重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民再58号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人(一审被告、二审上诉人)：李林，男，1962年1月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。申诉人(一审被告、二审上诉人)：王梅，女，1984年10月6日出生，汉族，住重庆市南岸区。申诉人(一审被告、二审上诉人)：袁鳗凡，女，1982年4月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。以上三申诉人共同委托诉讼代理人：傅余、朱琪，重庆芊羽琪律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：夏孟奇，男，1958年9月17日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。申诉人李林、王梅、袁鳗凡因与被申诉人夏孟奇合伙纠纷一案，不服本院（2016）渝05民终3962号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院以渝检民监[2018]100号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提出抗诉，重庆市高级人民法院于2019年2月26日作出（2019）渝民抗8号民事裁定，本案指令重庆市第五中级人民法院再审。本院受理后依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第五分院检察员薛启飞、吴高锋出庭，申诉人李林及李林、王梅、袁鳗凡共同委托的诉讼代理人傅余、朱琪，被申诉人夏孟奇及其委托诉讼代理人徐振华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，夏孟奇在（2012）南法民初字第1686号合伙纠纷案中自认未支付300万元空调款。检察机关在重庆市公安局经侦总队调取了李林等人涉嫌侵占一案相关材料，其中夏孟奇陈述：房东未收取300万元空调款。检察机关在重庆市公安局经侦总队调取了夏孟奇涉嫌诈骗一案的相关材料，其中，陈辉陈述，其只是借账户给夏孟奇转账和帮朋友完成存款任务，事后将这笔钱很快还给了夏孟奇，没有收过这笔300万元的设备费。因此，现有新的证据证明夏孟奇未实际支付300万元设备费用，未按《个人合伙合同》约定足额投入320万元的合伙投资。重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终3962号民事判决认定的事实部分错误。申诉人李林、王梅、袁鳗凡称，现有证据证明夏孟奇出资300万设备款系虚假出资，其享有23.8%的股份不真实。夏孟奇出资只有20万，应按20万折算股权分红，并退还300万的出资款。请求撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第00541号民事判决和重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终3962号民事判决；二、一二审、再审诉讼费用由被申诉人负担。夏孟奇辩称，申诉人的再审请求不应支持，陈辉和施德顺在公安机关的陈述和夏孟奇本人在公安机关立案后的询问，这些笔录是不真实的或不是真实意思表示，陈辉和施德顺是夏孟奇利益的对立面，和申诉人有利害关系，被申诉人举报后导致南岸区南滨路华尔斯李林饭店（以下简称华尔斯饭店）停业，对方是将所有责任推给被申诉人，且之前就有矛盾，现更加尖锐，这些笔录不能真实反映案件事实。被申诉人接受讯问时，公安一直追问现金的投资，不关心隐形支出及劳务等，被申诉人回答该方面时公安拒绝记录，导致认为虚假出资，被申诉人是华尔斯饭店的创始人，前期所有支出都是被申诉人在付出。前期支出未能公开，公安机关在民事案件定案后又进行立案调查，违背相关规定，且调查取证是片面的，前述证据不能单独作为定案依据。华尔斯饭店出具了《说明》，确认夏孟奇出资320万元。因此，原判正确，应予维持。夏孟奇一审起诉请求，1、确认华尔斯饭店个人合伙已于2014年1月14日解散；2、李林等三人立即向其支付合伙解散后的利润分配332万元及资金占用损失68万元（暂计至法庭辩论终结前，具体计算方式为以332万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率4倍，自2014年1月15日起计算至上述利润分配付清之日止）；3、案件受理费由李林等三人承担。重庆市南岸区人民法院一审审理查明，2009年5月8日，夏孟奇与李林等三人签订《重庆华尔斯餐饮管理公司章程》成立重庆华尔斯餐饮管理有限公司（以下简称华尔斯公司，经营场所为重庆市南岸区海棠溪街道广黔路19号A栋1单元2-4号，经营范围为餐饮企业管理及信息咨询），注册资本为500000元，四人均以货币形式出资，其中李林出资额为155000元，出资比例为31%，夏孟奇与王梅、袁鳗凡出资额分别为115000元，出资比例均为23%。2010年4月7日，夏孟奇向“董事会”提交《退股申请书》，并由夏孟奇与李林等三人签订《重庆华尔斯餐饮管理有限公司关于夏孟奇退股的股东会暨董事会决议》及《重庆华尔斯餐饮管理有限公司股权转让协议》，夏孟奇将所持有的华尔斯公司8.62%的股权作价43100元转让给李林，分别以该公司7.19%的股权作价35950元转让给王梅、袁鳗凡；2010年4月26日，经重庆市工商行政管理局南岸区分局核准，华尔斯公司出资者（股东）情况为：李林出资额198100元，出资比例39.62%，王梅、袁鳗凡出资额均为150950元，出资比例均为30.19%。华尔斯公司自2009年9月起至2013年5月止均无任何经营收入亦未参与华尔斯饭店经营。2009年12月29日，夏孟奇与李林等三人签订《个人合伙合同》，约定由四人合伙成立经营南岸区南滨路华尔斯李林饭店（以下简称华尔斯饭店，其经营场所为重庆市南岸区南滨路109号2号楼4层3号商铺，经营范围及方式为住宿、餐饮服务），合伙期限为2009年11月2日至2019年11月1日，总出资额为13800000元，其中李林现金出资4200000元，占该合伙份额30.4%，夏孟奇与王梅、袁鳗凡分别出资3200000元，分别占该合伙份额23.2%，并于该《个人合伙合同》中列出四位合伙人出资情况明细（2009年3月至同年10月）。2010年4月7日起至今，夏孟奇因华尔斯饭店合伙事宜与李林等三人产生间隙，未再到店参与华尔斯饭店实际经营管理，日常经营管理、公章财务账册等均由李林等三人实际掌控。2012年12月7日，该院作出《民事判决书》[(2012)南法民初字第01686号]，确认夏孟奇为华尔斯饭店合伙人，后李林等三人对该判决不服，提出上诉，于2013年3月4日自愿撤回上诉，2013年3月8日，二审法院作出《民事裁定书》[(2013)渝五中法民终字第365号]准许李林等三人撤回上诉。2013年3月，案外人赵家福（男，汉族，1958年1月16日出生，住重庆市沙坪坝区）欲购买华尔斯饭店经营权及其经营场所，与华尔斯饭店方面展开接触并商讨相关事宜，后因知晓华尔斯饭店合伙人即本案原告夏孟奇及被告李林等三人存在诉讼纠纷而暂缓上述商务接洽。2014年1月，华尔斯饭店向案外人赵家福出具《说明》（以下简称《华尔斯饭店说明》）载明：“华尔斯饭店为个体工商户，合伙经营，地处南滨路核心地段，效益极佳。为实现公司化运营，现将全部资产和财务账册转入华尔斯公司名下，以实现正规化运作。资产数额与华尔斯公司2014年1月出具的资产负债表吻合，账册亦交付至该公司。以上情况可到相关部门核实，特此说明！”；同时，华尔斯公司向其出具《说明》（以下简称《华尔斯公司说明》）载明：“华尔斯公司经营状况良好、效益极佳，为南滨路片区著名企业，其前身为华尔斯饭店，现为更名而来。华尔斯公司原无资产，现有资产系华尔斯饭店注销时无偿转移至华尔斯公司。华尔斯公司现有资产和财务账册皆为原华尔斯饭店移交而来。以上情况可到相关部门核实，特此说明！”。2014年1月31日，华尔斯公司向案外人赵家福出具《资产负债表》载明：“华尔斯公司流动资产合计1710383.29元（其中货币资金871677.84元、应收账款34576.70元、其他应收款60785.00元、预付账款225500.00元、存货517843.75元）；固定资产合计5363543.17元（其中固定资产原价5426807.20元、固定资产净值5363543.17元、固定资产净额5363543.17元）；无形资产及其他资产合计11559917.04元（其中长期待摊费用11559917.04元）；流动负债合计4318663.83元（其中应付账款3825401.33元、预收账款19456.00元、应付工资350000.00元、其他应付款123806.50元）；长期负债0元；负债合计4318663.83元；实收资本（或股本）净13800000元；未分配利润515179.67元；所有者权益（或股东权益）合计14315179.67；负债和所有者权益（或股东权益）总计18633843.50元；资产总计18633843.50元”。2014年1月8日，李林等三人与案外人签订《重庆华尔斯餐饮管理有限公司股权转让协议》，将各自所持华尔斯公司全部股权向案外人转让;2014年5月7日，重庆市工商行政管理局南岸区分局作出《重庆市工商行政管理机关准予变更登记通知书》{（渝南）登记内变字[2014]第027088号}，准予华尔斯公司对经理、法定代表人、股权转让等进行变更。2014年1月14日，华尔斯饭店合伙解散，其个体工商注册登记注销。另，本案庭审中，李林等三人陈述：“华尔斯饭店已自行进行合伙清算，并已于合伙工商登记注销时，对职工保险、工资、税款等予以结清，债务及合伙人出资因资不抵债，未予以支付。”为此，该院向李林等三人指定五日举证期限，限期举示合伙清算所涉之账册、清算结果及资不抵债之证据，举证期限届满后，李林等三人均以不清楚合伙账册所在及清算结果为由，未予举示。2014年1月15日，夏孟奇以李林等三人解散合伙，未予以合伙盈余分配为由，诉至该院，诉求如前。一审法院认为，因双方在庭审中均认可夏孟奇与李林等三人成立的华尔斯饭店合伙已于2014年1月14日解散且不违反法律法规规定，故该院对夏孟奇关于确认华尔斯饭店合伙解散之诉求依法予以支持；关于夏孟奇之华尔斯饭店合伙人身份，已由该院作出生效裁判文书[《重庆市南岸区人民法院民事判决书》(2012)南法民初字第01686号]予以确认，在此不再赘述，故对于李林等三人关于夏孟奇不具有华尔斯饭店合伙人身份，不应参与合伙盈余分配之抗辩，该院不予采纳。该院归纳本案争议焦点为：华尔斯饭店合伙解散之时是否存在合伙盈余及华尔斯公司向案外人出具的《资产负债表》（2014年1月31日）是否可作为盈余分配之依据。首先，该院综合评判《华尔斯饭店说明》、《华尔斯公司说明》中载明内容（华尔斯公司原无资产，其资产、账册均系华尔斯饭店注销时无偿转移至该公司，华尔斯饭店资产数额与华尔斯公司2014年1月出具资产负债表吻合）及出具时间（均为2014年1月），华尔斯公司资产经营状况（自2009年9月起至2013年5月止均无任何经营收入亦未参与华尔斯饭店经营），华尔斯饭店合伙实际经营管理状况（由李林等三人作为实际管控方，掌控合伙日常经营管理、公章财务账册等并于2014年1月14日解散合伙，注销工商注册登记），华尔斯公司股权转让状况（公司股东由李林等三人于2014年1月8日签订《股权转让协议》后变更为案外人）及上述相关重要时间节点（均集中于2014年1月）等相关证据，足以认定：本案所涉争议的资（财）产主体、载体实质均基于华尔斯饭店合伙建立、生产经营过程中产生的财产、经营权、附属要素等（如品牌价值、区位优势、经营场所等），在本案中具有唯一性、整体性。在华尔斯饭店对外做出出让上述资（财）产意思表示后，华尔斯饭店合伙解散注销前后，上述资（财）产载体在华尔斯公司与华尔斯饭店之间存在所有权混同或状况不明之可能性，而后华尔斯饭店及华尔斯公司出具《说明》相互印证，以对外明晰华尔斯公司当时处于无资（财）产状况，上述资（财）产主体及附件（账册等）发生由华尔斯饭店向华尔斯公司的概括转移且上述资（财）产主体实时状况与华尔斯公司2014年1月出具的《资产负债表》一致等客观情况，其实质即是对华尔斯合伙资（财）产主体状况的清算确认，而后华尔斯饭店合伙解散注销，华尔斯公司股权转让。其次，本案中，李林等三人主张华尔斯饭店合伙已解散清算并已实际结清税款、职工工资等，因资不抵债而不存在合伙盈余，但其作为合伙实际掌控方并未举示有效证据证明其上述主张且于一审法院指定举证期限内怠于提交账册、清算结果等合伙清算资料，对华尔斯公司出具的《资产负债表》（2014年1月31日）亦未举示有效证据或申请司法审计对证据中所反映数据的合法、关联、真实性等予以否定，应承担举证不能的不利法律后果；夏孟奇自2010年4月起即未再参与华尔斯饭店实际管理经营，举证能力受限，该资产负债表原件系由收到华尔斯饭店合伙对外资（财）产出让之邀约的案外人向该院提交，相较而言，夏孟奇已完成举证责任且更具证据优势，综上，参考《重庆市高级人民法院民二庭关于合伙协议纠纷法律适用问题的意见》[（2013）渝高法民二复字第11号]第四条、《重庆市高级人民法院民二庭下发（试行）》第8条之规定后，认为华尔斯公司出具的《资产负债表》（2014年1月31日）已足以客观、实时反映华尔斯饭店合伙解散时之资产清算状况，对夏孟奇关于参照该负债表分配合伙盈余之主张依法予以支持。最后，华尔斯公司出具的《资产负债表》（2014年1月31日）载明：资产、负债和所有者权益（或股东权益）总计18633843.50元，负债合计4318663.83元，二者相减，与所有者权益（或股东权益）（合计14315179.67元）一致，即合伙盈余，根据2009年12月29日，夏孟奇与李林等三人签订《个人合伙合同》中夏孟奇占华尔斯饭店合伙份额23.2%之约定，夏孟奇应得之合伙盈余为3321121.68元，夏孟奇于本案中主张332万元的合伙盈余分配，系对自身权利之处分，未违反法律规定，该院予以支持，李林等三人作为华尔斯饭店合伙的实际控制经营方，在该合伙解散清算后，应向合伙人夏孟奇连带清偿上述合伙盈余分配。另，夏孟奇主张的资金占用损失计算标准过高且起算时间节点不当（《资产负债表》2014年1月31日方才出具），该院酌情调整为，以332万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，自2014年2月1日起计算至付清之日止。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第57条之规定，判决：一、确认华尔斯饭店个人合伙（夏孟奇、李林、王梅、袁鳗凡为合伙人）于2014年1月14日解散；二、李林、王梅、袁鳗凡于该判决生效之日起十日内向夏孟奇清偿合伙盈余332万元及资金占用损失（以332万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，自2014年2月1日起计算至付清之日止）；三、驳回夏孟奇其他诉讼请求。案件受理费38800元，公告费300元，合计39100元，由夏孟奇承担4850元，由李林、王梅、袁鳗凡承担34250元；鉴定费26000元，由李林、王梅、袁鳗凡承担。李林等三人不服一审判决，向本院提起上诉称，夏孟奇向合伙出资300万元不实；双方仅有一个合伙，未区分华尔斯公司与华尔斯饭店，夏孟奇亦未分别出资；夏孟奇已于2010年4月7日退伙；即使未退伙，其于2013年3月4日向夏孟奇送达除名通知，夏孟奇已被合伙除名；前案生效判决证明的事实已被其举示的证据推翻，夏孟奇出资不实，已退伙或被除名，不应分得合伙盈余。请求：撤销原判，依法改判驳回夏孟奇一审全部诉讼请求。夏孟奇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其出资及合伙份额已为生效判决所确认，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为,本案争议焦点在于夏孟奇是否华尔斯饭店合伙人。对此问题，一审法院（2012）南法民初字第01686号民事判决已确认夏孟奇系华尔斯饭店合伙人，且该判决已发生法律效力，故夏孟奇应为华尔斯饭店合伙人。李林等三人所举示有关夏孟奇出资不实且已退伙的证据不能否定该判决的法律效力。至于夏孟奇已被除名的证据，因李林等三人未在一审法院指定的举证期限内提交，一审法院未纳入审理范围，符合有关法律规定。并且，李林等三人主张夏孟奇被合伙除名，其实质为合伙协议之解除，双方对此存在争议，应通过诉讼另行解决。李林等三人关于夏孟奇已被除名的上诉理由，不属本案审理范围。夏孟奇与李林等三人于2009年12月29日签订的《个人合伙合同》系其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。夏孟奇作为华尔斯饭店合伙人，于该合伙终止时，有权按照双方签订的《个人合伙合同》及有关法律规定分得合伙财产。一审法院根据审理查明的事实认定夏孟奇应分得合伙财产332万元，并依法主张相应资金占用损失，并无不当。综上，李林等三人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38800元，由李林、王梅、袁鳗凡负担。再审中，检察机关举示了下列证据：一、另案证据交换笔录，证明被申诉人自认没有支付300万空调款。二、重庆市公安局经侦总队调查李林等人涉嫌侵占一案的相关材料，对被申诉人的讯问笔录，证明被申诉人自己承认没有支付300万元空调款。三、重庆市公安局经侦总队调查夏孟奇涉嫌诈骗一案的相关材料，其中对房东陈辉的询问笔录，证明陈辉没有收到300万元，与夏孟奇自己陈述的相印证。申诉人予以认可，夏孟奇质证认为，对真实性无异议，但证据内容不能达到证明目的。陈辉等人带有报复和泄愤的陈述，不符合客观事实。夏孟奇前期对水电气、消防等有很多隐性投入，还有劳务投入，被申诉人对夏孟奇投资320万元予以确认。本院审查认为，根据夏孟奇的自认及证据，可以认定夏孟奇未实际支付300万元的设备费。本院（2017）渝05民再18号民事判决认定：2010年4月9日华尔斯饭店出具《说明》载明：“夏孟奇先生对南岸区南滨路华尔斯李林饭店的合伙投资款客观属实，并且该笔叁佰贰拾万元（￥3200000.00元）的合伙投资款至今仍属于华尔斯饭店投资总额的一部分。”本院再审认为，本案的争议焦点为，夏孟奇向合伙出资额是多少，合伙解散时夏孟奇应分得合伙多少剩余财产？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，支持夏孟奇请求的证据有：1.《个人合伙合同》。2.2010年4月9日华尔斯饭店出具的《说明》。3.2014年1月31日，华尔斯公司向案外人赵家福出具的《资产负债表》。支持申诉人请求的证据有夏孟奇在另案中的陈述及检察机关调取的公安机关对夏孟奇、陈辉等人的询问笔录。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”华尔斯饭店名为个体工商户，实为个人合伙，合伙人可以资金、实物、技术等入伙，根据日常生活经验，夏孟奇前期经营华尔斯饭店，存在无法用单据体现的劳务、协调相关事宜的投入。2010年4月9日华尔斯饭店出具《说明》，该饭店的财务资料、印章为申诉人一方控制，该《说明》确认了夏孟奇的合伙投入，并未明确指明夏孟奇的投入中包含300万元空调等设备费。2014年1月31日，华尔斯公司向案外人赵家福出具的《资产负债表》再次确认，该饭店的实收资本（或股本）为13800000元，如果没有夏孟奇的320万元，则实收资本不足13800000元。三份书证能相互印证，夏孟奇、陈辉等人的陈述只能证明夏孟奇未实际支付300万元空调等设备费，但不能否定夏孟奇有劳务和其他出资。综上，夏孟奇举示证据的证明力大于被申诉人一方举示证据的证明力，现有证据不足以推翻原审认定的案件事实，申诉人的再审请求缺乏充分的证据证明，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民终3962号民事判决。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  贾秀春二〇一九年九月二十六日书记员  胡永洁