四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终457号 上诉人（原审原告）：成都市祥福天谷明珠腾云旅游开发有限公司，住所地四川省成都市青白江区祥福镇福农村八组。 法定代表人：周惠，董事长。 委托诉讼代理人：张志国，四川博深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑鸿，男，1964年8月11日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨翔嵛，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗雪莲，女，1979年3月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨翔嵛，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都民生置业有限公司，住所地四川省成都市新都区清源路66号。 法定代表人：王永良，执行董事兼总经理。 临时负责人：唐毅，经理。 上诉人成都市祥福天谷明珠腾云旅游开发有限公司（以下简称祥福旅游公司）因与被上诉人郑鸿、罗雪莲，原审第三人成都民生置业有限公司（以下简称民生置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省内江市中级人民法院（2018）川10民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥福旅游公司的委托诉讼代理人张志国，被上诉人郑鸿、罗雪莲的共同委托诉讼代理人郑显芳到庭参加诉讼。原审第三人民生置业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 祥福旅游公司上诉请求：撤销四川省内江市中级人民法院（2018）川10民初100号民事判决，改判对案涉执行标的即位于四川省成都市新都区的房屋和土地使用权停止执行，并解除对该房屋的查封和拍卖；本案一、二审诉讼费由郑鸿、罗雪莲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定祥福旅游公司与民生置业公司之间的买卖关系成立，却不认可祥福旅游公司转账给民生置业公司的1500万元为购房款，仅以民生置业公司出具的收据认定该款项为往来款，与事实不符，且四川省成都市中级人民法院已经生效的（2015）成民初字第1022号民事调解书对该款项已认定为购房款。（二）祥福旅游公司已合法占有该房屋。一审判决认定祥福旅游公司的证据不能证实祥福旅游公司已合法占有该不动产，认定事实错误。事实上，祥福旅游公司与民生置业公司签订协议后，民生置业公司已将协议约定的房屋、土地使用权及其他配套设施全部交付给祥福旅游公司，祥福旅游公司出资修缮并收取房屋租金，且与原承租户签订终止协议并补偿了原承租户的投资，重新聘请员工对外营业，祥福旅游公司已经合法占用该房屋，且四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1022号民事调解书对该交付事实予以确认。（三）本案非因祥福旅游公司原因未办理过户登记。祥福旅游公司与民生置业公司签订前述协议后，民生置业公司因未解除抵押登记而至今未办理过户登记，但其对祥福旅游公司提出的过户要求是认可的，且祥福旅游公司已依法向四川省成都市中级人民法院申请执行，要求民生置业公司办理过户登记。二、一审判决程序违法、适用法律错误。为查明本案事实，祥福旅游公司向一审法院申请调取证人证言，而一审法院在客观事实尚未查清的情况下作出判决，违反法定程序并适用法律错误，致使判决不公。三、民生置业公司正在重组过程中，祥福旅游公司、郑鸿、罗雪莲均申报了债权，若民生置业公司重组成功，对本案所涉房屋和土地使用权的拍卖将不复存在。 郑鸿、罗雪莲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公正，祥福旅游公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、祥福旅游公司与民生置业公司于2012年1月9日签订案涉买卖合同时，未通知案涉房屋和土地使用权的抵押权人，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，该房屋转让行为无效。二、祥福旅游公司提供的支付1500万元的汇款单和收据都明确为往来款而非购房款。三、祥福旅游公司一审中提供的证据证明案涉房屋查封前的占有人是案外人而非祥福旅游公司。四、案涉房屋2014年抵押到期后再次办理抵押登记，祥福旅游公司所称非因自身原因未办理过户登记不成立。五、祥福旅游公司申请法院调取证据不属于人民法院应当调查收集的证据范围，一审程序合法，适用法律正确。六、四川省成都市中级人民法院2015年5月12日制作的民事调解书，是在人民法院查封案涉房屋之后形成的，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定的法院应予支持的法定情形。七、祥福旅游公司所称民生置业公司重组，实为民间重组，且几次均未成功，目前并未签署重组协议。 民生置业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 祥福旅游公司向一审法院起诉请求：判令对案涉执行标的即位于四川省成都市新都区的房屋和土地使用权停止执行，并解除对该房屋、土地使用权的查封和拍卖。 一审法院认定事实： 2012年1月9日，民生置业公司与祥福旅游公司签订《协议书》，约定民生置业公司将包括新房权证监证字第××号房产证确认登记在民生置业公司名下的三处房产有偿转让给祥福旅游公司，转让价格为2000万元，祥福旅游公司在协议签订后三日内支付1500万元，并在本协议生效后360个工作日内，在民生置业公司办理完毕其出让资产的权属过户的前期准备工作，由相关职能部门审查、确认后，凭审查确认的手续，再向民生置业公司支付500万元，所产生的一切费用由民生置业公司承担。双方在协议上签字并加盖公司印章。同年1月10日，民生置业公司出具委托书，将1000万元往来款转至成都市新都恒信机械有限公司、成都友林铝塑门窗有限责任公司、四川鑫联宏科技发展有限公司账号，剩余500万元转入民生置业公司账户，并在当日出具收据称收到祥福旅游公司往来款1500万元。同年1月11日，祥福旅游公司将1500万元以“往来”名义转入民生置业公司指定的四个银行账户。 2011年4月13日，民生置业公司将位于四川省成都市新都区公司），租期为三年，即2011年5月8日至2014年5月8日，租金为第一年50万元，第二年51.5万元，第三年52.5万元。2014年5月10日，四川晨晟通信工程有限公司（以下简称晨晟通信公司）与食惠坊公司签订“关于成都食惠坊餐饮管理有限公司新都分公司房屋租赁终止协议”，协议双方约定合同租赁期满后终止，并于2014年5月10日办理交接手续，民生置业公司将此房屋的租赁事宜均交接给晨晟通信公司。晨晟通信公司系侯某与周惠出资设立。 2014年9月26日，案涉房产作为担保财产抵押给中国工商银行股份有限公司新津支行。2015年3月13日，四川省成都市中级人民法院作出（2015）成民保字第524-1号民事裁定，查封了上述房屋，现该房屋已被其他法院轮侯查封。 2015年5月12日，四川省成都市中级人民法院就祥福旅游公司与民生置业公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2015）成民初字第1022号民事调解书，其内容为：一、祥福旅游公司与民生置业公司共同确认双方于2012年1月9日签订的《协议书》继续履行，祥福旅游公司已按约支付购房款15000000元，并用房租1500000元提前支付了尾款，民生置业公司已将案涉房屋及土地使用权交付祥福旅游公司使用；民生置业公司在双方签收本调解书之日起一年内为祥福旅游公司办理案涉成都市新都区的房屋及土地使用权证（原房权证监字第××、01××41、06××20，现房权证监字第××、06××11、06××20）过户手续，相关的税费由民生置业公司承担，该款可用尾款抵扣，双方据实找补；二、若民生置业公司在约定期限内未办理案涉成都市新都区的房屋及土地使用权证的过户手续，则民生置业公司立即向祥福旅游公司返还购房款15000000元及利息（利息从2012年1月11日起计算至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），并赔偿经济损失1500000元；三、本案案件受理费129485元，减半收取64742.5元，由民生置业公司承担，此款已由祥福旅游公司垫付，民生置业公司在2015年6月15日之前向祥福旅游公司支付。2018年5月3日，祥福旅游公司向四川省成都市中级人民法院申请强制执行，请求强制被执行人民生置业公司立即向申请执行人过户案涉房产。 一审中，祥福旅游公司的委托诉讼代理人张志国在庭审时向一审法院提交调取证据申请书，该“申请书”的内容为：为查清本案事实，申请对证人王某、侯某、周惠以及成都市新都区房产管理局冯凯调查取证。该院经审查认为，祥福旅游公司申请调取的证据系其可自行收集的证据，且无具体明确的取证内容，是否与本案待证事实存在关联等，故该院当庭驳回祥福旅游公司的调取证据申请。 一审法院认为，本案争议的焦点为祥福旅游公司主张对案涉执行标的即位于四川省成都市新都区的房屋和土地使用权停止执行并解除对该房屋、土地使用权的查封和拍卖的诉讼请求是否应支持。 本案系案外人执行异议之诉，祥福旅游公司应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据本案查证的事实，虽祥福旅游公司与民生置业公司于2012年1月9日签订了《协议书》，但祥福旅游公司提供的支付证据只证明其在协议签订后向民生置业公司指定银行账户转入15000000元，该款用途明确标注为“往来款”，而非购房价款；祥福旅游公司自述用租金支付其余房款却未提交相应证据证实，即祥福旅游公司所称已付清了全部购房款的主张不能成立。即使祥福旅游公司付清了自称的全部购房款，却无证据证实其于2015年3月13日四川省成都市中级人民法院查封前已合法占有案涉房屋。故依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，祥福旅游公司对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”、第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对祥福旅游公司的诉讼请求，应不予支持。至于祥福旅游公司以四川省成都市中级人民法院于2015年5月12日就祥福旅游公司与民生置业公司房屋买卖合同纠纷一案所作的（2015）成民初字第1022号生效民事调解书为由阻却执行的诉请，因该民事调解书发生在人民法院对案涉房屋查封之后，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款关于“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，其诉请亦不应予以支持。 综上所述，祥福旅游公司主张对案涉执行标的即位于四川省成都市新都区的房屋和土地使用权停止执行并解除对该房屋、土地使用权的查封和拍卖的诉讼请求，应不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决：驳回祥福旅游公司的诉讼请求。一审案件受理费141800元，由祥福旅游公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 祥福旅游公司提交了下列证据： 第一组证据：1.周惠与中国移动通信集团四川有限公司成都分公司签订的《蜂窝式移动电话系统基站场地租赁合同》（站名：天都饭店；站址：天缘路二段182号；租赁期限：2012年9月17日至2017年9月16日）一份；2.2017年9月，中国铁塔股份有限公司成都市分公司与晨晟通信公司签订的《房屋/场地租赁合同》一份；3.2018年5月，中国联合网络通信有限公司成都市分公司与晨晟通信公司签订的《基站租赁合同》一份；4.2018年3月，中国电信股份有限公司成都分公司与晨晟通信公司签订的《移动基站场地使用合同》一份；5.祥福旅游公司出具的委托书四份；6.2016年3月10日，祥福旅游公司与新都区惠享超市签订的《租赁合同》一份及新都区惠享超市营业执照复印件一份；7.2016年2月1日，祥福旅游公司与唐粤签订的《房屋租赁合同》一份；8.2016年3月26日，祥福旅游公司与杜永恒签订的《房屋租赁合同》一份；9.2015年9月5日，祥福旅游公司与马小梅签订的《房屋租赁合同》一份。 第二组证据：1.购买方为中国铁塔股份有限公司成都市分公司、销售方为晨晟通信公司的四川增值税专用发票四张，载明晨晟通信公司收取场地租赁费期间分别为2015年9月17日至2016年9月16日、2016年9月17日至2017年9月16日、2017年9月17日至2018年9月16日、2018年9月16日至2019年9月16日；2.购买方为中国电信股份有限公司成都分公司、销售方为晨晟通信公司的四川增值税专用发票二张，载明晨晟通信公司收取场地租赁费期间分别为2018年3月2日至2019年3月1日、2019年3月2日至2020年3月1日；3.购买方为中国联合网络通信有限公司成都市分公司、销售方为晨晟通信公司的四川增值税专用发票二张，载明晨晟通信公司收取场地租赁费期间分别为2017年11月7日至2018年11月6日、2018年11月7日至2019年11月6日。 祥福旅游公司拟以上述二组证据证明：其已合法占有并出租案涉房屋。 第三组证据：照片六张。拟以该组证据证明：涉案房屋的现状。 郑鸿、罗雪莲质证意见：对祥福旅游公司提交的第一组证据之证据1，因系案外人所签合同，对其真实性无法确认，且合同系周惠而非祥福旅游公司所签订，故对其关联性亦不予认可；对祥福旅游公司提交的第一组证据之证据2、3、4、6、7、8、9，因均系案外人签订的合同，且合同签订时间均为2015年3月人民法院查封案涉房屋之后，故对其真实性、关联性和证明力均不予认可；对祥福旅游公司提交的第一组证据之证据5，因该证据并非新证据，且祥福旅游公司应当以自身而非法定代表人名义对外签订合同，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对祥福旅游公司提交的第二组证据，因票据均为案涉房屋被人民法院查封后的2017年才开具的，且均系案外人支付给案外人，故对其关联性和证明力均不予认可。对祥福旅游公司提交的第三组证据，因照片系开庭前一天所拍，故不能证明2015年3月人民法院查封前祥福旅游公司已经合法占有案涉房屋。 本院认证意见：对祥福旅游公司提交的第一组证据之证据1及相应的《委托书》，因郑鸿、罗雪莲对证据的真实性和关联性、证明力均不予认可，且租赁合同缺乏租金支付凭证佐证，故对该证据的真实性无法确认；对第一组证据之2、3、4、6、7、8、9和第二组、第三组证据，因均形成于案涉房屋被人民法院查封之后，故该部分证据并不能达到证明祥福旅游公司在人民法院查封案涉房屋之前已经合法占有该房屋的证明目的，应不予采信。 本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另认定下列事实： 2011年12月27日，民生置业公司股东会决议载明：“同意我公司以位于新都区.39平方米商业用房〔房产证号：新房权证监证字第××号；土地证号：新都国用（2007）第2093号〕和位于新都区.56平方米办公、住宅、工业用房〔房产证号：新房权证监证字第××号；土地证号：新都国用（2005）第1948号〕为成都精睿华业商贸有限公司在成都农村商业银行股份有限公司新都大丰支行贷款壹仟万元提供抵押担保。……” 同日，成都农村商业银行股份有限公司新都大丰支行作为抵押权人（主合同债权人）与债务人成都精睿华业商贸有限公司、抵押人民生置业公司签订《最高额抵押合同》（合同编号：成农商新丰行商抵20110252号），约定：“第一条抵押物抵押人以本合同第十七条‘抵押物清单’所列之财产设定抵押。第二条被担保的债权被担保的债权是指自2011年12月27日至2014年12月26日期间因抵押权人为债务人办理约定的各类业务，而实际形成的一系列债权，其最高额为人民币壹仟叁佰万元正。上述期间仅指债权发生时间，不包括债权到期时间。上述各类业务具体包括人民币贷款。……第十七条本合同项下的抵押物清单如下：位于新都区.39平方米商业用房〔房产证号：新房权证监证字第××号〕和位于新都区.56平方米办公、住宅、工业用房〔房产证号：新房权证监证字第××号〕”。合同签订后，各方当事人针对合同约定的抵押物于当日在成都市新都区房产管理局办理了抵押登记。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议问题是：一、祥福旅游公司对案涉房屋及相应土地使用权是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益；二、一审程序是否违法及适用法律错误。 一、关于祥福旅游公司对案涉房屋及相应土地使用权是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的问题 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，祥福旅游公司作为本案所涉执行案件中的案外人，应当就其对执行标的即案涉房屋及相应土地使用权享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，承担相应的举证责任。 祥福旅游公司在本案所涉金钱债权执行中，以其系执行标的的买受人为由，对登记在被执行人民生置业公司名下的案涉执行标的提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。在祥福旅游公司举证证明其对案涉执行标的享有的权利同时符合该条规定的要件时，才能够产生阻却人民法院强制执行的法律效果。 首先，祥福旅游公司举示的其与民生置业公司签订的《协议书》，能够证明其与民生置业公司在案涉房屋被人民法院查封之前的2012年1月9日已签订书面买卖协议。 其次，关于祥福旅游公司是否已按合同约定支付购房款的问题。本案中，祥福旅游公司为证明其按合同约定支付了购房款1500万元，提交了的民生置业公司出具的转款委托书、祥福旅游公司银行转账凭证、民生置业公司出具的收款收据等证据。从上述证据载明的内容看，民生置业公司出具的转款委托书载明所转款项为“往来款”、祥福旅游公司在银行转账凭证上亦标注为“往来”、民生置业公司出具的收款收据载明收到祥福旅游公司“往来款”1500万元。上述证据相互印证，说明祥福旅游公司与民生置业公司对1500万元款项的性质均明确为“往来款”，而非购房款。本案诉讼中，祥福旅游公司还自称以租金支付剩余购房款，但并未提交相应的证据予以证明。因此，祥福旅游公司举示的证据尚不足以证明其已按合同约定支付购房款。 第三，关于祥福旅游公司在人民法院查封之前是否已合法占有案涉房屋的问题。合法占有是一种有法律依据的对不动产实际控制的事实状态，占有是否发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的回溯。因此，祥福旅游公司作为买受人应当提供相应证据证明其在案涉房屋被查封前已合法占有该房屋。本案一审中，祥福旅游公司提交了2014年5月10日晨晟通信公司与食惠坊公司所签订的《房屋租赁终止协议》、2014年6月8日周惠与黄玺签订的《房屋租赁合同》及双方于2015年8月26日签订的《终止协议书》，用于证明其在人民法院查封案涉房屋之前已实际占有该房屋。但前述合同的签约主体均非祥福旅游公司，且本案中，祥福旅游公司亦未提供证据证明其在与民生置业公司签订《协议书》后已实际收取案涉房屋的租金，实际行使了买受人的管理权、收益权。本案二审中，祥福旅游公司提交的周惠与中国移动通信集团四川有限公司成都分公司签订的《蜂窝式移动电话系统基站场地租赁合同》及祥福旅游公司2012年9月12日出具的委托书，该租赁合同载明的租赁期限虽自2012年9月17日至2017年9月16日，但因签约主体并非祥福旅游公司，且没有相应的收取租金的凭证加以佐证，故该证据亦不能证明作为买受人的祥福旅游公司实际占有、使用案涉房屋。因此，本案中，祥福旅游公司所举示的证据，并不足以证明其在2015年3月人民法院查封之前已实际占有案涉房屋。 第四，关于案涉房屋是否非因祥福旅游公司自身原因未办理过户登记的问题。案涉房屋为存量房屋，祥福旅游公司作为二手房交易的买受人，应当在与民生置业公司签订房屋买卖合同之前履行审慎注意义务，充分了解相关不动产的产权状况。而祥福旅游公司在与民生置业公司签署《协议书》时，该房屋已被民生置业公司抵押给他人，并办理了抵押登记，祥福旅游公司理应预期对于抵押贷款未还清前房屋难以办理过户登记到其名下以及可能产生的风险。而且，根据祥福旅游公司与民生置业公司签订《协议书》的约定，在协议生效后360个工作日内日，民生置业公司办理完毕转让资产的权属过户的前期准备工作，并由相关职能部门审查确认后，凭审查确认手续，祥福旅游公司再向民生置业公司支付剩余500万元购房款。案涉房屋被人民法院于2015年3月13日查封，此时距离祥福旅游公司与民生置业公司签订《协议书》已超过三年时间，在此期间没有证据表明祥福旅游公司向民生置业公司依法主张权利。因此，案涉房屋在人民法院查封前未能办理过户登记，一定程度上确系祥福旅游公司自身原因所致。 另外，对于祥福旅游公司所举示的四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1022号民事调解书，因该调解书形成于案涉房屋被人民法院查封之后，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款关于“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，祥福旅游公司不能以此排除人民法院的强制执行。 综上，祥福旅游公司所举示的证据，不足以证明其对案涉房屋及相应土地使用权所享有的民事权益，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，故其对案涉房屋及相应土地使用权所享有的民事权益不足以排除人民法院的强制执行。一审判决驳回祥福旅游公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。祥福旅游公司要求改判对案涉执行标的停止执行的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于一审程序是否违法及适用法律错误的问题 祥福旅游公司上诉称，一审法院未依其申请调取证人证言，在客观事实尚未查清的情况下即作出判决，违反法定程序并适用法律错误。本院认为，证人应当出庭作证，祥福旅游公司申请一审法院调取证人证言，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”规定的当事人申请人民法院调查收集证据的范围，一审法院对该调查取证申请未予准许，并非违反法定程序、适用法律错误的情形。 综上所述，祥福旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由成都市祥福天谷明珠腾云旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周述蓉 审 判 员 朱文京 审 判 员 蒋 濒 二〇一九年九月十六日 法官助理 黄华东 书 记 员 周雨欣