宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）宁03刑终108号原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。上诉人（原审被告人）何某，公民身份号码×××，宁夏回族自治区同心县人，住同心县韦州。2016年4月7日因犯寻衅滋事罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年6月28日刑满释放。2018年1月9日因吸毒被同心县公安局罚款200元。2018年10月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被同心县公安局刑事拘留。经同心县人民检察院批准，同年11月1日由同心县公安局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。指定辩护人马永丽，宁夏马瑛律师事务所律师。宁夏回族自治区同心县人民法院审理同心县人民检察院指控原审被告人何某犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月15日作出（2019）宁0324刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察员张晔华出庭履行职务，上诉人何某及指定辩护人马永丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年10月16日晚，被告人何某通过微信与张某2协商贩卖毒品一事。次日凌晨，何某到同心县韦州镇曼凯宾馆与张某2见面，双方约定由何某以每克520元的价格向张某2出售40克毒品海洛因。2018年10月17日上午，何某让海某驾车将张某2从曼凯宾馆送到太阳山。何某驾驶本人的×××号银灰色大众速腾轿车也来到太阳山。何某与张某2见面后，何某让张某2查验了毒品。之后海某驾车拉着张某2到银行取钱。何某开着自己的车来到太阳山镇政府院内，将一包毒品藏在了镇政府门口北侧第一个灯杆跟前的树坑内，等待张某2带钱来交易毒品。当日13时许，公安民警在太阳山镇政府门口抓获何某，从其处查获联系毒品交易的黑色华为牌直板手机一部（带手机卡一张）及×××号银灰色大众速腾轿车一辆（带车钥匙及车辆行驶证）。公安民警从太阳山镇政府门口北侧第一个灯杆跟前的树坑查获一包白色块状可疑毒品，经称量，净重39.10克。经鉴定，检出海洛因。被告人何某到案后如实供述本案事实。被告人何某于2016年4月7日因犯寻衅滋事罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年6月28日刑满释放。2018年1月9日因吸毒被同心县公安局罚款200元。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验检查工作记录及照片、电子证物检查笔录、通话记录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、车辆信息查询、毒品称量笔录及照片、毒品取样笔录及照片、检验报告、现场检测报告书、证人证言、被告人供述与辩解、刑事判决书、释放证明书、公安行政处罚决定书、呈请控制下交付报告书、特情侦查预案、认罪认罚具结书、户籍证明等证据证实。原判认为，被告人何某向他人出售毒品海洛因39.10克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。该案在控制下交付，且被告人何某如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金一万元（已缴纳）；二、作案工具黑色华为牌直板手机一部（带手机卡一张）、×××号银灰色大众速腾轿车一辆（带车钥匙及车辆行驶证），依法予以没收。宣判后，原审被告人何某以“原判未认定本案犯意引诱错误，量刑过重”为由提出上诉，请求二审查明事实后公正判决。辩护人提出上诉人何某贩卖毒品系犯罪未遂，具有坦白情节，本案存在特情介入、在公安机关控制下交易，涉案毒品未流入社会，原判未充分考虑上述情节，对上诉人何某量刑畸重的辩护意见。出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。并有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实张某2向公安机关报案称：家住同心县韦州镇的何某经常合伙向他人贩卖毒品，要求处理，公安机关立案侦查；上诉人何某在贩卖毒品过程中被抓获的情况。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实对上诉人何某人身及其驾驶的×××号银灰色大众速腾轿车辆进行了搜查。从何某身上查获一部黑色华为牌直板手机（号码132XXXXXXXX），在抓获上诉人何某的现场太阳山镇政府门口北侧第一个灯杆跟前的树坑内查获一包白色块状可疑毒品，对上述物品及何某驾驶的×××号银灰色大众速腾轿车依法予以扣押。3.现场勘验检查工作记录及照片、提取笔录，证实抓获上诉人何某的地点及现场概貌；在抓获上诉人何某的现场太阳山镇政府门口北侧第一个灯杆跟前的树坑内查获一包白色块状可疑毒品。4.毒品称量笔录、毒品取样笔录及照片，证实查获的可疑毒品，经称量净重39.10克，后提取检材1克予以封装，送有关鉴定机构进行成分鉴定。5.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（理化）字[2018]0301号检验报告、（吴）公（物）鉴（DNA）字[2018]00786号检验报告，鉴定意见通知书，证实经鉴定，从上诉人何某处查获的一包毒品可疑物中检出海洛因；从毒品包装物处提取的检材均未检出STR分型。上述鉴定意见已告知上诉人何某。6.机主资料及通话记录，证实从上诉人何某处查获的132XXXXXXXX手机号码的登记用户名为金鑫，及该手机号码在案发期间的通话情况。7.电子证物检查笔录、手机电子数据及制作说明，证实公安机关依法对扣押上诉人何某的手机进行了检验。8.车辆信息查询、全国被盗抢机动车信息证明，证实从上诉人何某处查获的×××号银灰色速腾牌轿车的登记所有人为何某。9.证人张某2的证言及辨认笔录，证实我听朋友说何某伙同他人经常贩卖毒品海洛因。2018年10月16日12时许，我到同心县韦州镇汽车站附近海某驾驶的车跟前，让海某驾车将我送到韦州镇庆华村的大石门处。下车前我要了海某的手机号，并说我回韦州的时候给他打电话过来接我。一个小时左右，我给海某打电话让过来把我送到我住的曼凯宾馆。我上车后，看见何某坐在副驾驶座上。19时许，我给海某打电话，开车把我送到一家麻辣烫店。吃完饭我给海某打电话过来接我，几分钟后，何某开车来把我送到曼凯宾馆，下车时我要何某手机号码，何某没有给手机号码，让我加了他的微信。回到宾馆我发微信问何某有没有“材料”，何某问我要的是海洛因还是冰毒，我说要点冰毒和海洛因，何某说冰毒没有，海洛因可以帮我找，我告诉何某海洛因要40克，冰毒要10克。晚上12点多，何某到宾馆我住的房间，和我商量毒品的价格，他说海洛因每克520元，冰毒每克630元，我说要40克海洛因，10克冰毒。17日上午10时许，何某让我到要太阳山交易，并说安排车过来接我。12时许，何某告诉我车快到了，让我下楼。我下楼后等了大约两分钟，海某开车停在宾馆对面路边，我坐到海某的车上，海某开车直接向太阳山方向走。到太阳山清真寺海某将车停下，何某上车，问我钱带了没有，我说等我验货后再去银行取钱，何某让我把手机给海某，他的手机也给海某拿上，海某下车，何某驾驶海某的车拉我到清真寺西边的一条路上，拿出毒品让我看了，何某驾车返回海某下车的地方，何某下车，海某驾车拉我到银行去取钱，我按照警察的安排见到货后才去银行取钱，只要我去银行取钱就说明我见到货了。到太阳山农行，我假装去ATM机取钱，过了三四分钟，海某下车向ATM机走过来，然后就被警察抓了。经张某2辨认，向其贩卖毒品海洛因的人就是上诉人何某。10.证人海某的证言，证实2018年10月16日上午11时许，我拉一名女子到庆华村，这名女子下车时要了我的手机号。13时许这名女子给我打电话，让我到庆华村门口，我拉着何某到庆华村接上这名女子送到韦州镇曼凯宾馆。晚上这名女子给我打电话让我去接她，因我有事没去，我就让何某开车去接。17日12时许，何某给我打电话让我把这名女子从曼凯宾馆拉上送到太阳山火车站，我开车接上这名女子往太阳山火车站走。在经过太阳山清真寺时我看见何某，将车停下，何某上了我的车，将他的手机和这名女子的手机给我，让我下车，何某开我的车拉着这名女子走了。十几分钟后何某返回把车给我，又让我拉着这名女子到太阳山农行取钱。在太阳山农行门口，我刚下车，被公安民警抓了。11.证人马某1的证言，证实×××号银灰色大众速腾轿车是我和马某2在2017年12月份左右卖给何某的，该车辆现在归何某所有。12.上诉人何某的供述，供认2018年10月16日19时许，我在韦州镇车站跑私家车，拉了一名女子，路上这名女子要了我手机号，并加了我微信。21时左右，这名女子给我发微信，要买40克海洛因和10克冰毒，我说冰毒没有，海洛因可以找，并告诉她海洛因每克520元，冰毒最低630元但找不上，说好第二天在太阳山交易。17日11时许，我让海某开车拉这名女子到太阳山，我一人开车到太阳上清真寺，然后我步行走太阳山火车站，海某拉这名女子过来，我把这名女子的手机要过来，和我的手机一起交给海某拿上，我开海某的车拉这名女子到了前面的路上，我将毒品拿出来，给这名女子看了一下，这名女子说她没有带钱，要到太阳山农行去取钱，我开车拉这名女子到海某下车的地点，我让海某拉这名女子到银行取钱，并把手机还给这名女子。我开我的车到太阳山镇政府，将毒品藏在政府门口左边第一个灯杆跟前的树坑里，当时我想着那名女子将钱给我，然后我让她自己去取毒品。后我到太阳山开发区管委会转盘附近被抓获。这名女子的微信名称：团子，我的微信名称：小阿果。我驾驶的×××号大众轿车是我的。13.现场检测报告书、情况说明，证实上诉人何某的检测样本经检测，吗啡、甲基安非他命区域均呈阴性。14.违法犯罪记录证明、刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料，证实上诉人何某2016年4月7日因犯寻衅滋事罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年6月28日刑满释放。15.公安行政处罚决定书、现金交款单，证实上诉人何某2018年1月9日因吸毒被同心县公安局罚款200元。16.呈请控制下交付报告书、特情侦查预案，证实本案公安机关安排特情向上诉人何某购买毒品海洛因，在公安机关的控制下进行毒品交易。17.认罪认罚具结书，证实上诉人何某对原公诉机关指控的犯罪事实、量刑建议及一审法院适用普通程序审理知悉并认可。18.户籍证明，证实上诉人何某的基本身份情况，犯罪时已达到刑事责任年龄。上述证据，经一审、二审当庭举证、质证，上诉人何某及指定辩护人均无异议。上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院予以确认。关于上诉人何某所提原判未认定本案犯意引诱错误，量刑过重的上诉理由，辩护人所提上诉人何某贩卖毒品系犯罪未遂，具有坦白情节，本案存在特情介入、在公安机关控制下交易，涉案毒品未流入社会，原判未充分考虑上述情节，对上诉人何某量刑畸重的辩护意见，经查，上诉人何某实施贩卖毒品犯罪，并不是在他人诱惑和促成下才形成的犯意，本案系特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱；上诉人何某在毒品交易过程中被抓获，其行为已构成贩卖毒品既遂；辩护人所提本案存在特情介入、在公安机关控制下交易，对上诉人从轻处罚的辩护意见于法无据；原判充分考虑上诉人何某的犯罪事实、性质及累犯、坦白等法定从重、从轻处罚的情节，对其在法定刑幅度内量刑适当。上诉人何某及指定辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人何某向他人贩卖毒品海洛因39.10克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人何某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人何某及指定辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员所提驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建宁审判员  田进贤审判员  姬晓娟二〇一九年九月九日书记员  朱 华附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。