陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民初55号 原告（执行案外人）：杨小平，男，1960年3月28日出生，汉族，住西安市碑林区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。 被告（申请执行人）：齐商银行股份有限公司西安分行（以下简称齐商银行西安分行），住所地：陕西省西安市高新区，统一社会信用代码：91610000552182404H。 法定代表人：王洪刚，行长。 委托诉讼代理人：张骁奕，该公司员工。 委托诉讼代理人：任东东，该公司员工。 被告（被执行人）：咸阳市房地产开发公司（以下简称咸房地产公司），住所地：陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码：9161040022170137X1。 法定代表人：王小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨峰，该公司法律顾问。 被告（被执行人）：咸阳新达房屋建设公司（以下简称新达公司），住阳市秦都区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5294。 法定代表人：吴伟，总经理。 委托诉讼代理人：沈小红，该公司员工。 原告杨小平与被告齐商银行西安分行、咸房地产公司、新达公司案外人执行异议之诉，本院于2018年12月26日作出（2018）陕04民初276号民事判决书。宣判后，原告杨小平不服提起上诉。陕西省高级人民法院经审理后作出（2019）陕民终162号民事裁定书，撤销本院一审民事判决书，将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告杨小平委托诉讼代理人高举、齐商银行西安分行委托诉讼代理人张骁奕及任东东、咸房地产公司委托诉讼代理人杨峰，新达公司委托诉讼代理人沈小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨小平向本院提出诉讼请求：1请求依法判令撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04执异60号执行裁定：2、请求依法判令对坐落于咸阳市秦都区渭阳西路阳光小区A1号商住楼1-3层1-8号，1-3层1-4号，1-2层1-1号，1-2层1-6号房产不予执行：3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由如下：一、原告系涉案房产的合法所有权人，完全符合《执行异议和复议案件司法解释》第28条规定的条件，法院不应执行涉案房产。二、被告齐商银行在放贷及办理抵押手续过程中，存在重大过失，不符合《物权法》第106条规定的善意取得构成要件，况且抵押是无效的。三、汉唐公证处无权出具《执行证书》，齐商银行的执行依据应确认为无效。 齐商银行西安分行辩称，答辩人对执行标的阳光小区A1商住楼的4套房屋享有抵押权，该抵押权是物权，是优先受偿权，被答辩人的权利并非所有权，其异议不能排除答辩人的权利，应依法驳回被答辩人的诉讼请求。答辩人取得抵押权，并依法登记，已经发生法律效力。被答辩人所提出的其已签订买卖合同，没有网签，没有进行预告登记，其并非权利人，是一种债权。被答辩人不能排除答辩人对抵押物的执行行为。 咸房地产公司辩称，我公司为了解决对外债务，重新从齐商银行贷款。齐商银行要求我公司提供贷款资料，其中包含与租户签订的阳光小区A1号楼底商铺4400多平方米的租赁合同和承诺书，由于公司在2012年已将A1号楼商铺出售并将房屋交与业主，齐商银行应当知道我公司已经出售该房屋，我公司提供了伪造的租赁合同和承诺书提交齐商银行。同时还增加我公司淳化项目两块土地作为抵押物。齐商银行向我公司发放贷款3500万元。 新达公司称，对纠纷不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告杨小平提交的第一组证据：购房协议、第二组证据：合伙购置商铺房经营协议、收款收据、现金缴款单、银行客户回单、银行收支明细单、第四组证据：咸房物业管理中心出具的物业费清单、接房单、第五组证据：关于申请接收阳光小区商业房产权的告知函、邮政快递单、顺丰快速单、业务受理单。被告齐商银行西安分行对真实性认可，来源合法，且与本案有关联性，本院予以认可：第三组证据委托书五份、租赁合同八份、咸房地产公司销售部盖章的接受钥匙的收条、银行流水单，被告齐商银行西安分行对真实性不认可，且该证据与本案无关联性，本院不予认可：对被告齐商银行西安分行提供的第一组证据：借款合同、补充协议、抵押合同、公证债权文书、房屋产权证、他项权证客观真实能证明案件的事实，本院予以认可：对租赁合同、补充协议、承诺书、上官静签的租赁合同系办理抵押担保合同审查的内容，与本案有关联性，能证明本案的事实，对办理抵押的过程予以认定，对租赁合同的真实性本院不予认定。 本院审理查明以下事实：依据陕西省西安市汉唐公证处于2016年6月23日作出(2016)陕证执行字第189号执行证书,2016年8月23日，被告齐商银行西安分行向本院申请立案执行。本院于2016年12月12日作出(2016)陕04执263号执行裁定，终结本次执行程序。依据齐商银行西安分行的申请，本院于2017年11月22日作出(2017)陕04执恢2号之二执行裁定书，裁定，评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于淳化县大店新区土地使用权(使用权证号：淳国用(2014)第006号，土地面积：21117.04平方米）：评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于淳化县大店新区XX小区房产：评估、拍卖被执行人咸阳市房地产开发公司名下位于咸阳市秦都区渭阳西路阳光小区A1号商住楼1-2层1-1号、1-3层1-4号、1-2层1-6号、1-3层1-8号房屋（房产证号：G01XXXX号、G01XXXX-3号、G01XXXX-5号、G01XXXX-8号） 另查明，原告杨小平与咸房地产公司于2011年11月24日签订《购房协议》一份，载明：出卖人咸房地产公司将位于咸阳市秦都区XX小区XX楼XX层XX号（面积67602平方米）、1-3层1-4号（面积1158.96平方米）、1-2层1-6号（面积1494.64平方米）、1-3层1-8号（面积1113.13平方米），合计总面积为4442.75平方米，出售给买受人杨小平，并对商铺位置及面积、总价格、付款方式进行了约定。合同签订后，与杨小平存在合伙关系的案外人及杨小平亲属通过转账及缴纳现金的方式向咸阳市房地产开发公司缴纳了首付款8238175元，于2012年接收房屋并对外租赁经营至今。 又查明，2015午6月25日，被告新达公司与被告齐商银行西安分行签订编号为2015年齐银借03字120号借款合同及补充协议，约定借款金额为3500万元，由被告咸房地产公司提供担保。同日，被告咸房地产公司与被告齐商银行西安分行签订编号为2015年齐银抵03字120号抵押合同一份，约定抵押人咸房地产公司确保债务人新达公司与抵押权人齐商银行西安分行签订的编号为2015年齐银借03字120号《借款合同》项下债务人义务得到履行，担保主债权本金数额为3500万元，抵押人咸房地产公司以其名下房产咸阳市房权证秦都区字第G01XXXX号、G01XXXX-3号、G01XXXX-5号、G01XXXX-8号进行抵押担保，并办理了抵押登记，抵押登记证号分别为：咸阳市房他证秦都区字第DG002221、DG002222、DG002223、DG002224号。保证人咸阳市房地产开发公司自愿提供连带责任保证。2015年7月1日陕西省西安市汉唐公证处就《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》出具了(2015)陕证经字第005480号具有强制执行效力的公证书。因被执行人未能还款，陕西省西安市汉唐公证处出昊了(2016)陕证执字第189号执行证书，随后被告齐商银行西安分行以新达公司、咸房地产公司为被执行人向本院申请执行。本院在执行齐商银行西安分行与新达公司、咸房地产公司借款合同纠纷一案中，原告杨小平对本院查封的被执行人咸房地产公司XX小区XX楼XX层XX号、1-3层1-4号、1-2层1-6号、1-3层1-8号提出书面异议。本院作出（2018)陕04执异60号执行裁定，裁定驳回案外人杨小平异议请求。杨小平不服，向本院提起执行异议之诉，1请求依法判令撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04执异60号执行裁定；2、请求依法判令对坐落于咸阳市秦都区渭阳西路阳光小区A1号商住楼1-3层1-8号，1-3层1-4号，1-2层1-1号，1-2层1-6号房产不予执行；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 本院认为，本案上次一审判决认定杨小平的诉讼请求不能成立的核心依据是《最高人民法院》第二十九条，该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权力能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条款主要针对的是以居住为目的的商品房。本案所涉的房屋为商业经营性质的商铺。因此本案不应适用该条进行审查，而应按照《最高人民法院》第二十八条来予以审查。 第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 从目前杨小平提供的购房协议来看，该协议中仅约定了1、商铺的位置及面积；2、总价格；3、付款方式及交付条件。其它方面约定以国家正式合同为准，其它费用以国家标准执行。 我国2001年6月1日施行的《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房销售，应当签订书面的商品房买卖合同，合同应当包括（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。同时第二十三条规定：房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖示范文本》。 咸房地产公司作为专门进行房地产开发和销售的大型国企，其应该明知商品房销售的具体要求，其与杨小平签订巨额的购房协议缺失商品房买卖合同中的多数必备条款，因此不能视为合法有效的商品房买卖合同，同时也未进行备案登记。 从2011年11月24日到2015年6月5日三年半左右的时间中，买受人既未支付剩余价款，也没有督促出卖人办理过户登记手续。同时针对前期8238175元的支付也并非由买受人杨小平实际交款。因此，杨小平对目前已经办理抵押登记的争议房产，不享有排除执行的权利，其诉请应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用 驳回原告杨小平的诉讼请求。 案件受理费120429元，由杨小平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇一九年九月六日 书记员  赵茜儒