河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3777号上诉人（原审被告）：刘鑫，男，汉族，1972年10月1日出生，住河南省郸城县，现住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：李磊，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张群会，男，汉族，1977年7月26日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张泽华，洛阳市工区开元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：洛阳市超凡装璜设计工程有限公司，住所地洛阳市西工区九都路45号。法定代表人：郭军红，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡玮，该公司员工。上诉人刘鑫因与被上诉人张群会、洛阳市超凡装璜设计工程有限公司（以下简称超凡公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2019)豫0303民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘鑫上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回张群会的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由张群会承担。事实和理由：一、依据合同法关于承揽合同的法律规定，本案应为承揽而非雇佣关系。二、根据本案的实际情况和庭审已经查明的事实，应认定为承揽而非雇佣。1、刘鑫与张群会之间不存在人身控制、支配关系，刘鑫将油漆包给张群会后不再管什么时间干、多长时间、都有谁去干等，而雇佣关系则不会出现这种情况，必须雇谁谁干。2、本案中刘鑫是根据张群会的工作量来一次性支付报酬的，切实交付劳动成果后才支付，而非按工作时间定期支付。3、本案油漆活不仅张群会干了，其老丈人、侄子也干了，实际情况是刘鑫不管也不问，只要最后活儿符合标准就根据工作量付款，属于承揽的典型特征。根据以上事实，没有一项符合雇佣关系的表现特征，而且根据装修行业的惯例，双方口头约定，一直是这样报货、干活、付款，已经形成行规。属于典型的口头承揽合同。三、本案上述事实与张群会承认的事实、刘鑫陈述的事实及庭审查明的事实一致，应作为一审判决的重要依据，但在一审判决中没有陈述，包括刘鑫的答辩意见。综上，一审法院认定张群会只提供劳务，双方形成劳务关系的结论与庭审查明的事实不符，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持刘鑫的上诉请求。张群会辩称：2017年11月8日张群会受刘鑫雇佣到孟津县亚××小区××楼××单元××室务工，张群会主要从事室内油漆粉刷，次日中午在干活时因刘鑫提供的木梯架断裂导致张群会摔伤，张群会住院花医疗费3万多元，刘鑫支付医疗费9000元后不管不问。超凡公司作为装修总承包方，在装修期间指派其项目经理刘鑫为该项目负责人，刘鑫雇佣的张群会在干活期间受到伤害，刘鑫和超凡公司应承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回刘鑫的上诉请求，维持一审判决。另补充：在本案中，张群会的老丈人并没有在本案发生事故地点施工，他侄子到该工地务工是因为张群会受伤后不能误工，刘鑫让张群会找个人去务工，张群会就让他侄子去了。超凡公司未答辩。张群会向一审法院起诉请求：1.判决刘鑫、超凡公司赔偿张群会医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等暂计50000元（伤残赔偿金待评定后计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由刘鑫、超凡公司承担。一审法院认定事实：2017年6月30日，超凡公司（承包方、乙方）与张建涛（发包方、甲方）签订了家庭居室装饰装修工程施工合同，双方约定乙方采用包工、包料的承包方式，就甲方位于孟津县亚威金地23-1-1702号家居装饰装修工程进行设计、施工，工程总价款13600元。后超凡公司将该工程发包给刘鑫，刘鑫随后又联系到张群会，让张群会对室内进行油漆粉刷。2017年11月9日，张群会在亚威金地23-1-1702号干活时因使用的木架断裂导致摔伤，孟津县中医院接诊后于次日将其送至洛阳市正骨医院，入院初步诊断为右桡骨头骨折并桡神经损伤，2017年12月1日出院，出院诊断为桡骨头骨折（右桡骨头粉碎骨折并神经损伤）、××、右肱骨外髁骨折、右尺骨近端撕脱骨折，实际住院21天，住院期间陪护1人；后张群会因去除内固定，于2018年10月7日至10月15日在伊川县第二人民医院住院治疗，实际住院8天。两次支出医疗费共计35654.32元。另，1.张群会住院期间刘鑫以微信转账方式向其转款9000元，张群会称该9000元系刘鑫为其支付的医疗费，但刘鑫称该9000元系借给张群会的医疗费。2.张群会提交2013年6月28日与刘亚鸽签订的《个人租房合同》一份，证明其自2013年7月1日至2018年7月1日在洛阳市××工区××路××家属院××楼××室居住，应按城镇标准计算相关赔偿。3.案件审理过程中，张群会申请对其伤残等级及第一次和第二次出院后的休息时间、护理人数、护理时间进行鉴定，经一审法院委托，河南金剑司法鉴定中心于2019年1月31日作出豫金剑司鉴中心[2018]临鉴字第1298号司法鉴定意见书，鉴定意见为张群会右上肢损伤尚不构成伤残，第一次出院后误工期限为120日，护理期限为60日（壹人）。张群会为此支出鉴定费1900元。一审法院认为，刘鑫将其承包的超凡公司的室内油漆粉刷交由张群会,在从事墙体粉刷过程中,张群会只是提供劳务,以换取相应的劳动报酬,双方之间形成的是一种劳务关系,而非承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定,刘鑫在粉刷场地没有提供相应的安全防护措施,是造成事故发生的主要原因,其应当承担相应的过错责任。而张群会作为完全民事行为能力人,应当具有一定的安全意识和自我保护能力,其在施工过程中对其自身安全没有尽到注意和防范义务,对事故的发生也应承担一定的过错责任。根据双方当事人的过错程度,酌定由刘鑫对张群会的损失承担70%的责任,张群会自行承担30%的责任。刘鑫关于其不应承担赔偿责任的辩解意见，理由不充分，不予采纳。超凡公司违反法律规定将工程发包给不具备建筑资质的刘鑫,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定,超凡公司与刘鑫依法应当承担连带赔偿责任。张群会因本次受伤所产生的费用有：医疗费35653.73元（原告主张的）、住院伙食补助费1450元（按两次住院期间29天每天50元计）、营养费580元（按两次住院期间29天每天20元计，过高部分不予支持）、误工费12114.41元（原告主张的数额未超法律规定）、护理费6057元（原告主张的数额未超法律规定）、交通费300元（原告主张的数额未超法律规定），以上共计56155.14元，刘鑫承担其中的70%，即39308.60元，扣除其已经垫付的9000元，应再付30308.60元，超凡公司对此应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、刘鑫于判决生效后十日内赔偿张群会各项损失共计30308.60元；二、洛阳市超凡装璜设计工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回张群会的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费595元减半收取297.5元、鉴定费1900元，合计2197.5元，张群会承担572.5元，刘鑫、洛阳市超凡装璜设计工程有限公司承担1625元。当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘鑫将其从超凡公司承包的装修工程中的室内油漆粉刷工作交由张群会完成，油漆由刘鑫提供，张群会提供粉刷油漆劳务，刘鑫支付报酬，上述事实能够认定双方形成劳务关系。刘鑫上诉认为双方系承揽关系，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作交付劳动成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中张群会与刘鑫之间的关系不符合承揽合同的构成要件，张群会仅提供油漆粉刷的劳务，一审认定双方形成劳务关系，并无不当，应予维持。刘鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人刘鑫负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年九月二十三日书记员  王洋洋