四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11151号 上诉人（原审原告）：北京四海钜龙贸易有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳路8号6层1单元602。 法定代表人：刘维国。 委托诉讼代理人：聂本勇，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳楠，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川泰宏达商贸有限公司，住所地：成都市青羊区顺城大街308号1栋8层815号。 法定代表人：李红豆。 委托诉讼代理人：蒋樱，四川泊杰律师事务所律师。 原审第三人：乐融致新电子科技（天津）有限公司，住所地：天津生态城动漫中路482号创智大厦2层217-218室。 法定代表人，张志伟。 上诉人北京四海钜龙贸易公司(以下简称四海钜龙公司）因与被上诉人四川泰宏达商贸有限公司（以下简称泰宏达公司）、原审第三人乐融致新电子科技（天津）有限公司（以下简称乐融致新天津公司）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四海钜龙公司上诉请求：撤销原判，改判支持四海钜龙的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定播出情况统计存在错误，合同协议约定的视频播放时间和次数应由系统内播放记录证明；二、乐融致新天津公司于2018年1月30日出具《情况说明》，该说明用印为乐视致新电子科技（天津）有限公司合同专用章，乐融致新天津公司已于2017年12月4日更名为新乐视智家电子科技（天津）有限公司，之前的公章应该销毁，此外，该说明没有加盖公章而加盖合同章，违反常理，存在合同章伪造可能，故该《情况说明》不具有真实性；三、泰宏达公司不履行合同义务，给四海钜龙公司造成损失，应当承担视频拍摄费用。 泰宏达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、泰宏达公司按照《合作协议》要求完成了推广义务。《情况说明》经第三人确认，系第三人对合同履行状况的真实反映，加盖合同章同样具有效力；二、一审法院认定播出情况统计准确无误。播放次数是由第三方系统内部播放记录统计而来。2016年11月24日至2017年6月26日这段时间内共播出3090次，是由第三人按照播放排期表的实际播放数据统计而来,2017年6月26日至2017年12月20日的播放记录是由张挺根据第三人播放系统直接导出的数据统计而来；三、拍摄视频的费用与本案无关。根据《合作协议》的约定拍摄推广视频的义务在于四海钜龙公司，故拍摄费用应由四海钜龙承担。 乐融致新天津公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。 四海钜龙公司向一审法院起诉请求：1.泰宏达公司返还合同款300000元；2.泰宏达公司退还剩余货品；3.泰宏达公司支付拍摄视频的费用48816元；4.泰宏达公司支付律师费及差旅费100000元；5.泰宏达公司赔偿四海钜龙公司损失及可得利益496600元；6.本案诉讼费由泰宏达公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月8日，泰宏达公司（甲方）与四海钜龙公司（乙方）签订《合作协议》，主要约定：甲方是乐视互联网电视购物平台“传承匠心工艺”的版权方，乙方委托甲方在其平台上推广与传承匠心工艺相关产品、视频、购物商品；推广期限自2016年11月16日起至2017年11月15日止；推广服务费30万元；乙方将产品推广视频提供给甲方，由甲方进行审核编单后播放；销售商品以节目视频形式呈现，视频播放时间每次不多于20分钟，具体时间为9点至0点播出1000档，赠送0点至9点播出300档；甲方负责提供稳定的推广平台，负责物流配送，并提供订单结算通道；乙方负责产品的销售、物流及售后服务，并独立承担因产品销售产生的全部责任；双方应当按照甲方渠道获得的销售额进行分成，具体分成比例为：甲方25%，乙方75%。任何一方违反本协议的规定，在守约方发出敦促纠正该等违约行为的书面通知后10个工作日内，若违约方仍未采取纠正或补救措施时，守约方有权解除本协议，本协议终止通知送达之日解除，同时，违约方应赔偿由此给守约方造成的全部经济损失，包括但于不限于直接经济损失、律师费、差旅费、调查取证费及为弥补损失而支出的合理费用等。 2017年4月6日，北京传承匠心文化有限公司向泰宏达公司出具一张收条，载明收到刘维国交来乐视节目费用300000元。泰宏达公司对其收到该款项无异议。 合同履行过程中，四海钜龙公司向泰宏达公司交付了福满四季山水四方尊1套、福满四季花鸟四方尊7套、三顾茅庐粉彩对碗10套、十二生肖青花粉彩盛世瓷尊2套、牡子莲心粉彩对瓶3套、富贵祥和粉彩对碗3套，共计26套产品。泰宏达公司销售了福满四季花鸟四方尊3套、三顾茅庐粉彩对碗2套、牡子莲心粉彩对瓶2套、贵祥和粉彩对碗1套，金额共计33240元，并按合同约定的分成比例向四海钜龙公司支付了24930元。 2017年6月27日，乐视致新电子科技（天津）有限公司向泰宏达商出具一份授权委托书，内容为授权公司员工张挺负责对接泰宏达在其公司平台推广相关事实，包括接收推广视频、交流工作进展等。 2018年1月30日，乐视致新电子科技（天津）有限公司向泰宏达公司出具一份《情况说明》，内容为乐视致新电子科技（天津）有限公司受泰宏达公司委托为产品在乐视互联网电视购物平台“传承匠心工艺”栏目中推广，乐视致新电子科技（天津）有限公司接受委托后积极审核视频编排播出时间表，安排公司员工张挺对接委托事宜并严格按照播出时间表播放产品广告或推广短片，但因公司内部系统原因，2017年6月27日前在公司平台播放的所有广告或其他推广视频都无法导出后台播放记录，故在此时间之后的播出记录，由公司对接人员张挺通过企业邮箱的方式发至贵公司，在此时间之前的播放记录，因系统故障无法导出，播放记录详见播出时间表。张挺通过邮件向泰宏达公司发送了播出节目统计及播放记录。统计表及播放记录显示：2016年11月24日至2017年6月26日期间，乐视致新电子科技（天津）有限公司的乐视54频道“匠心工艺”对四海钜龙公司的产品福满四季花鸟四方尊、富贵祥和粉彩对碗、牡子莲心对瓶、三顾茅庐粉彩对碗、十二生肖青花粉彩瓷尊、福满四季山水四方尊的视频累计播放次数分别为552次、553次、647次、289次、553次、496次，共计3090次，其中包括0点至9点赠送846次。2017年6月27日至2017年12月20日期间，乐视致新电子科技（天津）有限公司的乐视54频道“匠心工艺”对福满四季花鸟四方尊、富贵祥和粉彩对碗、牡子莲心对瓶、三顾茅庐粉彩对碗、十二生肖青花粉彩瓷尊、福满四季山水四方尊的视频累计播放次数分别为93次、116次、111次、616次、37次、47次，共计1020次。 另查明，乐视致新电子科技（天津）有限公司（甲方）与泰宏达公司（乙方)签订了《推广协议》，主要约定：乙方委托甲方在其互联网电视购物平台上推广“匠心工艺相关产品、视频、购物商品”。推广方式为轮播台及购物桌面：甲方为提供云视频上传系统账号，乙方将产品推广视频自助上传到系统，由甲方进行审核编单后播放；双方根据乐视超级电视用户群定位来挑选合适的乙方产品，放在甲方的超级电视购物桌面上进行推广。该协议加盖乐视致新电子科技（天津）有限公司合同专用章。 乐视致新电子科技（天津）有限公司于2017年12月4日变更为新乐视智家电子科技（天津）有限公司，于2018年4月17日变更为乐融致新天津公司。 审理中，1.乐融致新天津公司通过邮件回复其确实与泰宏达公司签订过《推广协议》，印章目测无法确认，同时确认张挺是其员工，确实发送过播出节目统计及播放记录邮件；2.四海钜龙公司明确其在解除合同的基础上提出诉讼请求，就要求返还货款的诉讼请求其变更为退还剩余货品，泰宏达公司对退还货品无异议；3.四海钜龙公司申请对乐视致新电子科技（天津）有限公司的公章真伪进行鉴定。 一审法院认为，四海钜龙公司与泰宏达公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同行使权利和履行义务。四海钜龙公司支付了推广服务费30万元，双方争议焦点在于泰宏达公司是否履行了视频播放的推广服务。泰宏达公司与乐融致新天津公司更名前的乐视致新电子科技（天津）有限公司签订了《推广协议》，从乐融致新天津公司出具的《情况说明》、授权委托书及其收到传票后以书面形式确认与泰宏达公司签订了《推广协议》及员工张挺向泰宏达公司发送了播放记录的电子邮件的事实来看，可以认定泰宏达公司基于《合作协议》的约定委托乐融致新天津公司在乐视互联网电视购物平台“传承匠心工艺”栏目中播放了推广视频。四海钜龙公司不认可该事实，要求对协议中乐视致新电子科技（天津）有限公司加盖的合同专用章进行鉴定，虽然乐融致新天津公司对推广协议中的印章未明确认可真实性，但其对于签订《推广协议》的事实予以认可，同时对其员工张挺发送电子邮件的事实也予以了确认，即其对与泰宏达公司签订协议并履行了协议的事实并不持异议，故一审法院认为基于乐融致新天津公司对上述事实的确认，泰宏达公司对印章的鉴定申请已无必要，故不予准许。根据乐融致新天津公司提供的视频播放记录及节目统计表载明的数据，2017年6月27日至2017年12月20日期间，乐视54频道“匠心工艺”对四海钜龙公司的产品福满四季花鸟四方尊、富贵祥和粉彩对碗、牡子莲心对瓶、三顾茅庐粉彩对碗、十二生肖青花粉彩瓷尊、福满四季山水四方尊的视频累计播放次数分别为552次、553次、647次、289次、553次、496次，共计3090次，其中包括0点至9点赠送846次。2017年6月27日至2017年12月20日期间，对上述产品的视频累计播放次数共计1020次。而双方签订的《合作协议》约定视频播放时间每次不多于20分钟，具体时间为9点至0点播出1000档，赠送0点至9点播出300档。故视频播放档数已超出合同约定数量，泰宏达公司履行了合同约定的视频播放义务，并无违约行为，故四海钜龙公司以泰宏达公司违约解除合同并要求退还合同款30万元、支付拍摄视频的费用48816元、律师费及差旅费10万元及赔偿损失及可得利益496600元的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。因泰宏达公司同意退还未销售完的货品，故对四海钜龙公司要求退还货品的诉讼请求本院予以支持。退还的货品包括：福满四季山水四方尊1套、福满四季花鸟四方尊4套、三顾茅庐粉彩对碗8套、十二生肖青花粉彩盛世瓷尊2套、牡子莲心粉彩对瓶1套、富贵祥和粉彩对碗2套，共计18套产品。 综上，一审法院对四海钜龙公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定，缺席判决：一、泰宏达公司于判决发生法律效力之日起十日内向四海钜龙公司退还以下货品：福满四季山水四方尊1套、福满四季花鸟四方尊4套、三顾茅庐粉彩对碗8套、十二生肖青花粉彩盛世瓷尊2套、牡子莲心粉彩对瓶1套、富贵祥和粉彩对碗2套；二、驳回四海钜龙公司的其余诉讼请求。案件受理费14263元，由四海钜龙公司承担13263元，泰宏达公司承担1000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审审理查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、泰宏达公司是否履行了视频播放的推广服务义务；二、若未履行推广服务义务，泰宏达公司是否向四海钜龙公司退还推广服务费300000元、赔偿损失及可得利益，支付律师费及差旅费；三、泰宏达公司是否向四海钜龙公司支付拍摄视频费用。本院综合评析如下： 一、关于泰宏达公司是否履行了视频播放的推广服务义务的问题。 四海钜龙公司主张泰宏达公司提交的《情况说明》及张挺发送的邮件，其真实性不予认可，不能作为认定视频播放时间和次数的依据。泰宏达公司辩称2016年11月24日至2017年6月26日内共播出3090次，由第三人按照播放排期表的实际播放数据统计而来,2017年6月26日至2017年12月20日共播放1020次，由张挺根据第三人播放系统直接导出的数据统计而来。 本院认为，根据《合作协议》约定，泰宏达公司有义务在合同约定的推广期限内在乐视互联网电视购物平台播出视频1300档。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，泰宏达公司应当就其已履行视频播放义务承担举证责任。本案中，首先，泰宏达公司提交的2016年11月24日—2017年6月26日播出节目统计是乐融致新天津公司提供的播放排期表，该播放排期表仅能证明2016年11月24日—2017年6月26日期间内有播放视频计划但不能证明该期间内视频已实际播放。其次，泰宏达公司提交的乐融致新天津公司工作人员张挺向泰宏达公司发送的邮件内附2017年6月26日至2017年12月20日的播放记录，虽然泰宏达主张该数据由第三人播放系统直接导出的数据统计而来，但该播放记录统计表系乐融致新天津公司单方制作，该数据的真实性无法确认，故仅凭该数据不能证明案涉推广视频已真实播放。第三，泰宏达公司提交的乐视视频管理后台截图，该截图仅证明泰宏达公司将视频上传到乐融致新天津公司的管理后台，但不能证明该视频已经播放。此外，该截图仅显示的是2016年12月17日和19日的情况，该时段也不在案涉《合作协议》约定的推广期限内，综上，泰宏达公司提交的证据不足以证明其已履行视频播放义务，应当承担举证不能的不利后果。关于四海钜龙公司主张的泰宏达公司未履行视频播放推广服务义务的上诉理由，本院予以支持。 二、关于泰宏达公司是否向四海钜龙公司退还推广服务费300000元、赔偿损失及可得利益、支付律师费及差旅费的问题。 如上所述，泰宏达公司未履行视频播放推广服务义务，四海钜龙公司利用乐视互联网电视购物平台“传承匠心工艺”推广产品的目的不能实现，本院对四海钜龙请求泰宏达退还推广服务费300000元的请求予以支持。关于四海钜龙公司主张的损失及可得利益，四海钜龙公司未提交证据证明泰宏达公司未履行合同义务对其造成的实际损失及可得利益损失，因泰宏达公司应当退还而未退还四海钜龙公司推广费300000元，造成四海钜龙公司资金占用利息损失，故本院认定泰宏达公司应向四海钜龙公司退还推广服务费300000元并支付利息（以300000元为基数，自2018年1月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本息付清之日止）。 关于律师费及差旅费的问题。案涉《合作协议》第11.2条规定，违约方应赔偿由此给守约方造成的全部经济损失，包括但不限于直接经济损失、律师费、差旅费、调查取证费及为弥补损失而支出的合理费用等。本案中，虽然四海钜龙公司提交了北京京师（天津）律师事务所出具的发票，但并未提交委托代理合同，无法证明该笔律师费系因案涉纠纷产生，故对四海钜龙公司主张的律师费，本院不予支持。至于差旅费，四海钜龙公司于2018年1月3日到成都市青羊区人民法院起诉，可知四海钜龙公司确为本案诉讼产生了一定的差旅费，结合四海钜龙公司提交的机票、住宿费发票及出租车发票等证据，本院酌定差旅费为3525元。 三、关于泰宏达公司是否向四海钜龙公司支付拍摄视频费用的问题。《合作协议》第2.4条约定“（1）轮播台：乙方（四海钜龙公司）将产品推广视频提供给甲方（泰宏达公司），由甲方进行审核编单后播放”，则推广视频的拍摄、制作义务主体为四海钜龙公司，泰宏达公司仅负有播放义务。泰宏达公司应自行承担视频拍摄费用，故四海钜龙公司要求泰宏达公司支付视频拍摄费用，缺乏合同依据，本院不予支持。 综上所述，北京四海钜龙贸易有限公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实不清，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初295号民事判决； 二、四川泰宏达商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向北京四海钜龙贸易有限公司退还以下货品：福满四季山水四方尊1套、福满四季花鸟四方尊4套、三顾茅庐粉彩对碗8套、十二生肖青花粉彩盛世瓷尊2套、牡子莲心粉彩对瓶1套、富贵祥和粉彩对碗2套； 三、四川泰宏达商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向北京四海钜龙贸易有限公司退还推广服务费300000元并支付利息（以300000元为基数，自2018年1月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本息付清之日止）； 四、四川泰宏达商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向北京四海钜龙贸易有限公司支付差旅费3525元； 五、驳回北京四海钜龙贸易有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14263元，由北京四海钜龙贸易有限公司负担10145元，由四川泰宏达商贸有限公司负担4118元。二审案件受理费13263元，由北京四海钜龙贸易有限公司负担9005元，由四川泰宏达商贸有限公司负担4258元。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 展 审 判 员  聂彪峰 审 判 员  罗晓都 二〇一九年九月二十五日 法官助理  辛 田 书 记 员  姚素青