广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终184号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢再长（绰号“鸡儿二”），男，1969年3月1日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区灵山县人，居民，住灵山县。曾因犯盗窃罪，于2010年7月16日被判处有期徒刑四年六个月，2013年6月28日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月29日被刑事拘留，2019年1月24日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 辩护人黄华进，广西灵诚律师事务所律师。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人谢再长犯盗窃罪一案，于2019年5月22日作出（2019）桂0721刑初150号刑事判决。原审被告人谢再长不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员黄宗厚出庭履行职务。上诉人谢再长及其辩护人黄华进到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年3月至6月期间，被告人谢再长伙同蒙某、邓某、谢某2创、练某、郭某（均已判刑）等人经商量后，先后窜到横县横州镇和灵山县佛子镇、平山镇、檀圩镇等地，由被告人谢再长负责扮演“大师”或“医生”，练某扮演认识“大师”或“医生”的人，蒙某、邓某负责物色、跟踪作案对象，谢某2创、郭某负责开车、接应，以迷信方法骗取被害人上当后，以被害人家中有灾难，要求被害人拿钱出来做法事消灾，并在做法事过程中伺机将被害人交给的钱财进行调包，分别盗走了被害人郑某1、苏某、周某、王某、谢某1等人的现金共计121054.09元。具体如下： 1、2016年3月24日早上，被告人谢再长伙同蒙某、邓存玲、谢雍创、郭某、练某等人在横县横州镇祥和路105号住宅楼附近处，以迷信方法将被害人郑某1骗上车，后在该县环城西路中国银行门前路段，以做法事调包的方式盗走被害人郑某1的现金15000元。 2、2016年5月12日早上，被告人谢再长伙同蒙某、谢某2创、郭某、练某等人在横县横州镇柳某路妇幼保健医院门前路段，以迷信方法将被害人苏某骗上车，后以做法事调包的方式盗走被害人苏某的现金20000元。 3、2016年5月26日10时许，被告人谢再长伙同蒙某、邓存玲、谢雍创、郭某、练某等人在灵山县佛子镇二街旧卫生院附近处，以做法事调包的方式盗走被害人周某的现金30000元。 4、2016年6月23日8时许，被告人谢再长伙同蒙某、邓某、谢某2创、郭某、练某等人在灵山县平山镇平山居委会灯光球场旁边的垃圾箱处，以做法事调包的方式盗走被害人王某的现金25000元。 5、2016年6月24日6时许，被告人谢再长伙同蒙某、邓存玲、谢雍创、郭某、练某等人在灵山县檀圩镇国有华山农场农村信用社门口处，以做法事调包的方式盗走被害人谢某1的现金31054.09元。 被害人谢某1、周某、王某、郑某1、苏某发现被盗窃后，均向公安机关报案，公安机关遂立案侦查。2016年7月20日凌晨，灵山县公安局刑事侦查大队民警在灵山县灵城镇江滨公寓7楼702室抓获谢某2创并扣押涉案赃款40200元。2016年12月15日，郭某的家属代其退出25000元。次日，灵山县公安局将追回的赃款65200元，发还给被害人郑某110000元，发还给被害人苏某的丈夫11000元，发还给被害人王某13000元，发还给被害人周某15000元，发还给被害人谢某1的儿子16000元。2016年12月27日，谢某2创、练某、郭某因本案被本院分别判处有期徒刑，后谢某2创的家属代其退赔18600元，练某的家属代其退赔18654元，郭某的家属代其退赔18600元。2018年12月29日，被告人谢再长在其位于灵山县檀圩镇茶亭村委会九公塘队11号的家中被灵山县公安局民警抓获。当日，被告人谢再长因本案被刑事拘留。后被告人谢再长的家属代其退赔了5000元给被害人谢某1家属，退赔了4000元给被害人王某家属，退赔了5000元给被害人周某，退赔了3000元给被害人郑某1家属，退赔了3000元给被害人苏某家属，被告人谢再长取得了五被害人的谅解。 另认定，被告人谢再长曾因犯盗窃罪，于2010年7月16日被本院判处有期徒刑四年六个月，于2013年6月28日刑满释放。 还认定，被害人谢某1出生于1941年11月30日，被害人郑某1出生于1943年7月12日，案发时均为年满七十周岁的老年人。 上述事实，有受案登记表、抓获经过、户籍证明、办案说明、被害人谢某1、周某、王某、郑某1、苏某的陈述及辨认笔录、同案犯谢某2创、练某、郭某、蒙某、邓某的供述及辨认笔录、被告人谢再长的供述及辨认笔录、搜查笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片、扣押清单、发还清单、（2010）灵刑初字第198号刑事判决书、（2010）钦刑二终字第70号刑事判决书、刑满释放人员通知书、（2016）桂0721刑初555号刑事判决书、（2017）桂07刑终45号刑事判决书、银行取款凭证、收据、收条、谅解书等证据证实。 原判认为，被告人谢再长以非法占有为目的，结伙采用迷信的方法秘密窃取他人财物，金额达人民币121054.09元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪过程中，被告人谢再长均参与事前商量、分工合作，对盗窃犯罪的完成起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人谢再长曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕以后五年以内再犯盗窃罪，是累犯，且属于前后罪名相同的累犯,依法应当对被告人谢再长从重处罚。被告人谢再长多次盗窃，且有犯罪对象为年满七十周岁以上的老年人，应当对被告人谢再长从严惩处。被告人谢再长归案后直至庭审过程中，均如实供述其犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。被告人谢再长的家属代其退赔赃款，被告人谢再长取得了被害人的谅解，可以对被告人谢再长酌情从轻处罚。根据被告人谢再长的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条的规定，判决：被告人谢再长犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元 宣判后，原审被告人谢再长不服，在法定期限内均提出上诉。 上诉人谢再长认为原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。1、其不是主犯。在共同犯罪过程中，其与其他同案犯分工合作、相互配合，每个人所起的作用相当，所得从财物也是平分，但其刑罚比其他同案犯重。2、其认罪态度好，积极赔偿被害人经济损失，且得到被害人的谅解，应当对其从轻处罚。上诉人谢再长的辩护人黄华进认为，原判对上诉人的量刑过重，偏离了广西壮族自治区高级人民法院关于常见犯罪量刑指导意见的量刑标准。 钦州市人民检察院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，程序合法。一审结合本案事实、情节以及社会危害性，对上诉人谢再长在量刑幅度范围内量刑，上诉人谢再长的上诉没有事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼期间，上诉人谢再长及其辩护人黄华进，钦州市人民检察院均未向本院提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。且一审所采信的证据经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对上诉人谢再长的上诉意见和钦州市人民检察院的意见，本院综合评判如下： 关于上诉人谢再长在共同犯罪中的作用问题。经查，同案犯郭某供述“2016年5月底的一天早上，“鸡儿二”打电话叫我去做工骗人骗财”，“都是由鸡儿二来分钱的，他扮演‘师傅’会得多几百，而他分多少给我，我就拿多少”。在民警讯问同案犯蒙某是否每次分赃都是平均分时，邓某供述“不是的，都是由‘鸡儿二’分的，他说骗得多少就是多少，然后都由他来分赃的”。同案犯蒙某供述“一般都是由做大师的‘鸡儿二’清点的，他讲骗得多少钱就是多少钱，然后扣除邮费后，大家平分那些钱”。上述证据证实，上诉人谢再长纠集同案犯郭某参与共同犯罪，在具体盗窃过程中扮演“大师”的角色，且由其清点并分配所得赃款。本院认为，上诉人谢再长在具体的犯罪过程中，扮演的“大师”角色，是其和其他同案犯以迷信的方式盗窃被害人钱财的最核心的环节，且由其纠集同案犯郭某，清点并分配所得赃款，由此可见，其积极纠集同案犯、并积极实施盗窃犯罪行为，其对共同犯罪危害结果的出现起到了主要作用，是主犯。上诉人谢再长认为其与其他同案犯作用相当，不是主犯的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人谢再长以非法占有为目的，结伙采用迷信的方法秘密窃取他人财物，金额达121054.09元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪过程中，上诉人谢再长均参与事前商量、分工合作，对盗窃犯罪的完成起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人谢再长曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕以后五年以内再犯盗窃罪，是累犯，且属于前后罪名相同的累犯,依法应当对上诉人谢再长从重处罚。上诉人谢再长多次盗窃，且犯罪对象为年满七十周岁以上的老年人，应当对上诉人谢再长从严惩处。上诉人谢再长归案后直至庭审过程中，均如实供述其犯罪事实，原判已依法对其从轻处罚。上诉人谢再长的家属代其退赔赃款，上诉人谢再长取得了被害人的谅解，原判已对上诉人谢再长酌情从轻处罚。原判根据上诉人谢再长犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，对其在法律规定的幅度内进行量刑，并无不当。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢再长及其辩护人有关其不是主犯，原判对其量刑过重的上诉意见及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  李运增 审判员  何燕飞 appoint 二〇一九年九月二日 书记员  何伟豪