山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0321民初1875号 原告：江苏省众强建筑工程有限公司。住所地：江苏省淮安经济技术开发区海口路9号1幢。 法定代表人：孙婕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈俊伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人；张周伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 被告：山东创尔沃热泵技术股份有限公司。住所地：山东省桓台县果里镇泰山路288号。 法定代表人：李安长，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：韩启森，男，1969年11月14日生，汉族，现住山东省桓台县，系公司职工。 委托诉讼代理人：蒋易翰，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 原告江苏省众强建筑工程有限公司（以下简称江苏众强公司）与被告山东创尔沃热泵技术股份有限公司（以下简称山东创尔沃公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏众强公司的委托诉讼代理人沈俊伟、张周伟，被告山东创尔沃公司的委托诉讼代理人韩启森、蒋易翰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏众强公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除江苏众强公司与山东创尔沃公司于2017年8月13日签订的《知己集团设备材料采购合同》；2.判令山东创尔沃公司向江苏众强公司双倍返还定金188000元；3.判令山东创尔沃公司支付江苏众强公司违约金114304元；4.诉讼费用由山东创尔沃公司承担。事实和理由：2017年8月13日，江苏众强公司与山东创尔沃公司签订《知己集团设备材料采购合同》一份，约定江苏众强公司向山东创尔沃公司购买降膜式海水源热泵机组，总价款为940000元；合同生效后，江苏众强公司支付合同价的10%作为定金；支付定金后的45日内，山东创尔沃公司按照约定供货；山东创尔沃公司未按照合同约定期限交货的，逾期每日按本合同总价的万分之二向江苏众强公司支付违约金。涉案合同签订后，江苏众强公司于2017年8月29日向山东创尔沃公司支付定金94000元，但是山东创尔沃公司未按照约定期限供货。之后，江苏众强公司不断催告，山东创尔沃公司至今未履行合同义务。故，江苏众强公司提起诉讼。 山东创尔沃公司辩称，一是江苏众强公司未按照合同约定及时向山东创尔沃公司支付提货款，违约在先，山东创尔沃公司具有先履行抗辩权；二是江苏众强公司在同日与山东创尔沃公司签订的另一合同中，未按照约定支付合同定金，致使合同完全没有履行，由此可见，江苏众强公司存在严重的失信行为，山东创尔沃公司没有理由也不敢再向其交付货物；三是江苏众强公司适用法律错误，根据法律规定，定金罚则与违约金条款不能同时适用，只能选择其一适用；四是江苏众强公司与山东创尔沃公司合同的两项业务，江苏众强公司均出现违约，山东创尔沃公司保留追究其违约责任及赔偿经济损失的权利，也有权扣留江苏众强公司已支付的定金。综上，请求依法驳回江苏众强公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年8月13日，江苏众强公司与山东创尔沃公司签订《知己集团设备材料采购合同》一份，采购方（甲方）为江苏众强公司，供应方（乙方）为山东创尔沃公司，合同中约定甲方向乙方采购降膜式海水源热泵机组，型号为制热量950KW，制冷量1316.92KW，具体要求详见采购报价清单；合同总金额为940000元；乙方须按本合同要求供应全新的产品，产品质量必须符合现行国家标准和甲方质量要求，并在发货时应提供产品合格证，否则甲方有权对相应的产品拒绝结算货款；交付时间为甲方按本合同第六条第7款约定支付预付款后45日内完成供货，交付地点为山东省烟台市长岛县甲方指定的位置；付款方式为合同生效后，支付合同价的10%(第一笔预付款)作为定金，提货前支付合同价的90%；合同生效后，甲方支付第一笔预付款作为定金时，合同生效；甲方须按本合同约定向乙方支付合同款项乙方应在本合同约定的时间内将符合合同约定的货物送达约定交付地点，并随货物附产品合格证；甲方未按合同约定期限支付价款的，逾期每日按应付而未付款项的万分之二向乙方支付违约金，如甲方迟延付款给乙方造成的损失超过甲方应支付的违约金金额的，超出部分仍由甲方承担；乙方未按合同约定期限交货的，逾期每日按本合同总价的万分之二向甲方支付违约金，如乙方迟延交货给甲方造成的损失超过乙方应支付的违约金金额的，超出部分仍由乙方承担；乙方延迟供货超过五日，或所供货物达不到合同约定的质量标准、经换货后仍未能验收合格的，甲方有权解除合同。甲方选择解除合同的，乙方应返还甲方已支付的全部款项，并支付合同总金额的10%作为违约金。乙方应在收到甲方解除通知后三日内付清上述款项，否则逾期每日甲方有权按乙方应付而未付金额的万分之四计收违约金；合同中还约定了其他的权利义务关系。 合同签订后，山东创尔沃公司于2017年8月29日支付了定金94000元，有银行电子回单为证。 庭审中，江苏众强公司陈述其与山东创尔沃公司存在买卖合同关系，涉案《知己集团设备材料采购合同》签订后，江苏众强公司按照约定于2017年8月29日支付94000元定金，而山东创尔沃公司应当在定金支付后45日内供货，即应在2017年10月12日前供货，但是山东创尔沃公司至今未履行供货的义务。根据合同约定，山东创尔沃公司延迟供货超过五日，江苏众强公司有权解除合同，因此，江苏众强公司自2017年10月17日之后有权要求解除《知己集团设备材料采购合同》。江苏众强公司支付定金后，曾与山东创尔沃公司的工作人员费日龙进行过沟通，要求其将货物送至长岛项目所在地，然后再支付剩余款项，但山东创尔沃公司拒绝交付。根据合同法相关规定，涉案合同的目的无法实现，应当依法予以解除。另外，山东创尔沃公司在答辩中将其未能按时发货的原因归咎于江苏众强公司，实属错误陈述，江苏众强公司在涉案合同履行过程中没有任何违约行为，况且山东创尔沃公司提及的其他合同履行情况与本案没有任何关系，不能以此作为其不履行供货义务的抗辩理由。 对此，山东创尔沃公司认为一是涉案合同对产品价款、付款方式及期限作出了约定，合同第六条第三款列明了八项付款方式，并明确标记涉案合同采用第七项付款方式，即合同生效后支付合同价的10%（第一笔预付款）作为定金，提货前支付合同价的90%，对比其他各项付款方式，若按照江苏众强公司所述先交货后付款，那么双方应采用第三项或第四项付款方式，由此可见，江苏众强公司所述不属实。因此，山东创尔沃公司与江苏众强公司已经对付款方式作出了明确约定，江苏众强公司就应当按照约定履行付款义务，但是其至今未支付提货款，已构成违约，故，山东创尔沃公司有权拒绝交货。二是山东创尔沃公司与江苏众强公司于2017年8月13日签订了另一份《知己集团设备材料采购合同》，除了采购设备名称和合同总价款不同外，其他约定的内容与涉案合同完全相同，但是江苏众强公司未按照该合同中的约定支付预付款，导致山东创尔沃公司所进原材料全部无法使用，江苏众强公司的失信行为给山东创尔沃公司造成了巨大损失，而江苏众强公司在涉案合同中又拒不支付提货款，其行为导致山东创尔沃公司不敢按约交付货物，只能通过行使先履行抗辩权来应对，有《知己集团设备材料采购合同》为证。三是江苏众强公司的工作人员贲智群于2017年8月21日通过微信向山东创尔沃公司发出通知，要求调整涉案设备的技术参数，山东创尔沃公司根据要求作出了调整，并于2017年10月份左右将全部涉案设备生产完毕等待交付，2017年11月份，双方针对交付问题进行过沟通，山东创尔沃公司要求江苏众强公司先支付提货款，随后安排车辆将涉案设备运至长岛项目所在地，江苏众强公司承诺会尽快付款，但一直未予支付，山东创尔沃公司经多次催告未果，只能拒绝交付涉案设备，因此，涉案合同至今未履行完毕的责任在江苏众强公司，山东创尔沃公司没有违约行为，不应承担违约责任，有微信聊天记录截图、仓库设备照片、设备合格证、设备铭牌为证。四是涉案合同已无履行的必要，山东创尔沃公司同意解除合同，但因江苏众强公司违约在先，因此，定金不应返还。 针对山东创尔沃公司的上述质证意见以及提交的证据，江苏众强公司经质证，认为一是对于合同的真实性没有异议，但该份合同是干式空气源热泵机组的采购合同，与涉案降膜式海水源热泵机组合同是完全不同的两个合同，两者没有关联性，该合同第七条第一款中约定江苏众强公司支付第一笔预付款作为定金时，合同生效，而江苏众强公司未支付定金，则该份合同并未生效，因此，对该合同而言，江苏众强公司根本不存在违约问题。二是对于微信聊天截图的真实性不予认可，该证据不能证明山东创尔沃公司的主张，根据涉案合同约定，江苏众强公司交付定金之时，合同生效，江苏众强公司于2017年8月29日交付定金，则涉案合同于2017年8月29日才生效，而该证据形成于2017年8月21日，形成于涉案合同生效之前，因此，如果山东创尔沃公司在此期间就按照聊天记录中的要求对设备进行生产，那么由此造成的损失江苏众强公司不应承担责任，另外，贲智群不是江苏众强公司的工作人员，而是知己集团的工作人员，江苏众强公司是知己公司的下属子公司。三是对于设备照片真实性不认可，山东创尔沃公司无法证明该照片中的设备就是涉案合同中约定的设备。四是对合格证、铭牌的真实性均有异议，该证据是山东创尔沃公司自己制作的，缺乏证明力，该证据上记载的产品信息不能证明该设备就是涉案设备，且上面载明的日期并没有具体到哪一天，也无法确认该日期是否与产品实际生产日期一致。 江苏众强公司提交微信聊天记录一份，据此证实贲智群作为代表江苏众强公司与山东创尔沃公司对接工作的联系人，早在2017年8月21日之前就通过微信向山东创尔沃公司告知了关于增值站钛管海水源热泵设备的参数内容以及直接生产钛管主机的要求，山东创尔沃公司应根据要求在约定的供货期限内将涉案设备生产完毕。2017年11月10日，山东创尔沃公司的工作人员李安长告知贲智群涉案设备需要的钛管换热器无法获取，需要重新确定实施方案，即如何实现该设备生产参数的问题解决方式，而涉案设备的技术参数，江苏众强公司早已在合同订立时告知了山东创尔沃公司，该证据恰好可以证明山东创尔沃公司在2018年1月6日还没有拿出新的技术方案解决江苏众强公司关于涉案设备的生产要求。由此可知，截至2017年11月10日，涉案设备山东创尔沃公司还没有生产完毕，而此时早已超过合同约定的供货时间，因此，山东创尔沃公司已经构成违约。2018年5月14日，贲智群在创尔沃合作共赢群中发出了解除合同的通知，要求山东创尔沃公司将江苏众强公司已经支付的款项退还至原汇款账号，山东创尔沃公司也已经获悉，但其却迟迟未能退还。另外，该聊天记录也可以证实自2017年10月24日起，江苏众强公司一直在知己创尔沃高层沟通群、合作共赢群里向山东创尔沃公司追问涉案设备的发货时间，山东创尔沃公司表示尽快协调，但至今未发货。 山东创尔沃公司经质证，对于证据的真实性及证明的内容均不认可，认为该证据均系截图，无法证实证据的连贯性，也无法证实该证据的成因；从该证据的内容看，2018年1月6日6时17分，李安长回复贲智群的信息显示“正在按照近期费经理与您沟通的新技术方案加紧催料”，足以说明江苏众强公司一直在调整技术参数，并没有最终确定涉案设备的交付条件。 山东创尔沃公司提交微信聊天记录一份，其中2018年1月9日下午14时30分费日龙向贲智群发送信息，信息内容为“增值站主机已让创尔沃加内转换（内置循环泵）确保冬夏能用，公司说要增加费用让我找你协商，我已想办法拒绝，现在正组织生产。”据此证实直至2018年1月9日，江苏众强公司仍在变更生产要求，导致涉案设备的生产成本巨增，且江苏众强公司拒绝协商，给山东创尔沃公司造成了一定的经济损失，该证据恰好能够反驳江苏众强公司所主张的合同生效之前已将相关生产参数交付于山东创尔沃公司。涉案设备实际上早在2017年10月12日之前就已经达到交付条件，供货时间到期后，山东创尔沃公司的工作人员多次通过电话等方式联系江苏众强公司先付提货款后提货，但未得到回应。之后，江苏众强公司变更技术参数后，涉案设备需要增加新的装置，而部分装置的配件只有特殊供应商才能提供，因此，在变更设备的期间，山东创尔沃公司没有再要求江苏众强公司提货。在合同履行过程中，江苏众强公司一直以设备参数调整、主要零部件更换等理由要求山东创尔沃公司返工，导致山东创尔沃公司未能按照合同约定的交付时间交货，因此，涉案设备迟延交货的原因在于江苏众强公司，而非山东创尔沃公司违约，相反，江苏众强公司未能按照合同约定支付提货款，应当承担违约责任。 江苏众强公司经质证，对该证据的真实性有异议，认为山东创尔沃公司提交的聊天内容不完整，无法证明江苏众强公司在合同履行过程中曾要求变更技术参数，且该聊天记录显示的时间是2018年1月9日，已经超出了涉案合同约定的供货期限，因此，该证据不能证明山东创尔沃公司的主张。另外，山东创尔沃公司未能提交证据证明涉案设备已生产完毕及要求江苏众强公司提货。 庭审中，江苏众强公司陈述涉案合同第三条第一款对支付方式作出了特别说明，江苏众强公司就应当按照该规定支付款项，即供货后再支付剩余货款，如果按照山东创尔沃公司的陈述，江苏众强公司应当先支付全部货款再取货，这不符合正常的交易习惯。山东创尔沃公司至今未交付涉案设备，构成违约，应当承担违约责任。江苏众强公司已经支付了定金94000元，根据涉案合同的约定，山东创尔沃公司应当双倍返还定金，即188000元，并支付自2017年10月12日至2019年6月20日的违约金（以94000元为基数，按照日万分之二计算），计114304元。鉴于违约金与定金不能同时主张，江苏众强公司仅要求双倍返还定金，不再要求支付违约金。 对此，山东创尔沃公司认为江苏众强公司所述与事实不符，涉案合同的第三条第一款约定的是交付时间，而非支付方式，退一步讲，即使该条款约定的是支付方式，也只是约定了45天内完成供货，没有对支付方式进行详细约定，而涉案合同的第六条第三款第七项对付款方式进行了明确约定，江苏众强公司没有按照合同约定支付款项，其已构成违约。根据法律规定，定金罚则与违约金条款只能选择适用其一，不能同时主张，而山东创尔沃公司在合同履行过程中不存在违约，因此，有权不返还定金或支付迟延交货违约金。 本院认为，原告江苏众强公司与被告山东创尔沃公司签订的《知己集团设备材料采购合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。 关于涉案《知己集团设备材料采购合同》是否应予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，原、被告虽然在合同中对预付款的支付作出了约定，但对剩余货款的支付时间应属于约定不明，即先付款再交货，还是先交货后付款，在合同履行过程中，双方针对不明确的支付方式未能协商一致，结合原、被告提交的证据，本院亦无法予以确定，因此，根据上述法律规定，原告江苏众强公司作为买受人应当在被告交付涉案设备的同时支付剩余货款。根据庭审调查可知，被告山东创尔沃公司未在约定的供货时间内交付涉案设备，则原告江苏众强公司无需支付剩余货款，因此，被告山东创尔沃公司以原告江苏众强公司未付款为由拒绝交付涉案设备，无事实和法律依据。鉴于此，被告山东创尔沃公司的违约行为导致原、被告签订的涉案合同的目的已经不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，涉案合同依法应予解除，且被告山东创尔沃公司同意解除涉案合同，故，原告江苏众强公司要求解除涉案《知己集团设备材料采购合同》，于法有据，本院予以支持。被告山东创尔沃公司辩称涉案设备已经如期生产完毕，延迟交付的原因系原告江苏众强公司不断要求调整涉案设备的技术参数、更换主要零部件，致使涉案设备一直处于调试阶段，但其提交的证据不足以证明自己的主张，且原告对此不予认可，对该抗辩理由，本院不予采信。 关于合同解除后的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时，第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”据此可知定金条款和违约金不能同时并用，而只能选择其一适用。本案中，原、被告在涉案合同中既约定了违约金，又约定了定金的情况下，因被告山东创尔沃公司存在违约，原告江苏众强公司可以选择适用违约金或者定金条款要求赔偿损失，但二者不能并用，庭审中，原告江苏众强公司选择适用定金条款，本院予以确认。故，原告要求被告双倍返还已支付定金即188000元，于法有据，本院予以支持。 依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、解除原告江苏省众强建筑工程有限公司与被告山东创尔沃热泵技术股份有限公司于2017年8月13日签订的《知己集团设备材料采购合同》； 二、被告山东创尔沃热泵技术股份有限公司双倍返还原告江苏省众强建筑工程有限公司定金188000元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告江苏省众强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2917.28元，由原告江苏省众强建筑工程有限公司负担887.28元，被告山东创尔沃热泵技术股份有限公司负担2030元，保全费2032元，由被告山东创尔沃热泵技术股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  李江贤 二〇一九年九月十日 书记员  赵晴晴