陕西省西安市中级人民法院     民 事  判决 书     （2019）陕01民终6918号     上诉人（原审原告）：张素丽，女，1979年1月5日出生，汉族，省委党校干部，住西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：嵇文兵，陕西许小平律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：赵建权，男，1975年5月3日出生，汉族，陕西山工建设工程有限公司职工，住西安市雁塔区，张素丽之夫。   委托诉讼代理人：嵇文兵，陕西许小平律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨科元，男，1958年1月15日出生，汉族，陕西山工建设工程有限公司职工，住该公司。   被上诉人（原审被告）：西安曲江华侨城投资发展有限公司，住所地：西安曲江新区。   法定代表人：张靖，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴涛，陕西仁和万国律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张廷发，陕西仁和万国律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：兰静，女，1985年3月21日出生，汉族，自由职业者，住西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：孙卫东，陕西众致律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李思阳，陕西众致律师事务所实习律师。   上诉人张素丽、赵建权因与被上诉人西安曲江华侨城投资发展有限公司（以下简称：华侨城公司）、兰静房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，张素丽、赵建权于2008年7月31日登记结婚。2017年1月9日，陈定海与华侨城公司签订认购协议书，约定XX堡XX号楼XX单元XX号房，建筑面积为199.65㎡，单价为16713.4元，总价为3336830元，优惠总价为3055963元。2017年6月12日，张素丽、赵建权通过张琼华的账户向兰静转账20万元，兰静于当日出具收条，载明：今收到XX城XX堡XX号房定金20万元，面积199.65㎡，总房款330万元。庭审中，张素丽、赵建权称房屋原系陈定海认购，兰静向张素丽、赵建权出示《更名申请单》，该单据表明原房主陈定海签名同意将房屋更名到赵建权名下，上述材料足以让张素丽、赵建权相信房屋能够以更名的方式购买，其按照兰静的指示将定金20万元转账给兰静所称的业主账户时未能转账成功，遂转账至兰静的账户，兰静的行为是履行华侨城公司的职务行为。针对该意见，张素丽、赵建权提交了更名申请单、条据、认购协议书、认购确认单、认购优惠确认单的照片打印件予以证明。华侨城公司称上述证据无原件，不予质证，且对证明目的不予认可。兰静对上述证据的真实性和证明目的均予以认可。张素丽、赵建权称兰静、XX城XX房源存在为由，与其商议和办理购房事宜，且在2017年9月该房实际更名给陈某某后，仍以各种借口和理由拖延，欺骗张素丽、赵建权，最终导致丧失及时订立合同并进行交易的机会，张素丽、赵建权直至2017年12月才知道该房屋已无法交易，房源已不存在。针对该意见，张素丽、赵建权提交了微信聊天记录和短信记录予以证明。华侨城公司对上述证据不予认可。兰静对上述证据的真实性认可，对证明目的部分认可，称上述证据证明华侨城公司员工覃军、王磊、王婷均知晓此事，兰静的行为系职务行为，陈定海确实将涉案房屋转至其子陈某某名下。张素丽、赵建权称其父张虎仓向信访部门反映问题时，房屋管理部门给信访部门反馈该房屋已于2017年9月27日更名给陈某某，但华侨城公司、兰静一直隐瞒该情况，仍与张素丽、赵建权恶意磋商更名事宜，且该房屋完全可以更名，不存在华侨城公司、兰静所述的更名困难。针对该意见，张素丽、赵建权提交了报告及复函予以证明。华侨城公司对上述证据的真实性有异议，称其上无任何人员签字、盖章，故对证明目的不予认可。兰静对上述证据的真实性和证明目的均不认可，称房屋不可以更名，只可以过户，私下更名是违法的。张素丽、赵建权称华侨城公司管理人员覃军于2017年12月5日称华侨城公司已对兰静的个人行为作开除处理，但张素丽、赵建权于2017年12月12日至华侨城公司拍摄的照片显示兰静仍系华侨城公司员工，进一步印证兰静的行为是华侨城公司认可下的职务行为。针对该意见，张素丽、赵建权提交了照片予以证明。华侨城公司对此不予认可，称华侨城公司早已将涉案房屋出售，兰静收取张素丽、赵建权20万元的行为与华侨城公司无关。兰静对上述证据的真实性和证明目的均认可，称其于2018年7月18日从陕西曲江新区人才交流有限公司离职。   华侨城公司称2017年5月17日，陈定海将涉案房屋更名至其子陈某某名下，陈某某与华侨城公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，涉案房屋由创典公司代理销售给陈定海、陈某某。针对该意见，华侨城公司提交了更名申请单、《商品房买卖合同（预售）》（合同备案号：Y17159675）、营销代理合同予以证明。张素丽、赵建权对更名申请单、《商品房买卖合同（预售）》（合同备案号：Y17159675）、营销代理合同的真实性和证明目的不予认可，2017年6月，张素丽、赵建权才与华侨城公司、兰静商谈购房事宜，XX城XX房源还存在，张素丽、赵建权华侨城公司、兰静双方就该房屋已商谈好价格，张素丽、赵建权支付了购房定金20万元，但华侨城公司、兰静还将该房屋更名给他人，对张素丽、赵建权构成了欺诈，致使张素丽、赵建权购房的交易无法进行，另外，《商品房买卖合同（预售）》的主体是华侨城公司与陈某某，但没有具体日期，进一步证明了华侨城公司、兰静在已经销售给张素丽、赵建权的基础上，违规将该房屋更名给他人，更名申请单的落款时间是2017年5月17日，《商品房买卖合同（预售）》第7页第七条（二）款第3项约定支付首付款的时间是2017年3月2日，早于更名时间。兰静称其于2013年4月17日至2018年8月8日期间任华侨城公司天鹅堡项目销售顾问一职，其在XX城XX房XX房的行为均是代表西安华侨城实业有限公司的职务行为，天鹅堡项目的房屋、车位等在办理更名时均需经过上级领导审批同意，本案的更名行为不是兰静的个人行为，而是经过华侨城公司领导同意所作出的行为，不只是兰静有过为客户更名的行为，销售部其他工作人员经过申请和领导审批同意后均可为客户办理更名事宜，兰静在处理涉案房屋相关事宜时并无过错，且在更名无法办理后积极代表华侨城公司向张素丽、赵建权传达华侨城公司的退赔意见。针对该意见，兰静提交了《劳动合同书》、工牌、微信聊天记录、离职证明、快递单、短信、合同预签单、销售跟踪单、认筹申请单、认购协议书、二期诚意金确认单、收款收据、刷卡单、身份证复印件、认购确认单、认购优惠确认单、奖励明细表、提成结算表、专用收据、发票、完税证明等予以证明。张素丽、赵建权对上述证据的真实性均认可，但对兰静所称其在处理涉案房屋相关事宜时并无过错及在更名无法办理后积极代表华侨城公司向张素丽、赵建权传达华侨城公司的退赔意见的证明目的不予认可，对其余证明目的均认可。经询，张素丽、赵建权称其未与陈定海见过面来商谈购房事宜。兰静称其未将收取张素丽、赵建权的20万元交付给华侨城公司。张素丽、赵建权申请对2017年5月17日、6月16日更名申请单及认购协议书上“陈定海”的签名是否系同一人所签进行笔迹鉴定，XX堡XX号房的市场价值进行评估。更名申请单经办人杨向博到庭作如下陈述：其于201XX城XX堡项目担任置业顾问，陈定海系其业主，陈定海交纳定金和首付款后，称其想将房屋出售，此时陈定海与华侨城公司尚未办理网签，其就将此事告知兰静，2017年6月16日陈定海签署了更名申请单，要将房屋更名给赵建权，杨向博将该更名申请单的时间填错成2017年5月17日，如果日期填错了，更名申请单不可能交给华侨城公司的后台，其也不知晓该更名申请单的原件在哪里，更名需要经过华侨城公司领导同意，但不需要费用；陈定海于2017年5月17日更名给陈某某的更名申请单系杨向博经办，且有创典公司和华侨城公司领导签字，但其记不清为何在陈定海更名给陈某某的更名申请单早于给赵建权的更名申请单。张素丽、赵建权对杨向博证言不予认可，称杨向博无法解释陈定海将房屋更名给陈某某后，又更名给赵建权的情况，因华侨城公司、兰静未能及时告知张素丽、赵建权该房屋与其无法成交的事实，所以其要求华侨城公司、兰静承担缔约过失责任。华侨城公司称杨向博将房屋卖给陈定海及将房屋更名给陈某某是经过华侨城公司同意的，对其余证言不认可。兰静对杨向博证人证言均予以认可。   张素丽、赵建权诉至原审法院称，张素丽、赵建权系夫妻关系，其二人于2017年6月到XX城XX堡XX中心看房，兰静XX堡XX室（面积199.65㎡）的房源，并带领张素丽、赵建权实地看房。兰静告知张素丽、赵建权，此房为一个叫陈定海的人认购，还未办理网签手续，现给张素丽、赵建权办理华侨城内部更名手续，由张素丽、赵建权来购买没有任何问题，并可按一手房源交易，也可办理银行按揭贷款。兰静向张素丽、赵建权出示了陈定海与华侨城公司签订的《XX城XX堡认购协议书》和《认购确认单》等资料，认购时间为2017年1月2日，签约时间为当月9日。兰静又告知张素丽、赵建权华侨城公司内部更名手续到正式合同签订约需一个月，期间可办理银行贷款业务，并与张素丽、赵建权约定总房价为330万元（包含华侨城内部更名费用），需先交纳定金20万，自交纳定金后20日内需准备好首付款约180万元。后兰静说因华侨城公司对房屋更名有单独规定，须直接将定金打入陈定海账户，但该账户一直显示无法转款。兰静遂要求将定金转账至其个人名下，而不能缴纳到华侨城公司账户。张素丽、赵建权遂于2017年6月12日向兰静个人账户交纳定金20万元，并由其出具了收条。张素丽、赵建权交纳定金后，要求办理更名及签订合同手续时，兰静一直以种种理由一再推托，华侨城公司也以各种理由拖延补办，导致张素丽、赵建权至今未能与华侨城公司办理更名、签订正式房屋买卖合同并备案等手续。   2018年6月，张素丽、赵建权向有关部门举报华侨城公司的上述行为，XX城XX房管部门书面答复为：该房2017年1月2日，系陈某某签订认购协议，同年9月27日进行网签备案；其他情况为其置业顾问个人行为。由此可见，华侨城公司与兰静在没有陈定海作为购房人的情况下，即根本无房源的情况下，欺骗隐瞒重要情况，与张素丽、赵建权进行恶意磋商，致使张素丽、赵建权与华侨城公司无法达成协议，让张素丽、赵建权错失购房良机，期间西安商品房价涨幅较大，给张素丽、赵建权造成重大损失，华侨城公司存在严重缔约过失行为，应当依法承担缔约过失责任和双倍返还定金的义务。同时，兰静作为华侨城公司的职工，其一直在工作场所以华侨城公司名义与张素丽、赵建权磋商购房事宜，出示华侨城公司盖章的陈定海名下的认购协议，显系职务行为，其行为同时也足以构成表见代理，应当由华侨城公司承担责任，华侨城公司主张系兰静个人行为，系故意逃避法律责任，违规进行房屋销售。故诉至法院，请求判令：1、华侨城公司双倍返还定金40万元。2、华侨城公司赔偿张素丽、赵建权房屋差价损失约60万元（以最终评估价为准）。3、兰静承担连带还款及赔偿责任。4、本案案件受理费由华侨城公司、兰静承担。   华侨城公司辩称，其与张素丽、赵建权从未签订过房屋买卖合同以及购房确认单等文书。XX城XX房XX堡XX期7-20902商品房（面积199.65平方米），签订了认购确认单、认购优惠确认单。陈定海向华侨城公司交付购房款。由于陈定海年龄的原因无法在银行办理按揭贷款手续，故申请把涉案房屋购房人陈定海的名字变更在其子陈某某名下。陈某某与华侨城公司签订了商品房买卖合同（预售），陈某某购买涉案房屋。张素丽、赵建权从未向华侨城公司交付购房款。华侨城公司是央企房地产开发公司，在销售房屋方面有严格的管理制度。张素丽、赵建权未向华侨城交付过购房款。涉案房屋系由西安创典全程地产顾问股份有限公司（以下简称“创典公司”）代理销售给陈定海、陈某某。XX城XX堡XX期商品房销售与创典公司代理销售，代理公司促销一套房屋按照约定由华侨城公司支付销售服务相关费用，涉案房屋也是由创典公司代理销售给陈定海、陈某某的。综上所述，华侨城公司与张素丽、赵建权不具有房屋买卖合同关系，张素丽、赵建权的诉请不能成立，应当依法驳回。   兰静辩称，2013年4月14日，兰静与陕西曲江新区人才交流有限公司签订《劳动合同书》，合同第二条第（一）款约定，陕西曲江新区人才交流有限公司派遣兰静到西安华侨城实业有限公司工作，合同第三条第（一）款约定，兰静同意用人单位根据工作需要，安排其在置业顾问岗位工作。2013年4月17日，兰静被派遣至西安华侨城实业有限公司营销管理部任销售顾问一职，主要工作内容为负责天鹅堡所有房屋、车位、商铺的销售、办理相关手续及后期客户维护，该项目销售部工作人员均为陕西曲江新区人才交流有限公司所派遣的员工，华侨城公司仅派其员工王婷担任销售总监一职，负责管理所有销售人员。综上所述，兰静销售XX城XX堡一手、二手房屋的行为是在代华侨城公司出售房屋的行为，应当认定为职务行为。2018年6月12日，华侨城销售总监王婷通知兰静办理离职手续。2018年7月28日，兰静签署了陕西曲江新区人才交流有限公司出具的离职证明，与用人单位解除了劳动关系。2017年4月，张素丽经其妹推荐联系到兰静，表示想在XX城XX堡XX期购买一套住房。兰静作为华侨城项目的销售顾问应张素丽的要求，XX堡XX号楼的一套住房，但因急着入住，张素丽要求兰静为其介绍该小区主要出售的其他房屋。2017年6月，XX堡XX号楼的XX堡XX室的房屋，于是将此事告知了张素丽，张素丽在看过房屋后决定购买。经张素丽与原业主商议后，决定由张素丽先交定金20万元办理房屋更名手续。因天鹅堡项目房屋一直有可更名的先例，且兰静经华侨城公司领导同意，曾多次为购买天鹅堡的业主办理更名手续，故兰静在张素丽支付20万元定金后，开始为张素丽办理更名手续。在办理过程中，陈定海打听到房地局的相关政策，了解到私自办理更名属于违规行为，且该房屋尚未达到过户条件，故要求终止办理更名，不再与张素丽、赵建权签订购房合同。后兰静代表华侨城公司一直联系张素丽、赵建权协调退款及赔偿事宜，2017年12月8日，兰静还曾去至张素丽弟弟张琼华家中商讨退赔事宜，但其未接受华侨城公司的退赔方案。后兰静代表华侨城公司多次电话联系张素丽、赵建权协商退赔事宜，但双方一直未能协商处理此事。兰静自2013年4月17日至2018年7月18日负责XX城XX堡项目销售期间，代华侨城销售数套一手、二手房屋，也为客户办理过数次更名手续，上述行为均应认定为行使销售顾问岗位职责范围内的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及相关规定，兰静并非责任主体，不应承担连带赔偿责任。综上，请求驳回张素丽、赵建权要求兰静承担连带赔偿责任及诉讼费的诉讼请求。   原审法院认为，张素丽、XX城XX堡XX号房屋由陈定海更名为张素丽、赵建权的行为属于职务行为，但张素丽、赵建权与兰静提交的更名申请单上“代理公司负责人意见”、“华侨城销售助理意见”、“华侨城销售经理意见”、“华侨城营销客服部总监意见”均系空白，且不包含价款、交易时间等主要条款，故对张素丽、赵建权与兰静称兰静的上述行为为履行职务行为的意见，依法不予采纳。张素丽、赵建权申请对上述更名申请单与认购协议书“陈定海”的签名是否系同一人所签进行鉴定，但各方均无法提供更名申请单原件，张素丽、赵建权也未与陈定海商谈过更名事宜，张素丽、赵建权亦未向华侨城公司交纳过任何费用，说明陈定海未与张素丽、赵建权达成过房屋更名的协议，兰静的上述行为亦未得到华侨城公司的授权或追认，依法对2017年6月16日更名申请单（无原件）不予认定，对张素丽、赵建权要求进行笔迹鉴定的申请不予准许。张素丽、赵建权要求华侨城公司双倍返还定金40万元，但其未向华侨城公司交纳定金，兰静亦未将其收取的20万元交付给华侨城公司，故对张素丽、赵建权该诉请，依法不予支持。张素丽、赵建权要求华侨城公司赔偿房屋差价损失，并申请对该房屋市场价值进行评估，但张素丽、赵建权并未就更名事宜与陈定海达成一致意见，未向陈定海交纳定金或购房款，也未签订正式合同，华侨城公司亦非合同相对方，故对张素丽、赵建权要求评估房屋价值的申请及要求华侨城公司赔偿房屋差价损失的诉请，依法不予支持。张素丽、赵建权要求兰静承担连带还款及赔偿责任，兰静收取张素丽、赵建权20万元，无合法依据，故应退还张素丽、赵建权20万元。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。兰静不是买卖合同的一方主体，故张素丽、赵建权要求兰静双倍返还定金并赔偿房屋差价损失，于法无据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，原审法院遂判决：一、被告兰静于本判决生效之日起十日内退还原告张素丽、赵建权20万元。二、驳回原告张素丽、赵建权其余诉讼请求。如果被告兰静未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由被告兰静承担4300元，二原告承担9500元。鉴于二原告已预交，被告兰静于本判决生效之日起十日内将其应当承担的案件受理费一并支付二原告。   宣判后，张素丽、赵建权不服，向本院提起上诉称，一审判决查明事实不清。纵观本案一审判决审理查明部分，使人不知一审法院到底查明本案的事实究竟是什么？双方提供的证据哪些被采信？为什么被采信？哪些不被采信？为什么不予采信？在案件事实没有查清的情况下，怎能做出正确的判决。一审做出“对二原告与兰静称兰静的上述行为为履行职务行为的意见，本院依法不予采纳”的认定，完全违背了最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条。本案正是华侨城公司违规操作，才使张素丽、赵建权失去了及时交易的机会，给张素丽、赵建权不仅造成了巨大经济损失，亦给其造成极大的精神伤害。对此一审判决不作认定，违背了民法通则关于民事活动应当遵循诚实信用及公序良俗的基本原则。一审判决以“二原告申请对上述更名申请单与认购协议书陈定海的签名的更名申请单不予认定违背事实和常理的，因为更名申请单系证人杨向博制作，张素丽、赵建权签名后由杨向博收回。兰静提供的诸多更名资料，也证明这些资料都在华侨城公司、兰静处。法庭应当要求华侨城公司或者提供原件，如果不提供应当承担不利的法律后果，而非由张素丽、赵建权承担不提供原件的不利后果。一审做出对张素丽、赵建权要求双倍返还定金请求不予支持的认定，是完全错误的。一审判决不支持张素丽、赵建权要求评估房屋价值及要求华侨城公司赔偿房屋差价损失的诉请，其认定理由是前矛后盾的。一审判决既认为“兰静收取二原告20万元，无合法依据，故应退还二原告20万元”；又认为“兰静不是买卖合同的一方主体，故二原告要求兰静双倍返还定金并赔偿房屋差价损失，于法无据”。本案属于典型的缔约过失责任，与合同的相对性本无任何关系，一审判决确定本案的案由不当。兰静的行为属于职务行为毋庸置疑，一审判决以“兰静的上述行为亦未得到华侨城公司的授权或追认”为由，对张素丽、赵建权的请求不予支持，明显是违背法律规定的。综上，请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法支持张素丽、赵建权一审的全部诉请。3、本案一、二审诉讼费由华侨城公司、兰静承担。   华侨城公司辩称，一审法院查明事实清楚、认定事实正确，华侨城公司与张素丽、赵建权不具有房屋买卖合同关系，张素丽、赵建权的诉请不能成立，依法应予驳回，一审判决依法应予维持。   兰静辩称，兰静属于劳动派遣，被派遣至华侨城公司，从事销售置业顾问，兰静的行为是职务行为。一审提供大量证据，双方都予以认可。当时陈定海想卖房子，把这个想法告诉兰静，兰静又告诉给张素丽、赵建权，张素丽、赵建权告诉兰静无法将定金打入陈定海账号，陈定海说自己不想卖了。陈定海的更名是违法逃避税收的行为，陈定海说将定金退给张素丽、赵建权，张素丽、赵建权不愿意，所以造成交易无法达成的原因是陈定海其出售意向造成的，且更名本身也是一种违法行为。兰静的行为系职务行为，得到大量证据认定，只有陈定海同意才能去华侨城办理过户，更名单上没有华侨城签字的原因就是因为陈定海不同意卖，更名无法报上公司。 张素丽、赵建权的上诉请求与事实理由自相矛盾，张素丽、赵建权称兰静系职务行为又请求兰静承担连带责任的请求相互矛盾，没有法律根据。一审法院查明事实清楚，请求维持一审判决。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，依据本案现有证据所反映的事实，兰静在向张素丽、赵建权推荐并以更名的方式销售涉案房屋时的职业身份是华侨城公司的置业销售人员，因此，本案并不能排除兰静向张素丽、赵建权更名销售涉案房屋并非系履行职务行为。在本案审理期间，兰静表示随时可返还其收取张素丽、赵建权的涉案20万元款项，故为减轻当事人诉累，本院认为原审判决兰静返还该20万元恰当，本院予以维持。关于张素丽、赵建权诉请之理由所涉及的缔约过失问题，本案中，张素丽、赵建权请求双倍返还定金的前提是其认为本案存在双方交易涉案房屋的预约或本约合同，因此原审法院依据张素丽、赵建权明确、具体的诉讼请求，以房屋买卖合同纠纷受理本案并无不当，而在原审法院经审理支持了张素丽、赵建权返还定金20万元之诉请并驳回了其要求双倍返还定金和依房屋买卖合同法律关系要求赔偿房屋涨价损失的情况下，本院认为，张素丽、赵建权可依据缔约过失纠纷另案主张其权利，原审判决结果可依法予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按原审判决执行；张素丽、赵建权预交的13800元二审案件受理费，由张素丽、赵建权负担6900元，由西安曲江华侨城投资发展有限公司负担6900元（本判决生效之日起十日内给付张素丽、赵建权）。   本判决为终审判决。         审判长董  凡   审判员肖 晓 通   审判员辛  娟     二○一九年九月九日        书记员范 致 远          1