湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂9004刑初226号 公诉机关仙桃市人民检察院。 被告人陈某某，男，1988年9月26日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化，无职业，住武汉市洪山区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月16日被羁押，次日被仙桃市公安局逮捕，2019年4月3日被取保候审。2019年5月17日被本院取保候审。 辩护人陈齐志，湖北龙田律师事务所律师。 被告人罗某，男，1992年8月14日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年10月16日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人陈俊，湖北龙田律师事务所律师。 辩护人王建斌，湖北龙田律师事务所律师。 被告人胡某某，男，1991年5月21日出生，汉族，湖北省麻城市人，大专文化，无职业，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月4日被羁押，同月9日被仙桃市公安局逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人李遥，湖北龙田律师事务所律师。 被告人唐某某，男，1991年10月3日出生，汉族，湖北省郧西县人，初中文化，无职业，住郧西县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 被告人曾某，男，1993年10月23日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人陈浩，湖北为维律师事务所律师。 被告人童某，男，1994年10月24日出生，汉族，湖北省罗田县人，大专文化，无职业，住罗田县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人胡芳，湖北为维律师事务所律师。 被告人黄某，女，1995年1月11日出生，汉族，湖北省大悟县人，小学文化，无职业，住大悟县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月6日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 辩护人刘晶，湖北为维律师事务所律师。 辩护人王飞，湖北为维律师事务所律师。 仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉〔2019〕198号起诉书指控被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某犯非法经营罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员周彩虹出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人陈齐志、被告人罗某及其辩护人王建斌、被告人胡某某及其辩护人李遥、被告人唐某某、被告人曾某及其辩护人陈浩、被告人童某及其辩护人胡芳、被告人黄某及其辩护人刘晶、王飞到庭参加诉讼。2019年8月9日，仙桃市人民检察院建议延期审理本案。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年5月，被告人陈某某、罗某、胡某某三人合伙注册了“武汉亿豪正业电子商务有限公司”，陈某某占股50%，罗某占股30%，胡某某占股20%。由陈某某联系获得“融创期货”非法平台的代理权限，陈某某作为总经理主要负责对外协调业务平台、财务管理等；罗某负责对业务员进行话术培训和指导；胡某某负责后勤保障。陈某某等人发展了唐某某、曾某、童某等下线代理，唐某某招聘黄某等人为业务员。被告人一伙在网上发展客户，采取收取期货指数交易手续的方式获取利润。 2018年5月3日以来，陈某某、罗某、胡某某三人通过“融创期货”平台后台管理累计获取手续费提成2604668.5元，三人共分得372095.5元。 2018年4月份以来，被告人唐某某、曾某、童某雇佣黄某等人，添加了客户边某。随后由黄某按照事先预谋分工，冒充“江苏百瑞盈证券咨询有限公司”业务人员，推荐股票、“融创期货平台”等给边某，由边某在“融创期货平台”上投资买卖香港恒生指数期货，然后以收取手续费的方式获得边某手续费835348元。唐某某、曾某、童某三人分别获利10万余元，黄某获利19万余元。 公诉机关向本院移送了指控被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某犯非法经营罪的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人陈某某的辩护人陈齐志认为被告人陈某某具有从轻、减轻处罚情节，提出如下辩护意见：1.立功；2.坦白，且认罪认罚；3.初犯，退赃250000元，有悔罪表现；4.身患疾病，请求判处缓刑。 被告人罗某的辩护人王建斌认为被告人罗某具有法定和酌定从轻的量刑情节，提出如下辩护意见：1.坦白，当庭认罪认罚；2.退赃50000元；3.无前科，建议判处非监禁刑。 被告人胡某某的辩护人李遥认为被告人胡某某具有法定和酌定从轻的量刑情节，提出如下辩护意见：1.从犯；2.自愿认罪、认罪认罚；3.初犯，请求判处缓刑。 被告人曾某的辩护人陈浩认为被告人曾某具有法定和酌定从轻的量刑情节，提出如下辩护意见：1.被告人曾某系从犯；2.被告人曾某系自首；3.被告人曾某具有立功情节；4.被告人曾某具有坦白情节；5.退赃100000元；6.初犯、偶犯，请求判处缓刑。 被告人童某的辩护人胡芳提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人童某获利100000元错误；2.被告人童某系从犯，应予减轻或者从轻处罚；3.被告人童某具有坦白情节，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚。 被告人黄某的辩护人刘晶、王飞提出如下辩护意见：1.被告人黄某系从犯，应当从轻、减轻处罚；2.被告人黄某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；3.被告人黄某自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚；4.被告人黄某的家人积极退赃，应依法酌情从轻处罚；5.被告人黄某系初犯、偶犯，可适用非监禁刑。 经审理查明：2017年5月，被告人陈某某、罗某、胡某某合伙注册了“武汉亿豪正业电子商务有限公司”，被告人陈某某占股50%，被告人罗某占股30%，被告人胡某某占股20%。被告人陈某某联系获取了“融创期货”非法平台的代理权限，并作为总经理负责对外协调业务平台、财务管理等；被告人罗某负责业务员培训、指导；被告人胡某某负责后勤保障。被告人陈某某等人发展被告人唐某某、曾某、童某等为下线代理，被告人唐某某招聘被告人黄某等人为业务员。被告人一伙在网上发展客户，采取收取期货指数交易手续的方法获取利润。被告人陈某某、罗某、胡某某通过“融创期货”平台后台管理累计获取手续费提成2604668.5元，三被告人共分得372095.5元。2018年5月，被告人唐某某、曾某、童某雇佣被告人黄某等人，添加客户边某，被告人黄某冒充“江苏百瑞盈证券咨询有限公司”业务人员，向边某推荐股票、“融创期货平台”等，由边某在“融创期货平台”上投资买卖香港恒生指数期货，然后以收取手续费的方式获取边某的手续费835348元。被告人唐某某、曾某、童某分别获利100000余元，被告人黄某获利190000余元。 经审理另查明：2018年10月16日，被告人陈某某协助警方将同案被告人抓获。 经审理还查明：案发后，被告人陈某某退赔250000元；被告人罗某退赃款100000元；被告人胡某某退赃款10000元；被告人唐某某退赃款100000元；被告人曾某退赃款100000元；被告人童某退赃款100000元；被告人黄某退赃款130000元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的接处警工作登记表、受案登记表；现场勘验笔录、现场图、涉案照片；证人徐某的证言；被害人边某的陈述；辨认笔录；搜查笔录；扣押清单；融创期货平台后台界面截图；手机截图；银行交易明细；营业执照复印件；中国证券监督管理委员会湖北监管局复函；江苏百瑞赢证券咨询有限公司证明；湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴［2018］309号、367号检验报告；湖北三真司法鉴定中心三真司法鉴定中心［2018］计鉴字第J0241号司法鉴定意见书；到案经过、抓获经过；退赃凭证；被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某的供述和辩解及被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某的户籍信息等证据证明，本院予以确认。 本院认为：被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应负刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人陈某某、罗某、胡某某合谋非法经营证券、期货业务，被告人唐某某、曾某、童某、黄某在非法经营证券、期货业务的过程中，行为积极，故本案不宜认定主、从犯，对被告人胡某某、曾某、童某、黄某的辩护人提出的被告人胡某某、曾某、童某、黄某系本案从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人童某的辩护人提出公诉机关指控被告人童某获利100000元错误一节，经查，被告人童某供述其获利100000元，其他被告人的供述亦能印证，故对被告人童某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人陈某某的辩护人提出被告人陈某某具有立功情节，依法可以从轻处罚一节，经查，被告人陈某某归案后协助警方抓获同案人，应认定为有立功表现，依法可以从轻处罚，故对被告人陈某某辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人曾某的辩护人提出被告人曾某是自首一节，经查，被告人曾某被警方传唤后，警方在其租住处查获的物品中发现涉案事实，不属主动交代自己的罪行，此节不能认定为自首，故对被告人曾某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人曾某的辩护人提出被告人曾某有立功表现一节，经查，本案罪名的改变是司法机关依法认定，并非由被告人曾某的供述所左右，且如实供述亦不是立功的情节，故对被告人曾某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、童某、黄某的辩护人提出被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、童某、黄某具有坦白情节，认罪认罚，依法可以从轻处罚一节，经查，被告人陈某某、罗某、胡某某、唐某某、曾某、童某、黄某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，故对被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、童某、黄某辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人陈某某、罗某、曾某、童某、黄某的辩护人提出被告人陈某某、罗某、曾某、童某、黄某退出赃款，可酌情从轻处罚一节，经查，被告人陈某某退赔250000元，被告人罗某退出赃款100000元，被告人胡某某退出赃款10000元，被告人唐某某退出赃款100000元，被告人曾某退出赃款100000元，被告人童某退出赃款100000元，被告人黄某退出赃款130000元，均可酌情从轻处罚，故对被告人陈某某、罗某、曾某、童某、黄某辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、童某、黄某的辩护人提出被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、童某、黄某系初犯、偶犯、无前科、有悔罪表现，可酌情从轻处罚一节，经查，上述辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。关于被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、黄某的辩护人提出请求对被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、黄某适用缓刑一节，经查，综合考虑各被告人的犯罪情节及社会危害性，本案不适用缓刑，故对被告人陈某某、罗某、胡某某、曾某、黄某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院〈关于关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下： 一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的170日。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 二、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月16日起至2021年4月15日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 三、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月4日起至2021年10月3日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 四、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 五、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 六、被告人童某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 七、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周国华 人民陪审员  余铁海 人民陪审员  陶治平 二〇一九年九月十二日 书 记 员  李小梅