甘肃省夏河县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘3027民初164号 原告：尕某，男，藏族，生于1992年，现住甘肃省夏河县。 原告：道某，男，藏族，生于1971年，现住甘肃省夏河县。 委托诉讼代理人：白旭川，甘肃勇盛律师事务所律师。 被告：普某，男，藏族，生于1978年，现住甘肃省夏河县。 被告：仁某，男，藏族，生于1975年，现住甘肃省夏河县。 被告：桑某，男，藏族，生于1990年，现住甘肃省夏河县。 委托诉讼代理人：李平，甘南羚城律师事务所律师。 原告尕某、道某诉普某、仁某、桑某合同纠纷一案，本院于2018年7月27日作出了（2018）甘3027民初84号民事判决，原审被告普某、仁某、桑某不服，在法定上诉期内向甘南藏族自治州中级人民法院提起上诉，甘南藏族自治州中级人民法院经审理于2018年11月20日作出了（2018）甘30民终152号民事裁定，裁定撤销夏河县人民法院（2018）甘3027民初84号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2018年11月26日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序进行了公开开庭审理并于2019年3月13日作出了（2018）甘3027民初214号判决，原告不服该判决上诉，甘南藏族自治州中级人民法院于2019年5月23日作出了（2019）甘30民终114号民事裁定，裁定撤销夏河县人民法院（2018）甘3027民初214号判决，发回重审。后本院于2019年6月4日立案，于2019年8月20日依法另行组成合议庭适用普通程序进行了公开开庭审理。原告尕某、道某及其委托诉讼代理人白旭川，被告普某、仁某、桑某及三被告委托诉讼代理人李平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、判决解除原告与被告的火锅店转让合同。2、判令被告赔偿因解除合同给原告造成的损失2232320元(其中房租费515000元，原告借款利息336720元，房屋装修损失360600元，经营损失1020000元)。3、庭审中主张适用定金罚则。4、诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告方欲转让其经营的位于夏河县交通局二楼“周××”火锅店。三名被告经过实际考察，欲接手该火锅店。2018年3月10日，被告桑某起草一份藏文版火锅店转让合同，该合同写明：1、原告将其经营的火锅店以70万元的价格转让给三被告；2、火锅店转让费分三次付清，第一次为火锅店交付之日起的20天内付15万元，第二次为火锅店交付之日起的一个月内付20万元，第三次为原告尕某、道某在银行贷款30万元给三名被告，被告方再付给原告35万元；3、由三名被告先向原告支付定金1万元。2018年3月11日原告将火锅店经营权转让给被告，火锅店之前所有费用由原告方承担。因双方均同意合同内容进一步细化后再签字，所以当时并未在该份合同上签字。当日，被告交付1万元定金后，原告将火锅店钥匙交给被告方，次日被告方开始实际经营，经营期间，被告方改变了火锅店原来的经营模式并更换了服务员。2018年3月13日，双方细化转让合同，在原有合同基础上增加了房屋抵押条款，即“甲方若贷款30万元，乙方将以房屋作为抵押”，因双方对此条款未达成一致，亦未在第二份合同上签字。后三被告因内部出现矛盾，停止经营火锅店，原告多次催要转让费，被告方至今未给付。在本案诉讼期间，被告方不但不履行双方之前约定的火锅店转让合同，而且拒绝配合法院要求对暖气漏水进行修缮的工作，法院通知其开门配合法院对漏水暖气片进行检修，但被告拒绝到场，在原告到场后，法院强行剪开门锁后才进入火锅店进行了检修，避免了给邻居造成更大的损失。而且在甘南州中级人民法院二审开庭期间，被告明确表示其不再经营火锅店。《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”，第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”原告认为，原被告双方签订并实际履行的火锅店转让合同合法有效，被告仅支付1万元定金后就拒绝支付剩余转让费，并且在接手经营过程中，因自身原因停业至今。被告如今又明确表示不再履行合同，导致原告不得不解除火锅店转让合同，由此给原告造成巨大的损失。合同解除的过错责任在被告方，遂诉至法院请求依法追究被告的违约责任，支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1、本案中，原告起诉的案由是“经营权转让合同纠纷”，但通过查询最高人民法院《关于印发修改后的的通知》(法〔2011〕42号)及其后新增加的案由可知，均不存在原告起诉的该案由，因此，请求法院以审判过程中查明的案由依法判决本案。2、本案中，原告自起诉至今天的庭审结束都没有提供对被转让火锅店拥有所有权的证据。对此，被告多次要求其提供相关手续，但原告尕某一直不予提供。因而，原告尕某没有证据证明该火锅店是其所有，并依法拥有转让等处分权。3、本案中的转让合同尚未依法成立。首先，本案中原告提交的合同是双方在磋商阶段的草稿，且有三个不同的版本，双方就合同的主要条款根本没有达成一致的意思表示，甚至合同的标的、价格、双方的主要权利义务、违约责任等均为空白，不具备书面合同成立的要件。更为重要的是原告提交的该书面合同的草稿没有双方的签字，根据《合同法》第32条之规定，合同并未成立。其次，双方就房屋的抵押问题没有达成一致，不欢而散。而房屋的抵押问题，正是原、被告双方签订该合同的前提，也是合同的主要条款，该问题没有解决，合同最终也没有成立。4、原告在庭审中提交的定金收据，也证明被告给付该定金仅仅是为了保障日后合同的顺利签订，原告自己也明确知道这一点。5、原告方认为，双方虽未签字但原告方已经履行了合同的主要义务，据此认定合同成立。但原告所说的已经履行了“合同的主要义务”（交付一把钥匙）并非《合同法》37条规定的主要义务。6、就原告所述未就修理水暖一事，被告方已经将钥匙归还原告，亦没有钥匙。7、在2018年3月14日被告正式以书面形式通知双方终止合作关系，即便本案合同成立，也自2018年3月14日的通知之日起已经解除。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证： 原告方提交的证据如下： 第一组证据是转让合同三份，由桑某起草，一份系手写两份系打印，证明本案中双方的合同虽然未签字，但该合同由被告方起草且原告已按照合同内容履行了交付钥匙的主要义务，该合同已经成立并生效。被告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为这三份合同，以哪份为准未有定论。其次，该合同是附条件合同，当时原被告双方约定由被告方提供抵押房屋，用本属原告的营业执照抵押贷款，但由于双方最后未能就抵押贷款事宜达成一致，约定条件未成就，所以本案转让合同尚未成立。本院认为，原被告双方对该组证据的真实性不持异议，该组证据能够证明双方为转让火锅店一事进行商议，故对该证据予以采信。 2、第二组证据是定金收条一份，证明被告向原告支付定金1万元的事实。对于此份证据被告对其真实性无异议，但认为定金收条是为了第二天签订合同磋商而支付定金，之前三名被告起诉过原告要求退还定金，从反面说明合同未成立。本院认为，双方对被告支付1万元定金一事不持异议，故对该证据予以采信。 3、第三组为三组证人证言。证人一，桑某一，男，藏族，生于1970年，现住夏河县，系原告尕某舅舅。其陈述：原、被告起草好合同后，双方约定原告义务是用营业执照抵押贷款，被告方的义务是提供担保物。在合同签订的第二天其与原被告共同去看被告普某和仁某的房子，但两处房屋均已抵押。证人二，高某，男，藏族，生于1994年，现住夏河县，系周××火锅店的前员工。其陈述：原告尕某系其前任老板，被告方是后任老板，被告方接手了火锅店后降低了工资标准，并在营业时新招了几名服务员，后其想辞职，被告方说再帮他几天的忙，继续工作三天后，其向后任老板（桑某）交接了钥匙及账单后辞职了。另据其陈述，在原告经营时火锅店一天的营业额每天为7000元左右。证人三，索某，男，藏族，生于1991年，现住夏河县，系原告尕某同学也是之前的大堂经理。据其陈述，在其工作的四个月期间平均每天的营业额为7000元左右，包括成本。对于上述证人证言中，被告认为以上证人均与原告有利害关系，故证言有瑕疵。本院认为证人桑某和高某的证言系其亲身经历的陈述，不是推断性、揣测性、以及评论性的猜测，且二人证言与原被告认可的事实相符，故本院予以采信。对于证人索某的陈述，本院认为其陈述的关于火锅店由被告接手经营及更换服务员、降低工资标准等事实被告未予否认，故对其关于更换服务员及降低工资标准的证言予以采信。另，证人索某与原告尕某系朋友关系，其关于火锅店营业额为7000元左右的证言没有相关证据予以佐证，故对其该部分证言不予采信。 4、第四组证据为录音光盘1张，证明原被告双方虽未在纸面合同上签字，但对火锅店转让价款及主要条款已口头达成一致的事实。被告方对此份证据证明目的持异议，认为录音行的时间、地点不清楚，证据来源是否合法不清楚，内容也太模糊，故其达不到证明目的。本院认为，该证据的证明目的是双方已经对合同主要条款达成一致，并商议签订合同，预证明事实与双方当事人认可的事实一致，故对该证据予以采信。 5、第五组证据为民事起诉状一份，是本案周××火锅店房东张洪涛等起诉原告尕某主张房屋租赁费的起诉状，目前该案件依法中止审理，房屋租赁费为每月30000元，该诉状主张的房租共计515000元。被告认为该证据缺乏客观性，张洪涛等起诉原告尕某的，但没有经过法院生效法律文书确认，不具有法律效力，且与本案没有关联性。经本院核实，原告张洪涛、扎西当知诉尕某租赁合同纠纷一案已由本院受理，该证据真实、来源合法，与本案有关联性，能证明涉案房屋的租赁费为30000元/月，故对该证据予以采纳。 6、第六组证据为借条十二份，证明原告在被告违约后因资金周转，向他人借款，借款利息损失为336720元。被告对其真实性存疑，认为这些借条是否实际发生借款事实不明，借款用途亦不明，并且与本案没有关联性，不应支持。本院认为，在庭审中原告只提交了九张借条的原件，且该组证据为原告尕某与他人之间的借款合同，只能证明原告向他人借款的事实，无法证明原告的损失系被告违约所致，与本案无关联性，故对该组证据不予采纳。 7、第七组证据为装修合同一份，用于证明因被告违约导致原告不得不继续装修经营本案所涉火锅店，之前的装修已在本案二审诉讼期间损坏，现不得不重新装修，装修费用36万元。被告对其真实性不予认可，认为再次装修不是将之前的装修予以修补，与本案无关，证明不了本案损失。本院认为，现原被告双方的转让合同无法继续履行，由于店内原本装修在二审期间因漏水损毁，原告重新装修意欲继续经营不是防止损失扩大的必要措施，其明显超出了止损措施限度，故其不得就该装修费用要求赔偿，另外，该装修协议亦无法证明该损失系被告违约造成，故对该证据不予采纳。 被告方为证明其主张，向本院提交如下证据： 第一组证据为终止合同的书面通知及微信通知截图各1份。证明被告于2018年3月14日向原告发出终止合作协议的通知，对于此份证据，原告对真实性无异议，但认为该通知恰好证明被告违约，被告方作为违约方无权单方解除合同。本院认为，原被告双方对该证据的真实性不持异议，且在庭审中双方均对被告方在2018年3月14日通知终止履行合同的事实予以认可，故对该证据予以采信。 2、第二组证据为周××火锅店门口张贴的火锅店转让广告照片打印件1份，证明2018年7月13日，周××火锅店张贴向外转让的广告，系原告尕某贴出，证明原告已接手火锅店。原告对其真实性无异议，但认为这是法院为了解决纠纷，降低损失，让原被告双方将火锅店转让，当时本案还在甘南州中级人民法院审理中。本院认为，经调查，本院自初次受理本案之后为防止损失扩大，曾劝说原被告商议解决本案所涉火锅店的经营问题，后在劝说下原告尕某贴出转让广告，故对原告的质证意见予以支持，对该证据予以采纳。 3、第三组证据，证人证言一组。证人卓某，男，藏族，生于1972年，现住夏河县，系被告仁某亲戚。其陈述，他在原被告协商抵押房屋期间做中间人，在签订合同的过程中，其同原被告去看要抵押的房屋，原告因仁某位于塔哇社区和普某位于廉租房四区的房屋都已抵押过，不能二次抵押，之后双方没有就抵押贷款一事达成一致。后原被告要求证人抵押自己的房屋，遂拒绝。被告方提请法庭注意证人卓玛加系被告仁某亲戚，与被告方存在利害关系。本院认为，证人卓某虽是被告仁某的亲戚，但其证言系其亲身感知陈述，不是推断性、揣测性、以及评论性的猜测，且证言与原被告认可的事实相符，故本院予以采信。 经审理查明，2018年3月10日，原被告双方就位于夏河县交通局二楼“周××”火锅店转让事宜进行协商，约定原告尕某将其经营的“周××”火锅店转让给被告经营，转让内容包括火锅店的经营权，店内设施及物品，以及原告承租期内该房屋的使用权。商议期间前后共起草三份合同，约定转让价款为70万元，分三次付清：第一次付15万元（火锅店交付之日起20天内付清）；第二次付20万元（火锅店交付之日起一个月内付清）；剩余35万元（先由原告贷款30万元给三名被告，三名被告再向原告付35万元，由三名被告以自己所有的房屋为原告贷款提供担保）。后因约定由被告提供担保的房屋存在瑕疵，故双方就抵押贷款一事没有达成一致，遂未在合同上签字。2018年3月11日三名被告在向原告方支付定金1万元后，原告将火锅店钥匙交予被告，被告接手并经营三天，期间更换了包括保洁在内的服务员，降低了员工工资标准，并收取了经营期间的所有收入。2018年3月14日，被告方向原告发出书面终止合同的通知，原告收到通知后表示不同意终止合同，2018年3月14日被告方将火锅店钥匙放在吧台并离开了火锅店。之后原被告未能协商解决纠纷，原告遂起诉来院。2018年3月22日，本案被告普某、仁某曾起诉尕某、道某要求其二人退还该店铺转让定金1万元，支付帮助经营火锅店的报酬1800元，该案于同年4月20日撤诉。本案在一审及二审诉讼期间，火锅店处于关门状态。为防止损失扩大，2018年7月13日，在本院工作人员劝说下原告尕某向外贴出涉案火锅店转让广告。 另查明，“周××”火锅店是原告尕某及其父亲道某于2016年4月23日，从经房东同意从原经营人扎西当知处接转经营，房屋租赁费为每月30000元。扎西当知并非该房产的所有权人，其是该房屋原承租人。 再查明，在2018年12月12日，由于店内水管破裂致使邻居房屋遭水浸泡，双方推诿不下，本院遂组织工作人员同原告将大门门锁剪开，修理水暖。店内部分装修亦因漏水损毁。 本案的争议焦点有： 1、火锅店转让合同是否成立。 被告认为，未签字的三份合同是双方在磋商阶段的草稿，双方并未就合同主要条款达成一致，亦无双方的签字确认，依据《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”原告仅仅给付一把钥匙的行为，不足以认为已经履行了合同的主要义务。此外，该合同为附条件的合同，双方就抵押贷款一事达成协议并签字确认后合同才能成立并生效，现约定条件未成就，因而合同未成立。 原告认为，双方虽未签字，但原告已向被告方交付火锅店钥匙，且被告方接收钥匙并实际经营火锅店的行为表明其已接受该合同，该行为证明原告已履行合同主要义务，《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，火锅店转让合同已经成立。 本院认为，本案“周××”火锅店的转让包括经营权转让、店内物品设施的转让以及原告承租的用于火锅店经营的房屋在租期内使用权的转让。虽然双方因抵押贷款一事未达成一致，致使没能在转让协议上签字，但双方在书面合同中未明确约定该合同为附条件的合同，亦未明确约定生效条件，且在2018年3月10日，被告交付1万元定金后，原告将火锅店钥匙交于被告，被告方开始接手经营火锅店，期间曾更换过包括保洁在内的服务员，降低了服务员工资标准并收取了经营期间的营业收入，证明被告已经以作为的方式明确表示接受原告履行的交付义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，故该转让合同因被告方接受原告方实际履行主要义务而成立。 2、原被告双方就本案的损失应承担的责任比例是多少。 原被告就抵押贷款一事未达成一致，致使合同未签字，2018年3月14日，被告桑某向原告尕某发出终止履行火锅店转让合同的手机短信通知，原告尕某表明不同意终止合同，后三名被告未及时找原告协商解决此事，而是直接将火锅店钥匙放在吧台上离去，服务员因找不到老板遂将火锅店关门，之后原被告双方均未过问此事，亦未协商解决。2018年3月22日，被告起诉原告退还押金支付佣金，后撤诉。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，被告应承担违约责任。 原告尕某于2018年5月8日起诉被告继续履行该转让合同，本案上诉两次，诉讼时间过长导致损失逐步扩大。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同的法定解除条件有：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。在本案中，被告以发出终止合同通知以及诉讼的方式明确表示不再继续履行合同，合同目的不能实现，该情形符合合同的法定解除条件，该合同已无法继续履行，原告应主张被告违约责任并积极采取措施以防止损失扩大。原告在接到被告的拒绝履行合同的通知后未就如何解决火锅店经营问题与被告商议，在诉讼中，原告明知该合同已无法继续履行的前提下未主张被告承担违约责任，而是提出继续履行合同的诉求且本院说明利害关系并多次提醒变更诉讼请求而拒不变更，其继续履行合同的请求系强人所难；其次，在起诉至本院后，本院主持调解，建议原告为防止损失进一步扩大继续接手经营或将该火锅店转让，原告尕某一直未予理会，直到2018年7月13日贴出店面转让广告。 本院认为，被告违约，应承担违约责任。但原告尕某未与被告积极协商解决问题，且在诉讼中拒不变更诉讼请求致使诉讼时间延长，损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”之规定，其就损失扩大应承担主要责任。其次，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，被告在原告履行了交付火锅店钥匙、移转火锅店经营等主要义务的前提下应按照双方约定履行自己的义务。本案中，被告在接受火锅店并经营三天后拒绝履行合同的行为有违诚实信用原则，为维护民事法律“信赖保护”制度，应增加被告过错比例，故本院酌定原被告各承担本案损失50%的责任。 3、本案的损失为多少，应如何承担。 自原告起诉至本院以来，涉案火锅店一直处于停业状态，被告违约，原告在明知合同无法继续履行后应积极采取措施防止损失扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，因此原告就被告违约后造成的营业损失无权主张赔偿。此外，原告起诉至本院后产生的房屋租赁费属于客观原因造成，故本院对原告主张的房屋租赁费损失予以支持，自产生合同法定解除事由之日2018年3月14日至本案本次法庭辩论终结之日2019年8月20日共524天，产生的实际房屋租赁费用损失为30000元÷30天×524天＝524000元，但原告方只主张515000元，，故以原告主张为准，认定租赁费损失数额为515000元，且原告拒不变更诉讼请求的过错造成本案诉讼时间延长，本院酌定其应承担房屋租赁费损失50%的过错比例，故原被告应各自承担损失257500元。另外，由于营业损失和现在的装修费用不是为了防止损失扩大支出的合理费用，且向他人的借款与本案无关，故本院对原告主张的以上赔偿不予支持。 4、本案被告给付给原告的定金1万元的处理。 原本原被告经平等协商达成一致，预在本案转让合同细化后签字确认，被告遂支付定金1万元给原告，用以担保之后交易的进行。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被告作为给付定金的一方，拒不履行合同义务，违约在先，故该定金应由原告收取不予返还。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十七条、第九十四条、第一百一十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、由被告普某、仁某、桑某向原告尕某、道某支付违约损害赔偿金257500元； 二、被告方支付给原告方的10000元定金，由原告尕某、道某保留，不予返还； 三、驳回原告其他诉讼请求。 上述款项限本判决生效后30日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费免缴。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提交副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 才让旺杰 审 判 员 郭 爱 杰 人民陪审员 李 玉 珍 二〇一九年九月五日 书 记 员 马 晓 娟