中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终52号 上诉人（原审原告）：邵鹏飞，男，1973年10月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：吴燕，女，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘亚，女，该局审查员。 上诉人邵鹏飞因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年4月26日作出的（2016）京73行初4599号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人邵鹏飞，被上诉人国家知识产权局委托诉讼代理人吴燕、刘亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邵鹏飞上诉请求：撤销原审判决，发回重审或全部改判，本案一、二审诉讼费用由国家知识产权局负担。事实与理由：原审法院认定本专利申请不具有创造性错误，原审判决选择性省略区别特征认定，直接讨论技术问题、技术效果、显而易见性，违反专利审查指南规定。具体理由是：1.被诉决定确定的区别特征错误。被诉决定引用的对比文件1（CN103004868A）限定了总铜含量降低杀菌水的腐蚀性，与之对应的是本专利申请权利要求1限定电导率降低杀菌水的腐蚀性。进一步地，认定区别特征应以权利要求1限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件1中不存在的技术特征，应认定为区别特征，因此权利要求1限定的电导率应该认定为区别特征。本专利申请的技术方案是限定电导率，解决的是“电导率对腐蚀性的影响”，而对比文件1对应的技术方案是限定总铜，解决的是“总铜对腐蚀性的影响”。该特征（限定总铜）对应的即是权利要求1中“限定电导率”这一技术特征。2.对比文件1实施例33公开了预处理和后处理操作主动降低了溶液中的总铜，客观上达到了降低电导率的效果。因此，对比文件1限定总铜的方法披露了本专利申请权利要求1限定电导率的方法。然而，被诉决定确定的区别特征认定“对比文件1未限定电导率”与“对比文件1未提及降低电导率的方法”，这是错误的认定。3.对比文件1没有公开溶液的电导率，而电导率属于溶液本身固有的性质，因此推定对比文件1制得的杀菌水溶液与权利要求1制得的杀菌水溶液相同，进而推定对比文件1的制备方法披露了本专利申请权利要求1的制备方法。然而，被诉决定确定的区别特征认定“对比文件1未限定电导率”与“对比文件1未提及降低电导率的方法”，这是错误的认定。因此，本案的区别特征是“权利要求1限定了电导率，对比文件1限定了总铜”。 国家知识产权局辩称：被诉决定已将是否记载电导率作为区别特征，被诉决定的区别特征认定无误。请求驳回邵鹏飞的上诉请求，维持原判。 邵鹏飞向原审法院起诉请求：撤销被诉决定，改判国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）重新作出决定。 原审法院认定事实： 本申请的申请日为2013年5月31日，公开日为2013年9月18日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年3月31日以权利要求1-10不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请。驳回决定所依据的审查文本为：申请人于2014年7月17日提交的权利要求第1-10项，于申请日2013年5月31日提交的说明书第1-23页、说明书附图第1-7页、说明书摘要和摘要附图（下称驳回文本）。 邵鹏飞对上述驳回决定不服，于2015年6月26日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书的全文替换页，并提交了相关证据。 经形式审查合格，专利复审委员会受理了该复审请求后，将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。国家知识产权局原审查部门仍坚持其驳回决定。 随后，专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理。 邵鹏飞于2016年3月31日提交了意见陈述书，于2016年4月22日补交了修改的权利要求书全文替换页，其中修改后的权利要求1如下： “1、一种低腐蚀性的碱性有效氯溶液的制备方法，其特征在于，包括 方法一：首先提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元、提供pH值调节单元、提供溶解剂单元，然后将所述pH值调节单元、所述有效氯提供单元及所述溶解剂单元混合，得到有效氯溶液，所述有效氯溶液的pH值不低于8，其有效氯含量为1-200000mg/L，其电导率不高于120S/m；或 方法二：首先提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元、提供pH值调节单元，然后将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合，得到有效氯溶液，所述有效氯溶液的pH值不低于8，其有效氯含量为1-200000mg/L，其电导率不高于120S/m； 在方法一中，还包括：对所述有效氯提供单元进行降低电导率的预处理，和/或，对所述pH值调节单元进行降低电导率的预处理，和/或，对所述溶解剂单元进行降低电导率的预处理，和/或对所述混合得到的有效氯溶液进行降低电导率的后处理，得到有效氯溶液，所述有效氯溶液的pH值不低于8，其有效氯含量为1-200000mg/L，其电导率不高于120S/m； 在方法二中，还包括：对所述有效氯提供单元进行降低电导率的预处理，和/或，对所述pH值调节单元进行降低电导率的预处理，和/或对所述混合得到的有效氯溶液进行降低电导率的后处理，得到有效氯溶液，所述有效氯溶液的pH值不低于8，其有效氯含量为1-200000mg/L，其电导率不高于120S/m。” 专利复审委员会作出被诉决定后，邵鹏飞不服，于法定期限内向原审法院提起行政诉讼。 原审庭审中，邵鹏飞明确表示对于被诉决定作出的行政程序、被诉决定“案由”部分记载的内容、被诉决定关于对比文件1公开内容的描述均无异议；邵鹏飞还表示，假如本申请权利要求1不具备创造性，则认可其余从属权利要求亦不具备创造性。 原审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：国家知识产权局认定本申请权利要求1不具备创造性是否合法。 本案中，对比文件1虽未公开控制溶液中总铜的含量是降低电导率的措施，也没有明确教导根据总铜含量确定突变时电导率的数值，但本领域公知，Cu2+为强导电离子，摩尔电导率高，其浓度波动对电导率的影响较为显著，且对比文件1在实施例33公开了预处理和后处理操作主动降低了溶液中的铜离子浓度，客观上达到了主动降低电导率的效果。为了寻找替代的低腐蚀性杀菌水的制备方法，本领域技术人员首先会在解决相同技术问题的现有技术，根据对比文件1与本申请权利要求1的对比，国家知识产权局认定本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的碱性有效氯杀菌水的制备方法并无不当。 首先，对于权利要求1中制备得到的pH值为8的有效氯溶液的方法一或方法二而言，尽管对比文件1未公开上述杀菌水的电导率，然而，本领域技术人员公知，电解质电导率是电解质溶液或固体电解质在外加电场下产生离子迁移的电流密度与电场强度之比，其是表示溶液导电能力大小的参数。对于某一特定溶液来说，其电导率是一定的，属于溶液本身固有的性质，当溶液组成及环境温度确定后，其电导率也是一确定值。在pH值、有效氯含量特征落入权利要求限定的范围内的情况下，由于对比文件1没有公开上述杀菌水溶液的电导率，本领域技术人员根据该电导率的参数无法将对比文件1的杀菌水溶液与权利要求1区分开。 其次，对于权利要求1中制备得到的pH值大于8的有效氯溶液的方法一或方法二而言，本领域技术人员公知，在杀菌水领域，金属的腐蚀与多种因素有关，如金属的腐蚀速度与杀菌水中的盐浓度有关。试验证明，在水中加入NaCl时，腐蚀速度加快，这种增加是由于溶液电导度的增加；具有可变价数的金属离子，属于阴极促进剂，对金属腐蚀起着加速作用；腐蚀速度还与杀菌水溶液的pH值有关，pH值减小到4以下，腐蚀速度急剧增加，pH值在4-9之间，腐蚀速度几乎与pH值无关，pH值在10-14之间腐蚀速度迅速降低。因此，为了降低杀菌水对金属的腐蚀速度，本领域技术人员有动机在确保杀菌效果的前提下，提高溶液的pH值并尽量降低溶液的电导率。 根据对比文件1说明书记载的整体内容，本领域技术人员可以判断，杀菌水中影响金属腐蚀速度的因素较多，包括pH值、有效氯浓度、金属离子浓度（总铜）等，且总铜浓度在一定数值时，对金属的腐蚀速度会产生突跃。尽管对比文件1未给出明确的文字记载表明控制总铜含量是降低电导率的措施或降低电导率以降低杀菌水对金属的腐蚀性，但本领域技术人员基于电化学腐蚀的机理和电化学动力学理论知识而清楚腐蚀速率与电解质环境和金属结构等多种因素有关的基础上，可以预期当影响化学腐蚀或电化学腐蚀因素的某一参数达到转折点时，杀菌水溶液对金属的腐蚀速度也会产生突跃。尽管由于主导腐蚀类型或控制步骤的不同，总腐蚀速率不一定会呈现出与电导率正相关的结果，但本领域技术人员在明确体系电流对防腐蚀效果的不利影响的基础上，足以产生将电解质溶液的电导率主动控制在较小的范围内的动机，其具体数值通过有限试验即可确定，且远小于本申请限定的电导率转折点。邵鹏飞提交的多篇公开日在本申请的申请日之前的有关低腐蚀性杀菌水的申请中，也体现了杀菌水溶液的金属腐蚀速度受多种因素影响，并且，杀菌水中的金属离子总浓度、氯离子含量、各种酸根，包括硫酸根、硝酸根或卤酸根等在某一特定值时，杀菌水溶液对金属的腐蚀速度均会产生突跃。对比文件1仅通过实验证明“氧化电位水的腐蚀性与铜离子有关”，基于上述内容并不能够得出“氧化电位水的低腐蚀性仅与铜离子有关”的结论。溶液中的各种离子，包括总离子深度均可能对金属的腐蚀产生影响，因此，尽管对比文件1没有研究其他离子也不足以阻碍本领域技术人员考虑其他离子，包括总离子对溶液电导率及金属腐蚀性的影响。基于上述现有技术的整体状况，本领域技术人员有动机研究探索其他因素，包括电导率等是否也会存在使腐蚀速度突跃的所谓拐点，并通过有限次试验即可确定其具体数值。在此基础上，进一步选择对各个单元进行降低电导率的预处理或对得到的最终溶液进行电导率的后处理属于本领域技术人员对溶液进行降低电导率时的常规操作手段。 再次，在制备杀菌水溶液的过程中，根据实际需要添加溶解剂以起到稀释或增加溶质溶解性属于本领域技术人员的常规技术手段。 基于上述理由可以认定，被诉决定认定本申请权利要求1不具备创造性并无不当，原审法院予以支持。原审法院判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。案件受理费100元，由邵鹏飞负担。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 二审庭审期间，邵鹏飞提交了两份证据，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证：证据一，《电化学保护和缓蚀剂应用技术》（化学工业出版社和工业装备与信息工程出版中心出版发行，2006年3月第一版，P497）；证据二，《过渡金属离子与有机物对钢铁的缓蚀协同效应》（《文物保护与考古科学》，2009年2月第21卷第1期），用以反驳被诉决定认为降低铜离子就等同于降低电导率，故没有新颖性的理由。国家知识产权局质证认为，即使认定两份证据的真实性，但均与本案不具有关联性，不能实现邵鹏飞的证明目的。对上述两份证据，本院作如下认证：对两份证据的真实性予以确认，但两份证据均属于缓蚀技术领域，与本案本申请及对比文件涉及的内容不具有关联性，不予采纳。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具有创造性。 专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。 本案中，本申请权利要求1请求保护一种低腐蚀性的碱性有效氯溶液的制备方法。对比文件1公开了一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，其中实施例39公开了配置100L微碱性氯化电位杀菌水（pH=8）的方法，根据该方法配置的电位杀菌水的pH值、有效氯含量均落入本申请权利要求1限定的范围内。对比文件1虽未公开控制溶液中总铜的含量是降低电导率的措施，也没有明确教导根据总铜含量确定突变时电导率的数值，但本领域公知，Cu2+为强导电离子，摩尔电导率高，其浓度波动对电导率的影响较为显著，且对比文件1在实施例33公开了预处理和后处理操作主动降低了溶液中的铜离子浓度，客观上达到了主动降低电导率的效果。为了寻找替代的低腐蚀性杀菌水的制备方法，本领域技术人员首先会在解决相同技术问题的现有技术，根据对比文件1与本申请权利要求1的对比，被诉决定认定本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的碱性有效氯杀菌水的制备方法并无不当。 首先，对于权利要求1中制备得到的pH值为8的有效氯溶液的方法一或方法二而言，尽管对比文件1未公开上述杀菌水的电导率，然而，本领域技术人员公知，电解质电导率是电解质溶液或固体电解质在外加电场下产生离子迁移的电流密度与电场强度之比，其是表示溶液导电能力大小的参数。对于某一特定溶液来说，其电导率是一定的，属于溶液本身固有的性质，当溶液组成及环境温度确定后，其电导率也是一确定值。在pH值、有效氯含量特征落入权利要求限定的范围内的情况下，由于对比文件1没有公开上述杀菌水溶液的电导率，本领域技术人员根据该电导率的参数无法将对比文件1的杀菌水溶液与权利要求1区分开。 其次，对于权利要求1中制备得到的pH值大于8的有效氯溶液的方法一或方法二而言，本领域技术人员公知，在杀菌水领域，金属的腐蚀与多种因素有关，如金属的腐蚀速度与杀菌水中的盐浓度有关。试验证明，在水中加入NaCl时，腐蚀速度加快，这种增加是由于溶液电导度的增加；具有可变价数的金属离子，属于阴极促进剂，对金属腐蚀起着加速作用；腐蚀速度还与杀菌水溶液的pH值有关，pH值减小到4以下，腐蚀速度急剧增加，pH值在4-9之间，腐蚀速度几乎与pH值无关，pH值在10-14之间腐蚀速度迅速降低。因此，为了降低杀菌水对金属的腐蚀速度，本领域技术人员有动机在确保杀菌效果的前提下，提高溶液的pH值并尽量降低溶液的电导率。 根据对比文件1说明书记载的整体内容，本领域技术人员可以判断，杀菌水中影响金属腐蚀速度的因素较多，包括pH值、有效氯浓度、金属离子浓度（总铜）等，且总铜浓度在一定数值时，对金属的腐蚀速度会产生突跃。尽管对比文件1未给出明确的文字记载表明控制总铜含量是降低电导率的措施或降低电导率以降低杀菌水对金属的腐蚀性，但本领域技术人员基于电化学腐蚀的机理和电化学动力学理论知识而清楚腐蚀速率与电解质环境和金属结构等多种因素有关的基础上，可以预期当影响化学腐蚀或电化学腐蚀因素的某一参数达到转折点时，杀菌水溶液对金属的腐蚀速度也会产生突跃。邵鹏飞提交的多篇公开日在本申请的申请日之前的有关低腐蚀性杀菌水的申请中，也体现了杀菌水溶液的金属腐蚀速度受多种因素影响，并且，杀菌水中的金属离子总浓度、氯离子含量、各种酸根，包括硫酸根、硝酸根或卤酸根等在某一特定值时，杀菌水溶液对金属的腐蚀速度均会产生突跃。基于上述现有技术的整体状况，本领域技术人员有动机研究探索其他因素，包括电导率等是否也会存在使腐蚀速度突跃的所谓拐点，并通过有限次试验即可确定其具体数值。在此基础上，进一步选择对各个单元进行降低电导率的预处理或对得到的最终溶液进行电导率的后处理属于本领域技术人员对溶液进行降低电导率时的常规操作手段。 再次，在制备杀菌水溶液的过程中，根据实际需要添加溶解剂以起到稀释或增加溶质溶解性属于本领域技术人员的常规技术手段。 综上所述，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。邵鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回。被诉决定对创造性的评价正确，程序合法；原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由邵鹏飞负担。 本判决为终审判决。         审  判    长 焦彦                           审    判  员 魏磊                           审  判  员 佘朝阳                              二 ○ 一 九 年 九 月 二 十 九 日                                                                   法官助理 刘乐                    书  记  员 韩丰       裁判要点                     案  号                   （2019）最高法知行终52号                         案  由                   发明专利申请驳回复审行政纠纷                         合 议 庭                   审判长：焦彦           审判员：魏磊、佘朝阳                                           法官助理：刘乐                   书记员：韩丰                         裁判日期                   2019年9月29日                         涉案专利                   “一种低腐蚀性的碱性有效氯溶液及其制备方法”（20131021xxxx.3）                         关 键 词                   发明专利；驳回复审；创造性                         当 事 人                   上诉人（原审原告）：邵鹏飞；           被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                         裁判结果                   判决：驳回上诉，维持原判。           原判决主文：驳回邵鹏飞的诉讼请求。                         涉案法条                   《中华人民共和国专利法》第二十二条。                         法律问题                   本申请权利要求1创造性的认定                         裁判观点                   本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。                         注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。