惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1391民初2514号原告：福建省某某建设工程有限公司。法定代表人：王某某，职务：总经理。委托代理人：邹应杰，广东驰浩律师事务所律师。被告：何某某，男，汉族，1981年8月2日出生。委托代理人：罗红琴，广东惠天好律师事务所律师。原告福建省某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）与被告何某某劳动争议一案，本院2019年6月25日受理后，依法适用简易程序，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人邹应杰、被告何某某及委托代理人罗红琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告不予支付被告停工留薪期工资13,785.33元；2、请求判决原告不予支付被告护理费802.67元。事实与理由：一、被告的月平均工资为3,500元，裁决书按上年度在职职工社平工资确认被告的月平均工资存在错误。原告已提交2018年3栋泥工班组（11）月工人工资表及付款凭证，均可证实被告的月工资为3,500元整，但裁决书忽略了原告提供的证据，直接按上年度的在职职工社平工资确定被告的月工资为5,908元，明显属于事实认定错误。二、裁决书的作出违反了法定程序。原告于2019年4月19日才收到惠州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定（确认）结论书［惠市劳鉴（确）字（2019）年G00058号］。因被告经治疗后，受伤部位已恢复正常，故原告收到鉴定结论书后，根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》之规定，已向仲裁院提出向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的申请，遭到仲裁院的拒绝。因该复查鉴定结果对仲裁结果具有直接、重大的影响。仲裁院理应根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十六条规定中止案件的审理，但仲裁院无视原告的合法申请，草率审理了该案，并作出惠湾劳人仲案字（2019)092-2号仲裁裁决书，违反了仲裁程序，导致仲裁裁决有失公允。裁决书裁决原告支付停工留薪期工资的主要依据为劳动能力鉴定（确认）结论书[惠市劳鉴（确）字（2019）年G00058号]，但该依据处于不确定状态。因此，仲裁书裁决原告支付停工留薪期工资和护理费没有事实和法律依据。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告何某某辩称，被告的月平均工资并非3,500元，被告在原告处共工作10日，领取了工资总额是5,624元。其月工资实际为16,872元。原告提交的工资表3,500元未经被告的签名确认，并非被告的全部工资。3500元仅仅是2018年12月16日发放的当月的生活费。仲裁裁决书的作出，没有违反任何程序。原告签收劳动能力鉴定书的时间应当以结论书上记载的时间为准，原告无相反的证据证实是在2019年4月19日才收到的，不应予以采纳，同时原告申请再次鉴定的申请已经被驳回。本案的劳动能力鉴定具有法律效力，应当作为认定本案事实的证据。原告提交以下证据：1、仲裁裁决书；2、工伤认定书；3、劳动能力鉴定结论书；4、工资表。被告质证如下:对证据1-3三性均无异议。对证据4工资表三性无异议，但该工资表中记载的仅仅是生活费，并非被告的全部工资，不应作为认定被告工资的依据。被告提交以下证据：1、民事裁定书；2、考勤记录表。原告质证如下：对证据1原告还没有收到该裁定书，并且没有该文书生效的依据，对真实性不予确认。对证据2被告工作了10天时间，真实性庭后核实。经审理查明：何某某于2018年11月20日进入某某公司承接的金利花园项目工地工作。2018年12月5日，何某某在工作中受伤。2019年1月8日，惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认定(2019)第0036号工伤认定决定书，认定何某某此次受到的人身伤害属于工伤。2019年1月17日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字(2019)年G00058号劳动能力鉴定（确认）结论书，认定何某某劳动功能障碍等级拾级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2018年12月5日至2019年2月15日。何某某向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请如下：1、某某公司支付何某某停工留薪期工资17,500元；2、某某公司支付何某某护理费1,200元、营养费3,900元。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2019)092-2号仲裁裁决书，裁决如下：某某公司向何某某支付停工留薪期工资13,785.33元及护理费802.67元，驳回了何某某的其他请求。某某公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。本院认为，何某某在工作过程中受伤，已经被认定为工伤。某某公司作为用人单位，应当向何某某支付工伤待遇。关于停工留薪期工资。按照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。何某某的停工留薪期经惠州市劳动能力鉴定委员会确定为2018年12月5日至2019年2月15日，在此期间，某某公司应当按照何某某的原工资福利待遇向何某某支付停工留薪期工资。某某公司称何某某的月工资为3,500元。首先，某某公司提交的工资表未经何某某签名确认；其次，该工资表显示的是2018年11月的工资，而何某某是2018年11月20日才进入某某公司的工地工作，其11月份并非足月工作，不能作为认定其月工资标准。在此情况下，按照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，可按照当地在岗职工平均工资水平确认何某某的工资标准。何某某的工资标准应当按照何某某发生工伤之日的上年度惠州市在岗职工平均工资5,908元/月计算。据此标准，某某公司应当向何某某支付的停工留薪期工资为13,785.33元。关于护理费的问题。按照《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。某某公司未举证证明何某某工伤住院期间某某公司已经派人进行了护理。何某某住院8天，某某公司应当支付护理费。仲裁裁决某某公司参照2018年惠州市人力资源市场“卫生人员”工种工资指导价位平均数3,010元/月的标准向何某某支付护理费802.67元，符合上述规定。某某公司应当向何某某支付护理费802.67元。某某公司称其在仲裁过程中已经向仲裁院申请由广东省劳动能力鉴定委员会对何某某进行重新鉴定，但遭到了仲裁院的拒绝，因此，惠州市劳动能力鉴定委员会作出的惠市劳鉴（确）字(2019)G00058号劳动能力鉴定（确认）结论书处于不确定状态，仲裁裁决某某公司向何某某支付停工留薪期工资及护理费没有事实和法律依据。惠州市劳动能力鉴定委员会作出的惠市劳鉴（确）字(2019)G00058号劳动能力鉴定（确认）结论书载明该结论书已经于2019年2月25日送达当事人，如不服，可以自收到之日起15日内向惠州市劳动能力鉴定委员会申请复查，对复查结论不服的，可以自收到复查鉴定结论之日起15日内向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，或者是可以自收到之日起15日内向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。据此，如某某公司不服鉴定结论，应当自行向惠州劳动能力鉴定委员会或者是广东省劳动能力鉴定委员会申请复查或再次鉴定，而不是向仲裁院申请由广东省劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定。某某公司没有提交证据证明其已经按照上述期间申请复查或者申请重新鉴定并已经被受理的事实。某某公司的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告某某公司的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、《广东省工资支付条例》第四十八条规定，判决如下：一、驳回原告福建省某某建设工程有限公司的诉讼请求；二、原告福建省某某建设工程有限公司自本判决生效之日起三日内向被告何某某支付停工留薪期工资13,785.33元及护理费802.67元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  朱会东二〇一九年九月三日书记员  陈艳华