内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   (2019)内02民终1523号   被上诉人（一审原告、反诉被告）：包头市蒙源农业发展有限公司。   法定代表人：高某。   委托诉讼代理人：蔡某，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人（一审被告、反诉原告）：北京中天京谷机电设备制造有限公司。   法定代表人：刘某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：胡某，内蒙古正捷律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周某，内蒙古正捷律师事务所律师。   二、案件审理情况   上诉人北京中天京谷机电设备制造有限公司（以下简称中天京谷公司）因与被上诉人包头市蒙源农业发展有限公司（以下简称蒙源公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市固阳县人民法院（2017）内0222民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   三、当事人诉辩主张及一审法院审理查明事实   中天京谷公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，改判驳回蒙源公司的诉讼请求，并支持中天京谷公司的反诉请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由蒙源公司负担。其上诉主张的事实及理由为：第一，一审法院对本案案由定性错误，双方签订的合同书属于承揽合同，非买卖合同。一审法院案由定性错误导致法院适用法律错误,影响裁判结果的正确性。第二，一审法院未能查清本案基本事实，对部分事实认定错误。一审法院对于蒙源公司存在违约因而解除合同书的结果认定正确，但是并未查明中天京谷公司完成设计及生产制造义务的判决内容错误。首先中天京谷公司已按合同书约定完成工艺图纸设备布置图纸的设计工作。一审法院以双方在合同中并未约定设计费及提交的证据，无法显示是否完成设计以及支付过相应费用为由而不支持中天京谷公司主张明显属事实认定错误。其次，中天京谷公司已按照设备清单进行和设备的生产、制造及部分设备的外购，双方签订合同书后，中天京谷公司严格按照合同约定投入大量精力及财力完成设计工作，继而加工生产、制造和外购合同清单所列设备。在合同约定的第一批货发货前，中天京谷公司已将该批次设备全部制造完毕，并完成了后续批次设备的制造、采购。2013年4月底中天京谷公司通知蒙源公司项目负责人依合同约定交付一批设备。由于对方工厂选址还未最终确定，相关土地等手续还在办理当中，因此，对方要求暂缓发货，天京谷公司对工厂新选址进行实地勘察。之后双方进行协商，对方告知土地手续将很快办好并索要相关数据，商谈继续履行合同事宜。以上事实有相关证据证实，故中天京谷公司的证据已形成完整的证据链条，足以证明已按照合同约定生产的特定设备的事实，一审法院对该部分事实认定完全错误。第三、一审期间，中天京谷公司向法院递交了要求现场勘查及委托第三方鉴定的申请，但一审法院对此未予理睬，属于程序违法。一审法院未能考虑到承揽合同的特点，在没有进行任何调查核实的情况下作出中天京谷公司是否生产设备存疑的认定，该问题对中天京谷公司至关重要，但一审法院没有启动鉴定和勘验程序，从而导致本案基本事实未能查清。第四，中天京谷公司提出的可得利益诉求合法有据，一审法院未予认定明显错误。中天京谷公司的合同目的即创造价值追求利润。一审法院认为现有证据不足以证实蒙源公司在签订合同时对可能利益知晓，这一认定明显违背正常逻辑和常识。因双方定做的合同为非标设备，中天京谷公司参照当年行业标准认定可得利益是合理的，一审法院以此认定证据不足无形中加大了中天京谷公司的证明责任。第五、一审判决书说理不充分不透明。一审判决未能列举双方证据未能写明事实与证据之间的关系，裁判理由不全面，无法保证判决的准确性。   蒙源公司答辩称：第一，一审判决案由定性正确，适用法律正确，虽然一审将本案定性为买卖合同，但适用的是合同法总则及民诉法司法解释的相关规定，并未适用合同法分则关于买卖合同的相关规定，故一审判决不存在适用法律错误的问题。第二，一审判决事实认定正确。根据双方的履行情况蒙源公司并不存在违约，故一审判决认定蒙源公司支付105万元违约金不当。但因蒙源公司无力缴纳上诉费，故对此并未提出上诉。第三，中天京谷公司并未按照合同约定完成设计工作，且案涉合同并未就设计费进行单独约定，蒙源公司无需向中天京谷公司支付设计费。该设计应当具有专业资质，而中天京谷公司并无此资质，蒙源公司以从未收到过对方提供的设计图纸，中天京谷公司一审期间提交的证据与本案不具有关联性，更无法证明设计图纸是在合同约定期限内完成，故其提出的蒙源公司应当支付设计费的主张不能成立。第四，中天京谷公司未提供证据证实在合同约定的期限内外购和制造了案涉合同项下的部分设备，根据双方合同所约定的交货时间，中天京谷公司最迟应当在2013年8月15日前将全部设备送至项目实施地，中天京谷公司在收到预付款后，从未交付过任何设备。为此，双方进行过多次协商。中天京谷公司不仅拒绝了蒙源公司员工查看设备的合理要求，而且以暴力相威胁，就此事实蒙源公司亦提供了相应证据，如果其已经采购及制作完成价值1000余万元设备，则根据常理，其应当购买设备的情况告知蒙源公司，但在长达五六年的时间里，中天京谷公司即未要求过交付设备，也未要求交付设备款。而是在蒙源公司提起本案诉讼后，反诉要求赔偿相应的损失，对方这一做法违背常理。中天京谷公司一审期间提交的设备照片并不能证实其已经完成制造并外购设备的事实。一审判决对此认定正确。第五，中天京谷公司一审期间所提交的租赁合同、运输合同以及发票、评估报告等证据与本案无关联性。第六，本案一审程序合法。中天京谷公司提出法官对设备进行现场勘察的要求已明显超出法官的专业领域和工作范围。而委托第三方进行鉴定将造成诉讼拖延和司法资源的浪费，况且根本无鉴定机构能够做此鉴定。且如果只鉴定设备是否同一，而不对设备的生产时间进行确认，并不能证明中天京谷公司按照合同书的约定履行设备的生产义务。第七，一审法院在庭前多次组织双方进行证据交换，庭审中充分听取双方意见，一审判决写明双方诉求和答辩意见，对于双方举证质证情况及法院认证情况均予以明确。文书围绕争议焦点逐一展开分析论证，层次明确，完全符合最高院关于文书制作规范的要求。   蒙源公司向一审法院起诉请求：解除蒙源公司与中天京谷公司签订的《包头市蒙源农业发展有限公司油料预榨、浸出车间、精炼车间、小包装车间成套设备及安装交钥匙工程合同书》；中天京谷公司返还蒙源公司工程款800万元及利息（自2013年1月16日起至工程款实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；中天京谷公司支付蒙源公司违约金1059490元；本案诉讼费、保全费由中天京谷公司承担。   中天京谷公司向一审法院提出反诉请求：蒙源公司向中天京谷公司支付设计费用1426935元；蒙源公司支付中天京谷公司的直接损失9823400元；蒙源公司向中天京谷公司支付差旅费8023元；蒙源公司向中天京谷公司支付因其违约而产生的货物保管、转运等费用（截至2018年3月底）1833450元，之后发生的此项费用计算至本案执行终结日；蒙源公司向中天京谷公司支付违约金1059490元；蒙源公司向中天京谷公司支付合同如能正常履行的可得利润1747898.24元；本案的诉讼费及律师代理费等相关费用全部由蒙源公司承担。   一审法院认定事实：蒙源公司（甲方）与中天京谷公司（乙方）于2012年5月30日签订了《包头蒙源农业发展有限公司油料预榨、浸出车间、精炼车间、小包装车间成套设备及安装交钥匙工程合同书》。合同第三条约定：交钥匙工程时间进度为合同生效之日起60天内完成工艺图纸、设备布置图纸设计，甲方提供地勘报告以后乙方60天内完成土建施工参考图设计；合同生效之日起且现场具备施工条件，360天内开始设备发运往安装施工现场；合同生效之日起500天内安装完毕，具备保温油漆的条件；合同生效之日起540天内调试完毕，交甲方试生产。合同第五条约定：合同总价款人民币贰仟壹佰壹拾捌万玖仟捌佰元整（21189800），付款方式：1.购买合同生效后一个月内甲方预付800万元给乙方，其中合同生效后一周内支付现金400万，合同生效后一个月内支付现金200万，银行承兑汇票（承兑期6个月以内）200万；2.在甲方土建施工期间，甲乙双方协商一致后，乙方分三批发货至甲方工程直至土建施工完成，发货前甲方相应支付一批合同款给乙方，第一批现金200万，银行承兑汇票（承兑期6个月以内）200万，第二批现金218.98万元，银行承兑汇票（承兑期6个月以内）200万，第三批现金100万，银行承兑汇票（承兑期6个月以内）200万；3.设备安装完毕、调试、试生产成功后一个月内购买方支付现金100万给供货方；4.验收合格满一年后七日内支付现金100万给供货方。合同第七条第三款约定：合同工期，工程建设进度计划安排如下：自乙方收到甲方预付款工程款后，乙方开始采购设备、制造，并开始计算工期。第一批设备发货时间约为2013年5月1日-15日，第二批设备发货时间约为2013年7月1日-15日，第三批设备发货时间约为2013年8月1日-15日。合同生效后360天内，所有设备发货完毕。每批设备发货之前，乙方传真发货清单给甲方，甲方在收到清单后当日签字回传，如不回传视同认可。甲方支付该笔工程款后，乙方发货。施工过程中如遇变更，双方以书面形式提出和答复，共同确认。如需中途停建、缓建，双方应对在建工程进行商定，明确双方应承担的经济责任和补偿方式并予以确认。合同第七条第八款第二项约定：甲方违约，甲方在本合同规定的进度内，要确保工程的配套工作衔接和及时支付工程款，若因甲方原因如土建、水、汽、电、原料以及工程款等未能及时支付造成的误工或进度推迟，每逾期1周，应向乙方偿付合同总价的1%作为违约金，不足一周的按一周计算，但总额不超过合同总价的5%，若甲方逾期30日，乙方有权解除合同，并由甲方承担乙方由此而产生的全部损失。工程具备调试条件后，因甲方原因不能试车，30天内乙方不计损失；超过30天，每逾期1周，应向乙方偿付合同总价的1%作为违约金，不足一周的按一周计算。但总额不超过合同总价的5%，若甲方逾期60日，乙方有权解除合同，并由甲方承担乙方由此而产生的全部损失。合同还约定了设备及工程安装价格、质量检验要求、验收标准、双方的权利和义务、税费等。   蒙源公司向中天京谷公司预付设备款800万元。   一审法院认为，蒙源公司与中天京谷公司签订的《包头蒙源农业发展有限公司油料预榨、浸出车间、精炼车间、小包装车间成套设备及安装交钥匙工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点：1.案涉合同是否符合法定解除条件；2.哪方存在违约行为的问题；3.中天京谷公司是否应返还蒙源公司预付款800万元及利息；4.中天京谷公司的损失如何确定的问题。   第一，案涉合同是否符合法定解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。经审理，涉案合同是蒙源公司为建立油脂厂而签订的，但在合同签订后，油脂厂并未建成，中天京谷公司也未将设备发货，双方订立合同的目的已无法实现，蒙源公司主张解除涉案合同，符合法律规定，该院予以支持。   第二，哪方存在违约行为的问题。本案中，中天京谷公司主张蒙源公司存在的违约行为主要是：无法获准办厂，没有接收设备的场地。该院认为，案涉《合同书》签订时，合同书中所称“油脂厂”并未建成，双方才在合同中约定了项目报批和厂区的土建。项目报批和厂区土建由蒙源公司负责。在庭审中，法院要求蒙源公司提交其行政审批建厂手续，但未提供，再结合其他证据佐证，蒙源公司存在违约。故蒙源公司诉请中天京谷公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。   第三，蒙源农业公司要求中天京谷公司返还预付款800万元及利息，其实质是要求终止履行，恢复原状。《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本院支持案涉合同解除，中天京谷公司应向蒙源公司返还购买案涉设备的预付款800万元。关于利息，蒙源公司因己方原因未办理下项目审批与土建，存在违约，且作为设备买方，在长达五年多的时间内，既未要求中天京谷公司及时履行合同义务，也未及时与中天京谷公司协商解除合同收回预付款，直接导致案涉800万元资金长期未收回。蒙源公司对合同解除和未能及时收回预付款具有过错，其放任了自身损失的扩大，故蒙源公司无权就该800万元款项的利息主张返还。   第四，关于中天京谷公司的损失如何确定的问题。法院针对中天京谷公司主张的损失做如下分析：1.关于设计费，双方在合同中并未约定设计费，中天京谷公司是否为履行案涉合同完成设计，是否已经支付了设计人员设计费，其提交的证据无法证实，故对其主张的设计费不予认可；2.关于直接损失9823400元，即中天京谷公司为履行合同已生产了部分设备而造成的损失。对中天京谷公司是否已生产了双方合同中约定的设备，中天京谷公司仅提供了设备照片，在无其他证据佐证的情况下，无法与案涉合同所约定的设备生产之间建立唯一对应的关系，不足以证明中天京谷公司为生产案涉合同所约定的设备而产生了实际损失，法院难予采信；3.中天京谷公司主张的8023元差旅费，无证据证明该支出是中天京谷为办理本案所涉纠纷的合理支出，法院不予采信；4.关于保管、转运等费用，中天京谷是否生产了设备已存疑，主张因设备的存放、运输等产生1833450元的费用，更难以核定，法院不予支持；5.关于违约金，法院既已认定蒙源公司违约，中天京谷公司主张按照合同的约定支付违约金1059490元，符合约定也符合法定，该院予以支持。6.关于可得利润损失的反诉请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，可得利益损失应当是违反合同一方在订立合同时可以预见到的因违反合同可能造成的损失。现有证据不足以证明蒙源公司订立合同时对于中天京谷公司因履行合同可能获得的利益知情，且中天京谷公司提交的2015年行业财务指标证据证明力不足，故法院不予支持。   一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、解除蒙源公司与中天京谷公司于2012年5月30日签订的交钥匙工程合同书；二、中天京谷公司于本判决生效后三十日内返还蒙源公司预付款800万元；蒙源公司于本判决生效后三十日内支付中天京谷公司违约金1059490元；驳回蒙源公司的其他诉讼请求；驳回中天京谷公司的其他反诉请求。本诉案件受理费75216.43元，由蒙源公司负担。反诉案件受理费56518.86元、保全费5000元，共计61518.86元，由中天京谷公司负担。   四、二审审理查明事实   本院二审经审理查明，一审判决对案涉《包头蒙源农业发展有限公司油料预榨、浸出车间、精炼车间、小包装车间成套设备及安装交钥匙工程合同书》（以下简称交钥匙工程合同书）的签订及合同约定内容认定准确，本院予以确认。   2012年1月7日、2013年1月7日，蒙源公司分两次向中天京谷公司支付工程预付款共800万元。   五、承办人意见   本院认为：双方当事人签订的交钥匙合同书真实有效，本院对此予以确认。   关于双方法律关系。交钥匙合同第三条约定，   中天京谷公司需在合同生效之日起60天内完成工艺图纸，设备布置图纸设计，并在蒙源公司提供地勘报告后进行土建施工参考图设计，即中天京谷公司所提供的油料预榨、浸出车间、精炼车间、小包装车间等成套设备的安装调试工作需契合蒙源公司的使用要求，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同……”，本案双方签订的交钥匙合同符合承揽合同特点，双方形成承揽合同关系，一审判决认定双方间为买卖合同关系错误。   关于合同应否解除。根据《中华人民共和国合同   法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，蒙源公司作为定作人，在合同履行中，可以随时提出解除交钥匙工程合同书，故其该项请求具有法律依据。客观上，至本次诉讼时止，蒙源公司拟建的油脂厂确实未能建成，中天京谷公司亦未将设备发运至蒙源公司，合同作为双方当事人达成的合意，其目的的实现有赖于双方的自愿履行，蒙源公司已明确表示其不同意继续履行合同，在此情形下，若强制要求双方继续履行，不仅无助于合同目的的实现，亦有损于当事人的经济利益，故无论从蒙源公司作为定作人所享有的任意解除权角度，还是从合同履行的客观情况角度，蒙源公司提出的解除案涉合同的主张均可成立，一审判决对此认定并无不当。   双方当事人对于蒙源公司已预付800万元工程设备款，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，中天京谷公司应当返还蒙源公司已付工程款。   第四，关于中天京谷公司反诉请求是否成立的问题。在   承揽合同中，蒙源公司作为定作人，享有任意解除权，但是应当赔偿因此而造成中天京谷公司的损失。就中天京谷公司所主张的各项损失是否成立的问题，本院分析如下：   1、设计费用。中天京谷公司主张为履行交钥匙合同书，其出资完成了全部合同内容涉及到的设计工作，蒙源公司应给付相应的设计费用。本院认为，根据现有证据不能证实蒙源应给付该部分费用。其一，中天京谷公司提交的证据中，设备设计单位为湖南省粮油科学研究设计院，而该设计单位出具的合作证明显示，其与北京中天金谷粮油工程技术公司为合作单位，该公司与中天京谷公司显然属于不同的企业法人，故该证据并不能证实上述设计院设计了案涉设备。其二，中天京谷公司提交了设计费计算清单，但未有证据显示其实际交纳过相应的设计费用。其三，中天京谷公司提交的设计图显示为包头蒙源燃料有限公司厂区平面布置图，该公司与蒙源公司为不同的企业法人，该公司与蒙源公司属于何种关系，落款处为北京中天金谷粮油工程技术有限公司与中天京谷公司属于何种关系，均未能明确。故该部分图纸并不足以证实即为本案所涉设备工程所进行的设计。中天京谷公司的证据并不能证实其已实际发生并支付过相应的设计费用，故其该项主张依据不足，不能成立。一审判决对此认定并无不当。   2、直接损失。中天京谷公司主张其受到预付款后即展开生产，完成合同项目大部分设备的生产及外购，故蒙源公司应给付其该部分损失。对此中天京谷公司共提供五份证据予以证实。库存设备清单列明中天京谷公司已完成的设备，但无法缺乏加工生产及外购部分；中天京谷公司提交多张设备照片，但无法明确照片与明细单的对应关系，蒙源公司抗辩称照片了中显示的设备无法证实系交钥匙工程合同项下的设备，根据民诉法解释第九十条的规定，蒙源公司对此应当承担举证责任，在中天京谷公司已经提交设备设计图纸及设备库存照片的情况下，蒙源公司应当对其反驳意见提供证据证实，否则应承担举证不能的后果。虽然中天京谷公司提交的证据可以证实其生产完成部分设备，但对于损失数额未有证据证实。且中天京谷公司自认已有部分设备尤其另行出售，但并未明确已经处置的设备包括哪部分及价值几何，故中天京谷的举证不能证实其损失金额，所谓直接损失，是指当事人为此支出的费用，但中天京谷公司并未证实其支付费用几何、处置设备收回费用几何，故在此情形下，其要求蒙源公司按照库存设备清单及设备清单上显示的总金额9823400给付直接损失依据不足，不能成立。   中天京谷公司主张其设备完成制作时间为2013年7月份，根据合同约定的生效时间为双方签字并收到蒙源公司预付款之日起开始生效。双方签订合同时间为2012年5月30日，蒙源公司给付预付款的时间分别为2012年1月7日、2013年1月17日，按照合同约定，该合同应于2013年1月17日生效。生效且现场具备施工条件，360日内开始设备发运，第一批设备发货时间约为2013年5月1日至15日，发货前中天京谷公司需传真发货清单为蒙源公司，蒙源公司需支付该笔工程款。如果施工过程中遇有变更，双方应以书面形式提出和答复，如需中途停建、缓建，双方因对在建工程进行商定。双方在履行过程中，均有违约行为。对于蒙源公司而言，其应当在合同签订后即依约给付预付款，并向中天京谷公司提供地勘报告，以便于合同的下一步履行。但是，蒙源公司并未依约定时间给付预付款，未向对方提供地勘报告，亦未按照一审法院的要求提交项目报批和厂区土建的相关手续，以证明厂区土建工程正常进行，故蒙源公司在合同履行过程中存在违约行为。对于中天京谷公司而言，其需要在合同生效之日起60日内完成工艺图纸、设备布置图纸设计以及土建施工参考图设计，根据中天京谷公司提交的宗地图显示，双方在2013年4月对厂区布置仍处于调整协商阶段，对于设备生产及外购完成时间中天京谷公司并无证据证实，按照双方约定，其在发货之前需要传真设备清单以便蒙源公司确认，事实上，现双方均无证据显示曾就设备交付问题进行过协商，故中天京谷公司主张其已经完全按照合同约定履行合同义务，违约责任完全在蒙源公司的主张同样依据不足。根据中天京谷公司提交的工作任务派遣单内容能够显示，双方在2013年3月底仍在就蒙源公司的环评工作进行协调，中天京谷公司主张在7月份已经完成近千万元设备的生产和外购工作，即便真实存在，其在蒙源产区环评工作尚未完成、安装条件是佛具备尚不明确的情形下，进行的生产无疑具有放任损失扩大的嫌疑。   3、可得利益损失。可得利益损失是在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况，造成对方损失的，应当进行的赔偿。该损失不得超过违反合同一方签订合同时预见到或者应当预见到的损失。中天京谷公司主张可得利益损失需要符合两个条件：合同已生效的情况下蒙源公司违约；该利益不超过签约时的预见范围。中天京谷公司主张可得利益损失计算依据为2015年规模以上工业企业主要财务指标，其一，一审期间其主张按照专业设备制造业的利润比计算可得利益，二审期间其主张按照食品加工业的标准计算可得利益，对于计算标准不一；其二，从2011年起，年主营业务收入达到2000万元的企业纳入规模以上工业企业，中天京谷公司就其是否属于该类型企业并未说明，故其据此要求蒙源公司给付可得利益损失的金额缺乏依据。   根据《最高人民法院关于当时签形式系审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条的规定，可得利益损失当因扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方已有过失所造成的损失及必要的交易成本。   在合同履行过程中，中天京谷公司同样存在违约行为，具体表现为   根据合同约定，交货时间为合同生效之日起且现场具备施工条件，360天内开始发运设备，500天内安装完毕；360天内发货完毕？   发运具体分三批，在蒙源公司土建施工期间，协商一致，发货前蒙源公司应当支付一部分货款，第一批发货时间约2013年5月1日至15日，第二批为2013年7月1日至15日，第三批是2013年8月1日至15日，   发货之前，中天京谷公司应传真发货清单，蒙源公司需回传，支付工程款后，中天京谷公司开始发货；   施工过程中如有变更，双方需以书面方式提出和答复，共同确认，如需中途停建、缓建，则双方应对在建工程进行商定，明确责任和补偿方式。   通过上述约定，发运条件是中天京谷公司在2013年5月1日至15日前、需要传真发货清单、协商一致、如遇变更，需书面提出和回复。   4、差旅费及保管费。中天京谷公司主张蒙源公司给付2018年3月底前的保管费及转运费1833450元。中天京谷公司应当证明以下问题：其保管的设备包括哪些，实际使用的租赁场地及租金标准，在中天京谷公司无法证实其已经制作完成的设备、外购设备具体包括哪些的情况下，其单方委托北京红米资产评估有限公司对其公司车间即北京市大兴区榆垡镇榆恒路1号房屋的租赁价格进行评估，以此证实保管费金额，本院认为中天京谷公司的证据无法证实其具体包括的设备包括哪些、占用保管场地面积几何、具体保管费的计算依据及方式如何，对于部分设备转运长沙的问题，中天京谷公司未有证据显示转运的事实以及转运长沙后发生的保管费用。故无论从保管事项是否已经实际发生以及保管费用具体金额的角度，中天京谷公司的主张均无法成立。   关于转运费：为证明将部分设备转运至长沙，中天京谷公司提交了多份发货明细予以证明，但该部分发货明显均显示为北京中天金谷科技股份有限公司，收货单位为长沙中彬环保科技有限公司，对于所发运货物是否为案涉合同项下生产的设备、基于何种理由发运、为何由不具备仓储条件的企业接收货物、发运时间从2015年7月持续至2017年12月，该发运事实如真实发生，并不足以证实与本案的关联性。   中天京谷公司主张差旅费的证据，与本案缺乏关联性，即便此部分费用真实发生，亦为双方为履行合同而进行的正常的沟通协调，没有依据要求蒙源公司支付该部分费用。   5、违约金。如上所述，蒙源公司与中天京谷公司均无证据证实其已经完全按照合同约定履行相应义务，应当承担相应的违约责任，一审判决认定蒙源公司给付中天京谷公司1059490元并无不当的，故双方对于合同未能正常履行均有过错。   综上，一审判决认定事实清楚，中天京谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2314元，由上诉人北京中天京谷机电设备公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二○一九年九月五日   法官助理 侯 丽   书 记 员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。