河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终14812号上诉人(原审被告)：中牟县中医院，住所地中牟县县城青年路112号，组织机构代码41621122-3。法定代表人：申俊岭，该院院长。委托诉讼代理人：张宇，男，该医院职工。委托诉讼代理人：陈秀娟，郑州市中牟县德仁法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：温岭市市政环境工程公司，住所地浙江省温岭市太平街道中华北路，统一社会信用代码91331081704728470C。法定代表人：林才元，任总经理。委托诉讼代理人：武英群，河南高端律师事务所律师。上诉人中牟县中医院（以下简称中医院）因与被上诉人温岭市市政环境工程公司（以下简称温岭市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服中牟县人民法院（2018）豫0122民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中医院上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初4743号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审认定事实不清，适用一审法院对于工程量和工程造价的认定主要依据河南新时代财税咨询有限公司的鉴定意见，上诉人对该鉴定意见持有异议。该鉴定意见存在较多错误，存在将不存在的工程量、不符合涉及图纸的工程量、不满足合同约定、未提交证明材料的工程量而进行核算并出具鉴定报告的问题。该鉴定结论有误，不应作为定案依据。一审法院适用《中华人民共和国合同法》的相关条款错误，不符合本案案情。上诉人愿意认可符合涉及图纸、相关规范要求的合格工程量或接收被上诉人提供合格证明文件、施工现场验收资料的工程量并支付相关费用。在整个施工过程中，被上诉人以原材料价格上涨恶意拖延工期，无理要求修改合同，并且未对施工项目的成品、半成品进行必要的保护，被上诉人的行为已给上诉人造成巨大损失。截止目前，被上诉人依旧不能履行其应有的举证义务，不能提供证据证明其完成的工程质量合格，且依据鉴定报告也不能证明工程质量合格，上诉人按照合同及规范拒付工程款是合理合法的。综上，一审法院认定事实不清，采信鉴定报告不实，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持上诉人的合理请求。温岭市政公司答辩称，一、施工合同签订三日内，温岭市政公司就组织以赵建国为项目经理的管理施工团队，积极准备工程实施，但中医院未按合同约定在合理期限内，提供适合施工的场地等原因，致使施工项目不能正常施工。2018年5月份，温岭市政公司诉至中牟县人民法院，要求解除双方签署的施工合同。2018年6月11日，经法院主持调解，双方达成调解协议。调解协议内容为：1、解除双方2017年9月30日签订的施工合同；2、温岭市政公司不再追究中医院的违约责任；3、已经施工的工程款项，待双方核对后，由中医院支付给温岭市政公司。调解协议达成后，温岭市政公司将施工的工程量（综合管网、土建铺装、照明及灌溉工程等）及对应的施工费用结算金额共计279242元，提供给中医院，中医院以各种理由推诿，故温岭市政公司依法向中牟县人民法院提起诉讼。二、施工合同解除后，中医院进行了二次招标。二次施工中，完全将温岭市政公司已经施工部分，进行了破坏，掩埋。施工合同解除后，温岭市政公司将施工的工程量（综合管网、土建铺装、照明及灌溉工程等）及对应的施工费用清单，提交给中医院，中医院不予理睬。诉讼中，中医院要求提供合格工程的证明，且对温岭市政公司已施工的工程量拒绝承认。因温岭市政公司施工部分、施工现场都已被进行不同程度的损坏。监理单位不予配合，中医院亦不配合，温岭市政公司无奈申请工程量鉴定。中牟县法院工作人员、中医院、鉴定单位、温岭市政公司等到施工现场，因中医院无理要求，一度使鉴定无法正常进行，且拒绝在现场签字。一审庭审中，也据此抗辩，但中医院不申请重新鉴定或补充鉴定，仍坚持要求温岭市政公司提供合格的工程。中医院故意歪曲事实，实属是诚信缺失的一种表现。一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。温岭市政公司向一审法院起诉请求：1．判决被告支付工程款279242元；2．诉讼费由被告承担。诉讼过程中，温岭市政公司增加诉讼请求要求中医院承担鉴定费3350元。一审法院认定事实：2017年9月30日，中医院作为发包人与温岭市政公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，双方对工程概况、合同工期、质量标准等进行了约定。合同签订后，温岭市政公司组织人员进行了施工。2018年6月8日，温岭市政公司将中医院诉至该院，案号为（2018）豫0122民初2410号，要求解除双方于2017年9月30日签订的建设工程施工合同；经该院主持调解，双方于2018年6月11日达成如下调解协议：1、解除温岭市政公司与中医院于2017年9月30日签订的中医院新院区建设施工合同；2、温岭市政公司不再追究中医院的违约责任；若温岭市政公司违约给中医院造成损失，中医院保留诉权；3、温岭市政公司已经施工的工程款项，待双方核对后，由中医院支付给温岭市政公司；4、案件受理费100元，减半收取50元，由温岭市政公司负担。本案在审理过程中，该院组织温岭市政公司及中医院进行调解，中医院称未对工程量进行核算且工程质量存在问题，经协商，双方均同意于2018年12月4日在涉案工地对温岭市政公司已施工的工程量进行核算，但无结果；后温岭市政公司对其施工部分的工程量及工程造价申请鉴定，该院依法委托河南新时代财税咨询有限公司，该公司于2019年3月26日做出豫新基字（2019）第016号中医院新院区室外雨污水管网工程造价鉴定报告，鉴定结论为：已施工的室外雨污水管网工程造价（暂定）：226744.22元。温岭市政公司支出鉴定费3350元。另查明：中医院将涉案工程对外进行了重新招标，案外人已对涉案工程进行了施工。一审法院认为，温岭市政公司与中医院签订《建设工程施工合同》，并进行了施工，但双方对温岭市政公司已施工的工程量及工程造价存在争议，本案在审理过程中，温岭市政公司申请对其已施工的工程量及工程造价进行鉴定，河南新时代财税咨询有限公司做出豫新基字（2019）第016号鉴定意见，鉴定结论为：已施工的室外雨污水管网工程造价为226744.22元，中医院虽有异议，但未提供充分证据推翻该鉴定意见，故该院对该鉴定意见予以采信，中医院应给付温岭市政公司已施工的工程款共计226744.22元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，中医院辩称工程存在质量问题，但并未提出反诉，故本案不予处理，中医院可另案主张。中医院辩称温岭市政公司未对已完成的成品、半成品进行保护造成损失，但未提供证据证明，故该院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，判决：一、被告中牟县中医院于本判决生效之日起十日内给付原告温岭市市政环境工程公司工程款226744.22元；二、驳回原告温岭市市政环境工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5489元，鉴定费3350元，由被告中牟县中医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，温岭市政公司与中医院签订《建设工程施工合同》后，已进行了部分施工。但双方对温岭市政公司已施工的工程量及工程造价存在争议。经一审法院委托河南新时代财税咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定结论为：已施工的室外雨污水管网工程造价为226744.22元。上诉人虽对鉴定结论提出异议，但既未提供充分证据推翻该鉴定意见，亦未申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。中医院应给付温岭市政公司已施工的工程款共计226744.22元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，上诉人辩称工程存在质量问题，但并未提出反诉，故一审法院在本案中不予处理亦无不当，中医院可另案主张。中医院辩称温岭市政公司未对已完成的成品、半成品进行保护造成损失，未提供充分证据证明，故一审法院不予采纳，并无不当，应予维持。综上所述，中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5489元，由上诉人中牟县中医院负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  董忠智审判员  邵晓斐二〇一九年九月二十日书记员  王子姣