广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1910号上诉人（原审原告）：訚家国，男，汉族，1964年5月22日出生，身份证住址：湖北省麻城市。委托诉讼代理人：陈亚珍，广东德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市康捷农畜产品有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：吴畏，总经理。委托诉讼代理人：黄秀芬，女，系该公司人事经理。委托诉讼代理人：邓美群，女，系该公司人事专员。上诉人訚家国因与被上诉人珠海市康捷农畜产品有限公司（以下简称康捷公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初1474号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。訚家国上诉请求：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初1474号民事判决；二、依法改判支持訚家国的诉讼请求，即康捷公司向訚家国支付：1.工资7681.25元（2018年6月15日至2018年8月31日，3072.5×2.5个月）；2.违法解除劳动合同赔偿金55305元（3072.5元/月×9个月×2）；3.双休日加班工资差额3046.62元（2016年9月1日至2018年8月31日，1650元/21.75天×208天×2－1188元×24个月）；4.法定节假日加班工资21620.69元[2010年1月22日至2018年8月31日，1650元/21.75天×(5天×8年+3天)×3倍]；5.带薪年假工资9786.21元[2010年1月22日至2018年8月31日，1650元/21.75天×(5天×8年+3天)×3倍]。事实与理由：原审以訚家国不服从劳动管理属于旷工为由驳回訚家国的诉讼请求是错误的，实际上是康捷公司删除了訚家国的上班打卡指纹，致訚家国无法上班，开除了訚家国。康捷公司于2018年6月15日下午就通知訚家国不用上班，2018年6月21日早上7:30訚家国指纹打卡下班，到2018年6月21日晚上11:30就无法打卡上班。康捷公司删除了訚家国的上班打卡指纹和食堂吃饭的指纹，康捷公司删除訚家国的上班打卡指纹在其提供的光盘证据中予以承认，其逼迫訚家国离职，实际上是开除訚家国，应当依法向訚家国支付赔偿金。综上，訚家国的合法权益应当受到法律的保护。请二审法院依法撤销原审判决，予以改判。康捷公司答辩称：一、訚家国要求康捷公司支付2018年6月15日至2018年8月31日期间的工资，并要求康捷公司另行支付违法解除劳动合同赔偿金55305元并没有事实根据和法律依据。首先，康捷公司不存在拖欠訚家国工资的情况，相反，因为訚家国2018年6月15日起一直无故不上班，訚家国自身并无向公司提供劳动而要求康捷公司支付工资的诉讼请求无任何理据，应当不予支持。其次，訚家国提出的该诉讼请求是劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金的行政处罚，訚家国无向行政管理机构进行任何的投诉，且有关行政管理机关也未对康捷公司进行过任何的行政处罚，訚家国主张该项诉讼请求无任何理据，应当不予支持。二、訚家国无故旷工且经康捷公司多次催促仍不上班的行为已严重违反康捷公司的公司规章制度，康捷公司不存在违法解除劳动合同的情形，依法不需要支付赔偿金。三、訚家国要求康捷公司支付2016年9月1日至2018年8月31日期间双休日加班工资差额没有事实根据和法律依据。康捷公司安排訚家国加班的，康捷公司均已全部依法支付了加班费，不存在拖欠加班费的情况。四、訚家国要求康捷公司支付2010年1月22日至2018年8月31日期间法定节假日加班工资没有事实根据和法律依据。首先，有关訚家国提出的2017年9月（包括2017年9月）之前的加班费诉求，已逾一年的法定追溯申请时效，应当不予支持。另外，訚家国并无提供任何证据证明其2016年6月之前存在加班的情况，其主张2016年6月之前的加班工资没有事实依据，应当不予支持。其次，康捷公司安排訚家国加班的，康捷公司均已全部依法支付了加班费，不存在拖欠加班费的情况。最后按照劳动合同和制度的约定，如訚家国认为康捷公司拖欠加班工资的，其应立即指出，但訚家国一直没有向康捷公司提出异议，这也佐证了康捷公司不存在拖欠加班费的情况。五、訚家国要求康捷公司支付2010年1月22日至2018年8月31日期间带薪年假工资没有事实根据和法律依据。首先，有关訚家国2018年3月之前的未休年假工资诉求，已逾一年的法定追溯申请时效，应当不予支持。其次，康捷公司已于2018年12月18日按仲裁裁决结果支付完訚家国2017年1月至2018年6月15日期间应付的7天年假工资共计1062.07元。综上，訚家国提出的未休年休假工资的请求缺乏事实根据，应不予支持。六、訚家国要求康捷公司支付搬迁补贴费6600元，没有事实根据和法律依据。首先，康捷公司业务搬迁事宜，康捷公司均已全部依法向訚家国支付了支付搬迁补贴费，不存在拖欠搬迁补贴费的情况。其次，訚家国2017年9月之前的搬迁补贴费的诉讼请求，已逾一年的法定追溯申请时效，应当不予支持。仲裁裁决和一审判决已经明确双方的劳动责任及义务，也足以说明訚家国的诉讼请求无法律依据。综上，恳请二审法院支持康捷公司的合法经营管理权，维护康捷公司的合法权益。訚家国向一审法院提出诉讼请求：判令康捷公司向訚家国支付：1.2018年6月15日至2018年8月31日工资7681.25元；2.违法解除劳动合同赔偿金55305元（3072.5元/月×9个月×2）；3.双休日加班工资差额3046.62元（2016年9月1日至2018年8月31日，1650元/21.75天×208天×2－1188元×24个月）；4.法定节假日加班工资21620.69元（2010年1月22日至2018年8月31日，1650元/21.75天×[5天×8年+3天]×3倍）；5.带薪年假工资9786.21元（2010年1月22日至2018年8月31日，1650元/21.75天×[5天×8年+3天]×3倍）；6.搬迁补贴费6600元（200元×33个月）。后訚家国当庭变更第1项诉讼请求为要求康捷公司支付2018年6月15日至6月21日工资988.5元。一审法院查明的事实：一、员工入职时间：2010年1月22日。二、签订书面劳动合同情况：2012年1月23日双方签订劳动合同书，訚家国为保安员职务，正常工作时间工资为1150元/月（当年珠海市最低工资标准）。后双方续签两次合同，约定合同期限至2019年1月23日止。三、员工工作岗位：保安员。四、员工工作时间：2016年9月1日起每天工作8小时，每月出勤248小时（按31天出勤计算）。五、考勤情况:打卡考勤。考勤表显示，訚家国在2018年6月14日上夜班，自2018年6月15日早上下班后就没有考勤记录。訚家国于2018年7月1日在2018年6月的考勤表中签名，确认“15号早上下班”。康捷公司提交的录音光盘显示，其他保安称訚家国打卡是欺骗公司。訚家国主张，康捷公司在2018年3月6日要求訚家国调岗至生产部，訚家国不同意；后訚家国一直上班至2018年6月30日，打卡考勤至2018年6月21日早上7：30，后来因康捷公司就删除了訚家国指纹，訚家国就再打不了卡。康捷公司辩称訚家国自2018年6月15日起就没有再上班。六、请假情况：2018年6月14日，訚家国与其他员工发生殴打事件，警察出警到场处理。次日，派出所给訚家国做了笔录。訚家国主张其一直没有请过假。康捷公司辩称，訚家国在2018年6月14日向康捷公司请假4天，自2018年6月15日至6月18日。七、员工加班情况：訚家国主张，自2016年9月1日至2018年8月31日周六日加班共计208天，康捷公司每月只支付1188元固定加班工资，存在加班工资差额。八、每月工资结构及金额：康捷公司提交的工资表显示，正常工作时间工资1650元+工龄工资200元+假日加班工资988元+法定节假日加班工资+绩效工资+搬迁补助200元+夜班补助（3元/晚）。另外，康捷公司每月还向訚家国发放现金部分，訚家国每月在加班补贴签收表上签名。訚家国主张，每月固定加班工资1188元，康捷公司未发放承诺的每月搬迁费200元；每月另外发放的现金为从事兼职清洁及绿化工作的报酬，并非劳动报酬。九、休年休假情况：康捷公司没有安排訚家国休2017年至2018年年休假。十、参加社会保险情况：康捷公司为訚家国缴纳社会保险费至2018年7月。十一、工资发放情况：除每月发放一笔现金外，康捷公司每月均通过银行向訚家国发放工资。康捷公司于2018年6月15日向訚家国发放了上个月工资2869元。康捷公司提供的工资表显示，在2016年4月1日至2018年6月15日期间，康捷公司已支付訚家国法定节假日加班工资共计7975元。2016年9月1日至2018年6月15日期间，康捷公司以现金方式支付訚家国加班补贴11508.11元。十二、投诉情况：2018年7月3日，訚家国就其与康捷公司的劳资纠纷向中山市劳动部门申请调解。次日，康捷公司向劳动部门提交了相关材料。后劳动部门在2018年7月9日向訚家国发出告知书，通知訚家国就投诉事项按照劳动争议程序办理。十三、离职前十二个月的月平均工资：訚家国主张为3082.75元，康捷公司则辩称为2975.75元。十四、双方解除劳动关系时间：訚家国主张为2018年6月21日，康捷公司辩称为2018年7月3日。十五、双方解除劳动关系原因：2018年6月25日至7月6日期间，康捷公司的保安队长多次向訚家国发送手机短信，称訚家国6月19日起没有上班也没有办理请假手续及离职手续，通知訚家国回来人事部办理相关手续，逾期不回来将按规章制度处理。訚家国收到上述手机短信，但未予以回复。訚家国主张，因其一直在公司上班至6月30日，所以未回复。2018年6月26日，康捷公司向訚家国的户籍所在地邮寄一份《关于员工“旷工”通知书》，通知内容与上述手机短信内容一致。后邮件于2018年7月1日由他人签收。康捷公司提交一份落款时间为2018年7月3日的《关于员工“旷工”处理通知书》，载明訚家国从2018年6月19日开始至2018年7月3日一直没有上班，已经连续旷工12天。公司于2018年6月26日已寄件要求訚家国返岗，但一直没有收到訚家国任何信息。根据公司规章制度《员工手册》规定“无故连续旷工3天以上（含3天）或一个月内累计旷工满5天的，按自动离职论处……公司将不予任何形式的补偿”。同时，康捷公司提交了上述通知书张贴在公告栏的照片。訚家国不认可其已经收到上述通知书。2018年8月31日，訚家国向康捷公司提交一份《解除劳动关系通知书》，称康捷公司拖欠訚家国2018年6月15日至2018年8月31日期间的工资，欠缴2018年8月的社会保险费用，要求自2018年8月31日起解除双方之间的劳动关系，并要求康捷公司支付訚家国2018年6月15日至2018年8月31日期间的工资、补缴2018年8月的社保费用及支付经济补偿金。次日，康捷公司收到訚家国的上述通知书。十六、申请仲裁时间：2018年9月14日。十七、仲裁请求：1.支付2018年6月15日至2018年8月31日期间的工资7681.25元及拖欠工资的25%经济补偿1920.31元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金55305元；3.支付2016年9月1日至2018年8月31日期间双休日加班工资差额3046.62元；4.支付2010年1月22日至2018年8月31日期间法定节假日加班工资21620.69元；5.支付2010年1月22日至2018年8月31日期间带薪年休假工资9786.21元；6.支付搬迁补贴费6600元。十八、仲裁结果：1.被申请人支付申请人年休假工资1062.07元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。十九、其他需要说明的情况：2018年12月18日，康捷公司按仲裁裁决向訚家国支付了年休假工资1062.07元。一审法院认为：一、关于工资。2018年6月的考勤表显示訚家国2018年6月14日上夜班、15日之后没有考勤，而訚家国于2018年7月1日在上个月的考勤表中签名确认“15号早上下班”，由此可见，訚家国在2018年7月1日签名确认在2018年6月14日上完夜班后就不再出勤。訚家国主张，一直出勤至2018年6月30日，打卡考勤至2018年6月21日早上7：30，后来因康捷公司删除了訚家国指纹，訚家国就再也打不了卡。但訚家国并未提交证据支持其上述主张，该主张也与訚家国签名确认的考勤情况不相吻合，据此，一审法院对訚家国上述主张不予采信，并予以确认訚家国仅出勤至2018年6月14日晚即6月15日清晨。因訚家国自2018年6月15日起并未向康捷公司提供劳动，故訚家国诉请康捷公司支付2018年6月15日至6月21日期间的工资，理据不足，一审法院不予支持。二、关于搬迁补贴费。工资表显示，康捷公司已经按照约定每月支付訚家国搬迁补贴费200元，故訚家国再诉请康捷公司支付搬迁补贴费，理据不足，一审法院不予支持。三、关于双休日加班工资。訚家国自2016年9月1日起每天工作8小时，每月按照31天计算则每月出勤248小时，由此可得，訚家国自2016年9月1日至2018年6月15日在职期间共加班186天。按照訚家国正常工作时间工资1650元的标准计算，訚家国在2016年9月1日至2018年6月15日期间休息日加班工资应为28220.69元(1650元/月÷21.75天×186天×200％)。訚家国主张，康捷公司每月另外发放的现金826.27元为从事兼职清洁及绿化工作的报酬，并非劳动报酬，但与訚家国在加班补贴签收表上签名的事实不相吻合，故一审法院对訚家国的主张不予采信，并予以采纳康捷公司的抗辩理由，即确认康捷公司在2016年9月1日至2018年6月15日期间以现金方式支付訚家国双休日加班工资11508.11元。除法定节假日加班工资外，康捷公司每月还向訚家国发放固定加班工资988元，因此，在2016年9月1日至2018年6月15日期间，康捷公司共已向訚家国支付双休日加班工资共计32750.11元(988元/月×21.5个月+11508.11元)。因康捷公司已支付訚家国双休日加班工资金额高于核定金额，因此，訚家国再诉请康捷公司支付2016年9月1日至2018年6月15日在职期间双休日加班工资，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。因訚家国在2018年6月16日起未再向訚家国提供劳动，訚家国诉请康捷公司支付此后的加班工资，理据不足，一审法院不予支持。四、关于法定节假日工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条之规定，用人单位保存工资支付台账周期为两年。因此，康捷公司应对两年内的工资支付情况承担举证责任，超过两年的由訚家国承担举证责任。由于訚家国没有对2016年4月之前的工资支付情况举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对2016年4月之前的法定节假日工资请求不予支持。根据日历核算，2016年4月1日至2018年6月15日期间，訚家国在法定节假日共计加班24天，康捷公司应支付訚家国法定节假日加班工资5462.07元（1650元/月÷21.75天/月×24天×300％）。工资表显示，2016年4月1日至2018年6月15日，康捷公司已支付訚家国该期间法定节假日加班工资共计7975元，该金额已高于核定金额，故訚家国再主张法定节假日加班工资，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。同理，訚家国在2018年6月15日起没有出勤，其再主张2018年6月15日之后的法定节假日加班工资，没有事实依据，一审法院不予支持。五、关于年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。訚家国于2018年9月14日申请劳动仲裁，故訚家国2016年底以前未休年休假工资的诉讼请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。康捷公司没有安排訚家国休2017年至2018年年休假，故康捷公司应支付訚家国2017年、2018年度的年休假工资。訚家国于2010年1月22日入职，故訚家国在2017年、2018年度分别享有5天及2天的带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”因康捷公司也已经支付訚家国正常上班期间的工资，按照訚家国正常工作时间工资标准1650元/月计算，康捷公司应支付訚家国2017年、2018年度的未休带薪年休假工资差额1062.07元（1650元/月÷21.75天×200%×7天）。由于康捷公司在仲裁后已经支付訚家国年休假工资1062.07元，因此，訚家国再诉请康捷公司支付年休假工资，理据不足，一审法院不予支持。六、关于违法解除劳动合同赔偿金。从訚家国仲裁请求及诉讼请求来看，訚家国主张工资截止时间有2018年6月21日、8月31日，同时，訚家国一方面主张离职时间为2018年6月21日及最后上班出勤的时间却为2018年6月30日，另一方面又于2018年8月31日向康捷公司提交《解除劳动关系通知书》，由此可见，訚家国主张前后矛盾。訚家国签名确认的考勤表显示，訚家国自2018年6月15日起不再出勤，而康捷公司通过保安队长于2018年6月25日、7月3日、7月6日向訚家国发出短信，要求訚家国回单位办理相关手续。可见，在2018年7月3日之前，双方均未向对方发出解除劳动合同的意思表示，双方劳动合同仍然存续。在此期间，訚家国具有向康捷公司提供劳动的义务，但訚家国在收到催告上班的短信后并没有与公司沟通，也没有回单位报到，属于不服从劳动管理的行为。訚家国没有服从用工管理向康捷公司请假或者提供劳动，属于旷工行为，康捷公司于2018年7月3日以公告及短信方式向訚家国做出辞退处理，没有违反劳动合同法等相关规定，属于合法解除。訚家国于2018年8月31日向康捷公司提交《解除劳动关系通知书》时，双方的劳动关系已经解除。退一步讲，即使此时双方的劳动关系没有解除，康捷公司已经于2018年6月15日向訚家国发放了上个月的工资，后也向訚家国支付了2018年6月1日至6月15日上班期间的工资，且为訚家国缴纳社会保险费至2018年7月，故訚家国的解除理由也不能成立。因此，訚家国诉请康捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款、第二十条之规定，判决如下：驳回訚家国的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由訚家国负担。二审期间，訚家国提交了如下证据：訚家国就业登记信息表等三份材料，证明双方终止劳动合同的时间是2018年6月21日，购买社保截止时间是2018年7月11日。康捷公司质证称，对以上证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，不能证明劳动合同解除的时间。康捷公司提交了三张考勤表，訚家国质证称，对6月15日之后的考勤记录有异议。一审时康捷公司提交的视频显示保安认可訚家国有打卡，只是没有工作。三张表中有一页是康捷公司单方制作的表格，不是原始记录，该表没有訚家国6月15日的考勤。訚家国申请对考勤机进行数据恢复。康捷公司回应：訚家国在仲裁和一审阶段都没有对打卡问题提过异议，康捷公司一直没有去核查訚家国的打卡记录。在上一次法庭调查之后，康捷公司根据法院要求，提交了三张表，这三张表都是从系统导出来的，系统自动生成，员工怎么打卡就会怎么显示，康捷公司无法修改。本院对上述证据予以采信。针对訚家国的上诉请求，本院综合评述如下：一、关于劳动合同解除性质。一审判决认为康捷公司是合法解除与訚家国的劳动合同，其主要理由一是訚家国签名确认的考勤表显示他于2018年6月15日起不再出勤，二是公司的保安队长几次发短信要求訚家国回单位办理相关手续，訚家国都未与公司沟通。但是，考勤表的具体内容为“15号早上下班、訚家国”，訚家国对此解释称他是想确认6月15日之前上班的天数，以便获得相应工资，并不表示之后他没有去上班，实际上6月15日之后他去打了卡，只是公司不让他上班。对于收到短信后不与公司沟通，訚家国解释称他就住在公司，公司可以找到他，所以没回复。他在上班，6月21日之后公司删除了他的指纹，他就再打不了卡。本院认为訚家国的以上解释也存在可能性。鉴于双方各持己见，提供的证据均不能充分证明是因为康捷公司不提供工作条件导致訚家国不能正常上班，还是訚家国自己无故不上班，本院根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”之规定，确定康捷公司与訚家国于2018年6月15日协商一致解除劳动合同，康捷公司向訚家国支付经济补偿金26116.25元（3072.5元/月×8.5个月）。2018年6月15日之后的工资不再支付。二、关于双休日加班工资及法定节假日加班工资。双方争议的焦点主要在于所发报酬中的826.27元是否为加班补贴。訚家国主张，康捷公司每月另外发放的现金826.27元为从事兼职清洁及绿化工作的报酬，并非劳动报酬，但訚家国未能提供证据证明，且訚家国本人已在加班补贴签收表上签名。故该部分金额应算入加班工资收入。一审经过核算，2016年9月1日至2018年6月15日期间的双休日加班工资及2016年4月1日至2018年6月15日期间的法定节假日加班工资并未少发，核算无误，本院予以维持。2016年4月之前的法定节假日加班工资訚家国举证不能，应承担举证不能的不利后果。三、关于年休假工资。一审对訚家国2017年和2018年的年休假工资予以支持，对2016年底以前未休年休假工资的诉讼请求认为超过仲裁时效不予支持。本院经审查认为，根据《职工带薪年休假条例》的规定，年休假可以跨一个年度安排，故2016年的年休假的仲裁时效应从2018年1月1日起算，訚家国于2018年9月14日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，故一审认定有误，康捷公司还应支付未休带薪年休假工资差额758.62元（1650元/月÷21.75天×200%×5天）。综上所述，一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初1474号民事判决；二、珠海市康捷农畜产品有限公司向訚家国支付经济补偿金26116.25元、未休带薪年休假工资758.62元，两项合计共26874.87元；三、驳回訚家国的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由訚家国负担。本判决为终审判决。审判长  郭志俊审判员  谭炜杰审判员  李 灵二〇一九年九月十六日书记员  梁煜平