江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2033号上诉人（原审原告）：戴素高，男，1963年11月20日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：秦小勇，泰州市姜堰区梁徐法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：周明，男，1961年2月18日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：常旭玲，江苏指明路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王连志，男，1980年1月16日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人戴素高、周明因与被上诉人王连志合伙协议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初7758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戴素高上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人合伙期间共承接了两项工程，工程竣工验收后三方于2017年10月8日对账后形成了结账总说明，一审庭审中三方共同签字确认了结账总说明的补充意见，明确两处工程的支出费用及利润。其中双展公司工程的利润为52.067322万元，好山水工程的利润为35.899375万元，以及双展公司返还的保修金40.2569万元。这三项费用均已明确，可进行分配。但一审法院在查清上述事实后，凭补充意见中“双展利润转入好山水1#厂房”这句表述，遗漏了三方合伙完成的双展公司工程利润52.067322万元的分配，认为双展公司的利润已经作为好山水1#厂房工程的投入不再进行分配，属事实认定不清，具体分述如下：1、通过结账总说明及补充意见可以看出三方合伙期间双展公司工程及好山水1#厂房工程的支出及利润均是分开计算的，且明确了分配比例，两项工程利润不同。2、补充意见的产生是应一审法院要求，三方对2017年10月8日结账总说明中第三项如有漏项费用进行的补充，结账总说明及补充意见已明确了利润数额及分配方式。3、事实上双展工程是2013年完工并交付，好山水1#厂房工程是2016年施工完成并交付的，周明作为这两项工程所有工程款收入、支出的负责人，工程款收入、支出情况上诉人完全不知情，在利润结算时周明告知才知晓。所谓工程利润就是收回投资成本后的盈利部分。现三方确认了双展工程及好山水1#厂房工程的利润，退一步讲双展工程的利润转入好山水工程作为支出的成本理应在工程结束后由三方按投资成本收回，结余的好山水1#厂房的利润再由三方依约定比例分配才合情合理。事实上双展工程的利润一直由周明私自占有，未曾用于分配。一审法院错误的理解双展利润作为合伙资产转入好山水1#厂房工程的支出成本，不应再单独分配，只能以好山水1#厂房结余利润按约定比例进行分配，是事实认定不清。二、关于收回的双展公司返还的保修金，一审第一次庭审中王连志已明确表示收到保修金40万元转交给周明，第二、第三次庭审中周明讲保修金只收到30万元，有10余万元作为税金被双展公司扣留这一说法无证据证明。一审法院认定只有30万元质保金可分配无事实和法律依据。上诉人周明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：戴素高要求分配和给付利润的条件尚未成就，应驳回其诉请。本案三方当事人合伙时只是口头约定，并没有订立书面合伙协议。结账总说明是应戴素高的要求制作的，相当于合伙协议的性质。结账说明中三方确认的好山水工程总价，是三方自行统计的，并非好山水工程建设方的决算价。最终利润的确定，要以好山水工程甲方决算为准。一审法院以好山水建设方出具的《关于承建工程决算申请的回复》中未明确载明是好山水1#厂房及附属工程未结算为由，按三方自行统计确认的利润作为最终的利润，判令周明现在支付明显不当。客观事实是，好山工程包含1号厂房和2号厂房，三方当事人合伙承建了1号厂房，后戴素高退伙，2号厂房其未参与建设，但对好山水建设方而言是一个工程，该工程由于1号厂房质量等等问题，至今尚未决算，戴素高要求分配利润的条件尚未成就，应等好山水工程结算后再行分配。被上诉人王连志答辩称：双展工程的52.067322万元利润已经作为三人合伙的好山水工程的投资款，该投资款在拿到工程款后应当返还各人，剩下的利润应按比例分配。同意戴素高关于双展工程的52.067322万元利润应当分配的意见。但同时也同意周明关于目前分配条件尚未成就的意见，应当等拿到好山水工程款后再行分配。戴素高向一审法院起诉请求：王连志、周明给付戴素高合伙期间应获得的利润33.317万元，并承担本案诉讼费。事实和理由：戴素高与王连志、周明自2012年起开始合伙做建筑工程，挂靠江苏佳宸建设有限公司(以下简称佳宸公司)，完成了大丰双展电子科技有限公司（以下简称双展公司）发包的工程并获得利润。其后于2014年戴素高与王连志、周明挂靠于江苏华实市政建设集团有限公司（以下简称华实公司）完成了大丰好山水环保科技有限公司（以下简称好山水公司）发包的工程并获得利润。2017年10月8曰，三方对上述两处工程的各项费用进行了结算，并制作了结帐总说明，该结帐说明明确了戴素高应获得利润的份额及数额，但至今为止，王连志、周明未将应获利润支付给戴素高，故依法提起诉讼。一审中，三方经再次核对，确认所有漏项及维修等费用后，戴素高应得利润为33.317万元。周明一审辩称：1、结帐总说明及其附件并不能证明戴素高的主张，其仅是说明而非结算单，其中有一个工程预扣保修金40.2569万元并非工程利润，在扣除税金后实际得款为30万元，且至今两项工程还有部分尚需维修，另维修产生的费用及工程款亦未结算，戴素高要求支付利润的条件尚未成就，戴素高书写的好山水公司、双展公司工程结算清单计算均有误，其事先也未与王连志、周明协商最终结算，故戴素高诉求于法无据；2、一审中，三方经再次核对，确认所有漏项及维修等费用，也明确双展公司工程所得利润已转入好山水公司工程，而好山水公司工程至今未结算，故戴素高要求给付利润的条件尚未成就。王连志一审辩称意见与周明基本一致。一审法院认定事实：2012年，戴素高与王连志、周明合伙挂靠于佳宸公司，承建完成了双展公司1#厂房工程；2014年，戴素高与王连志、周明合伙挂靠于华实公司，承建完成了好山水公司1#厂房及附属工程。2017年10月8日，三方共同签字确认一份《结帐总说明》，载明：三方针对以上三人联营合资施工的双展公司1#厂房工程及好山水1#厂房工程所有发生的工程总收入、总支出做总结算，做说明如下：一、1.双展公司1#厂房结帐结余利润：78.19549万元，另未付工程款预扣保修金：40.2569万元；注：束长杰双展电子厂屋面维修零工，双展地面维修产生的费用待结算后从利润中列支；2.好山水公司1#厂房工程总价538.499812万元，支出总费用324.78638万元+61.00364万元（见工程开支明细帐），另加2017年10月8日三人所结所有应付支出款77.347485万元（见另附外应支应付清单，有未列入项目，三人确认后，在结算利润中列支），合计总支出费用463.137505万元，结帐结余利润75.362375万元。二、利润及收得保修金分账方法：1.双展1#厂房所收取的利润及保修金分帐：王连志40%、周明30%、戴素高30%；2.好山水1#厂房所得利润分帐方法：周明、戴素高、王连志各30%，其余10%作为周明向甲方索要工程款的费用。三、如另有漏项费用或疑问，三人协商确认后调增减。2018年11月7日，好山水公司向华实公司出具了一份《关于承建工程结算申请的回复》，载明：关于贵公司提出的工程结算事项，因工程资料不齐和部分工程还存在有待完善的地方，我公司不予结算，待贵公司全部完善后再进行结算。一审中，1、三方于2019年2月15日共同签字确认一份《关于2017年10月8日结帐总说明的补充意见》，载明：经合伙三方再次对相关费用的核对，确认所有漏项及维修等费用，双展公司工程为26.128168万元，好山水司工程为39.463万元，合计支出陆拾伍万伍仟玖佰壹拾壹元陆角捌分（￥65.591168万元），双展工程保修金应为40.2569万元，周明说只收到了30万元，查账后确定，好山水1#厂房后续维修按实际发生（需提供依据）三方参与，除此不再发生任何费用；双展利润转入好山水1#厂房。2、王连志、周明陈述双展公司工程保修金实际只收到30万元，剩余10多万元作为税金被双展公司扣留，并提交该公司结款证明一份，证明2015年2月10日将30万元工程尾款付清，至此所有款项已然结清。3、各当事人陈述好山水公司除1#厂房及附属工程外，王连志、周明另外还承建了该公司的2#厂房等工程；案涉两项工程款项最终均由周明收取；周明已付戴素高利润5.15万元。一审法院认为，三方当事人之间形成合伙关系，承建两项工程，并就利润分配达成一致意见，系双方的真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。首先，关于双展公司工程，三方签订的结帐总说明载明的结余利润为78.19549万元，同时说明有维修费用及漏项，三方协商确认后调增减。后三方在一审中再次进行核对，确认该工程尚有漏项及维修等费用为26.128168万元，故该工程的结余利润应为52.067322万元可以分配，但三方在补充意见中又明确该工程的利润转入好山水公司1#厂房，因此该工程的利润实际已作为合伙资产投入到好山水公司1#厂房工程，不应再单独进行分配，而应以好山水1#厂房结余利润按约定的比例进行分配。至于预扣的保修金，则不应作为利润，且双展公司已经返还，故戴素高可分得保修金的30%，保修金数额在结帐总说明中虽载明未付工程预扣保修金是40.2569万元，但王连志、周明有证据证明其仅收到30万元，并说明10.2569万元作为税金被双展公司扣留，故应以30万元进行分配，戴素高分配得款为9万元，余款10.2569万元双展公司扣留是否有据，是否损害三方当事人权益，三方可依法另行向双展公司主张权利，本案中一审法院不予理涉。其次，关于好山水公司工程，三方签订的结帐总说明中载明的结余利润为75.362375万元，同时说明有未列入的支出，三方确认后在结算利润中列支。后三方在审理中再次进行核对，确认该工程尚有漏项及维修等费用为39.463万元，故该工程的结余利润应为35.899375万元可以分配，戴素高按约定的30%比例可分得10.7698125万元。王连志、周明辩称好山水公司工程尚未结算，由于好山水公司工程除案涉1#厂房及附属工程外，周明、王连志另外还承建了2#厂房等工程，而其提交的《关于承建工程结算申请的回复》也未明确载明是案涉1#厂房及附属工程未结算，故三方就完成的1#厂房及附属工程经结帐总说明和再次核对确认后，结余利润应当可以分配，其辩称之说不予采信。至于好山水公司工程后续维修产生的费用，三方可待实际发生后，依照利润分配比例，由支出方向合伙他方另行主张权利。综上，一审法院对戴素高诉请部分予以支持，戴素高可分配所得合计为19.7698125万元，减去周明已付的5.15万元，尚应得款14.6198125万元。因工程结算款项全部由周明收取，故该款应由周明向戴素高支付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、周明于判决生效后十日内支付戴素高工程款利润14.6198125万元；二、驳回戴素高的其他诉讼请求。二审中，各当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，经本院询问，各方当事人均认可双展公司1#厂房工程的利润为52.067322万元，且已经投入到三人合伙的好山水工程1#厂房及附属工程，该款项应当作为投资款返还给各人，但周明、王连志均认为返还的条件尚未成就，应当等待好山水1#厂房及附属工程和好山水2#厂房工程等所有工程款全部给付后再行返还，以及分配好山水1#厂房及附属工程的利润。周明还陈述：好山水1#厂房及附属工程和好山水2#厂房工程已经给付了部分工程款，还有八、九十万元工程款没有给付，但好山水公司与我们是两个工程一起结算，并不能确定已给付的工程款具体是哪个工程的。以上事实，有各当事人在二审中的陈述为证。本院审理期间，依法组织双方当事人进行调解。各当事人一致同意由周明给付戴素高30万元以了结本案纠纷，但周明坚持要求收到好山水所有工程款后再给付周明，因双方关于付款时间的差距较大，致调解未果。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人周明是否应当给付上诉人戴素高在三人合伙期间的利润。对此本院分析如下：一、本案中，三方当事人合伙经营的范围为双展公司1#厂房工程和好山水1#厂房及附属工程。三方当事人分别于2017年10月8日、2019年2月15日共同签订了《结账总说明》和《关于2017年10月8日结账总说明的补充意见》，对上述两项由三人合伙共同建设完成的工程进行了结算，明确了两项工程的利润金额以及分配比例，该两份协议系三方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。另外查明案涉两项工程的工程款最终均由周明收取。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，周明应当按照三方共同签订的《结账总说明》和《关于2017年10月8日结账总说明的补充意见》的约定，将案涉两项工程的利润分配给戴素高。周明二审中抗辩分配条件未成就，应等待其拿到好山水全部工程款后再行分配，本院认为该抗辩不能成立，理由为：1、三方当事人在合伙过程中并未约定何时才能分配合伙利润的条件，周明所称付款条件未成就之说并无明确的合同依据。2、《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本案中，三方当事人对于分配合伙利润的条件或期限均未作约定，而案涉两项工程完工已久，戴素高依法有权要求周明给付合伙利润。且从《结账总说明》第一.2条约定可知，三方结算的好山水1#厂房工程总价为538.499812万元，而周明二审中陈述好山水1#厂房及附属工程和好山水2#厂房工程的工程款未付部分仅八、九十万元，从数额上看，未付工程款仅占一小部分，周明具备了分配戴素高合伙利润的客观条件。3、周明虽称不能确定已付的具体是哪个工程的工程款，但其亦不能证明未付的是好山水1#厂房及附属工程的工程款，其应当承担举证不能的不利后果。且戴素高未合伙参与好山水2#厂房工程的建设施工，周明坚持要求收到好山水全部工程款后再行分配，并无事实与法律依据。4、周明二审中还提出要求戴素高承担维修费用，但未能提供证据证明实际产生维修费用，其可于该部分费用实际发生后另行主张权利。二、关于戴素高分配合伙利润的具体范围及数额。戴素高一审主张分配的范围分三项：1、双展公司1#厂房工程的利润；2、双展公司1#厂房工程的保修金；3、好山水1#厂房及附属工程的利润。三方签订的《结账总说明》第二条约定“利润及收得保修金分账方法：1.双展1#厂房所收取的利润及保修金分帐：王连志40%、周明30%、戴素高30%；2.好山水1#厂房所得利润分帐方法：周明、戴素高、王连志各30%，其余10%作为周明向甲方索要工程款的费用。”结合《结账总说明》、《关于2017年10月8日结账总说明的补充意见》以及三方庭审意见，能够确认双展公司1#厂房工程的利润为52.067322万元，按约定比例戴素高应分得15.6201966万元；双展公司1#厂房工程的保修金为30万元，按约定比例戴素高应分得9万元；好山水1#厂房及附属工程的利润为35.899375万元，按约定比例戴素高应分得10.7698125万元。扣除周明已付的5.1万元，周明应当给付戴素高合伙利润30.2400091万元。这其中，一审法院认为双展公司1#厂房工程的利润不应分配，但因三方当事人在二审中作出新的陈述，确认该部分利润作为投资款投入了好山水1#厂房及附属工程，并且应当返还给各人，故周明应当将该部分利润按照《结账总说明》中关于双展公司1#厂房工程的利润分配比例返还戴素高。对一审法院关于该部分利润不予分配的认定，本院予以纠正。另外，戴素高认为一审法院认定返还的保修金按30万元计算不当，根据一审中周明提交的相关证据，一审法院认定按30万元分配保修金并无不当，戴素高对其主张并未提交证据加以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人戴素高关于分配双展公司1#厂房工程利润的上诉请求成立，应予以支持；上诉人周明的上诉请求不能成立，应予驳回。本案因二审中当事人对案件事实作出了新的陈述，致一审判决认定事实不清，应根据二审查明的新的案件事实作出相应改判，判决周明给付戴素高案涉两项工程利润合计30.2400091万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初7758号民事判决；二、周明于判决生效后十日内支付戴素高工程款利润30.2400091万元；三、驳回戴素高的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费6298元，财产保全费3428元，合计9726元，由戴素高负担900元，周明负担8826元（周明应负担部分于判决生效后十日内向一审法院交纳；戴素高向一审法院预交4326元，由一审法院作相应退还）。二审案件受理费6298元，由周明负担（周明已预交；戴素高预交6298元予以退还）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  吴 玫审 判 员  丁万志二〇一九年九月二十日法官助理  刘 旭书 记 员  夏桂尧