河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10202号上诉人（原审被告）：徐建强，男，1971年4月23日出生，汉族，现住石家庄市栾城区。委托诉讼代理人：董卫兴，河北铠嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，系上诉人妻子。被上诉人（原审原告）：石家庄兴安房地产开发有限公司，住所地石家庄市栾城区兴安街。统一社会信用代码：91130124319864433K。法定代表人：许训，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁崴、陈晓娟，河北卓联律师事务所律师。上诉人徐建强因与被上诉人石家庄兴安房地产开发有限公司（以下简称兴安房地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建强上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。适用法律错误。遗漏重要案件事实，损害上诉人合法权益。1、被上诉人已向上诉人交付房屋，上诉人已依法支付购房款取得房屋并占有使用，房屋买卖交易已经完成，双方产生纠纷的原因为银行借款合同，在被上诉人负担担保责任替上诉人偿还相应借款后，其享有的是保证人追偿权利，无权要求返还房屋并解除预售备案登记。2、本案所涉及的《合同补充协议》是由被上诉人提供的制式合同，属于格式条款，其中关于“出卖人有权解除合同并有权按照原价回购该房屋”的协议约定更属于限制、加重上诉人责任的格式条款，根据《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求。对该条款予以说明。”及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。该条款无效”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、宇体等特别标识。并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”，但被上诉人并未进行提示及说明，因此相应条款应属于无效的格式条款，也就是说即使产生纠纷，也应判决上诉人返还被上诉人已垫付的购房款及相应违约责任而并非解除合同返还房屋。3、即使需要解除合同返还购房款，但根据一审查明事实，被上诉人已将房屋交付给上诉人，上诉人已依法进行预售备案登记及取得房屋，并已履行合同，支付了首付款371704元及偿还银行贷款至2018年9月。上诉人在履行合同期间，所付首付款及贷款部分已经产生了相应增值，如需要解除合同返还购房款，该增值部分也应依法予以查明后返还。但一审法院却遗漏该重要事实，致使上诉人的合法权益得不到应有的保护，请求二审法院依法查明案件事实，依法发回重审。或就房屋增值部分进行鉴定后判决被上诉人连同上诉人已支付款项一并予以返还。4、上诉人违反协议约定的行为需要承担相应责任，但给被上诉所造成的损失仅为银行罚息，并未造成其他损失，相应违约金应按照已扣除的银行罚息进行计算。判决的违约金及律师费明显过高，敬请二审法院予以减少。5、虽然上诉人需要承担相应的违约责任，但上诉人履行合同所依法取得的权益也应得到依法保护。但一审法院却对上诉人守约行为所产生的收益视而不见。严重违背了《民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则、合理确定各方的权利和义务”之规定，违背了法律的公正精神，二审法院应依法予以纠正，依法保护上诉人合法权益。综上。一审法院判决视“格式条款无效”于不顾，遗漏案件重要事实，违背公平原则，致使错误使用法律，损害了上诉人的合法权益上诉人居请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。石家庄兴安房地产开发有限公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、上诉人在上诉状称被上诉人已向上诉人交付房屋，被上诉人物权要求返还房屋并解除预售备案登记，该上诉理由无任何法律依据。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。依据《合同法》第九十三条规定，本案中合同解除的条件已经成就，被上诉人要求返还房屋并解除预售备案登记符合法律规定。2、上诉人称本案涉及的《合同补充协议》是由被上诉人提供的格式合同，属于格式条款，其中。属于无效的格式条款。该理由不成立，依法应予以驳回。本案中，上诉人与答辩人签订的商品房买卖合同合法有效，合同中附件系该合同的组成部分，附件内容对双方当事人亦具有法律效力。因此上诉人认为合同附件系答辩人提供的格式条款应无效的理由不能成立。3、关于上诉人称即使解除合同返还购房款，所付首付款及贷款部分已经产生了相应增值。返还的问题。在上诉人违约的情况下，答辩人有权解除合同并有权按照原价回购该涉案房屋。上诉人在一审程序中并未主张首付款及贷款部分的相应增值，也未就该主张提交任何证据，上诉人在二审中提出该主张，根据相关法律规定，二审法院对新增加的诉讼请求或反诉，可以依据自愿原则进行调解，调解不成的告知另行起诉。此外，上诉人作为违约方不能在自己违约的前提下，还可以获取更多的利益，这与当下的立法精神与合同条款相违背，因此上诉人的主张毫无事实和法律依据。4、关于违约金。根据双方签订的合同以及合同法等相关法律规定，违约方应承担违约责任。原审法院判决的违约金及律师费合法有据，依法应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维护答辩人的合法权益。石家庄兴安房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告双方签订的《商品房买卖合同》，并判令被告配合原告办理预售备案登记解除手续，将房屋交付给原告；2、判令被告给付原告为其代偿的银行款44693.04元，后变更为802492.09元；3、判令被告支付违约金236340.8元、律师费62000元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月6日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及附件（合同编号：2016070609454919633），约定由被告购买原告位于栾城城区房屋，合同价款为1181704元，约定首付价款371704元，剩余810000元由买受人向银行申请按揭支付。签订了附件五《合同补充协议》，该补充协议第六条第2项约定了出卖人承担保证义务后买受人违约责任：出卖人为履行担保责任支出的款项，买受人保证在出卖人被贷款银行从保证金账户扣划出卖人款项之日起三日内全部偿还给出卖人，所需偿还款项包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）。同时自出卖人被扣划上述款项之日起至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）的万分之五的赔偿金。出卖人并有权拒绝交付房屋或解除合同，出卖人按本条解除合同的除将上述应赔偿费用扣除外，并按本协议第二十一条约定执行。若房屋已交付，买受人除承担上述违约赔偿责任外，出卖人有权解除合同并有权按原价回购该房屋。造成出卖人为履行保证责任而回购房屋的，买受人应在出卖人发出合同解除通知之日起10日内协助办理房产过户手续，承担所有费用，并赔偿给出卖人造成的全部损失；第二十一条第1项中第1）、2）约定了因买受人原因导致合同及补充协议解除的处理方式：1）买受人应向出卖人支付购房款总额20%的违约赔偿金，出卖人因签署本合同及本补充协议而承担的全部税、费（包括所得税、营业税、城市建设附加费、教育附加费、印花税、土地增值税以及交易手续费等）、销售佣金、签约律师费及因此发生的其他费用均由买受人承担。出卖人有权在退还买受人购房款（无息）前将违约赔偿金和上述税、费予以扣除。2)如合同解除后需办理合同备案或预告登记撤销手续，买受人应在出卖人发出合同解除通知之日起10日内，配合出卖人办理相关撤销手续。如买受人在前述期限内未能配合出卖人办理相关备案、登记撤销手续，出卖人有权暂缓退还买受人已付购房款。《商品房买卖合同》签订后，被告向原告交纳首付款371704元。2016年7月8日，被告徐建强、原告兴安公司、案外人中国农业银行栾城支行签订《个人购房借款合同》，约定借款用途为购买住房、借款期限为240个月、数额81万元。2016年7月19日，双方所签合同在石家庄栾城区房管局备案。2019年5月13日，中国农业银行栾城支行出具的证明，载明：2016年7月8日，徐建强（身份证号）、石家庄兴安房地产开发有限公司与我行签订了《个人购房担保借款合同》，徐建强为借款人，石家庄兴安房地产开发有限公司为担保人,徐建强在我行办理了兴安壹号院3#01单元601房屋的按揭贷款，2018年7月徐建强停止偿还我行借款，我行于2018年11月29日在担保人保证金账户中扣除徐建强应贷款本金、利息以及罚息人民币28113.12元；2019年2月28日在担保人保证金账户中扣除徐建强应还贷款本金、利息以及罚息人民币11205.81元，2019年5月7日从保证人保证金账户扣除徐建强应还贷款本金、利息以及罚息人民币16780.80元以及全部剩余贷款本金及利息746392.36元，划扣后徐建强在我行贷款全部还清。以上有原告方提供的《商品房买卖合同及附件》、《个人购房担保借款合同》、中国农业银行栾城支行证明及业务凭证、支付律师费普通发票及当庭人当庭陈述为证。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并在权要求赔偿损失。原告与被告签订的《商品房买卖合同及附件》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，当事人应严格遵守并履行。因被告未按《个人购房担保借款合同》的约定履行偿还银行贷款及利息的行为，属于违约行为。同时原告要求办理预售备案登记解除手续是为了保障其物权的实现，故本院对原告根据合同约定请求解除《商品房买卖合同及附件》并归还涉案房屋、被告配合原告办理预售备案登记解除手续的请求予以支持。关于双方约定的20%违约金即236340.8元、律师费62000元问题。被告在庭审中辩称，双方违约金约定过高，请求法院予以调整。考虑到双方约定的违约按房价总额20%计算较高，本院支持按房屋应付款的5%计算违约金，即59085.2元（1181704元*5%）。原告要求被告支付律师费62000元，原告提供了支付律师费的普通发票，符合双方《商品房买卖合同及附件》的约定，本院予以支持。被告与银行签订的购房借款合同合法有效，银行按照借款合同的约定发放了贷款，该笔款项已经划入原告账户。被告未按照约定的期限偿还到期本息，属于违约，贷款银行划扣保证人原告的资金，用于偿还被告所欠贷款的本金及利息，原告因此取得了追偿权。我国法律规定，合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案中，原告已主张“被告配合办理预售备案登记解除手续，收回房屋”即原告已主张要求恢复原状。所谓恢复原状，指恢复到订约前的状态。故原告应返还被告已支付的购房款1181704元，被告返还原告房屋。鉴于原告已代被告偿还银行贷款802492.09元，原告应返还被告购房款1181704元，互相折抵，原告应返还被告购房款379211.91元(1181704元-802492.09元)。判决：一、解除原告石家庄兴安房地产开发有限公司与被告徐建强签订的《商品房买卖合同及附件》（合同编号：2016070609454919633）；二、被告徐建强于本判决生效起十五日内配合原告石家庄兴安房地产开发有限公司办理预售备案登记解除手续；三、原告石家庄兴安房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还被告徐建强购房款379211.91元；四、被告徐建强于本判决生效起十五日内向原告石家庄兴安房地产开发有限公司支付违约金59085.2元，律师费62000元，合计121085.2元；五、驳回原告石家庄兴安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。诉讼费6446元减半收取计3223元，由原告负担1863元，被告徐建强负担1360元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同及附件》以及上诉人、被上诉人与中国农业银行股份有限公司石家庄栾城支行签订的《个人购房担保借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。商品房买卖合同附件五中约定了出卖人承担保证义务后买受人违约责任。上诉人在该附件合同上签字确认，上诉人作为完全民事行为能力人，对于购买房产这种大笔费用的支出，在签订合同时应予出卖方协商约定双方的权利义务，上诉人主张对协议内容不知晓便签字，此主张不符合常理，且协议中的条款不存在加重上诉人的责任或减轻对方责任的情形。上诉人以格式条款主张协议条款无效的理由，理据不足，不能成立。依据双方签订的协议，上诉人已构成违约，被上诉人依照约定行使解除权有事实及法律依据，应予支持。关于上诉人主张的一审判决认定返还购房款的数额有误的问题。因上诉人向被上诉人支付购房款1181704元，被上诉人代上诉人偿还贷款802492.09元，一审判决以被上诉人实际收取房款的数额减去代偿的贷款数额，剩余379211.91元返还上诉人并无不当。关于上诉人主张的被上诉人代偿银行贷款中已包含违约金，不应再重复支付的问题。对此，本院认为，代偿银行贷款中，违约利息是上诉人对个人购房担保借款合同约定的权利义务违约，银行依约定收取违约金，被上诉人主张违约金是依据上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同及附件中的相关规定，一审判决支持按房屋应付款的5%计算违约金并无不当。关于上诉人主张一审审理程序违法问题，上诉人认可在开庭审理前收到了受理案件通知书、应诉通知书、举证通知书等相关文书，一审法院按法律程序确定了举证期限，并未剥夺上诉人的相关权利，审理程序并无违法之处。综上所述，徐建强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6446元由上诉人徐建强负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  岳桂恒审判员  李 莉二〇一九年九月十七日书记员  默朋立