山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5436号 上诉人（原审原告）：刘国娟，女，1973年6月5日出生，汉族，居民，住山东省费县。 委托诉讼代理人：孙百勇，山东合清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂利金房地产开发有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区解放路东段6号。 法定代表人：蒋文英，总经理。 委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金明虎，山东铭星律师事务所实习律师。 上诉人刘国娟、临沂利金房地产开发有限公司（以下简称利金公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初16192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘国娟上诉请求：请求撤销原判，依法改判利金公司赔偿我方利益损失1184067元。事实与理由：在利金公司因房价上涨有第三方以更高价格购买涉案房屋而恶意毁约的情况下，一审法院仅酌情判决利金公司赔偿我方损失30万元，没有按照房价上涨的全部数额判决赔偿我方损失，明显不公。一、利金公司主张我方电话停机、一直联系不上不属实，应认定利金公司因房价上涨恶意毁约拒绝将房屋出售给我。二、一审认定我方对未能签订商品房预售合同存在过错，明显与双方所签协议的约定不符。三、利金公司应赔偿因房价上涨给我方造成的损失。 利金公司上诉请求：请求撤销原判第三、四项，依法改判并驳回刘国娟的该两项诉求。事实与理由：一、一审法院既然已对我方申请出庭作证的证人证言予以确认，足以说明我方已履行了选房意向协议所确定的通知义务，且刘国娟亦自认其与丈夫通过QQ业主群知道了房屋认筹的具体时间而没有参加公开认筹的排号，导致其未能签订商品房预售合同的过错责任在刘国娟自身，我方不存在过错及违约行为，不应承担赔偿责任。二、一审判决我公司赔偿刘国娟损失30万元，并承担1万元评估费，无事实和法律依据。 刘国娟向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除2013年10月30日我与被告签订的《永恒·华府选房意向协议》；2.由被告返还我50000元预付房款及利息；3.判决被告赔偿我损失1092000元；4.全部诉讼费用由被告承担。后原告将诉讼请求第3项变更为由被告赔偿损失1184067元、评估费10000元。 一审法院认定事实：2013年10月30日，原告（选房方）刘国娟与被告利金公司（供房方）签订《永恒•华府选房意向协议》，记载原告的联系电话为134××××9885，联系地址一栏未填写，选房地点为“永恒•华府”，位于，房号为2号楼1单元27楼01号，建筑面积210平方米。选房标准约定，1.选房楼座为永恒•华府2号楼，选房方作为团购单位须遵循集中某一单元一次选择原则；2.选房方一次性交纳人民币50000元作为选房意向金，并签署本协议，余款交房前半年付清；3.选房方自愿以3800元每平方米单价付款。选房条款约定，选房方在签署《商品房预售合同》后，上述意向金转为购房款；若选房方在签署《商品房预售合同》前中途因自身原因自愿退意向金，需向供房方提交书面申请说明。供房方在接到选房方书面申请后30个工作日内退还该意向本金不计利息。若因供房方原因导致选房方未能选到意向房号的由双方协商如下：①经协商选房方同意重新选择房号的供房方不予承担责任。②经协商选房方自愿放弃选房的，供房方须按银行同期利率支付给选房方违约金，在20个工作日内退还选房方。如供房方通知选房方签署《商品房预售合同》之日起7日内，选房方未能向供房方交清房款和签署《商品房预售合同》的，即视为选房方违约及放弃本协议中规定的所有权益，供房方有权不予退回选房方已缴付的意向金及其它费用，并有权将该物业另行出售，无需知会认购方。选房方必须确保其通讯地址及联系电话正确无误，如由于选房方的原因，引致供房方不能联系上选房方而产生的任何损失，一概责任由选房方负责（前述地址或电话如有更改，选房方须以挂号信等书面形式通知供房方）。双方还就其它事项进行了约定。原告于2013年10月31日向被告预付选房意向金50000元，被告出具的收据记载收款事由为永恒•华府预付房款。 在庭审中原告陈述称，其通过永恒•华府QQ业主群知道了房屋认筹的具体时间，其与丈夫冯彬于认筹的当天即2017年5月19日15：36分左右到达被告售楼处去认筹地下室和车库，没有人通知进行认筹排号。当时去了被告的一个股东尤如峰办公室，他不在，冯彬用自己的手机给尤如峰发了短信，具体内容已提供给法庭。被告没有让选其它房。证人刘某、徐某分别出庭作证证实，在被告处负责售房时，2016年底至2017年5月20日开盘之前，打了很多次原告电话，电话停机，一直联系不上，因所使用的电话系售楼处的座机，无法发短信。想向其发函，但没有地址。2017年11月17日临沂市房产交易管理中心出具的房屋查询信息记载，涉案房屋于2017年5月23日卖给别人，买方不是刘国娟。双方由此发生争执，后原告诉至本院。在审理过程中，本院委托有关部门于2018年5月30日出具的评估报告，认定涉案房屋价值为2066300元，原告支出评估费10000元。 一审法院认为，原告刘国娟与被告利金公司签订的《永恒•华府选房意向协议》，双方初步确认交易位于临沂市兰山区交汇处“永恒•华府”2号楼1单元27楼01号房屋的事宜，从而对涉案房屋正式认购时签订商品房预售合同达成了合意。协议对拟交易的商品房地址、楼号、面积、价格、购房意向金及购房款的支付方式均作出了明确约定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了当事人签订的意向协议为预约合同。意向协议是对将来签订房屋预售合同的预先约定，被告取得了对相关开发及销售房产的预售许可，并对涉案商品房实际进行了销售，双方签订的意向协议合法有效。原告依照该协议向被告支付了选房意向金50000元，在签订意向协议时由于双方均存在疏漏，原告仅向被告预留了手机联系电话，而没有预留联系地址，包括涉案楼房在内的楼盘开盘前被告未能通知到原告，导致双方未能签订商品房预售合同、涉案房屋于2017年5月份被他人购买，原告要求解除意向协议、由被告退还选房意向金50000元的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持；因原告主张了利益损失赔偿，对其要求被告支付意向金利息的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿利益损失问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据本案意向协议的预约合同性质，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，在综合考虑临沂市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况，原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，鉴于原告自认其与丈夫通过永恒•华府QQ业主群知道了房屋认筹的具体时间，而没有提前与被告联系签订商品房预售合同事宜，存在过错，虽然原告按约定支付了选房意向金，但双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异，其主张的赔偿金额1184067元不能完全支持，可酌情确定被告利金公司赔偿原告损失300000元，原告支出的评估费10000元，由被告承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（二）款、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、解除原告刘国娟与被告临沂利金房地产开发有限公司签订的《永恒•华府选房意向协议》；二、被告临沂利金房地产开发有限公司返还给原告刘国娟选房意向金50000元；三、被告临沂利金房地产开发有限公司赔偿原告刘国娟利益损失300000元；四、原告刘国娟支出的评估费10000元，由被告临沂利金房地产开发有限公司承担；上述第二至四项，于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。五、驳回原告刘国娟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15997元，由原告负担9297元，被告负担6700元。 二审中，上诉人刘国娟提交下列证据：一、移动公司费县分公司证明，拟证明号码134××××9885一直保持使用，不存在停机一说，入网时间为2016年4月17日。二、利金公司置业顾问赵帅使用152××××5271向手机号134××××9885于2017年6月14日、15日、28日发送的短信截图，证明目的同证据一。 上诉人利金公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证明仅说明了手机号码的使用人是谁，以及入网时间，并不能证明该号码自2016年年底——2017年5月20日期间的使用状态，上诉人如果想证实涉案号码使用状态，应当提交该期间缴纳通讯费的发票，及该期间的通话记录详单，所以通过该证明显示不出上诉人的证明目的。对证据二的真实性、合法性均有异议，该证据所显示的152××××5271手机号码的身份无法确定，同时该证据也不能证实短信中所显示的赵帅即是利金房地产开发有限公司的置业顾问，同时短信的发送时间为2017年6月14日—6月28日期间，而利金公司主张的通知时间为2016年底—2017年5月20日期间，所以该证据也不能证实刘国娟的证明目的。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人刘国娟与利金公司签订《永恒•华府选房意向协议》后，刘国娟交纳5万元选房意向金，双方初步确认交易位于临沂市兰山区交汇处“永恒•华府”2号楼1单元27楼01号房屋，在该楼房开盘前因利金公司未联系到刘国娟，导致双方未签订商品房预售合同、涉案房屋被他人购买。原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，根据双方的过错程度及当地房地产市场的发展趋势，确定利金公司赔偿刘国娟经济损失30万元正确。 综上所述，上诉人刘国娟、临沂利金房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15997元，由上诉人刘国娟、临沂利金房地产开发有限公司各负担7998.5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  张 薇