江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2580号上诉人（原审被告）：李绍红，男，1972年2月9日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审原告）：赵文可，男，1982年7月8日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：余光明，江西大榕树律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：傅景周，男，1976年12月8日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人李绍红因与被上诉人赵文可、原审第三人傅景周不当得利纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人李绍红、被上诉人赵文可委托诉讼代理人余光明、原审第三人傅景周到庭参与诉讼。本案现已审理终结。李绍红上诉请求：1.撤销赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1719号民事判决，驳回赵文可的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案程序不合法，一审法官赵盈慧与本案存在利害关系，应当主动回避而未回避，应当发回重审；二、一审判决对投资协议签订主体认定错误，赵文可作为本案原告主体不适格；三、傅景周与本案存在严重利害关系，一审认定傅景周为第三人系适用法律错误，严重影响李绍红实体权利与义务；四、一审法院分配举证责任不当，傅景周证词与前案威雁公司全体股东陈述存在明显矛盾，一审法院采信傅景周虚假证词不当；五、一审对协议性质仍未查清，认定资金属性及代转于法无据；六、一审认定事实不清，未结合被上诉人在前案已承认的事实，以诉状表面及虚假证词定论没有合法依据；七、本案系重复诉讼，在返还投资款生效判决撤销前，不得重复作出不同的判决。综上，请二审法院支持我方上诉请求。赵文可答辩称，赵文可是本案的适格原告，案涉的分红就是从赵文可总分红中根据投资合作协议分离出去打给李绍红的，既然投资合作协议被确认无效，李绍红自然应当返还该分红款给赵文可。傅景周作为财务管理人按照赵文可的要求给李绍红打款，而且用的是其个人的私账（作公账用）对查明本案的事实具有关键作用，是合法的第三人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。傅景周答辩称，李绍红的上诉请求没有事实和法律依据。傅景周是根据赵文可的要求将分红款打入李绍红账户内的，请求维持原判。赵文可向一审法院起诉请求：1.判令李绍红返还分红69051元及利息；2.本案诉讼费用和其他费用由两被告承担。一审法院认定事实：2002年5月，第三人傅景周与案外人赵满成、付绍武共同出资设立威雁公司，被告李绍红是威雁公司的员工。威雁公司与原告赵文可、第三人傅景周及案外人付绍武成立了CTP中心。2012年7月，案外人赵满成代表雁威公司与李绍红签订《投资合作协议》，协议书载明CTP中心原股东出资情况如下：被告赵文可出资100万元，占股74%，被告傅景周出资15万元，占股11%，被告付绍武出资10万元，占股7.5%，威雁公司出资金10万元，占股7.5%；约定李绍红于2012年7月21日正式加盟CTP中心，CTP中心同意转让其最高30%（40.5万元）的股份给李绍红，该股份从赵文可的股份中转让给李绍红，李绍红应于2014年1月1日前将所有股金打入至赵文可账户。上述《投资合作协议》仅有威雁公司盖章确认，其他合伙人傅景周、付绍武、赵文可并未签字确认。后李绍红陆续将投资款11万元打入至赵文可的银行账户。第三人傅景周依赵文可的指示分别于2015年2月15日在中国工商银行以银行转账的方式向李绍红的银行账户转入资金27000元、于2016年2月5日在赣州农村商业银行以银行转账的方式向李绍红的银行账户转入资金42051元，共计转入资金69051元。2018年5月24日，李绍红以合伙协议纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求确认其与威雁公司于2012年1月签订的《投资合作协议》无效，并要求赵满成、傅景周、付绍武、赵文可返还11万元投资款及相应利息。该案在诉讼过程中，傅景周提供了涉案两笔转款共计69051元的银行流水明细，予以证明威雁公司按合同约定向李绍红支付了分红款，但李绍红对此予以了否认。2018年7月3日，一审法院作出（2018）赣0702民初3999号民事判决书，该判决书未将涉案两笔款项认定为分红款，认为李绍红在入伙CTP中心时，仅与该中心合伙人之一的威雁公司签订《投资合作协议书》，事后也仅赵文可对李绍红合伙人的身份进行了追认，而合伙人傅景周、付绍武一直未对上述协议书进行追认，故确认李绍红与威雁公司于2012年7月签订的《投资合作协议》无效，并判令由赵满成、傅景周、付绍武向李绍红返还投资款11万元及自2016年3月20日起的利息，赵文可对上述付款义务承担连带清偿责任。该判决书现已生效。一审法院认为，关于赵文可是否是本案适格原告的问题。第三人傅景周在庭审中陈述其系依据赵文可的指示将涉案款项转入至被告李绍红的银行账户，其本人与被告李绍红之间无经济往来关系。虽然被告李绍红辩称涉案款项系第三人傅景周向其归还的借款、利息及第三人应付的打稿费、制作费，但被告李绍红未提交相关的证据予以证明其主张，被告李绍红应承担举证不能的不利后果，故涉案款项的转款人应认定为赵文可，赵文可系本案适格的原告。不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得的利益。本案中，因被告李绍红与威雁公司签订的《投资合作协议》已经生效裁判文书认定属无效协议，判决书中也未将涉案款项认定为分红款，且李绍红也明确表示涉案款项并非分红款，而李绍红也未提交证据证明其与赵文可存在其他经济往来关系，故被告李绍红取得的由赵文可指示第三人傅景周代为转账的涉案款项，无事实和法律依据，属于不当利益，应当予以返还。关于赵文可诉请的利息。李绍红未及时将不当所得返还给赵文可，给赵文可造成了资金占用期间的利息损失，故对赵文可关于利息的诉请，一审法院予以支持。因赵文可未对利息的计算标准及起算时间进行明确，一审法院认为，宜从赵文可向李绍红主张不当得利的权利时即赵文可起诉时开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为宜。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告李绍红于本判决生效之日起七日内向原告赵文可返还不当利益款69051元；二、由被告李绍红于本判决生效之日起七日内向原告赵文可支付利息（以69051元为基数，自2019年3月7日起至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1526元、保全费835元，共计2361元，由被告李绍红负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人李绍红主张涉案款项系傅景周偿还的个人借款，李绍红应当提供借条、经济往来交易凭证、还款凭证等证据以完成其与傅景周双方之间借款关系存在的举证责任，但其未提交任何证据，故李绍红依法应承担举证不能的法律后果，对该项主张本院不予支持。已生效的赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初3999号民事判决书确认李绍红与威雁公司签订的《投资合作协议》无效，并由赵满成、傅景周、付绍武、赵文可连带赔偿李绍红入股股金及利息。《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定，无效的民事法律行为自始没有法律拘束力，故赵文可基于无效的《投资合作协议》分配给李绍红的分红款69051元应予返还。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。李绍红取得的由赵文可指示傅景周代为转账的涉案款，没有法律依据，属于不当利益，依法应当予以返还。李绍红主张赵文可、傅景周主体不适格，无事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。李绍红主张一审法官赵盈慧应当回避，经查，审判员在一审庭审开始前已明确告知各方当事人诉讼权利，但李绍红至一审法庭辩论终结仍未提出回避申请，且没有证据证明法官与案件存在利害关系，故本案一审审判程序并无不当。赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初3999号民事判决书只审理了李绍红主张返还投资本金，没有审理返还分红款的诉讼请求，故本案不存在重复诉讼。综上所述，上诉人李绍红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1542元，由上诉人李绍红负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一九年九月二十日代理书记员  管燕梅书 记 员  黄 婧