河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终795号上诉人（原审被告）：信阳三强房地产有限责任公司。住所地：信阳市平桥区楚王城三组。法定代表人：邬永花，该公司董事长。上诉人（原审被告）：邬永花，女，户籍地：平桥区，住址：信阳市平桥区。上诉人（原审被告）：赵改明，男，1962年10月8日出生，住址同上，与邬永花系夫妻关系。委托代理人：曹吉文,河南蓼阳律师事务所律师。委托代理人：魏立,河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李鸿昌，男，汉族，1970年10月4日出生，户籍地：信阳市平桥区。上诉人信阳三强房地产有限责任公司（以下简称三强公司）、邬永花、赵改明因与被上诉人李鸿昌合资、合作开发房地产合同纠纷一案，信阳市平桥区人民法院于二0一八年十二月二十八日作出（2018）豫1503民初1号民事判决。上诉人信阳三强房地产有限责任公司、邬永花、赵改明不服，于2019年1月31日上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2019年3月5日、2019年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人信阳三强房地产有限责任公司、邬永花、赵改明及其委托代理人曹吉文、魏立，被上诉人李鸿昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，被告三强公司，于2007年6月21日成立，2007年11月9日批准从事房地产开发经营业务。2010年11月18日工商部门登记核准该公司股东是被告邬永花、赵改明（分别占90%、10%的股份），法定代表人为邬永花。2010年9月10日，三强公司取得了信阳市平桥区兴和城小区的国有土地使用权。2010年8月17日，被告三强公司与原告李鸿昌就兴和城小区13#、17#楼的开发建设签订了《联合建设楼盘合同书》（以下简称合同），约定双方合作开发、共同投资、盈利分配及风险承担。2012年6月2日，原告李鸿昌与被告三强公司就该项目的盈亏及结算支付方式签订了《关于平桥“兴和城”13#、17#楼（联合建设楼盘合同书）的补充协议》（以下简称补充协议），对合作双方的权利义务做了进一步的约定。合同和补充协议是双方真实意思的表示。原告分别在2010年8月17日、18日、27日，2010年9月8日、2012年8月29日分5笔付给被告三强公司410万元投资合作款。合同和补充协议约定：甲方办理开工前的全部手续和工程预售许可及开发商应完善的全部手续及费用，所有配套设施及费用；水电由甲方负责把管线接到乙方楼盘处，向乙方提供方便。乙方承担：建好两栋楼的全部工程款；建筑营业税；售房过程中的销售不动产税；水电的分管、分线到各住户的设施及费用。双方还约定：甲方预留销售不动产的各项税金约11%，各项销售不动产税金以税务局清缴为准，以11%税率预留的税金多退少补；合同约定了13#、17#楼开工时间是2010年11月10日之前；2011年3月23日，信阳新城建工有限责任公司（以下简称新城公司）中标13#、17#楼的建设工程，2011年12月12日，被告三强公司通知新城公司开工。2012年1月9日原告以“告知函”的形式要求被告三强公司兑现因违约延期开工给原告造成的各类损失等事项。补充协议第四条：《联合建设楼盘合同书》中第三条第3款（甲方保证乙方建设楼盘的每笔售房款收回后2日内付给乙方指定的个人账号…所有售房款均归乙方所有…），甲方逾期开工的违约责任；如能依照原合同及此次补充协议按约履行，乙方表示可以不再追究甲方逾期的违约责任…。2013年6月6日三强公司的《承诺》记载：“我公司与李鸿昌在履行《联合建设楼盘合同书》及《补充协议》过程中存在着拖延开工日期，办理预售许可证未配合支付应交费用，首付款未在约定的两日内支付等违约行为，…我公司保证从即日起按双方合同及补充协议履行义务，不再违约。否则，从本承诺之日继续按原合同第四条约定重新计算违约金及损失…”。2012年5月30日，原告出资33元，办理了13#、17#楼的预售许可证。2013年5月3日，13#、17#楼房完工初验，2013年8月22日，被告三强公司出具《说明》：“因我公司在兴和城13#、17#楼的水、电、路及下水管道等工程没有施工完毕，将影响该两栋楼的验收及交付使用，对业主逾期交付所产生的责任由我公司承担。”经司法鉴定：《承诺》和《说明》上被告三强公司的印章真实。2013年12月30日13#、17#楼验收合格。2018年1月25日，原告、被告三强公司双方进行清算：销售13#、17#两栋楼75套，售房总款为：2，968.4929万元。被告三强公司已向原告李鸿昌支付2，307.345万元。未付差额是：661.1479元。目前，13#楼603、604、605、606，17#楼607、608共6套房未出售。原审认为，原告李鸿昌与被告三强公司签订的合同及其补充协议，系双方真实意思表示,其内容未违反法律、法规的强制性规定，并且合资、合作开发房地产已经完成，合同目的已实现，属合法有效的合同，对双方均具有法律约束力，双方均应严格履行。被告三强公司未付原告售楼款差额是661.1479万元，双方认可，本院予以确认。双方在合同、补充协议履行中就给付发生争议，本院对双方争议事项作如下评判：1、《承诺》和《说明》是否是真实意思表示的问题从《承诺》的内容看，关于《承诺》第一条第1项356.60万元，是按照原告2012年1月9日的《告知函》的前3项计算所得，且《告知函》的前3项与本案的事实证据相印证。但是，该《告知函》的前2项违约金和利息同时存在，原告主张的违约责任过高，根据《合同法》及其司法解释的规定，违约金不能超过损失的30%。本院认定这2项的违约责任赔偿金为120（400×30%）万元。《承诺》的第一条第1项应为320.2（358.6-38.4）万元。该《承诺》也提到了补充协议第一条第5款的100万元的扣除问题，未发生被补充协议第一条第5款否定的表述。对被告三强公司辩称《承诺》与《告知函》相矛盾的辩解，本院不予采信。关于《承诺》第一条第2项，退还150万的预留款，补充协议第五条是水、电、气、对讲系统、有线电视5项户头初装费的预留款，不是合同第三条第4款约定的水电分管、分线的到各户的设施及费用的预留款。关于《承诺》第一条第3项，李鸿昌垫付的33万元办证款，被告在双方结账时已认可。关于《承诺》第一条第4项79.7万元，是2套物业用房款，与补充协议第一条第5项双方的约定相一致。《承诺》第一条第5项76万元，是半地下车库建筑成本款，与补充协议第一条第5项双方的约定相符。《承诺》第一条第6项广告费及额外支付的营销费，合同和补充协议未约定广告费用由谁支付，三强公司辩称，无论是合同还是补充协议，均明确约定营销费用和广告费均由李鸿昌承担的主张，与合同和补充协议不符，本院不予采纳。《承诺》第一条第7项89万元，是三强公司未及时转付李鸿昌售房款的利息损失。三强公司2012年1月9日至2013年6月6日未及时按合同第三条第3款“每笔售房款收回后两日内付给乙方…”。票据显示三强公司从2012年6月开始收13#、17#楼的售房款，经双方结算显示2013年6月6日之前三强公司收到销售款2，394.8807万元，实付李鸿昌1，760.18万元，存在差额600多万未付的现象。可以看出，《承诺》的每一项与本案事实相互对应。对被告三强公司辩称《承诺》没有任何原始根据，内容是虚假的，双方履行合同过程中根本没有发生《承诺》的事实主张，不予采信。关于《说明》的内容，从2014年2月21日拍照的照片可以看出当时13#、17#楼的水电、路等工程没有施工完毕的现象。2013年5月3日，13#、17#楼房完工初验，2013年12月30日13#、17#楼验收合格。且合同第三条所有配套设施及费用是甲方的义务及责任。国网河南省电力公司信阳供电公司，2015年3月12日《关于兴和城小区二期配套电力工程建设补充说明》：“2013年7月，信阳三强房地产有限公司向国网信阳供电公司递交兴和城小区（二期）居民生活正式用电报装申请…该小区供电设施建设按配套费执行…目前，根据信阳三强房地产有限责任公司开发的兴和城小区的实际建设情况，及平桥区政府对小区业主上访问题的处理意见…”。说明被告三强公司是2013年7月正式提出用电申请，业主因为延期交房有信访问题。因此，2013年8月22日的《说明》与本案事实相印证。对被告三强公司辩称：《说明》中的内容，原告没有证据证明，原告所举出的照片是《说明》所记载的时间2013年8月22日之后的2014年且与本案无关的工地情况的主张，及被告三强公司辩称《承诺》和《说明》这两份证据从形式到内容高度存疑，且内容与原合同相矛盾的主张，本院不予采纳。本院认为，《承诺》和《说明》加盖印章的行为仅为当事人确认其意思表示的一种形式，并非意思表示本身。因此，印章真实，实际上是证明意思表示真实有效的问题，并非《承诺》和《说明》意思表示本身真实。在关于意思表示的解释中，存在效力推定原则，即，除法律明确规定外，意思表示一经作出即推定为有效。因此，除有相反的证据证明或怀疑《承诺》和《说明》形成行为真实性外，被告三强公司在《承诺》和《说明》加盖印章应推定为三强公司真实的意思表示，合法有效。三强公司没有提供诸如印章使用人系超越权限使用或他人偷盖印章所致的相反证据证明。对被告三强公司辩称《承诺》和《说明》仅加盖了公章，没有法人代表邬永花的签名不予认可的主张，本院不予采信。2、逾期开工违约责任的请求是否超过了诉讼时效的问题。被告三强公司逾期开工的责任，在补充协议、《告知函》、《承诺》上皆有记载。2013年6月6日的《承诺》：“该款于2013年11月30日前支付给李鸿昌，逾期支付，我公司同意按每日万分之五支付利息”，原告在2017年10月22日的全面清算《催告函》：“从2013年11月我多次要求你公司就13#、17#楼与我进行全面清算，你公司以种种理由未予清算。到2016年元月你公司最后一笔支付我29.4万元，其他款至今再也未付。就此我再次正式去函要求你公司尽快安排人员与我全面清算并结算”，10月26日，被告邬永花给原告李鸿昌的短信：“李总：我公司此前多次通知你来算账…”。2018年1月25日原、被告双方进行了对账。可以看出，原告的各项权益未受到损害，诉讼时效期间依法未开始计算。对被告三强公司辩称原告主张三强公司拖延开工日期，即逾期开工违约责任的请求超过了诉讼时效的主张，本院不予采信。3、关于税款扣除的问题，合同第三条约定：建筑营业税；售房过程中的销售不动产税，由乙方承担。补充协议第一条第2项约定：各项销售不动产税金以税务局清缴为准，以11%税率预留的税金多退少补。建筑营业费已缴纳，双方无争议。因被告三强公司未提供13#、17#楼的销售不动产税的票据，从销售不动产税当时的计算方法，可以算出13#、17#楼售房过程中的销售不动产税的各项税金：13#、17#两栋楼销售总额：2，968.4929万元。①销售不动产营业税，该税税率是销售额的5%，即：148.4246万元；②城建税，该税税率是销售不动产营业税的7%，即：10.3897万元；③教育附加税，该税税率是销售不动产营业税的3%，即：4.4527万元；④地方教育附加税，该税税率是销售不动产营业税的2%,即：2.9685万元；⑤印花税，该税税率是销售额的万分之五，即：1.4842万元。两栋楼销售不动产税的税金合计是167.7197万元。4、关于水电安装费用的问题，合同第三条第4款约定：“…图纸以外的工程量由甲方承担…水电由甲方负责把管、线接到乙方该楼盘处，向乙方提供方便。但水电的分管、分线到各住户的设施及费用由乙方承担”。被告三强公司与国网河南省电力公司信阳供电公司签订的《新建住宅配电工程项目建设协议书》、《关于兴和城小区二期配套电力工程建设补充说明》：“新建住宅配电工程项目建设内容乙方负责建设从上级公共电源接入点至小区各住户电表箱（不含表后线）…对兴和城小区目前已开发建设的楼宇（…13#…17#…），按规划实际建筑面积进行供电配套工程建设费用决算。…103元/㎡…”；被告三强公司与信阳市盛润安装工程公司签订的《供水工程施工合同》约定：“本合同中信阳市供水集团有限公司下属全资子公司信阳市盛润安装工程公司负责工程安装施工建设…工程范围及内容：兴和城小区DN20水表一户一表安装6F多层17#楼48户、13#楼36户…工程造价及付款方式：经双方协商，该工程案2013.3.5-8例会审批，经党委会研究执行包干费用：DN20水表安装2300元/户，及270户，621000.00元…”原告主张：散水图纸以内的水电分管分线原告承担，散水图纸以外的被告承担，按照合同约定，被告负责把水电管线接到楼盘处。被告辩称：进楼以内建设和安装费，水电户头费、初装费由原告承担，合同约定的第三条水、电分为设施和费用两部分，设施就是实际施工的水、电设施，费用就是开户费用；补充协议第五条和第十条明确说明费用的承担主体是原告，之所以采用“预留”二字的原因是因为预交款数是以电业局和供水公司具体收取为准，13#、17楼的供电、供水配套工程建设费用由原告李鸿昌支付。被告的辩解与合同和补充协议约定不符，本院不予采纳。5、邬永花、赵改明是否是本案的适格被告的问题，公司人格独立是作为法人独立承担责任的前提。《公司法》第三条第一款规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司债务承担责任。公司的独立财产是公司独立承担责任的物资保障，公司法人人格也突出表现在财产的独立上。只有在财产独立的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负责。当公司与股东财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。从本案看，报告三强公司在收取售房款时，有的汇到了被告邬永花、赵改明个人银行卡上，三强公司在给原告拨付售房款时，有用被告邬永花、赵改明个人银行卡转款现象。三强公司的工商登记股东是邬永花、赵改明夫妻二人。三强公司财产与股东财产混同，构成了法人人格混同。《公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，三强公司虽在工商部门登记为独立的企业法人，但实际上股东与公司相互之间界限模糊、人格混同，违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照该条规定，股东邬永花、赵改明对三强公司的债务应当承担连带责任。对被告邬永花、赵改明辩称其不是本案适格被告的主张，本院不予采纳。6、关于营销费的问题，依据补充协议第一条第1、2款的约定，三强公司应代扣营销费是：35.6219万（2968.4929×1.2%），对补充协议第一条第二款：“甲方负责扣回乙方应付的10万的营销费用”，包含在1.2%的营销费内了，被告三强公司辩称，除了扣除1.2%的营销费外，再扣除10万元营销费的主张，与补充协议约定不符，本院不予采纳。7、关于燃气和有线电视初装费缴纳的问题，经庭审查明，13#、17#楼的燃气和有线电视初装费系被告三强公司缴付，交房时三强公司从购房户全额扣除。对被告三强公司主张燃气初装费由原告李鸿昌缴纳的辩解，事实不符，本院不予采纳。8、关于质保金的问题，按照国家规定，质保期限：防水工程是5年。电器管线是2年，目前已过期限。对被告三强公司主张质保金应从原告李鸿昌售房款中扣除的辩解，本院不予采纳。9、关于社会保障基金的问题，补充协议第七条约定的社会保障基金是指建设工程费用计价项目中按比例计取的，施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专项费用，施工方缴纳，建设方预缴。补充协议第七条约定，13#、17楼的社保金是287，262元，有被告三强公司预缴，与施工方进行结算。三强公司主张应该从原告售房款中扣除，并提供了2011年9月1日向信阳市建设工程定额劳保费用管理办公室预缴的含13#、17楼的社保金的票据。因实际支付工程款的是原告李鸿昌，应该由原告李鸿昌与新城公司结算，扣除应付给新城的相应的工程款。对被告三强公司的主张，本院予以采纳。10、关于监理费、土壤冬检测费的问题，补充协议第八条有约定，共7.9万元，应该从原告售房款中扣除，对被告三强公司的此项主张，符合补充协议的约定，本院予以采纳。11、关于预期交房违约金的问题，依据被告三强公司的《说明》及本案查明的事实，不存在补充协议第六条约定的“因乙方原因逾期交房”的情况。对被告三强公司辩称2013年8月之前被告没有影响交房，逾期交房的责任三强公司不应该承担，应由原告李鸿昌承担的主张，与事实不符，本院不予采纳。12、关于建筑超面积的问题，经庭审证实，兴和城13#、17#楼每套房的阳台封闭，是原告李鸿昌出资完成的，两栋楼多出的建筑面积，与阳台封闭有关联。被告三强公司主张超出合同约定的两栋楼的建筑面积的价款由原告李鸿昌按合同补偿投资款。原告李鸿昌主张，谁投资，谁受益。因阳台是否应该封闭，合同未约定，被告庭审时虽辩解未同意封闭阳台，双方在对账结算时，三强公司对封闭阳台多出的面积售房款已与原告李鸿昌进行了结算。对被告的主张，本院不予采纳。13、关于三强公司主张为原告李鸿昌垫付的防水瓷砖费、电缆材料费、水电费的问题，因合同未约定，原告不认可，对被告的主张，本院不予采信。14、关于13#楼2套会所、半地下车库的费用问题，关于13#楼2套会所、半地下车库的费用在《承诺》第一条第4款、第5款已列出，分别是79.7万元和76万元。被告三强公司主张2套会所应付原告736，859.9元、半地下车库建设成本552，862元，本院不予采纳。15、关于违约金问题，合同第四条约定：“违约责任：违约金由违约方承担对方实际投资额的20%计算，损失及利息另计，赔付给对方。”因被告三强公司在履行合同过程中，有逾期开工、未“每笔售房款收回后两日内付给乙方…”的违约行为，依约应该赔付违约金。但《承诺》的第一条第1项，已包含了违约金。原告诉求被告支付违约金的诉求属于重复计算。本院不予支持。16、关于对讲系统安装费问题，庭审查明，13#、17#楼楼宇对讲系统安装系原告李鸿昌出资安装，被告三强公司在交房时，以500元/户收取费用。2栋楼目前已入住78户，2套物业用房，计40，000元。三强公司应退还原告李鸿昌。对被告三强公司主张“增加的楼宇对讲门框应当由李鸿昌自行承担，三强公司不予认可”的辩称，本院不予采纳。17、关于被告未拨付原告售楼款的利息问题，经庭审查明，2013年6月6日之前，被告三强公司共收取13#、17#楼售楼款204笔，拨付原告李鸿昌26笔，下欠661万元。2013年6月6日之后，被告收取100笔，拨付原告15笔，下欠原告售楼款0.1479万元。对原告诉请利息从2013年6月6日开始计息，本院予以采纳。被告扣除原告应扣除的售楼款后，余款按中国人民银行同期贷款利率计算。18、关于原告诉求三强公司立即无偿办理13#楼603、604、605、606，17#楼607、608共6套房的相关售房手续或支付现行售房价格的总房款的问题，根据合同约定，工程款由原告李鸿昌向施工单位新城公司支付，因原告支付工程款与新城公司有纠纷，致使新城公司起诉三强公司索要工程款，该案件我院另案已审理查明，原告李鸿昌还有工程款未付给新城公司。被告三强公司行使不安抗辩权，暂不为其办理六套房屋的手续并无不当。对原告的此项诉求，本院不予支持。原告与施工单位结清工程款后，可以另行主张。综上，被告三强公司依合同未付给原告李鸿昌售楼款是661.1479万元，对讲系统安装费是40，000元。被告三强公司应该扣除原告李鸿昌售房款是：税款167.7197万元，营销费35.6219万，合作款90万，社保金287，262元，监理费、土壤冬检费7.9万元。被告三强公司应付给原告扣除各项有关的费用后的售房余款是335.1801万元。应给付原告李鸿昌《承诺》的619.6（690-38.4-32）万元及利息，利息按《承诺》的界定，日万分之五计算。因该利率未超过有关法规及司法解释的有关规定，本院予以采纳。综上所述，民事主体依法享有债权，为维护公平诚信的市场经济秩序，保护当事人的合法权益。原告李鸿昌要求被告三强公司给付剩余的售楼款、《承诺》的619.6万元及利息的诉请，与法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款，《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条的规定，判决：一、被告信阳三强房地产有限责任公司自本判决书生效之日起十五日内给付原告李鸿昌剩余售楼款335.1801万元及利息（按中国人民银行同期贷款利息计算至判决给付之日止）；二、被告信阳三强房地产有限责任公司自本判决书生效之日起30日内给付原告李鸿昌619.6万元及利息（从2013年12月1日起，按本金651.6万元，利率按日万分之五计算至2016年1月17日止；2016年1月18日起，按本金619.6万元，利率按日万分之五计算至判决给付之日止）；三、被告邬永花、赵改明对以上给付款项负连带责任；四、驳回原告李鸿昌的其他诉讼请求。案件受理费120，480元，由被告负担78，635元，原告负担41，845元。上诉人邬永花、赵改明，三强公司上诉称：一、原审认定三强公司与其股东之间存在人格混同并无事实和法律依据。三强公司股东赵改明虽然客观上偶有将收取的现金购房款通过个人银行账户转给李鸿昌账户的行为，但从向李鸿昌出具的票据上看，赵改明也及时与三强公司结清了款项，个人转款归入公司账目，厘清与公司财产的界限。李鸿昌并没有提供任何证实股东邬永花与三强公司账目混同的证据。从主观目的上看赵改明是为了促进李鸿昌能够尽早安全收到购房款而非逃避债务，李鸿昌对接受赵改明转款的受益行为是明知的，从始至终也未提出异议，不存在给李鸿昌造成严重损失的事实。事实上，三强公司及两位股东并不存在以欺诈和隐瞒的手段谋求个人利益而损害公司债权人利益的行为，不存在逃避债务的主观故意。一审法院仅凭股东赵改明存在个人转款的行为，未考虑转款目的是为了履行与李鸿昌合同，不就股东是否存在逃避债务的故意和行为以及是否给李鸿昌造成严重损失进行查证，就认定三强公司与其股东存在人格混同，显属认定事实和适用法律错误。二、一审法院认定三强公司与李鸿昌的结算数额存在多处错误。l、一审法院认定水电户头费由三强公司承担错误。双方签订的两份合同中对水电户头费用的承担进行了三次说明，第一次是《联合建设楼盘合同书》第三条第四款(水电分管、分线到各住户的设施及费用由乙方李鸿昌承担)、第二次是《补充协议》第二条第5款(由甲方三强公司从中途售房款中预留150万元，按原合同第三条第四款执行)，第三次是《补充协议》第十条(以上三项费用在履行扣完100万元欠款和150万元户头初装费后，由三强公司在最后一笔售房款中即时扣除)。合同中对水、电初装费承担主体的约定相互呼应，明确说明是李鸿昌，一审法院却称《补充协议》第二条第5款不是原合同第三条第四款，作出该项费用由三强公司承担的错误认定，二审法院应当予以纠正。2、一审法院漏计三强公司销售不动产税种，认定税金数额错误。首先《联建合同》第三条第2项约定销售过程中的不动产税由李鸿昌承担，其次《补充协议》第三条第1项明确销售不动产的各项税金约11％。一审时三强公司又向法院提交信阳市平桥区税务局出具的对销售不动产税种的范围及税率，但一审法院罔顾事实和法律规定，对土地增值税、土地使用费和企业所得税三项税费从应扣税种中予以剔除，二审法院应当予以纠正。3、一审法院认定10万元营销费承担主体错误。《补充协议》第二条第1项支付给营销公司1.2％的营销费与第二项三强公司扣回李鸿昌应付的10万元营销费分别列出，说明两项费用不存在包含关系，第十条三强公司在最后一笔售房款中将10万元营销费、社保基金及监理费等三项合计466，262元扣除的约定，进一步说明了10万元营销费用的承担主体是李鸿昌，一审法院否认三强公司应当在结算时对该笔费用予以扣除的认定错误，与协议约定不符，二审法院应当予以纠正。4、一审法院未依照《联建合同》第一条、第二项的约定，将超出合同约定10，000平方米的面积，按每平方米600元。的计入三强公司应扣价款范围。5、一审法院未依照《补充协议》第五条的约定，错误认定对讲系统安装费由三强公司承担。6、一审法院作出三强公司未向李鸿昌拨付售楼款存在违约，应当支付利息的认定错误。一审时李鸿昌并未提供三强公司逾期拨付售房款的证据，一审法院仅以售房款数额与拨付数额之间存在差额，未考虑三强公司在收取认定有差额、即违约、应付息的认定明显错误。7、一审法院认定超过建筑工程质保金，三强公司应将质保金予以退还的认定错误，事实上13#、17#楼阳台、外墙多处开裂至今未维修。8、一审法院未将三强公司为李鸿昌垫付的防水瓷砖、电缆材料及水电费计入应扣款范围，以合同未约定为由不予支持的认定错误。既然《联建合同》约定李鸿昌承担建好两栋楼所需全部工作款，防水瓷砖、电缆材料及施工时产生的水电费也属于建设楼房工作款的范围，那么三强公司为李鸿昌垫付的费用应当在结算时予以扣除。三、一审法院作出《承诺》和《说明》是双方真实意思表示的认定错误。1．一审法院以李鸿昌自书的《告知函》和告知函解释作为判断《承诺》真实性的主要依据，但是邮寄《告知函》的内容是否与一审出示的内容一致无法确认，以来源不明、内容真实性无法确认的《告知函》当然无法证实《承诺》系双方意思表示。2、2012年1月9目前并未对外销售房屋，三强公司没有收取任何房款，不可能产生《告知函》及《承诺》中所称的未及时支付李鸿昌房款的损失89万元。3、《承诺》落款的时间晚于《补充协议》签订的时间，《补充协议》中李鸿昌放弃追究逾期开工的违约责任，但李鸿昌诉讼中对《承诺》进行解释时又称第一项356．60万元包含逾期开工给其造成的损失，明显与合同约定不一致，三强公司随意加重自身责任也不符合一般常理。《承诺》和《说明》与此前双方达成的协议存在巨大差异，缺乏相应证据支撑，也与实际履行情况存在诸多矛盾之处，一审法院未依证明规则进行鉴别、核实，仅凭李鸿昌的陈述而直接采信，在此基础售房款后，还应从中扣除税费、欠款及水电初装等费用，损害了三强公司的利益。四、一审适用法律错误，1、原审未查明三强公司给李鸿昌造成的损失，直接按其投资额的30%认定违约金错误。2、承诺超出诉讼时效。李鸿昌答辩称，一、承诺与说明是合法有效的，无论承诺还是说明，并非三强公司与李鸿昌之间签订的协议，而是三强公司单方的意思表示，承诺与说明不违反法律、行政法规的效力性规定，也不违背公序良俗，是合法生效的。一审中，三强公司先是否认承诺与说明上加盖的公章的真实性，经鉴定，系三强公司印章。现在，三强公司又提出“不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性”，无须否认，司法实践中存在这种特殊情况。但上述情况出现的情形是：1、因公司印章管理不善，“真印章被偷盖”；2、公司为办事便利，对外提供加盖公司印章的空白纸张，被他人恶意利用，出现“黑压红”的文件。但三强公司不能举证证明李鸿昌存在盗窃、盗用或私刻三强公司印章的行为，更不能证明三强公司为李鸿昌提供加盖公司印章的空白纸张，被李鸿昌恶意利用，出现“黑压红”（即先盖章后打字）的文件。也没有任何法律规定，李鸿昌与三强公司必须签字与盖章同时具备才有效力。关于承诺第一项356.6万元是按照原告2012年1月9日的告知函的前三项计算所得，且告知函的前三项与本案的事实证据相印证。承诺提到的补充协议第一条第五款的100万元扣除问题，未发生被补充协议第一条第五款否定的表述，三强公司辩称承诺与告知函相互矛盾的辩解是错误的。承诺第一条第二项退还150万元的预留款给原告，补充协议第五条已经明确约定，不是合同第三条第四款的水电分管、分线到各户的设施及费用的预留款。关于承诺第一条第三项，李鸿昌垫付的33万元办证款，被告在双方结账时已经认可，并在2016年1月18日已付32万元。关于承诺第一条第四项79.7万元，是两套物业用房款，与补充协议第一条第五项双方的约定一致。承诺第一条第五项76万元，是半地下车库建筑成本款，与补充协议第一条第五项的约定一致。承诺第一条广告费及额外支出的营销费，合同和补充协议未约定广告费由谁支付，无论合同还是补充协议，都明确约定李鸿昌只承担六项费用，该费用为六项费用以外的费用，所以应当由三强公司承担。承诺第一条第七项89万元，是三强公司未及时转付李鸿昌售房款的利息损失。三强公司于2012年1月9日至2013年6月6日未及时按合同第三条第三款“每笔售房款收回后两日内付给乙方……”。票据显示2013年6月6日之前，三强公司收到销售款2，394.8807万元，实付李鸿昌1，760.18万元，存在差额600多万元未付的事实。足以证明，承诺的每一项与本案事实相互对应。关于说明的内容，从2014年2月21日拍照的照片可以看出，当时13号、17号楼的水电、路等配套工程根本没有施工完毕。2013年5月3日，13号、17号楼完工初验，2013年12月30日，13号、17号楼验收合格。且合同第三条所有配套设施及费用是甲方的义务及责任。国网河南省信阳供电公司，2015年3月12日《关于兴和城小区二期配套电力工程建设补充说明》：“2013年7月，三强公司向国网河南省信阳供电公司递交兴和城小区居民生活用电报装申请……该小区供电建设按配套费执行……目前，根据三强公司开发的兴和城小区的实际情况，及平桥区政府对小区业主上访问题的处理意见……”。说明三强公司是2013年8月22日的说明与本案事实完全相印证。必须承认，承诺与说明的内容不是三强公司现在的意思表示，而只是三强公司当年的意思表示。二、李鸿昌的起诉未超出诉讼时效。在向三强公司讨债的过程中，李鸿昌与之争吵不断，三强公司陆陆续续向李鸿昌付款。直到2016年1月，三强公司还向李鸿昌支付了承诺上的办证垫付款32万元，2016年6月26日三强公司又支付了一笔12万元，此后，三强公司再未付分文，三强公司作为付款义务人，在李鸿昌的讨要下，截止2016年6月还在履行义务，因此，诉讼时效从2016年6月中断。三、三强公司在收取售房款时，有的汇到邬永花、赵改明个人银行卡上，三强公司付款时，有用邬永花、赵改明银行卡转款的现象，三强公司登记股东是邬永花、赵改明二人。三强公司财产与股东财产混同，构成了法人人格混同。二审另查明，上诉人三强公司向法庭申请证人刘某出庭作证，证明李鸿昌在与三强公司合作期间，可以接触到三强公司公章。李鸿昌认为，其证言不具有可信度，证言与本案不具有关联性，且涉嫌虚假陈述，请二审法庭追究其相应的法律责任。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对其主张的事实，负有举证责任的，应提出充分证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案二审的争议焦点为：一、三强公司向李鸿昌出具的承诺书是不是三强公司的真实意思表示？该承诺有没有成立？二、原审认定三强公司与其股东之间存在人格混同，适用公司人格混同规则有无事实和法律依据？三、如果承诺书成立，其与联合建设楼盘协议书以及补充协议是否存在重大矛盾与冲突？四、承诺书上主张给付内容是否超出诉讼时效？原审适用法律是否正确？关于第一个争议焦点：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。2013年6月6日出具的《承诺》加盖三强公司的印章，浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，送检的标称日期为“2013年6月6日”《承诺》上承诺人处的印文“信阳三强房地产有限责任公司”与标称日期为“2013年6月30日”《资产负债表》上的同名印文是同一枚印章所盖。该鉴定意见可以证实三强公司印章的真实性。《承诺》第一条第一项的358.60万元是按照李鸿昌发出的《告知函》的前三项计算所得。《承诺》第一条第二项退还150万元预留款给李鸿昌，是《补充协议》第五条的约定，不是《联合建设楼盘合同书》第三条第四项的水、电分管，分线到各住户的设施及费用。《承诺》第一条第四项79.7万元，第五项76万元，是两套物业用房与半地下车库建筑成本款，与《补充协议》第一条第五项相对应。三强公司未能向法庭提出涉案印章系采取非法方式加盖的证据，其举证尚未使待证事实发生真伪不明的状态，因此，其上诉称该《承诺》未成立的理由本院不予采信。关于第二个争议焦点：公司法人人格否认制度涉及到公司股东与公司对公司债权人承担连带清楚责任。因此，适用该制度，必须具备以下条件：1、主体要件，公司法人人格的滥用者必须是公司股东，权利主体必须是公司法人人格滥用行为而受到实际损害的债权人。2、行为要件，存在股东滥用公司人格的事实和行为，如滥用公司人格回避合同义务、滥用公司人格造成公司人格形骸化等。3、结果要件，即必须有损害事实存在，即滥用行为造成了逃避公司债务、严重损害债权人利益的结果。适用公司人格否认制度，必须严格掌握，未完全具备上述条件，一般不得轻易适用该规则。本案确存在三强公司在收取、拨付售房款时通过邬永花、赵改明的个人账户的情形，但尚未达到严重损害债权人利益的标准，即公司人格否认的结果要件。因此，原审适用公司法人人格否认制度，判决邬永花、赵改明与三强公司共同承担清偿责任不当。对此，本院予以调整。关于第三个争议焦点：本案存在违约金重复计算的问题，即2012年1月9日《告知函》第一项80万元违约金系2013年6月6日《承诺》第一项358.6万元的一部分，而在承诺第七项又约定了信阳三强房地产有限责任公司未及时支付李鸿昌房款的损失89万元，违约金的适用损失填补原则，该80万违约金系《承诺》第一项的一部分，而《承诺》第七项又约定了赔偿损失，且《承诺》中约定了年息18.25%的利息，本院对该80万元违约金予以调整，自358.6万元中予以减除。此外，承诺第一项358.6万元系告知函前三项合计计算得来，其中第二项400万元联合建设费用产生的利息过高，可以调整为4，000，000元×13个月×1.2%=624，000元。关于第四个争议焦点：李鸿昌与信阳三强房地产有限责任公司在起诉之前并未结算，李鸿昌也一直在向邬永花、赵改明、信阳三强房地产有限责任公司主张权利，李鸿昌在2017年10月22日的全面清算《催告函》：“从2013年11月我多次要求你公司就13#、17#楼与我进行全面清算，你公司以种种理由未予清算。到2016年元月你公司最后一笔支付我29.4万元，其他款至今再也未付。就此我再次正式去函要求你公司尽快安排人员与我全面清算并结算”，10月26日，邬永花给原告李鸿昌的短信：“李总：我公司此前多次通知你来算账…”。2018年1月25日李鸿昌、邬永花、赵改明还进行了对账。李鸿昌与三强公司合作之后，一直在主张债权，上诉人认为债权超出诉讼时效的理由不成立。综上所述，原审判决认定部分事实清楚，适用法律正确。上诉人部分理由上诉成立，其部分上诉请求予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1号民事判决第一项、第四项，即：一、被告信阳三强房地产有限责任公司自本判决书生效之日起十五日内给付原告李鸿昌剩余售楼款335.1801万元及利息（按中国人民银行同期贷款利息计算至判决给付之日止）；四、驳回原告李鸿昌的其他诉讼请求；二、撤销信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1号民事判决第三项，即被告邬永花、赵改明对以上给付款项负连带责任；三、变更信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1号民事判决第二项为：信阳三强房地产有限责任公司自本判决书生效之日起三十日内给付李鸿昌523.6万元及利息（从2013年12月1日起，按本金651.6万元，利率按日万分之五计算至2016年1月17日止；2016年1月18日起，按本金523.6万元，利率按日万分之五计算至判决给付之日止）。二审诉讼费120，480元，由上诉人信阳三强房地产有限责任公司承担110，480元，由被上诉人李鸿昌承担10，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年九月十一日书记员  任有为