贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1143号上诉人（原审原告、反诉被告）：张正跃，男，1983年3月18日出生，土家族，住思南县。委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张虹（曾用名：张晓虹），女，1965年9月7日出生，土家族，住思南县。被上诉人（原审被告）：贵州金林置业投资有限责任公司，住所地：思南县思唐街道办事处城北社区401号。法定代表人：张忠林，该公司董事长。上诉人张正跃为与被上诉人张虹、贵州金林置业投资有限责任公司（以下简称金林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服思南县人民法院（2019）黔0624民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张正跃及其委托诉讼代理人赵进、被上诉人张虹到庭参加诉讼，被上诉人金林公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张正跃向本院提出上诉请求：1、撤销（2019)黔0624民初673号《民事判决书》，改判被上人支付上诉人工程欠款229,762.42元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决依据的事实不清。本案争议最大的焦点是姚某所出具的收条中的171,000元是由被上诉人还是上诉人支付姚某后所形成。该笔款项系张正跃支付姚某所形成。1、一审诉讼各方均认可的由被上诉直接向上诉人支付的资金共5次，分别是2015年11月5日支付2万元，2015年11月12日支付5,000元，2015年11月26日支付2万元，2016年1月6日支付100,000元，2016年2月6日支付32,000元，这五次合计完成支付349,800元。一审双方共同认可的由被上诉人代为支付的资金共两次，一是2016年1月6日被上诉人代上诉人向玻璃墙厂家支付玻璃款172,800元，上诉人已返还72,800元，尚有100,000元未返并向被上诉人出具借条;二是2017年1月23日被上诉人直接代上诉人支付工人工资274,696元。未返还的玻璃墙款10万元及代付的民工工资274,696元合计374,696元属于施工成本应由上诉人承担，应从总施工款中抵扣。鉴上，本案能查明且各方均没有意见的被上诉人已向上诉人支付的工程款项为上述七项资金总和，即724,496元。按约定（2004版定额结算）总工程款含税，税率为3.41%，结算金额为35,454.2元，被上诉人按50元/平米提取管理费，结算金额为54,673元。在暂不考虑姚某收据来源的情况下，截止起诉时被上诉人应付工程款为：总施工款1,039,712.62元-已(代）付资金724,496元-税金35,454.2元-管理费54,673元=225,089.42元。若认定姚某所出具的收据中的171,000元为被上诉人代为支付的民工工资，则被上诉人仍应支付的工程款为225,089.42元-171,000元=54,089.42元，否则，被上诉人还应支付工程款225,089.42元。一审判决在未充分了解、核实姚某所出具的171,000元收条真实来源情况下并认定所记载的金额系被上诉人代为支付有失严谨，进而导致判决结果脱离客观实际。2、一审判决认定工程款税率时不按照当事双方约定的2004版定额标准（3.41%)计算，而是毫无依据地将当前税率标准(5.67%)认定为双方约定，明显有违客观事实。3、按照一审判决认定的事实可以得出被上诉人巳超付工程款近3万元的结论，这一事实认定与当前工程类经济活动的行情格格不入，明显有违一般生活经验法则，再次验证一审判决所依据的事实有待查清。张虹二审答辩理由：一、姚某出具的收条中的171,000元由本人支付，并非由上诉人支付。上诉人张正跃对该收据上的玻璃款172,800元自认，却对同一张纸上的171,000元予以否认，实属荒谬。二、上诉人张正跃承认答辩人代为支付172,800元，称其已返还72,800元，不是事实，也没有证据。称其2017年1月6日的10万元的欠条是剩余未返还的欠款，编造资金往来试图否认该欠条。三、张正跃主张的3.41%的税率并非真实税率，经请示税务局后，答辩人与贵州金林置业有限责任公司签订协议明确的税率为5.67%。上诉人张正跃向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告支付原告工程款229,034.62元和利息13,326.95元（2017年10月28日至2019年2月28日），并从2019年2月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息直至付清为止；2、判决二被告对第一项请求承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。被上诉人张虹向一审法院提出反诉请求：判令张正跃支付张虹税款38,088.09元，诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年6月3日，二被告签订《中国黔东国际汽贸城门窗及玻璃幕墙工程施工合同》，被告金林公司将位于思××××东国际汽贸城的铝合金门窗、玻璃幕墙工程以包工包料的方式发包给被告张虹。2015年8月8日，被告张虹又与原告张正跃签订《玻璃幕墙施工合同》，被告张虹将中国黔东国际汽贸城的1-1、1-2、1-3号玻璃幕墙制作、安装工程以包工包料的方式分包给原告张正跃，合同约定：被告张虹按实际工程量每平方50元提取所预支费用（即管理费），合同同时对工程内容、承包方式、合同价款与支付、违约等方面进行了约定。工程完工并经验收后，经相关机构于2017年10月28日审计，审定原告完成的工程价款为1,039,712.62元。同日二被告签订《协议书》，约定工程税费税率为5.67%。在庭审中，原、被告均认可原告完成的工程量为1093.46㎡。原告张正跃与被告张虹签订《玻璃幕墙施工合同》后，被告张虹先后以垫支、借支、发放等方式支付原告张正跃工程款共计952,996元。上列案件事实，有原告（反诉被告）张正跃提交的身份证、中国黔东国际汽贸城门窗及玻璃幕墙工程施工合同、玻璃幕墙施工合同、承诺书、汽贸城玻璃幕墙付款清单、工程结算审计定案表，被告（反诉原告）张虹提交的玻璃幕墙施工合同、工程结算审计定案表、借条、欠条、收条、领条及民工工资发放清册、姚某经手的领条、贵州农信银行业务凭证、收款收据、协议书、预付张晓虹工程款明细表、承诺书、被告（反诉原告）张虹的代理律师对杨汉坤的调查笔录，被告金林公司提交的中国黔东国际汽贸城门窗及玻璃幕墙工程施工合同以及原、被告的陈述在卷佐证。一审法院认为，张正跃与张虹签订《玻璃幕墙施工合同》后，张正跃按照合同履行了义务，且双方对完成的工程量（1093.46㎡）、工程价款（1,039,712.62元）均确认无异。根据双方签订的合同，张正跃应支付张虹的管理费为：1093.46㎡×50元/㎡＝54,673元。根据双方达成协议书约定的工程税费税率，应当在工程价款中扣除的税费为：1,039,712.62元×5.67%＝58,951.71元。故张正跃实应得工程价款为：1,039,712.62元-54,673元-58,951.71元＝926,087.91元。张虹已实际支付张正跃工程款共计952,996元，张虹已履行完毕工程款支付义务，故对张正跃的诉讼请求，应予驳回。张虹超出支付义务的部分，即：952,996元-926,087.91元＝26,908.09元，该款张虹确定为税款，因系张虹应当交纳的税款，张正跃系义务人，故对张虹要求张正跃支付该税款的诉讼请求，予以支持。张正跃所称2017年1月6日金额为10万元的欠条系张虹逼迫所写，因无证据佐证，不予采信。至于金林公司尚欠张虹工程款问题，因系另一法律关系，本案不予处理，二被告可自行协商或另案诉讼解决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回本诉原告张正跃的诉讼请求。二、由反诉被告张正跃在本判决生效之日起十五日内支付反诉原告张虹税款26,908.09元。本诉案件受理费已减半收取2,467元，由原告张正跃负担；反诉案件受理费236.50元，由反诉被告张正跃负担180元，反诉原告张虹负担56.50元。二审中，张正跃提交了下列证据：1、思南聚丰钢化玻璃加工有限责任公司出具的证明；证明姚某未收到张虹玻璃款，案涉玻璃墙款项是172,800元。2、贵州省建筑工程计价定额（2004）；证明04定额规则关于建筑工程的清单计价和定额计价结算模式为税率的3.35%。3、姚某农商行账户流水；证明争议金额171,000元为上诉人支付给姚某。4、张正跃申请证人姚某出庭作证的证人证言，证实2016年2月6日，其在张正跃处领取了12万，是通过银行转账支付的。2016年1月6日的条子，是其委托其妹夫杨汉坤打的，是张虹让他统计领取过多少工程款，打了一张总条子。钱不是到张虹处领取，是到张正跃处领取。欠条是在要求张虹支付工程款，其要求支付利息，然后打的条子。张虹二审出具《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号），证明其是按以前的税率扣减。3.41%是定额基础，不代表要扣我们的个人所得税、印花税等。上述证据经庭审质证，张虹认为，出示的证明是假的，玻璃款款，一审在提交了原件，金额是183,980元，后面有部分玻璃损害，最后是其统一结账的，这笔款是其直接付给玻璃厂的。玻璃幕墙是其包给张正跃，张正跃请姚某做工。这笔玻璃款其实应该是张正跃支付，但最后是其垫付的，付账的时候是其和张正跃、姚某去付账的。关于税率问题，张虹认为，当时3.41%是国家对企业的补助。实际纳税包括个人所得税、印花税、教育附加税等等，是以税务机关36号文件扣税。付姚某的171,000元，是经张正跃签字后其在付款给张正跃，由张正跃付给姚某的。当时写条子，是公司每年过年工人闹事，通过公司调解，才会通知各班组、工头签字写收到多少工程款，才拨款。在2月6日就拨付款项。其是通过张正跃支付的，姚某是在张正跃处得到171,000元。二审查明，2015年8月8日，张虹作为甲方与张正跃作为乙方签订《玻璃幕墙施工合同》，约定承包方式：包工包料、报质量、报安全、包工期、包检测、包验收合格、包维保服务、包税收、包保险。按施工图要求进行施工。付款方式：按工程进度。按幕墙框架安装完工后，由相关部门预验收合格，甲方按总造价40%付款，玻璃安装完工后，由相关部门预验收合格，甲方按总造价的80%付给乙方。剩余20%代工程建设、监理等单位验收合格后，付15%给乙方，5%的余款作为质量保修金。保修期限一年（以验收合格之日起计算）。合同签订后，由于张正跃没有资金，没有按时开工。2015年11月4日，甲方张小虹与乙方张正跃达成《幕墙工程调解协议》，内容：1、2015年11月5日由张小虹支付张正跃班组20,000元（由姚某代取），用于购买幕墙玻璃安装配件材料。2、材料进场后由张小虹支付20,000元给张正跃（由姚某代取）班组生活费，分两次支付。3、幕墙工程完工验收合格后，张小虹在建设单位拨付工程款后同时支付幕墙工程款的95%给张正跃（按原合同）。4、幕墙配件材料进场后，2015年11月8日上午安装幕墙玻璃不得有误。乙方负责提供工伤保险复印件，交给监理单位。（一切资料由乙方负责，注：如8日早上还未开工，一切后果由张正跃施工队自负，甲方有权另行安排个人施工）。张正跃向张虹借支工程款。张虹提交的借条有6张，共计金额164,000元，其中2015年9月17日借5,000元，2015年10月18日借2,000元，2015年11月12日借5,000元（该三笔借款用于支付工人生活费）。2015年11月5日借20,000元，用于购买配件材料，2016年2月6日借32,000元。2017年1月6日，张正跃出具欠条一张，载明：本人汽贸城外墙玻璃幕墙班组张正跃欠张小虹人民币壹拾万元整（小写100,000）欠款原由为张小虹垫付玻璃款材料款利息，此欠款在下次贵州金林置业投资有限公司支付工程款时一次性由张小虹扣除。2015年11月26日张正跃出具领据，预付工程款20,000元。2016年1月6日出具的收条，收到工人工资150,000元。2017年1月23日张正跃出具的收条1张，收到张虹支付工程款274,696元（已支付工人工资）。2016元月6日杨汉坤代姚某出具的领条，记载内容：姚某在黔东汽贸城领到工程款现金171,000元。玻璃款1280平方米共付现金172,800元，玻璃搬运费500元。共领到现金344,300元。一审中，张虹承认171,000元中包含张正跃2016年1月6日收条载明的15万元。2016年2月6日张虹通过思南农商行转账支付的15万元。张虹支付玻璃款收据3张，载明金额为6万元、4万元、83,980元，共计金额183,980元。另查明，2017年10月28日金林投资公司与张虹签订《协议书》，约定所有税费从工程款中扣除，扣除税率为5.67%。关于玻璃款应按172,800元还是按183,980元计算，双方有争议。张虹对于垫付的玻璃货款，提交了支付货款的收款收据证实实际支付货款金额为183,980元。张正跃二审提交供货方思南县聚丰钢化玻璃加工有限责任公司出具的证明用以证明该公司收到张虹支付的玻璃款为1280平方米×135元/平方米=172,800元，该公司出具的证明与该公司出具给张虹的收款收据记载金额不一致，张虹提出该证明是按施工面积计算使用的玻璃面积，未将损耗纳入计算，该解释符合情理。鉴于张正跃对姚某委托杨汉坤于2016年1月6日出具的领条不认可，其也没有提交证据自己支付过玻璃款，张正跃在2016年2月6日出具的借条中载明“玻璃厂已付玻璃款以实际结算票据为依据”，故对玻璃款应按收款收据载明金额作为结算依据。张正跃上诉提出其已偿还72,800垫付款，没有提交证据证明，不予采信。结合双方当事人的陈述及证人证言，认定本案已付工程款应根据张正跃出具的借条和领条和银行转账凭证认定。张虹已预付工程款为5,000＋2,000＋20,000＋5,000＋20,000＋32,000＋274,696＋150,000＋150,000＋183,980＝842,676元。2016年2月6日张正跃出具给张虹的一张借条，该借条载明：“本人在张虹处借款32,000元以5分利息计算。玻璃厂已付玻璃款以实际结算票据为依据，该款以5分利息计算，时间以玻璃厂合同签订时间为准”。结合签订的《幕墙工程调解协议》和施工合同约定承包方式为包工包料的事实，该利息产生系张正跃无资金要求张虹为其垫资产生的利息。张虹陈述从2015年10月起至2017年1月6日出具欠条止，其借款和垫付款439,000元，时间15个月，约定利率5分，实际不到2分，以10万元整数计算。一审中，张正跃陈述系受逼迫所写，没有提交证据。其上诉状中对此事实没有提出异议。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，张虹从贵州金林置业投资有限责任公司承建中国黔东国际汽贸城门窗及玻璃幕墙工程后，将其中玻璃幕墙工程违法分包给没有资质的张正跃施工，双方签订的《玻璃幕墙施工合同》违反法律行政法规强制性规定，应属无效。双方对已完工工程量及工程总价款没有争议，本案二审争议焦点是：张虹已支付的工程款金额和抵扣税款的计税税率标准。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张虹对已履行支付工程款义务应当承担举证责任。本案中，双方对杨汉坤代姚某出具的条子载明的17,000元工程款的支付发生争议。关于姚某出具的171,000元收条能否作为认定张虹支付的工程款。经二审庭审查明，代姚某出具领条的杨汉坤证实其并未收到该笔款项，二审出庭作证的姚某也否认实际收到该171,000元工程款，张虹本人也承认其支付工程款系直接向张正跃支付或经张正跃确认同意后代付。张虹不能举证证明该171,000元工程款已支付，结合双方支付工程款习惯，该领条没有张正跃签字，张虹也不能提供已向姚某或张正跃支付该领条金额171,000元的凭证，对领条不予采信。一审认定该笔工程款已支付，证据不足，认定事实错误，二审不予认定。对该笔款项应以姚某出具领条当日张正跃自己出具的收条金额150,000元为准。张正跃上诉提出双方约定税率标准为2004年版定额标准3.41%，一审认定税率标准为5.67%有违客观事实。本院认为税率标准为法定标准，不应由双方当事人进行约定，且张正跃也没有提交证据证明双方对税率标准进行了约定。2004年版定额标准系工程结算标准，不是法定税率。张虹按照法定税率与发包人贵州金林置业投资有限责任公司进行结算时已将应由张正跃承担的税款扣除，被扣除的该部分税款按约定应当在张虹与张正跃结算扣除。张正跃完成的工程款总额为1,039,712.62元，张虹在一审中提供了张正跃出具的借条、收条、领条、欠条及银行转账凭证证明其已实际支付工程款和垫付材料款共计842,676元，扣除按照约定张正跃应承担的利息10万元、管理费54,673元和税费58,951.71元，张虹已超付16,588.09元。张虹请求支付税款38,088.09元，对超出16,588.09元的部分诉讼请求不予支持。综上所述，张正跃的上诉请求部分予以支持。一审判决部分事实认定错误，判决结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持思南县人民法院（2019）黔0624民初673号民事判决第一项；二、变更思南县人民法院（2019）黔0624民初673号民事判决第二项为：张正跃于本判决生效之日起十五日内支付张虹税款16,588.09元；三、驳回张虹的其他反诉请求。一审案件受理费2,703.5元，二审案件受理费4,746元，共计7,449.5元，由张正跃负担7,449.50元，由张虹负担236.50元。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一九年九月三日法官助理陆茜书记员李正雷