广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤12民终1635号 上诉人（原审被告）：肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司，住所地肇庆市端州区信安路东侧109区。 法定代表人：庞晓贇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈淑欢，广东开信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃思欣，广东开信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：肇庆市华裕混凝土建材有限公司，住所地肇庆市鼎湖区凤凰镇铁路侧2FH03。 法定代表人：陆坤雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。 上诉人肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司（以下简称顺宝公司）因与被上诉人肇庆市华裕混凝土建材有限公司（以下简称华裕公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院(2018)粤1203民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺宝公司的委托诉讼代理人陈淑欢、覃思欣，被上诉人华裕公司的委托诉讼代理人赵小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺宝公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，驳回华裕公司的全部诉讼请求；3.判决一二审诉讼费由华裕公司承担。事实和理由：一、一审法院并未对双方交易过程中交货及收货的问题进行查明。1.案涉合同中只约定陈曙光为顺宝公司的工地负责人，陈浩然为顺宝公司的工地施工员，但是，并没有约定双方交收货物由谁进行签收，更没有约定由陈浩然签收货物。因此，应以实际的交易情况和交易习惯认定是否收取案涉货物。2.一审中，顺宝公司已经抽取数张不同月份《送货单》作为证据，以证明双方的交易过程中，货物交收的实际操作是:华裕公司向顺宝公司销售混凝土时，须填写《送货单》并送至顺宝公司工地，由顺宝公司工地仓库管理人员“何文联、梁金梅”签收。3.华裕公司未能提供由顺宝公司的工地仓库管理人员“何文联、梁金梅”签收的案涉货物送货单，即华裕公司根本不能证明其已经向顺宝公司交付了案涉货物。因此，应由华裕公司承担举证不能的不利后果。4.华裕公司在一审时提供的一份标题为《肇庆市华裕混凝土建材有限公司》的证据材料，华裕公司自己提供的该份证据左下方明确要求：“客户确认回签并盖公章”。但是，在该份证据上根本没有顺宝的公司盖章确认。综上，案涉货物的是否交收，是认定应否支付货款的前提与基础。结合本案的证据，充分证明实际华裕公司并未收取案涉货物，顺宝公司也没有任何证据证明其已交付案涉货物。故此，一审法院判决顺宝公司支付案涉货款是错误的。二、一审法院认定华裕公司自2013年11月2日至2018年9月10日期间，多次向顺宝公司追讨本案货款是错误的。(一)华裕公司不能提供合法有效的证据证明在2013年11月2日至2015年11月2日之间存在诉讼时效中断的情形。1.华裕公司在一审时申请了所谓的证人出庭。该证人就是签署案涉合同的梁永添。虽然梁永添在法庭上陈述，称其向顺宝公司进行催收已有二三十次之多。但是，梁永添并未具体指明分别在何时进行催收，也没有提供其他相关催收证据加以辅佐证明，比如短信，电话录音，微信等。同时，梁永添与华裕公司具有非常密切的利害关系，梁永添的所谓证人证言，充其量就相当于华裕公司的自述，并非真正法律意义上的证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的六十九条的规定，鉴于梁永添与裕华公司具有非常密切的利害关系，该证人证言依法不能单独作为认定案件事实的依据；2.华裕公司未能提供其他合法有效的证据，证明其在2013年11月3日至2015年11月2日期间存在诉讼时效中断的情形。(二)2016年6月30日，华裕公司向顺宝公司递交的《付款委托书》及收据，是在已过诉讼时效后递交的，既不构成诉讼时效中断，也不能证明顺宝公司存在重新确认债权的意思表示。(三)有“冯焕权”签名落款的文字陈述，只是向顺宝公司新股东所作的汇报，上述文字陈述并非向华裕公司作出，故此，冯焕权的文字陈述也不构成上诉人公司对债务的重新承认，并同意支付的意思表示。根据顺宝公司提供的证据证明，冯焕权是2015年11月入职的。由于新股东在购买顺宝公司股权时，需要了解顺宝公司的账务情况。后入职的冯焕权只是根据现有的材料，以及其向其他工作人员了解到的情况，对明细分类账上记载为“暂估”的95316元，向新股东进行汇报，该行为属于内部行为，且冯焕权已在《明细分类帐》的打印纸下方空白处明确说明，经查明此笔款项当初是因为质量问题而拒付。因此，冯焕权的三份文字陈述也不能证明顺宝公司有同意向华裕公司支付款项的意思表示。该文字陈述只有冯焕权的落款，而不是顺宝公司的行为，不属于顺宝公司对华裕公司主张的重新确认。顺宝公司也从来没有表明过，同意在诉讼时效届满后重新确认并同意支付此笔款项。综上所述，华裕公司没有任何证据证明顺宝公司已经收取入库案涉货物。并且，顺宝公司主张的款项也已过诉讼时效，请二审法院驳回华裕公司的全部诉求。 华裕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顺宝公司上诉请求没有事实依据，请求驳回顺宝公司上诉请求。理由：1.陈浩然是顺宝公司案涉工程的施工员及采购部人员，负责现场管理，其签收结算单据是履行职务行为，其法律后果应由顺宝公司承担；2.根据双方的交易习惯，华裕公司在每月供货后拿送货单与顺宝公司进行对账，顺宝公司会收取华裕公司的全部送货单，事后向华裕公司出具入仓单，同时签收华裕公司出具的结算单据（对账单据），案涉所欠货款顺宝公司本来要向华裕公司出具入仓单，但在华裕公司收取时已丢失，一审作为证据提交的入仓单是顺宝公司将其存档一联拍照给华裕公司的，从该入仓单显示制单人是冯焕权；3.根据华裕公司一审提交证据明细分类账可知华裕公司向顺宝公司共供货600多万元，只有最后一批次95316元未支付，是因为顺宝公司以质量问题为由一直拖延未支付；4.华裕公司供应的最后批次货款95316元已经陈浩然签名确认，双方已经履行了对账行为，虽然该单据没有明确写明结算单或对账单字样，其实就是双方结算或对账单据；5.根据冯焕权在陈浩然签收的结算单据及明细分类账上进行确认入仓单丢失，经查账核实，确认顺宝公司尚欠华裕公司货款95316元，2016年6月30日陈浩然签收的收据背面确认顺宝公司尚欠华裕公司货款95316元；6.从2013年11月开始华裕公司的业务经理梁永添一直向顺宝公司催收货款，前后累计有20-30次，不存在诉讼时效已过情形，又从华裕公司在向顺宝公司催收时，顺宝公司在收款收据及收据背面确认，还根据梁永添的证人证言以及录音证据完全可以证明华裕公司一直在催收，诉讼时效已中断。综上所述，华裕公司一审提交的证据及查明事实，已证明顺宝公司的欠款事实及诉讼时效未过，请求二审法院支持华裕公司的答辩意见。 华裕公司向一审法院起诉请求判令：1.顺宝公司向华裕公司支付货款95316元及自2013年11月8日起至实际清偿日止按月利率2%计付逾期付款违约金，暂计至2019年3月26日为124800元，合计220116.42元；2.顺宝公司支付华裕公司实现债权发生的律师费6000元；3.顺宝公司负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年3月7日，华裕公司与顺宝公司签订了《商品混凝土购销合同》，主要约定，华裕公司向顺宝公司在端州区信安路东侧109区的骏景湾二期工程供应预拌混凝土，由华裕公司送至顺宝公司上述地点，由顺宝公司指定的施工员和砼签收员对混凝土进行质量和数量验收以及送货单、对数单（结算单）进行签收，凭顺宝公司现场验收签认的混凝土送货单为准办理货款结算，每月供货款双方应于次月3日前对数完毕，每月7日前支付上月货款，逾期视为违约，每延迟1日应向华裕公司支付所欠货款1‰的违约金，顺宝公司并承担华裕公司为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。合同并约定了陈浩然为顺宝公司的施工员，梁永添为华裕公司的代理人。合同签订后，华裕公司依约向顺宝公司提供预拌混凝土，顺宝公司也依约付清了至2013年10月16日的货款。 2013年11月2日，陈浩然签收了华裕公司制作的混凝土送货日期为2013年10月17日金额为95316元的单据，并将该单据交回顺宝公司的财务部门。因顺宝公司没有支付2013年10月17日金额为95316元的货款，2016年6月30日，华裕公司向顺宝公司出具收据和付款委托书，要求顺宝公司支付货款95316元，陈浩然签收了该收据和付款委托书，并交回顺宝公司的财务部门。因顺宝公司仍没有支付该货款，华裕公司多次向顺宝公司追讨。顺宝公司的明细分类账上记载有2013年10月17日的货款95316元未付的内容，摘要为暂估。2018年9月10日，顺宝公司的财务人员冯焕权在该分类账上书写因质量问题拒付货款95316元，并在陈浩然交回财务部门华裕公司出具的单据、收据中书写确认欠华裕公司货款95316元。因顺宝公司至今未付该款，华裕公司与广东坚信律师事务所签订委托代理合同，委托该所指派律师代理本案诉讼，华裕公司为此支付了律师费6000元。庭审中，顺宝公司认为不应支付违约金，且违约金过高，法院应予调整。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。华裕公司与顺宝公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方真实意思表示，且无违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方应依合同约定履行义务和行使权利。合同签订后，华裕公司依约向顺宝公司提供混凝土，但顺宝公司仅付清了至2013年10月16日的货款，2013年10月17日的货款95316元至今未付，其行为已构成违约，华裕公司要求顺宝公司支付货款95316元，理据充分，应予以支持；华裕公司、顺宝公司的合同约定了逾期付款按日支付所欠货款1‰作为违约金，华裕公司并据此调整按月利率2%主张违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，华裕公司主张的违约金明显过高，且顺宝公司要求调整，因此，该院调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金。华裕公司主张顺宝公司支付实现债权产生的律师费6000元，符合合同约定且没有超出法律规定的收费标准，该院予以准许。华裕公司自2013年11月2日至2018年9月10日期间，多次向顺宝公司追讨本案货款，其中陈浩然在2013年11月2日、2016年6月30日两次签收了华裕公司收据、付款委托书，并交回顺宝公司的财务部门，顺宝公司的财务人员冯焕权于2018年9月10日在内部的明细分类账和华裕公司出具的收据等书写确认因质量问题顺宝公司尚未支付本案货款，因此，本案多次产生诉讼时效中断，顺宝公司主张本案已过诉讼时效，没有事实依据，该院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限顺宝公司于该判决发生法律效力之日起10日内向华裕公司支付货款95316元及该款从2013年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付至清偿日止的违约金。二、限顺宝公司于该判决发生法律效力之日起10日内向华裕公司支付律师费6000元。三、驳回华裕公司的其它诉讼请求。如果顺宝公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2346元，由华裕公司承担1035元，顺宝公司承担1311元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.案涉货物是否实际交付；2.华裕公司主张顺宝公司支付案涉货款是否已超过诉讼时效。 关于案涉货物是否实际交付的问题。华裕公司与顺宝公司于2013年3月7日签订了《商品混凝土购销合同》，合同签订后，华裕公司依约向顺宝公司提供了多批次的混凝土。顺宝公司上诉称华裕公司未实际交付案涉货物，但根据已查明的事实，合同约定的顺宝公司工地施工人员及顺宝公司采购部工作人员陈浩然于2013年11月2日签收了华裕公司出具的载明送货日期为2013年10月17日、货款金额为95316元的单据。因顺宝公司一直未支付上述货款，华裕公司于2016年6月30日向顺宝公司出具《收据》和《付款委托书》，要求其支付货款95316元，而陈浩然亦签收了上述委托书及收据。后于2018年9月10日，顺宝公司的财务人员冯焕权在华裕公司发出的上述收据背面书写确认仍欠华裕公司货款95316元。上述人员为顺宝公司的工作人员，其现场签收货物单据、确认欠付货款为履行工作职务行为，其行为代表顺宝公司；华裕公司为证明上述事实所提供的证据亦能够相互印证，能够形成完整的证据链，且结合案涉合同约定的先交货后付款的交易方式，本案足以认定华裕公司已交付案涉货物，顺宝公司仍欠华裕公司货款95316元的事实。顺宝公司上诉称华裕公司未实际交付案涉货物，与事实不符，本院不予采纳。 关于华裕公司主张顺宝公司支付案涉货款是否已超过诉讼时效的问题，华裕公司称其自2013年11月开始通过其业务经理梁永添一直向顺宝公司催收案涉货款，前后累计有20-30次，华裕公司提供梁永添在催收案涉货款过程中取得的对账单、应收账款明细分类账、入仓单、委托付款书、收据等照片及梁永添出庭作证的证人证言及电话催收录音等资料，较为充分地证明华裕公司自2013年11月2日至2018年9月10日期间，多次向顺宝公司追讨案涉货款，一审法院对上述证据予以采信并认定构成诉讼时效的多次中断，并无不当，本院予以维持。顺宝公司上诉主张华裕公司要求其支付案涉货款已过诉讼时效理据不足，本院不予采纳。 对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。 综上所述，顺宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4692元，由上诉人肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 桑 审判员 任喜跃 审判员 梁达明 二〇一九年九月二十六日 法官助理肖荣健 书记员吴兰芳