湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1078号上诉人（原审被告）：张俊平，男，1975年9月7日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周小强，男，1985年8月2日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：黎先明，湖北名流律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学义，男，1957年5月24日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：谢浩，湖北浩颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘文龙，湖北浩颂（黄陂）律师事务所律师。原审被告：云梦县广亿木制品包装厂。住所地：湖北省云梦县城关南环路与新云应公路交汇处。投资人：王三爱，该厂厂长。委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。原审被告：周灿，男，1986年11月25日出生，汉族，住湖北省江陵县。上诉人张俊平、周小强因与被上诉人刘学义、原审被告云梦县广亿木制品包装厂（以下简称广亿包装厂）、周灿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张俊平上诉请求：撤销(2019)鄂0923民初242号民事判决第一项，改判驳回刘学义对张俊平的诉请。事实与理由：一、一审判决认定张俊平、周灿、周小强三人为合伙关系错误。1.贺某和、熊某1的证言不能起到证明作用，更不能证明张俊平等三人为合伙关系。该案已经过多次审理，包括此前刘学义诉请认定其与广亿包装厂存在劳动关系一案，经过一审、二审、发回重审，再次二审等，还有此前劳动仲裁案件，证人贺某和、熊某1均作为证人出庭作证。但是，在证实工资的发放情况及现场管理情况时，证人贺某和、熊某1前后说法并不一致，自相矛盾。证人熊某1在仲裁时陈述工资由周灿发放，包括前期的审理也是如此陈述。但现在却陈述工资从三人手中支取，问到支取情况时又不能说清楚。证人贺某和一方面陈述“发了几次工资，都是从他们三人手中支取的”，但问到具体细节时，却又说仅支付了两次工资，且着重强调从周小强、张俊平手中支取。这些说法，和前面多次开庭的说法完全不一致。两证人对现场管理人员的描述也前后不一致。显然，两证人有作伪证的嫌疑，其证言不能作为定案依据。2.三方签订的《合作协议》，亦不能证明三人为合伙关系，特别是对托盘加工的经营，更不是三人共同完成。虽然张俊平、周灿、周小强三人于20l5年10月14日签订有合作协议，但从合作协议内容来看，只是原材料提供、垫资、产品回购的协议。因三人身份特殊，各人能够发挥各人的长处(比如资金的垫付、木材的来源、销售的门路等)，相互配合，能够达到合作的最佳效果。至于产品的加工，是由周灿独自完成。三人在经营方面相互独立。虽然在合同里提到“云梦加工的托盘产生质量问题由甲乙或甲丙两方各承担一半责任，托盘的加工质量乙方监管好”，因为对于木材的材质，托盘加工有一定的要求，而木材的来源主要在于张俊平、周小强，所以才有这方面的约定。并且，张俊平回购托盘，因此对托盘的质量由张俊平监管，此处的监管，并不是对生产的监管，而是对托盘质量的验收。3.刘学义最先在起诉状中对事实有自认，也认定周灿为实际经营人，只是认为张俊平为现场管理人，才要承担责任。由此可以认定，三人并不存在合伙关系，刘学义是向周灿提供劳务。刘学义在最先的起诉状中对事实有明确的陈述：“刘学义经周小强介绍到周灿承租并实际经营的加工场工作，该加工场出租人为张俊平。”这一叙述，已将三人关系明确。二、一审认定张俊平、周小强、周灿三人承担全部责任错误。侵权责任法规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可见，提供劳务者受害责任纠纷，适用的是“过错责任原则”，即刘学义要证明接受劳务一方存在过错，才由接受劳务一方承担过错责任。但是，刘学义并无这方面的证据。刘学义一审庭审中对事发过程清晰描述为：“(机器)在不停的转动，(我)要把残渣放在上面，机器没停就要我操作，他(要我操作的人)是领导，我只有听他的安排。”可以看出，机器操作的过程中本应该是机器停下来后再操作，刘学义也明知在机器不停的情况下操作风险很大，但是，其认为别人让他操作，别人是领导，就只有冒险服从，而其所称的领导，也只是一般的工作人员。刘学义在明知发生事故的风险很大的情况下，冒险作业，导致事故的发生，其违规操作，过错程度可想而知。因此，本案中，张俊平认为刘学义根据其过错程度，应该自己承担70％以上的责任。针对张俊平的上诉，刘学义二审答辩称，1.张俊平、周灿、周小强三人为合伙关系。周灿与广亿包装厂于2015年9月19日签订的《房屋场地设备租赁合作协议》及周灿随后于2015年10月14日与周小强、张俊平签订的《合作协议》，对三人的合伙关系予以确定。贺某和、熊某2的证言只是旁证了这一事实。2.《合作协议》约定周灿承租广亿包装厂的场地设备后与张俊平、周小强就木材收购、托盘加工等事宜有明确的分工合作，木材收购和加工由周灿负责，收购木材款由周小强提供，周灿需给与张俊平、周小强一定比例提成，周灿加工的托盘按固定价格出售给张俊平、周小强。托盘质量出现问题，张俊平和周小强各承担一半责任。由此可见，三人是共同管理，共同经营，共负盈亏，应认定为合伙关系。3.刘学义是经过周小强介绍到加工厂工作，这一事实的陈述与一审庭审中查明的事实及周小强当庭的陈述完全一致，至于张俊平、周小强、周灿之间是什么法律关系最终应以法院的认定为依据。4.关于过错的承担问题，结合一审认定的事实，刘学义所受损伤系由该场地其他人员操作机器不当造成，刘学义在该事故中没有过错，张俊平关于刘学义自身存在重大过错，对其损伤结果应承担主要责任的抗辩理由，不予采纳。综上，请求驳回张俊平的上诉请求。针对张俊平的上诉，周小强二审答辩称：同意张俊平关于张俊平、周小强、周灿三人之间不是合伙关系的观点，同意刘学义个人有责任的观点。针对张俊平的上诉，广亿包装厂二审答辩称：广亿包装厂已将场地出租给周灿，实际经营人为周灿，广亿包装厂在本案中不应承担责任。对其当事人的法律关系，广亿包装厂未参与，也不知情。周小强上诉请求：1.撤销湖北省云梦县人民法院(2019)鄂0923民初242号民事判决第一项，改判驳回刘学义对周小强的全部诉讼请求或发回重审。2.由刘学义承担本案一、二审诉讼费用及其他费用。事实与理由：一、原审认定事实有误，周小强不应承担赔偿责任。1.周小强与周灿之间为木托盘加工承揽关系而非全部产品合伙关系，周小强作为木托盘产品的定作人，不应对承揽人周灿雇佣刘学义从事木托盘以外的木片产品加工引起的损害后果承担赔偿责任。2.周小强向法庭提交的证据3《合作协议》中，周小强与周灿就对木托盘定作物产品名称、报酬支付方式、质量问题承担等均作出明确约定，该约定内容表明，双方作为合同相对方的权利义务均独立于对方，相互无对外权利义务关系的一体的连带性，符合我国合同法第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条关于加工承揽合同的规定，能表明周小强与周灿为木托盘产品加工承揽关系而非全部产品生产制作合伙关系。3.《合作协议》完全不符合合伙关系的基本特征(合伙人共同投资、共同经营、共享利益及共担风险)，《合作协议》对出现质量作出的明确约定，更能清楚表明双方无风险共担(定作人与承揽人对可能出现的质量问题进行约定，非基于合伙关系连带承担风险)。原审认为该协议表明三人之间为“共同经营、共同管理、共负盈亏”，系错误认定。原审将双方加工承揽合同错误认定为合伙关系，从而作出错误判决。4.提请二审法院注意：第一点，周灿承包广亿包装厂，目前一共生产两种产品。一是单独生产木片产品，二是与周小强及张俊平合作，生产木托盘产品。木片产品由周灿个人向造纸厂出售，用作造纸企业的造纸原料，与周小强、张俊平无关；木托盘产品由周小强、张俊平包销，双方签订了加工承揽合作协议。第二点，刘学义作为周灿的雇工，是在单独为周灿加工木片产品时，被木片机械所伤。损害结果与周小强加工定作的木托盘产品无关。二、刘学义称周小强为雇主，没有事实及法律依据。1.如前所述，刘学义向原审合议庭提交的证据4能证明事故发生场地及设备承租人为周灿，其称“工作场所由张俊平、周灿与周小强共同经营”，没有任何事实依据，其提交的证据与其证明目的自相矛盾(合同签订方及相关条款均体现周灿为唯一承租人，无任何内容能反应周小强系合同一方当事人)。事故发生后，云梦县安全生产委员会的督办函(刘学义提交的证据5)确认木材加工作坊的业主为周灿，证明刘学义受伤的厂地为木片生产车间，而不是与周小强合作有木托盘加工车间。先期垫付的医疗费系周灿垫付，该函为行政职能部门对事故发生后经调查作出，对赔偿责任主体已作明确认定，能客观证明周小强与本案无关。事实上，刘学义因其赔偿事宜在以往诉讼中，亦认为周小强非责任主体，从未要求周小强承担责任。2.刘学义以周小强介绍其务工认定周小强为雇主，混淆了介绍务工与雇请的概念。周小强基于同乡介绍刘学义到周灿的工厂务工并不等同于周小强雇请刘学义。刘学义申请出庭作证的第二位证人明确说明，务工人员支钱需周灿在工厂指定的姓刘的管理人员签字(这一细节与周小强向法庭提交的证据3《合作协议》第一款约定相一致)后，周小强才会支付。这一事实能充分证实周小强系其依与周灿的《合作协议》第一款约定进行垫付资金，而非作为雇主发放工资。综上，请求驳回刘学义对周小强的诉讼请求或发回重审。补充上诉理由：一、周灿、周小强、张俊平三人不是合伙关系：（1）三方没有合伙协议，没有合伙的共同意思表示。2015年10月14日，三方就周灿“在云梦木材收购、托盘加工及在江陵托盘加工事宜”达成协议。协议中没有表明共同收购和加工的意思表示。相反《合作协议》三约定：收购和加工都是周灿负责，周小强仅垫付木材收购款；周小强和张俊平购买云梦和江陵两地加工的托盘，购买的价格138元／块。(2）没有共享收益的意思表示。周灿向周小强和张俊平出售托盘，所获得的收益，没有进行共同分配的意思。收购木材费用和加工费用（含人工费用）由周灿承担，系生产托盘的成本。周小强从周灿处购买托盘转售他人，赚取的差价，也没有向周灿分配的意思。（3）没有共同经营。如果共同经营，就应当共同收购，共同加工，共同向案外人销售，而不是向周小强和张俊平销售。如果共同经营，周小强支付木材款，就没有理由按每吨20元提成。由于不是共同收购，所以周小强才收取提成。（4）没有约定共同出资。合伙经营，需要共同出资，三方协议没有约定各自出资数额、出资比例。广亿包装厂把场地和托盘加工设备出租给周灿，不是出资。周小强垫付木材款，不是出资。(5）没有约定共担风险，风险分担比例。《合作协议》三约定“乙、丙两方在托盘销售过程中因质量问题产生扣款或退换货”的责任作了划分。这只是周灿按乙方、丙方定作，乙方、丙方因质量验收不到位，而产生的责任，仅对质量，不涉及安全、亏损等，不属于风险分担。2.刘学义主张三方为合伙法律关系，没有证据证明。根据民事诉讼法司法解释第九十条、第九十一条规定，刘学义应对三方合伙法律关系成立承担举证责任。以上分析可知，《合作协议》不能证明三方合伙关系。贺某和、熊某1不能分清合伙与合作，故不能证明合伙关系。云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1327号民事判决和孝感市中级人民法院2018年2月1日作出的（2018）鄂09民终77号民事判决，已经生效。该两份判决均查明“2015年9月19日，广亿包装厂与周灿签订《房屋场地设备租赁合作协议》，约定广亿包装厂将上述场地及其自盖厂房和加工托盘等设备租赁给周灿从事生产经营”，该事实表明周灿是托盘生产经营人。该判决还查明“刘学义作为劳动者是由实际承租人周灿招用，服从实际承租人周灿的管理，为实际承租人周灿劳动”该生效文书证明：周灿是刘学义的雇主，周小强不是真正的雇主。综上，周灿、张俊平、周小强三人之间没有形成“共同经营、共同管理、共享收益和共担风险”的事实，不符合合伙关系法律特征，所以三人之间不是合伙关系。二、原判决适用法律错误。1.原判决适用侵权责任法第八条共同侵权错误。周小强介绍刘学义为周灿工作，刘学义不是为周灿和周小强工作，周小强和周灿没有共同雇请刘学义的意思表示和行为。周小强和周灿没有共同雇用刘学义的意思表示，没有共同的雇用行为，不符合侵权责任法第八条共同侵权的法律规定。2.原判决适用侵权责任法第三十五条个人劳务侵权错误。生效判决文书已经查明，周灿雇请刘学义，故周灿构成侵权。周小强对此没有异议。周小强介绍刘学义做工，是介绍人。周小强没有雇请刘学义，刘学义没有为周小强提供劳务，周小强不是接受劳务一方，周小强不应承担雇主责任。周小强因介绍老乡刘学义为周灿做工，从老乡情感出发，因周灿资金周转困难才愿意垫付。周小强垫付前，经过雇主周灿同意抵扣托盘款后，才垫付。三、证人贺某和证言不应采信。湖北浩颂律师事务所谢浩、孙洋律师于2016年4月13日下午19时30分对贺某知（公民身份号码：）所作《询问笔录》，记录了被询问人是贺某知，签名是贺某和（公民身份号码：）。被询问人贺某知签字人贺某和身份号码不同，不是同一人。该询问笔录不应当采信。四、原判决实体处理错误。刘学义有严重过错，没有分担责任错误。刘学义忽视自身安全，清理打片机木屑时，没有关停打片机，直接导致受伤。刘学义提供证据六，刘学义的委托代理人谢浩和孙洋对刘学义的询问笔录中，刘学义陈述了对自己不利的事实，即刘学义使用的铁铲已被转入机器中，抱着侥幸心理，使用手清理木屑而受伤。刘学义明知会发生危险，却轻信能够避免，具有重大过错。根据侵权责任法第三十五条规定，刘学义也应承担相应的责任。针对周小强的上诉，刘学义二审答辩称，1.关于周灿、周小强、张俊平三人为合伙法律关系，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。周小强认为三人没有共同出资，没有共同受益，没有共担风险，但其忽视了三人在协议中明确约定三人分工协作，周灿需给予周小强、张俊平一定比例的提成，这里的提成实际上就是共同经营、共享收益、共担风险。因为没有三人的共同经营，生产出来的木制品，销售不畅，便不会产生收益，也不会享有提成，提成是根据经营、销售的情况，收益的多少，在三人之间进行分配。2.周小强在二审中第一次提到单独生产木制产品和木托盘产品，通过对产品的分类来达到逃避责任的目的。刘学义为广义包装厂提供劳务，并不知道周灿、周小强、张俊平内部责任的划分以及分工的安排，只知道三人都是老板。在为三位老板工作的过程当中，人身受到伤害，一审根据查明的事实认定三人为合伙法律关系，并无不当。3.关于贺某和的笔录的真实性已经一审庭审贺某和当庭指认及本人到庭作证，应予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周小强的上诉理由不能成立，请求驳回。针对周小强的上诉，张俊平二审答辩称，对周小强的上诉没有异议。针对周小强的上诉，广亿包装厂二审答辩称，对周小强的上诉没有异议。周灿二审未对张俊平、周小强的上诉发表答辩意见，也未提交书面意见，其经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对相应诉讼权利的放弃。刘学义向一审法院提出诉讼请求：1.判令周灿、周小强、张俊平、广亿包装厂连带赔偿刘学义各项损失388339元（其中医疗费139124.97元－90000元＝49124.97元、住院伙食补助费47天×100元／天＝4700元、后续治疗费30000元、残疾赔偿金13812元／年×20年×52％＝143644.8元、误工费47878元／365天×840天＝110184.99元、护理费34150元／365天×150天＝14034.24元、交通费5000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1650元，合计388339元）；2.由周灿、周小强、张俊平、广亿包装厂承担本案诉讼费用。一审法院查明：2014年10月28日，广亿包装厂与张明德签订《房屋（场地）租赁合同》，张明德将位于七里桥料场以东空地租赁给广亿包装厂，张明德同意广亿包装厂在该场地建设相应生产车间。2015年9月19日，张俊平代表广亿包装厂与周灿签订《房屋场地设备租赁合作协议》，协议约定广亿包装厂将上述场地及其自盖厂房和加工托盘等设备租赁给周灿从事生产经营。2015年10月14日，周灿、张俊平、周小强三人就周灿在云梦从事木材收购、托盘加工等事项签订了一份《合作协议》，协议约定周小强代替周灿垫付收购的木材款，周灿给予张俊平10元／吨、周小强20元／吨的提成；周小强代周灿垫付的木材款上限为30万元，超过30万元周小强有权拒绝继续垫付并有权要求周灿停止收购木材；周灿在云梦加工的托盘暂时按138元／块卖给张俊平、周小强，如需变动三方协商解决。云梦加工的托盘生产质量问题由周灿、张俊平或周灿、周小强各承担一半责任等内容。2015年12月，刘学义经周小强介绍到上述场地工作。2016年1月15日下午1时30分左右，刘学义在清理打片机中木屑时，其右臂被卷入机器而伤。刘学义随即被送往湖北航天医院住院治疗。住院治疗47天，支出医疗费用138209.97元。住院治疗期间，周小强向刘学义支付医疗费90000元。因工作不到一个月时间，刘学义未领取劳动报酬，仅从张俊平手中支取生活费200元。因赔偿问题未得到解决，刘学义家属向相关部门反映情况，云梦县安全生产监督管理局于2016年2月25日出具调查处理情况汇报材料。2018年5月24日，随州中意法医司法鉴定所接受委托对刘学义的损伤进行鉴定并作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘学义因外伤致右侧多发肋骨骨折构成拾级伤残，致右上肢损伤及后遗症构成陆级伤残；伤后误工365日，一人护理150日；后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为叁万元。另查明，2016年6月8日，刘学义向云梦县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认刘学义与广亿包装厂存在劳动关系。2016年8月25日，该仲裁委员会作出云劳仲裁字[2016]015号仲裁裁决，驳回要求确认双方存在事实劳动关系的仲裁请求。刘学义不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年5月3日作出（2016）鄂0923民初1196号民事判决，驳回刘学义的诉讼请求。刘学义不服该判决提起上诉。湖北省孝感市中级人民法院于2017年8月9日作出（2017）鄂09民终816号民事裁定，发回重审。一审法院于2017年11月28日作出（2017）鄂0923民初1327号民事判决，再次判决驳回刘学义要求确认与广亿包装厂存在劳动关系的诉讼请求。刘学义不服该判决再次提起上诉。湖北省孝感市中级人民法院于2018年2月1日作出（2018）鄂09民终77号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年10月23日，刘学义向湖北省孝感市人民检察院申请监督。湖北省孝感市人民检察院于2018年12月19日作出孝检民（行）监（2018）42090000047号不支持监督申请决定书，决定不支持刘学义的监督申请。一审法院认为，本案的主要争议焦点：一、如何确定赔偿责任主体；二、如何确定刘学义所遭受的损失。关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘学义系经由周小强介绍到周灿承租的经营场地从事操作打片机工作受伤，周灿作为雇主未尽到安全生产保障义务，为此应承担赔偿责任。同时，根据周灿与广亿包装厂于2015年9月19日签订的《房屋场地设备租赁合作协议》及周灿随后于2015年10月14日与周小强、张俊平签订的《合作协议》可以看出，周灿承租广亿包装厂的场地及设备后与张俊平和周小强就木材收购、托盘加工等事宜签订合作协议。协议约定木材收购和加工由周灿负责，收购木材款由周小强提供，周灿需给予张俊平和周小强一定比例提成，周灿加工的托盘按固定价格出售给张俊平和周小强，加工的托盘出现质量问题产生扣款或退换货张俊平和周小强各承担一半责任等。上述约定内容表明周灿、张俊平、周小强三人之间作为利益共同体在实际生产经营过程中系共同经营、共同管理、共负盈亏，结合证人贺某和、熊某1到庭所作的证言，三人之间的关系实为合伙关系。刘学义要求周灿、张俊平、周小强承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。周小强关于其与周灿系加工承揽关系，其不应承担责任的抗辩理由，未予采纳。张俊平和周小强辩称，孝感市中级人民法院（2018）鄂09民终77号生效民事判决已确认刘学义是受周灿雇请，为周灿提供劳务过程中受伤的事实，刘学义所受损伤应由周灿承担之理由，一审法院认为，该生效判决是针对刘学义要求确认与广亿包装厂存在劳动关系的诉请而作出的，该判决否认刘学义与广亿包装厂存在劳动关系，确认刘学义与周灿存在雇佣关系，至于周灿与张俊平和周小强之间什么法律关系并未作出认定。周灿与张俊平和周小强三者之间存在合伙关系与上述生效民事判决所认定的事实并不矛盾，故对于张俊平和周小强的上述抗辩理由，未予采纳。广亿包装厂与周灿系租赁合同关系，广亿包装厂将厂房及设备出租后并未参与周灿等人的生产经营活动，刘学义要求广亿包装厂承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，未予支持。刘学义所受损伤系由该场地其他人员操作机器不当造成，刘学义在该事故中没有过错，张俊平关于刘学义自身存在重大过错，对其损害结果应当承担主要责任的抗辩理由，未予采纳。关于争议焦点二，刘学义所遭受的相关损失应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确定。1.医疗费和后期医疗费。根据湖北航天医院和同济医院医疗费用票据及随州中意法医司法鉴定所司法鉴定意见书，确定医疗费为138209.97元，后期医疗费为30000元。对于刘学义主张的其他费用，因未提供正式费用票据，未予支持。2.住院伙食补助费。根据湖北航天医院出院记录载明的实际住院天数及伙食补助标准，确定为2350元（47天×50元／天）。3.残疾赔偿金。刘学义主张按2018年度湖北省损害赔偿标准计算，一审法院认为，刘学义于2016年1月受伤后，于2016年6月通过要求确认与广亿包装厂存在劳动关系的路径主张权利，但经过劳动仲裁及两级法院审理，刘学义的该项请求未获支持，刘学义最终于2019年1月开始主张侵权损害赔偿，故对于刘学义要求按2018年度湖北省损害赔偿标准的主张，未予支持，该残疾赔偿金的计算标准应按2016年度湖北省损害赔偿标准予以确定，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，确定残疾赔偿金为123177.6元（11844元×20年×52％）。4.误工费。刘学义要求误工时间自受伤之日计算至定残日前一天，一审法院认为，刘学义系因自身原因导致在其受伤两年后才申请伤残鉴定，其主张误工时间计算至定残日前一天不符合司法解释的立法本意，未予支持。刘学义计算护理费的标准不符合规定，根据司法鉴定意见书确定的误工时间和2016年度湖北省损害赔偿标准（制造业在岗职工平均工资），确定误工费为41994元（41994元／365天×365天）。5.护理费。根据司法鉴定意见书确定的护理时间和2016年度湖北省损害赔偿标准（居民服务和其他服务业在岗职工平均工资），一审法院确定为12796.44元（31138元／365天×150天）。6.交通费。结合刘学义住院治疗及复查的实际情况，一审法院酌情确定为3000元。7.精神损害抚慰金。根据随州中意法医司法鉴定所司法鉴定意见书确定的刘学义伤残等级，并结合审判实践，一审法院酌情确定为26000元。8.鉴定费。根据鉴定费用票据一审法院确定为1650元。上述损失合计379178.01元。综上，周灿、张俊平、周小强连带赔偿刘学义各项损失379178.01元，扣减已赔偿的90000元，尚应赔偿289178.01元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、周灿、张俊平、周小强于判决生效之日连带赔偿刘学义各项损失289178.01元。二、驳回刘学义对广亿包装厂的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2042元，由刘学义负担496元，由周灿、张俊平、周小强共同负担1546元。二审期间，张俊平为支持其上诉请求向本院提交了五份证据。周小强提交了三份证据。刘学义、广亿包装厂、周灿未提交证据。张俊平向本院提交证据如下：证据一、云梦县仲裁委庭审笔录一份。拟证明：证人熊某2仲裁时出庭作证证实：1.未直接看到刘学义受伤过程；2.其受周灿打电话邀约去做事；3.工资由周灿经手发放。特别是工资由谁发放，证人熊某2多次出庭作证的陈述不一致。从而证明证人熊某2证言前后不一致，其有作伪证的嫌疑，其证言不能作为定案的依据。证据二、刘学义向云梦县仲裁委员会提交的对贺某和调查笔录一份。拟证明：在该笔录中贺某和陈述工资为计件工资，由周小强负责发放，这与贺某和在庭审中的陈述不一致。从而证明贺某和的证言不实，不能作为定案的依据。证据三、证人熊某2房屋内现场照片三张。拟证明：刘学义为了证人为其作伪证，曾向证人送酒，熊某2有作伪证的嫌疑，其证言不能作为定案的依据。证据四、刘学义向云梦县仲裁委员会提交的律师对刘学义的调查笔录一份。拟证明：刘学义陈述已意识到操作时存在重大风险，但还是强行操作，从而证明刘学义在事故发生过程中存在重大过错。证据五、周灿书写的说明一份。拟证明：设备是周灿个人所有。周小强向本院提交的证据如下:证据一、银行流水明细及笔记本（笔记本是周小强做业务所做的记录，是与周灿所做的业务，在笔记本中的其中一页，该页记录了周小强向周灿购买木托盘的情况，记录与银行明细相印证）。拟证明：2015年8月5日开始，周小强向周灿购买木托盘转卖给其他客户。证据二、木托盘的照片两张。拟证明：周灿卖给周小强木托盘的形状、结构等情况。证据三、安咸雄和秦四四的证人证言，拟证明：1.周灿雇佣刘学义及证人；2.刘学义是生产木片的过程中受伤，不是生产木托盘受伤；3.生产木片的设备是周灿所有。对张俊平提交的证据，刘学义质证意见如下：该组证据不属于二审新证据，不应当作为认定事实的依据。证据一和证据二、证据四都是仲裁委员会庭审笔录和调查笔录的复印件，并没有加盖仲裁委员会的公章或档案专用章，真实性存疑，对其真实性不予认可。证据三，不能反映制作人的制作时间、制作地点，上面的日期可自行编辑，张俊平当庭不能提交原始的拍摄工具，无法与原件核对，对真实性不予认可。证据五无法确认上述内容系周灿本人书写，真实性不予认可。该五组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对张俊平提交的证据，周小强质证意见如下：对五份证据的三性均无异议。对张俊平提交的证据，广亿包装厂质证意见如下：广亿包装厂对此事不知情，不发表质证意见。对周小强提交的证据，刘学义质证意见如下：证据一、证据二不是二审的新证据，不具备合法性。银行流水和笔记本的内容并不能证明笔记本记载内容的真实性，且该笔记本是活页笔记本，其内容可以随意更换，顺序可以随意颠倒，因此，对其真实性提出质疑。同时，该证据与本案无关联性，不应当作为认定事实的依据。证据三不属于二审新证据，两名证人均在法庭中陈述因为时间太长记不清楚，其证言相互无法印证，其中证人一现在仍然在广亿包装厂工作，与本案当事人有关联性，证言真实性存疑。综上，对证据的三性均提出质疑，不予认可。对周小强提交的证据，张俊平质证意见如下：对证据的三性均无异议。对证据三认为，证人自始至终没有提到在广亿包装厂工作，其证人证言能反映真实情况，达到证明目的。对周小强提交的证据，广亿包装厂质证意见如下：对证据的三性均无异议。对张俊平提交的证据，本院认证意见如下：证据一系复印件，未加盖职权部门的印章，真实性无法确定，本院不予采信。证据二、证据四系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。证据三无法证明制作时间，也无法证明与本案的关联性，本院不予采信。证据五无法确定是否系周灿本人所写，本院不予采信。对周小强提交的证据，本院认证意见如下：证据一银行流水无法证明与本案存在关联，笔记本记录只是单方记载，不能达到欲证目的，对证据一不予采信。证据二没有制作时间，也不能证明系案涉木托盘产品，本院不予采信。证据三可以证实刘学义系在周灿租赁经营的场地做工受伤的事实，本院对该事实予以确认。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点问题为：张俊平、周小强、周灿是否为合伙经营，张俊平、周小强应否对刘学义的损失承担连带赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、47等相关规定，所谓合伙，是指两个以上公民按照协议共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险。本案中，2015年10月14日，周灿、张俊平、周小强签订了《合作协议》，对木材的收购、托盘的售价和质量售后、垫付的款项等经营行为进行了约定，但该《合作协议》没有周灿、张俊平、周小强明确合伙的意思表示，也没有约定三人的出资、合伙的收益分配、合伙的债务分担等内容，故该《合作协议》不符合个人合伙的法律特征。一审认定周灿、张俊平、周小强系三人合伙经营，依据不足，本院予以纠正。经查明，案涉场地系由周灿租赁经营，刘学义系在该场地做工受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，周灿应对刘学义的损害承担相应的侵权责任。且一审判决周灿对刘学义的损失289178.01元承担赔偿责任，周灿未提出上诉，视为其对一审判决的认可，本院对此予以维持。综上，上诉人张俊平、周小强的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，二审予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初242号民事判决第二项，即驳回刘学义对云梦县广亿木制品包装厂的诉讼请求；二、变更湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初242号民事判决第一项为：周灿于判决生效之日赔偿刘学义各项损失289178.01元；三、驳回刘学义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2042元，由刘学义负担496元，由周灿负担1546元；二审案件受理费4084元，由周灿负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月六日书记员  陈 星