山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1187号上诉人（原审原告，反诉被告）：杨润琴，女，1960年2月23日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。委托诉讼代理人：贾凯英，山西神明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，山西神明律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉被告）：灵石县惠泉鑫贸易有限公司，住所地晋中市灵石县翠峰镇天石新城仁里小区6号楼二单元301号。统一社会信用代码91140729MAOHAK5W5E。法定代表人：景志强，总经理。委托诉讼代理人：尹德荣，山西辉云律师事务所律师。上诉人杨润琴因与被上诉人灵石县惠泉鑫贸易有限公司（以下简称“惠泉鑫公司”）合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨润琴及其委托诉讼代理人贾凯英、李波，被上诉人惠泉鑫公司的法定代表人景志强及其委托诉讼代理人尹德荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨润琴上诉请求：1.撤销灵石县人民法院（2018）晋0729民初1045号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，依法应予撤销。1、原审关于两份电煤购买协议均未实际履行的认定错误，且前后认定自相矛盾，令人费解。原审认定“两份协议原被告双方并未实际履行。”事实上，2017.8.18协议上诉人已依约预付电煤款115.2万元，因被上诉人未及时组织煤源，导致该协议未全面履行。而后于同年9月1日重新签订的电煤购买协议，上诉人预付了两列电煤款项，被上诉人自行采购并负责销售，同时组织了两列电煤的上站发运，且案外人山西华晋贸易有限公司（以下简称华晋公司）已就涉案两列电煤出具结算单，被上诉人也出具了相关税票。故本协议已实际履行，被上诉人对此不持异议。而一审法院置明显事实于不顾，一方面认定了协议履行的相关事实，另一方面却做出协议未实际履行的相反认定，前后认定自相矛盾，令人费解。2、关于涉案合同的性质，一审法院认为“原告主张买卖合同关系”，纯属无中生有，蓄意歪曲事实。原审中，无论是法庭调查、法庭辩论抑或是庭后提交的书面代理意见中，上诉人就双方所争议的合同性质，从始至终均主张为电煤合作关系，并结合合同约定、履行情况以及法律规定，对买卖合同、借名、挂靠等合同性质予以明确否定，上述事实庭审笔录均记录在案，而一审法院却载明“原告主张买卖合同关系……”,纯属无中生有,蓄意歪曲事实。3、原审关于被上诉人与案外人华晋公司签订的煤炭购销协议的事实认定上，仅认定了2017.9.1协议，遗漏了2017.11.8所签的第二列电煤购销协议。庭审中，上诉人向法庭提交了被上诉人与华晋公司就案涉两列电煤签订的购销协议两份，被上诉人也向法庭提交了该证据,但一审法院却对第二份协议只字未提，遗漏案件事实。4、一审法院认为“原告负责结算回款后打入被告账户，被告每吨抽取5元，其余均由原告受益和承担”，完全与事实相反。实际上，在双方合作履行过程中，基于被上诉人与华晋公司的合同关系，整个电煤结算业务均由被上诉人负责实施，而非由上诉人负责结算。5、原审关于双方经营合作账目结算不清的认定错误。原审庭审中,上诉人向法庭提交了被上诉人购煤支出的相关税票、上诉人预付煤款的银行流水，以及案外人出具的结算单，一系列证据表明双方不存在账目结算不清的问题。二、原审判决适用法律错误，导致本案定性错误。1、上诉人与被上诉人之间不具有合伙合意，且案涉协议不符合个人合伙的特征,原审法院在无任何事实依据及论证的情况下，依据民法通则30条之规定，以合伙关系径行作出判决，显属法律适用错误。本案上诉人与被上诉人之间既无合伙合意、也不存在共同出资、共担风险的情况,同时利益的分配也非共同享有,即被上诉人仅按照双方合同约定抽取5元/吨的固定回报。因此，本案并非合伙关系。2、就涉案合同的性质，从合同约定及履行看，上诉人与被上诉人之间形成电煤合作的合同关系,从合同约定及履行看，本案实质系由上诉人提供购煤资金,被上诉人负责采购并向案外人供应电煤、办理运输及结算业务，被上诉人抽取5元/吨的固定回报，所余资金返还上诉人的一种合作关系。该协议明确约定了资金返还的条件及范围，但被上诉人至今拖欠购煤款及结算资金未予返还，已构成违约，同时应承担质量不合格给上诉人造成的损失。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请二审人民法院查明事实，依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。惠泉鑫公司辩称，惠泉鑫公司既不拖欠杨润琴购煤款，也没有违约给其造成损失。惠泉鑫公司在整个煤炭交易过程中仅仅是杨润琴的代理人，杨润琴借用惠泉鑫公司名义与案外华晋公司签订合同，在整个谈判过程中惠泉鑫公司没有参与其中，只是杨润琴谈好后，来惠泉鑫公司盖了公章，整个煤炭交易的结算均由杨润琴负担，根据双方签订的电煤购买协议，煤炭的质量也是由杨润琴承担，在站台化验合格后，惠泉鑫公司就履行了其义务，杨润琴在煤炭采购中一直跟进并进行化验，惠泉鑫公司根据杨润琴的要求支付购煤款以及各项费用，惠泉鑫公司仅仅是每吨收取5元的管理费，并没有参与具体的煤炭经营，所以杨润琴起诉要求惠泉鑫公司赔偿损失以及支付尚未结算回的煤款没有事实和法律依据。请求维持原判，驳回上诉。杨润琴向一审法院起诉请求：1．判令灵石县惠泉鑫贸易有限公司退还杨润琴购煤款399366.53元、结算资金378783.2元，并赔偿杨润琴电煤结算损失400342.79元，合计1178492.52元；2．判令灵石县惠泉鑫贸易有限公司赔偿杨润琴逾期付款利息损失40441.9元（自2018年1月4日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计至上述款项1178492.52元付清日止，暂计至2018年10月15日）；3．本案诉讼费用由灵石县惠泉鑫贸易有限公司承担。一审法院认定事实：2017年8月18日杨润琴与惠泉鑫公司签订电煤购买协议，甲方为景志强，乙方为杨润琴。协议载明：经双方协商，同意乙方使用甲方灵石县惠泉鑫贸易有限公司进行电煤购买、结算等业务，达成以下协议：1、时间从2017年8月10日至2017年8月31日。2、乙方购买甲方电煤1000吨。甲方加盖灵石县惠泉鑫贸有限公司公章并有法定代表人景志强签名捺印，乙方杨润琴签名捺印。2017年9月1日杨润琴与惠泉鑫公司第二次签订电煤购买协议，甲方为景志强，乙方为杨润琴，协议载明：经双方协商，同意乙方使用甲方灵石县惠泉鑫贸易有限公司（法人景志强）进行电煤购买、结算、转账等业务，达成以下协议：1、时间从2017年9月1日至2017年12月31日；2、乙方购买甲方电煤每月30000吨；3、乙方的全部资金（乙方打入甲方个人账户）和公司账户资金、山西华晋贸易有限责任公司和青岛山焦国发物资有限公司汇入灵石县惠泉鑫贸易有限公司的款项、甲方扣除电煤5元／吨后应将乙方全部资金返还给乙方：购买下一列电煤时，乙方将购买电煤相关资金支付给甲方。甲方景志强签名捺印，乙方杨润琴签名捺印。上述两份协议杨润琴、惠泉鑫公司双方并没有实际履行。杨润琴从2017年8月18日至同年11月22日分七次十笔打入景志强和惠泉鑫公司账户2711000元。惠泉鑫公司对此2711000元认可。2017年9月1日，惠泉鑫公司通过杨润琴与山西华晋贸易有限责任公司签订煤炭买卖合同协议，协议载明：甲方（出卖人）惠泉鑫公司，乙方（买受人）山西华晋贸易有限责任公司，合同号：2017HMO077购字030号，签订地点：太原市迎泽区，签订日：2017年9月1日，一、收货地点、发到站、供货数量，收货人名称：国电费县发电有限公司；二、交货方式：甲方负责办理煤炭运输及相关事宜，到场交货；三、……；四、煤价及计算方式：当甲方完成合同量且所供煤炭质量达到以上要求时，结算单价为：含税到厂价598元／吨。造成卸车困难产生的延时费、外卸等费用全部由甲方承担；五、验收标准及方式：质量以电厂按国家规定的取制化验结果为准，数量以电厂实际检斤数量为准，乙方不承担路损；六、货款、税款、运杂费结算方式及有效期：1、甲方认同实际收货人开具的“燃煤结算单”并据此开具“增值税专用发票”；2、付款方式：电汇或银行承兑；3、发货时间依铁路货票时间为准（火运）或依甲方汽车衡过磅单时间为准（汽运）；4、本合有效期为：2017年9月1日至2017年9月30日；5、甲方提供铁路大票（复印件），铁路运费增值税票，轨道衡（复印件），货权转移证明，结算委托书后，付煤款70％。待电厂结算单出具后，甲方向乙方开具增值税发票并挂账待月度合同执行完毕后，按价格计算方法统一结算……合同签订后，惠泉鑫公司便组织电煤上站发运。第一列电煤：1、灵石公司购煤支出，总计2093923．98元。其中：（1）煤款（含税）：138230．88元；（2）铁路运费：615080．1元；（3）汽运费：3642吨×7元／吨＝25494元；（4）代发费（装卸费）普票：52809元；（5）惠泉鑫贸易公司业务费（扣除5元／吨）：3642吨×5元／吨＝18210元，合计：2093923.98元。第二列电煤：1、灵石公司购煤支出：2089468.9元。其中：（1）煤款（含税）：1359320．8元；（2）铁路运费：631679．1元；（3）汽运费：3726×7元／吨＝26082元；（4）代发费（装卸费）普票：54027元；（5）惠泉鑫贸易公司业务费（扣除5元／吨）：3726吨×5元／吨＝18360元，合计：2089468．9元。上述两列电煤杨润琴与惠泉鑫公司当庭承认是双方买卖电煤合同的履行。期间，惠泉鑫公司于2017年12月7日至同年12月28日银行账号打入杨润琴账户1820000元，杨润琴对此1820000元予以认可。第二列电煤未结算时，杨润琴持又一合同要求惠泉鑫公司组织合同上签名盖章，合同载明：编号：2017HM098购字035（B）签订日期：2017－12－17，甲方（买受人）：山西华晋贸易有限责任公司，乙方（出卖人）：灵石县惠泉鑫贸易有限公司，经甲乙双方友好协商，就2017年11月所签合同（合同编号：2017HM092购字035号）做以下变更补充：一、合同单价由640元／吨，调整为631元／吨。二、合同有效期延长至2017年12月31日，其他考核指标、数量奖惩以及其他约定事宜执行原合同条款。三、本协议与原合同具有同等法律效力。本协议经买卖双方签字盖章后生效，买受人山西华晋贸易有限责任公司在合同上加盖了合同专用章，王福生在法定代表人处签名，惠泉鑫公司认为价格调整不合适，拒绝签名盖章，杨润琴与惠泉鑫公司形成纠纷。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杨润琴与惠泉鑫贸易公司于2017年8月18日、9月1日签订《电煤购买协议》两份，双方并未实际履行，不足以认定杨润琴与惠泉鑫公司之间存在买卖合同关系的事实。惠泉鑫公司反诉本案杨润琴与其是挂靠经营，但庭审查明，本案实际是杨润琴给惠泉鑫公司垫付资金、惠泉鑫公司组织电煤上站发运和出具发票，杨润琴负责结算回款打入惠泉鑫公司账户，惠泉鑫公司每吨抽取5元，其余均由杨润琴受益和承担。一审法院认为杨润琴所主张的买卖合同关系与惠泉鑫公司所主张的挂靠经营关系均不成立，且双方对于经营合作账目结算不请、各执一词，一审法院无法支持双方诉求。故一审判决：一、驳回原告杨润琴的诉讼请求。二、驳回被告灵石县惠泉鑫贸易有限公司的反诉请求。案件受理费15770元减半收取7885元，由原告杨润琴承担。反诉费1024元由被告灵石县惠泉鑫贸易有限公司承担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据杨润琴与惠泉鑫公司之间签订的两份《电煤购买协议》，是乙方杨润琴向甲方景志强购买电煤的协议，事实上，杨润琴并未向惠泉鑫公司或景志强购买电煤。结合惠泉鑫公司通过杨润琴与山西华晋贸易有限责任公司签订《煤炭购销合同》，可以认定杨润琴与惠泉鑫公司之间的关系是，杨润琴给惠泉鑫公司垫付资金、惠泉鑫公司与其他公司签订煤炭购销合同并组织电煤上站发运和出具发票，结算回款汇入惠泉鑫公司账户后，惠泉鑫公司每吨抽取5元后，将其余结算款汇入杨润琴账户。现杨润琴和惠泉鑫公司均对杨润琴向惠泉鑫公司的汇款金额以及惠泉鑫公司向杨润琴支付的结算款项的金额无异议，但对电煤发运过程中的损失部分和所销售的电煤的质量问题有异议，对于惠泉鑫公司与其他公司之间的《煤炭购销合同》的损益分配和承担风险责任，杨润琴与惠泉鑫公司之间的约定并不明确，杨润琴与惠泉鑫公司约定，全部款项结算后，惠泉鑫公司每吨扣除5元后，将全部资金返还给杨润琴。现杨润琴起诉请求惠泉鑫公司退还其部分预付购煤款、结算款、赔偿其电煤结算损失，赔偿其利息损失的诉讼请求依据不足，本院对其上诉请求难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15770元，由上诉人杨润琴负担。本判决为终审判决。审判长  张晓军审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇一九年九月二十七日书记员  张亚红