山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7214号上诉人（原审被告）：张成英，女，汉族，1961年12月22日出生，住济南市。委托诉讼代理人：吴静（张成英之女），女，汉族，1984年10月10日出生，住山东省聊城市。被上诉人（原审原告）：朱内军，男，汉族，1965年9月26日出生，住济南市。被上诉人（原审被告）：陶斯珍，女，汉族，1973年12月8日出生，住广东省深圳市。上诉人张成英因与被上诉人朱内军、陶斯珍合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张成英上诉请求：请求二审法院查清本案，撤销一审判决，依法改判或者发回重审，判决张成英不承担责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：张成英根本不认识朱内军，一审中仅仅凭借张成英给陶斯珍出具的收条、承诺书及陶斯珍的陈述就强行把张成英与朱内军建立起联系，严重损害了张成英的合法权利。本案张成英还是坚持与朱内军没有关系，至于朱内军与陶斯珍什么关系，张成英与陶斯珍什么关系，这是两个独立存在的两个法律关系，不能依据现有证据就主观推断臆造出张成英与朱内军有合同关系，且在一审开庭时，陶斯珍叙述在张成英介绍工作的工地已经在干活了，张成英也已经完成了使命，张成英与陶斯珍没有了任何关系，至于说张成英与朱内军更没有任何的事实关系与法律关系。陶斯珍辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。朱内军向一审法院起诉请求：1.判决陶斯珍、张成英共同返还保证金5万元及违约金；2.诉讼费、保全费及为本案所有的一切费用由陶斯珍、张成英负担。诉讼过程中，朱内军明确第一项诉讼请求为判决陶斯珍、张成英共同返还保证金5万元，并支付违约金5万元；第二项诉讼请求就是指诉讼费，其他费用没有实际发生，不再主张。一审法院认定事实：2016年3月24日，朱内军向陶斯珍名下的账户转款5万元，2016年3月26日，陶斯珍向张成英转账支付5万元。该日，张成英向其出具收条及承诺书，显示内容为：“今收到陶斯珍人民币伍万元整。北京东明电力工程有限公司及张成英承诺：保证陶斯珍在延庆煤改电工程中单独组建至少一个30人内的施工队，该施工队由北京东明电力工程有限公司及张成英按每公里五万元人民币（税后）支付施工劳务费。若有违约，北京东明电力有限公司及张成英除无条件退还陶斯珍五万元人民币外，另行向陶斯珍支付双倍金额的违约金。”款项支付后，朱内军、陶斯珍未从张成英处承揽工程。2018年，朱内军向北京市丰台区人民法院提起诉讼，要求陶斯珍偿还借款5万元，该院于2018年1月9日作出（2018）京0106民初1831号民事裁定书，以朱内军、陶斯珍均认可2016年3月24日朱内军转账给陶斯珍5万元的原因是由陶斯珍代朱内军向张成英交纳工程保证金，而非陶斯珍向朱内军借款为由，裁定驳回朱内军的起诉。朱内军解释称以民间借贷纠纷起诉陶斯珍的原因是没有收条，只有给陶斯珍的转款记录。诉讼过程中，陶斯珍还辩称当时其不同意给张成英转款，张成英承诺如果工程拿不下来就双倍返还，其告知了朱内军，朱内军同意转款，其才给张成英转的款。陶斯珍要求张成英打收条，但是张成英说不能打给朱内军，因为是从陶斯珍处收的钱。朱内军在该案中认可，其转给陶斯珍的5万元系通过陶斯珍代付给张成英。张成英于2018年10月11日收到本案起诉状等诉讼材料。诉讼过程中，朱内军明确其要求两被告支付5万元违约金的依据是其带工人去延庆工地时所花的住宿费、路费等，但未提交证据。陶斯珍、张成英均认为违约金过高，要求调低。一审法院认为，现朱内军、陶斯珍与张成英之间的法律关系，三方均存在争议。在本案中，朱内军称其与陶斯珍及张成英之间存在预约合同关系，系向两人共同交付的5万元保证金作为签订正式劳务合同的款项。但朱内军在（2018）京0106民初1831号案件中称，陶斯珍系介绍其找张成英承包工程，并由陶斯珍代其向张成英交纳工程保证金。朱内军的上述陈述存在矛盾，根据“禁反言”的基本诉讼原则，一审法院以其在上一案件中的陈述作为认定其主张法律关系的基础。陶斯珍的主张则与朱内军在上一案件中的陈述一致。张成英的代理人则称其不清楚陶斯珍和张成英之间具体的法律关系，但明确表示张成英不认识朱内军，按照张成英出具的承诺应当认定陶斯珍与张成英直接存在合同关系，而非朱内军。一审法院认为，从上述三方的陈述看，朱内军与陶斯珍之间存在一致性的意思表示，即，陶斯珍系为朱内军介绍工程，并在该过程中陶斯珍接受朱内军的委托将5万元保证金转付给了张成英。即，虽然陶斯珍系以自己的名义将该款项转付张成英，张成英也系向陶斯珍出具的欠条及承诺，但陶斯珍的真实意思表示并非其作为合同一方的当事人与张成英建立合同关系，而是作为朱内军的代理人向陶斯珍签订合同，只是从张成英出具的承诺看，陶斯珍未向张成英披露其代理人的身份。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”此即有关隐名代理的法律规定。从查明的事实看，陶斯珍代朱内军向张成英支付5万元保证金的行为构成隐名代理。陶斯珍作为受托人，以自己的名义向张成英支付5万元用于承揽工程，因张成英未返还该款项，导致陶斯珍未向朱内军返还，朱内军作为委托人，依照上述法律规定，可以行使陶斯珍对张成英所享有的权利。张成英向陶斯珍承诺退还该款项，朱内军就可以要求张成英向其退还该款项。朱内军要求张成英返还5万元的请求，于法有据，予以支持，但其在行使了陶斯珍对张成英的权利的情况下，再要求作为代理人的陶斯珍返还该款项，于法无据，不予支持。对于违约金数额，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”朱内军主张违约金5万元，陶斯珍、张成英均认为过高，要求调低，故应以朱内军的实际损失为依据进行裁判。本案中，朱内军主张违约金的依据是去工地所花的住宿费、路费等，但其并未提交证据证明，故对其该项意见不予采纳。但张成英拒不返还5万元款项的行为确实给朱内军造成了损失，即资金被占用期间的利息损失。同时，因朱内军未举证证明承揽工程失败的具体时间，即未举证证明该5万元具体的返还时间。一审法院认为应当自其向张成英催告主张权利之时计算其利息损失。陶斯珍接受朱内军的委托将5万元支付给张成英，虽然陶斯珍辩称其已经告知了张成英委托的事实，但张成英不予认可，且陶斯珍未提交证据证明。张成英出具的收条及承诺书的相对方也显示的是陶斯珍，而不是朱内军，故对陶斯珍的该项辩解意见不予采纳。但在朱内军提起本案诉讼后，构成了朱内军对张成英的催告，且张成英对于朱内军委托陶斯珍向其支付5万元的事实也已知晓，此时张成英负有向朱内军承担违约责任的义务，其利息损失也自此起算。除该利息损失之外，无证据证明朱内军还存在其他损失。因此虽然张成英承诺承担5万元违约金，但该违约金标准目前明显超过了朱内军的损失。结合张成英的主观过错及合同履行情况，酌定违约金数额以5万元为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍，自张成英获知朱内军与陶斯珍之间的隐名代理关系之日，即收到本案诉讼材料之次日（即2018年10月12日）计算至实际付清之日止。对朱内军诉讼请求中，超出此部分的违约金，不予支持。但以此方式计算至张成英付款之日，该违约金已超过5万元的，则以5万元为准。另，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但当事人之间并未签订过建设工程施工合同，未实际进行工程施工，同时也无证据证明当事人之间欲建立的合同关系即为建设工程施工合同。从上述认定的事实看，张成英的本意是收到保证金后，就相关工程与陶斯珍另行签订正式的合同，即体现出的是与陶斯珍（实际系代朱内军）建立本约的预约合同。故本案案由应当更正为合同纠纷。综上所述，判决：一、张成英于本判决生效之日起十日内向朱内军返还5万元；二、张成英于本判决生效之日起十日内向朱内军支付违约金，以5万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自2018年10月12日起计算至实际付清之日止，以计算至5万元为限；三、驳回朱内军对陶斯珍的诉讼请求；四、驳回朱内军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由朱内军负担500元，由张成英负担1800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：张成英应否返还朱内军5万元并支付相应利息。《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。第一百三十六条规定：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，张成英向陶斯珍出具的承诺书中保证“陶斯珍在延庆煤改电工程中单独组建至少一个30人内的施工队，该施工队由北京东明电力工程有限公司及张成英按每公里五万元人民币（税后）支付施工劳务费。若有违约，北京东明电力有限公司及张成英除无条件退还陶斯珍五万元人民币外，另行向陶斯珍支付双倍金额的违约金”，张成英未能举证证实其履行了帮助承揽工程的承诺，依照上述法律规定和张成英的承诺，张成英应当退还收取的5万元。关于该5万元的权利主体问题。陶斯珍和朱内军对一审判决认定的“陶斯珍代朱内军向张成英支付5万元保证金的行为构成隐名代理”的事实均未提出异议，本院依法予以确认，因此，本案5万元的权利主体应当认定为朱内军，一审判决判令张成英向朱内军返还5万元并支付相应利息，符合《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款的规定。综上，张成英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张成英负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月十九日书记员  杨 娟