四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2164号 上诉人（原审原告）：广东中人集团建设有限公司。住所地：广州市天河区上元岗中成路300号大院。统一社会信用代码91440000752060356C。 法定代表人：滕华国，董事长。 委托诉讼代理人：吴伟，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林勇刚，男，生于1973年7月13日，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：张荣辉（特别授权），四川泰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田芹，四川泰宇律师事务所律师。 上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人集团公司）因与被上诉人林勇刚建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中人集团公司上诉请求：撤销原判，改判林勇刚赔偿损失，并负担一、二审诉讼费用。事实及理由：林勇刚明知中人集团公司与嘉陵区城乡规划建设局之间的建设施工合同约定的合同价款为清单计价，这也是诉争双方约定按清单施工的原因，按清单施工是其合同义务，且林勇刚作为实际施工人在施工过程中有义务发现并向中人集团公司告知清单计算错误，一审对此未作认定。林勇刚作为实际施工人其现场实施项目与其提供的资料不符导致审减，应承担赔偿责任，一审法院未予认定。中人集团公司主张的是损失赔偿，一审法院确从工程款支付及合同相对性方面驳回诉讼请求，系适用法律错误。 林勇刚辩称，中人集团公司与发包人约定的政府审计与林勇刚无关，国为中人集团公司与林勇刚之间订立的系固定单价，且明确单价为一次包死价格，在责任书实施期间不因其他因素变化而变动调整。案涉责任书第二条第六款有“审计”约定，但未明确审计种类，属于约定不明，应视为未约定，且发包人与中人集团公司之间的合同不能约束林勇刚，不能以发包人与中人集团公司之间的审计结论抗辩中人集团公司与林勇刚之间的价格约定。中人集团公司无证据证明其向林勇刚提供过工程清单，且案涉工程项目早已竣工验收并交付使用四年多时间，导致工程价款审减是中人集团公司自身过错造成，与林勇刚无关。林勇刚在合同履行过程中是完全按中人集团公司的指示进行施工，并未偷工减料。案涉工程三个标段中标价格共计1.37亿元，根据政府委托的第三方机构初审结果是1.32亿元。另案查明，中人集团公司案涉工程开票金额已达1.54亿元。中人集团公司在高达23%的转包差额下，还收取了林勇刚1.5%的管理费并由林勇刚开具税务发票，其并不存在合法损失。请求二审驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实，2013年1月7日，中人集团公司与南充市嘉陵区城乡规划建设局签订合同，承建了畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目标段，签约合同价为137,552,500.00元。2013年1月1日，林勇刚与中人集团公司签订了《广东中人集团建设有限公司畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目施工管理目标考核风险责任书》，其中第二条“项目概况”第4款约定：项目综合单价：1,350.00元/㎡。另向公司缴纳本单价的1.5%，作为项目管理费。本责任书单价为一次包死价格，在责任书实施期间不因其他因素变化而调整变动。若清单漏项或建设业主增加清单外的项目，应签证增加工程量，其价格按建设业主确定单价下浮。第5款约定：各施工队伍承建各幢号（1、2、3、7、8、11号楼）面积内设计和清单的内容及项目。第6款为格式条款，未填写。第八条“结算办法及付款方式”第1款约定：每月25日由公司按责任人实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，次月5日按责任书价款结算拨款。第2款约定：公司不预付责任人生活费用，劳务承包费按月支付（或按工程进度节点，支付上月结算款的60%。工程结算期间付结算款的20%，余款20%待所承建承包工程完工审计结论出具三个月内付清。应付工程款在协议时间内计无息支付）。在该责任书上，林勇刚作为责任人签名并捺印，姚永刚作为中人集团公司授权代理人签了名，并加盖了广东中人集团建设有限公司南充市嘉陵区畅丰车桥还房工程项目部专用章。后林勇刚对畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目1、2、3、7、8、11号楼及1号车库进行施工。2014年12月13日，建设、监理、设计、施工等单位对上述工程进行验收，并出具了竣工验收报告。其中：1号楼建筑面积为3926.97㎡、2号楼建筑面积为3982.12㎡、3号楼建筑面积为6569.69㎡、7号楼建筑面积为4912.78㎡、8号楼建筑面积为4912.78㎡、11号楼建筑面积为4172.22㎡、1号车库建筑面积为2154㎡，共计30630.56㎡。 2015年1月27日，中人集团公司南充办事处向林勇刚出具了一份承诺书，内容为：“南充市嘉陵区畅丰车桥安置房1#、2#、3#、7#、8#、11#楼及1#车库由林勇刚组织施工队伍修建及结算完成，我姚刚承诺定于2015年2月10日前再拨付工程款（大写：壹仟万元正）给林勇刚，余款在2015年4月28日前支付，若到期未支付，发生的一切人工费、材料费及租赁费等相关经济纠纷由我姚刚及项目部负责。同时，每月向林勇刚支付所欠金额10%的超期违约金。”在此承诺书上，姚永刚作为中人集团公司在案涉项目上的总负责人签名并捺印，该承诺书中表述的“姚刚”即姚永刚。吴侃作为项目经理签了字，谢伟作为中人集团公司代表签字。 2018年5月3日因中人集团公司未按约支付工程款，林勇刚提起诉讼，要求中人集团公司支付工程款6836361元并支付违约金3250908.30元。一审法院于2018年7月31日作出（2018）川1304民初1337号民事判决书，判决：“一、广东中人集团建设有限公司在本判决生效后十日内支付林勇刚6,341,481.62元，并以3，041，481.62为基数，从2015年4月29日起按每月2%的标准支付违约金至该款付清之日止；二、驳回林勇刚的其他诉讼请求。”判决后，中人集团公司不服，向南充市中级人民法院提起上诉，南充市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）川13民终3224号民事判决书，判决：“一、撤销南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初1337号民事判决第二项；二、变更南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初1337号民事判决第一项为‘广东中人集团建设有限公司在本判决生效后十日内支付林勇刚5718831元，并以2418831为基数，从2015年4月29日起按每月2%的标准支付违约金至该款付清之日止’；三、驳回林勇刚的其他诉讼请求。”判决生效后，林勇刚向一审法院申请强制执行。在执行过程中，中人集团公司于2019年1月30日向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于同日作出（2019）川1304财保3号民事裁定书，裁定冻结林勇刚在一审法院（2019）川1304执178号案件中应领取的执行案款800万元。中人集团公司于2019年3月1日向一审法院提出前述诉讼请求。 同时查明，2019年1月23日四川省华建项目管理有限公司向南充市嘉陵区审计局出具了《关于南充市嘉陵区畅丰车桥安置房工程（一期）竣工结算的审核报告》，该报告第五项“工程造价审核情况”：该工程送审金额为155947728元，审定结算金额为132416097元，审减金额为23531634元，审减率15.09元。“审减原因分析”：该工程主要审减共性原因为部分清单项目工程量计算有误，定额套用有误，人工费调整有误，新增材料单价偏高，部分现场实际实施项目与资料不符，在审核过程中进行了调整，不应计取的费用予以扣除。报告中罗列了审减的主要项目及金额。在审理过程中，中人集团公司认为依据该审核报告，林勇刚未按照工程量清单完成施工是造成工程造价审减的主要原因，由此给中人集团公司造成的损失应由林勇刚承担。 一审法院认为，林勇刚诉中人集团公司建设工程施工合同纠纷一案，南充市中级人民法院作出的（2018）川13民终3224号民事判决已发生法律效力，在判决书“本院认为”部分，明确载明以下内容：“第一，关于案涉工程款付款条件是否成就的问题。其一，《责任书》第四条约定‘项目综合单价：1350元/㎡。另向公司缴纳本单价的1.5%，作为项目管理费。本《责任书》单价为一次包死价格，在《责任书》实施期间不因其他因素变化而调整变动。若清单漏项或建设业主增加清单外的项目，应签证增加工程量，其价格按建设业主确定单价下浮'，故双方对于工程价款的结算为固定价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条‘当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持’之规定，中人集团公司主张按照审计价格与林勇刚结算的理由不成立。其二，《责任书》第二条第6款虽然约定该项目以施工审计结算总价为准，但该部分内容的前半部分总价系空缺，故该条实际为格式条款，双方对此并未进行特别约定。其三，结算书第八条第二款约定余款20%待审计结论出具三个月付清，仅系对付款时间的约定，但2015年1月27日《承诺书》的内容系对付款时间和条件的重新约定，该《承诺书》上虽然没有中人集团公司的公章，但姚永刚作为案涉项目的总负责人，能够代表中人集团公司对案涉项目的、管理、工程款支付等问题与林勇刚达成一致，该《承诺书》对中人集团公司具有约束力。其四，根据合同相对性，发包人与中人集团公司约定的政府审计确定工程款金额不能约束林勇刚，林勇刚完成部分早已通过竣工验收合格并交付使用，根据验收的面积能够确定案涉工程造价，故中人集团要求等待审计结论确定案涉工程造价的理由不成立，不予支持。如果中人集团有证据证明案涉工程存在修复、整改的问题，可以另行主张。综上，案涉工程经过结算，且根据《承诺书》，付款条件早已成就。一审法院判决中人集团公司支付工程欠款及利息并无不当，予以维持。”鉴于此，法院生效裁判文书已明确中人集团公司主张按照审计价格与林勇刚进行结算的理由不成立。林勇刚已完成工程早已通过竣工验收合格并交付使用，中人集团公司在案涉项目的总负责人姚永刚出具的《承诺书》亦载明林勇刚承建的工程已“结算完成”，双方并未约定工程款需经审计确定的内容，该《承诺书》的内容已表明中人集团公司对于林勇刚承建工程的施工面积是予以认可的，因此南充市中级人民法院作出的生效判决认定“根据验收的面积能够确定案涉工程价款”，认为中人集团公司“要求等待审计结论确定案涉工程造价的理由不成立，不予支持。”且根据合同相对性原则，发包人南充市嘉陵区城乡规划建设局与中人集团公司约定的按政府审计确定工程款金额对林勇刚没有约束力，仅是发包人与中人集团公司之间进行结算的依据，故中人集团公司要求林勇刚承担因审减而导致其应领取的工程价款减少的责任，没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回广东中人集团建设有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取35650元，由广东中人集团建设有限公司负担。 在二审审理过程中，中人集团公司提交了案涉工程的部份设计施工图和自制的工程量清单对比表，以桩深度不符合清单工程量为例证明林勇刚未按照工程量清单施工造成审计审减损失，应予赔偿。林勇刚对前述证据的三性均不认可，称自制的工程量清单对比表无任何人签字、盖章，证据来源不明，设计图没有设计单位盖章，两份证据均不属于新证据，对证据三性均不认可，并称本案不是工程款结算纠纷，而是损害赔偿纠纷，应由上诉人提供客观损失的证据，审减损失是中人集团公司自身过错和过失导致。经审查，中人集团公司提交的工程量清单与审核工程量对比表系中人集团公司自行制作。中人集团公司称因工程量审减金额1100余万元，因涉及违法分包问题，其公司自行承担一部分责任，故本案只向林勇刚主张850万元的损失赔偿。 另查明，案涉施工管理目标考核责任书约定钢筋、砼由中人集团公司统一供应。负责统一制定各项管理目标…..物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查、验收等。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案围绕林勇刚是否按照清单施工和未告知清单错误是否构成违约，且由此对中人集团公司造成损失工程量审计损失850万元应否承担责任的问题进行事实和法律适用审查。 本院认为，本案系违约损害赔偿纠纷。中人集团公司中标案涉工程后，将部分工程以施工管理目标考核风险责任书的方式转包给林勇刚。案涉施工管理目标考核风险责任书具有合同性质，但由于林勇刚不具有建设工程施工资质，故中人集团公司与林勇刚之间订立的施工管理目标考核风险责任书无效。由于案涉工程已实际竣工投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持“之规定，双方可按照施工管理目标考核风险责任书结算条款的约定进行结算。本院2018年12月21日作出的（2018）川13民终3224号民事判决书对双方结算纠纷进行了判决，且该判决已经发生了法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任“之规定，中人集团公司向林勇刚主张损失赔偿必须要证有明确的损失存在，且该损失系由于林勇刚的过错造成的。在本案审理中，中人集团公司称其损失数额的确定是以案涉工程的审计报告确认的工程量与中人集团公司投标时的工程量清单之间的审减差额计算的。中人集团公司认为系林勇刚未按照工程量清单施工所造成。由于案涉工程的审计报告认定”该工程主要审减共性原因为部分清单项目工程量计算有误…….“，这说明中人集团公司在投标时编制的工程量清单有错误，且不能确定工程量清单在哪此清单项目存在错误，存在着多大量差，也即是说这些量差是中人集团公司本身编制错误造成的，还是林勇刚实际施工造成的原因不明确，故不能以中人集团公司编制存有错误的工程量清单与审计报告审核确定的工程量之间的差额作为中人集团公司的损失。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中人集团公司应承担举证不能的不利后果。再则，案涉施工管理目标考核责任书约定钢筋、砼由中人集团公司统一供应。负责统一制定各项管理目标…..物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查、验收等。由此可见，中人集团在林勇刚组织施工过程中，负责钢筋、砼等重要建筑材料的供应、物资需用量计划的编制和计量检测工作等，如工程量上出现重大数据差时，必然会体现在建筑材料的消耗量上，亦能通过施工过程中的计量检测工作能够发现，林勇刚未报，中人集团公司未发现，即便损失存在，双方均有过错，也应各自承担相应责任。由于中人集团公司提供的证据无法证明其实际损失具体数额，一审判决以中人集团公司要求林勇刚承担因审减而导致其应领取的工程价款减少的责任，无事实依据和法律依据正确，应予维持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71300元，由广东中人集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹰 审判员 朱苏川 审判员 陈国兵 二〇一九年九月四日 书记员 王思宇