云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终711号上诉人（一审被告）：云南振华建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区大观路168号。法定代表人：李燕，董事长。委托诉讼代理人：陶冀婧，云南瀛滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：唐珂，云南瀛滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）：宜良县南羊建筑公司。住所地：云南省昆明市宜良县南羊镇南羊街。法定代表人：吕希金，总经理。委托诉讼代理人：刘银鼎，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：西南交通建设集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西昌路708号。法定代表人：孙明书，董事长。委托诉讼代理人：王恋秋，北京大成（昆明）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱俊衡，北京大成（昆明）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：文山壮族苗族自治州交通运输局。住所地：云南省文山壮族苗族自治州开化中路169号。负责人：邓良成，局长。委托诉讼代理人：冯再照，云南杨柏王律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人宜良县南羊建筑公司（以下简称南羊公司），原审被告西南交通建设集团股份有限公司（以下简称西交公司）、文山壮族苗族自治州交通运输局（以下简称文山交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人振华公司的委托诉讼代理人陶冀婧、唐珂，被上诉人南羊公司的委托诉讼代理人刘银鼎，原审被告西交公司的委托诉讼代理人朱俊衡，原审被告文山交通局的委托诉讼代理人冯再照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振华公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案发回重审或依法改判；3.由南羊公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：1.南羊公司与振华公司之间存在借款事实已有生效判决确认，一审自行推翻生效判决，认定该借款实为工程款，不应当产生利息，无任何事实和法律依据。借款关系与诉争的建设工程合同纠纷系两个法律关系，不应当混淆，但因双方互负金钱给付义务，因此可以抵扣。但在抵扣时，应对借款所产生的利息一并抵扣。2.诉争工程2016年12月29日通车试行，但尚未达到竣工验收条件。且按照合同约定，振华公司要收到业主付款后才向南羊公司进行付款，待竣工验收合格后拨付到92%的工程款，但业主方目前尚有10%的工程款未支付，故一审以诉争公路已正式通车为由，脱离振华公司与南羊公司的合同进行判决，明显错误。3.一审认定的工程款未扣除合同约定的30%管理费、农民保证金3%、工程质保金5%，属于遗漏案件事实。4.按照合同约定，拌合站修建费、误工台班费不应重复计算为振华公司应向南羊公司支付的工程款。且振华公司代为支付的拌合站水泥款1422947.1元应作为已付工程款进行扣减。5.一审程序错误。南羊公司主张的工程款及利息合计为11101762.87元，一审主动将工程款金额调整为11548588.67元。且南羊公司提交的《工程款情况说明》系庭后补交，一审并未对该证据组织各方质证。请二审依法查明案件事实支持振华公司的上诉请求。南羊公司辩称：一审对于振华公司以借款名义向南羊公司支付工程进度款的性质认定正确。西山区人民法院的民间借贷案件虽已生效，系因涉案工程的负责人秦锐敏法律意识淡薄，没有及时向法庭举证所致，并不代表南羊公司认可该判决结果。西交公司已向振华公司拨付了近98.7%的工程款，但振华公司在收到付款后没有及时向南羊公司拨付，并不存在付款条件不成就的问题。拌合站修建费、误工台班费属于南羊公司实际支付的费用，不应包含在工程价款中，应由振华公司另行支付给南羊公司，一审对此认定正确。一审程序并无违法之处。请二审人民法院依法驳回振华公司的上诉请求。西交公司陈述意见称：西交公司与本案无关，并非合同相对方，不应承担责任。文山交通局陈述意见称：文山交通局与本案无关，并非适格被告。对于一审认定振华公司向南羊公司支付的并非借款，而是工程款正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。南羊公司向一审法院起诉请求:1.判令被告共同支付工程款10092511.7元；2.判令被告共同支付自2016年11月至工程款全部支付完毕之日的未付工程款利息，截止2018年6月，暂计为：1009251.17元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2014年11月6日，文山州平文高速公路有限责任公司作为发包人，与承包人西交公司签订《合同协议书》，西交公司中标平远至文山高速公路平远到老回龙段建设项目一标段。后西交公司作为总承包人将位于平文高速公路一标段五工区的“水泥稳定碎石基层和级配碎石底基层”工程分包给振华公司。随后，振华公司又将该工程转包给南羊公司进行施工，双方于2016年3月14日签订了《水泥稳定碎基层和级配工程施工合同》（以下简称合同），对工程内容及双方权利义务做了约定。其中，合同第八条约定双方责任和义务第（一）项甲方责任中：第3点“负责测量及施工放样并指导施工管理”；第6点“乙方所完成合格工程量每月底进行验收计价”。第九条对计量支付的第1点“工程量按实际发生计量”；第2点“因本合同工程工期短，本合同将不支付工程开工预付款”；第3点“本工程计量方式为当月计量到下月初支付工程款”；第4点“指挥部拨付该分项工程计量工程款后，甲方只扣除管理费、税金、农民工保证金及工程质量保证金，剩余款项一次性支付乙方”；第5点“乙方完成本合同规定的所有工程内容并验收合格后，甲方支付乙方工程款至工程总价的92%，工程余款到本标段竣工验收合格后三个月内付清”。后南羊公司组织工人进行施工，2016年11月施工完毕。涉案平文高速公路于同年12月29日正式通车。后南羊公司以振华公司尚欠工程款为由，提起诉讼。另查明，2016年7月22日至2016年11月3日期间，南羊公司分14次向振华公司借款共计5594595元，并由南羊公司出具《借条》给振华公司收执，所借款项利息按月利息5%计算。另查明，平文高速公路一标段五工区的施工范围是从K18+880至K23+920,长度约为5000多米，平文高速公路至今并未经相关部门组织竣工验收。一审法院认为，1.关于西交公司、文山交通局是否是本案适格被告的问题。本案系南羊公司与振华公司2016年3月14日签订《水泥稳定碎石基层和级配工程施工合同》后，在履行合同过程中，因工程款的给付产生纠纷。西交公司作为文平高速公路一标段的中标方，其作为总承包人将位于平文高速公路一标段五工区的“水泥稳定碎石基层和级配碎石底基层”工程分包给振华公司，振华公司又将该项工程分包给南羊公司。根据民事诉讼的合同相对性原则，西交公司与南羊公司并非合同相对人，双方之间并不存在权利义务关系。文山交通局作为国家行政机关，其性质是机关法人，其并不是平文高速公路的发包方或合同的相对人，其与南羊公司不存在权利义务关系。故南羊公司在本案中将西交公司、文山交通局作为本案的被告无事实及法律依据。西交公司、文山交通局并非本案适格的被告。2.关于南羊公司与振华公司签订合同效力如何认定的问题。南羊公司主张其2016年3月14日与振华公司签订的《水泥稳定碎石基层和级配工程施工合同》无效。经审查，双方签订的《水泥稳定碎石基层和级配工程施工合同》并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同合法有效。关于南羊公司向振华公司的借款是否应认定为工程款，振华公司主张的利息是否应从总工程款予以减扣的问题。首先，根据双方签订的《水泥稳定碎石基层和级配工程施工合同》第九条第3项约定，工程计量方式为当月计算到下月初支付工程款。即振华公司应按月支付工程款给南羊公司。但振华公司在本案中，除提交了借款5594595元给南羊公司以外，并未提交其向南羊公司支付工程款的证据，且有部分借款是用于代南羊公司支付的摊铺机、胶轮压路机、运输车队及工资等费用。虽然南羊公司在《借条》中约定按月5%支付利息，但在履行合同过程中，作为施工方，南羊公司处于弱势地位，对于南羊公司每次借款都是按振华公司的要求写《借条》后，振华公司才以借款的形式支付了部分工程款的主张，一审法院予以支持。其次，根据民事诉讼的公平原则，一审法院结合南羊公司已按合同约定履行义务，将所做工程交付给振华公司并投入使用的实际，若将南羊公司所借的款项计算利息，对南羊公司显失公平，振华公司主张的利息不应从应给付的工程款中予以减扣。关于振华公司尚欠南羊公司多少工程款的问题。南羊公司在本案中主张振华公司尚欠其工程款10092511.7元。振华公司辩解称，振华公司为南羊公司向第三方代付2970859.68元，南羊公司向振华公司借款5594595元及借款计算至2018年3月9日的利息1957653元，三项合计10523107.7元。振华公司支付的款项已经超出南羊公司应收的工程款，不应再支付任何款项。现查明，平文高速公路一标段五工区的施工范围是从K18+880至K23+920，长度约为5000多米。本案在审理过程中，依据南羊公司主张，一审法院要求其对所主张的未付工程款的内容进行说明，后南羊公司提交了《工程款情况说明》，南羊公司主张的未付工程款包括以下内容：1.主路40cm厚水泥稳定碎石基层6849662.64元；2.主路20cm厚水泥稳定碎石基层2571937.99元；3.养护工区车道加宽40cm厚碎石基层60457.62元；4.养护工区车道加宽20cm厚水泥稳定碎石基层20471.91元；5.养护工区车道加宽15cm厚水泥稳定碎石基层55122.99元；6.养护工区车道加宽厚水泥稳定碎石基层37575元;7.拌合地修建费1683860.52元;8.误工台班费269500元；9.便道租地费23700元。一审法院认为，一、根据南羊公司提交的《云南平文高速公路施工图设计台账明细表》，能证实南羊公司在平文高速公路一标段五工区施工的40cm水泥稳定碎石基层为95588平方米，按照双方合同约定价格每平方米68.78元计算，工程款应为6849662.64元；20cm水泥稳定碎石基层为110431平方米，按照双方合同约定价格每平方米23.29元计算，工程款应为2571937.99元，两项合计9421600.63元。对南羊公司的该项主张，一审法院予以确认。二、根据南羊公司提交的《平文高速公路五工区路面结算明细表》，并结合《云南平文高速公路施工图设计台账明细表》及双方签订的合同约定的单价，南羊公司施工的德厚服务区养护工区车道加宽的工程款为173627.52元（40cm水泥稳定碎石基层为879平方米，工程款为60457.62元，20cm水泥稳定碎石基层为879平方米，工程款为20471.91元，15cm水泥稳定碎石基层为2451平方米，工程款为55122.99元，10cm水泥稳定碎石基层为2505平方米，工程款为37575元），对南羊公司的该项主张，一审法院予以确认。三、南羊公司拌合站修建费1683860.52元，有南羊公司提交的《平远拌合站专款建设结算清单》、《借款单》、农村信用合作社《进帐单》、秦锐敏出具的《付款委托书》及《德厚拌合站支出和应支出资金概算情况》予以证实，对南羊公司的该项主张，一审法院予以确认。四、南羊公司主张的误工台班费269500元，已经过双方的结算，一审法院予以确认。五、便道租赁费23700元，因无振华公司的签字认可，一审法院不予采信。故南羊公司主张的工程款应为11548588.67元（9421600.63元+173627.52元+1683860.52元+269500元）。振华公司辩解称，其为南羊公司向第三方代付或扣除的费用为2970859.68元，南羊公司向振华公司借款5594595元及借款计算至2018年3月9日的利息1957653元，三项合计10523107.7元应从工程款中予以扣除。一、振华公司辩解其代南羊公司代付或扣除的费用为：1.水泥款1422947.1元；2.柴油款178821元,土工布、玻纤格栅款32240元;3.运费361374元；4.石料款600000元；5.洒水车租金16000元；6.清理中央隔离带费用6650元；7.根据合同第八条乙方责任第13点约定，应由南羊公司承担的标高达不到要求，造成面层沥青砼超量的费用352827.58元，上述费用共计2970859.68元。一审法院认为，1.振华公司主张的水泥款1422947.1元，虽然其提交了《拌合站水泥统计》，但系振华公司单方出具，且南羊公司不予认可，一审法院不予确认；2.柴油款178821元，土工布、玻纤格栅款32240元，因在振华公司提交的《领料单》上有南羊公司秦锐敏的签字予以证实，一审法院予以确认；3.运费361374元，振华公司提交了秦锐敏的《借款单》及支付凭证予以证实，一审法院予以确认；4.石料款600000元，振华公司提交了《石料购销补充协议》及支付凭证予以证实，一审法院予以确认；5.洒水车租金16000元，振华公司提交了秦锐敏出具的《承诺书》及《洒水车租金结算》予以证实，一审法院予以确认；6.清理中央隔离带费用6650元，根据振华公司提交《清除中央隔离带内级配水称料》中产生的清除费用6650元，因该路段水称料是南羊公司施工，产生的费用6650元应由南羊公司负担；7.造成面层沥青砼超量的费用352827.58元，虽然沥青并不是由南羊公司施工，但振华公司提交的《平文高速五工区水稳层铺筑高程不足用沥青料铺筑方量计算》能证实，造成面层沥青费用增加系水稳层铺筑高程不足所导致，因此产生的费用352827.58元应从工程款中扣除。故振华公司应从工程款中扣除的费用为：1547912.58元（178821元+32240元+361347元+600000元+16000元+6650元+352827.58元）。其次，在履行合同过程中，南羊公司向振华公司的借款5594595元实为振华公司向南羊公司支付的工程款，应当从南羊公司的总工程款中予以扣除。但振华公司主张因借款产生的利息1957653元也应扣除的辩解主张，一审法院不予支持。故振华公司还欠南羊公司4406081.09元中，再扣除税金407665.18元（11548588.67元×3.53%）后，还应向南羊公司支付工程款3998415.83元(4406081.09元-407665.18元)。关于南羊公司请求的未付工程款利息，因双方并未在合同中进行约定未付工程款应产生利息，对南羊公司的该请求，一审法院不予支持。关于南羊公司所施工的工程付款条件是否成就的问题。一审法院认为,平文高速公路于2016年12月29日正式通车，但至今并未经相关部门组织竣工验收。本案中，根据双方签订的《水泥稳定碎石基层和级配工程施工合同》第九条约定，涉案工程款应为当月计量，到下个月初支付。在工程指挥部拨付计量工程款后，振华公司只扣除管理费等，剩余款项一次性支付给南羊公司。但振华公司除以借款的形式向南羊公司支付5594595元工程款及代南羊公司支付1547912.58元费用外，剩余款项并未支付。其也未提交指挥部拨付计量工程款的数额及向南羊公司支付剩余工程款的证据，应由其承担举证不利的后果。虽然振华公司在庭审中辩称南羊公司未将工程计量交付导致其不能按量支付工程款。但是南羊公司作为施工方，在涉案工程未支付工程开工预付款的前提下，其在按照合同进行施工后，无理由不向振华公司提交工程计量单以获得工程款，于常理不符。故对振华公司的该辩解主张一审法院不予支持。另外，虽然双方合同约定规定的工程内容经验收合格，振华公司支付南羊公司工程款至工程总价的92%，但是工程至今未能竣工验收并非南羊公司的原因所导致，且振华公司并未按合同第九条第4项的约定将工程指挥部拨付的剩余工程款支付给南羊公司的实际，并基于南羊公司施工的工程已实际交付，平文高速于2016年12月29日正式通车的事实，一审法院认为南羊公司主张振华公司给付工程款的条件已成就。南羊公司要求振华公司工程款利息的诉讼请求，一审法院予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由云南振华建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向宜良县南羊建筑公司支付工程款3998415.83元；二、驳回宜良县南羊建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费82355元，由宜良县南羊建筑公司负担52355元，由云南振华建筑工程有限公司负担30000元。”二审中，上诉人振华公司提交以下证据：第一组：14次借款的23张借条及相应支付凭证、平安银行业务回单凭证19份、收据1份、振华公司9月到11月对公账户期间往来款明细。以上证据证明南羊公司向振华公司借款5594595元及约定月息5%，振华公司在拨付工程款时有权抵扣借款及利息。振华公司对南羊公司的借款均来源于与第三方的往来款并非指挥部拨付。第二组：2018云26民初13号庭审视频记录。欲证明南羊公司当庭认可振华公司代付水泥款1422947.1元的事实。南羊公司质证称，第一组证据不是二审新证据，且仅能证明振华公司与第三方有资金往来业务，与本案无关。第二组证据不是二审新证据，另案的庭审视频与本案无关，且我方当时也未认可过证据的证明目的。西交公司质证称，第一组证据无法判断真实性，不发表质证意见。第二组证据予以认可。文山交通局质证称，同意南羊公司的质证意见。本院认为，第一组证据的真实性予以采信且对振华公司向南羊公司出借5594595元款项并约定相应利息的事实，本院予以确认。至于该款项来源以及能否在本案抵扣振华公司的工程款本院将结合本案争议焦点综合评述。第二组证据系南羊公司与振华公司、西交公司另案庭审视频，对真实性本院予以采信，对振华公司的证明目的，本院将结合本案争议焦点综合评述。二审另查明，西交公司在中标平远至文山高速公路平远至老回龙段一标段工程后，将其中k19+100至k23+426.225范围内（除桥梁及沥青路面）的工程施工任务分包给振华公司，振华公司又将其工程范围内的五工区工程水泥稳定碎石基层和级配碎石底基层工程分包给南羊公司施工，故一审认定“随后，振华公司又将该工程转包给南羊公司进行施工”错误，本院予以纠正。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、振华公司向南羊公司支付工程款的条件是否成就。若成就，工程款金额如何认定？一、关于一审程序是否违法的问题。振华公司主张一审程序违法体现在两方面，一是南羊公司一审提交的《按照南羊公司与振华公司签订的〈施工合同〉约定的单价计算的工程款情况说明》未经质证。二是南羊公司起诉要求振华公司支付的工程款金额为10092511.7元，一审法院认定工程款为11548588.67元，属于超诉请判决。本院认为，《按照南羊公司与振华公司签订的〈施工合同〉约定的单价计算的工程款情况说明》系南羊公司按照一审法院要求，在已提交证据的基础上，将其诉讼请求中振华公司尚欠工程款数额的计算方式以书面形式进行明确，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据范畴，故一审法院未将该情况说明进行质证并不违反法律规定。南羊公司诉讼请求中主张振华公司应支付的款项10092511.7元为尚欠工程款，而一审法院认定的11548588.67元系南羊公司就涉案工程已完工部分的工程造价，该工程造价在扣除振华公司的已付工程款后才能判断南羊公司的诉讼请求能否成立，一审并无超诉请判决的情况。故振华公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于振华公司向南羊公司支付工程款的条件是否成就。若成就，工程款金额如何认定的问题。本院认为，西交公司中标平远至文山高速公路平远到老回龙段建设项目一标段，将部分工程分包给振华公司，振华公司再次将部分工程分包给南羊公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”故振华公司将其分包而来的工程再次分包给南羊公司，违反了法律的强制性规定，双方签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，就付款条件是否成就的问题，振华公司认为涉案工程未达到竣工验收条件，且振华公司与南羊公司未进行结算，也未收到发包方拨付的工程款，付款条件未成就。本院认为，虽然涉案合同无效，但因付款条件属于结算条款的内容之一，故振华公司关于应按照合同约定来衡量付款条件是否成就的抗辩主张成立。根据合同第九条第5项，南羊公司在完成所有工程内容并验收合格后，振华公司应支付工程款至工程总价的92%，余款到本标段竣工验收合格后三个月内付清。南羊公司于2016年11月完成施工内容后，已将工程交付给振华公司，且平文高速公路于2016年12月29日通车，振华公司在庭审中认可，南羊公司交付工程时已经过交工验收，且振华公司并未提交证据证明南羊公司施工工程存在质量问题，振华公司以整个项目目前尚未经过竣工验收抗辩不应向南羊公司支付工程款，显然与合同约定不符，故振华公司支付92%工程款的条件早已成就。至于余款应否支付的问题，虽然合同约定待本标段竣工验收合格后三个月内付清，但目前该标段工程未经竣工验收的责任并不在于南羊公司，且该标段何时进行竣工验收，决定权并不在于南羊公司，在南羊公司按约定完成施工内容后，若将怠于进行竣工验收的责任归咎于南羊公司承担，显然有失公平，故振华公司的该项主张已不能成立。合同约定振华公司在收到西交公司拨付的工程款后，有权扣除相应费用后再向南羊公司拨付，并未约定西交公司拨付工程款系振华公司向南羊公司付款的前提条件。且庭审中，作为振华公司的合同相对人，西交公司陈述其已按约定向振华公司支付相应工程款，而振华公司未提交证据证明西交公司尚欠的工程款数额，即使振华公司与`西交公司之间的争议已另案诉讼，但振华公司在本案中除了向南羊公司的借款外，并未支付过工程款，也已明显违反合同约定，故在振华公司就西交公司拨付的工程款具体数额及应付给南羊公司工程进度款数额无法说明的情况下，亦应承担举证不能的责任，振华公司关于西交公司未拨付工程款导致向南羊公司付款条件不成就的主张不能成立。振华公司以其与南羊公司之间就涉案工程未经结算为由抗辩工程款不应支付，显然没有法律依据。综上，振华公司抗辩工程款支付条件尚不成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于振华公司尚欠南羊公司工程款数额的问题。本院认为，首先，关于南羊公司已完工程造价，根据合同及振华公司庭审中的自认，南羊公司施工范围为一标段五工区k19+100至k23+426.225内（除桥梁及沥青路面）的水泥稳定碎石基层和级配碎石底基层工程，具体为10㎝、20㎝级配碎石基层和15㎝、40㎝的水泥稳定碎石基层，南羊公司根据西交公司与业主之间对涉案项目工程量的统计，将属于自己施工范围内的工程量结合合同约定的单价计算了工程造价，本院已给予振华公司充分的时间对于南羊公司主张的工程量进行核实，而振华公司仍以双方未结算为由否定南羊公司主张的工程量，未对南羊公司主张的工程量提出具体的异议，也未提交足以推翻南羊公司主张的工程量的证据，故本院对于一审认定的南羊公司施工一标段五工区40㎝及20㎝工程款合计9421600.63元、南羊公司施工的德厚服务区养护工区车道加宽工程款173627.52元予以确认。对于拌合站修建费1683860.52元，合同第四条约定，南羊公司系包工包料施工，拌合站场地、水电等费用亦包含在工程项目单价范围之内，现南羊公司主张拌合站修建费应另行计价与合同约定不符，故一审将拌合站修建费1683860.52元计入工程价款错误，本院予以纠正，振华公司的该项上诉主张成立。关于误工台班费269500元，一审认定已经过双方结算，振华公司对此不予认可。经查，所谓的结算系南羊公司与其施工班组进行的结算，并非南羊公司与振华公司进行过结算，在振华公司对此费用不予认可的情况下，一审将其计入工程造价不当，本院予以纠正，振华公司的该项上诉主张成立。综上，南羊公司施工完成的工程造价为9595228.15元（9421600.63元+173627.52元）。其次，关于应在工程造价中扣除的费用，振华公司主张应扣除管理费、农民工保证金、质保金、水泥款1422947.1元、借款5594595的利息。本院认为，根据合同第九条约定，振华公司在收到西交公司拨付的工程款后，可按投标时单价扣除30%管理费，经查，双方合同约定的单价系在投标报价的基础上扣除30%管理费后的数额，振华公司主张再次扣减属于重复计算，本院不予支持。南羊公司所施工工程早已交付，且农民工保证金的数额振华公司也不能明确。工程质量保证期两年自交工后已届满，且涉案工程为经竣工验收的责任不在南羊公司，故振华公司主张应在工程造价中扣除以上款项没有事实及法律依据，本院不予支持。关于水泥款，振华公司提交了其购买水泥的过磅单，收料人龚仁明、何毓东、王路江、王林、苏荣的签字虽然南羊公司不认可，认为上述人员并非南羊公司工作人员，但从有秦锐敏签字的代付款明细表等证据中可以看出，上述人员是南羊公司工作人员，虽然振华公司没有证据证明上述人员接收水泥有南羊公司的授权，但工作人员接收水泥用于施工现场符合常理，且南羊公司也未提交证据证明其自行购买水泥施工的证据，鉴于水泥过磅单中有徐永梁、张先凤签字的单据振华公司无证据证实两人系南羊公司工作人员，且水泥款单价是振华公司单方制作，南羊公司不予认可，故本院酌定应从南羊公司工程造价中扣除的水泥款为996062.97元（1422947.1元×70%）。借款5594595元的利息1957653元，振华公司自借款实际发生之日计算至起诉之日，并表示在本案中抵扣后不再追索其余利息，对此，南羊公司表示同意，故本院予以扣减。一审认定的税金因工程造价的变更，本院予以纠正的税金为338711.55元（9595228.15元×3.53%）。综上，应当从南羊公司的工程价款中扣除的费用为10434935.1元（1547912.58元+996062.97元+5594595元+1957653元+338711.55元）。故与工程价款9595228.15元相比较，振华公司已不欠付南羊公司工程款，南羊公司主张由振华公司支付工程款的诉讼请求不能成立。综上所述，振华公司的上诉请求及理由成立之部分，本院予以支持。一审认定事实部分法律错误，本院予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初61号民事判决；二、驳回宜良县南羊建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费82355元，由宜良县南羊建筑公司承担。二审案件受理费82355元，由宜良县南羊建筑公司承担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一九年九月二十三日书记员  赵妍