江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初3487号原告：无锡市顺汇金属材料有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东北塘街道锡港路177号。法定代表人：张慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊峰，周龙，江苏智和律师事务所律师。被告：北京广立恒升建筑劳务有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦808室。法定代表人：刘腾飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘敏，河南平民律师事务所律师。原告无锡市顺汇金属材料有限公司（以下简称顺汇公司）与被告北京广立恒升建筑劳务有限公司（以下简称恒升公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员华伟适用简易程序公开开庭进行了审理，原告顺汇公司委托诉讼代理人张俊峰、周龙，被告恒升公司委托诉讼代理人刘敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺汇公司向本院提出诉讼请求：1、判令恒升公司支付货款309967元及违约金（其中250943.5元的违约金为50188.7元；59023.5元的违约金为以59023.5元为基数，自2018年11月7日起至实际支付之日止，按中国人民同期银行贷款基准利率计算）。2、判令恒升公司承担律师费30750元及诉讼保全责任保险费1200元。3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：恒升公司为中国电子系统第二建设有限公司（以下简称中电二公司）暖通安装分包工程的分包单位，因项目建设之需，恒升公司向顺汇公司购买钢材共计333967元，恒升公司仅支付24000元，尚余309967元未付。故顺汇公司诉至法院。被告恒升公司辩称，恒升公司不是本案适格被告，恒升公司仅是建筑劳务公司，并没有资质提供材料等建筑项目，顺汇公司提供的材料恒升公司没有收到，也未实际使用，故不应承担货款及违约金等。经审理查明，张某以恒升公司名义与顺汇公司订立金额为147981元的销售合同一份，约定由顺汇公司供镀锌角钢和镀锌卷，合同约定了货物的规格、数量、单价，顺汇公司在供方代表一栏盖章、张某在需方代表一栏签字，合同所署签订日期为2018年10月22日；相应的收货单由张某签字，所署日期为2018年10月21日，该收货单另备注“已付现金24000元、经路”。顺汇公司与张某以恒升公司名义另订立金额为126962.5元的销售合同一份，合同所署签订日期为2018年10月28日，张某备注签名时间为2018年11月27日；相应的收货单由张某签字，其所署日期为2018年10月27日。张某另于2018年11月2日签收顺汇公司金额22800元的收货单；2018年11月6日顺汇公司另供金额36223.5元的镀锌卷，范会彬在提货人一栏签字，下方另由黄德超签字。另查明，中电二公司作为承包人与恒升公司作为分包人签订劳务分包协议书，约定本分包合同为甲供材固定劳务单价合同；分包工程地点无锡市海力士二期项目现场；分包人项目经理张某；恒升公司在合同分包人一栏盖章并由张某签字。2018年12月16日恒升公司出具授权委托书，载明授权委托张某以恒升公司的名义至中电二公司办理暖通安装分包工程的决算工作，张某在此过程中所签署一切文件和处理与之有关的一切事务，恒升公司均予以认可。又查明，顺汇公司与江苏智和律师事务所于2019年4月20日订立聘请律师合同，约定由该所指派律师参与顺汇公司与恒升公司的诉讼活动，顺汇公司为此支付代理费30750元。审理中，顺汇公司申请中电二公司员工王某作为证人出庭，证人王某提供下列证人证言：王某为中电二公司的采购助理；中电二公司的海力士二期项目工地需要使用镀锌角钢、镀锌卷等材料用以工地现场风管安装；海力士二期项目分包给恒升公司后，本来相关的钢材要由施工方提供，在施工期间张某的钢材供应跟不上施工进度，中电二公司的采购经理就把顺汇公司介绍给恒升公司、张某；顺汇公司所供钢材送至中电二公司设在无锡市的加工厂，黄德超系该加工厂的仓库保管员。恒升公司则申请张某作为证人出庭，证人张某提供下列证人证言：张某一直做通风安装工程，张某与中电二公司下属部门负责人接洽后，接到海力士二期项目工程；因张某与恒升公司法定代表人刘腾飞是老乡，张某与刘腾飞口头商定由张某挂靠在恒升公司名下，挂靠管理费为1%，整个施工人员全部是张某的；因工程施工期间资金紧张，中电二公司提出帮忙采购钢材，中电二公司采购联系了材料供应商经路，货款由中电二公司垫付，然后在工程款中扣除；销售合同与送货单系张某签署，范会彬系张某手下的负责人，黄德超系中电二公司的负责人；送货单是送货当天签署的，合同是后来补订的；订立合同时，张某向经路说明了其和范会彬及手下工人是中电二公司的劳务分包，没有向经路出具恒升公司的介绍信或受恒升公司委托订立买卖合同的授权委托书之类的材料；签订合同时，恒升公司并不知情。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。顺汇公司提供的销售合同、收货单可以认定其供给相对方价值333967元的钢材，扣除已收取的现金24000元，尚余价款309967元未能受偿的事实。现顺汇公司向恒升公司主张上述权利，本院注意到销售合同、收货单中的需方及收货单位虽均冠名为恒升公司，但均系文本打印的格式，实际均由张某个人签名；顺汇公司未能提供证据进一步证明合同订立时张某足以代表恒升公司或者经恒升公司授权的事实；反观恒升公司为佐证其抗辩，申请证人张某出庭作证，张某明确其与恒升公司系挂靠关系；其与顺汇公司签订买卖合同时，恒升公司并不知情。顺汇公司亦不能提供证据证明恒升公司为逃避债务而授意由张某自揽责任的事实，故现有证据尚不足以证明顺汇公司系买卖合同的相对方。涉及审理中顺汇公司另提出的即使不能认定张某以恒升公司名义购买钢材属于职务行为，张某的行为也构成表见代理的观点，本院认为，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，及不具有无效和可撤销的内容。按照上述判断标准，张某的行为不构成表见代理，理由如下：1、张某的行为是无权代理，如前所述，虽买卖合同文本打印的需方为恒升公司，但最终签字确认的是张某个人，恒升公司并未签章；签订合同时，张某亦未向顺汇公司出示足以代表恒升公司的介绍信或受恒升公司委托签订买卖合同的授权委托书，故张某以恒升公司名义订立合同的行为是无权代理。2、张某与顺汇公司订立合同时，不具有足以使顺汇公司相信张某有权代理恒升公司的事实及理由。顺汇公司主张张某代表恒升公司的主要证据为恒升公司与中电二公司订立的劳务分包合同中载明分包人恒升公司的项目经理为张某及恒升公司于2018年12月16日出具的授权委托书。但劳务分包合同中约定的张某之项目经理身份，并不具有代表恒升公司对外购买钢材的权限；至于授权委托书，则已明确了自2018年12月16日出具之日起至张某与中电二公司进行决算期间过程中张某签署的文件和处理与之有关的事务，恒升公司才予以承认；而本案所涉的买卖合同及相应的收货行为均早于2018年12月16日该时间节点，故没有证据证明顺汇公司在订立合同时相信张某有权代理恒升公司。3、顺汇公司具有过失，顺汇公司在与张某订立合同时，既不审查核实张某身份及有无代理权限，又不要求恒升公司在合同上签章；在合同履行过程中，也未要求恒升公司予以追认或确认，具有明显过错。综上所述，现顺汇公司要求恒升公司承担合同项下的价款、违约金及律师费等诉请，并无相应事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定，判决如下：驳回无锡市顺汇金属材料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7180元，减半收取3590元、保全申请费2520元，合计诉讼费用6110元由顺汇公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  华伟二〇一九年九月十日书记员  华敏