陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终926号 上诉人（一审原告）：陕西精华建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码：91610000766308666D。 法定代表人：武鹏，任总经理。 委托诉讼代理人：韩红萍，陕西标立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐俊，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：陕西森渊房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区北关。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9232。 法定代表人：张建斌，任执行董事。 委托诉讼代理人：马山林，该公司员工。 上诉人陕西精华建筑工程有限公司（以下简称：精华公司）因与被上诉人陕西森渊房地产开发有限责任公司（以下简称：森渊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2016)陕0304民初221号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 精华公司上诉称，一、原判采信司法鉴定意见“机械土石方工程”一项中，只计算开挖，未计算回填，少计算116012.5元；二、原判采信司法鉴定意见对豆某某、防水砂浆、砂石、方某某、钢管等材料多扣工程款47674.34元；三、安装部分鉴定意见四项保险费安全、文明施工定额补贴费取费应当含主材料费，少计算费用53652.85元；四、原判认定基坑支护项目是原、被告分包的独立项目，不应计算在总造价中，不计算也可以，但应当把剩余的3万元支付给上诉人；五、上诉人分包给房某某的地下车库项目与本案有一定关联，应支付上诉人应收管理费47000元。请求二审法院依法改判对未计算的工程款294339.69元以及迟延支付的同期贷款利息予以认定。 森渊公司答辩认为，一、一审辩论时，已经说明了B11号楼北面为地下车库，南面为后做消防水池，不存在土方回填，剩余西东两侧部分回填，已经计入审计文件，不存在少计回填土方；二、对甲供材料费的扣除，因审核计价时，按认价计入，当然应按认价扣除，非定额扣除；三、安装部分材料由甲方采购，乙方没有投入相应的资金，安装主材费不计入工程总价，所以不能享受合同约定的文明工地和“四项费用”；四、基坑支护项目是独立项目，与本案无关；五、与本案属于不同法律关系，不在本案造价决算范畴。请求驳回上诉。 精华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款（不含地下车库分包项目）2577828.29元，并支付利息（以2577828.29元为基数，从2014年11月1日起至全部款项付清时止，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：为承建宝鸡市陈仓区南环路XX庄XX楼高层住宅项目，原告精华公司于2011年7月23日向被告森渊公司出具《承诺书》一份，其中载明：“贵公司开发的XX庄XX层住宅工程’,经充分了解市场和慎重考虑研究,我公司决议承揽此工程。如若有幸中标，特此郑重承诺如下：1、我公司将严格执行双方签订的‘工程承包合同’的所有条款，工程款结算按此合同执行。（不执行中标通知书上的工程中标价）。2、我公司同意先进场施工，后补‘招投标’等相关手续......”。2011年8月17日，被告森渊公司（发包方）与原告精华公司（承包方）签订了《XX庄XX层住宅工程施工协议意向书》，合同第一至三条约定：“一、工程概况1、工程名称：XX庄XX楼。2、概况：梁筏基础，全现浇结构，建筑总高：18层短支剪力墙，地下一层。3、工程地点：陈仓区XX镇XX环路南侧、南邻西宝高速，北于水巷路相交处。4、建筑面积约：B11#S=15409㎡；地下车库面积S=3363㎡，最终以实际完成量结算。二、工程承包范围承包范围：壹栋住宅楼的施工图纸全部设计项目和文字交底的全部内容，以及工程过程中的变更和技术通知的增减项目内容（且不含塑钢窗、进户门、对讲门、地暖、电梯、大型消防设备项目及设计交底中二次装修和用户自理的项目内容）。三、承包方式：本工程采取双方核对确认价格，包工包料，包（保）质量，包工期包安全确保按期交工的包工承包方式。”合同第六条约定：“1、工程价款采取计价以陕西省（1999）土建，（2001）安装价目表定额执行，工程量以图纸计算，套用定额子目计价；取费按二类工程标准执行，总价下浮2%（下浮不含差价及未计价主材），人工费均调整至40元/工日（含土建及安装、装饰）；该调整部份（分）按差价处理。本协议中未说明的条款按地市调价文件仅执行止2008年12月31日前，其余2008年以后调整文件本项目一律不执行，不计取贷款利息。该工程在施工过程中，定额子目与现行不符时，双方协商补充子目。2、主材及安装未计价的材差均由发包人承担，承包人在开工前七日和每月5日前报送当月工程进度，所需主材用量及规格：（需用量的使用时效按50天内计划申请），发包人供应材料及半成品均由三方协议，供、提货由承包人负责，发包人负责付款；货物供需计划及用量由承包人全面负责办理，保管费：土建工程按定额基价安装未计价主材按市场价1.2%的一半执行。3、发包人自营分包项目的配合费，人工费调整及需进决算的主材类差价列入差价位，仅计税金。”“5、由于办理手续及政策合法化的需要，关于招投标和办理相关手续所必须招标，依据09清单计价及招投标中标价仅作为相关手续使用，与本项目的结、决算无关，这是本协议直至双方办清财务决算的主要协议条款（后附企业投标承诺书）”。合同第七条约定工程款支付方式及方法：“1、本项目工程无预付备料款，工程款支付以银行转账方式。2、工程进度款按分项阶段完成并验收合格后的形象进度分阶段付款：......第七阶段：交验完工后的叁个月左右完成工程决算，在办理结算手续的一个月左右办清财务决算，扣留总价3%保修金后的十四日左右付清工程余款。（每次支付工程进度款，按预算价格扣除甲供料款的费用）”，合同第十一条约定：“本工程项目经理唐俊，职称：高级工程师。技术负责人孙某某，职称：工程师”。第十三条约定：“4、工程保修期内如出现施工质量需保修时，发包人通知承包人必须在6小时之内赶到现场查看实施保修事宜。否则，发包人有权安排他人保修，费用按实从保修金中支付”。第十五条约定：“1、发、承包方必须遵守本协议约定，如有违约，按照范本合同及相关法律规定执行，双方各自负担违约责任。”第十八条约定：“1、本协议经双方签字盖章后生效，合同履行内容完成后自行终止，保修条款止保修期满后无施工质量问题，本协议全部自行终止......3、本协议未预料到的或未定事宜，双方可另签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力，当补充条款与本协议条款不一致时，以补充协议条款执行为准。4、建设工程施工合同范本中的通用条款、专用条款以及招投标文件均为工程办理相关手续的合法性使用，整个建设工程及结、决算期（除以上合同、文件中与本协议条款相同的除外）均以本意向协议为准，其它合同及附件均不作为本协议的履约要件”。另外，被告森渊公司还收到了原告精华公司出具的（2011）第025号《法人委托书》，委托书载明：“我公司有幸承揽贵公司开发的XX庄XX层住宅工程’,经研究决定，委派宝鸡分公司第十一项目部负责该工程全部合同内容的具体实施。任命唐俊同志为现场负责人，全权代表本公司负责安全、质量、文明工地建设及工程款结算等相关事宜。同意该项目部与贵公司直接结算”。2011年9月4日，原告精华公司与被告森渊公司签订《陕西省建设工程施工合同（示范文本）》，合同第一条约定“工程名称《盛世华庄》小区B11#楼，工程地点：宝鸡市陈仓区XX镇XX路XX段，结构形式：框剪层数18层建筑面积18772.42㎡。二、工程承包范围：施工图中土建、给排水、电气、采暖。三、合同工期：总日历天数480天，开工日期2011年9月19日，竣工日期2013年1月18日。五、工程价款：1、合同总价26480335.46元（其中安全防护、文明施工措施费895622.43元）”。合同第三部分专用条款第十条对违约、索赔和争议分项进行了约定。 2011年11月9日，XX庄XX楼工程项目开工。施工过程中，2013年4月21日，原告精华公司（承包方、乙方）与被告森渊公司（发包方、甲方）签订《补充协议》一份，约定：承包方承建的XX庄XX号楼现已进行装饰安装阶段，原定乙方施工的分项工程和甲方变更的部分工程，甲方愿分包给其他有资质的施工方，为了更好的完成总体工程，明确其他分包方的责任，就有关方面经甲乙双方协商如下：一、甲方、乙方应严格执行双方总的工程协议意向书中的有关规定......四、甲方分包的消防工程：乙方已施工完成的按照双方总的工程协议意向书的有关规定执行，其中未包含的预留洞部分按照《全统安装工程预算定额陕西省价目表（2001）》定额号8SB-139执行......。2013年11月5日，原告精华公司宝鸡分公司第十一项目部（甲方）与房某某（乙方）签订了《工程项目管理承包合同》，约定原告将承建的XX庄XX楼车库工程分包给了房某某。 经施工，涉案工程于2013年11月20日竣工。竣工验收后，原告精华公司按照前述施工协议意向书及XX庄XX楼工程决算造价为15289158.78元，该决算不含分包的B11#楼车库工程。2014年1月14日被告森渊公司收到了原告精华公司宝鸡分公司第十一项目部的盛世华庄A4#、B11#楼工程决算书，并出具了收条一张。2014年8月9日，被告森渊公司给原告精华公司出具《承诺书》一份，承诺书载明：“贵公司施工的盛世华庄A4#、B11#住宅楼工程已竣工验收合格，建设单位与施工单位的竣工结算保证在2014年10月1日前工程决算完毕，工程款及时按合同执行，如违约以施工单位上报决算为准”，但被告未按期履行己方承诺。承诺期届满后，被告森渊公司又与原告精华公司就涉案工程进行决算。2014年11月7日被告森渊公司编制的《工程概（预）算书》，原告精华公司唐俊也于同年11月28日收到了被告森渊公司提供的《工程概（预）算书》，该预算书中被告森渊公司概算造价11601879.49元，唐俊签名备注收到，但原、被告对涉案工程未形成一致决算。 本案在审理中，经被告森渊公司申请，经陕西省宝鸡市中级人民法院委托陕西广合工程造价咨询有限公司对宝鸡市陈仓区XX镇XX庄XX楼项目的工程造价进行了鉴定，鉴定结论如下：1、原、被告均无异议的工程造价鉴定为13188021.83元；2、双方有异议部分的工程造价鉴定为236069.36元。其中钢材卸车费569.88元；（2）签证单25775.88元；（3）商砼34652.36元；（4）基坑支护150515.80元；（5）钻探及回填孔10616.51元；（6）电费补差13938.93元；3、涉案工程地下车库为被告分包项目，2017年12月26日宝鸡市中级人民法院司法技术室组织听证时原告要求被告付相应利润，是否计取及计取多少由法院裁定；4、被告森渊公司供应材料价款鉴定为4204650.97元（给排水工程、采暖工程、电照工程、泵房控制柜安装工程中被告森渊公司供应主材费已在“鉴定意见一”中扣减）。 经合议庭综合全案评议认为，前述鉴定结论一中工程造价13188021.83元、鉴定结论二中的签证单25775.88元、钻探及回填孔10616.51元、电费补差13938.93元、被告森渊公司供应材料鉴定价款4204650.97元（给排水工程、采暖工程、电照工程、泵房控制柜安装工程中被告森渊公司供应主材费已在鉴定意见一中扣减）以及原告提出的植筋费18200元，合法合理，据此可以认定B11#楼工程造价共计13256553.15元。从B11#楼工程总造价13256553.15元中扣减被告的土建及安装供应材料价款4204650.97元、原告应分担2012年11月至2014年7月B11＃楼项目电费69767.2元、罚款6300元，被告应付工程款合计8975834.98元。实际上，被告对B11＃楼项目已付款为9329958元、代缴税款291200元，被告已实际超付原告645323.02元。 一审法院认为，原、被告分别于2011年8月17日、2013年4月21日签订的《XX庄XX层住宅工程施工协议意向书》、《补充协议》，当事人为了规避招标法规定，事前串通商定工程决算标准签订并执行前述协议，又于2011年9月4日订立了招标合同即《陕西省建设工程施工合同（示范文本）》，双方恶意串通违反了法律强制性规定，双方签订的前述协议应属无效，工程造价应结合当事人合同的实际履行情况确定。本案中，原、XX庄XX层住宅工程施工协议意向书及补充协议施工、决算以及付款，原告本次诉讼主张也以XX庄XX层住宅工程施工协议意向书、补充协议作为造价依据，唯因原、被告未形成一致决算导致诉讼。在本案审理中，经鉴定和本院审查，涉案项目的工程造价得以确定，扣减被告的供材价款、原告应承担费用（施工罚款、电费、税款）即被告应支付的工程款，再结合被告已付款情况，被告实际已经超付了工程款，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。另，本案涉及B11#楼项目与本院（2016）陕0304民初233号案件所涉A4#楼项目位于同一小区工地，原、被告均系项目的同一的发包方、承建方，两工程付款紧密关联有混合现象，被告对B11#楼所涉超付款应结合（2016）陕0304民初233号案件A4#楼项目结算均衡处理。 综上，为了保护当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《中华人民共和国招标法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：驳回原告陕西精华建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费28154元(原告已预交)，由原告陕西精华建筑工程有限公司负担。鉴定费93300元（被告已预交），由原告陕西精华建筑工程有限公司负担37320元，被告陕西森渊房地产开发有限责任公司负担55980元。 二审期间，双方均无新证据提交。二审查明事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人精华公司提出的上诉理由，主要包括司法鉴定意见中的项目计算问题，和基坑支护、地下车库项目的费用是否应当支持的问题。 对于司法鉴定意见，本案对涉案工程造价进行了司法鉴定，程序合法，双方对鉴定意见也分别提出了异议，原审过程中，组织鉴定机构人员出庭接受质询，并就异议部分进行解释说明，原判对鉴定意见综合予以认定并无不当。上诉人关于鉴定意见取费等问题的上诉理由不能成立。 对于上诉人提出的基坑支护项目，原判认定系独立的项目，不应计算入总造价并无不当，上诉人主张支付剩余3万元，依据不足，该上诉理由不能成立。对于地下车库项目管理费问题，原判认定上诉人与房某某签订的工程项目管理承包合同，与本案有一定的关联，可以证明本案的施工内容、决算范围及约定付款方式，被上诉人对此知情而未提异议，与该项目和本案属不同法律关系之间，属于证明目的认定和法律关系认定，二者并不必然存在矛盾。上诉人以与本案具有一定关联主张管理费，事实依据不足，该上诉理由不能成立。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5715元，由上诉人陕西精华建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年九月十一日 法官助理 赵晶晶 书 记 员 杨芸嘉 1