辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终750号上诉人（原审被告）：天力（辽宁）昌图房地产有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县昌图镇北街45组197幢(天力幸福城商业会所)1-1。法定代表人：陈乃玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王耀燃，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斯奇，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人天力（辽宁）昌图房地产有限公司(以下简称天力公司)因与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2016）辽12民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。天力公司的委托诉讼代理人王耀燃、李斯奇，建工公司的委托诉讼代理人曹玉红参加了诉讼。本案现已审理终结。天力公司上诉请求：1.撤销铁岭市中级人民法院(2016)辽12民初42号民事判决书并依法改判驳回建工公司的诉讼请求；2.判令建工公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、天力公司与建工公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及补充协议应为无效合同，一审法院认定事实错误。建工公司未提交任何证据证明案涉工程质量合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第二条、第三条规定，建工公司关于工程款、利息、违约金及工程利润的诉讼请求不应得到支持。1.案涉工程实际为案外人挂靠建工公司名义施工，依据《建工合同司法解释》第一条的规定，应为无效合同。（1）建工公司投标及施工过程中使用的五大员，即项目经理、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、施工负责人资格证书均为借用资格证书。案涉工程并不是建工公司实际承揽施工。建工公司一审中于2016年11月15日变更诉讼请求，其中第7项诉讼请求及2014年5月17日《洽商纪要》第六条，要求天力公司承担“人员证件有偿使用费”。另外，建工公司一审提供的《工作联系单》13-026中载明，为了迎接2013年8月11-14日的昌图县建委及辽宁省住建厅检查，另行支付五大员报酬及差旅费等。可见，案涉工程的实际派驻人员并不是建工公司在案涉工程招投标中记载的人员，而现场实际派驻的人员也不是建工公司的员工，甚至不具备执业资格。当遇到政府主管部门检查时，需要邀请五大员到施工现场，并另行支付报酬和差旅费。建工公司在案涉工程投标文件中载明的A区项目经理为叶宪辉、技术负责人为邱智军、安全员为鞠承宏、质检员为周宇、施工员为刘信伟。B区项目经理为苏典帅、技术负责人为吕文斌、安全员为鞠承宏、质检员为周宇、施工员为刘信伟。而依据建工公司一审证据《工作联系单》2016-002号载明，案涉工程的各个项目部负责人为冯玉林、张台玉、沈继保等，均不是投标文件中载明的人员。天力公司在一审庭审中提出的项目负责人冯玉林、张台玉、沈继保等均不是建工公司员工，建工公司对此并未给出合理解释，一审判决也未依法查明。（2）建工公司接收案涉工程工程款中，部分工程款的收款人并不是建工公司，建工公司在庭审中予以认可。天力公司向建工公司支付工程款中，于2016年9月30日向建工公司提供的A区负责人冯玉林支付工程款210万元，对此建工公司认可。（3）建工公司在一审中向法庭提交的《塔吊租赁合同》《建筑机械、周转工具租赁合同》均不是建工公司采购。建工公司在一审中向法庭提交的《塔吊租赁合同》《建筑机械、周转工具租赁合同》采购人分别为崔松华、张台裕、冯玉林，并不是建工公司。综上，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《建工违法行为认定查处办法》）第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：…（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”、第八条“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的”的规定，案涉工程实际为案外人挂靠建工公司名义，借用建工公司资质和人员资格证书承揽，依据《建工合同司法解释》第一条的规定，天力公司与建工公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及补充协议应为无效合同。2.建工公司在中标前，已就案涉工程的施工范围、工期、工程造价、付款方式等进行实质磋商，并签订了《建设工程施工合同》及补充协议，违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应属无效。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效。《建工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案涉工程于2013年9月29日经过招投标程序确定建工公司为中标人。而天力公司与建工公司于2013年1月14日签订《建设工程施工合同》，于2013年3月30日签订《辽宁“昌图天力城”建设工程施工补充合同》（以下简称《003号补充合同》）、于2013年6月30日签订《辽宁“昌图天力城”建设工程施工补充合同》（以下简称《003-1号补充合同》）。因此，在案涉工程招投标之前，双方就案涉工程已经进行了实质磋商，并就工程范围、工期、工程造价、付款方式等实质内容达成一致并签订合同，违反了《招标投标法》的强制性规定，中标无效。依据《建工合同司法解释》第一条规定，前述施工合同及补充协议应为无效合同。3.建工公司未提交案涉已完工程的验收合格证明及工程档案资料，天力公司不应支付已完工程价款。依据《建工合同司法解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效，案涉工程经验收合格，发包人才能参照合同约定支付工程价款，若案涉工程经验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，建工公司未向天力公司或法庭提交任何工程检测合格文件，也未提交任何工程验收合格文件，无法证明案涉工程经验收合格，甚至连基本的工程档案资料也未向天力公司及相关行政主管部门提交，因此，按照法律规定，承包人请求支付工程价款的不予支持。综上，在合同无效的基础上，建工公司施工的工程未竣工验收合格且未提供任何合格工程的证据、档案资料等，因此建工公司关于工程款、利息、违约金、工程利润的诉讼请求不应得到支持。二、如前所述，本案中双方签订的施工合同及补充协议应被确认无效，因此一审判决确认双方解除合同定性错误，应为合同终止履行。依据双方于2016年11月23日签订的《确认书》第四条的约定，“双方共同确认，甲乙双方此前签订的《建设工程施工合同》和2份《补充合同》均终止履行。如果此后双方就该项目施工再次达成合意，乙方继续施工的，双方需重新签订施工合同”。因此，本案双方的无效合同应认定于2016年11月23日起终止履行，建工公司应该撤场，如不撤场造成损失的，建工公司应该承担赔偿责任。三、基于前述，本案中双方签订的施工合同及补充协议应为无效，关于建工公司一审中主张的损失部分，应当按照缔约过失责任处理，不应由天力公司承担赔偿责任。另外，一审法院认定停工损失计算截止日期为2015年11月30日没有事实依据。一审法院及鉴定机构依据建工公司编制的申请赔偿预算书日期确定停工损失的截止时间没有事实依据。对于案涉工程B区6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼及车库（二），天力公司在2013年10月8日就向建工公司发出TL3-047号《工作联系单》，明确告知建工公司前述工程不列入2014年的开工计划。对案涉工程B区1#楼-5#楼，天力公司于2014年5月14日向建工公司发出《停工通知》，明确告知建工公司停止施工、清理现场。建工公司在前述日期就已经明知案涉工程在2014年不会继续施工，建工公司应当及时止损，而建工公司直到2015年11月30日才申报停工，显然是恶意扩大损失。依据《合同法》第一百一十九条规定，建工公司有义务采取适当措施防止损失扩大。一审法院认定停工损失截止日期确定为2015年11月30日，显然没有事实依据。四、鉴定报告书的停工损失范围及鉴定依据存在错误，应当重新鉴定。首先，鉴定报告结论及一审判决为“停工损失”，但是在鉴定范围中列明暂设房、硬覆盖、临时路、电缆、水池、山皮石道路、围墙、文化墙、大门等。前述内容为建工公司承揽案涉工程的必备条件，与停工之间不具有因果关系，不应属于停工损失的范围，应予扣减。其次，建工公司对A区租赁费用损失赔偿的主张仅提供了《塔吊租赁合同》《建筑机械、周转工具租赁合同》等证明，并未提供任何有效的付款凭证。并且，前述合同也不是建工公司签订的，鉴定报告仅根据合同就认定租赁设备损失金额是明显不合理的。五、建工公司在一审中未向法庭提交证据证明实际发生了“入辽手续费”，并且即便存在该费用也并非建工公司专项用于案涉工程的支出，一审判决天力公司赔偿建工公司“入辽手续费”等费用没有事实及法律依据。建工公司为房屋建筑工程施工总承包特级资质，可在全国范围内承揽房屋建筑施工工程。建工公司主张的“入辽手续费”未向法庭提交任何支付凭证等证明文件，不应得到支持。另外，即便建工公司能够证明其花费了所谓“入辽手续费”，也不能认定是为了案涉工程施工的专项支出，建工公司仍可以持该“入辽手续”承揽辽宁省内其他房屋建筑工程，不应视为建工公司的损失范围。故建工公司请求的“入辽手续费”等费用不应得到支持。六、本案中双方签订的施工合同及补充协议应为无效，建工公司无权主张对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，并且建工公司于本案起诉之时已过行使期限。首先，天力公司与建工公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及补充协议应为无效合同，《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权不属于建工公司的合法权益，不应得到支持。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同司法解释（二）》）第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，建工公司至今未能提交验收合格证明及工程档案资料，不满足优先受偿的前提条件。另外，双方在2013年12月27日签订的《关于天力幸福城项目2013年度工程款的付款协议》（以下简称《付款协议》）约定，天力公司的付款时间应为2014年3月20日。依据《建工合同司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，建工公司主张优先受偿权的行使期限应当为2014年9月20日。建工公司在2016年9月20日立案时已经超过了法定的行使期限，不应得到支持。综上所述，一审判决事实认定不清、法律适用错误，请求二审查清事实，撤销一审判决并依法改判支持天力公司的上诉请求，以维护天力公司的合法权益。建工公司辩称：一、关于合同效力问题。（一）案涉工程并非案外人挂靠施工。1.关于天力公司提出的证件有偿使用费和五大员报酬及差旅费问题。《洽商纪要》第六条约定“人员证件有偿使用费”，是由于招标完成后辽宁省住建厅就将建工公司的项目经理证书与中标项目绑定，不能参与其他工程项目的投标及施工管理。由于天力公司原因导致工程停工，不能按期完工，致使建工公司的项目经理证书被绑定时间增加，天力公司就此向建工公司补偿的费用。《工作联系单》13-026中所称五大员报酬及差旅费等，是因为A区三标段招标完成后，除13号楼和17号楼以外的工程（16#楼、18#楼、19#楼、20#楼）天力公司不让建工公司继续施工，而是由天力公司自己组织队伍施工的，而天力公司自己并没有五大员，遂借用建工公司的五大员到场配合检查，所以才向建工公司支付报酬及差旅费。《洽商纪要》第三条约定，建工公司要求A区三标段16#、19#楼及18#、20#楼的两家施工队伍须与建工公司签订责任合同，天力公司须组织人员与建工公司签订委托管理协议；天力公司承诺2014年5月31日前落实。由此可见，该四栋楼的施工队伍是天力公司自己组织的，否则也不会让天力公司来组织施工人与建工公司签订合同。A区13#楼、17#楼和B区工程都是建工公司自行施工的。天力公司以支付证书使用费和五大员费用来推论系第三人挂靠施工没有依据。如果真是第三人挂靠建工公司施工，应是第三人向建工公司支付证书使用费及五大员的费用，而不是由天力公司向建工公司支付。2.关于天力公司提出的项目负责人与投标文件不一致问题。投标文件上只按要求列举几个专业人员的名字，而一个工地上管理人员并不局限于投标文件所列。所以，现场管理人员不在投标文件的列举范围之内实属正常。3.关于天力公司提出的支付给冯玉林的210万元已付款问题。建工公司一审提交的《已付款明细表》中，最后一笔付款是2015年2月25日，已付款总金额是1888万元，全部支付给了建工公司而非案外人，天力公司对此并无异议。双方确认的已付款中，并不含天力公司所称的2016年9月30日支付给冯玉林的210万元。对此210万元是否真的支付给了冯玉林，建工公司并不清楚，即使真的支付了，也与建工公司和案涉工程无关。一审庭审时天力公司并未提出在2016年支付过工程款，相反，其认可2015年2月为最后一笔付款。说明天力公司对该笔款项与建工公司和案涉工程无关是明知的。4.关于天力公司提出的租赁合同并非建工公司采购的问题。租赁合同上有崔松华等人签字，并不代表其就是实际采购人，其只是代表建工公司签字，属职务行为。（2015）昌民一初字第01502号判决书已经确认建工公司是承租人。5.《建工违法行为认定查处办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为；第十条所列属于挂靠的情形，主要是没资质借用有资质的或者有资质的单位相互借用资质，而对于人员关系、材料采购、付款等要有其他证据证明属于挂靠的才能认定。本案中，合同签订（《建设工程施工合同》盖的是公章加法人章；两份《补充合同》均加盖公章，其中一份代表人签字处为辽宁分公司的负责人吕文彬签字，另一份代表人处签字为现场管理人员之一鞠承宏签字）、履行（往来函件、签证等都是建工公司签章完成）、收款（全部已付款都付给了建工公司）都是建工公司在完成，何来挂靠。（二）案涉工程非强制招投标项目，不因招投标程序问题而影响合同效力。《招标投标法》第五十五规定，依法必须进行招标的项目，双方就实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效。根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程系非强制招标项目，因此并不适用《招标投标法》第五十五条中标无效的规定。即使中标无效，因案涉工程系非强制招标项目，也只会导致中标合同无效，对标前的两份补充合同仍然有效。何况，就B区项目而言，招标后双方并没有签订中标合同，也即招标并没有完成，双方履行的是标前签订的两份补充合同。而对于A区13#楼和17#号楼，在天力公司自行组织的队伍施工完桩基础后，天力公司又与建工公司签订《003-1号补充合同》将13#楼和17#楼后续工程发包给建工公司施工。遂对于13#楼和17#楼的施工合同及补充协议是有效的。（三）验收合格证明和工程档案不影响天力公司应向建工公司支付工程款。案涉工程因天力公司原因，在未完工的状态下解除合同，致使工程无法完成竣工验收。此种情况下，如果天力公司认为有质量问题，应提供证据证明。但天力公司一审时既未对质量提出异议，也未提交证据证明质量不合格，遂应视为已完工程质量合格。另外，天力公司与建工公司于2016年11月23日签订的《确认书》第三条约定，对于本确认书第一条约定的已完工程的工程款（含无争议的部分和暂时有争议的部分）和第二条约定的损失，甲方同意全额支付给乙方。天力公司在此并未提出质量异议，因此其已经放弃质量抗辩，同意将案涉工程款全额支付给建工公司。至于天力公司提到的工程档案资料问题，不是天力公司履行付款义务的前提条件，与支付工程款无关。二、涉案合同系有效合同，遂一审法院判决解除并无不当。双方在2018年3月15日庭审笔录第16页均同意解除诉争合同。三、一审法院关于停工损失截止时间的认定对天力公司来说并无不当。其对损失的截止时间分不同情况分别认定，并不是所有的损失截止时间都认定为2015年11月30日。1.B2区只计取了活动板房、板房基础、水电、人工、道路庭院和水池等临时设施的费用，并未计取任何租赁费(见《铁辽造价审字（2017）18-1号司法鉴定意见书补充报告》（以下简称《18-1号补充报告》）中“B2区18号鉴定书与调整后赔偿审核对比明细表6-10号楼”)，而临时设施费用都是按实际发生计取的，不存在期限问题。2.B1区（1#-5#楼）塔吊租赁费计取至2015年7月13日，是按照（2015）昌民一初字第01502号判决确定的；钢管、扣件等租赁费只计取到2014年12月30日(见《铁辽造价审字（2017）18号司法鉴定意见书》（以下简称《18号鉴定意见书》）中“B1区赔偿审核明细表1-5号楼”第2.1条和2.2条的“审核说明”)；B1区其他损失均不涉及期限问题。因天力公司在停工通知中只说明停止施工，清理现场，并未要求建工公司撤场，更未明确终止履行合同,所以建工公司一直处于待工状态。由于塔吊属于特种设备，不但其进出场要额外支付出租人费用，而且安装也需要专业机构，要额外支付费用，并且安装塔吊还要有塔吊基础，一个塔吊基础的施工费用大约就得5-6万元,拆完退租，再重新租赁和安装，发生的费用太高。而且塔吊在每个工地安装和拆除都需要到当地安监部门备案。所以，在不能确定终止合同的情况下，塔吊是不能轻易拆除的。建工公司在2015年7月13日将塔吊拆除，也是发现天力公司在一年多的时间里都不复工，迫于出租方追索租赁费的压力，也是为了减少损失，没办法才将该区塔吊拆除。而对于钢管、扣件等拆除重新租赁费用较小的租赁设备，在2014年12月30日建工公司便已拆除归还。3.A区一台塔吊租赁费计取至2016年9月25日（按天力公司提供时间确定），另一台计取至2015年11月30日；钢管、扣件等租赁费计取至2015年11月30日（见《18号鉴定意见书》中“A区赔偿审核明细表”第2.1条和2.2条的“审核说明”）；A区其他损失不涉及期限问题。由于天力公司未按期支付工程款，A区13#楼和17#楼自2013年11月冬停工后便没再开工。按照《003号补充合同》第十六条第一款第（2）项约定，天力公司拖延支付工程款时间达30天以上，建工公司有权停工；天力公司在2013年12月19日的《工作联系单》和2013年12月27日的《付款协议》中均承诺，复工前支付建工公司全部进度款，但天力公司直至2015年2月才支付完《付款协议》中约定的第二笔款项800万元，对于第三笔款1200万元至今未付。在2014年3月21日建工公司向天力公司发送的联系单中，建工公司已明确告知天力公司A区复工的前提条件之一，就是“按合同约定及相关付款承诺拨付2013年已完成项目的工程款及因拖欠造成的利息损失”，并告知“所有周转工具及设备从3月15日起开始计取租赁费用”。在建工公司已明确告知天力公司从2014年3月15日起开始计取租赁费的情况下，其也没有要求建工公司撤场、退还租赁设备，还陆续支付了一部分工程款。所以，天力公司并没有想停工，而是在积极追求复工的结果。建工公司也一直在等待天力公司付款后复工。遂建工公司一直处于待工状态，现场机械设备、周转材料等不敢撤出，人员也随时待命，直到2016年11月23日双方签订《确认书》确定终止履行合同。所以，对于A区的租赁费用，应一直计取至合同终止之日，即2016年11月23日，一审法院确认计取至2015年11月30日已经少算了，实际上是损害了建工公司的利益，只是建工公司为了节省时间和减少麻烦而没有上诉。四、关于鉴定范围及鉴定依据问题。1.虽然鉴定结论和法院判决写的是“停工损失”，但建工公司申请的是对“停（窝）工损失及合同解除（终止）给申请人造成的损失（含预期利润）进行鉴定”，法院委托事项中也是对“停（窝）工损失及合同解除（终止）给申请人造成的损失（含预期利润）进行鉴定”。因此申请和委托事项中包含停（窝）工损失和合同解除（终止）的损失，鉴定结论和一审判决只是将其概括为“停工损失”。暂设房、硬覆盖、临时路、电缆、水池、山皮石路、围墙、文化墙、大门等属于合同解除（终止）给建工公司造成的损失，此部分损失在2016年11月23日《确认书》的第二条天力公司已经同意赔偿。故鉴定报告并没有超委托范围进行鉴定。2.A区塔吊一台按照天力公司提供的拆除时间确定，另一台合同终止时塔吊仍在现场，单价均按（2015）昌民一初字第01502号判决书确认单价执行。B1区塔吊，按（2015）昌民一初字第01502号判决书确认的终止时间和单价计算。在确定了使用时间和单价的情况下，无需付款凭证也应赔偿租赁费用。因为在租赁费拖欠或者使用自有设备的情况下，是无法提供付款凭证的。B2区并未计取塔吊租赁费。A区钢管、扣件的租赁数量是各方到现场核查的（见《18号鉴定意见书》中“黑龙江现场暂设及材料统计表”），说明鉴定机构组织各方到现场时租赁材料仍在现场搭设，可以证明一直处于租赁状态。那么在确认了使用时间的情况下，无论是否有付款凭证都应赔偿租赁费用。至于单价，建工公司提交的租赁合同的价格在合理范围内，鉴定机构按合同价格计算并无不当。而B1区的钢管、扣件，按实际拆除时间和租赁合同价格计取也无不当。况且，B1区共计只计取了31,255.46元钢管、扣件租赁费。B2区并未计取钢管、扣件等租赁费。五、关于入辽手续等相关费用。《洽商纪要》第六条双方已经确认了入辽手续费、组织招投标、人员证件使用费等共计15万元。并且天力公司承诺，若B区续建时招标有效且继续由建工公司施工，则该费用由建工公司承担；若B区由第三方施工，费用由第三方承担；若B区续建时此次招标无效，则费用由天力公司承担。现合同已经终止履行，建工公司不再继续施工，该笔费用应由天力公司承担。另外，该笔费用除了办理入辽手续的费用，还有办理招投标的费用和人员证件使用费用，这些费用都是建工公司因履行合同和天力公司停工而发生的费用，天力公司应予赔偿。六、关于优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但本案中，由于天力公司原因停工直至解除合同，致使涉案工程已不可能按照合同约定的竣工日期竣工，此时再按照约定的竣工日期计算优先受偿权的起始时间显然对建工公司是不公平的。2011年《全国民商事审判会议纪要》第二十六条规定,非因承包人原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，双方确认合同解除、终止履行的时间为2016年11月23日，在建工公司起诉之后。因此，一审法院据此判决建工公司享有优先受偿权并无不当。另，按照《建工合同司法解释（二）》的规定，只有在施工合同因没有工程规划许可等导致案涉工程无法行使优先受偿权的情形致使合同无效的情况才对优先受偿权不予保护，而对于因程序等问题导致合同无效的优先受偿权应予保护。本案即使按照天力公司说法合同无效，也是因招投标程序问题，不影响优先受偿权。关于《建工合同司法解释（二）》第二十条规定的质量问题，因本案在未履行完毕的情况下终止合同，且是由于天力公司要求停工、未按期支付工程款等原因导致合同终止，此种情况下天力公司如提出质量抗辩应举证证明案涉工程存在不合格之处。而在双方2016年11月23日签订《确认书》中及一审庭审中天力公司均未提出质量异议，说明其已经放弃质量抗辩，不应依据此条剥夺建工公司的优先受偿权。《建工合同司法解释（二）》第二十二条还规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。此处的应当给付建设工程价款之日，应以最终结算后所确定的工程价款的应付款时间作为优先受偿权的起算点，而不是以工程预付款和进度款的应付款时间做为起算点。对此，最高人民法院在对该条进行释义时进行了明确。本案中，双方于2016年11月23日确定终止履行合同，并且对已完工程造价进行了结算，也即此前双方付款协议及联系函等约定的都是进度款，直至双方确认终止履行合同并完成结算才确定最终工程价款。遂优先受偿权应从合同终止履行之日2016年11月23日起计算。而建工公司在2016年9月20日起诉时便主张了优先受偿权，当然未超过六个月期限。综上，请求二审法院维持原判。建工公司向一审法院起诉请求：1.解除建工公司、天力公司双方签订的《建设工程施工合同》《003号补充合同》《003-1号补充合同》；2.判决天力公司向建工公司支付工程款16,545,784.85元及利息1,603,352元（此为暂计算至2016年8月31日止的数额，实际应计算至实际给付之日止，标准为中国人民银行同期贷款利率）；3.判决天力公司向建工公司支付已付工程款8,380,000元的利息105,219元；4.判决天力公司向建工公司支付延期支付工程款的违约金1,197,868元（此为暂计算至2016年8月31日止的数额，实际应计算至实际给付之日止。标准为逾期10天至1个月的时间段，按日万分之五计算；逾期1个月以上的时间段按日千分之一计算）；5.判决天力公司向建工公司返还履约保证金1,000,000元；6.判决天力公司向建工公司支付因停工、窝工、合同解除（终止）等给建工公司造成的损失（含逾期利润损失）13,543,949.93元，此为暂计数额（实际应计算至损失停止发生或者合同解除之日，最终以鉴定金额为准）；7.判决天力公司向建工公司支付办理入辽手续、组织招投标、人员证件有偿使用等费用15万元；8.判决建工公司对涉案工程的拍卖或者折价款享有优先受偿权；9.判决本案的诉讼费、鉴定费、保全费由天力公司承担。（三）原判要点一审法院认定事实：2013年1月8日，经履行招投标程序，天力公司确定建工公司为其所开发的天力?幸福城A区项目三标段的中标人，并向建工公司发出中标通知书。2013年1月14日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定由建工公司承建天力?幸福城A区项目三标段工程，承包范围为土建、安装、装饰；工程地点为昌图县滨湘新区；工程开工日期和竣工日期拟定为2013年4月5日和2014年11月5日，合同工期总日历天数为529天；合同价款为67,960,103.95元。合同第三部分专用条款第13.1条双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款第13条；专用条款第23条约定本合同价款采用定额计价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：根据施工图及现场需要变更签证，按实际发生、双方确认和审核为准；专用条款第35条约定关于发包人的违约责任执行通用条款第24条、26.4条、33.3条约定及相关法律法规。关于承包人的违约责任执行通用条款第14.2条、15.1条及相关法律法规和补充协议。双方签订了工程质量保修书，并加盖了双方印章。2013年3月30日，双方签订《003号补充合同》，约定由建工公司承建昌图天力?幸福城B区工程，1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼共计9幢及地下室的商住工程；乙方承包内容为：桩基础、地下室工程、主体工程（含土建、内外装饰、水、电安装等）、区内相应附属配套工程（甲方独立发包的专项工程除外）。甲方单独发包的专项工程：保温、防水、消防、室外暖通、人防工程、室内地暖、室外弱电、智能化工程、部分总体变配电系统、电梯、景观工程、综合管线等；承包方式为包工包料（包质量、包安全、包工期）；合同第七项其他费用第2条约定：土建、水电、装饰工程、市政工程等所有栋号工程的安全文明施工措施费均按《辽宁省建设工程费用标准》（2008版）的二类工程取费计取，若工地未按文明施工规定进行施工，相应扣减文明施工费，本工程区域内所有临时设施、施工道路及路面硬化、场地硬化、环境保护、夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工费、市政工程干扰费、试运行的组织及费用、竣工清场等均由乙方自行解决。乙方不计取任何费用；第八条合同担保及工程款支付约定：在乙方整体施工进度达到甲方审定的施工进度计划要求的前提下，工程款依下列进度付款，付款前乙方应提供等额的经相关单位认证的建安发票（乙方不计取任何费用）。1.在签订合同时乙方缴纳100万元人民币作为本合同的履约担保。如果乙方签订合同后不按照甲方的开工令及时开工，甲方有权单方面取消本合同并没收乙方已经缴纳的100万元保证金。如乙方在施工过程中违背合同规定的，甲方有权部分或全部没收履约保证金，已返还的履约保证金可在工程款中扣回（即未支付的工程款部分转为履约保证金）。乙方应缴纳政府部门收取的农民工欠薪保证金和安全设施保证金及施工所在地各种规费：如社会保险费、危险作业意外伤害保险等与施工企业相关的费用，如果乙方在实际施工过程中有违反国家规定而遭到政府部门处理的，由乙方承担全部责任并无条件赔偿甲方的损失。2.进度款支付方式：基础和地下室顶板（无地下室的按一层顶板）全部完工，甲方在收到乙方工程进度报表7日内审核完备，甲乙双方盖章确认后一个月内分两次支付进度款的80％（即双方确认后15日内第一次支付80％进度款中的50％：30日内第二次支付80％进度款剩余的50％）。地下室顶板（无地下室按一层顶板）以上工程按月进度付款，甲方在收到乙方月工程进度报表7日内审核完备，甲乙双方盖章确认后7日内按月进度额的80％支付，工程全面竣工初步验收合格取得《建设工程施工档案验收证明书》并将工程备案、存档及相关资料及场地在甲方要求的时间内移交甲方后，于30个工作日内付至工程进度款的85％；结算完成并双方签字确认后10天内付至工程总价款的93％：余5％作为质量保修金。5％的质量保修金分三次返还（不计利息），即二年后返还2%，第三年后再返还1.5％，余1.5％待保修期满后一个月内付清，甲方指定的分包项目，扣款比例同工程款支付比例；第十六条违约责任约定：1.甲方未按合同约定的付款办法支付乙方工程款：（1）拖延支付超过十天至一个月内，甲方承担拖欠工程款部分每日按工程造价万分之五的违约金。（2）拖延支付的时间达30天以上，乙方有权停工，甲方承担拖欠工程款部分每日按工程造价的千分之一的违约金，乙方的工期予以相应顺延。2.乙方若不能按约定的每个节点工期完成本承包工程。每逾期十天至一个月内，每天按工程造价的万分之五的违约金罚款，逾期超过30天以上的，每天按工程造价的千分之一的违约金罚款，如确因业主原因造成停工或影响工期的，经监理单位和业主书面签字确认后可免于罚款，工期相应顺延并按有关规定赔偿停工机械与人工费用。合同尾部甲方处加盖了天力公司的印章并经代表陈恩长签字确认，乙方处加盖了建工公司昌图分公司的印章并经代表吕文彬签字确认。2013年6月30日，天力公司与建工公司昌图分公司签订了《003-1号补充合同》，约定在编号XFC-003补充合同的基础上，就增加A区13#、17#楼工程事项，对原合同的个别条款进行调整补充。一、将原合同“第一条、工程概况”工程内容调整为：辽宁省昌图天力?幸福城A区13#楼、17#楼工程、B区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼共计11幢及地下室的商住工程；二、将原合同“第二条、承包内容”中乙方承包内容调整补充为：（1）A区13#、17#楼工程：原施工单位未完成的土方、桩基础工程、地下与地上的土建、内外装饰、水电安装等工程（地下车库部分的水电安装除外）、区内相应附属配套工程（甲方独立发包的专项工程除外）。（2）B区工程：土方工程（6#-10#楼）、桩基础工程、地下与地上的土建、内外装饰、水电安装等工程、区内相应附属配套工程（甲方独立发包的专项工程除外）。三、在原合同“第四条、施工工期”增加关于多层工程工期内容：多层建筑工程：原则上要求250日历天工期（不含总体官网、小区道路，不包括室外绿化、景观工程）内完成。四、本补充合同是原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力，本补充合同与原合同有不相一致之处，均以本补充合同为准，本补充合同未述及的部分均以原合同为准。合同签订后，建工公司依约进场施工。2013年6月16日，建工公司向天力公司交纳履约保证金100万元。2013年10月8日，天力公司致函建工公司，对天力?幸福城B区6#、7#、8#、9#、10#楼及车库（二）工程表示不列入今年的开工计划，开工日期以天力公司的书面通知为准。2013年11月15日，因天力公司拖欠建工公司工程款，施工现场已经全部停工。A区工程形象：13#楼完成六层结构地面梁板、17#楼完成十二层结构地面梁板。B区形象：1#、2#楼完成网点1F结构地面梁板、3#楼完成1F结构地面梁板、5#完成-1F结构地面梁板、地下车库一完成结构顶面梁板、6#-10#楼完成基槽土方挖运，经天力公司指令桩基础停止施工。2013年11月22日，建工公司致函天力公司催索工程款。同年12月19日，天力公司回复建工公司表示：为保持双方友好合作关系和继续深入合作的热情，在原协商的付款条件下已拨付了350万元，在本月30日前拨付不少于650万元人民币。2014年元月15日前拨付不少于800万元，余款在明年动工前付清。12月27日，双方达成《付款协议》：一、2013年12月份甲方付给乙方350万元，2013年12月30日前再付650万元，2014年1月15日前再付800万元，2014年动工前（大约3月20日）再付1200万元。乙方保证并郑重承诺2014年春节前付清农民工工资，不再到甲方及相关政府单位讨薪与闹事等，否则乙方要赔偿甲方因此所造成的一切损失，且甲方有权解除与乙方签订的所有施工合同，并不给予结算余下工程款。但因甲方原因未能按时付款，乙方可免除该部分责任。二、本协议签订时生效，付清2013年度工程进度款时失效。甲方处加盖了天力公司的印章，乙方处加盖了建工公司辽宁分公司的印章。2014年3月21日，建工公司就“关于天力?幸福城工程2014年复工前提条件的事宜”致函天力公司，第5条写明：立即启动因2013年延迟开工和修改施工计划导致B2停工给我司造成的人员闲置、设备停滞、设施浪费等损失的计算和赔偿工作。请贵公司给予高度重视并尽快达到上述复工的必要前提，减少损失的进一步扩大（所有的周转工具及设备已从3月15日期开始计取租赁费用）。2014年5月14日，天力公司向建工公司发送停工通知，通知载明：“因我司战略转移及集团整体运营需要，现决定由你司负责施工的天力?幸福城B区1#-5#楼从2014年5月15日开始停工。请贵司接到通知后于上述规定的时间停止施工，清理现场，并对完工部位做出统计上报监理及甲方审核，对预留钢筋等半成品及材料采取有效的保护措施”。2014年5月17日，天力公司代表陈恩长与建工公司代表吕文彬、朱东滨、鞠承宏对昌图天力?幸福城2014年A区复工、B区停建的相关事宜、拖欠工程款的支付、2014年A区13#和17#楼复工的前提条件，A区三标段工程加强管理及B区停建的善后处理等问题进行商谈。一、拖欠工程款的支付问题。乙方：支付2013年已完工程进度款975万元，返还B区工程履约保证金100万元。甲方：1.即日起一周内确定B2区土方进度款，并将其并入2013年已完工程款内；2.B区工程不扣除劳保统筹、农民工工资保证金、安全文明施工增加费等费用；3.B区工程履约保证金全额返还；4.付款方式及付款时间：第一次付款800万元，付款时间在2014年5月21日前确定；余款在第一次付款后15日内付清。二、A区13#和17#楼复工的前提条件。乙方：按期支付上述拖欠乙方的工程款及履约保证金。甲方：付款时间2014年5月21日前确定。乙方：将双方业已商定的按照B区工程合同条款签订的A区13#、17#楼工程合同加盖公章后交予乙方。甲方：2014年5月20日前落实。三、A区三标段工程加强管理问题。乙方：A区三标段的中标通知书原价、工程合同原件、施工许可证复印件返给乙方。甲方：2014年5月31日前落实。乙方：A区三标段16#、19#楼及18#、20#楼的两家施工队须与乙方签订责任合同。甲方：2014年5月31日前落实。乙方：甲方须组织人员与乙方签订委托管理协议，明确上缴水费、管理费及权利义务，代表乙方直接管理上述施工队，全面负责所发生的与工程有关的包括但不限于工程质量、安全、农民工权益及经济纠纷等一切责任，维护乙方企业形象等。甲方：2014年5月31日前落实。乙方：工程款拨付程序要合法化，对不通过乙方将工程款拨付给施工队的做法须立即停止，双方须将此前没通过乙方拨付的工程款数目核对无误后，补办手续，并缴足欠缴税费及管理费。今后工程款须直接拨至乙方账号，乙方扣除管理费及代缴的税费后拨给施工队。甲方：2014年5月31日前落实。四、B区停建的善后处理问题。乙方：甲方须就B区停建事宜以书面文件通知乙方。甲方：2014年5月20日前落实。乙方：双方须签订合同中止协议。甲方：2014年5月20日前落实。五、中止协议中须明确（包括但不限于）。乙方：已完工程结算及付款的期限。甲方：中止协议签订之日起三个月内完成B区所有工程结算的审核定案；审核定案之日起，一个月内B1区工程款支付至100%，剩余B1区工程款的5%作为质保金，质保期为签订中止协议之日起一年，质保期满后15日内返还。乙方：B2区停工及B1区冬停之后至乙方退场之时发生的看护费、2014年3月1日以后至退场之时的设备工具租赁费用、生活及施工暂设的补偿、2013年配合省里检查而拆装设备及围挡的损失费用。甲方：乙方提供计算清单，甲乙双方在15日内审核确定后与B区结算款同时支付。六、关于B区招投标所发生的费用。乙方：B区招投标乙方办理入辽费用、组织招投标、人员证件有偿使用等费用（15万元）。甲方：1.若B区工程续建时此次招投标仍然有效并且继续由乙方施工，上述费用由乙方承担；若由第三方施工，上述费用由第三方承担。2.若B区工程续建时此次招投标无效，上述费用由甲方承担。3.关于招标代理公司扣乙方招标代理费一事，由甲方与招标代理公司进行沟通，若此费用不能返还乙方，将由甲方承担。协议由甲方代表陈恩长和乙方代表吕文彬签字确认。2016年9月20日，建工公司向该院提起诉讼。请求1.判决解除建工公司、天力公司双方签订的《建设工程施工合同》《003号补充合同》《003-1号补充合同》；2.判决天力公司向建工公司支付工程款16,545,784.85元及利息1,603,352元（此为暂计算至2016年8月31日止的数额，实际应计算至实际给付之日止，标准为中国人民银行同期贷款利率）；3.判决天力公司向建工公司支付已付工程款8,380,000元的利息105,219元；4.判决天力公司向建工公司支付延期支付工程款的违约金1,197,868元（此为暂计算至2016年8月31日止的数额，实际应计算至实际给付之日止。标准为逾期10天至1个月的时间段，按日万分之五计算；逾期1个月以上的时间段按日千分之一计算）；5.判决天力公司向建工公司返还履约保证金1,000,000元；6.判决天力公司向建工公司支付因停工、窝工、合同解除（终止）等给建工公司造成的损失（含逾期利润损失）13,543,949.93元，此为暂计数额（实际应计算至损失停止发生或者合同解除之日，最终以鉴定金额为准）；7.判决天力公司向建工公司支付办理入辽手续、组织招投标、人员证件有偿使用等费用15万元；8.判决建工公司对涉案工程的拍卖或者折价款享有优先受偿权；9.判决本案的诉讼费、鉴定费、保全费由天力公司承担。2016年11月23日，建工公司、天力公司双方签订《确认书》，对双方无争议的乙方已完工程款数额进行了确认并对合同相关事宜达成协议。一、确认除B区土方工程外，天力公司应全额支付建工公司已完工的工程价款为30,770,710.03元（该金额为截至2015年7月甲、乙双方核对时止的工程款数额），甲乙双方均没有异议，共同予以确认。乙方已完工的B区土方工程（B区6#-10#楼及其所在区域的土方工程）的工程款数额双方未能达成一致，双方均同意由法院委托第三方机构进行鉴定。二、B区、A区13号楼和A区17号楼停（窝）工及合同终止和/或终止施工给乙方造成的损失，甲方同意给予赔偿，但具体数额双方未能达成一致，双方均同意由法院委托第三方机构进行鉴定；确认书第四条约定：双方签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议终止履行；第八条第二项约定：本确认书的约定，并不能免除甲方不按原付款协议、文件等约定付款而应承担的利息、违约金等责任。该院技术处依法委托铁岭辽北工程造价所对：（1）昌图天力?幸福城B区6#-10#楼区域地下车库的土方工程的工程款数额进行鉴定；（2）昌图天力?幸福城B区、A区13#、17#楼停（窝）工及合同解除（终止）给申请人造成的损失（含预期收益）数额进行鉴定。2017年3月24日，铁岭辽北工程造价所作出《18号鉴定意见书》，鉴定结论为：停工损失的金额为735万元、土方工程的工程款为80.99万元、E区土方外运的工程款为74.6万元。争议项目：1.土方工程E区卸土工程量：E区卸土若按4万立方外运土，金额为746,254.84元。2.山皮石道路：暂设及道路图（附件7-1-1～2）图中（6）号临时道路甲方不认可工程量252.5m3，金额8,902.65元，已在鉴定金额中扣除。天力公司与建工公司对现场施工范围及材料数量提出异议，鉴定机构进行补充鉴定。2017年11月8日，铁岭辽北工程造价所作出《18-1号补充报告》，鉴定结论为：《18号鉴定意见书》中停工损失735万元、土方工程80.99万元、E区土方外运74.6万元。经对鉴定金额中部分异议事项重新确认核定后，最终确定停工损失金额为750.46万元、土方工程为108.79万元、E区土方外运为74.6万元。分析说明：1.原鉴定停工损失中山皮石路、水池审定预算中材料价按双方商定月份进行调整，调整后核增金额5.3万元。2.现场核查A区施工配电总箱箱前电缆为滤芯铠装电缆，原鉴定书中因有的明设有的埋地无法审核，现按申报数量进行调整，调整后核增金额6.8万元。3.按施工方提供的围墙、文化墙、大门节点图，调整后核增金额3.36万元。4.土方工程经施工方提供B区商业门点部分施工图纸，按土方方格网图，重新核算工程量及计价，调整后核增金额24.8万元。该报告作出后建工公司再次提出异议：1.A区塔吊、钢管、扣件等租赁费用损失的赔偿期限应计算到2016年11月23日；2.人工费未计算应进行调整；3.因住建厅和省安全站检查而停工发生的损失应予计算；4.建工公司没有向E区卸土。天力公司提出异议：1.临时设施费不应当计取；2.吊车、模板等损失费属于扩大的损失，应当由建工公司承担责任。2018年5月18日，铁岭辽北工程造价所作出铁辽造价审字（2017）18-2号司法鉴定意见书（以下简称《18-2号鉴定意见书》），鉴定结论为：经对鉴定金额中部分异议事项重新确认核定，若赔偿截止时间为2015年11月30日总赔偿金额调增7.43万元；若赔偿截止时间为2016年11月23日总赔偿金额调增52.74万元。分析说明：1.原鉴定报告中A区塔吊、钢管、扣件等租赁费用损失赔偿截止日期是按施工单位申请赔偿预算书编制时间2015年11月30日计算的，按租赁合同第2款中约定扣除施工季节中每年的11月15日至次年3月15日的冬休期。施工单位认为A区塔吊、钢管、扣件等租赁费用损失赔偿截止日期应为双方《确认书》合同终止日期即2016年11月23日，扣除每年的1月15日至次年3月15日的冬休期。建设单位对施工单位观点不认可。若A区塔吊、钢管、扣件等租赁费用损失赔偿截止日期按2016年11月23日计算：A区二台塔吊赔偿时间分别为684天（2014年3月15日至2016年9月25日拆除，扣除冬休期）和735天（2014年3月15日至2016年11月23日合同终止，扣除冬休期），原鉴定报告中赔偿日期为625天，分别少计算59天和110天，损失少计73,227.00元。A区钢管、扣件租赁时间为735天（2014年3月15日至2016年11月23日合同终止，扣除冬休期），原鉴定报告中赔偿日期为625天，少计算110天，损失少计379,893.00元。2.施工单位对住建厅和省安全站检查而停工发生的损失提交了签证单，发生费用74,290.11元。该院认为，建工公司与天力公司签订的《建设工程施工合同》及建工公司昌图分公司与天力公司签订的两份补充合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。上述合同签订后，建工公司对昌图天力?幸福城A区13#、17#楼工程和B区工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼共计11幢及地下室的商住工程进行了施工，A区13#、17#楼于2013年冬停后未开工，B区6#、7#、8#、9#、10#楼及车库（二）于2013年10月8日停工、B区1#、2#、3#、5#楼于2014年5月14日停工，上述合同约定的全部工程至今未复工。经该院庭审调查，双方当事人均表示同意解除合同，故考虑合同履行现状及当事人的意思表示，双方签订的上述《建设工程施工合同》及两份补充合同应予以解除。一、关于本案主体问题。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记、领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因建工公司昌图公司及辽宁分公司不具有法人资格，故应由建工公司作为合同的主体行使合同权力及承担相应的义务。从合同的实际履行看，投标文件中施工单位为建工公司，与天力公司签订合同的是建工公司昌图分公司，《工作联系单》还存在建工公司辽宁分公司的公章，但天力公司并未对此提出过异议，并且继续与建工公司及其分公司保持函件往来。直至2016年11月23日天力公司与建工公司达成《确认书》时，天力公司仍对建工公司及其分公司主体没有异议，并且对建工公司已完工的工程款数额进行了确认。故天力公司对建工公司主体的异议不能成立。二、关于天力公司应支付的工程款数额问题。依据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一、关于无争议的已完工工程款部分。根据双方当事人于2016年11月23日签订的《确认书》能够认定，双方对没有争议的已完工程已经达成一致意见，并确认了工程款数额为30,770,710.03元。该部分已履行的工程应按有效合同的处理原则及方式进行处理，因天力公司未对工程质量提出异议并确认了已履行部分的工程款数额，故发包人天力公司应当按照合同约定支付相应的工程价款。第二、关于有争议的土方工程部分。根据铁岭辽北工程造价所《18号鉴定意见书》的鉴定结论：停工损失的金额为735万元、土方工程的工程款为80.99万元、E区土方外运的工程款为74.6万元。对《18-1号补充报告》中核增的部分在鉴定报告的分析说明中有详细调整原因和计算依据，其中，土方工程经施工方提供B区商业门点部分施工图纸，按土方方格网图，重新核算工程量及计价，调整后核增金额24.8万元。该部分调整符合客观事实，计算方法科学准确，应当作为认定事实的依据，该院予以确认。故土方工程的工程款为108.79万元，结合双方已经确认的工程款数额，工程款总额应为31,858,610元。第三、关于天力公司主张建工公司向E区卸4万立方外运土一节。因鉴定机构出庭接受质询表示现场并没有E区卸土现场，天力公司亦并未提供证据证明建工公司存在曾向E区卸载外运土的事实，故应由天力公司承担举证不能的责任。该部分E区土方外运的工程款746,254.84元不应在建工公司的工程款里予以冲减。综上，工程款总额31,858,610元加上746,254.84元再扣除天力公司已经支付的18,880,000元，剩余应付工程款为13,724,864.8元。关于应付工程款利息问题。依据《建工合同司法解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，因双方对利息计付标准没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、关于停窝工损失问题。该院认为，因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。第一、天力公司是否违约的问题。本案中，A区工程自2013年11月冬停之后没有再开工，双方对此没有争议。双方多次往来函件协商拖欠工程款事宜，建工公司于冬停后2013年11月22日和冬停期满后的2014年3月21日向天力公司发送工作联系单催索拖欠的工人工资和材料款，并对所有周转工具及设备从3月15日开始计取租赁费用向天力公司进行释明。天力公司于2013年12月19日回复工作联系单，承诺于2013年12月30日前拨付不少于650万元、2014年1月15日前拨付不少于800万元，余款在明年动工前付清。12月27日的《付款协议》承诺2014年动工前（大约3月20日）再付1200万元。但实际上直至2015年2月25日，天力公司才付清约定的第二期款项，第三期1200万元至今未予支付。依据双方施工合同通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。同时，双方《003号补充合同》第十六条违约责任约定：“……拖延支付的时间达30天以上，乙方有权停工，甲方承担拖欠工程款部分每日按工程造价的千分之一的违约金，乙方的工期予以相应顺延”。综上，可以认定天力公司存在违约行为，建工公司据此主张停工损失的请求应当予以支持。第二、关于损失的数额问题。首先，对《18-1号补充报告》的增加的15.46万元和《18-2号鉴定意见书》增加的7.43万元工程款问题。该部分核增量为：1.原鉴定停工损失中山皮石路、水池审定预算中材料价按双方商定月份进行调整，调整后核增金额5.3万元。2.现场核查A区施工配电总箱箱前电缆为滤芯铠装电缆，原鉴定书中因有的明设有的埋地无法审核，现按申报数量进行调整，调整后核增金额6.8万元。3.按施工方提供的围墙、文化墙、大门节点图，调整后核增金额3.36万元。4.施工单位对辽宁省住建厅检查期间停工发生的损失7.43万元，该事实根据2013年8月17日的签证单能够确认，故该部分鉴定款项应当予以采信。综上，上述四项调整依据符合事实，计算准确，应当作为认定事实的依据。故该院对铁岭辽北工程造价所的两份补充报告停工损失为757.89万元予以采信。其次，关于《18-2号鉴定意见书》中A区塔吊、钢管、扣件等租赁费用损失赔偿截止日期的问题。起算日期从冬停期满后的2014年3月15日起计算符合客观事实和双方往来函件的约定。对于损失的截止日期问题。因A区工程停工后，根据双方签订的《洽商协议》(应为《洽商纪要》)第二条，双方对A区13#和17#楼复工的前提条件进行了约定，天力公司按期支付拖欠建工公司的工程款及履约保证金，天力公司承诺付款时间2014年5月21日前确定。但此后天力公司并未依约确定付款时间，也没有履行给付拖欠工程款的义务。直至2015年11月30日，建工公司向天力公司主张权利并制作了申请赔偿的预算书。依据《合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。建工公司在已停工并且天力公司延期支付工程款近两年的时间，对复工未得到答复且已经主张权利后，应当对施工所用材料及工具进行维护、撤场等适当措施以防止损失的扩大。结合案件实际，A区塔吊、钢管、扣件等租赁费用损失赔偿截止日期应计算至2015年11月30日。故对建工公司要求停工损失计算至2016年11月23日的请求不予支持。第三、关于双方提出的异议问题。首先，建工公司提出的计算更夫及管理人员工资一节。因施工单位在鉴定部门只提供了管理人员工资表，除B2区2013年8-11月份外，其他各区工资表无领取人签字也无手印，全部管理人员工资均无取款及付款凭证，鉴定机构对此项未计取。建工公司提供的工资表不足以证明该部分损失，应承担举证不能的责任，该院对鉴定机构的认定予以确认。其次，天力公司提出的《003号补充合同》第7条其他费用中第2项明确约定本工程区域内所有临时设施、施工道路及路面硬化等，乙方不计取任何费用的主张。该院认为，本案中建工公司为合同的顺利履行，已经对施工所需的人、材、机及生产生活用的临时设施按照全部工程规模进行搭建。若合同履行完毕，上述临时设施费用在全部工程总造价中摊销，相当于乙方在全部工程的利润中对甲方的一种“让利行为”，符合合同的约定及当事人意思自治原则。而本案中，因天力公司的违约行为导致合同终止履行，不存在全部工程基础上的利润。B区的工程基本只施工到1F结构地面梁板，甚至6#-10#楼只完成基槽土方的挖运，故再以此苛求乙方免除所有工程的临时设施费用有违公平原则。经审查，鉴定机构在双方《确认书》中确认的30,770,710.03元中已经摊销的临时设施费外，对剩余工程的临时设施费进行摊销，符合双方当事人的真实意思表示和本案客观实际。故天力公司提出的异议不能得到支持。四、关于违约金问题。依据双方《003号补充合同》第十六条违约责任约定：“1.甲方未按合同约定的付款办法支付乙方工程款：（1）拖延支付超过十天至一个月内，甲方承担拖欠工程款部分每日按工程造价万分之五的违约金。（2）拖延支付的时间达30天以上，乙方有权停工，甲方承担拖欠工程款部分每日按工程造价的千分之一的违约金，乙方的工期予以相应顺延”。建工公司主张延期支付工程款的违约金1,197,868元及按日万分之五计算2016年8月31日之后利息的要求，属自愿处分权利的行为，不违反意思自治原则，该院予以照准。关于2016年8月31日之后的违约金部分，因双方于2016年11月23日终止履行了合同，因此违约金应以未支付的工程款为基数计算至该日期，该部分违约金为519,120元。综上，违约金总计1,716,988元。五、关于已付工程款利息问题。根据建工公司提供的天力公司的付款明细及双方2013年12月27日签订的《付款协议》约定的进度款付款时间，天力公司应当对延期付款部分的工程款支付相应的利息。2012年7月6日至2014年11月22日的六个月以内银行贷款基准利率为5.6%，六个月至一年银行贷款基准利率为6%，一年至三年银行贷款基准利率为6.15%。2014年1月27日付款的3,000,000元延迟12天，利息为5,523元；2014年1月28日付款的3,500,000元延迟13天，利息为6,981元；2014年5月13日付款的100,000元延迟118天，利息为1,810元；2014年7月11日付款的30,000元延迟177天，利息为815元；2014年9月30日付款的500,000元延迟258天，利息为21,205元；2014年9月30日付款的250,000元延迟258天，利息为10,603元；2014年11月21日付款的300,000元延迟310天，利息为15,288元；2014年12月25日付款的200,000元延迟344天，利息为11,310元；2015年2月25日付款的120,000元延迟406天，利息为8,209元。以上利息总计81,744元，应由天力公司予以支付。2014年3月20日以后的利息，在欠付的工程款利息中予以一并判决。六、关于履约保证金和办理入辽手续、组织招投标、人员证件有偿使用等费用的问题。第一、根据双方签订的《洽商纪要》第一条关于拖欠工程款的支付问题的会谈内容，天力公司承诺B区工程履约保证金全额返还，故建工公司要求履约保证金100万元的请求应当予以支持。第二、根据《洽商纪要》第六条会谈内容，天力公司承诺若B区工程续建时此次招投标仍然有效并且继续由乙方施工，上述费用由乙方承担；若由第三方施工，上述费用由第三方承担。办理入辽手续等费用属于建工公司为合同履行支出的必要费用，现因天力公司的违约行为，导致合同不能继续履行。故综合上述因素并考虑合同的履行程度，该部分支出该院酌情由天力公司承担10万元。七、关于对涉案工程的拍卖或者折价款是否享有优先受偿权的问题。依据《优先受偿权批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因诉争工程未经有关部门竣工验收，且双方《003号补充合同》中对竣工日期也并未作出明确约定。诉争工程系因天力公司拖欠工程款而停工，且发包人天力公司欠付工程款的事实存在，故承包人可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权，行使的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，2014年5月14日，天力公司就B区1#至5#楼向建工公司发出停工通知，但并未在停工通知中终止合同的履行。此后双方的《洽商纪要》第四条中对B区的善后处理问题中约定：甲方须就B区工程停建事宜书面文件通知乙方，并且须签订中止协议。但嗣后甲方并未履行该约定，且双方约定的也是“中止协议”而非“终止协议”。同时，“洽商纪要”第二条、第三条双方对A区工程的复工条件和加强管理还进行了约定，进一步证实了双方均未要求解除或终止履行合同。直至2016年11月23日，双方签订《确认书》时达成一致意见，即终止履行双方签订的《建设工程施工合同》及两份补充合同。故承包人的建设工程价款优先受偿权应当从此时起算，建工公司应当享有案涉工程的优先受偿权，该院依法予以保护。综上所述，依照《合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《建工合同司法解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、《优先受偿权批复》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除双方签订的《建设工程施工合同》、《003号补充合同》及《003-1号补充合同》；二、天力公司于本判决生效之日起30日内给付建工公司工程款13,724,864.8元，并承担自2014年3月20日起至实际履行完毕之日止的利息（利息按照中国人民银行同类贷款利率计算）；三、天力公司于本判决生效之日起30日内给付建工公司已付款利息81,744元；四、天力公司于本判决生效之日起30日内给付建工公司违约金1,716,988元；五、天力公司于本判决生效之日起30日内赔偿建工公司停工损失7,578,900元；六、天力公司于本判决生效之日起30日内返还建工公司履约保证金1,000,000元；七、天力公司于本判决生效之日起30日内给付建工公司办理入辽手续等相关费用100,000元；八、建工公司对其施工完成的昌图天力?幸福城A区13#楼、17#楼工程和B区工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼共计11幢及地下室的商住工程部分折价或者拍卖价款享有优先受偿权；九、驳回建工公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211,254元,保全费5,000元，共计216,254元，由建工公司负担47,576元，由天力公司负担168,678元；鉴定费220,000元，由建工公司负担96,800元，由天力公司负担123,200元。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为,关于合同效力问题。天力公司主张,因案涉工程为案外人挂靠建工公司名义，借用建工公司资质和人员资格证书承揽，且建工公司在中标前就已经与天力公司就案涉工程进行实质磋商并签订合同，故《建设工程施工合同》及《003号补充协议》《003-1号补充协议》为无效合同。１.关于挂靠。天力公司主张案涉工程是案外人挂靠建工公司完成，主要理由一是编号2016-002《工作联系单》载明的案涉工程各个项目部负责人均不是投标文件中载明的人员，建工公司在《洽商纪要》中要求天力公司承担“人员证件有偿使用费”，在编号13-026《工作联系单》中要求天力公司支付五大员报酬及差旅费等，证明投标及施工过程中使用的五大员为借用资格证书，现场实际派驻的人员不是建工公司员工，甚至不具备执业资格；二是天力公司曾向建工公司提供的A区负责人冯玉林支付工程款210万元，证明建工公司部分工程款的收款人并不是建工公司；三是《塔吊租赁合同》《建筑机械、周转工具租赁合同》中采购人均为个人，不是建工公司采购。以上事实经查，投标文件“项目管理机构组成表”中载明的是项目经理、技术负责人、安全员、质检员及施工员，不可能列举工地全部管理施工人员，而《工作联系单》中载明的只是项目部负责人，故不能以此认定现场实际派驻人员不是建工公司员工；“人员证件有偿使用费”在《洽商纪要》里有明确约定，在Ｂ区继续由建工公司施工时由建工公司承担，第三方施工则由第三方承担，Ｂ区工程续建时此次招投标无效由天力公司承担，“五大员报酬、差旅费”在《工作联系单》中也是建工公司要求天力公司支付，因此，如果案涉工程是案外人挂靠建工公司施工，则上述费用的支付只涉及挂靠方和建工公司，而与天力公司无关，也不可能在天力公司与建工公司签订的《洽商纪要》以及建工公司向天力公司出具的《工作联系单》中作出约定，故《洽商纪要》和《工作联系单》的内容不能证明五大员资格证书为借用以及现场实际派驻人员非建工公司员工；天力公司主张向冯玉林支付的210万元款项性质为案涉工程款,并主张天力公司是基于建工公司授权而向冯玉林支付，应计入天力公司已付款内，既然如此，天力公司就不能再以相同的事实证明案涉工程款的收款人不是建工公司；建工公司认可该公司为相关租赁合同的承租人，双方当事人对租赁设备用于案涉工程的事实亦未提出异议，故即使租赁合同是个人与出租方签订，也是代表建工公司的职务行为，不能以此证明非建工公司采购。2.关于招投标。天力公司认为，案涉《建设工程施工合同》及补充协议签订于建工公司中标前，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，案涉《建设工程施工合同》及补充协议无效。经查，2012年12月8日案涉工程A区项目三标段施工招标投标文件记载投标人为建工公司，2013年1月８日天力公司向建工公司发出A区项目三标段中标通知书，2013年1月14日天力公司和建工公司签订案涉工程Ａ区的《建设工程施工合同》，2013年3月30日双方签订案涉工程Ｂ区的《003号补充合同》，2013年6月30日双方签订案涉工程A区13#楼、17#楼及Ｂ区的《003-1号补充合同》，2013年9月17日案涉工程Ｂ区项目施工招标投标文件记载投标人为建工公司，2013年9月29日天力公司向建工公司发出Ｂ区项目中标通知书。从以上招投标及合同签订的时间看，关于案涉工程Ａ区，是招投标在先，签订合同在后，因此，《建设工程施工合同》不存在天力公司主张的违反《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定的情形。关于案涉工程Ｂ区,双方于2013年3月及6月签订《003号补充合同》及《003-1号补充合同》，2013年9月建工公司签署了投标文件，天力公司发出中标通知书，但双方并未签订中标合同。对此，本院认为，因《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》均在2018年6月施行，按照其内容，本案所涉工程已不再是必须招标的工程项目。虽然根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定，如果在终审判决作出前根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。虽然《003号补充合同》及《003-1号补充合同》均在招投标之前签订，但鉴于《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对必须招标的工程项目已作出新的界定，加之本案双方已经就案涉Ｂ区工程签订《003号补充合同》及《003-1号补充合同》并实际履行，且双方当事人不仅在《确认书》中明确约定两合同终止履行，在一审审理中还仍然以主张解除两合同的形式认可了其效力，故该两份合同应当按照有效合同处理为宜。综上，一审判决关于《建设工程施工合同》《003号补充合同》《003-1号补充合同》应予解除的认定正确。关于工程质量问题。天力公司认为，建工公司未提交已完工程的验收合格证明及工程档案资料，无法证明案涉工程经验收合格，故依据《建工合同司法解释》第二条、第三条规定，建工公司关于工程款、利息、违约金、工程利润的诉讼请求不应得到支持。经查，就案涉工程款的给付问题，双方在2013年12月27日《付款协议》、2014年5月17日《洽商纪要》及2016年11月23日《确认书》中均进行了明确约定，但双方在数次协商中均未提及案涉工程存在影响工程款给付的质量问题，甚至在本案一审诉讼中天力公司亦未提出关于质量问题的抗辩，二审中也未提供证据证明案涉工程存在质量问题，因此，案涉工程应视为质量合格。至于工程档案资料的交付问题，并不构成天力公司拒绝给付工程款的抗辩理由。关于天力公司向冯玉林付款210万元的性质认定。天力公司主张，其根据建工公司授权向冯玉林个人支付210万元工程款，应计入其已付款内。相关事实经查，天力公司提供的编号2016-002《工作联系单》载明的内容是冯玉林将代表建工公司就其负责的工程与天力公司洽商、组织实施工程施工、工程结算等与项目管理相关事宜，该“项目管理”的授权范围显然并不包含收取工程款。且建工公司在一审中提供《已付款明细表》证明付款时间和额度，其中并未包含该210万元,天力公司在一审中对该额度予以认可,亦未举证证明在此之外还存在其他付款。另外，天力公司提供的付款凭证中载明的汇款人均不是天力公司，无法证明是否为天力公司支付，且汇款时间都是在建工公司起诉之后，在之前所有的工程款都付给建工公司且建工公司已向天力公司提起诉讼请求支付工程款的情况下，天力公司未将工程款付给建工公司，不符合常理。综上，天力公司对支付给冯玉林的款项亦为欠付建工公司工程款的事实负有证明义务，但该公司未提供充分证据予以证明，故其主张本院不予采信。关于鉴定中所涉停工损失的范围、截止日期以及鉴定依据问题。１.关于停工损失截止日期。天力公司认为，该公司于2014年5月14日向建工公司发出《停工通知》，明确告知建工公司停止施工、清理现场，但建工公司直到2015年11月30日才申报停工，为恶意扩大损失，因此一审法院将停工损失截止到此日期没有事实依据。经查，案涉工程因天力公司拖欠建工公司工程款而于2013年11月15日全部停工。2013年11月22日，建工公司致函天力公司催索工程款。12月19日，天力公司回复建工公司承诺了付款的额度和时间，并称“余款在明年动工前付清”。12月27日，双方达成《付款协议》。2014年5月14日，天力公司向建工公司发送书面停工通知，通知建工公司在规定定时间停止施工，清理现场。2014年5月17日，双方签订《洽商纪要》，对A区复工、B区停建的相关事宜及拖欠工程款的支付等进行磋商。因此，案涉工程自2013年11月15日停工直至2014年5月17日签订《洽商纪要》，双方一直在就停工复工及工程款的给付等问题进行沟通，但从未涉及终止施工问题，而是一直在争取复工的结果，故建工公司在这一阶段处于“待工”状态。另外，天力公司在此后的2014年9月30日、12月31日及2015年2月28日、3月31日均向建工公司支付过工程款，在仍未达到《洽商纪要》约定的付款额度的情况下，建工公司才于2015年11月30日制作了申请赔偿预算书。因此，本案没有证据证明建工公司存在恶意扩大损失的行为，一审法院将停工损失截止日期认定为2015年11月30日并无不当。２.关于停工损失范围。天力公司主张，鉴定范围中列明的暂设房、硬覆盖、临时路、电缆、水池、山皮石道路、围墙、文化墙、大门等均为建工公司承揽案涉工程的必备条件，与停工之间不具有因果关系，不应属于停工损失的范围，应予扣减。经查，暂设房、硬覆盖、临时路、电缆、水池、山皮石路、围墙、文化墙、大门等都属于为案涉工程而进行的必要的施工项目，因此在合同解除的情况下为建工公司损失的一部分，理应由违约方承担，且天力公司在2016年11月23日《确认书》中亦承诺就终止施工给建工公司造成的损失给予赔偿。建工公司申请事项及法院委托事项均是对“停（窝）工损失及合同解除（终止）给申请人造成的损失（含预期利润）进行鉴定”，鉴定结论和一审判决只是将其统一表述为“停工损失”，故鉴定报告并未超出委托范围。天力公司对鉴定结论存有异议并主张重新鉴定于法无据，本院不予支持。３.关于租赁费用的计算依据。天力公司认为,建工公司主张的租赁费用未提供付款凭证，鉴定报告仅根据合同就认定租赁设备损失金额不合理。本院认为，因案涉租赁合同建工公司均认可是该公司与出租方签订，对租赁设备用于案涉工程双方均未提出异议，租赁费用在造价报告书中亦予记载，在此情况下，租赁合同项下的租赁费用是为了案涉工程项目的施工而必然付出的成本，故天力公司作为违约方对此费用应予承担。关于“入辽手续费”的支付问题。天力公司主张，建工公司没有证据证明实际发生了“入辽手续费”，且不能认定是为了案涉工程施工的专项支出，不应视为建工公司的损失范围，一审判决天力公司赔偿建工公司“入辽手续费”没有事实及法律依据。经查，《洽商纪要》中双方已确认发生入辽手续费、组织招投标、人员证件使用费等费用共计15万元，能够证明该费用不仅实际发生，而且是为了案涉工程施工而支出，否则双方不会就该费用的最终承担在《洽商纪要》中予以约定。因双方明确约定若B区续建时招标有效且继续由建工公司施工，则该费用由建工公司承担，但案涉工程因天力公司违约而终止履行，故该笔为案涉工程而实际支出的费用应由违约方天力公司承担。关于养老保险费用的扣减问题。天力公司主张，其向昌图县地方税务局缴纳的案涉工程企业基本养老保险费用应当计入天力公司的已付款，在其应付工程款中扣除。根据《2013年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第三条规定，该费用最终应由建设单位缴纳。故天力公司直接交纳的该项费用不能在其应付工程款中予以扣除。关于建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。天力公司主张，因案涉《建设工程施工合同》及补充合同均为无效合同，且建工公司至今未能提交验收合格证明及工程档案资料，故不满足优先受偿的前提条件。另外，《付款协议》约定天力公司的付款时间为2014年3月20日，依据《建工合同司法解释（二）》第二十二条规定，建工公司在2016年9月20日立案时主张优先受偿权超过了法定行使期限。本院认为，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《建工合同司法解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。如前所述，案涉《建设工程施工合同》及补充协议均为有效合同，且案涉工程不存在质量问题，故在案涉工程因天力公司违约而未予竣工的情况下，建工公司享有的建设工程价款优先受偿权不受影响。另外，《建工合同司法解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。虽然《付款协议》约定了天力公司的付款时间，但双方在之后的2016年11月23日又签订《确认书》，对无争议的建工公司已完工程款数额进行了确认，并一致认可案涉《建设工程施工合同》及两份补充协议终止履行，天力公司亦承诺就终止施工给建工公司造成的损失给予赔偿。故虽然双方就工程款的给付问题签订过《付款协议》，但《确认书》为双方最终的结算依据，因此，案涉工程价款优先受偿权的起算时间应为《确认书》中约定的给付工程款的时间，而建工公司提起本案诉讼的时间在《确认书》签订之前，故一审法院据此判决建工公司享有优先受偿权并无不当。天力公司主张以《付款协议》中确定的付款时间作为建工公司优先受偿权的起算时间没有事实及法律依据。综上所述，天力公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162,812元，由天力（辽宁）昌图房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 张秀军审判员 苏本营二〇一九年九月六日法官助理赵明娇书记员张博涵