广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1452号 上诉人（一审被告）：韦柳梦，女，1974年8月15日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：廖正荣，男，壮族，住河池市金城江区。 被上诉人（一审原告）：韦花团，女，1964年4月19日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦照丕，男，1965年9月5日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区，系韦花团之丈夫。 委托诉讼代理人：韦继克，广西政岐利律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司，地址：广西壮族自治区南宁市良庆区德政路55号1栋212号，统一社会信用代码：91450108729788015H。 法定代表人：唐宁佳，公司董事长。 委托诉讼代理人：周震，广西祥泰律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团联合建设有限公司，地址：广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路45号，统一社会信用代码：914500007451487049。 法定代表人：陆彪，公司总经理。 委托诉讼代理人：张彩霞，公司员工。 原审被告：韦华杰，男，壮族，1971年10月25日出生，住广西壮族自治区东兰县。 上诉人韦柳梦与被上诉人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司（以下简称永邦公司）、韦花团，原审被告广西建工集团联合建设有限公司、韦华杰提供劳务者受害责任纠纷一案，河池市金城江区人民法院作出（2017）桂1202民初2431号民事判决后，永邦公司不服该判决，提起上诉，本院于2018年7月9日作出（2018）桂12民终457号民事裁定，撤销（2017）桂1202民初2431号民事判决，发回重审。河池市金城江区人民法院重审后作出（2018）桂1202民初1969号民事判决，上诉人韦柳梦不服该判决再次向本院提起上讼。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人韦柳梦上诉请求：一、撤销一审判决，改判由永邦公司承担韦花团伤残赔偿责任46194元；二、驳回被上诉人韦花团的诉讼请求；三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。1、韦花团住院的押金、取钢板的医疗费，皆是永邦公司主动缴纳，由此可见永邦公司是本案民事赔偿责任的主体；2、韦花团的工友韦桂英、韦凡票、莫爱社证明韦花团是在永邦公司工地做工受的伤，说明韦花团与永邦公司存在劳动关系；3、韦柳梦雇请韦花团在内的30名工人对成源华府4#楼1至21层进行施工，永邦公司不可能不知情，由此可见上诉人韦花团与永邦公司存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1、提供劳务一方（韦柳梦）因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方（永邦公司）承担侵权责任；2、个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任；3、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，所以应由永邦公司承担赔偿责任。三、韦花团的诉讼请求已经超过诉讼时效。一审法院认为，经过伤残鉴定始知其人身遭受伤害的程度而提起诉讼，在治疗和鉴定程序上存在连续性、持续性、必要性，且未超过合理限度，一审法院的这种说法是错误的。 被上诉人永邦公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决得当，上诉请求没有事实和法律依据，其主要理由为：一、韦柳梦称韦花团与永邦公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。1、韦花团在永邦公司做工是韦柳梦雇佣的，并非永邦公司招用；2、对韦花团进行管理与发工资的是韦柳梦；3、韦柳梦在原审庭审中承认是其雇佣韦花团工作，受韦柳梦管理，工资由韦柳梦发放。二、事实上，提供劳务一方是韦花团而不是韦柳梦，接受劳务一方是韦柳梦而不是永邦公司。三、对于韦柳梦提出韦花团的起诉已经超过诉讼时效的主张和理由，永邦公司没有异议。 被上诉人韦花团答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决得当，上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，维持原判。 原审被告广西建工集团联合建设有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决得当，上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，维持原判。 原审被告韦华杰答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决得当，上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，维持原判。 韦花团向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿原告残疾赔偿金41436元（10359元/年×20年×20%）、住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）、护理费38591元（104.3元/天×37天）、误工费20410元（130元/天×157天）、鉴定费1600元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元，合计126237元；2、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月28日，广西建工集团作为（发包方、甲方）与南宁永邦公司（承包方、乙方）订立《建设工程施工劳务分包合同》约定广西建工集团将位于河池市工程的施工劳务工作分包给南宁永邦公司，分包内容为土建、装饰、水电、外架，包工不包料。合同订立后，南宁永邦公司即组织工人进场施工。被告韦华杰系南宁永邦公司员工，为该公司派驻到河池市成源华府施工工地的管理人员。2014年11月韦华杰将成源华府4#楼1至21层的砌砖劳务分包给被告韦柳梦。为完成砌砖工程，韦柳梦雇请约30名工人进行施工，原告韦花团系韦柳梦雇请的砌砖辅助工人之一。2015年4月9日韦花团在河池市成源华府工地运输混凝土时不慎摔伤，并于当日被送往河池市第三人民医院住院29天，住院期间1人陪护，诊断为左三踝骨折并踝关节脱位，出院医嘱全休三个月，1年后取出内固定。2016年5月24日韦花团到河池市第三人民医院住院8天，行内固定拆除术，医嘱出院后全休一个月。2017年9月14日，韦花团向河池市一舟司法鉴定所申请对其伤残程度进行鉴定，2017年9月22日，河池市一舟司法鉴定所作出司法鉴定意见：韦花团的伤残程度评定为九级伤残。韦花团支付鉴定费1600元。另查明，广西建工集团经营范围为市政公用工程总承包、建筑工程施工总承包、店里工程施工总承包等。南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司（以下简称南宁永邦公司）经营范围为：木工作业分包一级、脚手架搭设作业分包一级、抹灰作业分包不分等级、钢筋作业分包一级、砌筑作业分包一级、混凝土作业分包一级等。南宁永邦公司办理有建筑施工安全生产许可证，取得建筑业企业资质证书。第一次庭审时，被告广西建工集团要求对原告韦花团的伤残进行重新鉴定，但未在规定的时间内向一审法院提出书面申请。第二次庭审时，经向四被告释明，四被告均不要求对原告韦花团的伤残进行重新鉴定。 一审法院认为，一、关于诉讼时效的问题。原告韦花团于2015年4月9日受伤入院治疗，后遵医嘱于2016年5月24日入院进行后续治疗，2017年9月14日经过伤残鉴定始知其人身遭受伤害的程度而提起诉讼，在治疗和鉴定程序上存在连续性、持续性和必要性，且未超过合理限度，其于2017年10月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。二、关于民事赔偿责任主体及承担方式的认定问题。被告韦柳梦承揽到成源华府4＃楼的砌砖劳务后，雇请原告韦花团到该工地务工，韦花团在用斗车运输混凝土过程中受伤，有住院记录、被告韦柳梦、韦华杰的陈述足以证实，一审法院对韦花团提供劳务受害的事实予以确认。原告韦花团在劳务过程中，不注意规范操作，未尽到安全注意及保护义务，导致斗车向前滑行，存在操作失误和过错，其对自身受害应承担相应责任。被告韦柳梦作为原告韦花团的雇主，没有从事案涉工程劳务的资质，不具备从事案涉工程的安全生产能力及条件，没有尽到必要的安全注意及保护义务，对该次生产事故具有重大过失，其亦应对韦花团的受害承担相应责任。被告广西建工集团将其承包的成源华府建筑工程的劳务作业发包给具有劳务分包专业资质及等级的南宁永邦公司，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，由此产生的劳务者受害责任，应由南宁永邦公司负担，原告诉请广西建工集团赔偿于法无据，一审法院不予支持。被告韦华杰系南宁永邦公司派驻成源华府工地的管理人员，其将4＃楼的砌砖劳务分包给无建筑劳务分包专业资质的被告韦柳梦承包，韦华杰的行为属于职务行为，视为南宁永邦公司的劳务分包，由此产生的法律后果由被告南宁永邦公司承担。南宁永邦公司将承包的劳务作业再次分包给不具备资质的劳务分包个人韦柳梦，并放任韦柳梦雇请工人完成承揽业务，对被告韦花团的受害，永邦公司应承担民事用工主体责任，其应对韦花团的受害承担连带赔偿责任。综上分析，根据各方当事人的过错责任大小，一审法院酌定由被告韦柳梦承担80%的赔偿责任，原告韦花团自行承担20%的责任，被告南宁永邦公司对韦柳梦应承担的份额承担连带赔偿责任。三、原告在本次事故中遭受的损失依据其请求，经一审法院核算为：1、残疾赔偿金。原告韦花团系农业人口，其诉请按照农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，一审法院予以支持，残疾赔偿金计算为：41436元（10359元/年×20年×20%）；2、误工费。原告韦花团第一次住院29天，出院全休三个月，第二次住院8天，出院全休一个月，原告诉请误工时间为157天，与事实相符，一审法院予以支持。但原告未能提供证据证实其稳定的收入为130元/天，故一审法院依据农村居民人均可支配收入计算起误工费为：4456元（10359元/年÷365天×157天）；3、住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）；4、护理费以农村居民人均可支配收入为标准计算为1050元（10359元/365天×37天）；5、鉴定费1600元，有鉴定费发票予以佐证，一审法院予以支持；6、交通费酌情支持500元；7、精神抚慰金，根据原告的受伤程度和过错责任大小，一审法院酌情支持4000元。以上各项总计为52742元（不含精神抚慰金4000元），由被告韦柳梦负担46194元（52742元×80%+精神抚慰金4000元），被告南宁永邦公司承担连带赔偿责任；由原告韦花团自行负担10548元（52742元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、参考原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、被告韦柳梦于本判决生效之日起十日内赔偿46194元给原告韦花团；二、被告南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司对上述第一项义务承担连带责任；三、驳回原告韦花团的其他诉讼请求。案件受理费2835元（原告已预交1413元），由原告韦花团承担1037元，由被告韦柳梦、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司连带承担1798元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、韦花团提起本案诉讼是否超过诉讼时效？2、永邦公司与韦花团之间是否存在劳动关系？3、韦花团的损失应当由谁承担？ 本院认为，一，关于韦花团提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。根据本案证据显示，被上诉人韦花团于2015年4月9日受伤入院治疗，后于2016年5月24日入院进行后续治疗，2017年9月14日经过伤残鉴定知其人身遭受伤害的程度而提起诉讼。本院认为，韦花团提起诉讼，是经过了治疗和鉴定阶段，韦花团治疗后，有必要经过鉴定，才了解自身受伤害程度，之后才根据受伤害程度提起诉讼，这符合事实和法律依据，且未超过合理限度。因此，一审法院认定正确，本院予以认可。 二、关于永邦公司与韦花团之间是否存在劳动关系的问题。从一审查明事实上看，韦华杰系南宁永邦公司员工，为该公司派驻到河池市成源华府施工工地的管理人员，2014年11月，韦华杰将成源华府4#楼1至21层的砌砖劳务分包给韦柳梦。为完成砌砖工程，韦柳梦雇请约30名工人进行施工，韦花团系韦柳梦雇请的砌砖辅助工人之一，并未签订劳动合同。从双方当事人提供的证据及二审庭审情况上来看，韦柳梦监督、管理由其招来的工人，并发放工资，发放工资的形式是韦柳梦每月从韦华杰处领取当月的承包费用，分发给工人，扣除发给工人的工资，剩余的利润均属于韦柳梦。由此可认定，韦花团与韦柳梦是雇佣关系，而韦花团并未受永邦公司的管理，也未从永邦公司处领取工资，因此，对于韦柳梦提出的永邦公司与韦花团存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。 三、关于韦花团的损失应当由谁承担的问题。本院认为，被上诉人韦花团在劳务过程中，因不注意安全规范导致自身受伤，其对自身损害应承担相应责任。上诉人韦柳梦作为被上诉人韦花团的雇主，没有从事案涉工程劳务的资质，不具备从事案涉工程的安全生产能力及条件，没有尽到必要的安全注意及保护义务，对该次事故具有重大过失，其亦应对韦花团的损害承担相应责任。韦华杰系被上诉人永邦公司派驻成源华府工地的管理人员，其将4＃楼的砌砖劳务分包给无建筑劳务分包专业资质的韦柳梦承包，韦华杰的行为属于职务行为，视为永邦公司的劳务分包，由此产生的法律后果由永邦公司承担。永邦公司将承包的劳务作业再次分包给不具备资质的劳务分包个人韦柳梦，并放任韦柳梦雇请工人完成承揽业务，对被上诉人韦花团的损害，永邦公司应承担民事用工主体责任，其应对韦花团的损害承担连带赔偿责任。综上分析，根据各方当事人的过错责任大小，一审法院酌定由被上诉人韦柳梦承担80%的赔偿责任，被上诉人韦花团自行承担20%的责任，永邦公司对韦柳梦应承担的份额承担连带赔偿责任正确，本院予以维持。对于一审计算的赔偿数额，一审法院认定正确，本院予以认可。韦柳梦上诉称其不承担任何责任，该请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人韦柳梦的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费955元，由上诉人韦柳梦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  张桂生 审 判 员  邵 彬 二〇一九年九月十二日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷