山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再222号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西方园建设工程项目管理有限公司。法定代表人：马某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，该公司技术顾问。委托诉讼代理人：杨某，山西永固律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大同市市政建设发展公司。法定代表人：樊某，该公司经理。再审申请人山西方园建设工程项目管理有限公司（以下简称山西方园公司）与被申请人大同市市政建设发展公司（以下简称大同市政公司）建设工程监理合同纠纷一案，大同市南郊区人民法院作出（2015）南商初字第75号民事判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院作出（2015）同商终字第2282号民事裁定，撤销原判，发回重审。大同市南郊区人民法院作出（2018）晋0211民初360号民事判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院作出（2018）晋02民终1966号民事判决后，山西方园公司不服，向本院申请再审。本院于2019年5月28日作出（2019）晋民申727号民事裁定，由本院对本案进行提审。2019年7月8日本院提审立案，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，山西方园公司的委托诉讼代理人李某、杨某到庭参加了诉讼，大同市政公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。8月20日本院在审理另一起关联案件中，大同市政公司的委托诉讼代理人李金、刘啸峰向本院阐述了对本案的代理意见。本案现已审理终结。山西方园公司在原一审中的诉讼请求：判令大同市政公司支付所欠监理费1438500元及逾期付款利息682700元。大同市南郊区法院（2018）晋0211民初360号民事判决确认案件事实如下：2010年4月，大同市政公司委托山西经纬工程招标代理有限公司（以下简称经纬公司）就2010年大同市道路建设（市政）工程监理发出招标文件。文件规定，建设工程监理采用百分制综合评标法，承诺认可大同市财政评审中心出具的本工程总造价得22分，否则此项不得分。文件发出后，山西方园公司就大同市××路建设监理工程进行投标，其在提交的标函中承诺认可大同市财政评审中心核定的监理费。2010年4月17日，招标代理机构经纬公司向山西方园公司发出《中标通知书》。《中标通知书》载明：2010年4月10日，在市政公司2010年大同市道路建设（市政）工程监理公开招标中，确定方园公司为中标单位，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，结构沥青砼，工期2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，项目经理阴世锋。另查明，2010年4月20日，大同市政公司（委托人）与山西方园公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》。合同约定：工程名称为大同云冈路道路建设工程，工程地点为大同云冈路，工程规模为红线宽50m、长1120m，总投资11210．60万元；工期自2010年4月至9月，监理范围包括施工及保修期监理，工作内容包括雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据发改价格［2007］670号文件的60％计取为1438568元；监理人向委托人承诺，按照合同规定，承担本合同专用条件中议定工程范围内的监理业务，委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬，如委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。合同尾部加盖了双方公司印章及法定代表人签章。又查明，合同签订后，大同云冈路道路建设工程项目开工建设并于2010年9月完工并投入使用。在此期间，山西方园公司按照合同约定对大同云冈路道路建设工程项目的施工提供了监理服务，但大同市政公司未支付监理费。2014年9月10日，山西方园公司向大同市政公司发出［2014］14号申请拨付监理费报告，但大同市政公司未予答复。再查明，因大同云冈路道路建设工程项目至今未竣工验收，故大同市政公司未向大同市财政投资评审中心报送评审资料。截止本案庭审结束前，大同市财政投资评审中心就案涉工程项目监理费未作出评审意见。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、《建设工程委托监理合同》的效力认定问题；二、监理费计算依据和数额的认定问题；三、监理费的付款条件是否成就；四、逾期付款利息是否应予以支持。一、《建设工程委托监理合同》的效力认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。本案中，大同市政公司与山西方园公司于2010年4月20日签订《建设工程委托监理合同》。合同第一部分第三条约定：监理投标书或中标通知书为本合同的组成部分。从内容上看，合同第三部分第三十九条与中标通知书中关于监理费的约定不一致。该院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，案涉《建设工程委托监理合同》与《中标通知书》的约定不一致，虽然违反该规定，但不必然无效，大同市政公司提出合同无效的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、监理费计算依据和数额的认定问题。本案系建设工程监理合同纠纷。建设工程监理合同纠纷是平等民事主体之间的权利义务纠纷，在合同合法有效的情况下，应当尊重当事人在合同中的真实意思表示。政府财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响合同效力及合同履行，只有合同中明确约定以财政部门的审核结论作为结算依据的，才能将审核结论作为结算依据。本案中，大同市政公司与山西方园公司签订的《建设工程委托监理合同》合法有效，虽然中标通知书约定认可大同市财政评审中心核定的价格，但大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日向大同市城区人民法院另案出具的《回函》已明确表示，项目工程监理费最终由项目决算审核单位予以审核。在此情形下，本案中标通知书中关于监理费的约定，属于无法成就的结算依据，其不应作为案涉监理费的计算依据。因此，市政公司认为政府投资项目应由财政部门审核造价的理由不能成立，本案监理费应严格按照合同约定计算，即依据发改价格［2007］670号文件的60％计取为1438568元。三、监理费的付款条件是否成就。一审法院认为，首先，建设工程监理合同是指具有建筑工程监理资质的监理单位受工程项目建设方的委托，对建设工程进行监理服务，建设方向监理单位支付报酬的协议。案涉工程项目虽未经竣工验收，但已于2010年9月交付使用，故从实际交付之日付款条件已经成就，大同市政公司应当向山西方园公司支付监理费。其次，法律规定审计部门对政府投资和政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，防止建设项目出现违规行为。而本案中双方之间的监理费结算，属于平等主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计机关审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，况且中标通知书中关于监理费的约定已无法成就，该付款条件亦不能成为无限期延迟支付涉案监理费的合理理由，此条款有悖诚实信用原则。在案涉工程项目已交付使用的情况下，原告已给被告预留充分的结算准备时间，被告理应给付原告拖欠的监理费。再次，根据国务院《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任；第三十八条的规定，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。本案中，原告方园公司与被告市政公司签订监理合同，根据上述规定，原告的主要合同义务是确保工程质量，并对工程质量承担监理责任，而被告的主要合同义务是给付监理费用。原告是否完整编制、整理监理资料系合同附随义务，并非原告的主要合同义务，被告以此进行抗辩，没有事实和法律依据，且原告在本案中也提供了相应的旁站监理记录、监理抽检记录、监理质量整改通知单、监理月报及监理工作总结等，如被告认为原告未提供相应监理资料或监理资料不完整，可以另行诉讼主张权利。四、逾期付款利息是否应予以支持。按照双方合同约定，委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。庭审中，山西方园公司明确滞纳金主张为逾期付款利息。现山西方园公司以案涉工程项目已于2010年9月7日交付使用为由，主张从2010年9月起至2018年5月22日止，以未付监理费1438500元为本金，按照中国人民银行同期贷款年利率计息为682700元。1．关于计息期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。案涉工程项目已于2010年9月7日交付使用，监理费付款条件已成就。大同市政公司未按合同约定履行支付监理费的义务，给山西方园公司造成了一定的损失，按照法律规定，大同市政公司应当支付逾期付款违约金。因此，应从案涉工程交付使用之日，即从2010年9月7日起计算逾期付款利息。2．关于计息标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”大同市政公司欠付监理费应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，山西方园公司要求市政公司支付逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。一审判决：一、大同市市政建设发展公司于本判决生效后十日内向山西方园建设工程项目管理有限公司支付监理费1438500元。二、大同市市政建设发展公司于本判决生效后十日内向山西方园建设工程项目管理有限公司支付逾期付款利息682700元。一审判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉。二审期间，双方当事人均未提新交证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，二审法院予以确认。二审法院总结本案的争议焦点为：方园公司是否履行了监理合同中约定的义务？监理费及利息应当如何确认？二审认为，山西方园公司与大同市政公司经过前期的招、投标之后，并在中标通知书中明确约定工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，之后签订了《建设工程委托监理合同》。该合同第三条中也约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，虽然在该监理合同中，双方又约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格［2007］670号文件的60％计取，监理费为1438568元。”，但是根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故应当按照大同市财政评审中心核定的价格来支付监理费，因截至目前，大同市云冈路道路建设工程项目建设未竣工验收，监理费的费用亦无法确定，故山西方园公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额为依据要求支付监理费及利息没有法律依据。二审判决如下：一、撤销大同市南郊区人民法院晋0211民初360号民事判决；二、驳回山西方园建设工程项目管理有限公司的诉讼请求。二审判决后，山西方园公司不服，向本院申请再审。再审请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终1966号民事判决。2、改判被申请人给付再审申请人监理费1438500元及逾期支付监理费的利息（自2010年9月7日至2018年5月22日的利息计算为682700元）。主要申请理由：原判决适用法律错误。1.申请人要求被申请人支付监理费用的主张是有事实依据和法律依据的。国务院《建设工程质量管理条例》第三十六条第三十八条规定，再审申请人的主要合同义务是确保工程质量，并对工程质量承担监理责任，而被申请人的主要合同义务是给付监理费用。2010年4月，被申请人大同市政公司委托山西经纬工程招标代理有限公司就2010年大同市道路建设（市政）工程监理发出招标文件，申请人就大同市云冈路道路建设监理工程进行投标。2010年4月17日，招标代理公司经纬公司向申请人发出《中标通知书》，《中标通知书》载明：2010年4月10日，在市政公司2010年大同市道路建设（市政）工程监理公开招标中，确定方园公司为中标单位，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，工期为2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。后申请人与被申请人于2010年4月20日签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同云冈路道路建设工程，工程总投资11210.60万元；工期自2010年4月至2010年9月，监理范围为施工及保修期监理；工作内容包括雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为1438568元。合同签订后，大同云冈路道路建设工程开工建设，申请人按照合同约定对大同云冈路道路建设工程项目的施工提供了监理服务，2014年9月10日，申请人向被申请人发出[2014]14号申请拨付监理费报告，但大同市政公司未予答复。时至今日，监理费分文未付。而该工程早已在2010年9月完工并投入使用。虽被申请人一直辩说申请人没有将工程的所有监理资料移交，未进行验收工作，合同目的未实现，这一点与事实不符。组织工程竣工验收是被申请人的职责和义务，申请人只是配合移交相关监理资料，按常理申请人为了及时拿到监理费用也没有不配合移交的道理。况且申请人在原一审中已提供了工程建设监理资料证实再审申请人已履行合同义务，故不能因为被申请人未验收的懈怠行为而无限期的拖延与申请人的监理费的结算，本案所涉工程项目虽未经竣工验收，但已于2010年9月交付使用，故付款条件从该工程实际交付之日已经成就，也就是说被申请人于2010年9月底就应当向再审申请人支付监理费。2.申请人主张的监理费用是在尊重客观事实的基础上依据合同约定得出的，是于法有据的。关于申请人在原一审中主张被申请人支付监理费的请求，虽在中标通知书中确定工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。申请人与被申请人在2010年4月20日签订的《建设工程委托监理合同》中对工程造价和监理费又作了明确约定：总投资11210.60万元，监理费为1438568元。关于中标通知书与监理合同对于监理费等约定是否存在冲突，经大同市城区人民法院另案[（2018）晋020243民初267号]向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日出具的《回函》已明确表示工程监理费最终应由项目决算审核单位予以审核，大同市财政局预算评审中心只对项目建设的主体工程评审结算，监理费为二类费用，大同市财政局预算评审中心不予评审。因此中标通知书中关于“工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格”属于无法成就的结算依据，应属无效。而二审法院判决理由中本院认为应当按照大同市财政评审中心核定的价格来支付监理费是错误的，是没有法律依据的。本案监理费数额的确定则应严格按照合同约定计算即依据发改价格[2007]670号文件的60%计取监理费为1438568元。3.申请人在原一审中主张被申请人逾期支付监理费利息的请求是合理合法的。根据监理合同第四十条第约定“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算”该滞纳金的约定实际上为逾期付款利息的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第十七条第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日。因本案所涉工程已在2010年9月7日已经投入使用，申请人要求从2010年9月7日起按照中国人民银行同期贷款年利率计算至2018年5月22日的利息682700元，该主张依据充分、合法合理。4.申请人属民营企业，中央及各级政府再三发文要求支持和保护民营企业的发展，但二审法院却歪曲事实、乱用法律强行改变原审公正判决，驳回申请人的诉求，没有任何法律依据。本院再审审理查明的案件事实与原审一致。另查明，在另一案件审理中，原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日回复：1.2010年大同市道路建设工程，截至目前项目建设主体未报送该项目结算。2.工程监理费计费依据：（1）国家发展改革委、建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知（发改价格［2007］670号），监理费以工程造价为计费基数。（2）大同市住建委文件（同建办字［2013］86号）及政府办公厅文呈批单批示。3.项目工程监理费最终由项目决算审核单位予以核定。本院认为，申请人山西方园公司已经履行了监理合同义务，涉案工程投入使用至今多年，被申请人大同市政公司却未支付任何监理费用，于情于理于法均应当支付所欠的监理费用。关于工程价款和监理费的数额的计算问题。在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格……工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。双方在监理合同中对工程造价和监理费又作了约定：总投资11210.60万元……监理费报酬依据国家发改委发改价格［2007］670号文件的60％计取，监理费为1438568元。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。关于中标通知书与监理合同对于监理费的约定是否存在冲突，另案原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）进行调查落实，根据大同市财政局预算评审中心2018年4月23日回复意见，工程监理费计费依据主要为国家发改委发改价格［2007］670号文件，和双方合同约定依据相同，而国家发改委发改价格［2007］670号文件附件：建设工程监理与相关服务收费标准1.0.8条规定：施工监理服务收费的计费额可依建设工程概算投资额或建筑安装工程费计算。所以，申请人山西方园公司以合同约定要求依据国家发改委发改价格［2007］670号文件计算监理费，有充分的政策依据和合同依据，公平合理，利益平衡。即使依照中标通知书，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，但时至今日，涉案工程已投入使用多年，但被申请人仍未就涉案工程主体项目向大同市财政局预算评审中心报送结算，何时可以结算并不明确，于情于理于法都不能因被申请人的懈怠行为而无限期的拖延监理费的结算，损害申请人的合法权益。当然，申请人也应当及时向被申请人移交监理资料，履行其尚未完成的合同义务，配合被申请人确保涉案工程顺利审核验收。综上，山西方园公司以合同约定要求大同市政公司依据国家发改委发改价格［2007］670号文件计算支付监理费，有充分的合同法律依据，一审依据合同约定计算逾期付款违约金，有合同及法律依据。一审依据合同约定计算逾期付款违约金，有合同及法律依据，并无不当。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。申请人山西方园公司的再审理由充分，本院依法予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：撤销大同市中级人民法院（2018）晋02民终1966号民事判决；二、维持原大同市南郊区法院（2018）晋0211民初360号民事判决。一审案件受理费23770元，二审案件受理费23770元，共计47540元，由大同市市政建设发展公司承担。本判决为终审判决。审判长 凌 宇审判员 程庆华审判员 刘 涌 二○一九年九月二十六日书记员 胡 静