江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0804民初1810号原告：薛同耀。委托诉讼代理人：孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芳，江苏群汇律师事务所律师。被告：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司。法定代表人：薛斐，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛同海，该公司员工。委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。原告薜同耀与被告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称神龙盛唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薜同耀及其委托诉讼代理人孙碧剑、张芳，被告神龙盛唐公司委托诉讼代理人薛同海、颜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薜同耀向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款370.9450万元；2、被告返还农民工工资保证金10万元、履约保证金50万元；3、被告返还原告垫付的电费15000元、GPS定位费用28000元、会议桌款2300元；4.被告支付原告临时设施工程款131165元；5、被告承担原告误工损失17.74万元；6、被告支付迟延付款利息（以工程款370.9450万元为计算基数，从2017年6月8日按年利率6%计算至工程款付清之日）；7、要求被告负担占用原告脚手架外墙粉刷十个月而产生的费用54.475万元。8、要求被告负担检测费2万元。9、要求被告支付律师费14万元；10、要求被告支付保险公司担保费1.3万元；11、要求被告负担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2014年11月6日签订《建设工程施工合同》，承包方式为包工包料，计划日期2014年11月10日，计划竣工日期为2015年11月11日，工程总价以工程竣工结算审计为准，工程结算竞价计算方法为国家定额为准，合同还对工程款支付办法、违约责任等条款作出了规定。合同签订后，原告依约履行合同，被告却在履行合同过程中出现屡次拖欠工程款等违约行为。工程已于2017年7月中旬交付使用，但被告迟迟不与原告结算相关工程款，更谈不上支付工程款，被告给原告造成极大的经济困难。被告神龙盛唐公司辩称：原、被告签订建设工程施工合同是事实，涉案工程以国涟建设集团有限公司签订了备案合同，在有关部门登记备案，本案原告系涉案工程的实际施工人；目前，原告已领取了工程款1044.7422万元，其中原告领取的房屋折价款为723.1310万元；被告支付了绝大部分的工程款，原告至今未足额向被告开具建安发票，致被告公司无法正常结算、审核成本，给开发公司管理带来较大难度；因原告本人无施工资质，本案工程款应当从审计价中扣减规费和管理费，另外合同约定由原告负担的1%管理费，属于挂靠管理费，和鉴定报告中的管理费不是一回事。同时，由于原告不配合审计，导致付款迟延，被告不应当承担逾期付款利息。请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2014年11月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告（即乙方）以包工包料的方式承包被告（即甲方）开发的涟水县神龙盛唐小区12号楼的土建及水电安装工程；工期为总日历天数360天；签约合同价为1198.45万元，该合同价的组成为10895平方米×1100元/平方米=1198.45万元，但该价款只作为支付工程进度款的依据，实际工程总价以工程竣工结算审计价为准；社会保障费按1.6%计取；工程结算书由乙方负责编制，在单位工程竣工验收合格后一个月内报送甲方，由甲方选定有权审计单位负责结算的审计工作，审计时间暂定为3个月（工程结算书乙方报送给甲方，甲方签收的第二天起），审计费用标准由甲方与审计单位商定；乙方不得夸大结算总额，工程造价审核收费（1）项目送审价核减额5%以内（含5%）由甲方负担审核费用，（2）核减额超过5%以上的其审核费用全部由乙方负担，甲方有权从乙方应付款中代扣支付；乙方让利幅度，按审计部门核定总价在税前让利6%，材料检测费由承包人负责，建筑公司的管理费按结算总价的1%计算，由甲方从乙方应付工程款中扣除，并由甲方代为支付；工程款的支付方法为：甲方以本小区12号、14号楼部分住宅抵冲50%工程款。面积以房产部门测绘面积为准。1.抵房价格：12、14号楼房价按销售成交价（同楼号、同单元、同楼层、同户型、同面积、五户平均价，但特殊户不包括在内）下浮50元/平方米。2.抵房位置：12号、14号按户型搭配，大小户型三七开搭配，即每10套房中3套大户型，7套小户型，按单元从下到上依次抵付。3.节点付款（抵房）时间：6层主体结构完成后10日内付给乙方签约合同价的30%，主体结构验收合格后10日内付至签约合同价45%，单位工程竣工报验后10日内付至签约合同价的70%；竣工结算核定双方确认后10日内付至工程核定的95%，余5%作为工程质量保修金。2、保修金的返还方法按县质监站相关规定执行；同时合同约定质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为两年；4、电气管道、给排水管道、设备安装工程为两年；5、供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年，质量保修期自工程验收合格之日起计算。2014年12月10日，涉案工程开工。2015年10月27日，涉案工程分户验收合格。2016年1月4日，监理单位出具《工程联系单》一份，要求停止涉案工程的一切粉刷，如再粉刷将给予每天2000元的处罚。2016年2月19日，原告向监理单位出具《工程复工报审表》，申请于2016年2月23日复工，获得监理单位和被告的同意。2017年2月7日，原告将涉案工程的竣工结算书（总金额为16744598.56元）交给被告。2018年7月26日，原、被告一致认为本案涉案工程经过分项验收合格后，属于质量合格的工程。在本案审理过程中，应被告申请，本院依法委托江苏中辉工程咨询管理有限公司（以下简称中辉公司）对涉案工程造价进行鉴定，于2019年4月30日出具中辉（2019）鉴字第007号工程造价鉴定报告书，经庭审质证，主要内容如下：一、按图施工部分：土建（含规费税金）1112.303263万元，安装（含规费税金）132.624992万元，合计1244.928255万元。双方无异议，本院予以确认。二、双方有争议部分：1.空调板底板是否粉刷问题，被告认可原告粉刷的事实，造价为0.835447万元（含规费税金）。2.土方是否存在场内转运问题，被告认为原告是第一个进场施工的，挖出来的土后来不够回填，不需要外运或内转。据鉴定人出庭说明，土方内转需施工单位制作原自然地面测量记录，然后制作施工方案，建设单位和监理单位进行确认审批，才能准确计算。本案原、被告均未提供两项材料。本院认为，原告主张存在土方内转事实未能提供相关技术资料予以印证，对该项事实不予认定。3.基础承台外围外侧是否放坡问题，原告自认没有实施该项工程。4.公共走道楼地面是否做水泥砂浆找平层问题。原告申请证人陆某到庭作证，证言主要内容为：本人是从薜从耀处承包木工及瓦工工程，12号楼楼梯是我们粉刷的，公共通道部分是甲方自己做的，公共通道部分表面过分深的地方，我们也找了几个，大概找了4－5个，每个大约2平方米左右，深度3－4公分，人工大概2－3个工，被告认为证人是虚假陈述。本院认为，施工过程中，工程量较小的工程经甲乙双方同意而未经签证的，也普遍存在，证人证言内容存在高度盖然性，本院予以认定，酌定工程款为0.08万元。三、结算漏报部分：1.卫生间地面陶粒填充层和混凝土找平层问题，造价为10.456890万元（含规费税金），被告认可原告施工的事实，本院予以确认。2.内墙粉刷用网格布，造价为11.887746万元（含规费税金），被告认为，原告使用网格布是事实，但这笔费用不应由被告负担。本院认为，原告使用网格布是工程实施过程中确需使用的，应当纳入到工程造价范畴，属于结算漏报，被告理应负担，对该笔工程款应予以确认。3.圈梁模板、止水坎模板、电梯井壁直形墙模板、飘窗处直形墙模板、栏板模板，造价合计为20.738359万元（含规费税金），被告认可原告施工的事实，但该费用应当纳入到措施费中。本院认为，本案鉴定造价报告书已明确说明，鉴定结果各部分造价相互独立，不存在包含关系，被告对其主张没有证据予以证明，不予采信，对该笔工程款予以确认。四、无签证部分：1.楼梯踏步防滑条，造价为0.397818万元（含规费税金），被告认为原告做防滑条是事实，但原告将施工方案中铜条改为铁条，原告对被告陈述不予认可，被告亦未提交证据予以证明，本院对该笔工程款予以确认。2.楼梯间楼层台部位水泥砂浆踢脚线，造价为0.0887万元（含规费税金），被告无异议，本院予以确认。五、与图纸设计做法不符部分：1.外墙砌体，造价为25.773749万元（含规费税金）；2.集水坑盖板，造价为0.120848万元（含规费税金）；3.排水沟盖板0.065026万元（含规费税金）。原、被告对上述费用均无异议，本院予以确认。六、地方性政策规定部分：室内天棚批黑水泥腻子两遍（不含签证部分），造价为0.7008306万元（含规费税金），原告陈述自己施工中批黑水泥腻子只有两遍，被告认为该部分费用属于重复计算，本院认为，该笔工程款已经纳入到签证部分的工程造价中，客观上，原告也仅是按照施工要求批黑水泥腻子两遍，符合地方性政策，不应再将该笔政策性费用纳入到工程款审计范畴。七、无施工依据部分：阳台GZ2、GZ4无基础图，GZ2、GZ4基础施工方报价0.164597万元（含规费税金），原、被告均无异议。八、鉴定说明部分：1.图纸设计中无坡道做法问题，原告主张其按照图纸设计施工的，后来坡道被被告拆除了，其申请的证人王某出庭证言主要内容为：本人是薜同耀的技术员，由于图纸设计中没有坡道的具体做法，我们就联系甲方工程部负责人薛成尧，做了坡道，没有工程签证。被告对原告陈述以及证人证言均不予认可，主张坡道是其自己施工的。本院认为，原告作为施工方，对其主张的施工项目、工程量没有提交施工日记、工程签证予以证明，而证人王某又是利害关系人，不能单独作为本案定案依据，原告主张曾经实施坡道工程的事实，证据不足，本院不予认定。2、桩孔清土为措施项目，无签证材料，本次鉴定未予计算，并无不妥之处。3.施工方报降水费用，原告主张数额为16.297025万元，被告方认为，原告实施降水工程是事实，但数额没有这么高，应当是3万元，据鉴定人员陈述，降水需施工单位提供施工方案，并且要求建设施工单位与监理单位确认，在降水结束后，需施工单位与建设单位对降水确认。本案原告方应当对其主张的降水费用承担举证证明责任，由于原告方未能提供施工资料以及相应的技术资料，应当承担举证不能的法律后果，根据自认原则，本院确认降水工程款数额为3万元。上述费用合计为：按图施工部分造价1244.928255万元＋空调板底板工程款0.835447万元＋公共走道楼地面找平层工程款为0.08万元＋卫生间地面陶粒填充层和混凝土找平层工程款10.456890万元＋内墙粉刷用网格布工程款11.887746万元＋圈梁模板、止水坎模板、电梯井壁直形墙模板、飘窗处直形墙模板、栏板模板工程款20.738359万元＋楼梯踏步防滑条工程款0.397818万元＋楼梯间楼层台部位水泥砂浆踢脚线工程款0.0887万元＋外墙砌体工程款25.773749万元＋集水坑盖板工程款0.120848万元＋排水沟盖板工程款0.065026万元＋GZ2、GZ4基础施工方工程款0.164597万元＋降水费用3万元=1318.537435万元。结合原告主张的其他诉讼请求事项，本院逐项认证如下：1、农民工工资保证金10万元，据原、被告陈述，按照文件规定，农民工工资保证金应当由甲方负责，但双方约定由乙方负责缴纳，以甲方名义交给建安局，需退还的，应当由建安局退还给甲方，再由甲方把保证金退还给乙方。据此，本案原告直接向建安局要求退还农民工工资保证金较为困难，而由被告向建安局请求退还该笔资金更为便利，且符合相关文件规定，故原告要求被告返还农民工工资保证金的诉讼请求应予以支持。关于合同履约保证金50万元问题，被告认可收到原告缴纳的合同履约保证金50万元，当时也写一张收条给原告，后来将这笔款退还给原告时，原告没有书写收条，仅是将原告书写的收条退还给被告，而原告领取其他工程款时，被告都要求原告书写收条的，唯有这笔合同履约保证金没有要求原告书写收条，原告对被告陈述不予认可，称自己没有收到过被告收条，也没有看到过这张收条，没有收到被告退还的合同履约保证金，本院认为，根据谁主张谁举证原则，被告应当对自己退还履约保证金的事实承担证明责任，现仅提交自己出具的收条予以证明，难以充分证明其主张的事实成立，证据不足，本院不予认定；2、关于原告为被告垫付电费15000元、GPS定位费用28000元、会议桌款2300元问题，被告不予认可，原告亦未能提交证据予以证明，本院不予认定；3.原告为神龙盛唐小区建设产生的临时设施费131165元，被告对原告主张的该事实不予认可，另据淮安市中级人民法院（2019）苏08民终1629号民事判决，被告为神龙盛唐小区建了南北围墙、场地等，并未载明由原告薛同耀所建，故本案对原告要求被告支付临时建设费131165元不予支持；4、原告要求被告承担原告误工损失17.74万元，尽管根据淮安市中级人民法院（2019）苏08民终1629号民事判决，可以认定误工时间为50天，但原告仅提供由其单方制作的工资表予以证明，被告对此亦不予认可，因原告未能提供劳动合同等证据予以佐证，不予支持；5、被告占用原告脚手架外墙粉刷十个月而产生的费用54.475万元。庭审中，原告提交其本人与淮安鼎依脚手架工程有限公司签订的《合同》，证明高层悬挑每平方米55元，总建筑面积为10895平方米，适用工程所有时间段，租赁费与实际使用时间长短没有关系。被告认为，被告使用原告脚手架是事实，但仅用了15天，是用于看平整度和修补平整度，做外墙油漆基本没有使用脚手架。由于原告对被告实际使用脚手架的时间没有提交证据予以证明，故本院根据自认原则，认定被告使用脚手架的时间为15天，结合原告陈述的租赁费用计取方式及标准，酌定被告应承担的租金数额为1.9万元。6、原告已支付的检测费2万元。被告对检测费用的真实性没有异议，但根据合同约定应当由原告负担该笔费用。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第七条第十三项规定“材料与设备检测费由承包人负责”，故原告要求被告负担检测费的要求，本院不予支持。7、原告支付律师费14万元，因双方合同对该笔费用承担没有约定，原告要求被告承担没有法律依据，本院不予支持；8、原告支付的保险公司提供财产保全收取的保险费，因双方合同对该笔费用承担没有约定，原告要求被告承担没有法律依据，本院不予支持；上述费用合计为农民工工资保证金10万元＋履约保证金50万元＋被告占用原告脚手架外墙粉刷而产生的费用1.9万元=61.9万元。综上，被告应当向原告支付的工程款总额为1380.437435万元。关于应扣款项问题：1、对于原告已领取的工程款如何计算的问题，双方合同约定抵房价以销售部成交价下浮50元每平方米（按相同楼层、相同房型），且原告所售房价不作为销售部成交价范围。被告提供证据证明其所提供的售楼部成交的房屋与原告所售房屋系相同房型，但相同房型的销售合同签订时间跨度大，不属同时期售房，而近年来我市房价较大波动，故该合同的售价并不能完全参照适用，被告对于差价部分可以另案诉讼。本案原告从被告处共领取983.717万元。2.关于被告交付的工程质量保证金21.6万元问题，由于双方合同没有约定该笔费用负担主体，结合本案客观情况，被告向质监站缴纳质保金后，质监站出具相应收据在被告处，由被告到质监站退还更为便利，且本案原告预留5%的工程款作为质保金，故被告缴纳到质监站的质保金全额退还的可能性较大，且由被告退还质保金并不会对被告的利益产生损害，故对被告要求原告在本案中支付质保金的主张不予支持。3.关于本案工程造价鉴定费13.2670万元，鉴于项目送审价核减额高于5%，参照双方合同约定，应由原告负担，该笔费用应从原告应得的工程款中扣除；4.原告欠付案外人胡建永工程款45.056万元，被告对该笔款项应当在欠付原告工程款范围内承担连带责任，关于被告是否有权从本案应付原告工程款中先行扣除问题，由于涟水县人民法院（2018）苏0826民初6753号民事判决现在尚未生效，且被告亦未向案外人胡建永实际支付工程款45.056万元，所以，被告要求从应付原告的工程款中先行扣除该笔款项，无事实和法律依据，不予支持。5.关于被告先行垫付的工程质量检测费用4.55万元问题，根据合同约定，该笔费用应当由原告负担，可以从应付原告工程款中扣除。上述费用，本案应当扣除的款项为原告已领工程款983.717万元+工程造价鉴定费13.267万元+工程质量检测费4.55万元=1001.534万元。另查明，原告薜同耀不具备相应的承包资质，另外，双方合同中约定扣除5%质保金，因质保期未满，故应预留5%的质保金。本院认为：原告不具备相应的承包资质，根据法律规定，其与被告签订的《建设工程施工合同》系无效合同。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告承建的工程已经竣工验收并实际交付，故被告应支付原告相应的工程款。鉴于本案所涉工程造价为1380.437435万元，扣除原告已领工程款以及合同约定应由原告承担的费用1001.534万元，在预留质保金5%后，被告还应支付原告1380.437435万元×95%-1001.534万元=309.881563万元。至于原告主张的从2017年6月8日起按照年利息6%计算法定孳息，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案中双方对欠付工程价款利息的计付标准未作明确约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据合同约定，审计时间暂定3个月（工程结算书乙方报送给甲方，甲方签收的第二天起），结算审计后一个月内付至核定价的95%，而本案中原告于2017年2月7日将涉案工程的竣工结算书及竣工结算附件交给被告，故被告应于2017年5月7日前结束审计，于2017年6月7日前支付原告95%的工程款，故本案利息应从2017年6月8日起计算。综上，被告合计应支付原告309.881563万元。关于鉴定造价中的管理费和规费，原告虽系个人施工，但仍应参照双方约定的结算方式进行结算，故对管理费和规费不应从鉴定造价中扣除。关于1%管理费，该费用系基于挂靠产生，而法律明确禁止挂靠行为，被告主张应由原告承担管理费没有法律依据，对此不予支持。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告薜同耀工程款及其他费用合计309.881563万元及利息（从2017年6月8日起以309.731563万元为基数按照银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止）；二、驳回原告薜同耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53870元，财产保全费5000元，合计58870元，由原告负担22870元，由被告负担36000元，于本判决生效后十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安市清江浦支行。原告薜同耀缴费账号：62×××65；被告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司缴费账号：62×××57）。审 判 长  王晓峰人民陪审员  吴国民人民陪审员  周立霞二〇一九年九月五日书 记 员  徐长春