福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2370号 上诉人（原审被告）：曾琦铭，男，1988年4月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：甘诗颖、施鲜锋，北京盈科（泉州）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：肖秋贵，男，1975年5月10日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：刘志增、王标志，福建求为律师事务所执业律师。 原审被告：张银华，女，1960年3月22日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人曾琦铭因与被上诉人肖秋贵，原审被告张银华民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院(2018)闽0203民初6993号民事判决，现依法提出上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾琦铭上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判驳回肖秋贵的诉讼请求，或将本案发回重审。二、请求判决由肖秋贵承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于“肖秋贵持有《借条》原件，且对借款经过作出合理说明，其诉讼主张具有高度盖然性，据此认定诉讼《借条》项下的本金已经实际提供”的认定违背基本事实且不符合常理。1.本案诉争款项金额高达四十万元，大额款项用现金交付不符合常理，也不符合肖秋贵与曾琦铭之前款项交付均适用银行转账方式的习惯。本案中双方的款项交付极为谨慎，连未达万元的小额款项均用转账交付，故本案中四十万元大额款项却以现金交付的做法极不符合常理。2.如一审判决认定肖秋贵与曾琦铭“双方之前的借款并非亲友之间的借款”、双方另两笔借款均约定了5%的月息，可见肖秋贵向曾琦铭出借款项系基于收取利息以盈利的目的，而在本案借条“签订”之日起直至肖秋贵提起诉讼之前，其均未向曾琦铭主张本息权利，从侧面可以证实本案双方仅达成了借贷合意，款项未实际交付。3.在曾琦铭一方（即曾琦铭家属张银华、曾琦丰）与肖秋贵的其他两个诉讼案件中【（2018）闽0203民初6994】，肖秋贵在庭审中陈述：张银华、曾琦丰一方从2015年10月份开始就不能按时还款。根据上述情况，债务人已经开始不能按时还款，债权人还愿意突破交付习惯以现金方式出借大额款项显然不符合常理。4.曾琦铭一方因坚信本案诉争款项未履行，且肖秋贵当时告知撕毁本案《借条》，所以曾琦铭才坚持该《借条》并非原件并申请鉴定，且交付了鉴定费用，一审法院认为曾琦铭此举意在恶意拖延时间从而认为曾琦铭的可信度降低实属错误，若曾琦铭一方意图在于拖延诉讼时间大可通过要求调解、申请延期举证等方式进行，而不会通过需要支出相应鉴定费用的方式来拖延诉讼。综上所述，一审法院未查清借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，判断查证借贷事实是否发生，未考虑本案诉争借贷关系形成、交付等反常情况，仅以曾琦铭提交的一纸借条判定诉争四十万元大额款项已经交付，有违事实及法律规定，应予以撤销并依法改判驳回肖秋贵的诉讼请求或发回重审。 肖秋贵辩称，一、一审法院认定借条项下的本金已实际提供是正确的。1.肖秋贵与曾琦铭之间不存在银行转账交易的习惯。曾琦铭主张“讼争金额高达四十万元大额款项用现金交付不符合常理，也不符合肖秋贵与曾琦铭之间款项交付均使用银行转账方式的习惯”不能成立。理由如下：1）肖秋贵与张银华、曾琦丰之间签订的两份《借款合同》，即曾琦铭所谓的两笔借款是通过银行转账方式交付借款，但是，本案借款人曾琦铭与肖秋贵之间不存在银行转账往来，双方之间不存在以银行转账方式作为交易习惯,肖秋贵从未承认与曾琦铭一方的借贷往来交付款项均是银行转账，曾琦铭将曾琦丰、张银华另案两笔借款的交付方式推导出本案借款不以银行转账交付不符合双方之间的交易习惯是完全错误的。2）曾琦铭认为本案款项大额、不以银行转账交付不符合交易习惯是片面。民间借贷交易中，交付借款款项方式多样化，转账与现金皆有可能存在，肖秋贵对以现金交付本案借款做了详细的陈述，具有客观真实性。据此，一审判决根据借款主体（本案借款人是曾琦铭、担保人是张银华，另案的借款人是张银华、担保人是曾琦丰）、借款凭证（本案是借条、另案是借款合同）、借款利息约定的差异，认为“肖秋贵与张银华、曾琦丰之间的借款本金交付方式，不足以推断出肖秋贵与曾琦铭之间的的转账交付必然为银行转账”是完全正确的。2.本案借款不存在以收取利息为营利目的。曾琦铭根据张银华、曾琦丰另案两笔借款约定的利息推导出肖秋贵出借款项基于收取利息为营利不能成立。另案两笔借款凭证《借款合同》约定利息，本案借款凭证为《借条》未约定利息，从张银华、曾琦丰偿还肖秋贵另案款项无一笔是偿还曾琦铭款项进一步印证上述事实，所以，本案借款不存在以收取利息为营利目的。二、一审法院认定肖秋贵对借款经过作出合理说明是正确的。曾琦铭依据肖秋贵在另案陈述“张银华、曾琦丰2015年10月份开始不能按时还款”认为肖秋贵人突破交易习惯以现金方式出借大额款项不符合常理是不能成立的。1.本案借款发生在2015年11月28日，距张银华、曾琦丰不能按时还款的10月份间隔时间很短，张银华、曾琦丰一方是到2016年6月21日之后才未能偿还借款，所以，肖秋贵系在张银华、曾琦丰还能继续履行偿还款项的情况下，将本案借款出借给曾琦铭。2.本案借贷的背景：张银华名下位于惠安县崇武镇有一片厂房、店面、在厦门购置商品房，张银华带曾琦铭向肖秋贵借本案款项之前向肖秋贵说明张银华、曾琦铭名下的房产，承诺：她名下的位于惠安的厂房、店面、位于厦门的商品房以及曾琦铭名下位于厦门的房产价值几千万元，卖掉就会有钱偿还所借款项。基于张银华与答辩人之间良好的关系，张银华在本案借款时对肖秋贵作出上述承诺，出于对张银华的信任，考虑到张银华名下的财产巨大价值且其愿意担保的情况下，肖秋贵才将本案借款出借给曾琦铭。三、曾琦铭在一审中存在恶意拖延时间的行为。1.曾琦铭主张当事人可以使用调解、延长举证期限等方式是可以作为拖延诉讼不符合民事诉讼法规定。民事诉讼中，调解与延长举证期限延长诉讼时间皆不是提起一方可以决定，调解是要经过双方均同意自愿原则的基础上才可进行，一方不同意，法庭是不会主持调解。延长举证期限需要提供正当的理由，要经法庭审查同意后才可以延长，上述情况均不是曾琦铭可以自行决定拖延时间。2.曾琦铭一方在诉讼中滥用管辖权异议达到拖延诉讼。假如本案存在肖秋贵以复印的《借条》提起诉讼，曾琦铭应当及时应诉进入正常的诉讼程序，向法庭申请司法鉴定，但是，在一审过程中，曾琦铭一方却无视其居住地为厦门市思明区的事实提起管辖权异议导致本案庭审往后延期长达三个多月，所以，曾琦铭一方明显存在恶意拖延诉讼时间。 原审被告张银华未到庭亦未提交书面答辩。 肖秋贵向一审法院提出诉讼请求：1.判令曾琦铭立即偿还借款本金40万元，并自起诉之日起按照年利率6%计付利息至实际还款之日止；2.判令张银华对上述债务承担连带偿还责任。 一审法院认定事实如下：2015年11月28日，曾琦铭向肖秋贵出具一份《借条》，内容为：“兹因本人经营资金困难向肖秋贵借人民币肆拾万元（小写400,000.00）。借款日期为2015年11月28日。本人借款由保证人张银华提供担保，保证人愿意为曾琦铭上述借款提供连带偿还责任。特立此据为凭。”曾琦铭在借款人处、张银华在保证人处签名捺印并均注明公民身份号码与手机号码。福建历思司法鉴定所于2018年12月11日出具闽历思司鉴所[2018]文鉴字第206号《司法鉴定意见书》，认为落款日期为“2015年11月28日”的《借条》为原件。2018年4月16日，肖秋贵的委托诉讼代理人刘志增、王标志同时代理高水生在一审法院提起（2018）闽0203民初6994号案件的诉讼，诉请判令曾琦丰偿还借款本金38万元及利息、张银华对曾琦丰的债务承担连带清偿责任。在该案诉讼中，张银华辩称借款合同未实际履行，高水生主张其委托肖秋贵代为转账支付借款本金的转账记录实际为肖秋贵本人出借的款项。张银华提供肖秋贵在惠安法院起诉的起诉状和证据材料，其中包括肖秋贵为出借人、张银华为借款人、曾琦丰为担保人的两份约定了月利息5%的《借款合同》。庭审中，肖秋贵确认张银华另外还向其借款15万元及20万元并由曾琦丰担保。为证明具有现金出借讼争款项的能力，肖秋贵提供照片及录像光盘，内容为肖秋贵于2018年4月23日在一堆对账单及现金后，此外无其他证据证明借款当时持有40万元现金的事实。曾琦铭、张银华未否认肖秋贵陈述的其他借贷关系的金额，但认为肖秋贵单方制作的录像与本案无关，无法证明现金属于肖秋贵，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。庭后，肖秋贵本人到庭补充述称：从2008年、2009年左右开始，肖秋贵跟朋友合作经营收库存的生意，具体模式是针对快要倒闭的工厂，一群人合伙出本钱以低价将全厂的机器设备、原料、成品、半成品等有转手价值的库存全部买下，再马上转手赚取差价。因为都是快倒闭或者急需资金，这种卖家基本都处于欠很多工人工资无法发放的境地。所以都是准备大量现金交付给卖家，一来是一群人一起出钱现金方便确定份额，二来现金给卖家后也方便卖家结算工人工资或偿还其他债务。所以，肖秋贵手头上常备有大量现金。本案借款发生时正好现金充足，就用现金交付了借款本金。曾琦铭是张银华的次子，张银华以前经营丰铭包袋厂，肖秋贵曾经多次卖包袋工厂所需要的辅料PVC棉给张银华，所以双方比较熟悉。曾琦铭借款实际也是张银华带来的，而且张银华也做了担保。因为曾琦铭当时称工厂马上就要卖，卖完就还钱，这笔借款就是临时应急，所以就没有约定利息。对于肖秋贵补充陈述的内容，曾琦铭、张银华予以否认。虽然丰铭包装厂是张银华经营的，但张银华从来没有向肖秋贵买过辅料PVC棉。肖秋贵与张银华一家人发生的所有经济往来均用银行转账，从未出现过现金履行借款的事实。从高水生案件的银行转账流水可以看出，肖秋贵连10000元或5000元的小额款项都采用银行转账方式，何况本案的40万元。借条原件在肖秋贵手上，是因为当时张银华也打算向肖秋贵借这笔款，签名后放在桌上，但记不清楚肖秋贵当时是表态没钱借还是要回去转款，也记不清借条是当场撕掉还是被肖秋贵拿走了。以上事实，有肖秋贵提供的身份证复印件、借条；福建历思司法鉴定所出具的闽历思司鉴所[2018]文鉴字第189号《司法鉴定意见书》及本案庭审笔录、询问笔录、质证笔录为证。双方当事人对上述证据的真实性及合法性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，合法的债务应当清偿。经鉴定，肖秋贵持有《借条》原件及曾琦铭、张银华的身份证复印件，且对借款本金的交付过程进行了较为详细的陈述。曾琦铭、张银华辩称借款未实际履行，但其先是在庭审中申请对讼争《借条》是否为原件进行鉴定，鉴定结果出具后才对肖秋贵持有原件作出庭审时未提出的解释。若如曾琦铭、张银华所述肖秋贵系拿走借条并表示回去转款，则借款人及担保人理应在未收到借款的情况下要求收回《借条》及身份证复印件；若如曾琦铭、张银华所述记不清借条是否当场撕毁，则借款人及担保人更合理的做法应是要求肖秋贵出具一份该借条作废的说明，以消除借条未销毁的风险。鉴于张银华自认其还另向肖秋贵借款多笔，更没有理由在《借条》原件是否已实际销毁的问题上掉以轻心。曾琦铭、张银华辩称其他借贷关系的经济往来无论金额大小均以转账交付，故肖秋贵主张本案高达40万元的借款本金系现金交付不符合常理。一审法院认为，从主体上看，本案借款人为曾琦铭、担保人为张银华，另两笔的借款人为张银华、担保人为曾琦丰；从凭证的形式上看，本案借款凭证为《借条》，另两笔借贷关系的借款凭证均为《借款合同》；从利息的约定上看，本案借条未约定利息，另两份《借款合同》均约定了5%的月息。基于上述三点差异，肖秋贵与张银华、曾琦丰之间的借款本金交付的方式，不应推断为肖秋贵与曾琦铭之间的借款本金交付惯例。故对曾琦铭、张银华的抗辩意见，一审法院不予采纳，并认定讼争《借条》项下的本金已实际提供。《借条》未约定借款期限，肖秋贵有权随时要求曾琦铭还款。《借条》未约定利息，肖秋贵有权自起诉之日起按年利率6%的标准主张资金占用利息。《借条》约定了连带责任保证但未约定保证期限，连带担保责任的保证期间应为主债务履行届满之日起六个月；因主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；因双方均未主张存在肖秋贵给予曾琦铭宽限履行期的事实，故一审法院认定保证期间尚未届满，张银华依法应承担连带担保责任。综上，肖秋贵诉请判令曾琦铭偿还本息及张银华承担连带清偿责任，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曾琦铭应于本判决生效之日起十日内偿还肖秋贵借款本金40万元并自2018年4月16日起按照年利率6%计付利息至实际还款之日止；二、张银华应对曾琦铭的上述债务承担连带清偿责任。 本院二审期间，对一审法院查明的事实，曾琦铭对《借条》形成的真实性没有异议，但主张借款款项没有实际支付。曾琦铭对一审查明的其他事实无异议。肖秋贵对于一审查明的事实无异议。双方对一审查明的事实没有异议的部分，本院予以确认。 二审审理再次传唤肖秋贵及曾琦铭调查询问。 肖秋贵陈述：其是做书包辅助材料，均是以现金收取货款，其还收购别人倒闭的工厂，因此，平时有收储现金。为此，其提供自制《月结客户应收账款2015年逐月累计报表》及自已计算草稿、收款收据白条，证明其具备储存40万元现金的能力。经二审要求，肖秋贵提供了其尾数为5488号民生银行账户。查实账户明细为2015年11月22日至2015年11月30日的交易明细，9天共交易25笔，其中现金取款1笔3000元，现金存款2笔计17000元，其余22笔均为转账，转账数额大小不等，最少5元，最多的1笔33000元系转入其交通银行账户。 曾琦铭陈述：“我们工厂开始欠工资，有找肖秋贵借钱，我哥哥有向肖秋贵借钱，但是钱不是肖秋贵的，是肖秋贵朋友的，肖秋贵是资金掮客，他是帮忙借的，从中赚取利息。本案这笔款也是要通过肖秋贵借，当天借条签完出借人是空白的，借条上的“肖秋贵”是肖秋贵事后填写，借条当天签完，但当晚肖秋贵没有把钱打来，其母亲以为肖秋贵撕了。张银华与肖秋贵的另外两笔借款，即高水生案件在本院另案审理的38万元及泉州法院受理的20万元借款都是肖秋贵转账的，约定利息均为5分，且均有砍头息。 曾琦铭对肖秋贵自制的报表及白条三性均不予认可。认为：肖秋贵自行制作的应收账款报表，没有第三方签字；收款收据所有字迹都是一致的，而且金额都是1万多、2万多，大部分是2014年期间的，均不能证明肖秋贵的现金来源。即使2014年有收到这些现金，亦不能证明本案肖秋贵有实际交付了40万元现金。对肖秋贵提供银行交易明细质证认为：2015年10月、11月的流水都不到2万元，只有小额的金额，说明肖秋贵没有40万元的财力。 本院认为，《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”以及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》精神：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。”本案肖秋贵以《借条》提起本案40万元借款的诉讼。曾琦铭、张银华作为借款人认可《借条》系其签名的，但抗辩肖秋贵未交付40万元借款，并对《借条》的出具过程作了说明，肖秋贵主张40万元是现金交付，曾琦铭、张银华不予认可，但《借条》所载明的内容“兹因本人经营资金困难向肖秋贵借人民币肆拾万元（小写400,000.00）”并未写现金交易，也没有“收到”或“借到”已收到款项的明确意思。40万元为大数额款项，故肖秋贵应对《借条》项下40万元借款已交付的事实承担证明责任。 根据一、二审在案证据及肖秋贵的自述，本院评析如下：1.肖秋贵提供照片及录像光盘，画面虽有现金，但系产生于借款发生之后的情景，且无法确认是肖秋贵个人的现金，该照片及录像光盘无法证明肖秋贵本案40万元现金来源。2.肖秋贵自制的报表及白条不具有证据效力，无法印证其的自述，其自述有收购倒闭工厂的能力，没有其他证据印证，均难以确认，不能证明其支付讼争40万元借款的来源。3.根据肖秋贵在讼争借款发生期间的银行交易明细，9天内产生25笔交易，均无大额交易，仅一笔3000元的现金取款，尚有2笔的现金存款计17000元，表明其交易习惯应为银行转账交易为主，且有现金存款的习惯。4.涉及肖秋贵与张银华的另两起民间借贷案件，双方均采用银行转账支付借款的形式。综合上述的分析，肖秋贵不能就讼争借款40万元的来源进行合理说明，根据其交易习惯、及讼争借款期间的财产变化情况，肖秋贵主张讼争40万元借款现金交付了曾琦铭、张银华，难以确认。故其诉请曾琦铭、张银华返还40万元借款依据不足，应予驳回。 综上所述，曾琦铭上诉理由成立，一审法院认定事实清楚，但举证责任分配不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院(2018)闽0203民初6993号民事判决。 二、驳回肖秋贵的诉讼请求。 本案一审案件受理费7300元，减半收取3650元，二审案件受理费7300元，均由肖秋贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年九月二十六日 书记员（ 张明 梅） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。