青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民初311号原告（反诉被告）:河南宏祥建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91410700711235711T,住所地:新乡市宏力大道机电专科1号家属院印刷厂二、三楼。法定代表人：韩彦宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：程相涛，甘肃善业律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凤立，该公司员工。被告（反诉原告）:重庆兄弟建设有限公司，统一社会信用代码91500101711654641W，住所地:重庆市万州区沙龙路三段81号。法定代表人：陈强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王铁环，北京市环泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳，青海晨雨阳律师事务所律师。原告（反诉被告）河南宏祥建筑劳务有限公司（以下简称宏祥公司）与被告（反诉原告）重庆兄弟建设有限公司（兄弟公司）劳务合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宏祥公司的委托诉讼代理人程相涛、孙凤立，被告（反诉原告）兄弟公司的委托诉讼代理人王阳、王铁环到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宏祥公司向本院提出诉讼请求：1.判令兄弟公司支付剩余劳务费共计9730880.05元（其中含税金1005546.84元），返还被扣的施工物品（见清单），如不能返还，则折价赔偿1240332元，赔偿损失46725.65元，以上合计11017937.7元；2.本案诉讼费用由兄弟公司承担。庭审中宏祥公司变更诉讼请求为：1.判令兄弟公司支付剩余劳务费共计9730880.05元（其中含税金1005546.84元），返还被扣的施工物品（见清单），如不能返还，则折价赔偿1240332元；2.本案诉讼费用、鉴定费用196091.72元由兄弟公司承担。事实及理由：宏祥公司与兄弟公司于2016年10月2日签订劳务工程承包合同，约定兄弟公司将“青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程项目一期新建生产厂房及配套设施工程所有土建部分的劳务”承包给宏祥公司，由宏祥公司组织劳务施工。其中合同第二条第（1）项约定：新建生产厂房一，按照劳务包干价每平米320元计算；（2）项约定：公寓楼1号、2号及综合楼按照建筑面积劳务承包价每平米520元计算；（3）项约定：临时用工按照普工每天150元、技工每天300元、测量费每平米2元计算；（4）项约定：本合同未包含的分项单价另行协商补充。上述单价为不含税价。合同第五条约定：兄弟公司应当按照进度支付劳务费。合同签订后，宏祥公司组织劳务人员及相关物料进入位于西宁市××区的诺德工地，按照兄弟公司要求和安排提供劳务工作，兄弟公司现场施工负责人员对于临时用工、增加的单项工程均进行了现场签字确认。但兄弟公司没有按照合同约定支付进度劳务费，导致部分农民工向劳动部门反映，在劳动部门的协调下，兄弟公司陆续支付劳务费至2017年10月22日，此后没有支付。2017年12月31日宏祥公司基本完成了所有劳务工作，并向兄弟公司提供了结算凭证，但兄弟公司以诺德公司没有给款为由拒绝结算劳务费。根据宏祥公司完成的劳务工程量，应付劳务费共计为25348353.4元，截止2017年10月22日，兄弟公司已支付15617373.35元，尚欠9730880.05元。因正值春节，宏祥公司迫于向农民工发放工资的压力，再次向劳动部门反映兄弟公司欠付劳务费的问题。后经劳动部门协调，诺德公司向兄弟公司支付14000000元工程款，其中9000000元用于支付宏祥公司劳务费用，解决农民工工资问题。款项到账后，兄弟公司仅向劳动部门转付4000000元劳务费，扣留剩余款项。劳动部门准备向宏祥公司付款时又被兄弟公司多次阻挠。后兄弟公司将宏祥公司强行清出施工场地，单方解除合同，扣留宏祥公司施工物料和资料等，严重侵害宏祥公司合法权益。故诉至法院，望判如所请。兄弟公司辩称：1.宏祥公司提出的已完劳务量数额不准确，兄弟公司不予认可。宏祥公司施工期间恶意上访构成违约，提前退场，兄弟公司不得不就其未完工程与他人签订合同，造成的差价损失应由其赔偿。宏祥公司已完劳务部分的质量存在问题，且其施工期间因未按照合同约定安全文明施工，造成罚款损失亦应由其承担；2.宏祥公司要求返还被扣留物品的诉求与本案不属于同一法律关系，应另案主张；3.双方合同虽约定为不含税价格，但该约定因违反法律强制性规定属无效，不应适用。纳税系宏祥公司不可免除的义务，兄弟公司不应承担税金；4.鉴定费用、诉讼费用的负担请合议庭予以评判。综上，宏祥公司的诉求不成立，请依法驳回。兄弟公司向本院提出反诉请求：1.依法判令宏祥公司退还及支付兄弟公司多支付的劳务费、违约金、违规罚款共计5546726.98元。庭审中兄弟公司变更反诉请求为：1.判令宏祥公司承担未完工程差价费用1377624.27元；2.判令宏祥公司承担罚款272600元；3.判令宏祥公司承担生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用321496.94元+102900元，共计424396.94元；4.判令宏祥公司开具6556038.87元纳税发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元；5.判令宏祥公司支付生箔机周围防腐地面返工费用1462500元；上述1-5项共计3917371.46元。6.反诉费、鉴定费用的承担请依法判决。事实与理由：兄弟公司与宏祥公司于2016年10月2日签订劳务工程承包合同，宏祥公司未严格遵守合同约定，多处施工质量不合格，并多次违约、违规、违章，多次不诚信，到劳动部门、省委省政府恶意上访讨薪，给兄弟公司造成重大经济损失，严重损害兄弟公司的声誉。应就其违约行为造成的损失承担相应的责任。宏祥公司答辩称，涉案工程并非整体包死价，宏祥公司仅就已完工程造价主张权利，故不存在所谓未完工程。兄弟公司主张的未完工程差价费用无事实及法律依据，应予驳回；兄弟公司主张的生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用424396.94元、生箔机周围防腐地面返工费用1462500元等，均无事实及法律依据，应予驳回；兄弟公司主张税金或要求开具发票的反诉请求，因双方合同约定的价格为免税价，即宏祥公司无需承担税金，故兄弟公司该项主张无事实及法律依据，应予驳回。宏祥公司为证明其诉求，向本院提交以下证据：证据1：劳务工程承包合同及附件一、附件二，证明宏祥公司与兄弟公司签订劳务承包合同，对劳务施工的范围、承包价、临时派工费用等权利义务进行了明确的约定；证据2：诺德项目结算明细表，证明宏祥公司已完劳务量总额；证据3-12:诺德项目补充协议、设备基础工程款汇总明细表、诺德项目增加单体工程款汇总明细表、诺德项目临时用工签证明细表、诺德项目签证及临时签证明细表、诺德项目临时签证工程款汇总明细表、诺德项目签证及临时签证总明细表、诺德项目签证及窝工工程款汇总明细表、诺德项目合同工程款总明细表及劳务工程承包合同、诺德项目补充协议工程款汇总明细表、2018年2月兄弟公司单方制作的“劳务上报工程量审核说明”，证明经兄弟公司现场签证、补充协议、劳务承包合同确认，宏祥公司实际已完劳务量共计25348353.4元；证据13:2018年3月5日兄弟公司单方解除合同通知书，证明兄弟公司不支付劳务费，无理解除合同，扣留材料、物品、机械、工具的事实；证据14：2018年3月7日，宏祥公司就兄弟公司解除合同通知书所做的答复，证明宏祥公司不同意解除合同，并要求兄弟公司承担违约责任；证据15：视频资料，证明兄弟公司强行将宏祥公司清场，扣留宏祥公司施工设备、物品及资料，严重违反合同约定，应承担毁灭证据的责任；证据16：被扣留物品清单，证明兄弟公司强制清场被扣的与劳务施工有关的相关材料；证据17：施工图纸包括增加工程部分电子版，证明原告按图提供劳务施工的事实；证据18：2017年5月3日晨会记录、2017年8月1日会议记录及证据19：2017年5月5日付款申请书，证明濮某是兄弟公司项目经理的身份及其签字的效力；证据20：完税证明，证明宏祥公司已完税1005546.84元。证据21：第3号鉴定意见书：证明宏祥公司已完工程造价为23681952.80元，少计算694224.71元，实际总计应为24376177.51元；证据22：（2018）青01民终1871号民事判决书，证明濮某系兄弟公司项目经理，其在签证和补充协议上的签字应具有效力；证据23：证人濮某证言，证明濮某为兄弟公司项目经理及其签字的效力。兄弟公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性认可；对证据2-12的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据系宏祥公司单方制作，兄弟公司不予认可；对证据13-14的真实性认可，证明方向不认可，兄弟公司解除合同是因为宏祥公司违约在先，该证据不能证明兄弟公司扣留宏祥公司物品的事实；对证据15-19的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据20真实性认可，合法性有异议。按照税法规定，该部分税金应由宏祥公司承担；对证据21-22的真实性、合法性认可，对证明方向不认可；对证据23的证明方向不予认可，濮某未经兄弟公司授权，无权进行签证。对于宏祥公司提交的证据，本院分析认定如下：对于证据1、13、14、20-22的真实性、合法性双方均无异议，本院予以确认；对于证据2，因宏祥公司申请对已完劳务量造价进行司法鉴定，并认可鉴定结果，已完劳务量总价应以鉴定意见为准，故对于该组证据本院不予采信；兄弟公司对证据3-11、17-19的真实性不予认可，但未提交反驳证据，应承担举证不能的责任，故对该组证据的真实性本院予以确认；对证据12“劳务上报工程量审核说明”，因该证据系兄弟公司诺德项目部出具，上盖有资料专用章，注明“仅用于资料管理，其余无效”，故该说明中所载工程量审核结果，不具有约束力，对该证据本院不予采信；证据15为片段式视频资料，仅能反映2018年6月1日上午10时左右，兄弟公司强制将宏祥公司人员清出诺德项目工地时，双方发生语言及肢体冲突的事实，不能证明兄弟公司扣押宏祥公司施工物品的事实，对该证据的证明方向本院不予采信；对证据16，结合证据13兄弟公司向宏祥公司出具的《解除合同通知书》的内容可以看出，2018年3月5日宏祥公司物品资料尚留在诺德项目工地，兄弟公司通知宏祥公司三日内取回，宏祥公司未取回物品，亦未提交兄弟公司扣留其物品的证据，其单方制作的被扣留物品清单，兄弟公司不予认可，宏祥公司对于被扣留物品的种类及价值亦未提交其他证据予以作证，仅凭该清单无法确认被扣留物品的种类及价值，故对该证据本院不予采信；对证据23证人证言的证明效力，本院结合其他证据在认定事实部分综合判定。兄弟公司为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：证据1：青海省规划设计研究院有限公司鉴定意见书，证明宏祥公司未完成项目劳务费用为2898422.97元；证据2：发票，证明兄弟公司支出鉴定费用30000元的事实；证据3：建筑工程施工劳务合同，证明因宏祥公司中途退场，兄弟公司与青海天杰建筑劳务有限公司签订后续施工费用的劳务合同，施工费用为4276047.24元的事实；证据4：罚款单、项目处罚通知单及建设项目停工通知书，证明因宏祥公司违约造成兄弟公司缴纳罚款272600元的事实；证据5：青海诺德新材料有限公司《生产厂房一》及《公寓综合楼》扩大劳务分项明细单，证明因宏祥公司中途退场造成兄弟公司多花费的二次回填费用321496.94元的事实;证据6：防腐蚀地面施工合同，证明因宏祥公司违约造成兄弟公司多花费返工费用1462500元的事实；证据7：会议纪要及会议签到表，证明宿舍2基础垫层工程质量不合格，需返工并有宏祥公司人员签字确认的事实；证据8：中国建设银行个人活期账户交易明细，证明兄弟公司项目经理邓小斌汇给宏祥公司工作人员杜刘杰200000元的事实；证据9：中国工商银行业务回单（付款）凭证，证明兄弟公司项目经理邓小斌汇给宏祥公司马万余300000元的事实。证据10：中国工商银行网上电子回单、收据、业务（付款）凭证、电子银行承兑汇票，证明兄弟公司汇给宏祥公司劳务费15617763.6元的事实；证据11：中国工商银行业务回单（付款）凭证，证明兄弟公司汇给西宁市城北区人民法院426200元，该款系代替宏祥公司垫付的建筑器材租赁费执行款的事实。宏祥公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，宏祥公司按图纸施工，不存在未完工程，鉴定机构已经说明，该“未完工程”不包含在双方约定的施工范围清单中；对证据2的真实性、合法性认可，对证明方向不认可，鉴定费用为兄弟公司为支持其反诉请求举证所支出，应由其自行负担；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，兄弟公司与天杰劳务公司之间的劳务合同关系及结算与本案无关，该价款亦不应由宏祥公司承担；对证据4-6的真实性、合法性、关联性均不认可，宏祥公司不存在未完工程，兄弟公司主张的上述损失无事实及法律依据；对证据7的真实性不认可，对证明方向不认可，宏祥公司按图纸施工，不存在需返工工程，如有返工，亦应是建立在质量问题鉴定的基础上，本案经鉴定机构现场勘查，无法确认存在需返工的工程内容。故宏祥公司对此证据不认可；对证据8、9的真实性认可，对关联性不认可，杜刘杰、马芳余并非宏祥公司员工，且杜刘杰转账流水显示的金额是20000元，并非200000元，马芳余转账回单显示的收款人是“马芳余”，并非“马万余”，金额为30000元，并非300000元。故兄弟公司该组证据无证明力，不予认可；对证据10的真实性、合法性、关联性均认可；对证据11不认可，该笔款项兄弟公司已另案主张，在本案中不应重复主张。对于兄弟公司提交的证据，本院分析认定如下：对证据2、10，因宏祥公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认；对证据1、3，因宏祥公司仅主张已完工程价款，且兄弟公司申请鉴定的未完工程不包含在双方约定的施工范围清单中，故未完工程价款不应由宏祥公司承担，该证据与本案无关联性，本院不予采信；对证据4，因监理单位只是经建设单位依据合同授权对合同范围内的建设工程进行管理及技术服务的独立法人，并非建设工程行政监督部门，不具备经济处罚权，故双方合同有关兄弟公司及监理单位对宏祥公司有权进行罚款的约定因违法法律规定属无效条款，该证据缺乏合法性，本院不予采信。对于该组证据中由西宁经济技术开发区东川工业园区规划建设和土地管理局2017年7月12日作出的宁开东建责[2017]第23号《建设项目停工通知书》的真实性本院予以确认；对证据5-6，因涉案工程现场已覆盖，上述证据仅能反映兄弟公司就部分工程与第三人签订合同的事实，无法证明宏祥公司已完劳务工程存在质量问题的事实，故对该证据的证明方向不予采信；对证据7，因该会议纪要及签到表，仅为双方以会议形式对施工技艺及问题进行概括总结及对施工计划的部署，无法直接证明宏祥公司劳务施工存在质量问题这一事实，故对该证据的证明方向，本院不予采信；对证据8-9，兄弟公司对于杜刘杰、马芳余与宏祥公司之间的关联性并未举证，故该证据与本案无关，本院不予采信；对证据11兄弟公司当庭认可该笔费用已另案起诉主张，予以放弃，故对该证据本院不予采信。根据双方均无异议的证据及自认的事实，结合本院对证据的分析认定，本院认定事实如下：2016年10月2日，宏祥公司与兄弟公司签订《劳务工程承包合同》，约定兄弟公司将“青海诺德新材料有限公司年产40000吨动力电池用电解铜箔工程项目一期新建生产厂房及配套设施工程所有土建部分的劳务”承包给宏祥公司，由宏祥公司组织劳务施工。工程地点：青海省西宁市××路；开工时间：2016年10月2日，竣工日期：2017年8月31日；承包方式：劳务大清工承包，承包范围：包含图纸内所有施工内容（含设计变更、技术核定单、图纸会审纪要等）；生产厂房一的基础部分，公寓楼及综合楼的土方回填、打夯、基础、主体土建所有工作量（基础周边防护、基础、基坑抽水（自然降水）、木工、钢筋、内、外架、砼工程等内容）已在承包范围内，塔吊进出场、塔吊司机、指挥工人员等费用由劳务公司承担；承包价格：（1）新建生产厂房一，按基础施工正投影面积劳务承包包干价320元/m2计算；（2）公寓楼1#、2#及综合楼，按建筑面积劳务承包价520元/m2计算；（3）本工程已包含所有劳务范围，无临时用工，如由甲方派工完成临时任务的，乙方配合出工：普工每天150元、技工每天300元、测量费包干按2元/m2计算；（4）附件内或本合同内未包含的分项单价另行协商补充。约定单价为不含税综合单价。合同还对双方的工作内容、付款结算方式、双方违约责任等进行了明确约定。对于合同前述所约定的承包范围对应的具体施工内容及质量规范，合同后附有《项目执行质量、安全规范》及《青海诺德新材料有限公司生产厂房一基础扩大劳务分项明细单》、《青海诺德新材料有限公司公寓综合楼扩大劳务分项明细单》等予以明确。合同签订后，宏祥公司组织劳务人员及相关物料进场，按照兄弟公司要求和安排提供劳务。施工中陆续出现约定承包范围以外的劳务量及临时用工等情形，双方通过签订《补充协议》的方式对于增加劳务量的具体内容及结算方式进行约定：2016年11月20日，濮某代表兄弟公司与宏祥公司签订《补充协议》，约定：“由于生产厂房一-4m和-6m的承台基础及柱子属原合同承包范围，-4m和-6m的筏板、剪力墙及顶板不在原合同内（属于设备基础），以及现场基础的防腐处理不包含在合同内，现补充以下两条协议：1.-4m和-6m的筏板、剪力墙顶板在原合同外的部分，按以实际筏板建筑面积为准，单价为320元/m2来计算，-4m筏板实际建筑面积为1630m2，-6m筏板实际建筑面积为371.6m2；2.现场所有基础防腐处理单价为6元/m2，以实际粉刷面积计算”。该协议签订后，对于具体产生的工程量，宏祥公司逐项上报《工程量明细表》，由刘毅代表兄弟公司签字确认。2016年12月9日，濮某代表兄弟公司与宏祥公司签订《青海诺德新材料有限公司补充协议》，约定：“由于生产厂房一A轴-E轴，④-（13）线间独立承台基础变更为筏板基础，所增加工程量。现补充以下协议：本工程按每项实际工程量计算，钢筋为1200/T(其中包括设备、铁丝及人工制作安装)”，砼为40元/m2，冬季施工暖棚搭拆（以实际搭面积为准）为40元/m2。2017年5月10日《青海诺德新材料有限公司补充协议》，约定：“由于现场所有零星设备基础及排水沟、集水坑的劳务不再原合同范围内（属于合同外的后期增加工程），现补充以下协议：本工程按每单项实际工程量计算，模板为实际占模面积180元/平方米（其中包括模板、方木、钢管材料及人工制作安装），钢筋为2200元/T（其中包括设备、铁丝及人工制作安装），砼为150元/平方米。”对于宏祥公司已完劳务量、临时用工量等，双方通过大量的签证、工程量报价单、付款审批表等进行确认。2016年11月17日，濮某代表兄弟公司，对2016年10月2日-2016年10月31日期间“生产厂房-基坑排水”施工中产生的临时用工量及价格进行签证：“同意按200/工日计算”。自2016年11月1日-2017年2月10日期间的临时用工量，由刘毅代表兄弟公司签字复核。2017年3月2日-2017年12月14期间产生的“增加单体工程”价款，由濮某代表兄弟公司进行签字确认。2016年10月12日-10月23日的临时用工签证由濮某签字，对用工人数及工作内容真实性予以确认；2016年11月1日、11月3日的施工临时签证由濮某签字确认；2016年11月5日、11月30日的施工签证由濮某签字确认；2016年11月15日-12月28日“厂房-承台柱子内土方清理”施工临时签证由濮某、刘毅共同签字确认；2016年12月6日、12月9日的施工临时签证由濮某签字确认；2016年12月16日施工临时签证由刘毅签字确认；2016年12月17、12月18日的施工临时签证由濮某签字确认；2016年12月27日-30的施工临时签证由濮某签字；2016年11月15日至2016年12月28日的施工临时签证由濮某、刘毅共同签字确认，注明：“此用工属实”；2017年2月21及2月27日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月5日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月6日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月13日-2017年3月14日的施工临时签证，由刘毅签字确认；2017年3月21日的施工临时签证由刘毅签字确认；2017年5月25日-28日“钢筋班组临时用工签证”由刘毅签字确认；2017年5月26日、5月27日施工临时签证由刘毅签字确认；2017年5月28日施工临时签证由刘毅签字确认；2017年7月4日、7月5日、7月12日、8月9日“装载机给项目部临时用工签证”由刘毅签字确认；2017年8月14日《宿舍一、二雨棚返工变更签证》、《综合楼新增烟道返工变更签证》由刘毅签字确认。2017年5月3日，《诺德项目部晨会记录》显示：“会议内容：项目执行经理濮某：1.及时办理工程量及设计变更签证…项目副经理刘毅…”，刘毅在该晨会记录下方签字确认。2017年5月5日，宏祥公司向兄弟公司上报《重庆兄弟建设有限公司项目部付款申请表》，该表格下方项目副经理处刘毅签字，并注明“请领导审批”，项目执行经理处濮某签字，并注明“统计明细后详细确认工程款，同意本月付款贰佰万元整”。施工中，因负责钢结构施工一方（浙江金茂钢结构有限公司）工期滞后，造成的劳务施工窝工损失和补偿，双方通过工作联系单的形式予以确认：2017年3月25日，刘毅向浙江金茂钢结构有限公司发出编号20170325号工程联系单，内容：“由于钢结构材料制作、运输及安装进度严重滞后，导致劳务公司经济损失。现经核实劳务公司窝工补偿和计日工费用共计：壹拾万零伍仟叁佰玖拾元整（105390元）”。工作联系单上盖有诺德项目部公章；2017年3月24日，濮某及刘毅分别在宏祥公司提交的《2016.11.20-2016.12.19劳务待工明细表》、《2016.12.20-2017.1.4劳务待工明细表》上对待工人员及人数、待工时间签字确认，濮某在明细表右上方写明“该费用由浙江金茂公司承担”，刘毅在明细表每页下方右下角签字确认。2018年3月5日，兄弟公司向宏祥公司发出解除合同通知书：“因你单位严重不遵守2016年10月双方签定的《承包合同书》，更不遵守你方2017年9月27日在劳动部门签订的《承诺书》，无故上访，背信弃义。故此，我方特发此通知，与你单位解除2016年10月签订的《承包合同书》，望你单位接到通知后三日内，携带相关资料来我单位对已完工程量进行验收、确认，以便结算。另外，你单位接到此通知后三日内，将你单位及人员的所有材料、物品、机械、工具等搬出我方工地，三日后你方工人不得私自进入我方工地，否则后果自负。”2018年3月7日，宏祥公司向兄弟公司回函《关于解除合同通知书的答复》：“贵公司2018年3月5日发出的解除合同通知书，我公司于2018年3月7日收到，答复如下：一、我公司与贵公司签订承包合同后，严格按照合同约定履行。由于贵公司从未按合同约定结算和给付农民工工资，造成部分农民工无法正常生活，以至于上访，是贵公司未按约定付款违约造成的，与我公司无关；二、我公司同意和贵公司针对合同履行中出现的矛盾进行协商，更希望贵公司尽快对我公司施工项目进行批准结算；三、贵公司提到的2017年9月27日签订的承诺书，指的是八月份以前完成的工程量付款，我方在十一期间不能上访，我方已做到正常施工。十月后到十二月，贵公司未支付工程款违反合同约定，故贵公司称我公司违约不成立。解除合同并指令撤场我公司不同意；四、我公司同意在友好前提下按合同对我公司施工工程进行结算，对贵公司无故解除合同给我公司的损失进行赔偿后，双方再行协商解除合同的事宜，在双方未达成协商一致情形下，谁违约所发生的一切后果，由谁承担全部责任；五、恳请贵公严格遵守合同，依法行事，任何违反合同违反法律的行为都会给双方带来不必要的损失，更有可能给社会造成极坏影响，希望贵公司谨慎考虑”。另查明，自2017年以来，涉案的诺德项目在建设过程中多次因拖欠农民工工资问题引发大规模上访事件。后经省信访局作出决定，由兄弟公司支付4000000元、宏祥公司支付800000元至东川工业园区农民工工资保证金专用账户。确保农民工工资问题得到妥善解决。现兄弟公司已将4000000元支付至东川工业园区农民工工资保证金专用账户，该款项将优先用于支付农民工工资。双方对兄弟公司已支付16207763.6元劳务费的事实均无异议，仅对支付给案外人杜刘杰的20000元、马芳余的30000元是否应作为兄弟公司给宏祥公司的已付款扣减有争议。对于无争议的已付款16207763.6元，宏祥公司已开具增值税发票，支出税金共计1005546.84元。本案审理过程中，宏祥公司申请对其完成的劳务施工量（包括签证、补充协议实际施工量）按照合同约定价、签证价、补充协议约定价核定总造价。本院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该院作出青规划院造价鉴定[2019]第3号鉴定意见书（以下简称第3号鉴定意见书），鉴定意见为：依据兄弟公司质证意见中单方认可的内容计算为17108191.99元，依据兄弟公司质证意见中不认可的内容计算为6573760.81元，鉴定标的物价格为23681952.80元。双方对该鉴定意见书的主要异议在于：宏祥公司认为生活泵房项目、消防水池项目、消防废水池项目应将标的物及筏板面积分别进行计算，另提出“生活泵房丢失面积65.39m2”；兄弟公司对鉴定材料的效力有异议，认为部分项目存在未完工及返工问题。兄弟公司申请对宏祥公司未施工工程的工程量及后续施工费用损失进行造价鉴定。本院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该院作出青规划院造价鉴定[2019]第11号鉴定意见书（以下简称第11号鉴定意见书），鉴定意见为：生产厂房、综合楼、宿舍一、宿舍二未完工程项目共计2898422.97元，注：鉴定价格仅为鉴定事项内容在鉴定基准日的预算价格，至于损失费用我单位无法鉴定。兄弟公司对该鉴定意见予以认可；宏祥公司对该鉴定意见不认可，主要异议为：1.兄弟公司申请鉴定的生产厂房一所有事项均是双方合同及补充协议以外的事项，与宏祥公司无关；2.综合楼的散水、室外台阶、花池、设备间地面及屋面未施工项目均不在合同范围内，门窗洞口收边及女儿墙抹灰我方已施工完成；3.宿舍楼公寓散水、屋面未施工项目均不在双方合同范围内，门窗洞口收边、烟道及女儿墙抹灰我方均已施工完成；4.女儿墙抹灰是在外墙保温及外墙涂料施工前的工序，我方撤场前外墙保温及外墙涂料都已施工完成。兄弟公司提出标的物施工时间为2018年3月-8月，不符合逻辑，应该是2017年12月底前完成。本院认为，本案争议焦点为：1.宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费9730880.05元（含税金1005546.84元）的诉求是否成立？2.宏祥公司要求兄弟公司返还被扣的施工物品（见清单）如不能返还，则折价赔偿1240332元的诉求是否成立？3.兄弟公司要求宏祥公司承担未完工程差价费用1377624.27元、生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用共计424396.94元、生箔机周围防腐地面返工费用1462500元的反诉请求是否成立？4.兄弟公司要求宏祥公司承担罚款272600元的反诉请求是否成立？5.兄弟公司要求宏祥公司开具6556038.87元纳税发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元的反诉请求是否成立？6.鉴定费用双方应如何承担？一、宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费9730880.05元（含税金1005546.84元）的诉求是否成立？对于欠付劳务费数额的问题，双方主要争议在于：1.濮某签字的《补充协议》及《签证》所涉的劳务量是否对双方具有约束力？2.宏祥公司已完税部分的税金应由谁承担？3.双方对第3号鉴定意见书所持的异议是否成立，应否采信第3号鉴定意见书的鉴定结果？4.已付款数额中是否包含兄弟公司转给杜刘杰的20000元、马芳余的30000元？宏祥公司认为，濮某系兄弟公司项目经理，其签字确认的《补充协议》及施工临时签证均具有效力，所涉劳务量价款应计入总价款。兄弟公司对第3号鉴定意见书所持异议不成立，宏祥公司完成了合同所附施工清单及补充协议、签证所涉所有劳务量，不存在未完工程。合同明确约定承包价为不含税价格，宏祥公司已完税部分的税金应由兄弟公司承担。杜刘杰、马芳余与宏祥公司无关，兄弟公司给付杜刘杰的20000元、马芳余的30000元不应作为给宏祥公司的已付款予以扣减。兄弟公司认为，涉案工程项目经理为刘毅，其有权签署施工临时签证，对于刘毅以外人员签字行为均不认可，且即使濮某为兄弟公司项目经理，其未获授权，亦无权签署补充协议及签证。第3号鉴定意见书的鉴定基础为宏祥公司提交的鉴定材料，其中包含濮某签字的补充协议和签证，此部分所涉的工程量兄弟公司均不予认可，已要求鉴定机构根据兄弟公司质证意见予以单列。合同虽约定为不含税价格，但根据税法规定，宏祥公司作为收款方有法定完税义务，税金应由其承担。杜刘杰、马芳余为宏祥公司工作人员，兄弟公司向二人支付的50000元应作为给宏祥公司的已付款扣减。本院认为，涉案工程中，确认宏祥公司已完劳务量的依据主要由三部分组成：《劳务承包合同》、《补充协议》、《签证》。双方对《劳务承包合同》的真实性均无异议，本院予以确认。对于双方有争议的濮某签字的《补充协议》及《签证》的效力，根据宏祥公司提交的大量“施工临时签证单”、“劳务报价单”、“晨会记录”及兄弟公司提交的“罚款单”等证据可以看出，施工中，代表兄弟公司一方签字的主要为濮某和刘毅两人。如濮某无权签字，刘毅可在施工中及时发现予以制止，但是从两人签署签证的时间上来看，并无明显的前后断裂，而是存在交叉情形，且存在濮某签署“劳务分项报价单”后刘毅对后续施工量逐项审核确认的情况。另，有刘毅签字的兄弟公司“晨会记录”中亦将濮某列为项目经理，兄弟公司一方提交的证据“罚款单”中代表兄弟公司一方签字的也是濮某，因此，综合上述事实可以认定，濮某与刘毅均为涉案工程中兄弟公司一方的项目经理，有权签署《补充协议》及《签证》，确认施工量。故对濮某签字确认的《补充协议》及《签证》的效力，本院予以确认，对兄弟公司此节抗辩理由不予采信。因第3号鉴定意见书即是在《劳务承包合同》、《补充协议》及《签证》的基础上鉴定得出的劳务量总价款，故对该鉴定意见书所依据的鉴定材料的有效性，本院予以确认，兄弟公司有关鉴定材料效力的异议不能成立。另，兄弟公司提出异议认为存在未完及需返工工程，但根据该鉴定意见书中鉴定过程的说明：“现场勘察时点部分标的物已使用，鉴定人就双方争议未完项目无法通过实物勘察方式同双方当事人进行确认”，现场已覆盖，无法确认存在未完及返工工程，故其该项异议不能成立。关于宏祥公司认为生活泵房项目、消防水池项目、消防废水池项目应将标的物及筏板面积分别进行计算的异议，根据宏祥公司提交的“扩大劳务明细报价单”，约定“以综合实际面积为准”，故鉴定机构以算数平均值计算并无不当，宏祥公司该项异议不成立。关于宏祥公司认为“生活泵房丢失面积65.39m2”的异议，宏祥公司应就此提交证据予以证明，其未举证，应承担举证不能的责任，故其该项异议不能成立。综上，对于第3号鉴定意见书的鉴定意见本院予以采信；关于宏祥公司已完税部分的税金应如何承担的问题，纳税义务属于纳税人和税务机关之间的行政法律关系的范畴，交易各方在合同中约定价款是含税价还是不含税价，属于双方意思自治的范畴，因此，约定不含税并不等同于转移纳税义务，故兄弟公司有关合同约定不含税违反税法规定的抗辩理由本院不予采信。本案中，双方的《劳务承包合同》明确约定为不含税价格，故在宏祥公司完成纳税义务后，所缴纳的增值税税金1005546.84元理应由兄弟公司承担。对于兄弟公司支付给杜刘杰的20000元、马芳余的30000元应否计入已付款的问题，因兄弟公司对杜刘杰、马芳余与宏祥公司之间的关联性并未举证，应承担举证不能的法律后果，故不应将50000元作为给宏祥公司的已付款予以扣减。对于兄弟公司支付至东川工业园区农民工工资保证金专用账户的4000000元，经本院向该部门调查核实，东川工业园区人力资源和社会事务管理局将按生效判决确定的给付义务及金额将4000000元先行用于解决宏祥公司拖欠农民工工资问题，如有剩余，则将余款转付宏祥公司。故该款应确认为兄弟公司已支付款项。综上，依据第3号鉴定意见书，宏祥公司已完劳务量造价共计23681952.80元，扣除宏祥公司已支付的16207763.6元及支付给东川工业园区农民工工资保证金专用账户的4000000元，欠付劳务费数额为3474189.2元，加上宏祥公司开具增值税发票后承担的税金1005546.84元，兄弟公司还应给付宏祥公司劳务费及税金4479736.04元。故对宏祥公司要求兄弟公司支付劳务费9730880.05元（含税金1005546.84元）的诉求合理部分，本院支持4479736.04元，对其余部分不予支持。二、宏祥公司要求兄弟公司返还被扣的施工物品（见清单）如不能返还，则折价赔偿1240332元的诉求是否成立？本院认为，根据宏祥公司提交的证据《解除合同通知书》的内容：“另外，你单位接到此通知后三日内，将你单位及人员的所有材料、物品、机械、工具等搬出我方工地，三日后你方工人不得私自进入我方工地，否则后果自负”可知，在发出该通知书时即2018年3月5日，宏祥公司的施工物品尚滞留在涉案诺德项目工地，兄弟公司通知其三日内取回，宏祥公司对于是否取回物品未举证，对于取回物品时受到兄弟公司阻拦的事实亦未举证，故其主张兄弟公司扣留其施工物品缺乏有效的证据支持，对于被扣留物品的种类及数量仅凭其单方所列清单亦无法确认，故其要求兄弟公司按清单返还其施工物品及如不能返还则按1240332元折价赔偿的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。三、兄弟公司要求宏祥公司承担未完工程差价费用1377624.27元、生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用共计424396.94元、生箔机周围防腐地面返工费用1462500元的反诉请求是否成立？兄弟公司认为，宏祥公司无故上访、已完工程质量存在问题，违反合同约定，构成违约，其违约行为导致双方合同解除宏祥公司退场，兄弟公司不得不就上述未完工程、生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用工程、生箔机周围防腐地面返工工程，与第三方签订合同并支付对价造成损失，故要求宏祥公司赔偿上述损失。本院认为，双方《劳务承包合同》确有“禁止因拖欠劳务费而停工闹事”的约定，根据权利义务相对等的原则，宏祥公司作为劳务承包人，在兄弟公司怠于履行付款义务时，主张权利系法律赋予的权利。故宏祥公司下属农民工通过上访主张拖欠的劳务费系正常行使民事权利，不构成违约；其次，关于兄弟公司主张宏祥公司工程存在质量问题需返工的问题，因兄弟公司已使用涉案工程，现场已覆盖，对于宏祥公司已完工程是否存在质量问题及是否需返工，鉴定机构无法得出结论，兄弟公司亦未提交有效的证据予以证实，故其主张缺乏证据支持，本院不予支持。另，宏祥公司退场后仅就其已完劳务量主张价款，并未就未完劳务量主张价款。兄弟公司就宏祥公司未完劳务量及生产厂房、公寓楼、综合楼二次回填及生产厂房基础防腐费用工程、生箔机周围防腐地面返工工程等，与第三方签订合同并支付对价，与宏祥公司无关，其主张上述损失均系宏祥公司退场所致，缺乏依据。综上，兄弟公司主张宏祥公司违约不能成立，其要求支付的各项损失无事实及法律依据，对其该项反诉请求，本院依法驳回。四、兄弟公司要求宏祥公司承担罚款272600元的反诉请求是否成立？本院认为，监理单位只是经建设单位依据合同授权对合同范围内的建设工程进行管理及技术服务的独立法人，并非建设工程行政监督部门，不具有经济处罚权，故双方合同中有关兄弟公司及监理单位对宏祥公司有权进行罚款的约定因违反法律规定属无效条款，兄弟公司提交的证据中有关监理单位出具的罚款单等不具备合法性，本院不予采信；对于2017年7月12日东川工业园区规划建设和土地管理局作出的《建设项目停工书》，该通知书内容体现的罚款事由包括：“大面积工程渣土未覆盖、施工道路未硬化、施工物料堆放混乱、建筑垃圾、生活垃圾堆放不合理、搅拌站未封闭施工…”，兄弟公司未对上述罚款事由均系宏祥公司施工期间产生及均系宏祥公司一家单位施工所致的事实予以举证，故其要求宏祥公司承担该通知书所涉全部罚款，缺乏证据支持，本院不予支持。综上，兄弟公司要求宏祥公司承担罚款272600元的反诉请求不成立，本院依法驳回。五、兄弟公司要求宏祥公司开具6556038.87元纳税发票，如不能开具，则扣除税金380250.25元的反诉请求是否成立？对于增值税发票的税金应由兄弟公司承担的理由前文已表述，不再赘述，故对兄弟公司该项反诉请求，本院依法驳回。六、鉴定费用双方应如何承担？本院认为，宏祥公司支出的鉴定费用196091.72元及兄弟公司支出的鉴定费用30000元，均为双方当事人为支持自己的诉讼请求及反诉请求举证作支出，应各自承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆兄弟建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）河南宏祥建筑劳务有限公司劳务费4479736.04元（含税金）；二、驳回原告（反诉被告）河南宏祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）重庆兄弟建设有限公司的全部反诉请求。案件受理费87908元（河南宏祥建筑劳务有限公司已预交），由原告（反诉被告）河南宏祥建筑劳务有限公司负担52644元，被告（反诉原告）重庆兄弟建设有限公司负担35264元（此款在给付上述款项时一并给付河南宏祥建筑劳务有限公司）；反诉案件受理费19069元（重庆兄弟建设有限公司已预交26810.50元），由重庆兄弟建设有限公司负担，剩余7741.50元退还重庆兄弟建设有限公司。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 赵甲宁审 判 员 李宏宁人民陪审员 马玲萍 二〇一九年九月二十日法官 助理 王 珊书 记 员 宋鑫艳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。