文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终3024号上诉人（原审原告）：季勤红，男，1964年4月7日生，汉族，住无锡市惠山区。上诉人（原审原告）：郑仁其，男，1950年12月15日生，汉族，住无锡市惠山区。15上诉人（原审原告）：孙中安，男，1963年10月2日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：陆浩星（受季勤红、郑仁其、孙中安共同授权委托），江苏行德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市洪业房地产开发有限公司，住所地无锡市锡山经济技术开发区长大厦工业园区1号。法定代表人：胡君，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓鸿，江苏崇安律师事务所律师。上诉人季勤红、郑仁其、孙中安因与被上诉人无锡市洪业房地产开发有限公司（以下简称洪业公司）合伙协议纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理后，依法组成合议庭于2019年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人季勤红、郑仁其、孙中安的委托诉讼代理人陆浩星，被上诉人洪业公司的委托诉讼代理人周晓鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季勤红、郑仁其、孙中安上诉请求：撤销一审判决，改判1.《合作开发协议》终止；2.洪业公司向其支付利润费赔款8361558.12元及利息（自2014年1月23日起至判决给付之日止按同期同类银行贷款利率计息）。事实和理由：一、双方尚未达成退伙协议。1.本票上的备注内容由被上诉人洪业公司单方填写，并不能证明是双方合意。当时项目回款顺利且有高额的利润空间，所以洪业公司才返还本金并第一次分红。2.《合作开发协议》第七条，第一句话是指合伙财产份额的转让而非合伙人退伙；第二句话是指份额转让时计算收益的方法，该份额转让条款并不能解释成退伙条款。3.洪业公司掌管项目经营及账册，既然主张退伙，就应当举证退伙时的合伙财产状况及进行结算的依据。仅凭每个人收到的2,000,000元，亦未查清是否属于分红，不能认定为退伙。二、经二审鉴定，合伙项目盈利17,064,404.56元(收入346,708,094.00元-成本300,130,057.26元-税金23,221,612.69元-费用6,292,019.49元)，按49%分配，其三人共应得8,361,558.23元，洪业公司已支付6,000,000元，还应支付其2,361,558.23元。利息自最后一套房屋销售完毕之日三、二审中进行了两次鉴定，合伙利润的鉴定因为洪业公司主张项目亏损而启动，经鉴定有盈利，所以鉴定费应当由洪业公司；建造安装费的造价鉴定，虽然鉴定的造价与洪业公司提供的造价金额接近，但还是核减了一定金额，进行鉴定也是因洪业公司提供了不真实的数据，所以也应当洪业公司负担。被上诉人洪业公司辩称：一、双方已口头达成退伙的合意1.本票虽系单方制作，但备注的用途可以证明系退伙发生的款项。2.根据《合作开发协议》第七条，三位上诉人没有将合伙份额书面转让给其，三位上诉人的投资款全额收回并取得投资收益，形式上与退伙一致，也体现了清算，且上诉人多年未提出过异议。3.其对项目有投资，体现在公司的账簿中；而上诉人除了出资，并未履行合伙协议约定的其他职责，实际上类似借款关系。二、经二审鉴定，合伙项目亏损9,417,888.31元（收入339,426,094.00元-成本302,825,685.72元-23,221,612.69元-费用22,796,683.90元），已无利润可分配。三、上诉人早已退伙，没有鉴定的必要。启动合伙利润的鉴定是上诉人为了证明自己的事实主张而举证，鉴定费由上诉人自行承担，且鉴定的结果并未实现上诉人的目的；建筑安装费的造价鉴定结果，与其主张的造价基本一致，故二审的两次鉴定费用均由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。季勤红、郑仁其、孙中安向一审法院起诉请求：1.判令与洪业公司之间签订的《合作开发协议》终止；2.确认与洪业公司之间属合伙关系，之间的盈亏分配比例为49%和51%；3.判令洪业公司向其分配利润（最终数额以清算《合作开发协议》中合作开发项目债权债务及其他资产清算完毕后为准）。一审法院认定事实如下：2009年7月12日，甲方洪业公司与乙方季勤红、郑仁其、过伟三人签订《合作开发协议》，载明“双方就前洲镇仿真丝地块合作开发建设一事”，立约如下：“一、项目概况：该地块位于无锡市惠山区镇区……出让土地面积约39935.33平方米（约59.9亩）。二、合作方式：由甲、乙双方共同出资成立项目部，由甲方负责项目开发建设手续，该项目建设手续以甲方名义办理。乙方派过伟参与项目协调及签证，同时乙方派遣出纳会计。三、资本结构：甲方出资51%，乙方出资49%，具体出资按拍卖程序及国土局的出让合同要求由甲乙双方按比例出资。设立专用账户，专款专用。后续资金按比例由双方追加。四、财务及会计：1.规范用款手续，项目所有用款、报销必须有经办人、项目部领导同时签字方可执行，大额用款必须报甲乙双方请示；……4.甲乙双方根据情况分别安排资金到位，具体情况具体协商。五、利润分配：合作开发项目的销售收入扣除各项税收费用后的净利润按实际出资比例分配。六、合作期限：自签订之日起至清算结算结束止。七、在项目合作中甲乙任何一方转让其投资权益，需经另一方同意，另一方享有优先购买权。转让方原投入的资金年收益可按24%结算，结算时间为本项目清算前结清。……”等内容。季勤红于2009年7月13日交付洪业公司133万元，于2010年3月12日交付200万元，于2010年6月17日交付500万元，于2010年8月13日交付131万元，合计964万元。郑仁其于2009年7月23日交付洪业公司135.567万元，于2010年3月12日交付200万元，于2010年6月22日交付500万元，于2010年7月5日交付131万元，合计966.567万元。过伟于2009年7月23日交付洪业公司100万元，于2010年2月21日交付100万元，于2010年6月22日交付500万元，于2010年7月5日交付100万元，于2010年10月21日交付100万元，合计900万元。洪业公司于2011年1月4日支付季勤红964万元，本票备注“还款”；于2011年1月20日支付200万元，本票备注“投资收益款”。洪业公司于2011年1月4日支付郑仁其966.5670万元，本票备注“还款”；于2011年1月20日支付200万元，本票备注“投资收益款”。洪业公司于2010年12月17日支付过伟100万元，本票备注“还款”；于2010年12月31日支付200万元，本票未备注；于2011年1月4日支付600万元，本票备注“还款”；于2011年1月20日支付200万元，本票备注“投资收益款”。涉案项目共开发617套房屋，已经全部售完；目前仅有部分车位未售完。从产监处备案的合同显示，在2011年1月20日之前，该项目销售房屋173套，首付4819.6963万元，贷款4415.9万元。洪业公司提供公司账目显示：2010年12月31日公司余额为负债1072.82万元，2011年1月31日公司余额为负债290.85万元。2014年9月8日，孙中安与过伟签订《协议书》，约定过伟同意将与洪业公司合作开发房地产项目的全部权益转让给孙中安，结算后，按实际金额结算，如超出部分归过伟所有等。同时过伟出具《承诺书》将合作开发项目中按比例应由其享有的权利均由孙中安享有等。过伟本人到法院陈述，洪业公司开发的房地产第一期结束销售情况良好，洪业公司说把本金首先归还给乙方三人，且每人先支付一部分分红200万元；之后三人又催洪业公司结算，洪业公司称要等整个项目税务结算报告等手续结束之后再结算，双方未约定退伙。洪业公司质证认为过伟所述不实，当时是过伟找到洪业公司原法定代表人顾洪生要求退出合伙并拿点投资收益，且称季勤红和郑仁其也是同样的意思，当时洪业公司资金不再紧张，故同意三人退出合伙；过伟为了解决其对孙中安的债务，故作出对其有利的陈述。以上事实，有季勤红、郑仁其、孙中安提供的《合作开发协议》《协议书》《承诺书》、收据存根、房屋销售信息查询，洪业公司提供的本票、账本，谈话笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。本案一审的争议焦点是：合伙关系是否已经在2011年1月因乙方退出合伙而终止。一审法院认为：应当认为合伙关系已经终止，理由如下：1.洪业公司提供的2010年12月17日至2011年1月20日洪业公司向季勤红、郑仁其、过伟三人的付款，标注“还款”的部分与三人的投资款金额完全一致，且“还款”按照通常文义理解就是返还投资款；另洪业公司同时给三人每人支付200万元的“投资收益款”，以区别于“还款”，更加证明是双方达成收回投资即退伙的合意，而非合伙收益分红。2.“投资收益款”200万元的金额，基本符合协议第七条约定的一方转让投资权益时，另一方享有优先购买权，转让方原投入的资金年收益按24%结算的金额。季勤红、郑仁其、过伟三人的投资款投入时就是分多次给付，小部分距离2011年1月已满一年，大部分未满一年，按照共计投入金额900多万元计算24%计算即200万元左右。故虽然双方未签订退伙协议或者散伙协议，但是该间接证据证明了季勤红、郑仁其、过伟三人已经在2011年1月20日退伙，合伙成员仅剩洪业公司一人，故应当驳回季勤红、郑仁其及过伟的债权受让人孙中安请求确认合伙关系并分配利润的诉讼请求。综上，该院依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第二十二条、第八十五条的规定，作出判决：驳回季勤红、郑仁其、孙中安的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由季勤红、郑仁其、孙中安负担。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审查明以下事实：（一）合伙事实合伙项目由被上诉人洪业公司操作，上诉人季勤红、郑仁其、过伟均没有参与具体的操作。二审中，洪业公司陈述：当时过伟先找其公司，称三位上诉人的公司要资金，房地产销售形势不错，能否把投资算点利息后归还；其开始不同意，但是又怕关系弄僵，所以要求季勤红和郑仁其一起协商；几天后，季勤红和郑仁其口头表达了和过伟一样的意思，并同意由过伟代表他们协商，其亦予以同意，协商中没有书面协议。季勤红、郑仁其、孙中安陈述：季勤红的本票是会计去拿的，会计拿到之后直接加到银行账户了；会计回来和季勤红说了一下票面上写的是还款，季勤红就和郑仁其联系，让郑仁其问洪业公司老板，洪业公司答复说是会计的手续，不影响他们的合作，说下次本票上改一下；其之后一直口头提出继续分红、分配利润，但是洪业公司一直推诿。关于《合作开发协议》第七条第二句话中“年收益”的理解，季勤红、郑仁其、孙中安认为是转让份额的情况下，要支付的对价；洪业公司认为是合伙一方如果退出，就是给另一方24%的收益，相当于利息；对方退出就是转让给其。（二）合伙利润鉴定二审中，季勤红、郑仁其、孙中安申请对合伙项目权益进行司法鉴定，洪业公司提出，如果季勤红、郑仁其、孙中安支付1,000,000元保管款至法院，则同意在二审中启动审计程序。后，季勤红、郑仁其、孙中安向本院支付了1,000,000元保管款。无锡证大会计师事务所有限公司（以下简称证大会计所）接受本院委托，对涉案房地产项目（玉洲名园）的合伙权益（包含利润及实物资产等）进行审计。于2018年4月16日出具锡证大司鉴字（2018）01号司法鉴定意见书征求意见稿（以下简称鉴定报告一），载明：七、鉴定结论。1.合伙人投资。季勤红、郑仁其、孙中安三人的投资款为28,305,670元，洪业公司以代垫项目成本费用的形式出资26,823,989.83元，总投入55,129,659.83元。2011年1月，洪业公司将三位个人的投资本金全部支付且另外支付每人200万元的投资收益。2.销售收入。玉洲名园房地产项目分为两期，一期建成238套（含商铺13套），二期建成379套（含商铺9套），一、二期房产现皆已全部售出，617套房产销售收入共计337,962,294元。3.支出。3.1开发成本，包括土地征用费48,849,672.22元（备注，前洲镇意向金600万元，现已交480万元，其中，80万元计入开发成本，400万元在预付账款调整进开发成本，2013年2月7日支付的200万元无收据），前期工程费16,336,508.35元，开发间接费218,800元（备注：原计入开发间接费的借款利息，根据收支明细来看项目无需借款故不认可），建筑安装费196,253,155.58元，基础设施费41,721,535.50元，合计303,379,671.65元。3.2期间费用，包含管理费用2,031,399.49元和销售费用4,260,620元，合计6,292,019.49元。3.3税金，23,136,278.94元。3.4违约金，逾期交房办证违约金计4,601,572元。4.账外资产，共有车位441个，其中人防车位166个（不属于玉洲名园，不能销售）；自有车位275个，已销售111个[45个车位销售收入1,431,800元，17个车位销售收入32,000元（销售赠送补差额），49个车位无销售收入（赠送）]；现剩余164个车位待销售，该笔账外资产价值难以准确计量，故项目收入未计入该笔账外资产，待金额确定后将增加项目收入和利润。5.土地意向金，玉洲名园项目需向前洲镇财政所缴纳600万元土地意向金，已支付480万元，尚有120万元未支付，将来如果仍须支付，将增加项目成本，减少项目利润。6.土建安装工程造价审计差额，工程造价经洪业公司自行委托的无锡市建汇建设工程咨询事务所（以下简称建汇咨询所）审定金额为172,980,762.49元，洪业公司以此与土建、安装施工人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）进行结算并计入项目开发成本，现上诉人对此存在争议，如重新审计发生差额将增减开发成本，对项目利润产生影响。7.利息，合伙双方投入的项目投资款、后来退还上诉人的投资款及收益、洪业公司占用项目资金的情况均未考虑资金的时间因素，未结算相应的利息。8.土地增值税差额，因土地增值税清算金额还未经税务局最终核定，如与土地增值税清算报告的金额有差异，将增减项目税金和利润。9.项目利润，不包括上述4、5、6、7、8项的玉洲名园项目利润为552,751.92元。八、特别事项说明。2018年4月16日上午9时多，洪业公司财务负责人顾霞金将原有洪业公司财务人员顾霞金、李丽签名确认的管理费用汇总表、销售费用汇总表、开发间接费明细表和司法鉴定人员出勤表撕毁并隐匿。上诉人季勤红、孙中安、郑仁其预交了鉴定费用951,000元。经质证，上诉人认为，1.关于建筑安装成本，《合作开发协议》第四条第一点约定，大额用款必须报甲乙双方请示，其对洪业公司于2015年11月单方委托建汇咨询所进行工程造价审计以及单方依据报告付款的行为均不认可。2.洪业公司与丰义公司签订的一期建设工程施工合同的固定价为2408万元，二期合同固定价4566万元，合计6974万元，最后建汇咨询所审计的造价高达1.7亿元，超出预算1亿多元，如此巨大的差异，在建汇咨询所的造价报告中却没有看到工程增项的签证单，显然存疑。3.经其向其他专门的机构宝光会计师事务所、智邦工程咨询有限公司咨询，一期的合同约定为固定单价结算，土建成本782元/平方米，而造价报告中的成本为1507元/平方米，二期的合同价成本705.2元/平方米，报告中高达1958元/平方米；尤其是二期的地下室，在建汇咨询所造价报告中的面积17845平方米，造价53,561,200元，成本单价3001.45元/平方米，明显超出正常成本，该项合计103,194,233元。4.另外，部分主材单价过高，一、二期分别核减1469046.89元、1887477.63元；防火门单价过高，分别核减50244.25元、336092.49元；铝合金门窗单价过高，分别核减849993.8元、1356729.9元；部分套取定额有误，核减235860元，合计6185382.21元。综上，申请对一、二期工程造价进行司法鉴定。被上诉人洪业公司认为，1.其与丰义公司于2010年4月20日签订了《星洲名园工程承包施工补充协议》（以下简称补充协议），对一期、二期的合同进行了补充，之后又开始招投标工作，当时审图尚未结束，招标的清单系未按图计算，为了少交规费，设定了比较低的中标价款。2.中标价与结算价的差异做了详细说明，总体一、二期就土建缺项、工程量少算部分调整了9923万元，另增加市政、绿化项目共734.43万元，同时水电调增部分暂未计入。2018年4月13日，证大会计所向本院致函，因洪业公司会计核算不规范，提供资料不及时、不完整，经向本院汇报并经同意须延长审计工作时间；实际延长40个工作日的审计费118.40万元和交通食宿费8.4万元，合计126.80万元。本院于2018年4月20日通知洪业公司，延长审计工作时间所发生的审计费用126.80万元，根据证大会计所付款通知书的记载，系因洪业公司原因所发生，故由洪业公司承担。洪业公司对审计收费标准、延误事实、延误原因提出异议，后未交纳该费用。（三）土建安装工程造价鉴定2010年7月21日，洪业公司与丰义公司就星洲名园一期的土建、水电工程签订一份《建设工程施工合同》（以下简称施工合同一），载明：建筑面积30793平方米，承包范围为施工图纸范围内的土建、水电安装工程（不含桩基、门窗、电梯等）；工期180天；合同价2408万元，最终以审计为准；合同价采用固定单价合同方式确定，并约定了风险范围。2011年2月22日，洪业公司与丰义公司就星洲名园二期（3,5-7,9-10,12-13号房）的土建、水电工程签订一份《建设工程施工合同》（以下简称施工合同二），载明：建筑面积64751.43平方米，承包范围为施工图纸范围内的土建、水电安装工程（不含桩基、门窗、电梯等）；工期300天；合同价4566万元，最终以审计为准；合同价采用（1）固定单价合同，风险范围包括承包人已按本合同约定的风险范围，在报价中充分考虑了工程建设周期内工、料、机市场价格因素的波动风险，风险费用在承包人投标报价时已纳入投标报价中；（2）风险范围以外的合同价款调整主要有，不可抗力，工程数量以监理和发包人签证作为依据，发包人指令和同意的设计变更才能产生造价变更等。洪业公司另提交了一份落款时间为2010年4月20日的施工补充协议，载明星洲名园项目总建筑面积87092平方米，地上71592平方米，地下15500平方米；开工日期以甲方通知为准，总工期300天；所有材料由乙方自行采购；合同价款采用可调单价合同方式确定，工程量按实结算等，土建、安装工程造价税前让利8%等。2014年8月20日至2015年5月25日，建汇咨询所接受洪业公司的委托，对星洲名园一期工程的造价进行审核，载明：2010年9月开工，2011年8月竣工；审核资料包括建设单位提供的施工合同、招标文件、工程签证单、工程结算清单、工程量计算书以及现场丈量等；审核结果，审定价土建43,010,258.80元，安装3,179,109.63元，合计46,189,368.43元，核减3,766,756.04元，核减率7.54%。2015年8月20日至2015年11月25日，建汇咨询所接受洪业公司的委托，对星洲名园二期工程的造价进行审核，载明：2010年11月开工，2012年5月竣工；审核资料同上；审核结果，审定价土建116,043,544.77元，安装10,747,849.29元，合计126,791,394.06元，核减10,186,407.85元，核减率7.44%。上诉人季勤红、孙中安、郑仁其申请无锡宝光税务师事务所有限公司资产评估师陈小燕到法院做咨询笔录，陈小燕陈述：第一，其认为洪业公司与丰义公司之间结算的土建安装造价主要存在两处问题，一是合同一、二的合同价与财务入账金额差距高达1亿元以上，却没有看到增加工程量的依据，在备案的材料中也没有看到；二是二期的地下室单独列项与常规做法不符，一般不刻意区分地上与地下，且地下室的成本3001.47元/平方米亦超出通常的成本，通常地下室比地上增加100元左右，即使按照二期地上成本1545.07元/平方米，则二期地下室一项就比通常的成本高出2500万元。第二，建筑安装工程造价作为成本增加了之后，用相同的销售收入减成本，则相应的利润就小，分红利润也减小；从缴的税上看，建筑安装部分税金是3.36%左右，作为利润部分要缴纳所得税在25%。第三，洪业公司提供的施工补充协议采用可调单价合同，是开口价合同，但仍然没有看到得出相应造价金额的依据。根据季勤红、孙中安、郑仁其申请，本院委托无锡市中信天成建设工程管理有限公司（以下简称中信天成公司）对玉洲名园一期、二期工程造价进行司法鉴定。中信天成公司于2019年4月26日出具锡中鉴咨第09602号司法鉴定意见书（以下简称鉴定报告二），于6月5日出具补充意见书，载明：一期工程造价42,868,569.01元，二期工程造价137,947,655.11元，总计180,816,224.12元。经质证，双方当事人对该报告的金额没有异议；双方亦同意将鉴定报告二的金额引入鉴定报告一中，就争议部分由法院认定后，按所得的金额来认定最终的合伙权益。季勤红、孙中安、郑仁其支付鉴定费1,178,021元。（四）合伙利润的计算双方当事人确认合伙项目利润的计算公式为：收入-成本-税金-费用。1.收入：销售收入+账外资产（车位）收入双方对销售收入337,962,294元认可，予以确认。账外资产（车位）收入，季勤红、孙中安、郑仁其认为，根据已售车位以及价格计算均价，已按市场价销售的45个车位总价1,431,800元，均价31,800元；其他17个销售赠送补差额的车位、49个赠送的车位，属于能够影响合伙权益的情况，未经双方一致同意，均应由洪业公司按31,800元/个补足差价；164个未销售的车位亦按31,800元/个计算，故账外资产（车位）合计为8,745,800元。总收入为346,708,094元。洪业公司认为，在审核房屋造价成本时，已经将车位在内的所有建造成本核算在内，所以车位不能正常销售并发放权利证书，实际操作中以租赁形式收取了111个车位的租赁费，其不能买卖车位，租赁收入也不能归公司所有，应用于补贴物业，为业主服务；上述17个销售赠送补差额的车位以及49个赠送的车位，是因为销售情势不好，为了促销边缘房屋以及户型、位置较差房屋而低价出售或赠送，至于17个车位的收入32000元，是客户在赠送车位范围外选择其他车位后补的差价；剩余164个车位，建议法院根据评估价计算或双方协商价格。目前账外资产（车位）为1,463,800.00元。总收入为339,426,094元。2.成本：土地征用费+前期工程费+开发间接费+建筑安装费+基础设施费双方当事人对前期工程费16,336,508.35元、开发间接费218,800元均无异议，予以确认。季勤红、孙中安、郑仁其对土地征用费48,849,672.22元没有异议，对建筑安装费196,253,155.58元、基础设施费41,721,535.50元提出异议，认为建筑安装费应为194,517,830.12元（中信天成公司的造价180,816,224.12元+电梯5,496,606元+市政6,000,000元+配电860,700元+绿化1,344,300元）；基础设施费中扣除重复计算的部分，包括太阳能764,000元、景观设施100,000元、苗木250,000元、电费400,288.93元后，为40,207,246.57元。据此，总成本为300,130,057.26元。洪业公司认为土地征用费已交4,800,000元，共需交纳6,000,000元，还需交纳1,200,000元，应为50,049,672.22元。关于建筑安装费，除增加电梯、市政、配电、绿化外，还应增加签证182,470.53元，售楼处装潢562,869元，合计195,263,169.65元。基础设施中，同意扣除太阳能764,000元、电费400,288.93元，不同意扣除景观设施100,000元、苗木250,000元。据此，总成本为302,425,396.79元。双方关于开发成本的意见明细如下：            项目              鉴定报告一              上诉人意见              被上诉人意见                  土地征用费              48,849,672.22              48,849,672.22              50,049,672.22                  前期工程费              16,336,508.35              16,336,508.35              16,336,508.35                  开发间接费              218,800.00              218,800.00              218,800.00                  建筑安装费              196,253,155.58              194,517,830.12              195,263,169.65                  基础设施费              41,721,535.50              40,207,246.57              40,557,246.57                  总计              303,379,671.65              300,130,057.26              302,425,396.79      3.税金双方当事人对鉴定报告一中审核的营业税16,893,730.30元、城建税1,182,561.12元、教育费附加805,467.76元予以认可，对土地增值税同意按4,339,853.51元计算，合计23,221,612.69元。4.费用季勤红、孙中安、郑仁其对证大会计所已审定的6,292,019.49元无异议；对违约金4,601,572元、贷款利息不予认可，即使发生相应费用，也应由洪业公司自行承担，而不应该作为合伙项目的费用。据此，发生的费用按6,292,019.49元计。洪业公司对证大会计所已审定的6,292,019.49元亦无异议。洪业公司对违约金4,601,572元予以认可，认为系主要是天气原因多雨、高温影响了工期，以及施工单位丰义公司的人员配备问题导致，由于其无法举证及认为影响不大，故没有追究丰义公司的责任。洪业公司提交的证据表明，逾期交房违约金涉及210户，绝大多数户的金额处于6000～20000元之间，总额3,646,465元；逾期办证违约金涉及567户，绝大多数户的金额处于600～3000元之间，总额955,107元。违约金金额计算方法：交房日期和竣工备案的日期差×约定违约金的比例×房价；逾期办证的违约金是房价的0.5%。洪业公司另提交了三位购房人的商品房买卖合同，竣工验收备案表，收条，用于证明其应向购房人支付逾期交房违约金和逾期办证违约金，在与购房人办理交房手续时，与购房人应付的契税、大修理费、面积补差费进行了冲抵，冲抵后与购房人以现金结算。经质证，季勤红、孙中安、郑仁其对证据的真实性予以确认，但认为仅凭收据以及收条，不能证明是真的存在逾期交房和逾期办证的情形，不能证明洪业公司确实支付了款项；造成逾期交房和逾期办证的具体原因是施工人丰义公司，洪业公司没有向丰义公司追偿，该违约损失不应该作为合伙中的费用由其分担。洪业公司还认为，费用中应增加（1）开发间接费的银行贷款利息5,690,942.22元，销售是在2010年12月底，利息至少应该计算至2010年12月31日第一期房屋开盘销售之日；（2）销售费用中的广告牌、广告条幅及制作费、单页印刷费及制作费、服务费及开盘礼品，计982,743.10元；（3）管理费中的工资、电费以及其他费用包括方正所对土地增值税清算、申报及退税的服务费500,000元，计5,229,407.09元，费用共计22,796,683.90元（6,292,019.49元+4,601,572元+5,690,942.22元+982,743.10元+5,229,407.09元）。综上，双方关于利润的意见如下：            项目              上诉人意见              被上诉人意见                  收入              346,708,094.00              339,426,094.00                  成本              300,130,057.26              302,825,685.72                  税金              23,221,612.69              23,221,612.69                  费用              6,292,019.49              22,796,683.90                  利润=收入-成本-税金-费用              17,064,404.56              -9,417,888.31      以上事实，有鉴定报告一、鉴定报告二、咨询笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。本案二审的争议焦点是：一、合伙关系是否已经在2011年1月因乙方退出合伙而终止；二、合伙利润任何认定；三、二审中的鉴定费用如何负担？关于争议焦点一，本院认为，主张退伙的一方对该事实承担举证责任。经分析，洪业公司主张退伙的事实主张不成立，理由如下：1.退伙时通常包括返还投资、分配利润或分担损失，相关金额须经合伙人之间的清算。在没有清算经过、清算明细的情况下，洪业公司支付的款项并不能直接认定为退伙款。2.洪业公司支付的本票备注为“还款”“投资收益款”，这种款项可以包含在“退伙款”“清算款”的范围之中，但并不能反过来推定必然包含“退伙”“清算”的含义，洪业公司部分履行合伙协议，也可能存在返还投资和支付投资收益。3.季勤红、郑仁其、过伟接受本票并无不合理之处，本票上并未表达出“退伙”“清算”的准确的意思。据此，洪业公司支付6,000,000元，不能认定为双方达成退伙合意的清算。本案中，虽然合伙关系并未在2011年1月终止，但因为洪业公司一方主张双方已经退伙、《合作开发协议》已经终止；而季勤红、郑仁其以及过伟的债权受让人孙中安一方起诉请求确认《合作开发协议》终止，即合伙人均有终止《合作开发协议》的意思表示；况且，合作开发房地产项目的合伙目的已经实现，故本院确认《合作开发协议》终止。关于争议焦点二，本院认为，对双方有争议的项目逐一分析。账外资产（车位）已经销售（出租）的111个车位，行为均已完成，洪业公司关于配合销售房屋所进行的低价、赠送车位行为并不违反常理，且上诉人无证据证明存在明显损害合伙权益的情形，本院对已经销售（出租）的金额1,463,800元(1,431,800+32,000)予以确认，对上诉人提出补差价的主张不予支持。剩余164个车位，目前并无业主或业主委员会提出异议，如果不分割，亦导致合伙权益无法最终清算。考虑到房屋由洪业公司开发，且与其他166个人防车位不冲突，应由洪业公司举证车位的权属属于全体业主或其不享有权利，否则应予分割。为避免纠纷，车位全部归洪业公司，将车位价值计入合伙收入中。上诉人认为按照正常销售（出租）45个车位的单价31800元/个（1431800÷45=31817.78）计算，该意见体现了车位的市场价值，本院予以采纳，价值5,215,200元（164个×31800元/个）。据此，车位价值6,679,000元（1,463,800元+5,215,200元）。土地征用费是否应增加120万元土地征用费中包含土地意向金，证大会计所的鉴定报告一载明，洪业公司与前州镇政府签订的协议载明需缴纳600万元土地意向金，已经支付480万元，尚有120万元未支付。洪业公司支付的最近一笔土地意向金是2013年2月7日的200万元，至今已有7年，而洪业公司并未支付剩余120万元。对于剩余的120万元是否必然发生，目前并不确定，但该缴纳义务的举证责任在洪业公司，在该120万元未实际发生之前，不宜纳入成本。建筑安装费签证上诉人认为，签证是针对市政工程，而市政工程是包干的，所以不应该再计算市政部分，所以签证费用不认可。洪业公司认为，市政包干600万元不含签证的，应该计算签证费用。本院认为，签证部分182,470.53元是两张设计变更单，一张还载明是应消防大队要求墙面保温材料变更，两张变更单的内容在包干价合同之外，予以计入造价。售楼处装潢洪业公司认为，售楼处装潢费确实发生，根据鉴定报告一，附件2列表中建筑安装费项下的序号6、37、40、43、48、60、61、65均可以反映是售楼处装潢，上述金额即562,869元；售楼处是临时建筑，已经拆除。上诉人认为，上述序号对应的明细并不能直接反映用于售楼处装潢，不同意增加为成本。本院认为，鉴定报告一中的建筑安装费，已经另由中信天成公司的鉴定报告二予以确认，故不再以鉴定报告一的数据为准，但鉴定报告一列明的项目可以用于查明事实。现洪业公司主张在鉴定报告二的造价上增加售楼处装潢费，其并没有直接的施工、装潢证据，本院现以鉴定报告一的附件2为依据审查分析。查看附件2各序号，对应的摘要分别为序号6装潢工程、37建安、40建安1、43静电地板、48水泥黄沙1、60不锈钢门款、61水泥款1、65社区用房油漆，上述序号中的6、43与装潢工程关联性高，对应金额321,210元（315,000元+6,210元）应计入成本，其他序号对应项目存在与建筑安装工程项目重复的可能性，不能直接指向用于装潢，故对相应金额不予计入。基础设施费中的苗木、景观是否有重复而需扣除上诉人认为，在鉴定报告一的附件2开发成本明细汇总中的基础设施费中，序号14的15万元、序号30的10万元、序号77的10万元，计35万元，摘要分别为“苗木1”“景观”“苗木”，均属于绿化工程，而绿化工程在建筑安装费中已经按1,344,300元增加了造价，故基础设施费中的35万元属于重复计算。洪业公司认为，序号14的对应单位是宜兴市青龙苗木花卉种植有限公司，序号77的对应单位是丹阳市佳木苗木专业合作社，该两项是用于售楼处绿化；序号30的对应单位是无锡市测绘院有限责任公司，是绿化景观验收时的测绘费。本院认为，上述“苗木1”15万元、“苗木”10万元与绿化工程项目内容一致，应计入绿化的包干价中，不应重复计入基础设施费中。“景观”所对应的单位是一家测绘公司，故对洪业公司关于该笔费用属于测绘费的意见予以采信。据此，将“景观”10万元计入总成本。违约金全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，关于逾期交房、逾期办证，洪业公司陈述系多雨、高温等天气原因与施工人丰义公司人员配备不到位所致。但是，其并未举证存在超出预期且足以导致逾期的多雨、高温天气。同时，洪业公司无正当理由放弃向丰义公司主张逾期竣工的责任，并非向丰义公司主张逾期竣工责任无果，而是怠于履行合伙事务，该消极行为将导致其他合伙人无法向丰义公司主张逾期竣工违约责任，显然有损合伙利益，故洪业公司对该部分损失有过错，上述违约金应由其一方承担而不应由其他合伙人分担。据此，违约金4,601,572元不计入费用中。银行贷款利息鉴定报告一在开发间接费的备注部分已经载明，原计入开发间接费的借款利息，根据收支明细来看项目无需借款故不认可；在利息部分载明，合伙双方投入的项目投资款、后来退还上诉人的投资款及收益、洪业公司占用项目资金的情况均未考虑资金的时间因素，未结算相应的利息。根据鉴定报告一的分析，合伙项目无需借款，故本院对洪业公司增加银行贷款利息5,690,942.22元作为费用的主张不予支持。广告费用上诉人认为，关于销售的广告费，鉴定报告一中没有列明，不同意计入费用中。洪业公司认为，广告牌、广告条幅及制作费、单页印刷费及制作费、服务费及开盘礼品等销售费用均客观发生，有票据为证，只是鉴定报告一中没有计算该部分费用。本院认为，在证大会计所鉴定时，洪业公司并未及时提出增加该部分费用，鉴定报告一的“3.2期间费用”中亦没有考虑，故对洪业公司主张的该部分费用982,743.10元不予计入总费用中。管理费及其他费用上诉人认为，以鉴定报告一为准，不同意计入费用。洪业公司认为，证大会计所核算了4个人的人工工资，但按规定其公司管理人员不得少于20人，其实际用了21人，证大会计所少计算了17个人；其他费用包括其委托案外人对土地增值税清算、申报及退税的服务费50万元等，计5,229,407.09元。本院认为，证大会计所已经核算了洪业公司客观上发生的管理费，故对于洪业公司主张按21个人计算的管理费、工人工资，即使确实发生，亦属于其从事公司生产经营的成本，不能证明系其从事合伙项目所必须发生的，不能径行计入合伙项目的成本或费用。至于委托案外人发生的服务费等，不能证明直接与合伙项目有关，故不计入总费用中。综上，合伙项目的收入为：344,641,294元[销售收入337,962,294元+账外资产（车位）收入6,679,000元]。成本为：300,733,737.79元（土地征用费48,849,672.22元+前期工程费16,336,508.35元+开发间接费218,800元+建筑安装费195,021,510.65元+基础设施费40,307,246.57元）其中建筑安装费195,021,510.65元=中信天成公司鉴定报告二的造价180,816,224.12元+电梯5,496,606元+市政6,000,000元+配电860,700元+绿化1,344,300元+签证部分182,470.53元+售楼处装潢321,210元。基础设施费40,307,246.57元=中信天成公司鉴定报告二基础设施费41,721,535.50元-太阳能764,000元-苗木250,000元-电费400,288.93元。税金为：23,221,612.69元。费用为：鉴定报告一确认的6,292,019.49元。合伙项目的利润按公式（收入-成本-税金-费用）计算为14,393,924.03元。季勤红、孙中安、郑仁其按比例49%可分配7,053,022.77元，其三人共已分得6,000,000元，尚可分得1,053,022.77元。季勤红、孙中安、郑仁其主张自项目最后一套房屋出售之后起算利息，即洪业公司应当于当时分配合伙利润，没有分配利润，应承担利息。关于争议焦点三，本院认为。《合作开发协议》所涉合伙项目的利润系在本案中经季勤红、郑仁其、孙中安申请鉴定后方才确定，故证大会计所进行鉴定而发生的费用属于合伙清算的费用，由双方当事人按合伙出资比例分担。由季勤红、郑仁其、孙中安与洪业公司按49%、51%分别承担465,990元、485,010元。中信天成公司对建筑安装费鉴定的造价180,816,224.12元，与洪业公司委托建汇咨询所审核的金额172,980,762.5元（46,189,368.43元+126,791,394.06元）相比，并无减少，故中信天成公司的鉴定费1,178,021元由申请鉴定的季勤红、郑仁其、孙中安全部负担。综上所述，季勤红、孙中安、郑仁其的上诉请求部分成立，予以支持；一审法院认定事实有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4724号民事判决；二、《合作开发协议》终止；三、洪业公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付季勤红、孙中安、郑仁其1,053,022.77元及利息（自2014年1月23日起至判决给付之日止按同期同类银行贷款利率计息）；四、驳回季勤红、孙中安、郑仁其的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元（由季勤红、郑仁其、孙中安预交），由季勤红、郑仁其、孙中安负担6762元，由洪业公司负担7038元。二审案件受理费13,800元、鉴定费2,129,021元合计2,142,821元（由季勤红、郑仁其、孙中安预交），由季勤红、郑仁其、孙中安负担1,657,811元，由洪业公司负担485,010元。洪业公司于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的485,010元直接支付季勤红、郑仁其、孙中安。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇一九年九月二十四日书记员  汪丽敏本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》47、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。