贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5536号上诉人（原审被告）：文东，男，1974年8月19日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住贵州省务川自治县，上诉人（原审被告）：周承杨，男，1967年10月29日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县，委托诉讼代理人：何福杰，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭皓东，贵州于道律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：申刚，男，1975年10月2日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住贵州省务川自治县，被上诉人（原审被告）：姜冬梅，女，1962年8月14日出生，汉族，山东省单县人，住贵州省务川自治县，上诉人文东、周承杨因与被上诉人姜冬梅、申刚租赁合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文东上诉请求：撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2019年2月12日，上诉人文东由案外人邹其介绍认识姜冬梅，双方在务川××茶馆××合伙××自治县泥××镇××村旅游开发工程，文东要求必须到工地实地考查后再决定。临走时，姜冬梅要求文东帮忙租挖机，费用和其他一切都由她负责，并称要在大年过后18日准备开工用（有交与法院录音为证，姜冬梅当庭也承认该事实），价格都是她定的，后文东帮忙联系到申刚。到晚上姜冬梅又打电话给文东，叫第二天必须要到位。第二天早上在工地挖机处，是姜冬梅与申刚具体商谈的，而且拖车也是她介绍的。当文东到工地后，看到这个项目不具备条件，就打了退出的主意，并且在第二天中午签三人协议时文东没有签名，当时还喊文东交钱，文东也没有交。当天晚上邹其电话告诉文东，说姜冬梅和周承杨不要文东合伙了，叫文东把协议撕掉，于是文东就没有再参与姜冬梅和周承杨之间的事情。因此，文东根本没有参与姜冬梅、周承杨之间的合伙，不应该在本案中承担任何责任。周承杨上诉请求：撤销原审判决中要求周承杨连带支付申刚挖机租赁费、拖车费共计35600元的责任，依法改判或驳回被上诉人申刚的诉讼请求，并由申刚、文东、姜冬梅承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，首先，上诉人周承杨没有与被上诉人文东、姜冬梅口头达成合伙协议承包涉案工程，虽然周承杨准备合伙承包涉案工程属实，但准备合伙不等于一定要合伙，周承杨还未对涉案工程进行实地考查，一直对该工程的真实性存疑，虽与文东、姜冬梅商谈过该工程，但从未达成一致意见，占股比例也在协商，没有明确，根本没有达成任何口头协议。其次，周承杨也没有与姜冬梅、文东达成书面协议，如果2019年2月12日三人达成了口头协议，2月13日挖机进场，那么为何文东未在合伙协议中签字？周承杨又为何与贵州聚福旅鑫农生态旅游发展有限公司签订承包协议书？最后，如果达成了合伙协议，周承杨应该知道租赁挖机的情况，但为何还要向姜冬梅询问挖机一事？因此，周承杨根本没有参与合伙，不应该在本案中承担责任。二、原审法院认定租赁费、拖车费共计35600元，系计算错误。首先，原审法院查明的挖机租赁行业习惯不是事实，挖机拖车费原则上应由持有挖机方自行承担，只有在工程极少情况下，由持有挖机方提出再与租赁方协商来分担，并非一、二个月、六个月的问题，本案中申刚并未提出，也未与姜冬梅、文东协商，故应由申刚自已承担。其次，包月32000元应按天数计算，即32000元÷30天=1066元/天，再乘以损失的天数，本案损失天数应从2月12日至3月3日止，共计20天，故总计损失额为1066元/天×20天=21333元，还要再扣除挖机司机工资和油费，否则计算损失就要折扣，这样才符合公平原则。姜冬梅二审辩称：姜冬梅系经他人介绍认识文东、周承杨一起做工程，后面周承杨说不要文东了，周承杨后找到姜冬梅，让姜冬梅出资，周承杨、姜冬梅、文东先签订的合伙协议，后周承杨、姜冬梅才去公司签订的主合同，租用申刚的挖机属实。申刚二审辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。申刚向一审法院起诉请求：1、判令文东、姜冬梅、周承杨支付申刚挖机租金38400元及拖车费3600元；2、诉讼费由文东、姜冬梅、周承杨承担。一审法院认定事实：2019年2月12日，文东、姜冬梅、周承杨口头协商，合伙承建务川自治县泥高镇镇江村旅游开发工程，文东占股比例为30%，姜冬梅占股比例为20%，周承杨占股比例为50%。姜冬梅要求文东租赁挖机，文东与申刚电话联系，协商确定挖机包月32000元，2019年2月13日需进场。文东将此情况通报姜冬梅，姜冬梅未提出异议。申刚按照口头协议将其所有的挖机拖运至镇江工地，支付拖车费1800元。2019年2月14日，文东、姜冬梅、周承杨经协商就务川自治县泥高镇镇江社区务川自治县众富种养农民专业合作社“农旅一体”旅游产业园项目开发建设，达成合伙协议，文东、姜冬梅、周承杨在合伙协议首部合伙人处签名捺印，但文东未在尾部合伙人处签名捺印。2019年2月20日，周承杨与贵州聚福旅鑫农生态旅游发展有限公司签订基础设施承包协议书。因周承杨对该工程存疑，至今未实际施工。2019年3月2日，姜冬梅通过微信要求申刚退场。申刚陈述于2019年3月18日退场，并支付拖车费1800元。因文东、姜冬梅、周承杨未支付租金及拖车费，双方协商无果，申刚遂诉至原审法院。另查明，对于挖机拖车费，挖机租赁行业习惯为一个月内由承租方负责，二个月以上由双方各一半，六个月以上由出租方负责。本案中，拖车费单程为1800元，文东、姜冬梅予以认可。一审法院认为，文东、姜冬梅、周承杨因合伙承包工程达成口头协议后，由文东出面与申刚达成租赁挖机的口头协议，约定挖机租金为包月32000元，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律效力性规定，对双方均有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”、第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，文东、姜冬梅租赁申刚挖机系发生于文东、姜冬梅、周承杨合伙期间，对于因挖机租赁产生的债务属于合伙债务，文东、姜冬梅、周承杨应当承担连带责任。至于租金具体金额，因申刚于2019年2月13日进场，尽管申刚陈述其于2019年3月18日退场，但姜冬梅已于2019年3月2日通知其退场，故租赁期限应当计算至2019年3月12日，即原审法院支持租金为32000元。对于拖车费3600元，申刚已支付，且按照当地挖机租赁的行业习惯，租赁期限一个月应由承租方承担拖车费，文东、姜冬梅均予以认可，故拖车费3600元应由文东、姜冬梅、周承杨承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，文东、姜冬梅提出其已退伙，并无相关证据证明，即使退伙属实，亦系发生于挖机租赁之后，故对于挖机租赁产生的债务，文东、姜冬梅应当承担支付责任。周承杨提出对于挖机租赁不知情，不应当承担支付责任，此系文东、姜冬梅、周承杨合伙内部事务，可对合伙协议纠纷进行协商或另案诉讼主张权利，不能对抗申刚的主张。文东、姜冬梅、周承杨的抗辩理由不成立，证据不足，原审法院不予采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告文东、姜冬梅、周承杨于本判决生效之日起10日内连带支付原告申刚挖机租赁费、拖车费共计35600元。案件受理费减半收取425元，由原告申刚承担65元，被告文东、姜冬梅、周承杨承担360元。二审期间，周承杨向本院提交了一份《基础设施承包协议书》复印件，拟证明姜冬梅与案外人李泽宇、杨广于2019年1月16日与贵州聚福旅鑫农生态旅游发展有限公司签订了涉案工程的承包协议，周承杨并没有参与涉案工程的合伙。姜冬梅主张该份承包协议书已经作废，后来是姜冬梅、周承杨重新与贵州聚福旅鑫农生态旅游发展有限公司签订的涉案工程的承包协议。文东、申刚表示不清楚该份承包协议的情况。二审另查明，根据一审庭审笔录载明的内容，文东当庭陈述：“……我就跟申刚讲好3.2万一个月包月，然后跟姜冬梅汇报了。我就介绍申刚和姜冬梅认识，他们碰头以后我就喊他们自己完善手续，签好合同之类的；……”。姜冬梅当庭陈述：“当时周承杨一直承诺会做这个工程，然后我喊文东租挖机，没有讲拖车费的事情。但是文东给我讲过挖机是3.2万一个月，我觉得3.2万不贵，没有反对。”另，针对一审法庭询问的“拖车费一般是由谁承担？”的问题，申刚陈述：“按照挖机行业规定，用工时间是一个月以内由承租方承担；用工时2-3个月以内，双方各一半；3个月以上由我负责”；周承杨陈述：“根据当地实际情况，在凤岗就是出租方自己承担”；姜冬梅陈述：“务川这边是这个规矩”；文东陈述：“务川这边一般是这个情况”。二审调查询问中，姜冬梅陈述：“农历18需要开工，我和周承杨、文东达成合伙协议，过了三天，周承杨说不要文东干了，周承杨和我去涉案项目的公司签订了承包协议，……挖机的工地我占10%的股份，周承杨占90%的股份……周其（同音）给我讲过，说是周承杨不要文东入伙了，后面过几天文东就没有再去工地了，文东和我们也没有任何联系了”。本院除对一审认定的文东系涉案工程合伙人不予确认外，对其余事实均予以确认。本院认为，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：挖机的租赁费用应如何确定及文东、周承杨是否应对本案租赁挖机的费用承担责任。经查，虽周承杨未直接参与挖机租赁过程，但根据本案证据显示，其对姜冬梅为涉案工程开工而租赁挖机一事是知晓的，且一审中姜冬梅、文东均认可与申刚协商确定的挖机租金为32000元/月，故周承杨作为合伙人，应当对租金承担责任。虽双方未明确约定拖车费用的承担问题，但在一审中，姜冬梅、文东、申刚对当地挖机拖车费用承担的行业习惯是一致认可的，且对拖车费为3600元未提出异议，故姜冬梅等人应承担拖车费。本案中申刚的挖机于2019年2月13日进场，姜冬梅于2019年3月2日通知其退场，虽申刚在接到姜冬梅的通知后于3月18日才退场，但系因申刚自身的原因导致未及时退场，因此，即便双方约定了包月价，但根据公平原则，应按挖机实际租赁的时间予以计算租赁费用，故租赁期限从2019年2月13日至2019年3月4日，租赁费应为21333元（32000元÷30天×20天）。文东主张其未在与姜冬梅、周承杨的合伙协议中的未尾签字，合伙协议并未达成，且几天后被告知周承杨不要其入伙了，其便没有再去工地，也没有再与姜冬梅、周承杨就涉案工程联系了。对此，姜冬梅的陈述与文东的抗辩相一致，能够印证文东与姜冬梅、周承杨二人虽初步达成合伙意向，但其并未实际参与合伙，在工程开工后也未与涉案工程有任何联系，可以证明其已实际退伙的事实。因此，文东对涉案租赁费用不应再承担责任。而周承杨主张由于文东并未在三人的合伙协议中签字，故三人没有达成合伙协议，姜冬梅租赁挖机与其无关，其不应在本案中承担责任，经查，周承杨就涉案工程作为“承建方”与贵州聚福旅鑫农生态旅游发展有限公司签订了《基础设施承包协议书》，其在“法定代理人”处签名，姜冬梅在“委托代理人”处签名，该协议书真实有效，且根据周承杨与姜冬梅的短信记录显示，二人对合伙承包涉案工程一事是认可并采取了相关施工步骤的，因此，周承杨应与姜冬梅一起作为合伙人对本案挖机租赁费、拖车费承担相应的责任。综上所述，一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初823号民事判决；二、姜冬梅、周承杨于本判决生效之日起十日内连带支付申刚挖机租赁费、拖车费共计24933元；三、驳回申刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元（已减半收取），由申刚负担65元，由姜冬梅、周承杨负担360元；二审案件受理费1700元（文东预交850元，周承杨预交850元），由申刚负担300元，由周承杨负担1400元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇一九年九月二十三日法官助理毛丹书记员余飞