湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1106号上诉人（原审被告）：湖北长舟盐化有限公司。住所地：湖北省应城市东马坊枣林路1号。统一社会信用代码：91420981695133124Q。法定代表人：陈义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北广厦建筑工程有限公司。住所地：湖北省应城市城中西大街68号。统一社会信用代码：914209817391489273。法定代表人：雷青，该公司经理。委托诉讼代理人：周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡青，湖北锡爱律师事务所律师。上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟公司）因与被上诉人湖北广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长舟公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项,改判驳回广厦公司的该项诉讼请求或撤销原审判决、裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费和保全费均由广厦公司承担。事实与理由：一、原审判决将检察机关正在抗诉的判决书作为有效证据采信，并作为认定事实的依据是错误的。广厦公司提交了湖北省应城市人民法院（2013）鄂应城民初字第00409号民事判决书和孝感市中级人民法院（2017）鄂09民再2号民事判决书，从（2017）鄂09民再2号民事判决书中可以看出，关于返还财产纠纷一案，历经了三级人民法院的判决和裁定，裁判结果每次不同，说明该案的争议很大。且长舟公司在原审也举证了目前检察机关正在对孝感市中级人民法院的再审判决书进行法律监督，该案正在抗诉之中的事实。被抗诉的判决书，其法律效力处于不确定状态，原审法院采用是错误的。二、本案应中止审理，原审程序违法。为使人民法院的判决对同一事实的查明和评判一致，一审中，长舟公司依据民事诉讼法第一百五十条的规定，申请本案中止诉讼，待抗诉结果确定后再恢复诉讼。原审作出本案判决程序违法。三、长舟公司没有扣留广厦公司的财产，长舟公司提交证据已证明公证书的表述是错误的，原审仍作出财产损害赔偿的判决错误。长舟公司提交的证据1——公证处出具的《回复函》、《情况说明》，公证处承认了该公证书存在错误，并证明《公证书》所附《设备、材料及办公品清单》上未签字，没有清点物品；长舟公司举证证明凭公证书不能证明长舟公司扣留了涉案的物品，故无返还的义务，原审作出财产损害赔偿的判决，没有事实基础。原审认为该组证据与本案无关联，予以回避是错误的，是导致本案判决错误的主要原因之一。四、本案《资产评估报告书》不应采信：1.评估事务所和评估人没有司法鉴定资质。2.评估师声明：对评估对象进行了现场勘测不实。如果能看到原物，那就是进行执行的事宜了，广厦公司不可能启动本案的诉讼。3.本次评估基准日以双方签订合同的日期2011年7月1日确定，既没有依据也是越权行使了司法审判权。五、原审判决认可《资产评估报告书》评估基准日，是放弃了应独立行使的司法裁判权，原审采信该鉴定意见错误。长舟公司收到《执行通知书》，被责令履行执行义务的通知时间是2018年9月30日，即返还财产日期为此时，如此时不能返还，才承担赔偿责任，被判返还财产的价值应当以2018年9月30日的市场价值为准，本次评估基准日应确定为2018年9月30日。双方签订合同的日期2011年7月1日，与一审判决生效责令执行时间无关联。由于这两个时间节点相隔7年之长，必然影响被评估财物的成新率，以2018年9月30日作为评估基准日的成新率，比以2011年7月1日作为评估基准日的成新率要低的多，财产市场价值更低。本案是损害赔偿纠纷，既然是纠纷，那么对于财产价值的时间节点争议就应当由法院裁判，而不是由第三方进行认定。原审采信《资产评估报告书》中评估机构自行确定的评估基准日是错误的，应由审判机关确定后再进行司法鉴定。因《资产评估报告书》确定的评估基准日与本案财产不能执行的损害赔偿时间节点没有关联，原审法院应严格审查该《资产评估报告书》鉴定内容，应当不予采信该鉴定意见。为了证明该时间节点，长舟公司在原审提交了证据3——《法院专递邮件详情单》、证据4——《执行通知书》，证明被责令履行返还财产义务的时间是2018年9月30日，但原审未予采信，也是本案判决错误的又一主要原因。广厦公司二审答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。二、一审判决依据二审终审的、有效的（2013）鄂应城民初字第00409号民事判决，作为本案事实和裁判依据，合法有效。长舟公司称该第00409号民事判决法律效力处于不确定的状态，无法律依据。三、本案不符合民事诉讼法第一百五十条规定的中止诉讼的情形。四、《公证书》的内容和效力已被经二审终审的孝感市中级人民法院（2017）鄂09民再2号民事判决书认定，属于合法有效的证据，一审生效的判决书认定该《公证书》，合法有据。五、一审采信法院指定的、具备资质的鉴定机构作出鉴定意见《资产评估报告书》，合法有据。六、评估基准日是具备资质的鉴定机构依照鉴定规则和本案争议发生之时的时间确定的评估基准日。评估报告已明确说明是依照评估对象在评估基准日进行正常公平交易的价值估计数额，而本案发生争议的合同依据是2011年7月1日，且本次评估采用的是成本法评估，按照资产的重置价格确定成新率，确定评估值，该评估方法考虑了基准日和折旧率，能够真实反映评估资产发生争议时的真实价值。广厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令长舟公司赔偿应城市人民法院(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决第一项确定的财产【拖泵1台，天宇强力搅拌站500型1台，天宇双斗配料机2台，泵管(3m)75根，泵管卡75套，15度、30度、45度、90底低压弯管20根，125B×3米高压软管4根，125压胶圈300个，吊栏4套，青岛搅拌机1台，小滚桶搅拌机1台，打磨机1台，试块盒4个，6米、8米、12米振动泵8根，振动泵机座3台，夯土机(90型)1台，对讲机(BF-528)5台，水准仪1台，红外线水准仪1台，05273#斯坦达经纬仪1台，办公桌、椅3套，塑料凳14个，手提灯4个，落地扇、台扇、排风扇9个，大床10张，斗车22套，万用表1个，水泵(4寸污水泵)10套，水鞋10双，羊镐10个，铁锹20个，撬扦20个，凿子20个，液化气罐2个，饮水机3台，电磁炉等厨房用品1套，安全带40条，安全帽100个，灭火器2个，旧油桶11个，旧轮胎30个，竹跳板550块，大模板1700张，小模板2900张，3米、4米木方19000张，∮14丝杆8250套，防水丝杆265套，热熔器1个，100型霸焊机1台，2810电锤2台，2.4电锤1台，电钻1台，吹风机1台，16×0.7×3.8米塑管300根，3×6+1电缆线3卷，3×120+1=120型电缆线100米，3×25+1电缆线100米，3×20+1电缆线100米，铜护线3卷，10、16铝护线8卷，3×30+1电缆线100米，配电箱5套，泥桶60个，灰槽26个，铝合金刮尺6个，点钨灯架10套，格力空调FD-32CW1台，配料机环形皮带3.1二卷、3.9一卷，楠竹(外跳)2500根，安全网600床，水泥(华新PO.42.5）8吨，碎石60方，黄沙30方，钢管(规格∮48×3)6m×3200根、4m×200根、2m×150根、1.5m×65根，钢管扣件19366，油耗1056个】的全部损失1796401.42元；2.加倍支付迟延履行期间的债务利息；3.判令长舟公司赔偿设备租赁及其他相关损失；4.由长舟公司承担本案的诉讼费、保全费用5000元等相关费用。一审法院查明，广厦公司与长舟公司返还财产纠纷一案，一审法院于2013年9月4日作出(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决书，判决长舟公司于判决生效后十五日内返还广厦公司的财产有:拖泵1台，天宇强力搅拌站500型1台，天宇双斗配料机2台，泵管(3m)75根，泵管卡75套，15度、30度、45度、90底低压弯管20根，125B×3米高压软管4根，125压胶圈300个，吊栏4套，青岛搅拌机1台，小滚桶搅拌机1台，打磨机1台，试块盒4个，6米、8米、12米振动泵8根，振动泵机座3台，夯土机(90型)1台，对讲机(BF-528)5台，水准仪1台，红外线水准仪1台，05273#斯坦达经纬仪1台，办公桌、椅3套，塑料凳14个，手提灯4个，落地扇、台扇、排风扇9个，大床10张，斗车22套，万用表1个，水泵(4寸污水泵)10套，水鞋10双，羊镐10个，铁锹20个，撬扦20个，凿子20个，液化气罐2个，饮水机3台，电磁炉等厨房用品1套，安全带40条，安全帽100个，灭火器2个，旧油桶11个，旧轮胎30个，竹跳板550块，大模板1700张，小模板2900张，3米、4米木方19000张，∮14丝杆8250套，防水丝杆265套，热熔器1个，100型霸焊机1台，2810电锤2台，2.4电锤1台，电钻1台，吹风机1台，16×0.7×3.8米塑管300根，3×6+1电缆线3卷，3×120+1=120型电缆线100米，3×25+1电缆线100米，3×20+1电缆线100米，铜护线3卷，10、16铝护线8卷，3×30+1电缆线100米，配电箱5套，泥桶60个，灰槽26个，铝合金刮尺6个，点钨灯架10套，格力空调FD-32CW1台，配料机环形皮带3.1二卷、3.9一卷，楠竹(外跳)2500根，安全网600床，水泥(华新PO.42.5)8吨，碎石60方，黄沙30方，钢管(规格∮48×3）6m×3200根、4m×200根、2m×150根、1.5m×65根，钢管扣件19366，油耗1056个。长舟公司不服向孝感市中级人民法院提起上诉，孝感市中级人民法院作出(2013)鄂孝感中民一终字第00386号民事判决，驳回上诉，维持原判。长舟公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2014年5月30日作出(2014)鄂民申字第00425号民事裁定，指令孝感市中级人民法院再审本案，再审后于2015年12月28日作出(2014)鄂孝感中民再终字第00019号民事裁定，撤销一、二审判决，发回一审法院重审。2016年12月8日一审法院作出(2016)鄂0981民再2号民事判决，广厦公司不服提起上诉，孝感市中级人民法院作出(2017)鄂09民再2号民事判决书，判决：1.撤销一审法院作出(2016)鄂0981民再2号民事判决；2.维持一审法院(2013)鄂应城民初字第00409号判决。上述判决生效后，广厦公司向一审法院申请强制执行，要求返还财产。案件在执行过程中，因申请执行的标的物为特定物，现原物已灭失，双方当事人对折价赔偿又不能达成一致。2018年10月8日，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条规定，作出(2018)鄂0981执244号执行裁定书，裁定终结一审法院作出的(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决书的执行程序。在本案审理过程中，广厦公司申请对涉案财产的价值进行评估，一审法院组织广厦公司、长舟公司双方对鉴定机构进行选定，但双方未能就鉴定机构的选定达成一致意见，一审法院依法指定汉川正方资产评估事务所，对一审法院作出的(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决第一项所列财产进行价值评估。2018年11月26日，汉川正方资产评估事务所作出川正社评报字(2018)083号资产评估报告书，评估价值为1796401.42元(大写：壹佰柒拾玖万陆仟肆佰零壹元肆角贰分)。长舟公司收到评估报告后，向一审法院提出要求鉴定人出庭的书面申请，一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询。长舟公司对评估报告提出异议认为：1.评估基准日确定为2011年7月1日有异议，应为生效文书确定的执行日。2.对部分物品价值有异议。2019年3月28日，汉川正方资产评估事务所针对长舟公司提出的异议作出答复，内容为1.关于评估基准日，应为经济事项发生时间，是指这个时点的财产价值，是一个确定的时间，而不应为生效法律文书的执行日。2.对物品价值的异议，仅编号7物品有误差。判决书显示为“15度、30度、45度、90度低压弯管20根”，评估时为“15度、30度、45度、90度低压弯管20套”导致单价有误。因此，调减评估值：(485.5－105)×20＝7610元。结合汉川正方资产评估事务所资产评估报告书和答复意见，一审法院认定(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决书第一项所列财产评估价值为1788791.42元。一审法院认为，本案因人民法院执行返还财产纠纷案件时而引发的财产损害赔偿诉讼。人民法院依据生效判决书强制执行被执行人返还财产时，被执行人应当返还原物。被执行人无法返还原物的，被执行人应当折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。本案广厦公司依据一审法院作出(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决书向一审法院申请强制执行，要求被执行人长舟公司返还财产。在执行过程中，被执行人长舟公司不能返还原物，双方对折价赔偿不能达成一致意见。由此，广厦公司依法提起诉讼要求赔偿财物损失，符合法律规定予以支持。长舟公司辩称已向检察院提起抗诉，(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决书不能作为有效证据之理由，因未提交有效证据，一审法院未予采纳。关于广厦公司主张赔偿设备租赁及其他相关损失的诉讼请求，因未提交租赁损失的相关证据，一审法院在本案中未作处理，广厦公司可另行主张。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，遂判决：一、长舟公司于判决生效后十日内赔偿广厦公司财产损失1788791.42元。二、驳回广厦公司其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20899元、财产保全费5000元，合计25899元，由长舟公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审讼争的焦点问题为：1.本案应否中止审理；2.鉴定机构所做的《资产评估报告书》能否作为本案定案依据。关于焦点问题一，本院认为，应城市人民法院作出的（2013）鄂应城民初字第00409号民事判决书已经生效，长舟公司未履行该生效判决确定的义务，广厦公司遂申请法院强制执行。因长舟公司已无法返还原物，双方就原物的折价赔偿亦不能达成一致，应城市人民法院遂依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条条之规定，终结(2013)鄂应城民初字第00409号民事判决书的执行，广厦公司可另行起诉，广厦公司遂提起本案财产损害赔偿纠纷，要求长舟公司赔偿其财产损失，于法有据。长舟公司上诉称，其已对（2013）鄂应城民初字第00409号民事判决向检察机关申请法律监督，该案现处于不确定状态，该判决不应作为本案事实依据，本案应中止审理；且长舟公司提交的证据1——公证处出具的《回复函》、《情况说明》，可以证实长舟公司没有扣留物品，因此没有返还的义务。本院认为，长舟公司未提交有效的证据证明（2013）鄂应城民初字第00409号民事判决已被撤销，该判决仍然生效，一审法院作为本案事实依据，合理合法。本案不符合中止诉讼的法定情形，长舟公司的该项上诉理由，本院不予采纳。关于焦点问题二，本院认为，长舟公司上诉称，案涉鉴定机构和鉴定人员没有司法鉴定资质，没有提供有效的证据证实，本院不予采信。一审鉴定程序合法，对于长舟公司提出的鉴定基准日的问题，鉴定人员亦到庭接受了当事人的质询并对此作出书面答复，鉴定机构依据鉴定规程，确定本案评估基准日为经济事项发生时间即2011年7月1日并无不当。一审采信该鉴定意见于法有据，本院予以维持。是此，一审判决认定事实清楚，实体处理得当。上诉人长舟公司的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20899元，由湖北长舟盐化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月十日书记员  陈 星