福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终362号 上诉人（原审原告、反诉被告）：余贤松，男，1972年10月7日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：范晓丹，北京德恒(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴珍榕，北京德恒(福州)律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市东深工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅丽路梅林文体中心二号楼二楼。 法定代表人：张朝晖，董事长。 委托诉讼代理人：吴文湧，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。 上诉人余贤松、深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）因买卖合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 余贤松上诉请求：撤销一审判决，改判支持余贤松的一审诉讼请求，驳回东深公司的一审反诉请求。事实和理由：一审认定余贤松提供的混凝土质量不合格，且质量不合格的原因系余贤松所致，缺乏证据，该事实认定有误。1.根据案涉合同的约定及实际履行情况，负责试块检验的实验室为武夷山市恒盛交通工程质量检测中心（以下简称恒盛中心），并非建通公司。由于双方当事人均认可前22期预拌混凝土质量合格，余贤松无需对前22期预拌混凝土送检程序提出异议。但在双方对第23期预拌混凝土质量存在争议的情况下，根据国家标准（GB/T14902-2012）第9条检验规则及合法、公平、公正的基本原则，双方应当共同选定、委托有检验资质的单位检测。一审以余贤松对前22期预拌混凝土送检程序未提出异议为由，推断余贤松默认案涉预拌混凝土送检程序，于法无据，应予纠正。2.因每期预拌混凝土的供货均相对独立，结合建通公司工作人员的陈述，每期预拌混凝土应当单独授权。也即对于案涉第23期预拌混凝土质量问题的检测，东深公司应向建通公司出具授权委托书。但建通公司与东深公司的委托合同不具有唯一指向性，故建通公司未获得余贤松、东深公司的授权，其非本案合法授权委托的检测机构，无权出具检测报告。3.案涉工程的监理方代表为叶建华，建通公司的两份检测报告载明的见证人亦均系叶建华，故仅叶建华才有权发表案涉混凝土质量意见。苏徐喆已确认其未参与两份检验报告的试块提取，故其关于取样、送检等陈述均与本案双方争议的预拌混凝土无关。因此，苏徐喆、陈志毅既非检测报告的见证人，也非案涉工程的监理代表，二人无权回答案涉预拌混凝土质量检测的相关问题。一审未核实被询问人的真实身份，直接采纳二人陈述，明显错误，应予纠正。且二人陈述案涉预拌混凝土质量检测无需余贤松同意，显然与现行国家标准规定的委托检测流程相悖，其关于“无签字确认、无留存检测报告”的陈述也无其他证据予以佐证，余贤松有理由怀疑苏徐喆、陈志毅的真实身份，及二人因与东深公司存在利害关系作出虚假陈述。因此，苏徐喆、陈志毅的陈述不能作为证明案涉混凝土检验试块来源的依据，也即建通公司检测的试块来源不明，其出具的试块检验报告不能作为本案定案依据。4.结构构件的混凝土质量与施工现场的二次运输、浇筑、振捣、养护等因素相关，故即便结构构件混凝土的质量不合格，亦不能直接推定预拌混凝土质量不合格。根据讼争《混凝土搅拌运输合同》第五条第1.2项的约定，余贤松提供的预拌混凝土质量是否合格应以双方现场交货检验的情况为依据。现双方已现场交货验收预拌混凝土，故本案应认定余贤松提供的预拌混凝土质量合格。更何况，案涉预拌混凝土浇筑使用至今，监理单位均未向东深公司或余贤松发出混凝土质量不合格的通知，东深公司至今未破除相关标段工程，相反继续要求余贤松供货，并在相关标段上进行台背、回填等工序，该行为亦可反证余贤松提供的预拌混凝土质量合格。东深公司已明示或默示放弃其权利主张，已丧失质量异议的权利。5.监理单位另行委托南平市天茂公路工程试验检测有限公司（以下简称天茂公司）就案涉混凝土进行检测，检验结论为合格。该证据应作为本案的定案依据。且余贤松申请调取案涉混凝土质量检测记录等材料时，被调取单位均回复该材料由东深公司持有，余贤松庭审中要求东深公司提供，但东深公司拒不提供，故应由东深公司承担举证不能的不利后果。综上，余贤松提供的混凝土质量合格，深公司单方解除合同无事实与法律依据，且构成违约，东深公司应当支付第23、24、25期预拌混凝土的延期补偿款150000元、总量差价款465102.4元及按年利率6%标准计算的资金占用费。 东深公司辩称，《福建省预拌商品混凝土质量管理办法》第八条的规定，从事预拌混凝土生产活动的企业必须具备相应资质，未取得资质的不得生产销售。本案中，讼争合同实为预拌混凝土专项承包合同，余贤松作为自然人，不具有预拌混凝土专业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，讼争合同未无效合同。二、余贤松供应的预拌混凝土未达到指标要求，质量不合格。由于预拌混凝土的质量检测必须经过规定时间标养检验试块，故东深公司签收混凝土不代表相关批次预拌混凝土必然质量合格。无论是试块检验还是浇筑之后的混凝土构件芯样检验，均显示混凝土质量不合格，因此一审认定余贤松提供的预拌混凝土质量不合格，认定事实正确。三、如前所述，讼争合同属无效合同，余贤松主张第23期混凝土、延期支付补偿金、总量差价款及违约金均不应得以支持。 东深公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判支持东深公司的一审反诉请求，驳回余贤松的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定案涉预拌混凝土系分批分期独立的，合同约定的工程为当期预拌混凝土供应量，是错误的，违背了双方合同约定。从讼争合同约定来看，余贤松的混凝土搅拌和运输是东深公司施工工作的组成部分，贯穿于工程施工建设的全过程。东深公司对余贤松提供的混凝土计量、支付是按月进行，最终的结算有待工程竣工验收合格后进行。故一审将月进度款支付视为分批分期独立的混凝土买卖，是对合同内容的错误解读。二、一审判决东深公司支付第24、25期混凝土货款、延期补偿款及质保金，损害了东深公司的权益。讼争合同第八条约定“乙方（余贤松）因以上原因（含搅拌混凝土达不到规定指标）退场时，乙方承担下述违约责任：已结算工程未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付，同时甲方可要求乙方承担赔偿责任”，该约定不违反法律规定，对双方均具有约束力。故第24、25期混凝土货款、延期补偿金、质量保留金均属于讼争合格履行期间客观存在的已结算未付款及已完成未结算的工程款，东深公司无需支付该款，同时相应的资金占用费亦不应得以支持。三、余贤松在起诉状中已陈述建造搅拌站需要1000000元，该陈述属于余贤松的自认，东深公司不需要再举证证明，故一审对东深公司主张重建搅拌站损失1000000元的反诉请求，未予审理，相关证据未予质证，属于证据认证和审判程序错误。对于重建搅拌站1000000元之外的其他损失，一审未采信东深公司损失汇总表，亦存在错误。该汇总表系东深公司根据双方结算的相关数据及工程所在地的市场价格询价后制作的，在该损失确实存在的情况下，余贤松未提供证据予以反驳，该证据应予以采信。综上，请求二审法院支持东深公司的上诉请求。 余贤松辩称，一、讼争合同是预拌混凝土买卖合同，并非建设工程施工合同，故不适用建设工程施工合同纠纷相关司法解释的规定，东深公司主张讼争合同无效，无法律依据。且双方合同约定按期供应和结算货款，每期供货情况均相互独立，故无论余贤松提供的第23期混凝土质量是否合格，东深公司此后要求余贤松供应的混凝土系合格的且已实际使用，东深公司应根据合同约定付款。276596元质量保证金属于双方无争议的前22期预拌混凝土预留的质量保证金，因东深公司单方提出解除合同，该款应予以返还。二、余贤松提供的预拌混凝土质量合格，东深公司单方解除合同无据，其主张的损失亦不存在。即便存在，也应由东深公司自行承担。且东深公司主张的损失为其单方列表汇总，其亦陈述损失尚未实际发生。另，根据合同约定及混凝土买卖行业的惯例，东深公司采购混凝土无需承担建造搅拌站的费用，该主张亦不应得以支持。 余贤松向一审法院起诉请求：1.确认东深公司于2017年6月29日做出的“关于解除《混凝土搅拌运输合同》的告知函”无效，继续履行合同；2.东深公司支付工程款1339993.56元（包括：混凝土工程款348295.08元，延期补偿费5期计250000元，总量差价款465102.4元，预留保证金276596元），并从2017年5月25日起按年6%支付资金占用费至工程款清偿完毕之日止。 余贤松向一审法院反诉请求：1.确认东深公司与余贤松已解除合同；2.余贤松赔偿东深公司1953154元。 一审法院认定事实：2014年6月1日，余贤松（乙方）与东深公司（甲方）就甲方向乙方购买混凝土事宜签订《混凝土搅拌运输合同》，工程项目为合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT工程项目；工作内容为本项目工程内所有混凝土的生产和运输，承包方式为按设计图纸要求进行混凝土的生产及运输工作。合同第三条第2款约定，混凝土实际使用总量少于45000m3时，混凝土加工费按45000m3计量，运输费按实际混凝土使用总量计量。合同第四条约定，混凝土加工费为32元/m3，运输费为40元/m3，原材料基准单价为机械砂88元/m3，河砂（中粗）110元/m3，石子65元/m3，325#水泥370元/吨，425#水泥435元/吨。合同第五条“甲方责任和权利”中约定，甲方派专人在施工现场对到场混凝土的标号、塌落度、数量进行检验，如混凝土的标号、塌落度、数量与发货单不符，甲方有权拒收，乙方自行处理，如无异议甲方必须据实签收；合同第五条“乙方责任和权利”中约定，乙方负责出站混凝土试件的制作和养护，标养室及设备由甲方配备，甲方负责试件的检验，实验室设备由甲方配备。乙方按甲方出具的混凝土配合比进行生产，并按规定时间运至甲方施工现场，确保到场混凝土的质量和数量，混凝土质量必须符合国家或行业标准及甲方要求，如因乙方原因造成混凝土质量问题的，则乙方必须承担全部责任，如因甲方原因造成混凝土质量问题的，则甲方必须承担全部责任。合同第八条约定，在施工中发生以下情况时，甲方有权终止本协议，乙方不得拒绝，并立即退场：乙方拒不服从业主、监理和甲方人员的指挥，对工程施工和项目部或甲方总公司形象造成了严重损害；乙方技术力量薄弱，搅拌混凝土达不到规定指标等。乙方因以上原因退场时，乙方承担下述违约责任：已结算工程未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付，同时甲方可要求乙方承担赔偿责任等。合同签订后，余贤松开始为东深公司承包施工的合福高铁武夷山站快速通道BT工程项目生产、运输混凝土，截止2017年4月25日，双方已经结算22期，余贤松共生产运输混凝土累计价款为7966173元，该款项余贤松均已领取。2017年6月9日，建通公司出具《砼抗压强度试验报告》2份，载明主要内容为：工程名称合福高铁武夷山站快速通道BT工程项目北七段，结构部位盖板涵，成型日期2017年5月11日，抗压日期2017年6月08日，强度等级C30的试件抗压强度值25.0MPa和25.4MPa；强度等级C25的试件抗压强度值22.2MPa和21.6MPa。2017年6月24日，东深公司到现场取芯样送检。2017年6月25日，建通公司出具《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》2份，载明主要内容为：工程名称合福高铁武夷山站快速通道BT工程项目北七段，工程部位K4+635盖板涵，检测日期2017年6月24日，强度等级C30的试件抗压强度30.8MPa（直径102mm）、28.4MPa（直径103mm）、25.2MPa（直径104mm），强度代表值25.2MPa；强度等级C25的试件抗压强度27.6MPa（直径100mm）、22.0MPa（直径100mm）、22.8MPa（直径102mm），强度代表值22.0MPa。2017年6月29日，东深公司项目部向余贤松混凝土搅拌运输班组发出《关于解除〈混凝土搅拌运输合同〉的告知函》，载明内容为：1.你站多次不服从项目部指挥，项目部多次发文你站，你站都多次拒绝签收。2.现场实验员于2017年5月11日发现混凝土塌落度高；2017年6月9日水泥试块试验时出现不合格，2017年6月24日进行现场取芯样并于当日进行水泥芯样试块的强度压缩，数据显示为不合格。综上，你班组已严重违反合同约定，给工程施工进度造成延误，根据合同我部有权终止与你班组签订的《混泥土搅拌运输合同》，你站不得拒绝，并立即退场。当日，余贤松收到该告知函。另庭审中东深公司确认，余贤松所生产和运输的混凝土第23期（2017年5月）价款168247元，第24期（2017年6月）价款179907元，第25期（2017年6月25日后）价款9519.66元，另前22期的质量保留金累计276596元。因余贤松认为东深公司不予结算支付工程款而诉至法院。又查明，评定水泥混凝土的抗压强度，应以标准养生28天龄期的试件、在标准试验条件下测得的极限抗压强度为准。混凝土强度等级根据立方体抗压强度标准值来确定强度等级，表示方法是用符号“C”和“立方体抗压强度标准值”两项内容表示，如C30表示混凝土的立方体抗压强度标准值不低于30MPa，C25表示混凝土的立方体抗压强度标准值不低于25MPa。一审法院认为，本案的争议焦点是余贤松2017年5月11日生产的混凝土质量是否符合规定指标。对此，东深公司提供了建通公司出具的2份《砼抗压强度试验报告》以及2份《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》作为证据，认为余贤松2017年5月11日生产的混凝土质量不合格。余贤松则认为，其提供的混凝土为预拌混凝土，验收依据是以“交货检验结果”为准，东深公司已签收余贤松的出库单，并接收使用余贤松的预拌混凝土，无论依据合同约定或国家标准规定，余贤松提供的混凝土应视为合格，且东深公司提供检测所用的试块来源不明，并非余贤松所提供的预拌混凝土所制作，无法证明余贤松所供混凝土的质量。东深公司提供的检测报告不具备证明力，该检测是东深公司单方委托，建通公司并非本项目的试验室，需由双方共同委托有检验资质的单位检测；作为检测机构，不仅机构需经资质认定部门认定，检验检测范围需经批准，而且对签字人及签字范围均需经批准授权，东深公司提供的检测报告中建通公司的资质证书编号与资质认定部门（福建省质量技术监督局）认定的不一致，建通公司南平分公司的资质认定编号、资质范围、授权签字人员，均与建通公司不同，不能代表建通公司；送检的试块样品并非余贤松所供的混凝土所制作的试块，取样来源不明，该检测过程并无余贤松及监理方的参与，报告中自行书写的见证单位及见证人并无盖章签字，实际监理方代表叶建华亦未在场所；《砼抗压强度试验报告》所适用的“试验依据”有误，余贤松供应的为预拌混凝土，并非已被浇筑后的结构构件混凝土，对该试块应当以（国家标准）GB/T14902-2012《预拌混凝土》及GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》作为检验依据；东深公司提供的《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》亦是结构构件混凝土，结构构件的混凝土质量是否符合设计要求，与预拌混凝土生产过程有关，但同时也与施工现场的混凝土二次运输、浇筑、振捣和养护密切相关，余贤松提供的是预拌混凝土，应以现场交货检验的混凝土质量作为判定余贤松提供的混凝土是否合格的依据；本案项目监理方未向东深公司或余贤松发出余贤松所供混凝土质量不合格或浇筑后的结构混凝土质量不合格及相应整改的通知，实际上东深公司所谓的5月11日所供混凝土使用“质量不合格”部位，至今也未破除。关于用于检测的混凝土试块来源问题，法院依法向案涉工程的监理公司新路达公司的监理人员制作询问、调查笔录，被调查人员陈述每次试块的提取和送检均有监理公司人员参与。监理公司是代表工程业主方对施工方的工程建设实施监控的专业化服务公司，与施工方不存在依附关系。余贤松虽认为接受调查人员并未参与试块送检，无权发表意见，本案监理机构与施工方存在利害关系，其陈述不能作为认定案件事实的依据；但本案所涉混凝土生产达到20多期，余贤松既未建立混凝土试块交接手续和台账，亦未派人见证混凝土送检过程，对事发之前的22期混凝土试块提取、送检也未提出异议，系对混凝土试块提取、送检程序的默认，现其质疑监理公司与东深公司之间存在利害关系而作出虚假陈述没有事实依据，应当确认监理公司人员在接受法院调查时所作陈述的真实性，对余贤松的辩解意见不予采纳，本案中可确认案涉送检试块系余贤松2017年5月11日生产的混凝土试块。关于混凝土试块检测机构及人员的资质问题，东深公司在本案中提供了“建通公司南平分公司”的营业执照、检验检测机构资质认定证书以及东深公司与建通公司签订的《合福高铁武夷山市站快速通道（崩埂至石雄）BT项目试验检测合同》，可以证明该公司具有普通混凝土抗压强度检测资质，建通公司虽然不是东深公司的试验室，但双方对此有签订检测合同，并无合同约定或法律规定要求东深公司应与余贤松共同委托检测机构，故东深公司委托建通公司对混凝土试块强度进行检测并不违反合同约定或法律规定；案涉《砼抗压强度试验报告》及《水泥混凝土芯样抗压强度试验检测报告（钻芯法）》上签字的人员为陈建周、陈慧枝、张城春，均提供了相应的资质证书，并接受本院及双方当事人对检测过程的询问，可以确认检测人员具有相应的检验检测资质，检验检测过程合法。关于预拌混凝土的质量应以交货并签收作为合格的标准，还是以检验检测机构检测结果为标准问题，因预拌混凝土，是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等组分按一定比例，在搅拌站经计量、拌制后出售的并采用运输车，在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物。判断预拌混凝土是否合格的关键检验项目是“强度及耐久性指标”，其检验结果具有滞后性的特点，即预拌混凝土在现场交付时只能检验拌和物的性能，其硬化后的重要性质和性能指标，如力学性能及长期性、耐久性等，均应在交付后的不同龄期进行检验与评定，因此判断预拌混凝土是否合格，在时间上一般会有长达28天的滞后期。本案中余贤松提供的预拌混凝土虽经东深公司签收，但基于预拌混凝土检验结果滞后性的特点，应以检验检测机构的检测结果为依据来判定混凝土的质量。针对混凝土试块检测结果抗压强度测试不合格的情况，东深公司又进行现场取芯并交由建通公司采取“钻芯法”进行检测，此次取芯过程余贤松的工作人员亦有在现场，可证明取芯地点系余贤松提供的预拌混凝土的施工地点；虽然施工后的混凝土质量除受预拌混凝土生产、运输等因素影响之外，还会受到浇筑、养护等环节因素影响，但结合抗压强度测试报告载明混凝土试块不合格，以及采取“钻芯法”也得出混凝土质量不合格的实际情况，可证明因生产因素而导致混凝土不合格具有高度可能性，故对余贤松提供的混凝土质量不合格的事实予以确认。余贤松与东深公司签订的《混凝土搅拌运输合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规规定，依法成立并生效，当事人均应按照约定全面履行各自义务。合同第五条“乙方责任和权利”中约定，余贤松生产的混凝土质量必须符合国家或行业标准及甲方（东深公司）要求；合同第八条“合同终止”中约定，乙方（余贤松）搅拌混凝土达不到规定指标的，甲方（东深公司）有权终止本协议，乙方（余贤松）不得拒绝，并立即退场，已结算未付款不予支付，已完成未结算工程不予以结算支付。本案中，余贤松于2017年5月11日搅拌生产的用于合福高铁武夷山站快速通道（崩埂—石雄）BT项目北七段盖板涵混凝土，经检测标号为C30的混凝土抗压强度值为25.0Mpa和25.4Mpa，标号为C25的混凝土抗压强度值为22.2Mpa和21.6Mpa，均达不到规范强度数值。2017年6月24日，经现场取芯样送检，标号为C30的混凝土抗压强度代表值为25.2Mpa，标号为C25的混凝土抗压强度代表值为22.0Mpa，亦达不到规范强度数值。因此，《混凝土搅拌运输合同》约定的东深公司解除合同的条件成就，其于2017年6月29日向余贤松发出《关于解除〈混泥土搅拌运输合同〉的告知函》，符合法律规定、行业规范和合同约定，合同依法自该通知到达余贤松时解除。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力。根据《混凝土搅拌运输合同》第八条规定：因乙方（余贤松）违约退场，乙方（余贤松）应承担下述违约责任：已结算工程款未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付。针对该合同条款，余贤松认为，本案标的物系预拌混凝土，属于分批分期独立的，涉案合同约定的“工程”应理解为“当期”的预拌混凝土供应量，不论余贤松提供的2017年5月11日预拌混凝土质量是否合格，是否存在东深公司可终止合同的事由，东深公司5月11日之后继续要求余贤松供应的合格混凝土并实际已使用，东深公司应按合同约定向余贤松支付款项。本案中东深公司与余贤松系按期供应和结算混凝土款项，故每期的供货情况均具有相对独立性。余贤松2017年5月11日生产、运输的出现质量问题的混凝土属第23期供货，结合合同对解除后法律后果的约定以及合同实际履行情况，“已结算工程款未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付”应解释为针对当期混凝土工程款，即余贤松因违约在第23期供货中提供了不合格的混凝土，应承担相应违约责任，无权要求东深公司支付该期混凝土工程款；且东深公司若认为余贤松违约，可立即终止合同，而不应再要求余贤松继续供货；但东深公司在第23期供货结束后仍要求余贤松继续供货，即便在检测报告显示第22期中2017年5月11日的混凝土存在质量问题后，仍要求余贤松继续生产、运输混凝土，直至2017年6月29日才发出解除合同的通知，应视为东深公司对余贤松第24、25期供货没有异议且同意支付相应款项；故东深公司对第24、25期混凝土工程款仍应履行继续付款的合同义务，即东深公司仍应向余贤松支付第24、25期混凝土工程量合计189426.66元。余贤松主张东深公司支付延期补偿款250000元，理由是东深公司在2017年5月之前存在两期未支付延期补偿款的情形，同时2017年5月开始有三期未付款，根据合同第二条第2项约定，每月应付延期补偿款50000元，合计250000元。根据《混凝土搅拌运输合同》第二条第2款，合同期限为15个月，甲方(东深公司)要求合同延期时，应按50000元/月给予乙方（余贤松）补偿。合同中的违约条款仅对不予支付相关混凝土工程款问题进行约定，并未约定延期工程款无需支付，故在东深公司解除合同前仍需依约支付延期补偿款。东深公司虽认为余贤松违约无权要求东深公司支付该款项，但对2017年5月之前有两期50000元的补偿金未付未提出异议，该两期延期补偿金合计100000元东深公司应予支付。关于余贤松主张的2017年5月开始的延期补偿款，根据合同约定延期补偿款按月补偿，每月50000元，2017年6月29日东深公司已通知余贤松解除合同，故延期时间为两个月，且其中一个月属第23期供货期间，因余贤松第23期供货存在违约，无权要求支付该期的延期补偿款，故仅支付第24、25期供货的一个月延期补偿款50000元。综上，东深公司应向余贤松支付延期补偿款合计150000元。余贤松主张东深公司返还前22期的预留质量保留金276596元，东深公司认为因余贤松违约不予返还。东深公司对前22期余贤松质量保留金累计276596元无异议，该款系余贤松前22期搅拌质量合格的混凝土按合同约定暂时保留的工程价款，在合同被解除后，东深公司应当予以返还，故对余贤松的该部分诉请，有事实及法律依据，予以支持。余贤松主张东深公司支付混凝土总量不足差价款465102.4元，理由是《混凝土搅拌运输合同》第三条第2款约定“混凝土实际使用总量少于45000m3时，混凝土加工费按45000m3计算”，未达到45000m3的差价为465102.4元。本院认为，案涉合同系因余贤松在履行合同中出现违约行为而解除，故最终混凝土使用量不足45000m3系余贤松的原因而非东深公司的责任，余贤松无权主张该差价损失，对余贤松的该部分诉请不予支持。关于余贤松要求对其主张的所有款项从2017年5月25日起按年6%支付资金占用费至款项付清之日止的诉请，前述东深公司应向余贤松支付的款项合计616022.66元（混凝土款189426.66元+延期补偿款150000元+预留质量保留金276596元），东深公司应在解除《混凝土搅拌运输合同》时予以支付，因东深公司未付上述款项，对余贤松造成资金被占用的损失，故仅支持对前述616022.66元从2017年6月29日起按年利率6%计算的资金占用费，对余贤松该项诉请超出部分不予支持。对于东深公司反诉请求，因混凝土质量不合格的北七段涵洞部分墙身和盖板部分，东深公司虽决定自行处理，但尚未进行修复、重做，且其举证的损失仅为汇总列表，又系其单方自行制作，缺乏事实依据，不予采信，对东深公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、余贤松与东深公司签订的《混凝土搅拌运输合同》自2017年6月29日起解除；二、东深公司应于判决生效之日起十日内向余贤松支付混凝土款189426.66元，延期补偿款150000元，返还混凝土质量保留金276596元，三项合计616022.66元，并对上述款项自2017年6月29日起至清偿之日止按年利率6%计算支付资金占用费；三、驳回余贤松的其他本诉请求；四、驳回东深公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费16860元，由余贤松负担9109元，东深公司负担7751元；反诉受理费11189元（已减半收取），由东深公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人二审争议的事实，即余贤松提供的第23期混凝土质量是否合格的问题，将在裁判理由中一并予以分析、认定。双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，讼争合同为预拌混凝土买卖合同，虽案涉混凝土用于合福高铁武夷山站快速通道（崩埂至石雄）BT工程，但合同性质并不因此而改变，故本案不适用建设工程施工合同纠纷的相关司法解释。《福建省预拌商品混凝土质量管理标准>》属于地方规章，相关资质规定不属于效力性规定，故讼争合同属有效合同。本案的争议焦点为：余贤松提供的2017年5月11日的混凝土质量是否合格及由此产生何种法律后果。 关于质量问题。首先，讼争合同约定“甲方（东深公司）派专人在施工现场对到场混凝土的标号、塌落度、数量进行检验”，结合讼争合同关于混凝土试件制作、养护、检验等约定及混凝土质量检测的特性，可知东深公司工作人员出库单中的签字仅表明其对标号、塌落度、数量无异议，并非对混凝土质量的确认，故对余贤松关于现场交货检验情况作为混凝土质量确定依据的上诉理由，本院不予采纳。余贤松提供的混凝土质量应当经过相关检测程序予以确定。其次，讼争合同约定余贤松负责试块制作、东深公司负责试件的检验，因而由东深公司委托检测机构对混凝土质量进行检验符合合同约定。而合同履行过程中，东深公司将检测机构由恒盛中心变更为建通公司，余贤松并未提出异议，且在双方对2017年5月11日的混凝土质量存在争议时，东深公司与余贤松的工作人员一同至施工现场取芯样送建通公司检测，此时余贤松对由建通公司进行质量检测亦未提出异议，余贤松的该行为应视为认可东深公司对检测机构的选取。同时，虽案涉工程的监理代表系叶建华，但实际施工过程中，不可能所有监理行为均由叶建华实施，监理单位的工作人员苏徐喆、陈志毅陈述东深公司送检试块时监理人员均有在场，建通公司对其检测报告载明的见证人为叶建华也已作出解释，在无相反证据予以推翻的情况下，应认定送检试块系余贤松制作。因此，一审采信建通公司出具的检测报告并无不当。再次，余贤松二审中申请本院调取的天茂公司出具的试验报告虽载明K4+635盖板涵第5节台帽，第1、2节盖板（北七段）的混凝土试块抗压强度合格，但由于该次检测的委托方（监理单位）的工作人员陈述“样品的流转过程有可能出现偏差，送来的样品不能保证实体路段的质量是否合格，我们（监理单位）只对样品负责”，也即监理单位亦无法确认其送检的样品是否来源于争议路段，故天茂公司的试验报告不足以证明余贤松提供的2017年5月11日混凝土质量合格。最后，东深公司二审中提交了《现场办公会议纪要》，载明案涉工程的业主、设计单位、监理单位及东深公司就2017年5月11日混凝土质量问题召开四方会议，讨论并通过整改加固方案。余贤松认为该证据中参会人员的签名系虚假的且其中加盖的东深公司公章并非2017年6月时使用的公章，故该证据系东深公司事后伪造的。因业主、设计单位、监理单位均在该会议纪要中加盖公章，即便参与人员签名虚假、会议纪要系事后补办，业主、设计单位、监理单位亦通过加盖公章的方式对会议纪要载明的内容予以确认，故本院对该证据予以采信，也即业主、设计单位、监理单位已知晓争议路段混凝土质量不合格，并与东深公司就此达成整改意见。同时，由于案涉路段的工程质量与余贤松提供的混凝土质量不能必然等同，对余贤松提出关于争议路段钻芯抗压强度鉴定申请及《现场办公会议纪要》《工程暂时停工指令》的形成时间、人员签名笔迹鉴定申请，本院均不予准许。综上，余贤松的该上诉理由，本院不予采纳。 关于余贤松违约产生何种法律后果的问题。讼争合同约定，施工过程中如余贤松提供的混凝土达不到规定指标，东深公司有权终止合同，余贤松应立即退场。如前所述，余贤松提供的第23期混凝土质量不合格，东深公司根据合同约定主张解除合同，应予准许。围绕双方争议的各项费用，本院逐一分析如下：1.关于东深公司主张余贤松赔偿损失1953154元的问题。东深公司主张的该部分损失主要包括两部分，一是重建搅拌站的费用，二是停窝工损失及材料款等费用。但东深公司未对重建搅拌站的事实及必要性进行举证，对停窝工损失及材料款亦仅简单陈述系根据市场询价及合同约定计算得出，并无相关证据证实其计算依据，故东深公司应承担举证不能的不利后果，该部分损失主张，不能成立。2.关于余贤松主张的前22期混凝土的质量保证金276596元、第24、25期混凝土货款189426.66元及延期补偿金250000元的问题。讼争合同第八条约定，余贤松因质量问题退场，应承担如下违约责任：“已结算工程未付款不予支付，已完成未结算工程不予结算支付，同时甲方（东深公司）可要求乙方（余贤松）承担赔偿责任”，从该表述来看，“已结算工程未付款”“已完成未结算工程款”属余贤松应承担的违约金，且系东深公司所受的实际损失之外的款项。根据东深公司的主张，该部分违约金达784269.66元（第23期货款168247元+第24、25期货款189426.66元+质量保留金276596元+一审判决已支持的150000元延期补偿金）。但从合同履行情况来看，余贤松提供的混凝土中仅2017年5月11日提供的混凝土存在质量问题，其余混凝土的质量均合格，且就存在质量问题的混凝土，东深公司已与业主方达成整改加固方案，东深公司提交的证据又不足以证明余贤松存在其他违约行为，综合余贤松的过错程度、东深公司的预期利益来看，该部分违约金已明显过高。更何况，东深公司陈述其工作人员已在2017年5月11日的施工现场对当日混凝土质量提出异议，建通公司亦于2017年6月9日、2017年6月25日就该批次混凝土分别出具试块、芯样检测报告，也即东深公司已知晓余贤松提供的混凝土存在质量问题，却仍要求余贤松继续供货。综合以上因素，一审判决东深公司无需支付2017年4月26日至2017年5月25日的货款及当月延期补偿金50000元（即第23期货款），已兼具考虑违约金的赔偿性与惩罚性，符合公平原则和诚实信用原则，该判决结果并无不当。至于余贤松主张的剩余50000元延期补偿金，因延期补偿金系东深公司针对延长合同期限而给予余贤松的补偿款，该款仅与合同履行期限相关，东深公司已于2017年6月29日提出解除合同，故一审将延期补偿金计算至2017年6月符合合同约定。余贤松主张的第25期的补偿款属于2017年7月的款项，此时合同已解除，其该部分主张，不能成立。3.关于余贤松主张的总量差价款465102.4元的问题。因合同解除、东深公司购买混凝土不足45000m3系余贤松违约所致，故其无权主张该部分差价款。 综上所述，余贤松、东深公司的上诉请求，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28049元，由余贤松负担9109元，深圳市东深工程有限公司负担18940元。 本判决为终审判决。 审判长  陈君精 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年九月十日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。