陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终488号 上诉人（原审被告）：陈国华，男，汉族，生于1962年11月2日，住陕西省汉中市汉台区。被上诉人（原审原告）：杨保强，男，汉族，生于1975年5月7日，住陕西省汉中市汉台区。被上诉人（原审第三人）：陕西鸿鼎建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：黄维，该公司总经理。原审被告：汉中钦鸿实业有限责任公司，住所地陕西省汉中市汉台区西环路民航站院内。法定代表人：郭辉，该公司总经理。原审被告：郭辉，男，汉族，生于1975年6月1日，系汉中钦鸿实业有限责任公司法定代表人，住陕西省汉中市汉台区。上诉人陈国华因与被上诉人杨保强、陕西鸿鼎建设工程有限公司（以下简称陕西鸿鼎公司），原审被告汉中钦鸿实业有限责任公司（以下简称汉中钦鸿公司）、郭辉建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国华上诉请求：1.依法撤销汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初2579号民事判决，发回重审或者依法改判陈国华对汉中钦鸿公司、郭辉返还2500000元保证金及损失不承担连带保证责任。2.判令杨保强、陕西鸿鼎公司承担本案一审及二审诉讼费及财产保全费。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，采信证据不当。本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，一审法院查明争议的2500000元为汉中钦鸿公司与陕西鸿鼎公司签订《建设工程施工合同》后交纳的工程保证金，双方并未延伸其他借款关系，不存在归还的法律义务，郭辉出具的《还款计划》所属的“归还款项”并未实际发生，不产生法律效力，陈国华的签名担保亦不产生效力。《建设工程施工合同》被确认为无效，保证合同必然无效。陈国华是在被胁迫、威胁下才在《还款计划》上签名的，属于无效的民事行为。本案保证时效已经超过，保证责任已经免除。2.一审判决适用法律错误。一审判决引用的法律条款，均没有担保方式及约定或者约定不明的处理规定，适用法律明显错误。无效合同的后果为各自返还取得的财产，存在损失的，按照各自的过错承担相应责任。汉中钦鸿公司依法应当返还已经取得的2500000元，该返还责任与陈国华无关。合同无效产生的损失赔偿，应当以实际产生的损失为依据，按照无效行为的过错大小承担责任，杨保强未提供因合同无效已经产生了实际损失的证据，且杨保强在合同无效中也存在过错，一审适用民间借贷的利率判决由汉中钦鸿公司及郭辉承担全部利息损失违反法律规定，明显不当。根据查明的事实，陈国华基于中介的身份在《建设工程施工合同》上签名，对于该合同的无效无任何过错，不承担保证责任。陕西鸿鼎公司也具有明显过错，也应对实际损失承担部分赔偿责任。杨保强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈国华应当承担担保责任，请求二审法院驳回陈国华的上诉，维持原判。1.本案以建设工程施工合同纠纷为案由并审理没有错误。2.2015年11月27日陈国华与杨保强签署的《协议》，陈国华保证该项目无任何风险，承诺该工程如有风险给杨保强造成的损失由陈国华承担，并承担杨保强向汉中钦鸿公司所交纳的2500000元履约保证金和利息，该承诺即为担保，再加之郭辉向杨保强出具的退还2500000元保证金的《还款计划书》上也有陈国华的担保签字。综上所述一审判决正确，陈国华的上诉请求不能成立，应当驳回。杨保强向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除杨保强与汉中钦鸿公司及陕西鸿鼎公司于2015年11月27日签订的《建设工程施工承包协议》；2.依法判决汉中钦鸿公司与郭辉共同向杨保强返还向其交纳的合同定金及合同保证金共计人民币2500000元整；3.依法判决汉中钦鸿公司与郭辉共同向杨保强承担自2015年12月5日起暂计算至2018年7月15日（起诉日）逾期952天的利息损失（按法定年利率24%计算），为人民币1564931.50元；4.依法判决陈国华作为担保人对上述2500000元的本金退还及逾期退款的利息承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、财产保全费由汉中钦鸿公司、郭辉、陈国华承担。杨保强当庭增加诉讼请求，要求利息计算至实际清偿之日止。一审法院认定事实：2015年11月27日，杨保强挂靠在汉中华夏建筑工程有限责任公司（以下简称为华夏建司）名下，以该公司委托代理人名义与汉中钦鸿公司签订了关于“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”部分施工项目的《建设工程施工承包协议》一份，协议约定：汉中钦鸿公司将“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”10万平方米的建设施工项目承包给华夏建司，华夏建司在协议签订时先支付汉中钦鸿公司协议保证金500000元，协议签订后5日内再向汉中钦鸿公司支付履约定金2000000元，在华夏建司获得项目通知后，与长青林业局签订正式施工合同时，将先期支付给汉中钦鸿公司的2500000元转入履约保证金。关于该履约保证金的返还，协议第五条约定：“乙方（指华夏建司）参与工程项目施工至六层完工后返保证金50%,主体封顶后，甲方（指汉中钦鸿公司）给乙方结清本协议履约保证金的全部本金”；关于违约责任，协议第六条第2款约定：“因甲方原因造成本协议不能正常履行时，甲方将在本协议终止后30日内，按照本协议实际到账的履约保证金加约定利息为月息3%一并返还给乙方，并赔偿乙方损失10万元”。该协议经双方公司加盖印章，杨保强以华夏建司委托代理人身份在合同上签字。施工承包协议签订当日，杨保强妻子胡春利先将500000元工程签约保证金通过工商银行汉中分行转给华夏建司，然后根据汉中钦鸿公司指示由华夏建司当日转给汉中钦鸿公司法定代理人郭辉个人账户，汉中钦鸿公司给杨保强出具金额为500000元的《收据》一份，《收据》载明：交款单位为杨保强，收款事由为“由华夏建筑公司打入郭辉账户”。但施工承包协议刚刚签订，双方即表示该协议作废，杨保强随即又挂靠在陕西鸿鼎公司名下，与汉中钦鸿公司就涉案工程签订《建设工程施工承包协议》，汉中钦鸿公司为合同甲方，陕西鸿鼎公司为合同乙方，协议约定汉中钦鸿公司将上述“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”10万平方米的建设施工项目承包给陕西鸿鼎公司施工。该协议中双方关于履约保证金、违约金事项约定的内容与汉中钦鸿公司和华夏公司之间签订的《建设工程施工承包协议》基本一致。该合同经双方公司加盖印章，杨保强以陕西鸿鼎公司委托代理人身份在合同上签字。陈国华作为该项工程的介绍人，与杨保强另外签订《协议》一份，陈国华保证杨保强承包该项工程无任何风险，其自愿为杨保强支付给汉中钦鸿公司的2500000元的履约保证金及利息提供担保，协议也约定了支付工程介绍费事项。2015年12月3日，杨保强妻子胡春利分两笔将2000000元的履约保证金通过工商银行汉中分行转给陕西鸿鼎公司，陕西鸿鼎公司给杨保强出具金额为2000000元的《收条》一份，陕西鸿鼎公司在该收条中声明保证金转移过程中的全部法律责任和经济风险由杨保强承担。根据汉中钦鸿公司指示，当日陕西鸿鼎公司将杨保强支付的2000000元转给汉中钦鸿公司账户，汉中钦鸿公司先于转款给杨保强出具金额为2000000元的《收据》一份，加上给杨保强出具金额为500000元的《收据》一份。以上，杨保强共计向汉中钦鸿公司支付工程履约保证金共计2500000元。2017年9月10日，郭辉给杨保强出具《承诺》一份，承诺内容为：“本人郭辉（汉中钦鸿公司）与杨保强所签订的长青项目预计在2017年内完成招标程序保证项目由杨保强承建。如果项目不能实施，郭辉将杨保强打的项目保证金2500000元本息归还（归还时间2018年3月10日）。并按原合同约定执行。”2018年1月2日，郭辉又给杨保强出具《施工保证金的利息清算证明》一份，承诺“对保证金按照月息3%的利率计算利息，2018年3月底前如该项目不能正常开工，本人一次清还……”但汉中钦鸿公司未能实施对“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”的开发建设，造成陕西鸿鼎公司签订的《建设工程施工承包协议》并未实际履行，杨保强即向汉中钦鸿公司、郭辉提出退还履约保证金，并要求支付利息。2018年5月25日，郭辉给杨保强出具《还款计划》一份，郭辉向杨保强单方承诺分五期归还杨保强履约保证金及利息，最后一期归还时间为2019年6月31日，但均未履行，杨保强遂诉至法院。诉讼中，杨保强于2018年7月30日向法院提出诉讼财产保全申请，请求对汉中钦鸿公司、郭辉、陈国华4100000元的资金予以保全，或对其等值财产予以查封、扣押，并在天安财产保险股份有限公司汉中中心支公司投保了金额为4100000元的诉讼财产保全责任保险，支付保险费6000元。经审查，一审法院于2018年8月8日作出（2018）陕0702民初2579号民事裁定书，裁定准予保全，杨保强向一审法院预交诉讼财产保全费5000元。一审法院另认定，2015年12月13日，关于承包施工“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”，陕西鸿鼎公司与杨保强签订具有挂靠性质的《工程项目责任承包经营合同》。一审法院认为，杨保强没有建设工程的施工资质，其挂靠陕西鸿鼎公司与汉中钦鸿公司签订《建设工程施工承包协议》，承包施工“汉中市汉台区武侯路南侧长青林业局棚户区改造项目建设工程”，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第二条第二项的规定，该协议属无效合同。依照上述《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”的规定，该《建设工程施工承包协议》自始无效，不存在解除问题。杨保强起诉要求解除该协议没有法律依据。协议被确认无效后，依照上述《合同法》第五十八条的规定，因该合同确定的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。协议签订前后，汉中钦鸿公司先后所收取共计2500000元工程履约保证金，该保证金系挂靠的实际施工人杨保强个人用其资金直接所支付，支付目的是为了能够承包项目工程，汉中钦鸿公司、郭辉、陈国华，以及陕西鸿鼎公司和案外人华夏公司对此事实均无争议，且有协议、转款凭证、收据、收条等书证在卷为证，一审法院认为涉2500000元的履约保证金的所有权人属于杨保强，对该事实依法予以确认。现双方在《建设工程施工承包协议》中约定的项目工程因汉中钦鸿公司的原因而无法履行，加之该合同属于无效合同，杨保强现起诉要求汉中钦鸿公司返还其交纳的2500000元的工程履约保证金符合其协议约定和法律规定，依法予以支持；关于逾期退还保证金的利息损失，双方在协议中明确约定因甲方原因造成本协议不能正常履行时，甲方将在本协议终止后30日内，按照本协议实际到账的履约保证金加约定利息为月息3%一并返还给乙方，并赔偿乙方损失100000元。现杨保强起诉要求汉中钦鸿公司自2015年12月5日起按照年利率24%的标准，向其支付逾期退还保证金的利息承担至保证金实际退还之日止，一审法院认为，杨保强支付2500000元的工程履约保证金后，因汉中钦鸿公司的原因造成杨保强未能承包施工，汉中钦鸿公司应当向杨保强支付利息损失。由于双方在协议中约定的违约金标准超过法律规定标准，现杨保强起诉按照年利率24%的标准主张利息损失，符合双方协议约定和法律规定，予以支持。郭辉作为汉中钦鸿公司的法定代表人，在担保公司履行职务的同时，其本人自愿加入公司债务，向杨保强出具愿意与公司一起承担保证金退还风险的意思表示的《承诺》、《利息说明》和还款计划，其应当与汉中钦鸿公司承担民事责任，故杨保强起诉要求其与公司共同承担退还保证金及利息损失的诉讼请求予以支持；因诉讼财产保全，杨保强支付的保险费6000元应当由汉中钦鸿公司、郭辉共同承担。陕西鸿鼎公司在本案中不承担民事责任。关于陈国华的担保责任，陈国华作为涉案项目工程的介绍人，与杨保强签订《协议》，约定从工程中标价中获取1%的佣金，并为杨保强能够承包该工程的施工提供担保，该担保行为显然违反国家有关法律法规的规定。但其在《协议》中又自愿为杨保强向汉中钦鸿公司支付工程履约保证金及利息提供保证责任，虽然该《协议》中没有明确保证责任的方式，但依照《中华人民共和国担保法》第十六条的规定，当事人对保证方式没有约定，或者约定不明的，按照连带责任承担保证责任。依照《担保法》第六条、第十六条、第十八条、第二十一条、三十一条的规定，陈国华对汉中钦鸿公司、郭辉向杨保强退还2500000元的保证金及利息损失承担连带给付责任，陈国华承担保证责任后有权向汉中钦鸿公司、郭辉追偿。庭审中，陈国华辩称其担保已过两年的诉讼时效期间，一审法院认为该抗辩意见不能成立。杨保强与陈国华双方于2015年11月27日签订具有担保性质的《协议》后，至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》生效实施，尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的两年诉讼时效期间，至杨保强于2018年7月20日向一审法院提起本案诉讼也未超过上述《民法总则》规定的三年诉讼时效期间，且陈国华又在郭辉2018年5月25日给杨保强出具的《还款计划》上以担保人的名义签字、盖章，已构成诉讼时效中断的事实。故陈国华提出的诉讼时效抗辩没有事实和法律依据，不予采纳。其辩称因受胁迫为汉中钦鸿公司、郭辉提供担保无事实和证据证明，不予采纳。陕西鸿鼎公司在本案中不承担民事责任。综上，一审法院对杨保强的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第二条第二项，《中华人民共和国担保法》六条、第十六条、第十八条、第二十一条、三十一条的规定，判决：一、汉中钦鸿公司、郭辉于判决生效后二十日内共同返还杨保强工程保证金2500000元，并自2015年12月5日起，以2500000元为基数，按照年利率24%的标准，向杨保强支付利息损失至保证金退还之日止；二、诉讼财产保全的保险费6000元，由汉中钦鸿公司、郭辉承担；三、陈国华对汉中钦鸿公司、郭辉应当向杨保强返还的工程保证金、利息损失、诉讼财产保险费承担连带清偿责任。案件受理费39320元，诉讼财产保全费5000元，共计44320元，由汉中钦鸿公司、郭辉共同负担31224元，陈国华负担13096元。 二审中，陈国华申请张汉明、陈永奎作证，杨保强申请杨小春作证。就《还款计划》签字当晚情形，张汉明称作证，杨保强带来的人有一人口气比较硬，那人称陈国华不签字我们换个地方，有威胁的意思。陈永奎作证称，当天是有人称陈国华不签字就把他押走，郭辉该告诉他被不认识的人索要了3000元出场费。杨小春作证称，双方合作系陈国华引荐，陈国华担保，后来项目没开工，到西安把郭辉找到，当晚两外三人系公司的三个员工，没有索要出场费的事，当时夜深了，茶楼要关门，他们才说不行换个地方，没有说押走，而且当时是郭辉让其他人出去，给陈国华做工作，陈国华签完其他人才进去。杨保强质证称，当时在茶楼要求还钱是事实，要求的是在场人都要担保作证，后来张汉明称不参与，郭辉称让陈国华担保，郭辉给陈国华做工作后才担保，担保是他们自己写的条子，没有威胁过谁。陈国华质证称，杨保强所说都是假的，索要出场费和称押走都是事实。经本院询问，陈国华称，当晚系郭辉和其单独在一个屋子，郭辉给其做工作称不签字都走不了，不让他报警，单独在屋子时陈国华的手机没有被收走，本欲报警，后面就此事也未报警。一审法院认定其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杨保强与汉中钦鸿公司签订《建设工程施工承包协议》，因违反法律规定而无效，且项目未实施，汉中钦鸿公司依法应当返还所收取的工程履约保证金，在各方处理返还事项过程中，陈国华在《还款计划》上以担保人名义签名，因返还款项系符合法律规定的行为，并非违法或无效的约定，故担保约定有效，同时，依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，该《还款计划》上的担保人的担保方式应认定为连带责任保证，且根据该《还款计划》中载明的相关期限，本案并未超过保证期间，故担保事项从外观形式上看，符合法定要件。陈国华主张称其在《还款计划》上以担保人名义签名系被胁迫所为而不应承担担保责任，一方面其称当时不愿意担保签字，但经郭辉和其单独在屋子里经郭辉劝说而以担保人身份签字，当时和郭辉单独在房间，手机携带在身，其完全可以报警，而仅经郭辉劝说即未报警即以担保人身份签字并放弃报警，其后陈国华就此事既未报警，亦未申请法院予以撤销，根据以上情节，难以证明陈国华系被胁迫而在违背真实意思表示的情况下作出担保的意思表示，故其仍应承担相应担保责任；陈国华还主张利息过高，本案各方利息约定为月息3%，杨保强起诉时按月息2%主张，一审法院予以支持，无明显不当；陈国华还主张陕西鸿鼎公司存在过错应承担责任的主张，但该主张非本案一审诉讼请求，且并非必须与本案一并处理的事项，故陈国华的以上主张均不能成立。综上，陈国华的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13106元，由上诉人陈国华负担。本判决为终审判决。  审    判    长      王永吉审    判    员      鲁卫平审    判    员      张  杪   二O一九年九月我二十五日 法 官  助  理      张菊红书   记    员      邵育刚  1