安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2073号上诉人（原审被告）：浙江省三门建安工程有限公司，住所地浙江省三门县海游街道蟹山路21号，统一社会信用代码9133102270470628XF。法定代表人：郑宏，该公司经理。委托诉讼代理人：许小林，安徽江声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷晓波，男，1967年7月18日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：朱孝光，舒城县南港镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：舒城鼎兴园建设发展有限公司，住所地安徽省舒城县杭埠镇经济开发区管委会，统一社会信用代码91341523MA2MTMY059。法定代表人：胡学文，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄海洋，该公司职工。上诉人浙江省三门建安工程有限公司（以下简称三门公司）因与被上诉人雷晓波、舒城鼎兴园建设发展有限公司（以下简称鼎兴园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三门公司上诉请求：撤销原判，改判驳回雷晓波对三门公司的全部诉讼请求，判决鼎兴园公司直接向雷晓波支付所欠工程款。事实和理由：一、原审适用法律错误。2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么根据该条法律规定，1、程序上三门公司在原审中应以第三人身份参加诉讼；2、实体处理上，原审法院既然已查明鼎兴园公司欠付工程款计40万元（质保金除外），且三门公司已全额开具工程款发票（质保金除外），则原审就应判决鼎兴园公司直接向雷晓波支付所欠工程款，而不应再依据原司法解释的规定作出判决。二、原审认定事实不清。三门公司扣留的35236.9元工程款，是三门公司为雷晓波垫付的工程保证金应收利息，且三门公司应收垫资利息应远大于该数额。虽然雷晓波否认双方曾约定利息，原审应予查明。另补充：鼎兴园公司未支付工程款是因为雷晓波不愿按照合同约定接受承兑汇票，也没有将工程相关资料交付给三门公司。雷晓波辩称，三门公司上诉理由与事实不符。50万元单据上载明的是工程投标保证金，此与内部承包责任书中工程履约保证金不符合。三门公司所称的利息的前提是案涉工程交付了工程履约保证金，是三门公司为雷晓波出具保函后，雷晓波才承担支付利息的义务。案涉工程发包人没有要求三门公司和雷晓波交纳工程履约保证金，因此雷晓波没有支付利息的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎兴园公司辩称，三门公司上诉认为应当将三门公司列为第三人无事实依据，因为本案原告并非直接起诉鼎兴园公司。雷晓波与鼎兴园公司无合同关系，雷晓波不应当要求鼎兴园公司支付工程款。根据合同约定，鼎兴园公司应将剩余工程款支付给三门公司，但前提是三门公司应提供票据。垫付工程款利息部分，与鼎兴园公司无关。雷晓波向一审法院起诉请求：1.判令三门公司支付工程款462361.92元及自2018年10月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.鼎兴园公司对尚未支付的400000元承担连带责任；3.本案诉讼费用由三门公司、鼎兴园公司承担。一审法院认定事实：2017年6月，三门公司中标鼎兴园公司发包的舒城区域老城区旧路改造工程。7月6日，雷晓波与三门公司签订《内部承包责任书》，三门公司将该工程分包给雷晓波施工。责任书约定了工程造价、质量、现场管理等内容，在利润和税金条款中，双方约定雷晓波按工程审计价3%向发包方上交利润，承包期间雷晓波自负盈亏，税费由雷晓波自行负担。实际施工过程中，雷晓波完成部分工程项目，后因政府征地，后续工程无法履行。2017年12月27日，包括雷晓波、三门公司、鼎兴园公司在内的相关方进行约谈，形成约谈结果，即终止后续工程，对已经实施工程予以验收、结算；退付工程保证金50万元；并明确约定合同终止双方均不构成违约。2018年10月8日，三门公司、鼎兴园公司就完成工程达成工程结算汇总表，结算的工程总价款为933816.22元，扣除5%工程保证金47648.81元，应付尾款为886167.41元（该款由三门公司开具了增值税发票）。鼎兴园公司向三门公司支付486167.22元，三门公司向雷晓波支付400000元。一审法院认为，雷晓波作为实际施工人，完成了工程项目，且工程质量符合要求，作为建设方的鼎兴园公司对工程进行了验收、结算，雷晓波依据结算汇总表理应取得工程款。由于三门公司、鼎兴园公司未能支付雷晓波全部工程款，致雷晓波具状来院，请求判令三门公司、鼎兴园公司给付所欠工程款的诉讼请求，于法有据，且有相关证据在卷佐证，足以认定，该院予以支持，但由于双方未有就工程款的给付时间进行约定，故对雷晓波请求支付逾期付款利息的主张该院不予支持。雷晓波在起诉时自认支付三门公司3%利润，在庭审时予以反悔，该院不予支持。对三门公司主张的雷晓波应当承担投标保证金利息的抗辩意见，因其未提供证据予以证明，该院不予采纳。该院据此依照《华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条之规定，判决：一、被告浙江省三门建安工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付所欠原告雷晓波工程款435236.9元；二、被告舒城鼎兴园建设发展有限公司在所欠工程款400000元范围内承担连带责任；三、驳回原告雷晓波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(附，户名：舒城县人民法院办公室；开户行：安徽舒城农村商业银行营业部；账号：20000059117110300000018)。案件受理费减半收取3920元，由被告浙江省三门建安工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，雷晓波与三门公司签订了《工程内部施工承包责任书》，双方之间存在建设工程施工合同关系，雷晓波据此向三门公司主张工程款，于法有据，应予支持。虽然三门公司与鼎兴园公司进行了结算，鼎兴园公司欠付三门公司工程款明确，但此并不影响三门公司根据合同相对性应向雷晓波承担的工程款支付责任。另，雷晓波同时起诉了三门公司和鼎兴园公司，而非直接起诉鼎兴园公司，故三门公司认为应将其列为第三人的上诉理由，不能成立。关于保证金利息问题，合同约定需支付利息的情况为“若需甲方出面办理履约保函，乙方需按保证金金额的30%作为履约保函的押金汇入甲方指定账户，剩余70%需按1%计取利息”，因三门公司并未举证证明其为雷晓波办理了履约保函，也不能证明与雷晓波就投标保证金转化为履约保证金雷晓波亦需支付利息进行过协商并达成一致意见，故对其要求扣除保证金利息的上诉请求，不予支持。综上所述，三门公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7829元，由浙江省三门建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年九月二十三日书记员 刘 军附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。