黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2011号上诉人(原审原告)：王文国，男，1964年1月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：迟桂珍（系王文国妻子），女，1964年10月5日出生，汉族，无职业，住黑龙东省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：姜焱艳，黑龙江远东律师集团（大庆）事务所律师。被上诉人(原审被告)：大庆市同信劳务服务有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村北辰小区1-14号楼5单元102室。法定代表人：王浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：周晶，女，1985年3月2日出生，回族，大庆市同信劳务服务有限公司员工，住黑龙江省大庆市龙凤区。原审第三人：大庆油田创业金属防腐有限公司，住所地黑龙江省大庆市红岗区红卫村。法定代表人：张俊达，该公司经理。委托诉讼代理人：崔银芳，女，1972年9月27日出生，汉族，大庆油田创业金属防腐有限公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：刘俊伟，黑龙江德论律师事务所律师。上诉人王文国因与被上诉人大庆市同信劳务服务有限公司（以下简称同信公司）、原审第三人大庆油田创业金属防腐有限公司（以下简称创业防腐公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文国上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院(2018）黑0602民初4022号民事判决书，改判支持王文国诉讼请求或者发回重审;2.二审诉讼费由同信公司承担。事实和理由：一、原审法院判决存在多处事实认定错误。1.一审法院判决王文国主动提出解除劳动合同，不给付违法解除劳动合同经济赔偿金错误。一审法院以同信公司提交的2018年4月28日《解除劳动合同协议书》有王文国的签名及经济补偿金的位置划有斜杠为由,作出了是王文国自己主动提出解除劳动合同并放弃经济补偿金的错误认定。本案的真实情况是,2018年4月末，创业防腐公司的主任常建民以王文国年岁大为由，将还在劳动合同履行期内属于劳务派遣人员的王文国直接辞退，违法解除劳动关系,王文国无奈只能去社保部门申请领取失业保险，该协议书正是在2018年6月1日王文国为了办理失业保险而去同信公司要求其出具相关解除劳动合同手续的时候，单位的办事人员让王文国在空白协议书签上名字,并告知其余位置均由工作人员代其填写，王文国拿着这个解除协议书去社保办理失业保险,社保人员询问是否是王文国自己提出解除劳动合同并主动放弃经济补偿金的时候，才知道同信公司的工作人员在放弃经济补偿金的位置划了一个斜杠(该斜杠意味着是王文国自己提出解除劳动合同并放弃经济补偿金),王文国告诉社保办事人员不是自己主动放弃，是单位的人私自给划上的斜杠,然后就拿着这个协议书去单位询问为什么在王文国不知情的情况下私自填写了这些内容，这个过程在王文国一审提供的录音材料中均能够得到证实。一审法院在认定了录音材料真实性的同时，错误的认定是王文国自己主动提出解除劳动合同和不支持给付王文国经济赔偿金，违反法律规定，应予改判。2.王文国的经济赔偿金应按23年计算给付。王文国从1995年开始在大庆华谊金属涂镀厂担任保管员工作，直到2018年4月被第三人领导违法解除劳动关系时，一直都以为自己是和第三人之间建立的劳动关系，不知道本案同信公司及其他几家劳务派遣公司的存在（尽管2012年大庆华谊金属涂镀厂被注销，但是有证据显示第三人承继了华谊金属涂镀厂的人员和资产,其住所地二十几年都在同一地点没有变化，因此王文国才认为自己一直都是第三人单位的员工)。王文国是在被违法解除劳动合同之后，才知道自己在第三人的安排下,最近几年在与不同的劳务派遣公司签订劳动合同。关于为什么使用劳务派遣公司，第三人当庭给出的解释是由于油公司改制国有企业不允许聘用外用工，所以才与同信公司等多家劳务派遣公司以劳务派遣的形式变相聘用王文国等所谓的外用工(这也就间接承认了其之前是和王文国之间存在劳动关系的,只是因为企业改制没办法才找的派遣公司)。王文国根据第三人的安排与包括同信公司在内的多家劳务派遣公司签订劳动合同的行为，意在规避法律，其内容只是更换了劳动合同的用人主体,王文国的工作地点、工作岗位都没有变化，这可以从一审王文国提交的与刘智慧经理的谈话录音中得到证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。”本案王文国的情况符合该条法律的规定,应从1995年开始连续计算王文国的工龄，但是一审法院却以王文国在《劳动合同解除协议书》上签名就是明知放弃了经济补偿金为由，绕过了对于工龄应连续计算的认定，直接判决不给付经济赔偿金，一审法院认定事实错误。因此，请二审法院查明案件事实,判决支持王文国应得的按23年工龄计算的违法解除劳动合同经济赔偿金。3.判决认定同信公司不拖欠王文国4月份工资的事实错误。同信公司作为用人单位，不按时足额发放工资，在2018年5月18日一天发放三个月的工资，严重违反法律按时足额发放工资的规定。2018年5月18日进卡的三个月工资是2017年12月和2018年1、2月的工资，而非一审法院认定的2018年1、2、3月份的工资，至于同信公司在10月22日打入王文国银行卡内的1717.04元则是3月份的工资,王文国提供证据证明了王文国四月份的工资至今仍未给付，一审法院却做出了错误的事实认定，同信公司应依法给付拖欠的4月份工资。二、一审法院判决不支持失业保险损失违反法律规定。根据《失业保险条例》第十四条的规定，王文国符合申请领取失业保险的条件，但是由于同信公司以失业保险和经济补偿金只能给付一个为要挟，如王文国不同意此条件，就不给其出具相关解除劳动合同的手续。同时，同信公司没有在终止并解除劳动关系之日起15日内将王文国的名字告知社会保险经办机构，致使王文国在被违法解除劳动合同后无法办理、领取失业保险金,同信公司的行为侵害了王文国的权益,应依法判决其承担赔偿王文国失业保险的损失。同信公司没有配合王文国办理解除劳动合同的相关手续，王文国失业保险至今未予领取。同信公司辩称，原审判决公正客观，符合法律规定，请求法院驳回王文国的上诉请求。创业防腐公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回王文国的上诉请求，维持原判。王文国向一审法院起诉请求：1.同信公司给付拖欠的2018年3月份至4月份工资5000元；2.同信公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金108,238元；3.同信公司给付失业保险待遇损失40,320元；4.同信公司给付医疗补助金1,680元；5、诉讼费由同信公司承担。一审法院认定事实：2004年4月10日，王文国××大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂签订劳动合同书，约定合同期限自2004年4月10日起至12月31日止，其中试用期为30天，王文国在保管员岗担任保管工作。每月工资450元，其中含单位应承担的基本养老保险和基本医疗保险费用。合同期内的基本社会保险按当地社会保险部门的有关规定自行参加基本养老保险和基本医疗保险。2005年6月10日，王文国××大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂签订劳动合同书，约定合同期限自2005年6月10日起至12月31日止，其中试用期为30天，王文国在保管员岗担任保管工作。每月工资450元，其中含单位应承担的基本养老保险和基本医疗保险费用。合同期内的基本社会保险按当地社会保险部门的有关规定自行参加基本养老保险和基本医疗保险。2006年12月31日，王文国与绥棱林业局签订黑龙江省森工企业混岗人员处理劳动关系协议书，双方解除劳动关系，王文国档案手续于2006年12月31日转到职介所。2015年12月1日，王文国（乙方）与同信公司（甲方）签订劳动合同书，合同期限为固定期限，自2015年12月1日起至2017年12月31日终止。乙方同意根据甲方工作需要，安排乙方从事保管员工作，工作地点为油管防腐公司。甲方支付乙方工资的形式为计时工资，乙方的工资标准为1500元／月，绩效工资（奖金）根据王文国实际劳动贡献确定。双方应当按照国家和省以及地方社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费。其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。2017年6月30日，王文国、同信公司签订解除劳动合同协议书，双方解除劳动关系。2017年7月1日，王文国××大庆市永恒昌物业管理有限公司签订劳动合同书，约定合同期限采取固定期限形式，自2017年7月1日起至2017年12月31日终止。乙方同意根据甲方工作需要，安排乙方从事防腐工作，工作地点为油管修复分公司。乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动收入，甲方于每月15-20日以货币形式按月足额支付给乙方上月工资，如遇节假日或休息日，应顺延至下个工作日支付乙方的工资。双方应当按照国家和省以及地方社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费，其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。2018年1月3日，王文国（乙方）与同信公司（甲方）签订劳动合同书，合同期限为固定期限，自2018年1月3日起至2020年1月2日终止。乙方同意根据甲方工作需要，安排乙方从事保管员工作，工作地点为创业金属防腐有限公司油管修复车检。甲方支付乙方工资的形式为计时工资，乙方的工资标准为1700元／月，绩效工资（奖金）根据王文国实际劳动贡献确定。双方应当按照国家和省以及地方社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费。其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。2018年4月28日，王文国（乙方）与同信公司（甲方）签订解除劳动合同协议书，双方解除劳动关系，该协议书记载“甲、乙双方于2018年1月3日签订的劳动合同，经双方协商一致同意解除。提出解除劳动合同为乙方。原劳动合同终止期限为2020年1月2日。（1）由职工一方提出解除劳动合同的，不给予补偿。（2）由企业方提出解除劳动合同的，应当给予经济补偿。经济补偿金为／元。”2017年12月27日，大庆市永恒昌物业管理有限公司向王文国支付六个月工资。2018年5月18日，同信公司向王文国支付三个月工资，2018年10月22日，同信公司向王文国支付工资1717.04元。王文国的失业保险自2015年1月缴纳至2018年4月。其中，2015年1月至2017年11月缴纳单位为同信公司，2017年12月至2018年3月缴纳单位为大庆市永恒昌物业管理有限公司，2018年4月缴纳单位为同信公司。王文国医疗保险自2012年10月缴纳至2018年4月。其中，2012年10月至2012年12月，缴纳单位为大庆油联劳务服务有限公司，2013年1月至2017年11月，缴纳单位为同信公司，2017年12月至2018年3月缴纳单位为大庆市永恒昌物业管理有限公司，2018年4月缴纳单位为同信公司。王文国养老保险自2015年1月缴纳至2018年4月，缴纳单位为同信公司。2018年8月28日，王文国向大庆市萨尔图区劳动人事争议总裁委员会申请仲裁，要求同信公司给付拖欠的2018年3月份至4月份工资5,000元、给付违法解除劳动合同的赔偿金218,764.04元、赔偿失业保险待遇40,320元、支付医疗补助金1,680元。2018年10月16日，大庆市萨尔图区劳动人事仲裁委员会作出庆萨劳人仲字［2018］第192号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付拖欠申请人4月份工资1717.04元；二、驳回申请人其他请求。大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂成立于1995年3月27日，其主管部门（出资人）为大庆油田华谊实业公司，2012年5月2日，经大庆市工商行政管理局萨尔图分局批准，大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂注销登记。创业防腐公司成立于2001年10月25日，其成立时的股东为大庆油田创业集团有限公司及大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂。2005年5月31日，大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂将其在创业防腐公司的股本90万元全部转让给大庆油田华谊实业公司，同时创业防腐公司股东由大庆油田创业集团有限公司及大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂变更登记为大庆油田创业集团有限公司、大庆油田华谊实业公司、大庆油田井田实业公司。2013年9月22日，第三人公司股东会决议将公司注册资本、实收资本由3000万元人民币减少至2470万元人民币，减资后大庆油田华谊实业公司在2013年9月22日以实物出资188.4万元人民币。原大庆市萨尔图区华谊金属涂镀厂员工林柏松、常建民现为创业防腐公司工作人员。2015年5月19日，同信公司与创业防腐公司签订地面管线防腐及修复等劳务服务合同（一），约定劳务外包期限为2015年1月1日至2015年4月30日止。创业防腐公司将地面管线防腐及修复、油管防腐及清洁、油管修复及防腐、油管修复等劳务全部外包给同信公司，同信公司要与员工签订书面劳动合同，建立人事档案并负责劳动合同的管理工作及劳动法规定的各项义务，并及时向劳务人员支付工资，上缴保险。同日，双方签订地面管线防腐及修复等劳务服务合同（二），约定劳务外包期限为自2015年5月1日至2015年12月31日止。创业防腐公司将地面管线防腐及修复、油管防腐及清洁、油管修复及防腐、油管修复等劳务全部外包给同信公司，同信公司要与员工签订书面劳动合同，建立人事档案并负责劳动合同的管理工作及劳动法规定的各项义务，并及时向劳务人员支付工资，上缴保险。2016年，同信公司与创业防腐公司签订地面管线防腐及修复等劳务服务合同，约定劳务外包期限为自2016年12月1日至2016年12月31日止。创业防腐公司将地面管线防腐及修复、油管防腐及清洁、油管修复及防腐、油管修复等劳务全部外包给同信公司，同信公司要与员工签订书面劳动合同，建立人事档案并负责劳动合同的管理工作及劳动法规定的各项义务，并及时向劳务人员支付工资，上缴保险。2017年6月12日，同信公司与创业防腐公司签订地面管线防腐及修复等劳务服务合同，约定劳务外包期限为自2017年1月1日至2017年6月30日止。创业防腐公司将地面管线防腐及修复、油管防腐及清洁、油管修复及防腐、油管修复等劳务全部外包给同信公司，同信公司要与员工签订书面劳动合同，建立人事档案并负责劳动合同的管理工作及劳动法规定的各项义务，并及时向劳务人员支付工资，上缴保险。2018年3月20日，同信公司与创业防腐公司签订地面管线防腐及清洁等劳务外包服务合同，约定服务期限自2018年3月20日至2018年12月31日止。服务内容为在油管防腐分公司生产车间完成10万米原材料光管的表面清洁、5万米钛纳米油管的防腐、5万米纳米油管的防腐、100公里场内管材搬运等劳务服务工作。同信公司要与其工作人员签订书面劳动合同，同信公司按照国家有关规定及时为其工作人员缴纳社会保险等费用，按月为其发放工资，缴纳保险，并提供劳动保护用品。一审法院认为，本案争议的主要问题为：一、关于同信公司是否拖欠王文国2018年3月份、4月份工资的问题。2017年7月1日至2017年12月31日，王文国××大庆市永恒昌物业管理有限公司存在劳动关系。2017年12月21日，大庆市永恒昌物业管理有限公司向王文国发放了六个月的工资，因此，在王文国××大庆市永恒昌物业管理有限公司存在劳动关系期间，大庆市永恒昌物业管理有限公司已向王文国支付了全部工资。2018年1月3日，王文国与同信公司签订劳动合同。2018年5月18日，同信公司向王文国支付三个月工资；2018年10月22日，同信公司向王文国支付工资1,717.04元。综合以上事实，无法确认同信公司拖欠王文国2018年3、4月份工资，因此，王文国要求同信公司支付2018年3月份、4月份工资5,000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。二、关于同信公司是否应当向王文国支付经济赔偿金及赔偿金数额的问题。庭审中，王文国对于其与同信公司2018年1月3日签订的劳动合同书及2018年4月28日的解除劳动合同协议书均存有异议，但综合上述证据及2018年后由同信公司向王文国支付工资、缴纳保险以及王文国为了领取失业保险而与同信公司签订解除劳动合同协议书等事实可以确认，王文国与同信公司双方自2018年后存在劳动关系。王文国为了领取失业保险金，与同信公司签订了2018年4月28日的解除劳动合同协议书，该协议书明确记载提出解除劳动合同的一方为王文国，同时记载由职工一方提出解除劳动合同的，不给予经济补偿金。王文国在该解除劳动合同协议书上签字，故其对于该协议书的内容应系明知，因此，王文国要求同信公司支付经济补偿金的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于同信公司是否应当给付王文国失业保险待遇损失40,320元及医疗补助金1,680元的问题。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”第十九条规定“失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以按照规定向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。医疗补助金的标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据王文国与同信公司签订的2018年4月28日的解除劳动合同协议书记载，提出解除合同的为王文国，因此，王文国并不符合申领失业保险金的条件，故王文国要求同信公司给付失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对于王文国要求同信公司给付医疗补助金的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，亦不符合申领条件，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,判决：驳回王文国的诉讼请求。案件受理费10元，由王文国负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案为劳动争议纠纷,争议的焦点为:同信公司应否支付王文国2018年4月份工资5,000、经济赔偿金108,238元及失业保险待遇损失40,320元。关于王文国主张的2018年4月份工资，本院认为，根据一审同信公司提交的2018年5月18日、10月22日工资发放明细中体现的四次工资发放记录及王文国庭审中关于大庆市永恒昌物业管理有限公司已向其全额支付劳动期间（2018年7-12月）工资的陈述，可以认定同信公司已向王文国发放了2018年1-4月的工资。王文国要求给付4月份工资5,000元的上诉主张，未提交相关证据证实，事实依据不足，本院不予支持。关于王文国主张的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，2018年4月28，同信公司与王文国签订《解除劳动合同协议书》，协议书中明确载明提出解除劳动合同为“乙方”（王文国），并约定由职工一方提出解除劳动合同的，不给予补偿，此项约定并不违反相关劳动法律法规，合法有效，双方应遵照履行。王文国虽主张同信公司主动提出解除劳动合同，但未提交充分证据证实，且同信公司不予认可。故王文国要求同信公司支付经济赔偿金108,238元的上诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于王文国主张的失业保险待遇损失，因系王文国提出解除劳动合同，依据《失业保险条例》第十四条的规定，王文国不再具备领取失业保险金的条件，一审判决驳回王文国要求同信公司给付失业保险待遇损失40,320元的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人王文国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王文国负担。本判决为终审判决。审判长  袁力民审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一九年九月九日法官助理李丹书记员于璐附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；