贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1220号上诉人（原审被告）：贵州盘辰工程建设有限公司，住所地：贵州省盘州市两河新区大樱桃树第3栋4楼（两河街道办），统一社会信用代码：91520223MA6DJT4248。法定代表人：卜家华，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：王孝益，系贵州贵君律师事务所执业律师，执业证号：15201201010217575。特别授权委托诉讼代理人：丁渊，男，1988年12月30日生，回族，住贵州省盘州市，系该公司副总经理。上诉人（原审被告）：贵州盘州旅游文化投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道宏财投资大厦14楼，统一社会信用代码：91520222MA6DJ78A。法定代表人：韩超，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：郑军，系该公司员工。特别授权委托诉讼代理人：张道清，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：冯林。特别授权委托诉讼代理人：马云峰，系北京大成（贵阳）律师事务所执业律师，执业证号：15201201710502243。原审被告：刘强。上诉人贵州盘辰工程建设有限公司（以下简称盘辰公司）、贵州盘州旅游文化投资有限责任公司（以下简称盘州旅投公司）因与被上诉人冯林及原审被告刘强建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人盘辰公司的委托诉讼代理人王孝益、丁渊，盘州旅投公司的委托诉讼代理人郑军、张道清，被上诉人冯林及其委托诉讼代理人马云峰到庭参加了诉讼，原审被告刘强经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人盘辰公司上诉请求:撤销贵州省盘州市人民法院(2018)黔0222民初6488号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审认定基本事实不清，程序错误。一、被上诉人只施工装潢部分工程。一审法院未查清被上诉人所实际施工范围，单凭司法鉴定结果支持被上诉人请求，属于事实不清。理由为：1、皓价鉴字(2019)第009号《工程造价鉴定意见书》中第八项鉴定意见中明确说：经过测算，取整确定盘州市“哒啦仙谷”接待中心外墙铝挡板工程、负一层、负二层的全部装潢工程人工劳务费工程造价为￥1115724元，该鉴定报告载明是“取整”、“全部装潢工程人工劳务费”。而事实是被上诉人并未做完全部装潢工程，其只做该工程中一部分，该鉴定书结果包含了非被上诉人的工程量，属于认定事实不清。2、贵州皓天工程造价咨询有限公司皓价鉴字(2019)第009号《工程造价鉴定意见书》中环境保护措施费、安全防护措施费、文明施工措施费、临时设施费、夜间施工、二次搬运、生产工具使用费、工程定位复测、点交、场地清理、道路维修费，这些费用是上诉人为保证顺利施工和安全文明施工而做出的相应措施，且费用是上诉人自己做、自己承担的，与被上诉人无关。其次石材加工费是盘州市芸兴石材店和双凤昌盛建材经营部进行的加工，再说上诉人也没有对该项目做出过举措也未进行过施工，将该项目鉴定在劳务总费用中不符合事实，理应减除。3、被上诉人是在原被上诉人清场的施工班组高万会清场4个多月后进场施工的，被上诉人是使用原班组搭建的脚手架，拆除人是上诉人单独找的施工班组，具体人员为雷海洋、路元邦，脚手架租赁人为王爱波，所以其主张该笔费用无事实依据。4、被上诉人在其施工中未按质按量施工，工程出现严重质量问题，致使上诉人不得不找人复工，同时也未经上诉人验收合格，其单凭鉴定结论进行结算主张权利有悖事实。二、作出皓价鉴字(2019)第009号鉴定意见书的贵州皓天工程造价咨询有限公司并未取得司法行政部门颁布的司法鉴定许可资质。鉴定报告亦未附有该鉴定机构司法鉴定许可证，鉴定人员亦未附司法鉴定从业资格证。因此，该鉴定报告鉴定机构不具有司法鉴定资质，鉴定意见书不应当作为证据使用。综上，请求二审人民法院依法查清案件事实，纠正一审程序错误，依法改判或发回重审。被上诉人冯林针对上诉人盘辰公司的上诉请求及理由二审辩称：关于施工范围一审审理中就被上诉人现场完成的施工内容有鉴定单位现场实地勘察，上诉人及被上诉人均参与现场勘察，故上诉人主张施工范围不明确与客观事实不符。在一审审理中上诉人从未提出任何证据证实被上诉人所完成的工作量由其他人完成。关于措施费，相关措施费是贵州省工程造价定额中明确规定属于工程造价组成部分的金额，属于工程造价不可分割的部分，并非上诉人所称的应当分割出由盘辰公司享有。关于石材加工的问题，被上诉人施工内容中包含石材安装，安装过程中必定产生对石材的切割和组装，根据现场要求进行处理石材，不存在上诉人陈述的由他人施工的问题。需要说明被上诉人是提供人工劳务作业，只对安装过程中的石材加工负责，至于石材材料的完成本身属于发包人自己完成的工作内容。关于脚手架及赔偿费的问题，该部分费用也是工程造价定额明确规定应予计价的项目，也属于造价构成不可分割的部分。关于工程质量的问题，上诉人事实上已经将该项目投入使用，其也未提供任何证据证实被上诉人完成的作业存在质量问题。关于鉴定意见，在一审审理中上诉人对鉴定意见并未提出任何异议，同时按照民诉法的规定鉴定意见仅起到证据作用，并不是人民法院审理案件的绝对判断依据，原判参照鉴定意见认定被上诉人完成的工程造价并无违法之处。且一审中上诉人并未对司法鉴定机构的资质提出任何意见，也未提出异议。关于上诉人所称的反诉请求，民事诉讼反诉是可以合并审理情形，并非法定必须合并审理，上诉人主张程序违法不符合法律规定。上诉人盘州旅投公司二审庭审中表示：针对上诉人盘辰公司的上诉请求及理由不作答辩意见。上诉人盘州旅投公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，发回原审法院重审或查清事实后改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误、不清，导致判决错误。从原审认定的事实来看，原审法院仅通过向上诉人送达贵州省盘州市人民法院(2017)黔0222民初5365号之一民事裁定书后，上诉人未提出异议就径直推断盘辰公司在上诉人处应有工程款，并且错误分配举证责任，导致本案基本事实认定不清。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，被上诉人冯林主张上诉人在应支付的工程款范围内向其支付劳务承包费用，就应当先证明上诉人对盘辰公司仍有欠付工程款未付，该举证责任在被上诉人冯林。被上诉人冯林在举证期限内未提交证据证明，也未申请法院调查取证，应当承担举证不能的不利后果。若原审认定上诉人是否欠付盘辰公司工程款的举证责任分配给上诉人正确，原审法院也因未查清上诉人与原审被告、被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系，未查清上诉人欠付工程款的范围，未查清涉案工程项目是否验收合格等基本事实，导致错误判决。二、即便被上诉人主张成立，也不能因违法行为而获利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”即便被上诉人冯林与原审被告刘强的口头协议属实，也因被上诉人没有相应的劳务资质，属无效合同。对于被上诉人冯林主张的实际施工工程范围内所取得的非法所得，二审应查明后予以收缴。被上诉人冯林针对上诉人盘州旅投公司的上诉请求及理由二审辩称：关于未付工程款项，上诉人作为项目业主及工程发包人其对总包单位付款证据由其自行掌握，一审分配举证责任由其自行完成是否已付清工程款，符合法律规定。上诉人在被上诉人申请人民法院诉讼保全过程中，仍然违反生效裁判文书确定的义务，向盘辰公司支付工程款，属于违反民事诉讼法规定的违法行为，被上诉人请求人民法院对该违法行为予以查处。关于上诉人所称合同是否有效的问题，被上诉人仅是提供劳务作业，不是项目总承包单位，故我方认为被上诉人完成劳务并无违法之处，具体合同效力由人民法院依法裁判。上诉人盘辰公司针对上诉人盘州旅投公司的上诉请求及理由二审辩称：没有异议。原审被告刘强二审未提交答辩意见。冯林向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告刘强、盘辰公司向原告冯林支付劳务费170万元，并从起诉之日起承担6%的资金占用利息至实际付清之日止；2、判令被告盘州旅投公司在应支付的工程款范围内向原告支付劳务承包费用；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告冯林变更第1项诉讼请求为：判决被告刘强、盘辰公司向原告支付劳务费452724元，并从起诉之日起承担年6%的资金占用利息至实际付清之日止；变更第3项诉讼请求为：本案诉讼费、鉴定费、保全费等其他费用由被告承担。一审法院认定事实：盘州市“哒啦仙谷”接待中心工程系被告盘州旅投公司投资建设的旅游开发工程项目，发包给其子公司即被告盘辰公司建设。被告盘辰公司取得上述工程的承包建设资格后，被告刘强以被告盘辰公司管理人员的身份于2017年3月与原告冯林达成口头协议约定，将“哒啦仙谷”接待中心内外装潢工程中的外墙铝挡板工程、负一层、负二层的全部装潢工程劳务分包给原告进行施工。原告在组织人员施工过程中，被告刘强通过现金支付、银行转账等方式向原告支付了劳务费663000元。盘辰公司并代冯林支付了冯林的工人罗永军等人劳务费65730元，合计728730元。在诉讼过程中，一审法院根据原告冯林的申请，作出（2017）黔0222民初5365号民事裁定书，裁定对被告盘州旅投公司应付给被告盘辰公司、刘强的装饰装修费用中的1700000元予以冻结。原告在诉讼过程中，向一审法院提出申请，要求对其所完成的涉案工程造价进行司法鉴定，2019年4月15日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书鉴定：经过测算，取整确定盘州市“哒啦仙谷”接待中心外墙铝挡板工程、负一层、负二层的全部装潢工程人工劳务费工程造价为￥1115724元（人民币壹佰壹拾壹万伍仟柒佰贰拾肆整）。并支付鉴定费45000元。一审法院认为，本案存在的争议焦点为：1、贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书能否作为确定劳务工程价款的依据？2、盘辰公司支付给冯林的工程款为多少？3、三被告对余下的工程款及费用应当如何承担？关于贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书能否作为确定劳务工程价款的依据的问题。被告认为贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书是以云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书作为鉴定依据，但在庭审过程中云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书并未经过双方共同质证确认，也未以相应形式或程序对该证据进行过确认，其作为鉴定依据的合法性存在疑问，贵州皓天工程造价咨询有限公司将云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书作为鉴定依据，鉴定结论不具有合法性。一审法院认为，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书并未将云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书作为鉴定依据，而是仅将云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2017]鉴字第57号鉴定意见书中双方确认的证据作为鉴定依据，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书应具有合法性。且被告认为鉴定书中的环境保护措施费、安全防护措施费、文明施工措施费等费用应当从鉴定意见书认定的工程价款中扣除，但被告未提供环境保护措施费等费用应从鉴定意见认定的工程价款中扣除的证据，且被告在收到鉴定意见书后未申请重新鉴定，故贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书符合证据的三性规定，可以作为认定本案案件事实的依据。关于盘辰公司支付给冯林的工程款为多少的问题。被告刘强通过银行转账的方式向原告冯林支付工程款663000元，原告冯林对该款项予以认可，但对罗永军等向刘强借支的66205元不予认可。一审认为原告在原一审中认可借条、承诺书、工资表等证据中载明的农民工均是其聘请的工人，原告在原审中对工资表无异议，且原告向罗永军等人的调查笔录也予以了证实，且刘强与罗永军等人无其他经济来往，故刘强借支及代付的工资给罗永军等人的65730元应属于刘强代冯林向罗永军等人支付的劳务费。被告盘辰公司已支付原告工程款728730元，尚余1115724元－728730元＝386994元。关于被告对余下的工程款及费用应当如何承担的问题。被告盘州旅投公司系盘州市“哒啦仙谷”接待中心工程的发包人，其与被告盘辰公司具有建设工程施工合同关系，双方对工程的施工应约定相关的权利义务，且一审法院在向被告盘州旅投公司送达贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5365号之一民事裁定书时，对被申请人盘州旅投公司应付给盘辰公司、刘强的装饰装修费用中1700000元予以冻结并未提出异议。因此，被告盘辰公司在被告盘州旅投公司处应有工程款，应否向盘辰公司支付工程款或者工程款付了多少，举证责任应在被告盘州旅投公司，被告盘州旅投公司未提供证据证实不应支付工程款，应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告盘州旅投公司应对被告盘辰公司未支付的工程款承担连带偿还责任。因被告刘强系被告盘辰公司的管理人员，故其行为系代表被告盘辰公司作出，其产生的民事责任应由被告盘辰公司承担。对于原告主张占用资金期间的利息，因双方未进行约定，故不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告贵州盘辰工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯林劳务工程款386994元。二、由被告贵州盘州旅游文化投资有限责任公司旅投公司对上述款项承担连带责任。三、被告刘强不承担民事责任。四、驳回原告冯林的其他诉讼请求。案件受理费8091元，财产保全费5000元，鉴定费45000元，合计58091元，由原告冯林负担8434元，被告贵州盘辰工程建设有限公司、贵州盘州旅游文化投资有限责任公司负担49657元。二审审理期间，盘辰公司向本院提交如下证据：1、刘强支付款项给案外人庞国华的单据一份，拟证明案涉工程负一楼、负二楼的墙饰面、面层、铝合金复合板墙面、胶合板基层上（铝挡板）等工程是庞国华班组实施，工程量为21484元。2、曲靖佳宁装饰工程有限公司的审核报告及支付凭证，拟证明同一施工地点的脚手架搭建是曲靖佳宁装饰工程有限公司实施并非冯林班组实施，鉴定意见书中的脚手架人工劳务费19491.54元不应计入冯林的费用内。3、证人杨某证言，拟证明鉴定报告中部分工程项目施工班组是杨某，庞国华也是施工班组之一，同时证明当时施工铝挡板的脚手架不是冯林搭建的。盘州旅投公司向本院提交如下证据：结算业务申请书一份，拟证明盘州旅投公司已向盘辰公司支付工程款3000000元。冯林及刘强未向本院提交新证据。本院对当事人二审提交的证据分析与认定如下：盘辰公司提交的第一组证据系打印件，未加盖打印机构印章，且不能体现是从刘强的账户转款，也不能体现与本案的关联性，故对该组证据的三性不予确认；盘辰公司提交的第二组及第三组证据不能达到其证明目的，不予确认。盘辰公司对盘州旅投公司提交的结算业务申请书的三性均无异议，对该组证据予以确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1、贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书能否作为本案定案依据；2、盘州旅投公司主张收缴冯林非法所得的理由是否成立；3、一审法院是否存在程序违法的情形。关于争议焦点一。第一，上诉人盘辰公司主张贵州皓天工程造价咨询有限公司不具有司法鉴定资质，鉴定人员亦不具有司法鉴定从业资格，故提出鉴定意见书不能作为证据使用。经审查，贵州皓天工程造价咨询有限公司的经营范围工程造价咨询中包括室内外装饰装修工程，鉴定人员持有注册造价工程师资格证，且该鉴定单位系经双方当事人同意，由一审法院依法指定，故上诉人盘辰公司所提该上诉理由不能成立，不予采纳。第二，上诉人盘辰公司主张皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书明确载明案涉工程的全部装潢工程人工劳务费工程造价为1115724元，而事实上被上诉人冯林并未完成全部装潢工程，认为鉴定意见书结果包含了非被上诉人冯林完成的工程量，故提出鉴定意见书不能作为证据使用。经审查，鉴定单位根据一审法院提交的经过双方当事人质证的相关证据进行鉴定，施工范围及工程量的确定并非系现场实际测量，并不能体现是包括了案涉接待中心外墙铝挡板工程、负一层、负二层的全部装潢所有工程在内的全部工程范围和工程量，上诉人盘辰公司亦未能提交证据证明1115724元是指上述所有工程的人工劳务费，其仅以字面意思理解为是所有案涉装潢工程人工劳务费与事实不符。第三，上诉人盘辰公司主张皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书中不应计算安全防护措施费、文明施工措施费等费用。经审查，由于双方未签订书面合同，未约定计价方法，鉴定单位采用《贵州省装饰工程计价定额》（2004版）作为计算相关费用的依据，并无不当。第四，上诉人盘辰公司主张鉴定意见书中不应计算石材加工费，因为石材是案外人盘州市芸兴石材店和双凤昌盛建材经营部进行加工的。一是上诉人盘辰公司未能就此提交证据予以证明，二是上诉人盘辰公司未能明确鉴定意见书中所谓的石材加工费与其所称的加工费是何种关联性，亦未提交证据证明鉴定意见书中重复计算了该笔费用。故上诉人盘辰公司所提该上诉理由不能成立，不予采纳。第五，上诉人盘辰公司主张鉴定意见书中不应计算脚手架的费用，因为脚手架是其他案外人搭建的。经审查，被上诉人冯林的施工范围包括案涉接待中心的外墙铝挡板工程及负一层、负二层的装修工程，室内墙、柱面装修需要使用活动脚手架，鉴定单位计算该笔费用并无不当，而室外外墙铝挡板工程同样需要使用脚手架，上诉人盘辰公司虽然主张外墙脚手架系案外人搭建，但并未提交证据予以证实。最后，案涉鉴定意见书中明确载明“如对本鉴定意见有异议，可于鉴定意见书送达之日起15日内书面提出具体理由及相关证据材料，本鉴定机构可根据所提供的有效证据材料进行重新鉴定或补充鉴定”，上诉人盘辰公司在一审中收到鉴定意见书后既未提出异议，亦未申请鉴定人员出庭接受质询或者申请重新鉴定，显然系对其自身权利的放弃。综上，一审法院采用贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第009号工程造价鉴定意见书作为本案定案依据，并无不当。关于争议焦点二。上诉人盘州旅投公司主张根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，对被上诉人冯林的非法所得应予以收缴。首先，上诉人盘州旅投公司并未提交证据证明非法所得的数额是多少；其次，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条已对承担民事责任的方式进行修改，上诉人盘州旅投公司请求收缴非法所得不再有法律依据。故上诉人盘州旅投公司所提该上诉理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点三。上诉人盘辰公司主张一审法院未对其提出的反诉合并审理程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，……”的规定，上诉人盘辰公司可在法庭辩论结束前提出反诉。但本院注意到，本案历经原一审、二审、发回重审后的又一次一审、二审，在多次审理中，上诉人盘辰公司均是在一审庭审中才口头提起反诉，从未提交书面反诉状。虽然一审法院当庭口头驳回反诉存在一定瑕疵，但上诉人盘辰公司有怠于行使权利和拖延诉讼的嫌疑，特别是在案件发回重审后，仍然不提交书面反诉状主张权利，在二审中再次提出一审法院程序违法，对上诉人盘辰公司的这一做法应作否定性评价，且鉴于其权益可另循途径进行救济，故上诉人盘辰公司主张一审法院程序违法，不予采纳。综上所述，上诉人贵州盘辰工程建设有限公司、贵州盘州旅游文化投资有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。对于不属于本案二审争议焦点的问题，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16182元，由上诉人贵州盘辰工程建设有限公司负担8091元，上诉人贵州盘州旅游文化投资有限责任公司负担8091元。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  张丽审判员  徐芳二〇一九年九月十九日法官助理尹倩茹书记员刘恋