湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1150号上诉人（原审被告）：湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司。住所地：湖北省应城市经济开发区横八路以南，纵一路以东、变电站以北。统一社会信用代码：914209810684434306。法定代表人：童军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伊泉海，男，1967年11月15日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。上诉人湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司（以下简称格林森公司）因与被上诉人伊泉海劳动争议一案，不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。格林森公司上诉请求：一、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初377号民事判决第二项、第三项，请二审法院对解除劳动合同双倍的赔偿金14893.36元和加班工资不予支持，驳回伊泉海的全部诉讼请求；二、由伊泉海承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原判对伊泉海的月平均工资数额认定有误。依据伊泉海离职前12个月的工资表计算，伊泉海的月平均工资为3242.52元。原判认定伊泉海月平均工资为3723.34元错误。二、原判决认定格林森公司支付双倍解除劳动合同经济补偿金14893.36元，没有事实依据。劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，格林森公司没有违法解除劳动合同的情形，格林森公司解除与伊泉海的劳动关系是基于伊泉海不能胜任本职工作，依据劳动合同法第四十条第二项规定，格林森公司有权解除与伊泉海的劳动关系。原判支持双倍的解除劳动合同补偿金是错误的。三、格林森公司已按劳动仲裁裁决履行了义务，双方劳动争议已终结。劳动仲裁裁决后，格林森公司经与伊泉海协商，格林森公司按劳动仲裁裁决的项目向伊泉海履行了义务，且伊泉海也向格林森公司出具了结清证明，双方因劳动争议发生的权利和义务关系已终结。伊泉海二审答辩称，一、关于平均工资，格林森公司所称的工资表的数据是实发工资，里面没有包含扣除的社保费用、公积金、个人所得税以及其他费用，例如伊泉海2018年8月的工资，实发工资是3722.78元，但应发工资是4258元。本案的工资标准应按伊泉海的应发工资计算，一审判决计算正确。二、关于双倍经济补偿金，一审判决有事实和法律依据。格林森公司在劳动合同有效期内辞退了伊泉海，属于违法解除劳动合同，根据劳动合同法第八十七条的规定，应当支付双倍经济补偿金。三、虽然格林森公司已按仲裁裁决履行了义务，但伊泉海并没有放弃自己的权利，伊泉海对仲裁裁决不服，依法可以向人民法院起诉。综上，格林森公司的上诉请求应当予以驳回，维持原判。伊泉海向一审法院提出诉讼请求：（一）格林森公司向伊泉海支付2018年10月1日至9日的工资174.35元；（二）格林森公司向伊泉海支付周末加班工资22400.20元；（三）格林森公司向伊泉海支付未签订书面劳动合同的双倍工资8516元；（四）格林森公司向伊泉海支付违法解除劳动合同赔偿金17032元；（五）格林森公司为伊泉海补缴2017年4月至6月的社会保险费用，本案的诉讼费用由格林森公司承担。一审法院认定事实如下：2017年3月28日，伊泉海在格林森公司从事采购工作，月平均工资3723.34元。2017年7月1日双方签订了2017年7月1日至2018年7月1日的固定期的劳动合同，合同到期后，又续签订了一年的劳动合同至2019年7月1日。合同约定伊泉海月基本工资为1500元。在履行劳动合同期间，格林森公司未依法为伊泉海缴纳2017年4月至2017年6月的社会保险。伊泉海在格林森公司工作期间，每周六加班。2018年10月9日格林森公司辞退伊泉海后，未支付伊泉海2018年10月1日后的工资及加班工资。为此，伊泉海于2018年10月12日向应城市劳动人事仲裁院申请仲裁，要求格林森公司支付其2018年10月1日至9日的工资，垫付的货款及滞纳金，辞退补偿金15597.96元，周六加班双倍工资及补缴2017年4月至6月的社会保险。2019年1月8日，应城市劳动人事仲裁院作出应劳人仲案字（2018）156号“裁决书”，其内容为：①格林森公司支付伊泉海2018年10月1日至9日工资804.50元；②格林森公司支付伊泉海周六加班工资8923元；③驳回伊泉海其他仲裁请求。伊泉海对该裁决书不服，至此成讼。另查明，格林森公司收到仲裁书后，按仲裁书的内容于2019年1月14日支付了伊泉海工资804.50元及加班工资8923元，共计9727.50元。一审法院认为，2018年10月1日至2018年10月9日中有法定假日3天，公休日2天，伊泉海在格林森公司实际工作日4天，伊泉海的月平均工资为3723.34元。根据法律规定，伊泉海2018年10月1日至2018年10月9日的工资为692.71元（3723.34元/月÷21.5天×4天）。格林森公司按“仲裁书”的内容支付了伊泉海工资804.50元，其未支付工资大于伊泉海应得的工资，因此伊泉海要求格林森公司支付2018年10月1日至2018年10月9日工资的诉讼请求，予以支持。伊泉海在格林森公司工作期间，每星期周六加班，其加班天数为77天（2017年3月28日至2018年10月9日共计77个星期），劳动合同约定伊泉海的月工资为1500元，伊泉海加班工资应为10744元（1500元/月÷21.5天×77天×200%）。格林森公司按“仲裁书”的内容支付了加班工资8923元，故伊泉海要求格林森公司支付1821元加班工资的诉讼请求，予以支持。双方在履行劳动合同期间格林森公司没有为伊泉海缴纳2017年4月至6月的社会保险，并且单方面解除与伊泉海劳动关系的行为，违反了我国的法律规定。故伊泉海要求格林森公司补缴社会保险，支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持；但要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，因该项请求未向应城市劳动人事仲裁院申请仲裁前置程序，一审法院未予支持。格林森公司辩称，要求不支付伊泉海加班工资、解除劳动合同赔偿金的辩解意见，与事实法律不符，一审法院未予采纳；但要求不应支付工资及未签订劳动合同双倍工资的辩解意见，与法律相符，一审法院予以采纳。伊泉海每月平均工资3723.34元，两倍的解除劳动合同经济补偿金为14893.36元（3723.34元/月×2个月×2，时间从2017年3月28日至2018年10月9日）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，遂判决：一、伊泉海与格林森公司解除劳动合同。二、格林森公司向伊泉海支付周末加班工资1821元；解除劳动合同赔偿金14893.36元；合计16714.36元。三、格林森公司为伊泉海缴纳社会保险（时间自2017年4月至2017年6月，缴纳标准为双方各自应承担的具体数额以社会保险经办机构核算为准。）四、驳回伊泉海其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由格林森公司负担。二审期间，格林森公司为支持其上诉请求，向本院提交了一份证据。伊泉海未提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。格林森公司提交的证据如下：2018年8月13日的会议记录。拟证明：伊泉海不能胜任本职工作，会议对于伊泉海不能胜任本职工作的情形列出了七个方面，会议决议要求对伊泉海进行劝退一致同意。由于伊泉海不能胜任本职工作，格林森公司才解除劳动合同。伊泉海对格林森公司提交的证据质证意见：该证据不属于新证据；对证据的真实性有异议，上面并没有参会人员的签名；对证明目的不认可，只是格林森公司的单方面陈述。本院对格林森公司提交的证据认证意见：格林森公司未提交原件，本院对其真实性无法确认，且该会议记录上无伊泉海的签字，格林森公司亦未提交其他证据佐证，该会议内容已通知了伊泉海，故本院对该证据不予采信。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，1.2018年11月7日的仲裁庭审笔录，格林森公司陈述，伊泉海每周上班六天，其在入职时已与格林森公司达成一致，格林森公司不应支付周六上班的双倍工资。2.《格林森公司员工离职结算表》上记载，姓名伊泉海，离职类别辞退，分管领导审核后签上“同意”，时间2018年10月8日，该表加盖格林森公司公章。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点问题：1.一审判决按照伊泉海的“应发金额”为依据，计算其月工资为3723.34元，是否正确；2.格林森公司应否向伊泉海支付违法解除劳动合同的赔偿金和加班工资；3.伊泉海主张格林森公司为其缴纳社会保险，应否支持。关于焦点问题一，本院认为，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》【劳部发（1995）309号】第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。而“应发金额”是用人单位支付给劳动者的全部工资，故劳动者的月平均工资标准应以“应发金额”为依据计算。一审判决按照伊泉海的“应发金额”为依据，计算其月工资为3723.34元，于法有据。关于焦点问题二，本院认为，从《格林森公司员工离职结算表》上记载，伊泉海离职的原因是辞退。格林森公司在伊泉海的劳动合同期限未届满之前单方辞退伊泉海，属于用人单位违法解除劳动合同，伊泉海有权要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审判决格林森公司支付伊泉海两倍的解除劳动合同经济补偿金14893.36元（3723.34元/月×2个月×2倍，从2017年3月28日至2018年10月9日），于法有据。格林森公司上诉称其解除与伊泉海的劳动关系是因为伊泉海不能胜任工作，格林森公司有权解除劳动合同。因格林森公司对该抗辩理由未提交有效证据证明，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。因格林森公司在仲裁庭审中已自认伊泉海每周上班六天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，格林森公司未提交证据证明其对于伊泉海周六上班已安排了补休，故其应向伊泉海支付双休日加班工资26669.51元（3723.34元/月÷21.5天×77天×200%），扣减格林森公司按“仲裁书”的内容支付的加班工资8923元，格林森公司还应支付伊泉海加班工资17746.51元。因一审判决格林森公司支付1821元加班工资，伊泉海未提出上诉，视为对该判项的认可，本院予以维持。格林森公司上诉称，仲裁裁决后，格林森公司已按裁决内容履行，伊泉海向格林森公司出具《结清证明》，双方的权利义务已结清，本院认为，该证据不能证明伊泉海明确放弃向格林森公司主张加班工资和经济补偿，格林森公司的该抗辩理由，本院不予采纳。关于焦点问题三，本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按规定缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构催缴，故补缴社会保险费属于行政机关的行政职能范畴，不属于民事诉讼的受案范围。一审判决格林森公司为伊泉海缴纳社会保险，属适用法律错误，本院予以纠正。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《关于贯彻执行若干问题的意见》【劳部发（1995）309号】第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初377号民事判决第一项，即伊泉海与湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司解除劳动合同；二、维持湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初377号民事判决第二项，即湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司向伊泉海支付周末加班工资1821元，解除劳动合同赔偿金14893.36元，合计16714.36元；三、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初377号民事判决第三项，即湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司为伊泉海缴纳社会保险（时间自2017年4月至2017年6月，缴纳标准为双方各自应承担的具体数额以社会保险经办机构核算为准）；四、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初377号民事判决第四项，即驳回伊泉海其他诉讼请求；五、驳回伊泉海其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月十二日书记员  陈 星