内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再198号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：岳云龙，男，1957年12月9日出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区赤峰市。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：姜龙，男，1956年8月5日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘宪林，内蒙古方赫律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜晓丽，1963年3月7日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市，系姜龙的妹妹。申诉人岳云龙因与被申诉人姜龙民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终第254号民事判决，向内蒙古自治区赤峰市人民检察院申请监督，该院提请内蒙古自治区人民检察院抗诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2018]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗27号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察官张美兰、检察官助理邵帅出庭。申诉人岳云龙、被申诉人姜龙的委托诉讼代理人刘宪林、姜晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终第254号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：本案焦点为姜龙在2009年10月11日和2009年10月19日分两次出借给岳云龙10万元借款的事实是否成立以及刘丽丽的汇款是偿还2009年9月25日的借款还是10月份的借款。2009年9月25日姜龙借给刘某和岳云龙10万元，并由二人出具借条，2011年9月19日，刘丽丽经中国工商银行向姜龙儿媳徐晓利汇款的10万元，岳云龙和刘丽丽均主张该汇款用于偿还了2009年9月25日的借款，且通过2014年6月26日谈话录音能够证实姜龙本人也认可该汇款是偿还9月25日的借款而非偿还2009年10月11日和19日的借款。因此法院认定刘丽丽的汇款用于偿还了2009年10月11日和19日的借款属认定基本事实缺乏证据证明。姜龙主张2009年10月11日和19日分两次出借给岳云龙10万元借款，由岳云龙个人出具借条，并提供了2009年10月2日在中国邮政储蓄银行赤峰市××路信用卡中取款记录证明其主张，但岳云龙不认可该笔借款，且从刘丽丽证言中，9月25日出具借条时，姜龙并未当时给款，而是过了几天先给了5万元，过了七八天又给了5万元，该证言中取款时间与姜龙信用卡取款时间基本一致，在没有其他证据的情况下，法院仅依据姜龙主张及信用卡记录认定2009年10月11日和19日的借款成立并据此认定刘丽丽汇款的10万元为偿还该笔借款缺乏证据证明。岳云龙同意检察机关的抗诉意见。请求：撤销一、二审判决，驳回姜龙的诉讼请求。事实与理由：（一）原判决认定我借姜龙10万元并抽回借据，纯属推断，没有事实依据；（二）姜龙起诉的10万元借款虽是我与刘某共同签的名，但借款人是刘某，我只是担保人，一审法院漏掉了必须参加诉讼的当事人刘某；（三）2014年6月26日，姜龙、刘丽丽、岳云龙在王文家的手机录音可以证实刘某已还借款本金10万元，只是未还利息。姜龙辩称，不同意检察机关的抗诉意见。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由依法不能成立。（一）2009年10月11日和19日的10万元借款真实存在；（二）刘丽丽的汇款偿还的是2009年10月11日和19日的借款。请求维持二审判决。姜龙向一审法院起诉请求：要求岳云龙偿还借款10万元，并按月利率20‰支付2009年9月25日至2015年9月25日的利息14.4万元，合计人民币24.4万。一审法院认定事实：2009年，岳云龙在承建阜盘高速公路土建工程期间，姜龙在岳云龙承建的工程中担任会计，岳云龙及案外人刘某为偿还购买钩机的到期贷款，于2009年9月25日共同向姜龙借款10万元，约定按月利率60‰支付利息，并共同为姜龙出具借据一枚。2009年10月，岳云龙再次向姜龙借款10万元，姜龙于2009年10月2日在中国邮政储蓄银行赤峰市宝山路支行开户的6221881900046016839号信用卡中存款10万元，并分别于2009年10月11日、2009年10月19日在岳云龙施工所在地的盘山县胡家营业所支取现金5万元、4.99万元出借给岳云龙，岳云龙为姜龙出具10万元的借据一枚。2011年9月19日，刘某妻子刘丽丽经中国工商银行向姜龙儿媳徐晓利汇款10万元，岳云龙以此款偿还了其个人向姜龙的借款10万元，并将其个人为姜龙出具的借据抽回。岳云龙与刘某于2009年9月25日为姜龙出具的借据继续由姜龙持有，且该款岳云龙未予偿还。一审法院判决：岳云龙于判决生效后10日内偿还姜龙借款100000元，按月利率20‰支付2009年9月25日至2015年9月25日的利息144000元，合计人民币244000元。案件受理费5680元，由姜龙负担720元，由岳云龙负担4960元。岳云龙不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判决，依法改判或发回重审。二审法院认定事实：从一审姜龙提供的姜龙及其妻子、妹妹等人向岳云龙索要借款过程的录音中，姜家人一直强调“此借款六年了”。此录音虽未标明具体时间，但从本案借款发生在2009年9月份看，姜家人一直强调“此借款六年了”，该录音应发生在2015年9月22日本案起诉之前。本案中岳云龙一直主张2011年9月19日刘某妻子刘丽丽经中国工商银行向姜龙儿媳徐晓利汇款10万元即是偿还2009年9月25日之借款，但在姜家人索要本案涉诉款项的录音中，岳云龙并没有“已偿还10万元之表述”。其它事实与一审法院认定的一致。二审法院认为，本案的争议焦点是：2011年9月19日刘某妻子刘丽丽经中国工商银行向姜龙儿媳徐晓利汇款10万元是否偿还的本案之借款。该院认为，原审法院依本案的事实判决认定2009年9月25日岳云龙与案外人刘某共同向姜龙借款未予偿还正确。其理由如下：一是姜龙仍持有2009年9月25日岳云龙与刘某共同签字的10万元借条，且姜龙及家人向岳云龙索要此款时岳云龙不仅自认“刘某的钱我怎么想法也给你兑付回来，我开工必须把他车弄过来”，且该录音中岳云龙并未提及刘某妻子刘丽丽向姜龙儿媳徐晓利汇款10万元即“已偿还了10万元”。二是岳云龙虽称2009年10月11日、2009年10月19日姜龙在其施工所在地的中国邮政储蓄银行盘山县胡家营业所支取现金5万元、4.99万元与其无关，但从姜龙仍持有本案涉诉的借条、姜龙及家人向岳云龙索要此款时岳云龙并未有“已偿还了10万元”之表述、姜龙此两次取款的日期在本案涉诉的借条之后这三点看，姜龙称岳云龙用刘某妻子刘丽丽打过来的10万元钱偿还了自己的欠款，符合常理。故对岳云龙上诉称已偿还10万元，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元，由岳云龙负担；二审邮寄送达费40元，姜龙、岳云龙各负担20元。本院再审查明，2009年，岳云龙在承建阜盘高速公路土建工程期间，姜龙在该工程中担任会计，岳云龙及案外人刘某为偿还购买钩机的到期贷款，于2009年9月25日共同向姜龙借款10万元，约定按月利率60‰支付利息，并共同为姜龙出具借据一枚。2011年9月19日，刘某妻子刘丽丽通过银行汇款方式向姜龙还款10万元，但未约定还款为利息还是本金，岳云龙与刘某为姜龙出具的借据继续由姜龙持有。另查明，岳云龙于2015年10月8日向一审法院申请追加刘某为共同被告，后于2015年10月27日撤回追加申请。再查明，2014年6月26日的录音中姜龙认可刘某已偿还2009年9月25日借款10万元，只是主张应作为利息。本院再审认为，本案争议焦点为：岳云龙是否应偿还姜龙借款10万元及利息14.4万元。具体分析如下：（一）姜龙所称岳云龙于2009年10月11日和19日分两次向其借款10万元的事实是否成立。岳云龙对此借款不予认可，姜龙与岳云龙提交的录音相互矛盾，且录音中姜龙从始至终未提及岳云龙于2009年10月11日和19日分两次向其借款10万元的事情。按照姜龙的说法，此笔借款约定月利率35‰，在仅收到借款本金未收到借款利息且对利息没有说法的情况下，姜龙同意岳云龙取回借据，不符合交易习惯。综上，姜龙主张岳云龙分两次向其借款10万元的事实，证据不足，姜龙应承担举证不能的不利后果。故姜龙主张岳云龙于2009年10月11日和19日分两次向其借款10万元的事实不能成立，一、二审认定事实有误，应予纠正。（二）对2009年9月25日借款及利息应由谁负偿还责任。一审中岳云龙于2015年10月8日向法院申请追加刘某为共同被告，后于2015年10月27日又向法院撤回追加申请，岳云龙以其行为作出独立承担借款的意思表示。一审法院根据岳云龙的意愿未追加刘某为共同被告并无不当。2011年9月19日刘某偿还姜龙借款10万元，因未约定偿还的是本金或利息，应首先认定为利息。双方约定月利率6%即年利率72%畸高，根据法律规定对已付利息可保护年利率36%，10万元借款从2009年9月25日至2011年9月19日利息为71400元，刘某还款10万元扣除利息71400元，余下28600元应作为偿还借款本金。至此岳云龙尚欠姜龙借款本金71400元，双方约定利率违反法律规定，2011年9月19日至2015年9月25日利息，应按年利率24%计算。综上，岳云龙的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终254号民事判决及内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第7161号民事判决；二、岳云龙于本判决生效后十日内给付姜龙借款本金71400元，并从2011年9月19日起至2015年9月25日止，按24%年利率计付利息；三、驳回姜龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10640元，由岳云龙负担5214元，由姜龙负担5426元。二审邮寄送达费40元，岳云龙、姜龙各负担20元。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  任来权审判员  武 杰二〇一九年九月二日书记员  秦雨宁