重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终4721号上诉人（原审被告）：黄效，男，1963年7月23日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖翔溢，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧小琴，女，1969年1月10日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：曾玉龙，重庆道润律师事务所律师。委托诉讼代理人：周道敏，重庆道润律师事务所律师。原审被告：尹凤英，女，1955年10月22日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人黄效因与被上诉人欧小琴及原审被告尹凤英保证合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初18426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄效上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧小琴的诉讼请求或发回重审。综合其8页《民事上诉状》及二审当庭提交的8页《补充民事上诉状》的内容，归纳其上诉事实与理由如下：1.《担保书》是黄效受胁迫签订；2.《担保书》的内容不是保证担保，不是严格《担保法》意义的保证合同；3.按《承诺书》内容，张耘撤回了对欧小琴的起诉，《担保书》约定张耘不对欧小琴等提起诉讼为生效条件，即要求黄效积极阻止张耘诉讼行，生效条件违反法律规定、未成就；4.欧小琴在起诉主债务人陈仁才案中撤回对黄效的起诉，实质是放弃了对黄效主张实体权利；（2015）九法民初字第14288号《民事调解书》中欧小琴与主债务人对欠债作出新的确认，并明确放弃其他诉讼请求，纠纷就此了结，亦是放弃了对黄效主张实体权利；5.本案对黄效起诉超过保证期间、诉讼时效；6.《担保书》担保对象不明确，不能肯定与2015年2月16日陈仁才的借款对应，担保范围更不包括利息；7.一审漏列主债务人及其他担保人为当事人；8.一审中黄效申请对《担保书》形成时间进行鉴定，应予准许，《担保书》实际形成于2015年6月18日；9.一审法院开庭时更换审判人员，合议庭成员没有到庭，程序严重违法。欧小琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉理由不成立，请求维持原判。黄效提出的上诉意见中多与其在一审中重复，欧小琴坚持一审意见。张耘案、何力川案与本案无关。担保合同生效，担保方式为连带责任保证和质押担保。尹凤英未陈述意见。欧小琴向一审法院提起诉讼请求：1.黄效就陈仁才所欠欧小琴借款本金及利息暂计1000万元承担连带保证担保清偿责任（该利息以借款本金1000万元为基数，按月息2%从2015年2月16日起计息，利随本清）；2.黄效支付欧小琴实现债权的费用暂计3万元；3.欧小琴在黄效欠付欧小琴1000万元本金、利息及实现债权的费用的限额内对黄效提供质押担保的债权享有优先受偿的权利（黄效提供质押担保的债权现为：在（2017）渝0105民初389号判决书中确认的由张耘对欧小琴和尹凤英等人享有的300万元借款本金及利息的债权；在（2017）渝0105民初386号判决书中确认的何力川对欧小琴和尹凤英等人享有的300万元借款本金及利息的债权）；4.尹凤英将其欠付张耘的300万元借款本金及利息和欠付何力川的300万元借款本金及利息优先支付给欧小琴。一审法院认定事实：2015年2月16日，欧小琴与陈仁才（借款人）、重庆西南中小企业融资担保有限公司（担保人）、重庆思宾纳科技有限公司（担保人）、重庆金轮房地产开发有限公司（担保人）签订《借款合同》，约定陈仁才向欧小琴借款1000万元，借款期限3个月，月利率4%。黄效为陈仁才向欧小琴上述借款1000万元出具《担保书》一份，担保书主要内容为：欧小琴借款本金1000万元给陈仁才，保证人为重庆西南中小企业融资担保有限公司、重庆思宾纳科技有限公司、重庆金轮房地产开发有限公司；现保证人黄效自愿为陈仁才以上的借款提供无限连带责任，担保的财产为2013年11月1日出借给欧小琴、四方公司、大地公司、邓德尧、尹凤英的借款500万元、2014年1月22日黄效出借给尹凤英的借款300万元整以及黄效的其他。该《担保书》落款时间为2015年2月20日。2015年6月18日，欧小琴向黄效出具承诺书一份，该承诺书主要内容为：黄效已将2013年11月1日出借给欧小琴等500万元借款、2014年1月22日出借给尹凤英的300万元两笔债权转让给张耘。债务人接到通知书后，经与黄效协商，若张耘不因上述债权债务问题起诉欧小琴、四方公司、邓德尧、尹凤英，那黄效为陈仁才向欧小琴借款的无限连带责任的《担保书》则无效。若张耘因上述债权债务起诉五位债务人，那五位债务人将按陈仁才借款的《担保书》追究黄效的法律责任。同日，黄效自行前往重庆市公安局渝中区分局大坪派出所报警，并自书称：当天下午，邓德尧叫其到九龙坡区沛鑫汽配城重庆四方汽车配件有限公司，当时尹凤英、欧小琴在场，邓德尧拿出一份事先准备好的《担保书》要求其签字，不签字不准走，黄效声明《担保书》的内容不是其真实意思表示，是被胁迫签的；欧小琴还出具承诺书，内容是张耘不起诉欧小琴，那《担保书》则无效，如张芸起诉欧小琴，那五位债务人将按《担保书》的内容追究黄效的责任。2015年9月9日，重庆市公安局渝中区分局大坪派出所出具情况说明一份，载明黄效于2015年6月18日自行前往派出所报警的情况，该派出所告知黄效此事应由事件发生地派出所受案调查。2015年9月1日，欧小琴起诉陈仁才、重庆西南中小企业融资担保有限公司、重庆思宾纳科技有限公司、重庆金轮房地产开发有限公司、黄效，要求陈仁才偿还借款本金1000万元及利息并要求其他被告承担连带清偿责任。2015年11月24日，欧小琴当庭申请撤回对黄效的起诉，并获得法庭准许。欧小琴与陈仁才、重庆西南中小企业融资担保有限公司、重庆思宾纳科技有限公司、重庆金轮房地产开发有限公司达成调解协议，一审法院经确认后作出（2015）九法民初字第14288号民事调解书，调解书主要内容为：1.陈仁才于2016年9月25日前分期偿还1000万元及利息（利息自2015年11月24日开始起算，按照月利率4%计算，利随本减）；2.重庆西南中小企业融资担保有限公司、重庆思宾纳科技有限公司、重庆金轮房地产开发有限公司对陈仁才的上述债务承担连带清偿责任；3.欧小琴放弃其他诉讼请求。欧小琴后就该案申请强制执行，因陈仁才、重庆西南中小企业融资担保有限公司、重庆思宾纳科技有限公司、重庆金轮房地产开发有限公司无可供执行财产，2016年7月14日经法院裁定终结本次执行程序。2018年3月7日，欧小琴与重庆道润律师事务所签订法律事务委托合同，委托重庆道润律师事务所指派律师为本案提供法律服务，约定签订合同书当日欧小琴支付第一笔律师费3万元。欧小琴于2018年3月22日支付了3万元律师费。另查明，2013年1月22日，黄效出借给欧小琴500万元，借款期限3个月，担保方为四方公司、大地公司、邓德尧、尹凤英。2015年1月20日，黄效将该笔债权转让给张耘。之后张耘提起诉讼—（2015）九法民初字第16731号，审理过程中张耘于2015年11月5日以达成协议为由向法院申请撤诉。2015年10月22日，张耘、欧小琴、四方公司、大地公司、邓德尧、尹凤英达成《和解协议》，主要内容为：各方经过结算后确认，欧小琴、四方公司、大地公司、邓德尧、尹凤英尚欠张耘300万元本金及利息各方承担共同责任，因欧小琴出借了1000万元给陈仁才，故欧小琴及四方公司、大地公司、邓德尧、尹凤英同意，由陈仁才或者有关担保人向欧小琴按月按次付款的30%直接支付给何力川指定的账户，若张耘的债务在本协议签订后13个月未结清的，则欧小琴、四方公司、大地公司、邓德尧、尹凤英应偿还尚欠的全部债务。后陈仁才及担保人未足额付款，欧小琴仅将截止2015年6月10日的利息按照月利率3%的标准付清。2017年6月6日，重庆市江北区人民法院作出（2017）渝0105民初389号民事判决书，判决欧小琴、四方公司、大地公司、邓德尧、尹凤英返还张耘借款本金300万元及相应利息。2014年1月22日，黄效出借给尹凤英300万元，借款期限1个月，后借款期限延长至2014年12月15日。2015年5月29日，黄效将该笔债权转让给何力川。2015年10月22日，欧小琴、何力川、尹凤英、重庆路高商贸有限责任公司（以下简称路高公司）达成《和解协议》，内容为：各方经过结算后确认，欧小琴、尹凤英、路高公司尚欠何力川300万元本金及利息，欧小琴、尹凤英、路高公司承担共同责任，因欧小琴出借了1000万元给陈仁才，故欧小琴及尹凤英、路高公司同意，由陈仁才或者有关担保人向欧小琴按月按次付款的30%直接支付给何力川指定的账户，若何力川的债务在本协议签订后13个月未结清的，则欧小琴、尹凤英、路高公司承应偿还尚欠的全部债务。后陈仁才及担保人未足额付款，欧小琴仅将截止2015年6月10日的利息按照月利率3%的标准付清。2017年6月6日，重庆市江北区人民法院作出（2017）渝0105民初386号民事判决书，判决欧小琴、尹凤英、路高公司返还何力川借款本金300万元及相应利息。一审庭审中，黄效认为出具《担保书》的时间为2015年6月18日，故申请对《担保书》落款时间的形成时间进行鉴定，拟证明其系受到胁迫出具的《担保书》。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，欧小琴对其诉称、黄效对其辩称意见均应当举示证据证明，否则承担举证不利的法律后果。尹凤英经传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视其放弃诉讼权利，故依据查明的事实对本案依法缺席判决。本案的争议焦点为：1.黄效出具的《担保书》是否有效；2.《保证书》是否约定了免除保证责任的条件及该条件是否成就；3.《担保书》的保证期间或诉讼时效是否经过。1.关于黄效出具的《担保书》是否有效的问题《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项规定：具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的撤销权消灭。黄效辩称《担保书》系受胁迫出具，并提供了报警记录及情况说明，但上述证据均仅记载了黄效本人陈述的内容，不能据此认定黄效系受胁迫出具《担保书》。即便黄效所述受到胁迫出具《担保书》属实，黄效未在法定的期限内申请变更或者撤销《担保书》，其撤销权也已经消灭。虽然黄效申请对《担保书》的落款时间的形成时间进行鉴定，但是落款时间的形成时间不能反映其出具《担保书》是否受到胁迫的事实，且对于待证明的事实无意义，故对黄效的鉴定申请不予准许。综上，一审法院认定黄效出具的《担保书》有效。2.关于《保证书》是否约定免除保证责任的条件及该条件是否成就的问题《担保书》约定：因黄效将其向欧小琴担保的两笔债权转让第三方，若第三方不因上述债权债务问题起诉欧小琴、四方公司、邓德尧、尹凤英，那黄效为陈仁才向欧小琴借款的无限连带责任的《担保书》则无效。该约定的真实意思即为若第三方不因上述债权债务问题起诉欧小琴等，则欧小琴不要求黄效承担担保责任。黄效声明向欧小琴提供担保的两笔债权分别转让给张耘、何力川，虽然张耘、何力川与欧小琴等达成了和解协议，张耘亦对起诉欧小琴一案申请撤诉，但是因欧小琴等未能履行和解协议，张耘、何力川后分别通过诉讼的方式主张了权利。和解协议约定的并非是新的债权债务关系，仅是对原有的债权债务履行方式的约定，张耘、何力川主张的债权即是《担保书》载明的债权，黄效辩称《担保书》约定的免除责任的条件已经成就的理由不能成立。3.关于《担保书》的保证期间或诉讼时效是否经过的问题《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。黄效出具的《担保书》并未约定保证期间，故欧小琴应当在主债务履行期限届满之日（即2015年5月15日）起六个月内要求黄效承担保证责任，欧小琴于2015年9月1日起诉陈仁才、黄效等并未超过黄效的保证期间，欧小琴于2015年11月24日经法庭准许撤回对黄效的起诉，黄效案涉保证合同的诉讼时效发生中断，故应当自中断事由结束后重新计算诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年；第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。《中华人民共和国民法总则》的施行时间为2017年10月1日，如权利人自权利受到损害的事实发生在2017年9月30日之前，自权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起至2017年10月1日超过二年的，诉讼时效期间已届满，不因《中华人民共和国民法总则》的施行而变更，尚未超过二年的，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼请求期间为三年。综上，欧小琴于2018年8月7日起诉要求黄效承担担保责任未超过诉讼时效。欧小琴在（2015）九法民初字第14288号中撤回对黄效的起诉并非放弃对黄效的相应权利，而仅仅是在该案中不向黄效主张保证责任。欧小琴现要求黄效就陈仁才所欠欧小琴借款本金及利息暂计1000万元承担连带保证担保清偿责任（该利息以借款本金1000万元为基数，按月息2%从2015年2月16日起计息，利随本清），因欧小琴与陈仁才等达成的调解协议确定陈仁才应支付欧小琴的自2015年11月24日开始起按照月利率4%计算，欧小琴该项诉讼请求部分超出了主债务的范围，故对于欧小琴诉讼请求中超出主债务的部分不予支持，即黄效应在陈仁才差欠欧小琴借款本金1000万元及利息（该利息以借款本金1000万元为基数，按月息2%从2015年11月24日起计算至付清时止）的范围内承担连带清偿责任。《担保书》并未约定律师费由黄效承担，欧小琴要求黄效承担律师费3万元，无事实依据，不予支持。黄效出具的《担保书》约定黄效以其两笔债权作为担保财产,但并无以该两笔债权出质的意思表示，且《保证书》亦不具备质押合同的各项内容。《担保书》表明的是黄效为陈仁才向欧小琴1000万元借款提供连带责任担保，提供担保的应有之意即为以黄效的财产为担保，结合《担保书》的上下文，《担保书》明确列明的两笔债权只能视为对黄效财产的解释，故仅凭《保证书》不能证明欧小琴与黄效之间存在质押合同的法律关系。欧小琴主张《担保书》约定的担保财产即两笔债权出质给欧小琴，证据不足，不予认可。综上，欧小琴第三、四项诉讼请求，均无事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条第一项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款,《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二十二十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、黄效在陈仁才差欠欧小琴借款本金1000万元及利息（该利息以借款本金1000万元为基数，按月利率2%从2015年11月24日起计算至付清时止）的范围内承担连带清偿责任；二、驳回欧小琴的其他诉讼请求。案件受理费131000元，财产保全费5000元，共计136000元，由黄效负担。本院二审期间，黄效围绕上诉请求提交“陈仁才”出具的说明，拟证明陈仁才不知道也不同意黄效为其提供担保；经组织证据交换和质证，欧小琴不予认可；因该证据为黄效的微信文件打印件，对方微信号码未绑定手机号码，不能确定为陈仁才所有，本院不予采信。欧小琴举示（2015）九法民初字第14288号案《回函凭证》、《送达回证》，拟证明一审法院向黄效邮寄送达了该案起诉状副本，其在保证期间内向黄效行使了保证债权；经组织证据交换和质证，黄效认为《送达回证》备考注明的单号与《回函凭证》上的单号不一致，《回函凭证》上收件人不是其本人，其亦未收到过该案起诉状副本；该证据能够证明一审法院在该案向黄效邮寄送达起诉状副本的情形，本院予以采信。黄效在二审当庭申请调取其于2019年6月向公安机关报案后，公安机关对欧小琴的询问笔录，拟证明其受胁迫出具《担保书》，因公安机关是否准许“受害人”黄效了解案件侦查情况不受人民法院审理民事案件干预，属于黄效自行举证责任，且该申请超过举证期限，欧小琴明确表示公安机关未对其询问，申请调取的证据不能达到其证明目的，本院不予准许。本院认定事实如下：（2015）九法民初字第14288号案中，一审法院向黄效邮寄送达该案起诉状副本，由他人签收（当事人均不能识别签收人名字），黄效未出庭应诉，欧小琴撤回对黄效的起诉，该案调解书第二项内容为欧小琴放弃该案其他诉讼请求，该案当事人双方纠纷就此了结。2015年10月22日的《和解协议》内容由陈仁才或者有关担保人向欧小琴按月按次付款的30%直接支付给张耘指定的账户，而非何力川指定账户。（2017）渝0105民初389号案及（2017）渝0105民初386号案，欧不琴均未出庭应诉。欧小琴陈述（2015）九法民初字第14288号民事调解书经申请执行，未执行到任何财产。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，主债务及其他担保债务已经（2015）九法民初字第14288号民事调解书确认，主债务人陈仁才及其他担保人不是本案必须参加诉讼的当事人，一审判决不存在漏列当事人问题。即使《担保书》实际形成时间与载明的落款时间不一致，也不能达到黄效拟证明其受胁迫事实的申请鉴定目的，一审法院不予准许鉴定申请正确。黄效上诉称一审法院适用普通程序开庭审理时，合议庭成员侯珊美、李自宏未到庭，而在二审法庭询问时又称记不清了，经向一审法院了解及欧小琴陈述，侯珊美、李自宏均出庭参加了庭审，不能认定一审审判程序违法。黄效称其受胁迫签订《担保书》，因其未提供充分证据予以证明，该上诉意见不能成立，不予采纳；担保合同自黄效出具《担保书》时生效。根据《担保书》内容，黄效提供无限连带责任，担保的财产为……以及黄效的其他，黄效提供的担保符合连带责任保证的特征。《承诺书》以张耘不起诉欧小琴等为黄效出具《担保书》无效的条件，该内容不是担保合同生效条件，而是失去效力（免除黄效担保责任）的条件，该内容不违反法律规定；实际上张耘撤诉再起诉，最终《担保书》继续有效，未免除黄效担保责任。欧小琴在起诉主债务人陈仁才案中撤回对黄效的起诉，仅是对其诉权的暂缓行使，既不是实体权利的放弃，亦不导致另行起诉黄效的权利丧失，欧小琴有权提起本案诉讼。（2015）九法民初字第14288号《民事调解书》中欧小琴与主债务人对欠债再次确认，并明确放弃其他诉讼请求，纠纷就此了结，仅是欧小琴对参加调解的债务人放弃部分实体权利，既非放弃了对黄效主张实体权利，亦未增加未参加调解的保证人黄效的负担，黄效不能据以不承担担保责任。《担保书》担保的主债务为陈仁才向欧小琴的借款1000万元，而当事人均认可陈仁才向欧小琴的单笔借款1000万元的只有2015年2月16日一笔，担保指向能够确定；担保范围未明确约定不包括利息，利息应当属于担保范围。关于本案对黄效起诉未超过诉讼时效，一审判决已经充分评述，不再赘述。关于本案是否超过保证期间的问题。保证期间不同于诉讼时效，不适用中止、中断情形，债权人是否在保证期间内向保证人行使保证债权，是判决是否超过保证期间的唯一标准。债权人是否向保证人行使了保证债权，除法律另有规定或合同另有约定外，应以债权人要求保证人履行保证债务的通知到达保证人为标准；债权人以诉讼方式行使保证债权的，亦应以起诉状副本送达保证人为标准。债权人在起诉状副本未有效送达保证人前，撤回对保证人起诉的，就保证期间意义而言，不应认定为债权人向保证人行使了保证债权。本案黄效出具的《担保书》并未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期限届满之日（即2015年5月15日）起六个月。欧小琴在保证期间内于2015年9月1日提起（2015）九法民初字第14288号案诉讼，要求黄效承担保证责任，其后又撤回该案中对黄效的起诉；一审法院向黄效邮寄送达该案起诉状副本，由他人签收（当事人均不能识别签收人名字）、非由黄效本人签收，黄效否认其收到过该案起诉状副本，且欧小琴对举示的《送达回证》备考注明的单号与《回函凭证》上的单号不一致未能作出合理说明，欧小琴举示的证据不足以证明黄效在该案中收到欧小琴要求履行债务的意思表示，不应认定为欧小琴在保证期间意义上向黄效行使了保证债权。欧小琴亦未举示其他充分证据证明其在保证期间内将要求履行债务的意思表示通知到黄效，应承担举证不能的不利后果。本案已超过保证期间，黄效免除保证责任，欧小琴提出黄效承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。对一审判决未上诉部分，二审不予审理。综上所述，根据二审查明的新事实，黄效的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初18426号民事判决；二、驳回欧小琴的诉讼请求。一审案件受理费131000元，财产保全费5000元，由欧小琴负担。二审案件受理费131000元，由欧小琴负担。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇一九年九月十日书记员  吴耀东