湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8156号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺4栋3层1-2室。经营者：许光，男，1994年10月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：冯倩兰，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢丽平，女，1986年7月7日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）与被上诉人卢丽平合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煌宫会所上诉请求：撤销原判第四项，改判卢丽平向煌宫会所赔偿损失27.5万元、赔偿律师代理费20304.83元；本案一、二审诉讼费由卢丽平承担。事实和理由：一、一审不支持经济损失于法无据。双方约定经济损失为27.5万元，远低于因卢丽平违约所造成的损失，符合合同法的相关规定，应予支持。合同约定双方合同期限为36个月，卢丽平应完成业绩550万元，经计算平摊到每个月应完成业绩15.28万元，并非畸高于一般会所普通员工日常可以完成的营销收入，而属于正常范围内。在卢丽平违约不履行合同的情况下，煌宫会所约需4个月进行补救，防止损失扩大，其中2个月是因卢丽平不作明确表示悔约而等待卢丽平继续履约所消耗的时间，另2个月为煌宫会所寻找新的合作方的时间，所以对于煌宫会所而言，当有新的合作方替补卢丽平的时候已经是4个月以后了。按照每月15.28万元计算4个月的损失，应为61.12万元，双方在签订合同时就是按照上述方式预估的损失，约定赔偿金25.7万元是双方根据自己的从业经验、能力，协商一致确定的，卢丽平已通过签字确认，是其真实意思表示，符合客观事实和交易习惯。二、一审不支持律师费无事实和法律依据。双方在合同中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。煌宫会所是否已实际支付了代理费用，是煌宫会所与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不是卢丽平不承担律师费的法定理由。卢丽平未提交答辩意见。煌宫会所向一审法院起诉请求：1.判令解除煌宫会所与卢丽平签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2.判令卢丽平立即返还煌宫会所诚意金55000元及支付利息16096.67元（暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；3.判令卢丽平赔偿煌宫会所经济损失275000元；4.判令卢丽平向煌宫会所支付律师费20304.83元；5.本案诉讼费由卢丽平承担。一审法院查明：2017年5月20日，煌宫会所（合同中称甲方）与卢丽平（合同中称乙方）签订《娱乐场所销售团队合作协议》约定，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，甲方投入巨资装修煌宫娱乐会所，双方本着诚实信用、互惠互利的原则达成合作协议。甲方支付55000元合作诚意金给乙方，此款分三笔在2017年10月30日前付清，乙方保证在2017年5月20日至2020年5月19日间与甲方独家合作，不挂业绩在其他娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩5500000元。合作期间业绩提成标准另行商议。但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃。如果协议期未满，即2020年5月19日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即275000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失。乙方保证在工作期间无犯罪行为、不做违法行为、不能涉及毒、赌、黄，否则后果自负。若乙方违约甲方依法起诉，则乙方应自收到甲方诚意金之日起向甲方支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。乙方收到第一笔诚意金后此协议生效。协议第九条还约定，本协议双方的权利义务将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系。协议签订后，煌宫会所委托其财务人员张琼、曾露、投资人许爱国，分别于2017年5月23日、同年6月23日、10月19日分三次向卢丽平转账汇款共计55000元。一审另查明，卢丽平担任煌宫会所的营销经理，在煌宫会所主要从事招聘管理下属人员、引进客源、推销酒水工作。2017年10月中旬，卢丽平离开煌宫会所。卢丽平于2019年3月23日签收一审法院送达的起诉状副本及相关诉讼文书。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。1.关于协议的效力。卢丽平与煌宫会所签订的《娱乐场所销售团队合作协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应予认定。2.关于违约责任。卢丽平与煌宫会所签订协议后，煌宫会所按约履行付款义务，卢丽平收到转账汇款55000元后，未按合同约定履行合同义务，属违约行为，应按合同约定承担返还诚意金及利息的违约责任。煌宫会所主张卢丽平退还诚意金55000元，支付相应利息的诉讼请求，具有合同及法律依据，应予以支持。煌宫会所主张以一审起诉状副本送达时间确认合同解除时间，一审法院依法准许并予以确认。《娱乐场所销售团队合作协议》自2019年3月23日解除。3.关于经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，虽然双方在协议中约定，协议期未满，若卢丽平提前离开煌宫会所，其自愿赔偿煌宫会所合同总业绩的5%，即275000元作为经济损失及名誉损失。但协议中约定的合同总业绩明显畸高于一般会所普通员工日常可以完成的营销收入且煌宫会所对该经济损失未举证证明，故对煌宫会所主张卢丽平承担的赔偿经济损失275000元的诉讼请求，应不予支持。4.关于律师费。尽管双方在《娱乐场所销售团队合作协议》中约定由卢丽平应承担本案的律师费，但因煌宫会所仅提交了《法律服务委托合同》，并未提供相关证据证实律师费用已经产生，故应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、煌宫会所与卢丽平签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2019年3月23日解除；二、卢丽平于判决生效后十日内向煌宫会所返还诚意金55000元；三、卢丽平于判决生效后十日内向煌宫会所支付利息损失（以55000元为基数，自2017年10月20日起按月息2%计算至诚意金清偿之日止）；四、驳回煌宫会所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3398元，由煌宫会所负担2810元，卢丽平负担588元。双方当事人二审中均未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对煌宫会所的上诉请求与理由进行审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，煌宫会所就卢丽平违反《合作协议》约定给其造成的损失，提出业绩损失（即合同约定的赔偿损失金额27.5万元）、占用诚意金55000元及利息损失及实际发生损失律师费三项主张，但关于约定27.5万元赔偿损失的合理性及是否已实际支付律师费，煌宫会所均未提供相关证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定煌宫会所实际发生的损失为其向卢丽平支付的55000元及相应利息，并无不当，本院予以确认。综上，煌宫会所的上诉请求及理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5730元，由上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年九月二十四日法官助理叶优子书记员徐刚