河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫09刑终160号抗诉机关（原公诉机关）河南省范县人民检察院。原审被告人邵某，男，1968年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省台前县，捕前住台前县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月21日被范县公安局刑事拘留，同年4月27日经范县人民检察院批准于次日被范县公安局执行逮捕。指定辩护人刘自刚，河南卓诚律师事务所律师。河南省范县人民法院审理范县人民检察院指控原审被告人邵某犯贩卖毒品罪一案，范县人民法院于2018年12月31日作出（2018）豫0926刑初253号刑事判决,邵某提出上诉,本院审理后作出（2019）豫09刑终68号刑事裁定书，撤销原判发回范县人民法院重新审理。范县人民法院于2019年4月17日作出（2019）豫0926刑初112号刑事判决，范县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，濮阳市人民检察院指派检察员宋世锋、王晨瑜出庭履行职务，原审被告人邵某及其辩护人刘自刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年8月19日，被告人邵某与张某（已判决）事前谈好交易毒品的价格和数量，后携带毒品来至张某位于范县城关镇北杨铺村的出租屋内，在二人进行毒品交易时被范县公安局民警当场查获。张某被抓、邵某逃窜。现场查获的邵某贩卖给张某的一包毒品，经称重和检验，邵某贩卖给张某的该毒品重量为176.5克，毒品中甲基苯丙胺成分含量为68.5%。经检测，邵某吗啡检测结果为阴性。被告人邵某于2018年3月21日被台前县公安局民警抓获，并于当日将其移交至范县公安局。上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）照片、户籍证明。证实邵某达到刑事责任年龄，作案时具备刑事责任能力。（2）无违法犯罪证明。证实邵某无违法犯罪记录。（3）现场检测报告书。证实邵某经检测吗啡-甲基苯丙胺呈阴性。（4）现场指认照片。证实邵某对张某住所的位置进行了指认。（5）刑事判决书。证实张某犯贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20万元。（6）情况说明。证实邵某称自己手中的毒品是王怀灵抵账给自己的，经范县公安局禁毒大队于2018年4月2日调查，王怀灵于两个月前死亡。（7）抓获经过。证实台前县公安局民警于2018年3月21日在河南省洛阳市爱仁舍小区将邵某抓获，当日将其移送范县公安局。（8）关于是否使用技术侦查的情况说明。证明公安机关通过对张某采取技术侦查措施，发现有一未知身份人员和张某联系毒品交易事宜，公安机关未对邵某采取技术侦查措施。2、证人证言（1）证人张某证言。证实其对从邵某手中购买毒品欲卖到山西长治的犯罪事实供认不讳。（2）证人牛某证言。证实其在现场看到邵某与张某交易毒品的过程，知道张某从邵某处购买毒品。（3）证人吕某证言。证实其与邵某一起到范县的事实。3、被告人邵某的供述与辩解。证实邵某承认自己从台前来给张某送毒品。4、搜查笔录、扣押清单、称重笔录。证实范县公安局民警当场从张某处搜查出大量毒品，其中一包邵某给张某的毒品已被扣押。经称重，邵某给张某的毒品重量为176.5克。5、送检笔录、检验报告。证实经检测，邵某贩卖给张某的毒品含甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为68.5%。6、张某、牛某、吕某对邵某的辨认笔录。7、视频资料。根据以上事实和证据，范县人民法院认为,被告人邵某违反国家毒品管制法规，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品176.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邵某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可对其减轻处罚。被告人邵某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十七条、第二十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人邵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元；二、公安机关扣押的含有甲基苯丙胺成分的毒品176.5克予以没收，由扣押机关依法处理。范县人民检察院刑事抗诉书内容如下：范县人民检察院认为，范县人民法院（2019）豫0926刑初112号刑事判决决,适用法律错误、认定事实错误、量刑畸轻。理由如下：（一）适用法律错误根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释（贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买毒品的行为）以及司法实践，如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒贩，交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理，《刑事审判参考》第208号案例为证；在最高人民法院于2008年9月召开的全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上，时任最高人民法院副院长张军讲话指出：“毒品交易双方约定交易地点后尚未能见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按照犯罪既遂”；最高法刑五庭庭长高贵君在其《毒品犯罪的法律适用》中提到：“对贩卖毒品犯罪中已经约好交易，尚未进入交易现场的卖方应认定为既遂”。本案中，被告人邵某与张某（已判决）事前已谈好交易毒品的种类、价格、数量、时间、地点，后邵某携带毒品来至张某位于范县城关镇北杨铺村出租屋内，两人见面，邵某已经将毒品交付于张某，张某还对毒品进行了称重。作为卖家的邵某已经将毒品交付于买家张某，邵某贩卖毒品的行为显然属于犯罪既遂。但一审法院却认为邵某的行为系犯罪未遂，并对其减轻处罚，显然错误。（二）认定事实错误判决认定的事实与证据证明的事实相悖。本案中邵某自始至终一直辩称是将毒品免费赠送于张某，没有贩卖，有一审原判决书、庭审笔录、讯问笔录为证，可以证实邵某在法庭中拒不认罪。但一审法院却认为邵某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，明显错误。（三）量刑畸轻本案中，邵某拒不认罪，贩卖冰毒数量为176.5克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当判处有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但一审法院却判处邵某有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元，对邵某的刑罚与犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度均不相适应，重罪轻判，显然不当。濮阳市人民检察院濮检二部支刑抗〔2019〕1号支持刑事抗诉意见书内容如下：范县人民检察院以范检公诉诉刑抗（2019）3号刑事抗诉书对范县人民法院（2019）豫0926刑初112号邵某涉嫌贩卖毒品罪一案的刑事判决提出抗诉。本院审查后认为，抗诉正确，应予支持。（一）范县法院经审查认定的案件事实错误，且没有调取邵某前科等量刑证据范县人民法院（2019）豫0926刑初112号刑事判决书经审理认定的事实中缺少邵某携带冰毒到达张某的住处，将冰毒交给张某，张某对该包冰毒进行现场称重，发现毒品只有179克，重量不足电话中商议的200克，随后邵某打电话询问该袋冰毒重量情况这一事实。同时邵某在其供述及当庭供述中均提到具有犯罪前科，曾被山西省高平市人民法院判处过刑罚，但范县法院没有调查这一量刑事实。二审审查期间侦查机关依法调取了邵某在高平市被判处刑罚的刑事判决书，证明于2011年1月28日山西省高平市人民法院以盗窃罪判处邵某拘役四个月，并处罚金2000元。范县法院经审查认定的案件事实不完整，缺少毒品已交付这一关键环节的事实，同时还增加了邵某具有前科这一量刑事实。（二）原审判决错误认定犯罪未遂，原审被告人邵某的行为应当认定为犯罪既遂张某和邵某经事先商量以120元每克的价格购买200克毒品，邵某携带冰毒到了张某的住处，将冰毒交给张某，张某用秤称了一下该包毒品，称重发现毒品只有179克，重量不足电话中商议的200克。邵某打电话询问情况时，民警赶到现场抓获张某，邵某逃跑。根据最高人民法院2002年第5辑《刑事审判参考》第208号案例精神，如果毒品交易卖方不是公安特情和公安机关，而是真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。本案毒品由邵某带到张某住处并交付给张某，张某还在电子秤上进行了称重，此毒品已完成了交付，邵某的行为已达到既遂状态。范县法院以定邵某的行为为犯罪未遂，这一法定减轻处罚情节是错误的。（三）原审被告人邵某不属于当庭自愿认罪承认自己的罪行，如实向法庭供述自己的犯罪事实是自愿认罪的前提，邵某辩称没有贩卖毒品，是免费赠送给张某，其拒不认罪的事实有庭审笔录、讯问笔录可以证实。范县法院以邵某当庭自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节错误。（四）一审法院错误认定事实及法定、酌定量刑情节，导致量刑明显不当原审被告人邵某贩卖冰毒176.5克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，其行为法定刑应为判处十五年有期徒刑以上刑罚，范县人民法院判处邵某有期徒刑十一年，并处罚金3万元，明显量刑不当。（五）范县法院对上诉发回重审案件维持原来判决，属适用法律错误最高人民法院研究室《关于上诉发回重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》是上海市高级人民法院请示上诉发回重审判决后，判决确需改判的情况下，应当通过何种程序进行这一问题时的答复。该答复不属于最高人民法院的司法解释，也未经最高法审判委员会研究通过，不具有法律效力。同时其内容明显与刑事诉讼法相抵触，答复内容违法，不能作为司法机关处理案件的依据。该答复内容：“原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚”。该内容与刑事诉讼法第二百三十七条第二款相抵触，刑诉法第二百三十七条第一条规定的是第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人刑罚。第二审人民法院发回重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。第二款明确规定人民检察院提出抗诉的不受前款规定的限制。该答复从实质上剥夺了检察机关的抗诉权，明显与立法精神相悖，上诉发回重审判决后重新审判，检察院抗诉的应当可以加重被告人的刑罚。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条规定，支持范县人民检察院的抗诉请求。建议濮阳市中级人民法院依法改判。濮阳市人民检察院出庭检察员的意见与濮阳市人民检察院意见一致。被告人邵某当庭辩称:其携带毒品免费送给了张某，对自己所犯的罪行感到后悔。其辩护人辩护提出：1、邵某与张某以贩卖为目的进行毒品交易，毒品交易环节未全部最终完成，付款环节还未开始进行即被发现，符合《刑法》第二十三条的规定，邵某属于犯罪未遂。2、毒品未最终流入社会，危害后果不是特别严重，邵某属于犯罪未遂、自愿认罪，系初犯、偶犯，主观恶性不是特别大，具有可减轻、酌情从轻处罚等情节。一审判决查明事实清楚，量刑适当，适用法律正确，要求维持原判。经二审审理查明:被告人邵某与张某双方事先商定买卖甲基苯丙胺（冰毒）的数量和价格，后邵某携带一包甲基苯丙胺到张某住处并交付给张某，张某用电子秤称量了该包甲基苯丙胺，称重发现毒品只有179克，重量不足电话中商议的200克。邵某打电话询问情况时，公安机关工作人员赶到现场抓获张某，邵某逃跑。被告人邵某在一审开庭审理期间对范县人民检察院起诉指控其贩卖毒品有异议，称其是免费送给张某的。被告人邵某因犯盗窃罪，2011年1月28日被山西高平市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。上述事实，有经一审、二审开庭庭审质证的出庭检察员出示、提交的以下证据证实：1、关于是否使用技术侦查的情况说明。2、证人张某、牛某证言。3、范县人民检察院对被告人邵某的讯问笔录、范县人民法院庭审笔录。4、山西高平市人民法院刑事判决书。经二审审理查明的其它事实与原判相同，且认定的证据，经一审、二审开庭庭审举证、质证，查证属实，予以确认。对检察机关、被告人及辩护人的意见，综合评判意见如下：本案一审在案证据和二审期间检察机关补充的证据能够证实：（一）邵某一审当庭称没有贩卖毒品，是免费赠送给张某，不属于当庭自愿认罪。（二）邵某实施本案贩卖毒品犯罪之前，曾因犯盗窃罪受过刑事处罚，故邵某具有犯罪前科。（三）邵某贩卖毒品的行为未遂既遂问题。邵某贩卖毒品过程中，邵某与张某双方事先商定买卖甲基苯丙胺的数量和价格，后邵某携带甲基苯丙胺到张某住处并交付给张某，且张某用电子秤称量了该包甲基苯丙胺，邵某出售甲基苯丙胺的犯罪已完成，故邵某贩卖毒品的行为属于既遂。因此,被告人邵某的辩护人提出的一审判决认定邵某属于犯罪未遂、自愿认罪等辩护意见不能成立，本院不予采纳；辩护人提出的毒品未流入社会、维持原判等辩护意见，本院予以采纳。检察机关抗诉意见中关于一审判决认定邵某是犯罪未遂、自愿认罪等属于认定错误，及邵某具有犯罪前科的相关意见，本院予以采纳；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款等规定的上诉不加刑原则，本次二审也不能加重被告人邵某的刑罚,故检察机关抗诉意见中关于依法改判一审法院对邵某的量刑的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人邵某违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺176.5克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。邵某具有犯罪前科，未如实认罪，属犯罪既遂。原判认定邵某属犯罪未遂不当。检察机关所提出的一审判决认定邵某是犯罪未遂、自愿认罪等属于认定错误的抗诉意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款等规定的上诉不加刑原则，不能对邵某加重刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高明献审判员  田庆伟审判员  于明杰二〇一九年九月五日书记员  胡永翰