广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终780号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘东桥，男，1985年8月9日出生，土家族，贵州省印江县人，初中文化，无业，住印江县。曾因犯诈骗罪于2007年10月8日被福建省惠安县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯诈骗罪于2010年6月7日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯诈骗罪于2014年10月22日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑二年，2016年1月13日刑满释放。现又因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人舒亚均，广东圳宝律师事务所律师。指定辩护人游杰，广东启盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李旭强，男，1970年8月20日出生，汉族，贵州省思南县人，初中文化，无业，住思南县。曾因犯诈骗罪于2013年8月30日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年11月25日刑满释放。现又因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人陈志飞，广东莞信律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人刘东桥、李旭强犯信用卡诈骗罪一案，于2019年6月18日作出（2018）粤1972刑初1516号刑事判决。原审被告人刘东桥、李旭强对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月开始，被告人刘东桥、李旭强与谭某、郑某（二人均另案处理）在东莞市以“掉钱分钱”的方式骗取财物。其中刘东桥、李旭强与谭某、郑某随机分别假扮掉钱、分钱的人，并以核实被害人是否捡到钱为由要求被害人交付财物，后拿走被害人交付保管的财物，若骗取被害人的银行卡，便持银行卡到柜员机取款。具体犯罪事实如下：一、2017年9月2日21时许，被告人李旭强搭载被告人刘东桥与同案人谭某、郑某（二人另案处理）窜至虎门镇怀德社区加德利商场伺机作案。见被害人李某途经加德利商场3楼，刘东桥与谭某、郑某上前以上述方法骗得李某的现金1000元、VIVO牌YI9L型手机1部（约价值1450元）及银行卡1张。得手后，刘东桥等人逃离现场，并持卡取出2200元。破案后，上述赃款、赃物均未能起回。上述事实，有经法庭质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控视频，图像鉴定意见书，交易流水，被害人李某的陈述及辨认笔录，同案人郑某的供述，同案人谭某的供述，被告人刘东桥的供述与辩解、辨认笔录，被告人李旭强的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。二、2017年10月8日19时许，被告人刘东桥、李旭强与同案人谭某、郑某、露肩女子（在逃）窜至虎门镇怀德社区加德利商场门前路段伺机作案。刘东桥、谭某在路面寻找作案目标，李旭强、郑某、露肩女子则在距离不远处的东莞农村商业银行虎门怀德支行门口的套牌车上等候接应。期间，见被害人王某1途经此处，刘东桥与谭某即上前以“掉钱分钱”方法骗得王某1VIVO牌X7PLUS型手机1部（价值1760元）、钱包1个（内有现金1500元及银行卡2张，该钱包价值25元），之后刘东桥、谭某步行前往套牌车与李旭强、郑某、露肩女子汇合，刘东桥在车上将上述2张银行卡交给漏肩女子，露肩女子随即下车并前往东莞农村商业银行虎门怀德支行ATM机取款，其中户名王某2的银行卡被取款银行卡被取款15700元，户名为王某1的银行卡被取款1000元。伏击的治安队员目睹了刘东桥等人诈骗的经过，后在虎门镇怀德社区怀林路边的套牌车上抓获刘东桥、谭某及郑某，在怀林路与东莞农村商业银行虎门怀德支行路口位置抓获李旭强，在套牌车旁起回王某1被骗的钱包及手机1部，并发还王某1，其余赃款未能起回。上述事实，有经法庭质证、认证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，路边监控录像，银行监控视频，抓捕视频，东莞市价格认定结论书，图像鉴定意见书，银行流水，发还清单，证人邓某1的证言及辨认，被害人王某1陈述及辨认、指认笔录，证人王某2的证言，同案人郑某的供述与辩解，同案人谭某的供述与辩解，被告人刘东桥的供述与辨认笔录，被告人李旭强的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人刘东桥、李旭强结伙冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。刘东桥、李旭强在共同犯罪中均积极参与，互有分工，不宜区分主从犯，根据二人在作案中的具体作用予以区别量刑。被告人刘东桥、李旭强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且二人此前被判刑均是采取掉钱分钱的方式骗取他人财物，此次又实施类似犯罪，足见其丝毫未汲取教训，也未因被判处刑罚而有所悔改，主观恶性及社会危险性大，另刘东桥归案后还冒用他人姓名，依法均应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款，第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘东桥犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。二、被告人李旭强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元。三、随案移送的手机5部，予以没收，上缴国库；人民币1700元，发还给被害人王某1。四、责令被告人刘东桥、李旭强于本判决发生法律效力之日起十日内继续退赔被害人李某4650元、王某116500元。五、暂扣于东莞市公安局虎门分局的丰田锐志小汽车一辆（套牌粤Ｓ×××××，车架号：LFMBEC4D3F0257619）及汽车钥匙一把，由暂扣单位发还给案外人陈亮庆。上诉人刘东桥及辩护人舒亚均认为刘东桥的行为构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪，请求二审改判三年以下有期徒刑。理由为：1.涉案银行卡均为储蓄卡和借记卡，并非信用卡；2.其与同伙实施的是“掉钱分钱”的诈骗活动，骗取被害人的现金、手机、钱包后，再持银行卡取款，冒用他人银行卡取款是基于诈骗罪的犯意；3.对于第二宗犯罪应定性为未遂。辩护人游杰认为一审量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑，理由为：1.刘东桥在共同犯罪中作用较小，并未参与取款，应为从犯；2.第二宗诈骗应定性为犯罪未遂，可从轻处罚；3.刘东桥认罪悔罪态度好。上诉人李旭强及辩护人陈志飞认为一审量刑过重，请求二审改判，理由为：1.李旭强没有直接参与“掉钱分钱”的诈骗行为，只是负责开车接送刘东桥等人，应认定为从犯；2.李旭强自愿认罪，应予以从轻处罚。经审查，原审判决认定上诉人刘东桥、李旭强犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人刘东桥、李旭强，辩护人舒亚均、游杰，辩护人陈志飞所提意见，经查：1.刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案被害人的储蓄卡、借记卡，均属于刑法涵括的“信用卡”。故，上诉人刘东桥及辩护人舒亚均提出的第一点意见不成立，本院不予采纳。2.刘东桥、李旭强等人虚构事实，对被害人采用“掉钱分钱”骗术，骗取被害人的财物，因数额未达诈骗罪的入罪标准，不按诈骗罪惩处。但上诉人刘东桥在骗取银行卡密码后，冒用被害人银行卡取现，数额较大。其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应按信用卡诈骗罪定罪处罚。故，刘东桥及辩护人舒亚均提出的第二点意见无理据，本院不予采纳。3.刘东桥积极参与“掉钱分钱”的诈骗活动，主导谭某、郑某等同伙骗走被害人的财物及银行卡密码。李旭强则在刘东桥等人套取被害人财物及银行卡后，开车及时将刘东桥等人载离案发地，及时送同案人露肩女子前往银行ATM自动柜员机取款。刘东桥和李旭强在诈骗活动中各有分工，相互配合，不区分主从犯。故对刘东桥的辩护人游杰、上诉人李旭强及辩护人陈志飞提出的从犯意见，本院不予采纳。4.原判认定的第二宗犯罪事实，露肩女子持户名王某2的银行卡在东莞农村商业银行虎门怀德支行ATM机取款15700元，持户名为王某1的银行卡取款1000元，交易已完成，属于信用卡诈骗罪的既遂形态。故，对上诉人刘东桥及两位辩护人提出第二宗犯罪属于未遂的意见，理据不足，本院不予采纳。5.对于刘东桥、李旭强及其辩护人提出的其他从轻处罚意见，一审在量刑时已予评价和考虑，现再以此为由要求改判，本院不予支持。本院认为，上诉人刘东桥、李旭强结伙冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。刘东桥、李旭强在共同犯罪中均积极参与，互有分工，不宜区分主从犯，根据二人在作案中的具体作用予以区别量刑。刘东桥、李旭强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人及辩护人所提请求，理据不足，本院不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 何颜宇审判员 廖 政二〇一九年九月四日书记员 谢嘉伟本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。