广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2003号上诉人（原审原告）：陈桂，委托诉讼代理人：郑佳明，被上诉人（原审被告）：陈民，委托诉讼代理人：陈志艺，上诉人陈桂因与被上诉人陈民恢复原状纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈桂及其委托诉讼代理人郑佳明，被上诉人陈民的委托诉讼代理人陈志艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈桂上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、判决本案一、二审诉讼费用由陈民负担。事实与理由：一、一审审判程序违法。本案案由是恢复原状纠纷，陈桂在一审期间向一审法院提出鉴定申请，请求法院委托有资质机构对陈民房屋是否占用陈桂用地面积和公共通道面积进行鉴定，一审法院答复：“陈桂的土地东至20米街，该20米街的界至不详，鉴定机构无法确定该界至，无法通过鉴定来达到你的申请目的，因而不予准许”。本案诉争问题属于专业问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本案应由陈桂向一审法院申请鉴定，或法院依职权自行委托鉴定。陈桂的宅基地位于第一块，东至20米街，这样的界至清晰明了，完全具备鉴定条件，况且，“东至20米街”这一界至是否清楚，这也是专业问题，应当由专业人员作出结论，一审法官越俎代疱，罔下结论，显然不当。二、一审法院认为“陈桂宅基地由本村四队分配，应由本村四队进行测量定线，才能确定陈桂现有的宅基地面积以及陈民建房是否侵占原告的土地”依法无据。农村宅基地由村集体统一分配，但是必须经过政府职能部门审批，才能依法取得宅基地使用权。本案陈桂和陈民通过取得新村场宅基地后，均依法领取了建设用地规划许可证，双方宅基地四至及面积已经清楚，未经法定程序不得随意更改。其次，村民建房应由政府规划部门根据建设工程规划许可证进行定线，陈民建房由本村队委建房小组定线明显是违法的。第三、本案陈民是否侵占陈桂宅基地及公共通道，只有政府规划部门才能确定，本村队委建房小组无权测量定线。三、一审法院认为“虽然陈民现在的房屋面积比原定面积大,但是不能凭此就确认陈民侵占了陈桂的宅基地，可能是陈民侵占，可能是成排房屋中其他房屋侵占，可能陈桂的房屋并无被侵占。在本村或四队进行测量定线前，情况并不确定”，是无稽之谈。陈桂和陈民宅基地均在新村场的第八排，该排共有十多块宅基地，陈桂宅基地位于第一块，陈民的位于第二块，至今为止，全排只有陈民和另一村民两户人家建房，另一村民建房位于该排最后一块，与本案无任何关联，在这样的情况下，陈桂宅基地只可能是被陈民侵占。况且，是否存在侵占，应当咨询规划部门意见，而不是无理猜测。从本案证据来看，陈民侵占了陈桂的建房用地，事实是清楚的，因为陈桂用地的位置是处于第一排，陈民的用地位置是处于第二排，从一审提交的政府规划部门的资料显示，现在陈桂用地范围的面积只有45.1平方米，比规划许可的面积74平方米已经少了28.9平方米，少了这一部分就是与陈桂相邻的陈民占用的。综上，一审审判程序违法，认定事实不清，实体处理不当，为此，特提出上诉，故请求二法院依法作出处理，撤销一审判决，将本案发回重审。被上诉人陈民答辩称：一、关于20米街，村集体已经出具了相关证明，是从第一块地算起，该20米街已经不存在了。二、一审法院认为土地分配涉及定线问题，根据统计，本队有20家，19家都是通过村集体定线，只有陈桂一家是通过城建部门定线。三、根据村集体确定，陈民房屋目前建筑面积只多出5.5平方米，并没有侵占陈桂的28.9平方米，并且村集体已经出具证明，对超出部分陈民已经进行补缴费用。综上，规划图上多出2米是由第一间房屋建筑的时候就已经出现，不存在20米街。陈民建房经过村集体确认，属于合法。一审法院认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。陈桂向一审法院起诉请求：一、判决陈民停止侵害，排除妨碍，拆除其在非法占有土地上建造的房屋（约7㎡），恢复土地原状；二、判决本案诉讼费用由陈民负担。一审法院审理查明：经横山镇政府同意，东岭仔村设立新村场，由村统一规划，将宅基地分到各队，再由各队分配到各户。陈桂、陈民均系东岭仔村四队的村民，陈桂分得的宅基地在路边（补交部分钱），西邻陈民的宅基地。陈民在2012年建起房屋，由四队建房小组定线。2019年3月27日，陈桂经请横山镇规划建设办测量，发现现有的宅基地面积与建设用地许可证（镇国土[96]用地字077号）记载的用地面积相比减少。但陈民提交的东岭仔四队村民小组证明称：陈桂称屋地误差7㎡，经过队委小组人员核实是不正确的，敬请有关人员实地复核；陈民的现实建屋面积比证件记载面积多出5.5平方米，系队里统一在20米路改为18米路时多出的2米中分配的，现核实陈民没有占用陈桂建设用地。证明加盖廉江市横山镇横山村民委员会东岭仔四队村民小组的公章，经手人陈强、陈存、陈养签名确认。陈桂在庭审时称，因还没开始建房，所以未曾请四队建房小组对其宅基地进行测量定线。一审法院审理认为：根据陈民的答辩及质证意见，本案的争议焦点为：陈民是否侵占陈桂宅基地。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”陈桂应承担举证责任。陈桂的宅基地由本村四队分配，应由本村四队进行测量定线，才能确定陈桂现有的宅基地面积以及陈民建房是否侵占陈桂的土地。虽然陈民现在的房屋面积比原定面积大，但是不能凭此就确认陈民侵占了陈桂的宅基地，可能是陈民侵占，可能是成排房屋中其他房屋侵占，可能陈桂的房屋并无被侵占。在本村或四队进行测量定线前，情况并不能确定。因此，陈桂诉讼请求证据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该法第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，陈桂提交的证据不足以证明陈民侵占其宅基地，对陈桂的请求依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陈桂的诉讼请求。案件受理费50元，由陈桂负担。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。陈民向本院提供了以下证据：一、廉江市横山镇横山村民委员会东岭仔四队村民小组2019年4月15日出具的《关于陈民房屋再次复查》，拟证明东岭仔四队队委在2019年4月15日再次对陈民房屋建筑面积核实，陈民没有侵占陈桂的宅基地；二、廉江市横山镇横山村民委员会东岭仔四队村民小组盖章出具的《收据》，经手人为陈强、陈存，拟证明陈民交纳了东四队18米路本巷二米地生产队分配陈民户宽50公分，长11米，共5.5平方米，每平方米450元计款2475元。陈桂质证认为：一、对证据一的合法性不予确认，因为涉案用地已经经过政府规划，涉案用地的面积应该由政府规划部门进行测量，廉江市横山镇横山村民委员会东岭仔四队村民小组无权核实。二、对证据二的合法性有异议，因为从20米街变成18米街没有经过政府同意，其次，建设用房占用多2米街道的事实没有经过村民大会同意，陈民多出的5.5平方米至今没有经过政府部门同意。本院经审查后认证认为：陈民提供上述证据属逾期举证，且证据内容对本案基本事实的认定无重要影响，本院不予采纳。陈桂在本案二审中未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属恢复原状纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈桂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈桂上诉请求的事实理由及陈民的答辩意见，本案双方当事人二审争议的问题是：关于陈民是否侵占了陈桂的宅基地，应否拆除房屋、恢复原状的问题。陈桂于1996年取得《廉江县建设用地许可证》，该证是政府许可建房的行政行为，但陈桂宅基地使用权的来源仍是村集体的安排分配。陈桂主张其宅基地经测量比其《廉江县建设用地许可证》面积少了28.9平方米，但《廉江县建设用地许可证》颁发时间距今已二十余年，此间涉案宅基地的情况发生了客观变化，其东面20米路属村集体道路，对该宅基地四至的确定不能脱离廉江市横山镇横山村民委员会东岭仔四队村民小组的意见。因涉案宅基地四至范围不能确定，陈桂一审中申请司法鉴定条件不足，一审法院不予准许并无不当，陈桂主张一审违反法定程序无事实与法律依据，本院不予支持。故此，结合本案的证据与事实，不足以认定原安排分配给陈桂宅基地中的28.9平方米现由陈民占用。陈民建房时由村干部放线定位，房屋建成后经测量虽超过其原准建面积，但得到廉江市横山镇横山村民委员会东岭仔四队村民小组的准许，陈民的房屋并非短时间内建成，陈桂作为横山村东岭仔四队的村民，对陈民建房理应知情，陈桂在陈民建房过程中并亦未提出异议，陈民的房屋现已建成多年，而陈桂自1996年取得《廉江县建设用地许可证》后其宅基地长期空置，即便陈民建房占用的宅基地与原安排分配给陈桂的宅基地存在重合，要求陈民拆除房屋亦非经济的救济措施，不符合利益衡平原则。倘若横山村东岭仔四队安排分配给陈桂的宅基地面积确实不足，陈桂可另循救济途径，主张合理的权利。综上，陈桂在本案中主张陈民侵占其宅基地，并应拆除房屋、恢复原状，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，陈桂的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈桂负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈小红审判员 郑玉莲二〇一九年九月三日法官助理陈菁菁书记员何骁腾