广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13428号上诉人（原审原告）：深圳市罗湖保安服务公司，住所地深圳市罗湖区北斗路3号罗湖保安大厦。法定代表人：张正和,总经理。委托诉讼代理人：李健，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈鸾威，男，汉族，1985年12月20日出生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：俞凌淼，广东深和律师事务所律师,系深圳市法律援助处指派律师。上诉人深圳市罗湖保安服务公司（以下简称保安公司）因与被上诉人陈鸾威劳动合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粵0303民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人保安公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人2018年10月岗位绩效金744.83元是错误的。按照被上诉人10月份的实际工作天数（24天）折算，其应领取当月绩效金744.83元，而上诉人并未折算，是按该月全额绩效金900元发放的，被上诉人已超额领取了却再次要求重复领取，实属不该。上诉人提供的证据3之《2018年10月份巡防员岗位绩效金发放表》上有被上诉人领取该笔900元绩效金的亲笔签名；上诉人自己提供的《借记卡账户历史明细清单》也显示其银行卡于2018年11月9日收到上述900元（下个月发放上个月的绩效金）。上诉人在一审庭审时再三指出已发放900元的两个关键证据，一审法院却无视这么明显的证据，错误地裁判，也实属不该。二、关于终止劳动合同经济补偿金问题。被上诉人在一审庭审时自己承认单位要与他继续签订劳动合同，是他不愿意签订的。因此，不应支付其经济补偿金。即使需要补偿，一审判决关于经济补偿金的计算基数有误。一是被上诉人的工资组成有过节费一项，过节费属于员工福利，不属于劳动报酬，经统计，其前12月的工资中共领取4500元过节费，理应从经济补偿金的计算基数中扣除。二是用工单位巡警大队发放的900元也不应计入经济补偿金的计算基数，因为这并非上诉人发放的，也未委托被上诉人发放，用工单位擅自发放的绩效金，是单方行为，不能约束上诉人。（2013)沪二中民三（民）终字第128号案例与此案相似，可予以参考。如此计算，经济补偿金总额=(51248.20-4500)÷12x6=23374元。被上诉人陈鸾威答辩称：一、公司应当支付2018年10月岗位绩效金744.83元。1、公司从劳动仲裁到一审一直声称岗位绩效金应当由用工单位支付，其不需要支付，现在上诉人称其已于2018年11月9日支付，逻辑上亦无法讲通；2、岗位绩效金属于被上诉人的劳动报酬，上诉人与用工单位有支付的连带责任，因此上诉人应当支付该款项。二、公司应当支付经济补偿金。1、双方在合同期满之后，公司不与被上诉人续签劳动合同，依法应当支付经济补偿金。现没有任何证据证明是公司所述的被上诉人不签，根据被上诉人提交的证据，是公司决定不再续签合同；2、经济补偿金的计算应当是包括所有劳动报酬在内的平均月收入，岗位绩效金属于被上诉人劳动报酬的一部分，应当计算在内；3、并未有证据显示过节费是福利而非劳动报酬一部分，也没有证据整个显示哪几笔款项属于过节费；4、平均月收入应当以应发计算，而非实发计算，应将被上诉人每月缴纳的住房公积金、社保费用、个人所得税等计算在内，劳动仲裁及一审计算的金额以实发计算，比应发要少很多，已经是少计算了。综上，被上诉人认为上诉人上诉请求没有事实依据和法律依据，在此恳请法院驳回公司的上诉请求，维护劳动者的合法权益。保安公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须支付被告2018年10月1日至24日正常工作时间工资差额202.29元；2、判令原告无须支付被告2018年10月1日至24日的休息日加班工资差额404.6元；3、判令原告无须支付被告2018年10月岗位绩效金744.83元；4、判令原告无须支付被告终止劳动合同经济补偿金31024.08元；5、本案诉讼费全部由被告承担。原审法院经审理查明：一、被告于2012年10月26日入职原告，工作岗位为巡防员。双方最后一份书面劳动合同的期限自2013年10月25日至2018年10月24日。二、工资情况：被告离职前月基本工资为2200元，原告每月20日左右通过银行转账方式向被告发放上个月工资。被告称工资报酬除了原告每月支付的金额外，还应该包含其提供银行流水中摘要标注为“财支”的每月金额为900元，加上上述金额，被告离职前12个月平均工资应为5356.1元。原告则主张计算被告平均工资的金额应以实发工资金额为准，不应以应发金额为准，同时主张被告提供的银行流水中摘要为“财支”的部分不是原告支付的，而是劳务派遣中被告的用工单位支付的，不应计算在内。被告对其提供的银行流水中摘要为“财支”的部分，表示不清楚是原告支付的还是劳务派遣中的用工单位支付的。法院认为，根据被告提供的银行流水，摘要为“财支”的部分支付账号与原告发放工资的账号不同，应属于财政支出款项，其与用工单位的性质相符合，且根据原告提交的盖有用工单位印章的《2018年10月份巡防员岗位绩效金发放表》，该金额与上述发放金额一致，且备注“按月发放”，据此可以确认该部分款项的支付主体为用工单位，且是以按月发放方式发放，因此，该部分款项也应属于被告劳动报酬的一部分。根据原告提交的被告的工资明细（2017年10月至2018年10月），可以确认被告离职前12个月的应发工资数额合计51248.2元。因此，被告离职前12个月的平均工资数额为5170.68元（51248.2元÷12个月+900元）。三、关于被告2018年10月1日至10月24日工资及休息日加班工资。原告于2018年10月26日向被告发放了2018年10月份的工资4260.05元。原告主张向被告发放的该月工资包括了2018年10月1日至10月24日正常工作时间工资为1618.4元（2200元÷21.75天×16天）、休息日加班工资404.6元（2200元÷21.75天×2天×2倍）、法定节假日加班工资910.4元（2200元÷21.75天×3天×3倍）。又因被告2018年国庆节过节费相关部门不允许发放，原告分别在休息日加班工资和法定节假日加班工资中各加了400元作为2018年国庆节过节费，总计800元支付给被告。同时，原告主张根据被告在仲裁提交的《罗湖巡警（机动训练）大队战训员2018年10月工资考勤表》（以下简称《战训员考勤表》），被告在2018年10月工作期间于8日、9日、16日及23日休息，该期间有休息日共6天，被告补休了4天，被告休息日加班时间只有2天，同时认为被告2018年10月每天工作3小时。而原告按照用工单位提交给原告的《2018年10月深圳市罗湖保安服务公司巡警（机训）大队执勤点巡防员考勤表》（以下简称《执勤点考勤表》）以每天工作8小时的标准计算被告的工资和加班工资，因此，超额支付了被告工资和加班工资。被告确认收到原告2018年10月工资的实发金额，但是被告主张其每周只休息1天，在2018年10月工作期间，只有14日及21日两天休息；被告主张其每天工作8小时，至于《战训员考勤表》显示的3小时工作时数是因为其警犬训导员工作岗位比较特殊，因警犬每天不能训练超过3个小时，剩余时间是做其他工作。原告没有足额支付2018年10月1日至10月24日正常工作时间工资、休息日加班工资。另查，《战训员考勤表》备注：早操早餐7:00-9:00；上午上班9:00-12:00;午餐午休12:00-14:00;下午上班:14:00-18:00；晚上值班18:00-22:00;就寝休息22：00-7：00。法院认为，《战训员考勤表》加盖有用工单位的印章，也有被告的签名，法院对该表格真实予以确认，并据此确认被告在2018年10月1日至24日期间休息4天，而该期间的休息日共有6天，因此，被告在此期间休息日加班天数应为2天。2018年10月1日至24日共24天，除了法定节假日3天，休息日6天，剩下正常工作时间应为15天(24天-3天-6天）。虽然法院认定2018年10月1日至24日期间正常工作时间为15天，但原告在计算被告正常工作时间工资是以16天为计算天数，因此，法院以原告确认计算的天数为准。关于被告每天的上班的时数，原告根据被告在仲裁提交的证据主张被告每天上班3小时。但根据《战训员考勤表》备注的就餐、工作及休息时间，可以确认工作时数并非只有3小时。假设被告每天工作仅有3小时，原告在此前应该也不能按每天工作8小时予以发放正常的工资，原告的主张明显违背常理。因此，法院对于原告的该主张不予采信。法院认定被告平时及休息日和法定节假日工作时间为每天8小时。根据上述确定的被告2018年10月1日至24日期间的工作时间及工作时数，据此可以确认被告2018年10月1日至10月24日正常工作时间工资为1618.4元（2200元÷21.75天×16天），休息日加班工资为404.6元（2200元÷21.75天×2天×2倍）。上述两项与原告实际向被告发放的工资金额相符，因此，原告无需再向被告支付上述两项工资。至于被告在仲裁主张的法定节假日加班工资及国庆过节费请求，因上述请求在被仲裁驳回后，被告并没有提起诉讼，视为被告对此无异议。四、关于被告2018年10月岗位绩效金。被告提供由劳务派遣用工单位制作的《2018年7月份巡防员岗位绩效金发放表》以及工资发放银行流水证明其每月会收到摘要为“财支”的900元的岗位绩效金，据此要求原告支付被告2018年10月份未支付的岗位绩效金900元。原告主张，该900元一直由用工单位支付，不应由原告支付。法院认为，根据之前认定的事实，被告每月收到的“财支”900元的岗位绩效金属于被告劳动报酬的一部分。因被告是原告通过劳务派遣的方式派遣到用工单位工作，原告对于用工单位没有支付岗位绩效金的行为应承担连带责任。根据法院确定的被告2018年10月的工作天数，原告应该向被告支付2018年10月1日至10月24日岗位绩效金744.83元（900元÷21.75天×18天）。五、劳动合同解除的时间及原因。被告主张双方于2018年10月25日终止劳动合同，因此，要求原告支付终止劳动合同经济补偿金。原告主张双方于2018年10月24日终止劳动合同，但是原告没有义务向被告支付终止劳动合同经济补偿金。法院认为，双方劳动合同于2018年10月24日终止。被告要求支付终止劳动合同经济补偿金，理由成立，法院予以支持。原告支付被告终止劳动合同经济补偿金31024.08元（5170.68元X6个月）。六、仲裁情况：被告于2018年11月5日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、原告支付被告2018年10月1日至24日正常时间工作工资2232元；2、原告支付被告2018年10月1日至10月24日休息日加班工资1984元；3、原告支付被告2018年10月1日至10月24日法定节假日加班工资5208元；4、原告支付被告国庆节过节费1000元；5、原告支付被告2018年10月岗位绩效金900元；6、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金32383.15元。裁决：1、原告支付被告2018年10月1日至10月24日正常工作时间工资差额202.29元；2、原告支付被告2018年10月1日至10月24日休息日加班工资差额404.6元；3、原告支付被告2018年10月岗位绩效金744.83元；、原告支付被告终止劳动合同经济补偿金31024.08元；5、驳回原告的其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告深圳市罗湖保安服务公司于判决生效之日起十日内向被告陈鸾威支付2018年10月的岗位绩效金人民币744.83元；二、原告深圳市罗湖保安服务公司于判决生效之日起十日内向被告陈鸾威支付终止劳动合同经济补偿金人民币31024.08元；三、原告深圳市罗湖保安服务公司无需向被告陈鸾威支付2018年10月1日至10月24日正常工作时间工资差额人民币202.29元；四、原告深圳市罗湖保安服务公司无需向被告陈鸾威支付2018年10月1日至10月24日休息日加班工资差额人民币404.6元；五、驳回原告深圳市罗湖保安服务公司其他诉讼请求。如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由原告深圳市罗湖保安服务公司负担。本院经审理查明，上诉人在原审中提供其制作的被上诉人离职前12个月（2017年10月至2018年10月）工资明细表显示，被上诉人应发工资合计51248.2元，其中包括过节费4500元。被上诉人仅确认该表的实发工资总额47278.60元，对该表工资组成的内容（包括过节费4500元）不予确认。被上诉人在二审中确认已收到2018年10月的岗位绩效金744.83元。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点是岗位绩效金、终止劳动合同经济补偿金的认定问题。关于岗位绩效金的认定问题。上诉人上诉主张，一审判决上诉人支付被上诉人2018年10月岗位绩效金744.83元错误。因被上诉人在二审中确认已收到2018年10月的岗位绩效金，故上诉人该上诉主张，本院予以采纳。原审对此认定错误，本院予以调整。关于终止劳动合同经济补偿金的认定问题。上诉人上诉主张，被上诉人不愿意与上诉人续签劳动合同，其不应支付经济补偿金，即使需要补偿，过节费4500元应扣除，用工单位巡警大队发放的900元也不应计入经济补偿金的计算基数，一审判决经济补偿金数额有误。本案中，因上诉人与被上诉人签订的劳动合同于2018年10月24日终止,且上诉人主张被上诉人不愿续签劳动合同未有证据佐证,故上诉人依法应支付被上诉人终止劳动合同经济补偿金。虽然上诉人提交被上诉人12个月（2017年10月至2018年10月）的工资明细表中载明被上诉人离职前12个月应发工资合计为51248.2元，其中包括过节费4500元，但因该表为上诉人单方制作，被上诉人并未签字，且被上诉人仅确认该表的实发工资总额，对该表工资组成的内容（包括过节费）不予确认，岗位绩效金900元亦是作为工资每月发放,故原审按被上诉人离职前12个月的平均工资数额5170.68元（51248.2元÷12个月+900元）计算被上诉人终止劳动合同经济补偿金为31024.08元（5170.68元×6个月），处理正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人关于岗位绩效金的上诉理由成立，其该上诉请求，本院予以支持，其余上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初4886号民事判决第二、三、四项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初4886号民事判决第一、五项；三、驳回深圳市罗湖保安服务公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由深圳市罗湖保安服务公司负担；二审案件受理费人民币10元，由深圳市罗湖保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年九月九日书记员 彭镘羽