山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5648号 上诉人（原审被告）：徐景新，男，汉族，1951年10月10日出生，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：徐卫国，山东元开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周翠翠，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田玉华，男，汉族，1950年4月6日出生，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：马瑞远，山东沂河律师事务所律师。 原审被告：刘春梅，女，汉族，1954年11月18日出生，住临沂市兰山区。 上诉人徐景新因被上诉人田玉华、原审被告刘春梅合伙协议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐景新上诉请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人的各项诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审仅依据上诉人作为会计书写的黄沙经营小结就认定双方系合伙关系是错误的，上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，是雇佣关系，黄沙经营小结是上诉人作为非专业人员充当会计而作的记录，证人朱某等能证明这一点。原审法院依据黄沙经营小结认定上诉人对经营黄沙有资金投入不当，认定徐某2、丁某、徐某1的借款属于上诉人投资不当。上诉人2015年9月16日出具的收入证明，原审依据该收入证明认定上诉人对经营黄沙有收益与事实不符。二、原审认定被上诉人系会计和保管资金不完全正确，上诉人保管财务账目，被上诉人掌管所有资金，上诉人没有对资金的支配权。三、原审依据矛盾的事实推出来的投资数额错误，计算出的双方收益分配当然不可能正确，也没有证据证明收益在上诉人处。四、原审对被上诉人私自购买的设备和处置的车辆、设备等未予审查。被上诉人处理装载机和车辆共计572000元，还有维修费用等和2100立方的沙子，钢板12吨计6万元，共计87万元，原审未予查清。五、被上诉人在派出所的笔录和起诉另案当事人的证据，足以证明上诉人与被上诉人不是合伙关系。六、一审认定被上诉人的诉讼主张未超过诉讼时效是不成立的。 田玉华辩称，一、上诉人与被上诉人之间是明确的合伙关系，而非雇佣关系。二、一审法院以出资额认定合伙关系投资和收益比例符合法律规定。三、双方合伙关系未进行结算，本案并未超出诉讼时效。 刘春梅辩称，同意上诉人的意见。 田玉华向一审法院提出诉讼请求：1判令被告承担原告投资损失50%；2、判令柳庄存沙损失亏损由被告承担,多得113700元返还原告；3、判令被告在柳庄租场地多付给租主租金12646元应付给原告；4、判令被告归还比例款566850元及收支余额22466元；应归还给原告4项款共计715495元及产生的利息；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告田玉华与被告徐景新自2012年2月份开始合伙存沙、卖沙。2012年5月10日被告徐景新出具黄沙经营小结一份，载明“一、收入情况：1、截止3月28日田玉华投入资金（转账）898552.9元；2、3月20日借徐某2现金250000元；3、3月21日借丁某现金200000元；4、3月4日徐景新投入资金（转账）15000元；5、4月13日借徐某1现金50000元；6、4月16日至24日借田峰梅现金924000元；7、5月5日徐景新投入现金45000元；8、3月27日田玉华投入资金（转账）6400元；9、2月27日至4月1日连云港卖沙收入20310元；10、5月3日旧活塞、退油管卖沙收入460元。收入合计：2409722.9元。二、支出情况：在连云港期间及以前支出、临沭买沙支出、运费支出、土地租金支出、柴油支出、工资支出、协调费支出、其他各类支出共计2387258.5元，余额22464.4元。” 被告徐景新认可借徐某2现金250000元、丁某现金200000元、徐某1现金50000元，共计500000元系其经手所借，但认为是为原告田玉华所借，原告田玉华对此不予认可，原告田玉华认可借田峰梅现金924000元系其本人所借。 2013年7月11日被告徐景新支付前齐庄村租金5000元，2013年9月4日支付柳庄租金6500元；2013年7月12日原告田玉华支付铲车费4800元。2015年双方在前齐庄村的黄沙卖了共计430000元，该款项原告田玉华得到100000元，被告徐景新得到330000元；在柳庄村黄沙卖了180000元，扣除应支付的租金22800元，剩余157200元支付给了徐景新。合伙期间的收入原告田玉华共得到100000元，被告徐景新共得到487200元。 另查明，双方合伙期间，被告田玉华负责管理钱款账目。 一审法院认为，虽然原被告双方未签订书面合伙协议，但根据被告徐景新出具的黄沙经营小结及证明，可以看出被告徐景新确有投资及收益的事实，具备合伙关系的条件，可以认定双方合伙关系成立。 关于确定两人合伙投资比例的问题，因双方对合伙关系的成立、投资数额存在争议，双方又未有书面的合伙协议，参照《合伙企业法》第三十三条规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，根据经营小结中记载的投资情况，因被告徐景新认可系其经手借徐某2、丁某、徐某1的钱，原告田玉华对该借款不认可，应认定系被告徐景新所借款项用于投资，应系被告徐景新的个人投资款，原告田玉华所借田峰梅的钱应系原告田玉华所借用于投资，应系原告田玉华的个人投资款。对于经营小结中连云港卖沙收入20310元及活塞油管卖沙收入460元，在经营小结中未记载系原告或被告徐景新的个人投资，双方均没有证据证实系个人投资，且根据庭审双方陈述的合伙关系的开始时间，该部分款项应认定系原告与被告徐景新两人的投资款，在无法确定投资比例的情况下，该部分款项应平均分配，两个各占一半。综上，原告田玉华的投资数额为1839337.9元，被告徐景新的投资数额为570385元。原告田玉华的投资比例为76%，被告徐景新的投资比例为24%。 关于原告田玉华与被告徐景新投资款余额22464.4元的分配问题。在原告田玉华与被告徐景新于2012年5月10日结算后，原告田玉华又支付铲车费4800元，被告徐景新支付前齐庄村租金5000元、柳庄村租金6500元，对于原告田玉华支出的铲车费4800元，应系双方合伙期间支出的费用，因被告徐景新管理合伙期间钱款账目，被告徐景新未有证据证实将该部分费用支付给了原告，因此应先用合伙期间的投资款余额先行支付给原告田玉华后再就剩余款项进行分配。对于被告徐景新支付的租金共计11500元，因系在2012年5月10日双方结算收支之后产生的费用，该部分费用应在结算的余额中予以冲减，双方合伙期间投资的财产减去开支后余额为10964.4元。因此对于合伙期间的投资结余10964.4元应先支付给原告田玉华4800元后，剩余6164.4元按双方投资比例予以分配，原告田玉华得6164.4元×76%=4685元，徐景新得6164.4元×24%=1479.4元。 关于原告田玉华与被告徐景新合伙期间的收益共计587200元分配的问题，应按照双方投资比例予以分配，原告田玉华得587200元×76%=446272元，被告徐景新得587200元×24%=140928元。综上，原告田玉华应得455757元，被告徐景新应得142407.4元。因徐景新尚有两人投资款余额10964.4元，加上收益时得到的487200元，共计498164.4元，因此减去其应得的142407.4元，应向原告田玉华返还合伙分红款355757元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 关于原告主张的返还投资分红款之外的诉求，该案合伙人承担亏损系按照出资比例承担的，原告要求被告承担原告投资损失的50%，原告没有证据证实亏损系被告徐景新造成的，因此原告要求被告承担原告投资损失的50%，无法律依据；原告要求被告承担柳庄存沙的亏损，该损失应由双方分担，不应由被告徐景新个人承担；原告不能证实系被告多支付的租金，因此对其他诉求不予支持。 被告刘春梅并非合伙当事人，且原告未提供证据证实徐景新所产生的债务用于家庭共同生活或共同经营，因此被告刘春梅不应承担返还责任。关于被告抗辩的诉讼时效问题，该案合伙期间财务一直未清算，合伙关系未终止，现原告主张清算，并未超过诉讼时效，对被告的抗辩意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决：一、被告徐景新于本判决生效后十日内返还原告田玉华合伙分红款355757元及利息（自2018年10月15日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回原告田玉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10954元，由原告田玉华负担4318元，被告徐景新负担6636元。 二审中，上诉人徐景新提供证人丁某、徐某1、徐某2到庭作证，拟证明上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而不是合伙关系，丁某和徐某1借款是借给田玉华的款项，由徐景新经手，借给田玉华，不是徐景新的合伙投资。 被上诉人田玉华的质证意见为：三位证人均与上诉人徐景新存在亲属或其他特殊关系，其证言不具有真实性，无法证明相关借款系田玉华所借，更不能证明徐景新是受雇于田玉华的事实，证人丁某证言提到田玉华向其出具借条，严重与事实不符，田玉华从未向其出具过借条，也未向其还款，不能证明该款项是田玉华所借，证人徐某1的证言中提到是徐景新向其出具的借条，完全能够说明该笔借款是徐景新向徐某1所借，这一点与上诉人想要证明的问题自相矛盾，证人徐某2所做的证言中对是否存在利息的表述相互矛盾，在其出具的书面证明中，提到约定按月息一分，在上诉人代理人向其发问时，又表述没有约定利息，可见徐某2的证言与事实不符，不具有真实性，无法证明借款是田玉华所借，更不能证明上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而不是合伙关系。 另查明，原审认定“双方合伙期间，被告田玉华负责管理钱款账目”应为被告徐景新。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是上诉人徐景新与被上诉人田玉华是否系合伙关系。原审法院认定双方系合伙关系的主要依据是2012年5月10日上诉人出具的黄沙经营小结，该份材料中明确载明被上诉人投入资金及上诉人投入资金、借款、收入、支出情况，该份材料系上诉人书写，上诉人称黄沙经营小结是上诉人作为非专业人员充当会计而作的记录，但作为完全民事行为能力人，其对投入资金、投入现金的词语意思应不会有误解，在上诉人未能提供充分证据推翻上述黄沙经营小结中双方所作投资状况的记载情况下，原审法院据此认定上诉人与被上诉人系合伙关系，并依据双方的投资比例确定收益分配比例正确。徐某2、丁某、徐某1均系上诉人的亲属、朋友，上诉人不能举证证明三人的借款系明确出借给被上诉人，故原审认定上述借款属于上诉人投资并无不当。 上诉人主张被上诉人处理装载机和车辆共计572000元，还有维修费用等和2100立方的沙子，钢板12吨计6万元，共计87万元，对此未提供充分证据；上诉人与被上诉人对其合伙账目未进行清算，故上诉人主张被上诉人的诉讼主张超过诉讼时效，本院不予采信。 综上所述，上诉人徐景新的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10954元，由上诉人徐景新负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  张 薇