中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1396号 上诉人（一审被告）：云南汇和房地产开发经营（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市环城西路328号。 法定代表人：莫非，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方东，北京大成（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘加涛，北京大成（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：恒大地产集团昆明有限公司。住所地：云南省昆明市西山区广福路318号红星9号写字楼第26层。 法定代表人：周渝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：沙骏，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 上诉人云南汇和房地产开发经营（集团）有限公司（以下简称汇和公司）因与被上诉人恒大地产集团昆明有限公司（以下简称恒大公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。汇和公司的委托诉讼代理人方东、潘加涛，恒大公司的委托诉讼代理人王敏、沙骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汇和公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判汇和公司于判决生效之日起10日内向恒大公司返还定金2000万元;上诉费用由恒大公司承担。事实和理由：一、一审法院认定汇和公司违约，属于事实认定错误。一审法院以汇和公司未按照《官渡区太平村保温瓶厂片区改造项目股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）关于“在案涉土地挂牌前成立一个其100%持股的注册资本为1000万元（认缴）的全资子公司（项目公司），并以该项目公司名义取得项目地块的国有建设用地土地使用权，待项目公司竞得项目地块土地使用权后，汇和公司同意将该项目公司100%股权转让给恒大公司，恒大公司可控制项目地块的使用权”的约定履行义务，也即“汇和公司未在案涉地块挂牌出让前成立项目公司”，故构成违约。恒大公司在拒不协助融资或借款3000万元的情况之下，汇和公司三次催告后仍拒不履行，此时汇和公司解除合同没有任何不当。按照合同约定，汇和公司只需要在涉案土地挂牌之前成立项目公司即可。双方发生纠纷后，恒大公司从没有要求汇和公司成立项目公司。二、一审法院认定恒大公司没有违约行为，不符合客观事实。1.《股权转让协议》第3.3条款记载为，恒大公司在汇和公司和政府签订土地征收协议后10日协助融资或者借款3000万元，但是双方真实的意思显然是汇和公司和政府签订土地征收协议前10日内协助融资或者借款3000万元（原因：融资或者借款3000万元系用于归还土地征收协议中约定政府征收土地的抵押贷款，收回用于抵押贷款的土地证后，才能与政府签订土地征收协议），恒大公司以此作为理由拒不协助融资及借款显然构成违约。2.云南汇升房地产开发经营有限公司（以下简称汇升公司）和相关政府部门签订《征购协议书》后，恒大公司也未向汇和公司提供3000万元融资且起诉汇和公司并保全汇和公司财产，恒大公司的行为显然也构成违约。 恒大公司辩称：一、一审判决认定汇和公司构成违约具有充分的事实与法律依据，应予维持。《股权转让协议》对双方权利义务规定的很明确，然而在履行过程中，汇和公司未在案涉地块挂牌出让前成立项目公司，导致双方无法完成股权质押、股权转让、移交项目公司控制权等事宜，且汇和公司已帮助案外人云南原和房地产开发有限公司（以下简称原和公司）取得项目地块，对于汇和公司严重违约的事实，恒大公司已提供充分证据证明，汇和公司的违约行为明显是有预谋的违约行为，汇升公司早于2017年7月27日就与相关政府部门签署了《官渡区太平村—保温瓶厂片区土地整合项目建设国有土地征购协议书》，但在恒大公司发函指出“贵司一直未向我司提供相关土地征收协议”时，汇和公司仍未向恒大公司作任何披露，明显有意隐瞒前述事实。且汇和公司的违约行为体现于多方面，并不仅有“未在案涉地块挂牌出让前成立项目公司”。二、一审判决认定恒大公司未出借3000万元给汇和公司的行为不够成违约，符合案涉《股权转让协议》的约定及本案事实，处理正确。《股权转让协议》第3.3条的约定清晰、明确，不存在任何理解歧义。根据该约定，解除登记在汇升公司名下26.66亩地块的抵押担保是汇和公司应当履行的合同义务，融资款项本息也应当由汇和公司承担。恒大公司仅仅是协助汇和公司进行融资。综上，正是由于汇和公司的违约行为，导致恒大公司无法实现合同目的，恒大公司作为守约方，要求汇和公司双倍返还定金4000万元，合法有据，请求予以维持。 恒大公司一审诉讼请求：一、确认汇和公司于2017年9月1日、2017年9月29日发出《关于解除的协商函》《关于解除的释明函》单方解除《股权转让协议》的行为无效；二、判令汇和公司继续履行《股权转让协议》（对应诉讼标的金额为480265720元）；三、判令汇和公司向恒大公司双倍返还定金4000万元；四、判令汇和公司承担本案的诉讼费、保全费。前述诉讼请求的总金额为520265720元。2018年12月3日，恒大公司变更诉讼请求为：一、确认汇和公司于2017年9月1日、2017年9月29日发出《关于解除的协商函》《关于解除的释明函》单方解除《股权转让协议》的行为无效；二、解除《股权转让协议》；三、判令汇和公司向恒大公司双倍返还定金4000万元；四、判令汇和公司赔偿因其违约行为给恒大公司造成的可得利益损失20826.6万元；五、判令汇和公司赔偿恒大公司发生的设计费905521.5元；六、判令汇和公司赔偿恒大公司因诉讼发生的保全担保费36万元；七、判令汇和公司赔偿恒大公司因诉讼发生的咨询评估费18.8万元；八、判令汇和公司承担本案的诉讼费、保全费。前述诉讼请求的总金额为249719521.5元。 一审认定事实：2015年12月28日恒大公司作为乙方、汇和公司作为甲方签订《股权转让协议》，鉴于部分载明：一、汇港公司于2010年11月10日注册成立。甲方持有汇港公司75%的股权；汇港公司的另一股东为昆明空港投资开发有限责任公司（国有平台公司），持有汇港公司25%的股权。根据政府有关要求，昆明空港投资开发有限责任公司所持有汇港公司25%的股权将由昆明市官渡区国有投资公司（国有平台公司）承接，相关手续正在办理中。二、汇港公司已通过国有平台公司与昆明市官渡区政府签订土地一级开发整理的投资合作协议（详见附件一），约定由汇港公司对官渡区太平村—保温瓶厂片区改造项目地块（以下简称项目地块）进行土地一级整理开发，已纳入政府征地范围。按照昆明市相关政策，甲方和汇港公司拥有项目地块土地二级开发的优先权。三、甲方同意在项目地块挂牌出让前成立其100%持股的注册资本为1000万元（认缴）的全资子公司（以下称项目公司，公司名称以工商核准登记为准）。甲方拟以项目公司名义按本协议约定取得项目地块的国有建设用地土地使用权。四、在项目公司竞得项目地块土地使用权后，甲方同意将项目公司100%的股权按本协议约定转让给乙方或乙方指定主体（以下统称乙方），乙方同意受让该等股权。第1章释义第1.4条约定：交割日指甲方完成下列全部事项的当日：甲方将项目公司100%股权过户至乙方名下、项目公司法定代表人、董事、监事变更为乙方指定人员（以乙方取得新的营业执照为准）；甲方将包括但不限于项目公司证照（营业执照、税务登记证书、组织机构代码证、贷款卡、开户许可证等）、印鉴（公章、财务章、合同章、法定代表人私章等）、财务资料（账册凭证、发票、税务申报等）；项目地块的出让合同、拆迁补偿合同等所有合同、批复、附图、证件等以及项目公司所有合同、文件、批复原件移交乙方；按本协议第3章第3.8条款的约定向乙方交地。以上事项在同一日完成的，则当日为交割日；如无法在同一日完成的，则以最后事项完成的当日为交割日。第2章项目地块第2.3条约定：现状及拆迁情况。截至本协议签订时，项目地块除约12.39亩工业厂房、2个供水水池约1300立方米、水泵房以及1住户未完成拆迁外，其余用地均已签订拆迁补偿安置协议并正在进行拆迁。土地一级开发整理的工作仍在进行。第3章具体操作程序第3.3条约定：本协议签订时,项目地块中约有26.66亩地块的土地使用权人为汇升公司,该地块已被土地使用权人抵押给第三方用于担保3000万元的贷款,甲方须在该26.66亩地块被政府收储挂牌前解除该地块的抵押担保。乙方协助甲方在汇升公司与政府部门签署该26.66亩土地征收协议后10个工作日内融资清偿该3000万元贷款本息,融资款项本息由甲方承担。若未能融资,乙方借款3000万元给甲方,其中:若甲方按本协议约定以项目公司名义竞得项目地块,则乙方借给甲方的3000万元借款不计息；若甲方未按本协议约定以项目公司名义竞得项目地块,则甲方须向乙方支付3000万元借款的利息(从借款之日起按同期银行贷款利率计),超过约定竞得时间2个月内,甲方退还乙方3000万元借款及由此产生的利息。第3.5条约定：甲方确保在收到定金后10个月内项目公司可按本协议所约定条件并以不低于600万元/亩(按净用地面积计算,含土地一级开发外挂成本)的土地出让成交价竞得项目地块的国有建设用地使用权(以项目公司签订出让合同的出让金金额和外挂成本为准)。第4章包干费总额及支付第4.1条包干费总额约定：甲乙双方经协商确定，甲方履行完本协议约定义务，乙方取得项目公司100%股权并获得项目地块的全部权益且无其他义务负担，应支付的全部合同款项即包干费总额为不超过48026.572万元（不含本协议约定的新增部分）。4.2.1条约定：在乙方对项目地块进行尽职调查完成后乙方选择继续履行本协议的,在乙方对项目地块的尽职调查完成后15个工作日内,乙方向甲方支付定金2000万元。第4.2.2条约定：第一期包干费：土地挂牌后5个工作日内，乙方向甲方支付第一期包干费3000万元。该期包干费用于甲方偿还融资款或冲抵乙方借款（详见本协议第3章3.3条款）。第6章乙方的权利义务第6.2条约定：乙方承诺按照本协议约定的条件、金额向甲方履行支付义务,但甲方逾期履行本协议约定义务的,乙方的付款义务相应顺延。第7章违约责任第7.1.2条约定：甲方逾期履行义务的,或因甲方原因导致未能实现本协议目的的,每逾期1日,甲方按照0.1万元/天的标准向乙方支付违约金；如果逾期达到30日以上的,乙方有权单方解除本协议,自乙方发出解约通知之日起5日内,甲方应返还其他乙方己付的款项(含利息),并承担由此给乙方造成的全部损失。甲方逾期履行义务的,乙方的付款义务相应顺延。第7.2.1条约定：乙方逾期履行义务的,或因乙方原因导致未能实现本协议目的的,每逾期1日,乙方按照0.1万元/天的标准向甲方支付违约金；如逾期达到30日以上的,甲方有权单方解除本协议,自甲方发出解约通知之日起5日内,乙方向甲方支付违约金,并承担由此给甲方造成的全部损失,甲方同时将乙方己付款项(含利息)在扣减上述产生的违约金和损失后返还给乙方。第7.3条单方毁约约定：如因一方原因致使本协议目的无法实现,即任何一方中途擅自解除本协议、甲方拒不转让或者乙方拒不受让本协议项下股权的、任何一方在协议中表述不实造成本协议无法履行或难以履行等的,则违约方需要向守约方支付2000万元的违约金。但依法律规定或本协议约定享有单方解除权的除外。合同还做了其他约定。 2016年1月29日，汇和公司向恒大公司出具收据，确认收到恒大公司2000万元的定金。 从2016年1月11日开始，汇和公司与恒大公司就履行《股权转让协议》的事宜多次通过函件的形式进行沟通联系。 2016年11月17日，汇和公司向恒大公司发出《三期项目合作联系函》（三期函﹝2016﹞004号），内容为：贵我双方签署《股权转让协议》以来，双方共同努力，积极推进项目前期工作。目前，项目规划方案正在进一步调整优化；拆迁工作已接近尾声；土地一级开发成本审计和组价工作即将启动。目前汇升公司（我公司的关联公司）在项目地块内的26.66亩土地需清偿贷款本息并解除该宗土地的抵押担保后，向土地部门交储该宗土地。为确保本项目土地一级开发成本审计工作顺利进行，根据协议第3.3条款约定，贵方应尽快为我方融资或借款3000万元。 2016年12月1日，汇和公司的工作人员汪燕群收到恒大公司的工作人员（QQ名称为断罪之翼）的邮件，分别为：汇和紫光园三期补充协议、汇和紫光园三期金服委、汇和紫光园三期项目委、汇和紫光园项目承诺。具体为断罪之翼发给汪燕群的空白的《补充协议一》《委托付款函》《承诺书》等。恒大公司、汇和公司均认可双方并未就此达成合意，并未签订。 2017年1月10日，汇和公司向恒大公司发出《三期项目合作联系函》（三期函﹝2017﹞01号），内容为：根据双方签署《股权转让协议》第3.3条款，2016年11月17日，我公司向贵公司致函《三期项目合作联系函》（三期函﹝2016﹞004号），希望尽快为我方融资或借款3000万元。联系函发出后，我公司财务人员多次与贵公司相关人员接洽，但第3.3条款所约定的3000万元的融资或借款一直未予落实，为此，我公司特再次致函贵公司，请尽快落实该笔资金，以确保项目后续工作的顺利进行。 2017年3月28日，汇和公司向恒大公司发出《三期项目合作联系函》（三期函﹝2017﹞02号），内容为：根据双方签署《股权转让协议》第3.3条款，2016年11月17日，2017年1月10日，我公司分别向贵公司致函《三期项目合作联系函》，希望尽快为我方融资或借款3000万元。联系函发出后，我公司财务人员多次与贵公司相关人员接洽，但第3.3条款所约定的3000万元的融资或借款一直未予落实。近期，双方公司高层就项目推进专门召开了协调会议，现应会议要求，我公司特再次致函贵公司，望尽快落实该笔资金，以确保项目后续工作的顺利进行。附：我公司《三期项目工作计划表》，供参考。 2017年7月25日，恒大公司向汇和公司发出《关于推进汇紫光园项目工作的联系函》，内容为：贵司与我司于2015年12月28日签订《股权转让协议》，我司已于2016年1月29日按协议约定向贵司支付定金2000万元，但协议签订至今，项目进展缓慢，存在问题如下：1.根据协议第三条3.5款之约定，贵司应于2016年10月29日前完成项目地块的拆迁工作，但截至目前，仍有一钉子户尚未拆迁完毕。2.贵司应于2016年11月29日前协调项目公司竞得项目地块，但截至目前，项目公司仍未取得项目地块，贵司已构成违约。请贵司尽快协调解决上述问题，否则，我司将依法追究贵司的相应法律责任，并由贵司承担一切不利后果。 2017年9月1日，汇和公司向恒大公司发出《关于解除的协商函》，内容为：贵公司于2015年12月28日与我公司签订了《股权转让协议》。合作初期，双方沟通、协调和配合较好，项目正常推进。至2016年下半年，贵公司人员发生较大变化，项目沟通协调工作出现困难。特别是我公司在协商履行协议第3.3条款的相关工作时，困难重重。按照协议第3.3条款约定，贵公司应协助我公司融资或直接向我公司借款3000万元。按照我公司履行协议的工作计划，这3000万元将直接用于向银行还贷款解押土地，并完成土地收储的后续工作。但贵公司一直未按照约定借款或融资3000万元给我公司。自2016年11月中旬以来，在长达9个月的时间里，我公司曾3次向贵公司发函请求履行协议第3.3条款相应义务，但是贵公司一直未予办理。因3000万元的资金不到位，致使我公司无法继续开展工作，导致整个项目推进严重滞后，对我公司的经营造成影响，也给我公司带来经济损失。迫不得已，2017年7月，我公司只能通过民间融资归还了银行贷款，办理土地解押手续，完成了本应在9个月前完成的收储计划。目前，随着项目推进时间延后，昆明市土地一级开发政策以及市场因素等发生了变化，都给我公司对项目的运作带来巨大风险。由于我公司曾与贵公司在其它项目有过合作的先例，故在协议商谈期间，我公司高层曾多次请贵公司高层确认确保款项支付事宜，均得到肯定答复。而协议在实际履行过程中，仍然发生了款项支付严重滞后的情况，这让我公司对继续合作深感疑虑和担心。鉴于以上情况，为避免加大双方在本项目上的损失，我公司经慎重研究决定：因贵公司逾期履行协议义务，根据协议相关条款，我公司决定与贵公司解除《官渡区太平村保温瓶厂片区改造项目股权转让协议》，望贵公司就解除协议的后续事项尽快磋商。 2017年9月5日，恒大公司向汇和公司发出《关于汇和紫光园项目工作的联系函》，内容为：贵司与我司于2015年12月28日签订了《股权转让协议》，我司已于2016年1月29日向贵司支付定金2000万元。协议签订至今，项目进展缓慢，昨日收到贵司《关于解除的协商函》，现回函如下：1.贵司提及，协议第3.3条款的履行问题是贵司考虑解除协议的重要原因，根据协议第3.3条款，“本协议签订时,项目地块中约有26.66亩地块土地使用权人为云南汇升房地产开发经营有限公司,该地块已被土地使用权人抵押给第三方用于担保3000万元的贷款,甲方须在该26.66亩地块被政府收储挂牌前解除该地块的抵押担保。乙方协助甲方在云南汇升房地产开发经营有限公司与政府部门签署该26.66亩土地征收协议后10个工作日内融资清偿该3000万元贷款本息,融资款项本息由甲方承担。”但贵司一直未向我司提供相关土地征收协议，且在贵我双方数次沟通过程中，贵司一直强调土地不能如期挂牌的原因在于土地拆迁问题；另，据协议第3.5条款，“甲方确保在收到定金后10个月内项目公司可按本协议所约定条件并以不低于600万元/亩的土地出让成交价竞得项目地块的国有建设用地使用权”，贵司应于2016年11月29日前协调项目公司竞得项目地块（我司支付定金时间为2016年1月29日），而目前项目公司仍未成立，更未取得项目地块，故，贵司已构成违约。2.鉴于贵我双方合作前期，沟通、协调良好，且我方已于2016年1月29日向贵司支付定金2000万元，现在解约会对双方造成不可挽回的损失，也会影响其他合作项目后期的正常推进，故，我司不同意解除《股权转让协议》，项目合作后期有任何问题，我司都希望双方在原协议基础上友好协商解决。3.为便于了解项目地块最新情况及尽快推进项目工作开展，我司拟对项目地块进行实地现场勘查，勘查时间暂定为2017年9月15日，贵司若有异议，可另行协商确定。 2017年9月26日，恒大公司向汇和公司发出《关于要求严格履行合同，立即对违约情况进行整改的敦促函》，内容为：就官渡区太平村保温瓶厂片区改造项目贵我双方于2015年12月28日签订《股权转让协议》，按照股权转让协议约定由贵司成立项目公司，在贵司收到定金10个月内按股权转让协议约定的条件竞得项目地块土地使用权，并将项目公司100%股权转让给我司，由我司完成项目后续开发建设工作。我司已于2016年1月29日支付定金2000万元，按协议约定贵司应于2016年11月29日前竞得项目地块，但自我司定金支付后贵司一直不积极履行协议内容，土地平整尚未完成，地块上大面积的建筑也未拆除。更为严重的是现场项目地块内出现了我司并不知晓的第三方地勘单位无端阻扰我司进行正常的地勘工作。据此我司完全有理由怀疑贵司已经将该项目与其他方在进行合作，贵司的行为已构成严重违约…… 2017年9月29日，汇和公司向恒大公司发出《关于解除的释明函》，内容为：我公司近期分别收到贵公司《关于汇和紫光园项目工作的联系函》《关于要求严格履行合同，立即对违约情况进行整改的敦促函》，现回函如下：1.我公司已于2017年9月1日向贵公司致函明确表示“我公司决定与贵公司解除《官渡区太平村保温瓶厂片区改造项目股权转让协议》”。就此，双方签订的《股权转让协议》已经解除。2.我公司就合同解除理由再次明确如下：按照《股权转让协议》第3.3条款约定，贵公司应协助我公司融资或直接向我公司借款3000万元。2016年11月，我公司从贵公司经办人员获悉：贵公司已办理完毕该笔3000万元借款手续的审批程序，等待放款；时任贵公司的领导也口头承诺该笔款项即将付拨。但是，贵公司却一直未借款或融资3000万元给我公司。特别是自2016年11月中旬以来，在长达9个月的时间里，我公司曾3次向贵公司发函请求履行协议第3.3条款相应义务，但是贵公司置若罔闻，从未正式作出回复或解释。因3000万元的资金不到位，贵公司的违约行为致使我公司无法继续开展后续工作，导致整个项目推进严重滞后，对我公司的经营造成影响，也给我公司带来经济损失。鉴于此情况，为避免加大双方在本项目上的损失，我公司经慎重研究决定：因贵公司逾期履行协议义务，根据协议条款，我公司决定与贵公司解除《股权转让协议》。现再次明确我公司上述决定，望贵公司就解除协议的后续事项尽快磋商。3.既然《股权转让协议》已经解除，因此，我司也希望贵公司能够和我公司友好协商合同解除后的相关事宜。 2017年9月29日，恒大公司向汇和公司发出《关于重申要求履行合同，立即纠正违约行为的敦促函》，内容为：贵我双方于2015年12月28日签订《股权转让协议》，我司已于2016年1月29日向贵司支付定金2000万元。根据股权转让协议“3.1.……。3.5.……。”但自《股权转让协议》签订以来，按双方协议约定应当由贵司负责的工作至今未完成，项目一直无实质进展，目前拆迁仍未完成，项目公司未成立，土地未挂牌。贵司已经严重违约！之前我司已向贵司多次发函要求贵司加大项目推进力度，但并无任何效果，虽如此，我司仍考虑到双方之前的友好合作，希望与贵司协商解决合作项目遇到的问题。在这种情况下，我司却于2017年9月4日收到贵司《关于解除的协商函》，贵司提出解除《股权转让协议》，我司于2017年9月5日向贵司发出《关于汇和紫光园项目工作的联系函》，明确回复贵司我司不同意解除，同时要求贵司尽快推进项目工作。并于2017年9月26日再次向贵司发出《关于要求严格履行合同，立即对违约情况进行整改的敦促函》。贵司收函后不但不就违约情况进行整改并向我司书面说明，反而以《关于解除的释明函》回复我司，声称双方《股权转让协议》已经解除，现我司郑重的再次重申：1.我司坚决不同意解除双方《股权转让协议》；2.针对贵司释明函中提及的相关内容我司均不予认可，其完全系贵司为自己违约的狡辩和推脱。3.就贵司提出解除双方《股权转让协议》的单方毁约行为以及贵司之前的相关违约事实，我司保留采取包括法律手段在内的一切方式追究贵司相关责任的权利，同时贵司必须赔偿因此造成我司的全部损失。4.现要求贵司继续履行合同义务，就合同履行中项目实际遇到的问题，双方友好协商，共同解决。 2018年10月10日，恒大公司向汇和公司发出《关于重申要求履行合同，立即成立项目公司，将项目公司100%股权质押给我司，并以项目公司报名参加土地竞买的敦促函》，内容为：近日，我司从昆明市土地和矿业权交易网获悉KCGD2018—6—A1、A2号地块国有建设用地使用权挂牌交易文件，经查该地块即为贵我双方于2015年12月28日签订《股权转让协议》项下所涉及项目土地地块。根据股权转让协议“鉴于”部分“三、甲方（即贵司）同意在项目地块挂牌出让前成立其100%持股的注册资本为1000万元（认缴）的全资子公司。甲方拟以项目公司名义按本协议约定取得项目地块的国有建设用地土地使用权。四、在项目公司竞得项目地块土地使用权后，甲方同意将项目公司100%的股权按本协议约定转让给乙方或乙方指定主体，乙方同意受让该等股权。”以及“第3章具体操作程序中”第3.4条“3.4.项目公司注册成立后1个月内，甲方将项目公司全部股权质押给乙方，……。”现我司再次重申要求贵司履行合同义务，立即成立项目公司，将项目公司100%股权质押给我司，并以项目公司报名参加前述土地竞买；同时，我司保留进一步追究贵司相关违约责任的权利。 2010年8月31日，昆明市人民政府办公厅印发昆政发﹝2010﹞74号文件《昆明市人民政府关于印发昆明市土地一级开发整理管理的通知》，该通知第十八条规定：“土地一级开发整理完成后，土地移交应当达到如下标准：（一）四至范围清楚，面积准确；（二）权属清楚、无争议；（三）征地拆迁程序合法，补偿足额到位；（四）土地和地上建（构）筑物附着物权属、他项权利经济责任清楚并处理完毕；无抵押、担保等债权债务纠纷；（五）……” 本案双方当事人均认可如下事实：案涉土地于2018年9月30日挂牌，于2018年10月31日成交，由原和公司竞得。汇和公司至今未设立项目公司。 一审法院认为：根据双方当事人的诉辩理由与主张，本案争议的焦点是：一、本案中哪一方构成违约？二、《股权转让协议》是否应予解除？三、恒大公司诉请的定金、可得利益损失、设计费、保全担保费、咨询评估费等是否应予支持？针对本案争议焦点，一审法院评述如下: 一、关于本案中哪一方构成违约的问题 恒大公司认为，汇和公司未按约在项目地块挂牌出让前设立项目公司，未将项目公司的证照、印鉴等交由双方共管，以及未履行项目公司设立之后应完成的一系列合同义务，构成违约。汇和公司认为，因恒大公司未按照《股权转让协议》第3.3条的约定借款3000万元给汇和公司，致使汇和公司无法解除26.66亩土地的抵押，汇升公司无法与政府部门签署土地征收协议，恒大公司未出借3000万元借款的行为构成违约。 一审法院认为，首先，恒大公司与汇和公司于2015年12月28日签订的《股权转让协议》系合同双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同，合同双方当事人均应按照约定履行各自的合同义务。其次，庭审中，汇和公司主张《股权转让协议》第3.3条约定的“乙方协助甲方在汇升公司与政府部门签署该26.66亩土地征收协议后10个工作日内融资清偿该3000万元贷款本息”为笔误，应是“签署该26.66亩土地征收协议前”，但其并未提供任何证据证明其主张，对汇和公司的该项抗辩主张不予支持。第三，2016年11月17日、2017年1月10日，2017年3月28日，汇和公司三次发函给恒大公司，要求恒大公司协助融资或借款3000万元给汇和公司。恒大公司的工作人员（QQ名称为断罪之翼）于2016年12月1日向汇和公司的工作人员汪燕群通过电子邮件的方式发送了相关文件，文件内容即涉及恒大公司出借3000万元给汇和公司的事宜，但双方并未达成合意，并未签订相关补充协议。据此，恒大公司对汇和公司发函催款已作出回应，汇和公司在庭审中陈述，其发函给恒大公司要求借款恒大公司未予回复，与一审查明的事实不符，对汇和公司的陈述不予采纳。因双方并未对原合同作出变更，双方均应按照原合同的约定各自履行合同义务。第四，因案涉土地中的26.66亩土地使用权人为汇升公司，该地块的土地使用权抵押给第三方用于担保3000万元的贷款，《股权转让协议》第3.3条针对该26.66亩土地使用权抵押的问题作出了约定，按照约定，汇和公司的合同义务为：在该26.66亩地块被政府收储挂牌前解除该地块的抵押担保；恒大公司的合同义务为：协助汇和公司在汇升公司与政府部门签署该26.66亩土地征收协议后10个工作日内融资清偿该3000万元贷款本息，融资款项本息由汇和公司承担，若未能融资，恒大公司借款3000万元给汇和公司。据此，在汇升公司与政府签订征收协议之前，恒大公司无需协助汇和公司融资或出借3000万元给汇和公司。汇和公司并未提交证据证明其已将汇升公司与政府签订征收协议的信息告知恒大公司，因此，恒大公司未出借3000万元给汇和公司的行为不构成违约。汇和公司抗辩认为恒大公司未协助其融资或出借3000万元构成违约的主张不能成立。第五，关于汇和公司认为26.66亩土地不解除抵押就不能与政府签订土地征收协议的抗辩主张，一审认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在满足法律规定的条件下，抵押人可以转让抵押财产。本案中，汇和公司主张案涉26.66亩土地不解除抵押担保，汇升公司就无法与政府签订征收协议，其仅提供了昆政发﹝2010﹞74号文件证明其观点，但该文件中也未就此作出明确的规定，在无其他证据证明的情况下，汇和公司的该项抗辩主张不予支持。第六，根据《股权转让协议》“鉴于”部分第三、四条的约定，汇和公司应在案涉地块挂牌出让前成立一个其100%持股的注册资本为1000万元（认缴）的全资子公司（项目公司），并以该项目公司的名义取得项目地块的国有建设用地土地使用权，待项目公司竞得项目地块土地使用权后，汇和公司同意将该项目公司100%的股权转让给恒大公司，恒大公司从而可控制项目地块的使用权。而现本案双方当事人均认可，案涉土地已被案外人原和公司竞得，现国有土地使用权在原和公司名下，汇和公司未在案涉地块挂牌出让前成立项目公司，据此，汇和公司已构成违约。恒大公司认为汇和公司违约的主张有事实及法律依据，予以支持。 二、关于《股权转让协议》是否应予解除的问题 恒大公司认为，根据《股权转让协议》第7.1.2条的约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项的规定，因汇和公司未按约设立项目公司，并将项目公司100%的股权转让给恒大公司，该违约行为导致恒大公司不能实现合同目的，恒大公司享有解除权。汇和公司认为，因恒大公司未按约出借3000万元给汇和公司，导致汇升公司无法与政府签订土地征收协议，根据《股权转让协议》第7.2.1条的约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，汇和公司有权解除合同，并已向恒大公司发出了解除合同的通知。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，汇和公司构成违约，而恒大公司并不存在违约行为，又根据《股权转让协议》第7.1.2条和第7.2.1条的约定，本案中享有解除权的一方为恒大公司，并非汇和公司，汇和公司无权解除《股权转让协议》，其于2017年9月1日、2017年9月29日向恒大公司发出的《关于解除的协商函》《关于解除的释明函》要求单方解除《股权转让协议》的行为无效。因汇和公司违约，导致案涉土地已被案外人原和公司竞得，恒大公司的合同目的不能实现，现恒大公司诉请解除《股权转让协议》的诉讼请求于法有据，应予支持。 三、关于恒大公司诉请的定金、可得利益损失、设计费、保全担保费、咨询评估费等是否应予支持的问题 恒大公司认为，因汇和公司违约，应向其双倍返还定金4000万元，以及赔偿因其违约给恒大公司造成的可得利益损失20826.6万元、设计费905521.5元、保全担保费36万元、咨询评估费18.8万元。汇和公司认为，《股权转让协议》约定了定金和违约金，二者不能同时适用，即使汇和公司存在违约，本案只应适用定金罚则，即双倍返还恒大公司定金4000万元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中的《股权转让协议》中既约定了定金，也约定了违约金，现恒大公司主张适用定金罚则有事实与法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”恒大公司于2016年1月29日向汇和公司支付了2000万元的定金，现因汇和公司违约，应向恒大公司双倍返还定金4000万元。恒大公司的该项诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。其次，本案双方当事人签订的《股权转让协议》中，并没有对违约后如何赔偿可得利益损失进行过相关的约定，仅约定了违约金的计算方法和定金，如前所述，已对恒大公司要求汇和公司双倍返还定金的诉讼请求予以了支持。恒大公司为证明其存在可得利益损失20826.6万元，提交了昆明帮克土地房地产资产评估有限公司作出的《评估报告》，但该《评估报告》系恒大公司单方委托作出，估价依据均未经双方当事人质证，汇和公司对《评估报告》的三性均不予认可，且该报告第一部分总述第八条“估价结果”载明：“恒大地产集团昆明有限公司委托的位于昆明市官渡区金马街道办事处的两宗土地。在估价期日满足地价定义及本报告的前提条件、假设条件下的估价结果为：一、估价期日2016年11月30日土地地价……总地价：26931.22万元……二、估价期日2018年11月19日土地地价……总地价47757.82万元”，第九条“需要说明的事项”第2款载明：“本次评估是在所有假设条件成立的前提下完成的，若假设条件不成立，则评估结论也不成立。”据此，恒大公司所提交的用以证明其可得利益的证据，均是建立在假设条件成立的前提下，而房地产的开发经营充斥着各种商业风险和不可控因素，《评估报告》中的“假设条件”是否能成立具有不确定性，可得利益数额并不明确，因此，恒大公司提交的证据不足以证明其主张，对恒大公司诉请的可得利益损失20826.6万元不予支持。在汇和公司双倍返还的定金4000万元中，有2000万元是对恒大公司损失的补偿以及对汇和公司违约的惩罚，该2000万元足以弥补恒大公司诉请的设计费905521.5元、保全担保费36万元、咨询评估费18.8万元的损失，因此，对恒大公司的以上诉请亦不予支持。 综上所述，本案中恒大公司不存在违约行为，汇和公司未按约成立项目公司构成违约，应向恒大公司双倍返还定金4000万元。恒大公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第一百一十三条、第一百一十六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、解除恒大公司与汇和公司于2015年12月28日签订的《股权转让协议》；二、汇和公司于判决生效之日起十日内向恒大公司双倍返还定金4000万元；三、驳回恒大公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1290397.6元，由恒大公司负担1032318元，汇和公司负担258079.6元；保全费5000元，由汇和公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、汇和公司与恒大公司哪方违约；二、汇和公司是否应当双倍返还定金。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下： 一、关于汇和公司与恒大公司哪方违约的问题 汇和公司上诉主张恒大公司未协助其融资或出借3000万元构成违约;恒大公司辩称在汇升公司与政府签订土地征收协议之前其不负有协助融资或出借3000万元的义务,汇和公司未在案涉地块挂牌出让前成立项目公司构成违约。本院认为：首先，恒大公司与汇和公司于2015年12月28日签订的《股权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。按照合同约定，汇和公司的主要义务是在政府收储挂牌前成立项目公司并解除项目地块上的抵押担保,收到定金后10个月内以项目公司名义取得项目地块土地使用权,然后将项目公司全部股权转让给恒大公司；恒大公司的主要义务是在汇升公司与政府部门签署抵押土地征收协议后10个工作日内协助汇和公司融资3000万元,以及支付项目土地价款并收购项目公司股权。其次，按照《股权转让协议》第3.3条的约定，在汇升公司与政府签订抵押土地征收协议等前期准备工作完成之前，恒大公司并无协助汇和公司融资3000万元的义务，故汇和公司关于恒大公司未在案涉抵押土地签订征收协议前协助融资3000万元构成违约的上诉主张不能成立。现项目地块国有土地使用权已在汇和公司的关联公司原和公司名下，汇和公司在收到恒大公司支付的2000万元定金后，未成立项目公司并在十个月之内竞得项目地块，还多次发函解除《股权转让协议》，致使恒大公司合同目的不能实现，汇和公司的行为显然构成违约。 二、关于汇和公司是否应当双倍返还定金的问题 《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中,双方对恒大公司支付定金2000万元的事实无异议，由于汇和公司违约并因此导致《股权转让协议》解除，按照前述法律规定汇和公司应当向恒大公司双倍返还定金4000万元。 另，恒大公司虽向本院提起上诉，但未在指定的期限内缴纳上诉案件受理费，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十条的规定，恒大公司的上诉按自动撤回上诉处理。 综上，汇和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由云南汇和房地产开发经营（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 年 审判员 王海峰 审判员 葛洪涛 二〇一九年九月二十九日 法官助理松吉卓玛 书记员郑佳丽