浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终743号 上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府留下街道办事处，住所地杭州市西湖区留下街128号。 法定代表人翁建强，主任。 委托代理人黄华，该单位工作人员。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吕伯阳，男，汉族，1951年3月11日出生，住杭州市上城区。 委托代理人张振中，浙江兴替律师事务所律师。 上诉人杭州市西湖区人民政府留下街道办事处（以下简称留下街道办）因房屋拆除行为一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初365号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 吕伯阳认为留下街道办于2017年7月4日拆除其位于杭州市××东岳公寓楼××单元××室房屋的行为违法，向原审法院提起诉讼。请求确认留下街道办强制拆除上述房屋的行为违法。 原审法院经审理查明，东岳（商场）公寓位于杭州市××××号，系由东岳经合社与浙江南北房地产开发公司约于2001年在东岳村集体所有土地上联合建造。市政府于2005年1月颁发东岳公寓坐落土地的《集体土地使用证》，证载土地使用者××××镇东岳村经济合作社（现东岳经合社），土地所有者××××镇东岳村，坐落为杭州市西溪路××号，地号为6-08-（004）-00021，用途为商业服务业，使用权类型为批准拨用，使用权面积为1679平方米。吕伯阳通过买卖方式成为东岳公寓案涉房屋的权利人。2016年4月7日，东岳公寓住户蒋爱明、吕伯阳、徐根琴等人向留下街道办综合办提交了《申请报告》，反映因紫之隧道施工造成东岳公寓房屋出现安全隐患，加之近期雨水较多，给生活带来诸多不便，请求协助做好与隧道公司的沟通及具体处理方案。2017年3月20日，留下街道办向东岳社区发送《告知书》，载明：“你辖区有一六层楼建筑具体地址为西溪路627号（中纪委杭州培训中心对面），经街道相关职能部门核实，该建筑为无证建筑，责令你单位于2017年4月15日前自行腾房拆除”。3月24日，东岳社区向吕伯阳等人发送《通知书》，内容如下：“根据西溪路道路整治工程的统一规划，你户所在的东岳公寓（西溪路627号）在拆迁范围内，为明确有关政策，社区定于2017年3月30日（星期四）上午10点，在西溪路××东岳股份××合作××楼会议室召开会议。请随带身份证、户口簿、购房合同等相关资料准时参加”。4月7日，杭州市西溪谷建设指挥部及留下街道办在《杭州日报》上联合发布《公告》，内容如下：“因实施杭州市西湖区西溪路（古墩路-杨梅山路）绿化景观提升及路面整治工程项目建设，西溪路627号（与前述《集体土地使用证》证载西溪路××号指向同一地点）六层楼房（原西溪路108号东岳公寓楼）位于整治范围内，请该幢房屋相关权利人在2017年4月14日前携带本人身份证、房产有关权属证明等资料，到杭州市××区××街道东岳股份××合作××楼××办公室进行权属登记”。6月18日，留下街道办（甲方）与天津市建筑工程质量检测中心（乙方）签订《建筑工程质量检测技术服务合同》，委托乙方对东岳公寓进行建设工程结构可靠性鉴定。6月19日，东岳社区向东岳公寓3单元601室使用人（另案原告）发送《公告》，告知：“请于2017年6月23日17：00前携带相关资料来东岳社区签订房屋补偿协议，如不能按时前来办理签约手续的，本社区将采取相关措施对该集体土地上房屋进行处置”。6月23日，天津市建筑工程质量检测中心出具《检测鉴定报告》，结论及建议：“结合地基基础、上部承重结构、围护结构系统等综合分析，该建筑主体结构安全性综合评定等级为Dsu级，需立即采取相应处理措施，消除安全隐患。建议：具体处理方案根据相关部门论证意见处理使用，应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除”。6月24日，留下街道办向东岳经合社发送《关于要求立即停止使用东岳公寓楼的通知》，载明：“据群众反映，你社所属的东岳公寓楼有部分墙体开裂等现象，存在安全隐患。接到群众反映后我街道委托房屋安全鉴定机构对该幢房屋进行了安全鉴定。经鉴定，该幢房屋危险级别为Dsu级，已不能使用。为保障居民安全，根据房屋使用安全管理的有关规定，你社的东岳公寓楼立即停止使用，要求即刻腾空，限期排危拆除”。7月1日，留下街道办再次向东岳经合社发送通知，内容为：“经房屋安全鉴定机构鉴定，你社所属的西溪路××号东岳公寓楼鉴定为Dsu级危房，为保障生命财产安全和公共安全，请你社在2017年7月4日前排危拆除该幢房屋”。7月3日，东岳经合社向留下街道办发送《关于要求帮助拆除Dsu级危房的报告》，内容如下：“接街道办事处关于要求我社尽快拆除已鉴定为Dsu级危房的西溪路××号东岳公寓的通知，我社定于2017年7月4日对该建筑予以实施拆除。由于我社的力量不足，特请示街道能协调相关职能部门给予帮助拆除”。7月4日，东岳经合社组织人员对整幢东岳公寓楼实施拆除。2017年8月30日，吕伯阳以区政府为被申请人向市政府提起行政复议，请求确认区政府强制拆除其房屋的行为违法。10月24日，市政府作出杭政复[2017]455号《行政复议决定书》，认为对吕伯阳户实施排危行为的主体虽然系东岳经合社，但其将整幢房屋排危拆除是为了落实留下街道办的排危指令。该排危行为的主体并非区政府，……。故吕伯阳提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的受理条件，决定驳回吕伯阳的行政复议申请。吕伯阳不服，向杭州市中级人民法院提起诉讼。2018年3月6日，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01行初508号《行政判决书》，认为“吕伯阳‘请求确认被申请人（西湖区政府）强制拆除申请人房屋的行为违法’，指向的行为是强制拆除行为，亦即排危拆除行为，该行为由留下街道办事处组织实施，西溪谷指挥部并未参与其中，故相应的责任主体应是留下街道办事处……市政府经审查认为‘该排危行为的主体并非区政府，且其提交的证据也不能证明是区政府实施了此次东岳公寓排危行为的事实’。据此认为吕伯阳的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的受理条件，决定驳回吕伯阳的行政复议申请，符合法律规定”，后驳回了吕伯阳的诉讼请求。吕伯阳仍不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。11月1日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙行终526号《行政判决书》，驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，关于留下街道办主体资格问题。根据本案查明的事实，东岳公寓周边区域先有紫之隧道施工，后有西溪路道路整治施工——东岳社区在《通知书》中认为东岳公寓在西溪路道路整治工程拆迁范围内，即指西溪路道路整治施工，并非法律意义上的征地拆迁。在西溪路道路整治过程中，东岳公寓有关住户向留下街道办反映因紫之隧道和西溪路道路整治工程施工造成案涉房屋出现安全隐患的情况，留下街道办据此启动危房认定及排危程序，经鉴定，结论为东岳公寓“建筑主体结构安全性综合评定等级为Dsu级，需立即采取相应处理措施，消除安全隐患”。留下街道办旋即根据鉴定意见和建议，要求东岳社区于2017年7月4日前排危拆除该幢房屋，东岳社区据此在指定日期前排危拆除了该幢房屋。吕伯阳诉请确认留下街道办实施的强制拆除行为违法，亦即指排危拆除行为违法，现有生效判决已认定，东岳经合社虽实施了排危行为，但该排危拆除行为系落实留下街道办的排危指令，该行为的责任主体应是留下街道办。关于留下街道办拆除案涉房屋的合法性。《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第一款规定：“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”；第十六条第二款规定：“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”。现留下街道办提供的证据不能证明案涉房屋属于上述需要委托安全鉴定的房屋，以及吕伯阳收到案涉房屋的《鉴定报告》的事实，且吕伯阳称其并不知情《鉴定报告》。《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条规定，“区、县（市）房产主管部门收到危险房屋安全鉴定报告后，应当向房屋使用安全责任人发出危险房屋督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限，同时抄告市场监管、安全监管等部门。危险房屋危及公共安全的，应当及时报告区、县（市）人民政府。区、县（市）房产主管部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当配合做好危险房屋解危的督促及协调工作”；第三十五条规定，“房屋使用安全责任人是危险房屋治理的责任主体，应当根据危险房屋督促解危通知书和房屋安全鉴定报告的处理意见对危险房屋采取加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等治理措施”。可见，房屋使用安全责任人对危险房屋采取的治理措施为加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等。条例第二十八条第一款第（四）项规定，关于整体拆除适用于危险且无修缮价值，应当拆除的整幢房屋。虽然留下街道办提交的《鉴定报告》载明了“具体处理方案根据相关部门论证意见处理使用，应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除”的建议内容，但留下街道办并未提交证据证明案涉房屋无修缮价值且已经危及公共安全，属于应当拆除的房屋。留下街道办以其对案涉房屋进行危房鉴定并以排危为名将案涉房屋予以强制拆除，没有事实和法律依据。鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，故应判决确认留下街道办于2017年7月4日实施的拆除行为违法。吕伯阳诉讼过程中申请撤回其赔偿请求，系其处分其诉讼权利，予以准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认留下街道办强制拆除吕伯阳位于杭州市××东岳公寓楼××单元××室房屋的行为违法。案件受理费50元，由留下街道办负担。 上诉人留下街道办不服原审判决向本院提起上诉称，一、关于房屋的基本事实认定问题。原审法院查明“东岳(商场)公寓位于杭州市××××号，系由东岳经合社与浙江南北房地产开发公司约于2001年在东岳村集体所有土地上联合建造”。根据吕伯阳提供的证据1显示，该房屋原由西湖区农业投资公司与浙江华夏城乡建设开发公司于1993年9月2日签订《房产联合开发合同》后实施建造。吕伯阳提供的《分房协议》的签订时间也为1995年2月8日。故不论上述证据的有效性、合法性问题，就房屋开发主体及建造的时间，基本可以判断为浙江华夏城乡建设开发公司与西湖区农业投资公司联合建造，建造的时间为1993年至1995年期间。二、案涉房屋本身的合法性存疑，而目前东岳股份经济合作社的集体土地使用证为案涉物业的唯一权证，吕伯阳以所有权人身份作为本案的诉讼主体资格并不存在。1.案涉房屋未经合法审批。虽然案涉房屋经浙江华夏城乡建设开发公司与西湖区农业投资公司联合建造，但该房屋并未经过相关审批手续，事后亦未补办出相关合法审批，故其不具有合法性。2.根据吕伯阳与浙江华夏城乡建设开发公司签订的《商品房购销合同》条中约定：“根据法律规定的房屋所有权与该房屋占用土地范围内的土地使用权一致的原则，该商品房相应占有的土地使用权在办理土地使用权登记时由政府主管部门核定”，同时双方手写备注明确“该房——使用权，等最高人民法院裁定下来后统一办产权证”，从以上内容可以看出，吕伯阳及房屋的开发单位均知晓该房屋的合法性存在问题，各方也明知上述房屋买卖行为的效力存疑，吕伯阳亦是明知的。3.涉案房屋的唯一权利凭证为东岳股份经济合作社的集体土地使用证，根据我国物权法第九条规定，就物权登记而言，其为唯一的权利人。虽然吕伯阳提供了法院判决，认为案涉房屋所有权已判给浙江华夏城乡开发公司，此后该公司与吕伯阳签订《房屋转让协议》。但是，该公司在未取得商品房销售资格，也没有权属证书的情况下与吕伯阳签订的商品房购销合同无法确认为有效合同，事后也未能给吕伯阳办理出相关的权属登记凭证。据此，东岳股份经济合作社系目前能够认定的唯一权利人，吕伯阳以所有权人身份作为本案的诉讼主体资格并不存在。三、原审法院关于“现被告提供的证据不能证明案涉房屋属于上述需要委托安全鉴定的房屋”认定不当。1.根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定，进行房屋安全鉴定的委托主体有“街道办事处”，说明上诉人符合委托安全鉴定的主体条件。2.关于哪类房屋可以委托鉴定的问题，该条文中明确有“前款规定以外的重大险情”，即自然灾害之外的有重大险情的房屋均属于该条例第十六条第二款规定的情形，故上诉人可以对案涉房屋委托鉴定。3.现有事实及证据表明，案涉房屋有重大险情。根据一审法院认定的事实中“2016年4月7日，东岳公寓住户蒋爱明、吕伯阳、徐根琴等人向留下街道办事处综合办提交了《申请报告》，反映因紫之隧道施工造成东岳公寓房屋出现安全隐患，加之近期雨水较多，给生活带来诸多不便，请求协助做好与隧道公司的沟通与具体处理方案”，且客观上在委托鉴定前有群众举报，接近梅雨季节，危险增加的情况。从事后的鉴定结果来看，鉴定结果为Dus级危房。据此可以判断案涉房屋显然为“需要委托安全鉴定的房屋”。四、根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第六条第一款、第二款规定，在房屋所有权人与房屋使用权人不一致时，或没有约定时，由房屋所有权人承担房屋使用安全责任。故本案的房屋安全责任人应确定为东岳股份经济合作社，吕伯阳是否收到《鉴定报告》不影响排危的合法性。一审法院将吕伯阳未收到案涉房屋的《鉴定报告》作为排危行为不合法的理由之一，上诉人认为理由不当，上诉人将《鉴定报告》交与东岳股份经济合作社于法有据。五、一审法院关于“被告并未提交证据证明案涉房屋无修缮价值且已经危及公共安全，属于应当拆除的房屋”的认定不当。鉴定机构认为“应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除”的表述，即表明房屋已经危及公共安全，否则不存在安全隐患一说，且鉴定结果为Dus级危房，本身是房屋危及公共安全的证据。关于是否应当拆除问题，鉴定报告表达了停止使用或整体拆除的意见，且案涉房屋有60户居民，其中52户已经与东岳股份经济合作社签订搬迁补偿协议并已腾退，加之该房屋未经合法审批而建造，本身应予拆除，故考虑公共安全及以上客观情况，对案涉房屋进行整体拆除符合实际情况及公共安全需求。对于未经合法审批而建造的房屋当然不存在修缮的条件，更谈不上修缮的价值。六、一审法院在认定排危行为违法时，适用《杭州市城市房屋使用安全管理条例》不当。一审法院在认定排危行为违法时，主要适用的是《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条、三十五条、二十八条等。根据《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第二条第一款规定，该条例的适用前提是“国有土地上依法交付使用的房屋”，案涉房屋使用的是东岳股份经济合作社的集体土地而非国有土地，故本案并不适用《杭州市城市房屋使用安全管理条例》。综上，请求撤销原判并改判，驳回吕伯阳起诉时的诉请。 本院认为，本案审查对象是留下街道办对涉案房屋实施强制拆除行为的合法性，该房屋的建造主体与建造时间与之并无关联，原审法院对此予以认定，存在不当，本院予以指正。本院对原审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据生效判决认定的事实可知，涉案房屋建造于杭州市留下街道东岳社区所有的集体土地上，上诉人留下街道办组织对该房屋实施的拆除行为系属排危拆除法律关系且拆除时间发生于2017年7月4日。据此，人民法院应当适用《城市危险房屋管理规定》对被诉房屋强制拆除行为进行审查。 《城市危险房屋管理规定》第十七条规定，“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担”。据此，有权对危险房屋采取强制治理措施的行政机关应为房地产行政主管部门或者其指定的部门。上诉人留下街道办以排危为由组织对涉案房屋实施拆除行为，缺乏职权依据。原审法院确认该行政行为违法的结论，并无不当。此外，根据上述规定，房屋所有人、使用人均负有相应的房屋使用安全管理责任。相应的，有关危险房屋的鉴定结果和处理建议亦应让房屋所有人、使用人知悉，否则有违权利义务对等原则和正当程序原则。故本院对上诉人留下街道办提出的《鉴定报告》无须向吕伯阳送达的主张，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府留下街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 廖珍珠 审判员 唐莹祺 二〇一九年九月二十四日 书记员 郑 漩