甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终939号上诉人（原审被告、反诉原告）：宋怀雄，男，1978年11月11日出生，汉族，住甘肃省七里河区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋金鹏，男，1973年11月8日出生，汉族，住甘肃省靖远县。上诉人宋怀雄与被上诉人宋金鹏建设工程施工合同纠纷一案，靖远县人民法院于2018年5月23日作出（2016）甘0421民初1123号民事判决。宣判后，宋怀雄不服提起上诉，本院于2018年9月17日以（2018）甘04民终706号民事裁定发回重审，靖远县人民法院于2018年10月25日作出（2018）甘0421民初3509号民事判决。宣判后，宋怀雄仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理完毕。宋怀雄上诉请求：撤销原判，依法改判宋金鹏赔偿宋怀雄经济损失110873.47元。事实和理由：一、甘肃大地工程咨询有限公司经过实地勘验，结合甘肃土木工程研究院的工程质量司法鉴定书的鉴定意见、甘肃信诺房地产测绘有限公司房屋建筑面积测绘司法鉴定书的鉴定意见，靖远县公证处宋金鹏所建工程的现状公证图片及视频，作出甘肃大地工程咨询有限公司[2018]第006号《司法鉴定报告书》，该鉴定报告书的鉴定意见客观真实，应当作为本案的定案依据，一审法院不予采信，不当。二、2015年10月初，因宋金鹏承建的住宅楼出现严重质量问题,宋怀雄提出部分工程需要返工重建,为此双方发生争执宋金鹏于2015年10月17日擅自停工,期间宋怀雄多次找其商议,要求其将存在质量问题的工程返工重建后继续建设,但因宋金鹏态度蛮狠,双方未能和解。并且宋怀雄为早日和平处理此纠纷还找了中间人出面调解,但因宋金鹏不予配合，调解未果。宋怀雄迫于天气转暖需开工建设,无奈之下于2016年2月19日申请靖远县公证处做证据保全公证后,又申请一审法院委托甘肃省土木工程研究院对宋金鹏所承建的工程质量进行司法鉴定,甘肃省土木工程研究院作出的工程质量检测报告的检测结论为：宋金鹏所承建的工程严重不合格,具体为:“1、三楼屋顶塌陷漏水,一楼楼顶保温炉渣层未安装排气孔、楼面开裂。2、所有室内门及卫生间窗口不到位。3、大面积内外墙面空鼓、开裂,部分严重脱落。4、部分墙体内电路未安装穿线孔”。综上可知,宋怀雄为维护自己的合法权益,在穷尽各类维权途径后无奈之下才另找他人承建。并不是一审法院认定的宋怀雄未立即对质量问题向宋金鹏提出并有权督促宋金鹏返工,未及时采取合法合理的方式保护其权利。另，一审法院对甘肃省土木工程研究院所做的工程质量司法鉴定予以确认,对产生的鉴定费用未做处理，显属不当。宋金鹏辩称：宋怀雄所述与事实不符。宋金鹏为其修建楼房，是客观存在的事实，价格都是事先约定好的，与周边价格基本一致。一审判决认定法律事实清楚，适用法律并无不当，请求驳回宋怀雄的上诉请求，维持原判。宋金鹏向一审法院起诉请求：请求依法判令1.宋怀雄立即给付宋金鹏剩余劳务费119195元及额外零工费用6550元，合计125745元；2.由宋怀雄承担本案的诉讼费用。宋怀雄向一审法院反诉请求：请求依法判令宋金鹏赔偿其屋顶返工费106865元、门窗返工费6800元、内外墙返工费64150元、电路线管返工费2000元，因此阻挡他人施工造成的误工费21600元，以上共计201415元。一审法院认定事实：2015年5月，双方口头约定，由宋金鹏为宋怀雄承建其家庭位于靖远县大芦镇大芦村四社的楼房一栋，当时约定楼房的总面积为528.34平方米，每平方米劳务费用500元，车库面积为54平方米，每平方米劳务费用240元，约定工程建设的建筑所需材料由宋怀雄供给，宋金鹏只负责工程施工，宋怀雄按工程进度向宋金鹏给付人工费用。同月15日，宋金鹏组织工人对工程进行施工，起初，宋怀雄能按工程需要向宋金鹏提供建筑材料，并分期向宋金鹏给付了人工费用12万元，2015年10月初，宋金鹏承建的楼房工程主体及车库主体全部完成，在宋金鹏向宋怀雄要求提供室内装修材料时，宋怀雄称没有材料，在宋金鹏催促后，因宋怀雄未向宋金鹏供给材料致工程进度拖延，在此期间，宋金鹏要给民工给付工资，便要求宋怀雄先给付一部分费用，但宋怀雄未能给付，后宋金鹏在宋怀雄不提供建筑材料的情况下，于2015年10月17日对承建宋怀雄的楼房工程停工。在宋金鹏对承建宋怀雄的工程停工前，宋金鹏已经建设的工程具体为；住宅二层楼总面积458.99平方米、车库52.95平方米、平整院落、拆砌部分围墙等。宋金鹏未建设完的工程有；室内地砖424平方米、内外墙砖225.56平方米、楼梯散水、院子铺砖、部分围墙的砌起及全部围墙的粉刷等。宋金鹏停止给宋怀雄对未完工程建设后，宋怀雄自行对未完工程进行了建设。现宋怀雄的楼房已经居住使用。在宋金鹏提起诉讼前，宋怀雄已经向宋金鹏给付了劳务费12万元。庭审中，宋金鹏要求宋怀雄给付剩余劳务费125745元，该数额来源为宋金鹏已经为宋怀雄建成的二层楼总面积528.34平方米×500元/每平方米＝264225元，库房面积54平方米×240元/每平方米＝12960元，零工费用共花费17个工时×150元/每工时＝2550元，拆砌南围墙20米×200元/每米＝4000元，合计应得劳务费为283735元。宋金鹏未完成建设的工程费用为：地砖424平方米×35元/每平方米＝14840元，内外墙砖225.56平方米×45元/每平方米＝10150元，楼梯散水等工程费用13000元，合计37990元。宋金鹏主张的应得劳务费为283735元减去宋怀雄已付劳务费12万元再减去宋金鹏未完工程费用37990元，剩余劳务费125745元，宋怀雄未向宋金鹏给付。宋怀雄以宋金鹏为其承建的楼房工程存在质量问题，反诉要求宋金鹏赔偿其损失110873.47元。一审法院认为，宋金鹏与宋怀雄口头约定由宋金鹏为宋怀雄以包工不包料的方式承建楼房建设工程，该约定是其双方为楼房建设工程实施的真实意思表示。因双方就建设工程全部项目未形成详细书面材料，故按照民间建设工程的主体工程楼房建设本身多约定习惯为扫地出门，及宋金鹏为宋怀雄已经实际建设的工程范围分析，参照宋金鹏为宋怀雄建设工程时大芦镇周边就该类工程建设的劳务费市场价格，按照公平原则，确定宋金鹏为宋怀雄承建的楼房工程每平方米劳务费价格为500元，车库每平方米劳务费价格为240元，院落平整、围墙拆砌等费用为6000元较为合理。因宋金鹏对宋怀雄发包的建设工程只完工了大部分，按照已完工程量在整体工程中所占的比例及未建工程下剩楼房室内地面及院落铺砖，部分围墙砌墙的实际情况，确定宋金鹏为宋怀雄已完的工程量为工程总量的80%较为符合本案客观实际。对宋怀雄的反诉，因宋金鹏对宋怀雄发包的工程停建后，宋怀雄未及时采取合法合理的方式保护其权利，而是采取了对剩余工程自建的方式完成了全部剩余工程，致使宋金鹏为宋怀雄建设的工程存在的质量问题及剩余工程已无法正确核实。按照《中华人民共和国合同法》第二百七十七条规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度进行检查的规定。宋怀雄对宋金鹏承建的工程在出现质量问题后，未立即对质量问题向宋金鹏提出，并督促宋金鹏返工，对此宋怀雄应承担相应的责任。宋金鹏抗辩，其为宋怀雄建设的工程只是提供劳务，对工程质量其没有责任。此抗辩，因宋怀雄有证据证实宋金鹏为其粉刷的楼房外墙皮有空鼓且部分空鼓区域墙皮脱落。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，关于因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改造的规定。在宋金鹏无证据证实其为宋怀雄承建的楼房粉刷墙体后，部分墙皮空鼓脱落是宋怀雄提供的建筑材料存在质量问题，故部分墙皮出现的质量问题与其无关的情况下，宋金鹏的上述抗辩理由不能成立。综上，对宋金鹏主张的剩余劳务费计算为：楼房工程458.99平方米×500元﹦229495元，车库工程52.95平方米×240元﹦12708元，院落平整、围墙拆砌等费用为6000元，合计248203元×80%﹦198562.40元，减去宋怀雄已向宋金鹏给付劳务费12万元，剩余劳务费78562.40元宋怀雄应向宋金鹏给付。庭审中，因宋怀雄反诉要求宋金鹏赔偿其损失110873.47元，对此诉请，因宋怀雄未提交其遭受实际损失的相关证据，且鉴定单位对宋怀雄认为需拆除、返工的工程在鉴定时早已完成返工修建，宋金鹏为宋怀雄承建的工程原状已不存在的真实情况，对宋怀雄主张的损失酌定为1万元。此损失宋金鹏应向宋怀雄赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条一款规定，判决：一、宋怀雄给付宋金鹏剩余劳务费78562.40元；二、宋金鹏赔偿宋怀雄损失1万元；以上一、二项互减后，宋怀雄给付宋金鹏剩余劳务费68562.40元，于判决生效后十日内付清；三、驳回宋怀雄的其他诉讼请求。案件受理费2814.90元，由宋金鹏负担1050.84元，宋怀雄负担1764.06元；反诉案件受理费2517.47元，由宋怀雄负担2317.47元，宋金鹏负担200元。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.宋金鹏实际完成的工程量及其数额应如何确定；2.宋金鹏完成的工程是否存在质量问题，应否向宋怀雄赔偿损失及损失数额应如何确定。一、关于宋金鹏实际完成的工程量及其数额应如何确定的问题。甘肃信诺房地产测绘有限公司根据一审法院的委托，在一审法院法官共同参与下，对宋金鹏为宋怀雄家建造的民用楼房实际建筑面积进行实地测量后，作出的《2016甘信鉴（测）字第054号测绘鉴定书》的鉴定意见，宋怀雄在一审法院审理过程中无异议，该鉴定意见能够作为本案认定事实的依据。宋金鹏认可其实际未全部完成案涉工程。根据双方当事人的陈述，结合本案案情，一审法院根据该鉴定意见酌定宋金鹏实际完成的建筑面积为全部面积的80%，并无不当。一审审理中，宋金鹏申请出庭作证的证人宋建印、宋建成、杜世曾等均系当地从事建筑业等相关职业的务工人员，根据上述证人的证言，结合当地的市场行情，一审法院酌定宋金鹏为宋怀雄承建的楼房工程每平方米劳务费价格为500元，车库每平方米劳务费价格为240元，院落平整、围墙拆砌等费用为6000元，并无不当。综上，一审法院确定宋金鹏实际完成工程量的费用为198562.40元，并无不当。减去宋怀雄已向宋金鹏给付的劳务费12万元，剩余劳务费78562.40元，宋怀雄应当向宋金鹏给付。二、关于宋金鹏完成的工程是否存在质量问题，应否向宋怀雄赔偿损失及损失数额如何确定的问题。宋怀雄主张宋金鹏所完成的工程，质量不合格，造成其返工、重建，增加了额外的工程材料款和人工费。根据“谁主张，谁举证”的民事审判原则，宋怀雄应当对其该主张承担举证责任。根据宋怀雄的申请，一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对宋怀雄房屋的工程质量进行了鉴定，该公司作出了编号为TM-16JC-303的《甘肃省靖远县大芦乡宋怀雄房屋工程质量检测报告》，该检测报告的检测意见，结合宋怀雄提交的其于2016年2月19日在靖远县公证处的证据保全公证书及照片76张等证据，能够证明宋金鹏完成的工程存在质量问题。结合本案案情，一审法院酌定宋金鹏赔偿宋怀雄1万元的损失，并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查”第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”宋金鹏在施工过程中，宋怀雄应当对该工程的进度、质量进行检查。宋怀雄经检查发现工程存在质量等问题后，应当在合理期限内要求宋金鹏修理或者返工、改建。宋怀雄未提交有效的证据证明其在合理期限内要求宋金鹏修理或者返工、改建，且在宋金鹏停建后，未及时采取合法合理的方式保护其权利，对剩余工程自行施工建设，完成了全部剩余工程，致使宋金鹏建设的工程存在的质量问题及剩余工程的范围已无法正确核实。据此，宋怀雄应当对其上述行为承担相应的法律后果。根据宋怀雄的申请，一审法院委托甘肃大地工程咨询有限公司对宋怀雄主张的返工拆除、重建部分的材料损失费及工程价款等进行鉴定。该公司作出甘大地鉴字[2018]第006号《宋金鹏与宋怀雄建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告》，该鉴定报告的鉴定意见系对已经建设完成的房屋的现状进行鉴定后作出的，不能证明上述返工拆除、重建部分的材料损失费及工程价款等应当由宋金鹏承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”宋怀雄为证明自己的主张，申请一审法院委托甘肃土木工程科学研究院、甘肃大地工程咨询有限公司进行司法鉴定发生的费用，应当由其自行承担。综上所述，宋怀雄的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5333元，由宋怀雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 李作凤审 判 员 高登云审 判 员 于 燕二〇一九年九月二十日法官助理 王杏花书 记 员 杨艳玲