广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤13民终4821号 上诉人（原审原告）：钟小刚，男，1969年1月19日出生，户籍所在地：湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：王高军、张黎明，均系广东鸿浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东锡源爆破科技股份有限公司，住所地：惠州市演达一路三环装饰城8A05。 法定代表人：古学锋。 委托诉讼代理人：龙喜福、王兴林，均系广东金卓越律师事务所律师。 上诉人钟小刚因与被上诉人广东锡源爆破科技股份有限公司劳动争议一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟小刚及委托诉讼代理人王高军、被上诉人广东锡源爆破科技股份有限公司的委托诉讼代理人龙喜福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钟小刚上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初17号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金差额部分215661.60元[（12200元+1000元）×21个月-61538.40元]；3、判令被上诉人向上诉人每月支付伤残津贴差额部分3660元（12200元×40%×75%），自2017年10月25日至上诉人达到退休年龄并办理退休手续止；4、判令被上诉人向上诉人支付自2015年11月7日至2016年10月25日期间的工资差额部分61488元；5、判令被上诉人向上诉人支付自2016年10月25日至2017年10月25日停工留薪期间的工资差额部分58560.00元。事实与理由：自2015年11月7日至2016年10月期间，被上诉人不应当减少上诉人的劳动报酬，仍应当按照每月13200元支付劳动报酬。依据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定，“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理；如职业病防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病，在此期间可享受职业病待遇。”2015年11月之前，上诉人每月的劳动报酬为13200元，2015年11月11日上诉人收到疑似职业病告知书，要求进一步检查、确诊，直至2016年10月被确认为职业病，因此从2015年11月7日至2016年10月期间被上诉人应当仍按照每月13200元的标准支付给上诉人劳动报酬，对于被上诉人少支付给上诉人的部分，被上诉人应当补足。自2016年10月至2017年10月上诉人停工留薪期期间的劳动报酬，被上诉人应当按照每月13200元的标准支付。正如上面所述，从2015年11月7日至2016年10月期间被上诉人应当仍按照每月13200元的标准支付给上诉人劳动报酬，依据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。所以说，自2016年10月至2017年10月上诉人停工留薪期期间的劳动报酬，被上诉人应当按照每月13200元的标准支付，对于被上诉人少支付给上诉人的部分，被上诉人应当补足。被上诉人应当向上诉人补足工伤保险待遇差额部分。劳动社会保障部门现每月支付给上诉人工伤保险待遇2732元。依据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。在本案中，被上诉人为上诉人缴纳工伤保险费时没有按照上诉人每月的应发工资额13200元计算，致使上诉人享受的工伤保险待遇降低，因此被上诉人应当承担补足的义务。总之，原告在疑似职业病检查、治疗、诊断为职业病期间，即自2015年11月7日至2016年10月期间，被上诉人减少上诉人的劳动报酬，违反了《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》；同时也有悖公平原则，上诉人为用人单位付出劳动而患病，最终经过检查也确诊为职业病，在此期间被上诉人不应当减少上诉人的劳动报酬，如果按照公司的绩效考核制度规定，对上诉人进行考核，认为上诉人没有工作而减少上诉人的劳动报酬，违反公平原则，人民法院不应当支持。一审法院对本案认定事实不清，适用法律不当，希望二审法院查明案件事实，作同公正裁判。 被上诉人广东锡源爆破科技股份有限公司答辩称：原一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，首先，关于上诉人提出的存在重大误解的问题，我们认为上诉人本身不存在任何的误解，从发生疑似职业病到现在为止，上诉人从未提出过他对于答辩人在其发生疑似职业病之后所发放的8320元的工资提出过任何的疑义，因此上诉人所谓的存在误解的情形，根本不存在，也就是说，上诉人自始至终都是认可答辩人按照8320元发放工资待遇，这也是上诉人内心真实意思表示，而且答辩人按照8320发放没有违反任何的法律规定，是符合现有法律规定的；其次，关于上诉入提到的职业病范围及患者处理规定，这个仅仅属于一个规定，不是法律的范畴，因此原审适用法律是正确的；我们在仲裁的时候，以及一审的时候，多次强调过上诉人发生疑似职业病到后来确诊为职业病，真实的起因其实并不在于答辩人，因为发现疑似病的时候，是上诉人第二次入职公司才一个多月，当时体检的时候就发现了疑似，一开始让他去治疗他是不愿意去的，后来公司强行要求他去治疗才去的，在他第一次在公司工作期间是没有发生任何职业病和疑似职业病情形，在他第一次离职是做过检查，也没有发现。第一次离职后，他自己承包了一些业务，大概九个月后第二次入职公司，发现了这个情形；本来答辩人是要起诉撤销这个工伤认定的，但是考虑到上诉人的家庭情况和身体情况，就没有去做这个起诉，答辩人是一个管理非常规范的公司，也为上诉人购买了社保，因此社保部门可以向上诉人支付相应的一些工伤待遇，答辩人出于人道主义的角度出发，没有申请撤销工伤认定，完全是考虑了上诉人的实际情况的；无论是仲裁结果出来后，还是一审判决出来后，答辩人都主动与上诉人联系，表示愿意按照劳动仲裁认定和一审判决认定履行裁决书和判决书认定的相应义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 钟小刚一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付一次性伤残补助金差额部分215661.60元［（12200元+1000元）×21个月61538.40元］；2、判令被告向原告每月支付伤残津贴差额部分3660元（122000元×40%×75%），自2017年10月25日至原告达到退休年龄并办理退休手续止；3、判令被告向原告支付自2015年11月7日至2016年10月25日期间的工资差额部分61488元；4、判令被告向原告支付自2016年10月25日至2017年10月25日停工留薪期期间的工资差额部分58560元。 一审法院认定事实：原告钟小刚是被告单位员工，岗位爆破技术员。当事人双方签订有书面劳动合同，约定原告正常工作时间的工资为1500元/月，被告通过银行转帐方式支付原告劳动报酬。2015年11月被告安排员工体检，原告的体检结果为疑似职业病。原告于2015年11月6日至2016年10月25日期间未继续上班，离岗诊断休养。原告的病情于2016年10月25日由广东省职业病防治院诊断为：职业性尘肺病贰期。2016年12月23日惠州市人力资源和社会保障局作出惠市人社工伤认字（2016）第0692号工伤认定决定书，认定原告受到的人身伤害为工伤。2017年2月23日惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字第（2017）年A00047号劳动能力鉴定（确认）结论书，确认原告劳动功能障碍等级为肆级，停工留薪期为2016年10月25日至2017年10月25日。原告于2015年11月至2016年10月期间每月领取8320元，于2017年12月领取了社保基金发放的一次性伤残补助金61538.4元。原告停工留薪期内每月实际领取8320元。停工留薪期满后保留劳动关系但退出工作岗位，每月领取伤残津帖2486元。2018年10月26日，原告认为被告在2015年11月至2016年10月期间未向其支付绩效考核工资，未足额为其缴纳工伤保险费，致使其享受的工伤保险待遇降低为由向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会经审查于2018年12月5日作出惠城劳人仲案字（2018）1415号仲裁裁决书，认为根据被告单位的《绩效考核管理办法》、《薪酬实施细则》，被告不向原告支付2015年11月至2016年10月期间的绩效考核工资是符合被告单位的管理规定的，遂裁决如下：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应一次性向申请人支付一次性伤残就业补助金差额113181.6元；二、自本裁决书生效后，被申请人应按月向申请人支付伤残津贴差额直至差额消失，现为3754元／月（随社保实际发放金额调整而调整）；三、驳回申请人的其它仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，原、被告签订有《劳动合同》，在合同期内原告被诊断为职业性尘肺病贰期并被认定为工伤且确认劳动功能障碍等级为肆级，原告应该依照法律规定享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第六十六条的规定，以原告认定职业病前十二个月的平均工资为计算数，计算原告应享受的一次性伤残补助金及每月伤残津贴差额。从双方签订的《劳动合同》看，当事人双方对绩效考核工资如何发放并未约定，在劳动仲裁阶段，原告对被告提供的被告单位的《绩效考核管理办法》、《薪酬实施细则》及《钟小刚绩效考核表》的真实性是认可的，说明被告单位的绩效考核工资是跟员工的实际工作成绩挂勾的。事实上，根据国家统计局于1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资，（二）计件工资，（三）奖金，（四）津贴与补贴，（五）加班加点工资，（六）特殊情况下支付的工资的规定，用人单位实行绩效考核工资的目的是鼓励多劳多得，是符合国家的分配制度的。原告被诊断疑似职业病后至诊断为职业病（确定停工留薪期）之前的工待遇，现行法律并无作特别规定，故只能按照法律的一般规定处理。原告在此期间离岗诊断休养，被告将原告的工资标准按基本工资、岗位补帖和保密金共计7320元计发，另每月支付原告住房补帖1000元，共订8320元，不再计发每月绩效考核工资4880元是符合被告单位的薪酬管理制度的，也与国家现行的法律法规不相矛盾冲突，因此应以8320元为原告的月平均工资基数计算原告应享受的工伤保险待遇。惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠城劳人仲案字（2018）1415号仲裁裁决书在认定事实、适用法律、实体裁决上是正确的。原告提出的按月平均工资13200元计算其应享受的工伤保险待遇的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东锡源爆破科技股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内一次性向原告钟小刚支付一次性伤残就业补助金差额113181.6元；二、自本判决书生效后，被告广东锡源爆破科技股份有限公司应按月向原告钟小刚支付伤残津贴差额直至差额消失，现为3754元／月（随社保实际发放金额调整而调整）；三、驳回原告钟小刚的其它诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：计算上诉人钟小刚的工伤保险待遇差额（包括一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、工资差额）的工资基数如何认定的问题。上诉人钟小刚与被上诉人签订《劳动合同》，合同期内上诉人被诊断为职业性尘肺病贰期并被认定为工伤且确认劳动功能障碍等级为肆级，上诉人应当依照法律规定享受工伤保险待遇。因被上诉人为上诉人支付的工伤保险待遇低于上诉人的工资标准，故被上诉人应当按照上诉人认定职业病前十二个月的平均工资的标准为基数计算补足其工伤待遇差额。根据国家统计局于1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，被上诉人在2015年11月7日至2016年10月按每月8320元标准计发工资并不低于双方约定或存在显失公平的情形，且根据被上诉人的《绩效考核管理方法》及《薪酬实施细则》，因被上诉人单位的绩效考核工资是跟员工的实际工作成绩挂钩的，故被上诉人在上诉人离岗诊断休养期间，按月向上诉人发放工资8320元而未计发每月绩效考核工资4880元，符合规定。原审根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第六十六条的规定，以上诉人认定职业病前十二个月平均工资8320元为基数，计算上诉人应享受的工伤保险待遇差额（包括一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、工资差额），符合法律规定，本院予以维持。对上诉人钟小刚上诉请求按其未病休前的工资13200元为基数计算工伤保险待遇差额的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人钟小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案为劳动争议案件，二审免收受理费。 本判决为终审判决。 审判长 周 娟 审判员 严丽芳 审判员 丁晓鹏 二〇一九年九月十七日 法官助理钟鸣 书记员赵顺东