文书内容四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终828号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川紫天房地产开发有限责任公司，住所地：四川省成都市温江区柳城镇长安路244号。统一社会信用代码：91510115665305976Ｅ。法定代表人：汤云龙，总经理。委托诉讼代理人：李建华，男，公司财务总监。委托诉讼代理人：于康平，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华夏建设发展有限公司，住所地：北京市延庆区经济开发区管委会办公室308室。统一社会信用代码：911102296337105717。法定代表人：陈立国，总经理。委托诉讼代理人：李行志，男，公司项目负责人。上诉人四川紫天房地产开发有限责任公司（以下简称紫天公司）因与被上诉人北京华夏建设发展有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫天公司上诉请求：1.依法撤销原判；2.改判驳回被上诉人诉讼请求，并判令被上诉人支付质保金140265元和维修费446041元；3.被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审对双方已经结算的金额和事实不予确认，重新对账违背当事人意思自治，证据采信错误；一审认定上诉人还欠被上诉人工程款3508000元错误，结算协议上诉人应履行完毕，不再下欠工程款；工程存在质量问题，上诉人的反诉请求应得到支持。华夏公司辩称，一审中被上诉人主张上诉人下欠工程款，上诉人主张被上诉人应退还超付工程款，因此一审组织对账是正确的；一审通过对账认定上诉人还下欠工程款3508000元正确；上诉人擅自使用未竣工验收工程，其质量主张不应支持。华夏公司向一审法院提出诉讼请求：１、依法判令紫天公司支付下差工程款438.2万元及资金利息；２、紫天公司对其违约依照合同约定向华夏公司按合同总额承担2%的违约金；３、赔偿华夏公司各项损失433.6万元。事实、理由及辩称：原、被告就通川区柴市街花园二期锦尚华庭商住楼的施工签订《建设工程施工合同》。施工中，华夏公司按合同履行全部义务，但被告（反诉原告）违反合同约定：1、进场施工受阻，延误施工二年。2、被告（反诉原告）擅自将部分工程转包他人，又由华夏公司代付第三方工程款，造成原告经济受到损失。3、被告（反诉原告）擅自转包的工程未按期完成施工，导致华夏公司延长工期。4、工程完工后拒不结算也不组织竣工验收，还强制入住使用。5、拖欠工程款。双方于2016年12月30日签订最终的结算和退赔协议书，确定被告（反诉原告）应支付原告工程款、赔偿损失和偿还借款等义务，至结算时已付工程款2957万元还下差工程款160万元未付。现经华夏公司核实，被告（反诉原告）在结算时把与涉案工程无关的、应由被告（反诉原告）承担的款项纳入华夏公司已收工程款计算，且多计算付款金额，导致结算数据有误，至今还下差工程款438.2万元未付。被告（反诉原告）主张结算时已付工程款2957万元有误，认为实际支付工程款36288000元不是事实，反诉请求不能成立。工程完工后，华夏公司口头、书面催促被告（反诉原告）组织竣工验收，其无故不办理结算，且强行将未经验收的工程交予购房户入住使用。根据合同约定和相关法律规定，工程未经验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告（反诉原告）擅自强行使用，应自行承担维修费，其主张由华夏公司承担与法不符。华夏公司交纳了全部税款并开具了税票，有税务机关开具的完税证明。紫天公司一审中反诉请求，１、华夏公司退还紫天公司多支付的工程款2502000元及工程质量保证金140265元；２、华夏公司承担维修费446041元；３、华夏公司向紫天公司提供3117万元的建安税发票；４、反诉费由华夏公司承担。事实、理由及辩称：紫天公司经相关部门批准，在通川区柴市街开发锦尚华庭项目，并与原告（反诉被告）经协商签订了建设工程施工合同及补充合同，项目于2013年10月动工，2016年6月8日竣工验收。2016年11月15日及12月30日双方分别办理了两次结算，结算造价为3117万元。根据2016年12月30日的结算，紫天公司另承担停工损失80万元、履约保证金利息60万元、配套费3.6万元以及市政工程70万元，合计33786000元。而紫天公司实际支付工程款36088000元、压证费20万元，共计支付36288000元，多支付2502000元。按照紫天公司与李毅签订的《建筑工程施工合同》第八条约定，工程结算价3117万元，质量保证金1.5%计币467550元（3117万元X1.5%），其中未满五年但已支付的质保金为140265元(3117万元X1.5%X30%），此款应于2021年才该支付原告（反诉被告），故应予退回。交房后，由于出现工程质量问题，经紫天公司多次催促原告（反诉被告）维修，建设主管部门协调后未果，紫天公司自行进行了维修，开支维修费用446041元，该款应由原告（反诉被告）承担。根据合同约定，原告（反诉被告）应提供建安税发票，其至今未提供。一审法院认定事实：2011年11月2日，周光荣以被告（反诉原告）紫天公司法定代表人的身份与原告（反诉被告）华夏公司签订《建设工程施工合同》，合同于2011年11月15日在达州市建设工程招标投标管理站进行了备案，备案表中记载承包人华夏公司的经办人为李毅，发包人紫天公司的经办人为刘娟。施工合同约定：华夏公司承包修建紫天公司开发工程，工程名称：柴市花园二期锦尚华庭商住楼工程，工程地点：达州市通川区柴市花园内，工程内容：28层框剪结构（28818㎡）施工图全部内容，承包范围：本工程设计内的土建、安装、装饰及附属全部项目。合同开工日期2011年11月10日，竣工日期2013年2月10日，合同价款：34929757.15元。第二部分通用条款约定：11.2因发包人的原因不能按照协议书约定的日期开工，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。26工程款（进度款）支付的方式和时间：按月完成工程量计价额的70%，通过银行转账方式支付给乙方。九、竣工验收与结算：竣工验收合格后付95%，结算后二个月内付4%。发包人未按合同约定拨付进度款，应付合同总额2%的违约金，未按合同约定给付结算款，应支付合同总额2%的违约金。承包人未按合同约定完成任务，应支付合同总额2%的违约金，若发现质量问题，除返工外，还应承担其全部费用。双方于当日签订的《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建工程质量保修期为一年，屋面防水工程质量保修期为伍年。工程质量保修金1%，在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。事后，双方分别于2013年11月9日、2015年1月15日签订《建筑施工补充合同》、《外墙装饰工程施工合同》。李毅作为华夏公司委托代理人与紫天公司签订《建筑工程施工合同》，合同首页上加盖“副本”印鉴。合同第八条付款方式约定：竣工验收合格一个月内支付总价的98.5%，余下1.5%作为工程保修金。竣工一年和二年后的1月内分别支付保修金的35%、五年后的1月内支付余下30%的保修金。合同无建筑工程名称、地点、价款、面积和签订时间，也未经相关部门备案。《建设工程施工合同》签订后，华夏公司向紫天公司交纳履约保证金150万元，并按紫天公司的通知派员进场做好施工准备工作，完善了临时设施全部工作。由于紫天公司拆迁安置工作未就位，市建设局阻止施工。2013年10月29日，紫天公司向华夏公司发出开工通知，华夏公司按通知于2013年10月30日组织施工。施工中户型调整，华夏公司按照紫天公司的书面通知变更轻质隔墙设施及施工。2015年5月7日，达州市建设工程质量安全监督站向华夏公司、紫天公司以及监理单位四川明清工程咨询有限公司发出《整改通知》，要求对不符合设计变更文件的墙体立即进行返工，返工后由监理公司验收合格后书面报该站复查。由于工程被责令返工，紫天公司迟迟未就返工事项作出回应，华夏公司就停工经济损失及工期延误提请紫天公司及时处理，以保证尽早复工，并于2015年5月22日向紫天公司邮寄京华[2015]054号函告《关于及时解决停工和尽快复工的函告》，恳请及时处理，尽早复工。工程于2015年11月30日完工后，紫天公司未经竣工验收擅自强占锦尚华庭并交付业主入住使用。华夏公司于2016年5月13日向紫天公司发出京华[2016]051号函告，函告内容：1、工程竣工后已向紫天公司送达结算书，该司既未回复又不付款且强制入住；２、华夏公司交纳保证金因工程未开工占用两年利息损失，至今还下差75万元未退还；3、紫天公司通知进场后无法开工，导致华夏公司租赁设备、给工人发放工资等损失138万元。同年5月25日华夏公司就紫天公司强制入住使用和拖欠工程款向达州市住房和城乡建设局呈交书面报告，该局于2016年5月25日作出回复（达市住建函[2016]146号）：１、对于紫天公司未竣工验收即交付业主使用的行为，我局于2016年4月25日进行了解，责成市城建监察支队依法对紫天公司进行行政处罚（达市住建责改字[2016]18号）。同时，根据达州市建设工程规划核实合格证，建设单位承诺将在2016年8月前自行拆除项目西侧用地范围内6层待拆建筑，如建设单位不在承诺时限内按规划要求完成，将不得进行综合竣工备案。２、关于你单位与紫天公司拖欠工程款事宜，建议双方协调、结算、达成一致意见……。2016年6月8日，柴市花园二期锦尚华庭项目通过竣工验收。竣工验收报告载明开工日期为2013年10月30日，竣工验收日期为2016年6月8日，李行志、李毅为施工单位负责人。同年8月10日，华夏公司向紫天公司发出《关于及时支付工程款和违约金的函告》。同年11月15日，紫天公司（甲方）与华夏公司（乙方）签订《建设工程施工合同结算协议书》，协议内容：一、乙方上报结算总造价为34363002元，经双方实地勘查及工程量核对，同意实际结算价为2610万元。二、本结算价只是锦尚华庭的实际工程款，不含甲方向乙方负责人的借款及资金利息。三、本协议签订后，待造价站确认书拿到后，甲方应无条件支付剩余借款及工程款，不支付，则甲方应按实际欠款的20%支付违约金。由于锦尚华庭项目存在现浇板开裂等质量问题，引发部分业主上访反映，达州市建工工程鉴定有限责任公司受紫天公司的委托，对锦尚华庭部分现浇板开裂对结构安全影响进行鉴定，该司抽查了24－9、15－10号业主现浇板，于2016年8月23日作出达市建鉴[2016]第200号《房屋鉴定报告》：裂缝分布于客厅、卧室跨中预埋电线管方向出现通长直裂缝。鉴定结论：部分现浇板开裂是因为温度应力引起砼收缩及施工原因产生的裂缝，裂缝宽度小于0.3㎜，属非结构受力裂缝，不影响该幢房屋结构安全，为确保构件耐久性，宜进行封闭处理。达州市住房和城乡建设局于2016年8月26日向紫天公司、华夏公司发出《关于尽快处理“锦尚华庭”（柴市花园二期）质量问题的督办函》。内容为：锦尚华庭项目存在现浇板开裂等质量问题，经市质安站现场踏勘，造成质量问题的主要原因是温度应力引起砼收缩及施工原因，请贵公司尽快对锦尚华庭出现的质量问题进行全面摸排，采取科学合理措施处理产生裂缝等问题，并于2016年9月2日前与业主就补偿事宜达成一致意见。2016年9月9日，市住房和城乡建设局主持对锦尚华庭项目现浇板出现裂缝问题的维修及补偿办法召开现场协调会议。业主代表对现浇板出现裂缝问题提出维修加固及补偿诉求，紫天公司负责人针对业主代表的诉求进行答复，并提出了裂缝修补方案及补偿措施。会议议定：一、锦尚华庭项目建设单位和施工单位承担维修加固和补偿工作；二、由建设单位对项目部分现浇板裂缝问题进行逐一排查并登记，对已经做出鉴定的房屋按鉴定报告的结论进行处理。对未做鉴定的房屋，请建设单位聘请有资质的质量鉴定机构进行鉴定，设计单位根据鉴定报告和现浇板裂缝程度提出维修处理方案，施工单位按照设计方案进行维修。三、锦尚华庭项目现浇板裂缝维修加固及补偿工作由建设单位牵头、施工单位及业主代表组成处理维修补偿工作小组，由建设单位周光荣负责，施工单位及业主代表参加，市质安站和市住建局建管科派专人负责督办，要求建设单位在2016年9月16日前完成补偿工作。四、经与建设单位现场负责人商议，通过业主代表讨论后，会议议定了现浇板裂缝补偿意见：（1）楼板裂缝小于0.2㎜的，每户补偿标准不超过10000元；（2）楼板裂缝在0.2㎜－0.3㎜之间的，每户补偿标准不超过20000元；（3）楼板裂缝大于0.3㎜之间的，每户补偿标准为30000元－40000元，基于以上三条补偿条件的基础上，对部分已经装潢的房屋业主，每户再另行补偿5000元，对正在进行装潢的房屋业主，每户再另行补偿2500元（所有补偿仅限于楼板现浇板出现裂缝的房屋），裂缝标准参照具有资质的质量鉴定机构出具的鉴定报告依鉴定结论执行。五、若各方对建设行政主管部门本次协调调解有异议的，各方可以再次协商解决，协商达不成一致的意见，按照合同法、建筑法等相关法律法规，可向有管辖权的人民法院起诉，通过司法渠道解决。紫天公司提供其委托达州市建工工程鉴定有限责任公司对锦尚华庭20－6号、23－6号、4－8号、24－1号、27－1号、28－4号共6户房屋现浇板开裂进行鉴定，该司于2016年8月26日作出的达市建鉴[2016]206号《房屋鉴定报告》。报告对现浇板裂缝产生原因分析：20－6号房屋三间卧室及阳台现浇板裂缝尚墙边、斜角方向产生裂缝，是由于施工过程中施工工艺不当，致使钢筋下陷，钢筋保护层过大，导致现浇板产生裂缝，影响现浇板结构安全；其余5户客厅、卧室因温度应力及施工原因沿预埋线管方向产生宽度小于0.300㎜的非结构受力裂缝，不影响现浇板结构安全，宜进行封闭处理。鉴定结论：20－6号房屋现浇板开裂是因为施工原因产生的裂缝，属结构受力裂缝，影响该房屋现浇板结构的安全使用，应加固处理；其余5户房屋现浇板产生宽度小于0.300㎜的非结构受力裂缝，不影响结构安全，为确保构件耐久性，宜进行封闭处理。紫天公司提供其与锦尚华庭购房户签订的《协议》及领款单，协议就购买“锦上华庭”商品房产生的非结构性受力裂缝达成补偿协议，拟证明紫天公司因锦尚华庭产生非结构性受力裂缝向购房户进行补偿及维修房屋开支。施工期间，周光荣、杨蜀民与李毅于2012年3月6日签订《乙方借款给锦尚华庭项目办理前期手续情况说明》，2013年10月12日锦尚华庭给李毅出据借条，借条内容涉及锦尚华庭项目于2009年9月至2013年10月期间在李毅处借款170万元用于项目开支、财务费用244.8万元，合计金额414.8万元。锦尚华庭超期退还履约保证金150万元八个月，利息按月息3分计算为36万元。曾涛于2009年11月10日因办理锦尚华庭项目的建设手续在李毅处借款10万元的借条。紫天公司与李毅签订《预付李毅工程款明细表》，明细表记载紫天公司于2013年1月24日至2016年6月期间向华夏公司锦尚华庭项目负责人之一李毅支付41笔款项，其中：工程款28笔，偿还借款9笔，无名目付款4笔，总计36331800元，扣减非工程款320万元，实际支付工程款33131800元。经核实，紫天公司的计算有误，总计金额并非36331800元，应是36338000元。针对《预付李毅工程款明细表》中的41笔付款，华夏公司提出付款总额计算有误，且紫天公司将与涉案工程无关的、与华夏公司无关的付款等纳入了华夏公司的已收工程款，并且还存在多计算工程款的情况，应当扣除：第1笔付款内容记载：2013年1月24日地下室维修工程款10万元，备注：一期四区。锦尚华庭于2013年11月初动工修建，没有一期、二期或区域之分。同时，该笔工程款的支付时间是2013年1月，当时锦尚华庭尚未开工，不存在支付工程款，该笔不应纳入本案工程款计算。第2笔付款内容记载：2014年3月土石方工程借款10万元，备注：前期四区拉土费。前期四区与涉案工程无关，不应纳入本案工程款计算。第3笔付款内容记载：2014年6月预付工程进度款100万元，李毅出据的借条。华夏公司称该款是李毅代紫天公司垫付锦尚华庭项目各项规费和建设手续费用，为此李毅于2012年3月6日与周光荣、杨蜀民签订《乙方借款给锦尚华庭项目办理前期手续情况说明》，紫天公司于2014年7月4日将100万元转给李海鹰以偿还李毅的垫支款。故虽然李毅出据了借条，但紫天公司并未将款支付给华夏公司用于项目的修建，该款不属于工程款性质，是李毅的个人借款，与华夏公司无关，不应纳入华夏公司的已收工程款计算。为此，华夏公司提供紫天公司于当日向李海鹰开设于中国银行账户汇款100万元（20次×5万元）的银行交易流水。第4笔付款内容记载：2014年8月预付工程进度款200万元，紫天公司实际转款支付170万元。经查，李毅于2014年8月25日在借支单上签字确认领取200万元。第5笔付款内容记载：2014年10月预付工程进度款500万元，紫天公司实际转款支付200万元。经查，李毅于2014年10月13日在借支单上签字确认领取500万元。第9笔付款内容记载：2014年11月预付工程进度款80万元，该款是紫天公司退还李毅所交的保证金。经查，借支单上记载2014年11月17日李毅签署领取扣保证金80万元。第13笔付款内容记载：2015年5月预付工程进度款104万元，紫天公司实际支付工程款62万元。经查，李毅在2015年5月6日、5月13日的二张借支单上签字，5月6日的借支单上李毅备注领取工程进度款及栏杆工程款（28万元）合计90万元，紫天公司会计王大忠在该借支单上批注情况说明：此笔90万元中有28万元非本案工程款，不应纳入本案计算。5月13日的借支单载明借支事由为工程利息0.03元。第14笔付款内容记载：2015年6月预付工程进度款100万元，紫天公司实际只支付70万元。经查，紫天公司通过银行转款于2015年6月12日支付50万元、6月18日支付20万元，共支付70万元，借支单上无领款人签字。紫天公司提出在2019年1月3日将借支单的原件或30万元的转款凭据提供法院，到期未提供视为紫天公司未足额支付。期限届满，紫天公司未能提供。第17笔付款内容记载：2015年8月预付工程进度款30万元，紫天公司实际只支付工程款15万元。经查，借支单上无领款人签字，紫天公司于2015年8月12日通过银行转款15万元。第18笔付款内容记载：2015年8月预付工程进度款44万元，紫天公司通过银行转款仅支付19.8万元。经查，借支单上李毅签字暂借工程款44万元。第19笔-第22笔付款内容记载：2015年9月、10月预付工程进度款共计170万元，紫天公司没有通过银行转款。经查，四张借支单上李毅均签字暂借工程款，共计170万元。第26笔付款内容记载：2015年12月预付工程进度款10万元，紫天公司支付的是铝合金款，与华夏公司无关，华夏公司并未收到该款，不应纳入本案计算。经查，借支单上注明借款事由为铝合金。紫天公司会计王大忠陈述铝合金的确不是李毅做的，做账时将该款计入了华夏公司的已收工程款，需向公司汇报。第29笔付款内容记载：2016年2月一期四区底楼维修款10万元，与本案无关。经查，借支单上注明是柴市花园一期四区底楼维修。第31笔付款内容记载：2016年2月阮林君借款40万元，与本案无关。紫天公司提供其于2016年2月4日通过中国建设银行向阮林君转付工程款40万元的凭证。经查，紫天公司并无华夏公司或李毅委托向阮林君付款的函件。第32笔付款内容记载：2016年4月暂借工程款5万元，紫天公司没有通过银行转款。经查，借支单上李毅于2016年4月13日签字暂借工程款5万元。第35笔付款内容记载：2016年6月暂借工程款10万元，该款由业务费6.2万元、生活费1万元、空气检查费2.8万元组成，三笔的费用合计10万元。华夏公司提出该三项开支应是紫天公司负担，在李毅垫付后紫天公司的还款，不应计入华夏公司的已收工程款。经查，李毅在三笔开支上签字确认，但华夏公司未提供李毅垫付的证据。第36笔140万元无付款内容，华夏公司提出该款是支付停工损失及利息，不应纳入工程款计算。经查，紫天公司提供的领款单上，李毅签署领款事由为停工损失及利息。第40笔付款内容记载：2015年2月暂借款45万元。紫天公司提供李毅2015年2月10日出具的欠条说明。第41笔付款内容：2015年5月暂借款300万元，备注：与周总杨庞单独借款。该款是周光荣等人偿还李毅个人的借款，与工程款无关，不应纳入华夏公司已收工程款。紫天公司会计王大忠陈述，该款是周、杨、庞三人在李毅处的借款，与华夏公司无关，没有计入华夏公司的已收工程款。紫天公司另提供以下付款凭据：１、2017年3月31日转账通知单，通知单上记录转账事由为房屋回购及支付工程款合计1097040元，但无领款人签字。２、2015年6月18日李毅签署5万元的借支单，借支单上无借支事由。３、2015年12月28日李毅签署2万元的借支单，借支单上无借支事由。４、2017年3月7日李毅签署借工程款23.6万元的借支单。５、2017年1月25日李毅分别签署借工程款2万元、20万元的借支单二张。６、2017年3月27日李毅向紫天公司出具领条，称领到锦尚华庭项目工程款109.4万元，现委托紫天公司将款转入余乐天账户，此款出现问题后果由李毅本人负责，紫天公司据此向余乐天开设于工商银行的账户转款109.4万元。７、2016年9月27日李毅签署借工程款45万元的借支单。８、2016年10月22日、27日李毅分别签署借工程款5万元的借支单二张，共10万元。９、2016年12月7日李毅签署借工程款60万元的借支单，紫天公司于12月9日将该款汇入华夏公司开设于建设银行的账户。紫天公司单方制作《支付北京华夏建设发展有限公司工程款明细表》记录49笔付款，取消了预付李毅工程款明细表上第13笔（104万元）和第26笔（10万元）、第27笔（25万元）、第36笔（140万元）、第41笔（300万元），共取消五笔共计475万元，新增加427万，总额36088000元。经核实，其计算的总额有误，实际总额应为35838000元，该支付明细表上无紫天公司、华夏公司相关人员的签字或盖章。2016年12月30日，华夏公司（乙方）与紫天公司（甲方）签订《建设工程结算协议书》（以下简称结算协议）和《建设工程退赔结算协议书》（以下简称退赔协议）。周光荣代表甲方紫天公司，李行志代表乙方华夏公司分别在两份协议上签名，并加盖公章。结算协议的内容为：一、乙方向甲方递交的工程竣工结算造价34363002元，扣出甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程款及损失款后，甲乙双方均认定工程结算款为3117万元。二、本结算造价工程款3117万元不包括2011年11月至2013年10月期间的停工损失费和工资，乙方向甲方交纳的履约保证金资金占用利息、前期办理建设手续甲方向乙方项目负责人的借款，以及甲方另行发包的外墙建筑节能装饰装修工程施工使用的水电等配套费，市政设施道路绿化工程劳务费等。三、本协议签订生效，于2017年1月20日内甲方按结算总额3117万元减去甲方已支付的2957万元，应无条件地支付乙方还应收工程结算价款160万元，如不如数支付下差款，乙方将按2011年11月2日签订的并已备案的《建设工程施工合同》内的相关约定予以追诉甲方因此造成的相关损失及违约金标准计算赔偿支付给乙方。退赔协议的内容为：一、由于乙方从2011年11月进场施工至2013年10月底停工的损失80万元；2011年11月至2013年10月底管理人员上岗压证和特种人员资格压证工资20万元，乙方向甲方交纳的履约保证金占用利息60万元。二、甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程施工而使用的乙方水电等配套费3.6万元。三、乙方从甲方开发股权人庞亚东手中承建的市政设施工程劳务费共70万元。四、经甲乙双方认定甲方前期办理建设手续向乙方借现金共计48万元。五、乙方代甲方支付的肢解发包的外墙建筑节能装饰装修工程款183万元。六、甲方按前述一至五条共支付乙方416.6万元，其款付清后，甲乙双方再无任何债权债务。紫天公司与华夏公司签订结算协议书和退赔结算协议书后，合计支付李毅155万元，其中：2017年1月25日支付22万元(其中：现金２万元、银行转账20万元)、3月7日支付23.6万元（其中:现金3.6万元、银行转账20万元），3月27日李毅出据领条一张，领取紫天公司工程款109.4万元，并委托紫天公司将该款全部转入余乐天账户，此款出现一切后果由李毅本人负责。紫天公司提供《情况说明》打印件，内容为：李毅代表北京华夏与紫天房地产公司签订合同，李毅是该项目的投资人，项目由李毅负责，且双方同意工程款由李毅收取，不欠民工工资，最后尾款是2017年结清，时间记不清了。落款处署名“李毅”系打印形成，加盖红色印迹，无出具人的签名。紫天公司未提供其就锦尚华庭存在的质量问题向华夏公司发出通知，要求该司进行维修或承担维修费用的相关证据。审理中，本院于2018年12月13日向紫天公司会计王大忠询问，王大忠陈述：曾涛是紫天公司的工作人员，周光荣是紫天公司锦尚华庭项目负责人，王大忠将一期四区的费用、2016年6月支付停工损失和利息合计140万元，铝合金款等费用记入了华夏公司工程款，该不该算入工程款等相关问题待向公司汇报后，于2018年12月17日书面回复法院。到期后，紫天公司和王大忠均一直未回复本院。另查明，华夏公司对紫天公司提供2016年12月30日签订的《结算协议书》提出异议，认为该协议书上华夏公司的公章有疑异，申请鉴定。事后，申请撤回。华夏公司未缴纳请求紫天公司赔偿损失433.6万元的案件受理费。原告（反诉被告）华夏公司及被告（反诉原告）紫天公司审理中均提出数据计算有误，要求更正金额。一审法院向双方分别送达书面通知，要求对各自更正金额提供相关证据予以佐证，并责令于复庭时提交。原告（反诉被告）华夏公司在2018年12月27日复庭时补充提供证据，被告（反诉原告）复庭时未提供证据，提出对《预付李毅工程款明细表》和《支付北京华夏建设发展有限公司工程款明细表》中存在的计算错误以及对有争议的工程款，在休庭核实后于2019年1月3日书面回复法院，逾期未回复，视为被告数据有误，以法院审核为准。2019年1月3日，紫天公司申请延期，一审法院同意延期至2019年1月10日下午2时，期限届满，紫天公司未作回复也未补充提供证据。一审法院认为，原告（反诉被告）华夏公司与被告（反诉原告）紫天公司经协商签订《建设工程施工合同》，承包修建柴市花园二期锦尚华庭，合同对工程名称、内容、承包范围和合同价款以及双方的违约责任进行了约定，并经相关部门备案，一审法院对该合同的真实性、合法性、关联性予以确认。被告（反诉原告）紫天公司提供李毅作为委托代理人签订的《建筑工程施工合同》，该合同首页加盖“副本”印鉴，无建筑工程名称、地点、价款、面积和签订时间，未经相关部门备案，其内容与《建设工程施工合同》不符，不能证明系修建锦尚华庭项目商住楼的施工合同。2016年12月30日紫天公司与华夏公司签订的《建设工程结算协议书》中，再次确定是适用《建设工程施工合同》而非《建筑工程施工合同》，故一审法院确认修建锦尚华庭项目适用的是《建设工程施工合同》，该合同对双方具有法律约束力。被告（反诉原告）紫天公司提供的《情况说明》，署名为“李毅”但无李毅的签名，不能证实系李毅所写，且部分内容与本案事实不符，对该《情况说明》不予认定。华夏公司已履行3117万元工程款纳税义务，合同未约定向紫天公司提供建安税票，紫天公司该项请求超出双方合同约定的内容，且不属民事案件审理范围，本案不作处理。根据《建设工程施工合同》约定，工程原定于2011年11月10日开工，由于被告（反诉原告）紫天公司拆迁安置工程未就位，延期至2013年10月29日发出开工通知。工程于2015年12月完工，紫天公司未经竣工验收即强行使用，双方于2016年12月30日达成结算协议和退赔协议，一审法院对以上事实予以确认。经双方协商确定工程造价3117万元，紫天公司另赔偿华夏公司停工损失80万元、上岗和资格压证工资20万元、履约保证金占用利息60万元、使用的水电配套费3.6万元、市政设施工程劳务费70万元、前期办理建设手续的借款48万元以及华夏公司代紫天公司支付的第三方的工程款183万元，合计应支付35816000元。本案争议焦点一、李毅与华夏公司和紫天公司的关系问题以及李毅签字领款应否全部纳入原告（反诉被告）华夏公司已收工程款的问题。根据《建设工程施工合同》备案表和竣工验收报告的记载，李毅系华夏公司修建锦尚华庭项目的经办人、负责人，故李毅因工程需要在相关文书上的签字属职务行为。李毅在作为华夏公司修建锦尚华庭项目负责人的同时，又代紫天公司办理建设手续，代为紫天公司缴纳锦尚华庭项目各项规费，并向紫天公司出借款项，其个人与紫天公司存在债权债务关系的事实，有紫天公司于2013年10月12日向李毅出据的《借条》、紫天公司锦尚华庭项目负责人周光荣等与李毅共同签署的《乙方借款给锦尚华庭项目办理前期手续情况说明》、紫天公司偿还李毅利息的记账凭据、《预付李毅工程款明细表》中的记账以及曾涛出据的借条等证据在案佐证，本院予以认定。李毅个人与紫天公司存在经济往来，又作为华夏公司锦尚华庭项目负责人之一与紫天公司存在账务往来，其二种身份并存，故华夏公司提出紫天公司在向李毅支付的款项中，属于李毅个人同紫天公司之间的且与华夏公司锦尚华庭项目无关的经济往来，不应纳入本案计算的理由成立，应当予以支持。争议焦点二：被告（反诉原告）紫天公司向原告（反诉被告）华夏公司支付的工程款是否足额或超额支付的问题。诉讼中，紫天公司、华夏公司均提出结算数据计算有误，分别要求对方支付款项，一审法院对双方提出异议理由成立且有反驳证据证实的，应当予以支持。华夏公司提出《预付李毅工程款明细表》中：（1）第1笔一期四区10万元、第2笔一期四区10万元、第9笔退保证金80万元、第13笔栏杆款28万元和工程利息40万元、第26笔铝合金款10万元、第29笔一期四区10万元、第41笔周、杨、庞单独借款300万元，以上七笔付款488万元非锦尚华庭项目工程款，不应纳入本案计算。（2）第3笔100万元系紫天公司支付案外人李海鹰，但无华夏公司或李毅委托支付凭据，且无借款事由，无法认定系工程款；第31笔借阮林君40万元，无借支单据或委托支付凭据，以上二笔付款140万元与本案无关联性，不应纳入本案计算。（3）第14笔记载付款100万元，借支单无借款人签字，实际仅支付70万元；第17笔记载付款30万元，借支单无借款人签字，实际仅支付15万元，以上二笔共多计算45万元，应当扣减。华夏公司以上异议理由成立且有反驳证据证实，一审法院予以支持。《预付李毅工程款明细表》共计36338000元，扣除以上多计算的、与涉案项目无关的付款673万元，实际支付金额为29608000元。另，紫天公司于2016年9月27日借支工程款45万元、10月22日借支工程款5万元、10月27日借支工程款5万元、12月7日借支工程款60万元、2017年3月7日向李毅借支工程款23.6万元、1月25日借支工程款22万元、3月27日经李毅授权向余乐天支付工程款109.4万元，合计270万元。综上，紫天公司应当支付华夏公司工程款和退赔款35816000元，扣出紫天公司记载于《预付李毅工程款明细表》中涉及锦尚华庭项目工程以及有明确证据的付款金额合计32308000元（29608000元+270万元），还下差3508000元未付，紫天公司应当支付。被告（反诉原告）紫天公司主张其超付工程款2502000元和质量保证金140265元，在规定时间内未提供证据，延期后仍一直未提供证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依法不予支持。争议焦点三、被告（反诉原告）紫天公司主张涉案工程在使用中存在质量问题，产生维修费用446041元，该费用应否由原告（反诉被告）华夏公司承担，以及质量保证金1%应否扣除的问题。首先，现浇板出现裂缝，紫天公司请求根据《工程质量保修书》的约定由华夏公司进行维修或承担维修费用。但《工程质量保修书》中明确约定：“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。”紫天公司并未提供通知华夏公司进行维修的证据，也未提供向该司发出不及时维修需承担相关费用的通知。其次，市住房和城乡建设局主持的协调会上，经与建设单位即紫天公司的现场负责人商议，通过业主代表讨论后议定补偿方案，并非与施工单位议定。第三、紫天公司未经竣工验收即擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对和主体结构质量承担民事责任。”紫天公司强行擅自使用后又以质量不符为由要求华夏公司维修或承担维修费，依法不予支持。根据《工程质量保修书》的约定，工程质量保修金1%，土建工程质量保修期为一年，屋面防水工程质量保修期为伍年。紫天公司未经竣工验收即强行使用，事后屋面防水工程无论是否发生质量问题，与华夏公司无法律上的利害关系，故1%工程质量保修金不应扣除。争议焦点四、原告（反诉被告）华夏公司要求紫天公司支付占用工程款的资金利息，并按合同约定对违约行为承担合同总额2%的违约金、赔偿各项损失433.6万元的诉讼请求是否成立的问题。根据双方《建设工程施工合同》的约定，竣工验收合格后付95%，结算后二个月内付4%，工程质量保修金1%在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人。未按合同约定给付工程结算款，应支付合同总额2%的违约金。涉案工程于2016年6月8日竣工验收合格，双方于2016年12月30日在结算协议中再次重申在2017年1月20日内将下差款项无条件支付给华夏公司，“如不如数支付下差款，乙方将按2011年11月2日签订的并已备案的《建设工程施工合同》内的相关约定予以追诉甲方因此造成的相关损失及违约金标准计算赔偿支付给乙方。”紫天公司仍未完全按施工合同及结算协议履行。华夏公司既要求支付资金占用利息又要求按合同总额2%计付违约金，虽有合同约定，但合同约定过高，对紫天公司占用华夏公司的资金利息和逾期支付工程款的违约责任，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，综合确定由紫天公司按月利率1%计付资金占用利息。华夏公司未交纳损失433.6万元的案件受理费，其该项请求本案不予处理。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）四川紫天房地产开发有限责任公司于本判决生效次日十日内支付原告（反诉被告）北京华夏建设发展有限公司3508000元及资金利息（自2017年1月21日起按月利率1%计算到全部付清时止）；二、驳回原告（反诉被告）北京华夏建设发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川紫天房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41856元，由原告（反诉被告）北京华夏建设发展有限公司负担6992元，被告（反诉原告）四川紫天房地产开发有限责任公司负担34864元。反诉案件受理费31506元，由被告（反诉原告）四川紫天房地产开发有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，2016年6月，紫天公司与李毅就工程款项支付情况进行对账，并形成《预付李毅工程款明细表》，建设单位周光荣签字并加盖公章，施工单位由李毅签字。该表载明付款金额总计为：36331800元，扣减3200000元，最终金额为33131800元（一审法院经核实，紫天公司的计算有误，总计金额并非36331800元，应是36338000元）。该表备注栏中载明2013年1月24日付款100000元为一期四区工程；2014年3月付款100000元为前期四区拉土费；2015年5月暂借款3000000元与周总杨庞单独借款。紫天公司称表中减3200000元系这三笔，因20万元系本案合同外的前期扫尾工程由李毅代为完成，故不计入本案合同工程付款。300万元是给付李毅的借款利息，本金已另行支付完毕，未纳入工程款支付表。华夏公司对支付款明细表认为存在内容不实的情况，但认可李毅的签名属实。二审还查明，2016年12月30日，华夏公司（乙方）与紫天公司（甲方）签订《建设工程结算协议书》（以下简称“结算协议”）和《建设工程退赔结算协议书》（以下简称“退赔协议”）以及《建设工程结算协议书》（因协议书上有刘本均批注，故以下简称“批注协议”。三份协议上，周光荣代表甲方紫天公司，李行志代表乙方华夏公司分别签名，并加盖公章。“结算协议”的内容为：一、乙方向甲方递交的工程竣工结算造价34363002元，扣出甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程款及损失款后，甲乙双方均认定工程结算款为3117万元。二、本结算造价工程款3117万元不包括2011年11月至2013年10月期间的停工损失费和工资，乙方向甲方交纳的履约保证金资金占用利息、前期办理建设手续甲方向乙方项目负责人的借款，以及甲方另行发包的外墙建筑节能装饰装修工程施工使用的水电等配套费，市政设施道路绿化工程劳务费等。三、本协议签订生效，于2017年1月20日内甲方按结算总额3117万元减去甲方已支付的2957万元，应无条件地支付乙方还应收工程结算价款160万元，如不如数支付下差款，乙方将按2011年11月2日签订的并已备案的《建设工程施工合同》内的相关约定予以追诉甲方因此造成的相关损失及违约金标准计算赔偿支付给乙方。本协议书一式陆份，甲乙双方签字盖章生效，各执一份，其余份数分别送相关部门备存，并均具法律效力。其全部款项付清后，本协议自动失效。“退赔协议”的内容为：一、由于乙方从2011年11月进场施工至2013年10月底停工的损失80万元；2011年11月至2013年10月底管理人员上岗压证和特种人员资格压证工资20万元，乙方向甲方交纳的履约保证金占用利息60万元。二、甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程施工而使用的乙方水电等配套费3.6万元。三、乙方从甲方开发股权人庞亚东手中承建的市政设施工程劳务费共70万元。四、经甲乙双方认定甲方前期办理建设手续向乙方借现金共计48万元。五、乙方代甲方支付的肢解发包的外墙建筑节能装饰装修工程款183万元。六、甲方按前述一至五条共支付乙方416.6万元，其款付清后，甲乙双方再无任何债权债务。本协议一式两份，甲、乙双方签字盖章生效，并各执一份，均具法律效力。本协议款付清后自动失效。“批注协议”的内容为：一、乙方向甲方递交的工程竣工结算造价34363002元，扣出甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程款及损失款后，甲乙双方均认定工程结算款为3117万元。二、由于乙方从2011年11月进场施工至2013年10月底停工的损失80万元；乙方向甲方交纳的履约保证金占用利息60万元。三、甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程施工而使用的乙方水电等配套费3.6万元。四、乙方施工的市政设施工程款共70万元。五、经甲乙双方认定甲方前期办理建设手续向乙方借现金共计48万元。六、甲方按前述一至四条共支付给乙方3378.6万元。扣出甲方已支付给乙方3218.6万元。最终甲方下差乙方应收工程款为160万元。在本协议签订生效二十天内一次性付清至乙方建行达州市荷叶街支行的账户上。若不如数支付，将依据2011年11月2日签订的已经备案的《建设工程施工合同》内的相关约定追诉甲方应承担损失赔偿及违约金。七、甲方无资金请求乙方全额垫资承建本工程的基础和主体结构工程，故余下未办理税费由甲方负责解决办理，由此与乙方无关。本协议一式两份，甲、乙双方签字盖章生效，并各执一份，在本协议签订前所签协议与本协议不相符合，均以本协议为准，均具法律效力。协议下方，刘本均在协议书批注：“欠款160万元，以李毅2016年12月30日前实际收款为准。2016.12.30”。上述三份协议签订后，紫天公司合计支付给李毅155万元。另查明，案涉工程竣工验收报告载明，李行志、李毅均为施工单位负责人，刘本均为项目经理。本院认为，本案争议焦点在于双方当事人是否就案涉工程进行了结算，即2016年6月紫天公司与李毅形成的《预付李毅工程款明细表》的性质以及“结算协议、退赔协议、批注协议”三份协议实际执行哪份协议的问题。2016年6月，紫天公司与李毅形成的《预付李毅工程款明细表》实际是双方对款项往来的对账，即对前期已经支付工程款和其他款项数额的核对与确认，并不是对最终应收工程款的结算。2016年12月30日，双方才最终形成结算，明确最终应支付的工程款数额。从案涉三份协议的形成时间看，三份协议均落款为2016年12月30日，双方均不能举证证明签订的时间顺序。但从三份协议内容看，“结算协议”明确了“工程总造价为3117万元，并明确了该金额已经扣除了甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程款及损失款，但不包括2011年11月至2013年10月期间的停工损失费和工资，乙方向甲方交纳的履约保证金资金占用利息、前期办理建设手续甲方向乙方项目负责人的借款，以及甲方另行发包的外墙建筑节能装饰装修工程施工使用的水电等配套费，市政设施道路绿化工程劳务费等”；“退赔协议”明确了“乙方从2011年11月进场施工至2013年10月底停工的损失80万元；2011年11月至2013年10月底管理人员上岗压证和特种人员资格压证工资20万元，乙方向甲方交纳的履约保证金占用利息60万元；甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程施工而使用的乙方水电等配套费3.6万元；乙方从甲方开发股权人庞亚东手中承建的市政设施工程劳务费共70万元；经甲乙双方认定甲方前期办理建设手续向乙方借现金共计48万元；乙方代甲方支付的肢解发包的外墙建筑节能装饰装修工程款183万元”；“批注协议”明确了工程总造价为3117万元，已经扣除了甲方另行发包的外墙建筑节能与装饰装修工程款及损失款，对退赔款项予以明确后，载明扣减已付款，“最终”还应支付160万元。“批注协议”的内容包含了“结算协议”与“退赔协议”的主要内容，实际是两个协议的合并。再从三份协议的尾部看，“批注协议”尾部特别载明“在本协议签订前所签协议与本协议不相符合，均以本协议为准”，其他两份协议没有该项内容。且项目经理刘本均也在“批注协议”上手书批注“欠款160万元，以李毅2016年12月30日前实际收款为准。2016.12.30”，明确认可李毅的收款。综合三份协议的内容约定、文字表述。对照2016年6月上诉人紫天公司与李毅形成的《预付李毅工程款明细表》的数据，结合上诉人紫天公司在此后向李毅付款155万元的行为，本院认为，能够认定双方实际约定和履行的是“批注协议”，即“最终”还应支付160万元。一审法院对当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议不予认可，在诉讼中进行重新对账结算不当，本院予以纠正。因2016年12月30日结算后，上诉人只支付了155万元，故还应支付5万元下欠工程款及相应利息，对利息的确定，一审法院结合双方合同约定和实际情况确定按月利率1%计算并无不当，本院予以确认。此外，对上诉人主张的质量维修及保证金问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对和主体结构质量承担民事责任”的规定，对该主张不予支持，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决事实认定不清，适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初1996号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）四川紫天房地产开发有限责任公司的反诉请求”；二、撤销四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初1996号民事判决第一项、第二项，即“被告（反诉原告）四川紫天房地产开发有限责任公司于本判决生效次日十日内支付原告（反诉被告）北京华夏建设发展有限公司3508000元及资金利息（自2017年1月21日起按月利率1%计算到全部付清时止）；驳回原告（反诉被告）北京华夏建设发展有限公司的其他诉讼请求”；三、上诉人四川紫天房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人北京华夏建设发展有限公司50000元及资金利息（自2017年1月21日起按月利率1%计算到全部付清时止）；四、驳回被上诉人北京华夏建设发展有限公司一审中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费41856元，由被上诉人北京华夏建设发展有限公司负担40000元，由上诉人四川紫天房地产开发有限责任公司负担1856元。反诉案件受理费31506元，由上诉人四川紫天房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费19200元，由被上诉人北京华夏建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇一九年九月二日书记员 古钰钦