四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终885号 上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：四川博文教育投资有限公司，住所地：四川省成都市逸都路52号7幢1层20A号，统一社会信用代码：91510000083395027M。 法定代表人：张峻，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙毅，四川蜀鼎律师事务所实习律师。 上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：四川正发建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区育仁南路37号4栋1层10号，统一社会信用代码：915100003269830352。 法定代表人：何浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李兴，男，汉族，1986年5月25日出生，大学文化，系四川正发建筑工程有限公司员工，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：吴英，四川祥裕律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：罗才林，男，汉族，1982年7月29日出生，住四川省高县。 被上诉人（原审第三人）：巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司，住所地：四川省巴中市恩阳区恩阳中学办公楼201号，统一社会信用代码：91511903085847744D。 法定代表人：张峻，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：四川师范大学附属第四实验中学，住所地：巴中市恩阳区文治街道办事处柏林村。 法定代表人：范益民，该校校长。 被上诉人巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司、四川师范大学附属第四实验中学共同委托诉讼代理人：李颖，四川蜀鼎律师事务所律师。 上诉人四川博文教育投资有限公司（以下简称“博文公司”）因与上诉人四川正发建筑工程有限公司（以下简称“正发建司”）及被上诉人罗才林、巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司（以下简称“蓝鼎公司”）、四川师范大学附属第四实验中学（以下简称“川师附四中”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初355号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人博文公司的上诉请求：1、撤销一审判决第四项中“驳回原告（反诉被告）四川博文教育投资有限公司的其他诉讼请求”，改判支持上诉人博文公司的一审诉讼请求。2、撤销一审判决第五项，改判本案的鉴定费、差旅费144971元由正发公司承担。3、一审本诉诉讼费、二审诉讼费等均由正发公司承担。事实和理由：1.一审期间正发建司并未举证证明其所完工程质量已经验收合格或鉴定合格，一审判决依法驳回其支付工程款的反诉请求是正确的，但是博文公司的本诉请求系独立之诉，且其中五项与双方对已完工程量的结算价款无关，博文公司已举证证明。一审判决因反诉原告的举证不能而驳回本诉原告的其他诉讼请求，适用法律不当，系误判、漏判。2.案涉招标投标活动并未实际发生，应当认定为虚假招投标行为。同时，正发建司举证的2016年4月1日施工合同及2016年5月15日的补充协议的完整性无法认定，内容存在重大疑点且与案涉工程不符。以上证据均不应当采信，不能作为定案依据，一审判决认定事实不清。3.一审判决关于由博文公司承担全部鉴定费、差旅费及本诉诉讼费的决定是显失公允的，且与法律规定不符。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果存在遗漏和错误。为保护博文公司的合法权益，现特依法提起上诉，请求支持所请为盼。 上诉人正发建司辩称，博文公司的上诉请求不成立，应予以驳回。理由如下：1.博文公司主张正发建司应承担工期违约金74万元，承担转包违约金100万元，没有合同依据和法律依据。2.博文公司要求判令由正发建司自2017年1月18日起按每天0.5万元赔偿逾期退场费用、损失费无任何事实依据、合同和法律依据。3.博文公司要求正发建司提交符合国家城建档案规范要求的已完工程的施工文件的诉请没有事实依据、合同和法律依据。4.鉴定费的问题，一审判决由博文公司承担并无不当。5.关于博文公司在上诉状中陈述的事实与理由部分的第二点陈述完全系其自己的主观判断，根本没有任何事实依据。综上所述，请求二审法院驳回博文公司的全部上诉请求。 被上诉人罗才林未作答辩。 被上诉人蓝鼎公司辩称，博文公司的上诉请求具有事实依据和法律依据，应当予以支持。 被上诉人川师附四中辩称，博文公司的上诉请求具有事实依据和法律依据，应当予以支持。 上诉人正发建司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决中的第二项判决和撤销第四项判决中：驳回四川正发建筑工程有限公司的其他诉讼请求的判决，并依法改判或发回重审。2.本案一审的反诉费、本案的上诉费均应由博文公司承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误，适用法律错误。1.2016年5月15日签订的《补充协议》系真实、合法有效的。2.案涉工程，一审法院直接以北京中建建筑设计院有限公司成都分公司给博文公司发的《工作衔接函》作为认定正发公司未提供已完工程验收或鉴定合格的相关证据，系明显错误。二、一审法院审理本案程序违法。三、正发建司一审的反诉请求有事实依据和法律依据，但一审法院却未查清本案基本事实，就作出了判决，严重损害了正发建司的合法权益。综上所述，请二审法院查清本案事实，依法作出公正裁决，支持正发建司的上诉请求。 上诉人博文公司辩称，1.正发建司一审中的五项反诉请求，均是建立在应由博文公司向正发建司支付工程款或承担赔偿责任的基础上的。根据一审查明的事实，正发建司至今未向博文公司移交案涉工程，且现有证据不能证明正发建司所完工程质量已验收合格。因此，一审判决未支持正发建司支付工程款的诉讼请求，并驳回正发建司其他诉讼请求并无不当。2.一审判决第二项确认博文公司、正发建司、保证人蓝鼎公司、担保人川师附四中于2016年5月15日签订的《补充协议》无效，正发建司称该《补充协议》真实、合法有效，与事实不符。3.正发建司所举证据本身已表明所完成工程的工序及质量均不合格，一审法院采信设计院的《工作衔接函》，可以证明正发建司的已完工程未经博文公司及设计单位验收合格，且正发建司并未举证相反证据，正发建司的该项上诉主张不能成立。4.正发建司关于本案不应当委托造价鉴定及相关鉴定意见违反法律规定的主张均不能成立，所援引的司法解释和省高院指导意见均与本案事实不符，不应当予以适用，不能支持正发建司的主张。5.正发建司诉称一审法院未向其释明对案涉工程质量申请鉴定系违反法定程序的主张不能成立，有违诚实信用原则。综上，正发建司的上诉请求均应当予以驳回。 被上诉人罗才林未作答辩。 被上诉人蓝鼎公司、川师附四中辩称，1.《补充协议》系从属于《施工合同》的合同，且该《补充协议》对蓝鼎公司、川师附四中所约定的系担保义务。在施工合同作为主合同被认定为无效的情形下，补充协议显然也应当无效。蓝鼎公司、川师附四中不应当承担担保责任。2.本案诉讼前，蓝鼎公司、川师附四中从未看到或持有该补充协议，对于补充协议所盖蓝鼎公司、川师附四中的印章，正发建司无法说明盖章过程和来源。蓝鼎公司、川师附四中均不同意担保的任何会议决议，也无任何代表人签字；而且补充协议的1、2两页无法证明是双方一致的意思表达，该协议不具有真实性。3.蓝鼎公司、川师附四中没有过错，不应承担赔偿责任。 原审原告博文公司向一审法院提起的诉讼请求：1.判令终止原、被告之间所签订的施工合同，责令被告立即退出施工场地并撤离全部施工机械设备、人员和临时设施；2.判令被告按照实际完成的工程量返还原告超付的工程款54万元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；3.判令被告承担工程逾期违约金74万元，承担转包（或违法分包）违约金100万元；4.判令被告自2017年1月18日起按每天0.5万元向原告赔偿逾期退场损失费（暂计算至起诉之日为26万元）；5.判令被告向原告移交符合国家城建档案规范要求的已完工程的完整施工文件资料6套（其中，原件4套、复印件2套）；6.判令第三人对以上诉讼请求中的退场撤离义务、移交施工文件资料义务承担连带责任；7.本案的诉讼费用等由被告承担。 反诉原告正发建司向一审法院提起的反诉请求：1.请求法院判令反诉被告博文公司向反诉原告正发建司支付工程款14479000元及逾期付款的利息暂计至立案时止1303110元（从2017年1月26日起按年利率18%计，暂计至立案时止，该逾期付款利息应当计至支付清上述工程款止）；2.请求法院判令反诉被告向反诉原告支付损失赔偿金600万元；3.请求法院判令蓝鼎公司、川师附四中对上述反诉被告的债务承担连带支付责任；4.请求法院判令反诉原告的上述工程价款对本工程享有优先受偿权；5.本案的反诉等费用均由博文公司、蓝鼎公司、川师附四中承担。 一审法院经审理查明：2016年1月10日，发包人博文公司与承包人正发建司签订《建设工程施工合同》，载明：发包人为实施四川师范大学附属第四实验中学小学部二期工程施工总承包，已接受承包人对该项目施工总承包的投标，暂定合同价为人民币2450万元，承包范围：二期工程设计图范围内的全部内容（一栋学生公寓、一栋教师公寓），具体承包内容：主体建筑、装饰、给排水、强电、消防、弱电、暖通；总平道路、铺装、管网系统、强弱电、消防、堡坎、景观绿化工程等。工期为180日历天（从基础垫层开始计算工期），计划开工日期2016年2月15日，工程竣工时间2016年8月15日。承包人应在本工程质监竣工验收合格后30个日历天内，将本工程按备案制要求提供的各种资料原件及发包人办理产权所需的各种资料（含造价结算资料）提交给发包人，竣工验收合格后30个日历天内向发包人提交规范的竣工图6套，竣工验收合格后60个日历天按档案馆规定格式整理成册的竣工资料6套，承包人无条件全力配合发包人办理工程项目总产权并提供相应资料。本合同价款采用按实结算合同方式确定。本工程无工程预付款。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按节点支付进度款。1、主体结构封顶验收合格后7天之内支付完成产值（经发包人和监理人确认后）的80%。2、待工程竣工验收合格后7天之内、工程进度款支付至工程累计完成产值（经发包人和监理人确认后）的80%。3、工程经结算审计完毕，发包人支付至结算审定金额的97%（扣留工程价款结算总额的3%作为质保金）。4、工程竣工验收合格后满2年且经发包人及学校确认后，发包人支付质保金的50%（无息）。5、工程竣工验收合格满5年后且经发包人确认后，发包人付清全部尾款（无息）。承包人不能因发包人未按时（超过15个工作日）支付进度款而停止施工或提出索赔，必须按施工正常进度进行，保证按计划工期完成施工，否则工期每逾期一日，按0.5万元支付违约金等内容。 2016年3月12日，原告四川博文教育投资有限公司向被告四川正发建筑工程有限公司发出《投标邀请函》。 2016年3月28日，原告四川博文教育投资有限公司向被告四川正发建筑工程有限公司送达《中标通知书》，载明：四川正发建筑工程有限公司以每平方建筑面积人民币2296元／㎡中标，中标总金额25256000元。 2016年4月1日，发包人四川博文教育投资有限公司（甲方）与承包人四川正发建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同书》，载明：本工程为四川师范大学附属第四实验中学小学项目二期宿舍工程，二期建筑面积约11000㎡，建筑基底面积约2080㎡.二期包括两栋多层建筑，分别为1栋5层的学生宿舍，层高3.6米，建筑总高度19.55米。1栋为6层的教师宿舍，层高3米，建筑总高度19.55米。耐火等级为二级，设计使用年限为50年。承包内容：按照甲方于2016年3月提供的四川师范大学附属第四实验中学小学部宿舍工程施工图纸（北京中建建筑设计院有限公司设计的建筑图，及北京中建建筑设计院有限公司设计的结构、水电、暖通空调施工图）范围所涵盖的所有建筑安装单位工程的施工内容。但不包括以下各分部工程内容：1、高低压配电工程（至低压输出柜止）、环保工程、室外泛光工程，市政给水工程。2、总平及绿化工程。3、燃气工程。4、大型设备安装工程。合同工期：开工日期2016年3月10日（具体以发包人开工令为准）。竣工时间2016年9月1日（以开工令为开始时间推算）。合同价款：每平方建筑面积人民币2296元／㎡；合同总价为25256000元。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退换的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。本工程无任何预付款。本工程工程款按照每月生产进度的80%支付。交付使用后支付工程款至95%。剩下的5%为工程保修期，期限为二年，质保金分二次支付，工程竣工验收之日起满一年付2.5%质保金，余下2.5%保修金在保修期满后，如没有出现或遗留工程质量问题，保修责任解除后10日内由甲方支付给乙方。乙方在竣工验收后15天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸一套及相应的电子磁盘资料。另外，乙方应按巴中市工程档案管理规定及时向甲方档案部门办理工程资料验收和移交，属于甲方应提供的资料由甲方负责及时提供给乙方，由乙方汇总整理后移交，乙方未按规定向档案室移交资料造成的损失由乙方承担。发包人超过15日未支付工程款时，按应支付工程款金额的18%（年利率）计算拖欠工程款的资金利息并向承包人支付违约金。对甲方未按合同支付进度款所带来的一切窝工，停工损失由甲方承担。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任等内容。 2016年4月11日，以购货方博文公司为甲方，供应方巴中市华威商品混凝土有限公司为乙方，双方签订《巴中市华威商品混凝土供应合同》，载明：本合同供应范围为该工程小学宿舍所使用的混凝土，供货总量约4000立方米，总金额约200万元人民币，甲方合同代理履行人李兴等内容。 2016年4月15日，以正发建司为甲方，罗才林为乙方，双方签订《劳务合同》，载明：甲方将巴中市恩阳区四川师范大学第四实验中学二期学生、老师宿舍修建工程劳务委托乙方完成等内容。 2016年5月15日，以发包人博文公司为甲方，承包人正发建司为乙方，双方签订《补充协议》，载明：鉴于双方于2016年4月1日签订的工程名称为四川师范大学附属第四实验中学小学部宿舍项目的《建设工程施工合同书》在部分责任条款上有分歧和意见，经甲乙双方友好协商，决定签订本补充协议明确甲乙双方权利及义务。具体约定如下：一、明确原合同中《专项条款》第16.1条中合同总价为包干价，金额为人民币25256000元；二、乙方保证在2016年6月30日前完成学生宿舍楼主体封顶，甲方同意于2016年7月3日前按照合同约定支付给乙方相应工程进度款至15000000（目前甲方尚未支付给乙方任何工程款项）；三、若因乙方原因未能于2016年6月30日前完成学生宿舍楼主体封顶，甲方有权暂不支付乙方相应工程进度款，并向乙方索要违约金。双方约定违约金金额为人民币1000000元；四、甲方有权要求乙方于2016年6月30日前将《安全生产许可证》办理完毕并配合甲方完成相关备案及报建手续；五、在学生宿舍主体封顶后，若因甲方原因未按合同约定向乙方支付工程款或不能继续履行合同，乙方有权提出解除合同并以合同总价的70%作为结算工程款，并向甲方索要违约金，同时乙方有权拒绝配合甲方办理备案及报建手续。甲方承诺如发生此类情况同意支付给乙方损失赔偿金（损失赔偿金包括乙方垫付工程款利息、人工材料损失），双方约定损失赔偿金金额为人民币6000000元；六、巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司作为连带责任保证人，为甲方所应履行的金钱给付义务（包括工程款、赔偿金、违约金等）提供连带责任担保。保证期限为主债务履行期届满之日起2年；七、本协议由四川师范大学附属第四实验中学作为担保人，为甲方向乙方提供担保。保证义务同巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司。若因甲方原因未按时向乙方支付工程款或不能继续履行合同，四川师范大学附属第四实验中学同意以其所有资产，包括学费质押权作为质押，直至结清工程款项、资金利息及违约金为止；八、合同份数：共四份，其中发包人一份，承包人一份，保证人一份，担保人一份；九、合同生效：合同订立时间：2016年5月15日，合同订立地点：巴中市恩阳区，本合同双方约定：由甲乙双方法定代表人或其委托代理人签字并加盖公章以及保证人和担保人加盖公章后生效。发包人博文公司加盖印章，法定代表人赵帅签字，承包人正发建司加盖印章，法定代表人蔡松盖印，蓝鼎公司在保证人处盖印，川师附四中在担保人处盖印。 原、被告签订合同后，被告组织人员进场施工，2016年6月在学生宿舍五楼封顶、教师宿舍六楼的模板铺设好的情形下，正发建司要求博文公司支付工程款，双方发生争执，2016年7月1日该工程停工。2016年7月1日、7月14日、7月29日等时间段，正发建司多次向博文公司递交《工程款支付申请函》，博文公司多次进行回复，并要求核对工程产值，监理公司亦向正发建司发送《施工进度催告函》，并召开了主体会议。2016年8月23日，监理公司和正发建司代表签署《现场完成进度确认单》，载明：学生宿舍主体结构：一至五层主体施工完成；屋顶斜屋面构造柱钢筋全部绑扎完成，斜屋面钢筋未绑扎及砼未浇筑；楼梯间炮楼砌体完成、模板完成、钢筋未绑扎及砼未浇筑。教师宿舍主体结构：一至五层主体施工完成，六层砖砌体完成，六层上屋面楼梯钢筋绑扎、模板完成、砼未浇筑，六层构造柱钢筋绑扎及模板完成、砼未浇筑，六层顶板梁、圈梁钢筋绑扎及模板完成、砼未浇筑等内容。 2017年1月9日，博文公司向正发建司邮送《关于解除与四川正发建筑工程有限公司建设工程施工合同的通知》，载明：四川师范大学附属第四实验中学小学部二期工程系博文公司发包给正发建司总承包施工的工程项目，该工程工期为180日历天，于2016年2月开工，原定于2016年9月1日前竣工并投入使用。但是，自开工以来，正发建司在施工管理中存在诸多问题，包括但不限于：未按照规定上报施工组织设计（施工方案）、未按月申报每月进度计划及工程量产值报表、违法向个人进行劳务分包、擅自进行设计变更等。而且，正发建司在没有向博文公司和监理单位提交任何停工报告的情况下，擅自于2016年7月1日停工，虽经博文公司和监理单位多次催告，正发建司均未复工，且至今仍处于停工状态。以上情形，已经严重影响到本工程的竣工和按期投入使用，并严重影响到对正发建司已完工程量产值的核定和工程质量的检验。同时，正发建司未管理好自行违法分包的民工队伍，支持纵容闹访等恶意讨薪行为，对学校的正常教育活动业已造成了严重影响。在本函发出之前，尽管正发建司于停工后向博文公司提出过付款申请，但正发建司并未提交任何工程量产值核定依据，且未达到合同约定的工程形象进度付款条件；而博文公司的实际付款已达到甚至超过了经初步核算的已完工程量产值，且在政府有关部门协调下，已为正发建司垫付了民工工资约300余万元，但正发建司以实际行为表明仍然拒绝履行合同约定的施工义务。基于以上事实，博文公司经多次催告，正发建司均未履行合同义务，博文公司原将该工程发包给正发建司并定于2016年9月1日前竣工和投入使用的合同目的已不能实现。为此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条等法律规定，博文公司现决定解除与正发建司之间形成的建设工程施工合同，并通知如下：1、立即解除博文公司与正发建司之间就四川师范大学附属第四实验中学小学部二期工程所签订的一切《建设工程施工合同》，有关类似合同文件亦同时予以解除。2、请正发建司自本函发出之日起7日内，自行退场并撤出全部施工机具和人员，并向博文公司移交一切与本工程有关的施工资料和文件。3、请正发建司在本函发出之日起15日内，委派相关专业工程师和造价人员，并整理备齐已完工程量及造价资料，与博文公司陈周全对接已完工程量的造价审核结算工作。逾期，将视为放弃结算。 2018年4月20日，北京中建建筑设计院有限公司成都分公司给博文公司发《工作衔接函》，载明：博文公司2018年4月16日组织甲方代表、设计公司人员、监理单位及审计单位到施工现场进行踏勘，现将施工现场具体情况汇总如下：教师宿舍部分外观质量较差，外立面未做抹灰，建筑主体结构完成至第五层，第六层尚未开始施工，第六层楼板底模已铺设完成；学生宿舍外观质量较差，外立面局部已做抹灰，但绝大部分抹灰尚未完成，建筑主体结构完成至第五层，屋顶女儿墙斜坡屋顶完成了部分模板的搭设。外围脚手架搭设良好，目前已搭设至第五层，部分钢管已锈蚀，连接件有松脱的现象，安全防护网破损严重。学生宿舍外围圈梁、学生宿舍1至4层板筋、教师宿舍1至5层板筋有改变原设计图纸的内容，且未经设计公司及相应专业负责人、设计人员的同意。以上为甲方代表、设计公司、监理单位及审计单位到施工现场踏勘以及甲方所提供的相关施工资料所发现的部分存在质量安全隐患的问题。需得到鉴定机构对项目进行进一步鉴定得出最终结论，最终结论以鉴定机构所出鉴定报告为准。 一审诉讼中，2017年9月12日，博文公司申请对正发建司举证的《投标邀请函》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》中所加盖的“四川博文教育投资有限公司”公章的真伪进行司法鉴定，对正发建司举证的《建设工程施工合同》、《补充协议》中“赵帅”签名的真伪进行司法鉴定，对正发建司举证的《投标邀请函》、《中标通知书》中所加盖的“四川博文教育投资有限公司”公章与打印文字形成时间的先后进行司法鉴定，对正发建司举证的《补充协议》中所加盖的“四川师范大学第四附属实验中学”、“巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司”的公章的真伪进行司法鉴定。2018年5月10日西南政法大学司法鉴定中心【2017】文鉴字第6381号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、日期为“2016年3月12日”的《投标邀请函》原件上落款处的“四川博文教育投资有限公司”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成。2、日期为“2016年3月28日”的《中标通知书》原件上落款处的“四川博文教育投资有限公司”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成。3、日期为“2016年4月1日”的《建设工程施工合同书》原件第5页的“四川博文教育投资有限公司”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成。4、合同订立时间为“2016年5月15日”、发包人“四川博文教育投资有限公司”、承包人“四川正发建筑工程有限公司”的《补充协议》原件第2页上发包人处的“四川博文教育投资有限公司”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成；担保人处的“四川师范大学附属第四实验中学”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成；保证人处的“巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成。用去鉴定费33000元，差旅费1971元。原、被告经质证，对该鉴定的三性均无异议。 2017年8月10日，博文公司申请对案涉工程已完工程量进行造价司法鉴定。2019年5月24日，四川中鑫恒德项目管理有限公司四川中鑫所司法鉴定（2019）字第1号《四川师范大学附属第四实验中学小学部第二期工程（教师宿舍、学生宿舍）项目工程造价鉴定意见书》，鉴定说明：1、本项目属于未完工程项目，在施工过程中也未形成材质检测告及完整的隐蔽工程验收记录。到出具该鉴定报告之前送鉴资料中原、被告双方均未提供已完工程的质量验收报告或针对该工程质量鉴定报告。本次鉴定报告结果均未涉及到工程质量问题，质量方面的争议应另行申请质量鉴定。2、在送鉴资料中原、被告双方未能提供安全文明施工费测评表，本次鉴定结果未计算安全文明施工费。3、在送鉴资料中原、被告双方未能提供施工企业在施工期的规费证明，本次鉴定结果未包括规费。4、本次鉴定结果已按合同约定依据《川建价发【2015】39号》对人工费进行了调整。5、本次计算的垂直运输费是按项目完工后计算的，涉及金额：144245.19元（含税金），因本项目未完工，在采纳本数据时提请原、被告双方协商处理。6、关于塔吊的大型机械进出场及安拆，已计算。7、本次计算仅为已完工程的造价，不包括后续发生的所有费用。鉴定结论为：根据2016年1月10日原告与被告双方签订了四川师范大学附属第四实验中学小学部二期工程的建设工程施工合同鉴定结果为：6744423元。根据2016年4月1日原告与被告双方又签订了第二份建设工程施工合同、2016年4月1日双方签订的补充协议及工程量清单工程报价单，合同约定采用总价包干的计价方式，因报价清单中项目特征描述局部与设计图纸及现场不一致，合同也未约定采用何种计价方式。本次鉴定未采此单价进行计算。用去鉴定费人民币11万元。博文公司对该鉴定的质证意见为：1、对该鉴定意见书的三性无异议。同意鉴定机构的鉴定结论。2、需要指出的是，鉴定机构在“鉴定意见书”第五部分“鉴定说明”第1、5项中，已说明该鉴定报告：“未涉及工程质量问题，质量方面的争议应另行申请质量鉴定”；“本次计算的垂直运输费是按项目完工后计算的，涉及金额144245.19元（含税金），因本项目未完工，在采纳本数据时提请原被告双方协商处理”。基于以上说明，博文公司认为：（1）工程质量是建设工程的生命，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均系以保证工程质量作为立法的基础。而且，《合同法》第279条明确规定“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”。因此，鉴定结论中的造价金额6744423元，只有在正发公司已完工程质量符合设计并经验收合格或经质量鉴定合格，才可以作为结算造价。在目前博文公司已证明正发公司的施工质量存在未经设计单位同意擅自变更设计，与施工图纸不符，且隐蔽工程可能存在安全隐患的情形下，正发公司无权要求支付工程款。即使博文公司同意暂时先行支付，也应当将其中与施工图不符，正发公司擅自变更设计部分的工程造价，以及博文公司不予认可的签证部分的工程造价予以扣除，该项扣款约50万元。（2）因正发公司并未完工，鉴定工程造价中所涉及的垂直运输费144245.19元最多按一半计取，应扣减72122.5元。以上两项费用，从总造价6744423元予以扣除，扣减后的金额为6172300.5元。扣减后金额与博文公司举证的证据36北京君益致同公司2017年2月23日对本工程已完部分的结算造价6159563元基本一致。另外特别指出的是，鉴定意见书第六部分“鉴定结果”第二段中，对正发公司2016年4月1日建设工程施工合同及补充协议及工程量清单工程报价单，合同约定采用总价包干的计价方式作出了造价审核意见，鉴定结论为：“因报价清单中项目特征描述局部与设计图纸及现场不一致，合同中也未约定采用何种计价方式。本次鉴定未采用此单价进行计算”。该鉴定意见，进一步证明了2016年4月1日建设工程施工合同及补充协议，不是实际履行的合同，相关报价清单与案涉工程不符。因此，正发公司举证的2016年4月1日建设工程施工合同及补充协议的来源存疑，相应的工程量清单及报价存疑。结合案涉工程系博文公司自行采购主要建筑材料并租赁部分设备的事实，博文公司对2016年4月1日建设工程施工合同及补充协议的真实性、完整性的异议理由是成立的，2016年4月1日建设工程施工合同及其补充协议不应当作为本案的定案依据。正发建司的质证意见为：鉴定机构以2016年1月10日原、被告双方签订的《四川师范大学附属第四实验中学小学部二期的建设工程施工合同》作为鉴定依据，没有法律和事实依据，系明显错误。1、本项目是必须招标项目，而2016年1月10日签订的合同未经招标程序系无效合同；2、根据2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》第十条之约定：“本合同为最终版本，之前签订的所有合同均为无效”。2016年1月10日签订的《建设工程施工合同》双方在2016年4月1日签订的施工合同中明确确认为无效合同，双方按2016年4月1日签订的《施工合同》执行；3、根据2016年5月5日双方签订的《补充协议》第一条约定和2016年5月、6月正发公司向博文公司提交的进度款申请书（合同约定的博文公司派驻现场代表周鑫的字确认），均可以证明双方均实际履行的也是2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》；4、即使2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释二》第十一条一款和第二款规定，应当实际履行的合同结算，实际履行的合同难以确定的应当以最后签订的合同结算建设工程价款；而在本案中不管是实际履行的合同还是最后签订的合同均是2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》；5、根据《建设工程造价鉴定规范》第5.3.2条和5.3.5条规定：5.3.2：“在鉴定项目工程合同无效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应当根据相关法律的规定或委托人的决定进行鉴定。”；5.3.5：“在鉴定项目当事人分别提出不同的工程合同签约文本的情况下，鉴定人应某委托人决定适用合同，委托人不明确的，鉴定人可按相关法规规定或按不同的合同分别进行鉴定”。鉴定人既没提请委托人即法院确认适用哪个合同也没有依据相关法规定，而直接以2016年1月10日作为本案鉴定的合同依据没有法律依据。二、鉴定机构以2016年1月10日签订的《建设工程施工合同》作为计价依据是明显错误。1、本案鉴定不应以2016年1月10日签订《建设工程施工合同》作为鉴定计价依据，而应以2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》作为鉴定已完工程造价的依据。2、根据2016年4月1日签订《建设工程施工合同》约定，本案所涉工程为固定总价合同，依据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条二规定：“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行，……，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸，施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款”；三、该鉴定意见应计而未计的费用：1、根据：《建设工程造价鉴定规范》第5.10条规定合同解除争议的鉴定：5.10.1工程合同解除后，当事人就价款结算发生争议，如送鉴的证据材料满足鉴定要求的，按送鉴的证据材料进行鉴定，不能满足鉴定要求的，鉴定人应某委托人组织现场勘验，会同当事人采取以下措施进行鉴定：①清点已完工程部位、测量工程量；②清点施工现场人、材、机数量；③核对现场签证、索赔所涉及的有关资料；④将清点结果汇总造册，请当事人签认，当事人不签认的，及时报告委托人；⑤分别计算价款。5.10.2因发包人违约导致合同解除的费用争议，鉴定意见应包括以下费用：①完成永久工程的价款；②已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）；③临时设施的摊销费用；④现场签证、索赔以及其他应支付的费用；⑤撤离现场及遣散人员的费用；⑥赔偿承包人的违约费用。但本次鉴定仅完成永久工程的价款，并没有按上述规定将合同解除的费用出具鉴定意见。1、4＃签证机械台班及人工工日未计，涉及13ＫＷ空压机192个台班，单价800元／台班；Ｇ20风镐384个台班，单价300元／台班；人工384工日，单价240元／工日；2、5＃签证只计了抽水台班，机械台班及计日工未计，水磨钻机（桩每米一台班）共计1036个台班，单价800元／台班；计日工384工日，单价300元／工日；3、7＃签证未计，土方回填7072.5ｍ3运距16ｋｍ，ＰＣ220ＬＣ-7挖掘机12个台班，ＰＣ220ＬＣ-7挖掘机进出场费2台；4、8＃签证未计，土方回填3045ｍ3运距16ｋｍ，ＰＣ210-7挖掘机14个台班，ＰＣ210-7挖掘机进出场费2台；5、学生宿舍、教师宿舍桩护壁未计，共1692.02ｍ2；6、学生宿舍卫生间反边砼Ｃ20商品混凝土未计；7、学生宿舍插座及照明1-5层预埋电气配管ＰＣ20，应为5139.32ｍ；8、教师宿舍外脚手架，按外墙投影计算应为2781.28ｍ2；9、教师宿舍预埋电气配管ＰＣ20应为2298.82ｍ；10、教师宿舍预埋配管ＳＣ15应为3368.65ｍ；11、学生宿舍与教师宿舍穿楼板套管未计算（污水、废水、给水、空调等）；12、安全文明施工费因无现场安全文明测评表，应该按安全文明施工费基本费率计去安全文明施工费。开工至今未支付工程款，甲方属于违约行为。按照合同专用条款24.1条约定，发包人超过15日未支付工程款时，应该支付工程款金额的18%（年利率）计算拖欠工程款的资金利息并向承包人支付违约金。对于甲方未按照合同支付进度款所带来的一切窝工，停工损失由甲方承担。正发建司认为鉴定机构应当补充鉴定或者重新鉴定。 一审庭审中，博文公司称：博文公司为案涉工程采购商品混凝土并支付货款1580080元，已支付案涉工程临时设施费、钢材款、砂石款、砖款、挖掘机使用费共计524769元，支付工程备用金、工程款、民工工资等共计3972198元，合计支付6077047元。正发建司称：领到民工工资300万元，李兴等借用备用金等除去返给博文公司花丽莎、邓柯的135333元后，实际领款429581元，合计3429581元。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运、由以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轻轨交通等城建项目。本案中，涉案工程系学生宿舍和教师宿舍，性质系公众安全的项目，属于依法必须进行招标的项目。原、被告于2016年1月10日签订的《建设工程施工合同》，因未进行招标投标而无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。换言之，在依法履行招标投标程序之前，招标人实质已私下确定建设工程承包人的，严重违反招标投标法的效力性强制性规定，属于招标投标法规定的中标无效情形，应认定此种情形下订立的建设工程施工合同无效。原、被告2016年4月1日签订的《建设工程施工合同书》，虽被告提供了投标邀请函、中标通知书，但因其违反招标投标法的效力性强制性规定，该合同亦属无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。博文公司、正发建司、蓝鼎公司、川师附四中于2016年5月15日签订的《补充协议》，应为无效合同。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程在工程造价鉴定时，明确未涉及工程质量，建议另行申请质量鉴定；在设计公司现场踏勘时，指出了工程存在的安全隐患，特别是擅自变更设计施工等，要求鉴定机构进行鉴定，该工程一直在正发建司控制中，多次协调，正发建司以各种理由拒不移交工程项目，亦未提供已完工程验收或鉴定合格的相关证据，现正发建司请求依照约定支付工程款，不符合法律规定，一审法院不予支持。双方可在工程验收合格或修复验收合格后，另行结算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。案涉工程无论是博文公司向正发建司送达解除合同通知书，还是诉讼中正发建司答辩，正发建司对解除合同无异议，无论合同是否有效，双方均无继续履行合同的意愿，鉴于案涉项目涉及公共安全和公共利益，博文公司与正发建司已对已完工程量进行锁定，现正发建司撤出施工现场具备条件，故原告博文公司关于责令被告及第三人罗才林立即退出施工现场并撤离全部施工设备、人员和临时设施的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。承包人将建设工程交由发包人，发包人应就已完工程量组织竣工验收，并由发包人管理。 综上，为保护合同当事人的合法权益，理顺建筑建修市场，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、原告四川博文教育投资有限公司与被告四川正发建筑工程有限公司于2016年1月10日签订的《建设工程施工合同》，以及于2016年4月1日签订的《建设工程施工合同书》均无效；二、原告四川博文教育投资有限公司与被告四川正发建筑工程有限公司、保证人巴中市恩阳区蓝鼎教育投资有限公司、担保人四川师范大学附属第四实验中学于2016年5月15日签订的《补充协议》无效；三、限本判决生效后十五日内被告四川正发建筑工程有限公司、第三人罗才林撤出施工现场的人员、施工设备和临时设施，将施工现场及建筑物交由原告四川博文教育投资有限公司管理；四、驳回原告（反诉被告）四川博文教育投资有限公司、被告（反诉原告）四川正发建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、本案鉴定费、差旅费144971元，由四川博文教育投资有限公司负担。本案诉讼费27120元，由四川博文教育投资有限公司负担。本案反诉费75355元，由被告四川正发建筑工程有限公司负担。 二审中，各方当事人都没有提交新证据；二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项和《中华人民共和国招标投标法》等相关规定，认定并判决上诉人博文公司与上诉人正发建司于2016年1月10日签订的《建设工程施工合同》及2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》均无效，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。2016年5月15日上诉人博文公司与上诉人正发建司、被上诉人（保证人）蓝鼎公司、被上诉人（担保人）川师附四中签订的《补充协议》，明确载明是对2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》部分有分歧和意见的责任条款的约定。该《补充协议》从属于2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》，属该《建设工程施工合同》的组成部分，该《建设工程施工合同》无效，其《补充协议》包括协议约定的担保条款均应无效。上诉人正发建司主张《补充协议》合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判驳回上诉人正发建司请求由被上诉人蓝鼎公司、川师附四中承担连带支付责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。同时因2016年1月10日的《建设工程施工合同》确认无效，上诉人博文公司主张依该《建设工程施工合同》的约定，由上诉人正发建司承担工程逾期违约金及承担转包违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持，原判驳回上诉人博文公司的该诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。应当指出的是，上述两份《建设工程施工合同》及《补充协议》虽无效，但哪一份合同是最终的实际履行合同，上诉人博文公司与上诉人正发建司存在争议，同时上诉人博文公司对2016年4月1日《建设工程施工合同》的真实性予以否认。本案二审审理中，双方当事人未提交证据，原一审中双方所举证据，不足以认定两份《建设工程施工合同》的最终实际履行合同。原判依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，对两份合同的效力部分进行先行判决，但对实际履行合同未作认定。对此，当事人可自行协商确定或者另行完善举证后通过有效法律途径主张确认。实际履行合同确认后，经工程竣工验收合格或修复合格，并依实际履行合同进行结算，另行主张其支付工程款、赔偿损失、移交工程资料、是否享有案涉工程优先受偿权等相应权利。 关于鉴定费、差旅费的承担问题。本案一审中2017年9月12日上诉人博文公司否认2016年4月1日的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《投标邀请函》等文件的真实性，申请对上述文件加盖的印章真伪进行司法鉴定。2017年8月10日上诉人博文公司又申请对案涉工程已完工程量进行造价司法鉴定。相关鉴定机构出具了鉴定意见书及鉴定意见，但原判对鉴定机构出具的鉴定意见书及鉴定意见未予认定是否采信及证明目的。上诉人博文公司为此支出的鉴定费、差旅费在本案中应由其自行承担，上诉人博文公司实际承担后，另行主张权利时仍可根据鉴定结论的采信情况一并主张。 综上，上诉人博文公司和上诉人正发建司的上诉理由均不成立，予以驳回；原判就先行判决部分认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102475元，由上诉人四川博文教育投资有限公司承担51237.50元，由上诉人四川正发建筑工程有限公司承担51237.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭毅 审 判 员 王立 审 判 员 吴全 二〇一九年九月二十日 法官助理 朱彬 书 记 员 李威