河南省濮阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0928刑初545号公诉机关河南省濮阳县人民检察院。被告人仲辉典，男，1989年11月18日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住濮阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月9日被山东省商河县公安局刑事拘留，同年10月13日被该局取保候审，又因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月31日被濮阳县公安局刑事拘留，同年12月7日被该局执行逮捕。辩护人李国行，河南濮兴律师事务所律师。被告人汪振，男，1991年12月29日出生，满族，小学文化，个体工商户，捕前住黑龙江省双城市委。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月31日被濮阳县公安局刑事拘留，同年12月7日被该局执行逮捕。指定辩护人尚家霖，河南同向律师事务所律师。濮阳县人民检察院以濮县检公诉刑诉［2019］328号起诉书指控被告人仲辉典、汪振犯非法经营罪，于2019年9月4日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳县人民检察院指派检察员闫舒畅出庭支持公诉，被告人仲辉典及其辩护人李国行、被告人汪振及其辩护人尚家霖到庭参加诉讼。现已审理终结。濮阳县人民检察院指控：1.2017年7月份至9月份，被告人仲辉典伙同董某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从河南省漯河市昭陵镇“老黑”处购买假冒卷烟2300余条通过微信、QQ销售。其中，2017年9月8日在濮阳县城关镇长庆路与买家交易时被查获1872条卷烟。经鉴定，被查获的卷烟均系假冒注册商标的劣质卷烟。2.2018年7月至8月份，被告人仲辉典伙同董某通过微信分别联系微信号“王校长带你稳定2018”、“林子视频看货”、“A月色老哥”三个上家以物流发货方式共计购买1350条卷烟用于销售。3.2018年10月份，被告人仲辉典、汪振通过微信分别联系微信号“王校长带你稳定2018”、“林子视频看货”、“A月色老哥”三个上家以物流发货方式共计购买325条卷烟用于销售。其中，2018年10月29日被濮阳县烟草专卖局当场查获101.9条。4.2018年10月9日，被告人仲辉典、汪振伙同“大呈”等人驾驶车辆从河南省漯河市购买20箱卷烟，拉到濮阳县进行销售。为指控上述事实，公诉人当庭讯问了被告人仲辉典、汪振，并宣读了其供述与辩解，证人董某、李某、王某、牟某、曾某证言，出示了扣押清单、现场照片、微信聊天截图、烟草局案件移送函、烟草局勘验报告、查扣照片、濮阳县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、户籍证明、无前科证明、销售卷烟记录、物流账单截图、公安局受案登记表、立案决定书、商河县烟草局案件移送函、商河县公安局拘留证、商河县公安局释放通知书、汪振认罪认罚具结书等证据。公诉机关认为，被告人仲辉典、汪振伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案部分犯罪系共同犯罪，且被告人汪振能够如实供述自己的罪行，建议判处被告人汪振有期徒刑一年左右。请依法判处。被告人仲辉典辩称起诉书指控的第二起犯罪事实董某没有参与，且上家没有“王校长带你稳定2018”，且只是帮“大呈”和“小昌”介绍，只是过了手，并没有从中营利；起诉书指控的第三起犯罪事实中的上家只有“王校长带你稳定2018”，没有“林子视频看货”和“A月色老哥”；起诉书中指控的第四起犯罪事实中只是借给了“大呈”和“小昌”一万元钱，并帮他们带路，并没有参与交易。辩护人李国行提出的辩护意见是对起诉书指控的被告人仲辉典的非法经营罪没有异议，但认为：1．起诉书指控的第一起犯罪事实系在未交易时被抓获，且该起犯罪事实已被山东省商河县人民检察院审查认为事实不清、证据不足，现没有新的证据，故本起犯罪事实，证据不足；2．起诉书指控的第二起犯罪事实中，没有证据证实仲辉典与“王校长带你稳定2018”进行过交易，且仲辉典与“林子视频看货”和“A月色老哥”没有交易，只是在二人和“大呈”、“小昌”之间起了介绍作用，不构成非法经营；3．起诉书指控的第三起犯罪事实中，仲辉典系未遂；4．起诉书指控的第四起犯罪事实中仲辉典只是在“大呈”购买香烟时帮忙领路，并不是实际的香烟经营人，也未从“大呈”经营香烟中获得利益，故起诉书基于该事实对于仲辉典的指控不成立；5．仲辉典在共同犯罪过程中主观恶性不大，且在到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以对其从轻处罚。被告人汪振对起诉书指控的基本犯罪事实及定性无异议，辩称第三起中联系的只有“王校长带你稳定2018”，且第四起中只是帮“大呈”和“小昌”领了路，并从“大呈”处进了几十条烟转卖了出去。辩护人尚家霖提出的辩护意见是对起诉书指控的被告人汪振的非法经营罪没有异议，但认为汪振在犯罪过程中系从犯，且在到案后能如实供述自己的犯罪，可以对其从轻处罚。经审理查明：（一）2017年7月份至9月份，被告人仲辉典伙同董某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从河南省漯河市昭陵镇“老黑”处购买假冒卷烟46万余支（2300余条）通过微信、QQ销售。其中，2017年9月8日在濮阳县城关镇长庆路与买家交易时被查获13744支（872条）卷烟。经鉴定，被查获的卷烟均系假冒注册商标的劣质卷烟。认定上述事实的证据有被告人仲辉典供述，证人董某、李某、王某、牟某、曾某证言，山东省商河县公安局扣押清单及扣押笔录、现场照片，中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监测站检验报告。上述证据均系司法人员合法调取，经当庭举证、质证、认证，足以认定。（二）2018年7月至8月份，被告人仲辉典通过微信分别联系微信号“林子视频看货”、“A月色老哥”两个上家以物流发货方式共计购买27万支（1350条）卷烟用于销售。认定上述事实的证据有：1．被告人仲辉典供述与辩解，我从微信名“林子视频看货”处也购进过烟。第一次是2018年7月31日，我找他要“中华”（软）50条、“芙蓉王”（硬）50条、“玉溪”（软）100条，“大呈”去接的货；第二次是2018年8月1号，我找他要“利群”（新版）50条、“南京”（红）50条、“黄鹤楼”（软蓝）50条、“芙蓉王”（硬）50条；第三次是2018年8月12日我和“大呈”、“小昌”开车去鹤壁自提了“牡丹”（软）150条、“玉溪”（软）100条、“黄金叶”（硬红旗渠）150条、“南京”（炫赫门）50条，这次我先用微信付了500元定金，其他的尾款是15450元，尾款是我让大呈和小昌去给的现金。2018年8月15日我还从微信名“月色老哥”处购买过，“中华”（软）150条、“中华”（硬）100条、“黄金叶”（硬红旗渠）50条、“黄金叶”（硬帝豪）50条、“利群”（新版）50条、“云烟”（软珍品）50条、“芙蓉王”（硬）50条，约定好在许昌南接货，这次我没去，我把他的电话号码发给“大呈”了，他去接的货。从“林子视频看货”和“月色老哥”处要的烟是我帮“大呈”和“小昌”联系的。2．微信聊天及转账记录，2018年7月31日至8月12日仲辉典通过微信与“林子视频看货”交易3次，购进中华、芙蓉王、玉溪、利群、南京、黄鹤楼、牡丹、黄金叶各类假烟共计850条；2018年8月15日仲辉典通过微信与“A月色老哥”交易1次，购进中华、黄金叶、利群、云烟、芙蓉王各类假烟共计500条。上述证据均系司法人员合法调取，经当庭举证、质证、认证，足以认定。（三）2018年10月份，被告人仲辉典、汪振通过微信联系微信号“王校长带你稳定2018”，以物流发货方式共计购买65000支（325条）卷烟用于销售。其中，2018年10月29日被濮阳县烟草专卖局当场查获20380支（101.9条）。认定上述事实的证据有：1．被告人的供述与辩解（1）被告人仲辉典供述及辩解，我从微信名“王校长带你稳定2018”购买过五次香烟，第一次是2018年10月18日，购进软包中华50条；第二次是2018年10月21日，购进“南京”（雨花石）50条，南京金陵十二钗50条；第三次是2018年10月25日，购进硬盒芙蓉王50条，软盒玉溪50条；第四次是2018年10月25日，购进“黄鹤楼”（软蓝）30条、“玉溪”（软）10条、“芙蓉王”（硬）10条；第五次是2018年10月25日，购进“黄山”（印象一品）25条。我都是通过微信转账支付交易的，每次都是先支付百分之五十，等货到了以后再支付剩余的百分之五十。2018年10月29日下午三点半左右，我到两门集快递综合服务站取包裹时被烟草局查获了，共两个包裹，50条烟，在我车内又查住了三个快递包裹，两个包裹装的是“芙蓉王”（硬），每箱25条，一共是50条，还有一个包裹里装着1.9条“南京”（红），这是之前取的包裹，我放在车里了。（2）被告人汪振供述与辩解，我跟仲辉典一共接过五次烟，第一次是在两门村接了“中华”（软）50条；第二次是2018年10月9日一个叫“小昌”的说进货没钱，借了我和仲辉典2人各1万元，共计2万元整，我和仲辉典、“小昌”和“大呈”一块去漯河市北舞渡接了20件烟，我和仲辉典开了一辆车在前面探路，“小昌”和“大呈”他们开一个车拉着烟在后面跟着，第二天凌晨下了高速后，我们四人直接到“小昌”和“大呈”的仓库卸烟去了，卸完烟我和仲辉典才走；第三次是我和仲辉典在两门村接了“南京”（雨花石）50条、“南京”（金陵十二钗）50条；第四次是我和仲辉典在两门村接了“芙蓉王”（硬）50条；第五次是我和仲辉典在两门村接了“玉溪”（软）50条，刚接完货就被查住了。2．书证（1）微信聊天及转账记录，2018年10月18日至10月25日仲辉典、汪振通过微信与“王校长带你稳定2018”交易5次，购进中华、南京、玉溪、芙蓉王、黄鹤楼各类假烟325条。（2）濮阳县烟草专卖局案件移交函及相关笔录、书证、扣押物证，证明2018年10月29日，濮阳县烟草局工作人员在濮阳县海通乡两门集快递综合服务站当场查获提取包裹的仲辉典、汪振，查获两个包裹，共查获玉溪50条，在仲辉典驾驶的小型轿车里三个包裹，共计芙蓉王50条，南京1.9条，共计101.9条。另有濮阳县烟草专卖局案件移送函，濮阳县烟草专卖局检查、勘验笔录，濮阳县烟草专卖局查扣照片，濮阳县烟草专卖局证据先行登记保存通知书，河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告。上述证据均系司法人员合法调取，经当庭举证、质证、认证，足以认定。（四）2018年10月9日，被告人仲辉典、汪振伙同“大呈”等人驾驶车辆从河南省漯河市购买20万支（20箱）卷烟，拉到濮阳县进行销售。认定上述事实的证据有：1．被告人的供述与辩解（1）被告人仲辉典供述及辩解，2018年10月9日晚上，“小昌”向我和汪振借了2万元钱。我、汪振和“大呈”、“小昌”分别开两辆车去漯河市北舞渡镇接了20件烟，我和汪振开全在前面探路，他们开车拉着货在后面跟着。10月10日凌展3点多，我把他们带到滑县八里营高速口，我直接回家了，他们大概去太平村卸货了。（2）被告人汪振供述与辩解，2018年10月9日一个叫“小昌”的说进货没钱，借了我和仲辉典2人各1万元，共计2万元整，我和仲辉典、“小昌”和“大呈”一块去漯河市北舞渡接了20件烟，我和仲辉典开了一辆车是负责在前面探路的，“小昌”和“大呈”他们开一个车拉着烟在后面跟着，第二天凌晨下了高速后，我们四人直接到“小昌”和“大呈”的仓库卸烟去了，卸完烟我和仲辉典才走。上述证据均系司法人员合法调取，经当庭举证、质证、认证，足以认定。综合证据有户籍证明，无前科证明，山东省商城县公安局对于仲辉典立案及采取强制措施情况，仲辉典销售卷烟微信记录，物流账单截图，山东省商河县公安局受案登记表、立案决定书，商河县烟草局案件移送函，商河县公安局拘留证、释放通知书，汪振认罪认罚具结书。上述证据均系司法人员合法调取，经当庭举证、质证、认证，足以认定。本院认为，被告人仲辉典、汪振伙同他人违反国家规定，未经认可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，濮阳县人民检察院起诉书指控罪名成立。本案部分犯罪系共同犯罪。被告人仲辉典及其辩护人认为起诉书指控的第二起犯罪事实中董某没有参与，且上家没有“王校长带你稳定2018”，起诉书指控的第三起犯罪事实中的上家只有“王校长带你稳定2018”，没有“林子视频看货”和“A月色老哥”的意见，与现有证据相符，本院予以采纳。仲辉典认为其只是在第二起犯罪中起介绍作用及第四起犯罪事实中只是起帮助作用，不构成的非法经营的意见，仲辉典的辩护人认为起诉书指控的第一起犯罪事实证据不足，第三起犯罪事实系未遂，仲辉典系坦白的意见，汪振的辩护人认为汪振系从犯的意见，均与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。汪振在到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人仲辉典犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金三万元。（刑期自判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2021年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人汪振犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金七千元。（刑期自判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2019年9月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 营审 判 员  齐静芳人民陪审员  郭志强二〇一九年九月三十日书 记 员  姬博涵