山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3853号上诉人（原审原告）：马海林，男，1973年8月22日出生，汉族，居民，住梁山县。委托代理人（特别授权）：陶先瑞，山东及时雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘曾阔，男，1968年12月31日出生，汉族，农民，住梁山县。委托代理人（特别授权）：程岩，山东金正义律师事务所上诉人马海林因建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2018）鲁0832民初6551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人马海林上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，判令被上诉人赔偿上诉人为其建造楼房造成的经济损失1709000元；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉事由：一、一审法院认为“仅有证人马某证明涉案工程已经交付使用，证人马某为被告刘曾阔孩子的舅、与原告马海林是亲兄弟，与原被告均有直接的利害关系，其证言不足以证明涉案工程已交付的事实”属认定事实错误。理由是：证人马某是被上诉人方提供的证人，其在一审时当庭证明涉案工程已竣工并交付使用，被上诉人对马某的证人证言没有异议。这是其一。其二，一审中被上诉人自认涉案工程已经交付。其三，被上诉人已在上诉人提起诉讼前将涉案工程即胡坑社区2#楼全部楼房销售完毕。上述事实已足以证明，涉案工程已交付的事实。二、一审法院依照法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条判决“驳回原告马海林的诉讼请求”属于适用法律错误。理由是：1、自2019年2月1日起施行的法释（2018）20号即《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》，明确规定本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，使用本解释。一审法院对本案作出判决的时间是2019年3月11日，应当适用法释（2018）20号作为判决依据，而不应当依据法释（2004）14号作为判决依据。2、法释（2018）20号即《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁决”。一审时上诉人已将“判令被告给付原告拖欠的工程款1709000元”诉求，明确为“判令被告赔偿原告为其建造楼房造成的损失1709000元”，上诉人已举证证明按照涉案的施工合同完成了楼房建设工程，被上诉人已全部接收了上诉人完工的工程并销售完毕。三、被上诉人以涉案工程未经竣工验收拒付涉案工程款项无事实和法律依据。理由是：1、上诉人已按照合同约定的期限如期完成了涉案工程；2、被上诉人已按照合同约定接收了涉案工程并对外销售；3、若涉案工程没有竣工，若被上诉人对上诉人竣工的工程没有依据合同验收，被上诉人不会接收上诉人交付的工程，也无法对外销售。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘曾阔答辩称，一、承包方的主体是马海林、马某、马海红三人而不是马海林自己，马海林不能单独作为原告起诉。二、一审判决适用法律正确，判决结果正确。由于涉案工程未依法办理审批手续，且上诉人作为公民个人没有建筑资质，不属于建筑施工企业，显然，《建筑工程施工合同》为无效合同。上诉人根据无效合同，根据无效条款要求支付工程款1709000元，显然不能成立。上诉人上诉称“判决被告赔偿原告为其建造楼房造成的损失1709000元”。上诉人这项主张更没有事实依据，上诉人一审时并未提供任何因建造楼房造成损失的证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，其主张显然不成立。根据《最高院建设工程施工合同司法解释》的规定，也是同样说明，上诉人具有举证义务，本案不适用举证倒置，上诉人要求赔偿损失，然而没有提供任何损失证据，法院应依法驳回诉讼请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人马海林向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付原告拖欠的工程款1709000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2013年7月6日，原告马海林与被告刘曾阔签订建筑工程施工合同，合同主要约定：原告马海林以总价8362000元承包胡坑社区2#楼，建筑面积为10721平方米。承包方式为包工包料。承包范围为：土建、水电、进户门、车库门、铝合金窗、外墙涂料。开工日期为2013年7月6日（以开工报告为准）。竣工日期为2014年5月20日（竣工日期：乙方最后一次提请验收的日期，并且此次提请能通过所有相关部门验收合格的一次）。付款方式为：基础部分完工付总价款的15%，标一层主体完工总价款的10%，标三层主体完工付总价款的10%，标五层主体完工付总价款的10%。主体竣工验收后付总价款的55%，内外墙抹灰完工后付到总价款的65%，水电安装完工后，付到总款价的75%，铝合金门窗外墙漆完工后，付到全部总造价的85%，全部工程竣工验收合格后付到总价款的95%。余款5%作为保修金一年内付给乙方。原告马海林自认被告刘曾阔已给付原告工程款6653000元。一审法院认为，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告马海林要求被告刘曾阔支付工程款1709000元，原告应当举证证明被告刘曾阔对涉案工程具有发包权，原告马海林具备承包涉案建设工程的建筑资质，涉案工程已经竣工验收，原告已经将涉案工程交付被告。涉案工程为梁山县马营镇胡坑社区2#楼，被告刘曾阔享有发包权明显与常理不符；原、被告亦未向本院提交有效证据证明被告刘曾阔对涉案工程具有发包权，故本院认定被告刘曾阔对涉案工程不具有发包权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。原告马海林未向本院提交证据证明其对涉案工程具备相应的建筑施工企业资质，故原告提交的建设工程施工合同为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告马海林未向本院提交证据证明涉案工程已经竣工验收，本院认定涉案工程没有竣工验收。因被告刘曾阔在本案中并不具有发包权，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。证人马某、刘某1、刘某2的当庭证言，仅有证人马某证明涉案工程已经交付使用。证人马某为被告刘曾阔孩子的舅、与原告马海林是亲兄弟，与原、被告均有直接的利害关系，其证言不足以证明涉案工程已经交付的事实。综上所述，被告刘曾阔对涉案工程不享有发包权，原告马海林对涉案工程不具备承包的建筑资质，涉案工程亦未竣工验收，故原告的诉讼请求没有事实根据与法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第六条、第二十六条、第六十一条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告马海林的诉讼请求。案件受理费减半收取计10090元，由原告马海林负担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人请求被上诉人赔偿为其建造楼房造成的经济损失1709000元是否有事实依据和法律依据。经审查，2013年7月6日，梁山县马营乡胡坑村委会作为甲方，梁山县东区建筑安装有限责任公司作为乙方，签订建筑工程施工协议一份，协议主要约定：上诉人马海林以总价8362000元承包胡坑社区2#楼，建筑面积为10721平方米。刘曾阔在甲方处签字，马海林在乙方处签字。上诉人马海林自认被上诉人刘曾阔已给付其工程款6653000元，其中包含用两套楼房冲抵款项320000元，在原审中被上诉人对以上款项不予认可，认为需双方对帐结算。在原审及二审中，上诉人均没有提交证据证明涉案工程已竣工验收，上诉人的诉讼请求没有证据支持。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20181元，由上诉人马海林负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月十日书记员  黄 灿