北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初6426号原告：张家口顺德农业开发集团有限公司，住所地河北省张家口市万全区孔家庄镇全兴路东工会南。法定代表人：田祥，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李士章，河北达公律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李海珍，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：草原天路旅游开发有限责任公司，住所地河北省张家口市张北县张北镇明清商业街1号楼A1。法定代表人：郝进库，执行董事。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2017]第78970号关于第15851881号“草原天路”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2017年8月24日开庭审理时间：2019年8月8日被诉裁定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。事实与理由：一、第三人提交的在案证据不足以证明其将“草原天路”作为商标已在先使用并具有一定的影响力。二、诉争商标核定使用的商品与第三人指定的服务项目不构成类似。三、诉争商标的申请注册系原告实际经营需要，并不属于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形。综上，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条（后半段）的规定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人未到庭亦未提交书面陈述意见。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：158518813.申请日期：2014年12月3日4.专用权期限至：2026年1月27日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：药用蜂胶；膳食纤维；药茶；婴儿食品；净化剂；兽医用制剂；兽医用药；农业用杀菌剂；蒽油（杀寄生虫用）；中药袋。二、其他事实在行政阶段，第三人向被告提交了以下主要证据：1、企业名称变更核准通知书；2、张北县人民政府关于草原天路旅游开发的思路及计划；3、张北县第十六届人民政府第十八次常务会议的会议纪要；4、张家口草原天路旅游开发合作框架协议；5、关于印发《草原天路管理旅游开发管理委员会成员名单及主要职责》的通知；6、诉争商标注册人全国企业信用信息系统查询结果截图；7、张家口市人民政府关于使用“草原天路”商标的请示。在诉讼阶段，原告提交了以下主要证据：1、第三人工商档案信息；2、第三人部分新闻舆情。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。判断“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，需要从三个方面进行考虑:一、诉争商标申请人是否采用不正当手段进行注册;二、在先使用的商标在我国境内是否进行了实际使用；三、在先使用的商标是否具有一定的影响。关于不正当手段的问题，这里的“不正当手段”与本条款中的“抢先”共同体现了诉争商标申请人的恶意。本条款规范的即为恶意抢注行为，因此，对于“不正当手段”和“抢先”通常按恶意的标准予以认定。一般情况下，商标申请人明知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商标商誉获利的恶意。在判断恶意时，通常可以考虑诉争商标申请人与在先使用人有无业务来往、双方是否同处一地或属于同业竞争者，以及诉争商标申请人申请注册商标是否具有真实的使用意图等因素。本案中，原告与第三人的经营地同处河北省张家口市，并且从工商登记显示的原告的经营范围为猪、牛、羊等的养殖、化肥、饲料等，其经营范围并不包含诉争商标核定使用的《类似商品和服务区分表》中第五类药品和其他医用或兽医用制剂等商品。原告亦无经相关部门批准生产销售医药类商品的资质。庭审中，经本院释明，原告没有提交任何将诉争商标投入宣传和使用的证据。综合考虑上述因素，原告与第三人共处一地经营，对第三人商标使用情况应为明知，其申请注册诉争商标亦并无真实使用意图，故其行为构成“不正当手段”和“抢先”情形。关于在先未注册商标在我国境内是否进行了实际使用的问题。未注册商标在我国境内进行实际使用是指在一定时间和区域内的持续使用。本案中，第三人主张的在先使用商标为中文“草原天路”，其使用行为系授权于张家口市张北县人民政府，宣传、规划、开发、管理、经营被相关公众广为呼叫为“草原天路”的县级公路。结合对在案证据的审查，本院进行了相应的网络检索，该县级公路从何时由何人或何组织第一次被呼叫为“草原天路”现已无法考证，但“草原天路”已作为类似于旅游景区名称被相关公众所识别。第三人提交的证据可以证明：2013年10月30日，张北县人民政府规划和制定了《关于草原天路旅游开发的思路及计划》；2014年1月25日，张北县人民政府召开第十六届第十八次常务会，会议决定同意组建张北草原天路旅游开发有限责任公司（即本案第三人，其名称后经工商登记变更成现名称），由张北县人民政府授权该公司对草原天路进行开发、经营和管理，其注册资本为人民币500万元，由省下拨的500万元天路旅游等专项资金列支；2014年11月16日，张家口市人民政府与桂林龙脊旅游有限责任公司签订了《张家口草原天路旅游开发合作框架协议》，双方对合作目的、开发管理范围与投融资、合作开发模式及组织协调等工作进行了明确约定。其中合作开发模式中明确由张家口市人民政府成立张家口草原天路旅游开发管理委员会，全权负责张家口天路旅游整体开发管理事宜，并协调有关县、林场和部门做好草原天路的合作、开发、经营、管理事宜；次日，在张家口市人民政府《关于印发的通知》中明确,该管理委员会由该市市委常委、市政府副市长担任主任,张家口市所辖县政府副县长、旅游局局长等领导为该委员会的成员。该委员会的职责包括负责草原天路旅游开发总体规划、详细规划及相关经营性策划的审定、审批工作。第三人还提交了张家口市人民政府于2016年5月19日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会提交的《张家口市人民政府关于保护“草原天路”商标的请示》。该请示中载明，第三人于2014年11月28日、2015年5月18日分别在北京和廊坊召开了“草原天路”项目推介会，在报纸、电台和各种媒体大力推广和使用了“草原天路”，在不同会议、场合和大量广告宣传中也都使用了“草原天路”这一名称。2014年第三人通过了草原天路微信平台及网站，2015年又与市广播电视台成立了“FM104.8草原天路之声”调频广播。此外，第三人工商登记显示，其成立于2014年3月4日，其经营范围虽有过变更，但均围绕旅游景区管理、旅游项目开发、旅游商品销售、旅游接待服务、旅游商品开发及销售等内容。上述证据足以证明在诉争商标于2014年12月3日提出申请前，由张北县人民政府授权的第三人在针对类似于旅游景区实则为县级公路的“草原天路”已经进行了规划、开发及宣传等工作，并且鉴于“草原天路”实则为县级公路的客观事实，上述规划、开发及宣传等工作的直接主体为第三人，实际主体为张北县人民政府，相关公众亦具有此识别能力，即“草原天路”这一类似于旅游景区的名称与第三人形成了唯一对应关系。本院认为，商标的使用着眼于将商标标识在市场中作为区分商品或服务来源的标识的使用，该使用是一个事实行为，在判断商标是否实际使用时，应以该商标在市场上的实际使用状况为依据进行判断。“草原天路”已在诉争商标申请日前与第三人形成了唯一对应关系，与“草原天路”相关的旅游服务、旅游商品均来源于第三人。因此，第三人的“草原天路”商标在诉争商标申请日前已进行了商标性使用。关于未注册商标是否具有一定影响的问题。对于是否有一定影响的判断应以一定范围的相关公众所知晓为判断的标准。本案中，针对“草原天路”这一县级公路的宣传、规划、开发、管理、经营，系张家口市、县两级政府参与、督办，如张家口市政府成立了草原天路旅游开发管理委员会，负责草原天路旅游开发总体规划、详细规划及相关经营性策划的审定、审批工作，张北县人民政府授权第三人对草原天路进行开发、经营和管理，第三人的注册资本由省下拨的旅游专项资金列支。由此可见，“草原天路”在相关的旅游服务、旅游商品上使用的影响力足以覆盖张家口市辖地区且不限于该地区。因此，本院认为，“草原天路”商标在诉争商标申请日前已具有一定影响。此外，诉争商标为中文“草原天路”。原告将诉争商标申请注册于“药用蜂胶；膳食纤维；药茶；婴儿食品；净化剂；兽医用制剂；兽医用药；农业用杀菌剂；蒽油（杀寄生虫用）；中药袋”商品上。上述商品分属《类似商品和服务区分表》中第五类0501-0506小群组，包括广义上药品、药材；人用医用营养品；净化制剂；兽用补充剂；农药等。该核定使用商品与“草原天路”相关的旅游服务、旅游商品具有密切关联性，易使相关公众误以为诉争商标核定使用的商品为第三人提供或是与第三人具有某种特定联系。综合原告申请诉争商标具有明显恶意且“草原天路”在诉争商标申请日前已在张家口市辖地区且不限于该地区具有一定影响的事实，为充分考虑消费者及相关经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，尽可能避免商业标志混淆的可能性，本院认为原告申请注册诉争商标的行为已违反商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，该商标应当予以无效。综上所述，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法。原告的诉请理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告张家口顺德农业开发集团有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告张家口顺德农业开发集团有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  高 玲人民陪审员  曹军庆人民陪审员  及国良二〇一九年九月十八日法官 助理  安 然书 记 员  王美晶