广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3890号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市丽嘉花园酒店有限公司。住所地：广东省东莞市石排镇石崇大道锦绣江南18号铺。统一社会信用代码为91441900762918096N。法定代表人：卢润铭，总经理。委托代理人：罗荣华，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托代理人：陈佳瑶，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东泓宇建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区沙太南路北苑二街11号G-201房。统一社会信用代码为91440000682412642W。法定代表人：卢志强，董事长。委托代理人：李晓红，广东鼎能律师事务所律师。委托代理人：黄维炼，男，广东泓宇建设有限公司员工。原审第三人：陈岳雄，男，汉族，1972年5月17日出生，住广东省汕头市濠江区，委托代理人：黄旭章，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：廖觉规，广东宏尚律师事务所律师。上诉人东莞市丽嘉花园酒店有限公司（以下简称丽嘉公司）因与被上诉人广东泓宇建设有限公司（以下简称泓宇公司）诉、原审第三人陈岳雄建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泓宇公司起诉请求：1.丽嘉公司继续履行建设工程施工合同，立即办理丽嘉花园酒店工程设计图纸（即2014年7月版，以下简称第二版）的变更审图备案手续，恢复工程开工；2.丽嘉公司立即支付工程款24040000元（附计算表，具体金额以评估鉴定的工程款数额为准）；3.丽嘉公司支付工程停工损失赔偿金11360000元（暂计至起诉之日，具体赔偿金额以评估鉴定的数额为准）；4.丽嘉公司支付工程延期开工的人工费2500000元；5.丽嘉公司按银行同期逾期贷款利率计付自2014年8月19日起至工程款全部支付之日止的逾期支付工程款利息（以逾期支付的工程款24040000元计算），暂计至起诉之日为2170000元；6.丽嘉公司按合同总价款的3%计付违约金3750000元；以上2-6项合计43820000元；7.确认泓宇公司对丽嘉公司位于东莞市石排镇横山村的“丽嘉花园酒店”工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；8.本案诉讼费用由丽嘉公司负担。一审庭审中，泓宇公司明确放弃第一项诉讼请求。丽嘉公司反诉请求：1.泓宇公司按每日10000元的标准向丽嘉公司支付从2015年6月27日起计至实际完工之日止的违约金，暂计至2016年6月14日为人民币3530000元；2.本案诉讼费由泓宇公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市丽嘉花园酒店有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向广东泓宇建设有限公司支付工程款11033548.13元及利息（以11033548.13元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年6月12日起计算至实际清偿之日止）；二、东莞市丽嘉花园酒店有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向广东泓宇建设有限公司支付停工损失4416372.91元；三、东莞市丽嘉花园酒店有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向广东泓宇建设有限公司支付延期开工损失2500000元；四、广东泓宇建设有限公司对丽嘉花园酒店工程的折价或拍卖所得的价款在东莞市丽嘉花园酒店有限公司欠付其工程价款11033548.13元范围内享有优先受偿权；五、驳回广东泓宇建设有限公司的其他本诉请求；六、驳回东莞市丽嘉花园酒店有限公司全部反诉请求。本诉受理费260900元，保全费5000元，共计265900元（广东泓宇建设有限公司已预交），由广东泓宇建设有限公司负担156979.78元，由东莞市丽嘉花园酒店有限公司负担108920.22元；本案鉴定费360500元（广东泓宇建设有限公司已预交），由东莞市丽嘉花园酒店有限公司负担；反诉受理费17520元（东莞市丽嘉花园酒店有限公司已预交），由东莞市丽嘉花园酒店有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5437号民事判决。丽嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项，改判丽嘉公司无须向泓宇公司支付工程款11033548.13元及利息、停工损失4416372.91元、延期开工损失2500000元；鉴定费由双方按比例承担。2.本案一、二审案件受理费由泓宇公司负担。事实和理由：（一）一审判决所认定的工程造价错误。关于工程造价，鉴定机构作出两个鉴定结论，分别是采用广东定额及东莞市建筑材料信息价的总造价和采用备案施工合同合同价的总造价。一审判决最终采用备案施工合同总造价，这一认定不符合双方的真实意思表示及本案实际情况。1.2013年7月1日双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》只用于办理报建手续，并非双方的真实意思表示，也没有真正执行。2.双方签订的《石排丽嘉花园酒店工程补偿协议书》第九条第8款明确约定：“为办理工程报建手续之需要而另外填写、签署的施工合同与本协议有抵触时，按本协议执行为准。”3.《广东省建设工程标准施工合同》虽然经过备案，但该合同第一部分第五条载明案涉工程不是招标工程。因此，不能得出必须以备案合同作为结算依据的结论；充分考虑当事人的真实意思表示，应采用广东定额及东莞市建筑材料信息价的总造价作为案涉工程的总造价。（二）一审判决认定案涉工程从2014年8月19日起停工，并开始计算停工损失不符合本案事实。1.虽然东莞市建设工程质监站于2014年8月19日作出了《工程局部停工整改通知书》，但泓宇公司实际上并未按该通知停工，而是继续施工至2015年2月。以上事实，从泓宇公司提供的证据十一、十四、十七、二十可以证明。2.从泓宇公司提供的证据十一《工程局部停工整改通知书》可知，经东莞市建设工程质量监督站检查，2014年8月19日的施工进度为“局部地下室剪力墙已施工”，并“责令停止地下室底板以上部分施工”。因此，2014年8月19日的施工进度为局部地下室剪力墙已施工。而根据泓宇公司提供的证据十四即2014年12月24日的《工程联系单》，施工进度为“现场已经完成A区地下室顶板的模板及钢筋的制作安装，B、C区部分地下室墙柱及顶板钢筋、模板的制作安装”；证据十七即2015年3月18日的《停工报告》及照片显示的施工进度为“顶板局部已施工”；证据二十即2015年5月18日的《公证书》显示的施工进度为“完成A区地下室顶板，B、C区的地下室墙、柱钢筋，B、C区的部分顶板模板及钢筋安装”。从泓宇公司自身对不同时间段施工进度的陈述可知，案涉工程并非于2014年8月19日停工，而是持续施工至2015年2月。3.按泓宇公司所述，双方于2014年7月28日才完成第二版施工图纸的会审，根本不可能在2014年8月19日短短22日时间内就达到现状为“完成A区地下室顶板，B、C区的地下室墙、柱钢筋，B、C区的部分顶板模板及钢筋安装”的施工进度。4.东莞市建设工程质量监督站于2014年8月19日作出《工程局部停工整改通知书》，是因案涉工程未取得《建设工程施工许可证》，不能进行地下室底板以上部分的施工。但是，案涉工程于2014年11月取得《建设工程施工许可证》后，对地下室底板以上部分进行施工不存在法律和监管障碍。5.如果如泓宇公司所述是在2014年8月19日起停工，当时只完成地下室底板和局部剪力墙开始施工，鉴定结果就不可能是2000多万元工程款，更不可能存在那么多的脚手架损失。（三）《工程造价鉴定编制报告书》关于地下室人防工程经济损失费用的金额，是鉴定机构根据泓宇公司单方提供的资料及时间段核算出来的，但泓宇公司提供的资料及时间段是否准确，是否能反映本案的真实情况，亦即计算经济损失的开始日期和截止日期必须先由双方举证再由法院决定，鉴定机构对此无权决定。因此，一审判决直接采纳鉴定机构根据泓宇公司单方主张汇总得出的金额认定案涉经济损失费用的具体金额，属认定事实不清、适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条明确规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采用适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，即使一审判决认定丽嘉公司违约，泓宇公司亦有义务采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。2.案涉工程于2015年2月停工后，泓宇公司有义务采取适当的措施防止损失的扩大。而采取适当措施的合理期限，丽嘉公司认为3个月合适，即至2015年5月止。根据泓宇公司提供的证据（2015）粤莞东莞第015054号《公证书》，泓宇公司在2015年5月18日出具给丽嘉公司的《关于2015年3月28日复函的回复》明确表示，“为尽量减少贵司和我司不必要的损失，现我司要求将现场塔吊、已安装完成的模板、钢筋拆除，清退门式架、钢管、扣件等周转材料设备，减少相应设施材料损耗和租金继续发生等损失”，“我司将自行对现场设备拆卸及周转材、工程材料退场处理”。因此，泓宇公司对于其自身具有采取适当措施防止损失扩大的义务是明知的，也作出了相应的意思表示。但泓宇公司在作出上述意思表示后，并没有采取适当措施并致使损失扩大。因此，对于2015年5月以后扩大的损失，泓宇公司无权要求赔偿。（四）一审判决没有对泓宇公司的违约、违法行为以及过错作出认定，进而导致在责任承担方面适用法律错误。1.案涉《广东省建设工程标准施工合同》及《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》均约定工程承包范围以审图通过的施工图纸为准，并对施工图纸的修改和工程的变更有明确的约定，且双方从未对上述约定予以变更。但是，泓宇公司在第二版施工图纸未审图通过的情况下按照第二版施工图纸进行施工，违反了双方的约定，属于违约行为。2.泓宇公司作为专业的施工单位，应当知道《广东省建设工程质量管理条例》关于“施工图设计文件经施工图设计文件审查单位或者依法按其他有关规定审查后，方可作为建设工程施工的依据”的强制性规定，案涉工程的施工图设计已于2013年8月5日通过审查和备案，泓宇公司理应按通过审查和备案的施工图设计进行施工。丽嘉公司在施工过程中提供了新的设计图并进行了图纸会审，这仅仅是施工现场技术交流和完善设计资料的普遍方式，并不能视为对工程变更的最终认可，更不能作为施工的依据。因此，泓宇公司应按合同的约定完成工程变更手续及按法律、法规规定完成施工图设计的重新审查和备案后，方可按新的施工图设计进行施工。而泓宇公司一方面未按合同约定完成工程变更手续，未取得丽嘉公司决定进行施工图设计和工程变更的明确意思表示；另一方面在原施工图设计未进行重新审查和备案的情况下，擅自更改工程施工的依据，擅自对工程进行变更施工。泓宇公司的上述行为既违反了合同的约定，又违反了法律、法规“先勘察、后设计、再施工，禁止边勘察、边设计、边施工”的原则。3.《中华人民共和国合同法》第一百二十条明确规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，在合理认定案涉工程损失后，泓宇公司作为专业的施工单位，应按过错比例相应承担责任。（五）一审判决认定延期开工损失2500000元错误。《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书之补充协议》约定的延期开工损失，前提是合同项下工程全部完工。现泓宇公司实际已完成工程量不足合同约定工程量的六分之一。因此，泓宇公司无权要求支付延期开工损失2500000元。（六）泓宇公司起诉主张案涉工程款为37040000元，但经鉴定已完成工程的总造价为2000多万元，故泓宇公司应按比例承担相应的鉴定费。一审判决判丽嘉公司承担全部鉴定费不合理。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以部分撤销并改判。泓宇公司辩称，（一）关于工程造价认定问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。可见，以市场价作为工程款定价依据，是在当事人之间没有以市场价作为工程价款约定的情况下才适用。本案双方当事人在签订的《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》、施工合同以及《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书之补充协议》都对工程价款有明确约定，具体反映在双方确认的工程量报价清单及合同内容中。而且，双方于2013年12月24日签订的《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书之补充协议》再次明确工程各部分的定额差价及分摊比例，并强调泓宇公司（乙方）“承诺就石排丽嘉花园酒店工程不再提出其它任何名目的合同价款增加要求”。因此，在双方当事人明确以合同约定的定额价作为工程价款结算标准的情况下，以《工程造价鉴定编制报告书》的合同价为工程款结算依据，既符合上述法律的规定，也真实反映了双方当事人的意思表示，符合本案实际情况。2.双方当事人就案涉工程共签订了三份合同（协议），分别是2012年11月28日的《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》，2013年7月1日的《广东省建设工程标准施工合同》，及2013年12月24日的《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书之补充协议》。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，案涉三份合同（协议）均有效，没有证据证明《标准施工合同》不是合同当事人的真实意思表示。因此，如《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》与《广东省建设工程标准施工合同》存在不一致的约定时，也应以签订时间在后的合同为准。况且，《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》第九条第8款只是为办理报建手续需要而作出的约定，该约定并未排除工程结算事项。（二）关于停工起算时间。1.对于2014年8月19日的施工进度，东莞市建设工程质量监督站在《工程局部停工整改通知书》描述为“局部地下室剪力墙已施工”，此与泓宇公司于2014年12月24日作出的《工程联系单》记录的工程进度“现场已经完成A区地下室顶板的模板及钢筋的制作安装，B/C区部分地下室墙柱及顶板钢筋、模板的制作安装”的记录并不矛盾。因为东莞市建设工程质量监督站描述的是已经完成的混凝土浇筑部分，而顶板的模板及钢筋此时并未浇筑混凝土，结构未成形，对于该部分已经完成的工程，东莞市建设工程质量监督站未描述而已。2.泓宇公司于2014年12月24日的《工程联系单》明确告知监理单位和建设单位：“自停工至今已有4个月，现场模板已经开始腐烂，其中A区地下室顶板已经绑好钢筋，急需浇筑混凝土，否则，等到模板腐烂到无法支撑钢筋混凝土重量时，现场钢筋、模板需要拆除重新安装将会造成损失扩大”，监理单位对此予以确认。为减少损失，2015年1月28日至2月5日期间，泓宇公司在监理单位和丽嘉公司的监督下对该部分工程进行了混凝土浇筑。该事实证明，案涉工程已在2014年8月19日停工，后续的几天时间施工是在停工状态下为防止损失扩大而采取的临时措施，同时该事实也证明泓宇公司已采取合理措施防止损失扩大。3.案涉工程于2014年11月取得《建设工程施工许可证》后，虽然可以进行地下室底板以上部分的施工，但由于案涉酒店工程第二版施工图属于重大变更，根据《建设工程质量管理条例》第十一条规定，有关建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。因而，在第一版施工图已经作废的情况下，丽嘉公司未完成第二版施工设计图的报审备案手续，无法继续进行施工。（三）关于延期开工损失问题。延期开工的人工费等损失补偿费2500000元，是在第一次停工后双方于2013年12月24日签订的《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书之补充协议》第一条的约定。由于丽嘉公司方面的原因，工程未能在约定的2013年8月10日开工，开工时间一再延误，给泓宇公司造成误工等实际损失，双方因此签订该补充协议，约定由丽嘉公司补偿泓宇公司因工期延误所发生的延期误工费等费用，这2500000元延期误工费是双方已经明确固定的新的债权债务关系，与已经完成多少工程量没有关联。（四）关于泓宇公司是否违约的问题。最高人民法院（2017）最高法民申726号新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与库车县绿洲房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事裁定认为，因发包人延期支付工程款，或设计变更等导致的停工或工期延误，工期将予以相应顺延，承包人不承担工期延误责任。案涉工程是设计变更导致的停工或工期延误，是丽嘉公司拒不履行施工设计图变更审图报批义务所致，丽嘉公司违约在先，而泓宇公司不存在违约行为。丽嘉公司反诉泓宇公司承担工期延误的违约责任没有事实和法律依据，一审判决驳回丽嘉公司要求判令泓宇公司承担违约金的反诉请求是正确的。综上，丽嘉公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。原审第三人陈岳雄述称，同意泓宇公司答辩意见。二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明：1.丽嘉公司与泓宇公司均确认存在第二版施工图，且至今尚未备案。2.泓宇公司称，为减少损失，其在监理单位及丽嘉公司监督下于2015年1月28日至2月5日期间对原先没有浇筑混凝土的顶板部分进行施工，之后未再施工。丽嘉公司称其并没有对这几天的施工进行监督。泓宇公司提供的《人防地下室工程隐蔽验收申请表》显示，丽嘉公司方面的工程负责人于2015年1月28日梁秀康确认人防地下室隐蔽工程符合要求。丽嘉公司与泓宇公司均确认案涉工程于2015年2月完全停工，至今没有复工。3.2015年7月8日，东莞市建设工程安全监督站对丽嘉公司发出《中止施工安全监督告知书》，同时抄送泓宇公司、监理单位。但丽嘉公司拒收该告知书。该告知书内容为：该站在案涉工程项目中止施工期间不实施施工安全监督；如具备复工条件取得《恢复施工安全监督告知书》才能复工。4.2015年10月10日，东莞市住房和城乡建设局就泓宇公司申请对案涉工程终止施工安全监督事项，作出《关于广东泓宇建设有限公司就“丽嘉花园酒店工程”向局提出终止施工安全监督申请的回复》，认为当时状况不符合办理《终止施工安全监督告知书》要求；至于三台塔吊的拆除，由安装单位将拆卸施工方案等相关材料报施工总承包单位和监理单位审核后，报工程所在地县级以上政府建设主管部门。泓宇公司一审提供上述回复，主张因丽嘉公司拒绝签章，致使三台塔吊迟迟未能拆卸造成损失扩大。泓宇公司还提供一份东莞市石排镇人民政府规划建设办公室于2016年4月17日致泓宇公司的《关于要求石排镇丽嘉花园酒店项目尽快拆卸塔吊设备的函》，该函要求泓宇公司在汛期前尽快聘请有资质的拆卸单位将案涉施工现场3台塔吊拆除。二审诉讼期间，泓宇公司称，三台塔吊均于2016年7月18日停租拆卸，但塔吊出租方未按泓宇公司要求立即搬离塔吊，直至2017年8月11日才搬走；目前现场仍有板房约3000平方米，以及3名看守及维护人员，需支付工资。丽嘉公司认为，因泓宇公司未及时拆卸塔吊等设施设备，从2015年6月起的损失属于扩大的损失，应当由泓宇公司自行承担。5.关于施工期间的停工损失，泓宇公司一审起诉时申请鉴定的期间为2014年8月19日起至2016年3月9日（申请日）止。其后，在2016年7月20日的庭前会议上，泓宇公司主张对2014年8月19日至2016年7月20日期间的停工损失进行鉴定。鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）出具的《工程造价鉴定编制报告书》对于案涉工程停工经济损失费用评估为4416372.91元，包括人工费损失743356元、材料费损失1000638.05元、机械及其他费损失2625239.98元、水电损失47138.89元。评估报告中，上述各损失项目的开始日期、截止日期并非一律采纳泓宇公司的主张，而是根据不同项目分别确定评估期间；对于泓宇公司没有提供相应资料的项目，评估损失数额均为0。6.双方当事人确认案涉合同尚未解除，已施工部分是按第二版施工图施工的。泓宇公司表示愿意按第二版施工图继续施工。而丽嘉公司认为案涉合同很难继续履行，因为已施工部分按第二版施工图施工是无法通过验收的。经本院主持调解，双方无法达成协议。7.根据鉴定机构金厦公司于2016年8月22日向一审法院出具的《关于工程造价鉴定计费的函》，告知本案鉴定费360500元的计算方法主要考虑了泓宇公司起诉状主张的完工部分工程价款3700万元及停工损失1136万元等因素。8.实际施工人之一陈岳雄向一审法院申请作为第三人参与诉讼，一审法院予以准许。但泓宇公司并未请求陈岳雄承担民事责任，而陈岳雄也没有在本案提出独立的诉讼请求。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对丽嘉公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。丽嘉公司与泓宇公司分别于2012年11月28日签订的《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》、2013年7月1日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、2013年12月24日签订的《〈石排丽嘉花园酒店工程补充协议书〉之补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定上述合同合法有效，本院予以维持。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：丽嘉公司是否应当支付泓宇公司工程款11033548.13元及利息、停工损失4416372.91元、延期开工损失2500000元，以及鉴定费是否由双方当事人按比例承担。以下分述本院的理由：首先，丽嘉公司是否应当支付泓宇公司工程款11033548.13元及利息。对于现场已完成实体工程部分的总造价，丽嘉公司主张应采用广东定额及东莞市建筑材料信息价的总造价，而泓宇公司则认为应采用合同价的总造价。对于现场已完成实体工程部分的总造价，鉴定机构金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》虽然有两种鉴定结果，但结合《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》及金厦公司于2018年6月12日向一审法院的回复相关内容可知，双方将石排丽嘉花园酒店工程材料市场价暂定价作为该补充协议的附件，不过附件只约定了部分材料的市场价暂定价，而现场已施工的项目只涉及附件的钢筋，并未涉及附件的其他材料。亦即，双方当事人在《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》对于现场已施工项目的绝大部分工程材料未约定市场价。在此情况下，丽嘉公司的上述主张并不合理。从时间上来说，《石排丽嘉花园酒店工程补充协议书》签订在前，而《广东省建设工程标准施工合同》签订在后，关于工程总造价后者约定的1.08亿元低于前者约定的1.25亿元，且后者经公证机关公证，故一审判决采纳金厦公司以《广东省建设工程标准施工合同》约定的单价确定现场已完成实体工程部分的总造价并无不当。结合金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》，一审判决剔除双方争议部分的金额，确定案涉工程的造价（含实体工程及安装部分）为24033548.13元，该项事实认定有充分的依据。扣除双方当事人确认丽嘉公司已付的工程款金额13000000元，丽嘉公司仍需向泓宇公司支付工程款11033548.13元。至于该工程款的利息，考虑到工程尚未全部完工及丽嘉公司存在拖欠工程款的因素，一审判决酌定从上述《工程造价鉴定编制报告书》最后一稿作出之日即2018年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止是合理的。对于泓宇公司主张的优先受偿权，一审判决的处理符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，本院予以维持。其次，丽嘉公司是否应当支付泓宇公司停工损失4416372.91元。对于案涉工程存在停工的事实，丽嘉公司并未否认。丽嘉公司对于停工损失一项提起上诉，是针对停工的起算时间、截止时间及停工原因提出异议。1.停工的起算时间。丽嘉公司主张案涉工程停工时间应从2015年2月起算，而泓宇公司主张案涉工程从2014年8月19日开始停工。对此，本院认为，根据本案证据，应采纳泓宇公司的主张，理由如下：①东莞市建设工程质量监督站工程于2014年8月19日作出的虽然是《工程局部停工整改通知书》，但案涉工程于2014年11月26日才取得建筑工程施工许可证。泓宇公司向丽嘉公司发出的2014年12月24日工程联系单显示，泓宇公司确认东莞市建设工程质量监督站已于2014年12月10日签发复工令，但认为丽嘉公司需将第二版施工图向东莞市住房和城乡建设局办理审图备案手续后才能继续施工。由于丽嘉公司确认存在第二版施工图，且至今尚未备案，故泓宇公司不可能在2014年8月19日之后仍有施工行为。②东莞市建设工程质量监督站工程于2014年8月19日作出的《工程局部停工整改通知书》，载明“局部地下室剪力墙已施工”，并“责令停止地下室底板以上部分施工”；而泓宇公司向丽嘉公司发出的2014年12月24日《工程联系单》载明施工进度为“现场已经完成A区地下室顶板的模板及钢筋的制作安装，B、C区部分地下室墙柱及顶板钢筋、模板的制作安装”。该两份证据对案涉工程当时状况的描述侧重点不同，且不存在明显矛盾。根据上述两份证据，无法得出泓宇公司在2014年8月19日之后仍有施工行为的结论。至于泓宇公司所称2015年1月28日至2月5日期间进行的施工，结合丽嘉公司于2015年1月28日在《人防地下室工程隐蔽验收申请表》确认人防地下室隐蔽工程符合要求的表述，可认定该次施工事前征得了丽嘉公司同意。2.停工的截止时间。丽嘉公司、泓宇公司均确认案涉工程于2015年2月已全面停工，按照以上停工起算时间的论述，本院认定案涉工程自2015年2月6日起没有再施工。由于双方当事人确认案涉合同没有解除，且没有复工，故本院认定案涉工程至今仍处于停工状态。3.停工原因。根据双方当事人就工程进展进行沟通以及东莞市住房和城乡建设局就案涉工程组织召开协调会的情况，双方的争议在于是否按第二版施工图施工以及是否因泓宇公司资金短缺而停工。泓宇公司提供的2014年7月26日的设计变更通知单及第二版施工图设计变更通知单显示，丽嘉公司确认该版设计内容和图纸变更较大，原2013年5月施工图作废，以2014年7月版为准。之后的2014年7月28日的第二版施工图会审记录显示，包括本案双方当事人及设计公司、监理单位在内的各方对变更施工图2014年7月版（第二版）进行了设计图纸会审并形成了会审确认意见。但是，丽嘉公司于2015年3月28日对泓宇公司的复函却称，丽嘉公司从未通知泓宇公司对丽嘉花园工程的施工设计图纸作重大变更，更不存在泓宇公司所述“仍未完成施工设计图纸的变更、审图、备案等手续，导致工程至今无法复工”的情形。而东莞市住房和城乡建设局就案涉工程组织召开协调会形成的会议纪要、《企业约谈会议纪要》显示，泓宇公司存在拖欠工人工资的情形。根据以上证据，结合泓宇公司与丽嘉公司就案涉工程款的争议以及本院对于丽嘉公司应当支付泓宇公司工程款的上述认定，本院认为，案涉工程停工有两方面原因，一是丽嘉公司对于第二版施工图处理不当及丽嘉公司对泓宇公司存在不当指令，二是在第二版施工图未备案情况下，作为施工单位的泓宇公司向建设单位的丽嘉公司妥协而违规施工，其中前者是主要原因。4.本案是否存在泓宇公司未采取适当措施防止损失扩大的情形。东莞市住房和城乡建设局2015年4月29日就案涉工程组织召开协调会形成的会议纪要，泓宇公司于2015年5月25日以公证方式向丽嘉公司邮寄的《关于2015年3月28日复函的回复》，以及东莞市住房和城乡建设局于2015年10月10日作出的《关于广东泓宇建设有限公司就“丽嘉花园酒店工程”向局提出终止施工安全监督申请的回复》等证据反映，在2015年上半年，因案涉工程长期停工，东莞市建设工程安全监督站决定中止施工安全监督，在此情况下，对案涉工程现场的塔吊拆卸及设施设备、人员退场，不仅是相关行政机关的要求，也是泓宇公司自身的愿望。虽然案涉施工合同没有解除，但泓宇公司作为具备施工资质的建设单位，应当知道案涉工程当时不可能在短期内复工，也应当知道塔吊拆卸、设施设备及人员退场的流程，其一直声称丽嘉公司不配合签章导致塔吊等设备无法拆卸，但东莞市住房和城乡建设局2015年10月10日对泓宇公司的回复显示，拆卸塔吊并不需要建设单位丽嘉公司签章。而且，泓宇公司已于2015年6月12日完成案涉工程现状的公证。因此，本院认为泓宇公司未能及时采取措施安排拆卸塔吊及将相关设施设备、人员退场，确实造成了停工损失的扩大。结合本案实际情况，本院酌定自2015年7月1日起的停工损失由泓宇公司自行承担。根据《工程造价鉴定编制报告书》，本院核定截至2015年6月30日止，人工费损失668512元、材料费损失1000638.05元、机械及其他费损失1649214.4元（其中1#塔吊租赁费338000元、2#塔吊租赁费291200元、3#塔吊租赁费296400元、三台塔吊逾期支付租金滞纳金52866元、活动板房租赁费670748.4元）、水电损失26022.1元（其中水费16432元、电费9590.1元），上述停工经济损失合计为3344386.55元，应当由丽嘉公司承担。再次，丽嘉公司是否应当支付泓宇公司延期开工损失2500000元。关于延期开工损失，丽嘉公司主张支付该款项的前提是合同项下工程全部完工。经查双方当事人在《〈石排丽嘉花园酒店工程补充协议书〉之补充协议》，对于该项损失的支付，当时约定该款是“就酒店工程延期开工及图纸会审后所引起的全部工程费用增加、补偿”，丽嘉公司愿意“一次性补偿”泓宇公司2500000元，“按原补充协议约定的付款节点按比例相应支付”。按照原计划，该项损失是根据付款节点按比例相应支付，但是，双方并没有约定该项损失的数额要与泓宇公司完成的工程量挂钩。根据该补充协议的内容，应当理解为该项损失是双方经协商确定的截至签订《〈石排丽嘉花园酒店工程补充协议书〉之补充协议》之日止，是对泓宇公司“就酒店工程延期开工及图纸会审后所引起的全部工程费用增加、补偿”，即泓宇公司已发生的损失，不可能包含此后因丽嘉公司其他违约行为致使泓宇公司造成的损失，因为列明的损失针对的事项既包括丽嘉公司违约的因素，也包括市场价格因素及政府相关政策变更因素，而在双方签订该协议后，这些因素如何变化，双方均难以预见。如上所述，鉴于案涉施工合同能否继续履行、如何继续履行尚存争议，一审判决判令丽嘉公司向泓宇公司一次性支付该损失并无不当，本院予以维持。最后，本案鉴定费360500元是否由双方当事人按比例承担。结合鉴定机构金厦公司向一审法院出具的《关于工程造价鉴定计费的函》提及的本案鉴定费计算方法以及本院认定的案涉工程停工因素，本院酌定由泓宇公司承担120000元，丽嘉公司承担240500元。综上所述，上诉人丽嘉公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。一审判决认定事实及适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5437号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；二、撤销东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5437号民事判决第五项；三、变更东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5437号民事判决第二项为：限东莞市丽嘉花园酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向广东泓宇建设有限公司支付停工损失3344386.55元（详见后附“二审判决核定的应当由丽嘉公司承担的停工损失费用明细”）；四、驳回广东泓宇建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费260900元，保全费5000元，共计265900元（广东泓宇建设有限公司已预交），由广东泓宇建设有限公司负担163484.61元，由东莞市丽嘉花园酒店有限公司负担102415.39元；本案鉴定费360500元（广东泓宇建设有限公司已预交），由广东泓宇建设有限公司负担120000元，东莞市丽嘉花园酒店有限公司负担240500元；反诉受理费17520元（东莞市丽嘉花园酒店有限公司已预交），由东莞市丽嘉花园酒店有限公司负担。二审案件受理费129499.53元（东莞市丽嘉花园酒店有限公司已预交），由东莞市丽嘉花园酒店有限公司负担121730元，广东泓宇建设有限公司负担7769.53元。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年九月二十日书记员  肖静茹附：二审判决核定的应当由丽嘉公司承担的停工损失费用明细（损失项目截止日期为2015年6月30日）1.人工费损失668512元，包括：项目部管理人员工资159698+145376+25410=330484元、项目经理及安全员工资77元/人/天×4人×91天=28028元、木工组退场补偿160000元、铁工组退场补偿150000元。2.材料费损失是指脚手架租赁费，从2014年8月19日计至2015年6月30日止，共315天，合计1000638.05元（与《工程造价鉴定编制报告书》一致）。3.机械及其他费损失1649214.4元，包括：1号塔吊租金338000元、滞纳金19305元；2号塔吊租金291200元、滞纳金16632元；3号塔吊租金296400元、滞纳金16929元；活动板房租赁费2129.36元/天×315天=670748.4元。4.水电费26022.1元，该两项费用是先消费后付费，水费6667.5+5332.5+1180+497.5+1662.5+587.6+504.4=16432元；电费2063.16+2836.37+4690.57=9590.1元。以上4项累计3344386.55元。附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。