广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1577号上诉人（原审原告）：吴炳辉，男，1963年9月18日出生，汉族，身份证住址：广东省肇庆市鼎湖区。委托诉讼代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑艺，广东山丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈树坚，男，1980年7月13日出生，汉族，身份证住址：广东省肇庆市高要区。委托诉讼代理人：黄明华、郭菁菁，均系广东砚正律师事务所律师。上诉人吴炳辉因与被上诉人陈树坚民间借贷纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴炳辉及其委托诉讼代理人张荣荣、郑艺、被上诉人陈树坚的委托诉讼代理人郭菁菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴炳辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案全部诉讼费用由陈树坚承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。一审法院在审理过程中虽然结合吴炳辉提交的借据以及银行流水查明了陈树坚于2011年11月22日向吴炳辉借款8万元，并立下一份借据确认借款的事实。吴炳辉在本案中除提交双方之间的借款凭证外，还提供了吴炳辉与陈树坚于2018年11月29日的通话录音，用于证明陈树坚在诉讼时效期间届满后表示愿意履行清偿债务义务的事实，该录音是吴炳辉的诉讼请求能否得到支持的关键证据，但一审法院遗漏对该证据的查明与认定。一审判决中没有反映该录音证据的存在与否，也没有反映双方对证据的质证意见，没有查明录音中陈树坚对债务的确认以及还款的承诺的事实。在一审庭审中，吴炳辉出示录音材料，并在庭后提供了手机服务商关于该通话的流水情况予以佐证。该录音的主体是吴炳辉与陈树坚，录音内容是吴炳辉与陈树坚的真实意思表示。根据通话录音内容可知，陈树坚确认借款为8万元并表明愿意偿还借款且提供还款计划。由于一审法院对上述内容没有查明，故二审法院应当予以查清。二、一审法院适用法律错误，损害了吴炳辉的合法权益。一审法院虽然认定吴炳辉与陈树坚之间存在借贷关系，但对于该借贷的诉讼时效问题，仅仅依据借款逾期之日超过两年，且吴炳辉没有提供证据证明有诉讼时效中止或中断的情形，从而认定吴炳辉的起诉超过诉讼时效。一审法院没有结合吴炳辉提供的证据，忽视了陈树坚在2018年11月29日再次确认案涉借款以及同意履行还款义务的事实，而该事实恰是本案审理的重要依据，本案的关键并非诉讼时效是否存在中断或者中止的情形。结合吴炳辉所提交的证据反映出陈树坚对债务再次确认以及同意履行，也表明陈树坚对诉讼时效抗辩权的放弃。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”以及《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”。因此，吴炳辉要求陈树坚履行还款义务有事实和法律依据，陈树坚以诉讼时效期间届满作为抗辩理由不应被采纳。综上所述，一审法院在审理过程中没有查清事实，没有正确适用法律，导致吴炳辉的合法权益受到严重侵害，请求二审法院依法对一审判决予以撤销，依法改判。陈树坚口头答辩称，陈树坚没有收取吴炳辉的现金，实际收取人是“阿林”，吴炳辉提供的借据只是写明借人民币，但吴炳辉始终未对交付方式进行举证。一审庭审时吴炳辉的代理人确定是以转账方式支付，但至今未提供相关证据。本案已过诉讼时效，纵观吴炳辉提供的录音证据，未反映有陈树坚同意履行的意思表示。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决，请求维持原判，驳回吴炳辉的上诉请求。吴炳辉向一审法院起诉请求判令：1.陈树坚立即向吴炳辉偿还拖欠的借款8万元以及资金占用利息（从起诉之日按年利率6%计算至清偿之日止）；2.陈树坚向吴炳辉赔偿律师代理费6000元；3.本案全部诉讼费用由陈树坚承担。一审法院认定事实：陈树坚于2011年11月22日向吴炳辉借取现金8万元，并立下借据一份确认借款的事实，承诺于2011年12月22日前归还全部借款，如因借款人逾期还款而引致诉讼纠纷的，该诉讼纠纷所产生的一切诉讼费（包括律师费、评估费、拍卖费、房产过户费及其他行政收费等）均由借款人承担。陈树坚借款后未能按期还款，引起本案纠纷。以上事实有当事人所举书证及一审法院庭审笔录在案，足以认定。一审法院认为，吴炳辉提供的借据原件一审法院予以采信，直接证明吴炳辉与陈树坚之间存在借贷关系，本案应属民间借贷纠纷。本案借贷关系发生于2011年11月22日，在民法总则公布之前，诉讼时效应为二年，诉讼时效应自借款逾期之日即2011年12月23日起计算，吴炳辉未能提供证据证明有诉讼时效中止或中断的情形，诉讼时效应至2013年12月22日届满，而吴炳辉于2019年2月1日才诉至一审法院，已超过诉讼时效，陈树坚于诉讼中提出吴炳辉的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由成立。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回吴炳辉的诉讼请求。一审案件受理费975元，由吴炳辉承担。二审期间，双方均没有提交新证据。吴炳辉在一审庭审后补充提交了银行结算业务申请书、银行账户交易明细清单以及主叫号码为138××××1658与被叫号码为138××××6333的通话清单，拟证实其已向陈树坚通过转账方式支付借款74400元，吴炳辉于2018年11月29日通过138××××1658号码拨打陈树坚138××××6333号码通话进行追讨案涉款项的事实。陈树坚在二审期间质证认为银行结算业务申请书没有提交原件核对，对该申请书的真实性、合法性、关联性均不予确认，而银行账户交易明细清单的转账金额与借据记载金额不相符，无法证实与本案有关，通话清单无法确认主叫方为吴炳辉。一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。本院另查明，一审庭审期间，陈树坚对吴炳辉主张于2018年11月29日通过138××××1658号码拨打陈树坚138××××6333号码通话的事实并不否认，其质证认为是吴炳辉在律师的指导下录制通话录音，且陈树坚在通话中没有承认要还钱等意见，且陈树坚向一审法院答复不申请对通话录音内容进行鉴定，故本院依法认定该通话录音为陈树坚与吴炳辉的通话，且通话内容与案涉借款相关联，应采信该证据为本案定案依据。根据上述通话录音，吴炳辉部分通话表述如下：“陈树坚、我系吴炳辉”、“你借我的八万多元什么时候还”、“我是给钱你，你给谁是你的事”、“你问我借钱，我给钱你了，至于你将钱给谁是你的事，与我无关，你还钱给我，我还借据给你”、“2011年12月到现在，足足8年了”，陈树坚部分通话表述如下：“系阿林拿了，如果是我拿你的，我一早想办法还给你”、“找他出来，跟你对清楚，还给你”、“得啦，我总之和阿林谈妥，搞掂”、“我又无口口声声说不还给你，我现在说要和阿林搞清楚数目”、“我无钱给你，好难面对”、“反正我同他谈好数目，就给个计划你，怎样还啦”。本院认为，本案为民间借贷纠纷，一审案由定性正确，本院予以维持。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案的争议焦点是：案涉借款是否超过诉讼时效。本案中，根据吴炳辉提供的借据、银行转账记录等证据可知，吴炳辉向陈树坚出借款项80000元，双方的借贷事实清楚，一审法院予以确认的处理恰当，本院依法予以维持。因案涉借据约定的借款期限为至2011年12月22日，陈树坚逾期未还款，吴炳辉除案涉通话录音证据外，并无其他证据予以证实其在起诉前向陈树坚追讨案涉欠款。而根据上述通话录音内容反映，吴炳辉于2018年11月29日通过打电话方式向陈树坚追讨案涉欠款，虽然陈树坚陈述案涉欠款最后实际由案外人收取，其承诺将与案外人协商一致并向吴炳辉还钱，在吴炳辉已明确要求陈树坚承担还款义务的情况下，陈树坚的相关回复已具有承诺继续还款的意思，即使其表示应与案外人协商一致并向吴炳辉还钱，但不能否定其作为还款义务人的责任，故上述通话可认定吴炳辉向陈树坚追讨案涉欠款，而陈树坚表示同意继续履行还款义务的事实，该事实可证实陈树坚构成对原债权债务关系的重新确认，故本案的诉讼时效应从通话之日起即2018年11月29日重新计算，现吴炳辉提起本案诉讼并未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，陈树坚抗辩认为本案已超过诉讼时效没有依据，本院不予支持。一审法院未正确认定上述事实，并认定本案超过诉讼时效的处理错误，本院依法予以纠正，故吴炳辉向陈树坚主张欠款80000元的请求应依法予以支持。另外，虽然陈树坚对原债权债务关系进行确认，但对具体的还款方式还未进行约定，且对实现债权支出的费用（包含律师费等）未重新达成一致，应视为陈树坚对此不予确认，故吴炳辉请求陈树坚承担本案律师费6000元，没有依据，本院不予支持。但陈树坚未能归还借款，确实给吴炳辉造成一定的经济损失，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，吴炳辉主张从起诉之日（即2019年2月1日）起按照年利率6%计付逾期还款利息至清偿之日的意见依据充分，本院予以支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，吴炳辉的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初389号民事判决；二、陈树坚应在本判决发生法律效力之日起十日内向吴炳辉偿还欠款80000元及利息（以80000元为本金，从2019年2月1日起按照年利率6%的标准计付逾期还款利息至清偿之日止）；三、驳回吴炳辉的其他诉讼请求。一审案件受理费975元，由吴炳辉负担68元，由陈树坚负担907元；二审案件受理费1950元，由吴炳辉负担136元，由陈树坚负担1814元。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年九月三十日法官助理梁展晴书记员彭娟琦