四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终782号 上诉人（原审被告）：四川正良房地产开发有限公司，住所地：成都市金牛区金府路593号7栋8层6号，统一社会信用代码91510000592761339Q。 法定代表人：邹丽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：岳正良，男，1953年12月15日出生，汉族，住四川省南江县，系邹丽丈夫。 委托诉讼代理人：鲜忠臣，四川天善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川仪陇城市建设有限公司，住所地：四川省仪陇县住房和城乡规划建设局5楼，统一社会信用代码91511324729800619W。 法定代表人：文强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何明贵，男，1966年9月25日出生，汉族，高中文化，住四川省仪陇县，系该公司原南江县红渠花园5号楼项目负责人。 上诉人四川正良房地产开发有限公司（以下简称“正良公司”）因与被上诉人四川仪陇城市建设有限公司（以下简称“仪陇建司”）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院(2019)川1922民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人正良公司上诉请求：请求撤销南江县人民法院（2019）川1922民初892号民事判决，改判被上诉人退还多领的工程款791150元，由被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实和理由：被上诉人所完成工程量应获工程价款为4487039.67元，总共已领4629453元，超领142414元，加上尚未代扣代缴的税款648736元，被上诉人实际应退还上诉人791150元。其中有五项（6笔）应纳入工程价款结算。原判不作为工程价款计算其中，属认定事实和证据错误，应予纠正。1.被上诉人的项目负责人何明贵2016年9月2日在上诉人方借款372000元，借条上明确说明此借款用于支付民工工资，其性质是工程预付款，应纳入工程款项结算。2.2015年5月30日，上诉人代支被上诉人工程队朱纪明同年5月8日买的材料的欠款利息1480元，是被上诉人未按约定付款应支付的利息，原判不予认定是错误的，应予纠正。3.上诉人垫支电费84222.32元。上诉人提供了收费单位合法证明，被上诉人用电修建该工程未交纳电费，应以完成的工作量为依据合理计算所用电费。4.被上诉人的工程队负责人租用岳正良家的房屋租金13500元，机械租赁费用134900元，共计148400元，均属于修建工程而用，被上诉人工程队负责人朱纪明出具了说明，应作工程价款计付，原判不予认定错误。5.被上诉人应领的工程价款为448.7039万元，肯定要交纳税款，上诉人又有代扣代缴的义务，不能说未代扣被上诉人应缴纳的税款，被上诉人交纳就免责。 被上诉人仪陇建司辩称，上诉人称被上诉人应返还其超领的工程款79.115万元，被上诉人不予认可。借款是何明贵私人出具的借条，被上诉人没有以合同名义签字盖章，借条上并没有注明是支付南江县红渠花园5号工程项目上的民工工资；朱纪明欠的材料款，被上诉人并不知情，被上诉人也没给朱纪明在外欠材料款进行过担保，对上诉人提到的工程队朱纪明的材料欠款利息1480元作为工程款不予认可；被上诉人的电费在开工进场后是自己缴纳的，不存在上诉人代为缴纳；劳务队负责人租用房屋和机械设备，被上诉人并不知情，被上诉人与劳务公司的《劳务合同》也约定了劳务队的住宿和机械租赁等被上诉人概不负责，上诉人与劳务队负责人签订的《租房协议》和《机械租用协议》被上诉人没有参与，也没有进行担保。 原审原告仪陇建司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款127.64万元；2、判令被告支付拖欠工程款的资金利息71.48万元，利息计付至工程款付清为止；3、判令被告支付违约金30万元。4、被告承担本次诉讼费用。 一审法院经审理查明：2014年8月23日，被告正良公司将南江县红渠花园5#楼的修建工程发包给原告仪陇建司施工，双方签订《建设工程施工合同》。约定本工程合同价款暂定为约1000万元，结算时主楼从第一层至第六层（含二次结构）按620元/㎡结算，第七层至第十四层按1330/㎡（按图纸设计要求完成所有工程量），附楼从基础至第六层按1330/㎡结算；对工程预付款约定为本工程不预付工程款；对工程款支付约定为乙方（仪陇建司）在投资建设满400万元后正良公司开始拨付工程款，工程进度款按本次已完成工程的80％支付，工期150个日历天。2015年3月23日，被告正良公司与原告仪陇建司签订了《南江县红渠花园五号楼工程建设合同专用条款补充协议》，除对工程范围、竣工验收、工程造价及风险责任承担进行了进一步约定外，对工程决算与价款支付特别约定为所有工程价款支付全部通过银行转账，以双方合同约定的银行账户为准。合同及补充协议签订后，原告仪陇建司于2015年5月进场施工，并授权该项目负责人何明贵全权负责该工程的施工质量、安全、进度、资金拨付及使用管理等事务。2015年10月20日，被告正良公司与原告仪陇建司就拨付工程进度款及后续施工有关事宜签订了《施工合同补充协议》，约定被告正良公司以红渠花园五号楼第二层1单元201号房、202号房、203号房、204号房、2单元201号房、202号房、203号房、204号房共计八套房屋（面积717.39㎡）,按照2600元/㎡的价格出售给原告仪陇建司，作为被告正良公司向原告仪陇建司第一次应拨付的工程进度款。2015年10月27日，被告正良公司与原告仪陇建司在中共南江县委维护社会稳定领导小组办公室的监督下签订了《南江县红渠花园5#楼第一次拨款支付协议》，约定原告仪陇建司购买被告正良公司开发的红渠花园5#楼地上第三层8套房屋，面积700㎡，价格2600.00元/㎡，总价185万元，该房款作为被告第一次支付原告建设工程施工价款；原告从本协议签订后，有关分包合同包括水电、劳务、其他的合同交与被告，由被告组织实施，自本协议签订后，原告任何时候不得以任何借口无故干涉停工，否则系原告自动放弃承建红渠花园5#楼施工合同的权利，被告有权单方解除合同，由被告另行安排承建公司承建本工程，而原告还要承担被告在换承建公司的过程中所有损失，按整个工程造价的20％计算损失。2015年11月2日，原告仪陇建司的项目负责人何明贵向被告正良公司出具了收到正良公司第一次工程款182万元的收条一张，并注明此款属用红渠花园5#楼1单元301—304号房、2单元301—304号房计价182万元，抵作工程款。2016年3月25日，被告方与原告方因合同项外增项等发生争议，进而发展到原告方多次停工，双方经协商签订了《施工承建南江县红渠花园五号楼补充协议》，约定被告同意支付原告因停工的损失和增加的项外工程款30万元（不包括补天井），此款加在该项目的结算款中，到时一并支付，原告方从2016年4月1日起恢复施工，且保证施工承建的南江县红渠花园五号楼工程在2016年8月15日全面竣工验收交付被告方，因不可抗力无法施工以监理签据的时间天数顺延，如不能在此时间竣工交付，按工程造价的20％承担违约责任，其他不得以任何理由延期交房和抗辩免责，此协议签订后，原告方不得以任何理由停工。该协议签订后，原告方复工后又停工。被告正良公司多次函告原告仪陇建司复工，但原告仪陇建司仍未复工。2017年4月11日，被告正良公司向原告仪陇建司发出《解除合同通知书》，解除了与原告仪陇建司签订的施工合同及相关协议，原告仪陇建司于2017年4月13日收到《解除合同通知书》。 一审法院认为，本案原、被告并未对工程量进行结算，案涉工程款只能通过川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》评估的工程量来计算，原告仪陇建司已完成主体结构面积5370.035㎡，单价762元/㎡，鉴定工程造价共计4091966.67元，二次结构鉴定工程造价共计395073.00元，故本案查明的原告应收工程款为4487039.67元，一审法院认定原告已领工程款4023351.00元，未领工程款为463688.67元；关于原告要求被告支付拖欠工程款的资金利息至付清时的诉讼请求，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》第26条约定工程款支付，本条第4项约定：“工程竣工验收合格后，验收之日起7日内支付工程进度款为已完工程量工程款的85%。承包人最迟在2个月内上交工程竣工结算书，发包人最迟在2个月内完成工程结算审计，审定后1个月内支付承包人所有余下工程款（除留2%的保修金外）。”可以认定，原告起诉时领取的工程款已经超过全部工程款的85%。原、被告双方对该工程并未进行最终结算，下余工程款是没有明确支付时间的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。原告主张从2016年6月起算剩余工程款的利息，根据审理查明，2017年4月11日，被告正良公司向原告仪陇建司发出《解除合同通知书》，解除了与原告仪陇建司签订的施工合同及相关协议，原告仪陇建司于2017年4月13日收到《解除合同通知书》。至于原告是何时将建设工程交付给被告的，原告没有举证证明，但显然不是2016年6月，故而导致无法确认剩余工程款利息的起算时间，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持；关于原告要求被告承担违约金30万元的诉讼请求，一审法院认为，按照合同约定的工程款支付条件，原告起诉时领取的工程款已经超过85%，被告并无违约行为，故原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告四川正良房地产开发有限公司支付原告四川仪陇城市建设有限公司工程款463688.67元，此款在本判决书生效之日起一个月内付清；二、驳回原告四川仪陇城市建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25130.00元，减半收取12565.00元，由原告四川仪陇城市建设有限公司负担4310.00元，被告四川正良房地产开发有限公司负担8255.00元。 二审中，上诉人正良公司未提交新证据。被上诉人仪陇建司提交了朱纪明的情况说明及朱纪明与岳正良之间经济往来的复印件，以证明房屋担保、机械租金、代支付材料利息应不予认可。 二审另查明，2014年8月23日，正良公司与仪陇建司签订的《建设施工合同》中载明：承包方派驻人员，项目经理朱纪明，但朱纪明同时又挂靠了四川思城建筑劳务有限公司，为案涉工程的劳务项目负责人。何明贵亦系仪陇建司在案涉工程项目中的委托代理人、项目经理、负责人。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，基于上诉人正良公司的上诉请求，本案的争议焦点为：以下六笔款项，即：何明贵2016年9月2日书立的借条372000元，机械租赁费134900元，房租费13500元，代支材料款利息1480元，电费84222.32元，应交税款648736元，应否抵扣工程款。 本案中，案外人朱纪明是被上诉人派驻的项目经理，其在案涉建设工程施工合同履行中，不仅代表其所挂靠的四川思诚建筑劳务有限公司，亦代表仪陇建司，因而案涉工程中朱纪明基于工程建设所实施的法律行为，其法律后果，不仅对案外人四川思诚建筑劳务有限公司具有拘束力，亦对被上诉人具有拘束力。 关于372000元借款的问题。案涉借条系由被上诉人之项目工程负责人（项目经理、委托代理人）何明贵亲笔书写，并注明用于解决案涉工程劳务费，被上诉人之另一项目经理朱纪明亦作为见证人在条据上签字，并注明用途属实，由其去发放民工工资，故该款应作为工程款予以扣减。 关于机械租赁费134900元的问题。该结算条据系由被上诉人之项目经理朱纪明所书立，一审中上诉人亦提交了租赁协议，证实机械租赁的事实客观存在，同时2016年3月25日上诉人与被上诉人所书立的补充协议，第二条亦就租赁的内容予以了约定：“甲方（正良公司）同意乙方（仪陇公司）的劳务队，朱记（纪）明租用甲方的施工机具、架料租用费150天的租用费给予免交”，表明朱纪明所带领的劳务队，属被上诉人工程施工队的范畴，并享有150天租金免交的权利。且如前所述朱纪明亦属被上诉人之项目经理，故朱纪明所作的该笔租金结算款项，亦应从工程款中扣减。但朱纪明结算单中注明了按上诉人与被上诉人所签订的补充协议，应免150天租金，未予扣减，故按上诉人与被上诉人签订的补充协议扣减后，租金应为93875.50元（即塔吊92000元-150天免租金35384.62元=56615.38元；架料37900元-150天免租金16919.64元=32260.12元+5000元）。 关于房租费13500元的问题。根据朱纪明向上诉人所书的证明，及被上诉人二审中提交的朱纪明的情况说明，证实因工程建设租用岳正良的房屋属实，三年租金共计13500元。因朱纪明系被上诉人之项目经理，且朱纪明在2017年11月8日向上诉人出具的证明中亦注明“所有租金应由何明贵支付给岳正良”、“此房应由总承包施工单位给下属管理人员租用”，故此款应作为工程建设中产生的施工成本费用，亦应从工程款中扣减。被上诉人二审提交的朱纪明的情况说明又否认此款应由总承包施工单位负责的陈述，根据禁止反言原则，对其在二审中所作的相反证言陈述，本院不予采信。 关于代支材料款利息1480元的问题。因朱纪明向上诉人所立条据中，并无利息的记载，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。 关于电费84222.32元的问题。虽案涉工程建设支付电费属实，但上诉人未提交电费支付的相应票据，仅依据供电单位的证明，不足认定上诉人具体支付数额，且被上诉人对该证明不予认可，故涉及电费问题，当事人可待完善相关证据后，另行主张权利。对上诉人请求在本案中予以扣减工程款的主张，本院不予支持。 关于应交税款648736元的问题。因上诉人未提供证据证实其已就此履行了代缴义务，故对上诉人的该项请求亦不予支持。当事人可待实际发生后，另行主张权利。 综上，上诉人正良公司的部分上诉理由成立。上诉人正良公司已向被上诉人仪陇建司支付的款项总计应为4502726.50元，依据工程造价鉴定的工程款为4487039.67元，上诉人正良公司超支15686.83元，此超支部分款项因上诉人正良公司已另案提起诉讼主张其权利，故被上诉人仪陇建司请求由上诉人正良公司支付拖欠工程款127.69万元的诉讼请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初892号民事判决第一条； 二、维持四川省南江县人民法院（2019）川1922民初892号民事判决第二条； 三、驳回被上诉人四川仪陇城市建设有限公司请求由上诉人四川正良房地产开发有限公司支付拖欠工程款127.64万元的诉讼请求。 一审案件受理费25130.00元，减半收取12565.00元，由被上诉人四川仪陇城市建设有限公司承担。 二审案件受理费25130.00元，由被上诉人四川仪陇建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭毅 审 判 员 王立 审 判 员 吴全 二〇一九年九月十九日 法官助理 朱彬 书 记 员 李威