贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1434号上诉人（原审原告）：江波，男，1962年7月22日出生，汉族，住成都市金牛区。上诉人（原审被告）：贵州梵净云天健康养身产业有限公司。地址贵州省印江土家族苗族自治县洋溪镇蒋家坝村。法定代表人：刘礼萍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘哩，男，1989年9月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。系该公司副总经理。委托诉讼代理人：张海，贵州巨合律师事务所律师。上诉人江波因与上诉人贵州梵净云天健康养身产业有限公司（以下简称梵净公司）劳动合同纠纷一案，均不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2019）黔0625民初645号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人江波，上诉人梵净公司委托诉讼代理人刘哩、张海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江波上诉请求：撤销一审判决，改判梵净公司支付拖欠江波2018年6月至12月的7个月工资7万元；梵净公司支付江波未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额11万元（2018年6月至2019年5月）；梵净公司支付江波出差费、路费、杂费5839元。事实及理由：1、江波2018年6月至11月因工作和结算等在公司上班，10月份后没有有关工作记录是因为该公司没有给江波安排工作，在此期间江波提出，梵净公司要解除劳动关系必须出具解除劳动关系的证明，但该公司一直不回应。2、江波提供的2018年7、8月份的考勤表和梵净公司总裁刘彦的微信工作记录、梵净公司微信工作群截图记录、2018年4至8月的报销单上出纳、会计签字后的照片和录像截图，江波的出差费、路费、杂费5839元全是江波垫付的，但财务和会计签字后不给江波付钱。梵净公司辩称，梵净公司与江波不存在劳动关系。江波是与梵净公司的母公司在印江梵净山茶餐厅建筑工程的实际施工人。梵净公司上诉请求：撤销一审判决，改判梵净公司不支付江波双倍工资差额11万元及经济补偿金2万元。一、二审诉讼费由将欧版承担。事实及理由：1、江波与梵净公司之间仅为加工承揽关系，并非劳动关系。2016年12月16日，梵净公司与成都匠心缘空间装饰工程设计有限公司（以下简称匠心缘公司）签订《深圳市装饰装修工程施工合同》，江波系匠心缘公司的法定代表人。随后，梵净公司又与乐意空间工作室签订《梵净山茶餐厅方案设计合同》，江波系该工作室负责人。梵净公司从未对江波进行管理。一审中，江波提供的考勤表，系江波自行用电脑制作，梵净公司提供的银行流水工资证明，实际是梵净公司转给江波，让其用于支付手下人工资的费用，并非江波的月工资。2、一审判决梵净公司违法解除劳动关系应支付江波经济补偿金2万元的事实不清，适用法律错误。江波在履行双方的施工合同及设计合同的同时，又承包其他公司的装修工作，且因江波所负责的收尾工作尚未完成导致梵净公司对该工程无法验收，在江波存在违约行为的前提下，梵净公司有权终止合同，并不存在违法解除劳动合同的行为。江波辩称，茶餐厅工程在动工时还未签订合同，是开工半年后才签订合同。我跟深圳公司签合同的时候匠心缘公司和梵净公司都还没有成立。2017年5、6月份茶餐厅和招待所都已经投入使用，对方从来没有说过要验收。江波向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2018年6月到2018年12月工资7万元；2.判令被告支付原告11个月（2017年7月至2018年6月）双倍工资差额11万元；3.判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金1.5万元；4.判令被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同至今的双倍工资差额11万元；5.本案诉讼费由被告承担。在开庭审理过程中，原告当庭变更和增加如下诉讼请求：1.变更诉讼请求当中第三项被告支付原告解除劳动关系经济补偿金为2万元；2.增加一项诉讼请求为请求被告支付原告出差费、路费、杂费共计5839元。一审法院认定事实：江波于2017年7月至2018年5月在梵净公司工作，江波与梵净公司未签订书面劳动合同。其职务系公司项目部负责人，工作职责包括工程的设计、施工、工程结算、工程监理、工程管理。双方对工资约定为每月1万元。江波于2018年6月开始未到公司上班，梵净公司也于2018年6月开始未向江波支付工资。另查明，2018年12月21日，江波向印江自治县劳动（人事）争议仲裁委员会申请仲裁，因江波不服该仲裁委作出的印劳人仲案字（2018）1号不予受理通知，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。回归本案，江波于2017年7月到梵净公司上班，梵净公司每月支付江波1万元的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，原、被告双方的行为，成立劳动关系。本案梵净公司与江波虽然未签订书面劳动合同，但从江波于2017年7月起在梵净公司工作，并约定工作职责，同时双方还约定工资标准为1万元／月，故应认定原、被告之间的劳动关系于2017年7月起建立。关于梵净公司与江波何时解除劳动关系及江波要求支付2018年6月至2018年12月止的工资7万元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”,本案中，梵净公司称江波于2018年6月自动离职，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”,梵净公司对其主张应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的后果，退一步说，即使存在江波告知梵净公司想离职的意愿或梵净公司知道江波已经离职，作为用人单位的梵净公司也应通过适当的方式合理规避法律风险，如梵净公司可以采取要求江波提出书面辞职申请等方式，以此证明解除劳动关系是劳动者自愿行为或劳动者真实意愿。回归本案，梵净公司提出江波系自动离职，江波离职是其真实意愿不能提供证据证实，本应当承担违法解除劳动关系的法律责任。但是，因为2018年6月开始，江波未在梵净公司处上班，梵净公司也未向其发放工资，双方由此产生矛盾，结合当地的用工习惯和生产生活的具体情况，根据公平、公正原则，其劳动关系至2018年5月终止更为合理，有利于保护当事人双方的合法权益，也符合社会主义按劳分配原则。本案中，江波称梵净公司于2018年6月起就没有支付其相应工资，遂停止工作，应当认定为江波不要求继续履行劳动合同，江波与梵净公司的权利义务从2018年6月终止。同时，梵净公司与江波约定的工资标准为1万元/月,根据上述认定，江波在梵净公司的工作时间为2017年7月至2018年5月止（包括5月），故江波要求梵净公司支付2018年6月至2018年12月止的工资7万元，不予支持。关于江波请求梵净公司支付11个月（2017年7月至2018年6月）双倍工资差额11万元的问题。因梵净公司与江波未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，江波请求梵净公司支付11个月双倍工资差额11万元，于法有据，予以支持。关于江波请求梵净公司支付解除劳动关系经济补偿金2万元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条第一款“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定。根据上述查明的事实，江波从2017年7月起至2018年5月止，工作期限未满一年，故应当按照双方约定的工资1万元的二倍支付，江波请求梵净公司支付解除劳动关系经济补偿金2万元，予以支持。关于请求判令梵净公司向江波支付未签订无固定期限劳动合同至今（2018年6月至2019年5月）的双倍工资差额11万元的问题。梵净公司与江波于2018年6月终止了合同的权利义务，故不应当认定双方是否签订无固定期限劳动合同，故江波的此项诉讼请求，不予支持。关于江波主张为梵净公司支付出差费、路费、杂费5839元以及梵净公司在庭审中主张与江波系工程合作关系，而非劳动关系的问题。双方对自己的主张均未提供充分的证据证明，江波主张梵净公司支付出差费、路费、杂费5839元的诉讼请求以及梵净公司主张与江波系工程合作关系的主张，均不予支持。关于梵净公司主张江波的诉讼请求超过仲裁诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效为1年。仲裁时效从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算”之规定。本案中，被告于2018年6月起就未发放工资给原告，因此产生争议，原告于2018年12月21日申请仲裁，其仲裁时效未超过规定，对梵净公司的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院》第九十条之规定，判决：一、被告贵州梵净云天健康养生产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江波因未与其签订书面劳动合同（2017年7月至2018年5月）的双倍工资差额11万元；二、被告贵州梵净云天健康养生产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江波因违法解除劳动关系的经济补偿金2万元；三、驳回原告江波本案的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告江波承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。江波提交了2份书证：1、其与梵净公司股东刘彦的微信聊天记录、以及江波在梵净公司所建的“印江茶山工作群”中的微信聊天记录。经核实，该微信聊天记录来源于江波的手机微信。在微信中，有江波与刘彦对工作安排、江波休假的微信聊天记录；2018年8、9月份江波向刘彦反映刘哩不发其工资和不给其报账的内容。在微信工作群中，江波与刘哩、刘彦交涉梵净公司拖欠、扣减其工资的问题。梵净公司质证对证据的三性均提出异议，认为刘彦、刘哩不能代表公司作出承诺。2、江波2018年4至8月份的《费用报销单》复印件，拟证实梵净公司欠其垫付的费用。梵净公司对其真实性不予认可。本院审查认为，微信聊天记录客观真实，反映了江波在工作中与梵净公司工作人员之间的工作联系情况，对该证据予以采信。《费用报销单》系复印件，无原件可供核对，本院对其真实性不予认定。梵净公司提交了以下证据：1、通过网上查询匠心缘公司的《企业基础信用报告》，拟证实江波系匠心缘公司的法定代表人，不能与梵净公司建立劳动关系。2、深圳海云天投资控股有限公司（以下简称深圳海云天公司）的《企业基础信用报告》，拟证实深圳海云天公司是梵净公司的控股股东，持有梵净公司股份51%。3、深圳海云天公司与匠心缘公司签订的《深圳市装饰装修工程施工合同》，及贵阳银行电子回执单，拟证实深圳海云天公司将梵净山茶餐厅工程发包给匠心缘公司，并转账支付部分工程款，江波与梵净公司不存在劳动关系的事实。江波质证认为，匠心缘公司与深圳海云天公司签订的承包合同是针对茶餐厅工程，以及后来口头约定的招待所工程，梵净公司提供的转账记录是支付该工程的钱。与之后江波入职梵净公司所做的11项工程项目没有关系。本院审查认为，深圳海云天公司与匠心缘公司签订的《施工合同》是2016年11月20日，施工天数是100天，梵净公司提供的贵阳银行电子回执单记录的转账时间是2017年5月及6月份，且深圳海云天公司虽然是梵净公司的股东之一，但不能证明深圳海云天公司发包的茶餐厅工程与本案江波为梵净公司工作的工程是同一工程。且一审中江波及梵净公司均认可江波为梵净公司工作的时间是从2017年7月开始。本院对该证据的关联性不予采信。4、梵净公司申请证人出庭作证的证言：梵净公司职工尹显波证实，江波一直在梵净公司做水坝工程及水坝配套工程，江波开始是承包，后来是作为公司职工还是承包就不清楚了。证人袁某证实，江波是在给梵净公司做工程，找了一个叫刘斌的代班，他不清楚江波与梵净公司是什么关系。江波质证对证人的证言无异议，称刘斌也是梵净公司的职工。本院审查认为，证人证言客观真实，予以认定。二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，双方当事人争议的是江波与梵净公司是否存在劳动合同关系问题，故案由应定劳动合同纠纷。一审法院案由定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点为：一、上诉人江波与上诉人梵净公司是否存在劳动关系；二、梵净公司是否应当支付江波未签订无固定期限合同的双倍工资，以及梵净公司是否应当支付江波2018年6-12月份的工资和报销费用。关于第一个焦点，梵净公司委托诉讼代理人刘哩在一审法院向其送达诉讼材料时，在送达笔录中明确陈述，梵净公司与江波确实存在劳动关系，但是没有签订书面合同，江波名义上是在梵净公司担任副总。在一审庭审中，梵净公司委托代理人承认江波从2017年7月起在梵净公司务工，工作范围是工程负责人，负责工程设计、施工、结算、监工、管理等。因江波从2018年6月就一直处于旷工状态，其工资从2018年6月就没有再发放。二审中，梵净公司提供的书证，只能证明2016年11月匠心缘公司承包深圳海云天公司茶餐厅施工的事实，该承揽工作发生在江波入职梵净公司之前，且深圳海云天公司与上诉人梵净公司各为独立的民事主体，江波作为匠心缘公司的法定代表人，为深圳海云天公司工程施工与本案无关。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案中，对江波于2017年7月与梵净公司形成事实劳动关系的事实，双方当事人在一审中均无异议。梵净公司二审否认其与江波之间的劳动合同关系，未说明合理理由，本院不予采信。由于江波与梵净公司存在事实劳动关系，梵净公司未与江波签订书面劳动合同，一审法院判决梵净公司按照劳动法的规定支付江波双倍工资及因违法解除劳动关系支付江波经济补偿金正确。对于梵净公司上诉要求改判其不支付江波未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动关系的经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，梵净公司是否应当支付江波未签订无固定期限合同的双倍工资，以及梵净公司是否应当支付江波2018年6至12月份的工资和报销费用问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该条规定了订立无固定期限劳动合同的两种情况，第一种是劳动者与用人单位协商一致订立。第二种是劳动者符合该条列举的三种条件之一，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，江波在梵净公司工作未满一年，不符合订立无固定期限劳动合同的条件。故江波上诉要求梵净公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额11万元无法律依据，本院不予支持。关于江波上诉要求梵净公司支付2018年6月至12月的7个月工资7万元的问题，从江波的微信聊天记录及其一、二审庭审中的陈述，自2018年6月双方产生矛盾后江波就没有具体工作，主要是与梵净公司交涉工资及费用报销问题。劳动关系是劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的双务合同，由于江波从2018年6月之后未再提供劳动，故其要求梵净公司支付2018年6至12月工资的上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于江波要求梵净公司报销其垫付费用及出差费用问题，属于梵净公司财务制度审核问题，因梵净公司不认可，江波又无原件可供核对，本院不予采信。综上所述，江波及梵净公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，江波预交的10元由江波承担；贵州梵净云天健康养身产业有限公司预交的10元由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  吴爱民二〇一九年九月三十日书记员  肖 敏