深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初539号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人周智鹏，男，1982年10月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕头市潮南区，暂住深圳市罗湖区。因本案，于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人伍碧波，广东诚公律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2019〕125号起诉书指控被告人周智鹏犯开设赌场罪，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员陈建深出庭支持公诉，被告人周智鹏及辩护人伍碧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2018年世界杯足球赛前，被告人周智鹏通过赌球网站开通了一个赌球代理账号，成为赌博网站代理。随后周智鹏自己招揽赌客，其给王某1、李某1、“LBO龙”等赌客提供了下一级赌博账号进行赌博投注，后通过微信或支付宝转账等方式与赌客进行结算，周智鹏另设一个下级账号供自己使用和用于帮无账号的赌客投注。公安机关于2018年7月12日将周智鹏抓获，并提取了周智鹏赌博网站代理账号的赌博数据，该账号显示，2018年7月2日至2018年7月12日接受的下注金额为人民币939235元。为证明上述事实，公诉机关出示或宣读了下列证据：一、物证涉案苹果8plus手机一部。二、书证（一）被告人的户籍证明、受案登记表、立案决定书。（二）深圳市公安局罗湖分局行政处罚决定书、广东省非税收入（电子）票据复印件两张、抓获经过、查获经过，证实涉案参与赌博的王某1、李某1已被公安机关行政处罚。（三）搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录及扣押清单，证实扣押被告人周智鹏黑色苹果8plus手机一部、金色苹果6手机一部。（四）公安机关提交的情况说明：1.赌客“LBO龙”即是赖某龙，但一直无法找到。公安机关根据周智鹏的供述和案件侦查初期的电子数据信息，并未发现有其他赌客在周智鹏处参与赌球。2.被告人周智鹏使用皇冠赌博网站的软件记录参赌人员（包括其自己本人）的下注情况，周智鹏提供的用户名和密码可以打开并浏览每一个子账户的下注情况，但取证时，软件无法打开，无法印证供述情况。皇冠赌博网站记录的只有投注数据，并非真实的现金，周智鹏与参赌人员是采用微信转账等方式进行赌资结算。三、证人证言（一）证人周某1的证言：2018年7月12日，被告人周智鹏被公安机关调查。（二）证人王某1的证言：周智鹏提供账户给王某1参与网络赌球，王某1输了大约人民币42000元。（三）证人李某1的证言：周智鹏提供账户给李某1参与网络赌球，李某1输了大约人民币28000元，周智鹏给了李某1人民币13000元。（四）公安机关出具的抓获经过：被告人周智鹏于2018年7月12日被抓获归案。四、被告人供述被告人周智鹏的供述：周智鹏在皇冠博彩网站上支付费用注册了一个会员账户，周智鹏注册会员账户后设置下一级会员及额度，其中有一个账户是自己在下注的，其他三个账户分别给了王某1、李某1、“LBO龙”三个朋友，其和这三位朋友进行对赌结算输赢，相互通过微信转账。2018年7月2日至7月12日通过流水一共下注1176注，下注金额人民币939235元，共获利人民币188286.3元，因为都是账面上的赢钱，实际上只收到了人民币34000元。案发时民警让其操作演示，但网站一直无法登陆。因为这种博彩网站经常换网址，其也是世界杯这段时间才玩赌球，不是特别熟悉。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录。六、视听资料、电子数据周智鹏发给王某1的网址、网络赌球界面截图，涉案人员微信信息、聊天记录、转账记录：1.涉案的下注金额为人民币939235元。2.王某1通过微信转账给周智鹏共计人民币42431元；李某1通过微信转账给周智鹏共计人民币14200元，周智鹏共计转给李某1人民币6576元；赖某龙通过微信转账给周智鹏总计人民币35000元。周智鹏收到违法所得共计人民币85055元。公诉机关认为，被告人周智鹏无视国家法律，为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人周智鹏如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人周智鹏三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。据此，公诉机关诉请本院依法判处。被告人周智鹏在法庭上对指控的上述事实及证据基本无异议，承认控罪，但辩称：1.在世界杯期间，其与三名好朋友进行赌博，并没有招揽其他人参与，且自己有正当的工作，不是职业开设赌场人员，其实际收到的获利为人民币85055元，其愿意主动上缴。2.公安机关扣押的两部手机，其中苹果8plus是作案工具。公诉机关指控的人民币90多万元是包括自己给自己下注的赌资30万元；赌博金额是一个虚拟数字，是赌输后再结算。其认为公诉机关的量刑过重。其辩护人辩称：一、公诉机关指控的犯罪金额证据不足：周智鹏将四个下级会员账户用于自己和三位朋友进行虚拟下注，网站显示的总下注金额人民币939235元是虚拟的，该金额包括了周智鹏自己给自己下注产生的数额，大约为人民币20万元至30万元，其没有营利，且现有证据无法将周智鹏和其他朋友下注的金额区分开来，而博彩网站已经无法打开，现有证据无法查清赖某龙、王某1、李某1三位赌客下注的实际金额，而周智鹏实际收到的金额只有人民币85055元，故应认定本案的犯罪数额为人民币85055元。二、周智鹏属于初犯、偶犯，且获利数额极低，犯罪情节轻微，依法可以从轻处罚。周智鹏有正当工作，在本案中周智鹏没有向社会公众不特定的人公开招赌，只是和三位原本就认识的朋友娱乐一下，社会危害性极低，不构成情节严重。辩护人当庭提交已向本院退缴人民币85055元的单据。综上，恳请合议庭对周智鹏从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人周智鹏的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。另查明，现场扣押被告人周智鹏苹果8plus手机一部、苹果6手机一部。又查明，被告人周智鹏的家属已将周智鹏获利的人民币85055元上缴。本院认为，被告人周智鹏为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关对被告人周智鹏犯开设赌场罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。本案的争议焦点是犯罪的数额问题。结合本案的现有证据，被告人周智鹏违法所得共计为人民币85055元，上述事实有微信聊天转账记录、被告人周智鹏的供述予以证实，故被告人周智鹏实际获利的人民币85055元应认定为本案的犯罪数额，属于情节严重。公诉机关指控的犯罪金额人民币939235元，无其他证据予以佐证，本院不予支持。被告人周智鹏及其辩护人提出的相关辩解与辩护意见，本院予以采纳；辩护人提出本案不属于情节严重的辩护意见，本院不予采纳。被告人周智鹏提出的公安机关扣押的苹果6手机是其个人财物的辩解，经查，现有证据未能证实该手机为作案工具，故上述辩解，本院予以采纳。被告人周智鹏如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人周智鹏主动上缴违法所得人民币85055元，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪事实及犯罪情节相适应，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人周智鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年7月12日起至2021年7月11日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、扣押在案的苹果8plus手机一部，予以没收，由公安机关依法处理；扣押在案的苹果6手机一部，是被告人周智鹏的个人物品，予以返还给被告人周智鹏。三、被告人周智鹏上缴的违法所得人民币85055元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王燕群人民陪审员  王 颖人民陪审员  陈宏辉二〇一九年九月二十九日法官助理杨柳影书记员吕叶童附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》一、第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。五、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当承受时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。三、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。四、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。