湖南省韶山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0382民初436号 原告：黄雁翎，男，1982年5月13日出生，汉族，户籍登记地湖南省株洲市荷塘区，现住湖南省韶山市石山安置区。 委托诉讼代理人：皮金欣，岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。 被告：昌龙集团有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道127号铂宫国际二十层。 负责人：贺成旺，系该公司董事长。 被告：韶山昌龙朝圣大酒店有限公司，住所地湖南省韶山市韶山乡竹鸡段红色记忆城1108-1111、2103-2121、3102-3105号门面。 负责人：贺成元，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶茂昌，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 2019年5月10日，原告黄雁翎与被告昌龙集团有限公司（以下简称昌龙公司）、韶山昌龙朝圣大酒店有限公司（以下简称朝圣酒店）劳动争议纠纷一案诉至本院，本院经审查后，于2019年5月10日作出（2019）湘0382民初302号不予受理的民事裁定书。裁定作出后，黄雁翎不服向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉，该院经审理作出（2019）湘03民终1132号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）湘0382民初302号民事裁定书，指令本院立案受理。本院于2019年7月25日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告黄雁翎及其委托诉讼代理人皮金欣，被告朝圣酒店的委托诉讼代理人叶茂昌到庭参加诉讼，被告昌龙公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄雁翎向本院提起诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金173065.2元；2、判令被告支付拖欠的工资77666元及赔偿金77666元，共计155332元；3、判令被告补缴拖欠的社保金12173元；4、判令被告支付加班304天未计的薪酬559056元；5、判令被告支付未签劳动合同的赔偿金110000元；6、判令被告承担本案一切仲裁费用。事实和理由：1、原告黄雁翎2013年10月经被告昌龙公司录用后至今由被告昌龙公司指派任职于2013年10月至2015年1月被指派到韶山圣地大酒店有限公司，于2015年1月至2015年4月调至南宁迪拜七星酒店，于2015年4月至2017年6月调至广西南丹阿尔卑斯大酒店），于2017年6月至今调韶山圣地大酒店和韶山昌龙朝圣大酒店。原告黄雁翎在被告处供职5年多时间，因韶山圣地大酒店有限公司和朝圣酒店出租他人经营，被告昌龙公司于2019年3月5日向原告黄雁翎作出免去总经理职务、工作另行安排的通知，同年4月11日原告收到被告朝圣酒店以原告从公司获得不当利益、未尽忠实勤勉义务等为由解除劳动关系的通知，原告黄雁翎认为该通知与事实不符，被告的行为有违《中华人民共和国劳动法》规定；2、原告在被告处任职期间，共计拖欠工资77666元，依据《中华人民共和国劳动法》及其实施细则规定，原告主张被告承担拖欠工资及欠付工资总额100%赔偿金的违约责任；3、原告在被告供职期间，被告应为原告缴纳却没有缴纳社会保险17个月，总额为12153元，应予补缴；4、原告供职起自解除劳动关系止，累计加班304天，根据原告工资基数计算，被告应支付加班工资559056元；5、原告2017年6月调至韶山工作后，被告一直未与原告签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，被告应该承担未签订劳动合同期间双倍工资的赔偿责任，共计110000元。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、原告身份信息、两被告的营业执照信息，拟证明原、被告主体资格；2、任职通知，拟证明原告与被告昌龙公司的劳动关系，两被告之间存在隶属关系；3、免职通知，拟证明原告与两被告之间存在劳动关系；4、解除劳动关系通知，拟证明被告解除劳动关系的时间及拖欠原告工资；5、求职申请表，拟证明被告昌龙公司录用原告的事实；6、员工假期申请表，拟证明原告的考勤由被告审核和批准，原告有52天积存假的事实；7、辞职申请表，拟证明被告没有按时发放工资，原告才辞职的；8、劳动合同书，拟证明原告与被告昌龙公司旗下的广西阿尔卑斯大酒店存在过劳动关系；9、员工薪资档案，拟证明原告月工资为2万元；10、员工考勤记录，拟证明原告工作时间和加班时间；11、员工工资表，拟证明原告工资为每月2万元；12、微信聊天记录，拟证明原告有52天存假，被告朝圣酒店拖欠工资的事实，原告月工资2万的事实；13、员工手册，拟证明原、被告之间存在劳动关系；14、员工社保代扣明细表、职工个人账户查询，拟证明被告未缴纳17个月保险的事实；15、《不予受理通知书》，拟证明原告依法可以向法院提起诉讼；16、失业保险申领通知单，拟证明原告向韶山市职工失业保险递交领取失业保险申请，因无劳动合同无法申领的事实。 被告朝圣酒店辩称：1、原告黄雁翎在任职期间，利用总经理职权，虚构事实、任意用发票报销的方式侵占公司资金；以不真实的员工考勤记录，索要加班费；故意不给自己和员工续签劳动合同，从而给自己和公司员工主张未签订劳动合同赔偿金制造机会；任职期间不按时上下班，有旷工行为，严重违反公司管理制度。因此，依据《中华人民共和国劳动法》的规定，公司解除劳动合同属合法行为，不应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。2、原告自2017年8月至2018年12月，利用总经理职务影响力，以报销经费的方式侵占公司资金，被侵占的公司资金属于原告违法所得，理应返还，故未支付原告黄雁翎剩余工资的行为，并非拖欠工资，而是抵偿被侵占的公司财产和赔偿公司的损失；3、原告黄雁翎主张补缴社保费、支付加班费和未签订劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，这些主张也全部超过了劳动争议的仲裁时效。 为支持其答辩意见，被告朝圣酒店向本院提交了以下证据：17、员工手册，拟证明原告提交的员工手册内容完整及公司制度；18、报销付款单及发票，拟证明原告侵占公司资金的事实；19、员工工资表，拟证明原告工资数额，原告未加班的事实；20、办事经费表，拟证明原告侵占公司资金的事实；21、单位考勤数据，拟证明原告未考勤；22、个人参保证明，拟证明为原告缴纳社会保险；23、说明，拟证明李丹向公司反映原告不打考勤及原告提交的考勤记录表为原告交代制作的事实。 对以上原、被告提供的证据，原告提供的证据9、10、11之外的真实性均予以认定，但是被告提交的证据18与本案无关；对原告的工资应当认定为1万元每月还是2万元每月，以及原告是否按被告制度考勤与否在以下本院认为部分分析认定。 被告昌龙公司经本院传票传唤，未到庭参加庭审，亦未进行答辩、提交证据。 经审理查明：原告黄雁翎于2013年10月，经被告昌龙公司录用后，于2017年6月由其指派至被告韶山圣地大酒店有限公司和朝圣酒店任总经理职务，月工资1万元，另每月补助办事经费1万元。于2019年3月5日，被告昌龙公司发文免去原告上述职务，2019年4月10日，被告朝圣酒店以原告黄雁翎利用总经理职权，虚构事实、任意用发票报销的方式侵占公司资金和未尽忠实勤勉义务等为由向原告发出解除劳动关系的通知，并提出因原告行为给公司造成的损失，以未向原告发放的工资进行抵扣等事项。次日原告收到该通知。原告任职期间，被告朝圣酒店欠付原告部分的工资，具体金额在以下本院认为部分分析认定。 本院认为：一、原告黄雁翎于2013年10月被被告昌龙公司录用，至2019年3月止被指派多家公司任职，原告的职务亦因为被告昌龙公司的指令而被任免，原告与被告昌龙公司虽然没有签订劳动合同，但该行为应当认定双方之间存在劳动关系。2017年6月至2019年3月5日原告经被告昌龙公司指派至被告朝圣酒店和韶山圣地大酒店有限公司任总经理，期间原告黄雁翎的工资、社保等由被告朝圣酒店支付，被告朝圣酒店与原告黄雁翎之间亦存在劳动关系。本案中，因被告朝圣酒店认为原告任职期间存在不当行为而通知原告解除劳动关系，原告对劳动关系的解除不持异议，本院确认双方的劳动关系已于2019年4月11日解除。被告朝圣酒店没有提供证据证实因原告有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定公司可以解除劳动合同的情形，根据该法第四十六条的规定，本院以原告的在职6年时间计算6个月工资的经济补偿即5000元。 二、原告黄雁翎主张2018年11月至2019年4月期间，共计拖欠工资77666元，该金额实际上包括由原告认为的每月1万元办事经费。据原、被告双方向本院提交的员工工资表均显示原告每月应发工资为1万元，并以1万元为基数缴纳社会保险和扣除个人所得税；且在原告提交的微信聊天记录中，被告工作人员也并未明确确认原告每月工资为2万元；参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，其工资组成部分没有办事经费。故，本院对原告黄雁翎月工资2万元的主张不予认可，以月工资1万元确定，并据此计算2019年1、2、3月的工资3万元，2019年4月的10日在职工资3333元，以上共计33333元。 三、关于原告黄雁翎主张在被告处服务期间，被告尚欠缴社保时间为17个月，共计12173元。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条之“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。原告黄雁翎对于缴纳社保的请求，可以向劳动部门投诉的方式来处理，本院不予处理。 四、原告黄雁翎请求在被告昌龙公司、朝圣酒店任职期间，应按照304天计算加班费用的主张，但是其没有提供相应证据证实其存在304天加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，原告虽然向本院提交的2017年11月、2018年2月、2019年1月、2019年4月韶山圣地/朝圣大酒店员工考勤记录表，该表上被考勤人员仅为3人（黄雁翎、李丹、唐丰云或者钟华荣）而非被告的完整考勤表，并由人力资源李丹审核，总经理（原告黄雁翎）加签；但是被告朝圣酒店向本院提交的单位考勤数据显示，该单位考勤数据上涵盖原告提供的考勤记录表中的另外2人及公司其他员工的打卡考勤记录，而原告黄雁翎在任职期间没有考勤记录。同时，在双方均提交的员工守则第三章7（1）规定“上、下班时必须按规定打卡（签到签离），并应准备充分的时间更换工作制服，以准时到达工作岗位”。庭审中，原告黄雁翎没有对被告提供的单位考勤数据申请鉴定，并辩称自己的考勤都是纸质打卡考勤，且公司有不成文的规定，作为总经理不需要打卡考勤，集团也认同其不需要打卡考勤。原告的前后陈述逻辑与事实相悖，故本院采信被告朝圣酒店提交的单位考勤数据作为原告的考勤证据。原告黄雁翎没有向本院提交相应的证据，故对其加班费用的主张，本院不予支持。 五、关于原告主张从2017年6月起调韶山工作至今，因被告一直未与其签订劳动合同，要求按照11个月为基数计算双倍工资的赔偿，扣减已经支付的工资部分，还需支付11万元的请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当根据劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”规定；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定，本案中，原告本人作为被告朝圣酒店的总经理，其工作职责即包括与聘请的员工签订劳动合同，但是其怠于与自己签订劳动合同，应承担相应的责任。被告朝圣酒店辩称原告该项主张超过了劳动争议的诉讼时效，本院予以采纳。现原告于2019年4月25日才提起仲裁请求，已超过1年的仲裁申请期限，又不存在不可抗力或者其他正当理由情形，故该诉讼请求应予驳回。 被告昌龙公司经本院传票传唤未到庭，视为放弃其相应的诉讼权利，本院依法缺席审理。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告昌龙集团有限公司、韶山昌龙朝圣大酒店有限公司在本判决生效之日起十五日内共同支付拖欠原告黄雁翎的工资33333元； 二、由被告昌龙集团有限公司、韶山昌龙朝圣大酒店有限公司在本判决生效之日起十五日内共同支付原告黄雁翎的经济补偿金5000元； 三、驳回原告黄雁翎的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由原告黄雁翎负担5元，由被告昌龙集团有限公司、韶山昌龙朝圣大酒店有限公司共同负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  肖凯文 人民陪审员  王建平 人民陪审员  张新明 二〇一九年九月四日 法官 助理  吴通力 代理书记员  彭 旭 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决