山西省河津市人民法院 刑 事 判 决 书 （２０１９）晋0882刑初114号 公诉机关山西省河津市人民检察院。 被害人柴某，女，汉族，1992年7月20日出生，住河津市。 被告人张雅琦，男，1987年2月13日出生于山西省运城市，汉族，大专文化。2017年9月4日因涉嫌犯诈骗罪被河津市公安局被上网追逃，2017年9月6日被抓获，2017年9月7日被河津市公安局刑事拘留，2017年9月20日经河津市人民检察院不批准逮捕，同日被河津市公安局取保候审，2018年12月28日被本院决定逮捕。现羁押于河津市看守所。 辩护人张茂林，山西瀛航律师事务所律师。 河津市人民检察院以河检刑刑诉（2018）62号起诉书指控被告人张雅琦犯诈骗罪，于2018年9月5日向本院提起公诉。本院2018年12月28日作出（2018）晋0882刑初158号刑事判决书，宣判后被告人张雅琦提出上诉。2019年4月22日运城市中级人民法院将本案发回重审。2019年6月26日，河津市人民检察院建议延期审理，同年7月4日本院决定延期审理，同年8月1日河津市人民检察院建议恢复审理。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭进行了审理。河津市人民检察院指派检察员吕霞出庭支持公诉。被害人柴某、被告人张雅琦及其辩护人张茂林到庭参加诉讼。现已审理终结。 河津市人民检察院指控：2013年10月份，被告人张雅琦通过微信认识被害人柴某。张雅琦自称是北京某部队的军官、国家公务员，博取被害人信任，使用张晋姓名与柴某谈对象。2016年3月份，张雅琦以帮柴某办理幼儿园手续为由骗取柴某5万元。张雅琦收到该笔钱后，将钱用于归还债务、挥霍。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了相应证据。公诉机关认为，被告人张雅琦的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人张雅琦有期徒刑二年至三年，并处罚金，提请本院依法判处。 被告人张雅琦对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称，这是他和被害人柴某谈恋爱期间的经济纠纷，被害人给他转账的5万元是归还他的钱，且不认罪。 辩护人认为，被告人张雅琦无罪，一、本案属于男女朋友谈恋爱分手引发的经济纠纷，不属于刑事犯罪案件。二、本案没有形成完整的证据链，达不到证据确实充分的标准，被告人张雅琦不构成诈骗罪。三、在罪与非罪界限不明的情况下应当坚持疑罪从无。 经审理查明：2013年10月份，被告人张雅琦通过微信认识了被害人柴某。张雅琦在与柴某聊天时自称叫张晋，称其是北京某部队的转业军官等，骗取柴某的信任。2014年5月开始被告人张雅琦与柴某谈恋爱。2016年3月份，被告人张雅琦在得知被害人柴某欲在运城办理幼儿园后，遂对被害人柴某谎称其有关系，可以替她办理幼儿园的相关手续。2016年3月27日，被害人柴某将5万元通过其中国银行银行卡转到被告人张雅琦的银行卡中。被告人张雅琦在收到该笔钱款后，将其中的2.59万元归还其之前使用的他人的信用卡，将剩余钱款挥霍。 另查明，被告人张雅琦将被害人柴某的5万元交至河津市人民法院账户。 上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定： 代收条6份，证明：柴某书写的代张晋收的手机款。代收条落款时间分别为2014年11月28日、2015年1月8日、2015年8月15日、2015年9月26日、2015年10月15日、2015年11月1日。 张晋与柴某微信聊天记录，证明：2016年6月18日至6月20日张晋与柴某的微信聊天内容，其中提到“人学校打电话明天下午才过来后天才能办手续”，柴某提出“明天你去见北京那些人的时候可不可以把我带上”张晋回答“嗯，知道了”。 3、介绍信、士官退出现役登记表各1份，证明:张雅琦2003年10月4日入伍，2008年12月1日退出现役。 4、借条，证明：柴某2016年3月27日向王玉红借款5万元，给张雅琪让其给自己办幼儿园手续。 5、河津市人民法院（2017）晋0882民初260号民事调解书，证明：王玉红与柴某的借款纠纷在河津市人民法院主持调解下，自愿达成柴某于2018年3月1日前归还王玉红价款本息合计62000元的协议。 6、河津市公安局刑警一队情况说明，证明：河津市公安局刑警一中队侦查人员调取2013年1月1日至2017年12月31日全部快递信息，未发现发件人为张晋，收件地址为运城市东星时代广场对面大栅栏的快递单据。 7、柴某中国银行1257银行卡明细清单1份，证明：柴某2016年3月27日向张雅琦转账5万元。该银行卡明细显示，柴某与张雅琦银行往来较少，且仅有的往来都是柴某给张雅琦转账。 8、张雅琦农行7175银行卡明细清单1份，证明：该银行卡2017年7月1日至2017年12月21日内有现金、支付宝转账、转账、微信零钱提现等少量入账，大部分明细属于支出项目，主要有小额贷款、消费、转账等。 9、张雅琦中行1460银行卡明细清单1份，证明：该银行卡开户时间为2011年1月12日，银行卡内入账主要有现金存款、ATM存款、转账、大部分为小额，且整数居多，支出主要有消费、快捷支付等方式、银行卡余额基本为小额。2016年3月27日柴某给张雅琦转账5万元，当日张雅琦通过ATM机取款1万，给赵某1转账2.59万，后再通过ATM取款1000元、300元，余款消费。 10、抓获经过1份,证明：张雅琦于2017年9月6日被陶村派出所民警抓获。 11、运城市盐湖区看守所临时羁押证明书，证明：张雅琦2017年9月6日至9月7日被羁押在盐湖区看守所。 12、入所健康检查登记表，证明：张雅琦入所时身体健康，体表无伤痕。 13、户籍证明，证明：被告人张雅琦出生于1987年2月13日，犯罪时具有完全刑事责任能力。 14、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明：送检的时间分别为2015年8月15日、2015年9月26日、2014年11月28日、2015年11月1日、2015年1月8日、2015年10月15日的代收条原件上手写字迹应为同一时间段形成，但不能进一步确定其是否为2016年7月份形成。 15、西南政法大学司法鉴定中心就（2018）0602号司法鉴定意见书说明1份,证明：该鉴定意见书说明的“同一时间段”所指的时间间隔在6个月以内。 16、河津市公安局情况说明1份，证明：张雅琦服役记录仅有从盐湖区武装部、民政局调取的记录，除此之外，再无其他记录。 17、被害人柴某的报案材料及询问笔录,证明：2013年10月份，我在运城幼师上学期间，通过微信认识了张雅琦（手机号155XXXXXXXX），当时张雅琦称他叫张晋，是北京某武警部队转业军官、国家公务员，曾多次参加国家任务、西藏暴动、汶川地震，还领养了一名汶川地震孤儿张蓦然，并想和我谈对象，我一直没有答应。2014年4月初，我才知道他的名字叫张雅琦，2014年5月份我们开始谈对象。2014年8月份，我妈见了张雅琦后，反对我们谈对象，我就给张雅琦说我妈不让谈对象，可以做朋友。2016年2月份，我给张雅琦电话聊天时，我给他说我想开一个幼儿园，3月份的时候，他问我幼儿园是否办好，他说他有关系，给他5万元（2016年3月27日通过手机银行转的），他能把幼儿园手续办好，并承诺3个月内办好，三个月后我向张晋索要手续，他说还没有办，我找他要钱，他躲着不见。2016年7月份，我妈和我去张雅琦家要钱，没有找见。过了两三天，张雅琦主动给我打电话，让我给他写五张代收手机款的条据，之后他私底下把钱给我，我认为张雅琦人品不错，还能相信，我想着我俩还能成。2016年7/8月份，我就给张雅琦写了6万多元的收条，收条的内容是张雅琦教我写的，我在河津写好后通过出租车司机从河津捎到运城交给他。张雅琦收到代收条两天的时间，要跟我分手，我俩就分手了。之后，我一直向他要钱，他一直推说没钱，后来他不承认给我办幼儿园的事情了。2017年5月25日，我和我妈去张雅琦家要钱，他不承认拿过我钱，我打听后才知道他2016年8月份或11月份已经结婚了，才知道自己被骗。我没有贩卖过手机，一次也没有去过运城大栅栏手机店，也没有给张雅琦介绍过买手机的朋友，不认识叫“老二”“老三”“小何”“小晨”的人。柴某与张雅琦在处对象期间，张雅琦以自己有关系可以帮柴某办理幼儿园手续为由骗取柴某5万元，后为了不让柴某母亲闹事，又骗柴某给其写代收条的事实。 18、证人周某的询问笔录，证明：柴某以办幼儿园为由向其同事周某借款5万元，并将钱给了其对象。 19、证人闫某的询问笔录，证明：闫某得知柴某给其对象张晋5万元用于办幼儿园，张晋还让柴某给其写了假借条，后幼儿园没有办成，张晋也没有给柴某退钱的事实。 20、证人赵某2的询问笔录,证明：2016年7月份的一天，一个女孩在河津市公安局院内让其将一些票据（没有包装）捎到运城空港给一个男的，给了那男的手机号，尾号是三个相同的数。其只看了第一页，记不清楚内容，好像是收条。 21、证人卫某的询问笔录及照片说明，证明：卫某2013年经营运城市大栅栏手机广场，2015年8月5日或15日停止。当时商场里有叫“老二”、“老三”的人，没有叫“小何”的河南人和“小晨”的南方人，不认识张晋、张雅琦。 22、证人崔某的询问笔录，证明：2010年7月份到2015年8、9月份，崔某在大栅栏手机店经营A1柜台，当时经营手机的柜台没有叫“小晨通讯”、“老二通讯”、“小何通讯”，没有叫“小晨”、“小何”的人，有叫“老二”、“老三”的，这俩是兄弟俩，只知道他们姓赵，万荣人。没有陕西人，有一个卖手机配件的南方人，我们经营的手机大部分都是从郑州、太原、西安进货的，还有就是收二手手机。我不认识侦察机关提供的照片上这个人。 23、证人赵某3的询问笔录，证明：赵某3又名“老三”，2010年到2014年或2015年在大栅栏手机市场卖手机，当时大栅栏手机市场没有名称，只有柜台编号，修手机和卖配件的有名称，市场里没有叫“小晨”和“小何”的人，我哥赵某4叫“老二”，当时没有陕西人，有一个南方人家卖手机。我的手机都是从郑州进货的。我认识你们出示照片上的人，不知道他叫什么名字，2017年上半年，他从我这里买过手机后来又退了。这个人没有给我供过货，我不知道他是否给别人供过货。 24、证人赵某4的询问笔录，证明：赵某4又名“老二”，2006年12月份到2015年在大栅栏手机市场卖手机，市场里没有“小晨通讯”、“小何通讯”、“老二通讯”，没有叫“小晨”、“小何”的人，我弟赵某3叫“老三”，有两家卖配件的南方人，我从郑州进货的，我认识张晋，他说他在运城市纪委上班，以前当过兵，2012年张晋到我的柜台买过一部三星手机，在我跟前坐的时间比较长，语言比较丰富，所以印象深刻，后来还买过几次手机就熟悉了，他手机号155XXXXXXXX。他没有给我供过手机，也没有让别人给我写过代收条。 25、证人姜某的询问笔录，证明：姜某又名姜云，2005年至2015年，我和妻子在大栅栏手机市场经营“宙斯盾”手机配件，我不清楚市场里没有“小晨通讯”、“老二通讯”、“小何通讯”，也不知道有没有叫“小晨”和“小何”的人，“老二”、“老三”这两个人是万荣人。2013年到2015年，大栅栏手机市场没有卖手机的南方人。我不认识侦察机关提供的照片上的这个人。 26、张聪豪情况说明1份，证明：2014年年底2015年年初，我听柴某和别人打电话得知对方能买来水货苹果手机，我通过电话与对方沟通，对方自称是柴某对象，是北京武警退役军官，在运城纪检委（运城公安局）任职，我与张晋在电话中谈好以4000元作为定金通过张晋购买4台苹果手机，当时约定好15-20天给手机，但一直到腊月中旬都没有给手机，与张晋联系，张晋让我到运城提取手机并补足尾款，后来一直联系不到张晋。 27、证人邢某询问笔录，证明：侦查机关给我提供的这个人的照片我看着面熟，我记不清这个人是否在我这刷信用卡套现以及代还信用卡了。 28、证人赵某1的询问笔录,证明：2016年1月份，经人介绍我与张雅琦谈对象，见面后我才知道他是我同学张晋，当时他说他是运城市纪检委的副科长。我们见面大约一周后，张雅琦对我说因为农民工讨薪他把钱垫上了，现在没有钱了，他就把我的信用卡借走了。后来我觉得张雅琦不太像政府工作人员，就向他要信用卡。到2016年3月份左右，他把信用卡给我，但是卡里还欠着钱，他给我写了一张2万多的欠条，到2016年4月份，我找到张雅琦，把欠我的钱要到手就把借条给他了，后来我们再没联系了。我借给张雅琦的信用卡我已经注销了，户名是我本人赵某1。2016年3月27日张雅琦给我银行卡转了2.59万，应该是给我的信用卡上还钱。张雅琦将柴某用于办幼儿园的5万元中的2.59万元用于归还债务。 29、被告人张雅琦的供述与辩解，证明：2012年下半年，我和柴某确定恋爱关系。2014年和2015年柴某陆续想找我借钱，我让柴某在运城大栅栏通讯广场“老二”、“老三”、“小晨”、“小何”处共拿走6万多元，当时他们说为了方便对账，每次拿钱让柴某给我写代收货款的条子，我同意了。我给柴某说，她也同意了。2015年秋季我俩分手了，2015年年底，我向她要钱，2016年3、4月份，柴某通过银行转账给我还了5万元。2016年5、6月份，柴某家人知道柴某归还我的钱是借的高息，到我家和我家人谈，最后一算账，还欠我2万元左右，她家人就走了，没有来得及抽条子。这些代收条是“小何”亲手给我的。我没有说过给柴某办理幼儿园手续。柴某给其5万元是用于归还欠款，其没有给柴某办理过幼儿园。 30、辨认笔录，证明：赵某2在辨认后指出照片中的9号就是在运城空港收票据的男子即被告人张雅琦。 本院认为：被告人张雅琦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。对于被告人张雅琦关于被害人柴某2016年3月27日向其转账的5万元是归还柴某之前替其代收手机款的辩解，经查，在案证据证人卫某、崔某、赵某4、赵某3、姜某等人的询问笔录均证实大栅栏商户只有柜台号，并没有代收条中所提到的“小何通讯”、“小晨通讯”及“老二通讯”，也没有叫“小何”“小晨”的人；西南政法大学司法鉴定中心就（2018）司法鉴定意见书说明，证实送检的代收条原件上手写字迹应为同一时间段形成，“同一时间段”所指的时间间隔在6个月以内，而代收条上载明的时间相隔将近一年，结合被害人柴某的报案材料及询问笔录、证人赵某2的询问笔录及辨认笔录证实代收条是被害人柴某让证人赵某2通过车辆捎到运城交给被告人张雅琦的。上述证据相互印证，证实代收条不具有真实性，故对其代收手机款的辩解，本院不予采信。对于其辩护人关于本案应为被告人张雅琦与被害人柴某二人谈恋爱期间所产生的经济往来属民事纠纷且未形成完整证据链的辩护意见，经查，在案证据被害人柴某的报案材料、柴某与张雅琦的微信聊天记录、借条、张雅琦中行1460银行卡明细清单、柴某中国银行1257银行卡明细清单、证人闫某、赵某4、赵某1的询问笔录及张聪豪的情况说明均证实被告人曾向多人谎称其是北京武警部队的退伍军官，后转业到运城市纪检委上班，其虚构的个人身份使被害人柴某对其产生信任，被告人知道被害人柴某想开幼儿园之后谎称其有关系可以替被害人办理幼儿园的手续，需要5万元的办理费用，在收到柴某的5万元后将其中的2.59万元归还之前所使用的他人信用卡，据此可证实被告人张雅琦主观上在向被害人柴某索要钱款时便已具有了非法占有的目的，客观上实施了借谈恋爱为名虚构可以办理幼儿园手续骗取被害人5万元的行为，符合诈骗罪的构成要件，上述证据能够相互印证，故对其辩护意见，本院不予采纳。对于其辩护人关于被害人柴某在河津市公安局反恐大队上班，本案中的5万元又是河津市公安局反恐大队工作人员周某通过其妻子出面借给柴某的，河津市公安局在办理本案件时应将本案移交或通过运城市公安局指定侦办的辩护意见，因本案被害人身份是河津市公安局反恐大队协勤民警，该案侦查是河津市公安局刑警大队，不符合法律规定的回避情形，故对其辩护意见，本院不予采纳。被告人张雅琦当庭退交5万元，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 被告人张雅琦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张雅琦的刑期自2018年12月28日起至2019年12月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。） 被告人张雅琦退缴的人民币五万元，发还被害人柴某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张治荣 审 判 员  赵 杰 人民陪审员  张江生 二〇一九年九月二十九日 书 记 员  毛晓如