山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终412号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪新华，男，1970年7月14日出生于山东省临沂市，汉族，大学文化，临沂市市委党校教员，住临沂市兰山区。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，同年6月10日被取保候审。因再次涉嫌犯非法持有枪支罪于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月7日被取保候审。2019年5月19日经临沂市兰山区人民法院决定，于同年5月27日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人汪清华，山东正格律师事务所律师。 临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人汪新华犯非法持有枪支、弹药罪，于2019年5月24日作出（2016）鲁1302刑初798号刑事判决。原审被告人汪新华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、被告人汪新华自临沂市玩具市场及互联网等处购买大量枪支及子弹放置在临沂市兰山区中苑小区10号楼1单元101室其家中及储藏室内。2015年3月17日，被告人汪新华将自互联网上购买的22支枪支交至临沂市公安局兰山分局。经鉴定，其中5支是以压缩气体为动力的枪支，且均不是法定的彩弹枪。2015年5月20日，临沂市公安局兰山分局办案民警在临沂市兰山区中苑小区10号楼1单元101室及储藏室内查获枪支126支、军用子弹28发、猎枪子弹3发、小口径子弹91发、气枪铅弹88发、彩弹弹丸2240个、钢珠及枪支部件等物品一宗。经鉴定，其中63支是以压缩气体为动力的枪支，且均不是法定的彩弹枪；28发是以火药为动力的军用子弹；94发是以火药为动力的子弹；88发是以压缩气体为动力的气枪子弹。 2、2017年5月22日和5月25日，办案民警从汪新华在临沂市委党校家属院的7号楼1单元701室家中相继查缴到4支嫌疑枪支和嫌疑枪支零部件等违禁物品一宗。2017年6月3日，办案民警又从汪新华在临沂市委党校家的楼下其储藏室内查缴4支嫌疑枪支。经鉴定，其中3支嫌疑枪支均是以压缩气体为动力的枪支。嫌疑枪支零部件中有252件均是以压缩气体为动力的枪支散件，14件是以火药为动力的枪支散件。 被告人汪新华非法持有的71支以压缩气体为动力的枪支中，有制式气步枪三支；组装5.5毫米境外气枪一支和制式气枪的改制气枪一支，此两支枪均能发射相应的制式弹药。其余仿真气枪的枪口比动能除6.85焦耳/平方厘米、9.21焦耳/平方厘米的各一支外，大部分在2-5焦耳/平方厘米之间。 涉案仿真枪档次较高，均是铝质或铁质机匣支架的枪支，如果通过加大气塞或相应气塞弹簧力可以提升其气枪的致伤力，也可以通过改制弹膛、增加击针弹膛后壁零部件改制为可发射火药子弹的枪支。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的鉴定文书、补充鉴定说明、搜查笔录、现场照片、扣押笔录、现场勘查检查工作记录、扣押清单、证人安某、徐某的证言、抓获经过、户籍证明以及被告人汪新华在侦查机关的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人汪新华违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重，应予惩处。 鉴于被告人汪新华归案后能如实供述犯罪事实，当庭坦白认罪，确有悔罪表现，其非法持有枪支、弹药的动机目的主要是因爱好而收藏，客观上并没有造成严重的危害后果，且其曾向公安上交包括5支涉案枪支在内的22支枪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人汪新华犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年。二、涉案枪支、弹药、枪支散件等违禁品由查扣机关依法予以没收，上缴国库。 宣判送达后，原审被告人汪新华不服，以“量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“1、原审判决认定事实不清，适用法律错误，本案所涉全部枪支均应适用《涉枪批复》；2、原审判决依据的鉴定文书在鉴定程序和内容上存在瑕疵，没有经过省级公安机关的复核，不能作为证据使用；3、上诉人创办并经营临沂大象野战游戏俱乐部彩弹射击场，持有枪支的目的系从事合法的经营活动；4、上诉人主动将22支枪交至公安机关，系主动投案，构成自首；在取保候审期间积极协助公安机关破案，构成立功”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同。 本院认为，上诉人汪新华违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重，依法应予惩处。 上诉人汪新华归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节；主动向公安机关上交5支枪支。综合考量，可对上诉人汪新华依法予以从轻处罚。 关于上诉人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护人所提“原审判决认定事实不清，适用法律错误，本案所涉全部枪支均应适用《涉枪批复》”的辩护意见，经审理认为，根据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中关于枪支鉴定标准：1、凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支弹药；2、凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支；3、对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。上诉人汪新华非法持有的共71支以压缩气体为动力的枪支中，有制式气步枪3支、组装5.5毫米境外气枪1支和制式气枪的改制气枪1支，该5支枪符合枪支规定的第1、2条，应适用最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《涉枪解释》）的规定；其余66支不能发射制式弹药的非制式仿真气枪，枪口比动能在2-5焦耳/平方厘米之间，均符合上述枪支鉴定标准规定的第3条。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《涉枪批复》），对涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件的定罪量刑标准作出调整，而以火药为动力的枪支以及以压缩气体为动力但枪口比动能较高的枪支的案件，仍然适用《涉枪解释》的规定。因此，上诉人汪新华非法持有的制式气步枪3支以及能发射相应的制式弹药组装、改制气枪各1支，不属于两高联合发布的调整的范围，上诉人持有的66支以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，可以适用《涉枪批复》的规定。据此，原审判决在量刑时已充分考虑了枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、用途、致伤力大小，以及行为人的主观认知、动机目的等情节，在法定量刑幅度内对上诉人予以从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“原审判决依据的鉴定文书在鉴定程序和内容上存在瑕疵，没有经过省级公安机关的复核，不能作为证据使用”的辩护意见，经查，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第二条规定，涉案枪支弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，当事人或者办案机关有异议的，由省级公安机关复检一次。原审判决依据的鉴定文书是由法定鉴定机关具有鉴定人资格的鉴定人员依照法定程序依法作出的，上诉人对鉴定结果有异议的部分在侦查阶段已经过山东省公安机关重新鉴定，一审庭审过程中上诉人均无异议。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“上诉人创办并经营临沂大象野战游戏俱乐部彩弹射击场，持有枪支的目的系从事合法的经营活动”的辩护意见，经查，上诉人所经营的临沂大象野战游戏俱乐部彩弹射击场因拆除，其经山东省公安厅批准购买的用于经营活动的八支彩弹枪已全部上交到临沂市兰山区公安分局，本案所涉枪支并非彩弹枪，且与临沂大象野战游戏俱乐部经营活动无关。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“上诉人主动将22支枪交至公安机关，系主动投案，构成自首”的辩护意见，经查，虽然上诉人汪新华主动上交的22支枪中，有5支符合枪支标准，但其并未将其他符合枪支、弹药标准的枪支、弹药一并上交，且其在取保候审期间，2017年6月3日，办案民警又在其住所查缴以压缩气体为动力的枪支3支、枪支散件252件、以火药为动力的枪支散件14件。故其行为不能构成自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“在取保候审期间协助公安机关破案，构成立功”的辩护意见，经调查，根据公安机关出具的侦破案件情况说明，公安机关系通过技术手段侦破所涉案件，并无外部人员提供有价值线索。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇一九年九月二十五日 书记员  刘颢龙