天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终408号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）何青石，男，1969年8月18日出生，汉族，初中文化，无业，住天津市东丽区，户籍地为天津市河东区。因犯绑架勒索罪、寻衅滋事罪于2000年1月被判处有期徒刑六年六个月，因犯贩卖毒品罪于2015年4月被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元，2016年2月刑满释放，因吸毒分别于2017年2月和12月被行政拘留十五日，同年3月和12月分别被强制隔离戒毒两年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月30日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。指定辩护人王屹然，天津益清律师事务所律师。原审被告人刘鹏，男，1973年8月4日出生,汉族，小学文化，无业，住天津市河西区，户籍地。因犯强奸罪于1988年被判处有期徒刑十年，因流氓行为于1997年被劳动教养一年，因盗窃行为于2005年被劳动教养一年三个月，因吸毒于2007年被强制戒毒六个月，因犯盗窃罪于2007年被判处有期徒刑四年，并处罚金2000元，因犯贩卖毒品罪于2011年11月被判处有期徒刑七年，并处罚金3000元，2016年4月刑满释放，因吸毒于2017年12月被行政拘留十五日及被强制隔离戒毒两年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月30日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人张鹏，男，1983年9月22日出生，汉族，初中文化，无业，住为天津市河东区，户籍地为天津市河东区。因吸毒于2005年7月被劳动教养一年，因吸毒于2007年7月被劳动教养一年六个月，因非法持有枪支罪于2011年1月被判处有期徒刑六个月，服刑期间因聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，因犯聚众斗殴罪于2013年12月被判处有期徒刑四年六个月，2017年2月刑满释放，因吸毒分别于2017年10月和12月被行政拘留十五日，同年10月被强制隔离戒毒两年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月30日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控被告人刘鹏、张鹏、何青石犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月12日作出（2018）津0111刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人何青石不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查全案证据材料，讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年11月29日20时许，被告人刘鹏与买家通过电话联系贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同），并约定在天津市北辰区进行交易。后刘鹏到达上述约定地点楼下时被公安民警抓获归案，民警当场从刘鹏身上及所驾驶车辆内查获毒品疑似物六袋及装有毒品疑似物的塑料瓶一个，共计重10.92克。经检验，被查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。被告人刘鹏到案后，表示愿意协助公安机关抓获涉嫌向其贩卖毒品的被告人张鹏。2017年11月30日0时许，刘鹏通过电话联系张鹏，约定向张鹏购买毒品甲基苯丙胺并在天津市河北区交口附近进行交易。后张鹏到达上述约定地点时被公安民警抓获归案，民警当场从张鹏随身物品中查获毒品疑似物三袋，共计重19.86克。经检验，被查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。张鹏到案后，随即交代其所贩卖毒品系向被告人何青石购买，并协助公安机关将何青石抓获归案。另查明，2017年11月29日23时许，被告人何青石在其位于天津市东丽区住所内，向被告人张鹏贩卖毒品甲基苯丙胺19.86克。2017年11月30日，何青石被抓获归案后，民警当场从其住所内查获毒品疑似物三袋，共计重3.28克。经检验，被查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。经对被告人刘鹏、张鹏、何青石进行检测，三被告人体内甲基苯丙胺含量均呈阳性。上述事实，有公诉机关提交并经原审法院庭审举证、质证的案件来源及到案经过材料，现场勘验笔录、现场图、现场照片，搜查笔录、扣押清单，鉴定意见及现场检测报告，被告人前科及行政处罚材料，电子证据检验报告，证人赵某、董某、许某等证言、辨认笔录及三被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人刘鹏、张鹏、何青石贩卖毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘鹏、何青石曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。张鹏因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。刘鹏、张鹏协助司法机关抓获其他被告人，有立功表现，依法可减轻处罚。刘鹏到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。三被告人均有吸食毒品情节，在量刑时酌情予以考虑。综合全案情况，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十三条，第六十五条第一款、第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金9000元；被告人张鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金15000元；被告人何青石犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金18000元；二、案缴物品予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人何青石不服提出上诉，其上诉理由为：原审判决认定事实错误，其没有实施向他人贩卖毒品的行为，当场查获的毒品不是其所有。何青石的辩护人提出以下辩护意见：上诉人何青石在原审期间当庭推翻侦查阶段所作有罪供述，其口供不具备排他性、唯一性，无法排除受威胁作出有罪供述的可能。本案现有证据无法形成完整的证据链条，合理怀疑无法排除，认定何青石构成贩卖毒品罪的犯罪事实不清，证据不足，请求二审法院依照“疑罪从无”的刑事司法原则依法裁判。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定的案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人何青石贩卖毒品的行为系犯罪未遂与事实及证据不符，应予纠正，由此虽导致对何青石的量刑偏轻，尚不属于量刑明显不当。何青石所提上诉理由与本案已查明的事实及证据不符，不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审判决一致，该事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.公安机关出具的案件来源及抓获经过材料证明：2017年11月29日，天津市公安局西青分局中北派出所接举报人赵某举报，称被告人刘鹏贩卖毒品。当日23时许，该所民警在赵某协助下，在北辰区下将贩卖毒品的刘鹏当场抓获。刘鹏到案后，举报被告人张鹏贩卖毒品，并表示愿意协助抓捕张鹏。同年11月30日，公安民警在刘鹏协助下，在河北区游戏厅门口将贩卖毒品的张鹏抓获。张鹏到案后，举报被告人何青石贩卖毒品，并表示愿意协助抓捕何青石。同年11月30日，公安民警在张鹏协助下，在东丽区翠海佳园14-1-803号将何青石抓获。2.现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等证据证明：（1）2017年11月29日23时许，公安民警在天津市北辰区下将被告人刘鹏抓获，经搜查，从刘鹏上衣口袋内查获疑似冰毒的晶体五袋及装有疑似冰毒晶体的塑料瓶一个，从刘鹏所驾车辆上查获疑似冰毒的晶体一袋及冰壶等物品；（2）2017年11月30日凌晨1时许，公安民警在天津市河北区交口路边将被告人张鹏抓获，经搜查，从张鹏随身携带的黑色皮包内查获疑似冰毒的白色晶体三袋；（3）2017年11月30日凌晨2时许，公安民警在天津市东丽区将居住于此的被告人何青石抓获，经搜查，从该住所次卧电脑桌抽屉内查获疑似冰毒的白色晶体三袋及自制冰壶两个。3.称重笔录证明：经称量，公安民警从被告人刘鹏处查获的毒品疑似物共计重10.92克；从被告人张鹏处查获的毒品疑似物共计重19.86克；从被告人何青石住所内查获的毒品疑似物共计重3.28克。4.天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的检验报告证明：经检验，公安机关从被告人刘鹏、张鹏、何青石处查获的全部毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。5.现场检测报告书证明：经对被告人刘鹏、张鹏、何青石进行尿液检测，三被告人体内甲基苯丙胺含量均呈阳性。6.电子证据检验报告证明公安机关对被告人手机进行数据恢复的情况。7.刑事判决书、行政处罚决定书等前科材料证明被告人刘鹏、张鹏、何青石的前科情况。8.居民信息表证明涉案相关人员的身份情况。9.证人赵某的证言及辨认笔录证明：其是吸毒人员，曾找一个叫“九哥”的人买过冰毒，“九哥”一直都在贩毒，后其到西青区派出所举报了“九哥”。2017年11月29日晚8时许，其在公安民警陪同下给“九哥”打电话，想从他那儿买10克冰毒，“九哥”说手里只有5克冰毒，价格为2300元，其同意了。10时40分左右，“九哥”来到其居住的北辰区秋怡家园小区楼下，准备和其进行交易，结果在一楼楼道内的电梯口被蹲守的民警抓获。经辨认，赵某辨认出被告人刘鹏就是向其贩卖冰毒的“九哥”。10.证人许某的证言证明：其名下有一辆车牌号为津Ｅ×××××的出租汽车。2016年7月，其通过朋友介绍认识了刘鹏，将该车租给了他跑活儿拉客。11.证人董某的证言证明：其和何青石是男女朋友关系，二人一起住在东丽区翠海佳园小区14-1-803号。2017年11月30日凌晨3时左右，公安民警对其住所进行了搜查，搜出来了两个冰壶，其不知道这是谁放在那里的。当时民警说何青石涉嫌贩毒，将何青石带走了。其不知道何青石贩卖毒品的事情。12.被告人刘鹏的供述证明：2017年11月29日晚上8点多钟，其接到“小磊”的电话，他说想买10克冰毒，其告诉他自己手里只有5克，“小磊”就让其把这些冰毒全给他，并说给其2300元，其和他商量好在北辰秋怡家园13号楼见面。当天晚上11点左右，其开着租来的出租车来到秋怡家园13号楼，还没看见“小磊”就被民警抓获了。其开的出租车是从一个叫许某的人那儿租来的，车牌号是津Ｅ×××××。其被抓获时身上带着五小袋冰毒，放在一个小铁盒里，还带了一个装冰毒的小瓶子，准备把这些冰毒都给“小磊”。另外车上驾驶员一侧的储物格里还放着一小袋冰毒，是其留着自己吸食的。民警从其身上查获的毒品是其从狱友张鹏那儿买来的，张鹏的外号叫“小猪”。张鹏曾说过他可以弄到冰毒，其后来毒瘾发作，就给张鹏打电话找他买冰毒。其从张鹏那儿买过几次冰毒，最后一次是在2017年11月28日晚上8点左右，当时其从张鹏那儿花4500元买了10克冰毒。其被抓后提出可以协助民警将张鹏抓获，当晚其就给张鹏打了电话，说想购买20克冰毒，价格是8000元，张鹏和其约定在河北区交易。后其带着民警到来约定地点，向民警指认了张鹏，民警就把他抓获了，还从他身上搜出了准备和其交易的冰毒。13.被告人张鹏的供述证明：2019年11月29日晚上10点钟左右，其去朋友何青石在翠海佳园小区14号楼的住所串门，正好看见他家里有冰毒。何青石说这些冰毒是他以每克370元的价格买来的，有20克，其将让何青石以这个价格把这些冰毒都给其，其当时没带钱，就告诉何青石回头再给，何青石同意了。其和何青石一起吸食了一部分冰毒，剩下的带在身上去了河北区靖江路的“欢乐英雄”游戏厅，这些毒品都装在了三个透明塑料袋里。第二天凌晨1点多钟，其准备回家时在游戏厅门口被民警抓获，所携带的毒品都被查获了。其认识刘鹏，是他带着民警抓的其，刘鹏在29日晚上11点多还给其打过电话，说的什么内容记不清了，但其所带的毒品不是准备卖给刘鹏的。其被民警抓获以后，为了立功赎罪，就把何青石的基本情况都告诉了民警，后其又带着民警到了何青石在翠海佳园小区14号楼的住所，其敲的门，然后民警将何青石抓获。14.被告人何青石的供述及辨认笔录证明：2017年夏天，其通过朋友介绍认识了“小猪”，和他一起吸过冰毒。同年11月29日下午2点多钟，“小猪”打电话说有人找他购买冰毒，让其给弄点，其就从一个叫“东哥”的人那儿以每克350元的价格买了20克冰毒。当天晚上11点左右，“小猪”到其家里拿走了这20克冰毒，当时说好的价格是370元，但是“小猪”没带钱，说回头打其卡里。第二天凌晨2点左右，小猪带着民警来到其所住的东丽区翠海佳园小区14号楼803室，民警将其抓获，同时从其住所里搜出了几克毒品和其吸毒用的冰壶。经辨认，何青石辨认出被告人张鹏就是从其处购买毒品的“小猪”。侦查阶段，被告人何青石推翻其之前所作有罪供述，否认其曾向被告人张鹏贩卖毒品，翻供理由为其被抓时害怕女朋友董某因其吸毒受到处理，所以向公安机关作了虚假供述。原审庭审期间，何青石坚持无罪辩解，但对公诉机关指控在其住所内查获3.28克冰毒的事实予以供认。关于上诉人何青石所提其未实施贩卖毒品行为，当场查获的毒品不是其所有的上诉理由及其辩护人所提本案认定何青石构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的辩护意见经查，原审庭审期间，公诉人曾就公安机关审讯期间是否有刑讯逼供及其他违法行为一节对上诉人何青石发问，何青石未提出任何异议，其二审期间亦未提出任何遭受刑讯逼供及违法讯问的线索，故本案可以排除何青石受威胁作出有罪供述的可能。何青石到案后，曾多次供认其在2017年11月29日向原审被告人张鹏以每克370元的价格贩卖冰毒20克的事实，供述内容前后一致，且有其本人签字予以确认，足以采信。张鹏到案后，在第一时间即向公安机关交代了涉案冰毒系从何青石处购买，并随后带领公安民警对何青石进行了抓捕，故何青石的到案过程较为自然，且张鹏供述中关于向何青石购买冰毒的时间、地点、克数、交易价格及毒资暂未支付等主要情节的内容与何青石所作有罪供述内容基本吻合，能够相互印证，进一步印证了何青石有罪供述的真实性。何青石虽辩称其害怕女朋友董某因其吸毒受到处理而做出虚假有罪供述，但董某既非吸毒人员，又没有实施毒品犯罪，故何青石的辩解明显与常理不符。此外，涉案3.28克毒品系从何青石住所内查获，依法应计入其贩卖毒品的数额。综上，本案现有证据能够证实何青石贩卖毒品的事实，何青石所提上诉理由及其辩护所提相关辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人何青石及原审被告人刘鹏、张鹏各自贩卖毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。本案现有证据能够证实何青石已经完成了与张鹏的毒品交易，故何青石向张鹏贩卖毒品的行为属犯罪既遂，原审判决认定其构成犯罪未遂不当，本院予以纠正。鉴于何青石不服一审判决提出上诉且原公诉机关并未对何青石提出抗诉，根据上诉不加刑的刑事裁判基本原则，对何青石所判刑期不予调整。原审判决认定本案的事实清楚，审判程序合法。何青石所提上诉理由及辩护人所提相关辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 静审判员 刘 为审判员 张振超二〇一九年九月四日书记员 张 炜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……