河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5566号上诉人(原审被告)彭景哲，男，汉族，生于1981年3月1日，住内乡县。委托诉讼代理人范金耀，内乡县飞龙法律服务所法律工作者,特别授权。被上诉人(原审原告)樊巧，女，汉族，生于1970年2月4日，住内乡县。委托诉讼代理人黄延提，内乡县飞龙法律服务所法律工作者,特别授权。被上诉人(原审被告)王辉，男，汉族，生于1974年10月12日，住内乡县。委托诉讼代理人李建伟，河南菊城律师事务所律师,特别授权。上诉人彭景哲因与被上诉人樊巧、王辉民间借贷纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2018）豫1325民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月9日开庭进行了审理。上诉人彭景哲的委托诉讼代理人范金耀，被上诉人樊巧的委托诉讼代理人黄延提，被上诉人王辉的委托诉讼代理人李建伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭景哲上诉请求：1.依法撤销内乡县人民法院(2018)豫1325民初4043号民事判决书。2.上诉人不应支付被上诉人的本金及利息。3.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有查清事实,错误判决,严重损害了上诉人的经济利益。2015年4月3日,上诉人借被上诉人樊巧现金7万元,但双方没有约定利息,王辉担保,由借据为证,然而一审法院在没有任何依据的情况下判决利息为2分错误。一审法院还判决上诉人偿还被上诉人樊巧本金61265元错误,实际上诉人已将借款偿还完毕,一部分是现金支付,一部分是40件纳福彰显尊贵酒(精品级)折抵(每件酒2000)。被上诉人申请对纳福彰显尊贵酒的价格进行鉴定,但法院没有委托鉴定机构进行价格鉴定,而是让酒厂出示一份证明书。这是不符合法律程序的,与申请人申请鉴定机构进行价格鉴定是相违背的。酒厂不是鉴定机构,并且每年每月酒厂销酒价格不同,旺时和淡时酒价格相差很大。为此,酒厂的鉴定证明不具有法律效力。樊巧答辩称:2015年4月3日，彭景哲给被上诉人出具的借款7万元借条，与一审法院查明的实际出借本金66500元，差额3500元是按双方口头约定月息5分，提前扣除的一个月利息，有证人出庭证实，上诉人诉称双方当初借款没有约定利息不成立。以酒抵账时，上诉人根本没有出示其购酒发票，也没有证据证实被上诉人同意按2000元一件折抵借款。一审法院依据酒厂定价，认定每件酒的价值适当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。王辉述称，一审中被上诉人明确表示放弃担保人责任，王辉不应作为被上诉人参加诉讼。樊巧向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款7万元整及利息；2．因诉讼引起的一切费用由被告负担。事实与理由：2015年4月3日，被告彭景哲由被告王辉担保向原告借款7万元整，约定2015年7月2日还款。经原告多次催要，被告拒不履行义务。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告偿还本金及利息共计85000元，利息计算期间为2015年4月3日至2019年7月2日。一审法院认定事实：2015年4月3日，被告彭景哲向原告樊巧借款70000元，借期自2015年4月3日至2015年7月2日，逾期不还，每逾期一天按千分之五收滞纳金，并出具借据。被告王辉作为担保人在借据中签字，并与原告签订担保合同，约定担保方式是连带担保，未约定担保期间。同日，原告樊巧通过其丈夫曾光泽账户向被告彭景哲银行账户转款66500元。被告彭景哲向原告樊巧支付现金情况如下：2015年5月5日支付3500元，2015年10月支付10000元，2017年年底支付3000元，2018年10月支付4000元，2017年1月6日原告收到被告彭景哲酒40件，经鉴定酒每瓶为88元，一箱6瓶，共计金额为21120元。一审法院认为，被告彭景哲向原告樊巧借款，并出具借据，原告将借款本金交付被告彭景哲，双方之间的民间借贷合同成立有效。被告王辉与原告签订的担保合同是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，担保合同成立有效。关于借款本金，虽然借据载明的本金为70000元，但原告实际交付的本金为66500元，故借款本金数额应为原告实际出借的本金数额即66500元。关于借期利息，原告主张双方约定利息为月息5分，每个月的利息为3500元，被告彭景哲辩称未约定利息，而借据中亦未载明双方关于利息的约定；借据中载明的本金为70000元，原告实际交付的本金为66500元，结合原告主张的每月利息3500元，原告在交付本金时扣除了一个月的利息，而被告彭景哲于2015年5月5日支付3500元的付款行为印证了原告主张的每月利息3500元，原、被告的上述行为表明双方对借款利息有约定，且约定为月息5分，故被告彭景哲辩称双方约定利息不明的理由不成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”因双方约定的利息为月息5分，超过法律保护的最高利率，超过部分无效。被告彭景哲已付利息按月利率3％计算，如果已付利息不足以按月利率3％计算的，则利息按月利率2％计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”虽然双方未约定逾期利息，但约定有借期利息，原告请求被告彭景哲支付逾期利息，于法有据，应予支持，逾期利息按借期利率计算。关于被告彭景哲偿还的现金，被告彭景哲辩称双方未约定利息，其偿还的是本金，原告不予认可，双方不能达成一致意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告彭景哲偿还的现金应按先支付利息后偿还本金的顺序进行支付。关于被告彭景哲还本付息，双方均认可被告彭景哲于2015年10月支付10000元，于2017年年底支付3000元，于2018年10月支付4000元，但均未能指明付款的准确日期，为了计算被告彭景哲应付利息的准确金额，必须对被告彭景哲的付款时间作出认定。故结合借款日期为2015年4月3日，一审法院酌定双方不能指明的付款日期为当月3日，即2015年10月3月、2017年12月3日、2018年10月3日。被告彭景哲于2015年5月5日支付3500元，利息计算期间为2015年4月3日至2015年5月5日，共33天，按月利率3％计算的利息为2194.5元［66500元×33天×（3％÷30天）］，被告彭景哲多付利息1305.5元（3500元-2194.5元）为其偿还本金，截止2015年5月5日，被告彭景哲未偿还本金为65194.5元。2015年5月6日至2015年7月2日期间的利息，原告请求按月息3％计算，2015年7月3日至2019年7月2日期间的利息，原告请求按月息2％计算，系原告自愿处分自己的权利，且未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以准许。2015年5月6日至2015年7月2日期间的利息为3781元［65194.5元×58天×（3％÷30天）］，2015年7月3日至2015年10月3日期间的利息为4042元［65194.5元×93天×（2％÷30天）］。被告彭景哲于2015年10月3日支付10000元，被告彭景哲多付利息2177元（10000元-3781元-4042元），截止2015年10月3日，被告彭景哲未偿还本金为63017.5元。被告彭景哲于2017年1月6日支付21120元，利息计算期间为2015年10月4日至2017年1月6日，共461天，利息为19367.4元［63017.5元×461天×（2％÷30天）］，被告彭景哲多付利息1752.6元为其偿还本金，截止2017年1月6日，被告彭景哲未偿还本金为61265元。被告彭景哲于2017年12月3日支付3000元，利息计算期间为2017年1月7日至2017年12月3日，共331天，利息为13519元［61265元×331天×（2％÷30天）］，截止2017年1月6日，被告彭景哲未偿还本金为61265元，欠付利息为10519元（13519元-3000元）。被告彭景哲于2018年10月3日支付4000元，利息计算期间为2017年12月4日至2018年10月3日，共304天，利息为12416元［61265元×304天×（2％÷30天）］，截止2018年10月3日，被告彭景哲未偿还本金为61265元，欠付利息为18935元（12416元-4000元＋10519元）。2018年10月4日至2019年7月2日，共计272天，被告彭景哲欠付利息为11109元［61265元×272天×（2％÷30天）］。综上，截止2019年7月2日，被告彭景哲未偿还本金为61265元，未付利息为30044元，本息合计91309元。原告请求被告彭景哲偿还本金及利息共计85000元，未超过被告彭景哲应付的本息合计金额，予以准许。因被告王辉与原告未约定担保期间，担保期间应为六个月，即2015年7月3日至2016年1月2日。原告未在担保期间内要求被告王辉承担担保责任，被告王辉的担保责任免除。且庭审中，原告表示不再要求被告王辉承担担保责任。故原告请求被告王辉偿还本息，不予支持。被告彭景哲提供的证据不足以证实其已向原告偿还完毕，其该项抗辩理由不能成立，不予采纳。判决如下：一、被告彭景哲于本判决生效之日起十日内偿还原告樊巧借款本息共计85000元。二、驳回原告樊巧的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由被告彭景哲负担。本院二审期间，经审理查明的事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，2019年7月22日，一审法院开庭笔录显示，证人宋某、马某出庭证实，2015年4月3日，在灌涨镇曾家河桥东路北樊巧的办公室，由证人宋某、马某，担保人王辉，借款人彭景哲在场，签订了借据、担保合同。宋某称樊巧借给彭景哲钱时，约定有利息，月息5分。马某称其没有看借据，樊巧让其在电脑上给彭景哲转账66500元，彭景哲当场没有提出异议。本院认为，上诉人彭景哲与被上诉人樊巧对本案借款本金为66500元均无异议，本院予以确认。上诉人上诉称其“已将借款偿还完毕”的理由是：其已偿还现金20500元，40件酒每件折抵2000元共计80000元，现金和酒折价款两者相加合计100500元。但被上诉人对每件酒折抵2000元不予认可，上诉人至今也未能提供有效证据加以证实，故上诉人上诉称每件酒折抵2000元的理由，证据并不充分，一审法院不予采信适当。关于双方借款是否有利息约定的问题，虽然上诉人向被上诉人出具的借据上没有利息的约定，但有逾期按日千分之五收滞纳金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款方违反合同约定，逾期未返还借款本金的应当支付逾期利息。利息与滞纳金是上诉人违约应当支付的法定违约金，被上诉人没有选择起诉上诉人支付逾期滞纳金是对自己权利的处分，但被上诉人选择起诉了低于滞纳金约定的利息。即使按照上诉人自认的已还款合计100500元，也超出了本案借款本金66500元。上诉人对其超出借款本金还款未能作出合理解释，且被上诉人向一审法院提供上诉人借款当时在场的证人出庭作证，印证了双方借款有利息约定的事实。所以上诉人上诉称“双方没有约定利息”的理由并不充分，也与其自认的实际还款行为相矛盾，系出尔反尔，本院不予支持。综上所述，彭景哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人彭景哲负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年九月十二日书记员  李 斌