贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4012号 上诉人（原审原告）：张正英，女，1952年4月16日出生，彝族，不识字，农民，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人（原审原告）：龙朝远，女，2001年7月27日出生，彝族，初中文化，农民，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人（原审原告）：龙某1，女，2002年6月4日出生，彝族，初中文化，未成年人，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人（原审原告）：龙某2，女，2006年2月26日出生，彝族，初中文化，未成年人，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人（原审原告）：龙某3，男，2009年5月27日出生，彝族，小学文化，未成年人，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人（原审原告）：龙某4，男，2012年1月4日出生，彝族，未成年人，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 上诉人（原审原告）暨上诉人龙朝远、龙某1、龙某2、龙某3、龙某4的法定代理人：高珍秀，女，1979年6月12日出生，彝族，小学文化，农民，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 七上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：张永富，贵州新黔景律师事务所律师。执业证号：15202199810675041。 被上诉人（原审被告）：龙天才，男，1980年12月29日出生，彝族，小学文化，农民，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：龙兴姐，女，1978年4月24日出生，彝族，小学文化，农民，贵州省威宁县人，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 二被上诉人共同委托代理人（一般授权代理）：李仕银，贵州省威宁彝族回族苗族自治县龙场法律服务所法律工作者。执业证号：3240618155631。 上诉人张正英、龙朝远、龙某1、龙某2、龙某3、龙某4、高珍秀（以下至判决主文前简称为：张正英等七人）因与被上诉人龙天才、龙兴姐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张正英等七人上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判龙天才、龙兴姐赔偿张正英等七人各项损失（医药费151,373.82元、误工费7,381元、护理费5,239元、营养费5,000元、被扶养人生活费165,979.5元、丧葬费31,642元、死亡赔偿金194,320元及住院期间生活补助费5,000元），共538,935.32元；2、本案一、二审诉讼费由龙天才、龙兴姐承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。一审认定龙小全与龙天才、龙兴姐之间的口头合同系承揽合同错误，龙小全与龙天才、龙兴姐之间的口头合同应为劳务合同。因为龙小全在施工过程中，龙天才、龙兴姐每天都在现场指挥并参与施工。龙小全当天受伤也是在龙天才、龙兴姐安排施工过程中所受到的伤害，双方之间存在人身依附性，符合劳务合同的特征，双方之间的关系系劳务关系。2、一审判决适用法律错误，判决结果显失公正。因龙小全与龙天才、龙兴姐之间的关系系劳务合同关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35规定，提供劳务受伤的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，龙天才、龙兴姐对龙小全遭受的损害存在重大过错，应承担全部责任或主要责任。一审判决认定龙天才、龙兴姐对上诉人的合理损失承担10%的补偿责任，责任划分严重不当。故，张正英等七人的一审诉请具有事实和法律依据，依法应予支持，一审法院判决驳回上诉人的一审诉请，仅判决龙天才、龙兴姐对张正英等七人合理损失的10%予以补偿，系适用法律错误，判决结果有失公正，损害了张正英等七人的合法权益。 被上诉人龙天才、龙兴姐辩称：1、一审认定事实清楚，据以认定事实的证据充分。本案事实上是龙天才、龙兴姐需建房，龙天才、龙兴姐与龙小全口头约定以包工不包料的方式将房屋的建造承揽给龙小全，装修款为34,600元，双方存在承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，在承揽关系中，造成的损害均由承揽方承担，与定作人无关。龙天才、龙兴姐将工程包给龙小全施工后，未作相关的指挥和指示工作，完全交由龙小全自由完成，故龙天才、龙兴姐不承担任何的责任。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间接受雇主的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，龙天才、龙兴姐将房屋承包给龙小全后，是由龙小全自行施工，龙天才、龙兴姐并未做相应的指挥和安排，双方之间的关系为承揽关系。此外，我国现行法律未对农村二层及二层以下的自建房屋的装修的承包人要求相应资质，故龙天才、龙兴姐不存在任何过错，不承担赔偿责任。但基于人道主义，龙天才、龙兴姐按照一审法院判决，赔偿张正英等七人23491.58（50,481.58元-27,000元）。2、一审法院适用法律正确，以事实为中心，以法律为准绳，判决结果公平公正。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回张正英等七人的诉讼请求。 原审原告张正英等七人向一审法院起诉请求：判决龙天才、龙兴姐赔偿张正英等七人各项损失（医药费151,373.82元、误工费7,381元、护理费5,239元、营养费5,000元、被抚养人生活费165,979.5元、丧葬费31,642元、死亡赔偿金194,320元及住院期间生活补助费5,000元）565,935.32元-27,000元=538,935.32元。 一审法院认定事实：龙小全系高珍秀之夫，张正英系龙小全之母，龙朝远、龙某1、龙某2、龙某3、龙某4系龙小全和高珍秀所生子女。龙天才、龙兴姐系夫妻关系。2018年10月，龙天才、龙兴姐将威宁县新发乡新民村马场组新建二层房屋的装修发包给龙小全装修,双方口头约定包工不包料，装修价款34,600元。2019年1月25日11时许，龙小全在施工作业中，于二层房屋室内施工搭建的钢架上坠落受伤。同日，龙小全被送至六盘水市人民医院住院医治，该医院诊断为：（1）多发性脑搓裂伤（双侧颞叶）；（2）创伤性硬膜下血肿（左侧额颞顶部）；（3）创伤性硬膜外血肿（右颞部）；（4）创伤性蛛网膜下腔出血；（5）颅骨骨折（右颞顶骨）；（6）颅腔积气；（7）头皮血肿（右颞顶骨）；（8）肋骨骨折；（9）胸腔积液；（10）肩胛骨骨折；（11）右前臂清创缝合术后；（12）消化道出血。住院50天，产生医药费151,373.82元（其中，龙天才、龙兴姐垫付27,000元）。2019年3月16日龙小全经医治无效死亡。龙小全与高珍秀生育的子女有：2001年7月27日生育长女龙朝远，其未主张抚养费，2002年6月4日生育次女龙某1，需抚养年限1年，2006年2月26日生育三女龙某2，需抚养年限5年，2009年5月27日生育长子龙某3,需抚养年限8年，2012年1月4日生育次子龙某4，需抚养年限11年。龙小全之母张正英生育1952年4月16日，需扶养年限为13年，张正英的扶养义务人为龙小蛮和龙小全（龙小全）。 一审法院认为，关于龙小全施工中伤亡所产生的民事赔偿责任由谁承担，本案中，龙天才、龙兴姐将其修建的两层房屋的装修以包工不包料的方式口头发包给龙小全装修，该口头合同属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽关系中，造成的损害均由承揽方承担，一般与定作人无关，除非损失是由于定作人的指示或选任存在过失而造成的。由于我国现行法律并未对农村二层及以下自建房屋的装修的承包人要求相应资质作出强制性规定，故，定作人不存在过错，定作人不应当承担龙小全在装修过程中受伤死亡的损害赔偿责任。但龙小全系在为龙天才、龙兴姐装修房屋施工中受伤并经医治无效死亡，龙天才、龙兴姐作为房屋装修的受益人，从法理和情理以及民法规定的公平原则出发，龙天才、龙兴姐应当给予一定的经济补偿，综合考量本案事实，以龙天才、龙兴姐补偿张正英等七人所主张合理损失的10%为宜。关于本案应当计算损失的范围及计算标准：（1）对于原告主张赔偿的医药费151,373.82元、误工费7,381元、护理费5,239元、住院期间伙食补助费5,000元、丧葬费31,462元及死亡赔偿金194,320元。其计算标准、方法符合法律规定，应当计入损失范围；（2）对于原告主张的被扶养人生活费，其主张的被扶养人人数、扶养年限、计算标准、扶养义务人人数，符合法律规定，但计算数额不符合法律规定。被扶养人生活费应当按照以下方式计算：因被抚养人均系农村居民，故上述被扶养人的生活费计算为174230[9,170元×（13年＋1年＋5年＋8年＋11年）÷2]元。由于前10年内上述年赔偿总额累计已超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额9,170元，故对本案被扶养人生活费分两个阶段计算，第一阶段91700（9,170元/年×10年）元，第二阶段18340{9,170元×[﹙11－10﹚＋﹙13－10﹚]÷2}元。即龙小全应承担的被扶养人生活费共计为110040（91,700元＋18,340元）元。以上各项共计合理损失金额为504,815.82元。（3）对于原告主张的营养费，因未提供证据证明，故不应当计入损失范围。对于龙天才、龙兴姐已垫付的医药费，应依法于其补偿金额中扣除。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告龙天才、龙兴姐于判决生效之日起30日内一次性给予原告高珍秀、张正英、龙朝远、龙某1、龙某2、龙某3、龙某4经济补偿23481.58(50481.58-27000)元；二、驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费9,458元，减半收取4,729元由原告高珍秀负担。 二审中，张正英等七人提交了一份中共威宁彝族回族苗族自治县新发布依族乡新民村支部委员会出具的证明，拟证明龙天才、龙兴姐修建的房屋没有取得宅基地使用权证，没有相关审批手续，属于违章建筑。龙天才、龙兴姐质证意见：该证明达不到张正英等七人的证明目的，农村建房是否属于违建的认定属于政府的行政职权。 本院审查认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，龙天才、龙兴姐修建的房屋是否办理相关用地或者准建手续，与本案待证基本事实无关，龙天才、龙兴姐的异议成立，该证据本院不作为二审新证据认定。 二审经审理查明：龙兴姐与龙小全口头约定，将案涉房屋的内外墙贴瓷砖、刮磁粉等工程以包工不包料的方式交由龙小全完成，双方最初约定的装修总价款为31,000元，龙兴姐向龙小全预付了2,000元装修款，后因施工过程中需要增加部分施工项目，双方重新商定装修总价款为34,600元。案涉房屋装修期间使用的工具系龙小全提供，每天的工作内容和工作时间均由龙小全自行安排，参与施工的工人亦是由龙小全招聘和发放工资。其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉的和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、龙天才、龙兴姐与龙小全之间是雇佣关系还是承揽关系；2、龙天才、龙兴姐应否对因龙小全死亡产生的各项损失承担赔偿责任。 关于龙天才、龙兴姐与龙小全之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。本案中，龙天才、龙兴姐将其农村二层自建房屋的装修工程以包工不包料的方式交由龙小全完成，双方口头约定龙小全需完成的主要装修内容为内外墙贴砖和刮瓷粉，并约定装修总价款为34,600元，装修期间所需的工具由龙小全自行准备，参与装修的工人均是由龙小全自行招聘并向工人支付工资，每天的装修工作内容和工作时间亦是由龙小全自行决定。龙天才、龙兴姐是按照龙小全完成的装修工作成果支付报酬，并非按照龙小全提供的劳务本身支付工资，龙天才、龙兴姐与龙小全之间并不存在控制和人身依附关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，结合本案事实，就龙小全为龙天才、龙兴姐装修案涉房屋一事，一审认定双方存在承揽关系并无不当。张正英等七人主张龙小全与龙天才、龙兴姐之间系雇佣关系的理由不能成立，本院不予采纳。 关于龙天才、龙兴姐应否对因龙小全死亡产生的各项损失承担赔偿责任的问题。如前所述，龙天才、龙兴姐与龙小全之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人责任为特殊侵权责任，是一种替代责任，定作人承担责任的前提存在定作、指示或者选任过失。本案中，龙天才、龙兴姐将农村二层自建房屋的装修交由具备一定建筑施工经验的龙小全完成，并不违反相关法律规定，故龙天才、龙兴姐不存在选任过失，张正英等七人提交的证据也不能证明龙天才、龙兴姐存在定作、指示过失，且因龙天才、龙兴姐已经向龙小全支付了装修房屋的对价，一审法院以龙天才、龙兴姐系受益人为由，适用公平原则判决龙天才、龙兴姐补偿张正英等七人因龙小全死亡产生的各项损失50,481.58元不当。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因龙天才、龙兴姐未就一审判决提起上诉，并在二审答辩中请求本院维持一审判决，故对于一审判决结果，本院亦不再调整。 综上所述，张正英、龙朝远、龙某1、龙某2、龙某3、龙某4、高珍秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,189元，由上诉人张正英、龙朝远、龙某1、龙某2、龙某3、龙某4、高珍秀负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年九月十七日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭