云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终778号上诉人（原审原告）：陈艳，女，汉族，1973年1月8日生，云南省西畴县人，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审原告）：孙明波，男，汉族，1972年7月23日生，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：刘定存、周玺，云南华熙律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：李滇明，男，汉族，1967年9月8日生，云南省文山市人，现住文山市。被上诉人（原审被告）：罗远丹，女，汉族，1969年4月16日生，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：邓文杰、杨轶雯，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。上诉人陈艳、孙明波与被上诉人李滇明、罗远丹合伙纠纷一案，不服文山市人民法院（2019）云2601民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈艳、孙明波上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审陈艳、孙明波的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，且对同一事实的认定前后矛盾。330万元是陈艳方个人出资已经无异议，广南县国税小区的宗地价款800万元在2012年5月20日止已经支付完毕，是陈艳方全部出资，不可能是共同出资。《合伙协议》明确约定2011年9月8日前再支付广南国税局购地款70万元，由李滇明支付，李滇明跟本没有依约支付这70万元，也没有70万元的转账凭证予以证明李滇明方出资70万元支付给国税局的陆毅。陈艳方与李滇明方虽签订《合伙协议》，但李滇明方未履行任何合伙协议义务，从未参与共同劳动或经营；本案一审中没有任何证据证明李滇明方在广南国税小区商住地使用权出让项目中共同芳动、参与经营，根本不具备合伙的法定条件。《支付证明》只能证明800万元购地款中的330万元和470万元是陈艳方个人支付，不能证明截止2013年7月3日双方仍属于合伙关系。陈艳方鉴于李滇明方已退出，才让李滇明方补签了《支付证明》，让李滇明方认可800万元购地款系陈艳方全部出资，李滇明方也基于陈艳方没有向其主张2012年3月1日转给李滇明方的180万元，才认可签字。李滇明方对陈艳方诉求的款项是认可收到了，陈艳方基于对文山水上乐园回购项目和小稼依三七育苗种植项目的合伙信赖，才将款项打给李滇明方，李滇明方收到款项又否认这两个项目的合伙，应由李滇明方举证款项去处。至于款项的支出情况，2688000元确系陈艳方陆续给李滇明方李滇明做水上乐园工程投入资金，因为市政工程验收需要有资质的单位施工，因此为了验收才由合伙执行人李滇明代表陕西元辰建设有限公司补签了抵扣工程款的回购合同。二、一审判决对本案涉及的三个项目是否存在合伙关系，如存在合伙关系双方是否已解除等进行选择性认定，基于同一事实条件的认定前后矛盾，认定事实没有证据支撑，认定事实错误，一审判决非判非所请。2012年6月7日广南国税项目的小宗地才开始销售，一审中没有任何证据证明李滇明方在广南国税小区商住地使用权出让项目中共同劳动、参与经营。因此，广南国税小区商住地使用权出让项目根本并不存在合伙关系。陈艳方主张的是请求判令被告退还原告合伙未成的原告投入资金，一审中未要求确认文山水上乐园项目存在合伙关系。陈艳方举证的证据一直是证明2011年9月26日由陕西元辰建设工程有限公司云南分公司与陈艳方、李滇明方签订的《合作协议书》，第四款明载在合作协议期内“由孙明波、李滇明以陕西元辰建设工程有限公司云南分公司负责人的身份对外承接工程并组织施工”，是陈艳方足以对李滇明方口头邀约合伙水上乐园工程产生合伙信赖的原因。陈艳方基于对李滇明方的合伙信赖，自2012年3月l日起至2013年7月5日止的期间给李滇明方本案诉求的资金，李滇明方也认可收到了该款项，既然李滇明方否认文山水上乐园工程项目的合伙，本案陈艳方给付给李滇明方的资金即失去了其法律上原因，李滇明方再占有陈艳方资金于法无据，李滇明方应负返还义务，因此陈艳方诉请要求李滇明方返还合伙未成的投入资金，应当得到支持。一审判决也非判非所请，陈艳方主张的是请求判令被告退还原告合伙未成的原告投入资金，一审中未要求确认小稼依三七育苗种植项目存在合伙关系，仅仅是口头邀约，陈艳方也无法证明小稼依三七育苗种植项目存在能达到法律认定存在合伙的法定条件。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，是适用法律错误。一审判决认定广南国税项目合伙关系仍未解除也未进行结算是事实认定错误，导致一审适用法律也错误，没有合伙哪里会有结算。陈艳方一审中的诉求是基于合伙信赖：请求判令被告退还原告在水上乐园工程和小稼依三七育苗种植项目上合伙未成的原告投入资金，而不是主张合伙关系成立的合伙清算款项。因此一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条是适用法律错误。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，本案中陈艳方给付的合伙未成资金失去了其法律上原因，李滇明方没有法律根据取得的资金，李滇明方应付返还义务。李滇明、罗远丹答辩称，一、陈艳方违反诚实信用原则，所述完全不是事实。陈艳方一直将广南土地开发的款项，编造各种说辞理由想独吞合伙财产，还将没有合伙的西清园项目称之为合伙工程。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不存在事实认定前后矛盾或者处理错误的情形。陈艳方上述事实及理由所罗列的情形缺乏依据，应予以驳回。陈艳、孙明波向一审法院起诉请求：判令李滇明、罗远丹退还陈艳、孙明波合伙未成的陈艳、孙明波投入资金8651158元。一审法院认定事实：陈艳与孙明波系夫妻关系，李滇明与罗远丹系夫妻关系。2011年9月2日，李滇明与孙明波签订《合伙协议》，约定：“双方购买位于广南县国税小区及任斌修理厂后面的商住地，宗地面积9400平方米，两人于2011年9月2日以李滇明为代表和广南县国税局万勇签订了《商住地使用权出让合同》，宗地整体价格为800万元。孙明波支付了广南县国税局购地款首付款300万元，另外孙明波再垫10万元的周转资金。2011年9月8日前再支付广南县国税局购地款70万元，余款欠广南县国税局购地款400万元，双方在3-6个月共同付清给广南县国税局，此后两人所垫资金以收据为凭。宗地分批出售后，返还各自所垫本金之后，除本分利，风险与利润两人对半分担。”同日，广南县国家税务局（甲方）代表万勇与李滇明（乙方）签订《商住地使用权出让合同》，约定甲方出让国税小区及任斌修理厂后面的宗地，宗地四至界限为：东至国税小区房屋后墙滴水线，南至南秀西路，西至幕季村吴建明围墙，北至国税小区房屋后墙滴水线，出让价格为800万元，甲乙双方签订合同之日，乙方支付购地款300万元首付款，2011年9月8日前再付70万元，余款400万元乙方必须在双方签订合同之日起3-6个月内付清，双方并对其他权利义务及违约责任进行了约定。2011年9月2日，孙明波按协议约定出资了首付款330万元，云南省广南县国家税务局出具收到李滇明、孙明波交来购地款330万元的《收据》一份。2012年3月5日，李滇明分别通过中国农业银行、中国建设银行向广南县国税局代表陆毅转账共计160万元购地款。后广南县国税小区项目划分为69块小宗地对外出售给65户人家（其中两户人家购买了两块小宗地），陈艳、孙明波安排孙明波的哥哥孙勇波在广南负责出售小宗地并办理相关手续，2014年2月份全部出售完毕，并为户主办理了相关产权登记手续。出售款共计8963800元由陈艳、孙明波全部收取，其中部分款项用于支付广南县国税小区的购地款。至此，李滇明与孙明波全部付清购买广南县国税小区的宗地价款800万元。期间，李滇明、孙明波于2011年12月14日成立了文山市佳佶房地产开发有限责任公司（李滇明于2011年12月8日向孙明波转账49万元作为公司投资款），法定代表人为李滇明，李滇明、孙明波均为公司股东。该公司成立后未开展任何业务现已注销。2011年期间，陈艳、孙明波与李滇明、罗远丹口头协议合伙做三七种植项目，未约定各自出资金额及风险承担、盈余分配比例。孙明波、李滇明于2011年12月共同向黄俊借款300万元以及孙明波的转款115万元，共计415万元用于开支该项目。后孙明波先后归还了黄俊的借款2348358元，余款系李滇明个人归还。陈艳、孙明波曾于2014年7月21日以民间借贷为案由向文山州中级人民法院起诉李滇明、罗远丹，2014年12月15日又以本案涉及双方合伙内容，为妥善解决纠纷，以合伙性质起诉更为恰当为由申请撤回起诉，同日，文山州中级人民法院作出（2014）文中民二初字第39号民事裁定书，准予陈艳、孙明波撤回起诉。2017年12月15日陈艳、孙明波又以追偿权为案由向本院提起诉讼，本院作出（2017）云2601民初4379号民事判决书，判决驳回原告陈艳、孙明波的诉讼请求。陈艳、孙明波不服上诉，文山州中级人民法院作出（2018）云26民终785号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现本案发回重审期间陈艳、孙明波又将归还黄俊的借款2348358元增加为新的诉讼请求。2012年3月15日，李滇明与文山巨进房地产开发有限公司签订《协议》，约定：由李滇明按照设计投资内容为文山巨进房地产开发有限公司全额投资建设25m-1及西华路延长线两条市政道路；作为施工条件，李滇明认购文山巨进房地产开发有限公司开发建设的位于文山市开化街道办事处水上乐园旁“西清园”项目A、B、C、D、E五幢房屋一二层商铺共计6045.72㎡（最终以测绘公司实测面积为准），商铺计算价格为4500元/㎡，文山巨进房地产开发有限公司用李滇明认购的商铺抵扣工程款，工程款与商铺的结算差价结算后双方用现金补差。协议签订后，李滇明与文山巨进房地产开发有限公司对该《协议》进行了履行，但对上述A、B、C、D、E五幢房屋一二层商铺未办理相关产权登记手续。李滇明接收商铺后，经孙明波（陈艳之夫）介绍，李滇明于2012年12月11日将西清园B-14号商铺卖给案外人刘文勋，价款为698648.2元；于2012年12月16日将西清园B-15、B-16号商铺卖给案外人林章剑，价款为1146320元；于2013年1月15日将西清园B-10号商铺卖给案外人陈世丽，价款为698648元；于2013年1月15日将西清园B-11号商铺卖给案外人汤邦海，价款为698648元。上述商铺总价款为3242264.2元，均为陈艳收取。后李滇明以陈艳收取了商铺购房款，但未将该购房款转交给李滇明，以返还原物纠纷为案由诉至本院，要求陈艳返还商铺出售款2976264元及2013年7月7日起至2016年9月7日止的资金占用费按银行同期贷款利率百分之六点二五计算合计589052.25元，今后利息按该利率计算至还清之日止。本院于2016年12月18日作出（2015）文民一初字第730号民事判决书，判决陈艳返还李滇明2976264元，并驳回李滇明的其他诉讼请求。后陈艳不服该判决，上诉至文山州中级人民法院，文山州中级人民法院作出（2017）云26民终135号，维持了原审判决。2013年4月28日，文山市住房和城乡建设局（甲方）与陕西元辰建设工程有限公司（乙方）签订《水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设回购合同协议书》，约定乙方负责水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设工程融资、施工总承包工作，工程完成后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计、施工验收规范及强制性条文各项要求形成的固定资产移交给甲方，甲方按照本合同规定的条件以收归项目资产的实行支付回购款，合同价格为9543751.93元，双方并对其他权利义务进行了约定，李滇明作为乙方的委托代理人签字、按印。2013年5月7日，李滇明、孙明波取走了陕西元辰建设工程有限公司水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设工程融资项目部公章和财务章，并出具了《收条》。陈艳自2012年2月15日起自2013年7月3日，分多次向李滇明、罗远丹转账6302800元，李滇明认可收到该款项，但主张所有款项系陈艳用收取的广南县国税小区小宗地的出售款支付。陈艳、孙明波于2017年12月14日以合伙纠纷为案由向本院起诉，诉讼期间，本院依职权向云南省广南县国家税务局调取相关证据，云南省广南县国家税务局于2018年4月19日出具《情况说明的函》，否定了2017年12月6日出具给孙明波的《情况说明》内容，认为其中关于“李滇明没钱支付土地款就退出了，土地由孙明波一个人做以及孙明波自行修路、修建排水沟、安装电力设施等”这部分内容系按孙明波单方面陈述书写。本院于2018年7月17日作出（2017）云2601民初4380号民事判决书，判决驳回陈艳、孙明波的诉讼请求。原告陈艳、孙明波不服提出上诉，文山州中级人民法院于2018年11月30日作出（2018）云26民终838号民事裁定书，撤销文山市人民法院（2017）云2601民初4380号民事判决，发回重审。另查明，陈艳、孙明波起诉的投入资金8651158元包括2688000元+89万元+87万元【原告主张为（78万元、3笔2万元、1笔3万元）+704800元+115万元+2348358元（发回重审期间增加的诉讼请求）】（原告将115万元、2348358元主张为1笔3498358元）六笔款项。其中704800元、115万元两笔款项在本案系初次提起诉讼，其余四笔款项陈艳、孙明波从2014年起至今多次以不同案由向人民法院提起诉讼。陈艳、孙明波与李滇明、罗远丹从合伙承做广南国税小区商住地使用权出让项目开始至本案陈艳、孙明波主张的文山水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设回购项目、三七种植项目结束，双方对合伙期间的财务账目及盈亏从未共同进行过结算。一审法院认为，一、本案涉及的三个项目原、被告之间是否存在合伙关系，如存在合伙关系双方是否已解除。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案涉及三个项目即广南国税小区商住地使用权出让项目、文山水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设回购项目、三七种植项目。原告陈艳、孙明波以合伙纠纷为案由起诉被告李滇明、罗远丹，应先查明三个项目双方之间是否存在合伙关系，如存在合伙关系双方是否已解除。1、广南国税小区商住地使用权出让项目。该项目原、被告均认可双方签订过书面的《合伙协议》，但原告陈艳、孙明波主张因被告李滇明、罗远丹未履行出资义务，未参与经营管理，拿了原告50万元介绍费后已退出合伙，广南国税小区商住地使用权出让项目系二原告全部出资，双方不存在事实上的合伙关系。被告李滇明、罗远丹则主张该项目双方签订了书面的《合伙协议》，购买宗地总价款800万元系原、被告共同出资，其中330万元系陈艳垫资，470万元系用出售该项目小宗地所得款项支付，二被告参与了共同经营管理。针对原、被告各自的主张结合案情，查清广南国税小区商住地使用权出让项目购买宗地总价款800万元的出资情况、原被告的经营管理情况、是否符合合伙关系的法定构成条件是认定双方是否存在合伙关系的关键。从双方提交的证据上看，原告陈艳、孙明波针对主张提交了《原告支付证明》2份、《情况说明》1份、《陈艳银行卡取款凭条》1份、《陈艳农业银行金穗借记卡明细对账单》1份、《陈艳建设银行卡明细账》2份、《中国农业银行个人结算业务申请书》等证据（第三、四、五组证据）证实广南国税小区商住地使用权出让项目购买宗地总价款800万元系二原告全部出资，双方不存在事实上的合伙关系。对被告李滇明拿了50万元介绍费后退出合伙的主张仅在庭审中陈述：“分两次以现金支付，2012年2月初，在文山二被告家拿给李滇明收取20万元（记不清在哪个银行取的钱），在阳光外摊一个服装店中拿了30万元（记不清在哪个银行取的钱）给李滇明”。对该陈述未提交任何合法有效证据证实。被告李滇明、罗远丹针对主张提交了第一组证据《商住地使用权出让合同》、《合伙协议》，证明李滇明与孙明波合伙购买广南县国税局小区及任斌修理厂后面的商住地，双方在《合伙协议》中约定了合伙开发的投资比例、利润分成及风险承担等。第二组证据《广南县国税局收据》、《中国农业银行业务取款回单》2张、《中国农业银行个人结算业务申请书》、《中国建设银行转账凭条》、《中国工商银行业务委托书》，其中《广南县国税局收据》上记载：“2011年9月2日，今收到李滇明、孙明波交来购地款叁佰叁拾万元整”，并在收款单位处加盖云南省广南县国家税务局印章。而《中国农业银行业务取款回单》2张、《中国农业银行个人结算业务申请书》、《中国建设银行转账凭条》、《中国工商银行业务委托书》则证实李滇明于2011年12月8日向孙明波转账49万元、2011年12月12日向孙明波转账10万元、2012年3月5日向广南县国税局代表陆毅转账160万元购地款、2012年10月25日向陈艳转账40万元的事实。根据庭审中二原告对第二组证据的质证情况结合审理查明的事实，本院认为，关于二原告主张支付广南县国税局330万元的购地款系其原告方支付的意见，《合伙协议》中载明：“首付款系孙明波支付”与孙明波、陈艳转账给广南县国税局代表陆毅330万元、《支付证明》上载明：“陈艳垫资金叁佰叁拾万元整”相互印证330万元购地款系二原告支付的事实。但该组证据同时证明截止2013年7月3日原、被告双方仍属于合伙关系，所以才会在广南县国税局出具的《收据》上有“今收到李滇明、孙明波交来购地款”及在《支付证明》上出现“垫资”、“支付人陈艳”、“认可李滇明”的词汇。关于李滇明于2011年12月8日向孙明波转账49万元的问题，双方均认可该笔款项系成立文山市佳佶房地产开发有限责任公司所投资金，二原告曾于原一审申请调取该公司账目及银行流水，原一审承办法官未处理。现本次庭审中查明49万元不包含在二原告起诉的标的8651158元中，且该公司成立后未开展任何业务现已注销，故在庭审中向双方当事人口头释明根据案情不再调取相关证据。关于李滇明于2011年12月12日向孙明波转账10万元、2012年3月5日向广南县国税局代表陆毅转账160万元购地款、2012年10月25日向陈艳转账40万元的问题，二原告主张其中的160万元购地款是用二原告于2012年3月1日转账给李滇明120万元、罗远丹60万元中部分款项进行支付的意见，本院认为，该组多笔转账的证据时间各不相同，存在都有向对方转账的情况，庭审查明原、被告至今对广南国税小区商住地使用权出让项目的账目未进行核对结算，其中部分转账款项的用途双方对其主张均未提交证据证实，但能证实被告李滇明对该项目有出资的事实。第三组证据中的李滇明支出明细，经庭审查明，在原一审中陈艳认可系李滇明陈述，陈艳书写，但因陈艳认为支出不属实未在支出明细上签名认可。结合二被告提交的第九组证据系列购地合同材料，能够相互印证双方对该项目支出未做结算，仍存在合伙关系的事实。关于二被告主张购地款470万元系用出售该项目小宗地所得款项支付的问题。经查明，原告在庭审中陈述本案广南国税小区项目分划为69块小宗地出售给65户人家（其中有两户人家买了两块），2014年2月份全部出售完毕，二原告安排孙明波的哥哥孙勇波在广南负责出售并办理相关手续，出售款共计8963800元由二原告全部收取，其中部分款项用于支付购地款。本院认为，二原告的陈述与二被告的主张能够相互印证用出售该项目小宗地所得部分款项支付购地款的事实。至于支付购地款的金额是否为470万元，因出售广南国税小区69块小宗地项目的财务账目由二原告持有，查明该账目的收支时间、款项金额来源及去向是认定双方各自主张事实的重要证据，故二原告对该财务账目负有举证责任。二原告未提交该财务账目的相关证据，应承担举证不能的不利后果。本院认定广南国税小区商住地使用权出让项目购买宗地的剩余款项470万元（总价款800万元-原告出资330万元）系原、被告共同出资。从本院调取的证据上看，云南省广南县国家税务局于2018年4月19日出具的《情况说明的函》，否定了2017年12月6日出具给孙明波的《情况说明》内容，该证据客观证明了原告陈艳、孙明波提交的《情况说明》中关于李滇明没钱支付土地款就退出了，土地由孙明波一个人做以及孙明波自行修路、修建排水沟、安装电力设施等这部分内容系按孙明波单方面陈述书写的事实。因此，二原告主张广南国税小区商住地使用权出让项目系二原告全部出资的证据不充分。综上对原、被告提交的证据及本院调取的证据分析，从合伙关系的法定构成条件来看，本案原、被告均系公民，符合合伙的法定主体特征；原告孙明波已按《合伙协议》出资首付款330万元，被告李滇明也按《合伙协议》出资70万元用于支付广南县国税局购地款，双方均提交证据证明，视为均已出资，双方符合共同出资特征；原、被告均参与共同劳动或经营，符合共同劳动特征；双方签订的《合伙协议》约定了投资比例、风险承担、利润分成条款，双方符合共担风险，共负盈亏特征。因此，本案原、被告对广南国税小区商住地使用权出让项目具备合伙的法定条件，依法成立合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”二原告对主张该项目系二原告全部出资及双方合伙关系已解除的事实未提交充分有效证据证实，应承担举证不能的不利后果。因此，本案原、被告对广南国税小区商住地使用权出让项目的合伙关系仍未解除也未进行清算。2、文山水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设回购项目（以下简称文山水上乐园回购项目）。该项目原告陈艳、孙明波主张系被告李滇明、罗远丹口头邀约原告合伙承做，双方未签订书面的合伙协议，但存在事实上的合伙关系。被告李滇明、罗远丹则主张该项目系李滇明个人投资，双方不存在合伙关系。原告陈艳、孙明波主张双方存在事实上的合伙关系，向法庭提交了六组证据，证实2012年被告邀约原告合伙做文山水上乐园回购项目以及合伙在小稼依种植三七，二原告才将8651158元（原告打给被告的6302800元+被告自行使用黄俊的借款后原告代其偿还借款本息共计2348358元）打给被告，由于市政道路工程需要资质，原告孙明波找了陕西元辰建设工程有限公司来挂靠，补签了回购合同，原、被告作为合伙人一同收取了项目部公章、财务章。后原、被告又共同销售用于抵扣合伙项目工程款的商铺。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定了个人合伙的概念，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。根据上述法律规定，原、被告双方之间没有书面合伙协议，二原告未提交双方有口头合伙协议的任何证据（比如证人证言或其他能够证明合伙关系存在的证明材料），也未提交其他证据证明双方具备合伙的其他条件（如合伙人各自出资数额、合伙经营、共同劳动、原始帐本、共享利润、共担风险等证明材料），故原告陈艳、孙明波应当承担举证不能的不利后果。关于二原告主张因被告李滇明无资金邀约原告合伙承做文山水上乐园回购项目及合伙在小稼依种植三七，二原告才将8651158元打给被告的问题。本院庭审查明，李滇明于2012年3月15日与文山巨进房地产开发有限公司签订了《协议》，因无资质便挂靠陕西元辰建设工程有限公司，又与陕西元辰建设工程有限公司签订了《回购合同协议书》。文山水上乐园回购项目总价格为9543751.93元，系施工方全额投资建设，发包方用其商铺全额抵扣工程款（在《协议》中约定了抵扣商铺的位置、计算依据）。《协议》、《回购合同协议书》上均为李滇明作为合同一方当事人签字，无原告陈艳、孙明波的签字。二原告主张的8651158元中部分转款时间为原、被告合伙承做广南国税小区商住地使用权出让项目期间时间，而原、被告至今未对广南国税小区商住地使用权出让项目的账目进行核对结算，不排除部分转款系广南国税小区商住地使用权出让项目的款项。且二原告认可原、被告双方未口头约定该项目各自的出资金额，二原告又分不清投资到文山水上乐园回购项目、三七种植项目两项目中各个项目的具体金额及款项的支出情况，因此，二原告对该主张的事实应当承担举证不能的不利后果。关于二原告主张原、被告作为合伙人一同收取了项目部公章、财务章的问题，本院认为该证据不能直接反映双方存在合伙关系。关于二原告主张双方共同销售用于抵扣合伙项目工程款商铺的问题。经查明，涉及的“西清园”商铺系李滇明向文山巨进房地产开发有限公司认购，该公司以李滇明认购的商铺全额抵扣应付李滇明投资建设25M-1及西华路延长线两条市政道路的工程款。李滇明已负责接收了商铺。案外人刘文勋等人因购买“西清园”商铺产权未办理产权过户手续，于2015年5月11日以商品房购销合同为案由起诉李滇明、文山巨进房地产开发有限公司、陈艳、孙明波。本院作出（2015）文民二初字第448号、449号、450号、451号民事判决书，文山州中级人民法院作出（2016）云26民终121号、122号、123号、124号民事判决书，在诉讼过程中，陈艳、孙明波作为被告方主张二人系“西清园”商铺合伙人，应当共同承担协助办理产权过户手续等义务，但一、二审判决均未确认二人是商铺的所有权人或者合伙人，仅认定二人系介绍出售商铺人。后李滇明对陈艳、孙明波收取出售商铺款项的行为以不当得利为案由诉至本院，本院作出（2015）文民一初字第730号民事判决书，判决陈艳于本判决生效之日起十日内返还李滇明2976264元。陈艳、孙明波不服上诉，文山州中级人民法院作出（2017）云26民终135号民事判决书，认定陈艳对“西清园”商铺出售款无合法占有的事实依据，应当返还给李滇明，驳回上诉维持原判。综上所述，二原告无充分证据证明涉及的“西清园”商铺系双方合伙项目，而双方对西华路延长线两条市政道路建设存在合伙关系也未提交充分有效证据证实，故二原告的该项主张不成立。被告李滇明、罗远丹主张该项目系李滇明个人投资向法庭提交了《商住地使用权出让合同》、《合伙协议》等十二组证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。综上原、被告提交的证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面，及上述法律规定分析，二被告提交的证据的证明力明显大于原告方提交证据，关于原告陈艳、孙明波主张双方对文山水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设回购项目系口头协议，存在事实上的合伙关系，证据不足，本院不予支持。3、三七种植项目。该项目原告陈艳、孙明波主张系被告李滇明、罗远丹口头邀约原告合伙，未签订书面的合伙协议，双方存在事实上的合伙关系。被告李滇明、罗远丹则主张双方对在红河州架车乡栽种三七存在短期合作，但并不是二原告主张的“小稼依三七种植项目”，并向案外人黄俊借款300万元及孙明波的转款共计415元开支该项目。根据原、被告提交的证据及审理查明情况，本院认为，双方未签订书面的合伙协议，二被告主张三七种植项目的地点虽与二原告主张的种植地点不符，但双方之间并无其他三七种植项目，不管种植地点位于何处，双方对三七种植项目存在短期合作是事实，本院确认双方对三七种植项目存在事实上的合伙关系。庭审查明，三七种植项目原、被告未约定各自出资金额，原告孙明波及被告李滇明共同向案外人黄俊借款300万元及原告孙明波转给被告李滇明的115万元均投资到三七种植项目中，因孙明波、李滇明未按期归还黄俊的借款，黄俊以民间借贷纠纷为案由起诉到人民法院，二原告归还了2348358元（该笔款系二原告在发回重审期间增加的诉讼请求），余款系李滇明个人归还。关于二原告主张二被告退还合伙未成的三七种植项目的投资款的诉讼请求问题，本案二原告不能确定其对三七种植项目的具体投资金额，也分不清投资到文山水上乐园回购项目、三七种植项目两个项目中各个项目的具体金额及每笔款项的支出情况。二原告主张的2348358元系直接支付给案外人黄俊，二被告未收到该款项，且原告孙明波同为借款人，现二原告主张二被告退还2348358元的证据不足，理由不充分。双方在合伙解散时未对合伙期间的财务账目及盈亏进行结算，二原告提供的证据无法查清投入资金及支出资金的详细情况，本院认定原、被告对三七种植项目的合伙关系已解除但未进行清算。二、原告诉请合伙未成的投入资金8651158元包括哪几笔款项，投入到哪个项目，被告是否收到该款项，现该款项的去向。本案二原告起诉的投入资金8651158元包括2688000元+89万元+87万元[原告主张为（78万元、3笔2万元、2348358元主张为1笔3498358元）六笔款项。关于2688000元，在刘文勋等人因购买“西清园”商铺产权未办理过户手续，以商品房购销合同为案由起诉李滇明、文山巨进房地产开发有限公司、陈艳、孙明波的案件中，陈艳、孙明波在答辩中称：“通过银行转款及现金交付的方式陆续交付给李滇明2688000元的房款，李滇明已签字认可。综上所述，被告陈艳、孙明波已将收取的购房款交给了被告李滇明。”陈艳、孙明波自认2688000元系代李滇明收取的商铺出售款，现陈艳、孙明波在本案诉讼中却将2688000元诉称为水上乐园工程投资款，对2688000元的性质认定出现自相矛盾陈述，且不能作出合理说明。关于89万元，根据二原告提交的证据《李滇明在孙勇波处预支现金》，该证据充分证明李滇明是从孙勇波处预支现金，庭审查明，孙勇波在广南负责销售双方合伙的广南国税小区小宗地土地，从未参与二原告起诉本案的两个项目，且二原告对该笔款项未取得合法诉权，无权向被告李滇明主张权利。关于87万元，二原告向法院提交了《中国农业银行卡取款业务回单》证实。该笔款项陈艳曾以民间借贷为案由向本院起诉罗远丹，本院作出（2014）文民二初字第469号民事判决书，判决驳回陈艳的诉讼请求。陈艳不服上诉。文山州中级人民法院作出（2014）文中民三终字第174号民事判决，撤销文山市人民法院（2014）文民二初字第469号民事判决，改判罗远丹赔还陈艳借款87万元。罗远丹不服向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院裁定指令文山州中级人民法院再审，文山州中级人民法院再审作出（2015）文中民再终字第7号民事判决，撤销文山州中级人民法院作出（2014）文中民三终字第174号民事判决，维持文山市人民法院（2014）文民二初字第469号民事判决，即判决驳回陈艳的诉讼请求。判决已发生法律效力。现原告陈艳、孙明波在本案诉讼中又将87万元诉称为水上乐园工程及三七种植项目的投资款，对87万元的性质认定出现自相矛盾的陈述，且不能作出合理说明。本院认为，三级法院经过多次审理均未认定该款项87万元的性质，也未认定是否属于合伙投资款项，因此二原告在本案中主张不违反“一事不再理”原则。关于704800元，根据二原告提交的证据《李滇明收款记录》，该证据充分证明李滇明分两次收到陈艳现金共计704800元，时间为2013年7月5日。该证据未写明款项的用途。庭审查明，李滇明收取704800元的时间仍然在双方合伙承做广南县国税小区项目期间，二原告未提交其他合法有效证据证实该笔款项确实是支付到起诉的文山水上乐园回购、三七种植两个项目中。关于115万元、2348358元两笔款项，系二原告主张的1笔款项3498358元。其中的2348358元系本案发回重审期间新增加的诉讼请求，该笔款项二原告曾于2014年7月21日以民间借贷为案由向法院起诉二被告，2014年12月15日又以本案涉及双方合伙内容，为妥善解决纠纷，以合伙性质起诉更为恰当为由申请撤回起诉，同日，文山州中级人民法院作出（2014）文中民二初字第39号民事裁定书，准予陈艳、孙明波撤回起诉。2017年12月15日二原告又以追偿权为案由向本院提起诉讼，本院作出（2017）云2601民初4379号民事判决书，认定原告孙明波与被告李滇明为共同借款人，追偿权纠纷包含担保责任追偿权纠纷和合伙债务追偿权纠纷。陈艳、孙明波未提供合法有效的证据证明其系担保人或清偿的债务超过自己应承担的数额，对其诉讼请求不予支持，判决驳回原告陈艳、孙明波的诉讼请求。陈艳、孙明波不服上诉。文山州中级人民法院作出（2018）云26民终785号民事判决书，认定陈艳、孙明波没有证据推翻共同借款人的身份，也没有证据证明其享有合伙债务的追偿权，判决驳回上诉，维持原判。两审判决已发生法律效力，现本案发回重审期间二原告又将该笔金额增加其中，要求一并处理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项“一事不再理”原则，本院不再处理，二原告对该笔款项仍有异议可申请再审。其中的115万元，同样涉及广南县国税小区项目的往来资金，同理，二原告未提交其他合法有效证据证实该笔款项确实是支付到起诉的文山水上乐园回购、三七种植两个项目中。综上所述，对二原告起诉的每笔款项的分析，本院认为，二原告主张的诉讼请求证据不足，本院不予支持。三、二原告的诉请应否支持。关于原告陈艳、孙明波主张被告李滇明、罗远丹退还合伙未成的投入资金8651158元的诉请。首先，合伙人在合伙期间的财务账目及盈亏应当经全体合伙人共同进行结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。本案中，原、被告之间共涉及三个项目，第一个项目广南国税小区商住地使用权出让项目，原、被告双方对该项目存在合伙关系但至今仍未解除未也进行清算；第二个项目文山水上乐园至大同中学25米道路固定资产BT投融建设回购项目，原、被告对该项目不存在合伙关系；第三个项目三七种植项目，原、被告对该项目系口头协议，双方存在事实上的合伙关系，合伙关系已解除但未进行清算。原告陈艳、孙明波主张的投入资金8651158元中大部分转款时间系在双方合伙广南国税小区商住地使用权出让项目期间。出售广南国税小区69块小宗地共计8963800元由二原告全部收取，原、被告双方从合伙承做广南国税小区商住地使用权出让项目开始至本案二原告主张的两个项目结束，对合伙期间的财务账目及盈亏从未共同进行过结算，导致合伙账目不清，双方多次向人民法院提起诉讼，诉讼时间跨度长。被告李滇明主张收到的款项6302800元系陈艳用收取的广南县国税小区小宗地的出售款支付，故本案不排除二原告用收取的售地款8963800元中的部分款项支付广南国税小区商住地使用权出让项目购地款及投资到三七种植项目中（包括用于归还黄俊的借款2348358元）。其次，根据本案情况，原告陈艳、孙明波对主张的投入资金的款项来源出现自相矛盾陈述，且不能作出合理说明。而出售广南国税小区69块小宗地项目的财务账目由原告陈艳、孙明波持有，故二原告对主张的投入资金8651158元的款项来源应负有举证责任。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”本案原告陈艳、孙明波主张的退还合伙未成的投入资金8651158元的诉讼请求，因二原告提交的证据不足以证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。故原告陈艳、孙明波要求李滇明、罗远丹退还合伙未成的投入资金8651158元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告陈艳、孙明波的诉讼请求。案件受理费72360元，由陈艳、孙明波负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定法律事实与一审一致，本院依法予以确认。本案在二审的争议焦点为：陈艳、孙明波主张退还投入款的观点能否成立。本院认为：《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”与公司“资合”特征不同，“人合”是合伙关系的基础，主要表现在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。从案涉三个项目看，陈艳方与李滇明方仅有广南国税小区项目签订过书面的合伙协议，也有李滇明方共同出资开发、参与经营的证据可证明此事实，双方的合伙关系成立，但陈艳方未提出双方的合伙可以或已经解除的充分证据，故双方的合伙关系尚未达到解除条件。对于三七种植项目，虽然没有签订过书面协议，双方均认可有共同投资经营的行为，故双方的合伙关系成立，现此项目已经结束双方合伙关系已经解除，但也未进行过结算。对于文山水上乐园回购项目，双方既没有签订过书面的合伙协议，也没有双方共同出资、经营的充分证据，不符合合伙的构成要件，不能认定双方对于此项目存在合伙关系。陈艳方打款时间是在2011年至2013年期间，而三个项目的实施时间也是在这期间，陈艳方打款时并没有注明是哪个项目的投入资金，陈艳方也没有充分的证据来证明每一笔款项的出资方向，对于合伙期间的投入、支出、利润分配、盈亏情况均不清楚，故陈艳方主张李滇明方退还其投资款8651158元证据不足。双方纠纷源于广南国税小区项目、之后是三七种植项目，只有待此两项目结算清楚后，资金的投入、支出、利润分配、盈亏情况、双方各应该得或应该补的金额才清楚，继而才清楚陈艳方所打款项还剩余多少，李滇明方是否应该多退少补，故陈艳方主张的投资款可待双方结算清楚后另行合法途径解决。综上所述，陈艳、孙明波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72360元，由陈艳、孙明波负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 刘 曼二〇一九年九月十九日书记员 李思颖