黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终622号上诉人（原审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地江苏省泗阳县。法定代表人：倪绍兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪建勋，男，1980年11月8日出生，汉族，该公司职员，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈静，江苏德誉法钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴克有，男，1955年5月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：冯雪岩，黑龙江冯雪萍律师事务所律师。原审被告：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：那业新，黑龙江鑫才律师事务所律师。原审被告：绥化市公路桥梁工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区。法定代表人：石卫华，该公司总经理。上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司(以下简称江苏嘉隆公司)因与被上诉人裴克有、原审被告李宝贤、原审被告绥化市公路桥梁工程有限公司（以下简称绥化路桥公司）建设工程施工合同纠纷（实际案由应调整为民间借贷纠纷）一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2018）黑1085民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏嘉隆公司的委托诉讼代理人倪建勋和陈静、被上诉人裴克有及其委托诉讼代理人冯雪岩、原审被告李宝贤的委托诉讼代理人那业新到庭参加诉讼。原审被告绥化路桥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏嘉隆公司上诉请求：请求撤销(2018)黑1085民初866号民事判决，改判驳回裴克有对江苏嘉隆公司的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定50万元借款没有事实依据。50万元借款系巨款，裴克有不通过银行转账，以现金的方式交付不符合常理。裴克有对资金的来源及交付方式、交付地点在几次的庭审中前后陈述矛盾。案涉两份借据的款项并未进入项目部账户，也未用于工程项目。两张借据上所加盖的江苏嘉隆公司绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段A01段项目部（以下简称A01段项目部）印章是李宝贤伪造的，且加盖的位置、书写的顺序均不符合常理。2014年9月18日借据有涂改和添加的痕迹，但无涂改和添加人的签名。借款期限从2014年9月18日至同年9月18日不符合常理，且与庭审中陈述没有借款期限相矛盾，也与借据第五条“如李宝贤未能如期限还款以月利5分作为违约赔偿裴克有”相悖。案涉工程业主拨款及李宝贤借款累计数额高达3500余万元，而案涉工程中标价加上变更后增加的工程价款合计为3000余万元，案涉借款有可能涉及虚假诉讼。二、一审法院适用法律不当。本案系民间借贷纠纷，应严格适用合同相对性，李宝贤不能代表江苏嘉隆公司，案涉工程自2013年1月25日起已全部转由绥化路桥公司承包和施工。江苏嘉隆公司、绥化路桥公司未对李宝贤作出有权对外借款的特别授权，更不构成表见代理。被上诉人裴克有曾在案涉工程施工，其明知李宝贤是实际施工人，即便借款属实，也是向实际施工人李宝贤出借，与上诉人无关。一审法院以江苏嘉隆公司、绥化路桥公司、李宝贤之间系挂靠关系，对裴克有要求江苏嘉隆公司承担连带责任予以支持没有事实和法律依据。裴克有辩称，李宝贤作为实际施工人取得了江苏嘉隆公司的授权，被上诉人出借款项没有证据证明用于李宝贤个人消费，并加盖了江苏嘉隆公司的A01段项目部印章，结合江苏嘉隆公司出具的委托书、承诺书，可以证明李宝贤是以江苏嘉隆公司名义与出借人裴克有签订民间借贷合同，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定的情形，李宝贤应与江苏嘉隆公司共同承担责任。一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。李宝贤陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。绥化路桥公司未到庭未陈述。裴克有向一审法院起诉请求：1.请求江苏嘉隆公司、李宝贤立即给付借款50万元；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼中增加诉讼请求因书面证据上没有绥化路桥公司的字样，按法庭质证的结论，如果绥化路桥公司需要承担责任，则裴克有要求其承担连带偿还义务。事实和理由：江苏嘉隆公司、李宝贤因急需用钱在马桥河镇永安收费站修边沟，分别于2013年9月8日向原告借款10万元、2014年9月18日向原告借款40万元，有方林在该借据上亲笔签名担保，两次借款合计50万元，有江苏嘉隆公司、李宝贤给原告出具的两张欠据为证，并加盖了江苏嘉隆公司的公章。江苏嘉隆公司、李宝贤的工程完工后，一直未给付裴克有借款，故裴克有诉至法院。一审法院认定事实：江苏嘉隆公司中标国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A01标段（以下简称A01标段）后，2012年10月15日与国道绥满公路马桥河永安到兴源新丰互通公路建设指挥部签订了改扩建工程项目施工合同书，合同约定：第A01标段K0+000至K7+885，长约7.885㎞，设计时速80㎞/h，公路等级为一级，沥青混凝土路面；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价款2539.7527万元；承包人项目经理宣有金，承包人项目总工魏飞；承包人应按照监理人的指示开工，工期为240日等内容。2012年11月7日，李宝贤以江苏嘉隆公司（甲方）的名义与李某（乙方）签订了国道绥芬河至满洲里公路建设项目桥涵工程施工A1合同段承包合同协议书，将桥涵部分发包给李某。2012年12月10日，李宝贤收到李某交纳的60万元履约保证金。在合同履行过程中，单某与李某共同作为乙方，参与了诉争工程的施工。2013年1月22日，江苏嘉隆公司为李宝贤出具授权委托书，主要内容为：本人倪绍兵系江苏嘉隆公司的法定代表人，现委托李宝贤为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段的项目副经理。代理人根据授权，负责该工程项目施工合同履约过程中的相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。委托权限：授权之日起至该工程交工验收结束止。江苏嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字。2013年1月25日，江苏嘉隆公司（甲方）与绥化路桥公司（乙方）签订建设工程施工承包协议。主要内容为：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段由甲方中标，甲方已经于2012年10月15日与本项目业主签订了工程施工合同。为了顺利完成该工程的施工任务，甲方将本工程的部分工程项目委托给乙方实施。工程名称为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段。乙方项目负责人为李宝贤。合同价款为2539.7527万元（与本工程中标价相同），也包含由于工程设计变更或现场签证等发生的相关费用。并约定项目部上墙图表均需按甲方统一格式制作，所有进场的大型机械设备、安全帽和工作服需喷漆“江苏嘉隆”字样等内容。江苏嘉隆公司、绥化路桥公司分别于2013年1月22日、2013年1月25日签字、盖章。绥化路桥公司为李宝贤出具了一份授权委托书，内容为，致江苏嘉隆工程建设有限公司：“本人石卫华，系绥化市公路桥梁工程有限公司的法定代表人，现委托李宝贤为我方代理人。代理人根据授权，以我名义对国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通改扩建工程项目第A01标段进行合同文件的签订、合同中条款细节的商议及处理相关一切事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权”。绥化路桥公司盖章，石卫华、李宝贤签字，但这份授权委托书上未填写日期。至此，李宝贤取得了江苏嘉隆公司的双重授权。2013年12月16日，江苏嘉隆公司出具了一份承诺函，内容为：“鉴于绥化市公路桥梁工程有限公司施工的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A1合同段，该项目的所有工程款项由绥化市公路桥梁工程有限公司的委托人李某签字认可，我方方可划拨，否则绥化市公路桥梁工程有限公司对此项目的债权不再承担担保责任”。2014年4月26日，甲方李宝贤（路队）与乙方李某、单某（桥队）签订一份协议，主要内容：一、指挥部所拨马桥河工程计量款由江苏嘉隆财务监管发放，未经甲乙双方同意，监管单位不发放款。二、由于乙方没有监管盾，发放款先拨乙方应付的所有计量、借款及利息等，乙方收到拨款后，才发放甲方余款。三、如协商过程中出现争执，监管方以李宝贤签发的借据、承诺书为准，桥涵验收合格乙方收到所有工程款后，此协议终止。四、双方签发此协议后，立即发生法律效力，如违约，违约方承担所发生的一切损失。李宝贤在甲方栏签字，李某、单某在乙方栏签字，管某在监管单位代表栏签字。2014年6月13日，江苏嘉隆公司出具了一份授权委托书，主要内容：我单位江苏嘉隆工程建设有限公司中标绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段扩建改造工程项目。为保证工程顺利进行，特成立项目部。项目名称为：江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰项目A01项目部，项目负责人李宝贤，身份证号：23230119530522XXXX，财务负责人管某，身份证号：32108419660711XXXX。授权事项：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01标段，账户使用期限2年；在账户开立、使用、撤销期间所产生的一切经济法律纠纷由本公司负责。2014年7月11日，绥化路桥公司出具了承诺函，主要内容为：绥化市公路桥梁工程有限公司石卫华在接手江苏嘉隆绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路项目工程账户财务监管权后，所到款项保证用于该工程计量支付。如因财务监管不到位，绥化市公路桥梁工程有限公司承担后果。承诺函上有石卫华签字。在案涉工程施工过程中，2013年9月8日，李宝贤向裴克有借款10万元（现金支付）用于工程用款，未约定借款期限和借款利息，由李宝贤以借款人身份为裴克有出具了借据并加盖了A01段项目部公章。2014年9月18日，李宝贤向裴克有借款40万元（现金支付）用于工程用款，约定借款期限2014年9月18日至2014年9月18日（原告在庭审中解释借款起止日期为同一天系笔误，实际约定时间为两个月至三个月），李宝贤以借款人身份为裴克有出具了借据并加盖了A01段项目部公章，方林以担保人身份签字。借款后，江苏嘉隆公司、李宝贤均未按约定偿还借款。另查明，争议工程未经验收，至诉讼时发包方指挥部与中标单位江苏嘉隆公司未进行最后决算。案涉工程已于2014年底实际投入使用。一审法院认为，江苏嘉隆公司与国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部通过招投标方式签订的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，真实合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，江苏嘉隆公司签订合同后，未经发包方同意擅自与绥化路桥公司签订建设工程施工承包协议，将整体中标工程全额转包给绥化路桥公司（合同标的额均为25397527元），违反了上述规定，属于非法转包，应当认定无效。同样，李宝贤作为实际施工人，以江苏嘉隆公司项目部的名义与李某签订的施工协议，以及李宝贤与绥化路桥公司、李某签订的协议也因此应当认定无效。江苏嘉隆公司作为该工程的中标人，将中标工程非法转包给绥化路桥公司，江苏嘉隆公司仍应承担因该工程施工产生的相应民事责任。李宝贤作为自然人本身不具有施工资质，又不是江苏嘉隆公司的员工，但是江苏嘉隆公司却于2013年1月22日为李宝贤出具授权委托书，任命李宝贤为案涉工程项目副经理，授权其对江苏嘉隆公司中标的工程行使施工权利，许可李宝贤以江苏嘉隆公司名义在工地施工，由此认定李宝贤与江苏嘉隆公司之间是挂靠和被挂靠关系。江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订建设工程施工承包协议后，约定绥化路桥公司的项目负责人为李宝贤，绥化路桥公司同时又以授权委托书和承诺书的形式重申了该公司对案涉工程的责任，李宝贤不是绥化路桥公司的员工，为了规避中标工程不得非法转包的规定，双方在建设工程施工承包协议中约定项目部上墙图表均需按江苏嘉隆公司统一格式制作，所有进场的大型机械设备、安全帽和工作服需喷漆“江苏嘉隆”字样。同时，江苏嘉隆公司为了使非法转包工程得以实行，方便实际施工人李宝贤施工，为李宝贤出具了授权委托书等手续。绥化路桥公司向李宝贤出借资质，授权其作为承包项目的负责人，李宝贤与绥化路桥公司之间实际上也是挂靠和被挂靠的关系，无论绥化路桥公司是否实际参与管理和经营，李宝贤的施工和经营管理行为所产生的民事责任均应由李宝贤和绥化路桥公司共同承担。虽然李宝贤始终是以江苏嘉隆公司名义对外实施民事法律行为，但是因为本案承包合同系违法转包，只能以中标单位的名义施工才能躲过监管，使工程施工能够顺利进行下去，所以即使没有以绥化路桥公司名义对外实施法律行为，并不能免除绥化路桥公司的民事责任。绥化路桥公司任命李宝贤为项目负责人，同时在授权委托书中载明以绥化路桥公司的名义实施的行为由绥化路桥公司负责，绥化路桥公司与江苏嘉隆公司约定转包后的施工行为均以江苏嘉隆公司名义进行，李宝贤与施工有关的民事法律行为应当认定代表绥化路桥公司。李宝贤与江苏嘉隆公司之间的挂靠关系自绥化路桥公司允许李宝贤挂靠后即终止，李宝贤对外发生的工程结算和借款等行为均以江苏嘉隆公司项目部名义进行，因此产生的民事责任，因江苏嘉隆公司系非法转包、绥化路桥公司系非法承包，李宝贤系挂靠绥化路桥公司施工，对李宝贤因工程发生的债务，江苏嘉隆公司、绥化路桥公司均应承担连带清偿责任。江苏嘉隆公司关于李宝贤私刻A01段项目部公章应由其自行承担责任，公司无责任的抗辩，因公司印章使用系当事人内部管理问题，不能事后以不规范的公章管理行为来对抗对外形成的债权债务关系，因此，江苏嘉隆公司关于印章的抗辩主张没有事实和法律依据，不应予以支持。如上所述，通过招投标形式签订的合同转包或者分包应当经发包人同意，而且需要符合招投标法规定。本案江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订建设工程施工承包协议，名义上说是部分工程，实际上是全部工程，甚至还包括了以后可能发生的变更工程，因此绥化路桥公司系非法转包工程承包人的地位是确定的。虽然表面上看绥化路桥公司没有实际参与工程的管理，双方约定施工行为均以江苏嘉隆公司名义进行，李宝贤也是以江苏嘉隆公司项目部的名义对外借款和工程结算的，但是，根据江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订建设工程施工承包协议、绥化路桥公司为李宝贤出具授权委托书、绥化路桥公司（甲方）与李宝贤（乙方）及担保人李某签订的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A1合同段联合施工协议、2014年7月11日绥化路桥公司出具的承诺函，都证明绥化路桥公司出借资质给李宝贤，由李宝贤代表其实施工程承包行为的事实，应由李宝贤和绥化路桥公司共同承担工程行为产生的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，民事诉讼中，当事人可以自行处分自己的民事权利和诉讼权利，裴克有主张将挂靠人与被挂靠人作为共同诉讼人，要求其承担责任符合法律规定，应予以支持。结合本案，发包方工程款拨付不到位，江苏嘉隆公司、绥化路桥公司未向案涉工程投入资金、设备，而所缺的资金由李宝贤自筹的事实，李宝贤作为实际施工人，对外借款或进行工程款结算，只要用于工程施工，就应由李宝贤承担给付责任，并由江苏嘉隆公司、绥化路桥公司承担连带责任。因为本案案涉工程，无论是江苏嘉隆公司，还是绥化路桥公司都存在管理混乱问题，由于事前管理不到位，事后对因管理不善发生的债务不予认可，不承担责任则没有法律依据。更何况案涉工程因为发包人拨款不及时，作为自筹资金施工方的李宝贤难免要通过筹措资金来维系工程进行。牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初29号民事判决认定指挥部通过设计变更部分工程增加价款9244946元，不能因为李宝贤举债数额是否高于合同标的额就认定本案是虚假诉讼，故本院对江苏嘉隆公司的该抗辩主张不予支持。诉讼中，江苏嘉隆公司提供了绥化市公安局对江苏嘉隆公司报案李宝贤诈骗一案公安机关受案的证明，主张本案应当中止诉讼。一审法院给绥化市公安局两次函询无音讯，一审法院办案人员又到绥化市公安局查询无果，且无证据证明李宝贤已被采取强制措施，本案不符合中止诉讼的情形，对江苏嘉隆公司的该抗辩主张一审法院不予支持。李宝贤作为实际施工人，承认因案涉工程需要二次向裴克有借款50万元用于工程用款和结算,是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应按照约定和法律规定履行各自的义务。在裴克有履行了付款义务后，李宝贤以及为李宝贤授权的江苏嘉隆公司、绥化路桥公司均应承担给付责任，其未及时履行给付借款义务构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，本院对裴克有要求李宝贤、江苏嘉隆公司、绥化路桥公司给付借款50万元的诉讼请求予以保护。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：李宝贤于本判决生效后十日内给付裴克有借款本金50万元，江苏嘉隆工程建设有限公司和绥化市公路桥梁工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费8800元，由李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司、绥化市公路桥梁工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人江苏嘉隆公司向本院举证证据一，黑龙江省穆棱市人民法院（2016）黑1085民初306号之二民事裁定书，意在证明被上诉人裴克有在穆棱市人民法院（2016）黑1085民初306号案件中因江苏嘉隆公司不适合作为主体撤回对江苏嘉隆公司的起诉，仅起诉李宝贤，一审法院对李宝贤做出判决，现裴克有再次起诉违反了一事不再理，属于重复起诉。现再次起诉没有法律依据。被上诉人裴克有质证称该证据不属于新证据，不能证明该案件与本案是同一诉讼、是同一笔借贷，与本案没有直接利害关系；当事人对自己的诉讼权利有选择权；撤诉裁定只是程序上的法律文书，不代表最后的裁决，不存在重复起诉。原审被告李宝贤质证称同意裴克有的质证意见及该份裁定不能证实裴克有没有撤回对李宝贤的起诉。本院认为，因裴克有在穆棱市人民法院（2016）黑1085民初306号案件中已撤回起诉，穆棱市人民法院已裁定准许裴克有撤诉。裴克有再次提起诉讼并未违反一事不再理原则，本院对该证据予以采信，对上诉人意在证明的问题不予支持。证据二，牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终402号民事判决书，意在证明牡丹江市中级人民法院在该判决中认定李宝贤虽挂靠，但并未判决江苏嘉隆公司承担连带责任，该判决已发生法律效力。被上诉人裴克有质证称该判决的取得时间是2019年5月21日，而第一次定的开庭时间是2019年5月20日，该证据不属于新证据，该案件的事由为人工费结算纠纷，法院定性为施工合同纠纷，该判决与本案没有直接利害关系，不能佐证上诉人是否应承担连带责任。原审被告李宝贤质证称同意被上诉人的质证意见。本院认为，（2019）黑10民终402号案件案由为建设工程施工合同纠纷，而本案案由为民间借贷纠纷，两个案件系不同的法律关系，不具有关联性，对该判决予以采信，对上诉人意在证明的问题不予支持。本院二审法院采纳一审法院认定的证据。因李宝贤与江苏嘉隆公司对2014年6月13日授权委托书均不予认可，本院二审对一审法院认定的2014年6月13日授权委托书不予认定，对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点:1.案涉借款是否交付，本案是否涉及虚假诉讼;2.上诉人江苏嘉隆公司是否应承担连带责任。被上诉人裴克持有两张借据诉请江苏嘉隆公司、李宝贤给付借款50万元，本案案由应为民间借贷纠纷。关于案涉借款是否交付，是否涉及虚假诉讼的问题。李宝贤以A01段项目部名义向裴克有借款，并分别于2013年9月8日给裴克有出具10万元借据、2014年9月18日出具40万元借据。裴克有持有借据提起诉讼，李宝贤对两笔借款已交付无异议，江苏嘉隆公司在一审法院一审期间对借据质证称“我们对李宝贤向原告借款，既然李宝贤认同，我们没有异议。但是我公司认为该印章不是我项目部印章……所借款项没有打到我公司或项目部账户上，款项是否用在工程上没有证据证明……”，江苏嘉隆公司仅是对借据上的A01段项目部印章及所借款项是否用于工程及李宝贤代表江苏嘉隆公司借款持有异议。现江苏嘉隆公司主张借款未交付，但并未举证反驳证据推翻其在一审期间关于认同李宝贤借款的自认。且裴克有能够说明50万元资金来源，其中10万元借款为裴克有商店现有资金，另40万元借款是裴克有为承包李宝贤施工的案涉工程中植草、护坡工程在农村信用社贷款60万元剩余部分、商店自有现金及向案外人徐永杰借款20万元。徐永杰在诉讼中已出庭作证证实其向裴克有出借资金情况。李宝贤陈述的40万元借款交付地点、出具借条地点与裴克有在本院本次审理中陈述的借条形成地点及借款交付地点相吻合。一审法院以不能因李宝贤举债数额加上发包方拨款金额高于案涉工程施工总价款即认定涉嫌虚假诉讼并无不当。本院对江苏嘉隆公司该上诉主张不予支持。关于江苏嘉隆公司是否应承担连带责任的问题。（一）李宝贤与江苏嘉隆公司系挂靠与被挂靠关系。李宝贤系自然人无施工资质，且并非江苏嘉隆公司员工，与江苏嘉隆公司无劳动关系或雇佣关系。李宝贤以江苏嘉隆公司的名义承揽、施工工程，江苏嘉隆公司给李宝贤出具授权委托书，委托李宝贤为A01标段的项目副经理。且李宝贤与江苏嘉隆公司均认可双方是挂靠与被挂靠关系。（二）李宝贤挂靠江苏嘉隆公司以A01段项目部名义向裴克有借款构成表见代理。首先，李宝贤已取得江苏嘉隆公司的合法授权。2013年1月22日江苏嘉隆公司给李宝贤出具授权委托书，任命李宝贤为案涉工程A01标段的项目副经理，负责该工程项目施工合同履约过程中相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。李宝贤基于江苏嘉隆公司的授权已取得A01标段的项目副经理身份，并以江苏嘉隆公司的名义施工，在施工现场挂有江苏嘉隆字样，该事实有李宝贤陈述、裴克有陈述、江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订的建设工程施工承包协议在卷佐证。其次，李宝贤向裴克有借款是以江苏嘉隆公司A01段项目部名义借款。江苏嘉隆公司并未举证证明向案涉工程投放资金、组织施工，而是李宝贤在发包人拨款不及时的情况下自筹资金以江苏嘉隆公司名义施工。李宝贤在施工中因需要付工人工资、材料款等原因向裴克有借款，并在借款当日在借据上加盖A01段项目部公章。上诉人江苏嘉隆公司上诉称李宝贤在借据上加盖的A01段项目部印章并非是江苏嘉隆公司交给李宝贤使用的A01段项目部印章。本院认为，因出借人裴克有在出借款项时无法分辨印章的真伪，对借据上加盖的印章真实性，无实质性审查与鉴定的义务，不能因此否定A01段项目部与出借人裴克有之间所建立的真实借款关系。最后，出借人裴克有具有善意、无过失的合理信赖。裴克有在出借借款时知道李宝贤即案涉工程A01段项目部经理，挂靠江苏嘉隆公司施工，其出借10万元借款是为了在李宝贤处承揽植草、护坡工程，出借40万元是因李宝贤同意用工程款偿还。在诉讼中，李宝贤自认其在向裴克有借款时，裴克有明确表示李宝贤个人借款不行，得盖有公章。且江苏嘉隆公司无证据证明裴克有在向李宝贤出借款项时具有过失，非善意的主观心理状态或者没有尽到注意义务。裴克有有理由相信李宝贤是以江苏嘉隆公司A01段项目部名义借款，李宝贤借款构成表见代理，应由被代理人江苏嘉隆公司承担还款责任。一审判决李宝贤承担给付责任，江苏嘉隆公司承担连带清偿责任，并未加重江苏嘉隆公司的责任，本院不再调整。关于上诉人上诉称案涉借款是否用于案涉工程的问题。李宝贤虽在其施工的路基工程完工后借款40万元，但借款时工程并未整体完工，其中的护坡、边沟工程并未完工，工程未交付使用。李宝贤主张借款40万元用于工人开资和给付机械、材料费等，用于案涉施工工程。江苏嘉隆公司并未举证证明李宝贤借款40万元用于个人消费或经营，本院对江苏嘉隆公司的该上诉主张不予支持。另外，李宝贤所借款项是否用于案涉工程项目，属江苏嘉隆公司管理问题，不能因此免除江苏嘉隆公司的责任。综上，一审判决认定事实清楚，但适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条不当，因案涉当事人未能够举证证明李宝贤以江苏嘉隆公司名义与出借人签订民间借贷合同后将所借款项用于李宝贤个人使用、本案也并非是李宝贤以个人名义借款后将所借款项用于企业生产经营。李宝贤借款行为并非是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定的情形。一审法院适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对江苏嘉隆公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  郭艳辉二〇一九年九月二十五日法官助理  李 想书 记 员  张 靖