山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4615号上诉人（原审原告）：迪尔集团有限公司，住所地山东省济宁市凌云路66号。法定代表人：孙奎业，董事长。委托诉讼代理人：赵永刚，男，该公司员工，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程传永，男，1983年8月10日出生，汉族，无业，住山东省曹县。法定代理人：刘素真（系程传永之母），女，无业，住址同上。委托诉讼代理人：王运德（单位推荐），男，无业，住山东省曹县。上诉人迪尔集团有限公司（以下简称迪尔公司）因与被上诉人程传永确认劳动关系纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迪尔公司上诉请求：依法撤销一审一审判决，改判双方不存在劳动合同关系；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人同程传永于2003年8月至今存在劳动关系没有事实及法律依据。一、双方无任何关系，更不存在劳动关系。1、上诉人在临沂郯城县恒通化工PVC项目施工期间，将部分工程分包给程相亭施工，程相亭私自雇佣其侄子即程传永到工地做临时工，上诉人对此毫不知情，该事实双方在济宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁过程中已经确认。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条之规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”同时，最高人民法院在《实际施工人招用的劳动者与承包人无劳动关系》的答复中认定实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。根据上述规定及答复，结合本案事实，上诉人与程传永之间不存在劳动合同关系。2、一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，确认上诉人与程传永成立劳动合同关系属适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》属部门规章，是在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。最高人民法院作出的《全国民事审判工作会议纪要》是规范全国法院审判民事案件的规范性规定，在部门规章同最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》相抵触时，应首先适用最高院《全国民事审判工作会议纪要》的相关规定。3、程传永在一审庭审过程中提交的存折等证据属无效证据，不能作为认定本案事实的依据。该存折户名为程传勇，而程传永名为程传永，程传永在庭审中也承从未更名，一审法院在判决中对该事实避而不谈，径直判决上诉人同程传永于2003年8月至今存在劳动合同，属事实认定不清，明显偏袒对方。4、上诉人同程传永于2012年2月25日签订的协议书不能作为认定双方之间存在劳动合同关系且劳动合同关系持续保持的依据。该协议书明确载明，程传永受伤后，上诉人系出于人道主义原则为其垫付了21万余元的医疗费及10万余元的生活费，且该协议书第三条明确约定，协议签订后双方之间再无任何纠纷。因此，该协议书只能证明，上诉人出于人道主义的原则与程传永以协议的形式终结了双方存在的任何争议，随着该协议书的签订，上诉人同程传永之间的任何纠纷、关系（如果有）随之终结。一审法院认为上诉人一直支付程传永医疗费、生活费至今，实际履行着作为用人单位的义务，属认定事实不清。上诉人一直支付程传永医疗费、生活费至今，是履行双方于2012年2月25日签订的协议书的行为，属履约行为，并非是履行的用人单位的义务。上诉人的履约行为恰恰进一步证实了随着该协议书的签订，上诉人同程传永之间的任何纠纷、关系（如果有）随之终结。二、本案已过一年的仲裁时效，一审法院认为本案未过时效属事实认定错误。1、《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”程传永于2004年6月7日受伤，双方于2012年2月25日签订协议，对事故发生的相关事宜作出了终结处理。故无论是从发生事故之日起计算，还是从协议书签订之日起算，都远远超过了法定的一年仲裁时效期间。在超出法定仲裁时效期间的情况下，程传永申请确认劳动关系，应依法予以驳回。2、如前所述，程传永按照双方协议约定向程传永支付生活费、护理费是上诉人的履约行为，并非是履行用人单位义务的行为，该支付行为仅仅可以引起双方就2012年2月25日签订的协议书主张权利的诉讼时效的中断，而并不会引起程传永向上诉人主张双方存在劳动合同关系的时效的中断，故一审法院以上诉人履行该协议书为由，主张本案未过时效，实属事实认定错误。程传永辩称：上诉请求应依法驳回，维持原判。一审判决程序合法，认定正确。理由如下：1、被上诉人在2003年8月1日成为上诉人的员工，在郯城市恒通化工工地工作，工作过程中受伤。2018年由曹县人民法院确认为无民事行为能力人，生活需要两个人昼夜护理。2012年2月25日上诉人在双方的协议书中承担了给付药费、支付部分护理费及伤残补贴，该协议中并没有上诉人在仲裁、一审、二审中所诉的将该建筑工程承包给案外第三人，现在上诉人以此理由辩解与被上诉人之间不存在劳动关系于法无据，属于否定事实。2、就是否超过仲裁时效问题，上诉人认为不超过仲裁时效，因为上诉人从未发出与被上诉人解除劳动关系的任何通知和书面说明，根据双方2012年2月25日协议，上诉人仍以职工的部分待遇给付被上诉人，所以劳动关系至今存在。迪尔公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告程传永2003年8月1日至2004年6月7日在原告迪尔公司位于临沂郯城县的恒通化工PVC工程工地工作。2004年6月7日，被告程传永在工作中受伤，被告迪尔公司为被告支付了医疗费及生活费。2012年2月25日，迪尔公司作为甲方与作为乙方的程传永签订《协议书》，协议约定，甲方自本协议签订之日起每月向乙方支付费用1,500元，其中生活费（伤残补贴）为1,000元、护理费500元。随着生活水平提高，甲方每年按照本企业同类人员调增标准，调整其待遇；因乙方在此次受伤后导致的后遗症仍需服药治疗，甲方按照乙方治疗该后遗症所需药物，每季度按照乙方所需药物名称及用量向医疗机构采购后邮寄乙方。协议第三条还约定，本协议签订后，甲乙之间再无任何纠纷。协议签订后，原告按照协议约定履行至今。2019年3月，被告向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原被告之间的劳动关系。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2019）第211号仲裁裁决书，确认原被告自2003年8月1日至今存在劳动关系。被告程传永于2018年9月19日被山东省曹县人民法院确认为无民事行为能力人。一审法院认为：原告诉称其将涉案部分工程分包给程相亭，程传永在受程相亭雇佣中受伤，但未提供证据证实。原告认可程传永是在原告承包的工地受伤，因此，应认定被告程传永是在为原告迪尔公司提供劳动中遭遇事故，原告在被告受伤后支付相应的医疗费和生活费至今，双方形成事实劳动关系。即便程传永系程相亭雇佣到原告工地工作，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，原告也应当承担作为发包方应当承担的用工主体责任，这里的用工主体责任应为劳动法上的用人单位法律责任，因此可以认定作为发包方的原告与不具备用工主体资格的程相亭招用的程传永之间形成了劳动关系。况且，在被告受伤后，原告一直支付医疗费、生活费至今，实际履行着作为用人单位的义务。关于被告申请仲裁是否超过仲裁时效的问题，被告受伤后，原告及时支付医疗费，后双方签订协议书，原告依约支付生活费、护理费，双方在被告申请仲裁前并无争议，不存在超过时效的问题。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认原告迪尔集团有限公司与被告程传永自2003年8月至今存在劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由原告迪尔集团有限公司担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为双方是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”被上诉人程传永是在上诉人迪尔公司的工地上发生的伤害事故，事故发生后双方签订了《协议书》，由上诉人为被上诉人支付了医疗费、生活费和护理费，并约定被上诉人生活费和护理费“随着生活水平提高，甲方（即上诉人）每年按照本企业同类人员调整标准，调整其待遇”，且双方也符合建立劳动关系的主体条件，因此被上诉人所主张的双方存在劳动关系具备了上述法律所规定的高度可能性，一审法院予以确认并无不当，本院亦予以采信。上诉人主张双方并不存在劳动关系，上诉人将被上诉人发生事故的工程分包给了案外人程相亭，被上诉人系受雇于程相亭时发生的事故，被上诉人发生涉案事故时双方并不存在劳动关系，但上诉人并未就其所主张的工程分包关系提供与程相亭的分包协议、工程结算文件、支付工程款的凭证等任何相关的证据予以证实，且被上诉人不予认可，上诉人的该主张并不具备上述法律所规定的高度可能性，一审法院不予采信并无不妥，本院亦不予采信。因上诉人一直向被上诉人发放着生活费和护理费，双方劳动关系一直持续至今，上诉人提起本案诉讼并不存在超过仲裁时效问题，上诉人主张被上诉人的主张已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持。就上诉人所主张的双方签订的《协议书》第三条约定：“本协议签定后，甲乙之间再无任何纠纷。”该约定应为双方对事故处理的约定，并不影响被上诉人主张确认双方存在劳动关系，上诉人据此主张被上诉人主张的劳动关系确认不应支持，本院不予支持。尽管一审判决所适用的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定在理解和适用上在实践中存在争议，但一审的判决结果并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，上诉人迪尔公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人迪尔集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十五日书记员 姜佑华