广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1884号上诉人（原审被告）：珠海市金围水产养殖开发有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：陈新晃，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙成，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈智聪，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京天正中广投资控股集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：王金生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王洁宏，北京市中凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘碧天，北京市中凯律师事务所律师。上诉人珠海市金围水产养殖开发有限公司（以下简称“珠海金围水产公司”）因与被上诉人北京天正中广投资控股集团有限公司（以下简称“天正中广公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金围水产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天正中广公司一审全部诉讼请求或者发回重审；2.判令本案全部诉讼费由天正中广公司承担。事实与理由：本案事实不清、证据不足，且程序违法，应撤销原判并改判驳回天正中广公司一审全部诉讼请求，具体理由如下：一、本案系金围集团（澳大利亚）有限公司与天正中广公司之间的合同纠纷，一审判决遗漏当事人，属于严重违反法定程序。天正中广公司提交的借据签署双方为金围集团（澳大利亚）有限公司与天正中广公司，珠海金围水产公司仅为代收款人，根据合同的相对性，天正中广公司应该向金围开发集团（澳大利亚）有限公司主张权利。一审法院在没有任何人主张金围集团（澳大利亚）有限公司不存在，也无任何证据证明的情况下，就否定金围集团（澳大利亚）有限公司的真实存在，继而在金围集团（澳大利亚）有限公司没有参加审理的情况下径行判决珠海金围水产公司承担还款责任，这属于遗漏当事人，导致案件事实调查不清，责任划分不明，严重违反法定程序，至少应当裁定撤销原判，发回重审。二、一审判决仅凭珠海金围水产公司代为收取1200万元款项就判令其承担还款责任，属于事实不清，证据不足。对于一审中珠海金围水产公司严格按照《民事诉讼法》规定收集整理并提交的证明，金围集团（澳大利亚）有限公司与天正中广公司在澳洲合作项目的6项证据，一审判决只做了列明而未进行任何评判，不符合法律规定，也直接影响了最终判决的有效性。天正中广公司一审仅提供了借据和记账回执，借据仅能证明金围集团（澳大利亚）有限公司与天正中广公司存在合同关系，记账回执仅能证明金围水产公司收到1200万元款项。对于本案属于借贷关系还是投资关系，金围集团（澳大利亚）有限公司是否真实存在，澳洲投资项目是否真实存在，投资项目盈利和亏损情况，投资项目盈利或亏损责任承担情况，金围集团（澳大利亚）有限公司与天正中广公司是否另有合作或有其他经济来住或已经还款的情况等事实一审均未核查。不仅没有对珠海金围水产公司提供的虽形成于境外但履行了认证公证手续的证明合作以及亏损的证据进行评判，一审判决仅凭记账回执就认定珠海金围水产公司与天正中广公司存在借贷关系，明显属于事实不清，证据不足。三、一审判决违反举证分配责任，属于适用法律错误。天正中广公司作为原审原告，“有明确的被告”是提起诉讼的法定条件，天正中广公司并未提交金围集团（澳大利亚）有限公司的主体信息，导致一审审理缺乏必要诉讼参与人，本应自行承担不利后果。但是，在天正中广公司自认借款人是金围集团（澳大利亚）有限公司，对于金围集团（澳大利亚）有限公司真实存在无异议的情况下，就算天正中广公司提出金围集团（澳大利亚）有限公司不存在，也应当由天正中广公司承担举证责任，而不是珠海金围水产公司承担。本案不具备任何举证责任倒置的情形，一审判决要求珠海金围水产公司承担举证不能的责任，适用法律错误。金围集团（澳大利亚）有限公司是本案所有法律关系和事实关系的连接点，其是否真实存在是本案审理的关键，而公司登记信息是完全公开透明的，法院、天正中广公司都能知悉，不存在客观原因不能收集的情况。天正中广公司不履行举证责任，人民法院也不调查，是对法定职责的懈怠。四、公司作为法律上的独立主体，没有法定理由不能混同，一审判决仅以“同一法定代表人”为由判决珠海金围水产公司承担金围集团（澳大利亚）有限公司的法律责任属于错误适用法律。企业是人格化的法人，是独立的民事主体，自主地对外开展活动。一审判决实际上使金围集团（澳大利亚）有限公司和珠海金围水产公司两个独立主体混同。五、陈新晃同时担任珠海金围水产公司和金围集团（澳大利亚）有限公司的法定代表人，而珠海金围水产公司与金围集团（澳大利亚）有限公司在本案中存在利益冲突。一审判决强令金围水产公司提交金围集团（澳大利亚）有限公司的资料没有法律依据，也有违道德要求。六、一审判决关于诉讼时效的认定不当，天正中广公司已丧失胜诉权。天正中广公司如果有本案主张的借贷债权，应当从2014年9月23日起算时效，2016年9月22日时效届满。天正中广公司主张权利除了提起诉讼，是需要将意思表示到达被催告方。天正中广公司的邮政寄件，改退批条上退回的原因是“原写地址不详”和“收件人无人接听”而并非珠海金围水产公司拒收，且天正中广公司未在投递单上写明文件名，这证明天正中广公司的邮政寄件根本没有送达珠海金围水产公司。更重要的是，合同关系的相对方是金围集团（澳大利亚）有限公司，天正中广公司给珠海金围水产公司寄催告文件是无法起到时效中断的效果的，故即便天正中广公司有权利也已丧失胜诉权。被上诉人天正中广公司答辩称，不同意珠海金围水产公司的上诉请求，其理由没有依据，与事实不符，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。天正中广公司向一审法院起诉请求：1、判令珠海金围水产公司返还天正中广公司借款人民币1200万元；2、判令本案诉讼费用由珠海金围水产公司承担。一审法院认定事实：天正中广公司持有一张《借据》，载明：“我司今借到北京天正中广投资有限公司人民币1200万元用于支付澳洲悉尼购地定金款，如你司在考察后同意合作，该款作项目投资款。如无合作意愿，作为借款，我司将在2014年9月22日内还清。现我以珠海市六套房产作为抵押保证。此据。附：珠海公司账号。户名：珠海市金围水产养殖开发有限公司。账号：71×××53。开户行：中国银行珠海凤凰路支行。2014年7月22日于珠海。”金围集团（澳大利亚）公司在《借据》中盖章，法定代表人陈新晃在《借据》中签名、捺印。2014年7月23日，天正中广公司向珠海金围水产公司的公司账户转账支付1200万元。天正中广公司持有两份EMS邮政特快专递，收件人均为陈新晃，收件地址均为“珠海市工业路XX路XX号XXXXXX路XX号”。其中一份退件日期为2016年2月25日，另一份退件日期为2017年9月15日。天正中广公司于一审庭审中陈述，案涉借款系和陈新晃进行协商的，他是两个公司的法定代表人。《借据》中的抵押房产并未办理抵押登记，陈新晃和其配偶不同意做抵押登记。珠海金围水产公司委托诉讼代理人于一审庭审中陈述，珠海金围水产公司于2014年7月23日收到了天正中广公司的转账款1200万元。珠海金围水产公司的诉讼代理人向该公司财务了解案涉1200万元的去向，但该公司的财务并未给出明确答复。天正中广公司是与金围集团（澳大利亚）有限公司协商的款项支付事宜。虽然是陈新晃出面协商，但是款项的接收人是珠海金围水产公司，款项支付后据了解应该投入了双方合作的地产项目。因为天正中广公司后续资金及相关手续不能及时跟进，导致巨额定金被澳洲的土地出卖方没收，不是像天正中广公司所称是一笔借款。另外房产没有办理抵押登记，签订抵押合同，就是因为款项性质已经被确定是合作项目的投资款，而非借款。由于珠海金围水产公司与金围集团澳大利亚）有限公司各自的独立性，陈新晃虽然是两家公司的法定代表人，但因为他对于两家公司都分别负有勤勉尽责的义务，不能将他的行为轻易混同。一审法院认为，天正中广公司持有珠海金围水产公司法人代表签署的《借据》、银行转账凭证等证据原件，其中载明的内容表述清楚，形式完整，能够作为认定事实的证据，一审对上述证据予以采纳。本案的争议焦点主要如下：第一，天正中广公司和珠海金围水产公司之间是否成立民间借贷法律关系。天正中广公司认为其与珠海金围水产公司成立民间借贷关系，但珠海金围水产公司辩称其并非案涉借款的借款人，不应承担还款责任。一审经审理后认为，天正中广公司的诉讼请求有合理依据。首先，《借据》中明确载明金围集团（澳大利亚）有限公司为案涉借款的借款人，而珠海金围水产公司则作为借款的收款方。珠海金围水产公司于一审庭审中认可收到天正中广公司转账支付的1200万元，但金围水产公司并未提交相关证据证明其已通过银行转账或其他方式向金围集团（澳大利亚）有限公司转账支付该笔款项。其次，珠海金围水产公司的法定代表人陈新晃作为案涉款项的协商人，并同时作为金围集团（澳大利亚）有限公司的法定代表人，其理应知悉并了解金围集团（澳大利亚）有限公司的具体登记情况和实际运营情况。但在本案的一审庭审过程中，珠海金围水产公司拒绝提交金围集团（澳大利亚）有限公司的相关登记记录以及现状说明，致使一审法庭未能查清金围集团（澳大利亚）有限公司的实际主体及相关登记情况，存在意图逃脱还款责任之嫌，且无法确定金围集团（澳大利亚）有限公司是否真实存在。再者，《借据》中明确约定如同意合作，则案涉款项作为投资款；如无合作意愿，则作为借款。现珠海金围水产公司并未能提交有效证据证明天正中广公司与所谓的金围集团（澳大利亚）有限公司实际存在合作关系。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”珠海金围水产公司没有完成其证明责任，应承担证据失权的不利后果。一审认定天正中广公司和珠海金围水产公司之间成立民间借贷法律关系。第二，关于本案的诉讼时效问题。根据天正中广公司提交的EMS邮寄记录，其于2016年2月25日收到邮政退件，退件内容为天正中广公司向珠海金围水产公司主张权利的书面材料，可见天正中广公司于2016年2月25日前已向珠海金围水产公司主张权利。同理，天正中广公司其后又于2017年向珠海金围水产公司邮寄催款书面材料，并于2017年9月15日收到退件。至此诉讼时效应当顺延两年。本案于2018年5月9日立案，据此，本案诉讼并未超过诉讼时效，珠海金围水产公司应向天正中广公司返还拖欠的借款1200万元。综上，一审依法作出如下判决：珠海金围水产公司于判决生效之日起十日内向天正中广公司返还借款本金1200万元。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，由珠海金围水产公司负担。二审第一次法庭调查时，珠海金围水产公司提交了以下证据：1.外商投资企业批准证书，2.珠海金围游艇俱乐部有限公司章程，共同证明澳洲金围开发公司真实存在。天正中广公司认为不能证明珠海金围水产公司的证明目的，不属于民事诉讼法规定的二审新证据，法庭应不予采纳。本案一审中一审法院多次要对方提供金围集团（澳大利亚）有限公司真实存在的证据，珠海金围水产公司拒不提供，且一审法院多次要求金围水产公司法定代表人同时根据材料反映也是金围集团（澳大利亚）有限公司法定代表人的陈新晃到庭说明情况，陈新晃拒不到庭。因为该证据不属于新证据，其不予质证。就证据的内容看，是珠海金围游艇俱乐部有限公司的工商资料，其只能直接证明游艇公司的存在，该游艇公司法定代表人也是陈新晃，也说明该份证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定二审新证据。经查看该两份证据内容没有金围集团（澳大利亚）有限公司的名称字样，在章程中列明的股东是澳洲金围开发集团公司，与金围集团（澳大利亚）有限公司名称不一致，无法证明珠海金围水产公司的主张。天正中广公司补充说明，如果游艇公司的工商登记资料中有外商投资企业，其企业的合法登记信息及相关资料是工商档案资料之一，珠海金围水产公司提取了工商资料，没有游艇公司的营业执照，也没有股东登记资料，这是隐瞒截取证据的情况，该证据不完整，珠海金围水产公司提交的证据不能证明其主张。二审第二次法庭调查时，珠海金围水产公司提交了以下证据：1.金围集团（澳大利亚）有限公司的主体资格证明及公证认证手续，拟证明本案借据的出据人真实客观存在，即使被认定为债权债务关系，债务人另有其人，金围集团（澳大利亚）有限公司没有参与到本案审理，不利于查清案件事实，分清法律责任。2.天正中广公司一审时准备申请出庭作证的证人朱某与金围集团（澳大利亚）有限公司经理陈某的微信通话记录及电子邮件往来记录、邮件附件打印件，拟证明天正中广的公司的法定代表人王金生和公司相关人员在2013年夏天开始与金围公司的执行董事陈新晃进行接触，就陈新晃及其他合作者在澳大利亚的房产开发项目进行调研考察，之后在2014年7月22日约定了首批1200万元款项的支付事项。天正中广公司认为珠海金围水产公司提交的上述证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据，二审不应采纳。对于证据1显示的中文名称与《借据》中显示的中文名称不一致，无法确认其关联性，珠海金围水产公司作为实际收款方当然具有返还义务；对于证据2，与法律规定和司法实践中关于电子介质证据标准不符，对真实性不予认可，微信记录内容不完整，存在多处缺、漏，有删、改之嫌，电子邮件看不出收、发件人是谁，朱某并非天正中广公司公司员工及授权代表，事实上双方就合作事项没有签署过任何合作协议，双方没有就涉案土地事项进行合作。天正中广公司没有向法庭提交新证据。对于一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院另查明，中文翻译件中金围集团（澳大利亚）有限公司与《借据》中的金围开发集团（澳大利亚）有限公司与存在着名称上的差异，但两者的英文名称完全一致。金围集团（澳大利亚）有限公司于2007年7月2日在澳大利亚南威尔士州注册成立，股东和董事为陈新晃。本院认为，尽管中文翻译件中金围集团（澳大利亚）有限公司与《借据》中的金围开发集团（澳大利亚）有限公司与存在着名称上的差异，存在着名称上的差异，但是两者的英文名称完全一致，应为同一家公司，在本案中本院将之统称为金围集团（澳大利亚）有限公司。珠海金围水产公司于二审时提交的金围集团（澳大利亚）有限公司的主体资格证明及公证认证手续，虽然不属于二审程序中的新证据，但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相应司法解释的有关规定，即使当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，只要该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，只是应对其逾期提交证据的行为予以训诫、罚款等。因上述证据与本案有关联性，且经过公证认证手续，本院予以接纳，但是在此对于珠海金围水产公司逾期提交证据的行为予以训诫。珠海金围水产公司提交的其他证据与本案没有直接的关联性，本院不予接纳。根据天正中广公司提交的《借据》，立据人为金围集团（澳大利亚）公司并在《借据》上加盖了金围集团（澳大利亚）公司的公章，珠海金围水产公司只不过是款项的代收人而已，并不是《借据》一方的当事人。二审时珠海金围水产公司亦提交了金围集团（澳大利亚）有限公司的主体资格证明及公证认证手续，可以证明金围集团（澳大利亚）有限公司是在澳大利亚南威尔士州注册成立的外国企业。即使珠海金围水产公司、金围集团（澳大利亚）有限公司的法定代表人或者董事、股东或者实际控制人均为陈新晃一人，陈新晃亦在上述《借据》中签名和捺印，但是考虑到合同的相对性和公司人格的独立性，两者作为分别独立承担民事责任的不同主体，金围集团（澳大利亚）公司在本案中的法律地位不能等同于珠海金围水产公司。珠海金围水产公司收到天正中广公司转账支付的1200万元后用于何方，即使没有实际交付给金围集团（澳大利亚）有限公司并不由此导致珠海金围水产公司在本案中合同当事人地位和本案法律关系性质的改变。一审判决以珠海金围水产公司收到天正中广公司转账支付的1200万元没有证据证明交付给了金围集团（澳大利亚）有限公司，陈新晃同为两公司的法定代表人和案涉款项的协商人，理应知悉并了解金围集团（澳大利亚）有限公司的具体登记情况和实际运营情况，珠海金围水产公司一审时拒绝提交金围集团（澳大利亚）有限公司的相关登记记录以及现状说明，存在意图逃脱还款责任之嫌，以及珠海金围水产公司未能提交有效证据证明天正中广公司与所谓的金围集团（澳大利亚）有限公司实际存在合作关系等，从而认定天正中广公司与珠海金围水产公司之间成立民间借贷法律关系并判决珠海金围水产公司向天正中广公司偿还借款本金1200万元，事实和法律依据均不充分，本院予以纠正。天正中广公司根据涉案《借据》等诉求珠海金围水产公司承担还款责任，理据不足，应予驳回。珠海金围水产公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。至于天正中广公司与金围集团（澳大利亚）有限公司之间存在何种法律关系，涉案1200万元款项的性质如何，属于另外层面的法律关系，当事人可另循法律途径解决，本院在此不予审处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初4176号民事判决；二、驳回北京天正中广投资控股集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费93800元，二审案件受理费93800元，均由北京天正中广投资控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年九月二十九日书记员  戴 茜