广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初2408号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人游军，男，1986年8月22日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省深圳市南山区。因涉嫌非法经营于2018年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人邹业锋，广东生龙律师事务所律师。辩护人涂聪明，广东生龙律师事务所实习律师。公诉机关以深宝检刑诉〔2019〕2192号起诉书指控被告人游军犯非法经营罪，于2019年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员欧阳山出庭支持公诉。被告人游军及辩护人邹业锋、涂聪明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人游军于2016年9月起供职“深圳市USG联准国际客服服务中心”，该中心在无外汇交易经营资质的情况下，通过设立的名为“USG联准国际外汇交易平台”（网址××/，以下简称USG平台）的网络平台进行场外外汇交易，其中游军负责为客户开设交易帐号等，游军名下客户每交易一手，其便可获取1美元提成。2017年6月，张某2经由张某1（已另案起诉）的介绍，与游军取得联系，通过游军开设了2个USG平台交易帐号，用于外汇交易。后张某2将交易帐号交给张某1操作。张某1在宝安区西乡固戍塘东广电大厦1栋12楼经营公司，其为赚取手续费，在炒外汇前期经常告诉张某2等投资人盈利丰厚,促使投资人增加信心,后再以外汇下跌可能会被封仓处理的名义,要求投资人进行补仓。截至2018年2月，投资人累计向张某1投入的人民币10304016.42元,在频繁交易的过程中损耗殆尽，没有任何收益。其中，张某1通过游军开设的2个USG平台交易帐号交易金额为人民币1815279.2元（合美元275958元），全数损耗。另经统计，2017年4月1日至2018年10月13日，游军在USG平台获取的提成总额为美元31527.02元。2018年8月4日,公安机关将张某1抓获归案，同年10月12日在深圳市龙华区将游军抓获归案，并扣押游军手机2部、笔记本电脑1台、电脑主机1台、显示器1个、银行卡15张。为支持指控，公诉机关当庭出示了相关证据予以证实，并据此认为应当以非法经营罪追究被告人游军的刑事责任，提请本院依法判处。被告人游军认罪，但对犯罪金额存在异议。游军辩护人做罪轻辩护，提出以下辩护意见：一、游军的主观恶性小，其犯罪行为均系公司或第三方平台操控，其本人无法控制，其仅是领取固定工资和提成的员工；二、游军在本案所起的作用是次要、辅助性的，不是领导和主要作用，系从犯；三、认可公诉机关指控游军的犯罪金额，但认为应当按照实际亏损金额8.9万美金来确认被害人亏损的金额；四、游军没有犯罪前科，平时表现良好，系初犯，偶犯，恳请轻判。经审理查明：被告人游军于2016年9月起供职“深圳市USG联准国际客服服务中心”，该中心在无外汇交易经营资质的情况下，通过设立的名为“USG联准国际外汇交易平台”（网址××/，以下简称USG平台）的网络平台进行场外外汇交易。游军负责为客户开设交易帐号、提供开户辅导等服务。据平台规定，游军名下客户每交易一手，其便可获取1美元提成。在2017年6月，张某2经由张某1（已另案起诉）的介绍，与被告人游军取得联系，通过游军开设了名为邵某、陈某2的2个USG平台交易帐号，用于炒外汇交易。据统计，投资人将本金与投资得到的获利共人民币1815279.2元（合美元275958元）投入该两账户进行外汇保证金交易。另据查核，2017年4月1日至2018年10月13日，游军在USG平台共获取的提成总额为美元31527.02元。再查明，2018年10月12日，被告人游军在深圳市龙华区被公安机关抓获归案。公安机关扣押了游军手机二部、笔记本电脑一台、电脑主机一台、显示器一个、银行卡十五张。上述事实，被告人游军在庭审过程中自愿认罪，且有经庭审质证的手机、电脑、银行卡、抓获经过、破案报告、被告人身份信息、提取笔录、扣押决定书、USG平台转账及操作记录、第三方支付平台交易记录等物证书证；证人张某1、张某2、邵某、陈某1的证言；被告人游军的供述与辩解；视听资料等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人游军无视国家法律，未经国家主管部门批准非法参与外汇经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对公诉机关的指控罪名，本院予以支持。现就本案的焦点问题，评断如下：一、关于被告人游军及其辩护人对本案的犯罪金额的质疑问题。本院认为，认定的犯罪金额应以投资人投入的金额，即人民币1815279.2元（合275958美元）。虽该金额包括了投资取得的收益或内佣返点，但该收益归属于投资人，从法律讲投资人已取得了其所有权，故不能因为该收益是从该炒外汇活动中赚取的，就否定其再次投入前的所有权属性。而且，游军确认的获利金额为31527.02美元，也已超过最高院、最高检相关的司法解释中“违法所得数额在十万元以上”的规定，依法可认定为“情节严重”。故此，本院对游军及其辩护人提出的犯罪金额的质疑意见，不予采纳。二、关于被告人游军在犯罪行为中的角色和作用问题。本院认为，USG（联准国际）外汇交易平台，未取得主管部门的经营资质，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，属于非法经营行为。但游军作为USG平台深圳服务中心的客服人员，从其工作内容体现出，其起到的是辅助、次要作用，在整个犯罪链条里属于次要角色，是从犯，应当从轻处罚。故此，本院对其辩护人提出的游军属于从犯的辩护意见，予以采纳。另，鉴于被告人游军认罪态度尚可，悔罪态度较好，本院在量刑时予以综合考量。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人游军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2019年10月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、扣押的被告人游军用于犯罪活动的电脑主机一台、显示器一个、收取工资的中国银行卡、收取提成的建设银行卡依法予以没收；其余的扣押物品予以退还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 欧阳 志敏人民审判员 赵   巍人民审判员 王 斯 武二〇一九年九月十九日书 记 员 钟萍（兼）书 记 员 林 斯 瑜附相关法条《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。