安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终853号上诉人（原审原告）：淮南市安广经济房开发有限公司，住所地安徽省淮南市淮舜南路，统一社会信用代码91340400150224341C。法定代表人：冯苏春，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌伟，安徽汉合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮南市房地产管理局，住所地安徽省淮南市洞山中路财金大厦12层，统一社会信用代码113404000030501696。法定代表人：常运河，该局局长。委托诉讼代理人：杨守源，安徽巨铭律师事务所律师。上诉人淮南市安广经济房开发有限公司（以下简称安广公司）与上诉人淮南市房地产管理局（以下简称市房管局）房地产开发经营合同纠纷一案，安徽省淮南市中级人民法院于2018年7月25日作出（2017）皖04民初194号民事判决，后市房管局提起上诉，本院作出（2018）皖民终632号裁定，撤销上述判决，发回重审。该院重新审理后，于2019年6月14日作出（2019）皖04民初1号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，2019年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人安广公司的委托诉讼代理人凌伟，上诉人市房管局的委托诉讼代理人杨守源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安广公司上诉请求：1、请求撤销（2019)皖04民初1号民事判决，依法改判市房管局赔偿安广公司损失61392461.93元，资金占用费8996098元(以61392461.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的二倍从2016年1月18日暂计算至2017年8月3日，以后顺延计算至款清之日），合计70388559.93元;2、本案一审、二审诉讼费用由市房管局承担。事实和理由：1、一审判决对9285600元净地征收费用（含办证费用75600元、办公费用200000元）予以扣减没有事实和法律依据。9285600元净地征收费用含有经济适用房和廉租房项目土地成本，不能直接予以扣减。淮审投[2017]107号函系针对项康安家园项目整体作出，76194024.47元系康安家园经济适用房及廉租房项目土地成本总费用。安广公司针对经济适用房项目单独进行索赔，扣减含有廉租房项目的土地成本费用缺乏事实和法律依据。9285600元净地征收费用中经适房及其分摊还原房和配套附属费用包含在康安家园经济适用房项目投资总额内，且已经由安广公司承担。一审判决在安广公司针对项目因倒挂产生亏损进行索赔的基础上扣减该笔费用无任何依据，且明显存在逻辑错误。在本案发回重审环节安广公司已经依法申请变更了诉讼请求，一审判决仍然依据《补偿工程计算表》裁判错误。对于诉请的审查应以《变更诉请申请书》和《诉请计算清单》为依据，而不应再以《补偿工程计算表》作为裁判依据。2、一审判决认定800万元借款支付给了安广公司错误，该笔借款与本案房地产开发经营合同纠纷并非同一法律关系，安广公司也并非该借款合同的借款主体。根据合同相对性原则，也不应在本案中一并扣减。800万元借支款虽然用于康安家园项目建设，但是借款主体并不是安广公司，而是案外人淮南市腾龙房地产开发有限公司（以下简称腾龙公司），借条也是由腾龙公司出具。市房管局实际持有该800万元借条，但拒不提交，一审判决认定安广公司是借款人依据不足，将举证责任分配给安广公司属于适用法律错误。3、商业用房评估价值未扣减土地出让金及销售房屋所必然产生的办公、办证等费用以及税金。上述款项并未纳入经适房项目投资成本审计，一审判决直接扣减商业用房价值错误。4、康安家园项目实际延长了7.42年（并不包含合同约定的2年开发周期），一审判决认为安广公司主张的延期管理费存在重复计算错误。5、安广公司严格执行淮南市物价局、房管局《关于康安家园经济适用住宅预售价格批复》（淮价服[2008]94号），符合《安徽省经济适用住房价格管理办法》等相关法律法规的规定，本身并不存在过错。一审法院判决安广公司承担部分责任错误。市房管局辩称，1、一审法院扣除9285600元的理由正确。安广公司在原一审时提供了《补偿工程款计算表》，认可了（承诺）9285600元是应该由其承担的，在重审时该认可仍然有效。2、在安广公司与李根华、余岳林、李潮湘签订合作协议后，又与上述三人组成的腾龙公司签订了补充协议，该协议第三条第二款规定所有直接、间接收益等均由腾龙公司享有，政府借出的800万元是实际用于该项目，因此原审法院从中扣除此款项符合客观事实。在2017年9月26日原审法院谈话中，安广公司代理律师认可800万元视为支付给了安广公司。3、一审直接扣除商业用房市场价14558059元正确。4、安广公司主张的7.42年管理费没有实际支出的证据。5、安广公司对发生的损失应承担全部过错。安广公司为提前收取款项将不能预售的房产预售，导致无法合法提高房价。市房管局上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回安广公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由安广公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院对市房管局的责任认定错误，市房管局没有违约。双方签订合同时，毛地出让并没有被禁止，况且此土地并非是出让，而是划拨，原审引用国土局、住建部2010年发布的《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》错误。未能及时拆迁原因系八户拆迁户的要求过高，不能与安广公司达成一致意见，拆迁问题市房管局及政府均没有过错。2、一审法院对康安家园项目建设成本与预售价格倒挂原因认定错误，拆迁迟延并非损失产生的根本原因，损失产生的根源在于安广公司提前销售房屋。3、一审法院认定的“损失”数额与事实不符。《审计报告》不能作为安广公司实际投入成本的依据。安广公司的“损失”计算应当扣除商业用房的造价成本。4、一审法院认定政府会议纪要作为政府补偿的依据，与本案无关，也不能作为市房管局赔偿损失的法律依据。5、一审法院判决市房管局承担超出合同约定的责任，违背了最基本的合同法原则。根据双方协议，市房管局没有任何违约之处，不承担任何责任。淮南市政府的责任不应由市房管局承担。6、一审法院判决承担资金占用费没有法律依据。安广公司未提供相应证据证明其损失，按照法律的规定，利息应当按银行同期贷款利率计算。在安广公司自身存在严重过错的情况下，一审法院判决按照银行同期贷款利率2倍计算利息系明显适用法律错误。7、一审法院认定安广公司对“损失”承担20%责任明显不当。一审法院认定的“损失”产生的原因主要为成本增加的原因，而并非“损失”产生的最根本原因。损失产生的本质原因在于安广公司未经成本审核测算，提前销售了二期房屋，致使房屋销售价格低于建设成本，导致“损失”的产生。损失产生系由安广公司造成的，一审法院判决安广公司仅承担20%的责任明显不当。安广公司辩称，1、一审判决由市房管局作为适格被告承担赔偿责任符合案件事实和法律规定。市房管局未履行净地划拨交付义务存在过错。安广公司一直善意履行合同。市房管局对拆迁迟延一直持放任态度，最终致使安广公司产生巨额亏损。2、淮南市政府已经作出赔偿决定。淮南市政府对康安家园项目因毛地出让，拆迁迟缓造成的项目亏损已经作出了补偿的决定。根据淮南市审计局《关于康安土地成本审核结果的函》淮审投【2017】107号文件，因毛地出让，康安家园实际增加土地成本费用为66908424.47元。3、市房管局全程参与项目管理，安广公司作为代建单位只负责执行，执行产生的责任应由市房管局承担。房屋销售均是市房管局及其协调的其他部门决定的，安广公司作为代建单位只负责执行，决策权在市房管局及淮南市政府其他职能部门，执行产生的责任应由市房管局承担。4、康安家园项目亏损的三点原因均不是安广公司责任。5、安广公司作为代建单位必须严格执行《经济适用房价格管理办法》的各项规定，既无权定价，也无权擅自涨价。6、审计报告可以作为本案的定案依据。7、一审判决将商铺评估价值全部用于抵扣康安家园项目亏损没有依据。一审判决在对土地出让金、税金、办公、办证费用，销售成本均不作考虑的情况下，直接将商铺的评估价值全部用来抵扣亏损的做法没有任何依据，也明显违背公平原则。8、安广公司主张的资金占用费即利息损失完全符合《合同法》及相关司法解释的规定。9、安广公司在合同履行中没有任何过错。安广公司向一审法院提出诉讼请求：1、市房管局赔偿安广公司损失104957781.09元。2、由市房管局承担案件受理费及其他涉诉费用。重审时安广公司将第一项诉讼请求变更为：请求判令市房管局赔偿安广公司损失61392461.93元，资金占用费17992196.3元（以61392461.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的四倍从2016年1月18日暂计算至2017年8月3日，以后顺延计算至款付清之日），合计79384658.23元。一审法院认定事实：2006年6月16日，市房管局作为本市经济适用房的主管部门，就淮南市经济适用住房康安家园工程项目对外进行公开招标。2006年7月10日，安广公司作出投标书，投标康安家园经济适用住房工程项目。2006年7月17日，市房管局向安广公司出具中标确认书，告知安广公司中标康安家园经济适用住房项目，同时告知安广公司于五日内签订合同。2006年7月18日，市房管局（甲方）与安广公司（乙方）签订了《康安家园经济适用房项目合同协议书》，主要内容约定：“一、工程概况。工程名称：淮南市经济适用住房项目—康安家园。工程地点：田大路消防队以西、铁路线以南、规划道路以北。工程内容：见招标文件。二、土地征用。1、康安家园的土地实行划拨方式供应。划拨面积：118亩。乙方持《中标确认书》和本《合同协议书》到国土资源部门办理土地使用权划拨手续。2、按国家和淮南市有关划拨土地使用权需要支付费用的规定，所有费用由乙方支付。3、地上建筑物的拆迁，费用由乙方支付。以上费用作为康安家园成本项目的组成部分。三、规划审批……四、施工招标……五、工程监理……六、工程质量……七、开发周期。康安家园的开发周期定为两年。以土地使用权证办理完毕、具备开工条件为准。八、开发建设。康安家园项目的开发必须是乙方自己开发建设，甲方全程参与项目的管理。九、价格审核。康安家园的销售价格必须经淮南市物价局和甲方共同审核后公开发布，乙方执行。十、房屋销售……十一、违约责任。1、由甲方负责协调的事项，甲方积极主动地协调，如因甲方协调不及时、不到位，耽误了开工、施工时间，则工期顺延。……十二、其他。……2、本合同经双方签字盖章后，具有法律效力，双方应严格信守本合同的所有条款。……4、本合同未约定事项，按《淮南市经济适用房管理办法》执行。”合同签订后，涉案项目的土地使用权证分别于2010年10月28日、2010年12月10日办理完毕。2007年5月10日，市房管局（甲方）与淮南市田家庵区人民政府（乙方）签订一份《征地拆迁安置补偿包干协议》，约定：甲方依法征用舜耕镇青锋社居委集体土地106亩，作为政府经济适用房项目“康安家园”建设用地。为加快该宗地的征地及其附属物拆迁工作，该宗地由乙方采取全包方式开展征地工作；由乙方负责该宗地的征地及地面附着物拆迁补偿工作，于协议生效之日起三个月内（即2007年5月15日至2007年8月15日）做好征地工作，及时提供土地给甲方使用。双方同时在协议中对包干费用、付款方式、权利义务、奖惩办法等进行了约定。2007年5月29日，淮南市国土资源局发布淮国土征迁告字（2007）第18号征地拆迁补偿安置方案公告，明确征地拆迁时间自2007年6月1日至2007年8月31日。由于种种原因，征迁工作未能在上述期限内完成。2008年12月26日，淮南市人民政府召开第十四届人民政府第16次常务会议。会议决定：康安家园小区通过提高容积率等方式进一步降低成本，重新测算，如仍偏高，可以适当给予税收补贴；预售价格报淮南市住房保障领导小组研究决定。2008年12月31日，淮南市物价局对安广公司《关于申请制定康安家园小区预售价格的报告》作出批复：1、康安家园经济适用住房项目预售价格为1580元/㎡；2、全部工程竣工后，正式核定实际销售价格。2011年3月16日，安广公司、腾龙公司向市房管局出具一份《关于康安家园经济适用房项目拆迁情况报告》，载明：“康安家园项目是市政府2006年的经济适用房项目。自2007年6月开始征地拆迁以来，到目前为止已完成一期工程4.8万㎡，尚有二期7.54万㎡未建设完成。二期工程进度缓慢主要原因是因为房屋拆迁未完成。……目前……尚有八户未签订协议。我公司已多方组织力量进行了动迁，但因为拆迁户要求过高，均未能达成一致意见。……目前康安家园项目二期已出售房屋535套。……目前康安家园项目已到拆迁不完成，项目就无法进行的地步，一旦停工，后果极其严重。敬请局领导予以关注和协调，破解拆迁难题，使康安家园经济适用房项目建设圆满完成。”2011年5月12日，淮南市人民政府就康安家园经济适用房建设项目有关问题召开了专题协调会议。会议听取了建设单位关于康安家园经济适用房项目建设过程中有关问题的汇报，并形成会议纪要如下：一、拆迁工作必须抓紧进行。康安家园经济适用房项目未拆迁的8户申请法院强制拆迁问题，由田家庵区政府、市国土资源局、市房管局尽快按职能分工完善申请资料，田家庵区法院抓紧启动司法强拆程序。此项工作由田家庵区政府负责，市国土资源局、市房管局密切配合，争取6月底净地交付使用。二、已申购康安家园的176户购房价格，按市物价局核定的均价1580元/平方米（一期）执行。市物价局负责二期工程的核价工作，如果建设成本与售价出现倒挂问题，可通过对社会公开出售商铺等方式弥补。……四、开发企业要配合有关部门做好拆迁补偿安置工作，具备条件立即开工，尽快交付使用，要保证在净地交付后7个月内交房。2012年5月6日，淮南市房地产管理局、物价局、审计局向淮南市政府汇报《关于兰亭康安家园龙兴园经济适用住房项目造价审核（预算）销售价格和建设资金方案等情况的汇报》，提出按照市政府3月27日上午专题会议精神，淮南市房地产管理局、物价局、审计局立即对上述三个小区经济适用住房的建设成本、资金规模、项目盈亏等进行审核、测算，并就有关问题提出建议方案。其中在第四项“价格倒挂的主要原因”中指出：“造成我市三个经济适用房项目建造成本与预售价格倒挂的原因：一是征地、拆迁原因造成建设周期过长，期间遇房价和建筑材料、人工费用等快速上涨期。二是未实现净地划拨，边拆边建使拆迁成本难以控制，大量的还原房推升土地成本，难以消化，如安康家园和龙兴园。三是部分执收部门规费减免政策未落实到位”。在第五项“三个小区总盈亏预测”中提出：三个小区经济适用房分别以现行预售价实现销售后，扣除三个项目计提利润仍将会出现12930.76万元亏损，其中安康家园项目亏损4001.79万元。亏损因素：土地成本推升3350.42元、建安费用推升2908.55万元、其他因素96.32元、商业房及企业开发利润减少2353.50万元。在第八项“解决三个项目资金问题的建议方案”中提出：兰亭一、二、三期的购房户仍按1530元/平方米、康安家园按1580元/平方米、龙兴园按1570元/平方米的价格进行销售；……余下的资金缺口为9466.76万元。（其中:……康安家园项目亏损4001.79万元）。建议解决方案：资金缺口9466.76万元由政府协调财政资金解决，每年安排3156万元，分3年支付。兰亭、康安家园和龙兴园三个项目实际亏损以有资质的会计事务所对项目最终决算的审计结论为准。2015年1月7日，市房管局向淮南市政府提出《关于委托市审计局对康安家园廉租房及经济适用房项目审计的请示》，指出康安家园项目已全部建成，根据市政府协调会“康安家园项目竣工验收之后，市审计部门抓紧审计，核算项目成本”的会议精神，建议市审计局对该项目的建设成本进行全面审计核算。淮南市政府相关领导在文件上进行了批示。2015年11月30日，淮南市人民政府主持召开专题会议，研究推进龙兴园和康安家园项目建设。会议议定：从市级房屋维修基金增值收益借支800万元，用于康安家园完善基础设施配套，办理竣工验收、房产证，支付拆迁户房租等相关收尾工作。项目成本及效益问题由市审计局审计。对因毛地出让、拆迁迟缓而增加的土地成本，依法进行补偿。同年12月，该次会议决定的800万元已经落实到位，支付给了安广公司。2015年12月3日，江苏华东天地工程造价咨询有限公司受淮南市审计局委托，对康安家园小区经济适用房项目的成本支出作出审计报告，成本支出审核结论为202422763.20元。淮南市审计局复审后，于2016年5月25日作出淮审投报〔2016〕26号审计报告，载明：“一、基本情况。（一）工程基本情况。康安家园项目位于大通区政府北侧，2008年5月开工建设，2015年12月竣工。小区总建筑面积116015㎡，其中住宅113134㎡、配套面积2881㎡，总共38栋住宅、一个幼儿园、三个配电房。住宅中经济适用房面积为81685.71㎡，廉租房面积为10735.20㎡，拆迁还原房面积为20713.11㎡。……二、工程款及相关费用支付情况。结算审核情况：截至2016年1月18日，审计审定项目建设投资累计22723.57万元，其中：土地成本3348.55万元，前期工程费451.18万元，附属配套费1098.85万元，工程建筑费用14351.17万元，利息1810.69万元，管理费353.65万元，利润586.72万元，税金722.76万元。审定金额中经济适用房为20003.85万元，廉租房为2719.72万元。建设资金支付情况：截至2016年1月18日，代建单位（安广公司）累计收到项目资金2512万元，其中廉租房建设资金1732万元，田家庵区财政局支付代建单位廉租房配套资金120万元，淮南市财政国库支付中心退税660万元。……四、审计发现的主要问题。（一）项目前期基本建设程序履行不规范，应招未招问题突出。……（二）项目建设成本攀升，未按时履行调概手续。由于项目建设周期过长，建筑材料和人工成本大幅增长，导致康安家园项目整体成本攀升。……截至审计之日，项目的代建单位和建设单位尚未向主管部门申请调整概算。（三）项目建设周期严重超计划。该项目于2006年7月16日签订合同，开发周期为两年，但直到2015年12月才竣工，建设过程滞后，没有达到约定经济适应住房建设计划。究其原因，一是由于项目未实施净地出让，作为拆迁主体的田家庵区政府一直持续到2013年12月份才完成拆迁任务，影响了建设进度；二是由于建设周期过长，建筑市场价格波动大，致使经济适用房项目建安费用攀升，造成负责垫资代建单位筹资压力，这也是项目周期延长的原因。（四）合同部分条款及建设资金支付不规范。在工程价款审计中发现，康安家园经济适用房二期项目施工合同中部分条款签订不规范，……对后续结算审计工作造成影响，拖延决算审计进度。……（五）代建单位未编制竣工财务决算。……（六）施工单位多计工程价款6509.54万元。……”2017年5月17日，淮南市审计局作出淮审投〔2017〕107号文，载明：经审核，康安家园经济适用房及廉租房项目土地成本总费用为76194024.47元，其中土地成本33485512元，经济适用房分摊还原房和配套附属37745783.32元，廉租房分摊还原房和配套附属4962729.15元。扣除本应有开发单位支付的净地征收费9010000元、办证费用75600元、办公费用200000元。因毛地出让，康安家园实际增加土地成本费用为66908424.47元。2018年6月26日，淮南市审计局向一审法院出具了《关于淮审投（2016）26号审计报告相关问题的解答》，载明：一、按照文件规定经济适用房基准价格是由开发成本、税金、利润构成，报告中的土地成本、前期费、附属配套费、工程建筑费、利息、管理费是对开发成本的细化；属于经济适用房的200038466.24元是由以下费用构成：经济适用房分摊的土地成本29595984.53元、前期工程费3987725.93元、附属配套费9712105.82元，这三项费用合计为43295816.28元，房屋建安费用123299637.70元，管理费3331909.08元，贷款利息17885687.94元，利润4997863.619元，税金7227551.621元。二、康安家园经济适用房200038466.24元的成本价格中是包括二期工程1#、2#、11#、24#、25#号楼的一二层部分价格的。按照一二层均为商业用房由此计算出商业部分的工程造价为7277471.40元，由于不知道商铺售价无法计算出该部分的成本支出。康安家园经济适用房项目共有两期工程，一期工程包括18#、19#、26#-38#楼，二期工程包括1#-5#、8#-15#、20#-25#楼（1#、2#、11#、24#、25#号楼的1-2层为商业用房，建筑面积为5361.08平方米）。其中，一期工程为净地，建设工程施工许可证于2009年8月17日补办，载明合同开工日期为2008年5月，竣工日期为2009年12月，实际于2008年4月开工，于2010年6月左右竣工；二期工程为毛地，开工时间较晚，1#、2#、4#、5#、8#-13#、22#-25#楼的建设工程施工许可证办理时间为2012年6月10日，3#、14#、15#、20#、21#楼的建设工程施工许可证的办理时间为2013年10月1日；二期工程的交房时间为2014年7月31日。自2009年1月份起，安广公司开始对外预售经济适用房，至2014年左右销售完毕，销售价款共计136406699元。1#、2#、11#、24#、25#号楼的1-2层商业用房至今未销售。2016年12月19日，安徽广利宏远房地产评估咨询有限公司受腾龙公司的委托，对淮南市康安家园小区商业用房的市场价值、成本、利润作出安徽广利估字（2016）第0082号房地产估价报告，确定估价结果为：1、估价对象在价值时点的市场价值为14558059元，其中一层单价3805元/㎡，建筑面积2802.67㎡；二层单价1522元/㎡，建筑面积2558.41㎡。2、估价对象在价值时点的成本为13258613元。3、估价对象在价值时点的利润为1299446元。另查明：2007年3月15日，安广公司（甲方）与李根华、余岳林、李潮湘（乙方）签订一份《关于合作开发淮南市“康安家园”的框架协议书》，约定：协议签订后一周内乙方在淮南市成立一家房地产开发公司，与甲方共同组建“康安家园”建设项目部，项目部工作由乙方负责，并由乙方独立承包完成“康安家园”的开发建设和销售工作。双方同时在协议中对各自的职责、费用支出和利益分配、资料管理、违约责任等进行了约定。2007年3月21日，腾龙公司经注册登记成立。2011年11月1日，安广公司与腾龙公司签订一份《关于合作开发淮南市“康安家园”的补充协议书》，载明：框架协议签订后，李根华、余岳林、李潮湘依法组建了腾龙公司，腾龙公司按照框架协议独立开发了“康安家园”的一期工程，二期工程正在开发。经财务测算，本项目预计会出现较大亏损。现公司内部结构调整，为明确双方责任和权利，现按框架协议约定签订补充协议。双方在补充协议中对双方职责、费用支出和利益分配、资料归档与管理、违约责任等进一步进行了约定。一审法院认为，《康安家园经济适用房项目合同协议书》合法有效。一、关于安广公司开发的经济适用房项目是否存在损失问题。根据市审计局审计结论和本案已查明事实，康安家园项目开发完成后，其中经济适用房建设投资累计200038466.24元，而销售收入为136406699元，因此，经济适用房因建设成本与销售收入倒挂产生的亏损为63631767.24元。由于经济适用房成本中包含商铺建设成本，因此经济适用房亏损中应扣除商铺的销售收入，因商铺至今未销售，经安徽广利宏远房地产评估咨询有限公司评估，2016年12月19日商铺的市场价值为14558059元，应当作为安广公司的销售收入予以计算。安广公司提出商业用房中应当扣除商铺中不能对外销售的幼儿园、区物业用房造价问题。根据《物业管理条例》等有关规定，物业管理用房的所有权依法属于业主所有，且安徽广利宏远房地产评估咨询有限公司评估报告中评估的商铺的市场价值并不包括小区幼儿园、物业用房价值。因此，安广公司提出扣除幼儿园、区物业用房造价的理由不能成立，依法不予支持。安广公司可通过出售商铺获得收益为14558059元，应当弥补亏损。因此经济适用房项目亏损为49073708.24元（200038,466.24元-136406699元-14558059元）。二、造成亏损的原因及责任承担问题。据《审计报告》和淮南市房地产管理局、物价局、审计局向淮南市政府汇报《关于兰亭康安家园龙兴园经济适用住房项目造价审核（预算）销售价格和建设资金方案等情况的汇报》可以得出：造成康安家园经济适用房项目建设成本与预售价格倒挂的原因：一是征地、拆迁迟缓造成建设周期过长，期间遇房价和建筑材料、人工费用等快速上涨。二是未实现净地划拨，边拆边建使拆迁成本难以控制，大量的还原房推升土地成本。三是部分执收部门规费减免政策未落实到位。根据市房产局与安广公司签订的《康安家园经济适用房项目合同协议书》约定，市房管局对土地征用、拆迁工作负有积极协调的义务，市房管局全程参与项目的管理，合同虽然没有明确约定市房管局是土地征用、拆迁等事项的义务主体，但协议明确约定了市房管局应负积极协调、管理的义务。根据《经济适用住房管理办法》第七条规定“经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设用地应当纳入当地年度土地供应计划，在申报年度用地指标时单独列出，确保优先供应”。国土部、住建部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（2010）151号，第四条“严格住房建设用地出让管理”中规定：“……严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得毛地出让”。因此，市房管局作为经济适用房主管部门，应当负有保障净地划拨的供地义务。本案中市房管局在协调土地征用、拆迁工作过程中与淮南市田家庵区政府签订了《征地拆迁安置补偿包干协议》，将涉案土地拆迁安置工作采取包干的方式交于田家庵区政府进行完成，但在《征地拆迁安置补偿包干协议》的履行过程中，田家庵区政府并没有按照协议要求的时间完成土地征地工作，客观上造成了土地征用、拆迁的延误，由此可以认为市房产局没有尽到积极协调、管理及时交付划拨土地义务。因此，对不能按合同约定提供划拨用地，房管局应承担相应的违约责任。根据已查明的事实，康安家园经济适用房项目在2008年建设初期，淮南市政府即提出：“经济适用房是解决中低收入家庭住房困难的保障性措施，必须经济、适用，让老百姓买得起住得起”。要求康安家园小区通过提高容积率等方式进一步降低成本，并给予适当税收补贴。市房管局2012年5月6日在向市政府的汇报中，对康安家园项目亏损情况进行了预测，其中预测安康家园项目亏损4001.79万元,并提出了解决问题的建议。由此可以看出，市政府对康安家园项目出现亏损是知晓的，并且采取了一定的补救措施，由于部分措施没有落实到位，亏损未能得到完全弥补，为此，淮南市政府2015年12月8日作出《研究推进龙兴园和康安家园项目建设》专题会议纪要，明确提出对康安家园项目成本及效益问题由市审计局审计。对因毛地出让、拆迁迟缓而增加的土地成本，依法进行补偿。由于该次会议纪要是康安家园项目建设竣工后作出的，可以视为是淮南市政府对该项目因毛地出让、拆迁迟缓造成土地成本增加引起的项目亏损的最终解决方案。一审法院认为，该纪要是淮南市政府履行经济适用房管理职责的政府行为，应当作为认定政府补偿的依据。根据经济适用房的性质，康安家园项目是政府实施的惠民工程，市房管局作为本市经济适用住房的实施和管理单位代表政府对外进行招标后，与安广公司签订的《康安家园经济适用房项目合同协议书》，除了市房管局自身的义务之外，作为淮南市管理经济适用住房的政府职能部门还应当执行淮南市政府作出的有关康安家园经济适用房项目的有关决议，代表淮南市政府履行政府在管理经济适用房中的相关义务。市房管局认为市政府的承诺与其没有关系的抗辩理由不予采纳。因此，安广公司认为市房管局应承担赔偿责任的理由成立，予以采信。三、关于安广公司的损失如何计算问题。本案在初审期间，安广公司诉请赔偿损失104957781.09元，并附有《补偿工程款计算表》一份，主要依据审计报告对损失进行的计算。在重审期间，安广公司变更诉讼请求，要求市房管局赔偿损失61392461.93元，资金占用费17992196.3元，合计79384658.23元,并附《诉请计算清单》一份，该计算清单中的经济适用房投资总额、商铺造价、工程管理费、国库退税等计算依据主要为淮南市审计局审计报告，商业房利润计算依据为广利宏远评估咨询公司的评估报告，经济适用房销售收入计算依据为双方对账结果。经查，淮南市房管局就康安家园项目只进行了一次招标，与安广公司只签订了一份《协议》，康安家园项目为一个整体，只是在施工过程中边拆迁边建设，人为的将康安家园项目分成了两期，一期为净地开发，二期为毛地开发，由于二期征地延误造成开发周期延长，开发成本增加，项目出现亏损，二期亏损是导致整个项目亏损的主要原因。审计报告是对整个康安家园项目投资进行的审计，并没有按照一期、二期分开审计，其审计结果是经双方签字确认的送审金额经审计局复核的结果，市房管局在案件的审理过程中并未对审计报告的真实性提出异议，亦未提供证据证明一期、二期工程单独的建设投资成本情况。一审法院认为：淮南市审计局作出淮审投报（2016）26号《审计报告》是对淮南市康安家园小区经济适用房及廉租房项目竣工后的投资成本审计，市审计局的审计结论是根据政府纪要作出的，应当作为本案定案的依据。由于安广公司在庭审中明确表示诉请的损失不包括廉租房，因此，淮南市审计局作出的审计报告中载明的廉租房建设投资及安广公司已收取的廉租房建设资金均不应作为计算损失的依据。关于康安家园项目中的部分商业用房虽然至今未销售如何计算损失问题。根据淮南市审计局作出的解答，商业用房的造价包括在经济适用房的建设投资成本内，安广公司亦表示其要缴纳土地出让金，取得商业用房所有权。目前在商铺没有销售的情况下确实存在将来销售收入不确定的状态，但根据广利宏远房地产评估咨询公司评估报告，该商业用房在2016年12月19日的市场评估价值为14558059元，可以作为安广公司的销售收入予以计算。关于安广公司主张的开发周期延长期间的管理费应作为其损失进行计算问题。康安家园项目工程管理费经审计为3331909.08元，是以工程完工后的土地成本、前期费用、附属配套费、工程建筑费等为基数按照固定费率计算得出。根据合同约定，康安家园项目开发周期仅为两年，由于拆迁迟缓，导致开发周期过长，加大管理费用成本，确实存在管理费增加的客观事实，但由于管理费只是构成项目投资总成本的费用之一，且管理费已经计入项目投资总成本之中。安广公司再要求作为损失计算属于重复计算，依法不予支持。同时安广公司要求按照实际延长开发周期7.42年增加计算管理费，没有法律依据，依法也不予采纳。关于借资款8000000元问题。双方在初审时均认可是经淮南市政府同意借给对方用于支付工程的尾款，安广公司在重审时虽提出该借款并非其公司所借，但未提供相关证据予以证实，根据初审时双方的自认，对该部分款项应当冲抵安广公司的损失。关于6600000元政府退税问题。安广公司认可已分四次支付给安广公司，应当冲抵安广公司的损失。另外，安广公司在《补偿工程款计算表》中，认可的其应负担的净地征收费、办证费、办公费相关费用9285600元亦应由安广公司自行承担。综上，安广公司开发的康安家园经济适用房项目投资总额为200038466.24元，销售经济适用房销售收入为136406699元；商铺可得销售收入14558059元；市政府通过借资8000000元；政策退税6600000元；安广公司应当承担的土地成本9285600元。综合以上因素，投资成本与收入相互冲抵，安广公司的实际损失应为25188108.24元（经济适用房投资总额200038466.24元-经济适用房销售收入136406699元-商业用房市场价值14558059元-政府借资8000000元-政府退税6600000元-净地征收费9285600元）。四、关于安广公司对项目损失是否承担责任问题。根据《审计报告》第四项：“审计中发现的问题”。安广公司对康安家园经济适用房项目管理也存在一定不规范情况，对造成项目损失也应承担部分责任。另外，在康安家园二期项目开发完成后，安广公司没有按照市物价局、房产局“淮价服（2008）94号文件”要求重新进行核价，就对外进行销售，对造成销售价格与成本倒挂产生的亏损也应承担一定的责任。但是，由于经济适用房项目是政府主导的惠民工程，价格没有上调得到实惠的是购房的老百姓，不应将这种损失全部要求由安广公司承担。综合以上安广公司的过错责任，对康安家园项目的最终损失，一审法院酌定由安广公司承担20%为宜，即5037621.65元（25188108.24×20%）。综合以上因素，市房管局应当赔偿安广公司的经济适用房项目损失为20150486.59元。五、关于安广公司主张的资金占用费（占用资金利息）是否应当得到支持问题。由于市房管局对于安广公司的损失未能及时予以赔偿，致使安广公司因应得资金未能取得而无法获益，且产生的损失较大，市房管局应予以适当赔偿。由于造成项目损失安广公司也有一定的过错，其主张按照同期银行贷款利率四倍计算不予支持，结合本案实际情况，参照合同法及相关司法解释的规定，应以损失20150486.59元为基数，按照审计报告确定的审核截止时间2016年1月18日时中国人民银行同期贷款利率4.75%（一至五年期）的2倍计算安广公司的利息较为适宜。安广公司主张利息从2016年1月18日计算至2017年8月3日，符合本案实际情况，予以采纳。故安广公司的利息应为2952736.37元（20150486.59元×4.75%÷365天×563天×2倍）。市房管局认为不应支持利息的抗辩意见不能成立，不予采纳。综上所述，安广公司的部分诉讼请求成立，予以部分支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、市房管局于判决生效后十五日内一次性赔偿安广公司经济损失20150486.59元及利息2952736.37元（自2016年1月18日计算至2017年8月3日按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的2倍计算，以后顺延计算至款付清之日），合计23103222.96元；二、驳回安广公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费438722元，由安广公司负担311041.3元，市房管局负担127680.7元。二审庭审中，各方均无新证据提交，所举证据、证明目的和相对方的质证意见均同一审，本院认证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：市房管局应否支付安广公司损失及利息，如支付，应如何确定。（一）关于安广公司主张一审判决认定的损失数额和利息错误的问题关于安广公司主张不应扣除9285600元，该笔费用包含了廉租房项目土地成本，经济适用房及其分摊还原房和配套附属费用包含在经济适用房项目投资总额内，且已经由安广公司承担。经查，2017年5月17日淮南市审计局作出的淮审投〔2017〕107号文载明，“扣除本应有开发单位支付的净地征收费9010000元、办证费用75600元、办公费用200000元。”该笔款项的扣除已经过审计文件确认，该文件审计数额是针对康安家园项目土地成本，安广公司不能提供充分证据和理由区分出廉租房部分，本院不予支持。安广公司称已承担了经适房及其分摊还原房和配套附属费用，但就合同履行过程中如何承担的该笔费用，如何经过审计确认，并未提供证据予以证明，且在本案第一次审理过程中，根据安广公司提交的《补偿工程计算表》，安广公司认可该9285600元由其自行承担，安广公司主张变更诉讼请求之后，该表不能最为裁判依据，该辩解不能成立，一审扣除9285600元有相应依据。关于安广公司主张800万元借款不应扣减。经查，2015年11月30日，淮南市人民政府主持召开专题会议，决定从市级房屋维修基金增值收益借支800万元，用于康安家园完善基础设施配套，办理竣工验收、房产证，支付拆迁户房租等相关收尾工作。同年12月，该800万元已经落实到位。安广公司认为借款方为腾龙公司，其并非借款人，不应在本案中处理。根据查明的事实，2007年3月15日，安广公司（甲方）与李根华、余岳林、李潮湘（乙方）签订一份《关于合作开发淮南市“康安家园”的框架协议书》，约定乙方在淮南市成立一家房地产开发公司，与甲方共同组建“康安家园”建设项目部，项目部工作由乙方负责，并由乙方独立承包完成“康安家园”的开发建设和销售工作。2007年3月21日，腾龙公司经注册登记成立。2011年11月1日，安广公司与腾龙公司签订一份《关于合作开发淮南市“康安家园”的补充协议书》，载明：框架协议签订后，李根华、余岳林、李潮湘依法组建了腾龙公司，腾龙公司按照框架协议独立开发了“康安家园”的一期工程，二期工程正在开发。据此，可以看出，腾龙公司是安广公司和李根华、余岳林、李潮湘合作开发案涉项目而设立的，安广公司并无充分证据证明该800万元与案涉项目无关或是腾龙公司的单方债务，即使按照其主张的接受资金的是腾龙公司，根据补充协议腾龙公司开发“康安家园”的一期工程，二期工程正在开发，腾龙公司与安广公司的关系存在混同，该800万元用于康安家园项目建设，签订项目合同协议书的是安广公司，该800万元款项应视为支付给安广公司。故安广公司该项主张，本院不予支持。关于安广公司主张商业用房评估价值未扣减土地出让金及销售房屋所必然产生的办公、办证等费用以及税金。因商业用房的造价包含在经济适用房的建设投资成本内，安广公司主张的损失应当扣除商业用房的价值，一审法院按照安广公司委托的商铺市场价值评估价格予以扣除，并无不当。关于安广公司主张的延期管理费，管理费已经计入项目投资总成本中，一审法院不予支持安广公司增加管理费，亦无不当。关于安广公司主张其对项目损失不应承担责任。根据淮南市审计局的审计报告，安广公司在项目建设管理中亦存在不规范造成工期延长的情况，一审法院综合考虑案件实际情况酌定安广公司对损失承担20%的责任，并无不当。（二）关于市房管局主张其不应承担任何责任的问题市房管局主张其并无违约，拆迁迟延并非损失产生的根本原因，是安广公司自身过错造成，一审法院仅判决安广公司承担20%的责任明显不当。经查，2007年5月10日，市房管局（甲方）与淮南市田家庵区人民政府（乙方）签订《征地拆迁安置补偿包干协议》，约定案涉宗地由乙方采取全包方式开展征地工作；由乙方负责该宗地的征地及地面附着物拆迁补偿工作，及时提供土地给甲方使用。2007年5月29日，淮南市国土资源局发布淮国土征迁告字（2007）第18号征地拆迁补偿安置方案公告，明确征地拆迁时间自2007年6月1日至2007年8月31日。一审法院据此认定市房管局有承担征地拆迁工作的协调管理义务，有事实依据。之后，在2011年5月12日，淮南市人民政府专题协调会议上，2012年5月6日，淮南市房地产管理局、物价局、审计局向淮南市人民政府汇报《关于兰亭康安家园龙兴园经济适用住房项目造价审核（预算）销售价格和建设资金方案等情况的汇报》中，和淮审投报〔2016〕26号审计报告中，都提及造成案涉经济适用房项目建造成本与预售价格倒挂是有征地、拆迁迟延，未实现净地划拨的原因。故市房管局该项主张，本院不予采信。市房管局主张不能按照审计报告作为认定安广公司损失的依据，理由不充分，亦不能成立。市房管局主张淮南市人民政府的责任不应由其承担，但市房管局作为市政府的职能部门，且系案涉合同的当事人，安广公司主张其承担责任，主体适格。市房管局主张一审判决支持安广公司资金占用费没有法律依据。市房管局对安广公司的损失未能及时赔偿，安广公司应得未得，在2015年11月30日淮南市人民政府专题会议也议定对因毛地出让、拆迁迟缓而增加的土地成本，依法进行补偿。一审法院考虑到安广公司的损失大小，综合违约行为的情节、程度等因素，确定以损失20150486.59元为基数，按照审计报告确定的审核截止时间2016年1月18日时中国人民银行同期贷款利率4.75%（一至五年期）的2倍计算安广公司的资金占用利息并无错误。综上，双方的上诉请求理由不充分，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费435543元，由淮南市安广经济房开发有限公司负担278227元，由淮南市房地产管理局负担157316元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年九月二十七日法官助理赵方超书记员张丽娟