北京知识产权法院民 事 判 决 书（2016）京73民初896号原告：北京金山安全软件有限公司，住所地北京市海淀区小营西路33号二层东区。法定代表人：傅盛，总经理。原告：北京猎豹移动科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0071号。法定代表人：傅盛，总经理。二原告之共同委托诉讼代理人：崔巍，北京市环球律师事务所律师。二原告之共同委托诉讼代理人：乔平，北京市环球律师事务所律师。被告：上海二三四五网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区杨高北路528号14幢3A35室。法定代表人：陈于冰，执行董事。委托诉讼代理人：任怡华，该公司员工。委托诉讼代理人：董文涛，上海市锦天城律师事务所律师。原告北京金山安全软件有限公司（以下简称金山公司）、北京猎豹移动科技有限公司（以下简称猎豹公司）诉被告上海二三四五网络科技有限公司（以下简称二三四五公司）侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告金山公司、猎豹公司的共同委托诉讼代理人乔平，被告二三四五公司的委托诉讼代理人任怡华、董文涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金山公司、猎豹公司共同向本院提出诉讼请求：1.判令被告在其官方网站即2345软件下载网站（网址为www.duote.com）及2345网址导航网站（网址为www.2345.com）首页发布声明，向二原告公开赔礼道歉，并消除其侵权行为造成的不良影响；2.判令被告赔偿二原告经济损失1000000元及合理支出100000元。事实和理由：原告金山公司是《驱动精灵》V9.2软件（以下简称涉案软件）的开发者和运营者，涉案软件通过原告猎豹公司经营的驱动精灵网站（网址为www.drivergenius.com）向用户提供软件下载等服务。被告是“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”等软件的开发者和经营者，且是2345软件下载网站（网址为www.duote.com）及2345网址导航网站（网址为www.2345.com）的ICP备案经营者，其运营的多款产品与二原告产品构成直接市场竞争。被告未经许可擅自在网络环境下提供涉案软件的下载，侵犯了二原告对涉案软件享有的信息网络传播权；被告在提供涉案软件下载的同时，还故意实施了捆绑安装其所运营的“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”竞争型软件的行为，违反了诚实信用原则，构成对二原告的不正当竞争。被告二三四五公司当庭辩称：一、猎豹公司作为著作权侵权之诉和不正当竞争之诉的原告均不适格。二、不认可二原告提出的被告侵犯涉案软件信息网络传播权的主张：首先，被告所经营的涉案网站是提供信息存储空间服务的平台，涉案软件为网络用户自行上传，被告在收到本案起诉状后已经将其删除，故不应承担信息网络传播权的侵权责任；其次，涉案软件是免费下载软件，被告为包括涉案软件在内的海量免费软件提供免费下载平台服务，是业界常态，不构成对涉案软件信息网络传播权的侵犯；再次，二原告官方网站上公示的“授权协议”显示，二原告授权所有网络用户均可自由复制传播使用涉案软件，故二原告已就涉案软件的信息网络传播权向不特定对象进行了普遍性的授权。三、不认可二原告提出被告实施捆绑安装行为构成不正当竞争的主张：首先，涉案软件是电脑硬件检测服务软件，而被告经营的网站则是提供数万种不同种类软件下载的软件分发平台，故原被告之间不存在竞争关系；其次，被告并未强制捆绑涉案软件与被告自营软件，用户可以自行选择是否下载被告自营软件；再次，被告的行为未对二原告运营免费下载软件的经营模式造成实质利益上的损害，反而为涉案软件增加了下载渠道，提升其用户数量，为二原告带来了利益的增长。综上，被告不同意二原告的全部诉讼请求，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下事实：一、关于二原告的主体资格方面的事实原告金山公司成立于2009年11月，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询等。原告猎豹公司成立于2009年4月，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询、第二类增值电信业务中的信息服务业务等。驱动精灵网站（网址为www.drivergenius.com）的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询信息显示，原告猎豹公司系该网站的主办单位。（2016）京方圆内经证字第17902号公证书记载，从上述原告猎豹公司经营的驱动精灵网站上下载正版的涉案软件，其数字签名显示签名人的名称为“…KingsoftSecuritySoftwareCo,Ltd.”。被告认可其为原告金山公司的英文名称，亦认可原告金山公司是涉案软件的开发者和著作权人。庭审中，二原告称存在广泛的业务上的合作关系，其中包括原告猎豹公司通过其所经营的驱动精灵网站等网站，为原告金山公司开发并享有著作权的软件产品提供展示、下载、安装和更新等推广服务。二原告所共同经营的软件产品包括驱动精灵、金山毒霸、猎豹浏览器等多款软件。庭审后，二原告向本院补充提交了二者于2016年1月6日签订的《推广合作协议》。根据该协议显示，二原告约定由原告猎豹公司为原告金山公司提供市场推广服务。推广方式为：原告猎豹公司通过向原告金山公司提供市场推广服务，使得原告金山公司提供的推广内容得到展示、访问、下载或安装等。推广内容为：原告金山公司所拥有的金山毒霸、驱动精灵软件产品。合作期限为：2016年1月1日至2017年1月1日，合同到期后，如双方需要继续合作并对合同无异议，则合同自动续期一年，续期次数不限。同时，该合同进一步约定，原告金山公司许可并授权原告猎豹公司为履行合同之目的而使用原告金山公司拥有合法的知识产权或已经得到相关权利人许可并授权的产品，授予原告猎豹公司推广产品的信息网络传播权等权利。被告主张该证据于庭后提交，不应予以采信，但亦针对该证据发表了书面质证意见，不认可该证据的真实性和关联性，即便该证据是真实的，也不认可其证明目的。上述事实，有二原告提交的营业执照副本复印件、经公证的正版涉案软件的数字签名截图、驱动精灵网站的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询信息、推广合作协议以及当事人陈述等予以证明。二、关于二原告所经营的涉案软件安装运行情形方面的事实北京市方圆公证处于2016年7月28日作出的（2016）京方圆内经证字第31284号公证书（简称第31284号公证书）显示，2016年7月27日，二原告委托代理人刘建中在北京市方圆公证处公证员的监督下操作公证处计算机，在进行计算机运行环境清洁度检查后，在百度搜索引擎中搜索驱动精灵，第一个搜索结果为驱动精灵官网（网址为www.drivergenius.com），该网站的介绍称“驱动精灵拥有全球最完整的驱动数据库，是国内首家实现智能驱动匹配、安装、备份等功能的专业级驱动管理和维护软件……”。点击进入驱动精灵官网，点击“立即下载”下载“驱动精灵V9.2”软件的安装文件，并进行安装（安装界面见附图1）。附图1安装开始前，安装界面显示有“使用金山毒霸和导航保护电脑”“优酷免费看大片”“设置首页为毒霸导航”三个选项，并均默认勾选。点击“一键安装”进行安装。安装完毕后，电脑桌面增加了驱动精灵的快捷方式。点击打开该软件可正常运行。运行界面显示软件版本号为“9.2.721.1219”。上述事实，有二原告提交的（2016）京方圆内经证字第31284号公证书予以证明。三、关于被告的经营情况及其被诉行为等方面的事实1、被告的经营情况被告成立于2012年3月，经营范围为计算机软硬件及辅助设备的开发、销售，增值电信业务等。被告开发并经营“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”等多款软件，并作为主办单位运营2345软件下载网站（网址为www.duote.com）、2345网址导航网站（网址为www.2345.com）等网站。2、关于二原告主张被告实施的被诉行为（1）北京市方圆公证处于2016年8月2日作出的（2016）京方圆内经证字第17900号公证书（简称第17900号公证书）显示，2016年7月29日，二原告委托代理人刘建中在北京市方圆公证处公证员的监督下操作公证处计算机，在进行计算机运行环境清洁度检查后，打开网址为www.2345.com的2345网址导航网站。在“2345网址导航”页面上输入“驱动精灵”，之后点击下拉菜单中第一个选项即“驱动精灵（Mydrivers）-安全下载”进入下载页面。该页面显示所处网站名称为“原多特软件站2345软件下载A股上市公司旗下网站”，网址为www.duote.com。该页面中，名称为“驱动精灵（Mydrivers）2016V9.2.721.1219标准版”的软件可供下载，同时显示该软件的相关信息：“大小：59.34MB，授权：免费软件，下载：57822248次，更新：2016-07-25”等。（2）北京市方圆公证处于2016年8月8日作出的（2016）京方圆内经证字第17901号公证书（简称第17901号公证书）显示，2016年8月5日，二原告委托代理人刘建中在北京市方圆公证处公证员的监督下操作公证处计算机，在进行计算机运行环境清洁度检查后，打开网址为www.2345.com的2345网址导航网站。在“2345网址导航”页面上输入“驱动精灵”，之后点击下拉菜单中第一个选项即“驱动精灵（Mydrivers）-安全下载”进入下载页面。该页面显示所处网站名称为“原多特软件站2345软件下载A股上市公司旗下网站”，网址为www.duote.com。该页面中，名称为“驱动精灵（Mydrivers）2016V9.2.728.1222标准版”的软件可供下载，同时显示该软件的相关信息：“大小：59.37MB，授权：免费软件，下载：57970928次，更新：2016-07-29”等。在该页面中，点击“立即下载”下载“驱动精灵（Mydrivers）2016V9.2.721.1219标准版”软件的安装文件，并进行安装（安装界面见附图2）。附图2安装过程中，安装界面左侧始终显示有“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”字样。在安装过程中，安装界面左下角显示有“推荐安装2345套装”的勾选选项，该选项默认勾选。安装进程结束后，安装界面显示有“安装腾讯视频”“设置2345网址导航为主页”两个选项，并均默认勾选。点击“完成”，软件安装完毕。安装完毕后的电脑桌面增加了驱动精灵以及“多特软件下载”“腾讯视频”“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”的快捷方式。查看上述与驱动精灵软件一并安装的“2345加速浏览器”“2345安全卫士”和“软件管家”软件的数字签名详细信息，均显示签名人名称为“2345.com”。查看此时浏览器的主页，显示主页网址为“http://www.2345.com”。庭审中，二原告确认第17900号公证书和第17901号公证书针对同一被诉侵权行为，第17901号公证书增加了软件下载和安装的过程，是对第17900号公证书的补充。被告提交书面意见明确认可上述二公证书中记载的被诉侵权软件与原告主张权利的涉案软件是同一作品。3、有关被告的其他事实（1）第17900号公证书显示，网址为www.2345.com的2345网址导航网站首页开设有“关于我们”“联系我们”“版权声明”等栏目。其中，“关于我们”栏目中有如下内容：“2345软件大全成立于2006年，联合丰富的软件资源，为用户提供优质、方便、快捷、安全的软件下载、软件资讯教程等软件相关服务。成立以来，2345软件大全在短短五年里迅速跻身国内第二大下载站，成为国内首屈一指的绿色、无毒、无插件、无木马的绿色软件下载站，受到用户的一致好评与青睐。”“自制软件：为方便广大用户，2345软件大全不定期推出各类自制软件，其精选了现行国内外流行众多款精品软件，根据用户需求量身打造，得到广大网友的一致好评。所有软件均有对应的简介，一点即装，所有软件无毒、无插件、无恶意代码，成为广大用户一度追捧的经典之作。”“2345软件大全是国内最安全的软件下载站，提供微信、百度手机助手、iTunes、酷狗音乐盒、谷歌浏览器、格式工厂、驱动精灵、Wifi万能钥匙、qq游戏、360浏览器、驾考宝典等热门软件和游戏下载。”“版权声明”栏目中有如下内容：“2、2345软件大全软件站一直秉承尊重知识产权的理念，其旗下网站所使用的软件作品等均是通过合法途径取得授权。”“5.经作者授权，2345软件大全声明：2345软件大全旗下网站所载之作品（不含互动服务），未经过2345软件大全书面授权许可，任何单位或个人不得擅自复制、链接、非法使用或转载，不得以任何方式建立镜像站点。否则，2345软件大全将通过行政投诉、民事诉讼等方式追求侵权者的侵权责任。”“6、鉴于互联网具有海量信息的特点，2345软件大群不排除旗下网站（不含互动服务）有极少数作品因客观原因无法联系到权利人。”（2）第17900号公证书显示，网址为www.2345.com的2345网址导航网站中公示了“权利通知”的方式，即“务必以书面（传真或邮寄信件）的通讯方式向2345软件大全提交权利通知”，并列明“任何通知、反通知均应发送到如下地址：地址：上海市浦东新区亮秀路112号Y2座9层邮编：201203E-MAIL：fawu@2345.com传真：021-60932345-8239收件人：法务负责人”。二原告主张其曾于2016年8月3日以EMS特快专递方式寄送《关于要求停止提供“驱动精灵”软件下载及停止在“驱动精灵”软件上捆绑2345软件的法务函》至上述地址，并提交了经公证的邮件查询记录佐证。北京市方圆公证处于2016年8月12日作出的（2016）京方圆内经证字第17902号公证书显示，在“快递100”网站中查询订单号“1041533200519”，可见于2016年8月7日由单位收发章签收的投递结果。二原告主张该订单号系邮寄上述法务函的邮件单号，但并未提交该邮件的底单等邮寄凭证。被告主张其未收到上述法务函，亦提交了经公证的邮件查询记录佐证。上海市静安公证处于2018年2月2日作出的（2018）沪静证经字第182号公证书显示，点击“中国邮政速递物流”网站中“在线客服”进入页面，点击“联系客服”进入页面，点选“1查询投诉”与名为“在线客服40248W”的客服进行对话，要求查询订单号“1041533200519”，该客服回答称“2016-08-1019:33:30北京邮政速递朝阳路区域分公司青年路营投部[退回投递成功他人收收发室”“您好您的邮件已经退回了”。庭审中，双方当事人均认可被告已于2016年10月27日删除涉案软件，二原告明确表示放弃起诉状中关于停止侵权的诉讼请求。上述事实，有被告的营业执照副本以及二原告提交的第17900号公证书、第17901号公证书、法务函、第17902号公证书和当事人陈述等予以证明。四、与被告的抗辩理由相关的事实1、关于被告主张其提供信息存储空间服务的事实二原告提交的第17900号公证书显示，涉案软件的下载网页显示：“该款软件由mydrivers@163.com的用户上传。如有异议，请联系用户后，书面通知本站，我们会在24小时内做出处理。”上海市静安公证处于2016年11月18日作出的（2016）沪静证经字第5362号公证书显示，被告委托代理人任怡华在上海市静安公证处公证员的监督下操作公证处计算机，在进行计算机运行环境清洁度检查后，打开网址为oa.2345.cn的网页，输入相关信息登录后点击“多特后台”进入该页面，以“驱动精灵”为软件名进行搜索，进入软件ID为“199”的软件的审核管理页面，显示软件名称为“驱动精灵（Mydrivers）2016”的软件的作者为mydrivers，添加时间为2016年7月22日；以“mydrivers”为用户名进行搜索，进入用户“mydrivers”的审核管理页面，显示该用户的注册时间为2016年7月21日，官方主页为http://www.drivergenius.com，电子邮件为mydrivers@163.com，除此之外并无该用户个人信息。上海市静安公证处于2016年11月29日作出的（2016）沪静证经字第5656号公证书（简称第5656号公证书）显示，被告委托代理人任怡华在上海市静安公证处公证员的监督下操作公证处计算机，在进行计算机运行环境清洁度检查后，将发布软件至2345软件下载网站的全过程进行了公证。其中，在该网站发布软件需进行注册，点击“立即免费注册”弹出“2345软件大全作者协议”对话框，该协议中声明“2345软件大全为作者提供免费的发布平台和服务”“2345软件大全根据发布者的需要提供相关平台服务，2345软件大全本身不直接上传任何内容或信息，乙方（被告）对于任何自本平台而获得的信息不保证其真实、准确、完整性并且不保证未侵犯第三方的合法权利”。2、关于被告主张其未实施强制捆绑软件行为的事实被告提交的第5656号公证书所记载的软件上传流程显示：（1）用户注册时需同意的“2345软件大全作者协议”中有如下声明：“甲方（作者）同意并授权2345软件大全有权根据自身经营政策，在甲方上传的软件中通过软件安装包推广乙方旗下2345相关产品；如果甲方不同意，可在提交软件过程中取消该项网络服务”。（2）用户上传软件前需要勾选“我已仔细阅读并同意软件提交规范”。“软件提交规范”中有如下声明：“2345软件大全是完全免费的软件下载站，随着用户量的增加，我们的服务器等维护成本不断上升，而我们目前仅靠微薄的广告费收入维持，面临着较大的资金缺口。为了更好地服务用户，不断地开发、维护、完善2345软件大全，需要您的支持和赞助。赞助方式：通过软件安装包中捆绑推广2345相关产品。赞助原则：完全自愿。若您不同意，可在提交软件中取消勾选‘赞助我们’”。（3）在提交软件的界面中有“赞助我们（通过安装包推广2345相关产品）”的勾选选项，在不勾选该选项的情况下，可以提交软件。待软件审核通过后，可以正常下载上述被提交软件。根据该公证书记载，未勾选“赞助我们（通过安装包推广2345相关产品）”选项而上传的涉案软件，下载后进行安装，其安装界面与第31284号公证书所记载的正版涉案软件的安装界面（即附图1）一致；勾选“赞助我们（通过安装包推广2345相关产品）”选项而上传的涉案软件，下载后进行安装，其安装界面与第17901号公证书所记载的被告网站下载的被控侵权的软件的安装界面（即附图2）一致，在安装过程中，可选择取消默认为勾选的“推荐安装2345套装”“安装腾讯视频”“设置2345网址导航为主页”，安装完毕后可见电脑桌面仅增加“驱动精灵”软件的快捷方式。3、其他与被告抗辩相关的事实（1）上海市静安公证处于2017年11月24日作出的（2017）沪静证经字第4124号公证书（简称第4124号公证书）显示，被告委托代理人任怡华在上海市静安公证处公证员的监督下操作公证处计算机，在进行计算机运行环境清洁度检查后，对从驱动精灵官网跳转到的驱动之家网站（网址为www.mydrivers.com）上的《驱动之家、驱动精灵以及软件精灵隐私声明》《驱动精灵》文章内容等进行了公证。《驱动精灵》中有下列记载：“本《用户许可协议》是您（个人或单一机构团体）与上述驱动精灵软件版权所有驱动之家之间的法律协议。……您一旦安装、复制、下载、访问或以其它方式使用本软件产品，即表示您同意接受本《协议》各项条款的约束，如果您拒绝接受本《协议》条款，请您停止下载、安装或使用本软件及其相关服务。”“本协议授权您下列权利：……您可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品，但您必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议。”该公证书显示，驱动之家网站的主办单位为原告猎豹公司。（2）上海市静安公证处于2016年11月29日作出的（2016）沪静证经字第5657号公证书（简称第5657号公证书）显示，被告委托代理人任怡华在上海市静安公证处公证员的监督下操作公证处计算机，在进行计算机运行环境清洁度检查后，对驱动精灵官网“友情链接”栏目中的“金山毒霸装机联盟”网站（网址为u.duba.com）的相关网页进行了公证。根据该公证书记载，上述网站推广其安装软件创收服务，每个“驱动精灵装机版”软件下载后联网运行即可获得100金币，1000金币=1元。“金山毒霸装机联盟”网站的主办单位为原告猎豹公司。（3）被告提交的第5657号公证书还对驱动精灵官网“友情链接”栏目中的ZOL驱动下载、PC6软件下载等软件网站以及华军软件园、太平洋软件、当客软件园等知名软件网站提供涉案软件下载的情形进行了公证。根据该公证书记载，上述网站均提供涉案软件的下载，同时在软件安装过程中均捆绑推广包括“腾讯视频”“360安全导航”“QQ浏览器”等其他案外软件。（4）上海市静安公证处于2016年11月18日作出的（2016）沪静证经字第5361号公证书显示，被告委托代理人任怡华在上海市静安公证处公证员的监督下操作公证处提供的已做“恢复出厂设置”操作的手机，对“金山手机助手”手机APP提供被告开发经营的“2345网址导航浏览器”“2345手机助手”“2345影视大全”等多款软件下载的情形进行了公证。上述事实，有二原告提交的第17900号公证书以及被告提交的第5362号公证书、第5656号公证书、第4124号公证书、第5657号公证书和第5361号公证书等予以证明。五、二原告主张的损失情况及合理支出二原告提交了委托代理合同和律师费发票两张，分别开具给二原告，每张金额均为50000元，共计100000元。庭审中，二原告对其起诉状中请求被告赔偿的经济损失进行了变更：就被告实施的侵害涉案软件信息网络传播权行为主张经济损失200000元，就被告实施的不正当竞争行为主张经济损失800000元，共计1000000元。上述事实，有二原告提交的委托代理合同、律师费发票和当事人陈述予以证明。本院认为：本案中，二原告提交的正版涉案软件的数字签名信息显示了原告金山公司的名称，在无相反证据的情况下，可以认定原告金山公司系涉案软件的作者和著作权人。根据二原告提交的二者于2016年1月6日签订的《推广合作协议》，原告金山公司许可并授权原告猎豹公司在为其享有著作权的软件产品提供市场推广服务时使用上述软件，并授予原告猎豹公司上述软件的信息网络传播权等权利。原告猎豹公司作为涉案软件的普通被许可使用人，在获得著作权人同意的情况下，可以以自己的名义提起诉讼。原告金山公司与原告猎豹公司共同提起本案的侵害计算机软件著作权之诉，可推定原告猎豹公司获得了著作权人即原告金山公司的同意，有权作为涉案软件的被许可使用人与原告金山公司共同提起该诉讼。同时，原告金山公司是涉案软件的开发者和著作权人，原告猎豹公司是涉案软件的官方网站“驱动精灵网站”的经营者，其根据原告金山公司的授权，通过上述官方网站及其他关联网站对涉案软件进行市场推广，包括提供正版涉案软件的展示、下载、安装和更新等推广服务。即二原告共同运营涉案软件，对涉案软件共同享有商业利益，故二原告有权共同针对被告涉嫌损害其经营利益的行为提起不正当竞争诉讼。综上，原告猎豹公司在本案计算机软件著作权侵权之诉和不正当竞争之诉中的原告主体身份均适格。被告关于原告猎豹公司作为原告不适格的诉讼主张不能成立，本院不予支持。综合双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于：一、被告是否实施了侵害二原告对涉案软件享有的信息网络传播权的行为；二、被告在提供涉案软件下载安装的同时捆绑其自营软件的行为是否构成对二原告的不正当竞争；三、被告应就涉案被诉行为承担何种民事责任。一、关于被告是否实施了侵害二原告对涉案软件享有的信息网络传播权的行为。根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》（简称计算机软件保护条例）第八条第一款第（七）项的规定，软件著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。根据计算机软件保护条例第二十四条第一款第（二）项的规定，未经软件著作权人许可，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被告系网址为www.duote.com的2345软件下载网站的经营者，应对该网站上的侵权行为承担法律责任。根据查明事实，二原告提供的第17900号公证书和第17901号公证书明确显示，网络用户可以在其个人选定的时间和地点自2345软件下载网站下载名为“驱动精灵（Mydrivers）2016V9.2.721.1219标准版”的软件，被告认可该软件与二原告主张信息网络传播权的涉案软件系同一软件作品。涉案软件的下载窗口明确显示下载来源为soft.duote.org，所有公证内容均未显示涉案软件系由他人上传，上述内容能够初步证明被告未经许可在其所经营的网站上向网络用户直接提供涉案软件。被告主张其仅提供信息存储空间服务、涉案软件系由网络用户上传，其应当提供充分证据加以证明，否则应当承担举证不力的后果。被告为证明其仅为信息存储空间提供者向本院提交了经公证的“2345软件大全作者协议”，其中声明2345软件下载网站仅为软件的发布平台；以及涉案软件下载网页和2345软件下载网站的后台相关网页，其中称涉案软件由用户mydrivers@163.com上传。对此，本院认为，上述证据中的网页虽经过公证，但其内容均处于被告的直接控制之下，且公证的时间与本案被诉侵权行为的公证取证时间存在时间差异，故上述证据内容的可信度较低。同时考虑到2345软件下载网站发布软件的用户注册门槛较低，无需提交身份证明材料，网站后台所显示的上传涉案软件的用户信息仅包括电子邮箱地址，无其他与该用户身份相关的任何具体信息，更加无法确认用户mydrivers@163.com为实际存在的案外主体。故上述证据不足以证明本案中涉案软件系由网络用户上传而被告仅提供信息存储空间服务。被告在2345软件下载网站中提供涉案软件供网络用户下载，该行为落入二原告所享有的信息网络传播权的保护范围。被告抗辩称二原告所经营的涉案软件系免费软件，故被告的软件分发平台提供该软件下载不构成侵权。对此本院认为，网络上存在可免费下载使用的作品并非他人未经许可将之任意使用的合法理由，故涉案软件虽系免费软件，被告仍不能据此主张免除其所应当承担的法律责任。此外，被告抗辩称原告猎豹公司官方网站上公示的“授权协议”显示涉案软件的著作权人授权所有网络用户均可自由复制传播使用涉案软件，故其已就涉案软件的信息网络传播权向不特定对象进行了普遍性的授权。对此本院认为，被告提供的第4124号公证书显示，原告猎豹公司所经营的驱动之家网站上载有涉案软件的《用户使用授权协议》。根据该协议，涉案软件著作权人授权该软件的用户可以“复制、分发和传播无限制数量的软件产品”，但附加一定条件是用户“必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议”。本案中，根据二原告提供的第17901号公证书和第31284号公证书显示，在被告经营的2345软件下载网站上下载的涉案软件，其安装过程与界面与二原告正版涉案软件完全不同，具体表现在：将正版涉案软件“一键安装”的安装方式改变为分步骤式安装；将正版涉案软件安装界面中的“驱动精灵”“DriverGenius.com”等指向涉案软件著作权人的权利标识改变为“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”等字样；将正版涉案软件安装过程中捆绑的“金山毒霸”“优酷”等软件改变为“2345套装”“腾讯视频”等软件等。上述事实已足以使本院确认，被告在对涉案软件进行复制、分发和传播的过程中，对涉案软件本身以及涉案软件的相关版权及商标声明进行了修改，该行为显然并不符合前述涉案软件《用户使用授权协议》中约定的授权条件，故不应视为被告已基于该协议获得了涉案软件著作权人的合法授权。综上，被告的相关抗辩主张均不能成立，本院不予支持。被告未经许可在其经营的2345软件下载网站上提供涉案软件供网络用户下载的行为侵犯了二原告就该软件所享有的信息网络传播权，应当承担相应的侵权责任。二、关于被告在提供涉案软件下载安装的同时捆绑其自营软件的行为是否构成对二原告的不正当竞争。1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）于2018年1月1日修改并施行。鉴于双方当事人确认被告已于2016年10月27日删除其网站上的涉案软件，故本案中被告实施的被诉不正当竞争行为完整发生于1993年反不正当竞争法施行期间，根据法不溯及既往原则，本案的审理应适用1993年反不正当竞争法。根据1993年反不正当竞争法第二条第一款、第二款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。适用1993年反不正当竞争法的上述条款，应当考虑该被诉不正当竞争行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展，是否违背了诚实信用原则或公认的商业道德，是否损害了经营者和消费者的合法权益，同时，应当以立法目的和立法宗旨为指导，在综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益的前提下进行利弊权衡。本案中，二原告主张被告实施的被诉不正当竞争行为具体表现为：点击安装在被告经营的2345软件下载网站上下载的涉案软件，在安装进程开始前，安装界面左下角有“推荐安装2345套装”的选项，该选项默认勾选；安装进程结束后，安装界面右侧中部有“安装腾讯视频”“设置2345网址导航为主页”两个选项，并均默认勾选。如未取消上述勾选即点击“完成”选项，涉案软件安装完毕后即同时安装了“腾讯视频”“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”软件，并将更改浏览器主页为2345网址导航网站。其中，“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”软件和2345网址导航网站均由被告经营。二原告主张上述被诉行为系被告在提供涉案软件下载的同时，故意实施软件捆绑行为，诱使网络用户下载安装其所运营的软件并将其所经营的2345网址导航网站设为浏览器主页，该行为损害了二原告的合法权益，违反诚实信用原则，具有不正当性，构成1993年反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。被告的主要抗辩理由为其与二原告之间不具备竞争关系，该被诉行为不属强制用户下载安装软件的软件捆绑行为，且该行为未对二原告造成任何损失。根据查明事实，二原告与被告均属于互联网领域的市场经营者，且均经营提供基本相同或类似的互联网软件产品和互联网信息服务，被告所提二者之间不存在竞争关系的抗辩主张显然不能成立。结合1993年反不正当竞争法第二条的适用要求和双方当事人的诉辩主张，并鉴于1993年反不正当竞争法对被诉行为并未作出特别规定，应从以下方面对被诉行为进行审查：首先应当确定被诉行为是否因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；其次应当考察被诉行为对其他经营者、消费者和社会公共利益的影响。（一）关于被诉行为是否因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。本案中，被诉行为属于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否具有不正当性的标准应当是该行为是否违反互联网行业公认的商业道德。互联网行业的相关法律、行政法规、部门规章、从业规范、行业惯例等基本准则作为行业内的经营者普遍认知和接受的行为标准，对于行业内的经营者从事互联网相关经营行为具有指引作用和约束力，实际上就是互联网行业的商业道德，对于上述基本准则的违反即属对商业道德的违反，从而具有不正当性。工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》是行业主管机关为规范互联网信息服务领域的竞争行为和市场秩序、保护互联网信息服务提供者和网络用户的合法权益、促进互联网行业的健康发展，根据相关法律、行政法规制定的部门规章，在我国境内从事互联网信息服务的经营者均应遵守该规定，其中的相关内容应当作为认定互联网行业公认的商业道德的重要参考和依据。根据《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条第一项的规定，互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件。根据该规定第九条的规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。本案中被告实施的被诉行为本质上属于上述条款所述的软件捆绑行为。虽然被告辩称用户可以用取消默认勾选的方式主动选择不下载安装被捆绑的软件，即其并未强迫用户下载安装被捆绑的软件，但根据查明事实可知，被告在提供涉案软件下载的同时改变了该软件的安装方式，在分步安装的过程中，捆绑被告自营软件的“推荐安装2345套装”选项被设定为默认勾选，且被置于安装进程开始前整个安装界面的最左下角，字体较小，视觉效果上并不显著，易被用户忽略，并不属于《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第九条所规定的“以显著的方式提示用户”的情形。此外，涉案软件的安装界面被被告更改为带有“2345软件大全”“带给你不一样的下载感受”“www.duote.com”等被告的软件名称、网址及广告语等权利标识的外观，该行为进一步模糊了网络用户的认识，误导网络用户认为该软件与被告之间存在密切联系，从而在一定程度上削弱了网络用户对安装过程中捆绑的被告自营软件的警惕性，增强了该软件捆绑行为在形式上的合理性和网络用户可以接受下载安装该被捆绑软件的心理预期，故被告的上述行为阻碍了用户在作出充分判断后自主选择是否安装或使用被捆绑软件，构成对用户下载安装软件的误导，违反了上述规定第八条和第九条的规定。综上，被告未能尽到充分、明确的提示与说明义务，使网络用户在未能作出充分判断的情况下，额外下载安装了其并不需要甚至不希望下载安装的被告经营的2345系列软件。被告的上述被诉行为具有一定的误导性，违反了互联网行业公认的商业道德，因而具有不正当性。（二）关于被诉行为对其他经营者、消费者和社会公共利益的影响由于互联网领域竞争行为的复杂性，对于违反公认的商业道德而具有不正当性的行为，是否应依据1993年反不正当竞争法第二条认定其构成该条所规定的应予规制的不正当竞争行为，还需要根据个案情况，就该行为对其他经营者、消费者和社会公共利益的影响进行整体的利弊权衡，以平衡竞争者、其他经营者和消费者等主体之间的利益关系。本案中，被告所实施的被诉行为产生了以下影响：其一，被告的软件捆绑行为误导网络用户下载安装其不需要的软件，直接影响了用户作为消费者的知情权和自主选择下载安装软件的决定权，损害了消费者的合法权益。其二，被告的软件捆绑行为客观上增加了其所经营的被捆绑软件的使用用户数量，也就相应取得了更多与用户的交易机会和相对于其他竞争者的竞争优势，但其获取上述利益并非基于公平的竞争手段，而是不正当地利用了涉案软件业已取得和形成的市场声誉和用户群体，通过“搭便车”的方式利用他人商业成果；同时，消费者被误导下载安装其不需要甚至不希望下载安装的其他软件，会误认为被告与二原告合作，在用户下载涉案软件时采取不使用户知晓和选择的情况下下载被捆绑软件，从而对二原告的商誉造成负面影响。综上，被诉行为损害了二原告作为经营者的合法权益。其三，被告的软件捆绑行为系以“不劳而获”的不正当手段取得市场交易机会和竞争利益的行为，该种竞争行为不基于被告自身商品或服务的质量或品质的提升，无法使消费者整体福利得以增长，同时破坏了健康有序的市场竞争环境，在整体上无益于社会公共利益。综上所述，被告所实施的被诉行为因违反公认的商业道德而具有不正当性和可责性，且造成了对消费者利益、二原告的合法权益以及社会公共利益的损害，不予以制止将不足以维护公平竞争秩序，故已构成1993年反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为，应当依据该条款予以规制，被告应就该被诉行为承担相应的民事责任。三、关于被告应当就涉案被诉行为承担的民事责任。侵害计算机软件的著作权和构成不正当竞争的，均应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。本案中，鉴于二原告确认被诉行为已经停止，不再主张被告承担停止侵害的民事责任，故本院不再对此予以评述。关于消除影响的民事责任，本院认为，消除影响是在法人、非法人组织因不法行为受到不良影响，不通过消除影响的措施不足以保护其合法权益的情况下的一种救济措施，加害人应当在不良影响所及范围内消除响应后果。本案中，被告所实施的不正当竞争行为误导网络用户下载安装其所经营的2345系列软件，对二原告以及涉案软件的商誉造成了一定负面影响，故二原告所提出的消除影响的诉讼请求具备事实和法律依据，本院应予支持，但消除影响的范围应当以本案中被告所实施的不正当竞争行为所造成的影响为限，声明的具体形式由本院酌定。关于赔偿损失的民事责任，在涉案被诉行为已经分别构成对涉案软件的著作权的侵害以及不正当竞争行为的情况下，应当依据被诉行为类型分别予以考量。根据计算机软件保护条例第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于二原告并未提交证据证明被侵权所受到的实际损失或被告向用户提供涉案软件时收取了费用，故本院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案软件的市场价值、被告侵权的具体方式、侵权范围和主观过错程度等因素予以确定。结合在案的相关公证书的记载和双方当事人的陈述，自2016年8月2日起至2016年10月27日，被告在其所经营的网站上持续提供涉案软件的下载。截止到2016年8月2日，该软件的下载量为57822248次，且在仅仅一周之后的2016年8月8日，该下载量已达57970928次，增长近十五万次，依据该增长的下载量粗略计算，被告网站提供该软件的下载应已持续数年时间；同时，被告网站上“关于我们”栏目中声称其为全国第二大软件下载站，其自述提供下载的热门软件即包括涉案软件“驱动精灵”。上述事实在一定程度上可以证明涉案软件遭受侵权的程度、受欢迎程度和知名度，也说明其具有较高的经济价值。二原告虽主张其在2016年8月3日向被告寄送了警告侵权的法务函，但双方当事人提交的在案证据存在互相矛盾之处，不足以确认被告收到该函件而其后并未停止侵权行为的事实。综合考虑上述因素，二原告在本案中就被告所实施的侵害涉案软件的信息网络传播权行为主张经济损失200000元在合理范围内，本院予以全额支持。根据1993年反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。对于当事人未举证证明或其举证不足以证明被侵害的经营者因违反1993年反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为所遭受的实际损失或者加害者因该不正当竞争行为所获得的利益的情况，应也可以参照适用商标法的上述规定。本案中，二原告亦未提交证据证明其因被告的不正当竞争行为所受到的实际损失或被告因其不正当竞争行为而获利的情况，故本院将综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：其一，涉案软件是电脑驱动软件领域较为知名的热门软件，其固有的用户群体庞大；其二，被告所经营的2345软件下载网站规模较大，行业排名居前，该网站所提供的涉案软件下载数量较高，并持续一定时间，进而导致被告所实施的软件捆绑的不正当竞争行为的影响范围较大；其三，被告所实施的不正当竞争行为不仅“损人肥己”，同时损害了消费者利益和社会公共利益，对网络竞争环境造成一定破坏。综合考虑上述因素，本院酌情确定被告因被诉不正当竞争行为赔偿二原告经济损失200000元。关于合理支出，原告提供了相关票据，证明因本案诉讼支付诉讼代理费100000元，该诉讼支出符合合理性与必要性原则的要求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第八条第一款第（七）项、第二十四条第一款第（二）项、第二十五条之规定，本院判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告上海二三四五网络科技有限公司赔偿原告北京金山安全软件有限公司、原告北京猎豹移动科技有限公司经济损失四十万元；二、自本判决生效之日起十日内，被告上海二三四五网络科技有限公司赔偿原告北京金山安全软件有限公司、原告北京猎豹移动科技有限公司诉讼合理支出十万元；三、自本判决生效之日起十日内，被告上海二三四五网络科技有限公司就其不正当竞争行为在2345软件下载网站（网址为www.duote.com）首页显著位置连续二十四小时刊登声明，以消除影响（声明内容需经本院审核，逾期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决的主要内容，相关费用由被告上海二三四五网络科技有限公司负担）；四、驳回原告北京金山安全软件有限公司、原告北京猎豹移动科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告上海二三四五网络科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万四千七百元，由原告北京金山安全软件有限公司、原告北京猎豹移动科技有限公司负担八千八百二十元（已交纳），由被告上海二三四五网络科技有限公司负担五千八百八十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于最高人民法院。审 判 长  陈锦川审 判 员  冯 刚人民陪审员  张吉豫二〇一九年九月九日法官 助理  刘欣蕾书 记 员  宋云燕