云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1142号上诉人（原审被告）：云南福德绿化工程有限公司，住所地：云南省楚雄开发区彝人古镇松苑18号商铺，统一社会信用代码：91532300563155655M。法定代表人：罗万开，总经理。上诉人（原审被告）：罗万开，男，1970年5月22日生，住云南省楚雄市。被上诉人（原审原告）：陈美云，男，1979年5月9日生，住云南省大姚县。委托诉讼代理人：张志华，云南金碧律师事务所律师,代理权权限：特别授权代理。上诉人云南福德绿化工程有限公司、罗万开与被上诉人陈美云合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云南福德绿化工程有限责任公司、罗万开，被上诉人陈美云及其委托诉讼代理人张志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南福德绿化工程有限公司、罗万开上诉请求：请求撤销楚雄市人民法院（2019）云2301民初1053号民事判决，改判上诉人云南福德绿化工程有限公司退还被上诉人141400元，罗万开不承担返还责任。事实和理由：一、一审判决上诉人罗万开承担返还责任适用法律错误。1、《合作协议书》中的双方当事人是云南福德绿化工程有限公司和陈美云，罗万开并非合同当事人，其作为云南福德绿化工程有限公司的法定代表人在《合作协议书》上签字的行为并非个人行为，而是代表云南福德绿化工程有限公司实施的职务行为，其法律后果由云南福德绿化工程有限公司承担；二、云南福德绿化工程有限公司仅仅应当承担部分退款责任，一审法院判决退还全部投标保证金及违约金无事实和法律依据。1、被上诉人与云南福德绿化工程有限公司之间的行为是一种名为合作，实为借用资质的挂靠行为，目的是通过挂靠这一形式参与大姚县重点区域防护林改造及面山绿化的投标并进而中标。此种行为本身就是被《招标投标法》所禁止的行为，属于《合同法》第五十二条规定恶意串通损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的的行为，因此，双方签订的《合作协议书》属于无效协议，法院不能以此作为判决的依据；2、即使《合作协议书》有效，云南福德绿化工程有限公司与被上诉人之间也是一种合伙关系。合伙的本质精神就是利益共享，风险共担。本案中，云南福德绿化工程有限公司不仅实际参与投标，并因此支出108600元费用，该费用属于办理合伙事务的正常开支，理应由被上诉人承担。据此，云南福德绿化工程有限公司扣除垫付的108600元后，实际应当返还给被上诉人的金额为141400元。被上诉人陈美云答辩称：上诉人的上诉缺乏事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2018年10月初，陈美云联系了大姚县重点区域防护林改造及绿化项目工程，由于该工程的招投标需要具备相应的资质，陈美云与云南福德绿化工程有限公司法定代表人罗万开商量后，双方达成合作意向。2018年10月26日，陈美云向罗万开转账26000元。2018年10月29日，陈美云通过妻子布杨丽的账户两次转账合计250000元到罗万开的账户。2018年10月30日，福德绿化公司作为甲方、陈美云作为乙方，双方在招投标工作开始前签订了《合作协议书》，约定：一、甲乙双方就大姚县重点区域防护林改造及面山绿化项目工程一事建立合作关系；乙方作为甲方的委托代理人开展与项目有关的招投标和持续的工程管理工作。……三、合作出资方式、出资时间：1.自本协议签订之日起，乙方向甲方公司交付保证金250000元。双方合作项目中标后或双方合作的项目未中标10个工作日内，甲方无条件退还乙方交付的保证金250000元。2.本次合作项目在招投标过程中和中标后施工过程中产生的所有费用由甲乙双方按照各自百分之五十的比例支付。招投标过程中产生的费用以实际支出凭证为准。中标后施工期间双方的出资以中标文件中金额为准。……4.双方合作项目中由甲方协调楚雄永兴园林绿化有限公司和云南鸿淳绿化工程有限公司资质给乙方使用，甲方必须协调楚雄永兴园林绿化有限公司和云南鸿淳绿化工程有限公司法定代表人到场参与开标，乙方所用甲方的资质和楚雄永兴园林绿化有限公司以及云南鸿淳绿化工程有限公司资质中，任何一家公司中标，都属于本协议约定的合作项目，受本协议所有条款约束。……十、任何一方违反以上约定，由违约方给付守约方违约金50000元，并赔偿损失。……罗万开作为法定代表人在该《合作协议书》上签名，但未盖被告福德绿化公司的公章。随后罗万开提供相应的资质与陈美云一起参加了招投标。但陈美云与罗万开合作的项目未能中标。至今，福德绿化公司、罗万开未退还陈美云保证金250000元。一审法院认为，陈美云与福德绿化公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应依法认定为有效合同。根据法律规定，依法成立的合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，陈美云与罗万开为了共同合作经营大姚县重点区域防护林改造及面山绿化项目工程而签订了《合作协议书》，并约定由福德绿化公司向陈美云提供相关资质，后陈美云按合同约定履行了自己的义务，向罗万开支付了保证金250000元，但因投标事宜未成功，按合同约定，罗万开应退还陈美云保证金。对于陈美云要求承担其支出费用15000元的诉讼请求，因陈美云未提交证据证实具体费用的支出情况，故对该项诉讼请求不予支持。对于陈美云主张的违约金50000元，因合作事宜未能履行，罗万开未按《合作协议书》约定的时间退还陈美云保证金，给陈美云造成了经济损失，罗万开应承担相应的违约责任。陈美云主张的违约金50000元符合本案实际，予以支持。虽然《合作协议书》未加盖福德绿化公司的公章，但在庭审中福德绿化公司也认可陈美云是为了借用福德绿化公司的资质参与项目的招投标而与罗万开签订的《合作协议书》，且陈美云的保证金250000元是转账到罗万开的个人账户，故罗万开应与福德绿化公司共同承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由云南福德绿化工程有限公司、罗万开于本判决生效后十五日内退还陈美云保证金250000元（款交本院）；二、由云南福德绿化工程有限公司、罗万开于本判决生效后十五日内支付陈美云违约金50000元（款交本院）；三、驳回陈美云的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3013元（已减半收取），由云南福德绿化工程有限公司、罗万开负担2870元（未交，限本判决生效后十五日内交纳，款交本院），由陈美云负担143元（已交）。陈美云向一审法院起诉请求：1.判令云南福德绿化工程有限公司、罗万开退还原告保证金250000元；2.判令云南福德绿化工程有限公司、罗万开给付陈美云在招投标过程中的支出费用15000元；3.判令云南福德绿化工程有限公司、罗万开给付陈美云违约金50000元；4.案件受理费由云南福德绿化工程有限公司、罗万开承担。二审中，当事人对一审判决认定的事实均无异议，故本院对一审判决认定的事实，予以确认。当事人在二审中均未提交新证据。根据当事人的上诉、答辩及庭审情况，本案的争议焦点是：1.上诉人云南福德绿化工程有限公司、罗万开应当退还被上诉人陈美云的保证金是多少；2.云南福德绿化工程有限公司和罗万开是否应当支付陈美云违约金5万元。本院认为，陈美云与云南福德绿化工程有限公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合同有效。在双方签订的合作协议书》中明确约定：“三、合作出资方式、出资时间：1.自本协议签订之日起，乙方向甲方公司交付保证金250000元。双方合作项目中标后或双方合作的项目未中标10个工作日内，甲方无条件退还乙方交付的保证金250000元”。陈美云已经按照合同的约定向云南福德绿化工程有限公司交付保证金250000元，履行了自己的义务。后因陈美云与罗万开合作的项目未能中标，云南福德绿化工程有限公司应当按照合同的约定无条件退还陈美云已经按照合同的约定向云南福德绿化工程有限公司交付保证金250000元。但云南福德绿化工程有限公司及罗万开均未履行退款义务。根据法律规定，依法成立的合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。云南福德绿化工程有限公司、罗万开上诉提出罗万开是代表云南福德绿化工程有限公司实施的职务行为，其法律后果由云南福德绿化工程有限公司承担的上诉理由，因罗万开同时也是云南福德绿化工程有限公司的法定代表人，陈美云的保证金250000元是转账到罗万开的个人账户，故罗万开应与云南福德绿化工程有限公司共同承担返还保证金的责任，云南福德绿化工程有限公司、罗万开对此所提上诉理由不能成立；云南福德绿化工程有限公司、罗万开上诉提出双方签订的《合作协议书》属于无效协议，法院不能以此作为判决的依据的理由仅仅是上诉人陈述，无其他证据相印证，上诉理由不能成立；云南福德绿化工程有限公司、罗万开上诉提出即使《合作协议书》有效，云南福德绿化工程有限公司与被上诉人之间也是一种合伙关系，应扣除其执行合伙事务支出的108600元费用，实际应当返还给被上诉人的金额为141400元的理由，也是其单方主张，双方签订的合同中对此并无约定，故其对此所提上诉理由也不成立；同理，关于违约金50000元，因双方的《合作协议书》第十条有明确约定，该约定不违反法律规定，应予支持。综上所述，云南福德绿化工程有限公司、罗万开的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判处结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人云南福德绿化工程有限公司、罗万开负担。本判决为终审判决。审判长 王红云审判员苏天喜审判员段雨函二〇一九年九月三十日书记员 梁             桔