北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初1520号原告：刘飞，男，1983年7月8日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被告：北京天域精诚国际软件系统有限公司，住所地北京市海淀区四季青镇通泰小区常青园E2综合楼0530室。法定代表人：乐延钢，董事长。被告：乐延钢，男，1968年4月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。原告刘飞与被告北京天域精诚国际软件系统有限公司（以下简称天域精诚公司）、乐延钢合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘飞、被告天域精诚公司的法定代表人乐延钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘飞向本院提出诉讼请求：1.判令天域精诚公司、乐延钢支付提成款36894.00元；2.判令天域精诚公司、乐延钢承担本次诉讼费用。事实和理由：乐延钢为天域精诚公司的控股股东，2012年，乐延钢与天域精诚公司原第二大股东闹翻后，天域精诚公司基本不再从事原来的工业控制领域的经营，乐延钢谋求公司转型清洁能源方向，由于转型期公司收入减少，乐延钢决定拿天域精诚公司自由资金进行炒股，乐延钢有十余年的炒股经验，约定乐延钢负责买卖指令的下达，刘飞负责执行乐延钢的指令进行实际的买卖操作以及关注大盘的变化，有异常反应第一时间通知乐延钢；股票买卖记录原则要有双方签字确认（操作后）；刘飞原则是每周一给乐延钢提交由股票软件直接打印出来的账户资金股票信息；约定股票账户的盈利扣除资金成本后的10%作为刘飞的提成，剩余盈利归天域精诚公司所有；乐延钢用龚明其（乐延钢姐姐的儿子）的身份信息申请了股票账户，将股票账户及密码交由刘飞操作，和股票账户关联的银行卡则由其自己保管。进入资金账户的资金是公司财务按照乐延钢的指示龚明其的银行卡汇款，再由刘飞转入到股票账户；刘飞从股票账户转出的资金由乐延钢自己取出来交由公司财务或做其他用途。一共操作了2批次，第一次是2012年起，陆续投入了约80万元天域精诚公司自有资金，期间第一年扣除资金成本后盈利约60000元，2013年农历春节前给刘飞发放了10%的提成，约6000元。第二次是2013年底，天域精诚公司决定参与由环保部牵头的废旧轮胎裂解项目，起初预计投入600万元，后来实际投入约300万元，为了筹款乐延钢指令刘飞将股票账户全部卖掉，由于是突发的状态，所以当时账户实际亏损约10万元，也由于乐延钢极其看好此项目，当时其向刘飞承诺，亏损部分由其自己承担，同时将由已离职高管代为持有的公司房产向银行作抵押贷款，由于废旧轮胎项目资金投入没有预期的多。所以乐延钢从抵押贷款中拿出150万元又投入到股票账户，一则为了争取抵押贷款利息，二则为了安抚刘飞由于公司原主营业务停止造成的收入减少所产生的影响，截止到2016年3月25日，股票账户实现盈利418358元，减去资金成本约49412元，实际盈利约368945元，对应刘飞的提成为36894.5元，但天域精诚公司、乐延钢始终未将此提成款支付给刘飞，故刘飞诉至法院。天域精诚公司及乐延钢共同辩称，不同意刘飞的诉讼请求。基于国际国内形势，天域精诚公司大概在2011年退出控制系统行业，在此情况下，天域精诚公司做了股票市场投资的尝试，这是天域精诚公司2011年后唯一的一项经营活动，刘飞操作这项事情是一项职务性的活动。在此期间，天域精诚公司与刘飞探讨过未来对开展这活动的框架设计和奖惩制度，但是仅停留在探讨阶段没有实施。《北京天域精诚国际软件系统有限公司虚拟私募基金金融投资管理细则》（以下简称《细则》）仅是双方之间的讨论稿，其上并无天域精诚公司和乐延钢的签字。就刘飞主张的提成，从未与天域精诚公司达成过合意，天域精诚公司没有与刘飞签署正式的协议来操办这件事。在整个操作过程中，刘飞存在重大管理失误，违反了《细则》中第三条第C项的规定，没有履行相应手续，致使40万元的股东个人资金找不到去处，后经查询，发现造成了20万元的损失，刘飞并未履行好操盘手的职务。刘飞所称按照实际盈利进行提成并不属实，相关账户和操盘记录都由刘飞掌握，天域精诚公司与乐延钢均不知情。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：刘飞曾在天域精诚公司处工作至2016年9月，担任工程师。2012年3月20日，天域精诚公司在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司开立证券账户号为XXX7、持有人名称为龚某某、开户机构为北京金融街营业部的证券账户。同日，天域精诚公司在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司开立证券账户号为XXX8、持有人名称为龚某某、开户机构为北京金融街营业部的证券账户。同日，中国工商银行出具申请编号为XXX4的《证券公司客户交易结算资金第三方存管（多银行模式）业务申请书（个人客户）》，券商名称为中国银河证券股份有限公司，营业部名称为北京金融街营业部，证券资金账号为龚某某0×××，底部有中国工商银行股份有限公司北京中海凯旋支行盖章以及“龚某某”字样的签字。诉讼中，刘飞提交了三页《操盘记录格式一（公司决策部分）》，载明刘飞通过编号为0×××的操作账户进行了以下操作：2012年3月22日，买入民生银行股票XXX9，成交均价为6.27元，操作数量为4700股，操作金额为29503.17元；买入贵州茅台股票XXX19，成交均价为205.11元，操作数量为100股，操作金额为20532.51元；买入中信证券股票XXX30，成交均价为11.76元，操作数量为2500股，操作金额为29431.90元；买入五粮液股票XXX58，操作数量为800股，成交均价为36.068元，操作金额为28854.00元。2012年3月23日，卖出贵州茅台股票XXX519，操作数量为100股，成交均价为211.95元，操作金额为21151.60元。2012年3月26日，买入中信证券股票XXX030，操作数量为3000股，成交均价为11.69元，操作金额为35108.07元；买入中集集团股票XXX39，操作数量为2400股，成交均价为14.46元，操作金额为34738.70元。2015年4月13日，买入中信证券股票XXX30，操作数量为1400股，成交均价为35.60元，操作金额为49890.68元。2015年4月27日，卖出招商证券股票XXX36，操作数量为3400股，成交均价为18.43元，操作金额为625347.64元。2015年4月28日，卖出民生银行股票XXX16，操作数量为10000股，成交均价为10.97元，操作金额为109474.60元。2015年5月5日，买入招商银行股票XXX036，操作数量为4000股，成交均价为17.69元，操作金额为70833.16元。上述操盘记录格式中决策委员会签字处均有乐延钢的签字。诉讼中，刘飞提交了一份《操盘记录》，载明：2015年5月21日至2015年6月8日，股东姓名为龚明其、资金账户为×××的账户共进行了11次操作，成交数量共计15900股，成交金额共计514109.67元，该《操盘记录》上有刘飞、乐延钢签字，签字日期为2015年6月8日。诉讼中，刘飞提交了一份制表日期为2015年9月7日的《资金股票》，载明：股东姓名为龚明其、操作账户为×××的资金账户的资金余额为2404.66元，股票市值为97678元，可用金额为2404.66元，总资产为100082.66元。诉讼中，刘飞提交《细则》打印件一份，内容如下：为适应未来国际，国内政治经济变化的趋势，为实现公司经营模式的转变，为实现公司既有资产的保值增值，我们将以虚拟私募基金的方式，独立运营公司的金融资产进行投资活动。为实现上述目标，我们应该着力打造内部流程清晰，组织架构严谨，风险可控的运营模式。开始阶段由专人负责，未来根据规模的扩大，进行必要的部门化。其核心是投资决策委员会，其他职能部门或责任人将围绕其决策开展工作。具体如下：3操盘手A：工作内容及范围依据投资决策委员会的决策，进行实际投资活动的操盘工作；及时与投资委员会进行操盘记录的会签确认；对投资盘面进行严格的盯盘，及时向投资决策委员会发出变盘预警，避免行情剧烈波动带来的相关损失；保证资金在相关操作账户中的安全。B：负责对象直接对投资委员会负责。C：风险控制完全忠实地执行投资委员会的投资决策，严禁擅做主张，不听节制与调度，此为本岗位的核心风控要点，如有一次违规，将立即调离本岗位；保证资金在其所负责的操作账户中的安全，经常更换相关操作账户的密码，在资金调入调出相关账户时，及时与资金部签署交接手续，以避免责任缺失；随时接受风控部门的核查，以确保没有违规操作，及时与投资委员会进行操盘记录的会签确认，以明确决策与操盘间的责任认定；确保对公司的投资决策保守秘密，做到投资信息不外泄，保密原则遵循研究部门的保密原则。《细则》后附附件一《北京天域精诚国际软件系统有限公司虚拟私募基金操盘手协议》（以下简称附件一），其中第六条核算与考核第5项操盘手业绩考核载明，A：操盘手操作资金在300万以下时，固定工资；每年的业绩提成：投资收益*10%-违规处罚+自营部分的提成。上述《细则》及其附件一落款处无天域精诚公司盖章、乐延钢签字以及操盘手签名。诉讼中，刘飞提交其与乐延钢于2017年8月20日19时的通话记录一份，录音中含有如下内容：“……刘：行，然后另外一个，那个股票盈利36万，我那个10%的那个奖励，你什么时候给我。……。刘：它不应该是我的吗。乐：当然不是。……”天域精诚公司、乐延钢对前述刘飞提交的证据的真实性均予以认可，但主张《细则》并未经天域精诚公司签署，仅是一份讨论稿，双方并未形成共识。经询，刘飞主张其认为与天域精诚公司、乐延钢存在口头合同关系，其主张的10%提成的依据系录音中乐延钢并未否认，其认为系同意的意思。刘飞认可其投资股票的操盘行为系在工作时间在单位操作。本院认为，本案的争议焦点在于，刘飞进行的投资股票的操盘行为是否是履行职务行为；刘飞与天域精诚公司、乐延钢之间是否就股票操作业务的业绩提成事宜达成合意。对此本院具体评述如下：根据本案中双方当事人的当庭陈述及在案证据，可以确认刘飞系在天域精诚公司的安排下、为公司盈利目的、在工作时间、使用公司资金进行股票操作，故本院认为刘飞的投资股票的操盘行为系履行天域精诚公司给其安排工作任务的职务行为。另，刘飞在本案中提交的证据以及天域精诚公司、乐延钢的当庭陈述，仅能证明刘飞确系于2012年至2016年间负责天域精诚公司的股票操作业务，进行了股票投资的操盘行为。刘飞提交的《细则》的附件一虽载明了操盘手业绩提成的计算方式，但是刘飞与天域精诚公司、乐延钢均未在该协议上盖章或签字，在天域精诚公司、乐延钢予以否认的情况下，该协议未在双方之间成立。刘飞提交的通话记录亦不能证明其与天域精诚公司、乐延钢之间曾就股票操作业务的业绩提成事宜达成过合意。综上，刘飞以合同纠纷为由请求天域精诚公司支付提成款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘飞的全部诉讼请求。案件受理费722元，原告刘飞已预交，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照普通程序的交费标准交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  邹玉玲人民陪审员  王 谦人民陪审员  闫 洪二〇一九年九月二十三日书 记 员  邓可人