贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5277号上诉人（原审被告）：李德涛，男，1972年3月9日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：明天木，男，1953年5月28日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。李德涛、明天木共同委托诉讼代理人：李世军，贵州宇辉律师事务所律师。李德涛、明天木共同委托诉讼代理人：陈晓凤，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴后莉，女，1966年5月5日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：邵红江，上诉人吴后莉之表兄。委托诉讼代理人：杨邦畿，播州区南白镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余庆华厦房地产开发有限责任公司。住所地:余庆县子营街道乌江北路87号。法定代表人：贺志庆，该公司经理。委托诉讼代理人：肖康松，贵州文冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周中华，男，1965年6月4日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。上诉人吴后莉、明天木、李德涛因与被上诉人余庆华厦房地产开发有限责任公司（以下简称余庆华厦公司）、周中华追偿权纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。明天木、李德涛上诉请求：撤销一审判决，二审改判驳回余庆华厦公司的起诉或者驳回其诉讼请求。事实及理由:一审认定事实不清，适用法律错误。一、本案上诉人明天木、李德涛等与余庆华厦公司之间所形成的挂靠开发不合法，余庆华厦公司依法不享有追偿权，本案应驳回其诉讼请求。一审判决确认其享有追偿权于法无据。其提起诉讼系基于双方于2013年3月15日就余庆松烟阳光馨苑项目建设签订《挂靠开发房地产项目协议》，上诉人以余庆华厦公司名义与遵义通达建设公司签订《建设工程施工合同》，遵义通达公司起诉余庆华厦公司，双方达成调解，并由遵义中院出具调解书，遵义通达公司申请执行，余庆华厦公司被执行2256826.68元而提起本案追偿权诉讼。但本案被上诉人提起追偿缺乏法律依据。且挂靠协议无效，被上诉人的请求缺乏法律依据。二、本案将李德涛、明天木列为被告属于主体资格错误，故本案应依法驳回余庆华厦公司对李德涛、明天木的起诉。李德涛、明天木已于2014年7月1日前退出与周中华、吴厚莉的涉案项目合伙，退伙时经结算该项目处于盈利状态。余庆华厦公司在李德涛、明天木退伙协议上加盖项目章予以确认，后经余庆县人民法院判决确认李德涛、明天木退伙合法有效。李德涛、明天木与周中华之间已基于退伙款项的支付已转化为民间借贷法律关系，李德涛、明天木已非本案适格主体，应依法驳回对李德涛、明天木的起诉。三、余庆华厦公司与案外人遵义通达公司、周中华所达成的民事调解书，系余庆华厦公司与周中华、遵义通达公司的付款合意，该民事调解书之效力不应及于李德涛、明天木，余庆华厦公司不具有行使民事追偿权的事实基础,一审判决由李德涛、明天木承担责任系认定事实不清，适用法律错误。四、余庆华厦公司系涉案余庆松烟阳光馨苑房开项目的开发方,依法享有该项目的所有权和经营权,其履行支付案外人遵义通达公司工程款的义务系法定义务,不存在代为履行的问题,余庆华厦公司不享有追偿权。被上诉人余庆华厦公司辩称：一、原审判决事实清楚。1.本案中，四位合伙人挂靠余庆华厦公司开发松烟水泥厂房地产项目，对项目实行自主经营，自负盈亏。2.四位合伙人以余庆华厦公司的名义将涉案项目承包给遵义通达公司建设。3、周中华为四位合伙人共同推举的项目负责人，周中华的行为及于三位合伙人。4、四位合伙人的内部退伙行为，属于合伙人的内部约定，不能约束余庆华厦公司。二、适用法律正确。挂靠协议是双方真实的意思表示，是否合法并不影响其责任的承担。《建设工程施工合同》是以余庆华厦公司名义与遵义通达公司签订，通达公司起诉对象当然是余庆华厦公司，追加周中华是为退保证金，并且余庆华厦公司并未放弃其余三合伙人承担责任。上诉人吴后莉提起上诉后，未在指定的期限内未交纳上诉费，本院已作出（2019）黔03民终5277号民事裁定，按上诉人吴后莉自动撤回上诉处理。余庆华厦公司向一审法院起诉请求：1.周中华、吴后莉、李德涛、明天木向余庆华厦公司支付代为支付的工程款2346826.67元；2.周中华、吴后莉、李德涛、明天木承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月21日，周中华、吴后莉出资695万元，以余庆华厦公司的名义竞买取得余庆县松烟镇原水泥厂面积为13420平方米的土地使用权一宗。同年10月25日，周中华、吴后莉、李德涛、明天木签订了《合伙开发协议》，约定合伙开发项目折价1000万元，分为100股，明天木与李德涛分别投资100万元，各占10股；周中华、吴后莉各占40股，四人合伙对该土地进行房屋开发，按股份分享利润、工程的管理分工、出资缴纳期限等内容。2013年1月17日，余庆县人民政府颁发余国用（2013）003号国有土地使用证，该证载明土地使用权人为余庆华厦公司，面积13383平方米。2013年3月15日，周中华、吴后莉、李德涛、明天木以余庆县松烟镇阳光馨苑项目与余庆华厦公司签订《挂靠开发房地产项目协议》，周中华、吴后莉、李德涛、明天木作为该项目的负责人在挂靠协议上签字。该协议约定挂靠于余庆华厦公司，用余庆华厦公司资质在取得的余庆县松烟镇原水泥厂的国有土地上进行房屋开发，向余庆华厦公司交纳管理费30万元，余庆华厦公司允许周中华、吴后莉、李德涛、明天木自行雕刻公司项目专用章，并在银行建立项目账户，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切利润归其所有等内容，周中华系该项目负责人。2013年7月22日，余庆县住房和城乡建设局颁发建设工程规划许可证，建设单位为余庆华厦公司，建设项目名称为阳光馨苑商住小区。2013年7月30日，余庆华厦公司出具《委托书》，委托周中华代表公司处理阳光馨苑开发项目的一切日常事务，组织实施至项目全面竣工验收交付使用，项目全体股东应承担由此产生的一切经济和法律责任，周中华、吴后莉、李德涛、明天木在该委托书上签字。2013年6月，余庆华厦公司与遵义通达公司签订《建设工程施工合同》，将阳光馨苑项目建设承包给遵义通达公司。2014年6月该项目完成1.2#楼的修建，但周中华、吴后莉、李德涛、明天木久未付清遵义通达公司工程款。2015年11月19日，遵义通达公司将余庆华厦公司诉至遵义中院，要求：“一、依法判决余庆华厦公司立即支付工程款650万元并从2015年3月4日起每月按欠款额3%支付违约金至付清之日止（计算至2015年10月4日约为136.5万元）；二、依法判决立即退还余庆华厦公司工程履约保证金300万元并从2014年10月10日起每月按照应退还额的5%支付余庆华厦公司违约金直至退清为止（计算至2015年10月10日约为180万元）；三、依法判决余庆华厦公司立即赔偿遵义通达公司利息损失202万元并从2015年10月20日起按照14万元计算至余庆华厦公司一次性支付200万元工程款为止；四、依法判决余庆华厦公司支付遵义通达公司解除合同补贴80万元并从2015年3月15日起每月按照应付额的5%支付资金占用费直至付清为止（计算至起诉时约为10万元）；五、诉讼费用由余庆华厦公司承担”。2016年7月16日，遵义通达公司申请追加周中华作为被告参加诉讼，获遵义中院准许。2016年8月17日，经遵义中院组织调解，遵义通达公司与余庆华厦公司、周中华达成协议，遵义中院作出（2015）遵市法民初字第373号民事调解书，内容为：“一、由周中华支付遵义通达建设工程有限公司关于阳光馨苑项目工程款、保证金、补贴等共计650万元，支付方式为：2016年9月15日前支付50万元、2016年10月15日前支付100万元、2016年11月15日前支付100万元、2016年12月15日前支付100万元、2017年1月15日前支付100万元，余庆华厦房地产开发有限公司对以上450万元承担连带支付责任，剩余200万元周中华于2017年3月31日前付清。二、……”。由于周中华、余庆华厦公司未按时履行付款义务。2016年10月8日，遵义通达公司向遵义中院申请执行。2017年4月6日，余庆华厦公司委托杨胜会向刘世德账户汇款10万元。2017年4月10日，刘世德出具收条，说明杨胜会向其支付的10万元系余庆华厦公司支付（2015）遵市法民初字第373号案件执行款。2017年11月6日，遵义中院扣划了余庆华厦公司账户资金三笔，分别为212413.30元、1949314.38元、534.05元，合计2162261.73元。2019年4月18日，余庆华厦公司将周中华、吴后莉、李德涛、明天木诉至原审法院，要求周中华、吴后莉、李德涛、明天木向余庆华厦公司支付代为支付的工程款2256826.68元。审理中，将诉讼金额增加为2346826.67元。同时查明，2014年6月18日，明天木与李德涛、周中华签订《退股协议书》，约定周中华于2014年11月30日前支付明天木出资款本息共计170万元。2014年8月16日，周中华与李德涛签订《退股协议书》，约定李德涛出资款100万元作为项目借款，按月息4%计算至8月16日为75.2万元，本息合计175.2万元在2014年11月31日前付清，如未付清，按月息5%计算利息，并在2014年12月底前付清。同时约定退股之日起，退股前该项目的债权债务与李德涛无关。2015年5月15日，吴后莉与周中华签订《股份转让协议书》，约定吴后莉将其持有的40%股份作价750万元转让给周中华，且约定项目的全部债权债务由周中华享有和承担。一审法院认为，从各方当事人提交的原审法院作出的已生效的（2016）黔0329民初1818号、（2016）黔0329民初2005号、（2017）黔0329民初1383号民事判决书及遵义中院作出的已生效的（2017）黔03民初519号民事判决书，可以证明周中华、吴后莉、李德涛、明天木借用余庆华厦公司的资质，开发以余庆华厦公司名义取得的原余庆县松烟水泥厂的国有土地，周中华、吴后莉、李德涛、明天木签订了《合伙开发协议》，约定了双方出资额、合伙事务管理及利润分配等内容，四人之间系合伙关系。四人与余庆华厦公司签订《挂靠开发房地产项目协议》，约定借用余庆华厦公司资质，开发四人以余庆华厦公司名义取得的国有土地，向余庆华厦公司交纳管理费，周中华、吴后莉、李德涛、明天木实行独立核算、自负盈亏、享有一切利润。四人与余庆华厦公司之间系挂靠合同关系。对挂靠余庆华厦公司开发阳光馨苑项目期间所形成的债权享有相应权利、也应承担相应的法律责任。（2015）遵市法民初字第373号民事调解书所确定的余庆华厦公司承担的清偿债务发生于周中华、吴后莉、李德涛、明天木挂靠开发阳光馨苑项目期间所欠承建方的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，周中华、吴后莉、李德涛、明天木在开发阳光馨苑项目过程中拖欠遵义通达公司工程款，余庆华厦公司替其履行了部分支付责任，现余庆华厦公司据此向周中华、吴后莉、李德涛、明天木追偿其已履行的债务，符合法律规定，予以支持。关于具体金额，余庆华厦公司主张七笔款项即2016年6月29日遵义中院扣划的三笔65380.76元、13744.03元、5440.15元，共计84564.94元；2017年4月6日杨胜会向刘世德汇款支付的10万元；2017年11月6日遵义中院扣划的三笔212413.30元、1949314.38元、534.05元，共计2162261.73元。对于2016年6月29日扣划的三笔款项84564.94元，扣划时（2016）黔03执325号执行案件尚未立案，因此认定这三笔款项与本案无关。对于杨胜会向刘世德汇款支付的10万元，结合刘世德出具的收条、2014年8月15日的《合同变更协议》、刘世德多次领取阳光馨苑项目工程款的情况，综合认定此10万元系余庆华厦公司履行（2016）黔03执325号执行案件的执行款。对于2017年11月6日扣划的三笔款项2162261.73元，扣划凭证已载明通知书号为（2016）黔03执325号，因此这三笔款项予以认定。综上，对于余庆华厦公司诉请的金额2346826.67元，仅支持2262261.73元，超过部分不予支持。对于吴后莉、李德涛、明天木所持三人已分别与周中华签订《股份转让协议书》、《退股协议书》（8月16日）、《退股协议书》（6月18日）退伙，协议均约定从协议签订之日起三人均不再享有阳光馨苑项目的所有权益，也不再承担该项目的所有债务的辩解理由。一审法院认为，与余庆华厦公司签订《挂靠开发房地产项目协议》的是本案的周中华、吴后莉、李德涛、明天木，吴后莉、李德涛、明天木仅分别与周中华签订退伙协议，余庆华厦公司不是退伙协议的签订方，吴后莉、李德涛、明天木分别与周中华签订的退伙协议不能约束余庆华厦公司。因此对吴后莉、李德涛、明天木的辩解理由，不予采纳。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、由周中华、吴后莉、李德涛、明天木在本判决生效后十五日内支付给余庆华厦房地产开发有限责任公司代为支付的工程款2262261.73元。二、驳回余庆华厦房地产开发有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24855元（已预交），由周中华、吴后莉、李德涛、明天木负担，并在本判决生效后十五日内支付给余庆华厦房地产开发有限责任公司。本院二审期间，上诉人李德涛、明天木提交以下证据：2014年8月松烟阳光馨苑项目部初级财务报表。证明：在李德涛、明天木退伙时所合作项目处于正常营业状态，并未亏损。余庆华厦公司质证：真实性有异议，报表没有任何印章，不属于新证据。吴后莉质证意见：同意李德涛、明天木意见。上诉人吴后莉提交以下证据：涉案国有土地使用权拍卖资料。证明：拍卖土地时，并不是挂靠余庆华厦公司拍卖的，该土地是由余庆华厦公司竞得，而不是吴后莉拍卖所得。余庆华厦公司质证意见：该证据第3页注明了竞买人有吴后莉签字，与所证明事实不符。上诉人李德涛、明天木质证意见：认可该证据的三性。经组织双方进行质证，对上诉人李德涛、明天木提交的报表，系打印，无任何签章及签字，本院不予认定。对吴后莉提交的拍卖资料，真实性予以认定，证明目的不予认定。本院二审查明：周中华于2013年4月30日出具《余庆华厦房地产开发有限责任公司工程项目部印章管理与使用承诺书》载明：本人周中华因挂靠公司并承建松烟阳光馨苑项目工程，于13年4月30日领用橡胶质地的下属印章内容印章一枚，承诺：保管好印章，不用本枚印章出具任何形式的经济结算凭条等。领用印章为：“余庆华厦房地产开发有限责任公司阳光馨苑项目部”印章。本院认为，本案争议的焦点为上诉人明天木、李德涛应否承担被上诉人余庆华厦公司被遵义通达公司所执行的款。首先，2012年12月30日，涉案四位合伙人符签订了《合伙开发协议》。之后，四位合伙人即三位上诉人明天木、李德涛、吴后莉及被上诉人周中华合伙挂靠被上诉人余庆华厦公司开发涉案余庆阳光馨苑项目，项目负责人为周中华，四位合伙人均在挂靠协议中签字确认，协议约定挂靠费用为30万元，并允许合伙人自行雕刻项目部专用章，经营由合伙人内部独立核算，自负盈亏。挂靠协议签订后，以余庆华厦公司的名义与遵义通达公司就涉案项目建设签订《建设工程施工合同》，因未付工程款，遵义通达公司在本院起诉余庆华厦华及周中华，后经本院主持调解，双方协商一致就工程款、保证金、补贴等达成调解协议，并由本院制作民事调解书。在调解书的执行中，余庆华厦公司被执行相应款项，余庆华厦公司就被执行的款项依据《挂靠协议》进行追偿。本院认为，个人并无进行房产开发资质，四位合伙人挂靠余庆华厦公司开发涉案项目，虽然《挂靠协议》无效，但实际投入建设的是四位合伙人，余庆华厦公司只收取相应挂靠管理费，项目建设的实际权利义务的承担，债权债务的承担是四位合伙人，项目建设的盈亏由四位合伙人享有和承担，基于挂靠协议相对性，权利及义务的对等性，涉案工程款、保证金的退还等即调解协议约定的款项应由四位合伙人承担，即在本案中余庆华厦公司享有追偿权。明天木、李德涛上诉认为《挂靠协议》无效，其不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。其次，关于明天木、李德涛上诉认为其已退伙，故不应承担本案责任。本院认为，《退股协议书》及《股份转让协议书》系四位合伙人之间退伙、股份转让的结算，四位合伙人与余庆华厦公司之间的《挂靠协议》仍然存在，余庆华厦公司可基于该《挂靠协议》行使追偿权等相应权利，其上诉认为已退伙而不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。虽然李德涛与周中华双方签订的《退股协议书》除双方签字外，还加盖了涉案工程项目印章，但经本院查明，项目部印章是合伙人在使用，周中华出具的《承诺书》也载明项目部印章也是用于涉案项目的管理，加盖该项目印章也是用于合伙人之间的结算，四位合伙人与余庆华厦公司的之间的《挂靠协议》并未废除。故其上诉认为《退股协议书》加盖了项目印章，不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。第三、关于余庆华厦公司行使追偿权主张的金额。经本院查明，余庆华厦公司被执行的金额为2262261.73元，一审认定正确，本院予以确认。该款项应由四位合伙人承担。合伙人承担相应责任后，可基于双方的《退股协议书》等依据，另案行使相应的追偿权。综上，明天木、李德涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人明天木、李德涛交纳二审案件受理费24855元，由上诉人明天木、李德涛承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇一九年九月二十九日法官助理陆慈毅书记员刘守迪书记员黎雪梅