山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7469号上诉人（原审原告）：广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司，住所地北京市。法定代表人：刘晓东，总经理。委托诉讼代理人：张壮飞，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东建帮地产有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈箭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张广龙，男，该公司职工。上诉人广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司(以下简称广州凡拓公司)因与被上诉人山东建邦地产有限公司（以下简称山东建邦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州凡拓公司上诉请求：撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初329号判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定的部分事实错误，适用法律错误，依法应予撤销、改判。首先自始至终，山东建邦公司没有向一审法院提交任何关于其拒绝接收项目拒绝上诉人撤场的证据材料，未提交其要求上诉人提交验收资料尽快验收的证据资料，也没有向上诉人主张质量责任、工期责任、维保责任的证据材料，亦没有明确要求上诉人对项目甩项或减项的证据材料，更没有对上诉人的多次发函均提出任何异议的证据材料。山东建邦公司没有尽到任何举证责任！一、关于原合同支付全款的条件是否成就的问题。一审法院仅支持了上诉人对第三期合同款1112000元的诉求，未支持第四期合同款1112000元及质保金278000元的诉求，但根据一审证据及庭审查明情况，无论是从证据层面还是从法律适用来看，一审法院的上述认定显而易见是错误的。剩余合同款的支付条件已经成就，具体如下：1、《验收申请函》是以书面形式当面提交给山东建邦公司工作人员的故无邮寄凭证，同时因山东建邦公司工作人员拒绝出具签收证明，所以才没有签收记录。从日常生活经验来看，综合本案整体证据而言，上诉人因无法强迫山东建邦公司进行验收确认而获得证明，与山东建邦公司所称的没有提交验收申请，相较而言，上诉人的说辞是相对更有可信度的。2、一审法院对验收责任的认定完全违反了常识，缺乏合理性，没有公平可言。首先，山东建邦公司作为涉案项目业主，对于项目验收是具有完全主动性的，换言之，项目是否验收、如何验收、是否通过验收均是在山东建邦公司完全掌控中的，山东建邦公司从未拒绝接收项目拒绝上诉人撤场，而且从上诉人撤场直至今日，山东建邦公司均没有向上诉人提出过任何关于验收的主张，亦可证明项目验收的责任完全在于山东建邦公司。其次，双方合同第五条第3项约定“上诉人应在山东建邦公司提交项目最终成果后7个工作日内进行项目验收”，第4项约定“乙方在本合同项下完成任一阶段工作经甲方验收不合格的，应按甲方要求，同时依照本合同免费更换产品或对其完成的项目或系统工程进行相应完善和修正。否则，甲方有权解除合同，乙方应退回甲方已付款项，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”；合同第七条第4项约定“未经验收直接将工程投入使用，视为甲方验收通过”，第6项约定了逾期完工情形下上诉人应承担逾期完工违约金并赔偿山东建邦公司的损失，同时山东建邦公司有权解除合同。根据上述合同约定，上诉人若存在逾期完工或验收的情形时需承担的责任是非常严重的，若如山东建邦公司所述因上诉人不提交验收材料导致无法验收，那么其为什么在长达两年时间内不向山东建邦公司主张任何责任！从日常经验或常识合理推断，最大的可能是要么其已经视为通过验收，要么其故意不予验收以逃避付款义务。另根据庭审已经查明的涉案工程在2016年8月下旬即已全部交接给山东建邦公司掌控的事实，可知，退一万步讲，即使上诉人对于项目未能验收确实存在过错，但相较而言，山东建邦公司的过错是主要的，应承担主要责任。3、上诉人于2018年8月7日向山东建邦公司寄送了函件，函件的快递封面显示的文件名为“结算文件及发票”，其中该结算文件即为催款函，发票金额2502000元。函件陈述“我司早已依约完成了项目的整体工程并交付给业主方实际投入使用，截至目前合同项目保质期也已过”，要求山东建邦公司按照合同约定在指定期间支付全部欠款。根据EMS官方网站查询并打印的投递情况显示，山东建邦公司已经于2018年8月8日签收了该函件，但是并未对上诉人的前述要求作出任何回应，亦未否认上诉人催款函陈述的事实。按照双方合同第四条第7项的约定，在山东建邦公司付款前上诉人应先提供发票，根据山东建邦公司签收并使用上诉人剩余合同款全额发票2502000元的事实，可以佐证山东建邦公司以实际行为默认了剩余合同款项支付条件已经成就。4、上诉人于2018年10月24日向山东建邦公司发送《律师函》，要求山东建邦公司限期支付“欠付款项2502000元及增项费用515228元，并按约定支付逾期付款违约金”,否则“因此发生的一切合理支出如诉讼费、保全费、执行费及律师费等”全部由山东建邦公司承担。根据EMS网上查询的投递情况显示，该函件于2018年10月29日妥投签收。但山东建邦公司仍未对此作出任何回应，亦未否认上诉人律师函陈述的事实。5、项目现场整体完工照片显示，上诉人撤场前工程已经全部完成，而且已经清场；照片显示，上诉人制作完成的视频宣传片正处于播放状态（详见证据7）。上诉人除采取的是网盘交付形式向山东建邦公司交付视频宣传片外，视频软件业已安装在中控系统等设备中，可以在项目现场的设备中提取。上述视频宣传片业已作为证据提交给一审法院。需说明的是，宣传片上虽均带有“frontop凡拓未成品严禁展示及商业使用”的字样，但是该字样该不代表视屏未真正完成，其完全可以正常使用，只是基于行业惯例，在山东建邦公司未付清全部款项之前的限制性保护措施，在付清合同款的情况下即可去除该视频上的水印。在一审庭审时法院亦当面播放过前述视频，可以佐证以上事实。同时，参照合同法的规定，山东建邦公司应当在合理期间检验上诉人提交的视频等工作成果。且应在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知上诉人，否则视为标的物符合约定。综上所述，一审法院对于涉案项目关于验收的相关认定明显违反生活常识与客观事实，明显有违法律的相关规定，不公平不合理不合法，依法应予改判。二、关于增项费用的问题。关于增项工程及增项费用515228元，一审法院认为无法证明系应山东建邦公司要求或经山东建邦公司确认并验收合格，故不予支持。对此，结合一审证据及庭审查明事实，上诉人认为：1、本案的增项工程及费用，上诉人虽没有山东建邦公司书面确认的资料，但对于上诉人的两次发函，其中均有增项费用的主张，但山东建邦公司均未回应，亦未否认，故对于增项费用依法应以两次发函主张的金额515228元予以确认。2、上诉人在2016年8月下旬完成项目并撤场后，项目现场一直由山东建邦公司完全掌控，但并无任何证据显示山东建邦公司就涉案项目以及增项工程曾对上诉人提出过任何异议或要求。3、上诉人提交的项目现场完工照片显示有部分增项内容，同时法官助理及书记员现场亦对增项部分予以记录。4、以上，上诉人认为增项费用可以直接根据现有证据材料予以认定所以暂不申请鉴定，但上诉人亦在一审庭审中亦明确表明，若法院认为有必要鉴定的，上诉人同意配合鉴定，该事实可以结合庭审记录或录像予以核实。综上所述，一审法院在山东建邦公司没有提供任何相反证据的情况下，错误适用了举证责任归责原则，对于增项工程及增项费用的认定错误，适用法律错误，以致判决错误，请求二审法院改判支持上诉人对该增项费用的诉求。三、关于违约金的问题。根据证据材料及一审查明的事实，双方在证据一合同中第七条第5项明确约定“甲方未按合约规定的付款进度向乙方支付工程款的，每延迟支付一天，每天按合同总金额万分之三的标准向乙方支付违约金”。按照该条款的约定，山东建邦公司应以合同总金额5560000元为基数，折算10.95%的年利率向上诉人支付逾期付款违约金。该违约条款是当事人双方真实意思表示，利率完全在法律允许的合理范围内，并不畸高，没有违反相关法律的规定，没有特殊情况法院应尊重该约定。一审法院在已查明山东建邦公司存在逾期付款前提下，竟然将计算基数从5560000元调低为1112000元，而且利率亦从日万分之三（即年10.95%）调低为同期贷款利率的1.95倍（即年9.26%）。一审法院的上述判决，完全违反了当事人双方的意思自治，在山东建邦公司没有举证亦没有对该条款提出异议的情形下，明显减轻了山东建邦公司的违约责任，滥用自由裁量权！以上，请二审法院全面审查证据材料，查明事实，依法改判，还上诉人一个公平公正。四、关于律师费的问题根据原告证据及一审查明的事实：1、上诉人为追索合同欠款，实际支出了合理律师费用5万元；2、上诉人在起诉之前，通过自行发函以及律师发函的方式向被告函告了包括承担律师费在内的相关后果，但山东建邦公司并无回应，上诉人唯有起诉维权；3、上诉人提交的证据一合同的第九条明确约定，因双方争议和诉讼产生的相关费用由败诉方承担；4、《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条的相关规定，被告存在明显的违约行为，造成原告直接损失的情况下，人民法院应对原告作为无过错方依法提出的合理的律师费用等正当要求予以支持。综上可知，因山东建邦公司无正当理由拖欠合同款的违约行为，在上诉人已经穷尽自力救济的情况下，不得不以诉讼的方式向其追索债权，因此发生的律师费用是完全合理的支出。无论是按照双方的合同约定，还是一般司法实践，或是最高院的指导意见，一审法院均应对上诉人关于律师费的诉求予以支持。一审法院罔顾客观事实，违反双方约定作出认定和判决，完全没有法律依据，同时亦不符合最高院的指导意见的要求，明显失去公允，依法应予以改判。五、关于同案不同判的问题。需向二审法院说明的是，上诉人与山东建邦公司之间的合同实施内容，主要分为3个部分，分别是装饰装修、硬件及系统集成开发、影视影片制作。其中装饰装修大部分是由上诉人分包给天津安心装饰装修工程有限公司（以下简称“天津安心公司”）完成的。因山东建邦公司拖欠上诉人合同款，导致山东建邦公司对天津安心公司支付不能，在上诉人起诉山东建邦公司之前，上诉人已经被天津安心公司起诉至一审法院【案号（2018）鲁0112民初4366号】（以下简称“4366号案”）且已经判决结案。在4366号案中，作为原告的天津安心公司没有提交任何关于要求上诉人对涉案工程验收的证据材料，但是即便是这种情况，对于工程是否验收合格，一审法院是这样认定的：虽原告未能举证证明涉案工程已经“甲方和业主验收合格”，亦未举证证明涉案工程已经实际投入使用，但根据双方合同第二条第5项之内容“工程完工后，乙方对甲方发出工程验收申请单，甲方应在7个工作日内参加工程验收，并提出整改意见，逾期乙方视甲方同意验收”，即使原告之前未向被告发出书面工程验收申请单，但自原告诉至本院至今，被告未提出质量异议或整改意见，故应视为验收合格。但是，令人匪夷所思的是，在上诉人起诉山东建邦公司一案中，尽管上诉人提交了《验收申请函》、《催款函及发票》、《律师函》、撤场时现场完工照片等等证据材料，较之天津安心公司而言证据充分的多，同时结合上诉人诉至一审法院至今，山东建邦公司亦未提出质量异议或整改意见的情形，但一审法院却恰恰得出了完全相反的认定！对于合同约定工程，以及书记员及法官助理项目现场核实真实存在并交付的增项工程，一审法院认为“无法认定原告施工的工程完工并交付被告且验收合格”。显而易见，一审法院在因同一项目前后发生的两相同案件中，明显采取了同案不同判的处理方式，除了公平公正，亦严重损害了司法的严肃性与公信力，依法予以纠正！山东建邦公司辩称，一、关于广州凡拓公司上诉理由中，山东建邦公司没有尽到任何举证责任的问题。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张谁举证”的原则，因此应由广州凡拓公司提供证据，而山东建邦公司无需提供证据。二、关于原合同支付全款的条件是否成就的问题。首先，广州凡拓公司声称山东建邦公司已经开始使用约定的工程，与事实不符。合同约定的软件广州凡拓公司迟迟未安装完成（带有“frontop凡拓未成品严禁展示及商业使用”的字样），致使山东建邦公司无法使用，根据合同约定的第四笔付款条件，广州凡拓公司的合同履约行为不合格，山东建邦公司根据合同约定，无需向广州凡拓公司支付第四笔涉案工程款。其次，广州凡拓公司声称山东建邦公司工作人员拒绝签收《验收申请函》纯属无稽之谈，实际上山东建邦公司确实未收悉该函件。并且广州凡拓公司主张“无法强迫山东建邦公司进行验收确认而获得证明”，纯属为举证不能而寻找借口。广州凡拓公司作为一家正规公司，至少应当知悉基本的法律文件送达要求。诉讼的依据是证据资料，而非所谓的相对可信度。1.关于广州凡拓公司声称验收责任完全在于山东建邦公司的说法，山东建邦公司不能认同。广州凡拓公司的上述说法无事实及法律依据，是不负责任的。验收通过是付款的前提，广州凡拓公司按照合同约定施工完成之后，应及时组织并通知山东建邦公司验收，因此山东建邦公司不能认同广州凡拓公司的上述说法。2.关于广州凡拓公司声称，山东建邦公司在长达两年时间内未向其主张任何权利，最大的可能是要么已经视为通过验收，要么故意不予验收以逃避付款义务。该说法不能成立。（1）合同第7.4条约定，甲方如未经验收直接将工程投入使用，乙方将视为验收通过。涉案工程未经山东建邦公司验收，且山东建邦公司也未将该工程投入使用，所以涉案工程并未通过验收。（2）因涉案工程未通过验收，未达到付款条件，所以山东建邦公司不存在付款义务，更不存在逃避付款义务的情形。3.关于广州凡拓公司声称，邮寄的结算文件及发票即视为验收通过的说法无事实依据，不能成立。山东建邦公司从未收到广州凡拓公司声称邮寄的结算文件及发票，且结算文件及发票与是否验收通过无关。4.关于广州凡拓公司声称证据七《项目现场整体照片》正处于播放状态，证明该软件已经完成交付的说法不能成立。虽然该照片的拍摄时间及地点无法确定，但该照片恰恰可以证明：（1）广州凡拓公司未将工程验收通过就擅自撤场，该行为导致山东建邦公司无从知悉涉案工程软装和硬装存在的安全及质量问题。（2）照片中显示广州凡拓公司撤场时的软件带有“frontop凡拓未成品严禁展示及商业使用”的字样，系属半成品。（3）涉案工程是山东建邦公司用于对外展示使用的，广州凡拓公司上述（1）、（2）行为恰恰证明该软件未完成交付，导致山东建邦公司无法使用涉案工程，进而导致山东建邦公司与广州凡拓公司签署的合同目的无法实现。5.关于广州凡拓公司声称宣传片的交付方式符合行业惯例的说法不能成立。广州凡拓公司认为宣传片带有“frontop凡拓未成品严禁展示及商业使用”的字样，是基于行业惯例在山东建邦公司未付清全部款项之前的限制性保护措施。知识产权的所有权和使用权是可以分开的。按照这种说法，山东建邦公司只有在质保期满后才可以正常使用该宣传片，明显与常理不符，并且违反合同约定，致使合同目的无法实现。所以，广州凡拓公司理解的行业惯例是其主观臆断。三、关于增项费用的问题。1.山东建邦公司与广州凡拓公司签署的《济南智慧城体验中心展陈项目承包合同》为总价包死合同，工程施工过程中，山东建邦公司未要求广州凡拓公司增加工程量，双方亦无增加工程量的变更签证。2.《济南智慧城展厅增项确认单》为广州凡拓公司单方出具的函件，未经山东建邦公司确认，亦未送达给山东建邦公司，因此无法证明广州凡拓公司要求增加工程量。四、关于违约金的问题。1.广州凡拓公司未履行完毕合同义务，合同中约定的工程价款支付条件未达成，山东建邦公司无需向广州凡拓公司支付工程价款，更无需向广州凡拓公司支付工程价款逾期支付的违约金。2.一审法院的判决符合法律规定，应予维持。3.山东建邦公司保留追究广州凡拓公司违约责任的权利。五、关于同案不同判的问题。广州凡拓公司提及的【案号（2018）鲁0112民初4366号】一案中，原告未能举证证明涉案工程已经“甲方和业主验收合格”，亦未举证证明涉案工程已经实际投入使用，并且根据双方合同第二条第5项内容“逾期乙方视甲方同意验收”，进而推定验收合格。可见，上述案件是以未经验收即投入使用作为验收通过条件的。而在本案中：1.工程尚未进行验收，原因在于工程宣传片中带有“frontop凡拓未成品严谨展示及商业使用”的字样，属于半成品，导致山东建邦公司与广州凡拓公司双方无法对涉案工程进行整体验收。2.工程也未投入使用，原因在于广州凡拓公司未将工程验收通过就擅自撤场，导致山东建邦公司无从知悉涉案工程软装、硬装遗留的潜在安全及工艺问题。而涉案工程是山东建邦公司对外展示使用，广州凡拓公司未经验收就擅自撤场的行为导致山东建邦公司涉案工程无法使用。3.山东建邦公司与广州凡拓公司在合同中也未约定“逾期视为同意验收”的内容，所以不存在推定验收合格的问题。故本案与广州凡拓公司提供的案例情况明显不同，无任何参照意义，更不存在同案不同判的问题。4.根据《建筑法》第61条，建筑工程竣工验收合格后，方可支付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。宣传片虽属于建筑工程的一部分，但其为知识产权的载体，不能作为推定工程投入使用的依据。因此，两个案件具有明显不同的特征，不存在同案不同判的问题。5.中国是成文法国家而非判例法国家，法官依法独立审判案件，不受任何外来因素的影响。六、广州凡拓公司要求山东建邦公司承担其诉讼费及律师费的诉讼请求不合理，且无事实依据。1.广州凡拓公司因其自身原因导致涉案工程未及时完工并验收通过，广州凡拓公司向山东建邦公司要求支付工程价款的请求无事实与法律基础，广州凡拓公司再向山东建邦公司要求支付律师费及诉讼费的请求更是不合理的要求。2.山东建邦公司因广州凡拓公司的无理诉讼产生相关的交通费、人力物力支出等费用应由广州凡拓公司承担，山东建邦公司保留追诉的权利。基于以上的事实与理由，山东建邦公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，山东建邦公司恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司向一审法院起诉请求:1、判决山东建邦公司向广州凡拓公司支付合同欠款本金3017228元及逾期付款违约金（每天按合同总金额万分之三的标准，自2017年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）；2、判决山东建邦公司承担广州凡拓公司因此支出的合理律师费用5万元；3、本案受理费及诉讼费用均由山东建邦公司承担。一审法院认定事实：2016年5月7日，广州凡拓科技北京分公司（承包方、乙方）与山东建邦地产有限公司（发包方、甲方）签订了《济南智慧城体验中心展陈项目承包合同》，合同约定：一、项目概况：项目地点位于济南历城区世纪大道中新国际城样板区；项目内容：1、双方于2016年4月20日确认济南智慧城体验中心展陈方案。2、装修内容（详见附件《济南智慧城体验中心装修报价清单》）。3、硬件及系统集成开发和影视影片制作内容：（详见附件《济南智慧城体验中心硬件、数字内容造价清单》）；竣工日期：2016年7月15日。三、合同金额1.合同总金额为人民币5560000元（大写：伍佰伍拾陆万元整，详见后附报价清单），为乙方完成本项目内容所需全部费用，包括但不限于完成项目范围内所有人工费、材料费、机械费、设备采购费、包装运输费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、施工水电费、施工措施费、采保费、内容制作费、软件开发费、政府规费、管理费、利润、税金等，包括合同明示和暗示的所有责任和风险，由乙方包干使用。2.以上合同金额不包含本合同项目实施过程的场地管理费或总包管理费，项目实施过程中的场地管理费或总包管理费用由甲方另行支付。3.乙方工作人员的交通费、住宿费等差旅、办公费用由乙方自行承担。4.甲方有权决定将本合同范围内有关子项另行分包，并扣减对应子项价款，乙方应积极配合相关分包方开展施工，确保本合同项下工程如期完工。甲方如另行分包有关子项，须在乙方发生对应分包子项实际费用之前告知，以免给乙方造成损失。四、付款方式1.甲方应于合同签订生效后2个工作日内向乙方指定的银行账户支付合同总金额的30%，即人民币壹佰陆拾陆万捌仟元整（RMB1668000）,作为预付款，乙方须向甲方提供等额预付款银行保函。2.乙方按合同和文件要求完成装修基础工程和隐蔽工程并经甲方验收合格后5个工作日内，甲方向乙方指定的银行账号支付合同总金额的25%，即人民币壹佰叁拾玖万元整（RMB1390000元整），作为第二阶段。3.乙方按合同和文件要求将所采购的材料设备进场并经甲方验收合格后5个工作日内，甲方向乙方指定的银行账号支付合同总金额的20%，即人民币壹佰壹拾壹万贰仟元整（RMB1112000元整），作为第三阶段。4.设备和软件全部安装调试完成、工程完工并经甲方整体验收合格、结算（如需）完毕后5个工作日内，甲方向乙方指定的银行账户支付合同总金额的20%，即人民币壹佰壹拾壹万贰仟元整（RMB1112000元整），作为第四阶段。5.质保期（两年）届满之日起15日内，如无质量问题，甲方向乙方提供银行账号支付全部合同尾款即人民币贰拾柒万捌仟元整（RMB278000元整）。如质保期内发生扣款事项，甲方扣除相应款项后向乙方支付余款。6.如甲方将部分子项分包给其他分包方，则需在扣除相应分包事项所对应的合同价款后，按照上述付款比例向乙方支付各期工程款。7.甲方付款前，乙方须向甲方提供相应金额的增值税专用发票，其中甲方支付第四阶段款项前，乙方须提供全额增值税发票。8.乙方指定下列账号为收款账户：公司名称：广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司开户银行：平安银行北京官园支行，公司账户：1101******4002。五、项目验收项目验收按以下方式进行：1.设备材料等货物进场验收：依照本合同的要求对全部货物、产品、型号、规格、数量、外形、外观及相应的资料、文件（如装箱单、保修单、随箱介质等）进行验收。甲方应在乙方货物到达甲方指定验收地点后3个工作日内进行货物验收。2.数字内容验收：甲方在收到乙方提交的项目作品后3个工作日内进行验收。3.整体项目最终验收：由甲乙双方共同组织项目验收。甲方在乙方提交项目最终成果后7个工作日内进行项目验收。4.甲方应在合同约定的时间内对项目进行相应的验收，验收合格后，甲方应当向乙方出具有甲方项目负责人签字或加盖甲方印章的验收单据。乙方在本合同项下完成的任何一阶段工作经甲方验收不合格的，应按照甲方的要求，同事依照本合同免费更换产品或对其完成的项目作品或系统工程进行相应的完善和修正。否则，甲方有权解除合同，乙方应退回甲方已付款项，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。……七、违约责任1.因合同一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。2.如甲方未按合同约定的时间付款，乙方有权相应顺延施工时间，因此造成的项目工期延误损失由甲方承担。3.如因甲方未能提供合适的施工条件、甲方未能及时提供与项目实施有关的材料或其他不属于乙方原因造成工期延误，乙方无需承担违约责任。4.甲方如未经验收直接将工程投入使用，乙方视为甲方验收通过，但是由于以下情形除外：A.因调试需要而使用的；B.由于乙方的原因甲方不能验收。5.甲方未按合约规定的付款进度向乙方支付工程款的，每延迟支付一天，每天按合同总金额的万分之三的标准向乙方支付违约金。6.如因乙方原因未能按期完成工程项目，每延误一天，每天按合同总金额的万分之三的标准向甲方支付违约金。乙方延误超过三十日，甲方有权解除本合同，按照甲方已验收确认的工程量结算支付相应工程款，如乙方已预收的合同款项超过该等工程量所对应工程款的，乙方应退回超额部分款项，支付逾期未完工违约金，赔偿由此给甲方造成的全部损失。……广州凡拓公司与山东建邦公司在合同上加盖了盖章。《济南智慧城体验中心展陈项目承包合同》附件一《济南智慧城体验中心展陈工程预估造价汇总表》显示，展厅装修工程，造价1229959.81元；展厅多媒体、硬件工程，造价4655654.51元；设计费，400000元，共计6285614.32元，最终成交价为5560000.00元。有关说明：报价所附清单项为全费用综合单价，包含该项清单范围内的所有人工费、材料费、机械费、包装运输费、成品保护费、检验调试费、验收费、样品费、施工措施费、采保费、规费、管理费和利润、税金等费用，并考虑了风险因素，为完成该项清单内容所包含的全部费用。合同签订后，广州凡拓公司开始施工。在施工过程中，山东建邦公司按照合同的约定分别于2016年5月10日向广州凡拓公司支付合同款1668000元，2016年7月22日支付广州凡拓公司合同价款1390000元，共计支付3058000元。广州凡拓公司提交的材料进场报验单显示2016年5月14日、5月20日、6月3日、6月9日，广州凡拓公司分8批次向施工场地进材料设备，要求山东建邦公司予以审核，山东建邦公司的工作人员均在进场报验单上签字确认。广州凡拓公司还提交了隐蔽工程验收记录，显示工程验收时间是2016年6月3日，山东建邦公司工作人员签字。2016年6月28日广州凡拓公司提交分项目完工验收单，包括轻钢龙骨石膏天花制作、铝格栅天花制作、塑胶地板制作、防静电地板的安装、轻钢龙骨石膏板展墙制作、木面饰清漆展墙制作、电路制作。上述验收单均有山东建邦公司工作人员签字验收。广州凡拓公司提交的视频宣传片均带有“frontop凡拓未成品严禁展示及商业使用”的字样。经现场勘验，广州凡拓公司对济南智慧城展厅的增项内容有1、楼梯间装修改造，含楼梯台阶装饰材料、扶手玻璃栏板、楼梯间灯具等；2、展厅中庭封断隔墙，轻钢龙骨石膏板基层，墙面装饰造型设计实施；3、智慧生活展区软装配饰采购；4、展厅新增健康小屋、魔镜、生鲜柜。山东建邦公司认为现场勘验虽然合同约定以外的展厅物品，不能说明是山东建邦公司要求增加的，双方签订的合同为总价包死合同，广州凡拓公司在未征得山东建邦公司同意的情况下，擅自增加的内容视为广州凡拓公司为了展厅效果自愿赠送的。广州凡拓公司认为其已按照合同的约定，如期完工，并应山东建邦公司的要求增加了主合同原本没有的项目，其已经将工程交付山东建邦公司使用，因山东建邦公司未按约定进行综合验收，山东建邦公司应按照合同的约定如期支付合同价款和增项价款。山东建邦公司认为，广州凡拓公司未按照约定项目工程未完成，山东建邦公司没有接收也没有使用，且未通过山东建邦公司综合验收，增项内容未经山东建邦公司许可，系广州凡拓公司赠送给山东建邦公司的，不能支付合同价款和增项价款。广州凡拓公司多次向山东建邦公司催收合同价款，山东建邦公司一直未履行合同内容，为此诉至一审法院。2018年11月20日，广州凡拓公司与广东启源律师事务所签订《民事委托代理合同》，合同约定，广东启源律师事务所指派韩纬武、张壮飞律师担任广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司在与山东建邦公司合同纠纷一案中的委托代理人，参加一审、二审（如有）及执行（如有）阶段的活动，且采用风险代理（前期费用加风险代理费用）的收费方式，前期律师代理费5万元整，风险部分律师费的收取方式以甲方实际执行或受偿所得款项为基数，按6%计收律师费。一审法院认为,本案系装饰装修合同纠纷。《济南智慧城体验中心展陈项目承包合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、强制性法律规定，合法有效。合同各方均应按照合同的约定履行各自的义务，依据《济南智慧城体验中心展陈项目承包合同》第四条第3、4、5项的约定，第三阶段付款的条件是广州凡拓公司将所采购的材料设备进场并经山东建邦公司验收合格后5个工作日内，山东建邦公司向广州凡拓公司指定银行支付111.2万元。根据广州凡拓公司提交的材料进场报验单可以证实，广州凡拓公司已经履行了合同的约定，山东建邦公司也对进场的材料设备进行了验收，因此山东建邦公司应当支付第三阶段工程款。广州凡拓公司要求按照合同总价款的日万分之三支付违约金的诉讼请求，显然过高，依法应当予以调整，一审法院酌定以应付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算为宜。关于第四阶段工程款和质保金、增加工程量工程款的问题，一审法院认为，山东建邦公司向广州凡拓公司支付第四阶段合同价款的条件是，设备和软件全部安装调试完毕，程完工并经山东建邦公司整体验收合格。广州凡拓公司虽然称已经全部完成合同约定的工程，并向山东建邦公司移交，山东建邦公司已经开始使用，也曾向山东建邦公司送达过《验收申请函》，要求山东建邦公司在收到申请函后5日对项目进行验收，过期将默认为验收合格。但山东建邦公司予以否认，称从未收过上述申请函，广州凡拓公司提供的证据不足以证实其主张。无法认定广州凡拓公司施工的工程完工并交付山东建邦公司且验收合格，因此广州凡拓公司要求山东建邦公司支付剩余工程款、质保金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于智慧城展陈增加的项目工程，广州凡拓公司提供《济南智慧城展厅增项确认单》及《济南智慧城市增项单》仅证明了广州凡拓公司要求山东建邦公司确认新增的装修及硬件设备及新增的装修和设备的报价，无法证明上述新增项目系应山东建邦公司要求或者山东建邦公司已经确认并验收合格，广州凡拓公司对此也不申请鉴定，因此不予采信。广州凡拓公司要求山东建邦公司支付广州凡拓公司承担的律师费用的诉讼请求，因涉案合同没有完全履行的主要原因系广州凡拓公司没有将施工完毕的工程交付山东建邦公司并进行验收，广州凡拓公司要求的违约金足以支付其全部损失，对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告山东建邦地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司工程款111.2万元并支付逾期付款违约金（以111.2万元为基数，自2016年6月14日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算至实际支付之日）。二、驳回原告广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15669元，由广州凡拓公司负担9988元，山东建邦公司负担5681元。保全费5000元，由广州凡拓公司负担3187元，山东建邦公司负担1813元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广州凡拓公司提交（2018）鲁0112民初4366号判决书一份，拟证明一审法院受理并已结案的天津安心公司起诉上诉人（2018）鲁0112民初4366号中，关于验收的认定，与本案关于验收的认定完全相反，明显存在同案不同判的情形。山东建邦公司质证认为，（2018）鲁0112民初4366号一案中，原告未能举证证明涉案工程已经“甲方和业主验收合格”，亦未举证证明涉案工程已经实际投入使用，并且根据双方合同第二条第5项内容“逾期乙方视甲方同意验收”，进而推定验收合格。可见，上述案件是以未经验收即投入使用作为验收通过条件的。而在本案中：1.工程尚未进行验收，原因在于工程宣传片中带有“frontop凡拓未成品严谨展示及商业使用”的字样，属于半成品，导致山东建邦公司与广州凡拓公司双方无法对涉案工程进行整体验收。2.工程也未投入使用，原因在于广州凡拓公司未将工程验收通过就擅自撤场，导致山东建邦公司无从知悉涉案工程软装、硬装遗留的潜在安全及工艺问题。而涉案工程是山东建邦公司对外展示使用，广州凡拓公司未经验收就擅自撤场的行为导致山东建邦公司涉案工程无法使用。3.山东建邦公司与广州凡拓公司在合同中也未约定“逾期视为同意验收”的内容，所以不存在推定验收合格的问题。故本案与广州凡拓公司提供的案例情况明显不同，无任何参照意义，更不存在同案不同判的问题。4.根据《建筑法》第61条，建筑工程竣工验收合格后，方可支付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。宣传片虽属于建筑工程的一部分，但其为知识产权的载体，不能作为推定工程投入使用的依据。因此，两个案件具有明显不同的特征，不存在同案不同判的问题。5.中国是成文法国家而非判例法国家，法官依法独立审判案件，不受任何外来因素的影响。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、山东建邦公司应否支付广州凡拓公司第四期合同款1112000元、增项工程价款515228元及质保金278000元；2、违约金标准应如何认定；3、山东建邦公司应否承担广州凡拓公司律师费用5万元；关于山东建邦公司应否支付广州凡拓公司第四期合同款1112000元问题。一审判决认定《济南智慧城体验中心展陈项目承包合同》合法有效，双方当事人均未提出异议，本院依法予以确认，合同各方均应按照合同的约定履行义务、行使权利。关于第四期合同款，合同约定：设备和软件全部安装调试完成、工程完工并经甲方整体验收合格、结算（如需）完毕后5个工作日内，甲方向乙方指定的银行账户支付合同总金额的20%，即人民币壹佰壹拾壹万贰仟元整（RMB1112000元整）。合同中关于整体项目最终验收的约定是：由甲乙双方共同组织项目验收。甲方在乙方提交项目最终成果后7个工作日内进行项目验收。一审中，广州凡拓公司未能证实已经向山东建邦公司提交项目最终成果，且其虽提交了验收申请函，但未能举证证实该申请函已经送达山东建邦公司，依法不能认定山东建邦公司已经负有“进行项目验收”的义务。广州凡拓公司提交的2018年8月7日寄送“结算文件及发票”等证据，是催款的证据，并不能以此认定涉案工程验收合格或满足付款条件。在此情况下，一审判决对广州凡拓公司主张第四期合同款1112000元不予支持，符合上述合同约定。同时，上述判决结果不影响广州凡拓公司在提交项目最终成果后或以其他合法事由另行向山东建邦公司主张第四期合同款1112000元。关于山东建邦公司应否支付广州凡拓公司增项工程价款515228元问题。广州凡拓公司不能提交山东建邦公司的施工指令或其他书面材料和施工图纸，无法证明上述增项工程系依山东建邦公司要求进行施工，《济南智慧城展厅增项确认单》及《济南智慧城市增项单》系广州凡拓公司单方制作，山东建邦公司未予以确认。结合考虑涉案合同总金额是包干价的因素，一审判决对广州凡拓公司主张的增项工程价款不予支持，不违反合同约定。关于山东建邦公司应否支付广州凡拓公司质保金278000元问题。依照上述分析认定，现在尚未满足第四期合同价款的支付条件，因此广州凡拓公司要求支付质保金，条件尚不成就，一审判决不予支持并无不当。关于违约金标准认定问题。涉案合同明确约定了违约金的标准，一审中山东建邦公司未明确提出调整违约金的请求，一审法院依职权对违约金进行调整在程序上不尽符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，但综合考虑双方约定以合同总金额作为违约金计算基数确实造成违约金过高、山东建邦公司未就一审判决提起上诉应视为其同意调整违约金等因素，一审对违约金的调整符合本案实际情况，本院应予维持。关于山东建邦公司应否承担广州凡拓公司律师费用5万元问题。涉案合同中约定：败诉方除承担正常赔偿款项外，还应赔偿胜诉方因此支付的律师费、公证费等其他一切合理费用开支，但合同未对“胜诉”的含义作出明确约定。本案中，广州凡拓公司的诉讼请求是山东建邦公司支付合同欠款本金3017228元及逾期付款违约金等，参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本案属于“部分胜诉、部分败诉”的情形，一审判决结合涉案合同没有完全履行的主要原因系广州凡拓公司没有将施工完毕的工程交付山东建邦公司并进行验收、广州凡拓公司要求的违约金足以支付其全部损失等因素，对广州凡拓公司该项诉讼请求不予支持并无不当。综上，广州凡拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31338元，由上诉人广州凡拓数字创意科技股份有限公司北京分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月十九日书记员  杨 娟