河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终6226号 上诉人（原审原告）：冯涛，男，1982年7月31日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：赵志娜，河北啸坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李胜虎，河北啸坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘庆国，男，1973年8月24日出生，汉族，住石家庄市新乐市。 委托诉讼代理人：闫随雨，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，河北晟舜律师事务所律师。 上诉人冯涛因与上诉人刘庆国合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初7511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 冯涛上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初7511号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《工程合股合同》第四条约定显示公平，应当予以撤销，一审法院认定事实错误。上诉人撤销权未消灭。上诉人自2014年3月11日与被上诉人签订《工程合股合同》起爱是东名公园工程施工，施工过程中除陆续以上诉人名义支付855万元农民工工资和材料款外，未向上诉人支付过任何其他费用，更没有进行过结算。2018年12月10日，一审法院组织上诉人和被上诉人进行证据交换，被上诉人当庭出示《基本建设工程结算审核报告》，上诉人才知道进行了该工程的大部分施工，却处于亏损状态，因此，上诉人行使撤销权的起始时间应当为2018年12月10日。二、一审法院审理案件程序错误。在案件审理过程中，虽然合议庭向上诉人出具《调查令》，但新乐市住房和城乡建设局拒不提供，一审法院在此情况下，没有采取任何强制错误，致使本案重要事实无法查清，审理程序严重错误。 刘庆国答辩称，一、答辩人与被答辩人双方所签订的《工程合股合同》是双方真实意思表示，并无显示公平之处。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第七十二条明确规定，显失公平的前提是一方当事人利用优势或对方没有经验，在本案中，答辩人并没有该情况。至于被答辩人所说的“被上诉人一直与第三人园林公司就工程施工及费用结算问题进行沟通，其对该工程信息的了解程度明显大于上诉人”，并把它作为显失公平的理由，更是毫无根据。双方在签订合同时，最终结算根本就没有提上议事日程，对合同签订没有任何影响，该合同是双方真实意思表示。二、被答辩人的撤销权已消灭。在本案中，合同签订后被答辩人就知道自己能分到多少工程款，2014年年底施工结束时，就应当知道自己垫支了多少工程款，也就是说，被上诉人的行使撤销权的时间应该从施工结束后开始计算，但被答辩人在2019年第一次庭审时才提出显失公平问题，撤销权早已消灭。三、原审程序并无错误。作为一审原告，被答辩人应当准备证据证明自己的诉讼请求，但被答辩人自己不认真准备证据，多次在庭后提交证据，导致一审多次开庭，同时《基建审核报告》被答辩人在法院协调下，也已从答辩人处复印和牌照，《施工日志》被答辩人在一审开庭时提交后又主动撤回，因此程序无错误。 刘庆国上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，并依法改判为上诉人向被上诉人共支付工程款5457049.9元（减少金额为1744278.2元）；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对全部工程工程款按照各占50%进行分配，超出了双方签订的《工程合股合同》约定的工程范围。根据《基建审核报告》、《新乐市东名公园工程竣工结算书》及合同外部分可知，整个东名公园工程包括三部分：招标前的拆迁工作、中标部分（合同内）、合同外增加洽商部分（合同外增项工程）。一审判决对东名公园全部工程款进行分配，不仅对现有的3850万元工程款进行分配，而且做出“双方可待该部分工程款支付后再行分配”的陈述，这不仅是十分错误的，同时也超过了被上诉人的诉讼请求范围。二、一审判决认为上诉人给被上诉人的垫资款用于洽商工程（增项工程）属认定事实错误。三、一审判决违背了上诉人与被上诉人双方对合同外洽商工程款分配的约定。根据上诉人提交的《洽商记录》和二审时补交的《洽商记录》及《伏羲（东名）公园合同外增项详单》可知，合同外洽商工程共19项，根据《基建审核报告》，被上诉人仅完成了共计156810.06元工程，其余4938956.75元，由上诉人和案外人王英平完成。同时，根据《洽商记录》可知，上诉人与被上诉人雇佣的现场负责人赵栋分别在对方完成的洽商记录上都签字确认与自己无关，对此，赵栋也出庭作证，承认字是自己签的。一审判决笼统的按双方各取50%进行分配违反了双方的约定。四、一审判决认为被上诉人不应赔偿上诉人的损失是错误的。 冯涛答辩称：一、一审法院判决未超出工程合股合同约定范围。二、刘庆国主张由冯涛赔偿损失，没有任何事实和法律依据，一审法院该部分判决事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。 冯涛向一审法院起诉请求：1、判令撤销《工程合股合同》第四条之约定；2、判令被告按照清算结果向原告支付材料款、人工费、机械费、保证金、分红等共计1800万元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、原、被告对以下事实无争议： 2013年7月18日，新乐市住房和城乡建设局（甲方，以下简称新乐住建局）与河北建设集团园林工程有限公司（乙方，以下简称河北建设园林公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定：乙方承建甲方发包的新乐市东名公园工程，开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2014年7月15日，工程质量标准要求达到国家及河北省工程质量验收合格标准，合同总价款3850万元。2013年9月24日，河北建设园林公司（甲方）与被告刘庆国（乙方）签订《经济承包协议书》，协议约定：甲方将新乐市东名公园建设工程以经济承包方式交给乙方负责完成，工程内容和范围为甲方与新乐建设局签订的《新乐市东名公园建设工程施工合同》的内容，承包方以经济承包方式完成建设项目的融资与施工建设（包工、包料、包验收、包保修），工程质量要求达到国家验收标准规范及《新乐市东名公园建设工程施工合同》中规定的工程质量标准，乙方要严格执行甲方与新乐建设集团签订的《新乐市东名公园建设工程施工合同》确定的工程进度计划组织施工，满足业主工期要求。双方另就工程款拨付、项目资金管理、成本费用管理以及其他权利义务进行了详细的约定并签订《施工安全生产协议》。上述合同签订后，被告刘庆国进场对案涉工程进行了施工。施工过程中，2014年3月11日，被告刘庆国（甲方）与原告冯涛（乙方）签订《工程合股合同》。合同第四条约定：甲方以2014年3月1日前完成工程量，占工程总造价的50%的股份，债权债务由甲方负责，之后的工程量直到交工验收合格由乙方全资负责，期间发生的债权债务由乙方负责，乙方占工程总造价的50%；工程竣工后，每收到一笔工程付款，甲乙双方各取50%，直至工程款项结清为止，首笔工程款收回时，甲方监管乙方把工人工资款付清；工程管理费及税费甲乙双方各负担50%，甲方之前交予河北建设园林公司的费用归甲方所有；甲方前期向新乐住建局及河北建设园林公司交付工程保证金110万元，工程竣工退回后，甲乙双方各取50%；工程量增加，全部乙方投资，收益甲乙双方各占50%；双方签订合同后，乙方向甲方支付200万元进场保证金，100万元作为押金，工程进度80%，允许乙方使用；交工验收后一年的园林管养期间，甲乙双方各负责工资费用的50%；自乙方接管施工之日起至验收合格工程款回收期间，甲方按合同协议要求执行，但不承担形成的任何责任及费用。合同另约定：乙方如不履行相关责任造成工程延误和工程损失，应对甲方造成的全部损失给予赔偿，并且无条件退场，全部投入不予退还，形成债务全部承担；在施工过程中，如乙方资金断链七天或无故停工三天，由甲方接管继续施工，所造成的损失由乙方负责；乙方施工工程质量应达到城市绿化施工及验收规范标准，经验收不合格，乙方进行返工修复并承担所发生的费用；甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项发生其他使合同无法履行的行为应承担违约责任，乙方可向甲方索赔；乙方不能按合同工期竣工或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任。双方就其他权利义务在合同中亦进行了详细约定。《工程合股合同》签订后，双方以2014年3月1日为时间节点，原告冯涛自被告刘庆国处接手工程，继续对案涉工程进行施工。对该时间节点之前刘庆国已完成的工程量，双方未在合同中加以说明，亦未在交接时进行任何统计及确认。2015年12月，案涉工程基本完工，原告撤出施工现场。2016年上半年，工程进行了验收。工程施工期间及完工后，新乐市住建局分四次向河北建设园林公司拨付工程款：2015年2月15日拨付962.5万元、2015年8月19日拨付577.5万元、2015年12月17日拨付1000万元、2016年6月14日拨付1310万元，共计3850万元。新乐市住建局委托河北诚达工程造价咨询有限公司（以下简称诚达造价公司）对案涉工程“新乐市东名公园工程”进行了结算审核，诚达造价公司于2018年11月27日出具《基建审核报告》（冀诚成【2018】第114号）。经审核，涉案工程结算的送审金额为44179852.28元，审定金额为41338724.82元（其中公园新建部分为39125214.54元、拆除清理地上附着物为394181.93元、浮雕1819328.35），审减金额为2841127.46元。二、原、被告双方的争议焦点：1、《工程合股合同》第四条的约定是否显失公平，是否属于可撤销的合同条款。对于双方在《工程合股合同》第四条约定的内容，原告以其2014年3月1日接手工程后实施了后续全部工程、其实施的工程占整个工程的70%左右、垫付的各项工程费以及材料费已超过2000多万元为由，要求确认该条款显失公平，要求撤销该条款。被告不认可，辩称约定合法有效，双方应按照合同约定的各自应取回款的50%，且原告提出撤销权已超法定期限。2、《基建审核报告》审定结论中减少的工程量，原告是否存在过错，双方应如何承担，对增加的工程量，双方应如何分配。《基建审核报告》送审金额为44179852.28元，审减金额为2841127.46元，审定金额为41338724.82元；上述审定金额41338724.82元中：新建部分39125214.54元、拆除清理地上附着物394181.93元、浮雕1819328.35元；上述新建部分39125214.54元中：中标部分38500770.96元，合同内变更减少部分4471323.23元（其中洽商减少401510.36元），洽商增加部分5095766.81元。根据上述审核结论，在《建设工程施工合同》约定的工程量的基础上，增加的工程量为：新建部分5095766.81元、拆除清理地上附着物394181.93元、浮雕1819328.35元；减少的工程量为新建部分减少4471323.23元（洽商减少401510.36元）。关于增加的工程量，被告主张系其个人施工，与原告无关，原告亦主张增加的工程量系己方施工。关于减少的工程量，被告刘庆国认为系原告冯涛造成，故应根据双方合同约定由冯涛承担全部损失，该损失为:新建部分减少4471323.23元-浮雕1819328.35元-洽商减少401510.36元=2250484.52元。被告要求自应付款项中扣除该部分款项，原告冯涛不认可，认为该工程已经相关部门竣工验收，工程量减少是在施工过程中正常产生的误差，其并无过错，且浮雕施工系其个人施工。被告提交一张冯涛签字的“支款条”，内容为：“今支取新乐东名公园浮雕墙工程款1819328.35元，付给新乐美院增维林，支款人冯涛；备注：美院收回272900元管理费，转入刘庆国账户用于还款”。原告认可该证据的真实性，认为浮雕墙工程系增项工程，款确实是其取了，故该增项工程的工程款应全部应归其所有。为证实工程增项部分与对方无关、系由己方完成的事实，原、被告分别提交部分“工程洽商记录”，双方提交的记录存在重叠部分，且多数未注明日期，原告提交的部分记录记载日期为“2014年”、“2014年3月”；被告提交的部分记录没有记载任何日期，但标注有“此项目由刘庆国、王英平承建，与别人无关”的内容，下方由刘庆国及赵栋（系原告冯涛方工作人员）签字。3、原、被告双方应如何分配工程款。工程竣工前后，新乐市住建局分四次向河北建设园林公司拨付工程款共计3850万元，剩余工程款尚未支付，上述3850万元已全额支付至刘庆国名下的共管账户。刘庆国收款后，向原告冯涛分配了部分款项。被告刘庆国主张在合伙协议履行期间，通过转账、现金、垫款、支付税费等方式，向原告冯涛已支付13496637.9元。就上述已付款项，被告提交了双方在工程施工期间形成的各类能够证明被告付款、垫款，原告收款、确认的相关凭证复印件，凭证主要由原告冯涛本人书写的“支款条”、“收款条”、“收条”、“借条”，冯涛方工作人员赵栋等签字确定的“工资表”、“支付明细”，工人工资收款条、支付凭证，银行结算回单、转账回单等组成，经核实，双方确认上述凭证在之前的诉讼庭审中进行过举证、质证。经双方对账，原告冯涛对被告提出的以下已付款项不认可：欠王英平利息667633元、欠刘庆国利息667633元、养护费用81500元、跑道维修款200000元、2016年养护费用31200元，共计1647966元；对剩余已付款项11848671.9元，原告未提出异议。对有争议的已付款项： （1）欠王英平利息667633元、欠刘庆国利息667633元，被告提交刘庆国、王英平诉冯涛民间借贷纠纷案件的生效判决，主张冯涛因案涉工程建设向上述二人借款，冯涛同意将所欠款项及利息在工程款中扣除；原告不认可，认为该利息与本案非同一法律关系，不应在工程款中予以扣除；（2）养护费用81500元，被告提交刘增敏、王英平、刘庆国、赵栋等十二人的2015年工资明细，共计81500元；原告不认可上述人员为养护人员，认为该项费用不应由其承担；（3）跑道维修款20万元，被告提交2015年12月14日冯涛书写的“支款条”，内容为“今支跑道维修押金贰拾万元整”；原告不认可，称该款项其并未取得；（4）2016年养护费用31200元，被告提交署名为“路素芬”书写的“收到条”，内容为“今收到伏羲公园绿化养护人员4月、5月工人工资31200元”；原告不认可，陈述并不认识路素芬，也没有收到该款项，就“路素芬”的身份，被告未举证证明。除上述工程款之外，原告另主张刘庆国前期向新乐住建局及河北建设园林公司交付工程保证金110万元，要求刘庆国依照《工程合股合同》中第四条的约定向其支付55万元，刘庆国辩称该款项并未退回，故不同意支付。双方在签订《工程合股合同》之后，冯涛根据约定向刘庆国账户支付的保证金200万元，刘庆国陈述已经全部返还，冯涛认可，未提出异议。三、其他案件事实。原告提出要求被告支付工程款分红、保证金之外，另要求判令被告按照清算结果向原告支付材料款、人工费、机械费，对上述三类费用的具体数额，原告未能说明，对能够证实其该项诉讼主张的证据，原告亦未能提供。原告提起本次诉讼之前，分别以刘庆国、河北建设园林公司、新乐住建局为被告，以刘庆国为被告、河北建设园林公司为第三人，先后两次向新乐市人民法院提起诉讼，案由均为建设工程施工合同纠纷，两次起诉均被裁定驳回。 一审法院认为：原告冯涛与被告刘庆国签订《工程合股合同》，系双方真实意思表示，双方协商一致，对合作施工的方式、双方参与施工的工程量、施工期间的出资、工程款的分配、双方权利义务等进行了详细约定，形成合伙关系，应依约履行各自的义务。对于双方争议的焦点问题，评判意见如下：一、《工程合股合同》第四条的约定是否显失公平，是否属于可撤销的合同条款。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定了显失公平民事法律行为可撤销的情形：“一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。根据上述法律规定，判断民事法律行为是否显失公平，需具备以下条件：1、一方有利用对方微困惑弱势之行为，2、一方有利用对方危困或弱势、牟取不正当利益的故意，3、民事法律行为之作出是利用危困或弱势之行为的结果，4、该法律行为于成立时显失公平。原告主张双方合同第四条显失公平，要求撤销，但未举证证明双方在订立合同时被告刘庆国存在以上行为，也不能证明其提出的接手工程后实施了整个工程的70%、垫付工程费以及材料费已超过2000多万元等事实，因此，对原告提出的合同第四条约定显失公平的诉讼主张，不予支持。原告作为签约主体，在订立合同时应对合同列明的内容仔细核对，对签约后的法律后果应该明知，此为其基本的注意义务，其与刘庆国签订合同时，即具有对合同列明的内容已经完全知晓并同意承担相应法律后果的意思表示，应当对其签约行为负责。另，撤销权为形成权，该权利的消灭具有两种情形：1、因除斥期间经过而消灭，2、因权利人抛弃而消灭。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定了撤销权消灭的情形：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，重大误解的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的；当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，原告作为接手案涉工程的一方，在2014年3月1日接手工程后至2015年底施工完毕，在此期间，原告知道或应当知道双方约定的内容是否显失公平，如果确实存在类似事实，应尽快行使相关权利，以保护其作为合同相对人的利益，以此保护交易安全。但根据查明的案件事实，原告在施工期间并未提出撤销权，且在施工完毕至本次起诉之前，曾先后两次向新乐市人民法院提起诉讼主张工程款，亦均未行使撤销权。因此，原告未在一年除斥期间内行使该权利，其撤销权已归于消灭。因此，对原告提出的要求撤销案涉合同第四条约定的诉讼请求，本院不予支持。二、《基建审核报告》审定结论中减少的工程量，原告是否存在过错，双方应如何承担，对增加的工程量，双方应如何分配。双方在《工程合股合同》中对工程施工节点前后各方工程量均为50%进行了明确约定，且在交接时对被告刘庆国已完成的工程量，双方未进行明确，可见，双方对交接前后己方无论如何投资，工程完工后双方都应平均分配工程款的约定，具有完全接受的意思表示。根据查明的案件事实，在原告接手工程后，被告刘庆国通过领取工资、支付垫款、结算部分工人工资、参与洽商工程等方式参与工程施工，原告均未提出异议，双方对此种施工方式达成一致。但被告刘庆国将在此期间垫付的各类费用归入原告冯涛的施工投资内、并在冯涛应分配款项中予以扣除，全部由冯涛承担，根据权利义务对等原则，在此期间的工程量应归属于冯涛。因此，双方应严格按照《工程合股合同》的约定，在双方各占工程量50%的基础上，共同享有增加工程量的工程款，共同承担工程量减少的损失。被告无证据证明原告在施工过程中存在违反合同约定的行为从而造成工程量减少以及工程未完工原告提前撤场的事实，故对其提出的原告应承担减少工程量全部损失的抗辩理由，不予采纳。三、原、被告双方应如何分配工程款。根据双方确认的事实，合伙组织已收取工程款3850元，剩余款项未付，因此，3850万元作为合伙组织的财产应由被告刘庆国代收后进行分配，双方应按照合伙协议的约定各分配1925万元。对剩余未支付的工程款，因尚未转化为合伙组织的财产，未达到分配条件，双方可待该部分工程款支付后再行分配。对被告已经通过各种方式向原告支付、原告认可为已付的工程款，共计11848671.9元。对于原告不认可的款项：欠王英平的利息667633元、刘庆国的利息667633元，与本案非同一法律关系，被告无证据证明曾与原告达成在工程款予以扣除的一致意见，原告不同意在本案应付款项中扣除，因此，对被告主张的该项已付款项，不予认定。养护费用81500元，被告提交的支付清单中列明该款项为王英平、刘庆国、赵栋等十二人的2015年工资，根据查明的案件事实，上述人员并非养护工人，原告不认可，被告要求原告承担该笔费用并无事实依据，因此，对被告主张的该项已付款项，不予认定。跑道维修款20万元，原告不认可，陈述并未收到该款项，但根据被告提交的原告于2015年12月14日书写的“支款条”，结合双方惯有的支付及结算方式，应认定双方就该款项的归属达成一致意见、被告已将该款项支付给原告的事实。2016年养护费用31200元，原告不认可收到该款项，被告不能举证证明“路素芬”的身份，因此，对被告主张的该项已付款项，不予认定。对原告主张的刘庆国前期交付的工程保证金110万元，要求刘庆国依照《工程合股合同》中第四条中的约定向其支付55万元，刘庆国辩称该款项尚未退还，原告无证据证实该款项已退回的事实，故本院在本案中不予处理。冯涛向刘庆国账户支付的保证金200万元，刘庆国已经全部返还原告，原告无权再行主张。对原告主张的其他费用，因其不能明确提出主张的项目及数额，未提交相关证据证实，本案不作处理。综上所述，被告刘庆国已付原告冯涛工程款12048671.9元，在本案中，还应支付原告冯涛7201328.1元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百五十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告刘庆国于本判决生效之日起十日内支付原告冯涛工程款7201328.1元；二、驳回原告冯涛其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，由原告冯涛负担77800元，被告刘庆国负担52000元。 二审中，上诉人刘庆国提交冯涛出具的承诺书、保证书、协议书，以及《洽商记录》、《伏羲（东名）公园合同外增项详单》。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、《工程合股合同》第四条是否显失公平，是否应当予以撤销。二、原审对工程款的分配是否超出了《工程合股合同》的约定，原审确定的刘庆国返还冯涛的工程款金额是否正确。三、原审程序是否合法。 关于本案第一个焦点问题,根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，判断民事法律行为是否显失公平，需具备以下条件：1、一方有利用对方危困或弱势之行为；2、一方有利用对方危困或弱势、牟取不正当利益的故意；3、民事法律行为之作出是利用危困或弱势之行为的结果；4、该法律行为成立时显失公平。原告冯涛主张合同第四条显失公平，要求撤销，但不能举证证明双方在订立合同时被告刘庆国存在上述行为。因此对原告冯涛提出的合同第四条显失公平、应当撤销的诉讼请求，不予支持。另，撤销权为形成权，该权利的消灭具有两种情形：1、因除斥期间经过而消灭；2、因权利人放弃而消灭。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定了撤销权消灭的情形：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，重大误解的当当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的；当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，冯涛在2014年3月1日接手工程后至2015年底施工完毕，在此期间，冯涛知道或应当知道双方约定的内容是否显失公平，如果存在类似事实，应尽快行使相关权利，以保护其作为合同相对人的权益。但根据查明的事实，冯涛在施工期间并未行使撤销权，且在施工完毕至本次起诉前，曾先后两次向新乐市人民法院提起诉讼主张工程款，亦均未行使撤销权，其撤销权已归于消灭。因此，对冯涛提出的撤销合同第四条的诉讼请求，本院不予支持。 关于本案第二个焦点问题，冯涛与刘庆国签订的《工程合股合同》系双方真实意思表示，双方应依约履行各自的义务。根据《工程合股合同》第一条：工程主体合同详见《新乐市城乡住房和建设局和河北建设集团园林有限公司承包合同》（简称《承包合同》）的规定及《承包合同》的项目清单不包括招标前的拆迁内容和《伏羲（东名）公园工程施工认证资料》所列举的19项合同外增项。同时在完成拆迁工作，实现“三通一平”的施工条件后，再进行招标，签订《承包合同》，也符合一般的施工顺序；对于合同外增项，双方在签订合同时不可能知道是否会有、具体多少增加的工程，双方不可能对此做出约定，再者，双方提交的《工程洽商记录》也写明该部分工程是谁施工谁受益，并非《工程合股合同》约定的双方各占50%，也充分说明《工程合股合同》的内容不包括合同外增项工程。故一审判决认为双方“共同享有增加工程量的工程款”是错误的，双方应仅仅对《工程合股合同》包含的内容进行分配。对拆迁工程，原告冯涛无权分配，对合同外增项，根据双方谁施工谁受益的约定进行分配。 根据刘庆国提交的2018年11月27日新乐市住建局委托河北诚达工程造价咨询有限公司出具的《基建审计报告》（冀诚成【2018】第114号）和《新乐市东明村公园工程竣工结算书》可知，整个东明村公园工程包括三部分：招标前的拆迁工作、中标部分（合同内）、合同外增加洽商工程（合同外增项工程）。本案纠纷的工程仅是中标部分（合同内）的工程，对该工程款项双方应当按照《工程合股合同》予以分配。《基建审计报告》最后的审定金额41338724.82元包括：招标前的拆迁工作394184.93元、合同外增加洽商工程5095766.81元，因此剩余的款项35848776.1元是本案应当予以分配的工程款。经原审查明冯涛已经分得该工程款12048671.9元。以35848776.1元为合伙财产基数双方各占50%予以分配，双方应各分得17924388.05元，减去冯涛已分得的工程款12048671.9元，故冯涛还应分得5875716.15元工程款。 关于刘庆国主张的冯涛欠刘庆国利息667633元、欠王英平利息667633元，共计1335266元，因与本案非同一法律关系，本案不予处理，双方可另行解决。 关于冯涛要求刘庆国前期交付的工程保证金110万元按照约定向其支付55万元，因该款项无证据证实已经退还给刘庆国，故本院在本案中不予处理。 关于本案第三个焦点问题，根据双方签订的《工程合股合同》，冯涛负责工程的验收工作，冯涛应当自己拥有全部验收资料，不应当申请法院调查取证。同时本院查明冯涛已经将刘庆国掌握的《基建审核报告》等全部资料复印和拍照，故冯涛以一审法院没有调取验收资料为由主张一审程序不合法的请求，本院不予支持，原审程序合法。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、变更原审判决第一项为被告刘庆国于本判决生效之日起十日内支付原告冯涛工程款5875716.15元； 二、驳回原告冯涛其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费129800元，由冯涛负担77800元，刘庆国负担52000元。二审案件受理费150300元，由冯涛负担145380元，刘庆国负担4920元。 本判决为终审判决。 审判长 申 玉 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇一九年九月十九日 书记员 薛凯轩