陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕01民初296号原告：陕西恒久建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：行磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王婉儒，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆梅，陕西丰瑞律师事务所律师。被告：陕西旌详实业有限公司，住所地陕西省西安市碑林区大差市。法定代表人：杨福有，该公司总经理。委托诉讼代理人：许超，陕西科迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：党旭新，陕西科迈律师事务所律师。原告陕西恒久建设工程有限公司（以下简称恒久公司）与被告陕西旌详实业有限公司（以下简称旌详公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭了审理。原告恒久公司委托诉讼代理人王婉儒、王庆梅，被告旌详公司委托诉讼代理人许超、党旭新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒久公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告旌详公司支付工程款13592386.5元；2、判令旌详公司支付违约金637320元；3、判令旌详公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年，恒久公司与旌详公司就“蓝田旌详狩猎场旅游建设项目”施工建设进行前期谈判，双方同意在项目施工到二至三层时旌详公司向恒久公司支付300至500万工程款。但在2013年5月14日双方签订的《建设工程施工合同》中，恒久公司发现该合同工程款项的支付条款与之前双方协商的内容不符，遂提出异议，旌详公司当即承诺在主体项目施工至二至三层时会向恒久公司支付300-500万元，恒久公司随即按照《建设工程施工合同》约定进场施工。但当恒久公司将该项目施工至三层时，旌详公司以暂无资金为由，未支付任何施工款项，直至该工程项目施工即将封顶时，旌详公司仍以没有资金推脱付款责任，导致恒久公司因垫付巨额施工款项而无资金向劳务公司支付工程款项而被迫停工。2013年12月4日，旌详公司承诺分期支付工程款241万，但仅支付35万后便再未付款。恒久公司多次与旌详公司联系付款事宜，但旌详公司住所地大门紧锁，其派驻现场的工作人员也不见踪影，法定代表人杨福有联系不上。2016年12月28日，恒久公司向旌详公司发出《催款函》，旌详公司收到后无任何反应。2016年1月18日，恒久公司再次向旌详公司发出催款函，但旌详公司收到后仍未作出回复。2017年1月23日，恒久公司向旌详公司发出《解除合同的通知》，旌详公司于2017年1月31日收到但未提出任何异议。旌详公司辩称：一、旌详公司与恒久公司签署的《建设工程施工合同》因挂靠而无效。2013年4月15日，旌详公司与恒久公司签署的《建设工程实施合同》，系实际施工人肖胜强等自然人借用恒久公司的资质与旌详公司签订的，因此双方签订的《建设工程实施合同》无效。二、恒久公司不具备原告主体资格，不应向旌详公司主张工程款和违约金。三、旌详公司在合同履行过程中不存在违约行为，恒久公司主张违约金无事实和法律依据。旌详公司在项目施工中，交付了施工项目及相关资料，积极配合开展施工工作，不存在任何违约行为。恒久公司主张由于旌详公司未支付工程款的原因导致工程停工与事实不符。该工程停工系实际实施人资金断裂造成。按照约定：工程款支付为工程全部封顶后15日内付已完成工程款的75%，该项目截止目前仍然没有完工，未达到付款条件，旌详公司支付工程款义务的条件尚未成就，根本不存在延期支付工程款的违约情形。四、恒久公司完成的工程施工未达到约定的施工进度及质量标准，违反合同约定，旌详公司不应支付工程款和违约金。根据监理单位出具的《监理工作联系单》显示，存在十五项未完成项目，实际施工人仅完成四项，剩余十一项并未完成，恒久公司严重违反合同约定。因此，旌详公司不应向恒久公司支付工程款和违约金。本院查明，2013年4月15日，旌详公司与恒久公司签订《建设工程施工合同》，旌详公司作为发包人将陕西旌详狩猎场旅游区（东沟）建设项目工程发包给恒久公司施工。约定：工程内容为东沟会所（建筑面积8000平方米，框架4-5层）、东沟六栋别墅（建筑面积1400平方米，框剪两层）；工程承包范围为工程图纸范围内的全部内容，其中不含土方开挖、内装饰涂料工程、内墙地砖工程、门窗工程、灯具、卫生洁具、消防工程、门厅钢结构工程、通风空调工程、弱点只作预埋工程；合同期执行定额工期，开工日期为2013年4月18日（以开工报告为准）；工程严格按照国家颁发的施工验收规范及工程设计图纸要进行施工，工程质量等级为合格；承包方式执行建筑面积平米单价一次包死办法，合同总价为建筑面积平方米乘以总建筑面积，合同单价为2260元每平方米建筑面积且不作任何调整，面积计算办法执行2004陕西省消耗额定面积计算规则；严格按照国家颁发的施工验收规范及工程设计图纸进行施工，对工程质量有争议，应由质量监督部门认定，认定费用及因此造成的一切损失由败诉一方承担；工程进度款为东沟会所、接待大厅、7栋别墅全部封顶后15日内拨付已完成工程款的75%,全部竣工交验合格后30日内拨付工程总价款的剩余部分，剩余3%留保修金。所有工程项目保修期为两年。保修期满保修金一次返还；违约责任条款约定：旌详公司不按合同约定履行自己的义务使合同无法履行，应承担违约责任，支付违约金并赔偿给恒久公司造成的损失，违约金数额为工程总价的3%，非合同第22条安全施工责任的情形，一方违约，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。该合同落款处加盖有旌详公司及恒久公司的合同专用章及法定代表人印章，肖胜强签字作为恒久公司委托代理人。合同签订后，恒久公司即依约施工，施工至涉案工程封顶前，恒久公司称因旌详公司一直未向其支付工程进度款，致恒久公司停工。2013年12月6日，旌详公司、恒久公司与西安市西岐建筑劳务有限公司（以下简称西岐劳务公司）三方签订《旌详狩猎场农民工工资付款流程》（下简称《付款流程》），约定由旌详公司按期分段向西岐劳务公司支付农民工劳务费241万元。旌详公司在《付款流程》签订后向西岐劳务公司支付35万元后再未付款。后恒久公司多次向旌详公司及该公司法定代表人杨福有发出《催款函》，旌详公司及杨福有签收后，均未向恒久公司作出回复，也未继续支付上述《付款流程》约定的剩余劳务费。旌详公司称涉案合同系肖胜强个人挂靠恒久公司所签应系无效合同。恒久公司称肖胜强系其公司涉案项目经理，但不认可肖胜强与恒久公司之间存在挂靠关系。恒久公司为证明其已施工工程造价，向本院申请司法鉴定。经本院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2017年11月21日作出陕康胜【2017】造鉴字第015号《司法鉴定意见书》，载明恒久公司已完工程工程造价总金额为8115608.57元。本院依法向恒久公司及旌祥公司送达了该《司法鉴定意见书》。恒久公司对该《司法鉴定意见书》内容表示认可。旌祥公司向本院提交了针对该《司法鉴定意见书》的书面意见，旌祥公司在书面意见中称：1、恒久公司在监理单位提出的十五项未完项目中仅完成四项，其余均未完成；2、涉案工程主体大楼屋面因未及时浇筑，已做部分屋面必须拆除重做，该部分不应计入工程总造价中；3、别墅所使用的钢筋因常年氧化需要拆除，故不应计入工程总造价中；4、该《司法鉴定意见书》程序违法不应采纳，法院应当重新组织鉴定。由于本院向恒久公司核实其提供的涉案鉴定检材时旌详公司并未参与，旌详公司对此当庭表示其对恒久公司提供的鉴定检材不发表意见。对于旌详公司对该《司法鉴定意见书》提出的问题，该鉴定机构工作人员出庭接受旌详公司质询答复如下：该鉴定意见系依据恒久公司实际完成工程量计量计价形成；该鉴定意见并未计取屋面未浇筑部分的混凝土费用，需要拆除重做部分的费用不属于工程造价范围；该鉴定意见书并不存在程序违法的问题。质询结束后，旌详公司当庭表示撤回其重新鉴定的申请。关于涉案工程已付款问题，恒久公司认可旌详公司向西岐劳务公司支付35万元作为旌详公司向其支付的工程已付款，旌详公司对于其已付工程款数额，称其并不清楚。庭审中，恒久公司明确其在本案中主张的违约金系按照涉案合同约定的总工程造价的3%计付。另，旌详公司于2018年7月12日提起反诉，其提起反诉后未按期缴纳反诉费，后当庭明确表示放弃对恒久公司提起反诉。恒久公司当庭表示其以旌详公司违约为由主张按照合同约定的涉案工程总价的3%计付违约金。又查，旌详公司称由于涉案工程系涉陕西秦岭北麓违建工程，已于2018年8月被依法拆除。以上事实，有涉案《建设工程施工合同》、陕康胜【2017】造字第015号《司法鉴定意见书》工程量清单计价表、工作联系单、邮政快递专递单以及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、涉案合同效力及恒久公司主体资格是否适格问题；二、旌详公司下欠恒久公司的工程款数额以及旌详公司的付款条件是否已经成就问题；三、旌详公司应否承担违约责任问题。一、关于涉案合同效力及恒久公司主体资格是否适格问题。本案所涉工程项目系涉陕西秦岭北麓违建工程，已被依法拆除。故涉案旌详公司与恒久公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。恒久公司作为涉案工程的施工方事实清楚，旌详公司辩称该合同系肖胜强个人借用恒久公司资质所签，但旌详公司未提交有效证据证明涉案合同系肖胜强借用恒久公司资质所签。因此，旌详公司辩称涉案合同因存在挂靠关系而无效、恒久公司主体资格不适格无事实依据，本院依法不予支持。二、关于旌详公司下欠恒久公司的工程款数额以及旌详公司的付款条件是否已经成就问题。涉案《司法鉴定意见书》确认恒久公司已完工程工程造价总金额为8115608.57元。对于旌详公司就该《司法鉴定意见书》提出的问题，鉴定机构当庭接受质询并作了答复。本院认为，该鉴定意见结论系依据恒久公司实际完成工程量所确认的工程总造价，旌详公司提出的恒久公司存在十一项未施工完工程、主体大楼屋面未浇筑部分的混凝土费用、以及需拆除重做部分的费用均未包含在该施工总造价中，且该鉴定意见书也不存在程序违法的问题。故该司法鉴定意见结论能够作为认定恒久公司就涉案工程的施工总造价为8115608.57元之依据。对于旌详公司已付工程款数额，恒久公司自认旌详公司已付工程款为35万元，旌详公司称其对已付款数额并不清楚，故本院认定旌详公司已付恒久公司工程款为35万元。则旌详公司现下欠恒久公司工程款为8115608.57元-35万元=7765608.57元。关于旌详公司的付款条件是否已经成就问题。旌详公司辩称恒久公司施工未达到约定的质量标准付款条件不成就，因其对此未提交证据佐证，本院对其该辩称不予支持。旌详公司辩称恒久公司施工未达到约定的施工进度致付款条件不成就，因涉案工程项目已经因属违建被拆，涉案合同已无法实际继续履行，旌详公司现以该理由认为付款条件并未具备显与客观事实不符，本院对其该辩称不予支持。旌详公司还辩称恒久公司存在剩余十一项工程项目未做存在违约故付款条件不成就，但旌详公司对此并未提交有效证据佐证，故其该辩称理由亦不能成立。故结合以上事实，应视为涉案工程款付款条件已经具备，旌详公司应向恒久公司支付该下欠7765608.57元工程款。三、关于旌详公司应否承担违约责任问题。本案中，因恒久公司以旌详公司违约为由主张按照涉案合同约定以涉案工程总价的3%计付违约金，由于涉案合同应系无效合同，现恒久公司主张按照该合同约定要求旌详公司承担违约责任之理由无据可依，不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西旌详实业有限公司在本判决生效后十日内给付原告陕西恒久建设工程有限公司工程款7765608.57元；二、驳回原告陕西恒久建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107178元，由恒久公司负担40000元，由旌详公司负担67178元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  陈   晶 二○一九年九月五日  书 记 员  曹   静