广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终9202号上诉人（原审原告）：李凯旋，男，汉族，1962年1月20日出生，住址：贵州省安顺市西秀区，委托诉讼代理人：李昌武，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市和兴房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇南城大道30号锦多宝中心128。法定代表人：陈军。委托诉讼代理人：马其友，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祉琪，广东名道律师事务所律师。上诉人李凯旋因与被上诉人东莞市和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴公司）商品房预售合同纠纷一案。上诉人不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回李凯旋的全部诉讼请求。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4567号民事判决。李凯旋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持李凯旋在原审中的第一项诉讼请求（即和兴公司因登山道的虚假宣传按照李凯旋购房价款2568881元的3%向李凯旋赔偿经济损失77066元）。2.本案一、二审诉讼费由和兴公司负担。主要事实与理由：一、原审判决与和兴公司均确认了案涉商品房的销售、宣传材料中存在“私家登山道”的相关内容的事实。但原审判决认定和兴公司在关于登山道的宣传内容不具备商业广告构成要约的要件属于事实认定错误。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，和兴公司关于案涉商品房有“私家登山道”的销售广告和宣传资料内容具体，应当视为要约，其违反视为合同内容的要约没有建设“私家登山道”，理应承担违约责任。二、东莞市樟木头镇住建局并非进山通道的规划主体，其提供的《说明》及《平面图》不足以作为证据说明。三、原审法院虽有对登山道进行实地勘察，但并未查清登山道土地使用权属以及修建人是谁等关键问题，导致事实认定错误。且登山道的实际勘察结果与和兴公司所述情况不相符，足以证实和兴公司的陈述并非真实。四、李凯旋在原审中针对和兴公司提交的《情况说明》及《平面图》请求原审法院予以调查核实，但原审法院并未予以处理，未免有失偏颇。五、和兴公司关于“私家登山道”与“农耕路”的关系陈述含糊不清，前后矛盾，其相关陈述不具有可采信性。从和兴公司提交的《情况说明》可得知“农耕路”规划是在和兴公司宣传“私家登山道”之后，由此可见和兴公司宣传的“私家登山道”并非樟木头镇住建局所规划修建的“农耕路”。且具有规划修建“农耕路”的职能的是林业主管部门，但林业主管部门并不知晓案涉“农耕路”的存在，故对于和兴公司提供的樟木头镇住建局出具的《情况说明》及《平面图》法院应不予采信。综上，如果没有和兴公司“私家登山道”的虚假宣传，小区业主不会购买案涉物业。原审法院关于“私家登山道”的事实认定有误，应撤销原审判决予以改判。和兴公司向本院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决客观公正，上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，请求依法驳回。1.从和兴公司提交的樟木头镇住房规划建设局所作的情况说明可证明，登山道确实存在，和兴公司的宣传并非故意提供虚假宣传信息。2.和兴公司在制作案涉宣传册时已经注明了“本广告为要约邀请，所有的文字、图片、数据仅供参考，最终内容以政府部门文件及商品房买卖合同为准”的字样，因此该宣传资料不能作为确定双方之间的权利义务的依据。3.案涉楼盘项目用地红线以外的道路，并非和兴公司规划开发，不是楼盘的配套设施，和兴公司对楼房规划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅是参考作用，不构成和兴公司向买受人发出的要约。同时，双方在商品房买卖合同附件十中已经进行了明确约定，该约定为买受人在出卖人的告知下，应充分知悉该商品房所在的项目规划设计以及公共设施、市政配套设施的安置，对此没有异议。因此，上诉人称和兴公司在宣传时有虚假宣传行为，没有依据。二审期间，上诉人向本院提交了四份证据。证据一、201921号关于政府公开信息的答复,用以证明在一审庭审中上诉人申请了政府公开申请并未得到政府回应，一审后再次申请，樟木头政府于2019年7月2日回复。证据二、樟府办函《关于建设“古井坝”周边林地出入通道工程的复函》，用以证明本案中所谓的“农耕路”正式立项时间是在和兴公司宣传“私家登山道”之后，和兴公司不可能以此作为宣传“私家登山道”的宣传依据。证据三、2018年8月古井坝周边林地出入通道施工图，用以证明“农耕路”在2018年8月才有具体施工规划，且其设计用途为机耕路，长度仅为134米，不可能作为居民登山健身的用途，和兴公司关于私家登山道的宣传与实际情况不符。前述证据二、三所称的古井坝就是案涉的碧桂园。证据四、2019年9月11日拍摄的“农耕路”现场照片，用以证明“农耕路”长度仅为一百米左右，且尚未平整，是泥泞碎石道路，极其危险，且装有门禁，不能供小区居民登山健身。被上诉人和兴公司针对上诉人提交的证据发表质证意见称：对证据一政府公开信息的答复的真实性、合法性确认，对上诉人的证明目的不确认，同时该证据也证明了上诉人在一审阶段向法院提交的由樟木头镇政府规划建设局出具的《关于碧桂园澜山花园周边农耕路的修建说明》的真实性。对证据二复函的真实性及合法性确认，该证据与上诉人提交的情况说明相印证，也证明了上诉人主张的农耕路确实存在。对证据三2018年8月古井坝周边林地出入通道施工图的三性不予确认，上面并未加盖公司公章。对证据四“农耕路”现场照片的三性不予确认，照片所显示的位置、报纸的时间也无法看清。经过阅卷和法庭调查，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：和兴公司就“私家登山道”的广告宣传，是否构成要约和虚假宣传，应否承担违约责任。一、关于是否构成要约问题。结合本案情况，本院分析认为，虽然和兴公司在商品房销售广告中确有就“私家登山道”进行广告宣传，但从宣传的内容来看，和兴公司的广告和宣传资料上并没有就“私家登山道”的交付标准进行明确具体的允诺或者说明，且印制的宣传资料下方亦备注了“本广告为要约邀请，所有文字、图片、数据仅供参考，最终内容以政府部门文件及商品卖卖合同为准”的内容，提示了广告内容为要约邀请；而且，依据本案双方当事人签订的商品房买卖合同内容来看，“私家登山道”也不在合同所附的商品房规划范围之内。故和兴公司在商品房销售广告中就“私家登山道”所作宣传，不符合《中华人民共和国合同法》第十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中规定的要约，应属要约邀请。二、关于是否构成虚假宣传问题。从一、二审双方提交的政府文件及现场图片来看，登山路径虽然尚未建成，但从东莞市樟木头镇人民政府住房规划建设局出具的《关于碧桂园澜山花园周边农耕路修建的情况说明》来看，东莞市樟木头镇人民政府住房规划建设局已明确该局于2017年6月规划在案涉花园大门右侧修建一条进山出入通道，因技术原因暂无法落实该通道的修建，该局已于2018年9月在案涉花园大门左侧初步修建进山出入通道，即和兴公司对登山道的宣传亦非纯属虚构和故意隐瞒真实情况。和兴公司在“私家登山道”的宣传上虽有商业吹嘘，但由于尚未构成故意作出不真实宣传的情形，故本院对上诉人提出和兴公司因虚假宣传而应向其赔偿的主张，不予支持。综上所述，上诉人李凯旋的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币1727元，由上诉人李凯旋负担。决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年九月二十九日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。