广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤15民终166号上诉人（原审被告）：华润电力（海丰）有限公司。住所地：广东省汕尾市海丰县小漠镇大澳村。法定代表人：后永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄辉金，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市博众节能工程技术有限公司。住所地：深圳市南山区前海路丽湾国际大厦A座1522-1523室。法定代表人：邹治平，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷雪敏，女，该公司经理。上诉人华润电力（海丰）有限公司（以下简称海丰华润公司）因与被上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司（以下简称深圳博众公司）试用买卖合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2018）粤1521民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海丰华润公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审适用简易程序不当。本案事实争议较大，双方是否存在合同关系及被上诉人所主张涉案设备的价款等等均存在分歧，且本案一审审理期限也超出简易程序3个月的审限规定。故本案不应适用简易程序。2.一审认定双方合同成立错误。上诉人与被上诉人从未就涉案设备达成购买安装的合意，双方亦未形成或签署任何安装协议，故双方之间不存在任何合同法律关系。但一审却以双方的邮件往来、被上诉人自行编制的《华润电力（海丰）有限公司凝汽器真空系统加装高效真空泵组可行性分析报告》（以下简称《分析报告》）等认定被上诉人向上诉人发出要约，上诉人作出承诺的事实，并据此认定双方已然达成合意，一审对此认定于法于理不符，严重违背了市场交易规则和日常生活经验法则。3.一审认定涉案设备的价款为1800000元并无依据，属认定事实错误。《分析报告》为被上诉人单方编制，其用途仅为建议上诉人安装高效真空泵组并立项之用，其中关于“约为180万元”的表述并非明确的报价，仅是关于“投资收益回收期静态预测”项下的表述，且上诉人并未对该报告予以认可。另上诉人向被上诉人收取项目安装保证金90000元不能推论出本案涉案设备价款为1800000元。首先，上诉人未要求被上诉人按照工程款的5%缴纳安全保证金，被上诉人也未能提供证据证实其支付的90000元安全保证金是按照工程款的5%来缴纳。其次，90000元保证金并非履约保证金，而是基于被上诉人提出试验目的，上诉人才要求被上诉人在安装时缴纳90000元的安全保证金。其次，一审以被上诉人庭后提供的《相关方安全管理制度（试行版）》以及《安全协议书》认定本案设备价款为1800000元严重违背证据认定规则。上述证据不仅违反了举证时限的规定，更是与本案没有关联性，应不予认定。4.本案设备并不是被上诉人独有的不可替代的技术设备，一审上诉人已举证证实，且上诉人招标的是“在发电机组上进行高效真空泵组改造”项目，该项目并不一定要购买被上诉人的技术设备。且该项目也已由案外人江阴华西节能技术有限公司有效中标，其他机组已有效完成和达到节能效果。故上诉人发电机组进行高效真空泵组改造的项目并不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一项规定的可以不进行招标的情形。一审曲解该法律规定显属错误。综上，一审违反程序，认定事实及适用法律错误，应予撤销，请求二审依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人深圳博众公司辩称，1.一审程序合法，适用法律正确。本案为合同纠纷，上诉人与被上诉人经过磋商，达成买卖合意，被上诉人已按约定为上诉人进行了节能改造工程，而上诉人违约未支付工程款，本案明显属于案情事实清楚、双方权利义务关系明确、争议不大的民事案件，故一审适用简易程序审理本案合理合法。且双方一审时均未对此提出异议，说明双方均认可适用简易程序。2.双方合同成立的事实清楚、证据确凿。双方经过邮件往来对涉案工程项目进行了磋商，被上诉人向上诉人发出订立合同的要约，上诉人未提出异议，且要求被上诉人到海丰电厂洽谈实施合同的具体细节，更进一步要求被上诉人按照合同价5%的标准缴纳90000元的安全保证金，后被上诉人依约完成工程项目，双方已构成事实合同关系。上诉人以双方没有签订书面协议为由否认事实合同的成立没有事实依据。另上诉人为履行本案合同订购产品、采购电缆等辅材、委托案外人安装设备，已付巨大成本，且被上诉人在一审亦提交其与其他公司成功合作的合同，证明被上诉人对真空泵组节能改造具有丰富的经验，不需要进行免费试验，上诉人认为被上诉人仅是出于试验目的而自愿无偿行为的主张并无事实依据。3.一审认定本案合同价为1800000元的事实清楚。被上诉人已通过邮件明确了本案合同价，上诉人并未提出异议，应视为接受合同要约，随后上诉人要求被上诉人按合同价的5%缴纳90000元的安全保证金，即以实际行为对1800000元的价格进行了确认。被上诉人以上所述在一审时均已提供相关证据予以证明。此外，被上诉人亦提供了与其他公司签订的合同，证明本案工程造价1800000元合情合理，并无虚高成分。综上，一审认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。深圳博众公司向一审法院起诉请求：1.判令海丰华润公司支付深圳博众公司在其#2机进行的真空泵节能改造工程款1800000元；2.判令海丰华润公司把真空泵节能改造项目安全保证金90000元退还给深圳博众公司；3.判令海丰华润公司赔偿深圳博众公司上述两项款项自2016年2月16日（即安装后交付使用）至实际清偿之日的利息（按年利率6%计算）；4.判令海丰华润公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：深圳博众公司发明了实用新型名称为“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”的专利技术和产品，该系统采用高效节能的真空泵，可以替代常规抽真空设备，在机组正常运行真空稳定情况下维持火电厂凝汽器真空，以达到节能降耗的作用。该系统已由中华人民共和国国家知识产权局于2012年11月14日向深圳博众公司授权予实用新型专利证书，并经向佛山市顺德五沙热电有限公司、深圳市广前电力有限公司、中山嘉明电力有限公司、大唐华银株洲发电有限公司等单位推广采用后，经取得了较好的节能效果。深圳博众公司因经营的需要，于2015年11月21日通过其ｚｏｕ×××＠163.ｃｏｍ的电子邮箱向中央企业华润（集团）有限公司属下具有独立法人资格的海丰华润公司发送了《华润电力（海丰）有限公司凝汽器真空系统加装高效真空泵组可行性分析报告》，分析报告列明了项目的必要性、项目技术可行性分析、效益评估及收益分析及单台装置总投资概算（含安装费用）约为1800000元。2015年12月5日，海丰华润公司工作人员王展治通过其306×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮箱回复深圳博众公司“有空的话，务必下周来我们厂再洽谈具体细节的事”。同月6日，深圳博众公司通过其电子邮箱向海丰华润公司提供了《机高效真空泵技术协议》，就机组概况、设计和运行条件、技术要求、监造和性能验收试验、设计与供货界限及接口规则、技术资料和交付进度等进行了详细说明。2015年12月间，深圳博众公司向案外人山东伯仲真空设备股份有限公司定制了型号为ESVS-40A、ESVS-40B罗茨水杯真空机组各一套，并由山东伯仲真空设备股份有限公司将该批设备发货到海丰华润公司住所地海丰县小漠镇。随后，深圳博众公司将该批设备安装在海丰华润公司＃2机组生产现场，山东伯仲真空设备股份有限公司对此进行了调试工作，并交付海丰华润公司使用。2015年12月9日，深圳博众公司与案外人深圳市合力机电有限公司签订了安装施工合同，约定委托由具有安装设备资质的深圳市合力机电有限公司提供设备安装服务。2016年1月2日，深圳市合力机电有限公司开始进场将罗茨水杯真空机组2台安装在海丰华润公司＃2机组上，于同年2月15日安装完毕并交付使用。深圳市合力机电有限公司履行了其与深圳博众公司签订的设备安装服务义务后，深圳博众公司向其支付了相关费用。2015年12月23日，深圳博众公司向安徽天康股份有限公司购买了上述设备安装时所需的电缆材料。2016年1月7日，深圳博众公司向海丰华润公司支付了真空泵节能改造项目安全保证金90000元。在安装、使用上述设备过程中，海丰华润公司对上述设备是否存在质量等问题，均没有提出异议。涉案设备安装完毕至现，海丰华润公司没有向深圳博众公司支付任何费用。对此，深圳博众公司多次催讨工程款等费用，并于2017年9月8日向海丰华润公司发函要求支付工程款等费用，但均无效。2018年4月4日，深圳博众公司以海丰华润公司使用其拥有的涉案设备至现没有支付任何款项而损害其合法权益为由提起诉讼。案经审理，调解双方无法达成协议。海丰华润公司认为涉案的罗茨水杯真空机组是基于深圳博众公司自己全国第一个在1000W机组上安装罗茨真空泵进行试验的目的和业绩需要，该安装不是海丰华润公司要求及出于购买目的而安装。但海丰华润公司没有提供深圳博众公司安装在＃2机组上的涉案设备系其试验目的和业绩需要的证据。据查，海丰华润公司于2017年12月22日向深圳博众公司发出了《关于拆除罗茨真空泵并保留相关权利的通知及声明函》，要求深圳博众公司拆除安装在其＃2机组上的罗茨真空泵等。又查明，《华润电力（贺州）有限公司企业标准之相关方安全管理制度（试行版）》及《华润电力（贺州）有限公司企业标准之安全协议书》均书明约定承包方在开工前要向华润电力（贺州）有限公司交纳合同价的5%作为安全保证金。再查明，深圳博众公司于2017年10月12日向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求海丰华润公司支付深圳博众公司在其＃2机进行的真空泵节能改造工程款1800000元等诉求。后海丰华润公司提出管辖权异议，故深圳市南山区人民法院将本案移送一审法院审理。一审法院认为，本案系合同纠纷。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，应当采取要约、承诺方式。根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”深圳博众公司将其拥有待售的“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”的名称、型号、价款等详细信息通过《华润电力（海丰）有限公司凝汽器真空系统加装高效真空泵组可行性分析报告》《机高效真空泵技术协议》进行了详细说明，用电子邮箱的方式发送给海丰华润公司。其内容明确具体，根据法律规定和一般交易观念判断，应当符合要约的特性。海丰华润公司作为涉案设备的使用者，在深圳博众公司按《机高效真空泵技术协议》中书明的要求在其＃2机组上安装2台罗茨水杯真空机组的过程中，及安装完毕使用期间是否存在质量等问题，均没有提出异议的情况下，应当视为进行了承诺。在双方无其他特殊约定的情况下，双方之间的合同已经成立。对于海丰华润公司认为其与深圳博众公司之间从未就案涉的“罗茨真空泵”设备达成买卖的合意，双方也没有就“高效真空泵组改造”或“真空泵节能改造”达成任何协议，双方之间不存在合同关系的答辩意见不予采信。深圳博众公司拥有的“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”是不可替代的专利，其将该系统安装给海丰华润公司实施的＃2机组上节能改造工程使用，而没有实行招标投标的程序，并没有违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术”的规定。据此，深圳博众公司与海丰华润公司之间的合同已经成立，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对于双方当事人均有约束力，双方均应依约履行各自的义务。海丰华润公司至今未付还深圳博众公司在其＃2机组进行的真空泵节能改造工程款，违反了双方的约定，属于违约行为，应负法律责任。对于涉案设备真空泵节能改造工程款的问题，根据深圳博众公司提供给海丰华润公司的《华润电力（海丰）有限公司凝汽器真空系统加装高效真空泵组可行性分析报告》中书明的单台装置总投资概算（含安装费用）约为1800000元，海丰华润公司向深圳博众公司收取真空泵节能改造项目安全保证金90000元，及华润（集团）有限公司属下另一具有独立法人资格的华润电力（贺州）有限公司制定的《相关方安全管理制度（试行版）》《安全协议书》约定的交纳合同价的5%作为安全保证金等形成的证据链予以证实，一审法院确认深圳博众公司在海丰华润公司＃2机组进行的真空泵节能改造工程款为1800000元。现深圳博众公司要求海丰华润公司偿还拖欠上述真空泵节能改造工程款1800000元及退还深圳博众公司真空泵节能改造项目安全保证金90000元，其证据确凿，理由充分，应予以支持。海丰华润公司拖欠深圳博众公司上述真空泵节能改造工程款及安全保证金，海丰华润公司无法定的延迟给付款项的事由，已经违背了诚信的商事规则。因此，海丰华润公司应当承担支付上述工程款及安全保证金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期月利息。对于逾期利息的起算时间，虽深圳博众公司称其向海丰华润公司多次催讨，但并未举证证明具体的催收日期，故应当以其向深圳市南山区人民法院起诉之日即2017年10月12日确定为催讨之日，此时计算逾期月利息为宜。海丰华润公司提出涉案的罗茨水杯真空机组是基于深圳博众公司自己全国第一个在1000W机组上安装罗茨真空泵进行试验的目的和业绩需要而安装在其＃2机组上，但其没有对其主张提供有效的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，海丰华润公司应承担举证不能的不利后果，其主张缺乏依据，应不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第三十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第六十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、海丰华润公司付还深圳博众公司真空泵节能改造工程款1800000元，并支付利息损失（以实际欠款数额为基数，自2017年10月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算月息至实际清偿之日止）；二、海丰华润公司退还深圳博众公司真空泵节能改造项目安全保证金90000元，并支付利息损失（以实际欠款数额为基数，自2017年10月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算月息至实际清偿之日止）；三、上述款项于本判决生效之日起7日内，由海丰华润公司直接汇入法院指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账号:00×××32）转深圳博众公司收讫。案件受理费23360元减半收取为11680元，由海丰华润公司负担。二审中，上诉人海丰华润公司提交了国家知识产权局专利复审委员会的审查决定，拟证明被上诉人深圳博众公司原持有的“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”实用新型专利（专利号：201220064029.2）经国家知识产权局专利复审委员会审查后，被宣告无效。经质证，被上诉人深圳博众公司认为该证据与本案没有关联性，不予认可。被上诉人深圳博众公司提交了（2019）深证字第34466号公证书，拟证明《华润电力（贺州）有限公司安全协议书》载明承包方需向发包方交纳合同价5%的安全保证金，上诉人海丰华润公司作为华润属下电厂，应遵照该管理制度。经质证，上诉人海丰华润公司认为该证据与本案没有关联性，不予认可。经查，双方提交的上述证据与本案没有关联性，本院均不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，深圳博众公司于2015年11月21日通过ｚｏｕ×××＠163.ｃｏｍ的电子邮箱向海丰华润公司王工的电子邮箱306×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送包括附件为《华润电力（海丰）有限公司凝汽器真空系统加装高效真空泵组可行性分析报告》的邮件，其内容为“我们对任何第一个试点业绩都是高度重视的，从报价和服务都是优质的。我们不会把风险让用户承担，只需一份试用协议，我们就可先行投入技术、装备，在最近一个检修期内把设备装好投入使用，当项目报批、批准资金到位后再结算，所有试点项目：……都是一年后才付款的试用模式……”，海丰华润公司于2015年12月5日回复“有空的话，务必下周来我们厂再洽谈具体细节的事”。2016年1月2日，涉案设备进场安装并于同年2月15日安装完毕交付使用。其后，海丰华润公司分别于2016年7月12日、2016年9月28日、2016年11月24日就涉案项目进行招标，深圳博众公司参加了前两次招标但均流标，在第三次招标中深圳博众公司未参与竞标，而由案外人江阴华西节能技术有限公司中标。上述事实有一审案卷所附证据及二审询问笔录在案为证。本院认为，深圳博众公司已在双方的邮件往来中确认由海丰华润公司先行对涉案设备进行试用，一年后才付款的交易模式，符合试用买卖合同的特征。海丰华润公司虽未明确表示同意，但并未提出异议，且同意深圳博众公司进场安装涉案设备，应视为双方对试用买卖合同的成立达成合意，故本案应为试用买卖合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为案涉试用买卖合同是否生效及双方责任应如何承担的问题。关于案涉试用买卖合同是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十一条的规定，试用买卖合同是合同成立时出卖人将标的物交付买受人试用，买受人在一定期间内试用后同意购买并支付价款或者不同意购买并退回标的物的买卖合同。申言之，试用合同是一种附条件的买卖，合同是否生效以买受人在试用期内决定是否购买为先决条件，若买受人不同意购买，则买卖合同不产生效力。本案中，深圳博众公司通过电子邮件与海丰华润公司联系业务，其明确表示给予海丰华润公司一年的试用期。随后，深圳博众公司于2016年2月15日将涉案设备安装完毕并交付海丰华润公司使用，海丰华润公司在这之后则要求深圳博众公司参加招投标以取得合作机会，深圳博众公司亦因此于2016年7月12日、2016年9月28日参加了涉案项目的招投标。由此可见，海丰华润公司在试用期内并未明确表示购买涉案设备，而是要求深圳博众公司参加招投标，深圳博众公司亦按其要求参加涉案项目的招标，即双方以其实际行为变更了合同性质，该试用买卖合同最终并未发生效力。关于双方责任如何承担的问题。如上所述，本案试用买卖合同并未生效，双方当事人最终未能成立买卖合同关系，故海丰华润公司无需向深圳博众公司支付货款，而应返还涉案设备、安全保证金90000元。由于海丰华润公司事先未告知深圳博众公司其并无自主确定项目承揽方的权限，在深圳博众公司未能中标后又未及时通知深圳博众公司拆走涉案设备，对此具有一定过错，应赔偿深圳博众公司因此造成的损失。至于深圳博众公司的损失问题，经本院多次要求，深圳博众公司仍未提供涉案设备采购、工程安装等费用的相关证据，本院无法确定其损失，且一审时深圳博众公司亦未提出赔偿损失的诉讼请求，深圳博众公司可另行对其损失主张权利。综上所述，上诉人华润电力（海丰）有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省海丰县人民法院（2018）粤1521民初527号民事判决；二、上诉人华润电力（海丰）有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还被上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司罗茨水杯真空机组两台（型号分别为ESVS-40A、ESVS-40B）；三、上诉人华润电力（海丰）有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司真空泵节能改造项目安全保证金90000元，并支付利息损失（以90000元为基数，自2017年10月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算月息至实际清偿之日止）；四、驳回被上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人华润电力（海丰）有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23360元，减半收取为11680元，由上诉人华润电力（海丰）有限公司负担556元，由被上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司负担11124元。二审案件受理费23360元，由上诉人华润电力（海丰）有限公司负担1112元，由被上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司负担22248元。上诉人华润电力（海丰）有限公司已预交二审案件受理费23360元，应予退还22248元；被上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司应补交二审案件受理费22248元。本判决为终审判决。审判长  黄立靖审判员  曾广文审判员  朱小惠二〇一九年九月二十九日法官助理詹维敏书记员施辉坚附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。