广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9422号上诉人（原审原告）：佛山市本誉五金实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：马泳旋。委托诉讼代理人：梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余立国，男，1971年11月2日出生，汉族，住湖南省洞口县。上诉人佛山市本誉五金实业有限公司（以下简称本誉公司）因与被上诉人余立国承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初8011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。本誉公司向一审法院提出诉讼请求：1请求确认本誉公司、余立国于2017年5月25日签订的《安装工程承包合作合同》解除；2.请求判令余立国向本誉公司返还承揽款33003元及利息（从2019年1月31日至实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率6%计算，暂计至2019年3月21日利息为432.85元）；3.请求判令余立国向本誉公司支付违约金124877.6元；4.请求判令本案的诉讼费由余立国承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除本誉公司与余立国签订的《安装工程承包合作合同》（合同编号：BY-YJZY-2017-0525）；二、驳回本誉公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1933.13元（本誉公司已预交），由本誉公司负担。本誉公司上诉请求：1.判令余立国向本誉公司返还承揽款33003元及利息（从2019年1月31日起至实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率6%计算，暂计至2019年3月21日利息为432.85元)，暂合计33435.85元；2.判令余立国向本誉公司支付违约金124877.6元；3.本案诉讼费由余立国承担。事实与理由：一、余立国在收取本誉公司预付的施工款项后，并没有进行实际的、有效的施工，应当将本誉公司多预付的施工款返还给本誉公司。（一）余立国在收到本誉公司预付的工程款后，并没有进行任何有效的施工。虽然余立国是在2019年1月份才撤场的，但是在其收取本誉公司预付施工款项之后的几个月内，都没有安排人员进行有效施工。并没有新增加任何的实际施工工程量，不能以此获得施工款项。（二）余立国虽然有安排人员到施工现场，但是并没有进行实际施工。余立国承揽的工程是包括了铝合金门窗安装，该安装不仅仅是将门窗放在门框上，还包括了要进行加固、上胶、贴边、填补缝隙以及对铝合金门窗的保管等工作。余立国安排的人员仅仅是对之前尚未完成的工作进行修补，并没有进行符合合同要求的质量完成新的门窗安装工程跟数量。（三）本誉公司与余立国之间是承揽合同关系应当由余立国向本誉公司交付承揽的成果，才由本誉公司支付承揽费用。承揽工程应当按照实际的承揽成果进行结算，余立国在收取款项之后，并没有任何的承揽成果交付给本誉公司，不应当获得本誉公司预付的承揽款。二、本案系因余立国单方违约擅自解除合同而产生，应当由余立国按照合同约定承担违约责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）根据双方的合同约定，余立国的承揽方式是包干形式。余立国的承揽范围是包综合单价包工、包质量、包塞缝、包工期、包装卸材料、材料保管、工地运输、包工具消耗品、包验收等。但是在实际履行过程中，余立国是多次违反合同约定，不服从现场指挥，私下从开发商处预支款项，擅自撤场，煽动员工到工地上闹事，扰乱施工现场的正常工作秩序并威胁本誉公司称要拆除己安装的材料。（二）《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。余立国明确告知本誉公司不愿意继续履行合同，并且自行单方撤场，以实际行动明确表示不继续履行合同，是余立国违约在先，导致本誉公司的工程不能按期完成，给本誉公司造成损失，余立国应当按照合同的约定向本誉公司支付违约金。（三）根据合同约定，如合同生效后，余立国单方擅自解除合同的，本誉公司无需支付剩余工程款，余立国应按照工程总价的20%向余立国支付违约金。三、本誉公司要求解除合同系因余立国违约在先，已经给本誉公司造成了损失，因此产生的本案诉讼费用应当由余立国支付。一审法院要求本誉公司负担本案诉讼费没有事实与法律依据。本誉公司补充上诉理由如下：1.余立国收到本誉公司预付工程款后没有提交有效的承揽成果，应当返还预付工程款。2.2018年12月23日至28日，本誉公司通过微信向余立国告知施工现场存在的问题并要求余立国按照本誉公司的要求修复重做，但余立国收取预付款后并未对存在问题进行处理。3.余立国实际上在2019年1月才全部撤离现场，在收取预付款后有进行部分施工，但是其工作成果并未达到承揽要求，反而是擅自撤场表示不履行合同单方解约。4.一审法院以余立国在2018年12月至2019年1月进行了部分施工为由驳回本誉公司的诉讼请求没有任何事实与法律依据。余立国在上述期间仅仅是对前期工作进行修补，本誉公司无需对此支付新的工程款。5.因余立国未依约履行承揽义务提供承揽成果，造成本誉公司被发包方追责，还要另付费用委托第三方对案涉工程进行修复补救，产生了额外的经济损失，余立国应对此承担违约责任。余立国未提出答辩意见。二审诉讼期间双方均无提出新的证据。经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。另查明，一审庭审期间，一审法院询问本誉公司：审：根据原告刚才陈述，2019年1月前，被告仍有施工，为何你方要求33003元全部返还？原代：2019年1月前被告的施工存在质量问题，我方要求被告进行修复，2018年10月21日至2019年1月前的施工均是进行修补工作。审：有无证据证明？原代：无。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审期间的争议焦点为：余立国是否应向本誉公司返还预付承揽款并支付违约金。本誉公司以向余立国预支承揽款但余立国未完成增加的承揽工作并存在违约事实为由，诉请余立国返还预支承揽款33003元并支付利息及违约金。但，首先，从本誉公司一审提交的《安装工程承包合作合同》、三份《付款凭证》以及《收据》反映，双方合同约定的造价为624388元，而至2018年10月21日余立国向本誉公司申请付款时，其承揽工作造价已至716936元，远高于合同约定的造价，本誉公司工作人员亦在《付款凭证》上签字确认“同意支付”，故上述证据可反映双方除合同约定的承揽工作外尚存在新增承揽工作，余立国除已经完成合同约定的承揽工作亦完成新增承揽工作，本誉公司亦同意付款。其次，本誉公司认为余立国已于2019年1月撤场，其于2018年10月21日至2019年1月前的施工均是进行修补工作，并未完成新增承揽工作，但该主张与2018年10月21日《付款凭证》反映的事实相悖，本誉公司亦在诉讼中表明无证据反映其主张的上述事实。最后，本誉公司提交的2019年2月3日与余立国的微信聊天记录内容虽然反映双方的主要分歧在于进度款支付及承揽工程款的结算，但对本誉公司主张的余立国收取预支款后并未履行承揽义务的主张，余立国并未在聊天记录中予以确认，故上述微信聊天记录不能反映本誉公司所主张的违约事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院在本誉公司未充分举证余立国存在违约事实以及双方未就承揽工作进行结算的情况下，判定由本誉公司承担举证不能的不利后果并驳回其诉讼请求，处理合法，本院以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3466.26元，由上诉人佛山市本誉五金实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  李 炜审判员  贾小平二〇一九年九月二十日书记员  陈婉菲