山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2767号上诉人(原审原告)：亚太财产保险有限公司济宁中心支公司，住所地济宁高新区英萃路东伟达商务中心君安国际大厦7楼。负责人：王二孟，总经理。委托诉讼代理人：李春明，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴汉生，男，汉族，系该公司员工，住。被上诉人(原审被告)：邱亚，男，1976年9月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘建新，山东金华表律师事务所律师。上诉人亚太财产保险有限公司济宁中心支公司因与被上诉人邱亚劳动争议一案，不服高新区人民法院（2018）鲁0891民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亚太财产保险有限公司济宁中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认为“原告单方面变更被告工作地点的行为已事实上构成未按劳动合同约定提供劳动条件……后于同年3月8日免去其后任命的职务，未作出恢复原职的任命造成被告无岗可上”是完全错误的!完全不顾本案“调动、邱亚不同意、撤销调动、济宁通知邱亚回济宁中支公司上班”这个过程事实。2018年2月28日，上诉人上级单位山东省分公司下文晋升邱亚职务，聘任其为山东分公司综拓和代理部总经理助理。邱亚未至山东分公司报到，3月8日山东分公司免去邱亚上述新聘任职务。3月14日，上诉人邮寄书面通知要求邱亚回原单位济宁中心支公司工作。邱亚均未理会。其在3月6日提出劳动仲裁申请。企业根据企业生产经营、管理的需要，对员工的岗位进行合理调整，从本质上这属于用人企业的劳动用工管理自主权利，亚太山东省分公司将邱亚调到省分公司，是对其工作能力的认可，是调备管理层级干部的正当行为。邱亚不同意到济南市工作后，省分公司发文免去对其做出的任职。这个过程是很合理的。之后，上诉人济宁市中支公司通知邱亚应在济宁中支公司正常工作。这是对邱亚很明确的通知、安排。邱亚应当至济宁中支公司正常上班，完全不存在一审判决中所说的“邱亚无岗可上”情况。当用人单位通知劳动者回单位上班时，劳动者是应去上班的!邱亚不回单位上班，却被一审认定为公司没有作出恢复原职的任命造成被告无岗可上，公司书面通知其回公司上班就是明确的继续履行原职的意思。同时，如果邱亚认可山东省分公司调动其去济南的调动通知，则属于邱亚的工作内容、岗位发生变化。如果邱亚不认可，那么，邱亚的工作岗位就一直是上诉人济宁中心支公司总经理助理，山东省分公司的任职、撤销行为就对邱亚没有任何影响。不论从哪个角度来说，都不存在“作出恢复原职的任命造成被告无岗可上”这个结论。一审的认定完全错误。二、一审法院违背了劳动争议案件处理的“裁诉衔接”原则。劳动争议为什么会进入法院诉讼程序?这是因为当事人不服劳动争议仲裁的裁决而起诉。法院一审环节审理的对象仍是当事人在劳动仲裁程序上的请求和所基于的事实。本案中：1、2017年3月6日邱亚提起劳动仲裁申请时，邱亚及上诉人均未提出解除劳动合同。这点在一审判决中得到认定，这是正确的认定，符合事实。那么，本案判决就应驳回邱亚的请求。因为邱亚的请求是基于其提起劳动仲裁申请之前的事实，而不是劳动仲裁程序过程中所发生的事实。不论是劳动仲裁还是法院诉讼，审理本案均只能针对于2018年3月6日之前的事实，而不能扩大到2018年3月6日之后的事实。2、一审法院认定上诉人在2018年4月4日做出的解除劳动合同行为违法，这是超越了本案应有的审理范围。在本案劳动仲裁程序中，邱亚所主张的事实是公司将其调动到济南，其认为这是公司违法解除劳动合同；邱亚从未提及公司在2018年4月4日解除劳动合同情况。在本案一审程序中，邱亚也未主张此点。人民法院审理案件，应依据客观事实，而不应扩大审理范围。本案劳动仲裁程序中仲裁委就合乎规范地未涉及这个内容。因为2018年4月上诉人解除劳动合同这个事实不属于本案基础事实范围，所以上诉人在一审中对此完全没有举证!没有想到一审判决竟然如此创造性地直接处理2018年4月4日解除劳动合同合法与否。上诉人认为：本案，应驳回邱亚关于解除劳动合同经济补偿或赔偿的请求。邱亚有权利另案再诉2018年4月4日公司解除劳动合同合法或违法问题。三、一审法院认定事实不清，同时适用法律错误，判决支付九年加班工资是严重错误的。1、邱亚应就加班事实的存在承担举证责任。此“加班事实”是指邱亚本人的加班事实，而不能是公司在十年前的一个早已不执行的通知。可本案中，邱亚未提供任何其本人有加班行为的证据。2、在一审审理中，上诉人多次强调，请法院关注邱亚的证人证言证据(李建平)。遗憾的是，一审判决却对此毫不在意。证人李建平当庭作证时已经明确表达了公司没有强制要求员工在周六上班，有员工去上班是自愿行为。我们强烈建议二审法院关注这点。3、亚太财产保险公司出台执行的相关考勤管理制度对于加班均有明确规定，且时间在《关于星期六半天上班的规定》《关于星期六上午照常上班的通知》之后，上述《规定》和《通知》未持续执行，不能成为本案认定邱亚有加班事实的证据。上诉人提交的证据中“关于了解并执行考勤休假管理办法的声明”就佐证了公司出台考勤管理制度，是对之前分支机构做出的《通知》《规定》的否定。该证据上邱亚的签字经司法鉴定认定是邱亚本人签字，但邱亚在庭审时却称不是其签字，邱亚应承担不利后果。4、一审采信十年前的通知、规定，这不符合现实社会生活常识。在市场经济中，经营管理情况在随时调整，千变万化。任何一个公司主体均不可能执行十年前的一份通知。邱亚十年来坚持加班?公司要求员工加班执行了十年?邱亚没有提供其在周六真实加班的任何证据。一审判决完全以推理断案，而不是以事实定案。5、即便上诉人因搬迁办公地址考勤数据无法导出而不能提供关于邱亚考勤信息，在案件上，最多也只应认定由上诉人承担二年的所谓加班费。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均错误，如按一审法院观点，亚太保险公司及所有公司都将被司法环境抹杀。因此请求二审法院查明事实依法改判。邱亚辩称：上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金，上诉人于2018年2月28日在未与被上诉人协商一致的情况下擅自变更被上诉人的工作岗位及工作地点，将被上诉人从济宁调到济南，而上诉人的原工作场所仍然继续经营，并非生产经营场所变更所必须的调动行为，且被上诉人不存在不能胜任工作的情形，上诉人的单方调岗不具有合理性，严重影响了被上诉人的工作和生活，应当认定上诉人违反法律规定及劳动合同约定单方变更劳动合同，不提供劳动条件，上诉人于2018年2月28日作出的违法调岗行为已经成立，而被上诉人有权拒绝上诉人违法变更工作地点和岗位的行为，上诉人违法行为成立后作出的任何对被上诉人不利的行为，均不能对被上诉人产生效力，而且被上诉人明确表示不同意调岗，并提起了劳动仲裁，不存在无故旷工的情形，上诉状中第一条上诉人所陈述的内容不是事实，原一审法院的判决书认定的事实正确。一审法院在加班费赔偿金中的计算方式正确，请求法院维持一审判决。亚太财产保险有限公司济宁中心支公司向一审法院诉讼请求：1、请求判决确认原告不需向被告支付解除劳动合同经济补偿金128820.83元；2、请求判决确认原告不需向被告支付2008年5月至解除劳动合同前休息日加班工资118469.21元；3、请求判决确认原告不需向被告支付2017年至解除劳动合同前未休带薪年休假工资19748.3元。一审法院认定事实：被告亚太财产保险有限公司济宁中心支公司原工商注册名为民安财产保险有限公司济宁中心支公司，2016年3月10日变更为亚太财产保险有限公司济宁中心支公司。原告邱亚系被告处职工。2007年11月26日原告进去被告处工作。2016年4月1日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，约定：劳动合同履行地为济宁市，安排原告从事管理（总经理助理工作）。2018年2月28日，被告的上级单位亚太财产保险有限公司山东分公司下文聘任原告为亚太财产保险有限公司山东分公司综拓和代理部总经理助理，免去原告在被告处总经理助理职务。2018年3月7日，亚太财产保险有限公司山东分公司通过邮寄通知原告，要求其到亚太财产保险有限公司山东分公司所在地济南工作。2018年3月8日，亚太财产保险有限公司山东分公司下文免去原告亚太财产保险有限公司山东分公司综拓和代理部总经理助理职务。2018年4月4日，亚太财产保险有限公司山东分公司通知原告解除劳动合同。2018年3月6日，原告向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告向原告支付解除劳动关系赔偿309697.50元；2、被告向原告支付加班费341735.17元；3、被告向原告支付带薪年休假工资20341.79元；4、被告向原告支付克扣2017年年终奖30000元。济宁市劳动人事争议仲裁委员于2018年5月22日作出济劳人仲案字[2018]第107号仲裁裁决书裁决：1、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金128820.83元；2、被申请人向申请人支付2008年5月至解除劳动合同前休息日加班工资118469.21元；3、被申请人向申请人支付2017年至解除劳动合同前未休带薪年休假工资19748.30元；4、驳回申请人主张被申请人支付克扣2017年度年终奖的仲裁请求。原告提出仲裁申请前十二个月的月平均工资为12591元。另查明，2018年2月13日被告向原告支付年终奖奖金11267.30元。2008年5月19日被告发文规定星期六上午半天工作，上班时间作为正常上班时间并签到，纳入工作考勤考核。2009年10月14日被告另发文通知要求星期六上午照常上班，上班时间为8：30—12:00。其后被告未发文变更或者废止上述文件规定。原告工作期间，被告以原告日常休息时间远超过年休假天数为由未安排原告休带薪年休假。一审法院认为，自2007年11月起，原告邱亚在被告亚太财产保险有限公司济宁中心支公司处从事被告安排的工作，接受被告的管理，被告向原告发放劳动报酬，符合劳动关系的法律特征，原被告自2007年11月起建立劳动关系，一审法院予以认定。被告于2018年2月28日在未与原告协商一致的情况下，单方变更原告的工作地点将原告的工作地点由劳动合同约定的济宁市变更至济南市。被告的该单方变更行为并非基于劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，原告也不存在不能胜任工作的情形，且工作地点由济宁市变更至济南市，则相应的劳动条件也会随之发生重大变化。被告单方变更原告工作地点的行为已事实上构成未按劳动合同约定提供劳动条件的情形，用人单位有上述情形，原告作为劳动者可以解除劳动合同。劳动者解除劳动合同应当依法进行，原告应当事先告知被告，故原告于仲裁前未与被告解除劳动关系，一审法院予以认定。被告于2018年4月4日向原告出具《解除劳动合同通知书》，被告辩称原告旷工，严重违反公司规章制度，但未提交证据证明，且被告先于2018年2月单方变更原告工作地点及职务，免去合同中约定的职务，后于同年3月8日免去其后任命的职务，未作出恢复原职的任命造成原告无岗可上。被告的上述行为构成对劳动合同的违约责任，故一审法院认定被告系违法解除劳动合同。被告违法与原告解除劳动关系，被告应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，原告被解除劳动关系前十二个月的月平均工资为12591元，原告于2007年11月至2018年3月间在被告处工作，工作年限计为10.5个月。赔偿金数额为264411元（12591元/月×10.5×2），一审法院予以认定。依据原告提交的被告出具且认可的关于周六上班的通知、微信记录以及2018年3月10日与被告办公室主任武倩的通话内容等证据，一审法院认定2008年5月至双方解除劳动合同前被告存在星期六上午加班的情形。被告抗辩称原告于2010年7月20日签字阅读《民安保险（中国）有限公司员工考勤休假管理办法》，证明了在总公司于2010年1月1日正式颁布该考勤管理办法后，2010年之前各地机构执行的工作时间失效，未提供证据证明被告对文件失效的事实进行说明和公示，且被告不能举证证明该考勤管理办法已经送达给原告，让其知晓该内容，故对被告的辩称，一审法院不予采信。故原告主张被告支付休息日加班工资的请求，一审法院予以支持。加班工资基数按照劳动者上一月份正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。一审法院认定原告自2008年5月19日至解除劳动合同前的加班工资为294079.45元（12591元/月÷21.75天×2倍×254天（104天÷4×9+20天））。依据《职工带薪年休假条例》的规定，用人单位应保障职工休息休假的权利，安排职工休年休假。被告对未安排原告休年休假的事实没有异议，故原告主张被告支付带薪年休假工资的请求，一审法院予以支持。因带薪年休假工资适用劳动争议仲裁时效规定，被告应支付解除劳动合同前上年度未休年休假工资及解除劳动合同本年度已工作时间内应折算年休假工资为21708.62元（12591元/月÷21.75天×3×12.5天）。原告主张被告支付克扣的2017年度年终奖，原告的该主张系要求被告支付同工同酬奖金，而同工同酬不应简单理解为同岗位同级别即为同工，即应享受同酬待遇。能否认定同工同酬应综合考虑劳动者在实际劳动中付出的抽象劳动及实际取得的劳动成果是否高度一致。原告虽主张同岗位同级别其他人员所得奖金高于本人所得奖金，被告应按照同工同酬标准补齐奖金差额，但原告未提交证据证明其与同岗位同级别其他人员实际付出劳动及取得的劳动成果不存在差别，原告仅以岗位或级别相同作为同工同酬依据的主张，一审法院不予采纳。故原告主张被告支付克扣2017年度年终奖的请求没有事实依据。一审法院不予支持。综上，判决：一、被告亚太财产保险有限公司济宁中心支公司于本判决生效后10日内支付原告邱亚解除劳动合同的赔偿金264411元；二、被告亚太财产保险有限公司济宁中心支公司于本判决生效后10日内支付原告邱亚2008年5月至解除劳动合同前休息日加班工资294079.45元；三、被告亚太财产保险有限公司济宁中心支公司于本判决生效后10日内支付原告邱亚2017年至解除劳动合同前未休带薪年休假工资21708.62元；四、驳回原告邱亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告亚太财产保险有限公司济宁中心支公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人、被上诉人于2016年4月1日签订的劳动合同第二部分工作地点和工作内容第三条明确约定了双方履行约定劳动合同的履行地为济宁市，第四条约定上诉人安排被上诉人从事管理（总经理助理）工作。第五条约定：“甲方按工作标准经考核考评确认乙方不胜任本岗位工作，可以调整乙方工作岗位。甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的工作岗位。岗位调整后，不影响本合同的继续履行。岗位变更的有关文书应载入本合同的附件。”第三十八条约定“劳动合同变更的，经甲乙双方协商一致，签订《劳动合同变更协议书》。”第四十六条约定：“甲方不得无故调整乙方的岗位、职务及薪酬。如确有工作需要，经征得乙方的书面同意认可，否则视为违约。”2018年2月28日，上诉人的上级单位亚太财产保险有限公司山东分公司下文聘任被上诉人为亚太财产保险有限公司山东分公司综拓和代理部总经理助理，免去被上诉人在上诉人处总经理助理职务。上诉人无证据证实上述变更行为系基于劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化或被上诉人存在不能胜任工作的情况，且未按照上述劳动合同的约定经双方协商一致作出变更。上诉人单方变更被上诉人的工作地点、职务等合同内容，被上诉人对上诉人的单方变更违约行为不予认可，被上诉人于2018年3月6日向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且提出由上诉人支付经济补偿，后变更为由上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。虽然上诉人提出在2018年3月6日之前双方均未提出解除劳动合同，但从上诉人上述作出变更劳动合同内容、被上诉人提出劳动争议仲裁及被上诉人仲裁时的请求来看，应当认定为系被上诉人在不同意上诉人的单方变更而双方又未协商一致达成新的意见的情况下依实际行为主张解除与上诉人的劳动合同关系。虽然从形式上看是被上诉人先至劳动仲裁部门申请仲裁，但应当认定在实质上系由上诉人违法变更原劳动合同关系所致，即被上诉人对此不予同意，双方原劳动合同关系无法得以继续履行，而在双方又未达成新的一致意见的情况下被上诉人主张解除原劳动合同关系，实质上应当认定上诉人违法解除了原劳动合同关系。上诉人称一审法院没有考虑到本案“调动、邱亚不同意、撤销调动、济宁通知邱亚回济宁中支公司上班”该过程事实。对此，本院认为，2018年3月14日上诉人通过邮寄通知被上诉人回济宁中支公司上班，该通知发生在双方劳动争议仲裁期间，虽然上诉人认为该通知发出即为上诉人按照原劳动合同约定的条件继续履行原劳动合同，但该通知系在被上诉人表达了解除劳动合同关系，且是在认为上诉人违法解除劳动合同关系的仲裁期间发出，不能当然的认为被上诉人应当按此通知继续履行原劳动合同，而应当认定为上诉人按照原劳动合同的条件向被上诉人发出的新的邀约，被上诉人未按照该通知回上诉人处工资，应当认定为被上诉人对此未予认可，不予接受，双方的该行为均发生在劳动争议仲裁期间，系在被上诉人提出解除劳动合同关系之后所发生，不影响对于此前上诉人违法解除劳动合同关系行为的认定。且从上诉人或其上级单位2018年2月28日作出变更行为、2018年3月7日邮寄通知、2018年3月8日免去被上诉人的职务、2018年3月14日通知被上诉人回济宁中支公司上班、2018年4月4日通知解除劳动合同上诉人或者其上级单位单方作出的上述一系列行为来看，也不能仅截取其中上诉人认为对其有利的2018年3月14日的通知来认定被上诉人应当然、无条件的按照该通知内容执行，否则即无法评价2018年3月14日之前包括2018年2月28日的变更行为及被上诉人向劳动仲裁部门申请劳动争议仲裁的行为，综合以上分析，一审法院认定上诉人违法解除双方的劳动合同关系，并在此基础上判决由上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，具有事实基础及法律依据。关于被上诉人主张的休息日加班费问题，被上诉人提交了上诉人出具且认可的关于周六上班的通知、微信记录，上诉人称被上诉人于2010年7月20日签字阅读了《民安保险（中国）有限公司员工考勤休假管理办法》，但不能据此即证实总公司于2010年1月1日正式颁布该考勤管理办法后该考勤管理办法即实际上在上诉人处得以实施，且被上诉人提交的2018年3月10日与上诉人办公室主任武倩的通话内容亦能证实在上诉人所称的2010年7月20日之后被上诉人仍存在周六实际加班的事实，李建平的证言亦不能证实被上诉人不存在按照上诉人的要求加班的事实，且上诉人也没有提交考勤记录证实被上诉人没有加班。根据被上诉人提交的证据，结合当事人陈述，应当认定被上诉人所提交的证据能够证实存在休息日加班的事实，且加班费属于劳动报酬的范围，仲裁申请时效应自解除劳动关系时起算，上诉人主张最多只应认定上诉人承担两年的加班费，本院依法不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亚太财产保险有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月十日书记员 亓雅楠