河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3202号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司，营业场所：河南省驻马店市盘龙山路北段路东。负责人：谢中宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李艳云，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈爱云，女，1953年5月15日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：方红伟，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董彦鹏，男，1969年4月3日出生，汉族，住河南省确山县。上诉人阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称阳光财险驻马店公司）因与被上诉人陈爱云、董彦鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初2274号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光财险驻马店公司的委托诉讼代理人李艳云，被上诉人陈爱云的委托诉讼代理人方红伟，被上诉人董彦鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财险驻马店公司上诉请求：改判上诉人不承担后续治疗费、护理费等各项损失共计12011.24元，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据本地医疗环境及陈爱云出院时的医嘱显示，陈爱云的后续治疗费为6000元。安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见书关于后续治疗费数额与医嘱相差甚远，且鉴定意见书也写明或以实际发生为准计算。故陈爱云的后续治疗费应以实际发生计算。2、2018年河南省居民服务行业年平均工资为39522元，一审计算护理费存在错误。被上诉人陈爱云辩称，1、河南省高级人民法院2018年372号文规定，医嘱与鉴定意见不一致时，应以鉴定意见为准，故本案后续治疗费应以鉴定意见为准。2、2018年河南省居民服务行业年平均工资为45677元，一审法院计算护理费正确。被上诉人董彦鹏辩称，同意陈爱云的答辩意见。陈爱云向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计87327.55元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2018年11月18日13时，在君××竹沟镇卫生院对面，被告董彦鹏驾驶豫Ｑ×××××号小车在卫生院门前开车门时，与桂全成驾驶的三轮摩托车发生碰撞，造成两车受损、摩托车乘坐人陈爱云受伤。确山县公安局交警大队适用简易程序作出第2220号事故认定书，认定被告董彦鹏负事故的全部责任。原告受伤后被立即送往确山第一人民医院治疗，花费131.4元。因伤势严重当天转院至确山县人民医院住院治疗25天，花费医疗费27497.72元，出院诊断为：1、右尺桡骨粉碎性骨折2、右手皮肤擦伤3、慢性支气管肺炎4、高血压。出院后花费检查费120元。一审法院依法委托安徽天正司法鉴定中心对原告陈爱云的伤残等级、后期治疗费、误工期、护理期及营养期进行评定，该所于2019年5月20日出具皖天正司鉴【2019】法临鉴字第917号鉴定意见书，意见：陈爱云因右尺桡骨下段骨折，遗留右腕关节功能障碍构成十级伤残，后期治疗费约需10000元—12000元，误工期180日，护理期60日，营养期90日。原告为此支付鉴定费3000元。被告董彦鹏驾驶的豫Ｑ×××××号小型轿车在阳光财险驻马店公司投有交强险和限额为100万元的商业第三者责任险（特约不计免赔），事故发生在保险期限内。原告陈爱云的户籍性质为农业家庭户口。2018年河南省农村居民人均可支配收入为13830.74元，农林牧渔业年平均工资为44314元，居民服务行业年平均工资45677元。事故发生后，被告董彦鹏向原告支付了27629.12元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”确山县公安局交警大队认定在此次事故中被告董彦鹏负全部责任，该事故认定程序合法，内容客观，且原、被告均无异议，应当作为本案认定事实的证据，予以采信。对原告的损失，被告董彦鹏应当承担全部赔偿责任。因被告董彦鹏驾驶的豫Ｑ×××××号小型轿车在阳光财险驻马店公司投有交强险和商业三者险，阳光财险驻马店公司应当首先在交强险各分项限额内赔偿原告的损失，交强险不足以赔偿的，由商业第三者责任保险赔偿。根据法律规定结合原告所提供的证据，原告的损失确定为：1、医疗费：27497.72元＋131.4元＋后期治疗费11000元=38629.12元；阳光财险驻马店公司辩称出院医嘱建议后期治疗费6000元，参照河南省高级人民法院豫高法【2018】372号文件通知，医嘱与司法鉴定意见不一致时，一般以鉴定意见为准。根据原告的年龄、受伤部位、司法鉴定意见等因素，酌定为11000元；2、住院伙食补助费：25天×50元=1250元；3、营养费：营养期90天×20元=1800元；4、护理费：护理期60天×45677元÷365天=7508元；5、残疾赔偿金：13830.74元×14年×10%=19363元；6、精神抚慰金：4000元；7、交通费：根据原告住院路途的远近和就医时间的长短及救护车费用等，酌定原告的交通费共计500元；原告提交河南光韵通信科技有限公司误工证明一份，原告未提交其他证据能与该证据形成证据链条来证明原告的主张，且原告年龄已经超过60周岁，因此，原告请求误工费，不予支持。第1—7项合计为73050.12元。阳光财险驻马店公司应当在交强险和商业第三者责任险的限额内赔偿原告73050.12元。鉴定费3000元，由被告董彦鹏负担。因被告董彦鹏已经向原告支付了27629.12元医疗费；两项相抵后，原告应当返还被告董彦鹏24629.12元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条之规定，一审法院判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈爱云各项损失73050.12元；二、原告陈爱云在得到第一项赔偿款的同时返还被告董彦鹏24629.12元；三、驳回原告陈爱云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取992元，由被告董彦鹏负担。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明，被上诉人陈爱云一审起诉请求护理费赔偿时，请求标准为按2018年河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算，护理费共计6496.8元。二审中，被上诉人陈爱云未提交2018年度河南省居民服务和其他服务业年平均工资为45677元的依据。另查明，2018年度河南省居民服务和其他服务行业年平均工资为39522元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于后续治疗费是否应予支持的问题。河南省高级人民法院豫高法〔2018〕372号文件通知，医嘱与司法鉴定意见关于后续治疗费不一致的，一般以鉴定意见为准。本案中，2018年12月13日陈爱云出院时，确山县人民医院骨科出具诊断书显示：“骨折愈合后，行内固定物取出术（费用约六千元）”。2019年5月22日安徽天正司法鉴定中心鉴定意见书显示：“被鉴定人陈爱云后期右尺桡骨内固定装置取出费用约10000-12000元人民币，或以实际发生为准。”因诊断书和鉴定意见书中对陈爱云的后续治疗费均有建议，故应以鉴定意见为准。因陈爱云的后续治疗费为必然发生的费用，原审法院依据鉴定意见中后续治疗费数额，酌定上诉人先行给付后续治疗费11000元，并无不当，本院予以维持。关于一审法院计算护理费是否正确的问题。陈爱云起诉时请求护理费按2018年度河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算，即护理费总额为：60天×39522元÷365天＝6496.77元。一审法院判决按照45677元的标准计算有误，本院予以纠正。被上诉人陈爱云称其对护理费计算标准有更改，但没有证据证明，且在一审庭审笔录中未显示，本院不予采信。上诉人阳光财险驻马店公司在交强险和商业三者险限额内应承担的赔偿总额为72038.89元（医疗费38629.12元＋住院伙食补助费1250元＋营养费1800元＋护理费6496.77元＋残疾赔偿金19363元＋精神抚慰金4000元＋交通费500元）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决适用护理费标准存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持确山县人民法院（2019）豫1725民初2274号民事判决第二、三项；二、变更确山县人民法院（2019）豫1725民初2274号民事判决第一项为：被告阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈爱云各项损失72038.89元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取992元，由董彦鹏负担。二审案件受理费100.5元，由阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 平审判员 孙卫国审判员 王巧莉二〇一九年九月二十日书记员 杨亚茹