福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽07刑终265号 原公诉机关南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈国文，男，1988年9月22日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地南平市延平区，暂住南平市延平区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同日被南平市公安局延平分局决定取保候审，于2018年8月20日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 上诉人（原审被告人）范智彪，男，1996年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市延平区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 上诉人（原审被告人）陈添有，男，1991年5月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市，暂住南平市延平区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 原审被告人魏家伟，男，1989年1月16日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地南平市延平区，现住南平市延平区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2019年6用20日被取保候审。 原审被告人涂炜淋，男，1992年1月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30被逮捕。2019年6用20日被取保候审。 原审被告人胡心铭，女，1992年11月1日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地闽侯县，暂住南平市延平区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2019年6用20日被取保候审。 原审被告人黄建，男，1997年1月27日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地顺昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年1月19日被取保候审至今。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人陈国文、范智彪、陈添有、魏家伟、涂炜淋、胡心铭、黄建犯开设赌场罪一案，于2019年6月20日作出（2019）闽0702刑初62号刑事判决。原审被告人陈国文、范智彪、陈添有不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问三上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月1日至7月24日期间，被告人陈国文先后伙同被告人魏家伟、范智彪、陈添有利用互联网，先后取得境外上级赌博网站“666旗胜俱乐部”、“欢乐颂俱乐部”的代理权，分别创建网络赌博工作室“索恩俱乐部”、“红盟俱乐部”，添加赌客加入工作室，利用“十三十三水”APP游戏内的境外上级建立的赌博房间，进行“十三水”网络赌博。具体犯罪事实如下： 1.2018年1月1日至3月初，被告人陈国文、魏家伟共同出资人民币10000元，经被告人陈添有介绍，从网络上取得境外上级“666旗胜俱乐部”的代理权，创建网络赌博工作室“索恩俱乐部”，在南平市延平区建立网络赌博后台操作点，租用计分机器人软件，按照游戏内战绩计算玩家赌博输赢金额，从中抽取赌博输赢总流水的2.5%作为收益，并按约定将所得收益的20%上缴上级，剩余收益陈国文、魏家伟平分。陈国文、魏家伟负责赌博微信群的客服，给赌客上下分、与境外上级客服核对赌资账目交收等。陈国文提供个人的农业银行账户（卡号62×××78）、魏家伟提供个人的支付宝账户（账号18×××80）用于接收赌客的上下分、赌资结算等。该期间“索恩俱乐部”通过陈国文的农业银行账户转账给上级“666旗胜俱乐部”提供的占雄的建设银行账户（账号62×××77）赌资累计人民币150505元。 2.2018年3月10日至7月24日，被告人陈国文、魏家伟更换上级，由被告人魏家伟、范智彪、陈添有共同通过朋友,从网络上取得境外上级“欢乐颂俱乐部”的代理权，创建网络赌博工作室“红盟俱乐部”，范智彪、陈添有共同出资人民币5000元入股“红盟俱乐部”，并在南平市延平区建立赌博后台操作点，租用计分机器人软件，按照游戏内战绩计算玩家赌博输赢金额，从中抽取赌博输赢总流水的2.5%作为收益，并按约定将所得收益的10%上缴上级，剩余收益以陈国文和魏家伟、范智彪和陈添有各自招榄赌客的赌博输赢情况，按计分机器人软件分别统计推荐人为“红盟”、“11”下的实际收益分配。陈国文等人建立“当当当”微信群用于上传计分机器人软件统计的“红盟俱乐部”当日账目、收益等情况及工作的安排等。陈国文主要负责工作室的日常管理，并先后雇佣范秀清（另案处理）、被告人胡心铭、黄建作为工作人员，负责赌博微信群的客服，给赌客上、下分，核对与境外上级的赌资账目交收及赌客输赢战绩等，每月工资人民币3500元至4000元不等。陈国文提供个人农业银行账户、支付宝账户、微信账户（账号ｗｅｎｌ221_、ｗｘｉｄ_3907109071521）用于接收赌客的上、下分、赌资结算等。2018年5月10日以后，被告人魏家伟不再参与管理和分配收益。该期间“红盟俱乐部”通过陈国文的农业银行账户转账给“欢乐颂俱乐部”提供的叶鑫的平安银行账户（账号62×××45）赌资累计人民币2883523元。 3.2018年4月8至6月29日期间，被告人涂炜淋受雇于境外上级“欢乐颂俱乐部”作为工作人员，负责在“十三十三水”APP游戏内建立赌博房间让下级俱乐部的赌客进入房间内赌博；使用微信客服昵称“表哥”（账号wxid_9fjvxnfd3i4712)与下级“红盟俱乐部”等核对赌客赌博输赢战绩并录入计分机器人软件；通过户名“叶鑫”的平安银行账户与下级“红盟俱乐部”等进行赌资的账目交收等工作。2018年5月至6月间，被告人涂炜淋帮助招榄赌客加入“红盟俱乐部”进行“十三水”赌博，从中抽头渔利累计人民币19280元。 被告人陈国文于2018年1月1日至7月24日入股开设赌场，该期间支付宝账户收取赌资共计人民币5667770元，微信账户收取赌资共计人民币1370246元，农业银行账户收取赌资共计人民币1306547元。据此，该期间赌资累计人民币8344563元。经查明，2018年5月20日至7月24日期间，违法所得累计人民币120624元。 被告人魏家伟于2018年1月1日至5月10日入股开设赌场，该期间支付宝账户收取赌资共计人民币1578768元，微信账户收取赌资共计人民币238978元，农业银行账户收取赌资共计人民币429071元。据此，该期间赌资累计人民币2246817元。 被告人范智彪、陈添有于2018年3月10日至7月24日入股开设赌场，该期间支付宝账户收取赌资共计人民币5203215元，微信账户收取赌资共计人民币1370246元，农业银行账户收取赌资共计人民币1260797元。据此，该期间赌资累计人民币7834258元。经查明，2018年5月20日至7月24日期间，违法所得累计人民币120624元。 被告人胡心铭于2018年4月1日至6月30日受雇于赌场工作，领取工资共计人民币11000元。该期间支付宝账户收取赌资共计人民币3253774元，微信账户收取赌资共计人民币1160731元，农业银行账户收取赌资共计人民币966363元。据此，该期间赌资累计人民币5380868元。经查明，胡心铭还提供个人微信账户（昵称“蟹老板”，账号cccymi)帮助接收赌客赌资累计人民币124425元，再转账给陈国文。 被告人黄建于2018年7月2日至7月24日受雇于赌场工作，领取工资人民币1000元。该期间支付宝账户收取赌资共计人民币1750474元，微信账户收取赌资共计人民币191558元，农业银行账户收取赌资共计人民币213824元。据此，该期间赌资累计人民币2155856元。经查明，黄建还提供个人微信账户（账号huangjian525269)帮助接收赌客赌资累计民币22129元，再转账给陈国文。 2018年7月24日，被告人陈国文、黄建在延平区新城中心尚镜5幢2单元205室被公安机关抓获，公安机关在现场扣押到作案用的黑色cacoo电脑主机一台、苹果5手机（串号358820051428786）一部、苹果5手机（串号355438070695617）一部、苹果5手机（串号352036060536123）一部。同日，被告人涂炜淋、胡心铭在延平区梅山坡附近被公安机关抓获。2018年7月24日、7月27日，被告人魏家伟、范智彪、陈添有分别主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人胡心铭、黄建非法所得人民币11000元、1000元、被告人陈国文收取的赌资人民币33070元及非法所得人民币3995元均已被公安机关扣押收缴。在审理过程中，被告人涂炜淋家属已代为退出非法所得人民币19280元。 南平市延平区司法局对被告人魏家伟、胡心铭进行审前调查；福州市仓山区司法局对被告人涂炜淋进行审前调查；顺昌县司法局对被告人黄建进行审前调查。经调查，南平市延平区司法局认为被告人魏家伟、胡心铭均符合社区矫正条件；福州市仓山区司法局建议本院依法裁判；顺昌县司法局认为被告人黄建符合社区矫正条件。 原判认定上述事实，被告人陈国文在开庭审理时对犯罪事实均无异议，并有扣押决定书、扣押清单、财物入库清单及发还清单及收缴物品清单、七被告人的户籍证明、公安机关出具的抓获经过及情况说明、陈国文建设银行卡尾号0288的交易明细和情况说明、陈国文农业银行卡尾号4978的银行交易明细、占雄的银行卡查询、陈某提供的建设银行交易明细、陈国文、魏某1支付宝账户明细、陈国文等微信账户明细、银行及支付宝账户转账明细、租房合同复印件、房产证复印件、魏某2建行交易明细、提取“小馒头”微信聊天截图、提取微信昵称“小叔”与红盟客服的聊天记录、出入境记录查询结果单、证人严某、林某、陈某、魏某1证言、证人魏某2的证言及辨认笔录、七被告人的辨认笔录和现场辨认笔录、现场勘验笔录、现场图及照片、现场勘验工作记录、搜查笔录及照片、提取笔录及辨认笔录、“当当当”红盟俱乐部工作群聊天记录、红盟俱乐部赌客2018年7月1日至24日输赢流水情况、微信聊天记录、红盟俱乐部工作微信聊天截图及流水截图、支付宝及微信明细光盘等证据证实。 原判认为，被告人陈国文、范智彪、陈添有、魏家伟共同利用互联网、移动通讯终端等传输数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人胡心铭、黄建明知他人开设赌场仍提供帮助，并提供个人微信账户帮助赌场接收赌资，情节严重；被告人涂炜淋作为赌博网站的工作人员，为下级代理提供服务帮助，并为下级代理招揽赌客从中抽头渔利累计人民币19280元；其行为均已构成开设赌场罪。七被告人系共同犯罪，其中被告人陈国文、范智彪、陈添有、魏家伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚，被告人涂炜淋、胡心铭、黄建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以比照主犯减轻处罚。被告人范智彪、陈添有、魏家伟主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，被告人陈国文、涂炜淋、胡心铭、黄建到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均具有依法从轻处罚的情节；案发后，被告人涂炜淋、胡心铭、黄建已退出全部非法所得，被告人陈国文退出部分非法所得，均具有酌定从轻处罚的情节，上述情节在量刑时予以综合考虑。原审依法判决：一、被告人陈国文犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币110000元。二、被告人范智彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。三、被告人陈添有犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。四、被告人魏家伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。五、被告人涂炜淋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。六、被告人胡心铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。七、被告人黄建犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。上述七被告人所并处的罚金，应于判决生效之日起十日内缴纳。八、被告人陈国文、范智彪、陈添有共同非法所得人民币116629元，继续予以追缴，上缴国库；扣押在案的被告人胡心铭、黄建非法所得人民币11000元、1000元、被告人陈国文收取的赌资人民币33070元及非法所得人民币3995元、黑色cacoo电脑主机一台、苹果5手机（串号358820051428786）一部、苹果5手机（串号355438070695617）一部、苹果5手机（串号352036060536123）一部，予以没收，上缴国库；扣押在案的账本9本，予以没收销毁。 上诉人陈国文、范智彪、陈添有对原判认定的事实均无异议，以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈国文、范智彪、陈添有与原审被告人魏家伟、涂炜淋、胡心铭、黄建犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈国文、范智彪、陈添有与原审被告人魏家伟利用互联网组织他人赌博，原审被告人涂炜淋、胡心铭、黄建明知他人开设赌场仍提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。对于上诉人陈国文、范智彪、陈添有提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，三上诉人在本案中均系主犯，原判依据三上诉人在本案中的作用，犯罪情节等依法处刑，并无不当，上诉人的上诉意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  史毅芳 审判员  黄建英 审判员  刘少峰 二〇一九年九月二十九日 书记员  叶培锴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（二）项下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第一款二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第一款三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第一款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第一款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 ...... 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第二款宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（二）项利用互联网，移动通讯终瑞等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站接受投注的： （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的： （三）为赌博网站担任代理并接受投注的： （四）参与赌博网站利润分成的： 第二款实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为第三百零三条第二款规定的“情节严重”： (第二项)赌资数额累计达到30万元以上的： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；