北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0107民初3787号原告:贾咏梅，女，1971年5月5日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。公民身份号码:×××委托诉讼代理人：王秋玉，北京高思律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃艳霞，北京高思律师事务所律师。被告:罗某，男，1974年8月18日出生，汉族，住北京市丰台区。公民身份号码:×××委托诉讼代理人：廖茂松，北京中子律师事务所律师。委托诉讼代理人：张煜臻，北京中子律师事务所律师。第三人:北京鼎城泰和投资管理有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼4624房间。注册号：110107012600459法定代表人:李浩平，执行董事。原告贾咏梅与被告罗某、第三人北京鼎城泰和投资管理有限公司债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾咏梅之委托代理人王秋玉、覃艳霞，被告罗某之委托代理人廖茂松、张煜臻到庭参加了诉讼，第三人北京鼎城泰和投资管理有限公司（下简称“鼎城泰和公司”）经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告贾咏梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付款项人民币2568424.88元；2、判令被告向原告加倍支付第三人迟延履行期间的利息；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:2016年12月20日，北京市第一中级人民法院作出(2016)京01民终6833号民事判决书，维持北京市石景山区人民法院作出的(2015)石民初字第7277号判决。上述判决判令解除原告与第三人签署的《北京市商品房认购书》，判令第三人返还原告购房款人民币400万元，并承担案件诉讼费。北京市石景山区人民法院经强制执行[(2017)京0107执182号]，第三人已返还原告购房款人民币37552475.12元，尚有2447524.88元购房款、120900元诉讼费及加倍支付迟延履行期间利息未支付。原告与第三人在履行《北京市商品房认购书》期间，被告擅自将购房款人民币400万元私分，导致第三人无法全部履行返还购房款的义务。(2016)京01民终6833号民事判决书生效后，第三人并未要求被告返还款项，被告也未主动返还已分款项，故原告提起债权人代位诉讼。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法保护原告的合法权益。具体来说，按照生效法律文书利息首先应由第三人向原告支付，但是因为被告和案外人李浩平从第三人处分配了400万元，我们认为被告应该承担的责任，不仅仅是在200万元以内进行返还，超出的部分被告也应该由被告返还。在400万元的范围内承担这个责任。被告罗某辩称：一、李浩平实际向答辩人支付100万元；二、原告主张的代位债权，即第三人对答辩人享有的债权并不存在。答辩人取得的100万元，属于第三人分派的经营利润；三、该100万元是李浩平通过自己的账户转给罗某的，该100万元的取得也在李浩平挪用资金的刑事案件中进行了调查和处理，如果罗某取得这100万元不合法，或者第三人将这100万汇至李浩平账户不合法，在处理李浩平挪用资金的刑事案件中，司法机关就应当依法追缴。既然司法机关并未追缴，则间接说明该笔款项股东取得合法。综上，答辩人取得李浩平支付的100万元，属于第三人向答辩人分配的经营利润，原告所诉代位债权不存在，故应当驳回原告全部诉讼请求。第三人北京鼎城泰和投资管理有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉，未发表答辩意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、贾咏梅对鼎城泰和公司的债权一节。2010年7月19日，贾咏梅（认购人，乙方）与鼎城泰和公司（出卖人，甲方）签订《北京市商品房认购书》。该合同约定：认购人所认购的商品房位于北京市石景山区鼎城项目中的今鼎时代广场A栋A1、A2、201、202、203、204、301、302、303、304、305号房屋（以下简称：涉案房屋），建筑面积为5269.48平方米。第三条价款与付款方式该商品房按照建筑面积计价，单价为17800元/平方米，总房价款为93796744元。第六条约定如果因甲方原因未能使乙方成功买入以上商品房，甲方应当向乙方退还200万元认购定金。合同签订当天，贾咏梅向鼎城泰和公司支付认购定金200万元。2010年7月30日，贾咏梅向鼎城泰和公司支付首付款1000万元。2010年10月31日，贾咏梅向鼎城泰和公司支付第二笔首付款200万元。2011年6月8日，贾咏梅向鼎城泰和公司支付第三笔首付款1500万元。2011年7月12日，贾咏梅向鼎城泰和公司支付第四笔首付款1300万元。2015年，贾咏梅将鼎城泰和公司诉至本院，诉请解除贾咏梅与鼎城泰和公司签署的《北京市商品房认购书》，判令鼎城泰和公司返还原告购房款人民币肆仟贰佰万元并支付利息。本院经审理作出（2015）石民初字第7277号民事判决书，判决：一、解除贾咏梅与北京鼎城泰和投资管理有限公司于2010年7月19日签署的《北京市商品房认购书》；二、北京鼎城泰和投资管理有限公司于本判决生效后十五日内返还贾咏梅购房款四千万元；三、驳回贾咏梅的其他诉讼请求；四、驳回北京鼎城泰和投资管理有限公司的反诉请求。北京鼎城泰和投资管理有限公司不服提起上诉，经北京市第一中级人民法院审理后于2016年12月12日作出判决，维持原判。判决生效后，贾咏梅于2017年1月4日立案执行，鼎城泰和公司返还购房37552475.12元；尚有2447524.88元购房款、120900元诉讼费及加倍支付延期履行期间利息未付。2017年7月28日，本院作出（2017）京0107执182号执行裁定书，以被执行人名下无存款、房产车辆等可供执行财产为由终结该次执行程序。二、鼎城泰和公司对罗某享有的债权一节。罗某系鼎城泰和公司的股东，2015年11月11日，就李浩平（鼎城泰和公司原股东）挪用鼎城泰和公司资金一案，北京市西城区人民法院作出（2015）西刑初字第307号刑事判决书，该判决书内容有：证人罗某证言：2010年10月和2011年11月，李浩平曾向自己银行卡打过约200万元，说是鼎城泰和投资公司的经营所得。其中该判决书第八页查明部分载明“12、中国建设银行明细证明：被告人李浩平与2010年10月29日向罗某建设银行账户转账人民币90万元，与2010年11月3日转账人民币2万元，与2011年1月5日转账人民币8万元。”庭审中，罗某称其说的是约200万元，但实际上系其记忆不清，实际仅收到100万元，罗某主张分配上述利润时经过了股东会决议，但又称该100万元系李浩平直接分给罗某，双方并未对此进行商议。另，被告罗某未提交证据证实分配利润前提取了法定公积金、弥补了公司经营亏损。罗某主张其于2010年10月到2011年1月期间取得上述100万元款项，公司追回该经营所得已经超过诉讼时效。贾咏梅对此不予认可，主张该公司实际由罗某、李浩平控制，且公司法并未规定该还款义务的履行期限，故本案未超过诉讼时效。另查，原告主张被告罗某与李浩平串通私分，但未提交证据证实。上述事实有(2015)石民初字第7277号民事判决书、(2016)京01民终6833号民事判决书、人民法院诉讼收费专用票据、(2017)京0107执182号执行裁定书、(2015)西刑初字第307号判决书、罗某建设银行存取款明细及当事人陈述意见和开庭笔录在案佐证。本院认为，根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。在本案的代位权诉讼中，贾咏梅处于债权人地位，鼎城泰和公司处于债务人地位，罗某处于次债务人地位。首先，经法院生效判决确认，贾咏梅对鼎城泰和公司因购房款合同所生债权包括购房款、诉讼费及延期履行期间的利息，贾咏梅就退房款、诉讼费及延期履行期间利息行使代位权的条件已成立。其次，关于罗某取得的公司利润的数额，在（2015）西刑初字第307号判决中，罗某自认其取得约200万元，同时，有关机关查明的李浩平向罗某转账的数额为100万元。原告主张罗某自认其取得200万元，本院认为，罗某自述中表述为约200万元，并非确数，且有关机关查明的转账数为100万元，原告主张罗某取得200万元分红证据不足，本院不予采信，本院根据现有证据认定罗某取得款项数额为100万元。其余部分原告可待补充证据后另行主张。再次，我国《公司法》规定：股东会审批公司利润分配方案。股东会、股东大会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。现被告罗某未提交证据证实其取得该笔利润经过了股东会审批，亦未提交证据证实其取得该笔利润前已经弥补公司亏损和提取法定公积金，故罗某应当向鼎城泰和公司退还该100万元。就罗某主张该笔债权已过诉讼时效一节，本院认为，利润分配时公司股东及高级管理人员均为罗某、李浩平，鼎城泰和公司由二人实际控制，鼎城泰和公司作为法人客观上不具备起诉条件。且2015年11月11日作出的（2015）西刑初字第307号判决中方查明罗某认可李浩平给予其利润款。故该笔债务并未超过诉讼时效，罗某关于诉讼时效的抗辩，本院不予采信。贾咏梅主张罗某与李浩平私分了400万元利润，未提交充分证据证实，本院对此不予采信。第三人北京鼎城泰和投资管理有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（一）第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条，判决如下：一、被告罗某于本判决生效之日起十日内给付原告贾咏梅人民币1000000元；二、被告罗某与第三人北京鼎城泰和投资管理有限公司之间的债权债务关系在上述一项给付金额的范围内消灭；三、驳回原告贾咏梅的其他诉讼请求。如果被告罗某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费（以实际发生为准）由北京鼎城泰和投资管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内给付贾咏梅）。案件受理费27348元，由贾咏梅负担13548元（已交纳），由被告罗某负担13800元（于本判决生效后七日内径行给付贾咏梅13674元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赵 莹人民陪审员  赵林平人民陪审员  杨尚云二〇一九年九月二十七日书 记 员  李 渤书 记 员  刘佳欣