山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5976号上诉人（原审被告、反诉原告）：平阴县民委员会，住所地平阴县。法定代表人：翟士香，主任。委托诉讼代理人：丛本胜，男，该村法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张召祥，男，1964年9月20日出生，汉族，住平阴县。上诉人平阴县民委员会（以下简称毕海洋村委）因与被上诉人张召祥建设工程施工合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2018）鲁0124民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。毕海洋村委上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判按照一审法院委托鉴定机构测量的数据4853.21平方米，按照合同约定单价的50%支付工程款47961.65元，按照张召祥的一审诉求，他已领取了66075元，应退还18113.35元；2.一、二审诉讼费，测绘费均由张召祥承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）本案是一起利用职权，内外勾结，虚开发票、伪造工程量价款，侵害国家利益，集体利益的违法犯罪案件。1、2014年11月5日，毕海洋村委与张召祥签订村内街道“文化墙建设协议书”是根据锦水街道办事处政府的部署确定的，建设资金由办事处承担50%，村委承担50%。“协议书”约定了6条责任和义务，其中，工程质量标准约定：墙面喷涂二遍乳胶漆，价20元/m2，文化墙制作，刮两遍腻子、刷两遍乳胶漆，图样效果达到精美，以美丽乡村建设为主体，具有观赏性、涵有社会主义价值观、宣传和弘扬正能量的内容，每平方米30元。施工中期，办事处叫停了施工，合同约定的义务未有履行完毕，墙面只喷了一遍。文化墙制作仅刮了一遍，画了方格，更未有图样，即停止了施工。2、张召祥诉讼请求11万工程款，所依据的事实是虚假伪造的。张召祥所指村里开具证明的基础是“文化墙结算单”结算数据为：6875平方米*16元/㎡=11万元，“结算单”的数据是虚假、伪造的、未经村委法定代表人，及其村委会组织成员，村民小组长，党员代表测量、验收签名，是原村会计个人行为。“结算单”虚开工程量2000多平方米虚计单价6元/㎡。依据“结算单”11万元，于2015年1月28日，从平阴县地税局开具了11万元的税务发票，原村支书在代开人处签名，在经办人处签名。2016年1月5日，再次开据税务发票42150元。2016年2月5日，现金开支批审单20430元，张召祥的签名，不是其本人所签。2016年2月5日，现金支出单20430元收款人张召祥的签名，不是本人所签。2016年2月5日，收到条20430元收款人张召祥的签名，不是其本人所签。上述虚开发票，伪造虚假工程款均已在办事处经管站列入应付账目。3、毕海洋村委收到一审法院传票后，于2018年5月27日，由村主任、村会计、村委成员、村民小组长等共9人组成的测量小组，进行了全面细致的测量，总计4829.46平方米，其中喷涂4443.05平方米、文化墙386.41平方米。4、一审法院委托山东众和土地房地产公司，于2018年8月17日，对涉案工程量、进行测量的数据共计4853.21平方米，其中喷涂墙面4446.03平方米，文化墙面407.18平方米，与村集体成员测量的面积完全相同，比原村会计伪造，并已入账的6875平方米相差2021.79平方米。5、一审法院于2018年8月27日，裁定本案中止诉讼，相关问题交县纪监委处理，县纪监委经审查，对虚开发票152150元伪造工程价款，且以已将虚计涉案工程价款的支付列入应付账目侵害国家利益，集体利益的相关责任人，依法处理。（二）一审判决认定事实错误，超出诉讼请求，所依据的事实理由是虚假伪造的，是被纪监委依法处分的。1、一审认定事实错误。一审判决认定双方履行的是2015年2月25日，签订的协议书，其施工日期：自2015年2月25日至2015年3月25日，(其中价格内容为：墙壁喷涂2遍外墙漆，价格20元/㎡,粉刷：刮2遍水泥底子刷2遍外墙涂，价格30元/㎡。（1）张召祥起诉状，诉讼请求事实与理由第一项，证实履行的是2014年11月5日签订的“文化墙建设协议书”，而不是2015年2月签订的协议书。（2）张召祥的诉讼请求已经证实2015年1月28日，已在平阴县地税局开具了税务发票11万元，此前已由原村会计开具了“文化墙结算单”11万元。（3）张召祥的诉讼请求已经证实2015年2月村里已向其支付工程款4.5万元。一审判决错误认定双方履行的是2015年2月25日签订的协议书、明显违背事实，该协议还未有时，原村会计已开出了“文化墙结算单”11万元，原村支书已开出了11万元税务发票，张召祥已领取工程款4.5万元，明显不符合常理，故张召祥履行的是2014年11月5日签订的“文化墙建设协议书”而且张召祥诉讼请求的也是该协议。所以一审认定事实明显错误，并超出诉讼请求。2、一审判决认定、所依据的事实理由是虚假，伪造的、是被县纪监委处理的。（1）一审判决认定：毕海洋村委已将涉案工程价款的支付列入应付账目，故应认定涉案工程已经施工完毕并验收。列入应付账目、是虚开的发票，伪造的涉案工程价款，是内外勾结、侵害国家，集体利益的违法犯罪行为，纪监委已对原相关责任人予以处理。（2）张召祥诉讼请求平均每平方米16元，证实其已自认未履行合同约定的质量，标准义务。（3）大街上的墙面证实未有履行完毕合同约定的义务，文化墙面未有任何文字，更未有图样，证实未履行合同约定的义务仅完成合同的50%。3、一审判决，超出诉讼请求。（1）张召祥的起诉状诉讼请求履行的是2014年11月5日签订的“文化墙建设协议书”，与毕海洋村委主张相同，而一审判决认定2015年2月25日的协议书，明显不符合常理，超出了诉讼请求。（2）张召祥诉讼请求工程款的计算每平方米16元而一审判决、认定每平方米分别为30元和20元，超出了诉讼请求。（3）在借贷案件中，在合同纠纷案件中，双方未约定利息的，法律不予支持，而一审判决按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。明显不符合法律。请求二审法院查明事实依据判决，维护国家、集体的合法权益。张召祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回毕海洋村委的上诉请求，维持原判。张召祥向一审法院提出诉讼请求：1.责令毕海洋村委支付拖欠工程款43925元及利息（自2016年1月1日起至付清款止，按银行同期贷款利息计算）；2.本案诉讼费由毕海洋村委负担。诉讼中变更为：1.责令毕海洋村支付拖欠工程款33925元及利息（自2016年1月1日起至付清款止，按银行同期贷款利息计算）；2.本案诉讼费由毕海洋村委负担。一审法院认定事实：2014年10月5日，毕海洋村委（甲方）将村内部分街道粉刷工程发包经张召祥（乙方），双方签订《文化墙建设协议书》，主要内容为：一、乙方要严格按照甲方设计要求，精心组织施工，严格按标准操作，价格：墙壁喷涂，喷2遍外墙漆，价格20元/m2。三、施工日期：自2014年10月5日至2014年10月25日，（如遇不可抗拒的自然灾害和天气原因除外），否则，乙方不得延误工期。五、付款方式：乙方施工完毕后，由甲方验收合格，经实地丈量，按实际面积结算，首付90%，剩余款项，保质期一年后一次性付清所有工程款。2014年11月5日，双方签订第二份《文化墙建设协议书》，主要内容为：一、乙方要严格按照甲方设计要求，精心组织施工，严格按标准操作，价格：墙壁喷涂，喷2遍外墙漆，价格20元/m2，文化墙制作首先刮二遍腻子，刷二遍乳胶漆，“再绘画图文”（引号内内容被划掉）每平方30元。三、文化墙具体操作为：绘制的文化墙以美丽乡村建设为主题，效果达到图样精美、图文并茂，观赏性和欣赏性溶为一体，作品涵有社会主义价值观，宣传和弘扬正能量内容。四、施工日期：自2014年11月6日至2014年12月6日，（如遇不可抗拒的自然灾害和天气原因除外），否则，乙方不得延误工期。五、付款方式：乙方施工完毕后，由甲方验收合格，经实地丈量，按实际面积结算，首付90%，剩余款项，保质期一年后一次性付清所有工程款。2014年11月至12月张召祥进行了墙壁喷涂、文化墙（粉刷）施工。2015年2月25日，双方签订《村内街道粉刷、喷涂协议》，主要内容为：一、乙方要严格按照甲方设计要求，精心组织施工，严格按标准操作，价格：墙壁喷涂，喷2遍外墙漆，价格20元/m2，粉刷：刮2遍水泥底子，然后刷2遍外墙漆，价格30元/m2。三、施工日期：自2015年2月25日至2015年3月25日，（如遇不可抗拒的自然灾害和天气原因除外），否则，乙方不得延误工期。五、付款方式：乙方施工完毕后，由甲方验收合格，经实地丈量，按实际面积结算，首付90%，剩余款项，保质期一年后一次性付清所有工程款。毕海洋村委已向张召祥支付工程款76075元。后毕海洋村委就涉案工程量进行了单方测量。诉讼期间，一审法院依法委托山东众合土地房地产评估有限公司对涉案工程量进行测量，该公司出具合众评（测）字（2018）第003号测绘成果报告书，载明：现有文化墙面、喷涂墙面共计4853.21平方米，其中，喷涂墙面面积为4446.03平方米，文化墙墙面面积为407.18平方米。一审法院认为，本案双方争议的焦点有：一是涉案工程具体施工项目；二、涉案工程是否已按合同施工完毕并验收。关于焦点一，毕海洋村委主张按证据2履行，张召祥主张按证据3履行，比较二份合同的异同，在具体施工项目方面仅有表述的不同：证据二表述为“墙壁喷涂，喷2遍外墙漆，价格20元/m2，文化墙制作首先刮二遍腻子，刷二遍乳胶漆，“再绘画图文”（引号内内容被划掉）每平方30元”。证据3表述为“墙壁喷涂，喷2遍外墙漆，价格20元/m2，粉刷：刮2遍水泥底子，然后刷2遍外墙漆，价格30元/m2”。可以确定证据2中的文化墙制作与证据3中的粉刷系同一项目。关于焦点二，毕海洋村委主张张召祥未按合同施工完毕，其未提交相关证据予以证实，且毕海洋村委已将涉案工程款的支付列入应付账目，故应认定涉案工程已施工完毕并验收。综上，张召祥已按合同约定施工完毕并交付，毕海洋村委应履行付款义务，依合众评（测）字（2018）第003号测绘成果报告书确定的施工面积及合同约定单价，喷涂墙面款项为88920，6元（面积为4446.03m2×20元/m2），文化墙（粉刷）款项为12215.4元（407.18m2×30元/m2），共计101136元，未支付工程款为25061元。关于张召祥主张的延迟付款利息，应自施工完毕至1年保质期满后计算，即自2016年1月1日起计算，利率标准按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。毕海洋村委的反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。判决：一、平阴县民委员会于判决生效之日起十日内向张召祥支付工程款25061元。二、平阴县民委员会于判决生效之日起十日内向张召祥支付工程款利息（以25061元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2016年1月1日起至偿付之日止）。三、驳回平阴县民委员会的诉讼请求。四、测绘费3000元由平阴县民委员会承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费324元，由张召祥负担84元，平阴县民委员会负担240元。反诉案件受理费126元，由平阴县民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审中法院委托鉴定机构对涉案工程量进行了鉴定，鉴定结论为文化墙、喷涂墙面共计4853.21平方米，其中喷涂墙面为4446.03平方米，文化墙墙面面积为407.18平方米，双方对此均无异议。据此，张召祥主张喷涂墙款项按每平方米20元计算、文化墙款项按每平方米30元计算，涉案工程款共计101136元。毕海洋村委对于张召祥主张的计算方式予以认可，但称其没有完成整个工程。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张召祥与毕海洋村委于分别签订《文化墙建设协议书》二份以及《村内街道粉刷、喷涂协议》一份，将涉案工程交由张召祥进行施工。诉讼中，因双方对于张召祥施工完成的工程量发生争议，一审法院委托鉴定机构对涉案工程量进行了鉴定。鉴定结论为：文化墙、喷涂墙面共计4853.21平方米，其中喷涂墙面为4446.03平方米，文化墙墙面面积为407.18平方米，双方对此均无异议。二审中，毕海洋村委对张召祥主张喷涂墙款项按每平方米20元计算、文化墙款项按每平方米30元计算，亦无异议，仅是主张张召祥未按合同施工完毕，其仅需支付实际工程款的50%，但毕海洋村委并未提交相关证据予以证实。一审法院根据查明的事实并结合毕海洋村委已将涉案工程款的支付列入应付账目的情况，认定涉案工程已施工完毕并验收，毕海洋村委应向张召祥支付剩余工程款及利息并无不当，应予维持。综上所述，平阴县民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人平阴县民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年九月十九日书记员  朱俞颖