云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1431号上诉人（原审被告）：宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校。住所地：宣威市榕城五孔桥21号。法定代表人：詹辉，校长。委托诉讼代理人：徐永帅，云南辰铭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：耿齐凯，男，汉族，1970年4月5日生，住宣威市。委托诉讼代理人：白紫雯，云南韬为律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校因与被上诉人耿齐凯劳动争议纠纷一案，不服宣威市人民法院（2018）云0381民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校委托诉讼代理人徐永帅，被上诉人耿齐凯及其委托诉讼代理人白紫雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，依法改判第三项为支付2017年2月16日至2018年2月15日合同年度应休未休年休假工资人民币1579.6元[78.98元/天×10天/年×（300%-100%）]。事实及理由：1、一审认定事实错误。原审法院根据上诉人向被上诉人提供的劳动合同第二条约定“乙方向（应聘人）自签订该协议之日起，需向甲方缴纳履约保证金6000元”与之前的合同相比降低了原合同约定的条件的事实认定错误，上诉人向被上诉人提供的劳动合同，与上一年度相比工作环境没有改变，工作指标降低了，工资提成提高了，总体上降低了原合同约定的条件，上诉人与被上诉人关于缴纳履约保证金的约定属于违反劳动合同法行政管理方面的规定，应属行政法律关系，并非关于劳动条件的约定，上诉人已通知被上诉人续签劳动合同，由于被上诉人拒绝，上诉人不应向被上诉人支付二倍工资，同时，因为上诉人与被上诉人劳动合同已于2018年2月15日期限届满，之后双方形成事实劳动关系，因此，上诉人不应承担经济补偿金；原审法院按年度计算年休假的事实认定错误，应按双方签订的劳动合同年度来计算，被上诉人在2017年度前的应休假期因其未在仲裁时效内提出，不能得到法院支持，应仅支持被上诉人2017年2月16日至2018年2月15日合同年度的应休假工资人民币1579.6元。2、一审适用法律错误。由于原审法院对上诉人与被上诉人在2018年2月15日双方劳动合同期满后被上诉人拒绝签订劳动合同的性质认定错误，导致原审法院判决上诉人向被上诉人支付二倍工资及经济补偿金的法律适用错误。被上诉人耿齐凯辩称，原判决认定事实和适用法律均正确，对于被答辩人在上诉状中提出原判决适用法律错误只是书写错误，并非法律适用错误。原审原告耿齐凯向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告为原告补缴2007年7月至2014年8月的社会保险；3、判令被告支付原告2018年10月、11月的工资5533.34元；4、判令被告按月工资2766.67元为计算基数,支付原告自2018年3月16日起至2018年12月6日止应签未签劳动合同的二倍工资23885.54元；5、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金31816.71元；6、判令被告支付原告休息日加班工资130520.90元；7、判令被告支付原告法定节假日加班工资16983.00元；8、判令被告支付原告应休未休年休假工资11675.25元。一审法院认定的事实：原告耿齐凯于2007年7月到被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校处工作，岗位为驾校教练员。2007年7月至2015年12月31日期间，双方未签订劳动合同，2016年1月1日至2018年2月15日期间双方签订了《教练员聘用协议》，合同期限为一年。合同约定，原告在受聘期间，基本工资600元/月，提成费率为：合格人数0—40人，提成500元/人，41人—60人部分，600元/人。双方口头约定被告每月发给原告500元的伙食补助费，原告用餐时签字划扣伙食费。2018年2月15日合同到期后，双方未再继续签订劳动合同。2018年5月，宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校提出续订一年期劳动合同，新合同中第二条约定“乙方（应聘人）自签订该协议之日起，需向甲方缴纳履约保证金：6000元、人民币陆仟元整…。”耿齐凯认为该劳动合同比起上一年度签订的合同降低了原合同约定的条件，双方为此发生争议未再继续签订劳动合同。耿齐凯继续在被告处工作至2018年12月6日，被告支付原告工资至2018年9月。原告自2016年至2018年12月6日期间未休年休假。原告自2017年10月至2018年9月的月平均工资为人民币1717.81元，日平均工资78.98元/天（计算方法：1717.81元/月÷21.75天）。在2007年7月到2014年11月期间，被告没有为原告缴纳社会保险。2018年7月23日，耿齐凯向宣威市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，宣威市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月18日作出宣劳人仲案（2018）108号裁决书，一、由被申请人支付申请人2018年3月15日起至2018年7月份未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资赔偿待遇：2600+4100+1100+2600+2600＝13000元；二、被申请人支付申请人2016年度、2017年度应休未休年休假待遇：（2600+4100+1100+2600+2600）÷5÷21.75天×（5天／年+10天／年）×（300%-100%）＝3586元（四舍五入到元）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。以上各项合计：16586元。原告不服遂提起诉讼。一审法院认为，原告耿齐凯自2007年7月起至2018年12月6日在被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校处工作，庭审中，双方共同协商一致，同意解除劳动合同的时间为2018年12月6日，且自2018年12月6日之后原告耿齐凯未再到被告处工作，双方解除劳动合同的时间为2018年12月6日。原告于2007年7月到被告处工作，双方的劳动合同于2018年2月15日到期，但原告仍在被告处工作至2018年12月6日，原、被告双方虽然自2018年2月15日之后便未签订劳动合同，但原告在被告处工作至2018年12月6日，双方之间形成事实上的劳动关系，被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校自2018年10月起至12月6日未向原告耿齐凯支付工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，被告应向原告支付2018年10月的工资人民币1717.81元、11月的工资人民币1717.81元、12月1日至6日五天的工资人民币394.90元（计算方法：1717.81元／月÷21.75天＝78.98元/天×5天），合计人民币3830.52元。双方的劳动合同于2018年2月15日到期，被告继续用工但未签订劳动合同，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定，自2018年3月16日起支付原告至2018年12月6日期间的二倍工资的另一倍工资，2018年3月16日至3月31日的工资946.42元（计算方法：1286.54元/月÷21.75天＝59.15元/天×16天）、4月份工资3777.94元、5月份工资786.54元、6月份工资2286.54元、7月份工资1497.30元、8月份工资2236.34元、9月份工资1236.34元，10月份工资1717.81元、11月份工资1717.81元，12月1日至6日工资394.90元（计算方法：1717.81元/月÷21.75天＝78.98元/天×5天），合计人民币16597.94元。原、被告之间自2016年1月1日至2018年2月15日期间双方签订《教练员聘用协议》，每次合同期限为一年，根据《劳动合同法》第十三条第一款，双方签订的两份合同均属约定期限的固定劳动合同，根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项，双方在2018年2月15日劳动合同终止，被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校在2018年5月向原告耿齐凯提出续订一年期劳动合同，在该份合同中第二条约定：“乙方（应聘人）自签订该协议之日起，需向甲方缴纳履约保证金：6000元、人民币陆仟元整…。”，该合同的内容与之前的合同相比属增加的内容，根据《劳动合同法》第八十四条第二款，被告提供重新签订的合同中新增加的合同内容违反了法律规定，原告耿齐凯提出该劳动合同比起上一年度签订的合同降低了原合同约定的条件的主张成立，本院依法予以支持。原告耿齐凯的工作年限为11年4个月（算11.5年），在终止劳动合同前十二个月的月平均工资为人民币1717.81元，其经济补偿金应为19754.82元（计算方法：1717.81元/月×11.5年）。原告耿齐凯自2007年7月起至2018年12月6日止在被告单位上班，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条规定，用人单位可以集中、分段、跨年度安排休假，原告耿齐凯在2016年、2017年、2018年未安排年休假，原告耿齐凯在2016年应休未休的年休假可安排在2017年12月31日前休假，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，之规定，原告耿齐凯在2016年应休未休的年休假应获得报酬的仲裁时效应从2017年12月31日起算一年仲裁时效，即在2018年12月31日前申请仲裁，原告耿齐凯在2018年7月23日向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，原告耿齐凯申请仲裁的时间在法律规定的时限内，故原告耿齐凯要求被告给付2016年、2017年、2018年12月6日前的应休未休年休假工资的请求未超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，原告耿齐凯在2016年的休假天数应为5天，2017年的休假天数应为10天，2018年1月1日至12月6日的休假天数应为9天（计算方法：340天÷365天＝0.931×10天/年－0天＝9.31天）。未休带薪年休假工资为用人单位在支付职工正常工作期间的工资收入基础上另外再支付200%的未休年休假待遇，其实质是用人单位应按法律、法规规定应安排而未安排劳动者享受带薪休假行为所承担的赔偿责任。原告耿齐凯在2018年12月6日前上一年度月平均工资人民币1717.81元，日平均工资人民币78.98元（计算方法：1717.81元/月÷月计薪天数21.75天＝78.98元），原告耿齐凯2016年、2017年、2018年应休未休年休假报酬本院依法确认为人民币3791元[计算方法：78.98元/天×（5天/年＋10天/年＋9天/年）×（300%－100%）＝3791元]。据此，一审判决：1、依法确认原告耿齐凯与被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校之间的劳动关系于2018年12月6日解除；2、由被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校在本判决生效后10日内支付原告耿齐凯2018年10月工资1717.81元、11月工资1717.81元、12月1日至6日的工资394.90元，合计人民币3830.52元；3、由被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校在本判决生效后10日内支付原告耿齐凯从2018年3月16日起至2018年12月6日止应签未签劳动合同的二倍工资合计人民币16597.94元；4、由被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校在本判决生效后10日内支付原告耿齐凯经济补偿金人民币19754.82元；5、由被告宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校在本判决生效后10日内支付原告耿齐凯2016年、2017年、2018年的应休未休年休假工资人民币3791元。以上第二项至第五项合计人民币43974.28元。二审中，当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人二审中存在三个争议：一是否应支付经济补偿金；二应休未休年休假工资应从哪个年度起支付；三应休未休年休假工资是否应按合同年度计发。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，用人单位应向劳动者支付经济补偿。2018年2月15日，双方签订的劳动合同期满，此时产生了是否续订劳动合同及是否应支付经济补偿金的问题。但是，由于双方未及时协商，且用人单位继续用工，本案争议的劳动关系迟至2018年12月6日才解除。在此过程中，也确实发生了未及时足额支付劳动报酬、无书面劳动合同的情形。至双方解除劳动合同之时，仅凭用人单位未及时足额支付劳动报酬这一情形就应当给付经济补偿。况且，在劳动合同期满后，用人单位并未及时与劳动者协商续订劳动合同，至同年5月，用人单位才以低于原合同约定的条件与劳动者协商续订事宜。用人单位提出的合同条件中劳动报酬部分与原合同相比略有提高，经教练合格后的提成费有所上升，但是，新增了工作内容并对签订劳动合同附条件。用人单位提供的新合同增加了劳动者招生的工作内容，要求合同期内招收全额缴清学费的学员45人，每少一人罚款500元，并且，签订劳动合同之日劳动者要缴纳履约保证金6000元。与原合同相比，增加工作内容，提高工作难度，与可能增加的报酬相比不成比例，且对签订劳动合同附条件，总体上降低了合同约定条件。因此，用人单位也应当支付经济补偿金，上诉人宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校的这一上诉理由不能成立。关于应休未休年休假工资的问题，一审已做出具体说明。《职工带薪年休假条例》第二条，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”劳动者在用人单位工作一年期满就享有带薪年休假，被上诉人耿齐凯自2007年7月起在上诉人处工作，从2008年7月起即享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条亦做出相同规定，并且，第十八条明确，“本办法中的‘年度’是指公历年度。”因此，上诉人主张按劳动合同年度计发应休未休年休假工资的理由不能成立。由于带薪年休假存在跨年度安排的情形，被上诉人耿齐凯2016年度带新年休假也可能在2017年度安排，故，2018年7月23日，被上诉人耿齐凯申请劳动争议仲裁时，用人单位未支付的耿齐凯2016年度应休未休年休假工资尚在仲裁期间内，上诉人应支付而未支付的带薪年休假工资应从2016年度起算。上诉人的这一上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宣威市五孔桥机动车驾驶培训学校负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  朱福华二〇一九年九月十七日书记员  吕梦亭