广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13854号上诉人（原审被告）：深圳市福田区宝华门窗店，住所地深圳市福田区沙头街道新洲六街186。经营者：刘开保,男，1970年10月13日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。被上诉人（原审原告）：董洁，女，1983年6月5日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：尹传服，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘庆玲，广东星辰律师事务所律师。上诉人深圳市福田区宝华门窗店（以下简称宝华门窗店）因与被上诉人董洁承揽合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人宝华门窗店上诉请求：1、依法撤销原审判决，并驳回被上诉人全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人使用被上诉人确定的主材和按被上诉人指示进行作业，导致窗框与玻璃不适配以及超强台风登陆后窗框、玻璃胶等受损的损害结果，被上诉人也应承担相应责任。1、根据《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，被上诉人与上诉人虽未订立书面的承揽合同，但双方存在事实上的承揽合同关系。被上诉人认为房屋原窗框及玻璃老旧，与上诉人就其窗户的拆、装方案及主材选择进行了沟通确定。上诉人是开门窗店的小本生意人，按照行业习惯，承揽人应当按照定做人选定材料与指示进行作业，只有方案明显不切实际，主材完全不适用的，承揽人才会拒绝，未经定做人同意，承揽人不可能自作主张进行施工。本案属于旧房翻新的工程，本身具有一定施工难度，被上诉人要求将窗户全部拆除更换，但上诉人告知其费用较高且可能会损坏大理石台面，被上诉人提出保留原窗框架，仅更换玻璃的要求，上诉人未予拒绝。所以，因双方确定的装修主材、改造方案与原房屋的实际情况存在偏差，导致漏水，以及2018年9月15日17级超强台风登陆后，窗框、玻璃胶等全面受损的损害结果与被上诉人要求的方案存在较大的因果关系，被上诉人也应承担一定责任。原审法院判决由上诉人拆除窗户并退还全部装修款，未衡量定做人的指示过失，与公平原则不符。2、因为该工程纠纷双方均有过错，且完工后的两个月内，几场暴雨都没有导致窗户漏水，仅在2018年6月8日台风过后，出现了漏水情况，责任难以确定。另外，上诉人也依约履行了维修义务，故此，被上诉人同意于2018年6月21日与上诉人进行结算。双方达成和解意见，报酬减免1280元，由被上诉人向上诉人支付尾款，此后再出现漏水情况，由其自行找人维修。该旧窗新装的工程，难度大、报酬少，定做人也非常难缠。被上诉人只是小本生意人，深陷纠纷之中对工作影响较大，故同意减免报酬。经维修，被上诉人验收合格，并支付了报酬，上诉人也向其出具了收据。双方意思表示真实，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，于情于理，不应判决由上诉人承担全部损失。二、被上诉人未经协商，于起诉前单方委托第三方鉴定机构进行鉴定，于法无据。上诉人提交了相反证据推翻该鉴定报告，原审法院未予裁判。1、本案争议的承揽，标的额仅为17000元，被上诉人未与上诉人协商，于2018年11月支付15000元单方委托鉴定，并扬言上诉人今后要赔更多，其目的不在于解决纠纷，而属于加重上诉人负担的恶意诉讼行为，该鉴定费用也不属于因诉讼所产生的必要费用，如该鉴定费判由上诉人承担，违背了《民事诉讼法》规定鉴定意见的立法本意。《民事诉讼法》第七十六条就鉴定程序的启动方式进行了规定，鉴定的启动程序有依申请和法院依职权两种，其目的是保证鉴定意见的客观性、关联性，从而顺利解决诉讼纠纷，而对纠纷的解决，是否需要鉴定，鉴定什么内容，以及选择怎样的鉴定机构，应当在案件受理后，由双方当事人先行共同确定，案件承办法官有终局决定权，这也是我国审判职权主体诉讼构造所决定的，故原审法院判决鉴定费15000元由上诉人负担，没有法律依据，属于适用法律错误。2、该鉴定报告不具有客观性。该第三方鉴定机构是注册资本为3万元的有限责任公司，如因虚假诉讼等民事纠纷涉诉，完全没有承担责任的能力。且被上诉人提交该鉴定报告时，未附鉴定资质，鉴定报告上署名的鉴定人员并无鉴定资质。原审中，上诉人多次对该鉴定意见的三性提出异议，该鉴定机构取材时，上诉人未在场，难以证明其鉴定对象是上诉人所装，以及鉴定结论是不是根据原窗框结构作出的等等。并且，上诉人当庭向法院提交了《江西省产品质量监督检测院检验报告》及《国家安全及石英玻璃监督检验中心检验报告》各一份，证明被上诉人选择的主材并非原审中鉴定报告所述三无产品，质量不合格。上诉人认为该鉴定机构无鉴定资质，且鉴定结论应被推翻。3、该鉴定报告与本案不具有关联性。自2018年6月第一次出现漏水情况至2018年11月被上诉人单方委托鉴定，期间深圳遭遇大小台风灾害多起，涉案房屋位于深圳市××区，受灾严重，玻璃开裂及脱落，玻璃与原窗框出现缝隙是不可抗力所致。该鉴定报告作出时间在台风过境后，是对已损坏的工程进行鉴定，与本案争议不具有关联性。三、上诉人当庭提交了相反证据，对被上诉人主张的在外租房居住的事实予以反驳，原审法院未主持质证，径行认定了被上诉人主张的事实，属于认定事实错误。1、对于被上诉人提交的租房合同，因上诉人提交的相反证据而导致真实性存疑。原审中，上诉人向法院提交了一组照片对被上诉人所主张的在外租房生活的事实予以反驳，该照片是上诉人于2018年12月18日在涉案房屋楼下、家门口所拍摄，可见涉案房屋阳台晒了衣服，敲门也有人在家，且楼下保安也十分清楚此事，足以证明工程验收后，被上诉人已实际入住涉案房屋。而原告提交的证明其在外租住的房屋租赁合同，是其与第三人所签合同，该合同的真实性难以确定，其证明力远小于上诉人提交的照片。原审法院认定被上诉人在外居住的事实不清，真伪不明，在此基础上判决上诉人赔偿一个月房租的损失不符合法律规定。2、被上诉人提交的租房合同与本案不具有关联性。上诉人在原审中已多次提出，如按原审法院认定的事实，因房屋装修后需要放几个月才入住，自2017年12月起一直在外租房住。那么，被上诉人于2018年6月后继续租房居住与房屋存在漏水情况之间是否存在因果关系存疑，不应认定。综上，原审据以裁判的事实不清、真伪不明，对被上诉人提供的鉴定结论及租房合同的片面认定不符合法律规定，对损害结果的责任分配确有错误，请法院查清事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人董洁答辩称：一、涉案房屋窗户漏水是上诉人施工不当等造成，与被上诉人无关。窗户安装方案及具体施工均由上诉人提出和进行，且此前被上诉人一直将房屋用于出租，未有租户投诉窗户存在漏水问题。二、上诉人对本案的鉴定结果存在异议，又未在一审合理期限内申请重新鉴定，其不利后果应由其本人承担。本案的鉴定机构曾接受法院指定或受当事人委托做出过相应鉴定，均被法院采纳，其鉴定结果和鉴定费公正、合理。三、涉案房屋窗户出现漏水的原因除了材质问题，另一重要原因是上诉人施工不当造成。涉案房屋的主卧和侧卧窗户与卫生间窗户设计不同，前两者为飘窗设计，出现漏水是上诉人在窗户安装过程中施工不当造成。综上，原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原告董洁向原审法院起诉请求：1、被告退还原告已支付窗户安装款项合计16500元，并负责拆除已安装的全部窗户；2、被告赔偿原告房屋租赁损失37500元（自2018年7月1日起计至2018年11月30日，即7500元/月×5个月，实际计至被告履行判决之日止）；3、被告支付原告垫付的鉴定费用15000元；4、被告承担本案诉讼费用。庭审中，被告更改第一项诉讼请求，要求被告退还原告已支付窗户安装款项合计15000元，并负责拆除已安装的全部窗户。总诉求金额更改为67500元。原审法院经审理查明：位于深圳市××保税区××12Ｂ房屋，建筑面积88.74平方米，权利人是原告。2018年3月21日，原告与被告达成协议，由被告为原告安装涉案房屋的主卧房、侧卧房、厨房、卫生间共四个窗户及阳台防盗网，其中卫生间窗户的价格为880元。当日，原告向被告微信支付定金5000元，被告出具了收条。2018年4月18日，窗户安装完毕，原告向被告微信支付10000元安装款。2018年4月26日，原告向被告微信支付2100元安装款。庭审中，原告确认共付给被告窗户安装款15000元。2018年6月，原告发现主卧、侧卧房间的窗户出现漏水现象，被告上门进行了维修。9月台风来袭，涉案窗户再度漏水。为此，原告与深圳市建检建筑技术有限公司签订《检测鉴定合同书》，约定由深圳市建检建筑技术有限公司对涉案窗户进行鉴定，原告向深圳市建检建筑技术有限公司支付15000元的鉴定费用。深圳市建检建筑技术有限公司现场检查发现，主卧、侧卧窗户出现较为严重的漏水情况，厨房窗户出现关不紧的现象。该公司出具的SZJJ-JD-2018-105号《窗户质量鉴定报告》认为，该窗户工程不符合国家规范要求。主要表现为：1、材料无合格证书及相关检测报告，门窗铝合金构件为三无产品，产品误差尺寸较大，存在较大空隙；2、窗户因施工存在严重缺陷。部分室外未进行玻璃胶密封，部分室外玻璃胶开裂存在空隙和未有压条固定；同时室内部分玻璃胶过薄且存在空隙。窗户框架与旧框架存在较大的缝隙；3、窗户整体偏差较大，整体外移，造成雨水容易侵入；4、厨房窗户安装不合理，造成无法正常开关。鉴定结论为：该窗户工程为质量严重不合格工程，不宜整体修复，需拆除后重新选用合格材料安装。原告陈述，2017年12月房屋装修好后，准备放几个月才自住，该期间让被告安装了窗户，由于窗户漏水，一直无法居住，原告继续在外租房居住，租金为7500元/月。被告对窗户漏水没有异议，同意继续维修，不同意更换、退货。另查，案涉房屋地段房屋租赁指导租金2018年度的标准尚未发布，2017年度的标准为30元/平方米/月。原审法院认为：被告按照原告的要求完成工作，交付工作成果，原告给付报酬，双方成立了合法有效的承揽合同关系。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，被告交付的窗户出现质量问题，经被告修理后涉案窗户仍漏水，经鉴定，被告安装的主卧、侧卧房间窗户和厨房窗户存在诸多问题，不宜整体修复，需拆除后重新选用合格材料安装。原告请求被告拆除存在质量问题的窗户、退还窗户款，法院予以支持。由于卫生间窗户没有漏水，鉴定报告也没有认为该窗户存在质量问题，原告请求拆除该窗户及退还相应的款项，依据不足，法院不予支持。被告应退还的窗户款为14120元（15000元-880元）。被告安装的窗户漏水导致原告无法入住房屋，原告请求被告赔偿原告因此造成的租金损失，法院予以支持。由于案涉房屋与原告在外租住的房屋在地段、楼层、周围环境等均不相同，原告的租金损失应以案涉房屋同期同地段的房屋租赁指导租金标准计算。原告在发现窗户漏水无法居住的情况下，应及时处理，有义务防止损失的进一步扩大。原告没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告采取适当措施防止损失扩大的时间酌定为一个月，因此被告应赔偿原告一个月的房屋租金损失。由于2018年度的房屋租赁指导租金标准尚未公布，法院参照2017年度的房屋租赁指导租金标准计算原告的租金损失为2662.2元（88.74㎡×30元），原告诉求过高部分法院不予支持。原告支付的鉴定费15000元是原告维护权益支出的必要费用，原告请求被告赔偿，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市××区宝华门窗店应于判决生效之日起10日内拆除已安装在深圳市福田保税区某房屋内的主卧窗户、次卧窗户、厨房窗户；二、被告深圳市××区宝华门窗店应于判决生效之日起10日内向原告董洁退还窗户款14120元、赔偿房屋租金损失2662.2元、支付鉴定费15000元；三、驳回原告董洁的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1525元（已由原告董洁预交），由原告负担775元，被告负担750元。本院经审理查明：上诉人在原审中称“被上诉人找上诉人安装窗户，安装好后有漏水，上诉人打了玻璃胶；再后又修了一次，被上诉人付清款项；下半年打台风再次漏水，被上诉人要求上诉人即去修补，上诉人说因台风没法修补；台风停后，被上诉人让上诉人全部拆换窗户，上诉人认为是不合理的，有问题就修，但不同意拆除”。被上诉人在原审中提供xx花园xx房2018年6月的《管道燃气客户缴费清单》，说明因涉案房屋窗户漏水，在外租房。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。本案的争议焦点是：本案责任、《窗户质量鉴定报告》、房屋租金损失的认定问题。关于本案的责任、《窗户质量鉴定报告》的认定问题。上诉人宝华门窗店上诉主张，其使用被上诉人确定的主材和按被上诉人的指示进行作业，导致窗框与玻璃不适配以及超强台风登陆后导致窗框、玻璃胶等受损的损害结果，被上诉人也应承担相应的责任；《窗户质量鉴定报告》是被上诉人单方委托，该鉴定结论错误。本案中，上诉人为被上诉人涉案房产安装窗户，被上诉人支付上诉人一定的报酬，双方存在承揽合同关系，本院予以确认。根据双方在原审中的诉辩意见，上诉人为被上诉人涉案房屋安装的窗户确实存在多次漏水的事实，即上诉人存在违约的过错责任，且深圳市建检建筑技术有限公司作出的《窗户质量鉴定报告》的鉴定结论为“该窗户工程为质量严重不合格工程，不宜整体修复，需拆除后重新选用合格材料安装”，上诉人虽对该鉴定报告提出异议，但未提供相关证据佐证，故原审采纳《窗户质量鉴定报告》的鉴定结论，并认定上诉人拆除存在质量问题的窗户、退还窗户款，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于房屋租金损失的认定问题。上诉人宝华门窗店上诉主张，原审认定被上诉人在外租房的事实错误。本案中，被上诉人提供其2018年6月在福宝花园福宝阁12B房居住所缴纳的《管道燃气客户缴费清单》，主张其因涉案房屋窗户漏水而在外租房的事实，上诉人对此未提供抗辩的证据，故原审认定上诉人应赔偿被上诉人一个月的房屋租金损失2662.2元（参照2017年度的房屋租赁指导租金标准计算，88.74㎡×30元），处理正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费594.55元，由上诉人深圳市福田区宝华门窗店负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年九月十二日书记员 彭镘羽