云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云31刑终111号原公诉机关梁河县人民检察院。上诉人（原审被告人）牛文斌，男，汉族，1985年11月20日出生，云南省陆良县人，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。2019年1月24日因本案被梁河县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于梁河县看守所。原审被告人吴琼刚，男，汉族，1976年5月9日出生，云南省陆良县人，小学文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。2019年1月24日因本案被梁河县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于梁河县看守所。梁河县人民法院审理梁河县人民检察院指控原审被告人牛文斌、吴琼刚犯非法经营罪一案，于2019年8月2日作出（2019）云3122刑初71号刑事判决。原审被告人牛文斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人牛文斌和原审被告人吴琼刚，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人牛文斌、吴琼刚共同商议筹资购买烟叶后，在未取得烟草专卖品准运证的情况下，于2019年1月21日21时44分，运输烟叶途经梁河县时被查获，经称量、检测，从牛文斌驾驶的车牌号为云Ａ×××××轻型厢式货车车厢内查获的烟叶质量为5788.25公斤，有等级的烟叶100%，经价格认证，查获的烟叶价格共计人民币253004元（以下币种均为人民币）。原判根据查明的事实及证据，认为被告人牛文斌、吴琼刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，运输、销售国家规定专营、专卖的烟草专卖品，非法经营数额253004元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定本案系共同犯罪，二被告人在犯罪过程中所起作用相当，不宜区分主、从犯。案发后被告人牛文斌、吴琼刚如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，原判据此对二被告人酌情从轻处罚，即采纳了辩护人所提被告人牛文斌具有坦白情节的辩护意见。关于辩护人所提价格认定结论书不符合鉴定意见证据形式要求的辩护意见，原判对该价格认定结论书以书证形式予以采信。关于辩护人所提涉案烟草价格已查清，应以被告人吴琼刚手机中的收据截图照片载明的销售价格为准的辩护意见，原判不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款（二）项之规定，以非法经营罪判处被告人牛文斌有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；以非法经营罪判处被告人吴琼刚有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的烟叶5788.25公斤、轻型厢式货车一辆、手机二部依法予以没收。宣判后，原审被告人牛文斌上诉提出：1.查获的121包烟叶中，有2包烟叶（价值4371元）是吴琼刚个人的，非法经营数额不到25万元，达不到情节特别严重的数额认定标准。故一审认定事实错误，其行为应属情节严重。2.价格认定结论书存在严重错误：（1）从证据形式上看，价格认定结论书不符合刑事诉讼法规定的证据形式，不属鉴定意见。（2）价格认定结论书未附鉴定机构和鉴定人资格证书，没有加盖司法鉴定机构的专用章，也没有鉴定人员的签名，不能作为定案证据。（3）价格认定方法与结论相矛盾。（4）吴琼刚手机上的收据截图照片明确载明了烟叶的销售价格，涉案烟叶的销售价格已查清，无需再作价格认证。3.其具有坦白情节，应依法从轻处罚。综上，一审适用法律错误，量刑畸重，恳请二审法院依法改判。原审被告人牛文斌无证据提交。原审被告人吴琼刚对一审认定的事实和证据无异议。经审理查明：上诉人牛文斌与原审被告人吴琼刚未经烟草专卖行政管理部门许可，合伙筹资购买烟叶后从曲靖运往瑞丽，并欲销售到境外。2019年1月21日21时44分许，两人途经梁河县时被查获。经称量，从牛文斌驾驶的车牌号为云Ａ×××××轻型厢式货车车厢内查获的烟叶共计5788.25公斤。经检测，查获的烟叶中有等级的烟叶100%。经价格认证，查获的烟叶价格共计人民币253004元。上述事实清楚,有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、户口证明、抓获经过、物证照片、检测报告、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、委托保管通知书、委托保管物品清单、机动车信息、机动车行驶证、车辆布控画像截图、梁河县烟草专卖局案件移送函、移送文件清单、接受证据材料清单、微信账单、上诉人牛文斌和原审被告人吴琼刚的供述和辩解等证据在案证实。本案证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人牛文斌和原审被告人吴琼刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营国家法律、行政法规规定专营、专卖的烟草专卖品，且非法经营数额达25万元以上，二人的行为构成非法经营罪，属情节特别严重，均应依法判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。关于牛文斌以非法经营数额未达到25万元为由所提其行为应属情节严重的上诉理由，本院认为，查获的所有烟叶均为牛文斌和吴琼刚共同运输，且认定价格为253004元，属情节特别严重，故该上诉理由本院不予采纳。牛文斌针对价格认定结论书所提的上诉理由，亦为一审庭审时辩护人所提的辩护意见，原判对价格认定结论书以书证形式予以采信并无不当，故该上诉理由本院不予采纳。经审查，吴琼刚手机中收据截图照片载明的销售价格并非此次犯罪的销售价格，与本案无关联性，故牛文斌所提本案涉案烟叶的销售价格已经查清，无需再作价格认证的上诉理由，本院不予采纳。牛文斌所提其具有坦白情节的上诉理由，原判已经予以认定，并已据此对其从轻处罚，故牛文斌以相同理由再行主张从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人牛文斌以原判认定事实错误，适用法律错误，量刑畸重为由，请求二审法院改判的上诉理由，本院不予采纳。本案属情节特别严重，应引用《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款（一）项，一审判决引用该解释第三条第一款（二）项，属引用法律条款错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案并未产生违法所得，一审判决对上诉人牛文斌和原审被告人吴琼刚均并处罚金人民币一万元，无事实和法律依据，应依法予以纠正。综上，本院认为，原判根据上诉人牛文斌和原审被告人吴琼刚犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但对附加财产刑的处理失当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：一、维持梁河县人民法院（2019）云3122刑初71号刑事判决第一项、第二项的定罪部分及第三项。即被告人牛文斌犯非法经营罪；被告人吴琼刚犯非法经营罪；扣押在案的烟叶5788.25公斤、轻型厢式货车一辆、手机二部依法予以没收。二、撤销梁河县人民法院（2019）云3122刑初71号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分，即判处被告人牛文斌有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；判处被告人吴琼刚有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、上诉人（原审被告人）牛文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2024年1月23日止。）四、原审被告人吴琼刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2024年1月23日止。）本判决为终审判决。审判长  周崇珍审判员  桂云燕审判员  张静玲二〇一九年九月十二日书记员  庞子杨