内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1340号上诉人（一审原告）：内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区通赤高速通辽南内蒙古自治区东部区高等级公路管理处办公大楼。负责人：张旭亮，职务：党委书记。委托诉讼代理人：刘乃良，内蒙古蒙通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王利，男，1986年12月12日出生，蒙古族，无业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：刘义东，内蒙古巨鼎（奈曼）律师事务所律师。上诉人内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司因与被上诉人王利劳动争议纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2019）内0525民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司上诉请求：请求撤销通辽市奈曼旗人民法院作出的(2019)内0525民初144号民事判决,依法改判上诉人不向被上诉人支付经济赔偿金90310元,由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：上诉人对被上诉人依法解除劳动合同是严格依据法律规定程序办理,因被上诉人违反公司规章制度,私自处分属于国有财产性质的高速公路通行费,属于贪污、截留通行费性质。上诉人认定被上诉人违反公司规章制度规定的事实清楚,证据确实充分。另外上诉人对被上诉人依法解除劳动合同所依据的是经法定程序制定的公司规章制度《内蒙古公路交通投资发展有限公司收费运营管理办法(试行)》,该办法下发执行后已经对被上诉人进行了学习、宣传、贯彻,被上诉人辩称不知道该收费运营管理办法以及未告知的说法在相关证据面前是无法成立的。一审判决认定事实错误。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。王利辩称，表示服从一审判决。内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告不承担给付被告90310元补偿金的责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告因解除劳动合同经济补偿金人事争议案件申请至奈曼旗劳动人事争议仲裁委员会后，奈曼旗劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月10日作出奈劳人仲字（2018）8号仲裁裁决书，裁决由原告向被告支付经济补偿金90310元。原告认为解除与被告之间的劳动合同是严格依据法律规定程序办理的，因为被告违反公司规章制度，私自处分了属于国有财产性质的高速公路通行费，属于贪污、截留通行费性质。原告认定被告违反公司规章制度的事实清楚，证据确实充分。另外，原告对被告依法解除劳动合同所依据的是经法定程序制定的公司规章制度即《内蒙古公路交通投资发展有限公司收费运营管理办法（试行）》，该办法下发执行后已经对被告进行了学习、宣传、贯彻，被告辩称不知道该收费运营管理办法以及未告知的说法在相关证据面前是无法成立的。因此，原告依法向人民法院提起诉讼。一审法院认定事实：被告王利自2007年10月1日起在通辽征稽分局奈曼东通行费收费所工作至2012年12月末，工作岗位为通行费收费员，这期间被告的企业基本养老保险一直由上述单位缴纳。后来，上述通行费的收费职能变更到内蒙古收费公路监督管理局通辽分局，该局与被告于2013年1月1日签订了无固定期限劳动合同，被告一直从事奈曼东通行费征收工作至2017年12月末，这期间由该局为被告缴纳企业基本养老保险。原告系国有独资公司，成立于2017年9月14日，经营范围为：收费公路建设、经营、养护、物资供销、服务设施等等，其中包括了奈曼东高速公路收费的职能。公路交通公司成立后，原内蒙古自治区收费公路监督管理局通辽分局包括被告在内的原有一千名工作人员重新与原告签订了劳动合同。原、被告于2018年1月1日签订了无固定期限的劳动合同，工作内容为：通行费征收，劳动合同中约定的劳动报酬费每月2500元，庭审中原、被告均认可被告工作期间的实发工资为每月4105元。2018年9月24日15时36分，吕振国驾驶×××牌照轿车在八仙筒收费所上高速，在奈曼东收费所下高速时，应交通行费10元，在付款50元后误以为给的是10元，栏杆抬起后未等当班收费员张义学找钱就驾车离开，忘记拿应找回的40元。被告王利负责当日结款，在交款前张义学将长款40元一事告诉了被告，被告未将长款上交到公司财务处，而是交给了张义学。2018年9月30日，吕振国到奈曼东收费所索要多交的40元，当班人员何永军查看了监控录像并与张义学核实情况属实后将长款40元退给了吕振国。2018年10月15日，中共内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司委员会作出内公交投通党发（2018）65号《中共内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司委员会关于对奈曼东收费所收费员张义学、王利违规违纪问题处理决定的通报》，给予被告王利和张义学解除劳动合同处理。王利于2018年11月9日向奈曼旗劳动人事争议仲裁委员会提出申请，因公路交通公司违法解除了与王利之间的劳动合同，故公路交通公司应向王利支付经济赔偿金90310元（4105元×22个月）。奈曼旗劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月10日作出奈劳人仲字（2018）8号仲裁裁决书，裁决由公路交通公司向王利支付经济赔偿金90310元，公路交通公司不服该裁决，起诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，第四款规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，原告没有提供证据证明解除与原告之间的劳动合同所依据的《内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司收费运营管理办法（试行）》是经法定程序制定并且依法进行了公示或者告知了劳动者，举证责任在于原告，原告应承担举证不能的不利后果。原告以被告严重违反公司规章制度为由解除了与被告之间的劳动合同，不符合法律规定的情形，构成了违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，被告王利不要求继续履行劳动合同，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”综上，王利要求公路交通公司支付其经济补偿的诉讼请求合理合法，予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。本案中，被告王利自2007年10月起至2018年10月15日一直在奈曼东收费所工作，这期间劳动合同主体由原来的通辽征稽分局奈曼东通行费收费所变更为内蒙古自治区收费公路监督管理局通辽分局，再变更为现在的原告公路交通公司，王利的工作及工作岗位始终没有变化，也未获得过原用人单位给付的补偿金，故王利的经济补偿金计算年限应将原用人单位的工作年限合并到新用人单位的工作年限内，合计11年零15天，原告公路交通公司应支付被告王利22个月的经济补偿金90310元（4105元×22个月）。被告要求原告给付2018年10月15日至2019年2月26日期间的工资，并每月加付应得工资收入25%的赔偿费用，被告在劳动仲裁程序中没有提出该项申请，对于劳动仲裁委员会作出的裁决，被告没有因不服而提起诉讼，根据劳动仲裁程序前置的相关规定，就该项主张，被告应向劳动仲裁委员会提出申请。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司于本判决发生法律效力后的五日内给付原告王利赔偿金90310元。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交的内蒙古公路交通投资发展有限公司关于研究公司公文处理办法等相关会议纪要、内蒙古公司文件（2018年1月4日）、收费运营管理办法，征求意见稿（2018年1月）、通辽市分公司向奈曼东收费站下发运营管理办法征求意见的（电脑文件截屏）、奈曼东收费所2018年1月8日组织全体职工学习并征求意见的证明材料、奈曼东收费所反馈通辽分公司的对运营管理办法无意见反馈（电脑截屏）、通辽分公司及赤峰等各家分公司向内蒙古公司反馈意见的（店面截屏）、2018年3月25日内蒙古公司下发执行运营管理办法的文件、收费运营管理办法、2018年3月29日奈曼东收费所组织职工学习运营管理办法的会议记录，证明其上诉人对被上诉人作出解除劳动合同的公司规章制度，收费运营管理办法是在2018年1月4日制定，并内蒙古公司下发到包括通辽公司之内的各家分公司征求意见，通辽公司在2018年1月8日将征求意见稿下到包括奈曼东各家收费所征求意见，奈曼东收费所当日组织职工学习后反馈无修改意见。2018年1月12日通辽公司及各盟市分公司将反馈意见上传到内蒙古公司。经修改后2018年3月7日内蒙古公司文件形式下发各分公司贯彻执行收费运营办法。2018年3月25日通辽公司文件的形式下发各收费所学习贯彻执行费用管理办法。2018年3月29日上诉人通辽公司所属的奈曼东收费站包括被上诉人在内的全体职工学习贯彻收费运营管理办法。根据运营管理办法第十一章第二条规定贪污、截留通行费收入和长款的行为可与有关责任人解除劳动合同的，因此上诉人对被上诉人解除劳动合同是符合法律规定。对以上证据被上诉人质证为，以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从以上证据来看运营管理办法属于单方制定而非经过职工大会或职工代表大会等民主程序制定属于制定程序违法。而该运营管理办法上诉人未对被上诉人进行学习或者告知义务。所以该运营管理办法不能作为公司规章制度约束公司员工。被上诉人在本案中并不存在贪污、截留的行为也未给上诉人造成经济损失，被上诉人单方与上诉人解除劳动合同系违法。另外以上证据不属于新证据。本院认为，以上证据及证明的内容与本案无关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，于2018年1月1日上诉人与被上诉人签订了无固定期限的劳动合同，工作内容为：通行费征收，被上诉人工作期间的实发工资为每月4105元。2018年10月15日，中共内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司委员会作出内公交投通党发（2018）65号《中共内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司委员会关于对奈曼东收费所收费员王利违规违纪问题处理决定的通报》，给予被告王利解除劳动合同处理。对以上事实双方当事人无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，第四款规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，上诉人没有提供证据证明解除与被上诉人之间的劳动合同所依据的《内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司收费运营管理办法（试行）》是经法定程序制定并且依法进行了通知工会、公示或者告知了劳动者，举证责任在于上诉人，上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度为由解除了与被上诉人之间的劳动合同，不符合法律规定的情形，构成了违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，被上诉人王利不要求继续履行劳动合同，要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”综上，被上诉人王利要求上诉人因违法解除劳动合同，故应支付赔偿金的诉讼请求合理合法，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。本案中，被上诉人王利自2007年10月起至2018年10月15日一直在奈曼东收费所工作，这期间劳动合同主体由原来的通辽征稽分局奈曼东通行费收费所变更为内蒙古自治区收费公路监督管理局通辽分局，再变更为现在的上诉人，被上诉人王利的工作及工作岗位始终没有变化，也未获得过原用人单位给付的补偿金，故被上诉人王利的经济补偿金计算年限应将原用人单位的工作年限合并到新用人单位的工作年限内，合计11年零15天，上诉人应支付被上诉人王利22个月的赔偿金90310元（4105元×22个月）。一审判决认定事实并无不当，本院予以确认。上诉人内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，不能成立，本院不予支持。综上所述，内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人内蒙古公路交通投资发展有限公司通辽分公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴  雅  尔审判员 李  雁  北审判员 石     莹二〇一九年九月二十六日书记员 包额尔敦必力格