贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1236号上诉人（原审被告）：贵州银柱房地产开发有限公司，住所地：贵州省盘州市城关交警队宿舍1单元2-3号，统一社会信用代码：91520000069938654D。法定代表人：王方，系公司董事长兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：刘浏，系贵州朝华明鑫律师事务所专职律师，执业证号：15201201810037889。被上诉人（原审原告）：杨飞。特别授权委托诉讼代理人：朱奎，系盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409081100081。原审被告：王方。原审被告：郑舟。原审被告：陈学新。原审被告：王南馨。原审被告：贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司，住所地：贵州省贵安新区政务服务大厅2楼办公室，统一社会信用代码：91520900MA6DJ5WG1P。法定代表人：吴耀晖，系该公司董事长。原审被告：贵州众信通开发管理有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道育才路红成大厦3楼，统一社会信用代码：91520222MA6DLE0P7T。法定代表人：蒋先美，系该公司执行董事兼总经理。上诉人贵州银柱房地产开发有限公司因与被上诉人杨飞、原审被告王方、郑舟、王南馨、陈学新、贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、贵州众信通开发管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初4814号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贵州银柱房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘浏，被上诉人杨飞及其委托诉讼代理人朱奎到庭参加了诉讼，原审被告王方、郑舟、王南馨、陈学新、贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、贵州众信通开发管理有限公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人贵州银柱房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决依法改判，或者发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、一审法院事实查明严重不清，判决内容建立在极其错误的事实基础之上，依法应当被二审法院撤销，予以改判或发回重审。1、诉争工程项目尚不具备结算条件，被上诉人未能举证其获得了上诉人的工程验收证明，也未能举证其提交了相应的工程验收凭据。尚未验收，无法结算，亦无权请求支付工程款。讼争项目施工合同第三部分专用条款第12.4.1条约定，付款周期为地下室土石方开挖验收后60天内。因此，项目结算付款是附条件的，条件未达成，结算、付款便无法推进。一审中，被上诉人从未举证证明其施工工程已经通过上诉人验收，达到了结算支付条件；也从未举证证明其向上诉人提供了完整的验收资料，上诉人有意拖延不与其办理验收，未达到其原告应尽的举证义务。一审法院从未查明上述事实，无视合同约定的付款前置条件，直接认定上诉人具有支付义务，支持被上诉人诉讼请求，明显是错误的。2、被上诉人未对本案工程量进行有效证明——未提交任何施工的原始单据，只提供了一份没有上诉人盖章确认的所谓结算书，其诉讼请求得不到证据支持，理应被驳回。一审中，被上诉人主张其诉讼请求的证据只有一份《建设工程结算书》，但该结算书上并没有上诉人的盖章，只有名为胡兵的签字。胡兵是合同约定的发包人代表，授权范围在合同中有明文规定，其不具有办理验收、结算的权限。而被上诉人在一审中也没有举出任何上诉人委托胡兵办理验收、结算的证据。因此，胡兵在结算书上的签字，不代表上诉人公司对该份结算书内容的认可。一审法院在明知有合同条款规定授权范围的情况下，擅自扩大胡兵的签字行为“产生的权利义务应归于发包人即被告人贵州银柱房地产开发有限公司”，无疑是错误的。3、被上诉人提交的结算书上有许多矛盾之处，明显为虚构、编造，一审法院也未对此确实查明。被上诉人单方提交的工程结算书在费用罗列上，包含得有社会保障费、养老保险费、失业保险费、医疗保险、工商保险费、生育保险费、住房公积金。被上诉人作为个体承包人，没有任何法人身份，如何产生因劳动关系才会发生的上述费用？一审法院未对如此不合理的费用予以查明，甚至未要求被上诉人出示相关费用依据，明显失察。在所谓的工程量确认单中，土石方比由合同确定的2：3，变更成了2：8，如此大的区别明显不符合事实，也未获得上诉人的盖章认可，一审法院直接以此为依据，有违事实及法律规定。二、本案一审判决适用法律错误。一审法院在工程量的焦点问题上，认为上诉人未满足举证推翻工程量的义务，撤回鉴定申请，应承担不利后果，此认定有违法律规定。根据《民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被上诉人作为施工方主张工程款项，应当提供足以支撑自身诉请的证据。一审中，被上诉人未提交验收合格的证据，不能证明满足结算、付款前置条件；未提交工程施工基础资料，只提供了一份上诉人未盖章的结算书，不能证明实际工程量和工程款的构成。因此，在被上诉人未达成原告举证责任的前提下，上诉人作为被告，没有义务提供相反的证据去推翻其主张。一审法院的法律适用明显颠倒了举证责任的前后顺序，是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当被二审法院撤销，改判或发回重审，维护上诉人的合法权益不受侵害。被上诉人杨飞二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的所有上诉请求。原审被告王方、郑舟、王南馨、陈学新、贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、贵州众信通开发管理有限公司二审未提交答辩意见。杨飞向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告贵州银柱房地产开发有限公司立即支付原告工程款2582378.63元。2、判令被告王方、陈学新、王南馨、郑舟、贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、贵州众信通开发管理有限公司在认缴未缴出资范围内对被告贵州银柱房地产开发有限公司下欠原告的工程款承担清偿责任。3、本案诉讼费由七被告承担。一审法院认定事实：2017年12月25日，原告杨飞与被告贵州银柱房地产开发有限公司签订了《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼建设地下室土石方开挖协议书》，约定由原告承包该项工程进行地下室土石方工程整体开挖，工程量以现场图纸及标高等签证为准，协议对付款、结算方式等进行了约定，该协议第三部分专用合同条款中注明发包人被告贵州银柱房地产开发9有限公司的代表为胡兵、陈学新。协议签订后，原告进场施工，2018年3月25日，被告贵州银柱房地产开发有限公司代表胡兵与原告杨飞签订了建设工程结算书，经结算工程造价为2464378.63元。结算完成后，被告贵州银柱房地产开发有限公司至今未支付工程款，原告于2018年7月18日向本院提起诉讼。案件审理过程中，被告贵州银柱房地产开发有限公司于2018年8月18日提出司法鉴定申请，申请对位于盘州市双凤镇学府路棚改项目4号楼地下室开挖工程的实际工程量及工程造价进行鉴定，后于2019年1月16日撤回鉴定申请。2019年2月22日，被告贵州银柱房地产开发有限公司向本院提出鉴定申请，申请对《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼建设地下室土石方开挖协议书》真实性、装订时间进行鉴定，同日又申请撤回鉴定申请，本院对被告贵州银柱房地产开发有限公司的提出鉴定申请又同日予以撤回的行为予以训诫。另查明，原告杨飞无从事案涉工程内容的相应资质。被告贵州银柱房地产开发有限公司于2013年6月8日注册成立，法定代表人为郑舟。2017年3月14日，被告贵州银柱房地产开发有限公司股东为郑舟、陈学新、王南馨、贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、贵州众信通开发管理有限公司。2017年12月27日，被告贵州银柱房地产开发有限公司股东变更为王方、陈学新、王南馨、贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、贵州众10信通开发管理有限公司。2018年4月9日，被告贵州银柱房地产开发有限公司法定代表人变更登记为王方。双方无争议的证据：《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼建设地下室土石方开挖协议书》、情况说明，对上述证据反映的事实，本院予以确认。双方有争议的证据：1、工资发放表，该证据不具有真实性，不予认定。2、专用合同条款、建设工程结算书、工程量确认单、现场签证单，被告贵州银柱房地产开发有限公司、王南馨、王方对建设工程结算书、工程量确认单、现场签证单“三性”不予认可，认为胡兵与被告贵州银柱房地产开发有限公司无任何法律关系，认可专用合同条款与协议书是同一份合同，但认为专用条款部分未加盖公章，未经过公司负责人签字，专用条款中提出的胡兵是甲方代表的陈述不能约束被告贵州银柱房地产开发有限公司。根据专用合同条款与建设工程结算书、工程量确认单、现场签证单等证据来看，上述证据能够相互印证，能够综合认定胡兵为被告贵州银柱房地产开发有限公司代表，且实质上对工程进行了管理的事实。3、学府路凤凰购物公园结算复核临时组建工作组名单，该证据与本案无关联性，不能达到被告贵州银柱房地产开发有限公司的证明目的，不予认定。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告杨飞与被告贵州银柱房地产开发有限公司签订的《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#11楼建设地下室土石方开挖协议书》是否有效？2、案涉工程是否进行了施工，工程量多少？3、案涉工程款是否具备支付条件，如具备支付条件，应由谁支付？关于原告杨飞与被告贵州银柱房地产开发有限公司签订的《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼建设地下室土石方开挖协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定土石方开挖及隐蔽工程属于房屋建设工程的重要组成部分，施工人需具备相应资质，原告杨飞无从事案涉工程内容的资质，原告杨飞与被告贵州银柱房地产开发有限公司签订的《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼建设地下室土石方开挖协议书》，应为无效合同。关于案涉工程施工及工程量的问题。原告与被告贵州银柱房地产开发有限公司签订《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼建设地下室土石方开挖协议书》第三部分专用合同条款注明胡兵、被告陈学新为发包人被告贵州银柱房地产开发有限公司的代表，原告提交的签证单、联系单等资料中均有胡兵或陈学新的签字，其在案涉工程中签字行为应认定为经发包人授权并代表发包人的工程管理行为，胡兵、陈学新签字行为产生的权利义务应归于发包人被告贵州银柱房地产开发有限公司，被告贵州银柱房地产开发有限公司提供的学府路凤凰购物公园临时组建工作组名单产生时间为2019年1月14日，不能证明胡兵在2018年3月25日12时未代表被告贵州银柱房地产开发有限公司管理案涉工程，故对被告贵州银柱房地产开发有限公司辩称胡兵并非发包人代表的辩解意见，不予采纳。本案中，原告提供了被告贵州银柱房地产开发有限公司代表人胡兵签字的工程结算书证明原告施工的工程量及已施工部分的工程价款，经结算工程价款为2464378.63元。被告贵州银柱房地产开发有限公司在诉讼中对案涉工程量及价款提出鉴定申请，但又撤回申请，对此应承担不利后果。被告王南馨认可原告进行了部分施工，但对工程量及价款不予认可，但其未提交证据证明原告实际施工工程量及价款，故被告王南馨的辩解理由不能成立，不予采信。本案中，原告提交证据证明其施工的工程量及工程价款，尽管被告贵州银柱房地产开发有限公司和被告王南馨不予认可，但未能提交证据予以证明，对此应承担相应的举证责任，故认定案涉工程价款为2464378.63元。对案涉工程款项的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案原告与被告贵州银柱房地产开发有限公司签订的《盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼建设地下室土石方开挖协议书》虽然为无效合同，但原告杨飞实际进行了施工，且与被告贵州银柱房地产开发有限公司的代表胡兵对案涉工程量进行了结算，确认了工程价款，应视为双方同意按结算书约定对案涉工程进行结算，应认定为被告贵州银柱房地产开发有限公司对工程价款予以13认可，故被告贵州银柱房地产开发有限公司应向原告支付工程款2464378.63元。对原告主张被告贵州银柱房地产开发有限公司应支付原告员工杨胜雄等人2018年2月至7月工资118000元的请求，因无证据证明该款项的真实性以及该款项应由被告贵州银柱房地产开发有限公司的事实，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，有限公司股东应在公司财产无法清偿债务时，在其认缴而未缴出资本息范围内承担补充清偿责任，原告未举证证明被告贵州银柱房地产开发有限公司的财产不足以清偿本案债务，也未举证证明其他作为股东的被告未缴足资本致本案债务无法清偿，故对原告主张被告王方、陈学新、王南馨、郑舟、贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、贵州众信通开发管理有限公司在认缴未缴出资范围内对被告贵州银柱房地产开发有限公司在本案的债务承担清偿责任的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州银柱房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告杨飞工程款2464378.63元。二、驳回原告杨飞的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27460元，由原告杨飞负担1373元，被告贵州银柱房地产开发有限公司负担26087元；财产保全费5000元，由被告贵州银柱房地产开发有限公司负担。上诉人贵州银柱房地产开发有限公司二审向本院提交证据：一、盘州市双凤镇学府路棚改项目4#楼地下室开挖工程造价鉴定意见书以及关于该造价意见书的情况说明和鉴定申请，拟证明上诉人于2019年8月因本案委托有鉴定资质的公司对讼争项目进行了鉴定，鉴定结果与被上诉人的主张相差巨大，工程总量为6992立方米，而非被上诉人主张的19000立方米，土石比为7.6比2.4，而非被上诉人主张的2比8，工程总价为358714元，而非被上诉人主张的2464378元，正常情况下工程总量与工程总价不应有如此大的差距，因此上诉人向法院依照司法解释二的规定申请鉴定。被上诉人杨飞质证认为：对于该组证据的三性均不予认可，该证据不属于新证据，因为该证据在2018年8月18日上诉人曾向法院提出鉴定申请，法院也委托有鉴定评估资质的机构对涉案工程进行鉴定，但上诉人于2019年1月16日在没有法定事由也没有理由的情况下撤回鉴定，也就是说上诉人在一审时自愿放弃鉴定，但在二审诉讼过程中，上诉人自行委托了咨询服务有限公司做出的咨询意见，该意见不具有合法性、关联性、真实性，同时根据新证据的规定本咨询意见不属于新证据，达不到上诉人的证明目的。二、2019年8月14日，上诉人向胡兵兵所做的谈话笔录。拟证明：1、胡兵在原告提供的结算书现场签证单上签字是在离开讼争项目后四五个月后才补签的，大概是在2018年7、8月份的样子；2、胡兵签订结算书和签证单时只有结算书和签证单两页纸，没有其他基础资料，并未核实数据；3、胡兵认为其在结算书签证单上签字的行为只是完善工程资料不是用作结算，结算需要双方核实全部工程资料；4、胡兵认为自己依合同并没有结算的权限，上诉人在整个过程里也没有另行授权其结算；5、胡兵认为结算书中工程总价、工程量与事实差距较大，因为被上诉人有意加大数据量，将未完成部分一并计算其中，意图是挽回自己的所谓停工损失；6、被上诉人提供的结算书和现场签证单由不具结算权限的人员签字未经核算不具备客观性、真实性，不能真实反应讼争工程的数据，不应作为判决依据。被上诉人杨飞质证认为：对该谈话三性均不予认可。1、胡兵原本就属于涉案工程上诉人一方授权的代表人，其代表行为均由上诉人承担权利义务，既然胡兵敢在被上诉人提供的结算单、签证单上签字，其权利义务也应当由上诉人承担，对一审查明胡兵在案涉工程所出现的结算单上签字，签证单上签字均代表上诉人履行代表结算行为；2、本案中胡兵出具的谈话笔录属于书证的一种，上诉人应当将胡兵作为证人申请出庭作证让胡兵接受法院质询和被上诉人质询，但上诉人并没有申请出庭，被上诉人可以认为胡兵也仅仅是在谈话笔录上签字，内容也没有完全确认；3、谈话笔录中对胡兵做出的每一段陈述胡兵均没有按手印确认，故对该谈话内容的三性均不予认可。被上诉人杨飞二审提交证据：2019年8月7日郑舟出具的情况说明，证明上诉人原法定代表人郑舟在案涉工程履行法人职务行为时对胡兵、陈学新系代表上诉人管理该项目并代表上诉人作为甲方代表与被上诉人签订协议的客观事实。上诉人贵州银柱房地产开发有限公司质证认为：要求查看原件，因郑舟的情况说明只有签字没有身份证号码、没有按手印，上诉人不认可真实性，由法院核实真实性，该证据达不到被上诉人的证明目的，因胡兵的发包人代表身份落实在双方签订的合同之中，合同对授权范围也有明确约定，胡兵并不具备代表上诉人结算的授权范围。本院对二审证据的分析及认定：二审举证期限内上诉人提交的证据，该鉴定报告系上诉人单方委托鉴定，被上诉人不予认可，与一审中被上诉人提交的证据差距过大，故对其举证期限内提交的证据不予确认；对上诉人当庭提交的证据，被上诉人对胡兵兵的陈述并不认可，且胡兵兵本人未到庭接受询问，无法确认真实性，对该证据不予确认。对被上诉人二审举证期限内提交的证据，其本人未到庭接受询问，亦不能证明是否其本人陈述，故不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是:一、上诉人是否应向被上诉人杨飞支付工程款；二、如应支付，应支付多少工程款。本院认为，对于争议焦点一，虽上诉人主张工程未经验收合格未达到付款条件，但根据双方合同约定，应由上诉人组织验收，上诉人并未举证证实未验收的责任在于被上诉人，也未举证证实该工程经验收不合格，故对上诉人这一理由不予采信。上诉人应向被上诉人支付工程款。对于争议焦点二，被上诉人提交了签证单、工程量确认单、建设工程结算书等证据，上诉人认为被上诉人提交的证据与事实不符，上诉人一审中对被上诉人提交的签证单、工作联系单、建设工程结算书均质证认为胡兵与银柱公司没有任何法律关系，对胡兵的签字不予认可。对此，虽然上诉人对胡兵的身份不予认可，但双方签订的协议中约定胡兵系上诉人代表，协议加盖了上诉人印章，一审中上诉人否认协议专用部分并申请对协议是否同一时间装订进行鉴定，之后又撤回鉴定申请，为此还被一审法院训诫并责令具结悔过，对此，上诉人应承担举证不能的不利后果，故对被上诉人杨飞提交的签证单、工作联系单应予以确认。对于上诉人认为胡兵无权对工程量进行确认的问题，双方协议中对胡兵授权范围包括“签署工程价款洽商、索赔事项处理”，上诉人不认可本案中经胡兵确认的工程量及结算书，但上诉人未能提供充分证据予以推翻，一审中上诉人申请对工程量及工程造价进行鉴定，之后又申请撤回，故一审认定应由上诉人承担举证不能的不利后果亦无不当，上诉人认为一审适用法律错误的理由不能成立，上诉人应根据结算书确认的金额向杨飞支付工程款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27460元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  杨梅审判员  张丽审判员  林波二〇一九年九月二十四日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕