内蒙古自治区开鲁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0523民初714号 原告：孙玉道，男，1976年3月2日出生，汉族，无职业，住所地北京市丰台区。 委托诉讼代理人：郑国学，系通辽市开鲁县148法律服务所法律工作者。 被告：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：孔令键，系董事长。 委托诉讼代理人：杜冲，男，1990年9月14日出生，汉族，系被告项目工程技术部长，住所地北京市朝阳区。 第三人：饶阳县华腾铁路器材有限公司，住所地河北省衡水市饶阳县。 法定代表人：纪建吕，系经理。 委托诉讼代理人：王建壮，系河北饶信律师事务所律师。 原告孙玉道与被告中铁十六局集团有限公司、第三人饶阳县华腾铁路器材有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙玉道向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告与纪建吕（即第三人）口头合同无效。2.依法判令被告给付原告工程款800，000.00元。事实与理由：2012年5月份，原告与被告的集通扩能工程项目经理部达成口头协议：由原告承包被告的集通扩能改造工程JTZH-2标段隔离栅栏立柱采购、安装工程；但因被告要求有相关施工资质才能签订承包合同,故原告与纪建吕口头协商，由纪建吕注册公司即饶阳县华腾铁路器材贸易有限公司，原告挂靠该公司签订合同并以该公司名义采购、安装进行工程施工，并口头约定：“由纪建吕以拟定注册的公司供应水泥立柱等材料，材料利润作为原告给纪建吕提供的管理费和劳务费”。纪建吕依约注册了饶阳县华腾铁路器材贸易有限公司，并依照与原告的口头约定，于2012年5月24日以饶阳县华腾铁路器材贸易有限公司的名义与被告签订了集通扩能改造工程JTZH-2标段《隔离栅栏立柱采购安装合同》，合同总造价款8，827，000.00元。2012年7月1日，纪建吕以第三人名义为原告出具授权委托书一份，由原告对上述工程进行施工。原告依据与纪建吕的口头约定在第三人处购买工程原料，合计657，690.00元，并全部支付完毕。同时原告以第三人名义为被告开具发票8，504，160.00元，税率为4.7%，原告支付给纪建吕税款合计399，695.52元，同时又向纪建吕支付劳务费200，000.00元，上述所有税费合计1，257，385.52元。而原告实际已支付纪建吕1，970，000.00元，超过与其口头约定的管理费。工程完工后，原告与被告协商结算工程尾款800，000.00元，纪建吕要求原告给付工程尾款的一半，否则不给原告在工程验收单上签字，并撤销用于与被告结算的在开鲁东风信社的账户。原告认为，被告应向原告支付尾款，依据为：一、原、被告存在建设工程施工合同关系。虽然书面合同系第三人与被告签订，但从该合同订立到履行均是按照原告意愿签订，原告与第三人之间仅针对提成款进行磋商并达成合意，所以被告应向原告履行合同约定的给付工程款义务。二、如果法院认为我借第三人资质签订的合同，我作为实际施工人，被告也应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担给付义务。 被告中铁十六局集团有限公司辩称，我方在收到建设工程竣工验收报告后可将工程款支付给饶阳县华腾铁路器材有限公司，这是与被告签订合同的单位。2012年5月24日，被告派出机构即集通扩能工程项目经理部与第三人签订《隔离栅栏立柱采购安装合同》，就集通项目部施工区间的部分里程的隔离栅栏及立柱安装单价、费用、结算等进行了约定，2012年7月1日，第三人委托孙玉道为其合法代理人处理与合同相关事务。该工程现并未结束，我公司未收到验收报告，但我公司现已支付工程价款合计770万元。 第三人饶阳县华腾铁路器材有限公司陈述，1.孙玉道不是本案适格原告。孙玉道系答辩人在工地的派驻代表，其安装隔离栅栏过程的行为系履职行为，第三人与孙玉道不存在口头合同或借用资质情况。2.第三人与被告之间的合同与孙玉道无关。第三人与被告签订的《隔离栅栏立柱采购安装合同》已实际履行，合同双方为第三人与被告，该合同在合同双方之间生效，与孙玉道无关。3.孙玉道不是所谓的实际施工人。根据2012年7月1日第三人出具的《授权委托书》可知，孙玉道仅系施工工地隔离栅栏的派驻代表。综上，应驳回原告的起诉。 庭审中，第三人陈述“我们与原告之间是基于授权委托书存在劳务合同关系，不存在劳动合同关系，但事先没有约定劳动报酬，看活干到什么程度而支付”、“我方也具体派了耿双甲、刘庆会、王刚卡在施工现场负责，在测量地界过程中，我方负责人也在现场进行测量。整个施工程过程中这几个人都参加了”、“孙玉道负责施工现场的财务，公司是别人负责”、“2012年4月开始进场，预制水泥立柱，因为当时花了20万买了预制水泥立柱模具，大概是在2014年11月底安装完了隔离网栏”、“立柱的制作人，整个过程有我公司的耿双甲、刘庆会、王刚卡，以上人员在场时间为2012年-2014年，期间也有回去的时候，纪建吕来的时间比较短。当时立柱的模板2000套价款20万，是我公司在保定购买的。立柱所需水泥、沙石是我公司委托原告在开鲁当地购买的。施工所需劳务的组织人除了我公司人员外，也是由原告组织的。工程所需工人支付方式为第三人收到工程款转给原告，原告支付”、“2012年8月24日被告首次支付工程款之前，该工程投入款项的来源是我方投入，因为主要是买模具，再就是我们提供的钢筋，因为2012年8月15日才进行安装。但我们没有2012年8月24日前投入的款来源于我方投入的账目，也没有该工程的其他支出账目”。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据:原告提交的《授权委托书》复印件及证明其来源的仲裁笔录。被告提交的：1.《隔离栅栏立柱采购安装合同》复印件，2.《合同终止协议》复印件，3.付款明细表（复印件）。本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告提交的1.《合同终止协议补充》（签订时间：2018年9月22日），证明被告未付支的工程款为761,181.00元。原告对该证据有异议，认为该证据为复印件且没有原告签字；但第三人代理人跟当事人核实后，认可了该证据。本院认为，虽然本案被告、第三人认可该证据，但原告不认可，且为复印件，故不予以采信。 原告证据：1.用饶阳公司钢筋明细，2.保管账一册（时间是2012年4月22日至2015年5月份），3.原告与第三人对账单复印件，4.被告单位纪要复印件，5.账册原件一份，6.二份银行流水明细（信用社、工商银行），7.合同工程使用的网片数量统计表。原告提交以上证据，证明其与第三人存在诉状中主张的口头合同，原告履行了该合同。原告系实际施工人，并对承包的工程进行了投入。 被告质证意见：第1、2、3、5、6份证据均为分包内部账目明细及其他记录，与我单位无关，不予质证。第4份证据，代理人没有见过，且不能说明原告证明的问题，该证据为复印件，来源不能确认。第7份证据不能证明原告所说的问题，只能证明工程的施工范围和数量。 第三人质证意见：第1份证据与原告待证的事实不具有关联性。是原告本人书写，无我方签字，对钢筋的数量有异议。因原告提供的该证据证实第三人对涉案工程的投入，这一证据也与安装合同一致。第2份证据，保管账一册，当中部分标注为柴达木种地，还有一些种子款的费用，所以我方认为该证据与本案不具有关联性，不能真实反映安装过程花销。第3份证据，对真实性、关联性有异议。原告提供的对账单，系复印件，没有任何人签名。第4份证据，仅能证实孙玉道是代表华腾公司参与了会议，不能证实孙玉道系实际施工人。第5份证据，不认可其客观性、真实性。因为在李玉梅等20个工人诉我方工人工资一案中，工人所述第三人欠其工资，但在保管账当中并无体现。该证据也能证实原告在仲裁当中所作证言为虚假证言。第6份证据，证据内容看不清。但是我方不否认工程施工过程中，第三人转给原告相当多的款项，用于工程的需要。关于工商银行账号，原告不能证实用于工程款的用途。第7份证据，我方认为没有涉案任何一方的签字，不具有真实性，来源不具有合法性，与本案不具有关联性。 本院认为，从第三人陈述的合同履行过程看，第三人否认原告系其员工，而陈述与原告系委托合同关系，但客观存在的“原告掌管所有款项的收支、决定工人的雇佣、第三人不设立任何账簿、原告与第三人之间不存在承包合同关系、第三人不给付原告劳动补偿款”事实，均指向原告系借第三人的资质施工的该工程，原告系实际施工人。据此，除3、4号证据因相对人对其系复印件否认不能确认其来源合法性外，其他证据利害关系人即第三人部分认可、部分虽予以否认但不能举证反驳，同时这些证据内容相互印证，故予以采信。这些证据证实工程使用第三人的钢筋，原告在2012年4月21日至2012年8月24日期间及工程其他时间进行了投入。 根据以上采信的证据及原告、被告、第三人的庭审陈述，认定事实如下： 2012年5月24日，原告与第三人签订《隔离栅栏立柱采购安装合同》，工程名称为：中铁十六局集团集通扩能改造工程，合同约定被告向第三人采购隔离栅栏（含立柱供应和立柱网片安装），数量130000，单价67.9元，总价款8,827,000.00元。同时约定了质量标准、售后服务、工程款的给付期间（最后的15%为工程完工后的15个月内）等内容。2012年7月1日，第三人为原告出具授权委托书一份，授权内容为：“纪建吕授权《饶阳县华腾铁路器材贸易有限公司》业务部孙玉道为本公司的合法代理人，就JTZH-2防护栅栏立柱施工，并以本公司名义处理相关事务。”。 2012年4月开始，原告即开始组织施工（立柱的制造等）。2012年8月24日之前所有的工程支出款均来源于原告，其后至工程完工，工程的所有管理均由原告完成。 2012年8月24日-2015年2月13日期间，被告共分30次向第三人付款合计770万元，被告付款均标注原告系经办人。2018年1月4日，原、被告及第三人签订《合同终止协议》，确认上述合同工程已经完工，被告应支付第三人剩余工程款800181.00元。 另查明，合同没有约定工程施工期间，该工程实际的施工期间为2012年4月-2015年6月。庭审中，被告称“本案所涉及工程已经交付使用”。 本院认为，原告既不是第三人的员工，又不存在承包合同关系，除合同签订外，合同履行均由原告完成，符合借资质的法律特征，认定原告借用第三人资质，被告与第三人签订了《建设工程施工合同》，该合同依法认定为无效合同。该工程已经使用，被告依法应支付对价款。现被告对工程没有提出质量的抗辩，依法应在欠付工程款的范围内向原告承担责任。原告针对该工程进行的施工，有获得对价款的权利，故原告的主张应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条的规定，判决如下： 被告中铁十六局集团有限公司于本判决生效后十日内向原告孙玉道支付工程款800，000.00元。 如果未按本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5，900.00元，由原告孙玉道负担。（已交纳） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审判员  李清雪 二〇一九年九月三十日 书记员  孟繁颖