广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4012号上诉人（原审被告一）：魏少良，男，汉族，1971年12月3日出生，身份证住址：博罗县。委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李治宏，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：童建强，男，汉族，1974年10月8日出生，身份证住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。原审被告二：魏志荣，男，汉族，1972年6月3日出生，身份证住址：广东省博罗县。原审被告三：石文红，女，汉族，1975年4月15日出生，住址：博罗县。原审第三人一：林开志，男，汉族，1977年12月26日出生，身份住址：博罗县罗阳镇新角村委会下围小组，身份证号码：41322197712266632。原审第三人二：黄振武，男，汉族，1988年7月7日出生，身份证住址：博罗县罗阳镇新角村委会下围小组，身份证号码：413221988070766l7。上诉人魏少良因与被上诉人童建强、原审被告二魏志荣、原审被告三石文红、原审第三人一林开志、原审第三人二黄振武民间借贷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏少良委托诉讼代理人练贤君、李治宏，被上诉人童建强及其委托诉讼代理人刘厚顺、原审被告二石文红到庭参加诉讼，原审被告二魏志荣、原审第三人一林开志、原审第三人二黄振武经合法传唤均未到庭应诉。本案现已审理终结。魏少良上诉请求：1、请求贵院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、请求贵院依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用及保全费。事实和理由：一、原审法院认定基本事实错误、查明事实不清，从而导致作出错误的裁决。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。而本案上诉人与被上诉人之间并未实际发生借贷关系，原审法院认定上诉人与被上诉人存在借款关系错误，具体如下：1、被上诉人辩称的借款来源、交易习惯、经济能力、财产变化均无法证明实际向上诉人出借了款项，原审法院认定上诉人与被上诉人存在借款关系错误。（1）上诉人与被上诉人之间借款关系并未实际发生。原审法院在“法院认定”部分(详见原审判决第九页)认为“被告一与原告存在借款关系……”，原审法院的认定明显属于事实认定错误。法律规定借贷合同的性质属于实践合同。实践合同又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致外，还须交付标的物或完成其他现实交付才能生效的合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”但被上诉人从未向上诉人支付过任何借款，上诉人与被上诉人之间从未实际成立借款合同关系，被答辩人未按约定汇款的行为已违反先合同义务，应当承担缔约过失责任。现被答辩人“恶人先告状”的行为显然已违反诚实信用、公平正义的原则。(2)被上诉人辨称的借款交易习惯明显不符合逻辑。《借据》显示被上诉人以现金方式出借上诉人95万元明显不符合事实，被上诉人未提供借款人民币95万元的取款记录，并且涉及百万级别的交易不可能会用现金方式支付，一百万现金足有l1.5公斤重，携带及交易的风险都极大，明显有违常理。(3)原告明显不具各出借能力，也未提供经济能力证明。根据被上诉人提供的自身银行流水显示，被上诉人的银行存款账户平均存款数额为人民币20万左右，按照被上诉人的经济能力，一下拿出l00万现金流的可能微乎其微。2、原审法院将第三人林开志、黄振武借款认定为上诉人借款，严重与客观事实不符。(1)上诉人从未委托过第三人林开志、黄振武向被上诉人借款。原审判决认定的借款主要依据的是：第三人林开志于2012午01月29日向被上诉人出具的《借据》，借款人民币50万元；以及第三人黄振武于2013年06月24日向被上诉人出具的《借据》，借款人民币50万元。而上诉人从未委托过第三人林开志、黄振武向被上诉人借款人民币100万元，原审法院在没有任何证据的情况(既没有上诉人的书面委托书、也没有第三人林开志、黄振武的确认)，将第三人林开志、黄振武借款认定为上诉人借款，严重违背基本客观事实。(2)第三人林开志、黄振武向被上诉人借款是否真实，上诉人并不知情。被上诉人原审辩称的第三人林开志、黄振武借款人民币100万元，上诉人对此并不知情。对被上诉人辩称的借款是否实际出借?何时何地以怎么样的方式向第三人林开志、黄振武出借款项?现金支付具体现金的面额?具体数量?包装的形式?有没有见证人?借款来源?偿还情况?等等，上诉人均不知情。但原审法院对上述情况均未予以查清的情况下将第三人林开志、黄振武借款认定为上诉人借款，严重损害上诉人的合法权益。(3)即使被上诉人实际向第三人林开志、黄振武出借了借款，上诉人也并未收取该笔款项。即使被上诉人向第三人林开志、黄振武出借的人民币100万元的借款是真实的，上诉人也从未收到过被上诉人向第三人林开志、黄振武出借的款项。在原审判决第5页第二段显示，第三人林开志、黄振武在原审答辩中也明确，其向被上诉人所借款项实际是用于担保人惠州市裕鑫实业投资有限公司(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)，并且所有还贷也均有惠州市裕鑫实业投资有限公司承担(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)。也就是说，被上诉人所辩称的该笔借款也并非实际是上诉人收取，与上诉人并无关系，原审法院在没有任何事实依据的情况下，将第三人林开志、黄振武借款认定为上诉人借款，严重与事实不符。(4)即使被上诉人向第三人林开志、黄振武借款是真实的，该两笔借款已超过法定诉讼时效。第一笔借款是第三人林开志于20l2年01月29日向被上诉人出具的《借据》，借款人民币50万元，借款期限为2012年01月29日至2013年01月29日，诉讼时效为两年，即法定诉讼时效截至止2015年01月28日。第二笔借款是第三人黄振武于2013年06月24日向被上诉人出具的《借据》，借款人民币50万元，借款期限为2013年06月24日至2014年06月23日，诉讼时效为两年，即法定诉讼时效截至止2016年06月22日。由此可知，被上诉人向第三人林开志、黄振武出借的两笔借款均已超过法定的诉讼时效，被上诉人已丧失追诉权。(5)涉案借款实际借款人应为惠州市裕信鑫业投资有限公司(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)，但原审法院并未予以查明。被上诉人原审辩称的第三人林开志、黄振武借款人民币100万元无论从用途上，还是实际还贷均为惠州市裕鑫实业投资有限公司(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)所使用及承担，并且被上诉人向第三人林开志、黄振武出借的人民币l00万元均由惠州市裕鑫实业投资有限公司(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)作为担保，按照第三人林开志、黄振武原审答辩，实际借款也由惠州市裕鑫实业投资有限公司(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)使用，但原审法院对该事实并未予以查明，而是简单的按照被上诉人辩称的内容裁判由上诉人承担该笔借款，明显没有事实依据。另外，第三人林开志在《借据》中写上“上述款项由魏少良承担”属于单方意思表示，并非上诉人意思表示;而且，林开志签署的时间为2019年03月03日，而其借据出具的时间为2016年08月21日，林开志签署明显属于事后单方签订，对上诉人不产生法律效力。3、原审法院并未对被上诉人的资金来源、经济能力予以查明。原审法院仅按照被上诉人提供的《借据》，简单的认定第三人林开志、黄振武借款人民币100万元，明显属于查明事实不清。根据最高人民法院于20l8年08月01日发布的法(2018)215号《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，其中第一点通知到要加大对借贷事实和证据的审查力度，对款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素加大审查力度，以便查明事实的真相。但原审法院并未遵循通知要求，对被上诉人辩称的借款来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等加大审查力度，其行为明显属于查明事实不清。二、原审法院违反法律程序，未依职权追加惠州市裕鑫实业投资有限公司作为本案被告或是第三人，从而导致作出错误的裁决。上诉人、原审第三人一林开志、原审第三人二黄振武在“一审时均已表示，涉案款项均由惠州市裕鑫实业投资有限公司(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)实际使用，且惠州市裕鑫实业投资有限公司在被上诉人与原审第三人一林开志、原审第三人二黄振武的《借据》中均作为担保人，与本案具有直接的利害关系，并且惠州市裕鑫实业投资有限公司对查明本案的事实具有重要作用。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双万的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”规定，因本案的裁判结果与惠州市裕鑫实业投资有限公司存在利害关系，且惠州市裕鑫信用担保有限公司作为第三人或是被告参与本案更有利于原审法院查清事实，原审法院应当依职权追加惠州市裕鑫实业投资有限公司(原惠州市裕鑫信用担保有限公司)作为本案第三人。综上所述，因原审法院认定事实错误、认定事实不清、违反法定程序、判项明显错误，现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，特提出上诉，请求贵院依法予以改判或发回重审。童建强辩称，请查明事实的基础上正确适用法律，裁定驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决。石文红述称，没有陈述意见。原审被告二魏志荣、原审第三人一林开志、原审第三人二黄振武未提交书面意见。童建强向原审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告共同连带向原告偿还借款本金95万元及利息暂计5万元(利息以95万元为基数，按月利率千分之十自2016年8月21日起计算至两被告付清之日止)，共暂计100万元：2.本案诉讼费由三被告共同负担。原审法院认定事实：2012年1月29日，第三人一林开志向原告借款50万元，并出具《借据》给原告收执。第三人一与原告在《借据》中约定借款期限为2012年1月29日至2013年1月29日，但双方未对利息进行约定；惠州市裕鑫信用担保有限公司作为借款担保人，在《借据》上加盖了公司印章，后原告向第三人一支付了现金50万元。2013年6月24日，第三人二黄振武向原告借款50万元，也出具《借据》给原告收执，第三人二与原告在《借据》中约定借款期限为20l3年6月24日至2014年6月23日，双方亦未对利息进行约定;惠州市裕鑫实业投资有限公司作为借款担保人，在《借据》中加盖了公司印章，当天原告通过银行转账向案外人黄某生支付了49万元。在2012年2月份至2013年6月份期间，被告一或魏某连或曾某成持续通过银行转账方式每月向原告支付10000元；2013年7月份起，转账金额增至20000元/月，由被告一或魏某连支付，该行为在2015年4月28日由被告一向原告转账16000元后暂停；2015年12月4日，被告一再以银行转账方式向原告支付了50000元。2016年8月21日，被告一向原告出具《借据》，承认其向原告借款95万元，借款限期为2016年8月21日至2018年8月21日，约定借款利息为每月千分之十；被告二在担保人一栏签名，第三人林开志在《借据》上手写：“证明人：林开志上述款项由魏少良承担。2019年3月3日”。被告一出具《借据》后，自20l6年9月份起陆续向原告转账，截止2018年2月份，被告一共支付了92500元给原告。因被告一、被告二未依借据承诺向原告偿清本息，原告曾于2018年12月5日向本院提起诉讼，要求被告一、被告二还款，后以其与被告一、被告二自行协商调解为由提出撤诉申请，本院于2018年12月30日作出《民事裁定书》((2018)粤1322民初5558号)，裁定准许原告撤回起诉。2019年3月12日，原告以魏少良、魏志荣、石大红为被告，林开志、黄振武为第三人，再次就本案借贷纠纷向本院提起诉讼。另查明，被告一与被告三于2016年11月9日办理离婚登记。再查明，原告诉讼中向本院提出财产保全申请，请求对被告一魏少良、被告二魏志荣的财产在价值人民币100万元范围内进行保全。本院于2019年4月17日作出《民事裁定书》((2019)粤1322民初1293号之一)，裁定：一、查封被申请人魏志荣所有的罗阳镇××小组××(土名)的国有土地使用权[产权证号:博府国用(××)第××号]。二、查封被申请人魏志荣所有的罗阳镇××村民小组位于××的国有土地使用权[产权证号:博府国用(××)第××号]。三、查封被申请人魏少良共有的位于博罗县××大厦××号的房屋[产权证号:××]。四、查封被申请人魏少良共有的罗阳镇光明路地段××楼××座××号的国有土地使用权[产权证号:博府国用（××）第××号]。原审法院认为：第三人一林开志于2012年1月29向原告借款，有第三人一在借据上签名并承认已收到原告提供的借款50万元，借贷合同关系成立且合法有效；第三人一黄振武于2013年6月24日向原告借款50万元，有第三人二在借据上签名和原告银行交易记录证明，借贷合同关系成立且合法有效，但借款金额应为原告实际提供的借款49万元。原告称上述两次借贷均约定按月利率2%计算利息，且实际借款人系被告一，该主张与被告一自第三人一、第三人二签下借据起便与魏某连等人持续按借款总额2%向原告转账付款；在付款行为中断后由被告一向原告出具借款95万元的借据，并按该借据约定陆续向原告支付利息的行为相符，本院对原告主张予以采信。被告一与原告存在借贷合同关系，借款金额为被告一于2016年8月21日出具的《借据》确认的950000元，借款利息按月利率千分之十计算，该事实有原告银行交易记录、第三人一、第三人二和被告一出具的借据予以佐证，本院予以确认。被告一未在约定的还款期限内向原告还款，在原告起诉后亦未向原告还款，已构成违约，应承担违约责任。现原告起诉要求被告一偿还借款本金950000元，事实清楚，证据确实，本院依法予以支持。被告一抗辩其非实际借款人，与魏某连、曾某成和林开志向原告转账均是受惠州市裕禽实业有限公司委托，几人的付款行为实为惠州市实业投资有限公司向原告还款的行为，但被告一没有提供证据证明与惠州市裕鑫实业投资有限公司的利益关系，或惠州市裕鑫实业投资有限公司委托被告一代偿欠款的手续证明、也没有该公司针对被告一代偿的行为而支付款项和费用的交易记录，且该抗辩理由与被告一向原告支付50000元后于2016年8月21日出具950000元借据的事实不符，本院对被告一的答辩意见不予采纳。关于利息部分，原告与被告一约定了按月千分之十的利率计算借款利息，鉴于双方约定的利率未超过年利率24%，现原告要求被告一支付利息，本院子以支持。该利息以950000元为本金，按月利率1%自2016年8月22日起计算至被告一清偿之日止，但应扣减被告一已向原告支付的利息92500元。关于被告二应否对涉案借款950000元借款本金及利息承担连带偿还责任问题。被告二在2016年8月21日的《借据》中担保人一栏签名，但未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十六的规定，被告二对涉案借款本息承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，被告二的保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。故原告仅可在涉案主债务履行期届满6个月内即2019年2月21日前要求被告二对涉案借款本息承担保证责任，但原告至20l9年3月l2日才起诉要求被告二对涉案借款本息承担连带偿还责任，本院不子支持。关于被告三应否对涉案借款950000元借款本金及利息承担连带偿还责任问题。涉案借款里发生在被告一与被告三婚姻关系存续期间，但该借款系以被告一个人名义所负债务，且金额巨大，超出家庭日常生活所需；原告也没有提交证据证明被告一借款系用于家庭生活开支，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，原告主张涉案借款属于被告一与被告三的夫妻共同债务，要求被告三对涉案借款本息承担连带偿还责任，本院不予支持。原审法院判决：一、被告一魏少良应在本判决发生法律效力之日起十五日内，偿还所欠借款950000元及利息(以950000元为本金，按月利率1%自2016年8月22日开始计算至被告一清偿之日止，该利息总额应扣减被告一已向原告支付的部分利息92500元。)给原告童建强。二、驳回原告其它诉讼请求。本院二审期间，被上诉人童建强、原审被告二魏志荣、原审被告三石文红、原审第三人一林开志、原审第三人二黄振武没有提交证据。上诉人魏少良提交三份证据，证据一惠州市裕鑫实业投资有限公司营业执照、变更登记资料，证明内容：惠州市裕鑫实业投资有限公司原名称为惠州市裕鑫信用担保有限公司的事实。证据二惠州市裕鑫实业投资有限公司《情况说明》，证明内容：1.证明涉案借款是惠州市裕鑫实业投资有限公司委托股东林开志、黄振武名义所借的事实；2.证明惠州市裕鑫信用担保有限公司曾委托魏少良、魏某连、曾某成等人向童建强偿还过相关款项的事实。证据三、第三人林开志、黄振武《情况说明》，证明内容：证明涉案借款第三人林开志、黄振武是受惠州市裕鑫信用担保有限公司的委托所借，与上诉人无关的事实。被上诉人童建强的质证意见为：营业执照变更登记书真实性没有异议，关联性、合法性及与本案没有任何关联。第二份证据也是案外人的情况说明，三性提出异议。证据三上诉人提出异议，这属于证人证言。按照法律规定在庭前应该申请证人出庭或者这个证据的三性，我们就提出不和证人证言的制作要件，也没有在法定期限内提出申请。原审被告三石文红没有质证意见。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：涉案借款的借款人是谁？上诉人主张其与被上诉人之间的借款关系并未实际发生，被上诉人不具备出借能力，其从未委托过第三人林开志、黄振武向被上诉人借款，也未收取该笔款项，并主张涉案借款的实际借款人应是惠州市裕鑫实业投资有限公司。本院认为，对于2012年1月29日《借据》，林开志于一审庭审中承认“收到原告的50万元现金，该款项转入裕鑫公司”，同时在2012年2月份至2013年6月份期间，上诉人通过银行转账方式多次向被上诉人支付10000元，本院对于该笔借款予以确认。对于2013年6月24日《借据》，被上诉人于一审提交的转账记录可知其于2013年6月24日向案外人黄某生转账49万元，同时自2013年7月份起直至2015年4月28日，上诉人或魏某连通过银行转账的方式每月向被上诉人支付20000元的行为，也与被上诉人称上述两张《借据》约定按月利率2%计算利息相符，而上诉人未能举证证明上述转账系其他利益关系，因此对于该笔借款本院予以确认。对于2016年8月21日《借据》，被上诉人称系将上述两张借据转成一笔由实际借款人即上诉人重新出具的，该借据借款人处有上诉人签名捺印，担保人处有原审被告二签名捺印，且被上诉人于一审提交的银行交易明细清单显示自2016年9月起至2018年2月上诉人多次向被上诉人转账的行为亦可佐证《借据》的真实性，本院予以确认，上诉人出具该借据表明对涉案借款95万元承担还款责任。对于上诉人主张涉案借款的实际借款人应是惠州市裕鑫实业投资有限公司，且原审第三人一、二亦称实际借款人为该公司，但该公司在一审时于2019年5月20日出具《证明》中载明“本公司作为担保人”，并未承认是实际借款人，随后于二审出具《情况说明》承认是实际借款人，一、二审陈述前后矛盾，本院不予采信。本院认为，该公司均在上述前两张借据的担保人处盖章，且被上诉人于一审提交的银行交易明细清单中并未有该公司的还款记录，上诉人亦未能提供涉案借款系用于该公司生产经营的证据，仅凭当事人事后出具的说明不足以证明该公司系实际借款人。根据本案现有证据，第三张借据系上诉人出具并捺印，上诉人出具借据后也有相应还款行为，其未能按约还款构成违约，一审法院认定上诉人承担还款责任有理，本院予以维持。综上所述，上诉人魏少良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人魏少良负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年九月二十五日法官助理吴晓露书记员黄苑婷