江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2176号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州格瑞克石油设备有限公司，住所地郑州市航空港区新港大道270号（新港大道与明星路交叉口西南侧朝虹科技）K厂房一层南。法定代表人：马龙，该公司首席行政官。委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵行中，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州中石油昆仑燃气有限公司，住所地仪征市青山镇工业集中区8号。法定代表人：吴其瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：瞿小军，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人郑州格瑞克石油设备有限公司（以下简称格瑞克公司）与被上诉人扬州中石油昆仑燃气有限公司（以下简称中石油公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2017）苏1081民初4991号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。格瑞克公司上诉请求：撤销原判，改判支持格瑞克公司一审诉讼请求；中石油公司承担本案费用及鉴定费用。事实和理由：1.原审认定事实不清。一审法院没有划分接头两端规格不一致的原因和责任，仅仅以接头两端规格不一致判决格瑞克公司败诉。格瑞克公司提供的产品符合合同要求，加气柱设备进气管线口径25mm也符合合同约定。格瑞克公司长期为中石油公司固定供应商，所有加气柱设备进气管线口径均是按照与中石油公司签订的框架协议提供，均为25mm，未出现过不匹配现象。且双方在签订《中石油公司加气柱改造方案》时认可，22mm与25mm的连接在现有技术上不是问题，双方在签订合同之前做了《中石油公司加气柱改造方案》，在连接安装问题上不存在技术问题，并且可以改造。后中石油公司以“经上级研究，不同意改造提出退货”，是中石油公司单方违约。案涉设备是按照中石油公司提供流量计相匹配设计，外观和LOGO亦依照中石油公司要求制作，其他客户无法使用，不能解除合同。2.原审程序违法。本案严重超期限审理，损失在扩大。3.鉴定报告不能作为定案依据。讼争双方对于接口不匹配的事实并无争议，一审法院启动鉴定程序并无意义。鉴定结论错误且超出法院委托范围。鉴定报告未附鉴定机构执业范围，鉴定机构的资质存疑，并且鉴定报告没有附鉴定专家的执业许可证。鉴定费用应当由中石油公司单方承担。4.一审诉讼费用计算错误，本案诉讼费用应当减半收取；且诉讼费用承担存在错误。中石油公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案双方是加工定制合同关系，所有的数据由格瑞克公司自行现场勘查取得，因其勘查有误导致设备安装连接有问题。2015年1月11日的现场安装调试记录表明确，格瑞克公司所加工定制的产品连接方面需要整改，其他方面还需要改动。2015年12月10日格瑞克公司发给中石油公司的工作联系函明确，格瑞克公司认可自身存在错误。中石油公司的设备是加气母站进气管站，系属高压管道，亦属一级动火作业，安全性要求特别高，风险性特大，因此技术要求管道连接方面不允许任何私自改动。对于鉴定费用承担及诉讼费用，原审判决都具有法律依据。格瑞克公司向一审法院提出诉讼请求：1.中石油公司继续履行合同；2.中石油公司立即支付格瑞克公司货款241000元；3.中石油公司承担违约金39765元，从2017年8月29日起至其实际履行完毕之日止，按银行同期贷款利率支付；4.中石油公司承担本案律师费、鉴定费、诉讼费用等实际发生的费用。中石油公司一审反诉请求：1.解除双方买卖合同；2.格瑞克公司在合同解除之后五日内自行将送达的两台加气柱返回取回；3.格瑞克公司承担中石油公司的一切费用；4.格瑞克公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2014年11月10日，格瑞克公司与中石油公司签订《加气柱买卖合同》1份，合同中双方确定合同标的为CNG母站加气柱（不含质量流量计），详见附件货物明细表；合同价款为241000元；合同对数量、质量、付款方式、双方一般的权利义务、违约责任等均进行了约定。2014年11月28日，格瑞克公司提供了两台加气柱以及相关的电子设备，中石油公司确认尚欠格瑞克公司货款241000元。2014年10月10日，双方在加气柱改造方案中约定安装调试由格瑞克公司完成，2015年1月11日，格瑞克公司在现场安装时，由于设备管路不匹配导致连接需整改，暂时无法连接。2015年9月28日起，中石油公司先后发函三份给格瑞克公司，表示经过上级研究，不同意改造请求并提出退货。由于2015年9月28日，中石油公司发函表示因自己的加气柱底座与其所订购的设备不匹配，无法安装两台加气柱，故中石油公司未能够按照合同支付所欠货款，并提出反诉，提出要求解除双方的加气柱的买卖合同，由格瑞克公司在合同解除之后五日内自行将所送达的两台加气柱予以取回等。另本案在一审审理过程中，中石油公司申请对加气柱气体进口管道接头位置与加气柱底座供气管道接头的一致性以及加气柱气体进口连接管道、管接头的规格尺寸与加气柱底座供气管道、管接头的规格尺寸的一致性进行鉴定。2018年8月13日，南京晟天检测科技有限公司出具了鉴定报告，鉴定意见为：1.加气柱气体进口管道接头位置与加气柱底座供气管道接头位置不一致，不能直接连接安装；2.加气柱气体进口连接管道、管接头为公称通径DN25（1寸）与加气柱底座供气管道、管接头为公称通径DN15（4分）的规格不一致，不能直接连接安装。一审法院认为，2014年11月10日，格瑞克公司与中石油公司签订了《加气柱买卖合同》，合同签订后，格瑞克公司提供了两台加气柱以及相关的电子设备，但是所提供的两台加气柱尺寸与中石油公司原有加气柱底座的管道尺寸等出现严重差异，导致加气柱无法安装。由于双方在《加气柱买卖合同》签订前，格瑞克公司已现场对中石油公司原有加气柱底座的管道尺寸、位置等相关尺寸进行测量确认并形成加气柱改造方案，属于加工定制产品。本案在一审审理过程中，中石油公司申请对加气柱气体进口管道接头位置与加气柱底座供气管道接头的一致性以及加气柱气体进口连接管道、管接头的规格尺寸与加气柱底座供气管道、管接头的规格尺寸的一致性进行鉴定。鉴定意见为：1.加气柱气体进口管道接头位置与加气柱底座供气管道接头位置不一致，不能直接连接安装；2.加气柱气体进口连接管道、管接头为公称通径DN25（1寸）与加气柱底座供气管道、管接头为公称通径DN15（4分）的规格不一致，不能直接连接安装。由此系格瑞克公司提供的定制加气柱不符合双方合同约定所致。故对格瑞克公司要求中石油公司给付所欠货款等诉讼请求，依法不予支持；在双方约定在设备安装调试时，由格瑞克公司派员现场指导安装、调试，提供专用的安装工具和调试仪器以及指导监督和技术保障服务等，2014年10月10日，双方在加气柱改造方案中约定安装调试由格瑞克公司完成。2015年1月11日，格瑞克公司在现场安装时，由于设备管路不匹配导致连接需整改，暂时无法连接。2015年9月28日起，中石油公司先后发函三份给格瑞克公司，表示经过上级研究，不同意改造请求并提出退货。故中石油公司提出要求解除双方的加气柱的买卖合同；由格瑞克公司将送达的两台加气柱取回的反诉意见，一审法院予以支持；其余反诉请求由于缺乏证据证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除格瑞克公司与中石油公司于2014年11月10日签订的《加气柱买卖合同》；格瑞克公司于判决生效之日起30日内将两台加气柱以及相关的电子设备取回；二、驳回中石油公司的其他反诉请求；三、驳回格瑞克公司的全部诉讼请求。案件本诉受理费5512元，反诉费2710元依法减半收取1335元，鉴定费用33500元，计40367元，由格瑞克公司负担，格瑞克公司应负担的部分已由中石油公司垫付34855元，此款由格瑞克公司于判决生效之日起30日内给付中石油公司.如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，格瑞克公司与中石油公司所签《加气柱买卖合同》第六条“到货验收”约定：2.在开箱验收的过程中，如发现货物有短缺、损坏或不符合本合同及其附件规定的情形，双方应作详细的记录并签字；卖方应在7个工作日内为买方补充齐全本合同所规定的情形，费用由卖方承担。第十一条“合同的变更与解除”约定：2.卖方严重违反其在本合同项下的义务和责任，自收到买方的违约通知之日起10日内仍未能改正的，买方有权书面通知卖方全部或部分解除本合同。合同后附相关配置明细表、技术参数等。2015年1月11日“现场安装调试记录表”记载：因设备管道路连接需整改，现成暂时无法连接，需客户申报上级，有些方面也需改动，整改需要时间长，暂无法调试完成。2015年9月28日，中石油公司向格瑞克公司发函，主要内容为：1.针对格瑞克公司提出的对中石油公司加气柱的高压进气管线进行改造的意见，经向华东区域安全生产部门上报请求，经上级研究批示，改造请求不予准许。其原因在于，加气母站进气管线是高压管道，实施改造属于一级动火作业，安全要求高，风险性大；加气母站高压进气管道是按照设计图纸完成，不允许发生改动；加气柱无法安装系属供应商提供了不适合的标的物。2.格瑞克公司在收到此函后二十个工作日内将两台无法安装的加气柱取回，按合同约定整改为满足合同约定的标的物，并负责安装调试到位；如不能按时完成，中石油公司将依据合同第十一条第2款解除合同并退货。2016年12月5日，中石油公司再次发函格瑞克公司明确：截至目前，两台加气柱一直没能安装到位，格瑞克公司提出的加气柱改造施工方案，因场站管理难以实施，中石油公司多次请格瑞克公司返厂重新加工解决未果。并认为格瑞克公司已严重违反合同约定，要求其将加气柱取回，中石油公司依据合同第十一条约定，主张解除合同、无条件退货等。同年12月13日，格瑞克公司回函表示：双方间的合同具有承揽性质，定制产品其他客户无法使用，不能退货。后续调试义务未能完成系中石油公司不配合所致，中石油公司存在单方违约行为，中石油公司应当继续履行合同。2017年2月17日，中石油公司再次向格瑞克公司复函称：加气柱无法连接安装系格瑞克公司现场测量、采集数据错误所致，格瑞克公司提出的改造方案亦不具有可行性，并再次重申中石油公司依约解除合同、无条件退货，且保留主张赔偿的权利。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.格瑞克公司诉求中石油公司继续履行诉争合同并支付货款承担违约金，应否予以支持;2.一审法院是否存在程序违法情形；3.一审法院启动鉴定程序是否妥当,鉴定结论能否作为裁判依据，一审鉴定费用负担是否适当？关于争议焦点一，本院认为，格瑞克公司提供的产品不符合合同约定，中石油公司作为定作人反诉要求解除合同符合合同约定和法律规定；格瑞克公司诉求继续履行合同，不应得到支持。理由：1.格瑞克公司与中石油公司所签加气柱买卖合同建立在两公司之间经过协商以及合同谈判的基础之上，且应为承揽合同，依约格瑞克公司应为中石油公司提供符合合同约定的定作产品。结合2015年1月11日现场安装调试的相关事实可知，虽格瑞克公司向中石油公司交付了两台加气柱，但该两台加气柱连接口径无法与定作人中石油公司的加气母站进气管线相匹配，需要中石油公司申报上级，且也存在其他方面需要改动。亦即，格瑞克公司的上述部分履行行为并不符合合同约定。2.中石油公司在向上级相关主管部门申报后于2015年9月28日向格瑞克公司发函明确，格瑞克公司的改造方案未能通过，且告知了格瑞克公司相关原因，并在函件中督促格瑞克公司取回加气柱改造成符合合同约定的产品后再行安装调试。但格瑞克公司并未有取回改造的履约行为。且直至2016年12月5日，中石油公司发函要求解除其与格瑞克公司的讼争合同时，格瑞克公司仍未有上述提及的取回改造行为。本院认为，依照双方间的合同约定，格瑞克公司应及时将不符合约定的产品取回改造后再行安装调试，但格瑞克公司迟未改造。格瑞克公司强行要求中石油公司接受其提出的改造定作方相关设备的主张，并无合同依据也无法律依据。现中石油公司依据合同第十一项第2款之约定，行使合同约定的解除权有事实和法律依据。而格瑞克公司主张合同应当继续履行，则不应予以支持。关于争议焦点二，本院认为，因本案涉及对于案涉合同性质的认定问题，双方之间对于案涉标的是否无法使用争议较大，案件本身也较为疑难复杂，并且一审法院依法委托鉴定的时间不应当计算在本案审理期限内。现格瑞克公司上诉认为，本案一审审理时间过长故而程序违法，并不符合法律规定。关于争议焦点三，本院认为，对于案涉标的物的鉴定是依据中石油公司的申请作出，而该鉴定事项即加气柱与加气柱底座供气管道接口直径规格是否一致、是否能够直接连接安装，直接影响到本案违约责任的认定，一审法院启动鉴定程序并无不当。鉴定机构作出无法直接连接的鉴定结论，也与事实相符，与双方当事人的主张一致。本案鉴定机构的选择由一审法院依法委托，格瑞克公司上诉认为鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定人员不具有执业许可等，并无证据予以支持。因此，一审法院据此要求格瑞克公司承担本案所涉鉴定费用，并无不当。综上，上诉人格瑞克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5511元，由上诉人郑州格瑞克石油设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘莉莉审 判 员 苏岐华审 判 员 袁海兰二〇一九年九月十六日法官助理 张成军书 记 员 陈 敏