北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8688号原告广州市仟壹生物技术有限公司，住所地广东省广州市海珠区荔福路68号六楼（不可作厂房使用）。法定代表人潘亮君，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人梁东晖，广东勰思律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人蔡雅霜，天津吉贤律师事务所律师。（未到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人洪飞扬，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人刘银龙，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000085498号关于第28496791号“仟味KINGWELL及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年4月17日。本院立案时间：2019年7月15日。开庭时间：2019年7月30日。被告国家知识产权局以原告广州市仟壹生物技术有限公司申请注册的第28496791号“仟味KINGWELL及图”商标（以下称“诉争商标”）构成《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告广州市仟壹生物技术有限公司诉称：一、引证的第26750765号“仟味府”商标（以下称“引证商标三”）现处于初审审查中；引证的第1338923号“千味汤及图”商标（以下称“引证商标六”）处于撤销复审后行政诉讼阶段，前述两商标的最终法律状态将决定诉争商标能否核准注册，故恳请法院依法裁定中止本案审理，待引证商标三、六最终法律状态结论确定后，再行审理裁判。二、诉争商标与引证的第3401829号“仟味食品QIANWEIFOODS及图”商标（以下称“引证商标一”）、第9530859号“仟味坊”商标（以下称“引证商标二”）、引证商标三、六在整体外观、含义及呼叫方面存在较大差异，不构成近似商标。三、诉争商标经过原告的长期使用、宣传和销售，已经具有较高的知名度，形成与引证商标共存的市场实际，不会导致相关公众产生混淆或误认，被告在审查过程中存在事实认定错误，被诉决定理应予以撤销。故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出复审决定，本案诉讼费用由被告负担。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，并由原告负担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告广州市仟壹生物技术有限公司；2.申请号：28496791；3.申请日期：2018年1月3日；4.标识：5.指定使用商品：第29类“肉汤，肉汤浓缩汁，肉，肉汁清汤，汤，制汤剂，腌制蔬菜，家禽（非活），肉糜，冻干肉”。二、引证商标一1.注册人：案外人朱云英；2.注册号：3401829；3.申请日期：2002年12月12日；4.专用权期限：至2025年3月6日止；5.标识：6.核定使用商品：第29类“鱼肉干，鱿鱼，鱼松，蜜饯，牛奶饮料（以牛奶为主的），食用果冻”。三、引证商标二1.注册人：案外人成都市环丰食品有限公司；2.注册号：9530859；3.申请日期：2011年5月30日；4.专用权期限：至2024年8月6日止；5.标识：6.核定使用商品：第29类“腌制菌块，腌蘑菇，榨菜，五香萝卜，脱水菜，萝卜干，白菜干，干菜笋，大头菜，酱菜，腐乳，笋干，黄花菜，蛋清，蛋粉，鹌鹑蛋，涂面包片用脂肪混合物，玉米油，食用棕榈果仁油，芝麻油，精制坚果仁，加工过的花生，加工过的松子，加工过的香榧，加工过的开心果，糖炒栗子，开花豆，五香豆，冬菇，木耳，发菜，干食用菌，豆腐，豆腐制品”。四、引证商标三1.申请人：案外人香港嘉城企业管理有限公司；2.申请号：26750765；3.申请日期：2017年10月9日；4.标识：5.指定使用商品：第29类“肉，水果蜜饯，干蔬菜，腌制蔬菜，蛋，奶茶（以奶为主），加工过的坚果，干食用菌，豆腐制品，鱼（非活）”。五、引证商标六1.注册人：案外人日本重光产业株式会社；2.注册号：1338923；3.申请日期：1998年7月15日；4.专用权期限：至2019年11月27日止；5.标识：6.核定使用商品：第29类“汤，蔬菜汤料，肉汤浓缩汁，烹调用蔬菜汁，烹调用肉汁”。六、其他事实在本案商标驳回复审行政程序中，引证的第27716606号“仟味鲜”商标（以下称“引证商标五”）依法已失效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；被诉决定认定诉争商标指定使用的商品与引证的第27668485号“仟味鲜”商标（以下称“引证商标四”）、第4921694号“纤味”商标（以下称“引证商标七”）核定使用的商品不属于类似商品。原告对此均无异议。2017年9月18日，引证商标六被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销。原国家工商行政管理总局商标局于2018年6月14日作出不予撤销注册商标决定，后复审维持，当事人不服又依法诉至法院。现该案尚在复审后行政诉讼审理程序中。另在本案庭审中，原告称诉争商标指定使用的商品为第29类商品中的2901、2905类似群的商品，引证商标一核定使用的商品中不含第29类商品中的2901、2905类似群的商品，故诉争商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品不属于同一种或类似商品；引证商标二已被撤销了其在核定使用的第29类2901类似群商品上的商标注册，故诉争商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品在第29类2901类似群商品上也不属于同一种或类似商品。被告对上述事实认可并无异议。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条、第三十一条之规定。《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性，易使相关公众认为系由同一市场主体提供的商品。判定商品是否类似，原则上应当参照《类似商品和服务区分表》，同时应当综合考虑商品之间联系的密切程度及商品在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性进行个案判定，而不能以单一因素作为考量商品类似的唯一依据。本案中，原告在庭审时称诉争商标指定使用的“肉汤，肉汤浓缩汁，肉，肉汁清汤，汤，制汤剂，腌制蔬菜，家禽（非活），肉糜，冻干肉”商品为第29类商品中的2901、2905类似群的商品，引证商标一核定使用的商品中不含第29类商品中的2901、2905类似群的商品，故诉争商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品不属于同一种或类似商品；被告对上述事实认可并无异议。本院经审查核实对此予以确认。据此诉争商标与引证商标一不再构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，即引证商标一不再是阻止诉争商标核准注册的在先权利障碍。对于引证商标二，虽然被告承认其已被撤销了在核定使用的第29类2901类似群商品上的商标注册，与诉争商标指定使用商品在第29类2901类似群商品上不属于同一种或类似商品，但在第29类2905类似群商品上仍属于同一种或类似商品。另引证商标三核定使用的商品“肉、干蔬菜、腌制蔬菜”属于第29类商品中的2901、2905类似群的商品；引证商标六核定使用的商品“肉汤浓缩汁、汤、蔬菜汤料、烹调用蔬菜汁”也属于第29类商品中的2901、2905类似群的商品；与诉争商标指定使用的商品均属于第29类商品中的2901、2905类似群的商品，它们在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性，易使相关公众认为系由同一市场主体提供的商品；参照《类似商品和服务区分表》，同时综合考虑商品之间联系的密切程度及商品在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性进行个案判断后，可以确定：诉争商标指定使用的商品与引证商标三、六核定使用的商品属于同一种或类似商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，如使用在同一种或者类似商品或者服务上,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系，从而使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。本案中，诉争商标的显著识别部分为汉字“仟味”，引证商标二为汉字“仟味坊”，引证商标三的显著识别部分为汉字“仟味府”，引证商标六的显著识别部分按一般公众认读习惯为汉字“千味湯”，上述商标标识在文字构成、读音呼叫等方面近似，已构成近似标识；若共存使用于同一种或类似的复审商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，已构成同他人使用在同一种或类似商品上的近似商标；另引证商标三是比诉争商标申请在先的待审的初审审查中的商标，在二者依法构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时，应初步审定并公告申请在先的商标。故被诉决定以诉争商标违反《商标法》第三十条、第三十一条规定为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回并无不当。对于原告所提出的现引证商标三正处于注册商标申请的初审审查中，引证商标六正处于撤销复审后行政诉讼阶段，前述两商标的最终法律状态将决定诉争商标能否核准注册，故恳请法院依法裁定中止本案审理，待引证商标三、六最终法律状态结论确定后，再行审理裁判的主张，因截至本案判决之日止，此二案仍处于相应审理程序中尚未审结，引证商标六仍为在先有效注册商标，引证商标三仍是初审审查中比诉争商标申请在先的待审商标，二者依然是阻止诉争商标在复审服务上核准注册的在先权利障碍。再有，行政诉讼中法院审判是对行政机关作出的行政行为合法性的司法审查，考虑到司法审查的时限性要求，为保证司法公正与效率的有机统一，在可能发生的情势变更不是影响法院审查行政行为合法性的必须前提时，法院需在优先保证公正的前提下依法合理兼顾效率，综合统筹处理。故原告的该项主张没有事实和法律依据，理由不足，本院对此不予支持。对于原告所称的诉争商标经过原告的长期使用、宣传和销售，已经具有较高的知名度，形成与引证商标共存的市场实际，不会导致相关公众产生混淆或误认，被告在审查过程中存在事实认定错误，被诉决定理应予以撤销的主张，本院认为因为商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度高，而引证商标的持有人并未参与进来。在这种情况下，因原告的证据均为单方证据，故仅凭其提交的现有单方证据尚不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已产生足以与引证商标相区分的显著性特征，并使诉争商标与原告之间建立起了唯一确定的直接对应关系，且因此具备了可注册性。故原告基于该理由主张撤销被诉决定缺乏事实依据，证据不足，理由不能成立，本院对此不予支持。另，在本案商标驳回复审行政程序中，引证商标五依法已失效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；被诉决定认定诉争商标指定使用的商品与引证商标四、七核定使用的商品不属于类似商品。原告对此均无异议。本院经审查核实予以确认。据此，引证商标四、五、七均不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。综上，被诉决定虽然部分事实认定错误，但不影响被诉决定的结论；其认定的诉争商标与引证商标二、三、六构成《商标法》第三十条、第三十一条规定的情形的事实认定清楚，证据确凿充分，作出程序合法，适用法律正确，结论并无不当；而原告的诉讼请求缺乏事实依据，证据和理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告广州市仟壹生物技术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广州市仟壹生物技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  曹正中人民陪审员  李建蓉人民陪审员  宫朝红二〇一九年九月十六日法官 助理  高荣荣书 记 员  罗天喜