四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2446号 上诉人（一审原告）：营山县茶盘乡人民政府。 法定代表人：张劲松，乡长。 委托诉讼代理人：饶磊，四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易素清，女，汉族，生于1968年12月20日，朱四川省营山县，系营山县茶盘乡人民政府副乡长。 被上诉人（一审被告）：神州长城西南建设工程有限公司,住所地:成都市武侯区武兴二路17号。 法定代表人：李尔龙，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：尹卫民，男，汉族，生于1977年8月25日，四川省营山县人，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：李开仁,四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李囿渔，营山县朗池法律服务所法律工作者。 上诉人营山县茶盘乡人民政府（以下简称茶盘乡政府）因与被上诉人神州长城西南建设工程有限公司（以下简称长城公司）、尹卫民建设工程施工合同纠纷一案，不服营山县人民法院(2018)川1322民初2568号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人茶盘乡政府委托诉讼代理人饶磊、易素清，被上诉人长城公司的委托诉讼代理人杨园园，被上诉人尹卫民及其委托诉讼代理人李开仁、李囿渔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 茶盘乡政府上诉请求：请求发回重审或撤销一审判决第二、三项。事实及理由：1、一审被告长城公司及有独立请求权第三人尹卫民均没有提出反诉请求退还履约保证金和结算工程款，而一审法院对此进行审理并判决，违反了不告不理的诉讼原则。2、已完成的建设工程质量是否合格尚无结论的情况下判决茶盘乡政府向第三人尹卫民支付工程款适用法律错误。3、因长城公司原因导致合同解除，故评估鉴定费应由长城公司承担，路基垮塌损失评估价过低，修复费用应当适当增加。 长城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。1、第三人尹卫民作为本案实际施工人申请参加诉讼，经一审法院准许参加诉讼，符合法律规定。2、第三人尹卫民向一审法院对其已完工程量进行鉴定，如茶盘乡政府认为已完工程量质量不合格不应当支付工程款，应该提供证据证明已完成工程量的质量不合格，但是茶盘乡政府没有提供充分证据证明已完工程质量不合格，茶盘乡政府不支付工程款的理由不成立。3、茶盘乡政府作为案涉工程的发包人，仅支付了30万元的工程款，欠付工程款50余万元，依照相关法律规定，茶盘乡政府应当支付工程款。4、茶盘乡政府主张的评估鉴定费是根据其评估申请缴纳的鉴定费，依照法律规定，应当由茶盘乡政府自行承担，茶盘乡政府称评估损失过低，不能修复垮塌的路基。路基垮塌修复费用的尚未发生，茶盘乡政府上诉的的事实和理由不成立。 尹卫民辩称，我是实际施工人，被挂靠公司即长城公司同意茶盘乡政府与我直接结算，履约保证金实际是我交纳给茶盘乡政府的，故判决给付工程款和退还保证金程序和实体均并无不当。双方对已完工程的工程款及损失等进行了评估结论没有异议，茶盘乡政府要求增加修复费不应得到支持。请求维持原审判决。 茶盘乡政府向一审法院起诉请求：1、判令解除茶盘乡政府、长城公司于2016年1月30日签订的《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》；2、判令长城公司按照合同约定支付茶盘乡政府违约金，并赔偿茶盘乡政府的经济损失；3.本案诉讼费由长城公司承担。 一审法院认定，2016年7月27日，鼎汇公司将其公司股权转让给神州长城国际工程有限公司，神州长城国际工程有限公司的法定代表人李尔龙。鼎汇公司的债权债务也概括性转让给神州长城国际工程有限公司。神州长城国际工程有限公司在成都成立长城公司，长城公司的法定代表人仍是李尔龙，也就是说鼎汇公司的债权债务概括性转让给长城公司。鼎汇公司与茶盘乡政府签订的《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》及施工情况并未向长城公司批露，但长城公司在庭审过程中认可鼎汇公司与茶盘乡政府签订的《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》，并认可该工程的实际施工人是第三人尹卫民，同时表示在长城公司不承担赔偿责任的前提下，同意实际施工人与茶盘乡政府结算。 2016年1月30日，茶盘乡政府与鼎汇公司签订了《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》，合同约定长城公司承建营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目（新建蓄水池8口、整治渠道4.2千米及施工图包含的所有内容），工程期限从2016年2月15日起至2016年5月31日止，合同价款为1,862,300元。合同签订后，形式上鼎汇公司委托第三人尹卫民负责该项目工程质量、安全、技术管理工作及与政府、监理衔接工作事宜，实际上尹卫民是实际施工人。尹卫民以鼎汇公司的名义交了190,000元履约保证金给茶盘乡政府，进行了部分工程的开工建设，茶盘乡政府向鼎汇公司支付了工程款300,000元。鼎汇公司给了尹卫民280,000元。2016年阳历8月，由于实际施工人尹卫民与鼎汇公司就工程款的支付问题发生纠纷，建设工程全面停工。现茶盘乡政府请求解除与鼎汇公司签订了《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》，长城公司与尹卫民无异议。一审法院委托成都市川衡评估事务所评估，评估结论是，营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程已完工部分工程价格828,127.89元；营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程未完工部分现有市场价格1,200,104.82元；营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程施工损坏农民树木作价6,500元；营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程施工损坏农户耕地作价1,180元；营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程施工损坏道路护坡作价20,160元。茶盘乡政府、长城公司及尹卫民对评估报告书均无异议。 一审法院认为，茶盘乡政府请求解除与鼎汇公司签订的《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》，长城公司与尹卫民均表示同意，不违反法律规定，本院予以确认。解除合同后的法律后果，已经履行的终止履行，已完工部分进行结算，因解除合同造成的损失应当赔偿。茶盘乡政府既请求了违约责任，又请求了损失赔偿，通过释明，茶盘乡政府选择了主张损失赔偿。 长城公司认可鼎汇公司与茶盘乡政府签订的《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》，并认可该工程的实际施工人是尹卫民，同时表示在长城公司不承担赔偿责任的前提下，同意实际施工人尹卫民与茶盘乡政府结算。尹卫民认为工程是其实际施工，应当由其与茶盘乡政府结算，并表示愿意承担在施工过程中给茶盘乡政府造成的损失。尹卫民作为实际施工人与茶盘乡政府结算，符合法律规定，同时查明尹卫民也有能力承担给茶盘乡政府造成的损失赔偿责任，因此本院确认尹卫民与茶盘乡政府结算。 具体结算，1、尹卫民完成的部分工程价格，评估价为828,127.89元，茶盘乡政府已支付了300,000元，下欠528,127.89元，茶盘乡政府应当支付与尹卫民；2、尹卫民因停工造成的原材料涨价165,932.71元（828,127.89+1200,104.82-1,862,300）、对农民造成的树木损失6,500元、农户耕地损失1,180元、道路滑坡损失20,160元，损失合计193,772.71元，尹卫民赔偿给茶盘乡政府；3、尹卫民以鼎汇公司的名义交与茶盘乡政府的190,000元履约保证金，由于合同已被解除，合同中约定的保证义务一并解除，尹卫民交与茶盘乡政府的190,000元履约保证金，茶盘乡政府应当退与尹卫民。 综上，一审判决：一、解除营山县茶盘乡人民政府与神州长城西南建设工程有限公司（原四川鼎汇建设有限公司）签订的《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》；二、营山县茶盘乡人民政府给付第三人（实际施工人）尹卫民实际施工下欠工程款528,127.89元；三、营山县茶盘乡人民政府退付第三人尹卫民所交履约保证金190,000元；四、第三人尹卫民赔偿营山县茶盘乡人民政府因施工造成的损失193,772.71元。第二、第三、第四判项品迭，营山县茶盘乡人民政府给付第三人尹卫民人民币524,355.18元，此款限营山县茶盘乡人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内付清；五、驳回营山县茶盘乡人民政府的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由第三人尹卫民承担。 二审查明，尹卫民作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，在诉讼中提出自己是实际施工人要求茶盘乡政府返还履约保证金及给付工程款，但未提出反诉。一审中，茶盘乡政府申请对损失（包括价差损失、修复护坡损失、林木损失、耕种损失）进行评估；尹卫民申请对已完工程量进行鉴定，一审法院根据双方申请委托成都市川衡评估事务所对上述内容进行了评估鉴定。长城公司虽对评估部分结论有异议，但未申请重新评估。其他查明的事实与一审查明的一致。案涉营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目已实际投入使用。 本院认为，一审确认茶盘乡政府的损失金额为193,772.71元，尹卫民对此无异议，但提出茶盘乡政府应当退还其以被挂靠公司名义缴纳的履约保证金190,000元，作为金钱债务，可依法与茶盘乡政府主张的损失进行抵销，并非一定采用诉讼方式提出。二者依法抵销后，尹卫民还应向茶盘乡政府支付损失3,772.71元。一审中长城公司、尹卫民均没有提出反诉，要求工程发包方即茶盘乡政府给付工程款，一审对此进行审理并作出实体判决，违反不诉不理的诉讼原则，且实体裁判结果（茶盘乡政府向长城公司给付524,355.18元）也超出了茶盘乡政府的诉讼请求，确有不当，本院予经纠正。茶盘乡政府提出路基垮塌修复损失过低，要求适当增加，因一审中，茶盘乡政府未对该项评估结论（193，772.71元）提出异议，亦未申请重新鉴定，故对该上诉请求不予支持。 综上，上诉人茶盘乡政府部分上诉请求成立。一审认定的基本事实清楚，但适用法律欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2018）川1322民初2568号民事判决第一项、第五项，即“解除原告营山县茶盘乡人民政府与被告神州长城西南建设工程有限公司（原四川鼎汇建设有限公司）签订的《营山县茶盘乡罐坪村小微水利工程项目施工合同》”、“驳回原告营山县茶盘乡人民政府的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省营山县人民法院（2018）川1322民初2568号民事判决第二项、第三项即“原告营山县茶盘乡人民政府给付第三人（实际施工人）尹卫民实际施工下欠工程款528,127.89元”、“原告营山县茶盘乡人民政府退付第三人尹卫民所交履约保证金190,000元”； 三、变更四川省营山县人民法院（2018）川1322民初2568号民事判决第四项“第三人尹卫民赔偿原告营山县茶盘乡人民政府因施工造成的损失193,772.71元”为“第三人尹卫民应当赔偿营山县茶盘乡人民政府因施工造成的损失193,772.71元与茶盘乡人民政府应当退还第三人尹卫民履约保证金190,000元，二者抵销后尹卫民还应向营山县茶盘乡人民政府支付3772.71元”。 一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人尹卫民负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇一九年九月五日 书记员  陈昱灿