河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5925号上诉人（原审原告）：迁安市衡安钢结构有限公司，住所地：河北省迁安市迁安镇创新路现代装备产业聚集区565号。法定代表人：王书纲，该公司经理。委托诉讼代理人：方超，河北康惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山同达致成科技有限公司，住所地：河北省迁西县兴城镇西河南寨村。法定代表人：熊铁成，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊峰，男，该公司职员。委托诉讼代理人：梁立群，北京市京师（唐山）律师事务所律师。上诉人迁安市衡安钢结构有限公司（以下简称衡安公司）因与被上诉人唐山市同达致成科技有限公司（以下简称同达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2019）冀0227民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衡安公司的委托诉讼代理人方超，被上诉人同达公司的委托诉讼代理人熊峰、梁立群，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人衡安公司上诉请求：l、撤销一审判决，依法改判被上诉人同达公司支付工程款379148.71元，并自2016年7月13日起按照银行同期贷款利率计算利息至给付之日止；2、由被上诉人同达公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审中，同达公司已经认可工程完工并被实际使用的事实，仅因工程质量问题未全部结清剩余工程款项。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对同达公司擅自使用又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持。2、依据双方当事人签订的《工程施工合同》第十一条第2、3款的约定，也应认定衡安公司完成了合同约定的义务，同达公司应当支付剩余工程款项。3、上诉人主张的379148.71元工程款主要包括两个部分，一是双方签订合同过程中约定的定额定量工程款220万元中，扣除已经支付的198万元后剩余的22万元。另一部分是在施工过程中应被上诉人要求增加的工程量159148.71元。被上诉人同达公司答辩称，1、涉案的《建设工程施工合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，关于“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签署的建设工程施工合同应认定为无效合同”的规定。涉案工程主要内容为钢结构制作、安装，上诉人衡安公司并不具有相应施工资质，按照上述法律规定，应认定涉案《工程施工合同》为无效合同。同时，本案中衡安公司并未实际施工，而是未经被上诉人同意将涉案工程擅自发包给了不具有资质的第三人，按照前述司法解释第四条之规定，也应认定《工程施工合同》无效。2、因上诉人不具备施工资质导致涉案工程无法验收。涉案工程验收需向建筑管理部门提供施工方资质证明、建筑构配件进场试验合格的证明文件及施工管理资料才可以进行工程验收。而衡安公司因不具备施工资质，更无法提供涉案工程建筑构配件进场试验合格的证明文件及施工管理资料，导致涉案工程目前无法验收，且已确定不能完成验收。3、本案不存在司法解释所规定的“发包方擅自使用未经竣工验收工程又以使用部分质量不符合约定为由主张权利”的情形。首先，被上诉人并未擅自使用涉案工程，而是经过了衡安公司的同意。擅自使用是指在具备验收条件的前提下提前使用、强行使用。本案中，涉案工程因前述原因已经确定无法验收合格。而被上诉人系由政府鼓励从北京地区搬迁进入当地的标杆企业，属于科技产业，搬入之前在当地工业园区没有其他备用厂房，随着搬迁工作的开展，需分批次按时进入新的厂房投入生产经营，因衡安公司迟迟无法竣工，其迫于搬迁后使用厂房的压力，经再三要求其修复涉案厂房无果的前提下，为防止生产经营损失进一步扩大，在涉案工程未全部完工的前提下于2016年8月（完工时间为2016年10月），经衡安公司同意进场使用了部分涉案钢结构厂房用以存放物资和生产经营。否则，被上诉人不可能在涉案工程未完工的情况下提前使用，其在一审中也从未以前述司法解释中规定的擅自使用为由主张免责，对以上涉案工程相关事实也均未否认。在上诉状中以“发包方擅自使用未经竣工验收工程又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”这一规定为由，既不符合案件事实，同时也违反了诚实信用原则。对于存在质量问题的不合格部分厂房，被上诉人自工程未完工时就一直要求衡安公司返工修复，但其拖延至今未进行修复。其次，被上诉人对部分厂房的使用不等于免除衡安公司对不合格部分工程的修复义务。涉案工程在未完工时即出现质量问题，漏水严重，被上诉人在完工前后一直要求衡安公司进行修复，从未因使用部分厂房而放弃这一主张。涉案工程为钢结构厂房，该厂房的质量问题也不会因被上诉人使用部分厂房内空间面积而造成厂房质量责任的混同。可以说，衡安公司施工质量不合格是工程质量问题的唯一原因。涉案工程质量问题延续至今没有解决，而工程已经确定为不合格工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，衡安公司如不能将工程修复合格，则无权要求支付工程价款，且被上诉人保留向其主张返还已付价款和承担修复费用的权利。4、衡安公司主张的工程款数额不合理。首先，本案不存在工程增加量，因本案为承包人包工包料的固定价款工程，双方合同第三条约定固定价款为220万元，如增加工程量应另行签订工程量增加协议。而双方并无涉案工程增加工程量的其他约定。衡安公司主张的工程增加量均为履行合同正常存在的施工内容，包含于合同总价中。一审卷宗第54页《洽商汇总》中记载的项目内容均存在于合同内的《钢结构报价单》中，即使与报价单内容相出入也是因施工方原因造成或设计方要求。其次，衡安公司就该《洽商汇总》的计价金额也不合理（如《洽商汇总》中“995定色耐候防水胶”并未约定单价或总价，施工中无论增加或减少均包含于合同总价中），并非笼统说明“用量增加很多”而计价。按照合同内《钢结构报价单》每平米单价和总面积的约定，涉案工程价款220万元的计价依据是总面积乘以每平米单价，而非各部分施工材料的单价之和。按照衡安公司提交的12页《工程变更洽商》记载的“工程量属实，价格由双方领导商定”这一内容，可知该洽商单仅仅属于对工程量的确认，而双方也没对价格另行商定，这与合同中增加工程量需另行签订工程量增加协议的约定相吻合，否则不能以该工程洽商单作为支付工程款依据。最后，涉案工程的塑钢窗制作部分系被上诉人自行完成，该部分工程款合计76704元不应予以支付。衡安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令同达公司支付工程款379148.71元并自2016年7月13日起按照银行同期贷款利率计算利息至给付之日；2、由同达公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月26日，衡安公司与同达公司签订《工程施工合同》，合同约定衡安公司为同达公司的塑料模具制品厂生产车间进行钢结构制作安装、屋面板及墙面板制作安装等内容，工程造价220万元，如增加工程量，应另签订工程量增加协议，造价相应增加。截止本案立案审理之日，同达公司已向衡安公司支付工程款198万元。一审法院认为，衡安公司与同达公司签订《工程施工合同》后，同达公司支付了部分工程款，因本案涉及的工程尚未进行竣工验收，双方亦未进行工程价款的结算，剩余的工程款尚不确定，衡安公司未能提供充分证据证明案涉工程已经进行了竣工验收以及结算。因此，衡安公司之诉请，不应予以支持。判决：驳回原告迁安市衡安钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费6987元，减半收取计3493.5元，由原告迁安市衡安钢结构有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对于上诉人衡安公司提交的3份图纸，系用以证明该公司是按照图纸要求对工程进行的施工，并且正在使用的厂房与图纸之间存在增加工程量的情况。被上诉人同达公司质证认为该图纸无法确定系其提交给衡安公司的，而且仅凭图纸不能说明涉案工程的厂房现状，目前厂房存在漏水情况，工程质量并不合格。本院对于上述证据的证明目的不予认定，该证据是否能够证明衡安公司的施工情况，缺乏相关证据的佐证；2、对于被上诉人同达公司提交的《施工合同》，系用以证明涉案工程中有76704元的塑钢窗工程并非衡安公司施工。衡安公司对于上述证据真实性不予认定，并主张合同的签订时间为2016年，包括同达公司在一审中提交的发票均系其刻意制作的。本院对于该证据的真实性予以认定，该《施工合同》与同达公司在一审中提交的发票相互印证，可以证明该公司与迁西县中凯广告装潢有限公司（以下简称中凯公司）于2016年6月25日签订《施工合同》并就铝合金门窗进行施工的情况，合同总价款为18万元，工期为2016年7月5日至2016年9月5日。2016年12月5日，中凯公司为同达公司出具了2份共计10万元的发票。根据双方当事人所签合同后附《钢结构报价单》的记载，塑钢窗费用为76704元。综合上述证据，本院认定76704元款项应在欠付的工程款中予以扣除；3、本院查明，根据双方当事人签订的《工程施工合同》第三条第1项的约定“工程造价220万元，甲方如增加工程量，应另签订工程量增项协议”，第八条约定：“款结算办法：（1）合同签订盖章生效后，甲方预付乙方总合同款的40%即88万元；（2）钢结构材料进场后，甲方付乙方总合同款的30%，即66万元；（3）彩板材料进场后，甲方付乙方总合同款的20%，即44万元；（4）工程完工，甲方应在15日内验收（超出规定时间视为合格），验收合格后付乙方19万元；（5）留质保金3万元，一年质保期满后付清”，第十二条约定“违约责任：双方应遵照本合同认真执行，不得违约。如一方违约，造成合同无法执行时，另一方有权终止合同，且违约方每天需要承担实际违约款3‰的违约金”。另，由衡安公司提供的《工程变更洽商》均由同达公司工作人员黄金华签字去确认，并在备注处记载“工程量属实，价格由双方领导商定”。2016年8月，同达公司对涉案工程投入使用；4、本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人在签订《工程施工合同》后，上诉人衡安公司已经对涉案工程进行了施工，被上诉人同达公司虽然对于继续支付工程款的问题提出了异议，但认可已经对工程进行使用的事实。故一审法院以涉案工程尚未办理竣工验收为由判决驳回诉讼请求不妥，同达公司应当按照合同约定履行付款义务。鉴于所签合同约定的工程中，有部分工程并非衡安公司施工，该部分款项应当予以扣除，故同达公司应当向衡安公司支付合同内工程款数额为143296元（22万元-76704元=143296元）。鉴于同达公司未能按照约定履行付款义务，应当对因迟延履行造成的损失承担违约责任。因《工程施工合同》第十二条对违约责任作出了约定，则衡安公司就利息问题提出的诉请并未超出上述约定，应当予以支持，所付利息应自工程交付之日即2016年9月1日开始起算。关于衡安公司就工程增量问题提出的诉请，因该公司仅提供了《工程变更洽商》用以证明涉案工程存在增量以及增量部分的工程价款等问题，上述《工程变更洽商》虽然经过了同达公司工作人员黄金华的签字确认，但因备注处记载有“工程量属实，价格由双方领导商定”的内容，再结合《工程施工合同》第三条第1项的约定，鉴于双方当事人对于涉案工程是否存在工程增量，以及对增量工程的工程价款是否达成合意等，均缺乏相关证据证明，故对于该部分主张本院不予认定。另，对于同达公司就工程质量问题提出的异议，因其并未作为独立的诉讼请求提出，本案不予涉及，可另行处理。综上所述，上诉人衡安公司的部分上诉请求成立，应予采纳。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省迁西县人民法院（2019）冀0227民初584号民事判决；二、唐山同达致成科技有限公司于本判决生效之日起3日内向迁安市衡安钢结构有限公司支付工程款143296元，并以143296元为基数自2016年9月1日起至实际履行给付义务之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；三、驳回迁安市衡安钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3493.5元，由迁安市衡安钢结构有限公司负担1911元，由唐山同达致成科技有限公司负担1582.5元。二审案件受理费6987元，由迁安市衡安钢结构有限公司负担3822元，由唐山同达致成科技有限公司负担3165元。本判决为终审判决。审判长 刘蒙蒙审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年九月二十九日书记员 刘 杨