河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11494号 上诉人（原审原告）：河北恒山建设集团有限公司，住所地：正定县中山西路195号， 法定代表人：曹国华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张某，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：仝西某，该公司统计员。 被上诉人（原审被告）：河北帝瑞房地产开发有限公司，住所地：正定县车站南大街。 法定代表人：赵文海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高玉某，该公司员工。 委托诉讼代理人：李晨某，该公司员工。 原审第三人：秦某，男，汉族，1995年7月15日出生，现住正定县。 委托诉讼代理人：张志火，河北典民律师事务所律师。 上诉人河北恒山建设集团有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人河北帝瑞房地产开发有限公司（以下简称房产开发公司）、原审第三人秦某建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北恒山建设集团有限公司及其委托诉讼代理人张某、仝西某、被上诉人河北帝瑞房地产开发有限公司及其委托诉讼代理人高玉某、李晨某、原审第三人秦某及其委托诉讼代理人张志火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北恒山建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决书第三项，维持判决书其他项；2、本案诉讼费及其他必要费用均由被上诉人承担。事实和理由：正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决书对于上诉人就涉案建设工程折价款优先受偿权的事实认定错误，一审程序违法，应当依法予以撤销。一、上诉人就涉案建设工程折价款依法享有优先受偿权，起诉未并超过法定6个月，依法应当予以支持，一审判决书对此事实认定错误。1、土地不是建设工程优先受偿权的主体，土地也不能成为阻碍建设工程优先受偿权的障碍。2、一审判决依据正定县人民政府2015年11月9日《收回国有建设用地使用权决定书》来认定本案上诉人与被上诉人的施工合同不存在继续履行的事实基础是错误的，继而认定双方施工合同终止履行之日为2015年11月9日是错误的，依据此认定上诉人对建设工程折价款不享有优先权是错误的。第一，正定县人民政府2015年11月9日《收回国有建设用地使用权决定书》并未向上诉人发出和送达，上诉人并不知道该土地被收回，上诉人只关注在建建筑物本身。第二，2015年11月9日以后的一段时间上诉人仍正在施工，且正定县人民政府的2015年11月9日《收回国有建设用地使用权决定书》并未对已经在建和在建建设建筑物进行任何处理。第三，由于涉案工程属于在施工工程，正定县人民政府2015年11月9日《收回国有建设用地使用权决定书》的目的并不是不让被上诉人继续开发，而是因为涉案的建设工程是在建项目且土地使用性质为非住宅用地。正定县人民政府此次收回土地使用权是为了调整土地性质为住宅用地，为该项目补办土地手续。该做法在现实中非常普遍。第四，在正定县人民法院院长代表法院参加的正定县房地产专项整治活动中，正定县人民政府在2017年作出专题会议纪要并决定将涉案的由上诉人正在施工的地上建筑物进行评审作价，并依此计入土地出让价款。故，如果不是正定县人民政府在被上诉人补办土地手续，又如何在收回土地时不对建筑物进行补偿。为何还要在2017年才评审并要求计入被上诉人土地出让价款。显然，本案中2015年11月9根本不是双方真正的终止履行合同的日期。正定县人民法院院长都参加并作出了决定，作为一审法院又为何仅仅依据县政府2015年11月9日在补办土地手续中单一的文件作出判决。可见对整个事实并未充分了解，并未客观的考虑本案的真正事实。第五，根据正定县人民政府2017年的专题会议要求，正定县土地局和正定县财政局在2017年11月9日对涉案在建建筑物在2017年12月19日土地补办出让手续前依法对在涉案在建建筑物进行了评估，但由于被上诉人在补办土地出让手续中出现意外未能摘牌。上诉人于2018年1月14日即向正定县人民法院提起民事诉讼，主张建设工程款和优先受偿权。第六，由于被上诉人未能补办土地成功，经正定县政府委托正定县建设局，协调组织上诉人、被上诉人和新土地收入人进行协调，上诉人于2018年5月1日才最终撤场。综上，上诉人和被上诉人真正合同的终止时间不应当是一审法院所认定的2015年11月9日，而是应该在2017年12月19日补办土地手续之日，更或是2018年5月1日上诉人撤场之日。故此，上诉人的起诉未超过优先受偿权的法定期限。二、建设工程优先权是合同法第二百八十六条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是施工人能够及时取得工程款，依法保护的是建筑工人利益，正如建设工程司法解释二中不得随意放弃和限制建设工程优先受偿权一样。至今为止，被上诉人未向上诉人拨付任何工程款，正定县人民政府对建筑物作价后未能计入土地出让价时，应当属于对建筑物的专项款。三、上诉人于2018年1月14日即向正定县人民法院起诉，直至2019年7月29日才收到一审判决书，一审严重超期，程序应当属于违法。四、一审法院在上诉人多次反对的情况下仍然允许第三人秦某以有独立请求权第三人参加诉讼，程序严重违法。1、有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。2、在本案中，如果第三人秦某是具有独立请求权第三人，则其应当是对涉案的建筑物享有独立请求权。但事实上，第三人秦某对涉案的建筑物没有任何请求权，其仅仅是被上诉人的一般债权人，更何况被上诉人在正定县人民法院和石家庄市中级人民法院中存在众多的一般债权人。3、一审法院在上诉人多次提出异议的情况下，未予以任何答复和解释，也并未作出任何法律文书并送达上诉人。综上，一审判决对于上诉人建设工程优先受偿权的认定事实错误，审理程序违法。故请二审法院依法查明案件事实，依法维护上诉人及众多建筑工人的合法权益。后上诉人又补充以下两点意见：第一，正定县人民政府于2015年11月9日作出收回国有建设用地使用权决定书以后，我公司仍在涉案工程当中继续施工直到2016年1月份，本案第三人秦某所查封的建筑物补偿款也包括了2015年11月9日以后的工程量，如果像一审法院所认定的上诉人与被上诉人终止合同的时间为2015年11月9日，那建筑物折价款中之后的作价款从何而来。第二，上诉人了解到秦某的岳父是被上诉人的财务总监史立新，上诉人认为第三人与被上诉人恶意串通，第三人的岳父将政府对建筑物的作价的事实直接通知第三人，而使得政府未能向我方支付工程价款，否则第三人不可能在政府未公开的情况下知道具体的作价款金额，并予以查封。 河北帝瑞房地产开发有限公司答辩称，对上诉人的陈述，答辩人认为是事实，不存在虚假情况。更正一点，秦某的姐姐是我们公司财务经理的儿媳。 秦某答辩称，第一，一审判决上诉人不享有建筑物工程款优先受偿权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应予维持。理由如下：上诉人与被上诉人之间的施工合同无效，一审法院已经依法认定了，这一点上诉人与被上诉人均认可。从优先受偿权的性质上看属于施工合同的从权利，施工合同无效的情况下，上诉人主张优先受偿权没有法律依据。第二，依据合同法286条的规定，上诉人作为承包人，享有优先受偿权的前提是未按照施工合同的约定取得工程款，未按照约定取得工程款的前提又是施工合同有效。在本案中施工合同无效的情况下，主张优先受偿也是没有法律依据的。第三，涉案的建筑物没有取得规划许可证，属于非法违章建筑，违章建筑物不能完成初始登记，更不能进行合法的处分，也就是说该建筑物应当属于不宜折价、拍卖的建筑物，违章建筑当然也不具有的合法的价值，同时该土地和地上建筑物已被政府没收。被上诉人对建筑物不再享有任何权利，由此可见上诉人向被上诉人主张优先权没有任何事实依据。第四，依据合同法第286条，催告是行使优先受偿权的法定前置程序，上诉人并没有提供证据证明已经进行了书面催告，要求被上诉人支付工程款。第五，本案涉案工程已经于2014年左右处于停工状态，上诉人一直怠于行使对工程的结算权利，只是在知道政府将3号、5号楼地下室折价后才提起相关诉讼，我们认为是在恶意阻止第三人对被上诉人的执行。第六，上诉人的优先受偿权已经过了6个月的除斥期间，上诉人已经丧失了主张优先受偿权。第七，关于上诉人主张2016年1月份以后还在继续施工，但是2014年3月28日正定县国土局向法院递交了强制申请书，责令被上诉人退还非法占有的土地，没收在非法土地上的新建建筑物和其他设施。在此之后的施工属于非法施工，不应予以保护。 河北恒山建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即偿还原告工程款17407253元；2、依法判决原告就该在建工程的折价款范围内优先受偿；3、本案诉讼费及其他全部费用由被告承担；4、依法解除原被告于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》和《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》；5、依法判令被告返还原告保证金200万元；6、增加损失625500元。 一审法院认定事实：2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景3＃、4＃住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景3＃、4＃住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。......第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料......等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景5＃、6＃住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景5＃、6＃住宅楼、相邻地下车库等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。......第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料......等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。原告于2014年3月9日进场开始施工，至2016年1月20日停止施工，直至2018年4月30日正式退场。由于涉案土地及工程没有取得合法手续，2013年12月16日正定县国土资源局以擅自改变土地用途建住宅楼、违反土地管理法为由向被告送达了《责令停止违法行为通知书》，责令被告立即停止违法行为。2014年3月28日，正定县国土资源局向本院递交了《强制申请书》，就被告改变国有土地使用用途案件申请法院强制执行，责令被告退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处共计270062.8元罚款。2014年7月11日被告向正定县国土资源监察局缴纳该笔罚款。2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回坐落在正定县的57552平方米（合86.328亩）国有建设用地使用权。2017年11月9日，河北华友资产评估有限公司出具《收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程资产评估报告书》，评估结论为收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程共计13273.92平方米的资产评估价值2653.84万元。2017年12月19日，原、被告双方进行了工程结算，并签订了《建筑工程结算书》、《工程结算明细表》，载明被告尚欠原告工程款9113165元，对该数额，庭审中原、被告予以确认，同时原、被告对原告损失达成一致意见为389万元。原告向被告缴纳保证金200万元，后被告偿还原告100万元，现尚欠原告保证金100万元。以上事实，有原、被告及第三人提供的证据和庭审笔录在卷为证。 一审法院认为，2014年3月10日原告与被告签订的两份《施工合同协议书》应属无效合同，理由为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划手续的除外。首先，本案所涉土地在双方签订协议书及施工期间性质仍为工业用地，被告改变土地用途建设住宅楼，正定县国土资源局已因该违建行为向被告送达《责令停止违法行为通知书》并对被告进行了罚款，同时责令被告退还非法占用的土地，并没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，即证明原、被告双方系在涉案工程未取得任何建设用地规划许可或建设工程规划手续的情况下签订的施工协议书；其次，2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回涉案土地的国有建设用地使用权，且经过再次招投标后，被告并未中标，故被告已无取得建设工程规划许可手续的可能，综上，原、被告双方签订的两份《施工合同协议书》明显违反法律强制性规定，应属无效合同。根据相关解释，建设施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程款。现原、被告双方均同意所欠工程款数额9113165元、损失数额389万元，为双方进行结算的一致意见，不违反法律规定，本院予以认定。关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款,经承包人催告后在合理期限内仍未支付价款的,承包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条的规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中,原、被告双方签订的建设施工合同所涉土地性质属工业用地，被告一直未取得该土地的建设工程规划许可证等规划手续，且2015年11月9日涉案土地已被正定县人民政府收回使用权，原、被告双方的施工合同已不存在继续履行的事实基础，原、被告双方在所涉土地上已无权继续建设任何建筑物，故本院认为，2015年11月9日应为原、被告双方施工合同终止履行之日，即此时原告应向被告主张结算工程款，该日期也应作为原告向被告行使建设工程价款优先受偿权的起算之日，现原告主张其享有建设工程款优先受偿权已超过法定的6个月期限，故本院对原告所述不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条、第二十二条的规定，一审法院判决：一、依法确认原、被告双方于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》、《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》无效。二、被告河北帝瑞房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内给付原告工程款9113165元、损失389万元。三、驳回原告称其在上述工程款范围内优先受偿的诉讼请求。四、被告在本判决生效后三十日内返还原告保证金100万元。案件受理费126244元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的案件事实与一审查明的一致。 本院认为，本案主要争议焦点为恒山公司主张案涉工程价款的优先受偿权是否有合法的事实和法律依据，是否超过法定期间以及一审程序是否违法。 关于上诉人公司主张优先受偿权的问题。上诉人与被上诉人之间的施工合同无效，一审法院已经依法认定了，这一点上诉人与被上诉人均认可。从优先受偿权的性质上看属于施工合同的从权利，施工合同无效的情况下，上诉人主张优先受偿权没有法律依据。依据合同法286条的规定，上诉人作为承包人，享有优先受偿权的前提是未按照施工合同的约定取得工程款，未按照约定取得工程款的前提又是施工合同有效。在本案中施工合同无效的情况下，主张优先受偿也是没有法律依据的。涉案的建筑物没有取得规划许可证，属于非法违章建筑，违章建筑物不能完成初始登记，更不能进行合法的处分，也就是说该建筑物应当属于不宜折价、拍卖的建筑物，违章建筑当然也不具有的合法的价值，政府进行挂牌拍卖时，并没有包括违章建筑的价款，由此可见上诉人向被上诉人主张优先权没有任何事实依据。依据合同法第286条，催告是行使优先受偿权的法定前置程序，上诉人并没有提供证据证明已经进行了书面催告，要求被上诉人支付工程款，本案涉案工程已经于2014年左右处于停工状态，上诉人一直怠于行使对工程的结算权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该规定的主要立法目的在于明确行使优先受偿权的期间并督促承包人在法定期间内及时行使权利。本案中，上诉人建设公司于2014年3月9日对案涉工程开始施工。施工期间由于被上诉人房产开发公司对涉案土地及工程未依法取得规划手续，2013年12月16日被正定县国土资源局送达《责令停止违法行为通知书》；2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，收回土地使用权后再次进行招投标，被上诉人未中标；2016年1月20日，上诉人停止施工，2018年4月30日，上诉人正式退场。根据以上事实可知，案涉工程因违反相关法律规定而长时间停工，且自土地使用权被依法收回后，被上诉人房产开发公司并未就该工程取得合法手续，因此上诉人建设公司没有复工可能，涉案工程施工合同实际处于终止履行状态。故一审法院认定自2015年11月9日涉案土地被正定县人民政府收回使用权时，即为双方施工合同终止履行之日以及工程价款结算之日，自此应该开始计算优先受偿权的行使期限，并无不当。上诉人在一审中主张优先受偿权，已经超过6个月的法定期间，因此本院对该项上诉理由不予采纳。 关于上诉人恒山公司提出的第三人主体不适格等问题，经查，一审法院所作处理均符合法律规定。 综上所述，河北恒山建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费126,244.0元，由河北恒山建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇一九年九月二十九日 法官助理王婷 书记员任琳 ——