四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初5069号 原告（反诉被告）：湖南浩博国际传媒有限公司,住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉北路159号615房。 法定代表人：陈伦军，总经理。 委托诉讼代理人：郑大为，湖南任达律师事务所律师。 被告（反诉原告）:四川玖玖爱食品有限公司,住所地：四川省成都市高新西区双柏路686号。 法定代表人：向前，总经理。 委托诉讼代理人：吴雪培，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左星河，四川致高律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南浩博国际传媒有限公司（以下简称：浩博公司）与被告（反诉原告）四川玖玖爱食品有限公司（以下简称：玖玖爱公司）广告合同纠纷一案，本案于2018年11月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。浩博公司的委托诉讼代理人郑大为，玖玖爱公司的委托诉讼代理人吴雪培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浩博公司向本院提出诉讼请求：1．判令玖玖爱公司向浩博公司支付广告款36666668元及利息（利息按年利率4.5%从2016年8月30日开始计算至实际清偿之日止）；2.判令本案案件受理费、财产保全费5000元和保函服务费39000元由玖玖爱公司承担。事实和理由：2016年3月18日，浩博公司与玖玖爱公司签订《2016年电视项目广告发布合同》，合同约定由浩博公司全权负责将玖玖爱系列产品广告发布在湖南广播电视台湖南卫视频道周日22档《透鲜滴星期天》栏目，广告发布时间为2016年4月1日至2016年12月31日，播出期数12期，合同广告总金额5000万；玖玖爱广告在正常播出9期后，双方于2016年6月23日签订了《2016年电视项目广告发布合同补充协议》约定，2016年5月28日起由浩博公司给玖玖爱公司相应的资源补偿，玖玖爱公司认可截止2016年6月22日的资源补偿均正常播出，并同意剩余3期广告及附件一、附件二中确定的补偿资源播出后，将剩余广告费36666668元于2016年8月30日支付给浩博公司。补充协议签订后，相关栏目及补偿资源已于2016年7月17日全部正常播出，但玖玖爱公司一直拒不支付剩余广告款，为此，特提起诉讼，请求法院判如所请。 玖玖爱公司辩称，浩博公司的诉讼请求是依据的双方协议，对该事实无异议。但玖玖爱公司认为该《补充协议》上有约定要争取更多的资源补偿，主广告合同上有规定播放效果要让玖玖爱公司满意。对本诉玖玖爱公司无异议，但我方提出了反诉，要求抵扣广告款2400余万元。 玖玖爱公司向本院提出反诉请求：1.判令浩博公司给予玖玖爱公司价值24029090.9的广告资源补偿，在应付款中直接抵扣；2.反诉诉讼费由浩博公司承担。事实和理由：2016年3月18日，浩博公司与玖玖爱公司签订《2016年电视项目广告发布合同》，广告发布品牌：玖玖爱食品，广告发布媒介：浩博公司代理的湖南广播电视台湖南卫视频道，广告发布时间：2016年4月1日至2016年12月31日。合同签订过程中浩博公司及湖南卫视均承诺收视率不低于1，因收视率不及预期，平均收视率仅为0.5，前期双方已签订《补充协议》协商给予玖玖爱25970909.1元广告资源补偿费并已履行，《补充协议》约定浩博公司再争取给玖玖爱公司更多的资源补偿，在后期协商过程中湖南卫视及浩博公司均表示同意给予玖玖爱公司不低于2400万的广告资源补偿，后因履行过程中出现突发情况影响了事件进展，为此，特提起诉讼，请求法院判如所请。 浩博公司辩称，一、玖玖爱公司索要广告资源补偿没有事实和法律依据。首先，湖南广播电视广告总公司不是涉案合同的主体，其工作人员黄力波无权代表浩博公司作出任何对浩博公司不利的承诺，黄力波仅是在双方之间协调关系，协助浩博公司催收广告款；其次，双方对收视率没有合同约定，仅是一种预估。在播出前3期收视率没有满足玖玖爱公司的期望后，双方随即签订了《补充协议》，对资源补偿和剩余广告款支付时间进行了明确约定，并实际履行了近2600万资源补偿的赔偿义务；再次，浩博公司陈伦军2017年2月前往玖玖爱公司处的目的是催收广告款，如其能及时支付，或许可以争取更多的资源补偿；另，湖南广播电视广告总公司黄力波及浩博公司陈伦军在催款过程中，对玖玖爱公司提出的3800万资源补偿明确表示不答应，且湖南广播电视广告总公司黄力波明确表示关于后续资源补偿数字必须书面确认；最后，根据《中华人民共和国广告法》第30条，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。因此，双方有关广告资源补偿事宜属于广告法约束范畴，必须服从法律的规定。二、玖玖爱公司偷录录音不得作为证据提交法庭。根据法律规定，录音证据的取得必须合法，不得侵害他人合法权益，玖玖爱公司未经浩博公司允许，在私密场合采取偷录方式录制双方谈话，其中谈话内容还涉及个人隐私及商业秘密，据此，应不能作为证据提交法庭。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明事实如下： 2016年3月8日，浩博公司作为甲方与湖南广播电视广告总公司作为乙方签订《2016年电视项目广告发布合同》，合同对广告发布媒介、发布时间、发布品牌、合同总金额及有关双方权利义务进行了约定。 2016年3月18日，浩博公司作为乙方与玖玖爱公司作为甲方签订《2016年电视项目广告发布合同》约定，乙方为甲方玖玖爱系列产品在湖南广播电视台湖南卫视频道发布广告，发布时间为2016年4月1日至2016年12月31日，播出期数12期，合同总金额5000万；合同第七条第5项约定：“合同一旦生效后，除不可抗力因素外，甲乙双方不能随意变更播出计划或停播广告。特殊情况进行调整的需经甲乙双方书面同意，但原播出节目及广告最终的效果没达到甲方预期，除甲方可变更播出计划或停播广告外，乙方应就上述已播出但效果未达到甲方预期的节目及广告通过在湖南卫视其他广告资源补播广告等形式给予甲方补偿，直至尽量达到甲方预期为止。广告费用按变更后实际播出期数结算，结算后甲方已付金额（含预付款）按多退少补执行”。 2016年6月23日，乙方浩博公司与甲方玖玖爱公司签订《2016年电视项目广告发布合同补充协议》第1条约定，根据原合同，甲方通过乙方与湖南卫视合作，独家冠名周日22点档《透鲜滴星期天》栏目，原合同总金额5000万，栏目共12期，截至本协议生效之日已经录制11期，播出9期，《透鲜滴星期天》栏目将于2016年7月15日之前执行完毕；第2条约定，甲方已向乙方支付3期《透鲜滴星期天》栏目广告费，共计13333332元；第3条约定，经甲乙双方友好商议，因《透鲜滴星期天》栏目未达到乙方及湖南卫视对甲方承诺的预期播出效果，乙方从2016年5月28日起给予甲方相应资源补偿（具体资源详见附件一、附件二）；第4条约定，截至2016年6月22日，经甲方认可的资源补偿均正常播出。为了长期友好的合作，乙方继续将剩余3期《透鲜滴星期天》栏目及附件一、附件二中的资源补偿正常播出，除此之外再尽量申请更多的资源进行补偿。甲方同意，在《透鲜滴星期天》栏目正常播出及附件一、附件二中资源补偿到位后，将剩余广告费36666668元于2016年8月30日之前支付乙方。补充协议签定后，乙方按约定将剩余3期《透鲜滴星期天》栏目及附件一、附件二中的资源补偿（签订协议时对应的价值为：25970909.1元）正常播出到位完毕。 2017年1月6日，浩博公司向玖玖爱公司发出律师函，同年1月17日，玖玖爱公司向浩博公司回函多次提到关于湖南卫视和浩博公司承诺收视率不低于1的预期。同年2月22日，湖南卫视黄力波、浩博公司陈伦军、刘泽祥、玖玖爱公司严俊波、林小川、毛宇等人就本次广告发布预期收视率仅为0.5未达到前期承诺的收视率1，涉及的有关资源补偿进行交谈，基本明确差0.5，就补偿5000万的资源，前期已补偿2600万，剩下的也要补偿。 另查明，本院于2018年11月22日根据浩博公司的申请，作出了（2018）川01民初5069号之一民事裁定书，对玖玖爱公司的财产在3900万的范围内采取保全措施，产生案件申请费5000元，浩博公司因为此向保险公司投保产生保函服务费39000元。 诉讼过程中，因浩博公司对2017年2月22日由湖南卫视黄力波、浩博公司陈伦军、刘泽祥、玖玖爱公司严俊波、林小川、毛宇等人进行交谈的录音，其中有关浩博公司陈伦军的陈述不是本人及涉案录音笔是否系原始载体有异议而申请鉴定，本院按程序进行委托，2019年8月16日，四川中典司法鉴定所作出司法鉴定意见：涉案录音笔为涉案录音的原始载体，涉案录音中的被鉴定男声系陈伦军本人所说。因本次申请产生鉴定费32800元，由玖玖爱公司垫付。 以上事实，有《2016年电视项目广告发布合同》、《2016年电视项目广告发布合同补充协议》、《回函》、录音材料、本院（2018）川01民初5069号之一民事裁定书、保函票据、四川中典司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，2016年3月18日，浩博公司与玖玖爱公司签订的《2016年电视项目广告发布合同》系双方真实意思，内容不违反法律法规规定，依法成立并生效，合同中涉及了对播出节目及广告的效果须达到玖玖爱公司预期，否则浩博公司应给予资源补偿，2016年6月23日，双方签订的《2016年电视项目广告发布合同补充协议》，明确载明播出的栏目未达到浩博公司对玖玖爱公司承诺的预期播出效果，同时浩博公司再尽量申请更多资源进行补偿，再到后来玖玖爱公司向浩博公司的《回函》以及多方会谈的录音，均多次提及关于预期效果为1，实际效果为0.5的问题，审理中，本庭询问各方关于合同中约定的预期，具体何指时，浩博公司回答为仅仅是主观的感觉及双方的一个市场行情，玖玖爱公司则表示，预期指的是广告播出的效果即收视率不低于1，综合前述证据及案件实际，结合日常生活经验判断，玖玖爱公司的陈述更符合双方广告发布的特点和要求，本院对此予以采信。关于浩博公司诉讼请求第一项，因双方《补充协议》约定的付款条件，即剩余3期《透鲜滴星期天》栏目正常播出及附件一、附件二中的资源补偿到位后，玖玖爱公司即同意支付剩余广告费，庭审中，双方均认可上述栏目及补偿已播出到位完毕，故付款条件已成就，玖玖爱公司应于2016年8月30日前支付浩博公司36666668元，因其至今未付，故对浩博公司主张按年利率4.5%支付逾期利息，符合法律规定，本院依法予以支持，但起算时间应确定为期满后的次日。关于玖玖爱公司的反诉请求第一项，如前所述，本院采纳双方发布广告的预期效果为收视率不低于1，根据经鉴定确认的录音，能够反应就本次广告发布收视率仅为0.5未达到前期承诺的收视率1，涉及的资源补偿基本明确差0.5，就补偿5000万的资源，前期已补偿25970909.1万，各方没有异议，故对剩余的24029090.9元的广告资源补偿，玖玖爱公司要求浩博公司给予，符合本案客观实际，本院予以支持。同时对其要求将该价值在应付款中直接抵扣的请求，虽广告资源补偿不一定等同于金钱货币，但鉴于广告投播与企业商机之间具有时效性，案涉广告投播合同签订于2016年，时至今日，已经过去三年，此时要求浩博公司给予广告资源补偿对玖玖爱公司的商机把握的意义已经不大，再要求浩博公司给予广告资源补偿对玖玖爱公司明显有失公平，基于此，从平衡双方利益以及有利解决纠纷的角度，对玖玖爱公司该主张，本院予以支持，但由于未支付的广告费及利息须计至广告费付清之日止，故本院分别裁判，由双方在履行或执行中抵扣解决。另，对浩博公司主张的保函服务费39000元，因浩博公司同样要给予玖玖爱公司24029090.9元的广告资源补偿，虽广告资源不等同于金钱，但根据前述录音，即使发布广告也须支付相应对价，故对该费用，本院按比例支持14971元。对玖玖爱公司支付的鉴定费32800元，因鉴定结论已经明确系浩博公司陈伦军本人所述，故该费用理当由浩博公司负担。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、四川玖玖爱食品有限公司于本判决生效后十五日内向湖南浩博国际传媒有限公司支付广告费36666668元、保函服务费14971元及利息（利息以36666668元为本金，从2016年9月1日起按年利率4.5%计付至实际清偿之日止）； 二、湖南浩博国际传媒有限公司于本判决生效后十五日内向四川玖玖爱食品有限公司支付广告资源补偿费24029090.9元、鉴定费32800元； 三、驳回湖南浩博国际传媒有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回四川玖玖爱食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费236800元，保全申请费5000元，由四川玖玖爱食品有限公司负担；反诉案件受理费80972.73元，由湖南浩博国际传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  陈 勇 人民陪审员  唐金成 人民陪审员  廖文琼 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  崔金枝