广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初405号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人赵某甲，女，1966年1月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地址深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月18日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。2017年10月3日深圳市公安局福田分局对其变更强制措施为取保候审，2018年2月2日深圳市福田区人民检察院重新对其办理取保候审,2018年4月8日深圳市福田区人民法院重新对其办理取保候审。辩护人陈贺龙，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。辩护人陈意佳，广东卓建（龙岗）律师事务所实习律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2018]245号起诉书指控被告人赵某甲犯非法经营罪，本院于2018年12月3日以（2018）粤0304刑初191号刑事判决书做出判决。被告人赵某甲不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院以（2019）粤03刑终278号刑事裁定书将本案发回本院重新审理，本院于2019年3月11日重新受理，依法另行组成合议庭,于2019年7月15日公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉，被告人赵某甲及其辩护人陈贺龙、陈意佳均到庭参加诉讼。经补充侦查，依法延长审限，现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控，2014年起，被告人赵某甲、赵某3（另案处理）为牟取非法利益，利用其经营的本市福田区皇城广场亮记商店，通过境外账户收取（支付）他人港币等货币，通过国内账户支付（收取）他人人民币，或者当面现金交易的方式为他人提供人民币及外币兑换业务。经查，被告人赵某甲与赵某3共同非法经营数额约为人民币10892万元。2017年9月18日，被告人赵某甲主动到侦查机关投案。公诉机关认为，被告人赵某甲无视国家法律，违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵某甲当庭表示认罪，但对公诉机关指控非法经营的数额有异议。辩称：我于2015年开始做换汇业务，换汇的金额少于指控金额。辩护人发表如下辩护意见：1.对机关指控的罪名无异议。2.本案的涉案金额存疑，被告人赵某甲非法经营的数额未达到情节特别严重，且亮记商店经营的外汇业务并非地下钱庄。3.被告人赵某甲有自首情节，且认罪态度较好。4.现场缴获的现金不应没收。5.被告人赵某甲是初犯、偶犯，认罪态度较好。综上，请求法庭对被告人赵某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，2014年起，被告人赵某甲、赵某3（另案处理）为牟取非法利益，利用其经营的本市福田区皇城广场亮记商店，通过境外账户收取（支付）他人港币等货币，通过国内账户支付（收取）他人人民币，或者当面现金交易的方式为他人提供人民币及外币兑换业务。2015年，被告人赵某4（另案处理）偶尔到亮记商店帮忙兑换外币，2016年6月，被告人赵某3正式雇佣被告人赵某4通过当面现金交易、银行转账等方式为他人兑换港币并从中赚取差价。经审计，被告人赵某甲与赵某3等人共同非法经营数额为人民币八千余万元。2017年9月18日，被告人赵某甲主动到侦查机关投案。上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证的如下证据证实：1.账本、笔记本电脑、U盾、苹果手机、港币现金146820元、人民币现金20000元等物证；2.被告人赵某甲的身份材料、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单、情况说明，指认亮记商店换购外汇汇总表、到案经过说明、银行交易流水、协助冻结财产通知书等书证；3.证人李某、张某1、何某1、李某、卢某、石某、刘某、陈某1、裴某、林某、巫某、王某1、郑某、何某2、唐某、曾某、周某、洪某、陈某2、杜某、赵某1、赵某2等人的证言；4.被告人赵某甲的供述、另案处理的同案犯赵某3、赵某4的供述；5.现场勘验笔录、搜查笔录；6.立信会计师事务所深圳分所出具的专项审计报告。以上证据确实、充分，来源合法，本院予以确认。关于本案非法经营数额是否达到情节特别严重的问题。被告人赵某甲提出其于2015年开始兑换外汇，审计报告中非法经营数额高于实际金额；被告人赵某甲的辩护人提出审计报告中涉案金额中有大量民间借贷，被告人与张某2、董某1存在买卖合同关系，相关金额均应当扣除。本院认为，首先，根据证人李某、陈某1、何某2、彭某、王某2等人的证言均称于2014年在赵某甲经营的亮记商店兑换过外汇，且均指认被告人赵某甲即是在亮记商店兑换外汇的人，上述证言亦有银行交易流水予以佐证，被告人赵某甲关于其于2015年开始非法买卖外汇的辩解与查明事实不符，本院不予采信。其次，关于非法买卖外汇的具体数额，审计报告记载亮记商店于2014年起为45人兑换外币金额为人民币八千余万元，该审计报告系由专业机构依照法定程序作出，客观、真实，本院予以采信。再次，根据证人张某2、董某1的证言均称转账给被告人赵某甲等人的款项均是用来换汇，并对购汇的银行交易记录进行了指认，可以相互印证，辩护人及被告人亦未提供买卖、借贷关系存在的相关证据，本院不予采信。综上，本案的非法经营数额达到情节特别严重，被告人及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。本院认为，被告人赵某甲无视国家法律，违反国家规定，结伙在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵某甲犯罪以后主动投案，并对主要的犯罪事实均能如实供述，具有自首情节，依法可减轻处罚，根据全案情形，本院决定对其减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下：被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙 浩人民陪审员  韦开丽人民陪审员  丁晓晨二〇一九年九月十八日书 记 员  陈 煊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。