山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1725民初3308号原告（被告）：杨金玉，男，1968年3月25日出生，汉族，临沂矿业集团菏泽煤电有限公司郭屯煤矿职工，住郓城县。被告（原告）：临沂矿业集团菏泽煤电有限公司，住所地：郓城县东溪中段。统一社会信用代码：913700001688680816。法定代表人：赵喜庆，总经理。委托诉讼代理人：闵丹丹，山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长红，女，1990年10月14日出生，汉族，临沂矿业集团菏泽煤电有限公司职工，住临沂矿业集团菏泽。原告（被告）杨金玉与被告（原告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）杨金玉、被告（原告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司委托诉讼代理人闵丹丹、刘长红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨金玉向本院提出诉讼请求：1、撤销郓城县劳动人事争议仲裁委员会作出的郓劳人仲案字[2019]第23号裁决书；2、被告支付原告一次性伤残补助金147102.93元；3、被告支付原告工伤精神损害赔偿100000元。4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告杨金玉因患职业性噪声聋，于2018年12月7日，被鉴定为劳动能力七级伤残。由于被告的原因，原告所应享有的工伤一次性伤残补助金无法从工伤保险基金中支付，被告作为用人单位应予以承担。原告在被告工作处工作期间，听力受损，一直耳鸣不止，给原告身心带来极大伤害。原告被评定为七级伤残，除享有《工伤保险条例》规定的伤残待遇外，被告依法还应支付原告工伤精神赔偿。一、本案应以人民币11315.61元/月，计算原告的一次性伤残补助金：11315.61元/月×13月=147102.93元。工资基数应为前12个月的平均工资基数计算，其中该段时间工资总额包括：（1）、被告制作的杨金玉2011年11月-2012年10月工资性收入统计表，工资合计69361元；（2）、2014年因（2014）郓民初字第1283号案经法院解决的原告2011年11月5000元工资；（3）、2014年因（2014）郓民初字第2471号案经法院解决的2600元工资；（4）、（2014）郓民初字第723号案认定2011年11月-2012年10月间发放的10000多元奖金；（5）、2014年后补的2012年10月前的3440.33元工资；（6）、被告提供的2012年9月往前12个月的考勤统计279天，每天10元餐补，合计2790元工资(餐补属工资范畴)；（7）、被告向郓城人社局提交的杨金玉2011年11月-2012年10月工资性收入统计表，经认定2011年11月-2012年10月克扣原告的各种补贴39383元；（8）、2012年4月原告被克扣的333元岗位工资；（9）、2012年1、4、7三个月被克扣的奖金2880元。以上全部都是原告2011年11月-2012年10月期间的工资，总额（69361+5000+2600+10000+3440.33+2790+39383+333+2880=135787.33）。以此确认平均工资，即月工资基数：135787.33元÷12=11315.6元，原告一次性伤残补助金：11315.61元/月×13月=147102.93元。二、关于精神损害赔偿。依据《职业病防治法》第五十八条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)(征求意见稿)》中明确，劳动者在劳动过程中因生产安全事故受到伤害，或者被诊断患有职业病，已经享受工伤保险待遇后，又请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿职责若干问题的解释》第一条，侵犯公民生命权、健康权、身体权的，公民能够请求精神损害赔偿。所以，原告享受工伤保险待遇与主张精神损害赔偿两者并不相悖，被告应给予原告精神损害赔偿。在确定精神损害赔偿数额时应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、行为方式等情节，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力综合考虑。首先，原告工作的岗位，存在噪声这种职业危害因素，被告没提供防护用品（耳塞），存在严重过错，是原告听力致残的根本原因。再者，被告在职业健康检查中早已获知原告听力异常，却不如实告知原告，不组织原告进行复查、动态观察，诊断、治疗，调换工作岗位，妥善安置。相反被告隐瞒原告听力异常这一事实，放任原告病情的发展，被告存在人为的故意，其手段恶劣，性质严重。直到2016年12月，原告才被最终诊断鉴定为职业性噪声聋，2018年12月，被鉴定为劳动能力七级伤残。被申请人作为国企，经济实力强大，有足够的实力承担对原告的精神抚慰。综合上面各种因素，都应当上调对原告的精神损害赔偿数额，原告向被告主张人民币100000元的精神损害赔偿数额并无不当。被告（原告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司辩称，原告要求支付一次性伤残补助金147102.93元及工伤精神损害抚慰金无事实根据和法律依据，应依法予以驳回。一、原告原为答辩人职工，答辩人在原告提供劳动期间即工伤事故发生期间为其缴纳了社会保险，根据《社会保险法》第三十八条（六）款规定，原告的一次性伤残补助金由工伤保险基金支付。《工伤保险条例》规定:工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇:(一)丧失享受待遇条件的;(二)拒不接受劳动能力鉴定的;(三)拒绝医疗的;(四)被判刑正在收监执行的。显然用人单位停止参保不是停发已参保工伤职工待遇的合法理由。只要参加工伤保险并缴纳工伤保险费，均有享受工伤保险待遇的权利。在计算工伤保险待遇时，应以工伤事故事实发生时间为准，不应以鉴定结论作出时间为准。原告于2012年就已离开工作岗位，脱离工作环境，工伤事故发生时间是在2012年之前。原告与答辩人因劳动关系的解除一直处于诉讼过程中，答辩人是因劳动合同期限届满，且在2016年4月达成执行和解协议后，又支付了补偿金，故没有缴纳原告的工伤保险费，但不影响原告工伤伤残的认定及待遇给付。虽然最终鉴定结论于2018年12月7日出具，但这并不影响原告享受工伤待遇的权利。工伤发生时答辩人处于参保状态，原告的一次性伤残补助金应依法由工伤保险基金支付。原告受伤前月平均工资标准已由菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决书、山东省高级人民法院（2018）鲁民再1164号民事裁定书认定为5780.08元，且双方也以该工资标准实际履行了2012年10月23日至2016年5月23日共计43个月的工资支付。原告主张的一次性伤残补助金应按照每月5780.08元计算，应为5780.08元/月×13个月=75141.04元，并非原告主张的147102.93元。二、《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。故原告所主张的工伤精神损害抚慰金并不在法律规定的工伤赔偿项目之内，不应得到支持。综上所述，原告的诉请无任何法律依据，应依法驳回原告对答辩人的诉请。原告（被告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告无需支付被告一次性伤残补助金。2、被告一次性伤残补助金的计算工资基数为5780.08元。3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告杨金玉为原告职工，原告为其缴纳了社会保险，根据法律规定，被告的一次性伤残补助金由工伤保险基金支付。被告于2012年9月26日就已离岗，未再提供劳动，2013年做职业病相关检查，但至2016年被告的职业病仍在诊断检查中，期间原告也为其缴纳社会保险。被告构成七级伤残虽于2018年12月7日出具，但被告的一次性伤残补助金属于由工伤保险基金支付的情形。被告受伤前月平均工资标准已由菏泽市中级法院（2015）菏民终字第161号判决书、山东省高级法院（2018）鲁民再1164号裁定书认定为5780.08元，且双方也以该工资标准实际履行了2012年10月23日至2016年5月23日共43个月的工资。被告主张的一次性伤残补助金应按每月5780.08元计算，13个月为75141.04元。仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。被告（原告）杨金玉辩称，被答辩人并未依法为答辩人缴纳社会保险，由于被答辩人未依法给答辩人缴纳工伤保险费用，致使答辩人的一次性伤残补助金无法从工伤保险基金中支付。除2013年答辩人自行做了一次尘肺病诊断外，自2012年5月9日后至2016年4月11日，被答辩人对答辩人没做任何检查，被答辩人辩称至2016年，答辩人的职业病仍在诊断检查中不属实。至于社会保险，也是被答辩人败诉后的补交。答辩人受伤前提供正常劳动的工资标准，虽然（2015）菏民终字第161号民事判决被告的月工资基数是5780.08元，但其不属于预决事实的免证情形。答辩人在（2019）鲁1725民初3031号提交的证据足以推翻被答辩人辩称的答辩人月工资基数是5780.08元的主张。本案答辩人的月工资基数不能成为免证事实。相反月工资基数应为11315.61元/月。答辩人的一次性伤残补助金应为：11315.61元/月×13月=147102.93元。原告（被告）杨金玉向本院提交如下证据：1、鲁（济南市）卫职鉴字（2016）JD010号职业病诊断鉴定书，证明2016年12月19日，原告被诊断鉴定为职业性轻度噪声聋。2、郓伤认决【2017】第8号认定工伤决定书，证明2017年2月16日，被告作为用人单位，原告作为受伤害职工身份，原告被认定为工伤。3、鲁劳鉴【2018】567号再次鉴定结论书，证明2018年12月7日，经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告被鉴定为七级伤残。4、2011年度原告职业健康监护查体结果报告书、2012年职业健康检查结果与评估报告书，证明原告的工作岗位存在的职业危害因素有噪声等，早在2011、2012年，被告在例行的年度职业健康检查中，已发现原告听力异常，查体机构要求1周内复查，此时原告已患有疑似职业性噪声聋。被告应当把职业健康查体查的原告听力异常的结果及时书面如实告知原告，不应隐瞒。被告在2011年就应当根据查体机构的要求，对原告提起复查、医学观察诊断、治疗，调换工作岗位，妥善安置等保护措施。相反，被告隐瞒了原告患有疑似职业性噪声聋的事实，放任、加重了原告病情的发展，被告对原告听力致残有严重过错，负有不可推卸的责任。被告的行为违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、五十六条，职业健康监护管理办法中华人民共和国卫生部令第23号第八条《用人单位职业健康监护监督管理办法》国家安全生产监督管理总局令第49号第十七条的规定。5、被告向山东省职业病医院出具的原告的职业史证明信，证明原告的工作岗位职业危害因素有噪音，但被告没有防护措施。从这点也足以证明被告对原告听力致残有严重过错，负有不可推卸的责任。被告违反了《用人单位职业健康监护监督管理办法》国家安全生产监督管理总局令第49号第十七条第五项对存在职业病危害的岗位，立即改善劳动条件，完善职业病防护设施，为劳动者配备符合国家标准的职业病危害防护用品的规定。6、原告工伤保险参保凭证，证明被告未依法为原告缴纳工伤保险费用。本案原告的一次性伤残补助金，无法从工伤保险基金中支付，应由被告承担。7、杨金玉2011年11月-2012年10月工资统计表、（2014）郓民初字第723号案庭审笔录、(2014)郓民初字第723号判决书、2014年9月11日的补发工资凭证、（2018）鲁民再1164号案庭审笔录，证明本案原告一次性伤残补助金的计算工资基数不应为被告在（2019）鲁1725民初3308号起诉书中主张的每月5780.08元，相反应为每月11315.61元。虽然（2015）菏民终字第161号民事判决确认原告的月工资基数是5780.08元。但其不属于预决事实的免证情形，原告有足以推翻月工资基数是5780.08元的相反证据，所以说本案原告的月工资基数不能成为免证事实。杨金玉2011年11月-2012年10月工资统计表（2013年被告制作）根据2013年被告制作的该统计表，确认2011年11月至2012年10月12个月，杨金玉的一部分工资合计已有69361元。说明该时间段，被告以现金形式发放给原告的10000多元奖金被告没统计；在该时间段原告每日10元，按月打进就餐卡的午餐费补贴，被告也没有作为工资组成部分统计进去，被告对原告的工资统计不全面，有欠缺。财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知财企[2009]24号第二条“企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。”明确规定企业按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理，但被告没作为工资统计进去。（2014）郓民初字第723号案庭审第17页笔录，说明原告在被告处上班期间，该公司为了逃税，存在多份帐，很多奖金等福利都是通过员工签字、以现金形式发放，不打入工资卡，不计入工资支付明细。因被告制作的杨金玉2011年11月-2012年10月工资统计表中不含原告该时间段从被告处以现金形式领取的奖金，对原告陈述工资及奖金情况，被告未予否认，说回去落实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔２００１〕３３号第八条，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。该事实因自认，属于免证事实。证明被告统计原告该时间段的工资，除被告统计的69361元之外，还存在1万多元的其他工资，即奖金。(2014)郓民初字第723号判决书，证明该判决书第5页第二段第1-3行，认定了除被告提供的2011年11月-2012年10月工资表所统计的工资外，该时间段原告还有1万多元的奖金被告未提供、统计。2014年9月11日的补发工资凭证，证明被告在制作杨金玉2011年11月-2012年10月工资统计表之后的2014年9月11日，被告又支付给原告2011年11月-2012年10月间的工资3440.33元。显然该工资在被告制作的统计表统计的69361元之外，依法也应当是原告该时间段工资的组成部分。说明原告3440.33元的工资，是原告通过郓城县人社局投诉获取，2014年9月11日被告补发的。（2018）鲁民再1164号案庭审笔录，说明本案所涉及的月工资基数11315.61元，于2019年1月25日在山东省高级人民法院（2018）鲁民再1164号庭审现场已作调查。证明被告认可了通过法院、郓城县人社局，原告除被告统计的69361元工资之外，被告2014年又支付给原告2011年10月的病假工资5000元、2011年11月至2012年10月的工资2600元及又补发给原告3440.33元工资。被告认可原告2012年9月前12个月还存在餐补2790元、2011年11月-2012年10月的各种补贴39383元、2012年4月的333元岗位工资、及2012年1、4、7三个月奖金2880元的事实。该事实属于自认事实，免证。被告统计的的69361元工资之外工资，都是原告2014年间通过合法途径，依法维权解决的，依法也应是被告统计的时间段原告工资的重要组成部分。上述证据经被告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司（原告）质证，对证据1的真实性没有异议，该证据显示原告的职业病诊断是原告杨金玉对山东省职业病医院2016年7月18日出具的职业病诊断书有异议的情况下进行的再次鉴定，被告为原告缴纳工伤保险截止时间为2016年10月份。证明原告的工伤保险待遇应由工伤保险机构支付。对证据2、3的真实性均没有异议，对证据3再次鉴定结论书中2016年12月19日受伤不属实，原告是自2012年9月就已经离开工作岗位，受伤时间应为2012年9月之前。对证据4的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，证据5显示的是复印件。历年体检，原告作为被告的员工，每年参与并且知情；对于鉴定结论，被告第一时间告知原告，并不存在隐瞒情况。如果证据5是真实的，根据山东省职防院/山东省职业病医院职业史证明信，对于环境防护情况、个人防护情况均予以明确载明，被告在环境及个人防护方面均尽到了应尽的防护措施。被告不存在原告陈述的有严重过错。原告在2012年7月9日进行历年体检后，于同年9月就已经离开被告工作岗位，脱离了污染的环境。对证据6的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，原告于2012年9月离开工作岗位，就从未在被告处提供劳务，工伤事故发生的时间是2012年9月之前，该证据能够显示被告为原告缴纳工伤保险，截止到2017年3月。证实原告发生工伤时被告为原告缴纳了工伤保险，原告的一次性伤残补助金应由工伤保险机构支付。对证据7，双方因劳动争议经山东省高级人民法院开庭审理，庭审期间原告对上述证据已经全部提交，经被告质证，山东省根据人民法院（2018）鲁民再1164号民事判决书，判决对于原告的月工资标准为5780.08元予以了再次确认，对于原告上述证据所主张的在5780.08元基础上，增加的项目省高院不予支持，即原告证据7所主张的项目。具体质证意见同（2018）鲁民再1164号庭审笔录的意见。被告（原告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司提交以下证据：山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号判决书一份、山东省高级人民法院（2018）鲁民再1164号判决书一份，证明2012年7月对原告进行了职业病体检，2012年9月原告已经离岗，工伤发生的时间是在2012年9月之前，被告缴纳的工伤保险时间是2017年，原告的一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付；原告的月工资为5780.08元，高院已经查实认定。结原告（被告）质证，认为虽然（2015）菏民终字第161号民事判决书判决被告月工资基数是5780.08元/月，但因被告有证据足以推翻，不能成为免证事实。相反现有证据能证明被告的月工资应为11315.61元/月。至于原告提交的支付凭证说明不了什么问题，无证明力。（2015）菏民终字第161号民事判决不能证明原告的工伤发生时间，因职业病具有潜伏性，法律规定，职业病受伤时间已被鉴定为职业病的时间为准，劳动委员会作出的2016年12月19日受伤时间正确；法院判决可以作为认定实际的依据，但有证据足以推翻的除外，本案的工资基数不属于免证事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：自2009年6月杨金玉在临沂矿业集团菏泽煤电有限公司（原山东鲁能菏泽煤电开发有限公司）工作，自2012年9月下旬，杨金玉未在煤电公司上班。2011年11月-2012年10月，除支付杨金玉工资69361元外，又支付杨金玉一些补偿及款项。2016年8月19日，临沂矿业集团菏泽煤电有限公司向杨金玉送达了终止劳动合同通知书，告知杨金玉自通知之日起终止与杨金玉签订的劳动合同；2017年2月16日，杨金玉被郓城县人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年12月7日被菏泽市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。杨金玉向郓城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求临沂矿业集团菏泽煤电有限公司支付一次性伤残补助金147102.93元，支付工伤精神损害赔偿100000元。2019年4月28日，郓城县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：临沂矿业集团菏泽煤电有限公司支付给杨金玉一次性伤残补助金6145元/月×13个月=79893.06元。原、被告曾因劳动合同纠纷案向法院起诉，山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号判决书及山东省高级人民法院（2018）鲁民再1164号判决书中，均认定2012年10月23日至2016年8月杨金玉的工资为5780.08元。山东省高级人民法院（2018）鲁民再1164号判决书中认定，对于杨金玉主张的在之前平均工资5780.08元的基础上增加的项目，分别属于杨金玉另案起诉经法院调解而支付的款项，杨金玉向政府管理部门举报菏泽煤电公司克扣工资后经政府调解而支付的款项，该支付行为无法排除菏泽煤电公司基于息事宁人目的而支付款项，不能证明属于应发工资。本院认为，山东省高级人民法院（2018）鲁民再1164号判决书是已经发生法律效力的判决书，因该判决书中已认定的2012年10月23日至2016年8月杨金玉的工资为5780.08元，对于杨金玉主张的在平均工资5780.08元的基础上增加的项目，不能证明属于应发工资，故杨金玉在受伤前的平均工资应按5780.08元计算。杨金玉为七级伤残，其评为伤残前临沂矿业集团菏泽煤电有限公司未给杨金玉缴纳工伤保险，故临沂矿业集团菏泽煤电有限公司应支付给杨金玉一次性伤残补助金5780.08元/月×13个月=75141.04元。因本案系劳动争议案件，原告杨金玉诉请工伤精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（原告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司于判决生效后十日内支付给原告（被告）杨金玉一次性伤残补助金75141.04元。二、驳回原告原告（被告）杨金玉的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，原告（被告）杨金玉、被告（原告）临沂矿业集团菏泽煤电有限公司各负担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于菏泽市中级人民法院。审 判 长  韩承安审 判 员  王瑞菊人民陪审员  张纯玺二〇一九年九月四日书 记 员  张春倩