云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终772号上诉人（原审被告）：玉溪建工（集团）有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区聂耳路66号。法定代表人：茶利雄，经理。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：秦永益，男，1974年12月30日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：宋伟，云南浩亚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李福德，云南浩亚律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：李昊城，男，1981年10月9日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人玉溪建工（集团）有限公司（以下简称玉溪建工公司）因与被上诉人秦永益及原审被告李昊城建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。玉溪建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回秦永益对其公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由秦永益承担。事实及理由：其公司从来没有与秦永益签署过分包合同，双方不存在工程分包关系。在秦永益提交的最主要证据《工程施工任务承包合同书》中，没有任何人在发包人处签字，仅有“玉溪建工（集团）有限公司项目专用”的印章，但此印章并非其公司印章，一审依据与其公司无关的合同判决其公司承担连带责任错误。秦永益提交的结算单没有其公司的签字或盖章，结算单上的工程款与秦永益起诉状所载金额不同，有的签字并非李昊城指定的现场负责人所签，结算单不能作为秦永益要求支付工程款的依据。上述合同与结算单均与其公司无关，本案没有证据证实秦永益确实完成了其所主张的工程。承包涉案工程的秦永益系个人，不具有相应施工资质，且一审已查明此工程在前两个月才重新开始施工，至今未完工，更未竣工验收，在此情况下，不应支付工程款。即使此工程系李昊城分包给秦永益，但相对于各方，其公司的身份为发包人，李昊城系违法分包人，秦永益为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其公司只在欠付李昊城工程款范围内承担责任，因其公司在收到工程款后已全部支付给李昊城，对李昊城不存在欠付工程款，本案中也就不应承担责任，一审判决其公司承担连带责任错误。综上，请求二审改判。秦永益答辩请求维持原判。李昊城述称，同意一审判决，请求维持原判。秦永益向一审法院起诉请求：1.判令李昊城、玉溪建工公司连带支付其工程款340600元，违约金50000元，并按年利率4.75%以340600元为基数支付自2018年11月起至款项付清之日止的欠款利息；2.本案诉讼费由李昊城、玉溪建工公司承担。一审法院认定事实：李昊城挂靠玉溪建工公司，以玉溪建工公司的名义承包了北城街道莲池社区居委会十一组、十三组新建民房统规联建工程，该工程实际由李昊城组织施工。李昊城将上述工程中的十一组砌砖、十三组粘瓦工程分包给秦永益施工。后秦永益完成了其分包工程施工，2018年5月4日，秦永益与李昊城安排在十三组施工现场管理人员刘家艳进行结算，确认秦永益所做工程量为：粘脊240.8米×75元/米=18060元，粘瓦704.4米×75元/米=52830元，合计70890元；2018年11月11日，秦永益与李昊城进行结算，确认秦永益所做工程量为：砌筑砖墙30层×6500元/层=195000元；2018年11月29日，秦永益与李昊城安排在十一组施工现场管理人员史有祥进行结算，确认秦永益所做工程量为：砌筑砖墙10层×6500元/层=65000元，2家女儿墙按每家1500元计算为3000元，合计68000元。上述工程款合计333890元，结算后至今未付。另查明，北城街道莲池社区居委会十一组新建民房统规联建工程于2017年5月开始施工,2018年5月停工，2019年3月该小组重新组织施工；十三组新建民房统规联建工程于2016年11月开始施工，2018年1月交付使用。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，玉溪建工公司同意李昊城挂靠其公司，并以公司的名义与发包人签订施工合同，违反了我国《建筑法》的禁止性规定，且玉溪建工公司未对李昊城的施工行为进行严格管理，以致李昊城将工程分包后引发本案纠纷，对此玉溪建工公司存在过错。李昊城将砖墙砌筑及粘瓦工程分包给秦永益，其两人之间的建设工程分包关系从属于李昊城与玉溪建工公司之间的挂靠经营活动，故对于李昊城在本次挂靠中的行为，依法应由玉溪建工公司与李昊城承担连带责任。本案经结算现还欠秦永益工程款333890元事实清楚，证据充分，对秦永益要求李昊城和玉溪建工公司连带支付工程款的诉讼主张予以支持，超出333890元部分不予支持。玉溪建工公司的答辩主张缺乏依据不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：“一、由被告李昊城、玉溪建工（集团）有限公司于本判决生效后九十日内连带支付原告秦永益工程款333890元；二、驳回原告秦永益其他诉讼请求。”二审中，玉溪建工公司提交照片复印件两张，欲证明：秦永益施工的莲池11组工程在2019年7月24日尚未完工。经质证，秦永益认为照片反映的虽是正在建设的两幢房屋，但看不出是哪里的房屋，即使莲池11组的房屋正在建设，但在2019年3月小组和玉溪建工公司对此前所做工程进行了结算，现已由房主对未完工的房屋自行建盖，对两张照片的真实性及证明目的不认可；李昊城认为第一张照片不能反映是哪里的房屋，第二张照片是莲池12组的房屋，与本案没有关系，莲池11组的工程已由小组和玉溪建工公司做了结算，对两张照片的证明目的不予认可。因该证据的证明目的涉及本案争议所在，本院将在说理部分一并评析。秦永益与李昊城未提交新的证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：玉溪建工公司应否对欠付工程款承担责任。本案中，玉溪建工公司抗辩其公司与李昊城之间是建设工程转包的法律关系，但根据双方签订的《合作协议》，能够证实李昊城借用玉溪建工公司资质承建涉案工程，且在（2019）云04民终29号案件中玉溪建工公司亦陈述涉案工程系李昊城挂靠其公司所承建，故一审认定李昊城借用玉溪建工公司资质承建涉案工程并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定，玉溪建工公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人李昊城一同对外承担连带责任。玉溪建工公司主张其公司不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。关于工程款的结算，因涉案工程系李昊城分包给秦永益施工，李昊城与秦永益之间对工程款进行了结算，且双方对该结算并无异议，一审法院依据双方结算的金额予以支持并无不当，本院予以维持。关于玉溪建工公司主张工程尚未完工，秦永益要求支付工程款的条件尚未成就的问题，经审查，在（2019）云04民终590、591号案件中，玉溪建工公司陈述：2019年春节后，其公司与小组对李昊城施工的工程进行了评估，费用进行了核算，小组按照李昊城建盖房屋的进度，工程款已全部支付。该公司在本案中亦陈述：莲池11组的工程因产生纠纷，后续工程没有再进行统规联建，现在房屋已由各建房户接手，剩余工程由建房户自行建盖。据此，能够认定涉案工程已做结算，秦永益要求支付工程款的条件已成就，玉溪建工公司主张支付工程款条件尚未成就的理由不成立，本院不予支持。综上所述，玉溪建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6308元，由玉溪建工（集团）有限公司负担。保全费2190元，由李昊城、玉溪建工（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年九月二十三日书记员  邹 欣