文书内容广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终460号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李保华，男，1995年6月14日出生，江西省寻乌县人，汉族，大专文化，户籍地江西省寻乌县长宁镇滨河东路皇冠名苑6栋2单元302室。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人王永平、李更祥，分别系广东卓凡律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）刘晓亮，男，1993年2月4日出生，江西省兴国县人，汉族，初中文化，户籍地江西省赣州市兴国县龙口镇睦埠村星光组08号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人王思瑶，广东科明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄佩琪，女，1995年7月1日出生，广东省连平县人，汉族，中专文化，户籍地广东省连平县高莞镇徐村村下新屋33号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人张威伦、陈敏粤，分别系广东卓凡律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）林晓丹，女，1998年11月17日出生，广东省惠州市人，汉族，高中文化，户籍地广东省惠州市惠城区螺子湖南路一巷13号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人叶晴、徐贺媛，分别系广东标远律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）陈香云，女，1989年3月19日出生，河南省社旗县人，汉族，初中文化，户籍地河南省社旗县陌陂乡后洼村郭庄23号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人谢晓惠，广东卓凡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）华观兰，女，1996年11月17日出生，江西省兴国县人，汉族，中专文化，户籍地江西省兴国县社富乡双龙村马迹组71号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人曾健君，广东标远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑智仰，男，1996年5月13日出生，广东省陆丰市人，汉族，大专文化，户籍地广东省陆丰市碣北镇曾厝村委会刘厝坂村刘厝巷68号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人李茂数，广东法牛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）骆永平，男，1994年2月12日出生，广东省龙川县人，汉族，大专文化，户籍地广东省龙川县老隆镇眠牛形居委会两渡河三路。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人骆伟新，广东星辰律师事务所律师。指定辩护人龙育青，广东万理通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李莎，女，1999年6月27日出生，广东省连平县人，汉族，高中文化，户籍地广东省连平县油溪镇大塘村大塘屋1号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人黄淋、何蓉儿，分别系广东宝晟律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）魏东琼，女，1994年12月16日出生，广东省龙川县人，汉族，中专文化，户籍地广东省龙川县龙母镇大塘村委会五村97号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人廖海忠，广东指针律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘海宁，女，1994年4月20日出生，广东省惠东县人，汉族，大专文化，户籍所在地广东省惠东县稔山镇牛牯墩村委下塘澳村11号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人陈丽欢，广东标远（博罗）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖美琳，女，1998年4月11日出生，广东省信宜市人，汉族，中专文化，户籍地广东省信宜市合水镇东田横屋村33号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人吴谦，广东邦翰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘晓彤，女，1998年8月8日出生，广东省连平县人，汉族，中专文化，户籍地广东省惠州市惠城区南坛路四巷31号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人钟双萍，广东港惠律师事务所律师。原审被告人刘浩鸣，男，1999年11月16日出生，广东省紫金县人，汉族，中专文化，户籍地广东省紫金县九和镇在南村委会井角村27号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。原审被告人彭伟娜，女，1999年10月8日出生，广东省紫金县人，汉族，中专文化，户籍地广东省紫金县水墩镇黎坑村委会37号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。2019年6月27日被惠州市惠城区人民法院取保候审。原审被告人甘海宾，男，1995年12月30日出生，广东省普宁市人，汉族，大专文化，户籍地广东省惠州市惠城区银岭路二横街36号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。原审被告人钟应雄，男，1998年3月15日出生，广东省廉江市人，汉族，初中文化，户籍地广东省廉江市吉水镇竹山村51号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。原审被告人魏秀燕，女，1995年5月20日出生，广东省龙川县人，汉族，中专文化，户籍地广东省龙川县龙母镇大塘村委会四村107号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。2019年5月27日被惠州市惠城区人民法院取保候审。原审被告人袁海霞，女，1999年4月18日出生，广东省龙川县人，汉族，初中文化，户籍地广东省龙川县赤光镇梅光村委会下寨村25号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。2019年1月27日被惠州市惠城区人民法院取保候审。原审被告人王海勇，男，1994年1月1日出生，广东省龙川县人，汉族，初中文化，户籍地广东省龙川县麻布岗镇大长沙村委会长生村59号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。2019年1月27日被惠州市惠城区人民法院取保候审。原审被告人潘强，男，1999年2月10日出生，江西省兴国县人，汉族，高中文化，户籍地江西省兴国县埠头乡廖溪村潘屋组8号。因本案于2018年3月28日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。2019年1月27日被惠州市惠城区人民法院取保候审。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人李保华、刘晓亮、黄佩琪、刘浩鸣、林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、彭伟娜、魏东琼、刘海宁、赖美琳、甘海宾、刘晓彤、钟应雄、魏秀燕、袁海霞、王海勇、潘强犯诈骗罪一案，于2019年5月24日以（2018）粤1302刑初1710号刑事判决。宣判后，被告人李保华、刘晓亮、黄佩琪、林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、魏东琼、刘海宁、赖美琳、刘晓彤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年9月，黄智杰（另案处理）与黄东波（另案处理）在广东省惠州市惠城区麦地麦雅大厦6楼成立惠州市汇缘沁茶叶有限公司，从事网络销售，贩卖茶叶，黄智杰任公司总经理。2017年6月份，黄智杰找到李保华，共同研制了一套以业务员统一使用一个虚构美女身份按照套路分“进粉期”、“生活期”、“情感期”、“爆点期”等几个阶段与网络男性进行交友，然后以买茶叶、生日买礼物、发红包等各种理由骗取对方钱财的方案。后黄智杰在广东省深圳市华强北购买大量作案电脑和手机，通过网络购买大量作案微信号，花钱请美女模特以惠州市博罗县一茶山为背景拍摄生活相片、视频，招募、培训业务员于2017年7月开始统一使用模特照片、统一话术有组织地实施诈骗活动。2017年8月、9月、12月，黄智杰等人又相继在惠州市惠城区下埔华商大厦13楼的惠州市鑫创客电子商务有限公司、惠州市惠众宝电子商务有限公司、惠州市惠东县坪山镇亨信大厦的惠东汇缘沁茶叶公司多个窝点，组织业务人员以同一套路骗取。期间，各窝点间业务人员存在交叉人事变动，但上述行骗活动均由专门的财务人员统一负责收款、审单、制表、做账、结算工资等。直到2018年3月28日，公安机关查获该团伙，抓获涉案人员，并现场查获电脑、手机等作案工具一批。其中，惠州市鑫创客电子商务有限公司成立于2017年9月25日，有员工70余人，内设总经理、行政部、技术部、销售部。总经理是黄智杰，销售部分为销售一部和销售二部，各部又分成多个小组，专门负责用话术行骗，普通业务员报酬由基本工资加提成组成，销售部经理、组长除个人部分外另有团队薪酬。销售一部的经理是被告人李保华，带领的业务员有被告人黄佩琪、陈香云、王海勇、郑智仰、魏秀燕、刘晓彤、魏东琼、袁海霞、刘浩鸣、甘海宾与邹昕霓、李扬生、赖贤辉、陈睿智、黄启航、蔡秋香、黄智花、钟惠恒、陈嘉乐、龙思华、陈素清、黎茂威、王培忠、张炜鹏、李万裕、杨静怡、陈俊邦、刘钦颖、高杰锋、黄冲、吕建意、魏惠娴、魏祥龙、黄荣华、罗倩等人（均另案处理）；销售二部的经理是被告人刘晓亮，带领的业务员有被告人彭伟娜、钟应雄、骆永平、林晓丹、李莎、赖美琳、华观兰、刘海宁、潘强与吴家杰、李嘉豪、王舒愉、朱镘君、雷伟福、刘若然、何炜权、晏园、袁航、骆东亮、温志河、余泽坤、何璐、陈建平、刘伟民、吕文龙、袁超等人（均另案处理）。另黄佩琪、刘浩鸣、林晓丹等人均担任过小组组长。经审计，至案发，各被告人骗得钱财具体情况如下：1、李保华于2017年6月12日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取红包款1383009.97元，茶叶款2117569.34元。2、刘晓亮于2017年6月20日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取红包款506479.04元，茶叶款600099.76元。3、黄佩琪于2015年9月1日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取红包款323731.07元，茶叶款498580.85元。4、刘浩鸣于2017年9月19日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取红包款364592.89元，茶叶款429557.99元。5、林晓丹于2015年9月1日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，个人及所管理团队共计骗取红包款113261.28元，茶叶款126592元。6、陈香云于2016年6月11日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款135541.90元，茶叶款239615.88元。7、华观兰于2017年10月31日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款124478.30元，茶叶款85906元。8、郑智仰于2017年7月11日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款113695.56元，茶叶款254816元。9、骆永平于2017年11月7日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款95070元，茶叶款50666元。10、李莎于2017年9月6日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款77982.32元，茶叶款105603元。11、彭伟娜于2017年8月26日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款71018.26元，茶叶款85996元。12、魏东琼于2017年11月18日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款63494.94元，茶叶款81239元。13、刘海宁于2017年10月20日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款51661元，茶叶款50126元。14、赖美琳于2017年12月6日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款43312元，茶叶款31233元。15、甘海宾于2017年10月18日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款40652元，茶叶款39660元。16、刘晓彤于2017年11月22日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款36290.91元，茶叶款54162元。17、钟应雄于2017年11月1日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款21838元，茶叶款21130元。18、魏秀燕于2018年2月27日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款11970.84元，茶叶款15376元。19、袁海霞于2018年3月6日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款4600元，茶叶款8600元。20、王海勇于2018年3月10日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款3990元，茶叶款8858元。21、潘强于2018年2月27日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司，其参与套路行骗以来，共计骗取红包款3400元，茶叶款2410元。原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，到案经过，户籍资料，现场勘验检察笔录及照片，司法会计鉴定意见书，搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，提取笔录和指认记录，被害人陈述，辨认笔录，被告人供述与辩解等。原审法院认为，被告人李保华、刘晓亮、黄佩琪、刘浩鸣、林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、彭伟娜、魏东琼、刘海宁、赖美琳、甘海宾、刘晓彤、钟应雄、魏秀燕、袁海霞、王海勇、潘强无视国法，以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物。其中，被告人李保华涉案金额为3500579.31元、被告人刘晓亮涉案金额为1106578.8元、被告人黄佩琪涉案金额为822311.92元、被告人刘浩鸣涉案金额为794150.88元，涉案数额特别巨大；被告人林晓丹涉案金额为239853.28元、被告人陈香云涉案金额为375157.78元、被告人华观兰涉案金额为210384.3元、郑智仰涉案金额为368511.56元、被告人骆永平涉案金额为145736元、被告人李莎涉案金额为183585.32元、被告人彭伟娜涉案金额为157014.26元、被告人魏东琼涉案金额为144733.94元、被告人刘海宁涉案金额为101787元、被告人赖美琳涉案金额为747545元、被告人甘海宾涉案金额为80312元、被告人刘晓彤涉案金额为90452.91元、被告人钟应雄涉案金额为42968元，涉案数额巨大；被告人魏秀燕涉案金额为27346.84元、被告人袁海霞涉案金额为13200元、被告人王海勇涉案金额为12848元、被告人潘强涉案金额为5810元，涉案数额较大；其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李保华、刘晓亮、黄佩琪、刘浩鸣、林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、彭伟娜、魏东琼、刘海宁、赖美琳、甘海宾、刘晓彤、钟应雄、魏秀燕、袁海霞、王海勇、潘强犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人的辩护人认为被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，客观上，被告人存在隐瞒真相，虚构事实的行为，本案是经过精心策划的诈骗方式，通过情感投入使对方陷入错误认识；主观上被告人有非法占有他人财物的故意，各被告人对其行为的性质是有认知的，公司的存在并不能阻却被告人犯罪行为的定性，故对该辩护意见不予采纳。被告人及辩护人关于各被告人销售茶叶系正常民事行为，茶叶款的金额不应计算为其诈骗总数额，应予相应扣除的辩护意见，原审法院认为，本案中各被告人销售茶叶的行为系为其后续实施诈骗犯罪所投入的犯罪成本，卖茶叶只是作为道具，故茶叶款应计算为各被告人诈骗犯罪的数额，辩护人的意见与事实及法律规定不符，不予采纳。辩护人关于本案的被告人林晓丹、潘强的犯罪数额的统计方式提出异议的辩护意见，经查，本案中公安机关委托的鉴定机构具备相应的鉴定资质，委托程序合法、有效，且该鉴定意见系根据本案的书证材料依法做出的，对该鉴定意见，予以采纳，辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人刘浩鸣、林晓丹对其团队组员数额有异议，其个人涉案金额也没那么多的辩护意见，经查，其团队人员有另案被告人的供述、辨认笔录相互佐证，作为共同犯罪，小组长应对其管理组员的犯罪数额一并计算，根据各被告人在订单系统中的数据资料及工资数额、业绩明细表统计出的各被告人的犯罪金额是有充分证据的，故对上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人对本案中的二十一名被告人仅为犯罪的实施者，在共同犯罪中作用相对较小，应认定为从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，予以采纳。上述二十一名被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，被告人李保华、刘晓亮、黄佩琪、刘浩鸣、林晓丹、华观兰、骆永平、李莎、彭伟娜、魏东琼、刘海宁、赖美琳、甘海宾、刘晓彤、钟应雄依法予以减轻处罚，被告人陈香云、郑智仰、魏秀燕、袁海霞、王海勇、潘强依法予以从轻处罚，依法予以从轻处罚；案发后，上述二十一名被告人均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚；被告人刘浩鸣、彭伟娜作案时未满十八周岁，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出一审判决：被告人李保华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元；被告人刘晓亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金四千元；被告人黄佩琪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四千元；被告人陈香云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；被告人郑智仰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；被告人林晓丹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金三千元；被告人华观兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金三千元；被告人李莎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三千元；被告人骆永平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元；被告人魏东琼犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元；被告人刘海宁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三千元；被告人甘海宾犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三千元；被告人刘晓彤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三千元；被告人钟应雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金三千；被告人赖美琳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；被告人刘浩鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四千元；被告人彭伟娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元；被告人魏秀燕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千；被告人袁海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑是十个月，并处罚金二千元；被告人王海勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；被告人潘强犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；追缴各被害人的违法所得，发还给各被害人，追缴不足清偿的，责令被告人向被害人退还；本案扣押的物品由公安机关依法处置。上诉人李保华上诉称，1、茶叶款不应当认定为诈骗犯罪的数额，茶叶是正常电商销售模式销售的，原审法院认为茶叶只是作为犯罪成本是道具，属于认定事实错误；2、不能按照团队业绩为标准计算李保华关于红包收入的犯罪数额，李保华对团队没有控制力，不具有支配、主导地位，没有组织策划，也没有分配到特殊利益；3、一审量刑过重，具有从犯、坦白的法定量刑情节，是偶犯初犯，应当教育为主、惩罚为辅，依法减轻量刑。其辩护人辩护称，1、李保华对团队没有控制权，以团队业绩计算其红包收入有违罪责刑一致的原则，其没有参与到业务员实施诈骗的具体过程中，对收益也没有控制权，没有明显高于其他人获得高额收益；2、一审量刑过重，李保华在本案中属于从犯，认罪悔罪态度好，归案后如实供述，系初犯偶犯，教育程度低，对其行为不应过分期待；3、销售茶叶部分是否属于诈骗需审慎认定，该公司是以茶叶经营为主要业务，业务员是正常入职，销售茶叶行为具有正常交易特征，按照话本销售与客户购买茶叶之间没有刑法上的直接因果关系，茶叶款与茶叶质量不匹配即使认定为欺诈行为，也应当由民法来调整，没有证据证明李保华有以销售劣质茶叶骗取财物的主观故意；4、使用套路销售茶叶前后茶叶销售业绩并无明显波动，是在实际经营茶叶。上诉人刘晓亮上诉称，1、上诉人只是一个打工人员，部门总金额应当归于公司，而不是算在上诉人的头上；2、茶叶金额不应当认定为诈骗金额，是正常交易行为，不是诈骗手段的道具；3、上诉人想过离职，但公司规章制度押了一个月工资，上诉人是被迫参与犯罪的；4、上诉人认罪悔罪，如实供述，希望从轻处罚。其辩护人辩护称，1、一审认定上诉人刘晓亮涉案金额是销售二部全部组员的销售业绩，其获利仅为其中1%-1.5%提成1万多元，诈骗所得全部上缴公司；2、茶叶款并非诈骗犯罪所得，茶叶均有发货，质量好坏也是部分客户提出的，茶叶应当认定为市场正常流通；3、上诉人缺乏法律意识，无犯罪前科，为初犯，自愿认罪，被收押前女儿刚5个月大，希望二审法院从轻处罚。上诉人黄佩琪上诉称，1、上诉人通过正当渠道进入该公司，刚进入社会辨别能力差；2、公司销售茶叶有成熟的系统，与微商并无太大区别，茶叶款不应当认定为诈骗金额；3、上诉人归案后积极配合调查，主观恶性小，也是受公司欺骗利用的受害者，希望从轻处罚。其辩护人辩护称，1、茶叶款不应当认定为诈骗金额，销售茶叶属于民事交易行为，茶叶有寄送也可退换货，销售茶叶不存在欺诈客户的情形，茶叶款并非诈骗所得；2、部分红包并非诈骗所得，包含茶叶定金、顾客满意的感谢金、部分顾客节假日主动赠送的红包等，应当分类处理；3、黄佩琪的获利十分之少，红包的获利不多，不应全部计算为其诈骗所得；4、一审量刑过重，上诉人初出社会，辨别能力弱，初犯，归案后如实供述，具有坦白情节，恳请二审法院在考虑其主观恶性、行为性质、情节、文化程度不高的基础上，对上诉人依法从轻、减轻处罚。上诉人林晓丹上诉称，1、一审认定的上诉人入职时间有误，上诉人是2017年9月通过正规渠道进入该公司，入职表可以证明；2、诈骗所得并不归上诉人所有，只是拿工资和提成，上诉人也是受害者，充当了公司老板诈骗的犯罪工具；3、茶叶款不应当认定为诈骗金额，组员销售的茶叶款也不应当计入上诉人的诈骗数额，上诉人系组长但并无领导管理，只是抽取提成及将经理传来的话术、图片等转发给组员；4、上诉人的主观恶性不大，社会危害性不大，情节轻微，与其他被告人相比，对上诉人量刑过重。其辩护人辩护称，对认定上诉人犯诈骗罪的罪名不持异议，一审判决认定部分事实有误，1、上诉人林晓丹入职时间为2017年9月6日，一审认定有误；2、根据上诉人供述其个人骗取的红包款为30000元，茶叶款为50000多元，一审认定有误；3、上诉人是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，归案后如实供述，具有坦白情节，是初犯、偶犯，自愿认罪，有悔罪情节；4、上诉人通过正规渠道进入鑫创客公司工作前刚刚高中毕业，没有社会经验，法律意识淡薄，不知道涉嫌犯罪，也是受害者，诈骗所得均上交公司，主观恶性较小，社会危害性小，与同案相比量刑过重；5、组员诈骗的金额不能全部算到上诉人身上，组长的工作主要是将经理的话术、图片转发给组员，不存在领导管理的作用；6、茶叶款不能计入上诉人林晓丹的诈骗数额中，茶叶品质好坏无证据证明，品质如何上诉人也不清楚，被害人是明确知道其支付款项用以购买茶叶的。上诉人陈香云上诉称，1、上诉人实际骗取的红包款为11万，一审认定有误；2、2018年1月2月为冲业绩被告人甘海宾与上诉人陈香云一起做的销售业绩录入了陈香云的个人订单系统，应当二人共同承担，2月有4天陈香云请假回家甘海宾所做12000元业绩也算在其中；3、上诉人陈香云2018年2月3月的工资尚未领取，未获利，此部分业绩不应当计入诈骗金额；4、茶叶款不应当认定为诈骗金额，销售茶叶的过程中，客户也是自愿购买的，茶叶款归公司所有，话术是公司统一提供的，5、上诉人是初犯，认罪悔罪，愿意赔偿被害人，希望二审法院依法从宽处理。其辩护人辩护称，对一审认定陈香云犯诈骗罪的罪名定性不持异议，认为茶叶款不应纳入本案的诈骗数额，陈香云主观状态上收取茶叶款时不存在非法占有的目的，虚假身份及话本仅为与客户交谈推销，被害人并未对收取茶叶款系用于购买茶叶这一事实产生错误认识，均有收到茶叶实物，并无遭受财产损失。不应当将茶叶款定性为诈骗数额，对上诉人陈香云作出罪责刑相适应的二审判决。上诉人华观兰上诉称，1、上诉人只是一个打工者，诈骗所得均是公司所有，上诉人领取一份工资，应当追究公司的责任；2、销售茶叶都是听从公司的安排使用的营销模式，双方都是真实的交易，并非以卖茶叶的幌子诈骗他人；3、本人认罪悔罪，一审判决量刑过重，希望二审能改判至二年以下的刑期。其辩护人辩护称，对上诉人华观兰构成诈骗罪不持异议，1、上诉人仅为公司业务员，按照领导与安排骗取客户钱财，所得款项全部上缴公司，没有个人占有，作用较小，属于从犯地位，未造成严重不良后果；2、上诉人系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，认罪悔罪表现好，具有坦白情节，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，建议对上诉人华观兰适用缓刑。上诉人郑智仰上诉称，1、茶叶款不应当计入诈骗金额，销售茶叶属于正常的商业行为；2、上诉人的红包款计算有误，实际为112447.83元，2018年1月至3月钟慧恒为上诉人的助理，该部分业绩是由两人共同完成；3、上诉人没有非法占有他人财物的故意，诈骗所得均上交公司，个人获利3万元，不应当以总额量刑；4、上诉人有辞职的想法，公司以不发工资为由阻止辞职，上诉人是从犯，如实供述，偶犯，希望二审法院从轻判处。其辩护人辩护称，1、上诉人不具有诈骗非法占有他人财物的主观故意；2、上诉人诈骗金额15万元，并不是原审认定的数额，红包款也是转至公司财物；3、上诉人也是受害者，该公司系诈骗团伙；4、上诉人具有如下从轻、减轻情节：如实供述，具有坦白情节，上诉人系家中独子，父亲患有肺癌需住院治疗，上诉人系其唯一抚养人，上诉人悔罪，为初犯偶犯，希望二审法院依法从轻、减轻处罚，或依法认定不构成诈骗罪。上诉人骆永平上诉称，1、茶叶款不应当计入诈骗金额，茶叶款是公司出售茶叶所得，茶叶并非是犯罪成本和作案道具，公司卖茶叶是初衷，上诉人在交易中虚构身份仅属于民事或行政领域调整的范畴，上诉人进入公司也不是有预谋去诈骗；2、上诉人并不是F组组长，只是帮经理刘晓亮做一些上传下达的工作，销售二部的A、B、F组都没有组长；3、与同案被告相比上诉人量刑过重，上诉人主观恶性轻，自身获利少，受公司蒙骗，造成的社会后果轻。其辩护人辩护称，1、上诉人骆永平系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；2、上诉人如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；3、上诉人系初犯，大专毕业即进入该公司工作，社会经验少，法律意识淡薄，希望二审法院让其早日迈入社会。上诉人李莎上诉称，1、茶叶款不应当计入诈骗金额，茶叶销售都有实际交付；2、2018年1月2月上诉人的业绩是与钟应雄一并完成的，钟应雄也应承担相应责任，该部分计入李莎的业绩应为红包款24250.74元，茶叶款18059.5元；3、2018年2月3月为领取工资没有获利，这部分业绩不应当计入到诈骗金额中；4、上诉人只是在公司打工，获益是公司，话术是公司叫其使用的，没有诈骗的主观故意，也没有强迫客户购买茶叶；5、与第一被告相比对上诉人量刑过重，上诉人系初犯，进入该公司时刚满18岁，认罪悔罪，愿意向被害人退赔弥补过错；6、上诉人为2017年10月9日正式入职，一审认定错误，上诉人涉及骗取红包金额为77640元，茶叶款为90663元。其辩护人辩护称，1、一审对上诉人的入职时间认定有误；2、上诉人的红包款应为77640元，茶叶款为90663元；3、上诉人李莎销售茶叶的行为不构成诈骗罪，没有非法占有的目的，系一般民事欺诈行为，应当承担民事赔偿责任；4、上诉人李莎系从犯，依法应当从轻处罚；5、上诉人为初犯偶犯，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚。上诉人魏东琼上诉称，1、茶叶款不应计入诈骗金额；2、上诉人只是一个公司的打工者，也不知道所做是违法的，一审量刑过重。其辩护人辩护称，1、一审认定事实不排除上诉人魏东琼的行为构成诈骗罪，公诉机关提出公司诈骗，单位诈骗中诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的应当追究诈骗罪，系“数额较大”的刑事责任，一审应当认定上诉人魏东琼为数额较大；2、上诉人魏东琼获得的红包款和茶叶款全部转交公司，并非自己所得，主观恶性较小；3、上诉人系初犯，家庭困难，被用工单位欺骗，认罪悔罪，一审判决对上诉人量刑过重，希望二审对其从轻、减轻或免除处罚。上诉人刘海宁上诉称，1、上诉人只是一个打工者，领取一份公司，业绩均归公司所有，应当追究公司的刑事责任；2、上诉人听从公司的安排使用虚拟身份营销，仅是获取买卖的机会，双方是真实交易，并非以卖茶叶为幌子诈骗，茶叶款不应当计入诈骗金额；3、上诉人认罪悔罪，认为一审量刑过重。其辩护人辩护称，1、一审法院认定诈骗数额有误，定性为诈骗也有误，刘海宁正常入职该公司，其网络销售茶叶的行为是正常的民事行为，刘海宁销售茶叶款50126元不应认定为诈骗数额，刘海宁的行为是正常的职务行为，听从公司安排，没有在诈骗中获利，基于公司培训要求骗取相对人同情发的红包并非个人占有，没有非法占有的目的，刘海宁只是犯罪团伙利用其入职就业实施诈骗的工具；2、上诉人如实配合工作，是从犯，社会危害较小，情节轻微，希望减轻、酌情从轻处罚；3、本案中涉嫌犯罪的被告众多，都是涉世未深的年轻人，被犯罪团伙所利用，希望二审法院思量给予这些被告人机会，给予轻判。上诉人赖美琳上诉称，1、茶叶款不应当认定为诈骗金额，出售茶叶都是有真实交易的；2、上诉人赖美琳不知道公司涉嫌诈骗，只是领取工资，所销售款项都归公司所有，红包是被害人自愿给的，主动权在于被害人；3、2018年2月至3月没有领取工资没有获利，这部分业绩不应当计入诈骗金额；4、上诉人系初犯，如实供述，认罪态度好，也是被害人，希望二审法院酌情从轻处罚。其辩护人辩护称，1、上诉人销售茶叶的行为属于民事法律关系调整的范畴，主观上无非法占有他人财物的故意，不构成刑法意义上的诈骗，茶叶款31233元不应当认定为诈骗金额；2、一审量刑畸重，上诉人赖美琳为从犯，应当从轻或减轻处罚，归案后认罪态度好，如实供述，初犯、偶犯，按照公司安排完成工作，涉案款并非自己所得，主观恶性小。上诉人刘晓彤上诉称，1、上诉人是通过正当渠道入职该公司的，不知道模式是不合法的，入职4个多月，获利8000余元，只是普通的组员，组长刘浩鸣都比上诉人判的轻；2、家中有体弱多病的母亲及年幼弟弟，希望能早日回归家庭。其辩护人辩护称，一审对上诉人刘晓彤的量刑过重，与同案被告人李保华相比，量刑情节相同，李保华在最低刑基础上减轻了四年四个月，上诉人刘晓彤在最低刑基础上仅减轻了七个月，希望二审法院对刘晓彤给予减轻处罚。本院经审理查明，上诉人李保华、刘晓亮、黄佩琪、林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、魏东琼、刘海宁、赖美琳、刘晓彤，原审被告人刘浩鸣、甘海宾、彭伟娜、钟应雄、魏秀燕、袁海霞、王海勇、潘强犯诈骗罪的事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。对于上诉人李保华、刘晓亮、黄佩琪、林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、魏东琼、刘海宁、赖美琳、刘晓彤及其（指定）辩护人提出的上诉意见及辩护意见，本院综合回应如下：1、关于茶叶是正常销售，茶叶款不应当计入诈骗数额的问题，经查，销售茶叶只是作为骗取本案被害人信任的诱饵，以实施后续诈骗犯罪，茶叶为诈骗犯罪投入的犯罪成本，原审法院认为茶叶销售是骗取被害人财物的一种手段，将茶叶款计作诈骗犯罪金额，并无不妥。对这一意见，本院不予采纳。2、关于红包款应区别客户自愿赠送的，将其从诈骗金额中扣除的问题，本院认为，本案各上诉人及原审被告人，通过虚构身份等事实，获取被害人的信任，向被害人推销茶叶、索要红包等行为，均是存在非法占有目的的诈骗行为，对这一意见，本案不予采纳。3、部分上诉人提出其并未收到2018年3月份工资，故该月的销售额不应当计入诈骗金额的意见，本院认为该部分诈骗行为业已完成，工资获取与否不影响诈骗金额的认定。这一意见，于法无据，本院不予采纳。4、上诉人李保华、刘晓亮、林晓丹及其辩护人所提不应当以团队成员全部业绩计算其诈骗金额的意见，经查，上诉人李保华担任经理的职务，对团队具有领导管理职能，上诉人刘晓亮、林晓丹在销售业务部门担任组长，负责日常的上传下达，具有一定的管理职能，上诉人工资中亦收取了团队成员销售业绩的提成，其所提意见，与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人陈香云提出其在2018年1月2月与原审被告人甘海宾一同完成业绩，应当共同承担，其2月请假期间12000元业绩应当计入甘海宾诈骗数额的意见，及上诉人郑智仰提出其2018年1月2月业绩是由其与助理钟慧恒一同完成的意见，上诉人李莎提出其2018年1月2月系与钟应雄一并完成业绩的意见。经查，一审认定上诉人诈骗数额系根据提取的鑫创客电子商务有限公司订单系统数据，相应的业绩单表及工资表已经上诉人确认，上诉人对当月的业绩予以确认，并收取了相应业绩提成的工资。其所提意见，与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人骆永平提出其并未担任F组组长的意见，经查，原审未认定上诉人骆永平担任组长一职，诈骗数额上亦未将其他组员的业绩计入其数额，其所提意见，与查明事实不符，本院不予认定。上诉人林晓丹、李莎及其辩护人提出原审认定上诉人入职时间有误的意见，经查，综合上诉人林晓丹供述、李莎供述、入职申请表、业绩明细表等在案证据，上诉人林晓丹、李莎及其辩护人所提意见，与查明事实相符，本院予以认定，对于原审判决认定的上诉人“林晓丹于2015年9月1日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司”、“李莎于2017年9月6日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司”依法予以纠正，认定“林晓丹于2017年9月6日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司”、“李莎于2017年10月8日进入惠州市鑫创客电子商务有限公司”。5、各上诉人提出其是从犯，初犯、偶犯，归案后如实供述的意见，及诈骗所得均归公司所有，上诉人获利较少，原判量刑过重的意见，经查，原审法院在审理时已考虑到各被告人在共同犯罪中所处的地位作用及在犯罪过程中获益较少等因素，依据罪责刑相适应原则，在法定量刑幅度内予以从轻、减轻处罚确定相应刑罚，并无不当，对于这一意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人李保华、刘晓亮、黄佩琪、林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、魏东琼、刘海宁、赖美琳、刘晓彤，原审被告人刘浩鸣、甘海宾、彭伟娜、钟应雄、魏秀燕、袁海霞、王海勇、潘强无视国家法律，以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中：上诉人李保华、刘晓亮、黄佩琪、原审被告人刘浩鸣涉案数额特别巨大；上诉人林晓丹、陈香云、华观兰、郑智仰、骆永平、李莎、魏东琼、刘海宁、赖美琳、刘晓彤、原审被告人彭伟娜、甘海宾涉案数额巨大；原审被告人钟应雄、魏秀燕、袁海霞、王海勇、潘强涉案数额较大；上述上诉人及其原审被告人的行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 唐       荣       平审 判 员 张       晓       燕审 判 员 邱       玉       薇二〇一九年九月二十七日本件与原本核对无异法官助理 邓       梦       琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。