甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）甘执复142号 复议申请人(被执行人):山丹县房地产开发公司。住所地：甘肃省张掖市山丹县北大街。 法定代表人：梁铸，该公司总经理。 申请执行人:甘肃银行股份有限公司张掖分行。住所地：甘肃省张掖市甘州区西大街37号。 负责人:柳敬东，该分行行长。 被执行人:甘肃云天商贸有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区县府街南段109号。 法定代表人:金文惠，该公司经理。 被执行人:金文惠，男，1975年4月10日出生，汉族。 甘肃省张掖市甘州区人，住甘肃省张掖市甘州区北辰丽家13号楼二单元302室。 复议申请人山丹县房地产开发公司不服张掖市中级人民法院（2019）甘07执异37号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 张掖市中级人民法院（以下简称张掖中院）在执行甘肃银行股份有限公司张掖分行（以下简称甘肃银行张掖分行）与甘肃云天商贸有限责任公司（以下简称云天商贸公司）、山丹县房地产开发公司（以下简称山丹房地产公司）、金文惠借款合同纠纷一案中，山丹房地产公司对张掖中院冻结其银行账户的执行行为不服，向该院提出书面异议申请，请求解除对其银行账户的冻结。 张掖中院查明，原告甘肃银行张掖分行与被告云天商贸公司、山丹房地产公司、金文惠借款合同纠纷一案，该院审理后于2018年5月15日作出(2018)甘07民初48号民事调解书，调解书确定:一、云天商贸公司清偿甘肃银行张掖分行借款本金1500万元，利息1596553.325元(利息计算至2018年3月25日)，共计16596553.25元，于2018年6月25日之前履行完毕并利随本清；二、甘肃银行张掖分行对上述债权就山丹房地产公司抵押的其所有的房屋(他项权证号:山房他证私字第××号、7512.92平方米的房屋)、土地使用权(土地证号:山国用〔2015〕第259号，他项权证号:山他项〔2015〕第073号、2296.41平方米的土地)以依法拍卖、变卖的价款优先受偿；拍卖、变卖财产的费用由云天商贸公司、山丹房地产公司、金文惠共同承担；三、金文惠对上述借款本息承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，享有担保法第三十一条规定的权利。因义务人未履行民事调解书确定的义务，甘肃银行张掖分行向该院申请强制执行，该院于2018年8月7日立案执行，执行案号为(2018)甘07执122号。案件执行过程中，该院冻结了山丹房地产公司提出执行异议的上述银行账户，并于2018年8月31日查封了山丹房地产公司向甘肃银行张掖分行借款时所抵押的房屋及土地使用权。后该院委托张掖市华荣房地产估价有限责任公司对查封房地产(山丹县胜利街金脉朝阳居住组团B区4号、4号+负一层、地上ー至三层商业服务房地产)进行评估，该公司于2019年4月29日作出张华房估字第(2019)082号房地产估价报告，市场总价值为39694100.00元。 张掖中院另查明，山丹房地产公司就云天商贸公司向甘肃银行张掖分行借款时所提供的涉案抵押房地产，虽登记在山丹房地产公司名下，但涉案抵押房地产的实际开发商为云天商贸公司，系云天商贸公司挂靠山丹房地产公司所开发。云天商贸公司的法定代表人金文惠，同时系张掖市大明房地产开发有限责任公司法定代表人，在开发涉案抵押房地产前，张掖市大明房地产开发有限责任公司与案外人王兴隆等多人签订《拆迁补偿协议》，通过向王兴隆等人补偿住宅、商铺等安置方式，有偿取得王兴隆等人的原住宅用于房地产开发。涉案房地产开发后，抵押房地产中的部分商铺，在办理登记抵押前，虽登记在山丹房地产公司名下，但实际已由张掖市大明房地产开发有限责任公司(金文惠)交付案外人王兴隆等人，由王兴隆等人实际占有使用，致该院对涉案抵押房地产依法委托评估后，部分商铺因在抵押前已实际交付案外人而无法得以执行。 张掖中院认为，山丹房地产公司在云天商贸公司向甘肃银行张掖分行借款时，自愿以其所有的涉案房地产提供抵押担保，对本金不超过1500万元的主债务提供最高额抵押担保。根据已生效(2018)甘07民初48号民事调解书确定的义务，甘肃银行张掖分行就山丹房地产公司抵押的涉案房地产以依法拍卖、变卖的价款优先受偿。根据查明的案件事实，涉案房地产虽登记在山丹房地产公司名下，但实际权利人并非山丹房地产公司，而是云天商贸公司等。该院在执行过程中，依法对涉案抵押房地产进行了委托评估，并将依法进行拍卖是事实，但因部分抵押财产在办理抵押登记前已被处分且实际交付案外人占有的事实，导致部分抵押商铺实际无法得以执行，抵押财产的价值实际已减少，而山丹房地产公司作为抵押人，并未提供抵押财产减少部分的价款或提供与减少价值相当的担保。为确保生效民事调解书能够足额执行，该院在此情形下，依法查封山丹房地产公司名下的银行账户，并无不当。异议人山丹房地产公司主张抵押财产评估、拍卖后，债权人甘肃银行张掖分行的权利完全能够得到实现和保护的理由，与查明的案件事实不符，其理由不能成立，不予支持。异议人山丹房地产公司申请该院解除冻结措施的请求不能成立，依法不予支持。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条(一)项规定，裁定如下：驳回山丹县房地产开发公司的异议申请。 山丹房地产公司向本院申请复议称，请求依法裁定撤销张掖中院(2019)甘07执异37号执行裁定书、(2018)甘07执122号执行裁定书；裁定解除对复议申请人银行账户的冻结。事实与理由：1、张掖中院(2019)甘07执异37号执行裁定未在法定期限内作出，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定，复议申请人于2019年6月11日提交了异议申请书，张掖中院未在法定期限内的2019年6月25日作出执行裁定书，而在6月28日才作出，程序违法。2、张掖中院(2019)甘07执异37号执行裁定书认定事实不清。根据张掖中院委托张掖市华荣房地产估价有限责任公司对查封房产进行评估的总价值39694100元可以确定，涉案房地产的价值远超申请人抵押担保债务的价值。即便是其中部分资产由案外人实际占有的情况，对实际占有的面积和价值张掖中院也未核实清楚，是否因为抵押物价值减少导致债权人的利益无法得到保护而不已只能冻结申请人账户的程度。而是草率的驳回了申请人的异议申请，导致申请人公司因账户被冻结而无法运转，面临破产的危机。申请人是国有企业，账户冻结意味着200百余人吃不上饭和下岗的一系列社会风险。综上所述，请依法对张掖中院错误的执行行为给予纠正，以维护申请人的合法权益。 本院除对张掖中院查明的事实予以确认外，另查明，张掖中院执行案件立案审查、流程管理信息表显示，本案立案日期为2019年6月11日，移交有关部门日期为2019年6月12日。延长审限审批表载明，2019年年6月26日，本案以案情疑难复杂为由，延长期限30天，并办理了审批手续。 还查明，2019年7月24日，张掖中院在淘宝网络司法拍卖平台发布拍卖公告，拍卖标的为山丹房地产公司位于山丹县胜利街金脉朝阳居住组团B区4#、4#+负一层（其中负一层面积1949.68㎡、一层面积802.5㎡、二层面积1705.12㎡、三层面积2131.21㎡、其余面积的房产不在本次拍卖范围内，具体房产及面积以该院核查附卷的草图为准），南北朝向，框架结构，评估价28042485.60元，起拍价1962979739.92元等，此次拍卖因无人竞买而流拍。张掖中院将于2019年9月14日对上述房产进行第二次拍卖，起拍价15703791.936元。 本院在审查过程中，山丹房地产公司于2019年9月10日书面申请撤回复议申请。 本院认为，山丹房地产公司有权处分自己的民事执行复议权利，在本案审查终结前，其书面申请撤回复议申请，符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十三条之规定，裁定如下： 准许山丹县房地产开发公司撤回复议申请。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘珈懿 审判员  田 荣 审判员  刘永生 二〇一九年九月十六日 书记员  马建清