山西省平顺县人民法院民事判决书（2019）晋0425民初278号原告：平顺县北耽车乡东梳村民委员会，住所地：平顺县北耽车乡东梳村。法定代表人：赵日胜，任村委主任。委托诉讼代理人：李伟伟，男，1995年3月13日出生，汉族，村委工作人员，身份证号：×××.被告：被告商丘市国基建筑安装有限公司，住所地：河南省商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，任总经理。委托诉讼代理人杜增辉，河南苗硕律师事务所律师。被告：李韶东，男，1985年6月24日出生，汉族，中共党员，山西省长治市人，现住长治市城区太行西街省。委托诉讼代理人李永明，山西派德律师事务所律师。被告：张建武，男，1975年4月4日出生，汉族，河南省林州市人，现住河南省林州市。委托诉讼代理人万军明，河南新林州律师事务所律师。原告平顺县北耽车乡东梳村民委员会（以下简称东梳村委）诉被告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）、李韶东、张建武建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东梳村委及其委托诉讼代理人李伟伟、被告国基公司委托代理人杜增辉、被告李韶东及其委托诉讼代理人李永明、被告张建武及其委托诉讼代理人万军明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请判令被告继续履行与原告签订的建设合同；2、若被告不同意继续履行合同，请判令被告承担违约责任、赔偿损失，并且通过鉴定后多支付的工程款予以返还；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月9日，原告与被告国基公司签订东梳村漳河大桥承包建设合同协议书。合同约定工程总金额为人民币6646567元，工期为2016年10月20日至2017年8月20日。合同签订后，原告向被告国基公司支付了工程款人民币5500000元，被告开始施工后无法在合同约定期限内建设完工，经协商延长工期至大桥建设完毕为止。2018年5月被告无故停工至今，导致大桥施工一直无法进行。原告于2019年4月3日发函询问被告国基公司，但是其收到后至今无音信。故原告起诉至贵院，要求依法维护原告的合法利益。被告国基公司辩称：1、本案实际情况为2016年，被告李韶东找到国基公司要求，借用公司的名义承揽本案所涉的工程。后经商量，国基公司同意借资要求。后被告李韶东以国基公司名义进行投标并最终中标。中标后，被告李韶东让被告张建武进行施工，被告张建武于2016年11月8日向国基公司出具了承诺书。2017年春节后，被告张建武没有到工地复工，被告李韶东又组织人员进行施工。综上，被告国基公司仅仅是借资人，而实际施工人是被告李韶东和张建武，且工程款也是支付给二人，依据被告李韶东和张建武向被告国基公司出具的承诺书，所有施工合同所约定的义务均应由其二人承担，被告国基公司没有责任；2、涉案合同系无效合同，诉讼请求不能成立，即便该合同有效，因国基公司并没有违约，实际是因为涉案工程大量变更，原告方对变更内容认可但不签字，导致涉案工程无法继续施工，违约的是原告，不是被告，因此，原告诉讼请求不能成立。被告李韶东辩称：1、被告仅仅是介绍人和施工人，该工程是被告介绍给商丘国基，由商丘国基介绍张建武进行施工，停工后，被告找到商丘国基在长治市的负责人付庆国协商，由被告继续予以施工。但在之后的施工过程中，因实际施工需要变更原工程量，但是原告认可变更内容但是拒绝签字，导致工程无法继续施工下去，原告违约；2、本案被告一追加李韶东为被告没有事实和法律依据，根据合同相对性的原则规定，真正应该承担法律后果和责任的应当为合同当事人，即第一被告，但根据实际情况，经过鉴定后，作为李韶东同意多退少补。被告张建武辩称：本案涉案诉讼当事人是签订合同的双方，即原告与第一被告，根据合同法规定，第一被告申请追加案外人参加诉讼，理由不能成立。根据合同法建筑法规定，承包人应当有资质，本案有资质的是第一被告，张建武是自然人，因此不能在本案中继续履行或承担责任。本案涉案工程是李韶东承包给张建武的，且张建武支付了李韶东和付庆国60余万元的管理费，张建武施工一段时间后，经核算，发现该工程无法进行，在2016年11月17日向原告提出暂停施工申请，原告在第二天同意，后李韶东又找其他人进行施工。请法院判决张建武不承担继续履行包括承担违约、赔偿损失的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的××县南漳河大桥新建工程标段施工招标投标文件（副本）一份、中标通知书复印件一份，合同协议书复印件一份、廉政合同复印件一份、安全生产合同复印件一份，收据和记账凭证共计13支，合同项目停工申请报告一份、暂停施工申请报告一份，施工场地现状照片3张，支付月报表6页；被告国基公司提供的承诺书两份、付款记录一份；被告张建武提供的暂停施工申请报告一份、银行付款情况3页，以上证据的真实性本院予以确认。对被告李韶东提供的工程变更申请书八份，因该组证据为单方提供，相关工程的监理方以及发包方均未签字认可，故该证据本院不予采纳。2019年7月25日本院对东梳大桥工程的监理公司工作人员李炳珍、王荷辉进行询问并制作询问笔录，本院对工程量变更的事实予以认可。根据当事人的举证、质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月21日被告张建武与李韶东以被告国基公司的××县东梳张河大桥新建工程”，2016年9月23日中标，并于2016年10月9日以被告国基公司名义与原告签订“合同协议书”。2016年9月份工程开工，工程前期实际由被告张建武负责施工，2016年11月17日停工并于同日提交停工申请，原告于2016年11月18日对停工申请予以盖章确认。2017年3月份工程复工，复工后该工程由被告李韶东继续施工，2018年7月份因原告对被告李韶东所提交的工程变更申请未予签字认可，故该工程再次停工。至今该工程仍处于停工状态。另查明，被告李韶东和被告张建武均分别与被告国基公司签订承诺书，被告国基公司并未实际施工仅仅收取被告李韶东和被告张建武二人的管理费用，被告李韶东和被告张建武为借用被告国基公司资质进行投标，中标后进行了实际施工。原告从开工至今已经向被告国基公司支付了550万元工程款，被告国基公司又向被告张建武支付了90万元工程款，向李韶东支付了371万元工程款，剩余工程款除扣留管理费外，仍在被告国基公司账户中。庭审中，三被告均明确表示不再继续履行合同，而原告也增加诉讼请求要求赔偿损失，并要求鉴定工程价款，返还多支付的工程款。但是经本院释明后，原告既未提交要求赔偿损失的具体数额和证据，又未向本院提交鉴定申请。本院认为，依照法律规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，因此本案中原告与被告国基公司签订的关于“平顺县北耽车县东梳张河大桥新建工程”的“合同协议书”无效。故原告要求被告国基公司继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求赔偿损失及返还多付工程款的诉讼请求，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，而本案中原告既未提交损失的具体数额和证据，又未向本院提交鉴定申请，故应当承担举证不能的法律后果，因此对原告该项诉求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告平顺县北耽车乡东梳村民委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由原告平顺县北耽车乡东梳村民委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 王桂芳审 判 员 赵 鹏人民陪审员 张利君 二〇一九年九月二十七日书 记 员 琚向辉书 记 员 马慧文