上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑再5号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。原审被告人赵少芬(化名赵少林)，女，1988年5月6日生，汉族，户籍地贵州省仁怀市。辩护人崔小晓，上海融孚律师事务所律师。原审被告人肖忠飞(化名胡未霞)，女，1975年11月8日生，汉族，户籍地贵州省。原审被告人赵少美，女，1991年3月10日生，汉族，户籍地贵州省仁怀市。原审被告人秦启维，女，1986年11月27日生，汉族，户籍地贵州省仁怀市。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2012〕5382号起诉书指控被告人肖忠飞、赵少美、赵少芬、秦启维犯盗窃罪，于2012年12月26日向本院提起公诉。本院于2013年1月4日作出(2013)浦刑初字第32号刑事判决，认定被告人肖忠飞、赵少美、赵少芬、秦启维犯盗窃罪，判处被告人肖忠飞有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币三千元；撤销江苏省张家港市(2012)张刑二初字第0386号刑事判决书中对被告人赵少美宣告缓刑一年的执行部分，判处被告人赵少美有期徒刑九个月，罚金人民币三千元，与前罪有期徒刑六个月、罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月，罚金人民币六千元；判处被告人赵少芬有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币三千元；判处被告人秦启维有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币三千元。该判决已生效。上海市人民检察院第一分院于2019年5月27日以沪检一分二审审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书向上海市第一中级人民法院提出抗诉，认为原审被告人赵少芬于2012年12月20日被江苏省东台市人民法院(以下简称东台法院)认定犯盗窃罪，原审判决未查明东台法院对原审被告人赵少芬的刑事判决，未依法数罪并罚，且认定原审被告人赵少芬具有自首情节，属认定事实不清、适用法律错误，导致量刑不当。2019年7月4日，上海市第一中级人民法院作出(2019)沪01刑抗1号刑事再审决定书，指令本院另行组成合议庭，对本案进行再审。再审后，本院依法另行组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员唐某某出庭参加诉讼。原审被告人赵少芬及辩护人崔小晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2010年6月7日上午，被告人肖忠飞、赵少美、赵少芬、秦启维伙同肖中琼、李明霞、熊大连(化名胡开珍)、卢兴群、秦文先(均已判刑)、陈未群(另处)乘坐胡卫敏(已判刑)驾驶的车辆，至本区老港镇港怡路XXX号沈某某经营的“好又多”超市，由熊大连以买米的名义将沈某某引出店外，其他人员在店内假装继续购物，分散店员的注意力，然后由被告人肖忠飞趁机上楼窃得人民币7,000余元。2010年6月21日，被告人肖忠飞(化名胡未霞)、赵少美、秦启维被公安机关抓获，后在取保候审期间三名被告人均逃避监管。2012年7月4日，被告人肖忠飞自动向公安机关投案，并如实供述了上述盗窃犯罪事实及化名胡未霞的事实。2012年7月20日，被告人赵少美被公安机关抓获。到案后，被告人赵少美如实供述了上述盗窃犯罪事实。2012年7月30日、8月1日，被告人赵少芬(曾化名赵少林逃避处罚)、秦启维在被告人赵少美的劝说下自动向公安机关投案，并如实供述了上述盗窃犯罪事实。案发后，肖中琼、李明霞、熊大连、卢兴群、胡卫敏在亲友的帮助下退缴了赃款人民币7,000元并由本院发还被害人沈某某。原审认为，被告人肖忠飞、赵少美、赵少芬、秦启维以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人肖忠飞、赵少芬、秦启维能自动投案，并能如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。被告人赵少美到案后协助公安机关抓获同案犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，有立功表现，可以从轻处罚。被告人赵少美到案后能如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。鉴于被害人的损失已挽回，可以对被告人肖忠飞、赵少美、赵少芬、秦启维酌情从轻处罚。被告人赵少美在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。判决如下：一、被告人肖忠飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币三千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、撤销江苏省张家港市(2012)张刑二初字第0386号刑事判决书中对被告人赵少美宣告缓刑一年的执行部分；被告人赵少美犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元；与前罪有期徒刑六个月、罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月，罚金人民币六千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，已缴纳部分不再缴纳。)三、被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币三千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，已缴纳部分不再缴纳。)四、被告人秦启维犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币三千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)再审查明，原审判决后，原审被告人赵少芬于2013年1月23日向本院缴纳罚金人民币三千元。再审另查明，2012年1月5日至1月13日期间，原审被告人赵少芬及张荣俊、赵发吉、胡巧珍等在东台市南沈灶镇等地实施盗窃。原审被告人赵少芬因怀孕于2012年4月3日被江苏省东台市公安局取保候审。2012年12月20日，东台法院作出(2012)东刑二初字第194号刑事判决，判决原审被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，哺乳期内暂予监外执行。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳)。2012年12月31日，东台法院作出(2012)东刑二初字第194号暂予监外执行决定书，因原审被告人赵少芬处于哺乳期内，决定将原审被告人赵少芬暂予监外执行(监外执行期限自2012年12月31日起至2013年4月26日止)。2013年5月17日，因原审被告人赵少芬系怀孕妇女，东台法院决定对其暂予监外执行。(监外执行期限自2013年4月27日起至2014年4月26日止。)2014年5月7日，东台法院作出(2014)东刑执字第0007号暂予监外执行决定书，决定将原审被告人赵少芬暂予监外执行。(监外执行期限自2014年4月27日起至2014年8月8日止。)2014年8月19日，东台法院作出(2014)东刑执字第0017号收监执行决定书，认定原审被告人赵少芬在判决生效后，因怀孕、哺乳原因共被监外执行1年7个月9日，剩余刑期为9年1个月21日，因原审被告人赵少芬监外执行情形已消失，决定对原审被告人赵少芬收监执行。(执行刑期从实际收监执行之日起计算。)2017年3月20日，原审被告人赵少芬被贵州省仁怀市公安局抓获后经江苏省东台市公安局送交该省盐城市看守所执行，同年5月15日被移送该省南京女子监狱服刑。2018年7月31日因涉嫌犯盗窃罪被上海市公安局青浦分局押解至上海市青浦区看守所。再审中，检察机关认为，原审被告人赵少芬在原审判决之前被东台法院判处刑罚，原审应当数罪并罚；原审被告人赵少芬隐瞒了东台法院的判决，影响定罪量刑，不应认定其自首，不应适用缓刑。原审被告人赵少芬对原审认定的罪名和事实无异议，但表示其有自首情节。辩护人认为，原审所认定的罪名和事实无异议。但原审被告人赵少芬存在自首情节，可以从轻、减轻处罚，原审被告人赵少芬自动投案后交代了2010年盗窃事实，其默认司法机关已经知晓其其他盗窃行为，并非故意隐瞒。原审被告人赵少芬在原审案件中作用较小，可以酌情从轻处罚。原审有退赃情节，从平衡量刑的角度，不宜对原审被告人赵少芬量刑过重。原审认定的其余事实无误，再审予以确认。上述事实，由经庭审质证属实的被害人沈某某的陈述笔录，共同作案人肖中琼、李明霞、熊大连、卢兴群、秦文先、胡卫敏的供述笔录、辨认笔录及刑事判决书，公安机关出具的案发抓获经过及原审被告人肖忠飞、赵少美、赵少芬、秦启维到案后的供述笔录、原审被告人赵少美的刑事判决书、(2012)东刑二初字第194号刑事判决等证据证实，足以认定。本院再审认为，原审被告人赵少芬、肖忠飞、赵少美、秦启维以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，原审认定罪名正确，再审应予维持。被害人的损失得到挽回，可对原审被告人赵少芬酌情从轻处罚。原审被告人赵少芬虽自动投案且供述了本案犯罪事实，但隐瞒了其在东台市盗窃和被东台法院判处刑罚的事实，导致原审量刑不当，不应认定为自首。辩护人就此所作意见，本院不予采纳。原审认定原审被告人赵少芬自首有误，再审予以纠正。原审被告人赵少芬在刑罚执行完毕前被发现在判决宣告前还有漏罪，应对原审罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以数罪并罚后决定执行的刑罚。检察机关对本案所作意见正确，本院予以采纳。原审其余判决，并无不当，再审予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第七十条、第七十七条第一款，2011年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院(2013)浦刑初字第32号刑事判决第一、二、四项；二、撤销上海市浦东新区人民法院(2013)浦刑初字第32号刑事判决第三项；三、原审被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；与前罪有期徒刑十年九个月、罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十一年二个月，罚金人民币二万三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日起至2026年10月11日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，已缴纳部分不再缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 冯 静审判员 宋利英审判员 王爱珍二〇一九年九月十九日书记员 朱俊华附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……二、《中华人民共和国刑法》（2011）第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。