浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终497号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）尉红江，男，1971年9月13日出生，汉族，大学文化，系绍兴东发建材有限公司法定代表人，住绍兴市越城区。因本案于2018年9月21日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2019年7日20日被取保候审。 辩护人劳锋锋，浙江鉴水律师事务所律师。 原审被告单位绍兴东发建材有限公司。住所地：绍兴市陶堰镇张家岙村。 法定代表人尉红江。 诉讼代表人董圆法，男，1969年6月25日出生，汉族，初中文化，住绍兴市柯桥区，系绍兴东发建材有限公司股东。 原审被告人章东海，男，1969年11月17日出生，汉族，初中文化，系绍兴东发建材有限公司义峰山建筑石料矿矿长，住绍兴市柯桥区。因本案于2018年9月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2019年6月21日被取保候审。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告单位绍兴东发建材有限公司（以下简称东某公司）、被告人尉红江、章东海犯非法采矿罪一案，于2019年6月21日作出（2019）浙0602刑初346号刑事判决。原审被告人尉红江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2017年5月23日，中国新型建材设计研究院有限公司（以下简称新材院）受东某公司委托编制的《绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿矿产资源开发利用与安全设计方案》（以下简称“设计方案”）通过绍兴市国土资源局越城区分局（以下简称区国土局）和绍兴市越城区安全生产监督管理局（以下简称区安监局）组织的专家会审。东某公司于2017年10月分别取得了绍兴市国土资源局和区安监局核发的“采矿许可证”和“审查意见书”。因东某公司未能完全按照“设计方案”进行基建，矿山J11-J13拐点连线区域存在超出“设计方案”边坡线的剥离行为，造成该处不能完全按照原“设计方案”形成+95米、+80米平台，已经按照原“设计方案”开采至+70米左右，存在安全隐患，东某公司根据区国土局和区安监局的要求，委托新材院对原“设计方案”中22线以西的台阶与边坡设计进行调整修改。 根据东某公司的来函要求，新材院经现场踏勘后对原“设计方案”进行调整并编制《绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿矿产资源开发利用与安全设计方案调整》送审稿。2018年3月13日，区国土局、区安监局组织专家对新材院编制的《调整方案》进行会审，经专家组现场踏勘并对方案调整送审稿提出修改意见后，新材院于2018年3月编制工程号为K20161262(调整)的《调整方案》。《调整方案》根据矿山实际情况结合专家意见，对运输道路进行了调整，并确定调整后的建设期为4个月基本合理。《调整方案》问题及建议部分明确，经现场踏勘，由于该矿区和上虞区治理矿山交界，历史上形成了不规范的J7-J8段……，存在安全隐患，不利于边坡稳定和后期边坡治理恢复工作。专家组一致建议矿山应对J7-J8段边坡进行修整，消除该边坡安全隐患。根据现场观察，对J7-J8段边坡进行削坡修整会造成少量界外开采现象，根据相关文件规定，涉及到矿界外高新区行政范围内的资源量应以有资质的单位测量计算为准，治理工作须在资源量得到依法处置，办理相关手续后方可实施。专家组一致建议编制单位应增加对J7-J8段边坡进行削坡修整的设计内容，修改稿经专家组长确认后通过评审。最终结论意见为，在安全设施设计编制单位按照要求修改完善，经专家组确认后，专家组认为可以有条件通过该安全设施设计审查，并建议区安监局予以批准。“调整方案”存在的问题及建议部分关于“调整方案”的批准与备案明确，依据浙土资厅函[2014]648号通知，第四条《方案》的调整和变更的相关规定，调整或变更后的《方案》需同时报负责组织审查的国土资源部门和安全生产监督部门备案。“调整方案”未涉及的内容仍按原“设计方案”实施。 上述评审通过后，区安监局于2018年4月20日向东某公司发出[2018]0001号《非煤矿山建设项目安全设施设计审查意见书》，同意通过对东某公司《调整方案》的变更审查，并延长矿区基本建设期至2018年10月11日，要求东某公司严格按照变更后的安全设施设计方案，认真进行矿山建设，竣工后自行组织“三同时”验收。 2018年4月26日，东某公司向区国土局出具《关于绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿2017年度未按开发利用方案开采的情况说明》，情况说明里提到东某公司超出设计消耗资源量6.99万方（17.89万吨），经国土局提出后已立即停止开采并说明产生的原因系矿区范围调整，同时说明东某公司根据2017年度储量年度评审专家的意见，已委托原设计单位对该区段的开采方案进行了调整，2018年3月国土局、安监局组织相关专家对调整后的设计方案进行了评审……方案通过评审并已获得区安监局审查同意执行。此外，本次方案调整后增加约7万方资源量无法采出，与东某公司超边坡开采（按矿区范围调整前的设计方案属可采范围）采出的6.99万方资源量基本一致，方案调整前后的资源量基本一致，遂提出以下请求：1、对于超边坡开采的资源量不予补缴资源费和其他处罚；2、方案调整时发现矿山J7-J8处边坡高度过大，修整过程中会超越矿区范围开采，涉及资源量0.28万方。东某公司愿补缴资源费并承担恢复治理工作。区国土局收到上述情况说明后未予书面回复。 2018年9月16日，区国土局出具情况说明一份，明确“开发利用方案评审过程中，专家组和安监部门提出由于安全原因要到界外开采，方案要求该事项需在资源量得到依法处置、办理相关手续后方可实施。5月份企业报告我局，要求按照方案到界外施工，愿意补交出让金和负责治理恢复。由于该事项非国土部门常规的行政许可事项，收到报告后我分局召开集体会审进行商议，认为此类事项没有可参考的成功案例，分局直接审批缺乏有效依据，拟向上级部门请示。对该事项的审批，初步设想如下：企业申请-专家论证-区政府会议确定。因目前尚无先例，以上做法需与上级部门对接，并经区政府会议同意后再予以受理。”直至案发，区国土局未有书面回复。 2018年5月21日至2018年9月15日，东某公司在陶堰镇义峰山建筑石料矿的开采以及排除安全隐患过程中存在越界开采和超边坡开采行为。越界开采的花岗岩开挖总量为9409立方米（23488吨）；越界开采的风化层开挖总量为9162立方米。超边坡开采的花岗岩开挖量为3800立方米（9700吨）。绍兴市价格认证中心根据区国土局委托于2018年9月15日出具绍市价认定[2018]283号价格认定结论书，确定东某公司涉嫌越界开采、超边坡开采的原矿（毛料）在基准日2018年5月21日-2018年8月30日的成本（采矿权成本+开采成本）价格为人民币17.23元/吨。经浙江省有色金属地质勘测局勘测，东某公司于2018年5月21日-2018年9月15日间在义峰山建筑石料矿的开采过程中存在越界开采的花岗岩开挖量为9409立方米（23488吨），风化层开挖量为9162立方米。 2018年9月19日，绍兴市国土资源局作出绍市土资越告[2018]第37号行政处罚（听证）告知书，责令东某公司改正界内超边坡开采的违法行为；并处罚款81894元。 同时查明：2017年9月，绍兴城投集团华丰置业有限公司与东某公司签订《建筑石料回购协议》，回购矿石资源量55.50万吨（21.68立方米），石块回购价格为24.73元/吨，资源出让费9.23元/吨，总价512万元；矿石开采成本15.5元/吨；碎石等成品回购价格每吨34.53元，具体为石块回购价格基础上增加碎石加工成本9.3元/吨和因成本增加的税收0.5元/吨。 在一审庭审过程中，被告单位东某公司主动向一审法院缴纳界外开采的矿石数额人民币404698.24元。 原判认定的证据有： 1、《浙江省绍兴市陶堰镇义峰山建筑用石料矿矿产资源开发利用方案实施情况督察检查报告》、区国土局2018年10月25日《情况说明》、被告人尉红江、章东海的供述、证人任某证言，证实2018年5月21日至2018年8月30日期间，东某公司在矿山东侧J7-J8区域存在超出矿区范围开采的事实。 2、《调整方案》（K20161262号）、《评审会专家组名单》签到表、评审会参加人员名单签到、《专家个人意见表》、证人证言一组，证实2018年3月区国土局、区安监局组织专家对调整方案进行会审，东某公司尉红江、章东海到会，评审会中专家提出方案调整应当增加J7-J8段边坡修整设计，涉及到矿区外的资源量以有资质的单位测量计算为准，需征得当地相关部门同意，尉红江对此知情。 （2-1）郑荣祥证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂“调整方案”评审会，企业代表尉红江也参加，其在专家个人意见中明确方案中有界外开采，但是没有国土部门的许可，如果没有国土部门的许可，整修工作就无法进行。若界内开采又会形成一个高边坡。 （2-2）欧阳金保证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂“调整方案”评审会，其被推选为评审会组长，在当时实地查看过程中，发现J7-J8段也存在安全隐患，安监局对此也清楚要求将这一安全隐患的排险也写到方案里，当时其明确提出J7-J8段安全隐患的排除涉及界外，需将涉及的资源量得到处置的前提下才可以进行排险，企业需要到国土、安监两个部门办理相关手续，得到两个部门同意后才能对资源量进行处置。 （2-3）黄斌证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂《调整方案》评审会，经现场踏勘后提出设计中的一部分涉及界外，这块地方在没有得到国土部门的许可之前最好不要设计进去。欧阳金保组长除提到界外需要取得国土部门许可外，还提出资源量的测量。 （2-4）秦品光证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂《调整方案》评审会，经现场踏勘后提出设计单位的图纸跟实际报告中的可采范围不同，当时几个专家都提出要设计单位修改。 3、安全设施设计审查意见书、东某公司发给区国土局的情况说明、证人赵某、金某证言、被告人尉红江、章东海供述、2018年9月16日区国土局的情况说明，证实东某公司对边坡修整中J7-J8处会超越矿区范围明知，分别向区安监局和区国土局请示说明，区安监局同意新材院出具的调整方案并要求东某公司严格按照变更后的方案进行矿山建设，区国土局至今未同意东某公司提出以补缴资源费并承担恢复治理工作方案。 4、J6-J8连线东侧区域开挖量估算报告、测算告知书、送达回证，证实东某公司在2018年5月21日至9月15日期间的越界开采和超边坡开采量。 5、绍兴市义峰山建筑石料回购协议、承诺书、矿业权成交结果告知书、交易委托书、进账单、票据、矿区范围调整批复、局长办公会议纪要、主任专题会议纪要、矿区范围调整事项、价格认定结论书，证实J7-J8段矿区界外开采的矿产品价格。 6、集体会审情况纪要、缴纳采矿权价款通知、缴款单据，越某纪[2017]2号会议纪要、打击三非情况报告、收款票据，证实被告单位东某公司于2011年前两次越界开采的事实。 7、绍市土资监高新罚[2017]4号行政处罚决定书、集体会审会议纪要表、罚款专用票据，证实东某公司于2010年12月10日至2016年10月18日期间存在未按开发利用方案开采矿石的行为，被绍兴市国土资源局处以责令改正界内超边坡开采的违法行为以及罚款1635477元的行政处罚。 原审对本案评述如下： 1、《矿产资源法》规定的“拒不退回本矿区范围内开采”是否为非法采矿罪构成的前置要件。行为人的行为是否构成犯罪应以刑法为依据。我国刑法第三百四十三条规定，“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿……，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”。该刑法条文中的“未取得采矿许可证擅自采矿”实际是对该条文中“违反矿产资源法的规定”的具体化，即行为人行为违反刑法“未取得采矿许可证擅自采矿”规定的同时也违反矿产资源法的规定，而无需再进一步证明行政机关对行为人做出过行政处罚。本案中，被告单位东某公司“超越批准的矿区范围采矿”的事实清楚，该行为违反矿产资源法第四十条规定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三项“未取得采矿许可证”之情形，符合刑法条文规定。故尉红江辩护人提出非法采矿罪属于行政犯，构成该罪必须以违反《矿产资源法》中规定的“拒不退回本矿区范围内开采”的情形，才能追究刑事责任之辩护意见，与我国法律规定不符,不予采信。 2、东某公司为排除安全隐患而涉及的界外开采是否属于非法采矿。行为人特定的行为目的不是非法采矿罪的构成要件要素，主观目的亦不等同于犯罪故意。非法采矿罪设置于刑法第六章第六节破坏环境资源保护罪部分，本罪保护的法益是环境资源。本案中，东某公司存在超越矿区范围开采矿石的行为，行为客观上破坏了国家所有的矿产资源。另外，东某公司法定代表人尉红江对《调整方案》实施前应取得国土部门许可这一事实明知，事实上其也积极向国土部门提出要求，但在国土部门未明确回复许可前，而上述排险（安全隐患）又不属于现实正在发生的危险情况下，即安排工作人员在矿区内进行排险施工，即使主观目的是为了排除安全隐患，但因东某公司实施排险过程中涉及破坏矿区外矿产资源量的行为且未经国土部门许可，仍属于非法，即主观目的并不能影响行为客观上是否违法的评价。故对辩护人辩称东某公司在J7-J8区域施工属于排险施工、未谋求经济利益、严格按照调整方案实施不属于非法采矿的意见不予采信。对被告单位基于排除安全隐患涉及界外开采、未谋取不法利益的实际情况，作为酌情从轻的量刑因素予以考量。 3、尉红江是否具有违法认识可能性。尉红江系完全民事行为能力人且长期从事矿产资源开采，对于涉及矿区界外部分的矿石开采需要经过国土部门许可以及实际未取得国土部门许可这一事实明知。首先其参加了调整方案的专家评审会，众多专家在评审会中提到“整修工作涉及界外开采，没有国土部门的许可就无法进行”；其次其收到了正式的调整方案，调整方案中关于J7-J8附近高陡边坡修整及界外资源量问题部分明确“涉及到矿界外越城区行政范围内资源量最终应以有资质的单位经测量计算为准，需征得当地相关部门同意，办理相关手续后方可实施”；第三东某公司向区国土局提交了关于界外开采补救措施的情况说明；第四区国土局未向东某公司或其个人出具过许可回复。在未取得国土部门许可的情况下，尉红江某发公司曾经出现过的越界开采以补缴资源费方式解决的惯常思维方式直接安排工作人员进行排险施工从而涉及界外开采而违反法律规定。关于其本人以及辩护人辩称界外开采已获得赵某和金某口头同意并经赵某多次催促，应当视为国土部门同意的意见不成立。首先赵某和金某均否认口头同意的事实；其次区国土局于2018年9月16日出具情况说明明确就此事需与上级部门对接并经区政府会议同意后再予以受理；第三开发利用方案和安全设计方案（调整方案）联合评审通过已有在案证据证实，调整方案通过后根据要求对于涉及界外部分仍需国土部门许可后方可实施。第四公安机关批准爆破使用的炸药与东某公司排除安全隐患涉及界外开采部分并无必然联系，也不足以阻却尉红江违法性认识的可能性。故对被告人和辩护人的上述辩护意见不予采信。 4、东某公司非法开采的矿石数额。 根据法律规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构等机构出具的报告，结合其他证据做出认定。关于被告人尉红江及其辩护人提出的矿产品价格极不合理的问题。根据在案证据可以认定2017年义峰山建筑石块的价格为每吨24.73元，其中资源出让费9.23元/吨，开采成本15.5元/吨。绍兴市价格认证中心出具的2018年5月21日至2018年8月30日的原矿成本价格为17.23元/吨，该成本价为采矿权成本+开采成本。结合东某公司2017年与城投公司签订的回购协议中确定的石块价格，价格认定中心出具的价格尚属合理，予以认定。对被告人及辩护人提出石料价格极不合理的意见，不予采信。上述评估价格结合东某公司的界外开采数量9409立方米（23488吨），东某公司非法开采的金额为404698.24元。 原审认为：被告单位东某公司违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。本案是单位犯罪，在追究单位刑事责任的同时，也应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。被告人尉红江系直接负责的主管人员，被告人章东海系其他直接责任人员，根据二被告人在单位犯罪过程中的作用依法处罚。被告单位在庭审过程中主动缴纳界外开采的矿石数额人民币404698.24元以及被告单位为排除安全隐患而涉及界外开采，对被告单位及二被告人酌情从轻处罚；被告单位存在行政处罚劣迹，酌情从重处罚；被告人尉红江、章东海在犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，被告单位和二被告人均属自首，均依法从轻处罚；被告人章东海当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第六十七条第一款之规定，如下：1、被告单位绍兴东发建材有限公司犯非法采矿罪，判处罚金人民币二十万元；2、被告人尉红江犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；3、被告人章东海犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。 尉红江上诉及其辩护人认为尉红江不构成犯罪，理由为:1、对于J11-J13超边坡开采并不是东某公司的问题，2018年8月越城区国土资源局对此作过调查也有结论的。对J7、J8段排险方案在计设之前应该是经过国土局许可的，所以应当理解为国土部门是同意这个排险方案的，尉红江曾口头向时任国土局的局长汇报过这个方案，国土局是同意的。在排险过程中，越城区国土局地矿科长赵某多次电话并来实地巡查，都确认东某公司是正常施工的,应当视为经国土部门同意的。对于排险方案涉及J7、J8段是否要重新办理采矿许可证也没有相应的规定。2、对于一审判决采信的几位专家的证言，仅仅是专家意见，不能作为法律依据来适用。3、对于在2011年之前的两次越界开采，当时公司是宝业集团控股，与现在的东某公司在名称和股东结构上都不一样，越界开采与现在的东某公司没有任何关系。4、一审判决认定的采矿价值明显过高。5、在实施排险方案中，有东某公司、爆破公司、绿化公司、运输公司等共同参与，而仅有东某公司及尉红江承担直接责任不当。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 对于上诉人尉红江的上诉理由，经查:1、根据《中华人民共和国矿产资源法》规定，我国对矿产的的勘查、开采有着严格的申报审批程序，未经主管部门批准，任何单位和个人不得擅自开采。在本案中，上诉人尉红江作为东某公司的法定代表人，明知排险方案需要涉及到J7、J8段矿产的开采，在未取得国土部门许可的情况下，进行开采排险，事实上造成越界开采，客观上造成了国家矿产资源的破坏。2、一审判决对于参与排险方案会审的专家意见，是以证人证言予以认定，而非作为法律依据适用，并无不妥。3、对于东某公司的之前存在越界开采等违法行为被行政处罚之情节，原判对东某公司酌情从重处罚亦无不妥。4、对于非法采矿的价值，一审法院根据价格认证机构所出具的评估报告，结合其他市场因素综合确定的价值404698.24元，应属合理。5、对于排险方案所涉的非法采矿行为均由东某公司组织、实施，最终造成资源损失及相应的刑事责任理应由东某公司承担。综上，上诉人尉红江及其辩护人认为尉红江不构成非法采矿罪的上诉意见不能成立。 本院认为，原审被告单位东某公司违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人尉红江及原审被告人章东海作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，亦应追究相应的刑事责任。其上诉请求二审改判，依据不足，本院不予采纳。原判对上诉人、原审被告单位及原审被告人定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 志 审判员 季璐璐 审判员 陈伟明 二〇一九年九月九日 书记员 陈梦娜