贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3691号 上诉人（原审原告）：罗兴碧，女，汉族，1972年8月28日出生，贵州省金沙县人，现住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王世强，金沙县平坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：胡德刚，男，1961年9月18日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 被上诉人（原审被告）：何光芬，女，1957年8月23日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：范渊，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：王文兴，贵州山一（金沙）律师事务所实习律师。 上诉人罗兴碧与被上诉人胡德刚、何光芬提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2018年6月1日作出（2018）黔0523民初89号民事判决，罗兴碧及胡德刚、何光芬均不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月25日作出（2018）黔05民终4506号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后，于2019年3月25日作出（2019）黔0523民初379号民事判决。罗兴碧不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗兴碧上诉请求：一、撤销一审判决第二项，即“驳回原告罗兴碧的其余诉讼请求”，改判为由被上诉人胡德刚、何光芬继续一次性支付上诉人的各项费用39247.40元；二、由二被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在提供劳务的过程中不存在过错，过错完全在被上诉人一方，上诉人不需承担30%的责任。（一）上诉人在提供劳务过程中受伤，其过错完全在被上诉人一方。1、上诉人提供的劳务岗位具有一定的专业技术要求，而被上诉人从未对上诉人作过任何形式的岗前培训。2、被上诉人在其设立的半机械化厂里没有针对机器的运转及故障排除聘用过任何专门的维护人员。3、在上诉人带电操作排除机器故障时，从始至终被上诉人从未有过制止行为。（二）上诉人带电操作排除机器打砖运转的故障的行为不存在过错。1、带电操作排除机器打砖运转的故障是惯例，非上诉人一人的行为。2、没有证据显示，带电操作排除机器打砖运转的故障是错误的操作。3、本案上诉人在提供劳务过程中排除故障受伤，与是否带电排除故障没有任何因果关系。二、上诉人主张的营养费900元，证据充分、完全符合司法解释中“参照医疗机构的意见确定”的规定，应当得到支持。三、上诉人第一次在毕节第一人民医院法医司法鉴定所产生的鉴定费、交通费及相关生活费应该得到支持。1、第二次鉴定意见与第一次鉴定意见一致，没有推翻第一次鉴定意见，所以上诉人第一次鉴定所产生的鉴定费、交通费及相关生活费应该得到支持。2、如果允许在第二次鉴定意见与第一次鉴定意见一致的情形下，不支持第一次鉴定产生的费用，那么任何案件的被告方均愿意申请二次鉴定，一来可以延长赔偿期限，二来不会增加诉讼成本。3、参照法院众多判例，只有在二次鉴定推翻了第一次鉴定的情况下，第一次鉴定所产生的费用才由第一次申请鉴定的一方承担。反之，第一次鉴定所产生的费用仍由第二次申请鉴定的一方承担。四、残疾赔偿金的赔偿基数标准应该适用2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元，不应该适用2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元计算。所以，上诉人的残疾赔偿金应该为31592元/年×20年×10%=63184元。五、上诉人主张的刻录光盘费用、纸张费、生活费，虽然没有正式发票，但是系合理产生的必然费用，法院应该酌情给予支持。综上所述，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人胡德刚、何光芬辩称，第一，业主方专门聘请了机器维修人员蒋宣用在现场排除机器故障，事发当时维修人员在另一台机器上作业，罗兴碧发现机器发生故障时，未交专业人员予以排除，擅自徒手触碰机器动力部分，且未予以断电，是存在过错的。第二，根据一般常识，在未断电的情况下，不仅不能徒手用力拉动机器的动力部分，连触碰都可能会发生危险，因此，罗兴碧是存在过错的，应当承担一定的责任。第三，上诉人提出的新标准是2019年4月3日公布的，因此，一审适用2017年公布的数据是正确的。其他的以一审答辩意见为准。 罗兴碧向一审法院起诉请求：1.请求判决二被告连带赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用共计98441.87元；2.请求判决本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年11月起，原告罗兴碧在二被告设立的沙土众鑫水泥砖厂打砖。2017年5月11日上午原告罗兴碧及其丈夫陶某在打砖过程中，因机器出现故障，原告罗兴碧在未断电的情况下用手拉砖机三角带，不慎将手滑进皮带槽，导致原告左手大拇指受伤。原告受伤后立即前往沙土中医院住院治疗，原告在沙土中医院住院治疗12天，住院期间花费医疗费2718.73元，后原告至毕节第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定所于2018年3月30日作出贵阳市一医司鉴所（2018）临司鉴字第036号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结果为：罗兴碧的误工期限拟为30-90日，护理期限拟为20-30日，营养期限拟为20-30日。伤残评定为十级。原告罗兴碧缴纳鉴定费1300元。因二被告对鉴定有异议，向一审法院申请重新鉴定，经一审委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定结果为：1.伤残程度达到十级标准；2.误工期90日，护理期20日，营养期30日，此期限自受伤之日起开始计算。 另查明，原告罗兴碧母亲龙明群生于1959年，居住地为贵州省金沙县沙土和平村马中岗组62号，共生育子女六人。原告罗兴碧次子陶建业生于2007年。原告罗兴碧一家2013年在沙土敦华社区花滩河组修建房屋居住至今。 原告罗兴碧因本次事故受伤所产生的损失有： 1、医疗费：2718.73元。 2、交通费：566元。 3、误工费，根据《最高人民法院 件适用法律若干问题的解释>》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，本院确定为58，198元/年÷365天×90天=14，350.19元。 4、护理费，参照《最高人民法院 件适用法律若干问题的解释>》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上是一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”，本院认定护理人员为一人，护理费认定为38，568元/年÷365天×20天=2113.31元。 5、住院伙食补助费，根据贵州省2015年国家机关一般工 作人员的出差伙食补助标准每天100元予以确定，原告的住院伙食补助费为：12天×100元/天=1200元。 6、残疾赔偿金，根据《最高人民法院 偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，原告的残疾赔偿金为29，080元/年×20年×10%=58，160元。 7、被扶养人生活费，本案中，原告母亲龙明群生于1959年，2017年已满58岁，扶养费计算20年，有子女6人，参照农村居民人均消费性支出8299元/年计算，被扶养人生活费为8299元/年×20年×10%÷6=2766.33元。原告之次子陶建业2017年已满10岁，抚养费应按8年计算，参照城镇居民人均消费性支出20，348元/年计算，被抚养人生活费为20348元/年×8年÷2人×10%＝8139.2元，被扶养人生活费共计10905.53元。 8、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，支持2000元。 9、证人误工费，58198元/年÷365天×1天=159.44元。 以上费用共计人民币92173.2元。 本案的争议焦点为：一、原告赔偿依据是否符合法律依据。二、被告是否应当全额承担赔偿责任。三、原告是否存在过错。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告为二被告提供劳务事实清楚，二被告在原告罗兴碧进入该厂生产前未进行专业的岗前培训，也未举证证明在机器发生故障时，二被告对其行为进行制止，主观存在主要过错，但罗兴碧作为成年人，在机器发生故障时未对机器进行断电操作就伸手修复机器，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，认定原告罗兴碧承担此次事故30%的责任，被告胡德刚、何光芬承担此次事故70%的责任。因此，原告罗兴碧因本次事故产生的损失，根据各自过错比例，原告罗兴碧应自行承担的费用为92173.2元×30%=27651.96元，被告胡德刚、何光芬应承担的费用为92173.2元×70%=64521.24元。 对于原告主张的刻录光盘费用、纸张费、生活费，因无正式发票，不予支持。原告主张的部分交通费及停车费因不属于鉴定产生的合理费用，不予支持。原告主张的营养费，根据《最高人民法院》第二十四条的规定，因原告并未提供证据证明医疗机构出具了需加强营养的医嘱予以证实，故不予支持。 对于二被告主张按照农村标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费的辩论意见，一审法院认为，原告罗兴碧已提交证据证明其在沙土敦华社区修建房屋居住满一年以上，且自2016年11月起，原告就在被告所设砖厂从事打砖工作，属于在城镇有相对固定的工作和收入且在城镇已连续居住、生活满一年，据此应按城镇标准计算原告的各项损失。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告胡德刚、何光芬在本判决生效后五日内一次性支付原告罗兴碧医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费及证人误工费等各项费用共计人民币64521.24元。二、驳回原告罗兴碧的其余诉讼请求。案件受理费人民币2140元，由被告胡德刚、何光芬负担1500元，由原告罗兴碧负担640元。 二审中，上诉人罗兴碧申请证人陶某出庭作证，证明罗兴碧受伤的事实经过。经质证，被上诉人认为，证人陶某二审中的证言与一审出庭作证的证言互相矛盾，应当以其一审中的证言为准。本院经审查认为，证人陶某在一审中已经出庭作证，其在二审中的证言不属于二审新证据，且达不到上诉人的证目的，故对其证明效力不予采信。 二审经审理查明：上诉人罗兴碧受伤住院治疗出院后，经金沙县平坝法律服务所委托毕节第一人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定。毕节第一人民医院法医司法鉴定所于2017年9月11日作出编号分别为毕市一医司鉴所[2017]临鉴字第170679号和170680号的两份司法鉴定意见书，结论分别为：罗兴碧被绞伤致左手拇指远节指骨开放性骨折及左手拇指远节皮肤不全离断伤并住院期间麻醉下行“手外伤清创缝合术+小夹板外固定术”目前遗留左手拇指指间关节被动活动度小于1/2及手功能丧失评分15评定为十级伤残；罗兴碧的误工期限拟为30-90日、护理期限拟为20-30日和营养期限拟为20-30日。为此，罗兴碧花去鉴定费1300元、交通费380元、生活费75元。一审过程中，被上诉人胡德刚、何光芬不服上述鉴定意见，向一审法院申请重新鉴定，经一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对罗兴碧的伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所于2018年3月30日作出贵阳市一医司鉴所（2018）临司鉴字第036号法医临床鉴定意见书，鉴定结论为：1、罗兴碧伤残程度达十级（拾级）标准；2、误工期90日，护理期20日，营养期30日；此期限自受伤之目起开始计算。其余一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，一审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定处理，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。根据当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人罗兴碧对其自身受到的损害是否存在过错，应否承担相应责任；二、上诉人罗兴碧主张的营养费900元应否支持；三、上诉人罗兴碧主张的第一次在毕节第一人民医院法医司法鉴定所鉴定产生的鉴定费、交通费及相关生活费应否支持；四、上诉人罗兴碧的残疾赔偿金的计算标准如何确定；五、上诉人罗兴碧主张的刻录光盘费用、纸张费、生活费应否支持。 关于上诉人罗兴碧对其自身受到的损害是否存在过错，应否承担相应责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据上诉人在一审中的陈述及其所提供的证据，能够认定上诉人罗兴碧在为被上诉人胡德刚、何光芬开设的砖厂打砖的过程中，在砖机出现故障时，未及时报告被上诉人通过专业人员进行处理，而是擅自在未断电的情况下用手拉砖机三角皮带，以致自己左手大拇指受伤的事实存在。上诉人罗兴碧作为完全民事行为能力人，应当能够预见其作为非专业人员擅自处理机器故障的行为具有一定危险性，而放任其结果发生或轻信能够避免，其在主观上存在一定过错，对其因此而受到的损害依法应当承担一定的责任。一审根据双方的过错程度，结合本案实际将责任比例确定为由上诉人罗兴碧自行承担30%的责任并无不当，本院予以确认。上诉人罗兴碧上诉称其对自身受到的损害不存在过错，不应承担责任的上诉主张无充分的事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人罗兴碧主张的营养费900元应否支持的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，经被上诉人申请重新鉴定，一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的法医临床鉴定意见已经明确，上诉人罗兴碧的伤残程度达十级（拾级）标准，营养期为30日，根据上述司法解释的规定，上诉人罗兴碧主张的营养费应予支持。其主张营养费按30元/天计算，共计为900元符合客观实际，并未超过有关标准，依法应予以支持。一审未支持上诉人罗兴碧主张的该笔营养费不当，本院予以纠正。上诉人罗兴碧的该项上诉主张成立，本院予以支持。 关于上诉人罗兴碧主张的第一次在毕节第一人民医院法医司法鉴定所鉴定产生的鉴定费、交通费及相关生活费应否支持的问题，二审中已经查明上诉人罗兴碧因委托毕节第一人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定产生了鉴定费1300元、交通费380元、生活费75元的事实存在，该费用的产生与涉案事故具有因果关系，且经被上诉人申请重新鉴定，新的鉴定意见并未从最终结论上推翻原鉴定意见，根据相关举证规则，应由被上诉人自行承担不利后果，一审未支持上诉人罗兴碧主张的该笔鉴定费、交通费、生活费不当，本院予以纠正。上诉人罗兴碧的该项上诉主张成立，本院予以支持。 关于上诉人罗兴碧的残疾赔偿金的计算标准如何确定的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。经查，本案一审法庭辩论终结时为2018年5月10日，故一审以贵州省2017年度城镇居民人均可支配收入标准计算上诉人罗兴碧的残疾赔偿金并无不当，上诉人罗兴碧的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于上诉人罗兴碧主张的刻录光盘费用、纸张费、生活费应否支持的问题，对该笔费用不支持的理由，一审判决已经充分阐明，本院二审不再赘述。上诉人罗兴碧的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 为此，上诉人罗兴碧因涉案事故所产生的各项损失应重新计算为：1、医疗费2718.73元，2、交通费566元，3、误工费14，350.19元，4、护理费2113.31元，5、住院伙食补助费1200元，6、残疾赔偿金58，160元，7、被扶养人生活费10905.53元，8、精神损害抚慰金2000元，9、证人误工费159.44元，10、营养费900元，11、第一次鉴定产生的鉴定费1300元、交通费380元、生活费75元。共计94828.20元。按责任比例分担，被上诉人胡德刚、何光芬应赔偿上诉人罗兴碧各项损失共计94828.20元×70%=66379.74元。 综上所述，上诉人罗兴碧的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初379号民事判决第二项，即“驳回原告罗兴碧的其余诉讼请求。”； 二、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初379号民事判决第一项； 三、由被上诉人胡德刚、何光芬在本判决生效后十日内一次性支付上诉人罗兴碧医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、证人误工费、营养费、第一次鉴定产生鉴定费、交通费、生活费等各项损失共计人民币66379.74元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2140元，二审案件受理费790元，共计2930元，由被上诉人胡德刚、何光芬负担2051元，上诉人罗兴碧负担879元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年九月六日 法官助理 张园园 书 记 员 杨 维