江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2038号上诉人（原审被告）:袁国宝，住江西省九江市都昌县。委托代理人:鄢安林，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐金彪，住江西省九江市都昌县。原审原告:徐胜胜，男，住江西省九江市庐山区。委托代理人:葛剑飞，湖口县钟城法律服务所法律工作者。上诉人袁国宝因与被上诉人徐金彪、原审原告徐胜胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初345号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。袁国宝的上诉请求：一、请求依法改判，由被上诉人徐金彪承担徐小毛赔偿费70%的责任，上诉人无责，不承担向徐胜胜支付125125.8元的赔偿责任；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定主要事实不清，徐小毛受伤，徐金彪是直接致害者。徐小毛是被徐金彪随意扔的木料砸伤，而非一审法院认定的被坠落物砸伤。二、一审法院适用法律错误，上诉人袁国宝依法不应当承担赔偿责任。其一，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，袁国宝是建偏房，法律法规并不要求施工单位或个人具有资质；徐金彪是长期从事装模工程的人，袁国宝与徐金彪的定作关系不存在定作和选任过失；徐小毛受伤时，袁国宝并不在现场，不存在指示过失。总之，袁国宝不应当承担赔偿责任。其二，袁国宝已将建房工作承包给徐金彪，徐金彪是实际施工方和接受劳务方，徐小毛是提供劳务一方，依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十二条和第三十五条之规定，徐小毛受伤导致的赔偿责任应在徐金彪和徐小毛进行划分，与袁国宝无关。徐金彪未出庭，无陈述意见。徐胜胜辩称：一、袁国宝认为徐小毛致害原因系徐金彪所致，从而导致适用法律错误的理由不能成立。徐小毛受伤后向其亲人讲述其是被袁国宝正屋上掉下的模板砸伤，而物体坠落时现场做事的只有自己和徐金彪，无人看到模板是徐金彪所抛。依据日常经验法则结合徐小毛受伤状况，原审认定徐小毛工作时被坠落物砸伤是符合客观事实的，没有认定徐金彪是直接致害人是正确的。二、袁国宝关于徐小毛是徐金彪直接致害的陈述不可采信。徐金彪是袁国宝的亲舅舅，徐金彪是低保户，没有妻子，系60岁以上的老人。袁国宝极力将赔偿责任推向徐金彪，徐金彪尽量将责任往自己身上揽，目的是使民事主体责任的落实成为现实上的执行不能，故一审没有采信原审两被告之间的配合行为是客观公正的。三、关于本案的法律适用问题。一审法院适用《侵权责任法》第26条和第35条处理本案是可以接受的。袁国宝等诉称本案的法律关系为承揽关系和雇佣关系是欲规避法律从而免于担责。本案的基本事实是外甥委托舅舅帮助找人建偏房，因此，一审法院据此认定外甥与舅舅皆为劳务接受方，根据其各自过错承担相应责任是合理的。但徐小毛作为劳务提供方，其在工作时间，因工作场所的物体坠落而被砸伤，依照法律规定，本案应适用高空坠物特殊侵权原则，受害人徐小毛应不承担任何责任。徐胜胜向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同赔偿原告各项赔偿费用共计443418.7元；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：徐小毛，男，1953年11月18日出生，2018年12月11日死亡，农业家庭户口。徐小毛与妻子沈灵英生育三子，儿子徐艳荣、徐艳峰、徐胜胜均已成家，沈灵英、徐艳荣、徐艳峰已向法庭书面放弃诉讼权利。2018年5月被告袁国宝建造房屋，将偏房装模工作交与被告徐金彪做，被告徐金彪请徐小毛前来帮工，工钱按170元/天计算。5月15日上午徐小毛在工作时，被坠落物砸伤，当即被112救护车送往都昌县人民医院救治，因伤情严重，同日转送中国人民解放军第171医院（以下简称171医院）救治，171医院入院诊断：“急重型开放性颅脑损伤；左顶骨凹陷粉碎性骨折；脑室系统积血；脑肿胀……”治疗至2018年6月29日出院，共住院45天，出院医嘱继续住院治疗。医疗费用共计170997.5元，其中被告徐金彪垫付了医疗费65186.3元、救护车出诊费820元（内含袁国宝付给徐金彪的15000元）。2018年9月13日经湖口石钟司法鉴定中心鉴定，徐小毛伤残等级评定为二级，需要完全护理依赖。鉴定费为2000元。一审法院认为：徐小毛的损害发生后，其赔偿请求权已经形成，徐小毛在获得赔偿前死亡，其赔偿请求权可以继承，徐胜胜作为徐小毛的第一顺位继承人，是本案的适格原告。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被告袁国宝是接受劳务一方，被告徐金彪请徐小毛前来帮工，根据被告徐金彪陈述和举证，其和徐小毛不是同工同酬，徐金彪在中间赚取了差额利益，故被告徐金彪亦是接受劳务一方。接受劳务一方应当提供必要的安全防范措施，保证施工安全，被告徐金彪、袁国宝未尽安全防范义务，致使徐小毛被坠落物砸伤，对损害的发生有过错，应承担侵权责任。徐小毛工作时没有配戴安全帽，在171医院出院后，未遵医嘱继续住院治疗，对损害的发生有过错，应当减轻侵权人的责任。一审法院认定徐小毛应承担30%的责任，被告徐金彪、被告袁国宝各应承担35%的责任。徐小毛65岁，已超法定退休年龄，但由本案可知其仍然具有劳动能力，且能通过劳动获取报酬，故误工费应当计算，但没有证据证实其是持续稳定地从事建筑业，故误工费应按农林渔牧业标准计算。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承，故对原告精神损害抚慰金的赔偿请求不予支持。原审法院根据原告的诉讼请求、证据，相关的法律及司法解释，参照江西省2018年度的统计数据，计算原告的损失如下：1、医疗费：170997.5元；2、住院伙食补助费：30元/天×45天=1350元；3、营养费：35元/天×45天=1575元；4、误工费：115元/天×120天=13800元【115元为江西省农林渔牧业平均工资，120天为原告受伤之日至定残之日前一天的天数】；5、护理费：147元/天×210天=30870元【147元为江西省居民服务业平均工资，210天为原告受伤之日至死亡之日前一天的天数】；6、伤残赔偿金：13242元/年×15年×（1-10%）=178767元；7、交通费：1000元（酌情认定）；8、鉴定费：2000元。上述损失共计400359.5元，被告徐金彪应承担400359.5元×35%=140125.8元，减去已垫付的51006.3元，被告徐金彪应赔偿原告89119.5元。被告袁国宝应承担400359.5元×35%=140125.8元，减去已垫付的15000元，被告袁国宝应赔偿原告125125.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告徐金彪于本判决生效后三日内赔偿原告徐胜胜89119.5元；二、限被告袁国宝于本判决生效后三日内赔偿原告徐胜胜125125.8元；三、驳回原告的其它诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为根据上诉请求本案的争议焦点有如下几点：一、袁国宝与徐金彪之间是劳务还是承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，根据袁国宝与徐金彪2018年2月1日签订的《协议》约定：袁国宝将建偏房的装模工程承包徐金彪施工，价格为50元/平方米，完工后，由徐金彪向袁国宝交付工作成果，袁国宝向徐金彪支付报酬。该协议以完成特定的装模工作为目的，并能体现一定成果，完成后支付报酬，符合承揽合同的性质，袁国宝系定作人，徐金彪系承揽人。故本案袁国宝与徐金彪之间系承揽合同关系。徐金彪按170元/天工资雇请徐小毛做点工，双方系劳务关系，徐金彪为接受劳务一方，徐小毛为提供劳务一方。一审法院部分事实认定不清，本院予以纠正。二、徐小毛受伤是不明原因坠物砸中还是被徐金彪抛物砸中，袁国宝与徐金彪是否应承担责任及比例。本案中，袁国宝认为是徐金彪从正屋三楼上仍模板下来砸中徐小毛，而徐胜胜认为是不明作用力导致正屋掉落的模板砸中徐小毛，徐金彪一审中不认可砸中徐小毛的模板系自己所仍。本院认为，就目前各方的陈述及证据，结合当时徐金彪为袁国宝承揽装模工作，徐小毛又是被模板砸伤的事实，无法排除当时徐金彪的工作行为与徐小毛受伤存在因果关系。对于袁国宝与徐金彪否应承担责任及比例，本院认为，因徐金彪未尽到安全防范义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，接受劳务的徐金彪应对提供劳务的徐小毛受伤承担侵权责任。袁国宝与徐金彪存在承揽合同关系，袁国宝是承揽合同中的定作人，徐金彪是承揽合同中的承揽人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，徐金彪按约定装模，从事建筑施工任务较为简单，袁国宝作为定作方只需按约定支付价款，对于建房工作安全环境、工具、工作人员的安排都由承揽方徐金彪负责且当时袁国宝也并不在家，也就是说袁国宝对安全事故的避免并不能产生直接作用，如何安全的作业避免施工人员受伤，很大程度上取决于承揽方徐金彪的安全防范。徐金彪未能提供安全防范措施，保证施工安全，致使徐小毛被坠落物砸伤，袁国宝对徐金彪的选作存在过错，应按份承担相应的赔偿责任。本院认为，一审法院认定袁国宝与徐金彪各承担35%的责任并无不妥。综上，一审法院认定事实适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人袁国宝的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2847.78元，由上诉人袁国宝负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  罗乐审判员  李进二〇一九年九月二十七日书记员  励佳