河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5305号上诉人（原审原告）：天津卓远商贸有限公司，住所地：天津市西青区西营门街泰和都市工业园营玉路6号。法定代表人：杨光，公司经理。委托诉讼代理人：邵泽新，天津众驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沧州信昌钢管有限公司，住所地：孟村回族自治县希望新区。法定代表人：张树松，公司经理。委托诉讼代理人：陈勇，河北东方伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张树松，男，1963年9月27日出生，汉族，住孟村回族自治县。被上诉人（原审被告）：张贵源，男，1988年2月15日出生，汉族，住孟村回族自治县。原审第三人：济宁泽远商贸有限公司，住所地：山东省济宁市嘉祥县嘉新路东运河钢材市场院内。法定代表人：宋世伟，公司经理。原审第三人：天津博宇钢管有限公司，住所地：天津市静海县大邱庄镇太平村。法定代表人：郭三强，公司总经理。委托代理人：王勇，公司副总经理。上诉人天津卓远商贸有限公司（以下简称天津卓远公司）因与被上诉人沧州信昌钢管有限公司（以下简称沧州钢管公司）、张贵源、张树松、原审第三人济宁泽远商贸有限公司（以下简称济宁泽远公司）、天津博宇钢管有限公司（以下简称天津博宇公司）委托合同纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津卓远商贸有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0930民初129号民事判决书，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或将案件发回重审。2、一审二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：1、被上诉人一审抗辩其已经履行完毕全部供货义务，并未提交任何直接证据予以证实。被上诉人并未提交其为履行供货义务向第三人天津博宇钢管有限公司交付货款的银行交易凭证证实其订货，也未提交第三人济宁泽远商贸有限公司出具的收货凭证证实货物已经送达。上诉人认为，鉴于被上诉人并未举证证明其主张，应由承担举证不能的法律后果。一审法院，要求由上诉人提供证据证明被上诉人具体履行多少合同义务，适用法律错误。2、被上诉人一审提交的证据1、2、4、5，其并非是证据原件的所有人，该组证据虽是由上诉人以微信方式向被上诉人发送，但上诉人对该证据记载的内容并不予认可，上诉人之所以要将二第三人之间的交易凭证转发给被上诉人，其目的也是为了确认被上诉人是否实际履行了上诉人与被上诉人之间的委托供货合同。一审判决依据上述真实性无法确认且未与上诉证据的所有人二第三人进行调查核实的前提下，认定被上诉人履行了部分供货义务，无事实依据。3、事实上，被上诉人一审庭审时也承认：（1）二第三人之间私下存在着供货关系；（2）上诉人与第三人济宁泽远商贸有限公司私下存在供货关系。另，上诉人也向一审法院提交了二第三人之间的部分银行交易流水，证实二第三人之间存在大额的银行交易事实，并且上诉人基于个人原因，是无法调取二第三人之间的全部银行交易信息的。在二第三人之间，上诉人与第三人济宁泽远商贸有限公司之间本身就存在买卖关系的前提下，一审法院不顾事实真相，将二第三人之间的交易及上诉人与第三人济宁泽远商贸有限公司之间的交易完全罗列为被上诉人实际履行了上诉人与被上诉人之间的供货义务，显然同样缺乏事实依据。4、第三人济宁泽远商贸有限公司是否向上诉人主张权利，与上诉人起诉被上诉人并不存在法律上的从属性。一审法院以第三人济宁泽远商贸有限公司未向上诉人主张权利为由，驳回上诉人的起诉，无法律依据。5、上诉人与被上诉人之间矛盾纠纷已无法协商故诉至法院，一审法院以双方未进行核算为由，驳回上诉人的起诉，于法无据。6、一审法院适用法律错误、判决驳回上诉人的起诉违背公平公正的司法原则。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。一审法院如认定被上诉人实际履行了部分供货义务，对被上诉人实际履行供货义务的金额是需要进行查实并依法认定的，一审法院完全可以在查清事实的基础上，依法解除《委托订货协议》的未履行部分并判决被上诉人返还相应部分的货款。现在一审判决的结果将直接导致上诉人的权利无法通过起诉的方式保障，显然违背公平公正的司法原则。综上，上诉人提出上诉，望判如所请。被上诉人沧州信昌钢管有限公司答辩称，上诉人和被上诉人签订的订货协议真实有效，且双方通过协议已经变更订货协议中的供货方，改由向天津博宇订货，发给济宁泽远公司，且被上诉人已经按照合同变更内容履行了向济宁博远的义务，一审认定事实清楚，驳回上诉。被上诉人张贵源答辩称，同钢管代理人意见一致。原审第三人天津博宇钢管有限公司答辩称，因为我司是生产厂家，我公司是实体厂家，天津卓远和济宁泽远我司都不认识，通过孟村肖振给济宁泽远发货，我公司收到订单后组织生产并陆续发货，货物发清后才开具正式发票，货清合同终止。天津卓远商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告于2017年10月16日签订的《委托订货协议书》；2、判令被告退还原告货款人民币60万元；3、判令被告支付原告自2017年10月17日至2018年12月3日的未退还货款的利息43492.58元；自2018年12月4日按照每日98.6元继续支付利息支付至货款本金退清之日止。4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：因天津卓远公司需向第三人济宁泽远商贸有限公司供货，天津卓远公司与沧州信昌钢管公司于2017年10月16日签订《委托订货协议书》一份，协议书约定主要内容：由天津卓远公司委托被告沧州信昌钢管公司在天津市宝来钢业集团有限公司订货，定金60万元转入张贵源银行帐户上，由沧州信昌钢管公司张贵源经理转给天津市宝来钢业集团有限公司，并安排生产；生产周期7-15陆续供货，尾款直接打给天津市宝来钢业集团有限公司，尾款提货。协议中列明了钢管规格、数量、重量、单价、金额等内容，价款总计1979072.763元。合同签订当日，天津卓远公司将60万元货款定金转入被告张贵源的银行账户中。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天津卓远公司与沧州信昌钢管公司签订委托订货协议，由双方签订委托订货协议书所证实，双方并未提出异议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立有效。该协议约定天津卓远公司委托沧州信昌钢管公司在天津市宝来钢业集团有限公司订货，被告主张经天津卓远公司方同意变更向第三人天津博宇钢管有限公司订货，天津卓远公司虽予以否认，但从其法定代表人杨光与被告张贵源微信聊天记录内容，以及天津卓远公司法定代表人杨光庭审中陈述称，“发给张贵源济宁泽远商贸有限公司货物记帐清单，是想让被告确定一下济宁单子上的货，被告有没有给发出去……”，而且天津卓远公司亦认可给天津博宇有限公司支付货款，可以看出天津卓远公司对沧州钢管公司向第三人天津博宇钢管制造有限公司订货系知情并认可的，而且从沧州信昌钢管公司提交证据可以证明第三人天津泽远商贸有限公司提走相应货物，可以充分证明事实双方达成一致，履行合同过程中变更了订货协议。沧州信昌钢管公司提交天津博宇钢管制造有限公司发货清单与济宁泽远商贸有限公司货物记帐清单货物型号、数量均一致，可以充分证明济宁泽远商贸有限公司收到天津博宇钢管制造有限公司货物。而且经本院审查，该部分货物与天津卓远公司、沧州信昌钢管公司签订委托订货协议书大部分货物型号、数量均一致，也可以证明双方订货协议中一少部分货物，济宁泽远商贸有限公司与天津博宇钢管制造有限公司货物清单中没有，一少部分货物尚未交付。天津卓远公司法定代表人杨光在微信中向被告张贵源传送了第三人济宁泽远商贸有限公司货物记帐清单及天津博宇钢管制造有限公司出具发票清单，均盖有济宁泽远商贸有限公司印章，并称“加上60万，一共给博宇转了1970777元”、“发票开了1756188.68元”，而天津卓远公司庭审中又称该清单货物与沧州信昌钢管公司方无关，本院难以采信。综合张贵源庭审中陈述称“197万元货款开了175万元的发票，是因为泽远有部分货物没有提走”，可以证明沧州信昌钢管公司完成委托订货义务，天津卓远公司要求解除双方签订全部委托订货协议，要求沧州信昌钢管公司退还60万元，缺少事实依据，应驳回天津卓远公司的诉讼请求。天津卓远公司主张沧州信昌钢管公司未能证明将60万元款项转至天津宝来钢管有限公司或天津博宇钢管有限公司，因天津博宇钢管有限公司已交付大部分货物义务，是否转款亦不是解除全部委托订货协议的充分条件，而且天津博宇钢管有限公司货物清单写明“已收金额1756189元”，天津卓远公司只认可支付给卖货方1370777元，未提交证据证明其余款支付主体，天津博宇钢管有限公司亦未提出支付货款的诉求。天津卓远公司主张沧州信昌钢管公司未履行完货物，但第三人济宁泽远商贸有限公司未提出自己诉求，本案不作处理。综合上述理由，本案天津卓远公司请求权基础系解除与沧州信昌钢管公司订货协议，应驳回天津卓远公司要求解除全部订货协议及基于解除订货协议的退还60万元定金等其他诉讼请求。本案诉争委托订货协议尚有部分货物没有履行，天津卓远公司法定代表人在微信称“大概五六十吨”，天津卓远公司主张沧州信昌钢管公司未按约定履行订货义务，未对部分未履行原因进行说明，也未提出具体诉讼请求，双方订货协议价款高于第三人天津博宇钢管有限公司向济宁泽远商贸有限公司价款，双方之间亦未进行核算，该部分纠纷及双方、第三人其他纠纷，权利主体可另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回天津卓远公司天津卓远商贸有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交六组新证据，证据一是2019年8月8日济宁泽远出具的关于钢管购销合同履行情况说明及济宁泽远公司的营业执照一份（复印件），拟证实天津博宇与济宁泽远之间仅存在一次供货关系，在此次供货中济宁泽远向天津博宇转账1370777元，通过上诉人向被上诉人张贵源账户转账60万元两种方式累计向博宇公司转账1970777元，天津博宇向济宁泽宇供货及开票金额1756188.68元，上诉付款和供货差额共计是214588.32元，就济宁泽远向上诉人转账60万元款项，济宁泽远曾向上诉人提起诉讼，在诉讼过程中双方达成调解，上诉人也将相应的款项全部给付给济宁泽远，至此济宁泽远与天津博宇及上诉人纠纷已经全部解决完毕。证据二是济宁商贸付天津博宇货款的付款明细（共计11页），拟证实济宁泽远向天津博宇付款1970777元事实。证据三是天津博宇公司向济宁公司开具的进项发票（19页），拟证实天津博宇公司向济宁公司发货及开票金额一共是1756188.68元。证据四是山东嘉祥法院出具的民事调解书（复印件）及银行电子回单一份，拟证实上诉人已经按照第三人济宁公司与上诉人达成的调解协议将含本案的委托订购协议中的款项的退款义务已经全部履行完毕。证据五是上诉人与被上诉人张贵源之间微信聊天记录（含语音，语音部分提交光盘），在微信记录中被上诉人张贵源认可已经收到了上诉人向其转账60万元定金，被上诉人张贵源认可应向上诉人退还货款，因被上诉人张贵源涉嫌刑事犯罪问题其在处理刑事问题中以各种理由拒绝将应返还给上诉人的部分定金退还给上诉人，故引发本次诉讼。证据六是河北省盐山县法院出具的刑事判决书，拟证实被上诉人张贵源涉嫌刑事犯罪。被上诉人沧州信昌钢管公司质证称，证据一鉴于济宁商贸公司未到庭无法核实内容真实性，对营业执照没有异议。证据二的金额没有异议。证据三是天津博宇开给第三人的，真实性由天津博宇自己确认，不做质证意见。证据四一审中被上诉人也提交了，但是上诉人在对该证据进行质证过程中否认了该证据和上诉人与被上诉人之间委托订购合同的关联性，其二审中证明目的和一审中陈述相互矛盾。证据五证据微信记录的真实性没有异议，但是该微信记录中截取了部分聊天内容，不是全部内容，其中说上诉人法定代表人杨光在微信中传送了第三人济宁泽远货物记账清单及天津博宇公司出具的发票清单，均盖有济宁泽远的印章，且微信中说加上60万元一共给博宇转了1970777元，且发票开具了1756188.68元，对该证据一审中上诉人予以否认，说该证据和被上诉人没有关联性不能证明被上诉人履行供货义务，其证明目的只是说明告知张贵源是否已经双方签订的协议发给了济宁泽远公司，和其二审的陈述相互矛盾。证据六和本案没有关联性。被上诉人张贵源质证意见同沧州钢管公司。原审第三人天津博宇公司质证称，证据一，说明情况属实，泽远公司给我方转账1370777元，我方供货1756188.68元的货物，我司并开具发票，发货的数量及金额是相符的，两笔金额之间的差额是张贵源给我司付的，这就是货款两清，济宁给我司130万元认可，争议60万元不认可，是上诉人具体转给谁的我司不清楚。证据二中济宁公司转给我司的130万元没有异议。对证据三没有异议。其他不发表意见。二审查明事实与一审基本一致。另查明天津博宇公司收到济宁泽远公司货款1370777元，供货给济宁泽远公司1756188.68元的货物。被上诉人沧州信昌钢管公司收取上诉人60万元定金部分转给原审第三人天津博宇公司，未转金额为214588.32元。本院认为，上诉人天津卓远公司与被上诉人沧州信昌钢管公司签订委托订货协议，协议约定定金60万元转到被上诉人张贵源卡上，由其转给天津宝来钢业有限公司，协议签订后上诉人依约将60万元打入被上诉人张贵源卡上，按照合同约定被上诉人张贵源应将该60万元转给供货公司，但被上诉人沧州信昌钢管公司只转给实际供货公司原审第三人天津博宇公司部分款项，余214588.32元未转。因涉案委托订货协议书中供货方变更，上诉人亦认可实际供货方是天津博宇公司，且绝大部分供货义务已经履行，故上诉人解除协议的主张本院不予支持。但被上诉人未依约定转给供货公司的214588.32元应退还给上诉人天津卓远公司。被上诉人沧州信昌钢管公司主张未转部分系其利润，因合同中并无约定，该主张本院不予支持。另上诉人主张利息依据不足，本院不予支持。上诉人无证据证明被上诉人沧州信昌钢管公司与张树松之间存在混同的情况下，要求张树松承担责任，不符合《中华人民共和国公司法》第六十四条“关于一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，故对其要求张树松承担付款义务的诉讼请求本院不予支持。上诉人主张被上诉人张贵源应承担退款责任，因张贵源系职务行为，责任应由公司承担，该主张本院不予支持。综上所述，天津卓远商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初129号民事判决；二、被上诉人沧州信昌钢管有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人天津卓远商贸有限公司214588.32元；三、被上诉人张树松、张贵源不承担责任；四、驳回上诉人天津卓远商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5117元、保全费2520元，共7637元，由上诉人天津卓远商贸有限公司承担5090元，由被上诉人沧州信昌钢管有限公司承担2547元；二审案件受理费10234元，由上诉人天津卓远商贸有限公司承担6821元，由被上诉人沧州信昌钢管有限公司承担3413元。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 高玲玲审判员 冷树青二〇一九年九月二十日书记员 丁 娜