广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终313号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）李金霞，女，1976年4月7日出生，汉族，中专文化，户籍地河北省唐山市迁西县，因本案于2018年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人刘芷伊，北京德恒（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省香洲区人民检察院指控原审被告人李金霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月10日作出（2019）粤0402刑初625号刑事判决。原审被告人李金霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人李金霞，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2014年12月开始，徐某、薛某及葛某（均另案处理）商议后，决定开办公司并通过投资业务吸收公众资金。为了吸引社会资金，徐某、薛某等人设计高额投资返利制度和招商代理制度，将投资额度分为1千、1万、2万美元三个档次，以两年为投资期限，按照不同投资档次设定不同的周、季返利金额，承诺两年内2.6倍至3.02倍的回报，将投资会员由低到高设定了“招商专员”“招商主管”“招商经理”“招商总监”“一星代理”“二星代理”“三星代理”七个等级，并设定了各级会员能从其发展的下线会员的投资款中获取5%至40%不等的奖励，鼓励社会人员投资和已参与投资的会员发展新的投资者会员。为了管理投资者会员信息，徐某通过葛某聘请王某2（另案处理)根据投资返利制度及招商代理制度，为其开发会员投资系统。2015年5月20日，徐某等人在本市横琴新区横琴湾大酒店召开公司成立大会，吸引从全国各地招募的市场团队领导人及投资人员上千人前往参会，并在会上鼓吹品界公司美好的发展前景，鼓励投资者投资。随后还利用全国各地的招商团队人员通过推介会或带领投资者参观办公场所等形式向社会公众宣传游说公司的上述投资模式和招商代理制度，增强投资者投资公司的信心，以吸引更多的投资者投资该公司成为会员。被告人李金霞参加了该公司成立大会。2015年6月1日，珠海市品界国际文化有限公司（以下简称“品界公司”）在珠海市横琴新区注册成立。期间徐某纠结的高某、宋某1（均另案处理）等人组成的招商团队，以品界公司经营“电子商城”、建设“格位德酒店联盟”、收购“深圳微网联动科技有限公司”、收购“珠海心愿池科技有限公司”、收购“四川汉白玉矿”、收购“嘉善木雕城”等噱头向公众进行宣传，承诺支付高额回报和奖励吸引投资者。品界公司成立后，由徐某担任品界公司董事长，负责全面工作；李某3在投资成为品界公司的会员后，获得品界公司服务中心编号980613，并以品界公司二星代理商及多个不同级别的会员身份，通过口口相传等方式向社会公众宣传游说品界公司的上述投资模式和招商代理制度，以吸引更多的投资者投资该公司成为会员。被告人李金霞在李某3的介绍下投资品界公司，在成为李某3的下线后继续发展其他投资者非法吸收公众存款。被告人李金霞还提供银行卡给李某3用于收取李某3发展的下线会员的投资款，向投资者开具收据，管理李某3设立在唐山市迁西县用于发展会员的招商办公室，协助李某3发展下线会员。2015年12月4日，公安机关对品界公司办公地点珠海市香洲区富华里中海大厦B座15层进行搜查，共查获大量合作经营协议、电脑等物品，并在随后查获的品界公司后台服务器中提取到“会员投资系统”内的数据显示，共吸收投资金额人民币1136362500元。李某3以服务中心编号980613共吸收投资金额人民币24739000元，其中李某3自己名义投资金额人民币4556500元；被告人李金霞以身份证开通的6个会员编号共吸收投资金额人民币1612000元。2018年6月26日，被告人李金霞自动投案，并如实供述其参与非法吸收公众存款犯罪的事实。案发后，被告人李金霞向李某5、毛某2、王某3、史某1、史某2、李某1、赵某退还了集资款人民币1612000元，并取得上述集资参与人的谅解。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证人张某1、李某2、刘某1的陈述及报案材料，证人李某3、杨某1、毛某1、葛某、王某1、张某2、薛某、徐某、张某3、宋某1、王某2、刘某2、李某1、马某1、杨某2、杨某3、胡某的证言及辨认笔录，证人李某4、高某的证言，杨某3、秦某、杨某2、马某3、宋某2的报案材料，中国农业银行个人业务凭证、银行流水、收据、收条、转账凭条，济南润之意汽车销售服务有限公司的资料，徐某工商银行的账户资料，杨某1农业银行的账户资料，李金霞农业银行、建设银行的账户资料，李某3农业银行、锦州银行的账户资料，徐静泽建设银行的账户资料，李某4工商银行的账户资料，史立新工商银行的账户资料，马某1借记卡银行流水，协助查询财产通知书，银行流水，国家企业信用信息公示系统，接受证据材料清单，收据，宣传材料，身份证复印件，自述材料，过程说明，交款明细，银行账户开户信息及银行流水，微信截图，汇款明细，收条，调取证据通知书、调取证据清单，办案说明及附件，到案经过，人员基本信息，谅解书，司法会计专项审核报告，鉴定意见通知书，数据光盘一张等证据予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人李金霞伙同他人，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李金霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李金霞自动投案，归案后如实供述所犯罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人李金霞案发后退赔集资参与人集资款，挽回集资参与人损失，可酌情对其从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李金霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、在案查封、扣押、冻结财产按比例发还集资参与人后，被告人李金霞对李某3以服务中心编号980613发展的集资参与人损失的不足部分承担连带退赔责任，对“会员系统后台管理中心”li1977、hu1978、hu1976、shi1977、wu1975、li1976账号下的集资参与人损失的不足部分承担退赔责任。上诉人李金霞对原判决认定的罪名没有异议，李金霞及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见主要是：1.上诉人李金霞是初犯，此前没有犯罪记录。2.上诉人李金霞有自首情节，认罪、悔罪态度诚恳，依法可以减轻处罚。3.上诉人李金霞没有直接参与品界公司的设立和日常运作，对于妹妹李某3用其名下银行卡接受投资款的行为其没有及时制止是因为法律意识淡薄，且上诉人李金霞集资对象主要是亲朋好友，主观恶性和社会危险性较小，故其是从犯，且犯罪情节较轻。4.上诉人李金霞案发后积极退赔集资参与人的投资款，挽回了集资参与人的损失，并取得谅解，依法可以从轻处罚。上诉人李金霞还提出其不应对其妹妹李某3名下的下线投资人的投资款承担连带退赔责任的上诉理由。辩护人还提出了上诉人李金霞的近亲属所投资的资金金额不应计入上诉人李金霞非法吸收存款的犯罪数额之内，以及上诉人及其父母身体状况不佳的辩护意见。上诉人李金霞及其辩护人认为原判决量刑过重，请求二审充分考虑上述因素，对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人李金霞及其辩护人围绕李金霞在共同非法吸收公众存款犯罪中所起具体作用问题提出的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某3述称，其名下的下线投资人除了上诉人李金霞和宜某，其他都是上诉人李金霞和宜某二人发展，其名下的下线投资人账户都是由上诉人李金霞负责操作收取投资款。证人李某3还述称，其与李金霞、宜某三人发展下线时是以北京思涵时尚商贸有限公司的名义收取投资人的投资款，公司借用了上诉人李金霞的农业银行、工商银行、建设银行的三个账户来收取投资人的投资款，投资款由上诉人李金霞负责管理，并由上诉人李金霞以公司名义开具收据。证人杨某1述称，其朋友张某1来珠海玩，李某3让其姐姐李金霞给张某1讲解品界公司投资项目，让张某1也参与了投资，上诉人李金霞还给其打电话建议其也向品界公司投资，其说没有钱投资，过了几个小时，上诉人李金霞又打电话说给其注册了一个号码，不需要其付钱，其他事情都由她来弄就行，其当时就半推半就的答应上诉人李金霞了。证人张某1述称，其最初向杨某1提供的李金霞工商银行账户转账投资款，后杨某1让其与李金霞联系，并告知其李金霞是品界公司财务，之后其就通过微信与李金霞联系，李金霞告诉其可以在网上商城账户查询、提取投资返利情况。证人李某4述称，李某3在唐山市迁西县租了一个仓库，用于接受投资珠海品界的办公室，李某3聘请上诉人李金霞负责管理该办公室，当时因为其不会上网操作，都是通过上诉人李金霞安排人为其进行投资珠海品界操作，每次都是拿现金给李金霞。证人马某2的证言及名下的借记卡银行账户流水、收据等证据证实其通过李金霞介绍向品界公司投资人民币26万余元。证人杨某3述称上诉人李金霞与李某3一起做团队发展会员，主要负责收投资款和管理会员报单的事情，李某3发展会员都会经过李金霞帮忙管理报单和注册。上诉人李金霞在侦查阶段稳定供称，其提供自己名下的工商银行账户、农业银行账户、建设银行账户给其妹妹使用，用于收取投资人投资款，其还负责管理李某3在唐山市迁西县设立的招商办公室，招商发展投资者时，其会用自己店里的内衣商品和房子给投资者保证投资不亏。证人李某3、杨某1、李某4的证言以及上诉人李金霞的供述，以及在案的银行流水等证据还共同证实，2015年12月，杨某1到胡某的住处提取638.09万元现金汇到上诉人李金霞提供的收款账户，为了让艾某找关系摆平徐某及品界公司的事情，上诉人李金霞将钱取出后转交给艾某的司机。上述在案的事实和证据能够相互印证，共同证实上诉人李金霞成为其妹妹李某3的下线后，有继续发展其他投资者非法吸收公众存款，又有提供银行卡给李某3用于收取下线会员投资款、向投资者开具收据以及管理李某3设立在唐山市迁西县用于发展会员的招商办公室等协助李某3发展下线会员的行为，还有协助李某3和徐某转移品界公司非法吸收的资金导致部分款项无法追回的行为，原判决认定其行为构成非法吸收公众存款罪，并应对其妹妹李某3名下发展的集资参与人的经济损失承担连带退赔责任并无不当。综上，对于上诉人李金霞及其辩护人围绕此节事实所提的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。关于辩护人所提上诉人李金霞近亲属所投资的资金金额不应计入其非法吸收存款的犯罪数额之内的辩护意见，经查，根据办理非法集资刑事案件相关法律规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。本案中，上诉人李金霞伙同他人同时向不特定对象及亲朋好友非法吸收公众存款，依照上述法律规定，其向亲友非法吸收的资金应一并计入其犯罪数额。辩护人提出的此节辩护意见没有理据，不予采纳。关于上诉人李金霞及其辩护人围绕原判决量刑提出的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于上述法律规定中的“数额巨大或者有其他严重情节”。上诉人李金霞及其辩护人提出李金霞属从犯、有自首情节，已向李某5、毛某2等七名被害人退还集资款人民币161.2万元等上诉理由和辩护意见，原判决已认定上述事实和情节并分别予以减轻、从轻及酌情从轻处罚，现上诉人李金霞及其辩护人仍以相同理由请求二审予以改判，据理不足。上诉人李金霞伙同他人非法吸收公众存款，其协助的同案人李某3以服务中心编号980613吸收的投资金额达人民币2473.9万元，即使是以自己身份证开通的六个会员编号下非法吸收的公众存款数额亦已达人民币160余万元，不属于宣告缓刑所要求的“犯罪情节较轻”要件，辩护人所提上诉人李金霞父母身体不好的辩护意见亦不属于法定或酌定从轻处罚情节，故上诉人李金霞及其辩护人提出二审从轻改判适用缓刑的请求没有理据。原判决判处上诉人李金霞有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，承担相应的退赔责任已经考虑其属从犯，有自首、退赃的法定或酌定从轻量刑情节，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以内，且并无不当。综上，上诉人李金霞及其辩护人围绕量刑所提的上诉理由及辩护意见均不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  汤薇乔二〇一九年九月四日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。