湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终869号上诉人（原审被告）：祝海瑞，男，1990年6月6日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王怡珩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽萍，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗国华，男，1959年6月12日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。原审被告：融天建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街文昌大道361号。法定代表人：叶艳生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王君，上海建纬（武汉）律师事务所。上诉人祝海瑞因与被上诉人罗国华及原审被告融天建设工程有限公司（以下简称融天公司）申请人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祝海瑞及其委托诉讼代理人王怡珩、王丽萍，被上诉人罗国华的委托诉讼代理人徐三海，原审被告融天公司的委托诉讼代理人王君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝海瑞上诉请求：依法改判驳回罗国华的起诉。事实与理由：（一）一审法院违反法定程序，对应当依照审判监督程序办理的案件，径自审理、判决。罗国华以武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01执异1054号民事裁定中认定祝海瑞借用融天公司施工资质对案涉工程进行施工，对融天公司未付工程款享有相应权利系认定错误为由，提起申请执行人执行异议之诉。祝海瑞认为，融天公司以自己的名义与武汉地铁集团有限公司（以下简称地铁集团）签订工程承包合同，罗国华借用融天公司的施工资质为我国法律所禁止，完全不具有对抗第三人的法律效力。即使罗国华在庭审过程中，变更了其诉讼请求，要求判决继续对融天公司在地铁集团的400万元工程款进行执行，但罗国华所依据的事实和理由，均认为武汉中院作出（2018）鄂01执异1054号执行裁定的理由系认定错误。结合上述事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。故本案，一审法院应裁定驳回罗国华的起诉，而非以申请执行人执行异议为案由进行审理判决。（二）原审判决认定准许罗国华有权对涉案标的继续执行的事实错误，无视了无论是罗国华或融天公司均多次认可的祝海瑞为地铁集团涉案工程的实际施工人的客观事实。一审法院认为，祝海瑞未以“实际施工人”身份向发包人地铁集团提起诉讼，在未经人民法院判决认定其实际施工人身份且发包人应向其支付工程款的情况下，其无权径行突破合同相对性原则，在执行异议之诉案件中，主张对发包人享有到期债权。并以其为理由，判决准许对涉案执行标的予以执行。罗国华在执行异议申请案件的答辩中表明，“祝海瑞与被执行人（融天公司）签订的《融天公司分包经营合同》的实质，就是祝海瑞不具备施工资质而通过承包或分包的形式借用被执行人的建筑工程施工资质”（详见执行异议申请纠纷案件中被上诉人的答辩状第2页第5-7行）、“被答辩人（祝海瑞）系地铁工程实际经营和控制人。”（详见执行异议申请纠纷案件中被上诉人的答辩状第4页第12-16行）;执行异议申请裁定（鄂01执异1054号）中载明，罗国华对于祝海瑞提供相关证据证明其为实际施工人的证据真实性没有异议（第4页第7-8行）、祝海瑞不具备施工资质而通过承包或者分包的形式借用融天公司的建筑工程资质，该转包行为不合法（第5页第2-3行）；申请执行人执行异议案件罗国华的起诉状中表明“案外人祝海瑞与被执行人融天公司签订的《融天公司分包经营合同》，实质上是非法借用被执行人的建筑工程施工资质”（详见申请执行人执行异议案件罗国华的起诉状第1页倒数第7-9行、第2页第16-18行）、案外人祝海瑞与被执行人（融天公司）签订的《融天公司分包经营合同》的实质，就是案外人祝海瑞不具备施工资质而通过承包或分包的形式借用被执行人的建筑工程施工资质（详见申请执行人执行异议案件罗国华的起诉状第2页第16-18行）；申请执行人执行异议之诉案件民事判决书（鄂01民初4352号）载明，融天公司不同意罗国华的诉讼请求，融天公司已将承接的大智门艺术中心项目全部工程分包给祝海瑞，其未参与实际施工，按承包合同收取1%管理费（详见民事判决书第4页第1-3行）；结合执行异议与本案中查明的上述事实，祝海瑞认为一审法院的裁判理由系枉顾罗国华无论在执行异议申请案件的答辩中，和在本案的起诉状及庭审过程中，均对祝海瑞为地铁集团涉案工程的实际施工人这一事实表示认可，且融天公司亦对该祝海瑞系地铁集团系实际施工人表示认可的客观事实。其以案件当事人均认可的客观事实未提起诉讼为由，径自否认祝海瑞对案涉执行标的享有的权益，判决准许罗国华对执行标的继续执行系认定错误。罗国华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。罗国华向一审法院起诉请求：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01执异1054号执行裁定；2.维持湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01执异2303号之四执行裁定及协助执行通知书，驳回祝海瑞的异议申请。3.本案诉讼费用由祝海瑞、融天公司承担。罗国华在一审庭审期间当庭变更诉讼请求为：1.请求判决继续对被执行人融天公司在地铁集团400万元工程款的执行；2.本案诉讼费用由祝海瑞、融天公司承担。一审法院认定事实：罗国华与融天公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年5月3日作出（2016）鄂01民初1271号民事判决。融天公司不服该判决，提起上诉。湖北省高级人民法院于2017年11月29日作出（2017）鄂民终3037号民事判决：（一）撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1271号民事判决；（二）融天公司于本判决生效之日起十日内向罗国华偿还下欠的借款本金19252200元及利息1004002.5元，并支付以19252200元为基数按年利率24%计付，自2014年8月26日起至本金还清之日止的利息；（三）驳回罗国华的其他诉讼请求。该判决生效后，罗国华向一审法院申请执行，一审法院以（2017）鄂01执2303号立案执行。2018年2月11日，地铁集团向一审法院出具关于协助执行融天公司工程款的情况说明，称该公司在收到一审法院（2017）鄂01执2303号协助执行通知书后，对融天公司工程款情况进行了清理，现说明如下：武汉市轨道交通1号线大智门艺术中心项目由融天公司承建，合同金额为42895756元。该项目于2017年6月完工，经中竞发工程管理咨询有限公司初步审定金额为40784974元。该公司现已支付32824551元，剩余800万元尚未最终审定结算。此外，该项目现有约380万元的工资需要向民工支付，部分民工已多次到该公司信访索要工资。恳请能够优先保障民工合法权益，解除380万元工程款的冻结，确保民工工资支付。2018年7月23日，一审法院作出（2017）鄂01执2303号之四执行裁定，载明2018年1月26日，一审法院作出（2017）鄂01执2303号之一执行裁定，冻结融天公司享有的工程款，停止向其支付款项3500万元。2018年2月13日，一审法院作出（2017）鄂01执2303号之三执行裁定，解除对被执行人融天公司在地铁集团工程款180万元的冻结。裁定：（一）解除对被执行人融天公司在地铁集团工程款400万元的冻结。（二）截留提取被执行人融天公司在地铁集团工程款400万元，直接支付至武汉市中级人民法院。该执行裁定作出后，祝海瑞向一审法院提起执行异议申请，请求停止执行（2017）鄂01执2303号之四执行裁定书中的400万元工程款，并解除对该工程款的冻结。一审法院于2018年8月29日作出（2018）鄂01执异1054号执行裁定，认为虽然罗国华提出祝海瑞通过非法转包对大智门艺术中心项目进行施工，但不能以此否定祝海瑞为该项目建设实际垫付资金，对融天公司未付工程款享有相应权利的事实，故祝海瑞对执行标的享有足以排除强制执行的权益，其异议理由成立，裁定：中止对融天公司在地铁集团工程款400万元的执行。罗国华不服该裁定，遂提起本案诉讼。另查明，2014年6月1日，地铁集团（业主）与融天公司（承包商）签订《大智门艺术中心项目（重新招标）施工承包合同》，约定工程名称为大智门艺术中心项目施工，总建筑面积为15325平方米，建设地上三层6890平方米，地下二层8435平方米。合同附中标通知书，载明地铁集团大智门艺术中心项目施工（重新招标）项目于2014年5月23日10时开标后，确定融天公司中标。中标价为42895756元。本次招标内容为土方开挖及外运、主体结构施工、机电设备及安装、室内装修工程、弱电工程、外立面幕墙、门窗工程、给排水、消防、室外工程等全部工程。合同工期为210日历天。工程质量标准为合格。合同价款依据招标文件工程量清单所列的预计数量和投标单价计算为42895756元，实际结算与支付按照投标单价和业主计量工程师审定的工程量进行。合同价款采用的确定方式为固定单价合同。工程质量保修金为合同总价的5%。工程款按月度实际完成工程量的90%支付，竣工验收并办理结算后支付至结算价的95%。结算价的5%作为质量保修金在质量保证期终止证书签字后14天内一次性返还给融天公司。监理单位委派的工程师为葛桦，项目经理为邓南平。该合同还约定了质量保修、违约、争议处理、技术规范等内容。2014年9月18日，融天公司（发包方，甲方）与祝海瑞（分包方，乙方）签订（2014）-012号融天公司《分包经营合同》，约定分包工程基本情况详见融天公司于2014年6月18日与地铁集团所签订的大智门艺术中心工程承包合同的第1-2条的工程情况。工程总造价42895756元。承包范围为融天公司与地铁集团所签上述工程承包合同内的所有工程内容及其相应附属工程。祝海瑞承担总承包合同中融天公司应承担的全部合同义务和法律责任。祝海瑞以包工包料、包安全、包质量、包进度、包工期、独立核算、自负盈亏的方式进行承包。融天公司按本工程结算价款总额的1%的比例收取项目管理费。本工程的所有税费（包括但不限于建安税3.54%，企业所得税2%）均按税务及建设行政主管部门的规定，凡该由融天公司承担的部分，均由祝海瑞承担，由融天公司进行代扣代缴。工程款的拨付按融天公司与建设单位所签合同约定执行，融天公司在收到建设单位拨款后的三个工作日内，除扣收相关费用及按比例收取管理费和税金外，另行预留工程回款1%的安全保证金，余款应及时拨付给祝海瑞。如因建设单位延期付款，祝海瑞不得要求融天公司垫付或代付。本工程所产生的各种费用均由祝海瑞负责和承担，概与融天公司无关。以融天公司名义承担的，融天公司从拨付给祝海瑞的工程款中直接扣除。融天公司在现场成立项目部，经融天公司同意，祝海瑞可委派人员参与项目部组建和管理。祝海瑞委派的项目部人员必须服从融天公司及项目部的指挥和管理，项目部的运作管理经费由祝海瑞承担。融天公司为本项目的对外法人，涉及项目的一切对外事宜，均应以融天公司及项目部名义办理。2014年11月6日至2016年8月30日期间，融天公司共计向祝海瑞卡号为62×××86的账号转款22583696.07元。融天公司称地铁集团共计向其支付工程款25403429元，大智门艺术中心项目工程至今未与地铁集团进行工程结算。2016年6月28日，施工单位工程竣工报告载明大智门艺术中心项目单位工程质量自评结论为合格，同日出具的单位工程质量竣工验收记录载明竣工日期为2016年6月28日，分部工程、质量控制资料核查、观感质量、安全和主要使用功能核查及抽查结果均验收合格，同意验收。融天公司及项目经理邓南平、北京东方华太建设监理有限公司及监理工程师葛桦、武汉市轨道交通建设有限公司均在竣工报告及竣工验收记录上签章确认。还查明，融天公司大智门项目部就大智门艺术中心项目与案外公司或个人签订有多份合同，包括有：（一）2014年6月18日，融天公司大智门项目部（发包方）与湖北乐筑建设工程有限公司（承包方）签订《土石方工程施工合同》，约定工程名称为地铁集团大智门车站艺术中心工程，工程内容为基坑内土方开挖及外运、土方回填。（二）2014年8月14日，融天公司大智门项目部（甲方）与武汉科顺联合防水工程有限公司（乙方）签订《防水工程分包合同》，约定融天公司大智门项目部将大智门艺术中心防水工程分包给武汉科顺联合防水工程有限公司施工。（三）2014年8月21日，融天公司大智门项目部（买方）与武汉平安诚海水泥制品有限公司（卖方）签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，约定融天公司大智门项目部向武汉平安诚海水泥制品有限公司购买约11000平方米商品混凝土。（四）2014年9月5日，融天公司大智门项目部与湖北晨发消防装饰工程有限公司签订《消防施工合同》，约定承包范围为地铁集团大智门艺术中心项目工程消防部分。（五）2014年9月5日，融天公司大智门项目部（购货方）与武汉市欣扬帆新型墙体材料有限公司（供货方）签订买卖合同，约定采购加气砼砌块2800立方米。（六）2014年10月8日，融天公司大智门项目部（需方）与武汉鑫奕鸣物资有限公司（供方）签订《钢材购销合同》，融天公司大智门项目部向武汉鑫奕鸣物资有限公司采购工程建设所需钢材。（七）2014年10月31日，融天公司大智门项目部（承租方）与湖北诚诚志设备租赁有限公司（出租方）签订《机械租赁合同》，融天公司大智门项目部向湖北诚诚志设备租赁有限公司租赁塔吊设备。（八）2016年2月18日，融天公司大智门项目部（甲方）与胡国林（乙方）签订《内外墙涂料装饰工程施工合同》，融天公司将大智门艺术中心项目工程分包给胡国林涂料班组。（九）2016年4月26日，融天公司大智门项目部与武汉博泰达机电设备工程有限公司签订《销售合同》，融天公司大智门项目部向武汉博泰达机电设备工程有限公司采购风管机等。（十）融天公司大智门项目部与武汉市光明建筑劳务有限公司签订《建筑安装劳务合同》，约定武汉市光明建筑劳务有限公司为大智门艺术中心提供劳务作业。（十一）融天公司大智门项目部与中南勘察设计院（湖北）有限责任公司签订《技术服务合同》，约定中南勘察设计院（湖北）有限公司为大智门艺术中心项目工程提供基坑施工监测服务。一审法院认为，罗国华根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条的规定，以融天公司和祝海瑞为共同被告，提起本案执行异议之诉，请求对执行标的继续执行，本案纠纷为申请执行人执行异议之诉。结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：祝海瑞就执行标的（地铁集团400万元应付工程款）是否享有足以排除强制执行的民事权益。合同纠纷一般情形下都应适用合同相对性原则，建设工程合同纠纷中存在的例外情形，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，突破了合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款权益的权利。我国法律并不禁止建设工程中承包人进行劳务分包、专业分包等，这些合法分包主体只能依合同相对性向承包人主张权利，对发包人并不直接享有工程款请求权益。实际施工人本身是违法转包、分包主体，从“不得从违法行为中获利”的法律原理讲，其不应当享有比合法分包主体更多的实体或程序权利，上述司法解释赋予其超越合法分包主体突破合同相对性原则的权利，旨在对实际施工人所雇请农村进城务工人员经常无法兑现报酬现象进行的特殊保护。因此，建设工程纠纷案件中，实际施工人向发包人主张工程款权益的，应依该条司法解释规定的程序进行，即由其以承包人、发包人为被告通过民事诉讼活动来进行，而不能以执行异议之诉的程序进行；在人民法院判决实际施工人对发包人享有工程款权益之后，其在发包人欠付工程款范围内，可排除承包人将此工程款用于自己对外债务的执行。本案中，首先，融天公司经招投标程序中标地铁集团大智门艺术中心项目，并与地铁集团签订施工承包合同，双方之间成立了建设工程施工合同关系。诉争工程现已竣工验收合格，地铁集团已向融天公司支付部分工程款，按照合同的相对性原则，融天公司就该工程中地铁集团应付未付工程款享有权益。虽然融天公司称大智门艺术中心项目未进行最终结算，但地铁集团向本院出具的情况说明自认还有800万元工程款未予支付，该款项高于本案执行所冻结400万元款项，故可认为该400万元为到期债权。因此，本院截留提取该工程中地铁集团应付400万元工程款用于执行，并无不当。其次，祝海瑞主张其是工程实际施工人，享有地铁集团未付工程款的权益，因其个人与发包人地铁集团之间不成立直接的合同关系，也未以“实际施工人”身份向发包人地铁集团提起诉讼。在未经人民法院判决认定其实际施工人身份且发包人应向其支付工程款的情况下，其无权径行突破合同相对性原则，在执行异议之诉案件中，主张对发包人享有到期债权。综上所述，融天公司享有对地铁集团应付工程价款请求权的民事权益，罗国华请求继续执行地铁集团应付工程款于法有据，予以支持。一审法院判决：准许对湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01执2303号之四执行裁定书中确定的执行标的予以执行。案件受理费38800元，由祝海瑞、融天公司共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。各方当事人对于一审认定事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因案外人祝海瑞的执行异议被法院裁定支持后，申请执行人罗国华提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，祝海瑞主张其为地铁集团涉案工程的实际施工人，对融天公司未付工程款享有相应权利的事实。但相关权利仅为针对未付工程款享有的债权。该债权并不能排除法院的执行。湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01执异1054号民事裁定认定祝海瑞对融天公司未付工程款享有相应权利，故对执行标的享有足以排除强制执行的权益，适用法律错误。湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01执2303号之四执行裁定书中确定的执行标的可予执行。祝海瑞向本院申请中止本案审理，其理由是其诉融天公司、地铁集团建设工程施工合同纠纷一案已经于2019年8月6日在湖北省武汉市江岸区人民法院开庭审理。如前述所论，祝海瑞对于融天公司、地铁集团所享有的债权并不能排除法院执行，本案的审理，并不以前述建设工程施工合同纠纷一案的结果为依据。故本院对其中止申请不予准许。原审判决准许继续对被执行人融天公司在地铁集团400万元工程款的执行，具有相应的事实和法律依据。对于祝海瑞的上诉请求，本院不予支持。综上所述，祝海瑞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由祝海瑞负担。本判决为终审判决。审判长 严 浩审判员 李治国审判员 兰 飞二〇一九年九月二十七日法官助理戈凯书记员虢锡