辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终532号上诉人（原审原告）：丹东华美房地产开发有限公司，住所地：丹东市元宝区锦山大街78-8号。法定代表人：匡远茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地：沈阳市铁西区建设中路52号。法定代表人：武建威，该公司董事长。委托诉讼代理人：范旭华，辽宁冠佳律师事务所律师。上诉人丹东华美房地产开发有限公司(以下简称华美公司）与上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司（以下简称华润公司）租赁合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2016）辽06民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后,依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人华美公司的委托诉讼代理人赵蕾、刘伟，上诉人华润公司的委托诉讼代理人范旭华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华美公司向原审法院提起诉讼请求：1.依法解除华美公司与华润公司2014年7月18日签订的《租赁合同》及2016年3月10日签订的《补充协议（一）》。2.判决华润公司向华美公司支付违约金1000万元；3.判决华润公司赔偿华美公司下列经济损失：（1）案涉租赁物业地下负二层停车场的建设成本和维护费用损失（数额待评估）；（2）华美公司为华润公司设置的超市出入口占用土地经济损失（数额待评估）；（3）土地出让金经济损失524.21万元；（4）案涉租赁物业的租金和物业费损失41105351.37元。华润公司原审辩称：华美公司主张的1000万元以外的经济损失没有事实及法律依据。据我方了解，案涉租赁物业华美公司已另行出租了，没有华美公司所主张的巨额损失。华美公司主张的违约金过高，请求法院予以调整。另外，违约金和损失赔偿不能兼得。原审法院经审理查明：2014年7月18日，华美公司与华润公司签订《租赁合同》，华美公司按照华润公司要求在华美公司开发的华美新天地项目中为华润公司建设租赁物业，建成后由双方共同组织相关技术人员进行联合验收。验收合格后，华美公司将租赁物业移交给华润公司用于开办和经营购物中心。租赁合同约定：租赁物业为本合同项下甲方（华美公司）出租供乙方（华润公司）独立使用的位于丹东市振兴区建筑物负一层部分套内建筑面积13303平方米；租赁物业的移交日为2015年6月16日，如移交日延期，免租期顺延；租赁期限为自移交日起二十个租约年；装修期为正式移交日起6个月，冬施期间（每年的11月1日起到第二年4月30日止）顺延，装修期内乙方将对租赁物业进行内部装修及设备安装等相关工作，装修期内，乙方无需支付租金；自正式移交日起0个月的期限为免租期，免租期内乙方无需支付租金；装修期结束后的次日为计租日；计租面积为13303平方米；租金标准为自计租日起按计租面积计算为每天每平方米0.80元，物业管理费为每天每平方米0.20元，自计租日起首36个月租金和物业管理费免递增，从第37个月开始，每36个月递增5%；乙方应每季度支付一次租金。合同还约定，在租赁期间内，甲方在用地红线内无偿提供135个机动车停车位供乙方顾客使用（凭乙方购物小票可免费停车2小时），甲方在用地红线内无偿提供10辆机动车停车位供乙方办公用车及员工车辆无偿使用，甲方在用地红线内无偿提供300平方米非机动车停车场供乙方员工及顾客车辆收取停车费用。甲方应按照本合同附件1、本合同附件2的约定承担租赁物业的全部建设施工，并自行承担风险、支出和费用。合同第十条在违约责任方面约定，除本合同另有约定外，如一方不履行本合同项下及附件中约定的义务或违反本合同项下及附件中的约定，应当赔偿另一方因此所遭受的损失。其中10.8条约定,在本合同有效期间内,除本合同另有约定外，任何一方不得单方终止本合同，否则视为单方根本违约，违约方应一次性向另一方支付违约金壹仟万元；若甲方单方违约，除按本条约定向乙方支付违约金外，还应赔偿乙方的损失（乙方损失包括但不限于乙方的预期利益，以及乙方在租赁物业所在的地市级行政区划内另外租赁的类似商业物业开设购物中心的租金与本合同租金的上浮差额等）。合同第十一条约定了合同终止的情况，其中乙方可终止合同的情形为：1、甲方未向乙方提供满足购物中心经营所必需的公用事业，导致购物中心难以继续经营，乙方有权终止合同，甲方应赔偿乙方因此遭受的损失（合同第8.7条）。2、不可抗力导致合同无法履行（合同第12.2条)。3、在租赁期限内，乙方在租赁场地开设的购物中心开始经营三年后，如果连续亏损6个月（具体的亏损数据以租赁物业所在地级城市独立的市级会计师事务所审计报告为准），乙方有权终止合同。在乙方书面通知甲方后的30天内，乙方可以撤离租赁物业，租金支付至实际撤离租赁物业之日，甲方同意不就此追究乙方的提前解约责任。2015年10月20日，华美公司与华润公司双方共同盖章确认丹东华美项目收楼报告，列举了该项目存在的未完事项，明确物业具备收楼条件。2016年2月26日，华美公司向华润公司出具工作函，要求华润公司能够按照双方约定的时间开业，并能够立即组织进行装修、设备安装工作。2016年3月10日，华美公司与华润公司签订《补充协议（一）》，约定：甲方同意，如乙方在开业首年（即第一个自然年）门店息税前利润为负值，则减免乙方首年租金的50%作为对乙方的经营支持，减免方式为直接从第二年租金中抵扣；乙方同意，如开业首年门店息税前利润为正值，则将首年息税前利润的50%在第二个自然年作为经营支持，以租金的方式按照主合同约定分四个季度支付给甲方；甲、乙双方共同确认，开业日期为2016年8月25日，并将计租日期调整为2016年8月25日，如乙方在2016年8月25日前开业，则在开业日当天计租。2016年6月15日，华润公司向华美公司出具《终止〈租赁合同〉及相关补充协议的通知》，以“因目前经济下行的市场环境及日趋恶化的零售市场，我司进行了战略调整”为由，通知华美公司解除双方的租赁关系，双方签订的合同相应解除。并希望双方以合同约定为基础协商确定后续解约事宜。此后，双方为解约赔偿事宜协商未果，华美公司于2016年11月10日向原审法院提起诉讼。诉讼中，华美公司向原审法院提出评估申请，申请事项为：1、对华美公司为华润公司定作的超市出入口占用土地面积218.475平方米，直接造成华美公司无法在此地块开发建设4层商业建筑应是多少平方米，以及每平方米的市场价格进行评估；2、对华美新天地项目不临街位置的商业建筑平均每平方米的市场价值进行评估；3、对涉案租赁物业地下负二层的建设成本价值和2015年6月15日至2035年6月15日期间维护费用金额进行评估；4、对地下二层135个停车位，每个停车位每天停车费的市场价值进行评估。原审法院在对华美公司进行鉴定风险释明后，依法委托辽宁中朋土地房地产与资产评估有限公司、中博信工程项目管理（北京）有限公司对华美公司申请事项进行了评估。辽宁中朋土地房地产与资产评估有限公司出具辽中朋评报字（2018）第113号资产评估报告，评估结论为：1、超市出入口占用土地面积为218.475平方米，直接造成的华美公司无法在此地块开发建设4层商业建筑平均每平方米的市场价值为31200元。2、华美新天地项目不临主街位置的4层商业建筑平均每平方米的市场价值为14650元。3、地下负二层135个停车位每个停车位每天停车费的市场价值13元。中博信工程项目管理（北京）有限公司出具（2017）丹中法技字第0058-2号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：租赁物业地下负二层工程造价23390455.48元。华美公司为此支付鉴定费共计367000元。鉴定报告作出后，华美公司依据鉴定报告调整了诉讼请求，明确了具体的损失主张数额，具体为：一、解除华美公司与华润公司2014年7月18日签订的《租赁合同》及2016年3月10日签订的《补充协议（一）》；二、华润公司向华美公司支付违约金1000万元；三、华润公司赔偿华美公司经济损失84200951.85元，包括1.涉案租赁物业地下负二层建设成本损失23390455.48元；2.华美公司为华润公司设置的超市出入口占用土地经济损失14463045元[（31200元-14650元）×218.475平方米×4层];3.土地出让金经济损失524.21万元；4.涉案租赁物业的租金和物业费损失41105351.37元，其中（1）涉案租赁物业中12272平方米自2017年4月7日至2035年6月14日期间租赁给白慧东的租金和物业费差额损失25489741.37元；（2）涉案租赁物业13303平方米2015年6月15日至2017年4月4日（租赁给白慧东之前）闲置期间租金和物业费损失8766677元；（3）涉案租赁物业13303平方米中，除租赁给白慧东12272平方米外，余下1031平方米因位于地下、面积分散、较小等因素很难再租赁出去，该部分物业闲置期间的租赁和物业费损失6848933元；四、诉讼费、评估费由华润公司承担。另查明，2017年4月5日，华美公司与白慧东签订租赁协议书，将华美新天地负一层即华美公司与华润公司租赁合同中所涉租赁物业中的12272平方米出租给白慧东用于开办商业，协议约定：租赁物于2017年4月6日交付。租赁期间为20年，自2017年4月7日起至2037年4月6日止。租金标准为，计租日2017年4月6日至2018年4月6日，月租金为37327元；2018年4月7日至2020年4月6日，月租金调整为223946元；2020年4月7日至2031年4月6日，月租金调整为253826元；2031年4月7日至2037年4月6日，月租金调整为286674元。物业费标准为，计租日2017年4月6日至2018年4月6日，月物业费标准为49770元；2018年4月7日至2037年4月6日，月物业费标准调整为74655元。协议还对租赁物及附属设施的维修保养、各自的权利义务及违约责任均作出了约定。再查明，华美公司在建设租赁物业期间，于2012年10月25日与丹东市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，增加地下空间建筑规模20477平方米，土地用途为商服。华美公司因增加建筑规模补交土地出让金524.21万元。华美公司认为，增加地下空间建筑规模是应华润公司需求即无偿提供135个机动车停车位供华润公司方顾客使用，华美公司为此支付的土地出让金524.21万元应由华润公司承担。原审法院认为：华美公司与华润公司于2014年7月18日签订的《租赁合同》及2016年3月10日签订的《补充协议（一）》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。现华润公司向华美公司表明不履行合同义务，已构成违约。根据合同法第一百零八条的规定，华美公司有权要求华润公司承担违约责任。关于华美公司主张解除《租赁合同》及《补充协议（一）》一节。鉴于华润公司已向华美公司发出通知解除合同，合同目的已无法实现，故对华美公司提出的解除《租赁合同》及《补充协议（一）》的诉讼请求，原审法院予以支持。关于华美公司主张的1000万元违约金一节。双方在《租赁合同》第十条违约责任10.8项中明确约定，“在本合同有效期内，除本合同另有约定外，任何一方不得单方终止本合同，否则，视为单方根本违约，违约方应一次性向另一方支付违约金人民币壹仟万元整”。本案中，华润公司在没有合同约定的可以终止履行事由的情形下，单方提出解除合同，已构成根本违约，华美公司依据合同约定请求华润公司支付1000万元违约金，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于华美公司主张的损失赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案的租赁物业是华美公司按照华润公司经营需求而建设的，现华润公司单方终止合同，给华美公司造成的损失远远大于华美公司将已有物业租赁给华润公司经营所产生的损失，这种损失不仅包括直观的可以量化的损失，还包括给华美新天地项目周边经济带来的无形的负面影响，导致华美公司预期利益不能实现，损失是客观存在的。华润公司否认损失存在的抗辩，没有事实依据。针对华美公司的诉讼请求逐项分析如下：涉案租赁物业虽然是华美公司按照华润公司需求建设的，但租赁物业的物权属于华美公司，该物业即使不由华润公司租赁经营也是有价值的。华美公司在不放弃租赁物业权属的情形下，要求华润公司赔偿租赁物业地下二层建设成本费用（评估报告体现工程造价为23390455.48元)、赔偿为建设地下二层而支付的土地出让金524.21万元，是明显不合理的，故对华美公司提出的上述二项诉讼请求，原审法院不予支持。考虑如果涉案租赁合同实际履行，华美公司直接的收益是二十年的租金和物业费，而建设租赁物业是华美公司选择的风险性投入，故华美公司的损失应围绕合同不能履行导致华美公司减少的租金和物业费损失来确定。华美公司主张的超市出入口占地经济损失，是基于该土地用于建设商业用房这一假设提出的，如果该假设前提成立，就不存在华美公司所主张的租赁物业的租金损失。事实上，华美公司选择在该土地上建设超市出入口，目的是取得租赁物业的租金收益及利用华润公司企业的影响力带动周边经济，因此，超市出入口占地经济损失与租赁物业租金收益不能兼得。原审法院在确定对华美公司主张的租金和物业费损失予以保护的情形下，对华美公司所主张的超市出入口占地经济损失不予支持。案涉租赁物业的租金和物业费损失，具体分三个层面计算：根据《补充协议（一）》的约定，涉案租赁物业约定于2016年8月25日开始计租。由于华润公司的违约，导致华美公司不能按期收益。虽然华润公司已于2016年6月15日提前发出解约通知，但是因租赁物业面积较大，华美公司很难及时找到合适的承租方再行租赁。事实证明，华美公司在2017年4月5日才通过与白慧东签订《租赁协议书》，重新出租了部分租赁物业。故对涉案租赁物业在出租给白慧东之前闲置期间的损失，应予保护。华美公司主张该部分损失应从2015年6月15日合同约定的租赁物业交付时间起计算，因该时间不是计租的起始时间，不产生租金和物业费用，故对其该项主张不予支持。租金和物业费计算的截止时间以华美公司主张的2035年6月14日为准。具体计算公式为：1元（合同约定的每平方米每天的租金和物业费价格）×13303平方米（租赁合同约的租赁面积）×7个月零10天（自2016年8月25日起至2017年4月4日止）=2926660元。涉案租赁物业中的12272平方米自2017年4月5日起租赁给白慧东，租期20年，按照华美公司与白慧东签订的《租赁协议书》中约定的租金和物业费标准，计算自2017年4月7日至2035年6月14日（华美公司主张截止日）的租金数额：37327元（2017年4月7日至2018年4月6日期间月租金）×12个月+223964元（2018年4月7日至2020年4月6日期间月租金）×12个月×2年+253826元（2020年4月7日至2031年4月6日期间每月租金）×12个月×11年+286674元（2031年4月7日至于2035年4月6日期间每月租金）×12个月×4年+286674元÷30天×68天（2035年4月7日至2035年6月14日）=53738238.4元。白慧东租赁物业2017年4月7日至2035年6月14日应交纳的物业费数额：49770元（2017年4月7日至2018年4月6日期间月物业费）×12个月×1年+74655元（2018年4月7日至2035年4月6日期间月物业费）×12个月×17年+74655元÷30天×68天=15996078元。白慧东租赁期间（2017年4月7日至2035年6月14日）租金和物业费可得数额合计：53738238.4元+15996078元=69734316.4元。白慧东租赁面积12272平方米，按照华美公司与华润公司签订的租赁合同约定的租金和物业费标准计算的租金和物业费损失：（2017年4月7日至2020年4月6日期间租金和物业费数额）1元×12272平方米×30天×12个月×3年+（2020年4月7日至2023年4月6日期间租金和物业费数额）1元×1.05（每36个月递增5%）×12272平方米×30天×12个月×3年+（2023年4月7日至2026年4月6日期间租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×12272平方米×30天×12个月×3年+（2026年4月7日至2029年4月6日期间租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×1.05×12272平方米×30天×12个月×3年+（2029年4月7日至2032年4月6日租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×1.05×1.05×12272平方米×30天×12个月×3年+（2032年4月7日至2035年6月14日期间租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×1.05×1.05×1.05×12272平方米×30天×12个月×3年又68天=91215971.82元。2017年4月7日至2035年6月14日期间，12272平方米租赁物业按照白慧东租赁合同租金和物业费标准与按照原华润公司租赁合同租金和物业费标准计算后的差额损失：91215971.82元-69734316.4元=21481655.42元（三）涉案租赁物业总计13303平方米，白慧东租赁了其中的12272平方米，余下1031平方米闲置损失,按照华美公司与华润公司租赁合同标准计算为：（2017年4月7日至2020年4月6日期间租金和物业费数额）1元×1031平方米×30天×12个月×3年+（2020年4月7日至2023年4月6日期间租金和物业费数额）1元×1.05（每36个月递增5%）×1031平方米×30天×12个月×3年+（2023年4月7日至2026年4月6日期间租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×1031平方米×30天×12个月×3年+（2026年4月7日至2029年4月6日期间租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×1.05×1031平方米×30天×12个月×3年+（2029年4月7日至2032年4月6日租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×1.05×1.05×1031平方米×30天×12个月×3年+（2032年4月7日至2035年6月14日期间租金和物业费数额）1元×1.05×1.05×1.05×1.05×1.05×1031平方米×30天×12个月×3年又68天=7663271.43元。以上三部分损失合计：2926660元+21481655.42元+7663271.43元=32071586.85元。该损失应由华润公司赔偿。关于华润公司提出的违约金和损失赔偿不能兼得及调低违约金的抗辩。双方当事人在案涉《租赁合同》中并未约定违约金和损失赔偿不能兼得。且《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金兼具补偿和惩罚双重性质，违约金超出损失部分具有惩罚性质。本案中，华润公司依据合同约定应承担的违约金具有惩罚性质，且综合考量华美公司的损失（包括无法具体量化的损失），该数额不高于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条约定的百分之三十的幅度限定。故对华润公司提出的上述抗辩，原审法院不予支持。综上所述，华美公司请求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除华美公司与华润公司签订的《租赁合同》及《补充协议（一）》；二、华润公司于本判决生效之日起二十日内给付华美公司合同约定的违约金1000万元；三、华润公司于本判决生效之日起二十日内赔偿华美公司租金及物业费损失32071586.85元；四、驳回华美公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费416800元，由华美公司负担229240元，华润公司负担187560元；鉴定费367000元，由华美公司负担。宣判后，华美公司不服原审判决上诉称：原判认定事实错误，判定的金额远远无法弥补华美公司的损失。事实与理由：1.原审裁判结果与其论理不一致。在违约赔偿处理上并未基于客观事实，对华美公司遭受的损失没有全面保护，导致判决金额远远小于华美公司遭受的损失。2.原判未保护超市入口占地损失不当。首先，超市入口原有规划为商业网点，基于华润公司的强烈要求，华美公司才将原建筑物后移至非邻街地段，根据评估报告，占地损失客观存在。其次，华美公司主张的超市出入口占地经济损失，不是基于该土地用于建设商业用房这一假设提出的，华美公司与被上人合作之前的规划设计方案中，该超市出入口位置就是一处四层商业用房(现在相邻位置也是四层商业用房)。第三，超市出入口设置在华美公司的黄金地段是华润公司建设标准明确要求的，而华润公司单方解除合同，华美公司在此设置超市出入口的目的无法实现，即使华美公司后期将部分租货物业租赁给了白慧东，这处超市出入口也没有利用上。3.地下负一、二层建设成本损失和为此支付的土地出让金损失应当赔偿。4.华美公司诉请的租金赔付年限是20年，但原判只支持19年，应予以纠正。5.华美公司在一审中花费的审计等鉴定费用是为了量化华润公司违约对华美公司造成的损失，据此应由华润公司承担。综上所述，请求二审法院查明事实，公正的予以判决。华润公司针对华美公司的上诉主张答辩称：1.原判确定的计租时间并无不当。《补充协议》是《租赁合同》的组成部分，该《补充协议》双方明确约定将计租时间变更为2016年8月25日。同时，《补充协议》第四条明确载明“本补充协议系原协议的补充，如有冲突以本补充协议约定为准。因此，原判以《补充协议》约定的计租日期为依据是符合法律和合同约定的，并无不当。2.华美公司主张赔偿出入口占用土地经济损失缺乏法律依据。华润公司与华美公司签订合同时，租赁标的已经开始建设，规划设计已经形成，华润公司租赁的仅是租赁标的物范围内的部分，对于出入口等配套设施是应当由华美公司提供的，如何设计规划不是华润公司的责任华润公司也无权决定。3.关于华美公司主张地下二层建设成本和为此支付的土地出让金损失不成立，缺乏法律依据。本案是租赁关系，建设项目的成本和土地出让金与涉案合同损失无关联。即使《租赁合同》终止，租赁物和土地还在，仍然属于华美公司所有和使用并不属于法定的损失计算范围。4.关于涉案合同解除是否构成违约及如果违约应当承担违约责任的赔偿范围问题。本案租赁合同是在2014年7月18日签订的，双方在签订合同时租赁物业已经完成规划并开始建设，包括出入口规划审批，土地出让金的支付等。双方在签订租赁合同时华美公司根据租赁物的现实状态足以预见到解除合同可能产生的后果和损失范围。而本案在合同签订时，双方依据《合同法》意思自治的原则，经过充分的协商，已就华润公司解除合同违约金的赔偿数额做出了明确具体的约定也是经过华美公司认可的。该约定不违反法律强制性规定是合法有效的。如果本案华润公司解除合同构成违约，也应当严格按照双方合同约定以1000万元为限承担违约责任而不应支持其他损失更不应将违约金和赔偿损失判决兼得。综上，华美公司的上诉请求不成立应依法予以驳回。华润公司亦不服原审判决上诉称：1.原判认定华润公司构成违约缺乏事实和法律依据。华润公司在《终止及相关补充协议的通知》提到“因目前经济下行的市场环境及日趋恶化的零售市场，我司进行了战略调整，经公司研究决定，我司按照合同相关约定解除贵我双方租赁关系。”虽然《通知》中提及了“经济环境影响”是华润公司解除合同的一个因素。但该通知中明确解除合同的依据是“按照合同约定”而解除并非依据“经济环境影响。”涉案合同的解除系按照合同约定解除并未构成违约。在华美公司没有取得验收合格文件的情况下，华润公司有权按照《租赁合同》约定要求终止《租赁合同》。同时，以上验收合格文件也是华美公司具备交付租赁物的法定条件。另外《终止及相关补充协议的通知》系华润公司单方发出，华美公司当时并没有给予明确答复。在通知下发后，华润公司与华美公司沟通可以继续租用但希望减少面积，而华美公司不同意。嗣后，华润公司经研究也可以继续租，但华润公司提出继续履行《租赁合同》，华美公司明确不同意租给华润公司并称已经出租给了第三方。因此，涉案合同解除不应认定华润公司违约，一审法院认定华润公司根本违约缺乏事实和法律依据的。2.一审法院判决违约金和赔偿损失同时给付不符合法律规定。根据《合同法》第114条和《合同法解释二》28条的规定。违约金和赔偿损失的请求是不能同时主张，两者兼得的。而本案中华美公司即主张了违约金又主张赔偿损失。一审法院支持了违约金又适用了损失赔偿的违约责任，给予了双重赔偿，明显违背法律规定超过了法定的损失赔偿范围。3.一审法院就涉案合同违约行为的责任适用赔偿损失方式承担是错误的。双方签订的《租赁合同》已经明确约定各方违约采用给付违约金的方式承担责任。2014年7月14日涉案租赁合同签订时，租赁标的物主体已经建成，依法应当已经完成了规划设计审批。双方对违约责任的预期损失已经完全了解并达成共识，合同各条款均经过自愿协商一致达成并对违约责任承担、违约金的数额及标准作出了明确具体的约定。该约定为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，各方均应当按照约定执行。而一审法院却违背了合同双方的约定，违反了《合同法》规定的意思自治原则，判决华润公司承担赔偿损失的违约责任。还同时支持了违约金条款的约定明显是错误的。4.租金和物业费损失给付和损失计算年限缺乏法律依据。首先，华美公司租给案外人白慧东产生的租金、物业费差额不属于赔偿范围。物业费是不应当作为赔偿范围的，物业服务关系和租赁合同本身是两种法律关系。本案租赁合同终止后，不存在任何物业服务，不产生物业费损失也不必然导致物业费收费标准的必然减少。另外，租赁合同解除后，对于租赁物的出租期应当在法律规定的合理期限内确定而不应是整个租赁期。而一审法院将赔偿计算至2035年并按照20年计算是明显不合理缺乏法律依据的。其次，关于空闲未出租的1031平方米20年的租金和物业费7663271.43元，原判判决由华润公司作为损失赔偿给华美公司，缺乏事实和法律依据。理由有五：其一，华美公司将13303平方米的租赁物肢解出租导致剩余1031平方米尚未出租是华美公司的责任和主观行为导致，应当由华美公司自行承担与华润公司无关。其二，剩余的1031平方米租赁物，华美公司享有所有权是可以继续使用或出租，诉讼期间未出租不等于20年内均无法出租。该部分租赁物业在合同解除后，华美公司实际使用和控制该部分资产。而一审法院判决华润公司在不使用该部分资产不接受物业服务的情况下，承担租赁物20年的租金和物业费明显缺乏事实和法律依据。其三，原判判决华润公司给付2016年8月25日至2017年4月4日闲置期间租金和支付物业费不合理。华润公司提出解除合同的时间是2016年6月15日，对租赁物的出租期应当在合理的期限内确定。而一审法院确定的时间达到一年以上时间过长是不合理的。另外，此期间租赁物闲置不存在物业服务，物业费不属于赔偿范围。其四，原判损失计算的年限缺乏法律依据。法律规定的损失是实际发生的损失，而并非没有发生的损失。因此，本案如果损失存在应当计算至合同解除时，而不应当计算至2035年和按照20年租期进行赔偿。对于合同解除后的出租期应当在合理的期内确定，而按照现行司法判例一般支持6个月的期限，而本案一审法院按照20年租期作为合理计算租金和物业费收益损失年限将尚未发生的损失给予赔偿明显不合理缺乏法律依据的。其五，一审法院判决给付物业费损失缺乏法律依据。本案涉及两个法律关系两份合同。一个是租赁法律关系即《租赁合同》，另一个是物业服务法律关系即《物业管理合同》。《租赁合同》中对租金和物业费的价款分别作出约定。而涉案租金合同解除仅就租金损失产生法律后果，对物业服务合同并未产生损失。物业服务法律关系属于服务合同范畴，系基于华美公司提供物业服务，而由华润公司支付相应服务费的合同。而本案由于《租赁合同》的解除，华美公司无需为华润公司提供物业服务，华润公司没有使用租赁物也没有接受任何物业服务。故当然不产生物业服务费用和损失。5.原判计算实际损失中应扣除各项税金。本案一审法院按照租金及物业费的实际差额和应支付数额计算赔偿金。但合同中约定的租金和物业费是含税的价格。如果租金和物业费实际产生，华美公司是需要开具发票并依法纳税的，税金部分并非华美公司的实际收益不属于实际损失范畴，因此，如果部分收益损失成立，该部分收益中应缴纳租金的部分应予以扣除。（即不动产租赁税率为11%；物业费税率为6%）综上，华润公司认为，原判判决违约金和赔偿损失同时给付且损失赔偿范围、数额和年限缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实予以改判或发回重审。华美公司针对华润公司的上诉主张答辩称：1.原审认定华润公司违约认定事实清晰，适用法律准确，华润公司称其依据租赁合同第4.3.1条主张解除合同，没有事实依据。首先，《租赁合同》第10.8条约定除本合同另有约定外，任何一方不得单方终止本合同，否则，视为单方根本违约，违约方应一次性向另一方支付违约金人民币一千万元整。据此华润公司在没有约定情况下单方提出解除合同就是根本违约。其次，华润公司称其依据租赁合同第4.3.1条主张解除合同，没有事实依据。根据双方于2015年10月20日签订的《丹东华美项目收楼报告书》的约定，缺失图纸及证照于2016年3月1日前提供给华润公司。华美公司于2016年2月4日就已经完成了政府的验收、取得了验收合格文件，并提供给了华润公司。华美公司不存在违反4.3.1条义务的行为，华润公司无权单位解除合同。第三，2016年6月15日华润公司发给华美公司题目为：《终止〈租赁合同〉及相关补充协议的通知》。从通知的题目和第二段的内容可知，华润公司系因市场环境的原因单方终止租赁关系，终止原因并无验收文件等原因。这说明华润公司单方解除合同系因其自身原因，而华润公司在上诉状中所提及的文件只是其在诉讼中为其违约行为寻找借口。2.租赁合同第10.8条约定了违约金和赔偿损失可以同时主张，且本案违约金的性质为惩罚性违约金，故一审法院判决违约金和赔偿损失同时给付正确。首先，《租赁合同》第10.8条约定违约方应一次性向另一方支付违约金人民币一千万元整。若甲方单方违约的，除按本条约定向乙方支付违约金外，还应赔偿乙方的损失……。根据权利义务对等原则及在同一条款内的内容解释具有唯一性的原则，1000万元违约金和赔偿损失可以并存。其次，《租赁合同》第10.7条约定，如果发生违约不得申请法院调低违约金。第三，原判已经认定“本案的租赁物业是华美公司按照华润公司经营需要而建设的，现华润公司单方终止合同，给华美公司造成的损失远远大于华美公司将已有物业租赁给华润公司经营所产生的损失，这种损失不仅包括直观的可以量化的损失，还包括给华美新天地项目周边经济带来的无形负面的影响，导致原告预期利益不能实现，损失是客观存在的。”此观点论理正确、充分。第四，我国法律并未禁止违约金与赔偿损失并用。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金兼具补偿和惩罚双重性质，违约金超出损失部分具有惩罚性质。3.原审判令租金和物业费损失给付和损失计算年限是依据华润公司违约对华美公司造成的损失额确定的，有事实基础符合法律规定。首先，租赁合同履行后华美公司所能获得的预期利益，华润公司是明知的。其次，华美公司减损后的损失，应当由华润公司赔偿。华美公司因为了防止华润公司违约行为造成的损失扩大，积极主动的采取止损方式，将负一层12272平方米租给了案外人白慧东，租期20年。对这部分租金及物业费的差额就是因为华润公司违约造成的，其当然应该赔偿。第三，闲置的1031平方米的租金损失，也应当由华润公司赔偿。这1031平方米不是一个完整的区域，而是边角地带。之所以无法形成完整区域是因为这13303平方米的租赁物本身就是为华润公司量身定做的，客观上很难找到完全适合的新承租人，而华美公司为了止损不得已才肢解了负一层，如果不止损华润公司赔偿的损失会更高。如果后期华美公司将这1031平方米出租，华润公司可以另行主张返还，但现在的客观情况是这1031平方米确实闲置，损失客观存在。第四，华润公司违约解除的租赁物面积为13303平方米，这么大的面积且是为华润公司量身定制的房产想在短时间内出租出去，且以一个相对合理的价格出租，在客观上是非常难的，但华美公司也在尽量短的合理期间将12272平方米房产出租，已尽到止损的义务。第五，本案的损失是整个租期的获利，也就是20年的租金，这也是双方在签订合同时都已经明确预见到的。第六，华美公司的损失。对方在上诉状中以华润公司未享受物业服务因此无需支付物业费是在偷换损失的概念。本案是物业费是租金的组成部分，应该共同赔付。本案《物业管理协议》并不是作为一个独立的法律关系存在的，而是作为租赁合同的附件7，其本身就是作为《租赁合同》的附属存在的。《物业管理协议》第十一条明确“本协议是《租赁合同》不可分割的组成部分，与《租赁合同》具有同等效力”。而且《物业管理合同》并没有关于物业费的收费标准，反而是在《租赁合同》3.1.1明确物业管理费为每天每平方米人民币0.2元。另外，华美公司提供的物业服务并不会因为华润公司解除租赁合同而减少。从《物业管理协议》中可以明确看出华美公司提供物业服务的内容是电气系统、租赁物业建筑、空调系统、消防系统、电梯设备、给排水系统、通讯系统、广场及停车场、环境绿化等等，这些物业服务均是整体服务，不可拆割，且物业费的定价也是作为整体考量确定的，并不存在单独为某一层提供物业服务。4.华润公司赔偿华美公司的损失，不应扣除税金，原审法院没有判令扣除税金是正确的。依据我国税法的相关法律规定，只要有交易发生就需要交纳税款，如果法院将税金扣除，就会损害国家的税收利益，导致华润公司免税，而税务机关还会针对华美公司收到的金额纳税。由于合同并未约定税收由华润公司负责交纳，则自然由华美公司交纳。如果法院判决的赔偿额中扣除税金，则华润公司无须交税，华美仅对收到的金额交税，国家税收自然减少，损害国家利益，最后获利的是华润公司。因此原审按照合同约定的金额确定的违约赔偿数额并无不当。综上，华润公司的上诉缺乏事实及法律依据，应当驳回华润公司的上诉请求。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系华美公司主张华润公司违约，要求解除案涉《租赁合同》及《补充协议（一）》并要求华润公司支付违约金和赔偿损失产生的争议，故本案为租赁合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，华润公司是否存在违约情形、原判认定华美公司的损失是否恰当、华美公司能否同时获取违约金和赔偿金为本案二审争议的焦点。一、关于华润公司是否存在违约情形的问题。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据前述规定，依法成立的合同，当事人不得擅自解除。合同当事人协商一致可以解除合同；约定的解除条件成就时或法定的解除情形出现时，当事人可以以通知的方式解除合同。本案中，华美公司与华润公司签订的《租赁合同》和《补充协议（一）》均系双方当事人的真实意思表示，且相关内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行自身义务，不得擅自解除该合同。《租赁合同》第10.8条亦约定：“在本合同有效期内，除本合同另有约定外，任何一方不得单方终止本合同，否则，视为单方根本违约，违约方应一次性向另一方支付违约金人民币一千万元整。若华美公司单方违约的，除按本条约定向华润公司支付违约金外，还应赔偿华润公司的损失……”。故华美公司与华润公司在未出现约定的解除合同条件和法定的解除合同情形时，均无权解除《租赁合同》和《补充协议（一）》，否则构成违约。而《租赁合同》第十一条约定华润公司可以解除合同的条件均未出现，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除法定情形也均未发生，故华润公司无权解除案涉合同。虽然华润公司上诉主张，其是依据《租赁合同》第4.3.1条主张解除合同，但该条约定并非约定的合同解除条件，而且华润公司主张的收楼报告书中提到的出租许可证、无障碍设施验收等表述是华润公司制式表述，相应文件在丹东市并不存在，丹东市房屋租赁为备案制，不是许可制，出租许可证并不存在，也无法取得。故华美公司并不存在履行合同不符合约定的情形，华润公司无权根据该条约定解除合同。因此，华润公司于2016年6月15日向华美公司发送《终止〈租赁合同〉及相关补充协议的通知》以及后续不接收案涉房屋进行装修和诉讼中主张只给违约金等行为，能够证明华润公司拒绝履行案涉《租赁合同》和《补充协议（一）》，属于违约，原判认定华润公司构成违约并无不当。华润公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于原判认定华美公司的损失是否恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据前述规定，合同一方当事人不履行合同义务给对方造成的损失，既包括因违约所造成的损失，也包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，华美公司与华润公司于2014年7月18日签订《租赁合同》，约定华美公司将案涉租赁物13303平方米租与华润公司，移交日为2015年6月16日，如移交日延期，免租期顺延；租赁期限为自移交日起二十个租约年。从《租赁合同》约定的内容来看，华美公司作为出租方，其从承租方华润公司处获取的利益为二十个租约年的租金。原判依据华润公司正常履行《租赁合同》后华美公司可以获得的租金认定华美公司因华润公司违约产生的损失并无不妥。华润公司关于不应依照租金认定华美公司损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于华美公司上诉所提，案涉租赁物系按照华润公司要求所建，其相应的改造给其造成巨大损失的理由。因华美公司与华润公司签订《租赁合同》时案涉租赁物已经处于建设施工之中，租赁物的基础结构已经形成，华美公司同意按华润公司的要求改造租赁物并同意按照约定的租金将租赁物租与华润公司，说明华美公司已认可其改造的支出能够从租金中回收，故在依据租金认定华美公司损失的方式下，已经弥补了华美公司改造和增加租赁物设施和手续的损失。对于华美公司关于案涉租赁物为开设超市使用，以华润公司的知名度和超市的便利可以带动其楼盘的销售效益，增加其收益的观点。因超市业市场被电子商务冲击是客观事实，居民对超市的依赖程度已大大降低，华美公司开发的楼盘与华润公司无任何联系，相应消费群体不会以案涉楼盘有华润超市就认为华美公司开发的楼盘为华润公司开发，所以华润公司是否在案涉楼盘开设超市并不会对华美公司造成较大影响，且其双方约定了违约金，较小的影响可以从违约金中获取弥补。另外，华美公司原审申请鉴定的事项均为其改造案涉租赁物及办理相关手续的造价和费用，因该部分主张未被支持，故原判判令相应的鉴定费由华美公司承担亦无不妥。因此，华美公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，《补充协议（一）》系《租赁合同》的补充协议，其可以变更《租赁合同》约定的内容。华美公司与华润公司在《补充协议（一）》约定，案涉租赁物于2016年8月25日起租，故原判从2016年8月25日起算案涉租赁租金符合其双方约定。因华美公司主张租金计算至2035年6月14日止，原审依照华美公司的诉讼主张，将案涉租金计算至2035年6月14日止亦无不当。故原判不存在少算租金时间的问题，华美公司的该节上诉主张亦不成立，本院不予支持。因华美公司于2017年4月5日将案涉租赁物中的12272平方米租赁给了白慧东，华美公司的行为属于积极防止损失扩大的行为，相应租赁对价的税后所得与华润公司正常履行《租赁合同》产生租金的税后所得的差额属于华美公司的损失，应当由华润公司补偿给华美公司。该部分价款为72972777.45元×（1-11%）-53738238.4元×（1-11%）=17118739.76元。虽然华润公司上诉主张华美公司将案涉租赁物租与白慧东的价格偏低，没有起到降低损失的作用，但华润公司未提供证据证明，本院不予采信。至于物业收入。因租赁使用案涉租赁物的业主均为案涉租赁物的使用人，其享受了物业服务，故案涉租赁物的租赁使用人应当为其享受的物业服务支付物业费。而案涉租赁物因华润公司违约，华美公司为尽快找到承租案涉租赁物的业主，尽快降低涉案损失，未能按与华润公司约定的物业服务对价收取新业主白慧东的物业费，相应价款的税后收入与华润公司正常履行《租赁合同》产生物业费的税后收入的差额应当属于华美公司的损失，应当由华润公司补偿给华美公司。该部分价款为18243194.37元×（1-6%）-15996078元×（1-6%）=2112289.38元。租金差额与物业费差额共计19231029.14元。因此，华润公司关于原审计算损失应当按税后收入计算的主张成立，本院予以支持。华润公司关于物业费不应计入损失的主张不能成立，本院不予支持。至于华美公司在二审答辩中所提，如果扣除税金，就会损害国家的税收利益，导致华润公司免税，而税务机关还会针对华美公司收到的金额纳税，国家税收自然减少，损害国家利益，最后获利的是华润公司的理由。因华美公司系要求华润公司赔偿其因华润公司违约给其造成的损失，故只有华美公司能够实际使用的收入而未能得到的才属于华美公司的损失。而商家发生交易需要按规定纳税属于商家的义务。华美公司收取华润公司的租金和物业费理应给华润公司开具发票，亦应按法律规定缴纳税款，所以相应的税金是必然发生的，也是华美公司不能留为己用的资金，故相应的税金不属于华美公司的损失。而华美公司与华润公司之间的交易因华润公司违约未实际发生，故华美公司不用给华润公司开具发票，华美公司获取损失赔偿亦不用缴纳税金，但华美公司收取白慧东的租金和物业费应当给白慧东开具发票并缴纳税金，因此用扣除税金的华润公司与华美公司约定的租金和物业费减去扣除税金的白慧东与华美公司约定的租金和物业费，即为华美公司的实际损失。故华美公司的该答辩主张不能成立，本院不予支持。关于华美公司未租赁出去的1031平方米租赁物的租金和物业费。因华美公司与华润公司之间系物权租赁，华润公司租赁案涉租赁物后可以占有、使用并通过该租赁物进行收益。而华美公司一审诉请解除案涉《租赁合同》，合同解除后，1031平方米租赁物的物权依然归华美公司所有，华美公司可以通过占有、使用、收益的方法实现1031平方米租赁物的价值，相应的物业费亦应由1031平方米租赁物的实际使用人支付。故原判在华美公司依然占有、使用1031平方米租赁物的情况下，认定1031平方米租赁物的租金和物业费为华美公司的损失与客观事实不符，本院予以调整。至于华美公司在二审答辩中所提，该1031平方米租赁物不是一个完整的区域，而是边角地带，无法使用的理由。因该1031平方米租赁物为建筑的房屋，其空间的使用价值依然存在，相应的存放、办公等功能并未丧失，故华美公司关于该1031平方米租赁物无法使用的主张，本院不予采信。即使华美公司自行使用与租给华润公司获取的效益会产生部分差额损失，该部分损失也可以在违约金中获得弥补，无需另行计算损失。至于该1031平方米租赁物又被交易使用产生了与租给华润公司的差价损失，华美公司可以根据实际情况另诉主张权利。因此，华润公司关于未租赁出去的1031平方米租赁物不应计算损失的上诉主张成立，本院予以支持。三、关于华美公司能否同时获取违约金和赔偿金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据前述规定，只有在当事人要求人民法院增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院才不予支持。本案中，华美公司在华润公司违约后，并没有要求人民法院增加违约金，故华美公司可以在要求华润公司支付约定的违约金同时，要求华润公司向其赔偿损失。原判既判令华润公司支付违约金，又判令华润公司赔偿华美公司损失符合法律规定，并无不当。华润公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。至于案涉违约金约定的是否过高。因案涉《租赁合同》第10.8条明确约定,在本合同有效期间内,除本合同另有约定外，任何一方不得单方终止本合同，否则视为单方根本违约，违约方应一次性向另一方支付违约金壹仟万元；若华美公司单方违约，除按本条约定向华润公司支付违约金外，还应赔偿华润公司的损失（华润公司损失包括但不限于华润公司的预期利益，以及华润公司在租赁物业所在的地市级行政区划内另外租赁的类似商业物业开设购物中心的租金与本合同租金的上浮差额等）；第10.7条也明确约定，如果发生违约不得申请法院调低违约金。且华美公司为促成与华润公司之间的租赁交易，亦对已经施工建设的工程进行了改造和重审审批，相应的无形损失明显存在。而且华润公司要求解除合同在先，又无任何解除合同的约定条件和法定情形，华润公司的主观过错明显，根据权利义务对等原则和其双方在案涉《租赁合同》中第10.7条的约定，本院对案涉违约金不予调整。华润公司的该节上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上，华美公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；华润公司的上诉主张部分成立，部分不成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持辽宁省丹东市中级人民法院（2016）辽06民初133号民事判决第一项、第二项；二、撤销辽宁省丹东市中级人民法院（2016）辽06民初133号民事判决第三项、第四项；三、辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿丹东华美房地产开发有限公司租金及物业费损失19231029.14元；四、驳回丹东华美房地产开发有限公司其他诉讼请求。辽宁华润万家生活超市有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费416800元，由华美公司负担228844.85元、由华润公司负担187955.15元；鉴定费367000元，由华美公司负担。二审案件受理费416800元，由华美公司负担228844.85元、由华润公司负担187955.15元。本判决为终审判决。审判长  刘善超审判员  郭 丽审判员  张岩松二〇一九年九月二十九日法官助理冯万平书记员林斌