山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3232号上诉人(原审被告,申请执行人)：济宁市聚丰建筑劳务有限公司，住所地济宁市翠都国际商务中心C座24层。统一社会信用代码：913708115926095643。法定代表人：李建彬，总经理。委托诉讼代理人：赵阳，山东盈广律师事务所律师。被上诉人(原审原告,执行案外人)：曲阜市惠通建材有限公司，住所地曲阜市王庄镇褚魏村。统一社会信用代码：9137088159783084X6。法定代表人：郭鹏，经理。委托诉讼代理人：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：毕研礼，男，1980年12月7日出生，汉族，住菏泽市巨野县，现住济宁市。原审第三人（被执行人）：胡秀领，男，1967年10月23日出生，汉族，住曲阜市。原审第三人（被执行人）：曲阜市恒顺房地产开发有限公司，住所地曲阜市息陬镇一张曲村南。统一社会信用代码：91370881065924829J。法定代表人：魏启娥，董事长。委托诉讼代理人：孙雪燕，曲阜宇帆法律服务所法律工作者。上诉人济宁市聚丰建筑劳务有限公司（下称济宁聚丰公司）因与被上诉人曲阜市惠通建材有限公司（下称曲阜惠通公司），原审第三人毕研礼、胡秀领、曲阜市恒顺房地产开发有限公司（下称曲阜恒顺公司）案外人执行异议之诉一案，不服曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。济宁聚丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审之诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人原审诉讼请求证据不足。一审庭审中，被上诉人为了支持其诉讼请求，仅提供了第三人曲阜恒顺公司出具的收款收据、认筹协议书一组，以及李某的证人证言。然而以上证据明显薄弱，不足以证实其主张。其中收款收据和认筹协议书，不足以排除人为作假的可能性，被上诉人与第三人之间没有提供证据证明存在债务的基础证明材料。其次证人李某声称被上诉人公司法人郭鹏向其借款50万元，但是没有提供借款借据及借款银行流水，更没有提供被上诉人为法人郭鹏借款提供抵押担保的证明，借款的真实性性不属实。本案相关证据无法排除被上诉人与第三人恶意串通损害上诉人合法权利的可能性。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条作为定案依据错误，该《规定》针对的被执行人是自然人时适用，当被执行人为房地产开发企业时应当适用《规定》第29条。第三人曲阜市恒顺房地产开发有限公司作为被执行人是房地产开发企业，依据第29条第二项规定因被上诉人已经拥有固定住所无法排除本案执行。另外，本案争议的14套房屋已经登记在第三人曲阜恒顺公司名下，那么本案房屋如若真需要抵偿债务转让，应当依法办理变更登记手续。依据《物权法》第9条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，故此被上诉人没有取得法律认可的所有权。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，即便是转让没有办理过户登记手续，被上诉人也应当提供证据证明已经支付了部分或者全部价款并实际占有该房产的证据。综上所述，被上诉人一审诉求证据不足，原审法院认定事实不清且适用法律错误，故此特上诉至贵院，望判其所请。曲阜惠通公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、一审法院判决依据的证据充分，首先一审庭审中胡秀领提供了被上诉人出具的混凝土送货单及明细，能够证实胡秀领与被上诉人之间存在合法的债权债务关系，这也是胡秀领将涉案房产以房抵债给被上诉人的基础，在一审庭审中上诉人对该证据并没有提出异议，其次证人李某的证言能够证据李某与被上诉人之间的债权债务，且通过一审庭审李某与恒顺公司的协议书，也能说明李某所认购的两套房系由被上诉人转给李某的。该过程第三人胡秀领毕研礼及恒顺公司均知晓。2、一审法院适用法律正确，上诉人主张适用最高关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第29条，该条款明显不适用与本案。曲阜恒顺公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。毕研礼未作陈述。胡秀领未作陈述。曲阜惠通公司向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对曲阜滨河花苑小区16-1-301号、16-1-902号、16-1-702号、16-1-802号、16-2-401号、25-3-401号房产的执行，并解除对以上房产的查封措施；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：曲阜滨河花苑小区项目由第三人曲阜恒顺公司开发建设。该项目中的5、6、12、20、21、22、29、30、31号楼（建筑面积约60000平方米）及地下车库（约8000平方米）由济宁鸿祥建筑工程有限公司承接，该公司后将其中的20、29号楼交付给第三人胡秀领施工，胡秀领于2014年3月29日将20、29号楼的劳务发包给被告济宁聚丰公司。本院于2016年6月17日受理了济宁聚丰公司诉胡秀领、毕研礼、济宁鸿祥建筑工程有限公司、曲阜恒顺公司建设工程劳务施工合同纠纷一案，并于2016年11月8日作出（2016）鲁0881民初1863号民事判决：一、由胡秀领、毕研礼于本判决生效后十日内支付给济宁聚丰公司欠款3821119.20元；二、曲阜恒顺公司和济宁鸿祥建筑工程有限公司对上述款项在应拨付给胡秀领、毕研礼的剩余工程款中承担责任；三、驳回济宁聚丰公司的其他诉讼请求。该民事判决发生法律效力后，济宁聚丰公司向本院申请强制执行，本院于2017年7月12日作出（2017）鲁0881执678号执行裁定：查封曲阜恒顺公司的坐落于曲阜滨河花苑的25-3-602号、16-1-902号、16-1-301号、16-1-702号、16-1-802号、25-3-401号、29-2-902号、25-3-702号、25-3-802号、29-1-1102号、25-3-502号、25-3-402号、25-3-302号、16-2-401号房产共14套。原告曲阜惠通公司作为案外人于2017年10月9日对查封的上述16-1-301号、16-1-902号、16-1-702号、16-1-802号、16-2-401号、25-3-401号6套房产提出异议。本院于2017年10月23日作出（2017）鲁0881执异14号执行裁定，驳回曲阜惠通公司的执行异议。曲阜惠通公司于2018年1月16日向本院提起案外人执行异议之诉。另查，曲阜恒顺公司作为开发商开发建设的曲阜滨河花苑小区25-3-602号、16-1-902号、16-1-301号、16-1-702号、16-1-802号、25-3-401号、29-2-902号、25-3-702号、25-3-802号、29-1-1102号、25-3-502号、25-3-402号、25-3-302号、16-2-401号14套房产，在房产部门登记在曲阜恒顺公司名下。因曲阜恒顺公司拖欠胡秀领、毕研礼工程款，曲阜恒顺公司将上述14套房产折价抵偿给胡秀领、毕研礼；上述20、29号楼施工期间，所用的商砼由胡秀领从曲阜惠通公司赊购，因拖欠商砼款，经胡秀领认可、协调，2015年3月28日曲阜恒顺公司与曲阜惠通公司签订认筹协议书4份，协议约定曲阜惠通公司认购上述16-2-401号、16-1-802号、16-1-702号、25-3-401号4套房产，并注明此4套房产均系抵工程款；同日，曲阜恒顺公司出具给曲阜惠通公司收款收据4份。经胡秀领、曲阜惠通公司同意，2015年4月7日曲阜恒顺公司与李某签订认筹协议书2份，约定李某认购上述16-1-301号、16-1-902号2套房产，并注明此2套均系抵工程款；同日，曲阜恒顺公司出具给李某收款收据2份；因曲阜惠通公司与李某之间存在债权债务关系，该2套房产李某又转让给曲阜惠通公司，但未到曲阜恒顺公司办理相关手续。以上6套房屋的钥匙已于2016年11月均交付给曲阜惠通公司，因滨河花苑小区的整体工程至今没有竣工验收，曲阜惠通公司与曲阜恒顺公司未到房产部门办理上述6套房屋的网签备案登记手续。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人明下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将价款按照人民法院的要求交付执行的；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案曲阜恒顺公司作为曲阜滨河花苑小区房地产开发商，将其开发建设的该小区25-3-602号、16-1-902号、16-1-301号、16-1-702号、16-1-802号、25-3-401号、29-2-902号、25-3-702号、25-3-802号、29-1-1102号、25-3-502号、25-3-402号、25-3-302号、16-2-401号14套房产，以折抵工程款的形式出售给债权人胡秀领；济宁聚丰公司从胡秀领处仅承包了20、29号楼的劳务，工程所用的商砼等建筑材料均由胡秀领提供，胡秀领作为施工方赊购部分建筑材料属于当前建筑市场的常见现象，胡秀领赊购曲阜惠通公司的商砼，其用抵账取得的16-1-301号、16-1-902号、16-1-702号、16-1-802号、16-2-401号、25-3-401号6套房产以折抵商砼款的形式抵偿给债权人曲阜惠通公司，因曲阜恒顺公司、胡秀领、曲阜惠通公司三方之间存在债权债务关系，经胡秀领认可协调，曲阜惠通公司与曲阜恒顺公司于法院查封之前就案涉房屋签订了合法有效的买卖合同，且在法院查封之前已由曲阜惠通公司实际占有，全部房款系通过抵账的方式已实际支付，房屋未过户是因滨河花苑小区的整体工程至今没有竣工验收，非因曲阜惠通公司自身的原因造成，上述情形证实曲阜惠通公司就案涉房屋的相关权利能够排除执行。综上所述，曲阜惠通公司作为执行案外人提出的异议，符合法律规定，应予支持。判决：不得对位于曲阜滨河花苑小区的16-1-301号、16-1-902号、16-1-702号、16-1-802号、16-2-401号、25-3-401号6套房产进行执行。案件受理费100元，由被告济宁市聚丰建筑劳务有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，曲阜恒顺公司因拖欠胡秀领、毕研礼的工程款，将其开发建设的曲阜滨河花苑小区25-3-602号、16-1-902号、16-1-301号、16-1-702号等共计14套房产抵偿给胡秀领、毕研礼。胡秀领、毕研礼在工程施工期间拖欠曲阜惠通公司的商砼款，惠通公司一审中提交的其与曲阜恒顺公司签订的四份认筹协议书及曲阜恒顺公司出具的收款收据能够证实胡秀领、毕研礼以上述14套房屋中的四套即16-2-401号、16-1-802号、16-1-702号、25-3-401号折抵了应付的商砼款。因曲阜惠通公司与李某之间存在债权债务关系，证人李某一审时出庭，证实了其后将此前以与曲阜恒顺公司签订认筹协议书的形式用于取得抵押的两套房屋即16-1-301号、16-1-902号又返还给了惠通公司。一审法院认定全部房款已通过抵账的方式实际支付给曲阜恒顺公司，且在法院查封之前已经由惠通公司实际占有，房屋未过户是因为滨河花苑小区的整体工程至今没有竣工验收，非因惠通公司自身原因造成，一审法院上述认定具有事实基础，并无不当。曲阜惠通公司提出异议，其提交的证据符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，曲阜惠通公司对于案涉6套房产享有足以排除执行的民事权益，一审法院判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人济宁市聚丰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十三日书记员 亓雅楠