天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0110民初3719号原告:天津三建建筑工程有限公司（统一社会信用代码91120000103070191Q(10-7)),住所地河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司职员。委托诉讼代理人：乐宜东，天津滨法律师事务所律师。被告：天津市青龙建筑安装工程有限公司（统一社会信用代码91120112103875475E），住所地天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人：赵立兴，总经理。委托诉讼代理人：王家喜，天津市津南区天行健法律服务所法律服务工作者。原告天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）与被告天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙建筑公司）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案，本院于2018年12月26日作出（2018）津0110民初8115号民事判决。原告三建公司不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）津02民终1344号民事裁定书，撤销本院作出（2018）津0110民初8115号民事判决，发回重审。本院于2019年5月16日重新立案，公开开庭进行了审理。原告天津三建公司委托诉讼代理人许国立、乐宜东，被告青龙建筑公司委托诉讼代理人王家喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司在重审中向本院变更诉讼请求如下：1.要求被告返还原告工程材料款5930844元；2.要求被告返还原告设备款项151268元；3.要求被告给付自起诉之日2018年10月29日起至其实际给付之日止的利息（以6082112元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.要求被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年5月4日,原、被告双方就蓝庭国际四号地一期项目1、7、9、10、12、18、19号楼的进排水、中水、采暖、电气、通风空调等相关分包工程分别签订了两份《天津市建筑工程施工专业分包合同》，合同中约定被告的施工方式为包工包料。施工过程中，为了满足工程材料的统一性，应工程发包方的要求，原告就被告分包工程代为采购了部分工程材料，总计5930844元。为此原告与天津江南电缆桥架有限公司、天津市中泰电气成套有限公司签订了相应的采购合同，二公司将货物送到现场后，由被告现场工作人员签收了相应的材料。同时在工程施工期间，被告在其承包工程范围内存在两栋楼共计四台价值151268元污水提升设备未予安装的违约行为。工程竣工后，被告突然否认曾经接收材料的事实，在未与原告进行工程最终结算的情况下，以未扣除各项费用的工程过程统计作为其主张债权的依据，恶意起诉原告索要工程款。后经法院判决，被告获得全部工程款项，但法院就其恶意侵占原告工程材料、存在工程未履行项违约等问题认为应当另案处理未予审查，致使原告在履行判决后遭到巨大的损失。被告不仅使用原告提供的材料而不支付相应的款项，还在履行合同过程中违反合同约定的责任并拖欠工程费用，存在极其明显的主观恶意，其隐瞒自身违约行为而恶意主张工程款的行为不仅违背了诚实信用的原则，还严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院。三建公司向本院提供以下证据：1、天津市建筑工程施工专业分包合同及补充协议（20120156485及20120156486）复印件二份。证明三建公司已将涉案部分工程合法分包给青龙建筑公司，补充协议中明确约定承包方式为包工包料。2、蓝庭国际4号地结算分项明细审核汇总表及工程量清单竣工结算单复印件五十五页。证明青龙建筑公司在工程施工过程中分别在1、7、8、9、10、12、18、19、20号楼使用三建公司提供的材料，共计5930844元；8、11两栋楼四台污水提升设备未予安装，价值151268元，该两项费用应由青龙建筑公司承担。3、工程联系单复印件八十八页。证明应发包方天津东泰世纪投资有限公司要求，三建公司代为采购工程所需相关材料，其中包含青龙建筑公司使用的材料，发包方已确认该事实且同意三建公司的报价。4、证明复印件一份。证明发包方天津东泰世纪投资有限公司为保证涉诉工程相关材料的统一性，要求三建公司采购工程材料。5、购销合同复印件五份。证明三建公司实际采购了该工程所需的桥架、配电箱等工程材料，包含应由青龙建筑公司购买的材料。6、送货单复印件四十三页。证明天津江南电缆桥架有限公司及天津市中泰电气成套有限公司就青龙建筑公司应自行采购部分材料进行供货，且由青龙建筑公司员工张育豪、李军峰签收。7、会议纪要复印件三十页。证明张育豪、李军峰为青龙建筑公司的代理人，有权代理青龙建筑公司接受相关材料。8、结算协议复印件十一页。证明三建公司与天津江南电缆桥架有限公司及天津市中泰电气成套有限公司就青龙建筑公司自行采购部分材料进行供货并完成结算。9、证明复印件二份。证明天津江南电缆桥架有限公司及天津市中泰电气成套有限公司就涉诉工程向三建公司出售工程材料的事实。10、开庭笔录（2017年9月11日）十九页。证明青龙建筑公司自认8、11两栋楼，共四台污水提升设备未予安装，价值151268元。11、原告向中泰电气公司支付诉争设备款项的付款凭证及中泰电气公司开具的发票一组。证明原告已就诉争的配电箱款项，向中泰电气公司实际支付了款项，中泰电气公司也向原告开具了发票。结合原告与中泰电气公司签订的合同、送货单、结算款，付款凭证、发票的事实，以及中泰电气公司出具的证明，说明诉争配电箱款项是由原告提供并付款的。12、原告向江南电缆桥架有限公司支付设备款项的付款凭证及江南桥架公司向原告开具的发票一组。证明原告已就诉争的电缆桥架款项，向江南电缆桥架公司支付了款项；江南架桥公司向原告开具的发票，结合原告与江南电缆桥架公司签订的合同、送货单、结算款，付款凭证、发票的事实，以及江南电缆桥架公司出具的证明，说明诉争电缆桥架是由原告提供并付款的。13、证人张某出庭证言一份。证明三建公司是应甲方东泰世纪公司的要求与中泰电气公司签订合同，在三建公司与中泰电气公司签订的四份购销合同中包括由本案被告青龙建筑公司施工的楼号的配电箱。证人出庭作证说明了被告施工楼号的配线箱、配电柜等材料均是由中泰电气公司提供给三建公司，三建公司提供给被告。配线箱、配电柜属于定制产品，证人出庭说明诉争被告施工楼号的配线箱、配电柜也是由中泰电气公司定制提供，不存在被告另行找第三方制作的可能性。从三建公司按照东泰世纪公司要求统一配电箱的供货表明被告不可能与其他厂家签订供货合同。证人认可送货单的真实性，送货单中李军峰和张育豪是被告的工作人员，其行为应该是被告公司职务行为。青龙建筑公司辩称，首先，原、被告合同范围是水、暖、电的安装，双方预设的就是包括这些安装的器材，同时约定包工包料。建筑工程中大包是所有的主材、辅材由施工方自行配备，大清包是施工方只配备辅材。无论是主合同还是补充协议，三建公司都称是包工包料，所有的料均与发包方无关。2011年8月11日的会议纪要没有提出过统一品牌、采购等，没有证据证明原、被告有过就包工包料的工程由原告采购的合意。其次，所谓的采购协议原告和中泰电器公司有文字记录及采购方合同，唯独和被告没有过口头和书面的沟通，此不符合常理。最后，原告提交的证据中自相矛盾，陈述前后不一，原告没有任何实证和自圆其说的陈述。故，请求驳回原告的诉讼请求。青龙建筑公司向本院提供以下证据：1、（2017）津0110民初494号民事判决书复印件、(2018）津02民终223号民事判决书复印件各一份。证明双方就案涉工程的款项、权利义务均已结清，所以不存在需要青龙建筑公司向三建公司支付任何款项的事实。2、三建公司与案外人天津东泰世纪投资有限公司签订的专用条款及通用条款复印件一组。证明该份证据是三建公司所提交的分包合同中的组成部分，文件中第22页明确提出案涉工程没有发包方供材料工程，所以三建公司提出的发包方提供材料工程无事实依据。3、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》复印件一份。证明按照该规定第七条，如果案涉工程需要甲方供材（即发包人提供材料）是需要招投标的，而并非如同三建公司陈述的随便改变供材料情况。4、通知复印件五份。证明案涉工程的发包方天津东泰世纪投资有限公司只是指定了材料的品牌，并没有要求三建公司进行购买。5、分包工程预结算书复印件一份。证明双方已经结算完毕而且经生效判决认定。6、蓝庭国际4#地酒店式公寓别墅会所1#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、18#、19#、20#楼机电安装专业施工部位日期完成情况、水暖通工程施工部位、电气施工部位情况一组。记载了青龙建筑公司就上述工程施工的节点。证明施工节点和原告提交的所有的工程联系单等日期是冲突的。就原、被告提供的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2011年4月24日，三建公司与青龙建筑公司分别就蓝庭国际4号地一期项目1#、7#、9#和10#、12#、18#、19#楼相关工程签订协议书二份。该工程发包人为天津东泰世纪投资有限公司，三建公司系总承包人，青龙建筑公司系分包人。分包工程承包范围均为给排水工程（除给水泵房外）、中水工程、采暖工程、电气工程（除电梯、变电站、弱电智能化系统外的图纸所示全部内容）、通风空调工程（除空调系统外的图纸所示全部内容）、所有的预留预埋工程；分包合同价款分别为7904180元和10887172元；开、竣工日前均为2011年4月25日开工、2011年11月15日竣工。双方定订立专用条款对合同文件进行解释，其中9.1（3）约定承包人为本分包工程的实施提供的机械设备和（或）其他设施（如有时），及费用承担：由分包人自行解决，承担相应的费用已考虑在合同造价内；承包人提供分包人的机械设备和其他设备使用时，分包人使用确认后在结算中扣除其费用。第21.2款约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为：根据工程形象进度付款，每月按已确认完成的工程量支付工程进度款的65%，工程竣工验收合格后付款至结算价款的95%，留5%的质量保修金，待保修期满后一次付清。第32.3款约定由分包人采购材料设备的约定：包工包料，分包人所采购的材料等必须符合国家和地方及行业有关标准，并具有出厂合格证。材质件鉴定单、复试报告、并经发包人、承包人、监理的认可，同时满足工程质量和设计要求方可使用。第38款补充条款约定：(1)本合同签订后，合同双方不存在且也不会再签订任何背离本合同实质性内容的其他协议或合同及所谓承诺书，如果存在或签订了背离本合同实质性内容的其他协议或合同，也不是双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何制约或法律约束力；（2）本合同约定未尽事宜，双方进一步约定补充协议。2011年5月4日,原、被告双方就蓝庭国际4号地一期项目（1#、7#、9#楼）-（10#、12#、18#、19#楼）水电暖专业分包合同施工备案合同进行变更、调整，签订了两份补充协议书，协议约定：第19.2款（2）变更为：采用可调价格的，合同价款的调整方法为按照承包人与发包人结算价款（相应部分）下浮13%进行结算；第21.2款变更为承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按建设单位付款情况按比例拨付；第38补充条款变更为：1、分包人服从承包人现场的统一指挥，做到安全生产、文明施工，双方签订安全及消防协议书，并严格按规定执行，因分包人原因发生的一切安全及人身伤亡事故，均由分包人承担，与承包人无关；2、保修期为2年。预留合同造价5%作为质量保修金，待保修期满付清；3、分包人应向承包人提供合法的天津市建筑安装工程专用发票等。2013年5月25日，原、被告双方就蓝庭国际4号地一期项目(10#、12#、18#、19#)工程签订补充合同协议书，约定在原分包工程承包范围的基础上，增加8#楼、11#楼及20#楼的水暖电施工，增加合同金额2535170元（含税造价）。承包方式包工包料，其余条款执行原合同。此后，双方分别于2014年1月5日、2016年2月2日签订了3份《补充合同协议书》，约定承包形式为包工包料。青龙建筑公司自2011年4月签订合同后进场施工，实际施工工程范围为蓝庭国际4号地一期项目1、7、8、9、10、11、12、18、19、20号楼的水暖电工程。上述工程均已竣工验收合格。其中，1、7、9、10、12、19号楼于2013年10月29日完成竣工验收合格备案，20号楼于2015年12月24日完成竣工验收合格备案，8、11、18号楼于2016年1月5日完成竣工验收合格备案。青龙建筑公司与案外人原天津三建建筑工程有限公司滨海分公司，现天津三建建筑工程有限公司道桥分公司签署分包工程预结算书，载明：1、水电预计结算45185237元；2、其中甲供材料（此部分不扣管理费）18500000元；3、扣管理费13%，计3469081元；4、增办公区搬迁200000元；5、合计41916156元；6、预扣维修保证金10%，计4191616元，以甲方扣款为准；7、扣以往结算28182896元；合计9541644元。现案涉工程8、11号楼4台污水提升设备未安装。2017年1月11日，青龙建筑公司向本院起诉三建公司、天津三建建筑工程有限公司道桥分公司、天津东泰世纪投资有限公司，诉讼请求：1.三建公司、天津三建建筑工程有限公司道桥分公司、天津东泰世纪投资有限公司连带给付工程款13733260元，截止到2017年1月3日的工程款利息3079581.7元、保险费49990元；2.诉讼费全部由三建公司、天津三建建筑工程有限公司道桥分公司、天津东泰世纪投资有限公司承担。在该案诉讼过程中，三建公司提出抗辩，要求扣减工程款，扣减数额及事项与本案基本一致。本院于2017年10月18日作出（2017）津0110民初494号民事判决书，判决：“一、天津三建建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付天津市青龙建筑安装工程有限公司工程款12056614元，并支付利息78669.41元，合计12135283.41元。二、驳回天津市青龙建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。……”。在该判决中，本院认定：“三建公司主张扣除相关工程款的问题，青龙建筑公司不予认可，且三建公司未提起反诉，故本案不予涉及，三建公司可另案主张权利”。该判决送达后，青龙建筑公司、三建公司均上诉。天津市第二中级人民法院于2018年5月3日依法作出（2018）津02民终223号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，原告称发包方天津东泰世纪投资有限公司对原告承包项目中的配电箱、桥架等材料统一品牌并要求代购，被告称原、被告双方已协议项目为包工包料，诉争材料均为被告自己提供。纵观本案，结合双方提供的证据，虽然被告否认收到上述材料，但是证人天津市中泰电器成套有限公司出具证明证明累计供应配电箱、配电柜、电表柜、弱电箱体等共计4460627元，经办人张某证明将上述材料送到工地交由被告的现场人员签收，且天津市中泰电器成套有限公司给原告开具上述材料增值税发票证明货款已付；加之上述材料被告已经安装并经过验收。因此，该款项应由被告负担。对于原告主张的天津江南电缆桥梁有限公司供货桥架986836元亦应由被告承担，未能提供足够证据形成完整证据链，以此证明被告收到上述货物并使用，对此本院不予采信。对于原告要求的5930844元中除配电箱等4460627元和桥架986836元货款之外的手续费用没有依据，本院不予考虑。关于原告要求涉案工程8、11号楼4台污水提升设备赔偿款151268元，因原告与涉案工程发包方之间对此存有争议，该四台设备并未安装，原告所主张的损失也并未实际发生。所以，原告应在损失发生后再行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津三建建筑工程有限公司材料款4460627元；并自2018年10月29日开始以4460627元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告天津三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55696元，由原告天津三建建筑工程有限公司负担16079元，被告天津市青龙建筑安装工程有限公司负担39617元如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  马 新人民陪审员  王秀惠人民陪审员  刘茂生二〇一九年九月十九日书 记 员  梁 宵本判决所依据的相关法律、法规一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。