安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终878号上诉人（一审被告）：合肥市包河区宛友烟酒超市，住所地安徽省合肥市包河区。经营者：刘佳鹏，男，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王海荣（刘佳鹏之母），住河南省夏邑县。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。法定代表人：梁金辉，董事长。委托诉讼代理人：程磊，安徽徽杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹寒，安徽徽杰律师事务所律师。上诉人合肥市包河区宛友烟酒超市（以下简称宛友超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宛友超市上诉请求：撤销一审判决或将该案发回重审。事实与理由：1.古井贡公司提供的证据不足以证明被控侵权产品是在宛友超市购买。2.对安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院调解涉及的4000元应当先行返还给宛友超市另行处置。古井贡公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。古井贡公司向一审法院起诉请求：1.判令宛友超市立即停止侵犯古井贡公司第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标专用权的行为；2.判令宛友超市赔偿古井贡公司经济损失30000元、为本案支出的合理费用5000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实:第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标由古井贡公司于2010年7月21日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年7月20日。第8164765号图形商标由古井贡公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由古井贡公司于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。古井贡公司生产的古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。（2018）皖亳公证字第2869号公证书记载，应古井贡公司的申请，2018年3月8日，该公证处公证人员和某贡公司的工作人员周坚、孔金龙来到位于安徽省合肥市滨湖万达万年埠路与南宁路交叉口向南100米、门头标有“皖友烟酒（皖友超市）”字样的商店。孔金龙对该商店外观拍照，并对当前位置进行手机定位并截屏；周坚以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版（外包装盒上标有酒精度：40.6%vol，净含量：425ml×4盒等字样，箱体打码为：肥东县1011141丰鑫LT20171206），周坚支付现金430元。当晚在汉庭酒店，古井贡公司的工作人员杨国威对购买的上述物品外观进行拍照后，周坚对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20180308）第0000250号的安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份。公证人员对上述物品加封并与古井贡公司三名工作人员共同签字，杨国威对加封后物品再次拍照。安徽省亳州市亳州公证处于2018年4月9日出具公证书证实上述过程，并附公证过程中拍摄的照片打印件、及手机截图打印件以及上述鉴定报告书复印件。其中，公证书所附的古井贡公司鉴定报告书记载的鉴定内容为：“经对此送（取）检样品进行检验，认定：该箱购买的古井贡年份原浆古5产品，其外箱、内盒系二次回收利用制假，与我公司产品不符，系假冒我公司产品。综上，被鉴定物品属假冒我公司已注册的古井贡年份原浆酒（注册商标）。鉴定人：周坚”。一审庭审中，宛友超市认可（2018）皖亳公证字第2869号公证书所附的门店照片由其经营。古井贡公司出示其公证保全的上述被控侵权产品，宛友超市检查后确认封存无异常后，由古井贡公司启封，与古井贡公司生产的正品白酒产品进行比对。古井贡公司主张，被控产品外箱、内盒或瓶身上使用了古井贡公司的第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标。古井贡公司还认为被控产品与其产品存在多处不同：1.被控产品外箱是回收的古井贡公司正品外箱，该外箱顶部粘有三处存在使用两层透明胶带粘贴的痕迹，古井贡公司产品仅使用一层胶带；2.被控产品外箱上的生产日期喷码与内盒不一致，古井贡公司产品的两处喷码一致；3.被控产品酒瓶盖未标生产日期，二维码模糊，古井贡公司产品标有与外箱及内盒相一致的生产日期，二维码清晰；4.两产品的瓶颈卡扣颜色也不相同，宛友超市称不确定被控产品是否由其销售。关于本案起诉前的双方协商调解事宜，古井贡公司陈述，2018年8月或9月份，古井贡公司准备向安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院起诉。经该院诉前调解，双方达成口头协议，宛友超市赔偿古井贡公司经济损失9000元，约定于2018年11月底支付，当时未立案，后来宛友超市仅支付4000元。宛友超市认可古井贡公司陈述大致属实，但称当时没有约定最后的支付期限。宛友超市于2017年9月4日注册，2018年7月31日核准，企业类型个体工商户，经营范围：卷烟、百货、预包装食品、办公用品零售。一审法院认为，古井贡公司是第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标的权利人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。宛友超市关于古井贡公司应当退回4000元才有权起诉的抗辩理由，缺乏法律依据。（2018）皖亳公证字第2869号公证书能够证明，2018年3月8日，古井贡公司工作人员在宛友超市门店购买了被控侵权产品。经一审庭审中比对，被控侵权产品与古井贡公司产品存在数处差异，尤其是外箱顶部粘贴多层胶带、瓶盖上无生产日期及批号、内盒上标示的数字信息（应当是生产日期的含义）与外箱喷码不一致等，表明被控侵权产品应不是古井贡公司生产或其许可生产的产品。被控侵权产品上标示古井贡公司名义，使用与古井贡公司注册商标无差异或高度近似的标识，属于侵害古井贡公司商标权的侵权产品。因此，宛友超市未经古井贡公司许可，擅自销售侵犯古井贡公司注册商标权的商品，侵犯了古井贡公司商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失金额，古井贡公司未能证明其因宛友超市侵权所致经济损失或宛友超市因侵权所获利益，一审法院结合古井贡公司品牌的知名度、维权合理开支以及宛友超市经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。宛友超市关于古井贡公司应先返还4000元方可起诉的主张，一审法院视其在本案中提出了抵销主张，抵销以后，宛友超市仍应赔偿古井贡公司经济损失10000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、宛友超市于判决生效之日起停止销售侵害古井贡公司第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标权的产品；二、宛友超市于判决生效之日起十日内赔偿古井贡公司经济损失10000元；三、驳回古井贡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费675元，由古井贡公司负担200元，宛友超市负担475元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，古井贡公司为证明被控侵权产品系在宛友超市购买，其提供了安徽省亳州市亳州公证处（2018）皖亳公证字第2869号公证书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在宛友超市没有提供相反证据推翻涉案公证书记载的事实的前提下，安徽省亳州市亳州公证处出具的（2018）皖亳公证字第2869号公证书应当作为本案侵权事实认定的根据。该公证书详细记载了被诉侵权产品的购买地点及购买过程，并附有宛友超市店面及被诉侵权产品的照片，故一审判决认定宛友超市销售了被诉侵权产品，并无不当。至于在安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院诉前调解涉及的4000元，由于宛友超市在一审中要求古井贡公司先行返还该4000元，一审法院视其在本案中提出了抵销主张，并在酌定的赔偿金额14000元中予以扣减，也无不妥。综上，宛友超市的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人合肥市包河区宛友烟酒超市负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年九月三日法官助理任纪敏书记员俞成