贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终940号上诉人（原审原告）：李建康，男，汉族，1970年9月6日生，住湖南省攸县。被上诉人（原审被告）：贵州聚安源建设工程有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区孵化园（贵州安盾通风设备有限公司内）。统一社会信用代码：915204905872734538。法定代表人：余金田。被上诉人（原审被告）：贵州凯和建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区东新区路7号。统一社会信用代码：91520100741143121J。法定代表人：周其华。委托诉讼代理人：吴江，贵州磐正律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈霞，贵州磐正律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司，住所地：贵州省安顺市西秀区市东路22号（原关脚电厂基地D栋二单元一号）。统一社会信用代码：91520400745736485U。负责人：余金田。委托诉讼代理人：吴江，贵州磐正律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈霞，贵州磐正律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区多彩万象旅游城内。统一社会信用代码：91520490598366401M。法定代表人：艾志华。委托诉讼代理人：杨贵莹，该公司员工，代理权限为一般授权。上诉人李建康因与被上诉人贵州聚安源建设工程有限责任公司、贵州凯和建设工程有限公司、贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司、贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建康上诉请求：1、撤销原判；2、判决被上诉人连带支付上诉人工程款3300684.34元及2015年11月2日起至付清工程欠款之日止的利息；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原判认定温泉小镇部分土石方工程、药疗馆工程苗王行宫、泡池汤屋类、3号卫生间、4号卫生间工程、泡池工程不是上诉人承包施工没有事实与法律依据。1、上诉人举证了项目经理丁多才与上诉人签订的合同；2、上诉人持有竣工图、签证单等工程资料的原件；3、被上诉人向上诉人支付了一百多万元的工程款；4、上诉人聘请了施工员、民工等工人，支付了民工部分工资和购买了施工所需材料;5、被上诉人也承认向上诉人支付了部分工程款；6、被上诉人否认由上诉人承包施工应举证证明是谁承办施工的。综上，上诉人提供的证据已充分证明案涉工程由上诉人承包完成。二、一审审理过程中，上诉人提供了鉴定申请所需资料，但鉴定机构以没有施工合同为由予以退回。上诉人认为，上诉人提供了项目经理与上诉人签订的合同，因合同中没有约定计价方法，因此，应按上诉人已完成的工程量(有签证单和竣工图等资料)和相关造价文件等的规定确定上诉人已完成的工程造价金额。鉴定机构向上诉人索要巨额鉴定费，在无法满足下以资料为由予以退回是极端不负责任的行为。原鉴定机构不能鉴定，不代表其他鉴定机构不能鉴定。综上，原判认定事实错误。被上诉人贵州聚安源建设工程有限责任公司、贵州凯和建设工程有限公司、贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司、贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司二审中未答辩。原审原告李建康向一审法院起诉请求：1.判令被告一、二、三连带向原告支付工程欠款3300684.34元；2.判令被告四在未付工程款范围内连带向原告支付工程欠款3300684.34元；3.判令被告一、二、三、四按照同期银行贷款基准利率标准支付自2015年11月2日起至付清工程欠款之日止的利息（计算至2018年4月27日止的利息为402986.04元）；4.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年3月20日，被告四贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司（以下简称多彩万象置业公司）将温泉小镇土建工程发包给被告贵州聚安源建设工程有限责任公司（以下简称聚安源公司）施工，双方签订了《温泉小镇建筑施工合同》，被告聚安源公司成立了贵州聚安源建设工程有限责任公司贵州安顺多彩万象旅游城温泉小镇建设工程项目部（以下简称聚安源公司温泉小镇项目部），委派丁多才为项目负责人。2014年6月7日，被告聚安源公司所属聚安源公司温泉小镇项目部将从被告多彩万象置业公司承包的工程中的部分山顶土石方及泡池等工程分包给原告李建康施工，并承诺补贴原告李建康总工程量的3%。2014年6月9日，原告李建康以聚安源公司温泉小镇项目部的名义向被告多彩万象置业公司委派的监理华铁工程咨询有限公司申请开工。2014年6月10日，华铁工程咨询有限公司同意原告开工。刚开工，被告聚安源公司将所承包的工程转让给被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司（以下简称凯和安顺分公司）。原告完成的工程量为：土石方工程2216041.78元；药疗馆工程1160746.03元；苗王行官、泡池汤屋类、3号卫生间、4号卫生间工程847467.67元；泡池工程562816.69元；合计为4787072.17元。另，被告承诺补偿原告百分之三即143612.17元工程款。原告项目部被要求二次搬迁产生费用50000元。总计4980684.34元，被告已经支付了1200000元，被告四担保付款的混泥土款480000元予以扣除由被告四直接支付给混泥土供应方。综上，尚欠原告工程款3300684.34元。原告认为，被告贵州聚安源建设工程有限责任公司将承包到的安顺旅游小镇工程分包给原告后，将整个工程转让给被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司承包。被告贵州聚安源建设工程有限责任公司和被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司应对欠付原告的工程款承担连带偿还责任，同时被告贵州凯和建设工程有限公司应对被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司的债务承担连带责任。被告贵州安顺多彩万象旅游城开发置业有限公司尚欠被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司工程款未支付，被告贵州安顺多彩万象旅游城开发置业有限公司应在未付工程款范围内对原告承担偿还责任。同时，被告应对欠付的工程款依约支付利息。为维护原告合法权益，特具状诉至法院，请判如所请。原审被告贵州聚安源建设工程有限责任公司辩称：我们公司与原告没有任何的合作关系。不应承担相应的义务，当时是因为借我公司资质与被告四进行项目合作，后由于相关资质问题没有进行。因此希望法院驳回原告对本公司的诉讼请求。原审被告贵州凯和建设工程有限公司、贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司共同辩称：1.原告与凯和公司不具有任何法律关系。凯和公司不应承担任何法律责任，本案的项目工程是案外人与被告四洽谈后，案外人丁多才用凯和公司的名义与被告四达成了协议。故施工方应该是案外人丁多才而不是李建康；2.凯和公司不是本案适格的被告，应驳回原告的起诉；首先，原告诉称将承包的工程让给凯和公司没有事实依据；假定原告是施工班组，根据2004年10月27日最高人民法院相关负责人就建设施工合同答记者问以及相关通知的第28条内容可知，作为本案的原告其与凯和公司不具有合同关系，故凯和公司不是本案的适格被告，应驳回原告对凯和公司的起诉。另外，我公司认为案外人丁多才应当作为本案当事人。原审被告贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司辩称：一、我公司不是涉案工程的发包人，不是本案的适格被告，不应当对原告承担工程款支付责任。1.涉案工程--贵州多彩万象旅游城水上乐园及温泉小镇项目最初确实为我公司开发建设的项目，但该项目工程在开工后不久，我公司便将涉案工程整体全部转让给案外人高亨灵及其关联公司安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司。2.2014年12月19日，我公司与案外人高亨灵签订贵州多彩万象旅游城水上乐园及温泉小镇项目转让协议书，协议约定我公司将涉案工程整体转让给案外人高亨灵，转让费用共计15400000元，转让方式为：我公司先成立安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司，后我公司将该公司股份全部转让给高亨灵。2015年4月21日，我公司将涉案工程项目的土地使用权证转让给案外人安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司。2015年4月24日，工商管理部门将安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司法定代表人变更为高亨灵，至此，高亨灵成为该公司控股股东，其占有90%的股份，高亨荣占有10%的股份，我公司从该公司退出，不再持有该公司股份，不再对该公司债权债务承担股东责任。3.转让协议签订后，我公司将涉案工程的全部资料一并移交给案外人高亨灵。协议双方当事人于2015年5月6日完成涉案工程《温泉小镇水上乐园相关款项清单》的交接工作。我公司与高亨灵办理股权转让手续后，高亨灵先后于2014年12月22日、2015年1月27日、2015年4月23日、2015年4月24日分别向我公司支付转让款500万元、100万元、499万元，500万元。从上述在建工程转让协议、工程移交清单、工程转让费等相关证据可证实涉案工程项目己由我公司转让给高亨灵及其实际控制的公司即安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司，该公司已成为涉案工程项目的全部权利义务的承继者，系涉案工程项目的实际业主方，因该工程项目产生的工程款支付问题应当由该公司承担，而不应当由我公司（转让人）承担。二、案外人安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司提供给我公司的部分工程款支付凭证可以证实涉案工程的工程款支付一直由安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司支付给贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司及相关项目工程班主，其中包括原告李建康在内的班主，李建康作为丁多才施工队的班主，其在2015年7月17日通过以“借款”的方式，支取了涉案工程苗王行宫工程款2万元。从安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司与承包人及实际施工人之间的工程款支付事实可证实，本案涉案工程的实际业主方就是安顺万象城温泉旅游开发置业有限公司，该公司系涉案工程的发包人，是涉案工程款支付的义务主体。三、原告提交的证据《温泉小镇建筑施工合同》不能作为证据使用。《温泉小镇建筑施工合同》的甲乙双方虽为我公司与贵州聚安源建设工程有限责任公司，但该合同仅有乙方单位盖章，无甲方单位盖章确认，根据我国《合同法》第三十二条的规定，该合同依法不能成立，未成立的合同不具有法律拘束力。因此，不能证实贵州聚安源建设工程有限责任公司是本案涉案工程的承包人。一审法院认定事实：2013年11月15日，贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司（公司负责人吕绍发）与丁多才签订《工程项目施工内部承包协议》，约定安顺市多彩万象旅游城温泉小镇项目工程由丁多才为主负责组织的项目经理部施工，按工程总造价的0.8%向贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司上缴工程管理费等。2014年3月20日，贵州聚安源建设工程有限责任公司出具《法定代表人授权委托书》，委托丁多才“为我公司承建的贵州安顺多彩万象旅游城温泉小镇建设工程的工程项目负责人，主要负责工程合同的签订、工程管理、质量安全、工程拨付款等事宜。”。2014年6月7日，丁多才出具一份内容为：“关于温泉小镇山顶的土石方问题，我已与原工程队协商好，现将所做坐标重新测量好后移交李建康施工，机械由李自行安排。（土石方工程队）。2.五条道路由项目部组织施工，交与吴涛施工，项目部补贴李建康总工程量3%。丁多才（签名）加盖贵州聚安源建设工程有限责任公司项目部公章2014.6.7”的条子给原告。2014年6月13日，以贵州安顺多彩万象旅游城开发置业有限公司为发包人（甲方）与贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司为承包人（乙方，“项目负责人”为丁多才）签订《温泉小镇建筑施工合同》，将温泉小镇土建工程发包给贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司。2015年7月21日，贵州安顺多彩万象旅游城开发置业有限公司与贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司签订《解除合同协议书（温泉小镇建筑施工合同）》，约定双方自愿解除2014年6月13日签订的《温泉小镇建筑施工合同》。2015年8月24日，贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司又与贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司签订《温泉小镇沿街建筑施工合同》，约定工程范围为温泉小镇区域。工程内容为施工范围内的所有单位工程施工图范围内的工作内容，包括土建、安装、消防工程，以及为各单位工程配套的附属工程及区域内的配套附属工程均由贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司完成，2015年7月14日前由原丁多才施工方已施工完成工作量也计入本合同工程内容。审理中，李建康向本院申请对案涉的贵州安顺多彩万象旅游城温泉小镇“土方工程、药疗馆工程、苗王行宫工程、泡池汤屋工程、3号卫生间工程、4号卫生间”等工程的工程造价进行鉴定。本院依法委托普诚正华工程咨询有限公司进行鉴定，后因原告不能按照普诚正华工程咨询有限公司的要求提供施工合同、实施性施工图、加盖有竣工图章的竣工图纸、工程隐蔽验收记录等相应的鉴定材料，致使鉴定无法进行；普诚正华工程咨询有限公司遂终止该鉴定，并将原告提交的其他鉴定材料退还本院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提供的由丁多才出具的内容为：“关于温泉小镇山顶的土石方问题，我已与原工程队协商好，现将所做坐标重新测量好后移交李建康施工，机械由李自行安排。（土石方工程队）。2、五条道路由项目部组织施工，交与吴涛施工，项目部补贴李建康总工程量3%。丁多才（签名）加盖贵州聚安源建设工程有限责任公司项目部公章2014.6.7”的条子，上述条子上未注明施工的范围、内容、计价方式，不能证明原告系“温泉小镇土石方工程，药疗馆工程，苗王行宫工程、泡池汤屋工程、3号卫生间工程、4号卫生间”的施工人，且各被告对原告的身份均不予认可。加之，原告所做的工程未结算，原告亦不能提供施工合同、实施性施工图等鉴定材料以便对所做工程进行结算，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李建康的诉讼请求。本诉案件受理费36430元，减半收取18215元，由原告李建康承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审认定的事实。本案二审争议焦点为：上诉人李建康提供的证据是否能充分证明案涉工程由其承包完成。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，经查，上诉人李建康一审中提交的《温泉小镇建筑施工合同》，其不是该合同的当事人；上诉人李建康提交丁的多才出具内容为“关于温泉小镇山顶的土石方问题，我已与原工程队协商好，现将所做坐标重新测量好后移交李建康施工，机械由李自行安排。（土石方工程队）。2.五条道路由项目部组织施工，交与吴涛施工，项目部补贴李建康总工程量3%。丁多才（签名）加盖贵州聚安源建设工程有限责任公司项目部公章2014.6.7”的“条子”也不符合法律规定建设工程合同应当采用的形式及内容约定。因此，不能确定上诉人李建康系其上诉所称“温泉小镇部分土石方工程、药疗馆工程苗王行宫、泡池汤屋类、3号卫生间、4号卫生间工程、泡池工程”的实际施工人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”的规定，应由上诉人李建康承担不利的后果。此外，经查，上诉人李建康一审中还提交工程开工报告、工程开工报审表、工程签证单、建设工程预算书等证据，并于2018年6月7日向一审提交《工程造价鉴定申请书》，申请要求对“温泉小镇的土方工程、药疗馆工程、苗王行宫工程、泡池汤屋工程、3号卫生间工程、4号卫生间等工程的工程造价进行鉴定”。后一审依法委托普诚正华工程咨询有限公司对上诉人李建康上述申请要求鉴定工程的造价进行鉴定。之后，普诚正华工程咨询有限公司于2019年2月15日作出主要内容为“资料证据不足以开展工程造价鉴定工作，且在此之前我方未收到申请人交来的任何鉴定费用”的《终止鉴定告知书》及于2019年3月22日作出主要内容为“因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项（‘委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的’）原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料”的《终止鉴定函》（普诚正华价鉴函[2019]001号）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，应由上诉人李建康承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人李建康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36430元（缓交），由上诉人李建康负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年九月二十六日法官助理赵奇瑾书记员康丽娜（代）