重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5665号上诉人（原审原告）：黄明坤，男，1977年3月29日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：杜丽诗，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭娣，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄成莲，女，1968年11月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：徐双，重庆盛全律师事务所律师。上诉人黄明坤与被上诉人黄成莲劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄明坤上诉请求：1.撤销原判并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误，认定上诉人与被上诉人间构成非法用工关系缺乏事实根据和法律依据。所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。由此可知，构成非法用工有两种情形：第一，存在无营业执照、未依法登记备案或营业执照被吊销等情形的单位违法用工；第二，使用童工。首先从事实上看，重庆隽永木制品有限公司成立于2016年8月22日，至今处于存续状态，隽永公司是一个合法企业；被上诉人于2018年4月3日不幸受伤时，上诉人作为隽永公司的管理人员处理公司员工相关事宜这一行为合法合理，并不属于非法用工的任一情形。上诉人认为，原审法院无视这一事实的存在，依据《工伤保险条例》第66条将上诉人的行为定性为非法用工，适用法律错误，严重违背了以事实为根据以法律为准绳的法律原则。二、一审法院认定上诉人非法用工证据不足，且与事实不符。被上诉人主张上诉人构成非法用工，根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人应举示证据证明上诉人以无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位聘用被上诉人。上诉人虽作为隽永公司管理人员对被上诉人进行管理，但被上诉人的工资均系由隽永公司发放，被上诉人的用工主体系隽永公司。一审法院在被上诉人未提供充足证据的情况下径直认定上诉人非法用工证据不足，且与事实不符。因此，上诉人认为，一审法院在尚未查清事实的情况下径行作出的判决结果是错误的。黄成莲答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。黄明坤向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告生活费18318元、护理费1280元、住院伙食补助费128元、一次性赔偿金73272元、交通费200元。一审法院认定事实：被告于2018年4月3日15时因“切割伤致右小指疼痛、出血伴畸形1小时”入重庆白市驿骨科医院住院治疗16天，出院诊断为：1.右小指切割离断伤；2.右小指近节指骨粉碎性骨折伴部分骨质缺损。2018年4月3日17时38分17秒，太平财产保险有限公司巴南支公司就投保人隽永公司投保的无忧团体意外伤害保险新增原告等被保险人，太平财产保险有限公司重庆分公司次日开具增值税普通发票。2018年7月20日，原告向被告出具《证明》一份，该证明载明“兹有黄成莲于2018年3月21日进我厂上班，由于我厂是新办企业，当时没有跟黄成莲签订劳动合同。2018年4月3日，黄成莲在压板机上操作捡断木料时，右手小拇指不慎被锯子锯断，特此证明”。黄明坤在法定代表人处签字并捺印。2018年8月22日，重庆市工商行政管理局九龙坡区分局核准隽永公司的住所地由九龙坡区含谷镇崇兴村3组变更为九龙坡区陶家镇铜陶北路55号9#厂房，原告成为隽永公司的股东。2018年8月2日，被告以原告为被申请人，就非法用工赔偿争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决原告支付被告生活费18318元、护理费1280元、住院伙食补助费128元、一次性赔偿金146544元、交通费200元，以上共计166470元。该委于2018年11月23日作出渝九劳人仲案字[2018]第817号仲裁裁决书，裁决原告支付被告生活费18318元、护理费1280元、住院伙食补助费128元、一次性赔偿金73272元、交通费200元等非法用工一次性赔偿费用共计93198元。原告不服该裁决书遂起诉至一审法院。另查明，2018年9月18日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会委托重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会对被告的伤残部位右小指进行等级鉴定。2018年10月22日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳委鉴字[2018]893号委托鉴定结论书，鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍，该鉴定结论书同时载明用工方为原告。审理中，原告陈述，隽永公司于2018年1月搬迁至陶家镇铜陶北路55号，原告在2018年春节后就在该公司当管理人员，2018年8月正式入股该公司，隽永公司的工资发放形式是签字领取现金。一审法院责令原告庭后三日内提交隽永公司2018年3月至8月期间的工资发放记录，原告逾期未向一审法院提交上述证据。原审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”。根据上述规定，判断是否是非法用工单位伤亡人员，除使用童工外，是以该人员受伤时单位的客观状态来确定的，即该单位在该人员受伤时是否具备合法用工主体资格，也即是否依法取得登记、备案手续。本案中，虽然被告在2018年4月3日受伤后，隽永公司以原告等人为被保险人投保了无忧团体意外伤害保险，原告也在2018年8月22日成为隽永公司股东，但上述后续行为不能掩盖之前原告对被告存在非法用工的事实，即不具备溯及力；同时，原告称被告是隽永公司员工，在原告2018年8月22日经工商变更登记成为隽永公司股东后具有提供该公司2018年3月至8月期间的工资发放记录的能力的情况下，一审法院责令原告限期提交，而原告逾期仍未能向一审法院提供，原告对此也应承担举证不能的不利后果。故一审法院根据原告以法定代表人名义出具的证明的内容，认定原告在未依法办理营业执照的情况下招用被告上班构成非法用工。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”。被告受伤地在本辖区，故按照属地原则，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会有权就被告的伤残等级进行鉴定，后经鉴定为伤残十级，故原告应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关标准对被告进行赔偿。关于被告应当获得的赔偿项目及数额的问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”。本案中，被告应当获得的赔偿包括：1、治疗期间的生活费，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算”。第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定”。故《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条所指的在劳动能力鉴定之前进行治疗期间与《工伤保险条例》中的停工留薪期对应，治疗期间的生活费与停工留薪期待遇对应。根据被告右小指骨折的受伤情况，一审法院对其劳动能力鉴定之前进行治疗期间参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录6》S62的规定，确定被告的治疗期间为3个月，其治疗期间的生活费计算为18318元（6106元/月×3个月）；2、护理费，被告受伤后住院16天，一审法院酌定其护理费按80元/天计算，为1280元（80元/天×16天）；3、住院期间的伙食补助费，住院期间的伙食补助费按8元/天计算，为128元（8元/天×16天）；4、一次性赔偿金，被告的受伤被鉴定为十级伤残，其一次性赔偿金的数额为劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工年平均工资的1倍，即73272元（73272元/年×1）；5、交通费，一审法院根据被告受伤后治疗及进行鉴定的情况，酌情主张200元。上述金额合计93198元。遂判决如下：一、原告黄明坤于本判决生效生效之日起十日内向被告黄成莲给付生活费18318元、护理费1280元、住院伙食补助费128元、一次性赔偿金73272元、交通费200元，上述费用共计93198元。二、驳回原告黄明坤的诉讼请求。二审审理中，上诉人黄明坤举示隽永公司制作的工资表、保险单、案外人与隽永公司签订的《厂房租赁协议》等证据证实被上诉人是与隽永公司建立用工关系，并非黄明坤用工。被上诉人黄成莲对上诉人黄明坤举示的上述证据的真实性不予认可。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人黄明坤与被上诉人黄成莲是否构成非法用工？现评述如下：根据《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”。首先，本案被上诉人于2018年4月3日受伤后，案外人隽永公司才为被上诉人投了意外伤害保险，而上诉人黄明坤于2018年8月22日成为该公司的股东，以上事实不足以证明被上诉人受伤时是与案外人隽永公司形成劳动用工关系。其次，根据审理中被上诉人黄成莲举示的上诉人黄明坤出具的证明足以确认黄成莲在黄明坤处用工时，黄明坤未依法办理营业执照，其在不具备用工主体资格的情况下招用被上诉人构成非法用工，用工期间被上诉人受伤，上诉人黄明坤依法应按照相关规定予以赔偿。审理中，上诉人举示新证据证实被上诉人是与案外人隽永公司形成用工关系，其与被上诉人之间不构成非法用工关系。经查，上诉人黄明坤在二审审理中形成的证据系案外人隽永公司制作的工资表及隽永公司与他人签订的《厂房租赁协议》，由于该证据系案外人隽永公司形成，隽永公司未依法对上述证据的真实性出庭作出说明，该证据的真实性无法确认，故上诉人黄明坤在二审审理中举示的证据不足以证明被上诉人黄成莲受伤时是与案外人隽永公司形成劳动用工关系，其不同意赔偿被上诉人受伤所受损失的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄明坤负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年九月二十七日书记员  邹 艺