广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7103号上诉人（原审被告）：深圳日海智能设备有限公司（原名：深圳日海通讯网络设备有限公司），住所地深圳市龙华区观湖街道鹭湖社区观盛四路3号厂房1201。法定代表人：彭健，执行董事。委托诉讼代理人：王东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市联上机电设备有限公司，住所地深圳市光明新区公明办事处上村社区莲塘工业城铁塔旭发科技园A2栋一楼。法定代表人：陈小园，总经理。委托诉讼代理人：孙玉涛，广东巨通律师事务所律师。委托诉讼代理人：周园，广东巨通律师事务所律师。原审被告：深圳海铭润投资有限公司，住所地深圳市龙华观湖街道观盛四路日海研发楼一楼104。法定代表人：李漫丽,总经理。上诉人深圳日海智能设备有限公司（以下简称日海公司）因与被上诉人深圳市联上机电设备有限公司（以下简称联上机电公司）、原审被告深圳海铭润投资有限公司（以下简称海铭润公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初29333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人日海公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一直在原审法院管辖辖区内正常生产经营活动，原审送达诉讼文书程序严重违反法律规定，原审法院径行缺席判决，严重侵害了上诉人的诉讼权利与合法利益。1、在本案中，被上诉人为上诉人的供应商，与上诉人供应链管理部经理等人员均有联系方式，但由于被上诉人的不诚信或者恶意而导致原审法院无法通过邮寄方式有效送达。2、根据《民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送达受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”。第九十二条规定：“受送达人下落不明或者用本节的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者是经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。由上述法律规定可以看出，公告送达作为一种特殊的送达方式，有着严格的适用条件，其立足于已经穷尽其他一切送达方法后才允许使用，直接送达是首选，只有在当事人下落不明或其他诸如直接、留置、委托、邮寄送达等方式都无法送达时，才能适用公告送达。在本案中，上诉人一直在原审法院管辖辖区内正常生产经营活动，原审法院对上诉人是否处于下落不明状态缺乏严格的审查，且未穷尽如直接送达、留置送达等其他送达方式，严重侵害了上诉人的诉讼权利与合法利益。因此，原审法院错误地采取公告送达并径行缺席判决，送达诉讼文书程序严重违反法律规定，严重侵害了上诉人的诉讼权利与合法利益，贵院依法应将本案发回重审。二、原审判决认定事实不清，判决上诉人承担货款没有事实依据。原审法院因错误地适用公告送达，并以上诉人无理由拒不到庭为由，视为上诉人已放弃质证和辩论的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而在被上诉人提交的证据中，2017年2-3月、5月、7月对账单、送货单均仅有自然人签字而无单位公章进行盖章确认，且签字真伪难辨。送货单中收货人与采购订单指定的联系人不尽相同，无法确认送货单、对账单的真实性。被上诉人提供的证据并未能够互相印证，不足以证明其主张，应承担相应的举证不能的后果。同时，证据规则中并没有“因被告未到庭，放弃质证权利，法院对原告提供的证据应予以认定”的类似规定。原审法院在未对被上诉人所举证据进行实质审查，未全面审核被上诉人提供的证据的情况下，就作出不利于上诉人的判决结果，严重侵害了上诉人的财产权益。三、被上诉人在本案中存在严重违约行为，上诉人有权要求抵扣相关违约金71313.03元。退一步讲，即使被上诉人与上诉人之间真的存在货款债权债务，被上诉人存在严重违约行为，上诉人有权主张在货款中抵销被上诉人应当支付的违约金。根据被上诉人提交的采购订单约定的送货时间及送货单载明的实际送货时间，被上诉人基本每次都会延迟履行合同义务，应当依照合同约定的每日千分之三的标准承担延迟交付违约金。同时，被上诉人在部分送货单中交付的货物数量与采购订单约定的数量存在短缺的情况，详见《违约金计算表》，被上诉人未能履行合同义务，应当适用《采购订单》约定的“供方不能履行合同，应向需方偿付商品总值百分之二十的违约金”条款。上述违约金合计金额71313.03元。被上诉人联上机电公司答辩称：一、一审法院送达程序合法。上诉人经合法传唤未到庭，其放弃了自身权利，应承担不利后果。二、被上诉人在一审中提交了采购单、送货单、对账单及发票等证据，形成完整的证据链，足以证明双方之间存在买卖合同关系以及上诉人拖欠被上诉人2017年2-5月份的货款332805元。三、被上诉人在合同履行过程中已向上诉人供应了货物，并不存在违约情形，且双方对2017年2-5月份的货款进行对账，上诉人应向被上诉人支付拖欠货款。原审被告海铭润公司未发表答辩意见。原告联上机电公司向一审法院起诉请求：1、判决被告连带偿还原告货款365042.8元及违约金（从2017年7月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明：原告称，其与被告日海公司素有生意往来，原告为被告日海公司供货，其中2017年2月至7月货款，经原告多次催收被告拒绝付款。经查明双方合作形式为：双方签订《采购合同》，合同中约定：原告按照被告日海公司指定地址提供合同约定产品，日海公司收到货物后在送货单上签字，付款形式为月结90天，次月5号前原告提供对账单经被告确认后，25号之前将发票送至日海公司，否则，货款顺延至次月结算。原告为证明自己的主张提供了《采购单》、《送货单》、《对账单》、《发票》等证据。本案庭审后，原告方承认被告方已付清7月份货款。另查明，被告日海公司为法人独资有限责任公司，被告海铭润公司为被告日海公司股东，占股权比例100%。原审法院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告提交的证据符合法律规定，故原审法院对原告陈述的案件事实予以确认。本案中，原告与日海公司形成了合法有效的买卖合同关系，被告日海公司未按期履行付款义务，已构成违约，应当承担支付货款及逾期付款利息。原告承认被告7月货款已经付清，主张2017年2、3、5月份货款未付，原告提供的《对账单》有被告方员工签字确认且与《采购单》、《送货单》能相互佐证，原审法院予以采纳。2017年2、3、5月份的货款金额合计为332805元（269915元+62890元）。货款利息：上述货款原告开具发票的日期均为2017年8月4日，根据采购合同约定次月25号之前原告将发票送至日海公司，否则，货款顺延至次月结算，故其2、3、5月份货款应顺延至2017年9月5日进行结算。故2017年2、3、5月份货款利息应以332805元为基数，从2017年9月6日起按照中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至付清之日。被告海铭润公司为被告日海公司唯一股东，且未能提交证据证明被告海铭润公司财产独立于被告日海公司名下财产，应当对被告日海公司的欠款332805元及利息承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳日海智能设备有限公司在判决生效之日起三日内支付原告深圳市联上机电设备有限公司2017年2月-5月份货款人民币332805元及利息（以332805元为基数，从2017年9月6日起按照中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至付清之日）；二、被告深圳海铭润投资有限公司对被告深圳日海智能设备有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币6926元，公告费300元，合计人民币7226元，由被告深圳日海智能设备有限公司、被告深圳海铭润投资有限公司负担。本院经审理查明：日海公司的工商信息显示，日海公司原名称为深圳艺朴露科技有限公司，2017年8月29日变更为深圳日海通讯网络设备有限公司，2018年11月9日变更为现名称。2017年7月21日至2018年11月9日期间日海公司工商注册地址为深圳市龙华区观湖街道观盛四路日海研发楼一楼103。联上机电公司提交的多份《深圳艺朴露科技有限公司采购订单》上记载订单的制单人为刘某,有深圳艺朴露科技有限公司盖章。联上机电公司提交的2017年2-3月对账单及2017年5月对账单上均有刘某的签字确认。本案一审中，原审法院通过司法专邮方式向日海公司及海铭润公司住所地邮寄本案起诉状、应诉通知书、举证通知书、证据、开庭传票等诉讼文书，投递记录显示2018年1月30日至2018年2月3日期间多次投递均未妥投。2018年6月5日原审法院在《人民法院报》刊登公告，公告送达开庭传票及案涉诉讼材料。本院二审查明其他的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：程序和货款金额、违约行为的认定问题。关于程序的认定问题。上诉人日海公司上诉主张，原审公告送达诉讼文书违反法定程序。经审查，原审法院在一审中采用司法专邮方式向上诉人住所地邮寄了相关诉讼文书，但由于未能有效送达，原审法院适用公告送达程序并在公告期满后组织开庭并作出缺席判决，审理程序符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于货款金额、违约行为的认定问题。上诉人日海公司上诉主张，原审判决上诉人承担货款错误；被上诉人存在违约行为，上诉人要求抵扣违约金71313.03元。本案中，被上诉人主张其与上诉人存在买卖关系，上诉人尚欠其2017年2-3月及5月货款332805元，提交了《采购订单》、《送货单》、《增值税专用发票》以及有上诉人员工签字确认的《对账单》予以证实，该《对账单》详细列明采购单号、送货单号、产品名称、规格、数量、单价及金额等内容，与《采购订单》、《送货单》、《增值税专用发票》内容相互印证，足以证明被上诉人主张的事实。上诉人在未提交任何证据予以反驳的情况下，仅以《对账单》、《送货单》未经公司盖章确认以及《送货单》中收货人与采购订单联系人不一致为由拒绝支付涉案货款，理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人在履行合同过程中存在迟延交付货物以及少交货物等违约行为，并据此要求被上诉人支付违约金71313.03元，实际上是提出了新的诉讼请求。因上诉人在一审中未提出反诉请求，故本院二审对上诉人提出的该项请求不作审查，上诉人可另循法律途径解决。原审判令上诉人支付被上诉人货款332805元及相应的利息正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6292元，由上诉人深圳日海智能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年九月二十三日书记员 彭镘羽