山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终449号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡锦玲，女，1980年7月6日出生于山东省莱州市，汉族，高中文化，无业，户籍地及现住址山东省莱州市。2017年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被监视居住。2019年6月27日被逮捕。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人蔡锦玲犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年六月二十八日作出（2017）鲁0683刑初614号刑事判决，原审被告人蔡锦玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人蔡锦玲于2016年3月至4月期间，以非法占有为目的，虚构为车队垫付保险费的事实，隐瞒个人存在大量欠款的真相，诈骗姜某、李某、尹某、任某共计人民币186869元，并将赃款用于偿还个人债务。具体犯罪事实如下：1、2016年3月，被告人蔡锦玲诈骗姜某人民币36000元。2、2016年4月，被告人蔡锦玲诈骗李某人民币77504元。3、2016年4月，被告人蔡锦玲诈骗尹某人民币20000元。4、2016年4月，被告人蔡锦玲诈骗任某人民币53365元。2016年4月15日，被害人李某、刘某到莱州市城港路街道粮建小区找蔡锦玲，发现被害人任某、姜某也在粮建小区找蔡锦玲，且蔡锦玲采取同样的手段骗取四人钱财，遂打电话与蔡锦玲联系，待蔡锦玲回到粮建小区后，被害人向公安机关报警，将蔡锦玲扭送至公安机关。同日公安机关决定立案侦查并对被告人进行第一次讯问。公安机关于2017年4月10日电话通知被告人蔡锦玲接受第二次讯问。在审理期间，被告人蔡锦玲逃跑。另查明：1、2016年5月10日刘某以民间借贷纠纷为由向莱州市人民法院提起民事诉讼，主张被告人蔡锦玲于2016年4月7日以垫付保险费为由借其三个信用卡去透支现金，于4月17日补写借条，请求法院判令被告人蔡锦玲支付借款159780元及自其民事案件起诉之日计算的利息，该民事案件于2016年5月10日立案，2016年7月12日判决，该（2016）鲁0683民初2287号民事判决已经生效并于2016年10月19日进入执行程序。2、案发后，被害人任某已从被告人蔡锦玲亲属处追回其全部经济损失。3、被告人蔡锦玲已分别退赔被害人李某、姜某各2000元。上述事实有下列证据证实：1、书证（1）案件来源、发破案经过、到案经过、受案登记表、立案决定书，证实本案的发破案过程。（2）办案说明，证实被告人蔡锦玲称自2015年11月以来，因还住房贷款，先后向黄某借款22000元、90000元，到期未还，对方让其一次性还清借款、付高利息，否则找其对象和母亲要账，蔡锦玲不想让家人知道此事遂多次向黄某账户打款约400000元，并给黄某多次打借条。黄某则称蔡锦玲自2015年下半年以种种理由多次向其借款，每次答应付高利息，先后借其人民币共计300000余元，其向蔡锦玲多次催要借款。蔡锦玲借款时，黄某付的是现金，只有两人在场，目前无法查清付现金数及两人约定利息数。（3）银行客户交易凭条、查询记录、欠条一宗，证实被告人蔡锦玲使用被害人的信用卡取现、套现及后来在被害人索要款项时打欠条的详细情况，其中2016年4月7日使用尾号5930的交通银行信用卡取现15090元，4月6日使用尾号4106的兴业银行信用卡刷款19114元，4月7日使用尾号7501的浦发银行信用卡刷款43300元，2016年4月14日给被害人李某打下78000元的欠条，约定于2016年4月15日还清；2016年4月7日使用尾号5101的兴业银行信用卡刷款49300元，使用尾号7451的工商银行信用卡刷款47580元、32900元，2016年4月13日给刘某的同事王德打下30000元的欠条，约定于2016年4月15日还清；2016年4月12日使用尾号0787的交通银行信用卡刷款39270元，4月13日使用尾号5828的交通银行信用卡刷卡14095元，2016年4月12日给被害人任某打下55000元的欠条，约定于2016年4月14日还清；2016年3月10日给被害人姜某打下36000元的欠条；2016年4月13日给被害人尹某打下21500元的欠条。（4）接受证据材料清单、解除（终止）劳动关系通知书、公告复印件，证实安邦财产保险股份有限公司山东分公司因被告人蔡锦玲于2016年4月19日起无故脱岗，与其解除劳动合同，并在报纸上公告，以上证据由证人彭某提交。（5）银行存款、转账的客户通知书、回单、凭单复印件一宗，证实被告人蔡锦玲于2015年11月至2016年2月向黄某的银行账户存款或转账共计人民币300000余元。（6）借条、欠条、协议复印件，证实被告人蔡锦玲与黄某之间的债权债务情况。（7）工商银行账户明细，证实被告人蔡锦玲的尾号4604工商银行账户自2015年11月10日至2016年9月14日的历史明细，余额为0元，尾号2908的工商银行账户自2015年12月21日至2016年9月29日的历史明细，余额也为0元。（8）山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初1675号民事判决书、（2016）鲁0683民初1675-1号民事裁定书，证实2016年3月、4月被告人蔡锦玲向杜浩溢借款160000元，杜浩溢于2016年4月8日以民间借贷纠纷为由起诉要求蔡锦玲还款，并申请保全了被告人蔡锦玲位于莱州市文化东路云峰名苑22号楼1-601的房屋一处。（9）户籍证明、前科查询证明，证实被告人蔡锦玲系完全刑事责任能力人，无犯罪前科。2、辨认笔录，证实被害人任某辨认出借其信用卡后刷卡套现骗其53365元钱的就是被告人蔡锦玲。3、被害人陈述被害人姜某、李某、尹某、任某的陈述，均证实被告人蔡锦玲曾系安邦保险公司员工，于2016年3月至4月以给车队垫付保险费为由，诈骗各被害人的具体经过。其中借被害人姜某的交通银行信用卡刷款36000元；借被害人李某三张信用卡刷款77504元，后打了78000元的欠条；借被害人尹某交通银行信用卡刷款20000元，并许诺给其价值1500元的油卡作为答谢，后打了21500元的欠条；借被害人任某两张信用卡刷款53365元，后打了55000元的欠条。4、证人证言（1）证人刘某证实，2016年4月7日和8日，被告人蔡锦玲以给车队垫付保险费为由向其借款，其将自己的两张信用卡和同事王德的一张信用卡给了蔡锦玲，其的信用卡被蔡锦玲刷款三笔共计129780元，王德的信用卡被蔡锦玲刷款两笔共计29890元。王德说他找到蔡锦玲，让蔡锦玲打了一张30000元的欠条。（2）证人彭某证实，其和被告人蔡锦玲都在安邦保险公司工作，2013年其担任莱州市安邦保险公司经理，蔡锦玲负责审车和挂牌业务，没有在该公司办理过给车队入保险的业务。（3）证人黄某证实，2015年下半年以来，被告人蔡锦玲以给单位大车投保险或买基金为由，向其借钱，表示多给利息和好处费，蔡锦玲先后向其借款300000余元，除了最后70000元借条外，其赚取利息五六万元，借款时没有其他人在场。蔡锦玲还款时一般都把钱打到其尾号0871的农商行账户里。5、被告人供述被告人蔡锦玲当庭对诈骗的犯罪事实予以供认，且与以上证据能够相互印证。被告人还供述，其将本案赃款用于偿还黄某的高利贷了，后向公安机关报案称被黄某敲诈勒索。原审法院认为，被告人蔡锦玲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于被告人蔡锦玲诈骗刘某及刘某同事王德的事实，经查，刘某已经就同一事实提起民事诉讼，第一，对于该笔款项的性质，刘某在刑事案件立案当天陈述称被告人蔡锦玲以给车队垫付保险费为由骗取，之后刘某以民间借贷纠纷为由对蔡锦玲提起民事诉讼，自认借款，前后说法矛盾，且没有进一步的证据解释、说明这种矛盾；第二，该民事案件已经判决，现该民事判决生效并已于2016年10月进入执行阶段，因此认定此笔事实构成诈骗罪的证据不足，故对该笔犯罪事实不予认定。被告人多次诈骗，酌情从重处罚。被告人如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；部分退赔，酌情从轻处罚。根据本案的事实与情节，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人蔡锦玲有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人蔡锦玲退赔李某等三被害人经济损失人民币共计129504元，其中退赔姜某34000元，退赔李某75504元，退赔尹某20000元。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人蔡锦玲不服提出上诉，认为原审法院对其量刑过重，理由：1.一审认定其以非法占有为目的骗取他人钱财与事实不符，其没有骗钱的故意，所借来的也没有挥霍，也想还钱给被害人；2.其多次借钱的行为是因为受到黄某的敲诈勒索，迫于威胁才导致本案的发生。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人蔡锦玲以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人蔡锦玲提出的“一审认定其以非法占有为目的骗取他人钱财与事实不符，其没有骗钱的故意，所借来的也没有挥霍，也想还钱给被害人”的上诉理由。经查，在案证据显示，上诉人蔡锦玲以为车队垫付保险费为由，隐瞒其存在欠款的事实，明知自身没有偿还能力，仍多次采取代刷他人信用卡的方式，诈骗姜某、李某、尹某、任某共计人民币186869元，并将所得赃款用于偿还个人债务，足以证实其非法占有的主观目的，客观上实施了诈骗他人财物的行为，其行为构成诈骗罪。上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蔡锦玲提出的“其多次借钱的行为是因为受到黄某的敲诈勒索，迫于威胁才导致本案的发生”的上诉理由。经查，在案证据不能证实上诉人蔡锦玲受到黄某的敲诈勒索，且上诉人无论是否受到黄某的敲诈勒索都不影响本案诈骗罪的构成，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年九月二十三日书记员  祝 苹