河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9489号上诉人(原审原告):河北奇冀建筑装饰工程有限公司，住石家庄市桥西区大经街嘉鲤商务B座803。法定代表人：赵中兰，职务:经理。委托诉讼代理人:杜小卫，该公司员工，代理权限:特别授权。上诉人(原审被告):祁森，男，1972年9月8日生，住河北省石家庄市鹿泉区。上诉人祁森与上诉人河北奇冀建筑装饰工程有限公司委托合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院(2019)冀0104民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人杜小卫，被上诉人祁森依法到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河北奇冀建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、请求法院撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2019）冀0104民初2817号民事判决书(及附属民事裁定)，改判被上诉人返还上诉人款项673300元及自2015年10月16日起至2019年3月19日的利息140270.8元(按年占用费6％计算)，承担上诉人为实现债权支付的保全费5000元、律师费2万元及保险费3165.71元。2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，适用法律不正确。一、一审法院认定事实错误，应该改判被上诉人向上诉人返还款项67330元及自2015年10月16日起至2019年3月19日的利息140270.8元。1、一审法院关于证人白朋鑫自被上诉人祁森处收款44万元的认定缺乏事实依据。(1)除了2015年6月11日上诉人法定代表人赵中兰与祁森一起将雕塑制作首期款项20万交付白朋鑫之外，另外白朋鑫承认自被上诉人处收取的44万款项，既无被上诉人向白朋鑫打款的记录，也没有白朋鑫任何收到被上诉人祁森支付钱款的收据，不符合常理，也不符合事实。(2)被上诉人祁森与白朋鑫均认可2015年6月11日上诉人法定代表人赵中兰与祁森一起将雕塑制作首期款项20万交付白朋鑫，并有白朋鑫亲笔写的收据为证。在这样的情况下，被上诉人与白朋鑫又说2015年6月10日和2015年6月12日其卡里分别存入的两笔各10万元现金存款均为祁森直接存入的，这既不符合常理，又不符合事实。而事实上，截止于2015年8月25日之前，上诉人只收到了四家子镇30万元的款项，除了与祁森一起在2015年6月11日向白朋鑫支付了20万元之后，分别在2015年6月17日向祁森转款1.5万元、2015年7月3日向祁森转款7万元，这些共计28.5万元。因此，被上诉人与白朋鑫所说的截止于2015年6月12日就已经收到了40万元根本不符合事实。(3)被上诉人祁森与白朋鑫平时就有业务往来，关于支付宝转款的1万元，不能说明其属于制作雕塑的款项。(4)被上诉人与白朋鑫一直以师徒相称，白朋鑫自认在被上诉人祁森处收款44万元，这属于两者之间的串通。以上可见，被上诉人所谓的已经向白朋鑫支付了64万元的雕塑制作款项中，除了首期由上诉人法定代表人赵中兰在2015年6月11日与祁森一起向白朋鑫交付的20万元款项属实之外，其余4万元的款项支付的说法不符合逻辑，也不符合事实，纯属被上诉人伙同其徒弟白朋鑫的杜撰。2、被上诉人收取了上诉人转给他的合同款项之后，并未将其用作委托事项，而是用做了个人消费。（1）根据警方关于李保成的询问笔录，李保成与白创国签订的《加工承揽制作协议》合同总金额为58万元，而李保成至今只收到白朋鑫支付白创国支付13.5万元的预付款。而白朋鑫也一直向上诉人说明，其只收到了20万元的款项，并且拒绝与上诉人进行任何方式的沟通，认为自己(即白朋鑫)是与祁森签订的《雕望制作协议》，与上诉人不存在合同关系。(2)从被上诉人民生银行卡流水来看，被上诉人除与上诉人法定代表人赵中兰一起给白朋鑫现金20万，剩下是上诉人转账给被上诉人祁森的67.33万元，被上诉人全部用作自已的个人消费:比如2015年7月29日，祁森就在石家庄庞大腾业汽车公司消费1万元，另在2015年8月26日上诉人转给祁森20万，当日祁森就在石家庄庞大腾业汽车公司消费213900元，购买谛艾仕牌小轿车，车牌冀Ａ×××××，初次登记日期2015年9月14日，剩下有去北国益友百货消费99元，鹿泉上庄维明超市消费75元等，快捷支付10元，19.68元等。以上说明祁森都用于个人花费，并未把钱用于支付工程款。因此，被上诉人应该向上诉人退还工程款673300元，并自2015年10月16日起至2019年3月19日的利息140270.8元(按年占用费6％计算)。二、被上诉人存在重大过失给上诉人造成损失，应该向上诉人承担损害赔偿责任。1、被上诉人祁森作为委托代理人，共计收到上诉人款项87.33万元，却私自截留款项67.33万元，并且串通白朋鑫拒绝向上诉人交货，存在重大过错。在上诉人向被上诉人超额支付了雕塑制作款项之后，上诉人截止至2019年5月27日之前未收取被上诉人有关交付货物的任何通知且以各种理由拒绝上诉人要求提货(雕塑)的要求。上诉人多次向被上诉人催要，四家子镇政府也在2017年6月给我方发过催收函，我方告诉被上诉人，被上诉人一直找理由不交付，说工程款没打够，并让上诉人给他支付占地费、环保费。这两项费用被上诉人说是白朋鑫给他要的，但没依据。白朋鑫说的占地费、环保费是李保成要的。白朋鑫的父亲白创国在2015年10月22日给李保成签订的《加工承揽协议》，此时已经超过《安装工程合同》的工期9月7日。这证明被上诉人祁森未如期履行原被上诉人之问的委托合同，严重违约。在李保成询问笔录中提到雕塑已在2015年做好，通知白创国来取，至今白创国不来提货。由于存放时间大长，且存放于门口荒废处(我方有现场存放照片，一审已经提交)，也不存在占地费用。李保成提过保存费4万，其他没有提任何费用(在从公安调取的证据里有)，最后也没履行。可见并不是如白朋鑫所说。2、被上诉人存在重大过错，应该向上诉人承担损失赔偿责任，(1)被上诉人应该向上诉人承担应该退还673300元工程款自2015年10月16日起至2019年3月19日的利息140270.8元(按年占用费6％计算)。(2)被上诉人应该承担上诉人为实现自己的债权所支出的保全费5000元，律师费2万元，保险费3165.71元。可见，上诉人与被上诉人存在委托代理关系，因为被上诉人的严重违约行为，导致上诉人遭受了重大损失，故请求贵院依法查清事实，并依法改判，维护上诉人的合法权益。祁森上诉请求：上诉人祁森因与被上诉人河北奇冀建筑装饰工程有限公司委托合同纠纷案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院2019年4月11日作出的(2019)冀0104民初2817号民事判决(及附属民事裁定)第一项内容，认为原审判决未能全面认定事实，而存在相应的事实遗漏，特向石家庄市中级人民法院提出上诉。上诉请求:一、撤销北省石家庄市桥西区人民法院2019年6月20日作出的(2019)冀0104民初2817号民事判决中第一项内容;改判为驳回原告全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：原告方和我方还有判决书中提到的，我方在《内蒙古赤峰市敖汉旗四家子镇国歌广场雕塑和浮雕墙壁画制作工程》中承担了前期的设计工作，并以此获得相应的报酬。也就是说在合同签署时，设计的工作已经完成。关于设计的有关证据在第一次庭审前己经提交给石家庄市桥西人民法院。并且附了设计费用的价目表。为便于法院审理，在此再将相关设计费用重申如下：北侧圆雕共计13个人物形象设计，每个设计费4，000元，共计52，000元，南侧圆雕连人带马共计14个。每个设计费4，000元，共计56，000元。中央圆雕共计10个人物形象，每个设计费4000元，共计40，000元。浮雕墙壁画共计165平米，每平米设计费900元，共计148，500元。红旗造型设计费1个8000元。设计费用共计304，500元。当时考虑到整个工程的利润点，以上的费用是按照行业行情最低收费标准。并负责后期制作的制作工艺指导、效果把控等工作。此一项事实已经形成，双方都没有异议，法院应该给予认定，原告方支付的款项远远不能达到设计费用的应收总额。二、在原告起诉书中提到的我方是项目负责人，也对项目对我方进行了委托。法院也认定形成了合同委托关系。尽管没有委托的相关书面协议和授权委托书。我方也承认在具体工作当中代替原告方做了一些工作。对此双方均没有异议。因此我方从2015年6月5日起至2019年4月6日止，项目负责和被委托人工作共计4年(48个月)。原告方应该支付给我方项目负责人和被委托工作的相应劳动报酬。明细如下:每月基本工资(以普通工程项目经理工资计算)10000元，共计46个月，工资应发460000元。交通费用每月1000元，共计46个月，共计46000元。通讯费每月100元，共计46个月，共计4600元。劳动报酬总计510600元。以上两条合计成本为815100元，不含利息。三、根据《合同法》第三百九十八条:委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为委托人处理委托事务的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。现委托人支付的款额远远不足以支付我方所产生的费用。故此我方不应该退还原告任何费用。综上所述，请求法院对我方从事艺术设计工作及项目管理的事实加以认定，从而撤销河北省石家庄市桥西区人民法院2019年6月20日作出的(2019)冀0104民初2817号民事判决中第一项内容;改判为驳回原告全部诉讼请求。具体到原告应支付我方费用的部分事宜，我方将保留另行起诉的权利。二、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。河北奇冀建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告工程款873300元，并支付自2015年10月16日起至2019年3月19日的利息181937.5元；2、被告承担本案全部诉讼费、保全费律师费及其他原告为实现债权支付的费用。一审法院认定事实：1、2015年6月5日，原告与教汉旗四家子镇人民政府签订敖汉旗四家子镇国歌纪念广场雕塑及壁画浮雕墙制作安装工程合同及补充协议，约定原告的承包范围为中央、北侧、南侧铸铜圆雕(共三组)，壁画浮雕墙58米;包干价格150万元;原告项目负责人为祁森等。被告作为项目负责人在合同尾部签字。2、2015年6月9日，被告祁森与案外人白鹏鑫签订雕塑制作协议，约定制作石材浮雕墙、铸铜群雕，数量浮雕墙150平米(含中央红旗不锈钢烤漆)、铜雕3组;包工包料包安装，不含运输费，总价款为95万元;开工前被告支付20万元，铸造以前支付50万元，制作完毕运至现场安装验收合格支付20万元。余款5万元作为维修质保金，五个月后结清。3、2015年6月17日，原告向被告祁森转款1.5万元，用途为报销费用办公费。2015年7月3日，原告向被告祁森转款7万元，用途为垫付资金。2015年8月26日，原告向被告祁森转款20万元，用途为网上交易款。2015年10月16日，原告向被告祁森转款38万元及0.83万元，用途分别为垫付资金、工程款。以上合计67.33万元。对当事人存在争议的事实及证据，本院认定如下1、关于原告就案涉项目支付被告祁森款项金额问题。原告主张其共计支付被告祁森款项87.33万元。被告祁森认为第一笔20万元系原告法定代表人赵中兰直接支付给案外人白鹏鑫，与其无关，2015年6月17日的1.5万元系支付之前揽工程的费用，2015年7月3日的7万元系支付租房及工资。对剩余58.83万元无异议。在原、被告均未提供其他证据证明款项用途的情况下，应当以电子银行回单载明的用途确认款项的性质。2015年6月17日转款1.5万元的电子银行回单备注的用途为报销费用办公费，因此原告提供的证据不足以证明该笔款项系支付案涉项目的工程款，故对原告就该笔款项性质的主张，本院不予采信。2015年7月3日转款7万元的电子银行回单备注的用途为垫付资金，与被告祁森认可的2015年10月16日转款38万元的电子银行回单的备注一致，在被告祁森未提供证据证明该笔款项性质的情况下，应认定该笔款项系支付案涉雕塑的费用。在2018年9月16日公安机关对赵中兰制作的询问笔录中，赵中兰认可其与被告到案外人白鹏鑫雕塑制作现场将20万元现金给了白鹏鑫，故本院依法认定第一笔20万元是由原告支付给白鹏鑫。综上，原告直接支付案外人白鹏鑫20万元，并通过转账支付被告祁森定制雕塑及浮雕墙的费用65.83万元。2、关于被告祁森向原告法定代表人转款的性质。被告祁森主张其通过支付宝向原告法定代表人赵中兰转款0.8万元，并购置电脑1.3万元，提交支付宝账单。支付宝账单显示在2015年7月10日、7月20日、10月15日被告向赵中兰转款1000元、5000元、2000元。原告对上述款项不予认可。被告祁森未能提供证据证明其为原告购置电脑等支付1.3万元，应当承担不利后果，故本院对被告祁森就该笔1.3万元的主张，不予采信。被告祁森提供的支付宝账单显示其向赵中兰个人转款合计0.8万元，未提供证据证明该0.8万元系返还原告支付的制作雕塑的费用，且上述转款时间，处于雕塑的制作期间，被告祁森收到款项后符合常理的做法是支付给案外人，而非将款项返还给原告，故对被告祁森就0.8万元的主张，本院不予采信。3、庭审后，案外人白鹏鑫接受本院询问，认可共计收款64万元，除第一笔钱20万元，剩余款项时被告祁森分别于2015年6月10日、6月12日、10月21日、10月23日向其银行账户各10万元，合计40万元，另通过支付宝支付1万元，支付现金3万元。原告认为白鹏鑫陈述的部分付款时间，与原告付款给被告祁森的时间存在矛盾，且四笔款项均是存款，不能证明系被告祁森所存人还存在利害关系，因此对白鹏鑫的陈述不予认可案外人白鹏鑫系雕塑制作协议的合同相对人，其作为接收款项的权利人，自认在被告祁森处收款44万元，应当以其自认收到的金额为准。故本院依法确认白鹏鑫自被告祁森处收款44元。一审法院认为，原告承揽敖汉旗四家子镇人民政府的雕塑及浮雕墙工程后，被告祁森以个人名义与案外人白鹏鑫签订雕塑制作协议，定制上述合同所需的雕塑及浮雕，并接受原告支付的款项，且自认已向案外人支付了大部分款项，因此原、被告之间形成委托合同关系，即原告委托被告与案外人签订雕塑及浮雕墙制作合同并委托被告向案外人支付款项。案外人白鹏鑫自认共收到原告及被告支付的款项64万元，其中20万元系原告支付，44万元系被告支付。原告直接支付给白鹏鑫的款项，并未委托被告支付。原告委托被告向案外人白鹏鑫支付的款项金额为65.83万元，但被告仅支付44万元，剩余21.83万元未支付，被告应当返还原告。被告已向案外人支付的44万元系在完成原告的委托事项，故原告要求被告返还已支付给案外人的款项，无事实及法律依据，本院不予支持。原告并未提供证据证明原、被告就违约行为，约定了违约责任，故原告要求被告按年利率6％支付占用期间的利息及被告负担律师费等为实现债权支出的费用的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条之规定，判决如下：一、被告祁森于本判决生效之日起十日内返还原告河北奇冀建筑装饰工程有限公司款项21.83万元;二、驳回原告河北奇冀建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果被告祁森未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院认定事实与一审法院一致。本院认为：2015年6月5日原告河北奇冀建筑装饰工程有限公司与敖汉旗四家子镇人民政府签订《敖汉旗四家子镇国歌纪念广场雕塑及壁画浮雕墙制作安装工程补充协议》及《补充协议》，协议签订后，原告委托被告祁森寻找制作雕塑人员，但双方并未签订书面的委托协议。原审原告并没有直接证据证明与被告之间存在委托代理关系。2015年6月9日，上诉人祁森与案外人白朋鑫签订《雕塑制作协议》。协议付款方式中约定，开工前甲方付乙方20万元，人民币大写贰拾万元整，铸造以前甲方付乙方50万元，人民币大写伍拾万元整。制作完毕运至现场安装验收合格，甲方付乙方20万元，人民币大写贰拾万元整。余款5万元作为维修质保金。5个月后结清。2015年6月11日原告法定代表人赵中兰向案外人白朋鑫支付20万元雕塑制作款，案外人白朋鑫出具收条，该付款行为确认了案外人白朋鑫与原告河北奇冀建筑装饰工程有限公司均明知被告祁森与案外人白朋鑫之间存在代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：受委托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外，故该合同直接约束原告河北奇冀建筑装饰工程有限公司与案外人白朋鑫，故原告要求祁森返还全部款项的请求没有法律依据，本院不予支持。经一审法院调查，雕塑制作款转款方式为上诉人河北奇冀建筑装饰工程有限公司转款给祁森，由祁森向案外人白朋鑫支付款项，至起诉时上诉人河北奇冀建筑装饰工程有限公司共计向祁森转款65.83万元，上诉人河北奇冀建筑装饰工程有限公司并未有证据证明，祁森将全部款项款项用于个人消费，且案外人白朋鑫自认收到款项44万元，对于被告未向案外人白朋鑫支付的21.83万元，应予偿还。上诉人祁森主张上诉人河北奇冀建筑装饰工程有限公司向其支付劳动报酬，与本案并非同一法律关系，故本院不予审理。综上所述，上诉人祁森、河北奇冀建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19667元，由上诉人祁森负担7500元、河北奇冀建筑装饰工程有限公司负担12167元。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  曹建民审判员  张国顺二〇一九年九月二十四日书记员  侯轶凡