甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终812号 上诉人（原审原告）：白某，男,1962年6月1日出生,藏族,甘肃省肃南裕固族自治县人,肃南裕固族自治县皇城镇东顶村村名。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人:陈某,甘肃昭武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东升路桥工程建设集团有限公司。住所地：甘肃省张掖市肃南裕固族自治县红湾寺镇大河路187号。统一社会信用代码：9162072156641523XE。 法定代表人：梁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张某1，甘肃锦舒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾某，男，1968年6月13日出生，藏族，甘肃省肃南裕固族自治县人，肃南县红湾寺镇居民，现住肃南裕固族自治县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人:汪某，甘肃沁泽律师事务所律师。 原审被告：肃南裕固族自治县农业农村局，住所地：肃南裕固族自治县红湾寺镇祁丰路240号，统一社会信用代码：11622222013928342U。 法定代表人：王某，男，该局局长。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃雪山律师事务所律师。 上诉人白某因与原肃南裕固族自治县农业综合开发办公室(以下简称肃南县农发办）、东升路桥工程建设集团有限公司(以下简称东升路桥公司)、顾某建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省肃南裕固族自治县人民法院作出(2018)甘0721民初250号民事判决书，白某不服，向本院提起上诉，本院以（2018）甘07民终878号民事裁定书，撤销甘肃省肃南裕固族自治县人民法院(2018)甘0721民初250号民事判决，发回甘肃省肃南裕固族自治县人民法院重审。甘肃省肃南裕固族自治县人民法院在审理期间，依法变更肃南县农发办为肃南裕固族自治县农业农村局（以下简称肃南县农业农村局）。甘肃省肃南裕固族自治县人民法院于2019年5月30日作出（2018）甘0721民初742号民事判决，白某不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白某及其委托诉讼代理人陈某，被上诉人东升路桥公司的委托诉讼代理人张某1，被上诉人顾某及其委托诉讼代理人汪某，原审被告肃南县农业农村局的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白某上诉请求：1.请求撤销甘肃省肃南裕固族自治县人民法院作出的(2018)甘0721民初742号民事判决,依法改判或者将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人提交的证据足以证明上诉人与被上诉人顾某之间是承包关系，而非劳务关系。1.肃南裕固族自治县皇城镇北湾村村委会出具的证明1份，证明皇城镇东顶村村民白某在南龙饮牧道工程中施工2.65公里，北龙饮牧道工程施工5.13公里，于2017年7月3日开工,2017年11月13日完工，该工程是上诉人找人完成的事实。2.王杰礼的挖机租赁合同1份、吴永龙装载机租赁合同1份、张鹏的装载机租赁合同1份、高德仁装载机租赁合同原件1份、赵建成压路机租赁合同原件1份、张怀明的挖掘机租赁合同1份，证明整个道路的修建机械均是由上诉人租赁并支付相应费用的事实。3.工资表2份，包括车主的车辆费用，并载有北湾村23人、长方村14人，证明上诉人向民工支付工资和车辆费用的事实。4.皇城加油站定点客户油卡复印件1份，证明施工期间上诉人人员周先德负责向机械设备加油的事实。5.被上诉人顾某发给上诉人白某的微信截图1份，证明现金支付总共19万元，北顶牧道、南北龙饮牧道共用油137615元，民工工资110160元。6.皇城镇北湾村便函1份，证眀上诉人在皇城镇政府协调下拉运砂石料的事实。7.销货清单复印件3份，证明上诉人在施工过程中购买600×2000涵管26根，计1.24万元，水泥6吨，计0.224万元，细沙20方，计0.12万元，证明上诉人在施工过程中购买材料用于修建道路。上述证据足以说明该工程是上诉人包工包料完成的事实，而非劳务关系。承包关系在法律上没有确切的定义，是一种责任制形式，并不是一种独立的社会关系，可以从属于劳动关系，也可以从属于民事关系。从属于劳动关系的承包关系与从属于民事关系的承包关系的区别关键在于职工是作为劳动力的提供者还是经营者。这种主体以不同身份实行的不同的行为应分别归入劳动法和民法去调整。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。由此看出，承包关系中，双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承包人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受发包人的组织指挥和监督管理，承包人在完成工作中具有独立性。而劳务关系中，提供劳务方与接受劳务方的地位是平等的，双方只存在着经济上交换而没有人身隶属关系，接受劳务方只是对提供劳务方的劳动力进行支配，而非是对人进行支配，也就是说双方只存在的是劳动力的支配与被支配的关系。劳务关系中提供劳务方只提供自身的劳动能力，不需要提供设备。而承包人要自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果。劳务关系中，因提供劳务方所提供仅是单纯的劳动力，没有其他的技术成分在内，故接受劳务方所支付的报酬仅是提供劳务者劳动力的价值。在承包关系中，承包人所提供服务主要是技术成果，其次才是提供的劳务。承包关系中报酬是基于承包人自身技能水平、生产规模以及原材料的价格等因素而确定，并且承包人有时还要承担相应的风险以及售后三包责任。因此承包关系中的承包者具有两种身份，既是经营者又是劳动者，被上诉人向上诉人支付工资是合理的，没有规定规定承包关系中发包人不能向承包人支付工资，支付了工资就是劳务关系。如果上诉人与被上诉人之间是劳务关系，那上诉人就不可能提供技能、设备、材料、车辆、人工及其他条件完成任务，只提供劳力或技能就可以了。再者要果真是劳务关系，提供劳务方按照接受劳务方规定的程序和时间付出了劳务，即使劳动成果不合格，接受劳务方都应当支付报酬，更何况上诉人的劳动成果是验收合格的。综上所述，两被上诉人分别作为工程的承包方、转包方没有实际施工，既没有投工，也没有投料，既没有雇佣劳力，也没有租赁车辆。而上诉人包人工、包材料、包车辆、包设备，单独完成承包工程。这不是承包关系是什么，被上诉人顾某正是由于知道自己在违法发包，才一直拒绝和上诉人签订合同、结算工程，上诉人基于对被上诉人的信任圆满完工，被上诉人却拿劳务关系来搪塞。 东升路桥公司辩称，一、被上诉人与上诉人之间无任何形式的工程转包、分包、承包关系。上诉状中上诉人列举六项证据及事实意欲证明上诉人与被上诉人之间形成承包关系，其证明目的不能达到。1、皇城镇北湾村委会出具的证明仅能证明白某在牧道施工过程中出现在施工现场，而不能证明该工程是由上诉人承包而来。2、五份挖掘机租赁合同均是上诉人自行签署编制，与本案无关。首先挖掘机在施工过程中所需的油料是由东升路桥公司与皇城加油站协商一致后提供，油料款137615元是由东升路桥直接支付，这一事实在一审、二审、发回重审开庭过程中被上诉人提交的油料台账可以证实。其次机械施工费及材料款总计22万元也是由东升路桥公司委托被上诉人顾某通过银行转账和现金方式支付，因此，施工过程中机械所需的油料、机械费均是东升路桥支付，上诉人所签订的机械租赁合同不能证明其的主张。按照工程施工惯例，机械费用与油料的使用比例通常为一比一，因此就本案涉及的工程中产生的机械费以及油料款被上诉人均已全额支付完毕。3、工资表和车辆费用亦是被答辩人自行编制，与本案无关。庭审中被上诉人提交的《农民工工资治欠保支台账》证明在施工过程中的14名农民工工资总计11.016万元是由东升路桥支付，且农民工的身份信息及银行卡信息均是由上诉人提供。因此上诉人所持的工资表及车辆费用明细是由其自行编制，不能作为证据使用。在工程施工过程中，机械费用就包含机械租赁费和驾驶机械的人工费，因此上诉人主张的农民工工资及车辆费用被上诉人也已足额支付。4、皇城加油站是由东升路桥联系指定，油料款是由东升路桥支付，机械油料的使用不以何人在现场负责加油而改变油料的所有权人。5、皇城镇北湾村的证明记载的内容与本案的事实不符，重审期间肃南县皇城镇北湾村向上诉人出具的证明记载修建南龙饮、北龙饮牧道的砂石料由东升路桥与皇城镇政府协商拉运，同时肃南县人民法院依职权向皇城镇原党委书记张瑜、原副镇长安卫东的调查笔录已证实涉案工程所用的砂石料均是由东升路桥协调拉运，与上诉人无关，因此，上诉人的村委会证明在本案中无证明效力。6、上诉人认为其购买了涵管及水泥就应被认定为包工包料不能成立，上诉人认可东升路桥向其支付19万元，实际经过数次庭审认定一致的事实是被上诉人支付了金额为22万元的费用，这其中就包含机械施工费和购买材料的费用。因此，该项工程中的所有人工、机械、油料、砂石料均由东升路桥公司提供，上诉人与被上诉人间不存在任何形式的工程转包、分包、承包关系。二、涉案工程所需人工、机械、油料、砂石料原料均由东升路桥提供并支付费用，上诉人主张支付工程款忽略并违背了工程施工过程中的常识。（一）肃南裕固族自治县农业综合开发办公室2017年第一批中央财政资金土地治理-肃南县皇城镇草原场建设项目（四标段）工程项目是由东升路桥中标所得，答辩人东升路桥作为专业从事工程建设的施工单位，为维护公司正常运营、雇佣企业员工、缴纳建筑工程及个人所得税款均需进行相应的支出，但上诉人却直接忽略了这一事实，在毫无依据的情况下就要求将工程款全部向其支付，违反常识。在东升路桥庭审中提交的《工程量清单报价表》中，长方村北顶牧道工程项目中“18CM厚天然沙砾石稳定层”所需的金额为435798.78元；南龙饮牧道工程项目中“18CM厚天然沙砾石稳定层”所需的金额为154600.64元；北龙饮牧道工程项目中“18CM厚天然沙砾石稳定层”所需的金额为299283.5元；三处牧道总共需要889682.92元的“18CM厚天然沙砾石稳定层”，对于这些砂砾石的来源经人民法院向皇城镇原党委书记张瑜、原副镇长安卫东的调查笔录与皇城镇北湾村出具的证明已证实涉案工程所用的砂石料均是由东升路桥协调拉运，并非被答辩人无偿使用。（二）依据查明的事实，涉案工程总价为1773545.92元，东升路桥在南龙饮、北龙饮、长方村三处牧道总计投入砂砾石889682.92元、机械施工费220000元、机械油料款137615元、人工工资110160元、税款233809.27元，总计支出为1591267.19元。剩余部分的就为工程返工费用以及企业正常的运营管理成本，现上诉人要求被上诉人支付全部工程款无事实依据，上诉人获得的费用只能是劳务费，且劳务费也已支付完毕。三、依据一审被上诉人提交的证据可证明上诉人和被上诉人之间仅存在人工费结算关系（劳务关系），且费用已经支付完毕。根据一审提交的证据表明，东升路桥直接或委托被上诉人顾某支付的款项如下：（1）根据上诉人提供给东升路桥的农民工工资统计及银行卡信息，东升路桥通过制作《农民工工资治欠保支台账》直接给上诉人本人及具体施工的工人支付民工工资110160元。（2）因施工项目位于肃南县皇城镇，与张掖甘州区相距较远，资金转账交易往来不便，东升路桥委托被上诉人顾某直接以现金方式支付上诉人机械使用费四次，共计15万元。（3）被上诉人顾某在东升路桥申报相应费用后，通过银行转账方式支付上诉人机械使用费及材料款四次，共计7万元（最后一次转账为2018年1月26日）。机械费用及材料款支付总计22万元。上诉人提交2018年1月25日微信聊天记录欲证明现金支付款项没有22万元，但微信聊天在前，银行转账在后，实际支付的款项应当以当庭提交的条据和转账记录为准。（4）按照东升路桥加油卡及加油台账记载的情况，上诉人所使用的施工机械燃油费用均由东升路桥直接支付，总计137615元。因此，上诉人在工程中所投入的机械及人工工资东升路桥均全额予以支付，上诉人仅提供了劳务，且劳务费用东升路桥也已支付完毕，根本不存在上诉人所述包工包料或存在承包关系的情形。综上，上诉人无证据证明双方之间存在承包的事实，且上诉人的人工工资、机械使用费、机械燃油费用、工程所需砂石料及材料均由东升路桥提供并支付相应款项，东升路桥现已全额支付了相应的费用，请求人民法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。 顾某的委托诉讼给代理人辩称，同意东升路桥公司的答辩意见。1.上诉人与顾某之间不存在任何的劳务分包，转包及承包关系，顾某仅仅是东升路桥分公司的工作人员及现场负责人，顾某不承担任何责任；2.东升路桥公司提交的证据，证实人工工资、机械油料款、砂砾石都是由东升路桥公司直接或委托顾某支付，现均已支付完毕，上诉人也无相关证据证实包工包料及承包的事实；3.其上诉状中列举的6项证据及事实，部分证据系上诉人自制。经过审理，上诉人与东升路桥公司仅存在劳务工资结算关系，顾某仅仅是公司项目现场负责人，在本案中不承担责任。 顾某辩称，我是东升路桥公司的项目负责人，白某说17万就能干下来，我们说不行，要保证工程质量，公司最后决定20万可以让白某干这个工程，但是所有的机械油料、民工工资都是由公司直接支付，包括买了涵管的钱，都已经将钱支付给了白某，白某没有将工程干完，我们又组织人员将涉案工程干完验收，给我们造成了8万元的损失。 肃南县农业农村局辩称，肃南裕固族自治县农业农村局已将涉案工程的款项全部支付给了本案的东升路桥公司，至于上诉人与东升路桥公司的关系，我们不清楚。 白某向一审法院提出诉讼请求：1.要求三被告支付工程款116.2225万元，并互付连带责任；2.三被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：肃南县皇城镇北湾村长沟牧道4.41公里、南龙饮牧道2.65公里、北龙饮牧道5.13公里、长方村北顶牧道7.47公里，月牙崖牧道10.03公里、营盘村便桥一座，系2017年第一批中央财政资金土地治理-肃南县皇城镇草原建设项目(四标段)。该项目建设单位是原肃南县农发办，该项目经公开招标，由被告东升路桥公司以318.601435万元的价格中标。被告东升路桥公司中标后，派驻被告顾某到现场负责施工。被告顾某代表被告东升路桥公司与原告口头约定将其中的长方村北顶牧道7.47公里、北湾村南龙饮牧道2.65公里、北龙饮牧道5.13公里承包给原告完成，双方口头约定长方村北顶牧道7.47公里施工价款是20万元，北湾村南龙饮牧道2.65公里和北龙饮牧道5.13公里施工价款是20万元，在施工过程中，由于工程量增多，双方又达成了追加工程款的意向，并由被告东升路桥公司与皇城镇政府协商，北湾村南龙饮牧道、北龙饮牧道的主要用料砂石，从皇城镇垃圾填埋砂石料场拉运。工程完工后，2017年11月13日，相关部门对工程进行了竣工验收，验收合格后，原肃南县农发办已向被告东升路桥公司支付工程款323.887235万元，其中，北顶牧道、南龙饮牧道、北龙饮牧道工程款177.354592万元。期间被告东升路桥公司向原告支付机械施工费22万元、油料费13.7615万元，并根据原告提供的民工出勤名单和身份证号、银行卡号，向包括原告在内的14名民工支付人工工资11.016万元，现原告以三被告只支付了部分工程款为由，向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，2019年1月25日，按照肃南县机构改革方案要求，撤销了肃南县农发办，其农业综合开发项目管理职责整合到肃南县农业农村局。 一审法院认为,被告顾某作为被告东升路桥公司派驻肃南县皇城镇草原建设项目工程(四标段)负责人，代表被告东升路桥公司与原告口头约定将涉案牧道承包给原告施工，口头约定了施工价格40万元。现原告提出施工工程量增多，加之由原告包工包料完成了全部工程量，被告理应在扣除已经向原告支付的款项和公司的管理费后，向原告支付剩余的全部工程款。但是，从一审法院依申请调取的张喻和安卫东的笔录可以证明北湾村南龙饮牧道、北龙饮牧道的主要用料砂石由被告东升路桥公司联系提供，以及原告提交的皇城加油站定点客户油卡和被告东升路桥公司提交的油料台账亦可证明原告在修路过程中机械用油由被告东升路桥公司提供，且被告东升路桥公司也是根据原告提供的民工出勤名单和身份证号、银行卡号，向包括原告在内的14名人员支付了工资，上述证据能够相互印证原告与被告东升路桥公司是劳务关系，不存在原告包工包料完成了涉案全部工程。现原告要求三被告支付工程款116.2225万元，并互负连带清偿责任，但是被告东升路桥公司、顾某辩解已支付完原告的劳务费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告负有举证证明责任，原告无证据证明其诉讼请求成立，故对原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告白某的诉讼请求。本案案件受理费15260元，由原告白某负担。 本案二审期间，白某提交了一份肃南裕固族自治县皇城镇长方村民委员会于2019年6月3日出具的证明，拟证明砂石料就是由本案的上诉人进行协调，并不是由东升路桥公司进行协调的。本院组织双当事人进行了质证，东升路桥公司质证认为，该证明上直接说维修了长方村北顶牧道，没有说施工，在重审时，东升路桥公司出示的北湾村村委会的证明也是上诉人先行取得的，但东升路桥公司的工作人员去取证明时，证明的内容与上诉人的证明中的内容完全不同，协调也应当是针对东升路桥公司，该证据没有证明意义。顾某质证认为，北顶牧道就没有砂石料铺垫，该牧道山比较陡，而且该工程砂石料的费用也是东升路桥公司支付的。本院认为，该证明的内容为“白某于2017年7月维修皇城镇长方村北大板牧道7.4KM，由村上协调采砂点。”并不能证明与本案具有关联性，也不能证明上诉人为此支付了相关费用，对该证据的证明效力本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是工程承包关系？上诉人要求被上诉人及原审被告支付工程款116.2225元有无事实及法律依据？ 关于上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是工程承包关系的问题。根据本案查明的事实，东升路桥公司根据白某提供的民工出勤名单及银行卡，向包括白某在内的民工的银行卡转入了人工工资，修路所用机械用油是由东升路桥公司提供，北湾村南龙饮牧道、北龙饮牧道的主要砂石料也由东升路桥公司提供。白某在一审庭审中亦认可东升路桥公司对人工工资、机械施工费是分别支付的。现白某主张涉案工程是其包工包料承包的缺乏事实依据。根据现有证据证明的事实，其与东升路桥公司之间应系劳务承包关系。至于东升路桥公司与顾某之间是否存在工程转包关系的问题。东升路桥公司与顾某均陈述顾某系东升路桥公司派驻肃南县皇城镇草原建设项目工程四标段项目施工负责人，支付给上诉人白某的大部分款项，也是通过东升路桥公司的账户支付的，白某主张东升路桥公司将涉案工程转包给顾某，顾某又分包给自己的理由无证据证实，本院不予支持。 对于上诉人要求被上诉人及原审被告支付工程款116.2225元有无事实及法律依据的问题。在一、二审庭审中，白某陈述“和顾某约定北顶牧道价款为20万元，北龙饮和南龙饮牧道价款为20万元，后来在肃南县财政局顾某答应再追加5万元，顾某说先把金昌人打发掉再说。”顾某亦认可双方口头约定北顶牧道工程款20万元，北龙饮和南龙饮牧道价款为20万元。北顶牧道因验收不合格，要求继续拓宽，在白某要求下追加了2万元，北龙饮和南龙饮牧道因铺设了涵管，又追加了2万元。即使按白某的陈述，三项工程价款为45万元，东升路桥公司也已足额支付完毕。白某无论以承包关系还是以劳务关系主张权利，应依据与合同相对方达成的协议向合同相对方主张，现白某以估算的工程价款扣除被上诉人已付款项主张权利，证据不足，亦缺乏法律依据，其请求不应予以支持。 综上，白某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15260元，由上诉人白某负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  杨祝续 审判员  岳小芸 二〇一九年九月二十三日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。