河南省清丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0922民初1311号原告：谢庆山，男，1956年4月26日出生，汉族，现住河南省濮阳市华龙区。原告：谢德明，男，1967年2月1日出生，汉族，现住河南省濮阳市华龙区。二原告委托诉讼代理人：王刚，河南若澍律师事务所律师。被告：谢德华，男，1968年4月20日出生，汉族，现住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：朱金玉，河南君洁律师事务所律师。原告谢庆山、谢德明与被告谢德华合伙协议纠纷一案，濮阳市华龙区人民法院于2016年4月26日作出（2016）豫0902民初761号民事裁定，认为本案的当事人及二原告在诉讼中所依据的事实、提供的证据、涉及法律关系、诉讼请求，均与二原告2014年5月6日起诉的（2014）华法民初字第2970号案件的诉讼标的、当事人、诉讼请求相同，二原告本次诉讼属于重复起诉，故裁定驳回原告谢庆山、谢德明的起诉。宣判后，二原告不服提起上诉，濮阳市中级人民法院于2016年7月29日作出（2016）豫09民终1382号民事裁定，认为二原告在原审中提交的（2015）濮意证民字第104号公证书，证明通知被告于2015年1月20日之前对合伙账目进行清算，但被告未履行配合清算义务，在生效判决确认双方存在合伙关系的情况下，二原告要求确认、分配合伙期间的利润与（2014）华法民初字第2970号案件的所依据的事实理由有所不同，原审以本次诉讼属于重复起诉为由驳回起诉不当，故撤销原审裁定，指令华龙区人民法院对本案进行审理。华龙区人民法院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年8月1日作出（2016）豫0902民初7325号民事判决书，判决被告谢德华支付二原告合伙工程利润款72.0945万元。被告谢德华不服提起上诉，被濮阳市中级人民法院发回华龙区人民法院重审。在华龙区人民法院重审过程中因被告谢德华要求华龙区人民法院回避，该案由濮阳市中级人民法院裁定由我院审理。我院依法组成合议庭，于2019年7月12日组织双方当事人进行了庭前证据交换，于2019年8月29日进行了开庭审理。原告谢庆山、谢德明及二原告委托诉讼代理人王刚，被告谢德华及其委托诉讼代理人朱金玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢庆山、谢德明在原审中诉称，原、被告于2010年9月开始合伙承揽了濮阳市邮政局综合配套工程项目，以濮阳市中辰建设工程有限公司名义与濮阳市邮政局签订工程承揽合同。原、被告约定，该工程所需资金三方平均分摊，利润平均分配，三人各有分工。该工程于2012年元月左右完工，原告与甲方孙、马工进行工程决算及变更，最后确认合伙期间共完成工程量387.2887万元，濮阳市邮政局共支付工程款387.2887万元。之后，原告委托相关人员进行了成本、利润核算，该工程实际成本为216.4万元，除去成本后，还剩余170.8887万元为纯利润。在本案审理过程中，经申请鉴定，由法院委托第三方机构进行了司法鉴定，本案濮阳市邮政局综合配套工程项目利润为108.14176万元，该利润均由被告截留，原告要求分配该利润，被告拒绝。现二原告请求判令被告支付二原告三分之二的利润72.0945万元及利息，诉讼费用由被告负担。在本次审理中原告对上述的事实、理由和请求没有新的补充意见。原告的代理人认为：一、二原告与被告系合伙关系。二、合伙期间施工工程量和利润的鉴定、评估是在法院的组织下依照法定程序进行的，该结论是第三方鉴定机构基于公平、公正、客观的原则出具的合法有效结论，应当作为定案的依据。三、被告关于多垫资金的陈述无证据支持；被告提供的证人证言不能证明原告放弃了对合伙事务的清算；合伙的终止并不是权利义务的终结。四、鉴定结论具有客观性和真实性。被告谢德华在原审中辩称，1.二原告在2014年4月16日向法院起诉，经审理作出（2014）华法民初字第2970号民事判决书，驳回二原告的诉讼请求。2015年4月22日二原告又起诉，后撤回起诉。2016年1月6日二原告再次起诉，被裁定驳回起诉。综合整个案情和过程，2014年4月16日的（2014）华法民初字第2970号案件与本案诉讼的当事人及诉讼标的、诉讼请求完全相同，该（2014）华法民初字第2970号判决双方均未提起上诉，现已生效，根据民事诉讼法一事不再理的原则，应该驳回原告的本次起诉。2.关于本次审理所针对的二原告提交的公证书，通知原告要求算账的内容，并非发生的新的事实，并且在三次诉讼过程中，二原告也均申请了鉴定，都是在重复第一次诉讼的程序和请求，所以该通知算账的公证书内容不能作为（2014）华法民初字第2970号判决认定事实的变动，所以从实体方面被告也没有支付二原告任何工程利润的义务，应驳回原告的诉讼请求。3.关于二原告依据本次审理中所委托的司法鉴定书要求支付其利润72.0945万元，没有事实根据，首先被告没有同意鉴定，其次鉴定材料不完整，第三违备委托事项而对整个工程进行了鉴定，没有确定某一阶段合伙利润，也没有明确合伙终止这一事实，第四鉴定的项目工程发包方是濮阳市邮政局，承建方是濮阳市中辰建设工程公司，并不涉及原、被告，所以该鉴定书不符合证据的合法性和真实性。综上，二原告向被告主张的诉求没有法律依据。根据相关法律规定，请求法院驳回二原告的起诉。在本次审理中被告对上述的事实、理由和请求没有新的补充意见。原告的代理人认为：一、在程序上二原告本次起诉属于重复起诉，应当驳回起诉。理由为，本案纠纷已经华龙区人民法院作出（2014）华法民初字第2907号民事判决书，该判决书已发生法律效力，现没有发生新的事实。二、事实上二原告证据仍然不足，应当驳回诉讼请求，理由是，庭前经人调解是对整个工程的调解，原告申请的鉴定结果不合法、不真实，没有证明效力。根据原告的诉讼请求及依据的事实、被告的答辩意见、原被告的陈述及举证、本院主持的庭前交换证据情况和开庭审理，本院对以下事实予以确认：一、发生纠纷的是承包濮阳市邮政局办公楼配套工程。二、该工程前期是原被告三人合伙作为实际施工人建设了该工程，至案外人谢某调解，被告退还二原告各13万元合伙终止。三、合伙终止后由被告一人经营，与二原告无关。四、被告退还给二原告的各13万元是二原告合伙开始时投入的资金，且已经退还。双方当事人对上述事实亦无异议。故本院确认本案的基本事实如下：2010年9月原被告三人合伙作为实际施工人，以濮阳市中辰建设工程有限公司承揽了濮阳市邮政局综合配套工程，二原告各出资13万元交被告共同经营。因产生矛盾经案外人谢某调解，被告退还给了二原告各13万元，自2012年4月19日该工程由被告一人经营，与二原告无关。整个工程总价为2,572,325.22元，工程结算审核造价为3,872,887元。整体工程完工后，二原告认为自2010年9月开始合伙至2012年4月19日退出合伙期间的盈利需要清算分配，从而酿成纠纷，几次到华龙区人民法院诉讼，在诉讼期间华龙区人民法院通过濮阳市中级人民法院委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》，该意见书的鉴定意见为：原被告三人在上述的合伙期间内，该工程的利润为1,081,417.6元。原告支出鉴定费30,000元，被告支出鉴定人员出庭作证费用10,000元。本院归纳出两项事实并作为两个焦点需要查明。一、谢某的调解是对原被告三人整个合伙关系的结论，即是对整个工程盈亏的调解结果，还是只是对调解以后事项的处理，即调解是否涉及原被告三人合伙期间的盈利。二、在华龙区人民法院审理（2016）豫0902民初7325号案件时，由二原告提出申请，华龙区人民法院通过濮阳市中级人民法院委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性和客观性。双方当事人对上述需查明的事实和归纳的焦点亦无异议。针对第一个焦点，原告认为，被告向二原告各退还13万元的行为是对三人合伙时二原告所投资本金的返还承诺，并未涉及到所承揽工程具体盈亏数额的分析、清算，不属于对合伙资产的清算和清理，并未涉及合伙期间的资产盈亏情况。因此，案外人谢某的调解未涉及前期合伙，只是二原告承诺以后不再去工地参与管理，也不要求对后续被告一人的经营参与分红。故案外人的调解未解决原被告三人合伙期间的盈利情况，人民法院应予以处理。被告认为，庭前经人调解是对整个工程的调解，被告退还给二原告的各13万元、二原告作出承诺后该工程就与二原告无关。被告提交调查谢某笔录和二审开庭笔录中原告对谢某笔录的质证意见用以证明自己的陈述。综合原被告针对第一个焦点发表的上述意见，本院审查了谢某的证言、二审开庭时原被告对谢某证言的质证意见，该证言对原被告三人合伙期间事务没有针对性的处理意见。针对第二个焦点，原告认为，华龙区人民法院通过濮阳市中级人民法院委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》是全面、客观、真实、有效的结论，符合法律所要求证据的真实性、客观性和关联性。被告认为，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的鉴定结果不合法、不客观、不真实，没有证明效力。其理由如下：一、根据相关规定鉴定人应取得司法鉴定执业证，但鉴定人杜某却答复有营业执照就等于有鉴定资质，因此该公司和该鉴定人没有鉴定资质，无权出具鉴定意见。二、鉴定结果所依据的基础数据系案外人崔某出具，但崔某对该证据予以否认，因此鉴定结果就失去了基础。三、在庭审咨询环节，鉴定人已经承认鉴定结果存在数据错误和漏算人工费的情况。提交了崔某的证言，同时向法院申请调查崔某。综合原被告针对第二个焦点发表的上述意见，本院根据被告的申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，通知做出方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的项目编制人张世海出庭接受了双方当事人的咨询，并根据被告的申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，通知有专门知识的人就鉴定意见或专业问题当庭提出了意见。经当庭咨询和提问能够确认以下问题：做出方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的单位和参与人均具有规定的资质；该鉴定意见书委托的范围是对以中辰公司名义施工的濮阳市邮政局室外配套工程中2010年9月至2012年4月19日期间工程利润进行的鉴定；在材料能够分割清楚的情况下，可以分段鉴定；国家定额的盈利比例为8%；因鉴定单位意志以外的原因，该鉴定收集的材料不完整，主要欠缺实际购买相关材料的依据和整体人工、材料、机械开支的依据，是使用邮政局结算资料做的参考，和实际的支出有误差，该误差可能会引起鉴定结果的必然变化；该鉴定结果在社保费计算时存在误差，仅当庭就发现误差为11,417.35元；个别项目人工费与当时的收入水平明显不符；鉴定所依照的配套工程明细是具有全国建设工程造价员资质的崔某做出的《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》为基础的。庭后，被告申请本院依职权对崔某调查。结合开庭时发现的崔某在原审或前几次审理中做出的证言，本院认为该证言与案件基本事实有关，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定，对崔某进行了调查，向崔某出示了在原审或前几次审理时的证言和作为鉴定意见基础数据的崔某做出的《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》，崔某认可上述证据均系其出具，《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》是应原告谢庆山的要求做出的，所有数据都是原告谢庆山提供的，只是根据原告谢庆山的记录整理的，原告谢庆山没有提供图纸和变更等资料，不是科学结论，应按照图纸和变更情况根据国家定额规定算出的结果才是科学结论，当时原告谢庆山让出具该汇总表是准备向邮政局索要工程款，故不能作为诉讼的证据。本院调查崔某的上述证言已经双方当事人质证，原告的意见为该汇总表在原审中没有作为定案的依据，鉴定机构对材料的调取均是在人民法院组织下进行了质证，该汇总表与鉴定结果并不矛盾，因此该证人所做的证言与本案没有关联，达不到被告举证的目的。被告对崔某的证言没有意见，并强调鉴定结论是依据该汇总表做出的，如该汇总表失去证据效力，鉴定结论亦无证据效力。本院认为，没有充分证据证明原被告三人自2010年9月至2012年4月19日合伙期间的盈利情况进行了清算，故对被告陈述的“庭前经人调解是对整个工程的调解”的陈述本院无法支持。崔某做出的《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》未经审查工程图纸等必要程序作出，不是客观、科学的结论，该汇总表作为河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的基础性数据，必然会造成鉴定结果与客观实际不符。经本院、双方当事人、具有专门知识的人员当庭咨询鉴定单位，该鉴定结果的确存在因鉴定单位意志以外的原因，鉴定时收集的材料不完整，主要欠缺实际购买相关材料的依据和整体人工、材料、机械开支的依据，与实际的支出有误差，该误差可能会引起鉴定结果的必然变化，鉴定结果在社保费计算时存在误差，仅当庭就发现误差为11,417.35元，个别项目人工费与当时的收入水平明显不符等问题。因此，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》作为定案的重要证据，其法律效力明显不足，本院不予采信。现二原告向被告追索合伙期间的盈利款没有充足、确凿的证据，本院无法支持其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告谢德明、谢庆山的诉讼请求；二、鉴定费用30000元，鉴定人员出庭作证费用10000元，均由原告谢德明、谢庆山负担。案件受理费3300元，由原告谢德明、谢庆山负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判长  谭会民审判员  董丽红审判员  贾荣荣二〇一九年九月十六日书记员  李艳艳