河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终949号上诉人（原审原告）：枣强博德投资有限公司，住所地：河北省枣强县东环路东侧。法定代表人：李硕，该公司经理。委托诉讼代理人：高桂英，河北天诚佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷艳农，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣强县大营镇人民政府，住所地：河北省枣强县曙光街北。法定代表人：安长宝，该镇镇长。委托诉讼代理人：彭石磊，大营镇人民政府干部。委托诉讼代理人：李洪义，河北事杰律师事务所律师。上诉人枣强博德投资有限公司（以下简称博德公司）因与上诉人枣强县大营镇人民政府（以下简称大营镇政府）民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人博德公司的委托诉讼代理人谷艳农，上诉人大营镇政府的委托诉讼代理人彭石磊、李洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博德公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销第二项，改判大营镇政府赔偿因违约给博德公司造成的经济损失210万元；2.本案一、二审诉讼费用由大营镇政府承担。事实与理由：博德公司主张大营镇政府承担违约经济损失210万元具有事实和法律依据，一审判决仅以《营南干渠改造项目投资合作协议书》（以下简称《投资合作协议书》）未约定逾期利率和违约金等其他费用为理由，未考虑合同法之规定精神，驳回博德公司主张的赔偿违约经济损失之诉请，显属不当，应予纠正。1.案涉《投资合作协议书》的签订背景是枣强县地方政府财政困难，大营镇政府需要提升改造营南干渠环境，博德公司为支持地方公益基础设施建设提供1亿元借款作为建设资金，大营镇政府用项目改造范围内的建设用地土地出让金作为偿还借款的来源。《投资合作协议书》属于特殊的借款合同关系，应受《合同法》约束调整。2.博德公司属于盈利性民营投资公司，为了支持地方公益基础设施建设，同意一年短期内将1亿元资金低息出借给大营镇政府。但大营镇政府长达近五年之久未偿还借款，已经违反了《投资合作协议书》约定的借款期限，构成违约。3.虽然协议书条款中没有约定违约责任，但大营镇政府的违约行为给博德公司造成资金周转困难。2018年2月博德公司无奈向衡水市建投科技小额贷款有限公司进行高息借款840万元，借款年利率为24%，该利率远远高于博德公司出借给大营镇政府的借款年利率10%。按照最保守方式计算经济损失：以博德公司最后一笔借款出借时间2018年5月24日开始计算，计算期间10个月，利率差为14%，违约损失金额为：借款本金26902319.66元×(24%-10%)/12个月×10个月=3138603.96元，约314万元。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”博德公司一审时仅主张违约经济损失210万元，具有事实和法律依据，应予支持。综上所述，一审判决驳回上诉人主张的赔偿违约经济损失210万元之诉请显属不当，应予纠正。请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的诉请。大营镇政府答辩称：原判决第二项判决正确，请依法驳回博德公司上诉请求。关于博德公司主张的损失问题，因协议书中没有约定逾期利率，亦未约定违约金或者其他费用，因此博德公司的主张没有合同依据不能支持，其主张明显突破了合同相对性。博德公司在另案中也以相同事实与理由提出请求，均不具有合法性。博德公司的上诉请求不能成立，请依法驳回博德公司的上诉。大营镇政府上诉请求：撤销原判，依法判令大营镇政府返还博德公司借款11536459.1元。事实和理由：1.原判决认定案涉协议书有效错误。根据《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）第三十五条规定，政府所借债务是省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。而本案债务显然不是该类债务，而且大营镇政府并没有权利履行合法审批手续，原判决以违反诚实信用原则为据进行判决显然不妥。地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务的规定属效力性强制性规定。若使本案协议书继续有效将损害国家利益和社会公共利益。另大营镇政府提供的指导性案例，明确根据《预算法》上述规定，认定镇政府向他人借款合同无效。所以应认定本案协议书无效。2.博德公司系投资公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准。注册资本仅为1000万元，借款数额高达8000多万元。博德公司以借贷为职业，出借的资金不是其自有资金。该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益。因此应认定本案协议书无效。3.大营镇政府仅负有返还借款本金义务，不应给付利息。即使因协议书无效赔偿损失也只能按中国人民银行同期基准利率计算，且还需按过错分担。原判决关于还本付息的情况认定有误。博德公司在起诉状中陈述大营镇政府偿还其71880506.73元，仍欠其借款本金17744074.1元(不应计息且利息计算错误）。说明博德公司自认大营镇政府的还款是偿还的本金，博德公司虽变更了诉讼请求，但根据法律规定该变更无效。博德公司提供的证据7和大营镇政府的还款行为印证了还款方式是先还本金。大营镇政府从未认可博德公司的本金及利息，大营镇政府仅欠博德公司11536459.1元，原判决判令大营镇政府给付数额存在明显错误。如将利息计入成本、数额计算错误，假如按10%计息本息共计26357089.1元。4.原判决判令大营镇政府承担利息税错误。利息税的征收是行政行为，而本案是民事行为。利息税由大营镇政府承担违反法律规定，且博德公司利息税请求不明确。基于以上理由应驳回博德公司的该项请求。综上所述，原判决认定事实错误，要求依法改判大营镇政府偿还博德公司11536459.1元。博德公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。一、应认定《投资合作协议书》有效。1.双方签署的《投资合作协议书》是双方真实意思表示，协议内容不违反相关法律、行政法规的强制性和禁止性规定。本案的《投资合作协议书》形式为合作协议，实质双方为民间借贷法律关系，大营镇政府因项目建设需要，与博德公司协商后双方自愿签订。博德公司为支持人民政府公益基础设施建设仅仅收取低额的借款利息，协议内容不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定情形，该协议合法有效。2.大营镇政府主张《投资合作协议书》违反《预算法》第三十五条之规定，属于违反法律效力性强制性规定应属无效。大营镇政府的主张不能成立。大营镇政府引用的《预算法》第三十五条规定系2014年8月31日修订后增加的内容，并于2015年1月1日生效执行。而本案《投资合作协议书》签订于2014年7月26日，在修订后的《预算法》颁布前签订，协议内容并不违反当时的法律、行政法规的强制性和禁止性规定，大营镇政府引用的内容对本案无溯及力。《投资合作协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。《中华人民共和国合同法》由全国人民代表大会通过属于基本法，《预算法》的修正案由全国人民代表大会常委会通过，前者效力等级优于后者。3.大营镇政府提出的《预算法》的相关规定属于行政管理性规范，用于约束政府行为。即便违反该规定亦不影响本案《投资合作协议书》的合同效力。即使违反规定，过错责任也完全在大营镇政府。大营镇政府基于自身的过错责任反而免除了支付利息的责任，有悖于法律价值判断。二、原审判决认定大营镇政府偿还案涉款项系先还息后还本并确认大营镇政府至今仍欠借款本金26,902,319.66元及利息2305737.52元并无不当。借款纠纷在本金和利息没有约定偿还顺序情况下，实践中交易习惯是先偿还利息后偿还本金。博德公司在起诉状中并没有自认优先偿还本金，大营镇政府纯属歪曲解释。变更诉讼请求属于民事诉讼法赋予当事人的权利，博德公司根据交易习惯及司法机关的裁判指引，依法变更诉讼请求，合理合法，并无不当。至于大营镇政府强调的博德公司提交的证据七《关于营南干渠改造项目土地出让金及相关资金返还的请示》以及大营镇政府还款记录中只显示“总投资款”“垫付资金返还”，均没有注明垫付的投资本金及利息的偿还顺序，而且双方自始至终没有对账确认过投资本金和利息金额，印证不了大营镇政府所述的先还本之观点。因此应视为双方没有约定，一审判决并无不当。三、一审判决大营镇政府承担利息税正确。大营镇政府主张税费征收是行政行为，不属于民事案件范围，属于偷换概念。博德公司只是根据合同约定主张大营镇政府承担因收取利息产生的税费，属于民事诉讼中主张对方承担民事责任的一种形式，而且双方约定利息税费的承担是自愿协商，不存在逃避税费的行为，不违反税收法规，与正常征税缴税的行政行为并不矛盾，一审判决大营镇政府承担利息税并无不当，不违反相关法律规定。综上所述，大营镇政府的上诉请求依法不能成立，请求贵院依法驳回其上诉请求。博德公司一审的诉讼请求为：1.请求判令大营镇政府偿还借款本金26902319.66元，并自2018年12月26日起按照年利率10%支付利息至实际给付完毕止（暂计至2019年1月31日利息为2305737.52元，借款本金及利息合计金额为29208057.18元；大营镇政府承担因博德公司收取利息所产生的税费；）2.请求判令大营镇政府赔偿因违约行为给博德公司造成的经济损失210万元；3.由大营镇政府承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月6日大营镇政府召开党政联席会议，会议决定成立人民政府营南干渠改造指挥部(简称营南干渠指挥部)。2014年7月26日，大营镇政府与博德公司签订《投资合作协议书》，约定大营镇政府向博德公司借款l亿元用于营南干渠改造提升项目建设，借款期限12个月，按照税后10%利率计算利息，由项目改造范围内的建设用地土地出让金作为归还来源。此后营南干渠指挥部组织项目的招标以及建设，博德公司根据项目进度陆续向营南干渠指挥部提供借款。博德公司就营南干渠改造项目累计向大营镇政府指挥部提供借款83298585.83元，大营镇政府已偿还博德公司资金71，880506.73元。原审法院认为：关于合同效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定，《预算法》第三十五条的规定，并不属于合同法第五十二条第（五）项规定的效力性强制性规定；同时，履行合法审批程序的主体是债务人大营镇政府而非出借人，现大营镇政府又以己方未履行法定义务为由，主张合同无效有违诚实信用原则。综上，本案双方签订的借款协议系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容不违反法律法规的效力性强制性规定，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，依法应认定该借款协议合法有效。关于还本付息情况。博德公司主张大营镇政府所偿还款项系先还利息后还本金，该项主张符合民间借贷交易习惯；博德公司为证实还本付息情形，制作了“营南干渠”项目的借款及利息明细表，经质证，大营镇政府对该明细表的真实性未提出异议。综上，应认定大营镇政府偿还案涉款项系先还息后还本金。博德公司所制作明细表并无不妥之处，予以采信。据此，截至2019年1月31日，大营镇政府尚欠博德公司借款本金26902319.66元，利息2305737.52元。关于利息税问题。双方当事人签订的《投资合作协议书》第二条第一款明确约定，案涉借款“按税后年10%利率计算利息”。该约定并不违反法律、法规的强制性规定，其合法性应予确认。博德公司据此约定，要求大营镇政府承担案涉利息收入所产生的利息税合法有据，原审法院予以支持。关于损失问题。在双方当事人签订的《投资合作协议书》中，既未约定逾期利率，亦未约定违约金和其他费用。故博德公司要求大营镇政府赔偿经济损失210万元无合同依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十六条、第二十九条的规定，判决为：一、大营镇政府于该判决生效后十日内偿还博德公司借款本金26902319.66元，利息2305737.52元（利息暂计至2019年1月31日，自2019年2月1日起的利息以应还本金为基数按年利率10%计付至付清之日止）；相应利息税由大营镇政府承担；二、驳回博德公司的其他诉讼请求。案件受理费198340元，由大营镇政府负担185031元，博德公司负担13309元。本院查明：博德公司主张曾向其他公司高息借款840万元并以此为据主张损失，二审庭审中，博德公司认可在另外一个项目的诉讼中，博德公司确实以该840万元的借款合同作为依据主张损失。博德公司认为，虽然840万元借款不是直接用于本案项目，但由于本案贷款资金回不来，造成博德公司资金困难才另外借款。原审判决查明事实部分认定“博德公司就营南干渠改造项目累计向大营镇政府指挥部提供借款83298585.83元”错误，应为83416965.83元。根据大营镇政府委托的衡水惠元会计师事务所出具的“衡惠事审字（2016）第58号审计报告”（以下简称58号审计报告）记载，截止2016年10月31日，博德公司对大营镇政府营南干渠改造项目代垫款项合计38679140元；代垫资金的应付利息按年利率10%计算为6212640元。博德公司一审提供的“大营镇政府与博德公司关于营南干渠项目的借款及利息明细表”载明的利息本金和欠息数额同上。本案其他事实同原审法院查明事实，本院予以确认。本院认为，关于《合作协议》的效力问题。《合作协议》系博德公司与大营镇政府双方自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反相关法律、法规的强制性规定，应合法有效。大营镇政府主张《投资合作协议书》违反《预算法》第三十五条的规定，属于违反法律效力性强制性规定应认定该协议无效。首先，大营镇政府引用的《预算法》的内容系2014年8月31日修订后增加的，并于2015年1月1日生效执行。而本案《投资合作协议书》签订于2014年7月26日，在修订后的预算法颁布实施前签订。大营镇政府引用修订后的预算法的相关规定对于该条款实施前的行为没有溯及力。且该规定属于行政管理性规范，双方所签订的《投资合作协议书》并不违反当时的法律、行政法规的效力性强制性规定。大营镇政府主张博德公司不是出借自有资金并以借款为业没有提供相应证据。原审判决认定本案《投资合作协议书》合法有效并无不当，本院予以维持。关于大营镇政府的还款是应先冲抵本金还是应先冲抵利息问题。双方当事人对借款后的还款顺序没有约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原审法院认定大营镇政府的还款应先冲抵所欠利息并无不当。大营镇政府主张博德公司已经在起诉状中自认优先偿还本金，变更诉讼请求撤回自认行为无效。一方面博德公司在起诉状中并没有明确自认大营镇政府的还款为优先偿还本金，另一方面变更诉讼请求属于当事人的权利，博德公司有权根据实际情况主张权利并依法变更诉讼请求。此外，大营镇政府强调博德公司提交的证据七《关于营南干渠改造项目土地出让金及相关资金返还的请示》以及大营镇政府还款记录中只显示“总投资款”“垫付资金返还”内容，以此证明其还款为本金。因上述证据均没有注明偿还垫付资金的本金及利息的顺序，不能印证大营镇政府偿还本金的主张。原审判决根据大营镇政府委托审计的审计报告载明的欠款本金及欠息数额，认定博德公司依据双方约定的年利率10%计算的欠息数额，大营镇政府认为原判计算的还款数额有误没有提供相反证据及合理理由。故一审判决认定大营镇政府偿还款项系先还息后还本并确认大营镇政府至今仍欠借款本金26902319.66元及利息2305737.52元并无不当。关于一审判决大营镇政府承担利息税问题。本案双方当事人在《合作协议》中明确约定，博德公司出借资金的利率为税后利率10%，该约定能够证明借款产生的税费由大营镇政府承担。但本案中借款产生的利息税费数额尚不确定，原审判决作为判决主文判决“相应利息税由大营镇政府承担”亦没有履行期限，不便执行。鉴于如何缴纳税款应按税法的相关规定和程序办理，博德公司在本案中又未提供实际缴纳税款的相关凭证，故博德公司可在实际承担该项税款后，依法向大营镇政府另行主张权利。关于博德公司上诉主张的损失问题，因其提供的向他人借款等证据不能证明与本案有关。且博德公司在另案诉讼中已主张权利，原审判决不予支持并无不当，对博德公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，博德公司的上诉请求及大营镇政府除利息税以外的其他上诉请求均不能成立。原审判决认定借款的主要事实清楚。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初14号民事判决第二项及一审案件受理费的负担；二、变更河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初14号民事判决第一项为：枣强县人民政府于该判决生效后十日内偿还枣强博德投资有限公司借款本金26902319.66元，利息2305737.52元（利息暂计至2019年1月31日，自2019年2月1日起的利息以应还本金为基数按年利率10%计付至付清之日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。枣强博德投资有限公司上诉的二审案件受理费23600元，由枣强博德投资有限公司负担；枣强县人民政府上诉的二审案件受理费127829.59元，由枣强县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  苑秀霞审判员  苗文全审判员  张建岳二〇一九年九月十一日书记员  张子瑶