浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民终1141号上诉人（原审被告）：景德镇市龙斌陶瓷有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区迎宾大道中国陶瓷城香江路48号。法定代表人：罗斌，总经理。委托诉讼代理人：卢爱容，浙江律明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳，女，1980年2月17日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。上诉人景德镇市龙斌陶瓷有限公司（以下简称龙斌公司）因与被上诉人张艳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙斌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张艳的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张艳承担。事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围错误。被诉侵权设计与涉案授权外观设计的锅体和手柄部分均存在不同，两者整体视觉效果存在实质性差异，不是近似设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。2.被诉侵权产品系龙斌公司自行设计研发而成，其并未实施侵权行为，亦无侵权主观故意。张艳未提交答辩意见。张艳向一审法院起诉，请求判令龙斌公司：1.立即停止对张艳享有排他许可的专利号为ＺＬ20143029××××.3的外观设计专利权的侵害，即立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；2.赔偿张艳经济损失50万元。一审法院认定事实：案外人吕一斌于2014年8月17日向国家知识产权局申请煎盘的外观设计专利，并于2015年1月14日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20143029××××.3，名称为“煎盘”的外观设计专利权。该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。该专利证书简要说明显示：本外观设计的设计要点为形状和图案；最能表明设计要点的图片或照片是俯视图。2018年8月3日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。同年9月6日，吕一斌作为许可方与张艳签订《专利实施许可合同》及《专利维权授权协议》，将涉案专利排他许可给张艳，并授权张艳以其名义进行专利维权。该专利权现仍有效。2018年11月15日，张艳的委托代理人沈燕使用公证处的计算机，在公证人员删除所有浏览记录后，进行了如下操作：沈燕登录天猫网站，搜索“龙斌旗舰店”，浏览该店铺经营和相关产品信息并完成购买支付。同年11月19日，公证处工作人员在指定地点收到快递一件。同日，沈燕在公证人员监督下对收到的快递进行了开箱验货、拍照，并在重新包装后交由公证人员密封。同年11月23日，公证处工作人员在指定地点收到快递一件。同年11月26日，沈燕在公证人员监督下对收到的快递进行了开箱验货、拍照，并在重新包装后交由公证人员密封。公证人员根据收到的两个快递货物外包装粘贴的快递单登陆并浏览物流信息页面。同日，浙江省宁波市永欣公证处为此出具了（2018）浙甬永证民字第5256号公证书。另查明，张艳为维权支出律师费20000元、公证费3000元、购买被诉侵权产品费用178元。再查明，龙斌公司成立于2011年1月5日，注册资本50万元，其工商登记的经营范围为：陶瓷加工；陶瓷、茶具、酒具、咖啡具、玻璃器皿、五金、日用塑料制品等销售。一审法院认为，案外人吕一斌依法享有专利号为ＺＬ20143029××××.3，名称为“煎盘”的外观设计专利权，该权利受法律保护。张艳获得涉案专利排他许可使用权，并得到专利权人授权有权以自己的名义提起诉讼。结合本案张艳的诉称和龙斌公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；龙斌公司现有设计抗辩能否成立；若侵权成立，龙斌公司民事责任的承担问题。（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围一审庭审中，张艳明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：涉案专利容器为略带鼓形的圆台形，容器上部外沿呈花瓣状，花瓣向上微翘，手柄呈细长形。经比对，张艳认为，被诉侵权设计亦由容器和手柄两部分组成，容器部分为略带鼓形的圆台形，容器上部外沿呈花瓣状，花瓣向上微翘，手柄呈细长形，手柄尾部有挂孔设计，手柄背面有凹槽。区别在于：1.被诉侵权设计的容器底部为圆环，涉案授权外观设计的底部为风叶状；2.被诉侵权设计的手柄较为平直，涉案授权外观设计的手柄有向上的弧度设计，且两者手柄的尾部挂孔及背面凹槽的形状亦有所不同。但该部分区别设计特征在使用中并不常见，对整体视觉效果影响甚微。综上，张艳认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成相似。龙斌公司认为，被诉侵权设计与涉案授权外观设计相比，两者除了张艳陈述的上述区别点外，被诉侵权设计的锅体手柄尾部是拼接设计，挂孔形状及手柄底部凹槽设计与涉案授权外观设计相比均不同，两者存在明显差异，既不相同也不近似。该院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，涉案专利涉及的产品是煎盘，被诉侵权产品与涉案专利所示产品属于相同种类的产品，可以对二者进行对比判断。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。该院注意到，对于锅类烹饪器具而言，其通常均由锅体和手柄组成，锅体由于受功能限定其高度尺寸具有常规设计之外，锅体的外轮廓、手柄的造型等方面均可以作出设计改进。因此，一般消费者会更关注产品的整体形状，特别是锅体的外轮廓及手柄的造型变化。被诉侵权设计与涉案授权外观设计相比，两者存在如前述张艳与龙斌公司所指出的区别点，但锅体底部的设计差异体现在产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果影响较小，手柄弧度、尾部挂孔及背面凹槽的形状的差异系产品细节要素上的细微差异，并不影响整体视觉效果。综上，该院认为，被诉侵权设计与涉案授权外观设计虽有差别，但两者整体形状相近似，特别是锅体的外轮廓均呈向上扬的花瓣状，而龙斌公司所述的区别点并不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权设计与涉案授权外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，故应认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。（二）龙斌公司主张的现有设计抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，龙斌公司以其使用的设计系现有设计为由主张不侵权抗辩，其向该院提交了申请号为03306129.7，名称为“容器口花边”的外观设计专利以及微博中显示的花瓣形锅体的图片作为现有设计的抗辩证据。经审查，该专利的公开日为2003年11月12日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计比对对象。至于微博中显示的花瓣形锅体的图片，由于该图片发布在微博上，系第三方信息分享和社交平台，结合相关用户消费评价的时间，足以认定其发布的时间亦早于涉案专利申请日，亦可以作为现有设计比对对象。经比对，龙斌公司提交的现有设计比对对象，均系花瓣形的容器，但被诉侵权设计与之相比，增加了手柄的设计，且锅体的外轮廓均呈向上扬的花瓣状，二者在整体视觉效果上具有显著差异，故龙斌公司的现有设计抗辩不能成立。（三）若侵权成立，龙斌公司民事责任的承担问题该院认为，龙斌公司未经张艳许可，销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对张艳享有排他许可的涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。被诉侵权产品外包装上印制的商标及制造商信息均为龙斌公司，龙斌公司对此亦无异议，故张艳要求龙斌公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于赔偿数额。本案中，张艳无法举证证明其损失或龙斌公司获利，故请求法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情判决。鉴于张艳未提供证据证明其因被侵权受到的损失以及龙斌公司因侵权的获利，该院依据专利法的有关规定，综合考虑下列因素：1.龙斌公司具有制造、销售、许诺销售三种侵权行为；2.涉案专利为外观设计专利；3.龙斌公司有一定的销售规模；4.张艳就涉案专利在该院同时提起了多起诉讼，相应的维权费用可以适当分摊等，根据张艳选择适用法定赔偿，酌情确定赔偿数额。综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，于2019年5月28日判决：一、龙斌公司立即停止对张艳享有排他许可的专利号为ＺＬ20143029××××.3，名称为“煎盘”的外观设计专利权的侵害，即龙斌公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；二、龙斌公司赔偿张艳经济损失5万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回张艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元，由张艳负担5319元，龙斌公司负担6501元。本案二审期间，龙斌公司向本院提交了国家知识产权局专利局复审和无效审理部（以下简称专利局复审和无效审理部）作出的第41554号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权已被宣告全部无效，张艳已丧失权利基础。张艳对该证据的真实性无异议，但对宣告涉案专利权无效的理由和结论存有异议。本院经审查认为，该证据合法、真实，且与本案具有关联性，能够证明涉案专利权现已被宣告无效，应予认定。本院审理查明，专利局复审和无效审理部于2019年8月28日作出第41554号无效宣告请求审查决定，宣告涉案ＺＬ20143029××××.3号“煎盘”外观设计专利权全部无效。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”本案中，因张艳据以起诉的涉案专利权已被专利局复审和无效审理部第41554号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，故张艳基于涉案专利权的起诉应予驳回。如前述无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销，则张艳可依据新的证据另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款的规定，裁定如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2371号民事判决；二、驳回张艳的起诉。一审案件受理费8800元，退还张艳；景德镇市龙斌陶瓷有限公司预交的二审案件受理费8800元予以退还。一审财产保全费3020元，由张艳负担。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  许惠春审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年九月二十四日法官助理曾梦倩书记员刘雨潇