云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终748号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司，住所地，云南省文山州砚山县江那镇建设路。负责人：赵耀，公司总经理。委托诉讼代理人：方华，女，中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司员工。特别授权。被上诉人（原审原告）：万金秀，女，1953年7月16日生，汉族，住云南省广南县。被上诉人（原审被告）：赵显志，男，1972年3月7日生，汉族，住云南省广南县。被上诉人（原审被告）：砚山县星誉食品配送有限公司，住所地云南省文山州砚山县江那镇书院街延长线。法定代表人：李兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗元欣，系该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司(以下简称财保砚山支公司)与被上诉人万金秀、赵显志、砚山县星誉食品配送有限公司（以下简称星誉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广南县人民法院（2019）云2627民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法于2018年7月12日组织财保砚山支公司代理人方华，万金秀、赵显志及星誉公司代理人罗元欣到庭参加法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。财保砚山支公司上诉请求：1.请求撤销原判、依法作出公平、公正的判决；2.由被上诉人承但诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、根据《文山州法院文山保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》的通知。道路交通事故保险纠纷参考批赔偿项目及标准第2条：误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定；第3条护理费：按照100元每天计算，不再区分城镇、农业户口及是否有固定收入。本案中一审按照173元／天计算依法不符。2、误工费是指道路交通事故发生后，遭受人身损害的受害人需要接受治疗以恢复健康，无法正常参加工作或者从事日常的经营活动，因此造成经济收入的减少，由负有责任的一方按照一定的标准对该项减少的收入给予的赔偿。该案中，一审原告己年满60周岁，且未提供经济收入减少的证明，一审法院在未提供证据的情况下判决赔偿误工费有失公平。3、依据中国保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险责任免除的项目，作为保险公司不负责赔偿和垫付。该案中，鉴定费800元属于其他间接费用，不在保险公司赔偿范围。所以一审判决我公司赔偿原告万金秀误工费9600无，护理费5363元，鉴定费800。上诉人认为一审法院适用法律错误。万金秀答辩称：1、我虽然已经满了60周岁，但是我每天都出去做事情，所以应该赔偿我的误工费用；2、我认为护理费用就应该按照173元每天计算，请二审法院进行公平公正的裁判；3、鉴定费用800元保险公司不承担也应该由赵显志承担。赵显志答辩称：我买了保险，所以全部应该都由保险公司承担，保险公司不承担的责任我也不承担。星誉食品公司答辩称：车是挂靠在我们公司，我们公司只是通知车主进行交保险，实际经营权在车主手上，所以我同意赵显志的意见，应该由保险公司进行赔偿。万金秀现一审法院诉请：判令赵显志、星誉公司、财保砚山支公司赔偿医疗费12564.85元、误工费9600元（160元／天×60天）、护理费5536元（173元／天×32天）、住院伙食补助费3200元（100元／天×32天）、营养费1500元（50元／天×30天）、鉴定费800元、交通费1000元，共计34200.85元（上述款项先由砚山财保公司在交强险责任限额、商业险赔偿限额内承担赔偿责任后，不足部分再由赵显志、星誉公司连带承担赔偿责任。一审法院认定的事实：2018年5月3日10时40分左右，赵显志驾驶挂靠在星誉公司并在砚山财保公司投有交强险和限额为1000000元商业第三者责任险的云Ｈ×××××号轻型仓栅式货车在阿八线34KM+500m处掉头时，与孙鹏驾驶载万金秀的云Ｈ×××××号普通两轮摩托车相撞，造成万金秀受伤及车辆受损的道路交通事故。广南县交通警察大队作出《交通事故认定书》，认定赵显志承担此次事故全部责任和孙鹏、万金秀不承担责任。在事故发生后，万金秀被送到广南县康缘医院住院治疗14天（自2018年5月3日至2018年5月17日）并支付医疗费3250.96元；广南康缘医院出具《出院病情证明》，万金秀病情诊断为右桡骨远端骨折、全身多处软组织挫伤、腰椎退行性变，处理意见为右前臂继续石膏外固定一月，建议休息3个月和定期复查右尺桡骨DR片，如有不适随时就诊。由于伤情没有好转，万金秀又转院到文山市人民医院住院治疗17天（2018年5月18日至2018年6月4日）并在医保报销32.63元后实际支付医疗费8720.86元，期间万金秀于2018年6月3日在文山郑保骨科医院购买中成药支付费用184元；文山市人民医院对万金秀病情诊断为右侧第三肋骨骨折、不全性胸骨骨折、胸部软组织挫伤，高血压3级，出院医嘱为注意休息和院外3月内禁止负重及大幅度活动劳作、出院1-3月返院复查胸部CT、不适随诊。在此期间，赵显志垫付医疗费1871元。由于万金秀申请对误工期、护理期、营养期进行鉴定，万金秀于2018年10月8日向广南县人民医院支付检查费37634元及2018年10月9日向广南县人民医院司法鉴定所支付鉴定费800元；广南县人民医院司法鉴定所于2018年10月17日作出广医司鉴所[2018]临字第234号《广南县人民医院司法鉴定所临床鉴定意见书》，鉴定意见：万金秀此次损伤评定为误工期60天，护理期30天，营养期30天。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民由于过错侵害他人民事权益的，依法应当承担侵权责任。赵显志驾驶车辆肇事致万金秀受伤存在过错。交警认定，赵显志在交通事故中承担全部责任，万金秀无过错即对交通事故不承担责任。因此，赵显志依法应对万金秀在此次交通事故中产生的损失承担赔偿责任。一、对于医疗费，万金秀提供证据证明其经过医保报销32.63元后实际支付医疗费12155.82元（含赵显志垫付的医疗费1871元），也属于万金秀因伤产生的损失，予以支持。二、对于误工费，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入”，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医疗费之处的各项费用以及因公减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，可见，法律和司法解释均未排除老人误工费的请求权。本案中，万金秀虽然已经超过60岁，但根据万金秀的身体及实际生活状况，其仍存在一定的劳动能力，并不能单纯参照法定退休年龄对其误工费用不予以赔偿，因万金秀为农村居民且无固定收入，应按农林牧渔业年平均工资标准予以计算误工费，而云南省2017年度农林牧渔业职工月平均工资为4889元（58667元/年÷12月），因此万金秀主张按160元/天计算误工费没有超出法律规定，应予以支持；结合医疗机构出具的医嘱证明和鉴定意见，酌定支持其误工时间为60天，因此支持其误工费9600元（60天*160元/天）。三、对于护理费，万金秀没有证据证明其护理人员有收入或者雇佣护工。应按云南省居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均标准计算护理费，而云南省2017年度居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资为63460元，万金秀按每天173元计算护理费符合法律规定，应予支持；万金秀提交的病情记录证明其住院治疗31天，因此支持其护理费5363元（31天*173元/天）。四、对于住院伙食补助费云南省国家机关一般工作人员出差每人每天100元及万金秀住院治疗31天，一次法院支持其住院伙食补助费3100元（31天*100元/天）。五、对于营养费，万金秀虽然提交鉴定意见来证明其需要营养费，但结合万金秀的的伤情情况及医疗机构也未出具其需要加强营养的意见，因此该项请求不予支持。六、对于鉴定费800元及诊疗费（检查费）376.4元，系因交通事故而发生，予以支持。七、对于交通费，因没有票据为证，不予支持。综上所述，万金秀在此次交通事故中因伤产生的损失依法应为医疗费12532.22元、误工费9600元、住院伙食补助费3100元、护理费5363元、鉴定费800元，共计31395.22元。对于万金秀的上述损失，本应由赵显志全部承担，但赵显志驾驶的云Ｈ×××××号货车挂靠在星誉公司并在砚山财保公司交有交强险和限额为1000000元的第三者责任商业险，因此根据交强险和商业险合同，砚山财保公司依法应赔偿万金秀医疗费12532.22元、误工费9600元、住院伙食补助费3100元，护理费5363元；而鉴定费800元不属于保险赔偿的范围内，依法应由侵权人赵显志及星誉公司连带承担赔偿责任。对于赵显志垫付的医疗费1871元，万金秀应在砚山财保公司赔偿后退还给赵显志。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用，若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：1、由中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司自本判决生效之日起30日内在保险赔偿限额范围内赔偿万金秀医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费共计30595元；2、由万金秀自本判决生效之日起30日内退还赵显志垫付款1871元；3、由赵显志、砚山县星誉食品配送有限公司自本判决生效之日起30日内连带赔偿万金秀鉴定费800元；4、驳回万金秀的其他诉讼请求。案件受理费655元，由赵显志、砚山星誉食品配送有限公司负担。在二审审理过程中，双方均无证据向本院提交。在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院在二审中查明的事实与一审查明的一致。对一审查明的事实本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1.万金秀的护理费计算标准是否过高；2、万金秀是否应当获得误工费的赔偿；3、保险公司是否应当承担鉴定费用。（一）关于万金秀的护理费计算标准是否过高的问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中万金秀未提供其其护理人员的收入证明，故一审法院参照与护理最相近的居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资63460元计算其护理费为5363元（31天×173元／天）并无不妥，本院予以维持。财保砚山支公司上诉认为万金秀的护理费赔偿标准过高没有法律依据，本院不予支持。（二）万金秀是否应当获得误工费的赔偿。本院认为，误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费的赔偿应当以有劳动能力的人为限。如受害人为无劳动能力人，则无权请求误工费的赔偿。对农民有无劳动能力的认定标准，法律、法规没有明确规定，但公安部法制司在《关于“无劳动能力的人”标准的请示》答复（公发[1998]28号）中明确，参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项的规定，认定男性农民满60周岁、女性农民满50周岁即可视为无劳动能力。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按五年计算。”及第二十八条第一款：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”规定中均把“60周岁”作为相关赔偿的年龄限制条件。本案中，受害人万金秀受伤时已年满65周岁，且其在一、二审中均未提供任何证据证明其尚具备劳动能力或其能够参加劳动获得收入，故依照和参照前述规定可视万金秀无劳动能力，即其无权请求误工费的赔偿，所以一审支持其误工费不当，本院予以纠正。关于保险公司是否应当承担鉴定费用问题。本案中，一审并未判决保险公司向万金秀承担800元的鉴定费，万金秀、赵显志等人亦未上诉，故财保砚山支公司要求改判其不承担该项费用没有请求权基础，本院不予支持。综上，万金秀应获得的赔偿为：医疗费12532.22元+住院伙食补助费3100元+护理费5363元=20995.22元。另，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款规定：“死亡伤残赔偿限额（110000元）和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额（10000元）和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”及赵显志投保交强险、商业险的事实，故前述费用财保砚山支公司应在交强险范围内承担18463元，在第三者责任商业险限额内承担2532.22元。所以，一审未将交强险限额和第三者责任商业险限额分项计算不当，本院予以纠正。本案中，万金秀受伤住院治疗后，赵显志垫付了医疗费1871元，一审判决万金秀获得财保砚山支公司赔偿后将该1871元退还赵显志。各方对此均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人财保砚山支公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体判决亦不当，本院予以依法改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持广南县人民法院(2018)云2627民初299号民事判决第二项、第三项及第四项，即“2、由万金秀自本判决生效之日起30日内退还赵显志垫付款1871元；3、由赵显志、砚山县星誉食品配送有限公司自本判决生效之日起30日内连带赔偿万金秀鉴定费800元；4、驳回万金秀的其他诉讼请求。”；二、由中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司自本判决生效之日起30日内在交强险赔偿限额范围内赔偿万金秀医疗费、住院伙食补助费、护理费共计18463元；在第三者责任商业险限额内赔偿万金秀医疗费、住院伙食补助费共计2532.22元。二审案件受理费655元，由中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司负担255元；由赵显志、砚山星誉食品配送有限公司负担400元。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年九月三日书记员 黄雅迪