湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终233号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区家旺食品店，经营场所湖南省长沙市雨花区左家塘街道曙光中路161号。经营者：刘燕霞，女，1973年8月28日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：刘军，长沙市岳麓区湘岳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市北辰区津围公路29号。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区家旺食品店（以下简称家旺食品店）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司（以下简称中法王朝公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。家旺食品店的经营者刘燕霞及委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。中法王朝公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。家旺食品店向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费由中法王朝公司负担。事实与理由：1.一审法院对家旺食品店的调查取证申请未作处理，且一审庭审剥夺了家旺食品店的辩论权，程序违法。2.江苏省南京市石城公证处（2017）宁石证经内字第11351号公证书（以下简称涉案公证书）存在诸多违反法律规定之处，不能作为定案依据，家旺食品店没有销售被诉侵权商品。中法王朝公司二审未答辩。中法王朝公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失30000元；3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5000元（包括公证费1000元、调查费1000元、律师费3000元）；4.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：第220788号“王朝”（文字）、第1619547号“經典王朝”（文字）、第3920835号“”商标专用权人系原告中法王朝公司，上述三个注册商标核定使用商品为第33类，包括酒、果酒、葡萄酒等。上述三个商标的注册有效期分别至2025年2月26日、2021年8月13日、2025年12月6日。2000年9月27日，国家商标局发布《关于认定“王朝”商标为驰名商标的通知》，认定中法王朝公司使用在葡萄酒商品上的“王朝”商标为驰名商标。2017年12月15日，江苏省南京市石城公证处作出（2017）宁石证经内字第11351号公证书。据该公证书记载：2017年11月14日，南京维邦知识产权代理有限公司因原告中法王朝公司开展维权活动需要，指派史卫康至该公证处申请证据保全。2017年11月17日，公证员杨某、公证员助理朱某和南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人史卫康来到位于湖南省长沙市雨花区曙光中路161号旁，门头名称为“蔚然锦和连锁超市曙光家旺食品店”，该店内放有“长沙市雨花区家旺食品店”的证照。史卫康以普通消费者的身份在该店购买了“经典王朝干红”字样的葡萄酒一瓶。并支付35元，取得收据一张。购买结束后，公证人员将购买的物品进行了封存，封存后的物品交南京维邦知识产权代理有限公司保管。史卫康对购物门店及所购物品封存前后拍摄了照片。史卫康的购买行为、购物过程及拍摄过程由公证员现场监督。原告为此次公证支付公证费1000元。一审法院当庭拆封公证封存的物品袋，内装葡萄酒一瓶，该葡萄酒与公证书所附照片一致，包装正面印有山水图案和“经典王朝”“经典王朝干红”字样，背面印有“经典王朝干红”、“生产厂家烟台亚菲特酒庄有限公司”字样。经当庭比对，被控侵权商品与原告第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”、第3920835号“”注册商标核定使用第33类商品中“葡萄酒”是同一种商品。被控侵权商品标贴突出使用“经典王朝”中的“王朝”字样与原告第220788号“王朝”商标相同。被控侵权商品正面与背部标贴上突出使用的“经典王朝”与原告第1619547号“經典王朝”商标近似，标贴正面的山水图与原告的第3920835号“”注册商标近似，被控侵权产品标注的生产厂家“烟台亚菲特酒庄有限公司”，现已更名为“烟台欧斐庄园葡萄酒有限公司”，原告未授权该厂家生产与销售。被告家旺食品店系2016年11月4日开业的个体工商户，经营者为刘燕霞，经营范围包括预包装食品（含冷藏冷冻食品）、办公用品的销售；烟草制品零售；小吃服务；冷食类食品制售（含凉菜）；复印服务。一审法院认为，原告中法王朝公司系第220788号“王朝”,第1619547号“經典王朝”、第3920835号“”注册商标的所有权人，其合法权益应受法律保护。原告提交的公证书加盖了公证机关印章及公证员签名，合法有效，该公证书能够证实被控侵权商品确系被告销售。根据商标法第五十七条“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为”之规定，被告所售商品与原告享有注册商标权的商品均系酒类，属于同一种商品。涉案商品显著位置使用的“经典王朝”字样中的“王朝”两字与原告第220788号“王朝”商标相同。涉案商品显著位置使用的“经典王朝”字样与原告第1619547号“經典王朝”注册商标近似，标贴正面的山水图与原告的第3920835号“”注册商标近似，相关公众施以一般注意力，易对被控侵权商品的来源产生误认，误以为被控侵权商品来源于商标权利人。被控侵权商品标注的生产厂家并非原告，中法王朝公司也未认可授权其生产，被控侵权商品明显不是原告生产的产品。一审法院认定被控侵权的葡萄酒系假冒原告注册商标专用权的商品，侵犯了原告的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，生产、制造、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为，应该承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告销售假冒原告享有注册商标专用权的商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权，被告不能提供被控侵权商品有合法来源，应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。原告要求被告立即停止销售侵权产品、赔偿损失的请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因原告未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，本案依法适用法定赔偿。原告主张其为维权支出了公证费，该项费用在本案中确有相应事实与证据佐证，一审法院对其主张的该项维权费用予以支持。对于原告主张的律师费，其虽未提交相应票据，但考虑其确实系通过律师进行维权的事实，一审法院酌情参照同类型案件予以衡量，原告主张调查费，其提交的10000元的票据与本案没有关联性，一审法院不予采信。因此，一审法院根据原告商标的知名度、被告的侵权性质、后果、经营规模、侵权产品的价格和被侵权人的合理开支等因素，一审法院酌情确定被告的赔偿金额为11000元（含为制止侵权行为而支出的合理开支）。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：一、被告家旺食品店立即停止销售侵犯原告中法王朝公司“王朝”、“經典王朝”“”注册商标专用权的葡萄酒。二、被告家旺食品店在判决生效之后十日内赔偿原告中法王朝公司各项损失11000元（含合理开支）。三、驳回原告中法王朝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费675元，由被告家旺食品店负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审期间，对一审法院认定的事实，中法王朝公司没有提出异议。家旺食品店提出异议，认为涉案公证书记载的事实没有证据证明。经审查，本院认为该异议不成立，理由在本院认为部分一并予以评述。对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）涉案公证书能否证明家旺食品店销售了被诉侵权产品；（二）一审程序是否违法。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中：（1）涉案公证书对公证过程进行了详细记载，并有公证员的签名和公证机构的公章。（2）公证员和公证员助理均属于法律规定的公证人员，本案中公证员杨某、公证员助理朱某办理涉案公证符合法律规定。（3）没有法律规定要求公证人员办理证据保全公证时必须告知取证对象，且为保证公证顺利进行，公证人员需要尽量避免在公证现场暴露身份和公证目的，本案中公证人员公证时没有告知家旺食品店并无不当。（4）没有法律规定要求公证人员办理证据保全公证时必须对店内情况、被诉侵权商品位置、购买过程进行录像、拍照或制作现场勘验笔录，亦没有要求公证人员必须与取证对象当面封存、由取证对象签字或盖章，本案中公证人员没有录像、拍照或制作现场勘验笔录，没有与家旺食品店当面封存、没有由家旺食品店签字或盖章并无不当。家旺食品店还认为封存的公证实物在一审启封前已被打开，存在调换的可能，但未提交证据予以证明。（5）公证人员仅对取证过程进行监督，取证过程中店员是否开具票据，票据是否备注商品详细名称、购买人姓名，开具人是否签字或盖章，是交易双方自身行为，与公证行为本身无关。（6）虽然法律法规有关于公证执业地域的规定，但并未规定公证机构超出执业地域公证即导致公证书无效，故该规定属于管理性规定，而非效力性规定，公证机构违反该管理性规定并不必然导致公证书无效。本案中没有证据证明江苏省南京市石城公证处超出执业地域公证导致涉案公证书存在内容与事实不符之情形，故江苏省南京市石城公证处异地公证并不影响涉案公证书的效力。综上，在无相反证据的情况下，涉案公证书应作为定案依据，足以证明家旺食品店销售了被诉侵权商品。（二）关于争议焦点二关于调查取证的问题。经审查一审案卷，家旺食品店在一审提交了调查取证申请书。从调查取证申请书的内容来看，家旺食品店虽认为涉案公证书事实不清、程序违法，但该主张没有初步证据予以证明，一审法院在判决书里告知了不予准许。且经本院二审审查，认定涉案公证书应作为定案依据，足以证明家旺食品店销售了被诉侵权商品，调查取证并无必要性，故一审法院不予准许并无不当。关于辩论权的问题。经审查一审案卷，家旺食品店一审的委托诉讼代理人刘军参加了庭审并发表了意见，未见一审法院剥夺家旺食品店辩论权的情况。综上所述，家旺食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由长沙市雨花区家旺食品店负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年九月十日书记员 肖 彤