贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1467号上诉人（原审被告）：中核华辰建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路20号华晶商务广场B座24层。法定代表人：董德建，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：毛乃木，男，系中核华辰建筑工程有限公司法务部主任。委托诉讼代理人：姚华琳，男，系中核华辰建筑工程有限公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：蒋玉成，男，汉族，1970年1月16日出生，住广西全州县。委托诉讼代理人：袁洁廷，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州华恺旅游开发有限公司，住所地贵州省凯里市滨江大道17号。法定代表人：杨博，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龙隆，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆豪美实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道宝桐一路167号机加厂房幢第1层。法定代表人：王小均，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈中刚，男，系重庆豪美实业（集团）有限公司法务部员工。上诉人中核华辰建筑工程有限公司（以下简称“中核华辰公司”）因与被上诉人蒋玉成、贵州华恺旅游开发有限公司（以下简称“华恺旅游公司”）、重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称“重庆豪美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中核华辰公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回蒋玉成针对上诉人中核华辰公司提出的诉讼请求。事实及理由如下：一、蒋玉成据以主张工程款的《凯里市华恺一、二、三号路道路土石方工程施工协议书》是重庆豪美公司与蒋玉成签订的，中核华辰公司不是该施工协议的当事方。原审判决中核华辰公司对重庆豪美公司欠付的工程款1170713元向蒋玉成承担连带支付责任违反合同相对性原则。二、中核华辰公司与重庆豪美公司签订《华恺尚城项目市政道路工程施工专业分包合同》，分包工程内容为：路基工程、土建部分、安装部分、土石方部分。重庆豪美公司具有相应的施工资质，中核华辰公司按照被上诉人华恺旅游公司的指定委托代为签订的分包合同属于合法、有效的分包合同，中核华辰公司不属于违法分包人或者转包人。建设工程施工合同纠纷突破相对性仅限于实际施工人向转包人、违法分包人主张工程款的特定情形，非因法律规定不能任意突破合同相对性。原判以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定作为依据认定中核公司应当承担连带责任属于适用法律错误。三、根据中核公司与重庆豪美公司签订的分包合同第9.1.1条的约定，分包工程合同价格在与建设单位结算总价下浮12%确定。但建设单位至今未与中核华辰公司进行工程结算，故中核华辰公司与重庆豪美公司并未达到工程款结算约定节点。华恺旅游公司出具的工作联系单明确载明中核华辰公司只负责分包项目的进度、质量、安全管理，其他责任由重庆豪美公司自行负责，故未结算责任不在中核公司。根据贵州华恺旅游公司出具的工作联系单，中核公司在收到华恺公司工程款之前并无付款义务。而案涉工程系中核华辰公司与重庆豪美公司签订的分包合同中土石方部分，分包合同签订后，在华恺旅游公司违反指定分包联系单约定没有支付任何分包款项的情况下，中核华辰公司为了尽快推进项目顺利完工，已经向重庆豪美公司垫付了230万元，已经远超蒋玉成主张的所谓工程款。原判认定中核公司未与重庆豪美公司结算或者支付属于认定事实错误，据此判决中核公司应当在欠付的工程款范围内向被上诉人蒋玉成承担连带责任既缺乏法律依据又显失公平。被上诉人蒋玉成答辩意见如下：一、合同相对性原则因法律规定是可以突破的。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”专指建设工程的业主。而总承包人即使因分包虽成事实上分包部分的发包人，但不是《解释》第二十六条所指的“发包人”，但根据“公平原则”及《合同法》第二百七十二条第二款之规定“第三人就其完成的工作成果，与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担同等的违约和侵权连带责任”，因此与实际施工人施工部分所形成的债权相关的总承包人、分包人应当对实际施工人承担全部的连带清偿责任。本案中，华恺旅游公司是发包人，中核华辰公司是总承包人，而重庆豪美是分包人，蒋玉成是实际施工人，一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定作为依据认定中核华辰公司应当承担连带责任适用法律正确。三、中核华辰公司未与重庆豪美公司办理结算，至今尚欠豪美公司工程款6026044.96元事实清楚，贵州省高院（2017）黔民初163号民事判决书对此已经作出判决。中核公司与重庆豪美公司签订的分包合同第9.1.1条约定，分包工程合同价格在与建设单位结算总价下浮12%确定，但该约定只是分包合同结算价确定的约定，而不是工程款支付时间的约定，涉案工程早已完工，上诉人怠于向发包人行使到期债权，故中核华辰公司认为与重庆豪美公司并未达到工程款结算约定节点的上诉理由是不成立的，且正因为华恺旅游公司没有按《华恺尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》的约定支付工程款给中核华辰公司，所以一审才判决华恺旅游公司承担支付责任，而中核华辰公司对此承担连带清偿责任。其上诉请求应予驳回。被上诉人华恺旅游公司、重庆豪美公司未向本院提交书面的答辩意见。蒋玉成向一审法院起诉请求：⒈判决华恺旅游公司立即支付拖欠工程款1170713元；⒉判决中核华辰公司与重庆豪美公司承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：被告华恺旅游公司系于2014年7月4日依法注册成立的非自然人投资或控股的法人独资公司，控股法人为贵州华恺置地有限公司，经营范围：旅游资源及旅游景点的开发建设、经营、旅游观光服务；现代农业、生态旅游、养生、养老、文化旅游项目建设投资、配套服务、基础设施建设等。被告中核华辰公司系于2007年4月13日依法注册成立的非自然人投资或控股的法人独资公司，经营范围：房屋建筑工程、市政公用工程、核工工程、机电安装工程、地基与基础工程、消防设施工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程的总承包等。被告重庆豪美公司系于1997年3月4日依法注册成立的有限责任公司，经营范围：房屋建筑工程总承包壹级；市政公用工程总承包壹级；水利水电工程施工总承包叁级；土石方工程专业承包贰级；机电设备安装工程专业承包贰级等。2014年7月6日案外人贵州华恺置地有限公司与被告中核华辰公司签订了《合同协议书》，合同主要载明：发包人将华恺尚城项目市政道路及双公园的道路工程、园林工程，发包给被告中核华辰公司进行承建，开工日期为2014年7月1日，竣工期限为2016年6月30日，签约合同价位3.5亿元及相关权利义务。合同签订后，案外人贵州华恺置地有限公司，以控股法人独资注册成立被告华恺旅游公司名义，将承接涉案《合同协议书》权利义务及相关事项转至被告华恺旅游公司。2016年11月4日以被告中核华辰公司为甲方、被告重庆豪美公司为乙方签订了《华恺尚城项目市政道路工程施工专业分包合同》，合同主要载明：被告中核华辰公司将华恺尚城项目市政道路工程分包给被告重庆豪美公司，并约定了相应的权利义务等。同年8月23日以被告重庆豪美公司为发包方、原告蒋玉成为承包方签订了《施工协议书》，协议主要载明：被告重庆豪美将凯里市华恺一二三号道路土石方工程发包给原告蒋玉成，承包内容为排水管道及路基土石方破碎、开挖、运输。并约定工程方量单价及相关权利义务。合同签订后，原告蒋玉成按照合同约定进行施工，2017年7月15日经蒋玉成与被告重庆豪美对涉案土石方工程进行结算，被告重庆豪美应支付蒋玉成的工程款共计1240713元。涉案工程结算后，被告重庆豪美公司支付蒋玉成工程款7万元，尚欠蒋玉成工程款1170713元。经蒋玉成多次追索未果后，故遂诉至法院。另查明，中核华兴建设有限公司于2017年1月16日变更现用名称为中核华辰建筑工程有限公司。一审法院认为：原告蒋玉成与被告重庆豪美公司签订的《施工协议书》，因蒋玉成无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应属无效合同。依该解释第二条的规定，因涉案工程已实际交付使用，涉案工程方量及价款有原告与被告重庆豪美公司进行结算共同出具的《结算单》在案佐证，工程总价款为1240713元，被告重庆豪美公司已支付70000元，尚欠原告工程款为1170713元，原告诉请要求被告支付剩余工程款，事实清楚，理由充分，符合法律规定，予以支持。关于被告中核华辰公司及华恺旅游公司是否承担支付责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案被告华恺旅游公司是涉案华恺尚城的总发包方，被告中核华辰公司系第一承包人，其将涉案工程中部分项目分包给被告重庆豪美公司，且庭审查明被告华恺旅游公司并未对涉案项目工程价款进行结算或支付，被告中核华辰公司亦未对发包给重庆豪美公司发包的工程进行结算或支付，故被告华恺旅游公司及中核华辰公司，均应在欠付工程价款的范围内承担责任，故原告要求二被告承担支付责任，予以支持。被告华恺旅游公司、重庆豪美公司经法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃应诉抗辩、质证的权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆豪美实业（集团）有限公司在本判决生效之日起五日内支付蒋玉成工程款1170713元；二、贵州华恺旅游开发有限公司、中核华辰建筑工程有限公司对该判决第一项内容承担连带支付责任。三、驳回蒋玉成其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7668元，由重庆豪美实业（集团）有限公司、贵州华恺旅游开发有限公司、中核华辰建筑工程有限公司负担。二审期间，上诉人中核华辰公司向本院提交三份收据和银行回单，拟证明中核华辰公司已支付给重庆豪美公司230万元。重庆豪美公司质证后认为只收到其中的150万元，另外的两张收据系不同的财务人员经手的，需要核实后才能确定。蒋玉成的代理人质证后认为即使如中核华辰公司所说属实，也还欠重庆豪美公司600多万，不能免除上诉人的连带责任。华恺旅游公司质证后表示不清楚双方的付款情况，应由双方自行确认。被上诉人重庆豪美公司在二审期间向本院提交了以下证据材料：1、《情况说明书》一份，拟证明中核华辰公司现尚欠重庆豪美公司的工程款6026044.96元。中核华辰公司质证后认为双方还没有结算，具体尚欠的工程款应按双方结算的为准。蒋玉成代理人表示无异议。华恺旅游公司表示不清楚双方之间的欠款情况。2、《收据》。3、《中国建设银行客户专用回单》，前述证据2和证据3，拟证明2017年1月16日重庆豪美公司收到中核华辰公司支付的费用150万元。三被上诉人质证无异议。4、《施工协议书》，拟证明重庆豪美公司把排水管道及路基土石方破碎、开挖、运输工程分包给蒋玉成施工。中核华辰公司质证后，认为蒋玉成仅施工了土石方工程，施工范围仅是中核华辰公司分包给重庆豪美公司工程中的一小部分，不构成全部。蒋玉成不能取代重庆豪美公司的身份，其不具有实际施工人的身份。蒋玉成代理人及华恺旅游公司质证后对《施工协议书》的真实性无异议。5、《工程造价鉴定意见书》，拟证明重庆豪美公司施工的凯里斗牛城旅游综合体项目工程（不含装饰工程）及其风情街周边道路工程价款总计为7526044.96元。中核华辰公司质证后，对鉴定意见的真实性无异议，但对关联性有异议。认为不能用另案的鉴定结论来确认中核华辰公司与重庆豪美公司之间的结算造价，因双方结算依据及约定单价等不一样。蒋玉成代理人及华恺旅游公司质证后对《工程造价鉴定意见书》无异议。6、《华恺尚城项目市政道路工程施工专业分包合同》，拟证明中核华辰公司与重庆豪美公司的分包合同关系。中核华辰公司质证后无异议。并称从分包工程范围及分包方式来看，远远大于蒋玉成的施工范围，同时也说明蒋玉成不具有实际施工人身份。并认为中核华辰公司与重庆豪美公司之间的结算应该依据分包合同来办理。蒋玉成代理人及华恺旅游公司质证后对该分包合同的真实性无异议。7、（2017）黔民初163号民事判决书，拟证明中核华辰公司还欠重庆豪美公司的工程款，至于尚欠多少需要核算。蒋玉成代理人及华恺旅游公司质证后表示无异议。中核华辰公司质证后，认为该判决的当事人没有重庆豪美公司，因此不能达到其证明目的。8、《华恺尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》，拟证明贵州华恺置地有限公司与中核华辰公司的承包施工合同关系。三被上诉人质证后均无异议。对中核华辰公司和重庆豪美公司提交的上述证据材料，本院审查认为，中核华辰公司与重庆豪美公司之间的结算关系及款项支付数额不是本案的审理范围，故本院在本案中对中核华辰公司与重庆豪美公司之间的款项支付数额不作认定和处理。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方在二审期间的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1、蒋玉成是否属于实际施工人的身份？2、对重庆豪美公司尚欠蒋玉成的工程款，中核华辰公司是否需要承担连带支付责任？一、关于蒋玉成是否属于实际施工人身份的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是指非法转包、违法分包的承包人。经查，中核华辰公司（原中核华兴建设有限公司）与贵州华恺置地有限公司签订总包合同后，2016年4月6日与重庆豪美公司签订《华恺尚城项目市政道路工程施工专业分包合同》，将工程分包给重庆豪美公司。2016年8月23日，重庆豪美公司与蒋玉成签订《施工协议书》，将该工程中一、二、三号路道路的排水管道及路基土石方破碎、开挖、运输工程再分包给蒋玉成，蒋玉成组织人力物力进行施工。因中核华辰公司与重庆豪美公司在分包合同第7.2.12条中约定“不得将本工程分包或转包”，重庆豪美公司再次把工程分包给蒋玉成的行为违反双方“不得分包”的约定，也违反《建筑法》第二十八条的禁止性规定，属于违法分包行为。依上述司法解释的规定，蒋玉成属于“实际施工人”，并应适用该司法解释中有关“实际施工人”主张权利的规定。二、关于中核华辰公司是否需要承担连带支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以突破合同相对原则，直接向发包人主张在欠付工程款的范围内承担责任，但并未规定可以直接向与其没有合同关系的中间转包人或者违法分包人主张付款责任，而且在2018年12月29日出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条对原解释第二十六条的规定进行了完善，并在第二十五条就实际施工人可提起代位权诉讼向发包人主张权利另作了规定。本案中，蒋玉成只是与重庆豪美公司签订有施工合同，蒋玉成与中核华辰公司并没有直接的合同关系，所以，在本案的建设工程施工合同纠纷诉讼中，蒋玉成不能突破合同相对性原则，直接向非合同相对方的中核华辰公司主张建设工程合同权利。一审判决中核华辰公司承担连带支付责任不当，本院予以改判。综上所述，上诉人中核华辰公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初4120号民事判决第一项即“重庆豪美实业（集团）有限公司应在本判决生效之日起五日内支付蒋玉成工程款1170713元”。二、撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初4120号民事判决第二项、第三项及案件受理费的负担部分。三、贵州华恺旅游开发有限公司在欠付工程款的范围内对重庆豪美实业（集团）有限公司欠付蒋玉成的上述工程款承担连带支付责任。四、驳回蒋玉成的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7668元，由重庆豪美实业（集团）有限公司负担，贵州华恺旅游开发有限公司对该费用的支付承担连带支付责任。二审案件受理费7668元，由重庆豪美实业（集团）有限公司负担，贵州华恺旅游开发有限公司对该费用的支付承担连带支付责任。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  王 莉审判员  吴竹春二〇一九年九月二十三日法官助理罗惠书记员熊慧灵