广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1921号上诉人（原审被告）：端州区九歌音乐会所，住所地广东省肇庆市端州区天宁北路75号之一3B01号商场（即广发银行大厦第三层）A002。经营者：林硕。委托诉讼代理人：陈鸿发，男，1992年11月15日出生，汉族，身份证住址广东省罗定市。该公司员工。委托诉讼代理人：陈必城，男，1976年11月20日出生，汉族，身份证住址福建省福清市。该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：肖桂娥，广东辅安律师事务所律师。委托诉讼代理人：何树雄，广东辅安律师事务所律师。上诉人端州区九歌音乐会所（以下简称九歌音乐会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音像协会）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人九歌音乐会所的委托诉讼代理人陈鸿发、陈必城，被上诉人中国音像协会的委托诉讼代理人何树雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九歌音乐会所上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判赔偿中国音像协会的侵权歌曲损失数额（含合理费用）为100元/首。事实与理由：一、侵权歌曲损失数额偏高。本地消费水平偏低，同时根据一审法院另案判决中综合考虑涉案音乐作品的流行时间及相关音乐电视作品使用的付酬标准，九歌音乐会所的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模等，作出的赔偿标准为100元/首。同一法院作出的赔偿标准应统一。二、九歌音乐会所处于亏损状态，经济压力较大。由于国内经济发展较快，技术设备更新换代快，九歌音乐会所是个体工商户，资金紧张不能支持更换新的点歌设备，同时同业态的经营场所众多，消费者都集中消费在较大的几间经营场所，所以经营压力非常大，处于亏损状态。故本案的侵权歌曲损失数额（含合理费用）偏高，同时请求法院考虑九歌音乐会所自身的经营压力，支持个体工商户的发展，作出公正判决。被上诉人中国音像协会辩称，一、一审法院依据涉案作品类型、侵权行为的性质、九歌音乐会所的主观过错程度及其经营规模等因素而确定的赔偿数额符合法律规定，应予维持。依据《著作权法》第49条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。中国音像协会为维护其合法权益己支付36000余元的合理费用，而涉案作品是权利人花费巨额开支聘请专业演出团队在户外实景拍摄而成。一审法院依据上述法律规定及涉案作品制作情况及九歌音乐会所侵权行为的性质等因素而确定的赔偿数额，有事实及法律依据，应予维持。二、九歌音乐会所位于肇庆市××××区，且经营规模较大，其自2015年成立至今从未停业整顿，足见其经营状况良好，不存在其诉称的亏损情况，况且九歌音乐会所亦无证据证实其亏损情况，故其亏损的主张应不予采信。其次，守法经营是九歌音乐会所应尽的法定义务。任何因九歌音乐会所自身经营不善而导致其处于不利境地均不是其任意侵犯他人合法权益、不遵规守法的理由。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、庭审程序合法，其判决应予维持。庭审补充：1.中国音像协会作为集体管理组织，必然涉及众多音乐作品管理，作品数量既与本案没有关联性，也不是九歌音乐会所免除或减轻侵权责任的正当理由。2.九歌音乐会所诉称经营不善，但无证据佐证，法院不应采信。3.九歌音乐会所诉称其已删除涉案作品，因涉案歌曲存放于点歌系统内，如有删除，则必然在点歌系统中生成相应记录，但九歌音乐会所并未出示该记录，其已删除作品的主张不应采信。中国音像协会向一审法院起诉请求：1.判令九歌音乐会所停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令九歌音乐会所赔偿中国音像协会经济损失及合理费用共计10000元（共11首歌）；3.判令九歌音乐会所承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中国音像协会提供的《我是传奇(原创流行金曲精选)》（MTV卡拉OK）共5个DVD，封面目录显示已收录了《吉祥如意》等音乐电视作品。其中上述DVD光碟内所附目录显示《吉祥如意》《全是爱》《一代天骄》《荷塘月色》《不想》《缺点》《为什么相爱的人不能在一起》《擦肩而过》《无情的温柔》《爱情里没有谁对谁错》《难道爱一个人有错吗》共11首音乐电视作品的著作权人均为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称“孔雀廊娱乐唱片公司”）。中国音像协会提供一份编号为（2014）京东方内民证字第606号《公证书》，主要内容为：申请人（中国音像协会）于二〇一四年一月八日向北京市东方公证处提出申请，称该协会为办理相关音像著作权的起诉、维权等事宜，需要提交该协会与孔雀廊娱乐唱片公司签订的《音像著作权授权合同》。由于上述文件只有一份原件且单位要存档备查，不便将上述文件直接对外使用，故向北京市东方公证处提出申请要求对上述文件进行保全证据公证。并证明与该公证书粘连的中国音像协会与孔雀廊娱乐唱片公司签订的《音像著作权授权合同》及《补充协议》复印件一份，与申请人的委托代理人王炜提供的文件原件相符。上述《公证书》后附《音像著作权授权合同》及《补充协议》复印件一份共五页。中国音像协会于2008年7月28日与孔雀廊娱乐唱片公司签订《音像著作权授权合同》一份，主要内容为：“甲方（中国音像协会）是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，乙方（孔雀廊娱乐唱片公司）是依法取得音像节目著作权的权利人……第二条‘授权’1.乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2.乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。……第四条‘权利管理’……2.为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。……第六条‘权利保证’……2.乙方保证享有其授权予甲方管理的全部音像节目的完整著作权和与著作权相关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利……第九条‘合同期限’本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。”同日，中国音像协会与孔雀廊娱乐唱片公司签订《补充协议》将上述《音像著作权授权合同》第二条授权第1条“上述权利包括乙方过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。”变更为“上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。”另外，孔雀廊娱乐唱片公司于2017年4月7日出具《声明》一份，确认孔雀廊娱乐唱片公司对中国音像协会的授权至2020年7月28日。中国音像协会为证明九歌音乐会所存在侵权行为，提供一份编号为（2018）京国信内经证字第03574号《公证书》，该《公证书》记载：二〇一八年五月二十四日，在本公证员苪晓旭及我公证处工作人员高尚文的现场监督下，申请方参与本次证据保全的刘小明（中国音像协会的委托代理人）来到位于广东省××州区××银行大厦××楼名称标识为“九歌KTV”的“310”房间（公证人员对该处所门面、名称牌匾进行了拍照），以普通消费者的身份在该房间进行消费以及现场取证（公证人员事先对该摄像设备内存状况进行检查确认为清空状态）。随后参加人在该房间内的点歌系统上，查找、选取、依次播放包括案涉在内的《吉祥如意》等11首歌曲作品，公证人员对上述11首歌曲的播放过程进行了摄像，摄像所得文件刻制光盘后封存，并出具了（2018）京国信内经证字第03574号的《公证书》。中国音像协会为证明其为制止侵权行为而支付的合理开支提交了票据、发票等证据。包括：律师费35000元，公证费1000元，现场取证娱乐消费158元、餐饮费140元（由当天取证的5家店分摊为28元）、交通费（路费）156元（由当天取证的5家店分摊为31.2元）、住宿费300元（由当天取证的5家店分摊为60元），合计36754元，上述费用除了律师费，其余均提供了相关票据予以证明，是包括本案在内共9宗案件支出的总费用[案号为（2019）粤1202民初1212、1213、1214、1215、1216、1217、1218、1219、1220号]。另查明，九歌音乐会所是个人经营，经营场所为肇庆市端州区天宁北路75号之一3B01号商场（即广发银行大厦第三层），经营范围：娱乐场所及庆典筹划。一审法院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。根据中国音像协会的诉讼请求和九歌音乐会所诉辩意见，本案双方争议的焦点是：一、中国音像协会是否具有诉讼主体资格；二、九歌音乐会所是否存在侵权行为；三、中国音像协会主张九歌音乐会所赔偿经济损失及其为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费费）10000元的诉讼请求应否支持。一、关于中国音像协会是否具有诉讼主体资格问题。中国音像协会是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，孔雀廊娱乐唱片公司是依法取得音像节目著作权的权利人。孔雀廊娱乐唱片公司于2017年4月7日出具《声明》一份，确认孔雀廊娱乐唱片公司对中国音像协会的授权至2020年7月28日。而中国音像协会向一审法院提起诉讼的时间是2019年4月2日。故中国音像协会代理孔雀廊娱乐唱片公司提起诉讼在授权期限内。综上，中国音像协会取得了涉案歌曲的合法授权，具有本案诉讼主体资格。二、关于九歌音乐会所是否存在侵权行为的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项规定“著作权包括通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的放映权。”及第四十八条第一项规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”九歌音乐会所未经作为权利人即中国音像协会许可，在其经营的卡拉OK场所内营业性地放映中国音像协会享有著作权的涉案11首音乐电视作品，其行为已构成侵权。九歌音乐会所提出在开业时购买的是点播唱歌系统，歌曲来源于茂名安视信息工程有限公司处，此系统可实现在卡拉OK包厢内客户现场用手机上传视频、歌曲等功能，因此案涉的歌曲可能是中国音像协会自行下载和播放的抗辩，但未能提供证据证明其主张，一审法院不予采信。九歌音乐会所称其在收到本案诉讼材料后对点播唱歌系统进行了权限设置，已不能点播涉案歌曲，但其未提供依据，对其抗辩，一审法院不予采纳。三、关于中国音像协会主张九歌音乐会所赔偿经济损失及其为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费费）10000元的诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，由于中国音像协会不能提供其因九歌音乐会所侵权所受实际损失或九歌音乐会所违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额及合理费用，一审法院作如下认定：对中国音像协会主张本案的取证消费分摊30.8元（277.2元÷9）、公证费分摊111.11元（1000元÷9），合计141.91元，中国音像协会有提供发票等单据予以佐证，一审法院予以支持；而律师费，由于中国音像协会没有向法庭提交相应证据证明产生律师费的金额大小，故一审法院不予支持。一审法院综合考虑中国音像协会经营的歌库中歌曲的数量、侵权行为仅为侵害播放权，亦应考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合中国音像协会的诉讼目的、维权成本、本地经济水平及消费能力等方面因素，酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额（含合理费用）为400元。故九歌音乐会所总共赔偿中国音像协会的侵权歌曲损失数额（含合理费用）为：400元/首×11首=4400元。因此，对中国音像协会主张九歌音乐会所赔偿经济损失及合理费用10000元的该项诉求，超出部分金额一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项、第十一条第三款、第十五条第一款、第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、九歌音乐会所在该判决发生法律效力之日起立即停止侵权行为，在其经营的点歌系统中删除中国音像协会享有著作权的《吉祥如意》《全是爱》《一代天骄》《荷塘月色》《不想》《缺点》《为什么相爱的人不能在一起》《擦肩而过》《无情的温柔》《爱情里没有谁对谁错》《难道爱一个人有错吗》共11首音乐电视作品；二、九歌音乐会所在该判决发生法律效力之日起七日内赔偿中国音像协会中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用4400元；三、驳回中国音像协会的其他诉讼请求。本院二审期间，九歌音乐会所提交了撤销经营许可决定书一份，拟证明开业以来一直不正常经营，属无证经营。中国音像协会认为，上述证据形成时间为2016年，并非一审期间因客观事实而不能取得，也不是一审判决后新形成的证据，故九歌音乐会所二审提出的证据不属于新证据。其次，撤销娱乐经营许可决定书表明九歌音乐会所有违法行为，可见九歌音乐会所主观过错极大。行政决定书与九歌音乐会所是否客观经营不存在关联性。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷。结合九歌音乐会所的上诉意见和中国音像协会的答辩意见，二审争议的焦点为：每首侵权歌曲的赔偿数额（包括合理费用）如何确定的问题。本案中，由于不能确定中国音像协会的实际损失以及九歌音乐会所的违法所得，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，综合考虑中国音像协会经营的歌库中歌曲的数量、侵权行为仅为侵害播放权、权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，以及结合中国音像协会的诉讼目的、维权成本、本地经济水平及消费能力等方面因素，酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额（含合理费用）为400元并无不当，本院予以维持。九歌音乐会所认为其经营处于亏损状态，侵权歌曲的赔偿标准应按一审法院另案判决中确定的100元/首计算赔偿数额，但九歌音乐会所并未提交相关证据证明其经营处于亏损状态，且各案均有不同的具体案情，一审法院判定的赔偿标准并不一定相同。因此，对九歌音乐会所的上诉请求，本院不予支持。综上所述，九歌音乐会所的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人端州区九歌音乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  李小冬审判员  李升文审判员  黄春歌二〇一九年九月二十日法官助理江雪莲书记员周伟航