广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2104号上诉人（原审原告）：邓新民，男，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：吴建辉，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓民辉，男，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：黄福和，男，汉族，住连州市。被上诉人（原审被告）:邓广成，男，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：黄福和，男，汉族，住连州市。上诉人邓新民因与被上诉人邓民辉、邓广成财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓新民上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人于1981年在马家洞开垦种植青梅、橘子树的山场是从来没有分包给任何人承包经营的集体遗留荒地。如果分包给村民承包经营的依法应该签订有承包经营合同，这是必不可少的程序。实际上，仙人亭、马家洞两个地名是有分界线的，被上诉人所分的山地属于仙人亭，上诉人开垦的地方叫马家洞，是同一地带相邻的两个地方。2、沈家村也没有进行过1984年的村民大会，没有所谓的通过经营权改变的决议，没有记载证明开过村民大会。二、一审判决仅依靠沈家村村民小组证明、沈家村村委会证明、星子镇农业办公室关于沈家村村委会山林纠纷一事的说明和连州市公安局星子派出所的询问笔录（邓民辉、邓述草、邓万友、邓阳平）就认定事实，是不正确的。三、一审法院判决错误。土地承包经营权是一种不动产物权，只有几份不具有法律效力的证明、说明和几个人的口述是不能证明被上诉人已经取得了土地承包经营权的。依照《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立，依法登记，未登记，不发生物权效力”。四、被上诉人的主张与辩解超过诉讼时效，法院不应当支持被上诉人的承包经营权。如果涉案山场真的是在1983年分给了被上诉人，依照“决定和乡规民约二十年后砍树还山”的规定，被上诉人应当在2004年主张权利。五、本案存在程序违法情况。对于涉诉山地承包经营权的归属，应由连州市人民政府确权。从程序上来说，应经由县级以上人民政府确权后，再进行本案财产损害赔偿的审理。现在还没有确权，一审法院作出实体判决既没有合法有效的证据予以支持，更是适用法律错误、程序违法。被上诉人邓民辉、邓广成辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。邓新民向一审法院起诉请求：一、邓民辉赔偿损失37000元；二、邓广成赔偿损失30000元。一审法院认定事实：邓新民与邓民辉、邓广成均是沈家村村民小组的村民，但按照1981年的体制划分，邓新民是沈家村第一生产队的农民，邓民辉、邓广成同属沈家村第三生产队的农民。1981年，邓新民在其所在沈家村集体所有的而没有分包到户的地名为“仙人亭”、“马家洞”一带的荒地上开荒种植青梅、橘子、杨梅等果树。1983年，沈家村根据国家规定将村集体的林地、荒地发包给各生产队的农户。地名为“仙人亭”、“马家洞”一带的荒地被发包给沈家村第三生产队，邓民辉承包了涉案的地名为“仙人亭”林地。邓广成也通过与同一生产队的邓和来以调整互换的方式取得了“仙人亭”林地的承包经营权。邓新民作为第一生产队的村民没有在涉案的林地上取得承包经营权。1984年，沈家村召开村民大会，会上通过了“凡是分到山地的群众，必须让在分山前开垦了该山地并种植了林木或果树的群众在其分到的山地上再经营20年。期满后，经营权归在1983年分山到户的农户经营使用”的决议。此后的村民大会也通过“承包农户收回其所承包林地时，土地上的作物由原种植农户处理，如其不处理，则由承包经营户处理”的决议，并形成了乡规民约，大家共同遵守。20年经营期满后，邓新民没有按照沈家村村民大会决议将涉案林地退还给邓民辉、邓广成。2016年至2017年，邓民辉多次找邓新民商量，要求其尽快归还林地。邓新民以邓民辉没有取得涉案林地的承包经营权为由拒绝归还。邓民辉先后找村委会、镇司法所、镇国土所要求处理，未果。2017年10月，邓民辉、邓广成砍伐清理了邓新民在涉案林地上种植的果树，并于次年1月自行种植杉树。邓新民也在邓广成的上述林地种植果树，邓广成在20年期满后要求退还未成，邓广成就砍伐了邓新民种植的果树。一审法院认为：国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。邓民辉、邓广成在1983年已经取得了涉案林地的承包经营权，沈家村村民大会通过的宽展期20年及收山还山处理方案已为当地群众接受并采用，成为乡规民约，是处理此类矛盾的依据之一。宽展期20年期满后，邓新民应当主动交还林地给承包经营权人耕作，未经同意不得再行耕作。损害是受害人故意造成的，行为人不承担责任。邓新民在邓民辉、邓广成的多次催促下，仍然拒绝退还林地给其耕作，损害了邓民辉、邓广成的合法权益。在邓民辉、邓广成的多次催促下，仍然拒绝退还。邓民辉、邓广成的在合法权益受到侵害后，有权依照乡规民约采取相关措施自行清理土地。邓新民故意拖延退还土地时间长达16年，损害邓民辉、邓广成的合法权益。邓民辉、邓广成经催促未果，采取收山处理措施造成邓新民的损害，由邓新民自行承担，邓民辉、邓广成不承担责任。邓新民、邓民辉、邓广成不能就其主张的其他事实与理由提交合法有效的证据予以证明，一审法院不予以采纳，邓新民应当承担举证不能的不利法律后果。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：驳回邓新民的诉讼请求。案件受理费1476元，适用简易程序计738元，由邓新民负担。本院二审期间，上诉人向本院提交一份落款日期为2019年5月14日的证明，证明上有连州市星子镇沈家村民委员会及连州市星子镇沈家村民委员会沈家村民小组的盖章。拟证明：1、马家洞和仙人亭不是同一山场；2、争议的山场马家洞没有确权给邓民辉和邓广成，1981年邓新民在涉案马家洞种植了青梅和橘子。本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点可归纳为案涉土地承包经营权问题。关于案涉土地承包经营权问题。邓新民主张其于1981年在马家洞开垦种植青梅、橘子树的山场是从没分包给任何人承包的集体遗留荒地，邓民辉分到的山地属于仙人亭，邓新民开垦的山地叫马家洞，且沈家村也没召开过1984年的沈家村村民大会。但从本案相关证据材料来看，沈家村民小组出具的《证明》和星子镇农业办公室出具的《关于沈家村委会沈家村山林纠纷一事的说明均可证实地名为“仙人亭”、“马家洞”一带的荒地在1983年村大队分山到户时，是本应当分给邓民辉使用的，但邓新民已经种植了树木，所以决定先给邓新民经营二十年，二十年以后再归还给邓民辉。召开村民小组讨论此事时，邓新民对此并无异议。一审判决据此判决驳回邓新民的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人邓新民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1476元，由上诉人邓新民负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年九月二十四日书记员  李 伊书记员  潘丽泳