云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终443号上诉人（原审被告）：王正选，男，1988年2月10日生，汉族，住永德县。上诉人（原审被告）：李老三，男，1966年3月14日生，汉族，住永德县。共同委托诉讼代理人：肖洪渭，男，住址：永德县老县委生活区，代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：杨应和，男，1966年9月23日生，汉族，住永德县。上诉人王正选、李老三因与被上诉人杨应和农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省永德县人民法院（2018）云0923民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王正选、李老三及其委托诉讼代理人肖洪渭、被上诉人杨应和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王正选、李老三上诉请求：请求撤销一审判决，判令被上诉人退还上诉人己支付的多余部分施工款项及质量问题所需支付给上诉人的赔偿金额等。并承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审在未确保被上诉人履行完成对上诉人应该履行的全部义务和完成的部分义务没有经过质量验收合格的情况下判决被上诉人对上诉人支付工程款错误，请求改判支持上诉人关于房屋建筑实际存在的质量问题的相关赔偿权益的主张；二、一审认定上诉人还欠被上诉人工程款错误；三、一审适用法律错误，致使上诉人的合法权益受到损害；四、上诉人主张更换门锁权益被以未提交证据和证据不足为由不予支持错误；五、对于诉讼费用的判决违背事实和法律；上诉人请求改判。杨应和答辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。杨应和向一审法院起诉请求：判令王正选、李老三支付杨应和拖欠的建房施工费70342元；并承担本案诉讼费用。一审认定的法律事实：李老三系王正选岳父，二人属共同生活的家庭成员。杨应和与王正选于2017年4月30日签订了《房屋建筑承包合同》，王正选将自建房屋发包给杨应和施工，约定施工单价为340元/㎡，建筑面积按实际测量计算，工期为2017年5月5日至2017年12月5日。房屋建成后，双方因房屋质量以及施工费产生纠纷，经调解，2018年1月19日杨应和与王正选签订了《李老三住房建筑承包合同关于房屋已出现问题调解合约》，但没有实际履行。目前，王正选一家已经搬入房屋居住一年多。一审法院认为，因王正选已明确表示对房屋质量问题要另案诉讼，现双方争议的焦点为：一是涉案房屋的建筑面积及施工费总额；二是王正选、李老三实际支付的施工费数额认定；三是王正选、李老三主张的更换门锁费用1720元是否应当支持。针对双方争议的焦点，一审法院做如下评析：一、涉案房屋的建筑面积及施工费总额。（一）房屋建筑面积。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，王正选并未提供施工图纸，双方约定建筑面积以实际测量为准，但房屋建好后双方也没有一致的测量结果，杨应和申请进行工程量鉴定，双方共同选定由云南公正司法鉴定中心进行鉴定，一审法院依法委托后，因杨应和未缴鉴定费用，云南公正司法鉴定中心未进行鉴定，因此，杨应和未提交有效证据证明房屋的建筑面积，但王正选答辩中提出，根据其实际测量，认可房屋的建筑面积为337.76865㎡，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十六条的规定，房屋建筑面积以王正选自认的为准，认定为：337.77㎡。（二）施工费总额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，双方在《房屋建筑承包合同》已经明确约定按340元/㎡计算，施工总额为：337.77㎡×340元/㎡=114841.8元。二、王正选、李老三实际支付的施工费数额认定。王正选、李老三主张已经向杨应和支付了施工费180000元，并认为杨应和已经在诉状中认可该事实，而杨应和坚称只收到60000元。一审法院认为：首先，杨应和已当庭说明，诉状中“施工期间王正选于2017年6月17日、8月23日、9月23日分别支付给杨应和6万元施工费”的表述是笔误，并在宣读起诉状时变更为“施工期间王正选于2017年6月17日、8月23日、9月23日共支付给杨应和6万元施工费”，杨应和认可实际收到的施工费为6万元。其次，双方于2018年1月19日签订的《李老三住房建筑承包合同关于房屋已出现问题调解合约》最后一句内容为“扣除保证金及赔偿金后的其余款项于2018年1月30日甲方全额支付给乙方”，而甲方为王正选、乙方为杨应和，说明王正选认可欠付杨应和施工费用。再次，王正选对已经支付杨应和180000元施工费的主张未提供任何证据证实，同时，在未完工的情况下就提前支付实际应付施工费1.5倍的价款，也违背常理。综上，王正选关于已经支付180000元施工费的答辩主张没有事实依据，对其答辩主张不予支持。王正选实际支付的施工费认定为60000元。三、王正选主张的更换门锁费用1720元是否应当支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王正选虽提供了永德县公安局永康派出所证明，证实杨应和儿子将王正选家的门反锁后带走钥匙的事实，但并未提交更换门锁以及门锁价格、安装费用的证据，故，对王正选主张更换门锁费用1720元不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，杨应和为王正选所建房屋，虽没有进行专门竣工验收，但王正选已经实际居住使用，故杨应和有权要求王正选支付施工费用。涉案房屋施工费共计114841.8元，扣减王正选已经支付的60000元，王正选还应支付54841.8元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、王正选、李老三于本判决生效后三十日内支付杨应和施工费54841.8元；二、驳回杨应和其他诉讼请求。案件受理费1559元，由杨应和负担344元，由王正选、李老三负担1215元。二审中，上诉人王正选、李老三围绕上诉请求依法提交了如下证据：第一组现场拍摄的照片11份，拟证明其住房施工质量不合格；第二组付款的记录，拟证明支付180000元后自己做了记录；第三组门锁损坏的图片1张、忙忙寨组长刘华个人的证明1份，拟证明其家的门锁损坏。本院组织当事人进行了质证。被上诉人杨应和质证称：对上诉人提供的证据“三性”均不认可。本院认为，王正选、李老三提供的照片无法查实照片的拍摄时间和地方，不能证明待证事实，对方当事人不予认可，本院不予采信；李老三自己的记录不能证明确已支付施工费180000元的事实，忙忙寨组长个人出具的证明不能证明王正选家门锁确系杨应和儿子损坏及损坏情况，本院不予采信，不做定案依据。二审审理查明的案件事实与一审判决认定的一致，不再赘述。本案二审争议焦点为：一、上诉人王正选、李老三提出的质量抗辩理由是否成立；二、已付施工费如何认定；三、上诉人主张门锁费1720元是否成立。针对争议焦点本院评判如下：针对争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，本案中，房屋未经竣工验收，王正选一家已经搬入房屋居住一年多，王正选擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，且其未提交有关鉴定部门，建设部门的相关材料证实其房屋存在质量问题。其提出的质量抗辩上诉理由不成立。针对争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”规定，二审中，李老三提供自已写的支付情况记录，该证据不足以证实王正选、李老三确已支付杨应和180000元工程款。一审中，杨应和起诉状称施工期间王正选于2017年6月17日、8月23日、9月23日分别支付杨应和6万元施工费，请求支付所欠施工费为130342.40-60000=70342.40元。根据杨应和诉状前后表述的真实意思，可认定施工期间王正选于2017年6月17日、8月23日、9月23日“分别”支付给杨应和6万元施工费确系笔误。一审认定王正选实际支付的施工费为60000元正确。针对争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”规定，本案中，王正选提供了永德县公安局永康派出所证明，证实杨应和儿子将王正选家的门反锁后带走钥匙的事实。二审中，王正选提供的证据不能证明王正选家门锁确系杨应和儿子损坏及损坏情况。一审对王正选主张更换门锁费用1720元不予支持正确。综上所述，王正选、李老三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1559元，由上诉人王正选、李老三负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  张 丽审判员  杨宇红二〇一九年九月五日书记员  杨清东