内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1275号 上诉人（原审被告）：赵某，现住内蒙古呼和浩特市。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古晟曜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市锦顺土石方工程有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：钟某，现住河南省新蔡县。 委托诉讼代理人：曹某，内蒙古易非律师事务所律师。 原审被告：准格尔旗生利工程机械施工有限责任公司。 法定代表人：赵某。 上诉人赵某因与被上诉人鄂尔多斯市锦顺土石方工程有限公司（以下简称“锦顺公司”），原审被告准格尔旗生利工程机械施工有限责任公司（以下简称“生利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2019）内0622民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某的委托诉讼代理人王某，被上诉人锦顺公司的法定代表人刘某以及委托诉讼代理人钟某、曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1．赵某作为生利公司法定代表人，其签署合同的行为是职务行为，非个人行为。2．工程款1289159.91元不应一次性支付，应扣除质保金734403元。 锦顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：上诉人赵某自愿加入生利公司对锦顺公司的债务中来，自愿承担还款责任，其出具欠条的行为不是职务行为；生利公司没有针对一审判决提出上诉，说明其认可一审判决，欠付工程款数额是清楚的。生利公司二审期间未进行答辩。 原审原告锦顺公司向一审法院起诉请求：1．判令生利公司、赵某支付下欠工程款1320000元，并承担逾期付款利息（利息以1289159.15元为基数从2017年6月29日起按年利率6％计算至实际给付之日止）；2．诉讼费用及保全费用由二被告承担。 一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：2016年9月25日，鄂市锦顺土石方公司通过吕向军与准旗生利机械公司签订了工程土石方劳务合同，工程范围为北方魏家峁煤电有限责任公司露天煤矿剥离工程。合同的工程结算及工作内容条款约定：工程进度按月完成工程量报送准旗生利机械公司，准旗生利机械公司在次月10日之前按工程量的90％结算，当月的10％作为工程保证金，保证金扣至300万元整，甲方按100％付款。合同中的违约责任条款约定：准旗生利机械公司必须在鄂市锦顺土石方公司离场前结付清工程款。2017年5月11日，准旗生利机械公司与鄂市锦顺土石方公司对案涉工程款进行了结算，准旗生利机械公司共欠付鄂市锦顺土石方公司2269159.91元，其中包括质保金734403元。此外，赵某在2016年12月26日、2017年10月31日分别以欠款人、保证人身份向鄂市锦顺土石方公司出具欠条，并分别承诺在2017年8月1日前给付113万元整，在2017年11月10日给付100万元。工程结算后，准旗生利机械公司给付鄂市锦顺土石方公司工程款980000元，下欠1289159.91元未付。 一审法院认为，准旗生利机械公司欠付鄂市锦顺土石方公司工程款1289159.91元（包括质保金734403元）的事实清楚，一审法院予以确认。准旗生利机械公司虽提出工程未经审计不具备支付质保金734403元的抗辩意见，但通过庭审查明的事实来看，双方并未约定以审计为支付质保金的条件，鄂市锦顺土石方公司已按约完成了工程，且双方对工程款进行了结算，准旗生利机械公司就应当按照约定履行给付下欠工程款的义务，一审法院对鄂市锦顺土石方公司要求准旗生利机械公司履行给付下欠工程款1289159.15元的诉讼请求依法予以支持。关于鄂市锦顺土石方公司要求支付逾期利息的诉讼请求，对此一审法院认为，鄂市锦顺土石方公司未提供证据证明与准旗生利机械公司对欠付工程价款的利息进行过约定，故根据相关法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算利息，利息从应付工程价款之日计付。因鄂市锦顺土石方公司与准旗生利机械公司对工程款于2017年5月11日进行了结算，故鄂市锦顺土石方公司可主张从2017年5月12日起计算利息，现其要求准旗生利机械公司支付从2017年6月29日起计算至实际给付之日止的利息符合法律规定。判决如下：被告准格尔旗生利工程机械施工有限责任公司、赵某于本判决生效之日起十日内给付原告鄂尔多斯市锦顺土石方工程有限公司欠付工程款1289159.15元，并支付从2017年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元（原告鄂尔多斯市锦顺土石方工程有限公司已预交8340元）减半收取8340元、保全费5000元，由被告准格尔旗生利工程机械施工有限责任公司、赵某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本院认为，本案争议焦点为：1．赵某是否应当承担案涉工程欠款的共同给付责任；2．案涉工程质保金是否已经具备给付条件。 关于争议焦点一，赵某是否应当承担案涉工程欠款的共同给付责任的问题。该问题涉及“债务承担”的法律概念，债务承担是指第三方介入债权债务关系，为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。以债务人是否继续承担债务为标准，债务承担而划分为免责式债务承担，即《合同法》第八十四条规定的债务转移和并存式债务承担，也称债务加入。债务加入是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人承担债务。债务加入可以通过第三人与债权人、债务人达成三方协议，或第三人与债权人达成双方协议，或第三人向债权人单方承诺的方式达成。由于债务加入减轻了债务人的清偿责任，同时亦不涉及债务人之责任免除问题，因此，第三人的债务加入一般无须债权人或债务人的同意。在债务加入关系中，如果第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债权人可以直接向第三人主张违约责任。本案中，赵某以个人名义于2016年12月26日出具了欠条，承诺就生利公司与锦顺公司结算的全部工程价款2269159.91元承担还款责任，并于2017年6月28日补充明确了还款计划。该欠条并无赵某作为公司法定代表人履行职务的任何表象特征，如加盖公司公章等，在欠款人处也仅有赵某个人签字，应当认定为赵某个人行为；欠条并未约定将全部工程欠款转移给赵某，生利公司退出合同关系，因此，赵某出具欠条的行为，应当认定为债务加入，其对案涉工程欠款应当承担共同给付责任。 关于争议焦点二，案涉工程质保金是否已经具备给付条件的问题。住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”本案中，在生利公司与锦顺公司签订的《工程土石方劳务合同》中，双方没有约定案涉工程的缺陷责任期，并且在双方结算后至提起诉讼的近2年时间内，没有证据证明生利公司向锦顺公司主张过工程质量问题，赵某在工程结算后，已经出具欠条承诺就全部工程价款承担给付责任，因此，赵某以发包方北方魏家峁公司尚未对工程验收为由，拒绝返还质保金没有事实和法律依据。 综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16680元，由上诉人赵某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王学军 审 判 员 倪志强 审 判 员 牛 强 二〇一九年九月三日 法官助理 于强国 书 记 员 王 帅