山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1764号上诉人(原审原告)程宝根，男，1970年2月2日出生，汉族，太谷县村民，住。委托诉讼代理人王桂英，太谷县明星法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)李林贵，男，1964年5月27日出生，汉族，太谷县村民，住本村希望区。委托诉讼代理人刘宝文，太谷县明星镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)刘洋，男，1996年2月19日出生，汉族，太谷县村民，住。被上诉人(原审被告)武香明，男，1977年6月29日出生，汉族，晋中市榆次区村民，住。委托诉讼代理人白燕茹，山西敦宇律师事务所律师。上诉人程宝根、李林贵因与被上诉人刘洋、武香明侵权赔偿责任纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程宝根上诉请求：1、支持上诉人要求改判在（2019）晋0726民初174号民事判决中少判的赔偿费8575.5元；2、支持上诉人要求被上诉人刘洋与被上诉人李林贵共同承担侵权责任;3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院判决赔偿主体缺失。被上诉人刘洋作为吊车司机应具备吊车司机需要的两个证:一个是汽车B2驾驶证，一个是需要取得吊车操作证。就是安全监督局发的资格证。本案中刘洋只有刚考的汽车B驾驶证，所以刘洋属无证作业。因此在本案应与被上诉人李林贵共同承担上诉人的侵权赔偿责任。二、一审法院对于赔偿项目和确定的赔偿数额没有法律依据。1、营养费根据国家人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（S62.602、S62.301）B标准，手术治疗误营养20一30日，所以上诉人的营养期最少应计算20天，不支持营养费的认定，没有事实和法律依据。2、根据国家人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（S62.602、S62.301）B标准，手术治疗护理20一30日。一审法院听信被上诉人认定住院16天的护理费，理由不成立。上诉人左手掌骨骨折，出院医嘱:注意休息，患肢继续石膏固定，伤口定期换药，钉道每日消毒二次，没有人帮忙护理是不能做好上述工作的，连最起码的端饭碗都不能。因此，上诉人请求护理期计算30天在规定标准之内。3、误工费用，上诉人是地道的农民，主要生活来源是农业收入，按照2019年上年度农、林、牧、渔业标准每日142.27元，按每日100元计算缺乏法律依据。鉴于上述事实，故提起上诉，望二审法院支持上诉人的上诉请求，公正裁决。李林贵辩称，一、本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，并非侵权赔偿责任纠纷；二、程宝根存在重大过错，应承担一定的责任；三、武香明存在重大过错，也应承担一定的责任；四、本人均非第三人主体身份，不应承担责任，只能由武香明承担责任。武香明辩称，对于第一个刘洋承担责任我们没有意见；第二个费用问题，我们认可一审法院的计算标准。李林贵上诉请求：1、请求依法判决撤销太谷县人民法院（2019）晋0726民初174号民事判决书。2、请求查清事实并依法改判驳回被上诉人程宝根要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求,由二被上诉人共同承担被上诉人程宝根的诉讼请求。3、本案第一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人武香明与上诉人之间属于无偿帮工关系,被上诉人武香明与被上诉人程宝根之间是雇佣关系。二、不论是被上诉人武香明与上诉人之间形成无偿帮工关系或雇佣关系，还是被上诉人武香明与被上诉人程宝根之间形成无偿帮工关系或雇佣关系，上诉人均非第三人主体身份。故而，上诉人都不应该承担责任，依法只能由被帮工人武香明承担赔偿责任。三、本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，而非侵权赔偿责任纠纷。四、上诉人出于道义上对被上诉人进行及时的救助不能作为事后一审法院判决上诉人承担责任的依据。五、被上诉人程宝根对于自己伤害的形成存在重大过错,也应该承担一定的责任，一审法院不予考虑实属不当。六、被上诉人武香明对于被上诉人程宝根伤害的形成存在重大过错，也应该承担一定的责任,一审法院不予考虑实属不当。七、被上诉人的误工时间计算偏高。八、被上诉人的交通费无有事实依据，不应当支持。程宝根辩称，一、程宝根左手指受伤的原因是因为属于李林贵经营的吊车底盘断裂，导致吊臂掉落所致。上诉人李林贵称程宝根对于自己的受伤存在重大过失的理由缺乏事实和法律依据。上诉人李林贵一再声称：“被上诉人程宝根无规原审被告刘洋的制止及吊车吊臂上的警示标语示”该谎话编的很离谱。吊车往车上装树没有人工帮扶规整到指定区域，是无法将树凭借机械功能自动装到车厢内合适位置的。李林贵说刘洋制止装车，程宝根非要强行规整装车。这样的说辞更不符合常理逻辑，除非程宝根是神经病，愿意出力多干活。所以对李林贵没有证据的陈辞程宝根不予认可。二、本案中程宝根同意一审法院存在两个法律关系的认定。因为造成程宝根左手指受伤的直接原因是上诉人李林贵的吊车不合格，导致底盘断裂，吊臂掉落加之原审被告刘洋操作不当造成的。所以一审中程宝根选择侵权法律关系符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚（除计算赔偿标准错误外）适用法律正确。请求二审法院依法判决。武香明辩称，第一个请求与第二个请求我们不认可，我们认为一审法院判决正确，理由：武香明与李林贵之间形成的是承揽关系，不是无偿帮工关系，武香明与程宝根之间形成的是承揽关系，不是雇佣关系，而程宝根的伤害是李林贵的吊车损害直接造成的，所以武香明不承担责任；刘洋和李林贵之间形成的是雇佣关系我们认可；在整个侵权过程中，武香明没有过错，因为武香明与李林贵就是因为装树这个过程认识的，所以在几次的合作中，我们都知道李林贵的车比较新，并且雇佣的司机也有这个证，所以我们没有过错。刘洋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。程宝根的起诉请求：1、要求被告赔偿原告医药费、营养费、伙补费、护理费、误工费等共计23912.55元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月10日上午11时，原告程宝根在任村乡西贾村装吊山楂树的过程中，由于吊车底盘突然断裂，导致吊臂掉落，将正在装车的原告左手砸伤。原告受伤后，入住太原长城骨伤手外科医院进行救治，经诊断为:左手掌第11掌骨基底骨折、左食指指背神经断裂、左手背皮肤剥脱伤，住院10天后转至晋中市第一人民医院继续住院治疗6天。原告程宝根住院期间被告李林贵垫付医药费共计17400元。另查明，该事故吊车车辆所有人为被告李林贵,雇佣被告刘洋驾驶该吊车。在庭审过程中,原告程宝根当庭选择本案按照侵权法律关系，要求被告刘洋与被告李林贵承担侵权损害赔偿责任。一审法院认为，原告程宝根的损害事实同时存在两个法律关系，即雇佣劳动关系和侵权法律关系，现原告程宝根当庭选择适用侵权法律关系要求侵权人承担赔偿责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，故对原告要求侵权人承担赔偿责任的请求予以支持。本案中，原告受到的伤害是由于被告刘洋驾驶的吊车底盘突然断裂造成的，作为车主的被告李林贵，其有保障该吊车安全使用的义务，但李林贵在该车辆无牌无证，并且在没有检测是否合格的情况下将该吊车交付其雇员刘洋使用，从而造成原告程宝根受伤，因此被告李林贵应当承担全部的赔偿责任。经过庭审可确定的赔偿项目及数额为：医药费19413.1元＋2323.95元-17400元（被告李林贵垫付部分）=4337.05元、伙食补助费16天×100元／天=1600元、护理费16天×100元／天=1600元、误工费75天×100元／天=7500元、交通费300元，以上合计15337.05元。一审法院判决：一、李林贵于本判决生效后十日内赔偿程宝根各项损失共计人民币15337.05元。二、驳回程宝根的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，当事人对原审判决认定的“由于吊车底盘突然断裂，导致吊臂掉落，将正在装车的原告左手砸伤”以及“该事故吊车车辆所有人为被告李林贵”的事实均未提出异议，故李林贵理应对程宝根的损害承担相应的责任。至于李林贵上诉主张程宝根存在重大过错，应承担一部分责任一节，一方面因其未能提供证据证实其主张，另一方面结合吊车底盘断裂，吊臂掉落的事实，原审判决认定由李林贵承担责任并无不妥。至于李林贵上诉主张误工时间计算偏高一节，一方面因其所主张的60天为其估算，并未提供证据予以证实；另一方面，考虑到程宝根的实际伤情及骨折事实，本院对其关于以60天计算误工费的主张难于支持。至于交通费，原审判决认定该笔费用系事故发生后必然发生的费用并酌情予以认定正确，本院予以维持。此外，鉴于程宝根在原审庭审过程中即陈述在本案只主张由李林贵、刘洋承担侵权责任，故李林贵可另行解决与武香明之间因责任承担引发的纠纷。至于程宝根上诉主张原审判决赔偿主体缺失一节，因其提供的证据不足以证实吊车底盘断裂，吊臂掉落系刘洋操作导致，故其该项上诉主张依据不足。至于程宝根上诉主张原审判决认定赔偿项目及金额无依据一节，因其确未进行营养期、误工期评定且未能提供医疗机构出具的加强营养的意见、关于护理期限的证据以及确应适用其所主张的标准的证据，故应承担举证不能的法律后果。综上，程宝根、李林贵的上诉依据不足，本院难于支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费234元，由李林贵负担184元，由程宝根负担50元。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇一九年九月三十日书记员  介 楠