辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1987号上诉人（原审原告）：李强，男，1969年7月15日出生，汉族，现无业，现住盖州市。委托诉讼代理人：李明强，盖州市四海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司营口市分公司，住所地营口市站前区荣魁里1号。法定代表人：张萍,公司经理。委托诉讼代理人：刘旭，辽宁海润律师事务所律师。原审第三人：营口京华劳动服务有限公司，住所地营口市站前区富安明居2甲-1号。法定代表人：孙进燕，公司经理。委托诉讼代理人：孙进梅，女，1960年9月29日出生，汉族，公司员工，住营口市西市区。上诉人李强因与被上诉人中国邮政速递物流股份有限公司营口市分公司（以下简称邮政速递公司）、原审第三人营口京华劳动服务有限公司（以下简称京华劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2019)辽0802民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李强及委托诉讼代理人李明强、被上诉人邮政速递公司的委托诉讼代理人刘旭、原审第三人京华劳务公司的委托诉讼代理人孙进梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李强上诉请求：1、撤销营口市站前区人民法院(2019)辽0802民初747号民事判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人支付上诉人违法克扣工资67800元；3、被上诉人为上诉人补交2018年至今“五险一金”；4、继续履行与被上诉人的劳动合同。事实和理由：上诉人为维护合法权益进行上访，不属于旷工行为；上诉人累计旷工未达到30天，不应解除劳动关系；上诉人向被上诉人写请假条，被上诉人没明确表示不同意，视为默认；被上诉人应支付上诉人被克扣工资67800元。邮政速递公司辩称：第一，被上诉人从未克扣过上诉人的工资；第二，由于上诉人旷工行为，2017年11月已被被上诉人退回第三人方，第三人与其解除合同，不存在劳动关系，不存在上诉的第三点要求；第三，上诉人要求与被上诉人继续履行劳动合同，不符合实际，因为上诉人是与第三方签订的劳动合同，在被上诉人方属于劳务派遣关系；第四，被上诉人不否认正当上访维权行为，但是上诉人维权上访期间并没有向被上诉人方履行请假手续，无故旷工48天，被上诉人已将上诉人退回第三人方，上诉人所引用的《企业职工奖惩条例》已于2018年1月15日废除。京华劳务公司述称：上诉人与京华劳务公司签订劳动合同后，被派遣到被上诉人公司工作，劳动合同合法有效；上诉人在工作期间，以主张个人权益为由离开工作岗位，未履行请假审批手续，累计旷工48天，严重违反被上诉人公司规章制度，上诉人被被上诉人退回京华劳务公司，公司解除与上诉人劳动关系合法有效。李强向一审法院起诉请求：一、请求被告继续履行劳动合同；二、请求被告支付原告被违法克扣的工资67800元；三、请求被告补发原告自2017年10月到恢复继续履行劳动合同前的工资及福利待遇；四、请求被告替原告补交自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的养老医疗等各项法定社会保险；五、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月1日李强（乙方）与第三人京华劳务公司（甲方）签订劳动合同书，合同约定甲方安排乙方从事揽投员工作，合同期限两年，自2016年6月1日至2018年5月31日，乙方李强被劳务派遣至被告邮政速递公司工作。2017年9月4日，李强在未经被告公司同意的情况下离开工作岗位至被告单位上级部门就诉请第二项问题进行上访，2017年8月30日被告公司出具《信访事项答复意见书》，对李强的相关上访事项做出了答辩意见为：“被告邮政速递公司并未克扣李强1700元浮动工资”；2017年10月11日，邮政速递公司辽宁省分公司人力资源部出具《信访事项复查意见书》确定：“营口市分公司回复没有发现不妥之处，对李强的诉求不予支持”；2017年11月9日，被邮政速递公司辽宁省分公司信访部门出具《信访事项复核意见书》，做出维持邮政速递公司辽宁省分公司人力资源部复查意见的信访事项终结意见。原告李强在接到该最终意见后仍未返岗上班。2017年10月19日盖州市红旗揽投站做出《关于红旗揽投站内勤人员李强缺勤的说明》，被告邮政速递公司举证刷卡记录表，证明2017年9月4日至10月19日原告李强一直未上班。2017年11月20日被告邮政速递公司以李强旷工48天为由做出《劳务派遣员工退回通知书》，将李强退回派遣公司。2017年11月22日第三人京华劳务公司以李强旷工为由向李强下发了《解除劳动关系通知书》并通过邮寄方式送达李强，李强予以签收。李强对48天未上班事实认可，但认为是上访导致旷工。2019年1月28日，营口市劳动人事争议仲裁委员会做出营劳人仲字（2018）404号裁决书，裁决：“驳回申请人李强的全部申请请求”。李强不服，诉至本院。一审法院认为：原告李强与第三人京华劳务公司签订的合同是双方的真实意思表示，且实际已经履行，原告没有证据证明存在欺诈、胁迫等方式，双方的劳动合同合法有效。因此原告李强要求恢复与被告之间的劳动关系的诉讼请求没有事实和法律依据。原告李强在履行劳动合同期间累计旷工48天事实成立，因此被告邮政速递公司将其退回第三人处，第三人与其解除劳动关系的做法符合法律规定，原告亦未提供证据证明被告公司克扣67800元工资，因此原告请求被告支付原告被违法克扣的工资67800元、补发原告自2017年10月到恢复继续履行劳动合同前的工资及福利待遇的诉讼请求本院不予支持。关于原告请求被告替原告补交自2018年1月到恢复继续履行劳动合同前的养老医疗等各项法定社会保险的诉讼请求不属于法院受理范围，本院不予审理。判决：驳回原告李强的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李强自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供请假条二张，证明上诉人于2017年9月1日、2017年10月4日向其主管经理请假，扣除法定假日和休息日上诉人累计旷工不足30天。被上诉人质证意见：对证据真实性有异议，上诉人提供的不是原件；被上诉人公司请假有规章制度，请假需要审批，上诉人也从未请过假。原审第三人质证意见：同被上诉人意见。上诉人提供其与京华劳务公司法定代表人孙进燕通话录音一份，证明上诉人工资和保险由被上诉人发放。被上诉人质证意见：对录音材料的真实性和合法性提出异议，对证明内容也有异议，录音对话不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。原审第三人质证意见：工资和保险由被上诉人支付给京华劳务公司，京华劳务公司再给上诉人发放。被上诉人提供公司【营邮速递（2016）16号文件】《关于加强劳动用工管理与考核的通知》一份。证明公司规定旷工5天应退回派遣单位解除劳动合同。上诉人质证意见：对证据的真实性没有异议，但此文件制定未经职工代表大会讨论，也未公示，上诉人也不知晓文件及内容。原审第三人质证意见：没有异议。被上诉人提供盖州红旗揽投站工资表六张，证明上诉人工资与其他职工工资构成相同。上诉人质证意见：工资表不是原件，且上诉人从2010年开始一直没有看到工资表；另上诉人提供的工资表也是从被上诉人处要的。原审第三人质证意见：对证据的真实性和证明内容没有异议。被上诉人提供公司会议记录一份（23页），证明公司印发《2016年各岗位绩效考核办法（试行）的通知》和《关于加强劳动用工管理的考核的通知》通过职代会议讨论通过。上诉人质证意见：真实性有异议，会议记录是被上诉人制作的，上诉人没参加会议，也没有证据证明内容通知到上诉人。原审第三人质证意见：对证据的真实性和证明内容没有异议。被上诉人提供盖州揽投站会议记录一份（3张），证明上诉人所在部门已将《2016年各岗位绩效考核办法（试行）的通知》和《关于加强劳动用工管理的考核的通知》传达。上诉人质证意见：真实性有异议，会议记录是被上诉人下属部门制作的，上诉人没参加会议，也没有证据证明内容通知到上诉人。原审第三人质证意见：对证据的真实性和证明内容没有异议。本院认定如下：二审审理查明事实与原审判决认定基本事实一致。另查明：2016年6月1日，被上诉人与京华劳务公司签订劳务派遣协议，协议第一条第四款第二项约定：“……被上诉人于当月劳务费用支付日前将劳务费用明细表、汇总表交给京华劳务公司，向京华劳务公司支付全部劳务费用（即：劳务派遣人员的劳动报酬、社会保险统筹金……）”。第四项规定：“京华劳务公司在扣除代缴的劳务派遣人员个人所得税和社会保险个人负担后，准时足额将实发工资支付到劳务派遣人员在指定邮政储蓄网点开办的个人工资账户内”。第三条第三款规定：“有下列情形之一的，被上诉人公司可将劳务派遣人员退回劳务派遣单位。……存在《劳动合同法》第39条和第40条规定情形的……”。本院认为，上诉人与京华劳务公司签订的劳动合同，被上诉人与京华劳务公司签订的劳务派遣协议，上述劳动合同和劳务派遣协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽上诉人否认被上诉人公司对《关于加强劳动用工管理的考核的通知》内容进行公示或告知，并对被上诉人提供的会议记录簿提出异议，但上诉人向其主管领导出具请假条的行为，证明上诉人对被上诉人公司的规章制度是明知的，上诉人累计旷工48天行为严重违反了被上诉人公司的规章制度，被上诉人将其退回京华劳务公司并无不当。关于上诉人提出上访维权不属于旷工的问题。旷工是职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。劳动者合法权益受法律保护，但维护合法权益应在法律、法规和规章制度准许的范围内进行。本案中，上诉人在工作日中，不遵守用工单位规章制度，未经批准擅离工作岗位的行为是旷工行为，上诉人主张上访维权不是旷工无法律依据，对上诉人的上诉理由不予采信。关于上诉人提出累计旷工不达30天不应解除劳动关系的问题。上诉人在2017年9月4日至11月20日期间累计旷工48天，有刷卡记录证明，上诉人主张未达30天没有提供充分证据证明；另《企业职工奖惩条例》已于2018年1月15日废止，上诉人主张旷工未达30天，不应解除合同没有法律依据，故对其上诉理由不予支持。关于上诉人提出支付被克扣工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张被上诉人支付克扣工资67800元,被上诉人否认存在克扣工资行为,并提供了上诉人与其他职工的工资明细和数额，现有证据不能认定被上诉人存在克扣上诉人工资行为，且上诉人对其主张又未提供充分证据证明,对上诉人主张不予支持。关于上诉人请求被上诉人缴纳社会保险的问题。因缴纳社会保险是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范围，不属于人民法院受案范围。关于上诉人要求与被上诉人继续履行劳动合同的问题。上诉人与京华劳务公司存在劳动关系，与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人是京华劳务公司派遣至被上诉人公司工作，且被上诉人也不同意与上诉人建立劳动关系，故对上诉人此项上诉理由不予支持。综上所述，李强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李强负担。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  赵 群二〇一九年九月三十日书记员  吕晓朦