湖南省益阳市资阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0902民初1494号 原告：胡柳青，女，1970年1月21日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区长春镇杨树村胡家坪村民组9号，身份证号码：432301197001214569。 委托诉讼代理人：周家玉，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：湖南口味王集团有限责任公司，住所地：益阳市资阳区资阳东路68号，统一社会信用代码：91430900732880736B。 法定代表人：郭志光，董事长。 委托诉讼代理人：郭珍，该公司人资经理，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张小平，该公司法务主任，代理权限为一般代理。 原告胡柳青诉被告湖南口味王集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周家玉、被告湖南口味王集团有限责任公司的委托诉讼代理人郭珍，张小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡柳青向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认原告于2019年1月14日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与被告解除劳动关系。2、判决被告支付原告经济补偿金26545.5元。3、判决被告赔偿原告失业保险金10240元。4、判决被告支付原告一次性伤残补助金差额20229元、一次性工伤医疗补助金差额18390元。5、判决被告支付原告一次性伤残就业补助金58990元。6、判决被告支付原告停工留薪期工资58990元。7、判决被告支付原告住院期间生活补助费520元。8、判决被告支付原告住院期间护理人员工资12116元。9、判决被告支付原告双休日加班工资26016元、应休未休年休假加班工资16260元。事实与理由：原告胡柳青与被告湖南口味王集团有限责任公司解除劳动合同争议纠纷一案，原告胡柳青不服益阳市资阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月18日作出益资劳人仲字[2019]第14号裁决书，依法向法院提起诉讼，1、原裁决认定事实不清，适用法律错误。原告自2014年10月23日进入被告处工作，其平均工资为5899元，被告未依据原告的工资标准足额为原告缴纳工伤保险等社会保险费，被告应对未足额缴纳工伤保险费部分的差额予以补足，而原裁决机关认为原告受伤前12个月工资为5617元无事实依据，被告所提供的工资条仅仅由其单方制作，无原告签字，不应作为认定本案事实的依据。被告应按月平均工资5899元的标准向原告支付经济补偿金、次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金。2、原裁决认定不应向原告支付停工留薪期工资错误。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：“……职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属己经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据上述规定，当工伤待遇与民事侵权产生竞合时，除工伤医疗费用外，法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿。《社会保险法》、《工伤保险条例》没有规定第三人侵权造成工伤的，应当扣减第三人赔偿的误工费，因此职工在已经获赔误工费的情况下，仍有权享受停工留薪期工资。原告因发生道路交通事故而导致工伤，原告在道路交通事故中获得赔偿后，有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，停工留薪期工资属于工伤赔偿中的赔偿项目，因此，被告应按月平均工资5899元的标准向原告支付停工留薪期工资。3、原裁决因原告未向仲裁委提供加班证据，对原告主张的双休日加班工资不予支持错误。原告作为被告的员工，根据《劳动法》的相关规定，应由被告对原告进行管理，因此关于原告加班事实的证据是掌握在被告处的，应由被告提供相关的上下班打卡依据或工时记录，否则应由被告承担举证不能的不利后果，据此，原裁决认为该举证责任在原告方是错误的，应对原告要求被告支付加班工资的诉请予以支持。4、被告未提供任何证据证明原告有年休假或发放了年休假工资，对原告要求被告支付年休假加班工资的诉请应予以支持。在本案原仲裁审理过程中，被告未提供任何证据证明原告有年休假或被告发放了年休假加班工资，且被告所提供的证据均尤其单方制作，合法性、真实性、客观行均无法得到认可，而原仲裁机关裁决驳回原告的仲裁请求明显违反了法律的规定。综上所述，原裁定认定事实不清、适用法律错误、证据补足，应依法予以撤销，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告湖南口味王集团有限责任公司辩称：第一、被告同意原告提出解除劳动合同的要求，但不同意支付其经济补偿的请求。首先，原告最后一次向被告请假时间是2018年12月19日至2019年1月20日，请假事由是因车祸在家休息。其次，依据劳动合同法第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。至今为止，被告并没收到原告的书面离职申请，反而是被告单位曾多次电话通知上班，原告确没有按时返工。现原告主动要求解除劳动合同，被告同意解除，但不同意支付经济补偿金。第二、被告不应赔偿原告失业保险金。依据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的”。原告因交通事故受伤请假，现单方面提出解除劳动合同请求，不属于失业保险的支付的范围，且原告也提供相关的损失证明。第三、原告要求支付一次性伤残补助金和一次性伤残医疗补助金差额没有法律依据，不同意支付差额。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”被上诉人的本人工资应以受伤前在益阳市工伤保险中心缴费基数计算，根据《湖南省实施办法》，此两项费用应当由工伤保险基金支付，因被告已为原告缴纳了工伤保险费，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金由被告自行向工伤保险基金部门申请，由被告补差没有法律依据。第四、关于原告申请由被告支付一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条(二)项，“劳动、聘用合同期满终止，或者职本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”因在此之前，原告未与被告解除劳动合同，故未支付。现原告单方面提出解除劳动合同，被告同意按工伤缴费基数支付，而不是支付58990元。第五、关于停工留薪期工资，不应当被告单位支付。原告因交通事故受伤，停工留薪在人身赔偿法律规定中属于误工费，此项目属于人身损害赔偿的范围，应当由肇事方承担赔偿责任。第六、原告要求被告支付护理费和生活补助费等无法律依据。依据《工伤保险条例》第三十条规定和依据《湖南省实施办法》第九条规定，相关的医疗费，住院伙食补助费、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费等相关费用由工伤保险基金支付，而不是由被告支付。同时，原告因交通事故而受伤，此项费用应该属于人身损害赔偿的范围，理应由事故的肇事方支付而不由被告单位支付。第七，关于加班费和年休假问题，被告已按时支付。被告已按月支付给原告的双休日加班工资和年休假工资。依据劳动合同法的相关规定，原告对此应该承担举证责任。综上所述，除一次性伤残就业补助金由被告按工伤保险基数支付外，请求法院驳原告其他诉讼请求。 原告在举证期限内向本院提交了仲裁裁决书、益阳市人民医院病历、益资人社工伤认字（2018）39号《工伤认定决定书》、编号20180952号《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》、中国邮政储蓄银行股份有限公司益阳市资阳支行银行流水记录，被告除对银行流水记录的证明目的有异议以外，其他均无异议，本院予以确认。银行流水欲证明原告胡柳青受工伤前十二个月的平均工资为5899元/月，经本院核对，原告计算的是2016年12月至2017年11月份的月平均工资，而原告受伤时间为2018年1月份，应计算2017年1月至2017年12月份的平均工资，故本院对银行流水的证明目的不予认可。本院确认原告受伤前十二个月的平均工资为5617元/月。 被告在举证期限内向本院提交了劳动合同书、原告的请假单、原告的工资证明、放假通知，原告除对劳动合同书的三性无异议以外，对其他证据的三性均有异议，本院对劳动合同书、原告的请假单予以认可。原告的工资证明、放假通知可作为本案事实认定的参考。 根据对以上证据，并结合原、被告的当庭陈述，本院查明本案事实如下：原告胡柳青于2014年10月23日入职被告处，从事包装工作，受工伤前12个月平均工资为5617元。被告未足额为原告缴纳社会保险费(只缴纳了工伤保险费)，原告已到工伤部门领取了一次性伤残补助金。2018年1月21日17时30分左右，原告在上班途中骑电动车发生了交通事故，住院治疗52天，由其亲属护理。2018年4月12日，益阳市资阳区人力资源和社会保障局认定其为工伤并作出工伤认定决定书(益资人社工伤认字[2018]39号)；2018年11月17日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出初次劳动能力鉴定结论书(编号20180952号)，鉴定其伤残8级。原告已获得交通事故赔偿。从2018年1月22日开始，原告未到被告处上班。 另查明:2018年益阳市资阳区工伤保险缴费基数为4060元/月，即该区工伤保险基金支付工伤职工工伤保险待遇的“本人工资”标准额为4060元/月。 本院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第(三)款的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出与用人单位解除劳动合同关系。本案因被告未依法为原告缴纳社会保险费，而原告提出与被告解除劳动合同关系，本院依法予以支持，并认定双方劳动合同关系于2019年2月21日依法解除(为原告申请仲裁之日)。同时依据第四十六条、第四十七条的规定，本院依法予以支持原告的经济补偿金25276.5元(5617元×4.5个月)。根据《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知(湘政办发(2015)45号)》第二条规定，将《湖南省实施办法》规定的失业保险金标准提高至当地最低标准工资的85%，从2015年7月1日起执行。本案原告在被告处工作满4年，按照益阳市资阳区失业保险经办机构失业保险待遇发放标准其可享受10个月的失业保险金。被告应支付原告失业保险损失10880元(1280元×85%×10个月)，因原告主张由被告支付其失业保险金10240元，故本院依法予以支持10240元。经本院查明，原告已享受了交通事故赔偿但未向本院提交交通事故赔偿协议书，原告理应承担举证不能的法律后果。参考2016年全国法院民事商事审判工作会议纪要，关于社会保险与侵权责任的关系问题中明确，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付，本案原告在交通事故纠纷案中已获得交通事故赔偿，且拒绝向本院提交交通事故赔偿明细，理应承担不利后果。故原告请求判决由被告支付其停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、本院依法不予支持。原告因工伤构成八级伤残，应由工伤保险基金支付其一次性伤残补助金、终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现被告在原告供职期间为原告缴纳了工伤保险，故原告要求被告支付一次性伤残补助金差额20229元、一次性工伤医疗补助金差额18390元，于法无据，本院不予支持，原告胡柳青可另行向工伤保险经办机构申请工伤保险待遇。关于原告要求被告公司支付一次性伤残就业补助金58990元的诉讼请求，本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资”，原告胡柳青的本人工资应以其2018年在益阳市资阳区工伤保险中心缴费基数4060元/月计算。依据湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金40600元(4060元/月×10个月)。根据《湖南省高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见>的通知》第十九条规定，劳动者主张加班工资，应举证证明加班事实的存在。因原告未向本院提供加班证据，故本院依法对原告主张的双休日加班工资不予支持。被告统一安排了年体假并支付了原告的年休假工资，故本院对原告主张的年休假工资不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)款、第四十六条、第四十七条，《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知(湘政办发(2015)45号)》第二条，湖南省实施《失业保险条例》办法，《工伤保险条例》第六十四条第二款，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条，《湖南省高级人民法院印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见>的通知》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、原告胡柳青与被告湖南口味王集团有限责任公司的劳动合同关系依法解除； 二、由被告湖南口味王集团有限责任公司一次性支付原告胡柳青经济补偿金25276.5元、失业保险金10240元、一次性伤残就业补助金40600元，共计76116.5元。履行期限：本判决生效后七日内履行。 三、驳回原告胡柳青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告湖南口味王集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审  判  员  陈 亮 二〇一九年九月三十日 法 官 助 理  龚伟芳 书记员（兼）  龚伟芳