广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17412号上诉人（原审原告、互诉被告)：深圳前海骏腾投资管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：段某，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈浩华，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑娴，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告)：雷晶晶，女，1987年5月31日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：蒙志红，广东广和律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派律师。上诉人深圳前海骏腾投资管理有限公司（以下简称骏腾公司）因与被上诉人雷晶晶互诉劳动争议一案，不服深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人骏腾公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、二、三、四项；2、依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金32000元；3、依法改判上诉人无需支付被上诉人2018年11月9日至2018年11月28日期间的工资5149.43元；4、依法改判上诉人无需支付被上诉人2017年、2018年未休年休假工资7356.32元；5、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人严重违反公司规章制度,上诉人依此解除劳动合同无需支付被上诉人经济补偿金,更不用支付被上诉人任何赔偿金。1、被上诉人存在明显的过错。被上诉人休完产假后,就一直没有到上诉人处上班,连续旷工达到3天以上,违反了《深圳前海骏腾投资管理有限公司考勤管理制度》第二条第2.5款以及《劳动合同》第十二条第（四）款的规定,视为被上诉人违反了劳动纪律以及严重违反了公司的规章制度,且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定,上诉人有权解除被上诉人的劳动关系,且依法不用支付经济补偿金。既然上诉人是合法解除劳动关系,就不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的情形。虽然在解除劳动关系时被上诉人处于哺乳期,但是法律并没有规定被上诉人在哺乳期间存在过错上诉人就不可以解除劳动关系,故上诉人不存在违法解除的情形,上诉人无需支付被上诉人赔偿金。2、被上诉人于2018年10月10日作出同意离职的意思表示。根据上诉人的法定代表人段某与被上诉人的微信聊天记录可知,被上诉人于2018年10月10日明确回应段某按照其说的辞退处理,因此上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同的时间应为2018年10月10日。后被上诉人因补偿事宜反悔没有到上诉人处办理相关离职手续,亦不影响双方已经协商一致解除劳动合同的意思表示。因此,上诉人不存在违法解除劳动合同的情形,上诉人没有支付被上诉人赔偿金的任何事实和法律依据。二、被上诉人在2018年11月9日至2018年11月28日期间未到上诉人处上班工作,上诉人支付被上诉人上述期间工资没有依据。被上诉人产假结束后就应当按时到上诉人处上班,然而被上诉人无故旷工,甚至严重违反了公司的规章制度,上诉人还需支付被上诉人工资对上诉人明显不公平。但是一审法院却认为2018年11月28日上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同,造成被上诉人2018年11月9日至2018年11月28日期间工资收入损失,该事实认定明显违背常理，毫无因果关系可言。被上诉人2018年11月9日至2018年11月28日期间工资收入损失是被上诉人无故不上班,被上诉人自身的过错所造成的,与上诉人无关,上诉人根本不应承担被上诉人上述期间的工资损失。?三、被上诉人的年休假工资支付主张没有任何依据。1、被上诉人2017年、2018年的年休假已经休满,上诉人无需再向其支付年休假工资。被上诉人的年休假于每年的春节假期一起连休,且上诉人在仲裁以及一审期间均提交了考勤记录表予以证明,而且法律并没有规定休年休假一定需要员工提出申请,相反上诉人可以根据生产、工作的具体情况,统筹安排被上诉人年休假。因此,上诉人不应支付被上诉人任何年休假工资。2、2018年的年休假天数有误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”上诉人与被上诉人于2018年11月28日解除了劳动合同,其折算公式为：（362+365）×5,因此2018年的年休假天数应为4天。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求贵院依法撤销一审判决并支持上诉人的所有上诉请求。被上诉人雷晶晶答辩称：一、原审法院认定事实清楚，被上诉人与上诉人存在劳动关系。上诉人拖欠被上诉人2018年11月9日至2018年12月3日期间工资，上诉人拖欠被上诉人2017年、2018年未休年休假工资。以上事实有被上诉人提交的银行流水等证据证明，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，上诉人应支付被上诉人相关正常工资和未休年休假工资。二、上诉人违法解除与被上诉人劳动合同，以上事实有返岗申请函，离职通知书，微信聊天记录等证据证明，依据《中华人民共和国劳动法》第四十二条第四款，第四十七条、第四十八条、第八十七条，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，上诉人请求撤销一审判决并予以改判的事实及法律依据不足，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。骏腾公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令骏腾公司无须支付雷晶晶2018年11月9日至2018年12月3日期间的工资5885元；2、判令骏腾公司无须支付雷晶晶违法解除劳动关系经济补偿金20000元；3、本案诉讼费用由雷晶晶负担。雷晶晶向原审法院提出诉讼请求：1、判令骏腾公司支付雷晶晶违法解除劳动合同赔偿金32000元；2、判令骏腾公司支付雷晶晶2018年11月9日至2019年4月16日违法解除员工的哺乳期工资5000元；3、判令骏腾公司支付雷晶晶2017年、2018年未休年休假工资9563.2元；4、本案诉讼费用由骏腾公司负担。原审法院经审理查明：双方有争议的事项为第四、五、七、八、九、十项，其他事项双方无争议。一、入职时间:2016年11月7日。二、工作岗位:人事主管。三、劳动合同签订情况:双方签订书面劳动合同，劳动合同期限为2016年11月7日起至2019年11月7日。四、被告休产假的天数：（2018）粤0391民初6073号民事判决认定被告应休产假时间为2018年4月8日至2018年11月7日。五、月工资标准：原告主张被告月工资标准为5000元，其法定代表人段某向被告账户汇款属于段某个人行为，与原告无关。被告主张其月工资标准为8000元，根据被告提交的中国农业银行交易流水显示每月10日左右原告通过对公账户向被告银行账户转入的工资数额加上原告代为被告缴纳的社会保险费用和个人住房公积金为5000元，原告的法定代表人段某每月固定时间通过个人账户向被告支付3000元至3100元款项，且附言为工资，因此，被告每月工资8000元。六、解除劳动合同时间：原告主张其法定代表人段某于2018年11月28日给被告发送了按自动离职处理的通知，双方于2018年11月28日解除劳动合同。被告主张2018年11月30日其向原告邮寄《返岗申请函》，但原告拒收，其以2018年12月3日作为双方解除劳动合同时间，但认可2018年11月28日原告法定代表人向其发送离职通知书。因原、被告均确认2018年11月28日原告给被告送达离职通知书，原审法院认定双方解除劳动合同时间为2018年11月28日。七、关于原告是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金的问题：原告主张被告要求其支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据，被告于2018年10月9日休完产假后，就一直没有到原告处上班，已经连续旷工51天，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《考勤管理制度》第2.5条的规定，被告连续旷工达3天以上，已经严重违反了规章制度，2018年11月28日原告通知被告按自动离职处理，因此，原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金及经济补偿金。被告主张其于2018年4月8日开始休产假，产假期间至2018年11月9日结束，被告不存在原告所述自2018年10月9日起无正当理由不上班的情形，原告认定被告旷工达51天并依据被告不知晓的规章制度解除与被告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》的规定，而且原告法定代表人段某与被告的微信聊天记录及段某将被告移出原告的微信聊天群可以证明原告违法解除劳动合同，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。经查，2018年10月10日至10月12日，原告法定代表人段某与被告的微信聊天记录记载：“2018年10月10日。段某：你考虑好了吗？被告：我昨天回去想了一晚上，突然发现也没有我选择的余地，让我从人事直接到销售，销售只拿2400的底薪或者无薪，对于我来说，太残忍了，就按照你说的辞退处理吧，我拿赔偿走人，您也省事了。段某：那你今天把手续都办了。被告：1、产假178天加30天难产假还没有休完，是为了珍惜这份工作我才提前回来上班的，但是回来了是这样的结果，我也很伤心，那我要求先把产假休完了；2、关于产假的工资和赔偿，如果协商的OK，产假结束了我随时回来签字，我们就好聚好散吧。2018年10月12日。段某：如果你还希望解决问题，工资正常发社保公积金能正常交，这样的方式不受用。摆姿态是要付出代价的。被告：我从来没有摆姿态，我说得很清楚了，公司要辞退我，就按照正常的程序来走，我把该休的产假休完，该拿的赔偿拿到，就行了，仅此而已，我们这样的小人物，招之即来，挥之即去，没有资格摆姿态。段某：公司不可能你说什么就是什么，也不可能等你休完产假再谈，我的解决方式就是现在处理，赔偿你可以再找我谈。如果不行，我也提前告知你，社保公积金这个月停掉。被告：我没有说什么就是什么，我只要求按照正常程序，享受我该享受的福利，这些也不是我说了算的，国家都有法律规定。段某：那你就找国家去说吧。被告：那我也无话可说。”2018年10月11日被告申请补休难产假30天，原告法定代理人段某于2018年11月26日拒绝。2018年10月15日12时15分，原告法定代表人段某将被告移出前海骏腾的微信群聊。八、关于2018年11月9日至2018年12月3日工资的问题。如前所述，2018年11月28日原告违法解除与被告的劳动合同，造成被告2018年11月9日至2018年11月28日期间的工资收入损失，原告应支付被告2018年11月9日至2018年11月28日期间的工资5149.43元（8000元÷21.75天×14天）。九、关于哺乳期工资：被告主张原告应支付其2018年11月9日至2019年4月16日期间哺乳期工资，没有法律依据，法院不予支持。十、关于未休年休假工资差额问题：原告主张被告分别在2017年、2018年春节放假期间休完应休年休假，无须支付被告未休年休假工资。被告主张其2009年参加工作，2017年应休年休假天数为6天、2018年应休年休假天数为7天，原告应支付未休年休假工资为9563.2元（8000元×21.75天×13天×2）。原告对被告主张的应休年休假天数不予认可。经查，《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》记载从2012年5月起深圳市泰达薄膜开关有限公司为被告缴纳社会保险。原告在运营期间用钉钉软件对员工考勤进行管理。十一、仲裁请求：1、原告支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；2、原告支付2018年11月9日至2019年4月16日期间的哺乳期工资5000元；3、原告支付2018年11月9日至2018年12月3日仲裁期间工资5885元；4、原告支付2017年、2018年未休年休假工资9563.2元。十二、仲裁结果：1、原告支付被告2018年11月9日至2018年12月3日期间的工资5885元；2、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金20000元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原审法院认为:关于月工资标准：根据被告的中国农业银行交易明细流水显示每月10日左右原告给被告实际发放的工资数额加上原告代为被告缴纳的社会保险费用和个人住房公积金，与被告主张的原告每月向其发放5000元工资相互吻合。虽然原告主张其法定代表人段某每月向被告账户汇入3000元至3100元不等金额是段某个人行为，与原告无关，但从被告的中国农业银行交易明细流水记载内容看，原告法定代表人段某每月向被告账户汇入3000元至3100元不等金额时附言为工资，足以认定被告每月的工资由原告发放的工资和原告法定代表人段某个人账户汇入的工资两部分构成，与被告主张的每月工资标准为8000元基本一致，因此，法院认定被告的每月工资标准为8000元。关于解除劳动合同时间：因原、被告均确认2018年11月28日原告给被告送达离职通知书，原审法院认定双方解除劳动合同时间为2018年11月28日。关于原告是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金的问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，从2018年10月10日至2018年10月12日原告法定代表人段某与被告的微信聊天记录可以看出在原告与被告未协商一致的情况下，原告要将被告从人事主管的工作岗位调整到销售岗位，并降低工资待遇，且在被告未休完产假时，原告要与被告解除劳动合同，并将被告移出原告微信聊天群。2018年11月28日在被告正处于哺乳期，且不存在原告应与被告解除劳动合同情形时，原告解除与被告的劳动合同，违反了上述法律规定，属于违法解除劳动合同，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金40000元（8000元×2.5个月×2），被告仅要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，因此，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金32000元。关于2018年11月9日至2018年12月3日工资的问题：原告违法解除与被告劳动合同，依法应支付被告2018年11月9日至2018年11月28日期间的工资5149.43元（8000元÷21.75天×14天）。关于哺乳期工资：被告的主张，没有法律依据，法院不予支持。关于未休年休假工资差额问题：被告主张其2009年参加工作，2017年应休年休假天数为6天、2018年应休年休假天数为7天，但未提供证据证实其于2009年参加工作，且原告对被告的主张不予认可，对被告主张从2009年参加工作的理由，法院不予采信。从被告现有提供的证据来看，被告从2012年5月起开始缴纳社会保险，据此，原审法院认定被告从2013年5月起应享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，2017年、2018年被告应休年休假天数均为5天。原告主张2017年、2018年春节放假期间被告已休完应休年休假，但未提交被告申请休2017年、2018年年休假的记录，亦未提交2017年、2018年被告已经休完年休假的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。因此，原告应支付被告2017年、2018年未休年休假工资差额7356.32元（8000元÷21.75天×10天×200%）。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告深圳前海骏腾投资管理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付被告雷晶晶违法解除劳动合同赔偿金32000元；二、原告深圳前海骏腾投资管理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付被告雷晶晶2018年11月9日至2018年11月28日期间的工资5149.43元；三、原告深圳前海骏腾投资管理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付被告雷晶晶2017年、2018年未休年休假工资7356.32元；四、驳回原告深圳前海骏腾投资管理有限公司的诉讼请求；五、驳回被告雷晶晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。互诉案件受理费共计10元，由原告深圳前海骏腾投资管理有限公司负担10元（被告未向原审法院预交案件受理费5元，原告应于判决生效之日起七日内另将受理费5元付至原审法院）。本院经审理查明，被上诉人提供的深圳市人民医院《出院证明书》载明“被上诉人于2018年4月16日生育一女孩，出院医嘱为休难产假”。2018年11月21日，上诉人向被上诉人发出《通知》，内容为:“2018年10月9日起至今无正当理由不来公司上班，已经旷工达51天，严重违反公司的规章制度，现公司对你按自动离职处理”。被上诉人确认于2018年11月28日收到该《通知》。被上诉人称其从2018年4月8日开始休产假至11月9日。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。本案争议焦点是：违法解除劳动合同赔偿金和工资、年休假工资的认定问题。关于违法解除劳动合同赔偿金的认定问题。上诉人骏腾公司上诉主张，被上诉人严重违反公司规章制度,上诉人依此解除劳动合同无需支付被上诉人赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款规定：女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第八十七条规定：违法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被上诉人于2018年4月16日生育一女孩，出院医嘱为休难产假，结合上诉人法定代表人段某与被上诉人的微信聊天记录内容以及上诉人于2018年11月21日向被上诉人发出“对被上诉人按自动离职处理”的《通知》（被上诉人确认2018年11月28日收到），应视为上诉人在被上诉人哺乳期内且不存在上诉人应与被上诉人解除劳动合同的情形下提出与被上诉人解除劳动关系，故原审认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同违反了上述法律规定，属于违法解除劳动合同，并认定上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金32000元，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于工资、年休假工资的认定问题。上诉人骏腾公司上诉主张，被上诉人在2018年11月9日至2018年11月28日期间未到上诉人处上班工作,上诉人无需支付被上诉人此期间的工资；上诉人无须支付被上诉人2017年、2018年未休年休假工资。本案中，基于上诉人于2018年11月28日存在违法解除劳动合同的事实以及被上诉人依法应休产假的时间[（2018）粤0391民初6073号民事判决认定被上诉人应休产假时间为2018年4月8日至2018年11月7日]，原审认定上诉人应支付被上诉人2018年11月9日至2018年11月28日期间的工资收入损失5149.43元，处理正确，本院予以确认。根据《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》，原审认定被上诉人应从2013年5月起享受带薪年休假，2017年、2018年被上诉人应休年休假天数均为5天，本院予以确认。上诉人主张2017年、2018年春节放假期间被上诉人已休完应休年休假，但未提供被上诉人申请休假的证据佐证，故原审认定上诉人应支付被上诉人2017年、2018年未休年休假工资7356.32元，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳前海骏腾投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年九月二十日书记员 彭镘羽