内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1571号上诉人（原审原告）：李德仁，男，1970年10月2日出生，汉族，住内蒙古通辽市。上诉人（原审原告）：蒋海英，女，1974年9月9日出生，汉族，住内蒙古通辽市。二上诉人委托代理人：刘凤东，科左中旗司法局舍伯吐法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王双喜，男，1968年3月2日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市。上诉人（原审被告）：戴淑清，女，1966年10月16日出生，蒙古族，住通辽市。二上诉人委托诉讼代理人：赵君华，内蒙古义源律师事务所律师。上诉人李德仁、蒋海英、王双喜、戴淑清建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人不服科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0521民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李德仁、蒋海英上诉请求：一、要求二审法院改判一审（2019）内0521民初1899号民事判决书，支持上诉人建设工程款23.5万元。二、要求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在审理中部分事实未认清，本案的案件事实为原被告双方于2016年8月19日签订工程建设施工合同，约定建设承包方式、施工内容、工程造价。于2017年6月12日原被告双方签订《珠日河镇特日格勒小区商业楼项目建设工程补充协议》进一步明确建设工程面积，为地下1610㎡、地上三层4830㎡，工程总造价841.2万元（不包括外楼梯）。该建设工程项目己交付被告投入使用，截止到一审诉讼被上诉人仍拖欠建设工程款3179069元，而一审法庭在审理过程中，混淆事实，认定建设日升日美超市给付的23.5万元为给付珠日河镇特日格勒小区工程款是错误的。在被上诉人列举证据中的内容上看，也明确说明该23.5万元是收到的王双喜、戴淑清日升日美超市的建设工程款，不属于特日格勒小区项目工程内，所以不服一审判决，要求二审法院予以改判支持上诉人诉讼请求3179069元的工程款。戴淑清答辩称，一审中的23.5万元不应该在工程款里，应该是施工给超市的钱，至于咋算进去了，我也不大清楚。该笔23.5万元与本案无关。上诉人王双喜、戴淑清上诉请求：一、要求依法撤销科尔沁左中旗人民法院（2019）内0521民初1899号民事判决；改判上诉人王双喜、戴淑清不承担工程尾欠款2891769元。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。首先，本案工程当时具备商业开发的条件，开发是经过立项审批有合法建设规划手续的，从立项到规划开工审批手续是健全的。其次，李德仁没有挂靠内蒙古金厦建筑安装有限责任公司施工，实际施工方不是李德仁，李德仁就是居中介绍施工获取利益的人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的人，法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。目前为止，李德仁也没有提供证据证明具体投入多少工程资金，在施工过程中遭受多少损失的证据。李德仁没有证据证明是何时撤出工地的，也没有与上诉人做交接，也没有完工的证据。李德仁属于没有完工私自撤出工地的，后来都是由上诉人自己组织施工的，因此一审法院认定是由李德仁施工完毕是没有事实依据的。再次，一审法院认定李德仁与蒋海英是合伙关系是没有事实和法律依据的。2、一审法院事实认定错误导致法律适用错误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）自2019年2月1日起施行。本案应当适用解释二，对于合同无效的处理，应坚持以赔偿实际损失为原则，李德仁没有提供支持其诉讼请求有效成立的结算证据，也没有具体实际投入多少人力、物力的证据，因此也没有据实结算的依据。综上，要求依法改判驳回被上诉人李德仁、蒋海英的诉讼请求。李德仁、蒋海英答辩称，在一审中认定和李德仁、蒋海英和王双喜、戴淑清建设施工承包工程关系清楚。2016年8月19日的李德仁、蒋海英和王双喜、戴淑清签订了工程建设施工合同。在合同当中明确约定了双方是以双包的形式发包的。毛坯房混凝土自搅。工程内容以及要求工程的价款，付款的方式以及双方工作的职责，也就是甲方做到三通，提供施工图纸、甲方负责办理施工前的各种手续，包括施工开工、竣工。保证乙方在施工过程当中的顺利进行。竣工以后，甲方及时组织相关部门进行验收，验收合格以后，按合同的约定来履行偿还义务，给付工程款义务，这是在合同当中约定。但是，由于王双喜、戴淑清未能及时按照先前的约定履行给付工程款的义务。于是双方于2017年的6月12日又签订了一份珠日河特日格勒小区商业楼项目建设工程补充协议。在协议当中，进一步明确了工程的造价工程款的支付方式以及竣工以后的验收由谁来进行验收做了明确的约定。本案当中争议的楼房，虽然未经过相关部门的实际验收，但是建设的楼房已经发生了物权转移，并且交付被告使用至今。依据相关的法律规定。建设楼房转移占有使用的，视为工程验收合格。应当按照当时的约定支付工程款。以上一审当中认定的李德仁、蒋海英还有王双喜、戴淑清之间的承包关系，以及适用的法律是正确的。希望二审法院驳回王双喜、戴淑清的上诉请求。原审原告李德仁、蒋海英向一审法院起诉请求：1.请求被告王双喜、戴淑清立即支付建筑工程款3276201元；2.诉讼费由被告王双喜、戴淑清承担。原审法院认定的事实：原告李德仁、蒋海英系合伙关系。原告李德仁、蒋海英为个体包工头,无任何施工资质,是涉案楼房承包人;被告王双喜、戴淑清是涉案楼房发包人。被告王双喜、戴淑清建房所使用的土地未经土地管理部门审批;被告王双喜、戴淑清建房所使用的土地没有取得建设工程规划许可证。2016年8月19日，原告李德仁与被告王双喜签订《工程建设施工合同》，双方约定:原告李德仁（乙方）为被告王双喜（甲方）科尔沁左翼中旗珠日河牧场建设普通门市和住宅楼房,主要内容：承包方式:工程以双包形式，毛坯房、混凝土自搅;工程内容：土建、水暖、电照、门窗、外墙保温、防水、铁艺。承包方甲方施工工程各种主材、砖、砂石、钢筋、木材、水电等一切该工程所用材料、机器和工程内所用人工费包括技术质量管理（不含电梯和甲方工程外机器和材料费）。工程要求：主体土建内外抹灰、保温、防水、门窗、水电安装。电：一级箱以下配室；水：井以上各种安装配备。不包括电梯等各种特种工程。楼周围1.5米以内施工工程。工程量计算：按图纸与实际发生计算，基础按一层建筑面的50％结算，地下室按每平方米1000元结算；承包价格：商铺每平方米1400元；付款方式：塔吊安装完毕，基础开槽前拨付入场费300000元；商铺主体每完成一层（包括基础和地下室至±0时）拨付工程款1000000元；该商铺工程装修完毕后经甲乙双方协商拨付1500000元-2000000元；剩余工程款在2017年5月10日前付清。施工时间为：商铺开工日期为2016年8月12日至2016年11月30日;付款方式:按工程进度分期分批付款,每完成一层主体,付此层总造价的70%;工程完工验收后,付总工程造价的100%。双方责任：1.甲方工作职责：甲方做到三通一平（水通、电通、路通平）。提供施工图纸四套坐标点和高层点，清除一切障碍；甲方负责办理施工前一切各种手续、开通条件、竣工手续、建设单位相关证明、材料和费用，协调承建部门和相关部门的联系；甲方负责水电有关部门工作、基础开槽及土方来回运输，乙方配合；保证乙方工作畅通和工程施工资金到位；因本工程居民区内施工，因抢工期会昼夜施工现场，甲方协调与居民之间关系，不能阻挠施工；工程竣工后，甲方及时组织相关部门验收，验收合格后，按甲乙双方约定履行合同。2.乙方职责：全权负责工程施工的生产、安全、质量、技术和现场管理，接受各级管理及甲方的检查监督；提供整体工程的各种主材、施工人工费、各类机械设备和周转材料、小型工具的使用安装、拆卸，搞好经营和人工管理；按图纸和甲方要求，图纸因涉及要求会有所改动和变更，乙方全力配合，有费用产生，双方协商承担；乙方提供施工资质和费用，承担乙方所应用税费；乙方做到安全文明施工，在该项目工程的材料检测费及资料费用由乙方承担，包括水电费；乙方在该工程的建筑材料合格产品，如有材料质量问题，责任由乙方承担。签订合同后，原告李德仁、蒋海英组织工人投入人力物力对楼房进行了施工建设。原告李德仁与被告王双喜、戴淑清经协商于2017年6月12日签订《珠日河镇特日格勒小区商业楼项目建设工程补充协议》一份，主要内容为：一、工程概况：工程名称：珠日河特日格勒小区商业楼。工程地点：科左中旗珠日河镇。承包形式：双包、包工、包料。结构：框架结构，地下一层，地上三层。工程总造价：建筑面积6440平方米（地下一层，地上三层）。1.地下室建筑造价1610㎡×1000元＝1610000元；2.地上三层建筑造价：4830平方米×1400元＝6720000元；3室外楼梯以实际建筑面积计算；4.们差价：40000元；5总造价：8412000元；6.未含室外楼梯价格。二、施工项目说明：该项目现已经由承包人完成工程总量的75％，工程造价约为6500000元。甲方已付工程款为2620400元。按照原《珠日小区特日格勒商业楼建设工程合同》内的规定支付3000000元。余379600元工程款未拨付，经协商在2017年施工期间陆续付，完工后一个月内付清此款。三、双方对一般权利和义务补充明确如下：1.承包人工作：承包人自2017年4月中旬开始继续施工，完成剩余的建设项目，计划于2017年7月15日前完成全部工程建设施工（若遇特殊情况无法按时完工，双方可协商延期完工）；项目施工全部完成后，承包人自验收后交发包人验收使用；2.发包人工作：发包人待承包人完成全部项目施工后一个月内对该项目组织验收，签发验收合格报告，验收合格后发包方接收房屋使用；发包人若不积极组织验收，未签发验收合格报告，发包人接收使用房屋，售卖房屋及视为验收合格。四、拨款方式约定：承包人（乙方）在完成此工程竣工后，甲方于2017年10月10日前拨付工程款人工费：500000元；2017年12月30日拨付工程款人工费：1500000元，2018年5月30日拨付工程款人工费2000000元，余款于2018年10月份付清。该楼房工程于2017年9月份完工，其中部分已出售并使用。根据双方《建筑工程合同》及《补充协议》并结合双方庭审中陈述，工程款总价为8412000元;被告王双喜、戴淑清于2017年4月9日支付2855400元（收据编号为0254428、0524429）、2017年6月12日支付10000元（收据编号为7222810）、2017年6月21日支付1000元（收据编号为7222814）、2017年7月24日支付22000元（收据编号为7222823、7222824）、2017年8月15日支付7000元（收据编号为7222827）、2018年1月27日支付57900元（收据编号为2973030、2973023、2973024、2973022、2973021、2973025）、2018年1月28日支付111823元（收据编号为2973035、2973026、2973032、2973034）、2018年1月29日支付2455108元（收据编号为0574831、0574825、2973038、0574839、0574840、0574828、0574833、0574834、2973037、0574832、0574830、0574824、2973036、0574826、0574836、0574837、0574838、0574829），合计5520231元,剩余未付的工程款为2891769元。另查明，原告李德仁、蒋海英要求被告王双喜、戴淑清给付室外楼梯工程款57312元，因原、被告未对室外楼梯工程造价进行约定，经本院释明，原、被告均不申请司法鉴定，原告李德仁、蒋海英对该项诉讼请求保留诉权，另案主张权利。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告李德仁、蒋海英的诉讼请求有无事实及法律依据。2.被告王双喜、戴淑清的答辩意见是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律强制性规定的合同无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故原、被告签订的《建筑工程合同》及《补充协议》为无效合同。涉案《建筑工程合同》及《补充协议》虽然因违反法律强制性规定无效,但原告李德仁、蒋海英作为涉案楼房的实际施工人,组织工人为被告王双喜、戴淑清包工包料建设楼房,其所投工料已经物化为涉案楼房,并且涉案楼房未经验收二被告就已经实际占有并使用;二被告也一直未付清二原告工程价款。本院认为讼争工程是否竣工验收是工程结算是否成就的条件。按照我国《合同法》、《建筑法》等法律、法规规定,建设工程未经竣工验收或者经竣工验收不合格的,不得交付使用。本案讼争楼房未经竣工验收即发生标的物转移占有,由发包人擅自使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,不论讼争工程是否办理竣工验收手续,标的物转移占有由发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中应视为工程已验收合格,工程价款的结算条件也已成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”原告李德仁、蒋海英要求被告王双喜、戴淑清支付剩余工程欠款的诉讼请求,原告蒋海英虽未在《建筑工程合同》及《补充协议》上签字,但原告蒋海英与原告李德仁系合伙关系，且其系实际施工人，因此原告李德仁、蒋海英有权要求被告王双喜、戴淑清按照双方合同约定的价款给付剩余工程欠款，本院以查明的剩余工程款予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于被告王双喜、戴淑清在答辩状及庭审中所提的涉案楼房有部分工程未完工及工程有质量问题的辩解理由,因被告王双喜、戴淑清提交的证据不足以证明，且不要求对房屋质量问题进行鉴定,亦未依法提起反诉主张合同权益,故被告王双喜、戴淑清的辩解理由本院不予采纳，对于工程的质量问题被告王双喜、戴淑清可另行主张权利。综上所述，对原告李德仁、蒋海英的诉讼请求，本院予以部分支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王双喜、戴淑清于本判决生效后十日内给付原告李德仁、蒋海英尾欠款2891769元；二、驳回原告李德仁、蒋海英的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计16505元，由被告王双喜、戴淑清负担14967元，由原告李德仁、蒋海英负担1538元。二审期间双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。上诉人王双喜、戴淑清提交了国有土地使用证、建设用地审批文件、建设用地规划条件书（均为复印件），拟证明涉案工程开发是有合法手续。李德仁、蒋海英质证认为，该三份文件属于复印件，对真实性持有异议。左政用地【（2014）008】号文件中，建设用地审批文件的具体位置和特日根小区的位置不一致。规划条件书中写明的是珠日河牧场通达小区东侧省道304，位置也不明确。本院经审查认为，上述三份文件均为复印件，无法核实真伪，且文件记载的位置与涉案工程位置不一致，不具备真实性及关联性，本院均不予采信。二审经审理查明，收据编号0524429金额为23.5万元的款项系王双喜、戴淑清给付日升日美超市的建设工程款，本案涉案工程王双喜、戴淑清累计支付5285231元。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律强制性规定的合同无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因李德仁未取得相关建设资质，故不论涉案工程是否取得开发手续，《建筑工程合同》及《补充协议》因违反法律强制性规定无效。根据李德仁与王双喜签订的《建筑工程合同》及《补充协议》，可以认定李德仁为涉案工程的实际施工人，上诉人王双喜、戴淑清虽主张李德仁并未实际施工，但未举出充分有效的相反证据予以反驳，故本院不予支持；根据李德仁与蒋海英签订的合伙协议，可以认定李德仁与蒋海英系合伙关系。综上，上诉人王双喜、戴淑清的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据双方《建筑工程合同》及《补充协议》并结合双方陈述，可以认定工程款总价为8412000元;王双喜、戴淑清累计支付5285231元,剩余未付的工程款为3126769元。上诉人李德仁、蒋海英的上诉请求与法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销科尔沁左翼中旗人民法院（2019）内0521民初1899号民事判决；二、王双喜、戴淑清于本判决生效后十日内给付李德仁、蒋海英尾欠款3126769元；三、驳回李德仁、蒋海英的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计16505元，由王双喜、戴淑清负担15752元，由李德仁、蒋海英负担753元；二审案件受理费共计34759元，由王双喜、戴淑清负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 石  莹审判员 陈 婷 婷二〇一九年九月六日书记员 赵阿如汗