广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初2351号原告：长兴伊通有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县小浦镇浦长大道4号。法定代表人：欧阳春斐，总经理。委托诉讼代理人：吴佳玮，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林立峰，北京大成（上海）律师事务所律师。被告：广州一牛科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路140-214号广州五洲城国际建材中心市场H2区六层A601a。法定代表人：李明华，总经理。委托诉讼代理人：李文辉，广东星凯律师事务所律师。原告长兴伊通有限公司（以下简称伊通公司）与被告广州一牛科技有限公司（以下简称一牛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊通公司的委托诉讼代理人林立峰，被告一牛公司的委托诉讼代理人李文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊通公司向本院提出诉讼请求：1.确认一牛公司使用含有“伊通”字样的企业名称构成不正当竞争；2.判令一牛公司立即停止生产、销售与伊通公司的粘合剂产品包装、装潢相同或近似的产品；3.判令一牛公司赔偿伊通公司经济损失及合理费用300万元；4.判令一牛公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：伊通公司于2005年11月由德国公司XellaBaustoffeGmbH设立，注册资金为1300万美金，经营范围为生产、销售建筑用加气混凝土及其配套材料，尤其是混凝土粘合剂。伊通公司及其母公司自1997年进入中国以来，目前已在上海、天津和浙江长兴建有工厂，年产加气混凝土120万立方米，是中国最大的加气混凝土制造商。2010年“伊通”参与世博场馆的销售量超过3万立方米，在世博中心、主题馆、文化中心、瑞典馆、法国馆、法国罗阿大区馆、上汽通用汽车馆等十余个世博场馆中均得以使用，并荣获上海市建筑材料行业协会颁发的世博用材参与奖。自1997年以来伊通品牌的加气混凝土等商品在中国经营、销售，具有良好的商誉，荣获诸多奖项：如2006年上海伊通有限公司（以下简称上海伊通公司）被上海市建筑材料行业协会评为上海市建材行业名优产品，2009年伊通公司的蒸压加气混凝土砌块产品被浙江省建设材料管理协会和浙江日报社评为浙江省工程建设放心满意推荐产品，2015年伊通公司被中国房地产采购经理人联盟评为推荐使用品牌等。伊通公司及其关联主体为客户配售的混凝土粘合剂，在中国地区的市场份额巨大。该产品采用尼龙袋材料包装，通体为黄色，并标有显著的黑色字体“YTONG”标识，以及“伊通专用界面剂”等字样。经过伊通公司持续广泛的经营、销售，“伊通”企业字号及其粘合剂的特有包装、装潢在建材行业已具备极高知名度和美誉度，为相关市场公众普遍知悉，尤其是粘合剂的特有包装、装潢，已实质起到识别商品来源的功能，具有较强的显著性。此外，伊通公司的母公司凯莱加气混凝土有限公司（以下简称凯莱公司）于1996年1月31日在第7类“加气混凝土”等商品注册第1023305号“伊通”商标。目前上述商标合法有效。一牛公司未经伊通公司同意擅自使用伊通公司知名度极高的企业字号“伊通”注册成立公司，经营范围同样是建材、装饰材料批发，混凝土销售等，且实际使用与伊通公司的粘合剂产品极其相似的包装、装潢，并在包装袋上标明“伊通”字样，引人误以为其销售的产品即为伊通公司产品。此外，一牛公司的法定代表人与伊通公司的授权经销商之一广州巨能联合建筑材料有限公司（以下简称巨能公司）的法定代表人是同一人，一牛公司注册“伊通”企业字号的恶意明显。一牛公司恶意注册含有“伊通”字样的企业名称，并实际使用与伊通公司产品极其近似的商品包装、装潢，已经涉嫌构成不正当竞争。伊通公司特提起诉讼，敬请依法公断，判如所请。第一次庭审中，伊通公司变更诉讼请求第2项为：判令一牛公司立即停止生产、销售含有“伊通”字样且与伊通公司粘结剂产品包装、装潢相同或近似的产品；增加如下诉讼请求：请求确认一牛公司的企业名称及产品上使用“伊通”字号侵犯伊通公司第1023305号“伊通”注册商标专用权。一牛公司辩称，一、我方使用“广州伊通建材有限公司”名称合法，不构成不正当竞争。我方经依法成立，所使用的上述公司名称经过登记主管机关核定，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》《企业名称登记管理规定》等规定。我方成立时间早于涉案商标注册时间，不能因公司名称含有“伊通”两字就视为侵权。“伊通”并不是伊通公司专属企业名称，除我方使用上述公司名称外，还有众多公司使用“伊通”字样的企业名称。二、伊通公司诉请第2项无依据。AAC板材专用粘结剂外包装袋不存在专属性，我方不存在对外生产、销售AAC板材专用粘结剂的行为。AAC板材专用粘结剂并不是伊通公司专属生产的产品，该类产品的生产技术不是伊通公司的专利。从伊通公司提供的补充证据图片来看，该图片内容也没有伊通公司的名称，图片里的“伊通”与伊通公司主张的“YTONG”标识有明显区别，不存在侵权行为。三、第1023305号商标的权利人是凯莱公司，与伊通公司无关。伊通公司不是商标权利人，无权主张权利保护。该商标的权利人是伊通公司的股东，但并不代表是伊通公司所有。伊通公司以其股东所有的商标来主张权利，依法无据。综上，伊通公司的起诉无事实和法律依据，诉请赔偿300万元，纯属恶意行为，增加我方讼累，请求驳回伊通公司的诉讼请求。本院经审理查明认定事实如下：一、伊通公司的主体情况及涉案标识的使用情况伊通公司为有限责任公司（外国法人独资），成立于2005年11月1日，注册资本1300万美元，经营范围为生产和销售砂加气混凝土砌块、板材、水硬胶凝材料、干粉及其相关产品等，现股东为优博络客国际（香港）有限公司。伊通公司的外商投资企业批准证书显示投资者名称为凯莱建材有限公司XELLABAUSTOFFEGMBH。伊通公司主张享有第1023305号“伊通”注册商标专用权，但称商标证原件及复印件均在凯莱公司，提交商标网查询页面信息一份，显示第1023305号商标的注册人是凯莱公司（XELLABAUSTOFFEGMBH），核定使用商品为第7类，包括生产制造建筑材料的机器和成套设备，生产人造透水石，加气混凝土，轻质水泥等，注册公告日期为1997年6月7日，专用权期限为2017年6月7日至2027年6月6日，商标状态为注册。伊通公司称依据投资关系，凯莱公司口头约定由伊通公司独占许可使用上述商标，并授权伊通公司在国内进行维权。对此，一牛公司确认上述证据的真实性，但认为商标权利人是凯莱公司，从现在伊通公司的企业登记资料来看，凯莱公司与伊通公司没有关系，且该商标核定使用商品类别主要涉及机器类产品，而本案中伊通公司主张的是粘结剂产品。伊通公司主张“伊通”属于其有一定影响的企业名称，为证明“伊通”的市场知名度，提交如下证据：1.伊通公司粘合剂产品包装、装潢图片两张；2.伊通公司及其关联公司的获奖证书及荣誉奖项：（1）2004年11月上海伊通公司荣获上海市建筑材料行业协会及新型墙体和建筑节能材料分会会员证的会长单位，有效期为2004年11月至2006年11月；（2）2006年上海伊通公司荣获上海市加气混凝土行业诚信企业；（3）上海伊通公司荣获上海市建材行业名优产品；（4）上海伊通公司荣获上海市建筑材料行业协会加气混凝土行业诚信单位，有效期至2007年1月10日；（5）上海伊通公司荣获2007年度上海市建设工程材料重点推荐品牌行业领军奖；（6）上海伊通公司经上海市消保委和上海市工商联房地产商会联合展开的2007上海全装修房综合调查，特授予伊通品牌“2007房地产合作价值品牌-节能新产品推荐”称号；（7）上海伊通公司荣获上海市新型墙体材料行业2007-2008年度质量优胜企业；（8）2009年伊通公司生产的蒸压加气混凝土砌块产品荣获“浙江省工程建设放心满意推荐产品”称号；（9）金地集团授予伊通公司2010年度“优秀供应商”称号；（10）2010年5月中国资源综合利用协会墙材革新工作委员会授予伊通公司会员单位；（11）2015年6月11日中国房地产采购经理人联盟授予伊通公司“房地产工程采购-推荐使用品牌”。3.“伊通”相关新闻资讯：（1）《世博?绿色建材?可持续发展—上海伊通荣获世博用材参与奖》；（2）《与YTONG伊通同行打造节能低碳的建筑》；（3）《百年德国伊通绿色建筑未来》；（4）《长兴伊通马年“腿力足”年产值有望突破2个亿》；（5）《匠心精神，如您所愿|YTONG伊通参与节目》；（6）宁波墙材杂志刊登的伊通公司介绍；（7）《长兴伊通零土地技改出成效》。4.（2019）沪徐证经字第2373号公证书，载明：2019年3月26日，公证人员及伊通公司的委托代理人李志锋在公证处，使用公证处的电脑，打开浏览器，清除历史浏览记录，登录公证处“公证云”服务器后台管理系统。公证人员对以用户名为“李志峰”的账户，于2019年3月25日使用“公证云”手机APP取证软件的手机拍照功能，对名称显示为“长兴伊通有限公司”字样的公司外观、产品、内部环境等所拍摄的照片进行了调取并打印（从“公证云”服务器查验上述照片的拍摄地址位于浙江省湖州市长兴县）。公证书附有照片打印件共10页，第1-2页为伊通公司工厂外观，第3-6页为伊通公司专用板材粘结剂产品，第7-10页为伊通公司所获荣誉，与证据2中第（8）-（11）项荣誉内容一致。双方使用法庭电脑共同查验证据3的新闻网页内容，其中第（1）（2）（3）（6）（7）项网页内容打不开，第（5）项内容查询不到，第（4）项内容与复印件一致。对上述证据，一牛公司不确认证据1-3的真实性，确认证据4的真实性，但不确认关联性，认为部分荣誉是上海伊通公司所获，荣誉获得时间大部分为10年前，且产品并非AAC板材粘合剂产品，而是混凝土；伊通公司工厂外观与本案无关；伊通公司产品外包装不具有独特性，从颜色和排版来看，不属于伊通公司专属，不能证明伊通公司的产品具有较高知名度。伊通公司主张“伊通专用板材粘结剂”属于其有一定影响的商品，“伊通”“YTONG”属于其有一定影响的商品名称，“伊通专用板材粘结剂”的包装、装潢属于其有一定影响的商品包装、装潢，二者内容一致，具体体现为：一是产品包装的颜色是黄色；二是字体设计，产品包装的正面印有适用范围、安全规范、联系方式，正面最下方标注有产品净重和商标名称，上述字体的排列位置和排列方式；三是产品包装的两侧均使用有“伊通专用板材粘结剂”字样。伊通公司主张其包装装潢的识别性在于“伊通”“YTONG”，以及结合整体包装。关于“伊通专用板材粘结剂”的市场知名度以及包装、装潢的知名度证据与上述“伊通”企业名称的知名度证据一致。伊通公司庭后提交其自制的伊通专用粘结剂发货统计表一张，显示2016-2018年“伊通专用粘结剂”的发货数量分别为2767.14吨、1804.36吨、2049.98吨，发货金额分别为2364121.49元、1304030.03元、1663023.52元。一牛公司在指定的期间未提交相应质证意见。二、一牛公司的主体情况及经营情况一牛公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2016年5月17日，注册资本1000万元人民币。2019年1月14日，公司名称由“广州伊通建材有限公司”变更为现名即一牛公司；经营范围由建材、装饰材料批发，销售普通砂浆，销售湿拌砂浆，钢材批发，混凝土销售，混凝土预制件销售等变更为软件技术推广服务，网络信息技术推广服务，建材、装饰材料批发，销售普通砂浆，销售湿拌砂浆等。一牛公司提交如下证据：1.上海伊通公司的企业信用信息公示报告，证明上海伊通公司与伊通公司是两个独立的公司，不存在关联性，该公司也使用“伊通”作为字号；2.维配可AAC板材专用粘结剂外包装图片两张，显示外包装为黄色，正面载有“WPK维配可AAC板材专用粘结剂”字样及适用范围、安全规范，下方有企业名称、电话、传真，背面显示有使用方法、注意事项等；3.佛山市维配可建材有限公司的企业信用信息公示报告，证据2-3证明在产品外包装显示公司名称、产品使用方法、注意事项告知，并非伊通公司产品外包装的特有装潢；4.一牛公司2016年-2018年资产负债表、利润表、现金流量表；5.2016-2018年的部分销售发票，显示货品或服务名称为墙板、工程服务等，证据4-5证明一牛公司2016-2018年期间没有对外销售AAC板材专用粘结剂。对此，伊通公司确认证据1，称上海伊通公司的控股股东为凯莱建材有限公司，持股比例为79%，而伊通公司外商投资证书显示唯一股东为凯莱建材有限公司，故二者为关联公司；上海伊通公司系根据凯莱建材有限公司的合法授权使用“伊通”作为企业字号；确认证据2-3、5形式上的真实性，但不确认关联性及证明内容；不确认证据4的真实性、合法性、关联性。三、被控侵权事实查明伊通公司称其工作人员王孟玮分别于2017年8月3日、2017年8月25日在珠海拍摄到被控侵权产品图片，拍摄完毕后于2019年3月进行公证。因伊通公司与巨能公司有代理关系，当时巨能公司在珠海万科城和珠海万科石花66号两个项目使用上述建材产品。伊通公司工作人员在现场发现该情况后，向现场施工人员核实，施工人员回复称是一牛公司销售的。伊通公司提交如下证据：1.前后两次在万科城拍摄的侵权产品照片，显示产品外包装为黄色，正面上方印有“伊通”字样，且字体较大，并印有“伊通AAC板材专用粘结剂”字样及适用范围、安全规范，下方印有“广州伊通建材有限公司”及电话、传真、生产地址、净重信息，右下方有“伊通”字样。2.2019年4月15日上海市徐汇公证处出具的（2019）沪徐证经字第2372号公证书，载明：公证人员与伊通公司的委托代理人王孟玮于2019年3月26日在公证处，由王孟玮操作其携带的手机（公证开始前公证人员对该手机进行了清洁性检查）进行了如下保全证据为（保全方式为截屏、打印）：一、打开手机，屏幕显示手机桌面界面，于当前页面点击“设置”图标，屏幕显示为手机设置界面，查看该手机的设置信息，对上述操作过程中所显示的界面全屏截图；二、返回手机桌面，点击“邮件”文件夹，点击其中“百度网盘”图标，屏幕显示为用户“wmw2500”的百度网盘快速登录界面，点击登录，屏幕显示网盘界面，点击“照片”字样图标并点击“智能分类”字样图标，再点击“地点”中“珠海”字样图标，屏幕显示为珠海的相关图片内容，浏览相关图片，返回“地点”页面，点击其中“中山”字样图标，屏幕显示为中山的相关图片内容，对其中的部分图片进行浏览，对上述操作过程中所显示的界面全屏截图;三、将上述截图导出后打印。公证书所附的被控侵权产品图片与证据1的产品图片一致。3.2019年4月15日上海市徐汇公证处出具的（2019）沪徐证经字第2374号公证书，2019年3月26日，公证人员与伊通公司的委托代理人王孟玮在公证处，由王孟玮操作公证处提供的计算机，进行了如下保全证据行为（保全方式为截屏、打印）：—、打开电脑，进入WINDOWS操作系统，连接互联网，屏幕显示为电脑桌面，在电脑桌面新建名为“0326长兴伊通”的文件夹，公证的截屏文件均保存于该文件夹中，运行“cmd”程序，输入“pingbaidu.com”字样命令对当前网络的连接状况进行查询，对上述操作过程中所显示的页面截屏；二、打开GoogleChrome浏览器，清除上网痕迹，在当前页地址栏内输入“pan.baidu.com”字样，回车，屏幕显示为“百度网盘”字样登录页面，输入账号密码进行登录，屏幕显示为登录后的百度网盘首页界面，点击“图片”字样并点击“智能分类”字样，再点击“地点”字样，点击其中“中山市”字样图标，屏幕显示为“中山市”的相关图片内容，点击“2017年08月25日”一栏中第三行第七张图片并下载，点击“图片详情”字样，查看照片详情，点击“图片”返回“地点”分类的图片内容界面，点击“查看更多”字样图片，点击其中“珠海市”字样图片，屏幕显示为“珠海市”的相关图片内容，点击“2017年08月03日”一栏中第二张图片并下载，将上述操作中下载的两张图片复制粘贴至指定文件夹并依次浏览，对上述操作过程中所显示的页面截图；三、对上述操作过程中所得的截屏图片进行打印。公证书所附的被控侵权产品图片与证据1的产品图片一致。一牛公司不确认上述证据，称一牛公司并未生产图片上的产品，该图片拍摄地点不清，图片拍摄期间伊通公司与巨能公司处于合作期间，双方处于相对友好的合作关系；上述图片无法证实使用被控侵权产品的主体，也不能证明市场上有销售该产品，亦不能证明一牛公司有实施生产、销售的行为。本案中，伊通公司指控一牛公司实施生产、销售行为侵犯其第1023305号注册商标专用权，事实依据是伊通公司在现场拍摄的被控侵权产品图片。伊通公司主张被控侵权标识“伊通”与第1023305号商标构成相同；关于商品类别，商标查询信息上未载明详细的名称，但是被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品构成类似，具体的商品名称无法明确。对此，一牛公司辩称粘结剂产品不属于涉案商标核定使用的商品范围。伊通公司指控的不正当竞争行为具体有：1.一牛公司在企业名称及产品外包装使用“伊通”字样，构成相同，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称即“伊通”，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争）第二条、第六条第二款规定；2.一牛公司在被控侵权产品上使用“伊通”字样，属于擅自使用伊通公司有一定影响的商品名称和包装、装潢，其中商品名称指“伊通”及“YTONG”，即：一是被控侵权产品外包装的颜色是黄色，与伊通公司的产品构成近似；二是字体设计，产品的正面印有适用范围、安全规范、联系方式以及正面最下方标注的产品净重和商标名称，上述字体的排列位置、排列方式与伊通公司的产品构成近似。对此，一牛公司辩称，产品外包装的颜色为黄色，并非伊通公司专属所有；二者产品外包装的字体不同，文字内容和排版不同；被控侵权产品外包装印有明确的生产厂家名称，这与伊通公司的产品不会产生混淆；产品的适用范围、安全规范，属于行业惯例，并非伊通公司专有。四、与本案有关的其他事实第16759848号“YTONG”商标的注册人为凯莱公司，核定使用商品为第19类，包括混凝土建筑构件，混凝土，蒸压加气混凝土，砖，砂浆等，有效期限为2016年6月14日至2026年6月13日。上海伊通公司成立于1995年12月27日，类型为有限责任公司（中外合资），注册资本1800万美元，经营范围为生产加气混凝土块、板材及其相关产品，销售自产产品，承担工程混凝土作业分包业务。上海伊通公司的外商投资企业批准证书显示投资者名称为上海建材工业投资发展公司、XELLABAUSTOFFEGMBH。2019年4月2日，投资者由上海福集投资管理有限公司、XELLABAUSTOFFEGMBH变更为上海练定混凝土制品有限公司、上海福集投资管理有限公司。伊通公司另提交如下证据：1.伊通公司与巨能公司分别于2016、2017年就“YTONG”产品签订的经销协议两份；2.巨能公司的企业信用信息公示报告一份，显示法定代表人为李明华，拟证明该公司与一牛公司的法定代表人为同一人，具有明显恶意。对此，一牛公司确认上述证据的真实性，但不确认关联性，认为不能因法定代表人相同而推定有侵权恶意，两公司为独立主体。伊通公司明确诉请第3项包括经济损失和合理开支，主张法定赔偿，其中合理开支10万元，其余为经济损失金额，提交法律服务合同、发票和转账凭证各一份予以证实，金额均显示为10万元。庭审中，伊通公司明确在广东省地区仅提起本案一件不正当竞争纠纷案件本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、伊通公司是否享有第1023305号注册商标专用权，是否有权以自己的名义起诉维权；二、“伊通”是否属于伊通公司有一定影响的企业名称；三、“伊通”“YTONG”是否属于伊通公司有一定影响的商品名称，伊通公司主张权利的包装、装潢是否属于伊通公司有一定影响的包装、装潢；四、被控侵权产品是否是一牛公司生产与销售的。关于争议焦点一。根据伊通公司提交的第1023305号商标查询页面内容，显示该商标的注册人为凯莱公司。伊通公司主张凯莱公司独占授权许可伊通公司使用该商标，并有权进行维权，但未提供任何证据予以证实，且一牛公司对该事实不予确认，故应由伊通公司承担相应举证不能的法律后果。因此，对伊通公司主张享有第1023305号注册商标专用权的诉请，本院不予支持，依法予以驳回。关于争议焦点二。根据反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。从该规定可以看出，受反不正当竞争法第六条第二项所保护的企业名称（包括简称、字号等），应当“具有一定影响”，伊通公司应当对其主张的企业名称“伊通”的市场知名度负举证责任。本案中，伊通公司提交的其粘合剂产品包装、装潢图片，伊通公司及其关联公司的获奖证书及荣誉奖项，以及“伊通”部分新闻资讯，其中获奖证书及荣誉奖项的部分内容为上海伊通公司所获荣誉，但均为复印件，仅四项内容为伊通公司所获。经当庭查验上述新闻内容，仅部分内容有显示，即便伊通公司与上海伊通公司属于关联公司的事实存在，上述证据均不足以证明“伊通”属于其有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），故对伊通公司的该项指控，本院不予支持。关于争议焦点三。根据反不正当竞争法第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”伊通公司依据该规定主张一牛公司的行为构成不正当竞争行为，应首先举证证明其“专用板材粘结剂”属于其“有一定影响的商品”。在伊通公司完成举证证明其“专用板材粘结剂”属于有其一定影响的商品的责任前提下，再进一步对被控侵权标识与伊通公司主张权利的“伊通”“YTONG”商品名称和标识相同或近似，足以造成相关消费者的混淆误认等进行举证，如果举证尚不充分，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。据此，受反不正当竞争法所保护的知名商品，应由法院结合相关公众对该商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入、作为知名商品受保护记录等因素进行综合判断。本案中，首先，关于涉案商品的市场销售情况，伊通公司仅提交其自制的发货统计表一份，未提交相应的销售合同、发票等证据予以佐证；其次，关于广告宣传投入方面，仅有第（4）项内容《长兴伊通马年“腿力足”年产值有望突破2个亿》涉及伊通公司生产销售的产品；再次，关于作为知名商品受保护记录，伊通公司当庭明确在广东省地区仅提起本案一件不正当竞争纠纷案件；最后，关于所获荣誉及奖励，如上述分析，尚不足以证明“专用板材粘结剂”的市场知名度。因此，本院认定伊通公司提交的上述证据尚不足以证明其“专用板材粘结剂”产品属于其有一定影响的商品，应承担举证不能的法律后果。故对伊通公司的该项指控，本院不予支持。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四款、第五款规定：“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”因此，只有附加在商品上，具有识别商品来源作用的辅助物或容器，才有可能被认定为反不正当竞争法所规定的“包装”；对商品具有美化作用，并具有识别商品来源的文字、图案、色彩及其排列组合，才有可能被认定为反不正当竞争法所规定的“装潢”。本案中，伊通公司主张权利的包装、装潢内容，即采用黄色的外包装，外包装印制的内容、字体、排列位置、方式等，并不能起到识别商标来源的作用。上述内容中起到显著识别作用的仍是“伊通”“YTONG”标识，但第1023305号“伊通”、第16759848号“YTONG”商标的权利人为凯莱公司。如前述分析，综合本案现有证据，本院认定伊通公司提交的上述证据尚不足以证明其主张权利的包装、装潢属于其有一定影响的包装、装潢，应承担举证不能的法律后果。故对伊通公司的该项指控，本院不予支持。关于争议焦点四。伊通公司的工作人员分别于2017年8月3日、2017年8月25日在现场拍摄被控侵权产品图片，拍摄完毕后于2019年3月对手机拍摄照片进行公证。由于二者时间间隔较长，一牛公司对该事实不予确认，伊通公司亦未提交其他证据予以佐证，故对伊通公司的该项指控，本院不予支持。综上，关于伊通公司指控一牛公司实施涉案侵害商标权行为、不正当竞争行为及停止侵权、赔偿经济损失的全部诉讼请求，本院均不予支持，依法予以驳回。依据《中华人民共和国商标法》第三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告长兴伊通有限公司的全部诉讼请求。案件受理费30800元，由原告长兴伊通有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  佘丽萍人民陪审员  卢森泉人民陪审员  沈岱如二〇一九年九月六日书 记 员  梁玮轩