广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1930号上诉人（原审原告）：谢礼平，男，汉族，1963年9月9日出生，住广东省怀集县。被上诉人（原审被告）：怀集县洽水镇新田村民委员会，住所地广东省怀集县洽水镇新田村。法定代表人：梁定新，该村委会主任。上诉人谢礼平因与被上诉人怀集县洽水镇新田村民委员会（简称新田村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢礼平，被上诉人新田村委会的法定代表人梁定新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢礼平上诉请求：1.撤销一审判决，新田村委会支付工程款99692.92元；2.本案的诉讼费用由新田村委会承担。事实与理由：一、案涉工程经谢礼平及怀集县建筑工程公司进行施工，工程顺利验收。2014年11月25日，怀集县洽水镇城镇建设规划办公室在《施工方现场签证表》上面盖公章并注明：情况属实，请村委会找有资质单位对工程量以及造价进行核算。谢礼平委托了有资质的单位制作《单位工程费汇总表》。《单位工程费汇总表》分别以8张表格总共141项具体施工项目，具体列明了以下内容:项目名称、单价、每份表格的小计等，以上合计工程款169692.92元。新田村委会在8份明细表格上加盖公章确认无误。谢礼平按照新田村委会的要求完成了建筑工程项目，但是新田村委会到目前为止只支付了工程款7万元，尚欠99692.92元至今还未支付。经过谢礼平多次催收，新田村委会依然拒绝付清合同款，新田村委会的行为已经构成严重违约行为。二、谢礼平与新田村委会的书面确认变更原合同的造价。变更后的造价是双方真实意思表示，具有法律效力，受法律保护，应以变更后的款项结算。1.虽然《承建新田村委会办公楼二层合同》约定承包价是8万元，后来由于工程造价超过了原合同，所以谢礼平和新田村委会签订了以下确认书，视为变更了原合同条款:(1)《施工方现场签证表》确认了“情况属实，按有资质的单位对工程量及造价核算”。(2)谢礼平按新田村委会的要求找有资质的单位对工程核算，并出具了《单位工程费汇总表》，并由编制单位广东威朗工程咨询有限公司加盖公章，自编制人、中华人民共和国注册造价工程师袁华宝加盖造价师章确认。新田村委会盖章确认了总造价是169692.92元。以上造价核算，再次得到新田村委会盖章确认。2.在工程项目的进行过程中，谢礼平多次和洽水镇书记伍爱权，新田村委会主任梁定新，汇报造价款将会超出合同，同时新田村委会也签订确认了上述变更合同条款的《施工方现场签证表》和《单位工程费汇总表》。3.2016年12月21日怀集县人民政府发出《关于公布怀集县城镇土地基准地价的通知》（怀府〔2016〕11号），估价机构严格按照该标准进行，其中洽水镇的标准级别1是1400元/平方，级别2是900元/平方。退一步来说，即使参照这个标准作为估价，也远远超过8万元的造价标准。根据财政部《建设工程价款结算暂行办法》〔2004〕369号第九条规定，承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。综上所述，双方已经确认变更了原合同的工程款，应该受到法律的保护。一审判决片面地理解原承包合同的内容，忽视了该合同已经通过双方的行为书面确认产生了款项的变更，明显属于认定事实不清，适用法律错误。新田村委会拖欠工程款将近六年，对谢礼平造成了较大的经济损失，如果新田村委会愿意一次性履行付款责任，谢礼平愿意免除逾期违约责任。新田村委会辩称，一、案涉工程是属于包干性质的，不能后续调整费用，而且新田村委会已经履行了合同义务。首先，根据双方签订的《承建新田村委会办公楼二层合同》第3条明确约定了双方案涉工程的费用问题为“工程总造价人民币捌万元(80000元)”，从该表述可以看出，8万元并非是预算价格，而是总包干价。其次，新田村委会从未同意变更合同或调整价格，因此，应当按照原合同的包干价格进行结算。最后，新田村委会已经足额支付了合同价款，履行了自身的合同义务。二、谢礼平的诉请已经超过了诉讼时效，而且没有中断、中止事由，谢礼平的诉请依法不能被支持。首先，民事纠纷一般的诉讼时效为2年(2017年10月1日起为3年)。其次，双方签订的《承建新田村委会办公楼二层合同》可知，新田村委会应当在完工后2个月内支付款项，谢礼平起诉状中也承认2013年11月25日前已经完工，所以直至谢礼平起诉之日，已经超过了诉讼时效。最后，谢礼平的证据不能证明存在诉讼时效中止、中断的事由，应当承担举证不能的责任。综上，谢礼平的诉讼请求与事实不符、没有法律依据的，故请求法院驳回谢礼平的全部诉讼请求。谢礼平向一审法院起诉请求：1.新田村委会立即支付尚欠谢礼平的工程款99692.92元；2.诉讼费由新田村委会承担。一审法院认定事实：2012年11月12日，新田村委会（甲方）与谢礼平（乙方）协商订立《承建新田村委会办公楼二层合同》，合同约定甲方将村委会第二层建设工程发包给乙方承建（包工包料）。乙方按甲方原来第一层建设工程质量施工，工程总造价为8万元，工程完工后两个月内结清，整个工程建设在2012年12月30日前完成，乙方承担工程建设的结算和税费，并开具正式发票给甲方。合同签订当日，新田村委会预付2万元工程款给谢礼平。2012年11月22日，新田村委会预付2万元工程款给谢礼平。2013年3月10日，新田村委会预付15000元工程款给谢礼平。2013年4月12日，新田村委会预付5000元工程款给谢礼平。2013年5月14日，新田村委会支付2700元工程款给谢礼平。2013年7月3日，新田村委会支付7863元工程款给谢礼平。2013年11月，谢礼平按照之前与新田村委会签订合同时双方所设想的工程量，完成了新田村委会第二层办公楼工程的施工并交付新田村委会使用。2013年11月25日，谢礼平作为施工单位与新田村委会作为建设单位签订《施工方现场签证表》，该表载明新田村委会办公楼二层工程的部分项目，包括杉木门、铝合金窗、拆旧楼梯屋楼板等。2014年11月25日，怀集县洽水镇村镇建设规划办公室在《施工方现场签证表》“监理单位”一栏上加具“情况属实，请村委会找有资质单位对工程量及造价进行核算”的意见。2015年2月8日，新田村委会向谢礼平出具《收条》，《收条》内容为“兹收到承建新田村委会办公楼工程结算书及验收报告书共壹份合共壹拾叁张”。后新田村委会在载明“工程名称：怀集县洽水镇新田村委会办公楼加层”的《措施项目清单与计价表（一）》《主要材料价格表》《其他项目清单计价表》《措施项目计价表（二）》《分部分项工程量清单与计价表》《单位工程费汇总表》盖章，其中《单位工程费汇总表》载明金额为169692.92元。2019年4月12日，谢礼平诉至该院。另查明，除上述谢礼平收到新田村委会支付的工程款外，谢礼平又收到新田村委会预付的工程款4300元，以及新田村委会代为谢礼平垫支劳工劳务费1137元。该两笔费用，均没有注明具体日期。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。谢礼平作为案涉工程的承包人，在未取得建筑施工企业资质的情况下承建新田村委会的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。按此规定，谢礼平与新田村委会签订的《承建新田村委会办公楼二层合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。按该些规定，虽然谢礼平与新田村委会签订的《承建新田村委会办公楼二层合同》属无效合同，但谢礼平在2013年11月已经将案涉工程交付新田村委会使用至今五年多，故该院确认案涉工程已经竣工，新田村委会应当按照双方约定向谢礼平支付工程款。本案争议焦点在于：一、新田村委会是否尚欠谢礼平工程款99692.92元；二、谢礼平的起诉是否已经超过诉讼时效。新田村委会是否尚欠谢礼平工程款99692.92元。根据谢礼平与新田村委会签订的《承建新田村委会办公楼二层合同》约定，谢礼平以包工包料的形式按村委会办公楼第一层建设工程质量承建新田村委会办公楼第二层，总造价为8万元。对于该工程，谢礼平自诉他人因为8万元的工程造价太低而退出该工程的承建后，方由谢礼平接手。谢礼平作为从事多年建筑业的人员，在他人认为工程造价太低的情况下接手该工程，而且在有村委会第一层办公楼作比对的情况下，其应当对第二层办公楼的工程造价有一定的预算，在明知工程造价为8万元且包工包料的前提下，自愿与新田村委会签订了合同。再有，在谢礼平与新田村委会协商承建工程事宜过程中，双方都没有对案涉工程作工程造价预算。由此可见，谢礼平对合同约定的案涉工程造价应当在其接受范围内。谢礼平在施工过程中，按照双方签订合同时所设想的工程量完成了工程施工。也就是说，谢礼平实际施工的工程量与合同约定的工程范围没有变化。如谢礼平所讲的工程造价为169692.92元的话，该笔工程造价对比当初约定的8万元工程造价，多出一倍有多，如此明显的变化，作为从事多年建筑业的谢礼平，按照常理，应当在工程施工中向新田村委会予以释明，甚至双方应当签署工程造价变化的相关书面文件。也就是说，在谢礼平施工期间，新田村委会根本不知道工程造价有大幅度增加的可能性。综上所述，该院确认案涉工程总造价为8万元。扣除新田村委会已经支付的76000元，新田村委会尚应向谢礼平支付工程款4000元。根据合同的约定，在新田村委会向谢礼平支付4000元工程款的同时，谢礼平应当向新田村委会出具案涉工程的完税发票。谢礼平提供的《单位工程费汇总表》及相关计价表，既没有核算单位的盖章，也没有制表相关人员的签名，更没有制表日期，而且新田村委会亦未有参与该些表所记载项目的核算过程，虽然该些表中有新田村委会公章，但没有盖章人签名。结合上述，新田村委会主张案涉工程完工后，由怀集县城乡建设规划局核算并制作的《单位工程费汇总表》及相关计价表证明案涉工程造价为169692.92元，缺乏理据，该院不予支持。谢礼平的起诉是否已经超过诉讼时效。本案系因新田村委会欠付谢礼平工程款而引起的建设工程施工合同纠纷。新田村委会向谢礼平所支付工程款的收据中，有部分没有填写支付日期，结合新田村委会自认多次向谢礼平催要发票等的事实，新田村委会主张谢礼平的起诉已经超过诉讼时效，缺乏理据，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限新田村委会自该判决生效之日起五日内向谢礼平支付工程款4000元。同时，谢礼平向新田村委会出具该工程的工程款完税发票。二、驳回谢礼平超出上述范围内的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2292元，减半收取1146元，由新田村委会负担25元，谢礼平负担1121元。二审期间，谢礼平提交以下新的证据：怀集县人民政府发出的《关于公布怀集县城镇土地基准地价的通知》（怀府〔2016〕11号），拟证明估价机构严格按照该标准进行，其中洽水镇的标准级别1是1400元/平方，级别2是900元/平方。证明了参照政府标准作为估价，也远远超过8万元的造价标准。新田村委会质证如下：案涉工程是包工包料的，应当按照合同履行。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审查明，谢礼平持有的《承建新田村委会办公楼二层合同》中加盖了新田村委会公章，在公章处书写的“注：以结算书为准”为谢礼平自行书写的。新田村委会持有的合同并没有加盖公章也没有上述文字的注明。谢礼平亦确认《建筑工程项目清单结算书》的各分表上的“建设单位确认”均为其自行书写的。而谢礼平在一、二审期间提交的《建筑工程项目清单结算书》及各分表均没有其主张的有“由编制单位广东威朗工程咨询有限公司加盖公章，自编制人、中华人民共和国注册造价工程师袁华宝加盖造价师章确认”的事实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为案涉工程价款如何认定。因谢礼平为自然人，其并非《中华人民共和国建筑法》中规定的有建筑施工企业资质的承包人。因此，其与新田村委会签订的《承建新田村委会办公楼二层合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十六条第一、二款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，谢礼平与新田村委会签订的《承建新田村委会办公楼二层合同》明确约定了工程总造价为8万元。谢礼平认为在施工过程中与村委会及当地镇府就增加工程造价进行过协商，但一、二审期间均没有提供任何证据予以证明。谢礼平在诉讼中提交的《承建新田村委会办公楼二层合同》《建筑工程项目清单结算书》的各分表中所作的文字注明均是其自行书写的，并不能代表新田村委会的真实意思表示。谢礼平也没有证据证明案涉工程存在设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的事实。因此，一审判决认定以合同约定的工程总造价为案涉工程价款并无不当，本院予以维持。谢礼平主张按照实际结算计价的上诉请求理据不充分，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人谢礼平的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2292元，由上诉人谢礼平负担。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  梁达明审判员  陈卓杰二〇一九年九月六日法官助理邵丽虹书记员吴兰芳