陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终5268号 上诉人（原审被告）：西安华南城有限公司。住所地：西安市国际港务区。法定代表人：梁丽仪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：成腾，男，1995年2月16日出生，汉族，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：李宇虹，女，1981年9月14日出生，汉族，该公司员工，住该公司。被上诉人（原审原告）：杜辛勤，女，1971年10月9日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住该区。原审被告：深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司。住所地：西安市国际港务区。负责人：梁文鸿，系该公司经理。委托诉讼代理人：成腾，男，1995年2月16日出生，汉族，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：李宇虹，女，1981年9月14日出生，汉族，该公司员工，住该公司。上诉人西安华南城有限公司（以下简称华南城公司）因与被上诉人杜辛勤、原审被告深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司（以下简称亚太物业西安分公司）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华南城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判驳回杜辛勤全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由杜辛勤承担。事实与理由：1、一审法院酌情认定上诉人向被上诉人赔偿的损失数额没有事实及法律依据。2、二审法院曾经对部分自营户的案件发回重审，原因是事实不清。一审审理中关于赔偿损失的关键证据杜辛勤均没有提供，请二审法院依法改判，驳回杜辛勤全部诉请。杜辛勤辩称，一审法院认定华南城公司及亚太物业西安分公司未承诺于2013年5月1日商铺统一开业经营实属事实认定错误。其与亚太物业西安分公司签订《经营保证金协议书》明确约定，华南城公司对商铺实行五个统一，由华南城公司统一招商租赁，并于2013年初向业主送达告知函，该商铺于2013年5月1日统一开业，但是至今仍未统一开业，由于现在无法正常经营，其遭受损失应当由华南城公司及亚太物业西安分公司承担。其在购买商铺时，按照《经营保证金协议书》向华南城公司支付了经营保证金，但是华南城公司及亚太物业西安分公司未按时返还该经营保证金，华南城公司及亚太物业西安分公司占有使用该保证金所产生的利息应当由华南城公司及亚太物业西安分公司进行返还，华南城公司上诉请求不能成立，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。亚太物业西安分公司述称，其公司意见同华南城公司上诉意见。杜辛勤向一审法院起诉请求：1．判令华南城公司、亚太物业西安分公司连带赔偿其自华南城公司承诺开业之日即2013年5月1日起至该商铺统一开业之日止的损失（每年以总房款的8%暂计算至2017年9月25日为76,467.55元）；2．判令华南城公司、亚太物业西安分公司连带支付自2012年3月25日起至2017年7月17日的经营保证金利息5,747.47元（按中国人民银行同期2012年3-5年期贷款利率6.9%计算）；3．本案诉讼费、律师费由华南城公司、亚太物业西安分公司承担。事实和理由：2012年5月17日，其经华南城公司销售人员推荐，双方签订购房合同，购买华南城公司开发的XX城XX中心XX馆XX层XX街XX号商铺，合同约定总房款213,995元。其于XX城XX房全款。同日，鉴于华南城公司、亚太物业西安分公司宣传承诺“西安华南城实行统一经营管理的方式进行运营，即统一业态规划、统一招商租赁、同一商业形象、统一宣传推广。”其按华南城公司的要求与亚太物业西安分公司签订《经营保证金协议书》，向亚太物业西安分公司交纳开业经营保证金18,608元。其收房后要求开门营业，但华南城公司一直未履行其承诺的统一规划、统一招商、统一经营、统一管理义务，致使其至今无法使用该商铺开门营业。同时，华南城公司未履行其“买铺立收三年租、培育期稳赚无风险、地铁口升值无极限，购铺立收三年租金，年收8%，共计24%，签约即返”等承诺，导致其购买商铺的目的无法实现，并造成巨大的经济损失。为维护其合法权益，特提起本案诉讼。华南城公司辩称，其与杜辛勤形成的是商品房买卖合同关系，其也已按合同约定履行了房屋交付义务及协助办理产权证的义务，并无违约行为，且合同中也无任何条款约定其承诺开业时间为2013年5月1日。亚太物业西安分公司与杜辛勤签订的《经营保证金协议书》第三条约定：“为XX城XX号馆，乙方同意交纳开业经营保证金”，亚太物业西安分公司为了约束杜辛勤开业才收取的开业保证金，说明商铺开门营业时间启动权在杜辛勤，事实上杜辛勤自收房之日起是可以随时开门营业的，其也在尽力协助开门营业，同时在物业管理费、能耗费及市场推广费上进行了减免。杜辛勤为自营户，考虑自营的难度及开业初期市场培育阶段的盈利困难，杜辛勤在购买该商铺时，其已在总房价中按自营户类别以总房价8%的标准减去相应房屋价款，该款项减免实为对自营户的补偿。未开门营业的主要责任在杜辛勤，杜辛勤主张赔偿损失，无事实和法律依据；且杜辛勤应就赔偿标准的依据及客观上受到损失的具体数额予以举证证明，不能举证，应承担相应的法律后果。杜辛勤主张支付经营保证金利息，无事实与法律依据。亚太物业西安分公司的答辩意见同华南城公司的意见。一审法院认定事实：XX城XX市场经营，对2号交易广场制定了以下价格优惠政策：1．投资户前三年每年返还商铺总款的8%，一次性从商铺总款中减除，相当于76折；从第四年开始，在合同成交价基础上每年优惠8%，分三年返还；2．经营户享有76折优惠，一次性从商铺总款中减除，并在76%折基础上再享有8%的独享优惠；优惠部分，作为开业保证金，在达到开业要求的情况下，每年年末返还，第一年40%，第二年30%，第三年30%；3．在开盘两天内订房的客户可享受5%的优惠；一次性付款再享受2%的优惠。华南城公司在《专业团队金牌商管》彩页中宣传：西安华南城统一规划，对产业布局实行统一整合；统一招商，确保经营种类品质；统一推广，实行统一整合策划推广；统一管理，统一行政事务、物业管理及协助代办各类经营证照等商业信息服务；统一经营。2012年4月9日，杜辛勤对商铺收款明细表签字确认：折后总价款为249,842元，开业保证金18,608元，签约合同价为213,995元（建筑面积23.57㎡）。同时，杜辛勤（乙方）与亚太物业西安分公司（甲方）签订《经营保证金协议书》，约定西安华南城实行统一经营管理的方式进行运营，即统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一宣传推广……为维护全体业主的共同利益，并培育市场、鼓励乙方开业经营，甲乙双方经平等协商一致达成以下协议：甲方是华南城公司聘请的物业管理公司，对西安华南城进行物业运营管理；乙方购买位于XX城XX馆XX层XX街XX号的商品房；为XX城XX号馆，乙方同意交纳开业经营保证金即18,608元；乙方达到开业要求的情况下，经甲方书面认可后，甲方分三次每周年年末将开业经营保证金返还给乙方；每持续经营满一年返还一次：即第一年返40%，第二年返30%，第三年返30%。2012年5月17日，杜辛勤（买受人）与华南城公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，约定杜辛勤购买华南城公司开发的综合交易展示中心一号馆第32幢13单元3层130320号房屋。杜辛勤已全额支付购房款214,267元（建筑面积23.60㎡）。2013年3月26日，华南城公司向杜辛勤交付了涉案房屋。后华南城公司给杜辛勤开具了购房发票。杜辛勤向亚太物业西安分公司交纳上述数额的开业经营保证，后亚太物业西安分公司在杜辛勤未开业的情况下已如数退还给杜辛勤。一审法院认为，杜辛勤与华南城公司签订的《商品房买卖合同》和其补充协议及与亚太物业西安分公司签订的《经营保证金协议书》均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。杜辛勤按照合同和协议书的约定交纳了购房款及经营保证金，华南城公司也按照合同约定向杜辛勤交付了房屋。杜辛勤系自营户，在XX城XX户的各项优惠政策，其所主张的每年返还房款的8%属于XX城XX户的优惠政策；且华南城公司在宣传彩页中所宣传的内容仅体现了西安华南城的经营和运营特征，并无对自营客户有2013年5月1日开业的要求和承诺，在案证据不能证明华南城公司、亚太物业西安分公司对自营客户有开业时间的要求及承诺，杜辛勤不开业并非华南城公司的原因所致，故其要求按每年房价款8%的比例赔偿其未开业的损失，无事实及法律依据。但考虑到XX城XX商城的整体运营管理者，在商城的策划、运营和宣传上存在不足之处，致使商城入驻商铺未能形成一定规模，对杜辛勤自营商铺有不利影响，综合考虑杜辛勤作为自营户在购买商铺时已经享受到的优惠待遇以及各种不确定因素可能带来的商业经营风险等情况，酌情确定华南城公司一次性给予杜辛勤一定数额的经济赔偿。对杜辛勤要求亚太物业西安分公司承担连带赔偿责任的诉求，因该公司系对华南商城进行物业运营管理的物业公司，该公司已向杜辛勤返还了经营保证金，在本案纠纷中与杜辛勤已不存在合同关系，杜辛勤该项主张无事实及法律依据，故不予支持。对杜辛勤主张的经营保证金的利息，因杜辛勤未开业经营，已违反了《经营保证金协议书》的约定，但亚太物业西安分公司在其申请下还是返还了经营保证金，杜辛勤也已收受，且协议书也未约定明确具体的返还时间，故对杜辛勤该项诉请，不予支持。对于杜辛勤主张的律师费，因无合同约定和法律依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安华南城有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜辛勤支付赔偿金8,570.68元；二、驳回原告杜辛勤要求被告深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告杜辛勤其余诉讼请求。案件受理费1,856元，杜辛勤已预交。该费用由杜辛勤与西安华南城有限公司各半承担，西安华南城有限公司连同上述应付之款一并给付杜辛勤。本院二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方均应依照合同约定行使权利、履行义务。根据本案当事人的诉辩主张，二审中当事人争议的焦点问题为：华南城公司应否向杜辛勤承担赔偿损失责任。本案中，华南城公司在与杜辛勤签订《商品房买卖合同》之初，为达到促进销售房地产的目的，对涉案商城项目进行了大量宣传，该宣传包括“统一规划、统一招商、统一推广、统一管理、统一经营”等内容。但在合同实际履行过程中，由于华南城公司在策划、运营、宣传上存在的不足之处，致使涉案商城项目至今未能形成一定规模，电梯等部分基础设施也未实际投入使用，应对杜辛勤的商业经营造成了一定影响。在此情况下，原审法院综合本案实际情况，酌情认定华南城公司按照购房款4%的比例向杜辛勤承担一定赔偿损失的责任，并无不当。华南城公司上诉称，杜辛勤并未提供其存在实际损失的证据，其不应向杜辛勤承担赔偿损失责任。但华南城公司没有提供对涉案商铺进行了“统一规划、统一招商、统一推广、统一管理、统一经营”的充分证据，故对于华南城公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，华南城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（西安华南城有限公司已预交），由西安华南城有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长  董      凡  审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二○一九年八月三十日  书 记 员  陈      歆     1