广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3061号上诉人（原审原告）：钟云丽，女，汉族，1975年8月30日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：林志浩，系广东惠泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶雨婷，系广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司惠州分行，住所地：惠州市麦地路22号。负责人：何永基，系该分行行长。委托诉讼代理人：林木明，系广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明丽，系广东卓凡律师事务所律师。原审第三人：付临门支付有限公司青岛分公司，住所地：青岛市李沧区滨海路9号甲。负责人：孔建国。上诉人钟云丽因与被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行、原审第三人付临门支付有限公司青岛分公司借记卡纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初773民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟云丽及其委托诉讼代理人林志浩、叶雨婷，被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行的委托诉讼代理人林木明、朱明丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟云丽上诉请求：1、请求撤销（2018）粤1302民初773号《民事判决书》。2、请求依法改判被上诉人向上诉人赔偿损失68800元并支付利息（以68800元为基数，自2016年7月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅依据原告向新村派出所报案的询问笔录，即判断涉案两笔交易发生时原告未持有银行卡，两笔交易并非伪卡交易，属于认定事实及适用法律错误。涉案两笔交易发生后，上诉人立即向被上诉人的服务电话办理了银行卡挂失并于次日持银行卡前往惠州市公安局新村派出所报警。从派出所的询问笔录第三页其中“问：你的银行卡是否你一个人用？答：是的，没离开过身。”的对话可看出，派出所民警在询问上诉人案情时，已对上诉人的持卡状态进行了核实，证实截止至上诉人报警时，银行卡一直由上诉人持有。在上诉人已提交短信消费记录证明涉案交易发生时上诉人位于惠州惠城区的慕尚护肤造型店内消费，并不在交易发生地山东青岛,且移动终端即POS机交易小票上的持卡人签名并非上诉人本人签署的情况下，本案两笔交易应认定为伪卡交易。被上诉人主张涉案交易并非异地交易，发生地点不能确定是山东青岛，但被上诉人并未提交任何证据予以证实，也未举证证明涉案交易系上诉人本人或上诉人委托他人持有银行卡进行，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院将原应属于被告承担的举证责任错误分配给原告，属于适用法律错误。银行卡直至今日仍一直由上诉人本人控制，未曾丢失或借予他人使用，作为持卡人，上诉人已尽到了妥善保管和正常使用义务，对涉案交易的发生不存在过错。被上诉人作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与上诉人的储蓄合同关系中明显占据优势地位，理应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用上诉人银行卡的伪卡通过银行交易系统进行交易，说明上诉人持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的仿伪卡内，并且被上诉人或其代理行的特约商户所使用的POS机未能准确识别伪造的银行卡，直接导致上诉人的账户资金被盗用，说明被上诉人制发的银行卡及其交易系统存在技术缺陷，其未能充分尽到交易安全保障义务，违反法律规定，给上诉人造成了经济损失，因此应当承担违约的法律责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律错误，上诉人仅是一名普通的善良群众，不可能抱着要承担刑事责任的风险诈骗银行资金，甚至还采取报警、向法院起诉等一系列措施，将自身置于危险之中，这是完全不符合常理的。请求法院在查明本案事实的基础上依法改判，保护上诉人的合法权益，支持上诉人的诉讼请求。中国银行股份有限公司惠州分行辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，答辩人请求贵院依法予以维持。本案中，被答辩人诉称涉案的两笔交易均为伪卡交易，其应初步举证交易发生时期银行卡在其控制内，被答辩人在起诉状及上诉状多次提及其名下借记卡发生的前述两次交易均为伪卡交易，但始终未能提供证据证明涉案交易时其持有该借记卡，涉案交易为异地交易，被答辩人诉称涉案交易为伪卡交易，对此被答辩人应承担举证不能的法律后果。故，原审法院据此驳回被答辩人的诉讼请求，属认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法。答辩人请求贵院依法予以维持。二、被答辩人的诉讼请求于法无据。（一）被答辩人并未能举证证明涉案交易时其持有银行卡，也未证明涉案交易为异地交易，无法初步举证证明涉案交易系伪卡交易。本案中，涉案交易发生后被答辩人通过电话方式申请挂失，从未出示该借记卡，被答辩人在庭审中自认办理电话挂失无需持有借记卡。从原审法院调取的询问笔录中可知，被答辩人向惠州市公安局新村派出所报案中，也并未向派出所工作人员出示该借记卡。另外，从被答辩人提交的银行流水可知，被答辩人在涉案交易发生后第11天有通过ATM机进行转账交易，此时距离涉案交易发生之日已明显超过了合理范围，无法证实交易发生之日涉案借记卡仍在其控制范围之内，而且通过ATM机进行转账交易可以无卡或无折进行，更不能证明被答辩人持有该借记卡。（二）被答辩人诉称涉案交易为异地交易，但未提交证据予以证明。被答辩人诉称“涉案交易发生时上诉人位于惠州……不在交易发生地山东青岛，且移动终端即POS机交易小票上的持卡人签名并非上诉人本人签署……应认定为伪卡交易”，该上诉人理由没有事实依据。POS机的种类繁多，其中无线POS机的特点为可实现无线操作，付款地点形式自由。虽然POS机显示交易商户为山东青岛阳城烟草公司，但因POS机依据其产品类型不同而具有在不同的地理范围内支付的功能，仅能证明交易商户的名称，无法就此确定涉案交易发生地点系在山东青岛。且根据山东青岛烟草公司向法院提交的《情况说明》及一审法院查明“青岛地区无山东青岛阳城烟草公司”的事实，亦无法证明涉案交易发生在青岛。故，被答辩人未能证明涉案交易为异地交易。三、借记卡凭密码使用支取视为被答辩人使用支取，如因被答辩人未妥善保管密码的原因导致责任发生应由其自行承担，而不是答辩人承担责任。根据答辩人与被答辩人在双方签订的中国银行长城电子借记卡章程中约定事项，涉案借记卡凭密码支取，被答辩人负有妥善保管银行卡及密码的合同义务。显然，保管借记卡密码是被答辩人应尽的责任和义务。否则由被答辩人承担由此造成的责任及损失，对此事实双方均无异议。从专卖店POS交易过程来看，涉案交易使用正确密码支付。从生活常识知道，密码是被答辩人在办卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。在交易密码相符的情况下，就是视为被答辩人支付等使用行为，如因被答辩人未能妥善保管密码导致借记卡发生的责任理应被答辩人自行承担，而不是由答辩人来承担责任。四、被答辩人称答辩人制发的银行卡及交易系统存在技术缺陷，未充分尽到安全保障义务构成违约的理由显然无事实依据。答辩人系经国务院银行监督管理机构审查批准的合法、有效存续的金融机构，有健全的组织和管理制度，有符合要求的营业场所、安全防范措施，有经国家认证和检验合格的安全交易设施。答辩人依据持卡人密码正确的操作指令进行办理交易，合法合规，不存在任何违规操作或是违约行为。另外，涉案交易已经被答辩人报警处理，现尚未有处理结果，而被答辩人与答辩人为合同关系，答辩人不存在违约情形下，答辩人无须向被答辩人承担任何违约责任。而且，答辩人并非本案的直接侵权人，答辩人并无任何过错，故被答辩人向答辩人主张损失赔偿于法无据，依法应予以驳回。五、答辩人不承担本案的任何诉讼费用。如上所述，答辩人已按双方合同约定履行了安全保障义务，对涉案交易的业务操作符合合同约定，答辩人并无任何过错，无需承担相关法律责任。故，本案所发生的一审、二审的诉讼费用应由被答辩人自行承担。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求均无事实和法律依据，请求贵院驳回被答辩人上诉请求，以维护答辩人的合法权益。钟云丽向原审法院起诉请求：1、被告一次性向原告赔偿损失68800元并支付利息（以68800元为基数，自2016年7月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2012年9月13日，原告钟云丽在被告中国银行股份有限公司惠州分行处办理长城电子借记卡一张，卡号为62×××57，取款方式为凭密码支取，原告开通了手机短信通知业务。2017年7月20日21时19分，原告的上述银行卡发生两笔交易，交易方式为POS支取，交易金额分别为48800元、20000元，被告通过95566向原告发送了交易短信。原告接到短信后于当晚21时31分拨打被告的服务电话办理了临时挂失。庭审中，原告自认办理电话挂失时无需持有银行卡。次日，被告向原告发送短信告知上述两笔交易的商户均为山东青岛城阳烟草公司。次日，原告向惠州市公安局新村派出所报警。经原告申请，本院调取了原告在该派出所的询问笔录。询问笔录显示，原告在接受派出所询问时，派出所工作人员未要求原告出示其持有的上述银行卡，原告亦未主动向派出所工作人员出示上述银行卡。2017年11月24日，原告到被告处打印上述银行卡的交易流水明细清单，显示该卡于2017年7月17日有一笔交易记录，2017年7月20日有一笔网上银行交易记录，2017年7月31日有一笔ATM转账记录。另查，被告申请追加山东青岛城阳烟草公司作为本案的被告，其提交的山东青岛烟草有限公司的企业信息显示，山东青岛烟草有限公司的分支机构中并无东青岛城阳烟草公司。山东青岛烟草有限公司向本院提交《情况说明》，称青岛地区无山东青岛城阳烟草公司这一单位，原告提供的刷卡小票上的山东青岛城阳烟草公司不存在，其下设分支机构为“山东青岛烟草有限公司城阳营销部”，其所属分支机构未办理过任何POS设备。以上事实，有身份证、企业公示信息、POS签购单、短信、银行流水、派出所询问笔录、告知通知书等证据及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。原审法院认为：本案的争议焦点在于：涉案的两笔交易是否可认定为伪卡交易。原告钟云丽称涉案交易发生时其人在惠州惠城区，涉案银行卡在其身边，涉案两笔交易系伪卡交易，原告应当就此承担举证责任。原告虽在涉案交易发生后立即挂失涉案借记卡并于次日报警，但根据原告的陈述及派出所的询问笔录，挂失借记卡并不要求银行卡在身边，原告在派出所报案时的询问笔录并无原告向派出所提供或出示涉案银行卡的相关记录，因此，原告的挂失银行卡及报警的行为仅说明涉案交易发生时其不在山东青岛。原告提交的银行流水打印时间为2017年11月24日，该操作时间与涉案交易发生时间相距四个月余，且根据银行流水，在涉案交易发生的当天仅有一笔网上银行交易记录，2017年7月20日前、后的交易间隔时间较长。综上，原告提交的证据及本院调取的派出所询问笔录，并不能证明涉案交易发生时涉案银行卡在原告身边，另公安机关目前尚未对原告的报警做出侦查结论，因此，原告主张涉案的两笔交易为伪卡交易，证据不充分，原告诉请被告承担赔偿责任，不予支持。第三人付临门支付有限公司青岛分公司经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书和开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可作缺席判决。原审法院判决：驳回原告钟云丽的诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系借记卡合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：涉案的两笔交易是否可认定为伪卡交易。上诉人钟云丽称涉案交易发生时其人在惠州惠城区，涉案银行卡在其身边，涉案两笔交易系伪卡交易，被上诉人应当就此承担举证责任。经查明，上诉人虽在涉案交易发生后即挂失涉案借记卡并于次日报警，但根据上诉人的陈述及派出所的询问笔录，挂失借记卡并不要求银行卡在身边，上诉人在派出所报案时的询问笔录并无其向派出所出示涉案银行卡的相关记录，故上诉人挂失银行卡及报警的行为仅说明涉案交易发生时其本人不在山东青岛，并未证明涉案交易发生时涉案银行卡在上诉人身边，故上诉人提交的证据未能形成证据链证明涉案的两笔交易为伪卡交易，原审法院处理结果无误，本院予以维持。综上所述，上诉人钟云丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由上诉人钟云丽负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年九月二十九日法官助理吴晓露书记员黄苑婷