湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终273号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市娄星区华联商场和悦店，住所地湖南省娄底市娄星区乐平大道和悦家园2栋。经营者：张妙芳，男，1975年8月4日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：吴成云，湖南梁文律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华公司）与上诉人娄底市娄星区华联商场和悦店（以下简称娄底和悦店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方均不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。联华公司的委托诉讼代理人王好超、娄底和悦店的委托诉讼代理人吴成云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联华公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判娄底和悦店赔偿联华公司10万元，并在省级报刊上向联华公司赔礼道歉、消除不良影响；2.本案诉讼费由娄底和悦店负担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，应当参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额，一审判决确定的赔偿数额过低。2.娄底和悦店的行为构成侵权，应当承担消除影响的法律责任。娄底和悦店二审口头答辩称：1.娄底和悦店的行为不构成商标侵权和不正当竞争；2.联华公司主张赔偿10万元，缺乏事实依据，明显过高；3.要求娄底和悦店承担消除影响的法律责任缺乏依据。娄底和悦店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由联华公司负担。事实与理由：1.娄底和悦店使用的“华联购物”文字及“H”图形标识与联华公司的商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。2.联华公司的企业字号“联华”在娄底没有知名度，娄底和悦店不构成不正当竞争。3.娄底和悦店使用“华联购物”文字及“H”图形标识及登记使用含有“华联”字样的企业名称均是基于案外人的合法授权，不构成商标侵权和不正当竞争。4.一审判决确定的赔偿数额过高。联华公司二审口头答辩称：1.娄底和悦店使用的“华联购物”文字及“H”图形标识构成商标侵权。2.娄底和悦店登记使用含有“华联”字样的企业名称构成不正当竞争。联华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即拆除娄底和悦店门头招牌中“华联”文字和“”图形，即停止对原告商标的侵害；2.判令被告停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“华联”字样；3.判令被告就其侵权行为在其所在地省级报刊上向原告赔礼道歉，消除不良影响；4.判令被告承担原告经济损失、律师费及合理支出人民币13万元；5.判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定如下事实：原告联华公司成立于1997年4月23日，注册资本11.196亿元，法定代表人叶永明。2009年6月21日，联华公司注册取得第4446215号“联华超市”注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告，注册有效期至2019年6月20日止。第4446215号“联华超市”商标2014年、2017年连续被评为上海市著名商标。2004年5月7日，联华公司注册取得第3340136号“”注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告；数据通讯网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；商业信息代理；商业评估；商业管理咨询；组织商业或广告展览；进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；职业介绍所；商业区迁移（提供信息）；将信息编入计算机收据库；会计，注册有效期至2024年5月6日。该第3340136号“”商标2011年被评为上海市著名商标。联华公司2014年荣获上海市“诚信创建企业”称号，为上海市连锁经营20年“金牌连锁企业”。联华公司与华联超市股份有限公司为关联公司，同属于百联集团公司的旗下子公司。被告娄底和悦店为个体工商户，成立于2015年12月8日，经营者张妙芳，其营业执照记载的经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、政策允许的农副产品、家用电器、日用百货、服装、鞋帽、水果零售兼批发。2018年7月27日，华联超市股份有限公司委托的人员与公证人员到湖南省娄底市娄星区乐平大道和悦家园2栋招牌显示为“华联购物”的超市购物，用支付宝支付货款7元。超市悬挂的《营业执照》上记载的名称为：娄底市娄星区华联商场和悦店，经营者：张妙芳。华联公司委托人袁洲用其手机微信的位置功能定位后截屏位置图1张，将支付宝《账单详情》截屏1张，拍摄照片2张。江苏省金湖县公证处对上述过程出具公证书予以证明。上述公证书所附的照片显示，该超市经营场所外使用的招牌上使用了“华联购物”文字及标识。诉讼期间，原告联华公司提交了一张3000元的公证费发票复印件。被告娄底和悦店提供的《门面租赁协议书》显示其门店面积为374平方米。一审法院认为，本案系侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。原告联华公司依法注册取得第4446215号“联华超市”、第3340136号“”注册商标，依法在第35类服务项目上对上述图文商标享有注册商标专用权。被告娄底和悦店为个体超市，其在门店招牌上突出使用“华联”文字及标识，该标识与第4446215号“联华超市”、第3340136号“”注册商标构成近似。第4446215号“联华超市”注册商标核准使用的服务项目包括广告、推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）等，第3340136号“”核准使用的服务项目包括进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）等，娄底和悦店的经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、政策允许的农副产品、家用电器、日用百货、服装、鞋帽、水果零售兼批发，其经营行为与第4446215号、第3340136号注册商标核准使用的服务项目构成同类服务。因此，娄底和悦店未经商标权人许可，在门店招牌中突出使用含有“华联”文字及标识的行为，侵害了联华公司对第4446215号、第3340136号注册商标享有的注册商标专用权，应当立即停止侵权行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款的规定，经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。第4446215号、第3340136号两份注册商标的注册日期均早于娄底和悦店的成立日期。作为经营超市服务的企业，娄底和悦店应当知晓“联华超市”及系他人注册商标，以及该注册商标在超市服务行业中已经具有一定知名度的事实。然而，娄底和悦店仍然注册成立并实际使用了含有“华联”文字的企业名称，主观上具有攀附原告企业声誉的故意，客观上也会使公众误认为其与原告联华公司之间存在特定联系。因此，娄底和悦店注册含有“华联”文字的企业名称的行为，构成不正当竞争行为。关于娄底和悦店的民事赔偿责任问题，由于本案中并无充分证据证明原告联华公司受到的实际损失及娄底和悦店因侵权及不正当竞争行为所获利益等事实。而原告联华公司提交的特许经营合同及附件所涉商标也多于本案所涉两注册商标，且特许经营合同所涉加盟商经营地点与本案所涉娄底和悦店亦不具有可比性，故本案注册商标许可使用费的事实难以查清。因此，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑联华公司涉案商标的知名度，娄底和悦店违法行为的类型、持续时间、地域范围、经营规模等具体情节，以及联华公司为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，认定娄底和悦店应赔偿联华公司经济损失（含制止侵权所支付的合理开支）20000元。至于原告联华公司所主张的要求被告在当地省级媒体上公开赔礼道歉、消除不良影响等问题，因被告的侵权行为主要涉及财产权，原告也未提交因被告侵权导致商誉受损的证据，同时考虑到被告的经营规模、经营时间以及经营地点等情况，一审法院认为被告的侵权行为尚不足以对原告的商誉造成实质性的损害，故对原告要求被告在报刊媒体公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项和第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第四款、第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告娄底和悦店自判决生效之日起，立即停止侵害原告联华公司享有的第4446215号、第3340136号注册商标专用权，即不得在其经营的门店招牌上使用“华联”文字和图形；二、被告娄底和悦店自判决生效之日起，立即停止使用含有“华联”文字的企业名称，并自判决生效之日起三十日内，向企业登记机关办理名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“华联”文字；三、被告娄底和悦店自判决生效之日起十日内，赔偿原告联华公司经济损失（含为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支）20000元；四、驳回原告联华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，由被告娄底和悦店负担500元，由原告联华公司负担2400元。二审期间，娄底和悦店没有提交新证据，联华公司提交了一份证据即百联集团网站打印件，拟证明联华公司与华联超市股份有限公司为关联公司，同属于百联集团公司的旗下子公司。该证据真实合法，与本案有关，予以采信。对一审法院认定的事实，娄底和悦店提出一个异议，认为公证申请人是华联超市股份有限公司，不符合法律规定，涉案公证书不应作为定案依据。本院认为，华联超市股份有限公司与联华公司系关联公司，华联超市股份有限公司申请公证并无不当，且也没有证据证明涉案公证书与事实不符，涉案公证书应作为定案依据，娄底和悦店的该异议不成立。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明：华联超市股份有限公司于2011年3月14日注册了第5345627号“”商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）娄底和悦店使用“华联购物”文字及“H”图形标识是否侵害联华公司的商标专用权；（二）娄底和悦店登记使用含有“华联”字样的企业名称是否构成不正当竞争；（三）一审判决确定的法律责任是否正确。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中：1.娄底和悦店提供的零售服务与联华公司的第3340136号“”商标核准使用的类别“推销（替他人）”属同类服务。第3340136号商标中的“H”图形为外边框+内部字母“H”，字母“H”略倾斜，呈左高右低状。被诉侵权标识“H”图形同样为外边框+内部字母“H”，字母“H”略倾斜，呈左高右低状。以相关公众的一般注意力判断，两者属于相同商标。因此，娄底和悦店使用“H”图形侵害了联华公司的第3340136号注册商标专用权。2.第4446215号“联华超市”商标由“H型图+联华超市文字”组成，主要识别部分为“联华”二字；被诉侵权标识“华联购物”的主要识别部分为“华联”二字。两者中的“联华”与“华联”读音不一样，呼叫不同；“联华”与“华联”均为臆造词，均具有较强的显著性；均无特定含义，两者含义不一样；从整体上看，两标识的结构、字体、颜色亦不一样。因此，被诉侵权标识“华联购物”与联华公司第4446215号商标既不相同也不近似。且华联超市股份有限公司注册了第5345627号“”商标，与联华公司的第4446215号商标核定使用范围相同。第5345627号的主要识别部分为“华联超市”四字，若认定被诉侵权标识“华联购物”与联华公司的第4446215号商标近似，则与《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定不符。因此，娄底和悦店使用“华联购物”未侵害联华公司的第4446215号注册商标专用权。3.娄底和悦店辩称，其使用“华联购物”文字及“H”图形标识是基于案外人的合法授权，不构成商标侵权。本院认为，娄底和悦店没有提供特许加盟合同原件，且显示的加盟授权时间也仅至2017年5月15日，故娄底和悦店的该抗辩不成立。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”本案中：1.在本院审理的（2019）湘知民终269号案中，已经认定华联超市股份有限公司的企业字号“华联”具有一定知名度，应认定为有一定影响的企业字号，故联华公司无权就娄底和悦店登记使用含有“华联”字样的企业名称的行为主张权利。2.暂且不论“联华”是否应认定为有一定影响的企业字号，但即使是有一定影响的企业字号，如前所述，“联华”与“华联”读音不一样，呼叫不同；“联华”与“华联”均为臆造词，均具有较强的显著性；均无特定含义，两者含义不一样。因此，娄底和悦店登记使用含有“华联”字样的企业名称，不足以使人误认娄底和悦店系联华公司经营或与联华公司有特定联系，不构成不正当竞争。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，娄底和悦店应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。娄底和悦店的侵权行为对联华公司商誉造成的影响较为有限，在判令娄底和悦店停止侵害、赔偿损失的情况下，没有必要再另行判令娄底和悦店消除影响，对联华公司要求消除影响的诉请不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，联华公司主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额。从《特许经营协议》记载的内容看，加盟费及特许经营权使用费系被许可人为获得特许人的商标、经营模式、专利和专有技术等经营资源的使用费等各项费用之和，并不仅仅是涉案商标许可使用费，且该费用与加盟店的地理位置、规模、性质等因素亦有关联，故本案并不能以加盟费及特许经营权使用费作为确定赔偿数额的依据，且在案证据亦不能证明联华公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，本案依法适用法定赔偿。本案中存在如下影响赔偿数额的因素：1.涉案商标的知名度和市场价值；2.娄底和悦店的经营类型、持续时间、地域范围、经营面积为374平方米等具体情节；3.侵权行为的性质、情节、主观故意程度；4.联华公司为制止侵权行为所支付的合理开支。综合考虑上述因素，本院酌情确定赔偿数额为35000元（含维权合理支出）。综上所述，联华公司的上诉请求部分成立,娄底和悦店的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初7号民事判决；二、娄底市娄星区华联商场和悦店自本判决生效之日起立即停止侵害联华超市股份有限公司的第3340136号注册商标专用权；三、娄底市娄星区华联商场和悦店自本判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司35000元（含维权合理支出）；四、驳回娄底市娄星区华联商场和悦店的其他上诉请求；五、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，由联华超市股份有限公司负担2119元，娄底市娄星区华联商场和悦店负担781元。二审案件受理费1800元，由联华超市股份有限公司负担1462元，娄底市娄星区华联商场和悦店负担338元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年九月二十六日书记员  肖 彤