广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终883号上诉人（原审原告）：零伟红，男，1962年11月15日出生，壮族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：罗凯，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区香洲凤凰南路1165号。法定代表人：刘立平，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市盛地房地产开发有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇新柳中路9号格林尚坊花园201卡之一。法定代表人：陈宝华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中山市永固建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区洪家基正街22号602房（之一）。法定代表人：汪忠心。委托诉讼代理人：高健奕，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中山市祥智建筑工程有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇坦神北路61号201房第1卡。法定代表人：谢应光，该公司总经理。上诉人零伟红因与被上诉人珠海市建筑工程有限公司（以下简称珠海建筑公司）、中山市盛地房地产开发有限公司（以下简称盛地公司）、中山市永固建筑工程有限公司（以下简称永固公司）、中山市祥智建筑工程有限公司（以下简称祥智公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。零伟红上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判四被上诉人对拖欠上诉人工程款28.5万元及利息承担连带清偿责任。事实和理由：从表面上看，盛地公司分别与珠海建筑公司和永固公司签订了建筑施工合同，但实质上该两份合同的法律性质截然不同，首先是盛地公司作为开发商（发包人）与有资质的珠海建筑公司签订的合法建筑工程施工合同，珠海建筑公司取得相关的施工许可，同时，盛地公司又作为违法分包人从珠海建筑公司处违法分包取得实际施工人身份组织施工，开始之后的一系列转包、分包行为，盛地公司与永固公司签订的合同是其作为违法分包人签订的违法分包合同。本案情况正是如此，否则无法解释在上诉人施工过程中，珠海建筑公司根据相关规定陆续向建设监督部门报送质检、安检、监理等手续，且相关手续上均有珠海建筑公司的签章。另外，盛地公司的施工情况与挂靠的法律特征不符，珠海建筑公司称是盛地公司违约导致1－6栋由盛地公司进行施工更不能自圆其说，因此，只有盛地公司违法分包1－6栋才能合理解释本案事实。涉及本案所有施工合同当事人都与司法解释中表述的转包人（珠海建筑公司）、违法分包人（盛地公司、永固公司、祥智公司）、实际施工人（上诉人）身份吻合，故四被上诉人应对所欠工程款承担连带清偿责任。珠海建筑公司辩称，一、一审判决查明事实清楚，本案并非违法转包、分包的情况，而是直接由业主单位进行发包，且相应的承包单位即永固公司和祥智公司均有合法资质。二、珠海建筑公司的报建手续办理在前，在报建手续办理后，业主单位再将涉案的1-6栋进行直接发包，不代表珠海建筑公司对该行为的追认。因此，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。永固公司辩称，永固公司认同一审判决，永固公司与祥智公司签订了合同，且严格按照合同的约定支付工程款，在工程尚未完工，未进行最终结算的情况下超合同约定支付工程款。永固公司与零伟红不存在合同关系。零伟红要求永固公司承担相应的责任不符合法律规定。祥智公司辩称，珠海建筑公司和永固公司应对祥智公司的债务承担连带责任。在签订合同时，祥智公司以为涉案工程是由珠海建筑公司分包给永固公司，但是在结算时才发现是盛地公司发包给永固公司的。在施工时，安全交底是珠海建筑公司给所有员工做的，安全交底中的三级教育也是由珠海建筑公司的项目经理负责，所有的施工报建资料也都是珠海建筑公司出具，故珠海建筑公司应承担责任。盛地公司二审期间未作答辩，也未提交书面意见。零伟红向一审法院起诉请求：珠海建筑公司、盛地公司、永固公司、祥智公司共同向零伟红支付工程款28.5万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年12月16日起计至清偿之日止）。一审法院认定事实：盛地公司为中山市黄圃镇格林尚坊花园（1至21栋）商住小区的建设单位，建设工程施工许可证记载的施工单位为珠海建筑公司，双方为此签订了施工合同。事后，盛地公司就上述小区中的1-6栋与永固公司签订《格林尚坊工程施工分包合同》，约定永固公司以包工包料的方式承包盛地公司上述建筑的地下室工程、主体结构工程、屋面工程、砌筑工程、批荡工程、室内天花抹灰工程等，工程规模为61632.05平方米（具体面积以双方最终确认为准），合同价款为67795255元。永固公司承包后又与祥智公司签订《格林尚坊工程施工分包合同》，约定祥智公司以包工（部分包料）的方式承包上述工程，总价为18982671.4元，工期为300天。2012年9月28日，祥智公司的法定代表人谢应光就祥智公司承包的上述工程以格林尚坊项目部代表人的身份与零伟红签订《格林尚坊工程单项硂工程施工合同》，约定零伟红承包格林尚坊花园1-6栋高层建筑施工图全部硂工程，承包单价按图纸明示建筑面积26元/平方米，工期为180天（日历天）。工程全部完工，并经结算后支付到工程款的70%，全部排栅拆完付至90%，余下10%待工程竣工验收一个月内付清。如竣工验收时因零伟红的原因导致工程达不到合格或不能如期交付，零伟红同意余下的10%工程款转作违约罚金。合同签订后，零伟红进行施工。2014年12月16日，谢应光与零伟红签订《水泥结算表》，双方确认工程总价为1104389.13元，已支付819073元，尚欠28.5万元。祥智公司表示，因楼盘烂尾，涉诉工程尚未验收，但同意支付工程款，如工程存在质量问题，日后再主张权利。盛地公司与永固公司未就双方的工程款进行结算。2015年5月6日，永固公司以盛地公司与其签订《格林尚坊工程施工分包合同》，将格林尚坊花园1-6栋分包给永固公司，合同总价为67795255元，但施工过程中将5、6栋改由盛地公司组织施工，而地下室及1-4栋仍由永固公司施工，并拖欠工程款12116729.52元及利息（暂计至2015年4月29日为139425.38元）为由，诉至一审法院[案号：（2015）中二法黄民一初字第449号]。因永固公司未在规定时间内预交案件受理费，一审法院裁定按其撤回起诉处理。永固公司认为，永固公司与祥智公司之间的合同总价约为1232万元，已支付1503万元，付款义务已履行完毕，再无付款义务。祥智公司认为永固公司尚欠其工程款5488954.3元。祥智公司对此不予认可，但双方至今未进行结算。此外，永固公司还认为，盛地公司拖欠其工程款，故盛地公司应垫付工人工资及工程款，另珠海建筑公司作为涉案工程的总承包方，是法定用人单位，亦应承担支付工人工资的义务。珠海建筑公司认为其非涉案工程的施工方，与零伟红不存在合同关系，无付款义务。一审法院认为，盛地公司作为格林尚坊花园（1-21栋）商住小区的发包方，虽与珠海建筑公司签订的施工合同，但事后又将其中的1-6栋工程发包给永固公司，故盛地公司与珠海建筑公司之间就格林尚坊花园1-6栋工程只为形式上的发包与承包关系，盛地公司与永固公司就格林尚坊花园1-6栋工程为实质的发包与承包关系。零伟红认为盛地公司将格林尚坊花园1-6栋发包给珠海建筑公司后，又从珠海建筑公司承包而成为该工程的实际施工人，与事实不符，一审法院不予支持。永固公司主张承包格林尚坊花园5、6栋工程后，盛地公司又自行组织对上述工程进行施工，但未提交证据予以证实，盛地公司亦未发表意见，一审法院对此不予确认。因零伟红不具备建筑工程施工资质，故其与祥智公司签订的《格林尚坊工程单项硂工程施工合同》无效，但鉴于零伟红已实际施工，祥智公司亦确认拖欠其工程款28.5万元并同意支付，故零伟红起诉要求祥智公司支付工程款28.5万元及逾期付款利息，一审法院依法予以支持。关于珠海建筑公司、永固公司、盛地公司的责任问题。因珠海建筑公司并非格林尚坊花园1-6栋工程的实际承包人，且与零伟红之间不存在合同关系，故零伟红要求珠海建筑公司承担涉案债务的清偿责任，依法无据，一审法院不予支持。另，永固公司承包盛地公司发包的格林尚坊花园1-6栋工程后，将其分包给祥智公司，祥智公司再将其中的硂工程分包给零伟红，零伟红与永固公司之间也不存合同关系，故零伟红要求永固公司承担涉诉债务的清偿责任，一审法院不予支持。盛地公司作为涉诉工程的发包方，应举证证明就格林尚坊花园1-6栋已向永固公司支付的工程款数额，但至今未提交证据予以证实。虽然永固公司曾起诉主张盛地公司尚欠其工程款12116729.52元，但该案因永固公司逾期未缴纳诉讼费而被一审法院裁定按撤诉处理，且盛地公司至今仍未与永固公司进行结算，故盛地公司与永固公司之间应结算的工程款数额、已付款数额无法查清，盛地公司对此应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”盛地公司就零伟红主张的涉诉债权应在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。盛地公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、祥智公司于判决发生法律效力之日起3日内向零伟红支付工程款28.5万元及利息（以实欠工程数额，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月16日起计算至清偿之日止）；二、盛地公司在欠付永固公司工程价款范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回零伟红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5576元，由祥智公司、盛地公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案为建设工程分包合同纠纷。各方当事人对一审判决祥智公司向零伟红支付工程款28.5万元及利息均无异议，且祥智公司对此未提出上诉，故本院予以维持。围绕零伟红的上诉请求，本案二审争议的焦点问题为盛地公司、珠海建筑公司、永固公司是否应对涉案工程款承担连带清偿责任。本案中，盛地公司是涉案格林尚坊花园（1至21幢）商住小区工程的建设单位，其与珠海建筑公司签订建设工程施工合同，将该工程发包给珠海建筑公司后，又就部分工程与永固公司签订建设工程合同的行为，并不必然改变其发包人的身份。虽然零伟红主张盛地公司又作为违法分包人从珠海建筑公司处违法分包取得实际施工人身份组织施工，但对此未能提供充分的证据予以证明，本院不予采信。盛地公司作为涉案工程的发包人，是该建设工程劳务物化成果的享有者，其依法应在欠付建设工程价款范围内向实际施工人承担责任。因盛地公司诉讼期间未到庭参加诉讼，导致其实际欠付的工程价款数额在本案中无法查明，故一审判决盛地公司在欠付永固公司工程价款范围内对本案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于珠海建筑公司、永固公司是否应当承担责任的问题。虽然谢应光是以格林尚坊项目部代表人的身份与零伟红签订涉案《格林尚坊项目工程单项砼工程施工合同》，但谢应光的真正身份是祥智公司的法定代表人，而非珠海建筑公司或其第二分公司的员工，也没有充分证据显示谢应光有权代表珠海建筑公司或其第二分公司签订上述合同，结合零伟红的诉讼请求及诉讼主张，与零伟红存在合同关系的相对方显然是祥智公司，珠海建筑公司及永固公司与零伟红之间并不存在合同关系。因此，即便珠海建筑公司及永固公司存在转包或违法分包的情形，鉴于其并非工程劳务物化成果的享有者，在没有证据显示盛地公司已向其支付全部工程价款的情况下，零伟红无权向既不是发包人又与其无合同关系的珠海建筑公司或永固公司主张权利。因此，零伟红要求盛地公司、珠海建筑公司、永固公司对涉案工程款承担连带清偿责任的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人零伟红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2788元，由上诉人零伟红负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年九月十二日书记员  郑 蕙