山西省晋城市城区人民法院刑事判决书（2019）晋0502刑初398号公诉机关晋城市城区人民检察院。被告人郭某，男，1994年11月20日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月26日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年5月31日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，当日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人崔某，山西泽州律师事务所律师。晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉〔2019〕393号起诉书指控被告人郭某犯诈骗罪，于2019年8月29日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员周冬雪出庭支持公诉，被告人郭某及其辩护人崔某到庭参加诉讼。现已审理终结。晋城市城区人民检察院指控，2017年8月至2018年9月，被告人郭某在晋城市城区新市西街某酒店六楼注册晋城市某文化艺术有限公司，雇佣他人在街上发放虚假宣传单，以买卖、收藏纪念币、生肖纪念钞、返利、中奖、包转让等为由，多次骗取被害人购买；具体为：1、2018年7月份郭某骗被害人原某购买与市场价值相差甚远的“建国钞”、“三军徽宝”等收藏品，并谎称升值空间巨大，日后可为其拍卖，被害人原某共计购买39128元收藏品；并将其花费51400元购买的书画“观山书法”以及27套“生肖纪念钞”交予郭某进行拍卖，支付拍卖费用6000元；被害人原某共计被骗45128元。2、2018年4月份、6月份，郭某骗取被害人王某购买“生肖纪念钞”、“第四套人民币”等收藏品，共计86640元，王某共获取郭某返利6000元，王某实际被骗79000元。3、2018年4月至7月份，郭某骗取被害人李某购买“第四套人民币”“生肖龙卡”等收藏品，共计28840元，李某共获取郭某返利850元，李某实际被骗27990元。4、2017年11月份，郭某以帮助被害人常某拍卖“老来乐”字画为由，骗取该字画及拍卖费6000元。破案后被告人郭某家属自愿赔偿被害人原某、王某、李某、常某损失，并获取被害人谅解。以上，被告人郭某共诈骗作案四起，金额为人民币158118元及“老来乐”字画一幅。庭审中，公诉机关当庭增加被害人原某与被告人郭某的27套生肖纪念钞和《观山书法》的涉案数额共计51400元，故变更起诉书中指控的犯罪金额为209518元。公诉机关当庭出示了书证、被害人陈述、被告人供述等相关证据证明指控事实。认为被告人郭某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议在有期徒刑三至五年幅度内量刑，并处罚金。诉请本院依法惩处。被告人郭某对公诉机关指控其的犯罪事实、定性无异议，签署了认罪认罚具结书，当庭表示认罪。但辩解：起诉书指控其发放虚假宣传单不是事实。对公诉机关当庭增加的数额辩解称，书画交给了拍卖公司，生肖纪念钞没有卖掉，由家属退赔相应价值的现金。辩护人提出以下辩护意见：被告人郭某的行为不构成诈骗罪。从事实方面，被告人销售收藏版第四套人民币、“三军徽宝”、生肖龙卡、生肖纪念钞的行为不构成诈骗罪。第一，起诉时指控发放虚宣传单不是事实，宣传单内容为到店赠送小礼品。第二，被告人出售的收藏品本身具有一定价值，仅以少部分返利未兑现认定诈骗是错误的。第三，如果认定为诈骗，应通过鉴定确定三军徽宝的实际价值。第四，公诉机关不应将被害人原某委托代卖的生肖纪念钞计入犯罪金额。当庭追加51400元的犯罪金额是错误的。另外，被害人原某的数额应是36096元，与检察院认定的39128元不符。从犯罪构成方面，被告人买卖收藏品的行为不构成诈骗罪。即使被告人在销售时有夸张宣传，也仅属于民事上的欺诈。其他方面，被告人自动投案并如实供述，构成自首；被告人始终认罪悔罪，愿意接受处罚，辩护人的意见与被告人认罪认罚并不矛盾。经审理查明，2017年8月，被告人郭某注册晋城市某文化艺术有限公司，公司住所为晋城市城区新市西街某号六层。被告人郭某通过向被害人宣称返利、中奖、升值后代为转让等方式，向多名被害人售卖收藏纪念币、生肖纪念钞、连号钞等收藏品；承诺为被害人拍卖其持有的收藏品，在收取收藏品及拍卖费用后，未予拍卖，也未返还收藏品及费用。具体犯罪事实为：1、2018年7月起，郭某向被害人原某声称收藏品升值空间大，待升值后可代为售卖，高额获利，骗取被害人原某在郭某处购买5套“三军徽宝”，每套价值6980元，共计34900元；2套“建国钞”，每套598元，共计1196元。另外被害人原某还将其花费9800元购买的书法《观山书法》一幅、花费41600元购买的27套生肖纪念钞（每套1580元，因票据显示总金额41600元，认定为41600元）交予郭某进行拍卖，并支付拍卖费用6000元，后该书法作品未予拍卖，也未返还。以上，给被害人原某的经济损失共计93496元。2、2018年4月起，郭某向被害人王某声称购买第四套人民币可返现、购买生肖纪念钞后可高价代卖，被害人王某购买40套第四套人民币，每套1580元，共计63200元；购买17套生肖纪念钞，每套1280元，共计21760元。以上被害人王某共计花费84960元。王某从郭某处获得返利6000元，被告人郭某的实际诈骗金额为78960元。3、2018年4月起，郭某向被害人李某声称购买第四套人民币可返现，被害人李某购买17套第四套人民币，每套1580元，共计26860元；购买1套生肖龙卡，花费1980元。被害人李某实际花费28840元，收到郭某返利850元，实际损失27990元。以上，被告人郭某诈骗被害人李某的金额为27990元。4、2017年11月份，郭某以帮助被害人常某拍卖字画《老来乐》为由，收取该字画及拍卖费6000元，该字画未予拍卖，也未予退回，拍卖费用也未予退回。以上，被告人郭某诈骗作案三起，涉案金额共计206446元、字画《老来乐》一幅（未作价，也未提供购买发票）。案发后，被告人郭某家属积极退赔被害人原某经济损失8万元、退赔王某经济损失7.9万元、退赔李某经济损失2.5万元、退赔常某经济损失1.3万元，被害人出具谅解书称被告人家属退赔了其全部经济损失，对被告人的行为表示谅解。另查明，本案在公诉机关移送审查起诉之前，被告人郭某在其委托的律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认罪、认罚。但在本案审理过程中，被告人及其辩护人均对本案事实及证据提出异议。公诉机关认为基于此不应再适用认罪认罚程序，并当庭变更量刑建议。针对上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：1、书证（1）晋城市公安局城区分局的受案登记表、报案材料、到案经过，证实被害人原某报案称，2017年7月份至今，被告人郭某以买卖收藏品为由共骗取多人钱财。2018年10月20日被告人经电话传唤归案。（2）郭某的户籍证明，证实被告人个人基本情况。（3）原某提供的收藏品票据、收款收据及《观山书法》拍卖合同，证实原某向郭某购买收藏品的情况及委托拍卖情况。（4）《老来乐》拍卖合同，证实常某与郭某委托拍卖情况。（5）晋城市某文化艺术有限公司、山西某拍卖有限公司的企业信息，证实公司相关信息。（6）收据及谅解书，证实案发后被告人郭某家属积极退赔被害人损失，并取得被害人谅解。（7）李某、原某、常某、王某等人的身份信息，证实被害人基本情况。（8）晋城市公安局城区分局东街派出所出具的情况说明，内容为被告人供述其将被害人字画交由山西某拍卖公司的员工张某，但合同上签字为张某，经拨打张某电话，号码为空号，无法确认此人身份。2、被害人陈述（1）常某的陈述，证实2017年10月我在晋城市城区南大街附近收到一张广告传单，得知在晋城市城区新市街某宾馆六楼的某文化艺术有限公司经营钱币、纪念币、文物等，因为我本人也收藏有一幅字画，便到该公司了解情况，并认识了该公司的法人郭某。之后我听说他们公司要来个鉴定专家，就于2017年11月25日将我收藏的现代画家刘文西的《老来乐》拿过去鉴定。这位专家鉴定为真品，估价在50万元人民币左右。同年11月28日我把6000元拍卖费交给郭某，未给我开收据，签订委托拍卖合同。直到2019年8月份也没有还给我字画，公司倒闭，与郭某失去联系，才知被骗。（2）原某的陈述，证实2017年7月份的一天，我在晋城市城区人民广场碰见熟人王某1，她说有人给她发传单，在晋城市城区某宾馆六楼有一公司可以免费领取手链，我们便到该公司登记联系方式进行领取。去了之后郭总郭某给我们介绍公司的产品，当时留下了手机号。几天之后郭某打电话推销公司产品，他给我推销了一款“三军徽宝”的产品，一套6980元，买一年给我3万元，我以没钱推脱后，隔了一段时间又继续给我推销，我于同年8月21日我的理财产品到期后购买了一套“三军徽宝”。过了七八天，有一个自称这家收藏公司北京总部的客服给我打电话，说我中奖了，买五套这个产品一年之后给我15万元，我说我听不懂，他便叫我到晋城公司找郭某详细为我解释，我当天下午去到该公司后经确认得知信息为真，便又买了一套。之后经郭某再三推销，便又凑够了五套“三军徽宝”及两套550元产品，之后他又陆陆续续的骗了我57580元，直到2018年7月我去他公司看到关门了，我才发现被骗。他和我说一年之后能升值，或者给我拍卖，但每月并未给我返还奖金。直到2018年7月公司关门倒闭，才知被骗。我共购买了建国钞2套，每套598元，支付给他1196元；三军徽宝5套，每套6980元，支付给他34900元；清明上河图3套，每套1000元，支付给他3000元；以及郭某和我要的6000元的拍卖费，合计45128元。其中我在国贸21楼的一个公司购买观山书法一套9800元；生肖纪念钞27套，每套1580元，花费41660元，合计51400元。我把观山书法交给郭某进行拍卖，并与拍卖公司签订合同；把生肖纪念钞交给他公司替我卖，都是口头承诺以后卖了挣钱。2019年8月22日陈述，称在郭某处购买了三幅“清明上河图”，郭某称给卖了3000元，但没给钱，还交了30元定金。（3）李某的陈述，证实2018年4月份我听说可以在某酒店六楼领取毛主席像章，到该公司后经郭某推荐我购买了一套第四套人民币，每套1580元，每套每月奖金50元，并由国家发放补助，之后又陆陆续续的购买了16套第四套人民币，1套生肖龙卡价格1980元。7月14日联系我过去领钱，次日我在该公司领了850元。之后公司便倒闭关门了，与郭某失去联系。我共购买17套第四套人民币，每套1580元；生肖龙卡一套，每套1980元，合计28840元，返利850元，实际损失27990元。（4）王某的陈述，证实2018年4月份，我在晋城市城区人民广场附近得知熟人李某在某酒店六楼领取毛主席像章。我去了以后，公司负责人郭某介绍第四套人民币即将停用，以后升值空间较大，每套每月还返50元奖金，6月之后把购买的人民币拿过来后原价退还。我购买了40套第四套人民币，每套1580元。每套人民币每月返还50元，40套人民币每月返现2000元，三个月共6000元。6月份时推出生肖龙卡，每套1280元，到11月份之后可以帮我卖了，除了本金还多给我百分之四十的钱，我便又过去购买了17套。8月份得知公司倒闭关门了，与郭某失去联系。综上，我购买40套第四套人民币，每套1580元；17套生肖龙卡，每套1280元，他还少找了我40元钱，合计85000元，返利6000元，实际损失79000元。3、被告人郭某供述，供认2017年8月份我在晋城市城区人民广场，某酒店六楼注册成立晋城市某文化艺术有限公司，公司主要经营卖艺术品，公司于2018年8月注销，因为公司经营的一年里一直在亏算，新市街一直在修路，客户来不了公司，我也没有钱了，就注销了。我在北京某交易市场等几个市场购买三军徽宝、第四套人民币、生肖钞等物品。原某多次来到我公司，在她有一次来的时候我为她介绍公司的艺术品，介绍完之后，她决定购买一套“三军徽宝”，价格是6980元，当时她先支付了50元订金，等她把尾款交付完毕，我把“三军徽宝”交给她。之后她还在我们公司购买了两套建国钞，每套价格580元。后来她又买了四套“三军徽宝”。李某是在2018年5月份在我们公司购买了17套第四套人民币纪念钞，每套1580元；一套生肖龙卡纪念钞，每套1980元。王某在我们公司买了四十套第四套人民币纪念钞，每套1580元；17套生肖纪念钞，每套1280元。我们公司出台的优惠政策都是基于公司正常运营的前提下进行的，每套每月返50元，分6个月返完，但并未承诺顾客在一定时间后返还买艺术品的钱，且将风险都提前跟客户沟通过，若几年之后这些物品升值我们还可以帮助客户去卖。公司在运营初期，为了拓展业务，我有个朋友张某在山西某拍卖公司工作，他们公司有一个设立拍卖品征集处的业务，经沟通，他们公司负责派人到我公司举办一个收藏品鉴定会。原某和常某通过了解拍卖业务，分别决定将自己的两幅字画交由公司来进行拍卖，我作为中间人，每人收取6000元的前期宣传费，并将这些交由拍卖公司的张某，后来就联系不上了拍卖公司。我将原某和常某的艺术品以及每人6000元的宣传费交给山西某拍卖有限公司没有凭证。原某和王某等人在我公司卖艺术品也没有签订合同。我没有承诺在一定时间内返还卖艺术品的钱。我认为我没有犯罪，顶多是超范围经营。我为客户进行拍卖，我只是作为中间人，给客户找拍卖公司。拍卖合同上的签字是我本人签的，合同上的库管人签字为张某，是否是其本人的真实名字我不知道，她身份证我没见过，我们都叫她张某，但是这个合同拿过来的时候就已经签好了，我也就没有多想。经当庭质证，被告人郭某对证据有异议，具体意见由其辩护人发表。辩护人提出如下质证意见：1、原某的陈述中关于“三军徽宝”产品一年给3万的内容不属实，“客服电话”内容也不存在。被告人没有向其承诺拍卖的事情。2、李某的陈述，能说明其获得的返利不止是850元；3、王某的陈述，其陈述返利后原价退还及除了本金多给40%不属实。本院认为，公诉机关所出示的证据系侦查机关通过合法渠道取得，证据之间能够形成完整证据锁链，相互印证查明事实，可以作为定案依据，依法予以确认。辩护人当庭提供如下证据：被告人郭某的朋友与张某的聊天记录4页，证明张某确有其人，被告人和张某是通过中间人认识、来往，字画及拍卖费都在张某处。公诉机关的质证意见是：证据形式不合法，聊天人的身份无法确认。合同书上签字为张某，不是张某，仅凭微信聊天记录无法证实。本院认为，辩护人出示的证据真实性无法确认，不能作为定案依据，不予认定。本院认为，被告人郭某以非法占有为目的，虚构售卖收藏品可以返利、中奖、升值后代为售卖等事实，或以为他人拍卖收藏的字画为理由，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郭某犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人郭某的诈骗金额为209518元不正确，本院根据在案的客观证据、被害人陈述、被告人供述等相关证据依法认定诈骗金额为206446元。被告人关于其未发放虚假宣传单的意见，本院认为其发放宣传单是为了吸引被害人到其店中进而做进一步买卖收藏品的宣传，其宣传手段和宣传单上所写内容不影响对其犯罪行为的认定。辩护人认为被告人郭某的行为不构成犯罪的意见，本院认为，从主观上来讲，被告人的公司于2017年8月至2018年8月存续，据被告人供述，公司注销的原因是公司一直处于亏损的状态，可见被告人郭某事实上并无能力给被害人返现，同时根据被害人陈述，除了给二位被害人少量返现外，并未按期给被害人返现，因此其主观上有非法占有被害人财产的目的。客观上来讲，被告人在北京马甸邮币卡交易市场等购买纪念币等物品后以高价出售，其出售藏品是其诈骗被害人的手段，其客观上实施了诈骗的行为；在答应帮被害人拍卖收藏品后，经公安机关查实，并不存在被告人所称的拍卖公司工作人员张某。由此可见，被告人主观是具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，因此对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人郭某经公安机关电话传唤到案，到案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，可从轻处罚。被告人的家属积极退赔被害人的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人上述相关辩护意见予以采纳。公诉机关认为被告人对指控的犯罪事实及证据有异议，对其不再适用认罪认罚从宽处罚，并改变量刑建议。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人郭某的刑期从2019年4月26日起至2022年4月25日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 貊惠茜人民陪审员 常红伟人民陪审员 原鲜亮 二〇一九年九月三十日书 记 员 张 友