北京知识产权法院行 政 判 决 书(2019)京73行初7331号原告：山东欧正文化创意有限公司,住所地山东省潍坊市寒亭区杨家埠旅游开发区管委会丰华路南首东200米，潍坊嘉实孵化产业园10号楼101。法定代表人：殷秀国，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：公晓晓，山东舜天律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：高妍，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：盛丽君，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：武汉市欧正商超设计有限公司，住所地武汉市黄陂区前川街黄陂大道455号江北春天12栋2单元2层1室。法定代表人：高丕春，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：许荣敏，河北晟舜律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字［2019］第99790号关于第17363646号图形商标(以下简称诉争商标)无效宣告请求裁定本院受理时间：2019年6月24日开庭审理时间：2019年9月11日被诉裁定认定：诉争商标予以维持。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一至三构成近似商标，诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。原告曾早于诉争商标申请注册第17274029号图形商标（与诉争商标图形相同），但被告以该商标与引证商标一至三商标予以驳回，却对申请在后的诉争商标予以注册，二者前后矛盾，违反了商标法第三十一条的规定，亦使原告成为引证商标利害关系人，原告有权提出无效宣告申请、诉讼。二、诉争商标的所有人的法定代表人高丕春与原告的法定代表人殷秀国原系合作关系，高丕春利用职务便利擅自拷贝了原告的商标图并进行恶意抢注，违反了商标法第十五条、第三十二条的规定。综上，诉争商标违反商标法第十五条第二款、第三十条、第三十一条、第四十四条第一款、第四十五条的规定。被诉裁定认定事实有误。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：173636463.申请日期：2015年7月6日4.注册日期：2018年2月28日5.专用权期限至：2026年9月6日6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告、商业管理咨询、饭店商业管理、药品零售或批发服务等服务。二、引证商标一1.注册人：中海地产集团有限公司2.注册号：65799353.申请日期：2008年3月6日4.注册日期：2010年8月7日5.专用权期限至：2020年8月6日6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告、广告传播、广告策划、数据通讯网络上的在线广告、商业管理辅助、替他人推销、人员招收等服务。三、引证商标二1.注册人：广东艾利发剧院管理有限公司2.注册号：74807693.申请日期：2009年6月18日4.注册日期：2011年1月28日5.专用权期限至：2021年1月27日6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告、商业管理和组织咨询等服务。四、引证商标三1.注册人：厦门华亿传媒集团股份有限公司2.注册号：76358063.申请日期：2009年8月20日4.注册日期：2010年12月21日5.专用权期限至：2020年12月20日6.标志：7.核定使用商品（第35类）：广告策划、直接邮件广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告展览等服务。五、其他事实原告在行政阶段提交了以下主要证据：商标受理通知书及同期申请的已注册成功的其他类别的商标注册证复印件；诉争商标查询信息；原告营业执照及工商登记档案—董事、监视、经理信息（附原件）；原告企业变更情况；济南、石家庄对账信息；第三人企业公示信息；民事起诉状及法院调解书；原告商标驳回通知及图形对比表；原告商标的最初设计图及修改稿、最终稿的截图；原告使用的手提袋、包装盒、门面照片、办公区域照片、员工的名片及参展照片；微信及网站截图；销售合同、参展合同原件、印刷合同、发票及原告账户流水账明细、宣传册、企业名称变更核准通知书。第三人在行政阶段提交了以下主要证据：石家庄欧正广告设计有限公司（以下简称石家庄欧正公司）出具的高丕春在本公司担任职务的证明；石家庄欧正公司与王某签订的劳动合同及其就王某创作诉争商标图形出具的证明；王某在2015年2月-3月期间用公司qq邮箱发送的设计稿；高丕春撤资时与殷秀国的对账明细；相关判决书。在诉讼过程中，经第三人申请，证人王某出庭作证，第三人欲证明王某作为石家庄欧正公司的员工，应高丕春的要求设计了诉争商标的标识。证人王某在庭审中向法庭陈述，其作为石家庄欧正公司员工，应公司负责人高丕春要求完成了诉争商标标识最后一稿，目的是为将要成立的公司使用，诉争商标标识属于其个人所有。原告对此不予认可，认为第三人未能提供证据证明证人王某的身份，无法证明第三人的主张。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十条、第三十一条的规定；二、诉争商标是否违反商标法第十五条第二款的规定；三、诉争商标是否违反商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定；四、诉争商标的注册是否违反商标法第四十四条第一款的规定。关于焦点一。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，引证商标一、二、三并非原告所有，且原告未提供证据证明其为引证商标一、二、三的在先权利人或利害关系人，故原告以诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标为由要求宣告诉争商标无效的主张，缺乏依据。原告申请注册的第17274029号商标系在评审阶段的引证商标四，因该商标未予核准注册，故不再构成在先权利障碍。原告主张诉争商标的注册违反了商标法第三十条、第三十一条的规定，缺乏依据。因此，被诉裁定认定并无不当。关于焦点二。商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”该条款系针对申请人与他人存在代理、代表关系，以及代理、代表以外的合同、业务往来及其他关系下恶意注册的禁止性规定。本案中，诉争商标核定使用在广告、商业管理咨询、饭店商业管理、会计等服务上，而原告并未提交证据证明在诉争商标申请注册日前其已经在先使用与诉争商标相同或类似服务的商标。因此，诉争商标的注册并未构成商标法第十五条所指的情形。关于焦点三。商标法第三十二条后半段规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款旨在对已经使用并有一定影响的商标予以保护。该条款的适用一般应满足下列四个要件：（一）他人商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（二）诉争商标与他人商标相同或近似；（三）诉争商标指定使用的商品与他人商标所使用的商品相同或类似；（四）诉争商标申请人具有恶意。本案中，原告提交的证据均系与室内装潢设计有关，与诉争商标核定使用的广告、商业管理咨询等服务不属于相同或类似服务。因此，原告主张诉争商标构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，缺乏事实依据。关于焦点四。商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。“欺骗手段”是指商标注册人在申请注册商标时向商标主管机关虚构或隐瞒事实真相、提交伪造的申请书或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为。“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的情形。本案中，原告未能提供证据证明诉争商标的注册存在虚构、隐瞒事实真相，扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的情形。故原告主张诉争商标的注册违反商标法第四十四条第一款的规定，依据不足。原告在庭审中主张诉争商标侵犯其著作权，但鉴于原告在行政阶段针对诉争商标提出的无效申请中，并未明确提出该项主张，故本院在诉讼阶段不宜对此直接作出认定。另外，商标法第四十五条系对注册商标侵犯特定利害关系人合法权益时对其进行保护的程序性规定，本案诉争商标的注册及被诉裁定的作出均未违反上述规定。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告山东欧正文化创意有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告山东欧正文化创意有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨绍煜人民陪审员  梁 京人民陪审员  蒋莉莉二〇一九年九月二十五日法官 助理  董 红书 记 员  陈 璐