吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2600号上诉人（原审原告）：沈阳丰隆医疗器械有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区。法定代表人：杨桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：马洪林，辽宁洪泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省惠强生物技术有限公司，住所地长春经济技术开发区。法定代表人：孙帛雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。上诉人沈阳丰隆医疗器械有限公司（以下简称丰隆公司）因与被上诉人吉林省惠强生物技术有限公司（以下简称惠强公司）买卖合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丰隆公司委托诉讼代理人马洪林，被上诉人惠强公司委托诉讼代理人孙琳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰隆公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；上诉费由惠强公司承担。事实和理由：原审判决对丰隆公司提供的证据《证明》的效力认定适用法律错误,因为笔误的付款时间而对《证明》不予采信错误;同时原审判决第一条的判决内容并非惠强公司的反诉请求，属于违法裁判。一、关于本诉原审法院以映鸿响远公司出具的《证明》属于证人证言。1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条赋予法庭的是选择性权利,法庭可以要求证明单位出庭接受质询，但不是必须要求证明单位出庭接受质询,而原审法院庭审中并未要求映鸿响远公司派员出庭接受质询，故认定该《证言》不符合证据规则显然错误。2.关于转款时间，映鸿响远公司只有本案涉及的“丰隆公司汇款行为，该《证言》中汇款时间虽然书写为2016年6月5，但结合仅有的一次汇款行为、且汇款金额吻合,入款时间不符显然是笔误，原审法院仅因笔误而不予采信该《证言》显然不够审慎，当然也是错误的。3.关于三方确认，首先丰隆公司在一审起诉状中的事实部分已经陈述了委托映鸿响远公司向惠强公司汇款的事实、而映鸿响远公司也出具了《证明》对接受委托付款的事实给予确认。同时,《产品区域经销协议》已经明确第一条1款约定“甲方按上表供货价格供货给乙方,款到发货”,而惠强公司在2017年4月向丰隆公司发出价值17700元货物的行为足以证明惠强公司以实际行动确认收到丰隆公司已经给付货款的事实。故原审法院认定映鸿响远公司向惠强公司转账汇款的38万元是否视同为丰隆公司向惠强公司给付款项，未得到丰隆公司、映鸿响远公司、惠强公司三方的确认，也是错误的。应予改判惠强公司返还货款312300元及保证金5万元。二、关于反诉,惠强公司的第一项反诉请求为“判令丰隆公司继续履行合同,向惠强公司给付2017年合同保证金50000元”当然这是在丰隆公司不承认该合同已经履行并实际收到款项的情况下的诉讼请求,其主旨为《区域产品经销协议》依然有效，应当继续履行，而继续履行合同当然也是承担违约责任的一种方式,而给付5万元保证金是履约行为,而并非违约责任。假设惠强公司主张没有履行，那么原审法院首先应当确认合同是否超出有效期以及合同能否继续履行,在此基础上判令双方继续履行合同或确认合同过期失效。可是原审法院置合同效力问题于不顾,径行判令丰隆公司给付惠强公司5万元保证金，显然也是错误的。1.该判项并非惠强公司诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理原则,惠强公司的反诉请求为继续履行合同，要求给付保证金系履约行为，并没有要求给付违约金，原审法院在没有判令继续履行合同的情况下，5万元保证金的保证内容已经不存在，其性质显然已经变成违约金,所以该判项并非惠强公司的诉讼请求，故该判项违法。2.《区域产品经销协议》第四条“此保证金的约定为乙方市场开发进程、销售任务完成及市场无窜货现象”的保证,可见该保证金是对履行合同过程中的履约行为进行保证,而惠强公司的反诉理由是该合同没有履行，既然合同没有履行，当然无需对履约行为进行保证;同时《区域产品经销协议》第五条已经另行约定了违约处理条款,但与5万元保证金没有任何关联。3.丰隆公司与惠强公司于2016年12月31日签订《区域产品经销协议》有效期至2017年12月31日,而原审判决打印时间为2019年3月14日，超出协议有效期一年有余该合同显然已失效，不能继续履行;综上,原审判决支持惠强公司要求给付5万保证金的请求应予撤销。三、关于合同的履行。且不论案外人映红响远公司向惠强公司的付款行为如何定性,其汇款时间均在本案所涉及的三份合同签订之前，也就是说先付款后签合同,那么,在汇款之前双方必然进行相关约定。而无论是王长林所签合同,还是映红响远公司所签合同,经与惠强公司协商后,两份合同均不再履行。惠强公司仅就与丰隆公司所签订合同实际履行，并向丰隆公司发货五件。那么,如果说丰隆公司没有支付货款和缴纳保证金，惠强公司为何会发货，相反映红响远公司已经付款,惠强公司又为何不予发货,这显然不符合常理。可见,本案惠强公司确认收到货款和保证金并实际履行的合同只有与丰隆公司所签合同。而惠强公司利用反复签订合同的手段，有意将事情复杂化，以合法手段实现其非法占有他人财物的目的,这一点通过惠强公司不按约定和汇款数额发货足以证明。惠强公司辩称：原审判决正确，判令缴纳保证金是履行合同的一种义务并不是承担的违约金，双方订立的合同时间是在2016年12月31日，我方收到案外人映鸿响远公司的货款2016年6月24日，早于我方合同半年时间，不可能是案收货款，我方与映鸿响远公司有书面的代理合同，关于我方发货是需要丰隆公司提供收货地址，因为我们之间的合同是代理合同不是零售合同，代理人不是购货方，丰隆公司需向我方提供发货地点我方才能履行合同，一审判决事实清晰，请求维持原判。丰隆公司向一审法院起诉请求：1.判令惠强公司返还货款312300元；2.判令惠强公司退还保证金5万元；3.诉讼费由惠强公司承担。事实和理由：王长林系丰隆公司职工，2016年6月，丰隆公司的业务员王长林与惠强公司口头约定，丰隆公司为惠强公司辽宁区域的唯一代理商。同年6月4日，丰隆公司委托案外人映鸿响远公司向惠强公司账户转账38万元，其中33万元为货款，5万元为保证金。2016年6月29日，王长林代表丰隆公司与惠强公司补签了产品区域经销协议，约定：经销区域为辽宁省；产品名称为羊水妇科检测垫，价格为27.5元/盒；经销期限为2016年6月1日至2017年6月31日；乙方缴纳保证金5万元等；签约日期为2016年6月29日。2016年12月，惠强公司要求以公司名义重新签订产品区域经销协议。2016年12月31日，双方再次以丰隆公司为乙方签订了产品区域经销协议，协议将经销期限调整为2016年12月31日至2017年12月31日，单价调整为29.5元/盒。时至今日，惠强公司只给丰隆公司发来销售商品五件（价值17700元）此后再未发货，惠强公司的行为严重违反协议约定，导致产品区域经销协议无法履行，给丰隆公司造成极大的经济损失。为维护丰隆公司的合法权益，丰隆公司诉至法院。惠强公司在一审时提出反诉请求：1.请求判令丰隆公司继续履行合同，向惠强公司给付2017年的合同保证金5万元；2.请求判令丰隆公司赔偿惠强公司经济损失53万元。一审法院认定事实：2016年6月24日，案外人映鸿响远公司向惠强公司转账汇款38万元，电汇凭证注明用途为代理费。同年6月29日，王长林代表案外人映鸿响远公司与惠强公司签订产品区域经销协议，主要约定：映鸿响远公司在辽宁省经销惠强公司生产的羊水妇科检查垫，供货价格为27.5元/盒；惠强公司按上述供货价格供货给映鸿响远公司，款到发货；经销期限自2016年6月1日至2017年6月31日；映鸿响远公司须在2016年7月1日前缴纳市场保证金5万元，此保证金约定为映鸿响远公司市场开发计划进程、销售任务完成及市场无窜货现象，本协议终止，映鸿响远公司完全履行各项义务后30日内惠强公司退还保证金，不计利息；等等。2016年6月29日，案外人王长林与惠强公司签订产品区域经销协议，主要约定：王长林在辽宁省经销惠强公司生产的羊水妇科检查垫，供货价格为27.5元/盒；惠强公司按上述供货价格供货给王长林，款到发货；经销期限自2016年6月1日至2017年6月31日；王长林须在2016年7月1日前缴纳市场保证金5万元，此保证金约定为王长林市场开发计划进程、销售任务完成及市场无窜货现象，本协议终止，王长林完全履行各项义务后30日内惠强公司退还保证金，不计利息；等等。丰隆公司称，王长林于2015年8月起在丰隆公司工作，系丰隆公司业务员。对于映鸿响远公司向惠强公司转账汇款的38万元，惠强公司称该款系其收取的映鸿响远公司支付的保证金及货款，丰隆公司称该款系其委托映鸿响远公司向惠强公司转款（33万元为货款，5万元为保证金）。丰隆公司庭审中提交一份映鸿响远公司于2018年5月22日出具的证明，内容为“丰隆公司系映鸿响远公司的业务合作伙伴，2016年6月4日，映鸿响远公司受丰隆公司委托向惠强公司转账380000元”。2016年12月31日，丰隆公司与惠强公司签订产品区域经销协议，主要约定：丰隆公司在辽宁省经销惠强公司生产的羊水早破检测护垫，供货价格为29.5元/盒；惠强公司按上述供货价格供货给丰隆公司，款到发货；经销期限自2016年12月31日至2017年12月31日；丰隆公司须在2016年1月1日前缴纳市场保证金5万元，此保证金约定为丰隆公司市场开发计划进程、销售任务完成及市场无窜货现象，本协议终止，丰隆公司完全履行各项义务后30日内惠强公司退还保证金，不计利息；惠强公司收到丰隆公司货款后10个工作日内向丰隆公司发货；惠强公司负责经产品以汽运或铁路快件发至辽宁省的丰隆公司指定城市，惠强公司不负责产品到丰隆公司指定城市后的二次运输费用；等等。2017年4月26日，惠强公司向丰隆公司指定地点发货五件，价值17700元。丰隆公司称，惠强公司只给丰隆公司发来价值17700元的货品后未再发货，严重违约，导致协议无法履行，给丰隆公司造成经济损失，要求惠强公司返还货款312300元及保证金5万元。惠强公司称，惠强公司为履行与丰隆公司之间的产品区域经销协议，组织采购包装材料3万余元，采购原材料200万余元，已为丰隆公司生产150件羊水早破检测护垫，价值531000元，丰隆公司未向惠强公司支付保证金，因此要求丰隆公司支付150件货款及保证金合计581000元，惠强公司庭审时提交了若干份采购申请单、生产合同、增值税专用发票进行证明。一审法院认为：一、关于本诉。丰隆公司、惠强公司于2016年12月31日签订的产品区域经销协议，合法有效，应当严格履行。丰隆公司称，其委托案外人映鸿响远公司向惠强公司转款38万元，其中：33万元为货款，5万元为保证金，惠强公司只给丰隆公司发来价值17700元的货品后未再发货，严重违约，导致协议无法履行，要求惠强公司返还货款312300元及保证金5万元。但是，对于丰隆公司所主张的上述事实，丰隆公司提交的证据系案外人映鸿响远公司出具的“证明”，该份“证明”属于证人证言，映鸿响远公司未出庭接受质询，不符合证据规则，且映鸿响远公司在证言中陈述的转款时间是2016年6月4日，与映鸿响远公司实际转款时间即2016年6月24日不符，此外，映鸿响远公司向惠强公司转账汇款的38万元是否视同为丰隆公司向惠强公司给付款项，未得到丰隆公司、映鸿响远公司、惠强公司三方的确认，因此，该院对丰隆公司的上述事实主张不予确认。故，丰隆公司以惠强公司严重违约，导致协议无法履行，要求惠强公司返还货款312300元及保证金5万元，证据不足，不予支持。二、关于反诉。根据丰隆公司、惠强公司于2016年12月31日签订的产品区域经销协议，丰隆公司应当于2017年1月1日前向惠强公司给付5万元保证金，丰隆公司未按合同约定向惠强公司给付保证金，属于违约行为，应承担违约责任。因此，惠强公司要求丰隆公司给付5万元保证金的诉讼请求，合理合法，予以支持。惠强公司称，惠强公司为履行与丰隆公司之间的产品区域经销协议，组织采购包装材料3万余元，采购原材料200万余元，已为丰隆公司生产150件羊水早破检测护垫，价值531000元，惠强公司要求丰隆公司支付该货款，对于该项诉讼请求，惠强公司庭审时提交了若干份采购申请单、生产合同、增值税专用发票进行证明，但未提交其他证据予以佐证，无法予以确认，故对惠强公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、丰隆公司向惠强公司给付保证金5万元；二、驳回惠强公司的其他反诉请求；三、驳回丰隆公司的诉讼请求。案件受理费6735元（丰隆公司已预交），减半收取计3367.5元，由丰隆公司负担。反诉费4550元（惠强公司已预交），由丰隆公司负担420元，惠强公司负担4130元。保全费2377元，由丰隆公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院审理查明的事实予以确认，本次庭审中，丰隆公司主张映鸿响远公司不做涉案产品后，由丰隆公司承接了映鸿响远公司与惠强公司之间的合同权利义务，并重新签订《区域产品经销协议》。本院认为，一、关于惠强公司、映鸿响远公司、丰隆公司之间两份《区域产品经销协议》的关系，惠强公司应否向丰隆公司返还货款及保证金的问题。一审审理中，丰隆公司主张货款及保证金是其委托映鸿响远公司交纳的，而本次庭审中，丰隆公司则变更主张为是因承接了映鸿响远公司与惠强公司签订的《区域产品经销协议》中的全部权利义务，进而向惠强公司要求返还货款。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”现证人王长林出庭作证证明惠强公司的员工知晓丰隆公司承接映鸿响远公司全部合同权利义务一事，但是两份《区域产品经销协议》约定的货物名称、价款均不相同，丰隆公司主张是因为货物等级发生变化，但对此并未提供证据。因此，王长林的证人证言在没有其他证据予以作证的情况下，无法认定映鸿响远公司将《区域产品经销协议》中的权利义务转让给丰隆公司经过惠强公司同意，亦无法认定两份《区域产品经销协议》具有承继关系。丰隆公司主张承继映鸿响远公司交纳的货款及保证金证据不足，无权要求惠强公司返还。二、关于丰隆公司应否向惠强公司给付保证金的问题。惠强公司一审反诉要求丰隆公司继续履行合同，给付合同保证金。但是在双方签订的《区域产品经销协议》第二条中约定经销期限为2016年12月31日至2017年12月31日，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”规定，惠强公司未在协议约定的经销期内要求丰隆公司履行，现区域经销期已过，事实上该协议已无法履行，惠强公司虽主张该保证金同时也是违约金，但在《区域产品经销协议》中，约定该保证金所保证的内容为丰隆公司完成销售任务及市场无窜货现象，并非不是对交纳货款的保证，且惠强公司起诉要求丰隆公司继续履行合同，并据此要求支付保证金，而非要求丰隆公司承担违约责任。因此，原审判决丰隆公司向惠强公司支付5万元保证金无事实依据，应予纠正。综上所述，丰隆公司的部分上诉请求不能成立；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初2821号民事判决；二、驳回上诉人沈阳丰隆医疗器械有限公司的诉讼请求；三、驳回被上诉人吉林省惠强生物技术有限公司的反诉请求。一审案件受理费6735元（上诉人沈阳丰隆医疗器械有限公司已预交），减半收取计3367.5元、保全费2377元由上诉人沈阳丰隆医疗器械有限公司负担。反诉费4550元（被上诉人吉林省惠强生物技术有限公司已预交），由被上诉人吉林省惠强生物技术有限公司负担；二审案件受理费7485元，由上诉人沈阳丰隆医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  于小依审判员  常 菁二〇一九年九月二十七日书记员  郑 杰