云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云09民终161号上诉人（一审被告、再审申请人）：云南九州建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市春城路60号新摩尔商务中心B幢1802号。法定代表人：黄少良，该公司董事长。委托诉讼代理人：冀蓓红，云南真宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审原告、再审被申请人）：凤庆县瑞信房地产有限公司。住所地：云南省临沧市凤庆县凤山镇老政府。法定代表人：李建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵春山，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人（一审被告）：云南九州建设集团有限公司临沧分公司。住所地：云南省临沧市临翔区百树广场一期9幢201-208号。负责人：万国能，该公司经理。委托诉讼代理人：冀蓓红，云南真宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审第三人、再审被申请人）：李祖全，男，汉族，住云南省临沧市耿马傣族佤族自治县，现暂住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：王意军，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称：云南九州公司）因与上诉人凤庆县瑞信房地产有限公司（以下简称：瑞信房产公司）、上诉人云南九州建设集团有限公司临沧分公司（以下简称：云南九州临沧分公司）、上诉人李祖全建设工程施工合同纠纷一案，云南九州公司因不服云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民终196号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2016年12月28日作出(2016)云民申1165号民事裁定，指令云南省临沧市中级人民法院再审。云南省临沧市中级人民法院于2017年5月31日作出（2017）云09民再1号民事裁定，裁定：1、撤销云南省凤庆县人民法院（2015）凤民初字第558号民事判决及云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民终196号民事判决。2、本案发回云南省凤庆县人民法院重审。云南省凤庆县人民法院于2017年11月15日作出（2017）云0921民初618号民事判决，瑞信房产公司、云南九州公司、云南九州公司临沧分公司、李祖全均不服，向本院提起上诉。本院于2018年02月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人瑞信房产公司的法定代表人李建新及其委托诉讼代理人赵春山、上诉人云南九州公司、九州临沧分公司的共同委托诉讼代理人冀蓓红、上诉人李祖全的委托诉讼代理人王意军到庭参加诉讼，本案经批准延长审限。本案在审理过程中本院主持双方当事人多次调解，因双方当事人意见分歧较大，调解不能达成协议。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。云南九州公司、云南九州临沧分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判驳回瑞信房地产公司对云南九州公司、云南九州临沧分公司在一审中的全部诉讼请求；二、依法判决一、二审诉讼费用由瑞信房地产公司、李祖全承担。事实和理由：一、一审法院超越一审原告的诉讼请求判决上诉人按份承担赔偿责任，违反“不告不理”原则。二、一审判决原告、二被告、第三人按照30%、30%、40%的比例承担按份责任没有事实和法律依据。为此，一审法院事实认定不清，适用法律错误，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条的规定，提起上诉。瑞信房产公司上诉请求：撤销云南省凤庆县人民法院（2017）0921民初618号民事判决，并支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人认为（2017）云0921民初618号民事判决错误，无论是认定事实还是适用法律方面都存在根本性错误，这一判决，给正常的经济秩序造成严重干扰，主要表现为：关键事实认定不全。一审法院认定了所有工程款均向李祖全个人账户内支付，这一事实上诉人并不否认，但一审法院却未将支付款项的过程及支付方式全面认定，如最先开始支付的1000万元款项支付是由云南九州公司出具授权委托书给李祖全，最后支付300万元是在临沧市中级人民法院调解下，按云南九州公司指定打入李祖全账户，并注明多退少补，其余款项虽汇入李祖全个人账户，但都有云南九州公司凤庆时代广场项目部签章予以确认，以上种种皆表明李祖全与上诉人支付款项的事实，均是以云南九州公司名义进行的。二、一审判决认定事实错误。一审法院认定，上诉人与云南九州公司之间的《建设工程施工协议》没有实际履行，这是一奇怪的认定，包括税、验收、甚至结算都是基于《建设工程施工协议》进行，且都以九州公司名义进行，这些都经过生效法律文书确定，而李祖全与上诉人之间没有任何合同关系，李祖全与上诉人如何界定权利、义务，又如何进行结算，一审判决这一事实依据何在，法律依据何在。三、一审法院适用过错分担制的法律依据违法，而且有违普通常识。上诉人因各种原因，多支付了449万余元的款项是经生效判决认定的，但一审判决采用过错分担制，李祖全与云南九州公司少还了100多万元，上诉人援引一审判决权利义务相对等的原则，李祖全与九州公司没有干那么多的活，一审判决他们少还100多万元的权利，相对应的义务是什么，首先499万余元是不是损失，诚然作为上诉人是损失，但就整体上看，这499万余元并没有消失，是在被上诉人手中，就所有诉讼参与人一个整体而言并不是损失，其次一审判决少还100多万，上诉人确实是承担了损失，但被上诉人及李祖全占了少还部分的便宜，不但不承担损失，而且占了大便宜，所以一审判决不仅违法，而且违背了常理。李祖全上诉请求：一、依法撤销云南省凤庆县人民法院（2017）云0921民初618号民事判决，并判令李祖全不承担返还款项的责任。事实和理由：一审法院认定的事实与本案所涉相关诉讼案件的事实相悖，以至于最终作出的裁判结果对上诉人不公。上诉人与被上诉人的建设施工合同纠纷一案，已由临沧市中级人民法院（2012）临中民初字第18号民事判决和云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第376号民事判决对案件事实作出了认定。主要认定了云南九州公司临沧分公司与瑞信公司于2010年10月1日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，上诉人与云南九州公司临沧分公司签订的《凤庆时代广场工程合作协议》为无效合同。为此，因该工程的所有权利义务应该发生在云南九州公司临沧分公司与瑞信公司之间，与李祖全无任何关系，同时，云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第376号民事判决第17页第二行中已经认定瑞信公司已经向云南九州公司超付工程款的事实，所以，根据合同相对性原则以及两级法院对事实的认定，本案诉讼与李祖全无关。综上所述，一审法院判令李祖全向瑞信公司承担返还40%的所谓超领工程款的责任是错误的裁判结果，该裁判结果对李祖全极其不公平。请二审法院在进一步查明事实的基础上，撤销一审判决，重新作出公平、公正的最终裁决。瑞信房产公司向一审法院起诉请求：请求判令被告返还多支付的工程款4494191.2元。一审法院认定事实：因凤庆县城时代广场建设项目，瑞信房产公司与云南九州临沧分公司于2010年10月1日签订《建设工程施工合同》，由云南九州临沧分公司承建瑞信房产公司开发的凤庆时代广场建设项目，合同对该工程施工的单价、工期、违约事项等权利义务做了全面约定。2010年10月7日，云南九州公司临沧分公司与李祖全签订《凤庆县时代广场合作协议》，约定：1、云南九州临沧分公司同意将“凤庆时代广场”工程以承包方式给李祖全施工。2、李祖全愿意接受云南九州临沧分公司“凤庆时代广场”全部工程范围的承包（以《施工合同》、施工图纸内容为准）；3、李祖全严格按照《施工合同》、施工图纸进行施工；云南九州公司临沧分公司以《施工合同》总造价为基数，最终以结算价的6%提成给云南九州临沧分公司作为工程承包金……。协议签订后，云南九州临沧分公司设立“云南九州集团有限公司凤庆时代广场项目部”，并于2010年12月由第三人李祖全组织人员进行主体工程项目的建筑施工。2011年2月28日，瑞信房产公司与云南九州临沧分公司就“凤庆时代广场项目北面钢筋混凝土挡墙”签订《工程施工合同》；2011年11月5日，双方就“时代广场拆迁重建民房工程”签订《工程施工合同》；2011年11月15日，双方就“时代广场项目物业用房工程”签订《工程施工合同》，上述工程均由李祖全负责施工完成。瑞信公司在施工过程中陆续支付工程款53432544.86元，涉案工程于2012年4月竣工，并经相关部门初验确认为合格工程，后李祖全以瑞信房产公司少付工程款要求结算为由，诉至临沧市中级人民法院。瑞信房产公司以施工方交付建设房屋为由向临沧市中级人民法院提起诉讼，在案件审理过程中，经临沧市中级人民法院调解，瑞信房产公司再次向李祖全支付工程款3000000元，第三人李祖全将涉案工程的房屋交付瑞信房产公司。（2012）临中民初字第18号案经临沧市中级人民法院审理后认为，该案所涉《建设工程施工合同》及三份《工程施工合同》为有效合同，应当按照合同约定计算支付工程款，转包合同《凤庆县时代广场合作协议》为无效合同，但应参照合同约定计算支付工程价款，并于2014年9月28日作出判决，驳回了李祖全的其他诉讼请求；后李祖全向云南省高级人民法院上诉，云南省高级人民法院经审理后认为，涉案工程按照约定结算条款进行计算的工程造价为50986019.28元，瑞信房产公司已经支付的工程款为56432544.86元，瑞信房产公司已经向云南九州公司超付工程款，故瑞信房产公司不应再承担向实际施工人李祖全支付工程款的义务，云南省高级人民法院于2015年3月12日作出判决，驳回李祖全的上诉，维持原判，此后，李祖全向最高人民法院申请再审，最高人民法院审查后驳回李祖全的再审申请。瑞信房产公司以超付的工程款，要求返还超付工程款提起诉讼。一审法院认为，本案涉案建设工程实际施工人李祖全与发包方瑞信房产公司之间没有合同关系，涉案工程均由李祖全施工完成，所有的业务往来均由李祖全与瑞信房产公司直接对接，所有工程款均汇入李祖全的个人账户，李祖全与瑞信房产公司之间形成事实上的建设工程施工权利义务关系。云南九州公司、云南九州临沧分公司与瑞信房产公司虽有《建设工程施工合同》，但并无履行建设工程合同的实际行为。在前案生效民事判决书中认定发包方瑞信房产公司已超付工程款，在云南九州公司、云南九州临沧分公司没有收到发包方工程款的情况下，根据权利义务对等原则，云南九州公司不应承担返还瑞信房产公司多支付的工程款499万余元的责任。但是，本案中，作为承包方云南九州临沧分公司，擅自将工程违法转包给没有施工资质的李祖全施工，并收取相应的管理费，其对李祖全负有监督管理的重要责任，云南九州临沧分公司因疏于管理应承担相应的责任；作为发包方的瑞信房产公司、李祖全之间，涉案工程款也应打入云南九州临沧分公司的账户，但瑞信房产公司却将全部工程款打入李祖全的个人账户，故瑞信房产公司在履行合同及款项支付中亦存在一定的过错。因此，本案应根据各方当事人的过错程度，在实际施工人李祖全承担责任的情况下，云南九州临沧分公司、云南九州公司、瑞信房产公司应承担相应的责任。综上所述，瑞信房产公司超付李祖全工程款4494191.2元，由李祖全返还瑞信房产公司40%，即4494191.2元×40%=1797676.48元；云南九州公司、云南九州临沧分公司负担30%，即4494191.2元×30%=1348257.36元；瑞信房产公司自负30%，即4494191.2元×30%=1348257.36元的责任为宜。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十七条规定，判决：一、凤庆县瑞信房地产有限公司超付第三人李祖全工程款4494191.2元，由第三人李祖全返还40%，即1797676.48元；由被告云南九州建设集团有限公司和云南九州建设集团有限公司临沧分公司返还30%，即1348257.36元；由凤庆县瑞信房地产有限公司承担30%，即1348257.36元。二、以上金钱支付义务应在判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费42753.55元,由李祖全负担17101.42元；云南九州建设集团有限公司负担12826.07元；凤庆县瑞信房地产有限公司负担12826.07元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，本案凤庆时代广场项目工程所涉案工程款，经本院（2012）临民初字第18号民事判决、云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第376号生效判决确认，各方当事人均认可瑞信房产公司已对凤庆时代广场项目工程已经支付的工程款为56432544.86元，瑞信房地产公司已经向云南九州公司超付了工程款。（其中包含2012年12月21日、2013年1月15日因“凤庆时代广场项目”工程拖欠农民工工资，民工上访，而李祖全在临沧市中级人民法院起诉的（2012）临民初字第18号建设工程施工合同案件尚未审结，凤庆瑞信房产公司起诉的（2012）临中民初字第25号建设工程施工合同案，在临沧市中级人民法院办案人员主持下于2012年12月20日，由瑞信房产公司分两次支付云南九州临沧分公司工程款3000000元，云南九州临沧分公司指定将该3000000元支付至李祖全账户，并在收据中注明该款项经诉讼终结后多退少补。本案争议焦点为：一、双方当事人之间的法律关系应如何认定；二、凤庆时代广场项目工程所涉案工程款超付部分应如何返还。关于争议焦点一，本院认为，云南省临沧市中级人民法院（2012）临中民初字第18号生效民事判决书确认“云南九州公司临沧分公司将该公司的凤庆时代广场项目部印章交由李祖全使用，李祖全系凤庆时代广场项目部负责人，以项目部的名义对外，而该项目部只是一个临时机构，不具备法人资格”。故该生效判决明确施工过程中，瑞信房产公司先后向云南九州公司凤庆时代广场项目部支付工程款53432544.86元，而非是凤庆瑞信公司直接向李祖全个人支付款。故云南九州公司、云南九州临沧分公司对原审判决认定的事实的异议不能成立，本院不予支持。云南九州临沧分公司与李祖全签订的《凤庆县时代广场合作协议》形式上为内部管理合同，但云南九州临沧分公司将其承包的涉案工程整体交由李祖全施工，收取部分工程款后并未实际从事建设活动，而是由李祖全组织人员和机械进行施工，除享受管理费以外，承担工程进度、工程质量、安全生产等方面的风险，该合同本质上为建设工程转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”云南九州临沧分公司将涉案工程发包给不具备施工资质的个人施工，属于非法转包，双方签订的《凤庆县时代广场合作协议》无效。云南九州分公司将涉案工程转包给李祖全，双方形成建设工程施工合同关系，本案性质应按双方基础法律关系予以认定。关于争议焦点二，本院认为，双方签订的转包合同虽然无效，但李祖全施工的涉案工程已经验收合格，李祖全投入的建筑材料及人力已物化到建筑产品中。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程施工是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案系云南九州公司、云南九州临沧分公司、瑞信房产公司、李祖全在凤庆时代广场项目施工过程中就工程价款结算、支付等问题引发的系列纠纷，是就瑞信房产公司超付工程款4494194.2元应如何返还的争议，涉及云南九州公司、云南九州临沧分公司、瑞信房产公司、李祖全在建设工程具体施工及工程价款支付过程中的法律关系问题，故瑞信房产公司起诉请求返还超付工程款4494194.2元的争议定性为建设工程施工合同纠纷符合本案争议事实及法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”。本案中云南九州临沧分公司与瑞信公司于2010年10月1日签订的《建设工程施工合同》，经本院（2012）临中民初字第18号民事判决、（2014）云高民一终字第376号生效判决书确认为有效合同，瑞信房产公司应按约定履行支付工程价款的合同义务。瑞信房产公司支付凤庆时代广场项目工程款汇入李祖全个人账户，据卷内材料记载，瑞信房产公司支付凤庆时代广场项目工程款收据均加盖有云南九州临沧分公司凤庆时代广场项目部印章及授权委托书。2012年4月，涉案工程竣工，并经相关部门验收确定为合格工程，双方因工程款结算、房屋交付而引发纠纷。2012年12月21日、2013年1月15日，因凤庆时代广场项目工程拖欠农民工工资，民工上访，而李祖全在临沧市中级人民法院起诉的建设工程施工合同案件尚未审结，在临沧市中级人民法院办案人员的协调下，由瑞信房产公司分两次支付给云南九州临沧分公司工程款3000000元，云南九州临沧分公司指定将该工程款转付给李祖全账户，李祖全用该款支付农民工工资，并承诺做好农民工工作。该3000000元款项包含在超付工程款4494194.2元中，云南九州临沧分公司在收条中并注明该款项经诉讼后多退少补。据此，因“云南九州临沧分公司将该公司的凤庆时代广场项目部印章交由李祖全使用，李祖全系凤庆时代广场项目部负责人，以项目部的名义对外，该项目部只是一个临时机构，不具备法人资格。”云南省临沧市中级人民法院（2012）临中民初字第18号生效判决确认，施工过程中，瑞信房产公司先后向云南九州临沧分公司支付工程款53432544.86元，而非向李祖全个人支付工程款。因该项目部只是一个临时机构，不具备法人资格，其行为效力应归属于成立项目部的企业法人。云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第376号生效民事判决书确认瑞信房产公司已经向云南九州临沧分公司超付了工程款。李祖全仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院驳回了李祖全的再审申请。瑞信房产公司依据上述生效判决起诉请求支付超付工程款有事实及法律依据，应予支持。云南九州临沧分公司属分支机构，不具有独立的企业法人资格，其民事责任应由设立该分公司的企业法人承担，即应由李祖全返还瑞信房地产公司超付工程款4494194.2元，云南九州公司承担返还超付工程款4494194.2元的连带责任。一审法院判决由李祖全返还40%，瑞信房产公司承担30%；云南九州公司、云南九州临沧分公司承担30%的责任错误，本院予以改判。综上所述，瑞信房产公司上诉请求成立，云南九州公司、云南九州公司临沧分公司、李祖全不应承担责任的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于的解释》九十条第一款规定，判决如下:一、撤销云南省凤庆县人民法院（2017）云0921民初618号民事判决；二、由李祖全于本判决生效之日起三十日内返还凤庆县瑞信房地产有限公司超付的工程款4494194.2元；云南九州建设集团有限公司承担连带返还责任。一审案件受理费42753.55元，由云南九州建设集团有限公司负担21376.78，李祖全负担21376.78元；二审案件受理费42753.55元，由云南九州建设集团有限公司负担21376.78元，由李祖全负担21376.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 龙 伟审判员 张 丽审判员 杨宇红二〇一九年九月十二日书记员 杨 燊