江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2641号上诉人（原审被告）：史世俊，男，1973年10月12日生，住常州市金坛区。上诉人（原审被告）：赵辉，男，1975年2月10日生，住常州市金坛区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：巫文全，江苏天择律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周玲，女，1971年5月8日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：程晓鹏，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许艳青，江苏铭天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市金坛区佰诚建筑装饰工程有限公司，住所地常州市金坛区颐和世家花苑8幢12号。法定代表人：唐湘苏，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄文明，常州市金坛区金沙法律服务所法律工作者。原审被告：杜文军，男，1969年12月7日生，住常州市金坛区。上诉人史世俊、赵辉、周玲因与被上诉人常州市金坛区佰诚建筑装饰工程有限公司（以下简称金坛佰诚公司）、原审被告杜文军承揽合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0482民初5680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史世俊、赵辉上诉请求，要求依法撤销原判，发回重审或改判，驳回金坛佰诚公司的全部诉讼请求。事实与理由：(2015)坛民初字第1157号民事判决书已认定金坛市华城芭萝比酒吧（以下简称芭萝比酒吧）为个体工商户性质的情况下，一审认定该酒吧实质为个人合伙与上述已生效的法律文书自相矛盾。若金坛佰诚公司要主张工程款，前提是应先通过申请再审，撤销(2015)坛民初字第1157号民事判决，然后再向法院诉请要求酒吧承担责任并由全体合伙人承担连带责任，否则违反一事不再理原则。金坛佰诚公司盖章和葛鑫签字的《施工合同》系双方真实意思的表示。同时葛鑫及史世俊、赵辉、周玲等人的行为系属于酒吧的委托代理行为，金坛佰诚公司对此是知晓的。根据《合同法》第403条规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作出相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。金坛佰诚公司在本案中已选择委托人即酒吧作为相对人主张权利就没有权利再选择他人即受托人主张权利。另外，根据合同相对性原则，金坛佰诚公司已认可是与酒吧签订工程施工合同，该合同的民事责任也应当由酒吧承担，即使酒吧的各投资人系合伙关系，这也是内部关系，应遵循内外有别的原则。一审判决认定周玲作为发起人承担连带责任是依据《公司法》司法解释（三）第四条，属于适用法律错误。根据庭审查明的事实，该酒吧开始是想成立包括周玲在内的由发起人成立的公司性质的酒吧，但后来由于其它原因，成立了个体工商户性质酒吧。作为发起人承担连带责任的前提是公司未成立，也未成立其他组织，而本案的酒吧已领取个体工商户性质的酒吧，其民事责任应当由成立后的酒吧承担，而不能再由发起人承担；另外，一审判决既适用合伙法律关系判决合伙人承担连带责任，又适用公司法律关系判决发起人承担连带责任是自相矛盾，逻辑混乱。周玲上诉请求，本案装修合同发包方是依法设立的企业组织，承担责任的主体应当是华城芭萝比酒吧及其经营者，在2015坛民初字第1157号案件中，判决书认定的责任主体也是华城芭萝比酒吧。2015年4月24日签订的合伙经营协议书已经否定并取代了2014年9月份签订的发起人协议，按照新协议优先原则，发起人协议已经自动失效。一审判决自相矛盾，对于同一法律事实，存在两种基础法律关系并存的错误，一审认定本案,史世俊、赵辉应当承担连带责任是基于华城芭萝比酒吧是有营业执照合伙经营的个体工商户，适用的是合伙企业法，同时又认定合同的相对人是成立失败的有限公司又适用公司法，对于同一企业组织存在两种不同性质的认定，存在矛盾。一审中法律程序上存在严重失误，一审判决以公司发起失败为由判决周玲要承担连带清偿责任按照公司法司法解释三第四条规定，对于发起人的责任起诉时应当直接起诉发起人，而不是起诉华城芭萝比酒吧或者是在起诉了华城芭萝比酒吧之后再起诉发起人。另外，在一审判决中所引用的债权数额是（2015）坛民初字第1157号一案确定的债权金额，而该案中所有的上诉人均没有参加诉讼，变向剥夺了所有上诉人合法的诉讼权利，并且一审判决中涉及的2015坛民初4014号、2016苏民终2420号案件当事人葛鑫、委托代理人为庄文明，本案一审原告即金坛佰诚公司委托的代理人同样是庄文明，在2015坛民初字第1157号一案中，原告为金坛佰诚公司被告为华城芭萝比酒吧及其经营者葛鑫，鉴于原被告双方在同一关联案件中委托同一诉讼代理人庄文明的行为上诉人完全有理由葛鑫与被上诉人金坛佰诚公司，存在串通损害上诉人利益的可能。金坛佰诚公司辩称，合伙协议签订前及签订后，都不能否认史世俊、赵辉、周玲等合伙经营华城芭萝比酒吧的事实。虽然涉案债务已经有效判决书确认，但不违反一事不再理原则，因为该两起诉讼的被告不一致，基于的法律事实不一致，诉讼请求也不一致。1157号判决书系生效法律文书，如果认为与葛鑫恶意串通，或者因未参加诉讼而剥夺其诉讼权利从而影响其承担的责任，可通过其他救济途径，或者通过其他途径进行起诉，而不仅仅是怀疑。公司法解释三规定了债权人可要求全部或部分发起人承担连带责任，而没有禁止债权人要求发起人对已通法律文书确认的债务承担连带责任，也就是说，金坛佰诚公司在起诉华城芭萝比酒吧后执行无果的情况下要求发起人承担连带责任不违反法律规定。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求驳回上诉，维持原判。杜文军辩称，一审没有判决其承担义务，对于涉及其的事实部分认可；对于判决结果，有异议。金坛佰诚公司向一审法院起诉请求，要求史世俊、赵辉、周玲、杜文军对常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第1157号判决书第一项判决确认的给付工程款1531430元和违约金11788元的义务及负担的诉讼费18480元承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2014年9月15日，葛鑫、赵辉、周玲与史泰龙、巴朝阳、葛留根六人签订了发起人协议，约定共同发起设立芭比酒吧，地址在金坛市，注册资本3600000元，每位发起人拟出资600000元,并约定以实际出资额确认股权享受权利承担义务。2015年1月7日，芭萝比酒吧被核准登记，类型为个体工商户，经营者为葛鑫，组成形式为个人经营。2015年4月24日，葛鑫、赵辉、史世俊与王恺、巴朝阳签订合伙经营协议书，约定由五人合伙经营芭萝比酒吧，经营场所为金坛市，类型为个体工商户，经营者葛鑫（所有合伙人同意以葛鑫名义进行工商登记，葛鑫确认实际经营者为各合伙人），组织形式为个人经营（所有合伙人同意以个人经营形式进行工商登记，葛鑫确认实际为合伙经营形式的个体工商户），合伙期限为5年，自2014年10月22日起至2019年10月21日止，该协议之前的所有相关协议（发起人协议、合伙协议）作废。2015年7月8日，一审法院作出（2015）坛民初字第1157号民事判决，认定：2014年11月1日，芭比酒吧和金坛市佰诚建筑装饰工程有限公司（2016年4月22日变更为常州市金坛区佰诚建筑装饰工程有限公司）签订施工合同，约定由佰诚公司为芭比酒吧进行装饰施工，涉案工程已交付使用，葛鑫系芭萝比酒吧的经营者，葛鑫在芭萝比酒吧经营等活动中的签字等行为应认定为代表该酒吧；并判决：一、芭萝比酒吧于判决生效之日起15日内给付佰诚公司工程款1531430元和违约金11788元，合计人民币1543218元。二、驳回金坛佰诚公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币19321元，由金坛佰诚公司负担841元，芭萝比酒吧负担18480元。2015年10月16日，芭萝比酒吧被核准注销登记。2016年6月8日，就葛鑫与周玲、杜文军、赵辉、史世俊、史泰龙合伙协议纠纷一案，该院作出（2015）坛民初字第4014号民事判决，认定葛鑫所举证据不足以证明与周玲、杜文军、赵辉、史世俊、史泰龙之间存在书面或口头的合伙协议，遂驳回了葛鑫的诉讼请求。葛鑫不服，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉，本院作出（2016）苏04民终2420号民事裁定，撤销了一审法院（2015）坛民初字第4014号民事判决，将该案发回该院重审，该院以（2016）苏0482民初6895号立案重审。重审过程中，葛鑫申请撤回起诉，该院依法裁定准许。2016年9月28日，本院作出（2016）苏04执复3号执行裁定书，维持了一审法院（2015）坛执字第1932号驳回佰诚公司追加周玲、赵辉、杜文军、史世俊、史泰龙为被执行人的执行裁定。一审法院认为，芭萝比酒吧欠金坛佰诚公司工程款1531430元、违约金11788元、案件受理费18480元，已由人民法院发生法律效力的判决书所证实，法院予以确认。本案的争议焦点是：史世俊、赵辉、周玲、杜文军对芭萝比酒吧欠金坛佰诚公司的工程款等是否应当承担连带清偿责任？首先，合伙人对合伙的债务承担连带责任。根据合伙经营协议书，史世俊、赵辉均是芭萝比酒吧的合伙人。虽然芭萝比酒吧登记的类型为个体工商户，但合伙经营协议书明确约定：所有合伙人同意以葛鑫个人经营形式进行工商登记，葛鑫确认实际为合伙经营形式的个体工商户、实际经营者为各合伙人，故芭萝比酒吧形式上是个体工商户，实质应为个人合伙。史世俊、赵辉作为该个人合伙的合伙人，无论其何时入伙，依法均应对合伙债务承担连带清偿责任。史世俊等人辩称葛鑫要求确认合伙关系的起诉已经被法院裁定准许撤回，因而法院驳回葛鑫确认合伙关系诉讼请求的判决自然发生法律效力，因葛鑫撤回起诉后，应视同为其没有起诉，故史世俊等人的这一辩解，缺乏法律依据，法院不予采纳。史世俊等人还辩称合伙系其内部事务，与金坛佰诚公司无关，因全体合伙人对合伙的债务对外应当承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，故该辩解同样缺乏法律依据，法院也不予采纳。其次，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。公司因故未成立，债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。根据（2015）坛民初字第1157号民事判决，可以证明案涉债务实际是为设立芭比酒吧由葛鑫经手所负，之所以由芭萝比酒吧承担，是因为公司性质的芭比酒吧未能成立，而是成立了个体工商户性质的芭萝比酒吧，其实质是葛鑫为设立酒吧所负，周玲等人对此也未否认。金坛佰诚公司虽未提供2014年9月5日发起人协议的原件，但在本院苏04民终2420号案件庭审中，史世俊、赵辉、周玲、杜文军的特别授权代理人对其真实性予以认可，故对其真实性该院予以确认。根据该协议，周玲作为未能成立的芭比酒吧的发起人，对案涉债务依法应承担连带清偿责任。至于杜文军，其既不是芭比酒吧的发起人，也非合伙经营协议书约定的芭萝比酒吧的合伙人，纵然其和周玲均认可是其与周玲共同出资，也只在其和周玲之间的发生效力，效力并不及于第三人，故杜文军无需直接向金坛佰诚公司承担责任。同理，即使周玲及杜文军的股份已经转让给案外人王恺，也只在周玲及杜文军与王恺之间发生效力，而不能免除周玲的责任。因为周玲与杜文军之间、周玲及杜文军与王恺之间是何种关系，并不在本案的审理范围。周玲可待其实际承担了责任后，再根据其与杜文军或王恺之间的约定追偿。故对于金坛佰诚公司要求杜文军对该院（2015）坛民初字第1157号民事判决所确定的芭萝比酒吧所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，佰诚公司要求史世俊、赵辉、周玲、杜文军对法院（2015）坛民初字第1157号民事判决确定的芭萝比酒吧所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，部分成立，法院部分予以支持。至于其他股东或合伙人是否需要承担责任，则是金坛佰诚公司的权利，即金坛佰诚公司有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。史世俊、赵辉、周玲、杜文军辩称的如其需承担责任，则尚需追加其他合伙人作为被告，于法无据，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款及第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款之规定，判决：一、史世俊、赵辉、周玲对法院（2015）坛民初字第1157号民事判决所确定的金坛市华城芭萝比酒吧给付常州市金坛区佰诚建筑装饰工程有限公司工程款1531430元、违约金11788元、案件受理费18480元的义务承担连带清偿责任。二、驳回常州市金坛区佰诚建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币18689元，由史世俊、赵辉、周玲共同负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为，一审判决适用法律错误，应予改判。理由如下：华城芭比酒吧于2015年1月7日成立，并经工商部门登记为个体工商户。华城芭比酒吧成立后，根据2014年9月15日葛鑫、赵辉、周玲等人签订的发起人协议第6条的约定，华城芭比酒吧设立完成，该发起人协议即终止。而2015年4月24日，葛鑫、赵辉、史世俊等人签订关于华城芭比酒吧的合伙协议，也明确约定合伙期间自2014年10月22日起至2019年10月21日止，且之前签订的发起人协议作废。本案所涉的装饰装修合同纠纷正处于该期间。二审认为，本案所涉的发起人协议，就其法律关系而言也是一种合伙协议。因此，华城芭比酒吧的企业性质对外为个体工商户，内部法律关系为个人合伙，史世俊、赵辉作为华城芭比酒吧的合伙人之一，按约应对合伙债务承担连带清偿责任。故，史世俊、赵辉不承担责任的上诉主张，本院予以驳回。根据前后两份合伙协议的内容可确认，发起人协议已经终止，对于2014年10月22日起至2019年10月21日止的纠纷，应依据2015年4月24日合伙协议的约定处理。据此，对于在2014年11月1日引发的本案所涉的装饰装修纠纷应依据合伙协议约定，由史世俊、赵辉等相应的合伙人承担责任。一审依据上述发起人协议，认定周玲作为未能成立的芭比酒吧的发起人对案涉债务依法应承担连带清偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。周玲不应承担连带责任，常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第1157号判决书第一项判决确认的给付工程款1531430元和违约金11788元的义务及负担的诉讼费18480元应由合伙人承担相应的责任，周玲的上诉主张成立，本院予以支持。综上，上诉人史世俊、赵辉的上诉意见，无事实和法律依据，依法不能成立；上诉人周玲的上诉意见成立，本案予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款及第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0482民初5680号民事判决；二、史世俊、赵辉对金坛市华城芭萝比酒吧给付常州市金坛区佰诚建筑装饰工程有限公司工程款1531430元、违约金11788元、案件受理费18480元的义务承担连带清偿责任；三、驳回常州市金坛区佰诚建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18689元，由史世俊、赵辉共同负担；二审案件受理费18689元，由史世俊、赵辉共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 孙海萍审 判 员 周韵琪二〇一九年九月十一日法官助理 姚 远书 记 员 许 星