江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终659号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖伟卿，男，1979年4月14日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。曾因犯诈骗罪于2008年5月27日被兴国县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；因犯诈骗罪于2009年6月5日被判处有期徒刑二年，并处罚金1000元；因犯诈骗罪于2011年11月2日被判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；因犯诈骗罪于2015年7月10日被判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2015年9月18日赣州市中级人民法院裁定维持原判。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月22日被信丰县公安局抓获，同月25日被于都县公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于于都县看守所。江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告人肖伟卿犯诈骗罪一案，于2019年5月5日作出（2018）赣0731刑初335号刑事判决。原审被告人肖伟卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人肖伟卿，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2017年7月，被害人易某1认识了被告人肖伟卿，并逐渐发展为情人关系。肖伟卿假称名叫肖伟，是于都县翡翠湾和香江湾的股东，可以在香江湾打折购房，易某1相信了，便通过微信转账6500元作为购房定金给了肖伟卿，随后，肖伟卿拿了一份“于都城鑫房产开发有限公司购房合同”给易某1，双方签订了“购房合同”。之后，肖伟卿提出该房子给易某1的胞兄易某2，然后易某2又跟肖伟卿签订了一份《于都城鑫房产开发有限公司购房合同》。在以男女朋友相处过程中，肖伟卿假装公司转账需要，骗取了易某1的微信、QQ、支付宝账号和农业银行卡给其使用，然后以易某1的名义在支付宝花呗贷款2000元，在“贷上钱”、“闪电借款”、“快贷”、“你我贷”等网贷平台共贷款9800元，将钱花完。仅偿还部分贷款，所欠贷款本息都是被害人易某1在逐笔归还。2017年11月9日，肖伟卿以易某1的名义在于都一家公司按揭购买了一辆白色宝骏牌汽车自用，并在与易某1分手后将车开走，仅偿还一期贷款本息1883.63元，该车现在仍有约50000元贷款本金未还。2、2017年7月13日，被害人洪某从易某1处得知易某1胞兄的小孩通过被告人肖伟卿办了入学手续，洪某为了让她的两个小孩转入实验小学读书，便向易某1要了肖伟卿的电话。之后被告人肖伟卿假称是于都县教育局工作人员，如办理小孩入学需要缴纳择校费等费用，洪某信以为真便分两次将4000元钱通过微信转账给肖伟卿。等到2017年9月1日开学后，洪某发现其小孩的入学手续一直未办理，方才发现被骗。在洪某的多次追索下，被告人肖伟卿退回洪某1500元。3、2017年10月，被告人肖伟卿在路上碰到被害人叶某，肖伟卿假称名叫肖伟，是江西省第二建筑公司的一级建造师，并称公司现在在招施工员。叶某便申请加入肖伟卿所说的江西省第二建筑公司，肖伟卿让叶某签了一份入职合同，肖伟卿告知其试用期每月工资4500元。又为叶某办理了江西第二建筑有限公司的工作证。入职后，肖伟卿又假称公司内部人员可以投资于都县新人民医院的绿化工程，可以入股，利润很大。叶某信以为真，分两次给了肖伟卿共30000元钱入股并签订了所谓的《于都县人民医院植树入股分配合约》。随后肖伟卿又称公司需要钱周转叫叶某打30000元钱到其账上。叶某又打了30000元钱到肖伟卿指定的账户（农业银行卡:62×××76，户名：易某）。过了几天，肖伟卿还了15000元给叶某，不久又欺骗叶某说自己的马自达车被烧，需要购买新车，再找叶某拿了15000元。期间，在其多次追索下，肖伟卿通过微信陆续转回叶某14000元，又通过钟某转给叶某“工资”5620元。4、2017年12月，被告人肖伟卿通过陌陌聊天软件认识了被害人袁某1，肖伟卿假称名叫肖伟，加拿大国籍，很有钱，在于都、赣州都有产业。取得袁某1信任后，肖伟卿称开麻将馆资金不够，用袁某1的名义办理了浦发银行、兴业银行、民生银行、交通银行信用卡，然后以公司需要资金周转为由，借走信用卡，并刷卡消费套现。肖伟卿将袁某1民生银行信用卡（卡号：62×××84)刷走16480元，建设银行信用卡（卡号：62×××12)刷走16240元，兴业银行信用卡(卡号:62×××08)刷走11710元，浦发银行信用卡（卡号：49×××05)刷走7842元，交通银行信用卡（卡号：62×××12)刷走8580元。肖伟卿还以帮袁某1查询信用额度为由，在网贷平台以袁某1名义注册后，在“给你花”、“拍拍贷”、“你我借”等网贷平台共贷款8710元。又以公司转账为由骗取了袁某1的银行卡及密码，将网贷平台转入的贷款取走。袁某1发现被骗后要求对方退钱但肖伟卿一直未将钱退回。综合证据证实，肖伟卿的常住人口信息及前科劣迹证明:肖伟卿因犯诈骗罪于2008年5月27日被兴国县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；因犯诈骗罪于2009年6月5日被判处有期徒刑二年，并处罚金1000元；因犯诈骗罪于2011年11月2日被判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；因犯诈骗罪于2015年7月10日被判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2015年9月18日赣州市中级人民法院裁定维持原判。针对控辩双方的意见，根据上述证据，原审法院评判如下：1、关于肖伟卿诈骗易某1数额的问题。经查被告人以卖房收定金为名，诈骗易某16500元，有易某1的陈述，易某1丈夫的微信转账6000元的记录，购房合同约定每平方米6500元相印证，被告人辩称系为了骗取易某1好感而虚构房地产公司股东送一套房给易某1的意见不能成立；被告人以易某1名义分36期付款购买小汽车一辆，支付13000元，贷款51000元，仅偿还一期本息1883.63元，应认定诈骗金额51000元；被告人未经易某1同意通过易某1手机注册的网贷平台以易某1名义借款共计11800元，有易某1银行账户流水、还款记录、易某1的陈述等相印证，结合另一被害人袁某1的类似受骗陈述，可以认定。对被告人肖伟卿辩称其未使用易某1网贷资金的意见不予采信。综上，认定被告人肖伟卿诈骗易某169300元。2、关于肖伟卿诈骗洪某数额4000元的事实。有易某1的证言，被害人洪某的陈述相印证，被告人肖伟卿对骗取洪某4000元亦无异议，只是辩解洪某的钱是转入易某1微信，该辩解不影响诈骗数额的成立。3、关于肖伟卿诈骗叶某数额的问题。经查，肖伟卿以介绍叶某去江西二建工作和虚构入股植树绿化工程事实，骗取叶某30000元，有叶某的陈述，被告人肖伟卿伪造的植树入股分配合约相印证，被告人肖伟卿虚构江西二建公司临时急需资金周转事实骗取叶某30000元，有银行转账记录、微信聊天记录、叶某的陈述、被告人的供述相印证，足以认定。虽然期间肖伟卿还回15000元，但过后又以买车为由又向叶某借了15000元，故诈骗数额应认定为60000元。4、关于肖伟卿诈骗袁某1数额的问题。经查，肖伟卿以帮袁某1提高信用额度、买车为由，骗取袁某1信用卡五张进行借款、套现或消费，共计60852元，在网贷平台借款8710元。有还款通知截图、银行流水、钟某的证言、袁某1的陈述、钟某与肖伟卿的微信聊天记录、袁某1与肖伟卿的微信聊天记录、电话录音记录及被告人肖伟卿的供述、辩解相印证，结合前述被害人易某的类似受骗陈述，足以认定，对被告人肖伟卿辩解未使用袁某1网贷资金的意见不予采信。综上，原审法院认定被告人肖伟卿诈骗袁某169562元。原审法院认为，被告人肖伟卿隐瞒真实身份，虚构事实，诈骗多人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人肖伟卿多次因诈骗被判刑，不思悔改，且在被判处有期徒刑刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人肖伟卿虽然在骗取部分被害人钱财后，在被害人的追讨下，陆续退还了部分赃款，但不影响其诈骗数额的认定。被告人肖伟卿辩解未通过被害人易某1、袁某1手机网络平台借款诈骗的辩解，综合分析被害人的陈述、聊天记录、被告人的犯罪手段、方法以及被告人的犯罪经历，认定被告人肖伟卿诈骗事实成立，对被告人的辩解不予采信。对于辩护人认为本案部分诈骗事实不清、证据不足的意见不成立，不予支持。鉴于被告人肖伟卿犯罪方法手段卑劣，认罪悔罪态度不好，赃款大部被其挥霍，且屡教不改，应酌予从重处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。公安机关缴获的宝骏牌小汽车一辆，应发还抵押权人上海易鑫融资租赁有限公司，农行卡一张发还受害人易某1。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人肖伟卿犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。二、公安机关扣押的车号为赣B?AH718宝骏牌汽车一辆，返还上海易鑫融资租赁有限公司；三、公安机关扣押的易某1农行卡一张（卡号62×××76）发还被害人易某1；四、责令被告人肖伟卿退赔被害人洪某2500元、易某116656元、叶某40380元、袁某169562元。上诉人肖伟卿提出：1、上诉人与易某1属于同居关系，期间的经济往来不应认定为诈骗金额；2、上诉人与叶某的45000元应当属于民间借贷关系，归案前还回叶某25000元左右，不应按60000元计算，应按12500元或30000元计算；3、上诉人与袁某1存在经济往来，诈骗数额应当为9760元，而不是69562元；4、上诉人有悔罪表现；5、本案应当为合同诈骗，而不是诈骗。量刑过重，请求二审重新量刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人肖伟卿隐瞒真实身份，虚构事实，诈骗多人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十五条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。以非法占有为目的不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷的根本界限。本案中，上诉人辩称其与易某1存在同居期间的经济往来，其与叶某之间存在民间借贷关系，其与袁某1之间的诈骗数额仅为9760元。上诉人以欺骗方式取得财物后，将钱物占为己有拒不偿还，在被害人追索才偿还部分赃款，可以认定其具有非法占有目的，不属于民事经济往来和普通民间借贷纠纷。上诉人的诈骗数额，有被害人陈述、证人证言、还款通知截图、银行流水、微信聊天记录、电话录音记录等证据证实，足以认定。上诉人上诉主张应当认定为合同诈骗犯罪，由于受骗的真正被害方是易某1、袁某1、叶某、洪某等自然人，而非房地产开发公司、汽车销售公司、建筑公司或者银行，上诉人的犯罪行为侵犯的并非是市场秩序，而是被害人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。上诉人提出其具有认罪悔罪表现，原审判决量刑过重。但是，上诉人系累犯，依法应当从重处罚。原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处其有期徒刑七年，并处罚金三万元，已属减轻处罚，罚当其罪。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赖国东审 判 员  周洋发审 判 员  刘廷轩二〇一九年九月三日代理书记员  钟 琳