浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0822民初171号 原告（执行案外人）：楼向前，男，1973年2月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：蒋书宇，陕西瑞拓律师事务所律师。 被告（申请执行人）：浙江工搪化工设备有限公司，住所地：浙江省常山县生态工业园区。 法定代表人：叶扬华，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：杨维忠，常山县文峰法律服务所法律工作者。 第三人（被执行人）：江西天蓝实业有限公司，住所地：江西省南城县河东工业园区。 法定代表人：吕键政，职务：董事长。 委托诉讼代理人：吕健如，江西天蓝实业有限公司员工。 原告楼向前与被告浙江工搪化工设备有限公司（以下简称工搪公司）、第三人江西天蓝实业有限公司（以下简称天蓝公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告楼向前的委托诉讼代理人、被告工搪公司的法定代表人、第三人天蓝公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。2019年9月24日，本案再次开庭，原告楼向及其委托诉讼代理人、被告工搪公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，第三人天蓝公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告楼向前向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院停止执行原告财产，并解除对原告的执行措施（涉案金额60万元）；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：浙江省常山县人民法院作出（2018）浙0822执异16号执行裁定书，追加原告为被执行人，原告不服该裁定，向常山县人民法院提出执行异议之诉。一、被告申请追加原告为被执行人无事实及法律依据。第三人天蓝公司有可供执行财产，且该财产足以清偿本案所负债务，不应追加原告为被执行人。常山法院已于2016年11月17日依法查封第三人天蓝公司名下位于江西省南城县河东工业园区内HDYQ-TL工业用地一块（土地编号DFH2015008,土地面积4.88295公顷），但未对该财产实施评估、拍卖执行程序。事实上第三人天蓝公司在该土地上建有厂房及办公室约1.9万平方米（有产权的建筑面积），厂房内拥有各类化工生产设备、化验仪器，仅上述资产就价值约7000万元，足以清偿本案债务。原告作为第三人天蓝公司的股东，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据常山县人民法院（2016）浙0822民初234号调解书，第三人天蓝公司还款义务仅为463.56万元，仅拍卖其厂房及设备等资产就足以全部偿还该债务。因此，不应追加原告为被执行人。二、常山县人民法院裁定追加申请人为被执行人程序违法。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，申请人仅在第三人财产不足以清偿债务时，才有权提请追加出资不实或抽逃出资股东为被执行人。因此，只有在第三人天蓝公司财产不足以清偿债务时，才应该追加出资不实或抽逃出资股东为被执行人。本案中第三人名下拥有巨额可供执行财产足以清偿所欠债务。并且该部分财产未经法定程序进行评估拍卖，也不能显示其不足以清偿债务，故直接追加原告为被执行人违反法定程序，法院应予以纠正。三、法院裁定追加原告为被执行人无明确法律依据。原告作为第三人的股东已经以各种形式履行了出资义务，且该出资义务至今已全部履行完毕。因此，原告认为常山县人民法院裁定追加原告为本案被执行人无法律依据，侵犯了原告的合法权益，严重损害了社会的公平正义。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告工搪公司辩称，1.2017年7月10日，江西茗仁会计师事务所有限公司出具的《江西天蓝实业有限公司专项审计报告》中显示第三人天蓝公司实际净资产为1042万多元，但在审计报告之外根据各地法院的裁判第三人天蓝公司负债总额增加了2000多万元。到2018年12月份，第三人天蓝公司实际上已是负资产1400多万元，处于资不抵债状况。2.河北省石家庄长安区人民法院作出的（2018）冀0102民初1982号民事判决书表明第三人天蓝公司此时又增加了400多万元负债。3.（2018）浙0822民初234号民事调解书中约定第三人未按约定支付时要支付违约金，本金是460多万元，第三人天蓝公司到现在实际共应支付工搪公司本金以及违约金共计900多万元，所以说第三人天蓝公司资产实际上是负的2000多万元。4.第三人天蓝公司各股东首期出资2000多万元后，第二批出资资本金3000万元本应在2018年9月20日缴纳，但各股东实际未缴纳第二期出资。综上，应当驳回原告楼向前的诉讼请求。 第三人天蓝公司述称，1.第三人天蓝公司的资产到现在为止并未有进行过正式的评估，现在表明的公司价值与实际价值相差很大。2.江西茗仁会计师事务所有限公司未在《江西天蓝实业有限公司专项审计报告》上加盖公章，该报告没有法律效力，不足以作为凭记。3.第三人天蓝公司实际上有三个股东，天蓝公司的实际投资状况被告工搪公司的法定代表人叶扬华是清楚的，不管实际价值通过评估出来是否资不抵债，第三人蓝天公司的资产已经远远超出了股东约定的投资，最起码股东吕健如的出资已经投进去了，即便被告工搪公司追加股东为被执行人，实际上股东吕健如是不能追加为被执行人的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告楼向前为证明自己的主张，向本院提供证据如下：证据（1）国有建设用地使用权成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、天蓝公司不动产登记证书各1份，用于证明第三人天蓝公司名下有工业用地48829.20平方米、具有产权证书的厂房及办公室面积为17105.14平方米，使用期限为2015年6月19日期至2065年6月18日。证据（2）（2016）浙0822民初234号民事调解书1份，用于证明第三人天蓝公司欠被告工搪公司货款453.56万元，并已归还部分欠款，第三人的资产远大于涉案执行款项，足以清偿该债务，不应追加原告楼向前为被执行人。证据（3）《江西天蓝实业有限公司章程》1份，用于证明原告楼向前应向第三人天蓝公司履行的出资额为750万元。证据（4）转账记录10份以及情况说明2份，用于证明原告楼向前以转账和指示交付的形式已经累计完成出资金额574万元。（5）转账记录2份，用于证明原告楼向前向被告工搪公司的法定代表人叶扬华转账20万元，履行第三人天蓝公司应履行调解书中的付款义务，与证据（4）结合共同证明原告楼向前已向第三人天蓝公司履行股东出资金额594万元。 被告工搪公司对原告提供的证据质证如下：对证据（1）、证据（3）均无异议；对证据（2）的真实性无异议，但认为调解书中有约定违约金，实际到2019年4月25日，第三人蓝天公司已欠被告工搪公司923万余元；对证据（4）有异议，认为虽然楼向前本人转账给第三人天蓝公司的钱款可以认定为出资，但非其本人支付给第三人的钱款不应认定为出资；对证据（5）有异议，认为被告法定代表人虽然收到过原告楼向前的20万元，但该款是用于支付第三人的员工工资，因为当时原告楼向前委托我参与了天蓝公司的管理。 第三人天蓝公司对原告楼向前提供的证据质证如下：对证据（1）、证据（2）、证据（3）均无异议，对证据（4）中的银行转账往来款没有异议，但对其他的证明目的有异议，认为具体情况需要核实；对证据（5）有异议，认为不清楚这一情况。 被告工搪公司为证明自己所辩称的事实向本院提供证据如下：证据（1）自行制作的货款及违约金清单1份，用于证明第三人天蓝公司此时实际欠被告货款923万余元；证据（2）河北省石家庄长安区人民法院（2018）冀0102民初1982号民事判决书1份，用于证明第三人天蓝公司资不抵债。 原告楼向前对被告工搪公司提供的证据质证如下：对证据（1）有异议，认为因系被告自行制作，只能视为被告的一种陈述，不能作为证据使用；对证据（2）的真实性予以认可，但不能证明第三人资不抵债。 第三人天蓝公司对被告工搪公司提供的证据质证如下：对证据（1）有异议，认为实际货款只有265万元，被告工搪公司还有2台设备没有给第三人天蓝公司。对证据（2）无异议，认为天蓝公司的负债确实增加了。 第三人天蓝公司为证明自己所述称的事实向本院提供了自行拍摄的天蓝公司的图片及光盘各1份，用于证明天蓝公司现在的实际情况。 原告楼向前对第三人天蓝公司提供的证据无异议，认为可以证明第三人天蓝公司的资产远大于负债； 被告工搪公司对第三人天蓝公司提供的证据有异议，认为第三人天蓝公司一直没有生产运营，埋于地下的设施等已经不具有实际价值。 案件审理过程当中，本院依法调取了如下证据：证据（1）（2016）浙0822民初234号民事调解书中的证据材料；证据（2）江西省南城县法院提供的天蓝实业执行查询结果、天蓝实业民事查询结果；证据（3）天蓝公司的工商登记信息材料；证据（4）江西求实司法鉴定中心出具的原告楼向前与第三人天蓝公司之间的资金往来记账凭证等。 原告楼向前对本院调取的证据质证如下：对证据（1）的真实性无异议，但认为被告工搪公司这么多设备卖给第三人天蓝公司，第三人不可能一分钱未付给被告，因此买卖合同是虚假的，原告作为第三人股东对此不应承担责任。对证据（2）中天蓝实业执行查询结果的真实性无异议，但认为不能证明天蓝公司资不抵债，不能追加第三人天蓝公司的股东原告楼向前为被执行人，对天蓝实业民事查询结果有异议，因南城法院未加盖公章，其真实性不能确定；对证据（3）的真实性无异议，但认为同样不能证明天蓝公司资不抵债，不能追加原告楼向前为被执行人；对证据（4）有异议，认为原告已按法律规定向天蓝公司支付了投资款。 被告工搪公司对本院调取的证据质证如下：对证据（1）没有异议，认为符合法律规定；对证据（2）的真实性无异议，认为可以证明天蓝公司欠巨额债务未还的事实；对证据（3）无异议，认为可以证明天蓝公司注册资本为8000万元，公司股东未按章程履行出资义务；对证据（4）的真实性无异议，认为可以证明原告楼向前与第三人天蓝公司有款项往来的事实。 第三人天蓝公司对本院调取的证据未出庭进行质证。 纵观本案原告的起诉、被告的答辩、第三人的陈述以及对证据的举证质证，本院综合认证证据如下： 对原告楼向前提供的认证如下：证据（1）国有建设用地使用权成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、天蓝公司不动产登记证书，可以证明第三人天蓝公司名下有工业用地48829.20平方米、有产权证书的厂房及办公室面积为17105.14平方米，使用期限为2015年6月19日期至2065年6月18日的事实。证据（2）（2016）浙0822民初234号民事调解书，可以证明第三人天蓝公司欠工搪公司货款453.56万元及相应利息的情况。证据（3）《江西天蓝实业有限公司章程》1份，可以证明楼向前首期以及第二期应履行的出资额分别为300万元、450万元。证据（4）转账记录10份以及情况说明2份，可以证明原告楼向前向第三人天蓝公司转账299万元的事实，但吴美君转账的100万元是代楼向前付款缺少相应证据佐证，海天公司的情况说明因江西求实司法鉴定中心提供的天蓝公司的记账凭证中未有相关记载，原告楼向前也未提供其他证据佐证，不能认定情况说明中内容的真实性。证据（5）转账记录2份，可以证明原告楼向前向被告法定代表人叶扬华付款20万元的事实，但该款的性质和用途缺乏证据证明。 对被告工搪公司提供的证据认证如下：证据（1）自行制作的货款及违约金清单，因系被告自行制作且未说明计算的依据和过程，故具体货款数额应按（2016）浙0822民初234号民事调解书的约定计算；证据（2）河北省石家庄长安区人民法院（2018）冀0102民初1982号民事判决书，可以证明天蓝公司为吕健如、吕健政担保被判承担连带付款责任的事实，但不能据此认定第三人天蓝公司资不抵债。 对第三人天蓝公司提供证据认证如下：拍摄的天蓝公司的图片及光盘，可以证明天蓝公司在拍摄时的场景情况，但不能证明第三人天蓝公司资产价值等情况。 对本院依法调取的证据认证如下：证据（1）（2016)浙0822民初234号民事调解书中的证据材料，可以证明该案调解时当事人提交的证据材料的情况；证据（2）江西省南城县法院提供的天蓝实业执行查询结果、天蓝实业民事查询结果，可以证明第三人天蓝公司在南城县人民法院执行案件的情况以及民事案件审理的情况，但该数据并不能反映天蓝公司在南城县人民法院案件的全貌及其具体情况；证据（3）天蓝公司工商登记的信息材料，可以证明第三人天蓝公司章程中的相关规定以及股东决议等相应内容；证据（4）江西求实司法鉴定中心出具的楼向前与天蓝公司之间的资金往来记账凭证等，可以证明原告楼向前向第三人天蓝公司转账299万元以及吴美君向第三人天蓝公司汇款100万元的情况，但不能据此认定原告的股东出资情况。 综上所述，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下： 天蓝公司成立于2012年11月15日，注册资本为8000万元。股东陈红霞持股比例为51％，认缴出资额4080万元；股东方伟群持股比例为34％，认缴出资额2720万元；股东楼向前持股比例为15％，认缴出资额1200万元。天蓝公司章程第八条规定：公司股东陈红霞、方伟群、楼向前分别认缴出资4080万元（占51％）、2720万元（占34％）、1200万元（占15％），首期于2012年11月15日缴纳，陈红霞缴纳1020万元、方伟群缴纳680万元、楼向前缴纳300万元；第二期于2018年9月20日缴纳，陈红霞缴纳1530万元、方伟群缴纳1020万元、楼向前缴纳450万元；第三期于2020年9月20日缴纳，陈红霞缴纳1530万元、方伟群缴纳1020万元、楼向前缴纳450万元。2017年1月16日，天蓝公司股东陈红霞将自己所持有的天蓝公司51％的股份认缴4080万元实缴1020万元转让给吕健政。 2016年1月21日，本院受理了被告工搪公司（原公司名称为浙江富扬机械有限公司）与第三人天蓝公司买卖合同纠纷一案。2016年3月30日，本院主持调解，双方当事人达成协议如下：“一、被告江西天蓝实业有限公司支付原告浙江富扬机械有限公司货款3235600元，定于2016年4月15日前支付100000元；同年4月30日前支付100000元；同年5月31日前支付200000元；同年6月30日前支付200000元；同年7月31日前支付800000元；同年8月31日前支付800000元；同年9月30日前支付1035600元。若被告未按期支付，则每月按逾期金额的20‰支付原告逾期违约金。二、被告江西天蓝实业有限公司支付原告浙江富扬机械有限公司违约金1400000元，定于2016年10月31日前支付350000元；同年11月30日前支付350000元；同年12月30日前支付350000元；2017年1月30日前支付350000元。若被告未按期支付，则每月按逾期金额的20‰支付原告逾期违约金。”，本院据此出具了（2016）浙0822民初234号民事调解书。 2016年11月4日，浙江富扬机械有限公司依法变更为浙江工搪化工设备有限公司。 2016年11月17日，被告工搪公司依据（2016）浙0822民初234号民事调解书，向本院申请强制执行第三人天蓝公司，要求第三人天蓝公司给付货款及支付迟延履行期间的违约金、诉讼费共计466万余元。本院依法查封了第三人天蓝公司位于江西省南城县河东工业园区的不动产（土地面积约74亩），扣划了天蓝公司的银行存款17.9万元。在执行当中，被告工搪公司以第三人天蓝公司财产不足以清偿债务，第三人天蓝公司股东吕健政、方伟群、楼向前未足额缴纳出资为由，申请追加股东吕健政、方伟群、楼向前为被执行人，本院于2018年12月21日作出（2018）浙0822执异16号执行裁定书，裁定：一、追加被执行人天蓝公司的股东吕健政、方伟群、楼向前为本案的执行人；二、被执行人吕健政、方伟群、楼向前应在本裁定生效之日起十日内，向申请执行人工搪公司履行本院（2016）浙0822民初234号民调解书中确定的由被执行人天蓝公司应给付的义务，被执行人吕健政、方伟群、楼向前在尚未缴纳出资的范围内按出资比例依法承担相应的清偿责任。 2017年7月10日，江西茗仁会计师事务所有限公司作出赣茗仁专审字（2017）第304号江西天蓝实业有限公司专项审计报告（江西茗仁会计师事务所有限公司未在该报告上盖章），报告中认定截至2017年4月30日止，各股东可确认投资额2000万元，占注册资本25％，其中吕健政1020万元，方伟群680万元，楼向前300万元。蓝天公司账面资产总额51047325.87元，负债总额40625240.78元，净资产10422085.09元，资产负债率79.58％。 原告楼向前认为自己实际已向第三人天蓝公司出资574万元，但江西求实司法鉴定中心根据原告提供的往来明细查证的记账凭证显示：吴美君于2012年12月17日向天蓝公司汇款100万元；原告楼向前于2013年2月6日、2016年9月9日、10月21日、10月26日分别向天蓝公司转账100万元、50万元、4万元、25万元；浙江海天建设集团有限公司西安分公司（以下简称海天公司）于2013年6月14日、2014年12月29日向天蓝公司转账100万元、20万元；原告楼向前于2018年2月23日、3月15日分别向叶杨华转账10万元、10万元，以上款项合计399万元。原告楼向前主张的574万元中尚有三笔合计175万元未查到记账凭证及银行凭证。 2018年12月16日，海天公司出具情况说明两份，一份证明原告楼向前系海天公司项目经理，海天公司转账给天蓝公司的170万元系原告楼向前向天蓝公司履行出资义务，海天公司与天蓝公司并无业务往来。另一份证明海天公司2014年10月15日、2016年8月18日代天蓝公司向西安市未央区兴盛源建材经销部分别支付货款15万元、150万元，海天公司与西安市未央区兴盛源建材经销部并无业务往来。江西求实司法鉴定中心在第三人天蓝公司的会计账本中未找到该上述2份情况说明中所涉165万的记账凭证等资料。 江西省南城县人民法院提供的天蓝实业民事查询结果（未盖章）显示天蓝公司作为被告在南城法院有民事案件33件，涉案金额21788575元；天蓝实业执行查询结果（加盖了南城法院执行局公章）显示，第三人天蓝公司在江西省城法院作为被执行人的执行案件有16件。 本院认为，本案争议的焦点是：1.第三人天蓝公司财产是否不足以清偿生效法律文书所确定的债务；2.本案是否应当追加第三人天蓝公司的股东原告楼向前为被执行人。 第三人蓝天公司虽然有诸多诉讼和执行案件，但涉案标的一般情况下都是应当作为负债记入了公司账务中的。2017年7月10日，江西茗仁会计师事务所有限公司出具的专项审计报告上未加盖公盖，该审计报告显然不具有法律效力。并且在该专项审计报告中第三人蓝天公司账面资产总额为51047325.87元，负债总额为40625240.78元，净资产为10422085.09元，资产负债率为79.58％，显然从该专项审计报告中无法得出第三人蓝天公司资不抵债。第三人天蓝公司的股东楼向前的出资义务对应的是第三人天蓝公司，其而非第三人天蓝公司的债权人。公司的债权人要求瑕疵出资股东承担连带清偿责任，必须证明公司同时具备：公司的债务真实存在，股东出资未缴足，公司进入解散和清算程序，公司财产不足以清偿债务等。在无证据表明第三人天蓝公司资不抵债时，作为出资不足的股东楼向前如果单独对个别债权人在出资不足范围内承担还款责任，明显是对天蓝公司具有独立法律人格的不当否定，也是对公司财产的侵害。同时，基于债权平等和公平原则，天蓝公司的个别债权人向出资不足的股东主张其在出资不足的范围内承担法律责任时，应将所得收益归于债务人即第三人天蓝公司，该所得应成为天蓝公司对全体债权的债务的担保，被告工搪公司应与其他债权人以平等地位参与债务清偿，而不能由个别债权人直接优先受偿。在个别债权人工搪公司申请执行天蓝公司且未强制执行完毕第三人天蓝公司名下财产的情况下，直接执行天蓝公司股东出资不足部分用于清偿个别债权人的债权，不但否定了公司法规定的公司独立的法律人格，况且在第三人天蓝公司存在储多债务、债权人众多的情况下，也有违债权平等和公平原则。原告楼向前请求停止执行其财产，并解除强制执行措施符合法律规定，应当予以支持。 综上所述，原告楼向前的诉讼请求应予支持，本院（2018）浙0822执异16号执行裁定应当予以撤销。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、停止执行原告楼向前的财产，并解除对原告楼向前的强制执行措施； 二、本院（2018）浙0822执异16号执行裁定于本判决生效时自动失效。 案件受理费9800元，由被告浙江工搪化工设备有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 审 判 长  蔡 武 人民陪审员  蒋芝香 人民陪审员  姜火根 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  凌 彬