湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂96刑终140号 原公诉机关仙桃市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘泽，曾用名刘周泽，男，1992年2月6日出生，公民身份号码429004199202061550，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市胡场镇五业潭村二组21号。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年6月14日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人杨玲，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人刘泽犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2019年6月19日作出（2019）鄂9004刑初184号刑事判决。宣判后，刘泽不服，提出上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年6月至2017年7月期间，被告人刘泽纠集邬本恒（另案处理）、陈锦涛、蔡为、周荡（三人均已判刑）等社会闲散人员，形成以被告人刘泽为首要分子的恶势力犯罪集团，为获取非法利益，在仙桃市城区及仙桃市胡场镇等地，通过实施寻衅滋事、故意伤害、开设赌场等犯罪活动为非作恶，扰乱社会秩序。 一、寻衅滋事事实 1、2012年6月16日14时许，被告人刘泽邀约蔡为（已判刑）、吴振帅、“柱子”（二人均另案处理）在仙桃市胡场镇肖家湾村五组，将村民肖梅兵停放在自家门前的鄂MM6800号“别克”小轿车玻璃、车面、轮胎损毁。仙桃市物价局价格认证中心认定，涉案物品价值2807元。 2、2012年10月10日21时许，被告人刘泽为抢夺仙桃市胡场镇麻港幼儿园校车生源，指使陈锦涛（已判刑）、韩泽（另案处理）在麻港街道，将李学祥停放在自家门前的鄂M16138号“金杯”面包车玻璃、轮胎损毁。仙桃市物价局价格认证中心认定，涉案物品价值1713元。案发后，被告人刘泽赔偿被害人李学祥经济损失3000元，李学祥对被告人刘泽的行为表示谅解。 3、2012年11月中旬，被告人刘泽为争夺仙桃市水利水电建筑有限公司承建的仙桃市胡场镇五业潭村水利工程，指使陈锦涛、蔡为、邬本恒、周荡（邬、周均已判刑）、赵守玄、杨乐（二人均另案处理）等人，先后六次在该施工工地，殴打施工人员陈欢、汪在标等人，并将陈欢的手机及施工用挖掘机、搅拌机损毁，强迫工地停工。仙桃市物价局价格认证中心认定，涉案物品价值2771元。案发后，被告人刘泽赔偿被害人陈欢、汪在标等人经济损失共计6000元，并取得了被害人的谅解。 二、开设赌场事实 2016年底，被告人刘泽在仙桃市恒迪建材市场何军华经营的“威登堡”瓷砖店三楼开设赌场，以炸金花的方式赌博，并安排邬本恒等人看场。期间，李侠、张方明、何军华、罗建国、康进勇等人参赌，被告人刘泽现场抽头，并以月息60%的利息给李侠放码60000元；给张方明放码90000元，供二人参赌。 三、故意伤害事实 2017年7月4日12时许，被告人刘泽与邬本恒在仙桃市城管局附近偶遇李侠，被告人刘泽向李讨要“码钱”，为此，双方发生口角。被告人刘泽与邬本恒殴打李侠，邬本恒持刀致伤李侠。湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定，李侠的损伤程度为轻伤二级。 2018年2月6日，被告人刘泽赔偿被害人李侠经济损失70000元，并取得了李侠的谅解。 上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的接处警工作登记表、受案登记表；证人肖德保、蔡为、韩尧明、荣延平、刘艾华、韩泽、许咏、何双喜、邬本恒、陈锦涛、蔡为、周荡、聂小兵、张艾华、何军华、张方明、王文华的证言；被害人肖梅兵、李学祥、陈欢、汪在标、刘烈雄、李侠的陈述；被告人刘泽的供述和辩解；辨认笔录；涉案照片；诊断证明书；零件销售单、手机维修凭证；仙桃市物价局价格认证中心仙价鉴字［2013］第115号、第124号、第125号价格鉴定结论书；湖北省仙桃市公安司法鉴定中心（仙）公司鉴（法临）字［2017］112号鉴定书；到案经过；赔偿凭证（收条）、谅解书、手机短信截图以及被告人刘泽的户籍信息等证据证实。 原判认为，本案系恶势力犯罪集团案件。被告人刘泽组织、领导该犯罪集团成员任意损毁他人财物，情节严重；开设赌场；故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪，应负刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人刘泽组织、领导恶势力犯罪集团实施犯罪活动，是恶势力犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人刘泽纠集未成年人寻衅滋事；因实施其他违法犯罪活动而故意伤害他人；使用凶器实施伤害行为，均从重处罚。被告人刘泽自动投案，如实供述寻衅滋事罪、故意伤害罪的犯罪事实，对如实供述的寻衅滋事罪、故意伤害罪部分，认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人刘泽赔偿被害人李学祥、陈欢、汪在标等人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘泽一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项；第三百零三条第二款；第二百三十四条第一款；第二十五条第一款；第二十六条第一、二、三款；第六十七条第一款；第五十二条；第五十三条第一款；第六十九条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第四条第（一）项、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部＜关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见＞》第二条4、6、7、8、9、11；第三条13、15；第四条17及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项、第（二）项，第三条之规定，判决：被告人刘泽犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人刘泽上诉提出：1、其行为不构成开设赌场罪；2、对肖梅兵的寻衅滋事应认定通过赔偿取得了谅解；3、李侠对故意伤害案的发生存在过错；4、本案不是恶势力犯罪集团案件，其亦不是恶势力犯罪集团首要分子。刘泽辩护人提出：1、认定刘泽构成开设赌场罪证据不足；2、应认定刘泽对肖梅兵进行了赔偿并取得谅解。 经二审审理查明，原审判决中所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。 二审期间，上诉人刘泽及其辩护人均未提交新的证据。 关于上诉人刘泽提出其不构成开设赌场罪的上诉理由及辩护人提出认定刘泽构成开设赌场罪证据不足的辩护意见。经查，参与赌博人员张艾华、何军华、张方明、李侠以及刘泽同伙邬本恒等均证实刘泽自2016年年底在仙桃市恒迪建材市场何军华经营的“威登堡”瓷砖店三楼聚众赌博，并在桌面上抽钱，每场收入数千元至一万余元；以2%的日息向张方明、李侠等人放贷供其赌博；安排邬本恒、周荡等人为赌场放哨、发牌、放贷、记账，并提供工资。上述事实表明，该场所已经形成以刘泽为组织者，以邬本恒等人为工作人员，以抽钱、放贷为盈利手段的赌场。刘泽作为组织者，其行为构成开设赌场罪。刘泽的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见因与审理查明的事实不符，本院均不予采纳。 关于上诉人刘泽及辩护人提出应认定刘泽对肖梅兵进行了赔偿并取得谅解的上诉理由及辩护意见。经查，虽刘泽提交了肖梅兵对其出具的谅解书，该谅解书载明已赔偿10500元，但经公安机关调查核实，肖梅兵签署谅解书时并未收到赔偿款10500元，系基于中间人韩尧归的情面不便拒绝而在谅解书上签字，实际并无谅解刘泽的真实意思表达。证人韩尧归的证言亦不能证实刘泽已赔偿肖梅兵10500元，认定刘泽对肖梅兵进行了赔偿的证据不足。故对刘泽所提该上诉理由及辩护人所提该辩护意见，本院均不予采纳。 关于上诉人刘泽提出被害人李侠对故意伤害案的发生具有过错的上诉理由。经查，该案系因刘泽、邬本恒向李侠讨要赌博欠款60000元所引发。一方面该欠款为李侠在赌博活动上向刘泽所借，系非法赌博债务，不受法律保护；另一方面，刘泽、邬本恒为追讨非法债务，发现李侠后即对其实施殴打，李侠还击后被邬本恒持刀刺伤。上述事实表明，李侠对于故意伤害案的发生不存在过错。故对刘泽所提该上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人刘泽提出本案不是恶势力犯罪集团案件，其亦不是恶势力犯罪集团首要分子的上诉理由。经查，2012年6月至11月间，刘泽为获取非法利益，纠集邬本恒、陈锦涛、蔡为、周荡等人实施了三次寻衅滋事违法犯罪活动，后邬本恒、陈锦涛、蔡为、周荡均被判刑。2016年年底，刘泽在仙桃市恒迪建材市场何军华经营的“威登堡”瓷砖店三楼开设赌场，安排刑满释放人员邬本恒、周荡等人放哨、发牌、放贷、记账，并以高达2%的日息向参赌人员李侠、张方明等人放贷供其赌博。为讨要非法赌博债务，2017年年初，刘泽伙同周荡等人以“软暴力”、轻微暴力的形式扣押张方明亲属车辆作为抵押物。2017年7月份，刘泽伙同邬本恒将李侠刺伤，经鉴定李侠的损伤程度为轻伤一级。在上述违法犯罪活动中，明显已经形成以刘泽为纠集者，以暴力、威胁为手段，以谋取非法利益为目的，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣社会影响的较为固定的违法犯罪组织，该组织符合恶势力犯罪集团的认定标准，依法应当认定为恶势力犯罪集团。在该恶势力犯罪集团中，刘泽系组织、领导者，所有违法犯罪活动均由其组织实施，所获非法利益由其管理分配，亦依法认定为恶势力犯罪集团首要分子。故对刘泽的该上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘泽为谋取非法利益，纠集社会闲散及刑满释放人员，形成以其为首要分子，以邬本恒、周荡等人为成员的恶势力犯罪集团，先后实施了寻衅滋事、开设赌场、故意伤害等违法犯罪行为，其行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪。刘泽一人犯数罪，依法数罪并罚。刘泽作为恶势力犯罪集团首要分子，依法按照该犯罪集团的全部罪行处罚。刘泽自动投案，并如实供述寻衅滋事、故意伤害犯罪事实，对寻衅滋事罪、故意伤害罪构成自首，依法从轻处罚。刘泽通过赔偿取得部分寻衅滋事犯罪被害人及故意伤害被害人的谅解，依法酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾志军 审判员  张 伟 审判员  印 坤 二〇一九年九月十二日 法官助理潘德胜 书记员高杭