江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终429号 上诉人（原审原告）吕建国。 委托代理人柳一舟、沈芳，江苏坤象律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苏州市吴江区福利彩票管理中心（以下简称吴江福彩中心），住所地苏州市吴江区松陵镇开平路吴江大厦南广场。 法定代表人杨丽民，副主任。 委托代理人姜壮志，江苏剑桥颐华律师事务所律师。 上诉人吕建国因不履行福利彩票代销合同法定义务及行政赔偿一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508行初363号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。 原审法院经审理查明，案外人杨与原告系亲戚关系，杨通过向吴江福彩中心申请，于2015年6月16日取得吴江区太湖新城（松陵镇）长板路阳光新天地508号福彩销售点的代销资格，销售点编号为32054052，有效期至2016年12月31日，并交纳了投注机押金15000元。2016年4月19日，被告向该站点发出“32054052投注站移机通知”，以城南花苑内32056071站点业主强烈反应32054052站点距离近要求西移为由，通知32054052投注站接通知后三个月内在阳光新天地区域内移机。同年8月间，32054052站点的“快3”被停售。2018年7月12日，原告向被告寄送《履行通知书》，要求被告履行双方于2017年1月13日签订的《代销合同》，恢复投注站的投注。因被告未予恢复，原告诉至法院，要求判令被告继续履行《中国福利彩票代销合同》、《中国福利彩票代销合同江苏省补充协议》，恢复原告销售电脑福利彩票的权利，判令被告赔偿原告自2017年1月13日起至今因电脑福利彩票无法销售所致的财产损失339442.452元，诉讼费用由被告承担。 原审法院另查明，原告提交的《代销合同》及《补充合同》落款处盖有被告的公章，载明的福彩代销点具体地点为苏州市吴江区松陵镇长板路阳光新天地518号，代销期限自2017年1月1日至2018年12月31日。原告陈述《代销合同》系双方于2017年1月13日在被告处签订，而被告称该合同系被告在空白合同盖章后于2016年底通知各代销点机主领取慰问品时让原告带回交杨签约，合同内容系原告私自填写。 原审法院认为，根据《彩票管理条例实施细则》第九条规定，福利彩票销售机构、体育彩票销售机构，在福利彩票发行机构、体育彩票发行机构的统一组织下，分别负责本行政区域的福利彩票、体育彩票销售工作，主要职责是：（六）负责组织实施本行政区域福利彩票、体育彩票的形象建设、彩票代销、营销宣传、业务培训、人才队伍建设等工作。本案被告吴江福彩中心作为本行政区域的福利彩票销售机构，组织实施彩票代销工作系其职责。 本案双方的争议焦点在于原告是否系涉案32054052号福利彩票代销点的代销者。《彩票管理条例实施细则》（财政部、民政部、国家体育总局第67号令）第二十五条第一款规定，彩票发行机构、彩票销售机构应当根据民政部、国家体育总局制定的彩票代销合同示范文本，与彩票代销者签订彩票代销合同。根据彩票代销制度，符合法定条件的彩票代销者需向彩票发行机构、彩票销售机构提出代销申请，经一定程序确定为代销者后双方签订代销合同并核发代销证。本案中，原告虽举证双方签章、落款时间为2017年1月13日的《代销合同》证明其是代销者并主张合同权利，但双方对该合同的形成原因各执一词，而且根据本案查明的事实，涉案32054052号福利彩票代销点系由原告的亲戚杨经申请于2015年6月16日取得代销资格，代销期限至2016年12月31日，并无证据表明原告系经过上述程序成为该代销点的代销者。另原告所出示的《代销合同》中载明的代销点地址阳光新天地518号也与涉案32054052号福利彩票代销点地址阳光新天地508号有出入。综上，原告所举《代销合同》不足以证明其为涉案32054052号福利彩票代销点的代销者身份，其诉请被告继续履行《代销合同》并赔偿其损失的诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吕建国的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由吕建国负担。 上诉人吕建国上诉称，一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定杨通过向吴江福彩中心申请并取得代销资格属于认定事实错误。1、被上诉人提交的《吴江区增设投注点申请表》中并没有显示有杨的签字，且在申请表上留存的联系电话并非杨，而是编号为32054051号福彩代销者吴的手机号码；2、被上诉人提交的代销证及存根，上诉人从未见过，也未在案涉站点依照法律规定公示过，系虚假材料；3、被上诉人提交的相关设施验收单为空白，杨也并未有任何签字；4、唯一存在所谓签字的证据是投注点元旦、春节慰问品领取记录，但该份证据仅为复印件，存在多处涂改，且该记录中留存的联系方式也明显与《吴江区增设投注点申请表》中的联系方式不一致。对于被上诉人提交的这份唯一有杨签字的关键证据，上诉人申请笔迹鉴定，但一审法院并未理会。另，一审法院对杨以何种方式、程序取得避而不谈。（二）一审法院认定无证据表明上诉人系经过相关程序成为涉案代销点的代销者，属于认定事实错误。一审法院并未查明所谓的“上述程序”是何种程序，具体有哪些步骤，也没有查明该程序是否为法定程序，是否必须履行。根据《彩票管理条例实施细则》第二十四条第一款的规定，上诉人已与被上诉人签订了《代销合同》，在该合同并没有被认定为无效或不真实的前提下，就必须对该合同予以认可和尊重，以此推之，也就可认为上诉人已经“经一定程序确定为代销者”。至于是否有发放彩票代销证，这是被上诉人应该主动履行的义务，而非上诉人在签订《代销合同》后再申请。不能以被上诉人未履行义务，而否认上诉人代销者的资格。本案也正是被上诉人未履行合同，未发放彩票代销证才引发的诉讼。(三)一审法院在对上诉人为案涉站点的实际代销者该事实上，认定事实不清。1、案涉站点的整个租赁、装修，以及租金支付全部由上诉人来完成；2、案涉站点提供申办材料，陪同被上诉人原主任金、工作人员顾对申请开设销售场所进行考察，以及之后的培训，均由上诉人完成；3、上诉人与相邻32056071号投注点的举报纠纷处理，自始至终，被上诉人都是通知上诉人来协商解决的；4、上诉人于2017年7月向被上诉人发出履行通知书后，被上诉人主任助理及工作人员顾也是通知上诉人至案涉站点进行协商沟通；5、上诉人取得案涉站点的代销资格不存在任何法律上的障碍，被上诉人所述的《吴江区新增福彩投注站申报办法》因违背上位法律规定，无端增设了被许可人的义务，应属无效；6、被上诉人所谓杨通过请托方式取得代销资格，但吴江纪委并未针对杨有过任何调查和询问，且该事情与上诉人是否具有代销资格也毫无关联，退一步来说，请托的方式也并不当然代表行政许可行为的无效；7、被上诉人提供的《关于给予金同志撤销党内职务处分的决定》中载明，金先后收受福彩投注站经营者郑某某、吕某某、季某某所送的购物卡等财物，结合被上诉人在一审中的陈述，也证实了上诉人“吕某某”(吕建国)为实际经营者、代销者的身份。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院引用《彩票管理条例实施细则》(财政部、民政部、国家体育总局第67号令)错误，该法已经过修改，应该适用最新的法律法规。(二)一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定系引用法律错误。上诉人请求履行案涉协议的理由和赔偿义务的理由成立，理由如下：1、上诉人要求履行的对象是上诉人与被上诉人于2017年1月13日签订的《中国福利彩票代销合同》，而非其他。因此，该合同上载明的地址与代销证上的地址是否一致，以及2017年之前上诉人是否有在代销证上记载的地址上实际经营，与上诉人要求履行案涉合同并赔偿2017年后的相应损失没有关系。2、案涉合同为行政协议，经签订，各方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除。且，案涉合同第五条第二项约定：“甲方与乙方签订福利彩票代销合同后，应在15个工作日内，向乙方发放福利彩票代销证，并提供相应的合格福利彩票销售设备供乙方使用。”因此，一审法院在未认定案涉合同存在法定解除或无效情形下，被上诉人需要严格遵守合同约定，履行合同义务。吴江区增设投注点申请表注明一式两份，上报省中心审批，返回一份，也即被上诉人处是有该份证据的原件的，但在一审中并未出示原件；关于投注点元旦春节慰问品领取记录仅提供了复印件且存在多处涂改，该份证据被一审法院认定为上诉人无代销资格的重要理由，但该份质证中载明的机主为沈，也非杨。案涉合同签订的时间为2017年1月13日，此时被上诉人主任为杨，该份合同的签订不存在被上诉人所述的与金恶意串通。本案上诉人是以合同主体的资格提起履行行政协议之诉，一审法院首先应该释明的是合同的效力，在合同双方签字盖章的前提下理应遵循契约精神，发放彩票代销证是合同以及法律要求被上诉人应该履行的义务，不能因为被上诉人未履行义务来否定上诉人的合同主体资格及代销者资格。请求撤销原审判决，依法改判。 被上诉人吴江福彩中心答辩称，上诉人与被上诉人之间从未建立福利彩票代售关系，上诉人并非涉案福利彩票代销点的代销者，其要求继续履行代销合同并赔偿损失于法无据。同时上诉人主张的事实和理由也不能成立，具体意见与一审庭审中意见一致。取得涉案福利彩票代销点代销资格的人始终是杨，且其取得方式因为涉嫌违法犯罪行为，双方之间的代销合同关系也为无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 上诉人在二审过程中提供了以下证据材料：1、房屋租赁合同；2、出租方身份证复印件；3、转账汇款回单；4、收条；5、证明及证明人身份证复印件；6、监控视频。 经查，上诉人提供上述证据材料不符合二审提交新证据的要求，本院不予接纳。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《彩票管理条例》第十五条规定，彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。福利彩票、体育彩票的代销合同示范文本分别由国务院民政部门、体育行政部门制定。彩票代销者不得委托他人代销彩票。《彩票管理条例实施细则》第二十一条规定了彩票代销者应当具备相关条件，第二十三条则规定了彩票代销合同签订的相关要求。同时，结合吴江区新增福彩投注站申报办法的要求可知，当事人若申请新增福彩投注站的，应当首先向彩票发行机构、彩票销售机构提出代销申请，经过相应条件审核和批准后确定其代销资格，而后签订代销合同并核发代销证。 本案中，涉案福利彩票代销点系经杨申请于2015年6月16日取得代销资格，代销期限至2016年12月31日。上诉人称该代销点系其2015年申请并经相关申报、审核和批准同意后设立，其陈述与本案现有证据相违背，原审法院未予采信并无不妥。 彩票代销合同的履行不同于普通民事合同的履行，该类合同的履行以受托方取得前期的审核批准为前提。上诉人虽提供2017年1月13日的《代销合同》证明其是代销者并主张合同权利，但双方对该合同的形成原因各执一词，而涉案投注站设立时批准的代销者为杨，上诉人也未能提供证据证明其本人也获得了代销资格批准。上诉人认为根据代销合同约定，被上诉人即应当直接为其办理代销证，该观点与上述规定和彩票代销制度相冲突，本院不予采信。基于上述理由，上诉人要求判令被上诉人履行涉案彩票代销合同、恢复其销售电脑福利彩票的权利并赔偿损失的请求不能成立，依法不应支持。原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人吕建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙一鸣 审判员  刘正芳 审判员  林 磊 二〇一九年九月二十九日 书记员  陆 婷