吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终739号上诉人（原审原告）：长春市新隆宇散热器有限公司。住所：长春市二道区长吉南线1199号1栋1单元106室。法定代表人：官某，总经理。委托诉讼代理人：邵名峰，吉林端恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栗合林，男，1955年10月19日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：秦国杰，吉林坤山律师事务所律师。委托诉讼代理人：明岩，吉林坤山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省元豆食品有限公司。住所：农安县华家镇叶小铺村。法定代表人：贾玉刚，执行董事。委托诉讼代理人：赵超，法务部主任。被上诉人（原审被告）：吉林省中州建筑工程有限公司，住址：长春市繁荣路文庭雅苑44栋5楼。法定代表人：翟国军，总经理。委托诉讼代理人：郝良全，职员。上诉人长春市新隆宁散热器有限公司（以下简称新隆宇公司）因与被上诉人栗合林、吉林省元豆食品有限公司（以下简称元豆公司）、吉林省中州建筑工程有限公司（以下简称中州公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春市新隆宁散热器有限公司的法定代表人官某及其委托诉讼代理人邵名峰，被上诉人元豆公司的委托诉讼代理人赵超，被上诉人栗合林的委托诉讼代理人秦国杰、明岩，被上诉人中州公司的委托诉讼代理人郝良全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新隆宇公司向一审法院起诉请求：1.判令栗合林、元豆公司给付拖欠散热器款111712元及利息（自2014年9月17日按年利率24％计算至给付完止）；2.判令中州公司对上述款项承担连带责任。3.判令栗合林、元豆公司承担诉讼费。事实和理由：栗合林挂靠在中州公司名下，以中州公司名义为承包方与发包方元豆公司签订《建筑工程承包合同》，栗合林以实际施工人身份承建该合同项下的农安县华家镇叶小铺村豆制品加工基地工程。栗合林联系新隆宇公司，要求供应散热器，2013年7月6日被告栗合林以实际施工人身份和被告元豆公司代理人李某以元豆公司名义与新隆宇公司签订《散热器买卖合同》，栗合林在合同上签字，元豆公司在合同上盖章。新隆宇公司按照合同约定于2013年7月24日和2014年6月16日供应价值221120元的散热器，但栗合林、元豆公司却未按约定三个月付款。新隆宇公司主张货款，却找不到栗合林，找元豆公司也无人接待，找中州公司也予以搪塞。其后，中州公司的华家镇叶小铺村豆制品加工基地工程安装的门被砸和拆卸掉，由于栗合林、元豆公司没有付散热器款，散热器属于新隆宇公司所有，新隆宇公司为防止供应的散热器丢失，经元豆公司同意，新隆宇公司拆卸已经安装的散热器（价值109408元）。栗合林、元豆公司收到散热器尚欠新隆宇公司散热器款111712元，已经违约，应承担还款及欠款期间利息的责任。栗合林是挂靠人，中州公司是出借公司资质，是被挂靠人，被挂靠的是中州公司，栗合林是以中州公司名义承建农安县华家镇叶小铺村豆制品加工基地工程，其一切经济行为是中州公司授权，除栗合林应承担责任外，还应由中州公司承担连带责任，所以，中州公司与本案正在进行的诉讼，具有直接的法律上的利害关系，根据我国《民诉法》第119条和最高人民法院关于适用《民诉法》若干问题的意见第57条的规定，新隆宇公司追加中州公司为本案被告参加诉讼。望法院澄清事实，维护新隆宇公司合法权益，依法作出公正判决。栗合林在原审辩称：1.新隆宇公司主张栗合林自2014年9月17日起开始支付欠款利息证明新隆宇公司在2014年9月17日就知晓或者应当知晓其对栗合林持有债权，但是新隆宇公司中途一直未提起过索要债权直到2018年9月29日向贵院提起诉讼，新隆宇公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，请求法院予以驳回。2.栗合林与中州公司并不存在挂靠关系，也没有以实际施工人的身份承建发包方的工程，栗合林在散热器买卖合同中签字是接受元豆公司的委托而从事的职务行为，所以栗合林不是本案适格的被告，不应当承担还款责任。元豆公司在原审辩称：1.新隆宇公司变更诉讼请求追加元豆公司的诉状没有收到。新隆宇公司的起诉已经超过诉讼时效。2.应该向中州公司和栗合林主张权利，与我方无关，该案属于重复起诉，该工程项目包括在吉林省农安县人民法院民事调解书（2014）农民初字第5736号民事调解书中，元豆公司已经给付中州公司782万元工程款及违约金，现在该案件在本院已经进入执行程序，新隆宇公司属于重复起诉。3.新隆宇公司所谓拆除一半散热器不符合事实，新隆宇公司不是拆除一半而是全部拆除拿走，我本人及元豆公司在新隆宇公司所谓拆除一半之后去现场勘察，在综合楼和厂房中找不到一片暖气片，也就是说不是拆除一半，而是被新隆宇公司全部拆除。4.新隆宇公司所说经元豆公司同意经散热器拆除没有事实依据，我方也没有同意其拆除散热器。5.请求驳回新隆宇公司诉讼请求。中州公司在原审未出庭，亦未提交书面答辩。一审法院认定事实：2013年7月6日新隆宇公司与元豆公司签订了《散热器买卖合同》。2014年6月16日新隆宇公司将价值208352元的散热器供应给元豆公司。该散热器安装在元豆公司的办公楼后，新隆宇公司因元豆公司未给付货款，于2015年2月4日将安装在元豆公司办公楼内的散热器拆除运走。双方因货款、散热器安装及拆走数量等产生纠纷诉至法院。一审法院认为：新隆宇公司与元豆公司在平等自愿基础上签订的买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。新隆宇公司按合同约定为元豆公司供应了合同项下的散热器，元豆公司应向新隆宇公司支付货款。现有证据不能证明其所供应的散热器没有全部安装及未安装的散热器具体数量，因此，其主张未安装的散热器的货款（111712元）及利息证据不足，无法支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回长春市新隆宇散热器有限公司的诉讼请求。案件受理费4616.80元，由长春市新隆宇散热器有限公司负担。宣判后，新隆宇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判支持原审诉讼请求或发回重审。各被上诉人承担上诉费。其主要上诉理由为：1.一审法院程序违法，上诉人在一审法院第一次开完庭时提出还有新的证据，一审法院没有二次开庭也没有查清本案的事实匆忙下判。2.一审法院在没有查清全部事实的情况下，没有判令三个被上诉人承担各自相应的责任，给付散热器款，作出的判决是错误的，二审应予纠正。元豆公司及栗合林共同答辩称：1.上诉人应在举证期限届满前提交证据，一审程序正确；2.原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中州公司答辩称：我公司与栗合林没有任何关系，我公司确实在之前施工过案涉项目，但项目经理不是栗合林，我方未与新隆宇公司签订过任何买卖合同。二审中，上诉人提交新证据如下：证据1.证人李某证言：2014年9、10月份，我在工地给元豆公司干活，中州公司的经理栗合林向我要暖气片，我和李某说栗合林要用暖气片，李某同意了，栗合林拉走了部分暖气片。栗合林原来是代表施工方，是中州公司的项目经理，我了解栗合林是挂靠在中州公司的。耿某是元豆公司在工地的代表，负责验收、包活等。耿某代表发包方。后来栗合林不干了，把工地仓库钥匙给耿某了，让耿某帮助照看工地。赵某是叶小铺村的队长，其在工地没有职务，只是和工地的人比较熟，我在工地承包了刮大白和喷漆的活。新隆宇公司质证认为：证人证言属实，我方无异议。栗合林质证认为：证人证言有异议，证人称我方为中州公司的项目经理以及双方存在挂靠关系只是听他人陈述，并没有相应证据，且证人与本案争议焦点无关联性。元豆公司质证认为：证人证言基本属实，我方无异议。中州公司质证认为：证人身份我方不清楚。证据2.证人耿某证言：2013年李某聘我为元豆公司代表，负责工地施工进度、质量验收等一切事务。当时为了便于工作，我和中州公司大包的栗合林协商，我也作为栗合林的工长。后来工地没有人了，仓库钥匙都交给我了，负责材料接收。李某负责厂房涂料施工，新隆宇公司送暖气片是我接收的，送了两次，一次是两车，一次是一车。栗合林拉走过一些暖气片，剩下的都安装了。新隆宇公司质证认为：证人证言属实，我方无异议。栗合林质证认为：证人证言有异议，证人称我方为中州公司的项目经理以及双方存在挂靠关系只是听他人陈述，并没有相应证据，且证人与本案争议焦点无关联性。元豆公司质证认为：证人证言基本属实，我方无异议。中州公司质证认为：证人身份我方不清楚。证据3.工程承包协议书(2015年12月3日、有原件)。中州公司质证认为：真实性有异议，公章是我公司公章，翟国军签字不是其本人所签。栗合林质证认为：真实性无异议，该证据证明问题与我方无关，不发表意见。元豆公司质证认为：真实性及证明问题无异议，应由中州公司承担责任。现在中州公司就协议上体现的资产正在申请拍卖，李某贷款进入中州公司账户的条件实现不了。经新隆宇公司申请，本院前往农安县华家镇叶小铺村向赵某核实相关情况，赵某陈述：新隆宇公司一审提交的载有“见证人：赵某”的书面材料中，赵某的签字系其本人书写，但其仅在见证人处签名捺印，其余内容并非其书写。本案经本院审理查明：2013年7月6日，元豆公司与栗合林作为需方与供方新隆宇公司签订《散热器买卖合同》，约定：新隆宇公司供应钢制80——30型6910柱散热器片，单价为32元/柱，总货款为221120元。同时约定标的物（散热器）所有权自需方确认数量、签收之日起转移单需方未履行支付货款义务的，标的物（散热器）属于供方所有。需方如不按合同约定付款，供方每日加收需方剩余货款3‰违约滞纳金。在该合同末尾需方处由元豆公司的法定代表人李某及栗合林签字并加盖元豆公司印章。2013年7月10日，元豆公司作为委托人为受托人栗合林出具《委托书》，内容为：委托栗合林负责元豆公司项目的工程签证、代签相关合同事宜，由此产生该项目的债权债务和相关责任、包括原长春市金豆子食品有限公司的债权债务和相关责任，由委托人金豆公司承担。对于该委托书形成之日以前以受托人名义与第三方签订的关于该工程的相关合同，均是代委托人签订，由此产生的债权债务和相关责任也由委托人承担，与受托人无关。新隆宇公司分别于2013年7月24日、2014年6月16日向元豆公司的华家食品工地供应前述合同约定的散热器(金额为208352元)及配件(金额为12765元)。2015年2月4日，元豆公司出具《证明》一份，载明：“农安县桦家镇叶小屯村吉林省元豆食品有限公司的厂房、综合楼内的装潢暖气片是我官某供应的，为防止丢失和其他债务人拆走，保全我官某的材料款不流失，由我官某自己拆回，其他任何人无权占有我投入的暖气片。需方证明人：李某见证人：王忠德”该证明材料上同时加盖了元豆公司的印章。2016年5月13日，新隆宇公司拆除并运走厂房、综合楼内已安装的全部散热器片，新隆宇公司人员书写书面材料一份，载明：“8050型刚制散热器600高15柱×51组18柱×93组20柱×49组吉林省元豆食品有限公司华家叶小铺村2016年5月13日”，末尾处由华家镇叶小铺村赵某在“见证人”处签字。再查明：二审中，新隆宇公司主张其一审诉请的利息及损失的性质即为逾期付款违约金，计算方式为：以尚欠货款111709元为基数，自2016年5月13日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。本院认为：一、关于元豆公司应否向新隆宇公司给付货款及货款金额问题。1.元豆公司与新隆宇公司之间是否存在买卖合同关系一节。新隆宇公司主张元豆公司与栗合林向其购买案涉散热器片，元豆公司对此虽不予认可，并对《散热器买卖合同》的真实性提出异议，但其并未对该合同上加盖的公司印章及“李某”签字的真实性申请鉴定，且元豆公司于2015年2月3日出具的承诺书中载明“在新隆宇公司要求下，元豆公司和栗合林与新隆宇公司共同签订合同”，同时根据证人耿某的证言亦能够证实新隆宇公司已实际向元豆公司履行供货义务。综上，新隆宇公司提供的证据已经形成完整的证据链条，新隆宇公司关于其与元豆公司之间存在买卖合同关系的主张于法有据，应予支持。2.关于元豆公司应向新隆宇公司支付货款的具体金额一节。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，如前所述，新隆宇公司已依约履行供货义务，元豆公司即应依约支付货款。现新隆宇公司主张其已自行取回价值109408元（3419柱×32元/柱）的散热器片，并提供的工地现场人员“赵某”签字的书面材料，因该材料中已明确载明了取走散热器的数量，元豆公司对此虽不予认可但并未提供反证推翻该事实，故应由元豆公司承担举证不能的不利后果。由此，元豆公司应向新隆宇公司支付尚欠货款的金额为111709元（208352+12765-109408）。二、关于栗合林应否向新隆宇公司给付货款及货款金额问题。栗合林主张其与新隆宇公司签订《散热器买卖合同》系基于元豆公司的委托，系履行职务的行为，因此栗合林个人不承担货款的给付责任。因散热器合同中栗合林系在需方处签字，且栗合林一审提交的委托书中载明的形成时间在《散热器买卖合同》签订之后，且二审中栗合林亦陈述在签订《散热器买卖合同》时因委托书尚未形成故并未向新隆宇公司出示过该授权委托书，由于栗合林并非元豆公司员工，故在元豆公司的李某已经签字并加盖印章的情况下，栗合林签字的行为并非职务行为，新隆宇公司有理由相信栗合林为购买散热器的一方主体，栗合林应对前述货款的给付承担共同清偿责任。三、关于元豆公司、栗合林应否向新隆宇公司给付逾期付款违约金的问题。各方在《散热器买卖合同》中虽约定“需方如不按合同约定付款，供方每日加收需方剩余货款3‰违约滞纳金”，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，新隆宇公司未提供证据证明因元豆公司、栗合林逾期付款造成的损失，故违约金如何调整，仍需以逾期付款损失为衡量依据。在不能证明逾期付款损失的情况下，其损失乃为守约方实际占有和使用该笔资金的融资收益。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”可见，法律和社会普遍认可的资金占有和使用融资收益的最高限额为所占资金年利率24%的利息。结合本案元豆公司、栗合林的违约期限、新隆宇公司在逾期付款过程中不存在过错以及预期利益等情况，新隆宇公司在双方合同约定违约金计算标准过高的情况下，主张以未付货款为本金，以年利率24%为标准计算违约金较为合理，应予维持。根据新隆宇公司一审提交的证据材料来看，新隆宇公司在2015年2月开始主张货款，二审中，新隆宇公司主张自拆除散热器之日即2016年5月13日开始计算违约金，系对自身权利的处分，应予准许。综上，元豆公司、栗合林应支付的逾期付款违约金的计算方式为：以尚欠货款111709元为基数，自2016年5月13日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。四、中州公司应否就货款的给付承担连带责任的问题。新隆宇公司主张栗合林挂靠中州公司进行施工，中州公司应当对栗合林的债务承担连带责任。新隆宇公司并未提供证据证明栗合林在订立合同时系中州公司的员工或已中州公司的授权，也即栗合林与新隆宇公司就案涉散热器订立买卖合同的法律后果不能及于中州公司，故其要求中州公司对货款的给付承担连带责任于法无据，本院不予支持。另，原审法院在举证期间届满后组织庭审活动，符合相关法律规定，新隆宇公司主张一审程序违法于法无据，本院不予支持。综上，因二审出现新证据，导致案件基本事实发生变化。长春市新隆宁散热器有限公司的部分上诉请求成立，应予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省农安县人民法院（2018）吉0122民初3092号民事判决；二、被上诉人吉林省元豆食品有限公司、栗合林于本判决生效后立即给付上诉人长春市新隆宇散热器有限公司货款111709元及逾期付款违约金（计算方式为：以111709元为基数，自2016年5月13日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、驳回上诉人长春市新隆宇散热器有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费4616.8元，由上诉人长春市新隆宇散热器有限公司负担2081.8元；被上诉人吉林省元豆食品有限公司、栗合林负担2535元；二审案件受理费4617元，由被上诉人吉林省元豆食品有限公司、栗合林负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  王忠旭二〇一九年九月十七日书记员  包雨辰