内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终955号上诉人（原审被告）：刘伟，男，1968年6月25日出生，汉族，云南中野道遂路桥建筑有限公司呼伦贝尔市分公司职工，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：李傲然，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志奇，男，1953年12月15日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：刘峰，内蒙古运宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽，内蒙古运宏律师事务所律师。原审第三人：徐吉超，男，1973年8月3日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人刘伟因与被上诉人李志奇、原审第三人徐吉超买卖合同纠纷一案，不服海拉尔区人民法院（2018）内0702民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘伟的委托代理人李傲然，被上诉人李志奇及其委托代理人刘峰、赵丽，原审第三人徐吉超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李志奇一审诉讼请求。事实和理由：一、一审中，刘伟出具的公司聘用合同、项目经理任命书、法定授权委托书可以证明刘伟是云南中野道隧路桥建筑有限责任公司呼伦贝尔市分公司（以下简称中野公司呼伦贝尔市分公司）职工，与李志奇、徐吉超之间的买卖行为是履行职务的行为，并不是一审法院认定的委托代理关系，刘伟不应承担民事责任。二、本案中，刘伟在一审庭审中出示的11张收据、收条可以证明，中野公司呼伦贝尔市分公司并不欠付李志奇货款，其中4张用房子抵付钢材款的收据足以证明房屋已经交付完毕。李志奇、徐吉超系合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，徐吉超作为合伙推举的负责人出具的4张用房抵付收据是代表全体合伙人出具的，李志奇也同意以房抵顶货款，也接收了房屋，一审法院认定以房抵顶钢材款不计入已付货款是错误的。三、因中野公司呼伦贝尔市分公司已经将货款全部给付完毕，不存在违约行为。一审法院对李志奇的货款以年利率24%计算违约金是错误的。李志奇辩称，一、刘伟称其作为员工履行职务行为，不应承担民事责任的上诉理由不成立。理由如下：首先，刘伟作为中野公司呼伦贝尔市分公司的代理人，其代理权限因云南中野道隧路桥有限公司（以下简称中野公司）于2016年11月7日办理注销而终止，刘伟于2017年1月8日向李志奇出具供货明细及2017年1月10日向李志奇出具欠条的行为，均发生在其代理权终止后，因中野公司于2016年11月7日注销致使上述行为无法追认，故该笔钢材款属于刘伟对李志奇个人债务的欠款，刘伟于2017年1月10日又向李志奇出具欠条的行为是刘伟自行确认其与李志奇之间的债权债务关系，李志奇有权请求刘伟履行债务。二、刘伟称以房抵顶钢材款应计入已付货款，现多给付了货款580439元的上诉理由不成立。首先，刘伟提供了四份房屋买卖合同及徐吉超签字的收条，但该四份房屋买卖合同签订主体不是本案当事人，根据徐吉超当庭陈述，其签字的以房顶账收条均是为偿还徐吉超的个人债务，与本案的钢材款没有关联性，不能计入已付李志奇的钢材款。其次，刘伟没有证据证明其有权处分该四套房屋，也没有证据证明已经实际交付李志奇、徐吉超等人。因以物抵债属于实践性合同，在物品没有交付的前提下，以物抵债协议成立但不生效。基于上述情形，未达成交付的四套房屋不能作为已付钢材款。即使涉案的房屋已经交付，依据2016年9月10日签订的《乙方供钢材协议》明确约定每笔款项必须汇入李志奇的工商银行账户，钢材款只能到期给付现金或转账，不得用任何东西冲抵。刘伟在《乙方供钢材协议》甲方处签字，刘伟又以房抵债违反了合同约定，属于没有履行付款义务。再次，2017年1月10日，刘伟出具的欠条系其向李志奇单方出具，并未向徐吉超出具，并且在欠条中标明此款已于出条之日前付现金250000元，但在出条之日前，徐吉超已于2016年10月27日出具以思源家府1-232号房屋及11#地下36库抵顶620000元钢材款的收据，却在2017年1月10日出具的欠条中并未出现抵顶欠款的事实，不符合常理。最后，如按刘伟以房抵债的金额为2151424.20元，加上给付的1100000，总计付款为3251424.20元，远远超过钢材款2697429.30元，也不符合常理。三、刘伟称其不存在违约行为不应承担违约金的上诉理由不成立。刘伟未按约定支付钢材价款的行为已经构成违约。李志奇提交了对外借款的证据，借款利息为年利率24%，结合涉案合同的履行情况及刘伟的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，刘伟未能及时支付钢材款，李志奇产生的利息损失可作为违约金的计算标准。四、一审认定李志奇与徐吉超属于合伙关系，属于认定事实错误。徐吉超陈述仅作为李志奇的委托代理人签订了《乙方供钢材协议》，但实际是李志奇个人出资提供的钢材，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，李志奇与刘伟之间成立买卖关系。在买卖关系中，李志奇履行了合同义务，有权收取钢材款，而且在协议中明确约定钢材款必须汇入李志奇工商银行账户，徐吉超仅作为李志奇的代理人签订了合同，负责联系相关事项，李志奇与徐吉超不存在合伙关系。徐吉超述称，不认可刘伟上诉意见，要求维持原判。李志奇向一审法院起诉请求：1.刘伟给付李志奇钢材款1897429.30元；2.刘伟按照年利率24%支付自2016年11月12日起至2018年12月19日止的逾期付款违约金989319元；3.刘伟以1897429.3元为本金，按照年利率24%支付自2018年12月20日至实际给付之日止的逾期付款违约金。一审法院认定事实：2015年4月22日，中野公司呼伦贝尔市分公司任命刘伟为思源家府项目经理。2015年6月10日，中野公司呼伦贝尔市分公司与刘伟签订公司聘用合同书，约定中野公司呼伦贝尔市分公司聘用刘伟为该公司项目经理，合同有效期为自签订之日起三年有效。中野公司呼伦贝尔市分公司还给刘伟出具了法人授权委托书，委托书载明刘伟的代理权限为施工合同签订、预结算、施工现场进度安全、工程款拨付等。中野公司于2016年11月7日因决议解散而办理注销。2016年9月10日，中野公司思源家府项目部与徐吉超签订乙方供钢材协议，约定由于中野公司思源家府项目部在施工期间资金不足，需要徐吉超给予钢材、材料的支持，共计9种规格，数量1000吨，货到地点后，当天验收，以中野公司思源家府项目部验收签字后为准；付款方式为每吨2700元，每笔货款60天一次性付清，每拖延一天按3%的违约金给付徐吉超，每笔款必须打到6222080607000156462卡上（工商银行，李志奇）；中野公司思源家府项目部只能到期付给徐吉超现金或转账，不得用任何东西冲账。该协议甲方处加盖中野公司思源家府项目部印章，并且由刘伟签名。中野公司思源家府项目部及刘伟于2017年1月8日向李志奇出具供货明细1份，载明9月12日供货182.729吨、9月25日供货204.16吨、10月1日供货211.76吨、10月9日供货265吨、10月14日供货121.51吨。该供货明细加盖中野公司思源家府项目部印章及刘伟签名。中野公司思源家府项目部及刘伟于2017年1月10日向李志奇出具欠条，欠李志奇钢材991.159吨，每吨2700元，合计2697429.30元，此款已于出条之日前付现金250000元。李志奇于2016年11月16日出具收据，收到中野公司思源家府项目部给付的钢材款100000元；于2017年1月7日出具收据，收到中野公司思源家府项目部钢材款100000元；于2017年4月17日出具收据，收到刘伟给付的钢材款200000元，于2017年6月13日出具收据，收到刘伟支付的钢材款50000元。徐吉超于2016年11月23日出具收条，收到钢筋款50000元；2017年4月6日出具收据，收到中野公司思源家府项目部钢筋款300000元；2017年4月17日出具收据，收到思源家府刘伟支付的钢筋款300000元。徐吉超于2016年10月27日出具收据，载有“收到思源家府钢筋款620000元抵顶思源家府1-232及11#地下36库房款”；于2017年4月6日出具收据，载有“收到云南××园钢筋款406560元抵顶金色家园36#251房款”；于2017年5月17日出具收据，载有“收到云南中野思源家府项目部钢筋款483114.60元抵顶东山庭院16-342房款”；于2017年7月14日出具收据，载有“收到云南中野思源家府项目部钢筋款641749.60元抵顶东山庭院16-321房款”。抵顶房屋由徐吉超联系宋庆娟、王秀英购买。另2017年6月24日，徐吉超在刘伟提供的出库单上签字，借思源家府钢材，型号为12号一捆、10号二捆、6号1捆。此出库单中记载的钢材为刘伟用以抵顶欠徐吉超的门款。另查明，在该院审理的（2017）内0702民初1951号民事案件中，李志奇与徐吉超基于合伙关系作为共同原告向刘伟主张钢材款。在呼伦贝尔市中级人民法院审理的（2018）内07民终852号民事案件中，李志奇与徐吉超陈述二人不是合伙关系。该案诉讼时，徐吉超撤回起诉，该院依刘伟的申请将徐吉超追加为第三人。一审法院认为，该案的争议焦点为：一是李志奇与徐吉超是合伙关系还是委托关系；二是李志奇是否有权要求刘伟履行债务；三是2017年4月6日的300000元刘伟是否实际交付给徐吉超；四是以房抵顶钢材款是否应计入已付货款中；五是关于违约金的计算问题。一、关于李志奇与徐吉超是合伙关系还是委托关系的问题。该案中李志奇主张其与徐吉超系委托关系，委托徐吉超将钢材出售给刘伟，徐吉超对此也予以认可。但刘伟对此事实不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，李志奇对其与徐吉超之间存在委托关系负有举证责任，虽然徐吉超认可其与李志奇系委托关系，但当事人的自认应当与诉讼程序本身具有对抗性，对于利益一致的双方当事人对事实的主张和自认，不能免除诉请或事实主张一方的举证责任，李志奇及徐吉超未能提交足以推翻合伙关系的证据，亦未能提交证明双方系委托关系的证据，无法认定双方存在委托关系。根据李志奇与徐吉超在（2017）内0702民初1951号民事案件中陈述二人为合伙关系，并基于合伙关系作为共同原告向刘伟主张权利，刘伟亦认可李志奇与徐吉超系合伙关系，故该院认定李志奇与徐吉超系合伙关系。二、关于李志奇是否有权要求刘伟履行债务的问题。中野公司思源家府项目部与徐吉超签订的乙方供钢材协议以及向李志奇出具的欠条，能够证明中野公司思源家府项目部与徐吉超、李志奇之间的买卖合同关系成立。同时，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿；但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。该案中，刘伟作为中野公司呼伦贝尔市分公司的代理人，其代理权因云南中野道遂路桥建筑有限公司于2016年11月7日办理注销而终止。刘伟于2017年1月8日向李志奇出具供货明细及2017年1月10日向李志奇出具欠条的行为，均发生在其代理权终止后，且因被代理人中野公司终止致使上述行为无法被追认，故善意相对人李志奇有权请求行为人刘伟履行债务。三、关于2017年4月6日的300000元刘伟是否实际交付给徐吉超的问题。该案的货款数额应以中野公司思源家府项目部及刘伟于2017年1月10日出具的欠条所载明的货款数额为准，即2676129.30元。关于已付款数额，李志奇及徐吉超对已收到800000元的事实没有异议，该院予以确认。对于李志奇、徐吉超主张徐吉超于2017年4月6日并未收到刘伟交付的300000元，该收据与2017年4月17日刘伟给付300000元为同一款项，该院认为，如徐吉超在2017年4月6日未收到300000元，其在2017年4月17日收到300000元后，不应再向刘伟出具收据，李志奇、徐吉超的陈述不符合情理，且刘伟已向该院提交了2017年4月6日和2017年4月17日徐吉超出具的收据，收据金额均为300000元，已完成了其款项交付的举证义务，故认定徐吉超已收到2017年4月6日的300000元，对李志奇、徐吉超的该项主张不予支持。四、关于以房抵顶钢材款是否应计入已付货款中的问题。该院认为，以房抵顶钢材款不应计入已付货款中。首先在2016年9月10日签订的乙方供钢材协议中明确约定了每笔款项必须汇入李志奇的工商银行账户，钢材款只能到期给付现金或转账，不得用任何东西冲账，以房抵债已违反合同约定。其次，2017年1月10日，刘伟出具的欠条系向李志奇单方出具，并未向徐吉超出具，并且在欠条中标明此款已于出条之日前付现金250000元，但在出条之日前，徐吉超已于2016年10月27日出具以思源家府1-232号房屋及11#地下36库抵顶620000元钢材款的收据，但在2017年1月10日出具的欠条中并未将抵顶事实在欠条中予以体现，不符合情理。可说明李志奇不知此次抵顶房屋的事实。再次，刘伟明知李志奇与徐吉超系合伙关系，但在抵顶房屋时仅有徐吉超向其出具收据，无李志奇签字确认。在刘伟向李志奇出具欠条后，刘伟变更合同约定，变更付款方式为以房抵债的重大事项上，应当征得李志奇的同意，李志奇未同意的情况下，刘伟与徐吉超达成的以物抵债协议不应对抗李志奇。虽然刘伟主张以房抵债时李志奇和徐吉超均知情，在办理手续时李志奇和徐吉超均在场，但是并未向该院提交足以认定李志奇知道或在场的证据，且如果李志奇在场，李志奇应当与徐吉超共同在以物抵债的收据上签字，以确认李志奇同意以物抵债的事实，故刘伟的陈述不符合情理，该院不予支持，认定以物抵债的事实李志奇并不知情。第四，以物抵债的金额为2151424.20元，加上现金给付的1100000元，总计金额为3251424.20元，超出总钢材款数额575294.90元，已接近最后一笔以物抵债金额641749.60元，在仅有66454.70元钢材款的情况下，却以远超尚欠钢材款的房屋抵顶钢材款，不符合情理，该抵账行为是否与该案存在关联存疑。并且该行为李志奇并不知情，刘伟和徐吉超的行为已经损害了李志奇的合法权益。故该院认定以房抵顶钢材款不计入已付货款中。对于已经抵顶的房屋，刘伟可向徐吉超主张返还或折价赔偿。尚欠钢材款数额为1576129.30元。五、关于违约金的计算问题。对于刘伟提出违约金数额明显过高的主张。该院认为，当事人认为违约金过高，有权依法请求适当调整，调整的幅度，应以实际损失为依据。该案中，双方约定每日按照每笔货款的3%计收违约金，该约定明显过高，应予调整。李志奇提交了其对外借款的证据，借款利率为年利率24%，因刘伟未能及时支付钢材款，李志奇产生的利息损失可作为违约金的计算标准，故对李志奇主张按照年利率24%计算违约金的请求予以支持。因双方合同约定，每笔货款60天一次性支付，按照刘伟出具的供货清单，李志奇的供货期间为2016年9月12日至2016年10月14日，付款期间为2016年11月12日至2017年1月14日，此付款期间内的违约金为73686.14元。自2017年1月15日起刘伟按照年利率24%支付至实际给付之日止的违约金。对于刘伟抗辩的李志奇应交付发票的问题，出卖人交付发票为合同附随义务，不能对抗买受人支付合同价款的主合同义务，刘伟仅提出抗辩未提出反诉，其可另案主张权利，该案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第三款，第一百七十三条第（五）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、刘伟给付李志奇钢材款1576129.30元及自2016年11月12日至2017年1月14日的违约金73686.14元，合计1649815.44元，于本判决生效后十日内付清；二、刘伟按照年利率24%给付李志奇自2017年7月2日起计算至钢材款1576129.30元付清之日止的违约金。案件受理费31108.34元，由李志奇负担8016.10元，刘伟负担24957.01元，李志奇多预交的21584.76元予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、李志奇要求刘伟履行给付钢材款的主张是否成立；二、刘伟与徐吉超之间的以房抵顶钢材款是否应计入本案已付李志奇的货款中。关于争议焦点一，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，刘伟作为中野公司呼伦贝尔市分公司的代理人，其代理权因中野公司于2016年11月7日注销而终止，而刘伟于2017年1月8日向李志奇出具供货明细及2017年1月10日出具欠条的行为均发生在代理权终止之后，刘伟没有代理权仍然实施代理行为，也未经中野公司追认，对中野公司不发生法律效力。李志奇作为合同一方的出卖人，其已将货物交付刘伟，已经履行了买受人的义务，善意相对人李志奇有权请求行为人刘伟履行债务，故刘伟上诉称其系代表中野公司呼伦贝尔市分公司履行职务，不应承担给付义务的主张不成立，本院不予维护。关于争议焦点二，首先，2016年9月10日签订的《乙方供钢材协议》明确约定每笔款项必须汇入李志奇的工商银行账户，钢材款只能到期给付现金或转账，不得用任何东西冲账，而以房抵债与上述约定发生矛盾。其次，刘伟出具的欠条系向李志奇出具的，而以房抵债的双方当事人系刘伟与徐吉超。且部分以房抵债行为发生在刘伟向李志奇出具欠条之前，按照常理，双方如果同意以房抵债行为，刘伟在欠条中应将以房抵债的款项予以扣减，但在欠条中并未标注，故可说明刘伟与李志奇之前并未发生以房抵涉案钢材款的行为。再次，徐吉超自认系李志奇的雇员，其与刘伟之间的以房抵债行为与涉案的钢材款没有关联性，且以房抵债及已付钢材款的金额已经远远超过双方合同约定钢材款的数额，按照常理双方债权债务金额明确，不存在超额支付钢材款的情形。最后，刘伟提交的证据不足以证明双方之间存在以房抵顶钢材款的事实，刘伟对此应承担举证不能的不利后果。本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，不予支持刘伟的二审事实主张和辩解理由。综上所述，刘伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19648.34元，由刘伟负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  阿 润审判员  李 光二〇一九年九月十二日书记员  陈 蕾附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。