山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6862号上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，党委书记。委托诉讼代理人：张蔚，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晖，男，1983年11月5日出生，汉族，住济南市，系该院工作人员。被上诉人（原审原告）：郭秀连，女，1953年8月3日出生，汉族，住山东省夏津县。被上诉人（原审原告）：于吉涛，男，1981年12月18日出生，汉族，住山东省夏津县。被上诉人（原审原告）：于吉鹏，男，1983年10月13日出生，汉族，住江西省南昌市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人山东省立医院因与被上诉人郭秀连、于吉涛、于吉鹏医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东省立医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由郭秀连、于吉涛、于吉鹏承担。事实与理由：一、北京法源司法科学证据鉴定中心(京)法源司鉴[2017]医鉴字第672号司法鉴定意见书，不应该成为一审判决的依据。(一)鉴定意见书分析认为“……患者的肠道通畅性存疑，医院为患者实施胃管夹闭措施后出现剧烈疼，应考虑胃膨胀或胃液刺激吻合口的可能性……”。病历《体温单》中显示，患者2月17日大便2次，2月24日大便3次，表明患者胃肠道已恢复蠕动功能，其肠道通畅性不存疑，不存在胃膨胀或胃液刺激吻合口的可能性，且贲门癌手术只游离到胃的幽门部，不涉及肠道。该鉴定意见书不尊重直接证据，导致鉴定结论不客观。(二)鉴定意见书分析认为“医院在于明朝的诊疗过程中，对于术后出现的异常病情重视不足，未能及时明确吻合口瘘病情”，不尊重客观事实。患者在手术后第7天(2月23日)行上消化道钡餐透视见：吻合口通畅，钡剂通过顺利，无外溢，钡剂通过十二指肠顺利。2月25日患者出现大量胸腔积液，医生在B超引导下进行了右侧胸腔穿刺置管及左侧胸腔穿刺抽液，所引流出及抽出的液体均为淡血性，不支持吻合口瘘。因此患者2月25日9：28分的医嘱为流质饮食，2月26日8:35的的医嘱为半流质饮食。医生在2月26日患者进饮食后从右侧胸腔引流管中引流出黄色浑浊液体后，及时明确了吻合口瘘，并及时采取了禁饮食、留置胃肠减压管等措施。(三)鉴定意见书分析认为“……肠内营养应用时机过晚”，山东省立医院不认可。因为患者自行拔除营养管，出现吻合口瘘后，短时间内不敢重新放置十二指肠营养管，使营养支持变得很困难。待患者病情允许后，医院于3月8日请消化科会诊，重新给患者置十二指肠营养管，患者肠内营养应用及时。(四)鉴定意见书分析认为“医院于2016-02-26行右侧胸腔闭式引流术，但插管位置不详”，违背了客观事实。医院在病程记录中记载“取原口进胸”，该“原口”为B超引导下右侧胸腔置管所选切口，位置明确；且置管后，患者每天引流出黄色浑浊液体300-750ml，说明置管位置确切，引流效果充分。（五）鉴定意见书分析认为“医院依据该结果调整抗生素不具有科学性”。医院医生在患者出现吻合口瘘以后，经验性给予海正美特抗炎治疗，然后根据胸腔引流液药敏结果更换敏感抗生素为拜复乐。3月2日，患者复查血常规示白细胞仍高，医生再次应用海正美特加强抗炎，更换抗生素的原因在病程记录中均有体现。在当前医学水平条件下，山东审理医院对抗生素的应用与调整是科学的。二、一审法院采信上述鉴定意见书确定的医方诊疗过错，判令山东省立医院承担同等责任，致使事实认定不清，适用法律错误。综上，山东省立医院认为，鉴定意见书只能作为法院审判的参考，是否妥当，应由法院综合全案审理决定。一审法院所采信的鉴定意见依据不足，片面、不客观，一审法院据此判令山东省立医院承担同等责任过重，山东省立医院应承担次要责任或轻微责任，赔偿数额应根据责任比例作出相应调整。郭秀连、于吉涛、于吉鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案中鉴定机构是由双方共同选定，后依法作出的鉴定结论，且针对山东省立医院上诉理由当中的问题和异议，鉴定机构也依法作出了书面答复，一审法院参考该鉴定意见作出的责任划分比例，也是客观公正的，请求二审法院依法驳回山东省立医院的上诉请求，维持原判。郭秀连、于吉涛、于吉鹏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山东省立医院赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏死亡赔偿金735780元、丧葬费34652.5元、医药费74574.44元、误工费3966元、护理费19266元、住院伙食补助费3400元、交通费1000元、营养费1020元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费15900元，总计939558.94元。2.本案诉讼费由山东省立医院承担(死亡赔偿金和丧葬费按照2018年山东省统计局公布的标准计算)。一审庭审前，郭秀连、于吉涛、于吉鹏变更死亡赔偿金数额为751431元，丧葬费数额为35098元。一审法院认定的事实：2016年1月26日至2016年1月30日，患者于明朝第一次入山东省立医院住院治疗。2016年２月12日，于明朝因“进食后胸骨后烧灼感伴呃逆2月余”再次入山东省立医院住院治疗。初步诊断为贲门癌。2016年2月16日，行贲门癌切除胃食管弓下吻合术。手术后，患者出现咳嗽咳痰欠佳、发热等情况。2016年3月17日，患者于明朝死亡，死亡诊断为感染性休克、贲门癌术后（食管瘘；右侧脓气胸）、重症肺炎呼吸衰竭、急性下壁心梗心功能不全、肝功能不全。于明朝在山东省立医院第二次住院34天，第一次、第二次住院共支出医疗费207193.09元。郭秀连、于吉涛、于吉鹏主张个人共负担医疗费74574.44元(其中第一次3105.62元)，山东省立医院予以认可。本案在审理过程中，一审法院根据郭秀连、于吉涛、于吉鹏的申请和双方选定的鉴定机构，于2017年9月19日委托北京法源司法科学证据鉴定中心对山东省立医院对于明朝的医疗行为是否存在过错，该过错与于明朝的损害后果的责任程度；于明朝住院治疗期间的护理人数进行鉴定。2018年5月23日，该鉴定中心出具（京）法源司鉴[2017]医鉴字第672号司法鉴定意见书，指出医院在对患者于明朝的诊疗过程中，对于术后出现的异常病情重视不足，未能及时明确吻合口瘘病情；在对该并发症的处置中，在治疗方案告知、营养支持及充分引流方面存在不足；抗生素的更换亦存在缺陷。鉴定意见为：山东省立医院的诊疗行为存在过错，与于明朝的死亡结果之间具有一定的因果关系，该过错程度，从技术鉴定评价立场建议为同等程度作用范围。患者于明朝住院治疗期间2016年2月12日至2016年3月16日期间护理人数为1人，2016年3月16日至2016年3月17日期间为2人。鉴定意见作出后，山东省立医院提出异议，北京法源司法科学证据鉴定中心对山东省立医院的异议作出了书面答复。郭秀连、于吉涛、于吉鹏支出鉴定费15900元。一审法院另查明，于明朝死亡日满60周岁。郭秀连、于吉涛、于吉鹏提交于明朝《机关单位干部退休审批表》，主张于明朝为镇政府工作人员，应按照城镇居民标准计算赔偿费用，山东省立医院对该证据表示认可。郭秀连、于吉涛、于吉鹏为主张误工费与护理费，提交潍坊新绿化工有限公司的营业执照，与该单位出具的证明，载明于吉鹏系我公司员工，在我公司的月固定工资为17000元。2016年2月12日至2016年3月17日因陪护其父亲于明朝，2016年3月18日至2016年3月24日因处理其父亲丧葬事宜，未能上班，我单位未向其发放工资。但于吉鹏未能提交其与潍坊新绿化工有限公司签订的劳动合同，工资发放证明及社保、个人所得税交纳证明。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据双方的选择，委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定意见，山东省立医院没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。山东省立医院在为患者于明朝诊疗过程中，对于术后出现的异常病情重视不足，未能及时明确吻合口瘘病情；在对该并发症的处置中，在治疗方案告知、营养支持及充分引流方面存在不足；抗生素的更换亦存在缺陷。对于该司法鉴定意见确定的医方诊疗过错，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有…(六)赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。…。造成死亡的的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。结合司法鉴定意见，山东省立医院的诊疗行为存在过错，与于明朝的死亡结果之间具有一定的因果关系，该过错程度，从技术鉴定评价立场建议为同等程度作用范围。一审法院参考该鉴定意见，综合考虑山东省立医院的过错程度，该疾病的治疗难度、医院的诊疗水平，酌定山东省立医院承担的侵权责任比例为50%。据此，对于郭秀连、于吉涛、于吉鹏主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。于明朝两次入山东省立医院住院治疗，个人共支出医疗费用74574.44元，山东省立医院对此无异议，但第一次住院治疗期间，山东省立医院并无过错，医疗费应于扣除。根据一审法院确定的过错比例，山东省立医院应承担的医疗费为35734.4元[（74574.44元-3105.62元）×50%]。对于郭秀连、于吉涛、于吉鹏主张的超出的部分，一审法院不予支持；2.关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。郭秀连、于吉涛、于吉鹏主张住院伙食补助费计算方式为100元/天×34天，符合法律规定。故根据一审法院确定的过错比例，山东省立医院应承担的住院伙食补助费为1700元（100元/天×34天×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持。3.关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。于吉鹏主张参照其误工费标准计算护理费，但其未能提交劳动合同，工资流水及社保、个税交纳证明，不能证明其误工的实际损失。故一审法院参照济南市护工市场价格180元/天，以及鉴定意见确定的护理期限及人数，根据一审法院确定的过错比例，山东省立医院应赔偿护理费3240元（32天×180元/天×50%+2天×180元/天×2人×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；4.关于死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。…。山东省2018年度城镇居民人均可支配收入为39549元，郭秀连、于吉涛、于吉鹏主张死亡赔偿金的计算方式为39545元×19年，对此山东省立医院无异议。故根据一审法院确定的过错比例，山东省立医院应承担的死亡赔偿金为375715.5元（39549元×19年×50%）；5.关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据相关法律规定、于明朝及其家属的实际情况、一审法院确定的过错比例，酌情支持500元；6.关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见确定患者在营养支持方面存在不足。郭秀连、于吉涛、于吉鹏主张按每日30元计算34天，一审法院予以支持。故根据一审法院确定的过错比例，山东省立医院应承担的营养费为510元（34天×30元/天×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；7.关于丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。郭秀连、于吉涛、于吉鹏主张山东省2018年度在岗职工平均工资为70196元，山东省立医院对此无异议。故根据一审法院确定的过错比例，山东省立医院应承担的丧葬费为17549元（70196元÷2×50%）。对于超出的部分，一审法院不予支持。8.关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。因山东省立医院的诊疗过错，致患者于明朝死亡，给其家属造成了精神伤害。一审法院综合考虑山东省立医院的过错程度、侵权后果，酌情支持30000元。9.关于于吉鹏处理丧葬事宜的误工费，无事实与法律依据，因此对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏医疗费35734.4元；二、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏住院伙食补助费1700元；三、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏护理费3240元；四、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏死亡赔偿金375715.5元；五、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏交通费500元；六、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏营养费510元；七、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏丧葬费17549元；八、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿郭秀连、于吉涛、于吉鹏精神损害抚慰金30000元；九、驳回郭秀连、于吉涛、于吉鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13195元，由郭秀连、于吉涛、于吉鹏负担6595元，山东省立医院负担6600元；鉴定费人民币15900元，由郭秀连、于吉涛、于吉鹏负担7950元，山东省立医院负担7950元。二审期间，双方均未提交新的证据经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，鉴定意见作出后，山东省立医院就鉴定内容提出了异议，北京法源司法科学鉴定中心已经就山东省立医院上诉状中提到的异议做了书面答复，故在山东省立医院没有足以反驳的证据和新的理由推翻该鉴定意见的情况下，一审采信该鉴定意见，并无不当，本院予以维持。鉴定意见载明，山东省立医院的诊疗行为存在过错，与于明朝的死亡结果之间具有一定的因果关系，该过错程度，从技术鉴定评价立场建议为同等程度作用范围。一审参考该鉴定意见并综合考虑过错、治疗难度，酌定山东省立医院承担的侵权责任比例为50%，并无不当。山东省立医院的上诉理由，不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13195元，由山东省立医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年九月二日书记员  韩 笑