山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终6229号上诉人（原审被告）：牛乐平，男，1972年8月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张德伟，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章丘市宏建建筑工程公司，住所地章丘区工业二路4529号。法定代表人：高忠，经理。委托诉讼代理人：王军，山东鲁明律师事务所律师。上诉人牛乐平因与被上诉人章丘市宏建建筑工程公司（以下简称宏建公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛乐平上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018）鲁0181民初4502号民事判决，驳回宏建公司的起诉；2.牛乐平的上诉费用由宏建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，牛乐平与宏建公司之间不存在借款事实。（一）宏建公司在一审法院审理过程中，出示7份收到条，但是却没有任何牛乐平收到款项的凭据。1、2012年11月4日300450元，2012年12月25日170000元，2013年1月30日300000元，宏建公司提供了宏建公司法定代表人高忠个人银行流水作为证据，证明支付给牛乐平的款项，是从高忠个人账户上支取的。首先，宏建公司提交上述证据，仅仅能证明，在高忠的个人账户中提取了部分现金，但是该部分现金是否支付给了牛乐平，却不能证明。其次，高忠个人流水中所涉及的数额以及取款的时间，与收到条上记载的时间、数额也不相符。这就是宏建公司为了本案起诉，而临时拼凑的证据，该证据与本案没有任何关联性，与宏建公司提交的收到条，也没有任何关系。而且，2012年12月25日的170000元，注明是农民工工资，但是宏建公司却没有提交任何发放农民工工资的凭据。2、2013年2月2日的20000元，2013年3月30日的110000元，2013年5月5日的13000元，2013年5月21日的15000元，宏建公司没有提交任何付款凭据。其中13000元注明是资料员工资，15000元注明是济南工地罚款，这两笔钱既没有支付乐平，宏建公司也没有提交任何向资料员发工资、向工地交罚款的凭据。3、宏建公司在诉讼过程中，提交了2013年3月29日记账凭证一张，2013年3月29日收款收据一份。通过查看记账凭证，摘要中明确记载为公司借款，科目为现金，明细科目记载的为高忠，与牛乐平没有关系。宏建公司提交的收款收据中，左上角的借款人处，明确记载为借款人为高忠，摘要为公司借款。这两份证据，宏建公司的证明目的为证明向牛乐平出借款项30万元，但是两份凭据中，没有记载牛乐平，反而能够证明是宏建公司法定代表人高忠的借款。与本案没有关系，与牛乐平同样没有关系。宏建公司提交上述证据，以图证明向牛乐平出借款项，但是上述证据与牛乐平均没有关系。宏建公司起诉牛乐平欠款，除了提供相应的借据、收据、欠条等债权凭证外，还需要提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据。但是本案一审法院，却用上述证据，认定了借款事实存在，是错误的。4、通过查看宏建公司提交的借款凭据，牛乐平签字处的身份是“经手人”，而非借款人。而且，宏建公司起诉的7笔借款，牛乐平均没有收到任何款项，所以，牛乐平与宏建公司之间的借款关系不能成立。5、本案宏建公司法定代表人高忠、公司员工丁丁，以牛乐平借款的名义，侵占公司资产，现因宏建公司公司法定代表人离任审计，伪造诉讼，以图掩盖其犯罪事实，牛乐平保留向公安机关、监察机关举报和报案的权利。（二）一审法院认定事实错误，本案不是民间借贷纠纷，而是建筑工程施工过程中的预借款项，属于建筑工程施工合同纠纷。1、预借款项不存在到期偿还的问题，而是分两种情况：在工程竣工后双方进行结算，如果宏建公司支付给牛乐平的款项加上预借给牛乐平的款项，大于结算值，则差额部分牛乐平退还给宏建公司；如果宏建公司支付给牛乐平的款项加上预借给牛乐平的款项，小于结算值，则差额部分宏建公司再支付给牛乐平。或者牛乐平预借宏建公司款项，在宏建公司收到发包方支付的工程款项后，扣除牛乐平预借的部分，再扣除其他费用后，将剩余部分拨付给牛乐平。上述两种形式，均不存在到期偿还的问题。2、本案双方之间，如果确实发生了资金的间接使用，不属于民间借贷，而是工程施工过程中的预借款项，需要待双方工程结算后，进行确定。宏建公司起诉的借款中，非常明显的注明是工程过程中的款项就有三笔，但是宏建公司却以民间借贷起诉，明显是为了规避双方之间的结算事宜，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，宏建公司以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，牛乐平依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。鉴于此，一审法院应该按照建设工程施工合同纠纷予以审理，并且进行工程款结算，最终确定双方谁存在需要支付工程款的义务。但是一审法院却错误的按照民间借贷的法律关系进行审理，是错误的。二、一审法院程序违法，宏建公司申请证人出庭超过法定期限，一审法院采用非法证据作为判案依据，是错误的。1、一审法院在2019年2月14日依法进行了开庭审理，庭审完成了法庭调查、举证质证、法庭辩论、当事人最后陈述的全部程序，庭前，宏建公司没有申请证人出庭，庭审过程中，宏建公司也没有提出申请证人出庭。庭审过程中，牛乐平提出，宏建公司按照民间借贷案由起诉，其中2012年12月25日的17万元借款和2013年2月2日的10万元借款，已经超过诉讼时效。基于此，在2019年5月14日，第一次开庭三个月后，一审法院通知在2019年5月15日再次开庭，原因是因为宏建公司提出申请证人出庭，以证明上述借款没有超过诉讼时效。牛乐平认为宏建公司申请证人出庭的行为违反了民事诉讼法及证据规则的相关规定，当庭提出异议，但是一审法院坚持要求牛乐平对宏建公司申请的证人的证言进行质证。宏建公司申请出庭的三位证人，均是其公司员工，牛乐平在对三位证人发问时，要求其提交劳动合同和个人社保保险权益单，但是其均辩称没有带，牛乐平认为证人无法证明其身份，不能作为证人出庭，但是一审法院却要求三位证人庭后补交。一审法院的做法是错误的，其采用超期申请证人出庭的方式，以图协助宏建公司在一审审理过程中，因为准备不充分而造成的瑕疵，一审法院有协助宏建公司搜集证据，干扰司法公正的嫌疑，牛乐平保留到信访及监察部门投诉的权利。2、《民诉法解释》第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”按照该规定，证人出庭作证的方式有两种：一是当事人为说明和印证己方主张，向法庭提出申请要求证人出庭作证。这种情况下，当事人应在举证期限届满前向人民法院提交申请书和证人名单，由人民法院审查后作出是否批准证人出庭的决定。二是当人民法院认为因审理案件需要查明证据的，依职权通知证人出庭作证。结合本案，一审庭审结束后，证人出庭不是法院依职权通知出庭，而是当事人申请出庭，那么就必须要符合我国关于证人出庭的相关规定。鉴于此，一审法院程序违法，应予以纠正。3、宏建公司三位证人，出庭的目的就是为了证明两笔借款没有超过诉讼时效，三位证人作为公司员工一直在向牛乐平主张还款，但是三位证人的证言与事实不符，存在做假证，虚假诉讼嫌疑。三位证人均提出，在2012年至2013年向牛乐平借款后，每年都到济南市旅游路牛乐平施工的工地索要借款，但是事实上，三位证人提及的旅游路工地，就是历下区智远街道办事处刘智远旧村改造项目，该项目的中标时间是2016年10月18日，那么三位证人主张的，自2012年开始就一直到旅游路工地向牛乐平讨要借款的证言，就是伪造的。三位证人中，两位是公司会计，她们在作证过程中，说出了牛乐平的手机号和家庭地址，一审法院就以此认定她们确实每年去牛乐平家里讨要借款，这是错误的。综上，一审法院程序违法，严重侵害牛乐平的合法权益，二审法院应予以纠正，同时牛乐平保留到相关部门投诉的权利。综上所述，本案一审法院审理过程中，认定事实错误，程序违法，涉嫌协助宏建公司补充证据，干扰司法公正，请求二审法院依法查明事实，驳回宏建公司的起诉，维护牛乐平的合法权益。宏建公司辩称，一、牛乐平上诉的理由在一审答辩期间均已提出，牛乐平认为没有向宏建公司借款，这一观点是没有事实依据的，一审期间，宏建公司向一审法院提供了牛乐平的借据，一审开庭时牛乐平也认可了向宏建公司借款的事实，牛乐平是完全民事行为能力人，应当知道在借条上签字的法律后果，牛乐平向宏建公司借款的事实足以认定。牛乐平借款后无论如何使用均与宏建公司形成借贷法律关系无关，牛乐平认为该案应为建设施工合同关系不成立。二、牛乐平认为一审法院程序不合法没有法律依据，一审法院为了便于查清案件事实，准许证人出庭作证，符合法律规定，证人证实的内容是真实的，能够反映出案件的真实情况，应采信。一审法院程序没有违法。综上，一审法院认定事实正确，程序合法，请求二审法院驳回牛乐平上诉，维持一审判决。宏建公司向一审法院起诉请求：1.判令牛乐平偿还借款1008450元及利息（以110000元为本金，从2013年3月3日起按年利率24%计算至实际还款之日；以100000元为本金，从2013年2月2日起至偿还之日止按年利率24%计算；以798450元为本金，从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至牛乐平实际清偿之日止）；2.诉讼费用由牛乐平承担。一审法院认定事实：牛乐平曾挂靠宏建公司从事建筑工程，并多次向宏建公司借款。2012年11月4日牛乐平借款300450元并出具借条一份；2012年12月25日牛乐平借款17万元并出具借条一份（用途说明：农民工工资，并在借条下方备注“自借款之日起三个月”）；2013年1月30日牛乐平借款30万元并出具借条一份；2013年2月2日牛乐平借款10万元并出具借条一份（用途说明：还款日期2013.5.2，利息按月息计2分）；2013年3月30日牛乐平借款11万元并出具借条一份（用途说明：利息2分/月息）；2013年5月5日牛乐平借款1.3万元并出具借条一份（用途说明：资料员工资）；2013年5月21日牛乐平借款1.5万元并出具借条一份（用途说明：处理济南工地罚款）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合双方诉辩、举证以及一审法院经审查认定的事实，一审法院认为，牛乐平作为完全民事行为能力人，应当可以预见到其在借条上签名的行为可能产生的法律后果。牛乐平向宏建公司借款，不论用途是发放人员工资还是处理其他事宜，都不能否认借款事实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，宏建公司以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,牛乐平依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。宏建公司以借条提起民间借贷纠纷，牛乐平虽抗辩应按建设工程合同纠纷审理，但未提供证据证实该债权纠纷非民间借贷行为引起的，一审法院不予采信；牛乐平要求进行工程款结算，与本案民间借贷纠纷并非同一法律关系，亦不影响本案借贷事实的认定，一审法院不予支持。牛乐平抗辩称其在“经手人”处签名，且未收到款项，借贷关系不成立，一审法院认为，双方多次发生借款，结合双方的借贷金额、资金来源、款项交付、双方交易方式和交易习惯等情况，可以判定本案所涉款项的借贷关系成立。牛乐平抗辩称2012年12月25日借条的17万元和2013年2月2日借条的10万元，超过诉讼时效。宏建公司申请证人出庭作证，证人均系宏建公司公司的职工，证实因牛乐平向宏建公司借款，自2013年至2017年间到牛乐平家里以及工地催要借款，且证人能准确陈述牛乐平的家庭住址和电话号码，一审法院对证人证言予以采信，牛乐平对诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。综上，牛乐平欠宏建公司借款1008450元，应予偿还，其中2013年2月2日10万元借款和2013年3月30日11万元借款双方约定月息2分，不违反国家关于利率的强制性法律规定，一审法院予以支持，其余牛乐平所欠借款总计798450元，经宏建公司起诉牛乐平仍未偿还，应赔偿宏建公司此阶段的利息，自宏建公司起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至牛乐平实际偿还之日止。牛乐平在庭审中认可借条的真实性，后又申请对部分借条进行笔迹鉴定，前后陈述不一致，关于牛乐平该项申请，一审法院不予准许。判决：牛乐平于本判决生效之日起10日内偿还宏建公司借款1008450元及利息（以798450元为基数，自2018年6月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际偿还之日止；以100000元为基数，自2013年2月2日按月息2分计算至实际偿还之日止；以110000元为基数，自2013年3月30日起按月息2分计算至实际偿还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15214元，由牛乐平负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，牛乐平陈述：涉案款项是牛乐平预借宏建公司的款项，应当在牛乐平和宏建公司结算时予以抵扣。牛乐平和宏建公司尚未结算，宏建公司还欠牛乐平800余万元工程款。因为宏建公司没有与建设方完成结算，牛乐平无法起诉宏建公司要回工程款。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为牛乐平应否偿还宏建公司借款1008450元及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”牛乐平曾挂靠宏建公司从事建筑工程，并多次向宏建公司借款。牛乐平主张其借款应在牛乐平与宏建公司结算工程款时扣除，又陈述其无法起诉宏建公司要回拖欠工程款，理由不能成立，本院不予采信。牛乐平认可涉案款项是牛乐平预借宏建公司的款项，结合借条等证据，应认定牛乐平与宏建公司之间的借贷关系成立。一审法院判决牛乐平偿还借款1008450元及利息并无不当，本院予以维持。经查明，一审程序并无违法之处，牛乐平主张一审程序违法，本院不予采信。综上所述，牛乐平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15214元，由上诉人牛乐平负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇一九年九月六日法官助理 谭行方书 记 员 田 琳