山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7464号上诉人（原审原告）：山东翔赫商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：王雷，总经理。委托诉讼代理人：杨冬梅，山东国孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘作义，山东国孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程股份有限公司消防安全工程分公司，住所地济南市。负责人：郭超，经理。委托诉讼代理人：钟爱玲，女，该公司职工。委托诉讼代理人：郭一淳，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程股份有限公司，住所地济南市历城区七里河路36号。法定代表人：焦勃，董事长。委托诉讼理人：郭一淳，女，该公司职工。委托诉讼理人：张志慧，男，该公司职工。上诉人山东翔赫商贸有限公司（以下简称翔赫公司）因与被上诉人山东三箭建设工程股份有限公司消防安全工程分公司（以下简称三箭消防分公司）、山东三箭建设工程股份有限公司（以下简称三箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。翔赫公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由三箭公司、三箭消防分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.从协议约定内容看，消防工程施工、完成公安机关消防机构检测申请并提供消防机构颁发的各类验收合格证件是三箭消防分公司的主要合同义务，翔赫公司仅对此具有协助义务。2.从协议订立目的看，是为保证消防系统正常运行并取得消防机构检测或验收的合格证明，而三箭消防分公司承诺的《消防备案证明》即为工程合格证明的外化形式之一，三箭消防工程分公司未按照约定及承诺取得《消防备案证明》或者其他消防机构出具的合格证明即构成根本违约。3.三箭消防分公司作为专业的消防工程施工单位，应当对消防工程的合格验收程序、标准具有更为专业的认知，应当对协议签订及取得《消防备案证明》承诺所产生的法律后果是明知的。自2015年工程完工后，翔赫公司一直督促三箭消防分公司提供工程合格的相应证明，三箭消防分公司于2018年6月6日再次承诺提供《消防备案证明》也印证了其认可未完成合同主要义务，构成违约。二、一审法院适用法律错误。消防工程交付使用不等于检测合格，部分检测合格不等于整体合格。涉案工程施工场所为翔赫公司的经营场所，翔赫公司基于合同约定、承诺以及对三箭消防分公司作为专业消防公司的信任而使用涉案工程，合情合理。而一审法院以三箭消防分公司提交的部分工程鉴定报告及剩余工程交付使用即推定整体工程合格错误。根据谁主张谁举证的原则，三箭消防分公司作为施工方及提供工程合格证明的义务方，应当对涉案工程是否合格承担严格的举证责任。一审庭审中，法庭曾多次询问三箭消防分公司是否对未取得检测报告部分工程申请鉴定，并向其多次释明不申请鉴定的法律后果，而在判决中却将委托鉴定的责任置于翔赫公司，相互矛盾，适用法律错误。三箭公司、三箭消防分公司共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翔赫公司与三箭消防分公司于2015年7月15日签订消防工程改造协议后，三箭消防分公司按照合同约定进行了施工，协议第三条约定，改造后达到公安机关消防机构的检测合格标准，2015年10月23日，三箭消防分公司协助翔赫公司取得山东省广安消防技术服务中心出具的检测结果为合格的检测报告，同时该消防工程交付翔赫公司使用，根据协议第9条约定，质保期为两年，即到2017年10月22日，翔赫公司在超过质保期一年多后主张三箭消防分公司构成根本违约，曲解了订立该协议的根本目的。根据合同法的约定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的主要目的是交付合格的工程，本协议项下的消防改造工程已经取得合格证明，已完成该协议订立的根本目的，并且一审法院在庭审后也已调查核实，证明消防机关无法向翔赫公司出具该协议项下的消防备案证明，如果翔赫公司认为消防机构不能出具竣工备案证明是违法行为，应提起行政之诉，而非本诉；二、翔赫公司逻辑错误。翔赫公司以三箭消防分公司为专业的消防施工单位为由，将取得消防备案单视为三箭消防分公司的主义务是错误的，根据建设工程消防监督管理第8条规定，建设单位应依法申请办理消防竣工验收备案手续，故办理备案手续为翔赫公司的义务，而非三箭消防分公司，三箭消防分公司始终积极的协助翔赫公司办理相关备案手续，但根据相关规定该协议项下的消防工程因不属于公众聚集场所免予办理消防审批手续，据此，三箭消防分公司已按照协议积极履行应负义务，翔赫公司不应以无法获取备案证明为由拒绝支付剩余工程款。翔赫公司向一审法院起诉请求：1.判令翔赫公司与三箭消防分公司签订的《消防工程改造协议》解除；2.判令三箭公司、三箭消防分公司返还翔赫公司合同价款97842.26元；3.判令三箭公司、三箭消防工程分公司向翔赫公司支付违约金195684.53元；4.诉讼费由三箭公司、三箭消防分公司承担。一审法院认定事实：2015年7月15日，翔赫公司（甲方）与三箭消防分公司（乙方）签订一份消防工程改造协议，约定由乙方对济南市市中区民生大街22号三箭银苑A座M层进行消防工程改造，工程改造内容为：三箭银苑A座M层增设喷淋系统、火灾自动报警系统、应急照明系统，维修改造消火栓系统，对系统进行调试。协议第四条第2.6项约定：乙方负责完成公安机关消防机构检测，工程改造完毕后需提供消防机构颁发的各类消防验收合格证件，消防机构颁发的检测报告需提供给甲方。协议第四条第2.7项约定：由于乙方原因，本工程经公安机关消防机构验收不合格或消防备案后抽查不合格的，乙方应返工，返工费用由乙方承担，返工后经验收或备案抽查仍不合格的，乙方按本工程价款100%向甲方支付违约金。协议第五条约定：固定合同总价款195684.53元人民币（不含防火门、应急照明系统）。协议第九条约定：维修改造部分质保期为两年。保修期自验收之日算起，质保期的维修工作由乙方负责，其中发生的费用由乙方承担。此后，三箭消防分公司入场进行了施工。2015年9月8日，翔赫公司向三箭消防分公司支付消防改造工程款97842.26元。2015年10月20日，翔赫公司向山东省广安消防技术服务中心申请对三箭银苑A座M层消防改造工程火灾自动报警系统的安装质量进行检测，山东省广安消防技术服务中心于2015年10月23日作出2015－273号检验报告，检测结果为该工程火灾自动报警系统所检部分已达到标准DB37/242－2014《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求。2018年6月6日，三箭消防分公司负责人郭超向翔赫公司出具书面承诺，承诺于2018年7月31日前拿到消防机构出具的《消防备案证明》，翔赫公司承诺把余款97842.27元以转账支票壹张存放在曹总处，待取得《消防备案证明》后再通知三箭消防分公司来取支票入账。2018年11月20日，翔赫公司委托山东国孚律师事务所向三箭消防分公司发出一份律师函，要求三箭消防分公司于收到该函后十五个工作日内取得并向翔赫公司提供涉案工程的《消防备案证明》，如三箭消防分公司未能如期取得涉案工程的《消防备案证明》，翔赫公司将依法委托第三方机构进行施工、检测及协助消防验收备案，由此产生的一切费用由三箭消防分公司承担。翔赫公司陈述其大约于2016年5月份开始将三箭银苑A座M层用于公司经营。一审法院认为，翔赫公司与三箭消防分公司所签订的消防工程改造协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行。该消防改造工程施工完毕后，其中的火灾自动报警系统经翔赫公司委托山东省广安消防技术服务中心检测，符合国家标准的要求。故一审法院认定该部分工程质量已验收合格。关于涉案工程其他部分的质量，翔赫公司作为发包方并未委托第三方专业机构进行检测，且翔赫公司已于2016年5月实际使用经过消防改造的该房屋，目前早已超过了合同约定的两年质保期，现在已经不具备再进行质量鉴定的条件。故涉案工程其他部分交付时的质量也应当推定为合格。从消防工程改造协议的内容可以看出，翔赫公司签订该协议的根本目的，是取得质量合格的消防改造工程并投入使用，而不是取得《消防备案证明》。虽然2018年6月6日三箭消防分公司向翔赫公司承诺于2018年7月31日前取得消防机构出具的《消防备案证明》，但从该承诺的整体内容来看，取得《消防备案证明》只是翔赫公司向三箭消防分公司支付剩余工程款的前提条件，该书面承诺并不能证明三箭消防分公司无法取得《消防备案证明》就构成根本违约。综上，三箭消防分公司的行为并不构成根本违约，翔赫公司的诉讼请求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：驳回山东翔赫商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费5700元，由山东翔赫商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点是：三箭消防分公司是否构成根本违约，涉案协议应否解除；三箭消防分公司应否返还合同价款97842.26元并支付违约金195684.53元。翔赫公司、三箭消防分公司于2015年7月15日签订的消防工程改造协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效。三箭消防分公司施工的涉案工程中，火灾自动报警系统经具备检测资质的第三方出具检测报告，达到国家标准要求；其他未经检测工程部分，翔赫公司实际使用超过两年的质保期，且其未提交证据证实在该质保期内存在质量问题并发生维修、返修情况，一审判决推定该部分工程质量合格，并无不当。合同虽约定三箭消防分公司负责完成公安机关消防机构检测，工程改造完毕后需提供消防机构颁发的各类消防验收合格证件，但并未约定不能提供备案证明即构成翔赫公司行使约定解除权的条件及事由。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，三箭消防分公司施工的消防改造工程质量合格，符合双方协议约定，不存在根本违约，亦不存在翔赫公司行使法定解除权的其他事由。翔赫公司主张三箭消防分公司不能取得《消防备案证明》构成根本违约，但取得《消防备案证明》并非双方签订协议的根本目的，一审判决对翔赫公司以此为由要求解除协议的诉讼请求不予支持，并无不当。翔赫公司在此基础上主张的返还合同价款及支付违约金，本院不予支持。综上所述，翔赫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人山东翔赫商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  尹 腾二〇一九年九月十六日书记员  李春月