山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2862号上诉人（原审原告）：马庆福，男，1965年5月24日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：宋伟，临朐寺头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：费县勤发机械厂，住所地：山东省费县上冶镇上冶一村。经营者：李清超，男，1984年8月出生，汉族，居民，住山东省费县。委托诉讼代理人：王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。上诉人马庆福因与被上诉人费县勤发机械厂产品责任纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马庆福上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人生产的煎饼机存在质量问题，是被上诉人生产的机器质量不合格造成的。2018年5月15日，被上诉人将煎饼机送至上诉人处，5月16日调试完成，上诉人开始使用后即发现机器存在质量问题，无法正常使用。上诉人分别于2018年5月24日，6月25日，7月6日，10月13日，10月18日，12月20日，通过煎饼机的生产录像视频，向被上诉人工作人员李杨反应机器有质量问题，要求被上诉人进行维修、调试。因被上诉人拒绝维修，上诉人于2019年1月份到费县市场监督管理局求助，要求被上诉人退货，并给予合理赔偿。因双方未达成协议，2019年1月15日，费县市场监督管理局建议上诉人走司法途径。2019年1月24日，上诉人到费县人民法院提起诉讼。从以上交涉及维权过程可以看出，自2018年5月24日至2019年1月份，被上诉人的煎饼机一直存在质量问题。2、上诉人并未对被上诉人的煎饼机进行私自改装，一审法院仅凭被上诉人的单方陈述，即认定上诉人“将原煎饼机的红外节能灶私自改装为传统煤气灶”，该认定无事实依据，被上诉人出售给上诉人的煎饼机为传统煤气灶，而不是上诉人改装的。另外，被上诉人提供的视频显示的是一个煤气灶，而上诉人购买了4台煎饼机，不仅仅是一个煤气灶，仅凭一个煤气灶无法认定所有煤气灶的问题，且该视频无法证实视频的拍摄时间、地点，也无法反应视频中的煤气灶即为上诉人所购买的被上诉人煎饼机上的煤气灶。一审法院仅依据该视频即认定上诉人将煎饼机进行了改造，显然认定事实不清。因为设备具有整体性，是否进行了改造，有无质量问题，应通过相关机构的鉴定进行认定，而不是仅仅凭一段视频和主观臆断作出认定。3、煎饼机存在的质量问题是“上糊不均匀，加工的煎饼不熟的质量问题”。首先，上糊不均匀与“节能灶”或“煤气灶”无关，而是机器的其他质量问题导致的，该质量问题一审法院对此并没有审理，也没根据上诉人的申请，委托相关单位进行质量鉴定。另外，煎饼机加工的煎饼不熟，也并不仅仅是节能灶或煤气灶的原因造成的，具体原因应当通过质量鉴定才能确定。对上述问题，一审法院凭推测即作出判决，并不符合法律规定。被上诉人费县勤发机械厂辩称，被上诉人生产的煎饼机不存在质量问题。上诉人没有证据证明存在质量问题。上诉人擅自改装煎饼机有相应的证据证明。请求维持一审判决。马庆福向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告货款48,000元及利息7680元；2.被告赔偿原告损失61,440元；3.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月份，原告即联系被告欲购买其生产的煎饼机，2018年4月12日，双方达成购买被告煎饼机4台的协议，并签订订购合同，并约定：乙方（买受人）购买甲方（出卖人）煎饼机4台，产品单价12,000元，共计货款48,000元，甲方对所售机器终身质保，一年内免费更换配件（因乙方违规操作或人为损坏除外）。同年5月15日，原告付清全部货款后购买被告煎饼机4台，经被告工作人员调试后于次日进行生产。2018年10月26日，被告经营者李清超及工作人员李杨到原告所在临朐县东城街道胡梅涧村作客户回访时，原告并未反映质量问题，同时发现原告对煎饼机进行了部分改造，将原安装的红外节能灶改为传统煤气灶，被告方为此对改造的煎饼机进行了视频录制，原告在视频中对李清超询问的“几个灶”时明确表示“保证比你那个省气”“你这个不行”，对李杨询问的“火匀吧？”答复“火是行，上来也不用调大小，热得快”。本案在审理过程中，原告主张对被告煎饼机存在上糊不均匀、加工的煎饼不熟的质量问题，庭审中并未举证，其在2019年3月1日的庭审时申请质量鉴定，被告主张原告的申请应当在举证期限届满前提出，现其申请不符合法律规定。还查明，原告仅购被告4台煎饼机；2018年4月10日，李清超发明的半自动煎饼机获得国家知识产权局颁发的实用新型专利，专利号为ＺＬ20172086××××.Ｘ；费县勤发机械厂为李清超投资的个人独资企业。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告购买被告生产的4台煎饼机，双方均无异议，予以认定。2018年5月15日，被告将煎饼机交付原告后，经调试原告于次日即进行生产，至2018年10月26日，被告经营者李清超及工作人员李杨到原告所在地作客户回访时，原告并未反映质量问题。同时，在原告仅购被告4台煎饼机的情形下，其在被告回访过程中回答的“保证比你那个省气”、“你这个不行”、“火是行，上来也不用调大小，热得快”等表述，结合被告的主张的在回访时发现原告将煎饼机安装的红外节能灶改为传统煤气灶及为此提供的视频资料，能够证实原告在被告并不知情的情况下，将原煎饼机的红外节能灶私自改装为传统煤气灶，该改装行为不仅改变了作为煎饼机重要性能的供热及调节方式，而且对原告主张的煎饼不熟等重大质量问题抑或产生影响，改装后的煎饼机并不能真实反映原有设备的自有性能，且原告于2019年3月1日的庭审中申请要求对煎饼机进行质量鉴定，亦不符合双方约定的质保除外条件，故原告申请要求对煎饼机进行质量鉴定，不能采纳。因此，原告主张被告生产的煎饼机存在质量问题，要求被告退还货款、赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不能支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告马庆福的诉讼请求。案件受理费2640元，由原告马庆福负担。本院二审期间，上诉人马庆福主张其仅给一台加过几个炉头，其他三台未进行改造。并申请对涉案煎饼机中的三台是否进行过改造且能否产出合格煎饼产品进行鉴定。本院技术室委托烟台市产品质量监督检验所进行鉴定。2019年8月20日，烟台市产品质量监督检验所出具退回案件情况说明，因双方就所诉煎饼机状态不能达成一致，检验无法进行。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人马庆福的上诉意见，本案争议的焦点是上诉人是否对所购四台煎饼机中的其他三台进行过改造，所购四台煎饼机质量是否合格。对此本院认为，2018年5月15日，上诉人购买被上诉人四台煎饼机。2018年10月26日，被上诉人经营者李清超及工作人员李杨到上诉人处作客户回访时，上诉人在使用五个月后的回访过程中回答的“保证比你那个省气”、“你这个不行”、“火是行，上来也不用调大小，热得快”等表述，可以证实上诉人对煎饼机进行了改造，并且未反映四台煎饼机存在质量问题。上诉人称仅改造一台，没有提交相反证据证实，亦无鉴定结论支持，故上诉人应承担举证不能的责任。对于上诉人四台煎饼机均存在质量问题的上诉主张，因上诉人对煎饼机进行了改造，上诉人不能证明其未改造前涉案煎饼机存在质量问题，对上诉人的上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由上诉人马庆福负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年九月四日书记员  吴淑艳