广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初2648号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人李斌，男，1991年8月16日出生，汉族，大专文化，户籍地湖南省衡阳市耒阳市。因涉嫌职务侵占，于2018年10月29日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年12月7日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人郭拴玲，北京大成（深圳）律师事务所律师。辩护人杨孛，北京大成（深圳）律师事务所律师。公诉机关以深宝检刑诉〔2019〕2517号起诉书指控被告人李斌犯职务侵占罪,向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，依照普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员曹志军出庭支持公诉。被告人李斌及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人李斌系深圳市脉果儿网络科技有限公司（公司住所地：深圳市宝安区石岩街道宝石东路与羊台山路交汇处都汇大厦C座14层，以下简称脉果儿公司）员工，自2018年6月起至案发，李斌利用担任该公司产品研发部软件测试员的职务便利，通过私自修改、删除公司软件平台上的“果儿宝”游戏币数据，将私自增加的“果儿宝”游戏币卖给下家，共非法获利2,491,849元人民币。2018年10月，脉果儿公司在内部核查中发现游戏币数据异常，向警方报案，民警经侦查，于同年10月29日在脉果儿公司抓获被告人李斌。公诉机关就上述事实提交了相关证据，认为被告人李斌的行为已构成职务侵占罪，请求依法判处。量刑建议判处被告人李斌六年至八年有期徒刑。被告人李斌对公诉机关指控的事实无异议。但对罪名有异议，辩称因其贩卖的果儿币本身无市场价值，故认为自己的行为不构成职务侵占。且自己在民警来到前，已经知晓董事长李利报了警，其觉得逃跑无用故选择在原地等待民警。辩护人发表如下辩护意见：1、被告人李斌的行为不构成职务侵占，而是非法获取计算机信息系统数据。理由如下：（1）涉案的果儿宝游戏币不具有刑法意义上财物的属性。涉案的游戏及游戏币是免费的，游戏中针对游戏币没有充值渠道，也没有市场标准，故其本身没有价值。（2）被告人没有对公司原有游戏币进行占有。本案游戏币是李斌通过修改数据新产生的，公司对新产生的游戏币并没有占有，所以不属于公司财物。（3）被告人李斌的行为并未给被害单位造成任何损失，反而增加了被害单位增加游戏用户的活跃度。（4）本案中李斌非法获取计算机信息系统数据，擅自取得游戏币，是取得果儿宝游戏币的权限，并转送给其他用户。李斌的行为应是非法获取计算机信息系统数据罪。2、在归案当天，李斌明知或者应当明知被害人单位法定代表人李利报警，在能逃未逃的情况下放弃逃跑的机会，积极配合到总公司原地等待，李斌经公安机关口头传唤到案后如实交代犯罪行为，有自首情节。3、被告人李斌有如下酌情从宽情节。（1）李斌到案后如实供述，积极配合调查，具有坦白情节。（2）李斌是初犯、偶犯。（3）李斌的行为社会危害性极小，并未给涉案的游戏造成任何损失，亦未给被害单位造成任何实际损失。（4）李斌认罪态度良好，悔罪表现明显，当庭认罪。（5）李斌当庭表示愿意退赃退赔，涉案的非法所得均已上缴公安机关。（6）李斌自愿主动交纳罚金。经审理查明，被告人李斌系深圳市脉果儿网络科技有限公司员工，该公司于2016年6月1日在公司开发的脉果儿PP中发行了2600万枚“果儿宝”游戏币，无偿赠送给游戏玩家，玩家可以用“果儿宝”购买游戏道具，玩家之间可以互相转赠。自2018年6月起至案发，李斌利用担任该公司产品研发部软件测试员的职务便利，通过私自修改、删除公司软件平台上的“果儿宝”游戏币数据，将私自增加的“果儿宝”游戏币卖给下家，共非法获利2,491,849元人民币。2018年10月，脉果儿公司在内部核查中发现游戏币数据异常，向警方报案。民警于同年10月29日在脉果儿公司抓获被告人李斌。认定上述事实的证据如下：1.物证：作案工具手机两部、银行卡两张；2.书证：到案经过，被告人身份信息，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，接受证据材料清单，银行交易流水，营业执照，入职登记表，劳动合同，协助冻结通知书及回执，价格认定中止通知书，“果儿宝”研发费用明细，情况说明，“果儿宝”发行情况说明、核查报告、游戏道具价格，嫌疑人李斌的微信聊天记录、微信转账明细、支付宝转账明细；3.证人证言：（1）证人孙某证实6月15日有人问是否需要果儿宝，后加了微信，后按照每手6元，一手10个，购进大量的果儿宝，11月26日深圳脉果公司联系我，问我果儿宝的来源，我就告诉他，我共支付200余万元，后又转手卖给其他用户，赚差价。（2）证人田某1、吴某、黄某1、黄某2、梁某、盛某、蔡某、关某、谢某、陈某均证实果儿宝游戏币是平台赠送和用户之间相互赠送。（3）证人谢某证实曾经通过微信和对方谈好价格，后通过0.5或0.6元左右一个的金额购买过；4.被害人陈述：被害单位法定代表人李利陈述：称2018年10月24日看到网上有人讨论果儿宝游戏币之间的买卖，觉得有问题，后要求技术部门核查，发现果儿宝游戏币比正常发行多出了很多，了解到被告人李斌在售卖游戏币。辨认笔录中辨认出被告人李斌；5.被告人李斌的供述与辩解：称2017年10月17日至案发在脉果儿公司工作，后发现软件有漏洞，后就通过修改软件平台数据虚构果儿宝游戏币，后先后卖了大概200多万元人民币的果儿宝游戏币，具体金额以交易记录为准；6.鉴定意见：涉案电脑系统数据的司法鉴定：广东南天司法鉴定所对涉案数据进行固定；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录；8.视听资料、电子数据：微信、支付宝转账记录光盘5张。以上证据真实、合法，证据之间相互印证，经法庭质证、认证，足以采信。本院认为，被告人李斌违反国家规定，侵入他人计算机信息系统，擅自修改、获取计算机系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。对于本案定性，结合控辩双方主要争议及理由，本院综合评析如下：（一）本案事实的性质，是被告人利用工作上的便利条件，非法获取计算机信息系统数据，擅自制作果儿宝游戏币，并有偿转送给其他用户，以此获取非法利益。（二）在职务权限上，被告人并没有获得制造生成果儿币的授权。（三）被告人没有对公司原有游戏币进行占有。（四）涉案游戏币在PP是免费使用的，游戏币也没有充值渠道，涉案游戏币缺乏市场价值标准。综合以上要点，被告人李斌的行为不符合职务侵占的犯罪构成特征，应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。公诉机关指控的罪名不够准确，本院予以纠正。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。对于被告人是否构成自首，被告人李斌辩称其在归案之前已意识到自己的犯罪行为暴露仍然留在公司等待，有自首表现。但纵观全案，被告人被抓获之前，从来没有主动陈述过自己的犯罪事实，也没有主动接受司法处理的意图，且在审理过程中经过补查，仍缺乏证据证实被告人有自首情节，故辩方认为被告人构成自首的主张，本院不予采纳。鉴于被告人在归案后能够如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。其在归案后已缴回部分赃款，在量刑时酌情予以考量。辩护人请求对被告人从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。结合被告人的犯罪性质、情节和社会危害性和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李斌犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年10月28日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人李斌违法所得人民币2,491,849元，依法予以追缴，上缴国库。三、作案工具手机两部依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 苏 重 彬人民陪审员 李   华人民陪审员 张   颖二〇一九年九月二十六日书 记 员 郭立（兼）书 记 员 林   倩附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。