天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5115号上诉人（原审原告）：天津北方动漫集团股份有限公司，住所地中新天津生态城动漫中路482号创智大厦第[9]层办公室[914-2]房间。法定代表人：侯津淼，董事长。委托诉讼代理人：张佳，天津敬敏通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华德顺利（天津）投资有限公司，住所地天津市河西区乐园道（天津青少年活动中心111B）。法定代表人：付希强，经理。委托诉讼代理人：许剑，天津崇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张心儿，天津崇中律师事务所律师。上诉人天津北方动漫集团股份有限公司（以下简称北方公司）与被上诉人华德顺利（天津）投资有限公司（以下简称华德公司）合作合同纠纷一案，天津市河西区人民法院于2018年8月29日作出（2018）津0103民初3694号民事判决。北方公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日作出（2018）津02民终7336号民事裁定，撤销原判，发回重审。天津市河西区人民法院于2019年4月19日作出(2019)津0103民初1114号民事判决，北方公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令华德公司返还2015年2月至2016年7月北方公司垫付各项费用及应得的利润共计117503.21元，以及自2016年8月1日至2018年3月31日的违约金；3.判令华德公司返还2016年8月至2017年7月北方公司垫付各项费用39640.54元，及自2017年8月1日至2018年3月31日的违约金；4.判令华德公司向北方公司支付拖欠施工方的装修装饰款55500.9元；5.判令华德公司返还北方公司自2018年3月31日至实际给付之日的违约金；6.本案一、二审及重审一、二审诉讼费用由华德公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清1、本案系合作合同纠纷，争议焦点应当是合同履行过程中的利润分配问题，但是一审法院对合同履行情况并未进行查明。2、一审判决中事实认定部分，仅是引用了涉案合同内容，这仅是事实情况的极小一部分，对于真正与本案有关的事实情况，在判决中毫无体现。二、一审法院判决驳回北方公司全部诉讼请求，既无事实及法律依据，也不符合公平原则。1、北方公司已经提供充分的证据，证明经营体验店期间成本支出，依据合作协议约定，华德公司应当承担50%的成本。2、根据合作协议约定，体验店经营由北方公司负责，华德公司以各项成本未经华德公司同意为由不认可成本的真实性，于法无据。三、一审法院在审理本案过程中明显偏袒华德公司。四、在合作协议履行过程中，华德公司屡次违反协议约定，给北方公司造成极大损失。五、北方公司为天津广播电视台子公司，公司资产为国有性质，且“楠楠姐姐空中岛项目”为中央文化产业扶持项目，华德公司拒不返还体验店成本、利润，属于侵占国有资产。华德公司辩称，不同意北方公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。北方公司向一审法院起诉请求：1.判令华德公司返还2015年2月至2016年7月北方公司垫付各项费用及应得的利润共计117503.21元，以及自2016年8月1日至起诉之日2018年3月31日的违约金；2.判令华德公司返还2016年8月至2017年7月北方公司垫付各项费用39640.54元，及自2017年8月1日至起诉之日2018年3月31日的违约金；3.判令华德公司向北方公司支付拖欠施工方的装修装饰款55500.9元；4.判令华德公司返还北方公司自2018年3月31日至实际给付之日的违约金；5.本案诉讼费由华德公司承担。一审法院认定事实：2014年6月4日，北方公司与华德公司签订“楠楠姐姐的空中岛”体验店合作协议，约定，合作期限自2014年7月1日至2017年6月30日，地址在华德公司位于天津市河西区商铺，铺位面积112㎡。合作方式，共同投入、共享收益。华德公司投入一、租赁费用：租金（1Ｆ112㎡）：10元×112㎡＝112元／天×365天×3年＝1226400元。物业费：1.3元×112㎡＝145.6元／天×3年＝159432元。二、装修费用：装修设计费3万元，装修投入25万元＋2万元（工程改造费）＝27万元，主持人形象雕塑2个12000元。三、彩悦城场内在体验店经营期间通过如下方式进行陈列、宣传：ＬＥＤ大屏广告（循环播出），共享空间二层灯箱广告位，彩悦城地贴3个主入口，包柱广告2个，共享空间吊点3个，扶梯口Ｌ型广告位10处，电梯间广告灯箱8块，彩悦城共享舞台使用，免费停车券随发ＤＭ单（每月1万张）。北方公司投入一、主持人品牌使用费：1、“楠楠姐姐空中岛”项目相关内容宣传主持人形象使用。2、聘请楠楠姐姐、怪博士为彩悦城关注弱势儿童基金会形象大使。二、通过如下媒体宣传、制作、播出“楠楠姐姐空中岛”彩悦城体验店信息：1、节目录制播出宣传，2、宣传片告知，3、主持人口播，4、拉滚字幕，5、片尾鸣谢，6、ＤＭ单印刷发放，7、网站、微信宣传，8、报纸、杂志图书宣传。9、移动公交宣传，10、校园推广宣传，具体宣传方式由北方公司视情况确定。三、“楠楠姐姐空中岛”衍生产品销售权。北方公司、华德公司同意以附件所列各项费用、资产、权益对等投入，具体投入如下：华德公司以铺位租金和物业费用与北方公司线上节目宣传及广告费进行置换对等投入；华德公司以店外广告宣传费用与主持人品牌使用费进行置换对等投入；华德公司以“楠楠姐姐的空中岛”体验店的店铺装修费用与北方公司“楠楠姐姐的空中岛”衍生产品的知识产权开发和衍生产品的制作生产的费用进行对等投入置换。双方在项目启动初期7月1日前，各出10万元作为流动资金，注入北方公司账户内，双方为本项目投入上述费用、资产、权益所产生的成本由投入方自行承担，无需以项目收益弥补；所产生的收益，由双方按照本协议约定进行分配。共同经营，项目体验店由双方共同经营。相关经营事项（包括但不限于确定经营范围、人员聘用、店面重装、扩张等）原则上由双方协商决定，如经协商双方无法达成一致的，以北方公司意见作为最终决策意见。华德公司的义务：1、华德公司提供场地按照北方公司要求进行内部装修事宜，华德公司应将装修方案预先交北方公司方确认，并按双方确认的方案实施。装修完成后，华德公司应将装修成果交北方公司验收，如装修成果不符合北方公司要求，华德公司应与调整、修正。同时，华德公司应保证装修工程质量达标，符合国家、地方相关法律法规及行业标准的规定。北方公司负责体验店日常经营管理，落实双方经营决策。北方公司的义务：1、北方公司提供“楠楠姐姐的空中岛”形象的相关版权证明文件及授权阳光乐园彩悦城使用的盖章文件。2、北方公司须保证用于本项目有关“楠楠姐姐的空中岛”的形象、海报、名称等不侵犯第三人的知识产权。北方公司负责提供“楠楠姐姐的空中岛”体验店所销售产品，其销售定价由北方公司根据成本定价，双方通过文字形式进行确认，产品成本由双方承担。北方公司负责“楠楠姐姐的空中岛”衍生产品的开发制作，开发制作费用由北方公司自行投入并承担。相关产品如体验店销售的进货及销售成本按利润分配扣除。利润分配：1、“楠楠姐姐的空中岛”体验店销售额扣除全部经营成本（包括冷暖费、水电费、所销售物品成本费用、人员工资及相应各项税费）后，剩余部分双方按各50%的比例进行分配，作为双方各自收益；当华德公司利润收入金额达到华德公司装修投入费（装修费用金额最高不超过附件一约定的金额）后，双方利润分配比例调整为：华德公司获取“楠楠姐姐的空中岛”体验店销售额扣除所有成本后剩余部分的40%，北方公司获得60%。此分配比例确定后，每年双方可根据实际情况，共同协商进行利润分配的修正。2、体验店经营期间，其销售额由华德公司代为管理，华德公司应对销售额独立记账并以独立账户存储，按月向北方公司告知收入情况及明细，并于每月（25日）前向双方分配利润。违约责任：在北方公司、华德公司没有达成共识，且没有正式书面文件确认协议变更的情况下，任何一方违反协议内容的条款或擅自变更其中内容，均属违约行为。1、任何一方违反本协议约定，给另一方造成损失的，均应据实赔偿守约方损失。2、如华德公司未按期向北方公司分配利润，则每逾期一日，华德公司应向北方公司支付相当于未付金额200%的违约金。协议签订后，双方于2014年6月30日签订补充协议，约定，原协议约定该资金注入北方公司账户内，现变更为:该资金注入到“共管账户”，用于该项目启动经营亏损情况下临时周转，或共同经营部分产品成本投入使用周转金。如经营正常良性运转后，无须此款项，则该款项在良性运转后2个月后退还双方原注资单位。彩悦城项目体验店由双方共同经营。彩悦城项目体验店相关经营事项（除现有经营范围、店面重新装修及扩建外的事项）原则上由双方协商决定，如经协商双方无法达成一致的，以北方公司意见作为最终决策意见。涉及（手工ｄｉｙ材料包的及图书点读笔）销售物品成本费用由北方公司承担，其余产品（例如：饮料等）的成本由双方协议共同承担。原协议附件一、二中涉及双方投入品牌费用，广告宣传费用等相关明细，双方按照约定每月25日结款日，出具有效明细双方留存，计入实际投入。协议签订后，双方于2015年2月至2016年1月，北方公司进行经营，华德公司进行收款。2016年2月至合同到期，北方公司经营并收款。合同到期后店面由华德公司收回。一审法院认为，北方公司与华德公司签订的合作经营协议是双方真实意思表示，双方应遵循诚实信用的原则，根据合作的性质、目的和交易习惯全面履行各自的义务。合同签订后，双方未能按约定履行义务，均应承担相应的民事责任。关于北方公司的诉讼请求，北方公司虽然向一审法院提供证据，但未形成证据链无法证明自己的主张，故北方公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回天津北方动漫集团股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5067元，由天津北方动漫集团股份有限公司承担。双方当事人在二审均没有提供新的证据。二审经审理查明，2018年12月5日本院询问笔录记载，双方当事人确认2016年1月-2016年7月，北方公司收款119630元。2019年7月19日本院询问笔录记载，双方当事人确认2015年2月-2016年1月华德公司收款137484元。另查，案外人天津迪鸥手工玩具有限公司与北方公司签订的合作合同，证实北方公司销售的魔法手工套盒市场定价为198元，小画匠市场定价为238元。北方公司从案外人天津迪鸥手工玩具有限公司进货套盒统一以4折价79.8元/套，小画匠产品价格以120元/套进货。经核算，2015年2月-2016年7月体验店销售货物的采购成本为109208元。再查，体验店2015年2月-2016年7月雇佣人员的工资成本为93436.41元。其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，北方公司与华德公司签订的《“楠楠姐姐的空中岛”体验店合作协议》、《“楠楠姐姐的空中岛”体验店合作协议》补充协议（一），均是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，依法确认有效。按照上述协议，双方当事人共同经营“楠楠姐姐的空中岛”体验店，销售额扣除全部经营成本（包括冷暖费、水电费、所销售物品成本费用、人员工资及相应各项税费）后，剩余部分双方按各50%的比例进行分配，作为双方各自收益。现北方公司主张华德公司返还2015年2月至2016年7月北方公司垫付各项费用及应得的利润共计117503.21元，以及自2016年8月1日至2018年3月31日的违约金。根据本院的庭审笔录可以证实，“楠楠姐姐的空中岛”体验店2015年2月至2016年7月经营期间，其中2015年2月-2016年1月销售额137484元，由华德公司收款。2016年1月-2016年7月，销售额119630元，由北方公司收款。“楠楠姐姐的空中岛”体验店2015年2月至2016年7月的销售额总计为257114元。关于此期间所销售物品的成本费用，北方公司对此提供了其与案外人天津迪鸥手工玩具有限公司签订的合作合同、天津增值税专用发票、中国工商银行电子银行回单，华德公司虽然对上述证据不予认可，但对此没有提供相反的证据予以反驳，本院对此不予支持。即此期间所销售物品的成本费用为109208元。关于此期间人员的工资，北方公司对此提供了劳务协议、结算凭证、中国工商银行电子银行回单、用工协议派遣服务协议、劳务派遣证明、情况说明、天津市社会保险缴费证明、员工社保补助申请、兴业银行网上回单（往账）、兴业银行汇款回单（往账）、声明，虽然华德公司对上述证据均不予认可，但对此并未提出相反的证据予以反驳，因经营期间必然会产生人员的工资，而且北方公司主张的工资费用低于我市居民服务、修理和其他服务业在岗职工的平均工资，本院对此予以认定，即此期间产生的工资费用应为93436.41元。关于北方公司主张此期间发生了办公费用14508元，因北方公司提供的证据不能证实产生了上述费用，本院对此不予支持。关于此期间发生的电费、冷暖费，因北方公司对华德公司支付了电费5940元、冷暖费11928元，没有异议，本院对此予以确认。因北方公司在本案中并未主张应扣除有关税费的数额，本院对此不予考虑。综上，此期间的利润为36601.59元（销售额257114元-所销售物品的成本费用109208元-人员工资93436.41元-电费5940元-冷暖费11928元）。故华德公司应返还北方公司2015年2月至2016年7月垫付各项费用及应得的利润共计（137484元-18300.80元-5940元-11928元）101315.20元。关于北方公司主张华德公司支付自2016年8月1日至起诉之日2018年3月31日的违约金一节，因北方公司在与华德公司合作期间亦存在违约行为，故北方公司该请求不予支持。关于北方公司主张华德公司返还2016年8月至2017年7月北方公司垫付各项费用39640.54元，及自2017年8月1日至起诉之日2018年3月31日的违约金，因双方并未对账，北方公司提供的证据无法证实此期间的收益，故北方公司上述请求不予支持。关于北方公司主张华德公司支付拖欠施工方的装修装饰款55500.9元，根据双方签订的协议可以证实华德公司负责体验店的装修，现北方公司主张华德公司委托其装修，但其提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。关于北方公司主张华德公司返还北方公司自2018年3月31日至实际给付之日的违约金，依据不足，不予支持。综上所述，北方公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院(2019)津0103民初1114号民事判决；二、华德顺利（天津）投资有限公司于本判决生效后十日内返还天津北方动漫集团股份有限公司2015年2月至2016年7月垫付各项费用及应得的利润共计101315.20元；三、驳回天津北方动漫集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5067元，由天津北方动漫集团股份有限公司承担2634.84元，由华德顺利（天津）投资有限公司承担2432.16元。二审案件受理费4490元，由天津北方动漫集团股份有限公司承担2334.8元，由华德顺利（天津）投资有限公司承担2155.2元。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  兰 岚审判员  余 庆二〇一九年九月二十四日书记员  周 磊