河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5838号上诉人（原审原告）：马东，男，1984年5月6日出生，回族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：张树强，河北通和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沧州百丰房地产开发有限公司，住所地沧州高新技术产业开发区吉林大道西侧18号。法定代表人：董亮，公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟，河北衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，董事长。上诉人马东因与被上诉人沧州百丰房地产开发有限公司（以下简称百丰公司）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马东上诉请求：1、请求贵院根据事实依法撤销原判决第一项，并改判由被上诉人向马东支付工程款（含质保金171144元）及利息（利息按银行同期贷款利率计算自一审立案计算至被上诉人支付完毕）；2、本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2014年3月5日签订了外墙保温施工合同。双方确定的工程总量折合工程款为2369191元，工程进行中被上诉人以上诉人方工人未佩戴安全帽、零星维修等理由非法处罚上诉人方43825元，并以此理由迫使上诉人在工程结算单中签字确认工程总量为2325366元，工程结算单上的结论不符合上诉人的施工事实包括了被上诉人方非法处罚上诉人的款项，对上诉人方显失公平，总工程款仍应当按照双方共同确定的工程总量及单价进行确定，即总工程款为2369191元。截止到2016年5月16日被上诉人给付上诉人1889947元，2016年5月17日支付给上诉人166100元，2017年7月4日支付给上诉人92000元（该款项抵顶被上诉人应支付给孙日光等的人工费），期间被上诉人经上诉人同意向施工负责人孙日光以人工费名义支付工程款50000元，但多方共同议定的人工费154000元的余额部分（50000元以外的部分）被上诉人并未实际向孙日光支付，这一部分已经由上诉人向孙日光完成支付，完成的支付方式为转账5万元，剩余人工费由孙日光在上诉人处购买材料抵顶。其中2017年7月4日被上诉人支付92000元即是对工程款中孙日光154000元人工费的支付，12000元差额被上诉人没有向上诉人完成支付，上诉人说已经支付给孙日光12000元，经被上诉人询问孙日光，孙日光表态12000元系被上诉人其他项目的人工费，故被上诉人仍应当向上诉人支付该12000元。综上所述，被上诉人尚欠上诉人工程款（含质保金）共计171144元及利息（利息按银行同期贷款利率计算自一审立案计算至被上诉人支付完毕）。沧州百丰房地产开发有限公司答辩称，1、我司与上诉人非合同关系，我司在本案中应属于第三人地位，至于责任的承担我司应当在欠付中四冶公司范围内在本案承担相应责任。2、沧州市运河区人民法院于2018年11月5日作出（2018）冀0903民初2808号民事判决书，对我司与中四冶之间建设工程合同所约定的欠付工程款作出一审判决，后我司不服一审判决上诉沧州市中级人民法院，沧州市中级人民法院经对我司与中四冶进行调解，于2019年5月15日作出（2019）冀09民终2294号民事调解书，约定我司向中四冶支付工程款含（质保金）275万元，向中四冶欠付杨保健的工程款30万元由我司承担，本案一审即（2017）冀0903民初3332号民事判决书所确定的欠付马东工程款及诉讼费保全费共计24990元由我司承担，超出该部分数额由中四冶承担，我公司不再承担任何给付责任。后中四冶在运河法院沧县法院涉及执行案件，运河法院、沧县法院分别向我司下发协助执行通知书，将我司理应依照民事调解书向中四冶履行的275万元扣化至上述法院账户，至此，我司与中四冶之间在无任何债权债务关系，所有工程款含质保金均已经给付完毕，仅差本案上诉人24990元，因此，我司在本案应当仅限于24990元中承担责任，超出部分与我司无任何关联系过。3、至于上诉人所诉数额我司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。马东向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二被告连带给付原告工程款104000元、质保金116268元、维修款5万元（暂定，待司法鉴定完毕后确认数额）；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：百丰公司开发了沧州市高新区的沧州紫御华府项目，第四冶金公司承建了该项目中1#、2#、3#、7#、8#楼的建设工程。2014年3月5日，第四冶金公司沧州紫御华府项目部与沧州市运西德昌乳胶涂料厂（已注销）就沧州紫御华府外墙保温、外墙涂料工程签订《外墙保温、涂料施工合同》一份，具体工程内容为7#楼、8#楼外墙保温、外墙涂料施工。承包方式为包工包料。合同价款约定外墙外保温综合单价87/㎡（展开平米），造型沿线20元/㎡。外墙涂料（平涂）25元/㎡（展开平米），如有变更，单价另计。总工程量约为15000㎡，总价款约为170万元。以实际工程量结算为准。注明如外墙变更为真石漆，单价调整为66元/㎡（展开平米），立邦漆为70元/㎡。如外墙涂料不施工，外保温板综合单价为84元/㎡（展开平米）。合同尾部发包人落款处盖有“中国第四冶金建设责任有限公司沧州紫御华府项目部”印章以及经办人邓跃波的签字，承包人落款处盖有“沧州市运西德昌乳胶涂料厂”合同专用章以及经办人马德昌（厂）、马东的签名。2016年2月5日，马德昌（厂）出具一份结算单，写明：“紫御华府7、8#楼真石漆工人工资款经双方核算欠154000元。此款现委托中国第四冶金建设有限公司代为支付孙日光班组，从我工程款中扣除。”2016年3月7日，刘忠理（甲方代表）与马德昌（厂）（乙方）签订《沧州市百丰房地产紫御华府项目G7#G8#楼外墙保温真石漆结算单》一份，主要内容为：外墙保温工程款（含真石漆）及材料款合计2325366元。公司已拨付工程款及其他款项合计1889947元。扣除质保金5%，共计116268元，（注：按开发商百丰大合同保修时间2年，2015年3月21日至2017年3月21日）。吊篮补偿1000元。下剩工程款166151元，一次性付清。外墙真石漆班组孙日光的人工费154000元，必须由孙日光到场，甲乙政府三方共同处理，由中国第四冶金建设有限公司现场拨付。2016年3月9日，第四冶金公司出具《沧州市高新区紫御华府7#、8#楼外墙真石漆孙日光班组民工工资发放明细》，包含孙日光在内的12名工人工资合计154000元，孙日光签名捺印确认已收到沧州市德昌保温涂料工程有限公司民工工资154000元，并已发放到各人员。马德昌（厂）在孙日光签字下方签名捺印确认已收到中国第四冶金建设有限责任公司154000元工程款。同日，孙日光出具《承诺书》，写明：“本人孙日光对沧州市高新区紫御华府7#、8#楼外墙真实（石）漆为我组织的班组施工，工人共为12人，以上工人工资本人承诺在收到中国第四冶金建设有限责任公司拨付人工费后，全部发放给以上工人，自启所有在该项目的所有工资全部付清。”2016年5月16日，马德昌（厂）出具一份收条，写明：“今收到沧州高新区紫玉（御）华府7、8号楼外墙保温真石漆工程款166151元。”2016年5月17日，第四冶金公司通过账户名称为夏大姐的银行账户向马东转账166100元。2017年7月4日，马德昌（厂）出具一份收条，写明：“今收到中四冶沧州百丰7号楼8号楼外墙保温真石漆工程款九万贰仟元整（92000元）。银行卡号：62×××79（开户行：农行沧州北环西路分理处）身份证号：．以上内容双方核准后签名、捺指印。款打入此账号生效，以银行凭证为证。”收条上除了有马德昌（厂）的签名及捺印外还有邓跃波的签名。2017年7月12日，第四冶金公司通过账户名称为夏大姐的银行账户向马德昌（厂）指定银行账户转账92000元。以上事实有外墙保温、涂料施工合同、结算单、真石漆结算单、沧州市高新区紫御华府7#、8#楼外墙真石漆孙日光班组民工工资发放明细、承诺书、收条、银行电子回单以及当事人的陈述为证。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。关于本案所涉外墙保温、涂料施工合同的权利义务主体，马东和第四冶金公司分别提交了两份外墙保温、涂料施工合同，两份合同基本内容相一致，不同的是一份合同中承包方经办人落款处有马德昌和马东签字、一份合同中承包方经办人落款处仅有马德昌的签名，对此本院认为，两份合同首部承包人处均盖有沧州市运西德昌乳胶涂料厂的合同专用章，第四冶金公司亦认可其系与沧州市运西德昌乳胶涂料厂订立的施工合同，因沧州市运西德昌乳胶涂料厂已注销，其注销前登记的经营者为马东，根据法律规定，个人经营的个体工商户，其权利义务应由其经营者负担，故本院认定本案所涉外墙保温、涂料施工合同的权利义务主体为第四冶金公司和马东。第四冶金公司提交了马德昌与其公司代表刘忠理签订的《沧州市百丰房地产紫御华府项目G7#G8#楼外墙保温真石漆结算单》主张马东负责施工的外墙保温工程款共计2325366元，马东亦提交了一份名称和内容与上述结算单基本一致的结算单影印件，不同的地方是马东提交的这份结算单影印件中刘忠理签名的时间为2015年5月16日，马德昌签名的时间为2016年5月16日，马东称马德昌在结算单上签字并未经过其授权，其不认可结算单中确认的工程款总数额，对此本院认为，马东与马德昌系父子关系，根据签订合同以及合同订立后的款项支付情况可知，马德昌从合同签订之初便以经办人的身份进行参与，合同履行过程中第四冶金公司亦曾向马德昌的银行账户转账支付过工程款，马东并未提出过异议，马东现在称未对马德昌进行过授权，无事实和法律依据，不予采信，本院认定马德昌系经马东授权的合同经办人，其在本案所涉施工合同过程中签署的文件、材料的效力及于马东，对马德昌与刘忠理共同签署的结算单中确认的全部工程款金额为2325366元以及已拨付工程款金额为1889947元的事实予以认定。结合上述结算单、马德昌于2016年2月5日出具的另一份结算单以及孙日光于2016年3月9日出具的承诺书和签字的发放明细可知，经马东授权的马德昌同意第四冶金公司将孙日光班组154000元的工资直接拨付给孙日光，并将该部分工资在全部工程款范围内予以扣除，第四冶金公司已履行了上述付款义务，马东称第四冶金公司未经其同意即向孙日光拨付上述工人工资，与马德昌出具的结算单以及马德昌在工资发放明细中签字确认的内容不符，对马东的该项主张，本院不予采信，该笔154000元视为第四冶金公司向马东支付的工程款。根据第四冶金公司提交的银行转账记录可知，其分别于2016年5月17日和2017年7月12日向马东和马德昌的账户转账共计258100元，至此，第四冶金公司已拨付工程款数额为2302047元，尚欠23319元工程款。关于第四冶金公司主张涉案工程委托他人进行维修产生了19500元的维修费，但其仅提交了一份维修结算单和一份维修证明，该结算单和证明是否客观、真实无法确认，鉴于马东亦曾主张第四冶金公司应向其支付其为涉案工程进行维修产生的费用，但后又撤回该部分诉讼请求，对该部分内容，本案不作处理。因结算单确认了吊篮补偿费用1000元，综上，第四冶金公司应向马东支付工程款24319元。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，百丰公司作为本案所涉工程的发包人，应在欠付第四冶金公司工程款的范围内对上述应付款项承担给付责任。一审法院判决：1、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向马东支付工程款24319元。2、沧州百丰房地产开发有限公司在欠付中国第四冶金建设有限责任公司工程款范围内对上述欠款承担给付责任。本院二审期间，上诉人提交微信记录一份、电话录音一份，拟证明孙日光收到中四冶12000元，不是民工工资发放明细中的12000元，而是孙日光给中四冶干的其他活，不应当视为本案中的人工费支付。被上诉人百丰公司质证称，我司非本案案中合同实际相对方，对于数额问题我司并不知情，至于上诉人提交的证据效力问题我司认为孙日光非本案当事人，上诉人提交的证据并非其与中四冶某工作人员之间的对账信息，因此，上诉人与孙日光的微信聊天记录不能直接作为本案的定案依据，应当视为证人证言，但根据民诉法证据规则，证人证言应当由证人出庭接受三方质询，方能作为证据使用，因此上诉人新提交的两组证据不能作为本案定案依据。应以双方结算的工程款计算。被上诉人百丰公司提交提供证据沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初2808号民事判决书一份、沧州市中级人民法院（2019）冀09民终2294号民事调解书一份、运河区人民法院（2018）冀0903执1452号之十协助执行通知书与裁定书各一份、运河区人民法院（2019）冀0903执289号协助执行通知书一份及（2018）冀0903执1452号之八执行裁定书一份另后附银行明细四张，证实运河区人民法院在我司扣划250万元到期债权，沧县人民法院2019冀0921执518号及518号之一的协助执行通知书执行裁定书及银行明细一张，证实沧县人民法院在我司扣划240142.99元的到期债权，以上证据证实我司对中四冶除24990元外已无任何欠付工程款。上诉人马东质证称，对于被上诉人提供的以上证据的真实性关联性没有异议，但是对于被上诉人百丰公司以此想证明其对本案所涉及的债务没有承担连带责任主张不认可，根据被上诉人代理人提供的文书明确证实那就是在上诉人起诉时被上诉人百丰公司至少有270万元以上的未向被上诉人中四冶公司支付款项，已经覆盖了本案一审诉讼请求，根据建筑法相关规定，在该种情况下被上诉人百丰公司在未向承包方支付的工程欠款范围内向实际施工人承担支付义务，由此本案中上诉人马东与被上诉人百丰公司的法律关系及后果明确，不会因为被上诉人提供的谋一份文书涉及的由两被上诉人约定的支付义务的数额而锁定。二审查明其他事实与一审查明一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张总工程款应为2369191元，被上诉人第四冶金公司非法处罚的43825元亦应给付给上诉人，上诉人主张马德昌与刘忠理共同签署的结算单系被迫、显失公平，未举证证明，原审依据中双方均签字确认的结算单认定全部工程款金额为2325366元并无不当。原审根据马德昌与刘忠理共同签署的结算单、马德昌于2016年2月5日出具的另一份结算单以及孙日光于2016年3月9日出具的承诺书和签字的发放明细，认定上诉人方同意第四冶金公司将孙日光班组154000元的工资直接拨付给孙日光，并同意将该部分工资在全部工程款范围内予以扣除，且第四冶金公司已履行了上述付款义务的事实并无不当。上诉人主张涉案154000元的工资并未实际支付，仅支付50000元，故仍需支付重复计算的92000元及未支付的12000元，但其提交的证据不足以支持其主张，本院不予支持。综上所述，马东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3237元，由上诉人马东承担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 高玲玲审判员 冷树青二〇一九年九月二十六日书记员 丁 娜