广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1998号上诉人（原审被告）：珠海市扒鲜过海食品管理有限公司，住所地：珠海市迎宾南路。法定代表人：柯劲松，总经理。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海玲，广东融聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋苏玲，女，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：陈亚珍，广东德赛律师事务所律师。上诉人珠海市扒鲜过海食品管理有限公司（以下简称扒鲜过海公司）因与被上诉人蒋苏玲追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。扒鲜过海公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由蒋苏玲承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院按蒋苏玲2018年11月出勤10天并按蒋苏玲2018年8-10月平均工资核算其2018年11月工资1065元，该认定显然有误，应予纠正。（一）一审法院对蒋苏玲2018年11月的出勤天数的认定有误。一审法院已经认定2018年11月考勤表具有客观真实性，那么根据考勤表，蒋苏玲当月仅出勤4天，一审法院错误认定为出勤10天。（二）扒鲜过海公司一审已经提交考勤表、工资表证实扒鲜过海公司已足额发放加班工资，且一审法院采纳了扒鲜过海公司的主张。这表明一审法院对扒鲜过海公司的工资表、工资构成是认可的。扒鲜过海公司员工工资构成为基本工资1720元、加班工资、考核奖励等。因此，应以该标准结合当月出勤情况核算当月工资。一审法院按蒋苏玲2018年8-10月平均工资进行核算显然有误。二、一审法院支持蒋苏玲因未签订书面劳动合同的二倍工资差额5830元理据不充分，扒鲜过海公司不应当支付该款项。蒋苏玲在劳动仲裁庭审及其自行制作并提交的《员工基本信息表》中自认在公司任经理一职。该职位的工作职责包括招聘、录用、签订劳动合同等人事工作以及公司运营、员工工作安排和监督等。另外，蒋苏玲在劳动仲裁阶段提交招工简章中亦显示联系人为蒋苏玲，系其对工作职责的自认。蒋苏玲作为人事方面的员工，对劳动法律法规的熟悉程度远远高于一般员工，也熟知劳动法律对于用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位苛以什么样的不利后果。蒋苏玲负有提示、督促扒鲜过海公司与其签订劳动合同的职责，蒋苏玲未能举证证明其曾提示、督促扒鲜过海公司订立书面劳动合同而被拒绝或不能举证证明劳动合同签订事宜由他人负责，故不应支持其双倍工资差额的请求。针对扒鲜过海公司的上诉，蒋苏玲答辩称同意一审判决。蒋苏玲向一审法院起诉请求：1.扒鲜过海公司向蒋苏玲支付2018年11月1日至11日工资1650元；2.扒鲜过海公司支付蒋苏玲平时加班工资408元、双休日加班工资200元、法定节假日加班工资200元；3.扒鲜过海公司支付蒋苏玲未签书面劳动合同二倍工资差额11700元。一审法院经审理查明：一、员工入职时间：蒋苏玲主张为2018年8月13日。扒鲜过海公司辩称为2018年8月14日，并提交了蒋苏玲未签名的考勤表。二、签订劳动合同情况：未签订。三、社会保险费缴纳情况：未参加社会保险。四、员工工作岗位及职责：人事内档主管。蒋苏玲主张，其仅为公司文员，还在卖场卖猪肉。扒鲜过海公司辩称，蒋苏玲负责签订劳动合同等人事工作。双方提交扒鲜过海公司的招工简章等显示，联系人为蒋苏玲等人。五、员工工资约定情况：蒋苏玲主张为3900元/月，并提供了网络招聘信息。扒鲜过海公司辩称基本工资1720元/月+加班工资+考核奖励，并提供了无任何签名的工资表。工资表显示出员工出勤天数、加班时数、加班工资、实发工资等。经对比，扒鲜过海公司提供的工资表显示的出勤天数与考勤表一致，实发工资与员工实际领取的工资金额一致。六、考勤情况：打卡考勤，蒋苏玲仅在2018年9月的考勤表中签名。8月份的考勤表显示蒋苏玲最早出勤时间为2018年8月14日，10月份的考勤表载明单位名称为“扒鲜过海食品管理有限公司（肉类A班）”11月份的考勤表显示最后一天出勤时间为2018年11月10日，但均无蒋苏玲签名。蒋苏玲主张最后出勤的实际时间为2018年11月11日。七、加班情况：扒鲜过海公司提交的考勤表及工资表显示，蒋苏玲在2018年8月出勤14天无加班、9月加班6天；10月8个公休日、3天法定节假日，蒋苏玲法定节假日休息1天、加班2天，当月另外还休息6天。八、员工工资领取情况：扒鲜过海公司每月通过银行发放上个月工资。蒋苏玲实际领取2018年8-10月的工资分别为1400元、3250元、3140元。扒鲜过海公司尚未向蒋苏玲支付2018年11月的工资。九、加班工资支付情况：工资表显示，扒鲜过海公司已经按基本工资1720元的标准核算并支付了蒋苏玲2018年8-10月的加班工资，其中2018年8-10月周末加班工资分别为0元、948.97元、316.32元，2018年10月法定节假日加班工资为553.56元。十、劳动关系解除时间:蒋苏玲主张为2018年11月11日，扒鲜过海公司辩称为2018年11月10日。十一、申请仲裁时间：2018年11月13日。十二、仲裁请求：蒋苏玲向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人支付申请人2018年11月1日至11日工资1650元；2.被申请人支付申请人平时加班工资408元、双休日加班工资200元、法定节假日加班工资200元；3.被申请人支付申请人交通补贴200元、通宵补贴200元；4.被申请人支付申请人未签书面劳动合同二倍工资差额11700元。十三、仲裁结果：1.被申请人支付申请人2018年11月1日至10日工资492.3元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。十四、扒鲜过海公司的答辩意见：1.扒鲜过海公司同意支付蒋苏玲2018年11月工资492.3元。2.蒋苏玲的正常工作时间工资为珠海市最低工资标准1720元，扒鲜过海公司已经足额支付蒋苏玲加班工资。3.招工简章等显示联系人为蒋苏玲等人，蒋苏玲将其作为证据提交，系对其工作职责的自认，表明蒋苏玲负责公司招聘及签订劳动合同等人事工作。蒋苏玲作为人事员工，对劳动法律法规的熟悉程度要远远高于一般员工，其负有提示、督促扒鲜过海公司与其签订劳动合同的职责。因此，蒋苏玲对未签订劳动合同具有主观过错，应承担对扒鲜过海公司造成的损失，扒鲜过海公司无需支付蒋苏玲未签订劳动合同的二倍工资。一审法院认为，一、关于入职、离职时间。扒鲜过海公司提交的考勤表显示蒋苏玲第一次出勤时间为2018年8月14日，但该考勤表无蒋苏玲签名确认，扒鲜过海公司也未提交蒋苏玲的入职登记表等，故一审法院予以采信蒋苏玲的主张，即确认蒋苏玲的入职时间为2018年8月13日。通常，劳动者与用人单位解除劳动关系之前都在上班，而解除劳动关系之日起不再上班，用人单位也无需再支付工资。蒋苏玲一方面主张解除劳动关系时间为2018年11月11日，另一方面又主张最后出勤时间为2018年11月11日，与日常生活法则不相吻合。尽管蒋苏玲未在11月份的考勤表中签名，但此前的考勤表大多有签名，考虑蒋苏玲在2018年11月初离职，其未在当月考勤表中签名具有普遍性，故当月的考勤表具有客观真实性。2018年11月的考勤表显示，蒋苏玲最后的出勤时间为2018年11月10日。据此，一审法院予以确认蒋苏玲的最后出勤时间为2018年11月10日，蒋苏玲、扒鲜过海公司双方在2018年11月11日解除劳动关系。二、关于加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”扒鲜过海公司提供的工资表没有任何签名，蒋苏玲也不予认可，故一审法院对该证据不予采纳。蒋苏玲主张每月正常工作时间的工资为3900元，仅提供网络招聘信息，而招聘信息是向不特定对象发出，具体工作时间等不详，不能证明蒋苏玲的主张，一审法院对该主张不予采信。参考《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。蒋苏玲在2018年9月的考勤表中签名确认，且折算后的正常工作时间工资未低于当地最低工资标准，据此，一审法院予以认定扒鲜过海公司已经足额向蒋苏玲发放了加班工资。蒋苏玲再诉请扒鲜过海公司支付加班工资，理据不足，一审法院不予支持。三、关于2018年11月工资。因蒋苏玲入职以来一直持续不断地加班，据此，蒋苏玲2018年11月的工资应与按其此前实际领取的月平均工资标准计算的金额相当。蒋苏玲2018年8-10月的工资分别为1400元、3250元、3140元，剔除不满月的第一个月后，可认定蒋苏玲月平均工资（含加班工资）为3195元。蒋苏玲上班至2018年11月10日，按蒋苏玲月平均工资标准计算，蒋苏玲2018年11月工资为1065元（3195元/月÷30天/月×10天）。据此，扒鲜过海公司应支付蒋苏玲2018年11月工资1065元。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。扒鲜过海公司辩称，蒋苏玲作为人事内档主管，负责公司招聘及签订劳动合同等人事工作，负有提示、督促扒鲜过海公司与其签订劳动合同的职责，蒋苏玲对未签订劳动合同具有主观过错。对此，一审法院认为，招工简章等仅显示蒋苏玲等人为扒鲜过海公司招聘员工时的联系人，并不能就此证明扒鲜过海公司就是负责签订劳动合同等人事工作。10月份的考勤表载明单位名称为“扒鲜过海食品管理有限公司（肉类A班），蒋苏玲主张其工作职责为文员、并在卖场卖猪肉等工作，更具有高度可能性，故一审法院予以采信蒋苏玲的主张，对扒鲜过海公司的辩称理由不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，扒鲜过海公司应支付蒋苏玲2018年9月14日至离职之日即2018年11月10日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额5830元（3250元÷2+3140+1065）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审作出判决如下：一、珠海市扒鲜过海食品管理有限公司于判决生效之日起五日内向蒋苏玲支付2018年11月工资1065元；二、珠海市扒鲜过海食品管理有限公司于判决生效之日起五日内向蒋苏玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5830元；三、驳回蒋苏玲的其他诉讼请求。如果珠海市扒鲜过海食品管理有限公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海市扒鲜过海食品管理有限公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。经审查，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、2018年11月份工资。（一）工资标准。一审法院以劳动者此前实际领取的月平均工资作为工资标准计算，一审法院的计算并无不当，本院予以维持；（二）计算天数。扒鲜过海公司上诉主张劳动者11月出勤4天，一审法院计算了10天，计算有误。本院认为，一审法院计算日工资是以自然天数计算，并非以工作日计算，因此计算10天并无不当，扒鲜过海公司的该主张，依据不足，本院不予采纳。二、蒋苏玲的未签订劳动合同二倍工资差额问题。扒鲜过海公司上诉主张蒋苏玲作为人事内档主管，负责公司招聘及签订劳动合同等人事工作，未签订劳动具有主观过错。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”对于蒋苏玲的工作职责，属于用人单位掌握管理的证据，扒鲜过海公司并未充分举证证明蒋苏玲负责公司招聘及签订劳动合同等工作，应承担举证不能的不利后果。而且从扒鲜过海公司提交的考勤表看，载明的单位名称为“扒鲜过海食品管理有限公司（肉类A班）”，蒋苏玲在扒鲜过海公司的一个卖场工作，并兼顾负责卖场的普通文员工作，更具有高度可能性。据此，一审法院对扒鲜过海公司的辩称理由不予采纳，并无不当，本院予以维持。对于二倍工资数额，经核蒋苏玲的工资发放银行流水，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。扒鲜过海公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市扒鲜过海食品管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年九月二十七日书记员  郑燕霞