四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终783号 上诉人（原审原告）：德阳云之道网络科技有限公司，住所地四川省德阳市区鞍山路39号德阳高新大厦1栋18-2号。 法定代表人：李和龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晨飞，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：德阳市呈邦置业有限公司，住所地四川省德阳市珠江东路99号。 法定代表人：蒋伟，该公司总经理。 委托代理人：文敦述，四川维扬律师事务所律师。 上诉人德阳云之道网络科技有限公司（以下简称云之道公司）因与被上诉人德阳市呈邦置业有限公司（以下简称呈邦公司）网络服务合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人云之道公司上诉请求：1.依法撤销（2019）川0603民初903号民事判决书；2.改判被上诉人返还双倍购房定金94600元；3.改判被上诉人向上诉人支付用于抵扣房款的广告服务费135000元并以此为基数自2016年12月31日起按万分之一每日支付违约金至支付之日止；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《抵扣协议书》中双方明确了到期债权为47300元，被上诉人在开具的收款专用收据上也书面载明该款性质为定金，此为双方真实意思表示，现因被上诉人原因导致合同无法履行，故应按照定金法则双倍返还。2.关于第二份服务合同的履行，上诉人为了简便双方工作在征得被上诉人同意的情况下，每月以电话通知的方式告知信息发布情况，并已经提交广告发布的截图，能够反映上诉人履行了合同义务，对于第二份服务合同的价款，被上诉人应当支付，并且应当支付延时支付的违约金。 被上诉人呈邦公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审依法予以维持。 云之道公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令原告与被告解除《抵扣协议书》合同；2.判令被告双倍返还定金94600元；3.判令被告向原告支付用于抵扣房款的广告服务费135000元及自2016年12月31日起按万分之一每日支付违约金；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年12月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《网络服务协议》（以下简称“2015”协议），约定：“甲方委托乙方发布信息，发布时间2015年12月13日至2016年3月12日，发布内容为动态软文信息、推送项目等，本合同信息发布费51000元，甲方须在本合同正式执行10个工作日内，以转账或现金的方式支付首付款26000元，在合同执行完后10日内（2016年3月22日前）以转账或现金的方式支付尾款25000元。如甲方付款延迟，乙方有权立即取消甲方信息发布，且因而产生的信息费用、媒体罚款、利息、法律费用等均应由甲方负担。甲方应按照本合同之规定按时支付乙方费用，甲方如果不能按照本合同规定的付款期限和方式支付乙方费用，每逾期一日，甲方应按照逾期付款金额的千分之一向乙方支付滞纳金。如对网络信息的投放情况存在异议（包括认为存在错发、漏发或任何其他违反本合同规定的发布情况），甲方应在本合同规定的网络信息发布期后3日内以书面方式向乙方提出，否则认定为全部信息已严格按照本合同的约定发布完毕。信息发布排期表系该协议附件二内容”。 2016年4月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《2016年4-12月网络服务协议》（以下简称“2016”协议），约定：“甲方为了进行形象、产品、服务推广，决定在网站/客户端上发布信息，乙方负责办理相关的备案、审批手续并完成发布。发布时间2016年4月1日至2016年12月31日。具体开始时间以甲方硬广开始发布之日起开始计算一个月周期。发布内容为动态软文信息、推送项目等，信息发布排期为乙方需在每月25日前提交次月发布排期表，甲方在28日前确认并签字。本合同信息发布费153000元，其中135000元为合同信息发布费用，18000元为客户带访费用。在合同到期前（2016年12月31日前）以转账或现金的方式一次性支付135000元，2017年1月20日前按每月核对考核完成情况一次性支付客户带访费用。乙方向甲方开具合法、有效、等值发票后，甲方支付上述款项。如甲方付款延迟，乙方有权立即取消甲方信息发布，且因而产生的信息费用、媒体罚款、利息、法律费用等均应由甲方负担。甲方应按照本合同之规定按时支付乙方费用，甲方如果不能按照本合同规定的付款期限和方式支付乙方费用，每逾期一日，甲方应按照逾期付款金额的万分之一向乙方支付滞纳金。如对网络信息的投放情况存在异议（包括认为存在错发、漏发或任何其他违反本合同规定的发布情况），甲方应在本合同规定的网络信息发布期后3个工作日内以书面方式向乙方提出，否则认定为全部信息已严格按照本合同的约定发布完毕。信息发布排期表（2016.4、2016.5）系该协议附件二内容，并载明剩余排期将在广告使用前7天进行确认排期”。 2016年4月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《抵扣协议书》，约定：“鉴于甲乙双方存在广告发布合同关系，甲方应当支付或将来支付乙方广告发布费，双方协商，甲方以其开发的位于德阳市旌阳区嘉陵江西路某房屋（建筑面积约51.84㎡），该房屋单价为3500元／㎡,总价款为181440元（购房款）抵扣甲方应当支付或将来支付乙方的广告发布费。甲方对乙方负有到期债务和预计到期债务：截止本合同签订时，甲方根据与乙方之间签订的“2015”协议已经发生的应付未付债务金额为47300元。本合同签订同时，甲乙双方签署“2016”协议且因其得以履行而甲方继续应付乙方的信息发布费用债务金额为135000元。甲方以本协议指定房屋抵扣支付双方合同项下的应付未付债务和“2016”协议的信息发布费用，共计182300元……甲方于本协议签署之日起5日内根据乙方的书面委托将47300元支付给乙方书面委托中指定的第三人，但第三人仅能用该款购买本协议中的指定房屋，甲方根据“2016”协议约定2016年12月31日前，将信息发布费用135000元支付给乙方书面委托中指定的第三人，但第三人仅能用该款购买本协议中的指定房屋。乙方书面委托中指定的第三人于本协议签署7日内与甲方签定《商品房认购书》，已经发生的应付未付债务金额为47300元转为购房款，并约定具体的房号、单价、购房总价，同时2016年12月31日前与甲方签定商品房买卖合同……本协议签订之日起3日内，乙方应将47300元（到期债权）的发票开具给甲方……”。 2016年4月12日，被告开具收款专用收据，载明收到原告3-22-18房定金47300元，收款方式标注为工程抵款。 一审法院认为，原被告之间签订的两份《网络服务协议》、《抵扣协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均有约束力。关于原告以涉案房屋被查封，无法履行为由要求解除与被告签订的《抵扣协议书》，被告认可涉案房屋确实被查封且也愿意解除该《抵扣协议书》，本院认为被告认可房屋被查封事实且愿意解除，加之《抵扣协议书》对于签订《商品房买卖合同》的时间也作了约定，但至庭审结束，双方并未提供已经签订的依据，综上，符合法律规定的合同解除情形，解除时间为应诉材料送达之日即2019年3月14日。关于原告要求被告双倍返还定金94600元的问题，原告认为被告出具的收据载明了收款性质为定金，现被告未如约签订房屋买卖合同，应双倍返还定金，被告认为，收据的定金系笔误且《抵扣协议书》明确载明该款系购房款。一审认为47300元的性质在《抵扣协议书》与收据中存在冲突，经过庭审举证及调查，该47300元被告未先支付原告再由原告作为购房定金，而是由被告对己身债务确认后转为购房款向原告出具收据，当条款存在争议时，应还原双方合意时的本意，从《抵扣协议书》看来，双方并未合意认为该款为定金，且在该协议书中亦未明确定金罚则，收据中明确载明了收款方式为工程抵款，综合以上解读，从公平和合理性角度考量，不认可原告主张的该款为定金，在庭审时已对原告该项主张进行过释明，故仅支持被告应向原告支付广告服务费47300元。关于原告要求被告支付第二份服务协议的广告服务费135000元的问题，《抵扣协议书》并未确认在该协议书签订当时已经发生135000元广告服务费，故原告应提供其履行服务的依据，合同中约定了原告需在每月25日前提交次月发布排期表，被告在28日前确认并签字，但原告并未提交，原告提交的截图情况也存在日期与合同约定发布时间不一致情形，邮件往来内容原告自认与本案诉请无关，综上，截止目前，原告并未提供其完全履行了广告发布服务的证据，原告要求被告支付135000元广告服务费及以此为基数计算的违约金，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告德阳云之道网络科技有限公司解除与被告德阳市呈邦置业有限公司于2016年4月11日签订的《抵扣协议书》的行为有效，合同已于2019年3月14日解除；二、被告德阳市呈邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告德阳云之道网络科技有限公司支付广告服务费47300元；三、驳回原告德阳云之道网络科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人云之道公司提交了2016年3月至12月其在腾讯房产网德阳站上发布文章的截图资料，用以证明其履行了第二份网络服务协议的内容。为了保障双方当事人的权利，2019年9月16日经过本院释明，上诉人在腾讯网后台处理系统上查找出了2016年3月至12月其履行协议内容的部分证据，在互联网上通过链接查找出的部分腾讯房产网文章与其提交本院的截图内容一致。被上诉人认为该证据不是二审中的新证据，不予质证。本院认为，该证据虽不属于二审中的新证据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳之规定，上诉人二审中提供的该证据能够证实其确实履行了第二份网络服务协议的内容，故该证据本院予以采纳。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1.《抵扣协议书》中明确的到期债权47300元的性质是否为定金？是否需要双倍返还？2.上诉人是否履行了第二份网络服务合同约定的义务，被上诉人是否应当支付网络服务费用及延时支付的违约金？ 关于47300元资金性质的问题，上诉人认为，被上诉人依照《抵扣协议书》的约定而在开具的收款专用收据上书面载明该款性质为定金，此为双方真实意思表示，现因被上诉人原因导致合同无法履行，故应按照定金法则双倍返还。被上诉人认为收款收据的定金是笔误，该款的性质实际为服务费转化成的购房款。本院认为，根据《抵扣协议书》的约定，双方是将被上诉人应付未付债务47300元转为购房款，并未明确该款性质为定金，在收款收据中也载明了收款方式为工程抵款，故应以双方在对该款性质达成合议时的意思表示为准，认定为购房款，《抵扣协议书》解除后被上诉人应当向上诉人支付应付未付债务47300元。 关于上诉人是否履行了第二份网络服务合同约定义务的问题，上诉人认为为了简便双方工作，在征得被上诉人同意的情况下，每月以电话通知的方式告知信息发布情况，并提交广告发布的截图，能够反映上诉人履行了合同义务。被上诉人认为，上诉人没有按照协议约定提交信息发布排期表用以证实其完成的工作量，且一审提交的截图信息也不能反映发布时间。本院认为，上诉人在一审中提交的腾讯房产网德阳站的部分页面截图能够反映出信息发布的时间是在第二份网络服务协议的履行期间。二审中，上诉人在互联网上通过链接信息查找出的项目推广文章更加明确显示了发布时间是在2016年4月至12月，故能够确认上诉人履行了第二份网络服务协议约定的义务，被上诉人应当支付135000元信息发布费以及服务协议第二条第七款约定，每逾期一日按照逾期付款金额的万分之一支付违约金。因双方对支付服务费的方式经《抵扣协议书》进行过调整后又协商一致予以解除，故支付逾期付款违约金的时间应从《抵扣协议书》解除之日即2019年3月14日起计算。 综上，德阳云之道网络科技有限公司要求德阳市呈邦置业有限公司支付广告服务费及逾期付款违约金的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初903号民事判决第一、二项，即“确认原告德阳云之道网络科技有限公司解除与被告德阳市呈邦置业有限公司于2016年4月11日签订的《抵扣协议书》的行为有效，合同已于2019年3月14日解除；被告德阳市呈邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告德阳云之道网络科技有限公司支付广告服务费47300元”； 二、撤销德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初903号民事判决第三项，即“驳回原告德阳云之道网络科技有限公司的其他诉讼请求”； 三、德阳市呈邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向德阳云之道网络科技有限公司支付广告服务费135000元及以此为基数从2019年3月14日起至付清之日止按每日万分之一的逾期付款违约金。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2372元，由德阳云之道网络科技有限公司负担489元，由德阳市呈邦置业有限公司负担1883元；二审案件受理费4744元，由德阳云之道网络科技有限公司负担950元，由德阳市呈邦置业有限公司负担3794元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 峻 审判员 张天天 审判员 杨 轩 二〇一九年九月十六日 书记员 胡 宇