河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终11105号上诉人（原审原告）：白栓柱，男，1978年3月16日出生，汉族，住石家庄市赵县。委托诉讼代理人：马素丽，河北信联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北上海三菱电梯特约销售安装服务中心，住所地：河北省石家庄市桥西区维明南大街与新石南路交叉口东南角中华城2006室。法定代表人：崔建明，该中心经理。委托诉讼代理人：仵风勇，河北宗典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建峰，男，1979年9月17日出生，汉族，住石家庄市新华区。委托诉讼代理人：仵风勇，河北宗典律师事务所律师。上诉人白栓柱因与被上诉人河北上海三菱电梯特约销售安装服务中心（以下简称三菱电梯）、王建峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白栓柱上诉请求：一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4299号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定被上诉人方承担70%、上诉人承担30%的责任错误。应由被上诉人承担全部损失责任。《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条规定“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行……”之规定，安装包括电梯在内的特种设备须是具有相应资质的单位。被上诉人三菱电梯将其承揽的献县中医院电梯安装业务转包给不具备特种设备安装资质的自然人王建峰的事实说明二被上诉人均具备过错。且在安装过程中未履行安全提示说明义务及采取必要的安全防范措施，因此应承担全部责任。上诉人白栓柱依法考取并持有《特种设备作业人员证》，从事电梯安装工作十几年，熟知操作规程，不存在过错。二、一审判决书中不应从赔偿款中扣除10000元。王建峰爱人杜海燕支付给上诉人妻子王密红的5000元已经在2017年住院36天时，用于购买其他药品和双拐、轮椅等辅助器具，已经全部用于医疗，不应扣除。上诉人从王建峰父亲王瑞海处领取的5000元系王建峰拖欠上诉人的工资，收条中也有明确记载，不属于医药费，不应扣除。三、各项赔偿数额的认定和计算存在错误。1、误工费数额计算错误。上诉人常年从事电梯安装工作，月工资在8100元（270元/天），一审判决书参照河北省2018年居民服务业年平均工资标准39947元计算是错误的，应参照建筑业年平均工资57681元为标准计算。2、上诉人由其妻子王密红和小姨吕敏英两人护理，一审判决书只计算了王密红一人的护理费。3、交通费、营养费认定数额过低。上诉人家住赵县，在省三院住院治疗复诊长达一年，一审仅支持500元交通费明显数额过低，应酌情认定支持2000元。一审判决书中营养费仅酌情支持了1000元，应按标准50元/天计算一年。四、上诉人被上诉人王建峰之间是雇佣关系而非劳务关系，上诉人的工作是受被上诉人王建峰的安排、指挥，同时被上诉人王建峰对工作也进行监督管理，上诉人持有特种设备作业人员证系上诉人在被上诉人三菱电梯办理且上诉人自2011年开始跟着被上诉人王建峰从事电梯安装工作长达7、8年，由被上诉人王建峰支付报酬，因此上诉人与被上诉人王建峰之间是雇佣关系。本案应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定及第十一条第二款处理。另外，上诉人从事电梯安装行业属于制造业，电梯属于机械行业属于特种设备制造业，本案的误工费应该按照制造业年平均工资65622元计算，上诉状写的是建筑业，后来查询后认为更靠近制造业，以此为准。综上，原审责任认定错误，各项赔偿数额计算错误。上诉人于2018年7月又去省三院住院复诊，做了取出内固定钢钉手术，因此上诉人请求贵院将本案依法撤销原判、发回重审或依法改判，以公正合理地解决纠纷。王建峰答辩称，白栓柱的起诉和上诉都是一种无理的缠诉，请二审人民法院依法驳回其上诉请求，维持一审法院的判决。一、应依法认定一审法院的认定意见，即王建峰与白栓柱之间属于劳务关系。作为承揽电梯安装的承包队，在承揽了安装工程后，找一些有作业人员操作证件的人进行安装，并给予其每天一定的劳务费，待本工程完工后即告结束，提供劳务者就自行安排自己以后的工作，不受任何单位以及个人的制约。也就是说，彼此之间呈现的是“临时性、短期性、一次性”等特点。作为本案的原告白栓柱，今天在这个施工队安装电梯，本期安装工程完工结束后，明天就会在另一个施工队的聘用下安装施工，他的工作并不是固定在哪个单位或承包队，流动性很强。白栓柱为王建峰的施工队施工期间，只要白栓柱将施工队的安装劳务完成，白栓柱即可自行安排，而不需要到什么公司或施工队上班，也根本不受什么公司或施工队规章制度的制约。白栓柱已在2016年4月19日由其本人从三菱电梯特约安装中心将操作证取走，又被其他公司进行了技能认定盖章，并在其他公司开始安装电梯。这更加充分说明了白栓柱的流动性。二、白栓柱在受伤后，王建峰尽全力救治，已经为白栓柱偿付了大量的医药费用，医药费已经由王建峰全部支付完毕。因此，对于上诉人从王建峰家人手中拿走的1万元应当从赔偿款中扣除，一审法院的认定是正确的。还有依据电梯安装行业的有关规定，白栓柱在承揽王建峰的安装工程前，在其他单位上有意外保险，为了节省费用，白栓柱借用了前安装队给他入的保险，并给王建峰提供了保险单的复印件。保险公司名称为平安保险公司。事故发生后，白栓柱向王建峰索取了住院期间的票据，向平安保险公司进行了理赔，得到了保险公司赔偿金6万元。现在白栓柱又起诉我，让我赔偿住院伙食补助费3600元、营养费4500元、误工费72900元、护理费21012元、交通费2000元，共计103600元，没有事实依据以及法律依据。一审法院虽然认定被上诉人王建峰承担70%的责任，上诉人承担30%责任，作为持有作业人员操作证件的白栓柱在安装操作中违反操作规程，出现事故，应承担主要责任。但是对于上诉人这种无理取闹的缠诉，王建峰是一忍再忍，没有提起上诉。因此，请二审人民法院依法驳回其诉讼请求。三、白栓柱陈述的每月8100元的工资没有任何依据。作为承包人与白栓柱等人之间的关系是劳务关系，王建峰按劳务给付报酬，没有每月8100元工资一说。如果有，请白栓柱拿出有关证据来，否则承担举证不能的法律责任。四、对于上诉人所阐述的护理问题，严重回避了王建峰舅舅和哥哥在医院护理他的情况，属于严重的不诚信不道德行为。综上所述，白栓柱的上诉无事实及法律依据，请人民法院依法驳回其上诉请求，维持原判。河北上海三菱电梯特约销售安装服务中心答辩称，同王建峰的答辩意见。白栓柱向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告住院期间伙食补助费3600元、营养费4500元、误工费72900元、护理费21012元、交通费2000元，（暂主张103600元）；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年10月11日，被告三菱电梯作为施工单位承揽献县中医院电梯安装，后将该安装项目转包给被告王建峰。原告经被告王建峰招用从事电梯安装工作。2017年10月25日至2017年11月30日期间，原告因在安装电梯过程中受伤，在河北医科大学第三医院住院治疗，共计住院36天，出院诊断：1、右距骨骨折、脱位；2、右内踝骨折；出院医嘱：1、出院后间隔3-5天切口换药，依据切口愈合情况拆除剩余缝线；2、出院后注意休息，患肢适度功能锻炼，避免负重及剧烈运动；3、术后三个月复查，依据骨折愈合情况取出内固定；4、如有不适随诊。2018年2月22日，原告在河北医科大学第三医院复诊，医嘱休息30天；2018年10月11日，原告在河北医科大学第三医院复诊，医嘱休息14天。被告王建峰称：1、应当依法认定原被告之间存在劳务关系，提供劳务者可以在本工程完工后自行安排自己以后的工作，不受任何单位以及个人的制约，彼此之间存在临时性、短期性、一次性等特点。2、王建峰在白栓柱受伤后尽全力救治，已经偿付了大量的医疗费用，况且白栓柱借用了前安装队石家庄力通电梯有限公司为其在平安保险公司入的保险，向王建峰索取了住院期间的票据后已经向平安保险公司进行了理赔。3、白栓柱本人持有作业人员操作证件，在安装操作中，因自己违反操作规程而出现事故，其应承担主要责任。4、白栓柱陈述的每月8100元的工资没有任何依据，二人之间存在劳务关系，王建峰按劳务给付报酬，应由白栓柱对此进行举证。综上，原告的起诉既无事实依据也无法律依据，请求法院驳回原告诉请。被告三菱电梯称：在本案之前，白栓柱为了确认与我公司存在劳动关系，已经向桥西区劳动仲裁委员会申请了仲裁，桥西区劳动仲裁委员会经审理下达了西劳人仲案字【2018】第239号仲裁裁决书，驳回其诉讼请求。白栓柱不服此裁决，又向桥西区人民法院起诉，桥西区人民法院经审理下达（2018）冀0104民初5897号民事判决书，驳回其诉讼请求。至此，裁决书与判决书已经发生法律效力，我公司与白栓柱之间不存在劳动关系，且我公司系电梯安装企业，不属于建筑施工矿山企业，因此不适用人身损害赔偿的有关规定。综上所述，原告的起诉没有事实及法律依据，因此应当驳回原告的诉讼请求。关于被告王建峰在事发后所垫付费用问题，被告王建峰称，事发后垫付了12万元多元，其中9万多元为医药费，原告认可垫付了8万多元医药费。另查，2017年10月26日，被告王建峰爱人杜海燕向原告爱人张密红支付5000元。2019年2月4日，原告从被告王建峰父亲王瑞海处取得现金5000元，并向王瑞海出具《证明》，原告对收到两笔5000元款项的事实亦不持异议，认为系医药费。王建峰称另给付原告1000元劳动费，原告对此不予认可。原告为了证实其主张提交的特种设备作业证、住院病历、保险单、协议书、护理人身份证复印件、献县质量技术监督局2018.8.23日出具的证明（复印件，原件已经提交其他案件卷宗）等证据予以证实；被告王建峰为了证实其抗辩意见，提交了《收条》、银行转账记录；被告三菱电梯未提交证据。一审法院认为，关于原告白栓柱与被告王建峰之间法律关系问题，原告主张系雇佣关系，二被告认为系劳务关系。雇佣与劳务存在交叉，亦有区别，其主要区别是相互之间是否形成管理与被管理的人身依附关系。本案，王建峰将电梯安装劳务提供给原告，原告自主完成该安装，双方之间符合劳务关系特征，原告为提供劳务一方，被告王建峰为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告与被告王建峰应各自对自己的过错承担相应责任。被告王建峰作为接受劳务的一方，应当对电梯的安全安装负责，应对安装过程中可能出现的风险向原告进行提示说明并合理采取必要的安全防范措施，其未提交证据证实尽到该义务，具有过错，应对原告造成的损失承担70%的责任为宜。原告作为完全民事行为能力人，长期从事电梯安装行业，应对电梯安装作业具备一定的风险防范和谨慎义务，其未尽到相应的注意义务，对此亦有过错，应对自身损失承担30%的责任为宜。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。”之规定，安装包括电梯在内的特种设备须是具有相应资质的单位。本案，被告三菱电梯将其承揽的献县中医院电梯安装业务转包给不具备特种设备安装资质的自然人王建峰，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告三菱电梯应与王建峰承担连带赔偿责任。关于原告现主张的各项费用问题：1、住院伙食补助费，根据法律规定，应参照河北省机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，结合原告住院36天，认定该项费用为3600元（100元/天*36天=3600元）；2、营养费，因原告属于骨折，确有补充营养的必要，因原告未提交票据予以证实，故应酌情认定为1000元；3、误工费，根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据原告提交的河北医科大学第三医院的2018年10月11日诊断证明中“医嘱休息14天”，可以认定自2017年10月25日至2018年10月25日为误工期；原告未提交劳动合同、发放工资清单或银行流水，无法证实其实际收入状况及损失，故应参照河北省2018年居民服务业年平均工资标准计算为39947元；4、护理费，被告王建峰主张由其一个哥哥和一个舅舅进行了护理，原告家属的吃住都是由王建峰负责，但并未提交证据证实，不予采纳；应参照河北省2018年度居民服务业年平均收入39947元计算，结合住院天数36天计算，护理费应为3940元（即39947元/365天*36天）；5、交通费，应以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告并未提交交通费票据，但考虑到原告的实际情况应酌情认定500元。综上，原告本次所主张的各项损失共计48987元。按照被告王建峰承担70%比例计算，其应赔偿原告34290.9元，其余30%的损失即14696.1元由原告自行承担。本案，被告王建峰称事发后垫付了12万多元，其中9万多元为医药费，原告认可垫付了8万多元医药费，因医药费非本案所诉，故双方均认可医药费范围内的数额无需在本案予以扣减。除此之外，被告王建峰需对其他款项给付情况承担举证责任。王建峰所提交的证据显示2019年2月4日原告从王建峰父亲王瑞海处领取现金5000元，2017年10月26日王建峰爱人杜海燕给付原告爱人张密红5000元，原告认可收到该两笔款项，认为系医药费，但未能提交医药费票据予以证实，故应从本案被告王建峰所应支付的款项中予以扣减。王建峰庭审中所述另支付1000元劳动费，未提交证据证实，不予采信。综合以上，基于本次原告所诉相关请求，被告王建峰共计需赔偿24290.9元。被告三菱电梯对被告王建峰的赔偿义务承担连带赔偿责任。一审判决：一、被告王建峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告白栓柱住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计24290.9元；二、被告河北上海三菱电梯特约销售安装服务中心对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告白栓柱的其他诉讼请求。案件受理费2372元，由原告白栓柱负担1816元，被告王建峰、河北上海三菱电梯特约销售安装服务中心共同负担556元。本院二审期间，上诉人提交中国农业银行个人账户明细一份，证明上诉人从开工就开始入场工作，不是王建峰所说的干活不足十天。王建峰的质证意见为：该证据不属于新证据，也不符合举证规则的有关规定，与本案没有关联性。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，王建峰组织安排上诉人到献县中医院进行施工，由于上诉人的工作受王建峰的指示监督，劳务报酬亦从王建峰处领取，故应认定上诉人与王建峰之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人在提供劳务过程中，安全意识淡薄、未采取必要的安全防护措施，导致自己受伤，存在过错。王建峰作为接受劳务一方，有义务履行相应的监管职责及采取相应的措施保证，确保施工人员安全作业，王建峰未尽到上述责任。一审判决结合双方过错责任，认定上诉人承担30%责任、王建峰承担70%责任并无不当。上诉人在二审中提供了中国农业银行个人账户明细，显示王建峰妻子杜海燕向上诉人妻子张密红转账支付工资24500元，但上诉人未提供劳动合同、发放工资清单等证据，不足以证实其实际收入损失情况，故一审判决参照河北省2018年度居民服务业年平均工资标准计算误工费并无不当。上诉人主张二人护理，未提供需二人陪护的相关医嘱或诊断证明，也未提供护理人员实际收入情况，故原审判决按照一人参照河北省2018年度居民服务业年平均工资标准计算护理费并无不妥。关于交通费、营养费，原审判决结合上诉人病情及诊疗情况酌情认定相关数额，并不违反法律规定，应予维持。上诉人主张王密红从杜海燕处支取的5000元已经用于治疗，但未提供相关证据，故对其上诉理由本院不予采信。关于上诉人从王建峰父亲王瑞海处支取的5000元，收条显示“白栓柱在王瑞海家拿5000元（伍仟）整，等从建峰工地支工资后还或扣都行”，故上诉人主张该款系王建峰拖欠的工资理据不足，本院不予采信。关于后续治疗费，上诉人在一审中未提供相应证据，可在取得相关证据后另行主张权利。综上所述，白栓柱的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2372元，由上诉人白栓柱负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 高瑞江审判员 李 祥二〇一九年九月二十五日书记员 张 煊