北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初9952号原告:天津英雄互娱科技有限公司，住所地天津市中新天津生态城国家动漫园文三路105号读者新媒体大厦第三层办公室A区361房间。法定代表人:应书岭，经理兼执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：杨柳独秀，女，1993年7月29日出生，汉族，北京国爱律师事务所实习律师，住湖北省十堰市茅箭区。（到庭）被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人:申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人:宋月茹，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人:洪飞扬，国家知识产权局审查员。（到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第136881号关于第28499075号“英雄互娱HERO及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院立案时间：2019年8月12日。开庭审理时间：2019年8月27日。被诉决定认定：诉争商标与第26758045号商标、第14075048号商标、第13471122号商标、第13471145号商标、第4740015号商标和第10219355号商标(分别简称引证商标一至六)构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十一条所指的情形，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与各引证商标未构成近似商标。二、诉争商标经过原告的积极使用和宣传推广，已经在相关公众中具有较高的知名度，与各引证商标共存不会产生混淆误认。三、本案引证商标二和五在相同的服务项目上已经共存，根据审查标准一致原则，诉争商标也应当获准注册。四、引证商标二、三、四、六未进行实际使用，其权利人不从事游戏行业，实际使用的行业范围与原告不同。五、引证商标一已经在商标驳回复审程序中被驳回注册。六、引证商标五因连续三年停止使用现处于撤销程序中，其权利状态不稳定。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：284990753、申请日期：2018年1月3日。4、标识5、指定使用的服务（第41类4101-4102；404-4105群组）：组织教育或娱乐竞赛；无线电文娱节目；游戏器具出租；电子书籍和杂志的在线出版；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；电视文娱节目；娱乐服务；培训；在计算机网络上提供在线游戏。二、引证商标（一）引证商标一1、申请人：格哈德·万兹。2、申请号：267580453、申请日期：2017年10月9日。4、标识5、指定使用的服务（第41类4102；4105群组）：假日野营娱乐服务；组织体育比赛；组织表演（演出）；私人健身教练服务；通过视频点播传输提供电视节目（不可下载）；体育设备出租（车辆除外）。（二）引证商标二1、申请人：高途乐公司。2、申请号：140750483、申请日期：2014年2月26日。4、专用权期限：2017年1月21日至2027年1月20日。5、标识6、核定使用的服务（第41类4101-4102；4105群组）：电影放映机及其附件出租；摄影报道；摄影；录像带录制；教育；微缩摄影；录像机出租；音响设备出租；剧院或电视演播室用灯光设备出租；摄像机出租；培训；教学；实际培训（示范）；辅导（培训）；组织体育比赛；组织文化或教育展览；组织表演（演出）；提供在线录像（非下载）；提供在线音乐（非下载）；除广告片外的影片制作；广播和电视节目制作；演出制作；录像带剪辑；安排和组织会议；安排和组织专家讨论会；安排和组织培训班。（三）引证商标三1、申请人：北京乐动卓越科技有限公司。2、申请号：134711223、申请日期：2013年11月1日。4、专用权期限：2015年9月7日至2025年9月6日。5、标识6、核定使用的服务（第41类4105群组）：玩具出租；游戏器具出租。（四）引证商标四1、申请人：北京乐动卓越科技有限公司。2、申请号：134711453、申请日期：2013年11月1日。4、专用权期限：2015年9月7日至2025年9月6日。5、标识6、核定使用的服务（第41类4105群组）：玩具出租；游戏器具出租。（五）引证商标五1、申请人：福建省英雄在线网络科技有限公司。2、申请号：47400153、申请日期：2005年6月24日。4、专用权期限：2019年5月7日至2029年5月6日。6、标识7、核定使用的服务（第41类4103-4105群组）：收费图书馆；提供在线电子出版物（非下载的）；娱乐；游戏；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏。（六）引证商标六1、申请人：上海跳跃网络科技有限公司。2、申请号：102193553、申请日期：2011年11月22日。4、专用权期限：2014年3月14日至2024年3月13日。6、标识7、核定使用的服务（第41类4104-4105群组）：文字出版（广告宣传册除外）；图书出版；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载的）；（在计算机网络上）提供在线游戏；书籍出版；娱乐信息；文娱活动；除广告以外的版面设计；俱乐部服务（娱乐或教育）。三、其他事实原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。经查，引证商标一的注册申请被驳回，现处于商标驳回复审程序中，驳回决定尚未生效。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书和开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此不再评述。诉争商标由汉字“英雄互娱”及和经过艺术设计的英文“HERO”组成，引证商标二由英文“HERO”构成，引证商标三由汉字和英文组合“我是hero”构成，引证商标四由汉字和英文组合“我叫hero”构成，引证商标五由汉字“英雄在线”、英文“HERO”及图形组成，引证商标六由数字和英文组合“300hero”构成。将诉争商标与各引证商标相比较，诉争商标与引证商标二至六均含有显著识别部分英文单词“HERO”，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分,易使相关公众认为诉争商标与引证商标二至六存在特定联系或为系列商标，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二至六若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告主张引证商标一已经在复审中被驳回注册，不构成诉争商标获准注册的障碍。但鉴于诉争商标在全部复审服务上与引证商标二至六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标一的权利状态对本案审理结果并无影响，故本院对此不再予以评述。原告主张引证商标五因连续三年停止使用现处于撤销程序中，其权利状态不稳定。因截至本案审理时，引证商标五撤销程序尚未终结，其仍为有效商标，故引证商标五仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准一致性的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，与本案情形相同的其他商标已经被核准注册及本案引证商标二和五共存的情形，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与各引证商标相区分。原告的相应主张，本院不予支持。依据《商标法》的规定，对诉争商标的申请是否予以驳回不以引证商标是否实际使用为前提。原告关于引证商标二、三、四、六未实际使用的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张其与引证商标二、三、四、六所有人处于不同行业，提供服务内容不同，不会引起消费者混淆误认。对此本院认为，审查诉争商标与引证商标二、三、四、六共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三、四、六核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，而原告与引证商标二、三、四、六所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二、三、四、六共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告天津英雄互娱科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告天津英雄互娱科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  赵振洲人民陪审员  舒庆艳二〇一九年九月二十四日法官 助理  王嗣卓书 记 员  高 阳