广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11075号上诉人（原审原告）：王飞，男，1981年10月20日出生，汉族，身份证住址湖北省汉川市。委托诉讼代理人：张伦华，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱星火，男，1973年2月14日出生，汉族，身份证住址湖北省蕲春县。上诉人王飞因与上诉人邱星火合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15255号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王飞上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判邱星火应向上诉人王飞支付合伙分红款600000.00元（大写陆拾万元整）。2.依法改判邱星火承担本案的一审、二审的全部诉讼费及保全费等费用。事实与理由：上诉人王飞与邱星火签订的《协议书》，系上诉人王飞将其与邱星火在合伙项目的相关权益转让给邱星火，即“王飞在项目部股权的投入及相应分得红利及固定资产”。上诉人王飞在合伙期间领取的工资及由上诉人王飞经手实际用于合伙项目的相关开支已转化为合伙项目的成本，转化为相关权益了。《协议书》后面备注的“减去2015年5月起的借支款”，显然是指减去因上诉人王飞个人原因借支的部分，而不包括上诉人王飞在合伙期间领取的工资及由上诉人王飞经手实际用于合伙项目的相关支出。其二，所谓“借支款”显然不同于借款，从财务会计的角度来看，应理解为借支人对所借资金仍处于拖欠状态。而上诉人王飞在合伙期间领取的工资后及上诉人王飞经手实际用于合伙项目的相关支出费用完成报销手续后，在会计账目上并不会显示上诉人王飞仍欠该相关费用。邱星火提交的银行流水单所反映的从邱星火或邱a银行账户上转到上诉人王飞的银行账户上的款项，既包括上诉人王飞在合伙期间领取的工资，也包括上诉人王飞经手实际用于合伙项目的相关支出，只有极少数是上诉人王飞个人的借支。邱星火申请的证人邱a在本案一审出庭作证时亦明确陈述，转到上诉人王飞的银行账户上的款项有的是工资，借支的部分有个人的借支和项目借款；项目借款是指报销费用，有报销单及相关凭证。这也证明《协议书》后面备注的“减去2015年5月起的借支款”仅包括上诉人王飞个人原因借支的部分。其三，一审判决认定“借支款从字面意思应理解为借款和支出款，原告不能说明向其转账支付的上述款项不属借支款范畴，本院对被告抗辩意见予以采信，被告支付给原告的80万元分红款应当减去从2015年5月起借支的450460元款项的差额为人民币349540元”，在举证责任分配上明显错误，有违公平。上诉人王飞收到从邱星火或邱a银行账户上转入的款项包含工资、个人借支、项目借支等几个部分是基本事实。另，上诉人王飞借支个人款项时亦办理了相关财务手续。作为主张“2015年起的借支款数据”的一方当事人，邱星火理应对其借支数据进行举证，且邱星火要证明从2015年起的借支款数据也很容易，其只需提供上诉人王飞的借支单或财务账簿即可。因上诉人王飞与邱星火在合伙期间的会计账簿一直保存由邱星火处，从邱星火或邱a银行账户上转到上诉人王飞的银行账户上的款项所对应的各项支出在会计账簿都有反映，邱星火只需提供相关会计账簿就能清晰的证明上诉人王飞收到的相关款项是否属于个人借支。上诉人王飞在一审时提出书面申请，申请一审法院调取上诉人王飞与邱星火合伙期间（2015年6月-2018年5月）的会计账簿（含总账、明细账、日记账、其他辅助性账簿）。但是，一审法院在未调取账簿的前提下，认定2015年5月起转入上诉人王飞账户的450460元全部为借支款，不仅与本案事实不符，而且也严重损害了上诉人王飞的合法权益。其四，从邱星火的账户转入上诉人王飞账户的2015年8月18日90000元及2015年11月23日6000元，系邱星火与上诉人王飞合伙进行其他的拆除、装修业务所分配的分红，不属于所谓的借支款。从案外人邱a及邱星火的账户转入上诉人王飞账户的其他款项（2015年8月18日90000元及2015年11月23日6000元之外的），仅2017年1月8日和6月8日从邱星火的账户转入上诉人王飞账户的80000元和120000元属上诉人的个人借支以外，其余款项均属于上诉人王飞在合伙期间领取的工资，及上诉人王飞在合伙期间经手的、实际用于合伙项目的相关支出，这些项目借款均记载于上诉人王飞与邱星火合伙期间的会计账簿(上诉人王飞在与邱星火进行结算时留有部分账簿的视频），其会计账簿反映的内容与款项发生时间是能相互验证的。综上，一审判决认定事实严重错误，严重损害了上诉人王飞的合法权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。另，为查明本案事实，上诉人王飞恳请二审法院审理本案时责令邱星火提供双方合伙期间的账簿。上诉人邱星火答辩称，2018年5月7日王飞欺骗邱星火签订合同，称其可以配合验收及工程款结算，现在工程处于亏损状态。上诉人邱星火上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判驳回王飞的全部诉讼请求；2.请求判令本案诉讼费由王飞承担。事实与理由：一、王飞未按《协议书》约定，先履行配合协助收款的先履行义务，因此，邱星火依法具有先履行抗辩权。有权拒绝向王飞支付转让款。二、目前，城绿公司欠邱星火的工程款尚未结算收回，邱星火向王飞支付转让款的条件尚不成就。三、王飞一审中所提交的证据，不能直接充分证明邱星火已收回城绿公司尚欠工程款的事实。一审中，王飞并未提交转账记录等直接证明工程款由城绿公司支付至邱星火账户的证据材料，应承担举证不成的责任。同时，城绿公司未向邱星火做最终结算及未将最终结算款支付给上诉人，属于客观上不存在的事实，原审法院强行要求邱星火就不存在的事实举证，并对不合理的举证责任分配承担举证不能的责任，对邱星火有失公允。综上，请求法庭依法改判支持邱星火的上诉请求。上诉人王飞答辩称以其上诉意见为准。2018年6月19日邱星火解除了王飞的委托权利，王飞在无授权委托书的情况下无法独立与城绿公司联系工程款结算事宜，且王飞与邱星火合伙的项目工程早已完成竣工，所以邱星火的上诉意见不能成立。王飞向一审法院起诉请求：1.邱星火向王飞支付人民币800000元及逾期付款违约金(以800000元为基数按银行同期贷款利率计算，自本案起诉之日起计至邱星火实际清偿之日止)；2.邱星火承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实，邱星火于2015年5月6日与案外人深圳城绿园林工程有限公司（以下简称深圳城绿公司）签订《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程承包合同书》（以下简称机场T3绿化工程），约定邱星火承包深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化施工工程。2015年6月30日，王飞与邱星火签订《工程合伙协议》，约定由双方合伙经营深圳市机场T3配套商务酒店景观绿化工程。邱星火负责深圳机场项目工程扩展、城绿公司挂靠、财务各事项，占90％合伙份额。王飞支付投资款人民币5万元并负责项目总监、运营协调、管理项目部各项工作，占合伙10％份额。合伙协议签订后王飞于2015年6月27日向邱星火支付投资款人民币5万元。邱星火于2017年8月13日向案外人深圳城绿公司出具授权委托书，委托王飞作为与深圳城绿园林工程有限公司的签订工程有关文件的受委托人。2018年5月7日，王飞与邱星火签订《协议书》，约定邱星火以人民币80万买断王飞在项目部股权的投入及相应分得红利及股东资产，此后项目部的债权债务及工程投入与王飞无关，王飞根据项目实际情况，配合协助邱a到城绿公司收款，配合项目部人员机场验收结算，邱星火每次应收款到账后，按本协议无条件分批次支付给王飞，备注内容为王飞分得股份80万元减去2015年5月起的借支款数据待实。至2018年5月23日，王飞、邱星火合伙经营深圳市机场T3配套商务酒店景观绿化工程已全部竣工。以上事实，有经当庭质证的工程合伙协议、承包合同书、收条、照片、授权委托书、协议书、解除授权委托书、案件受理通知书、开庭传票、查询结果、银行流水单等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，王飞与邱星火之间成立个人合伙关系，签订协议散伙后产生纠纷，双方权利义务应受我国合同法及合伙企业法调整。关于王飞主张80万元分红款。2018年5月7日，王飞与邱星火签订《协议书》，约定邱星火以人民币80万买断王飞在项目部股权的投入及相应分得红利及股东资产，此后项目部的债权债务及工程投入与王飞无关，王飞根据项目实际情况，配合协助邱a到城绿公司收款，配合项目部人员机场验收结算，邱星火每次应收款到账后，按本协议无条件分批次支付给王飞，备注内容为王飞分得股份80万元减去2015年5月起的借支款数据待实。邱星火辩称应当从双方约定的80万元分红款中扣除2015年5月起的借支款，王飞则认为协议书备注内容“王飞分得股份80万元减去2015年5月起的借支款数据待实”为邱星火在签订协议后再添加的内容。一审法院认为，该份协议书是由王飞提交作为分红款的证据，如果确是邱星火签订协议后添加备注内容，也应当是征得王飞同意而添加，一审法院认为双方约定的从王飞80万元分红款中扣除2015年5月起的借支款的约定有效。邱星火提交银行流水，证明从案外人邱a账户转账给王飞2015年8月11日10000元、2015年9月1日4460元、9月2日900元、9月11日10000元、从邱星火账户转给王飞2015年8月18日90000元、11月23日6000元、11月28日5100元、12月21日5000元、2016年2月3日27000元、3月26日10000元、11月15日32000元、2017年1月8日80000元、6月8日120000元、11月10日50000元。邱星火辩称应当从80万分红款中扣除450900元。一审法院认为，王飞与邱星火签订的协议书明确备注王飞所得股份分红款80万元减去2015年5月起的借支款，邱星火提交银行流水单，主张上述银行转账是借支款，因此，借支款从字面意思应理解为借款和支出款，王飞不能说明向其转账支付的上述款项不属借支款范畴，一审法院对邱星火抗辩意见予以采信，邱星火支付给王飞的80万元分红款应当减去从2015年5月起借支的450460元款项的差额为人民币349540元。关于邱星火付款条件未成就的意见，一审法院认为，双方签订协议后，王飞在无委托授权的情况下，无法独自与第三方联系工程款的结款事宜，且王飞提交的证据也证明涉案工程已经竣工，邱星火未提交证据证明其有向王飞主张要求其配合工程验收与结款而王飞予以拒绝配合的事实，因此，邱星火辩称的付款条件未成就的意见，一审法院不予采信。关于王飞主张的违约金。王飞提交的工程进度付款报批表证明第三方深圳城绿公司已经收到涉案工程款，邱星火提交证据证明其在解除王飞授权委托后积极行使催收工程款事宜，王飞主张邱星火拒付工程款应支付迟延付款违约金的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、邱星火应于判决生效之日起五日内支付王飞合伙分红款人民币349540元；二、驳回王飞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，保全费4520元，由王飞承担9189元，邱星火承担7131元。本院二审期间，上诉人王飞提交下列证据：一、深圳创客天下有限公司出具的《证明》，欲证明2015年5月至10月该公司对于王飞和邱星火所做的拆除砌墙工程的工程款由该公司的财务禤燕芳通过个人银行卡转30万元至邱星火的账号。二、中国银行历史交易清单，欲证明禤a转款30万元给邱星火。三、合伙项目的部分财务账册，欲证明王飞和邱星火三年来合伙进行深圳市机场T3配套商务酒店景观绿化工程过程中的明细账，同时证明王飞与邱星火的资金往来分为三部分，一部分是工资，一部分是项目借款，另一部分是个人借资。上诉人邱星火质证称：一、《证明》是虚假的。二、中国银行转账记录是假的，没有收到该笔款。三、部分财务账册流水是真实的。双方签订的协议写得很清楚，2015年5月的款项属于个人借支。上诉人邱星火二审提交深圳市机场T3配套商务酒店景观绿化工程部分欠款明细（原件1页，复印件2页），欲证明机场商务配套酒店欠邱星火200多万元。上诉人王飞质证称不认可该证据，从来没有见过，该公章早已被城绿公司收回。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人王飞与上诉人邱星火2018年5月7日签订的《协议书》，约定邱星火以人民币80万买断王飞在项目部股权的投入及相应分得红利及固定资产，此后项目部的债权债务及工程投入与王飞无关，王飞根据项目实际情况，配合协助邱a到城绿公司收款，配合项目部人员机场验收结算，邱星火每次应收款到账后，按本协议无条件分批次支付给王飞，备注内容为王飞分得股份80万元减去2015年5月起的借支款数据待实。上述协议内容为双方的真实意思表示，双方均应遵照履行。邱星火已举证证明从案外人邱a和邱星火的账户转账给王飞共计450900元，邱星火主张应当从80万分红款中扣除450900元，本院予以采纳，邱星火应支付给王飞80万元减去450460元款项的余款349540元。王飞上诉称邱星火2015年8月18日转账的90000元和2015年11月23日转账的6000元为双方合伙进行其他业务的分红，其他款项是王飞领取的工资，不应从80万中扣除，仅2017年1月8日和6月8日从邱星火账户转入的80000元和120000元属于王飞的个人借支款。本院认为，王飞和邱星火在双方签订的协议书中并未对借支款的范围、金额作出进一步解释和说明，原审法院从字面理解为借款和支出款并无不当，王飞的该主张未提交相应证据予以证明，本院不予采纳。邱星火上诉主张王飞未配合其向城绿公司催要工程款，且城绿公司欠邱星火的工程款未结算收回，故不应向王飞支付转让款。对此，本院认为，双方签订协议后，邱星火已取得王飞在该项目中的全部股权和利益，该项目的账目亦由邱星火实际控制，在王飞已经无权向第三方主张工程款而工程已经竣工的情况下，邱星火应当对第三方尚未结算工程款且未结算的原因系王飞导致承担举证责任，邱星火未能证明，应当自行承担举证不能的不利后果。本案事实已经查清，王飞请求法院调取双方合伙期间的会计账册已无必要，本院不予准许。综上所述，上诉人邱星火和上诉人王飞的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16857元，由上诉人邱星火负担11800元，上诉人王飞负担5057元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年九月十一日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。