安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖16民终2512号 上诉人（原审原告）:高立发，男，1951年11月22日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 被上诉人（原审被告）：亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇工业区。 法定代表人：李春光，该公司董事长。 原审第三人：范钫威，男，1963年2月25日出生，汉族，住河南省舞阳县。 原审第三人：余小华，女，1962年10月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：管继福，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。 上诉人高立发因与被上诉人亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司（以下简称金马酒业公司）、原审第三人范钫威、余小华合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人高立发、被上诉人金马酒业公司的法定代表人李春光到庭参加诉讼。原审第三人范钫威、余小华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高立发上诉请求：1.撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3560号民事判决，查明事实依法改判；2.确认2013年5月16日余小华代理高立发向金马酒业公司交的3万元是购买废旧酒罐的定金，双方口头买卖合同成立，是有效合同;3.确认金马酒业公司于2014年1月23日表示继续履行合同的口头承诺有效，余小华在2014年1月18日终止代理权前后与金马酒业公司协议用高立发的3万元定金冲抵酒款解除合同并无事实依据不能成立；4.判令金马酒业公司继续履行合同或者双倍返还定金并赔偿高立发损失[（执行时废旧不锈钢市场价-约定发货价每吨5000元）×15吨]；5.判令范钫威承担连带责任;6.一、二审案件受理费由金马酒业公司、范钫威承担，范钫威并承担4次公告送达费。事实和理由：1.一审法院将未经质证的驻马店市驿城区法院(2015)驿民初字第923号民事判决未认定的相关事实作为本案定案依据，既违背程序，又违背事实。2.现将驻马店市驿城区法院(2015)驿民初字第923号民事判决书和驻马店市中级法院(2016)豫17民终3681号民事判决书作为新证据提交，证明驿城区人民法院并未认定余小华用高立发的3万元购买报废酒罐定金折抵余小华所欠的酒款，二审判决认为高立发提交的余小华《债权说明》和高立发与李春光的谈判录音录像“与其所待证事实无关联性”。退一步说，即使驿城区法院判决认定余小华用高立发的3万元定金抵顶了酒款，一审法院也应根据《最高人民法院民一庭对当前民事审判难点的意见》第6个问题“生效裁判的事实证明效力问题”所明确的“在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行确认，而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定”。3.一审法院对李春光和余小华的代理人管继福不持异议的证据不予认定，但对他们自相矛盾又互相矛盾并无依据的陈述予以认定，违背事实和法律。证据1:2013年5月16日金马酒业公司开具的3万元收据。交款人余小华，收款事由原写成“购酒订金”，后来金马酒业公司又把“购酒”二字划掉，证明不是购酒订金。下面的证据证明余小华代高立发交的购买废酒罐定金，该合同自2013年5月16日成立。李春光质证说:这3万元收据属实，“购酒”二字是我们划掉的。管继福说:这3万元实际是高立发购酒罐的钱。证据2：2014年1月18日余小华出具的《债权说明》。证明:①由范钫威介绍形成涉案口头合同的过程;②余小华说明定金是高立发的，因金马酒业公司违约，余小华不愿代理，由高立发处理纠纷。管继福质证称:属实。证据3：2014年1月23日范钫威对余小华《债权说明》的认证。证明:①范钫威承认是中介人;②范钫威见证余小华代交3万元定金形成口头合同的过程；③范钫威承认当时由他担保原被告双方才未签书面合同；④范钫威知道余小华是高立发委托的代理人。范钫威缺席未质证。证据4：2014年1月23日高立发与李春光交涉时的录音录像。证明:①录像显示高立发把余小华的《债权说明》交给李春光看的画面，李春光看后不表示异议，证明他认同余小华、范钫威在《债权说明》上所证明的买卖酒罐口头合同形成的过程，承认高立发是合同相对人，其违约了。②由李春光说明8个多月没有交货违约原因“是受大气候影响，……现在酒都卖不掉，那时候做一部分新罐，定金也打给人家了，现在也没钱去提，旧罐也就腾不出来，没法卖给你”等相关内容，再证明高立发是买卖酒罐合同相对人及金马酒业公司违约的事实。③李春光承认3万元收据上原写的购酒订金“划掉了”，高立发说它既“不是购酒的预付款，也不是买不锈钢的预付款”，他说“对，咱说的就是定金”，“你定不下来，谁给的价钱高我们愿意卖给谁”等相关内容，证明金马酒业公司收款事由是保证双方买卖酒罐合同履行的定金。④李春光对高立发提出“啥时间能交货”的问题答复说:“过了这个春节，如果资金能缓一下，然后把新的拉过来，旧的只能腾出来”，“4、5月份左右吧”，证明金马酒业公司承诺继续履行合同并最迟在2014年5月份交货。⑤李春光承诺“价格就按原来说的。”高立发说“我(当时)有合同，要求你们订你不订”，李春光说“价格没有变动，就是5000(元)，这范经理(指范钫威)在这儿，5000还是5000，原来说的5000没动。”等相关内容，证明金马酒业公司当时拒绝订立合同，原口头约定每吨5000元价格不变。⑥范钫威插话:“等过了年吧，我从XX回来，反正这酒罐有钱赚，卖出去了，咱们那就偿点钱。”证明范钫威为偿点钱介绍这笔生意，春节后他回亳州与金马酒业公司协商解决此问题。李春光质证:“属实，是高立发故意套我话的”。一审判决却把李春光说我录音录像是故意套他话认定为“金马公司矢口否认该3万元为定金，原告也无证据证明系定金”，这3万元“是‘订金，”而非‘定金”。一审法院在管继福和李春光的陈述不仅自相矛盾而且他们之间又互相矛盾，最终谁也说不清，法庭更查不清，余小华又未出庭，高立发已举证3万元定金原件在高立发手里，并与其他证据形成证据链，他们再拿不出用它冲抵余小华所欠酒款债务的情况下，却无依据认定2013年9月5日余小华与金马酒业公司协商，“金马酒业公司同意酒款折价50%，并同意以交付的订金3万元折抵酒款”，以及认定余小华的行为是表见代理行为，高立发应当知道。 金马酒业公司辩称，金马酒业公司与高立发没有签订买卖合同，案涉30000元是余小华交的买酒款，该30000元已冲抵酒款；高立发的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求二审法院维持原判。 范钫威未到庭，亦未提交书面陈述意见。 余小华书面陈述称，1.余小华代缴订金3万元，转化为购酒款的行为，纯属朋友帮忙，因为，其与高立发是男女朋友关系，二人共同生活近九年，形同夫妻，高立发让其代缴代办，是一种法律意义上的委托代理关系，不能因此认定余小华在本案中存在过错行为。2.余小华不是买受人，在帮忙过程中不存在违约和过错，更没给任何人造成实际损失，不存在违法行为，不应承担任何责任。3.无证据证明余小华在本案中存在过错行为，加之，高立发上诉并没有要求余小华承担责任，请法庭判决余小华不承担法律责任。 高立发向一审法院起诉请求：1.判令金马酒业公司双倍返还高立发定金6万元；2.判令金马酒业公司继续履行废旧不锈钢和铝质储酒罐买卖合同；3.判令第三人承担连带责任；4.判令金马酒业公司按合同约定的交货时间与判决实际交货时间的市场价格落差赔偿高立发损失；5.由金马酒业公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年5月16日，高立发与余小华因购买报废酒罐到金马酒业公司协商具体事宜。在协商的过程中，余小华从金马酒业公司购买白酒220件，合计金额为66960元，金马酒业公司在发货票上注明货款未付。同日，高立发以余小华的名义向金马酒业公司支付订金3万元，并出具了收据，内容“交款单位余小华收款方式现金人民币三万元收款事由订金”，上面加盖了金马酒业公司的财务专用章，其中在该收据上“订金”两字前有“购酒”两字，但被划掉。2013年5月18日金马酒业公司通过物流向余小华发送了220件白酒，高立发与余小华将白酒拉回其住处。2013年9月5日因购酒事宜，余小华找到金马酒业公司，金马酒业公司在余小华提供的发货票上注明：报销2013年5月16号销酒费用50%，按报销条据为准，不退货、不调货；余小华同意订金3万元用于折抵酒款。此后2013年11月份，余小华将全部白酒交给高立发销售，高立发未向余小华支付相应的价款。高立发曾因产品责任纠纷向驻马店市驿城区人民法院提起诉讼，驻马店市驿城区人民法院于2016年8月24日作出（2015）驿民初字第923号民事判决书，高立发虽在庭审中诉称提请了再审，但并未提供证据证明已经受理该申请。高立发对其在以前案件中自己所说的话予以认可。该院在（2016）皖1602民初1885号民事案件中追加余小华为第三人。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，余小华认同该3万元由高立发交付给自己，由其交付给金马酒业公司，故该3万元应为高立发出资。高立发与余小华于2013年5月16日一同到金马酒业公司洽谈购买报废酒罐，余小华购买白酒，金马酒业公司向其出具了发货票，同时又以余小华的名义出具了“订金”为3万元的收据，如该3万元系余小华交付的购酒订金，就不存在金马酒业公司与余小华同意用该款折抵酒款，而是同意酒款为3万元，故该3万元系高立发用来订购废旧酒罐所支付的订金。高立发与余小华一同去订购废旧酒罐并以余小华的名义出具收据，高立发并无异议，表明高立发认同就该事宜交由余小华处理，余小华与高立发之间系代理关系，而在2013年9月5日余小华找到金马酒业公司就送来的白酒事宜与金马酒业公司进行协商，金马酒业公司同意酒款折价50%，并同意以已交付的订金3万元折抵酒款，作为金马酒业公司其有理由相信余小华具有用该3万元冲抵酒款的代理权限。高立发也未提供相关证据证明金马酒业公司知道余小华无权代理或者超越权限代理。后余小华将该白酒交由高立发销售，高立发自行消费一部分，下余部分高立发对外进行了销售，高立发并未将该销售的价款或者自销部分折价款交付给余小华，也没有向金马酒业公司支付货款，该事实表明高立发应当知道该3万元订金折抵了酒款，并就购买报废酒罐双方进行了合同的变更即不再履行该购买报废酒罐的合同。在收据上双方所书写的系“订金”二字，而非“定金”，金马酒业公司也矢口否认该3万元为定金，高立发也无证据证明系定金。综上，高立发所交付的3万元已折抵酒款，其也获得了销售白酒的收益，双方已不存在合同关系，其要求金马酒业公司双倍返还定金6万元的主张，不予支持。高立发与余小华系代理关系，余小华系该院为查明案件事实依职权追加，高立发就代理关系也未要求余小华赔偿，故在本案中余小华不应向高立发承担责任。范钫威并未在收据上签字，也未收到高立发的3万元，故高立发要求范钫威承担责任的主张，不予支持。高立发要求继续履行合同，因余小华同意该3万元折抵酒款，高立发也取得了酒款，也未提出异议，故双方就该合同已经履行完毕，对高立发要求继续履行该合同的主张，不予支持。高立发要求赔偿损失，因其主张不明确，且就该主张也未提供相关证据，故对高立发该请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回高立发的诉讼请求。案件受理费1300元，由高立发负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通过对当事人所举证据及质证、陈述、辩论意见和原审认证情况的审查，本院对一审认定除订金3万元用于折抵酒款之外的其他事实予以确认。 本院认为，高立发为购买废旧酒罐通过余小华向金马酒业公司交付订金3万元，该事实有当事人的陈述及高立发举证的2013年5月16日收据原件、2014年1月18日余小华出具的债权说明、2014年1月23日音像资料等证据在卷佐证，事实清楚，本院予以认定。高立发就购买废旧酒罐一事与金马酒业公司之间未签订书面买卖合同；高立发主张双方已口头达成买卖废旧酒罐的合同，对此，金马酒业公司不认可，因高立发所举证据不足，故对其该主张本院不予采信。高立发所举证据亦不能足以证明其与金马酒业公司之间就买卖废旧酒罐的数量、总价款、交付时间等主要条款达成协议，故其主张的买卖合同尚未成立，对高立发要求金马酒业公司继续履行该合同的诉讼请求，本院不予支持。案涉3万元系高立发为购买废旧酒罐向金马酒业公司交付的订金，而非定金。高立发主张金马酒业公司收取其3万元为定金，对此金马酒业公司不予认可，因其所举证据不足，故对高立发的该主张，本院不予采纳。订金不具备定金所具有的担保性质，高立发请求金马酒业公司双倍返还定金6万元，本院亦不予支持。金马酒业公司在收取高立发订金3万元后未能提供废旧酒罐，也未与高立发签订买卖废旧酒罐的合同，其即应将所收订金3万元返还高立发。因合同未成立，金马酒业公司占有高立发订金3万元至今未予返还，给高立发造成相应利息损失，应由金马酒业公司在返还高立发订金3万元的同时，并自2015年4月14日高立发起诉之日起按照年利率6%向高立发支付资金占用期间的利息损失。金马酒业公司主张案涉3万元是余小华交的买酒款，已冲抵酒款，但未举证证明，且在余小华提供的2013年5月16日购酒发货票上李春光于2013年9月5日仅注明“报销2013年5月16号销酒费用50%，按报销条据为准，不退货、不调货”，并未注明“用案涉订金3万元冲抵酒款”；此后，在2014年1月18日余小华出具的债权说明中余小华明确该3万元实际是高立发出资，该债权属高立发所有；金马酒业公司亦未将订金3万元收据原件收回，该订金3万元收据原件现仍由高立发持有；故对金马酒业公司的该主张，本院不予采信。对于因购酒引发的纠纷，可依法另行解决。 综上所述，高立发的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3560号民事判决； 二、亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还高立发订金3万元，并自2015年4月14日起以3万元为基数按照年利率6%向高立发支付资金占用期间的利息损失至实际履行完毕之日止； 三、驳回高立发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1300元，由高立发负担550元、亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司负担750元；二审案件受理费1300元，由高立发负担550元、亳州市谯城区金马（古池）酒业有限责任公司负担750元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 震 审判员 邢 利 审判员 彭 亮 二〇一九年九月二日 书记员 梁子雨