贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1370号上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。地址：广西省宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托代理人（特别授权）：王勇，男，1965年1月18日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市博南路9号2栋2单元2楼，系该公司法务。被上诉人（一审原告）：贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司。地址：贵州省黔东南凯里经济开发区第一工业园区。法定代表人：王启云，该公司董事长。委托代理人（特别授权）：张斌，贵州兄弟律师事务所律师。一审被告：申礼俊，男，1969年7月4日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。一审被告：肖辉勇，男，1970年12月23日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。一审被告：马瑶观，男，1961年3月16日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市三一审被告委托代理人（特别授权）：王勇，男，1965年1月18日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市博南路9号2栋2单元2楼。上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）与被上诉人贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司（以下简称广泰房地产公司）及一审被告申礼俊、肖辉勇、马瑶观建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4330号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。五鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的上诉请求；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1.一审认定涉案工程验收未合格的事实错误。2012年10月19日，双方签订的《建设工程施工合同》对双方的权利义务均作出了详细规定，2012年11月1日上诉人进场垫资施工，2013年8月22日完成地基与基础分部工程施工，经地勘、设计、施工、监理、建设单位验收合格，同意进行下一道工序施工，2014年8月20日，主体分部工程完工，2015年7月10日和11日工程内容基本完工，上诉人拆除1号楼和2号楼的塔吊，在施工过程中，被上诉人未按合同约定支付工程款，致使工程断续停工。2015年11月17日，双方因工程款支付及增加建筑面积等问题，签订的《补充协议》，该协议的第一、二、三、七项已经履行，其余未履行。被上诉人支付了工程款400万元后，上诉人继续施工，该协议约定在2015年12月18日前完成工程量达到初验合格，并配合交房给业主使用，交房日期顺延至2015年12月26日，双方于2016年1月13日组织有建设、设计、施工、地勘、监理、物业等单位进行竣工验收，初验后提出有60条整改意见，上诉人一直在整改，被上诉人从2016年2月起未经验收合格，先后交房给业主使用，现入住达80%，一切质量责任应由发包人承担。后双方于2017年12月2日签订《关于凯里开发区温州商贸中心项目竣工验收相关事项的补充协议》，对协议中第一条的第1、2项双方已经履行，第3项双方变更履行，于2018年2月7日验收合格，2月10日进行结算，被上诉人未支付工程款450万元，上诉人在验收合格后配合被上诉人及时办理了工程备案表，因被上诉人不提供资料和不支付工程款的原因未办妥，上诉人按约已经积极配合办理备案手续，未影响备案工作，而被上诉人未在法定时间提出整改意见，而在3月29日提出，整改内容不影响工程质量验收合格，上诉人未有违约情形，不能承担违约责任和支付违约金。本案中，双方签订了一份《建设工程施工合同》，两份《补充协议》，应优先使用《补充协议》的规定，而补充协议中所要求的竣工验收所需的合格资料，上诉人在2018年2月7日报送的施工单位自评报告中罗列所需资料，并于2月7日经验收组成员及参建单位现场验收审查合格，被上诉人在其出具的“竣工验收意见书”中均已认可并同意验收合格，上诉人已履行了提供资料的义务，不应承担违约责任；2.一审判决上诉人违约的事实错误，根据补充协议约定，上诉人在验收合格后附有积极配合被上诉人办理备案登记的义务，上诉人已经配合，对备案登记表的大部分工作已经做到，不存在违约的事实，不能承担违约责任，不能支付每日一万元的违约金。被上诉人广泰房地产公司口头辩称，1.关于房屋验收问题，认为虽然有一部分验收合格但并不代表整体验收是合格的，虽然都在验收备案表上签字但并未写明已经验收合格，主管部门在2018年8月还在催促进行整改和验收，目前主要有11项工程不合格，包括负一楼和负二楼存在漏水问题且还未投入使用，上诉人在收到补充协议约定的50万元后，也并未积极做完扫尾工程；2.关于资料交付的问题，合同有约定，法律也有规定，其所提交的材料应由建设局认定合格完整的资料为准；3.关于违约金问题，双方签订的本就为固定总价合同，按照双方补充协议，被上诉人又支付了几千万元款项，但上诉人仍未按约交付工程，双方又签订第二次补充协议，约定被上诉人支付50万元，上诉人便在2018年2月前完成竣工验收，且明确约定违约责任1万元/天，违约时间应该是2015年12月27日开始计算。综上所述，一审法院判决正确，请予以维持。广泰房地产公司向一审法院提出以下请求：1、判令被告五鸿公司立即向原告移交按照国家有关规定应当移交的“温州商贸中心”工程有关的竣工验收备案所需的合格的施工资料；2、判令五鸿公司立即完成“温州商贸中心”工程的整改收尾工作，并配合原告办理竣工验收备案手续；3、判令被告五鸿公司向原告支付工程逾期竣工验收备案的违约金（其中：从2015年12月27日起到起诉之日的2018年7月16日为932天，违约金为932万元；从起诉之日至工程竣工验收备案之日按每天1万元计算）；4、判令被告五鸿公司向原告提交已收工程款和应收工程款的全额发票；5、判令被告五鸿公司按照国家规定足额缴纳劳保统筹金；6、判令被告申礼俊、肖辉勇、马瑶观作为实际施工人对被告五鸿公司需向原告履行的义务与责任承担连带责任。7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2012年10月19日，原告广泰房地产公司与被告五鸿公司双方签订《建设工程施工合同》，由被告承包原告投资建设的位于凯里市经济开发区××大道××号的“温州商贸中心”项目工程。施工合同约定：总工期600天，开工日期为2012年11月1日，竣工日期为2014年6月30日。合同价款为固定总价方式包干，合同总金额为104505017.91元，建筑面积为73605.45平方米。施工内容为设计图和施工图交底所包括的内容。施工范围为温州商贸中心工程土建、安装、消防等施工图上的所有内容按图纸施工，包工包料。合同还对其他权利义务进行了约定。施工合同签订后，被告于2012年11月1日如期进场施工。因各种原因，工程未能如期完成。2015年11月17日，原、被告签订《补充协议》，基于增加工程量等因素，原告同意交房日期顺延至2015年12月26日。但到期后，工程仍未竣工。2017年12月2日，原、被告再次签订《关于凯里开发区温州商贸中心项目竣工验收相关事项的补充协议》，对工程结算和扫尾工作、工程余款保障等事项进行了约定。然而，被告仍未按补充协议的约定全面履行义务，至今仍有部分收尾工程未完成，被告亦未向原告移交按照国家有关规定应当移交的“温州商贸中心”工程有关的竣工验收备案所需的完整合格施工资料，导致工程无法办理竣工验收备案手续。一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同受法律保护。2012年10月19日原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，该合同合法有效。在建设过程中，被告因逾期支付进度款已承担了支付480万元违约金的违约责任后，双方签订了补充协议，对竣工交房日期进行了顺延。因种种原因，到期后，工程仍未能竣工验收。2017年12月2日，原、被告双方又签订了《关于凯里开发区温州商贸中心项目竣工验收相关事项的补充协议》，对工程结算和扫尾工作、工程余款保障等事项进行了约定。原告按约定已履行了支付50万元的义务。被告未按约定在2017年12月30日完成扫尾工作，亦未在30日内进行整改。各方虽于2018年2月7日对该工程进行了验收，但有些项目仍需整改，验收未合格。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告已构成违约，应承担相应违约责任。原告诉请要求被告五鸿公司立即向原告移交按照国家有关规定应当移交的“温州商贸中心”工程有关的竣工验收备案所需的合格的施工资料及立即完成“温州商贸中心”工程的整改收尾工作，并配合原告办理竣工验收备案手续的理由成立，应予支持。原告提出要求被告五鸿公司向原告支付工程逾期竣工验收备案的违约金（其中：从2015年12月27日起到起诉之日的2018年7月16日为932天，违约金为932万元；从起诉之日至工程竣工验收备案之日按每天1万元计算）的诉请，因双方第二份补偿协议约定被告应在2017年12月30日完成扫尾工作，并在30日内进行整改，应视为对交房日期进行变更到2018年1月30日，故违约金应从2018年2月1日起计算。对原告要求被告五鸿公司向原告提交已收工程款和应收工程款的全额发票的诉请，因开具发票系附随义务，而双方对工程款已进行结算，理由成立，应予支持。对原告要求被告五鸿公司按照国家规定足额缴纳劳保统筹金的请求，虽双方约定该费用由被告交纳，但该行为由行政法律法规调整，应通过行政行为解决，不予审理。对原告要求被告申礼俊、肖辉勇、马瑶观作为实际施工人对被告五鸿公司需向原告履行的义务与责任承担连带责任的请求，因被告予以否认，而原告未能提供该三人系实际施工人的证据，应承担举证不能的后果，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西五鸿建设集团有限公司在判决生效后三十日内向原告贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司移交按照国家有关规定应当移交的“温州商贸中心”工程有关的竣工验收备案所需的合格的施工资料。二、被告广西五鸿建设集团有限公司在判决生效后三十日内完成“温州商贸中心”工程的整改收尾工作，并配合原告贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司办理竣工验收备案手续。三、被告广西五鸿建设集团有限公司从2018年2月1日起至“温州商贸中心”工程竣工验收备案之日按每天1万元计算向原告贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司支付工程逾期竣工验收备案的违约金。四、被告广西五鸿建设集团有限公司在判决生效后三十日内向原告贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司提交已收工程款和应收工程款的全额发票。五、驳回原告贵州凯里经济开发区广泰房地产开发有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人五鸿公司提交以下证据：第一组(4页)包括地基与基础的质量验收证明书、施工单位主体结构分部工程质量完工报告、设计单位（地下室）质量验收意见书、勘察单位工程质量评验检查报告，拟证明地基与基础分部验收合格的事实；第二组（32页）包括主体分部结构验收人员签到表、主体分部工程验收会议纪要、监理单位主体分部工程质量验收意见书、主体分部工程质量验收记录、质量安全验收整改回复、质量安全验收备忘意见、主体分部工程质量验收记录、工程主体分部验收报告、主体验收工作计划书、主体分部工程验收完工评价报告、监理评估报告、主体分部工程质量控制质量核查记录、实测项目检查记录表、混凝土工程观感质量检查记录表、完工验收抽查记录，拟证明主体工程验收合格的事实；第三组（8页）包括竣工初步验收人员签到表、验收意见、工程竣工初验意见整改书，证明初验合格的情况及整改的60项的情况；第四组（10页）包括设计单位竣工验收资料完工报告、竣工验收抽查记录、监理评估报告，拟证明2018年2月7日竣工验收合格的事实及验收情况；第五组（5页）竣工验收备案表，拟证明在2018年2月7日经过被上诉人组织验收合格后上诉人方积极配合办理备案登记，备案登记表已经有四家单位加盖公章，只有上诉人因被上诉人欠付工程款而施工单位未加盖公章；第六组（37页）证明、告知业主通知书、通知、通告、业主手册、房屋交接书、房屋结算清单、装修许可证、收款收据，拟证明被上诉人未经验收合格于2016年2月起把初验合格的房子交付给业主使用的事实且现在入住率达到80%以上的事实；第七组竣工图，拟证明竣工图备齐。经质证，被上诉人广泰房地产公司对第一、二组证据无异议；对第三组证据的证明目的不予认可，认为只是进行了初验，并不是合格，因为还有60项需要进行整改；对第四组证据真实性认可，但对证明目的不予认可，在竣工验收报告最后一页并没有注明验收合格，工程还有11项需要整改，最严重的是地下车库至今不能使用；认为第五组证据不能证明工程竣工验收合格；对第六组证据认为是双方当事人共同同意的结果，并不代表房屋已经验收合格，入住率应该还未达到80%，最多是30%；对第七组证据真实性无异议。被上诉人广泰房地产公司提交以下证据：第一组竣工验收报告，拟证明上诉人施工的“温州商贸中心”项目工程质量未能验收通过，尚未验收合格。在最后一页也就是第3页上有竣工档案资料就是被上诉人主张的资料，在该报告上并未写明“合格”两字，下面的签字是验收之前能够签字的都先拿去签字的；第二组关于“温州商贸中心”项目开展竣工验收问题整改的通知，拟证明上诉人施工的“温州商贸中心”项目工程质量未能验收通过，尚未验收合格；第三组民事起诉状、判决书、起诉状、应诉通知书、诉讼程序告知书、传票，拟证明上诉人施工的“温州商贸中心”项目工程质量未能验收通过，尚未合格，购房户起诉获得逾期交房违约金后再次起诉要求支付逾期交房违约金。对第一组证据真实性予以认可，但恰好证明验收合格；而第二组证据是行政主管部门发的文件，上诉人也已经收到，不整改是因为该11项不是验收提出的整改项目，不管是维修还是整改，都是需要人力物力财力去完成，但是在签订补充协议后也是在验收合格后被上诉人一分钱都没有支付，我们是没有经费继续垫资完成该11项的；而第三组证据与本案无关。对于双方无异议的证据，本院予以确认在卷佐证，对于证明目的有异议的证据，本院作出如下分析：对于上诉人提交的第三组证据仅能证明初步验收的情况，本院予以采信；对于上诉人提交的第四组、第五组证据，结合本案其他证据，该组证据并不能直接证明涉案工程已经验收核实。对于被上诉人提交的第一组证据，双方均有提交，只是证明目的不同；而对于第二组证据，被上诉人对其真实性予以认可，本院予以采信；对于第被上诉人提交的第三组证据，与本案无关，不予采信。本院二审另查明，双方签订的建设工程合同通用条款32.1-33.1中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人完成竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用；发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收的，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料。专用条款20.2竣工验收中约定：承包人在工程竣工三十日内向发包人提供符合“国家现行工程档案竣工备案要求”的承包范围的竣工图及工程竣工档案全套资料陆份，其中原件资料贰份；32.1工程具备竣工验收条件、符合工程验收要求和国家有关规定，必须按合同在规定的工期内完成全部工程量并验收通过，交工资料齐全、完整有效符合归档要求，竣工验收前向发包人实事求是按施工内容制作竣工图并提交竣工图4套及其它竣工资料，内容必须详实、完整、无遗漏。2017年12月2日，双方另行签订《关于凯里开发区温州商贸中心项目竣工验收相关事项的补充协议》中约定：在本协议签订后，甲方先支付乙方工程款50万元，乙方即进场进行地下负一层施工和其它的扫尾工作，负一层由甲方负责材料，乙方负责工资，并在一个月内完成；在该工程项目全部完工并符合国家有关规定，乙方收到双方签字盖章的决算单后，进行竣工验收，乙方按要求向开发区建设局递交所有竣工验收所需的合格资料（包括墙改基金相关资料）；乙方必须在2017年12月31日完成该项目的扫尾工作，对验收存在的问题必须在30日内整改完毕，甲乙双方在本协议相互遵守，不得违约，如有违约各负其责，甲乙双方按约定时间履行，逾期双方各按每日1万元向对方支付违约金。2018年12月26日，凯开建通[2018]138号《贵州凯里经济开发区规划建设局关于“温州商贸中心”项目立即开展竣工验收问题整改的通知》中载明“……2018年2月7日组织竣工验收。目前，该项目竣工验收组提出的问题迟迟未得到整改，导致项目不能正常办理竣工备案及不动产手续……”。广泰房地产公司于2017年12月2日与五鸿公司签订《补充协议》之后，已按照约定支付给五鸿公司50万元。双方于2018年2月10日进行了决算。其余的事实与一审查明一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院二审只围绕上诉人上诉理由及请求进行审理。围绕二审双方当事人的诉辩意见，本案归纳二审争议焦点为：涉案工程是否已经竣工验收合格，上诉人五鸿公司是否违约，应否承担违约金。1、关于涉案工程是否验收合格的问题。五鸿公司上诉认为竣工验收报告、质量竣工验收会议纪要、竣工小组意见、自评报告、分部验收等资料足以证明五鸿公司已经按约提交了相关合格资料，涉案工程已经竣工验收完毕，但经审查，虽然涉案工程分部验收合格，但从竣工验收报告来看，并未有建设、监理、设计等几家单位盖章评定涉案工程为合格；虽然2018年2月7日几方组织验收组进行验收，而验收组会议纪要上载明验收结论为合格，但该会议纪要并未附有建设、监理、勘察、设计、监理等几家单位的书面发言，内容并不全面，而验收组意见也为手写，无法判断该证据真实性；竣工验收意见书也并未得到广泰房地产公司认可；还有监理评估报告未有落款日期也无任何监理工程师签名，也不能足以通过该份证据即认定在2018年2月7日涉案工程验收合格；五鸿公司提交的竣工验收备案表复印件，并无原件核对，也无法核实其真实性，故从五鸿公司提交的证据不能证明涉案工程已经完成验收且验收合格、五鸿公司已经按约提交了相关验收资料给广泰房地产公司。相反，从广泰房地产公司提交的凯开建通[2018]138号《贵州凯里经济开发区规划建设局关于“温州商贸中心”项目立即开展竣工验收问题整改的通知》明确载明工程经竣工验收有相关问题需要整改，更加印证2018年2月7日的验收虽是事实，但该文件载明验收组的意见是仍需进行整改，并非如质量竣工验收会议纪要、竣工验收意见书等证据上认定涉案工程已经验收合格。所以，上诉人主张涉案工程已经验收合格证据不足，故其上诉理由不成立。2、关于五鸿公司应否承担违约责任的问题。关于竣工验收的权利义务，双方在签订建设工程施工合同及2017年12月2日的补充协议中均有相关约定，建设工程施工合同通用条款及专用条款中约定关于竣工验收事项，五鸿公司的义务是在工程完工后提交国家规定的竣工验收资料及图纸，且交工资料齐全、完整有效符合归档要求，而在双方2017年12月2日签订的补充协议里面，进一步明确约定“本协议签订后，甲方先支付乙方工程款50万元，乙方即进场进行地下负一层施工和其它的扫尾工作……并在一个月内完成，在该工程项目全部完工并符合国家有关规定，乙方收到双方签字盖章的决算单后，进行竣工验收，乙方按要求向开发区建设局递交竣工验收所需的合格资料（包括墙改基金相关资料）……甲乙双方在本协议相互遵守执行，不得违约，如有违约各负其责，甲乙双方按约定时间履行，逾期双方各按每日1万元向对方支付违约金”，但从查明事实来看，广泰房地产公司已经按约支付了50万元给五鸿公司，且也按约于2018年2月10日与五鸿公司完成了决算，而并未有证据足以证明其已经提交了相关竣工验收合格资料，如竣工图纸也属于竣工验收合格资料的其中之一，但五鸿公司也是二审期间将其作为证据提交，且并未证实已经将竣工图纸交付给广泰房地产公司，如前分析，涉案工程也未验收合格，凯里经济开发区建设局文件明确载明尚需很多问题需要整改，故按照2017年12月2日签订的补充协议，五鸿公司未按约交付验收相关资料，确属违反合同约定，按照违约条款，理应承担支付每日一万元的违约责任，一审判决其承担违约责任并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38520元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 王 珺二〇一九年九月二十九日法官助理罗维书记员 罗朝丽