广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂12刑终166号 原公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘忠雷，男，1966年12月29日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，在职研究生文化，中共党员，户籍地广西壮族自治区靖西市，住田东县东宁路。因涉嫌犯受贿罪和玩忽职守罪，于2017年9月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于巴马瑶族自治县看守所。 辩护人刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院审理巴马瑶族自治县人民检察院指控原审被告人刘忠雷犯受贿罪一案，于2018年8月25日作出(2018)桂1227刑初33号刑事判决，刘忠雷不服提出上诉。本院审理期间，巴马瑶族自治县人民检察院发现刘忠雷有遗漏的罪行需追加起诉，本院于2018年11月27日作出(2018)桂12刑终244号刑事裁定，撤销原判，发回重审。巴马瑶族自治县人民检察院对原审被告人刘忠雷追加起诉后，巴马瑶族自治县人民法院另行组成合议庭重新进行了审理，并于2019年5月16日作出(2018)桂1227刑初172号刑事判决。原审被告人刘忠雷不服再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员莫璐宁出庭履行职务，上诉人刘忠雷及其辩护人刘仲甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年8月至2016年5月间，被告人刘忠雷利用其担任百色市国土资源局局长的职务便利，在百色市国土系统土地整治项目、土地拍卖业务、信息化项目采购等招投标过程中，通过提供信息、居间介绍、打招呼等方式为他人获取项目提供便利，非法收受蒋某、陈某1、刘某1、蔡某、易某1、龚某、黄某10（又名黄某12）、张某、国某贿赂款共计人民币507万元；被告人刘忠雷还利用其担任百色市国土资源局党组书记、局长的职务便利，在百色市国土系统干部工作调动、提拔任用过程中，非法收受黄某1、林某1、黄某9、黄某2、杨某贿赂款共计人民币31万元。 原判认定上述事实，有相关书证、证人证言、被告人刘忠雷的供述和辩解，辩认笔录及照片等证据证实。 原判认为，被告人刘忠雷作为国家工作人员，利用其担任百色市国土资源局党组书记、局长的职务便利，在百色市国土系统土地整治项目招投标、百色市国土资源局国有建设用地使用权出让拍卖及政府采购和百色市国土系统干部工作调动、提拔任用等过程中，通过提供信息、居间介绍、打招呼和积极沟通、推荐等方式为他人谋取利益，非法收受贿赂款共计538万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。刘忠雷归案后坦白认罪，可以从轻处罚。办案机关已追回赃款17．68万元，刘忠雷主动退缴赃款27万元并协助法院依职权查封涉案相关财产并要求依法拍卖折抵赃款，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条，第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条之规定，认定被告人刘忠雷犯受贿罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币一百万元。被告人刘忠雷受贿所得赃款538万元，依法应当予以追缴，上缴国库；已退缴的赃款44.68万元，予以没收上缴国库；余下赃款493.32万元，依法拍卖查封在案的房产、地皮、车辆等财产折抵，不足部分继续追缴并上缴国库。 刘忠雷上诉提出，1、因办案机关的取证过程不合法，其部分供述及部分证人证言不能作为对其定罪的证据使用，其收受黄某1等5人共31万元系人情往来，所涉及的299万元的受贿数额缺乏合法证据证明。2、原判不认定其具有自首情节不符合相关法律规定。3、原判未严格执行回避原则及排除非法证据，审判程序不合法。请求二审依法改判。在二审庭审中，刘忠雷承认其收到龚某送的10万元现金。 辩护人认为：1、原审在程序上有失公平、公正，表现在两个方面：第一，重审的两位合议庭成员曾参加过第一次判决的审判委员会讨论，有可能影响案件的公正审理，应在回避之列。第二，上诉人于一审庭审前书面申请排除非法证据，请求对侦查机关收集证据的合法性进行审查，但原审没有进入排除非法证据审查也未说明理由，并采信有异议的证据作出判决，不利于对上诉人权益的保护。2、部分证据的收集缺乏合法性，涉及受贿金额288万元的证据存疑：第一，侦查机关对上诉人刑事拘留的前两天，侦查机关以连续传唤的方式对上诉人进行疲劳审讯收集到的上诉人的重复供述，不具有证据的合法性，故上诉人的有罪供述不能作为定罪证据使用；同时，因上诉人的有罪供述不具有合法性，侦查机关据此而提取到的证人证言亦属于有缺陷的证人证言，且系孤证，不能作为定罪证据使用。第二，对证人蒋某、刘某1、张某、黄某1、林某1、黄某2、杨某的询问笔录是由一名检察人员和一名书记员提取，因侦查人员身份不适格而不具有合法性。第三，龚某证实经上诉人的司机转交给上诉人10万元，但没有证据证明上诉人的司机收到钱并将钱交给了上诉人，认定证据不足。第三，仅凭黄某10的证言不足以证明上诉人承诺为黄某10谋取利益或者明知黄某10有所求而收受黄某10的50万元。第四，原判没有查获上诉人的赃款，仅靠言词证据定罪证据不足。3、上诉人在刑事立案前主动交待犯罪事实，应认定为自首，且犯罪情节较轻，原判适用法律不当，量刑过重。请求二审对上诉人从轻、减轻处罚。 河池市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据来源合法，内容客观真实并相互印证，定罪准确，审判程序合法。刘忠雷没有自动投案，不构成自首，原判量刑适当。上诉人刘忠雷的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立。建议二审维持原判。 经审理查明: 一、2011年8月至2016年5月间，上诉人刘忠雷利用其担任百色市国土资源局局长的职务便利，在百色市国土系统土地整治项目招投标中，通过提供信息、居间介绍、打招呼等方式为他人获取项目提供便利，非法收受行贿人蒋某、陈某1、刘某1、蔡某、易某1、龚某等6人贿赂款共计人民币423万元。具体犯罪事实如下： （一）2011年，广西五鸿建设集团有限公司万兴分公司经理蒋某跟刘忠雷提出承揽百色市范围内的土地整治项目要求，刘忠雷同意提供帮助。2012年春节前的一天，刘忠雷介绍田阳县国土资源局局长黄某3给蒋某认识，并授意黄某3在田阳县的土地整治项目招投标中予以关照。2012年4月的一天，蒋某在南宁市夏威夷国际大酒店门口送给刘忠雷现金60万元。同年8月，在刘忠雷的关照下，蒋某挂靠的广西五鸿建设集团有限公司顺利中标百色市田阳县那满镇新立村土地整治项目。2013年3月的一天，蒋某为表示感谢，在百色市金湾新城聚宝苑小区门前公路上送给刘忠雷现金50万元。 上述事实，有广西五鸿建设集团有限公司出具的《关于组织百色市田阳县那满镇新立村土地整治项目施工的情况说明》、田阳县国土局提供的《土地开发整理项目建设工程施工合同》等相关书证，证人黄某3的证言、辨认笔录及照片，证人蒋某的证言以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （二）2012年初，陈某1向刘忠雷提出承揽百色市范围内的土地整治项目要求，刘忠雷同意并愿意提供帮助。2012年下半年，刘忠雷告诉陈某1田东县和西林县有土地整治项目，陈某1提出将项目转给其朋友黄某4实施，刘忠雷同意。之后，刘忠雷授意时任田东县国土资源局局长黄某6和西林县国土资源局局长李某1，让他们在项目招投标中关照黄某4。2012年11月和2012年12月，黄某4挂靠的广西嘉慧建设工程有限公司、广西地大建设工程有限公司分别中标西林县西平乡八桥村等4个村土地整治项目和田东县林逢镇平洪村、桥礼村、林逢村农村土地综合整治项目。2014年至2015年期间，陈某1将黄某4项目利润中的150万元，先后五次在百色市田东县东宁路明秀小区刘忠雷家楼下送给刘忠雷。 上述事实，有百色市西林县国土局提供的《中标通知书》、《授权委托书》、《西林县西平乡八桥村等4个村土地整治项目工程施工合同》、百色市田东县国土局提供的《百色市田东县政府采购土地开发整理项目建设工程施工合同（副本）》、《中标通知书》等相关书证，证人陈某1、黄某4、李某1、黄某5、农某、雷某、黄某6、李某2的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （三）2011年间，刘某1向刘忠雷提出承揽百色市靖西市新靖镇鹅泉村土地整治项目、百色市隆林县介廷乡介廷村土地整治项目和百色市右江区龙某1基本农田土地整治项目的要求，刘忠雷便授意时任靖西市国土资源局局长郭某、隆林县国土资源局局长李某3和百色市右江区国土资源局局长骆某，在土地整治项目中予以关照刘某1。2012年1月、2012年8月和2012年11月，在刘忠雷的关照下，刘某1挂靠的广西飚马建筑工程有限公司、广西帝印建筑工程有限公司（更名为中王帝印建筑工程集团有限公司）分别中标靖西市新靖镇鹅泉村土地整治项目B标段和百色市隆林县介廷乡介廷村土地整治项目1标、百色市右江区龙某1基本农田土地整治项目B分标。2012年至2014年初，刘某1为表示感谢，先后五次分别在百色市委大院门口、停车场、刘忠雷宿舍内及楼下送给刘忠雷现金共计78万元，其中一次刘某1通过王某1送给刘忠雷现金30万元。 上述事实，有靖西市土地开发整理中心提供的“项目编号：GXBSZC2011-G2-113-ZH、靖西县新靖镇鹅泉村等8个村基本农田土地整理项目施工合同（B标段）”、《中标通知书》；隆林县国土资源局提供的“项目编号：GXBSZC2012-G2-021-HT广西百色市隆林县介廷乡介廷村土地整治项目施工承包合同（第一施工合同标段）”；中王帝印建筑工程集团有限公司出具的《证明》、百色市右江区土地整理复垦中心提供的“百色市右江区龙川镇基本农田整治项目工程施工B分标土地开发整理项目建设工程施工合同”及陈某2提供的《营业执照（副本）》等相关书证，证人刘某1、王某1、黄某7、黄某8、陈某2、李某3的证言，上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （四）2008年间，刘忠雷个人跟蔡某借款10万元至今未还。2012年，刘忠雷主动告知蔡某靖西市有土地整治项目，蔡某表示要承揽，刘忠雷便授意时任靖西市国土资源局局长郭某，让其在项目招投标过程中予以关照蔡某。2012年12月，在刘忠雷的关照下，蔡某挂靠的江西中盛建筑工程有限公司顺利中标百色市靖西市地州乡甘菏村土地整治项目。2013年国庆节前的一天，蔡某为表示感谢，在百色市中山路送给刘忠雷现金40万元，蔡某还明确表示2008年刘忠雷跟其借款10万元系对刘忠雷的“赞助”。 上述事实，有靖西市土地开发整理中心提供的“GF-2000-0208、项目编号：GXBSZC2012-G2-0620-ZY百色市靖西县地州乡甘菏村土地整治项目施工合同”、江西省中盛建筑集团有限公司出具的《证明》等相关书证，证人黄某7、蔡某、郭某的证言，上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （五）2011年初，《今日广西》杂志社主任的易某1（女）经人介绍认识刘忠雷，易某1得知其弟易某2（已故）想承揽百色市凌云县的土地整治项目即向刘忠雷提出给予关照，后刘忠雷授意凌云县国土资源局局长盘某，让他在项目招投标中予以关照。2012年1月，易斌和陈柳彤（已故）挂靠的南宁市建筑安装工程有限责任公司顺利中标凌云县下甲乡河洲村等两个村土地整治项目的两个标段即（A标、B标）。2012年中秋节前的一天，易某1为其弟易某2争取承揽百色市田阳县、那坡县的土地整治项目，在百色市瑞丰大酒店送给刘忠雷现金人民币5万元。之后，刘忠雷分别授意时任田阳县国土资源局局长黄某3和那坡县国土资源局局长黄某9，让他们在项目招投标中予以关照。2012年10月，在刘忠雷的关照下，易斌和陈柳彤挂靠的南宁市建筑安装工程有限责任公司顺利中标百色市田阳县百育镇九合、四那村土地整治项目。2013年春节前的一天和2013年中秋节前的一天，易某1为表示感谢，分别在南宁市桃源饭店、南宁饭店送给刘忠雷现金共计20万元。 上述事实，有田阳县土地开发整理中心提供的《田阳县百育镇九合、四那村土地整治建设工程施工合同》、南宁市建筑安装工程有限责任公司出具的《证明》、凌云县国土局提供的《凌云县下甲乡河洲村等两个村土地整治施工合同（B标）》和《凌云县下甲乡河洲村等两个村土地整治施工合同（A标）》等相关书证，证人易某1、黄某3、黄某9、盘某、范某的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 (六)2012年间，龚某（女）跟刘忠雷提出承揽田东县思林镇真良村的土地整治项目的要求，刘忠雷便授意田东县国土资源局局长黄某6，让他在项目招投标时予以关照龚某，但龚某挂靠的华夏建设集团有限公司未中标。2013年中秋节前的一天，龚某为争取今后能承揽到百色市范围内的土地整治项目，在田东县的小天地酒店附近送给刘忠雷现金10万元。 上述事实，有下列证据证实： 1、证人龚某证实，2012年的一天，其与刘忠雷提出承揽田东县的土地整治项目，后刘忠雷授意田东县国土资源局局长黄某6，让黄某6在项目招投标时予以关照，最后其挂靠的华夏建设集团有限公司并未中标。2013年中秋节前的一天，为今后能承揽到百色市范围内的土地整治项目，在田东县的小天地酒店附近送给刘忠雷现金10万元的事实。 2、证人黄某6证实，2012年的一天，刘忠雷电话说自治区领导的亲戚想承揽田东县的一些土地整治项目，让其关照一下的事实。 3、上诉人刘忠雷供认，2012年，龚某向其提出多多关照她的土地工程项目。2013年中秋节前的一天，其在田东县的小天地酒店附近收受龚某送给的10万元现金的事实。 二、2011年8月至2016年5月间，刘忠雷利用其担任百色市国土资源局局长的职务便利，在百色市国土资源局土地拍卖业务、信息化项目采购等招投标过程中，通过提供信息、居间介绍、打招呼等方式为他人获取项目提供便利，非法收受行贿人黄某10（又名黄某12）、张某、国某三人贿赂款共计人民币84万元。具体犯罪事实如下： （一）2012年下半年，黄某10（另用名黄某12）挂靠的广西东伦拍卖有限责任公司中标成为百色市国土资源局2013-2014年度国有建设用地使用权出让拍卖承办单位之一，承揽了大部分百色市国土局的国有建设用地使用权出让的拍卖业务。2013年至2014年间，黄某10为感谢刘忠雷在业务中及时提供信息等方面的关照，先后四次分别在百色市瑞丰大酒店停车场、百色市金湾新城聚宝苑小区门口、百色市川惠大酒店大堂等地送给刘忠雷现金共计50万元。 上述事实，有广西东伦拍卖有限责任公司出具的《说明》、百色市国土局提供的百建函（2014）2014）498号《关于同意延长百色市龙景区LJ02-13-03地块建设用地规划设计条件时效的函》、土地价格评估委托书、百国土资审报（2014）41号《关于百色市龙景区LJ02-13-03地块国有建设用地使用权拍卖出让方案的请示》、《关于百色市龙景2区LJ02-13-03地块国有建设用地使用权拍卖出让方案的批复》、《关于百色市龙景区LJ02-13-03地块国有建设用地使用权拍卖出让方案审查意见的报告》、百政函（2014）198号《百色市人民政府关于百色市龙景区LJ02-13-03地块国有建设用地使用权拍卖出让方案的批复》、委托书、百色市国土资源局发文稿纸、关于联合拍卖标的复函、竞买申请书、授权委托书、中国建设银行电子转帐凭证、百色市国有建设用地使用权出让竞买申请资格审核表、竞买资格确认书、国有土地使用权拍卖出让底价会审表、广西东伦拍卖有限公司和南宁建和拍卖有限责任公司拍卖笔录、成交确认书、百色市国土资源项目出让文件处理笺、百色市右江区国土局提供的〈百色市右江区人民政府关于百色市龙景区LJ02-13-09-A03地块等23宗地国有建设用地使用权拍卖出让相关问题的答复〉、委托书、百色市国土资源局发文稿纸、右国土告字（2014）3号〈百色市右江区国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告〉、成交确认书、国有土地使用权拍卖出让底价会审表、广西东伦拍卖有限公司和南宁建和拍卖有限责任公司拍卖笔录等相关书证，证人黄某10、赵某的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （二）2012年下半年，广西智翔科技有限公司业务经理张某跟刘忠雷提出承揽百色市国土资源局网络设备和服务器存储设备的政府采购项目要求，刘忠雷便授意业务对口部门负责人即百色市国土资源局信息中心主任黄某11，让他在项目招投标过程中予以关照。2012年8月，广西智翔科技有限公司顺利中标并实施项目。2013年春节前的一天，张某为表示感谢，在南宁市珀丽菲大酒店大堂送给刘忠雷现金20万元。 上述事实，有广西智翔科技有限公司出具的说明、合同编号GXBSZC2012-J1-1008-SYL（重）-1〈广西壮族自治区政府采购合同等相关书证，证人张某、黄某11的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （三）2012年初，国某（已判决）认识刘忠雷后，要求刘忠雷在土地拍卖业务中给予关照，刘忠雷表示同意。2013年间，刘忠雷听从国某的建议，将百色市国有土地使用权拍卖机构招标方案的标准提高，使得国某所在的广西正槌拍卖有限责任公司顺利成为中标拍卖公司之一，承揽了“百色市龙景LJ02-01-05地块”、“百色市龙景区LJ02-02地块”、“百色市龙景区LJ01-25-02地块”、“百色市迎龙YL01-01-51-01地块”等4宗地块国有土地使用权出让的拍卖业务。国某个人为了承揽业务及表示感谢，先后于2012年下半年的一天、2013年4月18日、2013年下半年的一天，分别在百色市右江区桂林街16号跨世纪假日酒店内及路边、百色市田东县广场路88号祥和大酒店停车场国某的大众牌轿车里，送给刘忠雷现金人民币2万元、10万元、2万元，共计14万元。 上述事实，有广西正槌拍卖有限责任公司拍卖合同、提成申请、 中国建设银行和中国工商银行提供的个人账户信息、银行流水及取款凭证、百色市国土资源局提供的国有建设用地使用权出让合同等相关书证，证人国某、梁某1的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 三、2011年8月至2016年5月间，刘忠雷利用其担任百色市国土资源局党组书记、局长的职务便利，在百色市国土系统干部工作调动、提拔任用过程中，非法收受黄某1、林某1、黄某9、黄某2、杨某5人贿赂款共计人民币31万元。具体犯罪事实如下： （一）2012年至2016年间，黄某1为得到个人提拔任用和感谢领导关照，连续五年每年春节前均送给刘忠雷现金1万元，共计5万元。2014年4月，在刘忠雷的积极推荐下，黄某1提拔任用为靖西市国土资源局党组书记、局长。 上述事实，有百色市国土局提供的百国土资干（2014）6号〈关于黄某1等同志任免职的通知〉等相关书证，证人黄某1的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （二）2014年和2015年，刘忠雷以市局接待经费紧张为由，要求百色市国土资源局信息测绘中心帮助解决。时任信息测绘中心法人代表的林某1（女）为得到领导的关心和支持，先后两次自行出资送给刘忠雷现金共计7万元；2016年7月，林某1提拔任用为田东县国土资源局副局长，为感谢刘忠雷在个人提拔任用和工作调动方面给予的关照，于2017年春节前送给刘忠雷现金2万元。 上述事实，有百色市国土局提供的百国土资干（2013）6号〈关于林某1等同志任免职的通知〉、百国土资干（2016）16号〈关于林某1同志任职的通知〉、百国土资党字（2016）14号〈关于林某1同志任职的通知〉等相关书证，证人林某1的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （三）2012年至2016年间，时任那坡县国土资源局局长的黄某9为得到个人提拔任用和感谢领导关照，连续五年每年春节前均送给刘忠雷现金2万元，共计10万元。2014年2月至2016年12月，在刘忠雷的积极推荐下，黄某9提拔任用为百色市国土资源局副调研员兼任那坡县国土资源局局长。 上述事实，有百色市国土局提供的百国土资干（2009）3号〈关于黄某9等同志任免职务的通知〉、桂国土资干（2014）18号〈关于黄某9同志任职的通知〉、百国土资党字（2015）1号〈关于黄某9等同志任免职的通知〉等相关书证，证人黄某9的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 (四)时任德保县国土资源局副局长的黄某2（女）为得到个人提拔任用，于2013年春节前送给刘忠雷现金2万元，2014年下半年送给刘忠雷现金2万元。2014年12月，在刘忠雷的积极沟通、推荐下，黄某2提拔任用为德保县国土资源局局长。2015年春节前，黄某2为表示感谢，送给刘忠雷现金人民币2万元。 上述事实，有百色市国土局提供的百国土资干（2014）31号〈关于黄某2同志任职的通知〉、百国土资党字（2014）19号〈关于黄某2同志任职的通知〉等相关书证，证人黄某2的证言，以及上诉人刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 （五）2015年春节前的一天，时任平果县国土资源局局长的杨某为得到个人提拔任用，送给刘忠雷现金1万元。 上述事实，有证人杨某的证言，以及上诉刘忠雷的供述和辩解等证据证实。 另查明，上诉人刘忠雷收受蒋某等14人的上述贿赂款共计人民币538万元，用于购买百色市金湾新城聚宝苑小区B区5栋1605号套房及车位、百色市城东路上水家园小区5栋601号套房及车位、田东县火车站广场南侧一宗120平方米地皮、一辆蓝色日产斯巴鲁越野车和供女孩刘某3在香港、英国留学等费用。2017年7月21日，中共百色市纪委对刘忠雷涉嫌违纪问题立案，同月26日对刘忠雷采取“两规”措施调查，在调查期间，刘忠雷除了交代组织已掌握其收受蒋某贿赂款110万元的事实外，还主动交代组织未掌握的大部分受贿事实，并配合百色市监察局、百色市人民检察院先后追回赃款共计17．68万元；2018年8月6日，刘忠雷通过亲戚向原审法院退缴赃款27万元。 全案综合证据有：户籍证明、中共百色市纪委提供的〈领导干部个人有关事项报告表〉、桂国土资干（2011）33号〈关于刘忠雷等同志任免职的通知〉、桂国土资党发（2011）34号〈关于刘忠雷等同志任免职的通知〉、桂国土资党发（2016）36号《中共广西壮族自治区国土资源厅党组关于刘忠雷同志免职的通知》、《干部任免审批表》、百色市人民检察院立案决定书、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据、广西壮族自治区暂时扣留（或冻结）财物收据，中共百色市纪委关于刘忠雷接受组织审查的有关情况说明、百色市房产管理局提供的〈商品房买卖合同〉、〈国有土地使用权转让合同〉；麻人元提供的〈国有土地使用证〉、地字第451022200900830号〈建设用地规划许可证〉、地字第451022200900595〈建设工程规划许可证〉、百色市公安局交通警察支队提供的机动车主表记录信息、机动车注册、转移、注销登记/转入申请表、二手车统一销售发票、百色市锦华房地产开发有限公司提供的收据、中国农行百色江北支行提供的进帐单、百色市房产管理局提供的〈拥有房屋情况查询表〉等书证，证人廖某、 唐某、梁某2、温均和、麻某、林某2、刘某3的证言，上诉人刘忠雷的供述与辩解等。 上述证据已经一审庭审举证、质证、查证属实，能够证明本案的事实，本院予以确认为本案的证据。 对刘忠雷的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： (一)对于上诉人及辩护人提出侦查人员主体不适格、取证过程不合法，致部分证人证言及上诉人供述不能作为证据采用的意见。经查，1.《中华人民共和国检察官法》第二条规定：检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。《检察人员纪律处分条例》第三十六条规定：本条例所称检察人员是指检察机关具有公务员身份和参照公务员法管理的检察官、检察辅助人员和司法行政人员。据此，检察人员包含检察官但不仅限于检察官。本案在侦查阶段由至少一名检察官和一名书记员进行侦查取证并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，侦查机关对上诉人的讯问及对证人蒋某、刘某1、张某、黄某1、林某1、黄某2、杨某的询问,侦查人员主体适格，上诉人的讯问笔录及上述证人的证言依法可以作为证据采信。2.案卷材料反映，上诉人在被刑事拘留前后对其受贿的全部事实均有多次供述，侦查机关在对上诉人传唤、讯问时均保证了上诉人有足够的饮食和休息时间，并有同步录音录像加以证实，并不存在疲劳审讯的问题，取证程序并未违反相关法律规定。上诉人和辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。 (二)对于上诉人及辩护人提出本案原审审判程序不合法的意见。经查，1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百条的规定，当事人及其辩护人在庭审前或在庭审中申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议或者在庭审中进行调查。据此，并非所有的排除非法证据的申请均必须启动排除非法证据的调查程序。且侦查机关对上诉人讯问笔录和对证人的询问笔录均有上诉人、证人签字确认，上诉人对其收受他人款项的事实和数额始终予以认可。辩护人提出的重审没有进入非法证据排除有失公正的意见不成立。2、我国刑事诉讼法对于回避的法定情形有明确的规定，原审合议庭成员均不存在应当回避的情形。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”。我国的审判程序包含第一审、第二审、审判监督等程序，本案在本院发回重审后一审法院另行组成合议庭进行审判，另行组成的合议庭成员并未参与过本案其他程序的审判。故辩护人提出二位参加过原审审判委员会讨论的审判员应当回避的意见不成立。 (三)对辩护人提出刘忠雷收受龚某10万元贿赂款证据不足的意见。经查，行贿人龚某陈述称是通过上诉人的司机转交10万给上诉人，虽然侦查机关没有收集该司机的证言，但该10万元贿赂款是先供后证，且上诉人从侦查阶段到二审庭审中时均供认收到龚某送的10万元现金，其供述与龚某的陈述相吻合，足以认定。故辩护人的上述意见不成立。 (四)对辩护人提出认定刘忠雷承诺为黄某10谋利或者明知黄某10有所求而收受黄某10人民币50万元证据不足，不应作为受贿数额计算的意见。经查，刘忠雷在侦查阶段供认是黄某10找到其提出要承揽百色市城区部分土地的拍卖业务，其除了透露限制条件给她，还交代本单位规划科赵某科长转告代理的中介公司想让她挂靠的公司入围，黄某10挂靠的公司顺利入围后，黄某10先后送给其50万元。其供述与证人赵某陈述“刘忠雷介绍其认识黄某10后，对其说黄某10的公司实力很不错，其理解是领导暗示其关照黄某10的公司。”的证言吻合。同时黄某10亦证实，其挂靠的公司与其他公司一起中标联合拍卖是刘忠雷交代的，为了能承接更多的拍卖生意，得到刘忠雷的关照，先后送给刘忠雷50万元。三份证据相互印证，足以证实上诉人刘忠雷利用职务之便收受黄某10人民币50万元的事实。辩护人提出的该50万元认定为贿赂款证据不足的意见不成立。 (五)对辩护人提出原判没有查获赃款，仅靠言词证据定罪证据不足的问题。经查，本案不仅有行贿人的陈述和上诉人刘忠雷本人的供述等言词证据，更有根据刘忠雷的供述所查封的利用赃款购买的房产、土地及车辆在案证实。辩护人的上述意见与本案事实不符，本院不予采纳。 (六)关于上诉人提出其收受黄某1、林某1等5人31万元的行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号)规定之前，属于人情往来，不应构成犯罪的问题。经查，刘忠雷收受黄某1、林某1等5人共计31万元的事实，除有刘忠雷本人的供述，还有证人黄某1、林某1、黄某9、黄某2、杨某的证言以及上述5名证人的提拔任职文件等书证，均证实刘忠雷在对黄某1、林某1、黄某9、黄某2、杨某等5人的调动、提拔过程中均有积极沟通、推荐的行为，并不仅限于人情往来，已实际影响职权行使，实际为他人谋取利益，完全符合了受贿罪的犯罪构成要件。故上诉人刘忠雷的上述理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人刘忠雷作为国家工作人员，利用其担任百色市国土资源局党组书记、局长的职务便利，在百色市国土系统土地整治项目招投标、百色市国土资源局国有建设用地使用权出让拍卖及政府采购和百色市国土系统干部工作调动、提拔任用等过程中，通过提供信息、居间介绍、打招呼和积极沟通、推荐等方式为他人谋取利益，非法收受贿赂款共计538万元，数额特别巨大的事实清楚，证据确实充分，上诉人刘忠雷的行为已构成受贿罪。原判定性准确，审判程序合法。上诉人及辩护人认为侦查、审判机关取证程序、审判程序不合法致部分证据不能采信、不能认定为其犯罪数额等上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。刘忠雷没有自动投案，其是在监察委已掌握其部分受贿事实的被调查期间，主动交代办案机关未掌握的大部分同种事实，依法不构成自首，仅属于坦白。原判根据上诉人刘忠雷犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，并充分考虑刘忠雷具有主动交待办案机关未掌握大部分罪行的坦白情节、部分退赃及协助办案机关查封涉案财物等法定、酌定从轻处罚情节，对刘忠雷处以相应的刑罚，量刑并无不当。刘忠雷及其辩护人认为原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院建议本院维持原判的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗正灵 审判员  甘耐芬 审判员  吴大宁 二○一九年九月二十三日 法官助理熊克弟 书记员黄薇荧