湖南省常德市鼎城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0703行初54号 原告鲍才能，男，1978年11月6日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托代理人朱鑫鑫，湖南劲鸣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告常德市城市管理和综合执法局，住所地湖南省常德市武陵区滨湖路西中段683号。 负责人杨学亮，该局局长。 委托代理人宋立刚，男，1979年2月27日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区城西西园小区1栋2单元102号，系被告单位工作人员。代理权限为一般授权代理。 委托代理人高小红，湖南半毫米律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 第三人常德市泽云实业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处鸿升社区朝阳路泽云广场5栋101、102、103号门面。 法定代表人汤金林，该公司董事长。 委托代理人施杰，湖南中思律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原告鲍才能与被告常德市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）、第三人常德市泽云实业有限公司（以下简称泽云公司）城建行政处理一案，于2019年7月1日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月1日立案后，于2019年7月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。原告鲍才能及其委托代理人朱鑫鑫、被告市城管局委托代理人宋立刚、高小红，第三人委托代理人施杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍才能于2019年4月29日向被告提出申请，请求被告申请人民法院强制执行常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》（以下简称《决定书》）。被告于2019年5月6日对原告作出《关于泽云广场前竹篱拆除的情况说明》，告知原告其反映的“拆除泽云广场前竹篱”问题已处理完毕，该案已结案，不需再申请人民法院强制执行。 原告鲍才能诉称：原告系常德市武陵区泽云广场二期9栋106号房的业主，是第三人泽云公司“在武陵区泽云广场前擅自变更已审批的临街绿化设计方案并施工”的利害关系人。被告于2018年10月19日对第三人“擅自变更已审批的临街绿化设计方案并施工”的行为作出了常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》，决定：责令改正违法行为,在十天之内按审批内容恢复原状。2019年4月24日,被告告知原告“已将上述《决定书》送达第三人,第三人在法定期限内没有申请行政复议或提起行政诉讼,也没有按照《决定书》改正违法行为和恢复原状。被告已拆除竹篱笆,其他问题城管局管不了。”原告认为:《决定书》责令“按审批内容恢复原状”,审批内容才是恢复原状的依据。根据加盖常德市风景园林绿化管理局（以下简称市园林局）“绿化方案审批专用章”的《常德·泽云幸福里二期园林景观设计总平面图》（以下简称设计平面图）和常园验证字(2013)42号《建设项目附属绿化工程竣工验收证明书》，违法现场仅仅拆除竹篱笆，并未按审批内容恢复原状。根据《城市绿化条例》第三十一条、《中华人民共和国行政强制法》第五十三条相关规定，被告对于依据《城市绿化条例》作出的行政决定没有行政强制执行权,应自期限届满之日起三个月内(2019年7月20日前)申请法院强制执行。2019年4月30日,原告依前述理由向被告递交了《申请书》,请求被告立即申请人民法院强制执行常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》。2019年5月7日,被告向原告送达了《关于泽云广场前竹篱拆除的情况说明》,被告认为“2018年11月12日市园林局组织拆除竹篱,并按照规划部门重新审定的建设方案进行了绿化改造,2018年11月19日完成改造。至此,你们反映的拆除泽云广场前竹篱的问题已处理完毕,该案已经结案,不需再申请人民法院强制执行。”但原告经向常德市自然资源和规划局（以下简称市规划局）咨询，市规划局于2019年5月17日告知原告“规划部门并没有重新审定泽云广场绿化带新的建设方案,泽云广场绿化带应当执行原来的规划设计方案。”综上,被告拒绝依法申请法院强制执行的理由不能成立,《关于泽云广场前竹篱拆除的情况说明》与事实不符、违法。被告申请法院强制执行的期限即将届满,故原告诉至法院。请求判令：1.被告按照常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》依法继续作出处理；2.被告承担本案诉讼费。 原告向本院提交以下证据： 1.原告身份证复印件、商品房买卖合同复印件各1份，拟证明原告主体资格； 2.被告组织机构代码复印件、第三人企业信用信息登记资料各1份，拟证明被告、第三人身份情况； 3.市规划局审定的泽云广场二期总平面图及竖向布置图（以下简称总平面及竖向布置图）复印件1份； 4.市园林局和市规划局审定的《常德·泽云幸福里二期园林景观设计总平面图》复印件1份； 5.市园林局常园验证字（2013）42号《建设项目附属绿化工程竣工验收证明书》复印件1份； 6.2018年10月19日被告向第三人作出的常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》1份； 7.2019年4月30日原告向被告提交的《申请书》1份； 8.2019年5月6日被告向原告作出的《关于泽云广场前竹篱拆除的情况说明》1份； 9.现场照片9张； 以上证据3-9拟证明第三人没有将现场整改完毕，被告没有完全履职。 被告市城管局辩称：1.被告已经依法履行了职责。第三人擅自变更临街绿化设计方案进行绿化建设，被告于2018年10月19日向第三人作出了常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》，限第三人10日内按审批内容恢复原状。鉴于第三人未在规定期限内恢复原状，被告于2018年11月8日组织住建、规划、园林以及纪检监察等相关单位负责人专题研究泽云酒店绿篱拆除工作，并形成了会议纪要。会议纪要明确：由市园林局组织对绿篱进行拆除，同时对该处绿化带进行提质改造；市住建局、市规划局负责审定建设方案。2019年11月13日，各部门按照会议纪要明确的责任分工开展绿篱拆除及绿化带改造工作。被告认为，园林部门是法定的城市绿化行政管理部门，其有权对城市的公共绿地、居住区绿地、干道绿化带等绿化工程的设计方案进行审批。而本案中泽云酒店前绿篱的改造设计方案经过了市园林局的审批，并且是由园林部门负责施工，因此，对泽云酒店的绿篱进行提质改造是园林部门依法履行职责的行为，被告做出的决定因园林部门依法履行职责的行为而执行完毕。故被告做出的决定已依法履行。2.即便该处绿化提质改造施工未按新的设计方案进行，应属新的事实行为，不属本案审理范围。2018年11月8日会议以后，园林部门审批了泽云酒店前的绿化改造设计方案，并按照设计方案进行了绿化提质改造。原告认为该处绿化提质改造方案未按新的设计方案进行，应另行向有关部门反映，或者另行起诉，而不属于本案审理的范围。 被告市城管局向本院提交以下证据、依据： 1.常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》1份，拟证明被告于2018年10月19日对第三人擅自变更已审批的临街绿化设计方案并施工的行为作出了《限期改正违法行为决定书》； 2.2018年11月8日泽云酒店绿篱拆除改造工作协调会会议纪要1份，拟证明以下事实：①《决定书》做出后，被告在第三人没有按规定期限履行的情况下为执行《决定书》做了相关准备；②协调会形成了拆除原来的绿篱并进行提质改造的决定； 3.改造示意图方案1份，拟证明对涉案地点进行绿化提质改造有规划、园林主管部门审核同意的改造示意图方案； 4.照片10张，拟证明以下事实：①涉案地点的绿化系按照改造示意图方案进行；②涉案地点绿化改造前、改造中、改造后的状况； 5.关于泽云广场前竹篱拆除的情况说明1份，拟证明原告向被告提出申请后，被告积极予以回复、说明； 6.《城市绿化条例》第十一条规定，拟证明以下事实：①市园林局对改造示意图方案进行审查有法律依据；②市园林局按照法律规定对改造示意图方案进行了审查。 第三人泽云公司述称，原告不是本案适格主体。第三人没有收到被告作出的常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》，被告系将上述决定书送达泽云酒店，泽云酒店与第三人不是同一单位。涉案绿化不存在违法行为，当时已经相关部门验收合格。 第三人向本院提交以下证据： 市园林局常园验证字（2013）42号《建设项目附属绿化工程竣工验收证明书》1份，拟证明涉案地点的绿化工程已竣工验收合格。 当事人提交的证据，经庭审质证，本院认证如下： 对原告提交的证据1、3，被告对真实性无异议，但认为不能证实原告的待证主张，第三人对证据的三性均无异议，但认为不能证实原告系利害关系人，本院对该两组证据本身的真实性予以确认；对原告提交的证据2，被告无异议，第三人对证据的三性无异议，但认为不能证实原告的待证主张，本院对该组证据予以确认；对原告提交的证据4、5，被告认为系复印件，第三人无异议，认为证实了涉案绿化已经竣工验收合格，本院认为，该两组证据系相关职能部门出具，与本案有关联，对该两组证据本身的真实性予以确认；对原告提交的证据6-8，被告对证据真实性无异议，但认为不能证实原告的待证主张，第三人对证据6有异议，认为其未收到相关《决定书》，对证据7-8无异议，本院对该三组证据予以确认；对原告提交的证据9，被告对真实性、合法性无异议，但认为不能证实原告的待证主张，第三人对真实性无异议，但认为该证据不能证实原告的商铺位置，也不能证实涉案绿化对原告有何影响，反而证明第三人实施的绿化已经进行了改造，本院对该组证据本身的真实性予以确认。 对被告提交的证据1、2，原告对证据的三性均无异议，第三人对证据的三性均无异议，本院对该两组证据予以确认；对被告提交的证据3，原告对证据的三性均有异议，认为该改造示意图方案未经市规划局审批、审定，且该图系复印件，没有复印来源单位的盖章，第三人无异议，本院认为，该改造示意图没有市规划局的印章，不能证实对原有规划的改造、变更已经市规划局审定，不能证实被告已完全履行了执行《决定书》的职责，本院对被告主张的待证事实不予采信；对被告提交的证据4，原告对真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，第三人无异议，本院对该组证据的真实性予以确认；对被告提交的证据5，原告对真实性无异议，但认为情况说明中提及的改造示意图方案未经市规划局审定，不能证实被告的待证主张，第三人无异议，本院对该组证据本身的真实性予以确认；对被告提交的证据6，原告、第三人均无异议，本院对现行有效的法律规定予以确认。 对第三人提交的证据，原告、被告对证据的三性均无异议，本院对该证据予以确认。 经审理查明：第三人泽云公司开发泽云广场二期项目工程，原告购买其中的9栋1楼106号商铺。2013年12月10日，泽云公司在武陵区泽云广场前擅自变更已审批的临街绿化设计方案并施工，泽云广场布置不符合设计平面图、总平面及竖向布置图。2018年3月3日，市园林局向被告转交“关于恳请贵局拆除泽云广场前竹篱”的函件，2018年7月19日，市园林局将上述函件提及事宜立案并将案卷材料移交被告。被告于2018年10月19日作出常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》，认定泽云公司于2013年12月10日在武陵区泽云广场前擅自变更已审批的临街绿化设计方案并施工违反了《城市绿化条例》，决定责令改正违法行为，在10天内按审批内容恢复原状。第三人未在规定期限内改正违法行为和恢复原状。2018年11月8日，被告单位会同市建设局、市规划局、市园林局等部门召开协调会，专题研究武陵大道泽云酒店前绿篱拆除以及提质改造工作，并形成书面会议纪要。会议纪要明确：…3.市城管局承担拆除的法律责任，市园林局负责组织施工队伍进行拆除，并同步开展提质改造。4.拆除时由住建局协调，城管牵头，园林配合；提质改造时园林牵头，住建、规划对建设方案审定，城管支持。5.初步定于11月13日由园林局负责对泽云酒店前的竹篱及绿化设施实施拆除，市城管局负责现场秩序维护及联系泽云公司进行拆除物料的存放。6.形成方案…会后，针对涉案地点形成了新的改造示意图，市园林局同意绿化设计方案并在示意图上加盖印章，市住建局和市规划局未对该改造示意图审定盖章。涉案现场竹篱笆被拆除后，原告认为现场并未按《决定书》要求“恢复原状”，要求被告继续执行《决定书》。2019年4月29日，原告等5人向被告提交申请人民法院强制执行上述《决定书》的申请，被告于2019年5月6日向原告等5人作出书面情况说明，认为市园林局于2018年11月12日组织拆除竹篱，并按照规划部门重新审定的建设方案进行了绿化改造，于2018年11月19日完成改造，原告反映的“拆除泽云广场前竹篱”的问题已处理完毕，该案已结案，不需要再申请人民法院强制执行。原告认为会议纪要后形成的改造示意图未经规划部门审定，改变了原有的规划设计，不能作为《决定书》中“审批内容”依据，应按原有的设计平面图实施恢复原状行为，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，泽云广场二期项目施工时，市园林局、市规划局审定了设计平面图，市规划局审定了总平面及竖向布置图。2013年12月27日，泽云广场二期项目工程附属绿化工程经市园林局验收合格。涉案地点现已无竹篱植株，通行广场上原告购买门面所在的楼栋旁仍存在箱式隔离带，将泽云广场分割成两个空间，该广场现状与设计平面图、总平面及竖向布置图及新的建设方案均不符。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定及常德市人民政府常政办改[2015]22号文件内容，被告依法具有对违反规划的设施作出限期拆除行政强制措施的职能，并具备予以执行的职责。本院认为本案争议焦点为：一.原告主体是否适格；二.被告是否充分、正确、及时的履行了法定职责。 对于焦点一，本院认为本案系履责之诉，原告在申请被告履责之前已经向被告提出了履责申请，且原告申请履行的事项系基于被告已经作出的限期改正的行政行为，原告申请被告履责具备请求权基础，而被告对涉案履责事项具有管辖权；原告系与涉案地点相邻门面的权利人，该地点的违法改建得不到纠正，将影响原告的合法权益，原告提起履责之诉，主体适格。 对于焦点二，本院认为被告作出的限期改正决定书中责令改正内容系“恢复原状”，恢复原状的依据系“审批内容”，被告作出上述行政行为时，涉及该广场的审批内容有经过市园林局、市规划局审定盖章的设计平面图和经过市规划局审定的总平面及竖向布置图，故针对涉案地点的恢复原状应依照上述两图进行；现在第三人未自行改正前提下，被告实施的执行行为并未按上述两图的内容执行，也未按上述两图内容将现场恢复原状，被告履责不充分、不正确。对于被告关于涉案地点已形成新的建设方案，新的建设方案已由市园林局审批，由市园林局执行，原告如认为涉案地点没有按新的建设方案进行改造属于新事实，应另行主张权利的主张，本院认为，原告在本案中系主张被告应按“审批内容”执行，将涉案现场恢复原状，并非对新的建设方案提出异议，原告的诉求并不涉及新的行政行为。限期改正决定书中的“审批内容”指向的是设计平面图、总平面及竖向布置图的内容，尽管在涉案问题处理过程中因工作协调形成的书面会议纪要上明确了对涉案地点重新设定建设方案，但会议纪要也明确新的建设方案应由住建、规划部门审定，而针对涉案地点形成的新的建设方案并未经住建、规划部门审定，该建设方案不能否定涉案地点的原始设计平面图、总平面及竖向布置图的效力及内容，被告执行限期改正决定书应依据上述两图将现场恢复原状，其职责并不能依该新的建设方案获得免除。对被告的抗辩意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下： 责令被告常德市城市管理和综合执法局在本判决生效之日起60日内依法继续执行常城管限改字[2018]第002001号《限期改正违法行为决定书》。 案件受理费50元，由被告常德市城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  田晓晖 审 判 员  周元梅 人民陪审员  王振加 二〇一九年九月五日 法官 助理  陈阿妍 书 记 员  金圆媛 附判决依据法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。