新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终419号 上诉人（原审被告）：陈军，女，1967年4月20日出生，住石河子市。 被上诉人（原审原告）：纪兰秀，女，1961年8月17日出生，住石河子市。 原审被告：彭小兰，女，1966年7月26日出生，住石河子市。 原审被告：陈建英，女，1969年4月19日出生，现住址不详。 上诉人陈军因与被上诉人纪兰秀、原审被告彭小兰、陈建英买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈军、被上诉人纪兰秀、原审被告彭小兰到庭参加诉讼。原审被告陈建英经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 陈军上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判上诉人陈军不承担责任，或将本案发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审受理费、公告费及送达费。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，导致判决结果错误。真实的情况是：2014年4月27日，石河子市兴瑞美佳家具店参加在石河子宾馆举办的品牌建材家居联盟春销会，上诉人陈军让彭小兰前来帮忙，被上诉人纪兰秀当天参加石河子品牌建材家居联盟春销会的活动，并缴纳定金1000元，领取了上诉人的奖品王麻子铁锅一个及红包100元，上诉人为纪兰秀出具定金专用收据，并加盖印章，当天双方并没有约定被上诉人纪兰秀所订购的货物品类。2014年4月28日，被上诉人纪兰秀到石河子市泰利丰三楼兴瑞美佳家具店订购了货物，品名：1013皮床一套3980元，4003板床一套1880元，228#餐桌一套1680元，合计7540元。约定先付定金2540元，再支付余款5000元，在取货时一次性付清。随后，被上诉人纪兰秀参加“九联购”活动，领取了42寸电视机，其所持订货合同单被加盖“九联购奖品已领不可退单”条章。此后，被上诉人纪兰秀再未出现过，也未找过上诉人。二、一审法院认定合同内容错误。被上诉人提供的《订货合同单》中明确载明“奖品已经发放，不能退单”。这意味着喜洋洋国际家居石河子生活馆的订货合同是不可退单的，但是被上诉人的《订货合同单》中有明显涂改的痕迹，进行了退单，这些并不是上诉人进行的涂改。涂改原因、经过谁同意涂改，这些都与案件事实相关，一审法院未查明这一部分事实。三、被上诉人纪兰秀向法院提交的《订货合同单》有多处涂改，无法还原双方最初签订合同的事实，该证据不能视为证据规则上所要求的原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”被上诉人纪兰秀应当提供充分证据证明添加涂改的合理性及添加涂改前的原始记载内容，但其并没有举证证明，故上诉人不应承担责任。一审法院以合同单下方有彭小兰的签名为由确认变更部分的真实性错误，对彭小兰未经上诉人许可的签字行为上诉人不认可。四、一审判决确认纪兰秀与陈建英、陈军2014年4月28日签订的订货合同有效，而当日签订的合同是未经更改的，故一审判决第二、三项判令上诉人按照更改后的合同履行合同义务与该判决第一项内容相矛盾。被上诉人纪兰秀应当按照2014年4月28日签订的订货合同缴纳剩余的款项5000元，上诉人交付所订购的货品。五、上诉人同纪兰秀之间的订货发生在2014年4月28日，双方约定提货日期为一年，诉讼时效应当从2015年4月27日开始计算，到2017年4月27日诉讼时效就已满两年，上诉人主张时效抗辩，请求二审法院驳回原告的诉讼请求。 纪兰秀辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涂改字迹不是纪兰秀写的，是上诉人的工作人员涂改写的，发票的价格是上诉人的工作人员签的。纪兰秀订货时就说家里未装修好，工作人员给纪兰秀说什么时候提货都可以。在2016年装修完房屋时，纪兰秀去提货却被拒绝了，不存在超过诉讼时效的问题。 彭小兰述称，彭小兰只是临时帮忙，负责接待，本案与彭小兰无关，彭小兰不承担责任，一审针对彭小兰的判决内容正确。 陈建英未到庭应诉，亦未向法庭提交书面答辩意见。 纪兰秀向一审法院起诉请求：一、确认原、被告双方签订的合同合法有效；二、判令被告继续履行合同，交付板床及餐桌。如果不能交付家具时，退还货款2540元；三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年2月21日，石河子市兴瑞美佳家具店在石河子工商行政管理局城区分局注册成立，系个体工商户，经营人为陈建英，经营场所为石河子市21小区北子五路泰利丰市场3楼。陈军负责管理石河子市兴瑞美佳家具店事物及收款。“喜洋洋”家具是石河子市兴瑞美佳家具店经销家具品牌之一，未办理工商登记，但刻有“喜洋洋国际家居石河子生活馆”印章。2014年4月28日，石河子市兴瑞美佳家具店参加在石河子宾馆举办的家具订货会，被告陈军让彭小兰前来帮忙。当天，经彭小兰推荐，原告在该订货会订购1013皮床、4003板床和餐桌各一套。彭小兰让业务员杨小艳给原告填写订货合同单，注明：“顾客（购方）纪兰秀，订货日期：2014年4月28日，取货日期：电话通知；品名：1013皮床一套、金额3980元，4003板床一套、金额1880元，228#餐桌一套、价格1680元，合计7540元。其余货款定按6.5折，送货地址待定。备注：1.货物付款方式为先付2540元，作为合同定金，余款5000元在取货时一次性付清。2.购方收到本单货物后请验货，如发现货物质量问题，请及时通知本店。3.购方在预定取货日期内不取货的，本店有权将购方定金作为货物积压补偿，并视其他情况由购方赔偿本店的经济损失。4.此单经双方签字后即生效，具有法律效力，如购方对所定货品有所改动，请于本店在未安排厂方发货前提出，否则无效。5.多谢贵客对本店支持与信任，本店将竭尽所能为您服务”。原告在购方经办人处签名，杨小艳在销售方经办人处签名，并加盖“喜洋洋国际家居石河子生活馆”印章。签订合同后，原告交纳1000元。当天，原告在订货会还购买其他货品，参加了订货会“九联购”活动，领取奖品长虹牌42寸电视机一台，其所持订货合同单加盖“九联购，奖品已领不可退单”条章。三天后，原告到石河子泰利丰市场三楼“喜洋洋国际家居石河子生活馆”交纳其余1540元，彭小兰让工作人员给原告出具收款收据，注明收到原告2540元，该收据加盖“喜洋洋国际家居石河子生活馆”印章。原告提出换货，将所订货品变更为餐桌1+6（1张桌子、6把椅子，2000元）和4003板床（1880元）。原告所持订货单备注部分更改为“1.货物付款方式为先付2540元，作为合同定金，余款1340元在取货时一次性付清。收据号：6034024”，其余未变动。彭小兰应原告的要求在订货合同单上签名并注明电话号码。2016年11月，原告持订货合同单到石河子泰利丰市场三楼“喜洋洋”家具卖场提货，工作人员不给提货。原告找到彭小兰，彭小兰给原告一个电话号码，让她找店主。原告联系提货未果，遂诉至该院。 庭审中，被告陈军提出原告持有的订货合同单有改动，对此不予认可，认为如继续供货，应按原订货合同的约定履行；如退款，应扣除奖品分摊金额710元及库房保管费等。原告不同意，称是双方协商后“喜洋洋”家具卖场工作人员改动的订货单，要求按改动后的合同单履行或者退还2540元。被告陈军自认陈建英长期不在石河子，石河子市兴瑞美佳家具店由其负责管理，并以个人账户收取货款，收到原告2540元属实。 另查，2018年7月8日，石河子市兴瑞美佳家具店注销。 一审法院认为，根据该院查明的事实，原告与“喜洋洋国际家居石河子生活馆”签订订货合同属实，因“喜洋洋”家具是原石河子市兴瑞美佳家具店经销的品牌之一，“喜洋洋国际家居石河子生活馆”是原石河子市兴瑞美佳家具店自行刻制的印章，并未进行注册登记，故原告与原石河子市兴瑞美佳家具店形成事实上的买卖合同关系。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经核实，原石河子市兴瑞美佳家具店已于2018年7月8日注销，陈建英作为经营人应承担相应的责任。被告陈军自认陈建英长期不在石河子，由其负责管理原石河子市兴瑞美佳家具店事务，并以个人账户收取家具店款项。从经营情况看，陈军履行的是实际经营人的职责。因此，被告陈军亦应承担相应的民事责任。彭小兰是陈军让其到石河子市兴瑞美佳家具店帮助销售的临时工作人员，向原告推荐货品是其工作职责。彭小兰不是涉案买卖合同的相对人，在该案中不应承担责任。对原告要求彭小兰承担责任的诉讼请求，该院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告按照订货合同的约定交纳定金后，被告陈建英、陈军应当按约定履行供货义务。被告陈军辩解双方约定一年内取货，但从双方签订的订货合同看，并未约定具体取货时间，仅注明取货日期为“电话通知”，原告持相关单证要求履行供货义务时，被告陈建英、陈军应予履行。故该院对被告陈军该辩解不予采信。关于订货合同单改动问题，根据庭审调查，原告与“喜洋洋国际家居石河子生活馆”签订的订货合同单为一式二联，原告所持订货合同单上变更货品名称、型号及金额与备注款项、收据号相吻合，符合家具行业交易习惯，且合同单下方有彭小兰的签名，故该院对变更部分的真实性予以确认，被告陈建英、陈军应当按原告所持订货合同单载明的货品型号和价格供货。原告在庭审中提出若被告不能履行供货义务，则要求退还定金2540元，是其对财产的处分，该院无异议。被告陈军提出若返还定金，应扣减分摊奖品费用及库房保管费用，但未提供证据加以证明，该院不予采信。被告陈建英经该院公告传唤，公告期届满后未到庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决： 一、原告纪兰秀与被告陈建英、陈军于2014年4月28日签订的订货合同有效； 二、被告陈建英、陈军继续履行订货合同，于判决生效之日起五日内向原告纪兰秀交付4003板床和餐桌（1张桌子、6把椅子）； 三、如被告陈建英、陈军不能履行订货合同，则返还原告纪兰秀定金2540元； 四、驳回原告纪兰秀要求被告彭小兰承担责任的诉讼请求。 案件受理费50元，送达费90元，公告费500元，合计640元（原告纪兰秀已交纳），由被告陈建英、陈军负担，与前款同期给付原告纪兰秀。 本院二审查明，上诉人提出一审法院认定2014年4月28日举办石河子宾馆家具订货会错误；认定货品变更为3880元的家具错误。上诉人认为石河子宾馆家具订货会是2014年4月27日举办的，当时被上诉人只交纳了定金1000元。次日，被上诉人在泰利丰的店里签订了订货合同单定货价值7540元，又交纳定金1540元，无变更订货单为3880元家具的事。上诉人对一审法院查明的其他事实无异议。被上诉人认可石河子宾馆家具订货会在2014年4月27日举办并交纳定金1000元、28日订货并交纳定金1540元的事实，对一审法院查明的其他事实无异议。双方在二审均未提供新证据。因上诉人对订货合同单价值为7540元的异议未提供证据证实，且在二审庭审过程中，上诉人认可被上诉人购买的家具为3880元的4003板床和餐桌（1张桌子、6把椅子），故本院确认被上诉人购买上诉人的家具为3880元的4003板床和餐桌（1张桌子、6把椅子）。上诉人提出的其他异议，被上诉人认可，本院予以确认。本院对上诉人、被上诉人认可的一审法院查明的事实予以确认。 另，二审中，上诉人同意交付被上诉人4003板床和餐桌（1张桌子、6把椅子）。但被上诉人到上诉人店中后，认为店中无2014年4月28日订货合同单约定的4003板床和餐桌（1张桌子、6把椅子）。上诉人认为店中摆放的就是该合同单中的家具。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人陈军应否承担交付被上诉人纪兰秀4003板床和餐桌（1张桌子、6把椅子），或返还被上诉人纪兰秀定金2540元的责任。本案中，由于双方均不能提供证据证明上诉人店中摆放的家具是否是合同单中的家具，故被上诉人以交付家具的方式履行合同要求不能实现，上诉人应当承担向被上诉人返还定金2540元的责任。上诉人与被上诉人对一审法院判决原审被告陈建英、彭小兰的内容未提出异议，本院对此予以维持。因订货合同单约定的取货时间是“电话通知”，该约定不明确，被上诉人可以随时要求上诉人交货，上诉人也可以随时要求被上诉人提货，但必须给对方必要的准备时间。上诉人未举证证明其要求对方提货的时间，故被上诉人持订货合同单提货时，上诉人应当供货。被上诉人在2016年上诉人拒绝供货后，于2017年提起诉讼，不存在超过诉讼时效的问题，上诉人关于本案超过诉讼时效的上诉意见不能成立。因被上诉人在订货两年后才去提货，对本案诉讼的发生存在一定责任，故应当适当分担本案诉讼费用。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但鉴于部分案件事实在二审中发生变化，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2018）兵9001民初1522号民事判决第一、四项，即：“原告纪兰秀与被告陈建英、陈军于2014年4月28日签订的订货合同有效；驳回原告纪兰秀要求被告彭小兰承担责任的诉讼请求”； 二、变更石河子市人民法院（2018）兵9001民初1522号民事判决第二、四项为上诉人陈军、原审被告陈建英于判决生效之日起5日内返还被上诉人纪兰秀定金2540元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，送达费90元，公告费500元，合计640元（纪兰秀已交纳）；二审案件受理费50元，公告费710元，合计760元（陈军已交纳）。以上费用合计1400元，由上诉人陈军和原审被告陈建英负担700元，由被上诉人纪兰秀负担700元。以上诉讼费用折抵后，被上诉人纪兰秀于判决生效后给付上诉人陈军60元。 本判决为终审判决。 审判长  刘宁之 审判员  李红敏 审判员  胡春红 二〇一九年九月二十日 书记员  陈梓萱