湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8307号上诉人（原审被告）：武汉市燃气热力工程有限公司。住所地:武汉市汉阳区汉阳大道512号乾能大厦6-8F。法定代表人：沈斌，董事长。委托诉讼代理人：王耀堂，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁壮，湖北天明律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：武汉市傅友建设集团有限公司。住所地：武汉市东西湖区金银湖办事处海口二路18号（11）。法定代表人：杨武，总经理。委托诉讼代理人：张庆华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王东红，男，1970年9月9日出生，汉族，住武汉市东西湖区。原审第三人：武汉市国营荷包湖农场四大队。住所地：武汉市东西湖区荷包湖农场六支沟。负责人：黄吉奎，书记。委托诉讼代理人：王贝，男，大队法务人员。上诉人武汉市燃气热力工程有限公司（以下简称武汉市燃气公司）、武汉市傅友建设集团有限公司（以下简称傅友建设公司）因与被上诉人王东红、武汉市国营荷包湖农场四大队（以下简称荷包湖四大队）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉市燃气公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。王东红未举证证明其鱼塘的损失情况。上诉人与具有施工资质的傅友建设公司签订工程分包合同，无过错。傅友建设公司将修复鱼塘的工作交由荷包湖四大队具体施工，荷包湖四大队已确认修复完毕。二、一审适用法律错误。2015年2月承诺函系傅友建设公司项目负责人出具的，与上诉人无关。2015年3月承诺函是上诉人基于总承包人身份向东西湖区新沟镇办事处出具的，并不是对所有事情承担兜底责任。依据2015年5月25日的会议纪要，补偿款系由傅友建设公司支付的。针对武汉市燃气公司的上诉，傅友建设公司辩称，同意上诉人意见。傅友建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人与王东红就鱼塘损失已达成赔偿协议，且已将4.3万补偿款支付给被上诉人王东红，上诉人的善意不应成为承担责任的依据。二、一审适用法律错误。被上诉人王东红的损失无法评估，应承担举证不能的证明责任。针对傅友建设公司的上诉，武汉市燃气公司辩称，同意上诉人意见。王东红、荷包湖四大队均辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。王东红向一审法院起诉，请求判令：1、一审被告修复垮塌的鱼塘堤坝和抽水管道；2、一审被告支付其跑鱼赔偿金352,100元。3、本案诉讼费用由一审被告承担。一审法院认定事实：王东红系荷包湖四大队鱼塘租赁经营户，鱼塘位于八支沟防汛堤边，鱼塘面积约45亩，分大、小两个鱼塘。2013年3月6日，武汉市燃气公司（甲方）与傅友建设公司（乙方）签订《施工合同》，约定傅友建设公司承包汉江北岸至连通湖连通高压外环线工程；承包范围：作业带清理、沟槽开挖、回填、地貌恢复等；包工包料，费用包干；开工日期2013年3月8日，竣工日期按甲方及业主要求时间；甲方负责对工程质量进行监督，组织实施对工程进行竣工验收；甲方代表班永康，乙方现场负责人黄传德；在一个赔付周期内，因地貌恢复和土地复耕引起的投诉及赔付由乙方负责；工程完工后，且工程具备竣工验收条件时，乙方应确保回填质量，符合国家及地方规定，并向甲方提交书面竣工验收报告。甲方按报告7日内对工程组织验收，验收按现场实际完成1公里进行一次预验收，工程完工后进行整体验收等内容。2013年9月27日，武汉市东西湖区新沟镇街四大队向王东红发出临时占用土地退地通知书，内容：租赁户王东红：根据国家【西气东输】工程工作的顺利推进，您所租赁的土地已划入天然气管道项目工程用地范围，您所租赁的土地将按鄂政发【2009】46号、武价房【2005】11号文件精神，并结合我街退地实施方案相关规定参照执行。特通知您于2013年10月31日之前对你所租赁土地的作物进行腾退。谢谢您的支持和配合！王东红在该通知书的签收人处签名。天然气管网工程施工后，2014年8月15日左右，王东红的鱼塘堤坝出现塌方，导致鱼塘漏水跑鱼。2015年2月10日，傅友建设公司的现场施工负责人黄传德出具承诺书，内容：堤面恢复即双方配合修复地漏在3月15号施工完毕，不影响农户生产。如堤面塌方由天然气负责（以上所影响经济损失由承诺方负责）。该承诺书尾部有证明人崔田良签名，四大队陈宗俭签名。同年3月9日，武汉市燃气公司向新沟镇办事处出具承诺书，内容：武汉市燃气热力工程有限公司（以下简称本公司）根据新沟镇办事处的要求，对八支沟施工段面的堤坝恢复和排水地漏的安装，根据施工规范，设计条文要求进行恢复，本公司确保质量，确保2015年3月30日完工。在双方配合修复的情况下如果本公司工期延误给农户造成的损失，造成鱼塘因施工质量问题给农户造成经济损失（自然灾害除外），一年以内在提供施工条件情况下本公司将承担修复及相关损失。特此承诺。之后，傅友建设公司对王东红鱼塘垮塌的堤坝处进行了修复。2015年4月10日左右，王东红鱼塘的修复地段又出现堤面塌方，导致鱼塘漏水跑鱼。2015年5月25日下午，武汉市东西湖区新沟镇街四大队召集相关人员，开了“王东红鱼塘因施工造成漏水、跑鱼协调会”，参加会议的有班永康、陈宗俭、王东红等人，会议主要内容：就王东红鱼塘因天然气管道施工导致鱼塘堤埂漏水、跑鱼的情况进行了讨论和分析，并就如何补偿王东红的损失进行了协调，最终达成一致：由施工方对王东红补偿4.3万元，一次性了结因天然气施工给王东红造成的损失和补偿，王东红不得再为此事找施工方的麻烦，不得阻挠施工。此款项由施工方支付给四大队，该款项到四大队后，先期支付1.3万元补偿金，余款待天然气管道施工完毕后再支付。事后，傅友建设公司分两次向荷包湖四大队支付4.3万元，荷包湖四大队也将上述款项支付给王东红。2016年2月，武汉市东西湖区新沟镇街四大队协调施工人员对王东红鱼塘垮塌的堤面进行修复，之后，傅友建设公司支付了修复费用26,383元。2016年7月3日凌晨，王东红的鱼塘堤埂出现大面积塌方，鱼塘跑水跑鱼，后荷包湖四大队组织人员把溃口堵住。同年8月30日，王东红写了发生上述事情的证明，荷包湖四大队在该证明上盖章确认：情况属实。2017年5月，荷包湖四大队再次协调施工人员并垫资对王东红鱼塘塌方地段进行了修复。一审审理中，依王东红申请，法院委托上海泛华天衡保险公估有限公司湖北分公司对原告王东红的鱼塘因垮塌溃口造成的经济损失进行评估鉴定，该公司于2019年2月25日作出退案函，退案原因为因客户无法提供与损失有关的资料凭证来支撑案件的准确评估，故我公司作退案处理。法院已向王东红释明荷包湖四大队的责任问题，但王东红仍坚持不要求荷包湖农场四大队承担责任。一审另查明，武汉市东西湖区新沟镇街四大队于2016年恢复“武汉市国营荷包湖农场四大队”的名称。荷包湖农场四大队不具备工程施工资质，且未提交其组织施工人员的资质证明。武汉市燃气公司未提交涉案工程竣工验收相关证据材料。一审审理中，武汉市燃气公司曾在答辩期间提出管辖异议，法院裁定驳回异议，武汉市燃气公司不服提出上诉，武汉市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。本案中，傅友建设公司承包的天然气管道工程施工完工后不久，王东红租赁的鱼塘发生塌方，鱼塘漏水跑鱼。之后，经协商傅友建设公司对原告王东红的鱼塘塌方处进行了修复，但修复后不久，王东红的鱼塘又出现塌方，造成鱼塘漏水跑鱼。傅友建设公司通过荷包湖四大队向王东红赔付了相应款项。之后，傅友建设公司委托荷包湖四大队对王东红的鱼塘塌方处进行修复，傅友建设公司支付了修复费用。不久后，该鱼塘堤面再次发生塌方，导致鱼塘漏水跑鱼。依据上述法律规定，傅友建设公司作为工程施工方及维修方，在施工过程中未能保证工程质量及维修质量，导致鱼塘出现塌方，且在第二次塌方后将维修工程委托给荷包湖四大队维修，明知荷包湖四大队不具备工程施工资质，并在维修完工后也不对维修工程进行验收，对鱼塘垮塌事件应承担主要责任，法院酌情确认为60%责任；荷包湖四大队作为后续协调维修，不具备工程维修资质及未提供维修施工人员的施工资质，对鱼塘垮塌事件亦有一定责任，法院酌情确认为20%责任；但因王东红不要求第三人承担责任，法院将荷包湖四大队的责任予以剔除。武汉市燃气公司在发生鱼塘垮塌事件后出具承诺书承诺对上述塌方事故承担修复及赔偿，但其并未履行该承诺，且依施工合同约定其应对傅友建设公司施工的工程质量进行监督并在工程完工后组织竣工验收，但武汉市燃气公司未尽到自己的职责，对鱼塘垮塌事件的发生亦有一定责任，法院酌情确认为20%责任。关于王东红的损失确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，王东红申请对其鱼塘溃口造成的经济损失进行评估，但因提供不了与损失有关的资料，导致鉴定机构退案。依据上述法律规定，参考王东红提交的相关证据、综合市场行情及实际受损情况，法院酌情确定王东红的损失为50,000元。故王东红要求一审两被告赔偿损失352,100元，在法院确定的损失及责任范围内，予以支持；超出的部分，法院不予支持。关于王东红要求两被告修复垮塌的鱼塘堤坝和抽水管道，因荷包湖四大队已在审理期间进行了修复。对此项请求，法院不予支持。荷包湖四大队经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、武汉市傅友建设集团有限公司于判决生效之日起五日内赔偿王东红经济损失30,000元；二、武汉市燃气热力工程有限公司于判决生效之日起五日内赔偿王东红经济损失10,000元；三、驳回王东红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6582元，由王东红负担3291元，武汉市燃气热力工程有限公司负担50元，武汉市傅友建设集团有限公司负担3241元。二审期间，傅友建设公司提供进度款票据一张，拟证明其向荷包湖四大队给付鱼塘损失赔偿金5万元。荷包湖四大队对该票据手写“鱼塘赔偿”部分有异议。本院认为，该证据不属于二审新证据，且荷包湖四大队对手写部分不认可，因此，该证据缺乏证明力，本院不予采信。各方均未提供其他新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,关于武汉市燃气公司赔偿责任的问题，武汉市燃气公司虽将工程分包给具备施工资质的傅友建设公司，从建设施工方面无过错，但是，武汉市燃气公司向武汉市东西湖区新沟镇办事处出具承诺书，承诺“鱼塘因施工质量问题给农户造成经济损失（自然灾害除外），一年以内在提供施工条件情况下本公司将承担修复及相关损失”。且武汉市燃气公司作为工程总承包方，是工程完工交付的受益方。因此，一审酌定武汉市燃气公司承担次要赔偿责任并无不妥。关于傅友建设公司赔偿责任的问题，傅友建设公司虽在协调处理鱼塘赔偿会议上达成“一次性了结因天然气施工给王东红造成的损失和补偿”的协议，并履行支付43000元赔偿的约定，但是，傅友建设公司将修复鱼塘的工作委托给不具备资质的荷包湖四大队，对损害的扩大具有过错，因此，一审酌定其承担主要赔偿责任并无不妥。关于财产损失认定的问题，由于客观上鱼塘损失无法进行司法评估，一审参考王东红的证据，考虑市场价格及现实情况，酌定50,000元的赔偿并无不妥。综上所述，武汉市燃气公司、傅友建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6582元，由武汉市燃气热力工程有限公司负担50元，武汉市傅友建设集团有限公司担6532元。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年九月三十日书记员 熊雪婷