北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初3021号原告：王明海，男，1973年12月15日出生，汉族，住广东省清远市清城区。（未到庭）委托代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。（到庭）委托代理人：梁凤德，北京久维律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托代理人：刘文治，国家知识产权局审查员。（到庭）委托代理人：袁丽颖，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：阳爱梅，女，1967年5月15日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。（未到庭）案由：实用新型专利权无效行政纠纷被诉决定：原国家知识产权局专利复审委员会作出的第31434号无效宣告请求审查决定被诉决定作出时间：2017年2月16日本院受理时间：2017年4月25日开庭审理时间：2018年11月26日被诉决定系原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）针对第三人就原告拥有的专利号为201320679743.7、名称为“一种新型自贴式艾灸管”的实用新型专利权（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出。专利复审委员会在该决定中认定：本专利权利要求1-3相对于对比文件1和2不具备创造性，应当予以无效。据此，宣告本专利全部无效。原告不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、被诉决定认定：对比文件2附图1存在类似漏斗状空间，这一事实认定并未给予原告陈述意见的机会，也并非第三人请求时提出的观点，违反听证原则；在具体内容上，由对比文件2附图1的容器翻边无法直接毫无疑义得出“漏斗”结构，属于审查员典型的事后诸葛亮评述。附图1中位于香炉盖3侧面的容器1的顶部为弯曲角度的翻边结构，并非漏斗结构。此外，该翻遍结构与香炉盖3共同形成了的空间，也不能认定为“一个类似漏斗状的空间”，与权利要求1的“集灰漏斗”也不能等同，两者的具体结构不同，集灰的原理也明显不同。二、对比文件2属于礼仪用品插香的技术领域，与证据1的美容养生保健器械艾烛产品分属于不同的技术领域，对比文件2公开的是采用香炉盖承接香灰的技术启示，并没有具体到采用“漏斗”结构承接灰烬的技术启示，该技术启示是“集灰”的原理性的技术启示，但并不存在具体的“采用漏斗结构集灰”的技术启示，对比文件2并不存在足够明确、具体的技术启示，所以无法与对比文件1进行结合。第一，“采用什么结构集灰”，不存在技术启示。对比文件2采用可活动的香炉盖接灰，从附图中毫无疑义得知其属于平板状、平面状，其依赖较大的水平面积进行集灰。而权利要求1则采用上大下小的漏斗结构集灰。第二，“灰烬收集后如何处理”，不存在技术启示。对比文件2中，香灰掉落至掀动的活动香炉盖上，可将香灰倒入在香炉盖的下部容器中。而权利要求1集灰漏斗设置在燃烧室腔体上部，避免掉落至燃烧室腔体内，以免灼烧被施灸者的皮肤。第三，“集灰时的使用环境如何，需要规避什么不利影响”，不存在技术启示。对比文件2插香使用时，其插香有专门的容器“香炉壳体”，该使用环境下，其关注重点是“换香时的方便、卫生”。而权利要求1施灸时，对人体穴位进行艾灸，该使用环境下，起关注重点是“避免掉落皮肤，避免烫伤施灸者”。三、在权利要求1具备创造性的情况下，作为其从属权利要求的权利要求2和3也具备创造性。综上，原告请求法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：对比文件2公开的内容已经在口审时给予原告陈述的机会，并没有违反听证原则。关于创造性的认定，坚持被诉决定的理由。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称，漏斗一般口大底小，其具体形状会有很多变形，上间大是为了方便接受，下部小是为了方便聚集；对比文件2的翻边同样为了方便接收香灰，其与本专利中的集灰漏斗是的作用是相同的，也可以称之为漏斗形状。本专利的集灰漏斗启示也不是标准的漏斗形状，而且采用漏斗状集灰是日常生活中常用的惯常手段。综上，原告的诉讼理由无事实和法律依据，请求法院判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、本专利（一）专利权人：原告（二）发明创造名称：一种新型自贴式艾灸管（三）专利号：201320679743.7（四）申请日：2013年10月31日（五）授权公告日：2014年4月9日（六）被诉决定针对的权利要求为：“1.一种新型自贴式艾灸管，其特征在于：包括燃烧室腔体和集灰漏斗，燃烧室腔体设有艾条固定管，所述燃烧室腔体侧壁或底部边沿设有通气孔,所燃烧室腔体下端边沿设有可粘贴皮肤的纸质不干胶层。2.根据权利要求1所述的一种新型自贴式艾灸管，其特征在于：所述通气孔直径为2-3mm的半圆形。3.根据权利要求2所述的一种新型自贴式艾灸管，其特征在于：所述通气孔为3-5个。”（七）本专利其他内容本专利说明书第[0009]段载明，本实用新型与现有技术相比的优点是：本实用新型安装艾条稳固、使用便捷，能够接住艾条燃烧后的灰烬，制作成本低，可重复利用，结构简单，设计合理。（八）其他事实第三人于2016年8月22日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1-3不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利全部无效，其提交的附件如下：对比文件1：CN201304085Y号中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2009年9月9日。对比文件1公开了一种艾烛结构，具体公开了以下内容（参见说明书第2页倒数第3行至第3页第12行、附图1-2）：艾烛结构主体为可作为底座的燃烧室1和中草药条；在燃烧室1的上端连结有固定艾条2的固定杆3，固定杆3直穿到底座内腔，艾条2插接在固定杆3上直达底座内腔；燃烧室1的底部周缘布置有三个拱桥形通气孔4，底座的下部边缘不设置有一圈不干胶层5与相应穴位粘贴。对比文件2：CN2605796Y号中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2004年3月10日。其技术方案部分载明，本实用新型的目的在于公开一种方便香炉，香插在专用圆柱形插孔中，稳定而排列整齐，香灰掉在掀动的活动香盖上，可将香灰倒在盖的下部容器中，卫生方便，换香时，搬动插板将香的残梗掉入香炉内。本实用新型有一个圆形或方形容器1，容器的底部有支撑脚2，其特征在于:容器1的上部内壁四周距其最上沿有一定距离处均有一凸沿7，凸沿上座一个可活动的香炉盖3，香炉盖固定一个或一个以上的插香用的圆柱体4，圆柱体中心有可插香的孔5。本实用新型另一实施方案为，其特征在于:插香用圆柱体的孔是通孔，在香炉壁上装有一可搬动的插板6，插板的位移一端，点正好使挡在插香的通孔处，插板位移另一端点正好使插板离开插香用通孔。对比文件2还载明：香炉的壳体可以是圆形或方形或其他形状，香在燃烧中形成的香灰正好掉在活动盖上。对比文件3：CN2082130U号中国实用新型专利申请说明书，其公告日为1991年8月7日。结合上述证据1-3，第三人认为：本专利权利要求1与证据1的区别为集灰漏斗，而该区别特征属于惯常技术，并且也被证据2和证据3公开，因此权利要求1相对于证据1结合公知常识，证据1结合证据2，以及证据1结合证据3不具有创造性，权利要求2和3的附加技术特征也已被证据1公开，因此权利要求2-3不具有创造性。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年9月9日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及所附附件转给了专利权人，并告知原告期满未答复不影响专利复审委员会的审理。原告于2016年10月11日提交答复的意见陈述书，其中认为权利要求1与证据1的区别特征“集灰漏斗”带来明显的技术效果，具有进步性，不属于本领域的公知常识，并且第三人也没有提交任何公知常识的证据。证据2和证据3的技术领域与本专利权利要求1不同，其解决的技术问题与本专利权利要求1也不相同，不存在相应的技术启示，无法与证据1进行结合；在证据1的基础上，本领域技术人员无法意识到上述区别特征所要解决的技术问题的存在。因此权利要求1-3具备创造性。专利复审委员会于2016年10月31日发出转送文件通知书，将原告于2016年10月11日提交的意见陈述书转送给第三人。第三人于2016年11月9日提交答复意见，认为区别特征集灰漏斗是本领域显而易见的公知常识，证据2和3都能够起到香灰不能直接落下的功能，因此权利要求1-3不具备创造性。专利复审委员会于2016年11月17日发出转送文件通知书，将第三人于2016年11月9日提交的意见陈述书转送给原告。2017年1月6日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理中，第三人明确其无效宣告请求的理由及范围是：本专利权利要求1-3不符合专利法第二十二条第三款的规定；所使用的证据为证据1-3。原告对于证据1-3的真实性无异议。针对具体的无效理由，第三人和原告均充分发表了意见，第三人表示证据的使用方式和理由与请求书中相同，原告强调发现艾灸会掉灰的技术问题本身就具备创造性，证据2和3所解决的技术问题与本专利并不相同，证据2和3无法与证据1结合得到权利要求的技术方案。2017年2月16日，专利复审委员会作出被诉决定。在诉讼过程中，原告对被告认定的本专利权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征无异议。原告述称，在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持从属权利要求2-3具备创造性；被告提交了本专利无效宣告过程中的口头审理记录表。上述事实，有本专利权利要求书和说明书、对比文件1、对比文件2、口头审理记录表及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点在于：一、被诉决定的作出是否违反听证原则；二、本专利权利要求1是否符合专利法第二十二条第三款的规定一、被诉决定的作出是否符合听证原则原告认为被诉决定认定对比文件2附图1为漏斗状的空间，并未就此给原告发表意见的机会，违反了听证原则。对此，本院认为，口头审理记录表第4页明确记载，第三人请求认定对比文件2附图1香炉边缘向外倾斜，形成漏斗形状。被告表示，证据2附图左上角和右上角斜的部分围成漏斗形的空间。对此原告代理人并未表示异议。因此，被诉决定作出相关认定时已经给予原告发表意见的机会。原告关于被诉决定违反听证原则的理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、本专利权利要求是否具备创造性专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。被诉决定认定本专利权利要求1同对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1还包括集灰漏斗。基于该区别特征，权利要求1实际要解决的是艾柱燃烧后的灰烬掉落的技术问题。就此，原告对被诉决定认定的区别技术特征无异议，认为实际要解决的技术问题错误。对此，本院认为，由于本专利同最接近现有技术的区别技术特征在于，本专利增加了集灰漏斗，而根据本专利说明书记载，其作用即在于集灰。因此，被诉决定认定实际所要解决问题无误，本院予以确认。对于该区别技术特征，对比文件2公开了一种方便香炉，在容器1的上部内壁四周距其最上沿有一定距离处均有一凸沿7，凸沿上座一个可活动的香炉盖3；香炉盖为可活动的，香在燃烧中形成的香灰正好掉在活动盖上，不会掉在外面。另外，香炉盖上侧边缘向外倾斜，类似于漏斗形状。且根据生活常识，为一方面保证集灰面积，另一方面增加灰烬的集中度，通常都会采取漏斗状的容器。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2，无需付出创造性的劳动就能够得到本专利权利要求1的技术方案。原告认为，对比文件2与本专利的技术领域不同，对比文件2仅给出了“集灰”的原理性技术启示，不存在具体的“采用漏斗结构集灰”的技术启示，对比文件2无法与对比文件1进行结合。本院认为，艾灸过程中艾条的燃烧与香的燃烧类似，均会产生灰烬。在进行艾灸及燃香时，都会面临灰烬掉落的问题，从解决的技术问题、技术原理、技术方案的目的、实现目的的手段等角度看，对比文件2属于与本专利相近的技术领域，且对比文件2给出了具体的技术启示，而非原理性技术启示。本领域技术人员能够在借鉴对比文件2的基础上对现有技术进行改造。因此，被诉决定认定对比文件2同对比文件1有结合启示无误，本院予以支持。综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2，得到本专利权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备创造性。本专利要求2-3为权利要求1的从属权利要求。原告明确在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，不再主张权利要求2-3具备创造性，本院对此予以确认。综上所述，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原告关于本专利具备创造性，被诉决定应予撤销的主张不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告王明海的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告王明海负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  江建中人民陪审员  张 锋人民陪审员  蒋莉莉二〇一九年九月二十日法官 助理  王仲阳书 记 员  雷 洋