山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7457号上诉人（原审原告）：曹玉晓，男，1969年4月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贾长杰，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙承强，男，1979年12月2日出生，汉族，住济阳县。上诉人曹玉晓因与被上诉人孙承强建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹玉晓上诉请求：1.撤销一审判决，解除合同，孙承强返还工程款484922.27元；2.一、二审诉讼费由孙承强承担。事实与理由：一审判决认为“造价报告书系曹玉辉（涉诉工程曹玉晓的合伙人）单方委托，评价目的是为了缴纳违章建筑罚款的依据，且报告形成的时间为2015年8月26日，曹玉晓自述孙承强实际施工至2015年9月27日，对孙承强已完成工程量的造价未提供充分、有效的证据予以证实”错误。一、曹玉晓提供的工程造价报告书客观、真实，应当依法采纳。1.造价报告书鉴定内容客观、真实、合法。2015年8月，孙承强承包厂房建设工程期间，因涉诉工程涉嫌违章，历城区有关部门要求整改，需要处以罚款，为确定缴纳罚款的基数，要求曹玉晓到其指定的“山东舜华房地产评估造价咨询有限公司”（以下简称“舜华造价公司”）申请鉴定已建成的涉诉工程造价。舜华造价公司根据工程设计图并结合现场勘查，于2015年8月26日出具工程造价报告书，已完成工程总造价为725077.73元，曹玉晓方缴纳了相应的罚款。该工程造价报告书不是由曹玉晓主动自愿申请，更进一步证实其客观、真实和合法性。2.工程造价报告书的形式、内容合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”换言之，只要鉴定书的以上七个条件经审查客观、真实、合法，该鉴定报告就应当依法采纳。涉案工程造价报告书完全符合上述要求。一审法院以该报告书系因缴纳违章罚款并由曹玉辉单方委托为由否定其客观、真实性和法律效力，于法不符。3.孙承强拒不出庭参加庭审诉讼，应当由孙承强承担相应的法律后果。一审诉讼中，孙承强经法院多次传唤拒绝出庭，视为放弃质证、答辩的权利，应由其承担不利后果。因孙承强拒绝出庭，没有核对相关事实或证据，便做出于曹玉晓不利的判决，违反公平、公正的原则。二、一审判决认定事实不清。1.曹玉晓提供了施工合同书、收款收条、保证书、合伙协议、双方电话录音、工程现场照片、工程造价报告书及鉴定费发票、历城区土地局的违章整改通知、曹玉晓缴纳行政处罚的发票及曹玉辉的说明等，能够确认工程量及相对应的工程款。施工过程中，因双方没有约定付款节点，孙承强在断断续续的施工过程中多次以停工相要挟，为避免形成烂尾工程，尽快完工使用，曹玉晓只能陆续向孙承强付款，后期孙承强直接停工，电话不接，短信不回。本着实事求是的原则，曹玉晓庭审中认可孙承强实际施工的时间是2015年4月4日至2015年9月27日（期间多次停工），但自2015年8月26日，历城区有关部门要求停止施工及申请鉴定后，孙承强只对厂房屋顶进行零星施工。自2015年8月26日至2015年9月27日孙承强停止施工期间，曹玉晓共支付工程款10万元（见收条）。即使该10万元全部用于工程施工，根据曹玉晓已付工程款121万元与造价报告书认定的725077.73元差额，再扣除已经用于施工的10万元，孙承强也应当返还剩余工程款384992.27元（1210000—725077.73—100000）。3.涉诉工程的厂房水泥地面具备鉴定条件，应当予以鉴定。一审庭审中，曹玉晓向法庭提交书面鉴定申请，对包括涉诉厂房水泥地面在内的已完成工程量造价进行鉴定，一审法院认为厂房已拆除，无法确认诉争厂房的工程量，不具备鉴定条件，故不予鉴定。尽管厂房主体已经拆除，但涉诉厂房的东西北三面尚存有1.2米的厂房墙体，厂房内地面的四至、面积完全可以确定，厂房水泥地面的工程造价完全具备鉴定条件，至少该地面鉴定申请符合《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的鉴定条件，应当予以鉴定。孙承强应当返还剩余工程款484922.27元和地面工程款（厂房地面工程未施工，见录音证据）。4.假设孙承强完成了除地面以外的已拆除的2822.1平方米厂房的建设，按约定厂房造价为305元/平方米，总造价为2822.1*305=8607405元，曹玉晓已支付121万元，孙承强也应返还剩余工程款3492595.5元（1210000-8607405）和地面工程款。孙承强辩称，一审判决正确，曹玉晓的上诉请求不应支持。涉案工程一共有三个厂房，其中最南面的厂房被认定违章建筑拆除，后曹玉晓又让我方在原址上二次建设，其要求返还的工程款没有扣除二次建设的费用，扣除该二次建设费用后我方不应返还，曹玉晓扣押的施工工具到现在还没有给我。曹玉晓向一审法院起诉请求：1.解除曹玉晓与孙承强于2014年3月9日签订的《合同书》；2.孙承强退还建筑工程款484922.27元；3.诉讼费由孙承强承担。一审法院认定事实：2014年3月9日，曹玉晓（甲方）与孙承强（乙方）签订《合同书》一份，孙承强自曹玉晓处承建了位于济南市历城区荷花街道办事处刘姑店村东北角一处钢结构厂房，承包方式为包工、包料、形式承包，承建项目包括基础墩的浇灌、立柱、大梁、檀条的焊接和顶板的安装，曹玉晓无偿提供水电路三通。厂房面积：长70/46米，宽23.3米，高6米，复合板厚度7.5毫米，厂房价格305元/平方米，二层楼价格340元/平方米，承包工程总款1023000、3231300元（共计1344300元），合同签订后预付60%，基础墩浇灌完付80%，地面完工付97%，剩余款完工后结清。工程的增减，双方协商处理，施工工程一天一验。合同还对材料要求等进行了约定。合同签订后，自2014年3月12日至2015年9月15日，曹玉晓陆续向孙承强支付工程款121.00万元。孙承强自2014年4月4日开始施工，截至2015年9月27日，孙承强完成了两个车间的部分工程后，未再进行施工。孙承强于2015年12月7日向曹玉晓出具保证书，载明：“今对曹玉晓养猪厂车间门、窗东墙及一些零活，在2015.12.20号之前完工。”2016年10月3日孙承强再次向曹玉晓出具保证书，载明：“今对曹玉晓厂房开工日期定于2016.10.15号。”后孙承强一直未履行合同义务，曹玉晓另外找其他的施工人实施了办公楼工程的施工。双方在合同履行过程中没有确认过工程量、亦未进行预算、结算。因涉案厂房系违章建筑，于2017年5月被拆除。2014年3月16日，曹玉晓（甲方）、张安志（乙方）、曹玉辉（丙方）、曹玉收（丁方）签订《协议》一份，甲乙丙丁四方共同出资建造甲方所承包刘姑店村部分土地上的厂房，该土地上的所有资产归四方所有，四方全权委托甲方负责该厂房的建造施工、资金使用和方案确定，后期任何方不得有异议，协议还对建设资金、土地承包费、承包期限等内容进行了约定。曹玉晓提供2015年8月26日山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具的《工程造价报告书》一份，拟证明截至2015年8月26日，孙承强施工的钢结构厂房的工程造价725077.73元。曹玉晓自述，2015年因涉案的厂房被相关政府部门认定为违章建筑进行处罚，作为合伙人的曹玉辉申请对届时的厂房的造价进行了评估，以此作为缴纳罚款的依据。一审法院认为，因孙承强无建筑施工企业资质，曹玉晓与孙承强签订的《合同书》违反《中华人民共和国建筑法》的规定无效，无效合同自始无效，未发生法律效力，无需解除，故对曹玉晓主张解除合同的请求，不予支持。孙承强承接了曹玉晓在济南市历城区荷花街道办事处刘姑店村东北角一处钢结构厂房并进行实际施工，曹玉晓已支付工程款121万元，孙承强自2015年4月4日至9月27日进行了施工，双方未进行工程量签证单确认和工程款结算，曹玉晓主张孙承强应退还工程款484922.27元，并提供2015年8月26日山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具的《工程造价报告书》予以证明孙承强已完成工程造价为725077.73元。经审查认为，该造价报告书系曹玉辉单方委托，评估目的是为了缴纳违章建筑罚款的依据，且报告书形成时间为2015年8月26日，曹玉晓自述孙承强实际施工至2015年9月27日，对孙承强已完成工程量的造价未提供充分、有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回曹玉晓的全部诉讼请求。案件受理费减半收取4287元，由曹玉晓负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点有两个：一是涉案合同应否解除；二是曹玉晓单方委托鉴定的工程造价报告书应否作为定案依据。关于涉案合同应否解除的问题，曹玉晓、孙承强于2014年3月9日签订的涉案合同书，虽经双方当事人签字捺印，但因孙承强系个人承包，并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”，因此，一审判决认定涉案合同书为无效合同正确。无效合同对当事人自始不产生约束力，无需解除，曹玉晓主张解除合同的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。关于工程造价报告书应否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”曹玉晓主张涉案工程存在超付工程款的事实，并依据其单方委托鉴定的《工程造价报告书》要求孙承强予以返还，孙承强对该单方鉴定报告有异议，并认为在鉴定后其进行了厂房封顶等施工。本院认为，双方合同中并未明确约定工程范围、工程进度款如何支付的相关事宜，在施工过程中亦未进行工程量签证单确认和工程款结算，且曹玉晓在2015年8月26日单方鉴定报告作出后，仍继续向孙承强支付工程款，孙承强在此期间施工的工程量无法确定。结合曹玉晓单方委托评估的目的系为了缴纳违章建筑罚款，孙承强未参与鉴定评估，故曹玉晓提交的证据不足以证实其存在超付工程款的事实。因涉案工程已被拆除，曹玉晓一审庭审中明确陈述不再申请鉴定，现其上诉申请以留存的部分厂房墙体等为依据对孙承强完工工程造价鉴定，本院不予准许。基于上述分析，曹玉晓提交的证据不足以证实其存在超付工程款的事实，故对其要求孙承强退还工程款的上诉请求，本院不予支持。综上所述，曹玉晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8574元，由上诉人曹玉晓负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年九月二十三日书记员  李在利