广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终308号原公诉机关广东省英德市人民检察院。上诉人(原审被告人)谢思队，男，1973年8月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省英德市，案发前住广东省英德市。曾因犯赌博罪于2006年1月20日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，于2006年9月19日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2017年10月18日被刑事拘留，于2017年11月24日被变更强制措施为取保候审，于2019年7月16日被逮捕，现羁押在英德市看守所。辩护人吴少基，广东万解律师事务所律师。广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院指控原审被告人谢思队犯抢劫罪一案，于2019年7月17日作出（2019）粤1881刑初205号刑事判决。原审被告人谢思队不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2017年10月5日晚上23时许，被告人谢思队与刘某1乘坐被害人陈某1驾驶的滴滴车（车牌号为粤Ｒ×××××）到英德市安居小区A1栋附近下车，在回到安居五楼的家里后，刘某1发现其使用的手机丢失。谢思队与刘某1遂联系被害人，并与被害人及两名新乘客对质后报警，公安民警到场后对滴滴司机进行了询问，滴滴司机否认捡到了手机，且处警民警亦未听到被害人陈某1有承诺赔偿被告人谢思队的情况，同时处警民警也对滴滴司机曾载过的两位客人进行了询问，两位客人亦称没有看到车内有手机。因无证据证实报警人所称的手机是遗留在滴滴车上，且不属于案件，在处警过程中处警民警又接到110指示在英德市太阳城发生一宗打架警情，由于急于处理太阳城打架警情，处警民警建议报警人去滴滴公司投诉滴滴司机或去法院起诉解决，民警便离开现场前往英德市太阳城堂会KTV处理打架警情。此后，谢思队、刘某1单方坚持认为是被害人陈某1拿了刘某1的手机并要求陈某1赔偿，因陈某1一直否认见过刘某1手机且拒绝赔偿，谢思队将被害人带到英德市浈阳中路祥云大厦附近、滨江公园等处进行威胁、恐吓及殴打，致使陈某1身体多处受伤并构成轻微伤。被打后，被害人被迫同意支付1万元给被告人并被迫开始向其他人借钱，其中包括陈某2等人，最终被害人从其大哥处借到1万元，并于2017年10月6日凌晨3时许，通过手机转账1万元到谢思队手机微信。得到陈某11万元转账后，谢思队等人才让陈某1离开。离开时谢思队、刘某1称，陈某1如果明天交还刘某1的手机就将钱还给他，否则过了明天这1万元就当是陈某1给的赔偿款。2017年10月8日谢思队、刘某1在韶关手机店购买一台苹果7P手机，价格为6380元。2017年11月，谢思队将1万元退赃给被害人，并赔偿4.3万元给被害人，取得了被害人的谅解。上述事实有以下证据证实：1.物证：扣押的苹果手机（IMIE:3585890700045773）一部；2.书证：综合材料、户籍证明、抓获经过、关于滴滴司机陈某1被敲诈勒索的处警情况、谅解书、收据、受案登记表、立案决定书、谢思队手机微信交易转账记录照片十三张、通话清单、通话记录、谢思队前科材料若干、民警执法记仪、拍摄视频截图；3.证人刘某1、陈某2的证言；4.被害人陈某1的陈述；5.被告人谢思队的供述；6.法医学活体检验鉴定书；7.案发现场勘查检验材料、辨认笔录；8.音频录像等。原判认为，被告人谢思队以非法占有为目的，当场使用暴力强行抢走被害人1万元，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳。辩护人提出被告人认为被害人取走了其朋友刘某1的手机，当然地要求被害人交出，双方形成财物返还中“债”的关系，被告人以索债为由，实施了合乎非法拘禁要件的行为，并具有殴打情节，应认定为非法拘禁罪。但事实上，本案中在被害人的陈述、公安机关提供的现场执法记录仪视频纪录以及公安机关出具的情况说明中，均无任何证据显示被害人曾经承认其拿过手机或同意进行赔偿，因此，辩护人所谓“债”的关系在本案中并没有实际形成或成立过，仅是被告人在没有任何依据基础上的主观猜测，是被害人在被被告人暴力殴打之后被迫进行的赔偿，对辩护人提出被告人构成非法拘禁罪的辩护意见，不予采纳。关于被告人在庭审中辩称，其不具有非法占有的主观目的的问题。刑法上的非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的。结合本案全部案情看，在刚发现刘某1手机丢失的时候，被告人以要回刘某1丢失手机为目的，通过各种方式联系到了滴滴司机及后面的两位乘客并当场报警，经警察询问，被害人及后某的两位乘客均明确表示没有看到或捡到刘某1的手机，处警民警亦明确表示因没有证据证明是被害人拿走手机并要求双方协商或到法院起诉解决相关问题，且根据在案的被害人陈述、公安机关提供的现场执法记录仪视频纪录以及公安机关出具的情况说明，均无证据显示被害人曾经承认其拿过手机或同意进行赔偿。被告人此时本应离开现场，依照法律途径解决涉案相关问题，但是，被告人却在三更半夜之时，将被害人挟持至滨江公园等人迹罕至的偏僻之处，在被害人反复多次强调没有拿过刘某1的手机不愿意进行赔偿之后，被告人不仅没有罢休，而是对被害人施以暴力，被害人人身安全在受到现实威胁的基础上，因害怕而只能被迫同意向被告人支付其本不应承担的1万元赔偿款，被告人在收到1万元赔偿款之时，其在客观上已经通过暴力手段对被害人的财物实际上实施了非法控制，虽然被告人及刘某1等提出如被害人次日交出手机则可退还1万元等意见，但在被害人已经反复明确表示其未拿刘某1的手机之后，被告人仍将1万元进行非法控制并在第二日用上述款项去购买了一部新的手机，且将购买手机剩余的钱私自处分，结合被告人上述种种行为表现，在后来对被害人施暴之时，被告人的主观目的已由找回丢失的手机转变为企图通过暴力胁迫手段强迫被害人赔偿其不应承担的损失，即追求对被害人财物进行非法控制的目的。因此，被告人在客观上实施了非法控制被害人财物的行为，在主观上亦具有积极追求非法控制被害人财物的目的，对被告人提出其不具有非法占有的主观目的之辩解意见，不予采纳。关于被告人在庭审中辩解自己构成敲诈勒索罪的意见。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用恐吓、威胁或者要挟的方法，非法占用被害人公私财物的行为，以暴力相威胁或使用轻微暴力是敲诈勒索的手段，也是胁迫性抢劫罪的手段，但二者本质的区别在于敲诈勒索罪的威胁行为仅使被害人产生畏惧心理，被害人尚有相当程度的意志自由，还有延缓的余地。而在抢劫罪中，被害人的人身安全受到现实的威胁，已没有延缓的余地。根据本案案情，被害人一个人在深夜被被告人劫持至滨江公园等人迹罕至之处，并且被被告人施以暴力，导致身体多处受伤，此时结合当时的环境、被害人的处境以及被害人多处受伤的实际情况，被害人已完全丧失了人身及意志自由，被害人的人身安全已受到现实的威胁，只能被迫将财物交给被告人，故而本案被告人的行为符合抢劫罪的构成要件。对被告人的该项辩解意见，不予采纳。鉴于被告人在案发后，能够向公安机关交待主要的犯罪事实，且积极赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，依法酌情予以从轻处罚，对辩护人提出的上述辩护意见可予采纳，但由于被告人属于故意再犯，不宜宣告缓刑，故对辩护人提出对被告人宣告缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人谢思队犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。原审被告人谢思队不服一审判决，提出上诉称：其行为不构成抢劫罪，其行为构成非法拘禁罪。理由如下：1.其无非法占有他人财物的目的，因被害人陈某1拒不交出刘某1遗留在陈某1车上的手机，其以遗失手机的价值要求陈某1赔偿，获得涉案的一万元是陈某1给付的赔偿款或押金；2.结合本案刘某1遗失手机的时间、场景及陈某1拒不交出遗失手机的情况，刘某1与陈某1形成了“债”的法律关系，为此，其使用暴力剥夺陈某1的人身自由，通过殴打陈某1索债。综上，原判定性错误，请二审改判，对其从轻、减轻处罚。上诉人谢思队辩护人所提辩护意见与上诉人谢思队所提上诉意见一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。本院认为，上诉人谢思队以非法占有为目的，当场使用暴力强行抢走被害人陈某1人民币1万元，其行为构成抢劫罪，应予惩处。关于上诉人谢思队及其辩护人认为其行为不构成抢劫罪而构成非法拘禁罪的意见，经查，上诉人谢思队和证人刘某1所认为的刘某1手机遗失在陈某1所驾驶的滴滴车的推测无相关证据证明，且陈某1也未认可，刘某1与陈某1之间并未形成法律意义上的“债”的关系，上诉人谢思队仅凭个人臆测就要求陈某1给予其一万元，可见，其具有非法占有他人财物的目的明显，因此，上诉人谢思队及其辩护人所提的其行为构成非法拘禁罪的意见与事实不符，不予采纳。上诉人谢思队向陈某1提出刘某1的手机遗失在车上时，陈某1配合其查找手机，履行了应尽的义务，且到场处警的警察口头告知其因不是盗窃刑事案件建议其通过民事途径解决，在此情况下，上诉人谢思队仍对陈某1当场使用暴力劫取陈某1一万元，造成陈某1轻微伤，其行为符合抢劫罪的犯罪构成。上诉人谢思队及其辩护人提出上诉人谢思队的行为不构成抢劫罪的意见无法律依据，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢思队及其辩护人所提上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈昌武审判员  胡巧玲审判员  谭灿科二〇一九年九月五日法官助理黄水妹书记员张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。