山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终167号抗诉机关大同市新荣区人民检察院。原审被告人程某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省朔州市应县，住址朔州市，因涉嫌盗窃罪，于2019年1月26日被大同市公安局新荣区分局刑事拘留，同年3月1日被大同市公安局新荣区分局取保候审。2019年7月11日经大同市新荣区人民法院决定、被大同市公安局新荣区分局执行逮捕，现羁押于左云县看守所。指定辩护人王某，山西领瀚律师事务所律师。原审被告人李某1，男，汉族，小学文化，户籍所在地山西省大同市浑源县，住址山西省朔州市应县，因涉嫌盗窃罪，于2019年1月24日被大同市公安局新荣区分局刑事拘留，同年3月1日被大同市公安局新荣区分局取保候审。2019年7月11日经大同市新荣区人民法院决定、被大同市公安局新荣区分局执行逮捕，现羁押于左云县看守所。指定辩护人韩某，山西领瀚律师事务所律师。原审被告人杨某，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省朔州市应县，因涉嫌盗窃罪，于2019年1月27日被大同市公安局新荣区分局刑事拘留，同年3月1日被大同市公安局新荣区分局取保候审。2019年7月11日经大同市新荣区人民法院决定、被大同市公安局新荣区分局执行逮捕。2019年9月6日被大同市新荣区人民法院取保候审。指定辩护人卫某，山西永固律师事务所律师。原审被告人李某2，男，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区，住址乌兰浩特市，因涉嫌盗窃罪，于2019年2月22日被大同市公安局新荣区分局刑事拘留，同年3月1日被大同市公安局新荣区分局取保候审。2019年7月11日经大同市新荣区人民法院决定、被大同市公安局新荣区分局执行逮捕，现羁押于左云县看守所。指定辩护人杜某，山西领瀚律师事务所律师。大同市新荣区人民法院审理大同市新荣区人民检察院指控被告人程某、李某1、杨某、李某2犯盗窃罪一案，于2019年8月14日作出（2019）晋0212刑初19号刑事判决。宣判后，大同市新荣区人民检察院以新检刑检诉刑抗【2019】1号抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员罗茂青、王志军出庭支持抗诉，原审被告人程某及其辩护人王某、原审被告人李某1及其辩护人韩某、原审被告人杨某及其辩护人卫某、原审被告人李某2及其辩护人杜某到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2018年6月6日19时许，被告人李某2驾驶130型汽车拉着被告人程某、李某1、杨某、李某2从孙右高速收工回山西新强宇建筑有限公司马连庄工地途径亮马台隧道，被告人程某发现山坡上有羊，遂叫被告人李某2停车，伙同被告人李某1、杨某下车去山上抓羊，三人将抓来的羊抬上130型汽车，拉回公司马连庄工地，后被告人程某又将羊拉至其朔州市应县大营村家喂养，同年7月6日，山西新强宇建筑有限公司马连庄工地负责人将被盗羊只送到古店派出所，后侦查机关发还给被害人，经鉴定，被盗羊为杜泊公羊，认定价格为2444元。原判另查明，被告人杨某2019年1月27日到侦查机关投案，如实供述自己所犯罪行。被告人李某22019年2月22日到侦查机关投案，如实供述自己所犯罪行。原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、犯罪嫌疑人程某、李某1、杨某、李某2常住人口基本信息、户籍证明。证实四被告人的个人基本情况，且均具备完全刑事责任能力。2、犯罪嫌疑人归案情况说明、在逃人员登记表、逃犯李某1未羁押情况说明、健康检查表、情况说明、工作说明。证实四被告人到案经过，被告人杨某、李某2主动到侦查机关投案。3、受案登记表、报案材料。证实案件来源。4、扣押物品清单。证实2018年7月6日，山西新强宇建筑有限公司马连庄工地负责人程玉强将程某等四人盗窃的羊送至古店派出所，侦查机关后发还给被害人白某。5、张世明证言。证实2018年6月6日19时20分许，亮马台隧道外(大同方向)山上有一只羊被3个男子拉上白色130车带走。6、程玉强证言。证实2018年6月6日晚，被告人李某1、李某2、程某、杨某在亮马台隧道高速路边水渠将一只羊用白色×××四轮农用车拉回马连庄工地的事实。7、白刚证言。证实2018年春天，被害人白某以2100元的价格买了一只一年半的头部是黑色的、身子是白色的羊，该羊仍处在生长期。8、被害人陈述。证实2018年6月6日19时20分许，在高速公路隧道口，白某的一只羊被3个男子抬上一辆车拉走。同年7月6日送来派出所的羊是白某丢失的羊。该羊系被害人于2018年4月20日以2200元的价格购买。9、被告人李某1在侦查期间的供述与辩解。证实2018年6月6日下午19时许，被告人程某伙同李某1、小杨三人在亮马台隧道口山坡上将一只羊拉上李某2驾驶的一辆白色130型汽车上，后四人驾驶该车返回工地，将羊拴在工地后又转至应县的事实。10、被告人程某在侦查期间的供述与辩解。证实2018年6月6日下午19时许，被告人程某提议并伙同李某1、小杨三人在亮马台隧道口山坡上将一只羊拉上李某2驾驶的一辆白色130唐骏汽车上，后四人驾驶该车返回工地，将羊拴在工地后又转至应县马庄的事实。11、被告人杨某在侦查期间的供述与辩解。证实2018年6月6日下午19时许，程某提议并伙同李某1、杨某三人在亮马台隧道口山坡上将一只头是黑色的羊拉上李某2驾驶的一辆白色130农用汽车上，后四人驾驶该车返回工地的事实。12、被告人李某2在侦查期间的供述与辩解。证实2018年6月6日下午l9时许，被告人程某提议并伙同李某1、杨某三人在亮马台隧道口山坡上将一只羊拉上李某2驾驶的一辆白色130农用汽车上，四人驾驶该车返回工地后又转至应县程某亲戚家喂养的事实。13、鉴定意见、价格认定结论书及文件、鉴定聘请书、鉴定意见书证等证据。证实2018年l0月17日涉案羊只的认定价格为2444元。14、视听资料、亮马台隧道、古店服务区监控录像。4号光碟，内容经四被告人核实无异议。原判认为，被告人程某、李某1、杨某、李某2基于共同犯罪的故意，以非法占有为目的，采取秘密手段，盗取他人财物，数额较大，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。且系共同犯罪，应当以共同犯罪论处。公诉机关指控四被告人犯盗窃罪的事实存在，罪名成立，应予确认。在共同犯罪中，四被告人行为积极主动，互相配合共同完成盗窃行为，均系主犯。鉴于四被告人在庭审中能够主动承认所犯罪行，应视为有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人杨某、李某2主动到侦查机关投案，系自首，应从轻处罚。对于被告人程某辩护人和李某2辩护人辩称的被告人程某、李某2的行为不构成犯罪及辩称的价格认定结论书不能作为认定案件事实的依据，与本案查明的事实不符，不予支持。对被告人李某1辩护人、杨某辩护人及李某2辩护人辩称的被告人李某1、杨某、李某2系从犯的意见，不成立，不予支持。对被告人李某2辩护人辩称的应对被告人李某2免于刑罚的辩护意见，不成立，不予支持。对被告人杨某、李某2辩护人辩称的该二被告人主动投案，有自首情节的辩护意见，经查证属实，应予支持。对被告人李某1、杨某、李某2辩护人辩称的其他辩护意见成立，应予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人程某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，于判决生效后十日内缴纳；二、被告人李某1犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，于判决生效后十日内缴纳；三、被告人杨某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，于判决生效后十日内缴纳；四、被告人李某2犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，于判决生效后十日内缴纳。抗诉机关的抗诉意见是，本案程序错误，未适用认罪认罚从宽制度和速裁程序，且在未通知检察院调整量刑建议的情况下直接作出判决，程序不当。判决书中未对四人认罪认罚的情节进行考虑，量刑畸重。出庭检察人员的意见同抗诉机关的意见，建议发回重审。程某辩护人的辩护意见是，本案的“价格认定结论书”存在重大瑕疵，羊被盗时间是2018年6月6日，价格认定书的时间是2018年10月29日，认定物的体重发生了明显变化，认定结论不能作为定案依据。杨某辩护人的辩护意见是，杨某系从犯，有自首情节，且是初犯，应当从轻处罚。李某1辩护人的辩护意见是，李某1系从犯，且是初犯，应当从轻处罚。李某2辩护人的辩护意见是，本案的证据存在瑕疵，李某2不构成犯罪，且李某2系自首、从犯、初犯、偶犯，应从轻处罚。经审理查明，原判认定原审被告人程某、李某1、杨某、李某2共同盗窃杜泊公羊一只的事实是存在的。关于涉案羊只的价格，原审法院采纳了价格认定部门出具的该羊2018年10月17日的价格认定结论，显然与案发时该羊的价值不符，但在案证据出售羊只的村民白刚的证言与购买羊只的被害人白某和韩凤珍的陈述基本印证，能够证实该羊在2018年春天购买时，正值生长期，且当时的价值最低为2100元，已经达到我省关于盗窃罪的入刑标准，故四原审被告人构成盗窃罪的事实是成立的。原审被告人程某的辩护人及李某2的辩护人提出价格认定结论不应作为定案依据的意见，本院予以采纳。本院认为，原审被告人程某、李某1、杨某、李某2基于共同犯罪的故意，以非法占有为目的，盗取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判根据各原审被告人实施的犯罪行为结合四原审被告人认罪、悔罪及原审被告人杨某、李某2自首的量刑情节，所处刑罚均适当。关于原审被告人李某1、杨某、李某2的辩护人所提从犯的辩护意见，经查，本案四原审被告人在盗窃过程中分工不同，互相配合，行为积极主动，均系主犯，故对以上从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于原审被告人李某1、杨某、李某2的辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，因原审法院已经考虑，故本院不再重复考虑。对于抗诉机关及出庭检察员所提本案程序不当的意见，经查，原审法院在立案当日经审查认为，原公诉机关的量刑建议可能影响公正审判，即依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第（六）项之规定，向原公诉机关送达了不适用认罪认罚速裁程序决定书，之后适用普通程序审理了本案，并作出拘役并处罚金的刑罚是适当的，程序上也并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙燕燕审判员 臧海霞审判员 张 剑 二〇一九年九月二十四日书记员 王 玲