辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终533号上诉人（原审被告）：佳兆业地产（本溪）有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区龙威路1-15栋11门。法定代表人：陈思颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：于娜，该公司员工。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙博，辽宁翰盟律师事务所律师。上诉人佳兆业地产（本溪）有限公司（以下简称佳兆业公司）及沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市中级人民法院（2018）辽05民初32号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年3月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。佳兆业公司的委托诉讼代理人于娜、张硕文，北方建设公司的委托诉讼代理人马良、孙博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳兆业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，并在查清事实后予以改判；2、本案一审、二审诉讼费用由北方建设公司承担。事实和理由：一审法院以时间在后的补充协议六作统一解释，从而认定补充协议三也不应进行材料调差，系明显错误。上诉人认为应当针对补充协议三所涉的钢筋混凝土的材料价格进行调差，调差金额为-14,215,712.16元（此金额双方无异议）。具体理由如下：一、补充协议三和补充协议六是针对完全不同且相互独立的施工区域，并非相同的施工标的，不应适用体系化解释。案涉总施工范围为7#、8#、10-16#、2#楼地下室、换热站。补充协议三是针对8#楼、10-15#楼、2#楼地库部分，补充协议六是针对剩余部分即7#（含换热站）、16#楼部分，且补充协议三第（4）条明确约定此次模拟清单转包干的范围未包括7#和16#。同时依据补充协议三附件《7#（含换热站）、16#楼图纸目录》和补充协议六附件《图纸目录汇总表》，两补充协议约定适用的标的物没有任何重合，分别针对相互独立的施工区域。二、既然一审法院以时间在后的补充协议六作“统一解释”则说明一审法院亦认定补充协议三和补充协议六针对是否进行调差进行不一样的约定。补充协议六明确为不调差，由此可知，补充协议三则需要调差。此外，补充协议三和补充协议六对于调差的条款表述完全不同，如果整个工程均不需要调差，那么补充协议三完全应当按照补充协议六的表述进行，直截了当的表述为“总价包干（包括钢筋和混凝土）”，由此可印证补充协议三双方的本意是需要进行调差。三、补充协议三中明确写明“不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130,804,557.40元”也就是说双方结算时应以130,804,557.40元为基准对钢筋混凝土进行调差。“此包干价结算时不在调整”并非是不进行调差，而是明确了结算时双方只能以130,804,557.40元为基准价针对钢筋和混凝土进行调差，此基准价格在结算时不能再作调整了。四、补充协议三中后附的清单价格均写明为“模拟清单”以及“暂定价格”，也就说补充协议三签订时价格并未最终确定，需双方在进行调差后方可确定。五、虽然补充协议三中条款起草略有歧义，但纵观整个工程项目的系列合同文件，不难看出双方的真实意思就是调差。《建筑工程施工合同》《本溪水岸新都项目一期（II标段）主体工程补充合同》均明确表明需要对钢筋混凝土进行调差，并明确了调差计算方式。同时案涉工程明确约定采用“模拟清单转包干”，合同暂定总价是依据模拟的工程量清单计算而来，模拟的工程量清单与实际施工所依据的施工蓝图所确定的工程量有差异，待施工蓝图确定后，双方需另行签署补充协议，以修正合同暂定总价，修正后的总价才作为双方支付进度款的依据。同时，材料调差在施工领域极为常见也是对双方相对公平的一种结算方式，合同签署时的清单价格无法平衡市场带来的双向风险，所以双方制定一个不论材料上涨还是降低，对任何一方都相对公平的规则，而并非只是对我方有利的不公平约定。双方在原合同、补充协议以及结算时对结算时需对材料进行调差是有共识的，应当本着诚实信用和公平的原则按照约定调差。六、北方建设公司报送的结算书已经将钢筋混凝土的价格进行调整，具体金额为-515万元，即双方对于调差本身没有异议，只是对于具体需调差的金额有异议。综上，请求依法判决维护佳兆业公司的合法权益。北方建设公司答辩称：本案关于主材的调差问题在原审法院已经充分调查，对于补充协议三和补充协议六对协议约定有不明的部分按照体系解释，结合双方签订的施工合同以及招投标文件可以明确补充协议所约定的包干价格是在施工期间双方形成的具有结算性的法律文件，佳兆业公司应按补充协议履行付款义务。另外，结合包干协议签订的背景是在工程施工期间主体工程量已经确定的情况下，可以直接对主体工程进行结算。如按佳兆业公司主张双方在此阶段本没有必要签订包干协议，直接在结算时按照佳兆业公司主张的结算依据结算即可。转包干协议确定的价格是以双方据实认定的没有争议的工程量再结合招投标文件确定的主材价格计算得出，是双方的真实意思表示。故应驳回佳兆业公司的上诉请求。北方建设公司上诉请求：1、依法改判佳兆业向北方建设公司支付主体检测费1,776,240元；2、依法改判佳兆业公司向北方建设三级钢代替二级钢增加造价94,523.37元；3、依法改判佳兆业公司向北方建设公司支付质保金4,664,959.26元及迟延付款利息；4、诉讼费用由佳兆业公司承担。事实与理由：一、一审法院未支持北方建设公司关于主体检测费的诉讼请求错误。根据合同约定工程主体检测费不包含在工程造价范围内，主体检测依法属于建设单位组织，并由建设单位委托检测单位进行检测，在合同无明确约定的情况下应由建设单位承担佳兆业公司要求北方建设公司承担无合同依据。二、北方建设公司已经提供证据证明在施工过程中由于国家规定不再生产及使用二级钢，故北方建设公司用三级钢代替二级钢施工，由此产生工程造价增加94,523.37元。该费用可以依据施工过程中形成的关于钢材进场复试报告、合格证等证据充分证明，佳兆业公司应予支付。三、案涉全部工程竣工交付实际时间为2016年9月30日，依照合同约定质保期2年期届满日期为2018年9月30日，应返还30%质保金，原审法院计算质保期时间错误，应改判佳兆业公司向北方建设公司支付质保金4,664,959.26元。佳兆业公司答辩称：一、针对主体检测费部分。虽然一审法院并未支持北方公司该部分的诉讼请求，但我公司对于一审法院以“北方公司提交文件依据为复印件”为由，驳回北方公司该部分的诉讼请求并不予以认同。我公司认为本建发（2003）99号文件仅仅是政府指导性文件，该文件仅仅是在当事方对于文件事项无约定的情形下才能按照此指导文件划分权利义务。而本案中，按照2011年8月26日的补充协议第7.1.2条、7.1.4条均约定所有的检测费均包括在措施费中，合同约定所有的费用根据省级政府或者省级有关权利机关规定应计入建筑安装工程造价的费用作包干处理，不做调整，也就说所有的检测费用承担的主体为北方公司。同时佳兆业公司给出的规费高于市场价格，其目的就是让北方公司包干承担包括检测费在内的一切其他费用。二、针对质保金部分。首先，一审判决对于质保期的起算时间认定有误，根据原合同第30.1条“本合同工程全面竣工，完成结算核对且双方共同确认结算金额或有由造价审计部门给出的最后结算金额后6个月内支付至95%，剩余5%作为质保金”，而本案所涉工程至今双方都没有完成结算确认并由此引发本次诉讼，也就是说质保期的起算点不应该以验收备案的2017年5月22日确定，双方只有完成结算确认后才能起算质保期。通过质保金条款的约定可以侧面反映出双方针对补充协议三所涉工程款并没有固定具体的工程造价金额，因此才约定只有双方完成结算确认具体工程款金额后才能支付至95%。其次，即使按照验收备案日期2017年5月22日起算质保期，质保金的计算依据也应当为调差后的工程总造价，具体金额应当为296,781,572.14元（原审判决认定金额310,997,284.30元-补充协议三调差金额14,215,712.16元）。以此工程造价金额计算，截至2019年9月9日即二审庭审之日，合同所约定的第2笔1.5%的质保期已到期，佳兆业公司需返还总计3%的质保金，即8,903,447.16元。一审判决已经判令佳兆业公司支付4,664,959.26元，还需向北方建设公司支付的质保金金额为4,238,487.90元。三、针对二、三级钢材差价部分。根本就不存在钢材级别调整的事实，北方建设公司在原审中提交的工作函时间为2018年1月25日，也就是说如果2013年5月调整钢材级别，其在5年后才向我公司报送，明显不符合常理。此外，北方建设公司主张的钢材级别调整也未形成任何变更单或签证单等书面文件。北方建设公司向一审法院起诉请求：1、佳兆业公司向北方建设公司支付工程款43,528,703.03元及逾期付款利息（利息以43,528,703.03元为基数，按同期人民银行贷款利率标准自2017年6月7日起计算至佳兆业公司实际支付之日止）；2、本案诉讼费用由佳兆业公司承担。一审法院认定事实：2011年4月，佳兆业公司公开招标本溪佳兆业水岸新都一期二标段项目，北方建设公司中标后，2011年8月26日双方签订《本溪水岸新都项目一期（Ⅱ标段）主体工程补充合同》，约定：合同暂定价234,499,411.38元，其中主体工程197,299,658.1元、主体工程包干措施费191.58元/平米、主体工程包干规费41.16元/平米，主体工程采用工程量清单计价，终合单价包干（不含钢筋、混凝土及甲定乙供材料价格），结算时，工程量按实结算、7.1.2条款：本主体工程包干措施费包含但不限于…所有检验试验费(包括乙方采购，甲定乙供，甲供材料到工地后质监部门规定工程必须送检的检验试验费)…,7.1.4条款：如果当地政府规定需由甲方交纳的措施费或规费，甲方在工程款中相应扣回。7.1.5条款：本主体工程建筑面积以政府批复的《竣工验收查账面积》建筑面积计算规则为准。7.2.1条款：本合同清单中材料价格除甲定乙供材料、钢筋、砼外、其他材料均不予调差（按合同单价执行）。7.2.3条款约定：钢筋材料价、商品砼材料价差调整方式：价差=[信息价-基准价]。28.1.1工程竣工验收后2个月内总承包单位必须报送该项目完整结算资料，甲方3个月内与总包单位核对完该项目总造价。30.1条款：本合同所有工程内容全面竣工，完成结算核对且双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后的结算金额后六个月内付至本合同结算总价的95%，留结算总价的5%作为本工程的质保金。30.2条款：余下本工程结算总价5%的保修金在本工程保修期内满一年后十五天内付30%，满两年后十五天内付30%，五年零六个月保修期后十五天内全部付清。2011年9月10日双方签订正式备案合同《建设工程施工合同》，约定合同固定价款219,990,510.60元。2013年8月5日，双方签订补充协议三，双方约定8#楼、10#—15#楼、2#地库主体结构部分（钢筋、模板、混凝土）清单总价包干，不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130,804,557.40元，此包干价结算时不做调整。措施费及规费暂定金额为39,922,922元，最终以政府部门批复的《竣工验收查账面积》所确认的建筑面积为准，主体工程包干措施费191.58元/平米；主体工程包干规费41.16元/平米。如本补充协议与主合同有冲突，以本协议为准，本补充协议未约定的，以主合同为准。2014年7月3日，双方签订补充协议六约定，对7#（含换热站）、16#楼主体工程总价包干（包括钢筋、模板、混凝土）：22,845,988.24元，措施费、规费及建筑部分暂定29,128,798.96元。付款方式按原合同执行，本补充协议未约定的以“原合同及补充协议一、二、三、四”约定为准。7#、8#、10#、11#、12#号楼于2016年6月28日验收备案；13#、15#、16#公建及2#号地下室于2017年5月22日验收备案。二备案表确定的总建筑面积192,554.41平米。佳兆业公司计算调差数额是-16,675,226.10元，北方建设公司对此数额是依据补充合同约定的方式计算得出不持异议，但认为签订补充协议三和补充协议六后，不应再调差。北方建设公司及佳兆业公司双方均认可北方建设公司提交的非争议项列表中1-8项佳兆业公司合计应给付北方建设公司109,669,263.25元，13项工程增项及安装工程调增佳兆业公司应付北方建设公司2,862,362.03元。现佳兆业公司已付北方建设公司工程款282,020,979.64元。2017年年底北方建设公司向佳兆业公司提交工程结算报告，双方就是否调差等问题产生争议，没有完成结算，故北方建设公司提起本案诉讼，请求佳兆业公司给付尚欠工程款43,528,703.03元及逾期付款利息（利息以43,528,703.03元为基数，按同期人民银行贷款利率标准自2017年6月7日起计算至佳兆业公司实际支付之日止）。一审庭审中，北方建设公司放弃外立面维修工程及非争议列表中9-12项内容的诉请，北方建设公司变更诉请为佳兆业公司给付尚欠工程款35,305,053.48元，并支付自2017年6月7日起至实际给付之日止的利息，按同期人民银行贷款利率标准计算。庭后北方建设公司向本院递交撤诉申请，要求按照备案表确定的建筑面积192,554.41平米计算措施费及规费，撤回备案表确定的建筑面积与北方建设公司自行自算实际面积211,708.77平米计算措施费和规费的差额部分的诉请。一审法院认为，本案的争议焦点为一、佳兆业公司是否欠北方建设公司工程款？如果欠付属实，欠付具体的数额是多少？二、佳兆业公司是否应承担违约责任？关于第一个争议焦点，要确定是否欠付工程款，首先要确认工程总造价。北方建设公司、佳兆业公司认可工程总造价包含：（1）补充协议三包干总价130,804,557.4元；（2）补充协议六包干总价22,845,988.24元；（3）措施费、规费（191.58元+41.16元）乘以备案面积192,554.41平米为44,815,113.38元；（4）非争议项列表中第1-8项合计109,669,263.25元；（5）非争议项列表中第13项2,862,362.03元。关于北方建设公司主张三级钢取代二级钢增加造价94,523.37元佳兆业公司应予以给付的诉请。因北方建设公司提交的三级钢取代二级钢实际发生证据不确实充分，数额自行计算，故该院无法予以支持。关于北方建设公司主张佳兆业公司作为已付款扣除北方建设公司3,377,439元检测费，其中有1,776,240元属于主体检测费用，北方建设公司要求扣回的诉请，因北方建设公司未提交证据予以证明佳兆业公司扣款数额及项目，佳兆业公司自认其扣款中有517,947元为主体检测费，辩称该检测费包含在措施费中，措施费包干不另行给付，据合同约定即便是政府规定应由佳兆业公司方承担的规费，也应由北方建设公司承担。但合同约定的措施费包含项目中没有主体检测费，亦没有证据证明主体检测费属于规费，该辩解意见该院不予采纳。但北方建设公司提交的主体检测费应由佳兆业公司承担的文件依据为复印件，佳兆业公司对此不予认可，故该院不予支持。关于双方争议在签订了包干协议三和包干协议六后，是否依然依据补充协议调钢筋、砼的材料差。补充协议三中双方约定8#楼、10#—15#楼、2#地库主体结构部分（钢筋、模板、混凝土）清单总价包干，其中钢筋及混泥土即为补充协议约定要调差的钢筋、砼，“不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130,804,557.40元，此包干价结算时不做调整”，虽然佳兆业公司辩称此处不做调整系指除调差外不做调整，但结合签订时间在后的补偿协议六应作统一解释。补充协议六中约定，对7#（含换热站）、16#楼主体工程总价包干（包括钢筋、模板、混凝土），既然包含钢筋、砼的包干价，即不应再调差。佳兆业公司辩称补充协议三及补充协议六中未约定的以补充合同为准，但补充协议三及补充协议六已经明确包含（钢筋、砼）的包干价，即已经明确不再调整，故有明确约定，不再适用补充合同。佳兆业公司辩称应以备案合同为准，备案合同为固定价款，与双方实际履行的补充合同及补充协议三、补充协议六的约定的内容不一致，已做实质变更，本案因佳兆业公司非国企，本案亦非公共工程纠纷，案涉工程不是必需经招投标的工程项目，因此，应按照双方当事人意思自治原则，以实际履行的施工合同计算工程价款。佳兆业公司主张调差的该辩解意见该院不予采纳。关于第一个争议焦点，工程总造价为310,997,284.30元，减去已付工程款282,020,979.64元，尚欠工程款28,976,304.66元。因质保期尚未届满，自2017年5月22日验收备案起至今不满两年尚需留工程总造价3.5%的质保金，故扣除质保金10,884,904.95元。佳兆业公司应给付北方建设公司18,091,399.71元。关于第二个争议焦点，佳兆业公司尚欠北方建设公司工程款未给付，故存在违约行为，应给付自北方建设公司向其递交结算报告三个月后即2018年4月1日起给付尚欠工程款的利息，其中13,426,440.45元自2018年4月1日起计算至2018年5月22日止，18,091,399.71元自2018年5月23日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、佳兆业公司于判决生效后十五日内给付北方建设公司工程款18,091,399.71元；二、佳兆业公司承担欠付上述工程款利息（其中13,426,440.45元自2018年4月1日起计算至2018年5月22日止，18,091,399.71元自2018年5月23日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回北方建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196,035元，由佳兆业地产（本溪）有限公司负担113,700元，由沈阳北方建设股份有限公司负担82,335元。本院二审期间，双方当事没有提交新证据。一审法院已查明的事实双方当事人不持异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:补充协议三项下的工程价款应否进行材料调差、应否支持北方建设公司关于1,776,240元主体检测费及钢材增加费94,523.37元的诉讼请求、佳兆业公司应否给付质保金以及如何给付。一、关于补充协议三项下的工程价款应否进行材料调差的问题。我国合同法规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据双方当事人签订的补充协议三，双方当事人经协商一致，对北方建设公司的工程款进行了变更，将原合同内第四条合同价款、第6项合同总价调整为：“1、本溪水岸新都项目一期项目属乙方（北方建设公司）承包范围的所有工程内容。合同暂定总价为：278995343元，其中（1）8#楼、10#-15#楼、2#地库主体结构部分（钢筋、模板、混凝土）按附件…清单总价包干，不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130,804,557.4元，此包干价结算时不再调整。（2）所有的建筑、粗装修、安装工程为综合单价包干，工程量待结算时双方按照竣工调整，甲定乙供材料以甲方审批单价为准，以上部分暂定金额为108,267,864元。（3）措施费即规费，暂定金额为39,922,922元，最终以政府批复的《竣工验收查账面积》所确认的建筑面积为准。主体工程包干措施费：191.58元/平米,主体工程包干规费41.16元/平米结算。（4）此次模拟清单转包干的范围未包括7#、16#楼，待7#、16#楼模拟清单转包干核对完成后，再签订关于7#、16#楼的补充合同”等。上述（1）中针对8#楼、10#-15#楼、2#地库主体结构部分，约定“不含人工调差、钢筋、混凝土调差的包干总价为130,804,557.40元，此包干价结算时不再调整”，此约定清晰、明确。而且，双方在该补充协议最后一条明确：“本补充协议作为原合同的有效补充和修改，如本补充协议与主合同有冲突，以本协议为准。本补充协议未约定的以主合同为准。”主合同第七条约定：“主体工程采用工程量清单计价，综合单价包干（不含钢筋、混凝土及甲定乙供材料价格）。结算时工程量按实计算，单价执行合同包干单价。包干单价在合同执行过程中不予调整（包括政策性文件内容都不予调整）。包干价已综合考虑了工程量的大小，对包干价的影响，结算时无论是整体、批量还是零星/少量均执行此价。”而佳兆业公司未能提供双方约定对“人工调差、钢筋、混凝土调差”的证据。同时，虽然在补充协议三的第一条中载明“合同暂定总价”字样，但因该第一条项下（2）（3）中约定的价款均是“暂定金额”，由此可知，第一条“暂定总价”是基于（2）（3）两项费用系“暂定金额”所作的约定，与（1）所记载的“不含人工调差，钢筋、混凝土调差”的内容无关。综上，佳兆业公司关于补充协议三项下的工程价款应进行材料调差的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于应否支持北方建设公司关于1,776,240元主体检测费及94,523.37元钢材增加费的诉讼请求问题。首先，关于主体检测费问题，佳兆业公司主张“主合同第7.1.2条、7.1.4条均明确约定所有的检测费均包括在措施费中，佳兆业公司给出的规费高于市场价格，其目的就是让北方建设公司包干承担包括检测费在内的一切其他费用”，因此该主体检测费应由北方建设公司承担。但是该第7.1.2条约定：“本主体工程（含设计变更及增加分部分项工程）包干措施费，包括但不限于税金、环境保护文明施工安全施工临时设施…等所有措施费（除模板费用外）。”虽然北方建设公司主张对条款就约定的所有检验试验费中并不包括主体检测费，但该条开篇即载明主体工程包干措施费“包括但不限于”下面记载的各项费用，而双方对于主体检测费并未另行作出约定，故应当认定该主体检测费包含在该主体工程包干措施费范围内。因此，北方建设公司要求佳兆业公司另行支付1,776,240元主体检测费，缺乏事实和法律依据。其次，关于应否给付94,523.37元钢材增加费的问题。本案中，北方建设公司未能提供其存在以三级钢代替二级钢的证据，而北方建设公司在原审中提交的工作函时间为2018年1月25日，而该工程最迟也于2017年5月予以验收。北方建设公司在该函中表述“以2013年5月为施工节点，后期工程中用三级钢筋代替二级钢筋使用”，事隔五年后才向佳兆业公司报送，佳兆业公司抗辩“不符合常理”成立。北方建设公司该相关上诉，本院亦不予支持。三、关于佳兆业公司应否给付质保金以及如何给付的问题。双方当事人在主合同第35条约定：“本合同承包范围涵盖的所有工程保修期，从主体工程竣工验收备案通过之日起计算。”根据案涉事实，7#、8#、10#、11#、12#楼于2016年6月28日验收备案；13#、15#、16#公建及2号地下室于2017年5月22日验收备案。因此，一审法院自2017年5月22日起算工程保修期，认为“自2017年5月22日验收备案起至今不满两年尚需留工程总造价3.5%的质保金并无不当。北方建设公司主张“案涉全部工程竣工交付实际时间为2016年9月30日，依照合同约定质保期2年期届满日期为2018年9月30日，应返还30%质保金”缺乏事实依据，不能成立。综上，佳兆业公司及北方建设公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187,898元，其中130,348元由佳兆业地产（本溪）有限公司承担；57,550元由沈阳北方建设股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇一九年九月十九日法官助理张静书记员李婷