湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终269号上诉人（原审原告）：华联超市股份有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路609号2幢5楼。法定代表人：史浩刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市经济技术开发区华联商行，经营场所娄底市经济技术开发区凤阳市场21栋6单元。经营者：龚鹏，男，1986年1月9日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：吴成云，湖南梁文律师事务所律师。上诉人华联超市股份有限公司（以下简称华联公司）与上诉人娄底市经济技术开发区华联商行（以下简称华联商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方均不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华联公司的委托诉讼代理人王好超、华联商行的委托诉讼代理人吴成云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华联公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判华联商行赔偿华联公司5万元，并在省级报刊上向华联公司赔礼道歉、消除不良影响；2.本案诉讼费由华联商行负担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，应当参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额，一审判决确定的赔偿数额过低。2.华联商行的行为构成侵权，应当承担消除影响的法律责任。华联商行二审口头答辩称：1.华联商行的行为不构成商标侵权和不正当竞争；2.华联公司主张赔偿5万元，缺乏事实依据，明显过高；3.要求华联商行承担消除影响的法律责任缺乏依据。华联商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由华联公司负担。事实与理由：1.华联商行使用的“华联超市”文字与华联公司的商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。2.华联公司的企业字号“华联”在娄底没有知名度，华联商行不构成不正当竞争。3.华联商行使用“华联超市”文字及登记使用含有“华联”字样的企业名称均是基于案外人的合法授权，不构成商标侵权和不正当竞争。4.一审判决确定的赔偿数额过高。华联公司二审口头答辩称：1.华联商行使用“华联超市”文字构成商标侵权。2.华联商行登记使用含有“华联”字样的企业名称构成不正当竞争。华联公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即拆除华联商行门头招牌中“华联超市”文字、立即停止对“华联超市”商标的侵害；2.判令被告停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“华联”字样；3.判令被告就其侵权行为在其所在地省级报刊上向华联公司赔礼道歉，消除不良影响；4.判令被告承担华联公司经济损失、律师费及合理支出人民币5万元；5.判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定如下事实：华联公司成立于2006年8月17日，注册资本3亿元。2011年3月14日，华联公司注册取得第5345627号注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务），注册有效期至2021年3月13日止。2012年2月14日，华联公司注册取得第5825607号“华联超市＋图形＋拼音”注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人预订电讯服务、开发票、对购买订单进行行政处理、广告版面设计，注册有效期至2022年2月13日。华联公司为上海市优秀品牌企业。华联商行为个体工商户，成立于2016年1月15日，经营者龚鹏，其营业执照记载的经营范围包括日化、预包装食品、烟酒、百货、饮料零售。2018年7月27日，华联公司委托的人员与公证人员到湖南省娄底市经济技术开发区凤阳市场21栋6单位招牌显示为“华联超市”的超市购物，用支付宝支付货款9元。超市悬挂的《营业执照》上记载的名称为：娄底市经济技术开发区华联商行，经营者：龚鹏。华联公司委托人袁洲用其手机微信的位置功能定位后截屏位置图1张，将支付宝《账单详情》截屏1张，拍摄照片2张。江苏省金湖县公证处对上述过程出具公证书予以证明。上述公证书所附的照片显示，该超市经营场所外使用的招牌上使用了“华联超市”文字。诉讼期间，华联公司提交了1500元的公证费发票。华联商行提供的《门面租赁协议书》显示其门店面积75平方米。一审法院认为，本案系侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。华联公司依法注册取得第5345627号、第5825607号“华联超市＋图形＋拼音”注册商标，依法在第35类服务项目上对上述图文商标享有注册商标专用权。华联商行为个体超市，其在门店招牌上突出使用“华联超市”文字标识，该标识与第5345627号、第5825607号注册商标构成近似。第5345627号注册商标核准使用的服务项目包括广告、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务），第5825607号注册商标核准使用的服务项目包括零售目的在通讯媒体上展示商品、广告版面设计。华联商行的经营范围包括日化、预包装食品、烟酒、百货、饮料零售，其经营行为与第5345627号、第5825607号注册商标核准使用的服务项目构成同类服务。因此，华联商行未经商标权人许可，在门店招牌中突出使用含有“华联超市”文字标识的行为，侵害了华联公司对第5345627号、第5825607号注册商标享有的注册商标专用权，应当立即停止侵权行为。虽华联商行抗辩认为其是杭州华联商超贸易连锁有限公司的特许加盟商，但并未提供加盟合同原件，且该加盟许可是否合法尚不确定，即使合法，因该加盟合同中显示的加盟授权时间也仅至2018年4月28日，故对华联商行的此一抗辩理由一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款的规定，经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。第5345627号、第5825607号两份注册商标的注册日期均早于华联商行的成立日期。作为经营超市服务的企业，华联商行应当知晓文字“华联超市”系他人注册商标，以及该注册商标在超市服务行业中已经具有一定知名度的事实。然而，华联商行仍然注册成立并实际使用了含有“华联”文字的企业名称，主观上具有攀附华联公司企业声誉的故意，客观上也会使公众误认为其与华联公司之间存在特定联系。因此，华联商行注册含有“华联”文字的企业名称的行为，构成不正当竞争行为。关于华联商行的民事赔偿责任问题，由于本案中并无充分证据证明华联公司受到的实际损失及华联商行因侵权及不正当竞争行为所获利益等事实。而华联公司提交的特许经营合同及附件所涉商标也多于本案所涉两注册商标，且特许经营合同所涉加盟商经营地点与本案所涉华联商行亦不具有可比性，故本案注册商标许可使用费的事实难以查清。因此，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑华联公司涉案商标的知名度，华联商行违法行为的类型、持续时间、地域范围、经营规模等具体情节，以及华联公司为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，认定华联商行应赔偿华联公司经济损失（含制止侵权所支付的合理开支）10000元。至于华联公司所主张的要求华联商行在当地省级媒体上公开赔礼道歉、消除不良影响等问题，因华联商行的侵权行为主要涉及财产权，华联公司也未提交因华联商行侵权导致商誉受损的证据，同时考虑到华联商行的经营规模、经营时间以及经营地点等情况，一审法院认为华联商行的侵权行为尚不足以对华联公司的商誉造成实质性的损害，故对华联公司要求华联商行在报刊媒体公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项和第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第四款、第十八条第二款之规定，判决如下：一、华联商行自判决生效之日起，立即停止侵害华联公司享有的第5345627号、第5825607号“华联超市”注册商标专用权，即不得在其经营的门店招牌上使用“华联超市”文字；二、华联商行自判决生效之日起，立即停止使用含有“华联”文字的企业名称，并自判决生效之日起三十日内，向企业登记机关办理名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“华联”文字；三、华联商行自判决生效之日起十日内，赔偿华联公司经济损失（含为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支）1万元；四、驳回华联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由华联商行负担300元，由华联公司负担750元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明：截至2007年6月底，华联公司在全国范围内共拥有超市门店1947家，其中直营店185家，加盟店1762家，门店主要分布在上海、北京、江苏、浙江、安徽等地。华联公司自成立以来主要获得了以下荣誉：1.2000年1月，上海市质量技术监督局认定华联公司为质量放心市场工作先进单位；2.2002年12月，上海市工商行政管理局认定华联公司为2002-2003年度免检企业；3.2003年1月，国家工商行政管理总局认定华联公司为全国守合同重信用企业；4.上海市工商行政管理局认定华联公司为2002-2005年度守合同重信用企业；5.中国连锁经营协会认定华联公司的“华联超市”为2001年、2003年度中国优秀特许品牌；6.2005年3月，华联公司的“华联超市”获中国连锁经营协会颁发的中国特许奖；7.上海连锁经营协会认定“华联超市”为2005-2007年度最具影响力特许品牌；8.长三角优秀品牌建设推进委员会认定华联公司为2007年度长三角地区优秀品牌企业。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）华联商行使用“华联超市”是否侵害华联公司的商标专用权；（二）华联商行登记使用含有“华联”字样的企业名称是否构成不正当竞争；（三）一审判决确定的法律责任是否正确。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中：1.华联商行提供的零售服务与华联公司的第5345627号商标核准使用的类别“推销（替他人）”属同类服务。华联公司第5345627号商标虽系“华联超市＋图形＋英文”，但主要识别部分是“华联超市”，与被诉侵权标识“华联超市”相同。以相关公众的一般注意力判断，两者属于近似商标。“华联”属于臆造词，本身具有较强显著性，在华联公司第5345627号商标已有一定知名度的情况下，华联商行使用“华联超市”，容易导致混淆，使人误认华联商行系华联公司经营或与华联公司有特定联系。因此，华联商行使用“华联超市”侵害了华联公司的第5345627号注册商标专用权。2.华联商行提供的零售服务与华联公司的第5825607号商标核准使用的类别既不相同也不类似，华联商行使用“华联超市”未侵害华联公司的第5825607号注册商标专用权。3.华联商行辩称，其使用“华联超市”是基于案外人的合法授权，不构成商标侵权。本院认为，华联商行没有提供特许加盟合同原件，且显示的加盟授权时间也仅至2017年5月15日，故华联商行的该抗辩不成立。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”本案中，“华联”属于臆造词，本身具有较强显著性。根据查明的事实，截至2007年6月底，华联公司即已在全国范围内拥有超市门店1947家，在超市行业拥有一定市场占有率。华联公司和华联品牌有良好的市场商誉，获得“优秀特许品牌”“中国特许奖”“最具影响力特许品牌”“长三角地区优秀品牌企业”等诸多荣誉。在2016年华联商行登记成立时，华联公司的企业字号“华联”已经具有一定知名度，应认定为有一定影响的企业字号。在此情况下，华联商行在后登记使用含有“华联”字样的企业名称，将华联公司在先的有一定影响的企业字号作为自己的企业字号使用，主观上有攀附华联公司企业字号的商誉以获取竞争优势的意图，客观上损害了公平竞争秩序，足以导致混淆，使人误认华联商行系华联公司经营或与华联公司有特定联系，构成不正当竞争。华联商行辩称，其登记使用含有“华联”字样的企业名称是基于案外人的合法授权，不构成不正当竞争。本院认为，华联商行没有提供特许加盟合同原件，且显示的加盟授权时间也仅至2017年5月15日，故华联商行的该抗辩不成立。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”本案中，华联商行应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。华联商行的侵权行为对华联公司商誉造成的影响较为有限，在判令华联商行停止侵害、赔偿损失的情况下，没有必要再另行判令华联商行消除影响，对华联公司要求消除影响的诉请不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，华联公司主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额。从《特许经营协议》记载的内容看，加盟费及特许经营权使用费系被许可人为获得特许人的商标、经营模式、专利和专有技术等经营资源的使用费等各项费用之和，并不仅仅是涉案商标许可使用费，且该费用与加盟店的地理位置、规模、性质等因素亦有关联，故本案并不能以加盟费及特许经营权使用费作为确定赔偿数额的依据，且在案证据亦不能证明华联公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，本案依法适用法定赔偿。本案中存在如下影响赔偿数额的因素：1.涉案商标的知名度和市场价值；2.华联商行的经营类型、持续时间、地域范围、经营面积为75平方米等具体情节；3.侵权行为的性质、情节、主观故意程度；4.华联商行的行为构成商标侵权和不正当竞争；5.华联公司为制止侵权行为所支付的合理开支。综合考虑上述因素，本院酌情确定赔偿数额为8000元（含维权合理支出）。综上所述，华联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。华联商行的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第三、四款、第十八条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初3号民事判决；二、娄底市经济技术开发区华联商行自本判决生效之日起立即停止侵害华联超市股份有限公司的第5345627号注册商标专用权；三、娄底市经济技术开发区华联商行自本判决生效之日起立即停止使用含有“华联”字样的企业名称，并自本判决生效之日起三十日内办理企业名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“华联”字样；四、娄底市经济技术开发区华联商行自本判决生效之日起十日内赔偿华联超市股份有限公司8000元（含维权合理支出）；五、驳回娄底市经济技术开发区华联商行的其他上诉请求；六、驳回华联超市股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由华联超市股份有限公司负担882元，娄底市经济技术开发区华联商行负担168元。二审案件受理费800元，由华联超市股份有限公司负担640元，娄底市经济技术开发区华联商行负担160元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年九月二十六日书记员  肖 彤