四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民终980号 上诉人（原审被告）：四川省环宇电控制造有限公司，住所地四川省自贡市工业开发区（贡井区南环路）。 法定代表人：赵崇杰，总经理。 委托诉讼代理人：李明，四川星文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：自贡市中小企业融资担保有限公司，住所地四川省自贡市大安区龙井街道吉成井居委会2组。 法定代表人：鲁力友，总经理。 委托诉讼代理人：胡天财，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：四川环宇高新电器自动化有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区高新工业园区龙乡大道20号。 法定代表人：王立伟，总经理。 被上诉人（原审被告）：四川成套电器厂，住所地四川省自贡市大山铺镇恐龙村。 法定代表人：南东海，总经理。 委托诉讼代理人：龙麒，自贡市盐都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：叶爱芬，女，1963年1月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：龙麒，自贡市盐都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南东海，男，1985年12月16日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：龙麒，自贡市盐都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南海，男，1988年8月21日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：龙麒，自贡市盐都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈孟喜，男，1964年7月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：罗军，四川中业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：易波，男，1971年11月30日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 被上诉人（原审被告）：吴昭霞，女，1974年10月23日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 被上诉人（原审被告）：陈仁华，男，1963年4月18日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 被上诉人（原审被告）：马玲芬，女，1966年4月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人四川省环宇电控制造有限公司（以下简称环宇电控公司）因与被上诉人自贡市中小企业融资担保有限公司、四川环宇高新电器自动化有限公司（以下简称环宇高新公司）、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬追偿权纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。环宇电控公司的委托诉讼代理人李明、被上诉人四川成套电器厂、叶爱芬、南东海、南海的共同委托诉讼代理人龙麒、被上诉人陈孟喜的委托诉讼代理人罗军到庭参加诉讼；被上诉人自贡市中小企业融资担保有限公司、环宇高新公司、陈仁华经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；被上诉人易波、吴昭霞、马玲芬因下落不明，经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人环宇电控公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实及理由：1.本案遗漏必须参加诉讼当事人，程序违法。本案自贡市中小企业融资担保有限公司因代自贡市山川气体压缩机有限公司（以下简称山川公司）向乐山市商业银行股份有限公司自贡分公司（以下简称乐山商业银行自贡分公司）偿还借款本金及利息后，应当向债务人山川公司行使追偿权；2.被上诉人自贡市中小企业融资担保有限公司代为归还借款本金500万元及利息的证据不充分；3.上诉人在为山川公司向自贡市中小企业融资担保有限公司提供反担保时，山川公司向自贡市中小企业融资担保有限公司支付了100万元的保证金，现起诉的本金500万元，加大了反担保人债务范围；4.一审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定，而不是《中华人民共和国担保法》相关规定。 被上诉人四川成套电器厂、叶爱芬、南东海、南海答辩称：四被上诉人作为共同担保人，对于上诉人提起的上诉请求、事实和理由均予以认可。 被上诉人陈孟喜答辩称：对上诉人的主张完全认同，请二审法院依法判决撤销原判，发回重审。 被上诉人自贡市中小企业融资担保有限公司、环宇高新公司、陈仁华、易波、吴昭霞、马玲芬未提交书面答辩意见。 自贡市中小企业融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬连带清偿自贡市中小企业融资担保有限公司为借款人山川公司向乐山商业银行自贡分公司代偿的借款本金500万元及利息1102173.79元，并承担从2016年9月8日起按银行同期贷款利率的4倍代偿资金占用费至还清为止；2.判令环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬连带清偿山川公司因违反《委托担保合同》产生的违约金150万元，并承担从2015年4月15日起按人民银行同期贷款利率4倍代偿资金占用费至还清为止；3.本案诉讼费、保全费、律师费等由环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬承担。 一审法院经审理认定事实如下：2014年4月23日，有关合同的订立情况如下： 1.自贡市中小企业融资担保有限公司与乐山商业银行自贡分公司签订《最高额保证合同》，约定自贡市中小企业融资担保有限公司为山川公司向乐山商业银行自贡分公司借款提供担保，担保范围为最高借款金额500万本金以及相关的利息、复利、罚息、违约金等；担保方式为连带责任担保，期限为主合同约定的借款到期日之次日起两年； 2.山川公司与乐山商业银行自贡分公司签订了《流动资金借款合同》，约定山川公司向乐山商业银行自贡分公司借款500万元，年利率为9.6%；乐山商业银行自贡分公司依照合同约定向山川公司交付了500万元； 3.自贡市中小企业融资担保有限公司与山川公司签订了《委托担保合同》，约定山川公司委托自贡市中小企业融资担保有限公司对前述《流动资金借款合同》提供担保，担保范围包括该合同约定的债务以及因山川公司违约而应向贷款人支付的违约金、损害赔偿金等；担保期间为2014年4月23日至2015年4月23日，实际担保期限以银行合同为准；山川公司应提供反担保；山川公司未按与贷款人主合同的约定履行义务和责任即为违约；一方违约的，按主合同贷款金额的30%向对方支付违约金；发生代偿情况的，自贡市中小企业融资担保有限公司可向山川公司追偿为之代偿的全部款项及自代偿次日起至收回代偿资金为止的按人民银行规定的同期贷款基准利率上浮4倍计算代偿资金占用费以及因行使追偿权而产生的合理费用。 4.自贡市中小企业融资担保有限公司、山川公司以及环宇高新公司签订了《反担保合同》，约定环宇高新公司对自贡市中小企业融资担保有限公司为山川公司提供的担保提供反担保；保证的范围为自贡市中小企业融资担保有限公司代偿的全部债务、自代偿之日次日起按人民银行规定同期银行贷款基准利率上浮4倍计算的代偿资金占用费、自贡市中小企业融资担保有限公司实现债权的费用、山川公司按委托保证合同约定应向自贡市中小企业融资担保有限公司支付的违约金、赔偿金、担保费等；保证期间为自贡市中小企业融资担保有限公司承担代偿责任之日起两年；保证方式为连带责任担保；自贡市中小企业融资担保有限公司为山川公司代偿贷款本息的，反担保人承担违约责任；一方违约的，应按担保贷款金额的30%向对方支付违约金； 5.自贡市中小企业融资担保有限公司、山川公司以及环宇电控公司签订了《反担保合同》，合同内容与前述《反担保合同》的内容一致； 6.自贡市中小企业融资担保有限公司、山川公司以及四川成套电器厂签订了《反担保合同》，合同内容与前述《反担保合同》的内容一致； 7.易波、吴昭霞向自贡市中小企业融资担保有限公司出具《连带责任保证承诺书》，承诺对自贡市中小企业融资担保有限公司为山川公司提供的担保提供连带责任的反担保，担保范围为自贡市中小企业融资担保有限公司代偿资金以及因代偿而产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）；陈仁华、马玲芬向自贡市中小企业融资担保有限公司出具《连带责任保证承诺书》，内容同上；陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海分别向自贡市中小企业融资担保有限公司出具了《连带责任保证承诺书》，内容同上。 上述合同订立后，由于山川公司未按约定返还借款本金并支付利息，故乐山商业银行自贡分公司累计划扣自贡市中小企业融资担保有限公司资金6138172.46元用于清偿该借款本息，具体清单如下：2014年8月31日，分两次划扣利息人民币38932.89元、155.73元；2014年11月28日，分两次划扣利息39044.57元、109.32元；2015年2月16日，划扣利息41333元；2015年3月30日，划扣利息118666.34元；2016年9月8日，分两次划扣利息421918.25元、478012.36元；2016年9月8日，划扣本金500万元。 另，涉案《反担保合同》为自贡市中小企业融资担保有限公司制作，其中关于违约责任的条款为格式条款。 以上事实有记录本案审理过程的庭审笔录以及自贡市中小企业融资担保有限公司提供的身份证明、《最高额保证合同》、《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、《反担保合同》、《连带责任保证承诺书》、《贷款利息凭证》、《贷款欠息代偿通知书》、乐山商业银行自贡分公司《情况说明》等证据加以证实。上述证据客观真实，一审法院予以确认。环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬对乐山商业银行自贡分公司的相关凭证及该银行出具的《情况说明》持有异议，但由于环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬没有证据证明该《情况说明》不真实，且《情况说明》已足以证明银行已划扣自贡市中小企业融资担保有限公司资金清偿借款本息，故该异议不成立。 自贡市中小企业融资担保有限公司提供的股权质押合同等证据指向的股权为山川公司的股权，由于山川公司已进入破产清算程序，且自贡市中小企业融资担保有限公司没有要求实现质押权，故该部分证据与本案争议无关，一审法院不予采纳。 一审法院认为：涉案合同意思表示真实，未违反法律效力性、禁止性规定，为有效合同。当事人应依照合同约定，全面履行合同义务。环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海主张山川公司为必要共同诉讼人，但根据担保法的规定，债权人可以选择不起诉债务人而只起诉全部或者部分连带责任担保人，由于反担保适用担保的规定，故担保人也可以不起诉债务人而只起诉全部或者部分承担连带责任的反担保人，因此，环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海的该主张不成立，一审法院不予支持。根据查明的事实，自贡市中小企业融资担保有限公司已经承担了保证责任，故反担保人即本案环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬须依照合同约定，承担反担保责任，即向自贡市中小企业融资担保有限公司支付代偿资金。同时，根据《反担保合同》约定，自贡市中小企业融资担保有限公司已代偿的，反担保人除向自贡市中小企业融资担保有限公司支付代偿的全部债务外，还须以该债务为基数，向自贡市中小企业融资担保有限公司支付自代偿之日次日起按人民银行规定同期银行贷款基准利率上浮4倍计算的代偿资金占用费以及违约金。由于《反担保合同》同时约定发生代偿即为违约，故代偿资金占用费实际上是当事人约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虽然《中华人民共和国合同法》规定当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，但并未规定当事人可以一并约定，同时，《反担保合同》约定损失赔偿额、违约金的二条条款为格式条款，二者加起来已经过分高于实际损失了，显然属于加重了对方责任，故只能有一条有效。因此，自贡市中小企业融资担保有限公司请求的代偿资金占用费和违约金显然只有一项能够得到支持。根据本案的实际情况，由于自贡市中小企业融资担保有限公司主张的代偿资金占用费已足以弥补其损失，以及在持续欠款情况下按欠款期间支付资金占用费更利于债权人的保护，故一审法院对自贡市中小企业融资担保有限公司主张的代偿资金占用费予以支持而对其主张的违约金及违约金占用损失不予支持。由于《连带责任保证承诺书》所载明的反担保范围为代偿资金以及因代偿产生的费用，因该“因代偿产生”是否包括资金占用费等存在不同理解，故属于约定不明，再由于担保范围约定不明的，担保范围为全部债务，故本案的自然人环宇高新公司、环宇电控公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬对上述代偿资金及占用费应承担清偿责任。另，由于自贡市中小企业融资担保有限公司主张的代偿金额低于银行出具的划扣金额，故一审法院以自贡市中小企业融资担保有限公司主张为准。同时，自贡市中小企业融资担保有限公司主张多于一审法院支持的部分，应当自行承担诉讼费用。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”、第十二条“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债务实现的义务。”、第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决：一、被告四川环宇高新电器自动化有限公司、四川省环宇电控制造有限公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬于本判决生效后十五日内连带支付原告自贡市中小企业融资担保有限公司为自贡市山川气体压缩机有限公司代为偿还的借款本息共计6102173.79元；二、被告四川环宇高新电器自动化有限公司、四川省环宇电控制造有限公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬于本判决生效后十五日内向原告自贡市中小企业融资担保有限公司连带支付代偿资金占用损失，计算方式为：以6102173.79元为基数，自2016年9月9日起，按中国人民银行同期银行贷款基准利率的4倍，计算至上述第一条确定的给付义务履行完毕之日止；三、驳回原告自贡市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。反担保人承担反担保责任后，有权向债务人追偿。一审案件受理费65015元，由原告自贡市中小企业融资担保有限公司负担诉讼费10500元，其余的54515元由被告四川环宇高新电器自动化有限公司、四川省环宇电控制造有限公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬连带负担。 本院二审期间，上诉人环宇电控围绕争议焦点举示了两份新证据：证据一：2014年4月23日摘要为“借款”的山川公司的缴费收据；2.证据二：中国农业银行户名为马玲芳的交易明细清单。以上两份清单均拟证明签担保合同当天自贡市中小企业融资担保有限公司财务负责人钟建春经手由马玲芬支付100万保证金。 四川成套电器厂、叶爱芬、南东海、南海质证称，山川公司的债务有一笔是马玲芬转账给钟建春的100万，据向山川公司法定代表人陈仁华了解这100万是作为破产债权，就是山川公司向自贡市中小企业融资担保有限公司缴纳的保证金。对于证据三性予以认可。 陈孟喜质证称，对于证据三性予以认可，请求采信。 本院对上诉人举示的证据认定如下，对《收据》的真实性不予认可；对交易明细清单予以认可，但以上两份证据均不能达到上诉人的证明目的，本院依法对两份证据均不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，关于山川公司是否应为本案必要共同诉讼人的问题。上诉人环宇电控公司上诉主张自贡市中小企业融资担保有限公司代山川公司向乐山商业银行自贡分公司代偿借款本金和利息后，应当向债务人山川公司行使追偿权，因此山川公司为本案必要共同诉讼人。根据《中华人民共和国担保法》第十二条：“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债务实现的义务。”的规定，债权人可以选择起诉全部或者部分连带责任担保人。本案上诉人为反担保人，适用担保的规定，担保人不起诉债务人而只起诉全部或者部分承担连带责任的反担保人符合法律规定，上诉人的该上诉请求于法无据，本院依法不予支持。 关于自贡市中小企业融资担保有限公司是否已经代为归还借款本息的问题。首先，根据查明的事实，山川公司未按约定返还借款本金并支付利息，故乐山商业银行自贡分公司累计划扣自贡市中小企业融资担保有限公司资金6138172.46元用于清偿该借款本息。其次，上诉人主张从自贡市中小企业融资担保有限公司向乐山商业银行自贡分公司还款500万元的行为系账户间资产转移，根据乐山商业银行自贡分公司出示的《情况说明》，已对山川公司部分代偿凭证的贷款户名显示为“系统内临时欠存”予以说明，因此自贡市中小企业融资担保有限公司已经代山川公司向乐山商业银行自贡分公司归还借款本金，上诉人的该主张不能成立，本院依法不予支持。 关于上诉人主张山川公司已经按照担保公司惯例向自贡市中小企业融资担保有限公司支付了100万元的保证金的问题。山川公司与乐山商业银行自贡分公司签订的《流动资金借款合同》、自贡市中小企业融资担保有限公司与乐山商业银行签订的《最高额保证合同》以及自贡市中小企业融资担保有限公司与山川公司签订的《委托担保合同》，均未约定保证金事宜。上诉人主张山川公司已支付100万元保证金也未举示证据予以证明，因此上诉人的该主张不能成立。 综上，案涉合同意思表示真实，未违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同。当事人应依照合同约定，全面履行合同义务。自贡市中小企业融资担保有限公司已经承担了保证责任，故反担保人须依照合同约定，承担反担保责任，即向自贡市中小企业融资担保有限公司支付代偿资金。一审法院依据查明事实判决四川环宇高新电器自动化有限公司、四川省环宇电控制造有限公司、四川成套电器厂、陈孟喜、叶爱芬、南东海、南海、易波、吴昭霞、陈仁华、马玲芬连带支付自贡市中小企业融资担保有限公司为自贡市山川气体压缩机有限公司代为偿还的借款本息共计6102173.79元，并连带支付代偿资金占用损失并无不当，本院依法予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65015元，由上诉人四川省环宇电控制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭爱华 审 判 员 黄 涛 审 判 员 罗 璇 二〇一九年九月十七日 法官助理 陈章琴 书 记 员 徐 蕊