广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终227号原公诉机关清远市清新区人民检察院上诉人（原审被告人）邱贵明，男，1956年1月8日出生于广东省阳山县，汉族，初中文化，户籍所在地广州市番禺区，家住阳山县。原阳山县七拱镇合上二级水电站、西路水电站股东，阳山县小水电协会会长。因涉嫌犯行贿罪，于2018年5月3日被清远市清新区监察委员会采取留置措施，2018年8月24日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人江显斌，广东广信君达律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控被告人邱贵明犯行贿罪一案，于2019年4月23日作出（2019）粤1803刑初51号刑事判决。原审被告人邱贵明对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，清远市人民检察院指派检察员张木勇出庭履行职务，上诉人邱贵明及其辩护人江显斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2001年至2015年期间，被告人邱贵明在经营阳山县七拱镇合上二级水电站和七拱西路水电站期间，为谋取不正当利益，单独或伙同他人向时任阳山县七拱镇镇长、镇委书记黄延安（已判刑），以及时任阳山县七拱镇镇长叶秀才（另案处理）行贿合共1183096.50元，具体事实如下：1.2001年至2002年期间，被告人邱贵明为感谢时任阳山县七拱镇镇长黄延安在阳山县七拱镇合上一级、二级水电站股权置换、增容改造工程中提供帮助，在黄延安入股投资合上二级水电站过程中，以帮其垫付部分投资款的形式，向黄延安行贿80000元干股。2.2004年期间，被告人邱贵明伙同刘志明、江啟杨、王建（均另案处理），为感谢时任阳山县七拱镇镇委书记黄延安、时任阳山县七拱镇镇长叶秀才在七拱镇西路水电站增容改造工程中提供帮助，以帮助垫付投资款并以分红抵扣垫资款的名义，承诺将西路水电站80千瓦干股给予黄延安、将70千瓦干股给予叶秀才，但黄延安、叶秀才不参与西路水电站的盈亏。2012年1月，被告人邱贵明以回购股份的名义，向叶秀才行贿359626.50元。2015年4月，被告人邱贵明以回购股份及支付分红的名义，向黄延安行贿743470元。原审认定上述事实有到案经过、指定管辖复函、受贿人黄延安、叶秀才个人身份组织资料、身份证复印件；搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押款物文件清单、股权证、会议纪要、协议书等相关书证；证人伍某、黄某等证言；受贿人黄延安、叶秀才的供述；行贿人王某、江某、刘某的证言；被告人邱贵明的供述及辩解；视听资料等证据证实。原审认为，被告人邱贵明为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。被告人邱贵明归案后能坦白认罪，应依法给予其从轻处罚。故被告人邱贵明及其辩护人以此为由要求从轻处罚的辩论、辩护意见，均予以采纳。由于被告人邱贵明的犯罪行为发生在刑法修正案（九）之前，按照从旧兼从轻的原则，应适用修正案（九）之前的刑法。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定，判决：被告人邱贵明犯行贿罪，判处有期徒刑五年。原审宣判后，上诉人邱贵明不服上诉称：一、原审法院对事实的认定存在前后矛盾，认定事实错误。1.原审判决认定七拱西路水电站另三名股东伙同上诉人邱贵明一起向黄延安、叶秀才行贿，垫资四人均分，还款的本金及利息经公司分配还给各人，上诉人认为自己不构成行贿罪。2.原审判决认定黄延安、叶秀才在七拱西路水电站没有法律上的持股，但对于黄延安以同样方式持股的合上二级水电站却予以确认，认定标准不一。3.上诉人邱贵明的行贿行为在2004年已经实际完成，2014年的转让行为是一个正常市场行为，邱贵明并无行贿的故意。二、原审法院适用法律错误。1.单位行贿中存在单位内部机构行贿的可能性，内部机构相对于单位整体而言是相对独立，应构成单位犯罪。2.原审没有适用《最高人民法院、最高人民检察院关于依法的通知》第二条关于“。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按孳息处理”的规定。3.关于追诉时效，指控的二宗犯罪分别发生在2002年及2004年，案发于2018年，已经最少14年，已过刑法规定的追诉期。综上，请求二审法院依法改判。其辩护人江显斌提出的辩护意见与上诉人邱贵明所提上诉理由基本一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。对于上诉人邱贵明提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：一、关于上诉人邱贵明是否构成行贿罪。经查，上诉人邱贵明为谋取利益先后自己或伙同他人通过垫资的方式向黄延安赠送合上二级水电站、阳山县七拱镇西路水电站的干股；向叶秀才赠送阳山县七拱镇西路水电站的干股，其行为符合行贿罪的构成。故上诉人邱贵明及其辩护人提出的该意见理据不足，本院不予采纳。二、关于是否构成单位行贿罪。经查，七拱镇西路水电站的实际股东为阳山县七拱镇政府及上诉人邱贵明等四名自然人，在增容的过程中邱贵明等四人密谋以干股的形式向黄延安、叶秀才行贿，虽然阳山县七拱镇政府在增容过程中获益，但未参与密谋，该行贿行为不体现单位的集体意志，不构成单位行贿。故上诉人邱贵明及其辩护人提出该意见理据不足，本院不予采纳。三、关于本案定性认定。第一，认定合上二级电站受贿金额、既遂时间等问题。从上诉人邱贵明与黄延安对合上二级电站行受贿的事实供认不讳，邱贵明名义是“借”实际是“贿送”钱财给黄延安，其“贿送”的财物也不需要从黄延安每年的分红中扣除，因此，邱贵明实际上是把80000元贿送给黄延安投资到合上二级电站。既遂时间为2002年。第二，西路电站是否有实际转让股权、受贿金额、既遂时间等问题。首先，邱贵明等人与黄延安、叶秀才在2004年4月7日签订的改造西路水电站股份合资协议，并不是实际转让水电站股权的协议，其向黄延安、叶秀才出具的西路电站股权证也不是证明该股权实际转让给两人的凭证。在邱贵明以“回购”的形式向黄延安、叶秀才支付干股金额及分红前，黄延安及叶秀才未实际持有该电站的股权。（1）从合作的法律形式来看，邱贵明等人与黄延安、叶秀才签订的合资协议，只是一个内部的协议，对外还是由邱贵明的妻子黄文英全部持有550kw的股权，而该协议上的人员均是实际出资人或未实际出资人的亲属挂名，未进行工商登记。（2）从合作的实际来看，邱贵明等人是为了感谢黄延安、叶秀才的帮助，给两人的干股，两人完全不用出资而取得该收益，两人也不实际行使股东权利义务，不实际参与管理，不办理工商登记，名义是合作，实则是变相行贿。（3）从持股的情况来看，黄延安、叶秀才自始至终均未实际持有股份，因为邱贵明等人以协议的形式承诺给黄延安80kw股份，给叶秀才70kw股份，但要从两人150kw的分红中进行扣除（包括利息），实际上邱贵明等人一直实际控制着这150kw的股份，黄延安、叶秀才也不参与电站的实际经营，从两人不承担电站盈亏可以看出来，因为两人不但没有每年的分红，就连2009年亏损也不需要垫资，即两人完全只有收益，没有风险，而这个收益取决于邱贵明等人单方的承诺，是否转让也掌握在邱贵明手中，若双方发生纠纷，黄延安、叶秀才没有权利把这些股份进行转让出售，因为两人没有法律层面上的实际持股。（4）从收益的来源来看，黄延安、叶秀才最终取得电站的收益，主要是邱贵明以“回购”的形式给予的金钱，这个“回购”的金额由邱贵明决定，也没有进行退股的法定结算程序，无任何评估，“回购”只是贿赂实现的方式。因此，2004年是邱贵明行贿行为的开始，实质是行贿的承诺，行贿的既遂时间，应为黄延安、叶秀才真正取得利益的时间，即2015年4月、2012年1月，认定邱贵明等人对黄延安的行贿金额为743470元，对叶秀才的行贿金额为359626.50元。故上诉人邱贵明及其辩护人的该意见理据不足，本院不予采纳。四、关于本案的追诉时效。经查，上诉人邱贵明在2002年向黄延安行贿了80000元，在2004年时又向黄延安、叶秀才进行行贿，其在前一次行贿犯罪行为的追诉期内又向他人行贿，其犯罪行为的追诉时间应从后一次行贿结束时起算。即2004年邱贵明向黄延安、叶秀才进行行贿，直至2015年4月才结束，前述行贿犯罪行为未过追诉期。故上诉人邱贵明及其辩护人提出的该意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人邱贵明为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。上诉人邱贵明归案后能坦白认罪，依法给予其从轻处罚。鉴于原审已根据上述情节在法定最低刑对其从轻处罚，本院在此不再重复从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人邱贵明提出的上诉请求及其辩护人的辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德才审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一九年九月二十六日法官助理黄水妹书记员罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》、第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。