广西壮族自治区大新县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1424刑初130号 公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。 被告人李政，男，1976年7月19日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，初中文化，农民，住广西大新县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被大新县公安局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人苏胜梅，广西得天律师事务所律师。 被告人农伟明，男，1979年10月18日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，初中文化，农民，住广西大新县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被大新县公安局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人韦世珍，广西东越律师事务所律师。 广西壮族自治区大新县人民检察院以大检刑诉〔2019〕138号起诉书，指控被告人李政、农伟明犯非法经营罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。大新县人民检察院指派检察员许荣基出庭支持公诉，被告人李政及其辩护人苏胜梅、被告人农伟明及其辩护人韦世珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区大新县人民检察院指控，2018年11月28日，被告人李政和农伟明将前日从南宁进购回来的成品柴油运至大新县雷平镇怀阳村进行售卖，路经雷平镇振兴村往怀阳村路段被大新县公安局民警查获，当场查获一辆装运有约6吨重成品柴油车牌为桂Ｆ×××××的油罐车，在油罐车的驾驶室内查获农伟明和李政随车存放的资金流动记账本、油品出库单、过磅单、收据、写有“中国石化流动加油车”的名片等物品。经调查发现，李政和农伟明从2017年2月份开始，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，多次利用油罐车到中国石化南宁分公司屯里油库等地购进成品柴油运输至大新县各地进行兜售从中牟利。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，购进成品柴油305.67吨，支付购进柴油货款1391830元，销售柴油收入1700903元。 公诉机关在法庭上出示了相关的证据，并据此认为被告人李政、农伟明违反国家成品油管理规定，在未办理成品油经营许可，未取得相关销售许可证件的情况下，非法销售成品柴油，经营数额达170万多元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人李政对公诉机关指控的罪名没有异议，但对指控的经营数额有异议，辩称其没有销售这么多柴油，也没有收入这么多钱。辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出被告人李政有运输燃油许可证件，购进的油料大多属于燃料油，不属于特定许可的成品油，出售的柴油应以被告人供述的5万元数额为准，鉴定意见得出的非法经营数额不符合客观实际，该鉴定意见不能作为定案的依据。被告人李政归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，是初犯，请法庭公正判决。 被告人农伟明对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称其对指控的经营数额有异议。辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，同意被告人李政的辩护人提出的辩护意见，并提出本案被告人违法销售的成品油数量较少，农伟明有危化品运输资格证，其通过运输成品油获取运费是合法运营范围，其直接帮客户运油到工地或指定目的地赚取运费，不是零售行为；本案涉案的成品油主要是燃料油，该燃料油不等同于柴油，不属于危险化学品名录下的物品，《成品油市场管理办法》只是部门规章，不是国家行政法规，不经许可经营燃料油不是刑事违法行为；农伟明归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，是初犯，有悔罪表现，建议对农伟明从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年11月28日，被告人李政和农伟明将前日从南宁进购回来的成品柴油运至大新县雷平镇怀阳村进行售卖，路经雷平镇振兴村往怀阳村路段被大新县公安局民警查获，当场查获一辆装运有约6吨重成品柴油车牌为桂Ｆ×××××的油罐车，在油罐车的驾驶室内查获农伟明和李政随车存放的资金流动记账本、油品出库单、过磅单、收据、写有“中国石化流动加油车”的名片等物品。经调查发现，李政和农伟明从2017年2月份开始，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，多次利用油罐车到中国石化南宁分公司屯里油库等地购进成品柴油运输至大新县各地进行兜售从中牟利，共非法获利309073元。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，购进成品柴油305.67吨，支付购进柴油货款1391830元，销售柴油收入1700903元。 上述事实，被告人李政、农伟明在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、办案说明、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、大新县商务和口岸管理局的情况说明、大新县发展改革局情况说明、广西南宁钻达工业燃料油有限公司明细表、货物过磅明细表、收款收据、营业执照、崇左市吉光物流有限公司道路危险货物运输车辆合作经营协议书、资金流动记账、高某特油品出库单、中国石化油品出库单、南宁钻达工业油品出库单、广西屯里出库单、过磅单、车辆转让协议、有无违法犯罪记录证明、户籍证明，证人李某1、梁某、黄某、农某1、赵某、李某2、冯某、谢某、农某2、农某3、宁某、蒙某的证言，被告人李政、农伟明的供述、勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片、指认物证笔录及照片、现场平面示意图、指认现场笔录及照片，广西科桂司法鉴定中心司鉴中心[2019]会鉴字第013号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。 关于被告人李政、农伟明提出其没有销售这么多柴油，也没有收入这么多钱的辩解及其辩护人提出本案鉴定意见不能作为定案的依据的辩护意见。经查，本案鉴定意见系广西科桂司法鉴定中心根据查获两被告人销售柴油记录的账本、收款收据材料、依法提取的油品出库单、过磅单、收款收据本等材料进行综合计算分析，依法作出的结论，鉴定程序合法，应予以支持。故两被告人的上述辩解及其辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人李政、农伟明违反国家成品油管理规定，在未办理成品油经营许可，未取得相关销售许可证件的情况下，非法销售成品柴油，经营数额达170万多元，获利309073元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李政、农伟明共同积极参与非法经营，均起主要作用，都是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李政、农伟明归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。两被告人的辩护人提出两被告人归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。但两被告人归案后未退出全部违法所得，不符合缓刑的适用条件，故被告人农伟明的辩护人提出对农伟明适用缓刑的辩护意见，不予采纳。 关于被告人李政、农伟明销售成品油的品种问题。经查，公安机关当场缴获的两被告人驾驶的油罐车中装有柴油6吨，两被告人归案后均供述2017年以来两人销售的都是柴油，证人李某3、梁某证实两被告人每次到油库提的都是柴油，证人赵某、李某2、冯某、谢某等证人均证实他们向两被告人购买的是柴油。虽然本案被告人购买涉案油品时，在开具的票据中开具为燃料油，但燃料油与柴油之间不是非此即彼的关系，燃料油的范围可以包括柴油但不限于柴油，柴油作为燃料使用时，也可称为燃料油。故两辩护人提出涉案油品不是柴油，而是燃料油的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于被告人农伟明的辩护人提出两被告人直接帮客户运油到工地或指定目的地赚取运费，不是零售行为，且柴油不属于行政法规限制经营的项目，不属于非法经营行为。经查，两被告人归案后均如实供述自己购买油罐车倒卖柴油谋利的事实，且在案书证、证人证言等证据均予以印证；根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目；作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，本案被告人未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反国家规定未经许可从事的非法经营行为。综上，两被告人的辩护人提出涉案油品不是柴油，不属于特定许可经营的成品油，本案不构成非法经营罪的辩护意见,与查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。 根据被告人李政、农伟明犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李政犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2020年4月27日止。罚金部分，限于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人农伟明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2020年4月27日止。罚金部分，限于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、缴获的油罐车一辆及柴油6吨，予以没收，由扣押机关依法处理； 四、追缴被告人李政、农伟明违法所得人民币309073元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。 审 判 长  赵继锋 人民陪审员  许仁和 人民陪审员  雷永刚 二〇一九年九月二十九日 法官 助理  黄 巍 书 记 员  赵海梅 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。