广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2773号上诉人（原审原告）：惠州市惠城区利君陶瓷店，住所：惠州市惠城区水口环镇路1号（世纪东方城B38栋一层3号）。经营者：李丽君。委托诉讼代理人:程学军，广东直信律师事务所律师。委托诉讼代理人:谢斯雅，广东直信律师事务所实习律师。被上诉人一（原审被告）：惠阳建筑工程总公司，住所地：惠州市惠阳区淡水开城大道北32-2号。法定代表人：吴建斌，总经理。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。被上诉人二（原审第三人）：欧阳琦，男，汉族，1975年10月21日出生，户籍地址：湖南省衡阳县，上诉人惠州市惠城区利君陶瓷店（以下简称利君陶瓷店）因与被上诉人惠阳建筑工程总公司（以下简称惠阳建总）、欧阳琦买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利君陶瓷店上诉请求：1.依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初290号民事判决书；2.依法判令被上诉人一向上诉人支付逾期的货款人民币205773元；3.依法判令被上诉人一向上诉人支付逾期付款违约金（以本金人民币205773元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部本息付清之日止，暂计算至2018年1月3日为人民币11457.72元）；以上共计人民币217230.72元；4.依法判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，遗漏上诉人提交的案涉重要证据。（一）一审判决书认定被上诉人二与上诉人签订的是《产品购销合同》(第4页第3段第2至3行)，而根据被告提供的证据内容显示，被上诉人二与上诉人签订的是《产品销售合同》。（二）上诉人曾向一审法院提交涉案货物验收人欧阳清平的《省内基本养老保险凭证》和《基本养老保险参保缴费凭证》，用于证明欧阳清平是被上诉人一的工作人员，欧阳清平与上诉人进行交易并验收货物属于履行被上诉人一公司的职务行为，而一审判决书却遗漏该份重要证据，存在漏审漏判之嫌，有违公正。二、一审法院认定被上诉人二不是履行被上诉人一公司职务的行为，没有事实和法律依据。（一）上诉人新提交的《关于惠阳建总公司对常平山水华庭项目尽快委派土建预算员以解决对数进度滞后问题的函》及快递详情单的内容显示，案涉项目工程东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司发给被上诉人一的函件确认被上诉人二是被上诉人一案涉工程的结算工作负责人。由此可知，被上诉人二是被上诉人一公司的工作人员，其与上诉人签订并履行合同系履行职务行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，该行为构成表见代理，被上诉人一是涉案合同的当事人。（三）涉案项目工程是以被上诉人一的名义承包建设，根据《协议书》第二条约定可知涉案项目部的设立系经被上诉人一同意，而被诉人一提交的《内部合作协议》说明被上诉人一明知且同意、认可。被上诉人二作为涉案项目工程的实际施工负责人，负责项目施工。（四）2015年7月24日，由涉案工程发包方东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司与被上诉人确认的《常平山水华庭项目高层防水工程双方确认价》中，双方对涉案工程的高层防水工程进行价格确认，被上诉人一在乙方处盖有公司公章，被上诉人二作为乙方确认人手写签名，其履行的是被上诉人一的职务行为，也足以令外界相信其行为代表被上诉人一。因此，在2016年5月10日被上诉人二与上诉人签订《产品销售合同》并进行结算的行为，上诉人有理由相信被上诉人二是在履行被上诉人一的职务行为。（五）以上事实有惠州仲裁委员会(2018)惠仲案字第005号裁决书为证。三、一审法院认定被上诉人的行为不构成表见代理，于法无据，理由不成立。（一）在被上诉人一与案涉东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司的往来函件中已确认被上诉人二系被上诉人一涉案项目结算负责人。涉案项目部是经被上诉人一批准成立，被上诉人二以被上诉人一承包的工程项目部名义与上诉人签订供货协议，供应的陶瓷是涉案工程建设所需，送货地点为涉案工程工地，被上诉人一明知与其签订施工协议书的宁长寿将实际施工任务转交给被上诉人二实施，而未反对，并由其公司员工欧阳清平对上诉人供应的货物进行验货、结算。供货结束后，被上诉人二又以被上诉人一公司代表的身份与涉案项目发包方签订涉案项目高层防水工程双方确认价合同，被上诉人一认可并加盖公章。无论被上诉人一与被上诉人二是否具有劳动法意义上的劳动合同关系，上诉人作为相对人，已经尽到审慎注意义务，完全有理由相信被上诉人二具有被上诉人一公司的代理权，其代理行为有效。（二）根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，被上诉人二的行为构成表见代理，被上诉人一系涉案合同的当事人，应当按照合同约定承担支付货款及违约金的责任。综上，一审法院的判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。另，上诉人庭审时补充上诉意见如下：1.本案被上诉人一惠阳建总通过与案外人宁长寿于2012年7月31日签订的协议书，可以看到被上诉人一惠阳建总明知宁长寿作为项目负责人负责常平山水华庭项目可能会产生相关的债务最终由惠阳建总来承担。那么，为了规避这个风险，追求最大的利润，在上述协议书里边进行了内部的约定，协议书的第三条约定宁长寿在负责该项工程期间所产生的一切债务，包括未经甲方授权的借款，支款以及材料设备欠款等均由乙方承担，如因此引发纠纷给甲方造成的损失，宁长寿应负责赔偿并承担一切经济责任。从这个约定可以看到，被上诉人一惠阳建总明确知道宁长寿在负责工程期间必然会产生债务，而且特别约定了材料设备欠款等。那么本案的上诉人作为材料供应商、合同相对方、善意的合同当事人，所主张的合同价款应当由被上诉人惠阳建总来承担。2.被上诉人一惠阳建总和宁长寿签订的协议的第三条中特别约定了一个未经甲方授权的材料设备欠款等，山水华庭项目作为建设工程是由大量的建筑材料和工人的辛勤劳动相结合的产物，没有建筑材料，高楼大厦是起不来的。山水华庭项目建成并移交给建设单位，建设单位将工程款支付给被上诉人一惠阳建总，里边当然包括了本案上诉人所供应的材料，包括了材料的价值。回到第三条中，如何区分未经甲方授权的材料和设备欠款，哪些是经甲方授权的，哪些是没有经过甲方授权的，被上诉人一惠阳建总都无法向法庭举证证明，因为在这个合同里边明确写明是由乙方负责工程期间所产生的，因此可以推断所有的材料和设备欠款都是经甲方授权的，那么显然应当由授权人也就是委托人来承担付款的责任和义务，而不是由所谓的宁长寿或者欧阳琦这样的个体来承担付款责任和义务，被上诉人一惠阳建总作为不诚信的建筑企业，利用无法承担责任的个体，作为项目经理签订所谓的买卖协议骗取他人的建筑材料后逃避付款责任，是一种违背诚实信用的原则，严重损害了包括常平山水华庭项目等工程中材料供应商的合法权益。被上诉人一惠阳建总辩称，一审判决查明认定的事实与关于被上诉人二欧阳琦的行为不是职务行为，也不构成表见代理的说理论证，非常正确，法律适用也非常正确，其判决结果应当予以维持，被答辩人的上诉请求依法应予驳回。一、答辩人并非涉案合同的相对方主体，依法不应当承担合同货款债务。案涉合同的签订和对账均系以被上诉人二欧阳琦作为需方和收货方进行签订与对账，合同签订和对账都没有出现答辩人或项目部。也均未加盖答辩人或项目部公章，答辩人不是合同相对方，不应承担货款债务。二、被上诉人二欧阳琦既不是案涉工程项目部的项目经理，也不是项目部负责人，其与被答辩人签订买卖合同，不是职务行为。（一）案涉工程系宁长寿挂靠承建，施工至2013年8月22日，宁长寿与被上诉人二欧阳琦签订《内部合作协议》，将案涉工程后续未完工程交由被上诉人二欧阳琦投资与施工，被上诉人二欧阳琦是宁长寿后期引进的合作者，与宁长寿之间实际是转包关系。被上诉人二欧阳琦与答辩人没有直接关系。（二）案涉工程中答辩人任命的现场管理人员是，段传海为项目经理，肖应合、涂斌为施工员，许准强、王俊忠、戴海华为安全员，何志、傅厚跃为质检员，并向发包人富盈公司及其监理人报送了任命书以及施工组织设计予以审定。虽然为方便挂靠人宁长寿施工现场管理，答辩人同意设立常平富盈山水华庭建设工程项目部，由宁长寿负责并承担以项目部名义产生的一切经济和法律责任，但是设计图纸会审记录、子分部工程验收记录、子分部工程质量验收纪要、隐蔽工程验收申请表及质量验收记录、中间验收交接记录、工程例会纪要等现场管理文件均予证实，案涉工程的项目负责人是答辩人任命的项目经理段传海。由此，从签订建设工程施工合同、报审施工组织设计中对项目经理的指派，到施工过程中的现场管理及相关文件的签批等全过程，项目负责人都是答辩人任命的项目经理段传海。这也正是答辩人依据我国GB／T50358-2005《建设项目工程总承包管理规范》关于建设项目工程总承包实行项目经理负责制的要求，所作出的合法合规任命，案涉工程项目部及项目负责人，只有也只能是段传海。答辩人既未对被上诉人二欧阳琦予以任何职务的任命，也未对其进行任何授权，被上诉人二欧阳琦既不是答辩人案涉工程项目部的项目经理或项目部负责人，也不是项目负责人或现场管理人员，被上诉人二欧阳琦与被答辩人签订的买卖合同，不是职务行为。（三）被答辩人上诉状所称2015年7月24日《常平山水华庭项目高层防水工程双方确认价》上被上诉人二欧阳琦的签字，答辩人在此予以澄清的是，因为案涉工程系宁长寿挂靠施工，该防水单项工程依据总包合同的约定需要发包人与答辩人确认价格作为单列项目计取工程造价，而认价又直接涉及挂靠人宁长寿的利益，因此答辩人要求宁长寿予以确认，但是由于宁长寿中途又将工程转包给被上诉人二欧阳琦，故才会有被上诉人二欧阳琦在认价单上签字予以确认。被上诉人二欧阳琦的这一认价行为，是工程转包后，被上诉人二欧阳琦作为转承包人这一利益主体，对答辩人与富盈公司之间关于单列项目造价认价事实的确认，而不是职务行为。（四）被答辩人上诉状所称2017年5月25日《关于惠阳建总公司对常平山水华庭项目尽快委派土建预算员以解决对数进度滞后问题的函》清楚解释表述答辩人函告发包人“结算总负责人为严为明，结算负责人为黎素青”。被上诉人二欧阳琦与发包人联系结算对数，同样是工程转包后，被上诉人二欧阳琦作为转承包人这一利益主体，与发包人联系结算对数，而不是答辩人职务行为。（五）惠州仲裁委员会(2018)惠仲案字第005号裁决书不是本案二审认定被上诉人二欧阳琦职务行为事实的证据。首先，该裁决书认定被上诉人二欧阳琦职务行为的事实，不是查明事实部分表述，而是说理论证部分的表述，系不同的仲裁员或者法官对既有事实的看法认识不同而得出的推断结论，唯有生效文书查明的事实才能作为证据。其次，该裁决书认定被上诉人二欧阳琦职务行为事实主要依据为前述2015年7月24日《常平山水华庭项目高层防水工程双方确认价》上被上诉人二欧阳琦的签字和答辩人的印章，对此，答辩人对该认价单的性质在前面作了较为详细的说明，该认价单不能达到证明被上诉人二欧阳琦职务行为的证明目的。第三，该裁决书案件中的购销合同系被上诉人二欧阳琦以项目部名义签订，而本案购销合同所列需方为被上诉人二欧阳琦个人，答辩人或项目部在本案合同签订中连名义都没有被借用，该二案并不相同。（六）关于合同没有公司印章是否构成职务行为的问题，最高人民法院(2018)最高法民再16l号民事判决书裁判要旨明确：“合同仅有法定代表人的签字，而没有公司加盖的公章，因此，合同相对方就要举证证明法定代表人签字时是公司的法定代表人职务的行为，而不是法定代表人的私下行为。合同相对方不能证明的，公司不承担责任”，而且，该判决书还阐述：“实际上，为了保证法定代表人签字时是代表公司的职务行为，在我国，在法定代表人签字的同时，往往要求公司加盖公司印章，以保证二者的统一，防止法定代表人在公司不知情的情况下代表公司做出意思表示。”答辩人认为，法定代表人的签字在缺乏印章时，尚且需要合同相对方举证证明法定代表人签字时是公司的法定代表人职务的行为，而不是法定代表人的私下行为，举重以明轻，本案被上诉人二欧阳琦一个与答辩人没有法律上直接关系且以个人身份签订本案买卖合同，在合同缺乏答辩人印章时，被答辩人更应当举证证明被上诉人二欧阳琦签字时是职务的行为，而不是私下行为。三、被上诉人二欧阳琦与被答辩人签订买卖合同，不具备表见代理的基本法律特征，不构成表见代理。（一）2015年6月27日签订的合同，清楚列明供方为被答辩人，需方为被上诉人二欧阳琦个人，答辩人在合同签订中，连名义都没有被借用，更谈不上代理权表象问题。（二）被答辩人起诉提交的证据，欲证明被上诉人二欧阳琦签订合同时具有代理权表象的证据唯有2015年7月24日《常平山水华庭项目高层防水工程双方确认价》与本次提交的《关于惠阳建总公司对常平山水华庭项目尽快委派土建预算员以解决对数进度滞后问题的函》，但无论是认价行为还是联系结算行为，均系被上诉人二欧阳琦转承包人利益主体的行为，是其个人行为。而且表见代理的认定应依据合同订立时的授权表象认定，该认价单和函件形成于合同签订之后，在合同签订时被上诉人二欧阳琦并不能向被答辩人出具以作为合同签订有权代理的外在表象。在主观上不足以让被答辩人在本案合同签订时形成对被上诉人二欧阳琦不容怀疑的具有代理权的认识，并由此相信或认为被上诉人二欧阳琦具有代理权。（三）答辩人对案涉工程管理人员特别是项目负责人段传海的任命，不仅通过发包人向建设行政主管部门申领施工许可证时所递交的资料、以及提交给监理人和发包人审定的施工组织设计等文件资料对外进行了公示，而且通过在项目部现场悬挂施工许可证以及设置公示牌等方式对外进行了公示。本案没有任何证据证明表象上被上诉人二欧阳琦系项目负责人。同样在主观上不足以让被答辩人在本案合同签订时形成对被上诉人二欧阳琦不容怀疑的具有代理权的认识，并由此相信或认为被上诉人二欧阳琦具有代理权。（四）最高人民法院(2018)最高法民再161号民事判决书对仅有法定代表人签字而没有公司印章的情形下，不仅没有以职务行为判决公司承担责任，而且没有依表见代理判决公司承担责任，同样，举重以明轻，本案被上诉人二欧阳琦一个与答辩人没有法律上直接关系且以个人身份签订本案买卖合同，在合同缺乏答辩人印章时，更加不能判决答辩人对案涉合同借款承担责任。（五）被答辩人不构成表见代理善意且无过失的相对人，本案无论是2015年6月的购销合同还是2016年11月的送货对账单，都是以被上诉人二欧阳琦个人为合同相对主体签字，答辩人既没有在合同和对账单上出现，更没有答辩人的任何签字、印章等凭证，被答辩人对此完全没有尽审慎注意义务，足以说明了被答辩人明知与其交易的相对方为被上诉人二欧阳琦个人。所以，被答辩人善意相对人身份并不成立，被上诉人二欧阳琦的表见代理也相应的不成立。四、欧阳清平对账签字的行为更不是答辩人职务行为。（一）挂靠工程在现实中并不少见，挂靠购买保险的现象也很多。本案被答辩人提交的欧阳清平养老保险凭证，答辩人一审时已向法院提交了挂靠人宁长寿2014年6月1日出具的承诺书，证明了欧阳清平挂靠答辩人购买保险的事实。（二）即使欧阳清平挂靠答辩人购买保险，其与被答辩人对账签字，也没有任何证据证明该对账签字的行为是其作为答辩人工作人员的职责，欧阳清平在案涉工程中的身份是安全员，对账根本不属于其职责。（三）答辩人也从来没有授权欧阳清平与被答辩人进行对账。五、广东省高院对挂靠人以自己的名义购买材料所产生的纠纷处理明确指导意见为被挂靠人不承担民事责任，惠州中院既有案例也判决答辩人不承担买卖合同货款偿还责任，请求二审法院依据上述指导意见和既有案例驳回上诉人上诉请求。广东省高院2012年6月26日《全省民事审判工作会议纪要》，该纪要第16条内容为：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”，本案被上诉人二欧阳琦作为挂靠工程挂靠人宁长寿的合作者和实际转包人，以自己的名义独立向被答辩人购买陶瓷，答辩人作为涉案工程的被挂靠单位，不应当承担货款责任。(2018)粤13民终3166号陈培刚诉惠阳建总买卖合同案、(2019)粤13民终2160号曾万东诉惠阳建总买卖合同案，该两案与本案基本相似，答辩人在该两案中，均没有被判决对买卖合同的货款承担偿还责任。故，综上所述，答辩人并非涉案合同相对方，本案既不是职务行为，也不构成表见代理，当依据合同相对性原则进行审理判断，一审对事实认定和法律适用均为正确，恳请二审法院维持本案一审判决。另，被上诉人一惠阳建总在庭审中补充答辩：被答辩人所说宁长寿与答辩人签订的协议的第三条约定，这里非常明确的，因为这个是一个挂靠工程，那么挂靠人购买材料是以谁的名义来进行的购买。如果说是以答辩人或者是以项目部的名义来购买的话，那么构成表见代理，在这种情况下，答辩人必然要承担付款的义务，才有后本条追偿的规定。那么基于这一点，本案被上诉人二欧阳琦所签订的合同，清楚地写明需方就是被上诉人二欧阳琦个人，并没有借用答辩人或者项目部的名义，也就不存在追偿的问题。所以说上诉人的上诉理由不成立。上诉人利君陶瓷店向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期的货款205773元；2.判令被告向原告支付相应逾期付款违约金（以本金205773元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部本息付清之日止，暂计至2018年1月3日为11457.72元；3.判令被告承担本案全部诉讼费以及保全费用。一审法院认定事实：2015年6月27日，原告作为供方（乙方），第三人欧阳琦作为需方（甲方）签订《产品购销合同》，约定原告将价值412788.7元的陶瓷送到东莞市常平山水华庭工地，由第三人指定的案外人欧阳清平验收签字确认，供货时间为2015年7月10日至2015年9月10日。合同有第三人欧阳琦及原告的经营者李丽君的签字捺印。2016年11月16日，原告及第三人经对账确认，第三人尚欠原告货款205773元，案外人欧阳清平及第三人欧阳琦作为收货方签字捺印，原告的经营者李丽君作为供货方签字捺印。另，涉案的常平山水华庭建设工程是案外人宁长寿挂靠在被告公司的工程，被告及案外人宁长寿为管理需要，双方同意成立常平富盈山水华庭建设工程项目部，项目部由案外人宁长寿负责，案外人段传海为项目经理。第三人欧阳琦与案外人宁长寿是合作关系，宁长寿负责工程项目的协调，第三人欧阳琦负责技术跟踪、投资及施工。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，构成职务行为要求行为人是执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，原告未能证明第三人是被告的工作人员，也没能证明第三人有被告有效的授权，原告与第三人签订的合同没有被告或涉案工程项目部的公章，也即在整个《产品销售合同》的签订及履行过程中，第三人的行为不是履行被告公司职务的行为。原告提交的《常平山水华庭项目高层防水工程双方确认价》只能证明第三人在签订该文件时有权代理被告，但有权代理的来源有可能是其职务行为，也有可能是被告授权，而被告授权第三人代理确认被告与案外人的高层防水工程价，并不能推断出被告就授权第三人代理被告与原告签订陶瓷购销合同，而原告称该份能证据证明第三人是项目负责人，该主张不成立。原告仅以第三人办公地点在涉案工程项目部及原告供应的陶瓷用于了涉案工程建设就认定第三人是被告的项目负责人，没有达到证明标准，原告主张第三人的行为是职务行为的说法不成立。虽然具有代理权表象的情形不是只有授权书、公章、印章这三种，但本案中，原告在第三人仅以其供应的陶瓷用于了涉案工程的实际施工，收货地点在涉案工程工地，原告与第三人对账地点在涉案工程项目部办公室，这些情形就认定第三人有权代理被告，明显不成立。原告作为一个经营者，在第三人没有提交任何有权代理证明的情况下就错误地认为第三人有权代理被告，没有尽到审慎注意义务，第三人的行为不构成表见代理。综上，《产品购销合同》是第三人与原告签订的，被告不是该合同的一方主体，第三人的行为不是职务行为，也不构成表见代理，原告诉请被告支付第三人逾期未还的货款及相应的利息，没有事实和法律的依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告惠州市惠城区利君陶瓷店的全部诉讼请求。本案诉讼费4558元，保全费1606.5元，由原告惠州市惠城区利君陶瓷店负担。本院二审期间，上诉人利君陶瓷店向本院提交以下证据：1.《基本养老保险参保缴费凭证》、《省内基本养老保险参保凭证》、邮寄详情单；2.《关于惠阳建总公司对常平山水华庭项目尽快委派土建预算员以解决对数进度滞后问题的函》及快递详情单；3.惠州仲裁委员会(2018)惠仲案字第005号裁决书；4.湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1207号民事判决书。被上诉人一惠阳建总质证认为，第一，上诉人提交的第一份证据是养老保险的凭证，事实上在一审庭后，上诉人向法庭已经提交。那么被上诉人一也将相关的宁长寿作为项目负责人于2014年6月1日签署的承诺书，也提交了给法庭，被上诉人二缴交保险系挂靠被上诉人一，对这个证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议。第二，欧阳清平在案涉工程的身份是安全员，验货是接受被上诉人二的安排，也就是购销合同上面约定的指定的验货人就是欧阳清平，他没对账的这一个职责。证据二的三性均不予认可，被上诉人一也向法庭提交了一份函，上面所列的关于工程的结算负责人，均是被上诉人一的工作人员，而没有被上诉人二，被上诉人二联系结算事宜是以转包人的身份。第三，对证据三的真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的均有异议。仲裁委的裁决书出现的职务行为的论述，并非查明事实部分的，而是说理论证部分，作为证据应当是法院依法查明的事实，而不是不同的法官对不同的事实作出的认定。该裁决书上面认定被上诉人二的职务行为主要的依据是一审时上诉人向法庭提交的一份高层防水工程确认价，关于确认价上被上诉人二的签字，被上诉人一在答辩状里面做了非常充分的论证。那么被上诉人二之所以在双方确认价上面签字，是因为他的转包人的身份，为了维护自己的利益与发包人进行对账确认的一个行为，并非是被上诉人一的职务行为。裁决书案件的购销合同是被上诉人二以项目部的名义来签订的，与本案完全不同，本案购销合同的签订所列需方明确就是被上诉人二个人，合同签订的时候，被上诉人一没有被借用名义。关于上诉人所提交的证据四，这个是在湖南打的官司，在广东省高级法院的座谈会纪要里面有非常明确的意见：挂靠人以自己的名义购买材料，被挂靠人不承担责任，广东省内的法院应按照广东省高院的座谈会纪要进行判决。被上诉人一惠阳建总向本院提交了以下证据：1.建筑工程施工许可证、工程施工组织设计；2.设计图纸会审记录、验收记录、验收纪要、工程例会纪要；3.2017年5月2日《关于常平山水华庭项目1-7栋及地下室（一、二、三段）结算人员的函》。上诉人利君陶瓷店质证认为，第一组证据的真实性、合法性予以确认，但是对关联性和证明目的不予确认。建设工程施工许可证以及施工组织设计图，是被上诉人一向工程的甲方东莞富盈房地产开发有限公司进行报建备案时提交的有关材料，该材料中并非项目的实际经理或负责人，上诉人提供的生效判决已经查明了涉案工程的实际的项目负责人和项目经理是宁长寿和被上诉人二，通过这个证据也可以看到被上诉人一对待材料供应商和甲方也就是开发商两个合同中采取了双重的标准，在对待甲方时，不敢把他所谓的协议书拿出来，让宁长寿和被上诉二作为项目经理浮出水面，但是在采购材料组织施工甚至是组织施工队拉人头施工时，却将宁长寿和被上诉人二推到最前面，显然对被上诉人一是有利的。第二份证据和第三份证据质证意见都相同。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人一是否应该对涉案的货款承担清偿责任。根据本院作出的（2019）粤13民终2160号生效判决查明的事实，涉案工程系由被上诉人一转包给案外人宁长寿，宁长寿与被上诉人二合作承包山水华庭项目工程。涉案的《产品销售合同》系由上诉人与被上诉人二签订，该合同并未加盖被上诉人一的公章，因此涉案买卖合同的当事人为上诉人和被上诉人二。上诉人主张被上诉人二的采购行为构成表见代理，对此本院评析如下：上诉人提交了欧阳清平的《基本养老保险参保缴费凭证》、《省内基本养老保险参保凭证》，拟证明欧阳清平是被上诉人一的员工，但从被上诉人一提交的《协议书》来看，案涉工程的实际施工人为宁长寿，已经约定了宁长寿负责工程期间的一切债务，且宁长寿出具的《承诺书》承诺：欧阳清平于2014年1月起挂靠在被上诉人一名下缴纳社保、医保，社会保险费用由其全额负担，在被上诉人一购买社保、医保期间，欧阳清平的一切违规违法及安全事故所造成的一切后果均由其承担，与被上诉人一无关。因此不能据此认定欧阳清平的签收行为系代表被上诉人一。被上诉人一提交的《项目经理任命书》的内容显示案外人段传海为涉案工程的项目经理，上诉人提交的《关于惠阳建总公司对常平山水华庭项目尽快委派土建预算员以解决对数进度滞后问题的函》系东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司函告被上诉人一，从上述函中“（贵司于2017年5月2日函告我司关于常平山水华庭项目1-7栋及地下室（一、二、三段）结算人员的函中总负责人：严伟明，结算负责人：黎素青均未出现也没有提供联系方式，只有欧阳琦与我司联系）”的内容来看，被上诉人一函告东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司的结算负责人并非被上诉人二，在案未有证据证明被上诉人一任命被上诉人二为涉案工程结算工作的负责人，上诉人依据此份函的内容主张被上诉人二系被上诉人一的工作人员且负责涉案工程的结算工作依据不足，本院不予支持。关于《常平山水华庭项目高层防水工程双方确认价》，虽签名处有被上诉人一加盖的印章，但根据本案查明事实，涉案工程系由被上诉人一转包给宁长寿，宁长寿与被上诉人二合作承包山水华庭项目工程，被上诉人一作为转包人与东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司、被上诉人二共同在该确认价单上签章符合常理，据此来认定被上诉人二系代表被上诉人一履行职务行为缺乏依据。对于（2018）惠仲案字第005号仲裁裁决书，如上所述，被上诉人一作为涉案工程转包人与东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司、被上诉人二共同在《常平山水华庭项目高层防水工程双方确认价》上盖章符合常理，不能据此认定被上诉人一是对被上诉人二履行职务行为的确认。上诉人以（2018）惠仲案字第005号裁决书作为认定被上诉人二的行为构成表见代理的理由，本院不予采纳。综上，上诉人提交的证据不足以证明被上诉人一系与其发生买卖关系的相对方，故其请求被上诉人一支付货款205773元及逾期付款违约金的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4558元，由上诉人惠州市惠城区利君陶瓷店负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年九月十七日法官助理汤美玲书记员王威立