辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终588号上诉人（原审原告）：营口河海新城房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东一号。法定代表人：丁占武，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何倩，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）营口沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：白景山，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹英魁，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓松，辽宁正直律师事务所律师。上诉人营口河海新城房地产开发有限公司（以下简称河海公司）因与被上诉人营口沿东方华鼎房地产开发有限公司（以下简称东方公司）项目转让合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2017）辽08民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。河海公司的委托诉讼代理人郭大华、何倩，东方公司的委托诉讼代理人曹英魁、方晓松参加了诉讼。本案现已审理终结。河海公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东方公司按照欠付款项的银行同期贷款利率双倍支付逾期违约金并支付占用河海公司设施费用。2.一、二审诉讼费用由东方公司承担。事实与理由：1.一审判决东方公司不支付逾期利息，属于认定事实不清，适用法律错误。（1）河海公司已依约履行合同义务。在案涉合同履行过程中，河海公司依据合同约定向东方公司交付了符合合同约定标准的土地使用权及在建项目，且转让的在建工程具有依法经政府规划部门审批的建设及规划手续，东方公司也成功办理了在建项目转让变更的全部手续，河海公司完全履行了应当先履行的合同义务，不存在违约行为。（2）东方公司无权向河海公司主张减少价款。一审法院在查明事实部分称：“在《在建项目转让合同》履行过程中，水岸新都小区部分业主因遮光等问题多次上访，经河海公司、东方公司及辽宁（营口）沿海产业基地管委会（以下简称管委会）三方共同协商同意变更建筑设计规划，造成建筑面积减少18,600平方米”与事实不符，事实上，东方公司对在建工程规划调整是由管委会研究决定的，依法由行政部门依据行政职权所作出的具体行政行为，是管委会规划部门进行确认变更设计规划，三方仅对调整面积进行了确认，该事项并非由三方协商就能够进行确定的，一审法院对此认定事实错误。东方公司如存在降层损失应依法向作出具体行政行为的行政机关主张，而不是与河海公司协商减少转让价款或赔偿损失，更无权向河海公司主张权利。（3）本案不具备不安抗辩权行使条件。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十八条对不安抗辩权进行规定，不安抗辩权是指合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切的证据证明后履行方有丧失或可能丧失履行能力的情况下，可暂时中止履行的权利，主要包括以下情形：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中河海公司并不具备以上情形，且在东方公司无权向河海公司主张减少价款的情况下，东方公司无权行使不安抗辩权，一审判决认定东方公司不予支付款项是对不安抗辩权的行使明显错误，是对法律规定的错误解读。退一步讲，东方公司如主张减少价款，也应当在适当价款范围内不予支付，而东方公司就案涉合同的逾期付款额度高达1亿元，已经远远超出了主张减少权利的范围，东方公司逾期付款的行为明显超出了其所谓的不安抗辩权的行使，一审法院以不安抗辩权判决全部不予支付明显错误，东方公司对于超出的范围亦属于违约，应当就此承担违约责任。（4）东方公司不予支付款项的行为缺乏合法依据，系违约行为。东方公司在对案涉工程进行降层后，正常履行合同并实际进行了开发、销售，逾期付款长达5年之久仍不予支付，亦未就此向河海公司主张要求减少价款或解除合同的权利，其消极的行为正是其主观故意不履行合同义务的体现。案涉在建项目前期部分费用，均为案涉项目前期开发过程中实际发生的费用，不论案涉项目是否应当减少交款，此部分费用都应当予以支付，不存在应当减少之情形，东方公司不予支付此部分费用缺乏依据，属于违约。综上，河海公司认为本案不具备不安抗辩权行使的条件，东方公司的行为属于违约行为，应当承担违约责任。一审法院以双方互负债务并符合不安抗辩权情形认定东方公司不应承担违约责任及不应支付逾期违约金属于认定事实不清，适用法律错误，东方公司依法应向河海公司支付逾期违约金。2.一审法院判决不予支持河海公司诉请支付设施占用费用错误，东方公司依法应向河海公司支付各项设施占用费用。（1）河海公司在一审中不仅提交了道路、收发室等建设施工合同，还将小区的规划图提交并向一审法院进行解释，S型道路是案涉小区必经之路，通过常识就能够判断得出，是无需证明的事实。另案涉小区业主使用由河海公司建设的东西门及收发室是事实，东方公司称其未使用与事实不符，目前两收发室的值守人员是东方公司雇佣的大连华安物业公司人员，由河海公司与东方公司共同使用，一审中河海公司对案涉小区业主使用东西两门的事实进行了举证证明，一审法院对此事项不予认定缺乏依据。（2）河海公司提交的一系列工程合同均为案涉工程施工合同，现案涉小区正常入住的情况下必然使用相关设施，如河海公司将案涉消防控制室、消防泵房、水池、高位水箱切断，东方公司房屋将无法验收合格、无法销售，除非其自行建设相关设施，则应当由东方公司提供其未使用或由其自行建设了相关设施的证据，一审法院强行加重了河海公司的举证责任，在此情况下判决驳回河海公司此项诉讼请求缺乏依据。（3）东方公司对使用变压器事宜已经自认，一审法院以“双方在合同中未约定此项、也未能举证证明有过口头约定事宜”为由不予支持河海公司此项诉讼请求缺乏依据，河海公司认为既然双方没有在合同中约定允许东方公司使用变压器，那么东方公司的使用就是没有依据的行为，东方公司应当为其不具备正当理由的使用行为负责并承担相关费用。综上，请求二审查明事实，依法改判支持河海公司的上诉请求，维护河海公司的合法权益。东方公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案与（2016）辽08民初2号民事判决实际上是基于一个项目转让合同产生的两次诉讼。产生诉讼的原因是《在建工程转让合同》约定前期费用金额为2125.84万元，这是转让费的一部分。合同签订后在很短时间内发生了项目周边居民园区住户较大规模的上访事件,原因是转让项目中的楼盘太高遮光。这种情况下管委会、河海公司及东方公司在一起多次磋商、发文，最后决定降层处理，导致了容积率下降，东方公司受到损失,大概达到七八千万甚至上亿元。东方公司多次给河海公司发函要求协商，但一直没有得到解决。转让费用的诉讼经过一审、二审、发回重审，大概今年四、五月份（2016）辽08民初2号判决才被二审维持。在一、二审判决中对河海公司的利息主张论述都是一致的，均认为转让在建工程的面积、容积率等在实际履行中发生变化，河海公司违约在先，故东方公司享有履行抗辩权，河海公司的利息主张不应得到支持。关于河海公司其他主张，我方认为证据不足，所以一审予以驳回是正确的。河海公司向一审法院起诉请求：1、判令东方公司支付项目前期费用21,306,703.16元；2、判令东方公司按照同期银行贷款利率双倍支付逾期违约金17,823,057.2元；3、判令东方公司支付占用河海公司设施费用共计1,764,775.67元；4、诉讼费用由东方公司支付。一审法院认定事实：2011年5月27日，河海公司与东方公司签订一份《在建项目转让合同》。合同内容为：经甲（河海公司）、乙（东方公司）、丙（管委会）同意在2011年5月15日前将原甲方开发建设的位于营口沿海产业基地内的水岸新都二期项目的土地使用权及地上在建工程转让给乙方（受让方），由乙方进行开发建设，双方签订协议如下：一、土地范围：位于营口沿海产业基地内，西至民和路，东至民生路，南至新力大街。二、占地面积、建筑面积、容积率：占地面积为101,028.9平方米,在建工程的建筑面积为210,015.2平方米,其中住宅187,170.2平方米,商业门市19,014平方米,物业及会所1,200平方米,幼儿园2,631平方米,半地下车库面积11,245平方米,容积率为2.08。三、项目转让款项：土地面积为101,028.9平方米,土地转让单价为1,000元/平方米,土地转让金总额为10,102.89万元。办理土地转让所发生的土地登记费、宗地测量费由乙方承担。分期支付，具体支付方式为：a、合同签订后支付1,000万元。b、2011年10月30日支付3,000万元。c、2012年5月1日支付2,000万元。d、2012年10月30日支付4,102.8万元。项目前期发生的各项费用共计14项，总金额暂定为2,125.84万元（其中水岸新都二期1#-20#住宅桩基础工程施工合同以工程决算为准），于2012年10月30日前交齐。上述土地转让金及前期费用合计暂定为12,228.73万元。乙方应缴土地转让金及相关费用12,228.73万元按约定分期付款，为确保甲方的资金能够实现，乙方用3万平方米楼房作为支付甲方土地转让金及相关费用的抵押物。如果乙方不能按合同约定的时间支付土地转让金及相关费用，乙方用所开发楼房当做抵押物抵顶土地转让金及相关费用，所抵押的楼房号为2#（7,590㎡）、5#（10,783㎡）、12#（13,328㎡）。甲方不允许乙方出售抵押的楼房，在乙方付清全部款额之前，丙方对抵押楼房不予发放预售许可证”。合同第六条约定“本协议由三方签字生效后甲、乙、丙三方需认真履行，如一方违约应向另一方承担违约责任。如乙方不能按照合同约定时间付款，每延期超过30天，应向甲方支付应付款项处日千分之五的违约金，如逾期超过30天，甲方还有权解除本合同，收回该项目工程，所收取的款项不予退回，并要求乙方对甲方因此遭受的损失予以赔偿”。合同签订后，东方公司支付2,200万元土地款，剩余土地款7,902.89万元及项目前期发生的各项费用21,306,703.16元至今未支付。剩余土地款7,902.89万元，河海公司已另案向东方公司主张权利。在河海公司、东方公司及管委会在2011年5月27日签订《在建工程转让合同》之前，本案争议楼盘的建设单位为河海公司，开发建设的工程项目名称为：水岸新都一期工程；在签订《在建工程转让合同》之后，建设单位为东方公司，开发建设的项目为：水岸新都二期工程，后变更名称为“沿海产业基地鼎尚华庭住宅小区”。在《在建工程转让合同》履行过程中，水岸新都小区部分业主因遮光等问题多次上告，经河海公司、东方公司及管委会三方共同协商同意变更建筑设计规划，造成建筑面积减少18,600平方米。该院认为，本案争议的主要问题：一、东方公司应给付河海公司的项目前期发生的各项费用的金额；二、东方公司在给付河海公司的项目前期发生的各项费用的同时，是否应当承担违约责任；三、河海公司所诉东方公司占用河海公司设施费用共计1,704,775.67元是否应当给付。一、东方公司应给付河海公司的项目前期发生的各项费用的金额问题。河海公司与东方公司及第三人签订的《在建项目转让合同》是各方真实的意思表示，未违反法律强制性规定，该合同合法有效。各方均应按照合同的约定行使权利承担义务。现河海公司已将在建项目按照合同约定交付给东方公司，东方公司亦已经建设完工并对外销售，故东方公司应当按照合同的约定支付前期项目发生的各项费用。该院审理期间，河海公司提交《水岸新都二期工程合同及付款表》和工程竣工结算审核报告，证明合同项目前期费用14项价款21,258,370.26元，其中桩基础原暂定价为13,636,000元，后经过决算桩基础实际价款为13,684,332.9元，比暂定价格高出48,332.9元，东方公司对相关手续审核后未提出异议，该院对此予以确认。故东方公司应支付河海公司项目前期发生的各项费用实际金额为21,306,703.16元。二、关于河海公司要求东方公司按照同期银行贷款利率双倍支付逾期违约金17,823,057.2元的问题。对此该院认为，东方公司受让在建项目后，由于客观原因，规划部门调整了设计规划，导致建筑面积减少，利益将受到损失，关乎合同本身的利益平衡及公平公正。为此东方公司、河海公司、管委会三方多次协商要求减少转让价款，但对减少多少转让价款，各方没有达成一致，在此过程中，东方公司没有及时给付项目前期发生的各项费用，是对其不安抗辩权的行使，故不能认定为违约。因此，河海公司要求东方公司按照欠款额同期贷款利率双倍支付违约金，没有事实及法律依据，不能支持。三、河海公司所诉东方公司占用河海公司设施费用共计1,704,775.67元是否应当给付的问题。对于河海公司诉求东方公司给付由河海公司出资建设的水岸新都一期工程的部分道路排水工程、一个收发室、高位水箱、消防控制室、泵房、消防水池、变压器等设施的一半工程价款1,764,775.67的问题，东方公司提出异议，认为首先转让合同没有对道路排水工程款的约定，其次东方公司承接的二期工程没有使用小区中间的道路及门卫，变压器等设施是前期河海公司遗留给东方公司，不存在租赁一说。该院认为，河海公司向该院提交了道路、收发室、消防控制室、泵房、消防水池及变压器的施工合同证明河海公司建设上述设施发生的费用，但其未能提交证据证明东方公司使用了收发室或园区公用道路，河海公司要求东方公司支付上述设施一半工程价款的请求无事实依据，该院不予支持。若河海公司有证据证明东方公司使用了其承建的上述公共设施可另行主张权利。关于租赁变压器的问题，河海公司与东方公司在《在建项目转让合同》中对此没有约定，河海公司也不能举证证明其与东方公司之间关于该问题有过口头约定，东方公司对此又不予认可，故河海公司的该项诉讼请求无事实依据，该院不予支持。综上，依据《合同法》第六十条、第六十六条的规定，判决：一、东方公司给付河海公司项目前期发生的各项费用21,306,703.16元；二、驳回河海公司的其他诉讼请求。案件受理费246,272元，由河海公司负担117,960.4元，由东方公司负担128,311.6元。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明：（2016）辽08民初2号民事判决认定“河海公司在履行合同过程中存在违约行为,同时河海公司、东方公司存在互负债务的情形，在此种情况下，东方公司未给付尚欠的土地转让款，属于依据《合同法》第六十六条的规定行使‘同时履行抗辩权’，所以东方公司不应当承担违约责任”以及“降层损失存在，降层面积为18,600平方米,经评估,降层损失为25,168,433.29元”，并判决河海公司向东方公司给付该降层损失。河海公司上诉后，本院于2018年11月14日作出（2018）辽民终453号民事判决，认定“河海公司、东方公司及管委会三方达成的《在建工程转让合同》，约定了转让土地及规划建筑物的面积。河海公司已按约定如期将在建工程转让给了东方公司，转让合同签订不久，东方公司就将案涉土地登记在其名下，将受让的在建工程的建设单位变更为自己的公司，又变更了在建项目的名称。据此可以认定，河海公司已经履行了转让合同约定的交付义务。在在建项目的交付过程中，河海公司并不存在违约行为。虽然因为其他原因，后来规划部门调整了转让项目的建筑层高，减少了转让项目的建筑面积和容积率，但这些对转让合同约定内容的改变是在河海公司已经履行了交付义务后发生的。转让合同中约定的建筑面积、层高、容积率是经过有关部门批准的，后来这几方面的调整变更并不是因为河海公司的原因造成的。因此，在履行转让合同过程中，没有证据证明河海公司有违约行为。故一审认定河海公司有违约行为不妥，本院予以纠正”“东方公司受让在建项目后，由于客观原因，规划部门调整了设计规划，导致建筑面积减少，利益将受到损失，关乎合同本身的利益衡平及公平公正。为此，东方公司与河海公司及管委会三方多次协商，要求减少转让价款，但对减少多少转让价款，各方没有达成一致，在此过程中，东方公司没有及时给付剩余转让款，是其对不安抗辩权的行使，故不能认定为违约”。同时对于（2016）辽08民初2号民事判决中河海公司向东方公司给付降层损失25,168,433.29元的判项予以维持。以上事实，有（2016）辽08民初2号民事判决、（2018）辽民终453号民事判决及庭审笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。本院认为，一审判决东方公司给付河海公司项目前期发生的各项费用21,306,703.16元，对此东方公司未提出上诉，河海公司在上诉中亦未就此提出异议，故本院对此予以确认。案涉《在建项目转让合同》签订后，河海公司依约向东方公司交付了案涉土地使用权及地上在建工程，完全履行了其合同义务，不存在违约行为。（2018）辽民终453号民事判决对（2016）辽08民初2号民事判决认定河海公司在履行合同过程中存在违约行为亦进行了纠正。另外，（2016）辽08民初2号民事判决认定东方公司未给付尚欠的土地转让款，属于依据《合同法》第六十六条规定行使“同时履行抗辩权”；（2018）辽民终453号民事判决书认定东方公司与河海公司及管委会三方多次协商，要求减少转让价款，在此过程中东方公司没有及时给付剩余转让款，是其对不安抗辩权的行使。即便如此，因（2016）辽08民初2号民事判决已经判令河海公司向东方公司给付降层损失25,168,433.29元，（2018）辽民终453号民事判决对此判项予以维持，故东方公司已基于“降层”事实获得了补偿，因此，在（2018）辽民终453号民事判决作出的2018年11月14日东方公司即应负有向河海公司支付转让款的义务。但东方公司在对案涉工程进行降层后，实际进行了开发、销售，却至今仍未向河海公司支付转让款，故自2018年11月14日起应向河海公司支付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因东方公司一直主张其并未违约,且在一审庭审中对违约金按照人民银行同期贷款利率２倍计付的计算方式亦提出异议，而河海公司并未提供因东方公司未支付转让款导致其发生实际损失的证据，故《在建项目转让合同》中关于“日千分之五”的违约金的约定过高，应予调减，东方公司应当承担的违约金应确定为以该公司欠付的案涉项目前期发生费用21,306,703.16元为基数，自2018年11月14日起至其实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的利息为宜。关于河海公司主张的道路、收发室、消防控制室、消防泵房、水箱、变压器等设施的占用费用的支付问题。河海公司和东方公司在《在建项目转让合同》中附有转让项目前期发生费用明细共14项，其中并未涉及对上述设施占用费的处理，而本案是河海公司针对该14项所涉费用提起的诉讼，故河海公司关于上述设施占用费用的主张与本案并非同一法律关系，河海公司对此可另行主张权利。一审判决东方公司给付河海公司项目前期发生的各项费用21,306,703.16元，但没有限定给付时间；该判决主文包含给付内容，故应就迟延履行责任进行告知。以上问题应予补正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更（2017）辽08民初74号民事判决第一项为“营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付营口河海新城房地产开发有限公司项目前期发生的各项费用21,306,703.16元”；二、撤销（2017）辽08民初74号民事判决第二项；三、营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付营口河海新城房地产开发有限公司违约金（以21,306,703.16元为基数，自2018年11月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付）；四、驳回营口河海新城房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费139,327元,由营口河海新城房地产开发有限公司120,000元。由营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司负担19,327元。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 张秀军审判员 苏本营二〇一九年九月三日法官助理赵明娇书记员张博涵