甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终696号上诉人（原审原告）：何宁，男，汉族，住礼县。上诉人（原审原告）：文佩，男，汉族，住礼县。被上诉人（原审被告）：刘玄，男，汉族，住礼县。上诉人何宁、文佩因与被上诉人刘玄合伙协议纠纷一案，不服礼县人民法院（2019）甘1226民初126号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何宁、文佩上诉请求：一、判令依法撤销礼县人民法院(2019)甘1226民初126号民事判决或依法判决支持何宁、文佩一审诉讼请求。二、判令本案一二审全部诉讼费用由刘玄承担。三、判令刘玄承担违约赔偿金各5万元。事实与理由：一审法院事实认定有误，本案中《投资入股合同书》因刘玄违约并未实际履行，故不应当适用《投资入股合同书》第五条第三款关于退股的约定。在签订《投资入股合同书》之前，何宁、文佩就在刘玄注册的礼县家有喜事婚庆服务部工作，由礼县家有喜事婚服务部发放基本工资并按绩效提成，以雇佣和被雇佣的关系存在。2017年4月11日刘玄把早就起草好的《投资入股合同书》与何宁、文佩签订。何宁、文佩将投资款各10万元现金交给刘玄，何宁、文佩作为投资人必须在公司登记信息中以股东的身份出现，但至今刘玄并未履行合同。合同中明确规定公司的中文名称为“礼县家有喜事文化传媒有限责任公司”，成立股东大会并制定公司章程，注册资金为100万元。合同签订后未注册公司，也没有商议或签订合约要变更合同内容，可是刘玄私自注册了一个注册资金为30元的个人独资企业，企业状态为(存续)。还是以雇佣和被雇佣的关系存在，和其他员工一样按劳发放着工资并按绩效提成(没有分过红)。刘玄在答辩状中说“是他(刘玄）和文佩一起去取的营业执照”，但何宁、文佩没有参与其办理过程，也没有和何宁、文佩商议，取来之后发现内容与《投资入股合同书》约定的内容不符，就发生争执，刘玄表示“等店内一切正常后再办理相关手续”，何宁、文佩就相信了刘玄许下的诺言。于是在店内的以后工作中刘玄指示何宁在支出单上签字，何宁深知不按老板指示行使是发不到工资的，为了店内正常运营刘玄说啥何宁、文佩干啥。刘玄在答辩状中说“他们在工作中不管是分红还是责任的承担上都是按照公司合伙人执行的”、又说“经过一年多的经营，收入为负数”刘玄的这两句话让法官相信哪一句?不知分红和责任的承担是怎么执行的?合同签订后何宁、文佩多次催促刘玄履行合同义务办理公司注册手续，刘玄却一直拖延，又说“办理公司营业执照手续复杂，周期太长，等店内一切正常后再办理相关手续”。但是一年多的经营过程中店内生意很好，却一直没有遵守诺言。何宁、文佩各自入股的10万元都是银行贷的款，每天都承担着利息，合同目的未能实现何宁、文佩非常着急。于是在2018年9月23日，10月23日何宁、文佩要求刘玄退还全部投资款，刘玄拒绝退还。何宁、文佩就在2018年11月16日起诉到礼县人民法院。在一审中法院了解了案情，法官说“最好是调解解决”于是何宁、文佩非常高兴随时就做出来调解方案：只要是依照合同办理合法公司，何宁、文佩就把以前的错对既往不咎将愿意重新合作，这才是何宁、文佩的真正的目的。只要能成为自己公司的股东就心满意足了，需要的话何宁、文佩还要追加投资。刘玄在4月3日早上在法院表示同意，而下午把何宁、文佩叫到法院当着审判员面表示不再与何宁、文佩合作，刘玄当着法院的面再次悔约。刘玄没有以合同的约定注册礼县“家有喜事文化传媒有限责任公司”，但法院表示这些都是外在形式，注册公司办理营业执照都是工商局要求的，应该是每一个遵纪守法的公民都应该做到。综上所述，刘玄单方违反《投资入股合同书》；没有遵守其说的等店内一切正常后再办理相关手续的诺言；当着法院的面再次悔约不与何宁、文佩合作。刘玄这样一而再，再而三的违反约定，根据中华人民共和国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。本案中《投资入股合同书》第五条第三款关于退股的约定是针对合同要办的公司成立后而退股的约定，但《投资入股合同书》约定的目的未能实现，故不适用该合同退股的约定，刘玄应当退还何宁、文佩全部投资款并承担违约赔偿金。刘玄二审辩称：一、本案当事人签订的《投资入股合同》实为个人合伙协议，且在共同经营过程中，无不体现出个人合伙的性质，一审中当事人三方对签订的《投资入股合同》均予认可，合同中明确约定了各方出资方式、数额和缴付出资的期限；利润分配和亏损分担办法；入伙和退伙等事宜；此后三方也是合伙经营，共同劳动。这完全符合我国《民法通则》第三十条、第三十一条规定的个人合伙法律特征。何宁、文佩对此诉称明显与事实不符：首先，当事人三方在经营过程中共同决策，企业登记事宜并非刘玄“私自”注册。三方签订《投资入股合同》后，刘玄即与文佩共同办理成立公司的相关手续，何宁对此知情并同意由二人办理。办理过程中两人了解到成立公司手续繁杂，又迫于压力急需开业，为便利就变更了刘玄已注册的礼县家有喜事婚庆服务部，变更了经营范围和地址，并将名称改为“礼县家有喜事文化传媒中心”。后刘玄与何宁、文佩协商，待合伙生意一切正常、稳定后再办理相关手续。故而关于变更企业登记事宜系当事人三方在执行合伙事务中“共同磋商”的结果，并非如其诉称的刘玄“私自”注册；况且合同中亦未明确约定变更企业登记事宜系刘玄一人的工作范畴，何以证明这是刘玄一人之责?其次，当事人三方在经营过程中共同劳动，同以“投资者”身份参与管理，并非系雇主与雇员的隶属地位。在经营过程中，刘玄负责婚礼策划和主持，何宁、文佩分别负责摄影和布场，三方虽各有分工但均在劳动，不存在雇主与雇员的隶属关系。此外刘玄一审中提交了公司《工资单》、《会议记录》、《账务支出单》及《账务核算清单》，上面均有何宁、文佩签字，庭审中何宁、文佩对此亦进行了确认，试问在工资单中出现的6名员工中，其他3名为何没在账务清单中签字?普通员工又何能列席内部决策会议?何宁、文佩参与管理的地位不言而喻。因此本案当事人在共同经营过程中系典型的个人合伙性质，其诉称：“投资合同未实际履行、上诉人仅是店铺的雇员”明显与事实不符。二、本案中刘玄不存在违约，何宁、文佩退伙的真实原因系合伙生意亏损、无利可分。承前所述，当事人三方在共同经营期间，刘玄从未有过单独决策的行为。店内的进出帐都有专人负责，每笔收入均有顾客订单和收款记录证明，每笔支出亦有刘玄和何宁的签字，合伙人对账务可随时监管。因此刘玄并未违约。2017年7月，经刘玄与何宁、文佩三方共同协商，特委托礼县财税之家财务代理有限责任公司拟对2017年5月18日至2018年7月6日(合伙经营期间)的账务进行核算，经核算后出具《家有喜事账务核算清单》一份，该清单表明：“2017年5月18日至2018年7月6日间，营业收入：“708907元，费用支出：771031．4元，利润额为：负62124．4元”，由此可见三方合伙期间店铺处于亏损状态，何宁、文佩对此认同并签字确认。个人合伙的实质系“共担风险、共享收益”，没有收益就没有分红，故而三方最终都没有得到分红。何宁、文佩诉称：“我们各自入股的10万元都是银行贷款，每天都承担着利息，合同目的未能实现我们非常着急，于是才要求退伙”也正好印证了其要求退伙的真实原因。三、何宁、文佩退伙事宜应严格依照合同约定，一审判决对此事实认定清楚，适用法律正确。一审中何宁、文佩对本案共同投资的事实均无异议，不难看出，其共同目的无非是合伙做生意，“家有喜事文化传媒中心”的经营方式完全符合个人合伙的法律特征，企业登记只是外在的表现形式，不影响三方系个人合伙经营的事实，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”，本案刘玄与何宁、文佩签订的《投资入股合同》中关于退伙的约定：“投资人在公司为盈利或未满一年的情况下不得退股，一年后退股按原始出资资金的50％退股”，故而一审判决事实清楚，公平公正，且于法有据。综上所述，当事人三方以个人合伙的方式共同经营“家有喜事文化传媒中心”，店铺亏损后，何宁、文佩不顾合同约定及个人合伙“共担风险”的原则，歪曲事实，企图以给刘玄造成诉累的方式全身而退，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审查明后驳回何宁、文佩诉请，维持原判。何宁、文佩提出诉讼请求：1、判令刘玄退还入股资金20万元；2、判令刘玄退还何宁、文佩入股资金20万元在18个月内的利息；3、判令刘玄赔偿何宁、文佩精神损失费和误工费共2万元。一审经审理查明：2017年4月11日何宁、文佩与刘玄签订书面合同，何宁、文佩二人各投资10万元用于与刘玄合伙经营婚庆、摄影项目。刘玄将之前个人开办的婚庆公司设备也投入其中。合同约定公司利润按出资方出资资本的比例各方分享，投资人在公司未盈利或未满一年的情况下不得退股，满足盈利或满一年后退股就按原始出资股的50%退股。2017年5月18日开始营业，2017年5月23日办理营业执照，营业执照中名称为礼县家有喜事文化传媒中心，类型为个人独资企业，投资人为刘玄。2018年9月23日文佩提出退股，2018年10月23日何宁提出退股，何宁、文佩与刘玄未协商一致诉诸法院。目前，礼县家有喜事文化传媒中心由刘玄经营。一审法院认为，刘玄对何宁、文佩二人各投资10万元用于合伙经营婚庆、摄影项目无争议，双方签订的投资入股合同书对投资金额和利润分配约定明确，从双方举证来看，何宁、文佩、刘玄均参与了店内经营，符合个人合伙的法律特征，无论营业执照登记为公司还是个人独资企业，均是外在形式，双方合作方式实际为个人合伙性质，故对本案何宁、文佩主张的退股应按个人合伙关于退伙的法律规定进行处理，营业执照登记性质不影响双方在合同中约定的关于退股的效力。投资入股合同书载明“投资人在公司未盈利或未满一年的情况下不得退股，一年后退股按原始出资资金股的50%退股”，庭审中何宁、文佩、刘玄对该条理解相互确认。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”，本案双方对退股有书面约定，何宁、文佩提出的退股时间距离签订合同已满一年，符合约定的退股条件，刘玄亦表示不能继续合作，对何宁、文佩要求退股的主张应予支持，但退股金额以合同约定的50%即5万元为准。合同中未约定入股资金的利息计算，对其利息主张不予支持。精神损失费和误工费于法无据，不予支持。刘玄辩称何宁、文佩中途退股给自己造成损失，无相关证据证实，且合同中载明退股事项，刘玄该项辩称不能成立。据此判决：一、刘玄退还何宁、文佩合伙资金各5万元（限判决书生效之日起15日内履行完毕）；二、驳回何宁、文佩其他诉讼请求。案件受理费4600元，由何宁、文佩承担2509元，刘玄承担2091元。二审认定的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，何宁、文佩与刘玄虽签订投资入股合同书，约定组建公司进行经营，但该合同书中部分约定条款并不符合公司法的规定，而更符合合伙的约定，如双方在合同中约定经营一年后可以退股；该合同签订后，双方实际并没有成立公司，而是共同经营“礼县家有喜事文化传媒中心”，期间何宁、文佩共同参与该中心的经营，也共同对经营期间的账务进行了清算，因此双方合伙关系已经成立，一审按合伙的法律规定对本案进行裁判适用法律正确；在该合同中双方对如何退股进行了约定，故一审按双方约定由刘玄给何宁、文佩退还股金正确，本院对何宁、文佩上诉由刘玄给其全额退股、承担利息及违约金的请求均不予支持。综上所述，何宁、文佩的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回，一审判处结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元由何宁、文佩承担。本判决为终审判决。审判长  蔡喜平审判员  任晓玉审判员  寇彩霞二〇一九年九月二十三日书记员  侯 琪