湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终789号上诉人（一审原告）：张海艳，女，汉族，1988年10月18日出生，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：鲁志俊，男，汉族，1979年9月10日出生，住湖南省永州市零陵区，系张海艳配偶。被上诉人（一审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区翠竹路。诉讼代表人：张容，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人张海艳因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）确认合同效力纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海艳上诉请求：撤销一审判决,改判：1.确认张海艳与香河公司签订的《商品房买卖合同》有效，并判令继续履行该合同；2.判令香河公司依照《商品房买卖合同》第十二条的约定，每日按购房款总额的万分之二向张海艳支付延期交房违约金直至房屋实际交付之日止；3.判令香河公司协助张海艳领取《永州市化解商品房库存促进房地产市场平稳健康发展的实施办法》中农民进城购房补贴，金额为每平米补助300元；4.判令香河公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、张海艳于2017年7月20日与香河公司签订《商品房买卖合同后》，案涉房屋的所有权事实上已经转让给了上诉人，不属于破产财产。而且香河公司尚未达到资不抵债的破产程度，绝大部分债务并非用于房地产开发，破产管理人应当及时将其从破产债务中剥离出来。二、商品房预售许可制度是行政许可行为，并非合同生效要件。本案双方当事人签订《商品房买卖合同》时，房管部门已经在网上公布了预售许可证明，足以令张海艳相信香河公司已经办理了预售许可证明。本案起诉前，房地产管理部门又通过书面答复过案涉一号栋房屋的相近购房户，只要本案破产管理人提出补发一栋的“预售许可证明”就可立即补发，足以说明张海艳购买的一号栋房屋已符合补发预售合同的条件。三、本案案涉楼盘并未“烂尾”，一审认定《商品房买卖合同》无法继续履行与事实不符。案涉房屋地理位置特殊，政府不会准许其“烂尾”，张海艳是采用的现金购房，不存在续建资金短缺问题。且香河公司的债权人会议已经表决通过房屋复工续建方案。香河公司辩称：1.原审判决确定上诉人以借款抵作购房款行为的实质是以物抵债，属于认定法律关系正确。上诉人以其与香河公司签订了《商品房买卖合同》并认购在先而否认以物抵债的真实目的的理由不能成立。上诉人事先借款给香河公司，在香河公司不能清偿到期债务时，双方约定将房屋抵偿对上诉人的债务。从常理出发，一般开发商都会在楼盘开盘前对外发行房屋认购、交付定金，而上诉人基于与香河公司事先就存在民间借贷法律关系，上诉人要想达到偿债的目的，双方约定由上诉人先认购房屋，符合常理，最终还是将借款抵作房款，实际上就是通过以房抵债的方式清偿对上诉人的债务。事实上，上诉人以出借的民间借贷款项抵作应交纳的购房款，属于代物清偿法律关系，影响了香河公司整体债权的公平清偿，构成个别清偿。上诉人主张在抵房时减免了部分现金，属于破产法第32条规定的“使债务人财产受益”的例外情形的观点不能成立。上诉人减让的债权只是使债务人在负债上减少，且减少的是法律不保护的超额复利。而抵债的房屋价值远大于减让的微小复利，显然上诉人的抵房行为从根本上减少了债务人的财产，不可能使债务人财产受益。2.原审判决案涉《商品房买卖合同》无效，认定事实清楚，证据充分。香河公司破产清算是事实，由其开发建设的“香河一品”项目1号楼至今未取得商品房预售许可证也是事实，按照相关法律规定，应认定合同无效。3.原审判决案涉《商品房买卖合同》无效适用法律正确。首先，一审是由上诉人诉请确认管理人发出的解除合同通知效力，而非香河公司诉请合同无效，原审法院在查明事实后，依据相关法律规定作出正确的判决。其次，《合同法》第52条第（五）项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定属于效力性强制性规定。4.上诉人主张管理人无权行使合同解除权的事实与理由不能成立。首先，法律未禁止管理人向上诉人发出解除合同通知，至于通知的法律效力由法院查明判决；其次，上诉人以房抵债属于代物清偿法律关系，因新债无法履行只能解除合同。债权人与债务人可以约定以物抵债，以新债代替旧债，当新债无法履行时，任何一方都可以解除新债合同，双方之间按旧债执行。另，“香河一品”因破产清算之故，已无法按购房合同约定抵债，管理人解除购房合同属于法律规定的合法行为，依法应予支持。张海艳一审起诉请求：1.判决确认张海艳与香河公司永州市香河房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》有效，判令合同继续履行；2.判决香河公司依照《商品房买卖合同》第十二条的约定，按每日计算向张海艳支付全部购房款总额的万分之二的违约金，直到房屋按约实际交付时为止；3.判令香河公司承担本案全部诉讼费；4.判令香河公司协助张海艳领取《永州市化解商品房库存促进房地产市场平稳健康发展的实施办法》中的农民进城购房补贴，金额为300元/平方米，若逾期未能领取，由香河公司承担。一审法院审理查明：永州市香河房地产开发有限公司成立于2008年3月13日，是自然人独资的有限责任公司，公司法定代表人为刘夏明，股东为刘夏明。2017年7月20日，张海艳作为买受人，永州市香河房地产开发有限公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，永州市香河房地产开发有限公司将其开发的坐落于永州市冷水滩区文昌阁路与湘江西路交汇处的“香河一品”商品房项目中的1栋1201房出售给张海艳，双方约定房屋总价款为565,660元。张海艳已按合同约定支付购房款155,660元，尚未付清全部购房款。《商品房买卖合同》第十一条约定，永州市香河房地产开发有限公司应当在2019年3月31日前向张海艳交付该商品房。双方还约定，出卖人逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方还在《商品房买卖合同》中对其他权利义务作出了约定。另查明，2017年12月18日，一审法院裁定受理永州市香河房地产开发有限公司破产清算案。2018年1月3日，一审法院指定湖南人和人（永州）律师事务所为永州市香河房地产开发有限公司破产管理人。当前，永州市香河房地产开发有限公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工。截至一审辩论终结前，永州市香河房地产开发有限公司仍未取得“香河一品”1栋的商品房预售许可证。一审法院认为，张海艳提起诉讼的主要目的是为了取得其向永州市香河房地产开发有限公司购买的房屋，而该公司已进入破产程序，故本案应定性为取回权纠纷。本案的争议焦点为：一、永州市香河房地产开发有限公司是否应当继续履行《商品房买卖合同》；二、永州市香河房地产开发有限公司是否应当按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金。关于焦点一。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，涉案合同签订时，香河公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，至本案开庭时，香河公司仍未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，因此根据上述法律的规定，涉案合同应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此，张海艳要求被告继续履行涉案合同的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二。因双方当事人签订的《商品房买卖合同》无效，故张海艳要求被告按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金的请求不能成立。同理，张海艳要求被告协助领取或承担农民进城购房补贴的诉讼请求亦不能成立。另，《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案涉案房屋由永州市香河房地产开发有限公司修建，在建成时其所有权归该公司所有，在破产申请受理时属于该公司的全部财产，均为永州市香河房地产开发有限公司财产。同时，涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的不应认定为债务人财产的范畴。因此张海艳提出涉案房屋不属于永州市香河房地产开发有限公司财产的理由不能成立。综上所述，张海艳的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款规定，判决：驳回张海艳的诉讼请求。案件受理费200元，由张海艳负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。另查明：2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点问题是：一、张海艳是否就案涉房屋享有取回权；二、香河公司应否继续履行案涉合同；三、张海艳关于农民进城购房补贴的诉讼请求应否支持。一、关于张海艳是否就案涉房屋享有取回权的问题。张海艳上诉提出“案涉房屋不属于破产财产”的上诉理由。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型，故本案不再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定争议房产是否属于破产财产。其次，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，支付对价并不导致特定之物发生物权变动。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于债务人财产。张海艳提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。二、关于香河公司应否继续履行案涉合同的问题。张海艳上诉提出“案涉房屋存在继续履行的可能”的上诉理由。经查，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售证明的,可以认定有效。本案中，香河一品1号楼至今未办理预售许可证明，故张海艳与香河公司签订的《商品房买卖合同》因香河公司未取得商品房预售证明，应认定为无效。因此，张海艳与香河公司签订的《商品房买卖合同》没有法律约束力，张海艳要求继续履行无效合同，没有事实和法律依据。其次，香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，张海艳可以选择申报债权，交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害张海艳等购房人的利益，一审未支持张海艳继续履行的请求并无不当。三、张海艳关于农民进城购房补贴的诉讼请求应否支持因香河公司不应就解除案涉合同承担违约责任，且张海艳未提交证据证实其依据相关文件在规定期限内申报了农民进城购房补贴，因香河公司的过错未能获取，故对该上诉请求本院不予支持。综上所述，张海艳的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由张海艳负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年九月三十日法官助理胡翔俊书记员刘思伊