贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终868号上诉人（原审原告）：林政兴，男，1964年3月8日生，汉族，住福建省连江县。上诉人（原审原告）：周孝林，男，1958年4月27日生，汉族，住贵州省。二上诉人委托诉讼代理人：罗国福，贵州九紫星律师事务所律师。代理权限为特别授权。二上诉人委托诉讼代理人：范述喜，贵州九紫星律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：陈绍祥，男，1966年3月14日生，苗族，住贵州省余庆县。原审第三人：贵州隆瑞建设有限公司，住所地为贵州省毕节市七星关区天河村森林组。法定代表人：肖世勇，系该公司执行董事兼总经理。上诉人周孝林、林政兴因与被上诉人陈绍祥、原审第三人贵州隆瑞建设有限公司（以下简称隆瑞公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人林政兴、周孝林上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。1.上诉人与隆瑞公司解除《内部承包合同》后退出工程施工，隆瑞公司应依法与上诉人结算已完成工程的工程款。事后上诉人、被上诉人、隆瑞公司一致同意，由被上诉人出具《承诺》代为支付我方应付工程款。该《承诺》不是转包款项，与隆瑞公司和我方《内部承包合同》效力无关，依法应为有效。即使《内部承包合同》无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程款提取1.5%的管理费后归我方所有，一审法院仅支持45万元成本，未支持17万元利润适用法律错误，也违反被上诉人同意支付17万元利润的意思自治。2.本案中涉及的是上诉人已完成部分工程的结算问题，不属于法律规定不得转包的范畴。上诉人17万元利润的诉请依法应予支持。3.即使上诉人与被上诉人属于非法转包，被上诉人依法也应支付17万元利润。被上诉人陈绍祥二审中未作答辩。原审第三人隆瑞公司二审中未作陈述。原审原告林政兴、周孝林向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向两原告支付欠款32万元。2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年10月15日，第三人隆瑞公司中标并与安顺市平坝区公路养护管理所签订《平坝区2018年第一批农村公路安全生命防护工程（一标段）承（发）包合同》，约定由隆瑞公司承包平坝区2018年第一批农村公路安全生命防护工程（以下简称“案涉工程”）。后，二原告挂靠隆瑞公司并以隆瑞公司项目负责人的名义内部承包该工程。两原告完成部分工程，并支付机械定金10000元和材料款400000元。后经协商，该项目改由被告负责和承包实施，隆瑞公司与被告于2018年12月13日签订《贵州隆瑞建设有限公司内部承包合同》（原告的承包合同同时被收回）。同时，被告出具承诺，由被告承担和支付原告的前期费用和损失共计620000元。可被告未按承诺支付上述款项，至2019年1月31日止，被告通过第三人隆瑞公司向原告支付300000元，还欠320000元未予支付。原告多次催收未果，特起诉，望判如所请。原审被告陈绍祥一审中答辩称：二原告将案涉工程倒卖给我，并由我与隆瑞公司重新签订内部承包合同，该内部承包合同实际上是挂靠合同，挂靠费是总工程造价的1.5%，隆瑞公司100000元的中标费都是我交的。承诺书是周孝林写好后让我签名的，我虽然承诺总计支付二原告620000元，但国家禁止倒卖工程，因此我只认可400000元材料款和50000元损失，其它费用我不认可。原审第三人隆瑞公司一审中述称：第三人是案涉工程的总承包单位。本案是因工程分包，分包人之间因工程交接产生的纠纷，第三人与原、被告是工程分包关系。原、被告双方均不是第三人的职工，双方在工程交接时签署的承诺书，是双方真实意思表示，双方因此产生的纠纷与第三人无关，第三人无需承担责任。一审法院认定：2018年10月15日，第三人隆瑞公司中标并与安顺市平坝区公路养护管理所签订《平坝区2018年第一批农村公路安全生命防护工程（一标段）承（发）包合同》（编号为2018-039），约定由隆瑞公司承包案涉工程施工。2018年10月30日，原告林政兴以隆瑞公司委托代理人的身份代表隆瑞公司与案外人贵州衡瑞交通设施有限公司签订《护栏材料购销合同》，约定隆瑞公司向贵州衡瑞交通设施有限公司购买“十孔板”等建筑材料和租用工程机械，林政兴为此支付机械定金10000元。2018年11月1日，隆瑞公司向原告林正兴、周孝林出具《授权委托书》，授权二原告对案涉工程进行施工管理。同日，隆瑞公司与二原告签订《内部承包合同》，约定二原告以“费用包干、责任包干”方式承包案涉工程施工，隆瑞公司在建设单位（业主）拨款后一次性扣收工程总造价1.5%的管理费等。后，二原告即以隆瑞公司项目负责人的名义就案涉工程组织施工。2018年12月13日，二原告与被告口头约定，二原告将案涉工程交由被告施工完成，被告因此向二原告书面承诺：二原告前期产生的400000元材料款转至被告名下（由被告承担）；被告于2018年12月14日一次性打450000元到林政兴账户，否则，案涉工程仍由二原告继续管理施工，被告不参加投资，不分红，不作任何提成，没有股份；被告支付上述450000元后，进场施工五个工作日内另补170000元至林政兴账户，否则，被告基于案涉工程的投入不作任何补偿，无条件出场，案涉工程仍由二原告负责施工管理。当日，隆瑞公司又向被告出具《授权委托书》，委托被告对案涉工程进行施工管理，并就案涉工程重新与被告签订《内部承包合同》，约定案涉工程由被告继续施工完成，隆瑞公司提取工程总造价1.5%的管理费。其后，被告以隆瑞公司名义继续组织施工。期间，因被告未按承诺内容向二原告支付上述总计620000元款项，双方遂起纷争，致本案成讼。另查明，被告于2019年1月31日委托第三人向二原告支付了300000元。一审法院认为：建设工程与不特定多数人的生命健康安全紧密相关，国家因此对建筑施工企业实行强制资质管理制度。禁止没有建设工程施工资质的单位和个人借用建筑施工企业的施工资质承揽建设工程。就本案而言，根据原、被告双方诉辩意见及第三人陈述，需要解决的焦点问题是：一、原、被告之间法律关系的性质及效力如何认定；二、原告诉判被告支付欠款320000元是否合理。第一，关于原、被告间法律关系的性质和效力问题。首先，案涉工程系公路安全防护工程，属建设工程范畴，要求承包人必须具备相应建筑施工资质。经查，第三人隆瑞公司系具有公路工程施工总承包资质的建筑施工企业，原、被告双方均系与第三人不存在劳动关系的自然人。第三人承揽案涉工程后，与二原告签订《内部承包合同》，将案涉工程转交二原告以其名义组织施工，并约定第三人最终从工程总价款中提取1.5%作为“管理费”。而第三人在工程施工中并未实际派驻技术、质量、安全等方面的管理人员，施工所需建筑材料亦系由二原告自行购买，由此，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第三项及第八条第一款第三项、第四项的规定，应当认定二原告与第三人之间因此成立挂靠关系。第三人有关“分包关系”的陈述有悖客观实际，不予采信。其次，二原告挂靠第三人承揽案涉工程后，仅进行了部分施工便将剩余工程连同已施工部分的造价整体交由被告陈绍祥施工和负担，陈绍祥因此承诺于2018年12月14日和进场施工五个工作日内两次总计向二原告支付620000元（其中含二原告施工期间支出的400000元材料款），同时还与第三人签订主要内容与上述《内部承包合同》一致的《内部承包合同》，鉴于陈绍祥“接手”案涉工程后相对于二原告系独立核算，故就案涉工程可以认定被告与二原告成立工程转包关系，与第三人仍成立挂靠关系。再次，由于原、被告均系没有建筑施工资质的自然人，第三人允许原、被告挂靠其承揽案涉工程以及二原告将案涉工程转包给被告，分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第十八条的禁止性规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定为无效，亦即：被告陈绍祥向二原告所作书面承诺及其双方有关案涉工程转包的口头约定无效。第二，关于原告主张的320000元欠款是否合理的问题。庭审中，原、被告双方一致认可二原告在前期施工中支付了400000元材料款。鉴于被告系在二原告施工基础上继续施工，最终亦系由被告就整个案涉工程（含二原告已施工部分）与第三人直接进行工程结算，由此应视为该款系被告基于上述无效书面承诺取得的财产，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告应将上述400000元向二原告予以返还。另，考虑到建设工程施工中除支付建筑材料款，还可能会产生诸如劳务费用等方面的成本支出，本院认为二原告除上述400000元材料款，应当还存在一定费用支出。二原告虽未就此举证予以证明，但被告庭审中自认愿意支付二原告“其它损失50000元”，本院结合上述书面承诺被认定为无效其双方均存在过错的因素考量，对该“50000元损失”予以确认并支持。综合而言，本院认为被告总计应向二原告给付450000元，扣除第三人已代为支付的300000元，尚需给付的金额为150000元。二原告主张超出部分，理据不足，应予驳回。综上分析，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈绍祥于本判决生效之日起三日内，向原告林政兴、周孝林给付欠款150000元。二、驳回原告林政兴、周孝林的其余诉讼请求。案件受理费减半收取3050元，由原告林政兴、周孝林共同负担1850元，由被告陈绍祥负担1200元。限于本判决生效之日交纳。二审中，各方当事人未向法院提交新证据。二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为：上诉人林政兴、周孝林以被上诉人陈绍祥向其转包其以原审第三人隆瑞公司项目负责人名义内部承包工程后，未按承诺书向其支付前期费用及损失62万元为由，诉至法院要求陈绍祥支付欠款32万元。一审宣判后，林政兴、周孝林不服提出上诉。针对林政兴、周孝林“一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误”的上诉理由。经查，本案林政兴、周孝林及陈绍祥虽先后以项目负责人名义与隆瑞公司签订《内部承包合同》，但林政兴、周孝林、陈绍祥都不是隆瑞公司员工，故上述两份《内部承包合同》的实际性质都是转包案涉工程。隆瑞公司允许无建筑施工资质的自然人林政兴、周孝林、陈绍祥以该公司的名义承揽本案所涉工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，上述二份《内部承包合同》依法无效。前后两份《内部承包合同》无效后，陈绍祥在违法转包工程中向林政兴、周孝林所出具的关于支付材料款45万元及后补17万元的承诺书，因内容违法及所依据产生的原始合同无效而丧失法律效力。一审法院认定林政兴、周孝林前期施工产生建筑材料款40万元并判令陈绍祥予以返还符合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定。本案双方均有过错，一审酌情判决陈绍祥返还林政兴、周孝林其他损失5万元不符合前述法律规定，但鉴于陈绍祥未对此提出上诉，视其服判，本院对此不作审查。综上，上诉人林政兴、周孝林上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费6100元，由上诉人林政兴、周孝林负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年九月五日法官助理赵奇瑾书记员康丽娜（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。