贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1146号上诉人（原审被告）：南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司。住所地贵州省凯里市滨江大道17号。统一社会信用代码：91522600580653197Y。法定代表人：吴庆东，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘聪，重庆华立万韬律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：王毅军，女，1952年11月15日出生，侗族，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司贵阳分公司。住所地贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城E组团2幢4单元5层。统一社会信用代码：91520190MA6DKPKR56。负责人：张小荣，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘聪，重庆华立万韬律师事务所执业律师。原审被告：贵州华恺置地有限公司。住所地贵州省凯里市滨江大道17号。统一社会信用代码：91522600599367553U。法定代表人：杨博，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘聪，重庆华立万韬律师事务所执业律师。上诉人南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司因与被上诉人王毅军、原审被告南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司贵阳分公司、贵州华恺置地有限公司合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，经阅卷因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司上诉请求：判令撤销(2018)黔2601民初6564号民事判决第1-5项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人以行为表示不履行合同主要债务，从而判令解除合同错误。一审判决“本院认为”部分认定：“因南方财经公司不能按照合同约定支付收益和退回到期合同的本金，其行为表明其不能履行合同主要债务，故王毅军请求解除未到期合同于法有据，本院予以支持。”由此可见，一审判决认为支付收益和退回到期合同本金是案涉合同约定的上诉人的主要义务。然而，案涉合同性质为基金投资合同，合同并未约定南方财经公司需向王毅军支付固定收益及到期退回其本金即有关固定收益和资本金不受损失的约定。相反，南方财经公司向王毅军告知了基金投资的风险性。也就是说，支付固定收益及到期退回本金并非南方财经公司的义务。因此，一审判决以此为由判令解除合同显然错误。二、一审判决认定上诉人应当退回被上诉人合同本金错误。南方财经公司在签订合同时，从未作出对投资本金不受损失或投资收益保底的承诺。募集说明、基金合同中的相关内容均是对基金产品预期收益的预估，并非保底的承诺。对此，南方财经公司向王毅军专门作了风险提示，并由王毅军签字确认，其诉请要求还本付息实质是要求对所持基金进行赎回。根据合同约定，赎回是根据赎回当时基金本身的净值并按照所持份额进行估值后进行。事实上，基金投入的项目目前处于严重亏损状态，因此一审判决南方财经公司退回王毅军投资本金无事实根据。三、一审判决上诉人按合同总额40%承担违约金适用法律错误。如前所述，南方财经公司并没有一审判决认定的违约行为，故不应当承担违约责任。退一步讲，即便存在违约行为，南方财经公司在一审中明确提出违约金主张过高，请求一审法院依法调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审中，王毅军未举示证据证明其损失情况。更何况一审判决南方财经按照年华收益12%支付收益，还谈何损失？这种情况下，一审判决南方财经公司承担如此高的违约金严重违背了前述法律及司法解释的规定。四、一审判决上诉人向被上诉人支付76168.49元用于抵扣违约金无任何法律依据。一审判决“本院认为”部分认定：“对于南方财经公司支付的76168.49元的问题，因双方未能明确该款项是本金还是收益，以及是哪份合同的本金或收益，本院确定从违约金中扣除。”一审判决这种认定完全没有法律依据。庭审中王毅军已经自认该笔费用是支付的收益，即便一审判决认为南方财经公司关于该费用为归还本金的主张依据不足，该费用也应当抵扣收益，一审判决上诉人向被上诉人支付76168.49元用于抵扣违约金无任何法律依据。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，上诉人根据民事诉讼法的相关规定，提出上诉，望二审法院查明事实后依法改判。王毅军辩称，一、关于南方财经私募股权投资基金（以下简称南方财经）的性质。南方财经是吴庆东与其他几个股东成立的个体民营经济组织。南方财经发售的产品，表面上是以股权基金名义发售，而实际上是与基金购买人约定固定利息，定期支付给基金购买人，并对不同的购买人约定不同的固定利息，最低的利息是年利率8%，最高的年利率是36%(对重庆人是36%，对贵州人是8%-14%不等）。在发行中，上诉人对购买基金的投资人承诺不同的年利率。答辩人是2015年9月10日购买10万，约定年利率10%。每半年支付5000元利息。2016年9月27日购买基金10万，约定年利率14%，半年支付一次利息7000元。2017年9月答辩人又投资7万，投资补充协议写明了年化收益12%。以上可见，上诉人以股权基金的名义发售借贷产品，在行为上实施是按民间借贷实际操作。这是典型的以股权基金名义，行民间借贷之实的借贷产品。根据最高人民法院的有关司法解释，约定固定收益类、存续期及到期兑付的《基金合同》应认定为民间借贷。二、依据法律，上诉人应承担还款、付息、罚金等项义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，约定固定收益类、存续期及到期兑付的《基金合同》应认定为民间借贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件中适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定。答辩人与上诉人约定的利息没有超过上述规定。根据答辩人与上诉人2015年9月双方签订的购买基金合同第二十六条违约责任。乞至2018年11月为止，由于上诉人投资失当，资金链断裂，不能如期兑付答辩人的本金及利息，多次违约，造成答辩人诸多经济困难及损失，上诉人应付违约责任。一审法院判决公正合法，应予维持。三、一审判决上诉人支付76168.49元用于抵扣违约金合规合法。一审判决上诉人支付76168.49元用于抵扣违约金合规合法。上诉人在支付给基金持有人的收益时只有数额，没有说明该款项的具体事项，而答辩人是根据与上诉人约定的利率认为是利息收益。所以，对未能明确支付给基金持有人的款项是本金，还是收益，以及是哪份合同或协议的本金或收益，一审法院判决上诉人支付76168.49元用于抵扣违约金并无不当，合规合法。四、华恺置地有限公司为本案的第三人，负连带责任。华恺置地有限公司，作为上诉人的关联方和得利方，是最有资格承担支付的责任方，并表达了承担支付责任的意愿，故应负本案第三人的责任。综上，上诉人的上诉状既无事实依据，又不能自圆其说，无论是从事实上、还是法律上都是站不住脚的。答辩人恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审一至五项判决和增加华恺置地有限公司为责任支付方的要求，维护答辩人的合法权益。南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司贵阳分公司、贵州华恺置地有限公司没有提出二审答辩意见。王毅军向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告南方贵阳分公司和南方公司签订的未到期的基金合同；2、被告南方贵阳分公司和南方公司偿还原告的投资基金的本金27万元，以及每年12%的年收益的到期利息42800元；3、被告南方贵阳分公司和南方公司按照合同约定承担的40%违约金，27万元基金合同按照40%计算，合计10.8万元；4、被告对此债务承担连带给付责任。庭审中王毅军增加和变更诉讼请求：1、补充被告承担因为被告违约导致我产生的车费及住宿费共计906元；2、要求被告未履行支付利息的义务，利息应当从2018年10月计算至付清本金为止，先付利息后付本金；3、本案产生的保全费2624元应当由被告承担；4、起诉状中的利息变更为截止至2019年1月30日之前的利息为1840.44元，本金27万元，之后的利息从2019年1月31日以27万元为本金，以年利率12%起计收利息至付清本金之日止。一审法院认定事实：2011年10月17日，黔东南州人民政府金融工作办公室文件黔东南州金融办发[2011]3号《关于同意南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司备案申请的通知》载明：关于同意南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司：我办对贵公司提供的企业备案申请材料进行了程序的审查，申报资料符合基金企业备案的规定和要求，现予以备案。并按有关规定和要求开展业务。2013年6月27日贵州省发展和改革委员会文件黔发改财金[2013]1653号《关于对南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司进行股权投资企业备案的通知》载明：经对你公司申请材料进行审查，你公司符合《贵州省股权投资企业备案管理暂行办法》（黔发改财金[2012]767号）文件规定的备案条件，同意对你公司进行股权投资企业备案。2015年9月10日，南方财经公司作为基金发起人和基金管理人，王毅军作为基金份额持有人，双方签订一份《契约型基金合同》（专用收据载明合同编号为GNFCJC20150000024），内页名称为《南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司成长型混合基金合同》，基金托管人为中国工商银行贵州省分行，该合同包括有基金风险提示、前言，释义，基金合同当事人，基金发起人的权利与义务，基金管理人的权利与义务，基金份额持有人的权利与义务，基金份额持有人大会，基金管理人、基金托管人的更换条件与程序，基金的基本情况，基金的基本情况，基金的设立募集，基金合同的成立与生效，基金的申购与赎回，基金的非交易过户，基金的转托管，基金资产的托管，基金的销售，基金的注册登记，基金的投资，基金的融资，基金资产，基金费用与税收，基金收益与分配，基金的会计与审计，基金的信息披露，基金的终止与清算，违约责任，争议处理，基金合同的效力，基金发起人、基金管理人和基金持有人签章等内容，其中包括：本基金投资指南中所提供的基金预期年化收益率及投资时点等数据的信息，仅根据当前财务测算作出，不构成且不应视为对本基金未来业绩或投资收益的任何明示或默示的承诺，特别提示投资有风险，决策需谨慎……基金发起人的权利为申请设立基金、法律、法规和基金合同规定的其他权利，义务为遵守基金合同、公告私募说明书、不从事任何有损基金及本基金其他当事人利益的活动、基金不能成立时规定退还所募集资金本息、承担发行费用、法律、法规和基金合同规定的其他义务。基金份额持人的权利为按《基金合同》的规定出席或者委派代表出席基金份额持有人大会，并行使表决权、按本《基金合同》的规定取得基金收益、监督基金经营情况，查询或获取公工的基金业务及可以公开财务状况的资料、申购或赎回基金份额、在不同的基金直销或代销机构之间机构之间转托管、获取基金清算的剩余资产、要求基金发起人或基金管理人按法律法规、本《基金合同》以及依据本《基金合同》制定的其它法律文件的规定履行其义务、依照本合同的规定，召集基金份额持有人大会、要求基金发起人或基金管理人及时依据法律法规、本《基金合同》以及依据本《基金合同》制定的其穹法律文件行使权利、履行义务、法律、法规、本《基金合同》以及依据本《基金合同》制定的其它法律文件规定的其它权利。基金份额持有人的义务为遵守基金合同、缴纳基金认购、申购款项，承担基金合同规定的费用、以其对基金的投资额为限承担基金亏损或者终止的有限责任、不从事任何有损基金及本基金其他当事人利益的活动、法律法规及基金合同规定的其它义务。基金名称为南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司-----凯里斗牛城旅游综合体文化旅游基金，基金类型为封闭式契约型基金，存续期限不定期（至少期限2年+1年），每份基金份额面值为人民币50万元。基金申购自基金发起之日开始办理。基金的赎回自基金合同终止日起（含弹性续期3个月）不超过7个工作日的时间开始办理。基金采用金额申购和份额赎回的方式，即申购以金额申请，赎回以份额申请。基金份额持有人在赎回基金份额时，基金管理人按先进先出的原则，对该持有人账户在该销售机构托管的基金份额进行处理，即先确认的份额先赎回，后确认的份额后赎回。投资人提交赎回申请时，其在销售机构（网点）必须有足够的基金份额余额。申购采用全额交款方式，投资者赎回申请成交后，基金管理人应通过注册登记机关按规定向投资者支付赎回款项，赎回款项在自受理基金投资人有效赎回申请确认后，不超过7个工作日的时间内划往赎回人银行账户。本基金合同的基金持人认购的基金额为大写伍拾万元整。基金的投资目标为黔东南州凯里斗牛城旅游综合体，投资对象及投资范围为凯里斗牛旅游综合体项目开发建设。基金收益包括基金投资所得红利、股息、银行存款利息以及其他收入，基金净收益为基金收益扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用等项目后的余额。基金收益分配采用现金方式或红利再投资方式，投资者可选择获取现金红利或者将现金红利自动转为基金份额进行再投资。每一基金份额享有同等分配权。在符合有关基金分红条件前提下，基金收益分配每年至少一次，成立不满3个月，收益可不分配。基金收益分配方案由基金管理人拟定和确定。由于《基金合同》一方当事人的过错，造成《基金合同》不能履行或者不能完全履行的，由有过错的一方承担违约责任，如属《基金合同》双方或者多方当事人的过错，根据实际情况，双方或多方当事人分别承担各自应负的违约责任，违约方须向合同当事人支付20%的违约金（若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金，若是基金持有人违约的，须分别向基金发起人和基金管理人支付合同总额20%的违约金，基金发起人和基金管理人为同一人时，基金持有人须支付40%的违约金）。本《基金合同》的有效期自2015年9月10日起至2018年9月9日止。同日，南方财经公司出具《专用收据》一份，收取王毅军基金投资款10万元。2016年9月27日，南方财经公司作为基金发起人和基金管理人，王毅军作为基金份额持有人，双方签订一份《契约型基金合同》，合同主要内容与2015年9月10日签订的《契约型基金合同》相同，有效期自2016年9月27日起至2019年9月26日止。同日，南方财经公司出具《专用收据》一份，收取王毅军基金投资款10万元。2017年9月28日，王毅军与南方财经公司又签订一份《关于投资的补充协议》，主要内容有：投资金额70000.00元（大写柒万元整）。本基金产品系南方财经公司依法发行的合法合规的基金产品，南方财经公司是本基金的基金管理人。南方财经公司作为本基金产品的基金管理人，按照本基金产品合同条款规定在合法合规条件下负责运营基金资产进行投资，对投资者投资基金按预期年化收益支付收益、到期实现投资资金退出尽职尽责。投资者作为基金合同实际出资方，在承诺投资资金合法拥有的前提下，享有按本补充合同定期获取预期投资收益及按基金主合同约定条款退出本金的权利，同时有义务配合甲方完成相关的购买流程文件的签订。因本基金产品的主合同是南方财经公司在监管部门备案的范本合同，现对于投资者投资金额享受的预期年化收益标准给予说明：认购金额70000.00元，预期化年收益12%。本基金产品的封闭期为12个月，预期年化收益支付周期为每半年支付一次。本协议到期后按规定赎回，期弹性赎回期为15个工作日。同日，南方财经公司出具《专用收据》一份，收取王毅军基金投资款7万元。”综上，王毅军与南方财经公司共签订三份基金合同和协议，共投资27万元，至今均未赎回，共获南方财经公司返款76168.49元。南方财经贵阳分公司负责人张小荣出具一份《承诺书》（无签署日期），主要内容如下：致南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司客户：因我公司经营不善，导致斗牛城项目停滞，造成贵阳公司对投资客户出现违约。为解决问题，经与南方财经公司公司股东沟通一致，现作出承诺如下：一、我公司将以持股的华恺置地公司及关联的华恺旅游公司名下的华恺尚城项目、斗牛城项目的在建工程房产等向贵阳客户提供合同担保。二、我公司目前在与当地政府协商资产重组事项，我公司承诺政府收购及项目关联的华恺置地土地转让第三人时，款项必须优先偿付贵阳公司客户本金及收益。贵阳公司有权选择提前赎回全部本金及收益，我公司不持异议。三、我公司承诺基金全部专款投向斗牛城项目，没有挪作他用或转移，否则，我公司及股东愿承担一切法律责任。2018年1月5日，南方财经公司的法定代表人吴庆东和华恺旅游开发有限公司董事长杨博出具一份《备忘录》，内容如下：南方财经公司贵阳公司与华恺置地公司在凯里市信访局会议室经过协商达成以下工作备忘：1、明天早上十点半，公司提供可抵押财产清单，启动抵押手续。2、同时明确提出春节之前的可控资金计划。2018年1月7日，南方财经公司、南方财经贵阳分公司、华恺公司作为承诺人，共同出具一份《承诺书》，内容如下：致南方财经贵阳分公司全体基金持有人：南方财经贵阳分公司基金总本金额约2000万多万元人民币，鉴于我公司因自身问题，经营出现严重停滞，导致对基金持有人所购买基金合同出现违约，现我公司承诺如下：一、2018年1月12日前，我公司支付100万元人民币，打入基金持有人共同委托的资金监管账户，用于发放基金持有人2017年11月及12月的全部基金持有人收益，具体由基金持有人维权委员会和南方财经贵阳分公司统一安排。2018年1月8日下班前将南方财经贵阳分公司全部基金持有人姓名及联系方式提交维权委员会。二、2018年2月5日前，我公司支付400万元人民币，打入基金持有人共同委托的资金监管账户，用于发放基金持有人2018年1月基金持有人收益及部分基金持有人到期合同本金，具体由基金持有人维权委员会和南方财经贵阳分公司统一安排。三、2018年4月25日前，我公司支付不少于500万元人民币，打入基金持有人共同委托的资金监管账户，用于发放基金持有人2018年2月、3月、4月基金持有人收益及部分基金持有人到期合同本金，具体由基金持有人维权委员会和南方财经贵阳分公司统一安排。四、2018年5月25日前，我公司支付所有南方财经贵阳分公司基金持有人剩余本金及收益，大致约1500万元人民币（暨以南方财经贵阳分公司基金持有人全部收益及本金包括未到期的基金持有人资金为准），打入基金持有人共同委托的资金监管账户，具体由基金持有人维权委员会和南方财经贵阳分公司统一安排。五、2018年1月10日起由维权基金持有人代表会同南方财经贵阳分公司代表前往凯里市政府、房管局等相关部门办理上述基金持有人基金合同债权资产抵押担保工作，具体由南方财经公司及华恺公司提供华恺尚城不少于6000万具备预售条件的商铺和住宅，并做相关合法合规的抵押担保手续，上述两公司必须确保资产没有向任何第三方进行抵押及担保（包括重庆基金持有人和各施工单位等）。六、本承诺书需办理强制执行公证。如南方财经公司、南方财经贵阳分公司及华恺公司违反本承诺约定，则任何一名南方财经贵阳分公司持有人均有权向法院申请强制执行。七、2018年1月8日下班前南方财经公司及华恺公司股东吴庆东、陈为顺、张小荣、杨博、胡皖陵、牟红阳承诺以每名股东名下资产对上述南方财经贵阳分公司基金持有人本金及收益承担无限连带责任，如南方财经公司、南方财经贵阳分公司及华恺公司未能按承诺书履行，则任何一名南方财经贵阳分公司基金持有人均有权向上述任何一名股东行使债权主张权利。该《承诺书》承诺人处加盖南方财经贵阳分公司公章、华恺公司公章，股东承诺人签字处有张小荣、杨博的签名，下面有陈为顺手写“本人以本承诺书第七款不予认可，不同意将本人个人名下资产用作本承诺书所指无限连带责任，但本人愿意用公司代持股份作担保。陈为顺.2018.1.11”。吴庆东手写“我同意陈为顺意见。吴庆东.2018.1.12”。2018年5月8日，华恺公司出具《基金赎回计划》，内容如下：南方财经贵阳分公司：根据我司的生产工作计划和资金安排计划，特作如下基金赎回计划：1、2018年5月25日基金赎回150万元；2、2018年6月25日基金赎回100万元；3、2018年7月25日基金赎回100万元；4、2018年8月25日基金赎回300万元；5、2018年9月25日基金赎回500万元；6、2018年10月25日基金赎回800万元；7、2018年10月25日基金赎回400万元（贵阳分公司全部基金赎回）。杨博、吴庆东均在该计划书上签名。华恺公司法定代表人为杨博，股东有：吴庆东、杨博、南方财经公司、胡皖陵、陈为顺、牟红阳。另查明，2018年11月8日，王毅军以华恺公司、南方财经公司作为被申请人向本院申请诉讼财产保全，支付保全费用2624元。本院作出（2018）黔2601执保392号《民事裁定书》：查封被申请人华恺公司所有的位于凯里市××大道××号，斗牛城房号为B1-101号，建筑面积为31平方米的门面，查封期限为叁年。一审法院认为，王毅军与南方财经公司签订的《契约型基金合同》和补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2015年9月10签订的合同（合同编号：GNFCJC20150000024）的和2017年9月28日签订的补充协议已经到期，2016年9月27日签订的合同尚未到期，因南方财经公司不能按照合同约定支付收益和退回到期合同的本金，其行为表明其不能履行合同主要债务，王毅军请求解除未到期合同于法有据，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。南方财经公司应当退回王毅军合同本金27万元，并按照合同约定的年化收益12%支付收益和承担合同总额40%的违约金108000元。对于南方财经公司提出违约金过高的问题，因南方财经公司既是基金发起人又是基金管理人，每个身份按照合同约定承担合同总额20%的违约金不高，其要求调整违约金的主张，本院不予支持。对于南方财经公司支付的76168.49元的问题，因未能明确该款项是本金，还是收益，以及是哪份合同或协议的本金或收益，本院确定从违约金中扣除，108000元减去76168.49元，被告南方财经公司还应支付违约金31831.51元。对于南方财经贵阳分公司和华恺公司承不承担责任的问题，本院认为，南方财经贵阳分公司和华恺公司不是与王毅军签订《契约型基金合同》和补充协议的当事人，南方财经贵阳分公司和华恺公司于2018年1月7日所作的承诺，承诺的对象是南方财经贵阳分公司全体基金持有人，王毅军不是南方财经贵阳分公司的基金持有人，因此，南方财经贵阳分公司和华恺公司不承担责任。另外，对于王毅军主张的车费及住宿费906元的问题，于约于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告王毅军与被告南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司于2016年9月27日签订的《契约型基金合同》；二、被告南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王毅军双方于2015年9月10日签订的《契约型基金合同》（合同编号：GNFCJC20150000024）的本金10万元并支付收益（收益自2015年9月10日起以10万元为基数，按照年化收益12%计算至本金付清之日止）；三、被告南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王毅军双方于2016年9月27日签订的《契约型基金合同》的本金10万元并支付收益（收益自2016年9月27日起以10万元为基数，按照年化收益12%计算至本金付清之日止）；四、被告南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王毅军双方于2017年9月28日签订的《关于投资的补充协议》的本金7万元并支付收益（收益自2017年9月28日起以10万元为基数，按照年化收益12%计算至本金付清之日止）；五、被告南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王毅军违约金31831.51元；六、驳回原告王毅军的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取计3806元，保全费2624元，共计6430元，由原告王毅军负担320元，被告南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司负担6110元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决解除双方2016年9月27日签订的《契约型基金合同》是否错误？2、一审判决退回（赎回）基金合同本金是否错误？3、一审判决没有认定违约金过高而予以调整，判决支持合同总额40%违约金是否适用法律错误？4、一审判决上诉人向被上诉人支付的76168.49元抵扣违约金是否有法律依据。1、关于一审判决解除双方2016年9月27日签订的《契约型基金合同》是否错误的问题。经审理认为，被上诉人起诉请求解除上述时间签订的基金合同有效期自2016年9月27日起至2019年9月26日止，但上诉人从签订之日起至被上诉人起诉时止，并未按照《契约型基金合同》第二十二条“基金收益与分配”中“基金收益分配每年至少一次”的约定向被上诉人履行支付基金收益分配义务。上述事实足以认定上诉人在履行期限届满之前，以自己不向被上诉人支付收益的行为表明了不履行主要债务。一审判决支持被上诉人主张解除该份基金合同的诉讼请求，符合《只中华人民共和国合同法》第九十四条规定法定解除情形。于法有据。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于一审判决退回（赎回）基金合同本金是否错误的问题。经审理认为，双方于2015年9月10日签订的《契约型基金合同》终止期限为2018年9月9日；2016年9月27日签订的《契约型基金合同》终止期限为2019年9月26日，但根据基金合同第九条“基金基本情况”第五项“存续期限：不定期（至少期限2年+1年）”的约定，被上诉人起诉时赎回时间已到。2017年9月28日签订的《关于投资斗补充协议》第四条“本基金产品的封闭期为12个月”，第六条“本协议到期后按规定赎回，弹性赎回期为15个工作日”的约定，该合同终止时间为2018年10月13日。被上诉人在2018年11月8日起诉请求赎回基金中上述基金均已经达到基金合同约定的赎回时间。对到期的基金，王毅军请求赎回后，本应按照《基金合同》第十二条第三款第2项“基金份额持有人在赎回基金份额时，基金管理人按先进先出的原则，对该持有人账户在该销售机构托管的基金份额进行处理，即先确认的份额先赎回，后确认的份额后赎回”和第四款第2项“申购与赎回申请的确认。基金管理人应当于受理基金投资人申购、赎回申请之日起7个工作日内，对申请的有效性进行确认”的约定，予以确定，或者按照《基金合同》第二十五条的“基金的终止与清算”约定进行报批终止和清算以及“基金清算后的全部剩余资产扣除基金清算费用后如有余额，按基金份额持有人持有的基金份额比例进行分配”的约定，进行清理分配。但上诉人并未举证证明本案所涉基金已确认，或者已进行终止与清算程序以及清算后是否仍有剩余资产可供分配。上诉人作为基金发起人、基金管理人怠于行使确认、终止和清算义务，导致王毅军的基金赎回金额无法确定，应视为王毅军请求赎回基金的条件已经成就，故其起诉主张支付赎回认购的基金27万元的诉讼请求，理由正当，符合基金合同约定。一审判决支持正确。3、关于一审判决没有认定违约金过高而予以调整，判决支持合同总额40%违约金是否适用法律错误的问题。经审理认为，违约金的约定，一是制裁违约方，即具有惩罚性，二是弥补守约的损失，即补偿性。虽然南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司对基金合同约定的违约金请求调整，但并没有举证证明约定的违约金过分高于造成的损失。一审判决对基金合同约定的40%违约金不予调整，符合基金合同约定，并无不当。上诉人对此上诉理由不能成立，本院不予以支持。4、关于一审判决上诉人向被上诉人支付的76168.49元抵扣违约金是否有法律依据的问题。经审理认为，在基金本金未赎回、违约纠纷均没有发生的情况下，基金管理人向基金持有人支付的76168.49元，应认定为是支付收益款项，理应在收益中予以扣除。上诉人对此上诉理由成立，本院理应予以支持。但因被上诉人购买的基金为分别为三份，而支付的76168.49元款项又没有证据证明是那份基金收益。因此，无法在判决主文中分别明确从收益中扣除多少已付款项。为使判决主文简明扼要，一审判决理由将已支付的款项从违约金中直接扣除的表述方式没有违反法律规定，既没有加重上诉人的义务，也没有损害上诉人的权益，并无不当。综上所述，南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7612.00元，由南方财经公司私募股权投资基金（贵州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  杨再幸二〇一九年九月四日书记员  杨 兰