山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1933号上诉人（原审原告）：张敏，女，1953年3月10日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱春旭，山东宝亭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘振文，男，1956年4月8日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：闫佩恒，枣庄山亭城头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙本兰，女，1961年11月10日出生，汉族，住枣庄市山亭区。被上诉人（原审被告）：刘兴阳，男，1987年8月11日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：王彦花，女，1990年7月10日出生，汉族，住址同上。上诉人张敏因与被上诉人孙本兰、刘兴阳、王彦花、刘振文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张敏委托诉讼代理人孙彦华、朱春旭，被上诉人刘振文委托诉讼代理人闫佩恒到庭参加了诉讼。被上诉人孙本兰、刘兴阳、王彦花经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张敏上诉请求：请求依法撤销一审判决，查明案件事实依法改判或发回重审；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人为城镇居民，应当按照城镇居民的标准判决残疾赔偿金。上诉人是山亭区山城办事处桃山头社区居民，一审提交了相关户口簿予以证明，在山亭区众所周知上诉人居住地属于城镇，并且其他判决认定该社区居民为城镇居民。2、上诉人虽已65岁，系失地居民，土地被国家征收，靠打工为生，上诉人有劳动能力，在受伤期间不能劳动必然产生误工损失。一审法院仅机械依据退休职工的标准不支付上诉人误工损失显失公平。3、一审法院认定“在樱桃采摘前，刘振文安排采摘人员能上梯子采摘的就上梯子……并为采摘人员提供了梯子篮子等工具”，并且证人证言也证实“被告要求哪里熟了摘哪里”，因此上诉人上梯采摘樱桃并不存在过错，被上诉人应当为上诉人提供安全防护措施，被上诉人没有尽到安保义务，应承担主要责任。证人证言还证实“有的樱桃树3米多高”，依据《高处作业安全技术规范》对于高处作业的人员必须落实人身防护措施，未经落实不得进行作业的规定。被上诉人未进行安全培训，未向上诉人提供人身防护措施存有重大过错。被上诉人的过错程度明显大于上诉人，应承担主要以上的责任，一审法院判决60%的责任，显失公平。4、四被上诉人均应承担赔偿责任。一审在未查清事实的情况下，认定该土地经营权证记载的土地系涉案土地错误；四被上诉人系同一户口，同一家庭，依据《农村土地承包法》的相关规定，家庭承包地所得收益由家庭成员共享，四被上诉人应共同承担责任；被上诉人刘兴阳接上诉人等人为其家庭摘樱桃，并且证人能够证明四被上诉人都出现在摘樱桃的地中进行安排，上诉人受伤后，也是由被上诉人刘兴阳送至医院并垫付了部分医疗费用，这一系列行为能够说明四被上诉人是一个家庭整体对外处理事务，对于上诉人的损失均应承担赔偿责任。5、一审法院判决上诉人承担二次鉴定费，没有法律依据，显失公平。刘振文辩称，1、上诉人一审中自认是农民，一审依其自认的事实作出裁判正确；2、上诉人已逾65周岁，依法已享受养老相应的待遇，且未提供证据证明其有相应收入，只是在事发时为刘振文提供劳务，并约定劳务费用为每人每天100元，法院对劳务费的认定正确；3、上诉人在为刘振文提供劳务前有劳务经验，应当知道工作中的风险，在为刘振文提供劳务时不顾刘振文的安排和对安全注意的提醒，爬树采摘而跌落受伤，自身存在严重过错，应对其损害负有主要责任；4、刘振文和孙本兰、刘兴阳、王彦花均为独立的民事主体，并不存在法律上的连带责任关系。刘振文找上诉人为其采摘樱桃，劳务费由双方约定由刘振文支付，卖樱桃款归刘振文所有。上诉人受伤与孙本兰、刘兴阳、王彦花无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。孙本兰、刘兴阳、王彦花未答辩。张敏向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费15,578.68元、住院伙食补助费270元、误工费28,400元、护理费13,500元、营养费4200元、残疾赔偿金59,323.5元、交通费500元、精神抚慰金1000元、鉴定费1700元、复印费16元，以上共计124,488.18元；2.案件受理费由被告承担。一审法院查明：刘振文有承包的果园，果园内种植了樱桃。2018年，在当地樱桃成熟的季节以前，刘振文通过案外人邱泗银在网络微服务平台发布了请三人采摘大樱桃的信息，并注明：“有经验的优先，年龄50岁左右，女性，包吃住，工资每天八十至一百元。”。信息发布后，与张敏同村的张继美与邱泗银进行了联系，邱泗银和刘振文又一起到张敏的村中与张继美协商了预约用人事宜，约定每人每天100元的工钱。在本案事发时，张敏已逾65周岁，无固定职业，事发的往年从事过为他人采摘樱桃、花椒的零工。2018年5月11日傍晚，刘兴阳开车接张敏及其同村的其他四名妇女到了刘振文家中，并在刘振文家中居住了一晚；次日早晨，张敏和其他四名妇女开始在樱桃园中采摘樱桃，当日上午9时许，张敏踩着梯子爬树采摘樱桃，因未能抓住樱桃树，从树上跌落受伤。张敏受伤后被被告送往枣庄市山亭区人民医院进行救治，经诊断：张敏L3椎体骨折，住院治疗9天，总计花费医疗费15,305.88元，其中刘振文垫付医疗费1000元。2018年8月31日，张敏的伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，伤后的护理期限建议为60-90日，营养期限建议为60-90日，并由张敏支付鉴定费用1700元；庭审过程中，刘振文对该鉴定提出了异议，并提出了重新鉴定的申请。一审法院按照法定程序依法委托济宁阳光司法鉴定所对原告的伤情进行了重新鉴定，济宁阳光司法鉴定所于2019年2月20日作出济阳司鉴（2019）临鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定结论为：张敏的伤情构成《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残，其伤后的护理期、营养期建议为护理75日、营养75日，对该鉴定结论原、被告均予以认可，并由刘振文支付鉴定费用2000元。另查明，刘振文与孙本兰系夫妻关系，刘振文与刘兴阳系父子关系，刘兴阳与王彦花系夫妻关系。涉案樱桃园的土地承包经营权证载明的土地承包方为刘振文，但未载明承包方式；同时，刘振文现在所居住的村民委员会也证明涉案樱桃园的土地承包人为刘振文。在樱桃采摘前，刘振文安排采摘人员能上梯子采摘的就上梯子，不能上的就别上，高处的樱桃不要求采摘，由被告自己采摘；并为采摘人员提供了梯子和篮子等采摘工具，且采摘工具无损坏。还查明，张敏自认本人及其家人均为农村居民，事发时，张敏已逾65周岁，无固定的职业和收入，在家务农，平时农忙时帮他人采摘过樱桃、花椒。张敏之子邵长副在外务工，日工资180元。2018年10月29日，张敏在德信专业药房连锁（枣庄）有限公司购买药品远红外磁疗贴和祛风止痛胶囊支付药费137.80元。一审法院认为，原告受雇于被告从事樱桃采摘工作，原告在提供劳务时从树上跌落，致原告受伤，健康权受到侵害，应得到相应的赔偿。综合本案案情，根据法律规定，原告因伤害所造成的损失认定如下：原告要求被告赔偿原告医疗费15,578.68元，因原告住院治疗花费的医疗费总额为15,305.88元，虽然其在德信专业药房连锁（枣庄）有限公司购买药品支付的费用137.80元，但原告只提供购买发票，而未能提供其他相关的证据予以佐证该费用的支出与治疗原告的伤情存在必要性和关联性，故其医疗费的损失以认定15,305.88元较为适宜；原告要求被告赔偿误工费28,400元，因事发时张敏已逾65周岁，且未能提供相关的证据予以证明其有相应的职业和固定的收入，只是在事发时为被告提供劳务，并约定劳务费用为每人每天100元，而事发在为被告提供劳务的第一日，故其误工费以认定100元较为适当；原告要求被告赔偿护理费13,500元，原告伤后的护理期限鉴定意见为75日对护理费的计算标准应结合人均收入和事发时的务工情况综合衡量，以每人每天100元较为适当，护理费合计为7500元；原告要求赔偿伤残赔偿金59,323.5元，原告构成十级伤残，因原告自认为农村居民，且已年满65周岁，结合本案法庭辩论终结时的赔偿标准和法律规定，以认定24,445.5元较为适当；原告要求被告赔偿住院伙食补助费270元、鉴定费1700元，根据法律规定，并无不当，一审法院予以认定；原告要求被告赔偿营养费4200元，因鉴定认定的营养期限建议为75日，结合原告的伤情及补充营养的实际情况，以认定2250元较为适当；原告要求被告赔偿交通费500元，结合原告及其近亲属因就医和陪护的实际情况，以认定300元较为适宜；原告要求被告赔偿复印费16元，因诉讼的需要，且为原告的实际支出，并无不当，予以认定；原告的各项损失共计51,887.38元。综上所述，张敏为刘振文采摘樱桃，从事农业生产劳动，且原告在为被告提供劳务以前为他人采摘过樱桃、花椒等，具有一定的劳动经验，应当知道工作中的风险，但原告在从事劳务活动中，安全意识不足，未遵从被告的安排指示，擅自攀爬果树采摘樱桃，因未抓住果树而跌落受伤，自身存在严重的过错，对伤害事故的发生负有一定的责任；综合实际情况和客观原因，被告以承担全部损失的40%为宜，应扣除被告已垫付的医疗费1000元及被告所支出的重新鉴定费用2000元的60%。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金1000元，因本案发生在农业生产劳动过程中，原告对伤害事故的发生存在重大过错，结合原告的伤情和本案的实际情况及事发的原因，以及相关的法律规定，原告的该诉讼请求数额过高，以支持400元为宜。在本案中，刘振文虽然与刘兴阳、孙本兰、王彦花等三人存在亲属关系，但涉案果园的土地承包经营人为刘振文，且原告也未能提交证据予以证明涉案果园与刘兴阳、孙本兰、王彦花等人存在何种关系，故原告要求刘兴阳、孙本兰、王彦花承担赔偿责任，与本案庭审调查的事实不相符合，综合本案实际情况，证据不足，不予支持。刘振文的辩称，部分与一审法院查明的基本事实相符，予以采信；部分证据不足，不予采信。在本案中，刘兴阳只是对采摘人员进行迎接，故其的辩称，部分与查明的基本事实相符，予以采信；部分证据不足，不予采信。孙本兰、王彦花经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。判决：一、刘振文于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿张敏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、复印费等各项损失的40%共计20,754.95元（应扣除被告已付的医疗费1000元及刘振文已支付的应由张敏负担的重新鉴定费1200元），并赔偿精神损害抚慰金400元；二、驳回张敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1395元，由张敏负担1000元，由刘振文负担395元。二审期间，张敏提供了山亭区政府山政字（2015）10号批复复印件和（2017）鲁0406民初185号民事判决书，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定，枣庄市山亭区人民政府《关于山城街道东山亭等12个村民委员会改为社区居工委员会的批复》【山政（2005）10号】，将桃山村等12个村民委员会改为社区居民委员会。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，上诉人张敏受雇于被上诉人刘振文从事樱桃采摘工作，上诉人在提供劳务时从树上跌落受伤，健康权受到侵害，应得到相应的赔偿。上诉人为被上诉人提供劳务以前为他人采摘过樱桃、花椒等，具有一定的劳动经验，应当知道工作中的风险，但上诉人在从事劳务活动中，安全意识不足，未遵从被上诉人的安排指示，擅自攀爬果树采摘樱桃，因未抓住果树而跌落受伤，自身存在严重过错，对伤害事故的发生负有一定的责任；一审法院综合实际情况和客观原因，认定刘振文承担全部损失的40%，并无不当。一审中张敏申请的证人证实张敏等人采摘时，被上诉人提出高处的樱桃不要求采摘的事实，张敏关于被上诉人的过错程度大于上诉人应承担主要责任的上诉主张与查明的事实不符。关于鉴定费用的负担问题，本院认为，上诉人张敏支出的鉴定费1700元，属于张敏的损失，一审判决按当事人的责任承担比例分担符合法律规定。刘振文因申请重新鉴定，支出的鉴定费用2000元，不属于张敏的损失，超出了张敏的诉讼请求范围，该款项的性质属于诉讼费用，因此，一审判决由张敏负担60%不当。上诉人关于一审判决上诉人承担二次鉴定费的上诉理由部分有理，本院部分予以采纳。关于残疾赔偿金的计算标准问题，本院认为，二审期间上诉人新提供的证据能够证实张敏系城镇居民身份，因此，应参照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，应为36789×15×10%为55183.5元，上诉人关于残疾赔偿金应按上诉人是城镇居民标准计算的上诉理由，本院予以支持。关于误工费的问题，本院认为，张敏虽已65周岁，但无固定收入，受伤前有劳动能力，因伤导致其收入减少，其主张的误工费应予支持，应参照山东省上一年度职工的平均工资计算至定残日前一天。因张敏申请鉴定，山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见确定张敏构成十级伤残的时间是2018年8月31日，其误工费应为10342元（93.18元×111天）。综上，因张敏二审新提交证据，赔偿数额应相应变更。刘振文应赔偿张敏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、复印费等各项损失的40%计37186元，并赔偿精神损害抚慰金400元，扣除刘振文已付的医疗费1000元，共计36587元。上诉人关于四被上诉人均应承担赔偿责任等上诉理由因无证据证实，均不成立。综上所述，张敏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初2098号判决；二、刘振文于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿张敏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、复印费、精神损害抚慰金等各项损失共计36587元；三、驳回张敏的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1395元，由张敏负担1000元，由刘振文负担395元。二审案件受理费714元，由刘振文负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  王 利审判员  朱运涛二〇一九年九月二十九日书记员  徐龙辉