贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1270号上诉人（一审原告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司。住所地：凯里市文化南路8号。法定代表人：唐合权，董事长。委托诉讼代理人：杨成，贵州七律律师事务所律师。委托诉讼代理人：雄国俊，男，1965年6月5日生，侗族，住贵阳市乌当区。被上诉人（一审被告）：国家税务总局天柱县税务局。住所地：天柱县凤城街道擎天路武装部南侧。负责人：杨英标，局长。委托诉讼代理人：杨麒，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨灵，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（下称中建伟业公司）因与国家税务总局天柱县税务局（下称天柱县税务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初308号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并经本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。中建伟业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求即判令被上诉人支付延迟支付工程进度款的补偿金、工程保证金、工程款资金占用费，合计2144013.72元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审认定“本案中，被告虽从2013年5月23日后未支付工程进度款，但该工程款已经审计，双方对审计结果均无异议，且被告已按审计价款支付，应视为双方对工程款、违约责任等作出了终结性处理”这一认定是错误的，理由如下：（1）根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于违法国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。建筑工程审计的内容包括审计合同履行情况，审计内控制度建立和执行情况，审计工程设计变更和施工现场签证手续是否合理、合规、及时、完整、真实，审计工程预算款及结算是否按合同办理，审计工程成本核算及财务处理是否符合《国有建设单位会计制度》等情况，检查建设资金是否专款专用等，加强设备、材料价格控制等，从审计内容中可以看出，审计并没有就合同履行过程中，对双方违约行为予以确认和审计事项，双方就各自的行为是否违约，是持有不同意见的，审计部门不可能就违约事实作出认定，就违约后果和违约金进行审计，否则不符合建筑工程审计标准；（2）涉案工程中的审计报告，也没有被上诉人违约延迟支付工程进度款这一违约行为的审计事项；（3）被上诉人延迟支付工程进度款客观存在，延迟支付的时间一审已经查明，但一审判决以上诉人对审计报告没有异议，而否认上诉人的起诉权利是错误的，一审认为审计报告是双方对工程款、违约责任的终结性处理，法律不再处理不符合民法及合同法的相关规定；（4）上诉人对审计报告没有异议，不等于就双方的结算没有异议，双方至今没有最终的结算，并且上诉人在结算过程中，一直主张停工补助费。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程结算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[2001]民一他字第2号确认审计是国家建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。基于此，一审认为工程款的审计报告出来，上诉人没有异议，就是上诉人对被上诉人延迟支付工程进度款的违约行为的默认，是当事人双方对违约责任作出了终结性的处理，上诉人提起违约金没有法律依据，显然是错误的。2.一审判决对事实确认和判决结果，是对诚信行为的否认。被上诉人因为资金不到位问题，导致不能按时按月支付工程进度款（延迟工程进度款的时间长达10个月零23天），而上诉人出于对国家行政机关公信力的信任，借款垫资继续施工，防止损失扩大，维护被上诉人国家行政机关形象，完全符合《合同法》第一百一十九条规定，是一个诚信守约的善良行为。但是，针对延迟支付工程进度款问题，被上诉人居然辩称合同履行过程中不存在停工，就不存在停工费问题，而一审法院在查明延迟支付工程款的事实之后，竟又以上诉人没有对审计报告提出异议，认定双方工程款支付停工费的争议已经最终处理解决，上诉人的起诉没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，最终的导致了错误的判决。被上诉人未提出二审答辩意见。中建伟业公司向一审法院诉请：1、请求判令被告支付原告延迟支付工程进度款补偿金969000元，工程保证金41213.72元，合计1010213.72元；2、判令被告支付工程款资金占用费1133800元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2012年10月16日贵州省天柱县地方税务局（现更名为天柱县税务局）与黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（现更名为中建伟业公司）签订了《建设工程施工合同》。合同约定：1、工期总日历天数270天，自3监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；2、签约合同价4428500元；3、工程进度款按月支付，如发包方在10个工作日内不按合同约定支付工程进度款则每天补偿承包方停工费3000元，违约责任另计;4、竣工结算经发包人审定，且承包人按时完整移交工程竣工档案后28天内发包人付至审定结算造价的97%，其余3%作为工程质修金；若在质保期内，承包人未出现违约情形，发包人应在保修期满1年时返还80%的工程质量质修金，保修期满5年后返还剩余的工程质量质修金，质量保修金不计利息。合同签订后，原告于2012年10月进场施工，后因设计变更增加工程量双方于2013年4月2日签订了《补充协议》。补充协议将完工日期调整为2014年4月16日，工程量根据甲方提供的变更施工图纸及相关签证据实决算，其他按原合同执行。2014年4月10日该工程完工，同月16日竣工验收合格，2015年2月10日经天柱县审计局审定工程价款为6868952.36元。另查明，被告于2013年5月23日前支付工程进度款3364171元，审计后于2015年7月1日付款2600000元，2015年12月7日付100000元，2016年2月3日付598712.8元并暂扣质保金206068.57元，2016年5月10日退还80%质保金164854.9元。以上被告共计付款6827739元，尚欠20%质保金即41213.72元未付。原告称被告未按合同约定支付工程进度款及工程款，按照合同约定及法律规定应当支付原告补偿金和资金占用费，遂于2019年2月1日向法院起诉，诉请如前。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务，如一方违约将承担相应的违约责任。本案中，被告虽从2013年5月23日后未支付工程进度款，但该工程款已经审计，双方对审计结果均无异议，且被告已按审计价款支付，应视为双方对工程款、违约责任等作出了终结性处理，故原告在结算后又请求被告承担未按时支付工程进度款的补偿金没有法律依据，不予支持。至于原告起诉的资金占用费，根据合同约定“竣工结算经发包人审定，且承包人按时完整移交工程竣工档案后28天内发包人付至审定结算造价的97%，其余3%作为工程质量保修金”，该工程于2015年2月10日审计，被告同意从审计报告出具之日起算利息，予以确认。因合同对欠付工程款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案应该按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息，原告请求按年利率24%支付利息，没有法律依据，不予支持。综上，对本案的工程欠付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算如下：1、2015年2月10日至2015年7月1日按3298712.79元本金（6868952.36元×97%-3364171元）计算利息为67822.44元。2、2015年7月1日至2015年12月7日按698712.79元本金（6868952.36元×97%-5964171元）计算利息为14141.76元。3、2015年12月7日至2016年2月3日按598712.79元本金（6868952.36元×97%-6064171元）计算利息为4209.85元。三项共计86174.05元，故对原告请求支付资金占用费的请求法院支持86174.05元，对超过部分不予支持。原告请求退还剩余质量保修金41213.72元，因支付期限未届满，且被告以此为抗辩，故对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告国家税务总局天柱县税务局于本判决生效之日起十日内支付原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司欠付工程款利息86174.05元。二、驳回原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。在二审举证期限内，被上诉人向本院提交了天柱县税务局业务用房建设项目施工招标公告及网上发布该公告的信息、天柱县地税局业务用房建设项目施工招标文件、中标通知书、天柱县地税局业务用房建设项目施工（编号为天建招字（2012）22号）施工招标情况报告第一册和第二册，拟证明涉案工程经过招投标程序，上诉人对上述证据并无异议，本院予以确认。上诉人向本院提交了一份《关于修建天柱县地税局业务用房建设项目建设的情况汇报》，拟证明上诉人多次向被上诉人要求支付工程款，被上诉人认可上诉人垫资修建工程的事实。被上诉人对该份证据真实性及合法来源不予认可，认为从该文件来看，并未出现垫资利息的计算标准，与上诉人诉请没有关联，本院认为该份证据并未加盖被上诉人印章，无法核实真实性，故不予确认。本院二审另查明，根据双方提交的证据《监理月报》及双方当事人庭审自认，上诉人在施工过程中并未出现停工情形，其余查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，故二审围绕当事人的诉请进行审理。围绕双方的诉辩意见，本案争议焦点即是上诉人的一审诉请是否应予支持的问题。从上诉人中建伟业公司的起诉状、上诉状、一审庭审陈述及二审庭询陈述中对其请求的描述，上诉人主要诉请包括三项内容：第一项是未按约支付工程进度款违约责任赔偿金，按照垫资10个月零23天，以每日3000元予以计算；第二项是退还工程保证金41213.72元；第三项是按照月息两分从2014年4月16日起支付资金占用费。其中关于第二项诉请即工程保证金退还问题，上诉人在一审庭审及二审庭询过程中均表示放弃该项诉讼请求，一审中称“我同意放弃这项诉讼请求，等到期后，我再起诉”，二审庭询中明确表示“放弃该案工程保证金41213.72元的主张，到期后再另行主张”，天柱县税务局表示同意上诉人当庭放弃该项诉请的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，故对该项诉请，尊重当事人意见，本案不作处理；对于第三项诉请，双方签订的合同约定竣工结算经发包人审定后予以付款，所以审计结果出具之后是双方约定的结算付款时间，审计报告于2015年2月10日完成，工程造价也在此时予以确定，从此时开始上诉人就应该支付工程款，逾期则应支付资金占用费，而双方对于欠付工程款利息标准没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程欠款利息符合合同约定和法律规定，本院予以确认。对于第二项诉请，一审法院未作支持，其理由是“被告虽从2013年5月23日后未支付工程进度款，但该工程款已经审计，双方对审计结果均无异议，且被告已按审计价款支付，应视为双方对工程款、违约责任等作出了终结性处理，故原告在结算后又请求被告承担未支按时支付工程款进度款的补偿金没有法律依据，本院不予支持”，现上诉人针对该问题提出上诉，认为工程审计并不针对违约责任等进行审计，一审以此作出不予支持的认定不当。针对该点，本院认为一审以审计报告作为双方不予支持违约责任的理由不充分，具体分析如下：1、上诉人请求的是被上诉人因未按照合同约定支付工程进度款，应该承担的违约责任。从双方合同关于工程价款支付方式约定来看，明确约定如发包方在10个工作日内不按合同约定支付工程进度款则每天补偿承包方停工费3,000元，违约责任另计……，所以上诉人请求违约责任的赔付符合双方合同约定；2、被上诉人虽然抗辩称是上诉人未按约定提交申报进度款报告所以无法进行支付，但从查明事实及双方提交的建设工程施工合同、监理月报等证据内容来看，上诉人每月都对工程进行一定进度的施工，且期间并未有停工，整个工程也在合同约定期限内按时完工，上诉人完成了合同约定应由上诉人完成的主要义务，而未提交工程进度款申报表仅是申报进度款的一个程序步骤，并不是不支付工程进度款的对价义务，也不是被上诉人长期违约拖延支付工程款的理由，被上诉人以此提出抗辩不成立；3、根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为当事人已经同意国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。本案中，天柱县审计局出具的审计报告中并未体现送审内容包括双方未按合同约定应承担的违约责任等内容，从该审计报告中仅能看出送审内容只包括双方工程结算价款，故不能以此推定完成审计便是双方合同中权利义务的终结性处理；4、按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故此，上诉人主张迟延支付工程款违约责任符合合同约定及法律规定，本院予以支持。但关于违约责任的赔偿数额，从合同约定来看即“如发包方在10个工作日内不按合同约定支付工程进度款则每天补偿承包方停工费3,000元，违约责任另计”，不按约支付工程进度款的违约责任包括两个部分，其一是若有停工则每天补偿停工费3000元，其二是违约责任另计。从查明事实来看，停工事实不存在，所以不存在停工损失这一项，上诉人再三称被上诉人承诺其垫资施工愿意按照每日3000元补偿，但也并未有任何书面证据予以证明被上诉人作出符合该内容的承诺，故上诉人主张按照3000元/日计付赔偿金没有依据，本院不予支持。而对于违约损失另计，从双方庭审陈述来看，被上诉人的确未按照合同约定支付工程进度款，导致上诉人垫资修建涉案工程，对于上诉人而言，其最客观、最直接的损失便是垫资修建工程期间的利息损失，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。双方未对垫资有明确约定，故上诉人垫资款应按照工程欠款处理，被上诉人理应支付该期间的工程欠款利息损失，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程欠款利息损失，以3504781.36元为基数（即按照天柱县审计局审定工程价款6868952.36元为总额减去被上诉人于2013年5月23日前已支付工程进度款3364171元即6868952.36-3364171=3504781.36为垫资总额），按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算从2013年5月24日（为应支付工程款起算日）起至2014年4月16日（工程竣工之日）期间利息，应为191594.71元。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据查明事实及双方提交的证据来看，上诉人确未按约申报工程造价，其本身存在过错，虽然上诉人及其申请出庭的两位证人陈述称不按约申报进度款的原因是被上诉人许诺称用旧楼置换抵扣工程款，上诉人便未继续申报每月进度造价，但该辩称并未得到被上诉人的认可，也未有书面证据予以证明，说明双方支付工程款的方式依旧参照合同约定进行，上诉人未按约即存在一定过错。而被上诉人在支付一部分工程款后，长达一年时间内，未按约支付工程款，也存在一定的过错。故从双方履约行为来看，导致出现垫资修建涉案工程的事实，双方均存在过错，所以对于前述违约损失应各承担一半责任，即被上诉人应承担支付191594.71元一半即95797.36元的责任。综上所述，上诉人中建伟业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、维持贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初308号民事判决第一项；二、撤销贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初308号民事判决第二项；三、国家税务总局天柱县税务局于本判决生效之日起十日内支付贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司违约损失95797.36元。四、驳回贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。一审已减半收取案件受理费11976元，二审案件受理费23952元，共计35928元，由贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担30000元，国家税务总局天柱县税务局负担5928元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 王 珺二〇一九年九月三日法官助理罗维书记员 罗朝丽