重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0105民初8089号原告：伯娟，女，汉族，1989年1月2日出生，住重庆市忠县。被告：重庆润鹏房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区洋河北路6号，统一社会信用代码91500105578975170R。法定代表人：尹喜地，总经理。委托诉讼代理人：徐思焱，重庆法缘律师事务所律师。第三人：重庆财讯商贸有限公司，住所地重庆市江北区洋河北路6号门面7，统一社会信用代码91500105060546208A。法定代表人：周渝，董事长。委托诉讼代理人：徐思焱，重庆法缘律师事务所律师。原告伯娟与被告重庆润鹏房地产开发有限公司、第三人重庆财讯商贸有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告伯娟，被告及第三人的共同委托诉讼代理人徐思焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伯娟向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告劳动关系于2018年2月23日解除；2.判决被告支付原告2016年10月17日至2018年2月23日每周4.5小时的加班费10138元（4.5小时×70周×2800元÷21.75天÷8小时×2倍），2017年10月1日、7日的法定节假日加班费772元（2800元÷21.75天×2天×3倍）；3.判决被告支付原告提成工资339860元（206500元+24000元+16760元+10000元+1750元+24500元+19450元+24650元+12250元）；4.判决被告支付原告2017年11月27日至2018年2月23日未签订劳动合同的二倍工资差额132695元；5.判决被告支付原告经济补偿金27477元（6106元×3倍×1.5个月）。事实和理由：原告于2016年10月17日入职被告处从事置业顾问工作，双方签订了期限为2016年10月17日至2017年10月16日的劳动合同，原告工作岗位是销售，具体为力帆棠悦楼盘，工作时间和休息时间实行综合计算工时工作制，一周工作5天半，共计40小时，双方约定基本工资每月2800元，另按房屋销售的数量和金额按一定比例支付提成工资，劳动合同到期后，被告未与原告续签劳动合同，且从入职时未给原告办理社会保险，未支付加班费用，原告于2018年2月23日提出与被告解除劳动关系。原告工作兢兢业业，被告经常拖欠原告工资、任意改变提成待遇。为维护自身合法权益，原告遂提起上述诉讼请求。被告重庆润鹏房地产开发有限公司辩称，被告认可原告陈述的入职时间、解除时间。劳动合同约定双方是综合计算工时制，如果加班要提交申请，被告不认可原告要求的加班费。被告在2017年国庆节发了放假通知，原告不存在加班的问题。被告依据原告的销售业绩及被告与客户签订的房屋销售合同的总价款及每次到帐后的金额，按照双方认可的0.5%的比例向原告发放了提成，被告不欠付原告任何提成工资。未签订劳动合同的二倍工资差额应以固定发放的基本工资2800元进行计算，提成不具有固定性，不应作为计算二倍工资的依据，经济补偿金应按照原告月基本工资2800元进行计算。第三人重庆财讯商贸有限公司述称，第三人与伯娟没有劳动关系，伯娟的诉讼请求与第三人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对无异议及有争议的证据和事实，本院经审理认定如下：2016年10月17日，原告入职被告从事销售工作，双方签订期限至2017年10月16日的劳动合同，主要约定：第三条，原告自愿选择实行综合计算工时工作制，同意工作时间为周一至周五9时至12时，13时30分至18时，一周工作共计40小时。双方约定的劳动报酬具体指上班时间参加工作的全部报酬，周六上午的工作报酬亦包含在内；超过约定时间且公司要求上班的，属于加班，被告应支付原告加班工资，加班工资以基本工资为基数进行计算；公司原则上不限制或鼓励员工加班，特殊情况下的加班，员工需填写加班申请并交由总经理签字同意，完整手续下的加班，公司应支付加班费用，加班申请员工自备一份，作为发放加班费用的依据；员工自发加班，公司应在员工大会上予以表彰，但不另行发放加班费用。第五条，原告转正后每月工资为2800元。被告安排原告在其位于重庆市渝北区的力帆棠悦销售中心从事房屋销售工作，被告的总经理是郭莎莎，销售部门负责人为吴居华。劳动关系存续期间，被告未给原告办理社会保险。被告通过银行转账形式发放原告的基本工资和提成工资，结合原、被告双方所举示的证据及其陈述，被告发放原告工资的时间及金额情况如下：2016年12月12日，2016年10月份工资1600元；2017年1月10日，2016年11月份工资2770元；2017年1月25日，2016年12月份工资2800元；2017年3月14日，2017年1月份工资2800元；2017年3月14日，2017年2月份工资2800元；2017年4月20日，2017年3月份工资2800元；2017年4月21日，提成工资76500元；2017年5月23日，2017年4月份工资2800元；2017年6月27日，2017年5月份工资2770元；2017年7月25日，2017年6月份工资2800元；2017年9月1日，2017年7月份工资2800元；2017年9月30日，2017年8月份工资2800元；2017年11月3日，2017年9月份工资2800元；2017年11月30日，2017年10月份工资2710元；2017年12月15日，提成工资80850元；2017年12月29日，2017年11月份工资2800元；2018年1月25日，2017年12月份工资2770元；2018年2月1日，提成工资36000元（原告认为其和案外人共同销售所得提成工资）；2018年2月14日，2018年1月份工资2840元；2018年3月28日，2018年2月份工资1925元。2018年2月21日，原告以被告未依法办理社会保险为由提出解除劳动关系，并向被告邮寄关于解除劳动关系的通知，双方均认可劳动关系已经于同年2月23日解除。2018年3月23日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委超期未作出仲裁裁决，原告遂诉至本院。本院认为，关于确认解除劳动关系的问题。原、被告对双方之间的劳动关系已经于2018年2月23日解除均无异议，本院予以确认。关于加班工资的问题。一、关于4.5小时加班工资，根据双方所举示的证据及陈述，劳动合同可以表明双方约定的是综合计算工时工作制，工作时间为周一至周五9时至12时，13时30分至18时，每周不超过40小时，月工资2800元包括周六上午，且双方均予以认可，本院予以确认。原告主张每周工作六天，且每周六上午工作时间为3小时，下午工作时间为4.5小时，劳动合同可以表明每周六上午工作时间包含在内，但无法表明每周六下午上班即多出4.5小时。原告的主张突破了劳动合同的约定，但原告举示的证据不足以表明其存在每周六下午工作4.5小时的情形，且并无证据表明被告存在掌握原告延时加班证据而拒不举示的情形，应承担举证不利的法律后果，本院对原告主张的每周4.5小时加班工资不予支持。二、关于法定节假日加班工资，2017年10月1日系法定节假日，原告举示的证据及陈述可以表明原告在2017年10月1日存在被安排上班的情形，被告辩称已下发休假通知，但被告并未举证证明已向原告告知或原告已知晓，本院对被告的该项辩解不予采纳，被告应支付原告2017年10月1日法定节假日加班工资386.21元（2800元÷21.75天×1天×300%），超过部分，本院不予支持。2017年10月7日属于休息日，并非法定节假日，不应支付法定节假日加班工资。关于提成工资的问题。原告从事的房屋销售工作存在发放提成工资的情形，原、被告双方对此均无异议，本院予以确认。一、关于提成工资计算基数的问题，原告主张按照认购协议金额确定提成工资基数，被告辩称按照销售合同金额确定提成工资基数，本院认为原告举示的证据并未得到被告确认或追认，不能表明系房屋买卖双方最终成交金额。明源地产ERP系统是被告使用的房屋销售管理系统，网签合同是买卖双方签订的具有备案性质的商品房买卖合同，明源地产ERP系统的成交总价与商品房买卖合同中的总成交金额能够相互印证，可以表明房屋销售的最终成交金额，以此作为提成工资的计算基数具有合理性，本院予以采纳。原告主张商品房买卖合同的双方存在避税等违法行为，不能作为提成工资计算基数，但原告并未举证证明，本院对原告的该项主张不予采信。二、关于提成工资计算比例的问题，原、被告双方对提成工资计算比例为0.5%均无异议，本院予以确认。但原告主张被告在房屋销售过程中存在更改提成工资计算比例，以及部分房屋销售存在按照溢价计算提成工资的情形，但原告举示的证据不足以证明被告曾作出过更改提成工资计算标准或进行过追认，原告应承担举证不利的法律后果，本院对原告的该项主张不予采信。三、关于提成工资发放的问题，被告并未举证证明原告房屋销售数量及提成工资发放情形，结合原、被告双方所举示的证据及陈述，可以表明被告在房屋销售过程中管理混乱，原告存在为其他公司销售房屋的情形，本院根据现有证据认定原告推荐、参与或销售了10幢1-2号、67幢1-4号、7幢1-3号、69幢1-1号、7幢1-4号、9幢1-3号、62幢1-2号、68幢1-2号、68幢27-1号房屋，被告应支付原告提成工资162015.75元[（275万元+530万元+380万元+450万元+400万元+290万元+493万元+350万元+723150元）×0.5%]，原告认可被告已支付提成工资193350元（76500元+80850元+36000元，其中原告认可36000元系其与案外人共同销售所得提成工资），被告不存在拖欠原告提成工资情形，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于二倍工资差额的问题。原、被告之间签订的劳动合同已经于2017年10月16日到期，双方之间继续存在劳动关系，被告最迟应于2017年11月16日前与原告续签劳动合同，逾期未签订的，被告应支付原告未签劳动合同的二倍工资差额。基本工资和提成工资均是工资总额的组成部分，应作为二倍工资的计算基数。被告负有保管原告工资清单的义务，被告作为用人单位并未举证证明原告的工资记录，应承担举证不利的法律后果，本院根据双方所举示的证据及陈述，认定被告应支付原告2017年11月27日至2018年2月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额106894.09元（2800元÷22天×4天+2770元+2840元+1925元+80850元+18000元），超过部分，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。劳动关系存续期间，被告未给原告办理社会保险，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，原告据此解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金。解除劳动关系前12个整月即2017年2月至2018年1月期间，被告发放原告的基本工资和提成工资折合成月平均工资为17403.33元[（2800元+2800元+2800元+2770元+2800元+2800元+2800元+2800元+2710元+2800元+2770元+2840元+76500元+80850元+18000元）÷12个月]，原告的月平均工资并未超过2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资6106元的三倍。2016年10月17日至2018年2月23日期间，原告在被告处的工作年限折合月份为1.5个月，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金共计26105元（17403.33元×1.5个月），超过部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：确认原告伯娟与被告重庆润鹏房地产开发有限公司之间的劳动关系于2018年2月23日解除；被告重庆润鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告伯娟2017年10月1日法定节假日加班工资386.21元，2017年11月27日至2018年2月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额106894.09元，解除劳动关系的经济补偿金26105元；三、驳回原告伯娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆润鹏房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  韩玉成审 判 员  陈学军人民陪审员  何裕霞二〇一九年九月十一日法官 助理  梁 蜜书 记 员  陈姗姗