江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣04民终2338号 上诉人（原审被告）：长沙玉诚环境景观工程有限公司九江分公司，住所地江西省九江市浔阳区塔岭北路93号，统一社会信用代码91360403MA364ML037。 法定代表人：徐俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邬敏，北京市中银(南昌)律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈义莲，女，1947年4月26日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。 委托诉讼代理人：王孟良，九江市浔阳区浔城法律服务所法律工作者，特别授权。 原审原告陈义莲与原审被告长沙玉诚环境景观工程有限公司九江分公司（以下简称玉诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初4028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人玉诚公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判少承担赔偿金10017.6元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决护理费标准过高，被上诉人没有提供正规的护理费发票，请求按照2017年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资33662元计算，且护理天数为92天，护理费应当为8482.4元；2、一审判决对于侵权人伍木兰的地位、作用没有查清，应当判决伍木兰承担侵权责任；三即使判定上诉人承担责任，原审也应当确认上诉人有追偿权；四、诉讼费、鉴定费等应当由侵权人伍木兰承担。 被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告赔偿人民币共计171902.4元（医疗费71516元；住院伙食补助费20元/天×92天=1840元；营养费22元/天×150天=3300元；伤残赔偿金31198元/年×9年×20%=56156.4元；护理费3700元÷30天×150天=18500元；误工费（1730元÷30）×270天=15570元；鉴定费3600元；交通费10/天×92天=920元；精神抚慰金4000元；残疾辅助器具费500元；减去案外人伍木兰已垫付的4000元）。2、本案诉讼费依法由被告承担。事实与理由：2017年9月1日原告入职到被告处一直从事环卫工作。2018年5月13日10时26分，原告在庐峰东路工商银行路段进行被告交付的环卫作业时，被案外人伍木兰驾驶的二轮电动车撞伤。此次事故经九江市公安局交通管理支队第一大队出具道路交通事故责任认定书认定案外人伍木兰承担全部责任。后原告被送入中国人民解放军171医院进行治疗，住院92天。出院后，经江西九江司法鉴定中心鉴定，原告全髋置换术后伤残等级为九级，伤后误工时间为270天，护理时间为150天，营养时间为150天。事故发生后，原告根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，多次找到被告协商赔偿事宜，均告未果，故特诉至法院以维护自己的合法权益。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告承担重新鉴定的费用2000元。 一审法院认定事实：原告陈义莲受被告玉诚公司聘用从事环卫工作，2018年5月13日10时26分，原告陈义莲在庐峰东路工商银行路段进行被告交付的环卫作业时，被案外人伍木兰驾驶的二轮电动车撞伤。此次事故经九江市公安局交通管理支队第一大队出具道路交通事故责任认定书案外人伍木兰驾驶二轮电动车，与正在道路上作业的环卫工人陈义莲发生交通事故，致陈义莲受伤；外人伍木兰承担全部责任，陈义莲无责。后原告陈义莲被送入中国人民解放军171医院进行治疗，住院92天，用去医疗费71516.9元。另查明：原告陈义莲为九江市浔阳区城镇居民。再查明，在审理过程中，被告玉诚公司对原告陈义莲提交的司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，委托江西中正司法鉴定中心进行了重新鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人陈义莲损伤致左髋关节全髋置换术后评定为九级伤残；2、被鉴定人陈义莲误工期评定为270日，护理期评定为150日，营养期评定为150日。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，原告陈义莲受被告玉诚公司聘用从事环卫工作，在环卫作业时，被案外人伍木兰驾驶的两轮电动车撞伤；原告陈义莲选择请求雇主被告玉诚公司承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。原告陈义莲在工作期间被撞伤，被告玉诚公司应承担全部赔偿责任。九江市公安局交通管理支队第一大队出具道路交通事故责任认定书、九江银行的原告陈义莲的银行流水、原告陈义莲的陈述证实，原告陈义莲受被告玉诚公司聘用从事环卫工作，在环卫作业时被撞伤。被告玉诚公司辩称与原告陈义莲不存在劳务关系，不承担赔偿责任的辩解与事实不符，不予支持。重新鉴定的鉴定结论误工期评定为270日，护理期评定为150日，且重新鉴定作出结论的日期为2019年3月26日，距原告陈义莲被撞伤超过270天；故被告玉诚公司辩称误工期应当从事故发生之日计算至定残前一日为127天，护理期应当按照实际住院天数92天计算的辩解与事实和法律不符，不予支持。原告陈义莲要求护理费18500元（3700元÷30天×150天），未超过本地护工从事同等级别护理的劳动报酬，符合法律规定，故被告辩称护理费计算标准应按照2017年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业行业就业人员年平均工资33662元计算，每天应为92.2元，不予支持。原告陈义莲的精神抚慰金根据其伤残等级酌定为4000元，故被告玉诚公司辩解精神抚慰金过高应调整为3000元不予支持。原告陈义莲的残疾辅助器具费根据其伤残等级和伤情酌定为500元。经审核，原告陈义莲损失范围确定为：1、医疗费71516元；2、住院伙食补助费20元/天×92天=1840元；3、营养费22元/天×150天=3300元；4、伤残赔偿金31198元/年×9年×20%=56156.4元；5、护理费18500元；6、误工费（1730元÷30）×270天=15570元；7、鉴定费3600元（含重新鉴定原告陈义莲垫付的2000元出诊费）；8、交通费2元/天×92天+10元×2=204元；9、精神抚慰金4000元；10、残疾辅助器具费500元。上述原告陈义莲损失共计175186.4元。减去案外人伍木兰已垫付的4000元，原告陈义莲应获赔偿的损失为171186.4元。被告玉诚公司垫付的重新鉴定费2300元，由其自行承担。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告长沙玉诚环境景观工程有限公司九江分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈义莲171186.4元。二、驳回原告陈义莲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3698元，由被告长沙玉诚环境景观工程有限公司九江分公司负担。 本院经审理查明，认定事实与原审一致。 本院认为，本案是一起提供劳务者受害责任纠纷案件。上诉人提出一审判决护理费标准过高，被上诉人没有提供正规的护理费发票，请求按照2017年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资33662元计算，且护理天数为92天，护理费应当为8482.4元的上诉理由。经查，一审法院依据本案的事实、证据及相关鉴定，经综合分析、研判后，确认并计算被上诉人的护理费并无不当。上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出一审判决对于侵权人伍木兰的地位、作用没有查清，应当判决伍木兰承担侵权责任，即使判定上诉人承担责任，原审也应当确认上诉人有追偿权及诉讼费、鉴定费等应当由侵权人伍木兰承担的上诉理由。经查，被上诉人作为上诉人的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而对于造成被上诉人人身损害的直接侵权人的追偿，被上诉人有权选择是否诉请，侵权人不是本案中的必要诉讼当事人。而对于上诉人在赔偿了被上诉人损失后，其向侵权第三人追偿是依据相关法律另案起诉的，不必在本案中予以确认。故上诉人的上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费51元由长沙玉诚环境景观工程有限公司九江分公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 炜 审判员 顾佰成 审判员 熊 涛 二〇一九年九月二十六日 书记员 陈沁榕