陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2405号上诉人（原审原告）：马海浪，男，1975年11月27日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区，无固定职业。委托诉讼代理人：武广滔，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨李冬，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高茫，男，1975年4月27日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区，系榆林市公安局榆横分局干警。委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗东萍，女，1976年1月23日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区，榆林市国税局干部，系高茫之妻。委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人马海浪与被上诉人高茫、罗东萍民间借贷纠纷一案，陕西省榆林市榆阳区人民法院于2017年9月14日作出（2017）陕0802民初6576号民事判决，上诉人马海浪不服向本院提起上诉，本院于2018年5月22日作出（2018）陕08民终499号民事裁定，将本案发回重审。陕西省榆林市榆阳区人民法院于2019年3月21日作出（2018）陕0802民初8742号民事判决，上诉人马海浪再次不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人马海浪的委托诉讼代理人杨李冬，被上诉人高茫、罗东萍的委托诉讼代理人郭富裕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马海浪上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判由被上诉人高茫、罗东萍共同偿还上诉人借款本金360万元及从2013年8月1日起至款付清之日止的利息，月利率按2%计算；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审对部分证据的认证错误，导致案件事实认定错误。对上诉人提供的第三组证据中艾永红的录音，一审法庭认为“无其他证据佐证，艾永红本人亦未出庭说明情况”，故不予采纳。然而视听资料本身即是民事诉讼中的法定证据形式，并非必须由当事人出庭说明情况，否则即成为出庭作证的证人，而非试听资料证据。如法庭对其真实性难以认定，则应当依职权或者依当事人的申请，进行调查核实，而不应当直接否定该证据。在本案当中，艾永红也参与到双方的经济活动中，系完全知晓案件事实的证人，但系高茫近亲属，上诉人无法说服其前来作证，法庭应当依据客观情况依法调查或传唤其出庭作证，以佐证有关视听资料的真实性。对上诉人提供的与高茫之间的录音资料，在录音全程中，上诉人并未认可对高茫负有债务，也未曾认可双方就互负债务进行过结算，双方谈论的内容仅仅是被上诉人向上诉人负有的三笔债务及金宇投资公司的有关经营事项。除此录音资料外，被上诉人并未提交单独的录音资料证据。而法庭以此录音认定“与被告提供的第二组录音资料相互印证…能够证明双方一直存在经济往来，双方进行过账务结算”。对上诉人提供的第四组证据，一审认为“其系复印件，无原件予以核对”依法不予采纳。然而，对于该组证据，被上诉人已经认可375万元借据真实存在，仅仅对借据中的备注存有异议，法庭应当就其中的备注进一步查明，必要时应当由被上诉人申请对借据本身及其中的备注内容进行司法鉴定，而非径直不予采纳。在被上诉人对其所载明的事实认可的情况下，对该组证据的真实性不予认定，是法庭对证据认证的再次错误。第二，一审认定“从2012年至2015年，双方一直存在有经济往来”错误。被上诉人并无任何证据证明对上诉人享有债权，双方录音中体现出的全部内容为“被告以投资或者借款形式对原告负有三笔债务”，无任何原告同时对被告负有债务的内容，因此，双方之间无经济往来，只有被上诉人对上诉人负有债务。首先，金宇投资公司账务确实经过结算，结算后，各股东将现有的财产、现金及公司债权进行分配。这是公司在准备停止经营时的正常分配、结算程序，股东之间无新的债权债务产生，上诉人马海浪并未因此向被上诉人高茫负有债务。其次，根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。据此，在金宇投资公司当中，作为隐名股东的高茫应当以其认缴的出资额为限对公司的债务承担责任，有权以其实缴的出资比例分取公司红利。法定代表人马海浪无义务以个人财产向其承担任何责任，公司清算后，因公司的剩余债权由马海浪个人向其承担清偿责任的情形不可能出现。第三，被上诉人债务偿还无任何证据支持。本案原告所诉为被上诉人高茫拖欠其360万元本金及利息，该事实经庭审已查明，并作出认定。如被上诉人主张有相当的债权在马海浪处可以抵消，则举证责任完全在被上诉人，而一审中，被上诉人并未对此举出任何证据予以证明。对于上诉人“此条本息以结清、以作废、另打借条”的记载，再不考虑其本身是否为双方真实合意的情况下，作为大额的借贷关系，也不应当免除被上诉人对于债务如何结清的举证责任。第四，一审法庭分配举证责任有误，适用法律错误。一审认为，原告马海浪提供的现有证据不足以推翻被告主张的双方约定债权债务已相互抵消的事实，被告罗东萍并未在原告提供的条据上签字，其与该笔债务无关。首先被上诉人并未完成“双方互负债务，其同样对原告享有债权”的举证责任，在这种情况下，法庭即要求原告举证予以推翻，是将被告方应负有的举证责任分配给原告方，举证责任分配不公，适用法律错误。其次，上诉人主张由罗东萍共同承担高茫的借款本息清偿责任，是基于被上诉人系夫妻关系，应对夫妻关系存续期间的共同债务承担连带责任，而一审仅以未在有关条据中签字，认为该笔债务与其无关，对上诉人的真实诉讼并未给予认定，遗漏诉请，适用法律错误。最后，一审适用法律错误。上诉人对于诉讼请求提供了欠条和银行转账凭证，被上诉人对欠款本金及利息也并无异议，经过几次庭审，法庭完全认定了欠款本息的真实存在，上诉人完成了举证责任。而被上诉人方并未完成其欠款本息已还清的举证责任。高茫、罗东萍答辩认为，第一，在实体上，被上诉人马海浪提起诉讼主张的收条为作废条据，现原告持有作废条据提起诉讼，并诉请偿还完全违法、错误和不能成立。其上述诉讼请求前提虚假，事实错误，既无事实依据，又无证据支持，更不符合法律规定，一审判决予以驳回完全合法。1、本案中，2012年10月1日，马海浪给高茫姐夫艾永红转账支付榆林宏源环保化工有限责任公司入股款300万元，付款后，因高茫姐夫艾永红外出不在榆林，所以由高茫代其姐夫给马海浪写了300万元入股款的收据。后在2015年3月2日，经马海浪与艾永红等人对所有债权债务进行了一次性结算后将该收条原件收回，并由马海浪在收条底下明确写明“此条本息以结清、以作废、另打借条。”并由马海浪亲自签字压印予以确认。写好后，马海浪将此条据交给艾永红保管。至此，双方账务除新打借条外，其他债权债务均已结算清楚，并全部作废。现马海浪持作废条据提起诉讼，并诉请偿还完全违法、错误和不能成立，一审判决予以驳回完全正确合法。2、该300万元收据马海浪写明另打借条。故原告马海浪应当持新的借条起诉，现马海浪也没有提交新的另打的借条，一审判决予以驳回完全正确合法。第二，对马海浪上诉意见的反驳。1、马海浪上诉称“一审证据采信错误及认定双方存在经济往来错误和偿还无证据支持、分配举证责任错误”的观点不能成立，应当依法驳回。（1）上述核心事实及证据，恰恰是上诉人马海浪提交给法庭的录音证据及其收款收据予以证明，同时，本案审理的是上诉人马海浪所持收条是否有效，本案高茫提交给法庭的马海浪在收条底下明确写明“此条本息以结清、以作废、另打借条。”内容，更加证明双方债权债务结算清楚后，将原有条据作废的事实，至于原债权债务系双方结算范畴，不属于人民法院审理的范围。（2）民事证据若干规定依法确定了谁主张、谁举证责任的原则和具体规定。本案中，高茫提交的证据证明了次条本息以结清、以作废的事实，同时根据民事证据若干规定及优势证明原则，足以认定。被上诉人虽然否认，但未提供任何证据证明，应当承担举证不能的法律后果和责任。2、马海浪上诉称“适用法律错误”的观点不能成立，本案适用法律正确、合法，故应当依法驳回。第三，高茫不承担责任，罗东萍自然而然不承担。同时罗东萍对于该笔款项并不知情，也未签字，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，一审判决依法驳回其要求罗东萍共同偿还的诉讼请求，完全正确。马海浪向一审法院起诉请求：1、由二被告共同偿还原告借款本金360万元及从2013年8月1日起至款还清之日止的利息，月利率以2%计算；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告本系亲属关系，从2012年至2015年，双方一直存在有经济往来。2012年10月1日，原告马海浪经被告高茫入股300万元投资榆林市宏源环保化工有限责任公司。2012年10月2日，被告高茫向原告出具收款条据一支，载明：“今收到，马海浪入股榆林市宏源环保化工有限责任公司款叁佰万元正（3000000）。收款人高茫，2012年10月2日。”2013年8月份，原、被告双方核算该投资款共计本金及收益360万元，被告高茫未向原告马海浪支付款项，双方口头约定上述投资款本金及收益360万元全部转为借款，约定月利率为2%，未约定还款期限，未出具借据。期间，原告在被告处入股投资煤矿，被告高茫经其姐夫艾永红入股马海浪为法定代表人的金宇投资有限公司，该公司的股东有马海浪、艾永红（原告高茫为隐名股东）、冯鑫（后转为谢秀芳）。2015年3月2日，原、被告对双方之间的债权、债务进行了核算。原告马海浪在被告高茫于2012年10月2日给其出具的收款条据复印件的尾端注明：“次条本息以结清、以作废、另打借条。马海浪，2015.3.2。”一审法院认为，2013年8月，原被告双方协商，被告高茫将原告于2012年10月投资榆林市宏源环保化工有限责任公司300万元的本金及收益共计360万无转变为借款系事实，双方之间形成了借贷关系。本案争议的焦点为，上述借款形成后，被告是否已经偿还。即原告马海浪与被告高茫之间曾约定的所有债权、债务相互抵消的事实是否成立。2015年3月2日，被告马海浪在双方核算债权、债务后在原收款条据的末尾注明了本案中的债务已经结清，对此，依法予以确认。原告马海浪认为被告提供的证据系草稿，但该批注内容系原告马海浪本人亲笔所写，且其在注明部分进行了捺印，并签名予以确认，由此认定系原告本人的真实意思表示，原告的主张依法不能成立。综上，原告马海浪提供的现有证据不足以推翻被告主张的双方约定债权债务已相互抵消的事实，即原告提供的现有证据无法证明被告高茫欠其借款360元本金及利息尚未还清的事实，故原告诉请被告高茫偿还360万元借款本息的诉讼请求，依法不予支持。被告罗东萍并未在原告提供的条据上签字，其与该笔债务无关，依法不承担还款责任。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告马海浪的诉讼请求。案件受理费60170元，由原告马海浪负担。二审中上诉人要求艾永红到庭说明案件事实，经本院与艾永红做调查笔录，艾永红称：“2011年左右，我是当时神华大地公司的法定代表人，马海浪要给该公司入股，该公司与榆林市能投公司关于房地产进行过一个合作，马海浪入股300万元，过了两年还是一年多的时候，因为我们是与李建国合作的，把所有我名下的股权转让给了叶向红，然后这个事情就完了，当时叶向红给了我一部分钱，因为我跟李建国合作的时候，我没有钱，都是李建国垫资的，退的一部分钱都付给了李建国。马海浪的钱我也投在了公司里，叶向红给最后一笔钱的时候，好像是在2015年还是2016年算账的时候给的，因为马海浪还在我妻哥高旭的明盘上入股了300万元，所以这两笔款，一起算账，我与马海浪、冯鑫合作一个金宇投资公司，我们大概开到2012年左右，好像2010年公司的证件办下来了，我们三个人在2012年不干了，投资公司马海浪欠我400万元左右，马海浪个人又拿我的100来万元，这么个大概一共拿我500多万元，就这么个我在神华大地公司给马海浪计算了2分的利息，明盘哪里的投资给马海浪算了1分多的利息，这么总共算下来，因为我跟马海浪闹的不太好，我请的高茫、刘建堂、高旭、许秀明这四个人帮我和马海浪算账，马海浪还欠我们妻哥的账，我们相互算账的情况下，我们一共只欠马海浪300多万元，这300多万元大概在一个多月左右，我们妻哥高旭的工地上把这个钱给还了。我们结算完后，我就先走了，我听我们妻哥说马海浪给我们妻哥写过一个东西，写明已经一切都算清楚了。”艾永红对上诉人马海浪提交的录音证据的真实性认可，并称录音中其陈述把钱给了高旭了，高旭是高茫的哥哥，马海浪跟高茫的关系好，马海浪在高旭哪里入股，不放心，就让高茫打条子，其给高旭管账，所以钱都打给其，马海浪觉得高茫说话他比较放心。马海浪的账算了多次才算完，马海浪给其转来600万元，金宇投资公司其退出的时候，算下来投资款和分红款以及马海浪欠其的100多万元，相互抵消后，马海浪让其打借条，其不愿意，后来让高旭打借条，马海浪不同意，最后要求高茫给马海浪打借条，大概是300多万元，该款很快就还了，双方债务已经了结，其认为其与高旭、高茫是一起的。上诉人质证认为，对艾永红陈述的内容不认可，首先，在艾永红的谈话中承认上诉人提交的与艾永红的录音真实性是认可的，但是这份谈话笔录中艾永红陈述的内容与录音中陈述的内容不一致，在录音当中艾永红承认借款与其本人无关，其只是代为收款，其他都不知道，他也及时将款项转给了高茫，但是该谈话笔录中他又说这是马海浪与他本人之间的入股款项。在根本事实上是矛盾的，本案当中，截止目前人民法院已经认定了马海浪向高茫的借款是真实存在的，那么艾永红此份谈话笔录中的内容与高茫出具的收据以及高茫一方在庭审中对借款事实的认可不符，这个谈话笔录艾永红陈述的前后本身存在矛盾，前面说他与马海浪之间形成了债权债务关系，后面又说结算的过程中他没有参与，那么显然存在作伪证的嫌疑。艾永红对他与马海浪之间录音证据的真实性是认可的，也再次证明一审法庭对证据的认证错误。高茫在一审中的答辩意见与艾永红录音以及谈话笔录都是矛盾的，艾永红在该谈话笔录中说算账的时候他不在，但是高茫明确说算账是马海浪与艾永红一起算的；艾永红说金宇投资公司他们不干了要退出，实际上我们是集体不开了，马海浪也没有再干过，在金宇投资公司马海浪不可能欠艾永红他们的钱；艾永红在该份谈话笔录中说条子换现金的意思，上诉人马海浪不认可，实际上高茫欠马海浪的钱，马海浪不存在跟高茫顶账的事情，跟高茫无关，马海浪跟艾永红之间是金宇投资公司，该公司的事情与高茫无关，这是公司与个人之间的事情；艾永红说金宇投资公司算账后马海浪给其出具过欠条，算账后给了马海浪这不是属实，金宇投资公司算过账，但是不存马海浪欠他的钱，马海浪也没有给他出具过欠条。被上诉人质证认为，对谈话笔录中艾永红陈述的内容真实性认可，相关内容具体陈述如下：1、关于艾永红是否在结算现场的问题。在艾永红的谈话笔录第二页的时候，艾永红陈述其请的高茫等人算的账，相互算账的情况下，结算完后其就先走了，所以说算账的时候艾永红是在场的，后面艾永红又说算账的时候其不在场，是其签名陈述的四个人与马海浪一起算的账，艾永红陈述的本身也不完整，事实上艾永红算账的过程中先走了。2、关于钱给了谁的问题。关于艾永红在录音中陈述把钱给了高茫，其在与本院的谈话笔录中已经说明是把钱给了高旭，马海浪只相信高茫，而且艾永红给高旭管账，马海浪觉得高茫说话比较放心，所以艾永红说的是给了高旭而不是高茫。而且关于宏源环保化工的投资及向叶向红转让及收款均是艾永红办理。3、关于金宇投资公司的问题。金宇投资公司系艾永红投资，并且与马海浪分股后马海浪给艾永红打了欠条，所以金宇投资公司的款项均是与艾永红的债权债务关系，并且在最后结算时一次性全部折抵了结。4、艾永红陈述在双方最后结算并相互折抵后，他们共计欠马海浪三百大几十万元借款，当时马海浪让艾永红打借条，艾永红不同意，让高旭打借条马海浪不同意，最后由高茫打了借条，当时在场人都可以证明。本院经质证认为，对于艾永红陈述的其与马海浪一起经营金宇投资公司，高茫与马海浪多次就马海浪给艾永红转账的款项协商用艾永红在金宇投资公司的投资款顶账的事实予以认定，对艾永红陈述的其他事实不予认定。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是上诉人主张的涉案300万元本金及收益共计360万元转为借款后双方是否已经相互抵消的问题。双方对于以下事实均无争议：2012年10月1日上诉人给艾永红转账300万元，2012年10月2日由被上诉人高茫向上诉人出具收据，载明该款投资在榆林市宏源环保化工有限责任公司，后双方协商该300万元本金及收益共计360万元转为借款。主要争议的是该借款形成后，被上诉人高茫是否与上诉人马海浪达成抵消债务的合意的问题。经本院审查，第一，根据被上诉人高茫提供的2015年3月2日，上诉人马海浪在双方算账时在被上诉人高茫出具的收款收据末尾注明：“次条本息以结清、以作废、另打借条。马海浪，2015.3.2。”的内容，上诉人称该备注内容仅是其在草稿上书写的内容，不是其真实意思表示。因该内容系上诉人马海浪亲笔书写，且由被上诉人高茫持有，上诉人马海浪还在该注明部分进行了捺印，并签名确认，应当认定该内容系上诉人本人的真实意思表示。第二，该注明的内容中载明另打借条，而根据上诉人提供的该日被上诉人高茫出具的375万元借条，说明收款收据作废后确实另打了借条。上诉人称借条与本案中收款收据中的款项不是同一笔款，并称该借条下方注明的内容可以证明该事实。经审查，上诉人提交的该375万元借条是复印件，被上诉人仅对借条的真实性认可，对注明的内容真实性不认可，故上诉人主张该借条中的款项仅包括借条注明内容的款项依据不足。第三，根据上诉人与被上诉人高茫之间的录音、艾永红出庭作证的证言及上诉人与艾永红之间的录音，均陈述的事实是双方结算的时候，被上诉人高茫要求用艾永红在金宇投资公司的投资款等抵偿涉案债务，虽然录音中上诉人对于抵消债务不同意，但这可以说明被上诉人主张的抵消债务的事实是存在的。综上，上诉人提供的现有证据不足以推翻被上诉人主张的双方协商涉案债务已经抵消的事实，上诉人的上诉理由依据不足，不能成立。综上所述，马海浪的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71910元，由上诉人马海浪负担。本判决为终审判决。审判长  冯佑贤审判员  魏 霞审判员  张彩莲二〇一九年九月二十七日书记员  艾 聪