河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终3491号上诉人（原审原告）：马鹏涛，男，1961年10月5日出生，汉族，籍贯三河市，现住三河市。委托诉讼代理人：马静波，男，河北省三河市，系三河市新集镇刘白塔村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：刘保利，男，1965年6月18日出生，汉族，户籍所在地北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：刘宝东，男，1966年6月17日出生，汉族，户籍所在地三河市。委托诉讼代理人：左咏中，河北燕灵律师事务所律师。上诉人马鹏涛因与被上诉人刘保利、刘宝东追偿权纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初4173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人马鹏涛及其委托诉讼代理人马静波、被上诉人刘宝东的委托诉讼代理人左咏中到庭参加诉讼，被上诉人刘保利未到庭。本案现已审理终结。马鹏涛上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持“被上诉人刘宝东给付上诉人其应当承担的份额224000及利息（自起诉之日起至实际还清之日止，按年利率6%计算）”的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律存在问题。刘宝东辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、关于上诉人的上诉理由没有法律依据，根据担保法第12条的规定，已承担担保责任的保证人有权利向债务人追偿或要求其他保证人清偿其应承担的份额，该条款明确指出上诉人有选择权，不能一并将刘保利和刘宝东共同起诉进行追偿；二、担保法解释第22条规定连带共同保证保证人承担连带责任后，向债务人不能追偿的部分由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定比例的平均分担，上诉人并没有实际的采取诉讼、执行等程序向刘保利进行追偿，也没有证据证明刘保利没有偿还能力，刘保利在上次执行案件中偿还了20万元，能说明刘保利有偿还能力；三、上诉人在一审的起诉书中主动放弃了向刘保利主张22.4万元，根据担保法的规定，其主动放弃的部分不能向其他保证人进行追偿。刘保利未出庭亦未辩称。马鹏涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告刘保利给付原告为其偿还的借款本金274000元及利息（自起诉之日起至实际还清之日止，按照年利率6%计算）；2、依法判令被告刘宝东给付原告其应当承担的份额224000元及利息（自起诉之日起至实际还清之日止，按照年利率6%计算）;3、案件受理费、保全费等诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年7月4日，被告刘保利从案外人王光处借款600000元，原告及被告刘宝东在借条上担保人处签名并捺印，但原告与被告刘宝东未约定担保比例。因被告刘保利一直未能偿还此笔借款，导致王光将被告刘保利、原告及被告刘宝东诉至三河市人民法院。本院经审理后作出(2017)冀1082民初4352号民事判决，判令：“一、被告刘保利于本判决生效后三日内给付原告王光借款人民币600000元，并自2013年10月3日起按照中国人民银行颁布的同期贷款利率向原告支付利息至全部借款还清为止。二、被告马鹏涛、刘宝东对上述给付义务承担连带责任”。该判决生效后，被告刘保利仍未向王光还款付息，王光向法院申请强制执行。在（2018）冀1082执852号案件执行过程中，被告刘保利履行了执行标的20万元，被告刘宝东履行了执行标的5万元，原告于2018年5月8日和5月9日共计履行了执行标的49.8万元，该案于2018年6月29日执行终结。原告于2018年5月9日向本院提起诉讼，但原告未提交被告刘保利不能履行原告已支付的担保款的证据。一审法院认为，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告为被告刘保利履行了保证责任义务即代付执行标的49.8万元，因此原告向被告刘保利进行追偿，于法有据，本院予以支持。因原告向被告刘保利进行追偿为首次诉讼，不能确定被告刘保利不能履行给付原告担保款的数额，因此原告请求被告刘宝东承担原告已支付的担保款，于法无据，本院不予支持。虽然原告向被告刘保利主张给付借款本金27.4万元及利息，但从节约社会诉讼资源角度考虑，本院判令被告刘保利给付原告已支付的全部担保款49.8万元。由于原告向被告追偿担保款基于《中华人民共和国担保法》的规定，且原告与被告刘保利对原告已支付的担保款的利息未有约定，但考虑到原告的损失，本院酌定被告刘保利自2018年5月9日始，按银行同期贷款利率标准计算，支付给原告已付担保款的利息，至付清之日为止。被告刘保利和刘宝东未到庭参加诉讼，视为其放弃了抗辩和质证的权利，并承担由此产生的不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘保利于判决生效后五日内给付原告马鹏涛人民币49.8万元，并自2018年5月9日始，按银行同期贷款利率标准计算，支付上述款项的利息，至付清之日止。二、驳回原告马鹏涛对被告刘宝东的诉讼请求。案件受理费4280元，诉讼财产保全费5000元，由原告马鹏涛负担，由被告刘保利负担4280元。本院二审期间，马鹏涛提交，证据一、中国电信手机通话查询详单1份（刘保利电话尾号为914），证明上诉人承担保证责任后一直向被上诉人刘保利进行追偿，主张权利，但被上诉人刘保利总以各种理由推脱、拒绝承担还款责任。证据二、自中国裁判文书网查询打印的执行裁定书13份，证明被上诉人刘保利被北京市通州区、内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区等人民法院裁定终结本次执行13次，证明被上诉人刘保利无清偿能力，被上诉人刘宝东应按份额向上诉人承担给付义务。刘宝东质证意见为，一、181××××1693电话号码在该电话查询详单中没有反映出是马鹏涛的电话，不能证明马鹏涛与刘保利通话及马鹏涛是向刘保利追偿赔偿款的事实。二、该裁定书不是原件，真实性请法庭核实。裁定书发生在2015-2017年，当时没有查到刘保利的财产线索，不能证明刘保利现在没有偿还能力，对该证据证明目的不认可。刘宝东提交证据一、营业执照复印件，内蒙古保利旅游开发有限公司，注册资本人民币1000万元。证据二、国家工商总局企业信息网下载的企业信息，证明刘保利系上述公司的自然人股东（占股95%），且该企业处于营业状态。证据三、房屋产权所有证，所有人为内蒙古保利旅游开发有限公司，建筑面积5600平米。证据四、国有土地使用证，土地使用权人为内蒙古保利旅游开发有限公司，属于商服用地，取得价格为264.5060万元。马鹏涛被列入被执行人的时候，刘保利主动还款20万元。马鹏涛质证意见为，对于被上诉人提交的证据一至四真实性认可，但对证明目的不认可，内蒙古保利旅游开发有限公司因多次有民间借贷纠纷、建设工程施工合同纠纷被人民法院判决承担还款义务及给付工程款义务，且该公司财产、土地、房产等已被内蒙古阿尔善旗人民法院予以查封，明显资不抵债；据了解，该公司已向公司注册地人民法院申请破产；被上诉人刘保利所开办公司的财产与其个人财产不能混同，不能认为该公司财产即为被上诉人刘保利个人财产。本院认为，根据马鹏涛提供的证据，可以证实刘保利个人已无清偿能力；根据刘宝东提供证据，证实案外人内蒙古保利旅游开发有限公司的基本状况。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。本院认为,马鹏涛代刘保利向案外人王光偿还借款本息49.8万元事实清楚，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人在承担担保责任后有权向债务人追偿，马鹏涛向刘保利追偿代偿款49.8万元，请求合理，予以支持。马鹏涛代为偿还借款必然造成利息损失，其要求刘保利承担利息损失，亦应予以支持。关于利率计算，自2018年5月9日始，按银行同期贷款利率标准计算，支付上述款项的利息，至付清之日止计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据上述法律规定，保证人在承担保证责任后，有权向其他担保人追偿。本案马鹏涛与刘宝东均是刘保利向案外人王光借款的担保人，现马鹏涛承担担保责任后，其有权向刘宝东追偿，至于刘宝东应承担债务比例，根据上述规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部的约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，本案马鹏涛应先向刘保利行使追偿权，在刘保利不能清偿全部债务后，可向刘宝东追偿，因没有证据证明马鹏涛、刘宝东之间约定了担保比例，故马鹏涛对刘保利不能清偿债务的部分应当与刘宝东各承担二分之一的责任。本案中马鹏涛起诉时已考虑到刘宝东亦代刘保利向案外人王光偿还借款本息5万元，马鹏涛仅要求刘宝东在扣除5万后的二分之一即22.4万元本金及利息限度内承担责任应当予以支持。一审法院驳回马鹏涛该诉请欠妥，应当予以纠正。综上所述，上诉人马鹏涛的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初4173号民事判决第一项，即：“一、被告刘保利于判决生效后五日内给付原告马鹏涛人民币49.8万元，并自2018年5月9日始，按银行同期贷款利率标准计算，支付上述款项的利息，至付清之日止”；二、撤销河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初4173号民事判决第二项，即：“二、驳回原告马鹏涛对被告刘宝东的诉讼请求”；三、刘宝东在刘保利不能清偿上述款项的范围内向马鹏涛承担给付人民币22.4万元，并自2018年5月9日始，按银行同期贷款利率标准计算至付清之日止利息的清偿责任；四、驳回马鹏涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4280元，由刘保利负担4280元，诉讼财产保全费5000元，由马鹏涛负担；二审案件受理费4660元，由刘保利负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 史纪红审判员 李成佳二〇一九年九月五日法官助理杨莉书记员宋超