广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1986号上诉人（原审被告）：吴川市森茂房产开发有限公司，住所地：吴川市海港大道海岸?万和城（营销中心首层）。法定代表人：骆泉霖，执行董事。委托诉讼代理人：文子忠，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：文超，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王弘，女，1970年5月30日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：林康耀，男，1963年2月9日出生，汉族，住广东省吴川市，系王弘丈夫。原审被告：曾金水，男，1963年3月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（以下简称“森茂公司”）因与被上诉人王弘及原审被告曾金水商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江吴川市人民法院（2018）粤0883民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人森茂公司的委托诉讼代理人文子忠、文超，被上诉人王弘的委托诉讼代理人叶英鹏、林康耀到庭参加诉讼。原审被告曾金水经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人森茂公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0883民初2272号民事判决；2.改判驳回王弘的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由王弘承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，涉案协议第六条约定的退回30%房屋转让款的条件为“房屋明确无法办理产权证”，并非一审判决认为的“一年内没有办出产权证”。涉案协议书第六条约定：“甲方在本协议签订之日起一年内，必须办理幼儿园房屋产权证给乙方，办理房屋产权证所发生的一切税费及其他费用按法律规定由甲、乙双方各自承担；甲方如果无法办理产权证的，则在明确无法办理之日起十日内，甲方可退回房屋转让款30%款项（即2920590元）给乙方，并且按该款月息2%从乙方房屋转让款到甲方账户之日起至退还之日止计算给乙方，该房屋仍属乙方所有和管理使用。”涉案协议书第十一条约定：“甲方如果违反本协议第二条、第四条、第五条、第六条、第九条约定的，按合同标的额的20%向乙方支付违约金。”分析上述两条款，第六条约定了两个违约行为，一是“一年内没有办出产权证”，二是“无法办证”。“无法办证”的违约责任为退回购房款的30%，而“一年内没有办出产权证”的违约责任是按合同标的额的20%向王弘支付违约金。一审法院错误解读了上述条款，以致作出了错误的认定。二、森茂公司曾因“一年内没有办出房产证给王弘”被法院判决须按合同标的额的20%向王弘支付违约金，现本案一审法院又以同样理由，要求森茂公司向王弘退回购房款的30%,明显违反了一事不再理原则。三、本案的争议焦点为涉案房屋是否属于合同约定的无法办理房屋产权证的情形，王弘与森茂公司在庭上围绕这一焦点问题均展开了详细的论述。如涉案房屋产权证属“无法办理”的情形，法院就应判决森茂公司承担违约责任，如涉案房屋产权证属“可以办理”的情形，那就应驳回王弘的诉讼请求，这是一个非常明显的判案依据，但一审法院在判决中没有对此焦点问题进行任何论证和事实认定就支持了王弘的诉讼请求，属认定事实不清。四、本案事实不符合涉案协议约定的房屋产权证“无法办理”的情形，王弘的诉请不应得到支持。首先，吴川市人民法院（2016）粤0883民初605号判决第二项判令森茂公司为王弘办理房屋产权证，这一判项证明吴川市人民法院及湛江市中级人民法院也认为涉案房屋是可以办理房屋产权证的，如果是根本无法执行和实现的行为，法院是不可能做出这样的判项的。而之后，王弘同意执行法院终止执行，仅表明王弘主动放弃了通过司法途径取得产权证的权利,并不能据此证明产权证存在“无法办理”的情形。其次，在本案原二审庭审时，王弘也已书面明确涉案房屋是具备“法律上的办证条件”的，即王弘也认为涉案房屋是可以办证。五、一审法院认为“涉案房屋至今为止尚未具备办理产权证所需的资料”，原因为涉案房屋尚未办理竣工验收手续。但只要完成竣工验收工作拿到竣工验收材料后，涉案房屋是可以办理产权证的。从《房屋登记办法》第三十条“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料”及吴川市国土资源局复函【吴国土资函（2017)111号】第3点“如符合条件需申请办理，应由吴川市森茂房产开发有限公司提交下列资料申请办理不动产首次登记：营业执照……房屋竣工验收备案表”可以看出，办理房屋产权证其中较重要一点是房屋必须已经竣工验收。而涉案房屋的竣工验收工作仍在进行中，因此办证资料尚不具备，只要通过竣工验收拿到房屋竣工验收备案表，涉案房屋是可以完成办证的。六、涉案房屋未能顺利进行竣工验收的责任在于王弘，一审认定事实有误。1.涉案房屋存在质量问题以致竣工验收工作无法进行，解决途径有两个：一是森茂公司组织施工队进场施工，全面整改维修；二是王弘依据涉案合同第十条“如发生属于甲方建筑质量责任问题，并经甲方或有关部门确认，乙方有权在40万元质量保证金中作出修复开支，该质量保证金若不够开支的，甲方应及时无条件追加，如有剩余的保证金乙方应退回给甲方”的约定，从暂扣森茂公司的质量保证金中作出修复开支自行修复，但王弘已占有使用场地四年之久，其既未自行修复，也未配合森茂公司进场整改维修，其目的就是为了阻碍房屋的竣工验收工作，制造合同履行障碍。2.一审法院忽略了王弘是在涉案房屋尚未竣工验收的情况下就擅自使用房屋这一事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，森茂公司是有权不予维修的。但经过王弘的反映投诉及上级部门的要求，森茂公司还是组织了施工人员开展维修工作，但王弘却拒绝配合维修。七、依据一审判决（森茂公司须支付本息约600万)及（2016）粤0883民初605号民事判决，森茂公司因“一年内没有办出房产证给王弘”这一违约行为就须支付共计800多万元的违约金给王弘，相当于购房款的80%，这不仅显失公平而且违反了相关法律规定。本案中，王弘购买涉案房屋用于开办幼儿园，虽然没有办理产权证，但并不妨碍王弘幼儿园现在的正常经营，也可以说森茂公司虽没有办理产权证但基本上没有给王弘造成经济上的损失。而前述两个判决判令森茂公司需要支付800万元的违约金，相当于购房款970万余元的80%，这也明显超过了森茂公司订立本合同时所能预见到的损失。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，因王弘一直都在使用涉案房屋，基本上没有损失，因此在（2016）粤0883民初605号民事判决已判令森茂公司因没有在一年内办出房产证给王弘应支付房价款20%的违约金的情况下，一审判决再以同样理由判令森茂公司支付约占房价款50%的违约金，明显过分高于造成的损失，明显违反了相关法律规定。被上诉人王弘答辩称：森茂公司的上诉理由没有任何事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回森茂公司的上诉请求，维持一审判决。原审被告曾金水未提交书面意见。王弘起诉请求：1.判令森茂公司退回房屋转让款30%款项（即2920590元）给王弘，并按该款月息2%计算共1986001.2元给王弘（从2015年2月暂计至2017年11月，后续利息计至房屋转让款30%款项全部退清为止）；2.判令曾金水对上述款项和利息承担连带责任；3.判令森茂公司、曾金水承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：森茂公司（作为甲方）与王弘（作为乙方）于2014年12月28日签订《房屋（幼儿园）转让协议书》，该协议约定：一、甲方将其开发建设的吴川海岸·万和城幼儿园（以下简称“幼儿园”）转让给乙方，该幼儿园位于吴川市海滨街道海港大道海岸·万和城原物业用房，共四层房屋，建筑面积叁仟贰佰肆拾伍点壹平方米（建筑面积以实际测绘的面积为准），以及该房屋门前院56米，深不少于8米（深度不能影响小区及绿化道路），面积不少于448平方米空地作为幼儿园户外专用活动场所。乙方对该房屋和空地享有和使用权的期限，根据使用性质和法律规定而定。二、甲、乙双方约定上述房屋按建筑面积每平方米人民币3000元计价，该房屋门前448平方米空地作为幼儿园附属户外专用活动场所不作计价，给乙方管理使用。房屋转让总价款为人民币玖佰柒拾叁万伍仟叁佰元正（9735300.00元），暂扣40万元质量保证金后，余款在本协议签订后的当日乙方一次性付清给甲方。三、甲方在转让幼儿园给乙方过程中，需缴交相关的税费，按法律法规和有关政策的规定由出让方或承让方缴交的，则由各自按规定缴交。四、甲方原借乙方人民币500万元，并以该幼儿园房屋优先给乙方认购，由于该500万元尚未清偿给乙方，因而甲方须另以其他资产重新给乙方抵押，并根据《担保法》的规定办理抵押登记手续给乙方，相关费用由甲方承担。五、甲方在签订本协议之后三个月之内，必须解除其于2014年6月9日与吴川梅录新东方双语幼儿园签订的《幼儿园租赁合同》，否则由乙方取代甲方履行《幼儿园租赁合同》的权利和义务，并且由甲方在该三个月期满后30天之内一次性补偿乙方经济损失200万元，但进入司法程序可延迟六个月。六、甲方在本协议签订之日起一年内，必须办理幼儿园房屋产权证给乙方，办理房屋产权证所发生的一切税费及其他费用按法律规定由甲、乙双方各自承担；甲方如果无法办理房屋产权证的，则在明确无法办理之日起十日之内，甲方可退回房屋转让款30%款项（即2920590元）给乙方，并且按该款月息2%从乙方房屋转让款到甲方账户之日起至退还之日止计算给乙方，该房屋仍属乙方所有和管理使用。七、甲方或甲方成立或委托的物业管理公司，不得收取乙方承让来的幼儿园物管费，但乙方可接受物业管理公司相关的管理。八、甲方转让海岸·万和城原物业用房的用途为幼儿园，乙方受让后必须保证继续按幼儿园用途经营使用。九、甲方应当在2015年6月30日之前出资把幼儿园按海岸·万和城小区其他楼房装修标准，以及幼儿园门前448平方米空地与之相毗连小区空地硬底化铺设标准交付给乙方使用。十、乙方在正式接收幼儿园楼房后一年内，该楼房如没有质量问题，乙方暂扣40万元的质量保证金，应及时全部退回给甲方；如发生属于甲方建筑质量责任问题，并经甲方或有关部门确认，乙方有权在40万元质量保证金中作修复开支，该质量保证金若不够开支的，甲方应及时无条件追加，如有剩余的保证金乙方应退回给甲方。十一、甲方如果违反本协议第二条、第四条、第五条、第六条、第九条约定的，按合同标的额的20%向乙方支付违约金；乙方如果违反本协议第二条、第八条约定的，按合同标的额的20%向甲方支付违约金。十二、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，自双方签字盖章且乙方房屋转让款到达甲方账户之日起生效。曾金水作为担保人亦在协议上签字。上述合同签订后，王弘交清了价款。经森茂公司申请，吴川市人民政府于2015年4月30日批复同意万和城变更物业管理用房使用功能，物业管理用房改建为幼儿园。王弘占有使用原物业管理用房后，并办新世纪万和幼儿园，万和城的物业管理部门已于2015年10月23日收取幼儿园的电费。由于开办的幼儿园未完善与办园规模相适应的户外活动场所，招生规模受到影响，招生价格低。规划总平面图线内标明幼儿园使用范围1481.1平方米。森茂公司未向王弘交付消防合格证，也未向王弘交付房屋产权证。王弘于2016年4月20日提起诉讼，请求：1.森茂公司履行《房屋（幼儿园）转让协议书》约定，把幼儿园按海岸·万和城小区其他楼房装修标准（并经消防验收合格）交付给王弘使用；2.森茂公司把住建局批准的规划总平面图规划的幼儿园门前及西侧活动场所约1481.1平方米，以及按与之相毗连小区空地硬底化铺设标准交付给王弘使用；3.森茂公司履行办理幼儿园房屋产权证给王弘义务；4.森茂公司向王弘赔偿因违约造成王弘经济损失2302000元，曾金水承担连带责任；5.森茂公司、曾金水承担诉讼费用。一审法院作出（2016）粤0883民初605号民事判决。该判决书载明：森茂公司是否存在违约，违约金如何计算？应由谁承担？涉案协议第十一条约定：“甲方如果违反本协议第二条、第四条、第六条、第九条约定的，按合同标的额的20%向乙方支付违约金；乙方如果违反本协议第二条、第八条约定的，按合同标的额的20%向甲方支付违约金。”森茂公司违反第六条约定，不在签订协议之日起一年内办理房产权证给王弘，也违反第九条约定不在2015年6月30日前铺设幼儿园448平方米的硬底化，王弘请求按协议约定由森茂公司承担合同标的额的20%支付违约金即9735300元×20%＝1947060，应予支持。故判决：一、森茂公司应于判决生效后30日内对幼儿园门前宽56米，深不少于8米，面积不少于448平方米空地按相毗连小区空地硬底化标准铺设硬底化，交付给王弘作幼儿园使用；二、森茂公司应于判决生效后30日内王弘办理幼儿园房屋的产权证；三、森茂公司应于判决生效后30日内向王弘支付违约金1947060元，曾金水承担连带保证责任，曾金水承担保证责任后，有权向森茂公司追偿；四、驳回王弘的其他诉讼请求。王弘及森茂公司均不服一审法院作出的（2016）粤0883民初605号民事判决，向广东省湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院于2017年6月12日作出（2016）粤08民终1460民事判书，该判决书载明：涉案《房屋（幼儿园）转让协议书》是王弘与森茂公司的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依照该协议约定履行义务。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。王弘和森茂公司理由均不成立，均不予采纳，判决驳回上诉，维持原判。上述案件已经发生法律效力，王弘于2017年9月4日申请强制执行，一审法院于2017年10月24日作出（2017）粤0883执861号《结案通知书》，该结案通知书载明：“申请执行人王弘的执行请求为：1、对幼儿园门前面积不少于448平方米空地按毗连小区空地硬底化标准铺设硬底化；2、办理幼儿园房屋的产权证；3、支付违约金1947060元及利息、案件受理费22324元。在执行过程中，本院依法扣划被执行人森茂公司的银行存款1969384元，其中的1947290元支付给申请执行人王弘，并支付了案件执行费22094元。另外，被执行人森茂公司支付了现金22094元给申请执行人王弘。申请执行人王弘收到上述执行款合计1969384元。一审法院发函给吴川市国土资源局询问关于涉案幼儿园房屋办证的条件，吴川市国土资源局复函一审法院，该幼儿园房屋办证条件尚不具备。申请执行人王弘收到执行款后，第三项执行请求执行完毕，其撤回了第一项执行请求，并同意对第二项执行请求终结执行。本院经审查，已对案件结案处理。”2014年12月28日起至今，森茂公司未能办理幼儿园房屋产权证给王弘。一审法院认为：该案的争议焦点：涉案房屋是否属于合同约定的无法办理房屋产权证的情形。王弘与森茂公司于2014年12月28日签订《房屋（幼儿园）转让协议书》，该协议是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依照该协议约定履行义务。协议的第六条约定：“甲方在本协议签订之日起一年内，必须办理幼儿园房屋产权证给乙方，办理房屋产权证所发生的一切税费及其他费用按法律规定由甲、乙双方各自承担；甲方如果无法办理房屋产权证的，则在明确无法办理之日起十日之内，甲方可退回房屋转让款30%款项（即2920590元）给乙方，并且按该款月息2%从乙方房屋转让款到甲方账户之日起至退还之日止计算给乙方，该房屋仍属乙方所有和管理使用。”合同签订后，王弘依约依时缴交了合同约定的房屋全部价款给森茂公司，但森茂公司至今尚未办理涉案房屋的产权证给王弘。森茂公司辩称未办理涉案房屋产权证给王弘，原因是王弘恶意不配合对涉案房屋的整改而无法进行竣工验收，从而涉案房屋暂不具备办理产权证的情形，并不是无法办理产权证。经查，一、涉案房屋是否具备办理房屋产权证所需的资料。从《房屋登记办法》第三十条“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：……（五）房屋已竣工的证明；……”及吴川市国土资源局的《关于吴川市海岸万和城和幼儿园房屋办证问题的复函》中的第3点“如符合条件需申请办理，应由森茂公司提交下列资料申请办理不动产首次登记：……房屋竣工验收备案表、防雷资料……”可知，要取得涉案房屋的产权证，必须要具备上述资料，而森茂公司至2016年才完成消防验收及人防工程验收，而相关的防雷验收至今尚未完成。同时，办理房屋产权证其中较重要一点是房屋必须已经竣工验收。另，根据吴川市国土资源局2017年10月18日的《关于吴川市海岸万和城和幼儿园房屋办证问题的复函》，该局至复函之日止，未收到森茂公司任何关于办理吴川市海岸万和城幼儿园房屋产权证的申请材料。由此可知，涉案房屋至今为止尚未具备办理产权证所必需的资料。二、关于涉案房屋质量维修的责任问题。涉案房屋至今尚未竣工验收，主要原因是涉案房屋的外墙体有些收缩裂缝和墙面不够平整的质量问题。森茂公司称为了尽快促成涉案房屋竣工验收工作，已与珠海奥雅园林工程有限公司签订《维修工程合同书》，约定由奥雅公司对涉案房屋外墙体及墙面进行维修，由于王弘不配合做好现场清理工作，导致奥雅公司的施工队无法进场施工，后再次张贴《再次催促清理通知》于幼儿园围墙，但王弘却始终不予配合整改工作，以致竣工验收工作至今都未能完成。经查，王弘曾在2015年发现涉案房屋的质量问题后，多次向森茂公司提出整改，后向吴川市住房和城乡规划建设局反映，要求督促整改。吴川市住房和城乡规划建设局质监部门对涉案房屋质量存在的问题，已发过整改通知书，并在王弘书面反映质量问题的当天，带领建管、质监部门的负责同志到工程现场实体察看，当场组织了施工、监理、设计和建设单位的主要负责人进行协商处理，各责任单位都表示同意进行整改。2015年12月31日，吴川市住房和城乡规划建设局再次到万和城现场召开办公会，要求各责任单位尽快按施工图进行整改，并一直跟进整改过程，也多次督促工程的相关单位尽快进行整改，对森茂公司的履职进行监督。由于森茂公司未办理涉案房屋产权证给王弘，故王弘于2016年4月20日向一审法院提起诉讼，请求森茂公司履行办理涉案房屋的产权证义务，一审法院判决森茂公司于判决生效后30日内为王弘办理涉案房屋的产权证。2017年王弘申请执行，后由于涉案房屋尚未具备办证条件而终结该请求的执行。此后，森茂公司才于幼儿园围墙张贴相关通知。从上述的事实可知，在2017年前，王弘为了能办证，多方寻求救济途径，而森茂公司却消极对待，在吴川市住房和城乡规划建设局的督促下，仍未做好涉案房屋的质量维修整改。另，森茂公司虽提供了《通知》、《再次催促清理通知》及照片印证其上述辩称，但该证据是不足以证实王弘不配合整改的事实，因在对涉案房屋进行维修整改当中，并未出现不可抗力的情形，同时，也未出现王弘或幼儿园工作人员出面阻碍整改维修的情形。故，森茂公司辩称涉案房屋至今未具备办证条件是由于王弘恶意阻碍维修导致无法竣工验收的意见无事实依据，不予采纳。三、关于森茂公司辩称因未能办理产权证需向王弘支付的违约金达到700多万元，相当于购房款的70%，显失公平，且违反相关法律的问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，《房屋（幼儿园）转让协议书》是合法有效的合同，王弘及森茂公司均应按约各自履行义务。据《房屋（幼儿园）转让协议书》第六条的约定已明确约定森茂公司在本协议签订之日起一年内办理房屋产权证给王弘，该条款同时约定了森茂公司如未在约定的时间办证给王弘，则按约定退回房屋转让款的30%款项（即2920590元）给王弘。该约定是对森茂公司如不能按期办证时所作出的补救措施条款，即涉案房屋在是否具备房屋产权证条件下的不同价值取向，在房屋市场交易当中，如具备房屋产权证的房屋价格必然高于不具备房屋产权证的房屋价格，该条款的约定并不属森茂公司所辩称的违约金范畴。故不予支持森茂公司上述辩称。本案中，王弘与森茂公司双方于2014年12月28日签订协议至今已四年时间，远远超过一年的期限，故森茂公司应当承担协议书中约定的相关责任。曾金水作为担保人，对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。曾金水不到庭应诉，视为放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，判决：一、限吴川市森茂房产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向王弘退回房屋转让款2920590元及支付自2015年2月1日起至退还清房屋转让款2920590元之日止的利息（该息以本金2920590元计按照月利率2%计算）；二、曾金水对上述款项承担连带清偿责任。曾金水承担保证责任后，有权向吴川市森茂房产开发有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46053元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人森茂公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人森茂公司的上诉请求和理由，及被上诉人王弘的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于涉案房屋是否属于合同约定的无法办理房屋产权证的情形的问题。首先，根据合同约定，森茂公司应在2015年12月28日前办理涉案房屋产权证给王弘，但森茂公司在该约定的时间内未能办理该房屋产权证。后王弘就此提起诉讼，法院判决森茂公司须办理涉案房屋产权证给王弘，森茂公司没有履行该判决。之后，王弘向法院申请执行，但经过法院立案执行也未能将涉案房屋产权证办理到王弘名下，现该执行案件已作结案处理。至此，从涉案房屋的办证时间来看，涉案房屋已超过合同约定的办证时间近四年，其间还经过法院审判、立案执行，但至今未能办理产权证到王弘名下；其次，一审法院另案作出的（2016）粤0883民初605号民事判决生效后，王弘向一审法院申请执行。在执行过程中，一审法院去函吴川市国土资源局询问涉案房屋的办证问题。吴川市国土资源局于2017年10月18日作出了复函。从该复函的内容来看，涉案房屋如要办理不动产转移登记到王弘名下，应先由森茂公司提交房屋竣工验收备案表、人防工程审核验收材料、消防验收、防雷资料、权籍调查等资料申请办理不动产首次登记，但森茂公司截至吴川市国土资源局复函时止，尚未提交任何申请材料。直至本案二审庭审时，森茂公司仍未取得涉案房屋的竣工验收备案表。由此可见，从涉案房屋办证所需的资料来看，森茂公司至今尚未完全取得其必须提交的涉案房屋首次登记所需的资料；再次，从吴川市国土资源局作出的《复函》来看，截至吴川市国土资源局复函时止，森茂公司尚未向吴川市国土资源局提交涉案房屋办证所需的任何申请材料。即无论是在合同约定的办证时间内，还是在法院立案执行期间，森茂公司均没有向办证机关提交涉案房屋办证所需的申请资料。由此可见，森茂公司并没有主动履行协助办证的义务，而涉案房屋如要办理不动产转移登记到王弘名下，必须得到森茂公司协助才行。综上，在森茂公司超过合同约定的办证时间近四年，还尚未完全取得涉案房屋首次登记所必需的资料，且经过一审法院立案执行后，森茂公司也未向办证机关提交任何申请资料的情况下，一审认定涉案房屋符合合同约定的无法办证的情形，并无不当，本院予以维持。二、关于本案是否属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”从上述司法解释的规定来看，后诉和前诉只有同时符合三个条件才构成重复起诉。森茂公司上诉称，王弘提起的本案诉讼与另案即（2016）粤0883民初605号案构成重复起诉，应驳回王弘的起诉。但从王弘在两宗案件中的诉讼请求来看，王弘在另案中请求的是森茂公司为其理涉案房屋产权证和支付逾期办证违约金，王弘在本案中请求的则是因涉案房屋无法办证森茂办理需向其退回30%购房款及相应利息，这是两个不同的诉讼请求，且本案的诉讼请求并没有否定另案的诉讼请求，因此没有同时符合上述司法解释规定的三个条件，故本案与前案不构成重复起诉。森茂公司关于王弘提起本案诉讼属于重复起诉的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。三、关于双方约定的违约金是否过高以及应否调整的问题。森茂公司上诉称，涉案房屋的总价款为973万多元，另案已判决其向王弘支付违约金1947290元，现一审又判决其向王弘支付违约金本息约600万元，两项相加已高达购房款的80%，就算其违约，违约金也过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因涉案房屋无法办理房产权证，森茂公司违反了《房屋(幼儿园)转让协议书》的约定，应承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从上述规定来看，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则、诚实信用原则存在冲突，故当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法审查并确定是否予以调整。本案中，双方约定的违约金是否过高，应从以下两个方面加以考虑：首先，本案中，虽然由于森茂公司和王弘对王弘的实际损失均没有提供证据予以证明，导致无法认定因涉案房屋无法办证给王弘造成的实际损失，但由于双方是因履行商品预售合同而引起的纠纷，故王弘的实际损失不可能高于或等于其支付给森茂公司的总购房款973万元。因此，双方在本案中约定的违约金是否过高，可以总购房款973万元为基础加以判断。其次，双方虽然针对涉案房屋在办证问题上可能出现的两种不同情形作出约定，即对涉案房屋能够办证，但森茂公司逾期办证所应支付的违约金以及涉案房屋不能办证，森茂公司所应退回的购房款和利息这两种情形作出约定。但无论是约定成违约金，还是约定成退回购房款和支付利息，实质上就是森茂公司违约时其所应支付给王弘的违约金。因另案森茂公司已向王弘支付逾期办证违约金1947290元，如本案再按照合同约定判决森茂公司向王弘退回购房款2920590元及以2920590元为基数按照月利率2%计算至森茂公司支付退回购房款之日止的利息（计算至本案二审判决作出时已达251万多元），森茂公司需向王弘支付的违约金将高达738万多元，已近总购房款973万元的76%，明显过高，应予调整。从本案的具体情况来看，涉案房屋无法办证的情形必定包含了涉案房屋逾期办证，故涉案房屋无法办证所造成的损失也应包含涉案房屋逾期办证所造成的损失。由于另案已判决森茂公司向王弘支付逾期办证违约金1947290元，且森茂公司已履行完毕，故王弘的该部分损失已得到弥补。此外，涉案房屋从2015年开始就已由王弘占有使用。因此，经综合考虑王弘的实际损失和合同的履行情况，本院认为，对于王弘的损失，森茂公司在另案已支付以总购房款9735300元的20%计算的违约金1947060元的基础上，本案再支付以总购房款9735300元的10%计算的违约金973530元（9735300元×10%）较为合理。也即是说，对于王弘在本案中所请求的森茂公司向其退回房屋转让款30%款项及相应利息的诉讼请求，本院予以部分支持，本院确定森茂公司应向王弘退回房屋转让款973530元。王弘超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。此外，曾金水对一审判决判令其对森茂公司所应退回给王弘的购房款承担连带清偿责任，并没有提起上诉。同时，经本院调整后，曾金水所承担的连带清偿责任并没有加重，故曾金水应继续对森茂公司所应退回给王弘的973530元购房款承担连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2272号民事判决；二、限吴川市森茂房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向王弘退回房屋转让款973530元。曾金水对上述款项承担连带清偿责任。曾金水承担保证责任后，有权向吴川市森茂房产开发有限公司追偿；三、驳回王弘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46053元，由王弘负担21518元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担13535元；二审案件受理费46053元，由王弘负担21518元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担13535元。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年九月三日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。