湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终787号上诉人（原审原告）：刘鹃，女，1987年9月17日出生，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人（原审原告）:周锋,男,汉族,1987年9月26口出生,住湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地南省永州市冷水滩区翠竹路3号。诉讼代表人:张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人刘鹃、周锋因与永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院作出的(2019)湘11民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法由组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。刘鹃、周锋上诉请求：1.判令撤销湖南省永州市中级人民法院作出的(2019)湘11民初78号民事判决书,并在查明事实的基础上支持刘鹃、周锋全部诉讼请求，予以改判或发回重审;2.判令刘鹃、周锋与香河公司的《商品房买卖合同》合法有效；3.判决香河公司继续履行《商品房买卖合同》中所约定的义务；4.判决被香河公司承担违约责任，即按刘鹃、周锋全部购房总额每日万分之二计算支付违约金；5.本案一、二审诉讼费由香河公司承担。事实与理由：1.2019年7月18日,香河公司破产管理人召开债权人会议，会议通过了《香河一品续建方案》,刘鹃、周锋购买之房屋将继续建设至竣工验收,基于该新的事实和证据,一审判决应该予以撤销。2.刘鹃、周锋与香河公司之间的《商品房买卖合同》真实、合法、有效,应依法受到法律的保护,即使香河公司已申请破产,也并非违约方规避责任的理由,一审法院于法于理均不应驳回刘鹃、周锋的诉讼请求。2017年6月19日，刘鹃、周锋香河公司“香河一品”商品房项目中的3栋2302号房，刘鹃、周锋已按约支付了房屋首付款，且按合同约定办理了按揭贷款，按揭贷款已获批并开始每月偿还贷款。因香河公司根本性违约,停工修建已基本完工的涉案房屋,逾期竣工交付，导致刘鹃、周锋用全家积蓄购买的房屋无法交付。现《香河一品续建方案》已通过并启动，涉案房屋有继续履行的可能性。为维护购房人的合法权益，同时从全体债权人的整体利益考虑，应当判令香河公司继续履行交房义务。3.一审法院适用法律错误,错误认定涉案房屋属于香河公司的破产财产,应当予以改判纠正。一审法院认定涉案房屋属于香河公司的破产财产,系事实认定错误，依据《物权法》三十条“因合法建筑、拆除房屋等事实行为成立或者消灭物权，自事实行为成就时发生效力”之规定,上诉人涉案房屋三栋2302号房屋已经基本建筑完毕,物权已存在。即使涉案房屋尚未办理过户手续,但本案中刘鹃、周锋已经支付全部房款,且已备案登记,产生了债权物权化的效果，已经取得了类似于物权的公示效力,可对抗任何第三方,即事实上涉案房屋已属于刘鹃、周锋所有。依据《最高人民法院审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产:......(五）特定物买卖中,尚未转移占有,但相对人已经完全支付对价的特定物”之规定,刘鹃、周锋已经支付全部对价,涉案房屋为特定物,符合该条款之规定，不属于香河公司的破产财产。4.一审法院认定“上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同有效,但不支持继续履行,因不支持继续履行,故逾期交房违约金不属于实际造成的经济损失”系忽略客观事实作出的认定。5.有关农民进城购房补贴相关事项,一审法院以无相关有效证明未予以支持,系错误认定。香河公司答辩称：1、原审法院认定事实清楚。刘鹃、周锋以第二次债权人会议通过了“香河一品”续建方案为由，主张合同可以继续履行的观点不能成立。理由如下：（1）香河地产公司长期依靠民间借贷及银行贷款开发经营，“香河一品”项目由承建方全额垫资建设。施工方于2017年9月初全面停工。2017年12月28日永州市中级人民法院已受理香河地产公司破产清算。（2）法院受理公司破产清算时，“香河一品”2、3、4、5栋已封顶，1栋只建至第八层，房屋尚未竣工验收，合同不具备交付条件。因房地产涉及公共安全，必须经过竣工验收，方能交付使用。而香河地产公司在申请破产时公司账上无资金，若要续建“香河一品”需考虑如何筹集续建资金、由谁来续建、续建资金如何偿还等问题，根据《破产法》第61条第（五）项规定，决定继续或停止债务人的经营，需由债权人会议表决。关于购房合同是否履行、怎样履行、由谁履行问题，因香河公司进入破产清算，不可能成为履行合同主体，且合同履行问题影响到其他债权人的利益，也需由债权人会议表决。管理人依法接管，但没有义务交付房屋。续建方案需由债权人会议表决，达成一致意见后，管理人报请法院批准后才能按方案施行。故无债权人会议授权，合同不可能继续履行。（3）管理人在接管后，为使债务人财产增值，提高债权人清偿率，多方周旋协调续建“香河一品”，多次召开债权人代表会议并拿出了续建方案，但债权人之间及债权人与购房户之间无法达成多数意见。（4）“香河一品”项目停工近两年，考虑工地安全隐患，政府工作组强烈要求尽快解决项目复工问题。若债权人会议仍无法通过“香河一品”续建方案，则法院可能宣告公司破产，将项目强制司法拍卖，则普通债权人的清偿率无限接近于零。虽经债权人会议表决已通过续建方案，但合同不具备继续履行条件，债权人表决的续建方案是建立在除购1栋房屋合同无效或已付清房款购房户合同不能继续履行之外，其他所有购房合同（未付清房款的现金购房户及抵房户）均予以解除的前提下，其他债权人才同意续建，否则只能宣告破产。购房户要求交房的愿望也无法实现。（5）刘鹃、周锋主张将其所购房屋预留作为竞卖条件不可能实现。2.原审法院适用法律正确。刘鹃、周锋依据2002年《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，以其所购房屋属于特定物为由，主张不属于破产财产的观点不能成立。（1）2002年《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后，2013年发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于香河公司的财产。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房尚未变更登记至刘鹃、周锋名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于香河公司，应为香河公司的债务人财产。3、刘鹃、周锋依据合同约定关于逾期交房的违约金条款主张违约金没有法律依据。（1）合同约定的交房时间是在2018年12月31日前，而法院受理公司破产清算，是在2017年12月18日。“香河一品”开盘销售后香河公司发生了债务危机，不得已进入破产清算程序，并非有意违约。（2）依据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。结合2002年《破产案件若干问题规定》第五十五条第二款，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则的规定。刘鹃、周锋主张违约金没有法律依据。4.刘鹃、周锋主张农民进城购房补贴因无相关证据不应得到支持。农民购房补贴需依申请，而非一定会享有，该部分利益属于不可预期的利益。2016年9月8日永州市人民政府办公室发布的《永州市化解商品房库存促进房地产市场平稳健康发展的实施办法》第六条规定，购房补贴需由购房者向房产局申请，并提供正式网签购房合同等相应材料。2018年11月24日，永州市人民政府办公室发布通知，自2018年11月30日24时起停止执行（以商品房买卖网签时间为准）购房契税补贴和农民购房补贴政策。即：1.停止农民购房补贴政策。停止农民进城购买商品房和中心城区棚户区或城中村改造农民接受货币化安置并购买商品房的财政补贴政策；2.停止对购买新建商品房的契税财政补贴政策。在2018年11月30日24时前购买商品房符合购房补贴有关政策、申请购房补贴的，应于2019年3月31日前按规定提交申请资料，逾期不再受理。刘鹃、周锋在一审中未提供相应证据证明自己在购房时申请了购房补贴，也未举证证明是由于开发商的原因导致未申请，故其主张购房补贴不应得到支持。刘鹃、周锋向一审法院起诉请求:1.判令香河公司继续履行《商品房买卖合同》;2.判令香河公司自2018年12月31日起,以610,154.09元为基数，按每日万分之二计算违约金,至合同履行完毕之日止,截至2019年2月19日,暂计6101元;3.判令香河公司承担本案全部诉讼费;4.判令香河公司协助领取《永州市化解商品房库存促进房地产市场平稳健康发展的实施办法》中的农民进城购房补贴,金额为200元/平方米,若逾期未能领取,由香河公司承担。一审法院查明:香河公司成立于2008年3月13日,是自然人独资的有限责任公司,公司法定代表人为刘夏明,股东为刘夏明。2017年6月19日,刘鹃、周锋作为买受人,香河公司作为出卖人,双方签订了《商品房买卖合同》,香河公司将其开发的坐落于永州市冷水滩区文昌阁路与湘江西路交汇处的“香河一品”商品房项目中的3栋2302房出售给刘鹃、周锋,双方约定房屋总价款为610,154元。刘鹃、周锋已按合同约定将房屋总价款全部付清。《商品房买卖合同》第十一条约定,香河公司应当在2018年12月31日前向刘鹃、周锋交付该商品房。双方还约定,出卖人逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方还在《商品房买卖合同》中对其他权利义务作出了约定。另查明,2017年12月18日,一审法院裁定受理香河公司破产清算案。2018年1月3日,一审法院指定湖南人和人(永州)律师事务所为香河公司破产管理人。2018年11月30日,香河公司破产管理人向刘鹃、周锋发出《解除合同通知书》。当前,香河公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工。一审法院认为,刘鹃、周锋提起诉讼的主要目的是为了取得其向香河公司购买的房屋,而该公司已进入破产程序,故本案应定性为取回权纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示,不违反法律和行政法规的强制性规定,是有效合同。本案的争议焦点为:一、香河公司是否应当继续履行《商品房买卖合同》;二、香河公司是否应当按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金。关于焦点一。《中华人民共和国物权法》第三十条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。涉案房屋由香河公司修建,在建成时其所有权归该公司所有,在破产申请受理时属于该公司的全部财产,均为香河公司财产。同时,涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条规定的不应认定为债务人财产的范畴。因此刘鹃、周锋提出涉案房屋不属于香河公司财产的理由不能成立。在一审法院裁定受理香河公司的破产清算申请后,破产管理人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定,通知解除《商品房买卖合同》,并向刘鹃、周锋送达《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形,第九十六条规定了合同当事人的解除权,但该权利仅赋予合同当事人一方行使,非经法律特别规定(如《中华人民共和国企业破产法》第十八条)破产管理人无权行使合同解除权,因此破产管理人通知刘鹃、周锋解除《商品房买卖合同》并不发生合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求继续履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;......。此为合同强制履行的例外。刘鹃、周锋诉请要求履行合同交付房屋的标的为非金钱债务,在一审法院受理香河公司破产清算申请后,香河公司在事实上已停止生产经营活动,无法继续履行合同,符合本条法律的规定,属于强制履行的例外情形。香河公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工,涉案商品房未达到合同约定交付条件,对刘鹃、周锋要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持。关于焦点二。双方当事人在《商品房买卖合同》中约定,香河公司应当在2018年12月31日前向刘鹃、周锋交付该商品房,逾期应承担违约责任。但一审法院已于2017年12月18日裁定受理了香河公司的破产清算申请,该公司已进入破产清算程序。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”,尽管该条规定并未明确违约金是否属于应停止计算的“利息”,但是为及时确认债权数额,保障所有债权人得到公平受偿,逾期交房违约金的截止时间也应当参照上述规定。故对刘鹃、周锋要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持,且本案逾期交房违约金产生在破产申请受理之后,也不属于实际造成的经济损失,故对刘鹃、周锋要求香河公司承担逾期交房违约金的诉讼请求亦不予支持。另关于刘鹃、周锋提出有关农民进城购房补贴的相关诉请,因刘鹃、周锋未能提供有效证据证明其符合领取补贴的条件且是由于香河公司的过错导致不能领取相关补贴,故对其该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第四十六条,《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项,《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款规定,一审法院判决:驳回刘鹃、周锋的诉讼请求。案件受理费200元,由刘鹃、周锋负担。二审过程中，刘鹃、周锋提交了以下新证据：1.房屋登记簿一份，拟证实案涉房屋办理了预告登记。2.存款账户金融交易明细一份，拟证实周锋一直在归还案涉房屋的按揭贷款。3.抵押预告登记证一份，拟证实刘鹃、周锋办理了抵押预告登记。4.照片5张，拟证实案涉房屋目前在建。5.永州市人民政府办公室关于调整购房契税补贴和农民购房补贴政策的通知等，证明刘鹃、周锋应当享有农民购房补贴。香河公司对证据1、4的真实性未予确认；对证据2的真实性和合法性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，该证据与本案没有关联性；对证据4的合法性、真实性和关联性均有异议；对证据5中的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据无法达到刘鹃与周锋所称的证明目的。本院认为，证据1、2不是新证据，证据3、4、5与本案争议事实无足够关联性，对上述证据本院不予认定。香河公司在二审过程中向本院提交了以下证据：1.2019年7月18日香河公司第二次债权人会议资料。债权人会议对已售房屋的处理方案是除合同无效或不能继续履行的外，其他购房合同都将予以解除，过半数债权人表决同意续建。拟证明案涉商品房买卖合同不能履行。2.香河公司第二次债权人会议表决《香河一品续建方案（草案）情况的报告》，拟证明续建方案已经通过。刘鹃、周锋质证称该证据与本案争议问题没有关联性。本院认为，香河公司提交的证据证实香河公司债权人会议通过了案涉项目续建方案，但续建的前提是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除，本院予以认定。根据当事人二审提供的证据，本院另查明：2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。经审查，二审法院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，刘鹃、周锋与香河公司签订《商品房买卖合同》后，因香河公司向法院申请破产，双方当事人就应否履行案涉商品房买卖合同等问题发生争议，根据双方当事人的诉讼请求，本案二审争议焦点为：一、香河公司是否应继续履行案涉《商品房买卖合同》；二、香河公司是否应承担相应违约责任；三、刘鹃和周锋关于农民进城购房补贴的诉讼请求应否支持。一、香河公司是否应继续履行案涉《商品房买卖合同》。因香河公司资不抵债，香河公司申请破产已经一审法院受理，同时，香河公司的债权人已经就有关事项召开债权人会议并作出决议。因此案涉《商品房买卖合同》是否应当继续履行取决于以下两个前提：案涉房屋是否属于破产财产；管理人解除案涉《商品房买卖合同》的行为是否成立。香河公司系案涉房屋的开发商，香河公司基于建造房屋的事实行为对案涉房屋享有所有权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，购买商品房依法应通过过户登记取得不动产物权。刘鹃、周锋与香河公司虽签订了《商品房买卖合同》，且该房屋买卖合同合法有效，并办理了房屋预告登记，但香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记前仍归属香河公司。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。故刘鹃、周锋提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由不能成立，本案诉争房屋应属于破产财产。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审过程中该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。因案涉房屋并未建造完成，尚未实际交付，也未办理房屋产权登记，故案涉的《商品房买卖合同》属于尚未履行完毕的双务合同，管理人有权依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定行使法定解除权。同时，香河公司已进入破产程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但实施续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，也可以等续建后，以房屋销售款退还其已付购房款。因此，债权人会议基于有利于全体债权人权益和客观情势的变化，对续建案涉房屋、继续履行合同提出了附加条件。案涉《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产程序后已经不能实现，合同在客观上已履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一审法院未支持刘鹃、周锋继续履行的请求并无不当。刘鹃、周锋称房屋已经建造完毕，其已支付了全部购房款，并进行了备案登记，产生了债权物化的效果，刘鹃、周锋已经实际取得了案涉房屋的物权，同时案涉房屋属于《最高人民法院审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条规定的特定物的上诉理由不能成立,本院不予支持。二、香河公司是否应承担相应违约责任。因管理人系依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的法定解除权解除案涉合同，债权人会议的决议对解除案涉合同后刘鹃和周锋权益的保护也作出了相应的安排；同时，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付、迟延利息和劳动保险金、滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认的规定，周锋、刘鹃要求香河公司承担违约金的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、刘鹃和周锋关于农民进城购房补贴的诉讼请求应否支持。因香河公司不应就解除案涉合同承担违约责任，且刘鹃、周锋亦未提交证据证实其依据相关文件在规定期限内申报了农民进城购房补贴，因香河公司的过错未能获取，故对该上诉请求本院不予支持。综上，刘鹃、周锋的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘鹃、周锋负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  胡翔俊二〇一九年九月三十日法官助理胡翔俊书记员刘思伊