四川省武胜县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1622民初2382号 原告：唐金万，男，1979年11月3日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：李康，武胜县星月法律服务所法律工作者。 被告：杨世俊，男，1971年11月29日出生，汉族，住四川省武胜县。 特别授权委托诉讼代理人：张红英，武胜县乐善法律服务所法律工作者。 被告：蒋洪，男，1982年12月5日出生，汉族，住四川省武胜县。 被告：左清永，男，1968年6月15日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 被告：严洪斌，男，1981年10月25日出生，汉族，住四川省武胜县。 被告：陈向斌，男，1964年3月21日出生，汉族，住四川省武胜县。 被告：周新民，男，1980年2月16日出生，汉族，住四川省武胜县。 原告唐金万与被告杨世俊合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法通知蒋洪、左清永、陈向斌、严洪斌、周新民作为本案的共同被告参加诉讼。适用简易程序，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。本案除被告严洪斌、周新民经本院传票传唤无正当理由未到庭外，其余当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐金万向本院提出诉讼请求：1.确认原告唐金万与被告杨世俊之间的合伙关系不成立；2.判令被告杨世俊立即返还原告唐金万的投资款35000元，并赔偿损失。庭审中，原告唐金万变更第一项诉讼请求为解除原告唐金万与被告杨世俊签订的《共同投资合作协议书》；变更第二项诉讼请求为判令被告杨世俊立即返还原告唐金万的投资款40450元及利息（利息从2018年5月2日起至付清之日止按照商业银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2018年5月2日，原告与被告签订了《共同投资合作协议书》，约定成立形式为有限公司的合伙企业，并约定了各自的出资比例及出资金额。嗣后，原告唐金万按照《共同投资合作协议书》的约定向被告杨世俊交纳了投资款35000元等后，并未按《共同投资合作协议书》的约定成立合伙企业，也拒不退还原告的投资款。在合伙企业并未成立、《共同投资合作协议书》并未实际实施的情况下，应当依法认定原告与被告的合伙关系不成立，被告杨世俊应当依法返还原告的投资款并给付利息。 被告杨世俊辩称，被告杨世俊与原告唐金万、本案其他被告等七人于2018年3月就口头协商合伙开办预制板加工厂，然后先后分别投入资金用于建厂、购买设备等，后又以被告杨世俊为经营者登记注册个体工商户“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”，2018年5月2日，各合伙人补签了《共同投资合作协议书》。《共同投资合作协议书》中各合伙人商议的是在社建设预制板加工厂，而并非是成立股份有限公司，只是在该协议书中简称为“股份有限公司”。事实上各合伙人系个人合伙，该合伙组织是成立了的，并实际经营，因经营不善，于2018年9月停止生产，但原告唐金万等人拒不进行合伙清算。被告杨世俊同意解除合同，但请求驳回原告唐金万退还投资款及给付利息的诉讼请求。 被告蒋洪辩称，被告蒋洪认为合同关系不成立，合同的约定完全没有履行。假如合伙关系成立，被告蒋洪作为最大的股东，法人和登记注册的人都不是被告蒋洪，这个登记注册是合伙关系成立之前就注册了。这个合同应当解除，被告蒋洪也认为应当退还原告的投资款。 被告左清永辩称，合伙协议签订是事实也予以认可，但是事实上没有履行这个合同，没有成立股份有限公司，要求被告杨世俊退还大家的投资款。被告左清永也要求解除合同，并且退还原告的投资款。 被告陈向斌辩称，共同投资协议书上面原、被告双方七个人都是自己本人签字，并且章了“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”印章。被告陈向斌也是合伙人之一，这个钱也不可能叫被告杨世俊一个人来退。 被告周新民辩称，被告周新民与原告唐金万、被告杨世俊、蒋洪、左清永、严洪斌、陈向斌于2018年4月开始共同出资在武胜县社建设预制板加工厂，后于2018年5月2日补签了《共同投资合作协议书》，约定了各方出资金额及所占股份。被告周新民按约定出资了35000元，因忙于其他事情没有在该厂负责经营。由于该厂经营不善，一直处于亏损状态，于2018年9月起就停止生产了。各合伙人按照约定支付了出资款，预制板加工厂办理了营业执照并实际经营，合伙关系成立。被告周新民不应返还原告的投资款，请求驳回其诉讼请求。 被告严洪斌未作答辩。 本案原告唐金万围绕诉讼请求依法提供了以下证据： 1、共同投资合作协议书。拟证明（1）原告与被告形成共同投资合作协议书的时间是2018年5月2日；（2）原、被告双方所签订的该共同投资合作协议书合作准备设立的预制板加工厂应当以股份有限公司的形式成立；（3）原、被告双方所订立该协议书中，确定了原、被告各方所出资的金额及所占比例；（4）在原、被告签订该协议书时，约定由被告杨世俊负责发起设立该股份有限公司，由杨世俊履行办理该股份有限公司的相关手续并办理工商登记。从该协议书的内容看，预制板加工厂的名字应当是股份有限公司，协议的每一项条款也是称的股份有限公司。所以该证据证实原、被告双方签订的该协议书并没有得到杨世俊的实际履行，也就是该协议并未得到实际履行，原、被告双方之间的合伙事实并不成立。 2、微信转账记录。拟证明唐金万已经履行该协议书，从2018年4月1日至5月21日分4次向杨世俊微信转账支付投资款共计20450元。 3、收款收据一份。拟证明原告唐金万向被告杨世俊支付了投资合作协议中约定的投资款20000元。 以上第2、3组证据共同证明原告向被告杨世俊共计支付了投资款40450元。 本案被告杨世俊围绕辩称意见依法提供了以下证据： 1、共同投资合作协议书。拟证明原、被告七人共同投资在社建设预制板加工厂的事实。 2、营业执照。拟证明原、被告之间的合伙以杨世俊为经营者在工商质检局登记注册了个体工商户“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”。 3、送货单、收款收据、收条、合同、借条共计31份。拟证明原告与被告之间协商合伙成立的“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”实际生产经营的事实，合伙人中除了周新民外都参与了经营管理。 4、调查周新民笔录。拟证明原、被告之间的合伙关系成立。 5、武胜县人民法院（2019）川1622民初2090号民事判决书。拟证明原、被告之间的合伙关系成立。 被告蒋洪、左清永、严洪斌、陈向斌、周新民未向本院提供证据。 对当事人提供的证据经综合评定后作如下认定，被告严洪斌、周新民经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、举证、质证的权利。原告唐金万提供的《共同投资合作协议书》，具有真实性和合法性，但不能达到其合伙事实不成立的证明目的，本院不予采信。原告唐金万提供的微信转账记录和收款收据，与各出资人均已实际按照《共同投资合作协议书》约定的数额交纳了出资款的事实不符，本院只认定原告唐金万交纳了出资款35000元的事实。被告杨世俊提供的证据，经本院审查，除本院现尚未发生法律效力的（2019）川1622民初2090号民事判决书外，其余证据具有真实性和合法性，与本案具有关联性，本院予以采纳。以上证据本院予以全部在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2018年3月下旬，被告严洪斌与被告杨世俊、蒋洪、原告唐金万商议合伙开办预制板厂，然后邀请从事过预制板厂业务多年的被告左清永到场进行了考查，被告左清永也表示同意。嗣后，原告唐金万与本案六被告共七人口头商议在武胜县合伙开办预制板厂。从2018年4月1日起，原告唐金万及本案六被告遂先后各自按《共同投资合作协议书》约定的投资数额投入资金交给被告杨世俊用于平场、建厂房、购设备等。 2018年4月4日，因没有营业执照而无法办理对公账户，七名投资人共同推举杨世俊办理了经营者为杨世俊、名称为武胜县白坪杨氏预制板加工厂、经营场所为四川省广安市武胜县白坪裕丰村、组织形式为个体经营、经营范围为预制构件加工销售的个体工商户营业执照。同月底，该预制板加工厂开始进行生产、销售。 2018年5月2日，被告杨世俊（甲方）、被告蒋洪（乙方）、被告左清永（丙方）、被告陈向斌（丁方）、原告唐金万（戊方）、被告严洪斌（已方）、被告周新明（庚方）共七人共同签订《共同投资合作协议书》，该协议约定：第一条、投资人的姓名及住所。以上各方投资人经友好协商，就各方共同出资投资建设预制板加工场，经全部投资人推举甲方作为发起人与乙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方共同在及所属社建设预制板加工场（暂定名，以下简称“股份有限公司”）的发起建立事宜，达成如下协议，以资共同遵守。第二条、共同投资人的投资额和投资方式，共同出资人的出资总额为人民币30万元。乙方出资9万元，占出资额的40%；甲方、丙方、丁方、戊方、已方、庚方各出资3.5万元，各占出资额的10%；各共同投资人应于2018年4月2日前将上述出资额解入指定的银行。第三条、利润分享和亏损分担，共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同分红股份的亏损。共同投资人各自以其分红额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其分红总额为限对股份有限公司承担责任。共同投资人的出资形式的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。共同投资人股份有限公司的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。第四条、事务执行1.投资人委托甲方代表全体投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于：（1）在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起人的权利和义务；（2）在股份公司成立后，行使其作为股份公司股东的权利、履行相应义务；（3）收集共同投资所产生的孳息，并按照本协议有关规定处置；2.其他投资人有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况；3.甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，刑事所产生的经济和亏损由共同投资人承担；4.共同投资人在执行事物时如因其过失或不遵守本协议而造成其他共同投资人损失时，应承担赔偿责任；5.共同投资人可以对甲方执行共同投资事务提出异议。提出异议时，如果发生争议，由全体共同投资人共同决定；6.甲方在执行事务时，所产生的费用500元（含500元）以下的，可自行根据业务情况支配，1000元以上1000以下的须书面报甲方同意方可执行，2000元以上的须经全体股东审批同意。7.甲方受全体出资人委托，负责白坪乡裕丰村5社杨氏预制板加工厂日常事务管理与经营，设定长远规划、实施，经全体出资人协商同意。如建厂资金不足，按股份比例再投资。8.共同投资的下列事务须经全体共同投资人同意：（1）转让共同投资于股份有限公司的股份；（2）以上述股份对外出质；（3）更换事务执行人。……第六条、其他权利和义务1.甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2.共同投资人在股份有限公司登记之日起1年内，不得转让其持有的股份及出资额；3.股份有限公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额；4.股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。……。七投资人还对投资的转让、违约责任、其他等事项进行了约定。七投资人分别在该协议书的各方（签字盖拇印）栏签名并捺印。该协议书末页载明签订地点杨氏预制板厂，并加盖了“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”印章。 从建厂到生产，除被告周新民外，其余六人均在厂里参与经营管理。该预制板厂生产前期，杨世俊负责全面管理，唐金万负责生活和后勤管理、左清永负责产品质量管理、严洪斌负责购买水泥、蒋洪负责采购砂石等。中期由杨世俊和唐金万等负责管理，后期又由蒋洪和严洪斌、陈向斌等管理。该厂在建厂、生产和销售期间，原告唐金万、被告蒋洪、被告左清永、被告严洪斌、被告杨世俊、被告陈向斌，分别在购货单、购货收款收据、送货单、生活费支持票据、砂石预支收据、预付款借条、定预制板合同等单据上签字予以确认。2018年9月中旬左右，该厂因原、被告意见分歧及亏损等停止生产至今。 本院认为，原告与被告共七人先口头协商合伙开办预制板厂，然后先后分别投入了资金用于平场、建厂房、购买设备等，并以杨世俊为经营者登记注册个体工商户“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”，嗣后原、被告又补签了《共同投资合作协议书》，协议书对共同投资各方的权利和义务如“成立股份有限公司”、“投资人委托甲方代表全体投资人执行共同投资的日常事务”、“股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担”等进行了约定，庭审中，到庭的原、被告对该协议书均予以认可。该厂的平场、建厂房、购买设备、采购、生产、销售中，除被告周新民外，其余六人均参与过管理和经营，完全能够认定原、被告实际按协议书确定的比例投入了资金，参与了合伙建厂、生产和销售的合伙关系和事实成立。原、被告商议成立股份有限公司，虽然股份有限公司至今尚未成立，但原、被告签订的《共同投资合作协议书》的末页加盖了“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”印章，各方共同投资人并未提出异议，在以“武胜县白坪杨氏预制板加工厂”的名义向供货人出具砂石、水泥欠款结算单时，被告蒋洪、杨世俊等也未提出异议并签字确认，其实际对外的经营模式应为合伙经营模式下的个体工商户。原告唐金万、被告蒋洪、左清永辩称其合伙关系和事实不成立，与本案事实不符，本院不予支持。原、被告因合伙经营、管理中出现意见分歧以及亏损等原因，导致停产至今，原、被告均表示无法继续合伙经营下去，原告请求解除《共同投资合作协议书》，到庭的四被告也同意解除合同，本院予以支持。原告请求返还投资款，因原、被告应依其约定按照各自出资比例共同承担盈余和亏损的风险，原、被告七人至今未对合伙期间的账务进行清算，无法确定盈余或亏损的具体数额，故原告请求返还未承担盈余或亏损的初期投资款35000元，于法无据，本院依法予以驳回。原告可与被告共同进行合伙账务清算后再主张权利。 综上所述，原告请求被告方解除《共同投资合作协议书》，符合法律规定，本院予以支持。原告请求被告方返还出资款，无法确定其具体数额，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告唐金万与被告杨世俊、蒋洪、左清永、严洪斌、陈向斌、周新民于2018年5月2日签订的《共同投资合作协议书》； 二、驳回原告唐金万的其他诉讼请求。 案件受理费676元，减半收取338元，由原告唐金万负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判员  文达荣 二〇一九年九月十九日 书记员  李姝涵