山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5713号上诉人（原审被告）：张付宏，女，1975年2月4日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：贾月娟，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任传军，男，1972年2月1日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：王爱军，山东奥盛律师事务所律师。原审被告：宋沂蒙，男，1967年11月2日出生，汉族，住兰陵县。原审被告：兰陵县新新元食品有限公司，组织机构代码798692447，住所地：兰陵县经济开发区北园路北侧。法定代表人：宋沂蒙，经理。上诉人张付宏因与被上诉人任传军及原审被告宋沂蒙、兰陵县新新元食品有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张付宏上诉请求：1.请求撤销原判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担连带清偿责任；2.请求一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、兰陵县新新元食品有限公司为共同借款人而非担保人。任传军在原审中自认该借款系因宋沂蒙一人所有的兰陵县新新元食品有限公司（下称新新元食品公司）经营需要出借，且该借款也被计入公司现金流水账目中。根据“借据”记载，该公司是在“借款时间”处签章，非“担保人”处签章，担保人处只有上诉人一人签名。因此，新新元食品公司为借款人非担保人。另，新新无食品公司的账务往来均是通过法定代表人宋沂蒙的个人账户，其个人财产与公司财产混同。因此，案涉借款是新新元食品公司共同所借，新新元食品公司系借款人而非担保人。二、任传军在保证期间内从未向上诉人主张过权利，证人均与案涉借款经办人柳勇有利害关系，对上诉人的发问，回答含糊甚至无法回答，所作证言不实。证人证言属于间接证据，且具有易变性，在无其他证据相佐证时不能单独作为认定案件事实的证据使用，原审法院据此认定任传军在保证期间内向上诉人主张过权利，明显错误。证人宋某在原审庭审中并未作出过在保证期间曾与柳勇到新新元食品公司，并要求宋沂蒙及上诉人还款的证言。但原审判决却据此认定证人宋某作出前述证言，并据以认定任传军在保证期间内向上诉人主张过权利，明显认定事实错误，证据不足。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。任传军向一审法院起诉请求：判令三被告偿还原告借款35万元及利息，三被告互负连带清偿责任。一审法院认定事实：任传军的妻子柳燕与柳勇系同胞兄妹关系，宋沂蒙与柳勇是同学，以往关系较好。宋沂蒙是新新元食品公司的股东兼法定代表人，张付宏系新新元食品公司的出纳会计，宋沂蒙是张付宏的姐夫。2017年初，宋沂蒙因经营所需要求柳勇帮忙借款，2017年4月20日柳勇持现金45万元后送到新新元食品公司，由张付宏当面清点确认，柳勇称款是其妹妹的，要求给其妹夫任传军出具借据，被告根据柳勇的要求为任传军出具借据一份，内容：借据今有（借款人）宋沂蒙借到（出借人）任传军人民币肆拾伍万圆整，￥450,000元，用于大蒜收购，借款期限为2017年4月20日起至2017年6月20日，利率为月利息1%，如不能按期足额归还本息现金则按国家同期贷款最高利息的四倍支付违约金，履行方式说明今收到现金肆拾伍万元整张付宏2017.4.20号，宋沂蒙在借款人处签字，张付宏在担保人处签字，新新元食品公司在借款日期2017年4月20日上加盖公章。该笔借款到期后，被告未及时还款，经原告亲属柳勇多次催要，张付宏分别于2018年8月1日、11月12日通过其手中宋沂蒙银行账户向柳勇提供的柳清馨（柳勇的女儿）银行账户转款81,000元、127,900元，原告主张其中的81,000元、27,900元是2018年11月12日之前的利息及违约金，另10万元是偿还的借款本金，尚欠借款本金35万元未还。原告遂向一审法院提起诉讼。本案在诉讼过程中，原告向一审法院提出财产保全的申请，并提供担保。2019年2月20日，一审法院根据原告的申请作出（2019）鲁1324民初1005号民事裁定书：查封张付宏名下位于兰陵县城开元瑞都小区34号楼2单元2003室房产一套。本案争议的焦点问题是：1、本案是否超出法定的担保期间，保证人的保证责任是否免除；2、原告的诉讼请求是否支持。一审法院认为，关于焦点1，本案中，原告所提供的借条中未载明担保形式，根据担保法第十九条、第二十六条规定，应视为连带担保，连带担保责任的担保期限为主债务履行期届满后六个月，本案主债务到期日为2017年6月20日，保证人的保证期间应至2017年12月20日止。现根据原告提供的证人宋某的证言能够证明，在本案的保证期间内原告的亲属柳勇与证人一起到新新元食品公司见到宋沂蒙、张付宏时，柳勇均提醒宋沂蒙、张付宏尽快偿还该笔借款。本案中宋沂蒙的身份不仅是借款人，还是担保人新新元食品公司的股东兼法定代表人。担保法解释第34条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故张付宏抗辩本案已超出保证期间，保证责任免除的理由不能成立，一审法院依法不予采信，张付宏、新新元食品公司应当承担保证责任。关于焦点2，宋沂蒙由张付宏、新新元食品公司担保向任传军借款45万元，有借条及还款时银行转账流水为据，张付宏对此无异议，一审法院依法予以确认。原告主张宋沂蒙于2018年8月1日、11月12日转款81,000元、127,900元中有108,900元（81,000元+27,900元）是之前的利息及违约金，该款项未超出法律规定及合同约定的范围，一审法院予以确认，被告应当偿还所欠原告借款本金35万元及自2018年11月12日之后利息的责任。宋沂蒙、新新元食品公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩质证意见，视为放弃答辩、质证、辩论、陈述的权利。张付宏、新新元食品公司作为借款担保人应当承担连带清偿责任。在承担保证责任后，享有追偿权，判决：一、被告宋沂蒙偿还原告任传军借款本金35万元及利息（利息以35万元为基数，自2018年11月13日起至还款之日止，以月息1分计算，利随本清）；二、被告张付宏、兰陵县新新元食品有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告任传军的其他诉讼请求；四、如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6708元，保全费2370元，由被告宋沂蒙、张付宏、兰陵县新新元食品有限公司负担。本院查明的事实与一审一致。本院认为，借款人宋沂蒙填写格式借款凭证，明确载明借款人宋沂蒙借到出借人任传军人民币45万整，并收到现金肆拾伍万元，借贷双方主体明确、借贷法律关系成立，借款合同合法有效。借款人处没有新新元食品公司的文字表述，仅在日期处加盖公章，一审认定新新元食品公司是担保人而非借款人并无不当，况且无论新新公司是担保人还是借款人，均不影响新新公司对该笔借款承担偿还责任，亦不影响上诉人的权利，故对上诉人“新新元食品公司是共同借款人而不是担保人”的上诉主张，本院不予支持。证人宋某的证言能够证实本案保证期间内，原告的亲属柳勇与其一起到新新元食品公司见到宋沂蒙、张付宏，并提醒二人尽快还款。故张付宏上诉主张被上诉人未在保证期间内主张过权利，保证责任免除的上诉请求，与一审查证认定的事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人张付宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6708元，由上诉人张付宏负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  赵修娜二〇一九年九月三十日书记员  倪美丽