吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2458号上诉人（原审被告）：赵久萌，女，1989年3月7日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：陈伟，吉林风林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市吉祥商务国际旅行社有限公司，住所地长春市朝阳区。法定代表人：杨宏林，该公司总经理。上诉人赵久萌因与被上诉人长春市吉祥商务国际旅行社有限公司（以下简称吉祥旅行社）追偿权纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵久萌上诉请求：一、判决撤销原判，并驳回吉祥旅行社的诉讼请求。二、依法判令本案诉讼费由吉祥旅行社承担。事实和理由：本案程序错误。吉祥旅行社所称各项损失及诉讼费、仲裁费在庭审中只是要求陈述，并且未提供证据，也没有要求赵久萌针对此损失进行质证，尤其仲裁费损失未当庭要求赵久萌进行质证，原审法院依据其陈述判决保护，剥夺赵久萌质证权利。本案认定事实错误。关于仲裁费损失赵久萌认为不应承担，因为吉祥旅行社仲裁没有任何理由，仲裁庭依据的是没有管辖权驳回吉祥旅行社，很明显是吉祥旅行社认识错误，虽然提交仲裁裁决书来证明自己交费，但是与本案审理吉祥旅行社损失没有关联性，如果认为赵久萌侵犯了其合法权益吉祥旅行社应当直接法院诉讼，不应进行仲裁，吉祥旅行社依据无效的加盟协议（仲裁裁决也认定没有仲裁协议）选择错误，属于由于吉祥旅行社认识错误而扩大损失，损失理应由吉祥旅行社自行承担，而原审在只听吉祥旅行社陈述就判决赵久萌承担，有失公允。关于吉祥旅行社所诉赵久萌给其造成的损失，其所称与案外人海外公司和解最终12万赔偿，但是从始至终也未提供转款凭证，只是原审庭审中吉祥旅行社所说直接交付的现金，单位之间进行的现金和解，并且也未提供交付12万元收据，从始至终也未见过吉祥旅行社有任何损失。赵久萌作为吉祥旅行社的职工，一直以来作为分公司负责人赵久萌都是以总公司授权与案外人海外公司以吉祥旅行社名义出具保函，依据赵久萌与吉祥旅行社所签劳动合同，赵久萌只是其单位职工，出具保函是履行职务行为。吉祥旅行社提供加盟合同，赵久萌提供劳动合同，吉祥旅行社在没有任何证据情况下，只是口头称劳动合同无效，原审法院在没有查明真相情况下，就判决不存在劳动关系，系加盟关系，但原审也认定双方加盟合同无需赵久萌交纳加盟费，签定加盟合同确无需交纳加盟费，不符合交易习惯。更加说明双方是真实的劳动关系，所以原审法院前后矛盾，原审只是按吉祥旅行社所称就认定加盟关系，偏袒吉祥旅行社。综上原审法院认定事实及程序，适用法律均有错误，请求二审法院保护赵久萌合法权利。吉祥旅行社辩称：一审法院判决正确，请求维持原判。吉祥旅行社向一审法院起诉请求：1.依法判令赵久萌向吉祥旅行社支付损失共计人民币138250元；2.本案诉讼费用等由赵久萌承担。庭审中，吉祥旅行社变更诉讼请求，支付损失金额变更为131650元。事实和理由：2015年9月1日，吉祥旅行社与赵久萌签订了加盟合同，合同有效期自2015年9月1日至2016年9月1日，赵久萌未经吉祥旅行社同意在吉祥旅行社不知情的情况下从事相关业务，导致吉祥旅行社被案外人吉林省海外旅游有限责任公司起诉至人民法院，最终长春市中级人民法院在2017年9月28日做出（2017）吉01民终4300号民事判决书，判令吉祥旅行社向案外人吉林省海外旅游有限责任公司支付损失共计人民币24万元，并由吉祥旅行社承担案件的受理费及保全费，赵久萌的行为给吉祥旅行社造成了巨大的经济损失。吉祥旅行社为维护合法权益，现诉至法院。一审法院认定事实：2015年9月1日，吉祥旅行社与赵久萌分别作为甲、乙双方签订《长春市吉祥商务国际旅行社有限公司营业部门市店加盟合同》，双方约定加盟期限为1年，自2015年9月1日起至2016年9月1日止，甲方授权乙方成为吉祥旅行社营业部，在授权期内，乙方可以经营甲方提供的所有旅游线路以及产品。甲方不收取乙方任何管理费用，乙方只需一次性缴纳风险抵押金50000元（暂收30000元质保金），履行合同到期后三个月后，无任何责任以及债务问题后返还，合同第十一条第1款规定：“对于除甲方外的第三方供应商的产品（如欧美、日韩连线等任何线路），乙方若自行外交，涉及到担保、押金、投诉等任何问题，乙方自行解决，由乙方承担全部责任；与甲方无关，甲方不承担任何债务等问题”。合同签订后，吉祥旅行社于同年9月14日成立绿园营业部为其分公司，赵久萌作为吉祥旅行社绿园营业部的负责人开始经营，该营业部于2017年3月24日注销登记。2017年1月9日，赵久萌以吉祥旅行社绿园营业部名义给吉林省海外旅游有限责任公司（以下简称海外旅游公司）出具了一份《不可撤消担保函》，安排李某某、宁某两名游客参加2017年1月12日至1月16日赴韩国旅游团。担保函载明：“兹有我公司李某某等贰位游客参加贵社2017年1月12日至2017年1月16日赴韩国旅游，并委托贵公司办理韩国签证，现我公司确保以上游客按时随团回国，不延期滞留在韩国，若游客出现滞留不归或不随团回国等情况，本公司愿为游客承担以下担保责任：1.支付贵社李某某贰位游客每人120000元，贰人合计240000元作为担保金，如以上人员出现滞留未归或延期返国情况等，则在接到贵社通知后三日内付清此担保金，如果未能在限期内付清此款，本公司愿意承担一切法律责任。2.支付贵社因游客滞留不归、擅自离团、延期返国等现象而引起的相关费用。3.赔偿贵社因游客滞留未归、擅自离团、延期返国等现象而产生的经济损失。”担保函加盖“长春市吉祥商务国际旅行社绿园营业部”业务章，并有赵久萌签名。随后，海外旅游公司按约定时间发团前往韩国，李某某、宁某两名游客在内，约定结束时间为2017年1月16日。中华人民共和国长春边防检查站出具证明，内容为：“宁某、李某某于2017年1月12日随团从长春口岸出境。2017年1月16日该团从长春口岸入境时，上述二人未跟团入境。”因李某某、宁某两名游客在韩国滞留不归，2017年2月20日，韩国驻沈阳总领事馆对海外旅游公司行政制裁通报一次。上述事件发生后，赵久萌将吉祥旅行社绿园营业部营业执照交还给吉祥旅行社，未索要保证金就离开吉祥旅行社。2017年2月22日，海外旅游公司将吉祥旅行社起诉至一审法院，要求其给付担保金240000元，经（2017）吉0104民初1135号及（2017）吉01民终4300号民事判决认定，吉祥旅行社给付海外旅游公司担保金240000元，并承担一审案件受理费4900元及保全费1700元，二审案件受理费4900元。上述判决生效后，海外旅游公司申请一审法院执行。于2017年11月20日收到执行款30000元。2018年9月4日，吉祥旅行社与海外旅游公司分别作为甲、乙双方达成和解协议，双方约定甲方一次性支付给乙方120000元（包括已经执行到位的30000元），此后乙方自愿放弃其他权利，双方不再向彼此主张权利。当日，吉祥旅行社向海外旅游公司支付90000元。2017年12月15日，吉祥旅行社依据与赵久萌的加盟合同中约定的仲裁条款向长春仲裁委员会申请仲裁，请求赵久萌承担上述损失。2018年9月26日，长春仲裁委员会以本会对吉祥旅行社的请求事项没有管辖权，驳回其仲裁请求。吉祥旅行社承担仲裁费用6750元。现吉祥旅行社要求赵久萌承担赔偿款120000元、二审案件诉讼费4900元及仲裁费用6750元，共计131650元。一审法院认为：吉祥旅行社与赵久萌于2015年9月1日签订的加盟合同属双方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。（一）赵久萌是否应向吉祥旅行社承担赔偿金120000元。根据加盟合同的规定，赵久萌负责的绿园营业部若自行联系的第三方供应商产品，产生的担保问题需自行解决。赵久萌将李某某、宁某两名赴韩旅游游客转接给海外旅游公司，并以绿园营业部名义出具《不可撤消担保函》，承诺此二人发生滞留不归现象时向海外旅游公司支付每人120000元的担保金，此事吉祥旅行社在韩国驻沈阳总领事馆对海外旅游公司下行政制裁通报前并不知情。根据（2017）吉0104民初1135号民事判决、（2017）吉01民终4300号民事判决及和解协议，吉祥旅行社向海外旅游公司共支付120000元，虽然加盟合同已经到期，但根据吉祥旅行社提供的组团报账单可知赵久萌在加盟合同到期后仍与吉祥旅行社按照原加盟合同进行交易，双方事实上的加盟关系并未解除，加盟合同上的约定对双方仍有效力，赵久萌应按合同约定自行承担相应的损失，故对于吉祥旅行社要求赵久萌承担120000元的请求，一审法院予以支持。（二）赵久萌是否承担相关案件的审理费用。吉祥旅行社现主张二审案件受理费4900元、仲裁费用6750元，一审案件受理费、保全费其于庭审中自愿不再主张，一审法院予以认可，二审案件及仲裁案件均是基于吉祥旅行社是否代赵久萌承担赔偿金及行使追索权利所产生，并无不当之处，故案件受理费、仲裁费用应由赵久萌承担。（三）赵久萌称其为吉祥旅行社员工的主张能否成立。赵久萌主张其为吉祥旅行社员工，但其提供的劳动合同有修改痕迹，且双方在签订劳动合同书后，吉祥旅行社并不依据此劳动合同向赵久萌支付工资，亦不为其交纳劳动保险，劳动合同并未实际履行，另吉祥旅行社称此份劳动合同是为了让赵久萌办理导游领队证而签订，并不存在与其建立劳动关系的意思表示，符合客观事实，故对赵久萌的抗辩一审法院不予认可。原审法院判决：一、赵久萌给付吉祥旅行社101650元。二、驳回吉祥旅行社的其他诉讼请求。案件受理费3065元，由赵久萌负担。本案经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，一、关于赵久萌应否承担吉祥旅行社向海外旅游公司的赔偿款问题。本院（2017）吉01民终4300号民事判决认定赵久萌向海外旅游公司出具担保函的行为构成表见代理，从而判决吉祥旅行社向海外旅游公司承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”的规定，吉祥旅行社已经在执行阶段与海外旅游公司达成和解，并有长春市朝阳区人民法院的结案通知书证明吉祥旅行社的给付义务已经履行完毕。因此，原审判决赵久萌承担吉祥旅行社赔偿款并无不当。二、关于赵久萌应否承担另案诉讼费、仲裁费的问题。吉祥旅行社因（2017）吉01民终4300号案件而支出的诉讼费4900元，系因赵久萌无权代理行为而产生的损失，赵久萌主张不承担该笔款项无事实及法律依据，不予支持。吉祥旅行社以与本案同样的事实及理由申请仲裁，长春仲裁委员会裁决其对吉祥旅行社的申请事项没有管辖权，驳回吉祥旅行社的仲裁请求，基此而支出的仲裁费6750元，系吉祥旅行社自身原因导致，并非必要合理支出，赵久萌主张不予承担，予以支持。如上所述，赵久萌应承担120000元赔偿款及另案诉讼费，扣除30000元质保金，赵久萌应向吉祥旅行社给付的款项为94900元（120000+4900-30000）。综上所述，赵久萌关于仲裁费的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初289号民事判决第二项；二、变更吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初289号民事判决第一项为：“上诉人赵久萌于本判决生效后三日内给付被上诉人长春市吉祥商务国际旅行社有限公司94900元”；三、驳回被上诉人长春市吉祥商务国际旅行社有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3065元，二审案件受理费2333元，共计5398元，由上诉人赵久萌负担4346元，由被上诉人长春市吉祥商务国际旅行社有限公司负担1052元。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  胡月皓审判员  于小依二〇一九年九月九日书记员  尤文汇