重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0105民初4610号原告：四川业邦建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路三段A栋7楼D号，统一社会信用代码91510000765083143T。法定代表人：张毅，总经理。委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。被告：重庆两滨建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区洋河北路8号5栋13-2号，统一社会信用代码915001056862365353。法定代表人：肖洪远，总经理。委托诉讼代理人：曾林，重庆钧儒律师事务所律师。第三人：蒋方兵，男，1968年7月2日出生，汉族，住重庆市大足区。原告四川业邦建设工程有限公司（以下简称业邦公司）与被告重庆两滨建筑工程有限公司（以下简称两滨公司）、第三人蒋方兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告业邦公司的委托诉讼代理人池维汉，被告两滨公司的法定代表人肖洪远及其委托诉讼代理人曾林到庭参加诉讼。第三人蒋方兵经本院公告送达开庭传票，公告期满后未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告业邦公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认业邦公司与两滨公司签订的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》无效；2、判令两滨公司返还业邦公司多支付的工程款462051.619元及代购的钢材款82233元、石粉8364元、代付的租赁费25295元、水电费93470元、检测费15000元；3、判令两滨公司向业邦公司赔偿因质量不合格而导致的损失900000元。事实和理由：2016年9月16日，业邦公司与两滨公司签订《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》，约定了工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、承包方式、工程价款、违约责任等内容，蒋方兵代表两滨公司在上述《协议》上签字。两滨公司于2016年9月18日进场施工，于2017年1月22日停工，蒋方兵在施工中代表两滨公司。两滨公司施工期间，工程进度缓慢、组织施工不力、资金短缺、管理混乱，引发工人闹事。2017年1月22日前，业邦公司就工程人工费等事宜多次与两滨公司协商，要求两滨公司支付人工费用。为保障民工的工资，业邦公司代两滨公司支付了人工费用。2017年2月4日，业邦公司就开工事宜与两滨公司协商，要求两滨公司尽快复工，两滨公司答应于2017年2月6日复工，但其并未按照协议约定复工。在当地建委协调下，为了维护社会稳定，在两滨公司实际施工量仅有555948.3817元且工期明显延误的情况下，业邦公司支付了1018000元的工程款，多支付462051.619元工程款，并且该工程量经检测质量不合格需返工。同时，业邦公司还为两滨公司代购钢材、石粉及代付租赁费、水电费、检测费，但两滨公司仍不能组织有效施工。2017年2月23日，业邦公司向两滨公司送达律师函，要求两滨公司复工并返还多支付的工程款，但两滨公司并未复工也未对不合格工程进行修复，且在未告知业邦公司的情况下私自撤场给业邦公司造成重大损失。后，业邦公司自行组织人员将不合格工程修复，并将剩余工程竣工。业邦公司认为，两滨公司应按双方签订的《协议》进行施工，故，因两滨公司施工所导致的质量问题给业邦公司造成的损失，应由两滨公司承担损失的赔偿责任。被告两滨公司辩称，业邦公司起诉违反了“一事不再理”的原则；业邦公司本次起诉，与（2017）渝0105民初5554号案件、（2017）渝01民终6461号案件当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，构成重复起诉，应不予受理。业邦公司与两滨公司之间的合同并未生效；虽然在（2017）渝0105民初5554号民事判决书、（2017）渝01民终6461号民事判决书中认定两滨公司是分包合同的相对方，但两滨公司未与业邦公司发生任何权利义务关系，未按照合同约定交纳履约保证金，未参与工程的施工、结算，无任何业务往来；两滨公司未向业邦公司支付任何工程款项。两滨公司从未授权蒋方兵处理任何事项。两滨公司原准备与重庆开疆拓土机械设备有限公司（以下简称开疆公司）签订合同，故提供了加盖有两滨公司印章的空白合同。现两滨公司怀疑业邦公司所持合同系他人伪造。蒋方兵本人在2017年3月29日接受江北区公安刑侦支队询问时，承认其以个人施工队身份进入工地施工，没有两滨公司的授权，且，其所收工程款没有交给两滨公司是因为彼此没有关系，最后，合同是甲方代表刘佳拿出来让蒋方兵签证。综上所述，即使业邦公司与两滨公司之间的合同真实，实际情形应为两滨公司准备与开疆公司签订的合同被业邦公司利用，在不通知两滨公司的情况下由蒋方兵实际施工并进行所谓的结算。蒋方兵个人的收款行为系个人行为，应由蒋方兵个人承担责任。第三人蒋方兵未到庭答辩。本院经审理查明事实如下：业主方重庆煌华实业有限公司将位于重庆市江北区的煌华国际商场二、三期平基土石方工程发包给福建省东霖建设工程有限公司。后，业邦公司将其承接的工程分包给两滨公司，双方在《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》上加盖印章，该协议除首页外均加盖骑缝章，业邦公司代表刘佳、两滨公司代表谭华在落款页处签字，刘佳在担保人处添加“蒋方兵”字样，蒋方兵在落款处签字，并注明个人身份信息。《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》主要约定：业邦公司为甲方，两滨公司为乙方，工程内容为煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理工程，工程为图纸包干、总价包干、协议包干，工期为90天，包干总价为290万元，工程价款按业邦公司总承包合同的工程价款支付及结算方式条款执行，签订协议时，两滨公司支付业邦公司10万元履约保证金（不计利息），履行对工程工期、质量安全等履约责任。后，蒋方兵实际组织人员进行施工，2017年1月、2月期间，业邦公司支付蒋方兵部分工程款。同年2月8日，重庆市煌华实业有限公司委托江北区建设工程质量监督站检测所对福建省东霖建设工程有限公司施工的本案基桩桩身的完整性进行检测，检测结果为部分基桩质量存在问题。同年2月21日，业邦公司委托重庆兴胜律师事务所向两滨公司出具律师函，要求解除合同、退还工程款并赔偿损失。双方协商未果，业邦公司将剩余工程另行进行分包施工。2017年4月22日，蒋方兵以两滨公司项目负责人的名义与业邦公司办理结算，双方确认工程造价为555948.38元，并注明：本案工程量并未进行质量验收，若质量监督方验收不合格，不合格部分工程量将扣除。2017年8月10日，重庆市江北区人民法院作出（2017）渝0105民初5554号民事判决书，载明：“原告业邦公司向本院提出诉讼请求：1.解除业邦公司与两滨公司签订的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》；2.两滨公司返还业邦公司多支付的工程款41.6万元，支付业邦公司垫付的钢材款82233元、石粉8364元、租赁费25295元、水电费93470元、检测费15000元；3.两滨公司赔偿因工程质量不合格导致的返工费60万元；4.两滨公司支付工期延误违约金15万元；5.两滨公司赔偿因工程质量不合格导致的罚款2万元，误工费8万元；6.蒋方兵基于保证对以上债务承担连带清偿责任。事实和理由：业邦公司将其承包的位于重庆市江北区的煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理工程分包给两滨公司，双方签订《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》。两滨公司于2016年9月18日进场施工，于2017年1月22日停工，蒋方兵在施工中代表两滨公司。两滨公司施工期间，工程进度缓慢、组织施工不力、资金短缺、管理混乱，引发工人闹事，业邦公司代为支付民工工资。业邦公司多次要求两滨公司复工，两滨公司未能组织有效施工，致使合同目的无法实现，已构成根本违约，蒋方兵作为保证人应当承担连带责任。业邦公司追索未果，遂提起上述诉讼请求。被告两滨公司辩称，两滨公司没有与业邦公司签订《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》，并非本案适格主体。即使真实，谭华挂靠两滨公司与业邦公司签订协议，与两滨公司无关，两滨公司也没有实际履行协议。蒋方兵不能代表两滨公司，其个人行为与两滨公司无关。综上，请求驳回业邦公司的诉讼请求。被告蒋方兵辩称，蒋方兵经谭华介绍认识业邦公司的刘佳，从业邦公司处承包本案工程木工、钢筋工程。2017年1月24日，刘佳要求蒋方兵在《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》签字，否则不支付工人工资，担保人处的签字系刘佳书写，落款处的签字系蒋方兵本人书写，蒋方兵并非本案担保人，不应承担连带责任。……庭审中，本院向业邦公司释明，业邦公司作为分包单位将其承建工程再次分包，本案涉及的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》无效，业邦公司以有效提起诉讼请求，可以进行变更。业邦公司坚持以有效提起诉讼请求。……本院认为，关于本案合同相对方的问题。虽然《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》上除首页外均加盖骑缝章，但无法否认业邦公司、两滨公司在落款页的甲方、乙方处加盖印章的事实。且两滨公司举示的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》的首页、落款页仅为复印件，真实性无法确认。《项目工程承包经济合同》系两滨公司与谭华之间的约定，不能否认本案《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》的真实性。综上，本院认定本案合同的相对方为业邦公司、两滨公司。关于本案合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，业邦公司并非总承包单位，其作为分包单位将其承包的工程再次分包，违反法律禁止性规定，业邦公司与两滨公司之间签订的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》系无效合同。关于业邦公司诉讼请求的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，业邦公司作为分包单位将其承包的工程再次分包，本案涉及的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》无效。业邦公司基于有效提起诉讼请求，要求解除协议，两滨公司支付工程款、违约金、经济损失等费用，并要求蒋方兵基于保证承担连带清偿责任，以上诉讼请求的确定基于合同有效或无效的处理结果并不一致。经本院释明后，业邦公司拒不变更诉讼请求，其诉讼请求应予驳回。虽然蒋方兵以两滨公司项目负责人的名义与业邦公司在2017年4月22日办理结算，但该结算无法看出是双方为了了结本案工程所作的结算，且业邦公司并未举证证明蒋方兵具有代表两滨公司进行结算的权限，该结算不能约束两滨公司，业邦公司要求两滨公司支付工程款也没有事实依据，本院不予支持。……判决如下：驳回原告四川业邦建设工程有限公司的诉讼请求。”2017年11月24日，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终6461号民事判决书，载明：“本院认为，根据二审案情，本案二审争议焦点为：1、合同效力；2、一审判决是否超范围评判……1、业主方重庆煌华实业有限公司将煌华国际商场二、三期平基土石方工程发包给福建省东霖建设工程有限公司后，业帮公司将其承接的工程分包给两滨公司。故，业帮公司非总包单位，其与两滨公司签订的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》，属于分包单位将其承包的工程再次分包，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应属无效。2、因业帮公司基于合同有效起诉，一审法院释明合同无效后，业帮公司拒不变更诉讼请求，一审法院依法判决驳回业帮公司诉讼请求结论正确。但一审法院在本案中对蒋方兵与业帮公司办理结算的效力进行评判不当，超出本案评判范围，应当予以指出，该评判不具有法律效力。……判决如下：驳回上诉，维持原判。”庭审中，业邦公司举示《收条》（落款人为韩光伦，落款时间为2017年2月13日）、《借条》（借款人为蒋方兵，落款时间为2016年12月3日）、《收条》（收款人为王英杰、落款时间为2017年2月22日）、《送货单》、《收条》（落款为蒋方兵，落款时间为2017年1月20日，涉及金额为550000元）、《收条》（落款为蒋方兵，落款时间为2017年1月20日，涉及金额为330000元）、《收条》（落款为蒋方兵，落款时间为2017年1月24日，涉及金额为88000元），拟证明蒋方兵代两滨公司收取了相关费用。两滨公司表示对《收条》（落款人为韩光伦，落款时间为2017年2月13日）的真实性不清楚，且该证据与案件无关联性。关于上述其他证据，两滨公司表示不予认可。庭审中，业邦公司举示《商品混凝土供应合同》复印件、《重庆中砼混凝土有限公司混凝土发货单》复印件、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司租金结算单》复印件、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司发料清单》，拟证明蒋方兵代表两滨公司参与实际施工，并购买施工材料、租赁机械等。《商品混凝土供应合同》主要载明两滨公司从2016年11月1日起就重庆煌华国际商城二期边坡挡墙项目从重庆中砼混凝土有限公司购买混凝土，两滨公司的指定负责人为谭华；《重庆中砼混凝土有限公司混凝土发货单》主要载明收货人为蒋方兵，客户名称处打印有两滨公司的字样；《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司租金结算单》落款租用负责人处载明为蒋方兵；《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司发料清单》落款收货人处载明为蒋方兵。两滨公司表示不认可上述证据。庭审中，两滨公司举示《讯问笔录》，拟证明蒋方兵曾表示未得到两滨公司授权。《讯问笔录》内容系重庆市公安局江北区分局刑事侦查支队于2017年3月29日对蒋方兵就其报警所作讯问。蒋方兵在接受公安机关讯问时，表示其与两滨公司没有任何关系，亦无任何业务往来，而关于煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理工程，蒋方兵是在没有得到两滨公司授权的情形下，以个人施工队的方式进入工程进行施工。业邦公司认可上述证据的真实性，但不认可上述证据来源的合法性，并表示上述证据所载明的内容亦仅为蒋方兵单方的陈述。以上事实，有《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》、《收条》、《借条》、《送货单》、《商品混凝土供应合同》、《重庆中砼混凝土有限公司混凝土发货单》、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司租金结算单》、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司发料清单》、《讯问笔录》、《（2017）渝0105民初5554号民事判决书》、《（2017）渝01民终6461号民事判决书》以及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，关于本案合同相对方以及合同效力问题，已有生效法律文书予以确认，本案不再赘述，根据《（2017）渝0105民初5554号民事判决书》、《（2017）渝01民终6461号民事判决书》所载明内容，本院确认业邦公司与两滨公司为《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》的合同相对方。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本院对业邦公司要求确认业邦公司与两滨公司签订的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》无效的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点为以下两点：一、本案是否属于重复诉讼；二、本案所涉合同两滨公司是否实际履行。一、本案是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与（2017）渝0105民初5554号案件中当事人一致；但（2017）渝0105民初5554号案件中业邦公司基于合同有效的事实行使诉权，本案中业邦公司基于合同无效的事实行使诉权，两案基于的事实理由并不相同，基于的实体法请求权也不相同，因此应属于诉讼标的不同，故，本院确认本案的起诉不属于重复诉讼。二、本案所涉合同两滨公司是否实际履行。蒋方兵虽在《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》中签字确认，但根据约定，蒋方兵的身份应为该协议的担保人。两滨公司未向业邦公司出具任何授权委托书授权蒋方兵履行两滨公司的合同义务，且事后两滨公司未对蒋方兵的施工行为予以追认，再结合两滨公司举示的《讯问笔录》所载明的内容，本院认定，蒋方兵的施工行为并非是代表两滨公司履行的职务行为，蒋方兵的施工与两滨公司无关。根据协议约定，两滨公司应向业邦公司支付履约保证金，但尚无证据证明两滨公司履行了该项合同义务。综合前述意见，本院认定，两滨公司未对《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》中约定的工程进行施工。现业邦公司举示了《收条》、《借条》、《送货单》，拟证明蒋方兵代两滨公司收取了相关费用。但上述证据所载明的内容不能证明蒋方兵系代表两滨公司收取相关费用，而关于业邦公司举示的《商品混凝土供应合同》、《重庆中砼混凝土有限公司混凝土发货单》、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司租金结算单》、《重庆市桥源建筑设备租赁有限公司发料清单》，均系复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，尚需结合其他证据才能加以认定，而根据根据现有证据，本院确认上述证据不能证明蒋方兵代表两滨公司参与实际施工，并购买施工材料、租赁机械。据此，业邦公司要求两滨公司返还工程款、钢材款、石粉费、租赁费、水电费、检测费并要求两滨公司赔偿损失的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项之规定，判决如下：一、确认原告四川业邦建设工程有限公司与被告重庆两滨建筑工程有限公司签订的《煌华国际商场二、三期基坑及边坡治理协议》无效。二、驳回原告四川业邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13677.72元，由原告四川业邦建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  陈花审 判 员  张敬人民陪审员  李蓉二〇一九年九月十日法官 助理  张畅书 记 员  张黎