湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终219号原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩某某（绰号“韩老八”），男，1966年6月29日出生，汉族，小学文化，经商。出生地湖北省郧西县，住郧西县。因犯开设赌场罪，于2013年12月23日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金10万元。因涉嫌非法采矿罪，于2018年7月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。辩护人易敬全，湖北豪然律师事务所律师。原审被告人刘某某，男，1962年3月19日出生，汉族，高中文化，下岗职工。出生地湖北省郧西县，住郧西县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年7月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所，后被本院于2019年7月9日取保候审。原审被告人余某某，男，1968年6月9日出生，汉族，小学文化，务农。出生地湖北省郧西县，住郧西县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年7月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所，后被本院于2019年7月9日取保候审。湖北省郧西县人民法院审理郧西县人民检察院指控原审被告人韩某某、刘某某、余某某犯非法采矿罪，于2019年4月10日作出（2019）鄂0322刑初19号刑事判决，原审被告人韩某某不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本院经过阅卷、审核证据，讯问上诉人韩某某，听取辩护人的意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。一审法院查明，韩某某、刘某某、余某某于2018年年初,经协商三人合伙共同出资从湖南省靖州市购回挖沙船一条，经组装完好后，擅自停放于湖北省郧西县观音镇冷风沟口汉江河边。为了生产经营，韩某某、刘某某、余某某在未办理合法手续的情况下，于2018年3月14日与湖北某某公司（以下称“天某公司”）法定代表人周某1签订了挂靠协议，其主要内容为：1、由天某公司提供三被告人挖沙场地；2、天某公司按照每方19.5元的价格向三被告人提取相应的管理费；3、天某公司有义务保证三被告人正常生产，有义务协助三被告人道路畅通；4、三被告人与天某公司负责各自的安全，相互不承担连带责任；5、被告人韩某某为三被告人的代表。协议签订当日三被告人即投入生产经营，其所采的河砂由天某公司统一开票，对外销售结算。2018年3月29日，被告人韩某某、刘某某、余某某认为天某公司收取的管理费价格过高、又未及时解决被告人拉砂道路纠纷等问题，故不愿向该公司缴纳此项费用，为此双方发生纠纷，三被告人遂阻止天某公司员工严某为其开票，并强行自行销售河砂。天某公司见此情形，在双方矛盾纠纷协商未果的情况下，于同年4月12日单方解除双方协议并以邮寄送达的方式通知被告人韩某某、刘某某、余某某三人。2018年4月14日至4月21日，被告人韩某某、刘某某、余某某继续采砂自行销售，周某1也安排天某公司员工对其拉砂车辆进行阻拦开票。2018年4月22日，天某公司员工在阻拦被告人韩某某、刘某某、余某某拉砂车辆的过程中，双方发生厮打并报警，公安机关给予处置。2018年4月24日至6月25日，三被告人仍继续在天某公司采砂区域内擅自采砂、销售。期间，周某涛、张某秀等10余人于2018年5月2日、5月15日到郧西县政府上访反映三被告人非法采砂的情况。郧西县水利电力局于同年5月8日、5月16日两次向被告人韩某某、刘某某、余某某下达了责令停止违法行为通知书，但三被告人置之不理，继续非法采砂。后经郧西县水利电力局现场对被告人二处非法采砂河砂存放点数量进行勘验、复核。确认被告人韩某某、刘某某、余某某非法采砂共计14136.6立方米（计算时间和方量为2018年4月24日至2018年6月25日止），2018年6月6日、7月9日经郧西县价格认证中心认定涉案价值为人民币664420元。又查明，被告人韩某某在非法采砂期间，向受害人严某、余某、张某、杨某、周某2成等人不同程度地使用了殴打、辱骂、威胁等手段。认定上述事实的证据如下：1、受立案材料、郧西县水利电力局执法材料、户籍证明等书证；2、证人周某1、严某、余某、杨某等人的证言；3、郧西县价格认证中心价格认定结论书；4、现场勘查笔录及照片；5、视听资料；6、被告人韩某某、刘某某、余某某的供述和辩解。一审法院认为，被告人韩某某、刘某某、余某某违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证，擅自采砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人辩称其不构成非法采矿罪及采砂方量存在重复计算的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。三被告人长期纠集在一起进行非法采砂活动，在行政执法机关下达责令停止违法行为通知书后，仍然非法强行采砂，同时被告人韩某某还对天某公司员工、其他船员不同程度地实施了暴力、威胁等手段，造成了恶劣社会影响。公诉机关指控三被告人为恶势力犯罪案件的意见，予以支持。被告人韩某某在共同犯罪中其主要作用，系主犯。被告人刘某某、余某某在共同犯罪中其次要作用，系从犯。依法应当从轻处罚。被告人刘某某、余某某认罪态度较好，亦可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第三条第一款第（一）项、第四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人韩某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,刑期即自2018年7月10日起至2021年1月9日止，所判罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)二、被告人刘某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,刑期即自2018年7月10日起至2019年7月9日止，所判罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)三、被告人余某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,刑期即自2018年7月10日起至2019年7月9日止，所判罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)韩某某上诉称，1、上诉人的行为不构成非法采矿罪，沙石不是国家规划的矿区，也不是对国民经济具有重要价值的矿区，上诉人进入天某公司所涉矿石是经开汉公司许可，双方之间签订有“挂靠协议”，后因管理费用过高问题双方发生纠纷，天某公司向上诉人邮寄解除协议的通知后，上诉人仍未停止采砂、销售行为，天某公司完全有权利通过司法途径加以解决，而是聚集10余人到郧西县政府上访，逼迫政府采取行政措施干预。2、一审判决对上诉人非法采砂的数量和涉案价值的认定不当，郧西县水利电力局第一次向上诉人下达责令停止违法行为通知书的时间是2018年5月8日，因此认定上诉人非法采砂的数量和涉案价值只能从2018年6月8日开始，而不是从2018年4月24日开始。3、一审判决认定本案为恶势力缺乏依据，本案在“挂靠协议”履行过程中虽然发生过纠纷，双方围绕阻拦运输车辆也发生过厮打，但上诉人一方并无任何家庭势力、帮派势力的介入，更无黑恶势力或是社会闲散人员的参与。4、一审认定上诉人为主犯缺乏依据，本案中三人合伙人投资相同、所占合伙份额相同、风险和利润由三人平等分享，认定上诉人为主犯无事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，量罚过重，请求二审法院依法改判。二审辩护人的辩护意见认为，1、上诉人不构成非法采矿罪，本案只是上诉人与天某公司因挂靠协议产生的民事纠纷，韩某某虽未取得采矿许可证，但取得了有采矿许可证的天某公司的授权，且天某公司目前在河道采砂的船只均是按照这种挂靠协议在采矿，而对其他的都没有进行处罚，对上诉人他们不公平，也会引发其他的矛盾。2、上诉人即使构成非法采矿罪，量刑也明显过重，不能仅因为韩某某在挂靠协议上签字，就认定上诉人是主犯，三名被告人的投资是一样的，三人系合伙关系，没有约定上诉人韩某某可多获利，提议购买采砂船还是刘某某提出的，且他还是本地人，上诉人不是本地人。3、关于采砂的数量问题，认定采砂的数量应当从郧西县水利电力局于2018年5月8日第一次向上诉人下达责令停止违法行为通知书的时间，而不应当从4月24日开始计算。4、一审将本案定性为恶势力是没有法律依据的，虽然在采砂期间发生过纠纷，也有过撕扯行为，但双方均未受伤，没有其他社会人员参与，定性为恶势力错误。上诉人在二审中未提交新的证据。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。另根据一审认定的证据，本院另查明，2018年3月13日，郧西县海事局、水利水电局、国土局执法人员和观音政府联合到汉江冷风沟段经调查发现刘某某、韩某某、余某某私自修建下河道路及临时堆砂码头存砂，经营作业，湖北省郧西县港航管理局认为三人的行为已经违反了《中华人民共和国港口法》第十三条的规定，于当日对刘某某、韩某某、余某某下达责令改正通知书，责令立即停止违法行为。2018年4月13日，韩某某、涂昌焕（系刘某某妻子）、余某某到郧西县水利水电局要求该局协调解决其三人与天某公司因采砂产生的纠纷，该局经调查，查明韩某某、刘某某、余某某自2018年3月14日起以挂靠形式在汉江观音镇冷风河段进行河砂开采，截止4月13日，已开采河砂5000余立方米，开汉公司统一开票销售了一部分，该局当场告知，其三人的行为属于违法行为（三无船只开采、无采矿许可证、违法修建堆砂码头和下河道路），应当停止违法开采。2018年5月3日，郧西县地方海事局对三被告人未取得《中华人民共和国水上水下活动许可证》擅自在观音镇冷风沟口汉江左岸水域内进行采砂作业活动的违法行为，作出鄂西海事责改（2018）4号责令改正通知书，责令立即停止采砂作业活动，立即办理《中华人民共和国水上水下活动许可证》。郧西县水利水电局于2018年4月23日，对三被告人的非法采砂行为进行立案调查，并于2018年5月8日向三被告人下达并送达（西水停字[2018]17号）责令停止违法行为通知书，但三被告人仍未停止非法开采河砂行为，2018年5月16日，郧西县水利水电局经现场勘验2处非法开采的存砂为6105.5立方米，此前可查实销售数为3429.6立方米（时间为4月24日至5月16日），则截止2018年5月16日，非法开采河砂数为9535.1立方米，郧西县水利水电局当日向三被告人下达西水停字[2018]18号责令停止违法行为通知书，责令三被告人立即停止在观音镇冷风沟口处汉江河段非法采砂的违法行为。2018年6月25日，郧西县水电局联合县检察院、县公安局、十堰市车城公证处对三被告自2018年5月16日以后河砂开采、销售情况进行再次现场勘察和调查，截止当日（6月25日11时10分）其2处非法开采的存砂3687立方米，从5月17日至6月25日销售河砂7020立方米，两项合计10707立方米，则近一个月新增开采河砂量为4601.5立方米。综上，三被告人从2018年4月24日至6月25日共计开采核实数为14136.6立方米，经郧西县水利水电局委托郧西价格认证中心评估认定，涉案价值达到66.442万元。郧西县水利水电局认为当事人无证非法采砂的行为已涉嫌非法采矿罪，故将案件移送郧西县公安局进行调查处理。另郧西县水利水电局于2018年4月15日对湖北某某公司出借（挂靠）采砂许可证案进行立案调查，于4月16日向湖北某某公司作出责令停止违法行为通知，责令其立即停止出借（挂靠）采矿许可证的行为，并于2018年6月20日对该公司作出壹万元罚款的行政处罚。本院认为，上诉人韩某某、原审被告人刘某某、余某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法采矿共计14136.6立方米，累计价值人民币664420元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。一审法院认定韩某某、刘某某、余某某犯非法采矿罪，认定事实清楚，证据确实充分。上诉人韩某某及其辩论人认为韩某某与湖北某某公司签订有挂靠协议，取得了湖北某某公司的授权属于合法采矿的上诉理由，因湖北某某公司的出借采矿许可证的行为违反了《湖北省河道采矿管理办法》第十五条第二款的规定，郧西县水利水电局对其进行了行政处罚，三被告人借用采矿许可证进行采矿的行为也属于违法行为，且本案原公诉机关只追究三被告人在湖北天汉港务实业公司主动纠正违法行为，解除与三被告人的挂靠协议后，即从2018年4月24日至6月25日，三被告人不顾湖北某某公司工作人员劝阻和湖北省郧西县港航管理局（海事局）、郧西县水利水电局下达责令停止违法行为后拒不纠正违法行为，仍然擅自采矿卖砂，其非法采矿价值达664420元，属于情节严重，应当追究刑事责任，上诉人韩某某及其辩护人认为不构成非法采矿罪的上诉理由，不能成立，本院不予支持。上诉人韩某某及其辩护人认为一审判决认定上诉人为主犯无事实依据，经查，从上诉人韩某某的供述可知，刘某某管生产，余某某管销售，其负责采砂的全面工作，从刘某某和余某某的供述可知，韩某某是采砂活动的组织者，代表三被告与湖北天汉港务实业公司签定挂靠协议。从受害人严某、余某、张某、杨某、周某2成的证言和报警记录可知，在非法采砂过程中，韩某某对湖北某某公司职工严某和其他船主实施了殴打、辱骂、威胁等手段，在共同犯罪过程中起主要作用，一审法院将其认定为主犯，并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩某某及其辩护人认为本案不应当定性为恶势力的上诉主张，因三被告人在行政机关作出责令停止采矿行为和采矿许可权人解除挂靠协议后，仍然擅自非法采矿，三被告人合伙进行非法采砂行为，分工明确，成员稳定，为攫取非法经济利益，在非法采矿过程中，对天某公司职工严某进行殴打以达到自己采砂自己销售的目的，对其他采砂船只采取恐吓、威胁及至殴打的手段以达到阻碍其他船只采砂，并只允许买自己开采砂的车辆经过，采取低于市场的价格出售细砂，以达到垄断经营的目的，直接导致其他船主两次集体到政府群体上访事件的发生，造成了恶劣的社会影响，一审法院支持原公诉机关将本案认定为恶势力犯罪案件的认定，并无不当，上诉人认为本案不构成恶势力案件的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人韩某某和辩护人的上诉理由，均不能成立，其上诉请求，依法不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长  谭丹平审  判  员  宋志彪审  判  员  井家坤二〇一九年九月二十四日法官助理何越书记员（兼）  何 越附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；