甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终819号上诉人（原审原告）：卢昌宏，男，1976年6月16日出生，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：刘勇，甘肃勇平律师事务所律师。上诉人（原审原告）：卢宝春，男，1967年9月11日出生，汉族，住甘肃省景泰县。上诉人（原审被告）：甘肃昭通路桥有限公司，住所地甘肃省临夏回族自治州临夏县。法定代表人：管丰海，该公司经理。委托诉讼代理人：余恒同，该公司职工。上诉人（原审被告）：马占超，男，1986年10月1日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：周敏，甘肃文谭律师事务所律师。原审第三人：景泰县交通运输局，住所地甘肃省景泰县环城南路。法定代表人：方耀儒，该局局长。委托诉讼代理人：张学舜，该局干部。上诉人卢昌宏、卢宝春与上诉人甘肃昭通路桥有限公司（以下简称昭通公司）、马占超、原审第三人景泰县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，景泰县人民法院于2018年5月24日作出（2018）甘0423民初97号民事判决。宣判后，马占超不服提起上诉，本院以（2018）甘04民终794号民事裁定将本案发回重审。景泰县人民法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2018）甘0423民初3465号民事判决。宣判后，卢昌宏、卢宝春、昭通公司、马占超均不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢昌宏、卢宝春上诉请求：请求撤销原判，依法改判昭通公司向卢昌宏、卢宝春支付工程款132.58万元。事实和理由：景泰县交通运输局给昭通公司支付了300万元，扣税后昭通公司实际收到了277.02万元，因昭通公司支付给卢昌宏、卢宝春的款项不存在再次扣税，以实际受到的数额为准，故一审判决昭通公司支付卢昌宏、卢宝春工程款109.6万元有误，应为132.58万元。针对卢昌宏、卢宝春的上诉，昭通公司辩称，昭通公司已将卢昌宏、卢宝春的工程款全部付清，不存在拖欠的情形，卢昌宏、卢宝春的诉讼理由没有事实依据，不应得到支持。针对卢昌宏、卢宝春的上诉，马占超的答辩意见同昭通公司的答辩意见一致。针对卢昌宏、卢宝春的上诉，景泰县交通运输局述称，景泰县交通运输局已将案涉工程款付清，本案纠纷与景泰县交通运输局没有关系。昭通公司、马占超上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回卢昌宏、卢宝春的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审依据页码缺失的瑕疵书证支持卢宝春的诉讼请求是错误的。案涉工程中标前，卢宝春已经施工了16.2公里的水稳层，后来卢宝春没有中标，因景泰县交通运输局时任黄局长的关系，由卢宝春继续施工剩余的7公里水稳层，后马占超与卢宝春就工程款协商未果，卢宝春没有继续施工，之后的水稳层和路面混凝土由马占超实际完成，马占超提交的银行流水明细及付给马其源240多万元的付款凭证足以证明剩余7公里水稳层是马其源和王永升完成的事实。二、卢宝春向一审法院出具的是预算单，并非结算单，通畅工程的水稳层中标前卢宝春已经开始施工了，马占超就打算将23.543公里的水稳层包括已经施工的16.2公里继续让卢昌宏施工，单价按照18.5万元计算，护坡和护墩等另行计算10万元，总价445.6万元，扣除代理费3.2万元，管理费8.9万元，税费23.6万元，竣工后的结算金额应为409.6万元。三、景泰县交通运输局时任局长黄育成的笔录，卢昌立、卢军春、吴万年的证言，因四人均与卢宝春有利害关系而不应作为定案依据。卢昌宏、卢宝春的证据未形成完整的证据链不能证明其实际完成的工程量，应承担举证不能的责任。马占超与卢宝春、卢昌宏核算后，按照约定从300万中扣除22.98万元的相关费用，已于2015年1月7日向卢宝春支付了2770200元的工程款，不存在拖欠情形。针对昭通公司、马占超的上诉，卢昌宏、卢宝春辩称，马占超与昭通公司合在一起上诉不符合法律规定，在一审提交的证据足以证明工程款是409.6万元，马占超、昭通公司的上诉请求不成立。针对昭通公司、马占超的上诉，景泰县交通运输局述称，景泰县交通运输局已将案涉工程款付清，本案纠纷与景泰县交通运输局没有关系。卢昌宏、卢宝春向一审法院起诉请求：请求依法判令昭通公司、马占超连带支付工程款132.58万元及延迟支付利息（利息按中国人民银行同类贷款利率自2017年6月3日起计付至工程款付清日止）。一审法院认定事实：2014年农村公路景泰县景泰至天祝等13条建制村通畅工程施工图设计通过白银市交通运输局批复，景泰至天祝的11.3公里公路建设是分两次批复的，批复时间是2014年5月15日、7月18日。案涉工程要求在白银公共资源交易中心进行招投标，项目建设工期为5个月。为了赶工期，发包方景泰县交通运输局采取边组织招投标边组织工程施工。案涉工程中标前，发包方景泰县交通运输局将案涉工程交付给卢宝春、卢昌宏施工。卢宝春、卢昌宏同时也以景泰县第二建筑工程有限公司名义参与案涉工程招投标，案涉工程最终由昭通公司中标。2014年9月30日，发包方景泰交通运输局与承包方昭通公司签订景泰县建制村通畅工程第二批建设项目二标段工程施工合同。工程内容：新建、改建四级公路26.149公里。合同价款1273.5786万元。合同价格为清单计价除根据合同约定的在工程实施过程中需要增减的款项外，合同价格不作调整。在工程完工后，发包方凭税务发票分3次付款合同总价的70%，提交竣工验收报告、竣工财务决算和审计报告后付剩余30%。马占超任该工程项目经理，具体负责工程施工。合同签订后，马占超与卢昌宏、卢宝春以及该工程项目的监理公司、设计公司负责人对卢昌宏、卢宝春已施工的水稳层工程进行了移交。当时卢昌宏、卢宝春已完成案涉工程中峡儿水至大滩、鲁家庄至川口公路水稳层的施工。经双方协商确认卢昌宏、卢宝春完成水稳层施工23.546公里，每公里工程价款为18.5万元，工程款共计435.60万元，另外增加工程量价款10万元，合计445.60万元，扣除代理费、管理费、税费36万元后，昭通公司应支付卢昌宏、卢宝春水稳层工程款409.6万元。2015年1月7日，马占超通过甘肃银行向卢宝春转账277.02万元。2015年11月8日，景泰县交通运输局局长调整，新旧局长交接时对2014-2015年公路建设工程款支付情况进行了移交。该移交清单第3项记载“峡儿水至大滩、景泰至天祝等水稳层由卢宝春做，马占超应付给卢宝春409.6万元，已付300万元，下欠109.6万元未付，同样先付清后再拨付30%的工程款”。景泰县交通运输局召集施工方负责人进行了解释说明，并向卢宝春、马占超发了移交清单。2015年9月，案涉工程经竣工验收为合格，验收主要工程量：铺筑水泥混凝土路面25.607公里。发包方景泰县交通运输局陆续向昭通公司支付工程款。2017年6月2日，昭通公司通过仲裁并申请白银市中级人民法院强制执行，景泰县交通运输局已向昭通公司付清全部工程款。一审法院认为，昭通公司中标案涉工程建设后，景泰县交通运输局与昭通公司之间签订了建设工程施工合同，该合同合法有效，应受法律保护。昭通公司对卢昌宏、卢宝春在中标前已对案涉工程的施工无异议，马占超代表昭通公司与卢宝春、卢昌宏进行结算，昭通公司也在卢宝春、卢昌宏已施工的基础上完成剩余工程。案涉工程经竣工验收合格，且案涉工程的工程款只能通过昭通公司结算，景泰县交通运输局已向昭通公司付清全部工程款。故昭通公司应对卢昌宏、卢宝春所完成的工程量对应的价款承担支付责任。马占超履行职务行为，应对昭通公司发生效力，马占超不应承担连带责任。昭通公司拒不付款，属于不当得利，应依法承担民事责任。本案争议焦点是卢昌宏、卢宝春实际完成的水稳层的公里数是23.546公里还是16.2公里，昭通公司应支付卢昌宏、卢宝春多少剩余工程款的问题。依照民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，除免证事实外，都有责任提供证据加以证明。当没有证据或虽有证据但该证据与证明对象没有关联或证据本身的真实性存在问题时，都不能证明其主张为真。昭通公司对卢昌宏、卢宝春完成峡儿水至大滩的水稳层没有异议，按照被马占超的说法，中标前卢昌宏、卢宝春施工的16.2公里是案涉工程公路总公里数23.546公里，减去其自己施工的7.3公里后算出来的，但中标合同案涉工程公路总长是26.194公里，且中标后双方算账时马占超还没有施工，也就不存在其自己施工的7.3公里。因此，马占超主张的16.2公里完全是按照其已付款数额推算的，没有证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。在卢昌宏、卢宝春提交的证据已形成相互印证的证据链条，成为优势证据的情况下，昭通公司否定性抗辩及不充分的举证并不能推翻卢昌宏、卢宝春所举证据的真实性以及其证明的事项，故此一审法院以高度盖然性的证明标准对卢昌宏、卢宝春中标前实际完成的水稳层的公里数是23.546公里事实予以确认。因为卢昌宏、卢宝春与昭通公司之间不存在合同关系，而卢昌宏、卢宝春与景泰县交通运输局之间合同无效，故对卢昌宏、卢宝春已施工的工程款应由双方协商解决，景泰县交通运输局作为工程发包方应当积极协调处理。卢昌宏、卢宝春与昭通公司双方协商确认的数额与昭通公司中标合同上数额及实际结算数额不一致，也在情理之中。2015年11月8日，景泰县交通运输局做出工程移交清单后，向卢宝春、马占超发了移交清单，当时双方没有提出异议，视为双方认可。现在卢昌宏、卢宝春与昭通公司双方对欠款数额有争议的情况下，应当按照发包方景泰县交通运输局确认的欠款数额为准，故昭通公司应当支付卢昌宏、卢宝春剩余工程款109.6万元。关于卢昌宏、卢宝春要求昭通公司赔偿延迟支付工程款利息的问题。在案涉工程招标前，发包方景泰县交通运输局已将部分工程交付给卢昌宏、卢宝春施工，违反了招投标管理办法，景泰县交通运输局与卢昌宏、卢宝春之间应为无效的施工合同关系，卢昌宏、卢宝春本身存在过错。卢昌宏与马占超结算后，也没有约定付款期限，而发包方景泰县交通运输局拖欠昭通公司工程款也是通过申请仲裁裁决和申请强制执行最终获得。故对于卢昌宏、卢宝春要求昭通公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算延迟支付工程款利息的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、昭通公司于本判决生效后10日内支付卢昌宏、卢宝春工程款109.6万元；二、驳回卢宝春、卢昌宏的其他诉讼请求。案件受理费16732元，由卢昌宏、卢宝春负担4747元，昭通公司负担11985元。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的基本事实与原审查明的一致。本院认为，一、卢昌宏、卢宝春提交的景泰县交通运输局《2014-2015年农村公路通畅工程移交清单》，案涉工程技术现场验证人张永虎、张学瞬及监理负责人顾克明均签字确认。景泰县交通运输局在该移交清单中盖章确认，对该移交清单的真实性亦无异议。故对该移交清单的真实性，本院予以确认。根据上述移交清单的内容，结合马占超与卢昌宏均签名的计算单据内容及一审法院对景泰县交通运输局时任局长黄育成的询问笔录内容，一审法院确定卢昌宏、卢宝春实际完成的水稳层的公里数为23.546公里，每公里工程价款为18.5万元，工程款共计435.60万元，另外增加工程量价款10万元，合计445.60万元，扣除代理费、管理费、税费36万元后，马占超应支付卢昌宏、卢宝春水稳层工程款409.6万元，并无不当。二、景泰县交通运输局根据上述事实，向马占超付款300万元。马占超扣除代理费、管理费、税费等费用后，实际向卢昌宏、卢宝春支付277.02万元。上述付款事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。经本院询问，马占超认可其扣除上述300万元中的22.98万元，系扣除的卢昌宏、卢宝春的代理费、管理费、税费等费用。根据马占超与卢昌宏均签名的计算单据的内容，马占超应扣除卢昌宏、卢宝春代理费、管理费、税费等费用共计36万元。马占超应支付卢昌宏、卢宝春水稳层工程款409.6万元中，已经扣除了上述代理费、管理费、税费等费用共计36万元，故马占超扣除的上述22.98万元属于重复扣除，应向卢昌宏、卢宝春返还。综上，马占超应向卢昌宏、卢宝春支付剩余工程款132.58万元。三、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，马占超主张卢昌宏、卢宝春实际完成的水稳层的公里数为16.2公里，但其提交的证据不能证明其该项主张，亦不能推翻上述移交清单、马占超与卢昌宏均签名的计算单据及一审法院对景泰县交通运输局时任局长黄育成的询问笔录的内容，其应承担举证不能的法律后果。四、马占超与昭通公司均认可在案涉工程中，马占超系昭通公司的委托人，其行为均代表昭通公司。故一审法院判决昭通公司承担付款责任向卢昌宏、卢宝春支付剩余工程款，并无不当。综上所述，卢昌宏、卢宝春的上诉理由能够成立，应予支持。马占超的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景泰县人民法院（2018）甘0423民初3465号民事判决第二项；二、变更景泰县人民法院（2018）甘0423民初3465号民事判决第一项为：“甘肃昭通路桥有限公司于本判决生效后10日内支付卢昌宏、卢宝春剩余工程款132.58万元”；三、驳回卢宝春、卢昌宏的其他诉讼请求。一审案件受理费16732元，由甘肃昭通路桥有限公司负担。二审案件受理费19411元，由甘肃昭通路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶作科审 判 员 刘红雅审 判 员 李作凤二〇一九年九月四日法官助理 王杏花书 记 员 杨文涛