宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终170号 上诉人（一审原告）：丁学虎。 上诉人（一审原告）：马晓军。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张国胜，北京大成（银川）律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡淑华，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：银川望远工业园区管理委员会，住所地宁夏回族自治区银川市永宁县望远镇望远路与物流大道交汇处向南500米。 法定代表人：钱冬，该管委会主任。 委托诉讼代理人：白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宁夏瑞信房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区亲水街万达中心A座12楼。 法定代表人：曹香瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨军，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张存明，宁夏兴业律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宁夏吉运建筑安装有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京中路802号。 法定代表人：张国存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨玉君，宁夏兴业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许宝贵，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人丁学虎、马晓军因与被上诉人银川望远工业园区管理委员会（简称望远管委会）、宁夏瑞信房地产开发有限公司（简称瑞信公司）、宁夏吉运建筑安装有限公司（简称吉运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁学虎、马晓军的共同委托诉讼代理人张国胜、蔡淑华，被上诉人望远管委会的委托诉讼代理人白玉冰，瑞信公司的委托诉讼代理人杨军、张存明，吉运公司的委托诉讼代理人杨玉君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丁学虎、马晓军上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判被上诉人望远管委会、瑞信公司、吉运公司连带支付上诉人工程款11573958元及利息，逾期付款利息以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%，自2016年12月26日连续计算至工程款本息付清之日止；或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决吉运公司向上诉人支付工程款81936.51元，瑞信公司在欠付工程款范围内承担付款责任，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、一审认定上诉人与吉运公司系违法分包关系，认定事实错误，上诉人与吉运公司之间系挂靠施工关系。二、一审认定瑞信公司、吉运公司于2014年7月3日签订的《建设工程施工承包合同》（简称《承包合同》）合法有效，违反法律规定，该合同应当认定无效。三、一审认定各方当事人实际履行的是《承包合同》，事实不清，证据不足，对比三份合同的约定，结合工程实际施工状况，该“标前合同”实际没有全面履行。四、一审依据“标前合同”约定的1460元/平方米和实际施工面积27760平方米，得出工程造价40529600元证据不足，该单价不能直接适用于涉案工程竣工结算。五、一审法院不同意对上诉人实际完工的造价进行司法鉴定，违反法律规定，涉案三份合同均无效，结合施工情况不能认定实际履行的是哪份合同，且违反法律规定和合同约定的过错均在各被上诉人；一审不同意鉴定，判决对鉴定申请也只字未提。六、望远管委会已向瑞信公司支付了大部分垫资代建款，二者系涉案工程的共同发包人，应承担连带付款责任。七、吉运公司系上诉人挂靠施工单位，收取管理费，对瑞信公司欠付工程款应承担连带责任。八、一审认定瑞信公司、吉运公司欠付工程款81936.51元，事实不清，证据不足：甲供材金额未经上诉人确认、瑞信公司分包的甲切项部分不应计入“标前合同”总价款、上诉人未签字确认的电费部分不应扣除、瑞信公司代付材料款计入甲供材的同时又计入已付款系重复计算已收工程款、因合同无效管理费不应计入已付工程款；一审判决计算税费的基数错误，应当是工程总造价核减甲切项等费用。九、应以工程标识牌记载的日期认定工程竣工时间；一审认定涉案工程于2017年4月27日竣工验收，则涉案工程标识牌涉嫌造假。十、上诉人与瑞信公司之间已形成事实上的建设工程施工合同关系。 望远管委会辩称，涉案工程是永宁县政府按照BT模式建设的，由永宁县授权望远管委会作为该工程的回购方，瑞信公司是投资方。望远管委会并非涉案工程的发包人，与上诉人既没有合同关系，也没有其他法律关系。一审认为望远管委会作为涉案工程的回购方，不应就涉案工程承担工程款支付责任认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。 瑞信公司辩称，丁学虎、马晓军的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉。一、瑞信公司根据《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》（简称《移交合同》）约定取得了投资人、发包人的法律地位。《移交合同》签订后，2014年5月吉运公司第九分公司进场施工。《承包合同》明确约定瑞信公司将永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目二、三标段的工程交由吉运公司（第九分公司）施工，各栋楼的项目负责人在该合同上签字。为完善涉案工程的招投标手续，望远管委会与吉运公司于2014年12月26日签订《建设工程施工合同》（简称《施工合同》）。同日，《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》（简称《代建协议书》）重申了《移交合同》的内容，实质是约束建设方望远管委会与投资方瑞信公司，合同的内容和履行与吉运公司无关。据上，瑞信公司取得永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目后，又承包给吉运公司，具体由吉运公司第九分公司组织施工建设。不存在上诉人所称的挂靠问题。二、本案工程款结算的依据。《承包合同》系双方真实意思表示，应具有约束力，上诉人在该合同中签字表明其受该合同约束。故上诉人与瑞信公司、吉运公司之间的权利义务及工程款的结算应当按照该合同确定。即使本案所涉合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建设工程司法解释》）第二条及《建设工程司法解释（二）》第十一条的规定，本案工程款结算也应按照实际履行的合同即《承包合同》执行。三、本案实际履行的合同为《承包合同》。理由：1.从合同的订立主体看，本案丁学虎、马晓军以项目负责人的身份在该份合同以及《协议书》上签字并实际参与了该协议书中约定的21#、22#、25#、26#四栋楼的施工，由此证明上诉人认可《承包合同》是实际履行的合同。2.从合同约定的施工内容看，《承包合同》中施工范围将CFG桩工程、成品信报箱、全自动燃气壁挂炉、通风工程、有线电视工程、光纤通信工程、对讲工程、火灾报警工程等，也将施工图纸和工程量清单范围中的室内内门、卫生间卫浴、室内楼地面墙面瓷砖、太阳能采购安装、电梯、供热计量表及桩基及检测、降水等工程排除在施工范围外。结合涉案工程实际的施工范围，恰是《承包合同》中约定的施工内容。《承包合同》与“中标合同”关于施工范围约定的差异也是导致两份合同存在差价的主要原因。3.从合同约定的工程款支付看，无论是工程款支付的进度标准、支付形式，还是甲供材合同的执行等均按照《承包合同》履行。2014年9月2日，工程主体一层封顶时瑞信公司开始向上诉人支付工程款，但“中标合同”的签订时间为2014年12月26日。换言之，中标合同未签订前，涉案工程就已经施工且瑞信公司也已开始支付工程款。在工程款实际支付过程中，瑞信公司也一直按照此份合同的约定向上诉人支付款项。4.从上诉人的自认看，在丁学虎、马晓军为瑞信公司出具的《借款承诺》中认可其作为实际施工人从项目发包人瑞信公司处借款的事实。丁学虎、马晓军对于其自身及瑞信公司、吉运公司的身份均予以认可，符合《承包合同》的相关约定。另外，该份《借款承诺》的出具时间为《承包合同》与“中标合同”之后，此时，丁学虎、马晓军在该承诺中依旧只是针对《承包合同》予以回应，再次说明其认可实际履行的合同为《承包合同》。5.从《补充协议》中的相关约定看，《补充协议》约定瑞信公司从《承包合同》中切项，承包给专业的施工队施工，并就单价及付款方式、税金承担等进行了约定，上诉人在该协议上签字确认。该协议明确了工程单价和工程量的计量方法，并同意瑞信公司在工程价款中扣除，在工程的实际施工过程中瑞信公司也是按照该协议执行的。四、瑞信公司已依合同约定履行了全部付款义务。由于涉案工程实际履行的是《承包合同》，工程款的支付依据也应当以该合同约定为准。就瑞信公司主张的扣除借款本息，一审认为与本案不是同一法律关系，不予处理。瑞信公司认为，该部分借款及利息应当计入已付款中，该金钱债务可以因瑞信公司主张予以抵销。五、一审判决“因本案中，瑞信公司提交的付款证据无法区分各施工人工程款支付情况，不足以证实其不存在欠付工程款的事实，故瑞信公司应在欠付工程款的范围内对上诉人承担责任”与事实不符。一审中瑞信公司向法庭提交了包括马晓军、丁学虎施工栋楼在内的所有涉案工程二、三标段整体付款情况的明细表及付款凭证、收据、合同、工程款顶房清单及协议等证据，根据《承包合同》等约定及付款情况，足以证实瑞信公司按照合同履行其付款义务，不欠付吉运公司的工程款，也就不存在在欠付工程款的范围内承担付款责任的问题。六、关于上诉人其他上诉理由的意见。1.本案中应扣税金、管理费是按照国家建筑行业税种计算，其中包括增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、水利基金、企业所得税，综合税负率在含税情况下为7.16%；故对于7%的约定实际上不存在管理费收取的问题。2.关于工程造价鉴定。根据《建设工程司法解释》十六条及第二十二条规定以及本案的事实，本案不存在工程造价鉴定的法律理由和事实。一审驳回上诉人的鉴定申请有事实基础和法律依据。 吉运公司辩称，一、吉运公司系涉案工程的总承包人，不存在上诉人所主张的其与吉运公司之间系挂靠施工关系。二、一审认定上诉人实际履行的合同为《承包合同》认定事实清楚，吉运公司也是基于该合同与上诉人进行结算。三、吉运公司已依合同约定履行了全部付款义务。瑞信公司就涉案工程已向吉运公司付清了工程款，不存在欠付工程款的情形。吉运公司实际上已超付了上诉人工程款。四、本案不适用工程造价鉴定。本案中各方对上诉人已完成工程量、工程范围并无争议，瑞信公司和吉运公司提交的证据已经能够完整证明已付上诉人工程款数额，在工程量、工程范围确定，已付工程款明确的情况下，双方的争议实际在于工程单价的确定应依据哪份合同。对适用合同的认定是本案的焦点问题也是法律适用问题，应由法院依法认定。一审法院已经认定本案实际履行的合同为《承包合同》，故本案不应做工程造价鉴定。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 丁学虎、马晓军向一审法院起诉请求：1.判令望远管委会、瑞信公司、吉运公司连带向丁学虎、马晓军支付工程款16822560元；2.判令望远管委会、瑞信公司、吉运公司连带向丁学虎、马晓军支付逾期付款利息518345元；利息按照中国人民银行同期贷款利率4.35%，自2016年12月25日起暂计算至2017年9月6日共255天，之后的利息连续计算至实际付清之日止；3.判令瑞信公司向丁学虎、马晓军退还工程保证金20万元；4.本案诉讼费用及其他费用由望远管委会、瑞信公司、吉运公司承担。以上三项共计17540905元。 一审法院认定，2014年4月11日，永宁县人民政府与瑞信公司签订《移交合同》约定，回购人为永宁县人民政府，投资人为瑞信公司，工程为陆坊小镇棚户区改造建设项目；项目模式为BT模式，即回购人选定投资人作为投资人，允许投资人设立项目及公司以投融资方式建设陆坊小镇棚户区改造建设项目，并在建设期结束后移交回购人，回购人以合同回购价回购的模式；回购人授予投资人以下独家权利：对陆坊小镇棚户区改造建设项目进行投资、融资和施工建设（限投资人具有本项目施工总承包资质）；2016年6月30日完成室内外配套工程，具备竣工验收条件；投资人负责项目工程的建设及移交的全部资金的筹措，确保项目工程顺利实施，建设期内，投资人负责项目的融资，回购人应配合投资人出具金融机构要求的项目融资手续；回购款指本合同项下的各工程中标总价（不包含土地使用费）、管理费及或回购期利息，最终回购价以审计机关审定为准。2014年7月3日，瑞信公司与吉运公司签订《承包合同》一份，载明：由吉运公司承建瑞信公司发包的永宁陆坊小镇6#、12#、16#-19#、21#-23#、25#-29#、33#-44#楼、45#活动公益用房、47#幼儿园及49#半地下自行车库；土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容，总建筑面积暂定为215491.8平方米，最终以实际结算建筑面积为准；开工日期为2014年5月1日，整体工程2015年7月30日竣工移交；合同暂定总价为314618028元；合同采取固定综合单价计价方式确定合同价款，发包总价：发包单价×建筑面积，发包固定单价：1460元/平方米（建筑面积），建筑面积以《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算，内容包括图纸、图审报告、设计变修单、图纸会审纪要、节能验收要求、消防审核意见书中明确的所有增减项，包括楼梯间大理石踏步、墙砖、楼梯间内外墙做保温、真石漆、太阳能预埋件，包含税、费、劳保基金、综合管理费用、文明施工费用及四项措施费用、室内环境监测费、建设行政主管部门要求等；不包括室内内门、卫生间卫浴、室内楼地面墙面瓷砖、太阳能采购安装、电梯、供热计量表。承包人开具全额工程发票（包括甲供材料及承包范围内甲指分项施工内容）；工程款支付（扣除发包人所供材料款后）按所承包范围内的单栋工程，全部达到合同规定的时间节点后支付，工程款付65%，顶房付35%。小高层住宅工程具体为一层封顶付工程总造价的10%工程款（需扣除发包人所供材料款）。七层封顶付工程总造价的10%工程款（需扣除发包人所供材料款）。主体工程完成付工程总造价的10%工程款（需扣除发包人所供材料款）、顶20%房。室内抹灰完成、外墙保温完成、屋面工程完成、窗户安装完成、拆除外架手架、具备外网施工条件付工程总造价10%工程款（需扣除发包人所供材料款），楼地面完成、楼梯间瓷砖、踏板石材铺贴完成、顶15%顶房。工程通过质量监督站、发包人、监理公司、业主、验收合格，钥匙交付业主，付工程总造价10%工程款（需扣除发包人所供材料款）。提交竣工备案表后办理结算，结算后45天内付工程总造价的10%工程款，预留质保金工程总造价5%，保修期满后且取得发包方的保修评定合格后60日后保修费办理。商业用房及公用用房付款具体为：一楼封顶付工程总造价的15%工程款，主体工程完成付工程总造价的15%工程款顶20%房，其他节点付款与小高层住宅付款条件相同；承包人向发包人提供履约保证金，履约保证金用于冲抵办理施工许可证应承包人缴纳的农民工工资保证金，农民工工资退还按照行业规定承包人申请，发包人协助办理退款；发包人供应材料为钢筋（承包人有自购能力可以自购）、商品混凝土、瓷砖、屋面瓦、水表、电表、小三箱、塑钢窗五金件，供货及安装单元门、进户门、管井防火门、楼宇对讲门铃、真石漆，价格按附件2执行。发包人供应材料设备的结算方法为按图纸数量和供应价格计入总价后，按实际供应数量和供应价格（约定价格）扣除；承包人采购材料设备的约定按双方书面约定执行。乙方自购材料部分：指定品牌：钢筋、外墙保温材料、水泥、电线及管材、开关面板、防水材料、给排水管材，由发包方指定品牌，由承包人自行采购（详见附件3）。承包人自购材料进入施工现场均应到发包人申请备案，发包人同意后方可进场使用。维修保证金（质保金）为工程结算价款的5%，抵扣承包人未按约进行维修的费用后，二年保修期满，发包人退还质保金的50%，五年保修期满，发包人退还剩余费用。工程保修期为基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，有防水要求的工程项目防渗漏保修期为5年。电气、管线、给排水管道、设备安装工程、装修工程保修期为2年。供热采暖系统为2个采暖期。室外道路、地下污水管道等保修期为2年。丁学虎、马晓军（21#、22#、25#、26#）及案外人杨正君、程洪、罗文全、马海霞、马维东、袁培红、王明、张学忠在该合同“承包人委托代理项目负责人”处签字。该合同附件2载明：单元门（安装）单价为3000元/樘，楼宇对讲门铃（安装）单价为普通160元/户、可视450元/户，进户门（安装）单间为850元/樘、管道井防火门（安装）650元/㎡、真石漆单价为80元/㎡、小三箱（供货）单价为8元/㎡（建筑面积）、瓷砖（供货）单价为23元/㎡、水表（供货）单价为50元/个、电表（安装）单价为350元/个、塑钢窗五金件单价为35元/套、屋面瓦及商品混凝土执行市场价。上述费用均在包干价内将从工程款中扣除。该合同附件3载明：地热管不高于2.9元/m，指定品牌；彩色共挤塑钢型材不高于11700元/吨，指定品牌；给排水管及管件，指定3种品牌；电线、开关、面板、电线穿线管，指定3种品牌；水泥3-5种品牌，严禁内蒙水泥；钢材3-5种品牌，大厂货百分之百化验合格，保材质；防水材料3-5种品牌；外墙保温，厂家需到发包人备案获得许可方能进场使用；消防材料、应急灯3种品牌。 2014年9月11日，丁学虎、马晓军向瑞信公司永宁分公司缴纳永宁陆坊小镇21#、22#、25#、26#楼农民工保证金20万元，瑞信公司永宁分公司向丁学虎、马晓军出具收据一张。 2014年12月22日的《中标通知书》载明：吉运公司中标了永宁县陆坊小镇棚户区改造项目施工二标段。2014年12月26日吉运公司与望远管委会签订《施工合同》，载明：吉运公司承建望远管委会发包的永宁县陆坊小镇棚户区改造项目，资金来源采取BI模式（投资+施工）进行融资建设，由BT投资人前期投资。合同价款共计790484206.3元，其中一标段228901314.6元、二标段262458379.5元、三标段216206910.7元、四标段82917601.5元。2014年12月26日，望远管委会（甲方）、瑞信公司（乙方）与吉运公司（丙方）签订《代建协议书》，载明：项目名称为陆坊小镇棚户区改造建设项目，单体建筑暂按中标价790484206.3元，最终以财政部门核算、审计部门审定的结果进行结算；垫资代建方式为按照望远管委会与瑞信公司于2014年4月11日签订的《移交合同》第三条所规定的“BT模式”进行前期代建，代建范围内的工程甲方免收各项建设规费；代建工程款按照乙方与甲方签订的《移交合同》执行，鉴于本项目的建设费用由乙方垫资按照工程进度款给丙方，甲方以县级财政回购款的形式向乙方支付代建方所垫付的本项目所有款项，丙方同意上述款项的支付行为；发票提供：丙方在申请乙方支付工程款时，丙方同意乙方将税金从工程款中代扣代缴，并由乙方到工程所在地地税局代开工程款发票，发票抬头为望远管委会。 涉案工程于2017年4月27日竣工验收合格。涉案工程的建筑面积为27760平方米。丁学虎、马晓军陈述其于2014年5月开始施工。瑞信公司、吉运公司陈述丁学虎、马晓军2014年7月进场开始施工。施工过程中，2015年6月17日，瑞信公司（甲方）与吉运公司第九分公司（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方同意甲方从原合同中将地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程另行承包给专业施工队施工，外墙保温及真石漆施工单价为160元/㎡，塑钢窗制作安装单价为345元/㎡，地热施工单价为43元/㎡，以上分项承包单价均为不含税价，税金由乙方承担，乙方对此分项的施工单位在施工中存在的安全、质量、进度进行监督和连带责任。丁学虎及案外人王卫忠、程洪、李树东、马维东、袁培红、王明、张学忠在该补充协议负责人处签字同意。丁学虎、马晓军认可涉案工程的甲切项有外墙保温、真石漆、塑钢窗、地热工程、部分防水工程。瑞信公司主张甲切项涉及的价款共计6045306.48元，其中外墙保温真石漆3302732元、塑钢窗1270290元、地热工程1192173.28元、防水工程280111.2元。丁学虎与瑞信公司签订《协议书》，同意从工程款中扣除管理费、税金及企业所得税共计工程总造价的7%。 瑞信公司、吉运公司主张向丁学虎、马晓军支付工程款为23783112.32元，其中现金18373802.32元、顶房5359310元、顶卡5万元。丁学虎、马晓军对瑞信公司、吉运公司主张的房屋抵顶工程款5359310元、顶卡5万元及现金付款8901545.48元无异议，对下剩现金付款9472256.85元丁学虎、马晓军不认可。瑞信公司、吉运公司主张向第三方支付甲供材工程款共6245658.68元，其中商砼4407100元，电缆线571335元，楼宇对讲机39600元，单元门/地下室582072元，石材145197元，屋面瓦51022元，土方138877元，电表水表88656元，配电箱221799.68元。瑞信公司、吉运公司主张在工程款中扣除丁学虎、马晓军在施工过程中向其借款本息1635806.44元，扣除电费271429元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，丁学虎、马晓军主张其与吉运公司系挂靠关系，吉运公司主张其与丁学虎、马晓军系分包关系。故审理本案前提是对法律关系进行定性。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第十条之规定，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。违法分包是指承包单位承包建设工程后，将其承包的部分建设工程分包给不具有施工资质的单位及个人施工的行为。本案中，2014年7月3日《承包合同》系瑞信公司与吉运公司签订，丁学虎、马晓军及案外人杨正君、程洪、罗文全、马海霞、马维东、袁培红、王明、张学忠在该合同“承包人委托代理项目负责人”处签字，丁学虎、马晓军作为实际施工人对该《承包合同》所载明的部分工程进行了施工。该《承包合同》的合同相对方系瑞信公司与吉运公司，加之，吉运公司并不认可挂靠关系，故本院认定瑞信公司将涉案工程分包给了吉运公司，吉运公司在取得陆坊小镇工程后，将部分工程分包给了丁学虎、马晓军，因丁学虎、马晓军不具备相关建设工程施工资质，故吉运公司与丁学虎、马晓军之间系违法分包关系。 关于涉案的多份合同及招投标行为的效力问题。永宁县人民政府与瑞信公司于2014年4月11日签订的《移交合同》约定涉案项目模式为BT模式。BT合同中买单者和消费者是政府，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施项目建设的一种融资模式，即政府作为城市市政基础设施和纯公益性项目的最后“买单人”和“消费者”，在筹措建设项目方式上，委托工程代建部门进行筹资建设，BT投资建设方通过投标方式获得项目建设的特许权，BT投资建设方融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加合理回报的过程。采用BT合同的政府非经营性工程亦需要依据《中华人民共和国招投标法》第三条规定进行招投标，而本案中永宁县人民政府与瑞信公司签订的《移交合同》未进行招投标，故应属无效。瑞信公司取得涉案工程后，与吉运公司签订《承包合同》，将涉案工程部分分包给吉运公司，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《建设工程司法解释》第一条规定，该合同不违反法律法规的强制性规定，且瑞信公司与吉运公司均具有相关资质，该合同合法有效，予以确认。根据各方当事人的陈述及本案的证据，可以确定2014年12月22日的《中标通知书》均是在丁学虎、马晓军实际施工后进行的，故依据《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款之规定，该《中标通知书》应属无效，故中标后，吉运公司与望远管委会于2014年12月26日签订的《施工合同》及望远管委会、瑞信公司、吉运公司签订的《代建协议书》均无效。 关于工程价款的认定。2014年7月3日《承包合同》合法有效，且丁学虎、马晓军并非2014年12月26日《施工合同》及《代建协议书》的合同相对方，结合各方陈述，可以认定丁学虎、马晓军与吉运公司实际履行的是2014年7月3日《承包合同》，丁学虎、马晓军主张依据2014年12月26日《施工合同》及《代建协议书》的约定来计算涉案工程价款不能成立，不予支持。根据《承包合同》约定涉案工程固定单价为1460元/平方米，涉案工程总建筑面积为27760平方米，涉案工程的工程总价款为40529600元（1460元×27760平方米）。1.关于丁学虎、马晓军主张涉案工程使用的钢材、商砼瑞信公司未供应，由丁学虎、马晓军采购、付款，该款项应计入工程款。经审查，《承包合同》中约定钢筋（承包人有自购能力可以自购）、商品混凝土系发包人供应材料，该合同还约定承包人采购材料设备的按双方书面约定执行。乙方自购钢筋、水泥的，由发包方指定品牌，由承包人自行采购。承包人自购材料进入施工现场均应到发包人申请备案，发包人同意后方可进场使用。合同附件3还约定：水泥3-5种品牌，严禁内蒙水泥；钢材3-5种品牌，大厂货百分之百化验合格，保材质。而丁学虎、马晓军在一审审理期间并未出示其签订的关于丁学虎、马晓军自购钢材、商品砼的相关合同（包含所指定购买钢材、商品砼品牌的证据）、钢材合格证书及丁学虎、马晓军自购材料经发包人同意进场的相关证据，且瑞信公司、吉运公司认为丁学虎、马晓军主张的钢材款与商砼款与瑞信公司无关，均是丁学虎、马晓军的自购行为，故丁学虎、马晓军的上述主张证据不足，不予支持。2.瑞信公司、吉运公司主张向丁学虎、马晓军支付工程款为23783112.32元，其中现金18373802.32元、顶房5359310元、顶卡5万元。丁学虎、马晓军对瑞信公司、吉运公司主张房屋抵顶工程款5359310元、顶卡5万元及现金付款8901545.48元无异议，对下剩现金付款9472256.85元丁学虎、马晓军不认可。对丁学虎、马晓军不认可的9472256.85元认定如下：瑞信公司、吉运公司于2015年1月6日付款501283.70元、2015年6月23日付款378000元、2015年8月27日付款2490622.11元、2015年10月9日付款59万元、2015年10月29日付款59万元、2015年12月9日付款172512.58元、2016年6月16日付款37.2万元、2016年8月4日付款1025697.46元、2017年1月11日付款27900元、2017年1月16日付款481940元、2017年4月1日付款223342元、2017年4月26日付款4.5万元、2017年4月28日付款6万元、2017年5月20日付款3万元、2017年6月1日付款1万元，共计付款6998297.85元有丁学虎、马晓军出具的收据、银行流水、银行转账支票存根等证据予以证实。瑞信公司、吉运公司主张2016年12月30日付款68.8万元，有丁学虎、马晓军出具的收据予以证实。瑞信公司、吉运公司主张2017年11月26日付款175万元，有丁学虎向马宁出具的授权委托书及马宁出具的收据予以证实。且上述付款共计9436297.85元（6998297.85元+68.8万元+175万元）虽丁学虎、马晓军提出异议，但丁学虎、马晓军并未提交相应证据予以反驳，故对瑞信公司、吉运公司主张的上述付款9436297.85元予以认定。关于瑞信公司、吉运公司主张2017年9月14日付款1.2万元，2017年9月14日付款23959元，经查，2017年9月14日付款1.2万元、2017年9月14日付款23959元是李明杰诉丁学虎等一案中，瑞信公司的代理人刘英俊的代理费，该费用与丁学虎、马晓军无关，不予支持。综上，本案下剩工程款为16782446.67元【40529600元-房屋抵顶工程款5359310元-顶卡5万元-现金付款（8901545.48元+9436297.85元）】。3.关于涉案工程的甲切项。丁学虎、马晓军、瑞信公司、吉运公司均认可涉案工程存在甲切项。瑞信公司提交2015年6月17日《补充协议》证实地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程另行分包给他人施工，丁学虎、马晓军在2018年1月4日庭审时对《补充协议》的真实性、合法性、关联性认可，在2018年10月9日庭审时又对该《补充协议》的真实性、合法性、关联性不认可，但丁学虎、马晓军认可该《补充协议》上其签字的真实性，根据禁止反言原则，该《补充协议》可以反映丁学虎、马晓军同意瑞信公司从原合同中将地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程另行承包给专业施工队施工。《承包合同》约定地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程、防水属于丁学虎、马晓军施工范围。《补充协议》对地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆工程扣除进行了约定，且丁学虎、马晓军自认未对地热、塑钢窗、外墙保温、真石漆、部分防水工程进行施工，丁学虎、马晓军虽对外墙保温真石漆3302732元、塑钢窗1270290元、地热工程1192173.28元、防水工程280111.2元，共计6045306.48元不认可，但丁学虎、马晓军并未出具相应证据予以反驳。故确认应从工程款中扣除的甲切项共计6045306.48元。4.关于涉案工程的甲供材。瑞信公司主张代付商砼4407100元，电缆线571335元，楼宇对讲机39600元，单元门/地下室582072元，石材145197元，屋面瓦51022元，土方138877元，电费271429元，电表水表88656元，配电箱221799.68元，共计6517087.68元。经查，《承包合同》约定发包人供应材料为钢筋、商品混凝土、瓷砖、屋面瓦、水表、电表、小三箱、塑钢窗五金件、供货及安装单元门、进户门、管井防火门、楼宇对讲门铃、真石漆，价格按附件2执行，按实际供应数量和供应价格（约定价格）扣除。该合同附件2明确了合同约定的各项甲供材的价格，并明确上述费用均在包干价内将从工程款中扣除。电费系丁学虎、马晓军施工过程中必然产生的相关费用。且上述甲供材料用量有丁学虎、马晓军的签字或丁学虎、马晓军的现场管理人员马宁的签字或丁学虎、马晓军现场的电工马治国、柳国明签字确认，故上述甲供材费用6517087.68元应从涉案工程款中扣除。5.关于税金及管理费、质保金。瑞信公司及吉运公司主张税费及管理费应按7%扣除。丁学虎、马晓军主张该约定无效。各方签订协议书约定，涉案工程项目负责人同意由建设单位从工程款中扣除项目管理费、税金、企业所得税共计工程总造价的7%。故应扣除税费及管理费为2413901元【（总工程款40529600元-甲切项6045306.48元）×7%】。涉案工程约定工程质保金为工程价款的5%，因涉案工程还未满二年保修期，故本案中，还应扣除工程质保金1724215元【（总工程款40529600元-甲切项6045306.48元）×5%】。综上，吉运公司应向丁学虎、马晓军支付下剩工程款为81936.51元（16782446.67元-甲切项6045306.48元-甲供材6517087.68元-税金、管理费2413901元-工程质保金1724215）。6.关于瑞信公司主张的扣除借款本息1635806.44元。因借款与本案不是同一法律关系，故本案不予处理。7.关于丁学虎、马晓军主张的退还工程保证金20万元。丁学虎、马晓军提交的收条可以证实其向瑞信公司永宁分公司缴纳永宁陆坊小镇21#、22#、25#、26#楼农民工保证金20万元，现涉案工程已竣工验收合格，瑞信公司永宁分公司系瑞信公司的分支机构，无法人资格，应由瑞信公司向丁学虎、马晓军退还工程保证金20万元。 关于丁学虎、马晓军主张的逾期付款利息。根据《承包合同》约定，吉运公司应按照工程节点支付工程款，但本案中双方提交的证据均不足以证实涉案工程主体封顶等工程节点，但竣工验收记录可以证实涉案工程已于2017年4月27日竣工验收。根据《建设工程司法解释》第十八条规定，吉运公司应自2017年4月27日起向丁学虎、马晓军支付逾期付款利息，丁学虎、马晓军主张按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算利息符合法律规定，予以支持，吉运公司应自2017年4月27日起按照年息4.35%向丁学虎、马晓军支付81936.51元的逾期付款利息。 关于瑞信公司、望远管委会是否应当承担责任。就涉案工程而言，瑞信公司系涉案工程的投资建设方，对永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目进行投资、融资和施工建设，行使发包人权利，丁学虎、马晓军系实际施工人，根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任，瑞信公司应当举证证明其就涉案工程不存在欠付工程款。因本案中，瑞信公司提交的付款证据无法区分各个施工人工程款支付情况，不足以证实其不存在欠付工程款的事实，故瑞信公司应在欠付工程款的范围内对丁学虎、马晓军承担责任。而望远管委会作为涉案工程的回购方，其不应就涉案工程款支付承担责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款之规定，一审法院判决：一、吉运公司于判决生效之日起十日内向丁学虎、马晓军支付工程款81936.51元，并以81936.51元为基数，按照年息4.35%向丁学虎、马晓军支付自2017年4月27日至判决确定的付款之日止的逾期付款利息；二、瑞信公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；三、瑞信公司于判决生效之日起十日内退还丁学虎、马晓军工程保证金20万元。四、驳回丁学虎、马晓军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127045元，由丁学虎、马晓军负担125012元，吉运公司、瑞信公司负担2033元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。丁学虎、马晓军对一审认定的涉案工程竣工验收时间有异议，主张竣工时间应该以“工程竣工标识牌”上载明的2016年12月25日为准；《协议书》只有丁学虎的签字，瑞信公司、吉运公司等均未签字，也无落款时间。一审法院遗漏了应当查清的事实，如涉案工程的发承包方、工程款支付中应扣除的甲供材料费、瑞信公司分包工程费应如何确认。 二审查明，《协议书》虽只有丁学虎、马晓军等人的签字而没有瑞信公司或吉运公司的签字盖章，但该《协议书》明确载明“瑞信公司代建的陆坊小镇棚户区改造工程项目管理费及税金、企业所得税的收取，本项目负责人同意由建设单位从工程款中扣除建筑公司管理费及税金、企业所得税上述共计工程总造价的7%”。丁学虎、马晓军在上述内容下方表格中“承包人委托代理项目负责人”中签名捺印，表格中附有丁学虎、马晓军施工的楼号。2017年11月18日，丁学虎出具授权委托书委托马宁代为收取其施工工程的工资。 还查明，《承包合同》中，“第一部分协议书”十、合同订立时间：2014年5月1日。后有瑞信公司（发包人）、吉运公司（承包人）的签名盖章，承包人的委托代理人为窦亮。该合同“第三部分专用条款”后，瑞信公司（发包人）签名盖章的落款时间是2014年6月20日，而吉运公司（承包人）签名盖章的落款时间为2014年7月3日，吉运公司的委托代理人处吉运公司第九分公司窦亮签名。下面附表中，丁学虎、马晓军等在“承包人委托代理人项目负责人”处签名捺印，后附有项目负责的具体楼号。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.丁学虎、马晓军与吉运公司之间的法律关系；2.丁学虎、马晓军实际履行合同的认定；3.涉案工程竣工时间的认定。 关于丁学虎、马晓军与吉运公司之间的法律关系问题。永宁县人民政府与瑞信公司签订的《移交合同》因约定采取BT模式，永宁县人民政府的法律地位系回购人，瑞信公司因其具有房地产开发资质，依据该合同约定有权进行投资、融资并行使发包人的权利义务，其法律地位系工程发包方；瑞信公司与吉运公司签订的《承包合同》中，瑞信公司系发包方，吉运公司系承包人，因该合同中承包人吉运公司的“委托代理人”处系吉运公司第九分公司的窦亮签字，而丁学虎、马晓军作为无建筑施工资质的个人，在该合同中并非作为吉运公司的委托代理人签字，而是在该合同下方的“承包人委托代理项目负责人”表格中签名捺印，在其签名后直接附有项目负责的楼号，由此可见，吉运公司从瑞信公司处承包工程后，将涉案工程又违法分包给丁学虎、马晓军等人；丁学虎、马晓军向瑞信公司出具的《借款承诺》中记载“就陆坊小镇棚户区改造建设项目工程按照贵房地产开发公司与施工总承包单位的合同履行均已达到，合同付款约定开发公司也如实履行，由于施工总承包单位和我劳务承包单位……我劳务承包单位在拿到总承包单位所拨工程款后……”的内容证明丁学虎、马晓军在施工中认可其与吉运公司系劳务承包关系，因丁学虎、马晓军并不具有《建筑业劳务分包企业资质标准》要求的劳务分包资质，故其与吉运公司之间系违法分包关系而非挂靠关系，瑞信公司此后直接向丁学虎、马晓军收取农民工保证金、支付部分工程款以及交付抵账房屋等行为视为其明知并同意吉运公司的违法分包行为。合同效力问题系法院主动进行审查的法律事实，亦属法院裁判理由之一，丁学虎、马晓军虽以吉运公司委托代理项目负责人的身份签订了各自分包的工程合同，但并未提交证据证明其对外是以吉运公司的名义进行与施工相关的其他民商事活动，丁学虎、马晓军在诉状中亦陈述“望远管委会与瑞信公司通过吉运公司第九分公司向原告支付了部分工程款、代原告支付了部分材料款、人工工资及其他各项费用、扣回瑞信公司直接分包工程款”，故丁学虎、马晓军主张其与吉运公司之间系挂靠关系而非违法分包关系的上诉理由均不能成立。丁学虎、马晓军与吉运公司虽未另行签订分包合同，因其直接在吉运公司与瑞信公司签订的《承包合同》上签名捺印，表示其与吉运公司之间分包施工的权利义务受该合同约定内容的约束，丁学虎、马晓军主张其与瑞信公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系的上诉理由亦不能成立。因丁学虎、马晓军不具有建筑工程的施工资质但其施工的工程已竣工并经验收合格，吉运公司应参照合同约定向丁学虎、马晓军支付工程价款。涉案工程系棚户区改造工程，建设资金主要来源于国家财政拨款，属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程，涉案《承包合同》违反上述法律规定，瑞信公司与吉运公司先定后招，即使吉运公司与望远管委会签订《施工合同》系备案合同，亦违反《招标投标法》禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，上述合同均属无效，故一审认定涉案《承包合同》合法有效系认定事实错误，适用法律错误，丁学虎、马晓军的该项上诉理由成立。望远管委会系永宁县人民政府下设负责银川望远工业园区开发建设和管理工作的事业单位，经费来源于财政全额拨款，其在本案中签订合同的行为系行使永宁县人民政府授予的权利，其在本案中的法律地位与永宁县人民政府相同。按照《代建协议书》关于“垫资代建方式为按照望远管委会与瑞信公司于2014年4月11日签订的《移交合同》第三条所规定的‘BT模式’进行前期代建”的约定内容，望远管委会的法律地位等同于永宁县人民政府系工程回购方，瑞信公司的法律地位系工程代建方也即发包方，无论瑞信公司与望远管委会之间就涉案工程采取代建还是“BT模式”，丁学虎、马晓军均非《移交合同》和《代建协议书》的签订方，且承担连带责任需要法律有明确规定，故丁学虎、马晓军主张望远管委会与瑞信公司系共同发包人，二者应承担支付工程款的连带责任，以及吉运公司作为被挂靠人因收取管理费亦应对欠付工程款承担连带责任的上诉理由缺乏合同依据和法律依据。作为工程回购方，望远管委会向瑞信公司支付工程回购款或代建费用符合《移交合同》及《代建协议书》的约定，该付款行为并不能证实望远管委会就是涉案工程的发包方，丁学虎、马晓军主张望远管委会向瑞信公司付款的事实可以认定涉案工程发包、承包关系的上诉理由不能成立。 关于丁学虎、马晓军实际履行合同的认定。《建设工程司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，丁学虎、马晓军作为合同相对人签订《承包合同》即所谓“标前合同”，但并未参与签订《代建协议书》以及《施工合同》即所谓“中标合同”，故本案丁学虎、马晓军要求按照“中标合同”约定的单价进行结算的上诉请求不符合上述司法解释适用的前提而不能成立。《建设工程司法解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。丁学虎、马晓军与吉运公司在《承包合同》中约定了合同固定单价，在合同及附件中对施工面积、施工范围及项目单价包括材料单价等亦做了明确约定，即使增减了合同范围内的工程量也可依据合同约定进行结算，丁学虎、马晓军提交的证据均不能证明涉案工程在签订合同后的施工中出现了改变设计变更工程量的合同外工程，导致应当进行鉴定才能确认工程量，涉案工程亦不存在未完工程结算、合同约定不明等特殊情况参照合同约定无法结算必须采取评估方式据实结算工程款的情况，故一审对丁学虎、马晓军要求对涉案工程进行鉴定的申请未予准许并无不当。一审在2018年10月9日的庭审中已当庭告知丁学虎、马晓军对其要求鉴定的申请不予准许及理由，丁学虎、马晓军主张一审法院不同意其鉴定申请违反法律规定的上诉理由不能成立。丁学虎、马晓军在一审庭审中主张其实际履行的合同系“中标合同”，二审庭审中主张其对于上述三份合同均有履行，因其并非《代建协议书》和《施工合同》的合同签订者或相对人，而丁学虎、马晓军在一审庭审中陈述2014年12月26日其施工的涉案工程主体已经封顶，故其上诉主张三份合同其均有履行的意见不能成立。依据本案合同的签订主体及合同约定的施工内容、实际施工内容、工程款支付以及各方陈述意见等，一审认定丁学虎、马晓军实际履行了《承包合同》并无不当。丁学虎、马晓军在瑞信公司与吉运公司签订的《承包合同》中签字，表明丁学虎、马晓军与吉运公司之间的违法转包关系的权利义务亦受该合同内容的约束。该《承包合同》第一部分协议书六明确约定，组成合同的文件包括协议书及附件、专用条款、图纸、工程量清单以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件；第三部分专用条款六“合同价款与支付”中明确约定发包总价内容包括图纸、图审报告、设计变修单、图纸会审纪要、节能验收要求、消防审核意见书中明确的所有增减项，故丁学虎、马晓军主张双方签订“标前合同”时施工范围、内容、工程量不明确、其没有在《补充协议》中同意将分包工程价款计入“标前合同”总价款，一审依据“标前合同”约定的单价和施工面积计算涉案工程总造价证据不足的上诉理由均不能成立。 关于欠付工程款数额，丁学虎、马晓军对一审认定数额有异议部分：1.甲供材。双方约定甲供材部分按实际供应数量和供应价格扣除；在支付工程进度款时按当期实际消耗量和付款比例予以扣除。对于发包方供应的具体甲供材种类，合同亦有明确约定。瑞信公司、吉运公司提交向第三方支付甲供材的购销合同、结算证据及部分丁学虎签字的“确认单”、结算单等主张向第三方支付甲供材工程款共6245658.68元。因上述结算证据附有丁学虎或马宁签字的“商砼用量确认单”、“花岗岩踏步结算单”、屋面瓦供应“工作联系单”及《水表用量统计表》，且瑞信公司提交的结算书所附结算资料中部分记载了各楼号所用甲供材的数量或价款，而双方合同中并未约定丁学虎、马晓军所用的甲供材数量需经其签字认可瑞信公司才能与第三方结算，除钢材外，丁学虎、马晓军未提交证据证明其施工中所用的其他甲供材数量及价款，亦未提交证据反驳其施工中所用甲供材的数量并非瑞信公司提交证据反映的数量及价款，故丁学虎、马晓军主张甲供材金额未经其确认，一审以瑞信公司单方核算扣除甲供材款项证据不足的上诉理由不能成立。2.甲切项部分。丁学虎、马晓军认可《承包合同》约定外墙保温、真石漆、塑钢窗、地热工程在其施工范围内，则上述工程的工程款亦应包含在《承包合同》约定的工程价款之内。因其在《协议书》中签字同意上述工程甲切，吉运公司、瑞信公司提交证据证明上述工程已由案外人进行了施工，现丁学虎、马学军主张上述甲切项的工程款不应计入《承包合同》约定的工程总价中并予以扣除的上诉理由缺乏事实和法律依据。3.电费。经核，吉运公司提交的《用电量确认单》中，经丁学虎或其委托代理人马宁签字认可的有150966元，未经丁学虎或马宁签字确认的部分中，23442元有丁学虎、马晓军于2015年1月6日签名捺印的工程款收据（注明系电费）一张，另有97021元未经丁学虎、马晓军签字认可。因吉运公司、瑞信公司未提交其实际代缴电费的票据，且《承包合同》也未将电费约定在甲供材中，事实上电费也并非甲供材，系施工人应承担的成本支出，也系可由甲方代付的款项，应由实际施工人确认其实际施工所用的电量及价款，丁学虎、马学军未签字确认的部分不应从工程款中扣除，一审将吉运公司、瑞信公司代付的电费计算在甲供材部分系认定事实错误，且代缴电费数额亦认定错误，应认定代付174408元（150966元+23442元），丁学虎、马学军关于电费的上诉理由部分成立予以支持，其未签字确认的97021元不应扣除。4.管理费及税金。因《协议书》中明确记载“本项目负责人同意由建设单位从工程款中扣除建筑公司管理费及税金、企业所得税上述共计工程总造价的7%”，丁学虎、马学军在该协议下方的“承包人委托代理项目负责人”处签名捺印，应视为其同意扣除费用名称及扣除费用的比例，现丁学虎、马学军以合同无效为由主张该约定无效的上诉理由不能成立。因甲切项部分并非丁学虎和马学军施工，该部分工程的管理费和税金均不应由丁学虎和马学军负担。一审计算的管理费和税金为2413901元已经扣除了甲切项，故丁学虎、马学军在二审庭审中主张一审判决计算税费的基数错误，应当是工程总造价核减甲切项等的上诉理由不能成立。5.已付款数额。丁学虎、马晓军上诉主张瑞信公司支付的工程款中有6206955.85元系代付材料款，材料款在计入甲供材的同时又计入已付款系重复计算。经查，丁学虎、马晓军在一审庭审中对瑞信公司提交的付款明细及付款凭证质证时称，对有其签字的票据予以认可，而上述付款有流水明细及丁学虎或马晓军签名捺印的《收据》和《转账支票存根》予以证实。虽部分相同日期的“工程款”《收据》和《转账支票存根》记载的数额不一致，但流水明细中均记载以丁学虎或马晓军签名捺印的转账支票记载的数额计算了已付款数额；一审也以流水明细而非《收据》记载的数额计算了已付款。杨军（项目经理）以现金方式代付的68.8万元《收据》中，注明系人工工资、排水保温材料等，该部分付款中，代付的材料费不属于合同约定的甲供料范围；因马晓军在注明“工程款”的《收据》上签名捺印时未提出异议系代付材料款或自行备注系代付材料款且系何种材料款，且部分《收据》有马晓军签名捺印“同意甲方代付”，故丁学虎、马晓军主张已付款6206955.85元其未实际收款且系代付材料款，该代付材料款已计算在甲供料中系重复计算的上诉理由不能成立。但68.8万元中有一张0096531号《收据》记载的5万元系重复计算，应从68.8万元中予以扣除。6.质保金。因丁学虎、马晓军签字捺印的《承包合同》附件4《房屋建筑工程质量保修期》中约定，质保期自工程验收合格之日起算，防水工程为5年，其他工程为2年；维修保证金按工程结算价款的5%计算，2年保修期满退还50%，5年保修期满退还剩余部分。本案中，工程质保金数额应为1724215元【（总工程款40529600元-甲切项6045306.48元）×5%】，现工程竣工（2017年4月27日）已届满2年，质保金应支付50%即862107.5元。剩余质保金丁学虎、马晓军可待工程竣工验收合格满5年后行使权利。涉案工程应付欠款数额为总工程款40529600元-甲切项6045306.48元-甲供料6245658.68元-代付电费174408元-应扣管理费及税金2413901元-未到期质保金862107.5元-已付款23697153.33元【房屋抵顶工程款5359310元+顶卡50000元+现金付款18287843.33元（无异议8901545.48元+有争议9386297.85元）】元=1091065.01元。 关于涉案工程竣工时间的认定。涉案工程的竣工工程标识牌虽记载竣工日期为2016年12月25日，但施工、监理及建设单位盖章签字的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载竣工日期为2017年4月27日，《建设工程司法解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，住房和城乡建设部的《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终审责任追究暂行办法》系部门规章且涉案工程标识牌是否涉嫌造假不是本案审理范围，故一审认定涉案工程于2017年4月27日竣工验收并交付使用及自该日起支付欠付工程款利息并无不当。 因瑞信公司、吉运公司均未对一审判决提起上诉，故瑞信公司关于借款和利息、其不应在欠付工程款范围内承担支付责任的意见以及吉运公司关于其已超付工程款的主张均不属于本案二审审理范围。 综上所述，上诉人丁学虎、马晓军的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初639号民事判决第二、三项； 二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初639号民事判决第一项即“被告宁夏吉运建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丁学虎、马晓军支付工程款81936.51元，并以81936.51元为基数，按照年息4.35%向原告丁学虎、马晓军支付自2017年4月27日至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息”为：“宁夏吉运建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向丁学虎、马晓军支付工程款1091065.01元，并以1091065.01元为基数，按照年息4.35%向丁学虎、马晓军支付自2017年4月27日至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息”； 三、驳回丁学虎、马晓军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费127045元，由丁学虎、马晓军负担112425元，宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏瑞信房地产开发有限公司负担14620元；二审案件受理费91244元，丁学虎、马晓军预交45622元，缓交45622元，由丁学虎、马晓军负担77362元，宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏瑞信房地产开发有限公司负担13882元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 张梅芝 审判员 周丽娟 二〇一九年九月二十六日 书记员 卢 杰