广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终198号原公诉机关广东省四会市人民检察院。上诉人（原审被告人）李金全，男，1967年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省四会市城中街道。2005年1月20日因犯贩卖毒品罪被四会市人民法院判处有期徒刑二年六个月，刑期至2007年2月15日止；2009年7月13日因犯贩卖毒品罪被四会市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2013年8月9日刑满释放。因本案于2018年12月2日被抓获，同年12月3日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于四会市看守所。法律援助处指定辩护人冯双好，广东山丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马建炜，男，1977年12月28日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省陆丰市东海镇。因本案于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于四会市看守所。辩护人黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。广东省四会市人民法院审理广东省四会市人民检察院指控原审被告人李金全犯运输毒品罪、原审被告人马建炜犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月19日作出（2019）粤1284刑初88号刑事判决。原审被告人李金全、马建炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年9月3日公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员罗敬文出庭履行职务，上诉人李金全及辩护人冯双好、上诉人马建炜及辩护人黄锦萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人李金全常年吸食毒品，2018年11月至12月期间，其两次驾驶粤H93C67黑色雅阁牌小汽车从广东省四会市前往被告人马建炜位于广东省陆丰市河西镇河堤路某小区的出租屋，向马建炜购买毒品冰毒后运输至四会市。一、2018年11月初的一天晚上，被告人李金全搭乘冯建利（另案处理）从四会市汇龙酒店出发，于次日9时许到达被告人马建炜的出租屋，以15000元人民币向被告人马建炜购买重约80克毒品冰毒后驾车运输至四会市。二、2018年12月2日凌晨0时许，被告人李金全搭乘冯建利从四会市汇龙酒店出发，于当天5时许到达陆丰市河西镇河堤路一停车场，与被告人马建炜汇合后共同前往被告人马建炜的出租屋，被告人马建炜从出租屋房间内拿出装有三包重约125克毒品冰毒的深晖即食凉粉塑料盒，三人试吸毒品检验毒品质量后，被告人李金全以23000元人民币向被告人马建炜购买上述三包冰毒。返程时，被告人李金全将购买的冰毒放在主驾驶位置车门的置物处内。当天13时许，民警在四会市东城区四会高速收费站抓获被告人李金全，从李金全身上缴获苹果、华为、三星手机各一部，从粤H93C67黑色本田雅阁牌汽车内缴获疑似毒品三包，净重共计122.97克。经检验，上述三包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。2018年12月6日14时许，民警在陆丰市东海镇龙辉北路九巷一出租屋抓获被告人马建炜。上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以认定：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书，证明本案的发生及公安机关受理、立案侦查的情况。2.户籍信息及前科资料，证明被告人李金全、马建炜的身份信息，已达完全刑事责任年龄。被告人李金全于2005年1月20日因贩卖毒品罪被四会市人民法院判处有期徒刑二年六个月；2009年7月13日因贩卖毒品罪被四会市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2013年8月9日刑满被释放。3.抓获经过，证明被告人李金全于2018年12月2日被抓获；被告人马建炜于2018年12月6日被抓获。4.称量笔录，证明公安民警从被告人李金全驾驶的粤H93CXX黑色本田雅阁牌汽车内搜出的三包透明塑料袋包装晶体状疑似毒品净重分别为49.48克、49.61克、23.88克，共计净重122.97克。5.搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、指认照片，证明如下事实：（1）2018年12月2日公安民警抓获李金全时，从其身上缴获属于李金全本人的手机三台（品牌分别为苹果、华为、三星）；从李金全驾驶的粤H93CXX黑色本田雅阁牌汽车的驾驶室车门置物处缴获一个深晖即食凉粉塑料盒，盒内装有三包透明塑料袋包装晶体状疑似毒品（李金全承认其本人所持有）。公安民警对粤H93CXX黑色雅阁牌小汽车、三包疑似毒品、三台手机予以扣押。李金全对“阿伟”的手机号码、其与“阿伟”通话记录的手机屏幕截图、“阿伟”的微信资料截图；被扣押的粤H93CXX雅阁牌小汽车及汽车信息截图、三台手机及在其车上搜出的三包疑似毒品；其第二次购买冰毒时用来装冰毒的包装盒（有“深晖即食凉粉”字样）、其第二次购买冰毒时转给“阿伟”的支付宝转账记录（“百事可乐138******97”于2018年12月2日04：45、05：06、05:07分别转账3000元、1000元、1000元）进行确认。（2）2018年12月6日公安民警抓获被告人马建炜时，从其身上缴获手表一只、金属项链一条、黑色钱包一只；在其住处缴获银色魅族手机、金色OPPO手机、黑色VIVO手机、蓝色EYU手机各一台，住处钥匙二串，中国农业银行银联卡、中国工商银行银联卡各一张，人民币现金面值100元200张共计20000元整。公安民警依法对上述缴获物品予以扣押，并暂扣（或冻结）涉案财物人民币20000元整。被告人马建炜对被扣押的四台手机及其他物品、用于提现“阿全”购买毒品所使用支付宝绑定的账号为6228481416XXXXXX85073的中国农业银行卡；本人的微信资料、“阿文”的微信资料、收取“阿全”支付毒资所用的支付宝信息（账户：13246XXXX568，真实姓名：莫某君）及注册支付宝使用的的身份证、“阿全”购买毒品转账给其本人的支付宝转账记录（“百事可乐138******97”于2018年12月2日04：45、05：06、05:07分别转账3000元、1000元、1000元）、提现“阿全”支付宝的5000元毒资的支付宝提现记录；其和“阿全”交易毒品时用来装毒品的盒子（有“深晖即食凉粉”字样）进行指认。6.现场检测报告书，证明2018年12月2日经尿液检测，李金全、冯建利的甲基安非他明、二亚甲基双氧安非他明均呈阳性；2018年12月7日经尿液检测，马建炜的甲基安非他明、二亚甲基双氧安非他明呈阳性。上述三人对各自的检测结果进行指认。7.协助查询财产通知书（中国农业银行），证明被告人马建炜在中国农业银行的开户信息有两个账号44-2604004XXXX0460、44-26040XXXX030478，两个账户的余额为零，近半年查无流水。协助查询财产通知书（中国工商银行）及借记卡6222082XXXX00329470近半年历史明细清单、信用卡6222300XXXX86371交易明细，证明被告人马建炜在中国工商银行开立有五个银行账户，分别为：①20090264XXXX2827988，余额为零，无交易记录；②200902640XXXX829668，余额为零，无交易记录；③62122620XXXX0591999，余额为零，无交易记录；④6222300XXXX86371，余额为0.18元人民币；⑤62220820XXXX0329470，余额为2.74元人民币。（二）证人证言1.证人冯建利的证言（摘录）：我在之前的讯问中确实没有交待清楚，大叔（“全哥”）去陆丰购买毒品，我事先是知情的，而且还知道“全哥”他具体就是去陆丰购买毒品“冰毒”来贩卖的（因为我知道“全哥”就是买卖“冰毒”的，且我们都是吸食冰毒的），我明知跟着“全哥”去陆丰购买冰毒是犯法的，是要冒风险的，但是因为我最近没钱花，“全哥”事先答应给我一点钱，让我跟着他去陆丰购买冰毒，为了钱，我就答应他了，我主要是想得到报酬。我一共有两次跟着“全哥”去陆丰购买冰毒，每次“全哥”都会给我钱，第一次“全哥”通过微信转账给我400元左右（具体数额记不清了，微信记录已删除），第二次（就是昨天那次）“全哥”给了我700元（其中微信转账400元，现金300元），但我和“全哥”被民警抓获时，由我支付了128元高速路过路费，所以我身上只有172元现金。我是通过一个绰号叫“捞军”的外省男子介绍认识到“全哥”的，因为我从2015年开始吸食毒品，从今年开始我就在“捞军”那里购买“冰毒”来吸食，我是直接到四会市高观市场“捞军”的出租屋里找他购买冰毒的，在“捞军”那里购买过四次冰毒，每次购买150元或200元的冰毒（具体克数不详）。大约在二个多月前，有一次我到“捞军”高观市场的出租屋购买冰毒，当时“捞军”家里没冰毒，于是“捞军”就对我说要找上家“老头”拿“冰毒”。不一会大叔（“全哥”）就拿着一小包“冰毒”到了“捞军”的出租屋里。经介绍，我知道“全哥”就是“捞军”贩卖毒品的上家“老头”，那天我们就互相加了微信。之后，我曾在“全哥”他那里购买过一小包冰毒，并且给了“全哥”200元，之后在一个多月前“捞军”被四会禁毒大队抓获，我与“全哥”就经常通过微信聊他的事情。聊天聊熟悉后，“全哥”就时不时地约我出来吃饭、吃宵夜，并且免费提供“冰毒”给我与他一起吸食，有三次吧，都是免费的，现在想起来，他这样做是有目的的，就是想拉我“下水”跟着他一起去陆丰购买冰毒，给他打掩护。为了钱我明知他是去陆丰购买毒品“冰毒”的，还是跟着他去了两次，现在我很后悔。我跟着大叔（“全哥”）到陆丰购买毒品的经过：第一次，大约是一个月前（具体时间记不清），“全哥”通过微信和我说过几天带我去东莞玩，我当时没答应，他就说会给我一千几百元报酬，我就说到时再说。两三天后，“全哥”在18时许发微信说今晚22时许带我去东莞玩。由于当晚22时许我还在睡觉，没看到信息，到了凌晨2、3点我睡醒后，我看到他微信就回他信息。过了一会他发信息给我说他已经到楼下了，我就下楼了，他驾驶的就是粤H93C67黑色本田雅阁汽车，“全哥”开车，我坐在副驾驶。“全哥”并没有在东莞下高速，我感觉不对就问他到底去哪里，他没说，又开了一个多小时，我看到“陆丰”的路牌时，我就猜到他可能要去陆丰，是要带我去“拿货”（购买毒品）。因为我们吸毒人员都知道陆丰这个地方，“全哥”又是贩毒人员，于是我就再次问他去哪里，“全哥”就说没事的，就是来拿点东西。“全哥”虽没有明说，但是我猜到他一定是来“拿货”（购买毒品），我就跟他说“你早说嘛，你要是提前跟我说是去陆丰拿货，打死我都不会跟你来的”。当时“全哥”微信转了400元给我，我来都来了，为了钱我就冒冒风险吧。到了第二天早上约7点或9点钟，我们就到了陆丰。“全哥”就通过微信联系上家贩毒人员，上家贩毒人员就发了手机定位过来，我们就按定位开到了陆丰市河西镇河堤路某小区附近的一停车场内。几分钟后有一名年约40岁左右的男子（即“全哥”的上家贩毒人员）开了一辆黑色“泰国”摩托车来了，并搭我们二人到了陆丰市河西镇河堤路某小区四、五楼的一个两房一厅的单元房内。该男子一进屋内直接带我与“全哥”到了一个小房间内坐着，当时房间内还有另一名年约40多岁的男子在小房内睡觉，坐了几分钟后，“全哥”与那名上家贩毒人员就开始交易冰毒，那名上家贩毒人员在房间内一个帆布袋内拿出一大包冰毒来。然后我与“全哥”和那名上家贩毒人员三人就开始“试货”（从包装好的毒品中拿出一点来吸食，试毒品质量），试完货后“全哥”就拿了二、三万元给那名上家贩毒人员，具体多少钱不知道，只知道一部分钱是现金，一部分是手机转账支付。之后“全哥”将那包冰毒放到了一个黑色手机盒子内，因为“全哥”钱不够，我与“全哥”还在那间房内等钱到位，中途那名上家贩毒人员还打了快餐给我们吃。到了当天19时许，“全哥”又给上家贩毒人员支付一笔钱（多少钱我不知道）。之后我与“全哥”携带着手机盒子装着的那包冰毒就回来四会了。第二次，就是昨天这次。几天前“全哥”又发微信给我说带我去陆丰拿货（购买毒品），可是因为前几天他妈妈生病了，于是到了2018年12月1日晚上22时左右，“全哥”又发微信给我说今晚出发去陆丰，我答应了。到了2日凌晨，“全哥”驾驶那辆粤H93CXX黑色本田雅阁汽车到“汇龙酒店”接到我，我们二人就出发去陆丰了。2日凌晨约5时左右到达到陆丰，又是上次那名上家贩毒人员和我们接头。停好车后，那名上家贩毒人员带着我和“全哥”来到上次的那间陆丰市河西镇河堤路某小区四、五楼的一个单元房内。接着“全哥”与那名上家贩毒人员就开始交易冰毒了，这次他购买了约二万元左右的冰毒（支付宝转账了3000元，现金给了一万多元，但具体的数目我不清楚），冰毒是用一个普通尺寸的牛奶盒子装好的。然后我与“全哥”和那名上家贩毒人员三人就开始“试货”（从包装好的毒品中拿出一点来试食，试毒品质量），试完货后“全哥”就给钱，后那名上家贩毒人员就将装有“冰毒”的牛奶盒子用一个黑色朔料袋包好给了“全哥”。接着我与“全哥”带着牛奶盒子装着的那包“冰毒”就离开陆丰开车回来四会，“冰毒”放在粤H93CXX黑色本田雅阁汽车车前排中间一个扶手箱内。到了2日13时许，“全哥”驾驶汽车到了四会市东城街道四会高速收费站准备缴费出站时被民警查获，后警察在粤H93C67车上搜出了那包装有冰毒的牛奶盒子。“全哥”的微信昵称：全；微信号：a1382260；电话号码：13822XXXX97。我有与大叔（“全哥”）的男子一起去广东省陆丰市购买毒品，后与大叔一起把毒品带回四会的行为。我总共和大叔去陆丰购买过两次毒品。两次毒品的交易过程我都有在场看到，大叔和贩毒上家都没有刻意回避我，我就坐在一边有时玩手机，有时看着他们交易。我陪同大叔去陆丰购买毒品的两次毒品交易的贩毒上家都是同一个人，而且毒品交易地点还是同一个地方。和大叔两次进行毒品交易的贩毒上家只有一个人，两次都是同一名男子。第一次我陪大叔去陆丰购毒时，一开始屋里有我、大叔、上家贩毒人员和一名上家介绍是他朋友的男子，但是具体到称毒品交易钱时，是我、大叔和上家贩毒人员在屋中的其中一个房间，那个上家的朋友是在厅里或另外一个房间。第一次毒品交易时，毒品已经是放在上家贩毒人员的屋里了。第一次上家贩毒人员卖给大叔的毒品，是直接装好的了，上家直接用袋子装好了。第一次大叔具体购买了多少毒品我不清楚，我只知道第一次购买的冰毒的数量和第二次我和大叔被抓时，警察从车内搜出的冰毒差不多的。第二次我陪大叔去购买毒品时，就我、大叔和第一次的那个上家贩毒人员，没有其他人出现，当时屋里绝对就是我们三个人。第二次交易毒品时，毒品也是放在上家贩毒人员的家里了。第二次购毒的数量和第一次我陪大叔购毒的数量都差不多。第二次上家贩毒人员卖给大叔的毒品，是已经装好的。经辨认，证人冯建利辨认出李金全就是大叔；辨认出马建炜就是其和李金全在陆丰市河西镇河堤路某小区一单元房内交易毒品时的上家贩毒人员。2.证人薛某文的证言（摘录）：李金全是我的亲生父亲。粤H93CXX黑色本田雅阁牌小型汽车是我于2016年4月以95000元二手购买的，后过户到我名下。该车是我于2016年4月购买后一直是我本人使用，一直在广州、佛山等地行驶，直至2018年7月广州市限行后，才开回四会停放在四会市沿江路沙尾旅店对面的小巷，作为回到四会市才使用。我一直在广州工作，不清楚李金全是何时开始使用我名下这辆粤H93CXX的本田汽车，可能是我母亲把车钥匙给李金全，有时需要用车时让他开车的。3.证人莫某妹的证言（摘录）：粤H93CXX黑色本田轿车平时是我儿子薛嘉文使用的，自从2018年7月份开始因为广州限外的原因，薛某文才把车停放回四会我出租屋附近，车钥匙放在我出租屋。李金全是我前夫，该车具体何时由李金全使用我记不清楚，从我儿子薛某文把车停放回四会我出租屋附近没多久后开始使用的，李金全经常以搭他母亲去看病、去喝茶、去地方等借口为由向我借车钥匙，基本上李金全隔几天就借一次车去地方，有时说去地方还开几天才把车停回来，最后一次借车我不确定是11月30日还是12月1日李金全说送他母亲去看病，我才把车钥匙借给他。李金全向我借车，我儿子不知道，我也没跟他说。（三）鉴定意见肇公（司）鉴（化）字〔2018〕12009号检验报告。证明经检验在D201812009001至D201812009003样本中均检出甲基苯丙胺成分。（四）被告人的供述与辩解1.被告人李金全的供述（摘录）：（1）我已吸食毒品多年了。一个多月前，我跟朋友“阿豪”去陆丰市玩时，经阿豪介绍认识了一名叫“阿伟”（陆丰市人，电话1324XXXX568）的男子，并知道在“阿伟”那里可以购买到毒品“猪肉”。在认识了“阿伟”后，我在“阿伟”那里购买了500元大概重1克多的毒品猪肉回四会自己吸食。事后我吸食完从“阿伟”那里买回来的猪肉后，感觉质量还不错，之后我就联系“阿伟”，想再次向他购买毒品。直到昨天，“阿伟”电话联系我说有货，叫我过去陆丰市找他购买毒品“猪肉”，我答应了。之后我找到之前认识的一名女性朋友“小丽”，告诉“小丽”说我要去陆丰市玩，叫她陪我去，“小丽”也答应了。于今日凌晨0时许，我驾驶一辆车牌为粤H93CXX黑色本田雅阁汽车和“小丽”去陆丰市，大约凌晨6时许，我就去到陆丰市西南的高速出口附近一路边。到了之后我就用电话联系“阿伟”告诉他我已经到了，然后“阿伟”就通过微信给我发送了一个位置信息，叫我到该位置找他。于是我就打开“阿伟”发给我的位置信息导航去，去到该位置之后我就看见“阿伟”在路边等我。然后我就叫“小丽”在车上等我，和“阿伟”碰面后，“阿伟”就带我去附近的一间大约6层高的自建房，阿伟住在五楼，去到阿伟住处后我看见桌面上放有毒品“猪肉”以及吸毒的工具，我就吸食了几口毒品“猪肉”。吸食完之后我就告诉“阿伟”我只带了23000元现金，然后我就将钱给了“阿伟”。“阿伟”当时就说不知道有没有这么多货（毒品“猪肉”），然后“阿伟”进去房间拿了一个红色深晖凉粉塑料盒出来给我，然后告诉我这里足够23000元的毒品“猪肉”了，之后告诉我说盒子里面有约120多克的毒品“猪肉”（经过警察称重是122.97克）。我接过之后就将该盒毒品“猪肉”直接揣进裤袋之后就在“阿伟”家里和他聊了一会天，大约半小时之后我就离开了。回到停车的地方上车之后我就将装有毒品“猪肉”的红色深晖塑料盒放在主驾驶位置车门的置物处内，然后就和“小丽”开车回四会。当我和小丽在2018年12月2日13时许，驾车回到四会高速收费站准备缴费出站时，有多名便衣警察对我和小丽所驾乘的汽车进行盘查。后民警对我驾驶的车辆搜查时，在主驾驶位置车门的置物处内发现一个红色深晖塑料盒内用透明塑料袋装着三包晶体状的毒品“猪肉”（冰毒）。我告诉民警三包毒品“猪肉”是我在陆丰市购买得来的，后民警将三包毒品“猪肉”封存后给我确认签名及捺印，后民警将我及小丽带回派出所了。（问：你这次去阿伟那里购买毒品前：事先是否有与阿伟沟通要买多少毒？）答：没有。（问：你购买如此多毒品“猪肉”的目的？）答：我是购买来用于自己吸食的。（问：你购买的毒品是否有打算拿去贩卖？）答：没有。（问：小丽是否知道你去陆丰市的目的？）答：我没有告诉过她，但她猜不猜得到我就不清楚。（问：小丽陪你去过几次陆丰？）答：她去过两次，第一次就是上次和阿豪去陆丰玩认识阿伟时，当时小丽也是由我叫过去的。第二次就是昨晚那次。（问：小丽陪你去陆丰，是否会得到什么好处？）答：我会给几百元钱给她。第一次去我给她几百元，这次也打算给她几百元当好处，但这次还没有给到她。我驾驶的粤H93CXX黑色本田雅阁是我朋友薛某文的，薛某文现在广州打工，该车他去广州做工之前暂时放在我处的，现在该车已经被扣押了。薛嘉文不知道我开着他的汽车去买毒品。我还有3台手机（分别是苹果8、华为、三星手机）被扣押了。我主要是用苹果8手机的，华为手机是用来看电影的，号码用的是移动的流量卡，什么号码我记不清楚了，而三星手机是刚买的，是没有手机卡。（2）我和“小丽”是朋友关系，“小丽”是我在一个多月前通过朋友在高观一个宵夜档认识的。我和“小丽”一起吸过好几次毒，具体多少次就记不起了，这是我第二次跟她去陆丰市，不过这次是买完毒品就回来了，在20多天前我也跟她去过一次陆丰市，那次我就跟她一起在“阿伟”家吸食过毒品。“小丽”两次陪我去陆丰市，第一次我好像给了她500元，第二次给了700元（其中400元是微信转账，有300元是在高速路的服务站现金给她的）。（问：“小丽”是否知道你去陆丰市是购买毒品的？）答：她应该能猜得到的，但是当时我去的时候没跟她说是去买点毒品。（问：当时你是如何叫“小丽”陪你去陆丰的？）答：当时我叫她在去陆丰的路上陪着我聊天，因为我怕我会眼困，后来她就答应了。（问：为什么你要给钱她，她答应陪你去陆丰有谈好价钱吗？）答：去之前具体我们没有谈价钱的，只是在来回陆丰的路上她有时候买东西，加上在路上她陪我聊天，出于道义上我就给钱她。（问：你去买毒品的时候，“小丽”是否在现场？）答：在的，当时她跟我上去了“阿伟”家，我和“阿伟”交易的时候，她就在我们旁边。（3）我持有的122.97克冰毒是我在2018年12月2日凌晨驾车去到陆丰市找“阿伟”以23000元购买的。从“阿伟”将这些冰毒交到我手上至被警察抓获期间，该些冰毒没有被人拿去吸食或取出部分。我没有和“小丽”说过我去陆丰是购买毒品，但是我想到她可能会知道。我去购买毒品时“小丽”有陪同我去到“阿伟”家里的，“小丽”与“阿伟”有见面的。我购买所得的毒品不会分给“小丽”，我叫“小丽”去的目的是我找个人陪我聊天，让我在开车时打起精神，去到目的地后，是我叫“小丽”一起去到“阿伟”家里的，当时我向“阿伟”购买毒品时，只有我、阿伟和小丽在场。（问：那为何在之前的讯问中，你说“小丽”在汽车里等你？）答：因为我认为是不关小丽的事，所以之前的笔录我都没说“小丽”有在场。（问：“小丽”是否有参与你向“阿伟”购买毒品一事？）答：我认为没有，“小丽”就在我旁边的地方坐着，至于她有没有看到我和“阿伟”毒品交易的过程我不清楚了。（4）我向“阿伟”购买过两次毒品，第一次大概是2018年11月初，购买的重量约是1克冰毒；第二次是在2018年12月2日，购买的重量经警察称重是122.97克冰毒。和我一起被抓获的“小丽”没有出资和我参与购毒，她是陪我去而已。“小丽”陪我去过两次陆丰购毒。第一次小丽陪我去陆丰购毒，当时是在“阿伟”家里，是“阿伟”用随身钥匙开门进去的，该次小丽有跟着我去到“阿伟”的家里，小丽陪我去购买毒品时就有我、小丽和“阿伟”在场，应该没有其他人在场，我记得当时“阿伟”还叫了外卖在家吃，当时是“阿伟”亲手将毒品交给我的，我记得是微信支付的，毒品就放在“阿伟”家中其中一个房间里，这次我记得是用电子秤称过才给我的。第二次小丽陪我去陆丰购毒和第一次购毒是在同一个地方，该次“阿丽”有跟着我去到“阿伟”家里，是“阿伟”用随身钥匙开门进去的，在家里交易时有我、小丽、“阿伟”在场，交易时毒品已经放在“阿伟”家里的其中一个房间里面了，该次也是经过称量后才给我的，是“阿伟”亲手交给我的，当时那些冰毒还用一个塑料凉粉盒装着的，该次购买的钱有18000元是现金给“阿伟”的，还有5000元我现在记起来了是支付宝转给“阿伟”的。（5）我没有实施运输毒品的行为，我只承认非法持有毒品的违法行为。我非法持有毒品“冰毒”122.97克，该毒品是我开车到陆丰市购买回来的，后来在四会市东城高速出口被四会市公安局查处并依法扣押。2018年12月1日凌晨0时许，我开着一辆粤H93C67黑色本田雅阁汽车搭我朋友“小丽”从四会出发，12月2日4时许到达广东省汕尾市陆丰市，在一名叫“阿伟”男子家中以18000元现金和支付宝5000元转账方式向“阿伟”购买了一盒重约一百二十多克毒品“冰毒”，我购买毒品是用于自己吸食的。阿丽没有参与运输毒品的行为，我没有与阿丽共谋。我向“阿伟”购买了两次毒品，一次是2018年11月上旬的一天在“阿伟”家中，用400元向“阿伟”购买1克毒品“冰毒”，另外一次就是我被查获的那次。经辨认，被告人李金全辨认出马建炜就是“阿伟”；辨认出冯建利就是“小丽”、“阿丽”。2.被告人马建炜的供述（摘录）：（1）我有两次贩毒的行为，一次是在2018年12月2日凌晨四、五点左右的时候，一次是在2018年11月份初凌晨四、五点左右的时候，我将毒品贩卖给四会市一个叫“阿全”的男子。“阿全”的真名我不知道。“阿全”两次都是驾驶一辆黑色本田（车牌号码不记得）小轿车来到陆丰市东海镇龙辉北路找我的，当时我见到“阿全”车上副驾驶位上坐着一名年轻女子跟“阿全”一起的。民警扣押了我现金2万元人民币，手机四台，手表一只，项链一条，银行卡两张等物品。2018年12月1日晚上的时候，“阿全”打电话问我有没有东西（指冰毒），叫我拿100个（一个是指1克，100个就是100克），我说要打电话问.先，后我就找“阿文”问他有没有100个东西（指冰毒），“阿文”说有的。之后我就给电话“阿全”说有，“阿全”就从四会市驾车来陆丰找我。大约在12月2日凌晨四、五点的时候，“阿全”来到陆丰市东海镇龙辉北路找到我，当时我已经向“阿文”拿好100个冰毒的，但“阿全”说还有几千块钱能不能再帮忙找多25个冰毒（指25克冰毒），后我又再找“阿文”拿多25个冰毒，我共向“阿文”以21000元购买了125个冰毒，之后我以23000元的价格卖了给“阿全”125个冰毒。当时这些冰毒的外包装是用饮料盒装着的，里面有三包毒品冰毒，用白色透明封口袋装着的，每包冰毒外面又加了层纸巾包住的，“阿全”向我拿到125个冰毒就驾车回四会了。这次是用现金交易的。第一次是在2018年11月初的时候，“阿全”也是提前一天晚上打电话联系找我拿80个冰毒（指80克冰毒），我当时以13000元向“阿文”买了80个冰毒。到第二天凌晨四、五点左右的时候“阿全”驾车来到陆丰市东海镇龙辉北路找到我，我以15000元的价格卖给“阿全”这80个冰毒，“阿全”拿到冰毒后就离开回四会了。这次是微信转账几千元和现金几千元。（2）我一共帮助“阿文”贩卖了两次毒品给“阿全”，一次是在2018年12月2日凌晨四、五点左右的时候，一次是在2018年11月份初凌晨四、五点左右的时候。第一次：2018年11月份初的一天晚上，“阿全”打电话联系找我，问我有没有冰毒出售，我找到了“阿文”并与“阿文”达成了口头协议，如果“阿全”与“阿文”购买冰毒，我就可以得到大约10%的报酬。次日凌晨，“阿全”就过来陆丰市，在我的牵引下，“阿全”就在陆丰市东海镇龙辉北路一条中巷与“阿文”购买了80克的冰毒，事后“阿文”就给了我1800元现金作为这一次达成毒品交易的报酬。第二次：2018年12月1日晚上的时候，“阿全”打电话问我有没有东西（指冰毒），叫我拿100个（一个是指1克，100个就是100克），我说要打电话问下先.后我找“阿文”问他有没有100个东西（指冰毒），“阿文”说有的。之后我就给电话给“阿全”说有，“阿全”就从四会市驾车来陆丰找我，大约在12月2日凌晨四、五点的时候，“阿全”来到陆丰市东海镇龙辉北路找到我，当时我已经向“阿文”拿好100个冰毒的，但“阿全”说还有几千块钱能不能再帮忙找多25个冰毒（指25克冰毒），后我又再找“阿文”拿多25个冰毒，我共向“阿文”以23000元的价格卖了给“阿全”125个冰毒。当时这些冰毒的外包装是用饮料盒装着的，里面有三包毒品冰毒，用白色透明封口袋装着的，每包冰毒外面又加了层纸巾包住的，“阿全”向我拿到125个冰毒就驾车回四会了。事后“阿文”就给了我2000元现金作为这一次达成毒品交易的报酬。两次我共得到了3800元现金的报酬。（问：“阿文”的毒品，你是否有份？）答：“阿文”的毒品，我是没有份的。我于2018年12月4日14时许，在陆丰市东海镇龙辉北路九巷一无人的屋边吸食了冰毒，这次吸食的冰毒是在吸毒的前几天的一天晚上向“阿文”购买的100元冰毒。（3）我介绍“阿全”给“阿文”认识，让“阿文”卖毒品冰毒给“阿全”，我从中赚取佣金。我和“阿全”是2018年10月份左右经朋友“阿清”介绍认识的，当时大家在陆丰市东海镇东河附近一出租房内玩冰毒，之后我和“阿全”互留了电话和微信。不久“阿全”联系我，问我能不能拿到冰毒，我就找到我之前吸食冰毒时要货的上家“阿文”，问“阿文”能不能拿到冰毒，“阿文”说有，当时“阿全”是要买80克冰毒，阿文说1克冰毒要190元1克，我就告诉“阿全”。之后大概到了2018年11月初的一天凌晨4、5点，“阿全”驾车过来陆丰市东海镇找到我，当时我们约好在龙辉北路交易，“阿全”到了之后，我打电话给“阿文”说对方买家到了，过了约10分钟，“阿文”就过来了，之后我、“阿文”和“阿全”见了面，当时“阿全”车上好像还有一个女的坐着没有下车，“阿文”就拿着透明塑料袋装着的一包冰毒（塑料袋外还用一层白纸包裹着）交给“阿全”，“阿全”拿现金和微信转账方式付给“阿文”大概15000元，之后“阿全”就驾车离开了。在“阿全”走了之后，“阿文”就从“阿全”给他的现金里面数15张一百元面值的人民币给我作为好处。第二次：2018年12月初的时候，“阿全”又打电话给我问我拿100克冰毒，之后我问“阿文”是否有货，“阿文”说有货。之后到了2018年12月2日凌晨4、5点的时候，“阿全”驾车来到陆丰市东海镇龙辉北路路边找到我，我和“阿全”见面后，“阿全”说他还有几千元，想要多25克冰毒，我就打电话问“阿文”再有没有25克冰毒，“阿文”说有，要等多一会儿。我看“阿文”还没有到，我就带“阿全”和他同车的一名女子上到“阿清”在附近的出租屋四楼，当时“阿清”不在家，但“阿清”家门口下的地毯下放着钥匙，我们经电话联系“阿清”后，“阿清”同意我们三人进去他屋内坐会。我们三人在“阿清”家坐了约20分钟，“阿文”打电话来说已经到了龙辉北路，我、“阿全”及和他同行的女子就下楼到路边和“阿文”见了面。之后“阿文”交给“阿全”一个红色或黑色的塑料盒，“阿全”打开一看，里面是三包用透明塑料袋装着的冰毒，大概是125克冰毒。“阿全”看完货后，拿了18000元的现金给“阿文”，之后还剩5000元说支付宝转给“阿文”，但“阿文”没有支付宝，“阿文”说如果用支付宝就让“阿全”先转给我，我同意了。之后“阿全”用支付宝转了5000元到我的支付宝账号上，之后“阿全”和同行的女子就驾车离开了。之后我去到我住的附近的农业银行提现了5000元了出来给“阿文”，“阿文”收到5000元现金后，数了2000元钱给我当作好处。（问：为何你这次说的情况与之前的讯问情况有出入？）答：上次说的是我没想清楚说的，以这次说的为准。（问：你为何介绍他人贩卖毒品？）答：因为我想从中赚取佣金来吸毒。（问：你两次介绍他人贩卖毒品得到什么好处？）答：一次得到1500元，第二次得到2000元。我可以辨认出“阿文”、“阿全”，但和“阿全”同行的女子我没太留意，不太确定能否辨认出来。（4）我认为我不是贩卖毒品，我是介绍他人贩卖毒品。两次毒品交易都是四个人，包括我和“阿文”、“阿全”、以及“阿全”带来的一名女子。平时我使用的是银色OPPO手机和黑色VIVO手机，白色的魅族手机是给我女儿拿来玩的，还有一台直板老人机是放在没用（不知道里面有没有手机卡）。（5）我没有贩卖毒品，我只是介绍他人购买毒品。第一次：2018年11月初，我在朋友“阿清”租住的地方介绍李金全向“阿文”购买了80克毒品“冰毒”，第二天阿文就给了我好处1500元人民币。第二次：2018年12月2日5时许，在我朋友“阿清”住处附近介绍李金全向“阿文”购买了约120多克的毒品冰毒，当时李金全交了18000元现金给“阿文”，另外李金全支付宝转账5000元给我。事后，“阿文”给我好处费2000元。被告人马建炜在庭审中供述：第一次交易阿文支付了1500的好处费给我，第二次支付了2000元，以当庭确认为准。经辨认，被告人马建炜辨认出李金全就是“阿全”；辨认出冯建利就是陪同“阿全”前来购买毒品的女子。原审认为，被告人李金全无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺仍实施运输的行为，数量达200余克，其行为已构成运输毒品罪。被告人马建炜无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而非法销售给他人，数量达200余克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李金全是毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李金全犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元。二、被告人马建炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元。三、被告人李金全的苹果8手机一台，被告人马建炜的银色OPPO手机一台、黑色VIVO手机一台、毒资人民币20000元（均暂扣于四会市公安局），依法没收上缴国库。四、继续追缴被告人马建炜的违法所得人民币3500元，依法没收上缴国库。上诉人李金全上诉称：1.其第一次到陆丰马建炜住处只购买了1克的毒品，并非80克毒品，且马建炜供述第一次的80克毒品是通过微信转账交易，公安侦查的信息中并没有相关的转账记录，可证实不存在80克毒品的交易。2.其由于吸食的需要而到陆丰购买毒品，不是出于转移或运输、扩散的目的，只是非法持有毒品。综上，恳请二审法院从轻处罚。上诉人李金全的辩护人辩护称：1.根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。上诉人李金全一直有吸食毒品的行为，从其车上搜出的毒品仅是被告人购买用于自己吸食，并非运输毒品，应认定为非法持有毒品罪。2.一审认定上诉人李金全第一次运输毒品的数量为80克，其依据仅为马建炜的口供和法院推断，没有转账记录予以佐证，该宗事实证据不足，不应作为量刑依据。3.上诉人李金全具有坦白情节，认罪、悔罪态度较好，请法院从轻处罚。上诉人马建炜上诉称：1.在第一宗指控中，其只是从中介绍，赚取一些介绍费，原判认定其向李金全贩卖80克毒品有误。2.公安机关在其家里搜出的2万元现金是其妻子的，不是毒资，不应予以没收。3.其只是第一次贩卖毒品，应从轻处罚。上诉人马建炜的辩护人辩护称:1.原判认定第一次毒品数量为80克有误，对于该80克的毒品交易仅有马建炜所述，证据存疑。2.一审法院认定扣押被告人马建炜20000元现金是毒资的证据不足，公安机关并未对搜索现场作图并对现金的位置进行标注和说明。该20000元现金是其妻子打工所得，并非马建炜的钱。3.对本案的罪名有异议，马建炜没有毒品可供贩卖，其只是应李金全的要求寻找毒品出售者，对其应定为非法持有毒品罪，其属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。4.马建炜于2018年12月6日16时许所作的笔录与2018年12月7日22时所作的笔录，内容基本一致，与其当时所供述的不符，且同步录音录像无法正常播放，应予以排除。5.一审判决对马建炜量刑过重。综上，请求二审法院对马建炜从轻处罚。肇庆市人民检察院认为：1.一审判决对上诉人李金全犯运输毒品罪、马建炜犯贩卖毒品罪的事实认定及定性准确。在案证据可证实李金全在陆丰向马建炜购买毒品并运输至四会，虽然被抓获的毒品数量只有122.97克，但结合相关供述及证人证言，可证实李金全在被查获前以同样方式运输毒品80克，据此，可认定其运输毒品数量为200多克。根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，其行为已构成运输毒品罪。马建炜的贩卖毒品行为有李金全的供述、冯建利的证言予以证实，原判认定其犯贩卖毒品罪定性准确。2.一审判决对上诉人李金全、马建炜量刑恰当。综上，建议二审法院维持原判。经审理查明，原判认定上诉人李金全犯运输毒品罪、上诉人马建炜犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人李金全、马建炜及其辩护人的上诉、辩护意见，评析如下：1.关于上诉人李金全第一次购买毒品的数量。首先，上诉人马建炜多次供述李金全于11月初在陆丰以15000元的价格向其购买了80克冰毒。其次，证人冯建利的证言证实，第一次购毒时李金全拿了二、三万元给上家贩毒人员，第一次购买的冰毒数量和第二次差不多；且李金全、马建炜均供述他们交易毒品时证人冯建利在场，上述证言可印证了马建炜的供述，证实李金全第一次向马建炜购买并运回四会的冰毒数量为80克。再次，根据李金全的供述和证人冯建利证言反映他们是凌晨驾车去陆丰，单程的高速通行费近二百元，还支付数百元邀请冯建利陪同前往，购买了毒品后而返回四会。李金全仅为购买1克毒品而花费如此多的时间、金钱、精力，明显与常理不符。原判根据在案证据认定其第一次向马建炜购买毒品的数量为80克的证据充分，上诉人李金全辩称其第一次购买毒品的数量为1克以及辩护人认为原判认定80克证据不足的意见，理据不足，不予采纳。2.关于上诉人李金全行为的定性。根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。在案证据证明上诉人李金全两次驾驶小汽车将向马建炜购买的毒品甲基苯丙胺200余克从陆丰市运输至四会市，其行为已构成运输毒品罪。上诉人李金全及其辩护人认为应以非法持有毒品罪定罪的意见，不予采纳。3.关于上诉人马建炜行为的定性。上诉人马建炜于2018年12月6日、7日所作的两份笔录，均由侦查机关依法取得，且有马建炜亲笔签名确认，与同案人供述、证人证言相互吻合，可予采信。上诉人马建炜将毒品200余克贩卖给李金全牟利，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，原判对其行为定性准确。上诉人马建炜及其辩护人认为应排除两份有罪供述、其行为应认定为非法持有毒品罪的意见，理据不足，不予采纳。4.关于被扣押现金的处理。上诉人马建炜贩卖毒品并收取现金毒资，案发后公安机关在其住所搜获20000元，在案证据无法证明该20000元属于他人所有，原判认定该20000元现金为毒资并予以没收并无不当。上诉人马建炜及其辩护人认为原判没收20000元不当的意见，不予采纳。本院认为，上诉人李金全驾驶汽车运输毒品甲基苯丙胺202.97克，其行为已构成运输毒品罪。上诉人马建炜贩卖毒品甲基苯丙胺202.97克牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李金全是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人李金全及其辩护人、上诉人马建炜及其辩护人的上诉、辩护意见经查均理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院建议维持原判的意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜国军审 判 员 孟智华审 判 员 刘永东二〇一九年九月六日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。