河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2234号上诉人（原审原告、被告）：周迎新，女，1973年8月3日出生，汉族，住焦作市解放区。上诉人（原审被告、原告）：焦作金箍制动器股份有限公司。住所地：博爱县发展大道（东段）1688号。法定代表人：段京丽，董事长。委托诉讼代理人：步菘，男，1978年2月15日出生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作金箍制动器股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：马国栋，河南敏学律师事务所律师。上诉人周迎新与上诉人焦作金箍制动器股份有限公司（以下简称金箍公司）劳动争议纠纷一案，周迎新、金箍公司不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭于2019年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人周迎新，上诉人金箍公司的委托诉讼代理人步菘、马国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周迎新的上诉请求：1、撤销原判第一、二、四、五、六项；2、判决周迎新与金箍公司于2019年4月19日下达仲裁裁决书之日解除劳动合同关系；3、判令金箍公司给付经济补偿金49546.35元；4、判令金箍公司给付带薪年休假工资24314.28元；5、判令金箍公司为周迎新补缴养老、医疗、失业等社会保险费至2019年4月19日解除劳动合同之日（具体金额以社会保险机构计算的为准备），并协助办理社会保险转移过户手续；6、判令金箍公司给付2018年4月至12月份的待岗期间生活费16020元；7、判令金箍公司赔偿因未办理和缴纳失业金造成的损失40128元；8、由金箍公司承担本案各项费用。事实和理由：周迎新于1994年7月到原制动器厂参加工作，后变更为焦作制动器股份有限公司，与周迎新在2001年1月15日签订了书面劳动合同。2014年8月25日，焦作制动器股份有限公司变更为金箍公司，周迎新工作到2019年初，因金箍公司多处违反劳动法行为，致使周迎新提起了本案诉讼。案件经过劳动仲裁和一审诉讼，未完全支持周迎新的各项诉请是错误的。一是解除劳动合同时间应以2019年4月19日下达仲裁裁决书之日。金箍公司提交的解除劳动合同书没有载明时间，也未办理离职手续，双方的争议是在仲裁时发生，解除时间以仲裁书送达之日为准。二是周迎新的经济补偿金补偿为24.5个月，一审计算22.5个月有误。三是带薪年休假工资应当支持，周迎新按照金箍公司要求加班工作，放弃了年休假，理应获得相应的补偿工资，一审判决未支持该项请求，显然是纵容了金箍公司违法用工的行为。四是金箍公司为周迎新补缴养老、医疗、适用等社会保险费至2019年4月19日，并协助办理社会保险转移过户手续，否则周迎新个人是不可能办理的。五是金箍公司给付2018年4月至12月份的待岗期间生活费16020元，待岗是金箍公司原因造成的，金箍公司应当承担责任。六是金箍公司赔偿因未办理和缴纳失业金造成的损失40128元，一审按照12个月失业金进行判决是违反《河南省失业保险条例》最长领取24个月的规定，二审应当审查纠正。金箍公司答辩称：1、一审判决确认双方于2018年4月20日解除劳动合同是正确的，应当予以维持；2、失业金损失因未实际发生，不应支持；3、周迎新请求的带薪年休假工资已超过时效，不应支持；4、因周迎新已与金箍公司解除劳动合同，其请求的待岗生活费不因支付；5、经济补偿金问题，因2008年之前适用劳动法，一审判决对经济补偿金的计算无误，应予维持。金箍公司的上诉请求：1、撤销原判，改判金箍公司无须支付周迎新经济补偿金、失业赔偿金；一、二审诉讼费由周迎新承担。事实和理由：1、一审判决认为金箍公司没有给周迎新足额缴纳社会保险可以解除劳动合同属于适用法律不当，且征缴社保不属于法院受理范围。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：未依法为劳动者缴社会保险费的，劳动者可以与用人单位解除劳动关系。金箍公司在成立之初，就依法为所有在岗人员办理了社会保险，只是因为经营困难，对在岗职工的社会保险未足额缴纳，而未足额缴纳社会保险并不是法律规定的未依法缴纳社会保险费，也就是不符合法律规定的劳动者要求可以解除劳动合同的条件。按照《中华人民共和国社会保险费》的规定，未足额缴纳社会保险用人单位所承担的责任只是行政处罚责任。最高人民法院研究室下发的《适用法律问题的答复》中也明确表示，建议甘肃省高级人民法院向有关社会保险费征缴部门发出司法建议，建议该部门依法办理此类案件，向用人单位追缴所欠保险费。此类案件不属于人民法院民事案件的受案范围，因此一审判决以金箍公司未给周迎新足额缴纳社会保险而可以解除劳动关系没有事实和法律依据。2、一审判决从1994年开始计算经济补偿金属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，周迎新的原用人单位为焦作制动器(集团)有限责任公司，其虽是金箍公司众多股东之一，但二者分属于两个不同的法律主体，之间不存在合并或者分立的情形，也无上下级隶属关系。周迎新是与原用人单位解除劳动关系后，才与金箍公司签订的劳动合同，金箍公司不应承担周迎新原用人单位的义务。一审判决金箍公司承担周迎新在原劳动单位工作期间的经济补偿金属于适用法律不当。3、法律规定失业金是失业后领取的，金箍公司在与员工解除合同时必须补齐各项保险，失业金应从失业保险基金中支付，因此不存在失业损失，一审判决金箍公司承担失业金损失没有事实和法律依据。周迎新答辩称：1、解除劳动合同时间应以2019年4月19日仲裁书下达之日算，因为金箍公司提交的解除劳动合同书上没有载明时间，也没有办理离职手续，双方的争议是在仲裁时发生的，所以解除时间应以仲裁书送达之日起为准。2、经济补偿金一审判决计算有误，应按24.5个月计算。3、金箍公司应为周迎新补缴养老、医疗、失业等社会保险费用至2019年4月19日解除劳动合同之日起。4、失业金损失是因金箍公司未缴纳失业保险造成的，应当按照24个月计算。周迎新向一审法院起诉请求：1、判决解除周迎新、金箍公司之间的劳动合同关系；2、金箍公司给付经济补偿金49546.35元；3、金箍公司给付带薪年休假工资24314.28元；4、金箍公司为周迎新补交养老、医疗、失业等社会保险费（具体金额以社会保险机构计算为标准）；5、金箍公司给付2018年4月至12月份待岗期间生活费16020元；6、金箍公司给付2017年12月至2018年3月拖欠的工资8803.42元；7、金箍公司赔偿因未办理和缴纳失业金造成的损失40128元；8、诉讼费由金箍公司负担。金箍公司向一审法院起诉请求：1、金箍公司不予支付周迎新经济补偿金36418.68元；2、金箍公司不予支付周迎新的失业金损失36336元；3、诉讼费由周迎新负担。一审法院认定事实，周迎新于1994年7月1日参加工作，2001年1月14日与焦作制动器（集团）有限责任公司终止劳动合同。2001年1月15日，周迎新与焦作制动器股份有限公司签订了劳动合同，合同期限为五年。2009年1月15日，周迎新与焦作制动器股份有限公司再次签订劳动合同，合同为无固定期限合同。焦作制动器股份有限公司后更名为焦作金箍制动器股份有限公司。后金箍制动器公司向周迎新送达了解除劳动合同通知书，通知书上有周迎新的签字，但无具体时间。2018年4月份，周迎新未到金箍制动器公司上班。2018年4月20日，金箍制动器公司各部门在职工离职手续清理通知单上盖了印章。截止周迎新申请仲裁之日，金箍制动器公司共拖欠周迎新工资8003.42元，欠缴医疗保险20个月、养老保险金56个月、工伤保险16个月、失业保险56个月、生育保险14个月。后周迎新向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出焦劳人案仲字（2019）第05号仲裁裁决书，裁决：确认周迎新与金箍制动器公司劳动关系于2018年4月20日解除；金箍制动器公司为周迎新补缴2014年6月至2018年4月的养老保险和失业保险、2017年2月至2018年4月的医疗保险、2017年9月至2018年4月的生育保险、2017年7月至2018年4月的工伤保险，具体数额以社保机构核算为准；金箍制动器公司支付周迎新工资15362.81元、经济补偿金36418.68元、失业金损失36336元；驳回周迎新的其他仲裁请求。周迎新不服仲裁裁决，提起诉讼。庭审期间，双方对仲裁裁决查明事实部分无异议。金箍制动器公司同意为周迎新补交相关的社保费用。周迎新解除劳动合同前12个月的平均工资为2023.26元/月；2018年10月1日起焦作市区最低工资为1900元/月；焦作制动器（集团）有限责任公司为金箍公司的股东之一。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。金箍公司未足额支付周迎新工资，并拖欠各项社保费用，周迎新提出解除劳动合同关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，应予准许。金箍公司向周迎新送达了解除劳动合同的通知，并于2018年4月20日办理完清理手续，因解除劳动合同通知书未载明时间，故双方劳动合同解除日应界定在2018年4月20日。劳动关系解除后，金箍公司应当支付拖欠周迎新的工资8003.42元。关于经济补偿金问题，因金箍公司拖欠工资和社保费用，双方协商解除劳动合同，金箍公司应当支付经济补偿金。周迎新于1994年7月参加工作，2001年1月14日与原用人单位签订了终止劳动合同，次日到金箍公司工作，该情况属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故经济补偿金计算的工作年限应从1994年7月开始计算。关于带薪年休假工资问题，带薪年休假工资不属于劳动报酬的组成部分，适用仲裁时效的限制，周迎新在仲裁时请求金箍公司支付2008年至2017年的带薪年休假工资24314.28元，与诉讼期间请求的数额相同，应视为是同一请求，因该请求超过仲裁时效，故周迎新该项主张，不予支持。关于补缴社会保险的问题，缴纳社会保险是行政机关强制征收的费用，不属于劳动争议案件受案范畴，但金箍公司同意为周迎新补缴各项社会保险，是其对自己权利的处分，予以支持。关于待岗生活费问题，2018年4月20日双方已经解除劳动关系，故周迎新请求金箍公司支付2018年4月至2018年12月期间生活费的主张，不予支持。关于未足额缴纳失业保险的赔偿问题，根据《河南省失业保险条例》第二十一条规定，周迎新最长领取失业保险金的期限为二十四个月，但鉴于双方解除劳动合同的时间和本案实际情况，金箍公司未足额为周迎新缴纳失业保险，给周迎新造成了一定损失，酌定金箍公司一次性支付原告周迎新12个月的失业金。失业金的计算应按照《河南省失业保险条例》第二十三条规定计算。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《河南省失业保险条例》第二十一条、二十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决如下：一、确认原告（被告）周迎新与被告（原告）焦作金箍制动器股份有限公司劳动合同关系于2018年4月20日解除。二、被告（原告）焦作金箍制动器股份有限公司须在本判决生效之日起十日内支付原告（被告）周迎新经济补偿金45523.35元。三、被告（原告）焦作金箍制动器股份有限公司须在本判决生效之日起十日内支付原告（被告）周迎新工资8003.42元。四、被告（原告）焦作金箍制动器股份有限公司须在本判决生效之日起十日内支付原告（被告）周迎新失业金18240元。五、被告（原告）焦作金箍制动器股份有限公司须在本判决生效之日起三十日内为原告（被告）周迎新补交2018年4月之前欠缴的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费。六、驳回原告（被告）周迎新的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）焦作金箍制动器股份有限公司的诉讼请求。案件受理费共计10元，由被告（原告）焦作金箍制动器股份有限公司负担。二审中，当事人未提交了新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。周迎新在二审庭审中认可解除劳动合同书上的签字是其本人所签，时间是2018年4月底。本院认为，根据周迎新在二审庭审中的陈述，可以认定周迎新在2018年4月底收到了金箍公司出具的解除劳动合同通知书，虽然该解除劳动合同通知书没有载明时间，但该解除劳动合同通知书送达周迎新时生效，即金箍公司与周迎新的劳动合同在2018年4月底解除，周迎新请求判决其与金箍公司于2019年4月19日下达仲裁裁决书之日解除劳动合同关系的理由不成立，一审判决确认周迎新与金箍公司劳动合同关系于2018年4月20日解除并无不当。金箍公司拖欠周迎新的工资，且未依法为周迎新缴纳社会保险费用，周迎新要求解除劳动合同、金箍公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。金箍公司请求不支付周迎新经济补偿金的理由不成立。周迎新于1994年7月到焦作市制动器厂工作后，先后在焦作市制动器厂、焦作制动器（集团）有限责任公司、焦作制动器股份有限责任公司和金箍公司工作，周迎新在焦作制动器（集团）有限责任公司、焦作制动器股份有限公司和金箍公司工作属于劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，故周迎新在焦作制动器（集团）有限责任公司、焦作制动器股份有限公司和金箍公司的工作期间应当计算在其工作年限内。一审判决周迎新经济补偿金的工作年限从1994年7月开始计算是正确的，同时一审判决金箍公司支付周迎新经济补偿金45523.35元亦是正确的。周迎新请求的带薪年休假工资24314.28元已经超过了仲裁时效，一审判决驳回周迎新的该项请求并无不当。周迎新与金箍公司在2018年4月底已经解除了劳动合同关系，且周迎新也没有证据证明其在2018年4月处于待岗状态，周迎新请求金箍公司支付其2018年4月至2018年12月的待岗生活费没有事实依据，一审判决驳回周迎新的该项请求是正确的。由于金箍公司在一审审理期间同意为周迎新补缴各项社会保险，因此一审判决金箍公司为周迎新补缴2018年4月之前欠缴的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险并无不当。如果金箍公司为周迎新补缴了失业保险后，周迎新能够在社保经办机构领取失业金，就不存在失业金损失的问题。如果金箍公司为周迎新补缴了失业保险后，周迎新不能在社保经办机构领取失业金，其失业金损失才会发生，周迎新在其失业金损失实际发生后，可主张失业金损失。鉴于目前周迎新的失业金损失还未实际发生，一审判决金箍公司支付周迎新失业金损失18240元欠妥，本院应予纠正。综上所述，周迎新的上诉请求不成立，金箍公司部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初1069号民事判决第一、二、三、五项及诉讼费部分。撤销河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初1069号民事判决第四、六、七项。驳回周迎新的其他诉讼请求，驳回焦作金箍制动器股份有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由周迎新、金箍公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年九月二十日书记员  李亚丽