山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终4723号 上诉人（原审原告）：杨廷伟，男，1975年11月28日出生，汉族，住山东省郯城县。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司郯城分公司，住所地：山东省郯城县人民路与文明路交叉路口。 负责人：高仁彪，经理。 委托诉讼代理人：魏丙辰，山东理永师事务所律师。 原审第三人：许沐晴，女，1984年5月20日出生，汉族，住山东省郯城县。 上诉人杨廷伟因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司郯城分公司（以下简称中国移动郯城分公司）、原审第三人许沐晴电信服务合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨廷伟上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、被上诉人为完成公司的考核任务多次恶意盗刷上诉人积分，故意泄露上诉人个人资料，行为恶劣，一审判决侵权事实构成。被上诉人的行为给上诉人的健康造成不可逆的危害，上诉人为维权付出了大量的时间、精力，应支持上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求。二、上诉人另一手机号码158××××0618的积分虽是被上诉人所为，但该号码是在被上诉人处办理的业务，客户资料由该公司掌控，积分被盗刷是因公司违规授权或泄露客户密码造成的，被上诉人负有不可推卸的责任。三、被上诉人最后提交的三份文件不能作为本案赔偿标准，一是文件的真实性值得怀疑，二是上诉人有选择自己的兑换标准的权利。四、上诉人是通过实际支出话费获得的积分，而不是被上诉人所称的无偿赠与，被上诉人无权随意处置。五、请求法院让移动公司对侵权事实做定性。 中国移动郯城分公司辩称，一、上诉人与我公司之间的争议是基于双方之间存在的电信服务合同关系，上诉人要求被上诉人承担侵权责任无法律依据。二、上诉人主张的158××××0618号码被兑换，并非我公司故意所为，我公司并未主动提供授权或透露密码参与兑换，是案外人盗刷的积分，与我公司无关。三、上诉人于2018年3月12日到移动营业厅办理了更改套餐业务。四、我为客户手机号码标注的“积分”，并非是电信服务合同约定的内容，也不是法律法规所赋予的客户的财产性权利。 许沐晴未到庭答辩。 杨廷伟向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告损失17640元。2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告杨廷伟系被告公司150××××7588号码的用户，第三人许沐晴分别于2018年2月15日将原告上述号码中的2000积分兑换成省内流量包20G，2月20日将660积分兑换了5天流量包10G，2月25日将2000积分兑换了300M国内+1.7G省内流量包，兑换的流量均在原告150××××7588号码名下。后原告在3月份使用了150××××7588中的流量，超出流量部分由被告公司收取原告流量费120元。后因原告发现其流量被兑换后多次与被告及第三人沟通，被告为原告手机号码150××××7588充值话费100元，原告于2018年5月16日将100元归还给被告，后被告中国移动郯城分公司于2018年7月4日通过他人将4660积分转至原告号码150××××7588内，原告又将该积分予以回退。第三人许沐晴系被告中国移动郯城分公司的代理商。原告主张其诉讼构成为：两个号码被私自兑换了6660积分，其有权选择兑换方式，按照2月20日被告将660积分兑换10G的标准，6660积分可以兑换100G多点，扣除3月份折抵的2G，原则上还剩98G,根据3月份收取超出2G流量120元的标准，1G标价60元，98G价值5880元。因该事件被告对其实施了其他行为，根据新消费者权益保护法第五十五条，要求被告3倍赔偿，故诉讼请求赔偿17640元。后被告移动公司提交春节及元宵节期间的积分兑换三份文件，其中有20元20G省内流量春节包（2000积分兑换)、2000积分兑换30天流量包（国内流量300M+1.7G省内流量）和元宵流量包660积分兑换6.6元10G省内5天流量包的内容。原告经质证认为，文件是复印件没有加盖公章，属于公司内部文件，事先没有通知客户，不予认可。 一审法院认为，原告杨廷伟与被告中国移动郯城分公司之间系电信服务合同关系，双方应依照双方的约定和法律的规定全面履行合同。第三人许沐晴作为被告移动公司的代理商，其在未告知原告的情况下，将原告名下手机号码150××××7588内的4660积分兑换成了流量，导致原告杨廷伟事后知情后，经多次协商并未达成一致，以致酿成纠纷。第三人许沐晴作为被告移动公司的代理商，其行为应由被告移动公司承担责任。原告所主张的诉讼构成及计算赔偿依据的方法，因原告手机号码150××××7588的积分在被兑换的过程中，原告并未支付对价，原告的该项主张，缺乏事实依据，本院依法不予支持。但其兑换的流量具有时效性，仅在一定期限内有效，且被告中国移动郯城分公司并未告知原告。故被告的行为侵犯了原告的合法权益，给原告造成的积分损失应依法予以赔偿。关于赔偿标准，可参照被告移动公司同期积分兑换标准予以计算，原告手机号码150××××7588的4660积分可以兑换成现金价值为46.60元，被告中国移动郯城分公司应予以赔偿。根据原告的陈述，其号码158××××0618号码内积分被兑换，并非被告中国移动郯城分公司的行为所导致，其诉请被告承担责任以及其他诉讼请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条的规定，判决：一、被告中国移动通信集团山东有限公司郯城分公司于本判决生效后五日内赔偿原告杨廷伟46.60元。二、驳回原告杨廷伟的其它诉讼请求。案件受理费245元，由被告中国移动通信集团山东有限公司郯城分公司负担。 二审中，上诉人杨廷伟提交下列证据：一、上诉人与中国移动官方客服通话录音光盘一份，录音分为两部分，第一部分拟证明上诉人所获得的客户积分，被上诉人不可以随意收回处置，兑换积分后不通知上诉人是错误的；第二部分被上诉人150××××7588入网时间是2008年6月23日，在网十多年，所获积分是通过履行缴费义务获取的。二、投诉受理提醒的短信截图，拟证明法院可以调取移动公司通话录音，证明证据一是真实的，进行核实。三、中国移动在2019年5月1日由官方公告，中国移动积分有效期清零规则，与被上诉人说的不相符。四、中国移动官方网站的积分计划，拟证明上诉人所获积分是移动公司附条件的赠予，不是无偿的。五、郯城移动公司一审判决前，向郯城县人民法院提供的文件，来源手机拍照，拟证明该文件为公司内部文件，没有公章，无法证明其真实性和合法性，其内部规定也证明郯城移动的盗取积分的操作，是一种欺诈消费者手段，为了完成内部任务。一审法院依据没有文件的标准作出的判决属于适用法律错误。 被上诉人中国移动通信集团山东有限公司郯城分公司的质证意见为：证据一，通话内容中移动客服对积分的说明仅仅表明移动客户的积分在一定期限内是可以清零的，移动公司对客户积分进行清零时无需经过客户的同意，到期后如客户没有按照积分进行相应的兑换，那么该积分就会自动清零，通话内容并不能证明上诉人所要证实的问题，客户积分的获得是根据客户的入网时间及客户的消费记录综合计算的，客户缴纳电信服务费用是交的通话及上网流量的服务费用，不是为了获取移动积分而缴费，缴费所对应的是电信服务消费，而不是为了购买积分而交的费用。证据二，有异议，该证据仅仅能证实上诉人通过10086反映过问题，但不能证实上诉人所要证明的问题。证据三，对中国移动公司的官方公告无异议，但是该公告的发布时间是2019年5月1日，所反映的清零规则是自2019年5月1日以后实施的，本案所争议的积分兑换问题是发生在2018年3月，对于积分的兑换规则，应根据当时移动公司积分兑换规则和促销计划来进行。证据四，对该证据的真实性、关联性均有异议，该证据均无法证实被上诉人在为上诉人所使用的手机号码进行积分标注时存在错误。证据五，该证据是被上诉人在一审中所提交的证据，并不能证实上诉人所称的被上诉人存在盗取积分欺骗消费者的行为。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，原审第三人许沐晴系被上诉人的代理商，其在未告知上诉人的情况下将上诉人手机号码150××××7588内的4660积分兑换成了流量，其行为对上诉人造成的损失原审认定应由被上诉人承担责任正确。对损失数额，原审法院参照被上诉人同期积分兑换标准予以计算并无不当。上诉人主张1G标价60元、98G价值5880元要求被上诉人3倍赔偿17640元，但未提供相关充分证据抗辩被上诉人所提供的同期积分兑换标准，故原审法院对其上述主张未予支持正确。 综上所述，上诉人杨廷伟的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费245元，由上诉人杨廷伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  张 薇