云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1412号上诉人（原审被告）：广东恒辉建设有限公司。统一社会信用代码：91440101799421577N；住所地：广东省广州市天河区中山大道西路40号华港商务大厦西塔23楼。法定代表人：陈英文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴宗烨，广东政乾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：魏文祥,男,汉族,1973年1月14日生,四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人：张寓，云南瀛滇律师事务所律。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马配娟，云南瀛滇律师事务所律。代理权限：特别授权代理。原审被告:曲靖市顺凯房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915303240594683378；住所地：云南省罗平县布依风情园。法定代表人：张顺清，该公司董事长。原审被告:广东恒辉建设有限公司云南分公司。统一社会信用代码：91530103574667613Y；注册地址：云南省昆明市盘龙区万宏路裕康花园C2幢1-4层C1号。负责人：罗富胜，该分公司经理。原审被告：苏杰，男，彝族，1981年6月14日生，住云南省昆明市富民县。原审被告：王正云，男，汉族，1971年10月21日出生，住云南省昆明市嵩明县。原审第三人：陈勇红，男，汉族，1978年8月13日出生，住云南省大理白族自治州弥渡县。上诉人广东恒辉建设有限公司（以下简称“广东恒辉公司”）因与被上诉人魏文祥，原审被告曲靖市顺凯房地产开发有限公司（以下简称“曲靖顺凯公司”）、广东恒辉建设有限公司云南分公司（以下简称“广东恒辉云南分公司”）、苏杰、王正云，原审第三人陈勇红建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2017）云0324民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人，没有提出新的事实或理由，故对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人广东恒辉建设有限公司上诉请求：1.请求撤销云南省罗平县人民法院（2017）云0324民初2773号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决在事实认定和法律适用方面均存在错误。一、原审认定“原告魏文祥与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司于2014年10月30日左右签订了《建设工程施工合同》”错误。（一）上诉人在庭审中多次提出，《建设工程施工合同》上加盖的“广东恒辉建设有限公司”印章并非上诉人印章，实为伪造，并申请了公章鉴定。同时，上诉人向法院提供了广州市公安局越秀区分局（印章备案单位）盖章的《刻章许可证》和公司启用的印模用以鉴定，并承诺对该《刻章许可证》的真实性负责。但原审法院以上诉人提供的《刻章许可证》真实性无法确定为由，不采纳为鉴定检材。本案此前二审法院发回重审的主要理由是事实查明不清，应当对印章进行鉴定。现原审法院毫无依据地“怀疑”《刻章许可证》为虚假而不进行鉴定，没有法律依据。（二）除《建设工程施工合同》上加盖的虚假“广东恒辉建设有限公司”印章外，并无任何证据证明上诉人与被上诉人签订或履行过《建设工程施工合同》。合同涉及的1000000元保证金也并非转到上诉人银行账号，而是转至非合同当事人的“昆明市五华区建辉建筑材料经营部”的账号，无任何证据证明“原告魏文祥与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司于2014年10月30日左右签订了《建设工程施工合同》。”二、原审认定王正云的行为对上诉人构成表见代理错误。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，相对人即被上诉人在签订涉案承包合同和支付保证金的过程中存在明显过错，不符合表见代理的上述规定。（一）王正云时为广东恒辉建设有限公司云南分公司负责人，并非总公司即上诉人的负责人。根据《公司法》的规定，其签名仅能代表分公司，不能代表总公司。而《建设工程施工合同》上加盖的并非云南分公司的印章，而是总公司字样的印章，在王正云不能提供总公司委托书的情况下，被上诉人不应相信其有代理权。（二）被上诉人作为建设工程行业的专业人员，在签署《建设工程施工合同》和支付保证金过程中并无尽到谨慎审查义务。《建设工程施工合同》由开发商、总承包方、分包方一并签署明显不符合常理。正常情况下，由开发商与总承包方签署总承包合同，再由总承包方与分包方签署分包合同。事实上，涉案工程当时并不存在，曲靖顺凯公司从未与上诉人签署过总承包合同，也未办理任何《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》等报备材料，被上诉人只要在公开信息网站上查询便可核实。被上诉人提出将保证金支付到非合同当事人“昆明市五华区建辉建筑材料经营部”的账号，明显违反常理，但却从不向曲靖顺凯公司或广东恒辉公司进行核实。（三）本案中，苏杰盗取公章、王正云伪造公章与被上诉人签订了违反常理的三方《建设工程施工合同》。合同约定的项目实际并未进行任何报建、备案等手续，也即未满足签订承包合同的前提条件。而保证金居然共同指定汇入非合同当事人的第三方账户，从未告知曲靖顺凯公司和上诉人。以上种种迹象表明，苏杰、王正云和被上诉人有恶意串通，伪造公章进行合同诈骗的嫌疑。根据法律规定，原审法院应当中止本案审理，将案件移送公安机关侦查。被上诉人作为合同相对人主观上并不属于善意且无过失，王正云的行为对上诉人并不构成表见代理，其行为不对上诉人产生法律效力。三、原审认定“曲靖顺凯公司、广东恒辉公司应当承担返还被上诉人保证金1000000元”错误。（一）上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，《建设工程施工合同》对上诉人不产生法律效力，上诉人不负有向上诉人返还保证金的义务。（二）就算认定《建设工程施工合同》对上诉人产生法律效力，但由于涉案合同为无效合同，上诉人亦无向被上诉人返还保证金的义务，应当由因该合同而取得利益者即第三人陈勇红（昆明市五华区建辉建筑材料经营部的经营者）承担返还保证金的义务。根据《合同法》第五十八条规定，合同一方当事人履行合同义务后合同被确认为无效的，因该合同而取得利益的人由于失去了合法依据，就产生了因不当得利返还财产的义务。本案中，上诉人并未因被上诉人履行涉案施工合同而实际取得利益，上诉人从未收取过被上诉人的任何款项，取得利益者为收取了被上诉人款项的第三人陈勇红。因此，按照不当得利返还原则，返还保证金的义务人应当为第三人陈勇红。（三）原审认为“第三人陈勇红只是作为被告苏杰及王正云指定打款账户的收款人，不是合同的相对人，其在本案中也不应当承担责任”错误。如果合同有效，根据合同相对性，则有合同相对人苏杰、王正云承担合同义务，此为合同之债；但在合同无效的情况下，不适用合同相对性，第三人承担返还财产的义务是基于不当得利，属于不当得利之债，第三人在合同无效时承担返还义务与合同生效时不承担合同义务并不相悖。本案合同属于无效合同，被上诉人不能依据合同相对性要求合同相对方即苏杰、王正云返还财产。只能依据不当得利要求第三人陈勇红返还财产。换一个角度看，若上诉人须在涉案施工合同无效时承担返还义务，则上诉人就会因此蒙受损失，第三人陈勇红则会无合法依据而获利，违反合同无效后财产恢复原状的原则，也违背公平原则。请二审依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的请求事项。被上诉人魏文祥辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人广东恒辉公司不能提供有效印章进行司法鉴定，也没有对王正云的笔迹申请鉴定，应由广东恒辉公司和曲靖顺凯公司承担责任。一审已到项目现场进行核实，现场悬挂了广东恒辉公司的横幅，签订案涉合同为各方真实意思表示，被上诉人按约支付了保证金，合同另一方未履行义务，应退回保证金。曲靖顺凯公司未对一审判决提出上诉，间接证实了案件事实的真实性。广东恒辉公司和曲靖顺凯公司的印章管理问题，应由其内部解决。原审被告曲靖顺凯公司、广东恒辉云南分公司、苏杰、王正云及原审第三人陈勇红未提出陈述意见。魏文祥向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同；2.判令二被告退还原告保证金1000000元；3.判令二被告自2014年10月30日起按每月20000元向原告支付保证金补偿金，直至全部款项清偿之日止，暂计算至2016年9月17日为449000元；4.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告魏文祥与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司于2014年10月30日左右签订了《建设工程施工合同》，曲靖顺凯公司是开发商，广东恒辉公司是总承包方，二者均为合同甲方，原告魏文祥是水电施工班组，为合同乙方；工程名称为曲靖罗平顺凯双子星项目，工程地点在罗平县布依风情园对面，工程内容为“曲靖罗平顺凯双子星项目水电安装工程承包，具体为水电、精装修施工图包括水电安装工程及相关配套设施”；开工日期以开工令为准；合同施工总日历天数为280日历天（最终以实际开工、竣工日期为准）；合同价款暂定为8000000元，最终按实际完成工程量结算，价款下浮10%作为水电安装工程的合同价款；乙方向甲方交纳工程保证金1000000元，乙方在向甲方交纳工程保证金之日起到乙方进场日期间，甲方需向乙方支付每月20000元的保证金补偿金，乙方进场后，甲方停止支付（包含当月的）保证金补偿金，甲方拿到预售许可证、收到第一笔房屋预售款时，向乙方退还保证金的50%，乙方完成至水电工程总造价的50%时，甲方退还剩余50%的保证金。该合同上盖有“曲靖市顺凯房地产开发有限公司”和“广东省恒辉建设有限公司”印章图样，被告苏杰在被告曲靖顺凯公司授权代理人处签名，被告王正云在广东恒辉公司总包方后签了名。2014年10月30日，原告魏文祥通过中国农业银行股份有限公司汇入800000元至第三人“昆明市五华区建辉建筑材料经营部”陈勇红的账户上、账号为“24×××97”。同日，被告苏杰、王正云共同向原告魏文祥出具了一张收条，收条内容为：“兹收到魏文祥交纳曲靖罗平顺凯双子星项目水电工程的工程保证金：1000000元（大写：壹佰万元整），此款经交款人同意打入指定账户，开户名称：昆明市五华区建辉建筑材料经营部，账号：24×××97”。收款人为“曲靖市顺凯房地产开发有限公司”和“广东恒辉建设有限公司”，并盖有二公司印章，经办人：苏杰、王正云。2014年11月17日，魏文祥再次通过中国农业银行股份有限公司汇入200000元至前述第三人陈勇红账户内。之后，曲靖罗平顺凯双子星项目并未开工建设，在原告于2016年9月27日起诉后，经一审法院实地勘察，曲靖罗平顺凯双子星项目位于罗平县北侧，与罗平县布依风情园小区隔腊峰街相对，当时工地被围墙围着，工地入口的钢架结构大门横梁上贴挂着一张塑制布料的“广东恒辉建设有限公司”的广告牌，入口左侧的工地内建有一所二层的钢结构活动板房；工地围墙外东侧建有一层售楼中心，中心正门南临腊峰街，外墙上装饰有“顺凯·双子星”字样的招牌，并公布了“尊享热线”电话号码。该建设工程项目直到2018年初才开工建设，但总承包方并非被告广东恒辉公司，而是云南帅相源建设工程集团有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.被告苏杰、王正云的行为分别对于被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司而言是属于无权代理还是表见代理；2.广东恒辉公司要求对其备案公章与案涉合同、收条上的印章的一致性进行鉴定，在不能鉴定的情况下，能否确认广东恒辉公司与原告签订合同的真实性；3.原、被告签订的建设工程施工合同是否有效；4.被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司是否应当承担返还原告1000000元保证金并支付保证金补偿金的义务。5.被告苏杰、王正云及第三人陈勇红是否承担责任的问题。针对争议焦点，一审法院作如下评判：（一）被告曲靖顺凯公司认为案涉合同是其公司原工作人员苏杰盗用公司原印章假冒公司名义签订的，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告苏杰持曲靖顺凯公司印章与原告魏文祥就公之于众的工程项目签订合同的行为，对原告魏文祥而言，足以“有理由相信”苏杰有代理权。因此，苏杰是否盗用公章假冒公司名义或者是否经过曲靖顺凯公司授权与魏文祥签订合同，并不能成为曲靖顺凯公司抗辩与本案无关的理由。同样，作为广东恒辉公司云南分公司时任负责人的王正云持有总公司“广东恒辉建设有限公司”印章与原告魏文祥签订的工程项目合同的行为，也应认定为对被告广东恒辉公司构成表见代理。（二）被告广东恒辉公司及其分公司辩解，涉案合同是被告王正云私刻公司印章签订的，广东恒辉不是本案适格的主体的意见，不予采纳。在合同的签订过程中，作为普通民事主体的原告魏文祥来说，对于“广东恒辉建设有限公司”的印章是否真伪是难以鉴别的，且鉴别印章的真伪不应当也没有被法律规定属于合同对方当事人即本案原告应尽的审慎义务范围；再者，即便印章经鉴定不一致，也不能因此证明合同、收条与广东恒辉公司没有关系。因为被告王正云时任广东恒辉云南分公司的负责人。因此，印章是否一致并不影响对本案诉讼主体、法律责任的认定。且本案在重审过程中，本院采纳被告广东恒辉公司的申请，对合同、收条上的印章的一致性进行鉴定。但被告广东恒辉公司不能提供有效的检材作鉴定，由此不能对广东恒辉公司印章及被告王正云笔迹作鉴定，根据谁主张，谁举证原则，被告广东恒辉公司主张合同及收条上的印章为伪造及王正云签名不真实的依据不足，不予采纳。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、合同法第五十二条第五项规定，原告魏文祥没有建筑施工资质，所以其与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同应属无效合同，自始没有法律约束力。原告要求解除其与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同的诉讼请求，不予支持。（四）根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告广东恒辉云南分公司的民事责任应由被告广东恒辉公司承担。因被告苏杰、王正云的行为构成表见代理，被告苏杰、王正云在本案中的行为后果应由被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司承担，二被告是本案的适格主体。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，原告魏文祥请求判令被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司返还原告保证金1000000元的诉讼请求，予以支持。因原告魏文祥无建筑施工资质而与被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司签订的建设工程施工合同无效，其请求被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司支付保证金补偿金的诉讼请求，不予支持。（五）被告苏杰及王正云是代表公司签订合同，其行为的法律后果由其代表的公司承担。故被告苏杰及王正云在本案中不承担责任。第三人陈勇红作为“昆明市五华区建辉建筑材料经营部”的个体工商户，其只是作为被告苏杰及王正云指定打款账户的收款人，不是合同的相对人，其在本案中也不应当承担责任。综上，对原告魏文祥的诉讼请求予以部分支持；被告曲靖顺凯公司、广东恒辉公司认为合同无效的辩解理由成立，予以采纳，其他辩解意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告曲靖市顺凯房地产开发有限公司、广东恒辉建设有限公司于本判决生效后30日内返还原告魏文祥交纳的保证金1000000元；二、驳回原告魏文祥的其他诉讼请求。案件受理费17841元，由原告魏文祥负担5541元，被告曲靖市顺凯房地产开发有限公司、广东恒辉建设有限公司负担12300元。二审期间，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。依据当事人在一审提交并互相质证的证据，二审另查明：诉争的曲靖罗平顺凯双子星建设项目实际存在，签订案涉《建设工程施工合同》时，原审被告王正云系广东恒辉云南分公司负责人，2015年8月12日，负责人变更为罗富盛。原审被告苏杰系曲靖顺凯公司员工。原审第三人陈勇红系昆明市五华区建辉建筑材料经营部经营者，该经营部因停止经营，于2017年7月12日被工商登记机关依法注销。本院认为，原审被告苏杰代理曲靖市顺凯房地产开发有限公司、原审被告王正云代表广东恒辉建设有限公司，共同与被上诉人魏文祥签订《建设工程施工合同》，魏文祥系自然人，无法取得建筑施工企业资质，不具备订立建设工程施工合同的资格，作为合同相对人签订合同，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定案涉建设工程施工合同无效，无效合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，被上诉人魏文祥对已交付的保证金1000000元享有返还请求权。签订案涉《建设工程施工合同》时，王正云任广东恒辉云南分公司负责人，广东恒辉云南分公司系广东恒辉公司依法设立的分支机构。《民法总则》第七十四条、第一百七十条分别规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”广东恒辉云南分公司属于广东恒辉公司的组成部分，不具有独立的法人资格，分公司人员管理由总公司决定，经营权限来自于总公司的授权，基于总公司的概括授权在授权范围内从事经营活动。王正云以广东恒辉公司名义，就概括授权范围内的经营活动与魏文祥签订合同并加盖广东恒辉公司的印章，符合职务代理的法律特征，应认定为职务代理，对广东恒辉公司发生效力，产生的民事责任由广东恒辉公司承担。魏文祥对自己提出的诉讼请求，提供了《建设工程施工合同》《收条》《中国农业银行扣款客户回单》等证据予以证明，已完成基本的证明责任。以通常的判断能力或手段，魏文祥无法鉴别合同、收条上加盖的公司印章的真伪，广东恒辉公司主张王正云的签名不真实、合同和收条上加盖的公司印章系伪造，以此反驳被上诉人魏文祥要求其“退还保证金1000000元”的诉讼请求，但未能提供有效证据证明其反驳主张所依据的事实存在，应依法承担不利的后果。原审被告苏杰具有曲靖顺凯公司员工身份时，以曲靖顺凯公司名义，与魏文祥签订案涉《建设工程施工合同》并加盖曲靖顺凯公司的印章，基于曲靖罗平顺凯双子星项目客观存在、苏杰系曲靖顺凯公司员工、合同加盖曲靖顺凯公司印章的相关事实，足以致魏文祥产生合理信赖，有理由相信苏杰在案涉建设工程项目中有代理权，苏杰实施的民事行为符合表见代理的法律特征，构成表见代理。根据《民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理产生与有权代理相同的法律效力，代理行为引起的法律后果理应直接由曲靖顺凯公司承担。曲靖顺凯公司主张案涉合同“系苏杰盗用公司原印章假冒公司名义签订，属于无权代理行为，对公司不发生效力。”但没有提供证据证明已就印章被盗的事实以合理方式公告或者对利害关系人发出通知，或者已向公安机关报案请求依法查处，其抗辩理由缺乏事实依据，抗辩主张不能成立。被上诉人魏文祥将所交付的保证金1000000元打入指定收款人昆明市五华区建辉建筑材料经营部陈勇红的银行账户，王正云、苏杰以经办人身份共同向魏文祥出具收条并分别加盖广东恒辉公司、曲靖顺凯公司的印章，所引起的法律后果应由广东恒辉公司、曲靖顺凯公司承担。案涉建设工程施工合同被确认无效后，广东恒辉公司、曲靖顺凯公司应共同向魏文祥返还保证金1000000元。昆明市五华区建辉建筑材料经营部按照指定收取了保证金，与王正云、苏杰或者广东恒辉公司、曲靖顺凯公司之间因收款产生的其他法律关系，不属于本案审理范围，本院不作评判和处理，原审第三人陈勇红在本案中不承担向魏文祥返还保证金的民事责任。综上所述，上诉人广东恒辉公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决结果并无不妥，应予维持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17841元，由上诉人广东恒辉建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年九月十七日书记员  陈 蔚