山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2569号 上诉人（原审被告）：山东筑邦市政工程有限公司。住所地：山东省桓台县少海路****楼。 法定代表人：张延祥，总经理。 委托诉讼代理人：宗学汉，山东学汉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东凤鸣市政工程有限公司。住所。住所地：山东省桓台县起凤镇夏六村春华街**div> 法定代表人：王树江，董事长。 委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李秉锋，男，1971年11月18日出生，汉族，个体工商户，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张永，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱秀超，男，1980年2月20日出生，汉族，现住山东省淄博市高新区。 委托诉讼代理人：孟强，山东滳联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋汝蛟，山东滳联律师事务所律师。 上诉人山东筑邦市政工程有限公司、山东凤鸣市政工程有限公司因与被上诉人李秉锋、朱秀超劳务合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东筑邦市政工程有限公司的委托诉讼代理人宗学汉、上诉人山东凤鸣市政工程有限公司的委托诉讼代理人宋文照、被上诉人李秉锋的委托诉讼代理人张永、被上诉人朱秀超的委托诉讼代理人孟强、宋汝蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东筑邦市政工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人对李秉锋不承担连带清偿责任。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审在立案的时候案由是劳务合同纠纷，在结案的时候案由是建设工程施工合同纠纷，一审法院在审理过程中，李秉锋并未向法院申请变更诉讼请求，一审法院在没有进行释明的情况下，单方在判决中变更案由，按照判决认定的案由，本案应当由高新区人民法院管辖，一审法院未取得管辖权，直接在审理过程中变更案由，严重损害了上诉人的诉讼权利。按照不动产纠纷管辖的相关规定，本案的结案案由是建设工程施工合同纠纷，则应当由工程所在地淄博市高新区人民法院专属管辖，桓台县人民法院自始即没有管辖权。在本案一审期间，朱秀超提出管辖权异议，一审法院以本案为劳务合同纠纷为由驳回其管辖权异议，但却又以建设工程施工合同纠纷为由结案。本案的立案案由是劳务合同纠纷，上诉人不是劳务合同的相对方，对于劳务提供人李秉锋不应当负有连带清偿责任。一审法院突破了劳务合同的相对性，判决上诉人对李秉锋承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。上诉人已将大部分工程款拨付给了山东筑邦市政工程有限公司，目前仅有216523.75元工程保修金未拨付。山东筑邦市政工程有限公司理应承担未及时将工程款支付给李秉锋所造成的后果。一审法院判决上诉人在欠付李秉锋全部工程款范围内承担连带清偿责任，对上诉人不公平。一审法院以山东筑邦市政工程有限公司在承接涉案工程时未取得相应资质等级为由判决上诉人对李秉锋的债务承担连带清偿责任，与事实不符。上诉人亦认可山东凤鸣市政工程有限公司的上诉。 山东凤鸣市政工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人李秉锋对上诉人的一审诉讼请求，判决上诉人在本案中不承担责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案中上诉人山东筑邦市政工程有限公司系案涉工程的承包人，一审被告朱秀超是涉案工程的实际施工人，一审被告朱秀超与李秉锋签订劳务合同，他们之间存在劳务工程分包关系，李秉锋不具备司法解释规定的实际施工人身份，其仅能依据与朱秀超签订的劳务合同进行工程款结算，并依据合同的相对性向朱秀超追索工程款，而不能突破合同的相对性向发包方主张权利，况且上诉人也不属于涉案工程发包人，因此上诉人在本案中不应承担责任。一审法院认为上诉人未提供证据证明在承接涉案工程时已取得相应的资质等级，判决上诉人承担连带清偿责任是错误的。因为资质等级的法律规定仅是对于工程承包中的资质要求和禁止性规定，并未对违反禁止性规定责任承担作出规定，因此一审法院判决上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人现有充分证据证实上诉人在承接工程时具有市政工程总承包二级资质，所以一审法院判决承担连带清偿责任错误。涉案争议立案时为劳务合同纠纷，后案由改为建筑工程施工合同纠纷，违反了民事诉讼法解释中关于不动产所在地专属管辖的规定。因为案涉工程在高新区，如按建筑工程施工合同纠纷处理，则本案应由高新区法院立案管辖，一审法院没有管辖权。认可山东筑邦市政工程有限公司上诉理由中李秉锋仅能向朱秀超追索工程款的主张。 李秉锋辩称，上诉人山东筑邦市政工程有限公司因不具备资质要件挂靠上诉人山东凤鸣市政工程有限公司承接工程之后，又将工程直接转包给一审被告朱秀超，朱秀超将其中的部分工程转包给上诉人山东筑邦市政工程有限公司（），部分水稳及沥青的劳务部分系被上诉人施工完成并且工程质量合格，被上诉人付出的财务、人力已经雾化在的工程中，两上诉人是实际的受益人，二上诉人挂靠转包的行为系违法行为，根据任何人不得从违法行为中获利的法理原则，以及民事诉讼法司法解释54条的规定，参照江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第23条第二款，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的人民法院应当予以支持。综上被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 朱秀超辩称，一、一审判决认定本案由为建设工程施工合同纠纷，事实清楚证据确凿，因为一审中从原告提交的证据包括但不限于工程结算单、工程量清单等可充分证明原告与朱秀超之间并不是单纯的劳务关系而是建设工程施工合同承包关系；二、完全同意李秉锋的辩论意见；三、按照相关法律法规以及参照江苏省高院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见，转包人和违法分包人，实际施工人是直接承担连带责任而不分欠款金额的多少，即在欠付工程款范围内承担连带责任仅适用于建设单位发包人，而不是用于转包人和违法分包人，即使无论转包人和违法分包人，相互之间债权债务是什么状况，其对最终实际施工人未获得的工程款均应承担全部连带责任。至于转包人和违法分包人之间的债权债务以及欠款金额问题应由各违法分包人和转包人另行处理，与最终实际施工人没有关系，也不应排除其对最终实际施工人承担工程款支付连带责任的义务。 李秉锋向一审法院起诉请求：1.依法判令山东筑邦市政工程有限公司、朱秀超、山东凤鸣市政工程有限公司支付李秉锋劳务费1317775.4元并按年利率6%支付逾期付款损失（以此为基数，自2016年1月10日至付清之日止）；2.本案诉讼费用由山东筑邦市政工程有限公司、朱秀超、山东凤鸣市政工程有限公司承担。诉讼过程中，李秉锋变更第一项诉讼请求中的劳务费数额为1288030.4元。 一审法院认定事实：2013年4月16日，淄博高新区政府投资工程建设中心委托山东齐鲁工程审计监理有限公司发布淄博高新区赵庄路（化北路-丁庄路）、丁庄路（开发区北路-黄山路）道路及配套工程项目招标公告，投标人需具备市政公用工程施工总承包资质贰级及以上或公路工程施工总承包贰级及以上资质。后山东凤鸣市政工程有限公司中标取得该工程的施工资格，并与淄博高新区政府投资工程建设中心签订合同书。2013年5月20日，山东凤鸣市政工程有限公司与山东筑邦市政工程有限公司签订工程施工风险承包合同书，将上述工程转包给山东筑邦市政工程有限公司施工。后山东筑邦市政工程有限公司将部分沥青砼工程、水稳工程分包给李秉锋施工。李秉锋施工完毕后经结算，山东筑邦市政工程有限公司尚欠李秉锋劳务费1456919.23元。李秉锋于2018年4月10日向原审法院提起诉讼，经调解双方达成（2018）鲁0321民初1064号民事调解书。山东筑邦市政工程有限公司亦将其转包的上述工程分包给朱秀超，双方合同约定：工程名称为淄博高新区丁庄路（开发区北路-黄山路）道路及配套工程；工程内容为丁庄路位于高新区、东西走向、道路全长508.85m，赵庄路南北走向、桩号1+650-1+990；合同价款约5800000元；合同价款为采用固定综合单价方式确定；工程款支付为按工程形象进度支付工程款工程形象进度割算经财政评审后，按照已完成工程量价款的70%拨付，工程竣工并验收合格后，建设单位将完成的竣工结算资料报财政投资评审中心评审，评审完成后付至评审总值的70%，工程竣工决算经高新区审计局完成后付至审计定案值的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期满两年后，无质量问题无息付清，双方还对其他权利义务作出约定。合同签订后，朱秀超将其分包的部分工程转包给李秉锋施工，双方约定沥青砼工程单价4cm厚沥青混凝土10.2元/平方厘米，6cm厚沥青混凝土11.2元/平方厘米，工程款签订合同拨付7.5万元，剩余工程款按照工程进度拨款的90%支付，其余支付方式执行大合同；水稳工程工程量按图纸实际工程量据实结算，每立方178元，水稳工程5月底前按实际完成工程量支付65%，建设单位验收交工拨至总造价的95%，剩余5%作为保修金，2015年5月底前付清。李秉锋按约定进行了施工，2015年1月13日，朱秀超的工作人员张在良以领料单的方式为李秉锋出具2014年施工的赵庄路结算单，其中沥青部分为319200元，水稳部分为342936元，合计662136元；同日张在良同样以领料单的方式为李秉锋出具2014年施工的丁庄路结算单，其中沥青部分为542247元，水稳部分为580744元，合计1122991元。以上合计1785127元。2015年1月14日，李秉锋在领料单上签字确认。2016年1月9日，朱秀超的工作人员商帅为李秉锋出具了2015年施工的工程量明细，其中赵庄路快车道4厘米厚沥青工程量为5220平方米，慢车道3厘米厚沥青工程量为2322平方米，6厘米厚沥青工程量为2322平方米，水稳工程量为595立方米；丁庄路快车道4厘米厚沥青工程量为8787平方米，慢车道3厘米厚沥青工程量为2359平方米，6厘米厚沥青工程量为2359平方米，水稳工程量为623立方米，李秉锋在工程量明细单上签字予以认可。根据李秉锋与朱秀超的约定，赵庄路4厘米厚沥青的工程造价为212976元，6厘米厚沥青的工程造价为156038.4元，3厘米厚沥青的工程造价为71053.2元，水稳工程造价为105910元；丁庄路4厘米厚沥青的工程造价为358509.6元，6厘米厚沥青的工程造价为158524.8元，3厘米厚沥青的工程造价为72185.4元，水稳工程造价为110894元。以上合计工程造价为1246091.4元。施工过程中，朱秀超向李秉锋支付工程款1755428元（含山东筑邦市政工程有限公司代朱秀超支付的270428元），余款1275790.4元未付。后李秉锋多次向朱秀超索要工程款，朱秀超以山东筑邦市政工程有限公司未拨款为由未予支付。 一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，李秉锋与朱秀超签订协议后，按约定完成了涉案工程，朱秀超应当按照双方约定支付相应的工程款，故对李秉锋诉求朱秀超支付工程款1288030.4元，依法予以支持1275790.4元，超出部分不予支持。朱秀超虽对张在良、商帅在结算单上的签字不予认可，但经传票传唤，本人未到庭质证，应当承担对其不利的后果。朱秀超与李秉锋约定按固定单价结算工程款，在工程量明确的情况下，可以对工程造价予以确定，故对朱秀超申请对工程造价进行鉴定，依法不予采纳。朱秀超主张应扣除工程总造价5%的保修金，但涉案工程于2017年1月18日验收合格，至一审法院庭审结束已超过2年的保修期限，故对朱秀超主张扣除5%的质量保修金，依法不予采纳。朱秀超对其与山东筑邦市政工程有限公司之间的建设工程施工合同的工程造价申请司法鉴定的主张与本案处理结果不具有必然联系，朱秀超可另行主张。朱秀超未按协议约定支付李秉锋工程款，应当承担相应的违约责任，故对李秉锋诉求朱秀超支付至工程款付清之日止的经济损失，依法予以支持，但其主张自2016年1月10日起按年息6%计算无法律依据，且李秉锋也未提交合同约定的朱秀超支付工程款的时间、金额。故依法以2017年1月18日涉案工程验收合格之日作为计算经济损失的起算点分段计算李秉锋的经济损失为：自2017年1月18日起至2019年1月17日保修期满以欠付工程款1275790.4元减去工程总造价3031218.4元5%的保修金151560.92元后的1124229.48元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年1月18日起以1275790.4元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。本案中，山东凤鸣市政工程有限公司中标取得道路工程施工资格后将道路工程全部转包给山东筑邦市政工程有限公司，山东筑邦市政工程有限公司又将部分工程分包给不具有施工资质的朱秀超。涉案工程于2015年12月31日竣工，而山东筑邦市政工程有限公司于2016年6月3日取得市政公用工程施工总承包贰级资质，山东筑邦市政工程有限公司未提供证据证明其承接涉案工程时已取得相应的资质等级。故山东凤鸣市政工程有限公司、山东筑邦市政工程有限公司均应当对朱秀超欠付李秉锋的工程款及经济损失承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十六条第一款规定,判决：一、朱秀超支付李秉锋工程款1275790.4元，于本判决生效后十日内付清；二、朱秀超赔偿李秉锋经济损失（自2017年1月18日起至2019年1月17日以1124229.48元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年1月18日起以1275790.4元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止），于本判决生效后十日内付清；三、朱秀超支付李秉锋案件申请费5000元，于本判决生效后十日内付清；四、山东凤鸣市政工程有限公司、山东筑邦市政工程有限公司对上述一、二项支付内容承担连带清偿责任。案件受理费16660元，李秉锋负担531元，朱秀超负担16129元。 本院二审期间，上诉人山东筑邦市政工程有限公司提交2014年5月15日由山东省住房和城乡建设厅出具的资质复印件一份，拟证明山东筑邦市政工程有限公司为市政公用工程施工总承包二级资质，涉案工程其有相应资质。上诉人山东凤鸣市政工程有限公司对该证据的真实性及证明内容均无异议。被上诉人李秉锋、朱秀超均认为该证据系复印件，不予认可。 二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审程序是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而该规定中的实际施工人主要是指转承包人、违法分包的承包人。本案中，上诉人山东凤鸣市政工程有限公司将涉案工程转包给上诉人山东筑邦市政工程有限公司，上诉人山东筑邦市政工程有限公司又将其转包的涉案工程分包给朱秀超，被上诉人朱秀超将其分包的部分工程转包给被上诉人李秉锋施工。因上诉人山东筑邦市政工程有限公司将其承包的工程分包给不具有相应资质的被上诉人朱秀超，故被上诉人朱秀超为违法分包的承包人，即涉案工程的实际施工人。而被上诉人李秉锋与被上诉人朱秀超之间仅系劳务合同关系，被上诉人李秉锋并非涉案工程的实际施工人。故本案的案由应为劳务合同纠纷，原审判决确定本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。因本案为劳务合同纠纷，故上诉人山东筑邦市政工程有限公司、山东凤鸣市政工程有限公司主张原审法院并无管辖权的理由不成立，本院不予支持。 同时，因被上诉人李秉锋仅与被上诉人朱秀超之间系劳务合同关系，并非涉案工程的实际施工人，其按照劳务合同的约定向被上诉人朱秀超主张劳务费用，依法应予支持，但其主张上诉人山东筑邦市政工程有限公司、山东凤鸣市政工程有限公司对涉案劳务费承担连带清偿责任并无事实及法律依据。原审对此认定不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人山东筑邦市政工程有限公司、山东凤鸣市政工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1779号民事判决第一、二、三项，即（一）朱秀超支付李秉锋工程款1275790.4元，于本判决生效后十日内付清；（二）朱秀超赔偿李秉锋经济损失（自2017年1月18日起至2019年1月17日以1124229.48元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年1月18日起以1275790.4元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止），于本判决生效后十日内付清；（三）朱秀超支付李秉锋案件申请费5000元，于本判决生效后十日内付清； 二、撤销山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1779号民事判决第四项。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16660元，李秉锋负担531元，朱秀超负担16129元。二审案件受理费16282元，由被上诉人李秉锋负担521元，朱秀超负担15761元。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马清华 审判员  史华振 二〇一九年九月二十九日 书记员  董迎硕