北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初20652号原告：广州三七互娱科技有限公司，住所地广东省广州市天河区百合路19号201房。法定代表人：何洋，总经理。原告：安徽尚趣玩网络科技有限公司，住所地安徽省芜湖市九鸟江区北京中路芜湖广告产业园广告创意综合楼十一楼1105室。法定代表人：曹伟，执行董事。二原告共同委托诉讼代理人：陈洋，北京市富华邦律师事务所律师。被告：北京赛博创成科技有限公司，住所地北京市海淀区青云里满庭芳园小区9号楼青云当代大厦17层1708-763。法定代理人：吴青竹，总经理。委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。原告广州三七互娱科技有限公司（以下简称三七互娱公司）、原告安徽尚趣玩网络科技有限公司（以下简称尚趣玩公司）与被告北京赛博创成科技有限公司（以下简称赛博创成公司）侵害商标权纠纷一案，由广州市天河区人民法院移送至本院。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三七互娱公司、原告尚趣玩公司的委托诉讼代理人陈洋，被告赛博创成公司的委托诉讼代理人张爱武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三七互娱公司、尚趣玩公司向本院提出如下诉讼请求：1.赛博创成公司停止使用“传奇霸业”文字作为游戏名称；2.赛博创成公司连续30日在其官方网站（www.saibocc.cn）及新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网首页显著位置刊登声明、消除影响；3.赛博创成公司赔偿二原告经济损失4836658元及合理开支163342元（包含公证费5000元、律师费80000元、保全费5000元、担保费5000元、差旅费68342元）。事实和理由：三七互娱公司在第9类、第41类商品或服务上享有第14719979号“传奇霸业”注册商标（以下简称涉案商标）的商标专用权。尚趣玩公司是“传奇霸业”游戏（以下简称涉案游戏）的运营单位，经授权可以使用涉案商标，在尚趣玩公司的大力推广下，涉案商标在行业具有极高的知名度和影响力。赛博创成公司未经二原告许可，开发、运营、宣传名为“传奇霸业—热血沙巴克传奇手游”的游戏产品（以下简称被诉游戏），该游戏名称使用了涉案商标，游戏界面突出使用“传奇霸业”字样。赛博创成公司通过在被诉游戏内的充值收费业务等方式获得非法收入，侵犯了二原告对涉案商标享有的商标专用权。赛博创成公司辩称：1.二原告不是本案适格原告，不认可三七互娱公司享有涉案商标的注册商标专用权，其也无权许可给尚趣玩公司使用，因此二原告均不具备提起本案诉讼的资格。2.“传奇”“霸业”词汇属于游戏行业通用词汇，涉案商标仅是将具有通用含义的词汇简单叠加组合，其本身缺乏显著性；被诉游戏中使用的标识（以下简称被诉标识）除“传奇霸业”四字以外，还包含“龙图形”“热血沙巴克”等，且“龙图形”处于显著位置，故涉案商标与被诉标识在整体构成、呼叫等方面均有明显不同，两者不构成相同或近似商标，两者的共存不会造成相关公众的混淆或误认。另外，尚趣玩公司并未在手游上使用涉案商标，鉴于页游与手游两者属于完全不同的游戏类型，故不构成相同或类似商品，相关消费者能够识别两者的区别而不至于产生混淆或误认。3.被诉游戏已于2017年9月8日下架，二原告主张停止侵权行为缺乏依据；本案不涉及侵犯人身权，二原告主张的刊登声明消除影响的诉讼请求缺乏依据。4.即使赛博创成公司侵权成立，二原告主张的经济损失赔偿数额过高，没有合理依据。因为被诉游戏的上线时间较短，仅从2017年8月21日至2017年9月8日，且下载无需支付任何费用；玩家在游戏中产生的付费取决于游戏的可玩性，与被诉游戏名称没有任何关联，二原告主张的涉案游戏下载量下降与被诉游戏亦没有关联性。综上，不同意二原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、关于三七互娱公司主张的涉案商标三七互娱（上海）科技有限公司经核准，在第9类、第41类商品或服务上享有第14719979号“传奇霸业”商标，第9类核定商品包括：已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件等，第41类核定使用服务包括：在计算机网络上提供在线游戏、提供在线电子出版物（非下载）等，注册人为三七互娱（上海）科技有限公司，有效期限自2015年11月14日至2025年11月13日。2016年9月10日，三七互娱（上海）科技有限公司与广州极光网络技术有限公司（后于2017年1月26日更名为三七互娱公司）签署《商标权独家许可书》，约定授权三七互娱公司独占使用涉案商标，三七互娱公司有权以自己的名义制止任何侵害涉案商标及基于涉案游戏所形成的商誉、知名游戏名称等公平竞争权益的侵权行为采取维权措施，许可期限为2016年9月10日至2018年12月31日，许可期限届满不影响被许可人正实施的维权行为，直至该维权行为完结为止。在中国文化市场网查询到游戏名称为传奇霸业手游的运营单位为深圳市腾讯计算机系统有限公司，游戏名称为传奇霸业的运营单位为尚趣玩公司。2015年12月1日，三七互娱公司与尚趣玩公司签订《协议书》，协议约定授权商标为“传奇霸业”，授权期限自2015年12月1日至2018年12月1日，三七互娱公司授权尚趣玩公司使用涉案商标开发、运营、宣传系列游戏，尚趣玩公司有权打击任何侵犯涉案商标及本协议项下其他授权相关权利的行为。2015年12月1日，三七互娱公司与尚趣玩公司签订《网页游戏联合运营协议》，协议约定三七互娱公司授权尚趣玩公司使用“传奇霸业”商标作为游戏名称并在授权区域及授权期间内联合运营该游戏，并有权分授权第三方运营，授权期间为自本协议生效之日起至相关游戏公测满5年止。2018年6月25日，三七互娱（上海）科技有限公司出具《说明书》，其中载明：2016年9月10日，该公司授权三七互娱公司使用传奇霸业商标，同意并追认三七互娱公司转授权尚趣玩公司使用传奇霸业商标，且三七互娱公司及尚趣玩公司有权以自己的名义制止任何侵犯涉案商标权的行为；该公司同意三七互娱公司授权尚趣玩公司使用传奇霸业商标，对三七互娱公司与尚趣玩公司合作开发及联合运营传奇霸业游戏的事项清楚且无任何异议。2018年6月25日，三七互娱公司出具《说明函》，对上述协议中涉及的与涉案商标授权和使用相关的内容进行说明。二原告根据上述证据主张三七互娱公司经授权取得了涉案商标的独占使用权，并与尚趣玩公司签订协议，将涉案商标普通许可给尚趣玩公司使用，二原告均享有就侵害涉案商标权的行为进行维权的权利。赛博创成公司不认可二原告的主体资格，认为三七互娱公司不能证明其享有涉案商标的商标权，且主张尚趣玩公司仅是游戏运营单位之一，因此二原告不具有主体资格。二、关于二原告主张的侵权行为2017年8月22日，三七互娱公司申请广东省广州市南方公证处对浏览相关网站内容情况进行保全证据公证。据此作出的（2017）粤广南方第059138号公证书载明：使用公证处的苹果手机，在APPSTORE中搜索“传奇霸业”，在搜索结果页面中点击“传奇霸业-热血沙巴克传奇手游”，进入传奇霸业-热血沙巴克传奇手游页面并浏览相关页面。下载该游戏，注册账号后登录，通过微信充值10元，微信支付页面显示收款方为“赛博创成”，点击交易记录中的电话联系，显示电话号码为130XXXXXXXX。再通过支付宝充值10元，支付宝的账单详情显示收款方为赛博创成公司。2017年9月4日，三七互娱公司申请广东省广州市南方公证处对浏览相关网站内容情况进行保全证据公证。据此作出的（2017）粤广南方第061386号公证书载明：打开手机桌面的浏览器，在地址栏输入“http://h5.saibocc.cn/cc/zzbyi/cqbyfgpcjr000095/index.html?from=groupmessage&isappinstalled=0”,进入《传奇霸业》游戏下载页面，点击“免费下载”，跳转至APPSTORE的传奇霸业-热血沙巴克传奇手游下载页面，浏览该页面，显示开发商为MAOSIXING，共有43条评论。点击下载按钮，下载完成后打开“传奇霸业”游戏，输入账号并运行游戏，通过支付宝充值10元，支付宝显示收款方为赛博创成公司。打开手机浏览器并在地址栏输入“http://h5.saibocc.cn/cc/zzbyi/cqbylspcjroo/o/index.html”，进入相应页面后点击“立即下载”，跳转至APPSTORE传奇霸业-热血沙巴克传奇手游页面，点击打开进入游戏，通过微信充值10元，微信记录显示的收款商户简称“赛博创成”。在手机浏览器输入“http://whois.chinaz.com”,在whois查询处输入“H5.saibocc.cn”后点击查询，显示联系人为赛博创成公司。在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询“saibocc.cn”备案信息，显示主办单位为赛博创成公司。二原告还提交了今日头条网页打印件，打印件显示今日头条推荐板块有标题为“还搬什么砖？传奇霸业已经开通装备交易，可绑定银行卡拉”的文章，下方有“广告”字样，点击该链接，跳转至被诉游戏下载页面。二原告依据上述证据主张赛博创成公司未经许可在其开发、运营、宣传的“传奇霸业-热血沙巴克传奇”手机游戏名称中使用了涉案商标，属于在相同或近似商品或服务中使用与涉案商标相同或近似的标识，容易造成消费者的混淆，侵害了二原告的商标专用权。赛博创成公司对于其开发、运营了被诉游戏不持异议，但不认可其存在侵害商标权的行为。为此提交了以下证据：1.中国文化市场网国产游戏游戏产品内容审查结果公开查询页面打印件。打印件显示：在网站中搜索“传奇霸业”，仅有两项搜索结果，其中“传奇霸业手游”的运营单位为深圳市腾讯计算机系统有限公司，“传奇霸业”的运营单位为浙江畅唐股份有限公司。点击传奇霸业手游，进入游戏电子标签页，显示出品单位为广州极光网络技术有限公司，运营单位除尚趣玩公司外还有其他18家公司。在网站中搜索“传奇”有384个游戏名称中包含“传奇”字样，在网站中搜索“霸业”有80个游戏名称中包含“霸业”字样。赛博创成公司依据上述证据主张二原告不是本案的适格主体，涉案商标仅是将游戏行业的通用词汇简单叠加组合，显著性较弱。2.今日头条网页打印件。打印件显示在今日头条中搜索“还搬什么砖？传奇霸业已经开通装备交易，可绑定银行卡拉”，没有相应标题的搜索结果，据此主张其未在今日头条上进行宣传。庭审中，赛博创成公司主张被诉游戏的上线时间为2017年8月21日，下线时间为2017年9月8日。二原告认可上述被诉游戏的上线时间，认可被诉游戏已经下线，且未再发现在其他途径存在被诉游戏，但不认可下线时间。三、关于二原告主张的损害赔偿二原告为证明《传奇霸业》游戏在其精心运营和大力推广下，在行业内已有极高的知名度和影响力，提交了营销策划服务协议、邓超参与宣传涉案游戏的网页打印件、传奇霸业公测线上发布活动创意规划及执行服务合同、传奇霸业手办制作合同、涉案游戏的上线及获奖的新闻报道网页打印件等。新闻报道载明：《传奇霸业》获得中国游戏行业“金翼奖”之“2014年度玩家最期待的网页游戏”“2014第四届中国游戏风云榜”之“2014年度十大最受欢迎的网页游戏”“十大最新锐网络游戏”以及“百度风云榜”之“2015十大风云网络游戏”等多个奖项。二原告为证明赛博创成公司具有主观恶意，提交以下证据：1.赛博创成公司《企业信用决策报告增值版》，报告中显示赛博创成公司的软件有《奇迹单机版手机游戏软件》《数码进化：起源手机游戏软件》《单机版传奇游戏软件》等，二原告认为赛博创成公司多个游戏涉嫌侵权；2.三七互娱公司于2017年8月23日、2017年9月4日分别发出的两封《关于立即停止侵权行为警告函》。2017年8月23日，三七互娱公司向1076687008@qq.com、rachel0015@tom.com的邮箱发送电子邮件《关于立即停止侵权行为警告函》，要求赛博创成公司停止侵权并赔偿损失，附件有《商标权独家许可书》、侵权行为截图。赛博创成公司不认可收到了上述邮件。2017年9月4日，三七互娱公司向北京字节跳动科技有限公司发送电子邮件《关于立即停止侵权行为警告函》，附件有《商标权独家许可书》、尚趣玩公司向广州市天河区人民法院起诉赛博创城公司侵害商标权及不正当竞争纠纷的《案件受理通知书》及网页打印件。二原告为证明赛博创成公司的侵权行为为其造成的经济损失，提交以下证据:1.被诉游戏在ASO100检测网站查询到的下载量。在2017年8月21日至2017年9月5日期间内，下载量曲线图呈现上升趋势，下载量预估总计8563；2.三七互娱公司旗下永恒纪元-龙骑士觉醒手游在ASO100监测网站查询到的下载量及相关网络报道。2017年1月1日至2017年1月31日下载预估总计49.5万；搜狐网关于《永恒纪元》的新闻报道载明：三七互娱的主力手游产品《永恒纪元》上线以来，创下了单日流水6200万，月流水2.8亿的记录。二原告据此主张《永恒纪元》游戏的单日流水可以作为被诉游戏单日流水的参考。赛博创成公司为证明二原告提出的经济损失赔偿数额过高，没有事实依据，提交以下证据：1.七麦数据网（www.qimai.cn）APPSTORE应用数据统计监测查询显示，被诉游戏于2017年8月21日上线、2017年9月8日下线，在线时长19天，下载量预估总计为11027；2017年12月1日至2018年5月10日，二原告运营的涉案游戏的下载量预估总计为629831；2016年11月14日至2017年4月26日，永恒纪元的下载量预估总计为2555287。2.七麦数据网中关于七麦数据的介绍。3.www.aso100.com、www.qimaidata.com的主办单位为北京七麦科技股份有限公司的ICP备案信息查询。4.中国文化市场网的国产游戏游戏产品内容审查结果公开中“永恒纪元”和“永恒纪元：戒”的查询结果。庭审中，二原告与赛博创成公司均认可被诉游戏的下载量为11027次。四、其他情况2016年8月15日，国家版权局颁发软著登字第13960020号计算机软件著作权登记证书，证书载明软件名称为极光网络传奇霸业手机游戏软件[简称：传奇霸业]V1.0，开发完成日期为2016年8月1日，著作权人为广州极光网络技术有限公司。2017年1月26日，广州极光网络技术有限公司更名为三七互娱公司。二原告主张赛博创成公司赔偿其为本案支付的维权费用，并提交了委托代理合同、北京新诤信知识产权服务有限公司开具的知识产权服务费发票及银行收款、广州市南方公证处开具的公证费发票两张，广州市天河区人民法院开具的财保专用收据及保险公司开具的保函发票，用来证明原告为维权支付的合理费用。以上事实，有二原告提交的商标注册证、软件著作权登记证书、商标独家授权书、公证书、网页打印件、侵权警告函、委托代理合同、协议、发票、回单、收据，赛博创成公司提交的网页打印件，以及本院的质证笔录和开庭笔录佐证。本院认为，根据现有证据，三七互娱公司经授权在第9类商品、第41类服务上享有第14719979号“传奇霸业”商标的独占使用权，起诉时权利尚在有效期内，三七互娱公司有权以自己的名义对侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼。尚趣玩公司经三七互娱公司授权和三七互娱（上海）科技有限公司的确认，作为涉案商标的普通许可使用权人可以与三七互娱公司共同起诉，维护其就涉案商标享有的合法权益。二原告主张赛博创成公司在与涉案商标核定使用商品和服务相同或类似的商品和服务中，使用与涉案商标相同的标识，并容易造成消费者混淆，按照商标法第五十七条第一项、第二项的规定，侵害了二原告的商标权。判断二原告的上述主张是否成立，本院考虑到：第一，赛博创成公司运营的被诉游戏名称为“传奇霸业-热血沙巴克传奇手游”，故其使用的“传奇霸业”发挥出识别商品来源的作用，故可以确认赛博创成公司的上述使用行为构成商标性使用。第二，涉案商标核定使用商品是第9类的“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”等，被诉侵权行为是在手机游戏商品中使用涉案商标，手机游戏是一种可以下载的网络游戏，属于计算机游戏软件范畴，因此被诉游戏与涉案商标核定使用的第9类商品属于相同商品。涉案商标核定使用服务还包括第41类的在计算机网络上提供在线游戏等，被诉游戏作为可下载的手机游戏，赛博创成公司提供被诉游戏的下载服务与在网络上提供在线游戏的服务具有近似性，故赛博创成公司还提供了与第41类核定服务项目近似的服务。第三，被诉游戏名称为“传奇霸业-热血沙巴克传奇手游”，涉案商标为“传奇霸业”文字商标，两者相比，被诉游戏名称已经完全包含涉案商标，文字、读音完全相同，故赛博创成公司使用了与涉案商标近似的商标。第四，考虑到涉案商标及涉案游戏具有一定知名度，在被诉游戏名称包含涉案商标的情况下，容易使消费者认为被诉游戏就是二原告提供的游戏，或与二原告提供的游戏存在关联关系，即容易使消费者产生混淆和误认。综上，根据商标法第五十七条第二项的规定，赛博创成公司在其运营的手机游戏名称中使用涉案商标的行为，侵犯了二原告就涉案商标享有的合法权利，应当承担相应侵权责任。二原告要求赛博创成公司赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。关于经济损失赔偿数额，鉴于双方均未提交证据证明二原告的实际损失或赛博创成公司的违法所得，故本院综合考虑以下因素予以酌定：第一，涉案商标及其涉案游戏具有一定知名度；第二，被诉游戏的下载量为11027，且为免费下载；第三，被诉游戏的持续期间较短，仅有19天。本院依据上述因素酌情确定赔偿数额，二原告要求的赔偿数额过高，计算方法缺乏合理依据，本院不再全额支持。关于合理开支部分，二原告提交了相应证据，本院对其中合理部分予以支持。对于二原告要求停止侵权的诉讼请求，由于赛博创成公司表示被诉游戏已经下线，二原告对此亦予以认可，且没有证据证明被诉侵权行为仍在持续，故对于二原告要求的停止侵权的诉讼请求，本院不再支持。对于二原告要求的消除影响的诉讼请求，由于被诉侵权行为持续时间较短，且亦已停止，缺乏证据证明被诉侵权行为对二原告造成了不良影响，故对于二原告要求消除影响的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国商标法》五十七条第二项、第六十三条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告北京赛博创成科技有限公司赔偿原告广州三七互娱科技有限公司、原告安徽尚趣玩网络科技有限公司经济损失80000元及合理开支20000元；二、驳回原告广州三七互娱科技有限公司、原告安徽尚趣玩网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元（原告已预交），由原告广州三七互娱科技有限公司、原告安徽尚趣玩网络科技有限公司负担20000元（已交纳）；由被告北京赛博创成科技有限公司负担26800元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  王栖鸾审判员  尹 斐审判员  李莉莎二〇一九年九月二十三日书记员  张筠曼