黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终686号上诉人(一审原告)：哈尔滨大东集团股份有限公司,住所地哈尔滨市道里区民安小区17号楼。法定代表人：李东，该公司经理。委托诉讼代理人:王丽娜，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：莱州市衍盛石业有限公司,住所地山东烟台莱州市夏邱镇郭家村。法定代表人：王国相，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鸿雁，黑龙江剑桥律师事务所律师。一审第三人：郑百学，男，1970年3月20日出生，个体业主，住哈尔滨市松北区。上诉人哈尔滨大东集团股份有限公司(以下简称大东公司)因与被上诉人莱州市衍盛石业有限公司(以下简称衍盛石业公司)及一审第三人郑百学建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人大东公司的委托诉讼代理人王丽娜,被上诉人衍盛石业公司的委托诉讼代理人张鸿雁到庭参加询问。本案现已审理终结。大东公司上诉请求:1.撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判;2.衍盛石业公司负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决在无证据的情况下，仅依据衍盛石业公司在庭审中的答辩意见，就认定闫风中与案涉工程有关，以及大东公司出借给衍盛石业公司的材料款已经通过闫风中转给了郑百学，郑百学将材料款转化为工程量，该事实是错误的。2.大东公司从未与郑百学签订过分包合同，案涉合同是大东公司与衍盛石业公司签订的，合同中明确约定总承包人为大东公司，分包单位为衍盛石业公司。3.一审判决认为，因外墙干挂岗岩分包合同自始无效，故大东公司要求解除合同，支付违约金的请求不予支持。虽然合同无效，但大东公司垫付的资金已转化为郑百学的实际施工量，属于适用法律错误。首先，工程分包合同无效是由于衍盛石业公司出借资质给郑百学，衍盛石业公司本身不具有建筑幕墙资质而超越资质与大东公司签订工程分包合同，其明知出借资质给郑百学签订的施工合同是无效的，仍旧出借资质，自身存在故意，存在缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此承受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，即使建设工程施工合同无效，衍盛石业公司基于该合同向大东公司所借的材料款也应当予以返还。因衍盛石业公司的过错致使合同无效，大东公司分包工程未按期完成，由此造成的经济损失应当由衍盛石业公司赔偿，故一审判决不支持大东公司主张的违约金适用法律错误。另外，建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格，修复后建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付价款的，不予支持。本案中，由于案涉工程至今仍未完工，衍盛石业公司主张施工合同无效，拒绝继续施工，在建工程不符合竣工验收条件，无法进行验收的情况下，大东公司无需支付工程款，一审判决认定大东公司的工程款转化为已完成的工程量属于适用法律错误。衍盛石业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。1.衍盛石业公司与郑百学是挂靠关系，《外墙干挂岗岩分包合同》是无效合同。衍盛石业公司通过中间人闫风中介绍后认识，郑百学称其与大东公司合作十多年了，借用衍盛石业公司资质就是为了工程款走账。衍盛石业公司主观并无欺骗大东公司的故意。签订合同时，衍盛石业公司没有提供建筑幕墙工程专业承包资质证书，大东公司应当知道衍盛石业公司没有建筑幕墙施工资质，衍盛石业公司对此没有过错。2.《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定无效合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产应予返还，不能返还，应当折价补偿。建设工程的施工过程就是承包人将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程。基于这一特殊性，本案无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。3.大东公司没有有效证据证明郑百学施工的工程质量不合格，也不申请鉴定郑百学已完工程的工程量及价值，故一审判决无法确定对无效合同折价补偿的数额。大东公司向一审法院起诉请求：1.解除大东公司与衍盛石业公司之间签订的外墙干挂岗岩分包合同；2.判令衍盛石业公司返还材料款合计291,136.63元；3.衍盛石业公司支付逾期竣工的违约金暂计92,000元（合同暂定价款1,000,000元×0.001×92天）；4.判令衍盛石业公司赔偿因未按合同约定完工给大东公司造成的经济损失30,000元；5.诉讼费由衍盛石业公司承担。一审法院认定事实：2018年3月20日，郑百学通过中间人闫风中介绍，与衍盛石业公司签订挂靠协议，协议约定工程名称为：黑河市龙江一号沿江文化商旅生态居住综合社区（A）项目外墙干挂花岗岩工程。2018年3月26日，郑百学与大东公司签订《外墙干挂岗岩分包合同》，该合同工程名称为：黑河市龙江一号沿江文化商旅生态居住综合社区（A）项目，工程施工项目及内容为外墙干挂花岗岩。该合同签订后，由衍盛石业公司工作人员沙鹏加盖衍盛公司公章。合同签订后，郑百学于2018年6月进驻工地施工，至今工程尚未完工。2018年7月23日、2018年10月12日，大东公司以垫付材料款的方式向衍盛石业公司分别转款200,000元、30,000元，该两笔款项衍盛公司已转交郑百学。2018年9月30日，大东公司以垫付材料款的方式向哈尔滨永玖鑫经贸有限公司转款61,136.63元，用于郑百学工程施工。以上3笔垫付工程款，均由郑百学向大东公司出具借条。大东公司于第二次庭审表明，自愿放弃第四项诉讼请求即判令赔偿因未按合同约定完工造成的经济损失30,000元。本院向大东公司释明，是否对郑百学已完成的工程质量是否合格、工程完成量及完成工程价值进行司法鉴定，大东公司在本院给出的时限内未提交鉴定申请。第一次开庭衍盛石业公司向本院申请追加郑百学为本案被告，经评议，本院追加郑百学为本案第三人，但郑百学在第二次开庭时并未到庭参加诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案审理过程中衍盛石业公司表明其仅为加工、销售石材的公司，不具有建筑幕墙施工企业资质，且郑百学作为无资质的自然人挂靠衍盛石业公司与大东公司签订《外墙干挂岗岩分包合同》，并对黑河市龙江一号沿江文化商旅生态居住综合社区（A）项目外墙干挂花岗岩工程进行施工，该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。大东公司提出解除《外墙干挂岗岩分包合同》及衍盛公司承担违约责任的诉讼请求，因该合同自始无效，故此两项诉讼请求本院不予支持。在郑百学施工过程中，大东公司分三次以垫付材料款的方式提前向郑百学预支工程款共计291,136.63元，现大东公司提出要求衍盛石业公司全部返还。虽然该合同无效，但郑百学作为实际施工人，将大东公司垫付的工程款转化为已完成部分工程量，大东公司应按郑百学实际施工量支付工程款。大东公司提出郑百学已完成工程量质量不合格，但仅出具现场照片予以证明，经本院向大东公司释明应对已完成的工程质量是否合格、工程完成量及完成工程价值进行司法鉴定，但大东公司并未申请，故已完成工程质量、完成量及价值无法确定，大东公司针对该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回大东公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取计3,748.52元，由大东公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。衍盛石业公司提交闫风中出具的书面证明及闫风中与郑百学共同出具的收付款说明各一份。证明郑百学承包了诉争工程，大东公司给付的两笔款项合计230,000元，扣除税金后由闫风中转交给了郑百学。大东公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据是衍盛石业公司及闫风中自行制作，不具有真实性。本院经认证认为，闫风中在两份证据中的陈述属于证人证言，其未到庭接受法庭质询，其证言不予采信，而郑百学是本案当事人，其未到庭参加诉讼，其书面陈述无法核实真实性，故对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，一方面，郑百学与衍盛石业公司签订了挂靠协议，约定郑百学挂靠在衍盛石业公司名下施工诉争工程，另一方面，衍盛石业公司不具有建筑幕墙施工企业资质及其他建筑企业资质。依据上述法律规定，大东公司与衍盛石业公司签订的外墙干挂岗岩分包合同属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”本案涉及的是建设工程施工，郑百学已经对本案工程进行了部分施工，已施工工程部分具有相应价值，同时，大东公司亦给付了郑百学部分工程款。在合同无效的情形下，应当比较已完工程造价和已付工程款的数额大小，进而确定是否需要返还大东公司工程款或返还工程款的数额。双方对已完工程部分未进行结算，一审法院释明大东公司申请工程造价司法鉴定确定已完工程价值，大东公司明确表示不申请。在此情况下，大东公司要求返还已付款项的诉讼请求无证据予以支持。虽然大东公司先后以材料款的形式向衍盛石业公司或郑百学拨付款项，但在双方存在建设工程施工合同的前提下，且材料款款项的本身用途即为工程施工，该款应当认定为已付工程款，大东公司关于该款是材料款或郑百学借款的理由均不符合客观事实。本案建设工程合同属于无效合同，双方关于合同约定的违约责任条款亦属无效，故大东公司基于该合同约定要求衍盛石业公司给付违约金及经济损失的诉讼请求不符合法律规定。综上所述，大东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,047.05元，由上诉人哈尔滨大东集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年九月二十九日书记员 赵 伟