文书内容广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终830号上诉人（原审原告）：罗定市恒晖苑房地产开发有限公司。住所地：广东省罗定市。法定代表人：梁炳齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：关则可，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黎石贤，广东石国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省云浮市第三建筑工程公司。住所地：广东省云浮市。法定代表人：彭XX，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁展宇，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖大庚，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑周雄，男，汉族，1965年8月18日出生，户籍地址：广东省汕头市。委托诉讼代理人：赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：江竞，广东百誉律师事务所实习律师。上诉人罗定市恒晖苑房地产开发有限公司（以下简称“恒晖苑公司”）因与上诉人广东省云浮市第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）、上诉人郑周雄建设工程施工合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2019）粤5381民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒晖苑公司上诉请求：纠正一审法院关于恒晖苑公司存在违约行为的认定，应认定恒晖苑公司不违约，或者删除该部分的事实认定和适用法律，待作出工程鉴定后再作认定。事实和理由：一、一审判决认定恒晖苑公司在签订施工的补充协议前存在多次违约行为，属于认定事实错误。1.恒晖苑公司与三建公司已经确认恒晖苑公司完成付款责任，认定恒晖苑公司是否违约已经没有实际意义。2017年8月31日签订的《施工的补充协议》第一条明确载明“甲方完成支付责任”，即截止2017年8月31日，恒晖苑公司的付款责任已经完成，包含违约责任。对恒晖苑公司是否违约作出认定，已经没有实际意义。同时，在三建公司没有主张需要恒晖苑公司承担违约责任的情况下，一审法院主动认定恒晖苑公司违约不妥，二审法院应予以纠正。2.恒晖苑公司享有先履行抗辩权，在三建公司未提供等额的工程发票前，恒晖苑公司有权拒绝付款。根据恒晖苑公司与三建公司在2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》第八条第6点的约定，在三建公司未提供等额的工程发票前，恒晖苑公司享有先履行抗辩权，事实上截至目前，三建公司还欠恒晖苑1000多万元的工程发票，一审法院认定恒晖苑公司违约实属错误。3.在支付工程款的条件尚未成就的情况，恒晖苑公司已经付款，一审法院认定恒晖苑公司违约不正确。根据恒晖苑公司与云浮三建公司在2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》第五条第（二）项第9点的约定，三建公司至今没有提供有本项目施工工人亲自签名和盖有指模的工程工资发放表，支付条件至今尚未成就，恒晖苑公司有权拒绝付款。尽管支付条件尚未成就，恒晖苑公司还是已经全部支付了每期的工程进度款，一审法院不应对遵守诚实信用当事人科予以违约的认定，故一审法院认定恒晖苑公司违约确属于错误。二、一审法院认定事实遗漏，在签订《施工的补充协议》后，恒晖苑公司已经支付了600万元。一审法院认定恒晖苑公司存在逾期付款的问题，恒晖苑公司认为与合同及事实不相符，《施工合同补充协议》第八条约定对每一个节点支付的时间是双方确定工程价款以后十天内付款，而且根据《标准合同》第81条的付款规则，承包人在每一个节点结束的七天内提交工程造价师，由工程造价师收到工程承包人的造价申请后28天向发包人提交确认，确认后签发期中支付证书，发包人在收到支付证书后14天内进行付款。一审判决认为恒晖苑公司第一次付款即视为付款条件的成就，该法律推定不符合双方的合同约定。三、三建公司在签订《施工的补充协议》后没有组织施工人员施工的迹象，且付款条件尚未成就，恒晖苑公司有权拒绝继续付款，一审判决认定恒晖苑公司违约实为错误。恒晖苑公司与三建公司约定在2017年9月1日进行七项工程的复工，即塔楼屋面隔热工程、外脚手架拆卸工程、楼地面清理工程、门窗栏杆工程、腻子灰工程、塔楼室外排水管安装工程、防雷工程。但是，在2017年9月1日，对于上述七项工程，三建公司几乎没有开展任何施工，在恒晖苑公司已经支付大部分款项的情况下，三建公司的拒不施工行为已构成违约，对于三建公司的违约，且因三建公司与郑周雄没有按照实际计划进行施工，恒晖苑公司均有权拒绝付款。故一审判决认定恒晖苑公司违约错误。此外，每笔工程款的支付都必须遵守2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》第五条第（二）项第9点和第八条第6点的约定，即在支付每期工程款前，必须提前提供合法等额的工程发票和提前提交有工人亲自签名和盖有指模的工程工资发放表原件，否则，恒晖苑公司有权拒绝付款。三建公司至今还没有提供每期工程的该两类重要文件，即付款条件尚未成就，恒晖苑公司可以拒绝付款。尽管支付条件尚未成就，在签订《施工的补充协议》后，恒晖苑公司还是支付了600万元，而三建公司至今没有提供任何工程发票，一审法院认定遵守诚实信用的恒晖苑公司违约确错误，二审法院应予以纠正。四、恒晖苑公司所请的先行判决事项与恒晖苑公司是否存在违约不相干，无需对恒晖苑公司是否违约进行认定，二审法院应作出恒晖苑公司不存在违约或删去该部分的事实认定和适用法律，待作出工程鉴定后再做认定。综上所述，不应认定恒晖苑公司在签订《施工的补充协议》前存在多次违约行为，也不应认定恒晖苑公司在履行2017年8月31日的《施工的补充协议》存在违约行为。三建公司辩称：一、三建公司是地方政府投资成立的集体企业，承接的绝大部分是政府出资的工程，由于恒晖苑公司的一系列行为，如拒绝支付工程进度款，16次在相关部门调解仍不支付，起诉及冻结三建公司基本账户等，造成三建公司承接的政府工程瘫痪，无法正常运转，不能支付建筑工人工资，面临大规模工人讨薪而给地方政府带来巨大维稳压力。恒晖苑公司在资金不足的情况下，经三建公司的努力，一期D、E、F幢达到预售条件，恒晖苑公司于2016年12月7日向有关部门取得了预售证。恒晖苑公司同时涉嫌伪造三建公司公章出具《工程质量担保函》骗取了尚未开工的二期C幢（不是三建公司承建的）预售证进行出售。出售后有充足的款项也不按时足额支付工程进度款。另外2017年9月11日恒晖苑公司由公司法定代表人卓XX召集社会闲散人员对三建公司的罗定市恒晖苑工程项目部管理人员及讨薪工人进行暴力压制，管理人员及工人受到威胁，致使工人不敢施工，影响工程进度。恒晖公司通过诉讼方式想要把三建公司投入工程的所有造价收入囊中。二、一审法院查明恒晖苑公司逾期支付工程款，并书面表示及以行为不支付2017年8月31日的工程进度款。一审判决查明了恒晖苑公司付款日期及金额，恒晖苑公司对其支付明细没有异议。2017年9月10日、2017年10月7日两次书面表示不支付约定的工程进度款。2017年9月11日通过较大规模的暴力压制三建公司的罗定市恒晖项目部管理人员及工人。恒晖苑公司违约行为显而易见。不仅违约，更有犯罪行为参与其中。三、关于发票和建筑工人名册。双方通过行为改变了该条款的约定，由于恒晖苑公司未能按时足额支付工程进度款，所以同意三建公司部分工程款暂时不开发票，待恒晖苑公司资金充足时单独支付税金再补开发票。故恒晖苑公司从未向三建公司提出要求开足额发票和建筑工人名册的事。四、2017年8月31日协议签订后，三建公司的施工行为，恒晖苑公司提供的监理月报中记录得很清楚。监理月报第二十二期到第二十六期记载三建公司的施工进度情况，恒晖苑公司主张没有施工之说与其提供的证据相矛盾。1100万元的支付与后续工程无关。该款项是三建公司已施工完成的地下室及±0.00以上装饰装修和安装工程进度款项，如1100万元是后续工程款，则总工程价款仅6000万元左右，与标准合同约定的总建筑面积59716.49㎡、工程总造价1.12亿元相差甚远，也与客观事实不符。所以恒晖苑公司认为的1100万元是后续工程款的说法是错误的。另外三建公司于2017年8月24日和25日分别向恒晖苑公司提交了已施工工程清单，但是恒晖苑公司签收后不审核也不退回，后于2017年8月31日协议中“核定本期工程进度款支付额为1100万元。”核定了就应当支付。无论造价鉴定最终是否多少，恒晖苑公司都应当支付。综上所述，恒晖苑公司根本违约在先。不仅违约还有犯罪行为。应当依法判决恒晖苑公司违约，并全部承担违约责任和由此造成的各项损失。补充事实和理由：对于恒晖苑公司认为应当按照标准合同的程序予以付款，是引用规则的错误，因为2016年6月3日的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》（第12页第八条）约定的付款日期是其收到三建公司的申请的十天，上述的补充协议和标准合同不一致的情况，应当先适用上述的补充协议，补充协议没有约定的才适用标准合同。郑周雄辩称：对于恒晖苑公司提出的合同效力的问题，郑周雄认为合同是有效的。郑周雄认可恒晖苑公司提出的论述，但郑周雄认为恒晖苑公司没有按期支付工程款，其行为构成违约。具体理由三建公司有详细的论述，郑周雄同意三建公司的意见。郑周雄不是本案实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条的规定，均使用了实际施工人的概念，但是均是指无效合同的承包人，所以在本案中郑周雄认为并不存在上述合同无效等情形的违法概念。而实际施工人本身是违法意义上的概念，那么在一审判决及恒晖苑公司认为合同有效的情形下，又认为存在实际施工人，郑周雄认为是逻辑错误的，这两种情形不能并存。另外恒晖苑公司认为郑周雄是实际施工人应当根据谁主张谁举证，由恒晖苑公司承担相应责任。本案不是特殊的侵权纠纷，并不存在举证责任倒置的情形，郑周雄认为恒晖苑公司没有尽到相应的举证责任，应该承担不利后果。三建公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判三建公司与恒晖苑公司于2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》、2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》两份施工合同无效，2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》有效；3．改判三建公司的“开工日期”为2016年11月30日；4．改判一审法院对三建公司逾期施工事实的错误认定；5．改判郑周雄不是“实际施工人”；6．改判三建公司无需向恒晖苑公司移交案涉工程资料；7．本案一、二审诉讼费由恒晖苑公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，程序违法可能影响公正审理，请求二审法院依法发回重审。应与（2019）粤5381民初1623号三建公司起诉恒晖苑公司一案，与本案合并审理。1、一审法院适用2018年6月1日施行的国务院批准的国函（2018）56号《必须招标的工程项目规定》，审查2015年11月30日、2016年6月3日、2017年8月31日签订的合同效力，突破了民事法律规定不能溯及既往的原则。本案应当适用2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》认定2015年11月30日的标准合同和2016年6月3日签订的合同无效，2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》是已施工工程进度款1100万元的支付日期的约定有效。2、一审法院将计划开工日期默认为实际开工日期，未查清实际开工日期，对三建公司的抗辩亦未回应驳回或者认定，本案何时实际开工未查清。3、一审法院将计划工期节点认定为实际开工日期应当完工的日期节点，认定三建公司按照计划工期计算违约日期，且违约日期重复计算，事实未查清。4、2017年8月31日的补充协议三建公司认为是已施工工程进度款1100万元的支付日期约定，恒晖苑公司认为是后续工程款的约定。一审法院对属施工工程进度款，还是后续工程款尚未审查清楚即解除该约定，会造成三建公司重大经济损失，事实认定不清。因为恒晖苑公司未支付工程进度款，三建公司四次发函要求支付工程进度款，否则恒晖苑公司应当承担包括工期顺延等的一切责任。一审法院查明了该事实但未对该事实予以认定，依然认为三建公司未予提出抗辩。是一审法院颠倒黑白，认定的事实不清。造价鉴定尚未进入实质阶段，鉴定结果尚未作出，一审法院即判决三建公司移交工程资料，明显会造成三建公司已施工工程量和工程造价无法查清。三建公司的合法经济利益无法保障。对于本案诸多关键事实未查清的情况下，先行判决解除三建公司与恒晖苑公司的所有合同和要三建公司移交工程资料，程序违法，明显影响公正审理。二、关于工程资料1、工程资料待工程造价评估结果至双方没有合理理由的抗辩时再处理。2、工程资料是施工过程的真实记录，与工程造价和工程验收密不可分的重要部分。对造价鉴定问题三建公司已书面向罗定市人民法院表示同意支付造价评估费，并申请从冻结的账户中预支；恒晖苑公司未缴纳评估费用导致尚未进入评估的实质阶段。3、一旦工程资料先交给恒晖苑公司，恒晖苑公司即可组织人员进场施工，将会改变三建公司已施工的原貌，并导致前后施工单位不能厘清各方施工工程量。届时，三建公司已施工工程量及造价将再无法审理清楚，产生新的矛盾和纠纷，直接导致三建公司重大经济损失。4、恒晖苑公司拒不支付2017年8月31日约定的已完工工程进度款，通过暴力压制三建公司是导致工程停工的关键，亦是导致诉讼的根本原因。5、恒晖苑公司诡辩1100万元是后续工程款不成立。因为假设该说法成立，根据恒晖苑公司已经支付的工程进度款3660万元和该1100万元，则工程总价仅6000万元余。与标准合同约定的工程总价1.12亿元相距甚远。所以2017年8月31日约定的1100万元不可能是后续工程款，而只能是已完工工程进度款。6、由于恒晖苑公司的过错行为，还终止合同履行，移交工程资料应当以支付全部工程款为前提。否则恒晖苑公司会因为自身的过错而获利，助长该公司横行霸道，继续通过暴力行为强占施工单位的工程造价款。7、为公平保护各方利益，工程资料与工程造价及工程验收的密不可分性，请求二审法院撤销一审判决中该判项。三、关于一审判决漏判三建公司的抗辩（一）关于开工日期：合同约定开工日期以甲方或者监理的开工通知书为准，该约定是当事人三建公司与恒晖苑公司双方真实意思表示，主体合法，不违反法律法规的强制性规定，对三建公司与恒晖苑公司应当具有约束力。而在2016年11月30日，恒晖苑翰林苑（一期）建设工程取得《建筑工程施工许可证》，同日三建公司提交《单位工程开工申请报告》，监理单位XX公司签写“同意申请”意见并加盖公章，恒晖苑公司在建设单位上加盖公章。故应以此确定开工日期。（二）恒晖苑公司自认三建公司不违约。1、2016年6月3日签订的合同第（四）点约定：乙方（三建公司）进场前十五天内须向甲方（恒晖苑公司）缴纳200万元人民币作为本工程履约保证金，该保证金在所有楼栋号主体封顶后，按合同约定如果乙方（三建公司）没有违约十天内无息返还100万元给乙方，剩余100万元本工程综合验收合格备案后，按合同约定如果乙方没有违约十天内无息返还给乙方。三建公司实际于2015年即缴纳了300万元。2、2017年8月31日，恒晖苑公司和三建公司书面约定支付已施工工程进度款1100万元，同时列明已退还三建公司200万元履约保证金，还有100万元履约保证金未退回。根据2016年6月3日的补充协议第（四）条，恒晖苑公司退回该保证金的书面约定和退款行为确认了三建公司无违约。对于恒晖苑公司通过审查并以书面形式及实际行为认为三建公司无违约的情况下，一审法院不应该超越当事人的意志而强行认定三建公司违约，应当尊重各当事人的约定和履行。四、新证据部分2017年9月11日，恒晖苑公司法定代表人卓XX指挥社会闲散人员对三建公司罗定恒晖苑项目部讨薪员工进行殴打，拒不支付2017年8月31日与三建公司约定的1100万元工程进度款，导致工期延误，恒晖苑公司有重大过错。应当承担由此造成的一切后果。社会闲散人员金XX已被罗定市人民法院（20XX）粤53XX刑初XX号判决认定为寻衅滋事罪判处有期徒刑一年七个月并附带民事赔偿。其余同案人中已被罗定市公安机关通缉，或者被抓获。卓XX已被罗定市公安局捉拿归案。目前取保候审。据说卓XX指挥、指令恒晖苑公司会计向殴打三建公司项目部工人的社会闲散人员支付报酬。恒晖苑公司涉嫌伪造三建公司的公章，于2016年12月7日向有关部门骗取非三建公司施工的，恒晖苑公司同一项目尚未施工的二期工程C栋的《广东省云浮市区商品房预售许可证》，编号：罗XXX字第XXXXXX号，予以出售。恒晖苑公司严重扰乱房地产市场秩序，涉嫌违法犯罪。恒晖苑公司辩称：一、案涉合同应当解除。（一）案涉三份合同是合法有效的，约束双方当事人。案涉项目不是使用国有资金，也不是政府投资项目，是纯粹的商事投资行为，当事人之间的关系是平等主体之间的合同关系，案涉的合同没有违反法律和行政法规的强制性规定；是否经过招投标程序，不影响合同的效力。本案工程是经以直接发包方式确定承包人的，并罗定市管理站备案的，不是必须招投标的项目。经过国务院批准，由国家发展改革委于2018年3月27日公布《必须招标的工程项目规定》（自2018年6月1日起施行），自施行之日起，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。三建公司以被废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》作为否定合同效力的依据，明显不能成立。根据《必须招标的工程项目规定》第二、三、四条以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》【发改法规规〔2018〕843号】，商品房住宅项目不属于必须招标的项目；并且参照《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市[2014]92号】的有关规定，是否需要招标由投资设自主决定。因此，案涉的合同是没有违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。（二）三建公司认为前两份合同无效，2017年8月31日的《施工的补充协议》有效，这一观点是违反法学基本理论的，明显不能成立。本案中，案涉三份合同综合起来是法律意义上的一个建设工程施工合同，三份合同均是该建设工程施工合同的组成部分。不可能将一个建设工程施工合同将其割裂开，部分进行效力肯定性评价，部分进行效力否定性评价。根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。这里基本法理明显体现于《中华人民共和国最高人民法院公布》2009年第9期公布的指导性案例【案号：(2008)民提字第61号】。因此，案涉三份合同是合法有效的。（三）应解除三份案涉合同，由恒晖苑公司另聘承建商，重新办理施工许可证，完成剩余工程。1、三建公司是不同意就剩余工程施工，要求终止案涉合同。三建公司提起（2019）粤5381民初1623号要求终止案涉合同，换言之，如果认定案涉合同有效，三建公司亦是同意解除合同的。只是云浮三建公司基于对法律、行政法规和政策的错误理解，理解为“终止”。2、因三建公司违约造成恒晖苑公司未能按期交楼，业主维稳等不稳定因素有随时再爆发的危险。因恒晖翰林苑（一期）全部对外出售，恒晖苑公司与275户业主签订了《商品房买卖合同（预售）》，均约定交楼时间为2018年11月30日，因三建公司、郑周雄未能按照合同约定竣工验收，导致恒晖苑公司至今未能交付业主使用，已经造成恒晖苑公司大面积地违约，在罗定市房地产市场造成严重的负面影响；同时，因商品房是特殊商品，涉及业主的户籍入户、小孩上学（学区房）、婚房、住房改善等业主的诸多切身利益，未能交付使用已经产生不稳定因素。三建公司、郑周雄已经构成根本性违约，致使恒晖苑公司签订总包合同的目的不能实现（在2018年11月30日前交楼），因此，本案合同应予以解除。为此，恳请二审法院尽快处理本案，恒晖苑公司另聘承建商，重新办理施工许可证，完成剩余工程。3、本案已由职能部门调解多次，均无法达成复工协议，已无继续履行合同的可能。在2016年6月3日签订《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》，约定竣工日期为2017年8月2日；因三建公司、郑周雄未能履约，在2017年8月31日签订的《关于恒辉翰林苑（一期）工程施工的补充协议》要求三建公司、郑周雄在2018年1月8日前竣工。但是，三建公司、郑周雄在2017年8月31日后没有任何施工实际性进度，至今没有竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项的规定，三建公司、郑周雄已经以其行为表明不履行合同主要义务，同时符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项的规定，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人可以解除合同。在经过罗定政法委、罗定建设局等多个部门超过16次调解和罗定法院进行庭前、庭审中的多次调解，均未能协商一致，无继续履行的可能。本案合同应当解除。二、关于本案工程“开工日期”的认定。（一）现有证据最早可见本案工程在2015年12月20日已经是进行实际性施工，并可见大规模的开工建设，应当认定本案工程开工时间是合同约定的2015年12月1日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。当事人对建设工程开工日期有争议的，无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，没有其他证据证明，应当以《标准施工合同》中“从2015年12月1日开始施工”的约定，认定本案工程开工时间是2015年12月1日。而且该认定与本案其他证据相互印证：1、《恒晖翰林苑（一期）工程（2015年12月—2016年12月）监理月报》中“监理月报第一期（2015年11月30日—2015年12月31日）”中的“工程进度分析”记载“地下室寄出承台开挖，承台砖模砌筑完成70﹪，基础垫层砼浇筑完成30﹪”，可以看出在2015年12月已经进行了大规模的开工建设，在2015年12月1日开工符合客观事实。2、《恒晖翰林苑（一期）工程（2016年文件）第一册乙方发文》“项目章启用书”，可以证实开工时间确实在2015年12月20日之前。3、《恒晖翰林苑（一期）工程（2016年文件）第一册乙方发文》中“监理工程师通知回复单（编号：GDXXXXXXXX）”中记载了在2015年12月28日监理公司发出“塔吊的整改”的通知。4、《恒晖翰林苑（一期）工程（2015年12月—2016年12月）监理例会会议记录》中“罗定市恒晖苑第一次工地监理例会”中记载：“会议时间2015年12月29日……会议内容2、现承台砖模砌筑已完成125个，垫层浇筑完成40﹪，E栋F栋承台正在施工当中”，可以证实开工时间确实在2015年12月29日之前。需要指出的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条所指的“开工时间”是指事实上的时间，而不是至法律事实；如果没有证据证实事实上的“开工时间”，则运用法律推定方式认定“开工时间”。（二）在合同签订后并已经实际施工7个月后，就工程±00以上工程包含违约责任等条款的重新约定，该重新约定没有违反法律和行政法规的禁止性规定，依法有效。2016年6月3日《补充协议》是由恒晖苑公司与三建公司、郑周雄达成对建设工程施工合同某些条款的变更，该变更是对工程±00以上工程包含违约责任等条款的重新约定，该重新约定没有违反法律和行政法规的禁止性规定，依法有效。三、关于工期和工期顺延的问题（一）案涉工期的约定是具有合理性的。由恒晖苑公司与三建公司、郑周雄在2016年6月3日签订的《补充协议》的背景是在恒辉苑一期项目±0.00下部主体结果施工完成的，开工日期为2016年6月6日以及竣工日期是2017年8月2日，仅是指恒辉苑一期项目±0.00以上（含地下室后期装修和安装工程施工）的，因此，不存在工期不合理的问题。更何况，工期是否合理，三建公司作为大型的、专业从事建筑的企业，更为熟悉施工规律的，如果工期不合理的，对于必然违约的合同，三建公司、郑周雄是不可能而签署。而事实上说，根据恒晖苑公司与三建公司、郑周雄庭审的陈述以及2017年8月31日《一期补充协议》中施工计划的约定，对于剩余工程大约需要3个月的时间可以看出，扣除三建公司、郑周雄在2016年6月3日至2017年8月2日期间的逾期施工行为，在420个日历天对恒辉苑一期项目±0.00以上进行施工是完全可能的。（二）本案不存在工期顺延的情形。1、三建公司主张工期顺延不符合合同约定。2016年6月3日签订《补充协议》第三条第（三）项约定，图纸修改、不可抗力、未按合同约定支付工程款三种情形，只有在恒辉苑公司和监理代表签证后，才可以顺延。本案中，恒辉苑公司和监理代表从来都没有收到三建公司的顺延申请，也没有对上述三种情形作出任何可以顺延工期的签证，因此，三建公司主张工期顺延不符合合同约定。同时应当指出：第一，合同约定的工期为420个日历天，该工期肯定是跨过一个春节的，因此，三建公司主张春节放假顺延工期，是明显不能成立的。第二，图纸会审、修改是在2017年3月10日，但是根据监理月报表显示，事实上三建公司自2015年12月1日起至2017年3月10日均处理正常施工状态，也就是意味着图纸会审是不影响施工，或者说，不足以达到顺延工期的程度。三建公司主张图纸会审、修改顺延工期不能成立。2、三建公司主张工期顺延不符合法律和司法解释的规定，应当将三建公司主张的顺延事由视为不影响施工进度，或放弃顺延工期的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，以及《标准合同》第36.4条款的约定、《标准合同》第36.5条款的约定、《标准合同》第36.6条款的约定，本案中，三建公司、郑周雄从来都没有发出因图纸会审修改、春节放假、台风影响和发包人逾期支付工程款四种情况的工期顺延意向书（恒辉苑公司和监理代表从来都没有收到三建公司的申请），根据上述《标准合同》第36.4条款、第36.5条款和第36.6条款的约定，应当视为事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。3、三建公司主张恒晖苑公司不按合同约定支付工程款而应顺延工期，该观点是不能成立的。首先，恒晖苑公司不存在逾期支付工程款不按合同约定支付工程款。其次，即使恒晖苑公司不按合同约定支付工程款，也必须在该争议期间中继续施工。根据《标准合同》第86.7条款的约定，争议期间，除合同约定的四种情况外，双方都应继续履行合同，保持连续施工状态，保护好已完工程。如果出现恒晖苑公司不按合同约定支付工程款，在三建公司提出工期顺延意向书，并且经过恒晖苑公司和监理代表签证，才能发生工期顺延的法律效力。本案中，三建公司既没有提出工期顺延申请，也没有经过恒晖苑公司和监理代表签证，因此，不发生工期顺延的效力。更何况，在2017年8月31日签订的《关于恒辉翰林苑（一期）工程施工的补充协议》第一条明确写明“甲方完成支付责任”，也就是说，截止2017年8月31日恒晖苑公司已经完成进度款的支付责任，根本不存在三建公司抗辩认为恒晖苑公司逾期、不按时支付工程款的情况。三、郑周雄是本案工程的实际施工人。（一）本案建设工程施工合同是合法有效的合同，与郑周雄是本案工程的实际施工人，不矛盾的。首先，恒晖苑公司与三建公司签订了建设工程施工合同，该合同关系是平等主体之间签订的协议，没有违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。郑周雄是本案工程的实际施工人，是因三建公司将本案工程转包给郑周雄，并由郑周雄实际施工，因此，应当认定郑周雄是本案的实际施工人。其次，三建公司对法律的理解错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人的非法转包合同、违法分包合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人（非发包人）签订建设工程施工合同，这些合同是无效合同，这些合同并非指发包人与承包人之间的、第一手的建设工程施工合同（俗称“总包合同”）。（二）郑周雄确是本案工程的实际施工人郑周雄是案涉工程的实际操控者，可以在刑事案件的询问笔录中可以看出郑周雄是实际施工人：杨XX2018年3月26日的询问笔录；2、郑XX在2017年9月11日的询问笔录；3、陈XX在2017年9月21日的询问笔录；4、郑XX在2017年10月27日的询问笔录；5、郑XX在2017年10月27日的询问笔录；6、陈XX在2017年9月11日的询问笔录；7、郑周雄2017年10月19日的询问笔录；8、郑周雄2017年11月16日的询问笔录；9、罗XX在2017年10月27日的询问笔录；10、黎XX在2017年10月27日的询问笔录。四、恒晖苑公司不存在违约的情况。（一）恒晖苑公司与三建公司已确认恒晖苑公司完成付款责任，评价恒晖苑公司在2017年8月31日前的付款行为是否违约已没有实际意义。在2017年8月31日签订的一期补充协议第一条明确写明“甲方完成支付责任”，也就是说，截止2017年8月31日恒晖苑公司的付款责任已经完成，包含对违约责任。同时，在三建公司没有主张需要恒晖苑公司承担违约责任的情况下，一审法院主动认定恒晖苑公司违约，实为不妥，是偏帮三建公司，二审法院应予以纠正。（二）恒晖苑公司享有先履行抗辩权，在三建公司未提供等额的工程发票前，恒晖苑公司有权拒绝付款。根据恒晖苑公司与三建公司在2016年6月3日签订的《补充协议》第八条第6点的约定，在三建公司未提供等额的工程发票前，恒晖苑公司享有先履行抗辩权，事实上截至目前，三建公司还欠恒晖苑公司1000多万元的工程发票，一审法院认定恒晖苑公司违约实属错误。（三）在支付工程款的条件尚未成就的情况，恒晖苑公司已经付款，一审法院认定恒晖苑违约不正确。根据恒晖苑公司与三建公司在2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》第五条第（二）项第9点约定，三建公司至今没有提供有本项目施工工人亲自签名和盖有指模的工程工资发放表，支付条件至今尚未成就，恒晖苑公司有权拒绝付款。尽管支付条件尚未成就，恒晖苑公司还是已经全部支付了每期的工程进度款，一审法院不应对遵守诚实信用当事人科以违约的评价，一审法院认定恒晖苑公司违约错误。（四）三建公司在签订《施工的补充协议》后没有组织施工人员施工的迹象，且付款条件尚未成就，恒晖苑公司有权拒绝继续付款，认定恒晖苑公司违约实为错误。1、应当将2017年8月31日的《关于恒辉翰林苑（一期）工程施工的补充协议》的1100万元理解为后期工程进度款项，三建公司与郑周雄没有按照施工计划施工，恒晖苑公司有权拒绝付款。首先，从2017年8月31日签订的《关于恒辉翰林苑（一期）工程施工的补充协议》的上下文段的角度看，该协议的前言部分开宗明义是就“后续施工”问题进行协商的，并且该1100万元是就协商“后续施工”问题“核定的本期工程进度款”；加之，在该协议第一条第1点中也是说明“甲方完成支付责任”，明显是指向剩余工程的。其次，从该协议签订后的双方往来文件上显示：（1）2017年9月7日恒晖苑公司向三建公司发出的《履约催促函》中载明“为贵司解决一期劳务费和后续施工提供切实资金保障”，说明该1100万元真正的性质，是用于剩余工程的。2017年9月26日恒晖苑公司向三建公司发出的《工作联系函》中也载明“为贵司解决一期劳务费和后续施工提供切实资金保障”，说明该1100万元真正的性质，是用于剩余工程的。2017年10月7日恒晖苑公司向三建公司发出的《工作联系函》中也载明“考虑到贵司保证按2017年8月31日编制的施工进度计划完成后续工程条件下，同意元合同支付条款中提前支付部分工程款给贵司”，说明了2017年8月31日签订的《关于恒辉翰林苑（一期）工程施工的补充协议》的背景，该1100万元真正的性质是用于剩余工程的，并且属于在原合同支付条款的提前支付。（2）三建公司在2017年10月10日的《回复函》中陈述，第三点一期后续施工问题中清楚载明，“你方没有按约定支付进度款，即使有工程进程缓慢的情形，甚至将来导致工期延误，所有责任也将由你方承担………”，这是对2017年8月31日《关于恒辉翰林苑（一起）工程施工的补充协议》所指“1100万元”是后续工程工程款的自认，而不是三建公司所称对在2017年8月31日已施工工程的付款。在2018年9月7日的《工作联系函》中陈述，“由于贵公司未按《补充协议》支付工程款而造成工程进度缓慢及部分工程停工”，以及“按贵司认同的800万元推进进度款，按每月完成工程量支付一次工程进度款”等文字的含义，可以得出“1100万元”就是后续工程工程进度款。无论从文义本身，还是双方往来的文件，以及从常理上分析，该“1100万元”就是后续工程工程进度款。在签订《施工的补充协议》后，三建公司没有任何组织施工人员施工的迹象，恒晖苑公司与三建公司也是约定在2017年9月1日进行七项工程的复工。但是，在2017年9月1日，对于七项工程，三建公司几乎没有开展任何施工，在恒晖苑公司已经支付大部分款项的情况下，三建公司的拒不施工行为已构成违约，对于三建公司的违约，恒晖苑公司有权拒绝继续付款，认定恒晖苑公司违约实为错误。因此，因三建公司与郑周雄没有按照实际计划进行施工，恒晖苑公司有权拒绝付款。郑周雄辩称：1、施工合同是有效的，坚持郑周雄对恒晖苑公司上诉的答辩意见。2、对于三建公司的上诉意见，郑周雄予以认可。3、关于工程资料的问题，郑周雄并不存有工程资料，对于实际持有的情况，恒晖苑公司并没有尽到相应的举证责任，恒晖苑公司认为是郑周雄持有工程资料是没有任何证据予以证实的。郑周雄认为工程资料与工程造价及竣工验收等情况是紧密相连的。在恒晖苑公司与三建公司之间的施工纠纷尚未完全审理清楚的情况下，而且造价评估也尚未完成之前是不应当移交工程资料。郑周雄上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判郑周雄不是实际施工人并驳回恒晖苑公司对郑周雄的起诉；3．改判郑周雄无需向恒晖苑公司移交案涉工程资料。事实和理由：一、一审判决认定郑周雄为实际施工人的事实错误，证据不足，一审判决分析认定郑周雄为实际施工人的理据不足。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条出现了“实际施工人”，但没有明确实际施工人的概念。在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人定义为：“无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。可见，实际施工人认定需要以无效施工合同为前提，实际施工人的表现形式为借用资质、非法转包、违法分包。实际施工人是实际完成施工的民事主体，重点应落实到“实际”二字，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等。2.一审过程中，恒晖苑公司追加郑周雄为被告，其理由是郑周雄为实际施工人。但在庭审过程中，恒晖苑公司没有提供证据证明郑周雄为实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条与第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，恒晖苑公司没有证据证明郑周雄为实际施工人，应当承担举证不能的后果。一审法院以“三建公司未能提供聘请资料或郑周雄的工资福利资料”为由认定郑周雄是实际施工人，其中涉及到举证责任由谁承担的问题，恒晖苑公司追加郑周雄为被告并认定郑周雄是实际施工人，那么，恒晖苑公司应当承担举证责任，而不是由郑周雄举证。结合本案，一审判决对于郑周雄实际投入多少资金，购买多少彩礼、聘请多少劳力，支付多少工人工资等都未查明，仅以不相关几方面就认定郑周雄为实际施工人，显属证据不足。二、一审判决认定施工合同有效与郑周雄为实际施工人自相矛盾。《合同法》的施工人是有效建筑工程的合同主体，不包括非法转包和违法分包的承包人。实际施工人是转包、违法分包、借用资质等无效合同的合同主体。一审判决认定合同有效，那么三建公司就是《合同法》中的施工人，是唯一的合同主体。在认定三建公司是合同主体的同时，又将郑周雄列为实际施工人，这就在肯定施工合同有效的同时又否定，即承认施工合同有效，又承认施工合同无效。明显的自相矛盾。三、一审判决认定郑周雄为实际施工人没有法律依据。一审认定郑周雄为实际施工人没有适用任何法律依据，也没有关于实际施工人应承担何种法律责任。可见，一审判决郑周雄承担移交资料的责任，明显没有法律依据。综上，一审判决认定郑周雄为实际施工人的事实错误，证据不足，适用法律错误，一审判决结果没有法律依据。请求二审法院支持郑周雄的上诉请求并依法改判。三建公司辩称：三建公司同意郑周雄的上诉，但对于郑周雄在本案中的回应2015年11月30日及2016年6月3日的合同有效的问题，坚持三建公司上诉意见。恒晖苑公司辩称：按对三建公司上诉的答辩意见。恒晖苑公司向一审法院起诉请求：一、判令三建公司向恒晖苑公司支付计算至2019年1月14日止的违约金5815万元；二、判令三建公司向恒晖苑公司支付自2019年1月15日以后的违约金（该违约金分两部分组成，第一部分从2019年1月15日起按照每天5万元计至外墙脚手架全部拆除日止，第二部分从2019年1月15日起按照每天5万元计至工程综合竣工验收日止）；三、本案案件受理费、财产保全费由三建公司承担。2019年2月12日，恒晖苑公司申请追加郑周雄为本案被告，并变更其诉讼请求为：一、判令三建公司和郑周雄共同向恒晖苑公司支付违约金5975万元。二、判令恒晖苑公司与三建公司在2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）和在2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》于2019年2月11日解除。三、判令三建公司、郑周雄立即向恒晖苑公司交付因三建公司、郑周雄承建本案工程所占有的资料（含竣工验收所需要的资料）。四、判令三建公司、郑周雄向恒晖苑公司返还多支付的工程款10万元（该款项为估算款，由法院委托鉴定机构对本案工程进行造价鉴定后，恒晖苑公司再作相应变更。）五、本案案件受理费、财产保全费由三建公司、郑周雄共同承担。2019年3月23日，恒晖苑公司请求增加诉讼请求：一、确认恒晖苑公司与三建公司于2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》、于2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》以及2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》共三份协议合同有效。二、请求法院对本案所涉的上述三份协议的效力、是否解除合同、移交资料作出先行判决。2019年4月9日，恒晖苑公司撤回其于2019年3月23日增加的诉讼请求，并变更其2019年2月12日诉讼请求中的第二项请求为：二、解除恒晖苑公司与三建公司在2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》、2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》。同时，恒晖苑公司请求就如下事项作出先行判决：一、判令解除恒晖苑公司与三建公司在2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》、2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》；二、判令三建公司、郑周雄立即向恒晖苑公司交付三建公司、郑周雄因承建本案工程所占有的资料（含竣工验收所需要的资料）。一审法院认定事实：恒晖苑公司是房地产开发商，其开发了位于罗定市××道××路××号××ＸＸＸ商住小区项目。2015年11月30日，在未进行招投标的情况下，恒晖苑公司作为发包人与三建公司作为承包人签订《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》（以下简称：《标准施工合同》），工程名称为罗定市恒晖翰林苑（一期），工程内容为按施工图纸内容，包括土建及装修工程，工期拟从2015年12月1日开始施工，至2018年11月30日竣工完成，总日历天数1095天（开工日期以签认的开工报告为准）。合同第二部分《通用条款》第87.3条约定，承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：（1）……（2）按照第33条规定的进度计划未表明有停工且监理工程师也未按照第35.1款规定发出暂停施工令，但承包人停止施工时间持续达56天或累计停止施工时间达70天的；……第87.5约定，根据第87.2款至第87.4款规定要求解除合同的，解除方应以书面形式向另一方当事人发出解除合同的通知，另一方当事人收到通知时合同即告解除。第87.6约定，合同一旦解除，承包人应立即停止施工，保证现场安全，保护已完工程和已购材料、工程设备，尽快撤离现场，并将所有与本合同有关的施工文件、设计文件交给监理工程师。2016年2月26日，罗定市城乡建设局向恒晖苑公司发出了《停工通知书》，认定案涉恒晖苑工程未办理施工许可手续已动工建设，要求其接通知后立即停止施工，待办理有关手续领取施工许可证后才开工建设。2016年4月19日，恒晖苑公司向三建公司发出《工作联系函》，要求其“在完成一期地下室顶板结构浇筑后，上部工程所有工作暂时停止施工”。2016年4月30日，监理单位XX国际XXXX股份有限公司（以下简称：XX公司）向三建公司发出《监理工作联系单》，载明“恒晖苑一期因为项目修改图纸已于本月28日停工，现要求你施工单位做好相关安全工作……”。2016年6月3日，恒晖苑公司作为甲方与三建公司作为乙方就上述《标准施工合同》签订了《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》（以下简称：《补充协议》），协议第一条工程内容和承包范围：（一）工程内容为一期总建筑面积约60316平方米，地上25-28层；（二）承包范围：1.按本项目工程总承包，其中包括但不限于本项目工程设计施工图纸范围内的房建总承包施工：基础工程、地下室承台及地下室挡土墙外的土方回填、房建工程、水电安装工程、防雷工程、室内外装修工程（不含二次精装修）、铝合金门窗工程、拦河扶手工程、室内外给排水排污接至外市政道路第一个驳节点。2.以下工程为甲方直接分包：土方开挖工程、高低压配电工程、园林绿化工程、天然气工程、消防工程、电梯工程、白蚁防治工程、智能化工程、防火门及入户门工程、人防工程、室内装饰工程等，并且甲方有权自行取消或变更局部工程施工构造做法。这些甲方拟自行分包的工程，如果在各个施工单位报价中同等条件情况下，可优先考虑由乙方进行总包，甲方与乙方另签补充协议。（四）乙方进场前十五天内须向甲方缴纳200万元人民币作为本工程的履约保证金，该保证金在所有楼栋号主体封顶后，按合同规定如果乙方没有违约十天内无息返还100万元给乙方，剩余100万元本工程综合验收合格备案后，按合同约定如果乙方没有违约十天内无息返还给乙方。第二条工程造价及承包方式：（二）依据约定的结算方法：XX《2010广东省建筑工程综合定额》、《2010广东省建筑装饰综合定额》、《2010广东省安装工程综合定额》及《2010广东省市政工程定额》和执行国标准《建设工程量清单计价规范》规定套价，材料价格按施工期间当期施工段罗定市当地的季度材料信息公布信息价作为结算依据，如果材料公布中没有信息价的，按甲乙双方确认市场实际价格，所有定额中没有信息价的材料以乙方申报甲方认定审核执行。（三）承包方式：全部工程实行按施工图包工、包料、包工期、……、包竣工验收。第三条工期：（一）工程按双方规定的总工期为420个日历天竣工完成（包含春节放假及国家规定的节假日在内），工程开工日期以甲方或监理的开工通知书为准并且乙方要无条件配合甲方制定的合理工程节点施工工期。（二）开工日期±0.00下部主体结构已施工完成，工期从±0.00上部开始计算，但该工期已包含地下室的后期装修和安装工程在内，开工日期2016年6月6日，竣工日期2017年8月2日。工程施工工期控制节点如下：1.商铺两层主体结构20天完成（2016年6月6日-25日）。2.主体框架结构封顶2016年12月15日完成，其中主体框架结构达到商品房预售条件的二十层要在2016年9月25日前完成。3.主体砌墙工程2017年1月15日前完成，因样板房施工需求，其中2-6楼砌墙要在2016年7月30日前完成，室内抹灰要在2016年8月10日前完成，外墙贴砖完成外脚手架拆除要在2016年9月20日前完成。4.外墙脚手架全部拆除要在2017年6月15日前完成。5.工程初验收要在2017年7月15日前完成。6.工程综合竣工验收备案要在2017年7月28日前完成。（三）如遇下列情况者，经甲方和监理代表签证后，工期按实际相应顺延。1.因设计图纸修改（甲方或设计单位提出修改），影响进度或增大工作量的。2.因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震、战争、连续下24小时的暴雨等）造成停工的。3.甲方未按合同规定支付工程款的。第五条双方责任：……18.所有违约金或工程罚款在支付工程款中扣除。……第八条工程款支付方式及保证金：1.甲乙双方着手计算地下室主体结构完成的工程量工程款，在双方确认的工程量工程价款后，甲方十天内支付两层地下室主体结构完成的工程量工程款的30%给乙方；在商业结构完成及D、E、F栋主体结构完成到十层时，甲方十天内支付两层地下室主体结构的工程款20%给乙方；在主体结构完成至二十层时，甲方十天内支付两层地下室主体结构的工程款30%给乙方。2.D、E、F共三栋主体框架封顶，砖墙砌到十五层后，在甲乙双方确认完成实际工程量工程款后，甲方十天内支付±0.00以上的框架主体的工程量工程款60%给乙方（地下室、装修及安装工程除外）。3.所有外排架拆除了二十层后，在双方确认已完成的工程量工程款后，甲方十天内支付±0.00以上所有完成的实际工程量工程款的10%给乙方（即支付至±0.00以上工程款累计70%，地下室、装修及安装工程除外）。4.本工程单栋竣工验收合格后，在双方确认已完成实际工程量工程款后，甲方一个月内付至所有已单栋竣工验收完成的栋号的工程量工程款的80%给乙方（含前期已支付的所有款项在内）。5.本工程综合验收合格后，所有资料归档备案，在双方核实结算签名盖章后，甲方五个月内支付至结算总额的95%给乙方（含前期已支付的所有款项在内）。6.留结算总价的5%作为本工程质保金，两年后如无质量问题甲方十个工作日内无息支付3%给乙方，余2%待防水工程五年保修期满后如无质量问题甲方十个工作日内无息支付给乙方。乙方每次收工程款时必须提前提供合法等额的工程发票给甲方，否则甲方有权不予付款，所产生的后果由乙方负责承担。第九条：工程验收与结算：1.乙方在完工后一个月内将整套验收资料（包含分包工程的）书面通知甲方给予验收检查，甲方应及时配合。……2.竣工时，乙方向甲方和质监站提交全部施工原始资料及竣工报告两套（或按甲方要求提供套数），……4.工程竣工综合验收备案后三十天内，乙方向甲方提供单位工程竣工结算书及相关资料一式二份（包括竣工图、结算书、工程量计算书、钢筋抽料计算书、隐蔽工程验收、图纸会审纪要、设计变更及有关签证等）。甲方收到乙方提交的竣工结算资料并办理书面交接，从书面正式交接完整资料之日起五个月内由甲方完成工程结算审核，如果审核有争议的，由甲乙双方共同对外聘请有资质的造价公司对本项目结算进行审核，审核费用由甲乙双方各承担一半，结算造价最终以甲乙双方确定的为准。第十条奖与罚：1.乙方不能按合同工期完成每个节点及总工期时，超期一个月的按每天乙方向甲方支付违约金3万元，超期两个月的按每天乙方向甲方支付违约金5万元。如果节点工期因乙方原因严重超期三个月以上的，甲方有权取消合同并按已完成的工程量甲方审核后的价款70%（包含已支付的工程款在内）作为结算余额支付给乙方，并且工程结算款要在甲方工程竣工验收备案后六十天内才能支付至结算总额的95%给乙方，预留5%作为工程保修金，保修金待保修期满后如无质量问题15天内无息支付给乙方，乙方必须无条件接受并且及时退场。上述《补充协议》，恒晖苑公司在甲方栏上盖章并由其法定代表人卓XX签名，三建公司在乙方栏上盖章并由其法定代表人彭XX签名，郑周雄在乙方委托代表人栏上签名并加盖指模。上述《补充协议》签订后，三建公司于2016年7月8日全部完成商铺两层主体结构的施工，于2016年12月24日全部完成主体框架结构封顶（其中二十层的主体结构于2016年11月1日全部完成），于2017年8月25日前将外脚手架拆除至20层（详见监理月报2017年7月26日-2017年8月25日），于2017年12月25日前完成外墙脚手架全部拆除（详见监理月报2017年11月26日-2017年12月25日），但案涉工程至今尚未完工，工程至今尚未通过初验收。2016年9月23日，案涉的恒晖翰林苑（一期）新建施工工程取得《建设工程规划许可证》。2016年10月11日，恒晖翰林苑（一期）D、E、F栋工程施工图设计文件经云浮市施工图设计文件审查中心审查合格，同月26日在罗定市城乡建设局备案。2016年11月2日，案涉建设工程施工合同在罗定市管理站进行备案并填写《罗定市建设工程施工合同备案表》，该表载明发包方式为直接发包，罗定市管理站在备案意见栏上填写“同意备案”意见并加盖印章。2016年11月15日，经云浮市XXXX局审查，恒晖翰林苑（一期）建设工程消防设计为合格。2016年11月30日，恒晖翰林苑（一期）建设工程取得《建筑工程施工许可证》，同日三建公司提交《单位工程开工申请报告》，监理单位XX公司签写“同意申请”意见并加盖公章，恒晖苑公司在建设单位上加盖公章。2017年3月10日，恒晖苑公司、三建公司、监理单位XX公司及设计单位广东省XXXXXX有限公司四方共同对案涉工程图纸进行会审并制作会审记录（二）。2016年第3号台风“银河”来袭，监理单位XX公司于2016年7月27日向三建公司发出暂停施工的《工作联系单》。2016年第4号台风“妮坦”来袭，监理单位XX公司于2016年8月1日向三建公司发出停止施工的《工作联系单》。2016年第16号台风“莫兰蒂”来袭，监理单位XX公司于2016年9月14日向三建公司发出做好施工现场各项安全问题的《工作联系单》。2016年第22号台风“海马”来袭，监理单位XX公司于2016年10月20日向三建公司发出“按照电文要求积极做好应对措施，并安排人员值班轮守”的《工作联系单》。2017年第17号台风“天鸽”来袭，监理单位XX公司于2017年8月23日向被告云浮三建公司发出从2017年8月23日12时起暂停施工的《工程暂停令》。2017年8月27日，为应对恒晖翰林苑2017年第14号台风“帕卡”防御工作抽查工作，广东省XXXXXX总站作出“1.户外作业全部停工。2.低洼工地、临时工棚人员全部疏散到安全区域。”的监督意见，2017年8月30日，恒晖翰林苑工程经全面检查后恢复施工。2017年1月19日，恒晖苑公司、三建公司和监理单位XX公司共同向罗定市XX站提交《中止施工安全监督申请书》，称因春节放假缘故，将于2017年1月20日至2017年2月6日期间中止施工，故申请中止施工安全监督。2017年2月16日，恒晖苑公司向罗定市XX站提交《恢复施工安全监督申请书》，称自2017年1月20日起中止施工，现已具备复工条件，请求恢复施工安全监督。同日，罗定市XX站出具《恢复施工安全监督告知书》，载明“因你单位建设的罗定市恒晖翰林苑（一期）工程恢复施工，自本告知书下发之日起，我单位恢复对该工程的施工安全监督。”2016年6月13日，三建公司向XX公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成两层地下室的施工工作，建设单位应在2016年6月23日前支付该项工程款4546687.24元（两层地下室工程造价15155624.12元×30%），XX公司在《工程计量申请表》中签写“同意按甲方计算为准”的意见并加盖公章。2016年9月14日，三建公司向XX公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成“DEF栋十层主体结构施工工作”，建设单位应在2016年9月24日前支付工程款3031124.82元（两层地下室工程造价15155624.12元×20%），XX公司在《工程计量申请表》中签写“同意按甲方计算为准”的意见并加盖公章。2016年10月30日，三建公司向XX公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成“DEF栋二十层主体结构施工工作”，建设单位应在2016年11月9日前支付工程款4546687.24元（两层地下室工程造价15155624.12元×30%），XX公司在《工程计量申请表》中签写“同意按甲方计算为准”的意见并加盖公章。恒晖苑公司的工作人员于2016年11月8日在《罗定市恒晖翰林苑一期地下室工程预算书（两层地下室主体结构部分）》签写“暂按一本预算做为支付工程进度款用”的意见，该预算书载明工程总造价15155624.12元。2017年1月2日，三建公司制作《工程款支付申请表》并于2017年1月16日向XX公司提交，载明其已完成D、E、F栋主体框架封顶及砖墙砌体十九层施工工作，建设单位应在2017年1月10日前支付工程款20290422.83元（±0.00以上的框架主体工程造价33817371.39元×60%），XX公司在《工程计量申请表》中签写“同意以甲方计算为准”的意见并加盖公章，恒晖苑公司的工作人员在《罗定市恒晖翰林苑（一期）--地上土建进度（主体封顶阶段）工程结算价》上签写“本结算价暂作为支付进度款用途，竣工后结算再作对数调整”的意见，该结算价载明工程结算价为33817371.39元。2017年8月4日，三建公司向XX公司提交《工程款支付申请表》，称其已完成D、E、F栋外排架拆除了二十层及以下施工工作，建设单位应在2017年8月14日前支付工程款3891517.48元（DEF栋主体框架封顶及砌墙十九层施工造价34545629.02元×70%-20290422.83元），XX公司在《工程计量申请表》中签写“同意按合同条款支付工程款”的意见并加盖公章，恒晖苑公司工作人员叶XX在《罗定市恒晖翰林苑（一期）--地上土建进度（主体封顶阶段）工程结算价》上签写“同意暂按本预算书造价支付工程款，工程完工结算时再双方核对”的意见，该结算价载明工程结算价为34545629.02元。恒晖苑公司自2016年7月4日起至2017年8月18日止，分多次支付工程款给三建公司（其中部分支付形式为代三建公司支付钢材款或转账至郑周雄的银行账户），具体如下：            序号              日期              金额（元）              序号              日期              金额（元）                  1              2016年7月4日              500000              19              2017年1月23日              1000000                  2              2016年7月4日              400000              20              2017年1月25日              1500000                  3              2016年7月18日              500000              21              2017年1月26日              1600000                  4              2016年8月18日              2000000              22              2017年2月23日              500000                  5              2016年8月26日              1700000              23              2017年3月1日              10000000                  6              2016年9月14日              2000000              24              2017年3月14日              1000000                  7              2016年9月30日              500000              25              2017年3月17日              400000                  8              2016年10月12日              100000              26              2017年3月21日              500000                  9              2016年11月2日              700000              27              2017年4月19日              300000                  10              2016年11月16日              400000              28              2017年4月21日              200000                  11              2016年11月17日              200000              29              2017年4月27日              500000                  12              2016年11月23日              200000              30              2017年5月4日              600000                  13              2016年12月15日              500000              31              2017年6月8日              500000                  14              2016年12月30日              1200000              32              2017年7月4日              200000                  15              2017年1月16日              1000000              33              2017年7月25日              100000                  16              2017年1月17日              300000              34              2017年8月4日              500000                  17              2017年1月18日              1000000              35              2017年8月15日              2000000                  18              2017年1月19日              2000000                                                另三建公司向一审法院提交了载明其分别于2017年8月24日向监理单位XX公司提交工程支付款申请：地上及地下装饰装修款共22258416.67元，于2017年8月25日向恒晖苑公司提交地下室安装进度申请1015756.22元、主楼安装进度申请20290842.64元的《发文记录表》，但未能提交其已完成上述装饰装修工程的有关工程材料。2017年8月31日，恒晖苑公司作为甲方与三建公司作为乙方再次签订《恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》，就恒晖翰林苑项目一期工程后续施工进行协商，约定：一、工程款支付问题。1.根据双方于2016年6月3日签订《补充协议》第八条第2款约定工程款支付细则，甲方截止于2017年8月29日已支付工程款3660万元给乙方（其中3150万元汇入三建公司账号，300万元由三建公司委托汇入至钢材供应商账户；210万元汇入项目负责人郑周雄账户，已退还200万元质量保证金汇入项目负责人郑周雄账户，甲方完成支付责任。2.针对乙方当前施工进度，考虑乙方面对劳务分包队存在劳务费支付压力的情况下，甲方同意对《补充协议》第八条第3款约定支付细则进行有条件调整，具体操作如下：（1）扩大工程进度计算范围，包含地下室、装修及安装工程累计至70%，核定本期工程进度款支付款额为1100万元。（2）结合项目施工实际情况，双方确定本期进度款支付节点：2017年8月31日前支付400万元，2017年9月22日支付350万元，2017年10月20日支付350万元。二、后续施工问题：1.乙方制定恒晖翰林苑一期后续施工详细计划（本协议附件），组织协调好各专业班组施工，保证在目标期内完成施工，如期验收合格交楼给甲方，否则所有损失由乙方负责承担。三、其他：1.本协议作为2016年6月3日签订的《补充协议》的第八条第3款条款针对性调整和补充，凡本协议不涉及的内容，双方仍按原施工合同执行。该协议随附三建公司制作《恒晖翰林苑一期后续工程进度计划》，对尚未完成的工程确定了开工时间和完工时间，并说明：“施工计划开始时间为2017年9月1日至2018年1月8日，共用时130天（包括节假日），总天数为日历天，实际工期按落实开工日起顺延。”恒晖苑公司在甲方栏上盖公司公章并在甲方代表栏上加盖其法定代表人卓XX的印章，三建公司在乙方栏上盖章，郑周雄在乙方代表栏上签名并加盖指模。该协议签订后，2017年9月1日，恒晖苑公司向三建公司转账支付300万元。2018年2月12日，恒晖苑公司向三建公司转账300万元，该款是三建公司以《借据》的形式向恒晖苑公司所借得的款项，用途为三建公司用于发放恒晖翰林苑（一期）工程班组的工人工资。之后恒晖苑公司至今未再支付任何款项给三建公司或郑周雄。2017年9月10日起，恒晖苑公司与三建公司双方多次发函联系，恒晖苑公司多次在函中称三建公司消极怠工，未能按《施工的补充协议》的施工进度计划完成后续工程，处于停工状态，故恒晖苑公司决定终止《施工的补充协议》付款条件。三建公司则称恒晖苑公司未依约履行付款义务，故三建公司有权根据《标准施工合同》第81.5条规定暂停施工。后三建公司从2018年1月15日起全面停止施工。恒晖苑公司与三建公司就案涉建设工程施工合同纠纷问题，先后向罗定市人民政府有关部门反映请求调处，但经罗定市人民政府有关部门多次调解，双方仍未达成一致意见，罗定市设局于2018年7月2日作出《调解终结告知书》，终止案涉纠纷的调解。2019年1月14日，恒晖苑公司诉至一审法院，请求处理。由于双方对案涉工程已完成和尚未完成的施工工程量问题争议较大，根据恒晖苑公司的申请，一审法院通过摇珠选定的方式于2019年4月23日委托建成工程咨询股份有限公司对案涉的恒晖翰林苑（一期）三建公司已完成施工部分的工程造价进行鉴定。该鉴定现在进行中。另查明，郑周雄以个人的名义于2015年10月向恒晖苑公司的原股东支付300万元，对此三建公司称是由其委托郑周雄代为支付，但三建公司未能提供证据证实。后恒晖苑公司于2016年4月29日、2016年5月2日向郑周雄转账200万元，在庭审过程中，恒晖苑公司、三建公司和郑周雄均先确认该200万元是退回的履约保证金，后郑周雄只确认其中100万元是退回的履约保证金，余款100万元是支付工程进度款。后恒晖苑公司自2016年6月14日起至2017年4月21日止期间先后六次共向郑周雄支付了210万元工程进度款。在庭审过程中，三建公司先称郑周雄是其工程项目负责人，后又称郑周雄是其聘请的项目施工管理人员，但三建公司未能提供相关聘请人员资料或郑周雄的工资福利待遇等凭证。2017年1月20日，三建公司向恒晖苑公司出具《委托书》，委托恒晖苑公司向案外人某建材公司支付钢筋款，郑周雄在《委托书》的项目负责人栏上签名并加盖指模。又查明，案涉的恒晖翰林苑（一期）商住小区已经由恒晖苑公司对外销售，恒晖苑公司与275户业主签订了《商品房买卖合同（预售）》，合同约定交楼时间为2018年11月30日前。再查明，恒晖苑公司于2019年1月28日向一审法院提出财产保全的申请，要求对三建公司在中国工商银行XX分行的银行存款在5815万元范围内进行冻结。一审法院于2018年1月29日作出（2019）粤5381民初168号民事裁定，对三建公司账号尾号为XXX1的银行账户存款在2500万元范围内进行冻结，后又为解决三建公司需支付工人工资共91万元的问题而解除了上述银行账户存款的冻结，并在三建公司支取该91万元的工资款项后重新对该银行账户的存款在2500万元范围内进行冻结。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。恒晖苑公司与三建公司签订《标准施工合同》、《补充协议》、《施工的补充协议》，由恒晖苑公司将案涉恒晖翰林苑（一期）施工工程发包给三建公司承建的事实清楚，证据充分，恒晖苑公司、三建公司双方对此亦均无异议，一审法院予以确认。一审法院对已经清楚的部分事实，先行判决。本案的争议焦点是：一、案涉的《标准施工合同》、《补充协议》、《施工的补充协议》是否合法有效？二、如合同有效，恒晖苑公司、三建公司双方在履行合同过程中，是否存在违约行为？三、郑周雄是否案涉工程的实际施工人？四、恒晖苑公司请求解除案涉的《标准施工合同》、《补充协议》及三建公司、郑周雄返还案涉工程资料的主张，理据是否充分，应否支持？案涉的恒晖翰林苑（一期）商品房已经对外销售，恒晖苑公司与275户业主签订了《商品房买卖合同（预售）》，均约定交楼时间为2018年11月30日前，但由于三建公司未能按期完成施工，至今尚有部分工程未完成施工更未能进入工程验收阶段，导致恒晖苑公司至今无法按期交楼。在本案的审理过程中，就有关案涉工程尚未完成的部分后续工程，一审法院召集恒晖苑公司、三建公司双方到庭调解，但双方未能达成一致意见。鉴于上述原因，一审法院对已经审理清楚的部分事实，先行判决，而对于恒晖苑公司提出的其他诉讼请求和争议，待案涉的工程造价鉴定结论作出后再行判决。对于第一个争议焦点。三建公司、郑周雄以本案的《标准施工合同》、《补充协议》未经招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条为由，主张案涉合同无效。一审法院认为，恒晖苑公司、三建公司于2016年11月2日在罗定市管理站对案涉的施工合同进行备案，《罗定市建设工程施工合同备案表》显示案涉工程为“直接发包”，罗定市管理站对案涉发承包关系进行审核并在备案单位意见栏上填写“同意备案”的意见，由此可推知该管理站并未否认案涉工程未经招投标而直接发包的合同关系。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽规定商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但国务院于2018年3月8日向国家发展和改革委员会作出国函〔2018〕XX号《关于的批复》，明确批准《必须招标的工程项目规定》，该规定施行之日《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展和改革委员会颁布《必须招标的工程项目规定》，该规定于2018年6月1日施行，故《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2018年6月1日同日废止。新《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品住宅。一审法院认为，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽规定商品房住宅属于必须招投标项目，但该规定已被废止，且案涉的商品房建设工程是由恒晖苑公司作为开发商以自有资金投资建设，不属于《必须招标的工程项目规定》规定的必须招标的项目。而恒晖苑公司、三建公司签订案涉合同时《必须招标的工程项目规定》虽未施行，但参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，并结合XXXXXX部于2014年7月1日颁布的《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第二条第（五）项“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任”的意见，一审法院认为，案涉《标准施工合同》、《补充协议》虽未经招投标程序而签订，但上述合同的签订是双方的真实意思表示，且未损害国家利益或者社会公共利益，故应认定《标准施工合同》、《补充协议》、《施工的补充协议》为合法有效合同。对于第二个争议焦点。如上所述，案涉的《标准施工合同》、《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。对双方在履行合同中是否构成违约，一审法院具体认定如下：对三建公司主张恒晖苑公司逾期支付工程进度款，从而构成根本违约的意见。《补充协议》第八条第1款约定，在甲乙双方确定地下室主体结构完成的工程量工程款后，甲方在十天内支付两层地下室主体结构完成的工程量工程款的30%给乙方；在商业结构完成及D、E、F栋主体结构完成到十层时，甲方十天内支付两层地下室主体结构的工程款20%给乙方；在主体结构完成至二十层时，甲方十天内支付两层地下室主体结构的工程款30%给乙方。在履行过程中：（1）三建公司于2016年6月13日向监理单位XX公司提交《工程款支付申请表》，请求按两层地下室工程量工程款的30%支付工程进度款4546687.24元，本案中虽无证据证实恒晖苑公司于何时确认该款，但恒晖苑公司自2016年7月4日陆续开始向三建公司支付工程款，故应视为恒晖苑公司从2016年7月4日确认地下室主体结构完成的工程量工程款，按约定恒晖苑公司应于2016年7月13日前付清该4546687.24元，但恒晖苑公司于2016年8月26日才支付超过4546687.24元的工程款，已构成违约，逾期44天。（2）三建公司于2016年9月14日向监理单位XX公司提交《工程款支付申请表》，请求按两层地下室主体结构的工程款20%支付工程进度款3031124.82元，恒晖苑公司于2016年9月14日继续付款，视为恒晖苑公司确认该笔工程进度款，至2016年10月12日累计支付工程款7700000元【包含上述第（1）项工程进度款】，并已超过上述第（1）项工程进度款和本项工程进度款之和，故应视为恒晖苑公司于2016年10月12日支付完毕本项工程进度款，但依约定恒晖苑公司应于2016年9月23日前付清本项工程进度款，故恒晖苑公司已构成违约，逾期支付本项工程款19天。（3）三建公司于2016年10月30日向监理单位XX公司提交《工程款支付申请表》，以其已完成“DEF栋二十层主体结构施工”请求按两层地下室工程量工程款的30%支付工程进度款4546687.24元，恒晖苑公司于2016年11月2日继续付款，视为恒晖苑公司确认该笔工程进度款，至2017年1月17日累计支付工程款12200000元【包含上述第（1）、（2）项工程进度款】，并超过上述第（1）、（2）项工程进度款和本项工程进度款之和，应视为恒晖苑公司于2017年1月17支付完毕本项工程进度款，但依约定恒晖苑公司应于2016年11月11日前付清本项工程进度款，故恒晖苑公司已构成违约，逾期支付本项工程款52天。（4）《补充协议》第八条第2款约定，D、E、F三栋楼主体框架封顶、砖墙砌到十五层后，甲方在十天内支付±0.00以上的框架主体的工程量工程款的60%给乙方（地下室、装修及安装工程除外）。三建公司于2017年1月16日向监理单位XX公司提交《工程款支付申请表》，以其已完成“EDF栋主体框架封顶及砖墙砌体十九层施工”请求按框架主体的工程量工程款的60%支付工程进度款20290422.83元，同日恒晖苑公司的工作人员在《罗定市恒晖翰林苑（一期）--地上土建进度（主体封顶阶段）工程结算价》上签写“本结算价暂作为支付进度款用途，竣工后结算再作对数调整”的意见，故恒晖苑公司应于2017年1月25日前支付本项工程进度款给恒晖苑公司。恒晖苑公司于2017年1月18日继续付款，至2017年4月27日累计支付工程款32700000元【包含上述第（1）、（2）、（3）项工程进度款】，并超过上述第（1）、（2）、（3）项工程进度款和本项工程进度款之和，应视为恒晖苑公司于2017年4月27支付完毕本项工程进度款，但依约定恒晖苑公司应于2017年1月25日前付清本项工程进度款，故恒晖苑公司已构成违约，逾期支付本项工程款92天。（5）《补充协议》第八条第3款约定，外排架拆除了二十层、在双方确认已完成的工程量工程款后，甲方十天内支付±0.00以上所完成的实际工程量工程款的10%给乙方（地下室、装修及安装工程除外），案涉外排架于2017年8月25日前已拆除了二十层，三建公司于2017年8月4日向监理单位XX公司提交《工程款支付申请表》支付工程进度款3891517.48元，XX公司在《工程计量申请表》签写“同意按合同条款支付工程款”的意见，恒晖苑公司工作人员在《罗定市恒晖翰林苑（一期）--地上土建进度（主体封顶阶段）工程结算价》上签写“同意暂按本预算书造价支付工程款”，故应视为恒晖苑公司、三建公司双方已确认三建公司已完成的工程量工程款，故恒晖苑公司应于2017年8月13日前向三建公司支付工程进度款3891517.48（34545629.02元×70%-20290422.83元）,恒晖苑公司于2017年5月4日继续付款，至2017年8月15日累计支付工程款36600000元【包含上述第（1）、（2）、（3）、（4）项工程进度款】，并超过上述第（1）、（2）、（3）、（4）项工程进度款和本项工程进度款之和，应视为恒晖苑公司于2017年8月15支付完毕本项工程进度款，但依约定恒晖苑公司应于2017年8月13日前付清本项工程进度款，故恒晖苑公司已构成违约，逾期支付本项工程款2天。（6）三建公司虽于2017年8月24日向监理单位提交工程支付款申请，于2017年8月25日向恒晖苑公司提交地下室和主楼安装进度申请，但三建公司对此只能提供《发文记录表》，但未能提交其已完成上述装饰装修工程的有关工程材料及监理单位和恒晖苑公司的审核意见，本案现有证据不足以证实三建公司主张的本项工程已经完成施工，且恒晖苑公司对此亦不予以确认，故本案现有证据不足以证实三建公司已完成地下室、装修及安装工程，且一审法院已委托鉴定公司对三建公司已完成施工的工程部分的造价进行鉴定，其中涉及三建公司已完工的工程的评定，故本项工程是否已完工可待鉴定公司作出鉴定报告后再作认定。而《施工的补充协议》约定恒晖苑公司应于2017年8月31日前支付400万元，恒晖苑公司于2017年9月1日向三建公司支付300万元，尚欠100万元至今未付，已构成违约。而约定于2017年9月22日、2017年10月20日支付的款项，可待鉴定确定地下室、装修及安装工程是否已完成施工后再对恒晖苑公司是否构成逾期付款进行认定。对恒晖苑公司主张三建公司逾期施工，构成违约的意见。《补充协议》约定，三建公司应于2016年6月25日前完成商铺两层主体结构，于2016年12月15日前完成主体框架结构封顶（其中主体框架结构达到商品房预售条件的二十层要在2016年9月25日前完成），于2017年6月15日前完成外墙脚手架全部拆除，于2017年7月15日前通过工程初验收，于2017年7月28日前完成工程综合竣工验收备案。但三建公司于2016年7月8日才完成商铺两层主体结构，已逾期13天；于2016年11月1日完成商品房二十层主体框架，于2016年12月24日完成主体框架结构封顶，已分别逾期37天、9天；于2017年12月25日前完成外墙脚手架全部拆除，已逾期193天；至今仍未通过工程初验收、最终验收，构成违约。三建公司虽抗辩案涉工程因图纸修改、春节放假、台风影响及恒晖苑公司逾期付款原因导致其未能按约定完成施工，工期应当顺延，一审法院认为，《补充协议》已明确春节放假时间已包含在工期中，且双方约定工期顺延的需经甲方即恒晖苑公司和监理代表签证，且只适用以下情形：1.恒晖苑公司或设计单位提出设计图纸修改并影响进度或增加工作量；2.如台风等人力不可抗拒的自然灾害造成停工；3.恒晖苑公司未按合同规定支付工程款。而本案中，三建公司虽主张恒晖苑公司于2017年3月10日才组织图纸会审，但根据相关工程资料显示，三建公司在此期间确实处于正常施工状态，且本案现有证据亦未显示图纸修改影响了工程进度或增加工程量；虽出现台风、恒晖苑公司未按合同规定支付工程进度款的情形，但三建公司在整个施工过程中均未向恒晖苑公司或监理单位提出工期顺延的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”的规定，一审法院对三建公司提出的工期应顺延的主张，不予支持。而对于三建公司主张的施工许可证问题，《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”，该条关于施工许可证的规定应属于行政管理性的规定，并不影响案涉施工工期的时间，且在此期间三建公司亦处于正常施工状态中。三建公司还主张《补充协议》中约定的420日历天的工期条款因违反压缩工期而对双方不具有约束力,一审法院认为，建筑安装工程工期定额通常依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制订，虽具有合理性，但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下，并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。三建公司作为大型专业施工企业，基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与恒晖苑公司平等协商，确定涉案工程为420日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为其真实意思表示，在无其他相反证据证明的情况下，不能当然推定恒晖苑公司迫使其压缩合理工期，故三建公司认为是恒晖苑公司随意压缩工期而对双方不具有约束力的主张，理据不足，一审法院不予支持。对于第三个争议焦点。恒晖苑公司主张郑周雄为实际施工人，三建公司和郑周雄均予以否认，并称郑周雄是三建公司聘请的工程项目管理人员。郑周雄是个人（自然人），并非三建公司的在册人员，但从案涉的《补充协议》和《施工的补充协议》显示，郑周雄分别以委托代表人、代表人的身份签名，在三建公司向恒晖苑公司作出的《委托书》中则以项目负责人的名义出现。在履行案涉合同过程中，郑周雄向恒晖苑公司支付案涉工程的有关款项，且多次接收恒晖苑公司支付的工程款项，三建公司对此虽解释称是因其委托郑周雄向恒晖苑公司付款或其曾向郑周雄借款，但未能提供证据予以证实。且三建公司在庭审过程中多次称郑周雄是项目负责人，后虽更改意见为郑周雄是其聘请的项目管理人员，但三建公司未能提供聘请资料或郑周雄的工资福利待遇资料，故一审法院综合本案现有证据及恒晖苑公司、三建公司双方庭审陈述意见，认定郑周雄是案涉工程的实际施工人。对于第四个争议焦点。首先对于恒晖苑公司请求解除案涉的《标准施工合同》、《补充协议》、《施工的补充协议》的主张。《补充协议》约定，“如果节点工期因乙方原因严重超期三个月以上的，甲方有权取消合同”，如上所述，三建公司已多次逾期完工，逾期完工时间已远超3个月，即三建公司的行为已构成违约，现恒晖苑公司请求解除《标准施工合同》、《补充协议》和《施工的补充协议》，符合双方约定的条件，故恒晖苑公司提出解除合同的主张，理据充分，一审法院予以支持。由于本案《标准施工合同》、《补充协议》和《施工的补充协议》已经判决解除，故恒晖苑公司请求三建公司、郑周雄返还案涉工程资料，理据充分，一审法院也予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除罗定市恒晖苑房地产开发有限公司与广东省云浮市第三建筑工程公司于2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》、于2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》和于2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》。二、由广东省云浮市第三建筑工程公司、郑周雄于判决发生法律效力之日起七日内向罗定市恒晖苑房地产开发有限公司移交所占有的恒晖翰林苑（一期）的工程资料（含竣工验收所需要的资料）。三、对罗定市恒晖苑房地产开发有限公司的其他诉讼请求及诉讼费用的分担等，待案涉对广东省云浮市第三建筑工程公司、郑周雄已完成施工的工程造价鉴定结论出来后，再行判决。二审中，恒晖苑公司向本院提交以下证据：1．《会议通知》、《会议纪要》、《群众来访登记表》、《请愿书》复印件各1份，拟证明因三建公司、郑周雄未能在合同约定的工期内完工，致使恒晖苑公司未能按照合同约定的2018年11月30日前交楼，引发群体上访及维稳事件。2．罗定市人民法院的（2019）粤5381民初1623号应诉通知书、民事起诉状复印件各1份，拟证明三建公司在（2019）粤5381民初1623号案件中提出“终止三建公司和恒晖苑（一期）”的施工关系，三建公司没有继续施工的任何打算，本案施工合同应当解除。3．罗定市人民法院作出的（2018）粤5381刑初XXX号、（2018）粤5381刑初XXX号刑事附带民事判决书复印件各1份，拟证明郑周雄是案涉项目的实际施工人。三建公司向本院提交以下证据：1．罗定市人民法院作出的（2018）粤5381刑初XXX号刑事附带民事判决书复印件1份，拟证明2017年9月11日恒晖苑公司组织人员对三建公司施工人员殴打致部分停工。2．《监理月报》5份，证明2017年8月31日后三建公司有继续施工行为。3．《工程质量担保函》、《广东省罗定市商品房预售许可证》、《声明书》、邮件快递回单、工作联系函、邮件快递单、《关于云浮市三建公司联系函的回复》、《工作联系函》、报纸截图、《报警回执》，拟证明恒晖苑公司涉嫌伪造三建公司的公章，骗取预售许可证。4.起诉状、《受理案件通知书》、（2019）粤5381民初1623号民事裁定书、（2019）粤5381财保XX号民事裁定书，拟证明三建公司另案提起诉讼的情况。二审中，恒晖苑公司为证实郑周雄为实际施工人，而向本院申请调查取证，本院依法向罗定市人民法院调取了（2018）粤5381刑初XXX号、XXX号刑事案件中的询问笔录（包括卓XX、杨XX、郑XX、陈XX、郑XX、陈XX、郑周雄、罗XX、黎XX）。上述证据均已经本院组织各方当事人进行了交换和质证。二审中，三建公司为证实恒晖苑公司存在影响施工进度的行为，而向本院申请调查取证。本院经审查认为，本案属于先行裁判，在本案的二审阶段对于双方之间是否存在违约行为本院不应予以评价，故三建公司的该申请对本案待证事实无意义，本院不予准许。本院查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明：2019年6月11日，三建公司以恒晖苑公司为被告向一审法院提起诉讼，请求终止双方之间就罗定市恒晖翰林苑（一期）建设达成的合同关系，一审法院已立案受理[案号：（2019）粤5381民初1623号]，并因本案审理而裁定对该案中止审理。还查明：二审中，三建公司确认若恒晖苑公司拒绝继续支付预付款，三建公司在收到已完成工程的全部工程款后同意解除合同。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：1.《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》、《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》以及《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》的效力及是否解除的问题。2.三建公司应否先行移交工程资料给恒晖苑公司。3.郑周雄的身份认定。关于涉案三份合同的效力。三建公司认为涉案工程未经招投标，所签订的合同应属无效。本院认为，虽然国家发展和改革委员会于2018年6月6日才通过并颁布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，明确商品住宅不属必须招标的范围，但2014年7月1日印发的《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第二条第（五）项的意见明确“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。建设单位应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位，依法办理施工许可、质量安全监督等手续，确保工程建设实施活动规范有序”，该意见已反映出，在颁布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》之前，国家政策方面已逐步对于非国有资金投资的商品住宅等项目的招投标予以了放宽标准，涉案工程是非国有资金投资的商铺住宅，而三建公司亦具备相应的承建资质，且罗定市管理站对案涉工程直接发包予以审核同意，故涉案三份合同没有违反法律法规的禁止性规定，合同有效。三建公司主张无效的理据不足，本院不予采纳。对于合同的解除问题。恒晖苑公司提起本案诉讼，要求解除与三建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》以及《恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》，而三建公司主张在恒晖苑公司付清工程款的情况下，才同意解除涉案三份合同。但三建公司在2019年6月11日另行提起了诉讼，要求终止与恒晖苑公司就罗定市恒晖翰林苑（一期）工程达成的建设工程施工合同关系。而双方是基于罗定市恒晖翰林苑（一期）工程而签订的上述三份合同，故三建公司实际已同意解除与恒晖苑公司签订的上述三份合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，自2019年6月11日起，双方已达成一致的解除合同的意思表示，本院确认恒晖苑公司与三建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》以及《恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》依法解除。由于本案还涉及到后续审理，一审判决在先行判决部分对双方的违约责任予以认定并依此判决双方合同解除，存在不当，本院不予确认。关于应否先行移交工程资料的问题。三建公司与恒晖苑公司之间的涉案工程关系已解除，故三建公司有义务交还相关工程资料给恒晖苑公司。但涉案工程的后续审理尚处于工程造价鉴定阶段，而恒晖苑公司主张三建公司先行移交工程资料的目的在于后续工程的施工，若恒晖苑公司在双方争议未解决的情况下进行施工，将对案件的后续审理造成直接影响。因此，在工程鉴定尚未完成，恒晖苑公司又未提供证据证实移交工程资料的必要性的情况下，恒晖苑公司要求先行判决三建公司移交工程资料的主张，理据不足，本院不予支持。一审法院在本案主要争议事实尚未查清的情况下，先行判决三建公司移交工程资料，处理不当，本院予以纠正。另外，关于郑周雄是否为涉案工程的实际施工人的问题。因本案的先行判决部分不涉及郑周雄的身份认定，故本院不予处理。一审先行判决认定郑周雄是本案工程的实际施工人，存在不当，本院不予确认。综上所述，上诉人罗定市恒晖苑房地产开发有限公司、广东省云浮市第三建筑工程公司、郑周雄的上诉请求理由成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销罗定市人民法院（2019）粤5381民初168号民事判决。二、确认罗定市恒晖苑房地产开发有限公司与广东省云浮市第三建筑工程公司分别于2015年11月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》、2016年6月3日签订的《罗定市基建工程项目施工合同（补充协议）》以及2017年8月31日签订的《关于恒晖翰林苑（一期）工程施工的补充协议》均于2019年6月11日解除。三、驳回罗定市恒晖苑房地产开发有限公司要求先行判决的其他诉讼请求。一审案件受理费已由罗定市恒晖苑房地产开发有限公司预交，由于本判决为先行裁判，本案一审尚未审理终结，故一审诉讼费用的负担，待一审法院后续审理后再行裁判。二审案件受理费100元，由罗定市恒晖苑房地产开发有限公司负担50元，由广东省云浮市第三建筑工程公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇一九年九月十九日书记员  范欣健