山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终382号原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜某，男，1996年10月22日出生于山东省微山县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地山东省济宁市微山县，住山东省济宁市微山县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年6月24日被曲阜市公安局取保候审，经曲阜市人民检察院决定于2018年9月21日被取保候审，经曲阜市人民法院决定于2019年5月31日由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人孔祥荣，山东鲁兴律师事务所律师。原审被告人吕某，男，1991年4月20日出生于山东省临沂市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省临沂市郯城县，住山东省临沂市兰山区。因涉嫌犯制作淫秽物品牟利罪于2018年6月16日被曲阜市公安局刑事拘留，经曲阜市人民检察院批准于2018年7月23日由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人张玉华，山东圣和律师事务所律师。原审被告人欧某某，男，1990年10月27日出生于安徽省东至县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地安徽省池州市东至县，住安徽省池州市东至县。因涉嫌犯制作淫秽物品牟利罪于2018年6月25日被曲阜市公安局刑事拘留，经曲阜市人民检察院批准于2018年7月23日由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人徐春燕，山东圣和律师事务所律师。原审被告人沈某，男，1987年6月18日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省合肥市肥西县，住安徽省肥西县。因涉嫌犯制作淫秽物品牟利罪于2018年6月26日被曲阜市公安局刑事拘留，经曲阜市人民检察院批准于2018年7月23日由曲阜市公安局执行被逮捕，于2019年6月25日被曲阜市人民法院决定取保候审，现在家。辩护人李福生，山东圣和律师事务所律师。山东省曲阜市人民法院审理山东省曲阜市人民检察院指控原审被告人吕某、欧某某、沈某、杜某犯制作、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年5月31日作出（2019）鲁0881刑初257号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结原审判决认定:2018年5月份以来，被告人吕某为被告人欧某某、沈某二人提供技术支持和服务，在网络上搭建“快卜”淫秽直播平台，由网络女主播在该平台进行淫秽表演；被告人吕某还为被告人欧某某、沈某向特定的手机用户群发该淫秽直播平台的APP二维码或链接，导引游客进入平台观看淫秽表演进行消费，被告人吕某从中非法获利11000元，被告人欧某某、沈某从中非法获利13962元。2018年5月份以来，被告人吕某为被告人杜某提供技术服务，通过向特定的手机用户群发网络淫秽直播平台“优酱秀场”的APP二维码或链接，导引游客注册成为该淫秽直播平台的会员，诱惑游客在该平台观看淫秽表演进行消费，被告人杜某从中非法获利15854元，被告人吕某从中非法获利4860元。另查明，2018年6月16日、2018年6月25日、2018年6月26日公安民警分别将被告人吕某、欧某某、沈某抓获。2018年6月23日，被告人杜某经曲阜市公安局民警电话传唤到济宁市公安局市中分局南辛庄派出所接受讯问。还查明，被告人吕某将违法所得15860元退缴至曲阜市人民法院，被告人杜某将违法所得15854元退缴至曲阜市公安局。上述事实，由下列证据予以证明：受案登记表、被告人户籍证明、抓获说明、办案说明、扣押清单、被告人微信交易记录、支付宝交易记录截图、现金存款单等书证；被告人吕某、欧某某、杜某、沈某的供述；证人刘某的证言；济宁市文化市场综合执法局远程勘验笔录；济宁市文化市场综合执法局远程勘验笔录全程录音录像资料等视听资料；济宁市公安局电子数据检验鉴定中心电子证物检查工作记录等电子数据。原审法院认为，被告人吕某、欧某某、杜某、沈某以牟利为目的，在网络上搭建淫秽直播平台或为淫秽直播平台提供帮助，从中获取非法利益，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控事实清楚、证据扎实，予以支持。关于吕某辩护人提出的吕某具有立功情节、系从犯的辩护意见，分析认为，被告人吕某到案后如实供述自己的罪行及同案犯，曲阜市公安局民警根据前期掌握的相关情况对同案犯进行抓捕，因此不能认定吕某具有立功表现；被告人吕某在搭建直播平台的过程中提供技术支持、维护，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故吕某辩护人所提吕某具有立功情节、系从犯的辩护意见不当，不予采纳；欧某某的辩护人提出其具有立功情节以及沈某的辩护人提出其系从犯的辩护意见属实，予以采纳；被告人杜某的辩护人提出对其免予刑事处罚的辩护意见，分析认为被告人杜某不属于犯罪情节轻微，故该辩护意见不当，不予采纳；各辩护人提出的被告人系初犯、认罪态度好等请求对各被告人从轻处罚的辩护意见属实，予以采纳。在被告人吕某、欧某某、沈某的共同犯罪中，被告人吕某、欧某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人欧某某协助抓捕同案被告人，有立功表现，可以从轻处罚；各被告人归案后均如实供述自己犯罪事实，可以从轻处罚；被告人杜某经电话传唤后到达公安机关，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人吕某、杜某主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项之规定，以传播淫秽物品牟利罪，判决被告人吕某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元；以传播淫秽物品牟利罪，判决被告人欧某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元；以传播淫秽物品牟利罪，判决被告人杜某犯传播淫秽物品牟利罪有期徒刑一年，并处罚金人民币一万六千元；以传播淫秽物品牟利罪，判决被告人沈某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人吕某违法所得15860元（现扣押于曲阜市人民法院），被告人欧某某违法所得13962元，被告人杜某违法所得15854元（现扣押于曲阜市公安局），均予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人杜某以“犯罪情节轻微、具有自首、偶犯、初犯情节、已退缴赃款”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。二审审理期间，原审被告人吕某的辩护人提出“吕某系从犯、具有坦白、认罪悔罪、初犯等情节”，请求法院从轻处罚；原审被告人欧某某的辩护人提出“欧某某具有坦白、立功等情节”，请求法院从轻处罚；原审被告人沈某的辩护人提出“沈某系从犯，具有坦白、初犯等情节”，请求法院从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据,已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，原审被告人（上诉人）杜某、原审被告人吕某、欧某某、沈某以牟利为目的传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。关于上诉人杜某所提“犯罪情节轻微、具有自首、偶犯、初犯情节、已退缴违法所得”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见、原审被告人吕某、欧某某、沈某辩护人所提辩护意见，经审理认为，原审判决已经审理查明上诉人杜某、原审被告人吕某、欧某某、沈某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及自首、立功、从犯、退缴违法所得等法定、酌定量刑情节，并在量刑时进行充分考量，量刑并无不当，故上诉人再就此提出上诉要求从轻处罚及辩护人相同辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年九月六日书记员  李 琰