以陈珊珊给魏毅支付750万元利息。2018年9月6日，涉案房产被德州市公安局查封。一审法院认为，魏毅与陈珊珊签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律强制性规定，房屋买卖合同合法有效。涉案房屋被公安机关查封，法律上不能继续履行房屋买卖合同，因此，反诉原告陈珊珊要求反诉被告魏毅向抵押银行提出解押申请并办理解除抵押手续、要求反诉被告魏毅提交办理房产登记的材料及手续，并协助办理所有权转移登记手续，一审法院难以支持。由于陈珊珊没有向魏毅支付750万元房款，魏毅不办理银行解押手续不构成违约，故其要求反诉被告魏毅支付违约金555万元、承担律师费60万元，理由不当，一审法院不予支持。因反诉原告陈珊珊未要求解除房屋买卖合同，根据“不告不理”原则，一审法院不依房屋买卖合同法律上无法履行为由，解除双方的房屋买卖合同。根据第三人的陈述，原告魏毅与被告陈珊珊签订房屋买卖合同后，对750万元房款的支付时间口头进行了变更，即以支付利息的方式延缓了房款的支付，当魏毅需要钱时通知陈珊珊，陈珊珊即应立即支付。现魏毅没有证据证明通知陈珊珊支付750万元，故其主张陈珊珊没有支付750万元房款构成违约，理由不当，一审法院不予支持。陈珊珊本应在2018年3月23日前支付400万元，实际于3月30日支付200万元，5月9日支付200万元，逾期付款时间较短，构成一般违约，尚不构成根本违约，魏毅不能依此为由，要求解除合同，但可要求陈珊珊承担逾期付款的违约金。因魏毅要求承担555万元的违约金数额过高，一审法院调整为按逾期天数和年利率24%的标准计算违约金，数额为71010元（400万元×24%÷365天×7天＋200万元×24%÷365天×40天）。由于陈珊珊于5月9日支付了1.9万元的违约金，且涉案房屋于9月6日被公安机关查封，客观上已无法履行该合同，陈珊珊于9月、10月支付的两期共54000元的利息冲抵违约金，因此，陈珊珊不再需要向魏毅支付71010元的违约金。陈珊珊不存在不履行合同主要义务的情形，不应适用定金罚则，故魏毅要求不退还定金300万元，理由不当，一审法院不予支持。魏毅要求陈珊珊将魏毅的房屋恢复原状并赔偿损失，因合同未解除，一审法院不予支持。判决：一、驳回原告魏毅要求解除2018年2月28日的房屋买卖合同的诉讼请求；二、驳回原告魏毅要求不退还定金300万元的诉讼请求；三、驳回原告魏毅要求被告陈珊珊支付违约金555万元、律师费55万元的诉讼请求；四、驳回原告魏毅要求被告陈珊珊将房屋恢复原状并赔偿损失的诉讼请求；五、驳回反诉原告陈珊珊要求反诉被告魏毅向抵押银行提出解押申请并办理解除银行抵押手续的诉讼请求；六、驳回反诉原告陈珊珊要求反诉被告魏毅提交办理房产登记的材料及手续，并协助陈珊珊办理所有权转移登记手续的诉讼请求；七、驳回反诉原告陈珊珊要求反诉被告魏毅支付违约金555万元、律师费60万元的诉讼请求。本诉案件受理费75580元，减半收取37790元，由原告魏毅负担；反诉案件受理费27430元，财产保全费5000元，由反诉原告陈珊珊负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏毅向本院提交EMS快递单一份，查封异议申请书一份，证明：德州公安查封涉案房产是错误的，魏毅已经于2019年1月9日向德城公安提交了异议申请。陈珊珊质证称，该证据系魏毅单方出具制作，其并没有提供德州公安对此作出结论的相关证据，同时陈珊珊方认为该证据能够证明涉案房产的查封是由于魏毅的原因造成的，与陈珊珊、程鑫无任何关系，对此按照合同法规定魏毅应向陈珊珊承担违约责任。程鑫质证称，对证据真实性无异议，德州公安查封房屋应由相关部门作出裁定。陈珊珊向本院提交微信聊天记录截图两张，证明陈珊珊每月向魏毅支付利息27000元的事实。魏毅质证称，对其真实性和证明目的均不予认可，该证据不属于新证据，系复印件，有删改的可能，微信通话人的身份不明。程鑫质证称，对证据真实性无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据涉案房屋买卖合同的约定，陈珊珊本应于2018年3月23日前向魏毅支付400万元，但其于2018年3月30日支付200万元，5月9日支付200万元，构成逾期付款违约，按照合同约定，陈珊珊应当承担逾期付款的违约责任，但鉴于该逾期付款时间较短，合同约定总房价30%的违约金明显过高，一审将违约金标准调整为以逾期付款数额为基数、按年利率24%计算，并无不当。合同约定陈珊珊应于2018年6月30日前向魏毅支付750万元，陈珊珊虽未能依约履行，但根据房屋中介工作人员即原审第三人程鑫的陈述，双方口头约定以支付利息的方式延期付款，再结合陈珊珊确自2018年3月份起至本案一审起诉之前止每月向魏毅支付27000元，而魏毅亦予以接收且并未提出异议的事实，可以印证程鑫的上述主张成立，应予采信。魏毅主张上述陈珊珊每月支付的27000元系支付的房屋占有使用费用，与事实不符，本院不予采信。鉴于双方口头约定以支付利息的方式延期付款，且双方以实际行为予以履行和接受，故一审认定陈珊珊的上述行为并不构成逾期付款违约，并无不当。在双方对延期付款的期限并未明确约定的情况下，魏毅可催告陈珊珊限期支付上述750万元款项，以促成交易的顺利完成。现魏毅在并未行使催告权的情况下，直接以陈珊珊逾期付款构成根本性违约为由要求解除房屋买卖合同，于法无据，本院不予支持。同理，魏毅要求不退还定金300万元、恢复房屋原状并赔偿损失，并申请对房屋损失进行司法鉴定，亦无事实和法律依据，一审不予支持，并无不当。陈珊珊至今为止仍未履行约定在先的支付750万元房款义务，且涉案房屋已于2018年9月6日被德州市公安局查封，故陈珊珊要求魏毅协助办理解除银行抵押手续及房屋过户登记手续，于法无据，一审未予支持亦无不当。魏毅并不存在违约行为，陈珊珊要求魏毅支付违约金555万元、律师费60万元，没有事实依据，本院不予支持。涉案房屋被公安机关查封，并不能成为本案中止审理的合法理由，陈珊珊以此为由要求本案中止审理，于法无据，本院不予支持。但鉴于涉案房屋已被查封，导致合同继续履行存在法律上的障碍，故在该障碍消除之前，陈珊珊有权拒绝履行支付剩余房款的合同义务，据此，其在房屋查封之后支付的两期利息54000元可以冲抵违约金，故一审作出的该项处理意见并无不当，本院予以维持。综上所述，魏毅、陈珊珊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103010元，由上诉人魏毅负担75580元，上诉人陈珊珊负担27430元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年九月二十六日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利