湖北省鄂州市梁子湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0702刑初38号公诉机关鄂州市梁子湖区人民检察院。被告人郭玉梅（绰号“咪姐”），女，1962年8月23日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，现住武汉市武昌区。因犯贩卖毒品罪于2013年3月22日被武汉市武昌区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年12月11日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年4月2日被鄂州市公安局刑事拘留，同月25日经鄂州市人民检察院批准逮捕，同月27日由鄂州市公安局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人林军，湖北民本律师事务所律师。被告人李杨，男，1987年11月23日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，住所地：武汉市江汉区。因犯贩卖毒品罪，于2017年8月25日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，2018年2月13日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年4月2日被鄂州市公安局刑事拘留，同月25日经鄂州市人民检察院批准逮捕，同月27日由鄂州市公安局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。被告人高泽春，男，1984年11月25日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无业，住鄂州市梁子湖区。因吸食毒品于2018年3月30日被鄂州市公安局梁子湖区分局处以行政拘留15日并交鄂州市拘留所执行。因涉嫌非法持有毒品罪，于2018年4月11日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留，因涉嫌运输毒品罪，于同年4月26日经鄂州市梁子湖区人民检察院批准逮捕，次日由鄂州市公安局梁子湖区分局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人赵利平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被告人陈金林，男，1979年4月20日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，个体出租车司机，住鄂州市梁子湖区。因涉嫌运输毒品罪，于2018年3月30日被鄂州市公安局刑事拘留，同年4月25日经鄂州市人民检察院批准逮捕，同月27日由鄂州市公安局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人陈前顺，鄂州市梁子湖区法律援助中心律师。鄂州市梁子湖区人民检察院以梁检公诉刑诉〔2018〕41号起诉书指控被告人郭玉梅、李杨犯贩卖毒品罪，被告人高泽春、陈金林犯运输毒品罪一案，于2018年11月7日向本院提起公诉。2018年12月25日，鄂州市梁子湖区检察院作出梁检公诉刑变诉〔2018〕1号变更起诉决定书。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理后，于2019年2月25日作出（2018）鄂0702刑初44号刑事判决，被告人郭玉梅、高泽春、陈金林提出上诉，湖北省鄂州市中级人民法院于2019年5月17日作出（2019）鄂07刑终50号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市梁子湖区人民检察院指派检察员张杰、肖律出庭支持公诉。被告人郭玉梅及其辩护人林军、被告人李杨、被告人高泽春及其辩护人赵利平、被告人陈金林及其辩护人陈前顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年1月11日22时许，被告人郭玉梅在武汉市武昌区紫阳路水陆小区附近，以人民币200元的价格卖给程某含有甲基苯丙胺成分的“麻古”5颗（净重0.48克）。2018年3月30日8时左右，被告人高泽春交给被告人陈金林现金7000元，让其代购毒品，其中500元是车费。被告人郭玉梅按照与被告人陈金林电话中谈好的时间、地点、价格安排被告人李杨将含有甲基苯丙胺成分的“麻古”100颗和“冰毒”4袋（计重27.355克），交给被告人陈金林，收取现金6500元。被告人陈金林在驾车返回太和镇途中被抓获，从其驾驶的车中搜出上述毒品。2018年4月2日，被告人李杨在武昌复兴路被抓获，当场从其驾驶的摩托车坐垫箱中搜出含有甲基苯丙胺成分的“麻古”14颗（净重1.37克）、含有N-苄基异丙胺成分的白色晶体2小袋（净重0.32克）。随后被告人郭玉梅被抓获，在其家中搜出含有甲基苯丙胺成分的“麻古”8颗（净重0.77克）、含有N-苄基异丙胺成分的白色晶体1小袋（净重0.03克）。在被告人郭玉梅以被告人李杨名义租下的出租屋中，搜出含有甲基苯丙胺成分的“麻古”4小袋共118颗（净重11.59克）、含有N-苄基异丙胺成分的白色晶体35小袋、8中袋（净重54.93克）。认定上述事实的证据有：1.户籍资料、刑事判决书、到案经过、租房协议书、通话清单、通话记录、现场照片及电话记录截图、查获毒品的照片及运毒车辆照片、车上查获的毒品照片等书证；2.证人李某、程某的证言；3.武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定文书、鄂州市公安司法鉴定中心鉴定文书等鉴定意见；4.辨认笔录、提取笔录、称重笔录、取样笔录、扣押物品清单等笔录；5.被告人郭玉梅、李杨、高泽春、陈金林的供述与辩解；6.被告人郭玉梅、李杨、高泽春的尿液检测结果；7.视听资料。公诉机关认为：被告人郭玉梅、李杨违反毒品管制法规，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品分别为40.195克和40.315克，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人刑事责任。二被告人贩卖含有N-苄基异丙胺成分的白色晶体，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人高泽春、陈金林违反毒品管制法规，明知是毒品而运输含甲基苯丙胺成分的毒品27.355克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人郭玉梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李杨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人郭玉梅、李杨因贩卖毒品罪被判过刑，现又涉嫌贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人李杨刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人郭玉梅辩称：1、2018年3月30日8时许，陈金林打电话要买毒品，虽然我先答应了，但后来想到我要住院且是在取保阶段，就明确告诉陈金林让他别再打我电话。后来陈金林与李杨交易我完全不知情，不应被追究法律责任。2、搜出毒品的武汉市武昌区复兴路48号A栋4单元102室（以下简称出租屋）系李杨个人租赁，其持有该房屋租赁合同和钥匙，系李杨怕丢失存放她处。其辩护人林军提出辩护意见：1、郭玉梅对卖给程某毒品当庭认罪，可以从轻处罚。2、陈金林购买的毒品系李杨所给，被告人李杨承认毒品系他所有。不能排除郭玉梅介绍李杨与陈金林交易毒品，郭玉梅的居间行为应认定为从犯。3、郭玉梅家中的毒品不能证实系郭玉梅所有，可能是其男友吸食的，毒品数量不应计入郭玉梅贩毒的总量中。4、郭玉梅、李杨对郭玉梅去过出租屋及拥有出租屋钥匙的情况做出了合理的解释，现有证据不能认定该出租房是郭玉梅指使李杨承租用于存放毒品的，出租屋中搜出的毒品不应计入郭玉梅贩卖毒品的总量中。被告人李杨辩称：搜出的毒品是我自己吸的，不是用来贩卖的。被告人高泽春辩称：我是向陈金林买毒品，不是叫他去帮我买。其辩护人赵利平提出辩护意见：1、当天讲价钱的时候，陈金林虽提及7000元含500元车费，但高泽春回答不管，反正20克黄冰和100颗麻果，就7000元。因此高泽春的行为属于直接向陈金林买毒供自己吸食的违法行为，不构成犯罪。2、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“代购”、“托购”应对应法律层面的“代理”、“委托”，即代理人以被代理人名义与第三人为民事行为，但高泽春不认识郭玉梅，陈金林没有向郭玉梅言明托购人是高泽春，陈金林不是捎带货物，而是专程跑武汉购买毒品，交付高泽春，明确有偿要赚取运费，不符合代理行为特征，公安、公诉机关指控高泽春运输毒品是不符合逻辑的推理，是误解纪要的臆断。被告人陈金林辩称：我认罪。自己帮助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现。其辩护人陈前顺提出辩护意见：陈金林有如下从轻或减轻处罚情节：1、归案后如实供述，构成坦白；2、毒品未流入社会，危害较小；3、系受人指使、雇佣运输毒品，且系初犯、偶犯；4、协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节；5、家庭困难，且离异有未成年子女。经审理查明：2018年1月11日23时许，被告人郭玉梅在武汉市武昌区紫阳路水陆小区附近，将5颗“麻古”以人民币200元的价格卖给程某，被公安民警现场抓获。该5颗“麻古”净重0.48克，含有甲基苯丙胺成分。2018年3月30日8时左右，开个体出租车的被告人陈金林按事先与被告人高泽春的约定来到高泽春家中，被告人高泽春告诉陈金林他要买100颗“麻古”、20克“冰毒”，被告人陈金林提出其去武汉购买毒品要收取500元车费，被告人高泽春即交给陈金林人民币7000元。同日8：53被告人陈金林与郭玉梅电话联系，向其购买上述毒品，郭玉梅告诉陈金林黄冰只有15克或10克，并建议陈金林用她新进的另一种油凑足20克，同时承诺如果试用质量不好或卖不出去，就退给她，陈金林同意这一变通方案后，双方又就毒品交易的地点和大致时间进行了约定。同日10：54，被告人陈金林到达与被告人郭玉梅约定的交货地点武汉市复兴路后，即拨通被告人郭玉梅的手机，说“我已经到了”，接电话的是被告人李杨，李杨说“我晓得，我马上过来”，陈金林又说“我还是在工商银行楼下”，李杨说“我晓得”，双方即结束了通话，整个通话时长只有17秒。随后，被告人李杨径直来到陈金林与郭玉梅约定的交易地点，未经沟通，收取被告人陈金林人民币6500元，同时将已用纸巾包好的100颗“麻古”和4袋“冰毒”塞入陈金林驾驶的鄂Ａ×××××黑色小型越野车副驾驶靠垫内。被告人陈金林在返回途中途经梧桐湖开发区凤凰大道时被抓获，从其驾驶的车中搜出上述毒品。其中“麻古”净重9.423克，“冰毒”净重17.932克，均含有甲基苯丙胺成分。2018年4月2日，鄂州市禁毒支队在武昌复兴路抓获被告人李杨，当场从其驾驶的摩托车坐垫箱中搜出“麻古”14颗，净重1.37克；白色晶体2小袋，净重0.32克。随后在武昌区水陆街社区41栋抓获被告人郭玉梅，在其家中搜出“麻古”8颗，净重0.77克；白色晶体1小袋，净重0.03克，同时搜出复兴路48号A栋4单元102号房屋的《租房协议书》1份、房屋定金收据1张及该房屋的钥匙一把。其后，在被告人郭玉梅带领下来到武昌区复兴路48号A栋4单元102室中，搜出“麻古”4小袋共118颗，净重11.59克；白色晶体35小袋、8中袋，净重54.93克。以上“麻古”中均含有甲基苯丙胺成分，白色晶体中均含有N-苄基异丙胺成分。另查明，武昌区复兴路48号A栋4单元102室系2018年3月11日被告人李杨、郭玉梅及其男友3人一起去看过后，当天由李杨与房东李某签订《租房协议书》并由李杨通过支付宝支付4000元租金和押金后承租下来的，该《租房协议书》和押金收据存放在被告人郭玉梅家中，2把房间钥匙由被告人郭玉梅和被告人李杨各持1把，被告人郭玉梅将该房间钥匙与其家门钥匙串在一起。又查明：被告人郭玉梅因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年12月11日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。该刑事判决附加刑罚金8000元已执行完毕，主刑有期徒刑一年四个月除被告人郭玉梅曾被羁押3日外，其余未执行。又查明：被告人郭玉梅、李杨、高泽春均系吸毒人员。上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：1、书证：（1）被告人郭玉梅、李杨、陈金林、高泽春的户籍资料。证明四被告人均系完全刑事责任能力人。（2）被告人郭玉梅、李杨的刑事判决书。证明郭玉梅、李杨系毒品再犯，李杨系累犯。（3）被告人郭玉梅、李杨、陈金林、高泽春的到案经过。证明四被告人均系抓获。（4）租房协议书。证明复兴路48号A栋4单元102号房屋承租人为李杨，出租人为李某。（5）2018年4月2日的提取笔录和扣押清单及照片等，证明复兴路48号A栋4单元102房的租房协议、定金收据、房门钥匙均在被告人郭玉梅家提取。（6）现场照片及电话记录截图、查获毒品的照片、运毒车辆照片、车上查获的毒品照片。证明毒品查获经过。（7）武汉市武昌区人民法院出具的《情况说明》，证明被告人郭玉梅前罪的执行情况。2、证人证言：（1）证人李某证言。租房时，对方来了3个人，两男一女。我问一些他们的情况，女的就说家里的房子小了，孩子大了，住家里不方便，想出来租个房子。我当时以为这个女的是李杨父母。房租押一付三，李杨通过支付宝转给我4000元。（2）证人程某证言。我打电话给“咪咪”，要她拿200元的果子，在交易的时候被警察抓住了。3、被告人供述：（1）被告人郭玉梅供述。我在2018年1月11日23时许卖给外号叫“苍蝇”的男子5颗红色麻古，他付给我200元，当场被警察抓住了。2018年3月30日的毒品买卖，陈金林打电话给我时，我先答应了，后来拒绝了，对后来的交易不知情。陪李杨去租房子是去帮忙参考的，不是合租。（2）被告人李杨供述。被告人李杨在公诉机关供述：复兴路48号A栋4单元102室是郭玉梅给钱以我的名义租来存放毒品的，两把钥匙我和郭玉梅一人一把。公安机关在这套房子里搜出的毒品是郭玉梅一个人出钱买的放在里面，由我们两个人共同保管。2018年3月30日上午，我和郭玉梅在武汉万达广场附近，郭玉梅接个电话后跟我说，有个鄂州人要买100颗麻古和4袋冰，价格是6500元。郭玉梅就把电话给我，方便和购买毒品的人联系。我就骑摩托车回出租屋去拿了毒品等电话来。上午11时左右对方电话来了，说在工商银行门口等我，我就骑摩托车把100颗麻古和4袋冰送过去了，当时收了6500元现金，回去后将钱都给郭玉梅了。公安机关在我车上搜出来的14颗“麻果”也是在郭玉梅那里拿来的，我留着自己吸的。被告人李杨在庭审时翻供，称上述供述是为了将责任推给郭玉梅，房子和毒品交易均与郭玉梅无关。出租屋中搜出的毒品是他的，当天交给陈金林的毒品是临时去渔场找一个认识的人赊的，忘记这个人是谁。（3）被告人陈金林供述。2018年3月29日晚上七点多钟，我打电话问胖子（注：即高泽春）手上有没有果子。胖子说没有，并说“你明天要不帮我跑趟武汉？”。他让我第二天去他家见面详谈。第二天我去他家后，他说：“你今天帮我跑趟武汉，拿一包红的，还有几包白的。买东西的钱和车费我一起给你。”他问我价格并叫我便宜点，我说我不赚他一分钱，只想赚个车费，让他自己打电话跟咪姐说，也可以跟我一起去。他说不去，相信我。然后给了我7000元钱，其中500元是我的车费，并交代我说：“还是往（咪姐）那里去。”然后我打电话给咪姐要一副红的，20克白的。咪姐说：红的有，黄的没有那么多，只有15克或10克黄的，并建议我用别的凑足20克，叫我拿回来试试，不行可以退给她。因为我送胖子去过，知道具体位置，我就直接往武汉武昌区万达广场附近的复兴路路口去了。大概十一点左右到了之后，我就打电话给咪姐，过了一会儿，一个男的骑电动车过来了，他直接把我副驾驶室的门打开，问我钱呢？他把6500元钱拿过去之后，往我副驾驶室靠垫里面塞了一个卫生纸团。我知道里面是白的和红的货，也就是麻果之类的毒品。去年上半年我两次送“细召子”去武汉找咪姐。第一次我在路边等，第二次咪姐过来给我发烟并主动把她的号码给我，让我以后直接跟他联系。我被公安机关抓获后，主动交待车上有毒品，和叫我买麻果的人，并用我的手机与其联系，协助公安机关将其抓获。（4）被告人高泽春供述。2018年3月29日晚上九点多钟，我打电话问陈金林能不能搞到麻果。我们约定第二天再联系。第二天陈金林说现在不好拿麻果，我就说不管什么价格，帮我搞到就行。我让陈金林到我家来拿钱，我给了陈金林7000元现金，叫他帮我买7000块钱的麻果。陈金林说要500元的车费，但车费包括在7000块钱以内。我找陈金林到武汉去帮我买毒品就这一次。4、电话录音。（1）2018年3月30日8时53分31秒，陈金林（157××××3561）主叫郭玉梅（155××××3137），通话时长106秒。（节录）陈金林：我现在马上准备动身过来，因为现在别人答应给我钱，你给我准备那个黄的20克、红的一组。郭玉梅：估计20克没有，看是15克还是10克。陈金林：那15克就15克咧，那黄的给我准备15克，红的一组。（2）2018年3月30日8时56分9秒，陈金林（157××××3561）主叫郭玉梅（155××××3137），通话时长14秒。（记录）陈金林：喂，米姐，怎么断线了呀。郭玉梅：你挂了你挂了。（3）2018年3月30日8时56分48秒，郭玉梅（155××××3137）主叫陈金林（157××××3561），通话时长134秒。（节录）郭玉梅：喂。陈金林：喂，你那里没信号吧。郭玉梅：我信号差的很，我说你听撒。我另外还有一种油，不够咧我就给你这种油，你去试一下好不好，能凑一点凑一点。陈金林：就是说黄的没有那么多撒。郭玉梅：没有那么多，我进的另外一种，你去试一下，试的不好你到时候就留着不动然后退给我好不好，试的好就好。陈金林：你的意思就是把那5克混在15克里面撒？郭玉梅：不混一起，就是凑20克，那5克用另外一个袋子装着，用的好下回这个油我还有，用的不好这个能卖出去你就卖，不能卖出去就退给我，你就试一点然后不动就退给我。陈金林：好，那你红的还是给我准备一组哈，我过来最多两个小时不会超过两个小时，你把东西给我准备好，我到了给你打电话，最好还是在上回银行那个巷子里面。郭玉梅：行。（4）2018年3月30日10时54分13秒，陈金林（157××××3561）主叫郭玉梅（155××××3137），李杨接电话，通话时长17秒。（记录）陈金林：我已经到了。李杨：我晓得，我马上过来。陈金林：我还是在工商银行楼下。李杨：我晓得。5、语音清单。证明①2018年3月30日，陈金林与郭玉梅仅有上述4次通话，并无被告人郭玉梅辩称的她拒绝陈金林的其他通话；②2018年3月30日12时许，陈金林抓获后，于13：05至13：46与高泽春有2次通话，映证了他协助公安机关抓获同案犯的供述。6、鉴定意见。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，确认2018年1月11日抓获郭玉梅时收缴的“麻古”含有甲基苯丙胺成分。经鄂州市公安司法鉴定中心鉴定，确认抓获陈金林时查获的“麻古”及白色晶体均含有甲基苯丙胺成分；在李杨摩托车上、郭玉梅家中、出租屋中查获的“麻古”中含有甲基苯丙胺成分，白色晶体中含有N-苄基异丙胺成分。7、称重、勘验、检查、侦查实验笔录。证实2018年1月1日抓获郭玉梅时查获的“麻古”重0.48克；抓获李杨时查获的“麻古”重1.37克，白色晶体重0.32克；在郭玉梅家中查获的“麻古”重0.77克，白色晶体重0.03克；在出租屋中查获的“麻古”重11.59克，白色晶体重54.93克；抓获陈金林时查获的“麻古”重9.423克，白色晶体重17.932克。8、辨认笔录。陈金林辨认出“米姐”是郭玉梅，在复兴路送货的人是李杨，给陈金林7000元现金的胖子是高泽春；高泽春辨认出去武汉帮其购买毒品的人是陈金林；证人李某辨认出签订租房合同的人是李杨，和李杨一起来租房的女人是郭玉梅。9、尿检报告。证明被告人郭玉梅、李杨、高泽春被抓获后的尿检结果均呈阳性。对于控辩双方关于上述事实和证据及其认定的争议焦点，本院综合评判如下：1、被告人李杨交给被告人陈金林的毒品来自何处。对此，公诉人指控被告人郭玉梅与陈金林约定毒品交易后，告知被告人李杨，由李杨从出租屋取出交予陈金林；被告人郭玉梅辩称其对该笔交易不知情，但对被告人李杨使用该出租屋无异议，并在被抓获后，主动带侦查人员去搜查出租屋；被告人李杨对其使用该出租屋并知道出租屋中存放有毒品无异议，但翻供后辩称交给陈金林的毒品是其去“渔场”找其认识的一、二个人中的一个赊来的，但忘记了其认识的这一、二个人是谁，并不能解释为何明知出租屋中存放的毒品数量足够交付陈金林所购毒品却另去赊购。本院认为，被告人李杨翻供后的供述违反常识和逻辑，不予采信。陈金林购买的毒品来自出租屋中存放的毒品。2、被告人郭玉梅是否参与2018年3月30日的毒品交易及对存放于出租屋中毒品应否承担责任。公诉机关指控被告人郭玉梅是上述毒品犯罪的共犯，被告人郭玉梅及其辩护人否认该指控。对此，本院认为，经公诉人和审判人员共同核实的录音证据显示：2018年3月30日8：53～8：56，被告人郭玉梅与被告人陈金林3次通话，其中前2次是被告人陈金林主叫，被告人陈金林在通话中表明要购买毒品，通话因故障中断后，被告人郭玉梅立即主叫陈金林，被告人郭玉梅在电话中直接告知陈金林所要的冰毒（20克）数量不够，并建议用其新进的其他毒品凑数，同时承诺如用的不好也卖不出去，可以退给她。以上内容足以证明：一、被告人郭玉梅对存放于出租屋中的毒品品种、数量非常清楚。其辩称该出租屋中的毒品不属于她与该事实不符，不能成立；被告人李杨翻供后称出租房中的毒品系其个人所有，与该事实不符，不能成立。二、被告人郭玉梅在电话中积极主动地提出货源不足的解决方案，极力促成该笔交易，最后就该次毒品交易的时间、地点、数量与陈金林达成了一致意见。其辩称先同意后拒绝了该笔交易与事实不符，不能成立。上述电话中约定的约2小时后，被告人陈金林到达与郭玉梅约定的毒品交易地点，被告人陈金林于10时54分主叫被告人郭玉梅，接电话的是被告人李杨。双方的通话及其简短，陈金林告知已到了及所在位置，李杨回答晓得，马上过来。然后双方未再协商，即按照被告人郭玉梅与陈金林在电话中约定的数量和价格完成了交易。以上事实足以证明被告人李杨对被告人郭玉梅与被告人陈金林约定的毒品交易已完全知情，被告人李杨翻供称郭玉梅对该笔毒品交易不知情与该事实不符，不予采信。上述4次通话的内容足以证明被告人郭玉梅与被告人李杨合伙贩卖存放于武昌区复兴路48号A栋4单元102号室的毒品，二被告人系贩卖上述毒品的共犯。3、被告人高泽春的行为是否构成犯罪及其罪名。公诉机关指控被告人高泽春犯运输毒品罪；被告人高泽春辩称其行为顶多构成非法持有毒品罪，其辩护人认为其行为不构成犯罪。对此，本院认为，被告人高泽春及其辩护人对高泽春向陈金林表明需要毒品时，被告人陈金林手中并无毒品，向其交付毒品就需外出购买的事实无异议，结合被告人高泽春先交钱再拿货的取得毒品方式、被告人陈金林完全按照高泽春所要的毒品品种和数量购买毒品的行为、被告人陈金林除收取租车费用外未从毒品交易中直接牟利的事实，及二被告人在侦查机关能够互相映证的供述，足以证明被告人高泽春为自己吸食而让陈金林购买了数量较大的毒品，该行为符合“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”的规定，被告人高泽春、陈金林依法应以运输毒品罪的共犯论处。被告人高泽春及其辩护人认为主观上是向他人购买毒品、而非支付运费委托他人购买毒品，即不构成刑事法规中的“托购”、“代购”，系其对相关法律规定的误解，不予支持。而且非经职能部门准许，任何形式的毒品买卖都是违法犯罪行为，其辩护人将该违法犯罪行为视同委托代理等民事法律行为来分析其法律后果，违背了民事法律行为合法性的基本属性，不予支持。本院认为，被告人郭玉梅违反毒品管制法规，明知是含有甲基苯丙胺成分的毒品而向他人贩卖40.195克，认为含N-苄基异丙胺成分的白色晶体是冰毒而贩卖54.96克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李杨违反毒品管制法规，明知是含有甲基苯丙胺成分的毒品而向他人贩卖40.315克，认为含N-苄基异丙胺成分的白色晶体是冰毒而贩卖55.25克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人郭玉梅、李杨犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人郭玉梅、李杨不知含有N-苄基异丙胺成分的白色晶体不是毒品而将其当作毒品贩卖的行为，系贩卖毒品未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。对于贩卖给陈金林的27.355克毒品和存放于出租屋中的11.59克毒品和认为是毒品的含N-苄基异丙胺成分的白色晶体54.93克，被告人郭玉梅、李杨是贩卖毒品罪的共犯。被告人郭玉梅、李杨归案至今拒不如实交代犯罪事实，致使法庭无法查清二被告人在共同犯罪中关于犯意提起、具体行为分工、出资及分赃等具体情况，无法分清二被告人在共同犯罪中的地位和作用，因此本案不应区分主从犯，被告人李杨不应以从犯予以从轻处罚，但本案系二审发回重审案件，依法不加重被告人李杨的刑罚。被告人郭玉梅的辩护人辩称，郭玉梅对向程某贩卖毒品0.48克当庭认罪，应从轻处罚。对此辩护意见本院予以采纳；对被告人郭玉梅的辩护人关于郭玉梅在与陈金林的毒品交易中的行为是居间介绍行为，系从犯，及出租屋内的毒品不是郭玉梅所有，不应计入其贩卖毒品的总量中的辩护意见不予采信。根据“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，对被告人郭玉梅的辩护人关于从郭玉梅家中搜出的毒品可能是他人吸食的，不应计入其贩卖毒品总量的辩护意见和被告人李杨关于搜出的毒品系其留着自己吸食的，不应计入其贩卖毒品总额中辩护意见，不予支持。考虑到被告人郭玉梅、李杨均系吸毒人员，酌情从轻处罚。被告人郭玉梅、李杨因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯；被告人李杨刑罚执行完毕以后，在五年以内在犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；均应当从重处罚。被告人郭玉梅2017年12月11日被武汉市武昌区人民法院以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元后，附加刑已执行，主刑除因羁押3日应折抵刑期3日外，余刑未执行，依法应将没有执行的刑罚和本案刑罚进行并罚。被告人高泽春、陈金林违反毒品管制法规，明知是含甲基苯丙胺成分的毒品而运输27.355克，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人高泽春、陈金林犯运输毒品罪罪名成立。被告人陈金林到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；被告人陈金林到案后在公安机关抓获同案犯过程中起到协助作用，应认定为立功，依法亦可从轻处罚。对被告人陈金林及其辩护人的上述辩论意见予以采纳，对其辩护人的其他辩护意见不予采信。被告人高泽春系吸毒人员，且其为购毒自吸而犯运输毒品罪，其社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。经合议庭评议，决定依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条、第二十三条，第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决如下：一、被告人郭玉梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年十个月，并处罚金三万元；与武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初1303号刑事判决书确定的以被告人郭玉梅犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处被告人郭玉梅有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8千元并罚。决定合并执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币三万八千元（其中八千元已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月2日起至2033年10月1日止；未缴纳的罚金三万元限于本判决生效后三日内缴纳。）二、被告人李杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月2日起至2030年2月1日止；罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）三、被告人高泽春犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年4月11日至2026年2月10日止；罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）四、被告人陈金林犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年3月30日起至2026年1月29日止；罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩德贵审 判 员  刘稣茸人民陪审员  胡选文二〇一九年九月三日书 记 员  吴 沛