辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7094号上诉人（原审被告）：沈阳地铁物业管理有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路338号。法定代表人：张青辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘岩，辽宁弘立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵桂菊，女，1976年11月12日出生，满族，住址辽宁省凤城市。原审被告：沈阳一鸣咨询服务有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街346号（1-25-18）。法定代表人：李向忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜娟，该公司职员。上诉人沈阳地铁物业管理有限公司因与被上诉人赵桂菊、原审被告沈阳一鸣咨询服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初9265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳地铁物业管理有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，不支付赵桂菊延时加班费差额。事实和理由：赵桂菊在一审中提供的2017年3月至2017年7月期间的考勤记录不具有合法性、真实性，不应被作为证据采信。赵桂菊并未提供2017年8月至2017年12月期间的考勤记录，无法证据其具体加班时间，不应认定沈阳地铁物业管理有限公司未足额向赵桂菊支付延时加班费。且沈阳地铁物业管理有限公司已经足额向赵桂菊支付了2017年2月18日至2017年12月31日期间的延时加班费。赵桂菊辩称，同意一审法院判决。沈阳一鸣咨询服务有限公司辩称，同意一审法院判决。赵桂菊向一审法院起诉请求：1.要求支付2017年2月15日至2017年2月17日工资240元，年假工资400元，2017年2月15日至2017年12月31日加班费共计10,040元。2.诉讼费由沈阳地铁物业管理有限公司、沈阳一鸣咨询服务有限公司承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，赵桂菊与沈阳一鸣咨询服务有限公司签订《劳务合同书》一份，合同期限自2017年6月1日至2019年5月31日，约定根据工作需要被派遣至沈阳地铁物业管理有限公司从事保洁工作，每月工资报酬按照用工单位标准执行。但庭审中，沈阳地铁物业管理有限公司认可实际用工时间为2017年2月18日。沈阳地铁物业管理有限公司保洁岗位施行综合计算工时工作制度，计算周期为年，年工时不得超过2,000小时。赵桂菊在沈阳地铁物业管理有限公司处工作期间，早7:30上班，晚5：00下班，每周工作六天，休息一天。在职期间，岗位工资1,600元。沈阳地铁物业管理有限公司2017年3月至2018年1月期间，合计向赵桂菊支付延时加班费4,560元，法定假日加班费529.62元。2018年1月31日，赵桂菊与沈阳一鸣咨询服务有限公司双方解除劳动合同。2018年6月6日，赵桂菊向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同日作出沈河劳人仲不字[2018]818号不予受理通知书，以赵桂菊的仲裁请求不符合受理条件为由不予受理，赵桂菊不服该仲裁结果，起诉到法院。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。关于2017年2月15日至2017年2月17日工资240元的问题。赵桂菊主张2017年2月15日入职，但未提供证据予以证明，沈阳地铁物业管理有限公司主张赵桂菊系2017年2月18日入职，并提交劳务派遣员工登记表中记载的时间予以证明，故赵桂菊要求向其支付2017年2月15日至2017年2月17日工资的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。关于2017年2月15日至2017年12月31日期间加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。按照沈阳地铁物业管理有限公司特殊工时制度申请，其单位保洁工作施行综合计算工时工作制。赵桂菊在沈阳地铁物业管理有限公司国展项目从事保洁工作，按照会展中心会议情况，工作时间、工作性质，赵桂菊应适用综合计算工时工作制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。2017年2月15日至2017年2月28日，赵桂菊工作时间未满一个月，赵桂菊未提供证据证明其加班情况及工资发放情况，无法认定其是否存在延时加班的情况，故对该期间加班费的请求，该院不予支持。2017年3月1日至2017年7月31日期间考勤方式为打卡，赵桂菊提供了考勤记录，沈阳地铁物业管理有限公司不予认可，但该证据应由用人单位掌握，该院要求沈阳地铁物业管理有限公司在限定时间内提交考勤记录，沈阳地铁物业管理有限公司未提交，视为举证不能，该院采信赵桂菊提供的考勤记录。根据赵桂菊提供的考勤记录记载，赵桂菊早上打卡时间为6时43分至8时15分不等，赵桂菊主张日常工作时间为早7时30分至晚5时。综合考勤记录记载的情况及赵桂菊主张的日常工作时间，该院以下班打卡记录计算其延时加班时间，并酌情扣减每日1小时用餐时间，根据该考勤记录显示，2017年3月1日至2017年7月31日期间，赵桂菊共计延时加班420.67小时。该期间沈阳地铁物业管理有限公司已支付延时加班费2,390元，数额不足，应予补足。因此，沈阳地铁物业管理有限公司应向赵桂菊支付剩余延时加班费3,412.34元（1,600元÷21.75天÷8小时×420.67小时×1.5倍-2,390元）。2017年8月1日至2017年12月31日期间，赵桂菊未提供考勤记录，故依据赵桂菊主张的日常工作时间早7时30分至晚5时，并酌情扣减每日1小时用餐时间计算其加班费，出勤天数以沈阳地铁物业管理有限公司提交的工资表计算。经核算，赵桂菊2017年8月1日至2017年12月31日期间延时加班228.67小时，该期间沈阳地铁物业管理有限公司已支付延时加班费2,170元，数额不足，应予补足。因此，沈阳地铁物业管理有限公司应向赵桂菊支付剩余延时加班费984.07元（1,600元÷21.75天÷8小时×228.67小时×1.5倍-2170元）。以上延时加班费合计4,394.41元。关于2017年2月15日至2017年12月31日期间法定节假日加班费问题。根据考勤记录显示，该期间赵桂菊共计法定节假日加班3天。沈阳地铁物业管理有限公司已支付该期间法定节假日加班费529.62元，应补足差额。因此，沈阳地铁物业管理有限公司应向赵桂菊支付法定节假日加班费132.45元（1,600元÷21.75天×3天×3倍-529.62元）。关于年假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。赵桂菊未提供证据证明其首次参加工作时间，且在沈阳地铁物业管理有限公司工作时间未满一年，故赵桂菊要求向其支付年假工资无事实依据，该院不予支持。关于沈阳一鸣咨询服务有限公司应否承担责任问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇是用工单位应当履行的义务。且沈阳地铁物业管理有限公司与沈阳一鸣咨询服务有限公司之间签署的《劳务派遣合作协议》约定，休息、休假按国家法律规定和用工单位有关规章支付执行。因此，沈阳一鸣咨询服务有限公司无需承担给付员工延时加班及法定节假日加班费的义务。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《最高民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告沈阳地铁物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告赵桂菊2017年2月18日至2017年12月31日期间延时加班费4,394.41元；二、被告沈阳地铁物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告赵桂菊2017年2月18日至2017年12月31日期间法定节假日加班费132.45元；三、驳回原告赵桂菊的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳地铁巴士公共交通有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳地铁物业管理有限公司是否应向赵桂菊支付延时加班费的问题。本案中，赵桂菊在沈阳地铁物业管理有限公司国展项目从事保洁工作，沈阳地铁物业管理有限公司保洁工作经过特殊工时制度申请为综合计算工时工作制,沈阳地铁物业管理有限公司每月均向赵桂菊支付了加班费，且现有证据无法证明赵桂菊在职时对该加班费曾提出过异议，结合赵桂菊的工作性质、工作强制度等因素并综合上述事实，一审判决沈阳地铁物业管理有限公司支付赵桂菊延时加班费差额不当，本院予以纠正。故对沈阳地铁物业管理有限公司的上诉请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初9265号民事判决第二项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初9265号民事判决第一项、第三项；三、驳回赵桂菊其他诉讼请求。如沈阳地铁物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳地铁物业管理有限公司承担；二审案件受理费10元，由赵桂菊承担。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  石瑷丹审判员  马晨光二〇一九年九月十七日法官助理张艳玲书记员席红跃