广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3215号上诉人（原审被告）：中山市天祥电器销售连锁有限公司，住所地广东省中山市小榄镇新市路64号，统一社会信用代码91442000677108603D。法定代表人：何锦祥,该公司总经理。委托诉讼代理人：韩敬光，男，该公司业务经理。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区勒流嘉源冷热设备厂，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道扶闾村委会东扶中一路6号之三，统一社会信用代码92440606L3077072XN。经营者：王邦银，该厂厂长。委托诉讼代理人：陈显圳，广东凯行律师事务所律师。上诉人中山市天祥电器销售连锁有限公司（以下简称天祥公司）因与被上诉人佛山市顺德区勒流嘉源冷热设备厂(以下简称嘉源设备厂)建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人天祥公司的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回嘉源设备厂的全部诉讼请求。事实与理由：一、根据嘉源设备厂提交的安装工程合同第七条第3点的约定“安装调试完毕经甲方验收10个工作日内，甲方按合同金额的10%支付给乙方”，而嘉源设备厂至今尚未将案涉工程安装及调试完毕，也未将案涉的设备交付给天祥公司使用。因此，根据双方签订的合同约定，天祥公司无需向嘉源设备厂支付工程款。而一审在没有任何证据证明的情况下，认定案涉的工程已安装完毕及已交付，属于认定事实错误。二、嘉源设备厂一审提交的两份应收账款对账函只能证明天祥公司未付工程款，但不能证明案涉工程已安装调试完毕，只有嘉源设备厂按合同约定履行义务完毕，并将案涉工程交付给天祥公司使用后，嘉源设备厂才能要求天祥公司支付工程款。三、天祥公司已提交银行转账记录，充分证明了天祥公司经办人韩敬光于2017年10月21日向嘉源设备厂的经营者王邦银支付了工程款10000元。但一审并未在工程款中予以扣除，明显属于认定事实错误。四、鉴于嘉源设备厂严重延期，案涉工程实际使用方另行聘请了施工队施工，所需工程款为57280元。天祥公司在一审期间已提交充分的证据证明，但一审不在工程款中予以扣除，明显属于认定事实错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误的判决，请求二审法院查清本案事实后予以改判。被上诉人嘉源设备厂答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。嘉源设备厂向一审法院提出诉讼请求：天祥公司支付工程款60500元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2017年6月，嘉源设备厂（乙方）与天祥公司（甲方）签订安装工程合同，由嘉源设备厂以包工包料方式承接中山市小榄镇加勒比酒店有限公司（以下简称加勒比酒店）空调、新风、排风工程，工期30天，工程造价326000元，如工程量增加或施工现场施工时间停水、停电连续8小时以上或甲方未按合同规定及时拨付预付款、工程进度款而影响施工进度，则工期顺延；签订合同后甲方按合同总金额30%付款，乙方施工人员及安装材料运抵甲方现场，甲方按合同总金额60%付款给乙方，甲方付款后乙方负责设备卸货，安装调试完毕经甲方验收10个工作日内，甲方按合同10%付款给乙方。2018年3月6日，嘉源设备厂与天祥公司签订两份应收账款对账函，第一份确认总工程款326000元，天祥公司多次付款，其中2017年6月20日付20000元，2017年7月1日付100000元，2017年7月20日付20000元，2017年7月22日付20000元,2017年7月25日付60000元,2017年8月11日付30000元,2017年8月14日付20000元，合计付款270000元，截至2017年10月31日天祥公司尚欠嘉源设备厂工程款56000元。第二份应收账款对账函中，双方确认补充工程总款12800元，2017年8月29日800元，预付订金4500元，合计付款8300元，截至202017年10月31日天祥公司尚欠嘉源设备厂补充工程款4500元。根据两份收账款对账函，天祥公司尚欠嘉源设备厂工程款合计60500元。一审庭审中，嘉源设备厂称工程已于2018年2月底完工交付，经对方验收后撤场。天祥公司则称嘉源设备厂于2018年3月撤走，但工程存在质量问题，一直没有验收，签订对账函不等于验收，2017年10月21日另支付10000元应予扣减，工程发包方为完成工程另聘请工程队支付57280元也应予扣减。嘉源设备厂认为双方已于2018年3月6日对账确认欠款金额合计60500元，标明双方已验收，工程已交付使用，天祥公司从未提出质量问题。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。天祥公司已于2018年3月6日确认欠款60500元，且工程已交付，现天祥公司又以工程存在质量问题为由进行抗辩，一审法院不予支持。嘉源设备厂要求天祥公司支付工程款及相应利息，理由充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：天祥公司于一审判决生效之日立即支付工程款60500元给嘉源设备厂，并从2019年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际付清之日止。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为656元，由天祥公司负担（该款嘉源设备厂已预交，天祥公司应于一审判决生效之日起七日内返还给嘉源设备厂，一审法院不另收退）。二审期间，天祥公司向本院提交以下证据：1.嘉源设备厂的付款证明微信截图，拟证明案涉工程并非由嘉源设备厂直接施工。嘉源设备厂将案涉工程委托他人施工，至今嘉源设备厂尚未与实际施工人结算；2.银行汇款凭证，拟证明天祥公司于2017年10月21日向嘉源设备厂支付了10000元，该款项应当从案涉工程款中予以抵扣。3.证人陈某的证人证言，拟证明因嘉源设备厂未按时支付工程款给实际施工人陈某，导致工程延误，所以天祥公司才没有支付全部工程款给嘉源设备厂。因为一般工程需要由实际使用人验收后，天祥公司才支付剩余工程款给嘉源设备厂。嘉源设备厂质证称，证据1没有原件，该证明内容只是反映一位叫“王生”的微信用户的微信支付记录，嘉源设备厂不知道“王生”是谁，与本案无关。证据2的真实性确认，但关联性不确认。嘉源设备厂确认收到该10000元，但该10000元与本案无关。因为当时天祥公司要求嘉源设备厂做另外一项工程，该10000元是定金，但后来因为各种原因，这个新的工程没有动工。现在施工材料还保存在嘉源设备厂。从该10000元付款凭证的时间在嘉源设备厂提供的对账单时间之前，若该10000元是本案工程款，应当在对账时提出抵扣，所以该10000元与本案无关。对证据3的质证意见：1.天祥公司申请证人出庭作证没有按照诉讼程序提前向法庭提交书面申请；2.证人的陈述均是其单方陈述，天祥公司提交的微信转账记录无法证明嘉源设备厂的经营者王邦银是否是“王生”本人，以及嘉源设备厂是否仍然拖欠证人的工资。3.若证人认为嘉源设备厂有拖欠工资的行为，应当通过诉讼途径来主张合法权益。4.证人无证据证明其是案涉工程的实际施工人之一。5.证人于一审期间具备作证条件但未能出庭作证，现二审期间出庭作证，不属于新证据，已过了举证期限，请求法院对证人证言不予采纳。嘉源设备厂向本院提交以下证据：1.宝器节能热水泵热水器工程报价表；2.热水工程合同3.设备图片两张。拟证明天祥公司主张的2017年10月21日向嘉源设备厂经营者王邦银支付的10000元为加勒比酒店热水工程的部分定金款，嘉源设备厂为了该工程还购置了热水器等设备材料，后因天祥公司原因导致该工程未能进行，目前设备还存放在嘉源设备厂未处理。故该10000元并非支付案涉工程款，不应予以抵扣。天祥公司对此质证称，对嘉源设备厂提交的三组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是这些证据没有天祥公司盖章签名，无法确认其真实性。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明：天祥公司二审提交中国工商银行境内汇款电子回单，证明韩敬光于2017年10月21日向王邦银转账支付10000元。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、天祥公司是否应向嘉源设备厂支付尚欠工程款；二、天祥公司主张另聘施工队支付的工程款应否抵扣；三、天祥公司主张2017年10月21日支付的10000元应否抵扣。针对上述争议焦点，本院具体分析如下：关于焦点一，即天祥公司是否应向嘉源设备厂支付尚欠工程款的问题。嘉源设备厂与天祥公司签订安装工程合同，约定由嘉源设备厂承接加勒比酒店空调、新风、排风工程。嘉源设备厂主张进场施工后，案涉工程已于2018年2月底完工，双方于2018年3月6日对工程进行验收交付并签订两份应收账款对账函，天祥公司确认仍欠嘉源设备厂工程款60500元未付。天祥公司辩称签订对账函只是确认尚未支付工程款的数额，因嘉源设备厂在案涉工程未完工的情况下提前退场，工程未验收交付，双方合同约定的支付剩余工程款的条件未成就，故天祥公司无需支付剩余工程款。本院认为，嘉源设备厂与天祥公司签订的合同并未约定工程验收的具体流程，结合日常生活经验判断，若天祥公司主张嘉源设备厂中途撤场、其需另聘其他施工队进场施工的情况属实，而其却在此情况下自愿与嘉源设备厂签订应收账款对账函并且对该情况只字不提，明显有违常理。天祥公司对其上述主张亦未能提供充分有效的证据予以证明，故综合双方的陈述及举证，本院认为，嘉源设备厂提交的2018年3月6日与天祥公司签订的两份应收账款对账函，主张案涉工程已经验收交付并进行了结算，可信度较高，故本院采信嘉源设备厂的主张，认定案涉工程已经验收结算，天祥公司拖欠嘉源设备厂工程款60500元未付，应承担相应的付款责任。关于焦点二，天祥公司主张另聘施工队支付的工程款应否抵扣的问题。天祥公司称因工程未完工且存在质量问题，加勒比酒店另行聘请了施工队进行施工，为此支付了工程款57820元，加勒比酒店要求天祥公司负担该笔工程款，故该笔款项应当在天祥公司应付工程款中予以扣除，为此，天祥公司于一审期间提交加勒比酒店向其发出的整改通知书、中山市小榄镇北崎空调工程部制作的中央空调工程报价表、收款收据等证据予以证明其主张。嘉源设备厂对天祥公司提交的证据均不予确认，并否认工程存在质量问题。经查，天祥公司于本案中未能提交任何有效证据证明其曾就案涉工程质量问题向嘉源设备厂反映，及要求嘉源设备厂返修。本院认为，即使天祥公司主张案涉工程存在质量问题而另行聘请他人施工的情况属实，因案涉工程已经交付使用，若在使用过程中出现质量问题，亦属于保修的范围，天祥公司应首先要求嘉源设备厂返修，在嘉源设备厂拒不返修或无法维修的情况下，天祥公司才宜另行聘请他人进行维修整改。天祥公司在没有要求嘉源设备厂返修的情况下擅自聘请他人对案涉工程进行维修，为此产生的维修费用，天祥公司于本案中要求嘉源设备厂承担，理据不足，本院对其该主张不予支持。关于焦点三，即天祥公司主张2017年10月21日支付的10000元应否抵扣的问题。天祥公司于2017年10月21日通过韩敬光的账户向嘉源设备厂经营者王邦银的账户转账支付10000元，天祥公司主张该笔款项为支付案涉工程款，应予抵扣。嘉源设备厂确认收到该笔款项，但主张该笔款项为支付另外一项工程的定金，与案涉工程款无关。本院认为，天祥公司支付该10000元的时间为2017年10月21日，而双方最终对账时间为2018年3月6日，若该笔款项为支付案涉工程款，天祥公司在对账时没有提出予以抵扣，显然与常理不符。且嘉源设备厂为其收取该10000元作出了合理解释，并提交相应的证据予以证明，故本院对天祥公司关于在案涉工程款中予以抵减10000元的主张不予采纳。一审判决支持嘉源设备厂的诉求，判令天祥公司向嘉源设备厂支付工程款及相应利息，处理并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人天祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1313元（上诉人中山市天祥电器销售连锁有限公司已预交），由上诉人中山市天祥电器销售连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇一九年九月四日书记员 孙翠红