湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1486号上诉人（原审原告、原审被告）：喻小超，男，1973年8月26日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：胡萌，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：湖北长舟盐化有限公司。住所地：湖北省应城市东马坊枣林路1号。统一社会信用代码：91420981695133124Q。法定代表人：陈义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。上诉人喻小超因与上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟公司）劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人喻小超上诉请求：一、请求依法撤销（2019）鄂0981民初886号民事判决第二项、第四项、第五项、第七项。二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判：1.判决长舟公司支付喻小超2018年7月27日、2018年11月24日两次解除劳动合同的经济补偿金15437.33元；2.判决长舟公司两次未签劳动合同，支付未签劳动合同双倍工资63035.61元；3.判决长舟公司支付喻小超2015年11月3日至2018年7月27日节假日加班工资13655.17元；4.判决长舟公司支付喻小超2015年11月3日至2018年7月27日延长工作时间的加班工资39900.57元；5.判决长舟公司支付喻小超2018年8月24日至2018年11月24日双休加班工资6590.49元；6.判决长舟公司支付喻小超未休年休假工资3886.81元；7.判决长舟公司为喻小超补缴失业保险或支付因未缴纳失业保险喻小超应享受的失业保险待遇8211元。三、一审、二审案件诉讼费由长舟公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不准确，定性不正确，应依法改判。首先计算经济补偿金和双倍工资的方式和标准不准确。一审中把两次劳动关系一并计算，且把7月份因辞职只上了25天班，和8月份双方再次签订劳动关系只上了8天班的工资，都作为月平均工资的基数来计算，是与月平均计算标准不相符的。喻小超于2015年11月3日进入长舟公司工作，在此期间双方未签订劳动合同，长舟公司也未给喻小超缴纳社保和住房公积金，且全年无休，2018年7月27日，在长舟公司工作因社保、加班费等基本保障都得不到，加上中层领导中有人排挤，双方解除劳动关系，解除劳动合同前的月平均工资为4226.91元。后因长舟公司的法定代表人陈义林得知喻小超是因排挤等原因解除劳动关系，陈义林觉得喻小超做事很负责也有能力，邀请喻小超回厂上班，2018年8月24日喻小超第二次到长舟公司处工作，担任制盐车间副主任一职，月平均工资为5513.2元，可第二次建立劳动关系后，双方依然未签订劳动合同，长舟公司也未给喻小超缴纳社保和住房公积金，双休和节假日依然需要正常上班。喻小超觉得这样严重违反法律规定，双方于2018年11月22日再次解除劳动关系。两次解除劳动关系，长舟公司都未支付经济补偿金，也没把加班工资发放，没有对喻小超进行任何补偿。1.根据《劳动法》的规定，单位解除劳动合同时，按劳动者每工作一年应补发一个月的解除合同经济补偿金：2018年7月27日2018年11月24日和两次解除劳动合同的经济补偿金为（4226.91元／月×3月）+(5513.2元／月×0.5月）=15437.33元。2.根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资：两次未签劳动合同的双倍工资（4226.91元／月×11月）＋（5513.2元／月×3月）＝63035.61元。3.根据《劳动法》的规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬：2015年11月3日至2018年7月27日节假日加班工资：4226.91元÷21.75×11×200%×3=13655.17元。4.按照《劳动法》的规定在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬，喻小超在长舟公司处实行的是三班两倒工作制2015年11月3日至2018年7月27日，平均下来每日实际工作时间都到达了(240÷21.75）≈11小时，应支付延长工作时间的工资报酬：4226.91元÷21.75÷8×（11-8）×50%×365×3=39900.57元。5.根据《劳动法》有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬：2018年8月24日至2018年11月24日双休加班工资：（5513.2元÷21.75×26×100%)=6590.49元。6.根据劳动法、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等相关法律法规的规定，职工享有年休的权利，如未安排年休，则应支付按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，喻小超在长舟公司处工作没享受年休假，年休假为每年5日，合计10日×4226.91元／21.75日×200%=3886.81元（职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天）。7.《失业保险条例》以及湖北省实施失业保险条例办法，根据《劳动合同法》喻小超应享受的失业保险待遇：（1173元／月×7月）=8211元。综上所述，为了维护劳动者的合法权益，请求依法支持喻小超的诉求。长舟公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判无须向喻小超支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额26180元、改判不应向喻小超支付解除劳动关系经济补偿金12387元；2.请求撤销一审判决第三项，改判不应为喻小超补缴养老保险、医疗保险；3.本案一、二审诉讼费由喻小超承担。事实与理由：一、喻小超要求未签订劳动合同的二倍工资差额，因双方签订有《用工协议》，另该项诉求已过仲裁时效，故不应得到支持，一审的该项判令错误。1.在一审中，长舟公司提交了证据1《用工协议》。该证据，一审法院也认证依法予以采信。但在认定事实的表述中，却遗漏了双方于2015年11月4日签订《用工协议》的事实，由此错误认定双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。从而造成错判该项。此外，一审对喻小超入职十二月的平均工资额，将绩效工资部分也计入工资组成中错误。因其岗位工资非常确定为1350元／月。导致了一审判令的数额错误。2.一审也客观认定了喻小超于2015年11月3日到长舟公司制盐车间工作。如果双方未签订劳动合同，那么从2015年12月4日起喻小超就可以主张要求二倍工资差额，直至2016年10月3日计11个月的二倍工资差额，即喻小超只享有这11个月期间的二倍工资差额权利。该权利的仲裁时效最迟于2017年10月止，喻小超于2019年1月申请劳动仲裁，显然该项仲裁请求早已过了一年的仲裁时效，长舟公司在仲裁期间的该抗辩理由是成立的。二、一审判令长舟公司支付解除劳动关系经济补偿金错误。一审客观认定了2018年11月22日喻小超辞职。因为是职工单方提出辞职双方解除劳动关系，喻小超未举证证明是以《劳动合同法》第38条列举的情形之一辞职解除劳动合同的，一审也无相关的认定。双方解除劳动关系的情形，不是《劳动合同法》第46条所规定的应当给予解除劳动关系经济补偿金的情形。三、喻小超要求长舟公司补缴养老保险、医疗保险，而该诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院作出该项判令是错误的。按照我国《劳动法》和《社会保险法》的相关规定，用人单位不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳。故喻小超在一审提出的该项诉讼请求，是劳动部门的行政职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。该项诉讼请求一审不应受理，不应作出判决。喻小超向一审法院起诉请求：1.长舟公司为喻小超补缴2015年11月3日至2018年7月27日，2018年8月24日至2018年11月24日的社保或赔偿损失28118.06元；2.长舟公司支付喻小超2018年7月27日、2018年11月24日两次解除劳动合同经济补偿金15437.33元；3.长舟公司支付喻小超两次未签订劳动合同双倍工资63035.61元；4.长舟公司支付喻小超2015年11月3日至2018年7月27日节假日加班工资13655.17元；5.长舟公司支付喻小超2015年11月3日至2018年7月27日延长工作时间的加班工资39900.57元；6.长舟公司支付喻小超2018年8月24日至2018年11月24日双休加班工资6590.19元；7.长舟公司支付喻小超未休年假工资4226.91元；8.长舟公司为喻小超补缴失业保险或支付因未缴纳失业保险喻小超应享受的失业保险待遇8211元；9.长舟公司为喻小超补缴2015年11月3日至2018年7月27日、2018年8月24日至2018年11月24日的住房公积金或赔偿相应的损失。长舟公司向一审法院起诉请求：1.长舟公司无需向喻小超支付解除劳动关系经济补偿金15436.07元；2.长舟公司无需向喻小超支付未签订书面劳动合同的二倍工资57517.79元；3.长舟公司无需向喻小超支付未休年假工资3886.43元；4.长舟公司无需向喻小超支付双休加班费6590.49元；5.喻小超承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2015年11月3日喻小超到长舟公司制盐车间工作，任车间班长一职，工作时间执行的三班倒的休息时间制，其工资按照绩效发放。双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。喻小超到长舟公司工作时第一年内的月平均工资为2380元。喻小超离职前12个月的平均工资为4129元。双方在履行劳动合同期间，长舟公司没有为喻小超缴纳社会保险，2018年11月22日喻小超辞职。2019年1月2日喻小超向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求长舟公司支付两次解除劳动关系经济补偿金，支付两次未签订劳动合同的二倍工资，支付未休年假工资及加班费，补缴社会保险和住房公积金。2019年3月28日应城市劳动人事仲裁院作出应劳人仲案裁字（2019）001号裁决书，其内容为：①长舟公司为喻小超补缴2015年11月3日至2018年7月27日和2018年8月24日至2018年11月24日的社会保险单位应缴部分；②长舟公司支付喻小超两次解除劳动关系经济补偿金15436.07元；③长舟公司支付喻小超两次未签订书面劳动合同的二倍工资57517.79元；④长舟公司支付喻小超未休年假工资3886.43元；⑤长舟公司支付喻小超2018年8月24日至2018年11月24日的双休加班工资6590.49元。喻小超、长舟公司对该“裁决书”不服，至此成讼。一审法院认为：喻小超从2015年11月3日到长舟公司工作，离职前十二个月平均工资为4129元，双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。喻小超在长舟公司工作期间，长舟公司没有为喻小超缴纳社会保险费。喻小超与长舟公司解除劳动关系后，长舟公司没有向喻小超支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项，第四十六条第一款第一项，第八十二条的规定，长舟公司应为喻小超补缴社会保险，支付未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系的经济补偿金。故喻小超要求补缴社会保险，支付未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系经济补偿金的辩诉请求，一审法院予以支持；但要求支付两次未签订劳动合同双倍工资及两次解除劳动关系经济补偿金的辩诉请求，因无相应的事实和法律规定，一审法院未予支持；要求支付未休年假的诉讼请求，因工资按绩效发放，且喻小超没有向长舟公司申请年休假，其诉讼请求，一审法院未予支持；要求加班工资，节假日工资的诉讼请求，因无相应的事实和法律依据，一审法院未予支持；要求补缴住房公积金，因不是国家强制性的规定，一审法院未予支持。长舟公司要求不应支付喻小超未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系经济补偿金的诉辩请求，不符合法律规定，一审法院未予支持；但诉辩称不应支付未休年假工资和加班工资的请求，符合事实和法律规定，一审法院予以支持。喻小超月平均工资4129元，其解除劳动关系经济补偿金为（4129元/月×3个月）12387元（时间从2015年11月至2018年11月止），未签订书面劳动合同二倍的差额工资（2380元/月×11个月）26180元（时间从2015年12月至2016年10月止共11个月）。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1.喻小超与长舟公司解除劳动关系；2.长舟公司支付喻小超未签订书面劳动合同二倍工资差额26180元，解除劳动关系经济补偿金12387元，合计38567元；3.长舟公司为喻小超补缴社会保险（时间从2015年11月至2018年11月，缴纳标准为双方各自应承担的具体数额，以社会保险经办机构核算为准）；4.长舟公司不应向喻小超支付未休年假工资3886.43元；5.长舟公司不应向喻小超支付双休加班工资6590.49元；6.驳回长舟公司的其他诉讼请求；7.驳回喻小超的其他诉讼请求。案件受理费20元，由喻小超负担10元，长舟公司负担10元。当事人在二审均未提交证据。经审理查明，一审法院认定的以下事实属实：2015年11月3日喻小超到长舟公司制盐车间工作，任车间班长一职，工作时间执行的三班倒的休息时间制，其工资按照绩效发放。双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。双方在履行劳动合同期间，长舟公司没有为喻小超缴纳社会保险。2019年1月2日喻小超向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求长舟公司支付两次解除劳动关系经济补偿金，支付两次未签订劳动合同的二倍工资，支付未休年假工资及加班费，补缴社会保险和住房公积金。2019年3月28日应城市劳动人事仲裁院作出应劳人仲案裁字（2019）001号裁决书，其内容为：①长舟公司为喻小超补缴2015年11月3日至2018年7月27日和2018年8月24日至2018年11月24日的社会保险单位应缴部分；②长舟公司支付喻小超两次解除劳动关系经济补偿金15436.07元；③长舟公司支付喻小超两次未签订书面劳动合同的二倍工资57517.79元；④长舟公司支付喻小超未休年假工资3886.43元；⑤长舟公司支付喻小超2018年8月24日至2018年11月24日的双休加班工资6590.49元。另查明，2018年7月27日，喻小超辞职离开长舟公司；2018年8月24日，受长舟公司法定代表人的邀请再次到长舟公司工作，任车间副主任；双方未签订劳动合同，长舟公司亦未为其缴纳社会保险，2018年11月22日，喻小超再次辞职。还查明，长舟公司在本案一审提供的喻小超的工资发放表仅有2018年1月至2018年11月期间的，2017年12月份的工资表中无喻小超的工资记录。喻小超2018年7月工作至27日，领工资3444元；2018年8月从24日开始工作，领工资1351元。本院认为，本案系劳动者喻小超因与用人单位长舟公司解除劳动关系、追索劳动报酬、经济补偿金等而引起的纠纷，所以定性为劳动争议。本案二审的焦点问题是：1.喻小超在解除劳动合同前的工资如何认定；2.长舟公司是否应当向喻小超支付未签订书面劳动合同的双倍工资，如何计算；3.长舟公司是否应当向喻小超支付解除劳动合同的经济补偿金；4.长舟公司是否应当向喻小超支付未休年休假工资；5.长舟公司是否应当向喻小超支付双休加班工资。关于焦点问题：1.本案中，长舟公司对喻小超发放工资，是由长舟公司制作整个车间的工资表，由喻小超在自己的工资栏中签名领取相应的工资。该工资表由长舟公司保存。长舟公司仅提供了喻小超在解除劳动合同前十一个月的工资表，不能全面客观地反映喻小超在解除劳动合同前十二个月的工资收入情况。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。另，劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。由此可见，长舟公司对其应当提供、能够提供的证据而未提供，应当承担不利后果。所以，对于喻小超解除劳动合同前十二个月的平均工资，本院采信应城市劳动人事仲裁院认定的数额，即喻小超在2018年7月27日解除劳动合同前十二个月的平均工资为4226.49元∕月；2018年11月22日解除劳动合同前的平均工资为5513.2元∕月。2.长舟公司应当向喻小超支付未签订书面劳动合同的双倍工资。由于喻小超两次入职长舟公司均未签订劳动合同，所以，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，长舟公司应分别向喻小超支付未签订劳动合同二倍工资的差额共计57517.79元[（4226.49×11）+（5513.2×2）]。3.长舟公司应当向喻小超支付解除劳动合同的经济补偿金。根据已查明的事实，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，在喻小超主动解除劳动合同的情况下，用人单位长舟公司也应当根据喻小超在单位工作的年限计算并向喻小超支付经济补偿金15436.07元[（4226.49×3）+（5513.2×0.5）]。4.根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，长舟公司应当向喻小超支付未休年休假工资3886.43元（4226.49÷21.75×10×200%）。5.根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十四条的规定，长舟公司应当向喻小超支付2018年8月24日至2018年11月22日的双休加班工资6590.49元（5513.2÷21.75×26×100%）。喻小超请求判令长舟公司支付其2015年11月3日至2018年7月27日延长工作时间的加班工资39900.57元，因其未提供合法有效的证据证明，所以，本院对其该请求不予支持。另外，关于用人单位长舟公司是否应当为劳动者喻小超补缴社会养老保险费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费……第七条规定：国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。用人单位和劳动者依法缴纳社会保险是其各自履行法律规定的义务。但是，社会保险行政部门是社会保险的唯一管理部门。喻小超主张长舟公司为其补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼受案的范围。故该诉讼请求应予驳回。综上，长舟公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；喻小超的上诉理由部分成立，对其上诉请求成立的部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初886号民事判决第一项；二、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初886号民事判决第二、三、四、五、六、七项；三、湖北长舟盐化有限公司向喻小超支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额57517.79元；四、湖北长舟盐化有限公司向喻小超支付解除劳动合同的经济补偿金15436.07元；五、湖北长舟盐化有限公司向喻小超支付未休年休假工资3886.43元；六、湖北长舟盐化有限公司向喻小超支付2018年8月24日至2018年11月22日的双休加班工资6590.49元；七、驳回湖北长舟盐化有限公司的诉讼请求；八、驳回喻小超的其他诉讼请求。上述给付款项限于本判决生效后十日内履行完毕，如逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由湖北长舟盐化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月三十日书记员  陈 旭