浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1354号 上诉人（原审原告）：浙江五强供应链管理有限公司。住所地：台州市市府大道60号二楼。 法定代表人：洪波，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊国海，男，1971年4月3日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：杨柳风，浙江慈鼎律师事务所律师。 上诉人浙江五强供应链管理有限公司（以下简称五强公司）因与被上诉人熊国海损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初6337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 五强公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人担任上诉人法定代表人期间，挪用资金，将上诉人资金转到其妻舅毛某2个人账户上，供其个人使用，尚有1817735元未追回，损害上诉人利益。被上诉人提供浙江五强酒业有限公司（下称五强酒业）与宁波市骏隆供应链管理有限公司（下称骏隆公司）之间有业务关系190000元、500000元转账作为返还上诉人款项；328320元、547200元、115020元、127800元款项以采购为名，伪造“采购入库单”，作为返还上诉人款项，实际没有货物入库。一、一审认定事实错误。1、熊佳佳“转回熊国海尾号为5083的账户300000元”是从中间业务后台转回到熊国海个人账户，没有回单不能认定归还上诉人。2、328320元、547200元、115020元、127800元四笔款项没有对应的货物入库。被上诉人以采购为名，损害公司利益，达到挪用目的。3、2017年5月26日毛某2账户转至李敏华账户190000元是五强酒业与骏隆公司代销商品款项，与上诉人无关。4、2017年7月24日毛某2账户转至林相辉账户500000元是熊国海当日从上诉人宁波账户取走转存到毛某2账户，同日毛某2转给林相辉，林相辉分二笔转给李敏华，是五强酒业与骏隆公司之间的业务关系，与上诉人无关。5、林相辉系上诉人、五强酒业、台州北大荒健康管理有限公司、法塞特（浙江）供应链管理有限公司、台州博野农业发展有限公司等公司的出纳。王琼主要是五强酒业、台州北大荒健康管理有限公司的管理人员。李敏华是五强酒业、台州北大荒健康管理有限公司、法塞特（浙江）供应链管理有限公司、上诉人门店销售员。6、一审法院认定毛某2账号62×××10在2017年2月23日至2018年2月1日期间的进出账户情况以及网上电子回单的真实性是错误的。一是没有凭证证明，二是不全面、有取舍，该账户的数据系徐某电脑编辑打印出来，不是银行真实账单，不能采信。另该账户系其个账户，与上诉人无关，庭审时毛某2自认，该账户用于炒股、经营、投资等。李敏华、王琼所有账户系浙江五强酒业有限公司专用账户，使用十几年，见交接单、银行对账单。7、证人方某、徐某、毛某1、毛某2均系骏隆公司员工，骏隆公司系被上诉人熊国海投资，并任法定代表人，毛某1是被上诉人妻子又是该公司负责人，毛某2是被上诉人妻舅又是该公司总管，徐某是该公司会计，方某是该公司管理员。四人系损害上诉人利益关联人员，所作证词不具有证明效力。二、一审判决理由错误。1、毛某2的账户不是作为五强公司的资金往来使用。被上诉人挪用资金，将资金转给毛某2，损害公司利益。被上诉人指使徐某将上诉人资金挪用到毛某2的账户上，不是将毛某2的账户作为五强公司的资金往来使用。2、“采购入库单”系被上诉人伪造，“采购入库单”上所谓的制单人丁毅出庭作证，他没有制作过被上诉人提供的328320元、547200元、115020元、127800元款项的“采购入库单”。三、应通过审计查清本案事实。1、业务关系交错混同。被上诉人任骏隆公司法定代表人，又任上诉人的法定代表人，存在业务交错混同。在上诉人经营期间，五强酒业与骏隆公司也有业务往来。2、人员关系、身份关系混同。方某是被上诉人派到上诉人处任副总经理，又是骏隆公司员工；徐某是被上诉人派到上诉人处财务监管，并做账，又是骏隆公司会计；毛某1系被上诉人妻子，又是骏隆公司负责人；毛某2系被上诉人妻舅，又是骏隆公司总管。将上诉人资金挪用到与上诉人不相干的毛某2个人账户上，体外周转。李灵军是上诉人总经理，又是五强酒业法定代表人，五强酒业与骏隆公司长期业务往来，林相辉既是五强公司出纳，同时又兼任其他四个公司财务，王琼、李敏华系五强酒业员工，上诉人成立后，他们兼任部分工作。正是由于几个公司业务交错混同，人员混同，财务混同。 熊国海辩称：一、30万元是熊佳佳转回来的，尾号5083卡号是熊国海个人卡，专用于公司的业务，熊国海本人不参与公司业务。二、四笔款项总共1118340元，被上诉人提供了明确的付款申请单、银行的付款凭证等证据，付款都要上诉人领导审批，款项都用于采购，四笔款项已用于公司经营活动中，被上诉人并未参与公司具体的经营活动。三、19万元，被上诉人的举证已经充分说明该款项已经支付给李敏华，是用于上诉人和五强酒业的代销款。四、2017年7月24日，50万元有银行凭证可以证明毛某2已经将款项转给了公司，毛某2转账给林相辉的款项应该视为公司收取。林相辉是上诉人员工，具体经办操作，后来也将款项用于公司的经营购货。五、关于林相辉、李敏华等人是否系上诉人公司员工的问题，这几个人熊国海不认识，熊国海是宁波人，这几个人是其他人招聘来的，至于这几个人有否在其他公司兼职，熊国海也不清楚，上诉人应该清楚的。六、关于真实性问题，被上诉人有证人徐某出示了详细的电脑记账和汇款明细，有凭证证明。上诉人一审中提到的每笔款项都由上诉人收取，毛某2都支付给了上诉人，一审对每一笔款项都进行了详细的核实。七、证人资格问题。每一个了解案情的人都具有证人的资格，每个证人都反映了案件的事实。一审法院最后认定不是由证人证言定夺的。本案的核心焦点是被上诉人熊国海有否侵占公司款项，被上诉人通过举证，对上诉人提出的每一笔款项都一一予以证据回应。八、人员混同等问题是上诉人的一面之词，即使有这样的问题也是公司经营管理问题，与被上诉人、本案没有关系。 五强公司向一审法院起诉请求：熊国海赔偿五强公司损失2031985元。后将诉讼请求变更为为：熊国海赔偿五强公司损失1817735元。 一审法院认定事实：2017年3月9日，熊国海一人设立五强公司，熊国海担任该公司法定代表人。2017年5月10日，台州博野农业发展有限公司（以下简称博野公司）与熊国海签订一份《合同》，合同约定，由博野公司与熊国海共同投资运营五强公司，公司由熊国海担任执行董事，由博野公司推荐的洪昌华任监事，熊国海可委派人员担任副经理，双方以公司名义聘任总经理，负责公司的日常运营和管理。后，熊国海委派方某担任五强公司的运行副经理。2018年1月8日，五强公司的法定代表人变更为洪波，股东熊国海股权占100%变更登记为“赵青山股权占8%，汪菊芬股权占20%，熊国海股权占25.5%，洪波股权占46.5%”。五强公司在中国农业银行慈溪周巷支行开立的39505001040018200账户、在宁波银行台州分行开立的88010122000077239账户、以及熊国海在中国工商银行慈溪周巷支行开立的6212261207016275083账户作为公司资金存储账户。2017年9月25日，熊国海尾号为5083的账户转至熊佳佳账户1000000元，同日，熊佳佳账户转回五强公司尾号为8200的账户700000元，转回熊国海尾号为5083的账户300000元。2017年5月23日至2018年2月1日期间，上述五强公司尾号为8200的账户以及熊国海尾号为5083的账户转到毛某2账户共计5829620元，从毛某2账户转回上述账户金额共计3811434.99元。2017年6月3日，李灵军为购买五粮液宽窄香烟，从毛某1处收取13800元款项，后，五强公司为归还毛某1垫付的该笔款项，从熊国海尾号为5083的账户转至毛某1账户13800元。2017年5月22日19时左右，五强公司为支付货款，由徐某向毛某1借款150000元，借得款项后，徐某通过自动柜员机将150000元存入毛某2账户，于19时29分左右将该笔款项转入王琼账户。2017年5月23日，毛某2账户转至林相辉账户747120元，该笔款项于同日分别转入泮功勤账户328320元，为采购72件52°五粮液，转入王琼账户21600元，为采购20件52°五粮特曲（精品），转入李敏华账户397200元，与上述150000元合计547200元，为购买120件52°五粮液，均已入账；同日，毛某2账户转至毛某1账户150000元，为归还前日的借款。2017年5月24日，毛某2账户转至林相辉账户82620元、5000元两笔款项，其中82620元转至王琼账户，为购买18件52°五粮液，作为采购款支出入账，5000元作为备用金入账；2017年5月26日，毛某2账户转至林相辉账户38700元，该笔款项继而转入丁琰航账户，为购买5件53°飞天茅台，作为采购款支出入账；2017年5月26日，毛某2账户转至李敏华账户190000元，该笔款项系支付五强酒业公司的代销款；2017年5月31日，毛某2账户转至林相辉账户115020元，该笔款项继而转入杨笑账户，为购买30件43°飞天茅台，作为采购款支出入账；2017年6月1日，毛某2账户转至林相辉账户127800元，该笔款项继而转入季永明账户，为购买2015年1000ml53°飞天茅台，作为采购款支出入账；2017年7月24日，毛某2账户转至林相辉账户500000元，该笔款项作为应收账款入账；2017年9月11日，毛某2账户转至林相辉账户30000元、22500元两笔款项，该两笔款项继而转入李雪文账户，为购买50件52°五粮液，作为采购款支出入账。2017年6月19日，毛某2账户转至李敏华账户9395元，未入账。2017年5月1日至2018年2月1日期间，毛某2账户因上述转账共支付手续费58.13元，支付短信费8元，收取利息36.20元，结余0.08元。另查明，熊国海任命徐某监管五强公司的资金收支。林相辉原系五强公司的出纳，李敏华、王琼原系五强公司的业务员。庭审过程中，通过证人徐某演示，本院核实上述毛某2账号为62×××10账户在2017年5月23日至2018年2月1日期间的进出账情况以及网上电子回单的真实性。 一审法院认为，双方对以下事实没有异议，即五强公司将熊国海尾号为5083的个人账户作为公司账户使用，从毛某2账户、熊佳佳账户转回到五强公司以及熊国海为5083的个人账户4811434.99元，以及五强公司庭审中认可的毛某2账户转至林相辉、毛某1的部分款项，予以确认。双方的争议焦点为，熊国海是否存在利用职务便利，擅自将未转回的款项合计1817735元转移或侵吞，违反勤勉、忠实义务的行为问题。熊国海原系五强公司的股东以及法定代表人，任命徐某监管五强公司的资金收支，由徐某将毛某2的账户作为五强公司的资金往来使用，在熊国海不能提供证据证明未从毛某2账户转回的款项有合理去向的情况下，应当认定熊国海违反股东勤勉、忠实义务，由熊国海承担返还责任。首先，结合证人方某证言、熊国海提供的工资表等证据，能够证明林相辉原系五强公司的出纳，李敏华、王琼原系五强公司的业务员，至于该三人是否同时为五强酒业公司的员工，并不影响本案的处理。其次，五强公司提供的会计账簿以及熊国海提供的记账凭证、五强公司付款申请单、采购入库单等证据显示，除2017年6月19日通过毛某2账户转至李敏华账户9395元的款项外，其他款项均有合理去向，并也已记入账簿，能够证明熊国海未私自占有款项，至于利用上述款项所购得的货物有无入库，属于五强公司经营管理范畴，并非熊国海个人行为。熊国海提供的徐某与“台州出纳”的微信聊天记录与会计账簿中记载的“酷乐啤酒2017-6-18微信收780元”内容不能相互印证，不能证明9395元系返还前一日误转的款项。另外，毛某2自认该账户自身也在使用，则该账户的短信费8元计入五强公司应支出的款项不合理，且结余的款项0.08元也应作为五强公司应收款项，现列入支出款项亦不合理。综上，熊国海应返还五强公司的款项合计9403.16元。涉案争议款项为上述事实认定的数笔款项，而五强公司未提供初步证据证明毛某2账户的其他款项与本案处理存在关联，故对五强公司要求调取毛某2的账户明细的申请，不予准许；涉案争议款项已查明，审计五强公司的财务亦没有必要，故对五强公司的该申请亦不予准许。综上所述，五强公司诉讼请求合理的部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用 本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提交的证据，本院认定如下：一：上诉人提供5月26号微信聊天记录一份和销售发货单四份，证明190000元是五强酒业跟骏隆公司的业务往来，与上诉人无关。其中聊天记录中的主体为浙江五强酒业李灵军、熊国海（骏隆供应链）。销售发货单客户名称是宁波市骏隆供应链管理有限公司，备注是浙江五强供应链代销明细，代五强酒业销售，证明钱是宁波骏隆打给五强酒业的。被上诉人质证意见：1、聊天记录系被上诉人一审提供的，不属于二审新的证据。该聊天记录反映是5月26日李灵军同意由毛某2账户支付19万元的代销款，其中称呼浙江五强酒业李林军、熊国海（骏隆供应链）不是交易的主体，只是微信的名称。李林军的身份在本案中是上诉人的总经理，表态同意支付该19万元。销售发货单的真实性有异议，这不是原始的凭证，可能是事后补的。本院认为：该聊天记录在一审已经提供，不属于二审新的证据。四份销售发货单的形成时间无法确定。即使为真，销售发货单上的销售时间为2017年5月25日，而聊天记录显示的是“…截止5.24…”，两者时间上也无法对应，故对该销售发货单的证明效力不予采信。二、7月24日和7月31日银行通用回单两份。上诉人证明该500000元由林相辉分两次转给李敏华，款项系五强酒业和骏隆公司之间往来，与上诉人无关。被上诉人质证意见：真实性认可，但不具有关联性。本案的争议焦点是熊国海有否侵占公司资金，熊国海已经证明毛某2账户汇给上诉人公司，至于资金上诉人怎么使用不关熊国海的事。本院对两份通用回单的真实性予以确认，关联性在说理部分予以阐述。三、出纳交接清单明细一份。证明林相辉、李敏华、王琼系五强酒业的员工，并不只是五强供应链的员工，王琼与上诉人没有关系。被上诉人质证意见：真实性、关联性均有异议。该证据是案外人和第三人之间的事情，被上诉人不参与上诉人日常经营，不了解案外人的员工情况。本院认为。该证据系原件，对其真实性予以确认。一审中的五强供应链工资单可以证明林相辉、李敏华系上诉人员工，仅凭该出纳交接单无法否认工资单的效力。四、五强酒业采购入库单三份、销售退货单一份。被上诉人质证：对其真实性、关联性均有异议。本院认为，五强酒业采购入库单三份、销售退货单一份的形成时间无法确定。五强酒业采购入库单即使为真，时间发生在2016年，而本案纠纷发生在2017年，时间上无法对应。销售退货单也与本案无关。故对其证明效力不予采信。四、被上诉人提供现金日记账，证明190000元款项系上诉人经营，500000元用于公司刷单业务，并非五强酒业与骏隆公司的交易。上诉人的质证意见：被上诉人移交给上诉人的账册没有现金日记账和采购入库表。对现金日记账的画圈部分数字没有异议，关联性有异议。该190000元系骏隆公司向五强公司采购的货款。该500000元的刷单记录是虚假的，而是分两次转给了李敏华。本院认为：该现金日记账的真实性无法确定，对其证明效力不予采信。五、聊天记录一份，证明林相辉收取50万元的银行卡系公司使用。上诉人质证意见：真实性、合法性、关联性均有异议，因为聊天记录可以编辑、剪辑和删改。本院认为，该聊天记录系电子证据，有原件，上诉人虽予否认但未提供相反证据，故对其真实性予以确认。另结合五强公司的工资表中显示的林相辉系公司财务身份等证据，可以证明该银行卡系用于公司付货款费用。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人是否挪用上诉人资金1817735元未归还。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；…董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”本案中，被上诉人对上诉人陈述的转账情况予以认可，故确定被上诉人应否承担责任的关键是被上诉人是否取得了收入。具体分析如下：一、2017年9月25日通过中间业务后台方式转入公司的300000元。上诉人在一审中自认和提交的证据均认可该款项系被上诉人归还，对其具有拘束力。现上诉人作出相反陈述，但未提供相应证据予以推翻，上诉人陈述前后矛盾，本院不予支持。二、诉争的四笔合计1118340元。该四笔款项均有付款申请单、支付购货交易凭证，采购入库单、记账凭证等证明，付款申请单均由上诉人员工签章核准，款项由上诉人员工操作支付，被上诉人没有参与款项审批，可见该四笔款项均用于上诉人经营活动，而没有被被上诉人占有。而相应货物的入库情况系上诉人经营范畴，与被上诉人有无挪用款项的事实没有关联性。三、2017年5月26日毛某2账户转入李敏华账户的190000元。该款项经时任上诉人总经理李灵军（负责公司经营管理）审批同意后，汇给了时任上诉人员工的李敏华，用于支付代销商品。而被上诉人没有参与款项审批，也没有证据证明李敏华与被上诉人存在利害关系。可见该款项是经上诉人负责人审批后支付的，而没有被被上诉人挪用。四、2017年7月24日毛某2账户转入林相辉账户的500000元。该500000元在同一日从公司账户汇入毛某2账户再汇入林相辉账户。林相辉时任上诉人的出纳，其账户系用于公司支出，被上诉人没有参与款项流转，也没有证据证明林相辉、李敏华与被上诉人存在利害关系。至于款项汇入林相辉账户后的去向属于上诉人经营管理范围，无法证明系被上诉人挪用的。故本院认为该500000元款项已归还上诉人。被上诉人已举证证明涉案争议款项的去向，故原审认定本院不需要审计并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21160元，由上诉人浙江五强供应链管理有限公司负担。上诉人浙江五强供应链管理有限公司预交二审案件受理费23056元，退还其1896元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年九月二十九日 代书记员 应一娇 -14- -13-