襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0607民初741号原告：襄阳市华丰建鑫商贸有限公司。住所地：襄阳市襄州区钻石大道G1栋27号商铺。法定代表人：章建，董事长。委托诉讼代理人：何晓荣，湖北开运律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨萍萍，湖北开运律师事务所实习律师。被告：湖北百欧房地产开发有限公司。住所地：宜城市文昌路。法定代表人：王生运，经理。委托诉讼代理人：李绍成，宜城市郑集镇法律服务所法律工作者。被告：中太建设集团第二工程局有限责任公司。住所地：重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路。法定代表人：刘少航，负责人。原告襄阳市华丰建鑫商贸有限公司（以下简称华丰建鑫公司）与被告湖北百欧房地产开发有限公司（以下简称百欧房地产公司）、中太建设集团第二工程局有限责任公司（中太建设集团二公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员卓洪涛担任审判长，与审判员张占勇、人民陪审员顾会祝组成合议庭。于2019年5月20日公开开庭进行了审理，原告华丰建鑫公司的法定代表人章建及其委托诉讼代理人何晓荣、杨萍萍、被告百欧房地产公司的委托诉讼代理人李绍成到庭参加诉讼，被告中太建设集团二公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华丰建鑫公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告中太建设集团二公司支付钢材款1012177.75元及以钢材总吨数234.764吨为基数按每天5元/吨计算至付清欠款之日止的违约金；2.被告百欧房地产公司对上述欠款承担连带清偿责任。事实和理由：2018年1月10日，华丰建鑫公司与中太建设集团二公司签订《钢材销售合同》，约定华丰建鑫公司向中太建设集团二公司供应钢材。此后，华丰建鑫公司依约供应相应规格钢材234.764吨，合计货款1012177.75元。按照合同约定，中太建设集团二公司应于2018年2月15日前付清全部货款。付款期限届满后经多次催要，中太建设集团二公司于2018年6月15日向百欧房地产公司出具《工程付款委托书》，要求实际使用方百欧房地产公司从应付中太建设集团二公司的工程款中代为支付案涉钢材款。但截止到起诉之日，二被告均未支付。故具状起诉，请求判如所请。被告百欧房地产公司认为与华丰建鑫公司之间不存在买卖合同关系，依法不应承担案涉合同的付款义务。同时，百欧房地产公司与中太建设集团二公司也无债权债务关系。华丰建鑫公司的起诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。被告中太建设集团二公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中太建设集团二公司未到庭质证，应自行承担不利的法律后果。对于当事人提交的相关证据，本院认定如下：一、原告华丰建鑫公司提供的证据：1.华丰建鑫公司于2018年1月10日与中太建设集团二公司签订的《钢材销售合同》。证明华丰建鑫公司与中太建设集团二公司之间存在买卖合同关系。经质证，百欧房地产公司认为真实性无法核实，该证据与其无关。2.加盖中太建设集团二公司公章的销售钢材明细表一份、销售清单三份、加盖中太建设集团二公司公章和负责人刘少航印章的收条三份。证明上述复印件是当时销售钢材时办理的手续，此后经过结算，中太建设集团二公司收回了销售清单和收条，并在销售明细表上加盖了公章及刘少航的印章，对销售钢材规格、数量、单价、总金额进行了确认。经质证，百欧房地产公司认为真实性无法核实，由法院审核确认，但该证据与百欧房地产公司无关。本院审核认为，华丰建鑫公司主张与中太建设集团二公司债权债务关系成立，进而主张债务转移或者并存债务承担，故证据1、2与本案有关联。销售清单和收条虽然是复印件，且金额也不能完全对应，但与销售钢材明细表、《钢材销售合同》形成完整证据链，对钢材销售的相关事实具有完全证明力，本院对其真实性予以确认，作为认定案件事实的依据。根据华丰建鑫公司提供的证据，三张销货清单总金额为979921.63元，与案涉钢材总价款不能对应。其中一张收据显示欠款伍拾贰万捌仟零捌佰贰拾陆元叁角（52.808263万元），该收据大写明显书写错误，即“捌仟与捌佰之间不应有零”，且也与小写不能对应，按照小写的金额，则大写应该是“伍拾贰万捌仟零捌拾贰元陆角叁分”。因中太建设集团二公司在《中太二局（九龙馨村）》的销售清单上加盖公章，显示销售钢材总计1012177.75元，且中太建设集团二公司于2018年6月15日开具的《工程付款委托书》也对该款项予以确认，故本院应采信销售清单的总金额作为认定案涉钢材欠款的依据。3.中太建设集团二公司于2018年6月15日向百欧房地产公司出具的《工程付款委托书》、华丰建鑫公司代表人刘志华用手机录音的光盘、整理的录音笔录各一份。证明：案涉钢材用于百欧房地产公司开发的宜城市九龙馨村的工程，而百欧房地产公司尚欠中太建设集团二公司工程款115万余元。2018年6月16日，中太建设集团二公司开具一份《工程付款委托书》，委托百欧房地产公司将案涉钢材款1012177.75元及违约金合计115万余元支付给华丰建鑫公司。2018年6月23日，在宜城市盛景怡家酒店，当时有百欧房地产公司经理王生运、华丰建鑫公司代表人刘志华、刘志华朋友张金凤、中太建设集团二公司项目负责人赵贵友在场，刘志华持《工程付款委托书》让王生运签名，王生运虽然没有签名，但同意由百欧房地产公司支付案涉钢材款，让华丰建鑫公司在正式付款的时候再将该《工程付款委托书》交给百欧房地产公司。故华丰建鑫公司、中太建设集团二公司、百欧房地产公司三方达成了口头协议，即百欧房地产公司参与到原债权债务关系，成为债务履行义务主体，从法律关系上是债的加入或者说并存债务承担。经质证，百欧房地产公司认为《工程付款委托书》与其无关。录音内容和录音笔录不完全一致，删除了案外人刘某姐姐的说话内容，刘某姐姐所陈述的刘某现因涉黑被关押，说明刘某姐姐借刘某之名行威胁之实，逼迫王生运在《工程付款委托书》签名未果，建议襄州区人民法院将录音资料移交公安机关处理。且该录音为非法证据应予排除，不作为定案的依据。本院审核认为，华丰建鑫公司主张并存债务承担的主要证据就是《工程付款委托书》，故该证据与本案有关联。虽然整理的录音笔录删除了相关内容，但已与本案无关。至于质证指出的涉黑问题，因没有证据显示刘某涉黑，且从整个录音的多方交流来看，虽然数人都催促王生运在《工程付款委托书》签名，但始终没有威胁强迫的意思。百欧房地产公司建议将录音资料移交公安机关处理的意见，本院不予采纳。该录音虽然没有经过当事人允许，但没有侵害他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，且司法实践中大量采信。故百欧房地产公司的质证意见本院不予采纳，证据3作为认定案件事实的依据。华丰建鑫公司还申请调取二被告之间的《建设工程施工合同》，因申请事项并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三项规定的情形，故本院不予准许。二、被告百欧房地产公司提供的证据：1.宜城市公共资源交易中心网站公布的《宜城市九龙馨村1#楼工程施工招标公告》、《宜城市九龙馨村1#楼工程评标结果公示》；2.所拍摄有关河南广宇建设集团有限公司公布的质检员职责、安全员职责、材料员职责、后勤员职责照片八张、九龙馨村1#楼相关施工工地照片二张、标识牌照片二张。证明华丰建鑫公司指出的九龙馨村1#楼建设单位是宜城市文元房地产开发有限公司，施工单位是河南河南广宇建设集团有限公司。经质证，华丰建鑫公司指出九龙馨村1#楼最开始就是由百欧房地产公司、中太建设集团二公司任项目的建设单位和施工单位，只是后来退出了该项目。本院审核认为，华丰建鑫公司指出在九龙馨村工地二被告是建设单位和施工单位，而百欧房地产公司仅举证在九龙馨村1#楼二被告不是建设单位和施工单位，且华丰建鑫公司的陈述具有一定合理性，该证据并不足以反驳华丰建鑫公司提出的证据，故对百欧房地产公司提交上述证据的证明力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月10日，华丰建鑫公司与中太建设集团二公司签订一份《钢材销售合同》，主要约定：一、供方华丰建鑫公司提供符合国家质量检验标准的钢材，负责将钢材运输到需方中太建设集团二公司所在工地，由需方指定人员对供方所提供的钢材进行验收，并及时安排卸货，所签收供方的送货清单，所签收的送货单及材料入库单是供需双方最终结算的原始依据；二、需方应书面或电话通知所需钢材的规格和数量，以便供方及时准备；三、钢材价格按意达钢材网（武汉价格）采购价的基础上，下浮50元为最终结算单价，此价格为含税包到工地价格；四、2018年2月15日之前必须付清全部货款；五、若需方逾期未付货款，供方有权单方面终止合同，并且需方必须向供方支付违约金，违约金的计算方式为：每吨每天加价5元赔付给供方作为违约金，直到付清全部货款为止，在需方未结清所欠货款之前，需方不得在任何地方购买钢材。2018年1月11日、2018年1月12日、2018年1月13日，华丰建鑫公司以中太建设集团二公司或者该公司九龙馨村作为购买单位开具三张销货清单（总金额979921.63元），中太建设集团二公司向华丰建鑫公司出具三张收据，其中一张收据显示欠款451839元，一张收据显示欠款32256.12元，一张收据显示欠款伍拾贰万捌仟零捌佰贰拾陆元叁角（52808263万元）。事后，中太建设集团二公司在《中太二局（九龙馨村）》的销售清单上加盖公章，显示销售钢材总计234.764吨，总金额1012177.75元。2018年6月15日，中太建设集团二公司以百欧房地产公司作为相对方，开具一份《工程付款委托书》，主要内容为：我方因承建贵司的宜城市九龙馨村项目工程，现贵司应支付我方工程本期进度款，共计：违约金计140858.40元，（大写：共合计壹佰壹拾伍万叁仟零叁拾陆元壹角伍分）。因我司在华丰建鑫公司采购钢材234.764用于九龙馨村项目施工，货款共计1012177.75元至今未付，现我司委托贵司将九龙馨村项目本期进度款中的1012177.75元（大写：壹佰零壹万贰仟壹佰柒拾柒元柒角伍分）汇入以下账号：户名：襄阳市华丰建鑫商贸有限公司，账号：4205…777，开户行：中国建设银行襄阳春园东路支行。汇入以上账号款项视为贵司支付我方的工程款，届时贵司可从我方的工程款中直接予以抵扣，若由此引发的一切经济、法律责任均由我司承担，与贵司无关。该《工程付款委托书》在“（大写：壹佰零壹万贰仟壹佰柒拾柒元柒角伍分）”与“汇入以下账号”中间又添加手写的一行字“合计金额计壹佰壹拾伍万叁仟零叁拾陆元壹角伍分”，在落款处由中太建设集团二公司加盖公章、刘少航加盖印章、项目负责人赵贵友签名。2018年6月，数人（华丰建鑫公司庭审陈述是华丰建鑫公司代表人刘志华、刘志华朋友张金凤、中太建设集团二公司项目负责人赵贵友）找到百欧房地产公司负责人王生运，要求王生运在《工程付款委托书》签名。王生运没有在《工程付款委托书》签名，但表示到时候拿《工程付款委托书》直接找其付款。华丰建鑫公司据此认为百欧房地产公司已经认可由其向华丰建鑫公司支付115万元钢材款（含违约金），至于是债务转移还是并存债务承担，由法院作出认定并判令二被告承担相应的还款责任。庭审中，华丰建鑫公司提交一段录音，按照华丰建鑫公司陈述，当刘志华、张金凤、赵贵友要求王生运在《工程付款委托书》上签名时，王生运表示：1.签字的是我弟弟和你签的字，和我无关，我们这是手续的问题，这不是我管的事；2.付谁的款都是付款，到时候我给你付款，你把这个给我就行了；3.这是给你下的委托，我没得必要签名，付款的时候你把这个给我，这是合情合理的法律文书，你给我就不怕他不认账了；4.我给你表态我给哪个付钱都是付钱，这是给你的委托，与我无关，我本身就同意，他有这东西就行了，他同意不是我同意；5.我反正要付钱的，你拿这我就给，我付款就行了，到时候你这给我就行了；6.他给你下的委托，我给你签字时什么意思？7.你这样，你要是不相信的话，你明儿的到时候叫我弟弟给你签个字；8.（当赵贵友要求王生运弟弟签字同意从工程款中扣除时），这个扣除是你搞的，不是我搞的，那个意思咋就没搞懂呢？这是你给他下的委托，你同意就行了，你都签字盖章了，咋还叫我搞啥子？9.我签字是什么意思啥？我签字的目的是啥子我都弄不懂，他同意了就行了，我明儿的付款他不找我扯筋就行了，不就是这个意思吗？10.你拿这个来，我明的给你付款，你拿这个来，我就要给你付的，就这个事儿；11.你们这个写复杂了，你莫说这个他给你写这个东西，不写这个东西，他给我说，兄弟这个钱付给你们，我就会付给你们。只要他不找我麻烦就行了，就是这个意思，麼想复杂了；12.六月底、七月底、八月底、九月底，你们九月份，应该是九月底以前肯定钱是应该，我们开盘你们就过来；13.直接找我付款就行了，到时候你这个肯定要给我，我要这就行了，他明儿的不找我扯筋就行了。本院认为，华丰建鑫公司与中太建设集团二公司签订的《钢材销售合同》依法成立，双方意思表示真实，是合法有效合同，应受法律保护。中太建设集团二公司在《中太二局（九龙馨村）》销售清单上加盖公章，应视为买卖双方进行了结算，该结算协议符合法律规定，本院应予确认，即认定中太建设集团二公司尚欠华丰建鑫公司钢材款1012177.75元。《钢材销售合同》第五条（原合同第九条违约责任）约定，“若需方逾期未付货款，应按每吨每天5元赔付给供方作为违约金”。若按照合同约定，则中太建设集团二公司应支付的违约金高达60多万，且随着时间延长则违约金的金额就越大。一旦按照该违约金标准判决，将有失公平并导致利益严重失衡。中太建设集团二公司虽然没有申请调整违约金，但考虑到中太建设集团二公司下落不明，本院适用公告方式送达法律文书。可以推定若中太建设集团二公司应诉，应会向本院请求调低违约金，故本院应适用不主动干预的例外原则依职权调整违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，本院按未支付钢材款的百分之三十确定违约金即303653.325元。本案的争议焦点在于百欧房地产公司是否应承担案涉钢材款的偿还责任或者连带清偿责任。按照华丰建鑫公司的逻辑，其认为中太建设集团二公司出具了《工程付款委托书》，王生运虽没有签名，但口头承诺将115万元钢材款从百欧房地产公司所欠中太建设集团二公司的工程款中扣除直接支付给华丰建鑫公司，则发生债务转移或者并存债务承担。无论是债务转移还是并存债务承担，都性质都是债务承担，区别在于原债务人的责任是否免除、是否脱离债的关系，即一个是免责的债务承担，一个是并存的债务承担，但相同的是第三人都要有承担债务的意思表示。华丰建鑫公司主张的主要证据是《工程付款委托书》和一段录音。从华丰建鑫公司提供的录音来看，虽然录音内容比较混乱，但也能听出王生运主要表达的意思：1.要签字找我弟弟，这是我弟弟经办的事儿；2.委托书是给你出具的，与我无关，我不同意签字；3.他已经出具委托书，我就不怕他将来扯筋；4.你拿这个来，我明儿的给你付款；5.你直接找我付款就行了，付给谁钱都是付钱，你将来拿委托书来就行。首先，结合《工程付款委托书》和录音证据分析，因二被告可能存在债权债务关系，故中太建设集团二公司委托或者指示百欧房地产公司将款项直接支付给华丰建鑫公司，但王生运不同意签名，本身就说明其不同意百欧房地产公司直接向华丰建鑫公司支付案涉钢材款。虽然为什么不同意在录音中表现的并不清楚，但从常理分析，王生运作为负责人可能对于二被告之间的债权债务关系尚存疑虑或者持比较慎重态度，在二被告之间的债权债务关系尚未确定及百欧房地产公司要支付的款项是否大于案涉钢材款的情况下，王生运不可能在《工程付款委托书》上签名。其次，王生运虽然口头表示“我明儿的给你付款”，但还表示“直接找我付款就行了，到时候你这个肯定要给我，我要这就行了，他明儿的不找我扯筋就行了”，说明其主要要表达让华丰建鑫公司来找其解决支付钢材款的事情，另外也担心付款后中太建设集团二公司找麻烦，才多次强调到时候华丰建鑫公司找他付款时带上《工程付款委托书》。综合整个录音语境来看，虽然有“同意付款”类似的表述，但仍然存在不同的理解。王生运既没有表达出“付款多少，如何付款，什么时间付款”，也没有明确作出类似于“我代表公司何时将案涉钢材款付清”的承诺。王生运作为单位负责人，对于明显加重单位负担且未经公司组织程序的情况下，其已经表达出不同意签名的意思，又作出同意付款的表示，只能理解为单位负责人想办法解决事情的一种态度，而不能认定为口头承诺。故从录音证据各方交流的内容看，无法体现出王生运明确表达了同意承担债务的意思表示。并存债务承担增加了第三人的负担，相关法律虽然没有作出明确规定，但无疑要求第三人应以明确意思表示同意承担债务，而不能以相对模糊表述来推定并存债务承担关系成立。华丰建鑫公司又指出是债务转移关系，从华丰建鑫公司提交的证据来看，三方或者双方并没有达成债务转移的意思表示，何况华丰建鑫公司既主张中太建设集团公司承担主要责任，又主张百欧房地产公司承担连带清偿责任，本身就与债务转移的法律性质相悖。综上，华丰建鑫公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。但其要求百欧房地产公司承担责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告中太建设集团第二工程局有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告襄阳市华丰建鑫商贸有限公司支付钢材款1012177.75元，并承担逾期付款违约金303653.325元；二、驳回原告襄阳市华丰建鑫商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19752元，由原告襄阳市华丰建鑫商贸有限公司负担11431元，被告中太建设集团第二工程局有限责任公司负担8321元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  卓洪涛审 判 员  张占勇人民陪审员  顾会祝二〇一九年九月二十二日书 记 员  张梦迪