江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2155号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南湘旭鸿商业科技股份有限公司（原名：湖南湘旭鸿房地产经纪股份有限公司），住所地：湖南省长沙市望城区赤岗路高星物流园信息大楼10F。统一社会信用代码91430102266166658XB。法定代表人：邓银伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓向阳，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武宁嘉典置业有限公司，住所地：江西省武宁县九岭大道8号。统一社会信用代码91360423087103431G。法定代表人：谢木水，该公司总经理。委托诉讼代理人：金圣茗，湖北佳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，江西准星律师事务所律师。上诉人湖南湘旭鸿商业科技股份有限公司（以下简称湖南湘旭鸿公司）因与被上诉人武宁嘉典置业有限公司（以下简称武宁嘉典公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服武宁县人民法院（2019）赣0423民初414号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人湖南湘旭鸿公司的上诉请求：一、维持一审判决第一项，确认合同已经依法解除；二、撤销一审判决第二项，我公司不承担200万元违约金；三、支持我公司一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决认为我公司违约单方面解除合同是错误的，应当纠正。一审判决的第一项确认双方当事人之间的《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》已经依法解除。既然是依法解除，则必然是符合法定解除与约定解除的法律要件。本案中被上诉人在起诉我公司时，其第一项诉讼请求为“请求法院解除合同”，可见其在一审起诉时，认为合同还是没有解除的。本案合同是一审法院基于客观事实而确认解除的。可见我方不存在单方面解除合同的事实，更不存在需承担违约金的情形。第二，我公司享有合同解除权（双方都有合同解除权），合同系双方合意解除，我公司不予承担200万元违约金。合同法第396条、第140条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托人或者受托人均享有合同解除权。民法总则第173条第2项规定：被代理人取消委托或者代理人辞去委托的，委托代理终止。本案中，我公司与被上诉人在武宁建材市场内均设有办事联络机构，同地办公，且相互明确有日常工作联系人和多次函件往来。我公司依照合同第三条第7点约定，当面向被上诉人送达了要求解除合同的工作函件。被上诉人在长达11天的时间内从未提出异议；我公司项目负责人在交接离场时，还与被上诉人公司实际控制人辞行，双方在微信对话中互相道别，这符合合意终止合作的交易习惯。我方在正式交接退场前，被上诉人从未提出过不同意解约，也不存在无法与我公司失联的情形，并且双方已实际行动完成了所有资料、物件的正常交接，且签有交接凭证，所以涉案合同是双方合意解除的，绝非我公司违约单方面解除的。这些事实，一审判决书在说理部分予以认可，但却作出自相矛盾的判项，判令我公司承担200万元违约金，这是明显错误的。并且，200万元违约金远远超过双方在订立合同的可预见利益，违背常理，显失公平。第三，被上诉人自身存在严重违约行为，应当承担相应法律责任。本案所涉佣金包括：招商代理费、销售代理费、销售溢价提成三项费用。我公司向法庭提交了遭到对方拒付的增值税专用发票三张，金额总计215043.18元。依据合同第六条、第七条的规定，被上诉人违反合同约定，拒绝结算、拒付佣金，应当承担相应的违约责任和损失赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，判决我公司承担200万元违约金没有事实和法律依据。请求二审予以纠正。被上诉人武宁嘉典公司答辩称：一、本案合同解除系因上诉人违约行为所致，上诉人应当承担相应违约责任。首先，原审判决确认合同解除并不影响被上诉人追究上诉人违约责任，上诉人上诉状中引用合同法410条后半部分，该条款明确了合同解除并不免责。其次，上诉人以单一的法律规定作为其主张诉请依据，依据不充分，本案案由为商品房委托代理销售合同纠纷，除了应当按照合同法分则部分的规定外，还应当综合合同法总则及其他规定。根据合同法第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或解除合同。合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据一定情况向对方支付一定数额违约金，因此原审法院根据双方合同约定并依据法律规定判处上诉人支付200万元违约金符合法律规定，适用法律正确。二、双方不存在合意解除合同的事实，被上诉人自始至终答复本案上诉人不同意其单方实施解除合同的行为，原审中被上诉人所提供的短信和微信截图以及联系函均可证实被上诉人作出了拒绝的意思表示，上诉人违反合同约定不积极履行合同并单方面提出解除合同的请求，其行为已经构成违约，这与被上诉人是否同意解除或法院是否判决解除是两个不同层面问题，即便最终被上诉人同意解除或法院判决解除也不代表被上诉人免除了上诉人的违约责任。合同中，约定的回复期限是指双方履行合同过程中出现工作上问题需要沟通时，双方能够快捷有效的进行沟通，其目的在于双方能够有效完成合同约定的义务，而本案上诉人依据该“回复”期限，认为被上诉人同上诉人协议解除合同没有事实和法律依据，该回复期限的约定不能作为上诉人实施违约行为合法化的依据，更不能因为约定了逾期视为同意就认为无需承担违约责任。三、本案被上诉人将自己开发的整个项目68000元平方的商业委托给上诉人独家全程代理销售，而上诉人消极履约，单方终止合同的行为势必会给上诉人造成巨大经济损失，上诉人在签订合同时应该是明知的。200万元违约金根本不足以弥补被上诉人因上诉人违约行为造成的实际损失。四、上诉人原审中提供的证据显示其开具的销售代理费发票时间为2018年10月14日，根据上述合同第六条第一款规定，若上诉人在开盘后满3个月未完成销售任务30%以上，被上诉人向上诉人已支付的市场调研服务费120万元将在乙方的销售代理费中全部扣除，另第四款规定，销售代理费是溢价结算，与销售任务捆绑，被上诉人应按销售计划完成各阶段任务。现上诉人未达到销售义务，被上诉人可用市场调研服务费抵扣销售费，上诉人应得的销售代理费未超过被上诉人给付上诉人的市场调研服务费金额，故被上诉人不存在拒付代理费的违约情形。请求二审维持原判。武宁嘉典公司在一审法院的诉讼请求：1、判令解除双方2018年2月6日签订的《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》；2、判令被告退还原告已经支付的市场调研服务费120万元；3、判令被告支付原告违约金200万元；4、判令被告赔偿原告相关损失费用共计1004855.5元；5、判令被告承担本案诉讼费。湖南湘旭鸿公司在一审法院的诉讼请求：1、确认双方于2018年2月6日签订的《武宁县建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》已依法解除；2、判令反诉被告向反诉原告支付招商及销售代理费、销售溢价提成等费用共计491703.42元（其中招商代理费116115.63元、销售代理费365772.57元、销售溢价提成9815.22元）；3、判令反诉被告向反诉原告支付违约金35290.44元（以每月应付款为基数，按每日万分之五的标准，暂时计算至2019年3月8日）；4、判令反诉被告向反诉原告赔偿人力成本、管理费成本投入等经济损失1048616.17元（含反诉原告代反诉被告支付的司机工资3000元）；5、由反诉被告承担本案一切诉讼费用。原审法院经审理查明：2018年2月6日，原告武宁嘉典公司（甲方）与被告湖南湘旭鸿公司（乙方）签订《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》，合同约定原告将其投资开发的武宁建材家居综合大市场项目68000平方米的销售工作委托被告独家全程代理，合同主要内容为：“……第二条：代理期限项目代理期限自签约之日起生效，至开盘之日计算满一年止。合同期限内，乙方提前完成所有代理物业销售任务至90%的，双方协商可提前终止合同，甲方按合同约定全额结算支付乙方各项代理费用。……第四条：乙方的职责1、2018年2月8日前，安排项目前期工作人员进驻项目具体落实吃、住、办公等事宜，2018年3月8日，销售团队人员正式入场，与甲方办理好销售交接工作，并开始该项目的市场和销售工作，乙方团队可以以甲方项目营销中心的名义开展与本合同有关的工作，其负责人可以项目推广案名总经理的身份进行工作、衔接，对其所属员工和内部事务实施独立管理。2、组织进行市场调查，反馈市场信息提供甲方参考。正式开盘后，每月5日前向甲方提交当月市场推广暨销售工作计划。……10、销售计划，在项目销售方案和价格政策具有市场竞争力并经双方确定、甲方开发手续齐全、保证工程质量、严格履行合同的前提下，乙方须在开盘之日起三个月内完成销售任务（不含精品馆，下同）的30%以上；开盘之日起六个月完成销售任务的60%以上；开盘之日起九个月内完成销售任务的80%以上；开盘之日起十二个月内完成销售任务的90%以上。如后一阶段指标完成，则视为前一阶段指标完成。11、乙方在销售过程中安排发生的人员工资、福利、保险、奖金、食宿、差旅等相关福利费用由乙方自行承担。……14、乙方保证在销售达到70%之前，其项目运行（含销售）的整体团队保持在40人以上。……第五条：乙方销售代理任务乙方在本合同期限内的销售任务为68000平方米，并以此作为乙方的任务考核，销售率按定购协议的实测面积计算。销售价格表由甲乙双方确认并签字盖章后作为乙方执行的销售价格表。第六条：费用结算与支付方式1、开盘前市场调研服务费标准及支付方式开盘前，甲方以银行转账方式每月支付乙方30万元服务费（含市场调研服务费、诊断定位、意向客户的摸底及收集等）。双方确定：乙方市场调研时限为4个月（但甲方原因推迟开盘，则开盘前市场调研期限自动顺延），第一个月市场调研服务费需在乙方人员首次进场后的第三日支付到位，之后于每月10日前支付当月市场调研服务费。若乙方在开盘后满三个月未完成销售任务30%以上（含30%）的，甲方向乙方已支付的市场调研服务费（120万元）将在乙方的销售代理费中全额扣除。2、销售代理费标准甲方按乙方销售业绩结算支付销售代理费，具体按实际物业销售合同金额提点计算。在销售率达到60%之前，提点标准为2.6%；在销售率达到60%之日起至80%之前，提点标准提高至2.8%并补齐前面不足2.8%部分的差额；销售率达到80%之日起至90%之前，提点标准提高至3.0%并补齐前面不足3%部分的差额；销售率达到90%之日起，提点标准提高至3.3%并补齐前面不足3.3%部分的差额。物业销售在客户签订商品房买卖合同并交付首付款后视为成交，甲方按实际销售收款到账金额（包括按揭贷款发放到账等）结算支付乙方销售代理费。3、溢价为鼓励乙方销售人员的积极性，超出每套物业销售底价的溢价部分按溢价总额的20%计算给予乙方销售提成，因乙方原因低于销售底价的损失部分由乙方负责承担。甲方对乙方于每月3日前结算上月溢价提成，5日前乙方提供合法有效的增值税专用发票给甲方，甲方每月10日前支付上月溢价提成，溢价提成必须待单套物业全款到账后方能结算。4、销售代理费及溢价结算支付办法销售代理费及溢价结算与销售任务捆绑。乙方需按销售计划完成各阶段销售任务，乙方完成销售任务的，甲方每月的10号向乙方支付上月结算销售代理费和溢价的100%，如乙方未完成任务的，甲方每月的10号向乙方支付上月结算销售代理费和溢价的90%，10%作为未完成任务的罚金，不予结算。5、在甲方将销售代理服务费、溢价提成等支付给乙方前，乙方应向甲方开具合法有效的增值税专用发票，甲方在接到乙方开具的增值税专用发票后再按本条约定将代理费支付给乙方。如乙方未向甲方开具增值税专用发票，则甲方有权拒付代理费或提成，如乙方开具发票延迟则甲方有权延期付款……第七条：违约责任与合同解除1、甲方原因不按合同时间支付乙方开盘前市场调研服务费或销售代理费的，按应付金额处每月万分之5的违约金。……5、因乙方原因①因重大过失给甲方造成重大直接经济损失；或②乙方原因导致按本合同第四条第10款约定未完成进度任务70%的，甲方有权单方面提出解除合同，并结算已经发生的代理业务的费用。……9、本合同签订后，任何一方违约单方面擅自解除合同，双方按代理合同约定结算支付已发生的代理业务的费用，违约方另支付对方违约金200万元。……第八条：其他约定5、广告宣传广告宣传合同由甲乙双方把关签订（三方合同），但不得因此影响广告执行进度、力度。广告宣传费由甲方承担。若广告费预算超支，须报经甲方特批，甲乙双方从严控制支付。……”。2018年3月8日，被告向原告发出《关于成立湖南湘旭鸿房地产经纪股份有限公司武宁建材家居综合大市场项目部及确定联络联系人的函》，函告被告决定成立“湖南湘旭鸿房地产经济股份有限公司武宁建材家居综合大市场项目部”并确定朱向前为该项目董事长，主要联络人为朱向前188××××6188、邓银伟152××××0888等。合同签订后，被告依合同约定时间2018年3月8日入驻原告开发的武宁建材家居综合大市场，原告分别于2018年3月9日、2018年4月8日、2018年5月7日、2018年6月6日各支付被告费用30万元，在原告的费用报销单上备注为“市场调研服务费”。被告入场后进行了前期的调研及销售，该销售项目于2018年7月5日正式开盘。合同履行过程中，原告工作人员柯婷婷与被告联系人邓银伟通过短信沟通，原告工作人员柯婷婷在短信中要求被告：“在合同约定的基础上，做好份内的事，完成销售任务，认真考虑出现问题，多想解决办法，主动承担责任”，在柯婷婷询问邓银伟：“那你意思是你公司就打算不履行合同，你也不再管武宁项目的工作了是吗？”后，邓银伟则回复：“目前情况下，无法为继”。2018年11月17日，湖南湘旭鸿房地产经纪股份有限公司武宁建材家居综合大市场项目部向原告发出关于《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》解除的函，该函告知原告合同订立后发生了情势变更，合同继续履行对双方均无益处，被告特请求解除《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》，并将于2018年11月30日正式开展撤场事宜。原告向被告发出标注日期为2018年11月28日的《工作联系函》，该函告知被告在合同期内并无权单方面解除合同，被告的行为属于严重的违约行为。合同双方未对销售代理费及佣金进行结算，原告于庭审中认可被告在第一阶段完成销售面积1475.41平方米，销售率2.169%，至退场时销售面积3296.99平方米，招商代理费为129017.37元。被告于2018年11月30日向原告移交相关资料文件及资产后正式退出武宁建材家居综合大市场项目的销售代理工作。现原告认为系被告的违约行为致使合同解除，故诉至法院。原审法院认为，原告武宁嘉典公司与被告湖南湘旭鸿公司自愿签订的《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同双方均应依约履行合同义务。合同签订后，原告已将合同约定的标的物交付被告进行代理销售。现原告认为被告在未完成销售任务后擅自退场的违约行为致使双方合同已依法解除，而被告则认为双方属协议解除合同。对此，原审法院认为，在原、被告双方均认可合同已解除的情况下，对本诉及反诉原告要求确认双方于2018年2月6日签订的《武宁县建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》已经依法解除的诉请，原审法院予以支持。关于被告主张的本案委托人及受托人均可随时解除委托合同的问题。原审法院认为，作为具有完全民事行为能力的民事主体，原、被告应对自身从事的民事行为负责，既然已就委托事项及违约责任作出明确约定并签订合同，双方就应根据合同约定履行合同义务。若当事人自愿签订合同后可随意解除合同而无需承担任何违约责任，则双方签订合同就毫无意义可言，也不符合经济往来过程中的契约精神。故虽原、被告均同意解除合同，但仍可要求根据合同约定追究违约方的违约责任。至于被告是否存在违约，原审法院认为，首先，从原告提交的短信截图可知，被告在销售成绩不佳的状况下，采取消极应对的方式，主观上已表现出不愿继续履行合同的意思表示。其次，被告于2018年11月17日向原告发出单方解除合同的函告，其依据的理由仅是归咎市场行情萧条及政府政策等。作为一家专业的从事商业地产代理销售的公司，在合同签订之前，被告本身就应具备足够的风险把控及判断能力，在未有充分证据证明存在不可抗力等因素的情况下，被告未能按合同约定进度完成销售任务只能视为正常的商业风险。况且，被告单方函告解除合同后，原告亦已回函明确告知被告存在违约行为且无权单方解除合同。综上，原审法院依法确认被告未按合同约定完成销售任务的行为已构成违约，根据合同约定，任何一方违约单方面擅自解除合同的，违约方另支付违约金2000000元，现被告违约后擅自解除合同的行为已符合合同约定的支付违约金条件，故对原告要求被告支付违约金2000000元的诉请，原审法院予以支持。对原告要求被告赔偿损失1004855.5元的主张，因损失赔偿金具有弥补违约金条款不足以赔付违约受害方损失的性质，在被告已被判赔原告违约金的情况，现原告并未提供充分证据证明原告存在超过该违约金部分的损失，故对原告的该诉请，不予支持。对原告要求被告退还已支付的市场调研费1200000元的主张，因合同约定在开盘后满三个月未完成销售任务30%以上（含30%）的，原告向被告支付的市场调研服务费在销售代理费中全额扣除，现被告在开盘后满三个月未完成合同约定销售任务，原告有权用支付给被告的市场调研服务费1200000元扣除需支付给被告的销售代理费，因双方只约定可用市场调研服务费抵扣销售代理费，而未约定在抵扣后可要求返还超出部分的市场调研费，对原告的该诉请，原审法院亦不予支持。关于原告在合同履行过程中是否存在违约的情形。虽被告认为原告拒付代理费构成违约，但根据合同约定的销售代理费及溢价的结算方式可知，被告需按销售计划完成各阶段销售任务，若被告未完成任务，原告于每月10号向被告支付销售代理费和溢价的90%，但被告需在开盘之日起三个月内完成销售任务的30%以上。现被告未达到上述销售任务，原告可用市场调研服务费抵扣销售代理费，而被告应得的代理费未超过原告给付被告的市场调研服务费金额，故原告不存在拒付代理费的违约情形，对反诉原告要求反诉被告支付招商及销售代理费及违约金的诉请，原审法院不予支持。对反诉原告主张的销售溢价，因其并未提供充分证据证明存在销售溢价款，故对反诉原告的该诉请，原审法院不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿人力成本、管理费成本投入等经济损失1048616.17元的诉请，因反诉原告未提供充分证据证明反诉被告存在违约的情形，且反诉原告主张的上述损失并无证据佐证，对反诉原告的该诉请，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原告武宁嘉典置业有限公司与被告湖南湘旭鸿商业科技股份有限公司自愿签订的《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》已依法解除。二、被告湖南湘旭鸿商业科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告武宁嘉典置业有限公司违约金2000000元。三、驳回原告武宁嘉典置业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告湖南湘旭鸿商业科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40438元，由原告承担21205元，被告承担19233元；反诉费9490元，由反诉原告承担。二审查明事实与原审法院相一致。上诉人湖南湘旭鸿公司与被上诉人武宁嘉典公司在二审均未提供新证据。本院认为，原审法院判决第一项上诉人湖南湘旭鸿公司与被上诉人武宁嘉典公司自愿签订的《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》已依法解除，上诉人与被上诉人对此均无异议，本院予以确认。虽双方当事人均同意解除合同，但仍可根据合同约定追究违约一方的违约责任。2018年2月6日上诉人与被上诉人签订的《武宁建材家居综合大市场项目销售委托代理合同》第7条第9款约定“本合同签订后，任何一方违约单方面擅自解除合同，双方按代理合同约定结算支付已发生的代理业务的费用，违约方另支付对方违约金200万元。”上诉人在第一阶段完成销售面积1475.41平方米，销售率2.169%，至退场时销售面积3296.99平方米，均未完成合同约定的销售任务。在销售成绩不佳的状况下，从被上诉人提交的短信截图可知上诉人采取消极应对的方式，主观上已表现出不愿继续履行合同的意思表示。2018年11月17日上诉人单方向被上诉人发出解除合同的函告，其依据的理由仅是归咎市场行情萧条及政府政策等。上诉人作为一家专业的从事商业地产代理销售的公司，在未有充分证据证明存在不可抗力等因素的情况下，未能按合同约定进度完成销售任务只能视为正常的商业风险。上诉人单方函告解除合同后，遂于2018年11月30日退出武宁建材家居综合大市场项目的销售代理工作，被上诉人回函明确告知上诉人存在违约行为且无权单方解除合同。因此，原审法院认定上诉人未按合同约定完成销售任务，单方面擅自解除合同的行为已构成违约，判决上诉人支付被上诉人违约金200万元，有事实和法律依据，对此本院予以维持。上诉人提出不应承担200万元违约金的上诉请求，本院不予支持。上诉人上诉认为被上诉人拒付代理费自身存在严重违约，应承担相应的法律责任。根据合同约定的销售代理费及溢价结算方式可知，上诉人需按销售计划完成各阶段销售任务，若上诉人未完成任务，被上诉人于每月10号向上诉人支付销售代理费和溢价的90%，但上诉人需在开盘之日起三个月内完成销售任务30%以上。现上诉人未达到上述销售任务，被上诉人可用已支付的市场调研服务费抵扣销售代理费，上诉人应得的销售代理费未超过被上诉人给付的市场调研服务费120万元，故被上诉人不存在拒付代理费的违约情形，上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35404元，由上诉人湖南湘旭鸿商业科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一九年九月三十日书记员  励佳