云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0302民初5503号原告李艳芳，女，汉族，1945年10月15日生黑龙江省桦川县人，住昆明市西山区。委托代理人左钏琴，云南恒序律师事务所律师（特别授权）。委托代理人高涧，女，汉族，1971年11月10日生麒麟区人，住曲靖市麒麟区，系原告李艳芳之女（特别授权）。被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司。地址：曲靖市麒麟区潇湘新区32幢1号。统一社会信用代码：91530302670878429R。法定代表人刘外花，董事长。被告刘外花，女，汉族，1972年3月10生麒麟区人，住曲靖市麒麟区。被告方委托代理人胥萍，云南杨文正律师事务所律师（特别授权）。原告李艳芳诉被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司、刘外花合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人左钊琴、高涧，被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司、刘外花的委托代理人胥萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2014年12月18日，原告、两被告协商一致，迖成共同投资经营“艺厨云南人家餐饮有限公司分支机构（具体名称以工商注册登记为准）”。在具体经营的合伙经营地址为曲靖市麒麟区曲陆高速公路1.5公里处（云电阳光花园）商务中心幢，现为麒麟红酒楼地址。签订协议后，原告按协议第四条第2款出资180万元(上述款项是通过原告的四位朋友账户转入被告账户)，完成协议约定义务。但在双方履行中，被告并没有实际在该地点进行经营，原因是被告一直未能实际接管原“麒麟红酒楼”场地，也没有实际投入资金到位事实，按原双方约定，被告应先取得该场地的经营权后，再由双方以被告的主体成立新的分支机构开展经营。但被告至今没有按协议约定完成合伙经营的前期事务。另查，本协议约定的经营地系案外人段红先所有，而该资产又被段红先向银行借款抵押于曲靖市麒麟区农村信用合作联社处，因涉及民事纠纷，该场所被各法院依法查封至今。综上，原告认为，根据合伙经营协议书第五条第3款之规定，本合伙经营的项目两被告并没有实际实施，同时两被告根本不具备履行协议的能力与条件，而且原告出资至今也没有获得任何投资回报。因此，两被告以虚设经营项目，不具履行条件即骗取原告出资进行合伙经营至今，导致原告的投资款损失至今。据此，原告特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉请，维护原告的合法权益，故请求人民法院依法判令：一、解除原、被告的于2014年12月18日签订的《合伙经营协议书》；二、由两被告退还原告出资款180万元，及自2016年12月19日起至款项返还之日止的资金占用费（按人民银行同期贷款利率计算）；三、本案诉讼费由两被告承担。被告方辩称：一、本案事实部分，根据原告诉状所指的是原告是于2014年12月18日是以两被告协商一致而签订了合作经营的协议，与本案的事实不符，只是与被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司签订的合伙经营协议，也就是原麒麟红的酒楼。事实部分的第二个意见合伙经营协议签订以后，是因为案外人等其他的原因致使经营项目，而非原告诉状所述的被告为开展合伙事务也未实际投资，资金到位，这一方面在一会儿的庭审的举证质证阶段，被告将向法庭提交大量的证据予以证实，本案事实的第三点意见在原告的诉状里面，一直控诉的是被告是虚设经营项目，骗取原告出资。对于这么严重的指控，原告方并没有相关的事实依据，也请原告撤回这样严重的指控的描述。二、主要针对原告的诉讼请求有没有法律依据进行答辩。原告诉请的第一项解除双方签订的合伙经营协议的诉讼请求系没有约定的条件成就，也没有法定的解除条件，因此不能成立。第二、三个诉讼请求也就是要求被告退还其出资款以及占用期间的费用，也是没有法律依据。那么本案是合伙纠纷的法律关系，在法律关系里面只有退伙或者说是合伙事务终结的时候双方进行清算以后，才按照合伙比例退还财产，并没有退还出资款这样的一个说法；综合事实部分以及法律依据的部分，请合议庭驳回原告的全部诉讼请求。原告针对其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、原告身份证复印件、被告1国家企业信用信息公示报告各一份，证明原、被告的诉讼主体资格；2、《合伙经营协议书》复印件一份，证明原告与被告签订了合伙经营协议，共同经营餐饮公司的事实；3、身份证复印件四份，转账凭证与流水四份，证明原告通过其的四位朋友高健、赵艳梅、段志刚、张小兵四个人的银行卡合计转了180万的投资款到曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司的账户上的事实。经质证，被告对证据1三性及证明对象均无异议；对证据2三性无异议，因被告方也进行了举证，以我方陈述的举证为准；对证据3原告方委托四位案外人向我方支付180万元投资款的事实，对证据三性及证明对象均无意见。本院认为，原告提交的证据1-3客观真实，与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。被告针对其答辩，向本院提交如下证据：1、房屋租赁合同一份，证明2014年4月1日，被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司与案外人段红先签订《房屋租赁合同》，段红先将其合法所有的位于云电阳光花园的房屋出租给被告使用（除了房屋还包括现有的设施、设备即厨具、餐具、桌椅、卫生器具、停车位、广告位等）。租赁期限为十年，自2014年4月1日起至2024年12月31日止，2014年4月1日至2014年12月31日为装修免租期，计租期自2015年1月1日至2024年12月31日止。前两年的租金为100万元每年，后八年的租金为140万元每年，头五年的租金共计620万元于2014年12月31日前一次性付清。2015年2月1日前段红先还需将一楼婚宴厅按原有设计质量装修完毕，配齐音响、话筒、门头设备、舞台等办理宴席所需的部分设施、设备，绿化好场外草地，届时不需要其他投入能够立即使用；2、合伙经营协议书一份，证明2014年12与18日，原告与被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司签订《合伙经营协议书》，约定合伙经营位于云电阳光花园的餐饮、喜宴项目，合伙期限为10年，自2015年1月1日起至2024年12月31日止。原告方出资180万元，占出资额720万元的30%，原告与被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司共担风险、共负盈亏，被告是合伙事务的具体负责人和执行人；3、合伙经营协议书一份，证明2014年12月31日，被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司与案外人段红芳签订《合伙经营协议书》，合伙经营位于云电阳光花园的餐饮、喜宴项目，合伙期限为10年，自2015年1月1日起至2024年12月31日止。被告出资496万元，占出资额620万元的80%，段红芳出资124万元占出资额的20%，双方按照出资比例进行盈余分配、承担债务，被告是合伙事务的具体负责人和执行人；4、银行凭证四份，证明2014年12月18日被告向案外人段红先转账50万元、12月22日转账250万元、12月26日转账100万元、12月31日转账96万元，共计支付租金496万元；5、判决书两份，证明麒麟区人民法院、曲靖市中级人民法院判决书证实，因案外人违反《房屋租赁合同》的约定未将租赁物交付给被告，被告于2015年7月17日向麒麟区人民法院提起诉讼；生效法律文书确认的法律事实与被告向法庭举证的第一、二、三、四组证据的证明对象一致；6、执行笔录一份，证明2019年6月13日，麒麟区人民法院强制执行，将房屋交给申请人即本案被告，履行原合同租赁期限自2019年6月13日开始计算；7、装饰工程合同、收据两份，证明2019年7月7日，被告与案外人云南申真装饰工程有限公司签订工程设计合同，约定由云南申真装饰工程有限公司对云南人家阳光花园店进行装饰设计，并支付了前四个阶段的设计费用45000元。被告方委托代理人：被告方提交的共七组证据，主要用于证实第一，被告方没有虚设项目。第二，被告方一直都在积极地开展合伙的事务。第三，被告方想强调一下民事诉讼的举证规则是谁主张谁举证，应该是由原告方来积极主张我们虚设了项目，以及骗取了出资的这么样一个行为。在这里被告方举这么多证据也是请原告方的积极配合履行作为合伙人出资人的义务，配合被告方继续进行下一步的经营事务。经质证，原告对被告提交的证据1真实性、关联性不认可；对证据2三性无异议；对证据3关联性不认可；对证据4关联性不认可，且第3组证据和第4组证据，被告提交的证明的目的内容也是互相矛盾的，第3组证据里面说是被告出资496万元，然后第4组证据说是共支付租金496万元，所以原告方就不清楚这496万元到底是什么用途；对证据5证明对象第二点对其证明内容不予认可；对证据6关联性不认可，同时可以在执行笔录上看出“现本院进行已正式将房屋移交给申请执行，双方合同租赁使用期限自今日也就是2019年6月13日起开始计算”，他和段红先之间的租赁合同起算的日期；对证据7的关联性不予认可。本院认为，被告方提交的证据1、2、4与本案具有关联性，本院予以采信，证据3与本案不具有关联性，本院不予采信，证据5生效判决书，无须原告质证，证据6客观真实，本院予以采信，证据7装饰工程合同、收据两份与被告方证据1证明目的：“2015年2月1日前段红先还需将一楼婚宴厅按原有设计质量装修完毕，配齐音响、话筒、门头设备、舞台等办理宴席所需的部分设施、设备，绿化好场外草地，届时不需要其他投入能够立即使用”存在矛盾，本院对其关联性不予采信。庭审中，原告补充证据：房屋租赁合同，这份租赁合同是被告刘外花在与原告商定合伙经营事宜之前提交给原告方的，但是这份租赁合同里面的内容和被告方提交的第一组证据房屋租赁合同的内容是有出入的，所以因为当时被告提交给原告方的也是复印件，所以原告对真实性存疑。经质证，被告对补充证据三性均不认可，因是复印件，真实性无法核实。第二点，被告方已经提交了一份房屋租赁合同，它的证明对象应当以被告方所提交的证明对象以及内容为准。根据原告的申请，本院向曲靖市公安局麒麟分局经侦大队调取询问笔录三份、房屋租赁合同一份、接受证据材料清单一份。经质证，原告对调取证据中租赁合同和被告提供的租赁合同内容是一致的，与刚刚我们提交的补充证据，也就是当时刘外花提供给原告方的这一份是不一致的，从这份租赁合同的内容里面可以看到被告方在与原告方协商经营事宜的时候存在不诚信的行为。对龚小宇的这份询问笔录三性无异议。针对被告刘外花的询问笔录，第一次的这份询问笔录合法性予以认可，但是里面内容的真实性部分予以认可。在这份证询问笔录第二页第五行“签订合同之后，高涧于2014年12月19日至29日先后以张小冰、赵燕美、段志刚、付家彪的名义打款180万元到我公司账户”没有付家彪，是高涧以张小冰、赵燕美、段志刚的名义打款180万。针对他与段红先之间签的租赁合同的这些询问内容，我们关联性不予认可。还有在第三页他第二次答这里倒数这里，包括堵门打官司，只有今年过年之后他就没有再参与了，而且段红先的房子还是高涧多次来看，然后才定下来的，对这个的真实性不予认可，原告方这边没有和他一起去看过经营的地址，因为当时提供的租赁合同是在2014年4月1日被告与案外人签订了租赁合同，然后当时被告提交了该份租赁合同给原告方，所以原告方才与被告签订了合伙经营协议；针对后面的内容与本案无关联性；对于第三份询问笔录也就是对被告刘外花第二次的询问笔录，这些内容都是关于她和段红先租赁的事宜，与本案无关；对接受证据材料清单三性无异议。被告对证据三性予以认可，对于原告方刚刚指出的在一些询问笔录里面当事人的陈述，这不是真实性的问题，对其异议陈述所要证实的事实与对象，请合议庭根据原被告双方提交的全部证据进行审查，相互印证的部分予以认可。本院认为，租赁合同应以本院向公安机关调取的为准，对刘外花的陈述，应以原被告双方提交的相关证据综合考量。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2014年4月1日，被告方与段红先签订《房屋租赁合同》，段红先将坐落在曲靖市麒麟区曲胜高速公路1.5公里处（云电阳光花园）商务中心第1层1号、第2层2号、第3层3号、第4层4号房屋出租给被告方使用，租赁房屋用途仅作为餐饮使用，租赁期限自2014年4月1日起至2024年12月31日，租赁期间前两年的租金为120万元／年，剩余租赁期限租金为160万元／年，双方还就租金支付方式、甲乙双方权利义务、违约责任等作了约定。2014年12月18日，原告（乙方）被告（甲方）签订《合伙经营协议书》，约定：一、经营宗旨：共同经营，并获得满意的利润为指标。二、合伙经营项目：餐饮、喜宴。经营地址：曲靖市麒麟区曲胜高速公路1.5公里处（云电阳光花园）商务中心幢。三、合伙期限：自2015年1月1日起至2024年12月31日止，共10年。四、出资金额、方式、期限、账户：经甲乙双方自愿、充分协商后，乙方愿意以现金方式出资，计人民币壹佰捌拾万元，占甲方出资额720万元的30％。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割或收回。五、盈余分配与债务承担：合伙各方共担风险、共负盈亏。1、盈余分配：乙方按照其出资额在甲方已出资总额中占的比例进行分配，为30％。2、债务承担：经营过程中的债务按出资比例承担。3、若连续两年不盈利，则双方的合作关系终止，终止时双方另行协商终止事宜。双方还就合伙人权利义务、红利分配等作了约定。协议签订后，原告通过四个自然人转账方式合计转了180万元到曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司对公账户上（以高涧名义于2014年12月26日转了48万，以赵燕美的名义于2014年12月26日转了32万，以张小冰的名义转了两笔，一笔是于2014年12月19日转了40万，一笔是于2014年12月22日转了20万，以段志刚的名义于2014年12月26日转了40万，合计180万）。自2014年12月18日至12月31日，被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司分四次向段红先转账支付租金496万元，2015年7月，曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司就2014年4月1日与段红先签订的《房屋租赁合同》向本院提起诉讼，要求段红先继续履行合同支付违约金，经本院2015年11月25日作出（2015）麒民初字第2598号民事判决书，判决：一、由段红先于判决生效后15日向曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司交付麒麟区文笔路商务中心第1层1号、第2层2号、第3层3号、第4层4号房屋及房内原有设施、设备。二、由段红先于判决生效后30日内按照《房屋租赁合同》的约定将一楼婚宴厅进行装修并承担装修费用。三、由段红先于判决生效后30日内向曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司支付违约金100000元。案件受理费由段红先承担。段红先不服判决上诉，经曲靖市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2019年6月13日，经本院执行，房屋由段红先交付曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司，双方合同租赁使用期限自2019年6月13日开始计算。另查明，2014年5月22日，案外人段红先将其名下位于曲靖市麒麟区曲胜高速公路1.5公里处（云电阳光花园）商务中心第1层1号、第2层2号、第3层3号、第4层4号房屋向曲靖市麒麟区信用合作联社滨江分社办理了贷款抵押，并办理抵押登记，曲靖市麒麟区信用合作联社向曲靖市中级人民法院提起诉讼，2016年6月20日，经曲靖市中级人民法院（2016）云03民初24号民事调解书调解：一、解除双方签订的2014年麒麟企贷字第38号《流动资金贷款合同》；二、由云南龙和瑞汽车销售服务有限公司于2016年9月6日前一次性清偿借款本金2967万元及自2015年3月22日起至全部清偿之日止的利息；三、由段红先、段小六对上述债务承担连带清偿责任；四、若上述债务不能清偿，则依法变卖、拍卖段红先提供给原告的抵押物予以清偿。后曲靖市东升仙麒麟红服务有限公司提出执行异议，经曲靖市中级人民法院（2018）云03民初151号民事判决书判决驳回曲靖市东升仙麒麟红服务有限公司的诉讼请求。本案争执的焦点是：被告方与段红先签订《房屋租赁合同》，导致原被告双方合伙协议不能履行，是因为案外人的行为所致，被告是否应承担履行不能的责任？本院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。原告与被告签订《合伙经营协议书》，对合伙经营出资比例及盈余分配作了约定，原、被告之间形成了合伙关系。但被告方是否已实际出资720万元，通过庭审、双方当事人举证、质证，被告方未实际出资720万元，原告通过其他自然人以转账方式出资180万元，原被告双方协议约定“若连续两年不盈利，则双方的合作关系终止，终止时双方另行协商终止事宜”，且协议并未约定租赁房屋如果不能接受双方各自应承担的责任。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）、合伙协议约定的退伙事由出现；（二）、经全体合伙人一致同意；（三）、发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）、其他合伙人违反合伙协议约定的义务”。原被告《合伙协议》签订后至今，被告方未就办理曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司分支机构进行工商注册，至今仍未经营，因此，原告要求解除原、被告的于2014年12月18日签订的《合伙经营协议书》；由两被告退还原告出资款180万元的诉讼请求成立，本院予以支持。对原告要求被告支付自2016年12月19日起至款项返还之日止的资金占用费（按人民银行同期贷款利率计算），符合法律规定，但应从2016年12月27日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条之规定，判决如下：一、解除原告李艳芳与被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司、刘外花于2014年12月18日签订的《合伙经营协议书》。二、由被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司、刘外花于判决生效后十日内退还原告李艳芳投资款180万元，并支付自2016年12月27日至履行完毕之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费21000元，由被告曲靖市艺厨云南人家餐饮有限公司、刘外花承担（原告已预交，执行时由被告与执行款一并支付原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决生效后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  钱瑞鑫人民陪审员  姜兆荣人民陪审员  官忠亚二〇一九年九月二十三日书 记 员  周长虹