云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终903号上诉人（原审被告）：秦荣，男，1962年3月3日出生，汉族，住四川省缝隙县。被上诉人（原审原告）：砚山县鑫珵农业科技发展有限公司，住所地：云南省砚山县稼依镇新寨。法定代表人：谭海川，董事长。委托诉讼代理人：黄新，云南七乡律师事务所执业律师。上诉人秦荣因与被上诉人砚山县鑫珵农业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2018）云2622民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦荣上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决并在纠正一审法院认定的错误案件事实和查清案件事实后改判或者发回原审人民法院重审。二、判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：上诉人认为，本案涉案房屋所存在的质量问题并非上诉人的过错行为所导致。同时还认为，一审判决认定事实不清，审理程序违法。请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判或将本案发回原审法院重审。具体案件事实和理由如下。一、一审法院审理程序违法。上诉人在一审时就已经明确提出对“文安司工程鉴字[2018]第71号《鉴定意见书》此组证据的三性均不予认可”，为此，按本案的以上案件事实并根据我国《民事诉讼法》第78条的规定精神（即当事人对鉴定意见提出异议后鉴定人未出庭作证时鉴定意见不能作为认定事实的根据），故，一审法院采信“文山安信司法鉴定所的鉴定意见”并认定“涉案标的的损失金额为411126.09元”，已经严重违法了我国以上法律的相关规定精神。二、一审法院认定事实不清。1、在本案中一审法院对涉案房屋的基础是什么时候做好、是谁做以及其后上诉人来做其他主体工程时，是否将当时存在的问题及时向被上诉人反映或者反映后被上诉人的意见如何等均没有进行调查核实。在本案的审理过程中一审法院并未对本案涉案房屋的基础是否是在上诉人承做主体之前，被上诉人就已经做好并且在上诉人放线时是否就已经将相一关问题反映给被上诉人或者被上诉人所持的意见等进行调查核实并且此案件事实对涉案房屋现存的所谓质量问题的责任归咎又有着重大的决定意义。2、在本案中是否存在主体完工之前，上诉人就已经按照被上诉人的要求进行过整改以及是否是整改合格以后被上诉人才进行的相应装修等一审法院均没有进行核实。本案涉案房屋存在的所谓质量问题，其实在上诉人刚刚承建时，就已经明确告知被上诉人即“涉案房屋四边的成角并不是90度角”，但是被上诉人的监工人员却说“只要相关尺寸跟图纸一样即可”，故上诉人才又继续进行施工。但是在全部主体工程即将结束时，上诉人已经又根据被上诉人的要求进行了相应的整改并且经过整改并验收后被上诉人又才进行的相应装修。然而，一审法院并没有针对此案件情况进行调查核实。3、本案的涉案房屋是否已经在被上诉人起诉之前就已经自行投入使用等一审法院也没有调查核实清楚。本案的涉案房屋是在被上诉人起诉之前就已经经过被上诉人验收后才进行的装修并且在被上诉人起诉之前，被上诉人就已经全部投入使用。根据我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即(法释[2004]14号）的相关规定精神，此涉案房屋应当视为验收合格，但是一审法院却没有对此进行调查核实。以上三个未查清的问题，上诉人认为，均是本案案件的关键性问题，一旦查清对此案将起到决定性的作用。因此，特提起上诉，敬请二审法院依法予以查清。综合以上案件事实并根据我国《民事诉讼法》第170条等的相关规定精神，上诉人认为，本案涉案房屋所存在的质量问题并非上诉人的过错行为所导致。同时还认为，一审判决认定事实不清，审理程序违法。请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判或将本案发回原审法院重审。砚山县鑫珵农业科技发展有限公司未作书面答辩。砚山县鑫珵农业科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除其与秦荣于2016年10月17日签订的《砚山县鑫珵农业科技发展有限公司冷库库房施工建设合同》；2.请求判令秦荣赔偿因建盖其冷库库房出现质量问题而产生修复费用，赔偿数额以司法意见鉴定书中的具体数额为准；3、判令秦荣承担本案的鉴定费用26000元。一审法院认定事实：鑫珵公司与秦荣于2016年10月17日签订《砚山县鑫珵农业科技发展有限公司冷库库房施工建合同》，由秦荣承建鑫珵公司位于砚山县两层冷库库房，承建方式为鑫珵公司提供图纸，秦荣按图纸施工，包工不包料，每平方米190元。在实际施工过程中，鑫珵公司先后预支给秦荣部分工程款，双方至今未尚未进行结算。鑫珵公司以秦荣未按施工图纸造成工程质量不合格为由诉至本院。审理中，鑫珵公司申请对该房屋安装工程质量问题及修复费用进行鉴定。经征求秦荣意见，其同意鉴定，双方一致选定鉴定机构为文山安信司法鉴定所，本院于2018年9月20日委托文山安信司法鉴定所对鑫珵公司申请鉴定事项进行鉴定。2018年12月21日，文山安信司法鉴定所作出文安司工程鉴字[2018]第71号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.砚山县鑫珵农业科技发展有限公司（砚山县稼依镇新寨村新国道323旁）冷库库房工程质量不合格。2.鉴定对象砚山县鑫珵农业科技发展有限公司（砚山县稼依镇新寨村新国道323旁）冷库库房的损失金额为：411126.09元…”。另查明，秦荣并未取得建筑施工相关资质，对此，鑫珵公司明知。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”秦荣承包鑫珵公司冷库库房工程进行工程建设，鑫珵公司支付价款，双方签订的《砚山县鑫珵农业科技发展有限公司冷库库房施工建合同》，其性质为建设工程施工合同。秦荣并未取得建筑施工相关资质，且在法庭一审辩论终结前仍未取得，依照上述规定，双方签订的《砚山县鑫珵农业科技发展有限公司冷库库房施工建合同》无效。无效合同自始无效，故鑫珵公司请求解除合同的诉讼请求，于法无据，予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”冷库库房经文安司工程鉴字[2018]第71号《司法鉴定意见书》鉴定,工程质量不合格，给鑫珵公司造成相关损失及装修过程中的额外支出。秦荣作为实际施工人，对工程质量不合格负有责任，其应当对鑫珵公司的损失承担民事赔偿责任。发包人鑫珵公司在明知秦荣不具备建筑资质的情况下，仍然委托秦荣入场施工，对其自身损失亦负有不可推卸的责任。经评估，鑫珵公司冷库库房的损失金额为411126.09元，综合全案证据，以及双方的过错程度，本院确定鑫珵公司于秦荣分别承担50%的责任，即205563.05元。鉴定费26000元，亦按照50%的责任比例划分，秦荣与鑫珵公司分别承担13000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、秦荣于本判决生效之日起六十日内赔偿砚山县鑫珵农业科技发展有限公司因冷库库房质量不合格造成的经济损失205563.05元、鉴定费13000元，合计218563.05元；二、驳回砚山县鑫珵农业科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由秦荣负担4900元，砚山县鑫珵农业科技发展有限公司负担4900元。本院二审期间，双方当事人均无书面证据向本院提交。本院认定本案事实与一审法院认定一致。另补充认定，砚山县鑫珵农业科技发展有限公司于2017年12月份对涉案房屋装修后使用。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、本案工程的定性问题；2、一审法院的对方当事人责任的划分是否妥当。关于本案工程的定性问题。本院认为，建设工程合同是承揽合同的一种特殊形态，建设工程合同的工作成果主要是建设工程。一审诉讼过程中，经一审法院释明，并经原审原告砚山县鑫珵农业科技发展有限公司同意后，将本案工程定性为建设工程施工合同纠纷而据此作出民事判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条第二款“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，砚山县鑫珵农业科技发展有限公司在未提出上诉请求的情况下，在二审诉讼过程中认为本案应定性为承揽合同纠纷的，本院不予采纳。一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。关于一审法院对双方当事人责任的划分是否妥当的问题。本院认为，本案定性为建设工程施工合同纠纷，就应当按照建设工程的法律法规对本案的责任划分进行确定。本案二审诉讼过程中，砚山县鑫珵农业科技发展有限公司的特别授权委托代理人在回答本院的询问时，明确认可了涉案房屋已经投入使用的事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院予以确认砚山县鑫珵农业科技发展有限公司在提起本案诉讼之前即对涉案房屋投入使用。则依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，现砚山县鑫珵农业科技发展有限公司在已经使用了诉争的房屋的情况下，又主张质量问题的，本院不予支持。一审法院对此部分的处理不当，本院予以纠正。综上所述，秦荣的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销砚山县人民法院（2018）云2622民初701号民事判决；二、驳回砚山县鑫珵农业科技发展有限公司的诉讼请求。二审案件受理费9800.00元，由砚山县鑫珵农业科技发展有限公司负担。一审案件受理费9800.00元，由砚山县鑫珵农业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  秦永兴审判员  刘 曼审判员  张雯静二〇一九年九月二十五日书记员  李官耀