重庆市永川区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0118民初4684号 原告：文明月，男，1964年3月12日生，汉族，住重庆市武隆县。 委托诉讼代理人：郭顺祥，重庆智韵律师事务所律师。 被告：重庆坤飞建设(集团)有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇歇马路198号，统一社会信用代码9150010920320015XF。 法定代表人：谢辉，经理。 委托诉讼代理人：李扬，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，被告公司职工。 第三人：周本华，男，1975年12月15日生，汉族，住重庆市北碚区。 原告文明月与被告重庆坤飞建设(集团)有限公司(以下简称坤飞公司)、第三人周本华建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文明月的委托诉讼代理人郭顺祥，被告坤飞公司的委托诉讼代理人李扬、胡斌，第三人周本华到庭参加诉讼。本案曾因鉴定扣除审限，现已审理终结。 原告文明月向本院提出诉讼请求：要求被告坤飞公司立即支付工程款5084771元(具体金额待司法鉴定后确定)及逾期支付工程款的资金占用利息损失暂定100000元；要求被告坤飞公司退还保证金1500000元及资金占用利息损失暂定100000元；要求被告坤飞公司支付停工损失3724593元；请求判令原告文明月对建设工程价款享有优先受偿权。事实和理由：被告坤飞公司项目负责人周本华代表被告坤飞公司与之签订《劳务合同》，约定将西部声谷总部基地项目D3/D6公寓楼等劳务工程和辅材机具设备等工程发包给原告文明月施工，其中基础以上标准层部分单价按每平方米建筑面积380元计算，原告文明月依约缴纳了保证金1500000元。原告文明月于2014年10月开始进场施工，后坤飞公司未按合同约定支付工程进度款，致使原告文明月无法施工，工程项目从2015年8月停工至今，合同已无法继续履行，客观上处于解除状态。 被告坤飞公司辩称：原告向其公司主张工程款没有合同依据，原告未曾向其公司支付过保证金，原告方诉称的停工损失属于业主方造成，被告坤飞公司无过错，且原告未提供证据证明停工损失；根据合同相对性原则，原告没有向其公司主张工程款的权利，不存在优先受偿的问题，要求驳回原告文明月的诉讼请求。 第三人周本华陈述：《劳务合同》是其与原告文明月签订的，其明确的告知原告文明月其是挂靠坤飞公司承接的西部声谷项目，法人委托授权书是被告坤飞公司与业主方签订合同时开具的，当时原告文明月在其办公室签订劳务合同时拿走了一张，原告文明月说是拿一张去融资，但原告文明月拿走时其不知情。 本院经审理认定事实如下： 2013年7月3日，第三人周本华作为被告坤飞公司的委托代理人与重庆泰盈实业开发有限公司签订《建设工程施工承包协议》，约定重庆泰盈实业开发有限公司将中国西部声谷总部基地项目发包给被告坤飞公司，承包范围包括施工图纸所示散水范围内的基础工程、主体工程、内墙抹灰、外墙装饰工程、门窗、栏杆、保温、水电安装等和涉及该项目范围内的围墙、平基土石方、道路、堡坎、管网等基础设施工程。以下项目不在承包范围内：消防、给水、电力、智能、燃气、通信、电梯、环境、绿化、房屋的二次装修等。被告坤飞公司在该《建设工程施工承包协议》尾部签章。 2013年7月25日，被告坤飞公司作为甲方与作为乙方的第三人周本华签订《建设工程》内部承包合同，约定甲方将承包的中国西部声谷总部基地项目内部承包给乙方具体实施安装施工，甲方发包的具体工程地址、工程范围、工程造价及价款结算、工程质量及工期等均以甲方与重庆泰盈实业开发有限公司签订的《建设工程施工承包协议》和相关协议及其附件为准，包括但不限于按照施工合同的工作范围及施工图纸所示的工程，本工程承包范围以建设方的发包范围为依据，甲方的所有义务及约定均由乙方负责履行。同时约定，乙方按工程结算总价包干，若乙方完全按照建设单位与甲方签订的施工合同约定的建筑面积及施工规模施工完毕，则乙方最终按工程结算总造价的5.8%包干向甲方缴纳管理费和税费，待工程竣工验收结算完毕后据实结算。 2013年12月2日，第三人周本华作为甲方与作为乙方的原告文明月签订《劳务合同》，约定甲方同意将永川区西部声谷园区内公寓楼劳务和辅材机具设备等工程承包给乙方作业(约三万平方米)，承包内容为基础工程、主体工程(水电、门窗安装、防水、保温、外墙漆、室内地面砖，不在承包范围内)、河道治理工程（其单价另议），承包方式为包工不包主料，即甲方只提供商品混凝土、钢筋、河砂、石子、水泥、砖，其他辅材、机具设备、文明施工中所发生的一切费用（施工围墙除外）、水电费等均由乙方自行负责。完成上述工程内容，基础以上的标准层部分按每平方米建筑面积380元计算（以房屋管理局核定的建筑面积为准）。另约定乙方向甲方缴纳保证金每壹万平方米伍拾万元、河道工程缴纳保证金壹佰万元整。基础完工按甲方与业主方签定的内容约定付款，主体封顶完工后（初验完成后）15天内付已做工程量的70%工程款，其余的按每月工程量70%，15天内付进度款，主体工程全部验收后，双方在一个月内结算完毕，扣除保修金后三个月内全部结清。保修金在质保期到期后全额退还。 庭审中，原告文明月举示了被告坤飞公司2013年7月26日签章的《法人授权委托书》，该书载明：“本人谢明系重庆坤飞建设(集团)有限公司的法定代表人，现委托周本华为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交中国西部声谷总部基地项目投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限60日历天。代理人无转委托权。” 原告文明月在庭审中陈述，其虽然是与第三人周本华签订的合同，但第三人周本华是被告坤飞公司的项目经理，代表被告坤飞公司与重庆泰盈实业开发有限公司签订《建设工程施工承包协议》，被告坤飞公司还向第三人周本华出具了授权委托书，结合这几个事实，其认为第三人周本华是代表被告坤飞公司与其签订了《劳务合同》。 第三人周本华在庭审中陈述，《劳务合同》是其与原告文明月签订的，法人委托授权书是在被告坤飞公司与业主方签订合同时被告坤飞公司开具的，当时原告文明月在我办公室签订《劳务合同》时拿走了一张，原告文明月说拿走一张要去融资几百万，但是他拿走时我不知道。原告文明月与我签订劳务合同时，我曾告诉他这份法人委托授权书拿走没用，是我代表被告坤飞公司与业主方签订合同时所用，与原告文明月没有关系。 庭审中，被告坤飞公司举示了借条、收条、周本华银行流水、坤飞公司付款凭证、委托付款书，拟证明第三人周本华已向原告文明月支付工程款388万元。被告坤飞公司举示的借条、收条均分别载明借到或收到坤飞公司支付的费用；对于坤飞公司直接向原告文明月付款的部分，坤飞公司举示了周本华出具的委托付款书。原告文明月质证对委托付款书以外的证据的真实性均无异议，认可已收到工程款388万元，但认为这些款项均为被告坤飞公司所支付，第三人周本华付款也是代表被告坤飞公司支付。另原告周本华当庭申请对委托付款书形成时间进行鉴定，后又当庭撤回了要求鉴定的申请。 庭审中，被告坤飞公司陈述因重庆泰盈实业开发有限公司未向被告坤飞公司支付工程进度款，中国西部声谷总部基地项目于2015年8月底、9月初停工。 关于保证金，原告文明月在庭审中举示了以下证据： 1、客户付款回单复印件(提供原件核对)，该回单显示2013年11月29日，文思向颜泽进转账50万元； 2、银行流水复印件，该流水显示2013年12月2日，文思的银行账户向6215281019469786的账户支付了100万元； 3、收据复印件，拟证明2013年12月2日，西部声谷项目部向文明月出具《收据》，载明“兹收到文明月交来永川西部声谷项目劳务发包合同保证金250万元”； 4、缪世明出具的名为《协调退还保证金》单据一张，载明“2017年1月22日我公司按永川区管委会毛主任答复的西部声谷项目支付退还坤飞公司的合同保证金支付到永川区建委监管账户。坤飞公司缪世明负责协调将保证金退还。保证金退还后坤飞公司监督项目部支付到班组”，落款为重庆坤飞公司缪世明，落款日期为2017年1月19日。 被告坤飞公司质证，对上述4份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。第三人周本华陈述，其从未收到过文明月支付的保证金。 关于停工损失，原告文明月在庭审中举示了以下证据： 1、工资结算情况、工资表、收条，拟证明案涉工程于2015年8月停工，停工后坤飞公司既未通知原告文明月解除合同，也未通知开工时间，导致原告文明月租赁的机具、设备等一直不能撤场，故原告文明月留守了部分管理人员处理项目的后续事宜，并因此产生了人工工资，共计931000元； 2、建筑材料租赁合同、结算清单、出租材料清单、退还材料清单，拟证明2018年7月2日，原告文明月与正发建材租赁站就2015年1月16日至2018年6月30日期间的租金及材料损失进行了结算，该损失应当由被告坤飞公司承担； 3、建筑工字钢租赁合同、送货单、结算单、收据、民事判决书，拟证明2018年7月1日，原告文明月与重庆吉茂建筑机械设备租赁有限公司就2015年5月8日至2018年6月30日期间的产生的租金、赔偿费、违约金等进行了结算，2018年7月6日原告文明月以现金方式向吉茂公司支付了部分租金和赔偿款25万元，该损失应当由被告坤飞公司承担。 4、塔式起重机租用和安装协议、塔式起重机租赁合同、塔式起重机租赁启用单、塔机起重机租赁启用单、塔机附着标准节租赁启用单、西部声谷D3号楼塔吊租金对帐单，拟证明2018年7月2日，原告文明月与重庆信山建筑机械设备租赁有限公司就2015年3月17日至2018年6月30日期间产生的租金进行了结算，其中2015年9月1日后产生的租金损失应当由被告坤飞公司承担。 5、塔机租赁安拆合同、塔机启用通知单及塔机超高标节、附着租赁启用单、月检情况表、结算单、塔机租赁违约补偿协议，拟证明2018年7月6日，原告文明月与重庆业启建筑机械租赁有限责任公司就2015年3月16日至2018年6月30日期间产生的租金进行了结算，其中2015年9月后产生的租金损失应当由被告坤飞公司承担。 6、木板木方供购协议、民事判决书、执行裁定书，拟证明原告文明月向袁顺芬购买九夹板和木方用于涉案工程项目，因被告坤飞公司未能按约支付工程款，导致原告文明月未支付袁顺芬货款被起诉，这部分损失应由被告坤飞公司承担。 经原告文明月申请，本院委托重庆重大建设工程质量检测有限公司和重庆立信工程造价咨询有限公司分别对案涉工程的主体结构安全性和工程造价进行了司法鉴定。 重庆重大建设工程质量检测有限公司于2019年9月3日作出《司法鉴定意见书》，载明：“按照约定的鉴定内容，根据本公司检测结果，对中国西部声谷基地项目Ｄ3#、Ｄ6#楼以及对应地下车库的鉴定意见如下：抽样检测的Ｄ3#、Ｄ6#楼框架柱、剪力墙、楼盖梁截面尺寸偏差和现浇板的厚度偏差均满足规范要求。抽样检测的地下车库框架柱、楼盖梁截面尺寸偏差满足规范要求；现浇板厚度普遍较设计要求偏大，不满足规范的允许偏差，但不影响其承载力，不影响结构安全性。抽样检测的框架柱、剪力墙、楼盖梁、现浇板的钢筋配置满足设计要求。” 关于工程造价鉴定，本院委托重庆立信工程造价咨询有限公司鉴定的内容为：对中国西部声谷总部基地项目Ｄ3#、Ｄ6#两栋公寓楼主体工程和地基基础工程、13#楼车库已完工程造价按照双方当事人签订的《劳务合同》进行司法鉴定。 2019年8月21日，重庆立信工程造价咨询有限公司作出《关于中国西部声谷总部基地项目Ｄ3#、Ｄ6#公寓楼、13#楼车库已完工程的工程造价司法鉴定意见》，鉴定工程造价为5194050.53元。 原告文明月质证认为该份鉴定书的计价依据没有合同依据，没有法律依据，计价范围存在遗漏，鉴定程序未遵守国家强制性标准，所以，不应当采信该份鉴定意见，同时申请人民法院要求鉴定人重新鉴定。理由如下，第一，鉴定方法并非属于鉴定人可以自行选择的事项，而应当是遵守合同的约定，本案中合同已经明确约定了基础以上的标准层按照单价380元每平米进行计价，因此鉴定人就应根据合同约定进行计价。第二，鉴定人所选择的定额计价方式，适用定额是存在一个前提条件的，只有在合同没有明确约定的情况下，才能适用定额，而定额反应的是某一特定区域内建筑行业的平均社会生产力水平，其法律上面的来源来自于合同法第六十二条，也就是合同约定不明时，才能够采用合同履行的市场价格，市场价格指的就是定额，因此根据该条款，只要合同有明确约定，就将排除采用定额计价。第三，针对本案未完工程如何鉴定，也是有一个明确的指导意见的，首先2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》，该规范是国家强制性标准，强标编号GB/T51262-2017，该规范中对未完工程如何鉴定有明确规定，其中5.10.6条就规定了应当按照已完工程量乘以约定的单价进行计算，同时该规范中还需要区分违约方是承包人还是发包人。 被告坤飞公司质证对该份鉴定报告予以认可，从这份鉴定开始，就是由原告选定的鉴定机构，被告没有参与，在鉴定过程中也是鉴定人通过实地勘察现场确认后出具的鉴定报告，原告所做的工程没有完工，原告与周本华签订劳务合同是无效合同，因此不能按照合同上的单价进行计算。鉴定报告中的甲供主材部分，鉴定机构也纳入了一部分取费，我们认为不应该取费，同时劳务分包班组，管理费已经包含在了已完工的产值内，所以也不应该取费。 第三人周本华质证对该份鉴定报告予以认可。 重庆立信工程造价咨询有限公司负责本案鉴定的注册造价工程师郑锡森出庭接受质询，在庭审中陈述此鉴定报告是按照国家规定，但在具体执行中，资料存在一些问题，且双方约定的是综合单价，而不是分项工程的单价，按照双方的合同约定必须要完成全部合同约定的内容，才按照380元每平方米计算，现在法院委托的是按照对已完工程造价进行鉴定，鉴定方式有两种，一种是按照已完工程和未完工程比例分摊，第二种方式是按定额计价方式。如果要按第一个方式计算就必须要建筑施工图，还要对他们具体完成的内容进行细化，在已提供的资料当中没有建筑施工图，为了加快鉴定进度，所以我们采用第二种方式。采用第二种方式跟合同单价没有关系，跟合同内容有关系。根据已经提交的资料只能按照第二种方式进行鉴定，并且用第一种方式存在问题，按照合同约定的内容，以现在的方式没有办法分摊比例，工作内容不具体，比较概括，需要双方再次细化后根据定额确定，直接没办法分出来。鉴定意见书采用的计价标准是有约定的按约定，没有约定的按现行的标准。另外郑锡森对以下几个问题进行了当庭说明：1、管理费的问题，劳务合同约定只有劳务和辅材机具设备等工程，所以不应当计算管理费。2、甲供材的问题，因为没计算管理费，所以没有管理费的问题。3、环境保护和临时设施问题，已经计算在了鉴定造价中，只是没有单独体现。4、车库已完工程量计算错误的问题，主要原告的理解方式和我们鉴定机构存在差异，我们是进行现场勘验和施工图纸确定的。5、因为原告没有举证是人工平场，所以我们通常都是按机械平场来算的。6、按照新的规定不应当计算D3D6两栋公寓外墙垂直封闭的费用，且原告也没有提供相应证据。7、关于现场模板，定额是根据综合考虑，不考虑是木模还是钢模。 另查明，原告文明月向本院支付了财产保全措施费5000元、向重庆重大建筑工程质量检测有限公司支付了鉴定费用309000元、向重庆立信工程造价咨询有限公司支付了鉴定费用145000元。 本院认为，本案首先要解决的争议焦点为谁是原告文明月的合同相对方，对此本院评判如下：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条明确规定执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力，虽然第三人周本华在与原告文明月签订《劳务合同》时是以本人名义签订，但其在履行合同过程中，多次向原告文明月付款均是以坤飞公司名义支付，另坤飞公司虽然举示了周本华出具的委托付款书，但未举示证据证明，其公司关于受周本华委托付款一事向原告文明月进行了披露，故可以认定第三人周本华是以被告坤飞公司名义实施法律行为，对被告坤飞公司发生效力，本案原告文明月履行劳务合同的合同相对方为被告坤飞公司。 由于原告文明月不具有建筑施工企业资质，故《劳务合同》为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已停工多年，且庭审中被告坤飞公司陈述因重庆泰盈实业开发有限公司未向其公司支付工程进度款故工程停工，可见对于工程停工，原告文明月并无过错，现案涉工程无法进行竣工验收，但通过鉴定“抽样检测的Ｄ3#、Ｄ6#楼框架柱、剪力墙、楼盖梁截面尺寸偏差和现浇板的厚度偏差均满足规范要求。抽样检测的地下车库框架柱、楼盖梁截面尺寸偏差满足规范要求；现浇板厚度普遍较设计要求偏大，不满足规范的允许偏差，但不影响其承载力，不影响结构安全性。抽样检测的框架柱、剪力墙、楼盖梁、现浇板的钢筋配置满足设计要求”，根据公平原则被告坤飞公司应当向原告文明月支付工程款。 按照双方《劳务合同》约定，完成工程内容，基础以上的标准层部分按每平方米建筑面积380元计算，但由于停工，原告文明月并未全部实施完成，故不能直接按照每平方米建筑面积380元进行计算。本院委托重庆立信工程造价咨询有限公司按照《劳务合同》对案涉已完工程造价进行鉴定，虽然原告文明月就鉴定机构采用的鉴定方法提出了意见，认为鉴定方法不对，但在司法实践中采用两种鉴定方法的均有，且作为无效合同，原告文明月明知自己没有资质而承接工程，也存在过错，鉴定机构按照定额作出的鉴定结论并无明显不当，本院予以采纳。原告文明月已完工程的造价为5194050.53元，被告坤飞公司已支付388万元，还应当支付1314050.53元。因《劳务合同》无效，且案涉工程未经竣工验收，故对于原告文明月要求逾期支付工程款资金占用利息损失和要求对建设工程价款享有优先受偿权的请求，本院不予支持。 关于原告文明月主张的保证金及保证金占用利息损失，原告文明月并未举证证明其向被告坤飞公司支付过保证金，故对该项请求本院不予支持。 关于原告文明月要求支付的停工损失，因为按照双方合同约定其承包的内容包括劳务和辅材机具，其举示的证据未形成完整的证据链条证明坤飞公司给其造成的停工损失，故对该项请求本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定判决如下： 一、由被告重庆坤飞建设(集团)有限公司在本判决生效后三日内支付原告文明月工程款1314050.53元； 二、驳回原告文明月的其他诉讼请求。 案件受理费64900元，减半收取32450元，由原告文明月负担15850元，由被告重庆坤飞建设(集团)有限公司负担16600元；案件保全措施费5000元和鉴定费用454000元均由被告重庆坤飞建设(集团)有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员  魏兴梅 二〇一九年九月二十九日 书记员  肖 阳