湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终179号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）段兴炜，男，1979年9月4日出生于湖北省十堰市郧阳区（原郧县，下同），汉族，大学文化，系湖北炜志工程建设有限公司法定代表人、湖北沪达通讯工程有限公司实际控制人，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，现租住于湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌合同诈骗罪，2017年7月19日被邯郸市公安局丛台区分局抓获，同月22日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年8月25日经十堰市茅箭区检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕，同年10月20日经十堰市人民检察院批准延长其侦查羁押期限一个月（2017年10月26日至2017年11月25日）,同年11月22日经湖北省人民检察院批准延长其侦查羁押期限二个月（2017年11月26日至2018年1月25日）。现羁押于十堰市看守所。辩护人张玉军，湖北延津律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖帮社，别名肖邦设，男，1964年12月25日出生于湖北省十堰市郧阳区,汉族，高中文化，系湖北炜志工程建设有限公司总经理、湖北沪达通讯工程有限公司总经理，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市十堰经济技术开发区。2013年因犯合同诈骗罪被十堰市茅箭区法院判处有期徒刑一年。因涉嫌合同诈骗罪，2017年11月15日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留,同年12月22日日经十堰市茅箭区检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人邱明宇，湖北嘉略律师事务所律师。原审被告单位湖北炜志工程建设有限公司，统一社会信用代码91420300060691392F,住所地十堰市茅箭区人民中路2号，法定代表人段兴炜。原审被告单位湖北沪达通讯工程有限公司，统一社会信用代码9142030009821185XT,住所地十堰市茅箭区二堰街办车城南路26号1幢1-3-1，法定代表人王某3，股东段兴炜。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告单位湖北炜志工程建设有限公司（以下简称炜志公司）、湖北沪达通讯工程有限公司（以下简称沪达公司）、原审被告人段兴炜、肖帮社犯合同诈骗罪一案，于2019年2月28日作出（2018）鄂0302刑初678号刑事判决。原审被告人段兴炜、肖帮社不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭，并将本案卷宗移送十堰市人民检察院阅卷，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）段兴炜及其辩护人张玉军、上诉人（原审被告人）肖帮社及其辩护人邱明宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十堰市茅箭区人民法院一审认定：1.2013年11月6日，被告人段兴炜（炜志公司法定代表人）谎称“湖北省十堰市至房县高速公路移动通信管道开挖预埋项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市青少年宫二楼的炜志公司办公室内，与被害人李某1签订该项目的《炜志公司施工协议》，骗取李某1工程保证金人民币70万元。在双方约定的期限不能如期开工后，李某1多次向段兴炜索要工程保证金，段兴炜退还给李某1工程保证金人民币9.15万元。2.2013年12月23日，被告人段兴炜（炜志公司法定代表人）谎称“2014年襄阳移动全业务施工接入新建工程”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市青少年宫二楼的炜志公司办公室内，与被害人贾某签订了该项目的《炜志公司施工协议》，骗取贾某的工程保证金人民币200万元。在双方约定的期限不能如期开工后，贾某向段兴炜索要工程保证金，段兴炜退还给贾某工程保证金人民币80万元。3.2014年1月20日，被告人段兴炜（系炜志公司法定代表人）谎称“十堰城区、房县主干线移动通信管道开挖预埋项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市青少年宫二楼的炜志公司办公室内，让其公司被委托授权人江某2与被害人廖某、薛某1签订了该项目的《炜志公司内部联建施工协议》，骗取廖某的工程保证金人民币100万元。在双方约定的期限不能如期开工后，廖某向段兴炜索要工程保证金，段兴炜退还给廖某工程保证金人民币80万元。4.2015年5月30日，被告人段兴炜（沪达公司实际控制人）谎称“湖北省通讯基站基座建设”（口头约定在房县境内）系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人刘某1和薛某2签订了该项目的《沪达公司施工协议》，骗取刘某1的工程保证金15万元。5.2014年2月21日，被告人肖帮社（炜志公司总经理）谎称“竹溪XX段移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人王某1签订了该项目的《炜志公司劳务协议》，骗取王某1工程保证金人民币10万元。6.2014年1月19日，被告人肖帮社（炜志公司总经理）谎称“丹江口市路段（全段）移动通信管道开挖预埋项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市青少年宫二楼的炜志公司办公室内，与被害人张某签订了该项目的《炜志公司内部联建施工协议》，骗取张某工程保证金人民币10万元。7.2014年8月9日，被告人肖帮社（炜志公司总经理）谎称“湖北省十堰市至郧县高速公路移动通信管道开挖预埋项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市张湾区车城西社区服务中心后面一楼的炜志公司办公室内，与被害人涂某、尚某1签订了该项目的《炜志公司施工协议》，骗取涂某的工程保证金人民币200万元。8.2014年10月4日，被告人肖帮社（沪达公司总经理）谎称“襄阳市保康县路段内移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人李某2签订了该项目的《沪达公司劳务协议》，骗取李某2的工程保证金人民币70万元。9.2014年10月9日，被告人肖帮社（沪达公司总经理）谎称“襄阳市宜城市路段移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人曹某签订了该项目的《沪达公司劳务协议》，骗取曹某的工程保证金人民币100万元。10.2014年10月22日，被告人肖帮社（沪达公司总经理）谎称“郧县路段官网工程移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人陈某1签订了该项目的《沪达公司劳务协议》，骗取陈某1及其合伙人赵某的工程保证金人民币100万元。11.2014年11月6日，被告人肖帮社（炜志公司总经理）谎称“湖北省十堰市中国移动通信4G景观塔基站基座建设”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的炜志公司办公室内，与被害人陈某1和赵某签订了该项目的《炜志公司施工协议》，骗取陈某1及其合伙人赵某的工程保证金50万元，在双方约定的期限不能如期开工后，陈某1和赵某向肖帮社和段兴炜索要工程保证金，段兴炜退还二人工程保证金人民币98万元。12.2014年11月20日，被告人肖帮社（炜志公司总经理）谎称“竹山县溢水镇移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”、“竹山县麻家渡镇移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的炜志公司办公室内，与被害人寇某、孔某、刘某2分别签订了该项目的《炜志公司劳务协议》，骗取三人的工程保证金人民币20万元。13.2014年12月15日，被告人肖帮社（沪达公司总经理）谎称“竹山柳林镇移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人金某签订了该项目的《沪达公司劳务协议》，骗取金某的工程保证金人民币10万元。14.2015年1月9日，被告人肖帮社（炜志公司总经理）谎称“竹坪、秦古移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的炜志公司办公室内，与被害人陈某2、李某3夫妇签订了该项目的《炜志公司劳务协议》，骗取陈某2和李某3夫妇工程保证金人民币20万元。15.2015年2月6日，被告人肖帮社（沪达公司总经理）谎称“楼台乡（更换文峰乡）移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人陈某3签订了该项目的《沪达公司劳务协议》，骗取陈某3工程保证金人民币10万元。16.2015年11月3日，被告人肖帮社（系沪达公司总经理）谎称“竹山擂鼓移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目”系其公司经营承揽的工程项目，在位于十堰市茅箭区王府井小区后院一楼的沪达公司办公室内，与被害人余某、柯某1签订了该项目的《沪达公司劳务协议》，骗取二人工程保证金人民币10万元。在双方约定的期限内不能如期开工后，余某、柯某1向肖帮社索要工程保证金，肖帮社退还二人2万元工程保证金。上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）抓获证明、临时羁押证明，证实2017年7月19日，邯郸市公安局丛台区分局刑警十二中队在京港澳高速冀豫界处盘查时，将十堰市公安局茅箭区分局上网追逃的段兴炜当场抓获。并临时羁押于邯郸市第一看守所。（2）接受证据材料清单（谈某提交)、中国通信建设第五工程局武汉分公司营业执照、(管道新建埋管工程施工分包合同、分包单位施工安全质量承诺协议书、廉政协议等)、终止劳务合作协议书，证实中国通信建设第五工程局武汉分公司十堰项目部于2013年3月29日与段兴炜的炜志公司签订十堰市郧县、郧西新建管道工程的《工程施工分包合同》，2013年6月27日公司决定终止该施工合同。又于6月28日与炜志公司签订两份郧西和武当山项目合同。2014年7月1日与段兴炜的炜志工程建设有限公司解除合同，且解除合同以后，就再也没有与段兴炜的公司签订过管道建设施工合同。（3）转让协议、收条，证实2014年11月16日李某2因与肖帮社签订的施工工程迟迟不能开工，找到李厚东，李厚东将原有承包的房县网管工程以25万元转让给李某2。（4）湖北沪达通讯工程有限工程劳务协议（李厚东与肖帮社在2014年9月24日签订），证实李厚东将此协议转让给李某2的事实。（5）报案材料、沪达公司劳务协议、补充协议、银行转账凭证、借条，证实李某2与肖帮社在2014年10月4日签订承包襄阳市保康县路段内移动通信管道开挖预埋工程劳务合同，2014年10月5日李某2将70万元打入肖帮社的个人农商行账户，段兴炜于当天给李某2打了张70万元的借条。（6）报案材料，炜志公司施工协议、补充协议、银行转账凭证，证实陈某1与肖帮社在2014年11月6日签订十堰市中国移动通信4G景观塔基座建设施工协议及补充协议，并于11月7日向肖帮社的个人农商行账户转账50万元。（7）沪达公司劳务协议、银行转账凭证、工程欠款条等，证实陈某1与肖帮社在2014年10月22签订郧县路段管网工程移动通信管道开挖预埋项目协议，并于2014年10月23、24日两次共向沪达公司的农商行账户转账100万元，后来在2015年5月6日段兴炜给陈某1出具了一张107万元的工程欠款条。（8）李某1报案材料、炜志公司施工协议、收据，证实李某1与段兴炜在2013年11月6日签订湖北省十堰市至房县高速公路移动通信管道开挖预埋项目协议，后李某1分别于2013年11月10日、15日两次共向段兴炜支付70万元保证金。（9）刘某1报案材料、收据、沪达公司施工协议，证实刘某1与段兴炜在2015年5月30日签订湖北省通讯基站基座建设施工协议，后刘某1分3次给沪达公司（实际控制人段兴炜）法人王某3账户转账15万元保证金，王某3给其出具了15万元的收据。（10）户籍资料，证实段兴炜、肖帮社在实施犯罪时已年满18周岁。（11）在逃人员信息登记表，证实2015年5月1日段兴炜因涉嫌合同诈骗被湖北省十堰市公安局茅箭分局网上追逃。证实2015年11月16日肖帮社因涉嫌合同诈骗被湖北省十堰市公安局茅箭分局经侦大队网上追逃。（12）接受证据材料清单（陈某2提供)、报案材料、收据、李某3与肖帮社于2015年1月9日签订的炜志公司劳务协议、银行转账凭证，证实肖帮社虚构竹山竹坪、秦古移动通信管道开挖预埋项目与陈某2、李某3夫妇签订施工协议,骗取其二人保证金20万元，湖北炜志公司向李某3出具收据。（13）接受证据材料清单（金某提供)、报案材料、收据、金某与肖帮社于2014年12月15日签订的沪达公司劳务协议，证实肖帮社虚构竹山柳林镇移动通信管道开挖预埋项目与金某签订施工协议，骗取其保证金10万元，湖北沪达公司向其出具收据。（14）接受证据材料清单（涂某提供)、报案材料、尚某1、涂某与肖帮社于2014年8月9日签订的炜志公司施工协议及补充协议、涂某银行交易明细，证实段兴炜、肖帮社虚构郧十高速公路移动通信管道开挖预埋项目，与涂某、尚某1签订施工协议，涂某向段兴炜的账户转款保证金200万元。（15）接受证据材料清单（曹某提供)、报案材料、尚某1、曹某与肖帮社于2014年10月9日签订的沪达公司劳务协议及保密协议、曹某银行交易记录、收据、借条，证实肖帮社虚构襄阳市宜城市移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与曹某签订施工协议，骗取其保证金100万元，后段兴炜分两次给曹某写了210万元的借条。（16）接受证据材料清单（陈某3提供)、事情经过、银行转账凭证、收据、担保人张平某、袁某给陈某3写的承诺书、沪达公司劳务协议及合同补充条款，证实肖帮社虚构竹山楼台乡（更换文峰乡）移动通信管道开挖预埋项目，与陈某3签订施工协议，骗取其保证金10万元。（17）接受证据材料清单（孔某提供)、报案材料、炜志公司劳务协议及施工单位施工安全质量承诺书、银行回单、收据、关于完善十堰市移动通信官网建设的报告。（18）接受证据材料清单（刘某2提供)、收据及银行回单、炜志公司劳务协议，证实肖帮社虚构竹山县溢水镇移动通信管道开挖预埋项目、竹山县麻家渡移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与寇某、孔某、刘某2签订施工协议，共骗取其三人保证金20万元。（19）接受证据材料清单（廖某提供)、报案材料、炜志公司内部联建施工协议及（附注）、法定代表人授权委托书及承诺声明、补充协议、银行转账凭证及收据，证实段兴炜虚构十堰城区、房县主干线移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍委托江某2与廖某签订施工协议，骗取其保证金100万元。（20）接受证据材料清单（贾某提供)、报案材料、炜志公司施工协议及补充协议、段兴炜湖北炜志公司开户证明、银行转账凭证及收据，（贾某提供）、炜志公司施工协议（江某2、陈某4与段兴炜签订的武当山移动通信管道开挖预埋工程协议)、劳务承包协议（贾某与江某2签订的武当山等地通信管道开挖预埋项目协议,贾某给江某2押金50万元）、收据、武当山移动通信管道施工合同终止协议（贾某与江某2签订）、炜志公司劳务协议及内联合作协议三份(姚某与段兴炜三次签订的分别在咸宁市、孝感市、黄冈市移动通信管道开挖预埋项目协议）、银行转账凭证及收据，证实段兴炜虚构2014年襄阳市移动全业务施工接入新建工程，明知没有履行合同能力的情况下，仍与贾某签订施工协议，骗取其保证金200万元，段兴炜已退还其保证金80万元。（21）接受证据材料清单（谢国莲提供，系段兴炜母亲)、存量房买卖合同、房屋买卖协议、银行转账凭证、收条，证实段兴炜的母亲谢国莲将一套房子以48万元过户给赵某,江某1替段兴炜还给赵某50万元，段兴炜一共退还赵某保证金98万元。（22）接受证据材料清单（王某1提供)、被骗经过、炜志公司内部联建施工协议（王某1与肖帮社2014年1月28日签订)、银行回单，证实肖帮社虚构竹溪XX段移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与王某1签订施工协议，骗取其保证金10万元。（23）段兴炜、肖帮社骗取资金情况一览表，证实段兴炜、肖帮社虚构项目，与相关被害人签订施工协议，骗取被害人保证金的情况及资金去向。（24）银行回单，证实2014年08月30日董某转款100万元给尚某1。（25）接受证据材料清单（王某4提供)、情况说明、法人代表人授权委托书、工程施工/劳务分包合同、廉政协议等，证实王某4受段兴炜委托向公安分局经侦大队提供段兴炜提交的以上相关证据。证实：中国通信建设第五工程局武汉分公司与炜志公司于2013年3月29日签订合同工程名称：十堰市郧县、郧西县新建管道工程。（26）接受证据材料清单（李某4提供)、情况说明、法定代表人委托授权书，证实2014年8月1日李某4受沪达公司委托处理公司相关业务的商务谈判、投标文件、合同签订、工程款结算等一切文件及相关事宜。（27）调取证据通知书、调取证据清单、情况说明，证实公安机关向中国通信建设第五工程局武汉分公司调取了该公司的合同专用章及贵局工程管理部部门印章的印模，关于中国通信建设第五工程局武汉分公司与炜志公司之间的合同清单，以及2014年7月之后在湖北通信工程项目合作一事，中国通信建设第五工程局武汉分公司经查阅公司内部工程合作管理台账，没有查到与段兴炜的炜志公司、沪达公司有任何《授权证书》、《劳务协议》及项目合作的记录。（28）扣押清单，证实2016年1月14日公安机关从肖帮社处扣押了《中国通信建设第五工程局武汉分公司授权证书》、《通信工程承建劳务协议》、《中国通信建设第五工程局武汉分司劳务协议》、《施工单位施工安全质量承诺协议书》、《廉政协议》各一份。该证据证实上述材料中载明：中国通信建设第五工程局武汉分公司授权沪达公司全权进行湖北省通信工程项目的承建（授权期限：2014年7月15日至2015年7月14日，甲方负责人：江某1，乙方负责人：沪达公司负责人王某2。）（29）沪达公司、炜志公司企业信息，证实段兴炜实际是这两家公司的控制人。（30）公安机关向十堰市农商行调取了肖帮社、王菝、段兴炜、湖北炜志公司开户账号、湖北沪达公司开户账号的相关交易明细与对方信息，证实段兴炜自2013年与中国通信建设第五工程局武汉分公司签订合同期间虚构项目，与被害人签订施工协议收取被害人保证金情况以及这些保证金的去向、以及2014年7月以后（中国通信建设第五工程局武汉分公司已经解除合同关系）段兴炜、肖帮社虚构项目，仍与相关被害人签订施工协议，收取被害人保证金情况，以及这些保证金的去向。（31）查封决定书，证实段兴炜位于十堰市茅箭区二堰街办人民南路45号1幢1-5-6的房产已于2017年9月29日被公安机关轮候查封。（32）刑事判决书，证实肖帮社因犯合同诈骗罪于2013年7月19日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑一年，罚金20000元。（33）接受证据材料清单（张某提供)、张某与肖帮社2014年1月19日签订的炜志公司内部联建施工协议及补充协议、收据、借条，证实肖帮社虚构丹江口市路段（全段）移动通信管遒开挖预埋项目，与张某签订施工协议，骗取其保证金10万元。（34）接受证据材料清单（余某提供)、余某、柯某1与沪达公司2015年2月16日签订的湖北沪达工程有限公司劳务协议、肖帮社给余某的关于完善十堰市移动通信管网建设的申请、收据，证实肖帮社虚构竹山擂鼓镇移动通信管道开挖预埋项目，与余某签订施工协议，骗取其保证金10万元。（35）接受证据材料清单（肖帮社妻子黄某提供的证明、借条、承诺书、委托书、聘任书、收据、对账明细），证实黄某提交的材料。2.证人证言（1）证人陶某（男，系中国通信建设第五工程局武汉分公司工程部员工）证言,证实中国通信建设第五工程局武汉分公司襄阳项目部从来没有和段兴炜的炜志公司、沪达公司签订过移动管道工程施工合同、小区网络宽带安装工程施工合同、十堰到三门峡髙速公路移动管道工程项目施工合同。其公司也从来没有中过中国移动通信4G景观塔基站项目及襄阳市保康县移动管道工程项目的标，更不可能和上述公司签订该两份施工合同。（2）证人谈某（中国通信建设第五工程局武汉分公司十堰项目部副经理)证言，证实中国通信建设第五工程局武汉分公司十堰项目部于2013年3月29日与段兴炜的炜志公司签订十堰市郧县、郧西县新建管道工程的《工程施工分包合同》，2013年6月27日公司决定终止该施工合同。又于6月28日与炜志公司签订两份郧西县和武当山项目合同。2014年年初，公司把丹江口市、武当山、十堰城区部分的小区网络宽带安装工程的劳务施工包给了段兴炜的公司。2014年上半年，公司发现段兴炜公司的工作人员打着我公司的名义在十堰地区四处办理管道建设开挖手续，2014年7月1日与段兴炜的炜志公司签订了终止移动管道施工劳务合作协议。其公司从未收取过段兴炜公司施工保证金。（3）证人董某的证言：证实段兴炜、肖帮社虚构项目，与被害人签订施工协议后，2014年10、11月份将收取的保证金68万元分两次（一次33万元、一次35万元）用于偿还董某的欠款。（4）证人吴某（原系湖北沪达公司员工）的证言：证实其介绍过郧县的陈某1、赵某与尚某2签订了“郧县路段管网工程”和“中国移动十堰市分公司的移动通信4G景观塔基站基座建设项目”，当时公司收取了陈某1、赵某150万元工程保证金。这些是段兴炜和肖帮社说了算，合同也都是他们二个人对外签订。（5）证人王某2（原系湖北炜志公司员工）的证言：证实其在段兴炜的炜志公司工作期间，段兴炜和肖帮社经常不按照十堰市移动公司和中国通信建设第五工程局武汉分公司十堰项目部的规定去办事，经常私刻以上两公司的公章，伪造虚假的文件到各地去办理“移动通信管道开挖预埋工程”手续，其发现这些问题后在2014年6-7月份离开了段兴炜的公司。又证实段兴炜不在公司的时候就由肖帮社说了算。王某2没有代表段兴炜的公司对外签订过合同。（6）证人王某3（系湖北沪达公司法人代表）的证言：证实其是沪达公司的法人代表，但公司的实际控制人是段兴炜和肖帮社，没有代表公司对外签订过任何合同，王某3的两张银行卡平时都在段兴炜和公司那里使用，她没有使用过段兴炜和公司收取的工程保证金，段兴炜把收取的保证金大部分用在偿还借款和给施工队结算工程款上。证实跟段兴炜在聊天过程中得知王某2是2014年7月份离开段兴炜公司的。（7）证人李某4（系湖北沪达公司员工）的证言,证实其在沪达公司上班期间，曾在2014年9月18日受段兴炜和肖帮社的委托代表沪达公司和刘某4及他的合伙人翁某签订过一份《沪达公司劳务协议》：项目名称十堰市房县部分路段移动通信管道开挖预埋工程劳务承包项目，签订该合同李某4并没有得到任何好处费。肖帮社是具体的负责人。又证实2014年5月份以后王某2已经离开沪达公司，不可能在2017年7月份以后签订合同。（8）证人江某1（原系中国通信建设第五工程局武汉分公司工程管理部经理）的证言：证实在2014年6月底中国通信建设第五工程局武汉分公司就与段兴炜的炜志公司解除了合同，中国通信建设第五工程局武汉分公司工程管理部从来没有对外签订过通信工程承建劳务协议，公安机关出示的授权证书上加盖有中国通信建设第五工程局武汉分公司工程管理部的印章是伪造的，《通信工程承建劳务协议》和《中国通信建设第五工程局武汉分公司劳务协议》上“江某1”的签名也不是其本人签的。（9）证人刘某3（原系炜志公司、沪达公司员工）的证言：证实在炜志公司和沪达公司上班期间，段兴炜大部分时间都不在公司，段兴炜不在公司期间就由肖帮社说了算。2016年春季，当时公司早已经营不下去了，肖帮社找到其让给他写一个证明，大致的意思就是说：“如果将来段兴炜的这两家公司出事了与肖帮社无关之类的话”，刘某3就按照他的大概意思给他写了一个证明之类的字据，肖帮社还让其叫原公司办公室的员工都给他写个证明，刘某3没有做。（10）证人黄某（肖帮社妻子）的证言：证实李某6是其母亲，其母亲有一张农商行银行卡在肖帮社手上使用。（11）证人李某5（十堰市宏铎旧机动车交易有限公司法人）的证言：证实肖帮社于2015年11月7日从其手上花了5万元钱购买了一辆旧机动车。3.被害人陈述（1）被害人李某1的陈述：证实段兴炜虚构十堰至房县高速公路移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，于2013年11月6日仍与李某1签订施工合同，骗取李某1保证金70万元，后来退还其9.15万元的事实。（2）被害人贾某的陈述，证实段兴炜虚构2014年襄阳市移动全业务施工接入新建工程，明知没有履行合同能力的情况下，仍与贾某签订施工协议，骗取其保证金200万元，段兴炜已退还其保证金80万。（3）被害人廖某的陈述：证实段兴炜虚构十堰城区、房县主干线移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍委托江某2与廖某签订施工协议，骗取其保证金100万元，段兴炜共退还其保证金80万元。（4）被害人刘某1的陈述：证实段兴炜明知在2014年7月16日已经与中国通讯公司五局终止承包合同后，又虚构湖北省通讯基站基座建设项目，明知没有履行合同能力的情况下，于2015年5月30日仍与刘某1签订施工合同，骗取刘某1保证金15万元。（5）被害人王某1的陈述,证实肖帮社虚构竹溪XX段移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与王某1签订施工协议，骗取其保证金10万元。又证实2014年2月肖帮社安排他们公司的吴某带我们到竹山和房县交界的一个地方去看现场，结果已经有人在那里干活，王某1当时就给肖帮社打电话争吵，7月肖帮社又安排人带其到房县去看现场，那里已经有人在干活了。（6）被害人涂某的陈述：2014年8月9号，我当时就到银行从我的建行卡给段兴炜的建行卡(8605)转款200万元，然后又回到他们公司的办公室和炜志公司的委托代理人（总经理）肖帮社签订了一份《炜志公司施工协议》。肖帮社是签订该协议的具体经办人，签订该协议之前我们都是和肖帮社具体商谈的，没有和段兴炜商谈过，但是签订该协议的时候段兴炜在现场。（7）被害人李某2的陈述：证实段兴炜、肖帮社明知在2014年7月16日已经与中国通讯公司五局终止承包合同后，又虚构襄阳市保康县路段内移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，于2014年10月5日仍与李某2签订施工合同，骗取李某2保证金70万元。2015年7月，其朋友陈某2说国通讯公司五局的江总短信说该公司已经在2014年7月16日与沪达公司终止合同，其找到肖帮社，肖帮社说这个工程还在运作中。（8）被害人曹某的陈述：证实肖帮社虚构襄阳市宜城市移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与曹某签订施工协议，骗取其保证金100万元，曹某还给肖帮社好处费20万元。（9）被害人陈某1的陈述：证实肖帮社明知在2014年7月16日已经与中国通讯公司五局终止承包合同，又虚构十堰市中国移动通信4G景观塔基站基座建设项目，明知没有履行合同能力的情况下，于2014年11月6日仍与李某2签订施工合同，骗取陈某1、赵某保证金50万元。2014年12月1日，工程未开工，其发现通讯五局在中国移动通信4G景观塔基站基座建设项目中没有中标，其告诉肖帮社，让肖帮社退还50万保证金未果。（10）被害人赵某的陈述：证实段兴炜、肖帮社明知在2014年7月16日已经与中国通讯公司五局终止承包合同，又虚构十堰市中国移动通信4G景观塔基站基座建设项目、郧县路段管网工程移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与李某2签订施工合同，骗取陈某1、赵某保证金150万元。其二人在和肖帮社及沪达公司、炜志公司签订合同时，段兴炜和肖帮社说法一样，都是交保证金、签订合同然后做工程，具体事项是和肖帮社商谈的。之后段兴炜妈以一套房子以48万元过户给赵某，江某1替段兴炜还了50万元。（11）被害人孔某、寇某的陈述：证实肖帮社虚构竹山县溢水镇移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与寇某、孔某签订施工协议，骗取其保证金二人各10万元。（12）被害人刘某2的陈述：证实肖帮社虚构竹山县麻家渡移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与刘某2签订施工协议，骗取其保证金10万元，该10万元是孔某帮忙垫付的。（13）被害人金某的陈述：证实肖帮社虚构竹山柳林镇移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与金某签订施工协议，骗取其保证金10万元。（14）被害人陈某2的陈述：证实肖帮社明知在2014年7月16日巳经与中国通讯公司五局终止承包合同，又虚构竹山县竹坪镇、秦古镇移动公司通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与陈某2、李某3夫妇签订施工合同，骗取陈某2、李某3夫妇二人保证金20万元。（15）被害人陈某3的陈述：证实肖帮社虚构竹山楼台乡（更换文峰乡）移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，仍与陈某3签订施工协议，骗取其保证金10万元。又证实陈某3发现被骗后，我又到肖帮社的公司找到他，找到肖帮社，肖帮社说这是市移动公司的工程，跟县移动公司没有任何关系，肖帮社找借口不退钱。（16）被害人张某的陈述：证实肖帮社虚构丹江口路段（全段）移动通信管道开挖预埋项目，明知没有履行合同能力的情况下，于2014年1月9日仍与张某签订施工协议，骗取其保证金10万元。又证实到了开工期间2014年1月18日，一直无法开工，肖帮社又安排张某到没有施工手续的十堰市城区的京东路和龙门工业园吉林路施工，均无法施工。（17）被害人余某的陈述：2015年11月2日，肖帮社拿出一份原协议，（竹山擂鼓这四个字是肖帮社当场在原来的协议上修改后写上去的）与余某签订，但该协议时间仍然是原协议签订的2015年2月16日，肖帮社说时间往前写结工程款会快一点，后余某向肖帮社的农商行卡上（1312)转款10万元，肖帮社当场出具的收据时间仍然是2015年2月16日。2016年3月、7月分二次退还给了余某2万元。4.被告人的供述与辩解（1）段兴炜的供述，证实：2014年7月1日，中国通信建设第五工程局武汉分公司与湖北炜志公司终止管道施工的劳务合作协议，段兴炜的公司再未与该公司签过协议的情况下，虚构项目，明知没有履行合同能力，在签订、履行合同过程中骗取李某1保证金70万元，骗取贾某、姚某保证金200万元，自称退回200万元，骗取廖某100万元，退还80万元，骗取刘某1、薛某2保证金15万元。其收取该保证金后将钱款用于公司开支、个人使用及支付拖欠他人工程款等。又证实沪达公司没有和中国通信建设第五工程居武汉分公司签订过任何合同。公安机关在该公司扣押的授权证书、王某2代表沪达公司签名等资料是假的。（2）肖帮社的供述，证实其明知2014年07月01日中国通信建设第五工程局武汉分公司就已经与段兴炜的炜志公司终止了劳务合作协议。5.鉴定意见十堰市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书：十公司鉴（文）字【2017】1174号，证实公安机关从段兴炜办公室扣押的《中国通信建设第五工程局武汉分公司授权证书》、《通信工程承建劳务协议》、《中国通信建设第五工程局武汉分公司劳务协议》、《施工单位施工安全质量承诺协议书》、《廉政协议》上面加盖的中国通信建设第五工程局武汉分公司工程管理部印文样本、中国通信建设第五工程局武汉分公司合同专用章印文样本均系伪造。十堰市茅箭区人民法院认为，被告单位湖北炜志工程建设有限公司、湖北沪达通讯工程有限公司，以非法占有为目的，明知无履行能力，诱骗被害人签订合同，骗取工程保证金，其中炜志公司骗取被害人保证金510.85万元，数额特别巨大；沪达公司骗取被害人保证金217万元，数额巨大。被告人段兴炜作为炜志公司的法定代表人、沪达公司的实际负责人，被告人肖帮社作为对上述二公司负责的主管人员，二被告单位及二被告人的行为均构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人肖帮社在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。十堰市茅箭区人民法院依照刑法相关规定，判决：一、被告单位湖北炜志工程建设有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币八万元。二、被告单位湖北沪达通讯工程有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币七万元。三、被告人段兴炜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人肖帮社犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。五、继续追缴被告单位湖北炜志工程建设有限公司、湖北沪达通讯工程有限公司、被告人段某、肖帮社的违法所得，退还各被害人。上诉人段兴炜提出，其在真实施工合同基础上签订的分项合同，没有虚构事实。其没有诈骗他人的故意，收取的保证金自己没有挥霍，大部分打给上家江某1了，对保证金的使用及退还数额有异议。其对原判认定其构成合同诈骗罪有异议，请求二审改判其无罪或者构成非法经营罪、集资诈骗罪。辩护人张玉军提出，段兴炜是认罪的，但其对原判的定性有异议。段兴炜不知道上家江某1给的合同是虚假的，虽客观上实施了诈骗的事实，但主观上并没有诈骗的故意。保证金交给了上家，段兴炜个人没有挥霍。段兴炜案发前已退还部分保证金，积极退赃，自愿认罪，请二审对其从轻处罚。上诉人肖帮社提出，其在公司经营活动中听命于段兴炜的安排，其对虚假伪造的合同及项目工程是否真实存在并不知情。原判遗漏了其提交的证据，导致对其错误判决。其收取的工程保证金等全部上缴了公司，个人并没有实际占有，原判继续追缴其违法所得属适用法律错误。原判没有区分主从犯是错误的，请求二审对其减轻处罚。辩护人邱明宇提出，肖帮社应聘到炜志、沪达两公司任总经理，其完全听命于段兴炜，按段兴炜的指示行事。涉案的保证金等款项全部被段兴炜或其控制的两公司占有，肖帮社在不知情的情况下，按照段兴炜的安排参与了部分犯罪，客观上为段兴炜实施合同诈骗起到了一定的辅助作用，原判没有区分主从犯，导致对肖帮社量刑畸重。原判对辩护人一审庭审时提交的证据没有评判，导致对肖帮社错误判决。请二审查明事实，依法减轻对肖帮社的处罚。十堰市人民检察院出庭意见认为，段兴炜在明知其与武汉通讯五局未签订相应施工承包合同的情况下，仍谎称其公司具有合同授权，与被害人签订施工合同，大肆收取保证金，导致工程无法施工，其作为公司实际控制人委托肖帮社与其他被害人施工合同，应当对炜志、沪达两公司的合同诈骗犯罪承担责任。肖帮社作为炜志、沪达两公司的总经理，对两公司签订的虚假合同是明知的，其在明知无履行能力的情况下与他人签订施工合同，其作为两公司的主管人员，应当以合同诈骗罪其刑事责任。本案中，有被害人陈述、证人证言、书证等证据材料相互印证，能够形成完整的证据链，证实了炜志、沪达两公司合同诈骗的事实。综上，段兴炜、肖帮社的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和采信的证据均与一审一致。本院认为，原审被告单位炜志公司、沪达公司，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法与他人签订虚假施工合同，骗取他人工程保证金，其中炜志公司骗取的数额属特别巨大，沪达公司骗取的数额属巨大，炜志公司、沪达公司的行为均构成合同诈骗罪。上诉人段兴炜作为炜志公司的法定代表人、沪达公司的实际控制人，上诉人肖帮社作为对上述两公司直接负责的主管人员，依法应当以合同诈骗罪追究段兴炜、肖帮社的刑事责任。关于段兴炜及其辩护人提出段兴炜没有虚构工程，主观上不具有诈骗他人的故意，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经审查，中国通信建设第五工程局武汉分公司提供的工程施工承包合同、终止劳务合作协议、情况说明、被害人的报案材料、银行转账凭证、工程保证金收据等书证，证人陶某、谈某、江某1等人的证言，被害人的陈述，鉴定意见以及段兴炜、肖帮社在侦查阶段的供述等在案证据之间相互印证，足以证实段兴炜作为炜志公司的法定代表人、沪达公司的实际控制人，以炜志公司、沪达公司的名义，采取虚构事实、隐瞒真相的方法与被害人签订涉案的虚假工程施工分包合同，导致工程无法施工，骗取工程保证金后拒不退还，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于肖帮社及其辩护人提出肖帮社在不知情的情况下按照段兴炜的安排参与了部分犯罪，原判没有区分主从犯，导致量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经审查，证人王某2、吴某、董某等人的证言，相关被害人的报案材料及陈述，侦查机关从肖帮社处扣押的相关证据材料以及段兴炜、肖帮社在侦查阶段的供述等在案证据之间相互印证，足以证实肖帮社对涉案的虚假工程是明知的，肖帮社作为炜志公司、沪达公司的总经理，以炜志公司、沪达公司的名义与被害人签订涉案的大部分虚假工程施工分包合同，导致工程无法施工，且在段兴炜不知情的情况下经手支配部分工程保证金拒不退还，根据肖帮社在本案中的地位和作用，不宜区分主从犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年九月十六日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（司法解释）规定1.《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪；组织、领导传销活动罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。