云南省蒙自市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2503民初1981号原告：包粉菊，女，汉族，户籍住址云南省宣威市。现住蒙自市。委托诉讼代理人：包其友（系原告之亲弟），男，汉族，教师，住曲靖市麒麟区。代理权限为特别授权。被告：蒙自鸿海房地产开发有限责任公司。住所地：蒙自市学海路瀛洲河畔小区A2幢二层。法定代表人：詹海涛。委托诉讼代理人：杨文钧，云南经峰律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：蒙自市云泰物业管理有限公司。住所地：蒙自市观澜路锦绣兰苑小区29幢3单元102号。法定代表人：朱彦澄。原告包粉菊与被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司、蒙自市云泰物业管理有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告包粉菊及其委托诉讼代理人包其友，被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人杨文钧、被告蒙自市云泰物业管理有限公司法定代表人朱彦澄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包粉菊向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等各项费用人民币119741.41元，并负担本案诉讼费用。事实及理由：原告孙女家住蒙自市。2018年10月22日下午6点左右，原告从幼儿园接孙女回家，因天下小雨，为避雨，就带着孙女从明月石溪小区9栋通道回家。当通过该小区9栋1楼楼道时，突然踩空跌落到一个坑里，造成身体重大损伤，并被120急救车送至红河州第一人民医院。经诊断，原告右侧第8-11根肋骨骨折，右侧肺挫伤，右侧创伤性血胸，全身多处软组织挫伤，双肺部感染。于2018年10月24日在全麻下行右侧8-11肋骨骨折复位内固定矫治及胸腔镜右侧胸腔探查血胸清除引流术。2018年11月4日，病情好转出院，共住院14天，支付医药费33766.41元。另外，原告因本次事故经常半夜惊醒，而后无法入睡，给原告的精神造成了很大的伤害。经云南红河明诚司法鉴定所鉴定，原告后期医疗费用为10000元，误工期为90日，护理期为45日，营养期为45日。据了解，被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司是明月石溪小区的开发商，被告蒙自市云泰物业管理有限公司负责明月石溪小区的物业服务。原告受伤后，物业公司称小区9栋因电梯漏水，物业公司就告知开发商，原告跌落的沟槽是开发商为做防水所挖，坑挖好已经一个多星期了，但一直未做防水处理。原告认为，被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司作为施工者，在住宅小区电梯通道处挖坑属于高度危险作业，本应设置明显标志和采取确保行人安全的防护措施；但其未履行这一法定义务，而被告蒙自市云泰物业管理有限公司作为小区物管，亦承担确保小区通行安全的义务，但遗憾的是，在其明知小区因施工造成明显重大安全隐患的情况下，未积极采取防护措施，属于严重失职。正是二被告置他人生命健康于不顾的不作为行为，从而造成原告受伤的事故发生，对原告的损失应依法承担连带赔偿责任。基于原被告多次协商未果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司辩称，1、本案现场工程并非建筑施工工程，明月石溪小区工程已经竣工并有业主入住，小区完工后因仍有少许零星修缮工程，被告遂将小区内零星修缮工程承包给万某承揽，被告再按承揽人成为的工作量及工作质量验收并支付约定报酬。案发时，小区9幢地下一层电梯口附近漏水，需作防水处理，万某便在地面通道处挖坑作防水处理，因此，本案事故发生时，鸿海公司不是施工人。2、根据法律及最高法院司法解释，被告不应对本案承担赔偿责任。《民法通则》第125条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和才去安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”。被告不是本案的实际施工人，依法不承担本案的赔偿责任。综上所述，被告不是本案工程的施工人，主体不适格，不应当承担民事责任，请求法庭依法驳回原告对被告的起诉。被告蒙自市云泰物业管理有限公司辩称，施工现场的起因是电梯漏水，被告通知开发商，开发商又通知万某来进行处理修缮，被告对施工现场和通道做了一个隔离，监控、保安、巡逻人员对现场也有及时的管控，被告不应该对原告坠坑的事情承担相应的责任。综上所述，请求法庭依法驳回原告的起诉。当事人双方围绕其诉讼请求及辩解依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的原告提交的《身份证》复印件一份，《母女关系证明》、红河州第一人民医院《出院证及诊断证明》、红河州百瑞医疗用品有限公司《收款收据》、云南红河明城司法鉴定所《鉴定费发票》原件各一份，《出院记录》、红河州第一人民医院《住院收费票据》复印件各一张，《门诊收费票据》原件十张，《事故现场照片》复印件二张，《微信朋友圈截屏》、《微信聊天截屏》复印件共八张，《视频光盘》一张；被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司提交的《营业执照》、《法定代表身份证明书》、《身份证》复印件各一份、《照片》一张；被告蒙自市云泰物业管理有限公司提交的《营业执照》、《法定代表身份证明书》、《身份证》复印件各一份、《照片》一张；本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的《房产证》、《营业执照》复印件一份，该与本案无关联性，本院不予确认。2、对原告提交的《证明》原件一份，该《证明》内容与原告陈述不符，本院不予确认。3、对原告提交的《手机录音光盘》一张，原告没有提交录音原始载体，并且无其他证据印证，本院不予确认。4、对原告提交的云南红河明诚司法鉴定所《司法鉴定意见书》原件一份，对鉴定意见书中记载的护理期、误工期、营养期的鉴定意见，应以出院证为准。后续治疗费应没有实际发生，本院不予确认。5、对被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司申请证人万某的证言，证人万某与被告有利害关系，对证人万某的证言，本院不予确认。依据上述有效证据，综合当事人陈述，本案可以确认以下案件事实：红河学院旁明月石溪小区9栋1楼楼道电梯口漏水，被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司对漏水进行防水作业并在电梯口开挖90分的宽，70分的深，4米的长坑，并由被告蒙自市云泰物业管理有限公司在坑口附近放置3只警示锥筒。原告包粉菊现居住于蒙自市。2018年10月22日下午6点左右，原告从幼儿园接孙女回家，当时天气为小雨，为避雨，原告包粉菊带着孙女从明月石溪小区9栋通道回家。当通过该小区9栋1楼楼道乘坐电梯时，突然踩空跌落到坑里，后被120急救车送至红河州第一人民医院心胸外科。经诊断，原告伤情为：右侧第8-11根肋骨骨折；右侧肺挫伤；右侧创伤性血胸；全身多处皮肤软组织挫伤；双肺部感染。原告包粉菊于2018年10月24日进行手术。2018年11月4日，原告包粉菊出院，共住院13天，共计医药费33290.41元。2018年12月10日原告包粉菊向云南红河明诚司法鉴定所申请鉴定。2018年12月19日云南红河明诚司法鉴定所出具明诚司鉴（2018）法临鉴字第818号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、包粉菊后期医疗费用评估为人民币10000元；2、包粉菊误工期评定为90日、护理期评定为45日、营养期评定为45日。后原、被告多次协商未果，原告为维护其合法权益，向人民法院提起诉讼。另查明，红河学院明月石溪小区系被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司开发建设，被告蒙自市云泰物业管理有限公司系明月石溪小区物业管理服务公司。本院认为，一、关于被告是否应当承担责任的问题。本案中蒙自鸿海房地产开发有限责任公司作为施工单位，在小区9幢地下一层电梯口作防水处理过程中设置了警示桩，但未采取其他的安全措施，而被告蒙自市云泰物业管理有限公司作为小区物业管理服务者，对施工地点未尽到安全警示告之的义务，对原告造成人身损害，二被告均应承担民事责任。根据侵权责任法的相关规定，二人以上共同实施侵害行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故，本案中两被告对原告受伤承担互负连带责任。原告包粉菊作为受害人在经过时并设有警示桩施工地点时未尽到安全注意，因此对损害的发生存在过错，故可以减轻二被告的民事责任。故，本案中对原告包粉菊造成的损害结果，被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司、蒙自市云泰物业管理有限公司按50%的比例承担责任较为适宜。对被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司辩称其不是本案涉案工程实际施工人，主体不适格的辩解。未向本院提交相应证据证实，对其辩解，本院不予采信。二、关于原告的损失如何确定的问题据；对医疗费以正规医疗单据为准，依据原告提交医疗单据对原告的医药费费33290.41元，本院予以确认，被告对报销部分医药费当予以扣除辩称，本院认为，原告受伤住院治疗，由社会保险部门为其支付部分医药费用，是原告享受医药保险政策和履行缴纳保险费义务后享有的权利，故本案中原告报销部分医药费不应扣除；对误工费本院酌情按30天计每日100元计算，计3000元（30天×100元/天），本院予以确认；对司法鉴定的鉴定费1600元，本院予以确认；对住院伙食补助费以住院天数13天每日100元计算，计1300元（13天×100元/天）；对护理费以住院天数13天每日100元计算，计1300元（13天×100元/天）；对精神损害抚慰金，于法无据，本院不予确认；对营养费没有医嘱，本院不予确认；对后续治疗费，原告尚未发生，如实际发生时原告可另行起诉，本院不予确认。综上本院对原告合理损失本院确定如下：1、医疗费33290.41元；2、误工费3000元；3、鉴定费1600元；4、住院伙食补助费1300元；5、护理费1300元。以上共计40490.41元。根据本院确定被告对于原告的合理损失承担50%的责任，本案被告应赔偿原告的损失共计20245.21元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、由被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司、蒙自市云泰物业管理有限公司互负连带责任于本判决生效之日起十五日内赔偿原告包粉菊各项损失20245.21元。二、驳回原告包粉菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2695元，减半收取计1347.5元，由原告包粉菊负担673.75元，被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司、蒙自市云泰物业管理有限公司共同负担673.75元（该款已由原告垫付，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  杨成勇二〇一九年九月九日书记员  陆思琪