广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终4322号上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：广东旅游有限公司。住所地：香港特别行政区九龙旺角弥敦道610号荷李活商业中心12楼1206-7室。代表人：林一鸣，该公司董事。委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：何苏，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：东莞市丰泰花园酒店有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇树田村横圳水库侧。组织机构代码：75285888-6。法定代表人：朱伟锋。委托诉讼代理人：雷佩银，该公司员工。委托诉讼代理人：郑俏玲，该公司员工。上诉人广东旅游有限公司（以下简称广东旅游公司）因与被上诉人东莞市丰泰花园酒店有限公司（以下简称丰泰花园酒店公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东旅游公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判抵销丰泰花园酒店公司应支付广东旅游公司广告费人民币250000元后，广东旅游公司支付丰泰花园酒店公司消费款人民币226334元（计算方式为消费总额790030元减去广告费250000元减去支付金额313696元。2.撤销原审判决第二判项，改判广东旅游公司以226334元为计算基数支付违约金。3.撤销原审判决第三判项，依法改判丰泰花园酒店公司应向广东旅游公司退还“合作押金”70000元；4.维持原审判决第四、五判项。5.本案的本诉、反诉一审、二审案件受理费由丰泰花园酒店公司承担。事实与理由：一、丰泰花园酒店公司应支付广东旅游公司广告费25万元，一审认定事实不清导致适用法律错误。酒店行业为了提高入住率给予旅行社等企业客户一定的折扣优惠，为了折扣合法等原因，惯常以旅行社替酒店发广告支付广告费的方式给予旅行社房费折扣。原审法院未结合行业惯例及协议的目的和形成的背景审理本案，导致广东旅游公司本应享有的房费折扣权益受损，应依法改判。案涉《2015年旅行社广告推广协议》签订后，广东旅游公司在合作期内依约按丰泰花园酒店公司的要求履行了全部推广宣传义务，所垫付的广告费金额远高于25万元，但因丰泰花园酒店公司更换新的负责人以后拒绝与广东旅游公司继续合作，因此全盘否认了广东旅游公司替丰泰花园酒店公司刊登广告的事实，并且也直接否认应支付25万元广告费的事实。二、本案消费总金额应为790030元，2015年8月22日及2015年9月14日的预定未发生实际消费，依法不应由广东旅游公司承担，原审法院判令广东旅游公司承担适用法律错误。《2015年旅行社广告推广协议》第十条第5款的内容是说在酒店一方无法提供实际用房的房间数量计入双方合作期内考核的用房数量任务中，此约定的原意是在酒店一方违约时，维护旅行社的利益，增加旅行社完成任务考核的数量，但该条款并非是约定在仅有用房预定证据且酒店一方无法提供旅行社存在实际消费的证据的情况下应由旅行社承担房费的意思表示，一审法院错误理解此约定不当，以“用房预定”计入“用房任务考核数量”为由要求广东旅游公司承担房费属于擅自对条款内容作扩大解释，依法应予纠正。三、丰泰花园酒店公司违约在先，其主张没收7万元合作押金不符合其给予广东旅游公司的承诺。在合同到期前，广东旅游公司原总经理曾承诺，同意对案涉合同期限延长一年，但之后丰泰花园酒店公司因更换新的负责人，拒绝延长合同期，是丰泰花园酒店公司违约在先，其主张没收押金不符合双方约定。丰泰花园酒店公司向本院答辩称：原审判决合法有据，请求维持。丰泰花园酒店公司向原审法院起诉请求：1.广东旅游公司支付消费款人民币487374元、逾期付款违约金（分期计算，按日利率万分之五计至清偿消费款之日止，暂计至2016年2月29日的逾期付款违约金为人民币45690.945元）；2.丰泰花园酒店公司有权不退还广东旅游公司已付的“合作押金”人民币70000元；3.广东旅游公司赔偿丰泰花园酒店公司因进行案涉诉讼而发生的损失港币7000元（折合为人民币5600元，是丰泰花园酒店公司为证明广东旅游公司商业登记情况办理证明手续而发生的费用）；4.广东旅游公司承担本案的诉讼费用。丰泰花园酒店公司在2017年8月26日的补充意见中提出减少部分逾期付款违约金的诉讼请求，请求法院判令广东旅游公司支付逾期付款违约金（以消费款人民币487374元为计算基数、从2016年1月2日起按日利率万分之五计至付清前述消费款之日止）。广东旅游公司向原审法院反诉请求：1.丰泰花园酒店公司向广东旅游公司支付广告费人民币250000元、逾期付款利息（从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清广告费之日止，暂计至2017年4月21日的逾期付款利息为人民币15701元）；2.第1项诉讼请求所涉丰泰花园酒店公司欠付广东旅游公司的债务与本诉中广东旅游公司应付丰泰花园酒店公司的消费款相“抵扣”；3.丰泰花园酒店公司承担本诉的诉讼费用。原审法院认定事实：2015年3月31日，丰泰花园酒店公司与广东旅游公司签订协议，约定：双方经友好协商、本着互惠互利及共同发展的原则、在平等自愿的基础上，达成并签订协议；“合作推广区域”为广东省深圳市和香港特别行政区；合作期间为2015年4月1日至同年12月31日；推广媒体为香港太阳报、东方日报、头条日报、星岛日报、AM730、旅行社营业部户外LED广告、“派街宣传单张”；广告费总额为人民币250000元；丰泰花园酒店公司负责“广告图片的设计稿及文字宣传稿”，广告版面可加上广东旅游公司的线路和价格；广东旅游公司按丰泰花园酒店公司提供的“广告样稿”且按约定及时发布广告，未经丰泰花园酒店公司同意不得擅自更改丰泰花园酒店公司提供的“广告样稿”；为达到良好的广告效果，广东旅游公司在合作期间内应“按计划均匀投放”广告；广告费由广东旅游公司先行垫付,丰泰花园酒店公司同意在广东旅游公司应付丰泰花园酒店公司的“房费消费”中按比例“冲抵”广告费，“冲抵时间”为合作期间，“延期另行商议”；“冲抵比例”为广告费（该广告费为已刊登的广告费用）的50%，剩余50%的广告费应付款；前述广告费与消费款的“冲抵”限于人民币280元间/晚的消费款；每次刊登广告，广东旅游公司应提供一份报纸原件作为结算凭证；广东旅游公司应及时提供广告报纸原件或广告凭证给丰泰花园酒店公司，以便丰泰花园酒店公司及时确认“已做的广告并给予消费抵冲”；广东旅游公司应按约定尺寸刊登广告，丰泰花园酒店公司在刊登广告尺寸不足的情况下可按实际尺寸“计算可抵费用”；过期未刊登的广告，原则上不延期刊登，并按未刊登部分广告的价值减少该协议约定的广告费总额；丰泰花园酒店公司给予广东旅游公司“政策支持房价”，有三档，人民币280元每间、人民币488元每间、人民币588元每间；广东旅游公司跟车工作人员（包括司机、导游等）不超过3人由丰泰花园酒店公司免费提供住宿；丰泰花园酒店公司在每周一将上周的对账单发给广东旅游公司的财务人员，双方在周五前“核清上周款项”；广东旅游公司迟延支付消费款的，应按日利率万分之五支付逾期付款违约金（协议记载为“滞纳金”）给丰泰花园酒店公司；如丰泰花园酒店公司不能提供广东旅游公司实际用房凭证的，则“确定预定”同样计算为广东旅游公司的实际用房；合作期间，广东旅游公司在丰泰花园酒店公司的酒店消费不少于3800个房晚；签订协议后，广东旅游公司需支付丰泰花园酒店公司“合作押金”人民币70000元作为“总消费任务的担保金”；广东旅游公司在合作期间内总消费未达到3800间/晚的，前述“合作押金”不退还给广东旅游公司；签订协议后，广东旅游公司需向丰泰花园酒店公司支付预付款人民币30000元，当前述预付款余额不足时应提前预付款，否则应于消费当天“前台付现”；争议由丰泰花园酒店公司所在地法院管辖等。一、关于协议项下广东旅游公司在丰泰花园酒店公司经营的酒店消费发生消费款金额的查明。丰泰花园酒店公司主张协议项下的消费款金额为人民币801070元。广东旅游公司主张协议项下的消费款金额为人民币790030元。双方确认，双方主张消费款金额的差距在于广东旅游公司有无在2015年8月22日发生消费款人民币4880元、有无在2015年9月14日发生消费款人民币6160元。其一，广东旅游公司确认丰泰花园酒店公司提供的2份订房确认单。2015年8月20日的订房确认单显示：广东旅游公司向丰泰花园酒店公司发出了2015年8月22日的用房计划；其中D团的用房计划为预定每间房价格人民币488元的“8间双床+2间大床”等。2015年9月12日的订房确认单显示：广东旅游公司向丰泰花园酒店公司发出了2015年9月14日的用房计划，预定每间房价格人民币280元的“21间双床+1间大床房”等。丰泰花园酒店公司据此主张2015年8月22日发生消费款人民币488元×10间=人民币4880元、2015年9月14日发生消费款人民币280元×22间=人民币6160元。广东旅游公司确认前述向丰泰花园酒店公司预定房间的情况，但以前述预定房间没有实际消费为由主张不应计付前述两笔消费款。丰泰花园酒店公司确认其不能提供广东旅游公司实际消费前述预定房间的证据，但主张按协议的约定应计付前述两笔消费款。丰泰花园酒店公司与广东旅游公司在协议的第十条第5款约定，如丰泰花园酒店公司不能提供广东旅游公司实际用房凭证的，则“确定预定”同样计算为广东旅游公司的实际用房，故广东旅游公司应向丰泰花园酒店公司计付前述两笔消费款。其二，广东旅游公司以协议是丰泰花园酒店公司单方提供的格式合同为由，主张不应适用协议的第十条第5款。丰泰花园酒店公司否认协议是其单方提供的格式合同。由于协议记载，双方经友好协商、本着互惠互利及共同发展的原则、在平等自愿的基础上达成并签订协议，而且广东旅游公司不能提供任何证据证实协议是丰泰花园酒店公司未经与广东旅游公司协商、单方提供的格式合同，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，广东旅游公司对此应承担举证不能的不利法律后果，故广东旅游公司的前述主张不应予采信。综上，协议项下广东旅游公司在丰泰花园酒店公司经营的酒店消费发生消费款合计人民币801070元。二、关于广东旅游公司已付丰泰花园酒店公司协议项下消费款金额的查明。丰泰花园酒店公司主张广东旅游公司已付消费款人民币313696元。广东旅游公司先在2017年4月20日证据交换发表的答辩意见中主张，其已付消费款人民币481856元，后在2017年4月28日的情况说明中主张，扣除丰泰花园酒店公司应付其的广告费人民币250000元后，其已向丰泰花园酒店公司付清了消费款。其一，双方在协议中约定，广东旅游公司需向丰泰花园酒店公司支付预付款人民币30000元，当前述预付款余额不足时应提前预付款，否则应于消费当天“前台付现”。广东旅游公司以前述约定为由主张在扣除广告费人民币250000元后其已向丰泰花园酒店公司付清协议项下的所有消费款。首先，双方还在协议中约定，丰泰花园酒店公司在每周一将上周的对账单发给广东旅游公司的财务人员，双方在周五前“核清上周款项”。因此，双方在协议中同时约定了预付消费款、现付消费款、准许赊付消费款。其次，即使双方在协议中约定了预付消费款和现付消费款，也不代表广东旅游公司按约定履行了支付消费款的合同义务。因此，广东旅游公司的前述主张不应予采信。其二，支付消费款是广东旅游公司应履行协议项下的合同义务，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，在双方对广东旅游公司已付消费款的金额存有争议的情况下，广东旅游公司应对其向丰泰花园酒店公司支付消费款的情况提供证据加以证实。广东旅游公司没有提供任何证据证实其向丰泰花园酒店公司支付消费款的情况，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，广东旅游公司对其关于已付消费款金额的主张应承担举证不能的不利后果。综上，丰泰花园酒店公司自认广东旅游公司已付消费款人民币313696元（丰泰花园酒店公司主张该已付消费款不包含任何广告费），故广东旅游公司已付消费款的金额为人民币313696元。三、关于协议项下广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布广告发生广告费金额的查明。广东旅游公司主张广告费金额为人民币250000元。丰泰花园酒店公司主张广告费金额为人民币49000元。其一，广东旅游公司主张，广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布广告无需按发布广告的情况计算广告费的金额，协议项下的广告费按人民币250000元计付。丰泰花园酒店公司否认广东旅游公司的前述主张。双方在协议中约定了广东旅游公司应及时提供广告凭证给丰泰花园酒店公司以便丰泰花园酒店公司及时确认广告费并将广告费与消费款相“抵冲”、丰泰花园酒店公司在广东旅游公司刊登广告尺寸不足的情况下可按刊登广告的实际尺寸“计算可抵费用”、广东旅游公司逾期未刊登广告的价值应从协议约定的广告费总额中扣减等关于计付广告费的具体方法。因此，广东旅游公司的前述主张不应予采信。其二，广东旅游公司提交了12份报纸复印件、6份广东旅游公司的广告单。前述报纸复印件上均加盖有报社的鲜章。前述报纸复印件显示刊登关于丰泰花园酒店公司广告的时间是2015年4月至同年7月。前述广告单均为大尺幅广告单，除了刊载关于丰泰花园酒店公司的广告外还刊载了许多其他广告。因此，广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布了广告。其三，广东旅游公司主张：广东旅游公司提供的前述报纸复印件及广告单仅是广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布广告的部分广告凭证，其他广告凭证因部分报社倒闭而不能举证或因广东旅游公司搬迁办公室而遗失；广东旅游公司在协议约定的合作期间中曾向丰泰花园酒店公司交付广告凭证，但双方没有对此形成交接单据；除为丰泰花园酒店公司在报纸刊登广告及派发广告单外，广东旅游公司还按协议的约定在旅行社营业部户外的LED上为丰泰花园酒店公司刊登广告，但以该方式为丰泰花园酒店公司刊登广告的情况广东旅游公司难以举证证明。丰泰花园酒店公司主张：广东旅游公司曾向丰泰花园酒店公司交付2015年4月至同年5月的广告凭证，但双方没有对此形成交接单据；丰泰花园酒店公司不能提供广东旅游公司交付的前述广告凭证。因此，囿于当事人的举证能力，原审法院不能查明广东旅游公司以各种约定方式为丰泰花园酒店公司发布广告的数量。其四，对广东旅游公司已提供前述广告凭证所涉广告费的查明。首先，广东旅游公司提供的部分报纸为星岛日报。广东旅游公司提供了“星岛有限公司广告部”出具的报价单，并主张：其在星岛日报上刊登的广告是全版、采四色印刷的；在前述报价单中对应的价格是港币246800元；关于丰泰花园酒店公司广告的版面只占广东旅游公司在星岛日报上全版发布广告的部分。广东旅游公司没有明确该部分报纸关于丰泰花园酒店公司的广告费金额。其次，广东旅游公司提供的其他报纸为东方日报、太阳报。广东旅游公司提供了关于东方日报、太阳报刊登广告的报价单，但该报价单没有任何签章。再次，广东旅游公司提供的前述广告单为大尺幅广告单，除了刊载关于丰泰花园酒店公司的广告外还刊载了许多其他广告。广东旅游公司提供了深圳市快印通印刷有限公司出具给广东旅游公司的多份收据。该些收据的内容为深圳市快印通印刷有限公司收取广东旅游公司于2015年4月至同年12月印刷“宣传单”的费用合计人民币400余万元。广东旅游公司主张其为丰泰花园酒店公司印刷广告单的费用仅为该些收据所涉费用的少部分，但没有明确其为丰泰花园酒店公司印刷及派发广告单所涉广告费的金额。最后，双方确认：双方没有就广东旅游公司以印刷派发广告单形式为丰泰花园酒店公司发布广告如何结算广告费进行约定；双方没有就在广东旅游公司集中登报的多份广告中如何单独结算关于丰泰花园酒店公司的广告费进行约定。丰泰花园酒店公司表示其不能就广东旅游公司已提供广告凭证所涉的广告费金额与广东旅游公司进行协商。综上，原审法院不能查明广东旅游公司已提供广告凭证所涉广告费的金额。其五，丰泰花园酒店公司主张双方于2015年6月结算广东旅游公司于2015年4月至同年5月为丰泰花园酒店公司发布广告发生广告费人民币49000元。广东旅游公司否认丰泰花园酒店公司的前述主张。由于丰泰花园酒店公司不能提供任何可以证实其前述主张的证据，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，丰泰花园酒店公司对其前述主张应承担举证不能的不利后果。综上五点，广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布了广告，但囿于当事人的举证能力，原审法院不能查明协议项下广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布广告发生广告费的金额。四、关于丰泰花园酒店公司有否向广东旅游公司支付协议项下广告费的查明。广东旅游公司主张丰泰花园酒店公司没有向广东旅游公司支付任何广告费（包括没有在消费款中抵扣广告费）。丰泰花园酒店公司先在2017年7月11日的证据交换中主张广告费人民币49000元尚未从消费款总额人民币801070中抵扣，并表示同意在广东旅游公司欠付丰泰花园酒店公司的消费款人民币487374元中扣减广告费人民币49000元。丰泰花园酒店公司后在2017年8月26日的补充意见中主张，前述广告费人民币49000元中的人民币47460元与广东旅游公司于2017年6月10日汇付给丰泰花园酒店公司的人民币52540元合计人民币100000元，广东旅游公司用于向丰泰花园酒店公司支付协议项下的预付消费款人民币30000元及协议项下的“合作押金”人民币70000元，即丰泰花园酒店公司已向广东旅游公司支付了广告费人民币47460元。首先，丰泰花园酒店公司对于其有否支付广告费人民币49000元变更陈述，但没有提供足以推翻其在前陈述的证据，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审法院依法采信丰泰花园酒店公司的在前陈述。其次，丰泰花园酒店公司对于其在后的主张没有提供任何证据加以证实。综上，丰泰花园酒店公司尚未向广东旅游公司支付协议项下的广告费。2016年2月23日，丰泰花园酒店公司曾向其主张的广东旅游公司在广东省深圳市办事处的地址邮寄律师函，向广东旅游公司催收协议项下的消费款等，但该邮件因“原址查无此人、迁移新址不明”被退件。尚无证据显示丰泰花园酒店公司在起诉前曾成功通知广东旅游公司向其支付协议项下的消费款。原审法院于2017年2月9日向广东旅游公司送达起诉状。因此，丰泰花园酒店公司首次要求广东旅游公司支付消费款的时间为2017年2月9日。丰泰花园酒店公司与广东旅游公司均确认广东旅游公司已向丰泰花园酒店公司支付协议项下的“合作押金”人民币70000元。广东旅游公司于协议所列的合作期间在丰泰花园酒店公司经营的酒店的消费未达到协议约定3800个房晚。广东旅游公司主张丰泰花园酒店公司曾承诺延长合作期间。丰泰花园酒店公司否认广东旅游公司该主张。广东旅游公司对其主张未提供任何证据加以证实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，广东旅游公司对其主张应承担举证不能的法律后果，广东旅游公司的前述主张不应予采信。丰泰花园酒店公司为开展案涉诉讼需提供广东旅游公司的商业登记情况，依法对广东旅游公司的商业登记情况办理了证明手续（形成了证明书）。丰泰花园酒店公司主张其委托安卓公司代办前述证明手支出了人民币5600元，并提供了缴费通知单、收据为证。广东旅游公司确认缴费通知单、收据属实。安卓公司于2016年3月10日出具收据确认收取丰泰花园酒店公司支付的款项人民币5600元。根据缴费通知单的记载，丰泰花园酒店公司主张：安卓公司为代办前述证明手续通知丰泰花园酒店公司付费港币7000元；其中，安卓公司垫付的“公证人费某港币6000元，丰泰花园酒店公司应付安卓公司的中介费用为港币1000元；收据所涉的人民币5600元是缴费通知单所涉的港币7000元。因此，丰泰花园酒店公司为办理前述证明手续支出公证费人民币4800元、中介费人民币800元。原审庭审中，丰泰花园酒店公司与广东旅游公司选择适用内地法律处理争议。丰泰花园酒店公司与广东旅游公司确认广东旅游公司于协议项下最后在丰泰花园酒店公司经营的酒店发生消费款的时间是2015年12月26日。原审认定以上事实，有前述证据及丰泰花园酒店公司、广东旅游公司的陈述附卷为证。原审法院认为：广东旅游公司注册成立于香港特别行政区，故本案是涉港合同纠纷案件。丰泰花园酒店公司与广东旅游公司选择适用内地法律处理争议，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案应适用内地的法律。双方对丰泰花园酒店公司应付广东旅游公司广告费的金额存有争议，丰泰花园酒店公司主张为人民币49000元，广东旅游公司主张为人民币250000元。原审法院已查明，广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布了广告，但囿于当事人的举证能力，原审法院不能查明协议项下广东旅游公司为丰泰花园酒店公司发布广告发生广告费的金额，而且丰泰花园酒店公司表示其不能就广东旅游公司已提供广告凭证所涉的广告费金额与广东旅游公司进行协商，故原审法院酌情认定，广东旅游公司在协议项下为丰泰花园酒店公司发布广告发生广告费的金额为人民币149500元，丰泰花园酒店公司应向广东旅游公司支付广告费人民币149500元。原审法院已查明，协议项下广东旅游公司在丰泰花园酒店公司经营的酒店消费发生消费款人民币801070元，广东旅游公司已向丰泰花园酒店公司支付消费款人民币313696元，故广东旅游公司还应向丰泰花园酒店公司支付消费款人民币487374元。广东旅游公司主张在其应向丰泰花园酒店公司支付的前述消费款中抵销丰泰花园酒店公司应向其支付的广告费，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，原审法院依法予以支持。抵销后，广东旅游公司还应向丰泰花园酒店公司支付消费款人民币487374元-人民币149500元=人民币337874元。丰泰花园酒店公司与广东旅游公司在协议中同时约定了预付消费款、现付消费款、准许赊付消费款，而且在准许赊付消费款的合同条款（即丰泰花园酒店公司在每周一将上周的对账单发给广东旅游公司的财务人员，双方在周五前“核清上周款项”）中，仅约定了核对消费款的时间，没有明确约定支付消费款的时间，故丰泰花园酒店公司与广东旅游公司对消费款的支付期限约定不明确。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，丰泰花园酒店公司可随时要求广东旅游公司履行支付消费款的合同义务。原审法院已查明，丰泰花园酒店公司首次要求广东旅游公司支付消费款的时间为2017年2月9日。广东旅游公司逾期未向丰泰花园酒店公司支付消费款人民币337874元，双方在协议中约定逾期支付消费款的违约金按日利率万分之五计付，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，广东旅游公司应向丰泰花园酒店公司支付逾期支付消费款的违约金（以消费款人民币337874元为计算基数、从2017年2月10日起按日利率万分之五计至付清前述消费款之日止）。丰泰花园酒店公司与广东旅游公司在协议中约定广东旅游公司向丰泰花园酒店公司支付“合作押金”人民币70000元、该“合作押金”在广东旅游公司于合作期间（即2015年4月1日至同年12月31日）的总消费未达到3800个房晚的情况下不予退还，广东旅游公司已向丰泰花园酒店公司支付了该“合作押金”，原审法院查明广东旅游公司于协议所列的合作期间在丰泰花园酒店公司经营酒店的消费未达到3800个房晚，故丰泰花园酒店公司主张其不向广东旅游公司退还“合作押金”人民币70000元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原审法院依法予以支持。广东旅游公司以丰泰花园酒店公司承诺延长协议所列的合作期间为由抗辩丰泰花园酒店公司不予退还“合作押金”的诉讼请求，原审法院已查明广东旅游公司的前述抗辩事由缺乏事实依据，故原审法院对广东旅游公司的前述抗辩主张依法不予支持。原审法院已查明，丰泰花园酒店公司为开展案涉诉讼需提供广东旅游公司的商业登记情况，依法对广东旅游公司的商业登记情况办理了证明手续，并为此支出公证费人民币4800元、中介费人民币800元。丰泰花园酒店公司主张广东旅游公司赔偿前述公证费的损失人民币4800元，由于前述公证费的发生属于丰泰花园酒店公司为进行案涉诉讼必须发生的损失，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原审法院对丰泰花园酒店公司的前述主张依法予以支持。丰泰花园酒店公司主张广东旅游公司赔偿前述中介费损失人民币800元，由于前述中介费的发生不属于丰泰花园酒店公司为进行案涉诉讼必须发生的损失，故原审法院对丰泰花园酒店公司的前述主张依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十九条第一款、第一百零七条及第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及第七十四条的规定，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，判决如下：一、在抵销丰泰花园酒店公司应付广东旅游公司广东旅游公司的广告费人民币149500元后，广东旅游公司应在本判决发生法律效力之日起三日内支付消费款人民币337874元给丰泰花园酒店公司；二、广东旅游公司应在判决发生法律效力之日起三日内支付逾期支付消费款的违约金（以消费款人民币337874元为计算基数、从2017年2月10日起按日利率万分之五计至付清前述消费款之日止）给丰泰花园酒店公司；三、丰泰花园酒店公司不向广东旅游公司退还“合作押金”人民币70000元；四、广东旅游公司在判决发生法律效力之日起三日内赔付公证费损失人民币4800元丰泰花园酒店公司；五、驳回丰泰花园酒店公司的其他本诉请求；六、驳回广东旅游公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费人民币9887元，由丰泰花园酒店公司负担人民币465元，由广东旅游公司负担人民币9422元；一审反诉受理费人民币2643元，由丰泰花园酒店公司负担人民币1645元，由广东旅游公司负担人民币998元。本案二审期间，本案双方当事人均未向本院提交新证据。经过阅卷和法庭调查，原审法院对原审法院查明的事实予以确认。本院法院认为，本案为涉港合同纠纷。原审法院对本案行使管辖权及依照双方当事人的选择，适用中华人民共和国内地法院处理案涉争议，没有违反强制性规定，故本院依法予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，原审法院二审应就当事人上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。关于广告费问题，虽然案涉《2015年旅行社广告推广协议》约定媒体平面广告费用总额为人民币25万元，但协议也同时约定消费及抵冲广告费的结算方式为：每期刊登的广告，提供一份报纸原件给酒店作为结算凭证；广告费用由广东旅游公司先行垫付，酒店给予至广东旅游公司按房费消费比例冲抵；冲抵广告的金额须是已刊登的广告之费用等。因此，对于广告费的支出应由广东旅游公司承担举证责任。由于广东旅游公司在原审中所提交的广告报价单、印刷宣传单费用并非单独针对丰泰花园酒店公司，故原审法院结合双方就广告费所提出的主张及现有证据，酌情认定广东旅游公司在协议项下为丰泰花园酒店公司发布广告发生广告费的金额为人民币149500元并无不当。关于广东旅游公司在丰泰花园酒店公司的消费总额问题，广东旅游公司主要认为其于2015年8月22日发生的消费款人民币4880元及于2015年9月14日发生消费款人民币6160元应予以扣减。虽然就2015年8月22日及2015年9月14日产生消费额丰泰花园酒店公司也确认对方并没有实际消费，但由于广东旅游公司订房间后也没有撤回预订，且双方对于预订后没有实际消费能够退款的问题亦没有作进一步的约定。在此情况下，丰泰花园酒店公司将前述两笔消费列入广东旅游公司的总消费额，合理有据，本院予以支持。关于押金问题，案涉《2015年旅行社广告推广协议》明确约定，合同签订后，广东旅游公司需支付丰泰花园酒店公司合作押金人民币7万元作为总消费任务的担保金，如广东旅游公司在合同期内总消费未达3800间/晚，合作押金将不退还广东旅游公司。现广东旅游公司未能提交证据证明其在合同起内总消费已达3800间/晚，故原审法院判决丰泰花园酒店公司无需退还7万元合作押金，符合双方的约定。综上所述，广东旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3930.80元，由广东旅游有限公司负担（已预交）。决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年九月十一日书记员  徐烨榆附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。