安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终880号上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区绿盛百货超市，经营场所安徽省合肥市蜀山区。经营者：鲁道文。委托诉讼代理人：张林，安徽徽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，安徽徽商律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。上诉人合肥市蜀山区绿盛百货超市（以下简称蜀山绿盛超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。蜀山绿盛超市的委托诉讼代理人张林、刘静，中粮公司的委托诉讼代理人宋志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蜀山绿盛超市上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回中粮公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由中粮公司负担。事实与理由：一、中粮公司无充分证据证明蜀山绿盛超市实施了被控侵权行为。蜀山绿盛超市没有销售涉案红酒，公证保全没有摄像，过程也不完整。1.公证书中描述在“皖垦超市”购买涉案红酒，却在公证书中附上了盖有内容为“蜀山绿盛超市”印章的收据。收据上也没有注明具体的商品名称。2.收据的日期是2016年4月8日，公证的时间是2017年4月8日，该收据不能证明和本案具有关联关系。二、如以本案公证收据中载明的时间2016年4月8日计算，中粮公司的起诉已经超过诉讼时效。中粮公司辩称：一、本案公证保全程序符合法律规定，应当作为认定蜀山绿盛超市实施了被控侵权行为的依据。蜀山绿盛超市针对该公证书的抗辩理由不是公证书的法定生效要件。二、公证书所附收据上加盖有蜀山绿盛超市的其公章，足以认定案涉被控侵权行为由蜀山绿盛超市实施，与“皖垦超市”无关。三、关于侵权行为的实施时间。公证书中所有记载的证据保全时间为2017年4月8日，虽然与收据记载时间不一致，但应当依法认定为侵权行为的实施时间，由此计算至起诉之日时间尚不满两年。此外，本案应适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效的规定。中粮公司向一审法院起诉请求：1.蜀山绿盛超市立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第4883352号、第7859364号、第8136152号、第3244775号注册商标专用权商品的行为；2.蜀山绿盛超市赔偿中粮公司经济损失30000元；3.本案全部诉讼费用由蜀山绿盛超市承担。一审法院认定的事实：中国粮油食品（集团）有限公司是第4883352号“长城”文字商标的注册人，核定使用商品类别为第33类，即米酒、白兰地酒、葡萄酒等。2007年4月29日变更注册人名义为中粮公司。商标核准注册有效期自2008年5月14日至2018年5月13日。中粮公司是第7859364号商标注册人，核定使用在第33类商品上，包括鸡尾酒、葡萄酒等，有效期自2011年1月7日至2021年1月6日。中粮公司是第8136152号长城图形商标的注册人，核定使用商品类别为第33类，即鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。中国粮油食品进出口公司天津分公司是第70855号“长城牌GREATWALL及图”注册商标的原注册人，核定使用商品原为第36类，经核准续展注册在第33类商品，包括白酒、露酒、葡萄酒，有效期限自1974年7月20日开始，经多次续展至2023年2月28日止。1998年4月，中国粮油食品进出口总公司通过受让方式取得该注册商标；2002年1月28日，该注册商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司；2005年8月3日，该注册商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司；2008年4月29日，该注册商标变更注册人为中粮公司。2004年11月12日，该注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在第33类葡萄酒商品上的驰名商标。中国粮油食品进出口（集团）有限公司第3244772号“长城”注册商标的注册人，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月变更注册人为中粮公司。商标经续展有效期自2003年7月21日至2023年7月20日。蜀山绿盛超市于2008年9月4日在合肥市蜀山区登记注册个体工商户，经营者鲁道文，经营场位于合肥市蜀山区黄山路468号易居时代公寓4-5幢106、107室，经营范围为：卷烟、预包装食品、日用百货、五金、办公用品等。至本案开庭时，蜀山绿盛超市处于存续期。中粮公司的委托代理人万应旭向安徽省合肥市中安公证处申请证据保全。2017年4月8日，该处公证人员随万应旭来到合肥市东至路通和易居时代小区大门旁边门头标示有“皖垦超市”字样的商铺，在公证人员的监督下，万应旭在该商店购买了一瓶红酒并取得编号为8332630号《收据》一张。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行封存后交由万应旭保管。2017年5月11日，安徽省合肥市中安公证处对以上事实出具（2017）皖合中公证字第4664号公证书。经庭审查验，上述公证封存的证物中：1.涉案红酒一瓶，正面瓶贴上印有“百年长城干红”“百年长城”文字图案、“长城”图案等。2.金额为38元的收据一张，其上加盖有蜀山绿盛超市印章。中粮公司主张被控侵权商品的如下标识构成侵权：瓶贴上方长城字样与中粮公司第4883352号商标相似，长城拼音与中粮公司第7859364号商标相似，长城图案与中粮公司第8136152号及70855号商标相似，下方的繁体长城字样与中粮公司第3244775号商标相似。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮公司是核定使用在第33类商品上的第4883352号、第7859364号、第8136152号、第70855号、第3244772号商标的权利人，上述注册商标在购买被控侵权商品时均在有效期内，中粮公司的注册商标专用权依法应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。本案的争议焦点为：一、蜀山绿盛超市是否侵犯中粮公司的注册商标专用权；二、如构成侵权，蜀山绿盛超市应承担赔偿责任及赔偿数额问题。首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属侵犯注册商标专用权的行为。蜀山绿盛超市虽在本案中辩称未销售被控侵权商品，但未否认（2017）皖合中公证字第4664号公证书及公证封存的收据上加盖的印章的真实性，且收款收据的日期系蜀山绿盛超市手工填写，即便存在笔误，公证书亦对该收据的取得时间、取得过程予以确认，不影响其证明效力。关于蜀山绿盛超市辩称的公证时未拍摄录像等理由，该抗辩理由并不是公证书的法定生效要件。综上，可以认定蜀山绿盛超市销售了本案的被控侵权葡萄酒。因被控侵权商品与中粮公司主张的前述商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。经当庭比对，被控侵权商品瓶贴上方“长城”字样与中粮公司第4883352号商标构成相似，“长城”拼音与中粮公司第7859364号商标构成相似，“长城”图案与中粮公司第8136152号及70855号商标构成相似，瓶贴下方的繁体长城字样与中粮公司第3244775号商标构成相似。上述商标的组合使用，容易造成消费者的误认，因此涉案被控侵权商品属于侵害中粮公司第4883352号、第7859364号、第8136152号、第70855号、第3244772号注册商标专用权的商品。故中粮公司主张蜀山绿盛超市侵犯其注册商标专用权，理据充分，予以支持。其次，蜀山绿盛超市辩称未销售侵权物品，在中粮公司提供公证证据的情况下，未提供相反的证据证明，亦没有提供涉案葡萄酒的合法来源证据，故对其辩称不予采信。关于本案的诉讼时效问题。本案公证购买时间为2017年4月8日，中粮公司起诉日期为2019年1月14日，符合诉讼时效的相关规定。综上，蜀山绿盛超市侵犯中粮公司注册商标专用权，应承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，中粮公司未能举证证明其因蜀山绿盛超市的侵权行为所受到的实际损失及蜀山绿盛超市的获利情况，综合考虑中粮公司注册商标的知名度、蜀山绿盛超市的经营规模、销售侵权商品的数量、危害后果以及中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定蜀山绿盛超市赔偿中粮公司经济损失15000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款，第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、蜀山绿盛超市于判决生效之日起立即停止侵害中粮公司第4883352号、第7859364号、第8136152号、第70855号、第3244772号商标专用权的行为；二、蜀山绿盛超市于判决生效之日起十日内一次性赔偿中粮公司经济损失及合理开支共计15000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由中粮公司负担150元，由蜀山绿盛超市负担400元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案公证书能否作为认定案件事实的依据；二、中粮公司的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。蜀山绿盛超市上诉主张（2017）皖合中公证字第4664号公证书不能作为认定案件事实的依据。对此分析认为，首先，公证取证过程中是否连续摄像并非公证文书的法定生效要件，中粮公司的公证保全未摄像不影响公证书的效力。其次，蜀山绿盛超市认可公证书中收据的真实性，中粮公司根据收据上加盖的印章确定被控侵权商品的销售主体具有事实和法律依据。第三，公证书描述了购买侵权商品的店铺地址并附有门头照片，蜀山绿盛超市如认为其未在该地址经营，应当就其实际经营地址及店铺门头照片与公证书描述不一致进行举证。最后，公证书中所附的收据系购买者在蜀山绿盛超市取得，票据未记载商品名称、销售日期存在笔误均非中粮公司的过错，不能据此否定公证书的效力。综上，蜀山绿盛超市的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本案公证购买时间为2017年4月8日，中粮公司起诉日期为2019年1月14日，符合诉讼时效的相关规定。蜀山绿盛超市的此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，蜀山绿盛超市的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由合肥市蜀山区绿盛百货超市负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年九月三十日法官助理杨芳书记员杨弯弯