上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初9657号原告：李琳，女，汉族，1988年7月13日出生，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：何海东，上海锦智律师事务所律师。委托诉讼代理人：安婷，上海锦智律师事务所律师。被告：上海声活文化传媒有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：刘家丞，总经理。被告：刘家丞,男，1982年6月20日出生，现住上海市。原告李琳与被告上海声活文化传媒有限公司(简称声活文化公司)、刘家丞股权转让纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李琳及其委托诉讼代理人何海东，被告声活文化公司法定代表人兼被告刘家丞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李琳向本院提出诉讼请求：1.判令被告声活文化公司以人民币100万元回购原告持有的上海声活餐饮管理有限公司(简称声活餐饮公司)8%的股权；2.判令被告声活文化公司支付迟延履行违约金100万元；3.判令被告刘家丞对上述第1、2项债务承担连带清偿责任。审理中，针对第1项诉请，原告增加备用诉请：如不支持第1项诉请，则请求判令被告声活文化公司以80万元回购原告持有的声活餐饮公司8%的股权。事实与理由：2017年3月7日，李琳与声活文化公司为共同合作投资成立新公司事宜签订《合作投资意向协议》，约定新公司由声活文化公司办理前期报批及成立手续，获得经营所需证照和许可，李琳投资100万元，占新公司8%股权。同日，三方签订《补充协议》约定，声活文化公司承诺新公司在本协议签署后30日内取得政府对该项目所有批文并完成注册，若逾期未完成，声活文化公司应在10日内全额返还款项，逾期返还，应当支付每天5%迟延履行违约金。另约定，李琳有权在2018年10月1日后要求声活文化公司对李琳持有的全部或部分新公司股权回购，售价为投资金额的80%。但声活文化公司或新公司违反协议约定义务，李琳有权随时要求声活文化公司对李琳持有的全部或部分股权回购，售价为投资金额100%，刘家丞为回购义务提供连带担保责任。协议签订后，李琳按约投资100万元，但声活文化公司未按约在30日(即2017年4月6日)内注册成立新公司，直至2017年7月11日完成注册，而且新公司至今未进行利润分配，构成违约行为，原告有权要求声活文化公司回购系争股权，并承担迟延注册期间未按约返还投资款产生的迟延履行违约金，李琳自愿调整违约金为100万元。刘家丞应对上述义务承担连带清偿责任。被告上海声活文化传媒有限公司、刘家丞共同辩称，不同意原告诉请，新公司成立后经营困难，于2018年3月27日停止项目经营，且股东之间达成口头增资协议，要求原告继续参与经营，等待新项目运营。对于具体诉请，新公司注册延期是因为引入新股东、股权架构发生变化造成，原告同意延期注册，声活文化公司不存在违约行为；且经过增资，原告股权比例经稀释后未达8%。认可刘家丞对于回购义务的连带担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2017年3月7日，李琳与声活文化公司签订《合作投资意向协议》，就李琳在上海市区投资娱乐酒吧的有关事宜达成协议，约定：项目名称为IGNITENIGHTCLUB，项目地址：上海市淮海中路XXX号栗时代3楼，项目总投资一千万元，协议签订后，双方在最短期限内注册项目公司，组建董事会签订章程成立新公司，新公司为全新设立公司，由李琳、声活文化公司和其他投资人根据本协议全新设立。项目由声活文化公司办理前期报批等有关工作，包括与政府有关部门协调办理新公司成立相关手续，获得企业法人营业执照等经营所需要各类证照和许可，并达到可以对外营业的法定条件。李琳按股权比例负责该项目建设资金投入，新公司注册资本拟为1,000万元，其中李琳投资100万元，占新公司8%股权。声活文化公司不实际出资，占新公司20%股权。新公司由李琳全权委托声活文化公司运营。新公司实行独立核算，公司运营产生利润后，双方同意按照新公司认缴出资额(股权)比例进行分红。待李琳全部收回投资额以后，分红比例调整为声活文化公司分红35%，剩余65%利润由其他股东按照比例进行分配。李琳在本协议签订后3个工作日内，向声活文化公司指定账户支付投资金额。同日，李琳作为乙方、声活文化公司作为甲方、刘家丞作为担保人签订《补充协议》，第1条约定：声活文化公司承诺，新公司应当在本协议签署后的30日内取得政府对该项目的所有批文并完成注册。若逾期未完成的，声活文化公司应当在10日内全额返还已收取李琳的所有款项，逾期返还的，声活文化公司应当向李琳支付每天5%的迟延履行违约金。第4条约定，李琳有权在2018年10月1日后要求声活文化公司对李琳持有的全部或部分新公司股权回购(即声活文化公司收购李琳的股权)，售价为李琳全部投资金额的80%。但如果声活文化公司或者新公司违反本协议约定义务的，李琳有权随时要求声活文化公司对李琳持有的全部或部分新公司股权回购，售价为李琳全部投资金额的100%。刘家丞提供个人连带担保，保证该笔股权回购款在三个月内一次付清。第8条约定，声活文化公司及新公司应确保李琳的股权比例及股权价值不会因新股发行或新的投资人加入而减少。(1)当新公司增发新股时，应当无偿的或者按照双方认可的价格给予李琳相应的股权，保证其股权比例不变。(2)完成本次投资后，除非获得李琳书面同意，新公司不得以低于本次投资条件发行新的权益类证券，包括但不限于普通股、优先股、可转换债券……以及其他资产重组的情况下也应按比例获得调整，确保李琳的股权比例不受损失。2017年3月10日，李琳支付声活文化公司投资款100万元。2017年7月11日，声活餐饮公司注册成立，注册资本100万元，股东为声活文化公司、刘绚妮，2017年12月1日，登记股东变更为声活文化公司、刘绚妮、李琳、耿征毅、戴璐、谭佳斌，持股比例分别为10%、60%、8%、4%、10%、8%。本院认为，本案被告刘家丞系台湾地区居民，故本案系涉台商事案件。审理中，原、被告共同选择适用大陆法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案处理应适用大陆法律。根据庭审查明事实，结合双方诉辩争议，本案主要争议焦点：一是李琳能否基于延期注册及公司未分配利润的行为行使100%股权回购权；二是李琳主张迟延履行违约金的依据是否合理。一、李琳能否基于延期注册及公司未分配利润的行为行使100%股权回购权关于该项争议焦点，李琳认为按照协议约定，声活餐饮公司应当在2017年4月6日前注册，但直至2017年7月11日才完成登记注册，且至今未进行公司利润分配，违反协议约定。声活文化公司认为，因为股权架构变化造成延期注册，但是李琳同意延期注册，即使延期，也不属于李琳能行使股权回购权的违约行为。本院认为，原告主张行使回购权的依据是《补充协议》第4条中关于“如果声活文化公司或新公司违反本协议约定义务的，李琳有权随时要求声活文化公司对李琳持有的全部新公司股权回购，售价为与李琳全部投资金额的100%”的约定，对于“违反本协议约定义务”的理解，原告认为违反《补充协议》第1条“新公司在协议签订后30日内注册完成”的约定以及《合作投资意向协议》第7条关于“公司利润分配”的约定。对此，本院分析如下：关于《补充协议》第1条和第4条的关系，首先，从条款内容看，两条款内容之间是相互独立，基于合同履行的不同阶段、不同的身份性质而产生的适用不同情形的违约事项约定，两处的违约性质不一样，不能基于第1条的违约事项而来行使第4条约定的股权回购权。第1条是针对公司成立前双方基于合同约定的权利义务及违约事项、违约责任内容，当声活文化公司违反约定时，李琳基于合同约定享有返还投资款的请求权，此处的“违约”明确为“未能在协议签署后30日内注册成立”；第4条是针对公司成立后，李琳成为公司股东后，因声活文化公司违反协议约定义务，李琳基于股东身份享有股权回购请求权，此处的“违约”应当指公司成立后产生的违约事项，独立于第1条的违约内容。其次，从履行情况看，两条款也是相互独立、互不交叉，当新公司未能按期成立时，如果一方基于第1条约定行使投资款返还请求权，则系争合同解除，无从谈起股权回购；如果一方选择在公司成立后成为股东，则合同继续履行，同时意味着放弃了投资款返还请求权及对应的违约主张。在后续合同履行过程中，一方行使股权回购请求权，应当基于合同继续履行后新产生的违约事项。再则，无论从签约、履行的真实意思还是公平原则来看，在本案中，当新公司未能按期注册成立时，李琳并未要求返还投资款，相反配合声活文化公司进行登记成为股东，应当视为双方继续履行合同。在李琳选择继续履行合同后，若仍然基于该事项而赋予其随时以投资款100%金额行使股权回购权，显然造成双方权利严重失衡，有违公平原则和诚实信用原则。故本院认为，虽然声活文化公司未在30日内完成新公司注册，但该事项并不属于第4条约定的违约内容，李琳不能基于此以投资金额100%来行使股权回购权。关于“公司利润分配”的约定，声活文化公司认为声活餐饮公司一直处于亏损，尚未产生利润，李琳既未证明利润产生，也未提交载明具体分配方案的股东会有效决议，故对于李琳认为声活餐饮公司不进行利润分配的违约主张，本院不予采纳。李琳无权主张基于此以投资金额100%来行使股权回购权。二、李琳主张迟延履行违约金的依据是否合理关于该项争议焦点，李琳陈述，新公司未能如期注册后其还在考虑是否继续参与，直至2017年10月第一次向两被告提出要求返还投资款。声活文化公司认为，李琳同意延期注册，而且延期注册没有造成李琳损失，不存在违约金。本院认为，根据协议约定，迟延履行违约金是指新公司应当在协议签署后30日内注册，若逾期未完成的，声活文化公司应当10日内全额返还投资款，逾期返还的，声活文化公司应承担的违约责任。该项违约责任约定的适用前提需具备两个条件：一是新公司逾期未完成注册，二是李琳行使投资款返还请求权。本案中，声活餐饮公司于2017年7月11日注册完成，并不存在逾期未完成的情形。李琳认为仅仅主张逾期期间的迟延履行违约金，在逾期注册期间内，虽然声活文化公司存在未按期注册新公司的行为，但当时李琳并不要求声活文化公司返还投资款，更无从追究逾期返还投资款的违约责任。再者，本案中，李琳系行使股权回购权，非行使返还投资款的主张，不符合违约金约定的适用情形。故对于原告主张迟延履行违约金的诉请，本院不予支持。综上，本院认为，原、被告之间签订的协议及补充协议，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守。关于诉请1、2，前已认定，不再赘述。关于备用诉请，根据协议约定，李琳有权在2018年10月1日之后要求声活文化公司以投资金额80%回购其持有的全部股权，原告的诉请符合合同约定。至于李琳持股比例，声活文化公司认为经过增资后，李琳持股比例不足8%，为此提供交易流水明细、微信聊天记录打印件一组予以证明。李琳对证明内容不予认可。本院认为，关于增资事宜，既无证据证明股东间形成关于增资的书面股东会决议，也无李琳事后对增资造成股权比例稀释的追认，即便增资事实存在，也受限于双方协议中关于李琳股权比例不受损失的约束，故李琳仍然持有声活餐饮公司8%股权。被告声活文化公司应当支付李琳股权回购款80万元，李琳收到款项后，应当配合声活文化公司办理相应股权变更登记手续。关于诉请3，刘家丞作为担保人为声活文化公司的回购义务提供连带保证责任，故应当对声活文化公司的前述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海声活文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李琳股权回购款80万元。二、被告刘家丞对被告上海声活文化传媒有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任，保证人刘家丞承担保证责任后，有权向债务人上海声活文化传媒有限公司追偿。三、驳回原告李琳其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，由原告李琳负担11,000元，被告上海声活文化传媒有限公司、刘家丞共同负担11,800元。如不服本判决，原告李琳、被告上海声活文化传媒有限公司在判决书送达之日起十五日内，被告刘家丞在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  黄洁亭人民陪审员  宋惠琴人民陪审员  陈永军二〇一九年九月二十四日书 记 员  尹 强附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。