襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0607民初1355号原告：湖北黄晶建筑工程有限公司。住所地：枣阳市北城民族路69号。法定代表人：黄晶金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张爱民，湖北联帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈超帆，湖北联帮律师事务所实习律师。被告：襄阳中奥生态旅游开发有限公司。住所地：襄阳市襄城区麒麟大道特1号。法定代表人：范雄飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈宇，湖北鼎诚律师事务所律师。被告：范雄飞，男，1978年10月1日生，汉族，住。被告：彭宣雄，男，1978年6月20日生，汉族，住。原告湖北黄晶建筑工程有限公司(以下简称黄晶公司)与被告襄阳中奥生态旅游开发有限公司（以下简称中奥旅游公司）、范雄飞、彭宣雄建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄晶公司的委托诉讼代理人张爱民、沈超帆，被告中奥旅游公司的委托诉讼代理人陈宇到庭参加了诉讼。被告范雄飞、彭宣雄经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄晶公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告黄晶公司与被告中奥旅游公司之间签订的《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》；2.判令被告中奥旅游公司返还原告履约保证金230万元，支付原告利息164.6万元（自2013年10月25日起，至2018年1月25日止，以本金230万元为基数，按月利率2%计算，利息共计为234.6万元，扣减被告中奥旅游公司已支付的70万元利息），并向原告支付自2018年1月26日起至实际付清保证金之日止的利息（以本金230万元为基数，按月利率2%计算）；3.判令被告范雄飞、彭宣雄对被告中奥旅游公司向原告黄晶公司形成的上述债务承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月27日，原告黄晶公司与被告中奥旅游公司经协商一致，签订一份《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》，约定由原告承包施工伙牌镇商贸城综合体一期工程。原告根据协议和被告负责人的要求，原告分三笔支付履约保证金230万元给被告中奥旅游公司。但被告中奥旅游公司一直未取得襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程的项目用地及开发建设批准手续。2014年7月15日和2014年11月4日，原告黄晶公司与被告中奥旅游公司分别签订二份补充协议书，约定若涉案项目施工协议在2014年12月31日仍不能正常履行时，被告中奥旅游公司退还原告所支付的全部保证金，并支付自收到保证金之日起按月利率2.1%计算的利息。2015年之后，原告多次要求被告支付保证金本息，被告分三次共计支付原告利息70万元，230万元的保证金及剩余利息以无钱为由拒不支付。被告中奥旅游公司原注册资本为4000万元人民币，公司股东为被告范雄飞、彭宣雄。2015年11月，被告中奥旅游公司在未对原告的债务进行清偿，也未通告原告行使债权人合法权益的情况下，被告范雄飞、彭宣雄作出股东会决议，将被告中奥旅游公司注册资本从4000万元人民币减资为1000万元人民币。根据法律规定，被告范雄飞、彭宣雄对被告中奥旅游公司向原告形成的上述债务依法应承担补充赔偿责任。被告中奥旅游公司辩称，原告与本公司签订的《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》无论从形式上还是内容上均应属于建设工程施工合同，且系无效合同。《补充协议书》是《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》的重要组成部分，也应属无效，《补充协议书》的条款“同时甲方需要按乙方所交保证金总额的月息2.1%支付给乙方”应当无效。本公司对《补充协议书》的真实性不认可，且《补充协议书》第四条明确约定“补充协议双方签字盖章后生效”，且除《补充协议书》外无证据证明原、被告双方月息2%的约定，被告还款亦从未还过利息，均偿还本金。原告支付给被告共计200万元，应属《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》约定的履约保证金。被告返还给原告的70万元属履约保证金，不是原告方认为支付的利息，且也与《补充协议书》约定的利息计算方式完全不符。若按《补充协议书》的约定，利息计算应当自2014年12月31日起算，而被告于2015年4月24日、2015年12月3日、2017年11月8日退还履约保证金70万元，原告以200万元履约保证金按2%月息从2013年10月25日起计算，也错误，且计算金额远远高于建筑行业实际利率。被告彭宣雄辩称，本人对中奥旅游公司对外经营不知情，公司的实际操作由他人负责。本人已提起确认减资无效的诉讼，在保康法院审理。本人不认可原告的诉讼请求，中奥旅游公司具有独立法人人格主体其对外经营独立于股东，股东不应为公司对外经营负责。同时，本人从未同意减资，不存在减资抽逃资金的情况。被告范雄飞未到庭参加诉讼，也未向法庭提交答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告黄晶公司系2011年8月2日成立的有限责任公司，注册资本为壹亿零陆拾陆万元整，营业期限为长期，经营范围为：房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程、建筑装饰工程、机电设备安装工程、安防工程、土石方工程、钢结构工程、地基与基础工程、环保工程、城市道路照明工程、防水防腐保温工程施工；模板脚手架专业承包；建筑劳务分包；建筑装饰材料、环保设备、金属材料、木制品、防水材料、建筑工程机械及配件的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告黄晶公司的建筑资质类别及等级为:建筑工程施工总承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑装修工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级。被告中奥旅游公司系2013年8月9日成立，原名称为襄阳中奥商贸城开发有限公司，2016年9月12日变更为襄阳中奥生态旅游开发有限公司，2016年9月12日核准时注册资本为1000万元，经营范围为：花卉、苗木种植；水产养殖；旅游项目开发；房地产信息咨询；建筑工程施工；建筑安装、装修；建筑材料、装潢材料、五金配件、日用百货销售；酒店管理、企业管理、物业管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告彭宣雄、被告范雄飞均系该公司股东，2013年8月9日成立时，二人认缴出资金额分别为2400万元、1600万元，共计4000万元，二人分别实缴出资额为货币600万元、400万元；2016年9月12日，公司变更名称，二人分别认缴及实缴出资金额为货币600万元、400万元，共计1000万元；被告范雄飞为公司执行董事兼总经理，被告彭宣雄为公司监事。2018年11月8日，彭宣雄在保康县人民法院以中奥旅游公司为被告、彭宣雄为第三人因公司决议效力确认纠纷提起诉讼，要求确认中奥旅游公司于2016年10月25日作出的关于减资的股东会决议无效。2018年11月29日，保康县人民法院作出（2018）鄂0626民初1825号判决，确认中奥旅游公司于2016年10月25日作出的《股东会决议》无效。2013年9月27日，被告范雄飞代表襄阳中奥商贸城开发有限公司与原告黄晶公司签订了《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》一份：“发包人：襄阳中奥商贸城开发有限公司（以下简称甲方），住所地：襄阳市××区××牌镇××营××组，承包人：湖北黄晶建筑工程有限公司（以下简称乙方），住所地：湖北枣阳市北城民族路69号。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》及其它有关法律、行政法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本协议约定的建设工程项目承包施工协商一致，特订立本协议。……第一条工程概况……三、工程内容：伙牌镇商贸城综合体一期3层商业街。总建筑面积约16000㎡，以甲方提供的施工设计图为准。由于本工程为政府特许提前开工，在相关手续将逐步完善的情况下逆序施工。合同签订后乙方需提前进场协助配合甲方完成土地征用、拆迁工作、平整施工场地等工作，使施工场地具备正式施工条件，发生费用另行据实结算。四、在双方签订合同后，在领取设计图纸10个工作日内，甲方向乙方出具进场通知书。若乙方在甲方要求进场日期内未能派驻施工队伍进场视为违约，甲方有权解除合同并要求乙方承担赔偿责任；乙方进场后30个工作日以上未开工的，每日按乙方所交履约保证金的银行基准利率2倍支付补偿给乙方。第二条乙方承诺工程承包条件经双方充分协商，乙方承诺满足以下条件，签订并切实履行本协议：1、乙方向甲方交付200万元人民币（大写：贰佰万元）的履约保证金，并在双方对合同签字盖章之日起3日内将保证金200万元汇入甲方的指定账户，在约定时间内乙方未能将合同保证金足额支付到位，本协议自动失效，双方无任何法律关系。……第八条合同价款与支付……二、合同总价款工程承包价暂定为1050元/㎡，原则上最终结算价不得超过约定价的5%，最终据设计图纸，以双方核准的预算价格下浮9%作为最终结算价。依照该承包基础价，建筑面积按照暂定的16000㎡计算出合同的总价款。……第九条履约保证金返还办法履约保证金的返还双方约定：基础工程完工后返还50万元，主体框架完成后返还100万元，工程完工验收合格后返还50万元。……第十一条违约责任合同生效后，双方应自觉全面履行合同。任何一方违约，守约方均有权要求违约方继续履行合同，并可按照合同约定单方解除合同。同时，违约方应按照本项约定承担违约责任：1、甲方在违反本协议的约定逾期付款时，每逾期一天须按照当期应付价款的日万分之五承担违约责任。2、乙方违反前述相关约定或者不履行合同，每一项违约均须按照单体工程合同价款的百分之五承担违约责任，多项则累计：如果乙方逾期交楼，每逾期一天，乙方按照单体工程合同价款的百分之五支付违约金，如给甲方和第三人造成损失的，还应当负责赔偿。同时甲方有权不退还乙方履约保证金。如因不可抗力造成的损害，双方均可免责。如因不可抗力致使合同无法履行时，双方也可协商解除合同。第十二条争议的解决方式合同履行中发生分歧时，双方应友好协商。协商不成时，任何一方均有权依法向项目所在地人民法院提起诉讼。本协议的未尽事宜，双方可协商签订补充协议。补充协议与本协议具同等法律效力。本协议经双方签字盖章并在乙方的履约保证金到达甲方指定帐户后生效。但合同依成法成立后，即对双方具有法律约束力。……”合同尾部原告黄晶公司的法定代表人盖章并加盖单位公章，被告范雄飞签名，并加盖了襄阳中奥商贸城开发有限公司合同专用章。上述协议书签订后原告黄晶公司以赵荣的名义于2013年9月30日、2013年10月25日分别给襄阳中奥商贸城开发有限公司转帐汇款1600000元、400000元，襄阳中奥商贸城开发有限公司出纳王燕琴给原告黄晶公司出具了收据各一份，加盖有襄阳中奥商贸城开发有限公司财务专用章。协议书签订，原告黄晶公司支付履约保证金2000000元后，被告中奥旅游公司未给原告黄晶公司出具进场通知书，原告黄晶公司未进行施工。2014年7月15日，原告黄晶公司与被告中奥旅游公司手写签订《补充协议书》一份：“甲方（发包人）襄阳中奥商贸城开发有限公司乙方（承包人）湖北黄晶建筑工程有限公司甲方与乙方于2013年9月27日签订《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目工程承包协议书》因甲方原因未能如期开工。经双方商定，若于2014年8月15日前开工，则下浮比例由7%降为6%。若此后开工，应从打款之日起，支付乙方投资额度（2.1%/月）给予补偿，截止至实际开工之日止。甲方代表：范雄飞乙方代表：马全军2014.7.15日”被告中奥旅游公司在甲方代表处加盖了襄阳中奥商贸城开发有限公司合同专用章。2014年11月4日，原告黄晶公司与被告中奥旅游公司签订打印版《补充协议书》一份：“甲方：襄阳中奥商贸城开发有限公司（以下简称甲方）乙方：湖北黄晶建筑工程有限公司（以下简称乙方）为进一步完善双方权利义务，经友好协商，双方同意在原签订的《工程承包施工协议书》的基础上，签订如下补充条款：一、双方约定原签订的《工程承包施工协议书》在2014年12月31日止不能正常履行时，甲方退还乙方所交的全部履约保证金，同时甲方需按乙方所交保证金总额的月息2.1%支付给乙方。二、在2014年12月31日后，原签订的《工程承包施工协议书》具备完全履约条件时，甲方通知乙方后，乙方须15日内按《工程承包施工协议书》（协议中结算标准按2008定额下浮6%）相关条款准备充分并进场；若乙方在收到甲方通知后，15日内未按《工程承包施工协议书》准备充分，则视为乙方主动解约，甲乙双方不再有任何经济及法律关系。三、本补充协议签订后原签订的《工程承包施工协议书》与本补充协议有效外，履约期间签署的其他任何协议、文件一律作废。四、本补充协议双方签字盖章后生效，一式两份，与原协议具备同样法律效力，除不可抗力因素造成无法继续履约外，双方应严格遵守履行协议条款。”尾部双方的代表人即范雄飞、马全军分别签名并按有指印。原告黄晶公司还陈述于2013年9月23日按被告范雄飞的指示给被告中奥旅游公司的工作人员马建青转帐汇款300000元，被告范雄飞不认可指示转款之事，也不认可该款与被告中奥旅游公司有关联，同时襄阳中奥商贸城开发有限公司也未给原告出具收据。2015年4月24日、2015年12月3日、2017年11月8日，被告中奥旅游公司分别给付原告黄晶公司200000元、200000元、300000元，共计700000元，庭审中，双方对上述款项的支付均认可，但原告黄晶公司主张该费用系被告中奥旅游公司支付的利息，被告中奥旅游公司称该费用系返还的履约保证金。另查明，2013年5月11日，中奥旅游公司与襄阳市襄州区人民政府签订《襄州区伙牌镇中奥商贸城综合体项目投资协议书》，2013年12月31日，中奥旅游公司与襄阳市襄州区人民政府签订《襄州区伙牌镇中奥商贸城综合体项目投资补充协议书》，后协议未生效即终止，中奥旅游公司与襄阳市襄州区人民政府实质已启动了协议履行及项目建设。为此，中奥旅游公司在襄阳市中级人民法院提起诉讼要求襄阳市襄州区人民政府支付清算补偿款1027万元，后经襄阳市中级人民法院、湖北省高级人民法院审理并作出判决。本院认为，原告黄晶公司与被告中奥旅游公司签订的《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》、《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定的强制性规定，该合同合法有效。原告黄晶公司按合同约定给被告中奥旅游公司支付了履约保证金2000000元，因本案合同涉及的工程由于案外人襄阳市襄州区人民政府原因现已无法履行。原告黄晶公司诉请解除其与被告中奥旅游公司之间签订的《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》,因不可抗力致使不能实现合同目的，故原告诉请解除合同符合法律规定，本院予以准许。原告诉请被告中奥旅游公司返还履约保证金230万元，支付原告以230万元为本金自2013年10月25日起至2018年1月25日止，按月利率2%计算，利息共计为234.6万元，扣减被告中奥旅游公司已支付的70万元利息，尚应支付利息164.6万元；支付以230万元为本金，自2018年1月26日起至实际付清保证金之日止，按月利率2%计算的利息。因原告于2013年9月30日、2013年10月25日分别支付给被告中奥旅游公司履约保证金1600000元、400000元，履约保证金合计2000000元。被告中奥旅游公司分别于2015年4月24日、2015年12月3日、2017年11月8日给付原告黄晶公司200000元、200000元、300000元，共计700000元。原、被告签订的合同约定返还履约保证金，补充协议也约定，不能履行合同，应返还履约保证金并从打款之日按月息2.1%支付利息。原告的该项诉讼请求，未超出原、被告约定范围及不违返法律规定的部分，本院予以支持。故本院依法支持由被告中奥旅游公司返还履约保证金2000000元，并支付以2000000元为本金按月利率2%计算从2013年10月25日起至付清该款之日止的利息（已付的700000元利息从中扣减）。原告黄晶公司还诉请被告范雄飞、彭宣雄对被告中奥旅游公司向原告黄晶公司形成的上述债务承担补充赔偿责任，因原告黄晶公司以被告中奥旅游公司减资，构成抽逃出资情形，要求股东即被告范雄飞、彭宣雄对被告中奥旅游公司的债务承担补充赔偿责任。被告中奥旅游公司减资的情形已被保康县人民法院作出（2018）鄂0626民初1825号判决确认，作出减资决定的《股东会决议》无效，不能确定被告范雄飞、彭宣雄有抽逃出资的情形存在，原告诉称的该理由不成立，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告中奥旅游公司辩称已给付原告的700000元系给付的履约保证金本金，因原告与被告中奥旅游公司在补充协议中约定支付利息，其给付原告700000元时未注明系给付本金，故本院不予采信。被告中奥旅游公司在本案审理过程中，于2019年8月2日向本院提出申请要求追加襄阳市襄州区人民政府为第三人，因襄阳市襄州区人民政府与被告中奥旅游公司的纠纷业经襄阳市中级人民法院、湖北省高级人民法院审理并作出判决，襄阳市襄州区人民政府与本案无法律上的利害关系，本院不予准许。被告范雄飞、彭宣雄经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第一项，《中华人民共和国公司法》第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除原告湖北黄晶建筑工程有限公司与被告襄阳中奥生态旅游开发有限公司于2013年9月27日签订的《襄阳伙牌镇商贸城综合体项目一期商业街工程承包施工协议书》；二、被告襄阳中奥生态旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告湖北黄晶建筑工程有限公司履约保证金2000000元，并支付以2000000元为本金按月利率2%计算从2013年10月25日起至付清该款之日止的利息（已付的700000元利息从中扣减）。三、驳回原告湖北黄晶建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38468元，财产保全费5000元，合计43468元，由被告襄阳中奥生态旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长 徐艳丽审判员王又荔审判员许万杰二〇一九年九月三日书记员 王      彦      平