广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1693号上诉人（原审被告人）张金锡，男，1974年6月28日出生，汉族，户籍所在地广东省海丰县。因本案于2017年9月14日由原审法院决定予以逮捕，2018年10月18日被羁押。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人罗如洪，广东商盾律师事务所律师。辩护人陈鹏鹏，广东商盾（深圳）律师事务所律师。原审自诉人何某山，男，1975年4月9日出生，广东省深圳市人，汉族，住深圳市龙华区。深圳市宝安区人民法院审理原审自诉人何某山指控原审被告人张金锡犯侵占罪一案，于2019年5月16日作出（2017）粤0306刑初1797号刑事判决。原审被告人张金锡不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2015年12月下旬，被告人张金锡与谢某达成口头约定，被告人张金锡同意其持有股份并担任法定代表人的汕尾市XX实业有限公司代自诉人何某山收取一笔金额为5490万元的款项，收到款项并扣取一定比例的手续费后，余款转至郑某望和XXX地产公司的账户。2016年1月6日,被害人何某山与深圳XX城市更新集团有限公司签订拆迁补偿协议后,约定将其位于深圳市龙华新区的两栋房产抵押给XX公司并借款5500万元人民币,XX公司将5500万元人民币汇入何某山所指定的被告人张金锡控制的对公账号，开户人为汕尾市XX实业有限公司,开户行中国农业银行汕尾分行XX支行,账户44×××15。2016年1月13日汕尾市XX实业有限公司收到XX公司汇款5500万元。汕尾市XX实业有限公司成立于2014年11月13日，张金锡的出资比例为90%，并担任法定代表人。2016年1月13日即汕尾市XX实业有限公司收到汇款5500万元当天，张金锡与张某水签订了《股权转让合同》，将其持有的汕尾市XX实业有限公司90%股权转让给张某水，并且在《股东会决议》上签字，同意免去张金锡公司执行董事、法定代表人、经理的职务。2016年1月19日海丰县工商行政管理局作出核准变更登记通知书，汕尾市XX实业有限公司的法定代表人变更登记为张某水，被告人张金锡不再是股东、执行董事、经理。2016年1月16日，何某山向深圳市公安局X派出所报案称张金锡涉嫌诈骗罪。2016年1月18日，深圳市公安局X派出所决定立案侦查。2016年1月27日海丰县公安局刑警大队二中队民警配合X分局民警在海丰县抓获被告人张金锡。2016年1月28日，深圳市公安局X分局对涉嫌诈骗罪的张金锡刑事拘留。2016年3月2日，张金锡被批准逮捕。2016年3月30日何某山向张金锡出具《谅解书》，内容为：本人何某山于2016年1月13日被张金锡诈骗3820万元。在案发后，张金锡委托其家属和朋友积极与我本人沟通，愿意保证归还张金锡诈骗本人的所有款项。由于各种条件限制，须张金锡从看守所出来后亲自处理相关的退赃事务。本着追回我被诈骗款项的原则，同意先让张金锡取保候审，待张金锡从看守所出来后，积极处理退赃事宜。如果张金锡可以在协定的期限内全部退还诈骗我的款项，我愿意谅解张金锡对我本人的诈骗行为，不再追究张金锡的刑事责任。如果张金锡不能在协定的期限内退还诈骗我的款项，我将保留追究张金锡刑事责任的权利。2016年4月3日，张金锡被深圳市公安局X分局监视居住。2016年4月29日，深圳市公安局龙华分局向深圳市宝安区人民检察院提交深公龙某诉字[2016]00333号起诉意见书，认为张金锡涉嫌诈骗罪，将案件移送起诉。温某坤按照张金锡要求于2016年4月27日和4月28日共向郑某望的账户转入100万元。2016年6月11日张金锡向深圳市公安局X派出所提交了《借条》和《还款计划书》的复印件,作出《关于2016年1月13日借条及2016年5月13日还款计划书的情况说明》，内容为：2016年5月13日报案人何某山和我本人在深圳市派出所进行协商沟通，何某山某认为打入汕尾市XX实业有限公司账户上的3780万元是借给我本人的钱，因此何某山要求我向他出具借条和还款计划书。其中借款的时间是2016年1月13日，还款计划书的时间是2016年5月13日，借条和还款计划书的原件由何某山收取。何某山认为我本人没有诈骗他的钱，而是借他的钱，因此我与何某山是借贷关系，不是诈骗。《借条》的内容为：“本人张金锡……借到何某山先生人民币37800000元，本人愿意付利息2分，折计750000元，每月正常支付，如不支付，按还款计划书处理，本金归还在还款计划书已注明。”被告人在《借条》上签名，落款时间为2016年1月13日。《还款计划书》内容为：“2016年1月13日有一笔3780万元何某山先生的款项由深圳市X集团有限公司转入我公司账户，因本人张金锡资金紧张，暂时挪用，现本人后悔，愿归还上述款项，写一个还款计划书，还款计划如下：三个月内还款1000万，6个月内还款2000万-3000万之间，余款在2017年2月份付清。如本人以上的还款没有遵守承诺，愿承担相应的法律后果。”被告人张金锡在《还款计划书》上签名，落款时间为2016年5月13日。2016年7月8日自诉人何某山在接受公安机关电话询问时，承认《借条》和《还款计划书》的真实性，确认两份文件的签订时间为2016年5月13日，但坚持称这一笔3780万元的款项是张金锡骗他的钱，其与张金锡签订借条和还款协议书也是被迫的，是为了让他把钱退回来，并不是认为这是张金锡所欠的债务。就上述事实，自诉人何景山接受了法庭调查。2016年7月28日，因深圳市宝安区人民检察院审查后认定不属于诈骗，应定性为侵占，深圳市公安局龙华分局向深圳市宝安区人民检察院申请撤回何某山被诈骗案。2016年7月31日深圳市公安局X分局作出撤销案件决定书，因侦查过程中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，决定撤销何景山被诈骗案。被告人张金锡于2016年8月1日签收该决定书。2018年10月22日自诉人向本院申请撤回对任某的起诉。关于张金锡控制的汕尾市XX实业有限公司收到5500万后的资金流向情况:1、2016年1月13日被告人张金锡得到XX集团汇入的5500万元人民币后,分别于2016年1月13日和14日将其中的5490万汇款到深圳市X贸易有限公司的账户,后该公司于2016年1月13日和14日又分别将1048.95万汇款至曾某,将2622.8892万汇款至潘某胜,将150万汇款至冼镜华,将960万汇款至何某山所指定的深圳市XX地产开发有限公司账户,将680万汇款至何某山所指定的郑某望银行账户。2、曾某分别于2016年1月13日汇款500万至任某的农业银行账户,于2016年1月14日汇款500万至卢某的农业银行账户,于2016年1月14日将26.985万汇款至何某山指定的深圳市XX地产开发有限公司账户,于2016年1月14日将22万汇款至何某山指定的郑某望的农业银行账户;潘某胜于2016年1月14日将523万汇款至任某的农业银行账户,将1099.9592万汇款至任某的农业银行账户,将500万汇款至卢某的农业银行账户，将500万汇款至任某的建设银行账户;卢某于2016年1月14日将100万汇款至任某的农业银行账户,将342万汇款至任某的另一农业银行账户,将58万汇入卢某的另一农业银行账户,于2016年1月17日和18日将370万汇款至汤某红的农业银行账户,将100万汇款至张某明的农业银行账户,将30万汇款至戴某林的账户(不详)。3、卢某将其账户上的370万汇款至汤某红农业银行账户,将100万转账汇款至张某明农业银行账户,将30万汇款至戴某林账户,任哲将其账户上的404万汇款至张某平账户,将430万现金存入王某的农业银行账户,将420万现金存入张某清的农业银行账户,100万现金存入张某清的中国银行账户,80万存入张某清的建设银行账户,100万现金存入任某燕的工商银行账户。任某称，根据张金锡的要求,任某将自己名下的2564万人民币、卢某账户上的58万人民币和任某账户上的90万人民币共计2712万人民币取现，另有任某账户中的6万元被其消费使用。上述资金流向情况均来自依自诉人何某山的申请调取的深圳市公安局龙华分局刑事侦查卷（全宗号44410205）内的资金流向表和起诉意见书的相关内容，自诉人和被告人在庭审中不持异议。被告人张金锡拖欠自诉人何某山的款项金额为5500万元-960万元-680万元-26.985万元-22万元-100万元=3711.015万元。原判认为，被告人张金锡将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。综合全案证据材料，张金锡的行为符合侵占罪的构成要件，理由如下：第一，被告人张金锡代收取并保管了何某山的5500万元。经查明，2015年12月下旬，被告人张金锡与谢某达成口头约定，被告人张金锡同意其持有股份并担任法定代表人的汕尾市XX实业有限公司代自诉人何某山收取一笔金额为5500万元的款项，收到款项并扣取一定比例的手续费后，余款转至郑某望和XXX地产公司的账户。虽然5500万元的款项在名义上是由被告人担任股东和法定代表人的公司收取，但根据上述事实和被告人在公安机关和本院所作供述，以及任某在公安机关所作供述都可证明汕尾市XX实业有限公司收到的5500万元实由被告人张金锡占有和管理。因此认定被告人张金锡受谢某之托代收何某山的5500万元，系涉案5500万元的保管人。被告人张金锡辩解称案发前不知道钱款系自诉人何某山所有，辩护人亦提出自诉人没有直接委托张金锡保管涉案资金，自诉人主体不适格的辩护意见。业已查明，张金锡在案发前已经明知其代为收取并保管的款项系他人所有，而非借款等其他性质的款项，至于该款项具体归谁所有，并不影响其代收并占有款项的行为性质。且被告人张金锡在案发后也知道了涉案款项归自诉人何某山所有，被告人的辩解并不影响犯罪事实的认定，辩护人的相关辩护意见没有法律依据，不予支持。第二，被告人张金锡拒不退还保管的归何某山所有的款项3711.015万元。经查明，2016年1月14日开始，谢某即多次催促被告人张金锡返还相关款项，1月15日起自诉人何某山也直接联系被告人张金锡退还相关款项。张金锡仅在2016年1月14日前归还了1688.985万元，后张金锡因涉嫌诈骗罪侦查立案，张金锡指示温某坤于2016年4月27日和4月28日共向郑某望的账户转入100万元，合计共归还1788.985万元。在2016年5月13日被告人张金锡出具了《借条》和《还款计划书》后，被告人张金锡未归还自诉人何某山任何款项。特别是2016年8月1日被告人张金锡签收撤销案件决定书后，自诉人何某山就联系不上被告人张金锡，本院于2017年9月14日决定对被告人张金锡逮捕后，深圳市公安局镇南派出所于2018年10月18日抓获被告人，被告人隐匿踪迹、拒不归还他人财物的故意非常明显。被告人张金锡在庭审中关于人身自由被限制、涉嫌犯罪无法收回款项的辩解没有事实依据，不予认可。第三，被告人张金锡将其保管的自诉人何某山的款项转移到其他人账户的行为证明其非法占有的故意。被告人张金锡收到涉案款项后，没有按照约定将全部款项转账给自诉人何某山指定的账户，而是转给其他人员的账户。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，侵占是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，且拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。被告人张金锡将代为保管自诉人何某山的3711.015万元款项非法占为己有，拒不归还，其行为符合侵占罪的构成要件。被告人张金锡向自诉人何景山出具的《借条》和《还款协议》系退回侵占赃款3711.015万元的协议，而非被告人张金锡和自诉人何某山达成的真实借贷关系。第一，张金锡出具《借条》和《还款协议》时其侵占行为已经完成。被告人张金锡出具《借条》和《还款协议》的时间为2016年5月13日，此时被告人张金锡侵占自诉人何某山3711.015万元款项的犯罪行为已经完成。第二，被告人张金锡向自诉人何某山出具《借条》和《还款协议》时双方没有形成真实的借贷关系。被告人张金锡和自诉人何某山各自在公安机关所做的笔录中以及庭审中均承认在2016年1月13日前双方并不认识，被告人张金锡是受谢某之托代收他人款项，案发后才知道款项归何景山所有。自诉人何某山从未向被告人张金锡直接出借过任何财产，也没有指示过XX公司以出借款项为目的向被告人张金锡支付过任何款项，被告人张金锡收到款项的唯一理由是代何某山收取款项。第三，自诉人何某山同意被告人张金锡出具《借条》和《还款协议》的目的是追回被被告人非法侵占的3711.015万元，而非追认双方成立合法的借贷关系。2016年7月8日自诉人何某山在接受公安机关电话询问时，承认《借条》和《还款计划书》的真实性，确认两份文件的签订时间为2016年5月13日，但坚称这一笔3711.015万元的款项是张金锡骗他的钱，其与张金锡签订借条和还款协议书也是被迫的，是为了让他把钱退回来，并不是认为这是张金锡所欠的债务。在2016年3月30日何某山向张金锡出具《谅解书》中，何景山也表示“如果张金锡可以在协定的期限内全部退还诈骗我的款项，我愿意谅解张金锡对我本人的诈骗行为，不再追究张金锡的刑事责任。如果张金锡不能在协定的期限内退还诈骗我的款项，我将保留追究张金锡刑事责任的权利”。在后续的法庭调查和庭审调查中，自诉人何某山也始终坚持这一说法。根据上述事实，从何景山一方来看，其同意被告人张金锡出具《借条》和《还款协议》的真实目的是追回其被张金锡侵占的财产，如果张金锡归还了所侵占的财物，则可以不追究其刑事责任，其并没有将涉案财产出借给被告人的真实意思表示。从张金锡一方来看，张金锡出具《借条》和《还款协议》后背弃承诺，没有归还过任何款项，说明其出具《借条》和《还款协议》的行为仅仅为了规避法律制裁，没有任何意愿履行，借款的意思表示并不真实。因此，自诉人何某山和被告人张金锡并没有形成真实的借贷关系，《借条》和《还款协议》系被告人张金锡在侵占行为完成后对自诉人所做的退赃承诺，并没有将其非法占有自诉人涉案款项的犯罪事实合法化。被告人张金锡侵占自诉人何某山的款项数额为3711.015万元，数额巨大，应当处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张金锡为了脱罪，在公安机关接受讯问和本案的庭审中，在关键的案件事实上作出前后矛盾或与查明的事实不符之供述，认罪悔罪态度差。被告人张金锡在2016年1月13日收取了自诉人何景山的5500万元后，至今已三年有余，仍有3711.015万元没有归还。且被告人张金锡因涉嫌诈骗罪被公安机关侦查时，为了免于被追究刑事责任，向何某山出具了《借条》和《还款计划书》，但之后没有归还过任何钱款，其非法占有何某山钱款且拒不归还的故意明显，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张金锡犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。二、责令被告人张金锡退赔自诉人何某山人民币37110150元。宣判后，原审被告人张金锡及其辩护人提出：本案系民事纠纷，不符合侵占罪构成要件，请二审法院依法改判上诉人无罪。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人张金锡将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，依法应予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，依法应予维持。原判对本案是否构成犯罪进行了详细论述，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴    南审判员 赵    靓审判员 肖  艾  新二〇一九年九月二十日书记员 林舒婷（兼）