山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁04刑终135号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张雪霞（别名张霞），女，1981年12月9日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中文化程度，农民，住济宁市兖州区。2018年1月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被滕州市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。辩护人张成龙、翟艳秋，山东滕达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴林，男，1990年6月8日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化程度，农民，住曲阜市。2009年1月14日因犯抢劫罪被山东省曲阜市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2010年2月11日因犯敲诈勒索罪被曲阜市人民法院撤销缓刑，判处有期徒刑四年，2012年4月27日刑满释放。因吸食毒品于2014年6月19日被曲阜市公安局行政拘留十五日。2018年1月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被滕州市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。辩护人陈鑫，山东善国律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人张雪霞、吴林犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月24日作出（2018）鲁0481刑初379号刑事判决。原审被告人张雪霞、吴林均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院检察员王延政、张攀出庭履行职务，上诉人张雪霞及其辩护人张成龙、翟艳秋、上诉人吴林及其辩护人陈鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）2017年9月27日，被告人张雪霞在曲阜市五福广场小区门口，将0.2克冰毒卖给韩某、孙某等人。（二）2017年10月9日，被告人张雪霞在曲阜市五福广场小区门口，将0.2克冰毒卖给韩某、孙某等人，被告人吴林受被告人张雪霞指使参与送货。（三）2017年10月13日，被告人张雪霞在曲阜市五福路万佳都市花园小区门口，将1克冰毒卖给韩某、孙某、魏某，被告人吴林受被告人张雪霞指使参与送货。（四）2017年10月20日，被告人张雪霞将1克冰毒卖给韩某、林祥、魏某等人。（五）2017年10月21日，被告人张雪霞将1克冰毒卖给魏某等人。（六）2017年11月2日，被告人张雪霞在曲阜市将0.5克冰毒卖给刘军等人。（七）2017年11月18日，被告人张雪霞在曲阜市国际饭店附近，将1克冰毒卖给孙某、王岩岩、邵超。（八）2017年12月14日，被告人张雪霞将1.05克冰毒卖给韩某、林祥等人。（九）2017年12月17日，被告人张雪霞将0.8克冰毒卖给林祥。（十）2017年12月20日，被告人张雪霞在曲阜市国际饭店附近，将0.8克冰毒卖给孙某、王岩岩等人。（十一）2017年12月21日，被告人张雪霞将1克冰毒卖给林祥、魏某。（十二）2017年12月26日，被告人张雪霞将1克冰毒卖给林祥、魏某。（十三）2018年1月1日，被告人张雪霞在曲阜市五福广场小区门口，将1克冰毒卖给林祥、魏国栋等人。（十四）2018年1月1日夜至1月2日，被告人张雪霞将1克冰毒卖给林祥、魏某。（十五）2018年1月9日，被告人张雪霞在曲阜市五福广场小区门口，将1克冰毒卖给林祥、魏国栋等人。（十六）2018年1月10日，滕州市公安局侦查员在被告人张雪霞、吴林位于曲阜市五福广场小区7号楼1单元202室对二人进行抓捕时，查获白色晶体5包，予以扣押。经鉴定，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重21.34克。原审判决认定上述事实的证据是，被告人张雪霞、吴林的供述与辩解，证人韩某、孙某、魏某、杜某等人证言、支付宝交易记录、搜查、扣押、称量笔录、检验报告，物证电子秤、手机等，书证刑事判决书、户籍信息等。原审法院认为，被告人张雪霞贩卖甲基苯丙胺33.89克，被告人吴林贩卖甲基苯丙胺22.54克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人张雪霞起主要作用，是主犯，依法应按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人吴林起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十九条第二款之规定，判决：一、被告人张雪霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、被告人吴林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。三、扣押的甲基苯丙胺21.34克（现存枣庄市公安局禁毒支队）予以没收，由公安机关依法处理；电子秤一台及吸毒工具一套予以没收；鲁Ｈ×××××号北京现代牌轿车一辆、游戏战警电脑主机一台、iphone手机一部、nuoio手机一部、杂牌手机两部、手包一个在执行财产刑后返还被告人。宣判后，原审被告人张雪霞、吴林均不服，提出上诉。张雪霞提出的上诉理由是，仅是从中介绍，不是实际贩毒人；一审认定贩卖12.55克未扣除包装袋重量；将查获的冰毒认定为贩卖与事实不符；其辩护人提出的辩护意见是，一审判决认定张雪霞贩卖第一至十五起事实不清，证据不足；查获的毒品含有大量的添加剂，不应计入张雪霞的贩卖数量；张雪霞具有一惯表现较好，自愿认罪、初犯、偶犯等量刑情节，要求对其从轻处罚。吴林提出的上诉理由是，一审判决第16起认定贩卖事实不清、证据不足，要求二审改判；其辩护人提出的辩护意见是，一审判决第二起认定吴林为贩卖毒品不当，应为运输毒品；认定吴林有与张雪霞共同贩毒的故意证据不足；搜查、称重笔录因违反程序不能作为证据使用；将查获的毒品认定为贩卖事实不清，证据不足，要求二审改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人张雪霞、吴林明知涉案的含有甲基苯丙胺成分的冰毒是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人张雪霞起主要作用，是主犯，应按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人吴林起次要或辅助作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。关于上诉人张雪霞提出“仅是从中介绍，不是实际贩毒人”的上诉理由，经查，关于上诉人张雪霞在毒品贩卖活动链条中的地位，在案购毒人均能明确证实系与张雪霞联系，而非由张雪霞介绍向他人购买；相关支付宝交易记录也能明确证实张雪霞收取购毒款的过程。上列证据足以证实上诉人张雪霞系独立的贩卖者地位，其作用远大于仅从中联系、沟通信息的介绍作用，故对该上诉理由不予采纳。上诉人张雪霞提出“一审认定贩卖12.55克未扣除包装袋重量”的上诉理由，与购毒人所证实的内容不符，也与毒品交易惯例中交易价格均是剔除包装袋重量的一般做法不符，得不到证据支持，不能成立，不予采纳。关于上诉人张雪霞的辩护人提出的“一审判决认定张雪霞贩卖第一至十五起事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，一审判决在一至十五项事实的认定中，根据购毒人陈述和被告人供述的细节，在有充分证据证实有毒品交易行为的情况下，对于交易数量按照“就低不就高”的原则，结合支付宝等交易记录所证实的情况，客观地认定了交易数量，对于原公诉机关证据不充分的指控已作了有效的剔除；相关认定方法符合法律规定且数量准确，故对相关辩护意见不予采纳。关于上诉人张雪霞的辩护人提出“查获的毒品含有大量的添加剂，不应计入张雪霞的贩卖数量”的辩护意见，经查，本案中对查获的毒品已进行了成分鉴定，且本案并不属于必须同时进行含量鉴定的案件，故侦查机关的取证过程并无不当。相关辩护人主张“查获的毒品含有大量的添加剂”，仅有上诉人供述为凭，无任何其他证据或证据线索支持，不能成立，不予采纳。关于上诉人吴林的辩护人提出的“一审判决第二起认定吴林为贩卖毒品不当，应为运输毒品”的辩护意见，经查，相关购毒人能够明确证实吴林曾参与了送毒活动，并进行辨认，确认了吴林的身份和作用。因运输毒品罪的行为不能涵盖交付毒品的行为，且相关交付活动表现非常隐蔽，与运输毒品犯罪主观认知亦不同，故原审判决对该行为认定为贩卖毒品并无不当，相关辩护意见不予采纳。关于上诉人张雪霞、吴林的辩护人提出“侦查机关在扣押、称量等活动中有违法行为，影响证据的效力”的相关辩护意见，经全面审看侦查机关查获相关毒品过程的录像，侦查人员的工作过程虽有个别瑕疵，但不影响查获毒品的真实性，亦不存在实质违反法律规定可能引起差错的问题，故对相关扣押、称量笔录及过程录像的证据效力，应当予以确认。关于上诉人张雪霞、吴林及二上诉人的辩护人提出的“将查获的冰毒认定为贩卖性质与事实不符，违反法律规定”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据足以证实，其一，上诉人张雪霞与吴林有相互配合、共同贩卖毒品的故意和行为，二人均属于贩毒人员；其二，二人属于共同居住关系，在二人居所查获了毒品。原审判决根据上述事实，依照相关司法解释和通行做法，认定该部分数量的毒品属于贩卖性质，符合法律规定，故对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人张雪霞的辩护人提出的“张雪霞具有一惯表现较好，自愿认罪、初犯、偶犯等量刑情节，应从轻处罚”的辩护意见,经查，就其一惯表现和认罪态度的情况，一审判决已酌情予以考虑并在量刑时予以了适当的体现；关于“初犯、偶犯”情节，经审查认为，上诉人张雪霞属于多次贩卖毒品的情形，依法其每次行为均单独构成犯罪，故其属于由本次审判一次合并进行处断的连续犯，不成立初犯，也非偶犯，该项辩护意见与法律不符，不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇一九年九月四日书记员 王 莹