河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2191号上诉人（原审被告）：李国禄，男，1970年2月13日出生，汉族，住河北省怀来县。上诉人（原审被告）：李国月，男，1972年7月9日出生，满族，住河北省怀来县。被上诉人（原审原告）：孙占红，男，1970年3月30日出生，汉族，住河北省怀来县。委托诉讼代理人：秦占海，怀来县博精法律服务所法律工作者。上诉人李国禄、李国月因与被上诉人孙占红农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李国禄、李国月，被上诉人孙占红及委托诉讼代理人秦占海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国禄、李国月上诉请求：1.撤销怀来县人民法院(2019)冀0730民初941号民事判决书的判决结果，发回重审或依法改判;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:2017年12月20日上诉人与被上诉人签订“楼房建筑协议”，约定被上诉人采取包工包料的方式为上诉人承建二层民用住宅小楼（见楼房建筑协议）。2018年3月被上诉人开始施工，施工至同年7月上诉人发觉被上诉人所用的水泥有问题，便制止被上诉人施工，要求其出具所用水泥合格证明，但被上诉人始终不能出具。为此，于2018年9月27日二位上诉人和被上诉人及签订“楼房建筑协议”的两位证人：边志刚、李国旗，共同协商解决水泥质量问题。当时口头商定从被上诉人总工程款中扣除110000元作为对造成工程质量存在瑕疵的补偿，并签订了“房屋建筑补充协议”（见协议），但该补偿款并未在协议中载明。2019年4月5日被上诉人提起诉讼，要求二上诉人给付工程款100000元。二上诉人向原法庭说明了事实并向法庭提交了二位证人的证言（见证言），并一再向法庭提出应通知二证人到庭作证，否则事实就搞不清楚。但原审法院在开庭时并未通知证人到庭，致使上诉人不给付被上诉人工程款的事实无法弄清。原审法院便作出了不利于上诉人的判决。上诉人认为，二位证人自始至终参与了上诉人和被上诉人的建房过程，也参与了上诉人与被上诉人关于建筑材料水泥不达标的纠纷处理，是弄清本案的关键。但原审法院不做详细调查，避重就轻，草率审理，不顾上诉人的多次请求枉法裁判，损害了上诉人的合法权益。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院查明事实依法裁定发回重审或依法改判,维护上诉人的权益。孙占红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当之处。上诉人的上诉请求无事实根据，也无法律依据，敬请二审法院依法驳回上诉人请求，维持原判。一、上诉人所说的当时口头商定从答辩人总工程款中扣除110000元作为对工程质量存在瑕疵的补偿，仅是一面之词，并无此事。答辩人的工程质量根本无质量问题，是上诉人不想给所欠工程款的借口。如水泥出现质量问题为啥不去有关部门鉴定。在一审时上诉人未提供有效证据证明自己的主张。因此上诉人的主张不成立。上诉人在二审中也没有提供新的证据，因此上诉理由无事实和根据，二审法院应当驳回上诉人上诉。二、上诉人所说的房屋建筑协议、及补充协议，约定明确，是双方的真实意思表示，应当按约履行。如果双方约定了质量瑕疵补偿，就会在协议中写明，按上诉人所说的有口头约定未写进协议中不符合常理。如果约定了扣除110000元这么大的数额，肯定会在协议中写明的，况且还有中间人签字证明协议内容的真实合法。因此上诉人所说不符合事实。于情、于理、于法相悖，答辩人花了人力、物力、垫资、给上诉人按协议盖好了房，到头来上诉人不按协议按时给付所欠工程款，反而借口说存在质量问题不给欠款，使人难以接受。三、上诉人所提到的质量问题属另外一个法律关系，不是本案处理范围。何况上诉人在一审时对自己的主张也未反诉，上诉人应当另行处理。综上,上诉人对自己的主张未有新的证据佐证，应当承担举证不能的法律后果。敬请二审法院依法驳回上诉人请求，维持原判。孙占红向一审法院起诉请求:1.判令李国禄、李国月支付拖欠孙占红的承包工程余款100000元整；2.本案诉讼费用由李国禄、李国月承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，孙占红（乙方）与李国禄（甲方）签订《楼房建筑协议》，约定孙占红为李国禄承建二层楼房，工程地点朱官屯村，承包方式为大包，每平方米1150元；乙方施工，由甲方付启动资金按工程的30%支付，二次付款在一层打完商銾（商銾C25）由甲方付乙方40%为活动资金，三次付款在工程整体竣工质量无问题，甲方已验收付乙方25%，甲方验收余款在2018年年底一次性付清。2018年9月27日，孙占红与李国禄、李国月就该工程签订房屋建筑补充协议，约定在后期未完成的分项工程施工中，甲方依据施工进度现场跟踪检查，施工质量为合格（普通装修），如施工中有质量差别及时提出整改，避免后期的纠纷发生；后期未完成工程的尾款支付方式中约定1.在乙方进场前需甲方将原协议付款方式中第2条二次支付工程款未支付部分付清（叁万元），乙方方可进场施工。2.乙方所承包的所有工程施工全部完成竣工后，甲方于质量检查无异议后，由甲方组织资金一次性付清给乙方。该补充协议，李国禄、李国月作为甲方签字，孙占红作为乙方签字，中间人边志刚、李国旗签字。合同签订后，孙占红开始施工，2018年10月完工，双方结算确认建房工程款为431537.5元，李国禄、李国月于补充协议签订前支付部分款项，补充协议签订后支付30000元，2018年底支付59450元，尚有100000元未给付。另查明，李国禄、李国月系兄弟关系，二人在宅基地上建二层楼房，每人各约一半，庭审中李国月认可李国禄代表其与孙占红签订《楼房建筑协议》。上述事实，有当事人陈述，孙占红提供的楼房建筑协议、房屋建筑补偿协议在卷佐证。一审法院认为，李国禄与孙占红签订的《楼房建筑协议》系双方真实意思表示，属有效合同，李国月虽未在合同上签字，但其认可李国禄代表其签订合同的行为，且孙占红承建的楼房有李国月的份额，其与孙占红亦形成事实上的施工合同关系，故李国禄、李国月均应履行合同义务。李国月辩称其与孙占红没有盖房协议的意见不予采纳。孙占红已按约定完成房屋建设，李国禄、李国月应当支付剩余建房款，对孙占红的诉讼请求予以支持。李国禄、李国月辩称欠的100000元，因用灰存在质量问题，已与孙占红协商在总工程款中扣除，对此孙占红不予认可，李国禄、李国月亦未向法庭提供有效证据证明，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：李国禄、李国月于本判决生效后十日内给付孙占红建房款100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由李国禄、李国月负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，李国禄与孙占红签订的《楼房建筑协议》以及李国禄、李国月与孙占红签订的《楼房建筑补充协议》,系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定,应为有效,对双方具有约束力。李国月虽未在《楼房建筑协议》上签字，但其在《楼房建筑补充协议》签字且认可李国禄代表其签订《楼房建筑协议》，孙占红承建的楼房有李国月的份额，其与孙占红亦形成事实上的施工合同关系，故李国禄、李国月均应履行合同义务。孙占红已按约定完成涉案房屋，李国禄、李国月应当支付剩余建房款。有关李国禄、李国月提出剩余工程款系用灰存在质量问题已与孙占红协商在总工程款中予以扣除的主张。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因孙占红不予认可，李国禄、李国月未能提供证据证明其事实主张，对其主张本院不予支持。原审法院判决由李国禄、李国月给付孙占红剩余工程款100000元并无不当，本院予以支持。有关涉案房屋的质量问题，李国禄、李国月可另行主张。综上所述，李国禄、李国月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李国禄、李国月负担。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审 判 员 梁金前审 判 员 何燕芬二〇一九年九月二十日法官助理 王向东书 记 员 刘长伟