山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3281号上诉人（原审被告）：李珍，女，1962年4月3日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人（原审被告）：刘金珠，男，1959年11月22日出生，汉族，住山东省邹城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王昭峰，邹城市英明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：崔春霞，女，1954年5月13日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：王湘萍，山东国曜（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王保征，山东国曜（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏燕，女，1960年12月26日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：郑庆柱，男，1960年7月21日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：江苏澳洋生态园林股份有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇塘市扬子路18号（鑫澳大厦）A座7楼。统一社会信用代码：913205827301290172。法定代表人：郏静达，总经理。委托诉讼代理人：卢源，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。上诉人李珍、刘金珠因与被上诉人崔春霞、魏燕、郑庆柱、江苏澳洋生态园林股份有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2016）鲁0883民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李珍、刘金珠上诉请求：一、撤销邹城市人民法院作出的(2016)鲁0883民初4412号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人崔春霞负担。事实和理由：一审法院剥夺了上诉人一审庭审的诉讼权利，认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院剥夺了两上诉人的诉讼权利，使得两上诉人未在一审参加庭审。原审法院在邮寄送达了法律文书及开庭传票后，两上诉人按时参加了庭审，因江苏澳洋生态园林股份有限公司提出了管辖权异议，故案件没有进行开庭。原审法院通知另订时间开庭，后原审法院邮寄给上诉人（2018）鲁08民终141号民事裁定书一份，就没有再给上诉人送达过通知或传票。2018年11月份，被上诉人崔春霞在邹城市法院保全查封上诉人的房产后，得知案件已审理终结了，上诉人找到审理法庭后得知，按公告送达的形式通知的开庭。上诉人认为，几次通知邮寄都可以收到，为什么最后一次开庭没有通知，并且，上诉人一直在家居住，不属于下落不明的范围，因此，上诉人认为原审法院是故意而为之，剥夺了上诉人出庭的诉讼权利。第二、原审法院认定事实不清，适用法律不当。2012年8月29号借款50万元，当时约定的期限为2年。借据虽然没有注明，但是借款人魏燕于2014年8月26号在借据上注明因资金全部用于梁山新城道路绿化工程未能及时还款今协商顺延的字样，可以证明借款的期限为2年。因借款人魏燕还不上，与崔春霞协商顺延的事实。根据担保法第24条的规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。很显然，在借款顺延时，并没有得到两上诉人的书面同意，因此两上诉人不应再承担保证责任。担保法第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。两上诉人认为，在2014年8月份到期后6个月内，被上诉人崔春霞并没有主张保证人承担保证责任，因此，两上诉人也不应再承担保证责任。崔春霞辩称，一、一审法院采取公告送达诉讼文书，符合法律规定，程序合法。1、一审中，上诉人住址为邹城市圣景山水1号楼3单元502室，上诉人刘金珠电话号码为187××××3888，该住址及电话号码与上诉人上诉状记载的也是一致的。一审法院按照上诉人的上述有效送达地址，于2016年9月24日（一审卷第46页）邮寄（2016）鲁0883民初4412号起诉状副本2份、应诉通知书2份及开庭传票2份，2016年9月25日上诉人刘金珠签收；又于2017年6月28日（一审卷第56页）邮寄（2016）鲁0883民初4412号民事裁定书，2017年6月29日（一审卷第55页）李珍签收。本案一审开庭前，一审法院按上诉人有效联系电话，多次电话通知上诉人前往法院领取起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，上诉人不予理睬，后一审法院派出送达人员专门去上诉人居住的邹城市圣景山水1号楼3单元502室直接送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，然而上诉人避而不见，始终无人签收。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年7月1日施行）第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”之规定，本案诉讼文书，在一审法院采取电话通知，上诉人不予领取，无法完成送达；邮寄送达，上诉人不予签收；直接送达，上诉人避而不见。一审法院依据民诉法第九十二条第一款规定进行公告送达，完全符合法律规定。2、上诉人自始至终清楚本案一审的存在，其无视司法程序，漠视诉权，未参加庭审，完全系自身原因。一审法院并未剥夺其诉讼权利。故上诉人诉称“一审法院故意而为之，剥夺其出庭的诉讼权利”，与事实相悖。因此，一审法院公告送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，程序合法。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人承担保证责任，有明确的事实和法律依据。1、通过2012年8月29日的借条上载明的内容可以证实，魏燕、郑庆柱向崔春霞借款500000元，并未约定还款期限，也未约定保证责任方式。2014年8月26日，魏燕在该借条空白处书写“因资金全部用于梁山新城道路绿化工程未能及时还款，今协商顺延。”的内容，也没有约定具体还款期限，也就是说，没有约定主债务履行期限。上诉人上诉称“当时约定的期限为2年”与借条上载明的内容不符。2014年8月26日魏燕在借条空白处书写“因资金全部用于梁山新城道路绿化工程未能及时还款，今协商顺延。”的字样，不能推断出借款期限2年的结论。既然没有约定主债务履行期限，那么就无从谈起期限顺延。2、如前所述，案涉借款即没有约定还款期限，也没有约定保证方式。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，上诉人应对案涉借款承担连带保证责任。2014年8月26日，魏燕在此借条空白处书写的内容，也没有约定具体还款期限。因此，无法确定主债务履行期届满之日。所以，2016年8月23日崔春霞起诉至法院，至此，开始起算上诉人的保证期间，保证期间以崔春霞起诉后的合理期限内债务履行期限届满，保证期间并未超过。故崔春霞要求上诉人承担保证责任，有明确的事实和法律依据。综上所述，一审法院采取公告送达诉讼文书符合法律规定，程序合法，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。江苏澳洋生态园林股份有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。魏燕未作答辩。郑庆柱未作答辩。崔春霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同偿还借款本金500000元整，利息自2012年8月29日至2016年8月23日，按照月息2分计算，利息48万元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告魏燕与原告崔春霞系朋友关系。2011年11月30日，被告魏燕、郑庆柱向原告崔春霞借款500000元用于购买房屋，原告崔春霞通过银行三次向被告魏燕、郑庆柱转账500000元。2012年8月29日，双方协商后，被告魏燕、郑庆柱向原告重新出具借条一张，载明：“今借崔春霞现金五十万元整，月息3%，每三个月付息一次。借款人：魏燕、郑庆柱。担保人：刘金珠、李珍”。2014年8月26日，魏燕在此借条空白处书写“因资金全部用于梁山新城道路绿化工程，未能及时还款，今协商顺延。”同时查明，2013年3月19日，被告江苏澳洋公司与梁山县住房和城乡建设局签订《梁山县新城区道路绿化（第一标段至十一标段）施工合同》。一审法院认为，被告魏燕、郑庆柱因购买房屋向原告崔春霞借款500000元，有魏燕、郑庆柱出具的借据、银行转账凭证佐证，双方的借贷关系成立。法律规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。因为原告崔春霞与被告魏燕、郑庆柱借款时未约定还款时间，所以原告崔春霞主张被告魏燕、郑庆柱返还借款本金500000元，依法予以支持。关于原告主张的利息。法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定支付利息的，人民法院应予支持。双方的借条约定月息3%，原告主张自2012年8月29日至2016年8月28日，按照月息2分计算利息，共计480000元。该主张不违背法律规定，应予支持。关于被告刘金珠、李珍的担保效力。法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，由于被告刘金珠、李珍在2012年8月29日担保时未约定担保方式与担保期间，应当认定为系连带责任保证，保证期间自主债务履行期届满之日起六个月。因为原告崔春霞与被告魏燕未约定还款期限，因此，原告起诉后的合理期限内债务履行期限届满，保证期限开始计算。原告崔春霞要求担保人刘金珠、李珍履行担保责任，有事实和法律依据，予以支持。承担保证责任后，有权向被告魏燕、郑庆柱追偿。原告崔春霞主张被告江苏澳洋公司应当承担共同还款责任，未提交相关证据证明。对于原告的主张，不予支持。被告魏燕、郑庆柱、刘金珠、李珍经合法传唤拒不到庭参加诉讼，是对自己权利的放弃，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告魏燕、郑庆柱自判决生效之日起十日内偿还原告崔春霞借款本金500000元及支付利息480000元(计算自2012年8月29日至2016年8月28日)；二、被告魏燕、郑庆柱自判决生效之日起十日内向原告崔春霞支付自2016年8月29日起，按本金500000元，年利率24%计算至实际还清借款之日止的利息；三、被告李珍、刘金珠对上述债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利，有权向被告魏燕、郑庆柱追偿；四、驳回原告崔春霞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，由被告魏燕、郑庆柱、李珍、刘金珠负担。本院二审期间，当事人提交新证据，本院依法组织各方当事人对证据进行质证。李珍、刘金珠提交在圣景山水小区物业缴纳17-19年物业费收款收据三张，以及2019年7月22日圣景山水小区物业出具证明一份，拟证明：刘金珠从2016年10月7日起至今一直居住在该小区内，物业费以及水电费正常缴纳。三份证据证明李珍、刘金珠不属于下落不明的范围，一审法院应能通知到李珍、刘金珠，而是为了无法找到魏燕、郑庆柱一起公告，所以程序违法。崔春霞质证认为，2019年7月22日圣景山水物业出具的证明与本案没有关联性，该证明形式也不符合民事法规定，没有经办人和相关负责人签字，三份物业收据与本案没有关联性，该组证据与本案的送达也没有关联性，民诉讼对关于公告送达在92条第一款中明确规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的公告送达，一审法院通过上诉人本人向法庭提供的联系方式和邮寄地址多次通知上诉人签收法律文书，但是上诉人不知什么原因没有签收，后一审法院亲自去上诉人所提供的邮寄地址也就是上诉人认可的圣景山水一号楼三单元502室，直接去送达，但上诉人没有签收，一审法院再通过民诉法规定的送达方式无法送达的情况下，采用公告送达的方式，符合民事诉讼法的规定程序合法。江苏澳洋生态园林股份有限公司质证认为，我公司在收到本案的应诉材料起诉状副本之后在法定期限内提出了管辖权异议，并非上诉人所谓的在第一次庭审中当庭提出管辖权异议，关于李珍、刘金珠二审庭审中提交的证据，我们认为不能达到其证明目的。崔春霞提供证人郭某、陆某出庭作证，拟证明2014年9月份，12月底崔春霞两次向李珍、刘金珠主张要求承担保证责任偿还借款。李珍、刘金珠质证认为，李珍、刘金珠担保时间为2014年8月30日－2015年2月29日，两个证人在陈述中均没有听清李珍、刘金珠与崔春霞之间具体的交谈目的，只是看到了双方发生吵闹的情形，李珍、刘金珠对两证人证言不予认可，其证明目的也不成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、原审审理程序是否符合法律规定；二、李珍、刘金珠是否已经免除保证责任。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”关于向李珍、刘金珠公告送达是否符合法律规定，一审法院向本院出具了案件送达说明，内容为：“2018年6月初矿区法庭工作人员赵英艺、周强按照原告提供的联系地址及电话多次电话联系被告魏燕、郑庆柱、刘金珠并到上述人员的住处送达法律文书，但四被告的电话或无人接听、或拒接，其中魏燕的电话停机。赵英艺、周强按照被告的地址逐一上门送达开庭传票等法律文书，到邹城市圣景山水小区1号楼3单元502室李珍、刘金珠送达，但邹城市圣景山水小区1号楼3单元502室无人答应。在确实无法通过直接送达等方式实现送达的情况下，我院依法采取公告方式向魏燕、郑庆柱、李珍、刘金珠送达了开庭传票等法律文书，公告登于2018年7月24日的《山东法制报》，我院对本案的送达、开庭程序合法，特此说明。”故根据一审法院出具的送达说明，一审法院按照李珍、刘金珠认可的联系方式、住址无法直接送达、留置送达的情况下，依法公告送达诉讼文书，符合上述法律规定，程序并无不当。关于第二个焦点问题，2012年8月29日，魏燕、郑庆柱向崔春霞出具借条载明：“今借崔春霞现金五十万元整，月息3%，每三个月付息一次。借款人：魏燕、郑庆柱。担保人：刘金珠、李珍”。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”李珍、刘金珠对于魏燕、郑庆柱向崔春霞的借款进行担保，但未约定保证方式，应当对该借款承担连带责任保证。李珍、刘金珠主张崔春霞向其主张保证责任超出了保证期间，其不应承担保证责任。但魏燕、郑庆柱向崔春霞出具的借条中并未约定还款期限，2014年8月26日，魏燕虽在此借条空白处书写“因资金全部用于梁山新城道路绿化工程，未能及时还款，今协商顺延”，但并不能当然推出本案涉案借款的还款期限为两年，而该约定的内容是“未能及时还款，今协商顺延”，亦不能确定该借款的宽限期届满之日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”故一审法院以崔春霞向法院起诉主张偿还借款之日为债务履行期届满之日，并从此时开始计算保证期间并无不当，李珍、刘金珠主张其对涉案借款的保证超过了保证期间，不应承担保证责任的主张本院不予采信。退一步讲，即使认定2014年8月26日（即魏燕在借条上承诺还款顺延之日）为债权人崔春霞要求债务人魏燕、郑庆柱履行义务的宽限期届满之日，李珍、刘金珠的保证期间从该日开始计算。但根据崔春霞在二审提供的证人证言，崔春霞亦于保证期间内于2014年9月、2015年2月向李珍主张由其还款，承担保证责任，并未超过六个月的保证期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。崔春霞于2016年8月23日向一审法院起诉要求李珍、刘金珠承担保证责任亦未超过保证合同的诉讼时效。综上，一审法院判决李珍、刘金珠承担本案借款的保证责任并无不妥。综上所述，李珍、刘金珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由李珍、刘金珠负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年九月十七日书记员  宋 颖