山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3748号上诉人(原审被告)：杨延君，男，1978年10月6日出生，汉族，住济宁市高新区。上诉人(原审被告)：张承勇，男，1970年3月21日出生，汉族，住济宁高新区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：马东霞，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱伟，男，1986年3月17日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东诚祥建设集团股份有限公司,住所地济宁市嘉祥县城中心街55号。统一社会信用代码：913708001662829844。法定代表人：高德，董事长。被上诉人(原审被告)：山东海达开发建设股份有限公司，住所地济宁市高新区吴泰闸路116号。统一社会信用代码：9137080069442590X8。法定代表人：李敬军，总经理。委托诉讼代理人：宋欣，山东圣和律师事务所律师。原审被告：李志同，男，1983年5月16日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人杨延君、张承勇因与被上诉人朱伟、山东诚祥建设集团股份有限公司、山东海达开发建设股份有限公司，原审被告李志同建设工程施工合同纠纷一案，不服高新区人民法院（2018）鲁0891民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨延君、张承勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判山东诚祥建设集团股份有限公司和山东海达开发建设股份有限公司向朱伟支付工程款54119.27元，鉴定费30000元由朱伟负担。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“被告杨延君、李志同、张承勇认可海达公司、诚祥公司不拖欠工程款”与事实不符。庭审中被告杨延君、李志同、张承勇从未认可海达公司、诚祥公司不拖欠工程款，仅是张承勇称海达公司和诚祥公司按节点进行了付款。因朱伟无相应施工资质，合同约定的消防联动项目未完全施工，直至目前仍未完工更未竣工验收，未达到付款条件。海达公司和诚祥公司应向朱伟支付除消防联动项目以外的工程款54119.27元。二、一审判决一方面认定(判决第5页)“因原告朱伟无相应施工资质，合同约定的消防联动项目亦未完全施工”，一方面判决上诉人向朱伟支付消防联动工程款288421.27元自相矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条第二款规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。上述法律规定均以建设工程竣工验收合格为支付工程款的条件，建设工程未竣工验收或竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。最高人民法院在(2016)最高法民申759号“杨木根与宁夏蓝天房地产开发有限责任公司、宁夏红鑫建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷”案中亦认定“杨木根在工程正在进行施工的过程中，未与蓝天公司、红鑫公司核对其已完工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。杨木根所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款，而且当时整体工程尚未完工，没有进行竣工验收。在此情况下原判决认定工程量和工程价款无法确定，尚不具备司法鉴定的条件，杨木根要求付款的条件不成就”。本案中消防联动项目未完工，未竣工验收，未达到使用条件，朱伟要求支付消防联动项目工程款的条件不成就。三、鉴定费30000元应由朱伟承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，本案中负有举证责任的为朱伟，其申请鉴定应承担鉴定费30000元。根据事实及法律规定，朱伟请求支付消防联动项目工程款288421.27元不应予以支持，海达公司和诚祥公司应向朱伟支付除消防联动项目以外的工程款54119.27元，鉴定费30000元应由朱伟承担。朱伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。山东海达开发建设股份有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。山东诚祥建设集团股份有限公司未作答辩。李志同未作陈述。朱伟向一审法院起诉请求：1、判令被告杨延君、张承勇、李志同、诚祥公司连带支付工程欠款343981.56元及利息，被告海达公司在所欠工程款限额范围内承担支付责任；2、被告承担本案的鉴定费30000元及诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2012年12月，被告海达公司将其建设的济宁高新区第十工业园电子标准厂房2#车间发包给被告诚祥公司施工。诚祥公司将其中的水电劳务工程转包给被告李志同、杨延君、张承勇。2013年3月13日，原告朱伟与被告张承勇签订《水电劳务承包合同》，合同约定原告承包被告张承勇济宁市高新区第十工业园区2号装配车间水电、消防工程劳务，工程承包内容：a、给排水、消防、户内强电、电箱的预埋及安装。b、避雷、接地焊制。c、户内弱电（电视、电话、宽带、对讲）管的预埋。注：水电、消防图纸内所有工程。承包单价：本劳务工程结算单价为36元/㎡（不含税金和挂靠费）。工程量计算：按实际建筑面积计算工程量。结算方法：按节点付款：1、预埋部分：按每层进度付给结算单价的20%。2、安装部分：按每层进度七日内付结算单价的25%。安装全部完工付结算单价的45%。以上各付款结点，按实际完成工程量结算，余款10%在竣工验收后一年内付清。上述合同签订后，原告朱伟进场施工,因海达公司和诚祥公司对案涉工程中的强电项目不再要求施工，致使强电项目未全部施工，同时，因原告朱伟无相应施工资质，合同约定的消防联动项目亦未完全施工。未完成的施工项目中主要为强电工程。诉讼中，原告朱伟申请山东博大工程咨询有限公司对案涉工程施工价款进行鉴定，山东博大工程咨询有限公司出具鲁博审字［2019］第008号鉴定报告和鉴定补充报告，确认案涉工程施工造价为1382540.54元。原告朱伟支付鉴定为30000元。自2013年5月16日至2016年2月6日，被告杨延君、张承勇陆续支付朱伟劳务费1040000元。剩余342540.54元至今未支付。一审法院认为，海达公司将案涉工程发包给诚祥公司，诚祥公司将该项目转包给被告李志同、杨延君、张承勇，被告杨延君、张承勇又将案涉工程劳务承包部分转包给原告朱伟。原告系案涉水电、消防工程劳务部分的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，原告请求被告杨延君、李志同、张承勇支付劳务费，应予以支持。原告未能提供证据证明被告海达公司、诚祥公司欠付被告杨延君、李志同、张承勇工程款的数额，且被告杨延君、张承勇、李志同认可海达公司、诚祥公司不拖欠工程款，故原告主张被告海达公司和诚祥公司承担连带责任的诉求，一审法院依法不予支持。被告杨延君、李志同、张承勇虽辩称原告未对消防联动项目施工，但经鉴定部门现场勘察认定消防联动工程项目施工造价为288421.27元，三被告未举证证明该项目系朱伟以外的他人施工，原告朱伟提供的施工日志中显示有消防联动工程的施工记录。被告杨延君、李志同、张承勇关于原告未对消防联动工程施工的辩解，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,利息从应付工程价款之日计付。原告主张利息从工程竣工并验收合格即从2014年9月5日开始支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告实际还清之日止，一审法院依法予以支持。案涉工程未能全部施工，也因此引起案涉工程造价的鉴定，因未完成的施工项目中主要为强电工程，而导致强电工程未施工的原因系海达公司和诚祥公司变更施工内容所致，因鉴定形成的鉴定费用，被告应承担主要责任。消防联动工程未全部施工系因原告施工资质和施工能力所致，原告朱伟亦应承担相应鉴定费损失。综上，判决：一、被告张承勇、杨延君、李志同于本判决生效后10日内支付原告朱伟工程款342540.54元；二、被告张承勇、杨延君、李志同于本判决生效后10日内支付原告朱伟利息（以本金342540.54元为基数，自2014年9月5日起计算至被告实际还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告实际还清之日止）；三、驳回原告朱伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6460元，由被告张承勇、杨延君、李志同负担。鉴定费30000元，原告朱伟负担10000元，被告张承勇、杨延君、李志同、山东诚祥建设集团股份有限公司、山东海达开发建设股份有限公司负担20000元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，被上诉人依据案涉水电劳务承包合同进行了实际施工，一审认定被上诉人未将合同约定的消防联动项目完全施工完毕，该认定与一审法院所认定的被上诉人实际已经施工的消防联动工程项目造价为288421.27元并不矛盾。被上诉人一审时诉请诚祥公司承担连带责任及由海达公司在欠付工程款的范围内承担责任，一审法院未判决诚祥公司及海达公司承担责任，被上诉人对此未提起上诉，上诉人上诉请求判决诚祥公司、海达公司向被上诉人朱伟支付工程款54119.27元，上诉人无权代被上诉人朱伟在二审中提起该诉请，至于上诉人与诚祥公司、海达公司之间的工程款支付情况，则非本案审理范围。山东省高级人民法院（2016）鲁民终592号民事判决认定涉案工程于2014年9月4日竣工验收合格，故上诉人向被上诉人支付工程款的条件已成就。关于30000元鉴定费的负担问题，案涉水电劳务承包合同中约定了结算单价及按照实际建筑面积计算工程量。因被上诉人未按照承包合同约定完成全部工程施工而致通过鉴定确定工程价款，而被上诉人未按照承包合同约定完成全部工程施工的原因，首先是由于海达公司和诚祥公司变更了施工内容，其次是由于被上诉人对消防联动工程自身的施工资质和施工能力所致，一审法院据此确定由被上诉人负担10000元，由其他当事人共同负担20000元，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1903元，由上诉人杨延君、张承勇负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月四日书记员 亓雅楠