湖北省武汉市新洲区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0117民再3号原审原告：陈双国，男，1964年6月12日出生，汉族，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：刘锦华，湖北旗开律师事务所律师。原审被告：湖北嘉友建筑劳务有限公司，住所地武汉市武昌区纺机路恒庆花园3栋1层1-3号。法定代表人：舒国胜，经理。委托诉讼代理人：林盛，湖北公度律师事务所律师。原审原告陈双国与原审被告湖北嘉友建筑劳务有限公司（以下简称嘉友公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月16日作出（2016）鄂0117民初1848号民事判决。判决生效后，经原审被告嘉友公司申请，武汉市中级人民法院进行了再审，并于2018年3月21日作出（2018）鄂01民再17号民事裁定，撤销本院（2016）鄂0117民初1848号民事判决，发回本院重审。本院于2018年5月28日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告陈双国及其委托诉讼代理人刘锦华、原审被告嘉友公司的委托诉讼代理人林盛到庭参加诉讼。再审重审中，经审查，本院依陈双国申请先后作出（2018）鄂0117民再3号之一、之二民事裁定，冻结嘉友公司银行账户存款人民币230,000元。审理中，陈双国于2018年11月19日书面申请进行司法鉴定，经本院委托，湖北恒基建设工程项目管理有限公司于2019年5月8日作出鉴定结论。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。现已审理终结。原审中原审原告陈双国向本院提出诉讼请求：判令嘉友公司支付陈双国工程款213,289.33元。事实和理由：2011年9月26日，嘉友公司承接了湖北新广厦建筑工程有限公司承包的武汉生物工程学院1号楼学生公寓的建筑工程劳务工程，嘉友公司将其所承包的劳务工程中的木工模板工程分包给陈双国，双方签订了合同。陈双国按约定完成了所有的模板工程，该工程已交付使用。经陈双国核算，该模板工程的价款为844,889.33元，并将工程决算报告送交了嘉友公司，嘉友公司在合理的期限未提出书面意见。后嘉友公司支付工程款631,600元，余下工程款213,289.33元一直未付。原审中原审被告嘉友公司未答辩，未到庭参加诉讼。原审查明：2011年9月26日，嘉友公司与湖北新广厦建筑工程有限公司（以下简称新广厦公司）签订了《建筑工程施工劳务发包合同》，合同约定，新广厦公司将其所承建的武汉生物工程学院1号学生公寓工程中的泥、木、钢、架子工、水电工所需用工发包给嘉友公司。2011年10月19日，陈双国与嘉友公司签订了《合同书》，该合同约定，嘉友公司将其所承包的劳务工程中的模板工程发包给陈双国。合同还约定了其他事宜。工程完工后，陈双国于2012年5月1日制作了《工程决算汇总表》，该工程决算汇总表计算的工程价款为844,889.33元，陈双国于2012年12月23日将该工程决算汇总表邮寄给嘉友公司，嘉友公司一直未作答复。嘉友公司已支付工程款631,600元，其余工程款一直未付。原审认为，嘉友公司承接劳务工程后，与陈双国签订合同，将该劳务工程中的模板工程分包给不具有相应资质的陈双国，陈双国与嘉友公司所签订的合同为无效合同，但该工程已竣工验收合格并已交付使用，陈双国作为承包人有权要求嘉友公司参照合同约定支付工程价款。嘉友公司在收到陈双国邮寄送达的工程决算汇总表后未作答复，应视为嘉友公司对陈双国作出的工程价款844,889.33元的结论予以认可。嘉友公司已支付工程款631,600元，其余工程款213,289.33元一直未付，嘉友公司应承担支付工程款213,289.33元的违约责任。陈双国要求嘉友公司支付工程款213,289.33元的诉讼请求，予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告湖北嘉友建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告陈双国工程款213,289.33元。案件受理费4,500元，由被告湖北嘉友建筑劳务有限公司负担。武汉市中级人民法院再审认为，一审判决认定基本事实不清。裁定撤销本院（2016）鄂0117民初1848号民事判决，发回本院重审。再审重审中，原审原告陈双国诉讼请求、事实与理由均同原一审。原审被告嘉友公司辩称：1、嘉友公司与本案无关，嘉友公司没有承接本案工程，本案工程系张国银自己承建，自己组织人员施工，陈双国与嘉友公司没有合同关系，嘉友公司也没有将木工工程分包给陈双国，双方之间没有签订任何协议或合同，涉案合同系陈双国与张某签订，根据合同相对性的原则，陈双国即使认为还有工程款没有付也应当向张国银、张某主张相应的权利，请求驳回陈双国的诉讼请求。2、应追加张国银、张某、陈某以及新广厦公司作为本案的被告，依法承担相应的责任。3、陈双国所提供的2011年与嘉友公司签订的合同以及协议书系伪造，不能作为定案的依据，陈双国与张国银之间就涉案木工工程的工程量以及工程价款均没有作结算，没有固定的金额，且张国银称已经付清陈双国的全部工程款，而且已经付超，对于付超的部分，张国银会另行向陈双国主张返还，陈双国所谓的工程结算单系单方制作，没有证据效力，不能作为结算的依据，嘉友公司从来没有收到陈双国邮寄的结算单，也没有相应的法律规定应当以此作为双方结算的依据。4、张国银、张某、陈某均不是嘉友公司的员工，其个人行为所造成的法律后果应当自己承担。5、陈双国的诉请已经超过诉讼时效，依法应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，陈双国为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据，原一审提交：1、陈双国身份证复印件、嘉友公司企业登记信息表，证明双方的主体信息。2、法定代表人授权委托书，证明张国银系嘉友公司的代理人，在涉案工程对外代表嘉友公司。3、新广厦公司与嘉友公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，证明嘉友公司、张国银、张某、陈某、陈双国在案涉工程中的身份。4、陈双国与嘉友公司签订的《合同书》，证明张某代表嘉友公司将涉案工程劳务分包给陈双国，现场负责人张某、陈某与陈双国确认该合同作为结算依据。5、《协议书》，证明重新约定了承包价格。6、《工程决算汇总表》，证明嘉友公司现场负责人陈某与陈双国对工程价款进行结算，确认工程总价款为844,889.33元，已支付631,600元，下欠213,289.33元未支付。7、国内特快专递邮件详情单，证明陈双国将木工工程决算表邮寄到嘉友公司，嘉友公司已经签收。再审重审中提交：8、陈中新、李志金的调查笔录，证明案涉项目木工模板工程由陈双国实际施工完成。9、领条、借支单等付款凭证，证明张某、陈某行使支付、结算项目工程款等权利，均是嘉友公司现场负责人。10、证人陈某出庭作证及其书面证言，证明案件相关事实。11、证人张某出庭作证及其书面证言，证明案件相关事实。12、口头裁定笔录、情况说明，证明陈双国诉讼未过诉讼时效，陈双国第一次起诉时间是2013年3月12日，撤诉时间是2013年9月4日，第二次起诉时间是2015年8月23日。13、法庭笔录，证明笔录记载的相关内容。14、对张国银的调查笔录，证明笔录记载的相关内容。15、鉴定费发票二张，证明鉴定费为10,000元。嘉友公司为支持其答辩意见，再审重审中向本院提交如下证据：1、2011年陈双国和张某签订的合同书，证明陈双国在2016年第二次起诉中提交的合同书系伪造，在2013年第一次起诉时陈双国提交的合同书上没有他在2016年第二次起诉时张某和陈某签字不作结算依据的内容，故该合同系伪造。张国银与陈双国约定的结算价款是37元每平方包干。2、2012年9月18日张某出具的承诺书以及2013年2月4日张某出具的证明，证明陈某没有签字结算的权力，个人行为个人负责；张国银已经付清陈双国全部的工程款，付超的款项由张某负责追回。为查明案件事实，本院依职权向武汉生物工程学院调取了案涉工程图纸（包括建施图纸16张、结施图纸38张）、《申请报告》、《关于支付主体结构工程款申请》、《申请支付一号学生公寓保修金的报告》、新广厦公司与嘉友公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》及附件、《法定代表人授权委托书》等材料。审理过程中，经本院委托，湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出《对陈双国完成武汉生物工程学院1号学生公寓项目木工模板工程人工费工程造价鉴定意见书》（鄂恒基（鉴）字[2019]第004号）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于陈双国提交的证据：证据2、3与本院调取的证据一致，本院认定为有效证据。对证据4、5、6本院确认其来源的真实性，能够证明相关人员制作合同、协议及汇总表的情况。证据7的内容与陈双国所述不相一致，陈双国在庭审中不能作出合理解释，该证据不予认定。证据9，因陈双国陈述已领取工程款631,600元，对该证据中相对应的部分予以认可。对证据8、10、11、14，以及13中的证言部分，采信其与本案其他有效证据不相矛盾的部分。证据12系本院有关部门提供，能够证明本案起诉未超过诉讼时效。关于嘉友公司提交的证据：证据1，陈双国在庭审中作出了合理解释，嘉友公司的证明目的不能成立。证据2亦不能达到证明陈双国已超领工程款的证明目的。对湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，双方均提出异议，但异议理由均不能成立，本院对鉴定意见书的结论意见予以采信。综合当事人提交的证据、庭审陈述及本院调取的证据，本院认定本案事实如下：2011年9月26日，新广厦公司与嘉友公司签订一份《建筑工程施工劳务分包合同》，约定新广厦公司将其所承包的武汉生物工程学院工程中的1号学生公寓泥（含混凝土）、木、钢、架子工、水电工所需用工部分的工程分包给嘉友公司，承包形式为包工。合同还约定了期限、人数、管理、劳务费用结算标准、方式、违约责任等内容。签约过程中，嘉友公司出具授权委托书，授权张国银为嘉友公司法定代表人舒国胜的代理人，以嘉友公司名义参加1号学生公寓的投标活动，对其在开标、评标过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予以承认。该合同附件三《乙方进场人员名单》中，记载有“张某工种现场负责”、“陈朋（指陈某）工种质检、安全员”、“陈双国工种木工班长”等内容。其后，张某于当月以嘉友公司（甲方）名义与陈双国（乙方）签订一份《合同书》，约定：“甲方通过招投标形式，在武汉生物工程学院承接中华职院1#学生公寓，该工程为砖混结构（大门楼为框架结构3-6层，总建筑面积14,877平米）。根据湖北新广厦建筑工程有限公司与湖北嘉友建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同书条款，经甲乙双方协商达成以每平方米37元包干价将模板工程交由乙方完成……。结算方式：以甲方与新广厦公司结算面积为准，基础不计算面积”，《合同书》还约定了工作内容、质量进度、安全责任、付款方式及违约责任等内容，合同书上未加盖嘉友公司印章。2011年10月19日，陈某在陈双国所持合同上注明“此合同不作结算依据（价格）；之后，张某在其下签名。2012年2月18日，陈某与陈双国签订一份《协议书》，约定“一、由于原合同单价过低，现协定为砖混每占地平方为伍拾元（A、B、C三区）。二、D区为占地每平方陆拾元。三、A、B、C、D各区主体超出部分按展开每平方贰拾捌元计算”等内容。另查明，陈双国无相应木工资质。案涉1号学生公寓模板工程经陈双国组织人员施工，于2012年6月竣工。陈双国制作了一份《工程决算汇总表》，核算木工模板工程价款为844,889.33元。2013年1月16日，陈某在该汇总表复印件上签“情况属实”。自2011年10月至2012年4月，陈双国先后领取工程款共计631,600元，领款方式为，陈双国出具领条或借支单，经张某审核签“请付款”后，在张国银处领取。又查明，张某系张国银之侄，陈某与陈双国系小学同学。审理过程中，经陈双国申请，本院依法委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对“武汉生物工程学院1号学生公寓项目木工模板工程”的人工费（按照2008年定额及其配套文件和工程图纸计算）进行司法鉴定，该公司于2019年5月8日出具鄂恒基（鉴）字[2019]第004号鉴定意见书，鉴定结论意见为：武汉生物工程学院1#学生公寓项目模板工程人工费确定工程造价807,654.32元，其中人工费717,837.45元，管理费31,396.36元，利润29,668.12元，税金28,752.39元。本院认为，本案系案涉1号学生公寓项目中木工模板部分的工程在施工结束后，因工程价款结算及支付引起的纠纷。陈双国要求嘉友公司支付下欠工程价款213,289.33元，并分别提交了2011年9月由张某签字的合同书、2012年2月由陈某签字的协议书、2013年1月由陈某签字的工程决算汇总表及该表邮寄回单，以合同书主张自己与嘉友公司之间成立承包合同关系，以协议书主张自己与嘉友公司已就变更合同计价方式等内容达成一致，以决算汇总表及邮寄回单主张应付工程价款为844,889.33元；同时认为张国银是嘉友公司在1号学生公寓项目的负责人，张某、陈某均系嘉友公司在工地现场的管理人员，三人与自己发生民事行为均代表嘉友公司。嘉友公司则认为，嘉友公司并未承接本案工程，工程系张国银自己承建，自己组织人员施工，嘉友公司与陈双国没有签订承包合同，未成立合同关系，亦不应承担支付工程价款的责任。关于本案合同关系的认定。陈双国以2011年由张某签字的承包合同主张与嘉友公司成立承包合同关系，嘉友公司予以否认。本案中，张某的职责在新广厦公司与嘉友公司签订的劳务分包合同中记载为“现场负责”，张某在工程施工期间亦实际履行此职能，结合张国银在原二审中“张某是我的侄子，在现场代表我管理现场，……合同都是张某签，但是我都知道，是张某代表我去签的”的证言，可以认定张某在合同书上签字的行为系受张国银委托的有效代理行为。该合同载明甲方为嘉友公司，虽然合同上未加盖嘉友公司公章，但嘉友公司承接本案案涉1号学生公寓项目时，张国银经嘉友公司书面授权，以其委托代理人身份在合同上签字；其后嘉友公司未就该项目与他人签订承包合同；张某代理张国银以嘉友公司名义与陈双国就该项目中木工模板部分工程签订的合同中，不仅载明嘉友公司为甲方，亦载明有“甲方通过招投标形式，在武汉生物工程学院承接中华职院1#学生公寓，该工程为砖混结构……。根据湖北新广厦建筑工程有限公司与湖北嘉友建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同书条款，经甲乙双方协商达成以每平方37元包干价将模板工程交由乙方完成特订立本合同以兹共同遵守”等内容，因此，陈双国在签订合同时有理由相信张国银有代理权，且在主观上善意无过失，根据法律规定，张某受张国银委托以嘉友公司名义与陈双国签约构成表见代理，代理行为有效，张国银就该合同所涉工程中以嘉友公司名义与陈双国之间实施的民事行为，对嘉友公司发生效力，嘉友公司与陈双国之间就案涉木工模板工程成立承包合同关系。关于合同计价变更。陈双国主张，在自己持有的前述合同中，陈某于2011年10月19日写明“此合同不作结算依据（价格）”，张某在其下签字；陈某又于2012年2月与自己签订协议，对前述合同计价作了变更，故应按该协议重新约定的价格计算工程价款。根据当事人的陈述及张某在庭审中的证言“我在陈某的签名下面也签了名，就是否定合同的价格。当时我没有和张国银讲否认合同价格的事情。后来我和张国银说了37元的价格我已经否了，至于说是多少那是你老板的事。我跟陈双国说的是价格你去和老板谈，我不管。后来工程就继续正常施工”，可以确定陈双国在施工过程中曾因计价与张国银发生争执，要求提高价格。因木工模板工程最后仍由陈双国施工完成，可视为张国银已实际认可对合同计价进行变更。但陈某所签协议不能作为计价变更的依据。陈某身份在新广厦公司与嘉友公司劳务分包合同中记载为“质检、安全员”，陈双国主张陈某签订协议时接替了张某的职位，现有证据不能予以证实。另陈某与陈双国系同学关系，陈双国主张陈某能代表张国银和嘉友公司的意见不能成立，本院不予采信。本案现有证据不能确定变更的具体价格，案涉工程价款可以参照施工期间定额进行计算。再审重审中，经陈双国申请，双方当事人同意按照2008年定额及其配套文件和工程图纸进行司法鉴定，经鉴定所作出的结论意见可作为确定本案工程价款的依据。陈双国关于嘉友公司收其所寄工程决算汇总表后未作答复，应视为对汇总表结论予以认可的意见，违反了法律关于不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定才可视为意思表示的规定，该意见不能成立，本院不予采信。关于合同效力及民事责任等。嘉友公司与陈双国签订合同，将所承接劳务工程中的木工模板工程分包给不具有相应资质的陈双国，该合同为无效合同。案涉工程已交付建设单位使用多年，因合同无效，嘉友公司应就已完成工程对陈双国进行折价补偿，并对其损失按过错分担责任。司法鉴定结论意见包括人工费717,837.45元、管理费31,396.36元、利润29,668.12元和税金28,752.39元。根据本案案情，人工费与管理费应计入折价补偿范围；利润应视为损失，陈双国不具有相应资质是造成合同无效的主要原因，故该损失由陈双国自行承担70%，由嘉友公司承担30%；税金部分不应计入嘉友公司应支付给陈双国的工程价款中。因此，嘉友公司应当支付给陈双国的工程价款为758,134.25元（717,837.45+31,396.36+29,668.12×30%）。陈双国在原一审及此前的诉讼中均陈述已领工程款631,600元，构成自认，结合陈双国领款凭证，可以认定其已领取工程款为631,600元，故嘉友公司还应向陈双国支付工程款126,534.25元。嘉友公司辩称陈双国超领工程款，未能提交证据证实，该意见本院不予采纳。陈双国提供了有效证据证明其起诉未超过诉讼时效，嘉友公司的相关意见不能成立，本院不予以采纳。本案鉴定费用10,000元亦应依过错程度由陈双国与嘉友公司分别承担70%和30%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原审被告湖北嘉友建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原审原告陈双国工程款126,534.25元。二、驳回原审原告陈双国的其他诉讼请求。如未按本判决第一项指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,499元，鉴定费10,000元，共计14,499元，由原审被告湖北嘉友建筑劳务有限公司负担5,830元，原审原告陈双国负担8,669元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判长  刘双春审判员  石先祥审判员  程红梅二〇一九年九月三十日书记员  李 颖