江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终686号上诉人（原审原告）：殷小干，女，1969年3月20日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：何云飞，江苏和兑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵江，江苏和兑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王如兵，男，1954年1月1日出生，汉族，个体户，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：王雪峰（系王如兵之子），住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。原审被告：大丰市松林投资有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区新丰镇同丰村一组37号。诉讼代表人：陈谢娥，该公司监事。上诉人殷小干因与被上诉人王如兵、原审被告大丰市松林投资有限公司（以下简称松林投资公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷小干上诉请求：1.撤销盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初2496号民事判决第二项，请求二审法院依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。1.一审判决书将录音材料中王如兵与沃长忠的对话顺序颠倒，认为沃长忠当时免除了王如兵的连带担保责任，系对案件事实认定错误；2.一审法院仅对《情况说明》下方王如兵的签名予以认可，对王如兵签署意见的真实性未作认定是错误的，王如兵在《情况说明》中的签名及意见，是其对连带担保责任或债务加入行为进行确认和追认；3.一审法院认定上诉人放弃王如兵的担保责任错误。王如兵在向松林投资公司借款前后，都向出借人保证如资金出问题，钱由其来还，并承担连带担保责任。上诉人从未放弃王如兵的担保责任，虽未要求其在借款协议上签字，但借款时及后期要款时都向其强调了其要承担的担保责任，并以书面形式对其担保责任再次进行了明确。二、一审法院曲解担保法的相关规定，适用法律错误。本案中《情况说明》以书面形式对债权种类、数额及保证方式等保证的基本要件进行了明确，符合担保法的基本规定，足以认定王如兵应承担连带担保责任。王如兵辩称：1.上诉人没有任何的证据能够证明借款前王如兵曾口头承诺进行担保；2.王如兵在《情况说明》下面的签字，不符合担保构成的要件，不属于担保，仅是对相关情况的一种反映；3.上诉人与松林投资公司签订借款合同时，没有要求王如兵进行书面担保，王如兵也没有为其提供担保。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实以后驳回上诉，维持原判。松林投资公司未作陈述。殷小干向一审法院提出诉讼请求：1.松林投资公司偿还借款本金10万元，并承付此款自2012年4月5日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息；2.王如兵对松林投资公司的还款义务承担连带保证责任；3.本案的诉讼费用由王如兵、松林投资公司承担。一审法院认定事实：2011年8月4日，殷小干与松林投资公司签订《借款协议》一份，约定：甲方（松林投资公司）向乙方（殷小干）借款10万元，自2011年8月4日至2012年8月4日；从借款日起，月利息为1%，月红利为2%（共计3%），每月即返还月利息和红利部分，连续满12个月，甲方即向乙方结清借款金额及月利息1%、月红利2%的合计金额；在借款协议未到期时，若乙方因故要退出，需要提前一个月向甲方提出申请，但要承担30%本金的违约金，在借款协议期满后，甲方不能及时返还的要承担30%本金的违约金等。在《借款协议》的下方注明松林投资公司的开户行为中国农业银行大丰支行营业部，账号为62×××14。协议签订后，殷小干向松林投资公司交付了现金10万元，并向法庭提供了收款收据、银行流水账、证人潘某、戚某的到庭证言等证据予以证明。一审庭审中，殷小干向法庭提供了2012年7月份形成的，由沃长忠（另案高春惠丈夫）拟好的《借款协议有关情况说明》（以下简称《情况说明》）一份。该《情况说明》的内容为：“2011年6月至10月期间，借款人松林公司及陈松林先后与潘某、殷小干、高春惠等人签订了借款协议，其中向潘某借款15万元，向殷小干借款10万元，向高春惠借款27万元；2011年5月份，松林公司与山东某矿业以合作名义，在松林公司在盐设的办事处召开过座谈会，向受邀参会人员宣传社会借款投资等问题，并公布对现场被借款人的奖励措施；之后数月，松林公司在盐设的办事处主要负责人王如兵，可能与陈松林协商的意见，王如兵也多次向潘某、高春惠等人恳求借款，有的话借个百十万更好，并提出10万元以下和10万元以上借款的不同利息、红利计算标准，其实，被借款人与借款人并不熟悉，但考虑到王如兵为人真诚和直率，而且接触相对多些等因素，被借款人遂按王如兵提供的借款协议、开户行、银行账号办理了汇款手续和签订了借款协议，当时王如兵也向我们说明保证被借款人的资金不会出问题，如果资金出问题的话，由我王如兵负责归还，承担连带担保责任；目前，陈松林已被检察机关宣布逮捕，被借款人如实说明借款协议形成前后的相关主要情况，敬望有关部门据实考虑，予以妥善解决”。在《情况说明》的右下方签署了“被借款人：殷小干、高春惠、潘某，2012年7月2日”；在《情况说明》的左下方签署了：“情况确实，王如兵，2012年7月4日”。一审审理中，王如兵对《情况说明》的真实性提出异议，认为该证据材料系他人伪造，并先后数次对《情况说明》中的有关事项的鉴定向一审法院提出书面申请，2016年10月20日最后形成的鉴定申请书的鉴定事项为：1.“情况确实，王如兵，2012年7月4日”的内容是否系2012年形成；2.主文的内容是否系2012年形成；3.“情况确实，王如兵，2012年7月4日”的内容是否系王如兵本人所写；4.“王如兵”三个字的前面有没有被技术处理过；5.《情况说明》中“由我王如兵负责归还，承担连带担保责任”这句话与主文的其他内容是否系同一时间形成，是否被技术处理过。一审法院根据王如兵的申请，委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2016年11月24日向申请方发出书面《限期缴费通知》，并多次联系申请人缴费，但一直未交，于2016年12月20日作退案处理。嗣后，王如兵继续要求启动鉴定程序，并表示同意缴费。一审法院为了查明案件事实，再次委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，但仍因王如兵未缴费，于2017年2月23日作退案处理。一审法院经对松林公司公告送达开庭传票后，于2017年5月22日第二次开庭审理。在第二次庭审中，王如兵对《情况说明》后面的签名予以了认可。一审法院另查，2016年4月份，在沃长忠与王如兵一个多小时的谈话录音中，王如兵对沃长忠提出的三个问题，即借款系通过王如兵介绍，高春惠、殷小干、潘某的借款金额分别为27万元、10万元、5万元，以及殷小干多次通过王如兵向松林投资公司催要的事实均予以了认可，但前提是其在盐城市隆嘉水利建设有限公司的工程款到位，方可帮殷小干作证。其中关于担保的问题王如兵说了一句“如果当时你说，老王我认不得陈松林，你帮我担保签个字能不能，你叫我签个字我肯定也签个字帮你担保”，沃长忠说“这个钱不是你拿的，怎么能叫你签呢”…。一审法院再查，松林投资公司系陈松林个人独资企业，陈松林因非法吸收公众存款罪于2012年3月18日被监视居住，同年3月20日被刑事拘留，4月26日转逮捕，2013年7月9日被大丰区人民法院判处有期徒刑六年，罚金三十万元，后病死于监狱。松林投资公司自2012年3月份已歇业，公司目前已名存实亡。因在（2013）大刑二初字第0010号刑事案件中未涉及本案借款，王如兵认为本案不属法院受理范围，一审法院于2017年6月将本案移送盐城市大丰区公安局作进一步侦查，大丰区公安局经审查后于2017年7月底将案件退回，认为本案所涉借款形式不符合非法吸收公众存款罪向公众吸收存款的构成要件，在本案中陈松林（已死亡）、王如兵不涉嫌非法吸收公众存款罪。审理中，一审法院根据殷小干的申请，依法裁定对王如兵在盐城市隆嘉水利建设有限公司的工程款进行了诉讼保全，殷小干为此支付保全费用1510元。一审法院认为：（一）关于松林投资公司的责任：殷小干与松林投资公司间签订的借款合同合法有效。殷小干依约履行了出借义务，松林投资公司应依约应偿还借款本息，故殷小干要求松林投资公司给付借款本金的诉讼请求依法应予支持。因松林投资公司实际已于2012年3月份歇业，公司不再产生效益，故对殷小干主张的红利依法不予支持。殷小干自认2012年4月4日前的利息和红利松林投资公司已按月支付，故对殷小干主张的利息支持自2012年4月5日起至实际给付之日止按月利率1%计算的利息。（二）关于王如兵的责任：根据殷小干的陈述，其与松林投资公司的借款系王如兵介绍，且王如兵对该笔借款提供了口头保证。但在签订借款协议时，殷小干并未要求王如兵作为担保人在借款协议上签名，故即使当时王如兵有担保的口头承诺，在签订借款协议时对王如兵的担保责任亦已作了放弃处理。2012年7月4日，王如兵在上诉人方写好的《情况说明》上签字认可情况确实，也仅是对当时借款协议形成的前后经过情况的反映，目的是希望有关部门妥善解决，并没有明确的担保意思表示或者债务加入的行为。根据担保法的相关规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，故殷小干要求王如兵承担连带担保责任的法律依据不足，依法不予支持。一审法院遂判决：一、松林投资公司偿还殷小干借款本金10万元，并承付此款自2012年4月5日起至实际给付之日止按月利率1%计算的利息。于判决生效后10日内履行。二、驳回殷小干对王如兵的诉讼请求。案件受理费4260元，公告费860元，诉讼保全费1510元，合计6630元，由殷小干负担1510元，松林投资公司负担5120元。本院二审期间，双方未提供新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出被上诉人王如兵应当对案涉借款承担保证责任的主张能否成立问题，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。本案中，上诉人主张王如兵为案涉借款提供了口头保证，但在其与松林投资公司签订借款协议时并未要求王如兵作为担保人签名。而双方争议的《情况说明》系上诉人方事先写好，王如兵在《情况说明》的下方写了“情况确实”，只是认可《情况说明》中陈述的借款过程，并没有为该笔借款提供担保的意思表示。如果当时王如兵愿意提供担保，完全可以作出明确的担保的意思表示，上诉人作为出借人也可以要求王如兵作为担保人签字，而不是仅要求王如兵签上“情况确实”，故不能认定《情况说明》中王如兵的签字系王如兵对借款前口头承诺担保的确认。现上诉人提供的证据不足以证明王如兵有连带担保责任或债务加入进行确认和追认的意思表示，故上诉人要求王如兵为案涉借款承担保证责任的上诉主张不能成立。综上，殷小干的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由殷小干负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟平审判员  刘圣磊审判员  朱 倩二〇一九年九月二十三日书记员  张 欣