湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终785号上诉人（原审原告）：曾露平，女，汉族，1986年8月7日出生，住湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区翠竹路。诉讼代表人：张容，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。原审被告：湖南人和人（永州）律师事务所，住所地永州市冷水滩区育才路帝王广场7栋3楼。负责人：张容，湖南人和人（永州）律师事务所主任。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人曾露平因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）、原审被告湖南人和人（永州）律师事务所（以下简称人和人永州律所）取回权纠纷一案，不服永州市中级人民法院作出（2019）湘11民初71号民事判决，提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾露平一审诉讼请求：1.判决香河公司破产管理人人和人永州律所给曾露平发出的《解除合同通知书》无效；2.确认曾露平与香河公司签订的《商品房买卖合同》有效，判令合同继续履行；3.判决香河公司依照《商品房买卖合同》第十二条的约定，按每日计算向曾露平支付全部购房款总额的万分之二的违约金，直到房屋按约实际交付时为止；4.判令香河公司承担案件全部诉讼费；5.判令香河公司赔付曾露平精神损失费。一审法院查明：香河公司成立于2008年3月13日，是自然人独资的有限责任公司，公司法定代表人为刘夏明，股东为刘夏明。2017年6月22日，曾露平作为买受人，香河公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，香河公司将其开发的坐落于永州市冷水滩区文昌阁路与湘江西路交汇处的“香河一品”商品房项目中的4栋1301房出售给曾露平，双方约定房屋总价款为637188元。曾露平已按合同约定将房屋总价款全部付清。《商品房买卖合同》第十一条约定，香河公司应当在2018年12月31日前向曾露平交付该商品房。双方还约定，出卖人逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方还在《商品房买卖合同》中对其他权利义务作出了约定。2017年12月18日，一审法院裁定受理香河公司破产清算案。2018年1月3日，一审法院指定人和人永州律所为香河公司破产管理人。2018年12月7日，香河公司破产管理人向曾露平发出《解除合同通知书》。当前，香河公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工。一审法院认为，曾露平提起诉讼的主要目的是为了取得其向香河公司购买的房屋，而该公司已进入破产程序，故本案应定性为取回权纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。本案不属于侵权纠纷，曾露平诉请香河公司赔偿精神损失费缺乏法律依据，不予支持。案件争议焦点为：一、香河公司破产管理人发给曾露平的《解除合同通知书》是否具有法律效力；二、香河公司是否应当继续履行《商品房买卖合同》；三、香河公司是否应当按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金。关于焦点一。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。涉案房屋由香河公司修建，在建成时其所有权归该公司所有，在破产申请受理时属于该公司的全部财产，均为香河公司财产。同时，涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的不应认定为债务人财产的范畴。因此曾露平提出涉案房屋不属于香河公司财产的理由不能成立。在一审法院裁定受理香河公司的破产清算申请后，破产管理人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，通知解除《商品房买卖合同》，并向曾露平送达《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，第九十六条规定了合同当事人的解除权，但该权利仅赋予合同当事人一方行使，非经法律特别规定（如《中华人民共和国企业破产法》第十八条）破产管理人无权行使合同解除权，因此破产管理人通知曾露平解除《商品房买卖合同》并不发生合同解除的法律后果。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，曾露平诉请要求履行合同交付房屋的标的为非金钱债务，在一审法院受理香河公司破产清算申请后，香河公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。香河公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工，涉案商品房未达到合同约定交付条件，因此一审法院对曾露平要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持。关于焦点三。双方当事人在《商品房买卖合同》中约定，香河公司应当在2018年12月31日前向曾露平交付该商品房，逾期应承担违约责任。然而，一审法院已于2017年12月18日裁定受理了香河公司的破产清算申请，该公司已进入破产清算程序。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，尽管该条规定并未明确违约金是否属于应停止计算的“利息”，但是为及时确认债权数额，保障所有债权人得到公平受偿，逾期交房违约金的截止时间也应当参照上述规定。此外，法院对曾露平要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且逾期交房违约金产生在破产申请受理之后，也不属于实际造成的经济损失，故对曾露平要求香河公司承担逾期交房违约金的诉讼请求亦不予支持。综上，曾露平请求判决《解除合同通知书》不具有法律效力以及《商品房买卖合同》有效的诉讼请求成立，予以支持。曾露平的其他诉讼请求不能成立，不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项，《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款规定，判决：一、香河公司破产管理人发给曾露平的《解除合同通知书》不具有法律效力；二、曾露平与香河公司于2017年6月22日签订的《商品房买卖合同》有效；三、驳回曾露平的其他诉讼请求。一审案件受理费200元，由曾露平负担100元，香河公司负担100元。上诉人曾露平上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审法院第三项；3.判决香河公司继续履行《商品房合同》中约定的交房义务；4.判决香河公司承担违约责任，即按曾露平全部购房款总额每日万分之二计算支付违约金；5.本案一、二审诉讼费由香河公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”及《中华人民共和国企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”，认为曾露平所购房屋属于破产财产,系法律适用错误。理由如下:1、《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条规定了哪些财产不属于破产财产。曾露平已采取按揭的方式支付了全部购房款,符合该条款之规定。香河一品已经基本建成,曾露平所购房屋有明确的楼层和房号。无论是否已经取得产权证,该商品房属于特定物。因此,曾露平所购商品房符合本条规定,不能列入香河公司破产财产范围,所购商品房不能作为破产财产进行处置和分配。2、曾露平所购商品房已经进行了登记备案,曾露平对所购商品房享有准物权。由于预售制度下买受人承受的风险较大,为保障买房人的利益,我国法律除强制性的规定商品房预售条件外,还规定了商品房预售合同登记备案制度。经过登记备案的合同,产生了债权物权化的效果,购房人取得了类似于物权的准物权,具有对抗任何第三人的法律效力。曾露平付清全款购买的案涉房屋已办理了备案登记,享有准物权,香河公司无权处分。二、一审法院认定事实有误。一审法院认为曾露平所购房屋所在项目尚未竣验收,不符合交付条件,且香河公司已进入破产程序,因而《商品房买卖合同》事实上无法履行,系事实认定错误。理由如下:1.《商品房买卖合同》存在继续履行的可能。截止至破产之日香河一品2、3、4、5栋主体已完工。只有完成该项目的后续建设,继而进行竣工验收,才能使该项目财产价值最大化,符合全体债权人的整体利益。而且第二次债权人会议已通过了续建方案，存在《商品房买卖合同》继续履行的可能。2.即使债权人会议没有通过续建方案,管理人在拟定破产财产变价方案时,应当将曾露平等全款购买人所购买的商品房从永州市香河一品项目中剔除出来。此种做法具有可操作性且符合公平原则,因为涉案工程已基本建成，曾露平已支付了全款。曾露平作为打工者,用二代人的辛苦积蓄购房唯一一套商品房,却因香河公司的逾期交房,导致每月必须支付按揭贷款利息还在租房子住,还因主张权利产生了诉讼费、交通费、误工费等直接经济损失。可以依合同向香河公司主张违约责任，以合同约定的违约赔偿作为曾露平实际损失赔偿的一种填补，公平合理。同时,曾露平所购商品房如何处置,关系到其基本生存权。香河公司辩称，1.原审法院认定事实清楚。曾露平以第二次债权人会议通过了“香河一品”续建方案为由，主张合同可以继续履行的观点不能成立。理由如下：（1）香河公司长期依靠民间借贷及银行贷款开发经营，“香河一品”项目前期开发投入资金大，融资成本高且周期长，公司资金回笼慢，致使“香河一品”项目在开工建设时，公司无资金只得与承建方协商，由承建方全额垫资建设。“香河一品”项目于2017年6月17日开盘销售，开盘后，香河地产公司即开始以房抵债或售房还债，施工方于2017年9月初全面停工。2017年10月，香河公司以资金链断裂，现有资产已经无法清偿到期债务为由向法院申请破产清算。（2）法院受理公司破产清算时，“香河一品”2、3、4、5栋已封顶，1栋只建至第八层，房屋尚未竣工验收，合同不具备交付条件。因房地产涉及公共安全，必须经过竣工验收，方能交付使用。而香河地产公司在申请破产时公司账上无资金，若要续建“香河一品”需考虑续建资金如何偿还等问题，需由债权人会议表决。无债权人会议授权，合同不可能继续履行。（3）管理人在接管后，为使债务人财产增值，提高债权人清偿率，多方周旋协调续建“香河一品”，多次召开债权人代表会议并拿出了续建方案，但债权人之间及债权人与购房户之间无法达成多数意见。因无债权人会议授权、无续建资金之故，管理人才依法向不同意补交续建资金的购房户及抵房户发出解除合同通知。（4）第二次债权人会议表决通过的《续建方案》是基于各类债权人妥协所产生的结果，由全体债权人向原承建方融资续建，所有垫资本息将列入共益债务，由破产财产支付。如果曾露平的购房合同能够履行，企业还谈何破产？如果续建成功后，将房屋按原合同交付给曾露平，实则演变成其他债权人来履行房企的交房义务。虽经债权人会议表决已通过续建方案，但合同不具备继续履行条件。（5）曾露平主张将其所购房屋预留作为竞卖条件不可能实现。没有人有义务代香河地产公司来履行交房义务。2.原审法院适用法律正确。曾露平依据2002年《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，主张不属于破产财产的观点不能成立。理由如下：（1）2002年《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。2013年发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。案涉房产并不符合该条规定的情形，应属于香河公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。案涉商品房尚未变更登记至曾露平名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于香河公司。3.曾露平依据合同约定关于逾期交房的违约金条款主张违约金没有法律依据。理由如下：（1）合同约定的交房时间是在2018年12月31日前，而法院受理公司破产清算，是在2017年12月18日。“香河一品”开盘销售，本是为工程建设提供后期资金保障，而不料开盘后公司爆发了债务危机。公司为公平清偿债务，公司不得已进入破产清算程序，并非公司有意违约。（2）依据破产法第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。结合2002年《破产案件若干问题规定》第55条第2款，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则的规定。曾露平主张违约金没有法律依据。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾露平提交了证据1房屋单元登记簿、抵押预告登记证，拟证明案涉房屋已经办理了预告登记。证据2存款账户金融交易明细，拟证明曾露平一直在还案涉房屋的按揭。证据3现场照片，拟证明案涉房屋目前在建。证据4、永州市不动产权属登记信息查询结果证明，证明曾露平名下无房产。香河公司认为，证据1预告登记需要回去核实。证据2只能证明曾露平每月向银行还贷，与本案无关。对证据3的三性有异议，不能达到证明目的。对证据4的真实性、合法性无异议，但无法达到上诉人的证明目的。本院认为，证据1仅能证明案涉房屋办理了预售商品房预告登记。证据2在一审提交过，也只能证明曾露平目前仍在归还案涉房屋按揭贷款。证据3仅能展现工地建筑外观和有施工人员正在施工，但不能证实确系2019年9月26日在香河一品项目工地拍摄。但在听证中，香河公司认可2019年9月初案涉项目已经恢复施工，故可以证明目前案涉项目已经恢复建设。证据4可以证明曾露平名下无房产。香河公司提交了2019年7月18日香河公司第二次债权人会议资料及向相关报告。债权人会议对已售房屋的处理方案是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除，会议已经过半数债权人表决同意续建。拟证明案涉商品房买卖合同不能履行。曾露平认为当时虽然参与了债权人会议，但因为两个处理方案对其不利，故未同意签字，该证据不能达到证明目的。本院认为，香河公司第二次债权人会议通过了续建方案，该证据能体现案涉项目续建方案的前提是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除。根据当事人二审提供的证据，本院另查明：2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、案涉房屋权利归属问题；二、香河公司应否继续履行及承担相应违约责任。一、案涉房屋权利归属问题。1.曾露平主张案涉房屋系其所有没有法律和事实依据。我国现行物权法关于不动产物权变动模式采用公示（登记）要件主义为原则和以法律例外规定为补充的效力模式。曾露平与香河公司所签订的商品房买卖合同系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，曾露平依合同履行了支付购房款的义务，应获得案涉房屋所有权的期待权。但案涉房屋的产权没有变更登记，仍然登记在香河公司名下。故曾露平未取得案涉房屋的所有权。曾露平主张其对案涉房屋办理了预告登记故享有物权。本院认为，案涉房屋虽办理了预告登记，但曾露平并不享有物权。我国物权法第二十条规定的不动产物权预告登记制度，是为了避免“一物数卖”等违法现象，旨在保障债权人将来实现物权。曾露平对案涉房屋享有的仅是完成登记的请求权而非物权。2.诉争房屋应属于香河公司的破产财产。曾露平上诉称根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产”的规定，诉争房屋不属于香河公司的破产财产。本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《破产法司法解释二》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型。根据新法优于旧法的法律适用原则，不应再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定本案争议房产是否属于破产财产。而且，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”并未规定特定物的变动自支付对价发生物权变动。不动产的物权取得，以过户登记为标志。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于破产财产。曾露平提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。3.根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。取回权的前提条件之一就是行为人对物享有所有权。因曾露平未取得案涉房屋的所有权，故对该房屋不享有取回权。二、香河公司应否继续履行《商品房买卖合同》约定的交房义务及承担违约责任的问题。首先，香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。其次，香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害曾露平等购房人的利益。综上，曾露平签订《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产清算程序后已经不能实现，合同在客观上已履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一审未支持曾露平继续履行的请求并无不妥。至于违约责任。首先，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付、迟延利息和劳动保险金、滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。曾露平要求按日计付违约金确认其违约债权缺乏法律依据。其次，因对曾露平继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且香河公司交房义务发生在破产申请受理后，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，曾露平要求在破产申请管理后按日计付违约金的理由也不能成立，故一审未支持违约金并无不当。综上所述，曾露平的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由曾露平负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇一九年九月三十日法官助理梁昕昕书记员刘思伊