云南省昆明市官渡区人民法院行 政 裁 定 书（2019）云0111行初39号原告：曹飞，男，汉族，1981年10月15日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：梁正国，金虹法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李彦，金虹法律服务所法律工作者。被告：云南省昆明空港经济区城市管理综合行政执法局，住所地昆明市官渡区大板桥街道空港经济区管委会大院旁。法定代表人：袁国云，该局局长。委托诉讼代理人：汪树，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凤，北京大成（昆明）律师事务所律师。原告曹飞不服被告云南省昆明空港经济区城市管理综合行政执法局（以下简称昆明空港执法局）规划管理违法建筑限期拆除公告一案，于2019年4月19日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人梁正国、李彦，被告行政机关负责人李选胜（机关其他参与分管的负责人）、委托诉讼代理人汪树、杨凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹飞向本院提出如下的的诉讼请求：1、撤销被告2019年4月10日作出的（拆除原告厂房、房屋的）《公告》；2、诉讼费由被告承担。原告的事实和理由如下：原告在沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋在2009年就建盖，并依法办理了合法的经营手续，一直都是合法经营，至今没有任何部门将在沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋认定为违法建筑。在此情况下，被告将原告在沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋等说成是违法建筑是错误的。我国没有任何一部法律法规规定城市管理综合行政执法机构有权认定哪些建筑是违法建筑。所以被告要求强制拆除原告沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋的理由没有合法证据。被告适用的《中华人民共和国城乡规划法》具体条文第四十条、第六十四条是错误的。该法第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。但是沙沟居民小组的厂房、房屋并不在城市、镇规划区内，而是在农村的荒山上，沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋在建盖的时候，所在的农村荒山没有任何部门将该片区纳入城市、镇规划编制，所以被告适用的条款不符合实际情况。《中华人民共和国城乡规划法》具体条文第六十四条中的行政权力明文规定是由城乡规划主管部门行使，被告不是城乡规划主管部门，被告行使法律规定由城乡规划主管部门行使的权力，是超越职权的行为，是违反法律规定的做法。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。有权依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定的行政机关只有城乡规划主管部门，法律没有给被告这样的权力。目前为止，没有任何城乡规划主管部门作出责令原告停止建设或者限期拆除的决定。被告行使法律规定由城乡规划主管部门行使的权利，发文书给原告，要原告限期拆除厂房、房屋是超越职权的行为，是违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的。原告2009年在沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋的建盖行为没有违法，而且一直合法经营至今。假设2009年沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋的建盖行为是违法的，到2018年和现在能够对该行为进行行政处罚呢，法律规定是不可以的。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。沙沟社区沙沟居民小组的厂房、房屋从2009年建盖完毕到现在已经9年多了，假设有违法行为，到现在早已超过两年，法律明文规定是不再行政处罚的。行政强制法第四十四条规定“对违法的建筑物、构造物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据该规定当事人在法定期限内不申请行政复议或者行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。原告已经向法院提起了行政诉讼，被告在行政案件诉讼期间2019年4月10日，第二次作出期限拆除原告厂房、房屋等《公告》，被告2019年4月10日作出限期拆除的《公告》适用法律错误，强制拆除的程序是由行政强制法第四十四条规定的，被告适用行政强制法第三十七条规定并不是强制拆除的法律依据。该公告的事实依据违法，该公告说经被告责令限期拆除、催告后，原告仍未自行拆除。被告责令限期拆除是越权的违法行为，被告公告要原告履行其越权违法行为的义务是错误的，公告中该部分内容违法。综上，被告作出《公告》对原告的厂房、房屋实施强制拆除，没有事实依据，主要证据不足，内容违法，适用法律错误，并且超越职权，故请求法院依法撤销被告2019年4月10日作出拆除原告厂房、房屋的《公告》。被告昆明空港执法局辩称，原告曹飞未取得建设工程规划许可证，违反城乡规划法相关规定，被告公告属于行政告知督促行为，未设定权利义务，不具有行政诉讼法规定的可诉性。一、原告曹飞确实是未取得许可证，违反城乡规划法相关规定，被告依法公告要求拆除有法律依据。根据综合行政执法条例规定，被告行政执法的范围是依据城乡规划法律方面的法规和规定实施处罚，被告有权进行行政处罚并进行行政强制。二、此公告行为属于告知督促行为，未设定行政相对人的权利义务，从性质上说是强制执行的前置程序，公告的内容是对责令整改通知书的重述。被告依法公告的行为和内容未对原告的权利义务产生影响，原告的起诉应当予以驳回。原告曹飞向本院提交了以下证据材料：1、云空港综执询字（2019）NO0002651询问调查通知书；2、云空港综执告字（2019）NO0000266行政处罚告知书；3、云空港综执限字（2019）NO0011465责令限期改正通知书；4、云空港综执催字（2019）NO0000024催告书；5、被告在2019年4月10日发给原告的公告；6、项目联营协议；被告昆明空港执法局向本院提交了以下证据材料和法律依据：1、空港城管的挂牌文件、组织机构代码证；2、昆明市城市管理综合行政执法条例；3、询问调查通知书；4、检查笔录；5、建筑现场勘查记录及照片；6、委托书；7、询问笔录及视频；8、《城乡规划法》；9、公告；10、《行政强制法》；11、《最高人民法院关于适用的解释》。经审理查明：2012年12月26日昆明市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、2013年3月28日云南省第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议批准、2013年7月1日施行的《昆明市城市管理综合行政执法条例》规定，城市管理综合行政执法是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权，执法范围包括城乡规划的行政执法、行政处罚、行政强制措施等。2016年12月28日，被告昆明空港执法局经昆明市机构编制委员会批复同意，在官渡区城市管理综合行政执法局加挂牌子，行使空港经济区城市管理综合行政执法部门的相关职能职责。2019年1月4日，被告昆明空港执法局向原告曹飞发出询问调查通知书，通知载明“你在昆明空港经济区沙沟社区沙沟居民小组租用土地建盖钢架厂房和砖混房屋，需接受规划调查，请于2019年1月7日携带相关资料到本机关接受询问调查及听取处理意见,逾期不到，本机关将按照有关法律、法规和规章的规定进行处理”，原告的父亲曹永昆代为签收了通知书。2019年1月15日，被告昆明空港执法局向原告曹飞发出行政处罚告知书，载明“一、经查实，当事人有下列违法事实：在昆明空港经济区沙沟社区沙沟居民小组租用土地建盖钢架厂房和砖混房屋，未经规划行政主管部门审批；二、上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条；三、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，将对上述行为作出责令限期自行拆除上述全部违法建筑的决定；四、在作出行政处罚之前，当事人享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利；五、当事人要求举行听证的，请于收到告知书之日起三日内提出听证的申请”。2019年1月23日，被告昆明空港执法局向原告曹飞发出责令限期改正通知书，载明“你在昆明空港经济区沙沟社区沙沟居民小组租用土地建盖钢架厂房和砖混房屋，未经规划行政主管部门审批，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你于2019年2月1日前自行拆除上述全部违法建筑。2019年2月27日，被告昆明空港执法局向原告曹飞发出催告书，载明“我局于2019年1月23日就你在昆明空港经济区沙沟社区沙沟居民小组租用土地建盖钢架厂房和砖混房屋，作出7日内自行拆除上述全部违法建筑的行政决定。你在规定期限内未履行该行政决定，依据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，现催告你自收到本催告书之日起三日内请按责令限期改正通知书要求，自行拆除所建的上述全部违法建筑。你有权进行陈述和申辩，请于三日内提出。无正当理由，逾期仍不履行行政决定的，将依法强制执行或申请人民法院强制执行”。2019年4月10日，被告昆明空港执法局在原告曹飞的违章建筑处张贴公告，载明“你未经城乡规划行政主管部门批准，在昆明空港经济区沙沟社区沙沟居民小组土地上擅自建设钢架厂房一栋一层、砖混房屋二栋一层，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及有关法律法规的规定，属违法建筑。经我单位责令限期拆除、催告后，仍未自行拆除。现要求你于2019年4月15日前自行拆除违法建筑。到期仍未自行拆除的，我单位将依据《行政强制法》第三十七条的规定，于2019年4月16日对你未在昆明空港经济区沙沟社区沙沟居民小组土地上擅自建设的违法建筑强制拆除。你有权进行陈述和申辩，请于三日内提出。无正当理由，逾期未提出，视为放弃陈述、申辩权利。如不服本决定，可以在收到本文书六十日内向本级人民政府或上一级行政主管部门申请复议，也可以在六个月内向昆明市官渡区人民法院提起诉讼”。同日，被告昆明空港执法局向原告曹飞发出将于2019年4月16日进行违法建筑强制拆除的行政强制执行决定书。2019年4月16日，上述违法建筑被被告强制拆除。本院认为：被告昆明空港执法局，属于昆明市地方性法规授权进行相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行政执法部门，属于合法、适格的行政主体。本案中，被告根据法律的规定，针对原告的违法建筑物等所作出和实施的具体行政行为，包括两个内容，一是作出限期拆除的行政决定，二是强制执行。现原告起诉的是被告于2019年4月10日作出的拆除原告厂房、房屋的《公告》，公告的目的是为了将限期拆除和即将采取强制拆除违法建筑的内容、限期拆除时间等向社会广而告之，让相对人和公众知晓并接受社会监督，该公告是行政执法机关的阶段性、过程性行为，并未对相对人重新设立权利义务，不具有可诉性。本案中基础行政决定和强制执行，才对原告设立权利义务，并对作为相对人的原告的权利义务产生实际影响，具有可诉性。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三条第六项、第六十九条的规定，裁定如下：驳回原告曹飞的起诉。案件受理费50元，退还原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  孙劲松人民陪审员  付铁艳人民陪审员  杨 萍二〇一九年九月十一日书 记 员  张 健