广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2228号上诉人（原审原告）：宋建林，男，1958年5月15日出生，汉族，住河北省沙河市，被上诉人（原审被告）：珠海天志发展置业有限公司金湾高尔夫分公司，住所地：珠海市金湾区金湾路金湾高尔夫球场会所。法定代表人：吴文周。委托诉讼代理人：孙志丽，女，系公司员工。上诉人宋建林因与被上诉人珠海天志发展置业有限公司金湾高尔夫分公司（以下简称天志公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初301号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。宋建林上诉请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，其中工资增至1144.6元。事实与理由：一、天志公司没有证据证明宋建林不符合录用条件，企业内部工会同意的事不一定都是对的，工会也不了解宋建林的实际情况。只有领班张鉴洲到法庭上证实才有效。二、关于工资，天志公司聘用宋建林时定好工资为1370.84元每月，天志公司说合同上约定是1150元每月，宋建林对此不知情，宋建林是签过合同，但是没有看到工资数为1150元每月。当时劳动合同签后没有给宋建林一份，天志公司一直推脱说没有盖章。天志公司说1370.84元每月包括了加班工资，没有任何一个企业给工人定基本工资包括加班工资在内的，也没有法律规定可以如此。三、宋建林加班共8天是事实，天志公司每周一天休息，法院可以去天志公司询问清洁工。四、天志公司在三灶职介所大厅里摆放的招工待遇上说包吃包住，聘用前面试天志公司也是这么说的。五、宋建林主张的误工费等都是实际发生的费用，有些票据被偷了，实际上宋建林的损失远不只这些。天志公司答辩称，认可一审判决。宋建林向一审起诉请求：1.天志公司支付2012年1月、2月、3月缺欠克扣的工资1087.6元；2.天志公司支付违法解聘的补偿金1150元；3.宋建林诉求至今在本案中所产生的费用17,000元由天志公司全部承担，费用包括住宿费3795元、火车票1781.5元、汽车票991元、复印资料费70元，剩余的是误工费。一审法院认定如下事实：宋建林于2012年1月9日入职天志公司处，岗位为房务部清洁工工作。双方签订书面《劳动合同书》，合同约定：宋建林工作时间为每日8小时，每周5天；劳动合同期限从2012年1月9日至2014年12月19日。双方约定试用期60天，试用期从2012年1月9日至2012年3月7日；试用期工资1150元/月，试用期满工资1150元/月；天志公司可以从宋建林工资中扣除社保费、所得税、水电费等依法代扣代缴的费用。2012年3月1日，宋建林的PA领班张鉴洲、部门经理王思礼、人力资源部孙志丽对宋建林试用期表现进行考核，并填写《试用期表现评核表》。张鉴洲对宋建林考核中除了出勤一项为“普通”之外，工作态度、工作质量及工作技巧项下的每一小项均为“劣”。考评人王思礼、张鉴洲对宋建林评价为：该员工在2个月试用期内不能达到部门的各项要求，主要体现在工作效率低，斤斤计较，不能配合同事，不服从上司安排等方面工作，且经过2次谈话和开会仍未改进，建议不予录用。人力资源部经理孙志丽意见为：该员工试用期间不能达到岗位要求，不能胜任本职工作，建议停止用工。总经理王毅批核同意。2012年3月1日，天志公司人力资源部向其工会发出《关于解雇房务部清洁工宋建林的商函》，载明：因宋建林在试用期间不符合录用条件，经过培训仍不能胜任工作；拒绝服从上司和工作安排，工作效率低，存在消极怠工情况，工作态度欠佳，在工作室内用放大镜看手机；在试用期间不遵守公司纪律，不按照公司要求修饰仪表，不能够团结同事、不遵守公司员工食堂纪律、对同事不礼貌等，鉴于宋建林试用期表现不能达到其岗位要求，故公司解除与其的聘雇劳动关系并不支付经济补偿金。2012年3月2日，天志公司工会向天志公司人力资源部发出《关于解雇房务部清洁工宋建林的复函》，载明：经调查，人力资源部所列示情况属实，宋建林行为已经严重违反了公司的管理制度并对其他员工造成了不良影响。工会对解雇宋建林的决定予以支持。2012年3月5日，天志公司向宋建林发出《解聘通知书》，因宋建林在试用期间，不符合录用条件，经过培训仍不能胜任工作。拒绝服从上司合理工作安排，工作效率低，存在消极怠工情况，工作态度欠佳，在工作室内用放大镜看手机。宋建林在试用期间不遵守公司纪律，不按照公司要求修饰仪表，不能够团结同事，与同宿舍员工经常性发生争吵；不遵守公司员工食堂纪律；对同事不礼貌；没有积极的服务意识与团队合作精神。鉴于宋建林试用期表现不能达到岗位要求，故公司解除与宋建林的雇佣关系。天志公司在2012年1月至3月发放给宋建林的工资分别为1067.79元、1339.28元、496.88元，合计2903.95元。宋建林确认收到1067.79元及1339.28元，否认收到最后一笔496.88元，天志公司对此提供了银行转账批量明细，载明2012年3月19日天志公司向宋建林转账了496.88元。另查明，宋建林的工资条载明：宋建林2012年1月休息日加班2天、节假日加班1天、缺勤8天，2月份休息日加班2天，2012年1月工资扣除了宋建林8天的缺勤工资441.7元及水电食宿费用，2月工资扣除了宋建林水电食宿费用。天志公司称休息日加班工资计算方法为1150元÷20.83天×2天×2倍=220.8元，节假日加班工资为1150元÷21.75天×1天×3倍=158.6元，缺勤工资为1150元÷20.83天×8天=441.7元，天志公司认为按照20.83天计算系向宋建林多支付了加班工资及扣少了缺勤工资，应当全部按照21.75天计算。天志公司称其公司从成立以来所有员工的工资计算周期均为当月26日至下月25日为一个月，从2011年12月26日开始计算至2012年1月25日，2011年12月31日因国家法定的元旦假期调休需要上班，1月1日至3日元旦假期，所以宋建林缺勤的工作日为12月26日至31日、1月4日至6日共9天，但天志公司只算了宋建林8天的缺勤时间，是少扣了宋建林的缺勤工资，应该多扣除一天的缺勤工资；从2012年2月26日计算至2012年3月5日，给宋建林算了8天的工资，从2月26日至3月5日，宋建林休息日加班2天[2月26日（周六）、3月3日（周日）]，3月4日没上班，其余6天工作日正常发放工作日工资。天志公司认为宋建林的3月工资为（1150÷21.75天×2天×2倍）+（1150÷21.75天×6天）=528.73元，天志公司只需要补发31.85元，2012年1月及2月多支付的加班工资及扣少的缺勤工资应当在本案中予以抵扣，扣除之后天志公司没有欠付宋建林工资。宋建林主张1月至3月休息日一共加班8天，应当按照1370.48元/月计算加班工资。宋建林住在天志公司提供的员工宿舍，宋建林称天志公司在招聘时承诺管吃管住，天志公司称住宿不是免费的，住宿费20元/月/人，水电费根据实际产生金额除以人数平均分摊。宋建林提交一份续表，上面写有信息“同意试用PA清洁工，建议试用期工资1370元”落款人为王思礼，日期为2012年1月6日；“部门：房务部，职位：清洁工，试用期工资：1370.84元”落款人为孙志丽，日期为2012年1月8日；总经理王毅批核同意。宋建林据此主张应当按照1370.84元为基数计算工资。天志公司称1370.84元系包括加班工资及清凉补贴。宋建林在一审法院多次起诉天志公司并提起关于住宿费、交通费、误工费等诉讼请求的主张。第一次诉讼：2012年向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求天志公司支付名誉损失费、交通费38,000元，误工费55,000元等。珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会作出珠金劳仲裁字[2012]第60号仲裁裁决书，驳回宋建林的申诉请求。宋建林不服该裁决，向一审法院起诉，请求判令天志公司支付名誉损失费、交通费、误工费等93,000元等。一审法院作出（2012）珠金法民一初字第882号民事判决书，判决驳回宋建林的诉讼请求。宋建林不服该判决，上诉至珠海市中级人民法院，珠海市中级人民法院作出（2012）珠中法民一终字第709号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。宋建林不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民申字第632号民事裁定书，驳回宋建林的再审申请。第二次诉讼：2012年9月23日，宋建林再次向一审法院提起诉讼，要求天志公司赔偿误工费、交通费、住宿费等60,000元等。一审法院作出（2016）粤0404民初2133号民事裁定书，裁定对宋建林的起诉不予受理。宋建林不服该裁定，上诉至珠海市中级人民法院，珠海市中级人民法院作出（2016）粤04民终2731号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。宋建林不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2016）粤民申8144号民事裁定书，裁定驳回宋建林的再审申请。第三次诉讼：宋建林于2017年10月16日向一审法院提起诉讼，要求天志公司赔偿其名誉损失费39000元、精神损失费18000元、误工费9800元、交通费6000元、住宿费5500元等。一审法院作出（2017）粤0404民初2090号民事判决书，判决驳回宋建林的诉讼请求。宋建林不服，上诉至珠海市中级人民法院，珠海市中级人民法院作出（2018）粤04民终806号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。第四次诉讼即为本次诉讼，宋建林于2018年10月25日向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，该院以宋建林主体不适格、仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出珠金劳人仲不字[2018]第36号不予受理通知书，决定不予受理宋建林的仲裁申请。宋建林据此向一审法院提起本案诉讼。宋建林提交了大量住宿费、交通费、复印费票据，记载有时间的票据时间跨度从2013年至2019年。一审法院认为，一、关于天志公司是否构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期内，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。宋建林的领班张鉴洲、部门经理王思礼、人力资源部孙志丽均对宋建林的试用期表现作出了不符合录用条件而不予录用的评定。宋建林作出房务部部门员工之一，其工作受领班、部门经理的指导及管理，由领班、部门经理对宋建林的表现作出评定也符合用人单位对劳动者试用期考核的常规方式。作为宋建林的直接管理人即领班、部门经理等，其对宋建林的试用期表现作出的评定，理应具备客观性，且天志公司工会在《关于解雇房务部清洁工宋建林的复函》中亦写明人力资源部所列示的宋建林不符合录用条件的具体情况属实。宋建林因在试用期间被证明不符合录用条件，天志公司可以解除与宋建林的劳动合同关系。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。天志公司在作出解雇宋建林的书面通知前，向其工会发出了《关于解雇房务部清洁工宋建林的商函》并载明解雇宋建林的理由，工会以复函形式同意天志公司人力资源部的解雇决定。天志公司再以《解聘通知书》的形式通知宋建林解除双方的劳动合同并说明解除劳动合同的理由。以上过程符合上述法律规定，天志公司的行为不属于违法解除劳动合同。宋建林主张天志公司支付违法解除劳动合同的补偿金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于是否存在工资差额。宋建林主张按照1370.48元/月计算工资，天志公司主张按照合同约定的1150元/月计算。双方签订的《劳动合同书》约定宋建林的工资为1150元/月，如宋建林认为天志公司承诺的工资是1370.48元/月，宋建林在签订劳动合同时就应该提出此问题并与天志公司协商更改合同约定的内容。根据宋建林提交的续表，该表格为天志公司内部审批文件，不属于双方劳动合同约定的内容。宋建林主张工资按照1370.48元/月计算，没有事实依据，一审法院不予支持，宋建林的工资应当按照1150元/月计算。其次，对于宋建林的加班时间。宋建林主张其休息日加班共8天，天志公司主张宋建林休息日共加班6天，节假日加班1天。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。现宋建林不能举证证明其存在多于天志公司统计的2天的休息日加班事实，一审法院对宋建林主张的加班时间不予采信。再次，天志公司对员工的工资计算周期为当月26日至下月25日为一个月，故宋建林的出勤情况为：2011年12月26日至2012年1月25日期间，缺勤工作日12月26日至31日（12月31日为元旦法定节假日调休）、1月4日至6日共9天，工作日上班13天，休息日加班2天，节假日加班1天;2012年1月26日至2月25日期间，休息日加班2天;2012年2月26日至3月5日期间，休息日加班2天，工作日上班6天。故宋建林三个月的工资分别为：（1150元÷21.75天×13天）+（1150元÷21.75天×2天×2倍）+（1150元÷21.75天×1天×3倍）=1057.47元；1150元+（1150÷21.75天×2天×2倍）=1361.49元；（1150元÷21.75天×6天）+（1150元÷21.75天×2天×2倍）=528.73元；三个月工资合计为2947.69元。宋建林住在天志公司的员工宿舍，天志公司按月收取20元/人/月的住宿费，并按照实际产生的水电费按照人数分摊水电费，扣减了宋建林2个月住宿费及水电费共51.56元。宋建林主张系包吃包住，但未能提供证据予以证实。按照本辖区企业通常的经营管理模式，员工住在员工宿舍需要收取一定费用，天志公司扣减的住宿费及分摊水电费费用合理，一审法院予以确认，扣减后宋建林应得工资为2947.69元-51.56元=2896.13元。天志公司已经给宋建林支付了工资合计2903.95元，故天志公司已经足额向宋建林发放了工资，不存在未支付的工资差额。三、天志公司是否应支付宋建林因诉讼产生的交通费、住宿费、复印资料费、误工费。对于是否构成重复起诉的问题。第一、二项诉讼请求已经（2018）粤04民终3274号民事裁定书确认宋建林的起诉符合受理条件，一审法院不再赘述，天志公司的主张一审法院不予支持。对于宋建林的第三项诉讼请求合计17,000元，其中包括住宿费3795元、火车票1781.5元、汽车票991元、复印资料费70元，剩余的是误工费。因宋建林提交的票据时间跨度为2013年至2019年，当中包括了在前诉中产生的费用，并不全是本案中所产生的费用。在前诉中，宋建林主张的关于住宿费、交通费、误工费的诉讼请求已经被生效裁判驳回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。宋建林再次主张前诉产生的住宿费、交通费、误工费已经构成重复起诉，根据“一事不再理”的原则，一审法院不予审处。对于宋建林本次诉讼产生的交通费、住宿费、复印资料费、误工费，为第一次提起诉讼，不属于重复起诉，一审法院应予审理。一审法院已认定天志公司不存在违法解除劳动合同的行为，天志公司不需要向宋建林支付工资差额，宋建林的本次起诉所产生的交通费、住宿费、复印资料费、误工费亦不应由天志公司承担，宋建林的主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，一审法院判决如下：驳回宋建林的诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由宋建林负担。在二审调查过程中，天志公司向本院提交了宋建林2012年1月9日入职后至2012年2月25日的出勤记录，上有宋建林的签名。其中，2012年1月10日至1月25日期间，宋建林工作13天，休息日加班二天，春节加班一天。2012年1月26日至2月25日期间，共有9个休息日，宋建林休息了7天，休息日加班二天。宋建林质证称，对真实性有异议，宋建林考勤是班长记录的，天志公司提供的考勤记录上的签名不是其本人签名，录像才能真实记录宋建林的考勤记录。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于天志公司是否构成违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，宋建林的领班张鉴洲、部门经理王思礼、人力资源部孙志丽均对宋建林的试用期表现作出了不符合录用条件而不予录用的评定。由于宋建林工作受领班、部门经理的指导及管理，由领班、部门经理对宋建林的表现作出评定符合常理。而且天志公司在作出解雇宋建林的书面通知前，向其工会发出了《关于解雇房务部清洁工宋建林的商函》并载明解雇宋建林的理由，工会以复函形式同意天志公司人力资源部的解雇决定。综上，本院认为天志公司解除与宋建林的劳动合同符合法律规定，宋建林主张天志公司支付违法解除劳动合同的补偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于工资问题：（一）关于工资基数，宋建林主张按照1370.48元/月计算，依据是天志公司的内部审批表。天志公司主张按照1150元/月计算，依据是双方签订的劳动合同。本院认为，首先，宋建林认可其签订了劳动合同，即劳动合同中的约定是双方的合意。其次，天志公司主张1370.48元/月包括了两天的加班工资，根据天志公司的计算方法计算（1150元+1150元÷20.83×2倍×2天＝1370.48元），刚好能印证。故本院认定宋建林的基本工资是每月1150元。（二）关于工作时间，天志公司在二审提交了考勤记录，上有宋建林的签名确认，与天志公司的主张能相互印证，而宋建林没有其他证据证明其主张的加班时间，故本院采纳天志公司主张的工作时间。（三）宋建林主张天志公司包住的问题，宋建林没有提交证据证明天志公司包住，故本院对宋建林该意见不予采纳。综上，一审判决根据上述原则对宋建林的工资进行了详细地核算，经核无误，天志公司并没有少发放宋建林的工资，宋建林再要求天志公司补发工资无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于宋建林要求天志公司赔偿其因诉讼产生的交通费、住宿费、复印资料费、误工费等意见，本院认为，宋建林在前三次诉讼中，均主张过上述费用，在前三次诉讼中主张过的，属于重复起诉，一审法院不予审处正确，本院予以维持。对于本次诉讼新提出的请求，也无法律依据，本院不予支持。综上所述，宋建林的上诉意见均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋建林负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年九月三十日书记员  陈思绮