安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终1728号 上诉人（原审被告）：政通智慧城市运营科技有限公司利辛分公司，住所地安徽省利辛县城关镇文州路南侧、淝河路东侧翰联时代广场。 法定代表人：申斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄伟，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田云，女，1963年9月3日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：朱亚，安徽文州律师事务所律师。 原审被告：保定金迪地下管探测工程有限公司利辛分公司，住所地安徽省利辛县城关镇民乐苑小区。 法定代表人：高云燕，该公司负责人。 上诉人政通智慧城市运营科技有限公司利辛分公司（以下简称政通科技利辛分公司）因与被上诉人田云、原审被告保定金迪地下管探测工程有限公司利辛分公司（以下简称金迪工程利辛分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623民初5696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人政通科技利辛分公司的委托诉讼代理人黄伟、被上诉人田云及其委托诉讼代理人朱亚到庭参加诉讼，原审被告金迪工程利辛分公司经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 政通科技利辛分公司上诉请求：1、请求撤销（2018）皖1623民初第5696号民事判决书第一项，并依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明被上诉人受伤事实，被上诉人田云并非在工作中受到伤害，一审法院无视上诉人举证事实及被上诉人认可的事实，且适用法律错误。本案中，一审法院未查明被上诉人田云是否在雇佣活动中遭受人身损害，遭受他人人身伤害还是意外伤害。根据一审法院认定的事实，无法证明田云系在雇佣活动中受伤，且无法证明其受伤原因，由此认定上诉人承担70%的责任于法无据。第一，根据一审证据显示，田云自称上班途中受伤，应当发生在道路上，且并非工作中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，不属于“雇佣活动中”遭受人身损害。第二，事故成因并未查明。田云是否遭受他人侵权，田云受伤属于交通单方事故还是双方事故，一审均未查明。因此，不能认定上诉人承担70%的赔偿责任。第三，本案系劳务关系，即使根据劳动关系适用的《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤。本案并未查明田云受伤是否系非本人主要责任。而本案中并无事故第三方，应当认定为田云本人原因造成受伤且应当承担全部责任。本案的法律关系为劳务关系，并不能扩大地适用该规定。即使参照适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情况下，田云也不符合该规定适用的情形。且劳务关系中的“上班路上”也并非系“雇佣活动中”。故本案中不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。二、在事故原因不明、侵权人主体不明的情形下，且未发生在雇佣活动中，田云系完全民事行为能力人，上诉人也不应当承担70%的赔偿责任。上诉人基于人道主义人文关怀已经通过商业保险赔付意外医疗保险费用，但不能认为上诉人对事故赔偿责任承担的认可。三、即使在上诉人需要承担部分赔偿责任情形下，一审法院并未查明上诉人一审已举证的工资发放情况及被上诉人一审认可上诉人一直向被上诉人每月支付“基本工资900元”的事实，被上诉人的误工费请求不应得到支持。被上诉人与上诉人之间系劳务关系，并非劳动合同关系，二者之间的劳务合同期间为2015年9月6日至2016年7月5日，2015年10月19日起至2017年12月期间上诉人每月已支付的900元（共计26个月，合计23400元）应当在赔偿数额中予以扣除，或在休息期内不应当判定上诉人再支付误工费。四、本案鉴定结论不能作为证据适用，不具有合法性。该鉴定意见书针对伤残鉴定的依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。而本案当事人之间并非劳动关系，不能适用上述标准进行伤残等级鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》之规定，2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。故不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残等级鉴定，即本案裁判依据的鉴定意见书不具有合法性，不能作为本案证据使用。五、本案适用法律错误。除第一部分所述适用法律错误的情形外，本案不适用《侵权责任法》第二十六条之规定，因我公司并非本案的侵权人。本案的事故原因并未查明，即被侵权人田云有无被侵权不明确，但明确的是上诉人并非侵权人，且田云受伤并非在工作中。六、本案的营养费赔偿标准过高、不存在赔偿误工费的情形，且赔偿金额计算错误。本案营养费根据当地经济发展水平应当以30元/天为宜；因政通科技利辛分公司已支付田云900元/月，不存在误工费的赔偿条件；判决中认定赔偿责任数额为162012.4元，结合认定上诉人承担70%，金额应当为113408.68元，存在计算错误，并非129609.92元。且扣除已支付的工资23400元，及超出标准的20元/天的营养费，应为87908.68元。 田云辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、政通科技利辛分公司与田云之间存在劳务关系。双方签订劳动合同书，田云于2015年10月19日在上班途中受伤，受伤后到利辛县人民医院治疗15天，于2016年10月13日二次住院治疗，政通科技利辛分公司已向田云支付了18000元医药费。2、田云委托鉴定机构作出的鉴定意见书合法有效。二、一审法院适用法律正确，程序合法，政通科技利辛分公司的上诉理由不能成立。三、本案的营养费赔偿标准符合法律规定，田云的伤情构成九级伤残，经鉴定休息期300天，政通科技利辛分公司支付工资时治疗没有终结，是住院治疗期的工资。故政通科技利辛分公司的上诉理由不能成立。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 金迪工程利辛分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 田云向一审法院起诉请求：1．要求依法判决政通科技利辛分公司、金迪工程利辛分公司赔偿田云伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费共计162012.40元；2．本案诉讼费用由政通科技利辛分公司、金迪工程利辛分公司承担。 一审法院认定事实：田云原系利辛县棉织厂员工，其于2014年11月4日退休，于2015年9月9日与政通科技利辛分公司签订了劳动合同书，合同期自2015年9月6日起至2016年7月5日。田云于2015年10月19日在上班的路上受伤，受伤后在利辛县人民医院治疗15天，诊断为右肱骨外科颈骨折；于2016年10月13日在利辛县人民医院住院治疗7天，诊断为右肱骨骨折钢板内固定术后骨性愈合。政通科技利辛分公司已支付医疗费25750元。经田云委托安徽利群司法鉴定所出具对田云人体损伤伤残程度三期皖利群司鉴所【2018】临鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人田云，因外伤致右肱骨外科颈骨折内固定治疗，构成九级伤残；休息期300日，护理期105日，营养期105日。鉴定费1300元。另查明，政通科技利辛分公司经营至2017年11月30日，田云于2017年12月1日入职金迪工程利辛分公司。 一审法院认为，公民因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。田云退休后在政通科技利辛分公司工作，成为政通科技利辛分公司的一员，受其管理，双方形成了雇佣劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案田云在为政通科技利辛分公司工作中身体受到伤害，政通科技利辛分公司作为接受劳务一方应承担赔偿责任。田云在从事雇佣活动中，未充分注意自身安全，对损害的发生存有一定的过错，也应承担相应30%责任。本次事故政通科技利辛分公司承担赔偿责任为：护理费13952.4（48500元／年×105天）、营养费5250（105天×50元／天）、误工费12759.08元（300天×64元／天）、残疾赔偿金126560元（31640元／年×20年×20%）、鉴定费1300元、交通费酌情500元、共计162012.4元，划分责任后为：129609.92元。田云于2015年10月19日受伤，其于2017年12月1日入职金迪工程利辛分公司，故田云诉讼请求金迪工程利辛分公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款之规定判决：一、政通智慧城市运营科技有限公司利辛分公司于本判决生效之日起七日内赔偿田云护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计129609.92元。二、驳回田云其他诉讼请求。案件受理费50元，由政通智慧城市运营科技有限公司利辛分公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。另查明，2015年10月至2017年6月，田云受伤后在家休养期间，政通科技利辛分公司每月支付田云基本工资900元。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审责任划分是否合理；2.营养费认定是否适当，误工费是否应支持。3.涉案鉴定结论能否作为本案认定事实的依据。 关于争议焦点1，政通科技利辛分公司雇请田云负责信息采集工作,因田云已达到法定年龄并领取基本养老保险待遇,故其与政通科技利辛分公司形成劳务关系。2015年10月19日上午,田云在去公司上班路上受伤，受伤后其及时向政通科技利辛分公司报告，政通科技利辛分公司上诉称田云系遭受他人人身伤害或意外受伤，但未举证予以证实，故对其主张，本院不予采纳。田云受伤时系完全民事行为能力人,其在去工作途中未能注意安全而受伤,自身也有一定过错,应承担相应的责任。一审法院根据本案实际情况,确定田云自负30%的责任,政通科技利辛分公司承担70%的责任亦符合法律规定,本院予以确认。 关于争议焦点2，根据田云的伤情及治疗情况,一审法院酌定的营养费合理,本院予以确认。关于误工费，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、“受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算”之规定，本案中，从2015年10月份至2017年6月份田云受伤在家休养期间，政通科技利辛分公司一直正常支付给田云基本工资，且田云未能举证证明其固定收入实际减少的情况，故对田云一审诉请的误工费不予支持。 关于争议焦点3，田云系退休职工，其在上班途中受伤致残，鉴定机构适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定,更客观、更能保护其权益,并不违反法律规定。政通科技利辛分公司虽有异议,但未申请重新鉴定,一审法院采纳该鉴定意见，并无不当。故政通科技利辛分公司上诉称田云的伤残等级应依据《人身保险伤残评定标准及代码》进行鉴定依据不足,本院不予支持。 据此，田云的损失为：护理费13952.4（48500元／年×105天）、营养费5250（105天×50元／天）、残疾赔偿金126560元（31640元／年×20年×20%）、鉴定费1300元、交通费500元，以上各项损失合计147562.4元。划分责任后，政通科技利辛分公司应承担的赔偿数额为103293.68元。 综上所述，政通科技利辛分公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审对田云的误工费及损失计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院(2018)皖1623民初5696号民事判决； 二、政通智慧城市运营科技有限公司利辛分公司于本判决生效之日起七日内赔偿田云护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计103293.68元。 三、驳回田云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，二审案件受理费10元，均由政通智慧城市运营科技有限公司利辛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  程 斌 审判员  任 静 二〇一九年九月十日 书记员  梁子雨