宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民初79号 原告：陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县。统一社会信用代码：91610300713576579H。 法定代表人：张正，任董事长。 委托诉讼代理人：吴智丰，陕西永佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨沛玺，陕西永佳律师事务所律师。 原告：陕西恒丰酒业有限公司，住所地陕西省西安市高新区。统一社会信用代码：91610000752102050C。 法定代表人：董小军，任董事长。 委托诉讼代理人：任莉娜，北京市康达（西安）律师事务所律师 委托诉讼代理人：卫少华，北京市康达（西安）律师事务所律师。 被告：陕西凤源酒业有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4155。 法定代表人：王万春，任执行董事。 委托诉讼代理人：王永岗，陕西本玄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云梅，陕西本玄律师事务所实习律师。 被告：岐山县万盛烟酒商行，住所地陕西省宝鸡市岐山县召公路北段新汽车站对面。统一社会信用代码92610323MA6XDA9G4N。 经营者：王美超，女，汉族，生于1987年XX月XX日，住陕西省岐山县XX乡XX栋XX组XX号，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 原告陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）、陕西恒丰酒业有限公司（以下简称恒丰公司）诉被告陕西凤源酒业有限公司（以下简称凤源公司）、岐山县万盛烟酒商行（以下简称万盛烟酒行）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。原告西凤酒公司委托诉讼代理人杨沛玺，原告恒丰公司委托诉讼代理人任莉娜、卫少华，被告凤源公司委托诉讼代理人王永岗到庭参加诉讼。被告万盛烟酒行经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告西凤酒公司、恒丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止生产、销售“凤香原浆二十年陈酿”为酒名的酒类产品；2、判令两被告在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响；3、判令两被告因不正当竞争的侵权行为连带赔偿二原告共同经济损失100万元；4、判令两被告连带赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支10万元（公证费、差旅费、律师费）；5、两被告共同承担本案诉讼费等。事实与理由：原告西凤酒公司系“西凤”商标所有人，原告恒丰公司是“华山论剑”商标权使用人。西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的出品方和生厂方，恒丰公司是西凤酒（华山论剑）”品牌的总经销商，并负责在全国范围内独家运营、销售“西凤酒（华山论剑）”系列酒品，全面负责“西凤酒（华山论剑）”系列酒品的市场推广、促销、宣传等工作。西凤酒是老牌四大名酒之一，曾获多项国际大奖，蝉联4届全国评酒会“国家名酒”称号，先后荣获“中华老字号”、“中国驰名商标”、“国家原产地域保护产品”等称号。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品从2005年开始生产、销售，由于西凤酒公司品质的保障和恒丰公司每年数千万的推广宣传费用投入，经十余年推广发展，“西凤酒（华山论剑）”系列酒品已经是西凤系列酒品销量排名第二的子品牌，且恒丰公司已取得了“西凤酒（华山论剑）”外观设计专利权，“华山论剑”系列商标先后荣获西安市著名商标、陕西省著名商标等荣誉。“西凤酒（华山论剑）”系列酒品具备特有的包装和装潢，与商标一起在消费者和业界形成较高的知名度。原告在被告万盛烟酒行发现其销售的由被告凤源公司生产的“凤香原浆二十年陈酿”白某某，与“西凤酒（华山论剑）”系列酒的包装、装潢及其近似，其行为易造成消费者的混淆误认，让消费者认为“凤香原浆二十年陈酿”白某某与“西凤酒（华山论剑）”系列酒存在特定联系，扰乱了正常的市场交易秩序，给原告造成严重的经济损失并带来负面影响。 被告凤源公司辩称：1、答辩人未实施不正当竞争行为，被答辩人要求停止生产销售与其产品相近似的产品的诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回；2、被答辩人要求答辩人及万盛烟酒行赔偿经济损失100万元的诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回；3、被答辩人要求答辩人与万盛烟酒行在造成影响的范围内刊登声明消除影响的主张缺乏权利基础，没有事实及法律依据，依法应当予以驳回；4、被答辩人要求答辩人与万盛烟酒行承担合理开支的诉请缺乏权利基础，也没有法律依据，依法应予驳回；5、承担诉讼费等的诉请没有法律依据，依法应当予以驳回。综上，答辩人在本案中不存在混淆行为，也不构成不正当竞争，未对被答辩人造成实际影响，依法应当驳回被答辩人对答辩人的各项诉请。 被告万盛烟酒行未答辩。 原告为支持其主张，向本院提交如下证据： 证据一：西凤商标注册证及续展注册证明、华山论剑商标注册证、商标转让证明及续展注册证明。拟证明：“西凤”及相关图形商标，“华山论剑”、“HUASHANLUNJIAN”及相关图形商标经依法注册、续展，合法有效，受法律保护。 证据二：华山论剑西凤酒酒某甲作品登记证书、华山论剑西凤酒品牌文化图形ICON作品登记证书、华山论剑西凤酒酒某甲及包装（20年45°）、（10年45°）作品登记证书。拟证明：华山论剑西凤酒酒某甲、华山论剑西凤酒酒某甲及包装（20年45°）、（10年45°）经版权局登记，合法有效，受法律保护。 证据三：酒某甲（华山论剑）外观设计专利证书。拟证明：酒某甲（华山论剑）外观设计专利合法有效，受法律保护。 证据四：情况说明、董小军许可陕西恒丰酒业有限公司使用华山论剑商标等授权委托书、陕西恒丰酒业有限公司经销合同等。拟证明：两原告主体适格。 证据五：商标驰字（2013）507号文件、“西凤”商标争议裁定书、陕工商发（2014）7号文件、陕工商发（2016）232号文件、2013/2016西安市著名商标证书。拟证明：西凤酒（华山论剑）系列酒品具有很高的知名度。 证据六：西凤酒获得的部分荣誉。拟证明：西凤酒（华山论剑）系列酒品在陕西省及全国范围内具有很高的知名度。 证据七：陕西日报等媒体宣传资料、陕西恒丰酒业有限公司部分广告合同、宣传图片。拟证明：西凤酒（华山论剑）系列酒品经多年宣传，具有很高的知名度。 证据八：陕西省市场监督管理局《关于开展酒类市场专项整治行动的通知》、宝鸡日报社宣传材料。拟证明：西凤酒（华山论剑）系列酒深受仿冒、假冒等行为的损害。 证据九：原被告产品对比图。拟证明：被告产品与原告产品的包装、装潢、酒某甲极其相似，容易造成消费者的误认，构成不正当竞争。 证据十：公证书。拟证明：被告产品与原告产品的包装、装潢、酒某甲极其相似，容易造成消费者的误认。 证据十一：公证费、律师费等票据。拟证明：权利人为维护自身合法权益的相关费用应由被告承担。 被告凤源公司质证称，对证据1、5、9、11真实性无异议，证明目的不予认可；对证据2、3、6、7的真实性无异议，关联性、证明目的不予认可；对证据4真实性、客观性、关联性、证明目的均不予认可；对证据8、10真实性无异议，客观性、关联性、证明目的不予认可 被告凤源公司为支持其主张，向法庭提交如下证据： 证据一：凤源酒业商标注册证书一份、凤香原浆二十年陈酿盒体图片、凤香原浆二十年陈酿与华山论剑酒对比图。拟证明：双方产品有明显区别，被告未实施不正当竞争行为。 证据二：凤香原浆二十年陈酿酒某甲购销合同一份、包装盒订单合同一份、凤香原浆酒实物入库凭证一份。拟证明：被告产品购销合法，未实施不正当竞争行为，且产量仅为386件，未对原告造成影响，原告诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 原告质证称，对被告证据1、2的真实性无异议，证明目的不认可。 被告万盛烟酒行未举证。 经合议庭评议，对原告及被告提交的所有证据的真实性、合法性均予以认定。对所有证据的证明目的，本院结合全案事实在判决中予以综合认定。 本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下： 原告西凤酒公司生产的西凤酒是老牌四大名酒之一。2013年，国家工商行政管理总局核准第11211655号“华山论剑”商标，注册人为董小军，核定使用商品为第33类：葡萄酒；白兰地；汽酒；料酒；威士忌酒；薄荷酒；鸡尾酒；蒸馏饲料；开胃酒；烈酒（饮酒）（截止），注册有效期自2013年12月7日至2023年12月6日止。西凤酒公司为华山论剑西凤酒的出品方和生产方，恒丰公司为该品牌系列酒的开发商和包销商。董小军作为著作权人，经中华人民共和国国家版权局登记，于2013年-2017年获得国作登字-2013-F-00096324、国作登字-2017-F-00399478、国作登字-2017-F-00399480号作品登记证书，并于2013年取得专利号为ZL201330208856.4的酒某甲（华山论剑）外观设计专利证书。2017年12月，董小军将“华山论剑”等商标授权恒丰公司使用，使用方式为普通许可，许可期限为该商标的有效期限。同时，董小军授权原告恒丰公司使用国作登字-2013-F-00096324、国作登字-2017-F-00399476、国作登字-2017-F-00399477、国作登字-2017-F-00399478、国作登字-2017-F-00399480号著作权，许可使用方式为非专有使用权，许可期限为上述著作权的有效期限。董小军同时授权原告恒丰公司使用0208856.4的“酒某甲（华山论剑）”外观设计专利，使用方式为普通许可，许可期限为上述专利的有效期限。董小军还授权原告恒丰公司对侵犯上述著作权及专利权的行为，可以以自己的名义提起诉讼。“华山论剑”商标于2013年11月和2016年11月被西安市工商行政管理局认定为西安市著名商标，2014年被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。 经原告恒丰公司法定代表人董小军的委托代理人申请，陕西省凤翔县公证处公证员于2018年11月7日下午来到陕西省岐山县XX镇XX路XX路XX超市，以普通消费者身份购买了陕西凤源酒业有限公司生产的“凤香原浆”20年陈酿酒一瓶，并取得陕西增值税普通发票一张，随后公证员对所购物品进行了封存，并于2018年11月8日做出（2018）陕宝凤翔证字第284号公证书。 又查，“华山论剑西凤酒20年”外包装为红色（纸盒材质）与透明色（塑料材质）拼接，左右两侧面为红色纸盒，上部及正面、背面为透明塑料材质，正面上端印有“中国（中间为图形商标）名酒”，中间印有“华山论剑”“HUASHANLUNJIANXIFENGLIQUOR”“西凤酒”三个商标，左下方标有椭圆形环绕的“20年陈酿”字样以及“酒精度：45%vol净含量：500mL”，底端标有“陕西西凤酒股份有限公司”。酒某甲为透明玻璃瓶，瓶盖上端为透明玻璃螺旋上升造型，瓶盖下方为金黄色锁扣，印方格底纹，瓶颈为细长圆柱型透明玻璃，下部有一圈环形凸起，瓶体为圆球型，一面标椭圆形环绕的“20年陈酿”，下标“中华老字号”、“陕西西凤酒股份有限公司”等字样，另一面标“中国（中间为图形商标）名酒”，下标““华山论剑”“HUASHANLUNJIANXIFENGLIQUOR”“西凤酒”三个商标，瓶体内部从瓶底向上高耸凸起透明山体，纸盒底部为金黄色绸缎铺置。 被控产品“凤香原浆二十年陈酿”外包装为红色（纸盒材质）与透明色（塑料材质）拼接，左右两侧面红色纸盒，顶端、正面、背面为透明塑料材质，盒体顶端贴有红色与金色相间的圆形图标，中间印有“20年”字样，正面与背面上端印有“中国（中间为图形商标）陕西”，右侧印有“鳯香原漿二十年陳醸”字样，底座上半部分印有“匠心独酿20年凤香原浆”字样，下半部分上端标有“酒精度：45%vol·凤香型白某某·净含量：500mL”，底端标有“陕西凤源酒业有限公司”。酒某甲为透明玻璃瓶，瓶盖上端为透明玻璃螺旋上升造型，瓶盖下方为金黄色锁扣，瓶颈为细长圆柱型玻璃，下部有一圈环形凸起，环形凸起与金色锁扣间印红色底色彩云纹，瓶体为圆球型，一面标椭圆形环绕的“20年”，另一面标“中国（中间为图形商标）陕西”，下标“鳯香原漿20年”、“酒精度：45%vol凤香型净含量：500mL”、“陕西凤源酒业有限公司”等字样，瓶体内部从瓶底向上凸起透明山体，纸盒底部为金黄色纸盒垫底。 综合对比“鳯香原漿20年”与“华山论剑西凤酒20年”两种酒品的包装，其外包装除文字内容不同外，酒某甲、酒盒整体相似度极高，主要体现为：1、外包装盒整体均为红色与透明色拼接，整体形状、结构、各部分尺寸及比例极其相似，包装材料、色彩基本相同；2、酒某甲整体均为仿椭圆球形，酒某甲内部均系由底部向瓶腔凸出的仿山形状，山的结构、形状、大小极为相似；3、瓶颈均是细长圆柱形状，瓶颈的直径、长度及与整个酒某甲比例关系基本相同；4、瓶盖均采用类似凤凰的形状和图案，下大上小并螺旋上升；5、瓶盖与瓶颈结合处开启部位形状、结构和颜色相同，均使用金色铝箔圆柱形包装，“鳯香原漿20年”瓶颈环形凸起与金色锁扣之间虽印有红色底色彩云纹，但并不影响整体的相似程度。 上述事实，有原、被告提交的书证、物证及当庭陈述等在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告凤源公司、万盛烟酒行的行为是否构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，民事责任应如何承担。 关于焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；…。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”本案中，原告西凤酒公司为“华山论剑”西凤酒的生产商，恒丰公司为该酒的经销商，并获得了“华山论剑”、“西凤酒”等商标的授权，“西凤”及相关图形商标为驰名商标，“华山论剑”西凤酒已上市多年，相关商标为陕西省、西安市著名商标，其酒某甲设计较为独特，取得了外观设计专利，并有一定影响力，为公众所知悉，在全国范围内具有较高知名度。被告凤源公司作为生产、销售白某某的陕西省业内企业，应该对西凤酒的知名度及“华山论剑”系列酒的外观设计明确知悉。被告凤源公司生产、销售的“鳯香原漿二十年陳醸”酒品外包装材质、颜色、字体与“华山论剑”外包装近似，酒某甲整体造型高度近似，瓶盖、瓶颈造型、颜色高度近似，瓶体从形状到山体的嵌入高度近似，开启结构及方式高度近似，易引起一般消费者将“鳯香原漿二十年陳醸”酒某乙认为与“华山论剑”西凤酒存在特定联系，故被告凤源公司生产、销售“鳯香原漿二十年陳醸”酒的行为构成不正当竞争行为。 关于被告岐山县万盛烟酒商行是否侵权的问题，（2018）陕宝凤翔证字第284号公证书中记载原告于2018年11月7日在陕西省岐山县XX镇XX路XX路XX超市购买了涉案侵权产品，并取得陕西增值税普通发票一张。虽然该发票上显示出票人为岐山县万盛烟酒行，但本案被告万盛烟酒行的经营地址为陕西省宝鸡市岐山县召公路北段新汽车站对面，与公证书中记载的购买地址明显不一致，XX路XX超市与万盛烟酒行为同一经营者，两店均使用万盛烟酒行名义出票，但公证书并未对开票过程及所取得票据的编号进行任何记载，依原告提供的现有证据，不足以证明被告万盛烟酒行存在销售涉案侵权产品的行为，故原告关于对被告万盛烟酒行的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 被告凤源公司认为自己有注册商标，对该商标的使用并没有侵犯原告的商标，不构成不正当竞争行为。对此本院认为，本案原告主张的是“鳯香原漿二十年陳醸”酒的包装、装潢与其公司生产、销售的“华山论剑”西凤酒近似，易造成消费者的混淆误认，虽凤源公司对其商标属合法使用，但除商标外的包装、装潢与“华山论剑”西凤酒近似，易引起消费者混淆误认，故凤源公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。 另，被告凤源公司主张自己使用的酒某甲和包装均是从第三方处购买，故其使用该酒某甲有法律依据，不构成不正当竞争，并向本院提交了产品购销合同及订单合同一份，但该两份合同并不能证明其使用涉案酒某甲和外包装得到了权利人的许可，故凤源公司的该项抗辩理由不能成立。 关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；......（八）赔偿损失；......。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案被告凤源公司的行为构成对原告的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，由于原告未能举证证明其因被告侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，故综合考虑原告产品的知名度、维权产生的合理费用及被告恶意程度，侵权产品的生产时间、数量、销售范围等因素，本院酌定赔偿数额为18万元（含原告为维权支出的合理费用）。原告请求判令被告在其侵权行为造成影响的范围内刊登声明以消除影响，因其未能提交充分证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了不利影响，故对其该诉讼请求，本院不予支持。 综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告陕西凤源酒业有限公司立即停止生产、销售与原告“华山论剑”西凤酒包装、装潢相近似的“窖藏原漿三十年陈醸”酒品； 二、被告陕西凤源酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司经济损失人民币18万元（含原告为维权支出的合理费用）； 三、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司对被告陕西凤源酒业有限公司的其它诉讼请求; 四、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司对被告岐山县万盛烟酒商行的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费14700元，由被告陕西凤源酒业有限公司负担10000元，由原告陕西西凤酒股份有限公司、陕西恒丰酒业有限公司负担4700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时向陕西省高级人民法院预交上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 白永世 审 判 员 马 林 审 判 员 邱有前 二〇一九年九月二十五日 法官助理 谈佳华 书 记 员 刘宜卓