贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1165号上诉人（原审原告）：刘文忠，男，1966年3月4日出生，汉族，住重庆市铜梁县，委托诉讼代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆龙珠建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁区旧县街道办事处新华街32号，统一社会信用代码91500224733982312C。法定代表人:张正良，系该公司执行董事。委托诉讼代理人:梁丹，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何庆华，男，1967年10月23日出生，汉族，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人:谢全安，重庆利安律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：刘德礼，男，1975年9月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人:谢全安，重庆利安律师事务所律师。原审被告：铜仁市金林房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市江口县三星西路恒泰金港10栋2楼，统一社会信用代码91520600770557390T。法定代表人:罗来江，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小影，河南国丰律师事务所律师。上诉人刘文忠、上诉人重庆龙珠建筑工程有限公司（以下简称龙珠建筑公司）为被上诉人何庆华、刘德礼、原审被告铜仁市金林房地产开发有限公司（以下简称金林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江口县人民法院（2019）黔0621民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人刘文忠及其委托诉讼代理人袁登胜，重庆龙珠建筑工程有限公司诉讼委托代理人梁丹，被上诉人何庆华、刘德礼及委托诉讼代理人谢全安到庭参加诉讼，原审被告铜仁市金林房地产开发有限公司委托诉讼代理人李小影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙珠公司上诉请求：1、上诉人不服贵州省江口县人民法院做出的（2019)黔0621民初383号民事判决第一、第三项，认为一审人民法院事实认定不清，适用法律错误，请求人民法院依法改判被上诉人刘文忠不对上诉享有工程价款债权336,340元，改判上诉人不向被上诉人刘文忠支付工程价款336,340元。2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一审中，被上诉人刘文忠对上诉人的诉讼请求为在欠付工程款范围内承担付款责任。龙珠公司提交其向被上诉人何庆华支付全部工程款的依据，因部分工程何庆华未作，经双方协商，综合各部分情况对何庆华在案涉工程的工程款进行结算，对此被上诉人何庆华也未提出异议。其中最后由金林公司支付的工程款，龙珠公司与金林公司均予以认可由金林公司另行支付，龙珠公司已经向被上诉人何庆华支付了全部工程款。另在本案之前龙珠公司与金林公司工程款纠纷一案中龙珠公司也未主张该部分工程款。上诉人刘文忠向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判三被上诉人连带支付上诉人工程款473,570.5元及相应利息（其中336,391.98元的利息从2013年9月1日起，137,178.52元的利息从2015年10月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率标准计算支付至该款付清之日为止）、安全奖5,000元及相应利息（从2013年9月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率标准计算支付至该款付清之日为止），工程履约保证金10万元及相应利息（从2013年9月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率标准计算支付至该款付清之日为止)。2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定，江口县“恒泰金港”小区8号楼总建筑面积为11017平方米、10号楼总建筑面积为12677平方米，不符合本案客观事实。1、一审庭审过程中，刘文忠已提供金林公司出具给龙珠公司，且龙珠公司已签收的江口县“恒泰金港”小区8号楼、10号楼决算回复函及工程预决算书、实际竣工现状图等资料，该资料明确记载了8号楼竣工后的实测建筑面积为11770.95平方米，10号楼竣工后的实测建筑面积为13170.6平方米。该证据由原审被告提供，原件保存在原审被告处。一审法院庭审中已向各方当事人释明，休庭后依法核实，但该判决并未说明其核实情况。2、一审庭审结束后，原告了解到与自己处于同等地位且同样按建筑面积结算工程款的电工劳务分包班某的结算清单记载8号楼建筑面积为11704.98平方米、10号楼建筑面积为13163.97平方米，与上诉人举示的8号楼竣工后实测建筑面积11770.95平方米，10号楼竣工后实测建筑面积13170.6平方米基本吻合，但与一审法院认定的8号楼11017平方米、10号楼总建筑面积为12677平方米相差较大。3、被上诉人举示的三被上诉人之间的劳务公司工程结算清单记载8号楼工程款3,984,730.90元、10号楼工程款4,584,390.60元，而双方的承包单价8号楼340元/平方米、10号楼346元/平方米，据此计算8号楼建筑面积为11719.80平方米、10号楼建筑面积为13249.68平方米,与上诉人举示的8号楼实测建筑面积11770.95平方米、10号楼实测建筑面积13170.6平方米基本吻合，而与一审法院认定的8号楼11017平方米、10号楼12677平方米相差较大。4、被上诉人举示的图纸并非竣工图，仅是施工设计图。由于施工中增加了部分工程量，因此竣工后的实际建筑面积要大于该设计图标注的建筑面积。一审法院以该图纸记载面积作为本案的竣工结算面积是错误的。总之，一审法院认定8号楼总建筑面积为11017平方米、10号楼总建筑面积为12677平方米，明显不符合客观事实。应当以金林公司与龙珠公司之间签署的决算回复函及工程预决算书、实际竣工现状图等资料确认的8号楼建筑面积11770.95平方米、10号楼建筑面积13170.6平方米为准，根据《泥工劳务分包协议》约定的单价110元/平方米计算，尚欠工程款应为473,570.5元。刘文忠提供证据所记载的建筑面积是8号楼和10号楼竣工后的实测而积，因此是随时可以通过现场测量予以印证的，是绝对客观、真实、可信的，应当予以采纳。二、安全奖5,000元应当予以支持。虽然双方签订的《泥工劳务分包协议》无效，但协议中约定的安全奖实际上是对安全文明施工的奖励，应当属于工程款的组成部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，应当参照合同约定执行，依法予以计算支付。工程款、安全奖、履约保证金的利息应当予以支持。根据前述司法解释第2条、第17条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而且刘文忠主张的利息起算时间均是双方约定的最迟付款时间，完全符合法律规定。一审法院以《泥工劳务分包协议》无效为由，未支持原告起诉的利息，明显属于适用法律错误。刘文忠向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告何庆华、刘德礼共同支付原告工程款473,570.5元、安全奖5,000元，以上共计人民币478,570.5元及相应资金占用利息（其中336,391.98元的利息从2013年9月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息至付款之日止，137,178.52元的利息从2015年10月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息至付款之日止）；2.依法判决被告何庆华及被告刘德礼共同支付原告工程履约保证金100,000元,并从2013年9月1日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息至付款之日止；3、依法判决被告重庆龙珠建筑工程有限公司、铜仁市金林房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告承担直接付款责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月11日被告铜仁市金林房地产开发有限公司（发包方）与被告重庆龙珠建筑工程有限公司（承包方）就“江口县副食品综合贸易市场（恒泰金港）工程”签订了《施工合同》，将“恒泰金港”工程项目发包给被告重庆龙珠建筑工程有限公司施工，合同对承包范围、质量标准、合同价款等进行了约定。被告重庆龙珠建筑工程有限公司在取得“恒泰金港”项目建设后，将其工程劳务及部分基础设施工程转包给被告何庆华、刘德礼。2011年12月22日被告何庆华、刘德礼与原告刘文忠签订了《泥工劳务分包合同》将其中8号楼、10号楼的泥工及部分基础设施工程再次转包。该《泥工劳务分包合同》约定，工程完工后双方按照建筑总面积以每平方米110元结算工程款。工程完工后被告何庆华、刘德礼与原告刘文忠没有就工程价款进行结算，截止目前共计支付了原告刘文忠工程价款人民币2,270,000元。同时查明，原告刘文忠向被告刘德礼账户中汇入了工程保证金人民币100,000元。目前双方对工程计算总面积存在争议，就剩余应付工程款发生纠纷。另外查明：建筑竣工图纸显示，江口县“恒泰金港”小区8号楼总建筑面积为11017平方米、10号楼总建筑面积为12677平方米。一审法院认为，关于本案《泥工劳务分包合同》的效力问题。因该工程转包方及分包方均系自然人，缺乏施工资质，而工程涉及的具体施工内容需要具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原告刘文忠与被告何庆华、刘德礼于2011年12月22日签订的《泥工劳务分包合同》，属无效合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，该合同虽然无效，但实际施工已经完成。实际施工人完成的工程应进行折价。合同双方形成债权、债务。关于债权数额的问题，双方对结算价款按照110元每平方米计算均无异议，原、被告约定的工程款结算的方式，可以作为双方工程折价的依据。关于总的建筑面积问题，根据查明的事实，能够认定8号楼的建筑面积为11017平方米、10号楼总建筑面积为12677平方米，两栋楼的建筑面积之和应作为工程价款折算的总面积。工程折价款按照8号楼、10号楼总面积计算为：(11017平方米+12677平方米)×110元=2,606,340元，工程折价后的总价款人民币2,606,340元，扣除已经支付的2,270,000元，剩余工程价款为336,340元。关于原告要求按照其提交的《工程预决算书》中的面积结算主张，因该《工程预决算书》系原告单方出具，没有任何单位及个人签章，以此作为折算面积，没有事实依据，该院不予采纳。另外，被告何庆华、刘德礼收取原告刘文忠的工程履约保证金人民币100,000元，应予以返还。关于责任主体问题，铜仁市金林房地产开发有限公司将“江口县副食品综合贸易市场（恒泰金港）工程”发包给被告重庆龙珠建筑工程有限公司后，被告重庆龙珠建筑工程有限公司将其中部分工程转包给了没有资质的被告何庆华、刘德礼，原告刘文忠又从被告何庆华、刘德礼处分包了8号楼、10号楼的泥工及部分基础设施工程。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”之规定，应由被告何庆华、刘德礼向原告刘文忠支付剩余工程折价款。同时被告重庆龙珠建筑工程有限公司对工程的施工存在监督管理、实施的责任，其与被告何庆华、刘德礼之间存在违反转包行为存在过错，其对工程在的再次违法分包同样存在责任，关于工程折价款的支付，被告重庆龙珠建筑工程有限公司应承担连带责任。工程保证金100,000元系被告何庆华、刘德礼与原告刘文忠约定收取，由原告刘文忠打入被告刘德礼账户，应由被告何庆华、刘德礼返还原告刘文忠。原告刘文忠要求其被告何庆华、刘德礼支付保证金100,000元的诉讼请求，依法予以支持。原告主张的工程款47,357.5元,该院依法支持由被告重庆龙珠建筑工程有限公司、被告何庆华、被告刘德礼向原告刘文忠连带支付剩余工程折价款336,340元。关于原告主张利息及安全奖的问题，因合同无效至始无效，对资金占用利息及安全奖的主张，于法无据，该院不予支持。驳回原告其他诉讼请求。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百七十六条、第一百七十八，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、确认原告刘文忠对被告何庆华、刘德礼享有保证金债权100,000元；对被告重庆龙珠建筑工程有限公司、被告何庆华、刘德礼享有工程折价款债权336,340元；二、被告何庆华、刘德礼于本判决生效之日起十五日内向原告刘文忠连带支付保证金人民币100,000元；三、被告重庆龙珠建筑工程有限公司、被告何庆华、刘德礼于本判决生效之日起十五日内向原告刘文忠连带支付剩余工程折价款债权人民币336,340元；四、驳回原告刘文忠的其他诉讼请求。案件受理费9,586元，减半收取4,793元，由被告何庆华、刘德礼负担2,793元;被告重庆龙珠建筑工程有限公司负担1,000元;原告刘文忠负担1,000元。二审中，刘文忠提交了下列证据：1、决算回复函及工程预决算书照片1张；2、证人周洋的书面证言及身份证复印件、恒泰金港电工班某工程结算清单复印件；3、建筑工程内部劳务分包合同；4、建筑工程造价书。用以证明刘文忠实际施工的建筑面积为24941.55平米，应作为何庆华、刘德礼结算支付刘文忠泥工劳务工程款的计算依据，而不应按何庆华、刘德礼提交的施工图纸计算的23694平米。何庆华、刘德礼对上述证据的三性均不予认可，应不予采信。认为不能以反推的方式还原本案建筑面积究竟是多少，应以竣工面积结算，其提供竣工图后，经一审核实。金林公司质证认为，与其公司无关，不发表资质意见。但上诉人提供的证据是龙珠公司提交的预算数据，结算应以最终结算为准。龙珠公司质证认为，对证据1、3、4三性不予认可。对证据2，证人应当出庭作证，是孤证，应不予采信。上述证据中刘文忠均未参加并签字，不能直接作为双方结算的依据。二审中，刘文忠没有申请对外场的工程量进行鉴定。二审查明，2015年6月8日，龙珠公司项目负责人张良志与何庆华、刘德礼进行结算并签字确认，应付8#楼工程款3,984,730.90元、10#楼工程款4,584,390.60元，总计8,569,121.50元，应退保证金450,000元，已付工程款8,019,500元，实际下欠1,019,621元。2017年1月24日，金林公司向何庆华出具欠条一张，载明：今欠到何庆华恒泰金港一期8#、10#楼劳务尾款计币1,019,000元，用以下4套房源作为劳务尾款的质押，5-4-5、5-5-5、5-6-5、5-7-5。还款期限为2017年8月底，如到期不还，以上4套房源直接划入何庆华名下。同日，何庆华向张良志出具收条一张，载明“今收到重庆龙珠公司承建的恒泰金港一期8#、10#楼工程劳务尾款计币1,019,000元。二审中，何庆华否认收到金林公司的欠款，称未交付抵债的房屋。另查明，金林公司编制的《工程预决算书》载明：江口县“恒泰金港”8号楼建筑面积为11770.95平方米，10号楼建筑面积为13170.6平方米。二审查明事实与一审认定其他事实一致，予以确认。本院认为，龙珠建筑公司将承包的工程违法分包给何庆华，何庆华又再次转包给刘文忠，属转包、违法分包工程，一审认定案涉转包、分包合同无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。安全奖不属于工程价款，在合同无效的情况下，刘文忠主张安全奖无法律依据。一审不予支持正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘文忠应当对其主张的完成劳务建筑面积举证证明，其所提交的证据虽系金林公司、龙珠公司及何庆华、刘德礼之间的结算，其不是该结算的当事人，该结算与其没有关联性，不能直接证明其施工的建筑面积，但刘文忠提交的证据能够证明施工变动增加了工程量的主张，一审中何庆华提交8#楼和10#楼的竣工图，该竣工图在原施工图图签附近空白处加盖及签署竣工图章，则表明系按施工图施工没有变动。该竣工图记载建筑面积显然与金林公司、龙珠公司及何庆华、刘德礼之间的结算确认的建筑面积存在矛盾。何庆华也不能举证证明8#楼和10#楼的泥工部分劳务有其他案外人完成的情形，一审据此根据竣工图记载面积认定刘文忠完成的工程量，证据不足。在双方未进行结算且不能达成一致意见的情况下，刘文忠提交的证据已初步证明其完成的建筑面积，何庆华、刘德礼提交的证据不足以推翻刘文忠的主张，其主张与刘文忠已结清劳务费，也不能提供证据证明。应当举证不力的不利后果。故应认定刘文忠完成的8#楼建筑面积为11770.95平方米，10#楼建筑面积为13170.60平方米，按照《泥工劳务分包协议》约定的单价110元/平方米计算，何庆华、刘德礼应付劳务费为2,743,570.5元，扣除已支付劳务费2,270,000元，欠付劳务费473,570元。何庆华、刘德礼主张与刘文忠已口头结算并已于2014年1月23日付清工程款，刘文忠对此并不认可。案涉工程已经竣工验收并已交付使用，何庆华、刘德礼应当向刘文忠支付欠付的工程款及利息。《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，刘文忠与何庆华、刘德礼之间未结算工程款，也未提交证明证明工程实际交付时间，且有5%款项属保修金在竣工验收合格之后两年内才支付。故刘文忠主张的工程款利息计付时间应从其起诉之日即2019年3月11日计算至付清之日止。一审判决以合同无效为由，对刘文忠主张的欠付工程款利息不予支持，适用法律错误。对于10万元履约保证金的退还，双方约定主体完工后退回50%，竣工验收后全部退还，未约定支付利息。但自刘文忠起诉之日起，何庆华、刘德礼并未退还保证金，法院亦不能即日作出生效判决，该客观事实必然会给刘文忠造成损失，而何庆华、刘德礼还可继续使用保证金获得收益，故何庆华、刘文忠应自刘文忠起诉之日去支付保证金利息。关于龙珠公司是否应当承担连带责任的问题。本案中，金林公司与龙珠公司签订《施工合同》，龙珠公司又将劳务分包给何庆华、刘德礼，何庆华、刘德礼与刘文忠签订《泥工劳务分包合同》，负责何庆华承包的劳务中的泥工部分的劳务工程。刘文忠与金林公司和龙珠公司之间并无合同关系，对于刘文忠而言，其合同相对方为何庆华、刘德礼，刘文忠可以向违法分包人何庆华、刘德礼主张工程款。《解释》第二十六第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，龙珠公司是总承包人，而并非案涉项目的发包人，故刘文忠不能根据该规定向龙珠公司主张权利。本案中，金林公司已向龙珠公司支付全部工程款的情况下，故金林公司不应承担支付责任。何庆华向龙珠公司出具收据收到工程款尾款，并注明”全部工程已付清”，表明双方之间的债权债务关系已消灭。金林公司向何庆华出具欠条，属金林公司、龙珠公司及何庆华之间的债权债务转移，至于金林公司是否向何庆华履行义务属另一法律关系，不属本案审理范围。刘文忠请求龙珠公司承担连带责任，没有法律依据。一审判决龙珠公司对案涉欠付工程款承担连带责任，适用法律错误。综上所述，上诉人刘文忠的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人龙珠公司上诉请求成立予以支持。一审判决认定事实及适用法律错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江口县人民法院（2019）黔0621民初383号民事判决；二、何庆华、刘德礼于本判决生效之日起15日内向刘文忠支付工程款473,570.50元及工程款利息（以473,570.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年3月11日起计算至付清止）；三、何庆华、刘德礼于本判决生效之日起15日内向刘文忠支付保证金100,000元及利息（以100,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年3月11日起计算至付清止）；四、驳回刘文忠的其他诉讼请求。一审案件受理费4,793元，二审案件受理费9,490元，共计14,283元，由刘文忠负担6,345元，何庆华和刘德礼共同负担7,938元。本判决为终审判决审判长 张 全审判员 唐正洪审判员 熊 健二〇一九年九月五日法官助理陆茜书记员李正雷