浙江省桐庐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0122刑初11号 公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 被告人陈杭胜，男，1975年01月28日出生，汉族，文化程度初中，农民，住浙江省桐庐县。2018年1月5日因非法储存危险物质被桐庐县公安局行政拘留五日。因本案于同年2月8日被桐庐县公安局取保候审。2019年2月8日被本院继续取保候审。 辩护人胡忠斌，浙江春江明珠律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉〔2019〕8号起诉书指控被告人陈杭胜犯非法经营罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭进行审理，在审理过程中，浙江省桐庐县人民检察院于2019年2月22日向本院提出延期审理的建议，本院经审查予以准许。2019年3月21日，本案恢复审理，本院于2019年5月29日第一次公开开庭进行了审理。因部分证据不足，本院于2019年7月4日建议检察机关补充侦查，2019年8月3日检察机关补充侦查完毕，本院于2019年9月5日第二次公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员齐艳出庭支持公诉，被告人陈杭胜及其辩护人胡忠斌到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。 浙江省桐庐县人民检察院指控： 2014年1月至2017年12月，被告人陈杭胜在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从衢州、安吉等地的化工公司购买甲醇，并以每斤1.6元或1.7元的价格销售给桐庐县分水镇、瑶琳镇等地的一些学校食堂、饭店，累计非法销售金额90余万元。 2017年12月22日，民警在被告人陈杭胜家中查获部分未销售甲醇。经鉴定，属于危险化学品。 为证明上述事实，公诉人当庭宣读、出示了常住人口信息、行政处罚决定书、销售合同、送货单、银行账明细等书证，证人秦某、程某、何某等人的证言，被告人陈杭胜的供述和辩解，鉴定意见化学品危险性分类报告，视听资料录像刻录光盘，现场笔录、提取笔录、称重笔录等证据。认定被告人陈杭胜违反国家规定，未经许可经营限制买卖的危险化学品甲醇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人陈杭胜对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其从衢州进购的货与安某的货是不一样的，衢州进的货也是可以烧的，但要东西助燃。其辩护人辩称：1.对公诉机关指控被告人陈杭胜犯非法经营罪的罪名无异议，且对被告人陈杭胜从安某购的25吨甲醇是危险化学品无异议。2.对于被告人陈杭胜从衢州洪某处进购的甲醇液体燃料是否属于危险化学品有异议，属于证据严重不足。理由如下：（1）被告人陈杭胜从衢州洪某处进购的甲醇无化学品危险性分类报告的鉴定结论予以证实；（2）从洪某的证言中得出衢州所进的甲醇含量为65%左右，达不到70%，根据国家安全监管总局办公厅印发的危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）的通知（安监总厅管三[2015]80号）中第五条规定：主要成分均列入《目录》的危险化学品，并且主要成分质量比或体积比不小于70%的混合物（经鉴定不属于危险化学品确定原则的除外），可视其为危险化学品并按危险化学品进行管理，安全监督管部门在办理相关安全行政许可时，应注明混合物的商品名称及其主要成分含量。故从衢州洪某处进购的甲醇混合物因甲醇的含量小于70%而不属于危险化学品；（3）从浙江省化工研究院化工产品检测中心副总经理、高级工程师王某的证言中也无法得到65%的甲醇混合液体属于危险化学品的结论。3.被告人陈杭胜案发后自首，依法可从轻或减轻处罚。4.被告人陈杭胜具有以下酌情从轻处罚情节：主观恶性不大，无犯罪前科，是初犯；平时表现良好，认罪态度较好，有悔罪表现；本案的社会危害性不大；自愿认罪认罚。综上，请求对被告人陈杭胜从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 2017年10月13日，被告人陈杭胜在未取得危险化学品经营许可证的情况下，向安吉县恒兴化工有限公司购买甲醇25吨（价格3030元/吨，甲醇含量99%）。对方将货送至其家后，被告人陈杭胜在家中地下室，将该批甲醇按照甲醇与水的比例3:1进行加水勾兑稀释，尔后以每斤1.6元或1.7元不等的价格，先后销售给桐庐县分水镇的玉华初中、实验小学、实验小学儒桥校区、西关小学、东溪小学，瑶琳镇的毕浦小学，百江镇政府等地的学校食堂、政府食堂及万州烤鱼、东兴楼、珊瑚岭民宿有限公司等餐饮饭店作燃料，非法经营额9.6万余元，非法获利2万余元。 2017年12月22日，民警在被告人陈杭胜家中查获盛放甲醇液体的白色塑料桶二只，内有部分未销售的甲醇液体1000余公斤。经鉴定，被查获的甲醇液体属于危险化学品。 认定上述事实的证据如下： 1.被告人陈杭胜的供述，证实其从2014年开始做甲醇液体燃料生意，至2017年12月22日已有三年多的时间。开始是向衢州的一家公司“洪总”购买甲醇，后来衢州的这家公司倒闭了，其就向安吉县恒兴化工有限公司购买甲醇了。从衢州购买来的甲醇燃料都已经全部卖掉了。2017年10月，从安吉县恒兴化工有限公司购买了25吨，价格是3030元/吨，对方送货到其家后，其就在家中地下室用水泵抽水，按照甲醇和水的比例是3:1的比例加水进行勾兑，勾兑完后，这批货大概有30多吨。然后出售甲醇，用自己的面包车送货到分水一带的学校食堂、饭店等客户。具体有分水镇的玉华初中、实验小学、实验小学儒桥校区、西关小学、东溪小学，瑶琳镇的毕浦小学，百江镇政府等地的学校食堂、政府食堂及万州烤鱼、东兴楼等饭店。安吉的甲醇纯度是99%，衢州的甲醇含量低些，是75%。价格是1.6元/斤、1.7元/斤不等。货款结算，学校食堂都是每月一结的，货款汇到其合作银行卡上，百江镇及个体饭店的货款有现金，也有微信转账。2017年12月22日，其地下室还有部分从安某来的甲醇没有出售掉，被民警扣押。 2.证人洪某的证言，证实2014年5月至2017年期间，陈杭胜向其购买甲醇燃料燃油，其当时是开化磷肥厂的中间商，负责将磷肥厂的醇基燃油运送至陈杭胜处。其与陈杭胜没有签订过销售合同，一般都是陈杭胜打电话向其要货，其就安排车辆将醇基燃油运送过去，货款都是陈杭胜通过银行卡转账。同时证实，其向陈杭胜销售的实质上是一种可以燃烧的易燃液体，成分主要是甲醇和水，甲醇含量在65%左右，是否是危险化学品其无法确定，需要专业机构鉴定。还证实，开化磷肥厂早就已经倒闭不经营了。 3.证人秦某的证言，证实2017年10月的一天，陈杭胜用微信加其为好友，表明想在其公司购买甲醇25吨，发货地址为桐县分水镇百岁坊村，然后其就向供货商宁波镇海凯明化工有限公司联系安排发货。陈杭胜向其转账定金3000元，余款货到后支付。其给陈杭胜的甲醇含量为99%，价格为3030元/吨。 4.证人程某（系分水镇玉华初中食堂主管）的证言，证实2010年9月至2017年12月底，陈杭胜向其学校的食堂销售酒精燃料。玉华校区是3－4天加一次，每次1桶，每桶400斤，价格1.7元/斤。玉泉校区是一个星期左右加一次，重量和价格都是一样的，货款每月结算一次，转账到陈杭胜农村合作社账户。寒暑假是不用的。 5.证人何某（系分水镇实验小学教师兼管食堂）的证言，证实2015年9月至2017年12月底，陈杭胜向其学校的食堂销售酒精燃料。一般每二天加一次，每次1桶，每桶400斤，价格1.7元/斤。货款每月结算一次，转账到陈杭胜农村合作社账户。寒暑假是不用的。 6.证人包婉君（系分水万州烤鱼店经营者）的证言，证实2016年11月至2017年12月初，其饭店向陈杭胜处购买酒精，一般7－10天购买一次，每次一桶（400升），价格640元一桶。 7.证人姜某（系分水东兴楼饭店经营者）的证言，证实2017年10月至2017年12月初，其饭店其饭店向陈杭胜处购买酒精，一般3、4天购买一次，每次一桶（400升），价格640元一桶。 8.证人徐某（系百江镇人民政府食堂承包者）的证言，证实2016年至2017年12月底，其向陈杭胜购买酒精，一般20天样子一次，每次一桶（400升），价格640元一桶。货款是现金当场付清的。 9.证人周某（系分水东溪小学老师兼总务）的证言，证实2015年9月至2017年12月底，其学校食堂向陈杭胜购买酒精燃料。一般6－10天样子加一次，寒暑假是不用的。每次一桶（400升），价格680元一桶。货款每月结算一次，转账到陈杭胜农村合作社账户。 10.证人吴某1（系分水西关小学教师兼总务）的证言，证实2014年9月至2017年12月底，其学校食堂向陈杭胜购买酒精燃料。一般8－10天样子加一次，每次一桶（400升），价格680元一桶。货款每月结算一次，转账到陈杭胜农村合作社账户。寒暑假是不用的。 11.证人吴某2（系分水实验小学儒桥校区负责人）的证言，证实2014年9月至2017年12月底，其学校食堂向陈杭胜购买酒精燃料。一般一个半月样子加一次，每次加500斤左右，价格1.7元/斤。货款每月结算一次，转账到陈杭胜农村合作社账户。寒暑假是不用的。 12.证人方某（系分水小源村珊瑚岭民宿有限公司法定代表人）的证言，证实2017年5月至2017年12月底，其民宿向陈杭胜购买酒精燃料。一般一个月加一次，每次2－3桶，每桶400斤，价格是680元一桶。货款有时现金支付，有时转账支付。 13.证人陈某（系瑶琳镇毕浦小学教师兼负责食堂）的证言，证实2016年9月至2017年12月底，其学校食堂向陈杭胜购买酒精燃料。一般半个月样子加一次，每次加1桶，每桶400斤，价格是680元一桶。货款每月结算一次，转账到陈杭胜农村合作社账户。寒暑假是不用的。 14.证人王某的证言，证实其系浙江省化工研究院化工产品检测中心副总经理、高级工程师。65%浓度的甲醇溶液点燃是可以的，是易燃液体，使用得当可以用来生火烧饭的，65%浓度的甲醇溶液是能够认定危险化学品的，按照其平常的数据判断30%左右浓度的甲醇和水混合液就可以认定危险化学品的，但真正要作出结论还是要拿到样品通过鉴定才能认定。 15.辨认笔录，证实辨认人程某、何某经侦查人员组织其辨认，辨认出陈杭胜系向其学校出售甲醇的人。 16.现场笔录，证实2017年12月22日10时23分，民警对位于桐庐县分水镇百岁坊村陈杭胜家的房屋进行现场勘查，发现一楼地下室内有塑料桶三只，其中白色大塑料桶内装有甲醇液体燃料约1200斤，白色小塑料桶内装有甲醇液体燃料约500斤，蓝色小塑料桶内装有甲醇液体燃料约60斤，并对该三桶涉案嫌疑物品进行扣押。 17.提取笔录，证实民警从上述三只塑料桶中提取约200毫升液体，编号分别为：1号、2号、3号。 18.称重、提取笔录，证实民警将扣押的三桶涉案嫌疑物品存放于桐庐县分水镇飞昊铝制品厂的危险化学品仓库，并对该批液体进行了称重，重量为1122公斤，并各提取300毫升留存备用。 19.销售合同，证实2017年10月12日安吉县恒兴化工有限公司向宁波市镇海凯明化工有限公司订购甲醇25吨，货送到需方指定地点桐庐县。 20.化学品危险性分类报告（化学品危险性鉴定结论），证实民警从被告人陈杭胜家中查获的存放于二只白色塑料桶内的甲醇液体燃料（样品提取编号为：2号、3号）属于危险化学品。存放于一只蓝色塑料桶内的甲醇液体燃料（样品提取编号为：1号）不满足危险化学品易燃液体的确定原则。 21.银行分户明细对账单及微信交易记录，证实被告人陈杭胜通过银行转账或微信转账的方式向用户收取甲醇燃料货款情况。 22.税收完税证明及开票明细，证实被告人陈杭胜向税务部门申请开具甲醇销售发票的情况。 23.送货单，证实陈杭胜向案涉用户配送甲醇燃料的情况。 24.破案经过，证实2017年12月22日，被告人陈杭胜被传唤归案。 25.常住人口基本信息，证实被告人陈杭胜及相关证人的身份情况。 上述证据均经庭审质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人陈杭胜违反国家规定，未经许可经营限制买卖的危险化学品甲醇，非法经营额达9.6万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈杭胜辩称“其从衢州进购的货与安某的货是不一样的”的意见，经查，证人洪某陈述被告人陈杭胜从其处进购的液体燃料为含甲醇65%的易燃液体，而证人秦某陈述被告人陈杭胜从其公司购买的甲醇纯度为99%，二者的甲醇含量不同，故被告人陈杭胜的该辩称意见与事实相符，予以采纳。辩护人关于“被告人陈杭胜从衢州洪某处进购的甲醇液体燃料是否属于危险化学品有异议，属于证据严重不足”的辩护意见，经查，被告人陈杭胜从衢州洪某处进购的甲醇液体燃料已被相关学校、政府食堂及个体餐饮饭店作燃料全部使用完毕，已无法提取到实物样品，结合王某关于“真正要作出结论还是要拿到样品通过鉴定才能认定”的证言内容，现因无法对被告人陈杭胜从衢州洪某处进购的甲醇液体燃料进行取样并作出危险化学品的鉴定结论，为此，认定被告人陈杭胜从衢州洪某处进购的甲醇液体燃料构成非法经营危险化学品的证据不足。故公诉机关指控被告人陈杭胜从衢州洪某处进购的甲醇液体燃料构成非法经营危险化学品的证据不足，本院对该部分事实不予认定。本院认定被告人陈杭胜从安吉县恒兴化工有限公司进购甲醇并稀释后销售的行为构成非法经营罪。辩护人的此辩护意见成立。被告人陈杭胜因公安机关在其家中查获与犯罪有关的物品后被传唤归案，不符合自首的构成条件；被告人陈杭胜归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，可依法从轻处罚。辩护人关于“被告人陈杭胜案发后自首”的辩护意见与法律不符，不予采纳；但对辩护人关于对被告人陈杭胜“依法可从轻或减轻处罚”的意见予以采纳。同时，被告人陈杭胜在审理过程中已向本院缴纳违法所得及罚金，且认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人陈杭胜犯罪的性质、情节、危害结果及在犯罪后的悔罪表现，结合桐庐县司法局出具的社区矫正调查评估意见书认为被告人陈杭胜符合社区矫正的意见，决定对被告人陈杭胜从轻处罚并适用缓刑。辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。被告人陈杭胜的违法所得，应当予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人陈杭胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人陈杭胜退缴至本院的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 朱坤荣人民陪审员罗敏人民陪审员柴文英 二〇一九年九月二十七日 代理书记员 徐                晶 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。