中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2018)最高法民终1360号 上诉人（原审被告）：中铁置业集团有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号2号楼124室。 法定代表人：郑勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨明，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓欣，北京市炜衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中金实业股份有限公司，住所地山东省青岛市香港中路52号时代广场10层。 法定代表人：司荣彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：官海青，山东盈涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴杰，山东盈涛律师事务所律师。 原审第三人：青岛中金渝能置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路8号乙中铁·青岛中心大厦47层。 法定代表人：杨斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨培银，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云飞，山东德衡律师事务所律师。 上诉人中铁置业集团有限公司（以下简称中铁置业公司）因与被上诉人青岛中金实业股份有限公司（以下简称中金实业公司）、原审第三人青岛中金渝能置业有限公司（以下简称中金渝能公司）投资合作协议纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人中铁置业公司的委托诉讼代理人杨明、胡晓欣，被上诉人中金实业公司的委托诉讼代理人官海青、吴杰，原审第三人中金渝能公司委托诉讼代理人杨培银、赵云飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中铁置业公司上诉请求：撤销（2017）鲁民初50号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定中金实业公司有权回购中铁置业公司所持项目公司部分股权缺乏合同依据。（一）原审判决所依据的《补充协议》第十一条仅仅是一个可以回购部分股权的意向性约定，不构成预约更不构成本约。（二）当事人签署的各份合同中均没有中金公司有权回购70%股权的约定。（三）《补充协议》中约定的“可以回购”并不等于应当回购更不等于中铁置业公司必须转让股权，而仅仅是预设了就回购进行磋商的义务，在中金实业公司作为失信被执行人，根本不具有股权回购能力的情况下，中铁置业公司出于交易安全考虑，有权拒绝其提出的回购要求。中铁置业公司作为国有企业，其持有的项目公司股权系国有企业资产。按照最高人民法院与国家发改委等各部委联合颁布的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，对失信被执行人的第二十一项惩戒措施要求限制失信被执行人参与国有企业资产、国家资产等国有产权交易。因此，从中金实业公司系失信被执行人的主体资格上而言，中铁置业公司目前也不会选择由其作为股权回购的主体。（四）原审判决以《投资合作协议》虽然没有明确约定中金实业公司可以部分回购股权，但约定了战略投资者可以回购股权，而“该约定与中金实业公司可以部分回购股权并无本质不同”，作为认定中金实业公司有权进行部分股权回购的理由，背离了合同目的，是对合同的曲解。二、原审判决认定中金实业公司有权回购70%的股权，回购比例已超过全部股权的三分之二，实质上等同于进行全部股权回购，故即使认为其有权回购，也应按照合同约定，判决其在满足全部股权回购条件后才能进行股权回购。三、原审判决对投资收益计算方式的认定与合同约定相悖，认定事实错误。鉴定报告采用的鉴定方法是：“鉴于中金渝能与中铁置业及其关联公司资金往来频繁，投资收益统一按照实际占用时间、额度，按年投资回报率30%计”。该鉴定方法实际降低了合同所约定的中铁置业公司的收益，原审判决认为“鉴定机构对于投资收益的计算方式，虽然与《投资合作协议》上述约定不符，但对各方当事人均比较公平，所以对鉴定结论中关于投资收益的计算方式，本院不再予以调整”，原审判决这一认定完全缺乏依据。四、原审判决认定中铁置业公司为项目公司提供的担保不属于“间接融资”范围，属于事实认定错误。五、原审法院强行判决进行70%的股权回购，但却没有判令中金实业公司就未回购部分股权对应的投资收益提供担保。六、原审判决适用法律错误。（一）原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条做出判决，法律适用错误。因为即便认定《补充协议》第十一条的约定未被变更和取代，其也仅是关于部分股权回购的意向性协议，该条款现有内容不构成股权转让的预约合同，更不构成部分股权回购的本约合同。而本案中关于部分股权转让的条款因欠缺合同的基本要素，并未成立、更未生效，则原审判决适用《中华人民共和国合同法》上述条款进行判决，显然错误。（二）原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条错误。最高人民法院在股权全部回购案件（2011）民二终字第108号民事判决中认定“中铁公司拒绝中金公司回购股权，其行为并不违反协议约定，不存在拖延回购的违约行为”。最高人民法院还在（2013）民申字第161号民事裁定中认定“由于中金公司通过诉讼查封了本案房地产项目土地，导致中铁公司无法顺利进行项目建设和施工。中金公司没有履行积极协助与配合的义务，而不是中铁公司。”上述结论均系“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，中铁置业公司无需再举证证明。可见，中金实业公司所谓中铁置业公司违反协助义务、阻挠并拒绝回购与事实不符，中铁置业公司根本不存在违约行为，原审判决适用法律明显错误。 中金实业公司答辩称，原审判决中金实业公司对中铁置业公司持有的项目公司的70%的股权享有回购权，在事实认定及法律适用上都是正确的，应当维持该判决结果。《合作框架协议》《补充协议》《投资合作协议》三份协议是一个整体，内容均符合法律规定，且经过双方当事人的认可，中铁置业公司也曾经多次发函、公告认可上述协议内容。三份协议均系合法有效，双方均应全面履约。依据前述协议内容，中金实业公司选择回购70%的项目公司的股权，属于合同赋予的选择权。三份协议应当由双方全面遵守，而中铁置业公司拒绝中金公司回购项目公司股权的行为违反了合同的约定，原审法院认定中金实业公司有部分股权回购权且未超过回购期限，并判决支持中金实业公司70%股权回购的诉讼请求，事实认定及法律适用均正确，应当予以维持。 中金渝能公司发表意见称：同意中铁置业公司的意见。 中金实业公司向原审法院提出诉讼请求：1.按照《投资合作协议》和《补充协议》的约定，中金实业公司依法享有回购中铁置业公司持有的中金渝能公司部分股权的权利；2.中铁置业公司将其持有的中金渝能公司的70%股权由中金实业公司回购，并于判决生效后十日内由中铁置业公司协助中金实业公司办理工商变更登记；3.诉讼费、保全费等由中铁置业公司承担。 原审法院经审理查明：一、本案所涉协议的签订情况。为了合作建设中金渝能公司拥有的“青岛国际贸易中心”项目，解决项目资金短缺问题，2008年4月3日，中金渝能公司的三个股东重庆渝能产业（集团）有限公司（以下简称重庆渝能公司）、山东基德生态科技有限公司（以下简称山东基德公司）、中金实业公司与中铁置业公司、中金渝能公司五方签订《合作框架协议》，约定：重庆渝能公司、山东基德公司、中金实业公司同意分别将其持有的中金渝能公司的50%、24.5%、17.5%的股权转让给中铁置业公司。中铁置业公司通过外资进入的方式向中金渝能公司投资，进行项目的开发经营，并享受项目销售带来的收益。中金实业公司负责与当地政府及有关部门的关系维护、沟通协调，负责办理项目需要办理的相关证照、手续。 2008年4月13日，中铁置业公司（甲方）、中金实业公司（乙方）、中金渝能公司(丙方)签订《补充协议》，就《合作框架协议》的未尽事宜作出补充约定。第一条约定，甲方对公司的投资属战略性投资、阶段性持股，甲方在收回投资及收益后，同意乙方对甲方所持公司股权进行回购。第三条第二款约定，如乙方无法自行解决青岛建设集团有限公司（以下简称青岛集团公司）的债务问题，则甲方受让乙方17.5%的股权，向乙方支付股价款6000万元，该款项专用于偿还乙方所欠青岛集团公司6000万元的债务，以解除法院对该股权的查封。第七条“甲方对公司及项目投资及收益的回收”第3项约定，甲方投资及股权投资收益的计算方式：按年计算，每年为该年度公司实际占用甲方投资及股权投资总额的30%，并于当年12月20号前清算并支付完毕。第八条约定，甲方在收回对公司及项目的投资及收益后，同意乙方或乙方引进的战略投资者对甲方所持公司全部股权进行回购。第九条约定了回购全部股权的条件。第十条约定，各方同意，在本协议第九条约定的回购条件全部成就以前，甲方引入的战略投资者可以回购甲方所持公司部分股权。第十一条约定，各方同意，在本协议第九条约定的回购条件全部成就以前，乙方或乙方引入的战略投资者可以回购甲方（包括甲方引入的战略投资者）所持公司的部分股权。第十二条约定，乙方或乙方引入的战略投资者回购甲方（包括甲方引入的战略投资者）所持公司股权的对价方式：按照甲方股权投资额加上股权投资额每年溢价30%的金额计算双方协议回购的股权价格。乙方或乙方引入的战略投资者回购甲方（包括甲方引入的战略投资者）所持公司全部股权应在本协议签订后5年内进行。否则，甲方有权处置公司的项目物业，乙方同意并积极配合。 2008年5月9日，中铁置业公司（甲方）、中金实业公司（乙方）、中金渝能公司（丙方）三方签订《投资合作协议》。合同首部载明“各方根据中华人民共和国有关的法律、法规的规定以及《合作框架协议》、相关备忘录的约定，经友好协商达成如下合作协议。” 《投资合作协议》第五条“甲方投资”约定：一、甲方对公司的投资属战略性投资、阶段性持股，甲方在收回投资（股权投资除外）及收益后，同意乙方对甲方所持公司股权进行回购。二、甲方以自己的名义进行的投资或甲方指定的其他法律主体对公司的投资，均视为甲方投资。三、甲方对公司的投资包括：1.股权投资。2.甲方为介入并推进项目的开发建设而投入的除支付股权对价款之外的所有投资，包括但不限于甲方介入公司及项目时为公司偿债的支出、项目开发建设的支出、公司运营的相关支出及履行合同的其他支出等。3.为履行或解除公司合同而发生的甲方向公司借款形式的投资，包括但不限于为履行或解除项目设计合同、地勘合同、与青岛集团公司工程总承包合同等经营合同而必须支出的投资。4.甲方为推进项目的开发建设，向公司提供的各种形式的借款、间接融资等投资。5.甲方向公司提供的用以保证公司正常经营的投资。6.除以上各项投资外的甲方对公司的其他投资。 第七条“甲方投资及收益”约定：一、项目达到销售条件后，公司即行销售，销售回款首先应偿还甲方投资本金及收益。二、甲方投资收益的计算方式：1.甲方投资收益自甲方向公司实际投入资金之日起计算：（1）若公司占用甲方投资超过半年（含半年），根据实际占用时间、额度，按年投资回报率30%计算；（2）若公司占用甲方投资不足半年的，则甲方投资收益按照半年计算，年投资回报率为30%。2.对于甲方投资收益，公司应于每年12月20日前清算并支付完毕。 第八条“股权回购”约定：一、甲方介入公司属于战略性投资、阶段性持股。甲方在全部收回对公司及项目的投资及收益后，同意乙方对甲方所持公司的全部股权进行回购。二、乙方回购甲方所持公司全部股权的条件：1.甲方已实际受让乙方所持公司17.5%的股权；2.甲方收回了全部投资；3.甲方获得了本协议约定的投资收益；4.项目施工总承包单位的工程款支付已获得保证；5.甲方其他关联方（不包括乙方、丙方）在项目中的风险已释放完毕。三、乙方回购甲方所持公司股权的对价方式：按照甲方股权投资额加上股权投资额每年溢价30%的金额计算。四、乙方回购甲方所持公司全部股权应在本协议签订后5年内进行。否则，甲方有权处置公司的项目物业，乙方同意并积极配合甲方的处置行为。除以上物业处置方式外，乙方如未能在本协议签订后5年内回购甲方所持公司全部股权，甲方有权选择继续持有公司股权。 第九条“战略投资者”约定：一、在本协议约定的乙方对甲方所持公司全部股权的回购条件全部成就之前，甲乙双方均有权引入战略投资者，由战略投资者一次性或分阶段受让甲方所持公司一定比例的股权。二、甲乙双方引入的战略投资者受让甲方所持公司股权，其对价方式按照本协议第七条约定的股权对价方式计算。三、甲乙双方引入的战略投资者受让甲方所持公司一定比例的股权，必须同时受让公司相同比例的债务。同时，战略投资者必须同意本协议关于甲方投资及收益的条款的约定。 二、股权变更情况。2008年4月30日、5月6日、5月10日，中铁置业公司分别与重庆渝能公司、李长江和张荣岐（代山东基德公司持有中金渝能公司股权）、中金实业公司签订股权转让协议，受让了其所持中金渝能公司50%、24.5%、17.5%的股权。2008年5月30日，中铁置业公司共计支付股权转让款9200万元。中铁置业公司合计持有中金渝能公司92%的股权，剩余8%的股权由中金实业公司持有。 三、关于股权回购的往来函件情况。2010年7月9日，中金实业公司向中金渝能公司及中铁置业公司发出《关于青岛中心项目营销工作的函》，该函载明：中金实业公司现已准备本年内启动股权回购工作，聘请独立第三方进行尽职调查及审计工作，请予以配合。同年11月11日，中金实业公司向中铁置业公司发出《关于青岛中金渝能置业有限公司股权回购的函》，要求立即协商签署股权回购协议，配合回购及项目接管等事宜。同年11月26日，中金实业公司再次致函中铁置业公司，要求立即签署关于回购中金渝能公司92%股权的《回购框架协议》。2011年1月12日，中金实业公司向中铁置业公司发出《关于尽快启动股权回购程序的再次催促函》，该函载明：根据中金实业公司向中铁置业公司提出股权回购要求，中金实业公司同意以2010年12月31日作为基准日，共同聘请独立第三方对中金渝能公司及其名下“青岛国际贸易中心”项目投资情况进行审计及清算，并以审计及清算结果作为确认中铁置业公司实际投资情况及确定股权回购价款的依据。在此过程中，中铁置业公司应积极予以配合，否则，中金实业公司从基准日起不再承担30%的投资收益。之后，双方又多次相互致函，反驳对方意见，最终未能就股权回购问题协商一致。 四、本案所涉其他诉讼情况。2011年1月，中金实业公司以中金渝能公司、中铁置业公司等为被告，向山东省高级人民法院提起诉讼，请求法院判决中金实业公司回购中铁置业公司持有的中金渝能公司92%的股权。2011年9月13日，山东省高级人民法院作出（2011）鲁商初字第2号民事判决，驳回了中金实业公司的诉讼请求及中金渝能公司赔偿损失的反诉请求。中金实业公司不服上述判决提起上诉。2012年3月15日，最高人民法院作出（2011）民二终字第108号民事判决，驳回上诉，维持原判。中金实业公司不服生效判决，又向最高人民法院申请再审。2014年12月18日，最高人民法院作出（2013）民申字第161号民事裁定，驳回了中金实业公司的再审申请。 中金实业公司因不能偿还另案到期债务，其持有的中金渝能公司8%的股权被法院拍卖，中铁置业公司竞拍取得。2013年1月16日，青岛市中级人民法院作出（2011）青执字第270号执行裁定书，中金实业公司持有的中金渝能公司8%的股权归中铁置业公司所有。现中铁置业公司持有中金渝能公司100%股权。 2012年4月，中金实业公司以中铁置业公司、中金渝能公司为被告，向青岛市中级人民法院提起诉讼，要求解除合同，赔偿损失1000万元。后因中金实业公司变更诉讼请求，青岛市中级人民法院将该案移送山东省高级人民法院审理。在该案审理过程中，中金实业公司申请将中金渝能公司变更为第三人，并于2013年1月将诉讼请求最终变更为：中铁置业公司履行《投资合作协议》和《补充协议》的约定，将其持有的中金渝能公司的股权由中金实业公司回购70%，并赔偿中金实业公司因阻挠回购造成的损失7000万元。2013年5月8日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁民一初字第20号民事裁定，以中金实业公司此次起诉与2011年要求回购全部股权的起诉当事人相同、案件主要事实相同、法律关系性质相同，系重复起诉为由，裁定驳回了中金实业公司的起诉。中金实业公司不服，向最高人民法院提起上诉。2015年8月17日，最高人民法院作出（2013）民二终字第93-1号民事裁定，以本次诉讼与上一轮诉讼的诉讼标的、诉讼请求不同，不属于重复起诉为由，撤销（2012）鲁民一初字第20号民事裁定，指定山东省高级人民法院继续审理。2016年5月12日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一初字第39号民事判决。中铁置业公司不服向最高人民法院提起上诉，2016年12月27日，最高人民法院作出（2016）最高法民终584号民事裁定，撤销山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第39号民事判决，发回重审。 五、中铁置业公司投资及收回的相关情况。就股权回购对价问题，根据中金实业公司的鉴定申请，原审法院委托山东天元同泰会计师事务所有限公司进行审计，其中就中铁置业公司为中金渝能公司融资所提供的担保是否属于间接融资、是否应计算投资收益，当事人有争议，原审法院告知鉴定机构单独审计。2018年4月23日，山东天元同泰会计师事务所有限公司作出鲁天元同泰法鉴字[2018]第1004号鉴定报告，鉴定结论为：截止2010年12月31日，中铁置业公司对中金渝能公司债权投资累计数额为5257774673元，收回投资本金累计数额为4265567165.19元，尚未收回的投资本金数额为992207507.81元；累计应收投资收益636467747.7元，已收回投资收益185688065.91元，尚未收回投资收益450779681.79元。截止2017年9月30日，中铁置业公司对中金渝能公司债权投资累计数额为20792576574.01元，收回投资本金累计数额为17049373473.57元，尚未收回的投资本金数额为3743203100.44元；累计应收投资收益5018610826.5元，已收回投资收益1535908507.11元，尚未收回投资收益3482702319.39元。鉴定机构对中铁置业公司为中金渝能公司融资提供担保的收益问题未进行审计。为此，中金实业公司支付审计费420万元。 对该鉴定报告,中金实业公司质证认为,该份鉴定报告存在重大瑕疵，鉴定程序、鉴定依据材料、审计鉴定方法均侵害了中金实业公司及中金渝能公司的合法权利。1.审计所依据的材料不真实、不全面，在审计过程中，中铁置业公司存在多处隐匿会计账本的问题，可能导致鉴定结果存在偏差。2.鉴定过程中，原始材料中没有中金渝能公司的银行流水单，鉴定人也未向银行查询，可能导致鉴定结果存在重大偏差。3.鉴定结论存在复利、“利滚利”情形，但是鉴定结论却全部认定为中金渝能公司的应付投资本金及收益。4.委托贷款是否属于间接融资，各方持有不同意见，法院已明确单独审计，但是审计结果并未单列。5.总投资中，存在多处不符合约定、不符合实际的款项，违背了公平原则，也与事实不符。6.投资收益部分存在“虚空收益”情形，也即当天进当天出的款项，审计机构全部计算收益，违反事实和相关规定。7.多处应当扣除投资收益及本金的情况下，审计机构没有扣除。 中铁置业公司质证认为，1.鉴定报告中对投资收益的计算方式与当事人合同约定不一致，应按照合同约定对鉴定报告据实调整。《投资合作协议》明确约定中金渝能公司占用中铁置业公司投资不足半年的，投资收益按半年计算，而鉴定报告对投资收益统一按照实际占用时间、额度，按年投资回报率30%计算，该鉴定方法实际降低了中铁置业公司的收益，应根据合同约定据实调整。2.鉴定基准日2017年9月30日与报告出具日2018年4月23日距离较久，应将鉴定基准日后中铁置业公司发生的投资以补充报告的形式计入。2017年9月30日鉴定基准日后，截止到2018年4月30日，中铁置业公司尚未收回的投资本金数额新增46565828.90元，相应尚未收回的投资收益新增659959247元。3.鉴定报告没有将合同约定的间接融资纳入投资数额并进行鉴定，应根据合同约定对鉴定报告予以补充。《投资合作协议》约定的间接融资，主要指中铁置业公司为中金渝能公司提供担保所产生的投资收益，截至2018年4月30日间接融资收益共计34.6313亿元。 中金渝能公司质证认为,同意中铁置业公司的质证意见。另外，本案鉴定报告不包含中铁置业公司的股权投资，在确认中金实业公司应支付回购款的范围时，应考虑该股权投资及相应收益。 原审庭审中，根据中金实业公司的申请，原审法院通知鉴定人出庭作证，针对当事人所提异议，鉴定人当庭进行了答复。原审法院认为，山东天元同泰会计师事务所有限公司所作出的鲁天元同泰法鉴字[2018]第1004号鉴定报告，鉴定机构和鉴定人均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，中金实业公司所提鉴定依据不真实不全面、鉴定结论存在“利滚利”“虚空收益”等异议，未提供充分证据证实，故对山东天元同泰会计师事务所有限公司所作出的鉴定结论原审法院予以采信。 原审法院认为,本案各方当事人的争议焦点为：一、中金实业公司是否有权回购中铁置业公司所持中金渝能公司的部分股权；二、中金实业公司要求回购70%的股权是否已超过协议约定的回购期限；三、中金实业公司回购70%股权所应支付的对价。 一、关于中金实业公司是否有权回购中铁置业公司所持中金渝能公司的部分股权的问题 原审法院认为，中金实业公司享有部分股权回购权，主要理由如下： 首先，《补充协议》明确载明该协议系对《合作框架协议》的补充，而《投资合作协议》明确载明其依据《合作框架协议》签定，故三份协议系本案当事人就涉案项目开发所达成的系列协议，是一个整体，且该三份协议合法有效，应共同作为确定各方当事人权利义务的依据。《补充协议》已明确约定，在全部股权回购条件全部成就以前，中金实业公司或中金实业公司引入的战略投资者可以回购中铁置业公司（包括中铁置业公司引入的战略投资者）所持中金渝能公司的部分股权。 其次，从签订时间看，《投资合作协议》虽然签订在后，但其并没有约定各方当事人之间的权利义务以最后达成的该协议为准，也没有约定《补充协议》被替代或作废，更没有明确取消中金实业公司部分股权回购权。《投资合作协议》虽然没有明确约定中金实业公司可以部分回购股权，但约定了“中金实业公司对中铁置业公司所持中金渝能公司全部股权的回购条件全部成就之前，双方均有权引入战略投资者，由战略投资者一次性或分阶段受让中铁置业公司所持中金渝能公司一定比例的股权”，并同时约定了战略投资者部分回购股权的条件，该约定与中金实业公司可以部分回购股权并无本质不同。 再次，认定中金实业公司享有部分股权回购权，符合各方签订《合作框架协议》《补充协议》《投资合作协议》的目的。根据上述三份协议的约定可以看出，中铁置业公司对中金渝能公司的投资属战略性投资、阶段性持股，其在收回投资及收益后，同意中金实业公司对中铁置业公司所持中金渝能公司的股权进行回购。所以在满足中铁置业公司相应比例的投资及收益情况下，中金实业公司有权在协议约定的期限内行使部分股权回购权。 二、关于中金实业公司要求回购70%的股权是否已超过协议约定的回购期限的问题 原审法院认为，2008年4月13日，中铁置业公司、中金实业公司、中金渝能公司三方所签订的《补充协议》约定，中金实业公司回购中铁置业公司所持中金渝能公司全部股权应在协议签订后5年内进行，在约定的全部股权回购条件全部成就以前，中金实业公司可以回购中铁置业公司所持中金渝能公司的部分股权。2008年5月9日，三方所签订的《投资合作协议》也约定，中金实业公司回购中铁置业公司所持中金渝能公司全部股权应在协议签订后5年内进行，如未能在协议签订后5年内回购中铁置业公司所持中金渝能公司全部股权，中铁置业公司有权选择继续持有中金渝能公司股权。从以上约定可以得知，中金实业公司行使部分股权回购权亦应在5年内进行。本案中金实业公司主张回购全部股权的诉请被驳回后，其又于2012年4月提起诉讼，并于2013年1月将诉讼请求变更为要求回购中铁置业公司所持中金渝能公司70%的股权，所以中金实业公司要求回购该70%的股权并未超过协议约定的回购期限。中铁置业公司、中金渝能公司关于中金实业公司行使部分股权回购权已超过回购期限的理由不能成立，原审法院不予支持。 三、关于中金实业公司回购70%股权所应支付对价的问题 原审法院认为，首先，中金实业公司行使部分股权回购权应支付相应对价，该对价既应包含相应的股权投资及收益，还应包含相应的债权投资及收益。关于部分股权回购权的对价，《补充协议》和《投资合作协议》的约定虽然存在不同，但综合本案当事人签订的《合作框架协议》《补充协议》以及《投资合作协议》关于中铁置业公司受让中金渝能公司股权以及约定中金实业公司享有回购权的目的进行分析，中铁置业公司对中金渝能公司的投资属战略性投资、阶段性持股，其在收回投资及收益后，同意中金实业公司对中铁置业公司所持中金渝能公司的股权进行回购。《投资合作协议》第五条已明确约定了中铁置业公司的投资范围，且本案各方也均认可，中铁置业公司对中金渝能公司的投资，既包括股权投资也包括债权投资。因此，基于上述中铁置业公司投资的目的可以得出，中金实业公司行使部分股权回购权，也应保证中铁置业公司收回相应投资及收益。基于上述目的，综合本案三份协议的文义进行整体解释，中金实业公司行使部分股权回购权的对价以《投资合作协议》第九条约定的战略投资者部分回购股权的条件为准符合当事人签订本案协议的本意，也符合公平原则，即中金实业公司受让中铁置业公司所持中金渝能公司的部分股权，除支付股权投资及收益外，还必须同时承担相同比例的债权投资及收益。 其次，关于中铁置业公司及其关联公司向中金渝能公司提供的委托贷款，以及中铁置业公司为中金渝能公司融资所提供的担保，是否均属于中铁置业公司的投资，是否应计算投资收益。《投资合作协议》第五条约定，中铁置业公司以自己的名义进行的投资或中铁置业公司指定的其他法律主体对中金渝能公司的投资，均视为中铁置业公司的投资；中铁置业公司对中金渝能公司的投资包括：4.中铁置业公司为推进项目的开发建设，向中金渝能公司提供的各种形式的借款、间接融资等投资。综合该条约定内容，该条中“间接融资”应指向的是中铁置业公司及其关联公司通过银行向中金渝能公司提供的委托贷款等，与中铁置业公司及其关联公司直接向中金渝能公司提供借款相对应，而中铁置业公司为中金渝能公司融资所提供的担保不属于该“间接融资”范围。所以中铁置业公司及其关联公司向中金渝能公司提供的委托贷款，属于中铁置业公司的投资，应计算相应投资收益；中铁置业公司为中金渝能公司融资所提供的担保，不属于中铁置业公司的投资，不应计算投资收益。中金实业公司关于委托贷款不应计算投资收益，以及中铁置业公司和中金渝能公司关于中铁置业公司为中金渝能公司所提供的担保也应计算投资收益的主张，均不能成立，原审法院不予支持。 再次，关于投资收益的计算方式。《投资合作协议》第七条约定，中铁置业公司投资收益自向中金渝能公司实际投入资金之日起计算，中金渝能公司占用中铁置业公司投资超过半年（含半年）的，根据实际占用时间、额度，按年投资回报率30%计算；不足半年的，按照半年计算，年投资回报率为30%。山东天元同泰会计师事务所有限公司鉴于中金渝能公司与中铁置业公司及其关联公司资金往来频繁，对投资收益统一按照实际占用时间、额度，按年投资回报率30%计算，对占用投资不足半年的，未再按半年计算中铁置业公司的投资收益。鉴定机构对于投资收益的计算方式，虽然与《投资合作协议》上述约定不符，但对各方当事人均比较公平，所以对鉴定结论中关于投资收益的计算方式，原审法院不再予以调整。 第四，关于投资及收益计算的截止时间。《投资合作协议》第七条已明确约定，中铁置业公司的投资收益自中铁置业公司向中金渝能公司实际投入资金之日起，根据实际占用时间、额度，按年投资回报率30%计算。同时，依据协议关于股权回购条件及对价约定可以看出，中铁置业公司投资收益计算的截止时间，与股权回购条件中的实质内容相关联，中铁置业公司在未收回股权所对应投资的情况下，尚未收回的投资应持续计算投资收益，直至投资收回之日。并且2010年12月31日之后，为了中金渝能公司的正常经营及推进其名下“青岛国际贸易中心”项目的开发建设，中铁置业公司仍大量投入资金。所以中铁置业公司收回投资及获得约定收益之日，即应为其投资及收益计算的截止时间。中金实业公司主张中铁置业公司的投资及收益应计算至2010年12月31日，没有合同依据和事实依据，原审法院不予支持。因中铁置业公司的投资和收益处于一种随时变动状态，所以鉴定基准日2017年9月30日之后，中铁置业公司债权投资及收益的变动情况，可待中金实业公司实际支付中铁置业公司相应比例的投资及收益时据实计算。 第五，关于中金实业公司回购70%股权所应支付的具体对价数额。该对价数额包括两部分，一部分是中铁置业公司取得70%股权的股权投资及其收益，另一部分是中铁置业公司尚未收回的债权投资及其收益的70%部分。 第一部分中铁置业公司取得70%股权的股权投资及其收益。本案各方均认可，中铁置业公司取得全部92%股权的股权投资为9200万元，支付时间为2008年5月30日。所以中铁置业公司取得70%股权的股权投资为7000万元，收益计算方式为：以7000万元为基数，按照案涉当事人约定的年投资收益30%计算，自2008年5月31日起计算至中金实业公司实际给付之日止。 第二部分中铁置业公司尚未收回的债权投资及其收益的70%部分。经原审法院委托审计，山东天元同泰会计师事务所有限公司已就中铁置业公司的全部债权投资及收益作出了鉴定结论，“截止2017年9月30日，中铁置业公司对中金渝能公司债权投资累计数额为20792576574.01元，收回投资本金累计数额为17049373473.57元，尚未收回的投资本金数额为3743203100.44元；累计应收投资收益5018610826.5元，已收回投资收益1535908507.11元，尚未收回投资收益3482702319.39元。”所以，截止2017年9月30日，中金实业公司回购70%股权应支付中铁置业公司尚未收回的债权投资为3743203100.44元×70%＝2620242170.3元；中金实业公司应支付中铁置业公司尚未收回的债权投资收益为3482702319.39元×70%＝2437891623.57元。2017年9月30日之后，中铁置业公司的债权投资和收益以及收回债权投资和收益的实际情况，可待中金实业公司实际支付中铁置业公司相应比例的投资及收益时据实计算。 另外，关于本案鉴定费420万元的负担问题，中金实业公司、中铁置业公司、中金渝能公司所签订的《合作框架协议》《补充协议》以及《投资合作协议》对此均没有约定，考虑股权回购中金实业公司和中铁置业公司均负有相互协助的义务，根据公平原则，本院确定该420万元鉴定费，由中金实业公司和中铁置业公司均担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、中金实业公司于本判决生效之日起三十日内向中铁置业公司支付70%股权的回购对价[包括：股权投资7000万元；股权投资收益（以7000万元为基数，按照年投资收益30%计算，自2008年5月31日起计算至中金实业公司实际给付之日止）；截止2017年9月30日的债权投资2620242170.3元、债权投资收益2437891623.57元；2017年9月30日之后，中铁置业公司债权投资及收益的实际情况，可待中金实业公司实际支付中铁置业公司相应比例的债权投资及收益时据实计算]。二、中金实业公司支付完毕上述第一项股权回购对价后三十日内，中铁置业公司协助中金实业公司办理70%股权的工商变更登记。案件受理费391800元，由中金实业公司负担195900元，由中铁置业公司负担195900元。鉴定费420万元，由中金实业公司负担210万元，由中铁置业公司负担210万元。 本院对原审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点如下：一、中金实业公司是否有权回购中铁置业公司所持中金渝能公司的部分股权；二、中金实业公司回购70%股权所应支付的对价；三、原审判决适用法律是否正确。 一、中金实业公司是否有权回购中铁置业公司所持中金渝能公司的部分股权 本案中《补充协议》明确载明该协议系对《合作框架协议》的补充，而《投资合作协议》明确载明其依据《合作框架协议》签定，故三份协议系本案当事人就涉案项目开发所达成的系列协议。《投资合作协议》虽然签订在后，但其并未约定各方当事人之间的权利义务以最后达成的该协议为准，也未约定《补充协议》被替代或作废。因此上述三份协议均系合法有效，构成一个整体，应共同作为确定各方当事人权利义务的依据。 虽然《补充协议》第十一条规定“乙方或乙方引入的战略投资者可以回购甲方（包括甲方引入的战略投资者）所持公司的部分股权”本身并不包含部分股权回购合同成立所需的标的数量、价格、条件和具体时间等要素，但结合《投资合作协议》第九条的约定“中金实业公司对中铁置业公司所持中金渝能公司全部股权的回购条件全部成就之前，双方均有权引入战略投资者，由战略投资者一次性或分阶段受让中铁置业公司所持中金渝能公司一定比例的股权……”，可以认定中金实业公司在满足合同关于中铁置业公司投资及收益条款约定的条件时同样可以行使部分股权回购权。上诉人关于中金实业公司有权回购中铁置业公司所持项目公司部分股权缺乏合同依据的主张不成立，本院不予支持。另外，案涉三份协议签订于《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》颁布之前，该备忘录不影响本院对中金实业公司和中铁置业公司之间法律关系及权利义务的认定。 二、中金实业公司回购70%股权所应支付的对价 关于鉴定报告中对投资收益的计算方式与当事人合同约定不一致的问题，比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利率的规定，《投资合作协议》对年投资回报率30%的约定本身已属偏高，若履行项目公司占用中铁置业公司投资不足半年的则投资收益按照半年计算的约定，将导致实际的年投资回报率更加高启。原审法院考虑到中金渝能公司与中铁置业公司及其关联公司资金往来频繁，对占用资金不足半年的根据公平原则认可鉴定结论中关于投资收益的计算方式，并无不当，本院予以维持。 关于中铁置业公司为中金渝能公司提供的担保是否属于“间接融资”范围的问题，本院认为，与中铁置业公司及其关联公司直接向中金渝能公司提供借款相对应，中铁置业公司及其关联公司向中金渝能公司提供的委托贷款属于中铁置业公司的“间接融资”，而中铁置业公司为中金渝能公司融资所提供的担保不属于该“间接融资”的范围。原审法院关于中铁置业公司为中金渝能公司融资所提供的担保不属于中铁置业公司的投资进而不应计算投资收益的观点是正确的，本院予以维持。 三、原审判决适用法律是否正确 综合案涉三份协议的相关约定可以认定，中铁置业公司对中金渝能公司的投资属战略性投资、阶段性持股，其在收回投资及收益后，同意中金实业公司对中铁置业公司所持中金渝能公司的股权进行回购。在满足中铁置业公司收回相应比例的投资及收益情况下，应当认定中金实业公司有权在协议约定的期限内行使部分股权回购权，符合各方签订《合作框架协议》《补充协议》《投资合作协议》的目的。因此原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应依约全面履行约定义务及附随义务的规定是正确的。原审判决中金实业公司和中铁置业公司先后履行各自义务，但原审引用《中华人民共和国合同法》第六十六条同时履行的规定，有所不当。中金实业公司先履行付款义务，中铁置业公司后履行股权过户义务，在中金实业公司依约给付股权变更的相应对价之前，中铁置业公司有权拒绝履行股权过户义务，因此中铁置业公司并不存在违约行为，原审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条有关违约责任的规定亦有不当。鉴于本案的裁判结果正确，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，对原审上述适用法律的瑕疵予以纠正。 综上，原审认定事实清楚，裁判结果正确。中铁置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费391800元，由中铁置业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘崇理 审判员  李 伟 审判员  郁 琳 二〇一九年九月二十九日 法官助理张凌云 书记员  毕肖林