四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2372号 上诉人（原审被告）：中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司，住所地：四川省绵阳市游仙区游仙路42号。 法定代表人：赵崇贤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐京萨，男，系中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司员工。 委托诉讼代理人：何小萍，女，系中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司员工。 被上诉人（原审原告）：绵阳市建安新材料有限责任公司，住所地：四川省绵阳市游仙区小枧沟镇经济开发区南区。 法定代表人：邱强，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜金，四川齐飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋丹，四川齐飞律师事务所律师。 原审被告：中国华西企业股份有限公司，住所地：四川省成都市金牛区解放路二段95号。 法定代表人：杨斌，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐京萨，男，系中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司员工。 委托诉讼代理人：何小萍，女，系中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司员工。 上诉人中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司（以下简称华西公司绵阳分公司）因与被上诉人绵阳市建安新材料有限责任公司（以下简称建安公司）及原审被告中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 华西公司绵阳分公司上诉请求：1．请求法院撤销一审民事判决（2019）川0704民初1135号，并依法改判；2．二审上诉费等所有费用由被上诉人承担。事实和理由：绵阳市游仙区人民法院判决上诉人支付货款174,438.6元及违约金（按年利率24%计算，从2014年7月13日起分阶段计付至付清之日止）。针对货款本金部分上诉人均认可，但对于违约金部分，游仙区人民法院的计算标准为年利率24%计算，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以调减”。在本案的审理过程中，上诉人对违约金已提出调减请求，被申请人也言明仅给他们造成资金占用费损失，但法院并未予以调减仍按最高标准予以裁判。上诉人实际欠付被上诉人货款174,438.6元，而游仙区人民法院判决的违约金高达638,521.08元已远远超出被上诉人实际损失，同时该笔货款一直未支付的原因是因为双方对于欠款金额有争议，一直未能达成共识，并非申请人故意拖欠支付，此谈不上申请人违约。然而游仙区人民法院判决违约金按年利24%计算，从2014年7月13日起计付至付清之日止，此对上诉人有失公正。 建安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案合同有明确约定违约条款，以及违约金的计算方式，《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款规定，当事人可以请求人民法院调减违约金。违约金兼有补偿和惩罚性质，合同约定的违约金确实偏高，但是一审中我方已经参照民间借贷利率标准将违约金的计算方式降低为年利率24%，符合法律规定。双方在合同签订后，我方向上诉人供应了价值1,624,277元的货物，但上诉人在供货期间只支付了28万元，从供货至今将近五年，上诉人一直未结清款项。上诉人长期欠款，造成本案违约金总额高于未付余款的情形，且该违约金并不是仅以最后的未付金额为基数，而是上诉人长期拖欠所累计计算的。双方对未付金额是清楚明确的，不存在任何争议。 华西公司述称，关于违约金同上诉人意见一致。上诉人有独立的财产可以依法承担责任。 建安公司向一审法院起诉请求：一、华西公司绵阳分公司、华西公司共同支付建安公司货款本金860,707.05元，以及截止2018年2月14日止欠付的违约金77,706.53元，并以贷款本金为基数自2018年2月15日起按照年利率24%计算违约金至款项付清之日止；二、本案诉讼费、保全费由华西公司绵阳分公司、华西公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月6日，绵阳市大帝新材料有限责任公司与华西公司绵阳分公司签订《预拌（干混）砂浆买卖合同》，对干混砌筑砂浆的单价、数量、价款进行了约定，同时约定付款方式为先货后款，甲乙双方在当月28日前核对财务及结算，甲方须在次月5日前付清全款，否则乙方停止供货。甲方逾期付款超过七日的，应按逾期付款的千分之三向乙方支付违约金，直至计算付清全部价款为止。且乙方有暂停供货；逾期付款超过七日的，乙方有权解除合同。 2013年11月13日，绵阳市大帝新材料有限责任公司更名为绵阳市建安新材料有限责任公司。 建安公司与华西公司绵阳分公司分别于2014年7月3日对账应付余额186,910.40元，2014年8月5日对账应付余额324,732.80元，2014年8月29日对账应付余额411,167.20元，2014年9月29日对账应付余额892,779.40元，2014年10月30日对账应付余额1,480,101.80元，2014年12月2日对账应付余额1,344,177元进行对账。 华西公司绵阳分公司与建安公司于2014年1月28日至2014年12月2日对账期间，华西公司绵阳分公司已支付货款28万元，经双方确认2014年12月11日支付20万元，2015年2月16日支付32万元，2016年2月5日支付5万元，2017年1月26日支付9.97384万元，2017年4月5日支付40万元，2018年2月14日支付10万元，以上共计支付1,449,738.4元。一审庭审中，双方当事人确认共计货款总额为1,624,177元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：华西公司绵阳分公司与建安公司签订的《预拌（干混）砂浆买卖合同》系双方主体真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。经双方确认，涉案货款共计1,624,177元，华西公司绵阳分公司已向建安公司支付款项1,449,738.4元，一审法院予以认定。 关于建安公司主张的违约金是否应当在已付款项中抵扣以及违约金计算方式的确定问题，现评析如下： （一）建安公司认为关于逾期付款违约金在合同中有约定，双方虽有按约定进行对账，但并未一次性付款，且即使对账函上已付款项确定为本金，但自2014年12月2日后，华西公司绵阳分公司仅有付款行为，并未对账，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，应从2014年12月2日的支付款项应先行扣除违约金后抵扣本金；华西公司绵阳分公司抗辩建安公司主张华西公司绵阳分公司支付的款项756,268.45元没有任何依据，华西公司绵阳分公司支付的所有款项均为货款本金。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，该条款虽对债务冲抵顺序进行了规定，但就本案而言，双方在《预拌（干混）砂浆买卖合同》约定了违约责任条款，违约金系基于双方约定而形成的一项赔偿责任，是违约之后独立于履行行为之外的给付，与主债务属于独立债务。而利息在本质上基于货币借贷而获得的收益，在性质上属于从债。在现行法律未就违约金明确纳入抵充范围的情况下，不宜使用将违约金与利息并行之项先于本金进行抵充。若支持违约金先于本金进行抵充，也就意味着合作违约行为不会随债务人履行完毕清偿本金之债务而终止，必须在支付完毕所有违约金和债务本金后，违约行为可终止，有损民事交易公平原则。且，根据最高人民法院在关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的具体适用上，持保守态度，亦未将违约金作为利息并项纳入抵充范围，故，华西公司绵阳分公司支付的款项1,449,738.4元不宜作为违约金先行抵充，而应认定为本金货款。 （二）建安公司主张按照《预拌（干混）砂浆买卖合同》约定，甲方逾期付款超过七日的，应按逾期付款的千分之三向乙方支付违约金，直至计算付清全部价款为止；一审诉讼中，建安公司将主张的违约金计算标准调整至年利率24%。华西公司绵阳分公司抗辩，建安公司主张的按日千分之三计算违约金过高，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。 根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，本案中，违约金的确定应以乙方违约造成的实际损失为限，华西公司绵阳分公司因逾期支付货款已构成违约，应以逾期支付金额的资金占用费认定为实际损失，故一审法院对建安公司主张按照年利率24%计算违约金予以支持。 按照《预拌（干混）砂浆买卖合同》约定，建安公司与华西公司绵阳分公司双方在当月28日前核对财务及结算，华西公司绵阳分公司须在次月5日前付清全款，逾期付款超过七日的支付违约金，即华西公司绵阳分公司应在次月12日前付清上月供货余款，否则从次月13日起开始计算违约金。鉴于双方在2014年7月3日至2014年12月2日的对账函中对期间支付的28万元已按支付时间节点进行确认和抵扣，故对2014年7月3日至2014年12月2日期间的违约金以对账函载明应付款余额为计算依据。综上，一审法院对违约金计算方式确定如下：从2014年7月13日起至2014年8月12日止以186,910.40元为基数按照年利率24%计算；从2014年8月13日起至2014年9月12日止以324,732.80元为基数按照年利率24%计算；从2017年9月13日起至2014年10月12日止以411,167.20元为基数按照年利率24%计算；从2014年10月13日起至2014年11月12日止以892,779.40元为基数按照年利率24%计算；从2014年11月13日起以1,480,101.80元为基数至2014年12月11日止按照年利率24%计算；从2014年12月12日起至2015年2月16日止以1,144,177元（1,344,177元-200,000元）为基数按照年利率24%计算；从2015年2月17日起至2016年2月5日止以824,177元（1,144,177元-320,000元）为基数按照年利率24%计算；从2016年2月6日起至2017年1月26日止以774,177元（824,177元-50,000元）为基数按照年利率24%计算；从2017年1月27日起至2017年4月5日止以674,438.6元（774,177元-99738.40）为基数按照年利率24%计算；从2017年4月6日起至2018年2月14日止以274,438.6元（674,438.6元-400,000元）为基数按照年利率24%计算；从2018年2月15日起以174,438.6元（274,438.6元-100,000元）为基数按照年利率24%计算至该本金款项付清之日止。 关于华西公司绵阳分公司与华西公司责任承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”和《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，总公司与分公司承担责任分为直接责任和补充责任。本案中，建安公司与华西公司绵阳分公司签订合同，该民事活动由华西公司绵阳分公司名义发出，但根据付款凭证显示，华西公司向建安公司有多次付款行为，故华西公司绵阳分公司与华西公司应就付款责任承担补充责任，即先由华西公司绵阳分公司承担付款，不足部分由华西公司承担。 一审法院遂判决：一、华西公司绵阳分公司于一审判决生效之日起十五日内向建安公司支付货款174,438.6元及违约金。违约金计算方式为：从2014年7月13日起至2014年8月12日止以186,910.40元为基数按照年利率24%计算；从2014年8月13日起至2014年9月12日止以324,732.80元为基数按照年利率24%计算；从2017年9月6日起至2014年10月12日止以411,167.20元为基数按照年利率24%计算；从2014年10月13日起以892,779.40元为基数至2014年11月12日止按照年利率24%计算；从2014年11月13日起以1,480,101.80元为基数至2014年12月12日止按照年利率24%计算；从2014年12月13日起至2014年11月11日止以1,344,177元为基数按照年利率24%计算；从2014年12月12日起至2014年2月17日止以1,144,177元（1,344,177元-200,000元）为基数按照年利率24%计算；从2015年12月18日起至2016年2月5日止以824,177元（1,144,177元-320,000元）为基数按照年利率24%计算；从2016年2月6日起至2017年1月26日止以774,177元（824,177元-50,000元）为基数按照年利率24%计算；从2017年1月27日起至2017年4月5日止以674,438.6元（774,177元-99,738.40元）为基数按照年利率24%计算；从2017年4月6日起至2018年2月14日止以274,438.6元（674,438.6元-400,000元）为基数按照年利率24%计算；从2018年2月15日起以174,438.6元（274,438.6元-100,000元）为基数按照年利率24%计算至该本金款项付清之日止；二、华西公司对上述第一判决项下债务承担补充责任；三、驳回建安公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,375元，由华西公司绵阳分公司、华西公司共同承担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审中，华西公司绵阳分公司表示对一审判决分段计算的违约金的时间和欠款本金无异议。建安公司在二审中表示涉案交易系按月进行结算。经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决中关于年利率24%的违约金计算标准是否过高。上诉人华西公司绵阳分公司认为实际欠付建安公司货款174,438.6元，而一审判决的违约金为638,521.08元，远远超过建安公司的实际损失。对此，本院认为，建安公司在2013年11月6日与华西公司绵阳分公司签订《预拌（干混）砂浆买卖合同》后，按约向华西公司绵阳分公司履行供货义务。一审已查明：华西公司绵阳分公司于2014年7月3日应付余额为186,910.40元，2014年8月5日应付余额为324,732.80元，2014年8月29日应付余额为411,167.20元，2014年9月29日应付余额为892,779.40元，2014年10月30日应付余额为1,480,101.80元，2014年12月2日应付余额为1,344,177元。由于涉案交易系按月结算，华西公司绵阳分公司在收到建安公司供应的货物后，长时间未及时结清货款，一审法院根据《预拌（干混）砂浆买卖合同》的约定分段计算违约金，符合客观事实。 华西公司绵阳分公司虽主张一审判决的违约金金额过高，但该违约金金额并非按照华西公司绵阳分公司最终欠付的货款金额进行计算，而是按照华西公司绵阳分公司每一次欠付的货款金额分段计算后而累计形成的。华西公司绵阳分公司仅用最终的欠款金额与累计计算的违约金金额相比较，不符合客观事实。《预拌（干混）砂浆买卖合同》约定的违约金标准是逾期付款金额的日千分之三，一审法院综合全案事实，结合华西公司绵阳分公司长期未结清货款的过错状态以及民间资金使用的成本因素，将本案违约金计算标准降低为年利率24%，是其使用自由裁量权的结果，且该结果未超过合理的范围，并无不当，本院予以维持。 综上所述，华西公司绵阳分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,805元，由中国华西企业股份有限公司绵阳建设分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  骆 军 审 判 员  左 迪 审 判 员  冯安石 二〇一九年九月二十七日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  伍静贤