山西省高级人民法院   行政判决书   （2019）晋行终161号   上诉人（原审原告）刘某，住晋中市。   被上诉人（原审被告）晋中市人民政府。   法定代表人常某，该市市长。   上诉人刘某因诉晋中市人民政府房屋征收补偿一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院经审理查明，2017年2月10日，晋中市人民政府常务会议讨论决定对晋中市城区蕴华棚户区（片区）及蕴华街改造项目范围内所涉及的国有土地上房屋实施征收，晋中市人民政府负责改造项目国有土地上房屋征收补偿工作，晋中市人民政府房屋征收管理办公室为房屋征收部门。晋中市人民政府组织房屋征收部门拟定征收补偿方案，在征收范围内予以公布。2017年7月13日，开始发放征求意见卡，征求公众意见。同时在征收范围内张贴报名参加改造项目的评估机构营业执照、资质证书，向被征收人发放房屋征收补偿评估机构选择意向表，由被征收人选择评估机构。2017年8月30日房屋征收部门对房屋征收补偿评估机构选定公示。公示说明，经过对评估机构选择意向征求意见，除无法联系到被征收人或拒收的，对评估机构进行排名，最终选定排名在前的晋中市鸿源房地产估价事务所有限公司、山西金大地房地产估价有限公司等六家评估公司共同承担项目评估。2017年9月15日发布了晋中市城区房屋征收决定的公告，公告载明《晋中市城区蕴华棚户区（片区）及蕴华街改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》和行政复议、行政诉讼权利等事项。公告的征收补偿方案是晋中市人民政府房屋征收管理办公室根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》，并结合项目实际情况而制定。征收补偿方案中房屋征收补偿安置方式为货币化补偿安置和有购房意愿的被征收人，货币补偿后在晋中市人民政府房屋征收管理办公室搭建的购房平台上选购商品房安置。选购平台上商品房并按期搬迁的优惠政策是给予每平方米200元的购房补助。原告位于晋中市××区房屋、大同街49号房屋在晋中市××区改造项目房屋征收范围内。经过对评估机构选择排名，由最终选定的评估公司之一山西金大地房地产估价有限公司作出原告房屋分户估价、装潢及附属设施估价，由房屋征收部门在征收范围内予以张贴公示。分户评估报告没有送达原告。根据被告陈述及被征收人房屋分户估价表，对原告房屋以证载建筑面积58.32平方米、121.59平方米和证载用途住宅予以认定。证载面积之外原告还有自建建筑物，对此被告予以认可，但认为是违法建筑，证载面积之外建筑物面积是按照征收补偿方案中附属设施或者合法土地面积扣除合法房屋占地面积后的土地即空地补偿标准给予补偿的。在征收补偿协商过程中，原告对房屋用途认定及房屋面积计算持有异议，签约期内未能达成征收补偿协议。经征收管理部门报请，晋中市人民政府于2018年3月1日作出晋中房征补字[2018]第63号房屋征收补偿决定，于同年3月4日送达原告，并在征收范围内张贴公示。征收补偿决定对位于大同街49号被征收房屋以货币化补偿方式实施征收补偿，房屋补偿款、装修补偿款及附属物补偿款、搬迁补偿款、过渡费、空院土地补偿共计401949.6元。对大同街73号被征收房屋以货币化补偿方式实施征收补偿，房屋补偿款、装修补偿款及附属物补偿款、搬迁补偿款、过渡费共计702948.7元。原告在领取补偿款后可在晋中市人民政府房屋征收管理办公室提供的晋中市××区改造征收安置房源推介展示平台上自行选择安置房源；现居住人应当在征收补偿决定送达之日起十五日内腾空大同街49号的房屋并交征收部门验收后予以拆除；在法定期限内既不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不在规定期限内搬迁的，征收人将依法申请人民法院强制执行。原告对征收补偿决定不服，提起本案诉讼。   原审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第二十六条规定，被告负责本辖区内的房屋征收补偿工作，依法作出房屋征收补偿决定属于被告的法定职权。被告公告的征收补偿方案明确了货币补偿和平台购房的安置方案。征收补偿决定依据补偿安置方案作出货币补偿和平台自主选择购房的征收补偿决定。国务院《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》（国发[2015]37号）规定要求积极推进棚改货币化安置，山西省人民政府办公厅《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的通知》明确要求加大棚户区改造货币化安置力度，把棚户区改造货币化安置作为今后棚户区改造工作的主要渠道，通过政府收购房源安置、政府搭建平台提供居民选购住房安置、居民自由支配补偿款三种方式加大棚户区改造货币化力度。综合上述规定，货币化安置包含的三种方式，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于货币安置和实物安置要求。被告作出的征收补偿决定中的征收补偿方式，即货币补偿之后由被征收人自主选择在政府搭建的房源平台上选购住房，平台上选购房屋后给予一定的购房补助。这种由原告在货币补偿后自主选择在平台上购房的安置方式，并未限定只有货币补偿一种方式，且扩大了选择范围，缩短安置周期，符合国务院《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》及山西省人民政府办公厅《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的通知》中的要求精神和安置方式，也符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的货币安置和实物安置选择要求，不存在剥夺原告选择房屋产权调换的权利。原告以征收补偿决定未给其房屋产权调换选择权，请求撤销征收补偿决定的理由不能成立，本院不予支持。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定，“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产评估机构申请复核评估。对复核评估结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条、第十七条规定，“房地产价格评估机构应当按照房屋征收评估委托书或者委托合同的约定，向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。分户的初步评估结果应当包括评估对象的构成及其基本情况和评估价值。房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示并应当向被征收人转交分户评估报告。”本案中，被告在作出征收补偿决定前未将分户评估报告送达原告，原告对评估确定的被征收房屋价值中非证载面积的补偿及房屋用途认定引起补偿差异的异议无从采取救济措施，实质上剥夺了原告对评估确定的被征收房屋价值有异议可以依法申请复核评估、鉴定的权利，参照《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，产权证记载为住宅用房，实际用于经营的，从房屋的性质上仍属于住宅，一般应当以房屋权属证书的记载为准，进行评估核定价值。但如果已经依法取得营业执照的，应结合审查是否在有效许可期限，若在有效许可期限，则根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况，按照征收补偿方案规定，给予适当的营业性损失经济补偿。房屋价值评估报告是行政机关作出征收补偿决定最重要的依据之一，评估程序合法是房屋征收决定合法的前提，被告以此评估报告为依据作出征收补偿决定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销晋中市人民政府于2018年3月1日对原告刘某作出的晋中房征补字[2018]第63号房屋征收补偿决定。   刘某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11行初92号行政判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、原审法院不应采纳被上诉人提供的证据3、5、6、7、8、9、10。在原审质证时，上诉人已指出对证据3、5、6的“三性”均不认可，因其公示地点、拍摄时间不详及公示的图片内容不清，不符合证据的使用条件。上诉人从未见过评估汇总表及公示表，且该表中对上诉人名下坐落于大同路的房屋面积认定与实际不符，明显错误，上诉人有两处房产，唯独在新建路75号没有任何房产。证据5、6明显系伪造。证据7也系伪造，因为被上诉人并未就房屋补偿相关的事宜与上诉人协商过。证据8、9、10中对评估机构选定及产生的证据不认可，被上诉人从未向上诉人发放过所谓意见征询卡，意见征询卡、送达人、签收人、接收人以及填卡日期无一完整，并不是简单的“证据填制有瑕疵”，被上诉人剥夺了上诉人选择评估机构的权利，其选定评估机构的程序明显违法，过程不透明，评估机构作出的评估报告违反法定程序，应被否定。二、上诉人的房屋用途并非住宅，也不存在违建。上诉人的房屋坐落于晋中市××区、49号，该街是晋中市的中心商业区，所有房屋一直用于商铺出租，至今已有三十年之久，并且办理了《城镇国有土地使用权出租许可证》和《租赁房屋治安许可证》，在一审庭审中向法庭提交了《国有土地有偿使用费缴费通知》及缴费票据。这些证据足以证明上诉人的房屋用途为商业用途，并且不存在违建。根据国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）第四条规定，应认定为商业用房，按商业用房予以补偿。一审法院未查明事实，对此事实认定错误。三、房屋征收补偿中的产权调换与自主选择在平台上购房，二者均是被征收人取得房屋产权的方式，但两者性质完全不同。产权调换一般分为原地回迁和异地安置，以实物形态按照等价交换的原则来体现征收人对被征收人的补偿，通常发生在被征收人不愿意获得补偿资金去市场购房的情况下，由征收人提供合适的房屋对被征收人进行妥善安置，充分考虑了被征收人的意愿。自主选择在平台上购房并不考虑被征收人是否愿意获得补偿资金去市场购房，而直接给予被征收人货币补偿，将被征收人推向房产市场，无异于货币补偿。本案中，被上诉人剥夺了上诉人作为被征收人与被安置人本应享受的产权调换的权利。一审法院混淆二者，对该事实认定错误。除主要证据不足外，被上诉人在作出涉案行政行为时，还存在适用法律、法规错误，违反法定程序和其他明显不当的情形。综上，一审法院证据采纳错误，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。   本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款、第二款规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产评估机构申请复核评估。对复核评估结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款规定，分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。本案中，由于房屋征收部门未依法向上诉人送达分户评估报告，剥夺了上诉人申请复核评估和申请鉴定的权利，构成程序违法，被上诉人以此评估报告为依据，对上诉人作出晋中房征补字[2018]第63号房屋征收补偿决定，主要证据不足，应予撤销。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不足，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人刘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李克恭   审判员 魏佩芬   审判员 刘 群     二○一九年九月三十日   书记员 王 静