贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民再36号上诉人（一审原告）：张固军，男，1978年12月11日出生，汉族，无固定职业，住湖南省长沙市开福区湘江世纪城融江苑2栋601号。委托诉讼代理人：任达，湖南任达律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人（一审被告）：湖南佳程建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区红星副食品批发市场综合楼2栋532房。法定代表人：周建清，该公司总经理。委托诉讼代理人：周东文，湖南日月明律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨朝军，湖南日月明律师事务所执业律师。代理权限：一般代理。被上诉人（一审被告）：王立志，男，1967年7月29日出生，汉族，无固定职业，身份住址：湖南省长沙市开福区湘雅路362号4栋501室，现住湖南省长沙市开福区滨江社区7号重建地4栋2单元201室。被上诉人（一审被告）：凯里市房地产事业发展管理局。住所地：凯里市宁波西路。法定代表人：马翔宇，该局局长。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所执业律师。张固军、湖南佳程建设有限公司、王立志、凯里市房地产事业发展管理局建设工程施工合同纠纷一案，凯里市人民法院于2018年5月30日作出（2016）黔2601民初3030号民事判决，张固军、湖南佳程建设有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月9日作出（2018）黔26民终1991号民事判决。本院经审判委员会讨论决定，于2019年2月12日作出（2019）黔26民监1号民事裁定，裁定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张固军委托诉讼代理人任达，湖南佳程建设有限公司委托诉讼代理人周东文、杨朝军，凯里市房地产事业发展管理局委托诉讼代理人张德金到庭参加诉讼。王立志经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张固军向一审法院起诉请求：1、解除张固军与王立志签订的清平小区廉租房2、4栋《劳务施工承包合同》；2、判令王立志、湖南佳程建设有限公司承担张固军劳务造价、停工损失及质约金1971417.99元；3、判令王立志、湖南佳程建设有限公司对劳务造价、停工窝工损失、质约金承担自工程停工之日（2014年8月20日）起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；4、判令凯里市房地产事业发展管理局在未付工程款范围内对诉请的2、3项承担连带责任；5、判令湖南佳程建设有限公司和凯里市房地产事业发展管理局承担本案诉讼费及鉴定费75265元。一审法院认定事实：为了建设鸭塘片区廉租房、公租房和清平小区廉租房项目，经协商，以凯里市房地产事业发展管理局为甲方，湖南佳程建设有限公司为乙方，双方于2013年12月5日签订《投资协议书》。协议书涉案主要内容为：1.由湖南佳程建设有限公司部分出资模式建设凯里市鸭塘片区、清平小区廉租房工程项目，其中，清平小区廉租房建筑面积5万平方米100套，计划总投资8200万元；2.三个项目由承包人部分出资修建，清平小区廉租房工程交纳工程造价5%的工程保证金和5%的民工工资保证金；工程保证金由业主单位用竣工验收后的剩余工程尾款代缴；3.工程造价的确定和计算：由凯里市房地产事业发展管理局委托有资质的单位进行工程造价预算，再委托凯里市审计局对工程造价进行复核，工程价款以最终验收的工程量进行计算；4.三个项目的造价以正式施工图的内容按《贵州省2004版五部计价定额》定额及其补充计价方式和相关现行配套文件，人工费、机械费按黔建施通〔2011〕564文件调差；材料按照施工期间的贵州省凯里市造价信息信息价，若信息指导价中无此类造价信息，参照贵阳信息指导价，若贵阳信息指导价中无该类材料价格，由甲乙双方询价确定；5.如本工程队原设计工程量发生较大的调整和变更，根据已委托的监理单位、设计单位及乙方提出理由和原因，由甲方及时召集财政、发改、审计、监察及建设等部门进行论证，按照最后形成的意见执行新的施工方案及调整工程预算；6.以乙方自愿出资到房屋主体封顶为依据（以建设小区为一个单位项目，该框架性投资协议为三个项目），甲方需在乙方一个项目房屋封顶后支付房屋造价的25%；7.本项目的工期为12个月，工期从2013年11月30日起计算；8.违约责任：若甲方未按协议条款如期支付款项，每逾期一天，甲方必须向乙方支付应付款的日万分之三违约金；逾期三十天的，双方均有权解除合同，解除合同的一切责任由违约方承担；并由双方组成工程清算组，对已经施工的合格工程予以收房清算，乙方退场，由甲方安排的其他队伍进场接手施工，已完成工程量造价6个月内支付完毕给乙方；9.乙方必须按时支付工人工资，由于乙方原因未及时支付，所造成的一切损失由乙方负责；10.本协议自签订之日起生效；最终以市人民政府批准的投资框架性协议为准。该《投资协议书》加盖了湖南佳程建设有限公司的公章，王立志作为乙方代表在“乙方”处签名，湖南佳程建设有限公司的法定代表人周建清在“法定代表人”处签名。2014年4月2日，王立志收取张固军凯里清平廉租房质约金33万元，并向张固军出具收条一张。2014年4月18日，以湖南佳程建设有限公司为甲方，以王立志为乙方，双方就鸭塘片区廉租房、公租房和清平小区廉租房项目的承包管理签订《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》。承包合同的主要内容为：1.建筑面积9.8万平方米；2.合同工期：2013年12月5日（以建设单位书面开工通知为准）至2014年12月5日，合同工期总日历天数365天；3.合同造价17200万元；4.承包范围详见甲方与建设单位签订的工程承包合同，甲方对建设单位的所有承诺及履约范围均为乙方承包范围；5.项目发生的所有费用均由乙方负担，计入项目成本；项目的结算由甲方委托乙方负责与建设单位办理，甲方配合，所需费用由乙方负担；6.乙方同意按工程总价的0.5%向甲方交纳管理费；7.甲方聘任乙方为项目（执行）经理。2014年7月17日，凯里市房地产事业发展管理局（甲方）与湖南佳程建设有限公司（乙方）重新签订《投资协议书》，与2013年12月5日的《投资协议书》相比，不同点主要有：1.项目开发面积、工程量和投资减少，其中，清平小区廉租房变更为建设2、3、4、5、7、9号楼，建筑面积27850.158平方米，计划总投资3340万元；2.清平小区廉租房工程2、3、4、5、7、9号楼交纳工程造价5%的工程保证金和5%的民工工资保证金；3.以乙方自愿出资到房屋主体封顶为依据（以鸭塘片区廉租房2、3号楼一个单位项目，清平小区廉租房2、3、4、5、7、9号楼为一个单位项目，该框架性投资协议为二个项目），甲方需要在乙方一个项目房屋主体封顶后支付项目房屋总造价的25%；4.签订《投资协议书》后乙方进场施工，后期再完善招投标手续，如乙方中标则继续施工；若未中标则按照实际完成的合格工程量据实结算后退场，由中标单位进场接手继续施工；已完成合格工程量的造价甲方在三个月内支付完毕；5.由于乙方的资金原因，调整了工程量，本《投资协议书》经甲乙双方签字后，原2013年12月5日签订的《投资协议书》作废；6.本协议自签订之日起生效。2014年7月20日，王立志作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的张固军就清平小区廉租房2、4号栋土建工程签订《劳务施工承包合同》。合同涉案主要内容为：承包方式为大清包干，不包主材，包部分摊销材料，包安全、包质量、包进度。承包范围内容为：临建设施、基础工程、主体工程、屋面工程、内外墙体装饰工程、附属工程。分项工程承包范围：泥付工、木工、钢筋工、水电工、架子工、油漆工。合同还对承包单价、结算方式、付款方式、质量要求、双方权利义务等等进行了约定。同时查明，张固军于2014年3月进场施工，同年8月，张固军的工地停工后，工人陆续离开工地。另查明，王立志不具备承建上述工程项目的相应资质条件,张固军亦无建筑施工资质。张固军在2013年12月湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局签订《投资协议书》之后进驻涉案工程场地。2014年10月，凯里市房地产事业发展管理局对清平小区廉租房建设项目二标段进行招标投标。由于承建人拖欠工人工资，鸭塘小区、清平小区的工人约100人向凯里市信访局反映情况。在征得六个班组的同意后，凯里市政府于2015年1月组织张固军、张固军、王立志等人对清平小区2、3、4、5、7、9栋楼房和鸭塘小区廉租房主体工程的已完工程量进行验收。经核查，凯里市政府认可王立志完工工程量总计837万元。2015年1月26日，凯里市房地产事业发展管理局向湖南佳程建设有限公司送达《解除合同通知书》，解除2014年7月17日签订的《投资协议书》，湖南佳程建设有限公司未提出异议。至起诉之日，凯里市房地产事业发展管理局共支付湖南佳程建设有限公司、王立志、各班组工资计973万元，其中，2014年7月支付给湖南佳程建设有限公司200万元，另部分款项应王立志的要求汇入长沙市开福区嘉卓工程项目管理有限公司。2015年8月24日，王立志出具《特别承诺书》，承诺承担凯里市清平小区廉租房和鸭塘小区廉租房建设工程施工合同中湖南佳程建设有限公司的所有债权和债务，并承诺在施工过程中发生的经济纠纷与湖南佳程建设有限公司无关，由王立志承担一切经济责任及法律责任。湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清在被承诺人处签名。2016年1月凯里市房地产事业发展管理局对清平小区廉租房建设项目二标段进行招标投标。庭审中，根据张固军的申请，经征求各方意见后，委托贵州恩方工程造价司法鉴定所对张固军完成的涉案廉租房2、4栋楼项目工程劳务部分的造价及因停工所遭受的停工窝工损失、周转材料损失、临建设施损失、机械设备购买及租赁租金损失进行司法鉴定。2017年12月12日，贵州恩方工程造价司法鉴定所作出GZEF〔2017〕造鉴字第011号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.2014年3月起至2014年8月20日止由张固军施工完成的凯里清平小区廉租房2号、4号栋楼项目工程的劳务造价为1052561.94元；2.凯里清平小区廉租房2号、4号栋楼项目因停工所遭受的停工窝工损失、周转材料损失、临建设施损失、机械设备购买及租赁租金损失：（1）停工窝工损失135900元；（2）周转材料损失78588.36元；（3）临建设施损失35567.69元；（4）机械设备购买及租赁租金损失（仅鉴定塔吊租金）：2014年8月21日至2015年2月9日为176400元；2015年2月10日至2015年7月19日为162400元。截止起诉时止，张固军自王立志和凯里市房地产事业发展管理局处领取费用90万元。一审法院认为：关于本案的争议焦点“本案应为劳务施工合同纠纷还是建设施工合同纠纷”的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程施工合同的标的是建设工程，发包方支付的是工程款，其中包含人工工资，承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程；工程劳务合同的标的是工程总的劳务，即仅提供劳动力，发包方支付的仅仅是人工工资，同时，承包人仅提供劳务，即劳动力。从《劳务施工承包合同》来看，在“工程承包方式”中合同双方明确约定，“劳务大清包，包模板、木方材料摊销，包相关机械设施，操作工作及辅助耗材；按建筑面积包干方式。”故王立志与张固军签定的《劳务施工承包合同》实为建设工程分包合同，本案当事人之间的纠纷实为建设工程施工合同纠纷。湖南佳程建设有限公司和凯里市房地产事业发展管理局关于本案系劳务纠纷的辩解理由不成立，不予采纳。关于本案争议焦点“凯里市房地产事业发展管理局与湖南佳程建设有限公司2013年12月5日、2014年7月17日签订的《投资协议书》是否合法有效”的问题。2013年12月5日的《投资协议书》虽系凯里市房地产事业发展管理局与湖南佳程建设有限公司自愿签订的，真实的，但因《投资协议书》中所涉的工程项目系廉租房、公租房，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”涉案工程未经过招标投标，违反了法律的强制性规定，故《投资协议书》无效。同时，因凯里市房地产事业发展管理局与湖南佳程建设有限公司在2014年7月17日的《投资协议书》明确约定，在双方签订2014年7月17日的《投资协议书》后，2013年12月5日的《投资协议书》作废，故对本纠纷的处理按照承建人实际完成的工程量进行。虽然在签订2014年7月17日的《投资协议书》时，王立志未出示授权委托书，但该《投资协议书》加盖了“湖南佳程建设有限公司”的公章，且在签订2013年12月5日的《投资协议书》时，王立志亦以湖南佳程建设有限公司代理人身份在乙方处签名，凯里市房地产事业发展管理局有理由相信王立志具有代理权限，同时，湖南佳程建设有限公司未能提供证据，证明凯里市房地产事业发展管理局知晓王立志无代理权限，且与2013年12月5日的《投资协议书》相比较，2014年的《投资协议书》在于开发面积、工程量和投资减少，故王立志的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，王立志的行为由湖南佳程建设有限公司承担责任。关于本案争议焦点“王立志与张固军之间签订的《劳务施工承包合同》是否合法有效”的问题。本案中，张固军和王立志均未能举证，证明其具有承接涉案建设工程的资质，故《劳务施工承包合同》无效，自始无法律效力。鉴于张固军已实际施工，且凯里市房地产事业发展管理局、湖南佳程建设有限公司、王立志对张固军已完成的工作量质量未提出异议，从公平原则出发，对于张固军已完工工程量以中介机构的鉴定意见为准。张固军诉请解除《劳务施工承包合同》，因解除合同的前提是该合同合法有效，故张固军的该项诉请不予支持。关于本案争议焦点“湖南佳程建设有限公司、王立志是否拖欠张固军工程款？如拖欠，是多少”问题。根据贵州恩方工程造价司法鉴定所的GZEF（2017）造鉴字第011号司法鉴定意见书的意见，自2014年3月起至2014年8月20日止张固军施工完成的涉案工程劳务造价为1052561.94元，其中，张固军自王立志和凯里市房地产事业发展管理局处领取了劳务费90万元，尚欠152561.94元未付。原审中，王立志辩称其支付给张固军的是95万元，但未向法院提供证据证明其主张，故王立志的辩解理由不成立。关于本案争议焦点“张固军承建的楼房原设计工程量是否出现较大的调整和变化？如出现是谁的责任？数额是多少？应由谁承担责任”的问题。庭审中，张固军未能举证，证明工程施工过程中被告方变更施工图纸，导致张固军基础设施增加投入，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张固军的该项主张不予支持。关于本案的争议焦点“张固军承建的楼房在修建过程中是否存在损失？如存在是多少？应由谁承担责任”的问题。根据《劳务施工承包合同》的约定，每栋房屋主体完成到第二层时，湖南佳程建设有限公司应支付张固军工程进度款30万元，而湖南佳程建设有限公司、王立志并未能提供证据，证明已向张固军按时付款，故导致张固军工程停工，所产生的损失，应由湖南佳程建设有限公司承担。根据GZEF（2017）造鉴字第011号司法鉴定意见书的鉴定意见，结合实际，停工窝工损失共计9.99万元（其中，塔师工资2.7万元，信号工工资1.89万元，看守工人工资3万元，滞留工人工资2.4万元）；张固军主张看守人员按22人计算，虽提供了部分人员的身份证复印件，但因证人未出庭作证，且《证明》为复印件，考虑建筑行业的实际情况，酌情支塔工、信号工按2人、滞留人员按8人计算；周转材料损失78588.36元；临建设施损失35567.69元；机械设备购买及租赁租金损失6万元；虽然机械设备购买及租赁租金损失鉴定意见为33.88万元，但2015年1月26日凯里市房地产事业发展管理局已下达停工通知，因此，塔机的租金按六个月计算较为合理，超出的时间视为张固军放任损失的扩大，责任由其自行承担；关于滞纳金，张固军并未提交其已支付滞纳金的依据，故不予支持。张固军因停工所遭受的损失共计274056.05元（99900元+78588.36元+35567.69元+60000元）。关于“对于劳务造价、停工损失即张固军交纳的质约金三被告是否应承担全部利息及依据”的问题。《劳务施工承包合同》已明确约定，“乙方交33万元订金，主体完成前全部退回”。从一审法院查明的情况来看，不管是何原因，张固军承建的2、4号楼主体工程并未封顶，故不存在不按时退还质约金（履约金、定金、押金）的问题，张固军诉请给付利息，理由不充分证据不足，不予支持。同时，从张固军提供的收据来看，收取张固军质约金（履约金、定金、押金）的主体是王立志，该收据未加盖湖南佳程建设有限公司的公章，张固军亦未能提交该笔款项已进入湖南佳程建设有限公司账户的依据，因此，该款应由王立志返还张固军，张固军诉请湖南佳程建设有限公司与王立志一起承担责任，理由不充分，证据不足，不予支持。关于劳务造价、停工损失的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，该利息应从2015年4月21日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于王立志是否承担连带责任及凯里市房地产事业发展管理局是否应在未付工程款范围内承担连带责任的问题。从原被告提交的证据来看，湖南佳程建设有限公司共承建了鸭塘片区2号、3号楼和清平小区廉租房2号、3号、4号、5号、7号、9号楼项目，2015年在凯里市住建局的牵头下，亦是对鸭塘片区和清平小区上述楼房主体工程的工程量进行统计，经各方统计，金额合计837万元，而凯里市房地产事业发展管理局共计支付973万元；张固军仅承建清平小区廉租房中2号、4号楼，经鉴定，劳务造价为1052561.94元，金额少于973万元，因此，房产局是否还欠付工程款的举证责任由张固军承担，庭审结束前，张固军未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。关于GZEF〔2017〕造鉴字第011号司法鉴定意见书，湖南佳程建设有限公司、凯里市房地产事业发展管理局虽提出了异议，但未申请重新进行鉴定，故该二被告的辩称意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第四十九条、第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告张固军劳务造价款1052561.94元、停工损失274056.05元及自2015年4月21日起至二被告支付完毕劳务造价款和停工损失为止的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、被告王立志于本判决生效之日起15日内返还原告张固军质约金33万元。三、驳回原告张固军的其他诉讼请求。案件受理费22543元，司法鉴定费5万元，保全费0.5万元，共计77543元，由原告张固军负担25846元，由被告王立志、湖南佳程建设有限公司连带负担51697元。张固军不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由被上诉人王立志、湖南佳程建设有限公司退还质约金33万元并支付以33万元为基数承担自2015年4月21日起截至实际清偿之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息；2、改判由被上诉人王立志、湖南佳程建设有限公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定的停工损失共计274056.05元，并没有事实和法律依据。二被上诉人应当依据《鉴定意见》支付上诉人因停工所遭受的损失588856.05元。第一，该份《鉴定意见》是由贵州恩方共造价司法鉴定所出具，该鉴定机构及鉴定人员具有合法鉴定资质与资格，在两被上诉人没有提出相反证据并足以推翻鉴定意见的情况下，一审法院无权擅自变更鉴定意见中的停工损失金额。第二，一审法院认定滞留工人工资为2.4万元无事实依据也不符合本案工地停工的实际情况。首先，上诉人所承包工程是因为两被上诉人缺乏资金投入无法支付上诉人工程款而导致被迫停工，并不是上诉人主动停工，被迫停工无疑比主动停工损失更大；其次，一审判决认为滞留人员按8人计算显然不符合本案工程的实际情况，上诉人承包的工程主体一动工至少包括钢筋班帮助、泥工班组、水电工班组及架子工帮助以及管理人员、塔吊工、材料人员，上诉人雇请的民工人数总计达到66名人员，每个班组而且在停工之后不可能立即将绝大部分民工遣散回家，一是因为上诉人在等待二被上诉人投入资金继续施工，二是大部分民工也希望能在工地等待继续复工，就算不能复工也希望能结算完工资在回家，滞留20个人工人在工地1个月，而在大部分民工滞留1个月之后发现仍然无法复工的情况下被迫回家是完全符合实际情况的，民工滞留1个月之后不可能完全疏散回家也是符合实际情况的。第三，一审法院在凯里市房地产事业发展管理局没有提供其在2015年1月26日下达停工通知的证据，及没有证据证明上诉人在2015年1月26日收到停工通知的情况下，只认可六个月的塔机租金，并不支持滞纳金违反常识。众所周知，塔吊机械是工程使用的大型机械，无法轻易移动，只有等出租方主动将塔吊运走另租他人才能停止计算租金，而由于上诉人收到工程款及时支付租金更要承担滞纳金，所以一审法院不判决滞纳金损失是完全错误的。第四，一审判决认为湖南佳程建设有限公司虽对《司法鉴定意见书》提出异议，但并未申请重新鉴定，故该份证据应该予以采信，但又不从认定鉴定意见中关于停工窝工损失金额是自相矛盾的。2、一审法院判决只由王立志返还上诉人质约金33万元，属于适用法律错误，应当由两被上诉人对该质约金承担连带返还责任。一审法院对王立志行为属于职务行为，但对于王立志收取33万元质约金却认定为王立志的个人行为，前后矛盾。从一审判决认定事实可以看出王立志签订合同以及收取质约金的行为属于代理行为，该质约金也是涉案工程项目的质约金，所以湖南佳程建设有限公司应对王立志收取质约金的行为对上诉人承担连带责任。3、一审判决对上诉人请求支付33万元质约金利息的请求不予支持属于适用法律错误。一审法院认为《劳务施工承包合同》无效，合同无效后，王立志与湖南佳程建设有限公司依据合同取得质约金应当返还，而工程停工的原因是两被上诉人缺乏资金导致，两被上诉人应从上诉人请求之日即2015年4月21日起开始支付利息，利率为中国人民银行规定的同期贷款利率。湖南佳程建设有限公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判上诉人不对被上诉人张固军劳务造价款、停工损失及利息承担支付义务；2、一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定湖南佳程建设有限公司是诉争工程承包人与事实不符。第一，两《投资协议书》因违反法律强制性规定而无效，从而证明湖南佳程建设有限公司并不是诉争承包人。诉争工程是国家出资修建的廉租房、公租房，依照我国《招投标法》的规定，诉争项目应通过公开招投标确定承包人，而湖南佳程建设有限公司在2013年12月和2014年7月与被上诉人凯里市房地产事业发展管理局签订的《投资协议书》，均发生在2014年10月对诉争工程正式对外进行招投标之前，该两份《投资协议书》均因违背法律强制性规定而无效，从而证明湖南佳程建设有限公司并不是诉争工程的总承包人，不应对王立志个人分包出去的工程承担偿还义务。2、2014年的《投资协议书》为王立志私刻印章所签，与湖南佳程建设有限公司无关，凯里市房地产事业发展管理局的工程款也直接支付给王立志，证明王立志才是实际承包人，一审法院认定王立志的行为构成表见代理从而要求湖南佳程建设有限公司对其行为承担责任与事实不符。2013年12月湖南佳程建设有限公司与凯里市房管局签订《投资协议书》后，由于投资规模发生巨大变化（从之前的1.7个多亿缩减到4600万元）从而退出该项目，但王立志在隐瞒湖南佳程建设有限公司的情况下，私刻公章于2014年7月与凯里市房地产事业发展管理局签订第二份《投资协议书》，该协议书所加盖的湖南佳程建设有限公司印连印章号都不存在，与湖南佳程建设有限公司一直使用的印章完全不一致，纯属私刻而成。凯里市房地产事业发展管理局在后期支付的工程款，也是直接支付给王立志或其指定方，也未通过湖南佳程建设有限公司账户，说明王立志才是项目承包人。同时，王立志在签署该协议书时，也未提供任何湖南佳程建设有限公司的介绍信、授权书等委托手续，根本不可能构成表见代理，不构成表见代理，当然不能要求湖南佳程建设有限公司对王立志个人行为承担责任。3、诉争工程合同是实际承包人王立志与被上诉人张固军所签，根据合同相对性，上诉人湖南佳程建设有限公司不应与王立志一同承担付款义务。从《劳务施工承包合同》的签订主体可以看出，该合同的主体是王立志个人与张固军，从而说明被上诉人张固军从一开始就明白被上诉人王立志才是实际承包人，否则合同的主体应为湖南佳程建设有限公司或项目部。根据合同相对性原则，张固军的施工损失应该由合同另一方王立志个人承担，而不能要求对此毫不知情的湖南佳程建设有限公司来承担。4、停工损失不应得到法院支持。庭审中张固军提供了收条、领据、供货单、租金及材料清单等证据，以证明其产生损失若干元，而这些证据均是被上诉人张固军单方制作，三性存在异议，当然不能作为定案的依据，依照被上诉人单方证据而作出的《司法鉴定意见》也不应当证明其停工损失的存在。根据实践惯例可知，一旦停工不可能还有大量员工滞留工地，同时材料、塔机等租赁方也会为减少损失而及时收回材料、设备等，不可能还存在停工损失，故停工损失在无合法证据证明的情况下，其主张并应得到法院支持。综上，湖南佳程建设有限公司并非诉争工程承包人，根据合同相对性，被上诉人张固军的工程款等应由被上诉人王立志来承担，与湖南佳程建设有限公司无关。湖南佳程建设有限公司针对张固军上诉请求及事实和理由辩称，1、被答辩人所谓的停工损失并不存在，其请求支付停工损失588856.6元缺乏事实依据。首先，《鉴定意见》中有关停工损失的鉴定完全是基于被答辩人单方制作的收条、领据、供货单等证据而作出，与事实不符。第一，所谓的人工停工工资并不存在，停工后工人为寻求生计，依常规定会另谋生计，不可能无故滞留于工地多日，即便少数工人滞留，也因未从事工作而不可能向其支付工资，被答辩人主张应支付停工期间所有工人工资缺乏事实和法律依据；第二，塔机认定六个月的租金与事实不符，停工后虽塔机属于重型机械不可能在几天内拆离，但被答辩人会通知塔机所有人不再承租，在短期内安排拆离，而不可能让其停留工地达半年之久，被答辩人也未提供支付相应租金的证据，鉴定塔机租金具有六个月的损失不符事实，更未有未及时交纳的滞纳金和违约金的存在；第三，被答辩人并未提供出周转材料损失的相关证据，临建设设施完全也可在拆除后继续使用，不存在相应损失，不应支持。其次，停工的损失即便存在也是被答辩人未履行及时止损义务而造成，其损失应由自己承担。按照《合同法》第119条规定，停工发生后，被答辩人应当采取适当措施防止损失的扩大，即便发生停工事件，被答辩人应采取及时通知疏散员工、停止租赁器械或退还等适当措施，而不应放之任之。再者，《鉴定意见》本质上为证据之一，是否被采信或采信多少，法院可根据案情综合认定，并非如答辩人所言一定要全部采信。《鉴定意见》中的停工损失部分完全是基于被答辩人单方制作的证据作出，答辩人等提出异议后，虽未申请重新鉴定，但法院可在综合考虑案情和查明事实的基础上作出认定，《鉴定意见》本质上是一种证据，对其是否采信以及采信多少完全可依据事实和其他证据综合考量，并非是要不全采信、要不全不采信的做法。2、被答辩人主张答辩人对返还质约金33万元及利息承担连带偿还义务缺乏事实和法律依据。第一，根据王立志之前的答辩，原告方并未向王立志支付履约保证金33万元，原告方也未提供相应银行流水等予以证明33万元已支付给王立志，既然未收取质约金，更不存在有利息一说。质约金一般是在工程封顶后退还，而该工程并未封顶且双方又未约定逾期返还的利息问题，主张利息缺乏法律依据；第二，答辩人从未收取过被答辩人的质约金，答辩人并非诉争工程的实际承包人，王立志也并非答辩人的代理人，收据上也未有答辩人的盖章确认，故要求答辩人承担连带责任同样缺乏事实和法律依据。张固军针对佳成公司上诉请求及事实和理由辩称，1、答辩人认为其不是诉争工程的承包人的事实及理由均不成立。第一，被答辩人并不能证明两份《投资协议书》系无效协议；第二，被答辩人虽然声称2014年的《投资协议书》为王立志私刻印章所签，但没有提供相关证据证明该印章为王立志所刻，被答辩人称凯里市房地产事业发展管理局后期支付的工程款是直接支付给王立志，间接承认前期支付的工程款是直接支付被答辩人账户内；第三，王立志两次代表被答辩人与凯里市房地产事业发展管理局签订《投资协议书》的过程可以完全证明王立志与凯里市房地产事业发展管理局签订第二份《投资协议书》构成表见代理；第四，虽然劳务合同是王立志与答辩人签订的，但这并不影响被答辩人承担付款义务，这是由于被答辩人是工程的承包人，而王立志则是被答辩人在该项目的负责人，王立志与答辩人签订劳务合同并不是其个人行为，而是代表被答辩人的职务行为。2、被答辩人称停工损失不应得到支持毫无道理，答辩人认为停工损失不仅应得到支持，应得到全部支持。在建工程一旦停工便会出现才、财、机的损失。工程施工作业是一个工人、建筑材料及建筑机械高度配合效率极高的流水作业，一旦停工，工人就会有窝工损失，建筑材料及周转材料就会有浪费及未能物尽其用的损失，而建筑机械便会产生租赁费损失，虽然答辩人提供了一些证据来证明损失的多少，但是根本无法证明全部的真正损失，而鉴定机构也只是以此作为参考，根据工程定额及其他规定的标准结算而得出的停工损失金额，该停工损失金额是客观的。被答辩人在没有相反的证据足以推翻该《鉴定意见》的情况下，一审法院应当全部支持该鉴定的停工损失金额而不是部分支持。凯里市房地产事业发展管理局二审时辩称，1、一审法院根据《鉴定意见》的意见和答辩人在2015年1月26日下达停工通知，结合本案的实际情况以及张固军等放任损失的扩大，按6个月计算租金于法有据。2、一审法院根据被答辩人提供的收据定案的，该收据的主体是王立志，没有湖南佳程建设有限公司盖章，张固军也未提供33万元转到湖南佳程建设有限公司账户的证据，应由王立志承担。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条第（三）项规定，对张固军主张的利息从2015年4月21日按中国人民银行同期贷款利率计息，有法律依据。3、本案答辩人与被答辩人签订的两份《投资协议书》和张固军提交的《劳务施工承包合同》，一审法院均认定为无效协议，但是主体没有发生变化，仍然是诉争工程的承包人。4、一审法院认定王立志构成表见代理事实清楚。一审法院从答辩人、两被答辩人提交的《投资协议书》等相关证据，结合王立志在本案诉争工程的职务行为，认定构成表见代理，即便公章为私刻，也不影响表见代理的构成。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院二审查明事实与一审查明一致。本院二审认为：结合当事人的诉辩意见及一审查明的事实，本院归纳二审争议焦点为：1、对于张固军诉求的工程价款及停工损失，湖南佳程建设有限公司应否承担连带责任？2、停工损失应否支持？3、一审法院认定看守工人、滞留工人工资是否得当？4、一审法院认定塔机租金及至滞纳金是否得当？5、张固军交纳的33万元质约金应由谁承担，因未返还33万元质约金所产生的利息是否应予支持？关于焦点一，被上诉人凯里市房地产事业发展管理局作为发包方（甲方），上诉人湖南佳程建设有限公司作为承包方（乙方）于2013年12月5日签订《投资协议书》，约定由湖南佳程建设有限公司部分出资模式建设凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目。湖南佳程建设有限公司在乙方一栏加盖公章，王立志在乙方代表一栏签字，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清在“法定代表人”一栏签字。湖南佳程建设有限公司对于该份《投资协议书》真实性予以认可，即说明认可王立志作为“湖南佳程建设有限公司代理人”的身份，同时从湖南佳程建设有限公司同意王立志在该份合同上在公司代表一栏签字行为来看，也向凯里市房地产事业发展管理局宣告王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人有权处理协议中约定建设项目的相关事宜的身份。凯里市房地产事业发展管理局基于认可王立志的身份是代理湖南佳程建设有限公司便与其于2014年7月17日重新签订了《投资协议书》，在主观上来讲并无过错。而于湖南佳程建设有限公司而言，在明知允许王立志代表湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局就“凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目”签订了《投资协议书》的情形下，若终止与王立志之间的代理与被代理关系应及时发函告知凯里市房地产事业发展管理局，但两份协议签订时隔半年时间，湖南佳程建设有限公司并未就任何相关信息告知凯里市房地产事业发展管理局，湖南佳程建设有限公司的行为在凯里市房地产事业发展管理局方看来就是默认王立志继续具有代理权。按照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，并结合前述分析，本院认定王立志的行为构成表见代理。关于湖南佳程建设有限公司提出2014年7月17日的《投资协议书》加盖的湖南佳程建设有限公司印章为王立志私刻，应予鉴定的问题。如前分析，因凯里市房地产事业发展管理局是基于王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人身份与其签订合同，其已经在合理范围内注意审查义务，对于王立志加盖的湖南佳程建设有限公司印章是否属于私刻并不影响表见代理的成立，故本院对于湖南佳程建设有限公司要求鉴定的请求不予同意。王立志与湖南佳程建设有限公司之间于2014年4月18日签订《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》，承包合同的主要内容是将湖南佳程建设有限公司向凯里市房地产事业发展管理局承建的所有工程承包给王立志，王立志按工程总价的0.5%向湖南佳程建设有限公司交纳管理费，并被湖南佳程建设有限公司聘用为项目执行经理。该份证据为张固军所提交，湖南佳程建设有限公司认可该份合同的真实性，从合同内容来看，王立志是借用湖南佳程建设有限公司资质承包凯里市鸭塘片区、清平小区廉租房项目，湖南佳程建设有限公司仅收取一定管理费用，王立志、湖南佳程建设有限公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。王立志得到工程后，把与湖南佳程建设有限公司签订的《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》披露给张固军，意在表明其与湖南佳程建设有限公司之间的挂靠与被挂靠关系和作为湖南佳程建设有限公司项目经理的身份，且在张固军施工活动中湖南佳程建设有限公司也进一步表露其与王立志之间的关系。如2015年8月24日，王立志出具《特别承诺书》承诺承担凯里市清平小区廉租房和鸭塘小区廉租房建设工程施工合同中湖南佳程建设有限公司所有债权债务，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清也在被承诺人处签名。2015年2月15日张固军作为承诺人出具的承诺书中写到“凯里市房地产事业发展管理局与湖南佳程建设有限公司委托代理人签订《投资协议书》”等均表明王立志的行为、湖南佳程建设有限公司的行为使得张固军有理由相信是在履行与湖南佳程建设有限公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为王立志以湖南佳程建设有限公司名义发生民事行为，王立志与湖南佳程建设有限公司应对外承担连带责任。从另一层面上来讲，张固军与王立志之间的交易成果已经物化在建设工程中，与王立志和湖南佳程建设有限公司之间的施工合同也相关，被挂靠人在受领工程款的范围内代挂靠人承担责任也无可厚非。同时参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条对被挂靠人承担连带责任规定来看，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，从而挂靠关系对于被挂靠者即产生一定风险，既然被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利息的权利，而不承担挂靠风险的义务。如前分析，对于张固军主张的工程款、损失赔偿，应由王立志与湖南佳程建设有限公司承担连带责任，但由于湖南佳程建设有限公司仅仅收取管理费，其承担责任后有权向王立志追偿。关于焦点二，一方面，凯里市房地产事业发展管理局、湖南佳程建设有限公司于2013年、2014年签订的两份《投资协议书》中因涉及的建设工程为廉租房、公租房，属于使用国有资金投资和国家融资建设的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标，但实际签订该两份《投资协议书》时并未进行招投标，该两份《投资协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定为无效协议。而王立志与张固军之间签订的《劳务施工承包合同》因双方均无任何建设工程相关资质，亦违反上述法律规定，也应为无效协议。建设工程施工合同无效，依照《合同法》第五十八条规定，承包人可就发包人拖欠工程款造成的损失，发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失以及发包人过错导致的损失请求赔偿。另一方面，本案从查明的事实来看，涉案工程中途停工，导致张固军无法继续开展施工，造成机械停滞，现场施工工人滞留、材料周转等接踵而至，给张固军带来不可避免的停工损失，而导致停工的原因是由于王立志、湖南佳程建设有限公司未投入足够资金、欠付工资导致涉案工程无法进行建设。故此，基于前述分析两个方面的原因，现张固军因“被迫停工”要求支付停工损失得当。关于焦点三、四，基于停工事实的存在，产生损失必不可免，而关于张固军主张的停工损失，《GZEF（2017）造鉴字第011号司法鉴定意见书》的鉴定意见作出了相应的认定，但由于该份《鉴定意见书》仅是从证据之一，其证明力大小应由法院综合全案证据进行综合审查认定。关于“滞留工人工资”、“塔师工资”、“信号工工资”，《鉴定意见》中按照五个月，每人每月3000元予以计算不符合常理，正常来说，如果工地停工，滞留工人等不可能全部闲散于工地，应积极去找其他事情做活，通常滞留一个月较为符合客观实际，本院对于滞留工人工资、塔师工资、信号工工资均同意按照一个月计算。而张固军主张看守及滞留工人有20人，因证人未到庭，对其证明力不予采信，但从客观实际出发，工地停工，工人短时间无法疏散符合建筑业的客观情况，一审酌情按8人计算得当，即滞留工人工资定为28000元（8人）。塔师工人工资5000元（1人），信号工工资3500元（1人）；而对于看守材料工人（按2人），考虑工程停工，后续有很多材料及设备需要看守，《鉴定意见》中给予五个月处理材料、设备的时间认定看守材料工人工资为30000元合理；而对于塔机租金问题，塔机属于大型设备，移出设备确需时间，但张固军在工程停工一个月之后，应及时了解工程有无复工的可能。如果没有，张固军应以积极联系出租方解除合同，返还塔机，而不是肆意放任损失的扩大。故本院予以同意鉴定塔机损失计算到凯里市房地产事业发展管理局下达停工通知之日止较为合理即60000元；张固军在与贵州明强建筑设备租赁有限公司签订的《塔机租赁合同》中约定有滞纳金，但张固军并未提供向出租方交纳滞纳金的相关依据，对于该部分损失一审法院不予采信得当。综上，张固军应停工所遭受的损失共计240656.05元（停工窝工损失66500元+周转材料损失78588.36元+临建设施损失35567.69元+塔机租金损失60000元）。关于争议焦点五，质约金（履约保证金）的返还问题。王立志已出具收条认可收到张固军33万元，因本案工程中途停工及合同无效原因，该笔款项应予返还，如前认定本案王立志与湖南佳程建设有限公司对外应承担连带责任的，故对该笔33万元王立志应与湖南佳程建设有限公司承担连带支付责任。而质约金的性质是保障工程如期如约完成，属于建设工程中履约一部分，现工程停工，应给付不能及时返还质约金被占用的利息损失，故同意该利息按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定从2015年4月21日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。故依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初3030号民事判决；二、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付张固军劳务造价款1052561.94元、质约金33万元、停工损失240656.05元；三、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付张固军自2015年4月21日起至王立志、湖南佳程建设有限公司支付完毕劳务造价款、质约金和停工损失为止的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回张固军的其余诉讼请求。一审案件受理费22543元、司法鉴定费50000元、保全费5000元、共计77543元，二审案件受理费32232元（湖南佳程建设有限公司交纳22543元、张固军交纳9689元），共计109775元，由张固军负担29775元，王立志、湖南佳程建设有限公司连带负担80000元。再审时张固军提交了本院（2017）黔26民终854号民事判决，要求以本院（2017）黔26民终854号民事判决认定的租金、进出场费、滞纳金作为认定损失的依据。本院组织各方当事人对该证据进行了质证。湖南佳程建设有限公司、王立志、凯里市房地产事业发展管理局再审期间未提交新证据。本院再审查明事实与本院二审查明事实一致。另查明：贵州明强建筑设备租赁有限公司与湖南佳程建设有限公司、王立志、张固军租赁合同纠纷一案，本院于2017年9月25日作出（2017）黔26民终854号民事判决：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2015）凯民初字第3082号民事判决。二、张固军应于本判决生效之日起十日内支付贵州明强建筑设备租赁有限公司塔机租赁费136660元、进出场费10000、滞纳金4157.26元，三项合计150817.26元。三、驳回贵州明强建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3630元，二审案件受理费3630元，两项共计7260元，由张固军承担5400元，由贵州明强建筑设备租赁有限公司承担1860元。本院再审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。一、承担本案责任主体《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。被上诉人凯里市房地产事业发展管理局作为发包方（甲方），上诉人湖南佳程建设有限公司作为承包方（乙方）于2013年12月5日签订《投资协议书》，约定由湖南佳程建设有限公司部分出资模式建设凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目。湖南佳程建设有限公司在乙方一栏加盖公章，王立志在乙方代表一栏签字，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清在“法定代表人”一栏签字。湖南佳程建设有限公司对于该份《投资协议书》真实性予以认可，即说明认可王立志作为“湖南佳程建设有限公司代理人”的身份，同时从湖南佳程建设有限公司同意王立志在该份合同上在公司代表一栏签字行为来看，也向凯里市房地产事业发展管理局宣告王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人有权处理协议中约定建设项目的相关事宜的身份。凯里市房地产事业发展管理局基于认可王立志的身份是代理湖南佳程建设有限公司便与其于2014年7月17日重新签订了《投资协议书》，在主观上来讲善意、无过失。而于湖南佳程建设有限公司而言，在明知允许王立志代表湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局就“凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目”签订了《投资协议书》的情形下，若终止与王立志之间的代理与被代理关系应及时发函告知凯里市房地产事业发展管理局，但两份协议签订时隔半年时间，湖南佳程建设有限公司并未就任何相关信息告知凯里市房地产事业发展管理局，湖南佳程建设有限公司的行为使相对人凯里市房地产事业发展管理局相信行为人具有代理权。王立志的行为构成表见代理。关于湖南佳程建设有限公司提出2014年7月17日的《投资协议书》加盖的湖南佳程建设有限公司印章为王立志私刻，应予鉴定的问题。如前分析，因凯里市房地产事业发展管理局是基于王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人身份与其签订合同，其已经在合理范围内注意审查义务，对于王立志加盖的印章是否属于私刻并不影响表见代理的成立，故本院对于湖南佳程建设有限公司要求鉴定的请求不予同意。王立志与湖南佳程建设有限公司之间于2014年4月18日签订《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》，承包合同的主要内容是将湖南佳程建设有限公司向凯里市房地产事业发展管理局承建的所有工程承包给王立志，王立志按工程总价的0.5%向湖南佳程建设有限公司交纳管理费，并被湖南佳程建设有限公司聘用为项目执行经理。该份证据为张固军所提交，湖南佳程建设有限公司认可该份合同的真实性，从合同内容来看，王立志是借用湖南佳程建设有限公司资质承包凯里市鸭塘片区、清平小区廉租房项目，湖南佳程建设有限公司仅收取一定管理费用，王立志、湖南佳程建设有限公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。王立志得到工程后，把与湖南佳程建设有限公司签订的《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》披露给张固军，意在表明其与湖南佳程建设有限公司之间的挂靠与被挂靠关系和作为湖南佳程建设有限公司项目经理的身份，且在张固军施工活动中湖南佳程建设有限公司也进一步表露其与王立志之间的关系，如2015年8月24日，王立志出具《特别承诺书》承诺承担凯里市清平小区廉租房和鸭塘小区廉租房建设工程施工合同中湖南佳程建设有限公司所有债权债务，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清也在被承诺人处签名，王立志的行为、湖南佳程建设有限公司的行为使得张固军有理由相信是在履行与湖南佳程建设有限公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为王立志以湖南佳程建设有限公司名义发生民事行为，王立志与湖南佳程建设有限公司应对外承担连带责任。从另一层面上来讲，张固军与王立志之间的交易成果已经物化在建设工程中，与王立志和湖南佳程建设有限公司之间的施工合同也相关，被挂靠人在受领工程款的范围内代挂靠人承担责任也无可厚非。同时参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条对被挂靠人承担连带责任规定来看，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，从而挂靠关系对于被挂靠者即产生一定风险，既然被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利息的权利，而不承担挂靠风险的义务。如前分析，对于张固军主张的工程款、损失赔偿，应由王立志与湖南佳程建设有限公司承担连带责任，但由于湖南佳程建设有限公司仅仅收取管理费，其承担责任后有权向王立志追偿。关于凯里市房地产事业发展管理局是否承担连带责任的问题。从各方提交的证据来看，湖南佳程建设有限公司共承建了鸭塘片区2号、3号楼和清平小区廉租房2号、3号、4号、5号、7号、9号楼项目，2015年在凯里市住建局的牵头下，亦是对鸭塘片区和清平小区上述楼房主体工程的工程量进行统计，经各方统计，金额合计837万元，而凯里市房地产事业发展管理局共计支付973万元；张固军仅承建清平小区廉租房中2号、4号楼，经鉴定，劳务造价为1052561.94元，金额少于973万元，因此，房产局是否欠付工程款的举证责任由张固军承担，庭审结束前，张固军未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。张固军主张凯里市房地产事业发展管理局欠付工程款，应在欠付工程款范围内承担责任理由不能成立。二、《投资协议书》、《劳务施工承包合同》效力《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”凯里市房地产事业发展管理局、湖南佳程建设有限公司于2013年、2014年签订的两份《投资协议书》中因涉及的建设工程为廉租房、公租房，依照上述规定，应当进行招标。本案涉案工程未经过招标投标，违反了法律的强制性规定，故《投资协议书》无效。王立志与张固军之间签订的合同，在“工程承包方式”中合同双方明确约定，“劳务大清包，包模板、木方材料摊销，周转架管扣件；包相关机械设施，操作工作及辅助耗材；包质量、安全文明施工；包工期；按建筑面积包干方式。”，故王立志与张固军签定的《劳务施工承包合同》名为《劳务施工承包合同》，实为张固军进行工程建设，王立志支付工程价款的建设工程合同。因双方均无任何建设工程相关资质，违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的规定，也应为无效合同。三、《鉴定意见书》能否作为本案认定依据的问题：本案一审法院将当事人争议的事项所涉及的款项全部纳入鉴定范围不当。其中部分款项属于法院依据案件事实综合全案证据进行综合审查认定。故唐仁中要求完全按照鉴定机构的结论对其损失予以支持理由不能成立。四、张固军各项诉讼请求是否应予支持时间点：张固军于2014年3月进场施工，同年8月，张固军的工地停工。凯里市政府于2015年1月组织张固军、唐仁中、王立志等人对清平小区2、3、4、5、7、9栋楼房和鸭塘小区廉租房主体工程的已完工程量进行验收。2015年1月26日，凯里市房地产事业发展管理局向湖南佳程建设有限公司送达《解除合同通知书》。解除合同的前提是该合同合法有效，故在合同无效情形下张固军诉请解除《劳务施工承包合同》没有法律依据，本院依法不予支持。建设工程施工合同无效，依照《合同法》第五十八条规定，承包人可就发包人拖欠工程款造成的损失，发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失以及发包人过错导致的损失请求赔偿。另一方面，本案从查明的事实来看，涉案工程中途停工，导致张固军无法继续开展施工，造成机械停滞，现场施工工人滞留、材料周转等接踵而至，给张固军带来不可避免的停工损失，而导致停工的原因是由于王立志、湖南佳程建设有限公司未投入足够资金、欠付工资导致涉案工程无法进行建设。故此，基于前述两方面的原因，现张固军因“被迫停工”要求支付停工损失得当。对张固军诉请的其余各项诉请认定如下：1、欠付工程价款：鉴定机构根据双方合同约定评估本案工程价款为劳务造价款总额1052561.94元，各方均无异议，总工程价款减去张固军已经领取的工程款90万元，剩余工程价款应为152561.94元，故欠付张固军劳务价款应为152561.94元。本院二审认定欠付工程价款为1052561.94元错误，应予纠正。2、关于“滞留工人工资”、“塔师工资”、“信号工工资”，《鉴定意见》中按照五个月，每人每月3000元予以计算不符合常理，正常来说，如果工地停工，滞留工人等不可能全部闲散于工地，应积极去找其他事情做活，通常滞留一个月较为符合客观实际，本院对于滞留工人工资、塔师工资、信号工工资均同意按照一个月计算。而张固军主张看守及滞留工人有20人，因证人未到庭，对其证明力不予采信，但从客观实际出发，工地停工，工人短时间无法疏散符合建筑业的客观情况，一审酌情按8人计算得当，即滞留工人工资定为28000元（8人）。塔师工人工资5000元（1人），信号工工资3500元（1人）；而对于看守材料工人（按2人），考虑工程停工，后续有很多材料及设备需要看守，《鉴定意见》中给予五个月处理材料、设备的时间认定看守材料工人工资为30000元合理；而对于塔机租金问题，塔机属于大型设备，移出设备确需时间，但张固军在工程停工一个月之后，应及时了解工程有无复工的可能。如果没有，张固军应以积极联系出租方解除合同，返还塔机，而不是肆意放任损失的扩大。张固军以本院（2017）黔26民终854号民事判决认定的租金、进出场费、滞纳金，来主张塔机损失，因张固军未提交其他证据佐证本院（2017）黔26民终854号民事判决认定的租金、进出场费、滞纳金与塔机损失之间具有直接因果关系，故张固军以本院（2017）黔26民终854号民事判决认定的租金、进出场费、滞纳金作为本案损失依据理由不能成立。故本院予以同意鉴定塔机损失计算到凯里市房地产事业发展管理局下达停工通知之日止较为合理即60000元。周转材料损失、临建设施损失鉴定机构鉴定合理得当，本院予以认可。综上，张固军应停工所遭受的损失共计240656.05元（停工窝工损失66500元+周转材料损失78588.36元+临建设施损失35567.69元+塔机租金损失60000元）。3、质约金（履约保证金）的返还问题。王立志已出具收条认可收到张固军33万元，因本案工程中途停工及合同无效原因，该笔款项应予返还，如前认定本案王立志与湖南佳程建设有限公司对外应承担连带责任的，故对该笔33万元王立志应与湖南佳程建设有限公司承担连带支付责任。而质约金的性质是保障工程如期如约完成，属于建设工程中履约一部分，现工程停工，应给付不能及时返还质约金被占用的利息损失，故同意该利息按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定从2015年4月21日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。综上所述，二审对于剩余工程价款认定错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。故依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第六十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初3030号民事判决和本院（2018）黔26民终1991号民事判决；二、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付张固军劳务造价款152561.94元、质约金33万元、停工损失240656.05元；三、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付张固军自2015年4月21日起至王立志、湖南佳程建设有限公司支付完毕劳务造价款、质约金和停工损失为止的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回张固军的其余诉讼请求。一审案件受理费（22543元）、司法鉴定费（50000元）、保全费（5000元）合计77543元，二审案件受理费32232元（湖南佳程建设有限公司交纳22543元、张固军交纳9689元），共计109775元，由张固军负担39775元，王立志、湖南佳程建设有限公司连带负担70000元。本判决为终审判决。审判长  李邦华审判员  谢文英审判员  周劲松二〇一九年九月二十日书记员  梁静茹