山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2515号上诉人(原审原告)：山西铝厂园林绿化工程有限公司，住所地：山西铝厂**路北段。法定代表人：王慧中，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贺晓杰，山西聪锐律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司，住所地：介休市连福镇红崖湾村。法定代表人：孟永生，系该公司经理。委托诉讼代理人：李旭明,山西旭日明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏,山西旭日明律师事务所实习律师。上诉人山西铝厂园林绿化工程有限公司（以下简称“铝厂园林公司”）、山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司（以下简称“鑫峪沟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人铝厂园林公司上诉请求：撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初498号民事判决书第二项,依法改判鑫峪沟公司在履行该判决第一项义务的基础上,再支付给铝厂园林公司工程款193600元及迟延付款利息。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认为“铝厂园林公司提交的第三份验收报告真实性存疑，工程是否进行了第三次验收无法确认，故对于合同约定的最后20%的工程款不予支持”系错误。理由如下:第一、一审判决不采信2015年4月10日第三份验收报告的依据是:1.鑫峪沟公司提出验收报告中公司代表张承斌的签字是虚假的;2.张承斌当庭对验收报告的签字不予认可;3.铝厂园林公司未申请笔迹鉴定。但，一审判决因张承斌系鑫峪沟公司员工，与鑫峪沟公司存在直接利害关系，对该证人证言并未采信，在没有证人证言支持的前提下，鑫峪沟公司提出张承斌的签字为假，应由鑫峪沟公司对其主张承担举证责任，申请笔迹鉴定，而不是铝厂园林公司。第二、铝厂园林公司在一审中提交的第三份验收报告系2015年4月10日出具，验收报告经铝厂园林公司、鑫峪沟公司、连福镇林业站、樊王沟村验收合格后，工程交由樊王沟村村委管理，绿化工程已按照合同约定进行了第三次验收，达到合同约定的付款条件;第三、该项目施工时鑫峪沟公司是一个团队在负责验收等工作，非张承斌一人，存在鑫峪沟公司其他工作人员代张承斌签字的可能性，该份验收报告上尚有铝厂园林公司、连福镇林业站、樊王沟村村委多方签字，足以证明该验收报告的真实性。综上，应对2015年4月10日第三份验收报告的证明效力予以确认，铝厂园林公司有权要求鑫峪沟公司支付合同约定的全部工程价款,并承担自2015年3月13日至付清全部款项的违约责任。二、一审判决认定栽植核桃树的工程款无法认定错误。第一，《合同法》第六十一条规定:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二，本案一审中铝厂园林公司提交了175200元的发票，且该发票经过鑫峪沟公司法定代表人的签字确认,足以证明双方对核桃树的工程款也进行了约定。第三，结合本案，合同中未约定核桃树单价，依据上述法律规定铝厂园林公司主张按照侧柏的单价对核桃树工程款进行计算符合法律规定，且核桃树的价值远大于侧柏，这样的计算也不损害鑫峪沟公司的权益。综上，请求二审法院依法支持铝厂园林公司的诉讼请求，维护铝厂园林公司的合法权益。上诉人鑫峪沟公司辩称：第一，针对铝厂园林公司提出的工程第三次验收中张承斌签字为假，要求鑫峪沟公司对其承担举证责任，在一审庭审中，鑫峪沟公司已经申请张承斌本人作证，一审法院认可该事实。第二，工程第三次验收并未有鑫峪沟公司签字，该次验收为无效验收，且整体工程未交付。第三，本案根本不存在团队验收的有关约定，根据合同相对性原则，工程必须由鑫峪沟公司验收且交付。上诉人鑫峪沟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回铝厂园林公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.铝厂园林公司与鑫峪沟公司建设工程施工合同纠纷一案中,双方当事人均认可对工程进行的前两次验收，按照约定应支付80%的工程款。但是本案中，铝厂园林公司共栽植侧柏355亩，核桃10亩，合同约定侧柏单价2400元/亩，但是对于核桃的单价并未做约定。因核桃单价不明，故该工程总价款无法认定，工程总价款不明确，80%的工程款也就无法明确。不知原审判决对80%的工程价款是根据什么计算的铝厂园林公司与鑫峪沟公司建设工程施工合同，铝厂园林公司作为合同的施工方，按照合同约定应由鑫峪沟公司最后验收，但是工程最后的验收鑫峪沟公司并未参与。二、原审法院法律适用错误。关于诉讼时效问题，《民法总则》第一百八十八条第一项:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。而该案发生在2014年，《民法总则》自2017年10月1日起执行，故本案诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。双方合同中约定“2014年10月验收合格后”付工程款的最后20%，故诉讼时效自2014年10月工程验收后开始起算，截止铝厂园林公司起诉时，显然已经超过诉讼时效。庭审中，鑫峪沟公司发表上诉补充意见：一、一审法院认定事实不清，判决证据不足。铝厂园林公司在双方签订合同时以及履行合同内容时，其经营范围仅限园林工程设计、施工、维护管理，绿化监理；并不包括苗木的栽植，因此铝厂园林公司并没有栽植苗木的资质，其栽植树木的行为已经超出经营范围。二、一审适用程序错误。根据《民事诉讼法》第一百四十二条规定：基层人民法院和他的派出法庭审理事实清楚，权利义务明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。即法院采用简易程序的前提是案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大。但是在本案中关于第三次验收是否真实，工程是否交付，核桃树的单价与数量以及工程的总价款等事实并不明确。且在本案中，第三份验收报告中张承斌的签字并非本人所签，一审法院也未组织双方笔迹鉴定，违反法定程序。本案事实不清，权利义务关系不明确，争议较大。所以，本案不应使用建议程序，应适用普通程序。三、本案合同并未明确约定核桃树的亩数和单价，所以，本案合同总价款约定不明。合同约定第一次和第二次验收付款的标准是以合同总价款为准，并不是以侧柏的单一价格为准。所以，原审判决仅以侧柏的价格判决付款属认定事实错误。四、铝厂园林公司在绿化工程最后验收时并未通知鑫峪沟公司到场进行验收，所谓的验收报告是无效的，绿化工程也未交付给鑫峪沟公司。铝厂园林公司的行为给鑫峪沟公司造成了重大损失，理应承担相应法律责任。上诉人铝厂园林公司辩称：1.原审判决在认定工程价款及亩数方面认定事实清楚。2.本案的诉讼时效问题，在一审查明的事实部分，双方均认可鑫峪沟公司于2016年年底到2017年年初支付过我公司10万元的事实，因此铝厂园林公司的诉讼未超过诉讼时效。3.本案园林公司的经营范围包括园林公司的设计施工、苗木的栽植属于工程施工的一种，并不存在超越经营范围的行为。铝厂园林公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫峪沟公司支付绿化造林工程款77.52万元。2.判令鑫峪沟公司按中国人民银行同期贷款利率支付铝厂园林公司逾期付款利息至付清款项止（暂算至2019年2月28日计173166.94元)。一审法院认定事实：2013年4月20日，铝厂园林公司与鑫峪沟公司签订《绿化工程建设项目合同》一份，合同约定:由铝厂园林公司以总承包的方式负责鑫峪沟公司左则沟矿区的绿化工程建设，建设内容包括根据鑫峪沟公司的要求进行建设施工、后期管护等。工程施工30天（2013年3月19日至2013年4月19日)，工程后期管护从2013年4月19日至2014年10月19日。工程项目总价:项目合同侧柏每亩总价为2400元，核桃每株价格没有约定。合同款项支付方式:栽植完成初步验收合格后，甲方（鑫峪沟公司）支付工程款总额的20%，2013年10月底后验收，成活率在94%以下不结算，继续补植;成活率在95%以上的，支付工程总额的60%，2014年10月验收合格后付20%。乙方（铝厂园林公司）预付植树保证金10万元，用于督促乙方按时进入工地，按质、按期完成植树任务，接受林业部门和甲方的检查、指导、整改,如补植后2014年10月份验收仍不合格除收取5%的设计、验收、管理费用外，保证金不予退还。2013年7月9日，该项目经初步验收，结果是栽植侧柏355亩，核桃10亩，侧柏成活率达95%以上，核桃树成活率60%以上，同时对原有亩核桃林地及新载林地进行了除草;2013年12月3日，该工程经验收，苗木成活率达到95%以上，管理符合标准，达到了要求。2016年12月30日，鑫峪沟公司支付铝厂园林公司工程款10万元。现铝厂园林公司具状起诉，要求鑫峪沟公司支付剩余工程欠款77.52万元及逾期付款利息至付清款项止，利率按中国人民同期贷款利率计算。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.本案是否超过诉讼时效;2.鑫峪沟公司是否应当支付工程款77.52万元及利息。关于本案诉讼时效问题，根据相关法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到侵害以及义务人之日计算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。结合双方合同中约定的款项支付方式,“2014年10月验收合格后”付工程款的最后20%，因合同未明确约定最后一期工程款给付的具体时间及工程验收的截止时间，故铝厂园林公司主张支付工程款的诉讼时效起算时间并不明确，现铝厂园林公司具状一审法院要求鑫峪沟公司支付工程款，其诉请显然未超过诉讼时效。关于工程款的支付，因双方当事人均认可对工程进行的前两次验收，故鑫峪沟公司应依约支付80%的工程款，剩余20%的工程款，因铝厂园林公司提供的第三次验收报告真实性存疑，工程是否进行了第三次验收无法确认，故对于合同约定的最后20%工程款不予支持。关于工程款的计算:经验收合格，铝厂园林公司共栽植侧柏355亩、核桃10亩，合同约定侧柏单价为2400元/株，故栽植侧柏工程款共计85.2万元，因合同未对核桃价格进行约定，故对于铝厂园林公司主张的栽植核桃的工程款无法认定，铝厂园林公司可在确定核桃每亩单价后另行主张。因鑫峪沟公司只需支付工程款的80%,扣除已支付的10万元,鑫峪沟公司还应支付铝厂园林公司工程款58.16万元。关于铝厂园林公司要求支付利息的诉请，因鑫峪沟公司未依约支付前两次验收合格后的工程款，故其应承担逾期付款的违约责任，逾期利息从2019年3月13日（铝厂园林公司主张权利之日）起至判决确定的给付之日止，以工程款58.16万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率进行计算。一审判决:一、山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司于判决生效之日起十日内支付山西铝厂园林绿化工程有限公司工程款58.16万元及相应利息（自2015年3月13日至判决确定支付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算);二、驳回山西铝厂园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，鑫峪沟公司提供证据铝厂园林公司的企业信用信息报告一份，证明铝厂园林公司在合同签订履行的时候即给鑫峪沟公司栽树时没有苗木栽植资质，是栽完之后2017年变更的时候才有的。铝厂园林公司质证称，经营范围的变更是2015年，公司的经营范围已经包括园林工程的设计与施工。双方签订合同后，铝厂园林公司已经按照合同施工完毕，即使存在超越经营范围订立的合同也不一定影响工程的质量问题。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，铝厂园林公司和鑫峪沟公司的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、鑫峪沟公司是否应支付铝厂园林公司工程款和利息，以及工程款数额如何确定。关于本案的诉讼时效问题，因铝厂园林公司和鑫峪沟公司之间就是否进行过第三次验收存在争议。且铝厂园林公司和鑫峪沟公司也未就本案涉诉造林工程的工程款数额达成一致。在本案涉诉造林工程是否进行最终验收双方存在争议的情况下，鑫峪沟公司主张以双方合同中约定的“2014年10月验收合格后付20%”的时间起算诉讼时效，也与其提出的未进行最后验收的主张相矛盾。因此，一审法院认定铝厂园林公司的诉讼请求未超过诉讼时效，并无不妥。关于第二个争议焦点，铝厂园林公司和鑫峪沟公司均认可双方已按照《绿化工程建设项目合同》中的约定进行了两次验收，双方只对是否进行第三次验收产生争议。因鑫峪沟公司否认其派代表参与了第三次验收并在验收报告上签字，铝厂园林公司也未提供进一步证据证明其向鑫峪沟公司申请过第三次验收，并进行过结算。因此，对第三次验收的真实性本院无法认定。双方签订的《绿化工程建设项目合同》中，双方约定的付款方式为按进度付款。在第二次验收后，鑫峪沟公司应付铝厂园林公司工程总额的80%。综上，一审判决认定鑫峪沟公司应依约支付铝厂园林公司80%的工程款，并无不妥。对于涉案工程总额，双方当事人在两次验收中对于栽植侧柏355亩、核桃10亩的事实无异议。在第二次验收时，双方也都认可林木成活率已达到为95%。但因双方的合同中只约定了侧柏单价为2400元/亩，未约定核桃树价格。因此，一审法院确定涉案工程总价款为2400元/亩×355亩×80%=681600元，而未认定核桃林价格，也并无不妥，关于核桃林价格铝厂园林公司也可另行主张。综上，在扣除鑫峪沟公司已支付的10万元后，鑫峪沟公司还应支付铝厂园林公司工程款58.16万元。因鑫峪沟公司未依约支付前两次验收合格后的工程款，故其应承担逾期付款的违约责任，逾期利息应从2019年3月13日铝厂园林公司主张权利之日起算。关于鑫峪沟公司提出的铝厂园林公司在签订合同时不具备相应施工资质的主张，因本案涉案工程已经施工完毕且双方当事人两次验收合格，铝厂园林公司现也已具备相应资质，故对鑫峪沟公司的该项主张，本院不予支持。关于鑫峪沟公司提出的本案不应适用简易程序的主张，因本案双方当事人对于合同的权利义务约定并无较大争议，故本院对其该项主张也不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13788元，由山西铝厂园林绿化工程有限公司负担4172元，由山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司负担9616元。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  韩 敏二〇一九年九月三十日书记员  许艳玫