广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9808号上诉人（原审被告）：苏美琼，女，汉族，住广东省陆丰市xx镇xx社区******之二，公民身份号码441************660。委托诉讼代理人：许龑晖，广东四方三和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市世纪达建筑产业园区开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********xx产业中心x座xx室，统一社会信用代码914************390。法定代表人：韦x华，执行董事。委托诉讼代理人：陈佩芳，广东工匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：温慧莹，广东工匠律师事务所律师。上诉人苏美琼因与被上诉人佛山市世纪达建筑产业园区开发有限公司（以下简称世纪达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏美琼上诉请求：1.撤销一审法院关于苏美琼承担自2016年10月18日起至实际支付之日止的违约金的判决；2.对一审法院未按法定程序向苏美琼送达文书的情况予以查明；3.世纪达公司承担相应的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决的违约金已远超过损失部分，即超过本金54万元的30%，应予调整。2.一审法院未穷尽送达方式向苏美琼送达即进行公告送达，导致苏美琼未参加一审开庭，一审法院程序违法。世纪达公司未发表答辩意见。世纪达公司向一审法院起诉请求：1.世纪达公司、苏美琼于2016年7月12日签订的《商品房买卖合同》及补充协议继续履行；2.苏美琼向世纪达公司支付购房款540000元；3.苏美琼支付以540000元为本金从2016年10月18日起至实际清偿之日止按日万分之五标准计算的违约金；4.苏美琼向世纪达公司支付律师费38000元；5.苏美琼承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月31日，世纪达公司出具收据，确认收取苏美琼支付的xx中心x座x栋xx房定金50000元。2016年6月15日，世纪达公司出具收据，确认收取苏美琼支付的xx中心x座x栋xx房首期款499124元。2016年7月12日，世纪达公司（出卖人）与苏美琼（买受人）签订一份《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发建设的xx中心x座x栋x层x室；建筑面积为187.78平方米，套内建筑面积为140.02平方米；总价款为1089124元；《商品房预售许可证》号为南房预字第201xxxxx02号；首期款在签订预售合同当天支付全部价款的50.42%即549124元，剩余购房款540000元应于2016年7月7日前申请办理银行按揭手续；逾期付款在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；逾期付款超过60日出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；出卖人应当在2016年10月12日前向买受人交付该商品房，逾期交房在60日之内，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金；逾期交房超出60日买受人不解除合同的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；等等。同日，世纪达公司、苏美琼签订一份补充协议，约定：买受人选择按揭付款的，应当在签订购房合同当天办妥银行按揭贷款手续，按揭贷款应在合同签订后90天内付至世纪达公司账户，否则视为买受人逾期付款，其应当按约定向出卖人承担违约责任；买受人申请银行按揭的年限、金额以银行最终批复为准，若买受人按揭贷款申请不获批准或银行批准金额低于合同约定金额或按揭银行未将贷款划入世纪达公司账户或划款不足的，苏美琼应在付款期限届满之日起7日内以现金方式一次性补交给世纪达公司，苏美琼未及时补交的，每逾期一日按未交足款项的日万分之三向世纪达公司支付违约金，超过30日的，世纪达公司有权解除合同并按总房价的20%计收违约金，但苏美琼提出书面申请，经世纪达公司同意合同继续履行的，苏美琼按累计欠款日万分之五标准计收违约金；如因买受人违约导致出卖人预付或即将支付的诉讼费、律师费、公告费、差旅费等全部费用均由买受人承担；等等。2018年1月15日，苏美琼签署一份《承诺书》，内容为“本人苏美琼以自然人名义以银行按揭方式购买xx中心x期x栋xx单元，成交总价1089124元。于2016年7月12日交来首期款549124元，并于当日签定《商品房买卖合同》及补充协议，并于次日前往银行办理按揭手续，向银行贷款540000元。现由于本人个人的原因，银行未能放款，又因本人最近资金紧张未有能力一次性付款，现特向贵公司申请分期付款，余款分三期付清，于2018年1月31日前付200000元，于2018年4月30日前付150000元，于2018年8月30日前付清尾款190000元，望贵司领导同意。若我任一期不能按时付款，则佛山市世纪达建筑产业园区开发有限公司有权按《补充协议》执行，要求我支付违约金及逾期付款利息，逾期付款利息起算日追溯至2016年7月13日。”2018年8月9日，世纪达公司向苏美琼发出律师函，要求苏美琼履行合同并承担违约责任。2019年1月31日，世纪达公司与广东工匠律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托其作为代理人处理与苏美琼的商品房买卖合同纠纷，律师费合计38000元。当日，广东工匠律师事务所出具收取律师费38000元的发票。2019年2月2日，世纪达公司提起本案诉讼。一审法院认为，世纪达公司、苏美琼于2016年7月12日签订的《商品房买卖合同》及补充协议为双方当事人真实意思表示，未违反法律或行政法规强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。苏美琼签署承诺书，承诺向世纪达公司分期支付剩余购房款540000元，现世纪达公司主张苏美琼并未按承诺期限付款，苏美琼对此未提出反驳意见或提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院对世纪达公司请求苏美琼支付剩余购房款540000元的诉讼请求予以支持。苏美琼继续履行《商品房买卖合同》及补充协议的义务为向世纪达公司支付剩余购房款，在一审法院已判决苏美琼付款且苏美琼并未提出解除合同的情况下，双方对合同及补充协议的继续履行并不存在争议，无争议的事实不需要法院判决确认，故一审法院对世纪达公司提出的第一项诉讼请求不予支持。苏美琼逾期支付剩余购房款已构成违约，其应按协议约定承担违约责任，考虑到苏美琼在2018年1月15日承诺未按期支付款项时世纪达公司可按补充协议约定从2016年7月13日起主张违约金，现世纪达公司主张从2016年10月18日起按日万分之五计算逾期付款违约金，属于自行处分权利的行为，一审法院依法予以准许，并对世纪达公司该项诉讼请求予以支持。世纪达公司向苏美琼主张律师费38000元符合协议的约定，金额尚属合理，一审法院对世纪达公司该项诉讼请求也予以支持。苏美琼经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、苏美琼于判决发生法律效力之日起十日内支付购房款540000元并支付以此为本金从2016年10月18日起至实际支付日止按日万分之五计算的违约金予世纪达公司；二、苏美琼于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费38000元予世纪达公司；三、驳回世纪达公司其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17174.86元（世纪达公司已预交），由苏美琼负担。世纪达公司预交的案件受理费17174.86元，在判决生效后经世纪达公司书面申请，一审法院予以退还。苏美琼应于判决生效后十日内向一审法院缴纳案件受理费17174.86元，逾期一审法院将依法强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要为：1.一审法院是否存在程序违法的情形；2.一审法院判决的违约金是否过高。关于争议焦点一。经审查，一审法院已通过邮寄方式向苏美琼身份证地址以及涉案合同载明的通讯地址送达应诉材料，快递单上也留有苏美琼的手机号码，但均无法送达。同时，一审法院也已通过短信向苏美琼的手机号码发送短信通知其签收材料，苏美琼也已接收到该短信，但苏美琼未予理睬，故一审法院在无法向苏美琼送达的情况下向苏美琼公告送达应诉材料并无不当。苏美琼上诉主张一审法院程序违法缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点二。因苏美琼未按约定支付购房款，一审法院根据涉案合同补充协议约定判令苏美琼向世纪达公司支付按累计欠款日万分之五计算的违约金并无不当。由于苏美琼迟延付款给世纪达公司造成的主要为利息等损失，而非购房款的本金损失，故一审法院按双方约定以累计欠款日万分之五的标准计算违约金并未过分高于因苏美琼迟延付款给世纪达公司造成的损失，苏美琼以违约金数额高于本金的30%为由主张一审法院判决的违约金过高缺乏理据，本院不予支持。综上所述，苏美琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3853.2元，由上诉人苏美琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月二十九日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡