湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1415号上诉人（原审原告、原审被告）：张友梅，女，1969年7月8日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：周明，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：湖北长舟盐化有限公司。住所地：湖北省应城市东马坊枣林路1号。统一社会信用代码：91420981695133124Q。法定代表人：陈义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。上诉人张友梅与上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟公司）因劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张友梅上诉请求：1.请求改判一审判决第二条为长舟公司向张友梅支付未签书面劳动合同工资赔偿，即：月工资3100元×11个月＝34100元，解除劳动关系的经济补偿为3100元×7个月＝22400元。并重新审核长舟公司证据5(2017年10月至2018年11月）的工资标准；2.请求改判一审判决第四条为长舟公司应支付张友梅法定节假日加班工资570元；3.判决长舟公司承担本案的上诉费。事实与理由：1.一审法院错误的将未签书面劳动合同的二倍工资赔偿，判定为“二倍工资差额赔偿”，于法无据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，没有按工资差额赔偿的法律依据。而是应从2013年2月应签无固定期劳动合同而未签直到2018年10月的每月支付2倍工资赔偿。张友梅是2018年10月离职，依法应按离职前12个月的平均工资计算，而一审法院按2012年至2013年2月的平均工资差额计算错误。请求二审法院撤销该一审判决，按《劳动合同法》第82条改判为“自应当向劳动者订立无固定期劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资”。张友梅2013年应签无固定期劳动合同到离职的2018年11月，近6年按2018年11月前12个月平均2倍工资赔偿有法律依据。请求二审法院对长舟公司证据5当庭重新审核工资标准，作为改判的工资标准。根据初步计算张友梅的未签书面无固定期劳动合同的应为3100×11个月计34100元，解除劳动合同经济补偿3100元×7个月＝21700元。《劳动法》第44条第二款规定“休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的支付百分之二百的工资报酬”、第三款规定“法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，及张友梅的“考勤表”，长舟公司支付张友梅法定节假日加班工资570元有相应的事实和法律规定。长舟公司针对张友梅的上诉辩称，一、原审判决程序合法，本案劳动争议的裁决涉及终局裁决和一般诉讼的事项。长舟公司对终局裁决和一般诉讼事项均不服，依法向一审法院提起诉讼符合法律规定。一审对裁决部分事项没有支持，是基于张友梅提起诉讼，所以一审的程序合法，并非违反了不告不理，因为长舟公司起诉了。二、张友梅要求赔偿二倍工资已过仲裁时效，依法不应得到支持。三、其上诉称双倍工资要一直计算到其解除劳动关系是误解了劳动合同法第八十二条的规定，张友梅2018年11月30日离职，其要求签订无固定劳动期限的条件必须要在企业工作年满十年才有权签订，张友梅引用劳动合同法第八十二条第二款与客观事实不符。四、其要求经济补偿金和增大数额是不成立的。因为解除劳动关系是张友梅主动提出，不符合劳动合同法第四十六条给予经济补偿金的情形。五、其要求和原审所判的加班工资，张友梅认为没有给付加班工资与客观事实不符。长舟公司在原审举出证据三证明其岗位工资是1300元，其加班获得了绩效工资，其每月的工资都超过了1300元。而且张友梅延长工作时间的事实在考勤表中均有记录，张友梅实际到岗工作的时间对应的劳动报酬均已足额发放，所以其重复要求延长工作时间的加班费不成立。综上所述，请二审法院依法驳回张友梅的上诉请求，并支持长舟公司的上诉请求，对本案予以改判。长舟公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判无须向张友梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额18700元、改判不应向张友梅支付解除劳动关系经济补偿金20244元；2.请求撤销一审判决第三项，改判不应为张友梅补缴养老保险、医疗保险；3.本案一、二审诉讼费由张友梅承担。事实与理由：一、张友梅要求未签订劳动合同的二倍工资差额，已过仲裁时效，不应得到支持，一审的该项判令错误。一审客观认定张友梅于2012年2月15日到长舟公司制盐车间工作。那么从2012年2月15日起张友梅就可以主张要求二倍工资差额，直至2013年2月计11个月的二倍工资差额，即张友梅只享有这11个月期间的二倍工资差额权利。该权利的仲裁时效最迟于2014年2月止，张友梅于2018年11月1日申请劳动仲裁，显然该项仲裁请求早已过了一年的仲裁时效，长舟公司在仲裁期间的该抗辩理由是成立的。二、一审判令长舟公司支付解除劳动关系经济补偿金错误。一审客观认定了2018年11月30日张友梅辞职。因为是职工单方提出辞职双方解除劳动关系，不是《劳动合同法》第46条所规定的应当给予解除劳动关系经济补偿金的情形。三、张友梅要求长舟公司补缴养老保险、医疗保险，而该诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院作出该项判令是错误的。按照我国《劳动法》和《社会保险法》的相关规定，用人单位不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳。故张友梅在一审提出的该项诉讼请求，是劳动部门的行政职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。该项诉讼请求一审不应受理，不应作出判决。张友梅针对长舟公司的上诉辩称，一、长舟公司的上诉请求及事实与理由均没有事实与法律依据，请求驳回其上诉。长舟公司称向张友梅支付未签订劳动合同的二倍工资已超过仲裁时效是错误的。二、一审判令长舟公司支付解除劳动合同的经济补偿金是正确的，只是计算工资的基数不对，只要用人单位没有为劳动者购买社会保险的，劳动者自愿辞职，也应当为劳动者支付补偿金。张友梅向一审法院起诉请求：1.对应劳仲案字【2018】167号劳动仲裁结果1、2、4项表示认可；2.对第3项节假日加班工资570元，第5项驳回支付双休日加班费的仲裁表示不服，①请求支付2017年11月-2018年11月的节假日计13天每月工资3100元÷21.5天×13天×2倍，计3748.84元；②请求支付2017年11月-2018年11月的双休日上班52周104天×每日工资144.20×2倍，计29993.6元，合计33472.44元。3.长舟公司承担本案的诉讼费。长舟公司向一审法院起诉请求：1.长舟公司无需向张友梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资31400元（应为34100元）；2.长舟公司无需向张友梅支付解除劳动关系经济补偿金21700元；3.长舟公司无需向张友梅支付法定节假日加班工资570元；4.张友梅承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2012年2月15日张友梅到长舟公司制盐车间工作，工作时间执行三班倒的工作制，其工资按照绩效发放。双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。从张友梅到长舟公司工作时第一年内的月平均工资为1700元。张友梅离职前12个月的平均工资为2892元。双方在履行劳动合同期间，长舟公司没有为张友梅缴纳社会保险，2018年11月30日张友梅辞职。2018年11月1日张友梅向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求长舟公司支付未签订劳动合同的二倍工资，支付解除劳动关系经济补偿金，支付法定节假日及加班费，补缴养老保险、医疗保险。2019年3月18日应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字（2018）167号裁决书，其内容为：①长舟公司支付张友梅未签订书面劳动合同的二倍工资34100元；②长舟公司支付张友梅解除劳动关系经济补偿金21700元；③长舟公司支付张友梅法定节假日加班工资570元；④长舟公司为张友梅补缴2012年2月至2018年11月的养老保险、医疗保险的单位应缴部分。张友梅、长舟公司对该“裁决书”不服，至此成讼。一审法院认为：张友梅从2012年2月15日到长舟公司工作，月平均工资为2892元，双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。张友梅在长舟公司工作期间，长舟公司没有为张友梅缴纳社会保险费。张友梅与长舟公司解除劳动关系后，长舟公司没有向张友梅支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第八十二条的规定，长舟公司应为张友梅补缴养老保险、医疗保险，支付未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系的经济补偿金。故张友梅要求补缴养老保险、医疗保险，支付未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系经济补偿金的诉辩请求，一审法院予以支持；但要求支付加班工资和节假日工资的诉辩请求，因无相应的事实和法律规定，一审法院未予支持。长舟公司要求不应支付张友梅未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系经济补偿金的辩诉请求，不符合法律规定，一审法院未予支持；但辩诉称不应支付加班工资和节假日工资的请求，符合事实和法律规定，一审法院依法予以支持。张友梅月平均工资2892元，其解除劳动关系经济补偿金为（2892元/月×7个月）20244元（时间从2012年2月15日至2018年11月30日止），未签订书面劳动合同二倍的差额工资为（1700元/月×11个月）18700元（时间从2012年3月至2013年2月止共11个月）。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第二项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1.张友梅与长舟公司解除劳动关系；2.长舟公司支付张友梅未签订书面劳动合同二倍工资差额18700元，解除劳动关系经济补偿金20244元，合计38944元；3.长舟公司为张友梅补缴养老保险、医疗保险（时间从2012年2月至2018年11月，缴纳标准为双方各自应承担的具体数额，以社会保险经办机构核算为准）；4.长舟公司不应向张友梅支付法定节假日加班工资570元；5.驳回张友梅的诉讼请求；6.驳回长舟公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由张友梅负担10元，长舟公司负担10元。本案二审期间，张友梅为证明其诉讼主张，二审提交的证据是另案当事人曹小金提交的2017年3、4、5、6、7、10、11、12月和2018年1月的考勤表，双休节假日的加班工资问题。长舟公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。长舟公司对张友梅提交的证据经质证认为，1.该份证据不能视为新的证据，一审未举证，二审不应采纳；2.张友梅对应上班每月的报酬已足额发放，职工没有提出异议，所以该份证据认为其没有发放加班工资是没有关联性的，不应采信；3.该份证据是复印件，且其上未显示考勤员，无法核实其真实性。本院对张友梅提交的证据认为，其提交的考勤表是复印件，不能确认其内容的真实性；且该考勤表上并无张友梅姓名，与本案无关，故本院对该组证据不予采信。二审经审理查明，一审法院认定的以下事实属实：张友梅从2012年2月15日到长舟公司工作，双方未签订劳动合同，长舟公司没有为张友梅缴纳社会保险费，2018年11月30日张友梅从长舟公司离职。2019年3月18日应城市劳动人事仲裁院作出应劳仲案字（2018）167号裁决书，其内容为：①长舟公司支付张友梅未签订书面劳动合同的二倍工资34100元；②长舟公司支付张友梅解除劳动关系经济补偿金21700元；③长舟公司支付张友梅法定节假日加班工资570元；④长舟公司为张友梅补缴2012年2月至2018年11月的养老保险、医疗保险的单位应缴部分。本院予以确认，其他事实无证据证明，本院不予确认。本院认为，本案系劳动者张友梅因与用人单位长舟公司解除劳动关系、追索劳动报酬、经济补偿金等而引起的纠纷，所以定性为劳动争议。本案焦点问题是：1.张友梅月平均工资如何认定；2.长舟公司应否向张友梅支付解除劳动合同的经济补偿金；3.长舟公司应否向张友梅支付未签订劳动合同双倍工资；4.长舟公司应否向张友梅支付双休及法定节假日加班工资。关于焦点问题：1.本案中，长舟公司仅提供了张友梅在解除劳动合同前三个月的工资表（2017年10月、2018年4、5月），不能全面客观地反映张友梅在解除劳动合同前十二个月的工资收入情况。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。另，劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。由此可见，长舟公司对其应当提供、能够提供的证据而未提供，应当承担不利后果。所以，对于张友梅解除劳动合同前十二个月的平均工资，本院采信应城市劳动人事仲裁院认定的数额，即3100元∕月。2.根据已查明的事实，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，在张友梅主动解除劳动合同的情况下，用人单位长舟公司也应当根据张友梅在单位工作的年限、按照解除劳动合同前十二个月的平均工资计算并向张友梅支付经济补偿金。据此，长舟公司应向张友梅支付经济补偿金21700元（3100元×7）。3.同理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，长舟公司应向张友梅支付未签订劳动合同二倍工资的差额34100元（3100元∕月×11月）。4.关于节假日加班工资，因张友梅未提交有效证据予以证明其在节假日工作的事实，故对于张友梅的该项上诉请求本院不予支持。另外，关于用人单位长舟公司是否应当为劳动者张友梅补缴社会养老保险费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费……第七条规定：国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。用人单位与劳动者依法缴纳社会保险，是其法定义务，也是维护社会保障体系正常运转的必要保障。缴纳社会保险，不仅仅是对单个劳动者的保障，也是对全社会全体劳动者的共同保障。所以，用人单位与劳动者必须缴纳社会保险。社会保险行政部门是社会保险的唯一管理部门。故张友梅主张长舟公司为其补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼受案的范围，该诉讼请求应予驳回。综上，一审判决认定部分事实不清，实体处理有误，本院予以纠正；张友梅的部分上诉理由成立，本院予以支持；长舟公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予以驳回。是此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四条、第七条、第十条、第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第二项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初842号民事判决第一、四项；二、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初842号民事判决第二、三、五、六项；三、湖北长舟盐化有限公司支付张友梅经济补偿金21700元；四、湖北长舟盐化有限公司支付张友梅未签订劳动合同双倍工资的差额34100元；五、驳回湖北长舟盐化有限公司的其他诉讼请求；六、驳回张友梅的其他诉讼请求。上述给付款项限于本判决生效后十日内支付完毕，逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由湖北长舟盐化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月三十日书记员  陈 旭