云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终783号上诉人（原审原告）：张祖光，男，1972年7月2日生，汉族，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：赵海畅，云南博引律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：颜灿，云南博引律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：刘霞，女，1980年12月28日生，汉族，云南省麻栗坡县人，现住文山市。委托诉讼代理人：贺泽波，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。原审被告：何恩权，男，1977年5月7日生，壮族，云南省麻栗坡县人，现住麻栗坡县。原审第三人：张朝英，女，1964年3月15日生，汉族，云南省广南县人，现住文山市。上诉人张祖光、刘霞因与原审被告何恩权、原审第三人张朝英民间借贷纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法于2019年7月10日组织上诉人张祖光及其代理人赵海畅、颜灿，上诉人刘霞及其代理人贺泽波，原审被告何恩权、原审第三人张朝英到庭进行法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。张祖光上诉请求：1.原判第一项、第二项并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由刘霞、何恩权承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。首先，一审法院根据《民事诉法解释》第九十条规定，认为该条款的举证责任全部在于上诉人。然而根据举证法则，上诉人对自己的主张已经举证证明银行卡在被上诉人刘霞手中，至于归还银行卡应当是刘霞举证证明，而不应当由上诉人承担举证银行卡尚未归还的责任。更重要的是一审中刘霞在答辩时已经承认其持有上诉人的银行卡并用该卡转账给第三人张朝英的事实。对此，上诉人已经完成负有的举证责任。其次，一审中刘霞在答辩时认为对于上诉人所发的短信中的“贷款之事”作出一通辩解，既然认可“贷款之事”的存在，却又在质证阶段对于上诉人所提交的第一组证据的三性均不予认可。刘霞的此种抗辩完全可以证实上诉人一审提交的第一组证据的真实客观性。该组证据完全能够证明被上诉人刘霞向上诉人借款10万元的事实。再次，一审法院对于上诉人一审提交的第1、2组证据的三性均予以采信。在认定事实部分同样认可刘霞持有上诉人的银行卡向第三人转账，并用该卡取现54000的事实。却又仅仅支持上诉人的部分诉讼请求，认为上诉人举证责任不够充分。实属前后矛盾。最后，本案两被上诉人应当连带承担还款责任，从上诉人一审提交的第2组证据完全能够证明，刘霞将该笔借款用于家庭开支。在不同的日期分多次取现2000或3000，如果该笔借款系用于投资，那么就不会存在几千元取款的行为。常人理解及根据文山市的经济生活消费水平，只有用于家庭开支，才会出现此种小额取款情形。一审何恩权承认该笔借款系婚姻存续期间发生，但提出双方已经分居，却未提交任何证据证实。根据《最高人民关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用有关问题的解释》的立法本意，对于界定“如何认定为家庭日常生活需要所负债务”，因《婚姻法法司法解释二》并未废止，上诉人认为该解释应当与解释二相互衔接，对于符合常理的日常家庭开支，原则上宜推定为夫妻共同债务，若配偶抗辩不属于夫妻共同债务，应由其举证证明。而不是机械式的理解为所有举证责任均在诉求方。故应当结合本案的借款发生时间、款项用途及消费经济水平来确定是否属于夫妻共同债务，而不是仅仅依据被上诉人的口头一句“已经分居、不属于共同债务”就认定为个人债务。二、针对事实部分一审法院在本院认查明的法律事实部分，已经确认本案的刘霞持有上诉人银行卡，利用该卡转账给第三人的事实。但针对被上诉人持该卡多次取现54000元，应当是确认的部分，而不是原告认为……综上，一审判决适用法律错误，请人民法院依法改判支持上诉人上诉请求。刘霞答辩称：除上诉状外补充：一审判决书中的第五页出现了相互矛盾的认定“2018年9月6日，原告通过微信转账方式向被告转款3000元。2018年9月14日原告通过微信转账方式向被告转款1000元。”双方之间短信聊天时间是2018年6月4日，张祖光不可能在之前的借款未偿还的情况下，又接着借刘霞另一笔钱。何恩权答辩称：借款虽然是在我们婚姻关系存续期间发生的，但是我与刘霞在离婚之前早已经分居一年以上，而且我是有工作的，有稳定的收入来源，刘霞借的钱并不是用于我们之前的家庭开支。我不清楚刘霞和张祖光借钱的事，所以我不应该承担偿还的责任。张朝英答辩称：钱是刘霞之前拿车抵押给我，后来我让她还钱的时候，她就和我要了我的卡号，她就还了我的钱，不清楚她还我钱的来源是什么。刘霞上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张祖光承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不充分。本案的关键是银行卡内的现金是谁支取的，支取现金的这段时间谁在保管银行卡，现金流指向性不明确。张祖光一审提交的证据2中的四组证据没有指向性，对其三性有异议。上诉人与张祖光原来属于男女朋友关系，而且存在债权债务关系，其原来就欠上诉人46000元，为了实现债权于2018年3月5日上诉人一再要求，张祖光才勉强同意将银行卡交给上诉人。张祖光同意直接从卡上划出46000元偿还欠上诉人的债款，上诉人按张祖光提供的密码从银行卡上划出46000元偿付给张朝英，此事实通过法庭审理结合张朝英的答辩，可以相互应证。何来104000元之说？证据2中的四组证据关联性有异议，这四组证据只能证实划款而不能证实划款行为系上诉人所为。划款后2018年3月5日上诉人把银行卡归还给了张祖光。二、由于本案部分主要事实不清，导致一审法院认定事实错误。由于没有认真询问当事人，导致作出错误判决。银行卡一直在张祖光处，由其保管，所发生的现金流转与上诉人无关。微信转账的4000元是平时张祖光向上诉人偿还的欠款，并不存在上诉人向张祖光借款的说法。综上所述，因为一审法院没有认真核实事实真相，导致这件错案的原因，本案中上诉人不应该承担责任，也没有证据证明上诉人承担责任。请维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法改判。张光祖答辩称：一审判决认定的事实部分不清，刘霞没有提供证据证实归还了卡及相关的款项，刘霞主张已经将卡归还张光祖不能得到证实。借款是由两部分构成，由银行卡及微信转账构成，刘霞认可已经收到我方从微信上转账的4000元，但是其不能举证证明4000元不属于借款，所以应该承担赔偿责任。因为刘霞当时没有钱用，要还信用卡又与我借钱，她说把信用卡的钱还清后就从信用卡里套现还我钱，我为了不把我们之间的关系弄僵，怕她不还之前借我的钱。何恩权答辩称：我没有意见，同意刘霞的上诉意见。张朝英答辩称：本案与我无关，刘霞的上诉与我没有关系。张光祖向一审法院诉请：1.判令两被告偿还原告借款本金104000元和利息14040元，合计118040元，利息计算至本息还清之日止；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定的事实：2018年3月5日，被告持原告农业银行尾号为7672银行借记卡向第三人银行账户转款46000元，用于偿还被告欠第三人借款。2018年9月6日，原告通过微信转账方式向被告转款3000元。2018年9月14日原告通过微信转账方式向被告转款1000元。原告认为原告与被告口头约定，被告向原告借款，原告将其所有农业银行尾号为7672银行借记卡交给被告，被告从2018年3月2日至今，被告持原告农业银行尾号为7672银行借记卡向第三人银行账户转款46000元，支取现金54000元，另通过微信转账方式向被告转款40000元，为此，原告于2018年11月29日诉至本院，并提出如前诉讼请求。另查明，原告与被告之间未签订借款协议，被告也未向原告出具借条。一审法院认为，民间借贷纠纷是指自然人、非金融机构之间的借款合同的纠纷。本案中原告主张口头约定被告向原告借款，要求被告归还借款104000元。被告辩解原告与被告之间不存在民间借贷法律关系，其持原告农业银行尾号为7672银行借记卡向第三人转账46000元用于偿还欠第三人借款，该46000元系原告之前欠被告的借款，对此，其依法应当承担举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中原告提交的证据仅能证明被告持原告银行卡向第三人转款46000元及通过微信转账方式向被告转款4000元，不能证明被告持原告银行卡支取现金54000元，故本院认定原告向被告实际交付的借款金额为50000元，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。庭审中被告不能提交证据证明2018年3月5日之前原告向被告借款46000元，故被告的辩解理由不能成立，对其辩解主张，不予支持。对原告要求被告支持借款利息的诉讼请求，因原、被告之间未约定借款利息及还款期限，故对原告要求被告支付借款利息的诉讼请求，不予支持。关于原告主张要求被告何恩权承担归还借款的诉讼请求，被告辩解何恩权借款并未用于家庭共同生活支出，被告刘霞对被告何恩权的辩解未提出异议，原告也未提交证据证实被告刘霞的借款用于二被告共同生活支出。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.被告刘霞于本判决生效之日起二十日内归还原告张祖光的借款本金50000元；2.驳回原告张祖光的其他诉讼请求。案件受理费2660元，减半收取计1330元，由原告张祖光负担670元，被告刘霞负担660元。在二审审理过程中，何恩权、张朝英无证据提交；张祖光向本院提交1份证据，即《短信聊天记录、转账明细单》，用以证明：张祖光借给刘霞的钱是张祖光从刘会保处借的，并且约定利息为一分五。刘霞向本院提交一份证据《转账记录》，用以证明：我与张祖光之间存在多笔经济往来；我方与张祖光之间的关系已经超越了普通朋友关系，双方之间的经济往来没有特定的指向性是属于什么。经质证，刘霞对张祖光提交的证据真实性不予认可，因为没有原始载体予以核实。该证据与本案没有关联性。该证据只能证明张祖光与刘会保之间存在借贷关系，不能证明其主张的与刘霞有关。张祖光对刘霞提供的证据认为不属于新证据，不予以认可且认为证据中涉及的金额与本案无关，不能作为本案的定案依据。何恩权、张朝英认为二上诉人提供的证据与其没有关系。本院认为，张祖光提交《短信聊天记录、转账明细单》虽系复印件，但该证据与张祖光一审提交的第二组证据中的《中国农业银行银行卡交易明细单》载明内容一致，能够证明尾号7672农行卡上的10万元来源于张祖光向案外人刘会保借款，对张祖光的证明观点本院将结合案件争议焦点进行综合评述，故本院对该证据予以采信；对于刘霞提交《转账记录》，经审查这些款项大部分发生于本案之前（2018年3月5日），且所转款项还涉及（520、1314）等特殊网络含义，虽然能够反映本案之前双方存在经济往来，但不能证明这些款项与本案具有关联性，故本院在本案中对该证据不予采信。为查明案件事实，本院向尾号7672农行卡的发卡行中国农业银行股份有限公司文山市支行调取尾号7672的相关视频和截图未果，该行向本院出具《情况说明》一份，该说明载明：因银行系统原因，监控视频只能保存90天，所需调取的证据已经超过保存期限，不能提供。经质证，张祖光对证据无异议；刘霞对该证据的三性予以认可。该证据恰好印证刘霞的观点，即借贷事实不清，证据不足，上诉人应当承担举证不能的法律后果。何恩权、张朝英认为该证据与其无关。本院认为，张祖光、刘霞对该证据客观性、合法性均无异议，本院对此予以确认并采信该证据，至于证据的关联性问题，本院将结合其他证据及案件争议焦点问题进行综合评述。在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，刘霞、何恩权及张朝英对一审认定的事实均无异议。张祖光对一审认定的事实存在下列异议：一审遗漏认定：1.刘霞从尾号7672银行卡转钱出去后该银行卡由谁持有；2.刘霞和何恩权婚姻关系状况的认定。本院认为，对于异议1：该问题不仅涉及事实认定还涉及案件的实体处理，本院将结合案件争议焦点问题进行综合评述；对于异议2：经审查，刘霞与何恩权于2018年9月17日已经协议离婚。在二审审理过程中除一审查明的事实外，本院还查明：1.案涉尾号7672银行卡于2018年3月2日收到案外人刘会保转账10000元人民币，2018年3月4日收到刘会保转账90000元。2018年3月2日，该卡发生3次取现交易共计金额9000元；2018年3月5日刘霞认可收到该卡并从该卡转账46000元至第三人张朝英账户；2018年3月8日至3月29日期间，该卡上余额45000元分19次支取完毕，前述款项（46000元除外）均是通过中国农业银行股份有限公司的ATM机支取，但因监控视频只能保存90天原因，未能提取取款视频；2.2018年2月13日刘霞通过微信两次向张祖光转账7000元，2018年2月15日16时02分刘霞向张祖光微信转账520元，同日16时07分张祖光向刘霞转账1314元，2018年2月20日刘霞向张祖光微信转账5.20元，2018年4月2日刘霞向张祖光微信转账700元；2018年7月30日张祖光向刘霞微信转账800元，2018年8月21日张祖光向刘霞微信转账300元，2018年8月31日张祖光向刘霞微信转账500元；2018年9月6日张祖光向刘霞微信转账3000元，2018年9月14日张祖光收到刘霞微信转账1000元；3.刘霞与何恩权于2018年9月17日已经协议离婚；4.张祖光在一审中于2019年2月21日申请追加张朝英为本案第三人。其余事实与一审查明的一致。对一审查明的事实本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1.张祖光与刘霞之间是否存在民间借贷关系，如存在，借款本金是多少；2.何恩权是否应当承担连带还款责任。（一）关于张祖光与刘霞之间是否存在民间借贷关系及借款金额的问题。1.尾号7672银行卡经济往来问题张祖光主张该卡上从刘会保处借来的100000元，张祖光于2018年3月2日将该卡交付刘霞，且刘霞于同日支取了9000元，2018年3月5日刘霞从该卡上向第三人张朝英转账46000元，剩余45000元刘霞于2018年3月8日至2018年3月29日期间支取完毕，总计100000元属于刘霞向张祖光借款，刘霞应负责返还；刘霞主张双方系男女朋友关系，其认可收到尾号7672银行卡的日期是2018年3月5日，其仅于当日使用该卡向第三人张朝英转账46000元，该转账完成后就将该卡交还给了张祖光，其余款项54000元与其无关，且主张其所转46000元系张祖光之前欠其46000元，双方之间的款项来往不能定性为民间借贷。本院认为，根据庭审查明的事实、双方的陈述、款项金额及双方提供的证据（张祖光一审提交的2018年6月5日短信记录：刘霞陈述钱我去借高利贷还你，不会差你的。……还不起我用车和房抵押给你……。），可以确认：1.该卡上的经济往来属于刘霞向张祖光借款。2.刘霞认可其收到该卡的时间是2018年3月5日，张祖光未能提供证据证明刘霞于2018年3月2日持有该卡并支取了9000元，故该款不能视为是刘霞支取的款项。同时，刘霞亦未能提供任何证据证明其于2018年3月5日持有该卡并向张朝英转账46000元后将该卡交还给了张祖光，故2018年3月8日至2018年3月29日期间该卡上分19次发生的交易（45000元）应视为是刘霞支取的款项，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本院能确认张祖光通过该卡出借给刘霞的款项金额为总计为91000元，一审仅认定该银行卡涉及的借款金额为46000元不当，本院予以纠正。2.关于双方之间微信转账经济往来4000元问题张祖光主张其于2018年6月9日、9月14日两次向刘霞微信转账4000元，亦应视为刘霞向其借款。本院认为，经审查，双方之间除了前述银行卡经济往来外，还存在多笔互相微信转账的情况，结合这些款项发生的时间、款项金额、款项数字网络含义、当事人之间的关系并结合张祖光一审提交的2018年10月3日短信记录：张祖光向刘霞催债时自己陈述“……十万元钱，虽不多不少……。”此时，该两笔微信转账已经发生，若也属借款，张祖光应一并主张，且需要说明：2018年9月14日所发生的1000元款项（证据系张祖光提交）来看是张祖光收到刘霞的微信转账而不是支出。所以，张祖光将其与2018年6月9日转给刘霞的3000元一并主张为刘霞借款无事实和法律依据，本院不予支持，故一审将该4000元认定为刘霞向张祖光借款不当，本院予以纠正。（二）关于何恩权是否应当承担连带还款责任的问题。本院认为，从查明的事实来看，何恩权并非本案的借款人，其既未共同签字，事后也未对该借款事实进行追认，且在本案诉讼前张祖光亦未向何恩权主张过权利，涉案借款属于大额超出家庭日常的开支，从张祖光的陈述来涉案100000元是刘霞用于偿还其他人的债务并不是用于家庭共同开支。根据《最高人民法院关于设立涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”、第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”，本案借款不能认定为刘霞、何恩权在夫妻关系存续期间产生的夫妻共同债务，该款应为刘霞个人所负债务，其应向张祖光承担91000元的还款责任。故一审判决何恩权在本案中不承担偿还责任并无不当，本院予以维持。另1.由于双方在对该91000元借款并未签订书面协议或出具借条，张祖光亦未能提供证据证明双方约定了利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”的规定，张祖光在本案中主张利息无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院未支持其利息主张并无不当；2.经审查张朝英与本案无利害关系，一审判决其不承担本案还款责任并无不当，本院予以维持。综上所述，张祖光的的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；刘霞的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定主要事实清楚，适用法律不当，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2018）云2601民初3583号民事判决第二项，即：“驳回原告张祖光的其他诉讼请求。”二、撤销文山市人民法院（2018）云2601民初3583号民事判决第一项，即：“被告刘霞于本判决生效之日起二十日内归还原告张祖光的借款本金50000元；”三、由刘霞于本判决生效之日起二十日内归还张祖光的借款本金91000元；二审案件受理费2660元，由张祖光负担660元，由刘霞负担2000元；一审案件受理费2660元，减半1330元后比照二审法院比例收取。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年九月十六日书记员 黄雅迪