广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终3822号上诉人（原审原告）：东莞市定格包装材料有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇旧村村马庙街22号。法定代表人：罗友良，该公司经理。委托诉讼代理人：刘勇，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，广东坤益律师事务所律师辅助人员。上诉人（原审被告）：伍响军，男，汉族，1962年10月30日出生，居民身份证住址为湖南省邵阳县，委托诉讼代理人：张宗良，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：深圳市定格环保包装有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处塘尾社区塘尾第一工业区56栋。法定代表人：罗友良。上诉人东莞市定格包装材料有限公司（以下简称东莞定格公司）因与上诉人伍响军、原审第三人深圳市定格环保包装有限公司（以下简称深圳定格公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条规定判决：一、限东莞定格公司在判决发生法律效力之日起三日内支付伍响军142105.1元（即解除劳动关系经济补偿金25051元、一次性伤残补助金34686元、一次性工伤医疗补助金7708元、一次性伤残就业补助金30832元、伙食补助费1750元、护理费2500元、鉴定费300元、停工留薪期工资31805.9元、医疗费差额7472.2元）；二、驳回东莞定格公司的诉讼请求。三、驳回伍响军的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20元、保全费1520元，由东莞定格公司负担810元，伍响军负担730元。东莞定格公司已预交一审诉讼费用10元、伍响军已预交一审诉讼费用1530元。原审判决认定的事实及理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15705号民事判决。东莞定格公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决并改判东莞定格公司无需向伍响军支付142105.1元（即无需支付伍响军解除劳动关系经济补偿金25051元、一次性伤残补助金34686元、一次性工伤医疗补助金7708元、一次性伤残就业补助金30832元、伙食补助费1750元、护理费2500元、鉴定费300元、停工留薪期工资31805.9元、医疗费差额7472.2元）；二、本案一、二审诉讼费由伍响军承担。事实和理由：一、2011年9月6日伍响军入职深圳定格公司，而非东莞定格公司，故原审法院以此时间计算伍响军在东莞定格公司处的工作起始工作年限没有事实和法律依据。事实上伍响军是2012年5月才入职的东莞定格公司，期限离东莞定格公司成立已经有数月，在职期间其月收入也仅约3000元，伍响军受伤时在其从东莞定格公司回家后在老家从事农地耕作时从高处摔下来受伤所致，并非是因为在东莞定格公司的工作时间和工作场所内、因工作原因受到的事故伤害，且东莞定格公司从未主动提出过解除与伍响军的劳动关系，期间也没有收到过伍响军要求解除劳动关系的通知，伍响军受伤后以自己的原因一直请假，再未回到公司上班，伍响军也一直没有就未缴纳社会保险费的事宜向东莞定格公司提出过异议或向有关部门反映，不存在定格公司需要向伍响军支付劳动经济补偿金的事由。二、伍响军回老家的当日2016年5月23日，东莞定格公司已经向伍响军支付了现金6000元，该款项包括2016年4月、5月份的工资及部分路费，不应向伍响军再支付2016年5月的工资。此后因伍响军于2016年7月19日后因自身原因造成的二次伤害不应由东莞定格公司再承担此后的工资，即使应当支付，也只能按照正常工作时间内的报酬待遇支付，即按照东莞市最低工资标准支付。伍响军答辩意见同其上诉意见一致。伍响军亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项、第三项，并改判由东莞定格公司、深圳定格公司向伍响军支付高温津贴750元、解除劳动关系补偿金52250元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金11000元、一次性伤残就业补助金44000元、护理费3750元、住院伙食补助费1750元、垫付的医疗费13096.01元、鉴定费300元、停工留薪期工资84500元及精神损害抚慰金10000元；二、本案一、二审案件受理费及保全费由东莞定格公司及深圳定格公司承担。事实和理由：原审法院以社会平均工资3854元计算伍响军的工伤待遇适用法律错误。东莞定格公司及深圳定格公司不属于不能对工资数额举证的情况，其掌握伍响军的工资表，应当向法庭提供，而其制作整个公司员工均为2000多元对的工资表明显与普通工资不符。东莞定格公司口头答辩如下：一、伍响军上诉请求没有依据，一审中东莞定格公司已经提交了伍响军的谈话录音，双方在交谈中除了确认伍响军通过汇款接受的东莞定格公司的款项外，伍响军从未向东莞定格公司主张过以前的工资，结合伍响军与东莞定格公司的股东之间是同村人的事实关系，及伍响军主张的回家就医事实。按照常理，公司通常会结清请假前的工资，而事实上伍响军在2016年5月中旬那天在回老家当天，东莞定格公司股东吕春花就拿了6000元给伍响军作为结算他2016年4月份及受伤前2016年5月份的工资和部分路费所以我方认为应当在原审法院总判决的金额中予以扣除。按照伍响军在仲裁及一审起诉中的请求，伍响军也没有主张过2016年5月份以前的工资，因为其受伤时间在2016年5月12日，正常来说在5月中旬回家，这个时间节点是没有企业会结算5月份以前的工资也可以印证在伍响军回家当天，东莞定格公司向伍响军结算的事实。二审期间，各方当事人均无新证据向法院提交。经过阅卷、调查和询问当事人，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人定格公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：东莞定格公司应付伍响军各项费用及数额。对此，本院分析如下：首先，东莞定格公司主张伍响军的入职时间应从2012年5月开始起算。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。伍响军提供了其在深圳定格公司工作处工作时的工作证为证，而东莞定格公司并未举证证明伍响军入职登记的情况，东莞定格公司应承担举证不能的法律后果。另外，结合深圳定格公司与东莞定格公司的法定代表人系同一人等情节，原审法院采纳伍响军关于入职时间的主张的做法得当，本院予以确认。其次，对于月平均工资计算标准的问题，伍响军主张其每月平均工资为5500元，东莞定格公司主张伍响军每月平均工资为3000元，双方均未能对该事实举出有力证据，且双方对此存在较大争议，原审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第四条，以2016年度东莞月平均工资3854元作为伍响军的月平均工资并无不当。再次，伍响军在东莞定格公司上班时受伤，东莞市社会保障局认定伍响军受伤属工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定其为九级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。原审法院对伍响军第一次停工留薪期间为2016年5月11日至2016年12月13日，第二次停工留薪期间为2017年6月16日至2017年7月10日认定均无不当，东莞定格公司主张无需支付2016年7月9日之后的停工留薪期间工资依据不足，本院不予支持。而东莞定格公司称于2016年5月23日现金支付给伍响军的6000元中包含了伍响军2016年4月份及5月份的受伤前的工资，伍响军不确认收到此款项，东莞定格公司又无其他证据佐证，故东莞定格公司应减去6000元的主张依据不足，本院不予支持。最后，关于伍响军主张东莞定格公司应支付其高温补贴，因东莞定格公司在劳动仲裁期间提出了仲裁时效的抗辩，本院依法予以审查。伍响军于2017年10月16日向黄江劳动仲裁庭申请2015年6月至10月的高温津贴，已经超过一年的仲裁时效期间，原审法院认定东莞定格公司无需支付伍响军2015年6月至10月的高温津贴依法有据，本院予以维持。另外，对于本案伍响军所受工伤事故，东莞定格公司并无过错，无需支付伍响军精神抚慰金，对伍响军该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人伍响军、上诉人东莞定格公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人东莞市定格包装材料有限公司负担10元（已预交），由上诉人伍响军负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年九月十日书记员  蒋 航附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。