安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）皖02刑终187号抗诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢伟强，男，1987年12月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省宿州市灵壁县，住安徽省无为县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年7月6日被无为县公安局刑事拘留，同年7月17日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。2019年4月5日被无为县人民法院取保候审。辩护人谷宗智，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。辩护人曹焕，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人靖某，男，1980年1月7日出生，汉族，初中文化，住安徽省宿州市灵壁县。系本案被害人。原审附带民事诉讼原告人李某，男，1968年3月26日出生，汉族，文盲，住安徽省宿州市灵壁县。系本案被害人。原审附带民事诉讼原告人陈某1，女，1968年10月13日出生，汉族，文盲，住址同上。系本案被害人。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人卢伟强犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人靖某、李某、陈某1提起附带民事诉讼一案，于2019年3月19日作出（2019）皖0225刑初21号刑事附带民事判决。原公诉机关无为县人民检察院向本院提起抗诉，原审被告人卢伟强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员殷某出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人靖某、李某、陈某1,上诉人卢伟强及其辩护人谷宗智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年6月10日10时许，被害人李某见被告人卢伟强及其父亲卢某在无为县泥汊镇土菜馆宾馆处收购废旧物品心生不快，遂打电话告知其妻陈某1，陈某1得知后便与陈某2、靖某、张某1坐朋友的车子从老家灵壁县赶至泥汊镇。14时许，陈某1、陈某2、靖某等人到达收购废旧物品处与被告人卢伟强发生争打，被告人卢伟强见形势不对从车上拿出两根铁棍，陈某1等人见状上前争夺被告人卢伟强手中的铁棍，双方发生互殴，被告人卢伟强因势单力薄逃离现场。随后，被告人卢伟强打电话告知其父亲自己被李某等人殴打，卢某开车赶到现场后又与陈某1、陈某2、靖某、张某1发生争吵，继而相互揪打，卢某被打倒在地，被告人卢伟强在马路对面见自己父亲被打，拿出一把菜刀冲过来，将陈某1等人冲散后继续持刀追砍，将被害人陈某1、李某、靖某头部砍伤。经鉴定，陈某1头皮裂伤损伤程度为轻微伤，李某损伤程度评定为轻伤二级，靖某损伤程度评定为轻伤一级。2018年7月6日，被告人卢伟强主动到公安机关投案。在案件审理过程中，被告人卢伟强的亲属自愿赔偿被害人经济损失15029.46元。原判认定上述事实，有物证：菜刀的图片；书证：常住人口基本信息、到案经过、前科查询证明、证据保全清单、行政处罚决定书、银行入账汇款凭单；证人卢某、陈某2、张某1、钱某、程某、徐某、董某、叶某、张某2的证言；靖某、李某、陈某1的陈述；被告人卢伟强的供述和辩解；无为县公安局（无）公司鉴（临）字[2018]81、82、83号《法医学人体损伤程度鉴定书》；勘验笔录及刑事摄影照片；视听资料等证据证实。就民事部分查明：附带民事诉讼原告人靖某、李某被被告人卢伟强殴打致伤，靖某住院治疗8天，经诊断：1.头皮开放性伤口；2.颅骨凹陷性骨折，造成经济损失：医疗费5764.88元、住院伙食补助费240元（30元∕天×8天）、误工费792元（98.99元∕天×8天，比照2017年农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准计算）、营养费240元（30元∕天×8天）、交通费酌定500元，共计7536.88元。李某住院治疗8天，经诊断：头皮开放性伤口，造成经济损失：医疗费5449.58元、住院伙食补助费240元（30元∕天×8天）、误工费1063元（132.88元∕天×8天，比照2017年居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准计算）、营养费240元（30元∕天×8天）、交通费酌定500元，共计7492.58元。陈某1于2018年6月15日住院治疗，23日出院，经诊断：1.枕部头皮裂伤；2.左侧尺骨骨折。被告人卢伟强共造成被害人损失15029.46元。原判认定上述事实，有各附带民事诉讼原告人病历记录、出院记录、医疗门诊和住院收费票据等证据证实。针对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，原审法院综合评判如下：1.关于被告人卢伟强提出其没有持刀继续追砍，认为自己没有故意伤害对方的辩解，以及辩护人提出被告人卢伟强的行为属正当防卫，不构成故意伤害罪的辩护意见。经查：在案证据证实被告人卢伟强在自己被陈某1等人殴打后约十分钟又见自己父亲被陈某1等多人殴打，遂拿出一把菜刀将他们冲散，并继续持刀追砍，致被害人陈某1、李某、靖某三人头部受伤。被告人卢伟强的行为具有防卫性质，但其在冲散被害人陈某1等人后仍持刀继续追砍，其主观上有伤害他人的故意，不属正当防卫，故对被告人卢伟强及其辩护人的辩解、辩护意见，不予采纳。但在量刑时可酌情考虑。2.关于辩护人提出即使被告人卢伟强构成犯罪，但鉴于其系自首，被害人对本案的发生具有明显的过错，应当对被告人卢伟强从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经审理认为，被告人卢伟强虽是主动投案，庭前如实供述了自己的罪行，但其当庭辩解自己没有故意伤害对方，对起诉书指控其持刀继续追砍的主要犯罪事实予以翻供，故其不能构成自首；被告人卢伟强当庭否认自己的主要犯罪事实，没有悔罪表现，不具备适用缓刑的条件；被害人李某因与被告人卢伟强的父亲做生意发生矛盾，遂电话告知被害人陈某1，被害人陈某1、靖某等多人对被告人卢伟强及其父亲进行殴打，从而引发本案，故被害人对本案的发生具有明显的过错；因此，对辩护人提出的被告人卢伟强系自首，要求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见不予采纳，但对辩护人提出的被害人对本案的发生具有明显过错的辩护意见予以采纳。3.关于附带民事原告人陈某1的民事赔偿问题。经审理认为，被告人卢伟强故意伤害致附带民事诉讼原告人陈某1头皮裂伤，而陈某1在医院住院治疗的伤不仅有枕部头皮裂伤，还包括左侧尺骨骨折，因在案证据不能证明陈某1左侧尺骨骨折是被告人卢伟强造成，且陈某1因头部受伤所造成损失的具体数额不明确，故对附带民事诉讼原告人陈某1要求民事赔偿的诉讼请求不予支持。原判认为：被告人卢伟强故意伤害他人身体，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人卢伟强持凶器实施伤害行为，酌情予以从重处罚。被害人对本案的发生具有明显过错，被告人卢伟强赔偿了被害人损失，对被告人卢伟强均酌情予以从轻处罚。被告人卢伟强的犯罪行为给附带民事诉讼原告人靖某、李某造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。对护理费、后续治疗费及精神损害抚慰金的赔偿请求及其他费用的超出部分，因没有事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条，第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人卢伟强犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人卢伟强分别赔偿附带民事诉讼原告人靖某、李某医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费共计人民币7536.88元、7492.58元，共计人民币15029.46元。该款于判决生效后五日内给付。三、驳回附带民事诉讼原告人陈某1的诉讼请求；四、驳回附带民事诉讼原告人靖某、李某的其他诉讼请求。无为县人民检察院的抗诉意见：本案中，被告人使用凶器实施伤害行为，且持菜刀直砍三名被害人头部，致三名被害人受伤；被害人对本案的发生具有明显过错；被告人卢伟强赔偿了被害人损失。综合全案情况来看，虽然被告人卢伟强在审判阶段给付了附带民事诉讼判决款项，但未取得被害人谅解。另其当庭翻供拒不认罪，不能体现出良好的悔罪态度，未能有效地抚慰被害人遭受的精神创伤，更谈不上积极赔偿损失。故本案在没有任何法定减轻和从轻的量刑情节下，对被告人卢伟强仅判处有期徒刑九个月，明显量刑不当。芜湖市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。原审附带民事诉讼原告人靖某、李某、陈某1的陈述意见：依法判决。卢伟强的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人的行为属于正当防卫，不构成犯罪,且不应承担民事赔偿责任。（一）本案侵害方不法侵害行为暴力程度严重，且是一个持续的过程。（二）在仍然有遭受侵害人侵害可能的情况下，上诉人持刀冲散并击伤侵害人是一个连续的行为，不能单独割裂、放大作为两个行为评价。（三）上诉人的防卫行为没有超过必要限度。（四）因上诉人的行为属于正当防卫，故不应承担民事赔偿责任。退一步说即使上诉人的行为构成犯罪，一审认定受害人对本案的发生有明显过错，则受害人自身应按照过错比例承担一定的责任，一审判决未划分责任比例，二审应予以纠正。经审理查明：原判认定上诉人卢伟强犯故意伤害罪的事实以及造成原审附带民事诉讼原告人靖某、李某相关损失的事实有经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。本院认为：上诉人卢伟强故意伤害他人身体，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人卢伟强被陈某1等人殴打后离开现场并电话告知其父亲卢某，其父到达案发现场后亦被打。卢伟强遂持菜刀将被害人等冲散，并继续持刀追砍，致被害人陈某1、李某、靖某三人头部受伤。其主观上有伤害他人的故意，不属正当防卫。原判定罪正确。上诉人卢伟强及其辩护人提出卢伟强系正当防卫的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案被害人对本案的发生具有明显的过错，上诉人卢伟强赔偿了被害人的经济损失，原判根据上诉人卢伟强的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对卢伟强所处刑罚适当。抗诉机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见不能成立。上诉人卢伟强的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人靖某、李某造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。卢伟强提出不应承担相关损失的请求于法无据，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年九月二十六日法官助理江群书记员赵悦附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。