云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终796号上诉人（原审被告）：四川恒瑞建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段96号1栋1单元1407室。法定代表人：黄天兵，董事长。委托诉讼代理人：高敏，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：彭浩，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：康治平，男，1966年9月14日生，汉族，住四川省遂宁市安居区。被上诉人（原审被告）：四川准达岩土工程有限责任公司。住所地：成都市青羊区同诚路39号。法定代表人：敬旭，董事长。被上诉人（原审被告）：四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区羊肠新村33栋8号。负责人：敬旭。上诉人四川恒瑞建筑劳务有限公司（以下简称恒瑞公司）因与被上诉人康治平、四川准达岩土工程有限责任公司（以下简称准达公司）、四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司（以下简称准达昆明分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒瑞公司上诉请求：撤销原判，改判由准达公司和准达昆明分公司支付康治平工程款164498.3元。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。现有证据足以证明2017年4月2日上诉人与被上诉人的结算只是一个初步的阶段性结算，未完成工程量理应在结算额中予以扣减，一审判决没有理由不予认可。第一，双方结算后，直到2017年9月30日，康治平一直延用之前现场管理的要求，以借支生活费、预支工程款、看病医疗费、借支工程工资等方式在施工现场支取工程款，这表明在此期间康治平及雇佣的人员一直还在工地施工，康治平声称其在2016年10月已经离开施工现场根本就是假话，因此其在没有任何证据辩称上述在工地上正常支取工程款的行为竟然成为追索工程款的方式明显谎话连篇。第二，康治平在一审明确认可该部分未完成工程量确实存在，但其主张的是未完成不是其造成的，而非一审判决中所说“双方结算时未将未完成工程量由原告承担”，所谓工程量结算就是做了多少工程该拿多少钱，没做当然就不该拿钱，这还需要约定吗？按照建设施工的惯例，工程款的支付依据是已完成工程量，而已完成工程量的审核权在工程项目部，只有得到项目部认可的已完成工程量才能获得相应的工程款，因此恒瑞公司将自己承包的工程部分分包给康治平时才约定计量支付均按工程部的原则或跟随业主方对恒瑞公司的计量，所以经项目部确认的已完成工程量才是最终可以获得工程款的依据，经项目部审核未完成的工程量当然应该从中予以扣除，在没有被倒扣工程款的情况下，未完成的原因不能成为康治平的抗辩理由。第三，经恒瑞公司向工程总发包方水电十四局晋红高速总承包部核实C25混凝土的单价是500元每立方米，框格梁钢筋的单价是5.27元每千克，根据一审恒瑞公司提交的未完成的工程量清单所载明的数量，C25混凝土有85.07立方米未完成，框格梁钢筋有10184千克未完成，因此要求从一审判决的工程款260703元中予以扣除这两部分，扣除后就是164498.3元。二、一审适用法律错误，依据建设施工合同司法解释（二）第24条规定，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据玉溪市中级人民法院（2019）云04民终344号民事判决确定的事实，恒瑞公司作为劳务承包方在本案涉及的工程中至少被发包方拖欠了近500万元工程款，因此本案康治平作为实际施工人应获得的工程款利益遭到损害，归根结底是由于被认定为发包方的准达公司及准达昆明分公司未按约履行支付工程款的行为造成的，且其欠付工程款的金额远远大于康治平的诉请金额，恒瑞公司同样为无辜的受害者，在发包方不付拖欠工程款的情况下，根本无力承担任何责任。因此，人民法院完全有理由判决由准达公司及准达昆明分公司对康治平承担付款责任，而不是在一审判决中所确定的补充责任，更没理由不让准达公司及准达昆明分公司分担案件受理费。康治平答辩称，请求法院依法裁决。一、恒瑞公司提出“未完成工程量理应在结算额中予以扣减”的上诉理由违背客观事实，于法无据，一审恒瑞公司提交的未完成工程量清单，康治平不知道怎么算出来的，他们进行确认的时候也没有叫康治平。二、恒瑞公司提出应由准达公司及准达昆明分公司承担付款责任而不是补充责任的主张严重违反《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，是故意对正确的判决拖延履行义务时间。三、针对奖励与违约金问题，《边坡防护工程承包合同》第三条约定，康治平正常履行完本合同，恒瑞公司给予50000元奖励；根据《晋红高速Ⅱ2标LK3+380-LK5+640段桥梁、涵洞劳务合同》第八条第四款约定，逾期支付工程款已构成违约，恒瑞公司应支付违约金39557.66元，上述款项应判决由恒瑞公司承担。另外，康治平用剩下的6.5吨钢筋又被公司收回去了，一审有康治平提交的收条为证，这部分应该以结算单上的单价为准，以3000元每吨付给康治平。工程本来康治平可以一次性完成，但是预制梁场占用一年的工期，导致康治平收尾工程不能继续，应该按照双方签订的劳务合同第五条约定，因甲方不能提供工作面连续5天以上，由对方赔偿康治平误工费用。所以对方应该按照合同约定赔偿误工费用。准达公司、准达公司昆明分公司未作答辩。康治平向一审法院起诉请求：由刁其忠、吴诗见、准达公司连带支付康治平：1、工程款366595.9元；2、《边坡防护工程承包合同》项下50000元奖励；3、违约金39557.66元。一审审理过程中，康治平撤回对刁其忠、吴诗见的起诉，一审法院作出（2019）云0402民初1918号民事裁定予以准许。因准达公司昆明分公司可能与本案有权利义务关系，一审法院依职权追加准达公司昆明分公司为本案一审被告参加诉讼。审理过程中，康治平变更诉讼请求为：由准达公司及准达昆明分公司、恒瑞公司连带承担上述各项费用。一审法院认定事实：恒瑞公司委托刁其忠、吴诗见作为其公司在晋红高速公路总承包部Ⅱ2标段工区施工负责人，全权负责施工现场事宜，对该二人所承办相关事宜由其公司承担法律责任。2015年4月10日，刁其忠、吴诗见以个人名义代恒瑞公司与康治平签订《晋红高速Ⅱ2标LK3+380-LK5+640段桥梁、涵洞劳务合同》，约定由康治平施建晋红高速Ⅱ2标LK3+380-LK5+640段所有涵洞工程及上坝村2号桥墩柱、盖梁、支座的混凝土浇筑工程。该合同实施过程中，刁其忠、吴诗见又以个人名义代恒瑞公司与康治平签订《边坡防护工程承包合同》，约定将梅园至上坝村段边坡防护工程以包工包料方式发包给康治平；合同采用总价承包方式，合同总价为4000000元，乙方（康治平）正常履行完合同，甲方（恒瑞公司）给予50000元奖励……。2017年4月2日，经双方结算，恒瑞公司欠康治平工程款696314元。之后，康治平通过借款单支借等方式领取了430611元。2017年10月21日，经相关三方人员确认，LK3+780.5-LK4+001.75右幅第一级框格梁边坡防护未完成工程量为c25混凝土：85.07立方米；钢筋：10184公斤。2017年10月18日，恒瑞公司代康治平支付水费5000元。以上康治平所承包工程系恒瑞公司向准达昆明分公司（系准达公司设立的分公司）承包工程中的一部分。现该工程已实际投入使用；准达昆明分公司对恒瑞公司尚有工程款未付清。一审法院认为，1、关于康治平主张的支付项目及支付金额的问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，康治平与恒瑞公司签订的《晋红高速Ⅱ2标LK3+380-LK5+640段桥梁、涵洞劳务合同》、《边坡防护工程承包合同》实为工程建设合同，康治平作为自然人，其并无相关施工资质，故其与恒瑞公司签订的上述两个合同因违反法律的强制性规定而应认定无效，无效合同自始无效，对双方均无约束力，但鉴于康治平所参与建设的工程现已实际投入使用，故对其应得工程款可参照合同约定支付。工程结算按常理应作为一个合同工程建设结束的标志，恒瑞公司并无有效证据证实其公司与康治平于2017年4月2日所作结算仅为初结算或阶段性结算，而结算后康治平所作支借行为应视为其追索工程款的方式，故2017年10月21日三方工作人员确认的未完成工程量不应再在结算额中扣减，对此，康治平在质证中主张的双方在结算时未将未完成工程量由康治平承担更符合本案事实；2017年10月18日恒瑞公司代康治平所交水费发生于结算之后，应由康治平自行承担；康治平庭审中主张的钢筋款等证据不足，不予支持；因合同无效，康治平主张的50000元奖励及违约金不予支持。故康治平主张的支付项目及金额只认定支持：工程款260703元。2、关于对康治平工程款支付主体的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，准达公司与准达昆明分公司系总公司与分公司的关系，虽与恒瑞公司确立合同关系的是准达公司昆明分公司，但按上述法律规定，应由准达公司及准达昆明分公司在本案中承担共同责任。本案中与康治平存在合同关系的是恒瑞公司，按合同相对性原则，恒瑞公司才是康治平工程款支付的实际承担者，但同时准达公司及准达昆明分公司尚欠恒瑞公司工程款，依照上述司法解释，准达公司及其昆明分公司应在欠付恒瑞公司工程款范围内对康治平承担支付责任。故对恒瑞公司主张将其在本案中排除而直接由准达公司及准达昆明分公司承担支付责任的主张以及准达公司认为其在本案中不应承担责任的主张均不成立。本案中应由恒瑞公司承担直接支付责任，由准达公司及准达昆明分公司在欠付工程款范围内承担补充支付责任。综上，一审法院认为，对康治平诉讼请求符合法律和事实的部分予以支持，不符部分予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告四川恒瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后二十日内支付原告康治平工程款260703元；二、由被告四川准达岩土工程有限责任公司、四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司在欠付被告四川恒瑞建筑劳务有限公司的工程款范围对上述第一项工程款承担支付责任；三、驳回原告康治平的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经二审审理，康治平对一审认定“2017年10月21日，经相关三方人员确认，LK3+780.5-LK4+001.75右幅第一级框格梁边坡防护未完成工程量为c25混凝土：85.07立方米，钢筋：10184公斤”有异议，其不认可这一份未完成工程量清单，也不清楚是哪三方确认的未完成工程量，这个数据的依据从何而来。经审查，恒瑞公司陈述2017年10月21日未完成工程量清单上签字的三人系总承包部工程部的工程师、Ⅱ2标（涉诉工程）项目部的负责人、恒瑞公司的现场负责人，康治平对此三人的身份无异议，至于该清单的未完成工程量是否应在本案中抵扣相应的工程款，本院在说理部分一并阐释。对一审认定其余无异议的案件事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒瑞公司与康治平于2017年4月2日进行了结算，2017年10月21日晋红高速公路总承包部工程部、晋红高速公路总承包部Ⅱ2标项目部及晋红高速公路总承包部Ⅱ2标项目部四工区三方审核形成未完成工程量清单，总承包部工程部的工程师、Ⅱ2标（涉诉工程）项目部的负责人、恒瑞公司的现场负责人代表三方在该清单上签字，康治平未参与审核。现恒瑞公司要求在2017年4月2日结算的工程款中，扣除未完成工程量相对应工程款，但康治平辩称未完成工程量未结算在内，不同意扣除。诉讼中，恒瑞公司未提交证据证明2017年4月2日与康治平结算时，已将未完成工程量结算在内，且恒瑞公司在一审中要求扣除98753.3元，二审中要求扣除164498.3元，恒瑞公司称一、二审主张的工程款不一致是因为诉讼中向工程总发包方水电十四局晋红高速总承包部核实了C25混凝土和框格梁钢筋的单价后，对一审计算的单价进行了变更，但恒瑞公司未能说明2017年4月2日与康治平进行结算时，C25混凝土和框格梁钢筋的单价以多少计算，故本案现有证据不能认定恒瑞公司主张的未完成工程量于2017年4月2日已经结算在内。关于结算后康治平又数次向恒瑞公司借支款项的问题，根据双方签订的《晋红高速Ⅱ2标LK3+380-LK5+640段桥梁、涵洞劳务合同》第四条约定：“1.甲方不预付乙方生活费及模板设备的购置费。2.甲方根据项目部的计量进度支付乙方已完成并计量部分工程款的80%……”，结算后康治平支借款项的行为非施工过程中恒瑞公司预付生活费或材料费，应视为其追索工程款的方式更符合双方约定。因此，恒瑞公司主张的未完成工程量相应工程款不应当予以扣减。因康治平未提起上诉，对康治平在二审中对工程款提出的主张不予审查。综上，对一审认定康治平应得工程款为260703元本院予以维持。结合现有证据及（2019）云04民终344号民事判决书，无从得知恒瑞公司被拖欠工程款近500万元，且假如恒瑞公司被拖欠工程款超过康治平主张的工程款，恒瑞公司提出其不在本案中承担责任，由准达公司及准达昆明分公司向康治平承担责任的主张也无法律依据，不应予以支持。一审判决由恒瑞公司支付康治平工程款260703元，由准达公司及准达昆明分公司在欠付恒瑞公司工程款范围内承担支付责任正确，亦以维持。综上所述，上诉人恒瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3743元，由四川恒瑞建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年九月十九日法官助理薛志婷书记员王航宇