湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终287号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）张辉，男，1982年4月28日出生于湖北省竹山县，汉族，大学文化，无固定职业，住湖北省竹山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月12日被抓获，次日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月27日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人李孔银，十堰市茅箭区法律援助中心律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人张辉犯诈骗罪一案，于2019年6月12日作出（2019）鄂0302刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人张辉不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院认定，1.2015年1月20日，被告人张辉谎称代销售绿松石，并承诺三日内支付货款或者退还货物。先后从十堰市竹山县宝丰镇贺某处骗取价值人民币30余万元的绿松石摆件；从十堰市军分区招待所一楼鸿峰天然绿松石商行陈某1处骗取35件价值人民币144万余元的绿松石摆件，张辉未在约定的三日内支付绿松石款或退回货物，因一直未见到张辉本人，贺某电话联系张辉，张辉承诺还款。2015年7月5日，贺某找到张辉，张辉向贺某、陈某1夫妻出具说明，载明经贺某同意按照164万元结算，张辉保证在2015年7月28日结清货款或者退回所有货物。因未按期履行，于2015年7月30日再次出具保证，保证在20天内或退回绿松石或付清货款。但张辉一直拒付货款，拒绝说出绿松石的下落。2.2015年7月18日，被告人张辉称代销售绿松石，卖出后再支付货款，从湖北省竹山县城关镇绿松石城14号得鑫珠宝店许某1处赊购价值人民币260余万元的绿松石产品，次日，张辉退还许某1部分货物，作价30万元。后因贺某向张辉索要绿松石款或要求退货，张辉将从许某1处拿的其中两个绿松石雕刻件抵押给贺某。经物价部门鉴定，绿松石观音雕件价值人民币92560元；绿松石弥勒佛雕件价值人民币187200元。原审法院另查明，因被告人张辉未支付许某1的绿松石款，许某1将张辉、担保人雷某诉至湖北省竹山县人民法院，经湖北省竹山县人民法院于2017年7月12日判决：被告人张辉给付许某1货款人民币230万元；雷某对上述债务承担连带责任，雷某承担保证责任后，有权向张辉追偿。3.2016年3月24日，被告人张辉将从贺某处骗取的两枚绿松石原石做抵押，从竹山县宝丰镇2组陈某2处骗取价值人民币4万元的绿松石雕刻件一个并非法占有。经物价部门鉴定，重2.456kg的绿松石原石价值人民币10000元；重1.567kg的绿松石原石价值人民币5000元。认定上述事实的证据如下：（1）四块赃物绿松石照片。2.员工履历表、职业资格证书、2014年工资收入台账、退回劳务派遣函，证实张辉曾为十堰市竹溪县烟草局的营销师，2015年6月30日，因违反劳动纪律和规章制度被退回到十堰金光道人力资源开发有限公司。3.民事判决书、欠条，证实张辉欠吴某香烟款104630元；4.拿货清单一份，证实2015年1月20日、1月25日，张辉先后在贺某处拿走价值30余万元的绿松石。5.欠条一份，证实2016年3月24日，张辉欠陈某2绿松石货款4万元。6.欠条、借条、立案登记表、民事诉状、诉前保全申请书、民事裁定书、证人王某、李某、吴某、代某的证言，证实张辉欠王某、代某等人共计约20余万元。7.张辉的银行转账明细，证实张辉的银行账户交易明细情况。8.户籍证明，证实张辉具有刑事责任能力。9.抓获经过，证实张辉于2018年9月12日被抓获归案。10.欠条及拿货清单，证实张辉于2015年1月22日向陈某1出具欠绿松石款144万元的欠条，载明预计在2015年1月25日前付款，预期未付，将所有绿松石退回，并附所拿绿松石明细清单。11.说明、保证，证实张辉于2015年7月5日向贺某、陈某1夫妻出具说明，载明经贺某同意按照164万元结算，张辉保证在2015年7月28日结清货款或者退回所有货物。因未按期履行，于2015年7月30日再次出具保证，保证在20天内或退回绿松石或付清货款。张辉的父母在保证书上签名。12.欠条，证实张辉向许某1出具欠260万元现金的欠条。13.湖北省竹山县人民法院（2017）鄂0323民初160号民事判决书，证实湖北省竹山县人民法院于2017年7月12日判决：被告人张辉给付许某1货款人民币230万元；雷某对上述债务承担连带责任，雷某承担保证责任后，有权向张辉追偿。14.证人何某的证言，证实其和许某1、雷某前往重庆向张辉索要绿松石款，当天，张辉没有露面，第二天见到张辉，张辉提出绿松石在重庆老板手里，许某1要求张辉带其找重庆老板，要么把石头拉回去，要么付钱，张辉带着许某1、雷某、何某在重庆街上转了一天，没有找到老板和绿松石，后来就让雷某留下来继续找张辉要东西。15.证人雷某的证言，我介绍张辉到许某1处购买绿松石，张辉约拿货100多万元，没有给钱，许某1要求我在担保人签字，我要求张辉把没卖的绿松石退回来，张辉退了30万元的货。2015年10月13日，许某1要我带着他去找张辉要钱，到了重庆，张辉第一天没露面，第二天带着我们到重庆转，带着我们到了一个珠宝商场门口说自己去结账，不让我们进去，后来说第二天结账，第三天张辉说老板没有回来，第四天，我给张辉打电话，他不接电话，连续待了七天，也没有要到钱。16.被害人陈某1的陈述：前几年张辉曾在我的店里购买过绿松石，后来就熟悉了。2015年1月22日，张辉到我店里说重庆一老板要一批绿松石货物，他到我店里拿货，三天内如果卖出去就给我钱，没有卖出去就退货给我。他拿走货物三天后，我给张辉打电话，他就推辞，到现在钱也不给我，货也不退。2015年夏天，贺某得知张辉回竹山后，找到张辉要钱，张辉说尽快把货拿回来，给了贺某2万元及两个绿松石雕件，说是放在我们这里押着，后来重新出具欠条，约定还货时间，让他父母签了担保，到了约定时间，张辉就一直躲在我们。17.被害人贺某的陈述：2015年1月20日，张辉在我店里拿了30多万元的绿松石，说三天之内付款或退回绿松石。2015年7月左右，张辉一直不付款给我，也不退绿松石，我找到他，他从他的轿车后备箱拿出一个观音浮雕绿松石摆件和一个佛像摆件给我说作为抵押并出具欠条，说十天内给我钱，后来就联系不上他了。2015年底遇到许某1，得知张辉抵押的两个绿松石是许某1的。18.被害人许某1的陈述：2015年7月18日，雷某给我说张辉做生意，缺少资金，要在我店里赊绿松石，货卖了给钱，雷某提供担保，后来张辉拿了260万元的货，一直没有给钱，在我的追要下给了30万元的货。后来遇到贺某得知我的两件绿松石被张辉抵押给了贺某。19.被害人陈某2的陈述：2015年夏季，张辉到我店里相中了一块绿松石雕件，拿出两块绿松石原料抵押给我，说将来用4万元把二块绿松石赎回，我看有绿松石抵押就同意了。之后就没有联系过我，2016年3月24日，我找到张辉让他给我出具了一个欠4万元的欠条，之后就再也联系不上张辉了。后来遇到贺某得知张辉抵押给我的绿松石原料是贺某的。20.被告人张辉的供述，我从陈某1、贺某夫妇处共拿了二次30多件绿松石，当时我以重庆的朋友（邱瑞）需要大量绿松石为由从他俩那里拿的货，约定三日内把卖出绿松石的款给他们，卖不出去就直接把货还给他们，并出具了欠条。这些货卖出了一小部分，实际拿到手约4万元，2015年7、8月份，贺某夫妇一直跟着我要钱，我就给了2万元，把我自己的两块绿松石雕件（在许某1处拿的绿松石）放在贺某处抵押着。贺某夫妇追着问我要绿松石，我就想着还能再找地方销售赚钱。我卖绿松石给重庆朋友名叫郑云，他就是从我这拿点货，做得不行，我想把货卖给他。从贺某处拿的绿松石雕件、观赏石切开后发现是灌胶的，不值钱，做成了珠子卖到西藏了，拒不说出西藏的买家，卖出绿松石的金额。2015年6月份，我从许某1处拿了260万元的绿松石，货卖到西藏拉萨摆地摊了。2017年夏天，我用贺某的两块原石抵押给陈某2后，拿了4万元的绿松石。我从烟草局离职前欠了20多万元的债，都是找同事借的，用来买车，后来我卖了自己的房子还了部分借款。当公安民警多次讯问绿松石的下落，购买绿松石的买家及金额时，张辉一直保持沉默，不予回答。21.十堰市茅箭区价格认证中心茅价认字（2018）108号价格认定结论书，证实绿松石被鉴定的价格。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，原审法院依法予以确认。原审法院认为，被告人张辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，原公诉机关指控的罪名有误，应予以纠正。关于被告人张辉提出没有非法占有，没有逃匿的辩解，经查，被告人张辉以重庆的朋友购买绿松石为名从贺某夫妇处拿走约170万元的绿松石，并承诺三日内支付货款或退回绿松石，到期后其既不支付货款，也不退货，且拒不说明绿松石的下落；其为了从陈某2处再次骗取绿松石，将应当退回给贺某夫妇的两块绿松石抵押给陈某2，被告人张辉非法占有的主观故意明显，其辩解不予采纳。关于原公诉机关指控被告人张辉骗取许某1绿松石某3成诈骗罪的问题，经查，许某1已在本案刑事立案前向人民法院提起民事诉讼，并经人民法院作出生效判决且已进入执行程序。许某1的权利已通过民事途径进行主张，不宜作为犯罪处理，该笔指控，原审法院不予认定。关于被告人张辉及其辩护人提出公诉机关指控绿松石的价值有误的辩护意见，经查，被告人张辉从被害人处骗取绿松石某4出具有明细清单及价格，后经协商以欠条的形式予以确认，对此被告人张辉及被害人均予以认可，故应以双方最后确认的合同价格认定为诈骗金额，故张辉骗取贺某、陈某1夫妇的犯罪金额为164万元；骗取陈某2的犯罪金额为4万元，被告人张辉及其辩护人的辩解及辩护意见部分予以采纳。关于被告人张辉的辩护人提出绿松石未全部经过鉴定，建议按照已鉴定的绿松石的价值均价计算的辩护意见，经查，因被告人张辉拒不供述绿松石的下落，导致司法机关无法对涉案绿松石进行价格鉴定，鉴于张辉向被害人出具欠条，认可绿松石的价值，具有合同的效力，应以合同价作为诈骗的犯罪金额，其辩护人该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年9月12日起至2030年9月11日止），并处罚金人民币五万元；二、责令被告人张辉退赔贺某、陈某1164万元；退赔陈某24万元。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人张辉不服一审判决，向本院上诉称，一、原判定性错误，其与被害人贺某夫妇、许某1之间生意往来多年，经营中出现资金问题导致一时无法偿还货款，不构成合同诈骗罪；二、案发后，其并未逃匿，且退还了被害人部分绿松石，公安机关也追回了部分绿松石，这些不应计入犯罪金额；三、贺某夫妇曾于2016年初扣押其一台车辆，其曾向侦查机关反映过，但原判未提及该车辆的处理；四、涉案绿松石的价格认定有误，部分绿松石与提货清单载明的价格不符；五、其没有犯罪前科，案发后如实供述犯罪事实，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法处理。上诉人张辉及其辩护人二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人张辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张辉提出“原判定性错误，其与被害人贺某夫妇、许某1之间生意往来多年，经营中出现资金问题导致一时无法偿还货款，不构成合同诈骗罪”的上诉理由，经查，被告人张辉以重庆的朋友购买绿松石为名从贺某夫妇处拿走约170万元的绿松石，并承诺三日内支付货款或退回绿松石，到期后其既不支付货款，也不退货，且拒不说明绿松石的下落；其为了从陈某2处再次骗取绿松石，将应当退回给贺某夫妇的两块绿松石抵押给陈某2，根据上诉事实，本院认为上诉人张辉非法占有他人财物的主观故意、客观行为均符合合同诈骗罪构成要件的规定，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张辉提出“涉案绿松石的价格认定有误，部分绿松石与提货清单载明的价格不符”的上诉理由，经查，因上诉人张辉拒不供述涉案绿松石的下落，导致司法机关无法对涉案绿松石进行价格鉴定，鉴于上诉人张辉向被害人出具欠条，认可了涉案绿松石的价值，故原审法院将其认可的绿松石价值计入犯罪金额符合法律规定，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张辉提出“案发后，其并未逃匿，且退还了被害人部分绿松石，公安机关也追回了部分绿松石，这些不应计入犯罪金额”的上诉理由，经查，其骗取许某1的绿松石的事实，原审法院以该事实已经民事诉讼程序处理而未作犯罪处理，故其退还许某1的绿松石亦未计入犯罪金额，公安机关追回的部分绿松石不属于上诉人张辉在案发前主动退还，依法不能在其犯罪金额中扣减，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张辉提出“贺某夫妇曾于2016年初扣押其一台车辆，其曾向侦查机关反映过，但原判未提及该车辆的处理”的上诉理由，未提供相应证据证实，且该情形属于自然人之间的民事纠纷，不属于本案处理的范围，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张辉提出“其没有犯罪前科，案发后如实供述犯罪事实，原判量刑过重”的上诉理由，经查，其到案后拒不供述涉案绿松石去向，依法不能认定其具有坦白情节，原审法院在法定幅度内对其处罚，量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年九月十一日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。