陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2019）陕民终820号 上诉人（一审原告）：孟建国，男，汉族，1945年1月20日出生，中交第一公路勘察设计研究院有限公司退休职工，住陕西省西安市委托诉讼代理人：张升，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西秦安万通置业有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟良，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺静，该公司员工。被上诉人（一审被告）：陕西《三秦都市报》社，住所地：陕西省西安市碑林区XX城XX路XX段XX号。法定代表人：李伟，该社社长。委托诉讼代理人：孟良，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京搜狐互联网信息服务有限公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：张朝阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张楠，该公司员工。被上诉人（一审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：丁磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏应杰，该公司员工。被上诉人（一审被告）：北京怡生乐居信息服务有限公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：贺寅宇，该公司经理。委托诉讼代理人：孟良，陕西德伦律师事务所律师。上诉人孟建国因与被上诉人陕西秦安万通置业有限公司（以下简称秦安万通公司）、被上诉人陕西《三秦都市报》社（以下简称三秦都市报）、被上诉人北京搜狐互联网信息服务有限公司（以下简称搜狐公司）、被上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）、被上诉人北京怡生乐居信息服务有限公司（以下简称乐居公司）侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。孟建国上诉请求：1、依法判令撤销原审第三项诉讼请求，改判被上诉人停止侵害，消除影响，在所主办的网站上公开赔礼道歉；2、依法判令撤销原审第二项、第四项诉讼请求，依法改判被上诉人向上诉人连带赔偿经济损失20万元、公证费用5000元、律师代理费10000元。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决赔偿数额过低。首先，上诉人是摄影家；其次，秦安万通公司发布的征集照片活动内容证实，涉案摄影作品每一幅的合理使用费应为1000元至10000元；再次，秦安万通公司通过展示含光门老照片活动，吸引了一批新老客户，带来了潜在的商业利润；最后，被上诉人侵权行为主观恶意严重，十余家网站转载，侵权时间长达二年多。2、涉案四家网站应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。涉案四家网站为秦安万通公司发布广告，未尽到合理审查注意义务，且涉案四家网站与秦安万通公司分工合作，共同侵犯孟建国的著作权，应当承担连带赔偿责任。秦安万通公司答辩称：秦安万通公司与孟建国系许可使用合同关系，不构成侵权。一审法院判决的赔偿数额适当。三秦都市报和乐居公司共同答辩称：三秦都市报、乐居公司作为涉案文章及照片的发布者，其对秦安万通公司提供的涉案文章内容的真实性已尽到合理审查注意义务网易公司答辩称：一审法院对赔偿金额认定正确,上诉人要求数十万元的赔偿没有合理依据。网易公司不应对万通公司的行为承担连带赔偿责任。网易公司没有侵犯孟建国著作权中的人身权利部分，孟建国要求网易公司公开致歉缺乏法律依据。搜狐公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏法律依据及证据支持，依法应予驳回。孟建国向一审法院起诉请求：1、五被告停止侵害， 被告三秦都市报、搜狐公司、网易公司、乐居公司在其所主办的网站上公开赔礼道歉，消除影响；2、五被告向原告连带赔偿经济损失30万元；3、五被告向原告连带支付公证费用 5000元、律师代理费10000元；4、五被告承担本案诉讼费。一审法院查明事实如下：2016年11月11日，秦安万通公司在“三秦网”，“网易网”，“焦点网”，“乐居网”上发布 《XX座XX城—含光门历史人文老照片征集活动火热启幕》，载明老照片征集活动细则如下：家庭照生活照，日常活动照皆可，必须为原创，投稿请标注作者姓名和联系方式，同时标注照片拍摄时间、标题等，作品时间在2000年之前，彩色黑白均可。谢绝提供电脑创意和改变原始影像的作品。同一作者入围作品数量不限，每幅作品只能有一人署名。组委会对本次老照片进行甄别，入选作品将在盛安会官方微信展示并公布获奖名单，对于所有入选作品，主办单位有权在相关宣传中使用，不再支付稿酬，但作者有署名权。奖项设置为一等奖1名，奖励10000元现金或等值购物卡；二等奖2名，奖励5000元现金或等值购物卡；三等奖3名，奖励1000元现金或等值购物卡。2016年11月，秦安万通公司为宣传在建“盛安广场”项目，还在西安市碑林区XX路与友谊西路十字东北角竖立广告牌，XX座XX城—含光门历史人文老照片征集活动浓情启幕”，征集热线:029-85328888，投稿地址:中国-西安XX路与友谊西路十字东北角”。孟某某之父孟建国看到上述广告牌之后，拨打征集热线，后将本人及女儿孟某某的摄影作品带去秦安万通公司。此后孟建国自行将摄影作品取回。孟建国系陕西省摄影家协会会员，长期从事摄影工作，摄影作品多次发表并获得各类奖项。2016年11月25日，2016年12月12日，包括“三秦网”、“网易”、“搜狐焦点网”、“乐居网”在内的各大网站陆续发布《九成西安人没见过的朋友圈“一座含光门，半个长安城”历史人文照片展(城市篇)》、《老网友罕见收藏，近期转爆朋友圈 “XX座XX城”历史人文照片展(生活篇)》报道，报道中嵌入孟建国的摄影作品22张。在上述两篇报道下方，均写明秦安万通公司在建项目“盛安广场”商业介绍、项目建成图及公司官方微信公众号等宣传信息。经查，三秦都市报是“三秦网”的主办单位，搜狐公司是“搜狐焦点网”的主办单位，网易公司是“网易网”的主办单位，乐居公司是“乐居网”的主办单位。该两篇报道由秦安万通公司编写，并发布于三秦都市报、搜狐公司、网易公司、乐居公司所办网站上。2018年2月1日，孟某某之父孟建国致函秦安万通公司，称其为秦安万通公司征集老照片活动投稿提供了100多张照片，要求兑现征稿奖励10000元现金或等值购物卡。除孟某某提起本案诉讼外，孟建国亦提起诉讼，诉讼请求及事实理由与孟某某在本案中的诉讼请求及事实理由基本一致。一审法院认为，本案诉争的争议焦点是：一、本案案由是著作权合同纠纷还是著作权侵权纠纷；二、各被告是否构成侵权，以及如何承担侵权责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(一)、内容具体确定；(二)、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示。”秦安万通公司为宣传在建“盛安广场”项目，向不特定受众征集含光门历史人文老照片，XX座XX城—含光门历史人文老照片征集活动浓情启幕”及投稿地址、征集热线，应当属于要约邀请，孟建国在看到广告牌后，将本人及孟某某共计100余张摄影作品提供给秦安万通公司的行为属于要约，但秦安万通公司未向原告作出“摄影作品入选”、“哪一幅作品入选”的承诺，因此应认定孟建国与秦安万通公司之间未建立著作权合同关系。原告为涉案21张摄影作品的著作权人，秦安万通公司未经原告许可，为了宣传其在建“盛安广场”项目，将涉案摄影作品与其撰写的文字结合，整理成宣传广告并提供给三秦网、网易网、乐居网及搜狐焦点网的行为构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。三秦都市报、搜狐公司、网易公司、乐居公司在其网站上发表秦安万通公司提供的宣传广告时，已经了解秦安万通公司征集老照片的活动，但其对秦安万通公司未确定入围作品并不知晓，实践中不宜对广告发布者的审查义务要求过高，故应当认定三秦都市报、搜狐公司、网易公司、乐居公司已尽合理审查义务，不应承担赔偿责任，但应将其网站所发布的涉案摄影作品删除。三秦都市报、搜狐公司、网易公司、乐居公司虽在其网站上发布了秦安万通公司提供的包含涉案摄影作品在内的宣传广告，但并未对孟建国造成严重影响，故对孟建国要求三秦都市报、搜狐公司、网易公司、乐居公司在其主办的网站上公开赔礼道歉、消除影响的诉请，本院不予支持。关于秦安万通公司的侵权赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，因孟建国未提供其因侵权遭受的实际损失或秦安万通公司因侵权取得的违法所得的充分证据，故孟建国因侵权受损、秦安万通公司因侵权获利的数额均难以确定，根据本院查明的案件事实，秦安万通公司发布的征稿启事中设置的三级奖项奖金总额为23000元，而孟建国向秦安万通公司致函要求的奖金数额为10000元，加之孟某某亦另案提起诉讼要求秦安万通公司赔偿损失，本院综合考虑涉案摄影作品的流行程度及影响力、侵权方式、侵权情节、侵权行为持续时间、造成的后果、上述案件事实及摄影作品的合理使用费等因素，酌情确定含原告为制止侵权支付的合理开支在内的赔偿数额为10000元。综上，一审法院判决如下：一、陕西秦安万通置业有限公司自本判决生效之日起，立即停止使用孟建国的涉案21张摄影作品；二、陕西秦安万通置业有限公司自本判决生效后10日内，赔偿孟建国经济损失（含合理支出）10000元；三、陕西《三秦都市报》社、北京搜狐互联网信息服务有限公司、广州网易计算机系统有限公司、北京怡生乐居信息服务有限公司自本判决生效之日起，立即在其网站上删除原告孟建国的涉案21张摄影作品；四、驳回孟建国其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，孟建国已预交，由孟建国负担5025元，由陕西秦安万通置业有限公司负担1000元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：（一）一审法院判决的赔偿数额是否适当；（二）三秦都市报、乐居公司、网易公司、搜狐公司与秦安万通公司应否承担连带赔偿责任。（一）关于本案的赔偿数额问题。本案中，秦安万通公司向公众征集老照片的行为属于要约邀请，孟建国将其摄影作品投稿的行为属于要约，因秦安万通公司对孟建国提交的涉案摄影作品是否入选未作出承诺，故秦安万通公司与孟建国之间未成立著作权许可使用合同关系。秦安万通公司未经孟建国同意，擅自使用涉案照片的行为侵犯了孟建国的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，著作权人孟建国的实际损失和侵权人秦安万通公司的违法所得均难以确定，本院须综合考虑涉案作品的市场价值，秦安万通公司的主观恶意、侵权时间、侵权范围等侵权情节以及孟建国为维权所支付的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额。因孟建国系职业摄影师，其摄影作品曾获较多荣誉奖项，涉案21张照片系七八十年代的老照片，体现了一定的历史文化价值，具有不可再现性，故应认定涉案照片具有一定的专业性和艺术性。秦安万通公司明知涉案照片的著作权人系孟建国，其在孟建国投稿后未兑现老照片征集活动奖项的情况下擅自使用涉案作品用于其在建项目“盛安广场”的商业宣传，且其对孟某某之父孟建国2018年2月来函要求兑现老照片征集活动奖项的请求未予回应，故应认定秦安万通公司主观恶意明显。秦安万通公司侵权时间长达两年多，其向多家网站提供涉案照片用于广告宣传，应认定侵权时间较长，侵权范围较广。孟建国因本案维权支付了公证费5000元、律师费1万元，该费用系合理支出，应予支持。故本院综合考虑上述因素，酌情确定秦安万通公司向孟建国赔偿经济损失5万元。（二）关于三秦都市报、乐居公司、网易公司、搜狐公司应否承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定，“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”本案中，秦安万通公司向涉案四家网站提供的文章及照片系软广告，涉案四家网站作为广告发布者，对秦安万通公司的身份信息及涉案软广告的内容已作了初步审查，因涉案四家网站无法核实涉案照片的权利归属，其对涉案照片是否侵权并不知情，故应认定涉案四家网站已履行了上述法律规定的审查注意义务，不构成侵犯著作权，不承担连带赔偿责任。因孟建国未能提交证据证明涉案四家网站与秦安万通公司有共同侵犯著作权的故意，其主张涉案四家网站与秦安万通公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任的理由亦不能成立。综上所述，孟建国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初2154号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初2154号民事判决第四项；三、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初2154号民事判决第二项为陕西秦安万通置业有限公司自本判决生效后10日内，赔偿孟建国经济损失（含维权合理支出）50000元；四、驳回孟建国其余诉讼请求。一审案件受理费6025元，由孟建国负担3025元，秦安万通置业有限公司负担3000元；二审案件受理费4375元，由孟建国负担2375元，秦安万通置业有限公司负担2000元。本判决为终审判决。     审  判  长    宋小敏审  判  员    同惠会审  判  员    涂道勇     二〇一九年九月二十六日                            法 官 助 理  卢建莉书  记  员    杨  晔  1