广东省高级人民法院执 行 裁 定 书(2019)粤执复573号复议申请人（被申请追加人）：梁育华，男，汉族，1959年7月21日出生，住广东省肇庆市怀集县。委托诉讼代理人：黎永桥，广东桥法律师事务所律师。申请执行人：王国森，男，汉族，1989年7月16日出生，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：王桂荣，广东富荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：林健兴，广东富荣律师事务所律师。被执行人：怀集县天成大酒店。住所地：广东省肇庆市怀集县怀城镇解放中路40号（2001年12月7日因停业被注销登记）。负责人：梁育华。复议申请人梁育华不服广东省肇庆市中级人民法院（2019）粤12执异45号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理，并依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。肇庆市中级人民法院（下称执行法院）在执行（2001）肇中法经一初字第130号民事判决一案过程中，王国森申请追加梁育华为上述案件的被执行人。对此，执行法院立案受理，并查明：2001年12月26日，执行法院作出(2001)肇中法经一初字第130号民事判决，判决：“一、限怀集县天成大酒店（下称天成大酒店）于判决发生法律效力之日起十日内将尚欠借款本金人民币1086000元及利息895231.73元（该利息计至2001年8月20日，从2001年8月20日起至还清日止的利息按中国人民银行规定的逾期贷款利息计算）付清给中国银行肇庆分行；二、梁育华、植X锋以其提供抵押的房屋两间（房屋他项权证号为：粤房他证字第××号）、梁育华以其提供抵押的土地九块对天成大酒店在第一判项的债务承担抵押担保责任，中国银行肇庆分行有权以上述抵押房屋及土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因天成大酒店及梁育华、植X锋没履行上述债务，中国银行肇庆分行向执行法院申请强制执行。2002年11月23日，执行法院作出(2002)肇中执字第172号民事裁定，中止本案的执行。2004年3月3日，执行法院根据中国银行肇庆分行的请求立案恢复执行，并于2004年4月5日作出(2002)肇中执字第172号恢字1号民事裁定，中止本案的执行。2004年9月7日，中国银行肇庆分行与中国东方资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》，将(2001)肇中法经一初字第130号民事判决中的债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处。2012年5月23日，中国东方资产管理公司广州办事处与梁育华、植X锋达成《执行和解协议》，约定：一、梁育华、植X锋自愿向中国东方资产管理公司广州办事处支付1086000元作为执行和解对价款，该执行和解对价款在各方签署协议之日起七个工作日内支付完毕；二、所有梁育华、植X锋支付给中国东方资产管理公司广州办事处的款项，均汇入中国东方资产管理公司广州办事处指定银行账号；三、中国东方资产管理公司广州办事处同意，在按时、足额收到梁育华、植X锋支付的和解对价款1086000元后免除梁育华、植X锋在该协议所涉执行案件中抵押担保责任。该案剩余债务由天成大酒店负责继续偿还。2012年7月19日，中国东方资产管理公司广州办事处向执行法院提交《关于申请办理对怀集县天成大酒店执行案件解除抵押担保责任的函》，申请对(2002)肇中执字第172号恢字1号民事裁定对抵押担保责任作结案处理，对剩余债权由天成大酒店继续偿还。2016年12月26日，中国东方资产管理公司广州办事处将上述债权转让给深圳市中能建投投资发展有限公司。2018年10月24日，深圳市中能建投投资发展有限公司与王国森签订《债权转让协议书》，双方并于2018年12月14日在《南方日报》刊登《深圳市中能建投投资发展有限公司与受让人王国森债权转让暨债务催收联合公告》。上述《债权转让协议》和债务催收联合公告序号21均列有债务人名称天成大酒店。王国森于2019年2月20日向执行法院申请变为本案的申请执行人。2019年4月10日，执行法院作出(2019)粤12执异26号执行裁定，变更王国森为本案申请执行人。王国森提供的怀集县工商行政管理局于2011年12月1日出具的《企业档案查询证明》（复印件）记载，该局根据梁育华申请要求该局查询怀集县天成大酒店材料，经查该局工商登记书面档案答复如下：企业名称怀集县天成大酒店；成立日期1995年6月10日；核准日期1995年5月6日；企业类型为个人独资企业；投资人为梁育华；投资额为人民币五万元；注销日期为2001年12月7日；目前状态注销登记；注销原因为停业。在执行法院组织的听证过程中，梁育华诉讼代理人称不清楚天成大酒店是否经过清算及公告，并称核实后回复法院，但至今仍末提供相关材料。执行法院认为，本案争议焦点：一、案涉天成大酒店是否属个人独资企业，梁育华是否是该酒店投资人；二、天成大酒店的投资人是否履行了清算及公告义务；三、王国森申请追加梁育华为被执行人的理据是否充分。一、对于天成大酒店的企业类型及投资人问题。经审查，王国森提供的《企业档案查询证明》证明天成大酒店的企业类型为个人独资，投资人为梁育华。梁育华在书面答辩意见中陈述称“答辩人（梁育华）投资成立的天成大酒店于2001年12月7日因停业被注销。”并引用《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定主张对天成大酒店的债务清偿责任消灭。可见，梁育华在书面答辩中对其是天成大酒店投资人及天成大酒店属个人独资企业的事实予以承认，且梁育华自认的事实与《企业档案查询证明》证明事实相佐证，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，应认定天成大酒店企业类型为个人独资，投资人为梁育华。梁育华委托诉讼代理人在听证中虽否认梁育华上述自认事实，未能提供任何证据推翻其自认，故不予采纳。二、对于天成大酒店的投资人梁育华是否履行了清算及公告义务。《企业档案查询证明》证明天成大酒店因停业注销登记，梁育华书面答辩意见亦予以承认。梁育华作为投资人未能提供该企业清算前书面通知债权人或依法公告的相关证据。经执行法院解明、告知补充企业清算相关材料，梁育华也未能提供证据证明。据此，梁育华未能提供证据证实其已履行通知债权人或依法公告的义务。三、王国森申请追加梁育华为被执行人的理据是否充分。本案中，王国森以天成大酒店属个人独资企业及梁育华为投资人为由要求梁育华承担清偿责任，即由梁育华承担个人独资企业投资人的清偿责任，该请求权基础事实与执行依据所确定的抵押担保事实明显不同，并非执行依据所确定的抵押担保责任，故梁育华认为属于重复承担责任的理由不成立，执行法院不予采纳；根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十七条第二款“投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告”和第二十八条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭”之规定，原投资人的偿债责任消灭的前提是债权人在五年内未向其提出偿债请求，且该企业在清算前已履行通知债权人或依法公告的义务。本案中，天成大酒店投资人梁育华未能提供证据证实其已履行上述义务，故其主张超过五年期限免责的理由不能成立；《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条规定：“作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的，人民法院应予支持。个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。”本案中，天成大酒店为个人独资企业，且天成大酒店已因停业被注销登记，已无可供执行的财产，不能履行已发生法律效力的(2001)肇中法经一初字第130号民事判决确定的义务，执行法院应依法追加投资人梁育华为被执行人。综上所述，王国森申请追加梁育华为被执行人的理由成立，应予支持。2019年7月4日，执行法院作出（2019）粤12执异45号执行裁定：一、追加梁育华为(2002)肇中法执字第172号案件的被执行人；二、梁育华应在本裁定生效之日起十日内向王国森履行(2001)肇中法经一初字第120号民事判决书中所确定天成大酒店应承担的债务。梁育华不服上述执行裁定，向本院申请复议，请求撤销上述执行裁定，驳回王国森的请求。事实和理由如下：（一）梁育华从来在答辩状中自认天成大酒店为个人独资企业。执行法院以梁育华在答辩状中引用《个人独资企业法》就认为其对该事实予以承认，这种认证没有任何逻辑及法律依据。首先，梁育华从未在答辩状中自认为投资人身份。梁育华答辩意见中第一点第二自然段“本案中……”的表述，并非承认所谓的投资人身份，而是针对王国森提供的证据进行描述，继而推论出第三自然段的结论，即债权人应当早知天成大酒店注销事宜，这点结合第二、三自然段的逻辑结构可以反映出来。其次，梁育华在答辩意见中从未承认过天成大酒店为个人独资企业。听证过程中更加是明确否认该事实。最后，梁育华的答辩状中引用《个人独资企业法》系针对王国森《追加被执行人申请书》中法律适用进行反驳，并不等于梁育华承认了天成大酒店属于个人独资企业的事实。查明事实与适用法律是法院作出裁判所依据的两个不同层次，不可混为一谈。执行法院以适用法律为由强加“自认”于梁育华身上，其用意不言自明。（二）证明天成大酒店的企业类型应当以工商登记为准，执行法院以“申请人自认”为由认定天成大酒店系个人独资企业，系适用法律错误。此外，王国森提交的《企业档案查询证明》为复印件，不能作为查明事实的依据。首先，根据《个人独资企业法》第十二条规定，个人独资企业应当进行工商登记。按照该法律规定，天成大酒店的企业类型应当以怀集县市场监督管理局的工商登记状态为准，而非以当事人自认来确定。执行法院以当事人自认确定天成大酒店的企业类型，于法不合，应当依职权调查，按照民诉法解释第九十二条第二款规定，不适用自认规定，即执行法院适用民诉法解释第九十二条第一款规定错误。其次，关于天成大酒店的企业类型，执行法院应当依职权调查，若执行法院依职权查询后仍无法查明天成大酒店的企业类型，应当由王国森承担举证责任。否则，王国森应承担举证不利的后果。梁育华代理人在庭审中已明确告知执行法院，在国家企业信用信息公示系统及天眼查、企查查等软件中，均无法查询天长地久的企业类型。王国森提供的《企业档案查询证明》为复印件，无法证明天成大酒店是个人独资企业，执行法院应当依法驳回其请求。执行法院在梁育华再三释明其答辩意见后，仍然作出与庭审笔录完全相反的认定，已严重损害梁育华的合法权益，将损害司法公信力及造成严重社会影响。最后，《企业档案查询证明》不是由梁育华出具的，不能由梁育华自认，其上面的盖章是怀集县工商行政管理局。退一万步说，即使自认也应该由该行政机关自认，况且根据《个人独资企业法》第十二条规定，根本不存在自认的条件。（三）退一步而言，即使王国森能够提供《企业档案查询证明》原件，现有的证据及事实也足以证明中国东方资产管理公司广州办事处等债权人知悉天成大酒店已注销的事实，梁育华无需再证明其已通知债权人。王国森的代理人于听证时称，《企业档案查询证明》（复印件）系从中国东方资产管理公司广州办事处取得。首先，从《企业档案查询证明》（复印件）的内容来看，该《证明》的出具时间为2011年12月1日。根据常理推测，中国东方资产管理公司广州办事处不可能直至2019年才收到该证明。此外，前述《企业档案查询证明》结合王国森提交的证据4《执行和解协议》，根据《财政部关于印发的通知》第十条第一款规定可知，中国东方资产管理公司广州办事处在处置本项目时必定进行过尽职调查，据此足以认定中国东方资产管理公司广州办事处于2011年12月1日便已知悉天成大酒店已注销的事实。退一步而言，即使2011年12月1日中国东方资产管理公司广州办事处未知悉，最迟至2012年5月23日双方签订《执行和解协议》时，也应当已经知悉。否则，中国东方资产管理公司广州办事处为何不与天成大酒店一并签订《执行和解协议》？由此可知，正是因为中国东方资产管理公司广州办事处认为天成大酒店已注销，认为(2001)肇中法经一初字第130号民事判决第一项判决无法履行，才会放弃向天成大酒店追偿，并与担保人签订《执行和解协议》。综上，结合以上事实，足以证明梁育华在2011年至2012年期间已履行通知债权人的义务，中国东方资产管理公司广州办事处早已知悉天成大酒店注销的事实，故执行法院认定梁育华无法证明已履行通知债权人义务于法无据。（四）执行法院强行将《个人独资企业法》第二十七条第二款及第二十八条联系在一起，从而认定梁育华主张超过五年期限免责的理由不成立，属于对法条的错误理解。执行法院认为，结合《个人独资企业法》第二十七条第二款及第二十八条，原投资人的偿债责任消灭的前提是债权人在五年内未向其提出偿债请求，且该企业在清算前已履行通知债权人或依法公告的义务。即按照执行法院的逻辑，五年期限自清算前通知债权人或公告之日开始起算，通知及公告后，于五年内主张债权的均为有效。此为对法条的错误理解适用。首先，《个人独资企业法》第二十七条规定，投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。其针对的是有通知或有发公告的，必须按时申报债权。而第二十八条规定的是个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期徇的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。针对的明显是没有依二十七条规定通知或公告的情形。所以，《个人独资企业法》第二十七条及第二十八条明显是适用于不同的情形，否则，若如执行法院强行把两个法条强行联系在一起，必然会造成，通知或公告后，债权人可以不申报债权，且海可以五年内再主张，这明显与立法的本意不符。此外，根据第二十八条规定，债权人在5年免责期起算时间点应为“个人独资企业解散后”。参考《民法通则》第一百三十七条以及《民法总则》的第二百八十八条第二款规定，结合民法损害填平原则及时效利益的法理，5年的免责期应自债权人知道或被执行人注销事宜之日起算。前已述，中国东方资产管理公司广州办事处等前几手债权人至迟于2011年至2012年期间就已早知天成大酒店已注销的事实，此时5年期限就应当开始起算，故债权人最迟也应于2017年以前向投资人主张清偿责任才有效。而在此期间，始终没有任何法人或自然人向梁育华主张过清偿责任。由此可见，前几手债权转让人，是一而再、再而三地放弃该法定权利，早已超过前述法条规定的五年期限，梁育华已获免责；再者，王国森作为涉案债权的后几手受让人，其继受的权利义务应当限于前债权人的权利义务的范围，故不应在前几手债权人放弃主张清偿责任使梁育华获得免责的情况下再次越权主张权利。再者，最高人民法院审判委员会刘贵祥于2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中就贯彻落实周强院长讲话精神时强调，债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第16日起开始起算。前已述，中国东方资产管理公司广州办事处于2011年至2012年期间就已经知道天成大酒店注销的事实，此时诉讼时效就已经开始起算，而至今已过了七、八年，远超过了法律规定的诉讼时效。综上，执行法院强行将《个人独资企业法》第二十七条及二十八条规定联系在一起，错误理解五年期限的起算点，从而错误认定王国森向梁育华主张清偿责任未过五年免责期限，依法应予撤销。（五）执行法院明显倾向王国森。前文已提及，天成大酒店的企业类型应当由王国森举证，而非由梁育华举证。但执行法院在开庭前一再要求梁育华查询天成大酒店机读资料，此举系违背法律规定，错误分配举证责任的行为。其次，在听证过程查明事实阶段，也存在一再偏帮王国森的情况。对于存疑的事实，法官本应以中立的态度，询问当事人或其代理人，而非引导其作出对自身不利的答辩意见。执行法院通过“梁育华已经确认了天成大酒店是他建立的”这种肯定的语气，引导申请人梁育华承认天成大酒店的企业类型。此外，在听证过程中，执行法院对于应当由王国森举证的问题，质疑梁育华的代理人未予核实。最后，执行法院在原审裁定“本院认为”部分的第一、第三点一再歪曲事实，具有明显的倾向性。王国森向本院提交书面意见称：（一）天成大酒店企业类型及投资人问题。梁育华是天成大酒店的负责人及法定代表人，此事实在(2001)肇中法经一初字第130号民事判决、(2002)肇中执字第172号民事裁定、(2002)肇中执字第172号恢字1号民事裁定等一系列生效法律文书中都有清楚列明。且王国森提供的证据《企业档案查询证明》显示，天成大酒店成立于1995年6月10日，是由梁育华个人投资成立的个人独资企业，投资额为人民币5万元。虽然该份证据为复印件，但梁育华在本案听证时所提交的书面答辩意见中也陈述称：“答辩人（梁育华）投资成立的天成大酒店于2001年12月7日因停业被注销。”即梁育华本人也是确认天成大酒店是由其投资成立的，其也依据《个人独资企业法》的相关规定对王国森提出的追加请求进行了抗辩。现梁育华在复议申请书中又否认这一说法，则梁育华应当对其主张提供相应的证据予以证明。天成大酒店是梁育华投资开办的，其营业执照等相关资料的原件都在梁育华手中，梁育华本人应当十分清楚天成大酒店是属于何种企业类型，但梁育华却没有提供任何证据来反驳天成大酒店属于个人独资企业这一说法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，梁育华的反驳意见不能成立。（二）天成大酒店是否已经解散的问题。根据涉案《企业档案查询证明》显示，天成大酒店因停业而被注销工商登记，但并未进行破产清算。在原审听证中，梁育华亦未提供任何证据证明天成大酒店已经按照法律的规定进行清算解散，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”现没有任何证据证明天成大酒店已经于2001年进行了清算解散，梁育华主张王国森追加被执行人请求已经超过《个人独资企业法》规定的过5年追诉期没有事实依据。（三）本案中，虽然梁育华已经履行了其作为抵押担保人的担保责任，但对于仍然由天成大酒店负责继续偿还的本案剩余债务，梁育华作为天成大酒店的投资人，根据我国《个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，应当对本案的剩余债务以其个人的其他财产予以清偿。另根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条规定：“作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的，人民法院应予支持。”因此追加梁育华为本案被执行人依法有据，请求维持(2019)粤12执异45号执行裁定。本院对执行法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系申请追加第三人为被执行人案件。本案焦点问题是王国森申请追加梁育华为被执行人是否符合法律规定的情形。执行程序中变更、追加第三人为被执行人，涉及当事人的实体权利义务，应当严格依照法律、司法解释相关规定审查。申请追加的一方当事人应当提供充分的证据证明案件事实符合法律、司法解释规定应当追加第三人为被执行人的情形。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第一款规定：“作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更追加其投资人为被执行人的，人民法院应予支持。个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。”本案中，王国森主张天成大酒店系梁育华作为唯一投资人的个人独资企业，申请追加梁育华为本案被执行人，并承担偿还案涉债务的责任。依照上述司法解释，王国森应当举证证明梁育华系天成大酒店的唯一投资人以及天成大酒店系个人独资企业。经查，王国森提供了《企业档案查询证明》的复印件，拟证明天成大酒店的企业类型为个人独资企业。但梁育华在异议听证程序中认为该《企业档案查询证明》为复印件，而王国森无法提供原件，无法确认其真实性，王国森应承担举证责任。对此，本院认为，《企业档案查询证明》为复印件，在王国森未能提供原件及梁育华不予确认的情况下，该《企业档案查询证明》不能作为证据予以采用。王国森主张天成大酒店的企业类型为个人独资企业，缺乏事实依据。执行法院认定梁育华在书面答辩中对其是天成大酒店投资人及天成大酒店属个人独资企业的事实予以承认。经查，梁育华在异议程序提交的《答辩意见》有如下陈述：“本案中，答辩人投资成立的天成大酒店于2001年12月7日因停业被注销……”但以上内容，并不能得出梁育华对其是天成大酒店投资人及天成大酒店属个人独资企业的事实予以承认。而且，企业类型的确定，应当根据其在工商行政管理部门的登记公示。即使当事人自认，也不能作为企业类型的合法依据。在无相关工商行政管理部门的企业登记公示资料证据的情况下，不得凭当事人的陈述确定企业类型。因此，执行法院的上述认定，依据不足。本院对此予以纠正。本案应发回执行法院重新审查，在查明天成大酒店的企业类型后依法裁判。至于天成大酒店是否合法清算以及梁育华在天成大酒店清算过程中是否依照法律规定通知相关债权人或者依法公告，并非《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中追加被执行人的法定事由，不属于本案的审查范围。本院对此不作审查处理。综上，执行法院（2019）粤12执异45号执行裁定认定基本事实不清，应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销肇庆市中级人民法院（2019）粤12执异45号执行裁定；二、发回肇庆市中级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年九月三十日法官助理杨华书记员黄凯容