山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4600号上诉人（原审原告）：张祥军，男，1962年4月8日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：王晓华，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑培德，男，1962年11月24日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：符维清，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华东革命烈士陵园管理处，住所地临沂市兰山区沂州路陵园前街4号。负责人：郭振民。上诉人张祥军因与被上诉人郑培德、华东革命烈士陵园管理处劳务合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张祥军及其委托诉讼代理人王晓华、被上诉人郑培德的委托诉讼代理人符维清到庭参加诉讼，被上诉人华东革命烈士陵园管理处经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张祥军上诉请求：依法撤销临沂市罗庄区人民法院作出的（2018）鲁1311民初6001号民事判决中第一、第二项判决，发回重审或依法改判；本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决未查明事实认定上诉人仅仅提供人工劳务错误，上诉人提供的业务包含人工、机械、管理和利润，请求二审法院给予纠正。上诉人所承揽的本案施工业务均使用简易小型工具和机械如铁锨、电镐、手推车等，拆除原来的大理石砖、地砖、路缘石、绿化带，然后整平、铺设，拆除过程中未损坏的大理石砖、地砖、路缘石再使用，最后清扫现场，人工推车转运垃圾。首先，上诉人到被上诉人处施工，每日都是根据具体施工情况和用人人数，自己开车带着工人到施工现场，每日少的时候工人2名，多的时候施工工人9名。故上诉人提供的业务包含人工。其次，结合本案施工业务，所需用的施工机械均为简易小型工具和机械，如铁锹、灰铲、笤帚、小推车、电镐、小型手动灰浆搅拌机、板砖切割机，这些机械都是上诉人带过来用于施工的，被上诉人从未提供机械。故上诉人提供的业务包含机械。第三，上诉人作为小包工队的负责人，每日用汽车负责接送工人、中午用餐、现场管理、与被上诉人现场负责人协调沟通，承担着管理的职责。故上诉人提供的业务包含管理费。第四，上诉人从事上述施工业务，目的是获得合法合理利润。故上诉人提供的业务应当有利润。因此，上诉人提供的具体施工业务包括人工+机械+管理费+利润，本着实事求是的原则，上诉人提供的具体施工业务确实不包括材料。二、原审法院认定“原告对张瑞国记录用工人数的工作日志均无异议”错误，与事实相悖。张瑞国系郑培德雇佣对施工进行具体管理的人员属实，上诉人对张瑞国记录用工人数的工作日志一直不予认可，具体理由如下：1、张瑞国工作日志系其单方记录，未有上诉人签字确认。2、上诉人施工业务铺砖的为专业大工，拆除砖、搅拌灰浆、清理现场卫生、清除垃圾的为小工，大工和小工的日报酬差别较大，张瑞国单方提供的工作日志未分别记录大工、小工人数和工数。3、上诉人作为包工头和组织施工人员，提供了工人往返车辆、每日现金支付工人劳务费、中午负责工人用餐、施工机械等，从张瑞国单方提供的工作日志来看，没有对上诉人计工。三、原审判决按市场人工费150元/人工和计工日认定人工费38672.79元（未包括上诉人人工费）是错误的。1、原审法院未区分大工和小工的劳务费差异，统一认定人工费150元/人工过低，不符合市场行情价格。2、郑培德现场施工负责人张瑞国计工工数未包含上诉人，以计工工数247个（未包括上诉人工数）计算的人工费显然错误。3、上诉人从事上述施工业务，目的是获得合法合理管理费和利润。若按原审法院判决，上诉人不但没有机械费、管理费和利润，就连基本的工作报酬也没有；并且上诉人每日还自掏腰包现金支付汽车油费、工人午餐费和劳务费。四、原审法院未按双方认可的收方量认定人工费123998.12元是错误的。按施工方量计算的人工118794.90元，机械费2609.83元，税金4.38%，上诉人应该有管理费，管理费按上述两项的8%即9712元，上诉人应该有利润，利润为上诉三项的5%即6556元，税金为上述四项的4.38%为6030元。因此，被上诉人依法应当支付的劳务费用共计为143703元。郑培德辩称，被上诉人在承包了涉案工程后，委托张瑞国雇佣零工市场人员进行施工，根据每天用工人数记录人工，并按综合工日不超过150元每天，发放人工费，在施工期间被上诉人已经支付给张瑞国3万元用于发放人工费，被上诉人并不认识上诉人，更没有将涉案工程劳务分包给上诉人，上诉人提供的收方记录系其自身书写，张瑞国虽然在上面签字，但其只是受托雇佣零工人员施工，安排其记工以便发放零工人员工资，并没有安排其收方，张瑞国与上诉人系本家叔侄关系，法律上存在利害关系，一审时张瑞国在回答代理人发问时无法回答是如何进行的测量收方，说明该收方记录根本就是上诉人与张瑞国编造的用来欺诈被上诉人，对于张瑞国记录的工作日志，在一审时双方均没有异议，上诉人在上诉时对此有异议，是虚假陈述，违背诚实信用原则，虽然被上诉人并没有将涉案工程的劳务工作分包给上诉人，但是被上诉人对张瑞国工作日志记录的用工人数认可，并同意按综合工日不超过150元每天支付工资，因此原审判决的内容并没有加重被上诉人的支付义务，不管如何，被上诉人都要支付原审判决的款项，所以被上诉人对原审判决服从，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。华东革命烈士陵园管理处未作答辩。张祥军向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付工人费50000元及利息；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告烈士陵园将其院内道路提升工程发包给被告郑培德，经张瑞国介绍，被告郑培德雇佣原告张祥军带人进行具体施工，并由张瑞国在施工现场管理，记录每日用工人数。双方未签订劳务合同，未约定工程款结算标准。该工程于2017年4月份进行施工，2017年5月下旬施工完毕，施工期间被告分三次通过张瑞国支付给原告30000元，用于支付施工人员人工费。2018年9月21日，原告张祥军制作了涉案道路提升工程竣工后收方记录，明确了所施工的具体方量，张瑞国予以签字确认。后双方在工程款结算中发生争议，原告主张应按照收方量及烈士陵园投标报价单计算，被告主张按照综合工日*每人每日不超过150元计算。后原告申请对所施工量人工费进行鉴定，法院依法委托山东恒正项目管理有限公司对涉案工程人工费费用造价进行了鉴定,鉴定结果：由于被告对于原告提供的收方记录不予认可，我单位无法考证收方记录真伪性，故做出以下两个鉴定结果：1、原告主张使用工程量进行鉴定，根据卷宗原告提供收方资料对华东革命烈士陵园内道路提升工程依据当年市财政工程人工费及定额，人工费鉴定如下：合计人工费：123998.12元；2、被告对原告提供证据不予认可主张使用人工计工日进行鉴定，根据卷宗被告提供资料对华东革命烈士陵园内道路提升工程依据工作日志合计人工247个，咨询考察市场人工费为150元/人工，合计人工费：38672.79元。一审法院认为，被告郑培德将其承包的烈士陵园院内道路提升工程交由原告张祥军带人进行具体施工，原告完成了工程施工，被告应当向原告支付人工费。关于人工费的计算方式，因双方未对工程款结算标准、方式作出约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”，即涉案工程的结算应按市场价格履行。根据法院委托的山东恒正项目管理有限公司的鉴定意见，根据定额，人工费共计123998.12元，根据市场人工费150元/人工，人工费共计38672.79元。本案中，根据原被告陈述及庭审调查，系被告郑培德承包了涉案工程交由原告张祥军带人具体施工，即原告在涉案工程中仅向被告郑培德提供劳务，而工程量定额套中基价的组成是人工+材料+机械及管理费和利润，若按工程量套定额支付劳务费显然不符合交易习惯，亦显失公平，且明显超出原告的诉求预期，对该鉴定依据不予采信。关于另一鉴定依据人工费按150元/人工，每日150元系咨询考场市场，符合市场价格，对该鉴定依据予以采信。关于涉案工程的用工人数，根据庭审调查及双方举证、陈述，张瑞国系被告郑培德雇佣对施工进行具体管理的人员，且原被告对张瑞国记录用工人数的工作日志均无异议，故对该证据予以采信。故根据山东恒正项目管理有限公司的鉴定意见，合计247个人工，每日150元，人工费共计38672.79元（含税金1622.79元）。扣除被告已支付的30000元，被告郑培德还应支付原告张祥军8672.79元人工费。原告主张人工费50000元，未提交充分证据证实，不予支持。关于利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；根据张瑞国的工作日志，该工程于2017年5月26日完成施工，且被告亦认可应根据工作日志每日按150元支付人工费，即被告应在完工后支付人工费，被告逾期支付人工费，应自逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告利息损失。被告烈士陵园已与被告郑培德就涉案工程费结算完毕，故对原告的主张不承担责任。被告烈士陵园经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃当庭质证及辩解的权利，应承担由此可能造成的对其不利的后果。综上，为了保护当事人的合法权益,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑培德于判决生效后十日内支付原告张祥军人工费8672.79元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年5月27日起计算至付清之日止）。二、驳回原告张祥军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告张祥军负担868元，由被告郑培德负担182元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点问题是上诉人张祥军的劳务费如何计算。被上诉人郑培德将其承包的烈士陵园院内道路提升工程交由上诉人张祥军带人进行具体施工，并由张瑞国负责监督。根据张瑞国的证言及其计工记录，被上诉人郑培德仅提供工程所需原材料，上诉人张祥军在施工过程中提供了施工工具及人工，人工费由张瑞国转交张祥军，张祥军再支付工人人工费。张祥军是施工的组织者、领导者，其为事实上的施工人。一审中，张祥军对张瑞国记载的人工并未认可，一审法院认定的人工费38672.79元并未包括上诉人张祥军的人工费，单纯的人工计算并不能体现上诉人的劳动价值。山东恒正项目管理有限公司的鉴定意见的人工费123998.12元系根据工程方量做出，该数额更符合上诉人的施工价值，亦符合常理。上诉人记载的方量有被上诉人郑培德的委托人张瑞国的签字确认，虽系工程完工后做出，被上诉人主张系张瑞国与上诉人张祥军恶意串通所作，其并未提交相关证据予以证明，亦未提交证据证明收方量存在不实情形，该方量应予认定。上诉人在申请一审法院鉴定前起诉要求被上诉人支付50000元，加上被上诉人已支付的30000元，共计80000元，符合施工实际价值。因此，上诉人要求被上诉人支付人工费50000元的诉讼请求应予支持。综上所述，上诉人张祥军的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初6001号民事判决；二、被上诉人郑培德自本判决送达后十日内支付上诉人张祥军人工费50000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年5月27日起计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050、二审案件受理费1050元，均由被上诉人郑培德负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年九月六日书记员  李璐彤