北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8306号原告孙彩丽，女，1991年4月22日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。（未到庭）委托诉讼代理人徐小军，河北凯歌律师事务所律师。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人刘海波，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人赵婷婷，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000103069号关于第30586232号“大圣探店”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年5月14日。本院立案时间：2019年7月9日。开庭时间：2019年7月24日。被告国家知识产权局以原告孙彩丽申请注册的第30586232号“大圣探店”商标（以下称“诉争商标”）构成《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告孙彩丽诉称：被告认定事实不清，适用法律错误。诉争商标与引证的第14587941号商标（以下称“引证商标一”）、第27910125号商标（以下称“引证商标三”）不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标在整体外观、构成要素、设计风格、读音、含义等方面与引证商标一、三差异明显，即使适用在相同或类似商品上，相关公众施以一般注意即可予以区分，不会对商品的来源产生混淆和误认。引证商标三的注册申请已经被2019年2月23日作出的商评字[2019]第0000035578号关于第27910125号“大圣出行”商标驳回复审决定驳回，引证商标三不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，且上述决定早于被诉决定作出的时间，被诉决定程序违法。根据审查一致性的原则，在第9类商品上有137枚含有“大圣”的商标，其中有部分商标经过复审程序获准注册，诉争商标也应予以核准注册。诉争商标经过原告的推广和使用，已为相关公众所熟知，具有一定的知名度，起到了区分商品来源的作用，承载了商誉，符合我国商标法规定的获得申请注册的条件，应当予以核准注册。故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，本案诉讼费用由被告负担。被告国家知识产权局辩称：引证商标三于2019年2月23日被作出商标申请驳回复审决定，驳回其注册申请，但是该决定生效之日晚于本案被诉决定作出时间，不存在程序违法。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，本案诉讼费用由原告负担。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告孙彩丽；2.申请号：30586232；3.申请日期：2018年4月28日；4.标识：5.指定使用商品：第9类“计算机软件（已录制），已录制的计算机程序，计算机序（可下载软件），可下载的计算机应用软件，计算机存储装置，数据处理设备，可下载的影像文件，微处理机，电子出版物（可下载），可下载的音乐文件”。二、引证商标一1.注册人：案外人宏碁股份有限公司；2.注册号：14587941；3.申请日期：2014年6月6日；4.专用权期限：自2015年9月28日起至2025年9月27日止；5.标识：6.核定使用商品：第9类“计算机，与制作、下载、传送、接收、编辑、压缩、编、译码、播放、存储及管理文字、图像、影像及电子出版品有关的计算机软件，个人及手提电脑操作系统程序，与数据同步及应用发展工具有关的计算机程序，与通过计算机全球信息网络提供整合电话通讯有关的计算机软件，与预录个人信息管理有关的计算机程序，与数据库管理有关的计算机软件，行动电话用计算机软件，与数据库同步有关的计算机软件，供进入、浏览及搜寻在线数据库用计算机程序，将讯息、因特网电子邮件及（或）其它数据自个人计算机或服务器上的数据存储器转传至一台或多台电子手提装置用计算机软件，提供二个远程计算机站间同步信息用计算机软件，内含一般广泛议题并以书籍、游戏、小册子、说明书、时事通讯、日记、杂志和期刊形式呈现的可下载的电子出版物，手提电脑，平板计算机，录有关于字型、字体、字形、图形及符号型式的计算机软件，有关云计算的计算机软件”。三、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一、三核定使用商品属于同一种或类似商品无异议。本案商标申请驳回复审行政程序中，引证的第27917204号商标（以下称“引证商标四”）在申请注册阶段被驳回且该决定已生效，故其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；被诉决定认定诉争商标指定使用的全部商品与引证的第23124935号商标（以下称“引证商标二”）核定使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成《中华人民共和国商标法》第三十一条所规定的情形。原告对此均无异议。关于引证商标三，原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年2月23日作出商评字[2019]第0000035578号关于第27910125号“大圣出行”商标驳回复审决定，对引证商标三的注册申请予以驳回，该决定已于2019年7月20日发生法律效力。根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条之规定。《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。本案中，原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一、三的核定使用商品属于同一种或类似商品无异议。本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，如使用在同一种或者类似商品或者服务上,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系，从而使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。本案中，诉争商标是纯文字商标，与引证商标一的文字与图形混合商标明显不同，二者虽然均含有“大圣”二字，但引证商标一标识中的“大聖”二字中的“聖”字为繁体字，且引证商标一标识中的文字部分“ab大聖”与诉争商标“大圣探店”相比较，在读音呼叫和整体含义方面存在着明显差异和显著区别，在商标标识的整体外观和构成元素上也明显不同，并不近似，不构成近似标识。如果二者共存使用在同一种或类似复审商品上，不会导致相关公众对商品的来源产生误认混淆。故诉争商标与引证商标一不构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，即引证商标一不构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。关于原告所称的引证商标三被原国家工商行政管理总局商标评审委员会2019年2月23日作出的商评字[2019]第0000035578号关于第27910125号“大圣出行”商标驳回复审决定书依法驳回商标注册申请的时间早于被诉决定作出的时间，因此被诉决定作出程序违法；另现引证商标三现已被依法驳回商标注册申请，其已不再是构成诉争商标获准注册的在先权利障碍一节，因引证商标三的商标注册申请日期2017年12月26日早于诉争商标的商标注册申请日期2018年4月28日，且商评字[2019]第0000035578号关于第27910125号“大圣出行”商标驳回复审决定书至2019年7月20日才发生法律效力，该决定生效之日晚于本案被诉决定作出时间，故被诉决定认定诉争商标与引证商标三构成《商标法》第三十一条规定的情形并不存在程序违法。但现在引证商标三确已被依法驳回商标注册申请，故其现已不再是构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，对此本院无异议并予确认。对于原告所称的根据审查一致性的原则，在第9类商品上有137枚含有“大圣”的商标，其中有部分商标经过复审程序获准注册，诉争商标也应予以核准注册的主张，本院认为本院无权在此评判原告所述类似商标的获准注册和使用是否符合法律之规定，但是商标审查具有个案性，这种“个案性”至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使商标获得初步审定，其后还有商标异议制度，即使商标获准注册，仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。故商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据，因此原告的该项主张理由不足。另对于原告所称的诉争商标经过原告的推广和使用，已为相关公众所熟知，具有一定的知名度，起到了区分商品来源的作用，承载了商誉，符合我国商标法规定的获得申请注册的条件，应当予以核准注册的主张，本院认为因为商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度高，而引证商标的持有人并未参与进来。在这种情况下，因原告的证据均为单方证据，故仅凭其提交的现有单方证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已产生可与引证商标相区分的显著性特征，并使诉争商标与原告之间建立起了唯一确定的直接对应关系，且因此具备了可注册性。因此原告基于该理由主张诉争商标应予核准注册缺乏事实依据，证据不足，本院不予支持。综上，被诉决定事实认定错误，适用法律不当，本院依法予以撤销。原告的诉讼请求事实清楚，理由正当，证据充分，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告国家知识产权局2019年5月14日作出的商评字[2019]第0000103069号关于第30586232号“大圣探店”商标驳回复审决定。二、被告国家知识产权局于本判决生效后针对原告孙彩丽就其申请注册的第30586232号“大圣探店”商标被驳回注册申请所提复审申请重新作出复审决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  曹正中人民陪审员  姚 彤人民陪审员  李黎东二〇一九年九月三日法官 助理  高荣荣书 记 员  罗天喜