云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终808号上诉人（原审原告）：赵荣，男，1968年12月10日生，彝族，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：张春文，云南博引律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：文山通用机械制造有限责任公司，统一社会信用代码：91532600218170061M。住所地：文山市蚂蟥暮底河新村。法定代表人：张勇，董事长。委托诉讼代理人：王树全、陆正敏，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。原审被告：文山万通商贸有限公司，统一社会信用代码：91532600597108013N。住所地：文山市特安呐三七交易中心A座2楼。法定代表人：郑洪花，职务：董事长。委托诉讼代理人：王树全、陆正敏，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。上诉人赵荣、文山通用机械制造有限责任公司（以下简称通用公司）与原审被告文山万通商贸有限公司（以下简称万通公司）劳动争议纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法于2019年7月30日组织上诉人赵荣及其代理人张春文、通用公司及万通公司的代理人王树全、陆正敏到庭进行法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。赵荣上诉请求:1.撤销原审判决第二项，依法按3085.92元/月平均工资标准，改判支付上诉人经济补偿金47831.76元；2.撤销原审判决第四项，依法改判支持上诉人2016年至2018年未安排年休假的工资报酬14471.9元和支持2018年1月份、2月份工资发放低于当地最低工资标准差额1696.47元，退还上诉人违法处罚款500元及克扣绩效奖1000元；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对上诉人劳动合同解除前的月平均工资认定错误，导致核算经济补偿金数额错误，上诉人经济补偿金月平均工资计算标准应为3085.92元/月，而非一审法院认定的2812.65元/月。首先，万通公司因“自身受技改、做透水砖试配方、检修锅炉等影响，不能正常生产”，导致自2018年1月以来工资发放异常，出现2018年1月份、2月份大部分员工工资发放低于当地最低工资标准。故此，在核算上诉人解除合同前12个月的平均工资标准时，应当剔除严重低于正常工资现象或低于当地最低工资标准的月份。基于客观事实，本案在核算上诉人解除合同前十二个月的平均工资应当依照2017年整年度的平均工资进行核算或者将2018午的1月、2月的异常工资剔除，将上诉人的月平均工资向前挂进两个月的进行核算。其次，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”规定，故此，在计算上诉人月平均工资时应当按照应得工资进行核算。根据上诉人在一审法院中提交的工资收入银行流水，2017年上诉人1月至12月扣除相应的社保费用后实发工资分别为:2558.99元、2411.23元、5716.99元(现金发放)、3924.61元、3292.58元、2060.23元、1435.28元、2668.69元、1569元(现金发放)、3134.69元、1538.37元、3669.45元(前述金额与被上诉人在二审中提供的工资表金额一致)，12个月实发工资总计33980.11元，另外加上发放工资时被扣除的2017年度的社会保险(养老保险)总计3050.88元，故计算经济补偿金的月工资基数应为(33980.11元+3050.88元)÷12个月=3085.92元，经济补偿金应为：3085.92元×15.5个月=47831.76元。一审法院按照2812.65元计算经济补偿金为43596.08元与客观事实不符。二、原审法院认为要求支付2016年至2018年未休年休假工资报酬存在举证不能，应承当举证不能的不利后果，属于证据认定不当。首先，被上诉人在劳动仲裁阶段及一审答辩中都承认，被上诉人在过春节期间，职工年休假进行统一调休放假，公司所有员工的年休假已包含在春节放假期间，一审法院亦据此认定被上诉人已经安排了上诉人的年休假。被上诉人的辩称及原审法院认定显然与事实不符，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天规定，员工享受带薪年休假的天数是根据职工工龄年限予以区分享受，而上诉人作为拥有29年工龄，自2016年、2017年、2018年皆应享有15天的年休假，而根据被上诉人在仲裁庭中提交的《春节放假通知》，其2016年放假12天，2017年放假是13天，2018年放假10天，如此一刀切的方式作为年休假的安排不合理、不客观，一来不符合法律规定，二来扣除春节的三天法定节假日，剩余天数远不等于上诉人的应休年休假天数，被上诉人以此作为其已经安排了上诉人的年休假与客观事实不符。其次，上诉人在一审中提交了公司其他员工申请休年休假的证据材料(证据组第三组)即职工杨优黑年休假申请书及审批答复和对职工王明砚的处罚通知，这两份证据足以证明通用公司、万通公司的年休假制度并非如其在仲裁庭及一审中抗辩的“在春节期间统一放假”模式安排。根据年休假实施情况是，首先由职工自己单方提出申请，然后由公司相关部门及领导根据生产情况进行调休安排年休假，故此被上诉人抗辩称在春节期间统一休年休假与事实自相矛盾。第三，原审法院对上诉人在一审中提交的第三组证据以与本案无关联性，本院不予采纳为由予以排除属证据采信不当、判决错误。此外，职工作为弱势一方，很多证据内容全部掌握在用人单位，上诉人很难取得相关证据材料，能提供前述证据已然非常艰巨，上诉人已然尽了所有的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退；解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。归根结底，就是否安排了上诉人年休假的问题理应由被上诉人进行举证，但被上诉人在一审庭审中并未提交任何关于已经安排年休假的证据材料，原审法院违反证据规则，导致认定部分事实及判决错误，被上诉人应当依法支付上诉人未安排年休假的工资报酬14471.9元。三、原审法院认定上诉人2018年1月份2月份工资发放低于当地最低工资，属于事实认定错误。首先，上诉人在2018年1月份及2月份导致上诉人出勤较少并非上诉人自身主观原因所致，而是因万通公司自身受技改、作透水砖试配方、成品堆场、检修锅炉等客观因素影响，故上诉人只能在用人单位安排的工作时间中提供劳动能力，符合法律规定的“已经提供了正常劳动”，被上诉人不能因出勤天数较少而发放工资低于当地最低工资标准。其次，原告所在公司实行的是全日制工作，不应以小时或者日为工资计算标准，根据《最低工资规定》第十二条第二款无论是实行计件工资或提成工资，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准，而通用公司及万通公司在该两月份发放工资仅为388.69元、914.84元，远低于1500元的最低工资。原审法院仅以上诉人出勤仅6天，而日平均工资为120元不低于最低工资标准为由驳回请求事项，与事实及法律不符，最低工资标准的认定不应当以日作为参考依据。四、万通公司违法处罚上诉人500元的违约金及克扣绩效1000元行为客观真实，违反法律规定，应予以返还。万通公司根据未经讨论通过，且未经盖章公示生效的处罚机制，对上诉人处以500元的违约金罚款，不符合法律规定，属于违法处罚，应当予以返还，原审法院据上诉人证据不足予以驳回，与事实与法律不符。根据通用公司提供的2017年5月份工资表，其应发数额原本就扣除了被扣违约金罚款的500元，也未列明扣款明细事项，故应发数额仅显示3797.04元，而客观上应发数额应为4297.05元，从而导致在工资表中无法看出已扣款违约金处罚事项，但是万通公司扣款是客观事实。此外，被告无故克扣上诉人2017年年底绩效奖行为严重侵害上诉人工资报酬权，应予以支付上诉人。通用公司、万通公司答辩称：答辩人严重违反答辩人规章制度及合同条款约定，答辩人不应支付其任何经济补偿。被答辩人从2018年4月1日起就未到万通公司上班，连续旷工超过15日，严重违反公司规章制度。遂答辩人于2018年5月11日作出关于解除劳动合同关系的决定，2018年5月28日向被答辩人发放《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》。上述决定与证明书已全部明确双方解除劳动关系是因被答辩人严重违反用人单位的规章制度而造成，被答辩人其后也予以签字签收，并且答辩人与被答辩人2018年5月28日解除劳动关系证明书于2018年6月22日已经文山州人力资源和社会保障局备案登记，更加进一步证明双方解除劳动关系是因被答辩人严重违反用人单位的规章制度造成，该事实及原因已经行政部门备案登记，具有严格法律效力。被答辩人违反自认事实，又请求答辩人支付经济补偿金的做法明显于法无据，其诉讼请求理应被驳回。答辩人发放工资并未低于最低工资标准，已按时足额支付被答辩人劳动报酬，答辩人无需支付经济补偿金。最低工资，指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，其雇主或用人单位支付的最低金额的劳动报酬。按照国家规定，一个月工作日是21.75天，而被答辩人2018年1月工作6天未满勤工作，再加上2018年1月1日1天法定节假日，被答辩人日平均工资为102元／天；2018年2月工资9天未满勤工作，加上2018年2月16、17、18日3天法定节假曰，被答辩人日平均工资为103元／天，均未低于文山市最低工资标准的日平均工资，万通公司支付给被答辩人的工资未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定低于当地最低工资标准，被答辩入主张于法无据。三、被答辩人主张支付未安排年休工资报酬及退还罚款绩效奖金无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。1．根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”之规定，答辩人考虑因公司生产情况和职工一次性休长假更为方便，答辩人每年都在放法定节假日时延长放假期限统一安排员工进行年休，所以，并不存在未安排休年假情况，被答辩人主张无事实依据。2、500元罚款是因被答辩人操作不当致使答辩人公司设备损坏，给答辩人造成财产损失，才对其处罚500元予以赔偿，该处罚符合答辩人公司规定及相关法律规定，被答辩人请求返还无事实依据。3、被答辩人诉称1000元绩效并非系绩效奖金，而是被答辩人根据每一位公司员工工作情况、岗位情况、工作表现等综合评判后所核发的第13个月工资，故每位员工所得并非一致，被答辩人主张低于其他人1000元要求补发明显无法无据。四、被答辩人解除合同前12个月月工资为2218.47元，被答辩人以3085.92元计算与事实不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均王资”之规定，被答辩人是2018年4月份才与被答辩人解除劳动关系，月工资应以被答辩人2017年4月至2018年3月工资进行计算，所以被答辩人月工资应为2218.47元，并非其计算的3085.92元。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。通用公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不予支付赵荣经济补偿金43596.08元；2.判决上诉人不予承担支付赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日工资及4月5天工资报酬1152.54元；3.本案一、二审诉讼费由赵荣承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，赵荣连续旷工超过15日，严重违反公司规章制度，双方已解除劳动关系，上诉人无需支付赵荣经济补偿金。首先，从考勤记录来看，赵荣自2018年4月1日起未请假也未提前30日通知用人单位解除劳动合同就未到万通公司上班，且连续旷工超过15日，严重违反公司劳动纪律管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，双方解除劳动关系，上诉人无需支付赵荣经济补偿金。其次，《云南省用人单位解除(终止)劳动合同证明书》己明确写明因赵荣违反用人单位规章制度，双方解除劳动关系解除，上诉人不支付经济补偿金。赵荣其后也签字签收，并经文山州人力资源和社会保障局备案登记，应具有法律效力。而一审法院片面认为无赵荣签字而不予认定上述事实，明显属于认定事实错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人已足额支付赵荣劳动报酬及法定节假日工资，未违反《中华人民共和国劳动合同法》之规定。首先，上诉人与万通公司是以生产经营为主的企业，具有一定的特定性，员工劳动报酬是按生产量核发，产量决定劳动报酬，其每月休假或年休假等都是根据实际情况工作产量等予以发放，不应以上班天数予以认定是否发放法定节假日工资或年休假工资。一审法院片面认定2018年2月安排申请人休年休假但未支付年休假工资待遇明显属于认定事实错误，上诉人及万通公司己根据生产产量足额发放赵荣工资，并不存在未足额支付劳动报酬或未支付年休假、法定节假日工资之情形。其次，被上诉人4月1日起就未到公司上班，在旷工10天后，4月11日才到公司，只参与考勤记录，并未参加工作，也未实际提供劳动，该行为不应算作工作时间，也不应支付赵荣劳动报酬，故上诉人并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，一审法院未查明上述事实，判决上诉人支付赵荣4月出勤5天工资报酬明显于法无据。三、上诉人与被上诉人解除合同前12个月月工资应以2218.47元为计。上诉人与赵荣于2018年4月30日解除劳动关系，根据《中国华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，月平均工资应以赵荣2017年4月至2018年3月工资进行计算，所以赵荣月平均工资应为2218.47元，并非赵荣计算的3085.92或一审法院计算的2812.65元。赵荣既要求补足2018年1-2月份低于最低工资标准的金额，又在计算月平均工资时任意剔除予以计算，把所有不利完全推责于上诉人的行为，明显不符合上述规定，所以，赵荣月平均工资应以2218.47元计算。综上所述，一审法院没有查明本案事实，判决显失公正，为此特向贵院提起上诉，请求依法维护上诉人的合法权益，判如诉请。赵荣答辩称：一、答辩人不存在连续旷工15日，更无严重违反公司劳动纪律而解除劳动关系情形。首先，答辩人在2018年4月份处轮休时间外正常出勤，在答辩人4月底向仲裁委提起仲裁前，4月份的出勤有5天，被答辩人诉称答辩人从4月1日起从未出勤，与客观事实严重不符，关于此出勤事实，可以根据被答辩人在一审法院中提交的第二组证据2018年4月份《考勤表》，该证据被答辩人明确记答辩人出勤有5天，而被答辩人无视自己提供的证据材料，恶意诉称称答辩人一直旷工从未出勤，显然与客观事实矛盾。此外，4月份又值国家法定节假日(清明节)，总计放假调休3天，分别是4月5号、6号、7号休息(而在文山当地联合州庆，假期更是长达七天之久，就算不放州庆，但是剔除清明节，答辩人也达不到连续旷工15日之长)，答辩人不存在旷工15天的情况，被答辩人未实际计发答辩人4月份实际出勤工资及清明节法定节假日工资，构成违法克扣劳动者工资的事实。第三，答辩人不存在违反规章制度故而解除劳动合同关系的情况。被答辩人在一审中提交的解除劳动合同证明书系公司单方所为，该解除劳动合同证明书并无答辩人签字确认，若被答辩人与劳动者于2018年5月28日解除劳动合同，就不会有仲裁委在2018年9月12日做出裁决双方劳动合同关系于2018年4月30日解除，仲裁委且不多此一举？且为何公司在仲裁过程中不将解除劳动合同证明书作为证据向仲裁委提交？其诉称与事实自相矛盾。第四，被答辩人除应承担支付4月份工资报酬及清明节的法定节假日工资外，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，答辩人有权单方解除劳动合同且不适用提前三十天通知用人单位的规定，被答辩应当依法支付答辩人经济补偿金。二、被答辩人未能及时足额地支付答辩人的工资报酬，违反《申华人民共和国劳动合同法》之规定。首先，如前所述，答辩人在4月份除了轮休及法定节假日以价正常出勤有5天工作，但是被答辩人对四月份的工资分文未付，该行为不当是未足额支付劳动者工资报酬，甚至是属于违法克扣劳动者工资的违法行为。其次，正如被答辩人所说的，被答辩人发放答辩人工资不应当按天计，应当定额发放或者是根据生产量(计件)核算工资报酬，但是，无论是定额还是计件发放工资都不得低于当地最低工资标准。根据劳动和社会保障部作出的《最低工资规定》第十二条第二款规定，无论是“实行计件工资或提成工资，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准”规定，也就是说无论任何一种工资计算模式，都必须有个定额的基础工资，且该定额的基础工资不得低于当地最低工资标准。以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“…被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”而就答辩人与被答辩人法律关系而言，答辩人系被答辩人违法派遣至万通公司工作上班，根据法律规定，在万通公司没有安排工作期间，被答辩人都要支付不低于当地政府规定的最低工资给答辩人，但是被答辩人在2018年1月份2月份支付的工资仅为388.69元及914.84元，远低于当地最低工资1500元的法律规定，故此应当依法补足差额工资。三、计算答辩人与被答辩人解除合同前的月平均工资时，应当将低于当地最低工资标准月份收入剔除，并向前推进两个月进行计算。本案，因万通公司受“自身受扶玖、做透水砖试配方、检修锅炉等影响，不能正常生产”，导致自2018年1月以来工资发放异常，出现2018年1月份、2月份大部分员工工资发放低于当地最低工资标准。故此，在和答辩人解除合同前12个月的平均工资标准时，应当剔除严重低于正常工资现象或低于当地最低工资标准的月份。基于客观事实，本案在核算上诉人解除合同前十二个月的平均工资，在剔除2018年1月份、2月份后，将上诉人的月平均工资向前推进两个月进行核算，或者整体依照2017年度的平均工资进行核算。综上，被答辩人违反《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规之规定，依法驳回被答辩人之诉请，并依法支持答辩人的上诉请求。万通公司答辩称：对通用公司的上诉无异议。赵荣向一审法院诉请：1、判决原告与被告通用公司2009年1月1日续签的无固定期限劳动合同于2018年4月30日解除；2、判决两被告支付因发放工资低于当地最低工资标准、克扣工资等行为导致原告被迫解除劳动合同的经济补偿金47831.76元；3、判决两被告支付原告2016年至2018年未安排年休假的工资报酬14471.9元；4、判决两被告支付原告2018年1、2月份工资发放低于当地最低工资标准差额1696.47元；5、要求被告支付原告2018年4月份已出勤5天的工资报酬及2018年4月5日清明节法定节假日工资报酬总计617.16；6、要求被告支付原告2018年1月1日、2月16、17、18日法定节假日共计4天的工资报酬535.38元。7、判决被告退还原告违法处罚款500元及克扣绩效奖1000元；8、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定的事实：1989年7月，赵荣被分配到文山州通用机械厂工作，2003年1月文山州通用机械厂改制，更名为文山通用机械制造有限责任公司。2009年1月1日，赵荣与通用机械公司签订了无固定期限劳动合同。2016年3月，通用公司安排赵荣到万通公司上班并由万通公司支付工资，接受万通公司管理。2018年1月，赵荣上班6天，万通公司发放赵荣工资720元，扣除社保金331.31元，实际发放388.69元。2018年2月，赵荣在万通公司上班9天，万通公司发放赵荣工资1246.15元，扣除社保金331.31元，实际发放914.84元。万通公司未计发赵荣2018年1月1日、2月16日、2月17日、2月18日法定节假日工资待遇。2018年2月11日至20日，万通公司统一安排职工放假10天（含法定节假日3天和休息日1天）。另查明：2018年4月，赵荣出勤天数为5天，万通公司未发放其工资，也未发放2018年4月5日的法定节假日工资待遇。一审法院认为，关于原告赵荣要求确认于2018年4月30日与通用公司解除劳动合同的诉请。2016年3月，通用公司在未依法解除与赵荣劳动关系的情况下，未履行《劳动合同》约定的义务，安排赵荣到万通公司上班，由万通公司代为管理和发放赵荣工资的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定。通用公司和万通公司未计发赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日工资及4月出勤5天工资报酬的行为，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十一条之规定。通用公司和万通公司2018年2月安排职工休年休假但未计发休年休假期间的职工工资待遇的行为，违反了《职工带薪年休假条例》第二条之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）……”，原告赵荣的该项诉请，本院予以支持。关于原告赵荣要求二被告支付经济补偿金47321.76元的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。（二）……”，通用机械公司与万通公司未按《劳动合同》的约定履行义务，未计发赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日及正常出勤的工资报酬，赵荣以此请求解除劳动合同，通用公司应当支付赵荣经济补偿金。赵荣自2003年1月至2018年4月在通用机械公司工作，共计15年零4个月。赵荣解除劳动合同前12个月的平均工资为2812.65元，通用机械公司应支付赵荣15.5个月的经济补偿43596.08元（2812.65元×15.5个月=43596.08元）。关于原告赵荣要求二被告支付2016年至2018年未安排年休假的工资报酬14471.9元及退还被告违法处罚款500元、克扣绩效奖1000元的诉请。赵荣于2016年3月被通用公司安排至万通公司上班，服从万通公司管理，由万通公司发放工资待遇。赵荣向本院提交的证据，不足以证明万通公司没有安排年休假及违法克扣工资的事实，其应承担举证不能的不利后果，故该项诉请，本院不予支持。关于原告赵荣要求二被告支付2018年1、2月工资发放低于当地最低工资标准差额1696.47元，2018年1、2月法定节假日工资报酬535.38元，4月法定节日及出勤5天工资报酬617.16元的诉请。赵荣2018年1月工作6天未满勤工作，日平均工资为120元/天；2018年2月工作9天，日平均工资138.46元/天，均未低于文山市最低日平均工资标准。赵荣要求二被告支付2018年1、2月工资差额1696.47元无法律依据，本院不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，通用公司应支付赵荣2018年1、2月法定节假日工资合计535.38元；2018年4月，赵荣出勤5天、4月5日为法定节假日1天，共计6天的工资617.16元。以上费用共计1152.54元。关于被告万通公司是否应当在本案中承担责任的问题。原告赵荣与被告通用公司签订劳动合同，与通用公司形成劳动关系。虽于2016年被安排到万通公司上班，但与被告万通公司未形成劳动关系，其要求万通公司承担责任，本院不予支持。依照根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第四十八条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：1、原告赵荣与被告文山通用机械制造有限责任公司于2018年4月30日解除劳动合同；2、被告文山通用机械制造有限责任公司于判决生效之日起15日内支付原告赵荣经济补偿金43596.08元；3、被告文山通用机械制造有限责任公司于判决生效之日起15日内支付原告赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日工资及4月出勤5天的工资报酬，共计1152.54元；4、驳回原告赵荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告文山通用机械制造有限责任公司负担。在二审审理过程中，通用公司、万通公司向本院提交一组证据，即《文山州通用机械厂职工安置费》、《安置费的处置通知签收表》各一份。用以证明：公司改制时，已经向职工赵荣等人发放了经济补偿金，且也实际领取；赵荣向法庭提交三组证据，即第一组：黄某、杨华证人证言、身份证复印件及《解除劳动合同证明书》，用以证明：证人黄某和杨华原为通用公司员工，但被派遣至万通公司上班后，公司不再安排年休假的事实；第二组：2017年2月6日《考勤表》，用以证明：1、杨优黑系通用公司职工，与赵荣同在万通公司上班的事实；2、综合佐证一审中提交的第三组证据中“杨优黑年休假申请书”的内容，证明通用公司及万通公司实行有带薪年休假制度，享受年休假系职工申请后经单位负责人审批后享受，而非在春节期间以统一房间模式安排的事实；3、赵荣同为通用公司员工，依法应当享受带薪年休假（或由公司支付未休年休假工资报酬）的权益；第三组：赵荣同公司副厂长李品江、郑洪花电话沟通的录音光盘。用以证明：1、公司承认于2017年5月份在赵荣工资中扣除了500元款项的事实；2、通用公司及万通公司对被派遣至万通公司上班的职工未安排年休假的事实；3、万通公司郑洪花董事长为排除员工享受年休假而否认公司实行享受年休假，与万通公司在仲裁及一审阶段的答辩承认公司实行年休假并统一在春节期间放假相互矛盾，公司在恶意推脱责任的事实。经质证，赵荣认为：对证据的真实性无异议，但该证据仅与计算经济补偿金年限有关，与计算赵荣的未休年休假工资报酬无关，故不应采信；通用公司、万通公司认为：对第一组证据认为不是二审新证据，是赵荣在一审之后补充提交的，证人证言不真实合法，没有出庭作证，对于《解除劳动合同证明书》的三性予以认可，因为该证明书是通用公司解除杨华、黄某劳动关系进行的合法有效的手续；对于第二组证据三性不予以认可，不能证明其证明观点，考勤表的时间与本案争议时间无关联性；第三组证据真实性不认可，没有时间记录，不能证明赵荣的证明观点，工资中扣的500元不是违章扣款，是违章操作造成财产损坏进行的扣款，当时也已经通知过他缴纳罚款，但是他没有缴纳才从工资中扣除；公司在清明节、州庆的休假已经大于国家法定节假日的时长，年休假的安排是基于公司内部管理的制度。本院认为，对通用公司、万通公司提供的《文山州通用机械厂职工安置费》、《安置费的处置通知签收表》能够证明公司改制时，赵荣等职工确实领取过经济补偿金的事实，故本院对此证据予以采信；对黄某、杨华证人证言因二人未到庭进行相关问题核实，本院不能确认其证言真实性，故本院对此不予采信；对2017年2月6日《考勤表》，经审查赵荣提交给本院的考勤表日期为2016年年9月26日，与其证据目录的记载日期不一致，故本院对此不予采信；对录音光盘，通用公司、万通公司不予认可，且现有技术手段无法确认与赵荣的对方是否是李品江、郑洪花，至无法确认该录音的真实合法性，故本院不予采信。另，对赵荣在一审提供的第三组证据中《万通公司2016年至2018年春节放假通知》本院采信认证如下：该证据能够证明万通公司对职工的年休假是通过延长春节假的方式统一放假，且2016年的放假天数为12天、2017年为13天、2018年为10天，故本院对该证据予以采信并对所能证明的事实予以确认。在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，赵荣对一审认定的事实无异议。通用公司、万通公司对一审认定的事实存在下列异议：1.一审法院认定的“万通公司未计发赵荣2018年1月1日、2月16日、2月17日、2月18日法定节假日工资待遇”错误，事实是，工资已经发放，但是当时是春节放假，且公司当时放假的时间较长，是按照公司内部核算制度算发；2.一审认定“2018年4月，赵荣出勤天数为5天，万通公司未发放其工资，也未发放2018年4月5日的法定节假日工资待遇。”错误，事实是，赵荣四月份实际上没有上班，所以没有发放他的工资，他的出勤是因为当时州庆及清明节的节假日考勤，公司里所有的人那几天都有考勤。对其异议，经审查，对异议1：本院认为两公司在一、二审中均未能提供证据证明其已经向赵荣发放了该节假日的工资；异议2：首先，考勤表是记录职工是否上班的主要依据，考勤表已载明赵荣属于在岗状态，故在通用公司未能提出相反证据足以证明赵荣旷工的情况下应确定赵荣在岗进而应支付其工资；其次，法定节假日也应视为职工在岗，亦应支付其工资。故其异议均不能成立，本院不予支持。除一审查明的事实外，本院还查明：1.万通公司对职工的年休假是通过延长春节假的方式统一放假，且2016年的放假天数为12天、2017年为13天、2018年为10天；2.2003年文山州通用机械厂改制时，赵荣已经领取了相应的经济补偿金。其余事实与一审查明的一致。对一审查明的事实本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：双方解除劳动合同之后所诉请的相关诉讼请求是否应当得到支持。即：1.通用、万通公司是否应向赵荣发放相关节假日工资报酬；2.通用、万通公司是否存在发放工资低于当地最低工资标问题；3.赵荣是否应获得经济补偿金及其计算标准；4.赵荣是否应获得2016年至2018年年休假的相关工资报酬；5.通用、万通公司关于处罚款500元及是否存在克扣绩效奖1000元的问题。（一）通用、万通公司是否应向赵荣发放相关节假日工资报酬的问题。本院认为，首先，双方对一审判决解除赵荣与通用公司签订的劳动合同于2018年4月30日解除均无异议，本院予以确认。其次，通用、万通公司是否应向赵荣发放相关节假日工资报酬。根据查明的事实：通用公司和万通公司未计发赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日工资及4月出勤5天工资报酬，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条之规定，通用公司应支付赵荣2018年1、2月法定节假日工资合计535.38元；2018年4月出勤5天及法定假日1天共计6天的工资617.16元。以上费用共计1152.54元，通用、万通公司辩称已经支付或不应支付没有事实和法律依据，本院不予支持。即，一审对此予以支持正确，本院予以维持。（二）通用、万通公司是否存在发放工资低于当地最低工资标问题。本院认为，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。也就是说劳动者获得报酬或最低劳动报酬的前提是劳动者提供了正常的劳动。庭审查明赵荣在2018年1月及2月在万通公司上班的时间分别为5天和9天，而万通公司向其发放的工资分别为720元和1246.15元，其获得的工资经核算并未低于文山的最低工资发放标准，故其主张万通公司发放的工资低于最低工资标准并补齐1696.47元的差额无事实和法律依据，本院不予支持，一审驳回其此项诉请并无不当，本院予以维持。（三）关于赵荣是否应获得经济补偿金及其计算标准问题。本院认为，通用公司在未依法解除与赵荣劳动关系及不具备劳务派遣资质的情况下，安排赵荣到万通公司上班，由万通公司代为管理和发放赵荣工资的行为，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条及第九十三条之规定。且如前通用公司和万通公司存在未计发赵荣相关劳动报酬的情形，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十一条之规定。故依据《劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”；及第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。……。”通用公司及万通应当支付赵荣经济补偿金。由于双方对一审确定赵荣的经济补偿金时限为15.5个月并无异议。同时，经庭审查明：赵荣解除劳动合同前12个月（2017年4月-2018年3月）的工资分别为：4227.75元、3797.04元、2391.52元、1766.81元、3000元、1900元、3466元、1869.68元、4006元、720元、1246.15元及2356.80元；2017年赵荣获得第13个月工资1100元（赵荣主张该1100元是绩效奖金且认为万通公司扣发其绩效奖金1000元，但均未提有效供证据予以证明，故本院将该款确认第13个月工资且金额为1100元）。故依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……。赵荣应获得的经济补偿金为41136.68元（2653.98元×15.5个月）。故一审法院将赵荣申请解除劳动关系前12个月的平均工资确认为2812.65元不当，本院予以纠正。（四）关于赵荣是否应获得2016年至2018年年休假的相关工资报酬问题。本院认为，国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第一款、第三款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》第二条规定：对企业改制改组中已经向职工支付经济补偿金的，职工被改制改组后企业重新录用的，在解除劳动合同支付经济补偿金时，职工在改制前单位的工作年限可以不计算为改制后单位的工作年限。依照前述相关法规规章规定，用人单位可以统一安排年休假，应休未休的应支付工资报酬，现已查明：赵荣在通用公司工作的年限为15年半，其应享有的年休假天数为10天，且万通公司对赵荣等职工安排了统一年休假，但扣除法定假日（春节7天）后赵荣未休满，即2016年2月4日至16日放年假12天，扣除法定假日7天，赵荣还有5天未休；2017年1月24日至2017年2月6日放年假13天，扣除法定假日7天，赵荣还有4天未休；2018年2月11日至2018年2月21日放年假10天，扣除法定假日7天，赵荣还有7天未休，故通用公司和万通公司因未安排赵荣休满年休假而应向其支付相应工资报酬，计算为：2653.98元／月÷21.75天×300％×16天=5857.06元，故一审认为万通公司已安排赵荣休年假而驳回其该项诉讼请求不当，本院予以纠正。（五）关于通用、万通公司关于处罚款500元及是否存在克扣绩效奖1000元的问题。1.关于万通公司以违约金形式对赵荣罚款500元是否应当返还的问题。本院认为，该500元款项产生于万通公司实施企业生产经营的管理过程中，本案解决的是劳动争议问题，其内部管理过程中产生的罚款问题不属于劳动争议解决的范畴，故本院对此不予处理。2.关于万通公司是否存在克扣赵荣绩效奖1000元的问题。本院认为，在前述争议焦点3中已经阐述该1000元的性质属于第13个月的工资，该工资的发放是根据职工的提供劳动情况进行发放，各劳动者获得的金额并不一致，且赵荣在一、二审中均未能提供证据证明其应获得的第13个月工资为2100元，故本院亦不能确认万通公司存在扣发赵荣1000元工资的问题。因此。一审对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。另外，关于万通公司的责任承担问题。从查明的事实来看，如前，通用公司在未依法解除与赵荣劳动关系情况下安排赵荣到万通公司上班，由万通公司代为管理和发放赵荣工资的行为属于事实上的劳务派遣行为，由于通用公司不具备劳务派遣资质，根据《劳动合同法》第九十二条第一款、第二款规定：“未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”作为实际用人单位的万通公司应与派遣单位通用公司承担连带赔偿责任，但一审判决万通公司不承担责任后，赵荣对此并未提出异议，故本院对一审该法律适用瑕疵予以纠正，对结果予以维持。综上所述，赵荣的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；通用公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判决审理程序合法，认定事实基本清楚，适用法律不当，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第（一）、（二）项、第四十六条第一款第一项、第九十二条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定、第五条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院(2018)云2601民初2746号民事判决第一、第三及第四项，即：“1、原告赵荣与被告文山通用机械制造有限责任公司于2018年4月30日解除劳动合同；3、被告文山通用机械制造有限责任公司于判决生之日起15日内支付原告赵荣2018年1月、2月、4月法定节假日工资及4月出勤5天的工资报酬，共计1152.54元；4、驳回原告赵荣的其他诉讼请求。”；二、撤销文山市人民法院(2018)云2601民初2746号民事判决第二项，即：“2、被告文山通用机械制造有限责任公司于判决生效之日起15日内支付原告赵荣经济补偿金43596.08元；”三、文山通用机械制造有限责任公司于判决生效之日起15日内支付赵荣经济补偿金41136.68元；四、文山通用机械制造有限责任公司于判决生效之日起15日内支付赵荣2016年、2017年及2018年年休假工资报酬5857.06元。一审案件受理费10元，由文山通用机械制造有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由赵荣负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年九月二十九日书记员 黄雅迪