江西省赣州市章贡区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)赣0702刑初154号 公诉机关赣州市章贡区人民检察院。 被告人陈某某，男,1974年3月15日出生于江西省赣州市宁都县，户籍所在地江西省赣州市章贡区，现住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年10月23日被赣州市章贡区森林公安局取保候审；又因涉嫌犯危险驾驶罪，于2017年11月24日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年11月27日被取保候审。2019年9月12日被本院决定取保候审。2019年9月24日被本院决定逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人欧阳浩，江西明理律师事务所律师。 赣州市章贡区人民检察院以赣章检公诉刑诉[2019]184号起诉书指控被告人陈某某犯非法占用农用地罪、危险驾驶罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市章贡区人民检察院指派检察员龚凤至出庭支持公诉。被告人陈某某及其辩护人欧阳浩到庭参加诉讼。现已审理终结。 赣州市章贡区人民检察院指控。 （一）非法占用农用地的事实 2010年7月，杨某租赁赣州市章贡区水西镇和乐村高芫 组茄子坑山场的15.3亩地（防护林）用于经营碎石场。2016年5月，杨某因债务问题将该片山场抵给被告人陈某某。2016年7月至8月，陈某某将碎石场的设备拆除，并雇请挖机将山场的坡度降低，被赣州市章贡区水土保持局制止，并要求其进行整改，要求修好边坡，做好绿化恢复，依法处理产生的废渣等，但陈某某未进行整改。2016年8月，咸某（另案处理）发现上述山场的土适合用于赣州高铁西站工程，遂通过陈某找到帮陈某某管理山场的万某，陈某某通过万某与咸某达成口头协议：咸某以1元每立方米的价格在该山场挖山、取土。2016年8月至2016年12月，咸某在未办理林地占用的情况下，雇请挖机和工程车在该山场挖山、取土约6万立方米，并支付给陈某某人民币5万元。经鉴定，被占用的林地面积为14.2亩，林地表土植被、腐殖质层和部分心土层已全部铲除，心土层及母岩全部裸露，造成了林地的原有植被严重毁坏，使林地土壤肥力下降，对林业种植条件造成了一定程度毁坏，并在该地段造成了较大的水土流失。 2017年10月23日，陈某某经传唤至赣州市章贡区森林公安局投案，并如实供述犯罪事实。陈某某归案后，退缴了非法收入5万元，并积极恢复植被。 （二）危险驾驶的事实 2017年11月23日14时5分许，被告人陈某某酒后驾驶赣Ｂ×××××号小轿车沿赣州市章贡区西桥路由北往南行驶至滨江一小路段时，被在此处执勤的交警查获。经呼气式酒精检测仪现场检测，陈某某的酒精浓度为110.1mg/100ml。随后，交警将陈某某带至赣州市人民医院进行血样提取并送至江西赣州司法鉴定中心鉴定。经鉴定，陈某某血液中的乙醇含量为84.6mg/100ml。 被告人陈某某的上述行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第一百三十三条之一第（二）款之规定，构成非法占用农用地罪、危险驾驶罪。同时，被告人陈某某对于非法占用农用地罪具有《中华人民共和国刑法》第六十七条规定之情节，系自首，但在庭审中，公诉机关认为被告人陈某某在法庭上未如实供述，撤销了对其自首的指控。 针对指控的上述事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、林权登记证、血样提取登记表等书证；2、证人陈某、万某、袁某等人的证言；3、同案人咸某及被告人陈某某的供述与辩解；4、司法鉴定意见书；5、辨认笔录、现场勘验笔录；6、视听资料。 被告人陈某某在法庭上自愿认罪，仅辩解称这块林地在他经营之前曾有过破坏，他破坏的面积没有指控的这么多。 辩护人提出的辩护意见是：1、关于被占用林地面积的鉴定结论未考虑上世纪七、八十年代修105国道时在该山场取土的面积及杨某在2010年经办碎石场时所占用的面积，该结论缺乏唯一性、排他性，因此，公诉机关指控被告人陈某某构成非法占用农用地罪，证据不足，不能成立；2、对于非法占用农用地犯罪，被告人陈某某具有自首情节。辩护人为证明自己的观点，向法庭提供了茄子坑山场卫星图四张、茄子坑山场2019年4月的照片14张。 经审理查明：一、非法占用农用地 赣州市章贡区水西镇和乐村高芫组茄子坑山场系和乐村高芫组集体所有的林地，林种为防护林。2010年7月，杨某从和乐村高芫组租赁茄子坑山场15.3亩林地，在未办理林地占用手续的情况下，用于经营碎石场。2015年，杨某将该片山场抵债抵给被告人陈某某，被告人陈某某委托万某对该山场进行管理。2016年7月至8月，被告人陈某某欲将碎石场改建成堆场，在未办理林地占用手续的情况下，将原碎石场的设备拆除，并雇请挖机将山场的坡度降低，被赣州市章贡区水土保持局制止，并被要求修好边坡、做好绿化恢复、处理产生的废渣等进行整改。2016年8月，咸某（另案处理）发现上述山场的土适合用于赣州高铁西站回填工程，遂通过陈某找到万某，并最终与被告人陈某某口头约定咸某以1元每立方米的价格在该山场挖山、取土。2016年8月至2016年12月间，在未办理林地占用手续的情况下，咸某雇请挖机和工程车在该山场挖山、取土，取土总量约6万立方米，支付给被告人陈某某取土费人民币5万元。经鉴定，被告人陈某某与咸某在该山场开挖取土、填埋等所占用的林地面积为14.2亩，造成林地表土植被、腐殖质层和部分心土层全部铲除，心土层及母岩全部裸露，林地的原有植被严重毁坏，使林地土壤肥力下降，对林业种植条件造成了一定程度毁坏，并在该地段造成了较大的水土流失。 2017年10月23日，被告人陈某某经电话传唤后主动至赣州市章贡区森林公安局投案。被告人陈某某归案后，退缴了违法所得人民币5万元，并对该山场积极恢复植被。 上述事实，有公诉机关及辩护人提供并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、书证 （1）常住人口信息表，证实被告人陈某某的身份情况。 （2）归案情况说明，证实2017年10月23日被告人陈某某经电话传唤后主动到章贡区森林公安局接受调查讯问。 （3）租地协议书、补充协议书、高芫组村民大会记录、和乐村出具的情况说明，证实杨某于2010年7月租赁茄子坑山场的事实。 （4）林权登记证，证实茄子坑山场属高芫组集体所有，林种为防护林。 （5）章贡区林业局出具的证明，证实茄子坑山场的林种为防护林，主要树种为湿地松，属于国家公益林，该山场未办理征占用林地审批手续。 （6）银行个人结算业务申请书，证实杨某曾于2010年8月委托许某2向省财政厅缴纳林木款25667元。 （7）章贡区水土保持局出具的水土保持整改通知书，证实章贡区水土保持局曾于2016年8月对茄子坑山场提出了整改要求。 （8）回填土方购销合同，证实咸某从茄子坑山场取土是为了回填高铁西客站。 （9）运土车辆照片，证实咸某用于运土的车辆的外观特征。 （10）非税收入票据、缴款书，证实被告人陈某某已退缴违法所得人民币5万元。 （11）转账凭证、增值税普通发票、关于章贡区水西镇和乐村“茄子坑”山场植被恢复情况说明、“茄子坑”山场2019年4月照片，证实案发后，被告人陈某某聘请了专业园林绿化人员对和乐村“茄子坑”进行了森林植被恢复，并于2018年4月12日完成和乐村“茄子坑”山场造林。 2、证人证言 （1）证人咸某的证言：2016年8月，因赣州高铁西客站需要用土回填，他发现章贡区水西镇和乐村茄子坑山场的土符合回填要求，就通过陈某联系了管理该山场的万老板，当时这个山场的土正好需要处理，于是口头约定了2元一立方米的价格。从2016年8月中下旬开始，他联系了挖机和工程车，开始在这个山场取土，陈某帮忙管理取土秩序，断断续续持续到2016年12月份，取土约6万立方米，他通过陈某付了5万元给对方。 （2）证人陈某的证言：2016年上半年，咸某看中和乐村茄子坑山场的土适用做铁路地基，通过他联系到了山场的管理人员万某，双方商定了价格。2016年8月开始，咸某组织了挖机、铲车、运土车开始在该山场挖山取土，一直持续到2016年底，取土约61000立方米，他在现场帮忙管理，通过他分二次支付了5万元取土费给该山场的陈某某。在取土之前，该山场是个废弃的碎山场，基本还是山的形状，取完土后连同碎石场一起都被挖掉了，地面也被相对平整了。 （3）证人万某的证言证实：2010年，杨某从村民手中租来茄子坑山场办碎石场，因为杨某欠陈某某的钱，2015年，杨某将茄子坑山场抵给了陈某某，陈某某委托他管理这个山场。陈某某接过山场时，山场已修了一条路，路的尽头是一小块坪地，碎石设备就装在这个坪地上，在该坪地与105国道中间还有一块比较平整的坪，是碎石场堆放石头用的，山场没有什么树木。2016年，陈某某想把碎石场改成堆场，5、6月份，他们把碎石场的废旧设备拆除，将架设备的这块坪地用机械设备挖掘进行降坡平整，动工时被水保部门制止并处罚，并要求将降坡挖掘的余土清理干净。这个时候，刚好陈某找到他，说要到山场取土用于高铁站回填，经请示陈某某后，双方达成了口头协议。2016年8月开始，中铁包工头和陈某开始对山场挖山取土，一直持续到年底。按照协议，陈某等人要对山场取土后进行平整，也即高的地方挖，低的地方填平。整个山场都有陈某等人施工的痕迹，挖了有6、7亩，填土和平整有8亩左右，包括原来他们动工降坡的地方也被挖掉了。 （4）证人李某1的证言：他从2014年12月开始担任和乐村高芫组的组长。茄子坑山场是他们组里的集体山场，2010年7月出租给了杨某办碎石场，当时杨某在山场架了一台碎石机，修了一条路，没怎么动工开挖山场，杨某开办不久就停业了，碎石场一直荒废在那里，山场也基本保持原貌。2016年下半年，他发现有人在该山场挖山取土，将整个山场基本上都挖掉了。 （5）证人许某1的证言：2010年，他当时是高芫组的组长，经召开组村民会议，将茄子坑山场15.3亩林地出租给了杨某办碎石场。杨某租下山场后，把山上的松树砍掉了，架设了碎石机，还修了一条路，但山场基本没有变化。杨某开了不到一年就停业了，山场一直荒废在那里。2016年7、8月份，他发现茄子坑山场有人在剥山皮挖土，一直挖到年底，出租的15.3亩山基本都被挖了，包括原来修路和架设碎石设备的地方也都被挖掉了。 （6）证人许某2的证言：2010年，杨某建在石甫村的碎石场因为建垃圾场要搬迁。当时他担任和乐村书记，后经高芫组村民会同意，将茄子坑山场租给了杨某开办碎石场。随后，杨某在该山场修了一条二、三十米长的路，还平整了一小块地堆放石头和搭建设备，当时林业部门进行了制止，经核实才发现该山场属于生态公益林，为此，杨某缴了2万多元到省财政厅。2017年3、4月份，他才发现该山场被人挖山取土了。 （7）证人刘某的证言：从2003年4月起，他担任章贡区林业局水西镇林业工作站站长。茄子坑山场是和乐村高芫组的集体山场，属于国家级生态公益林。2010年，杨某从高芫组将该山场租下来办了一个碎石场，当年杨某在山场修了一条路，平整了一块坪搭建机械设备，当时杨某向省财政厅缴了植被恢复费，但因为材料不齐没有办下占用林地手续。杨某开办一年左右就停业了，碎石场一直荒废在那里。2016年6月，有人在该山场动工挖土，他们进行了制止，当时挖的是原来搭建机械设备的那块地。7、8月份，那块山场又重新开始挖山取土，到2016年底，整个山场挖了有15亩的面积，山体也被往下挖了有8至10米左右，连前两二次施工的地方也一起被挖掉了。 （8）证人杨某的证言：2010年，他与高芫组的村民签订征地协议，将碎石场搬到了茄子坑山场。搬迁时，他只出了征地费并和村民签了协议，剩下的事都是万某去处理的。 （9）证人李某2的证言：2016年8月中下旬开始，咸某开始从水西镇和乐村的一个山场拉土回填赣州西高铁站，持续到2016年12月左右。 （10）证人田某的证言：2016年8月中下旬至12月，咸某雇请他开挖机在水西和乐村的一片山场挖山取土。 （11）证人栾某的证言：2016年9月至12月，咸某在水西镇和乐油库旁的山场挖山取土，雇请他在现场计数。 （12）证人肖某的证言：2016年9月至11月，咸某雇请他的车从和乐油库旁拉土至赣州高铁西客站。 3、被告人供述 被告人陈某某在侦查期间的供述和辩解:2010年，杨某的碎石场搬至水西镇和乐村茄子坑山场，当时杨某平整过土地，还交了占用林地费25000元给省林业厅，但因为材料不齐没有办理到占用林地审批手续。因为杨某要欠他钱，他于2016年初接手了这个碎石场。他接手时，这个山场有二块坪地，有高矮的小山坡，山场上没有什么植被，只有零星的几株马尾松和芒萁。接手后，委托了万某替他管理山场，他想将碎石场改为堆场，于是在2016年7月至8月份，将碎石场的设备拆除，用铲车整平了路面，用挖机降了坡，当时章贡区水保局来了山场制止，对他提了整改要求。8月中旬左右，陈某陪同咸某来联系取土回填赣州西高铁站，万某经与对方协商，同意1元每立方米的价格。8月底开始，咸某联系了挖机和工程车，开始在山场取土，直到2016年底。后来，陈某分二次打了5万元给他。咸某对山场的15.3亩林地基本上都取了土，往下挖了有6到7米左右，还相对平整了一下场地。他对茄子坑山场挖取土、填埋所占用的林地面积为14.2亩的鉴定意见没有异议。 4、鉴定结论 （1）鉴定意见书：经林业工程师谢某、卢某实地鉴定，章贡区水西镇和乐村高芫组“茄子坑”山场占用林地为1号小班，面积为14.4亩，属于国家公益林。 （2）江西省大余正兴司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书：鉴定人员在委托人见证和指认下，按陈某和万某指认笔录上认定的林地界线位置对陈某某、咸某等人占用的林地依法进行调查鉴定，鉴定陈某某、咸某等人在章贡区水西镇和乐村茄子坑林地内，开挖取土、填埋等所占用的林地面积为14.2亩；该林地表土植被、腐殖质层和部分心土层已全部铲除，心土层及母岩全部裸露，造成了林地的原来植被严重毁坏，使林地土壤肥力下降，对林业种植条件造成一定程度毁坏，并在该地段造成了较大的水土流失。 5、勘验、指认笔录 （1）现场勘验笔录：2017年3月1日，林业公安部门对案发现场进行了现场勘验：现场位于赣州市章贡区和乐村高芫组“茄子坑”山场的山坳处，西南方向紧邻105国道，东南方向紧邻和乐油库。现场勘查可见，“茄子坑”山场西南靠105国道山坳处被机械设备挖山取土，裸露出黄土，痕迹较为新鲜，挖山取土水平线与105国道基本持平，现场西面遗留停放有废旧挖掘机一台，取土现场有人为平整的现象。在勘查时，赣州市章贡区林业局林业工程师谢某、卢某受聘随同对现场被破坏林地面积进行了鉴定。 （2）指认笔录：证人陈某、万某对咸某山场挖山取土的界址和范围进行了指认，两人指认的范围一致：东至和乐油库围墙边及变电房边有挖机挖山痕迹为界；南至距离105国道2至5米有新填土边线为界；西至山脊有挖机挖山痕迹为界，靠105国道边有挖机挖风化石痕迹边界为界；北至山窝，有挖机挖土及填土范围为界。另外，证人陈某还对倒土地点及范围也进行了指认。 以上证据相互印证，足以认定上述事实，本院予确认。关于被告人陈某某与咸某对茄子坑山场挖山取土、填埋的面积，首先，山场的管理人员万某及挖山取土的现场管理人员陈某对咸某组织实施的挖山取土、填埋的四周界址均进行了清晰的指认，两人指认的界址能相互印证；其次，具有林业司法鉴定资质的大余正兴司法鉴定中心指派相应鉴定资质的鉴定人员在现场根据万某、陈某指认的四周界址进行调查鉴定，得出了非法占用林地的面积，这一结论是合法的、客观的、科学的，可以作为本案的定案依据；最后，虽然茄子坑山场在被告人陈某某接手之前，曾遭受过一定程度的破坏，但根据证人陈某、万某、许某1、刘某的证言，原来动工的地方在这次挖山取土的过程中都被挖掉了，证人李某1的证言、被告人陈某某的供述也证实咸某挖山取土几乎对整个山场都动了土，所以，即使该山场之前遭过他人破坏，但由于这次咸某组织挖山取土对以前他人破坏的面积全部覆盖，所以这个面积仍应认定为咸某非法占用林地的面积。综上，被告人陈某某非法占用林地的面积，事实清楚，证据充分，关于被告人陈某某提出他非法占用林地的面积没有指控这么多及辩护人提出的这一指控证据不足的意见，本院不予采纳。关于辩护人提供的卫星图，由于这一证据并不能排除、否认被告人陈某某非法占用林地的面积，对这一证据，本院不予采纳。 二、危险驾驶 2017年11月23日14时许，被告人陈某某饮酒后驾驶赣Ｂ×××××号小轿车沿赣州市章贡区西桥路由北往南行驶至滨江一小门前路段时，被在此处执勤的交警查获。经呼气式酒精检测仪现场检测，被告人陈某某的血液酒精浓度为110.1mg/100ml。随后，交警将被告人陈某某带至赣州市人民医院提取血样并送至江西赣州司法鉴定中心鉴定。经鉴定，被告人陈某某血液中的乙醇含量为84.6mg/100ml。 上述事实，被告人陈某某在开庭审理过程中亦无异议，且有查获经过证明、呼气式酒精检测仪检测打印单、血样提取登记表、现场查获及血样提取照片、机动车及驾驶人信息查询结果单等书证，证人袁某的证言，理化司法鉴定意见书，被告人陈某某的供述和辩解及视听资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈某某违反土地管理法规，未经批准非法占用防护林林地，对林地进行挖山取土、填埋，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪；被告人陈某某违反道路交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车辆，还构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人陈某某犯非法占用农用地罪、危险驾驶罪的罪名成立。被告人陈某某同时犯有二罪，应数罪并罚。被告人陈某某实施非法占用农用地犯罪后，经电话传唤主动到司法机关接受调查，并如实供述其非法占用农用地的主要犯罪事实，虽然在法庭上被告人陈某某基于其认知提出了他经营之前破坏的面积不应计算入他非法占用林地的面积的辩解，但这一辩解并不影响自首的认定。被告人陈某某非法占用农用地罪具有自首情节，可以从轻处罚。关于辩护人就此提出的意见，本院予以采纳。被告人陈某某非法占用农用地犯罪后，能主动退缴违法所得，积极恢复植被，可以酌情从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第一、二、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2020年5月19日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴清。） 二、将被告人陈某某退缴的违法所得人民币五万元依法没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  明志华 人民陪审员  蔡 波 人民陪审员  杨品谷 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  罗皓聪