浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1696号上诉人（原审原告）：嘉兴市洪氏建材有限公司。住所地：平湖市钟埭街道福臻村三组。统一社会信用代码：91330482MA2B9MLW5Q。法定代表人：洪堂，执行董事。委托诉讼代理人：钱林华，浙江东港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江博阳建设有限公司。住所地：海宁市海洲街道海昌南路426号中海大厦1号401-2室。统一社会信用代码：913308021477498410。法定代表人：祝智军，执行董事。委托诉讼代理人：李文哉，浙江紫薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙惟壁，浙江紫薇律师事务所律师。上诉人嘉兴市洪氏建材有限公司（以下简称洪氏公司）因与被上诉人浙江博阳建设有限公司（以下简称博阳公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初1686号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪氏公司上诉请求：一、依法改判、撤销或变更一审判决，支持洪氏公司一审的全部诉讼请求；二、判令本案一二审诉讼费由博阳公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定谢志定在送货单、对账单上签名的行为不构成表见代理，其签名的送货单或对账单不具有法律效力，认定事实错误。《木材模板买卖合同》中并未约定谢志定仅系签订合同的代理人，洪氏公司有理由相信谢志定在合同履行过程中亦系博阳公司的代理人，且合同中仅指定了送货单签收人员，未指定对账单签收人员。洪氏公司认为谢志定系涉案两个项目的负责人，博阳公司一审中亦认可该事实，合同签订及履行过程中，洪氏公司是与谢志定接洽，谢志定作为博阳公司的实际施工人与洪氏公司签订合同。截至2019年1月6日，洪氏公司已向博阳公司开具金额为781048元的发票，仅有78700元货款未开票，博阳公司收到发票后没有提出异议。因此，谢志定作为博阳公司的代理人在对账单中签字具有法律意义，退一步讲，谢志定的签字也构成表见代理，其签订买卖合同、出具对账单的行为对博阳公司有约束力。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定其他既无合同授权又无法律授权的人员签收的送货单、对账单应视为无效，认定事实错误。送货单签收人员由谢志定指定，谢志定在送货单中签字的效力高于指定人员签字的效力，在有对账单的情况下应依据对账单结算货款，一审判决认定谢志定签名的对账单无效，认定事实不清。博阳公司辩称：一、谢志定不是建设工程的实际施工人或承包人，只是本案买卖业务的介绍人，谢志定在《木材模板买卖合同》中签字并不代表其具有对账、结算、出具对账单的权利。上述合同中明确约定了对账结算人员，博阳公司对除谢津津以外人员签收的送货单不予认可，谢志定明知自己无权进行结算及出具对账单，其出具的对账单无效，对博阳公司没有约束力，不构成表见代理。二、本案中不排除存在谢志定与洪氏公司串通而恶意出具对账单的情形，对账单内容与合同内容不一致，合同总价款是50万余元，但对账单中总货款将近90万元，增加的30万余元货款没有谢津津签字确认，洪氏公司提供的无效证据不足以认定其主张的货款金额。洪氏公司开具的部分发票虚假，博阳公司已将发票退回。三、《木材模板买卖合同》签订时间是2018年7月8日，洪氏公司在起诉状中明确交易发生时间为同年9月9日，此期间谢志定曾于同年7月20日将十几万元的发票交给博阳公司，让博阳公司预付部分款项，博阳公司预付121000元后发现谢志定作了虚假陈述，博阳公司中断与谢志定的联系后，谢志定为泄愤才出具对账单。2018年8月7日双方并未实际发生交易，博阳公司在同年9月11日支付的121000元，是用于支付谢津津签字的送货单项下的货款，应在一审判决的金额中扣除121000元。综上，洪氏公司主张的货款没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。洪氏公司向一审法院起诉请求：一、判令博阳公司立即支付拖欠的货款计人民币859748元、逾期付款的违约金7575.98元（以420888元为基数，按每日万分之二自2018年11月28日起暂计算至2019年2月27日）及以859748元为基数，按每日万分之二自2019年2月28日起至判决生效之日的违约金；二、判令博阳公司赔偿洪氏公司为实现债权支付的律师费用40000元；三、判令诉讼费用由博阳公司承担。一审法院认定事实：2018年7月8日，双方当事人签订了《木材模板买卖合同》，约定：博阳公司因承建嘉兴市永邦机电有限公司（以下简称永邦公司）新建厂区工程和浙江丰源型钢科技有限公司（以下简称丰源公司）新建厂区工程的需要，向洪氏公司购买建筑材料，其中3米长杉木15000根，单价分别为货到付款14.5元每根、月结15元每根、2个月结算15.5元每根，模板0.9*1.8规格的6000张，单价分别为货到付款48元每张、月结49元每张、2个月结算50元每张，合计约519000元（按月结价格），具体数量以博阳公司签收的送货单为准；送货方式为洪氏公司接到博阳公司的通知后（含电话），3天内送货至博阳公司指定地点，由博阳公司指定人员谢津津验收签字生效，运费由洪氏公司承担；结算方式为洪氏公司凭有博阳公司指定人员签字的送货单或结账单（对账单）与博阳公司结算材料款；付款方式选择为月结；违约责任为如有一方违约，按合同法有关规定赔偿对方万分之二的日违约金等。该合同由洪氏公司代理人洪堂、博阳公司代理人谢志定签名并加盖双方公章。合同签订后，洪氏公司在2018年9月9日至2019年1月10日期间向博阳公司供货并由合同指定人员谢津津签收共计15批次货物，货值437577元（其中4批次的货物在送货单中另行注明了单价，其余批次均按合同约定价）。该货款中的289577元按合同约定付款期限均应在2018年11月28日之前支付；18000元货款应在2018年12月5日前支付；130000元货款应在2019年1月24日前支付。一审法院认为，双方当事人之间的《木材模板买卖合同》系双方真实意思表示，双方买卖合同关系成立，均应按合同约定履行各自义务。洪氏公司向博阳公司主张给付货款，应当以博阳公司指定人员签字的送货单或结账单为依据，而其他既无合同授权，又无法律授权的人员签收的送货单、对账单应视为无效。合同签订人谢志定是签订合同的代理人，而非博阳公司法定代表人或具有法律意义上授权的人员，洪氏公司应明知其无签收货物或对账的权限，谢志定在送货单、对账单上的签名行为，不符合表见代理的构成要件，其签名的送货单或对账单不具有法律效力。故洪氏公司要求博阳公司支付货款，具有有效证据的，应予支持。洪氏公司要求博阳公司按每日万分之二支付违约金，有双方合同约定，计算的起始日期在合理范围内，不违反法律规定，请求合理部分，应予照准。洪氏公司要求博阳公司赔偿洪氏公司为实现债权支付的律师费用40000元，没有事实和法律依据，不予支持。综上，洪氏公司诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、博阳公司于判决生效之日起十日内支付洪氏公司货款437577元及违约金（以289577元为基数自2018年11月28日起至2018年12月4日止，以307577元为基数自2018年12月5日起至2019年1月23日止，以437577元为基数自2019年1月24日起至实际清偿日止均按每日万分之二计算）；二、驳回洪氏公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6437元，财产保全申请费5000元，合计11437元，由洪氏公司负担2506元，博阳公司负担8931元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洪氏公司提交下列证据：1.9份浙江增值税专用发票。证明开票日期为2018年11月3日的5份发票，对应的是2018年10月28日谢志定出具的2份对账单金额，发票已交给博阳公司；开票日期为2019年1月6日的4份发票，对应的是2019年1月6日谢志定出具的对账单金额；对于2019年1月21日的对账单，洪氏公司尚未开具发票。2.发票认证抵扣情况。证明博阳公司已将开票日期为2018年11月3日的5份发票进行抵扣。3.洪氏公司申请谢津津作证，证明谢津津不是博阳公司的职工，其签收货物不是受博阳公司指定而是受谢志定指定，其对送货单中其他人员签字知情。谢津津陈述：其曾在博阳公司承建的永邦公司和丰源公司的新建厂区工地上工作，负责管理材料，工资由博阳公司支付；其叔叔谢志定曾提过存在《木材模板买卖合同》，但其对对账单不知情；其代表博阳公司签收货物，每到一批木料其会签字、点数量，洪氏公司每次送货时会打电话告知货已到，由其清点货物并在确定木材数量后签字，其有时不在工地上，会找同事代签货物，其回去后再清点数量核对单据，如有问题会与供方沟通；其在确定木料到场时才会找人代签，认为没有向博阳公司汇报的必要；其曾找史成忠、余世海、姚武海签收货物，经查看本案送货单，其认可送货单中人员的签名，所有送货单项下的材料都送到了博阳公司的两个工地上等。洪氏公司对证人证言没有意见。博阳公司质证认为，证据1，对发票的真实性没有异议，博阳公司收到了发票，但发票不能证明此为双方之间实际发生的交易金额，因为谢志定曾在未发生交易时，让洪氏公司开具发票，并让博阳公司收票后预付货款，存在未送货先开票的情况，且发票能够证明洪氏公司和谢志定串通的事实，谢志定是根据发票金额开具对账单，在没有真实交易的情况下骗取博阳公司的货款。证据2，对于开票日期为2018年11月3日的5份发票，博阳公司确实与洪氏公司发生交易，所以收到后予以抵扣，其余4份发票，因没有发生交易，故已退还给洪氏公司；发票抵扣并不能证明洪氏公司主张的交易事实及欠款数额，博阳公司退还发票的事实亦证明对账单是虚假的。证据3，谢津津认为工资由博阳公司发放、其代表博阳公司收货，但其证言对洪氏公司有利，可见其系作虚假陈述；谢津津为帮谢志定拿回虚构的货款才作出损害博阳公司的虚假陈述，谢津津和谢志定是亲戚关系，不适合为谢志定的主张作证，存在利害关系和利益冲突；谢志定未出庭作证，足以证明供货90万余元为假；谢津津无权委托他人签字，其确认博阳公司对委托签字不知情，博阳公司也没有对委托签字进行追认，他人签名均为假；法庭当庭向谢津津出示他人的签名，要其当庭确认，做法不妥，在谢津津无法明确阐明他人签收了哪些送货单以及金额多少的情况下，法庭不该向其出示送货单、笼统的询问其对送货单是否确认；谢津津对合同约定由其签收送货单知情，其出庭作证不排除受到洪氏公司教唆的可能，故证人证言不具有证据效力。博阳公司提交顺丰快递的运单号，证明博阳公司通过顺丰快递将收到的其他4份发票退还给洪氏公司的事实。洪氏公司质证认为，单据中没有日期及收货人签字，也没有号码，无法证明博阳公司的证明内容。本院认证认为，对于洪氏公司提供的证据，证据1、2，博阳公司认可收到了9份发票及对开票日期为2018年11月3日的5份发票进行认证抵扣的事实，故本院对证据的真实性予以认定。证据3，谢津津是博阳公司在《木材模板买卖合同》中指定的收货人员，其曾在合同涉及的两个工地上工作并签收洪氏公司的送货，故本院对证人证言的真实性予以认定。对于博阳公司提供的证据，仅凭顺丰快递的运单号无法证明博阳公司将4份发票退回洪氏公司的事实，故本院对证据的证明力不予认定。本院经审理认定：2018年7月8日，双方当事人签订《木材模板买卖合同》，约定：博阳公司因承建永邦公司和丰源公司新建厂区工程的需要，向洪氏公司购买建筑材料，其中3米长杉木15000根，单价分别为货到付款14.5元每根、月结15元每根、2个月结算15.5元每根，模板0.9*1.8规格的6000张，单价分别为货到付款48元每张、月结49元每张、2个月结算50元每张，合计约519000元（按月结价格），具体数量以博阳公司签收的送货单为准；送货方式为洪氏公司接到博阳公司的通知后（含电话），3天内送货至博阳公司指定地点，由博阳公司指定人员谢津津验收签字生效，运费由洪氏公司承担；结算方式为洪氏公司凭有博阳公司指定人员签字的送货单或结账单（对账单）与博阳公司结算材料款；付款方式：1.货到付款，2.满1个月结算1次，3.满2个月结算1次；违约责任为如有一方违约，按合同法有关规定赔偿对方万分之二的日违约金等。该合同由洪氏公司代理人洪堂、博阳公司代理人谢志定签名并加盖双方公章。上述合同签订后，洪氏公司开始供货。洪氏公司主张其于2018年9月9日至2019年1月10日期间总计供货859748元，博阳公司尚未支付该部分货款，并提供此期间的32份送货单及对应的4份对账单等证据予以证明。上述送货单中均注明了货物名称及数量，部分送货单注明了单价及送货金额、其余则注明单价按合同价，送货单由谢津津、史成忠、余世海、姚武海、阮财等5人签收。谢津津确认曾找史成忠、余世海、姚武海代签送货单，其查看送货单后对送货单中的签名予以认可，并确认所有送货单项下货物均已送至博阳公司的工地。4份对账单是洪氏公司根据相应送货单制作，其中签有谢志定的姓名。博阳公司仅对上述32份送货单中签有谢津津姓名的送货单予以认可，对其余送货单及对账单中谢志定的签名均不予认可，同时认为谢志定无权对账结算。又查明，洪氏公司开具了开票日期均为2018年8月7日、购买方均为博阳公司、金额合计121000元的2份浙江增值税专用发票。博阳公司收到2份发票后于2018年9月11日向洪氏公司付款121000元。洪氏公司陈述，其还于2018年8月7日前向博阳公司供货121000元，因该部分货物的货款已结清，故不在本案起诉范围内。博阳公司一审第一次庭审中将上述2份发票及付款凭证作为证据提交，以证明双方实际发生的业务总额为121000元，洪氏公司在2018年8月7日开具发票，博阳公司已履行完毕付款义务的事实，并陈述洪氏公司在对账后开具发票，博阳公司根据开具的票据支付款项。还查明，洪氏公司又开具开票日期均为2018年11月3日、购买方均为博阳公司、金额合计420888元的5份浙江增值税专用发票，博阳公司认可已收到发票并认证抵扣，亦确认收到了发票项下的货物。洪氏公司还开具开票日期均为2019年1月6日、购买方均为博阳公司、金额合计360160元的4份浙江增值税专用发票，博阳公司没有认证抵扣该4份发票，其称曾收到发票但已将发票退回。本院认为，双方当事人之间存在买卖合同关系，本案二审中的争议焦点为：洪氏公司要求博阳公司支付859748元货款、逾期付款违约金及实现债权的律师费的主张是否成立。洪氏公司主张其于2018年9月9日至2019年1月10日期间总计供货859748元，并提供此期间的32份送货单及对应的4份对账单等证据予以证明。上述送货单由谢津津、史成忠、余世海、姚武海、阮财等5人签收，谢津津认可其找过史成忠、余世海、姚武海代签送货单，经查看送货单，其对送货单中的签名予以认可，并确认所有送货单中的货物均已送至博阳公司的工地。虽然博阳公司对除谢津津之外人员签收的送货单及4份对账单均不予认可，但因谢津津是博阳公司在《木材模板买卖合同》中指定的签收人员，其已确认他人代签的货物送到了博阳公司的工地，故应认定博阳公司已收到相应货物。关于送货总额，因双方在《木材模板买卖合同》中约定具体数量以博阳公司签收的送货单为准以及不同结算时间对应不同单价，故货款总额应根据实际送货数量及按照实际结算时间确定的单价来计算。洪氏公司于2018年11月3日开具金额合计420888元的5份浙江增值税专用发票，根据同期送货单计算，洪氏公司于2018年9月9日至同年11月3日期间总计供货420377元，此外洪氏公司认为博阳公司应支付511元的旧板开票税，其将511元开在上述发票金额中，博阳公司抵扣发票并认可收到了发票项下的货物，则其应按开票金额支付货款。之后，洪氏公司又于2018年11月5日至2019年1月10日向博阳公司送货，因博阳公司尚未支付9月、10月发生的货款，洪氏公司主张按照2个月结算价格对应单价计算货款有相应合同依据，故根据送货单及《木材模板买卖合同》约定的单价计算，此期间送货总金额应为438860元。因此，应认定2018年9月9日至2019年1月10日期间，洪氏公司总计供货859748元。博阳公司收货后未按约定时间支付货款，《木材模板买卖合同》约定的每日万分之二的违约金计算方式，符合相关法律规定，其应按合同约定支付违约金。上述货款中的420888元货款是根据月结价格计算，付款时间在2018年11月28日前，洪氏公司主张自该日起计算违约金无误；剩余438860元货款中有360160元货款的支付时间在2019年2月28日前，洪氏公司主张自该日起计算违约金亦无误，还有78700元货款的支付时间于2019年3月10日届满，违约金应自2019年3月11日起算。关于律师费，双方并未约定洪氏公司为实现债权支付的律师费应由博阳公司承担，洪氏公司的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。至于博阳公司在2018年9月11日支付的121000元，其二审中辩称2018年8月7日双方并未实际发生交易，该款是支付谢津津签字的送货单项下的货款，显然与其在一审中的陈述矛盾，在其未提供证据推翻一审陈述的情况下，本院对其关于应在本案中扣除上述款项的抗辩不予支持。综上所述，洪氏公司的上诉请求部分成立，应予支持。本案二审改判系因二审出现了新证据，故一审不属于错误裁判案件。洪氏公司在二审期间提出新的证据致使诉讼费用增加，增加的诉讼费用应由其负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初1686号民事判决；二、浙江博阳建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴市洪氏建材有限公司货款859748元及违约金（以420888元为基数，自2018年11月28日起计算至2019年2月27日止；以781048元为基数，自2019年2月28日起计算至2019年3月10日止；以859748元为基数，自2019年3月11日起计算至本判决生效之日止，均按每日万分之二计算）；三、驳回嘉兴市洪氏建材有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12874元，减半收取6437元，财产保全申请费5000元，合计11437元，由嘉兴市洪氏建材有限公司负担600元，浙江博阳建设有限公司负担10837元；二审案件受理费8346元，由嘉兴市洪氏建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  汪先才二〇一九年九月十六日法官助理石明洁书记员金孝佩