湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10367号上诉人(原审被告)：湖南湘商商品交易中心有限公司，住所地湖南望城经济开发区普瑞大道南侧。法定代表人：郭绍恒。委托诉讼代理人：李柏林，男，汉族，1992年9月6日出生，住湖南省沅江市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：付立春，女，1972年5月11日出生，汉族，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：杨凯，湖南博泰律师事务所律师。上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称湘商公司）因与被上诉人付立春与买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日审理了本案。上诉人湘商公司委托诉讼代理人李柏林，被上诉人付立春委托诉讼代理人杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。湘商公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判。事实与理由：1、一审认定湘商公司是与付立春发生合同交易的主体依据不足，系事实认定错误。2、一审遗漏诉讼当事人，本案应追加会员单位为当事人参与诉讼。3、湘商公司不是付立春投资交易资金的获利者，付立春的投资交易损失不应由湘商公司负责承担。4、一审采信中国证券监督管理委员会湖南监管局对另案作出的性质认定缺乏法律和事实依据。5、一审认定付立春在商城所兑换之货物不得抵扣其亏损存在事实认定错误。付立春辩称：1、付立春与湘商公司是发生合同交易的主体，会员单位不是本案合同交易的主体。2、付立春在湘商平台上的交易属于非法期货交易。3、付立春与湘商公司之间的交易因违反强制性法律法规而无效。4、根据合同法第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应责任。一审法院判决的责任是合理的。付立春向一审法院提出诉讼请求1、确认付立春在湘商公司交易平台上的所有交易无效；2、判令湘商公司返还交易资金24038.91元；3、本案的所有诉讼费用由湘商公司承担。原审法院查明，2014年5月6日，湘商公司经长沙市望城区市场和质量监督管理局批准登记设立，经营范围为：文化艺术品、邮票、钱币收藏品、古玩、玉器互联网销售；贵金属制品、有色金属、化工产品、纺织品、针织品及原料、谷物、钢材的批发；农副产品、工艺品、初级食用农产品、金属材料、邮票、预包装食品、国产酒类的销售；中药材的零售；文化艺术咨询服务；文物及非物质文化遗产保护；电子交易平台的服务与管理；企业管理咨询服务；信息技术咨询服务；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件技术转让；软件技术服务；商品信息咨询服务；仓储代理服务；仓储咨询服务；金融服务外包；第二类增值电信业务中的呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年7月18日，湖南省商务厅湘商函［2014］254号《湖南省商务厅关于湖南湘商商品交易中心有限公司规范经营有关事宜的函》第二、三、四、五点分别载明，“二、请你司按照工商行政管理部门的经营范围依法经营”、“三、你司应严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发［2012］37号）文件精神依法依规经营，严禁以集中交易方式开展标准化合约交易”、“四、你司开展大宗商品交易，应根据商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合颁布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》中明确的交易对象和交易方式守法经营、诚信经营”、“五、按照《商品现货市场交易特别规定（试行）》的有关要求，请你司按时向我厅上报经营情况（每半年上报一次）”。湘商公司日常经营中采用会员制，愿与湘商公司进行交易的个人或单位，均应在湘商公司的网站注册成会员。湘商公司将引入澎博网的“WTI原油1000T”、“WTI原油500T”、“WTI原油100T”，天然气“NG指数200T”，铝“AL指数20T”、“白银指数100KG”、烷烃指数500桶”、“白银指数100千克”等交易标的物和价格放在交易平台上供注册客户（湘商公司把客户简称为“会员”）通过E商贸通账户进行交易。湘商公司提供交易标的物的价格通过交易系统实时报出和实时波动，会员根据在湘商公司交易平台看到的价格下订单，选择买进或者卖出，即会员根据湘商公司在交易平台提供的交易标的物和价格，选择购买适合自己交易的标的物（简称“入金”），湘商公司按会员入金金额的万分之六收取手续费，尔后会员再参照湘商公司提供的参考价，在湘商公司的交易平台设定一价格出卖交易标的物（会员卖出交易标的物的价格简称“出金”），湘商公司按会员的出金金额的万分之六收取手续费。如会员出金价格高于入金价加万分之六的手续费（入金手续费），会员就为盈利，如会员出金价格低于入金价加万分之六的手续费，会员就为亏损。湘商公司按入金和出金价款1：1兑换成盈利积分或亏损积分，此时会员有两种选择，第一种选择是会员不论盈利或亏损继续在湘商公司的交易平台进行交易。第二种选择是会员退市，会员退市有两种方式，1、会员盈利的，会员用盈利积分与湘商公司的会员单位（该会员单位是与湘商公司签订了会员协议，经湘商公司审查批准，且能在湘商公司交易平台有销售商品资格的单位，由会员选择兑换积分的会员单位）兑换成人民币退市或兑换会员单位的商品退市；2、会员亏损的，会员用亏损积分与湘商公司的会员单位兑换成商品（2015年老模式下，会员盈利积分可兑换现金，2016年新模式可兑换商品或现金）退市。2016年8月12日，湘商公司与案外人长沙鸿马商品交易有限公司签订会员协议，长沙鸿马商品交易有限公司成为湘商中心会员。付立春在湘商公司的湘商大宗商品交易平台注册成会员并开设交易账户，绑定银行卡，将资金转入湘商公司开设的E商贸通账户。2016年9月7日，甲方长沙怡德电子商务有限公司（湘商公司称长沙怡德系其现货商品交易机构）、乙方付立春、丙方长沙鸿马商品交易有限公司达成《客户协议书》，主要内容是明确三方的权利义务。2016年9月13日至2016年11月11日止，付立春与湘商公司交易了石油、烷烃、银指数标的物等，但付立春与湘商公司就上述交易标的物并未进行过实物交易。付立春述称在湘商公司E商贸通账户入金为80000元，出金为55956.09元。审理中，一审法院查明：根据中华人民共和国商务部2016年7月14日作出《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，湘商公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营资质。另外，一审法院在审理（2017）湘0112民初1906号方金鲧诉湘商公司合同纠纷一案过程中，于2017年9月7日向中国证券监督管理委员会湖南监管局发出一份《关于认定湖南湘商商品交易有限公司与方金鲧交易性质的公函》，请求对该案中方金鲧、湘商公司之间是否构成商品现货市场非法期货交易活动进行认定。2017年9月29日，该局向一审法院发出《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，主要内容为：“湘商公司开展的湘商银、湘商油等交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发［2011］38号、国办发［2012］37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湘商公司未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。原审法院认为，湘商公司及其会员单位，均没有证据证明已取得期货交易相应的经营资质和许可。一审法院在审理涉及湘商公司类似案件中，就湘商公司开展相关交易的性质及合法性函询中国证券监督管理委员会湖南监管局，湖南监管局向一审法院书面进行了回复。经审查，本案付立春与湘商公司及其会员单位进行的交易，与湖南监管局回函中涉及的个案情况没有实质性区别。关于本案焦点：一、涉案交易行为的性质问题，即涉案交易行为是否属于期货交易；二、涉案交易行为的效力问题及湘商公司应否承担返还交易资金的责任。焦点一，付立春主张，付立春与湘商公司的涉案交易属于非法期货交易。湘商公司则主张为现货交易。根据国发［2011］38号文件和国办发［2012］37号文件规定，期货交易一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。一审法院结合本案事实，对涉案交易性质评判如下：1、湘商公司未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。根据长沙市望城区市场和质量监督管理局核定的经营范围，可认定湘商公司属于经批准设立的现货交易场所。国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易场所，有国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故湘商公司作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。2、付立春与湘商公司涉案交易形式和目的。期货交易的重要特征包括交易对象为标准化合约、交易双向性、对冲机制、交易方式集中化等，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险。而现货交易中的交易标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。二者的本质区别不在于最终有无实物交割，而是交易目的。本案中，湘商公司设立电子交易平台，会员在湘商公司的交易平台注册并开户与湘商公司开展交易，虽就单独会员而言，系与交易对手开展一对一的交易，但就湘商公司而言则是与众多会员开展交易行为，实际构成集中交易的结果；从双方的交易过程可以看出，交易品种、交易单位、手续费的收取方法及计算方式等在交易前已固定，仅有价格系由湘商公司实时报价，双方的交易对象实际是以“原油指数”等为名称的标准化合约；在双方交易过程中自始至终并未进行实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此可知，涉案交易行为的目的并非转移原油、烷烃、白银等所有权，而是通过价格涨跌获取利润。判决如下：一、付立春与湖南湘商商品交易中心有限公司在湖南湘商大宗商品交易平台交易的“湘商油（原油）烷烃、银指数”等标的物行为无效。二、湖南湘商商品交易中心有限公司返还付立春19231元。三、驳回付立春的其他诉讼请求。本案受理费200元，由付立春负担40元，湖南湘商商品交易中心有限公司负担160元。双方当事人在二审中没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案双方诉争的焦点有二：1、本案交易行为的性质认定是否正确；2、湘商公司是否为交易的主体，付立春的交易损失是否应由湘商公司承担。关于第1个焦点问题，期货交易的特征为：交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易。本案中，付立春交易时根据湘商公司提供的实时报价，多次进行买卖，可以买入或卖空，并没有进行实物交割，其下单交易的对象是标准化合约，且湘商公司设立交易平台，接受众多投资者的交易，明显符合集中交易的模式。同时中国证券监督管理委员会湖南监管局作为相关的职能部门对与本案类似的方金鲧与湘商公司合同纠纷案作出的《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》对本案具有参考性，根据以上事实认定本案的交易行为为非法期货交易是正确的。关于第2个焦点问题，付立春在湘商平台上的交易属于非法期货交易，资金进入了湘商公司控制的结算账户，湘商公司直接参与了交易标的的确定、交易价格的披露，湘商公司是交易的相对方，应对付立春的损失承担相应的责任。关于付立春兑换的货物是否应抵扣亏损的问题，因兑换的货物涉及与案外人长沙鸿马商品交易有限公司的关系，故一审法院不予处理是正确的。长沙鸿马商品交易有限公司是湘商公司的会员单位，与付立春并没有直接的关系，本案不需要追加长沙鸿马商品交易有限公司参加诉讼。综上所述，湘商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理200元，由上诉人湖南湘商商品交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  高 进二〇一九年九月二十六日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。