河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5836号上诉人（原审原告）：李凤琴，女，1957年12月17日出生，汉族，住涿州市。委托诉讼代理人：孟祥艳，女，1981年4月10日出生，汉族，住涿州市清凉寺区。系上诉人之女。被上诉人（原审被告）：涿州市宜佳旺购物广场商贸有限公司，住所地涿州市文化广场北侧。法定代表人：杨大伟，该公司经理。委托诉讼代理人：李志民，该公司法务。被上诉人（原审被告）：高碑店市盛义豪商贸有限公司涿州分公司，住所地涿州市双塔办事处文化广场北侧。负责人：赵宏宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海英，该公司员工。被上诉人（原审被告）：高碑店市盛义豪商贸有限公司，住所地河北省高碑店市迎宾路南侧五一路东侧。法定代表人：马立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵玉凤，该公司员工。上诉人李凤琴因与被上诉人涿州市宜佳旺购物广场商贸有限公司、高碑店市盛义豪商贸有限公司涿州分公司、高碑店市盛义豪商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院作出的（2019）冀0681民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李凤琴上诉请求：1、撤销涿州市人民法院(2019)冀0681民初1696号判决书,发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、根据《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》关于劳动关系的确认问题第10条之规定：“用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方所形成的用工关系按劳动关系处理”。故上诉人在达到法定退休年龄之后与用人单位之间的关系仍为劳动关系。而一审法庭认为被告已超过法定退休年龄及不能与被上诉人公司之间建立劳动关系适用法律错误。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”。并且一审中上诉人已经就工作事实及工作年限等作出了举证说明，在长达13年的工作中，被上诉人公司先后采用现金支付、建设银行、邮政储蓄、农业银行、保定银行等银行代发工资,由于被上诉人多次更换工资卡致使上诉人在举证上存在巨大困难。一审判决后，上诉人去多家银行调取银行流水，但未能查到08年之前工资卡，后经银行工作人员提醒2006年可能用一代身份证办理的工资卡,上诉人去派出所查询一代身份证号码后在建设银行查到一张2006年02月由单位统一办理的工资卡,上面记录注有“宜佳旺工资”字样的银行流水。三、一审判决中判定“原告就加班的事实未能提供证据证实,亦不予认定”与事实不符。在一审提交的证据中上诉人提交的公司9、10月份工资表明确记录着上诉人9、10月的加班天数。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。四、根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。首先，上诉人在已达到退休年龄但尚未依法享受社保待遇或领取退休金之前，其与被上诉人之间仍保持劳动关系。进而，在劳动关系存在的前提下，追索社保待遇发生的纠纷自然也属于劳动争议范畴。其次，由于被上诉人未为上诉人办理社保登记手续,且经社会保险经办机构确认已不能补办。上诉人已无可能向社保经办机构主张社保待遇，只能要求用人单位赔偿损失。故被上诉人应就上诉人未能依法享受养老保险的损失予以补偿。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。涿州市宜佳旺购物广场商贸有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请驳回上诉人的上诉请求。高碑店市盛义豪商贸有限公司涿州分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请驳回上诉人的上诉请求。高碑店市盛义豪商贸有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请驳回上诉人的上诉请求。李凤琴向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告给付原告加班工资共计人民币23487.31元；依法判令被告因其未依法解除劳动关系向原告支付双倍经济补偿金共计人民币60328.06元；责令被告为原告补缴各项法定社会保险；本案所需费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年4月14日至2018年10月17日在被告宜家旺公司处从事保洁工作，原告工资亦支付至2018年10月。2019年3月22日，李凤琴就宜家旺公司、盛义豪涿州分公司、盛义豪公司为被申请人向涿州市劳动争议调解仲裁委员会提起申请，请求裁决被申请人给付申请人加班工资23487.31元；未依法解除劳动关系给付双倍经济补偿金60328.06元；补缴各项法定保险。当日，该仲裁委员会作出不予受理通知书。同日，李凤琴向一审法院提起劳动争议之诉。另查明，原告于1957年12月17日出生。上述事实的认定，有原告的起诉陈述，三被告的答辩陈述，原告提供的劳动仲裁申请书、涿州劳动调解委员会出具的不予受理通知书、原告的身份证、三被告的企业登记信息、原告的工作服、工作牌、工资卡的照片、工资表两份、借记卡账户历史明细清单、钉钉打卡考勤截图、书面录音、光盘，庭审笔录入卷为凭。一审法院认为，1、关于本案是否存在程序违法情形。原告于2019年3月22日提请仲裁，并在涿州市劳动争议调解仲裁委员会作出不予受理通知当日提起本案诉讼，故已经经过劳动仲裁前置程序，不存在程序违法情形。2、关于原告的各项诉讼请求。本案中，原告提供工作服、工作牌、工资发放情况、录音，结合其陈述的关于工资的发放时间、考勤制度的管理与被告陈述均相吻合，可以认定原告在被告宜家旺公司从事保洁工作的事实，被告虽否认，但未能提供证据予以反驳，其抗辩理由不予采信。原告主张到被告宜家旺公司工作的起始时间为2005年12月31日，其提供的工资卡最早显示的时间为2014年5月14日，故一审法院认定原告到宜家旺公司工作的起始时间为2014年4月。原告到宜家旺公司工作时将近五十七岁，已超过法定退休年龄，其与被告公司之间不能建立劳动关系，故原告主张的基于劳动关系存在而解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。另，原告就加班的事实未能提供证据证实，亦不予认定。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李凤琴的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交个人银行流水明细2页，证明上诉人2006年1月1日就在宜佳旺上班。涿州市宜佳旺购物广场商贸有限公司质证称，该证据的真实性没有异议，我方认为该证据不能证明上诉人的证明目的，银行明细里首次出现“宜佳旺”公司名字是2008年7月8日，宜佳旺为购物广场商业品牌，在该购物中心所有商家都可以使用“宜佳旺”字样，不能证明上诉人与我方之间存在劳动关系。高碑店市盛义豪商贸有限公司质证称，该证据与我公司无关，对真实性认可，关联性不认可。高碑店市盛义豪商贸有限公司涿州分公司质证称，该证据与我公司无关，对真实性认可，关联性不认可。涿州市宜佳旺购物广场商贸有限公司提交劳务合同一份，证明双方自2015年签订书面的劳务合同，劳务合同期限是1年，2014年上诉人去我公司上班，2015年才签订第一份劳务合同，以前没有签过。李凤琴质证称，该合同像我签的。高碑店市盛义豪商贸有限公司涿州分公司质证称，与我公司没有关联性，不发表质证意见。高碑店市盛义豪商贸有限公司质证称，同盛义豪涿州公司质证意见；二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人主张到宜家旺公司工作的起始时间为2005年12月31日，并在二审中提交了个人活期明细。但该明细最早显示的工资发放时间为2008年1月8日，故无论上诉人自2008年1月或一审法院认定的2014年4月到被上诉人处工作，彼时上诉人均已年满五十周岁，超过法定退休年龄，其与被上诉人之间不能建立劳动关系，上诉人主张的基于劳动关系存在而解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。另，原告就加班的事实未能提供证据证实，亦不予认定。综上所述，李凤琴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李凤琴负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年九月二十六日法官助理赵云龙书记员李雪朔