四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终781号 上诉人（原审原告）：四川正良房地产开发有限公司，住成都市金牛区金府路593号7栋8层6号，统一社会信用代码91510000592761339Q。 法定代表人：邹丽，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：岳正良，男，1953年12月15日出生，汉族，住四川省南江县，系邹丽丈夫。 委托诉讼代理人：杨东山，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川仪陇城市建设有限公司，住四川省仪陇县住房和城乡规划建设局5楼，统一社会信用代码91511324729800619W。 法定代表人：文强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何明贵，男，1966年9月25日出生，汉族，高中文化，住四川省仪陇县，系该公司原南江县红渠花园5号楼项目负责人。 上诉人四川正良房地产开发有限公司（以下简称正良公司）因与被上诉人四川仪陇城市建设有限公司（以下简称仪陇建司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院(2019)川1922民初1103号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对该案进行了审理，现已审理终结。 上诉人正良公司上诉请求：请求撤销南江县人民法院（2019）川1922民初1103号民事判决，还诉权于上诉人，改判被上诉人承担违约金897407元，返还超领工程款791150元，由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费和评估费。事实及理由：1.被上诉人所做工程总造价为4487039.67元，而实际领取各项款项为4629453元，超领142414元，加上应代扣代缴的税款648736元，被上诉人实际应退还上诉人791150元。其中以下六笔款项，均是基于工程建设修建发生的，应计入工程款，一审认为不应计入工程款是错误的，该六笔款项为：何明贵2016年9月2日书立的借条372000元、机械租赁费134900元、房租费13500元、代支材料款利息1480元、电费84222.32元、应代扣代缴的税款648736元，请求二审对该六笔费用予以改判，并计入工程款。2.驳回起诉错误。3.诉讼费和评估费（即司法鉴定费）理应由被上诉人承担，因被上诉人在以前案件中拒不参加庭审，不提交证据，不与上诉人进行结算，上诉人被迫申请鉴定，故鉴定费应由被上诉人承担，同时一审法院判决上诉人承担诉讼费完全错误，且一审程序安排不当。 被上诉人仪陇公司答辩认为：1.上诉人称被上诉人应返还其超领的工程款79.115万元被上诉人不予认可。2.上诉人要求被上诉人应承担违约金89.7407万元的请求，被上诉人不予认可，其理由是上诉人在整个工程施工过程中违约在先，造成被上诉人无法按《协议》中的约定时间交房。3.在上诉人的诉讼请求中说被上诉人已经超领工程款根本不实，由于上诉人违约在先，所以本案的各种费用应由上诉人全部承担。 原审原告正良公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告立即向原告返还超领工程款79.115万元；2、判令被告赔偿原告违约金89.7407万元；3、判由被告承担本案诉讼费及评估费。 一审法院认定的事实：2014年8月23日，原告正良公司将南江县红渠花园5#楼的修建工程发包给被告仪陇建司施工，双方签订《建设工程施工合同》。约定本工程合同价款暂定为约1000万元，结算时主楼从第一层至第六层（含二次机构）按620元/㎡结算，第七层至第十四层按1330元/㎡（按图纸设计要求完成所有工程量），附楼从基础至第六层按1330元/㎡结算；对工程预付款约定为本工程不预付工程款；对工程款支付约定为乙方（仪陇建司）在投资建设满400万元后正良公司开始拨付工程款，工程进度款按本次已完成工程的80％支付，工期150个日历天。2015年3月23日，原告正良公司与被告仪陇建司签订了《南江县红渠花园五号楼工程建设合同专用条款补充协议》，除对工程范围、竣工验收、工程造价及风险责任承担进行了进一步约定外，对工程决算与价款支付特别约定为所有工程价款支付全部通过银行转账，以双方合同约定的银行账户为准。合同及补充协议签订后，被告仪陇建司于2015年5月进场施工，并授权该项目负责人何明贵全权负责该工程的施工质量、安全、进度、资金拨付及使用管理等事务。2015年10月20日，原告正良公司与被告仪陇建司就拨付工程进度款及后续施工有关事宜签订了《施工合同补充协议》，约定原告正良公司以红渠花园五号楼第二层1单元201号房、202号房、203号房、204号房、2单元201号房、202号房、203号房、204号房共计八套房屋（面积717.39㎡）,按照2600元/㎡的价格出售给被告仪陇建司，作为原告正良公司向被告仪陇建司第一次应拨付的工程进度款。2015年10月27日，原告正良公司与被告仪陇建司在中共南江县委维护社会稳定领导小组办公室的监督下签订了《南江县红渠花园5#楼第一次拨款支付协议》，约定被告仪陇建司购买原告正良公司开发的红渠花园5#楼地上第三层8套房屋，面积700㎡，价格2600元/㎡，总价185万元，该房款作为原告第一次支付被告建设工程施工价款；被告从本协议签订后，有关分包合同包括水电、劳务、其他的合同交与原告，由原告组织实施，自本协议签订后，被告任何时候不得以任何借口无故干涉停工，否则系被告自动放弃承建红渠花园5#楼施工合同的权利，原告有权单方解除合同，由原告另行安排承建公司承建本工程，而被告还要承担原告在换承建公司的过程中所有损失，按整个工程造价的20％计算损失。2015年11月2日，被告仪陇建司的项目负责人何明贵向原告正良公司出具了收到正良公司第一次工程款182万元的收条一张，并注明此款属用红渠花园5#楼1单元301—304号房、2单元301—304号房计价182万元，抵作工程款。2016年3月25日，原告方与被告方因合同项外增项等发生争议，进而发展到被告方多次停工，双方经协商签订了《施工承建南江县紅渠花园五号楼补充协议》，约定原告同意支付被告因停工的损失和增加的项外工程款30万元（不包括补天井），此款加在该项目的结算款中，到时一并支付，被告方从2016年4月1日起恢复施工，且保证施工承建的南江县红渠花园五号楼工程在2016年8月15日全面竣工验收交付原告方，因不可抗力无法施工以监理签据的时间天数顺延，如不能在此时间竣工交付，按工程造价的20％承担违约责任，其他不得以任何理由延期交房和抗辩免责，此协议签订后，被告方不得以任何理由停工。该协议签订后，被告方复工后又停工。原告正良公司多次函告被告仪陇建司复工，但被告仪陇建司仍未复工。2017年4月11日，原告正良公司向被告仪陇建司发出《解除合同通知书》，解除了与被告仪陇建司签订的施工合同及相关协议，被告仪陇建司于2017年4月13日收到《解除合同通知书》。 一审法院认为，本案原、被告并未对工程量进行结算，案涉工程款只能通过川蜀通司法造鉴（2018）第001号《工程造价鉴定意见书》评估的工程量来计算，被告仪陇建司已完成主体结构面积5370.035㎡，单价762元/㎡，鉴定工程造价共计4091966.67元，二次结构鉴定工程造价共计395073.00元，故本案查明的被告应收工程款为4487039.67元，一审法院认定的被告已领工程款4023351.00元，已领工程款少于应领工程款，并且原告也未提供证据证实其代被告缴纳了64.8736万元的税款，故原告要求被告返还超领工程款的诉讼请求，不予支持；关于原告要求被告赔偿违约金，一审法院认定属于重复起诉，已裁定驳回起诉。据此，一审法院作出如下判决：驳回原告四川正良房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11712.00元，减半收取5856.00元，由原告四川正良房地产开发有限公司承担。 二审中，上诉人正良公司为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：1.工程款造价的鉴定发票65000元，转账凭据和微信转账截图，用以证明支付造价鉴定费的事实。2.租赁约定协议。证明机械租赁费用13.49万元由被上诉人承担。被上诉人仪陇建司质证认为：1.鉴定费发票是真实的，但费用应该由上诉人自行承担。2.租赁协议是上诉人与朱纪明签订的，我们并不知情，且未进行担保。 被上诉人仪陇建司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：1.2015年3月12日进场通知书及建设工程施工许可证，证明什么时候进场的，中途什么时候停工的，施工许可证是什么时候办下来的。2.2019年7月5日南江县红渠花园开发建设维稳工作组出具的一份证明，证明停工时间。3.朱纪明出具的并由监理公司负责人廖鸿翔盖章的一份证明，证明还有隐蔽的工程量没有计算。4.四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司出具的一份情况说明，证明本次造价是按施工图纸进行的评估，对项外的隐蔽工程不在本次评估的范围。5.朱纪明的说明及朱纪明与岳正良之间经济往来的复印件，证明房屋租金、机械租金、代支材料利息应不予认可。6.工程量签证单及5号楼的补充协议，证明工程总造价中没有计入停工损失和项外签证费用。 上诉人正良公司质证认为：对第一份、第二份证据的真实性无异议。对第三份证据的真实性不予认可，隐蔽工程都是上诉人自己做的，证明的事实本身不存在。对第四份证据的真实性无异议。对第五份证据朱纪明的证明不予认可，是造假的，提供的借款条据是复印件，双方之间已经全部结算清楚。对第六份证据的工程签证单是真实的，但是事实不属实，不能达到证明目的，复印件不予认可，补充协议是真实的，被上诉人提交的证据不能达到其证明目的，且被上诉人未上诉，对其证据不予认可。 二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。 二审另查明，2014年8月23日，上诉人正良公司与被上诉人仪陇建司签订的《建设工程施工合同》中载明：承包方派驻人员，项目经理，朱纪明，但朱纪明同时又挂靠了四川思诚建筑劳务有限公司，为案涉工程的劳务项目负责人。何明贵亦系上诉人仪陇建司在案涉工程项目中的委托代理人、项目经理、负责人。 同时查明，就已完工程进行造价鉴定，上诉人正良公司开支鉴定费65000元。 本院认为，基于上诉人正良公司的上诉请求，本案的争议焦点为：以下六笔款项，即：何明贵2016年9月2日书立的借条372000元、机械租赁费134900元、房租费13500元、代支材料款利息1480元、电费84222.32元、应交税款648736元应否抵扣工程款的问题以及案涉工程造价鉴定费用的负担问题。 本案中，案外人朱纪明是被上诉人仪陇建司派驻的项目经理，其在案涉建设工程施工合同履行中，不仅代表其所挂靠的四川思诚建筑劳务有限公司，亦代表被上诉人仪陇建司，因而案涉工程中朱纪明基于工程建设所实施的法律行为，其法律后果，不仅对案外人四川思诚建筑劳务有限公司具有拘束力，亦对被上诉人仪陇建司具有拘束力。 关于372000元借款的问题。案涉借条系由被上诉人仪陇建司之项目工程负责人（项目经理、委托代理人）亲笔书写，并注明用于解决案涉工程劳务费，被上诉人仪陇建司之另一项目经理朱纪明亦作为见证人在条据上签字，并注明用途属实，由其去发放民工工资，故该款应作为工程款予以扣减。 关于机械租赁费134900元的问题。该结算条据系由被上诉人仪陇建司之项目经理朱纪明所书立，二审中上诉人正良公司亦提交了租赁协议，证实机械租赁的事实客观存在，同时2016年3月25日上诉人正良公司与被上诉人仪陇建司所书立的补充协议，第二条亦就租赁的内容予以了约定：“甲方（正良公司）同意乙方（仪陇公司）的劳务队，朱记（纪）明租用甲方的施工机具、架料租用费150的租用费给予免交”，表明朱纪明所带领的劳务队，属被上诉人仪陇建司工程施工队的范畴，并享有150天租金免交的权利。且如前所述朱纪明亦属被上诉人仪陇建司之项目经理，故朱纪明所作的该笔租金结算款项，亦应从工程款中扣减。但朱纪明结算单中注明了按上诉人正良公司与被上诉人仪陇建司所签订的补充协议，应免150天租金，未予扣减。故该150天租金扣减后，租金应为82595.74元（即塔吊92000元-150天免租金35384.62元=56615.38元；架料37900元-150天免租金16919.64元=20980.36元;后期租金5000元）。 关于房租费13500元的问题。根据朱纪明向上诉人正良公司所书的证明，及被上诉人仪陇建司二审所提交的朱纪明的情况说明，证实因工程建设租用岳正良的房屋属实，三年租金共计13500元。因朱纪明系被上诉人仪陇建司之项目经理，且朱纪明在2017年11月8日向上诉人正良公司出具的证明中亦注明“所有租金应由何明贵支付给岳正良”、“此房应由总承包施工单位给下属管理人员租用”，故此款作为工程建设中产生的施工成本费用，亦应从工程款中扣减。被上诉人仪陇建司二审提交的朱纪明的说明又否认此款应由总承包施工单位负担，根据禁止反言原则，及朱纪明对其反言内容并未提供充分证据予以证实的实际，对被上诉人仪陇建司在二审中提交的朱纪明之相反证言，本院不予采信。 关于代支材料款利息1480元的问题。因朱纪明向岳正良所立条据中，并无利息的记载，故对上诉人正良公司的此项主张，本院不予支持。 关于电费84222.32元的问题。虽案涉工程建设上诉人正良公司支付电费属实，但上诉人正良公司未提交电费支付的相应票据，仅依据供电机构的证明，不足认定上诉人正良公司具体支付数额，且被上诉人仪陇建司对该证明不予认可，故涉及电费的问题，当事人可待完善相关证据后，另行主张权利。对上诉人正良公司请求在该案中予以扣减工程款的主张，本院不予支持。 关于应交税款648736元的代扣问题。因上诉人正良公司在合同履行中并未予以代扣，亦未提供证据证实其已就此履行了代缴义务，故涉及该应交税款不应视为已付工程款。当事人可待实际发生后，另行主张权利。 关于案涉工程造价鉴定费用的负担问题。因被上诉人仪陇建司未按照约定完成工程建设并予以房屋交付，上诉人正良公司解除与被上诉人仪陇建司的建设工程施工合同后，被上诉人仪陇建司怠于与上诉人正良公司进行已完工程价款结算，上诉人正良公司就此申请鉴定并垫支了鉴定费65000元，该费用属于双方结算中产生的费用，应依据引发鉴定的原因及责任等相关因素由双方当事人分摊，故基于本案实际，本院酌定由被上诉人仪陇建司负担40000元、上诉人正良公司负担25000元。 综上，上诉人正良公司的部分上诉理由成立。上诉人正良公司已向被上诉人仪陇建司支付的款项总计应为4491446.74元（4023351.00元+372000.00元+82595.74元+13500元），依据工程造价鉴定的工程款为4487039.67元，上诉人超支4407.07元，此部分款项应由被上诉人仪陇建司予以返还。二审中，被上诉人仪陇建司主张还有隐蔽工程未计入鉴定中的工程造价，因被上诉人仪陇建司未就已完工程造价鉴定意见申请重新鉴定或补充鉴定，上诉人正良公司对其主张亦不予认可，故对被上诉人仪陇建司的该项主张本院不予支持。对被上诉人仪陇建司二审提交的此部分证据，本院不予采信。对上诉人正良公司主张被上诉人仪陇建司应承担的违约金问题，因一审法院就此以重复起诉为由，裁定驳回了起诉，上诉人正良公司亦另案提起了上诉，故对上诉人正良公司就违约金部分是否享有诉权的问题，本案不作认定。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初1103号民事判决； 二、被上诉人四川仪陇城市建设有限公司在本判决书送达后十日内返还上诉人四川正良房地产开发有限公司超领工程款4407.07元； 三、被上诉人四川仪陇城市建设有限公司在本判决书送达后十日内支付上诉人四川正良房地产开发有限公司垫支的鉴定费40000.00元； 四、驳回上诉人四川正良房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11712.00元，减半收取5856.00元，由上诉人四川正良房地产开发有限公司负担4856.00元；由上诉人四川仪陇城市建设有限公司负担1000.00元。 二审案件受理12774.00元，由上诉人四川正良房地产开发有限公司负担7894.00元；由上诉人四川仪陇城市建设有限公司负担4880.00元 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 毅 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇一九年九月十九日 法官助理  易阳梅 书 记 员  何西悦