河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5493号上诉人(原审原告)：夏红卫，男，汉族，生于1966年1月13日，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：庞乾三，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李勇，男，汉族，生于1968年12月25日，户籍地河南省西峡县。现住河南省西峡县。委托诉讼代理人：赵和洪，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：张居成，男，汉族，生于1976年10月3日，住西峡县。上诉人夏红卫因与被上诉人李勇、原审第三人张居成建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2018）豫1323民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏红卫上诉请求：1.一审认定事实不清，工程款数额认定错误（错误工程款额90330.02元），请求依法撤销原判，发回重审。2.上诉费由李勇承担。事实与理由：1.在施工过程中，李勇派驻的工地管理人员郭新生、王琦二人长期跟随夏红卫，所需的混凝土均由郭新生、王琦二人安排工地附近的村民负责运送、搅拌、商谈价格等。根据工地地理位置的不同，南阳、郭新生、王琦等人向村民实际支付的混凝土价格分别是：390元/m3、430元/m3、1100元/m3，并非《城北变——二郎坪110千伏线路工程鉴定报告》认定的247.92元/m3、239.83元/m3、140.048元/m3的价格。一审法院采信《城北变——二郎坪变110千伏线路工程鉴定报告》中关于混凝土的价格，少认定了夏红卫支付的56862.98元。2.一审法院认定李勇直接支付工程款为95000元是错误的，李勇实际直接支付工程款61532.94元，多认定33467.06元。李勇辩称，1.夏红卫的上诉理由不能成立，一审时夏红卫提出评估申请，一审法院主持双方选定了评估机构评估。李勇应评估机构要求，从业主处取得了设计部门绘制的工程所在地的地貌图和等高线图，评估机构依据这些资料进行评估，评估报告合法。且法庭出示评估报告后，夏红卫虽然提出了异议，但没有向法庭提出重新评估申请，故一审法院采信评估报告是完全正确的。2.关于李勇的垫付款数额，是由一审法院组织对账，经双方确认为95000元，双方均在庭审笔录中签字。原审第三人张居成，经合法传唤未到庭未做陈述。夏红卫向一审法院起诉请求：1.要求李勇支付夏红卫工程欠款、运费、机械费、垫支款共计278010元。2.案件受理费、鉴定费由李勇承担。一审法院认定事实：2016年6月，经第三人介绍李勇将承包的高压电塔基础施工工程转包给夏红卫，施工范围包括：高压电塔的基础开挖、混凝土浇筑（包括砂石供应、不包括钢筋提供）、浇筑后土方回填。夏红卫施工了1号、2号、3号、5号、6号、7号、9号七座电塔基础的施工，8号塔基因错挖而进行两次开挖，但未进行基础浇筑施工，2016年9月30日以后夏红卫不再施工。工程施工过程中，李勇通过第三人支付夏红卫工程款10万元，李勇分两次支付夏红卫24.9万元，李勇另替夏红卫向施工人员及材料供应商支付了部分费用，下欠工程款夏红卫、李勇未达成一致意见。庭审过程中，一审法院根据夏红卫的申请委托河南同力电力设计有限公司对夏红卫的施工工程造价进行了评估鉴定，鉴定结论为：工程造价为491500元，其中定额费96547元、乙（夏红卫）供材84009元、挖方170576元、9号塔水费4300元、措施费21006元、利润19383元、间接费56709元【包括规费29606元（其中社会保险费20279元、住房公积金7850元、危险作业意外伤害保险费1477元）、企业管理费26313元、施工企业配合调试费790元】、基准期价差8428元、税金30542元。鉴定机构特别说明，涉及对各分项金额划分问题，超出了鉴定机构的执业范围及执业能力，鉴定报告作为争议项列出，请人民法院根据调查情况对争议项目进行裁定。夏红卫为此支付鉴定费6600元。庭审中，夏红卫、李勇双方认可经对账李勇代夏红卫直接向施工人员及材料供应商垫付95000元。但李勇之后认为对账时少算了李勇支付6、7号塔的混凝土款10000元，还遗漏了李勇支付的6-8号塔的开挖回填费用8000元、5号塔的人工费2500元，对此李勇未在举证期间内提供证据证明。一审法院认为，经第三人介绍，李勇无施工资质将承包的高压电塔基础施工工程非法转包给亦无施工资质的夏红卫施工，夏红卫、李勇双方之间的口头建设工程施工合同为无效合同，第三人不是合同当事人，经手支付夏红卫的10万元是受李勇委托付款。夏红卫施工的工程业主单位已经接收使用，李勇也未提出质量异议，应视为工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,夏红卫可以请求参照合同约定支付工程价款。但是夏红卫、李勇双方的口头合同关于工程款如何计价约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项之规定，工程造价应当按照市场价格和工程预算定额确定，为此一审法院根据夏红卫的申请委托有资质的鉴定机构对工程造价进行评估鉴定，工程造价为491500元。夏红卫认为鉴定结论低于市场同类价款，但未提供证据证明，一审法院不予采纳。李勇认为，夏红卫为无施工资质的个人，不是正规的施工企业，施工中不存在鉴定工程造价中的间接费56709元，应予以扣除；夏红卫也没有提供纳税的相关凭据，鉴定工程造价中的税金30542元，应予以扣除。对此，一审法院认为，夏红卫、李勇之间的口头合同虽然无效但合同约定的价款仍要参照执行,在口头合同对于工程款如何计价约定不明的情况下，工程价款依法应当由鉴定机构按照市场价格和工程预算定额确定，此时工程造价鉴定只是替补合同的价款约定，工程预算定额中有间接费、税收等项目就应当作为工程价款予以认定，李勇主张扣除没有法律依据；李勇作为违法转包人对造成合同无效亦有过错,在工程质量已认定合格的情况下,如夏红卫不能主张工程造价中的间接费和税金,则夏红卫施工的建设工程中已经融入进的间接费及税金的利益就被李勇不当获得,使得有过错的李勇依据无效合同从自己的过错中获得利益，这与基本的法理相悖，也与无效合同处理原则不符，会造成夏红卫、李勇之间的利益严重失衡；夏红卫是否缴纳规费与李勇应当付出的造价成本之间并无必然联系，并非判断李勇应当支付工程价款时应当考虑的因素，即使夏红卫应交而未交规费，涉及的也只是行政机关处罚的问题；夏红卫未给用工人员缴纳社保费用、住房公积金，支付工人的工资会相应有所提高；夏红卫没有给工人投保意外伤害保险，相应承担更大的施工意外风险；夏红卫虽不是企业，但施工也需要聘请工程管理和工程技术人员，也存在施工管理费用；另外夏红卫购买水泥、砂石等材料的价款中包含有税金，夏红卫收取李勇支付的劳务费应当给李勇开具含税发票，至于是否开出发票不影响夏红卫向李勇主张含税的工程款，李勇也可以要求夏红卫开具相应的含税发票。综上，李勇辩称应当从工程鉴定造价中扣除间接费和税金的理由不能成立，一审法院不予采纳。对于李勇已支付给夏红卫的工程款349000元，双方均无异议，一审法院予以确认。夏红卫、李勇双方认可经对账李勇代夏红卫直接向施工人员及材料供应商垫付95000元。李勇认为，对账时少算了李勇支付6、7号塔的混凝土款10000元、6-8号塔的开挖回填费用8000元、5号塔的人工费2500元，但李勇未在举证期间内提供证据证明这些费用不包括在双方确认的95000元垫付款内，故对李勇的该辩解理由，一审法院不予采纳。李勇应付夏红卫的工程款为47500元（491500元﹣349000元﹣95000元），夏红卫诉请过高部分一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告李勇于判决生效后十日内支付原告夏红卫工程款47500元。二、驳回原告夏红卫其他诉讼请求。如果未按照判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，鉴定费6600元，合计12070元，原告夏红卫负担10008元；被告李勇负担2062元。原告夏红卫预交案件受理费9388元，因减少诉讼请求退回原告夏红卫3918元。本院二审期间，夏红卫提交如下两组证据：1.收到条及王福贵身份证复印件一份，以证明在二郎坪站与城北站之间110KV线路1号塔基建设过程中，夏红卫于2016年9月2日支付给王福贵混合料、塔基开挖费用共计38800元，其中混合料用量为66.5m3，单价为400元/m3。2.收到条一份，以证明夏红卫于2016年8月31日支付给王小伟开挖8号、9号塔基的工时费34300元，工时为190.5个工，单价为180元。李勇质证认为，证据1不是新证据，并且与本案没有关联性，评估报告认定混凝土的价格是评估机构依据法律规定、评估原则作出的，因为施工过程中存在低价高买的情况，夏红卫实际施工中按多少价格支付，与李勇无关。证据2亦不是新证据，与本案争议焦点无关，评估报告中都已经包含。综合双方举证、质证意见，本院认为：夏红卫提交的两组证据均不属于新证据，两份收到条的主体均为案外人，李勇对上述证据不予认可，本院对上述证据的真实性不能确认，且上述证据也未能显示出与夏红卫主张事实的关联性。故本院对夏红卫提交的两组证据均不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，夏红卫主张河南同力电力设计有限公司出具的评估鉴定报告少认定了56862.98元的混凝土价款，那么夏红卫应当承担相应的举证责任，现夏红卫未能提供充分证据证明其主张事实，一审法院依据评估鉴定报告确定案涉工程造价并无不当，本院予以维持。一审中，夏红卫与李勇经对账，确认李勇代夏红卫直接向施工人员及材料供应商垫付95000元，现夏红卫认为该数额计算错误，但未能提供充分证据推翻其自认事实，故，对夏红卫的该项主张，本院不予支持。综上所述，夏红卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2058元，由夏红卫负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年九月二十六日书记员  李龙飞