湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终313号上诉人（一审被告）：长沙市雨花区森碟食品经营部，经营场所湖南省长沙市雨花区高桥街道办事处火焰社区1区14栋1楼1-2号。经营者：程浩，男，1987年7月28日出生，汉族，户籍地湖北省石首市。被上诉人（一审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地烟台市大马路56号。法定代表人：周洪江，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区森碟食品经营部（以下简称森碟经营部）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称烟台张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。鉴于当事人均未提出新的事实、证据和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭决定不开庭审理。经本院传票合法传唤，森碟经营部的经营者程浩到庭接受询问，烟台张裕公司未到庭。本案现已审理终结。森碟经营部上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判森碟经营部不承担责任；2.一、二审案件受理费由烟台张裕公司负担。事实和理由：1.森碟经营部没有侵权故意，被诉侵权商品有合法来源，应追加长沙市顺心酒业有限公司及该公司经理吴浩为被告。2.森碟经营部没有获利，一审判决确定的赔偿数额过高。烟台张裕公司二审未提交答辩意见。烟台张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失3万元；3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5000元（包括公证费1000元、调查费1000元、律师费3000元）；4.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：第5595235号“张裕”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期至2019年7月6日，核定使用商品种类为第33类，包括：葡萄酒；白兰地；果酒（含酒精）；苹果酒；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；米酒；烧酒；开胃酒。该商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。第5019117号“CHANGYU”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期至2018年10月20日，核定使用商品种类为第33类，包括：葡萄酒；白兰地；果酒（含酒精）；苹果酒；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；米酒；烧酒；开胃酒。第3200644号“”商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期经国家商标局核准续展至2023年6月20日止，核定使用商品种类为第33类，包括：酒（饮料）；烧酒；米酒；白兰地酒；威士忌酒；葡萄酒；鸡尾酒；果酒（含酒精）；酒（利口酒）；汽酒。第3883120号“”商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期经国家商标局核准续展至2025年11月27日，核定使用商品种类为第33类，包括：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；苹果酒；鸡尾酒；白兰地；威士忌酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）。2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，将其持有的第5595235号、1748888号、5019117号、3200644号、3883120号商标授权许可原告烟台张裕公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用，并授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。2017年12月15日，南京市石城公证处出具（2017）宁石证经内字第11339号公证书证实：2017年11月17日，公证申请人南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人史卫康以普通消费者的身份在长沙市雨花区朝晖路火焰纸品新城1区14栋、门头名称为“艾百客便利森碟食品经营部”的商铺内支付48元购买了标有“张裕特制干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，并现场取得ＰＯＳ机签购单一张，该店内放有“长沙市雨花区森碟食品经营部”等字样的证照。一审法院当庭组织拆封了上述公证实物。被控侵权产品系一瓶葡萄酒，瓶身标贴上标注了“张裕特制干红葡萄酒”、“CANGHYU”、“山东烟台进口酒分装有限公司”以及盾牌、城堡图形等标识。被告森碟经营部系于2017年7月3日开业的个体工商户，以预包装食品、散装食品、日用百货的销售、烟草制品的零售为经营范围。原告为本案维权支出公证费1000元、公证购买费48元。一审法院认为，原告经第5595235号、5019117号、3200644号、3883120号商标的注册人烟台张裕集团有限公司授权许可使用，并且有权就上述商标以自己的名义维权，故人民法院应当对其享有的商标权益予以保护。本案中，被控侵权商品为葡萄酒，与原告的第5595235号、5019117号、3200644号注册商标核准使用的葡萄酒以及第3883120号注册商标核定使用的果酒（含酒精）构成相同商品，且在隔离状态下，被控侵权产品上的“张裕”、盾牌、城堡图形标识分别与原告的第5595235号、3200644号、3883120号注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标，被控侵权产品上的“CANGHYU”文字标识与原告的第5019117号注册商标字形相似，构成近似商标，容易导致混淆。因此被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项的规定侵犯原告上述商标权的商品，被告森碟经营部实施了销售该商品的行为，构成商标侵权，应当承担停止销售的侵权责任。关于赔偿损失。被告主张其销售的产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。一审法院认为，被告并未向一审法院提供进货合同、单据等证据证明侵权产品系从他人处合法取得，因此一审法院对被告的该项主张不予支持，被告应当承担赔偿原告损失的侵权责任。关于赔偿数额的确定。本案中，原告并未提供证据证明原告因侵权所受损失、被告侵权获利以及商标许可费等情况，故一审法院综合考虑原告商标的声誉、被告实施的系销售行为、被告的规模、侵权产品为酒类商品等情节，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，适用法定赔偿，对原告主张的经济损失予以部分支持。关于原告主张的维权支出，一审法院对于有票据印证的公证费、购买费予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、第（二）项、(三)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：一、被告森碟经营部（经营者程浩）立即停止销售侵犯原告烟台张裕公司第5595235号、5019117号、3200644号、3883120号注册商标专用权的商品；二、被告森碟经营部（经营者程浩）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告烟台张裕公司经济损失人民币14000元；三、被告森碟经营部（经营者程浩）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告烟台张裕公司维权支出的合理费用1048元；四、驳回原告烟台张裕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费675元，由被告森碟经营部（经营者程浩）负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。本院经审查，对于一审法院认定的事实依法予以确认。经本院在国家企业信用信息公示系统查询，未显示有长沙市顺心酒业有限公司的信息。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）本案是否应追加长沙市顺心酒业有限公司及吴浩为被告；（二）森碟经营部的合法来源抗辩是否成立；（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”根据上述规定，销售侵犯注册商标专用权的商品是独立的商标侵权行为，在商标侵权诉讼中，商标权人有权仅起诉销售者要求其承担侵权责任。本案中，烟台张裕公司起诉针对的是森碟经营部销售侵权商品的行为，并未主张长沙市顺心酒业有限公司及吴浩承担侵权责任，长沙市顺心酒业有限公司及吴浩并非本案必要共同诉讼人，且一审中森碟经营部也并未提出追加被告的问题。因此，森碟经营部主张追加长沙市顺心酒业有限公司及吴浩为被告缺乏法律依据。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，销售者不承担赔偿责任，必须同时满足两个条件：1.销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。2.销售者能证明销售的商品是自己合法取得，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，销售者可以提交销售合同、销售发票、付款凭据、签字或盖章的进货单等证据证明合法取得；销售者同时还须说明上游提供者的名称、住所等身份信息，提交足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品提供者的证据。本案中，森碟经营部提交的出库单没有原件供核对，也没有付款凭据等其他证据佐证出库单的真实性，不足以证明被诉侵权商品有合法来源；且也没有提交工商登记资料等证据证明长沙市顺心酒业有限公司真实存在及其住所等真实身份信息，在国家企业信用信息公示系统也查询不到该公司的信息，故森碟经营部未能依法说明提供者。综上，森碟经营部的合法来源抗辩不成立。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，烟台张裕公司未举证证明其因侵权行为所受实际损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案由法院酌情确定赔偿数额。1.涉案商标有较高知名度和市场价值，侵权行为对其商誉损害相对较大；2.森碟经营部的侵权行为性质、情节；3.烟台张裕公司为维权所做工作及合理维权支出。综合考虑上述因素，本院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当。综上所述，森碟经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由长沙市雨花区森碟食品经营部（经营者程浩）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年九月十九日书记员  肖 彤