贵州省从江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2633民初143号 原告：石锦福，男，1988年12月28日出生，侗族，初中文化，货车司机，住所贵州省黎平县。 原告：陆明金，男，1978年3月29日出生，侗族，小学文化，农民，住所贵州省黎平县。 二原告共同委托诉讼代理人：杨昌云，贵州智晓律师事务所律师。 被告：谢晖，男，1956年11月24日出生，汉族，住所湖南省道县。 被告：吴凯刚，男，1974年4月24日出生，侗族，大专文化，从江县林业局职工，住所贵州省从江县。 被告：石涛文，男，1969年5月6日出生，侗族，小学文化，农民，住所贵州省黎平县。 被告：唐承厚，男，1967年2月13日出生，侗族，住所贵州省黎平县。 第三人：黔东南恒盛建筑工程有限责任公司，地址贵州省从江县丙妹镇青平路。 法定代表人：梁杰参，系该公司总经理。 原告石锦福、陆明金与被告谢晖、吴凯刚、石涛文、唐承厚及第三人黔东南恒盛建筑工程有限责任公司（以下简称“恒盛公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，因被告谢晖、唐承厚下落不明，本院于2019年4月3日将本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。上述诉讼参与人除被告谢晖、唐承厚经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼外，其余诉讼参与人均到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 石锦福、陆明金向本院提出诉讼请求：1.请求四被告支付二原告工程款63077元；2.本案诉讼费由被告共同承担。事实与理由：四被告从第三人处承包从江县民族风貌整治工程龙泉井至江东花园段（以下简称龙泉井至江东花园工程段）外墙竹脚手架工程及外墙粉刷工程。2011年12月29日，二原告与四被告签订《施工合同》及《龙泉井至江东花园工程段协议书》，被告将龙泉井至江东花园工程段外墙竹脚手架工程及外墙粉刷工程发包给原告，并对施工项目的价格、施工面积进行了约定：1.价格：外墙实扎面积8元/m2,普通外墙刷油性外墙漆14元/m2，瓷砖外墙刷油性外墙漆22元/m2；2.面积：双方按照实际面积量方后，参照住建局、监理所量方的实际平方计算。2012年6月工程竣工，经双方协商被告根据自己测量的面积，按照约定的价款应支付给原告231201元，减去原告预支等费用后，还应支付原告34714元。后原告多次向被告询问从江县住建局丈量的实际面积，被告均已丈量结果未出搪塞原告，直至2014年原告才知道从江县住建局已经完成《从江民族风貌整治工程结算审计调整表》，对原告所承包的项目工程量为：施工及拆除脚手架14344.71m2，清水外墙刷油性外墙漆611.3m2，普通外墙刷油性外墙漆2884.5m2，瓷砖外墙刷油性外墙漆5595m2，清水外墙砂浆粉535.3m2，根据约定的价格计算，被告应当支付原告工程款294278元，扣减已支付的231201元，尚欠63077元经原告多次催款未果。为维护原告的合法权益，特向法院起诉。 吴凯刚辩称，1.我不清楚原告主张的294278元工程款是否准确，签订合同的时候大家都不知道怎么计算工程款，而且原告方的计算方式也不对，钱已经结算给原告了；2.合伙关系中，我、石涛文、唐承厚共占的股份仅为50%，谢晖个人占50%股份，在承担责任的时候应当按照股份比例来承担支付责任；3.从江县住建局一共出了三次审计数据，我认为应该以第三次审计结果为准；4.此事主要是谢晖在处理，我并不怎么清楚，现在他不出庭，我也说不清。 石涛文辩称意见与吴凯刚一致。 恒盛公司述称，1.恒盛公司与原告之间没有合同关系，也不是本案争议的施工合同当事人，恒盛公司与本案争议没有关联性，将恒盛公司作为本案第三人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定；2.恒盛公司与谢晖、唐承厚的《二级工程承包合同》已结算，款项已支付完毕；3.原告在起诉前曾到恒盛公司要求协调处理原、被告之间的纠纷，由于恒盛公司并不知晓原、被告之间的债权债务关系，无从对双方进行协调，在向二原告说明情况后，二原告曾答应恒盛公司自行处理，不再牵扯恒盛公司，现在又将恒盛公司列为第三人，增加恒盛公司的应诉成本。 谢晖、唐承厚未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见和证据。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，《二级工程承包合同书》、谢晖和吴凯刚共同出具的承诺书、唐承厚和吴凯刚共同出具的承诺书、谢晖委托唐承厚结清尾款的委托书、领单据、支付凭据、陆明金和石锦福共同出具的承诺书，本院予以确认并在卷佐证。因被告谢晖、唐承厚经公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 对各方当事人有异议的证据，本院作如下分析、认定： 一、原告石锦福、陆明金提交的证据： 1.《龙泉井至江东花园工程段协议书》、《施工合同》，证明被告将工程承包给原告施工的事实。经质证，吴凯刚、石涛文对该组证据无异议，恒盛公司对该组证据表示不知情。本院认为，该组证据经合同相对人吴凯刚、石涛文确认且有四被告的签名，客观真实，来源合法，本院予以采信。 2.2014年1月16日工程结算审计调整表、工程决算表，证明工程量经谢晖、石涛文签字认可，工程款的计算方式是按照原、被告合同约定进行计算。经质证，吴凯刚、石涛文对该组证据真实性无异议，但认为案涉工程经多次审计，原告持有的不是最终审计结果；恒盛公司对该组证据表示不知情。经审查，该组证据上无建设单位审核意见，本院不予采信。 3.结账单、结算单（第二张单据），证明经结算被告尚欠原告63077元工程款的事实。经质证，吴凯刚、石涛文对结账单无异议，但对结算单不予认可，认为原告依据2014年1月16日的审计调整表计算不合理；恒盛公司对该组证据表示不知情。本院认为，相对人吴凯刚、石涛文对结账单无异议，本院予以采信；结算单数据系原告根据本院不予采信的证据即2014年1月16日工程结算审计调整表计算所得，故本院不予采信。 被告吴凯刚提交的证据：2015年4月24日审计调整表，证明原告起诉的工程量不准确，应以此份审计调整表的数据为准。经质证，二原告认为两份调整表中原告所做的工程量是一致的，2014年1月16日审计调整表及被告提供的2015年4月24日审计调整表都可以作为本案计算工程量的依据；被告石涛文无异议；第三人恒盛公司对该组证据表示不清楚。本院认为，该证据上无建设单位审核意见及施工单位审核意见，本院不予采信。 本院依职权调取的证据：审计报告、工程决算表、整治工程工程量，证明二原告所做的工程量。经质证，石锦福、陆明金、石涛文无异议，被告吴凯刚经本院多次通知质证未发表质证意见。本院认为，审计报告系从江县审计局作出，客观真实，且该组证据互相印证，本院予以采信。 经审理查明：2011年11月，从江县住建局经过招标，将从江县第四期风貌整治工程一标段工程发包给恒盛公司施工,后恒盛公司将该工程的龙泉井至江东花园段建设项目与唐承厚、谢晖于2012年1月9日（建设中补签）签订《二级工程承包合同》，约定：“合同价款4560000元，开竣工时间为2011年11月28日至2012年2月28日，经营方式为：独立核算，自负盈亏。”2011年12月29日二原告与被告吴凯刚、谢晖、石涛文签订《龙泉井至江东花园工程段协议书》，协议书约定吴凯刚、谢晖、石涛文将龙泉井至江东花园段外墙粉刷工程以包工包料的方式承包给二原告施工，并约定普通外墙每平方米14元，瓷砖外墙每平方米22元，二原告必须保证工程质量，外墙必须刷白、整平，如发生脱皮褪色等情况需返工的，由二原告自行负责。吴凯刚、谢晖、石涛文按工程进度支付二原告60%的款项，待工程完工并验收合格后全部付清余款。同日，四被告（甲方）与二原告（乙方）又签订了《施工合同》，约定：“甲方将龙泉井至江东花园工程外墙竹脚手架工程承包给乙方施工，承包内容：工程外墙竹架搭设、拆除外墙密网、安全防护设施安装和拆除等所需要的材料及用具。承包方式：包工包料（搭折竹脚手架所需要的拆除的材料）密网、铁丝钉一切不包。工程价款：经甲方验收合格后，按外墙实扎面积每平方米8元决算，竹脚手架工程量计算双方按照实际面积量方后参与城建局、监理所量方的实际平方计算。付款方式：按乙方材料及施工人员进场甲方付给乙方生活费，以及工程款60%的工程款支付，剩余40%的工程款等脚手架拆除施工现场，工程完成后10天内付清”。从江县第四期风貌整治工程一标段工程竣工后，2015年5月7日，经从江县审计局审定龙泉井至江东花园工程段审定价款为2515023.35元，其中原告所作工程审定的工程量为：施工及拆除脚手架14344.71m2，清水外墙刷油性外墙漆444.9m2，普通外墙刷油性外墙漆2722.84m2，瓷砖外墙刷油性外墙漆4795.38m2，清水外墙砂浆粉0m2。 另查明，1.四被告在案涉工程中系合伙关系；2.恒盛公司已向谢晖、唐承厚等人付清涉案项目的工程款；3.二原告共计收到涉案工程款233167元；3.除协议书约定的项目价格外，双方均认可审计前的结账单即认可清水外墙刷油性外墙漆14元/m2。 本案的争议焦点：1.四被告是否尚欠二原告案涉项目工程款？2.若尚欠工程款，四被告应如何承担支付义务？ 本院认为，原、被告签订的《龙泉井至江东花园工程段协议书》及《施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。本案，四被告承接龙泉井至江东花园工程段后，将该工程的部分项目以包工包料形式转包给二原告的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，故将本案案由建设施工合同纠纷变更为承揽合同纠纷。对于本案当事人的争议部分，本院逐一评判如下： 一、四被告是否尚欠二原告案涉项目工程款。根据从江县审计局审定的工程量及原、被告约定的单价，原告所做工程价款为：施工及拆除脚手架114757.68元（14344.71m2×8元/m2）、清水外墙刷油性外墙漆6228.60元（444.9m2×14元/m2）、普通外墙刷油性外墙漆38119.76元（2722.84m2×14元/m2）、瓷砖外墙刷油性外墙漆105498.36元（4795.38m2×22元/m2），总计264604.40元，扣除已获得的工程款233167元，四被告尚欠原告工程款31437.40元。原告按送审工程量计算工程款不符合双方的约定，故原告主张的超过部分本院不予支持。 二、四被告应如何承担支付义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，四被告尚欠二原告工程款31437.40元，故二原告请求四被告支付尚欠的工程款于法有据，应予支持。四被告在本案中系合伙关系，诉讼中，吴凯刚、石涛文未能提供证据证明其四人在合伙中的协议约定，故吴凯刚、石涛文提出应按四被告在合伙关系中所占股份来承担责任的辩解意见无事实和法律依据，本院不予采信，故四被告应对尚欠二原告的工程款31437.40元承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、谢晖、吴凯刚、石涛文、唐承厚于本判决书生效之日起十日内支付石锦福、陆明金工程款31437.40元，并对该款项承担连带支付责任； 二、驳回石锦福、陆明金的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1376元，由石锦福、陆明金负担700元，由谢晖、吴凯刚、石涛文、唐承厚负担676元；公告费560元，由谢晖、唐承厚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 权利人在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行，逾期视为自动放弃权利。 审 判 长  姚梅珍 审 判 员  梁作义 人民陪审员  杨秀安 二〇一九年九月二十六日 法官助理陈世雪 书记员梁兴礼