江苏省南通市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏06刑再3号 原公诉机关江苏省南通市人民检察院。 原审被告人伊立，男，1984年2月2日出生，无业，住四川省成都市锦江区。曾因犯容留他人吸毒罪，于2011年4月13日被成都市武侯区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，2011年4月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年11月12日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。后因本案，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。现在江苏省镇江监狱服刑。 原审被告人杨华明，男，1961年8月5日出生，无业，住重庆市渝北区。曾因犯盗窃罪，于1997年9月20日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年4月19日被本院裁定假释。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。后因本案，被撤销假释，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利九年五个月十八天，并处没收个人财产人民币十万元。现在江苏省龙潭监狱服刑。 本院于2012年10月16日作出（2012）通中刑初字第0025号刑事判决，已经发生法律效力。江苏省南通市人民检察院向本院提出检察建议书(通检执检建〔2019〕4号)，经本院审判委员会讨论认为原审判决确有错误，本院于2019年6月25日作出（2019）苏06刑监1号再审决定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年8月19日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员高卫锋、检察官助理丁靖出庭履行职务。原审被告人杨华明到庭参加诉讼。因本案再审决定书针对原审被告人杨华明的量刑适用，原审被告人伊立不出庭不影响案件审理，故原审被告人伊立未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，2011年10月中旬，原审被告人伊立在成都联系南通的罗志平（已判决），欲向罗出售冰毒，罗志平同意后，二人商定交易7套冰毒（共350克），每套人民币13000元。2011年10月25日，罗志平按照原审被告人伊立的要求汇款毒资人民币26000元，并联系在重庆的原审被告人杨华明，让杨到成都伊立处取冰毒带到南通并付清剩余毒资，罗志平汇款人民币71000元给杨华明，并提供杨路费人民币2000元及伊立手机号码。2011年10月26日，原审被告人杨华明从重庆赶到成都，入住成都滨江饭店324房间，当日与原审被告人伊立取得联系后，原审被告人伊立赶到杨华明房间，将手机配件包装盒包装的2套冰毒交给原审被告人杨华明，并电话告知罗志平数量不足，余下冰毒涨价为每套人民币13500元，罗志平表示同意，原审被告人杨华明又支付给原审被告人伊立毒资人民币68000元。10月28日凌晨，原审被告人伊立又赶到滨江饭店杨华明房间，将三个饼干盒包装的5套冰毒交给原审被告人杨华明，当日原审被告人杨华明从成都赶到重庆，10月29日坐汽车至南通，10月30日下午，原审被告人杨华明携带上述7套冰毒到南通后，被南通警方抓获，当场查获白色、浅粉色、黄色晶体共计9袋、红色药片1袋，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，合计净重328.82克。2011年11月11日下午，原审被告人伊立在成都家中被成都市公安局金牛区分局民警抓获，当场查获红色片剂及透明晶体，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，合计净重1.78克。综上，原审被告人伊立贩卖甲基苯丙胺330.6克，原审被告人杨华明贩卖、运输甲基苯丙胺328.82克。 认定上述事实的证据有原审被告人杨华明的供述及辨认笔录，共同作案人罗志平的供述及辨认笔录，原审被告人伊立的供述及辨认笔录，南通市通州区公安局检查笔录及照片，南通市通州区公安局扣押物品、文件清单，南通市通州区公安局搜查证、搜查笔录、照片及扣押物品、文件清单，南通市公安局物证鉴定所通公物鉴（化）字[2011]637号理化检验报告，南通市公安局物证鉴定所通公物鉴（化）字[2011]689号理化检验报告，南通市通州区公安局对原审被告人杨华明手机的检查记录及照片、调取的原审被告人杨华明手机话单、短信，南通市通州区公安局对罗志平手机的检查记录及照片，南通市通州区公安局调取证据通知书、工商银行南通城中支行帐户历史明细清单，四川省人民政府滨江饭店宾客正式帐单、居民身份证入住信息，成都市公安局金牛区分局现场检测报告书、南通市通州区公安局现场检测报告书，江苏省公安机关收缴毒品专用收据，原审被告人伊立、杨华明的户籍资料，成都市武侯区人民法院（2011）武侯刑初字第362号刑事判决书、成都市看守所出具的出所材料，本院（1997）通刑初字第31号刑事附带民事判决书、（2011）通中刑执字第0872号刑事裁定书，南通市通州区公安局出具的发破案经过、成都市公安局金牛区分局曹家巷派出所出具的抓获经过，南通市通州区公安局、扬州市公安局刑警支队出具的情况说明等。 原审判决认为，原审被告人伊立明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨华明明知甲基苯丙胺是毒品，仍帮助他人购买、运输，且数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人杨华明与他人共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人杨华明在假释考验期限内又犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。公诉机关指控原审被告人伊立犯贩卖毒品罪，原审被告人杨华明犯贩卖、运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。 原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第八十六条第一款、第七十一条、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十八条第一款、第五十九条第一款之规定，判决：一、撤销本院（2011）通中刑执字第0872号对原审被告人杨华明予以假释的刑事裁定；二、原审被告人伊立犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、原审被告人杨华明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币十万元；假释没有执行完毕的刑罚有期徒刑二年五个月，剥夺政治权利五年五个月十八天；决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利九年五个月十八天，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月31日起至2028年10月30日止）。 江苏省南通市人民检察院向本院提出检察建议认为，本院(2012)通中刑初字第0025号刑事判决将原审被告人杨华明前罪减刑减去的刑期计入已执行刑期，违反了《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中关于“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定。根据《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十一条、《人民检察院检察建议工作规定》第九条第(五)项之规定，特建议本院依法纠正。 本案再审庭审中，原审被告人杨华明对原审判决认定其犯贩卖、运输毒品罪的事实不持异议，对本院的再审决定书亦不持异议。原审被告人杨华明当庭表示认罪认罚，希望法庭能够考虑其年龄和改造表现对其从轻处罚。另提出原审判决在合并执行计算假释没有执行完毕的刑罚期限有误，希望予以纠正。 出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但对原审被告人杨华明量刑适用的法律错误，建议法庭对原审被告人杨华明依法数罪并罚。 经提审原审被告人伊立，其对原审判决认定其犯贩卖毒品罪的事实以及量刑均无异议。 本院再审查明，原审查明的案件事实基本属实。 另查明，1997年9月20日，本院作出（1997）通刑初字第31号刑事附带民事判决，以杨华明犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，顾万春、杨华明共同赔偿附带民事原告人刘建华人民币25000元，赔偿附带民事原告人吕相如人民币22000元。原审被告人杨华明于1998年1月19日被交付江苏省南通监狱执行。2000年1月20日，江苏省高级人民法院作出（2000）苏刑执字第33号刑事裁定，将杨华明的刑罚减为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利改为九年。2002年10月30日，本院作出（2002）通中刑执字第1036号刑事裁定，对杨华明减去有期徒刑二年，剥夺政治权利减为八年。2005年7月25日，本院作出（2005）通中刑执字第1096号刑事裁定，对杨华明减去有期徒刑二年，剥夺政治权利减为六年。2009年4月10日，本院作出（2009）通中刑执字第0914号刑事裁定，对杨华明减去有期徒刑一年十个月，剥夺政治权利六年不变。2011年4月19日，本院作出（2011）通中刑执字第0872号刑事裁定，对杨华明予以假释（假释考验期至2013年9月19日止）。2011年4月28日江苏省南通监狱出具的假释证明书载明杨华明的假释考验期为2011年4月28日至2013年9月19日止。 认定上述事实的证据除原审已举证质证的证据外，还有江苏省高级人民法院（2000）苏刑执字第33号刑事裁定书、本院（2002）通中刑执字第1036号刑事裁定书、（2005）通中刑执字第1096号刑事裁定书、（2009）通中刑执字第0914号刑事裁定书、（2011）通中刑执字第0872号刑事裁定书，江苏省南通监狱出具的假释证明书等。 本院再审认为，关于罪犯在假释考验期限内又犯新罪数罪并罚时原减刑裁定如何处理的问题，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》(法〔2012〕44号)规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(法释〔2016〕23号)第三十三条规定：罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。本案中原审被告人杨华明在假释考验期限内又犯新罪，系刑罚执行完毕以前又犯新罪，原审判决作出时《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》已施行，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条、第三条，原审判决对原审被告人杨华明数罪并罚时应当适用《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》。但原审判决在对原审被告人杨华明数罪并罚时将其经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，确有不当，应予纠正。江苏省南通市人民检察院向本院提出检察建议正确，本院予以采纳。本案原审被告人杨华明因前罪减刑没有执行的有期徒刑为五年十个月。 关于原审被告人杨华明再审中提出原审判决认定其假释释放日期不正确，致其被数罪并罚时刑期计算有误的意见。经查，本院于2011年4月19日作出（2011）通中刑执字第0872号刑事裁定，对杨华明予以假释（假释考验期至2013年9月19日止）。江苏省南通监狱出具的假释证明书载明杨华明的假释考验期为2011年4月28日至2013年9月19日止。即原审被告人杨华明假释释放日期为2011年4月28日。原审判决以2011年4月19日作为假释考验期限起算日计算原审被告人杨华明没有执行完毕刑期，确实有误，本院再审予以纠正。本案原审被告人杨华明因前罪假释没有执行的有期徒刑为二年四个月二十一天。 关于原审被告人杨华明前罪未执行的剥夺政治权利期限问题，原审被告人杨华明因前罪被判处剥夺政治权利终身，江苏省高级人民法院裁定将其剥夺政治权利改为九年，后本院经三次裁定将其剥夺政治权利从九年减为六年。因其假释考验期限内犯新罪，其无期徒刑减为有期徒刑后减去的剥夺政治权利期限三年不应计入已执行刑罚，其假释之日起至本案主刑执行之日止已执行剥夺政治权利六个月三天。据此，本案原审被告人杨华明因前罪没有执行完毕的剥夺政治权利期限为八年五个月二十七天。 综上，原审判决认定原审被告人伊立贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑适当，再审予以维持。原审判决认定原审被告人杨华明贩卖、运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑适当，但在对原审被告人杨华明进行数罪并罚时，法律适用有误，再审予以纠正。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第八十六条第一款、第七十一条、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十八条第一款、第五十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下： 一、维持原审判决第一项，即撤销本院（2011）通中刑执字第0872号对原审被告人杨华明予以假释的刑事裁定； 二、维持原审判决第二项，即原审被告人伊立犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 三、撤销原审判决第三项，即原审被告人杨华明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币十万元；假释没有执行完毕的刑罚有期徒刑二年五个月，剥夺政治权利五年五个月十八天；决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利九年五个月十八天，并处没收个人财产人民币十万元。 四、原审被告人杨华明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币十万元；与前犯盗窃罪余刑八年二个月二十一天，剥夺政治权利八年五个月二十七天并罚；决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利十二年五个月二十七天，并处没收个人财产人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月31日起至2029年10月30日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 倪海力 审 判 员 吴汉军 审 判 员 陈 舜 二〇一九年九月十九日 法官助理 葛鉴春 书 记 员 赵 烨