安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6914号上诉人（原审被告）：安徽华地物业管理服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路268号学府名都A区商业1至2层商101/商101上，统一社会信用代码91340100675896490L法定代表人：吴延坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝小龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姜舟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：薛典军，男，1968年10月1日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：刘汪洋，安徽汝成律师事务所律师。上诉人安徽华地物业管理服务有限公司（以下简称华地物业公司）因与被上诉人薛典军劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华地物业公司上诉请求：1、改判华地物业公司是依法解除与薛典军的劳动关系，无需支付经济补偿金8607.5元；2、改判华地物业公司无需向薛典军支付加班工资17304元；3、改判华地物业公司无需向薛典军支付年休假工资2119元；4、裁决薛典军返还华地物业公司按月向其发放的社保补贴共计15200元（自2015年5月至2018年7月每月发放400元）；5、薛典军承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、根据华地物业公司与薛典军签订的劳动合同补充协议第四条1.4（3）约定，薛典军不服从工作调动或安排，消极旷工，华地物业公司解除劳动合同合法有据，不需要支付任何经济补偿金或赔偿金。2、华地物业公司已经按月向薛典军发放工资、加班补贴及社保补贴至2018年7月，薛典军对每月应得工资都确认无误，未提出任何异议，薛典军请求赔偿加班工资以及带薪年休假工资没有依据，与事实不符，也超过了法定时效。3、薛典军与华地物业公司就社保补贴进行了约定，华地物业公司每月向其支付400元补贴，2015年5月至2018年7月向薛典军共计支付社保补贴15200元。华地物业公司已经按照社保补贴协议的约定向薛典军发放了社保补贴，薛典军未自行购买，责任理应自负。华地物业公司愿意为薛典军补缴社保，但要求薛典军返还社保补贴15200元。4、华地物业公司对薛典军的工作调动是出于经营管理需要，并非薛典军所称的变相辞退，并且调整后的工作内容、薪资福利均未改变，薛典军的利益并未受损，薛典军拒绝公司的合理调岗并要求诸多赔偿，并不合理。综上，请求支持华地物业公司的上诉请求。薛典军辩称，一审判决正确，请求维持原判。薛典军向一审法院起诉请求：1、判令华地物业公司单方解除劳动关系违法；2、判令支付经济补偿金10500元；3、判令华地物业公司支付法定工作时间外加班工资74496.72元；当庭明确：自2015年4月30日-2018年7月15日，每日四小时；4、判令华地物业公司支付带薪年休假工资5175元；当庭明确：计算十五天。5、判令华地物业公司给薛典军补缴2015年5月至2018年7月间社会保险。6、案件受理费由华地物业公司承担。当庭明确：放弃诉请第一项一审法院认定事实：2015年4月30日，薛典军进入华地物业公司从事物业服务岗位工作，并于当日签订了书面劳动合同及劳动合同补充协议，甲方安排乙方执行标准工时工作制。每月工资为2305元/月，根据工作需要和特殊岗位特点，月工资包括固定超时工作部分合同期限三年等。华地物业公司提交的加班补贴协议，当乙方全月排班为12小时制时，当月加班补贴为据实核算金额。华地物业公司实际向薛典军每月发放3026元，约定工作地点在合肥市，同时双方签订了《劳动合同补充协议》及《社保补贴协议》。补充协议载明:除劳动合同中约定的以外,乙方具有下列情况之一的,甲方在劳动合同履行期间可以随时解除劳动合同:甲方因经营管理需要合理调整乙方职位/岗位/工作地点时,乙方不服从甲方工作调动或安排的,2018年4月29日，双方续签了为期一年的劳务合同，薪资标准未作约定。2015年5月29日,薛典军在新员工培训确认单上签字确认已接受薛典军对其内部相关制度的培训,2018年7月华地物业公司向薛典军发出员工调动通知单,根据工作需要及公司发专情况,经公司研究决定,自2018年7月16日将薛典军调至华地畅园部门秩序岗,薛典军未同意调岗,后华地物业公司于2018年7月30日发出解除劳动关系通知书,以薛典军严重违反用人单位的规章制度的规定,自2018年7月30日起,解除与薛典军之间的劳动关系,华地物业公司未给薛典军缴纳2015年5月自2018年7月期间的社会保险.另查明,根据薛典军提供的招商银行交易明细单计算离职前华地物业公司向薛典军月平均给付3026元,薛典军作为申请人以华地物业公司作为被申请人向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求事项为:1.2015年4月30日以来赔偿3年半的工资10500元,2.根据《劳动法》超时加班补偿74496.72元，3.根据《劳动法》3年15天带薪年休假工资5175元，4.薛典军向华地物业公司提出补交2015年5月之今的社会保险，合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会作出蜀劳人仲字（2018）917-1号仲裁裁决书，裁决：一、华地物业公司于裁决书生效之日起十日内支付薛典军经济补偿金10500元；二、华地物业公司于裁决书生效之日起十日内支付薛典军未休年休假工资2783元；三、华地物业公司于裁决书生效之日起三十日内为申请人补缴2015年5月至2018年7月期间的社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由薛典军承担）；合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会作出蜀劳人仲字（2018）917-2号仲裁裁决书，裁决：驳回薛典军第二项仲裁请求。薛典军不服,向一审法院提起诉讼.一审法院认为，薛典军要求华地物业公司支付经济补偿金10500元，华地物业公司调岗行为造成双方劳动合同无法继续履行，华地物业公司应根据薛典军的工作年限支付经济补偿金，薛典军主张经济补偿金10500元，鉴于双方月约定的月工资2305元/月,因薛典军工作已满三年三个月，2305元/月×3.5=8607.5元，该主张未超过9607.5元的部分一审法院予以支持，薛典军要求判令华地物业公司支付法定工作时间外加班工资74496.72元,华地物业公司向薛典军支付的款项中已包括固定超时工作部分，鉴于用人单位应当书面记录支付劳动者工资等项目内容保存两年备查，但用人单位未对劳动者实际工作时间予以举证,一审法院依薛典军主张确认加班时间,薛典军对于加班工资一审法院均按两年计算，2016年8月-2018年7月，按照12小时轮班，结合保安工作的特点，12小时中包括吃饭，休息的时间，按日扣除2小时，有效工作时间为10小时，一个月按满勤计算，薛典军每小时的工资标准为2305÷21.75÷8=13.25元/小时，每周最长工作时间为40小时，每月加班时间为60小时-40小时=20小时,每月的加班工资为20×150%×13.25×52÷12=1722.5元，全年共11个节假日，工资已按1倍计算，每月平均0.9166天，工资另支付两倍即0.9166×200%×13.25元/小时×8=194.32元，以上合计每月加班工资为1916.8元，从3026元中扣除基本工资2305元后即每月未支付的加班工资应为721元，薛典军主张的加班工资未超过721元×24个月为17304元的部分予以支持,超过部分不予支持薛典军要求华地物业公司支付未休年休假工资2783元，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天,用人单位未举证已安排薛典军休年休假或支付年休假工资应承担举证不利的法律后果，故华地物业公司应支付薛典军两年未休年假工资为2119元（2305元÷21.75×10天×200%）薛典军主张未超过2119元的部分予以支持,薛典军要求华地物业公司补缴2015年5月至2018年7月间社会保险,用人单位应自劳动者入职当月为劳动者缴纳社会保险，虽原华地物业公司之前签订了社保补贴协议，但依法缴纳社会保险是双方当事人共同的强制性义务，不能以任何形式进行免除双方缴纳社会保险的法定义务，华地物业公司认可未缴纳薛典军2015年5月至2018年7月的社会保险，应当依法补交。华地物业公司辩称已足额给付加班费，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《安徽省工资支付规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、《安徽省工资支付规定》第十一条之规定，判决：一、安徽华地物业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付薛典军经济补偿金8607.5元；二、安徽华地物业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付加班工资17304元；三、安徽华地物业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付薛典军未休年休假工资2119元；四、华地物业公司于判决生效之日起三十日内为薛典军补缴2015年5月至2018年7月期间的社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由薛典军承担）；五、驳回薛典军其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由华地物业公司承担。二审期间，华地物业公司提供2017年12月至2018年6月的考勤打卡记录明细，证明薛典军的出勤时间，加班费已经据实计算并按月支付了。薛典军对该证据三性均有异议，认为是华地物业公司单方制作，没有经过薛典军确认，从该份证据制作的外在形式也看不出来是通过何种设备进行考勤的，薛典军实际上班时间是晚上7时到早上7时。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于华地物业公司应否向薛典军支付经济补偿金问题。本案中，薛典军与华地物业公司实际系因调岗未达成一致导致双方劳动关系解除，华地物业公司依法应向薛典军支付相应的经济补偿金。故华地物业公司该项上诉请求不能成立，本院不予维持。关于华地物业公司应否向薛典军支付未休年休假工资问题。根据《安徽省工资支付规定》第十一条，用人单位就工资发放相关材料至少应保存两年，华地物业公司未能举证证明在双方劳动关系解除前的两年已经安排薛典军休年休假或者已经支付未休年休假工资，故华地物业公司依法应向薛典军支付相应的未休年休假工资，华地物业公司该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。关于华地物业公司应否向薛典军支付加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，薛典军主张每天工作12小时，每周工作6天，但就此并未提供充分证据予以证明，华地物业公司也已经提供相应的考勤记录。薛典军对考勤记录虽不予认可，但在此情况下也不能说明华地物业公司掌握了加班事实存在的证据而不提供。因此，在双方已经签订《加班补贴协议》且薛典军每月工资中也确实包含有加班费的情况下，薛典军再向华地物业公司主张加班费，相应的事实和法律依据不足，故对华地物业公司该项上诉请求，本院予以支持。关于薛典军应否向华地物业公司返还社保补贴问题。因华地物业公司在仲裁及一审阶段并无相应的请求，故其在二审提出该项请求，本院不予处理。就双方均未提起上诉的一审其他判项，本院予以确认。综上，华地物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初845号民事判决第一、三、四项，即：“安徽华地物业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛典军经济补偿金8607.5元；”、“安徽华地物业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付薛典军未休年休假工资2119元”、“安徽华地物业管理服务有限公司于本判决生效之日起三十日内为补缴2015年5月至2018年7月期间的社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴纳比例部分费用由薛典军承担）”；二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初845号民事判决第二、五项，即：“安徽华地物业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛典军加班工资17304元”、“驳回薛典军其他诉讼请求”；三、驳回薛典军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由薛典军承担；二审案件受理费10元，由安徽华地物业管理服务有限公司负担6元，薛典军负担4元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年九月三十日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。