湖南省湘潭市岳塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0304行初34号 原告邓罗光，男，1973年10月23日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。 委托代理人张芝兰，女，1969年10月19日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区，系原告邓罗光之妻。 委托代理人李鄂陵，北京京平律师事务所律师。 被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局，住所地湘潭市岳塘区吉安路2号。 法定代表人许忠良，局长。 委托代理人康达，湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局工作人员。 委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。 第三人湘潭市岳建工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区建设南路（书院路街道办事处二楼）。 法定代表人胡名科，董事长。 委托代理人苏军，男，1983年1月16日出生，汉族，湘潭市人，湘潭市岳塘区。 委托代理人李军，男，1975年3月11日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。 原告邓罗光诉被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘区执法局）、第三人湘潭市岳建工程有限公司（以下简称岳建公司）强制拆除行为违法一案，于2018年6月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案。本院于2018年11月26日作出（2018）湘0304行初49号行政判决书。原告邓罗光对该判决不服提起上诉，湘潭市中级人民法院于2019年3月21日作出（2019）湘03行终8号行政判决书，以一审判决认定事实不清，证据不足为由，撤销原判发回重审。本院于2019年4月24日重新立案后，于2019年4月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院经审查认为岳建公司与被诉行政行为有利害关系，于2019年5月14日依法通知岳建公司第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。原告邓罗光及其委托代理人张芝兰、李鄂陵，被告岳塘区执法局的委托代理人康达、陈文国，第三人岳建公司的委托代理人苏军、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年4月20日，被告岳塘区执法局作出了潭岳行强拆决字（2018）第G002号强制拆除决定书，认定原告邓罗光未取得建设工程规划许可证，于2006年在湘潭市岳塘区东坪街道（原霞城乡）联合村张家湾23号进行房屋建设，由于邓罗光未在限定期限内自行拆除违法建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定决定强制拆除。涉案房屋于同日被强制拆除。 原告邓罗光诉称，原告所建房屋位于湘潭市岳塘区霞城乡联合村张家湾23号。2016年至2018年，村干部多次带人到原告家要求按84号文件征收房屋，原告不同意签字。2018年4月20日15时10分，被告派几百人前来将原告家建有十多年历史的所谓无证房屋全部强制拆除，当时所有村干部均在场，但原告夫妻不在家，家里只有80岁瘫痪的母亲和熟睡的2岁婴儿。被告在强制拆除时还打烂了原告家有证房屋的大门、房门、窗户、墙壁。原告认为，在被告实施强制拆除行为之前，原告并没有收到强制拆除决定书，被告的办案程序违法。被拆除的200多平方米无证房屋是养殖房屋，在国家号召大力发展养殖业时，国家的相关文件规定对所建的养殖房屋无需向任何单位审批，因此原告有十多年历史的房屋合法。综上，原告特诉至法院，请求确认被告岳塘区执法局强制拆除房屋的行为违法。 原告邓罗光向本院提交了以下证据： 1、潭岳行催告字（2018）第G002号催告书、潭岳行限拆告字[2017]第G071号限期拆除告知书，拟证明原告的房屋被被告拆除； 2、房屋拆除前照片4张，拟证明房屋拆除之前的状况； 3、房屋拆除后照片12张，拟证明房屋拆除后的状况，被告的拆除行为导致原告的主房屋玻璃受损，且对原告的主房屋后面部分进行了扩大面积的拆除； 4、限期腾地通知书，拟证明该地从2016年起存在征收行为，本案拆除违法建设是为了逼迫原告签拆迁协议。 被告岳塘区执法局辩称，一、被告行政执法主体适格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，湖南省人民政府湘政函[2012]138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、湘潭市人民政府潭政发[2013]9号《关于印发的通知》等法律及规范性文件的规定，被告对岳塘区范围内的公民、法人或者其他组织的违法建设行为，有权决定行政处罚。二、被告对原告的违建行为作出强制拆除决定,认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚得当。被告对原告的违法建设行为于2017年8月11日立案，经调查查明，原告未办理规划许可，于2006年在湘潭市岳塘区东坪街道联合村张家湾23号处建设房屋，主体房屋东南角为砖木结构一层，面积34.57平方米，西南角为砖木结构一层，面积为54.10平方米，建筑总面积89.57平方米。上述涉案房屋经市国土、规划主管部门复函证实,“我局未查到邓罗光在该处建筑物的行政审批资料”，“邓罗光所建建（构）筑物地块属于湘潭市城市总体规划（2010-2020年）确定的城市规划区，未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。上述事实有被告执法人员制作的现场检查、勘验、询问笔录、现场照片等证据予以佐证，足以证明原告的违建事实客观存在，违法行为完全成立。被告在查明基本事实，掌握证据的前提下，于2017年10月26日向原告下达了《限期拆除告知书》，告知其自收到告知书之日起三日内进行陈述申辩，申请听证，原告未作表示。2017年11月12日，被告向原告下达了《限期拆除决定书》，原告在规定期限内未履行自拆义务。2018年1月12日，被告向原告下达了《催告书》，但原告仍未履行。2018年1月16日，被告发布《公告》。2018年4月20日，被告向原告下达了（2018）第G002号《强制拆除决定书》，并于当日下午将违法建筑强制拆除。被告制作的相关执法文书都依法送达给了原告，如拒签有现场见证人签名和照片留存，同时告知了原告依法享有的权利和救济途径。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区进行建（构）筑物建设，建设单位或个人应当向所在地政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。原告于2006年建房至今，一直未办理或补办相应的行政许可，违法行为持续至今，处于继续状态。被告根据本案的事实，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，对原告的违建行为作出强制拆除决定，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条及住建部建法（2012）43号通知的规定，被告对原告的违法行为进行处罚没有超过诉讼时效。综上，原告所诉事实和理由不能成立，请求驳回原告全部诉讼请求。 被告岳塘区执法局向本院提交了如下证据、依据： 1、被告统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书，拟证明被告依法设立，是适格的行政主体； 2、原告身份证复印件，拟证明原告的主体适格； 3、案件移送函、潭岳行立字（2017）第G082号立案审批表，拟证明案件来源和被告立案审批的事实； 4、检查笔录、现场勘验笔录、现场照片，拟证明原告涉嫌违法建（构）筑物实施的时间、地点、结构、层次及外观； 5、询问调查通知书，汤湘民、许甜田的调查笔录，拟证明被告依程序通知相对人接受询问调查以及原告实施了违法、违建行为等基本事实； 6、潭岳行协字[2017]第G167号协查函、潭岳行协字[2017]第G180号案件协查函、关于协助调查邓罗光房屋情况的复函、规划专业意见复函，拟证明被告就原告涉案房屋请求国土、规划主管部门协助调查，职能部门对房屋进行审查予以复函； 7、潭岳行审字（2017）第G082号案件处理审批表，拟证明被告调查案件基本事实后，对原告拟依法进行处理的审批； 8、潭岳行限拆告字[2017]第G071号限期拆除告知书及送达回证、送达照片，拟证明被告对原告下达了限期拆除告知书，告知其享有的陈述申辩和听证权； 9、潭岳行限拆决字（2017）第G074号限期拆除决定书及送达回证，拟证明被告作出限期拆除决定进行行政处罚，并告知原告享有的权利和救济途径； 10、潭岳行催告字（2018）第G002号催告书及送达回证、公告、潭岳行强拆决字（2018）第G002号强制拆除决定书及送达回证，拟证明原告没有在规定时间内自行拆除，被告依法进行强制拆除； 11、征地红线图、湘潭市城市总体规划（2009-2020），拟证明原告涉案房屋处于湘潭市城市总体规划范围内； 12、送达照片及视频光盘，拟证明被告依法送达执法文书； 13、公证书（附工作记录、光盘），拟证明被告强制拆除时进行了现场公证； 14、湖南省人民政府湘政函[2005]110号《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，湖南省人民政府湘政函[2012]138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，湘潭市人民政府潭政发[2013]9号《关于印发的通知》，拟证明被告对辖区内的违法建设享有行政处罚权，行政主体适格。 依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条，《湖南省实施办法》第四十七条。 第三人岳建公司述称，第三人是根据政府的要求拆除房屋，是按照要求拆除的，第三人没有决定权，房屋怎么拆除是现场有人指挥，对于其他部分第三人不清楚。 第三人没有提交证据。 经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2真实性、合法性、关联性无异议。对证据3真实性、关联性无异议，合法性有异议，从该证据中无法得知原告房屋是无证房屋，该证据是单方面认为，由于原告所在村在进行征收，由于补偿价格不合理，原告拒绝，故此时将原告房屋认定为无证房屋，其目的是为了以拆违促拆迁，从移送函中是无法得知其所称无证房屋的面积位置以及未办理建设工程规划许可证的事实，其立案审批表中有具体建筑面积和位置，并得出未办理建设工程规划许可的事实，由于其未提供初步调查的证据，故该立案不具有前提证据，对该组证据合法性、证明目的均不认可。对证据4关联性无异议，对真实性、合法性有异议，勘验笔录的被检查人处无原告签字，现场照片可知现场是没有任何人员的，包括见证人、检查人、被检查人以及家人，故无法证明在检查时原告在检查现场，也无法证明该检查是在当天进行检查，也无法得知是否在当天进行了勘察，可以证明该现场检查勘验存在程序违法，对见证人的身份不予认可，本案调查人和见证人均相同，不能同时作为见证人又是被调查人，其结果不具有真实性和客观性，两个见证人签名笔录雷同，勘测以及送达照片无法得知有两人。被告进行检查是根据相关部门的移送，在相关部门以及原告未出示证据的情况下，无法得知无证房屋位置面积，本案中检查勘测笔录直接得出房屋涉嫌违法，通过现场照片可以看出，原告房屋属于已经建成的房屋，无法得出该房屋涉嫌违法。对证据5关联性无异议，真实性、合法性有异议。原告从未见到询问调查通知书，其适用的是留置送达，但是没有看见留置送达的照片，无法证明原告拒签的情形，该通知书内容违法，被告要求原告带上身份证明，没有法律依据，因为原告房屋已经建成，非在建房屋，被告无权要求原告自证清白，在被告提供的视频材料中，在现场的有征收办工作人员，明确要求配合拆迁，可以证明其对原告房屋的调查询问是为了配合征收拆迁，调查笔录的调查对象错误，不应是违法行为人，对方为街道办工作人员，街道办是案件移送方、参与方，其调查所述的内容不具有真实性、客观性。根据两份调查笔录内容可知，内容基本雷同，调查只是一个形式。被调查人系基层组织工作人员，当时农村修建房屋是否办理手续，其是知情人，如果其知道建房未办理手续，应该在修建时告知其办理，如果认为不办理违法，应在当时要求补办或者查处举报，而不是在征收时被征收人不配合的情况下，以未办证为由立案查处。对证据6真实性、关联性无异议，合法性有异议，原告房屋所在地正在征收，其执法目的不具有正当性，即使原告房屋在修建时缺乏相关手续，原告修建时不是偷偷摸摸的行为，在该村住房四周修建房屋是客观普遍的现象，村委和乡政府均是知情的，原告房屋修建是在2006年，原告房屋不在2010-2020城市规划之列，城乡规划法实施时间是在2008年1月，故不能涉及2006年的行为，该组证明不能当然证明原告房屋违法。对证据7、8真实性、关联性无异议，合法性有异议，原告房屋修建为2006年，城乡规划法实施时间是在2008年1月，原告房屋不需要取得建设工程规划许可。对证据9真实性、关联性无异议，合法性有异议，该决定书无拒签照片也没有张贴，该送达不合法。对证据10的催告书真实性、关联性无异议，合法性有异议，催告书张贴的方式送达没有法律依据，对于公告无法核实真实性，对其真实性、合法性有异议。对强拆决定书及送达回证，原告从没看见过强拆决定书，通过被告提供的送达视频材料可知，对于强拆决定书的送达，是直接张贴，而且张贴的墙壁在随后就被强拆掉了，被掩埋，送达现场没有当事人及家属在场，不能视为有效送达，也不符合留置送达的条件，张贴行为是在强拆时进行的，非事前送达，故程序严重违法。对证据11关联性无异议，证明被告强制拆除行为是为了以拆违助拆迁。湘潭市城市总体规划（2009-2020）与本案原告房屋修建行为、强拆行为不具有关联性，原告修建行为是在2005年，其不能以现在规划行为认为原告房屋违反了该规划。证据12与前面关于送达质证意见一致。证据13真实性、关联性无异议，对合法性不认可，通过该公证书记载内容和视频内容可知，公证行为非对整个强拆行为公证，视频中显示被拆房屋物品是少部分被搬出，未登记，骨故其见证行为不是独立的，不具有客观性。对证据14文件本身无异议，其只有行政处罚的职能，没有行政强制的职权，不能证明其对本次强制拆除行为具有依据。 被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；证据2只能证明原告在此处建有房屋，不能证明系合法建筑；证据3只能证明原告房屋被拆除的事实，不能否认对原告违建行为的认定，不能证明原告的建筑合法以及要求赔偿的事实；证据4与本案无关，不能证明原告的建筑合法。 第三人对原告提交的证据1无异议，只是说明要求原告自行拆除，对证据2、3、4无异议。对被告提交的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：1、被告提供的证据1-14均具有真实性，能够证明被告从立案至强制拆除原告房屋过程中，收集证据、认定事实、处理程序等相关情况，本院均予以认定。被告在执法程序中请当地辖区东坪街道办事处工作人员许甜田及联合村村干部汤湘民作为见证人并无不妥，被告也可以对了解涉案房屋情况的汤湘民与许甜田调查取证，不违反相关法律规定。被告向原告发出的询问调查通知书、限期拆除告知书、限期拆除决定书、催告书、强制拆除决定书，经综合审查有关书证和视频资料，可认为送达有效。2、原告提供的证据1-2均具有真实性，能够证明案件相关事实，本院予以认定。3、原告提供的证据3，虽不能达到原告的全部证明目的，但具有真实性，本院予以认定。4、原告提供的证据4，与本案审查的行政行为不具有关联性，不能达到原告的证明目的，本院不予认定。 原告对于被告提交的依据提出异议认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条不适用乡村范围内的房屋，适用第六十八条需要区政府责成被告作出强制执行行为，被告没有提供相应的证据。对被告根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条作出强制拆除决定无异议，但如果认为原告房屋是违法建筑，则被告还需适用该法第四十四条。 根据当事人的陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实：原告邓罗光一家居住在湘潭市岳塘区东坪街道（原霞城乡）联合村张家湾23号，2006年在原有主体建筑旁新建了房屋。湘潭市岳塘区东坪街道办事处于2017年7月31日向被告岳塘区执法局出具案件移送函，请求对邓罗光无证房屋予以立案调查处理。2017年8月11日,被告对邓罗光涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，被告执法人员对该案进行了检查、勘验、调查，并发出了询问调查通知书，要求原告于2017年8月14日到被告处接受询问调查，原告未予配合。2017年8月22日,被告向辖区东坪街道办事处工作人员许甜田及联合村村干部汤湘民调查了解了邓罗光建设房屋的相关情况。之后，被告向湘潭市国土资源局和湘潭市城乡规划局发出了协查函。湘潭市国土资源局出具的复函载明“主体房屋的东南侧、西南侧建设的一层砖木结构建构筑物，经调阅建设用地相关审批档案和土地登记信息，未查阅到邓罗光在该处建筑物的行政审批资料”。湘潭市城乡规划局出具了规划专业意见复函，答复“邓罗光所建建（构）筑物在岳塘区东坪街道联合村张家湾23号，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；邓罗光在岳塘区东坪街道联合村张家湾23号建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；根据《湖南省实施办法》第四十七条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2017年10月26日，被告向原告发出限期拆除告知书，告知原告拟作出限期拆除决定的事实、理由，及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。2017年11月10日,被告作出潭岳行限拆决字（2017）第G074号限期拆除决定书，认定邓罗光于2006年在湘潭市岳塘区东坪街道联合村（原霞城乡联合村）张家湾23号处建设房屋，主体房屋东南角为砖木结构一层，面积35.47平方米，主体房屋西南角为砖木结构一层，面积54.10平方米，建筑总面积89.57平方米，均未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设行为，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖南省实施办法》第四十七条之规定，决定限邓罗光自收到决定书之日起三日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于2017年11月12日送达。2018年1月12日，被告向原告发出潭岳行催告字（2018）第G002号催告书，限邓罗光自收到催告书之日起三日内自行拆除违法建筑物，经催告后仍不履行限期拆除决定，将依法作出强制拆除决定。2018年1月16日，被告作出了拟强制拆除的公告。2018年4月20日，被告作出潭岳行强拆决字（2018）第G002号强制拆除决定书，并对涉案房屋执行强制拆除。同日，湘潭市湘潭公证处接受被告的申请，在被告执法人员进行强制拆除时对违法建筑内的物品现状进行现场保全，办理了证据保全公证，公证书记载了摄像人员对湘潭市岳塘区东坪街道联合村张家湾23号的居民楼一楼右侧和左侧的两间平房内物品现状进行拍摄，拍摄过程结束后，由现场搬运人员对上述物品进行搬离，并安放在上述居民楼内及前坪。原告不服强制拆除行为，于2018年6月11日向本院提起行政诉讼。 另查明，2018年4月20日，湘潭市岳塘区东坪街道办事处参与了原告主体房屋违法建设及第二层建筑物拆除工作，湘潭市岳建工程有限公司是受湘潭市岳塘区东坪街道委托对原告主体房屋后面的第二层建筑物进行拆除。 再查明，湘潭市城市管理和行政执法局因机构改革，于2019年3月4日变更名称为湘潭市城市管理和综合执法局。 本院认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，以及湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件，被告岳塘区执法局具有对岳塘区城市管理行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《湖南省实施办法》第四十七条第二款规定了无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形。本案中，原告未取得建设工程规划许可证，于2006年在原建主体房屋的东南角和西南角建设了总面积89.57平方米的房屋，虽然是在2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》之前建设，但经本院核实，在被告提交的湘潭市城市总体规划（2009-2020）图纸中，所建房屋地域已在其中第五版城市总体规划调整（1997年-2010年）的城市规划区内，应为违法建筑。原告的违法建筑属于违法行为的持续状态，因此被告适用作出行政行为时现行有效的法律无误。综合本案查明的事实，被告认定原告违法建设房屋的事实清楚，证据确凿，作出限期拆除决定适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告对限期拆除决定享有申请行政复议和提起诉讼的救济权利，在法定期限尚未届满之前，被告即作出强制拆除决定对涉案房屋执行强制拆除，属违反法定程序、适用法律错误的情形。由于被告强制拆除房屋的行为不具有可撤销内容，依法可以确认违法，故原告要求确认被告岳塘区执法局强制拆除房屋行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。在诉讼中，原告提出被告在强制执行时除了拆除89.57平方米的房屋外，还对原告主体房屋后面的建筑物第二层进行了拆除。经审查，被告作出的行政决定仅针对主体房屋前的89.57平方米建筑，否认对主体房屋后面的建筑物有拆除行为，且第三人在庭审中承认，其对原告主体房屋后面的第二层建筑物进行拆除是受湘潭市岳塘区东坪街道办事处的委托进行的，原告如认为该行为侵害了其相关权利，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2018年4月20日对原告邓罗光所建89.57平方米房屋强制拆除的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  周红武 审 判 员  李立胜 人民陪审员  唐 钊 二〇一九年九月四日 代理书记员  刘 珺 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； ……