广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1584号上诉人（原审被告）：广州市顺诚酒店用品有限公司，住所地为广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道11号广州市信基沙溪酒店用品博览城I区64、74号铺。法定代表人：涂哲生，总经理。委托诉讼代理人：谢朝政，广东满祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波铁克机电有限公司，住所地为浙江省宁波市鄞州区云龙镇甲村村。法定代表人：陈家炎，总经理。委托诉讼代理人：宁兵兵，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。原审被告：余姚锦昌精工箱柜制造有限公司，住所地为浙江省余姚市低塘街道镆剑山村。法定代表人：童康淼。上诉人广州市顺诚酒店用品有限公司（以下简称顺诚公司）因与被上诉人宁波铁克机电有限公司(以下简称铁克公司)、原审被告余姚锦昌精工箱柜制造有限公司（以下简称锦昌公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判顺诚公司无需停止销售、许诺销售被诉侵权产品以及无需赔偿铁克公司经济损失和合理开支4万元；2.判令铁克公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在明显差异，不落入涉案专利权保护范围；2.即使顺诚公司销售的被诉侵权产品构成侵权，顺诚公司的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。3.一审判决确定的赔偿数额过高。铁克公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。锦昌公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。铁克公司于2018年10月30日向一审法院起诉，请求判令：1.顺诚公司立即停止销售、许诺销售侵害铁克公司名称为“电子锁面板（VVD）”的外观设计专利权（专利号为ＺＬ20123039××××.8）产品的行为。2.锦昌公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害铁克公司上述专利权的侵权产品，销毁生产模具和库存的侵权产品。3.顺诚公司、锦昌公司连带赔偿铁克公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用（包括购买产品费用、公证费、专利代理人出庭代理费、差旅费）共10万元。4.顺诚公司、锦昌公司负担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明以下事实：铁克公司于2012年8月22日向国家知识产权局申请了名称为“电子锁面板（VVD）”的外观设计专利，于2013年1月16日获得授权，专利号为ＺＬ20123039××××.8（下称涉案专利，授权公告图片见判决书附图1）。涉案专利目前处于授权状态，专利证书简要说明记载专利产品的用途是电子密码锁配件，主要用于带有电子密码锁的保险箱、文件柜等，设计要点是整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图，使用时后视图不可见，省略后视图。铁克公司提供国家知识产权局于2016年3月16日作出的《外观设计专利权评价报告》，报告的初步结论是，涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年8月28日，铁克公司向广东省江门市江门公证处申请保全行为公证。在公证人员的监督下，铁克公司的代理人来到位于广东省广州市番禺区的“信基沙溪酒店用品博览城”内标有“顺诚”中文字样的商铺，商铺内的营业执照上登记有“广州市顺诚酒店用品有限公司”的字样。公证人员对商铺内的有关货物进行拍照。铁克公司的代理人在该店铺购买了6件保险柜货物，共支付价款3500元。在铁克公司的代理人取得上述货物后，该批货物被运到广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司，公证员应铁克公司代理人的要求，在其中三件铁克公司代理人称为涉嫌侵权的保险柜中随机抽出一个进行拍摄，拍摄完后重新进行包装、封存。上述过程记载于（2018）粤江江门第17519号公证书中。铁克公司支付资料打印费79元、公证费1200元。铁克公司一审当庭提供经公证机关封存的保险柜一个。经检视，保险柜上没有标示来源信息，未见产品型号。铁克公司指示该保险柜上的电子锁面板为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见判决书附图2）。因被诉侵权电子锁面板已经安装在保险柜上难以开拆，一审法院组织当事人对被诉侵权产品的主视图设计与涉案专利主视图进行对比。铁克公司经对比认为，涉案专利保护的是电子锁面板，包括电子锁面板以及外圈，外圈和面板之间是一个斜面，中间有显示屏，显示屏内有数字按键，数字按键下有月牙型的盖，被诉侵权产品使用的设计与涉案专利的设计一致，构成相同。顺诚公司经对比认为，涉案专利的矩形显示屏比较明显，而被诉侵权产品相应部分的矩形不明显，被诉侵权产品的月牙型设计有很明显的轮廓，而涉案专利产品相应月牙型设计不明显，被诉侵权产品按键两侧均有对应的指示，有英文字母的说明，而涉案专利没有。锦昌公司经对比认为，对于左视图、右视图、俯视图、仰视图无法直接看出，同意顺诚公司的对比意见，涉案专利核心设计是圆形，在这个行业里，相关产品为圆形是普遍的设计。另查明，铁克公司代理人指出前述公证书附件一第（7）（8）张照片显示顺诚公司经营商铺内有展示被诉侵权产品，顺诚公司对此没有异议。再查明，顺诚公司是成立于2018年3月27日的有限责任公司，注册资本为300万元，经营范围为批发业。顺诚公司在本案中提供一份订货单及2018年7月31日至2018年8月22日的微信聊天记录，拟证明“E2042C”型号的被诉侵权产品来源于锦昌公司。订货单据显示订货单位为“广州丰洋”，供货单位为“余姚锦昌精工”，订购的货物包括型号“E2042C”“黑色磨砂”3件、型号“D1541N”“黑色磨砂”3件。微信聊天记录显示聊天对方是“童康淼锦昌精工客房”，提供微信一方谈到向“童康淼锦昌精工客房”购买保险柜事宜。顺诚公司解释称，“广州丰洋”是顺诚公司一方工作人员使用的微信名，顺诚公司的工作人员通过微信与锦昌公司沟通购买保险柜。锦昌公司认可有与采购方“广州丰洋”的微信名称聊天购买保险柜事宜，但销售给“广州丰洋”的产品并非本案被诉侵权产品。锦昌公司是成立于2006年1月19日的有限责任公司，注册资本为20万元，经营范围包括保险箱、电子元器件、五金配件等的制造、加工、批发、零售。锦昌公司提供专利权人童康淼名称为“保险箱面板（3）”、专利申请日为2016年8月10日、授权公告日为2017年2月8日的外观设计专利证书，拟表明其有自有专利。锦昌公司另提供一份《锦昌精工》的宣传图册，图册第26页印有型号为E2042C的白色保险柜产品图片。顺诚公司一审当庭确认被诉侵权产品无法与前述E2042C白色保险柜产品对应（锦昌公司宣传图册中的E2042C型号产品图片见判决书附图3）。一审法院认为：涉案专利目前处于有效状态，铁克公司作为专利权利人，其合法权利受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。顺诚公司确认有销售并在店铺展示被诉侵权产品，一审法院结合涉案取证事实，认定顺诚公司实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。综合本案当事人的诉辩意见，本案需要认定的争议问题是：1.被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；2.顺诚公司销售与许诺销售的被诉侵权产品是否合法来源于锦昌公司，锦昌公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.顺诚公司与锦昌公司的民事责任如何认定。一、关于被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似，是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利产品均为电子锁面板，为同类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。涉案专利属于形状与图案结合的外观设计，整体为类圆饼状，侧面看背部有若干凸起的安装柱，从主视图看，圆形面板的外周边有环形装饰圈，环形装饰圈与面板通过斜面过渡连接，面板的上部有一矩形显示屏，显示屏下方有横向四行数字按键，按键下方具有一半月形状的盖板。由于被诉侵权产品已经使用在保险柜上，无法当庭开拆，同时亦考虑到一般消费者在被诉侵权产品使用时无法直接观察到除主视图以外的其他视图，故直接将涉案专利的主视图与被诉侵权设计的主视图进行对比，将不会影响到对比结论。将被诉侵权设计的主视图与涉案专利主视图进行对比，两者的相同点在于：1.两者均具有圆形面板与圆形装饰圈，装饰圈与面板之间斜面过渡；2.两者的圆形面板上具有矩形显示屏、横向四行的数字按键和半月形盖板。两者的区别点在于：1.被诉侵权产品的数字按键两侧带有英文标识，涉案专利没有相应设计；2.涉案专利的矩形显示屏比较明显，被诉侵权产品显示屏设计不明显。一审法院认为，电子锁面板主要由显示屏和数字按键构成，圆形设计是该类电子锁面板产品的常见设计方式，但并非惯常设计，这从锦昌公司提供的宣传图册中的E2042C保险柜产品图片可以得到反映，该产品的面板是椭圆形，同时地，显示屏和数字按键排列组合方式也有较大的设计空间。本案中，涉案专利和被诉侵权设计的电子锁面板形状相同，显示屏和数字按键的位置和排列均相同。两者前述区别点1中的英文标识，主要用于对数字按键的识别，对产品的整体视觉效果不会产生显著影响。两者前述区别点2在于，涉案专利产品矩形显示屏比较明显，被诉侵权设计的显示屏为矩形，在一般状态下不明显，由于显示屏在使用状态下均是矩形，在非使用状态下矩形是否明显对整个电子锁面板的外观视觉不会产生实质影响。综上所述，以一般消费者的认知进行观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、关于顺诚公司销售与许诺销售的被诉侵权产品是否合法来源于锦昌公司，锦昌公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题顺诚公司抗辩通过“广州丰洋”微信号与锦昌公司进行交易，涉案被诉侵权产品来源于锦昌公司，并提供订货单及微信聊天记录拟作证明，指示订货单中的“E2042C”型号产品即为本案被诉侵权产品。锦昌公司认可与“广州丰洋”有发生交易，但否认交易内容与本案被诉侵权产品有关。一审法院经审查认为，从顺诚公司提供的证据不能直接明确订货单中的“E2042C”型号产品的外观为何，而相反地，经将被诉侵权产品与锦昌公司提交的产品图册型号为E2042C的产品进行对比，两者的外观不相同。同时，顺诚公司为专营酒店类产品，产品来源渠道多，不能认定顺诚公司提供的订货单中的“E2042C”即与本案被诉侵权产品有对应关系，顺诚公司抗辩被诉侵权产品来源于锦昌公司，缺乏必要的证据支持。一审法院对顺诚公司的合法来源抗辩不予采纳。铁克公司于本案中主张锦昌公司实施了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为，拟作支持的证据为顺诚公司提供的订货单及微信聊天内容。承前认定理由，一审法院认为，铁克公司的相关主张也缺乏必要证据支持，予以驳回。三、关于顺诚公司与锦昌公司的民事责任如何认定的问题顺诚公司未经权利人许可，以经营为目的，销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了铁克公司的涉案外观设计专利权。顺诚公司不能证明其销售及许诺销售的侵权产品有合法来源，应当承担停止侵害以及损害赔偿的民事责任。顺诚公司应当停止销售及许诺销售侵权产品的行为。关于损害赔偿的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，现有证据不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额，也没有相关专利许可费的参考依据，一审法院考虑：（1）本案被侵害的是外观设计专利权；（2）顺诚公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，且在专门的酒店用品展销场所销售及许诺销售，有一定的影响范围；（3）铁克公司为维权实际支付了一定的合理开支，包括购买侵权产品及进行公证、聘请专利代理人出庭参加诉讼等，酌定顺诚公司赔偿铁克公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共4万元。对铁克公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。本案事实不能显示锦昌公司有制造、销售及许诺销售侵权产品，也不能显示锦昌公司与顺诚公司存在分工合作的关系，铁克公司要求锦昌公司承担民事责任缺乏依据。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、广州市顺诚酒店用品有限公司应于判决发生法律效力之日，立即停止销售、许诺销售侵害原告宁波铁克机电有限公司名称为“电子锁面板（VVD）”、专利号为ＺＬ20123039××××.8的外观设计专利权产品的行为；二、广州市顺诚酒店用品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宁波铁克机电有限公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共计4万元；三、驳回宁波铁克机电有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，由宁波铁克机电有限公司负担300元，广州市顺诚酒店用品有限公司负担2000元。二审诉讼中，顺诚公司向本院提交QQ聊天记录、报价单打印件，拟证明被诉侵权产品来源于锦昌公司，具有合法来源。铁克公司质证认为，上述证据不属于新证据。且聊天记录仅能证明相关物品的采购主体是广州丰洋公司，与本案不具有关联性。对于顺诚公司当庭提交的EXCEL报价单，由于与聊天记录中的原件至少有一处不一致，对其真实性、关联性、合法性不予认可。本院认证认为，顺诚公司二审提交的QQ聊天记录、报价单为其一审提交的QQ聊天记录的补强证据，铁克公司对顺诚公司提交的聊天记录真实性予以认可，但对报价单的真实性不予认可，上述证据与本案的关联性本院结合本案情况在下文中分析。经审理，一审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，顺诚公司主张“广州丰洋”为该公司业务人员名称，“广州丰洋”只是一个微信名称，并非公司主体。又查明，顺诚公司二审中提交的名为“顺诚.MissWu”和“童康淼锦昌精工客房保险箱”的聊天记录中显示有与本案被诉侵权产品外观设计相近似的保险箱产品。但订货确认单以及保管箱报价表中，均显示锦昌公司的交易对象为广州丰洋。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.顺诚公司的合法来源抗辩是否成立；3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为电子锁面板，为同类产品，可以进行外观设计专利侵权比对。经比对，两者整体形状、按键区、显示屏、电池盒设计相近似，两者仅在数字按键两侧是否有图案设计，矩形显示屏与周边的明暗深浅对比等处存在细微差别。本院认为，对于电子锁面板产品而言，一般消费者更关注产品的整体形状以及各部位的具体形状和图案变化。故一般在对该类产品进行侵权比对时，首先对整体视觉效果产生显著影响的是整体形状，其次是各部件的具体设计等要素。本案中，被诉侵权设计在对整体视觉效果产生显著影响的整体形状上采用了与涉案专利相同的设计，各部分的具体形状设计以及排布方式亦与涉案专利基本相同。虽两者设计存在上述差异，但该差异对产品整体视觉效果不具有显著影响。综上，从整体观察、综合判断的原则出发，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，并无不当。二、关于顺诚公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定：“不知道，是指实际不知道且不应当知道。合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，顺诚公司主张被诉侵权产品来源于锦昌公司，具有合法来源，并提交订货单、微信聊天记录予以佐证。本院认为，首先，从微信聊天的主体来看，由于微信名称具有易篡性，在顺诚公司未进一步提交证据证实聊天主体为该公司员工的情况下，该微信聊天记录与本案的关联性难以确定。而且，一审庭审中，顺诚公司称“广州丰洋”系其公司员工的微信名称，并非公司主体，而在二审阶段，顺诚公司提供的同一主体微信名称却为“顺诚.MissWu”，顺诚公司并承认“广州丰洋”与顺诚公司是不同商业主体，其陈述前后矛盾。其次，从双方聊天内容看，订货确认单以及保管箱报价表中，均显示锦昌公司的交易对象为“广州丰洋”。该微信聊天记录中虽显示有与本案被诉侵权产品外观设计相近似的保险箱产品，但顺诚公司并未提交其从“广州丰洋”处通过正常商业渠道、以合理价格购买取得本案被诉侵权产品的相关证据，结合锦昌公司在一审庭审中仅认可与“广州丰洋”存在交易关系的事实，顺诚公司提交证据无法证明被诉侵权产品合法来源于锦昌公司。故一审法院认定顺诚公司的合法来源抗辩不成立具有事实与法律依据，本院予以维持。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题顺诚公司主张本案赔偿数额过高。对此，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院综合涉案专利权的类型、顺诚公司侵权行为的性质和情节、铁克公司的维权合理开支等因素，在法定赔偿额的范围内确定4万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。综上所述，顺诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人广州市顺诚酒店用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年九月十日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏附图1：涉案专利授权公告图片附图2：被诉侵权设计图片主视图立体图使用状态参考图附图3：锦昌公司宣传图册中的E2042C型号产品图片