江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初1953号原告：朱桂生，男，1955年4月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈存华，盐城市大丰区沈灶法律服务所法律工作者。被告：江苏禹航建设工程有限公司，统一社会信用代码91320900593968171U，住所地盐城市人民中路9号宝龙城市广场东进路商业楼1084室。法定代表人：王恒才，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪兵，江苏新中一律师事务所律师。被告：汤重立，男，1979年3月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者第三人：盐城市大丰区草庙镇人民政府，统一社会信用代码11320982K13082645X，住所地盐城市大丰区草庙镇幸福路1号。法定代表人：袁伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔晓华，江苏众连晟律师事务所律师。原告朱桂生与被告江苏禹航建设工程有限公司（以下简称禹航建设公司）、汤重立、第三人盐城市大丰区草庙镇人民政府（以下简称草庙镇人民政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱桂生及其委托诉讼代理人陈存华、被告禹航建设公司的委托诉讼代理人王洪兵、被告汤重立的委托诉讼代理人吴跃兵、第三人草庙镇人民政府的委托诉讼代理人崔晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱桂生向本院提出诉讼请求：1、判决被告汤重立支付原告机耕桥梁建筑工程款458664.40元，并支付逾期付款违约金13760元，合计支付人民币472424.40元，被告江苏禹航公司承担连带给付责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年9月，第三人将其高标准农业建设工程1标段庆生片通过招投标，最终由被告禹航建设公司中标。被告禹航建设公司中标后将其中机耕桥11座转包给丁志辉、汤重立，后丁志辉、汤重立又将该工程转包给原告，并于2017年11月29日签订了施工合同，原告按合同约定如期完成了施工任务（实际完成施工机耕桥10座）。该工程于2018年10月11日通过了大丰区审计局审计后交付使用。依据合同约定，被告应支付原告审计结算价款的90%，可被告仅支付了83万元，余款经原告多次催要，至今未曾给付，致使原告还有部分农民工工资未曾发放。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求人民法院依法判决。被告汤重立辩称，1、原、被告之间存在施工合同是事实，案涉工程原为丁志辉承包并发包给原告，后被告汤重立加入工程施工；2、原告所施工的工程审计价为1567227.53元，根据双方约定，原告与被告的结算价为审计价下浮8%，即总价为1431849.33元。施工过程中，还应当扣减桥牌费1万元，根据原、被告双方合同约定，付款的节点同大合同，目前只应当支付90%；3、由于本案的原告没有按照合同的约定向被告提供70%的材料款票据和30%人工工资表，所以被告暂未与原告结算余款；4、被告不存在违约行为，由于原告的先履行义务未履行，被告有权拒付余款；5、被告已经实际支付了830000元；6、案涉工程所涉的税款，被告禹航建设公司已经扣减了被告汤重立所有的税款。请求法庭查明事实，依法裁决。被告禹航建设公司辩称，1、案涉工程由我公司中标是事实，但该工程中标后全部转包给了被告汤重立，和被告汤重立之间签订了转包合同，与原告及丁志辉之间没有合同；2、案涉工程的工程款第三人按合同已支付了90%，但该90%被告公司已经全部按照被告汤重立的付款手续和指示支付完毕，并且还超额支付了10万余元，该10万余元是农民工工资，于2019年春节前按照政府要求支付；3、关于原告要求我公司承担连带责任，没有法律依据，虽然转包合同是无效的，但仍然存在合同相对性，按照公司法解释的规定，原告可以主张发包方在未支付的工程款内承担连带责任，本案的发包方是第三人，但第三人已经按照合同约定履行了义务，我公司在本案施工合同中不是发包人，是中标的施工单位，属于承包方。实际施工人是否向中标的施工单位要求支付工程款，没有明确的法律规定，但是参照发包人的付款义务，我公司也已经将结算的工程款全部支付给了被告汤重立，我公司在本案中没有承担连带付款责任的法律依据，请求法庭驳回原告对我公司的请求。第三人草庙镇人民政府述称，1、第三人与被告禹航建设公司签订的施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行双方的责任；2、根据合同约定，发包方第三人已在相关付款时间节点足额支付了工程款，不存在任何的违约行为；3、根据施工合同第十三条11条第一款的约定，鉴于该工程属于财政资金支付的工程，本工程不得转包或非法承包，否则人发包方有权终止合同并没收乙方所交的履约保证金。鉴于原告向法庭陈述的违法分包的事实，第三人保留追究被告禹航建设公司违法分包的违约责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月13日，被告草庙镇人民政府（发包人）与禹航建设公司（承包人）签订《施工合同》一份，载明：一、工程概况工程名称：大丰区2017年度农业综合开发项目--草庙镇高标准农田建设工程1标段庆生片；工程地点：大丰区草庙镇庆生片；资金来源：财政资金；二、工程承包范围承包范围：财政资金部分招标文件规定的全部工作内容；三、合同工期计划开工日期：具体开工时间以监理发出的开工令为准；承包人承诺工期为：180日历天，包括同步完成工程资料…四、质量标准及验收工程质量标准：相关工程施工质量验收规范合格标准…五、合同价款及支付合同总价款（大写）：伍佰捌拾贰万伍仟捌佰伍拾肆元叁角肆分（小写）：5825854.34元。其中水泥路财政资金为211.1759691万元。本工程合同总价款实际支付时精确到百元支付，百元以下金额一律不予支付。付款方法：项目开工后完成项目工程量的40%，预付合同价款的30%，工程竣工通过区级验收后付至审计结算价款中的90%；余款作为质量保证金，质量保证金于工程缺陷责任期满且通过市级验收后一次性无息付清。…该合同由草庙镇人民政府、禹航建设公司加盖印章。2017年11月29日,丁志辉（甲方）与朱桂生（乙方）签订《施工合同》，载明：“甲方将承建的2017年大丰区草庙镇庆生片高标准农田建设项目机耕桥（工程十一座），现委托乙方采取包工包料、机械、设备等大包干方式进行施工。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款共同遵守执行：一、工程内容按施工图纸设计方案及主合同的全部工程量（甲方与业主签订的合同视为主合同）（附报价汇总表一份）。二、结算方式按照甲方投标价格下浮8%，乙方提供70%的材料票，提供30%的人工工资报表，最终以审计价格下浮8%。三、付款方式以甲方和业主签订的合同同步……七、违约责任以上条款为双方约定条款，任何一方不得单方违约，如无正当理由单方违约，除承担对方的经济损失外，还应向对方支付工程总价3%的违约金，协调不成功，可向项目所在地法院提起诉讼……。后汤重立在丁志辉与朱桂生签订的合同的甲方处签字确认。合同签订后，朱桂生组织人员进场施工。案涉一标段工程于2017年10月25日开工建设，2018年7月10日完工。2018年10月11日，盐城市大丰区审计局对盐城市大丰区2017年度农业综合开发项目草庙镇高标准农田建设工程竣工结算进行了审计，作出大审固报[2018]72号审计报告，审计结果为盐城市大丰区2017年度农业综合开发项目—草庙镇高标准农田建设工程竣工决算报审为1512.12万元，审定核定1457.15万元，审计核减55.07万元。其中：建筑安装支出工程审计核定1353.56万元，工程建设其他支出审计核定103.59万元。其中，一标段庆生片施工或实施单位为禹航建设公司，决算报审6044289.97元，审计核定5850094.22元，审计核减194195.75元。因被告汤重立、禹航建设公司未能按约付款，原告朱桂生诉至本院，本院于2019年4月3日立案受理。审理中，被告禹航建设公司向本院提供了与汤重立于2018年3月16日签订的《施工合同》。汤重立的委托诉讼代理人陈述，丁志辉未有实际出资，所涉相关投入均为被告汤重立，禹航建设公司与其所签的合同为补签。经原告朱桂生与被告汤重立双方一致确认，原告朱桂生所施工工程审计价为1567227.53元（中标价1726590.11元-未施工的101872.24元-审计核减的数额57490.34元），按照合同约定应当下浮8%，核减机耕桥牌10000元（1000元×10座）后，双方最终的结算价为1431849.33元。2018年至2019年1月3日期间，原告朱桂生共计收取了被告支付的涉案工程款830000元。本院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工资质签订合同的，应当认定无效。建设工程施工合同无效，但原告依据协议完成被告协议分包的工程量，被告汤重立应当支付给原告相应的工程款。一、关于原告主张的工程款。虽然朱桂生与被告汤重立签订的《施工合同》因朱桂生无建筑施工资质而应认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，故施工合同的效力并不影响双方结算方式的约定。双方协议中对工程造价最终以审计价下浮8%的约定系双方当事人的真实意思表示，应作为双方结算的依据。经双方当事人的一致确认，可证实原告完成的工程量总价款为1431849.33元。根据合同支付节点约定及汤重立的辩称意见，被告汤重立应付款为1288664.40元（1431849.33元×90%），因双方确认被告已付工程款830000元，据此，对被告汤重立尚欠原告涉案工程款458664.40元的事实，本院予以认定。对原告朱桂生要求被告汤重立给付工程款458664.40元的诉讼请求，本院予以支持。被告汤重立以原告未开具发票为由认为有权拒付余款的抗辩理由不能成立，本院不予采纳，被告不能以此拒付工程价款。二、关于原告主张的违约金的问题。因汤重立与朱桂生之间的建设工程施工合同系无效合同，故朱桂生主张的违约金没有法律依据，本院对违约金不予支持。三、关于禹航建设公司是否承担责任的问题。根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人承担连带责任的，人民法院应予支持。被告禹航建设公司辩称已按汤重立的付款手续和指示将工程款已经付至90%并超额支付了10万余元，但其未提供证据予以证实，故本院对被告禹航建设公司的该辩称意见不予采信。因禹航建设公司未能举证证明其工程款已经付清，故本院对原告主张的要求禹航建设公司承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告汤重立于本判决生效后十日内给付原告朱桂生工程款458664.40元。二、被告江苏禹航建设工程有限公司对原告朱桂生的上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告朱桂生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8386元，保全费2970元，合计11356元，由原告朱桂生负担244元，被告汤重立、江苏禹航建设工程有限公司共同负担11112元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  张 倩人民陪审员  骆俊功人民陪审员  焦长贵二〇一九年九月三十日法官 助理  戴青华书 记 员  刘宣岑附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。