云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终863号上诉人（原审被告）：玉溪市第九建筑工程公司，住所地：云南省玉溪市红塔区研和镇研兴街124号。法定代表人：陈红喜，总经理。委托诉讼代理人：白兴明，男，1969年2月25日出生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。系玉溪市第九建筑工程公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨栋，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华宁广博商砼销售有限公司，住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道圆山路泉乡水韵一组17幢一单元11号。法定代表人：段国福，董事长。委托诉讼代理人：朱加琦，男，1975年10月25日生，汉族，住云南省安宁市。系华宁广博商砼销售有限公司负责人。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市第九建筑工程公司（以下称玉溪九建）因与被上诉人华宁广博商砼销售有限公司（以下称华宁广博公司）买卖合同纠纷一案,不服云南省华宁县人民法院(2019)云0424民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉溪九建上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回华宁广博公司的诉讼请求。二、由华宁广博公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：对于一审判决认定双方存在商品混凝土购销合同，经结算尚有余款59160元未付的事实认可。一审判决错误的是：一、普茶寨小学综合楼还没有验收，经检测，使用华宁广博公司提供C30混凝土的四层梁未达到设计规范要求，华宁广博公司违约，由此产生的责任因未验收尚不明确，玉溪九建主张待验收后根据情况解决付款事宜合理有据。二、因华宁广博公司违约，玉溪九建不应当再向华宁广博公司支付货款59160元。1、华宁广博公司提供的用于综合楼四层梁的混凝土不符合合同约定，达不到C30的设计要求标准，对于货款应当减少，具体减少金额为43760元；2、为了能够顺利通过验收，玉溪九建委托设计单位对于四层楼梁的强度是否能够满足正常安全性能和使用功能进行了验算，由此，玉溪九建向设计单位支付了费用16000元，此款由华宁广博公司违约引起，应由华宁广博公司承担，上述两项总计59160元应在未付余款当中扣除。三、关于逾期付款违约金，因华宁广博公司存在违约事实，违约金不应当得到支持。华宁广博公司辩称：玉溪九建的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。华宁广博公司向一审法院起诉请求：由玉溪九建支付拖欠华宁广博公司的商品混凝土款59160元，并以未付款按日利率1‰计付自2018年5月8日至款项付清之日的违约金。一审法院认定事实：2017年10月10日，玉溪九建（甲方）与华宁广博公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，约定由玉溪九建向华宁广博公司购买商品混凝土用于普茶寨小学综合楼工程施工；订货方式为：签约之日开始随工程进度需要按时供应；质量标准为：符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》及有关国家行业和地方标准；强度的试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准；计量方式为：按华宁广博公司进场经玉溪九建人员签收的送货单计算混凝土量；结算方式为：每月5日前供需双方核对上一个月25日前的供货数量及金额，双方代表签名；付款方式为：每月滚动付款，当月所欠货款的80%，剩余20%待甲方工程实体检查完工后，一个月内付清；华宁广博公司供货不及时或不能满足现场生产要求，玉溪九建有权终止合同另找供应商，但玉溪九建未按合同约定付款除外；玉溪九建必须按时付款，否则华宁广博公司有权对逾期付款部分按每日1‰计收违约金。合同签订后，华宁广博公司按约向玉溪九建供应混凝土。2018年5月8日，华宁广博公司经办人张红苹与玉溪九建经办人李炳忠签署《华宁广博商砼销售有限公司结算单》，确认华宁广博公司累计供砼金额129160元，玉溪九建累计付款50000元、累计欠款79160元。2019年2月1日，玉溪九建向华宁广博公司付款20000元后，余款59160元至今未付。另查明，2018年3月20日，玉溪九建委托华宁县建设工程质量检测中心对普茶寨小学综合楼工程二层柱梁、四层柱梁混凝土抗压强度进行检测，同月22日，华宁县建设工程质量检测中心作出编号为：ZJ-2018-010的《专项检测报告》，经检测二层柱梁、四层柱均达到设计规范要求，四层梁虽未达到设计规范要求，但四层梁经设计单位验算强度满足正常安全性能和使用功能。普茶寨小学综合楼工程已完工，但因施工过程中窗子未送检，故至今未验收。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华宁广博公司与玉溪九建签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，华宁广博公司按约供应了商品混凝土，玉溪九建即应按约支付货款。双方结算后，玉溪九建一直未支付剩余货款59160元，构成违约，应承担相应的违约责任。玉溪九建对欠华宁广博公司的货款金额及违约金计算标准均无异议，故华宁广博公司主张由玉溪九建支付混凝土款59160元并以未付款项按日利率1‰计付自2018年5月8日至款项付清之日的违约金的诉请，有事实及法律依据，予以支持。玉溪九建认为华宁广博公司提供的商品混凝土存在质量问题，达不到验收质量标准，玉溪九建不存在违约情形，拒绝支付剩余货款的意见，因普茶寨小学综合楼工程虽经华宁县建设工程质量检测中心检测四层梁达不到混凝土设计强度要求，但玉溪九建提交的证据不足以证明四层梁达不到混凝土设计强度要求系华宁广博公司提供的混凝土质量问题造成，且经审理查明，普茶寨小学综合楼工程并非因混凝土强度问题不能验收，故对玉溪第九建筑公司的上述意见，不予采纳。综上，对于华宁广博公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“由被告玉溪市第九建筑工程公司于判决生效之日起五日内支付原告华宁广博商砼销售有限公司商品混凝土款59160元，并以未付款金额按日利率1‰计付自2018年5月8日起至款项付清之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1280元，减半收取即640元，由被告玉溪市第九建筑工程公司负担。”本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，双方签订的《商品混凝土购销合同》第8.4条约定“乙方按甲方的要求将商品砼运到施工现场后，甲方应于45分钟内开始卸料，每车卸料时间不得超过90分钟，否则造成质量问题及经济损失由甲方承担”；第8.8条约定“乙方混凝土运到交货地点后，甲方应指定专人在送货单上签收并如实在送货单上填写‘到达工地时间’‘开始卸料时间’及‘卸料完毕时间’，并保留存根作为对账结算依据，如果甲方不慎将送货单存根联遗失，乙方有义务提供遗失部分的送货单复印件给甲方，甲方不得以送货单存根遗失为由拒绝对账(结算)。”第9.7条约定“如该工程乙方所供应的砼出现质量问题，以对该工程有管辖权的建设主管部门组织进行的专家分析结论和鉴定结果作为裁决依据，双方各自承担应负责任。乙方只对砼本身质量负责；因甲方施工不当或未参照技术交底（如振捣不密实、养护不当、未按规定进行二次收面并压光等）造成质量不合格由甲方负责，乙方无须承担任何责任”。一审庭审中，华宁广博公司陈述对于违约金以未付款金额按日利率1‰计算是双方真实意思表示，计算标准合适，不存在过高。二审中经双方认可，本案工程主体完工时间为2017年12月20日，装修完成时间为2018年3月份。本院认为，本案的争议焦点为：1、华宁广博公司所供的混凝土是否存在质量问题；2、玉溪九建的付款条件是否成就；3、违约金应否支付。1、华宁广博公司所供的混凝土是否存在质量问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，玉溪九建主张华宁广博公司所供的混凝土存在质量问题，其仅提交了华宁县建设工程质量检测中心的《检测报告》，该报告仅能证明四层梁达不到混凝土设计强度要求，但导致混凝土设计强度达不到要求的原因有多种，从双方的合同约定可知，造成质量不合格的原因有材料方面的原因和施工方面的原因，如砼本身质量问题、混凝土振捣不密实、混凝土养护不到位等，玉溪九建不能进一步举证证明导致混凝土达不到设计强度要求的原因其应承担举证不能的不利后果。2、玉溪九建的付款条件是否成就上诉人玉溪九建主张待验收后根据情况解决付款事宜，本案双方合同虽约定付款方式为“每月滚动付款，当月所欠货款的80%，剩余20%待甲方工程实体检查完工后，一个月内付清”。但双方在实际履行中并未按合同约定每月滚动付款，现玉溪九建所欠的货款数额为59160元，亦不符合双方约定剩余的20%部分。因此，本院认为，虽然合同中对于付款方式有约定，但在履行中双方均以自己的行为变更了实际付款方式，而在工程完工后，玉溪九建与华宁广博公司进行了结算，结算时玉溪九建也未提出付款条件未成就，故双方约定的付款方式，已被双方的实际行为变更，该付款条件不再适用。且根据合同约定，付款条件约定的是“甲方工程实体检查完工”，并未约定需要待总体工程验收合格后，才符合付款条件，故本案双方约定的付款条件已成就，玉溪九建应履行付款义务。3、违约金应否支付本案华宁广博公司按约供应了商品混凝土，玉溪九建即应按约支付货款。双方于2018年5月8日结算后，玉溪九建一直未支付剩余货款构成违约，应承担相应的违约责任。因玉溪九建对欠华宁广博公司的货款金额及违约金计算标准均无异议，故对原审违约金部分予以维持。综上所述，玉溪九建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1280元，由上诉人玉溪市第九建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年九月二十日书记员 罗晓丹