山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6682号上诉人（原审被告）：山东佳园物业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：纪绪立，总经理。委托诉讼代理人：曹玉兰，山东凡涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚楠，山东凡涛律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南市峰景鉴筑小区业主委员会，住所地济南市。法定代表人：张少军，主任。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：石冠诗，山东贤关律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南英雄山建筑安装工程有限公司玉发分公司，住所地济南市。负责人：陈相广，经理。委托诉讼代理人：吕雪蕾，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高硕，山东国曜律师事务所律师。上诉人山东佳园物业发展有限公司（以下简称佳园物业公司）、济南市峰景鉴筑小区业主委员会（以下简称峰景鉴筑业委会）因与被上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司玉发分公司（以下简称玉发分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳园物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项并改判驳回玉发分公司对佳园物业公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由玉发分公司和峰景鉴筑业委会承担。事实与理由：一、一审法院认定“佳园物业公司有按期拨付工程款的责任，在涉案工程竣工后长期不支付工程款，系违约行为，应当依法承担付款义务和相应的违约责任”错误。1.玉发分公司要求支付剩余工程款的前提是工程竣工验收合格，而玉发分公司仅施工完毕并未验收合格，工程存在严重质量问题，其无权要求支付工程余款及利息，玉发分公司违约而非佳园物业公司违约。2.涉案工程为小区相关业主所共有，属于保修期满后对小区业主共用部分的维修，工程款应依照《济南市住宅专项维修资金管理办法》之规定由住宅维修基金支付，拨付工程款的负责人应为济南市住房维修资金管理中心。佳园物业公司仅为涉案工程款的接收并转交义务人，而非付款人。依照《济南市住宅专项维修资金管理办法》第二十五条第三项之规定，维修资金管理机构通知专户银行将工程预算资金划至佳园物业公司账户完全符合办法规定，但划转行为并不意味着佳园物业公司是付款义务人，因峰景鉴筑业委会未开立账户，无法接收维修资金，佳园物业公司仅仅是维修资金转交人。济南市住房维修资金管理中心于2018年2月13日向佳园物业公司拨付维修资金209043.75元，佳园物业公司第一时间将上述资金全部转给玉发分公司，完全履行转交义务，无违约行为。二、一审判决依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第一百零七条作出判决系适用法律错误。玉发分公司辩称，1.玉发分公司已全面履行合同，建设维修施工合同2016年10月15日开工，2016年12月30日竣工，2017年7月17日山东鼎信工程咨询有限公司（以下简称山东鼎信公司）、玉发分公司、佳园物业公司对工程造价进行审核，审核价为427166.54元，玉发分公司已经履行完毕合同义务。2.峰景鉴筑业委会与佳园物业公司应承担违约责任，按照合同第4条峰景鉴筑业委会与佳园物业公司应于工程竣工后支付工程款80%给玉发分公司，两方仅支付工程款209043.75元，未依约履行第一笔工程款的义务，按照该条约定从工程完工后一年6个月过后七天付清全部工程款，涉案工程于2016年12月30日完工，2017年7月19日审核完毕，但是两方未依约支付全部工程款，构成违约。3.峰景鉴筑业委会与佳园物业公司陈述的维修事项可以向玉发分公司提交证据，由玉发分公司按照建设工程相关法律规定对工程进行保修，峰景鉴筑业委会与佳园物业公司针对保修的主张不构成其应当支付工程款的合法抗辩。峰景鉴筑业委会辩称，对佳园物业公司诉求中的撤销原审判决第一项、第二项无异议；但上诉请求第二项驳回玉发分公司的诉讼请求并非仅针对佳园物业公司。1.涉案工程没有竣工验收、没有结算，涉案小区至今仍存在严重漏水渗水问题没有改善，是本案基本事实，这一点同意佳园物业公司的意见。但除上述事实外“玉发分公司没有完成合同义务”还在其并未按合同约定的施工范围、施工方案履行施工义务，玉发分公司亦没有提交任何证明其适当履行合同的证据。2.对佳园物业公司诉称“风景建筑外墙属于小区业主共有，该工程属于风景建筑小区保修期后对共有部位的维修，应有住宅维修资金支付工程款”不认可。合同约定是外墙维修，但玉发分公司自己提交的报告书中，73%工程量为特定业主的窗框缝隙、空调外挂等特定业主专有部分，且工程量的计算单位为“元/个”而非合同约定的“元/米”，该工程款是不应由维修资金支付的。对维修资金已拨付部分将在查明实际工程量、施工范围后另行向玉发分公司主张权利。3.对于佳园物业公司认可施工合同效力有异议，涉案合同应为无效合同，理由：（1）依物权法第七十六条规定，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数的三分之二以上业主同意。该合同的签订没有达到这一条件，且维修资金管理中心备案的统计数据存在明显虚假，峰景鉴筑业委会已经在一审提交向业主的部分统计资料，该合同的签订未达到法定条件，违反物权法强制性规定，合同无效。（2）以协议形式掩盖占有巨额维修资金的目的，依合同法第五十二条，合同无效。①伪造统计资料、骗取街道办事处证明、提交开发商产权证明抵充维修资金使用方案的表决意见；②恶意脱离业主委员会的参与，施工方与物业联手委托、制作与合同、与事实不符的审核报告，作为维修资金申报资料；③涉案工程几乎没有防水效果；④预算79万余元到自己主动审减40余万元，明显不符合常识、逻辑，虚构事实、伪造资料、骗取证明，用以占有维修资金的行为，已涉嫌诈骗罪，涉案合同不可能有效。峰景鉴筑业委会上诉请求：撤销原审判，发回重审或改判驳回玉发分公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审事实认定、适用法律错误。施工项目未按合同约定履行，广大业主至今持续面临严重漏水、渗水的困扰，预算79万余元的工程，不仅没有实现基本的防水效果，连竣工验收，工程量、工程造价结算，甚至基本的施工资料都没见到，但原审依明显不合约定、不合法律规定、不符合实际情况的《建设工程项目结算审核报告》认定合同履行及工程造价，违反建筑法第六十一条，建设工程质量管理条例第十六条关于竣工验收程序、条件的规定。审核报告系佳园物业公司和玉发分公司私自委托审计，峰景鉴筑业委会从未收到任何竣工验收及结算的请求、从未约定或授权佳园物业公司参与审核、也从未直接参与任何验收及结算。另外，审核报告中的《分部分项工程量清单与计价表》涉及的工程特征描述，工程计价单位、价格，工程范围等与合同约定明显不符；合同也未约定以审核报告作为结算依据。审核报告不可能作为认定合同履行、竣工验收、工程价款的依据。二、涉案施工合同存在以合法形式掩盖非法骗取维修资金真实目的的情形。七里山街道阳光南路社区居委员会（以下简称阳光南路居委会）已出具证明，确认从未就涉案项目向维修资金管理中心出具过任何证明，佳园物业公司提交的社区居委会证明系被骗取。结合在卷其他原审证据（包括伪造业主签名、虚报维修数据、非共有项目申请维修资金）等综合认证，本案存在虚报预算、提供虚假证明资料违规申报维修资金的事实。玉发分公司在完工后不及时申请竣工验收，而是在数月后峰景鉴筑业委会换届的空档期，在明知佳园物业公司无权审核结算，明知涉案工程未按约定施工、施工存在严重质量问题的情况下，私自与佳园物业公司对接审核，其行为不可能是善意和诚信的。如果玉发分公司确实按约定施工，玉发分公司完全有能力证明实际工程量、工程造价等事实，甚至工程造价鉴定也是处理本案最为成熟、公正的解决方案，但玉发分公司在原审询问还有无其他证据证明合同履行及竣工验收事实时，答复“没有了”，明显不符合常识。三、本案判决如果生效，将严重侵害峰景鉴筑业委会的合法权益。1.佳园物业公司作为物业服务公司，在履行生效判决后，可依物业服务关系向峰景鉴筑业委会主张工程款。依证据规则，本案工程量、工程造价等合同履行事实已被生效文书确认，与工程相关的工程量、工程造价、工程质量、维修等问题将难以进行实质审查，建设工程相关的抗辩权将难以行使，佳园物业公司的责任也将无法具体落实，实质侵害了峰景鉴筑业委会及业主的权利。2.依据原审判决，峰景鉴筑业委会支付的工程款将完全取决于佳园物业公司与施工单位的结算，而不审查该结算是否真实、数额多少、也不论佳园物业公司是否享有结算权利、施工单位是否实际履行、履行多少、是否善意、诚信履行，直接将审核报告作为认定工程造价的依据，峰景鉴筑业委会就要最终为此买单。四、施工单位没有提供一份合法、有效的证据证明合同是否实际履行、工程量多少、工程造价如何确定、施工质量如何，依《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第二条，应当判决驳回玉发分公司的诉讼请求。佳园物业公司辩称，佳园物业公司是小区的服务单位，按照住宅相关管理办法第25条的规定在该小区外墙漏水严重的情况下履行了所有使用维修资金的程序，不存在峰景鉴筑业委会陈述的提供虚假材料违规申报的问题，如果存在上述问题维修管理中心不可能拨付维修资金给佳园物业公司。玉发分公司对峰景鉴筑业委会的答辩意见同对佳园物业公司的答辩意见一致。玉发分公司向一审法院起诉请求：1.判令佳园物业公司、峰景鉴筑业委会支付工程款218122.79元，并支付利息，以所欠工程款218122.79元为基数，自2017年8月2日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.诉讼费用由佳园物业公司、峰景鉴筑业委会承担。一审法院认定事实：玉发分公司（乙方）与佳园物业公司（甲方）、峰景鉴筑业委会（丙方）三方于2016年10月15日签订《建筑维修工程施工合同》，约定，工程名称为峰景建筑外墙维修工程，工程地点为市中区郞茂山西路2－1号，合同价款为180元/平方，价款约计人民币791363.20元；工程完工后甲方支付总工程款的80%给乙方（不包括开发商和部分业主分摊），从工程完工之日起一年六个月过后七日内付清余款；承包方式为包工包料、包机具、包现场管理；开工日期为2016年10月15日，竣工日期为2016年12月30日；甲方责任为，处理同业主的关系、负责组织工程验收、竣工验收等工作，严格按照合同双方约定的付款方式进行付款等；乙方责任为，严格按照国家规范和业主要求施工等；结算方式为，按现行修缮工程预算定额结算，由于部分业主未交维修资金及地下车库产权单位需要进行现金收取，支付时间会延迟，延迟不得超过一年等。合同签订后，玉发分公司即对涉案工程进行了施工，并于2016年12月20日前后竣工。经佳园物业公司委托，山东鼎信公司于2017年8月2日对涉案工程作出鲁鼎信审字[2017]第037号《建设工程项目结算审核报告》，载明，我们结合实际情况，于2017年7月17日、18日、19日三天时间，和施工单位、佳园物业公司实测工程量及统计维修的窗户等；审查依据是外墙维修改造方案及施工过程中双方签署的有关工程造价方面的文字资料等；审查结果为，经过我们审核，上述报审工程送审工程结算造价为791408.79元，最终审定工程结算造价确定为427166.54元；审减额为364242.25元，此工程价款，经建设单位和施工单位共同确认。另查，佳园物业公司为涉案住宅小区的原物业管理单位，相关物业管理合同于2018年12月底到期，因该小区业主委员会未按期选用新物业公司，佳园物业公司实际为涉案小区提供物业管理服务至2019年1月份。佳园物业公司曾经于2018年1月29日向济南市住房维修资金管理中心提交《济南市商品住宅专项维修资金使用申请表》，申请拨付维修资金427166.54元用于支付涉案工程款。济南市住房维修资金管理中心于2018年2月13日向佳园物业公司拨付维修资金209043.75元，佳园物业公司于2018年2月27日、4月3日分别通过银行转账向玉发分公司支付150000元、59043.75元。一审法院认为，玉发分公司与佳园物业公司、峰景鉴筑业委会签订的建筑维修工程施工合同系各方当事人真实意思的表示，不违反相关法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面履行合同约定的义务。玉发分公司已经于2016年12月按照合同的约定履行完毕施工义务，并经相关鉴定机构实地测量后对工程造价进行了审计，确定工程总价款为427166.54元，且该审计结论经过玉发分公司和佳园物业公司予以认可，应予确认。根据合同约定，佳园物业公司负有按期拨付工程款的责任。佳园物业公司在涉案工程竣工后长期不支付工程款，系违约行为，应当依法承担付款义务和相应的违约责任。根据合同约定，“工程完工后甲方支付总工程款的80%给乙方（不包括开发商和部分业主分摊），从工程完工之日起一年六个月过后七日内付清余款”，但合同中又约定“由于部分业主未交维修资金及地下车库产权单位需要进行现金收取，支付时间会延迟，延迟不得超过一年”，因此，合同中约定的最终工程款付款期限并不明确，故玉发分公司请求自2017年8月2日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率支付利息的主张没有合法依据，一审法院酌情确定自玉发分公司起诉之日起计算利息损失。关于佳园物业公司其不是合同付款责任人的主张，与合同约定内容相悖，不予采纳。佳园物业公司主张涉案工程款应由小区住宅专项维修资金支付的主张，亦不符合合同约定，不予采纳。根据合同约定，峰景鉴筑业委会作为合同一方当事人，但不承担付款义务，故对玉发分公司请求峰景建筑业委会承担付款责任的主张，不予支持。峰景鉴筑业委会主张涉案合同系由玉发分公司与佳园物业公司恶意串通以骗取住宅专项维修资金的主张，未能提供相应的证据予以证实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、山东佳园物业发展有限公司于判决生效之日起十日内，支付给济南英雄山建筑安装工程有限公司玉发分公司剩余工程款218122.79元。二、山东佳园物业发展有限公司于判决生效之日起十日内，支付给济南英雄山建筑安装工程有限公司玉发分公司逾期付款利息，以工程款218122.79元为基数，自2019年2月21日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。三、驳回济南英雄山建筑安装工程有限公司玉发分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，减半收取2285元，由山东佳园物业发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。峰景鉴筑业委会提交证据1.阳光南路居委会2018年1月26日出具的“关于峰景鉴筑小区第三届业主委员会任期届满说明”复印件一张，来源于济南市维修资金管理办公室，证据2.阳光南路居委会2019年3月29日出具的“关于峰景鉴筑小区第三届业主委员会任期届满说明”的声明原件一份，拟证明骗取居委会出具证明用于维修资金申领及居委会对此不知情的事实过程。只有出具任期届满的说明才能避开业委会在维修资金申请上的所需签章等手续，在峰景鉴筑业委会未参与、居委会不知情的情况下便于申领维修资金。但依《山东省住宅专项维修资金管理办法》第四十九条，未成立业主委员会的住宅小区，由社区居委会代行本办法规定的业主委员会的职责。事实是，该证明被骗取，涉案维修资金的申领，只有物业公司、施工单位参与，申领资料存在明显虚假、骗取等事实。佳园物业公司质证称，对证据有异议，不属于二审新证据，不予质证。玉发分公司质证称，对该证据真实性、合法性无法发表质证意见，峰景鉴筑业委会不是该证据所体现法律行为的参与者，该证据与本案无关，本案是施工合同纠纷案件，合同主体是峰景鉴筑业委会、佳园物业公司及玉发分公司三方，峰景鉴筑业委会组织成员的变更并不发生其主体资格消灭的事实，也不能因为其组织成员变动而否认峰景鉴筑业委会已经作出法律行为的法律效力，应依据施工合同确定三方权利义务。经审查，上述证据与本案佳园物业公司应否支付剩余欠付工程款无关联，本院在本案中不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是佳园物业公司应否支付剩余工程款。涉案建筑维修工程施工合同加盖玉发分公司、佳园物业公司、峰景鉴筑业委会三方公章，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，佳园物业公司为工程款支付义务主体，同时其负有组织工程验收、竣工验收等义务；对于工程款项来源，合同中并未约定由小区住宅专项维修资金支付。根据一审查明的事实，涉案工程竣工后佳园物业公司委托第三方进行工程造价审计，玉发分公司及佳园物业公司均在审计报告中加盖公章予以认可，故佳园物业公司应当依据合同约定的付款期限、比例及经审计的工程结算值向玉发分公司支付工程款。佳园物业公司主张工程质量不合格，但未提交证据予以证实，亦不能提交其就质量问题曾通知玉发分公司进行维修的相关证据，应承担举证不能的法律后果。佳园物业公司主张业主不配合申请维修资金、其非支付主体等不构成其应当按照合同约定支付剩余工程款的抗辩事由；对其上诉请求，本院不予支持。一审判决佳园物业公司支付涉案工程的剩余工程款218122.79元，并无不当。峰景鉴筑业委会的上诉请求实质系主张佳园物业公司不应承担支付工程款的责任，以避免其承担责任后向峰景鉴筑业委会追偿，但对佳园物业公司应否承担责任，上述分析中本院已作出认定，在此不再赘述。综上所述，佳园物业公司、峰景鉴筑业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由上诉人山东佳园物业发展有限公司负担2285元，由济南市峰景鉴筑小区业主委员会负担2285元。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年九月六日书记员  李在利