山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1836号上诉人（原审被告）：山西省吕梁山国有林管理局河底林场。住所地：临汾市尧都区河底乡河底村69号。法定代表人：王永杰，场长。委托代理人：姚剑、陈婉婉，山西金贝（临汾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫俊生，男，1967年12月28日出生，汉族，现住临汾市。被上诉人（原审原告）：席变爱，女，1968年7月13日出生，汉族，现住临汾市。二被上诉人共同委托代理人：郑桂杰，山西尧明律师事务所律师。上诉人山西省吕梁山国有林管理局河底林场（以下简称河底林场）因与被上诉人闫俊生、席变爱财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初1538号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西省吕梁山国有林管理局河底林场及其委托代理人姚剑、陈婉婉、二被上诉人闫俊生、席变爱及其委托代理人郑桂杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，二原告提供了证据一、房屋损害鉴定意见书，证明房屋损害的原因及修复所需要费；证据二、鉴定费用收据，证明鉴定费用3000元；证据三、房屋裂缝照片，证明房屋局部损害的情况；证据四、河底村村民委员会证明一份，证明被告震动造成原告房屋损害的情况；证据五、提供临汾市畅通达运业有限公司证明一份，证明闫俊生工作及收入；证据六、证人刘某1、张某1证言，证明当地租房价格参考给二原告造成租房损失。被告质证意见为：对证据一不认可，是原告单方委托的鉴定，不能作为定案依据；对证据二不质证；对证据三、四没有不同意见；对证据五、六由于被告不是直接造成房屋损害的责任人，所以不予质证。被告提供证据一、录音优盘，证明被告施工期间原告席变爱数次阻挡施工，给施工队造成了损失；证据二、河底林场附属房拆除过程中与原告产生纠纷的情况说明，证明原告席变爱阻挠施工的情况；证据三、停工损失补偿费明细，证明原告席变爱阻挠施工停工的损失；证据四、证人张某2、刘某2证言并申请证人出庭作证，证明证人张某2、刘某2没有参与鉴定事项。二原告质证意见：证据一与本案无关，不予质证；对证据二是被告的答辩，对第三段不发表质证意见，对其它内容无异议；对证据三不予质证，与本案无关；对证据四无异议，鉴定被告是同意的，如果不同意的话王场长不会给他们打电话让配合的。一审认定如下：关于房屋损害鉴定意见书，被告不认可，认为被告没有参与鉴定，但从证人出庭作证情况来看，被告王场长是知道鉴定一事的，并派证人张某2、刘某2到达现场，故本院对鉴定意见书予以认定。二原告与被告是上下院的隔壁邻居，2018年6月10日，被告对院内东部危房进行拆除，在拆除过程中，造成原告的房屋裂缝受损。原、被告经多次协商，未能达成致意见。后经鉴定裂缝原因为：裂缝多为既有裂缝，由地表水（指雨水、生活排水等）浸入西山墙及挡墙地基，引起地基局部不均匀沉陷等因素所致。受邻近施工振动等因素影响，既有裂缝有所发展，窑洞屋面、前墙面、西房地面局部呈新近期裂缝迹象。原告房屋西山墙及挡墙局部自重较大、砌筑砂浆(白灰泥土）强度较低，结构整体性较差，受振动等因素影响易变形、裂缝。加固修复费用合计为73612.73元。原审法院认为，公民的个人财产受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告在施工过程中，未尽到相应的注意义务，造成二原告房屋受损，故其对本案损害的发生存在一定的过错。因此对本案中二原告房屋造成的损失73612.73元，应承担赔偿责任。关于二原告主张的鉴定费3000元，二原告申请鉴定是为了更好的查明和确定自身的损失，本院对该鉴定费用予以支持。对于二原告主张的房屋修复期间的租房费4000元，本院考虑二原告确实会因修复房屋而产生费用，故本院酌情支持3000元。对于二原告主张的其它三间房屋的损失费5000元及误工费18000元，由于二原告没有提供损失依据，故本院不予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项之规定，判决如下：被告山西省吕梁山国有林管理局河底林场于本判决生效后十日内赔偿原告闫俊生、席变爱损失共计79612.73元。案件受理费2372元，由被告承担。上诉人河底林场上诉称：一、为了查明案件事实，切实维护双方的合法权益，准确适用法律，上诉人在一审程序中申请了重新鉴定，但一审法院并未依法支持上诉人的重新鉴定申请，严重违反法定程序。其一，被上诉人一审中提交的《房屋损害鉴定意见书》系被上诉人自行委托的鉴定机构作出，其在选择鉴定机构时并未与被上诉人协商，在鉴定时被上诉人也未参与鉴定，不能保证鉴定结果的客观性、公正性。一审时上诉人申请证人张某2、刘某2出庭作证，可以证明在鉴定时张某2并未到场，刘某2到场时鉴定已经结束，也未实际参与鉴定过程。该鉴定意见中并未附现场勘验表，来证明被上诉人处的工作人员在场，却在鉴定意见首页注明：“在场人员为吕梁林局河底林场工程负责人张某2等”此内容不真实。一审法院认定张某2、刘某2在鉴定时到达现场明显与事实不符。其二，该鉴定意见并未对上诉人的施工行为与被上诉人房屋裂缝之间的因果关系进行鉴定。其三，山西省临汾工程质量司法鉴定中心的业务范围为：“建设工程质量司法鉴定、建设工程造价司法鉴定”，其并没有涉诉讼资质证书，以及对各类损失进行价格评估的鉴定资质。其四，该鉴定意见书鉴定结果明显过高，不符合客观事实。被上诉人的房屋位于河底村，建于1986年，房龄32年，按照目前旧房市场价格，四孔砖窑加院子价值才4万元左右，但是该鉴定意见书鉴定的房屋的修复费用竟然高达73612.73元，明显不符合客观事实。所以，被上诉人一审提交的鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。上诉人在一审中曾向一审法院提出重新鉴定，但是一审法院并未准许，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实错误，证据不足。（一）被上诉人未提供任何证据证明上诉人的施工行为与其房屋裂缝之间存在因果关系。上诉人与被上诉人的房屋是上下院，被上诉人的房屋建于1986年，房屋本身年久失修且存在既有裂缝。与被上诉人相邻的还有两家房屋，相对于其他两家，被上诉人的房屋距离上诉人的施工地点是最远的，大概相距20多米，距离较近的房屋都没有因上诉人的施工行为受到影响，上诉人施工地点与被上诉人的房屋的地点距离最远，也不可能对其房屋造成影响，即便有影响也是非常小的。一审中被上诉人作为承担举证责任的一方，其并未举证证明上诉人的施工行为与其房屋裂缝之间有因果关系，一审法院凭何认定是因为上诉人的施工行为造成的被上诉人的房屋裂缝？（二）被上诉人的房屋本身就存在既有裂缝需要修复，一审法院却判决要求上诉人承担被上诉人该处房屋的全部修复费用于法无据。综上所述，一审判决程序违法，且认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二被上诉人闫俊生、席变爱辩称：上诉人称鉴定没有协商，鉴定严重违反法定程序，在一审中查的很清楚，鉴定是上诉人提出的，我方当事人不清楚鉴定是怎么回事，鉴定时上诉人人员在场，这个情况一审查明的很清楚，即便是这个情况，不仅仅是上诉人提出重新鉴定法院就重新鉴定，重新鉴定是有条件的，必须符合证据规则27、28条规定，需有足够的证明，法院没有支持重新鉴定是正确的。2、上诉人称鉴定结论，房屋裂缝是震动造成的，还有河底林场职工的房子也裂缝了，并进行了修复。鉴定结论是有依据的，鉴定结论第4页，鉴定结论是正确的。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：公民的合法财产权利受法律保护，侵害民事权益，侵权人应当承担侵权责任。本案中，双方争议的焦点：一是上诉人河底林场对被上诉人闫俊生、席变爱的房屋裂缝而产生的财产损失应否承担赔偿责任；二是鉴定意见应否予以采信；三是上诉人河底林场重新鉴定的理由是否成立。从双方的诉辩理由和查明的事实看，双方为上下院邻居，上诉人动用挖掘机拆房时所产生的震动致被上诉人房屋多处裂缝是事实，既有双方多次协商赔偿事宜予以印证，又有证人证言和河底村委会证明予以佐证，上诉人应当对由此给被上诉人房屋造成的损害承担相应的赔偿责任。关于鉴定一节，上诉人的证人已证明鉴定时已通知上诉人派人到场参加鉴定事宜，鉴定机构的鉴定亦是经上诉人同意后被上诉人委托的，鉴定部门和鉴定人员均有相应的鉴定资质，故鉴定程序合法，鉴定意见客观可信，一审采信该鉴定意见并无不当。基于以上理由上诉人关于重新鉴定的上诉主张不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的几种情形，对上诉人重新鉴定的请求不予支持。但从该鉴定意见可知，涉案房屋在上诉人拆房之前就存在裂缝，原审判决未就既有裂缝的责任承担进行划分不当，本院对上诉人的该部分上诉请求予以支持。由上诉人承担被上诉人各项损失79612.73元中的百分之六十计47768元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初1538号民事判决；二、上诉人山西省吕梁山国有林管理局河底林场于本判决生效后十日内赔偿被上诉人闫俊生、席变爱房屋修复费47768元。一审案件受理费2372元由上诉人负担，二审案件受理费1790元由被上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 张 琼审判员 申 龙二〇一九年九月三日书记员 陈海燕