山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再221号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西方园建设工程项目管理有限公司。法定代表人：马某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，该公司技术顾问。委托诉讼代理人：杨某，山西永固律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大同市市政建设发展公司。法定代表人：樊某，该公司经理。再审申请人山西方园建设工程项目管理有限公司（以下简称山西方园公司）与被申请人大同市市政建设发展公司（以下简称大同市政公司）建设工程监理合同纠纷一案，大同市城区法院作出（2017）晋0202民初1518号民事判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院作出（2017）晋02民终2072号民事裁定，撤销原判，发回重审。大同市城区法院作出（2018）晋0202民初267号民事判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院作出（2018）晋02民终2004号民事判决后，山西方园公司不服，向本院申请再审。本院于2019年5月28日作出（2019）晋民申701号民事裁定，由本院对本案进行提审。2019年7月8日本院提审立案，依法组成合议庭于7月25日公开开庭对本案进行了审理，山西方园公司的委托诉讼代理人李某、杨某到庭参加了诉讼，大同市政公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。8月20日本院在审理另一起关联案件中，大同市政公司的委托诉讼代理人李金、刘啸峰向本院阐述了对本案的代理意见。本案现已审理终结。山西方园公司的诉讼请求：判令大同市政公司支付所欠监理费433398元及逾期付款利息156400元。原一审法院大同市城区法院（2018）晋0202民初267号民事判决确认的案件事实：2010年4月17日，原告山西方园公司在大同市市政建设发展公司2010年大同市道路建设（市政）工程监理公开招标中，中标13条道路（其中包括本案所涉大同市白泊洼道路建设工程）工程监理，在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格，结构沥青砼，工期2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，项目总监阴世锋。2010年4月20日，原被告签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同白泊洼道路建设工程；道路工程规模红线宽20米、长517．34米；总投资27596800元；合同工期为2010年4月至2010年9月；监理范围为施工及保修期监理；工作内容为雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据国家发改委发改价格［2007］670号文件的60％计取，监理费为433398元。合同签订后，大同白泊洼道路建设工程开始进行，2010年年底投入使用。被告至今未支付原告监理费，原告也未将监理资料交付被告。对双方有争议的证据和事实，一审法院作以下认定：（一）在中标通知书中虽然确认项目总监为阴世锋，但是依照《建设工程监理规范》3．2．1条规定，“一名监理工程师只宜担任一项委托监理合同的项目总监理工程师工作，当需要担任多项委托监理合同的项目总监理工程师工作时，须经建设单位同意，且最多不得超过三项”，原告中标的工程为2010年大同市道路建设（市政）工程的××条，中标通知书中确认的项目总监阴世锋不能同时监理13条道路，因此在施工工程中原告变更中标通知书中确认的项目监理，被告未提出异议，并在施工过程中默认，因此监理人员的变动并未影响监理合同的履行。原告因被告未支付监理费，至今未按《技术标函》的要求在工程竣工后，依照国家和地方的相关规定把工程的所有归档资料向建设单位和城建档案管理部门移交，显系违约，但该行为并不能否认原告履行了监理义务。被告辩称原告作为监理人未向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，没有按照约定履行监理义务，完成监理合同，与事实不符，一审法院不予采信；（二）原告请求被告支付监理费的请求是否成立，请求的监理费数额是否客观属实。原告履行了监理合同义务，被告理应支付监理费，原告要求给付，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工程价款和监理费的数额。在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格……工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。原被告在监理合同中对工程造价和监理费又作了约定：总投资27596800元……监理费报酬依据国家发改委发改价格［2007］670号文件的60％计取，监理费为433398元。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据上述法律规定，被告认为监理合同对于监理费的约定是对招投标文件的实质性更改，故认为无效，原告不能依据合同要求被告支付监理费。关于中标通知书与监理合同对于监理费的约定是否存在冲突，经一审法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心只对项目建设的主体工程评审结算，监理费为二类费用，大同市财政局预算评审中心不予评审。因此中标通知书中关于“工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格”属于无法成就的结算依据，应属无效，既然该条款无效，那么监理费双方只能依照合同约定结算。原告以合同约定要求依据国家发改委发改价格［2007］670号文件计算监理费，一审法院予以支持。关于监理费的计算，是基于工程的造价。依照中标通知书，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，但时至今日，被告未就白泊洼道路建设工程主体项目向大同市财政局预算评审中心报送结算，一审法院认为不能因被告的懈怠行为而无限期的拖延与原告的监理费的结算，既然双方在合同中对工程总造价进行了约定，一审法院依照该约定，依据国家发改委发改价格［2007］670号文件，计算监理费为433398元。被告辩称因原告不能移交监理资料，导致不能进行工程验收、不能报送审核，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。根据监理合同第四十条的约定“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算”，关于原被告双方在合同中对滞纳金的约定，实为逾期付款违约金的约定，鉴于违约金兼具惩罚违约方和补偿受损方的原则，因此原告主张逾期付款的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。原被告双方在监理合同中没有约定监理费的最后支付期限以及违约金的计算标准，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（［2004］14号）第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日……。上述工程虽未进行竣工验收，但于2010年12月已经投入使用，原告要求从2010年12月起按银行同期贷款年利率6.22％计算5.8年的延期支付工程款利息损失156400元，一审法院依法支持。一审判决如下：一、被告大同市市政建设发展公司于本判决生效后十日内给付原告山西方园建设工程项目管理有限公司监理费433398元；二、被告大同市市政建设发展公司于本判决生效后十日内给付原告山西方园建设工程项目管理有限公司逾期支付监理费的利息156400元。一审判决后，大同市市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉。二审期间，双方当事人均未提新交证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，二审法院予以确认。二审法院总结本案的争议焦点为：山西方园公司是否履行了监理合同中约定的义务？监理费应当如何确认？二审法院认为，山西方园公司与大同市政公司经过前期的招、投标之后，并在中标通知书中明确约定监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，之后签订了《建设工程委托监理合同》，该合同第三条第一款也约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，虽然在该监理合同中，双方又约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为433398元。”，但是根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故应当按照大同市财政评审中心核定的价格来支付监理费，因大同市道路建设工程白泊洼道路建设工程，截至目前项目建设主体未报送该项目结算，监理费的费用亦无法确定，故山西方园公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额为依据要求支付监理费没有法律依据。二审判决如下：一、撤销大同市城区人民法院（2018）晋0202民初267号民事判决；二、驳回山西方园建设工程项目管理有限公司的诉讼请求。二审判决后，山西方园公司不服，向本院提出再审申请。其再审请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终2004号民事判决书；2.依法改判被申请人给付再审申请人监理费433398元及逾期支付监理费的利息（自2011年1月1日至2016年11月20日的利息计算为156400元）。主要申请理由：1.原判决适用法律错误。申请人要求被申请人支付监理费用的主张是有事实依据和法律依据的。国务院《建设工程质量管理条例》第三十六条第三十八条规定，再审申请人的主要合同义务是确保工程质量，并对工程质量承担监理责任，而被申请人的主要合同义务是给付监理费用。申请人在2010年经公开招标，于2010年4月17日中标接了大同市白泊洼道路建设工程的监理任务，在中标通知书中确定造价认可大同市财政评审中心核定的价格，工期为2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。后申请人与被申请人于2010年4月20日签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同市白泊洼道路建设工程总投资为27596800元，合同工期为2010年4月至2010年9月，监理费报酬双方约定依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为433398元。合同签订后，大同白泊注道路建设工程开始进行，该工程于2010年年底已投入使用。被申请人未支付申请人分文监理费。申请人在原一审中提交的监理资料（第一册监理规划、安全监理细则；第二册监理例会纪要、通知单等；第三册监理日志）认定申请人提交的监理资料规范、手续完备，有被申请人相关人员签字确认，三册监理资料相互对应，能够确定申请人已经全面履行了监理合同。而被申请人虽在原一审中抗辩说申请人没有将工程的所有归档资料向建设单位和城建档案管理部门移交，未进行验收工作，与事实不符。组织工程竣工验收是被申请人的职责和义务，申请人只是配合移交相关监理资料。因此，申请人已经全面履行了监理义务，合同目的已经实现，更何况该工程道路在2010年底已经投入使用，被申请人理应支付监理费。2.申请人主张的监理费用是在尊重客观事实的基础上依据合同约定得出的，是于法有据的。关于申请人在原一审中主张被申请人支付监理费的请求，虽在中标通知书中确定工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。但申请人与被申请人在2010年4月20日签订的《建设工程委托监理合同》中对工程造价和监理费又作了约定，监理费为433398元。因此关于中标通知书与监理合同对于监理费等约定是否存在冲突，经原一审法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日出具的《回函》已明确表示项目工程监理费最终应由项目决算审核单位予以审核。大同市财政局预算评审中心只对项目建设的主体工程评审结算，监理费为二类费用，大同市财政局预算评审中心不予评审。因此中标通知书中关于“工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格”属于无法成就的结算依据，应属无效。从2010年底该工程投入使用至今，不能因被申请人未就白泊洼道路建设工程主体项目向大同市财政局预算评审中心报送结算的懈怠行为而无限期的拖延涉案监理费的结算，申请人主张支付监理费的依据是合理合法的。3.申请人主张被申请人逾期支付监理费利息的请求也是合理合法的。根据监理合同第四十条的约定“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算”，该滞纳金的约定实际上为逾期付款违约金的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的建设工程已经实际交付的，为交付之日。因该工程已在2010年12月已经投入使用，申请人要求从2011年1月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率6.22%计算至2016年11月20日的利息156400元，该主张依据充分、合法合理。4.申请人属民营企业，中央及各级政府再三发文要求支持和保护民营企业的发展，但二审法院却歪曲事实、乱用法律强行改变原审公正判决，驳回申请人的诉求，没有任何法律依据。本院再审审理查明的案件事实与原审一致。另查明，经原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日回复：1.2010年大同市道路建设工程，截至目前项目建设主体未报送该项目结算。2.工程监理费计费依据：（1）国家发展改革委、建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知（发改价格［2007］670号），监理费以工程造价为计费基数。（2）大同市住建委文件（同建办字［2013］86号）及政府办公厅文呈批单批示。3.项目工程监理费最终由项目决算审核单位予以核定。本院认为，申请人山西方园公司已经履行了监理合同义务，涉案工程投入使用至今多年，被申请人大同市政公司却未支付任何监理费用，于情于理于法均应当支付所欠的监理费用。关于工程价款和监理费的数额的计算问题。在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格……工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。双方在监理合同中对工程造价和监理费又作了约定：总投资27596800元……监理费报酬依据国家发改委发改价格［2007］670号文件的60％计取，监理费为433398元。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。关于中标通知书与监理合同对于监理费的约定是否存在冲突，一审法院原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）进行调查落实，根据大同市财政局预算评审中心2018年4月23日回复意见，工程监理费计费依据主要为国家发改委发改价格［2007］670号文件，和双方合同约定依据相同，而国家发改委发改价格［2007］670号文件附件：建设工程监理与相关服务收费标准1.0.8条规定：施工监理服务收费的计费额可依建设工程概算投资额或建筑安装工程费计算。所以，申请人山西方园公司以合同约定要求依据国家发改委发改价格［2007］670号文件计算监理费，有充分的政策依据和合同依据，公平合理，利益平衡。即使依照中标通知书，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，但时至今日，涉案工程已投入使用多年，但被申请人仍未就白泊洼道路建设工程主体项目向大同市财政局预算评审中心报送结算，何时可以结算并不明确，于情于理于法都不能因被申请人的懈怠行为而无限期的拖延监理费的结算，损害申请人的合法权益。当然，申请人也应当及时向被申请人移交监理资料，履行其尚未完成的合同义务，配合被申请人确保涉案工程顺利审核验收。综上，山西方园公司以合同约定要求大同市政公司依据国家发改委发改价格［2007］670号文件计算支付监理费，有充分的合同法律依据。一审依据合同约定计算逾期付款违约金，有合同及法律依据，并无不当。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。申请人山西方园公司的再审理由充分，本院依法予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：撤销大同市中级人民法院（2018）晋02民终2004号民事判决；二、维持原大同市城区人民法院（2018）晋0202民初267号民事判决。一审案件受理费9698元，二审案件受理费9698元，共计19396元，由大同市市政建设发展公司承担。本判决为终审判决。审判长 凌 宇审判员 程庆华审判员 刘 涌 二○一九年九月二十六日书记员 胡 静