云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）云23刑终125号 原公诉机关云南省禄丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）晏伟明，男，1986年7月7日生，四川省营山县人，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省营山县星火镇擂钵村三组，现住禄丰县金山镇官洼社区7栋1单元403室。因犯盗窃罪，于2014年5月12日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，同年7月12日刑满释放。因本案于2018年6月12日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月19日取保候审，2019年5月22日经禄丰县人民检察院决定逮捕，次日由禄丰县公安局执行逮捕。 云南省禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人晏伟明犯集资诈骗罪一案，于二〇一九年八月一日作出（2019）云2331刑初91号刑事判决。原审被告人晏伟明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2015年6月25日，同年12月9日，被告人晏伟明分别以马某某、花某某之名，先后在禄丰县金山镇、广通镇注册成立禄丰县金山镇安康养生馆、禄丰县广通安康养生馆，经营地点在禄丰县城和顺巷、广通镇火车站李家屯旅社出租房，被告人晏伟明是实际经营者，属个人经营，经营范围包括：保健食品、保健品、针织品、家用电器的零售。2015年6月至2018年初，被告人晏伟明先后在禄丰县广通镇、一平浪镇干海资等地向老年人发放宣传单，组织老年人到广通火车站安康养生馆、干海资“天一楼”等临时租用的场地内开设讲座，以入股可以分红、存款可获高额利息、交钱入会可享受福利等名义，骗取了胡某某、邓某某等60名老年人的人民币357750元，扣除已返利的30040元，余款340130元被告人晏伟明用于个人消费等，致使大部份集资款不能返还。其中： 1.2015年下半年至2016年6月，被告人晏伟明在禄丰县广通镇骗取了44名老年人的集资款共计151390元，扣除已返利的23740元，被告人晏伟明实际骗取127650元。 2.2017年至2018年3月，被告人晏伟明在禄丰县一平浪镇干海资地区骗取了16名老年人集资款共计218780元，扣除已返利的6300元，被告人晏伟明实际骗取212480元。 认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表、归案情况说明、证明、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、个体工商户登记信息、收据、云南安康养生馆VIP卡、德仁堂VIP卡、预定卡、礼品卡、补贴券、会员福利合同书、会员预存合同书、会员享受福利声明、存折复印件、身份证复印件、银行交易明细、住院病案及材料、结算单、客户档案、汽车销售专用合同、扣押决定书、清单、现场照片、证人马某某、花某某、李茜、王恩翠的证言、60名被害人陈述、被告人晏伟明的供述与辩解。 经当庭质证，被告人及其辩护人对公诉机关出示的上述证据无异议。但被告人提出“德仁堂”原始股是被害人出资3000元购买松露、松茸、熙贡酒等商品后，赠送给购买人的一张德仁堂VIP会员卡，因被害人已经收到了所购买的商品，不能再将此款计算为涉案的犯罪金额。公诉机关出示的上述证据，被告人及辩护人无异议，一审对上述证据的真实性、合法性及关联性予以采信。 原判认为，被告人晏伟明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当。被告人晏伟明在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，应当从重处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。第二款规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的。按照上述法律的规定，被告人晏伟明在主观上以非法占有为目的，客观上利用老年人缺乏投资知识、容易受骗、盲目投资的心理，采取编造谎言、捏造事实、隐瞒真像的方法骗取不特定多数人资金后，存于自己控制的私人账户内用于个人消费等，造成了大部份集资款不能返还的严重后果，被告人的行为构成集资诈骗罪，辩护人提出被告人构成非法吸收公众存款罪的意见不能成立。对辩护人提出被告人有自首情节，应当对其减轻处罚，判处被告人晏伟明有期徒刑二年的意见，因被告人主动投案后，未如实供述全部犯罪事实，不交代资金去向，致使大部份集资款不能返还被集资人，故被告人的行为不符合自首的条件，该辩护意见不予采纳。被告人当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。16名老年人各自出资3000元购买松露、松茸、熙贡酒等商品后，被赠送了一张德仁堂VIP会员卡，因购买人已经收到了所购买的商品，故被告人提出该部分购买商品的资金共计48000元不能计入涉案犯罪金额的辩护意见，予以采纳。综上，根据被告人晏伟明的犯罪情节、危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人晏伟明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元;二、已追缴在案的人民币12000元，退赔被集资人。 上诉人晏伟明上诉提出：其接到公安机关的电话后主动到案接受讯问和配合公安机关办案，如实讲清问题，属于自首，应减轻处罚；一审判决认定上诉人集资后不用于生产经营，肆意挥霍、拒不交代资金去向问题是错误的，上诉人已将所有集资款都用于被害人身上，如产品购买、利息支付和活动资金等；上诉人没有采用诈骗手段,所有的集资款都事前向集资人讲清楚需经家人同意,自愿投资、签订合同和提前风险告知，不属于诈骗，应认定为非法吸收公众存款罪；上诉人除签订合同以外的款项都是卖东西有实物，不应该算在集资款内，应予以扣减，所以本案集资数额应按数额较大来认定；案发后没有卷款逃跑，还主动退还了被害人部分集资款并配合办案部门办案，所以应当从宽处理,其请求二审改判其有期徒刑三年。 经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。 本院认为，上诉人晏伟明以非法占有为目的，使用诈骗方法向60名被害人非法集资人民币357750元，扣除已返利的30040元，实际骗取集资款340130元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人晏伟明在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人晏伟明案发后虽主动投案,但未如实供述全部犯罪事实，拒不交代资金去向，致使大部份集资款不能追回，晏伟明的行为不符合自首的条件,故晏伟明提出其具有自首情节的上诉理由不能成立；其提出一审判决认定其集资后不用于生产经营，肆意挥霍、拒不交代资金去向问题系认定错误，其已将所有集资款都用于被害人身上，如产品购买、利息支付和活动资金等的意见与审理查明的事实不符，不予采纳；其提出其没有采用诈骗手段,所有的集资款都事前向集资人讲清楚需经家人同意,自愿投资、签订合同和提前风险告知，不属于诈骗，应认定为非法吸收公众存款罪的意见，经审查，上诉人晏伟明以非法占有为目的，客观上利用老年人缺乏投资知识、容易受骗、盲目投资的心理，采取编造谎言、捏造事实、隐瞒真像的方法骗取不特定多数人资金后，存于自己控制的私人账户内用于个人消费、挥霍，造成了大部份集资款不能追回的严重后果，晏伟明的行为符合集资诈骗罪的构成要件，上诉人晏伟明提出其行为应认定为非法吸收公众存款罪的理由不能成立,不予支持；至于其提出集资款应扣减其售卖相关东西的费用及其有认罪、悔罪的表现，应从轻处罚的意见，一审已予以认定并在量刑时予以充分考虑，二审不再重复考虑。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  董 波 审 判 员  张 循 审 判 员  陈晓俊 二〇一九年九月十八日 法官助理  李 洋 书 记 员  李 娜