北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0101民初20691号原告：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼。法定代表人：林合广，董事长。委托诉讼代理人：郝新睿，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈占鹏，山西云石律师事务所律师。被告：北京食顷居小吃店，经营场所北京市东城区东直门内大街267号。经营者：张学斌。原告深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）与被告北京食顷居小吃店（以下简称食顷居小吃店）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广师傅公司委托诉讼代理人陈占鹏到庭参加了诉讼。被告食顷居小吃店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广师傅公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止侵犯原告第15930888号、第7553509号、第7553510号注册商标专用权的行为；2.赔偿原告经济损失132500元及合理支出17500元（合理支出包括公证费2500元、律师费15000元）；3.承担本案诉讼费。事实和理由：原告成立于2009年8月11日，是一家从事餐饮行业的公司。原告经商标注册人林合广的授权，获得了第15930888号、第7553509号、第7553510号注册商标（以下简称涉案商标）专用权。原告经过多年经营和宣传，使黑龍茶品牌在国内拥有较高知名度和美誉度。2018年5月，原告发现被告未经授权擅自在其经营的“黑龍茶”店铺门头牌匾处使用了“OOLONGTEA”标识，在店内售卖的饮料塑料杯上使用了“黑龍茶”汉字。原告主张被告在门头牌匾处突出使用“OOLONGTEA”标识的行为与第15930888号商标构成近似服务上的近似使用，在饮料塑料杯上突出使用“黑龍茶”汉字的行为与第7553509号、第7553510号商标构成近似商品上的近似使用，被告上述使用行为侵害了原告涉案商标的专用权，给原告造成了重大经济损失，故诉至法院，请求法院判如所请。被告食顷居小吃店辩称：1、被告使用的“黑龍茶”与原告享有权利的第7553509、7553510号商标差异明显，不构成近似，且不易造成公众的混淆误认，不构成对原告的商标侵权；2、“黑龍茶”是“乌龙茶”的别名，是该类别茶的通用名称。被告在店铺及产品包装上使用“黑龍茶”字样的行为，是表明被告所使用的茶底或原料等情况，属正当使用；3、被告使用“黑龍茶”的行为不存在故意抑或过失，没有过错，故该行为不构成商标侵权，因此也不应当承担赔偿责任。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下:2011年9月28日，林合广取得第7553509号“”（茶及TEA放弃专用权）商标的核准注册，核定使用商品为第32类“啤酒；果汁；制饮料用糖浆（截止）”，注册有效期限自2011年9月28日至2021年9月27日止。2011年12月14日，林合广取得第7553510号“”（茶及TEA放弃专用权）商标的核准注册，核定使用商品为第30类“冰茶（截止）”，注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日。2016年2月14日，林合广取得第15930888号“”商标的核准注册，核定服务项目为第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；餐馆；自助餐馆；自助餐厅；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；烹饪设备出租（截止）”，注册有效期限自2016年2月14日至2026年2月13日。2015年1月1日，林合广（许可方）与原告（被许可方）签订《商标许可使用合同》，约定许可使用的商标包括许可方在中华人民共和国境内核准注册的所有商标，包括但不限于涉案商标，许可方式为独占许可，许可区域为中华人民共和国境内（不包括港澳台地区），许可期限自签订之日起至2025年12月31日止，并约定被许可方有权以自己的名义单独在许可区域内就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权。2017年12月，广东省连锁经营协会向广师傅公司颁发商业特许经营备案企业证明，显示特许品牌为黑龙茶。原告在其经营管理的网站（www.heylongcha.com）中对黑龍茶进行了大量介绍，网站中含有与第7553509号、第7553510号“”商标一致的标识，网站介绍中还包括“黑龍茶台湾手作时尚茶饮”、品牌故事以及广告宣传片等。2018年5月9日，原告委托代理人郅豪与北京市海诚公证处公证员一起来到位于北京市东城区东直门内大街267号附近标明“黑龍茶”的店铺（以下简称涉案店铺），在该店铺购得饮料四杯，取得包装杯四个、包装袋一个，并通过数字移动电话机进行电子支付。郅豪对涉案店铺所处位置、店内情况、电子支付交易记录进行了拍照，拍得照片十五张，并对上述取得的四个包装杯、一个包装袋及小票进行了拍照，拍得照片七张。上述证据保全公证过程中拍摄的现场照片显示：涉案店铺门头牌匾上标注有“OOLONGTEA”标识，店内售卖饮品的包装杯上标注有“黑龍茶”字样。当庭勘验该份公证书所附的封存实物，内含四个包装杯以及一张销售小票，其上载明品名蜂蜜柚子茶3，黑龙奶茶1，金额为54元和16元。上述实物与公证书所附照片内容一致。此外，为证明被告经营的涉案店铺销量大、获利多，原告另提交了（2018）京海诚内民证字第08137号公证书。该公证书显示，2018年5月15日，原告委托代理人郅豪前往北京市海诚公证处，在公证人员的监督下，对“美团外卖”、“大众点评”、“饿了么”APP内的有关内容进行证据保全。其中，美团外卖、大众点评APP上均有名称为“黑龙茶（北新桥店）”的店铺，饿了么APP上有名称为“黑龙茶（东直门店）”的店铺，上述店铺的认证主体均显示为被告。上述店铺在美团外卖、大众点评以及饿了么APP中标明其售卖的均为沙冰、奶茶等饮料。被告食顷居小吃店为证明其使用被控侵权标识不构成侵权，提交了以下证据：1、北京德膳企业管理有限公司（甲方）与薛健（乙方）签订的《餐饮服务协议书》复印件、北京德膳企业管理有限公司标配外赠送申请表复印件、第24876467号商标注册证复印件以及薛健的身份证复印件。该餐饮服务协议书载明，甲方同意乙方在北京市丰台区设立的自营餐饮店面使用甲方的项目标识，餐饮项目名称为晋朝黑龙茶；2、（2018）粤0604民初14686号广师傅公司诉邵妙金侵害商标权纠纷案民事判决书以及（2018）粤0604民初13970号广师傅公司诉佛山市南海区黑龙茶饮品店侵害商标权纠纷案民事判决书打印件，上述二案驳回了广师傅公司的全部诉讼请求。原告不认可上述证据的证明目的。另查一，原告为证明其授权其他经销商使用第7553508号、第7553510号商标可获得的收益，提交了其与其他经销商签订的《“黑龙茶”商标许可授权使用合同书》，合同书中约定原告广师傅公司（甲方）将第7553508号、第7553510号“黑龙茶”注册商标以非排他及非独占的方式转许可郝川（乙方）使用于开办及经营下述营业项目（被授权店的组织形式：个体工商户；被授权店的经营范围：奶茶类、特调茶饮类、冰沙类；被授权店的注册及经营地址：江苏省连云港），许可费用为3万元，许可期限自2017年12月18日至2020年12月17日。另查二，原告为证明其为本案支出了公证费，提交了北京市海诚公证处2018年6月27日出具的公证费发票1张，金额为1500元，原告称该笔费用系针对（2018）京海诚内民证字第08137号公证书支出的公证费；原告另提交了北京市海诚公证处2018年6月27日出具的公证费发票1张，金额为1000元，原告称该笔费用系针对（2018）京海诚内民证字第07581号公证书支出的公证费。原告未就其主张的律师费15000元提交相应票据。上述事实，有原告提交的公证书、网页打印件、商标许可合同、公证费发票，被告提交的餐饮服务协议书复印件、北京德膳企业管理有限公司标配外赠送申请表复印件、商标注册证复印件、民事判决书打印件及当事人陈述、勘验笔录等证据在案佐证。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，本院视为其放弃了质证的权利，本院依法缺席判决。涉案第7553509号、第7553510号、第15930888号商标均依法注册，并且处于注册有效期内，其权利人享有的注册商标专用权应受法律保护。原告作为上述商标的独占许可使用人，依法可以就侵权行为提起诉讼，是本案的适格原告。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告在其经营的门头牌匾及饮料塑料杯上使用“OOLONGTEA”及“黑龍茶”标识的行为，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。涉案店铺使用被控侵权标识的商品为茶、果汁等饮品以及餐饮业服务上，故被诉侵权商品、服务与原告广师傅公司在本案中三个注册商标核定使用的商品、服务属于同类商品、服务。涉案第7553509号、第7553510号“”商标由“人脸图形”及“黑龍茶”、“OOLONGTEA”、加圈的“广”文字组成，经过独特的艺术设计，具有较强的显著性，其中“OOLONGTEA”所占比例较小，文字部分“黑龍茶”为标识的主要部分，且占据整个标识的比例极大，系标识中最具有显著性和识别性的部分。被告在饮料塑料杯上使用了“黑龍茶”汉字标识，将其与涉案第7553509号、第7553510号商标“黑龍茶”文字进行比对，两者读音、含义均相同，排列方式相似，且“龙”字均采用了繁体字设计，故二者在整体上构成近似。被告在涉案店铺门头牌匾使用“OOLONGTEA”标识，将该被控侵权标识与涉案第15930888号“”商标进行比对，“LONG”完全相同，“TEA”与“CHA”分别是“茶”的英文及拼音，含义相同，三个字母的排列方式亦相近，故可以认定被告食顷居小吃店使用的被诉标识“OOLONGTEA”与原告广师傅公司第15930888号注册商标构成近似。综上，本院认定被告食顷居小吃店在涉案店铺门头牌匾、饮料塑料杯上突出使用被控侵权标识“OOLONGTEA”及“黑龍茶”的行为侵犯了原告的第15930888号、第7553509号、第7553510号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被告辩称黑龙茶系乌龙茶通用名称，本院认为，本案中，原告广师傅公司请求保护的两个含有“黑龍茶”文字的注册商标核定使用商品分别是第32类商品啤酒、果汁等及第30类商品冰茶，被告食顷居小吃店主张黑龙茶是乌龙茶的通用名称，但其并未提交证据予以证明。根据现有证据，不能证明一般消费者普遍认为“黑龙茶”能够指代“乌龙茶”类商品，相关公众也不会将“黑龙茶”与茶饮料等产品的质量、主要原料、功能等特点相联系。因此，将“黑龙茶”使用在果汁、冰茶等商品上具有显著性，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，故对于被告该项辩称，本院不予采纳。被告虽提交证据欲证明其基于与北京德膳企业管理有限公司签订的餐饮服务协议书有权使用涉案标识，但本案中被告提交的餐饮服务协议书系北京德膳企业管理有限公司与薛健所签订，而非与被告签订，且合同约定许可薛健在北京市丰台区设立的餐饮店面使用相关标识。因此，被告提交的上述证据缺乏与本案的关联性，本院对其证明目的不予认可。关于赔偿损失的具体数额，鉴于原告未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或被告因侵权所获得的利润，本院综合考虑涉案商标的情况、被告涉案侵权行为的性质、侵权范围、持续时间、过错程度以及原告就涉案商标对案外人的许可使用费用等因素予以酌定。关于原告主张的公证费，确系合理支出且有相关票据予以证明，本院依法予以支持。关于原告主张的律师费，虽原告未提交律师费发票，但鉴于其确实委托律师代为参加诉讼，本院将根据合理性及必要性原则予以酌定。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京食顷居小吃店于本判决生效之日起立即停止涉案侵犯原告深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标专用权的行为；二、被告北京食顷居小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳广师傅文化传播有限公司经济损失20000元及合理支出6500元；三、驳回原告深圳广师傅文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果被告北京食顷居小吃店未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告深圳广师傅文化传播有限公司负担1500元（已交纳），被告北京食顷居小吃店负担1800元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  刘虹蕴审 判 员  刘世红人民陪审员  肖碧南二〇一九年九月二十一日书 记 员  潘 黛