江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5515号上诉人（原审被告）：常熟市洁霸物业管理有限公司，住所地江苏省常熟市海虞北路19号亿源世纪广场A幢2105。法定代表人：钱伟东，董事长。委托诉讼代理人：杨蓉，江苏少平律师事务所律师。委托诉讼代理人：时雪峰，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭玉芳，女，1966年8月10日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。被上诉人（原审被告）：马阿二，男，1944年1月16日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人常熟市洁霸物业管理有限公司(以下简称洁霸物业公司)与被上诉人彭玉芳、马阿二机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。洁霸物业公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，该事故发生时并非在工作时间。本案所涉事故发生时间为2017年8月22日19时30分许，而上诉人和马阿二在标段明细中规定的上班时间为：5：00-9：30，14：00-15：30，工资给付也是按照具体工作时间予以结算。虽然一审中上诉人提供的“标段人员明细单”为单方制作，但都为上诉人公司档案中找出的原始资料，材料真实有效。其次，该事故发生时并非从事与工作有关事宜。一审中仅凭马阿二在公安笔录中自述事故当天为“将空垃圾桶放置到事故地路东面后准备回家”，认定马阿二在从事上诉人公司交给的工作任务，而其事故中车辆方向并非回家方向，事故案卷中可以推测出其行车方向。且经上诉人事后走访调查，其真实出行目的是接人，其车上所乘人员也并非“名字叫不出，该男子是我们服务单位的”，一审中上诉人已就被上诉人车上所乘人员向法院提供姓名、住址，请求核实。再次，被上诉人彭玉芳主张的赔偿中，住院伙食补助及营养费存在部分重叠，上诉人认为应扣除重复部分；就残疾赔偿金部分，根据彭玉芳提供的非常熟籍居住信息证明，其在事故前并未在常熟连续居住满一年，不应适用城镇标准。被上诉人彭玉芳未发表辩论意见。被上诉人马阿二辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭玉芳向一审法院起诉请求：1.判令洁霸物业公司、马阿二赔偿彭玉芳医疗费16296.78元、残疾器具辅助费738元、营养费4500元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、误工费30000元、护理费9000元、鉴定费3060元，上述合计人民币156938元，由洁霸物业公司、马阿二按照80%比例（125550元）承担赔偿责任；2.本案的诉讼费用由洁霸物业公司、马阿二承担。一审法院认定事实：2017年8月22日19时30分许，马阿二驾驶无号牌“精品牌”电动三轮车在常熟市“常熟市天然气有限公司”路段由东向西横过道路在机动车道内由南往北行驶时，与由北往南行驶的葛贤立所驾驶的常熟备0335846电动车(车上乘员彭玉芳)发生相撞，致使葛贤立、彭玉芳不同程度受伤。彭玉芳受伤后，被送至常熟市第一人民医院住院治疗，于2017年9月13日出院，诊断为：胫腓骨开放性骨折。2017年9月20日，常熟市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定马阿二负事故主要责任，案外人葛贤立负事故次要责任，彭玉芳不负该事故的责任。2018年3月19日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：1.被鉴定人彭玉芳因车祸致右胫腓骨近端粉碎性骨折遗留右膝关节功能障碍构成十级残疾。2.被鉴定人彭玉芳的误工期为自受伤之日起至定残前一日止；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。为此，彭玉芳支付鉴定费3060元。事故发生后，马阿二已垫付21000元。另查明，马阿二在公安部门的询问笔录中表示，事故发生时其出行目的是把一个空垃圾桶放置到事故地路东面后准备回家。审理中，洁霸物业公司申请证人李某出庭作证，证人表示，其与马阿二是一起干活的。从2017年开始，公司口头上讲工作时间为：每天早上5点到10点半，下午2点到3点半左右，不会因为季节调整时间。工作时间是看自己，一般在规定的时间内能够完成。在创建文明城市期间没有加班。2017年6月份开始，垃圾送往填埋场，填埋场晚上5点关门，我遇到填埋场5点以后送垃圾不开门的情形。针对证人证言，彭玉芳认为证人系洁霸物业公司的员工，有利害关系，不能真实反映其倒垃圾时间。马阿二认为，证人系洁霸物业公司的员工，有利害关系。即使该证人所说是真实的，也仅是他所遇到的在5点以后将垃圾运到填埋场，填埋场没有开门，不能证明其他人将垃圾运到填埋场，填埋场没有开门的事实。而且刚才证人也说他也没有看到公司的工作时间，他也是听公司开会时所说，公司也没有禁止在其他时间段进行保洁工作。为证明自己的诉讼主张，洁霸物业公司提供考勤工资标段人员明细材料，证明马阿二的工作时间为早上5:00至9:30，下午2:00至3:30。该证据经质证，彭玉芳认为，系洁霸物业公司单方制作，马阿二在事故发生时所作的事情是职务行为，应当由洁霸物业公司承担赔偿责任。马阿二认为，上述证据能够证明马阿二系洁霸物业公司的员工，但无法证明马阿二的工作时间，上面没有马阿二在工作时间处签字，都是洁霸物业公司工作人员书写。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，结合相关法律规定及事故发生的具体情形，一审法院认定事故发生时马阿二正在从事洁霸物业公司交给的工作任务，其行为系职务行为，相关的赔偿责任由洁霸物业公司承担。事故发生后，交警部门认定马阿二负事故主要责任，案外人葛贤立负事故次要责任，彭玉芳不负该事故的责任，并无不当，一审法院予以采纳。因此彭玉芳因交通事故受伤造成的损失由洁霸物业公司承担70%的赔偿责任，马阿二负事故的主要责任，对事故的发生具有重大过失，其应与洁霸物业公司承担连带责任。至于彭玉芳在事故中造成的损失及其所主张的赔偿费用，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，财产损失结合相关证据，一审法院分别认定如下：1.医疗费16296.78元；2.住院伙食补助费1100元（22天×50元/天）；3.营养费4500元（50元/天×90天）；4.残疾赔偿金87244元【43622元×20年×10%】；5.精神损害抚慰金5000元（50000元×10%）；6.护理费9000元（100元/天×90天）；7.误工费14072.67元【2020元/月÷30×209】；8.残疾器具辅助费678元；9.鉴定费3060元；合计140951.45元。按照70%的比例，洁霸物业公司应赔偿彭玉芳98666.02元，扣除马阿二已经垫付21000元，洁霸物业公司尚应赔偿彭玉芳77666.02元。马阿二对洁霸物业公司的上述债务承担连带责任。洁霸物业公司的相关抗辩，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、洁霸物业公司赔偿彭玉芳因交通事故造成的各项损失98666.02元，扣除马阿二垫付的21000元，余款77666.02元于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、马阿二对本判决第一项确定的洁霸物业公司的债务承担连带责任。三、驳回彭玉芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币592元，由彭玉芳负担226元，由洁霸物业公司、马阿二负担366元。二审中，洁霸物业公司提交证据：1.洁霸物业公司与马阿二签订的劳动合同一份，证明上诉人公司工作时间的安排。2.录音及录音书面整理一份，上诉人称是其工作人员到当地打听的情况，证明马阿二当天不是放置垃圾桶，而是与马建华一起外出。经质证，马阿二对上述证据均不认可。二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马阿二系驾驶单位所有的电动三轮车将彭玉芳撞伤，对于该节事实马阿二与洁霸物业公司均无异议，并且交警部门所做笔录中亦载明马阿二当时是在放置好垃圾桶后回家的途中。综合上述事实，可以认定本次交通事故发生时马阿二是在从事雇佣活动，洁霸物业公司对此有异议，但没有提供足够的证据予以证明，本院碍难支持。另，上诉人提出的彭玉芳的住院伙食补助及营养费存在部分重叠，应予扣除，以及应适用城镇标准计算残疾赔偿金，由于缺少事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，洁霸物业公司的上诉理由缺少事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1184元，由上诉人常熟市洁霸物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 陈芝颖审判员 姜雨昊二〇一九年九月十日书记员 林晨晖