北京市第一中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)京01刑初4号公诉机关北京市人民检察院第一分院。被告人李平，男，57岁(1961年12月6日出生)，汉族，出生地辽宁省营口市，高中文化，三河市久江帝景投资有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省营口市站前区。2011年10月因犯容留他人吸毒罪，被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年2月14日被羁押，同年3月21日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人郭世斌，河北英汇律师事务所律师。北京市人民检察院第一分院以京一分检公诉刑诉〔2018〕119号起诉书指控被告人李平犯诈骗罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员赵鹏、代理检察员张洋出庭支持公诉。被告人李平及其辩护人郭世斌，被害人徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第一分院起诉书指控：2013年3月6日，被告人李平与高某签订还款协议，约定于2013年5月26日前归还其自2005年来陆续从高某处获得的借款共计人民币3870万元。同年9月16日，高某向河北省廊坊市中级人民法院提起民事诉讼，要求李平归还欠款。廊坊市中级人民法院作出《民事调解书》后，高某于2013年11月11日申请法院强制执行。2013年11月20日，李平注册成立三河市久江帝景投资有限公司，并于2014年4月1日向廊坊市中级人民法院申请以该公司资产为其上述个人债务提供担保。2014年6月4日，廊坊市中级人民法院裁定冻结、划拨三河市久江帝景投资有限公司银行存款人民币3870万元，若银行存款不足，即查封、扣押该公司相应价值的财产。2014年7月，被告人李平在本市海淀区等地，隐瞒三河市久江帝景投资有限公司已被法院裁定冻结、划拨账户钱款的事实，在三河市久江帝景投资有限公司从未正常经营的情况下，以开展业务需展示公司实力为由，向被害人徐某借款人民币3000万元，并承诺1小时即归还。2014年7月22日，徐某将人民币3000万元汇入三河市久江帝景投资有限公司账户后，该账户随即被廊坊市中级人民法院冻结。此后，李平不再联系徐某。被告人李平于2018年2月14日被民警抓获。北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人李平犯诈骗罪的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解等证据，认为李平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。被告人李平对起诉书指控其犯诈骗罪予以否认，当庭辩称，公诉机关指控其犯诈骗罪的证据不足，相关事实系公诉机关主观推断。被告人李平的辩护人的主要辩护意见是：李平对其成立的三河市久江帝景投资有限公司被申请强制执行一事并不知情，不能意识到该公司账户中的款项可能被司法冻结；李平借款系为了“摆账”而非占有涉案款项，其未对徐某虚构事实且不可能实际占有涉案款项；李平与徐某签订了借款协议并约定了违约责任，李平未能还款，系因廊坊市中级人民法院冻结三河市久江帝景投资有限公司账户这一意志以外的原因导致，故本案性质系经济纠纷而非诈骗。法庭审理期间，被告人李平的辩护人向法庭宣读并出示了位于侦查卷宗中但公诉机关未予出示的证人张某的证言，拟证明高某之所以得知三河市久江帝景投资有限公司入账人民币3000万元，是因为该公司的财务人员泄露信息，而非与李平串通。经审理查明：被告人李平因与高某(另案处理）于2013年间在河北省廊坊市中级人民法院进行民事诉讼，被裁定冻结、划拨其银行存款人民币3870万元给予高某。2014年4月至6月间，李平以其成立的三河市久江帝景投资有限公司出具书面担保暂缓执行的方式，将该公司纳入被执行对象。廊坊市中级人民法院裁定“冻结、划拨担保人三河市久江帝景投资有限公司银行存款人民币3870万元，若银行存款不足，即查封、扣押其相应价值的财产。”被告人李平于2014年7月间，在北京市海淀区等地，隐瞒三河市久江帝景投资有限公司系被执行人的事实，在三河市久江帝景投资有限公司从未正常经营的情况下，以开展业务需展示公司实力为由，向被害人徐某借款人民币3000万元，并承诺1小时即归还。同年7月22日，徐某将人民币3000万元(以下币种均为人民币)汇入三河市久江帝景投资有限公司账户后，该账户随即经高某申请，被廊坊市中级人民法院冻结。当日，李平不再联系徐某。被告人李平于2018年2月14日被民警抓获。现全部赃款轮候于廊坊市中级人民法院冻结在案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：1、被害人徐某的陈述：(1)被害人徐某于2014年7月24日在侦查机关所作陈述证明：其是北京安达文财务管理有限公司的经理。2014年7月8日，李平找其，自称他要做一个工程，需要3000万元“显账”一小时，以便对方签订合同，其当时同意了，并和李平约定7月22日付款。当日，李平和其签订借款合同及一份借据，内容大致就是借款的时间和金额，并且明确指出李平本人及名下的公司没有任何经济纠纷。2014年7月22日10时30分，其在家用其个人账户通过网银转账3000万元至对方工行北京天坛东路支行开立的账户中。其在一小时后准备将钱款转回时，发现对方账户已被查封了，后得知查封的主体是廊坊市中级人民法院。其马上打电话找李平，但李平的手机已经关机。(2)被害人徐某于2019年5月24日当庭所作陈述证明：2014年7月，其公司通过中介人员丁某接到一个3000万元的借款“显账”业务。其审核丁某提供的借款方的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、公章、财务章、人名章、身份证、借据和借款合同等，认为借款方的材料齐全，尤其是借款方承诺没有其他经济纠纷，所以同意做该笔业务。7月22日，其安排员工巨福艳到工行北京天坛东路支行实时监控转账情况，其先用部分资金试了一下，发现借款方的银行账户不存在异常，因为能够转出钱款。后其使用其个人账户(5517)转账3000万元至借款方的账户中。当其准备将3000万元转回时，其员工巨福艳在银行给其打电话，说银行工作人员告知其账户已被法院冻结。其立刻赶到银行，当时丁某也在，其和丁某等人都在给李平打电话，但李平关机，此后再也没有联系上。其没有见过李平本人，最初报案时由于着急，担心增加中间人会增加立案难度，而且当时认为合同显示的是其和李平之间的关系，所以就没提中间人的事。之所以当庭改变陈述，是因为公诉人教育其要认真严肃地陈述，所以其要把具体细节说清楚。2、证人丁某的证言证明：2014年李平找到其公司，说想做“摆账”业务，借款3000万元一两天就归还，具体业务是其公司员工于某和李平联系的。李平曾经提到过说不再借款了，但后来又说还要继续借款，具体原因其不清楚。其将此业务通过其他中介介绍给徐某。徐某给李平转账当天，其公司没有派人到银行，是其和徐某之间的中介给其打电话说账户被冻结了，所以其就赶到银行，并给李平打电话，但一直也没有联系到李平。其印象中，李平都是一个人来到其公司洽谈业务，没带别人。3、证人于某的证言证明：2014年其在丁某的公司当业务员，当时李平来借款是其负责办理的业务。其和李平都是在其公司见面，当时李平就一个人到的公司，没有其他人。其不认识徐某。4、证人高某的证言证明：其于2014年7月，其得知李平的三河市久江帝景投资有限公司在工行天坛东路支行有一个账户，最近有一笔钱款即将入账。随后其要求廊坊市中级人民法院执行法官郑某对该账户进行冻结，后法官来北京将该账户冻结，并告诉其冻结了3000万元。其向法院要这笔钱，但法官答复称不能执行，因为该笔钱款涉及刑事案件。5、证人郑某的证言证明(廊坊市中级人民法院执行庭法官)：2014年7月，高某给其手机打电话称三河市久江帝景投资有限公司在工商银行天坛东路支行开立了一个账户，即将有钱款转入，让其前往冻结账户。其到达银行准备冻结时，高某又说账户里还没有钱，让其先别冻结，其就回去了。后来高某又说有钱款要进入该账户，其就又到银行，高某说钱已经到账，其就将该账户冻结了。6、工商登记资料、开户资料及银行交易明细等书证证明：被告人李平于2013年11月20日注册成立了三河市久江帝景投资有限公司，注册资本3000万元，股东李平认缴出资2550万元(85%)，耿超认缴出资450万元(15%)。该公司于2014年7月3日在工商银行北京天坛东路支行开立账户，该账户除接收涉案款项外，其他钱款往来仅有三笔，即2014年7月6日入账0.99万元，7月9日入账4.01万元，7月22日支出服务费4万元。7、还款协议、民事起诉书、调解笔录、(2013)廊民三初字第143号民事调解书等书证证明：高某与李平于2013年3月6日签订还款协议，李平自2005年以来陆续从高某处借款已累计3870万元，李平同意于2013年5月26日前归还全部借款。高某于同年9月16日起诉李平，要求其支付钱款3870万元及利息。2013年11月6日，廊坊市中级人民法院法官主持调解并出具民事调解书，内容为“李平于2013年11月9日前一次性偿还高某借款3500万元，剩余部分不再追究，如李平不能按时还款，高某按3870万元向人民法院申请执行。”8、申请执行书、(2013)廊民执字第109号执行裁定书、执行通知书、暂缓执行决定书、(2013)廊民执字第109-1号执行裁定书等书证证明：高某于2013年11月11日向廊坊市中级人民法院申请强制执行，法院于2013年11月21日裁定“冻结、划拨被执行人李平银行存款3870万元，若银行存款不足，即查封、扣押相应价值的财产”。李平于2014年4月1日提出暂缓执行申请，并由三河市久江帝景投资有限公司向法院出具书面担保，2014年4月4日，廊坊市中级人民法院裁定暂缓执行60天。同年6月4日，廊坊市中级人民法院裁定“冻结、划拨担保人三河市久江帝景投资有限公司银行存款人民币3870万元，若银行存款不足，即查封、扣押其相应价值的财产。”9、银行交易明细等书证证明：2014年7月22日，三河市久江帝景投资有限公司的工商银行账户(8331)转出服务费4万元；徐某的光大银行账户(5517)给三河市久江帝景投资有限公司的工商银行账户(8331)转账(摘要借款)3000万元。10、协助冻结存款通知书证明：廊坊市中级人民法院于2014年7月22日冻结了三河市久江帝景投资有限公司在工商银行北京天坛东路支行的账户，冻结期限自2014年7月22日至2015年1月22日。11、(2018)冀10民监3号民事裁定书、(2018)冀10民再52号民事裁定书证明：廊坊市中级人民法院于2018年6月1日对原审原告高某与原审被告李平借款合同纠纷一案决定再审，再审期间，中止原调解书的执行；廊坊市中级人民法院于2018年8月21日作出裁定，因原审原告高某涉嫌伪造国家机关公文罪，被北京市公安局海淀分局立案侦查，原审被告李平因涉嫌合同诈骗罪，被北京市人民检察院第一分院审查起诉，其民事再审案件须以刑事犯罪案件的审理结果为依据，故裁定中止诉讼。12、工作说明证明：侦查人员在国家税务局三河市税务局调取公司税务材料，未查到三河市久江帝景投资有限公司领取发票以及抵扣税款的记录；由于工商局未提供注册公司时的房本复印件，侦查人员赴三河市不动产登记处查找三河市久江帝景投资有限公司的注册地址，工作人员称未找到该房产，侦查人员按照地址寻找也未找到该地址；侦查人员对涉案3000万元进行冻结时，银行工作人员告知该账户已被廊坊市中级人民法院冻结，故侦查机关冻结轮后于廊坊市中级人民法院。13、北京市朝阳区人民法院(2010)朝刑初字第2850号刑事判决书证明：2010年10月11日被告人李平因犯容留他人吸毒罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。14、受案登记表、立案决定书、到案经过及强制措施手续等证据证明：2014年7月24日，被害人徐某自称被骗并报案，经工作发现李平有重大嫌疑，并于2015年6月26日将李平上网通缉。2018年2月14日22时许，侦查人员在本市朝阳区芍药居将李平抓获，并对其采取刑事强制措施。15、被告人李平的供述：(1)被告人李平于2018年3月7日在侦查机关的供述：2014年7月，其为了显示其公司有经济实力，向一个丁姓男子借款3000万元，借款期限为一天，利息10万元，其支付了其中5万元。后来钱转到了其公司三河市久江帝景投资有限公司账户中，但账户随即被法院冻结了。之所以被冻结，是因为其欠高某钱。其觉得廊坊市中级人民法院知道其账户哪天会有钱转入，可能是高某把其公司会计“张宴玲”买通了。但其没法提供“张宴玲”的联系方式和基本情况。(2)被告人李平于2018年3月17日在侦查机关的供述：其成立的三河市久江帝景投资有限公司没有业务，也没有资产。其想和一个叫“王家财”、另一个叫“李涛”的人合作，给“运煤的人”放贷获利。但其没有前述两人的联系方式，亦无法提供基本信息。(3)被告人李平于2018年9月6日在侦查机关的供述：转至其公司的款项被廊坊市中级人民法院冻结后，其一气之下就把手机摔了，所以没有“张宴玲”、“王家财”、“李涛”的联系方式了。(4)被告人李平于2018年12月7日在公诉机关的供述：其在廊坊市中级人民法院冻结其公司账户之后的两三天才通过“两个小孩”知道的这件事，其知道出事之后就把手机扔了。(5)被告人李平于2019年5月24日当庭供述：借款合同和借条上的签字都是其本人签的，合同上虽然写着其保证其公司没有其他经济纠纷，但当时签字的时候其没看就签了；其和高某之间的“经济纠纷”进入执行程序后，高某知道其新成立了一家公司，后法院和高某一起找其，说以后其公司有钱了可以划拨钱给高某，其表示同意，并把该公司纳入执行。对于被告人李平的辩护人出示的张某的证言及拟证明的相关事实，经查：张某的证言系经侦查人员依法调取，具备程序上的合法性。但对于高某得知李平的公司进入钱款的消息来源是李平手下其他人的判断，系传闻证据，可靠性低，且无其他证据支持，故不予采纳。对于被告人李平的辩护人所提李平不能意识到其公司账户中的款项可能被司法冻结的辩护意见，经查：廊坊市中级人民法院裁定划拨李平存款3870万元后，李平以其成立的三河市久江帝景投资有限公司作为担保提出暂缓执行申请，廊坊市中级人民法院裁定暂缓执行60天。同年6月4日，廊坊市中级人民法院裁定“冻结、划拨担保人三河市久江帝景投资有限公司银行存款人民币3870万元，若银行存款不足，即查封、扣押其相应价值的财产。”对此，李平当庭供称：“其和高某之间的‘经济纠纷’进入执行程序后，高某知道其新成立了一家公司，后法院和高某一起找其，说以后其公司有钱了可以划拨钱给高某，其表示同意，并把该公司纳入执行。”前述证据足以证明李平明知三河市久江帝景投资有限公司被纳入执行环节，有被司法冻结的可能，且明知执行款项将会给付高某。李平的辩护人所提该项辩护意见，与在案证据证明的事实不符，故本院不予采纳。对于被告人李平的辩护人所提李平借款系为了“摆账”而非占有涉案款项，李平未对徐某虚构事实且不可能实际占有涉案款项的辩护意见，经查：一方面，李平向徐某虚构和隐瞒了事实。李平在其成立的三河市久江帝景投资有限公司没有真实业务的情况下，以对外“显账”展示自己的真实实力为由，通过中介人员向被害人徐某“借款”3000万元；李平明知其成立的三河市久江帝景投资有限公司资产被廊坊市中级人民法院强制执行给民事原告高某，但向徐某隐瞒了上述事实，谎称该公司不存在任何其他经济纠纷。另一方面，徐某因李平的诈骗行为陷入认识错误并支付了款项。徐某根据李平提供的工商注册资料、合同、借条等书面材料，认为该公司没有其他经济纠纷，而且李平将自己的身份证、U盾等与公司支付环节相关的物品都交予徐某，故徐某认为交易是安全的，遂将钱款转至李平公司的账户中。李平意欲通过诈骗行为，利用司法权将被害人款项转至高某的控制之下，属于刑法意义上的非法占有。综上，对于辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。对于被告人李平及其辩护人所提指控本案系诈骗犯罪证据不足，本案系经济纠纷的辩解和辩护意见，经查：前已述及，李平通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人徐某巨额款项。在这一过程中，李平具备对案件事实的认识因素，即明知其所实行的具体行为会产生的效果。而从李平在事发后逃匿的行为，亦可推知其主观上具有非法占有他人钱款的故意。是否签订借款协议与是否构成诈骗罪并无因果关系。故对于李平及其辩护人所提相关辩解和辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人李平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控李平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。李平所犯诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于李平的诈骗行为因意志以外的因素未得逞，系犯罪未遂，可依法比照既遂犯从轻处罚；但李平利用司法机关实施诈骗行为，且导致被害人长期未能追回涉案款项，社会危害性较之于普通的诈骗未遂案件更为严重，本院在对其量刑时亦予以考虑。综上，根据李平犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人李平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月14日起至2030年2月13日止；罚金限自判决生效之次日起十日内缴纳。)二、在案冻结的人民币三千万元，发还被害人徐某。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  关 芳审 判 员  宋振宇人民陪审员  张力杰二〇一九年九月四日法官 助理  谢兆勇书 记 员  索登灿