湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终9894号上诉人（原审原告）：长沙市中运物流有限责任公司大型货运分公司，住所地长沙市开福区百善台201号。负责人：张厚友。委托诉讼代理人：李泽金，湖南成法律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡灿，湖南成法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市雨花区石聚源园林奇石经销部，个体工商户，经营场所长沙市雨花区桃花村花卉市场3区9号。经营者：唐勇军，男，1970年11月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：唐勇军，男，1970年11月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上述上诉人与被上诉人的委托诉讼代理人：洪卉，湖南智术律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐建立，男，1962年3月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：王立新，男，1971年3月17日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人长沙市中运物流有限责任公司大型货运分公司（以下简称中运物流公司）因与上诉人长沙市雨花区石聚源园林奇石经销部（以下简称石聚源经销部）、被上诉人唐勇军、唐建立、王立新财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0111民初4412号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长沙市中运物流公司不服一审判决，提出上诉请求：1.撤销一审法院（2019）湘0111民初4412号民事判决，依法改判四被上诉人赔偿183270元。2.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人是合法从事吊装业务，具备专业吊装设备、人员的法人，上诉人选任被上诉人不存在过失。吊装设备的选择不属于上诉人的职责范围。一审法院以吊装设备选择“失当”为由判令上诉人承担40%的责任，认定事实错误。2.电梯吊装应由被上诉人安排具备特种设备作业资质的专业人员进行指挥操作，上诉人没有职责也没有技术能力进行指挥操作，不存在失职。3.被上诉人王立新、唐建立对电梯受损的发生有重大过失，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。4.上诉人支付诉讼费1930元，系被上诉人不承担赔偿责任所产生的财产损失，被上诉人应当予以赔偿。上诉人石聚源经销部不服一审判决，提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担责任；2.判令本案全部诉讼费用由被上诉人中运物流公司大型承担。事实与理由：1.原审法院认定唐建立、王立新均为石聚源经销部的员工，并据此认定唐建立、王立新实施的行为属于职务行为，本案的损害后果应由上诉人承担，属于认定事实和适用法律的重大错误；2.原审法院并未查明案外人浙江拜尔斯机电设备工程有限公司的损失是否真实、客观，明显不合理。中运物流公司辩称，1.一审法院认定被上诉人唐建立、王立新是上诉人石聚源经销部的员工，其行为是职务行为，认定事实清楚，适用法律正确。2.一审判决和调解书认定电梯维修和运输费用17.8万元，都有维修费用和运输费用发票、运输合同、维修项目说明等证据，认定事实清楚。石聚源经销部辩称，1.现有证据并不能证明唐建立是其公司员工，这个事情公司不知情，是唐建立个人行为，不是职务行为。2.对于电梯吊装王立新没有任何经验，现场指挥是张汉兵做的，所以张汉兵应当承担主要责任。中运物流公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令石聚源经销部、唐勇军、唐建立、王立新共同赔偿原告维修费用148000元、运费30000元、诉讼费用5270元，共计183270元；2.本案的诉讼费用均由石聚源经销部、唐勇军、唐建立、王立新承担。一审法院经审理查明：1.2016年3月7日，中运物流公司与浙江拜尔斯机电设备工程有限公司签订长沙火车南站电动扶梯吊装合同，约定中运物流公司为浙江拜尔斯机电设备工程有限公司在长沙火车南站吊装电梯6台，吊装价格每台10×××××元，吊装完毕后一星期内付款，中运物流公司方合同签订人员为张汉兵，张汉兵自述为长沙市中运物流有限责任公司大型货运分公司副经理，负责项目现场管理。2.合同签订后张汉兵联系曾经有业务往来的唐建立，要求安排吊车进行吊装，唐建立安排王立新与张汉兵进行对接，王立新陈述于2016年3月26日晚到现场进行了察看，并对张汉兵提出自己驾驶的湘Ａ×××××吊车较小，电梯需要用大吊车才能吊装，但张汉兵仍然于2016年3月27日通过唐建立要求其帮忙用湘Ａ×××××吊车尝试吊装，自己到现场后是由张汉兵指挥进行吊装，在吊装第二台电梯时吊车钢丝绳断裂电梯从空中掉下摔坏。3.中运物流公司经办人员张汉兵到庭接受询问，称与唐建立长期有业务往来，2016年3月27日由其联系唐建立安排王立新驾驶湘Ａ×××××吊车到现场吊装，吊装现场人员有张汉兵和他带领的几个员工、浙江拜尔斯机电设备工程有限公司的两个技术人员、张汉兵请的两台配合吊装的叉车驾驶人员以及王立新和王立新带去的两个辅助人员。并表示正常吊装完成后费用支付给唐建立，因双方是老熟人，之前并没有具体谈好吊装费用，一般按行情结算吊装两台电梯费用是1200元左右。张汉兵对王立新陈述曾经建议用大吊车进行吊装不予认可，并表示自己在现场只负责指挥其他人配合，吊装事务由王立新负责。中运物流公司代理人庭审中也陈述虽然事前没有商量费用，但会按行情根据王立新实际起吊的台次和时间给付报酬。4.唐勇军陈述自己系石聚源经销部经营者，唐建立、被告王立新均系石聚源经销部员工，唐建立与唐勇军还是叔侄关系，唐建立平时负责经销部自营业务（石头、树木等）的吊装指挥调度工作，王立新负责驾驶吊车。唐勇军和唐建立均陈述平时也接受外面的吊装业务，每次收费几百元、一千元不等作为吊车平常维护使用的经费，与张汉兵曾经有过几次业务往来。王立新领取固定工资，外出作业不另外支付费用。5.湘Ａ×××××吊车系中联牌非营运“重型专项作业车”，所有人为“长沙市雨花区石聚源园林奇石经销部”，王立新具备特种设备作业人员证，作业种类为“流动式起重机司机”，王立新陈述该吊车标准状况下最多可起吊25吨，单根钢丝绳可起吊3.5吨。中运物流公司经营范围为“普通货运、大型物件运输（一）；（在道路运输经营许可证有效内经营）；起重服务。（涉及许可经营的凭许可证经营）。”；张汉兵陈述当天要起吊的电梯在4至5吨之间。6.浙江拜尔斯机电设备工程有限公司因电梯损坏于2018年8月20日向长沙市雨花区人民法院起诉要求中运物流公司赔偿，并提供了电梯返厂维修的运输费发票30000元（开票人上海超粤物流有限公司），维修费发票148000元（销售方迅达（中国）电梯有限公司）证实其电梯返厂维修发生的费用。中运物流公司在该诉讼中提出反诉，要求浙江拜尔斯机电设备工程有限公司支付运费99000元，后双方达成协议，浙江拜尔斯机电设备工程有限公司主张的损失178000元与中运物流公司主张的运费99000元抵销后由中运物流公司在2018年12月28日前支付浙江拜尔斯机电设备工程有限公司79000元，中运物流公司承担该诉讼本诉受理费和保全费3340元，长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7391号民事调解书对此进行了确认。中运物流公司根据该调解协议已于2018年12月29日支付浙江拜尔斯机电设备工程有限公司82340元。7.中运物流公司曾于2017年9月起诉要求石聚源经销部、唐勇军、唐建立、王立新赔偿，因当时中运物流公司没有实际赔偿浙江拜尔斯设备公司还不具备追偿的权利而撤回起诉，中运物流公司为此承担了诉讼费1930元。一审法院认为：1.唐建立和王立新均系唐勇军经营的石聚源经销部的员工，外出接受吊装工作有先例且在其工作职责范围，吊装所获费用用于吊车本身的生产经营开支，故唐建立接受张汉兵要求指派王立新为中运物流公司吊装电动扶梯属履行职务行为，其责任应由石聚源经销部承担。2.唐建立指派王立新驾驶吊车为中运物流公司进行吊装工作，系以自己的设备、技术和劳力来完成指定工作任务，石聚源经销部与中运物流公司形成承揽关系，对石聚源经销部和唐勇军主张双方系吊车借用关系的理由不予采纳；石聚源经销部的员工王立新系特种设备作业人员，对吊车操作具有决定权，根据其自述属于明知吊装行为存在安全隐患仍尝试吊装，对涉案事故的发生存在重大过错。但电动扶梯的吊装不同于一般石块、树木的转运，需要相关技术人员的指导、叉车和其他工作人员的配合才能进行，不属于王立新驾驶吊车可以单独完成的工作任务；中运物流公司具有经营起重业务资质，安排有项目现场负责人在现场组织调度，并联系有销售方技术人员在场指导并组织了其他设备进行配合，涉案事故的发生与中运物流公司对吊装设备的选择失当、吊装过程的指挥失职也有直接关系。双方过错的结合造成涉案事故发生，双方应根据各自责任大小共同对事故造成的损失负责；根据工作内容性质、双方陈述的事故过程、现场状况酌定石聚源经销部应对事故承担60%的责任；中运物流公司已对案外人全部赔偿，其对支付超出自己责任份额的赔偿数额，有权向石聚源经销部追偿；中运物流公司起诉要求石聚源经销部、唐勇军、唐建立、王立新承担因侵权行为造成的损失，立案案由虽为合同纠纷，实质争议应为财产损害赔偿纠纷。3.案外人浙江拜尔斯机电设备工程有限公司因电梯损坏产生的损失运输费30000元和维修费148000元，长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7391号民事调解书对此进行了确认，中运物流公司已实际赔偿；中运物流公司还因此损失诉讼费用3340元，上述损失共计181340元，中运物流公司可向被告石聚源经销部追偿108804元（181340╳60%）。中运物流公司于2017年9月起诉后又撤回起诉产生的诉讼费1930元，不属于必然发生的损失，中运物流公司主张应由石聚源经销部、唐勇军、唐建立、王立新赔偿不予支持。4.石聚源经销部系个体工商户，唐勇军系被告石聚源经销部经营者；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人,但同时注明该字号经营者的基本信息。本案适格当事人为“长沙市雨花区石聚源园林奇石经销部（经营者唐勇军）”。中运物流公司将被告唐勇军、被告唐建立、被告王立新列为本案当事人并要求其承担责任没有事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第六项、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，判决：一、被告长沙市雨花区石聚源园林奇石经销部（经营者唐勇军）应于本判决生效后十日内赔偿原告长沙市中运物流有限责任公司大型货运分公司108804元；二、驳回原告长沙市中运物流有限责任公司大型货运分公司的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案有当事人陈述等证据证实被上诉人唐建立、王立新在石聚源园林经销部从事吊装业务，系石聚源经销部的员工，本案中唐建立、王立新接受张汉兵指派为其吊装电动扶梯属执行工作任务，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当由石聚源经销部承担责任。本案系财产损害纠纷，上诉人中运物流公司提出应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定由王立新、唐建立承担连带责任的理由不能成立。本案系中运物流公司与石聚源园经销部分别实施侵权行为造成同一损害，依法应该各自承担相应的责任，根据双方的过错，中运物流公司应承担40%的责任，石聚源经销部应承担60%的责任，中运物流公司对支付超出自己责任份额的赔偿数额，有权向石聚源经销部追偿。原判核定本案的损失数额并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人中运物流公司及石聚源经营部的上诉理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3965元，由上诉人长沙市雨花区石聚源园林奇石经销部负担2379元，由上诉人长沙市中运物流有限责任公司大型货运分公司负担1586元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  赵康宁审判员  匡梓精二〇一九年九月二十七日书记员  张奕劼附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。