福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1869号 上诉人（原审被告）：王卫红，女，1970年4月21日出生，汉族，户籍地址福建省福州市仓山区，现住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审原告）：邱建荣，男，1983年3月24日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：王振华，福建宣法律师事务所律师。 上诉人王卫红因与被上诉人邱建荣建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王卫红、被上诉人邱建荣的委托诉讼代理人王振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王卫红上诉请求：1、变更福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2696号民事判决，依法改判或发回重审；庭审中上诉人王卫红明确请求改判其仅尚欠被上诉人邱建荣工程款283062.76元（808916.26元－410000元－58904.5元－56949元）。2、本案诉讼费用由被上诉人邱建荣承担。事实和理由：1、施工合同无效，说明邱建荣签订合同时就带有欺骗隐瞒的性质，许启充的结算单与实际测量的结算单相差近20万元，说明邱建荣与许启充存在骗取工程款的情形。2、许启充的签名是事后补签的，是应中标股东的要求将幼儿园全部项目，包含邱建荣的项目和非邱建荣完成的项目，全部交由许启充补签字的。故应以漳州山水测绘工程有限公司的测量报告为确定邱建荣完成工程量的依据，该报告是双方对邱建荣所作项目进行的测量而形成的报告，若非邱建荣做的项目就没有测量。3、平诚工程造价咨询有限公司的鉴定结论是根据许启充的项目内容进行评估造价，没有根据山水测绘工程公司的报告进行评估造价，明显不当。许启充的工程单有问题，所以签名时上诉人才表述为验收及结算另处理。4、上诉人已支付了购买水泥款，上诉人也提交了经许启充之手支付的工程款的凭证，这些款项应予扣减。 被上诉人邱建荣答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、上诉人因股东内部纠纷未能支付工程款，法律后果应由上诉人自行承担。2、二楼增建结构层面、楼梯间增建层面部分确实为被上诉人所建。首先，二楼增建结构层面、楼梯间增建层面部分是由柯进坤负责完成，现场查看确有二楼增建卫生间及楼梯间屋面等工程；其次，漳州山水测绘工程有限公司对二楼增建结构层面、楼梯间增建层面部分有测量墙壁瓷砖面积，只是对该部分是否是增建未作说明；其三，《施工结算单手写第4页》明确二楼增建结构层面、楼梯间增建层面部分施工由柯进坤负责订模板、搅拌、捆钢筋并完成施工，由柯进坤签名，许启充进一步确认，上诉人也明确确认“有做此项目，费用及验收另处理”，上诉人认可有做此项目；其四，二楼增建结构层面、楼梯间增建层面部分属于整体工程的一部分，上诉人主张将该工程另外分包给第三人，明显不合理，也未能举证具体是何人承建，不合逻辑。 邱建荣向一审法院提出诉讼请求：判令王卫红支付工程款540288.5元及利息，利息从起诉之日起至实际还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。诉讼过程中，邱建荣变更诉讼请求要求王卫红支付工程款398916.26元及利息。 一审法院认定事实：王卫红与邱建荣于2017年4月15日签订《施工合同》一份，王卫红为甲方，邱建荣为乙方，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：翠眉幼儿园改造、装修工程。2、工程地点：南靖县翠眉村。3、承包内容：详见工程预算报价单。4、工程施工工期：2017年4月15日至2017年6月15日。二、施工与制价。1、施工要求：按双方商定要求施工。2、制价（详见工程预算报价单），经双方协商，总费用暂定571241元结算。三、甲方工作。1、甲方指派许启充先生为工地代表，负责履行本合同的相关事宜，全面负责现场的管理工作，有权对乙方的工程质量、进度、用料、安全等工作进行监督、检查。2、负责向乙方提供临时施工用水电，协调施工场地周转区、配合乙方施工项目外工作所需的材料配送。乙方工作：1、乙方邱建荣先生为工地负责人，负责履行合同范围内的应尽职责，按照甲方要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，服从甲方工地代表的监督和管理。2、做好承包范围内各相关工种间的安全交叉配合工作。四、关于质量的约定：1、乙方须严格按照甲方要求等进行施工，工程质量达到施工合同要求，相关质量验收规范（GB50210-2001、GB50303-2002、GB50242-2002、GB50327-2001等）作为本工程的质量评定验收标准。2、如因乙方责任原因造成质量不合格或不能通过验收，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。3、如因乙方提供材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用由乙方自行承担，工期顺延。4、本工程质保期为六个月，质量保修期自竣工验收之日起计。保修期内如发生质量问题，乙方须无偿履行保修责任。五、关于工期的约定：1、……2、……3、……六、关于价款和结算的约定：1、双方商定本工程合同总价格暂定按571241元（人民币）。2、施工完成后按实际测量工程量和单价进行增减后总结算。3、付款方式：A、签订合同后，甲方支付乙方总费用的25%作为乙方的订购材料、人工机械等进场施工预付款；B、工程项目施工进度款申请根据工程进度比例进行申请60%；5月15日再付30%。C、工程项目施工全部完成并验收合格后，甲方应予支付到总费用的90%给乙方；D、剩余总费用的10%作为质量保证金，质量期满后壹个月内付清；E、如有增加报价项目以外的改造工程，双方共同协商签订工程增补协议或施工确认单。八、关于安全生产的约定：……本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效，履行完毕后即终止。其中未尽事宜，双方友好协商解决。甲方（签章）：王卫红（捺手印），2017年4月15日。乙方（签章）：邱建荣（捺手印），2017年4月15日。合同签订之后，邱建荣组织人员进行施工，王卫红分别于2017年4月16日、5月19日、7月12日、7月13日以汇款方式支付140000元、170000元、50000元、50000元，合计410000元的工程款给邱建荣。在邱建荣施工过程中，许启充先后在施工结算单签字，王卫红在2017年10月14日也在打印的施工结算单签上“有做此项目，费用及验收另处理”并签名。在本案审理时，翠眉幼儿园招收幼儿开园，使用本争议的施工工程项目。经王卫红申请，对翠眉幼儿园改造、装修工程的工程量进行鉴定，一审法院委托福建漳州山水测绘工程有限公司对翠眉幼儿园改造、装修工程量进行鉴定，福建漳州山水测绘工程有限公司于2018年8月24日作出乙测资字3510147南靖县山城镇翠眉幼儿园房屋面积测量报告，鉴定费8000元由王卫红垫付；对翠眉幼儿园改造、装修工程造价进行鉴定，一审法院委托福建平诚工程造价咨询有限公司对该工程造价进行鉴定，2018年12月28日福建平诚工程造价咨询有限公司作出（2018）漳司鉴委字第10号《工程造价鉴定意见书》，认定工程造价：808916.26元（其中包含争议部分58904.5元），鉴定费6276元由王卫红垫付。 一审法院认为，1、关于本案《施工合同》是否有效问题。《施工合同》是双方当事人自愿签订，虽在合同的承包方是填福建宁发达装饰工程有限公司，但福建宁发达装饰工程有限公司没有授权且合同也未盖公章，合同只有邱建荣签字，《施工合同》是邱建荣与王卫红以个人名义所签的合同。王卫红将幼儿园改造、装修建设工程发包给不具备法定施工资质的自然人邱建荣，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《施工合同》属于无效合同。2、关于翠眉幼儿园有否投入使用问题。对幼儿园改造、装修工程有否进行验收，双方当事人都没有提供相关证据证明，本案审理过程中，在委托鉴定机构实地勘查中，幼儿园已经开学上课，实际使用幼儿园改造、装修工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，王卫红已实际使用幼儿园改造、装修工程，应视为已竣工验收。 综上，王卫红将翠眉幼儿园改造、装修工程发包给没有建设施工资质的自然人邱建荣承建，双方虽签订了《施工合同》，但违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效合同。王卫红已实际使用幼儿园改造工程，应视为已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邱建荣有权要求王卫红支付工程价款。双方当事人对工程价款存在争议，经委托福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为808916.26元，王卫红已付给邱建荣410000元，尚欠398916.26元未付，现邱建荣要求王卫红支付尚欠工程款的请求，依法有据，予以支持；王卫红对鉴定意见书中第四项：二楼增建结构屋面，楼梯间增建屋面部分，认为不是邱建荣所建是其雇请别人建设，但未能提供相关证据证实，且王卫红在邱建荣提交施工结算单上签“有做此项目”，因此，对王卫红的该意见不予采纳。邱建荣请求王卫红支付逾期付款的利息从起诉之日起至实际还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，邱建荣该请求依法有据，予以支持。王卫红提出幼儿园改造装修工程存在质量问题，未提交相关证据予以证明，且已对幼儿园进行了使用，因此对该意见不予采纳。此外，涉案的鉴定费用系用于明确本案讼争工程款金额，双方对此均负有相应的举证义务，酌定鉴定费由双方当事人各承担一半为宜，即鉴定费14276元，邱建荣、王卫红各承担7138元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：王卫红应于判决生效之日起十五日内支付给邱建荣工程款398916.26元及利息（利息从2017年10月23日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7284元，由王卫红负担；鉴定费14276元，邱建荣、王卫红各负担7138元。 二审审理过程中，上诉人王卫红与被上诉人邱建荣当庭均表示没有新的证据提交。庭审之后，上诉人王卫红于2019年8月22日通过EMS特快专递方式向本院邮寄了三份材料：1、张国忠出具的说明书，2、潘文辉出具的“购买水泥”说明，3、（2018）闽0627民初357号庭审笔录及“特殊说明”一份。材料1证明应扣减相应的门款，材料2证明应扣减相应的水泥款，材料3证明其与股东之间因办园产生纠纷，邱建荣是股东介绍的，是股东设下的圈套。被上诉人邱建荣质证认为：材料1张国忠的说明书真实性有异议，张国忠及铁件员工李洪章应出庭作证，说明书亦只能体现上诉人王卫红有支付款项给张国忠，无法证明与本案存在关联性；材料2潘文辉的说明真实性有异议，潘文辉应出庭作证，庭审中上诉人王卫红已明确水泥是另外的工程，故与本案无关；材料3庭审笔录没有提供原件，形式不合法，真实性有异议，“特殊说明”是上诉人自身陈述，不属证据。同时，上诉人王卫红在二审庭审之后才提交这些材料，超过了法律规定的举证期限，不符合规定。 本院认为，材料1、2属证人证言，上诉人王卫红未申请证人出庭作证并接受质询，真实性无法确认；且从时间上看，张国忠出具的说明书落款时间为“2019.9.19”明显不合情理。材料3中另案庭审笔录与本案不具有关联性，“特殊说明”属上诉人王卫红单方制作的材料，本院不予采纳。因此，上诉人王卫红无法通过材料1、2、3证明自己的主张。 案经本院审理，对一审判决查明的事实，上诉人王卫红与被上诉人邱建荣均无异议，本院予以确认。 本案双方当事人争议的主要焦点为：上诉人王卫红是否尚欠被上诉人邱建荣工程款，具体数额是多少的问题。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，（一）关于施工主体问题。涉案《施工合同》虽然抬头承包方（乙方）为“福建宁发达装饰工程有限公司”，但合同落款只有邱建荣个人签名和按手印，并未加盖公司公章，且上诉人王卫红已支付的工程款项全部都是支付至被上诉人邱建荣个人账户，因此，涉案《施工合同》应认定是上诉人王卫红与被上诉人邱建荣个人名义所签。上诉人王卫红主张是跟“福建宁发达装饰工程有限公司”所签，却未能提供证据加以证明，且与自身的付款行为不符，本院不予采纳。上诉人王卫红将涉案翠眉幼儿园改造、装修工程发包给邱建荣承建，因邱建荣不具备法定施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《施工合同》属无效合同。 （二）关于尚欠工程款数额的问题。虽然上诉人王卫红与被上诉人邱建荣签订的《施工合同》无效，但涉案工程已交付并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应视为已竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人邱建荣作为实际施工人请求发包人上诉人王卫红支付工程价款，具有事实和法律依据，应予支持。因双方当事人对工程量和工程价款存在争议，一审依法委托福建漳州山水测绘工程有限公司对涉案工程量进行鉴定，并委托福建平诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定，工程造价为808916.26元。扣减上诉人王卫红已支付的工程款410000元，尚欠的工程款为398916.26元，被上诉人邱建荣诉求上诉人王卫红支付尚欠的工程款398916.26元，并自起诉之日（2017年10月23日）起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息，具有事实和法律依据，应予支持。上诉人王卫红对鉴定得出的工程造价808916.26元有异议，认为还应扣减争议造价58904.5元及二楼增建结构屋面、楼梯间增建屋面56949元。因二楼增建结构屋面、楼梯间增建屋面项目，上诉人王卫红在邱建荣提交的施工结算单上明确签署“有做此项目”，故其要求扣减56949元，不能成立。至于争议造价58904.5元，其中敲打、搬运班组32074.5元，水电改造安装800元，泥水组25430元，内、外墙涂料班组600元，因上诉人王卫红未能举证上述事务并非被上诉人邱建荣完成，故其要求扣减58904.5元，缺乏依据，不能成立。上诉人王卫红还主张应扣减水泥款、门款等，但未申请相关人员出庭作证，仅凭案外人出具的相关“说明”证明该主张，依据不足，应承担举证不能的法律后果，该主张本院不予采纳。 综上所述，上诉人王卫红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7284元，由上诉人王卫红负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年九月九日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。