广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终44号 上诉人（原审原告）：湖北中民建筑工程有限公司。住所：湖北省潜江市园林办事处东风路134号。统一社会信用代码：91429005183662129W。 法定代表人：关鸿发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏炯哲，湖北子翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：防城港市新大地房地产开发有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇防邕路198号阳光山水花园2号楼2楼。统一社会信用代码：91450603763053012F。 法定代表人：李志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王凤，广西欣源律师事务所律师。 上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）因与被上诉人防城港市新大地房地产开发有限公司（以下简称新大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中民公司的委托诉讼代理人魏炯哲，被上诉人新大地公司的委托诉讼代理人王凤到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人中民公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持中民公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由新大地公司负担。事实与理由：一、中民公司与新大地公司在合同履行过程中，对工程进度款支付问题已对原合同内容进行了变更，一审判决对此没有查清。中民公司刚开始申报工程进度款时按约先报监理审批，但监理不接受。后中民公司按新大地公司要求，由中民公司向新大地公司提交《工程进度款支付申请表》及工程施工进度的附件材料及工程量清单，经新大地公司签收审查后付款。新大地公司二审庭审时提交的两份《工程进度款支付申请书》系伪造。二、一审判决肆意编造中民公司与新大地公司之间并未约定的合同内容，使本应承担责任的新大地公司逃避责任承担。1、中民公司与新大地公司从未约定当新大地公司出现延迟支付工程进度款，中民公司应在规定时间内提出索赔。2、《工程预结算审核报告书》系针对新大地公司应支付的工程款数额所签订的预结算书，不可能约定新大地公司因违约应支付的金额。3、中民公司提交的数份证据均可证明当新大地公司出现延迟支付工程进度款时，应向中民公司承担违约责任。三、一审判决认定2014年7月30日之后中民公司的停工、窝工损失系其投入的工程修补及扫尾工作属认定事实错误。新大地公司应向中民公司支付由其造成的停工、窝工损失。1、新大地公司决定对A8-A10#、D1-D6#重新修改设计方案要求中民公司暂缓施工。2、中民公司和新大地公司之间并不存在结算报告，仅有《工程预结算审核报告书》。原因在于新大地公司迟迟未确定其余8栋的设计方案，且因消防、水电原因导致已完工的12栋别墅无法竣工验收。3、基于工程项目施工中的不确定性，最终双方确认的工程款数额超过原合同约定是正常现象。4、中民公司已提交证据证明2014年7月30日停工后，因新大地公司随时可能通知中民公司施工，中民公司工作人员和设备均不能发生变动，中民公司因此支付了租金、工人及管理人员工资、水电物业费用、建筑材料费用863099.2元。四、一审判决认定新大地公司不应向中民公司支付预期利益，系认定事实和适用法律错误。1、中民公司与新大地公司参照中民公司一期给新大地公司已建原7栋别墅结算价每栋约80万，为满足二期20栋别墅的配套要求并结合地基情况以及商业目的增加200万元造价，预定涉案工程造价1600万元。新大地公司辩称增加造价超过合同价，后面的8栋不做了，与事实不符。后面8栋停建是因为新大地公司修改设计方案、书面通知中民公司不做的。2、按《结算备忘录》平均每栋造价142.84万元，未开工的8栋房屋总造价应为1142.72万元，按15%计算，中民公司的施工预期利润为150万元。五、新大地公司一审中伪造两份《工程款支付申请》，且无原件核对。该证据上的中民公司项目经理郑文良错写成郑良友，“湖北中民建筑工程有限公司”公章也系伪造。新大地公司在这种情况下当庭撤回该两份证据，该两份证据不应作为裁判依据。二审阶段新大地公司又称该两份证据将作为本案证据继续使用，中民公司申请对“郑良友”笔迹和“湖北中民建筑工程有限公司”的公章进行司法鉴定。六、新大地公司一审中伪造两份《工程款支付申请》存在多处漏洞。截至2014年8月5日，新大地公司仅向中民公司支付860万元，并非《工程款支付申请》所载的已支付1300万元。根据该申请表，新大地公司应在2014年8月5日前支付70万元。但经双方对账，2014年8月5日新大地公司仅向中民公司支付20万元，直至2014年8月29日新大地公司才向中民公司支付50万元，可见存在迟延支付工程进度款的事实。 被上诉人新大地公司辩称，一、一审法院经三次开庭审理，充分听取双方意见并对双方提交的证据组织质证，判决书所认定的事实包括从合同的签订到履行过程。二、中民公司在上诉状中自称双方在“合同履行过程中，在工程进度款支付问题上实际上已对原合同内容进行了变更”，这表示其自认关于进度款支付及违约金均不能按原合同履行。中民公司主张的违约金是基于新大地公司付款时间超过原合同中关于进度款支付时间约定而产生的。两者自相矛盾。三、《结算备忘录》、《会议纪要》等均系双方盖章或签字认可，具备合同效力，对双方均有约束力。《结算备忘录》中包括了原合同约定必须要通过竣工验收才能支付的部分，支付方式由多种方式构成，说明双方之前并未正式结算，新大地公司对是否应当付款、付款多少都不知道。在与付款相关事项均不能确定的情况下，无法确定新大地公司逾期付款及具体金额。中民公司依据《结算备忘录》领取完全部款项后，又要求新大地公司支付违约金，没有依据。如中民公司否认《结算备忘录》是最终结算依据，则不应当收取按原合同所约定领取条件尚未成就的款项（如基础部分工程款、质保金等）。四、中民公司主张的窝工损失、房屋租金、水电物业费用、建筑材料费等与事实不符。1、中民公司主张在2014年7月30日后等待开工过程中购买钢材等建筑材料，但其提供证据发货清单里的发货时间是2013年12月3日、收款收据又是2014年1月16日。该期间，中民公司正在建设另12栋楼房，所采购的建材早用于房屋建设，并由新大地公司支付了相应款项。2、新大地公司提供的证据4能证明中民公司在所谓的“等待”期内，在进行另一项目的施工，窝工损失并不存在。五、中民公司主张施工后能获得15%利润及8栋房屋工程款为1000万元基于其主观臆断，无事实依据。其主张的预期可得利润150万元无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中民公司向一审法院起诉请求：一、新大地公司向中民公司支付延迟支付工程进度款的违约金2903200元；二、新大地公司向中民公司支付因新大地公司原因停工、窝工造成的中民公司支出的租赁房屋租金、工人及管理人员工资、水电物业费用、建筑材料费用等损失（违约金)863099.2元；三、新大地公司单方解除余下8栋房屋的建筑工程施工合同赔偿中民公司预期利润损失150万元（具体计算方式为：8栋房屋工程款1000万元按15%计算，预期利润150万元）；四、本案的诉讼费、保全费及中民公司购买诉讼财产保全责任保险费用由新大地公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月21日，新大地公司（发包人）与中民公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、工程概况：工程名称：阳光山水花园A1-A10、C1-C9、D1-D6；工程地点：广西防城区防邕路198号；工程内容：建筑面积8682.53㎡、框架结构、地下一层、地上三层。二、工程承包范围：发包方提供的阳光山水花园二期A1-A10、C1-C9、D1-D6设计施工图（建施、防施、水施、电施及配套设计）等全部施工项目内容。四、质量标准：工程质量标准合格。五、合同价款：暂定壹仟陆佰万元。……第二部分：……六、合同价款与支付：25.工程量的确认：25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。26.工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款(进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。八、工程变更：29.工程设计变更：29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。31.确定变更价款：31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。……合同还就其他事项进行了约定。 后为进一步规范双方的合同履行，中民公司与新大地公司之间又签订了《阳光山水花园A1-A10、C1-C9、D1-D6号楼建设工程施工补充合同》，该合同第3项进度款约定：“3.2发包人支付进度款延迟的，延迟七天以后，每延迟一天需支付应付工程款的1.5‰违约金。3.3因发包人的原因造成连续停工2天以上的，第3天起应承担停工期间所发生的周转材料和机械设备租赁以及财务固定费用，应据实承担违约金。” 合同签订后，中民公司进场施工建设。2013年12月24日，新大地公司书面通知中民公司项目部：决定阳光山水花园二期A8-A10、D1-D6#楼需重新修改设计，要求中民公司暂停施工，具体复工时间以新大地公司再行通知。2014年7月30日，中民公司对承建的其他12栋别墅工程建设施工完毕。2017年1月6日，中民公司、新大地公司就阳光山水花园二期A1-A6、C1-C9#楼进行工程结算，签订《结算备忘录》，确定12栋别墅工程结算金额：17141230.34元。2017年3月2日，新大地公司、中民公司、中民公司阳光山水项目部以及监理单位代表广西建荣工程项目管理有限公司就阳光山水花园二期A1-A10、C1-C9#楼工程竣工验收召开会议，中民公司作报告：原合同确定阳光山水花园二期A1-A10、C1-C9、D1-D6#楼20栋，中间应甲方即新大地公司通知改规划方案实际需完成A1-A6、C1-C9#楼12栋，总建筑面积5709㎡，地下一层，地上三层。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。中民公司、新大地公司签订的《建筑工程施工合同》、《阳光山水花园A1-A10、C1-C9、D1-D6号楼建设工程施工补充合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合同合法有效，对双方均具有法律约束力。根据补充合同约定，如新大地公司违约迟延支付工程进度款，超过七天后，每迟延一天需支付工程款的1.5‰向中民公司支付违约金。由于中民公司在施工期间未就迟延支付索赔提出书面意见及材料，超过了原合同规定的索赔时间和索赔依据，对中民公司主张的新大地公司迟延支付工程款事实，不予认可。且中民公司在2015年9月22日送交给新大地公司的《工程预结算审核报告书》中，对所完成的各项工程结算列表也未提及迟延支付赔偿事项，而双方在2017年1月4日签订的《结算备忘录》中已明确了应付工程款和已付金额以及其他费用等事项，新大地公司已付款完毕，不存在迟延付进度款的事实依据，对中民公司提出的新大地公司迟延支付进度款应付违约金2903200元请求不予支持。关于中民公司请求的因停工、窝工造成的损失以及合同变更预期可得利益问题，按照竣工日期的相应证据《工程预结算审核报告书》，2016年9月23日防城港市防城区劳动保障监察大队的《证明》，中民公司实际在2014年7月30日已工程完工，并提交了结算报告，超过了原合同约定的工程造价总额1700万元。双方在《会议纪要》、《结算备忘录》中亦明确了原合同建造20栋变更为12栋楼，在合同履行过程中，经过合同双方同意或认可，均可对合同具体实施内容进行一定修改。中民公司在2014年7月30日工程完工后再无投入，由于中民公司投入的工程修补及扫尾工作，非属新大地公司违约所造成的损失范围，中民公司主张赔偿缺乏事实及法律依据。对于预期利益损失，实际履行标的已超过原合同约定，对于建造房屋的数量变更双方在其他协约中已明确。中民公司主张未建8栋楼房损失150万元缺乏客观性，该损失计算既没有得到新大地公司的认可也没有经过相应的鉴定，一审法院也无法确定，故中民公司主张的逾期利益损失，缺乏证据，对该项诉请不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：驳回中民公司的诉讼请求。案件受理36930元，由中民公司负担。 在本案二审期间，双方当事人均无新证据提交。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，中民公司和新大地公司均认可，合同约定中民公司申报工程进度款应先报监理单位审批。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、中民公司请求新大地公司支付工程进度款违约金2903200元有无事实和法律依据；二、中民公司请求新大地公司赔偿损失863099.2元有无事实和法律依据；三、中民公司请求新大地公司赔偿预期利润损失150万元有无事实和法律依据。 本院认为，中民公司和新大地公司签订的《建设工程施工合同》、《阳光山水花园A1～A10、C1～C9、D1～D6号楼建设工程施工补充合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定合法有效正确，本院予以确认。各方当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 一、关于中民公司请求新大地公司支付逾期工程进度款违约金2903200元有无事实和法律依据的问题。 中民公司和新大地公司均认可，合同约定中民公司申报工程进度款应先报监理单位审批。虽中民公司提供的证据不足以证明合同履行过程中应新大地公司要求改由中民公司直接向新大地公司申报工程进度，但从新大地公司提交的三张《工程款支付申请表》来看，可证明中民公司分别于2013年9月23日、2013年11月29日、2014年1月11日向涉案工程监理单位申请支付工程进度款2235499元、4329304元、2658698元。双方签订的《建设工程施工合同》第25.1条、25.2条、26.1条约定，工程师接到报告后7天内核实工程量，如未计量从第8天起中民公司开列工程量即视为被确认，在确认计量结果后14天内，新大地公司应向中民公司支付工程进度款。因新大地公司至今不能举证证明其确认中民公司工程进度款的具体时间，应承担举证不能的不利后果，故中民公司申报的工程进度款应视为被确认。又结合双方盖章确认的《阳光山水花园二期别墅工程进度款支付核对表》中的支付明细，应认定新大地公司存在延期支付工程款的事实。 中民公司和新大地公司在《阳光山水花园A1～A10、C1～C9、D1～D6号楼建设工程施工补充合同》中约定新大地公司支付进度款延迟的，延迟7天以后按日支付应付工程款的1.5‰违约金，新大地公司一审抗辩违约金过高请求调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，综合考虑新大地公司逾期支付工程款进度款行为给中民公司造成的损失及新大地公司过错程度、合同的履行情况等多方面因素，从公平合理角度出发，本院酌定新大地公司向中民公司支付的逾期支付工程进度款违约金为50万。一审判决对中民公司主张逾期支付工程进度款违约金的诉讼请求予以驳回错误，本院予以纠正。中民公司该项上诉主张部分成立，本院予以支持。 二、关于中民公司请求新大地公司赔偿停工损失863099.2元有无事实和法律依据的问题。首先，新大地公司于2013年12月24日通知中民公司对阳光山水花园二期A8～A10、D1～D6#楼因重新修改设计需暂停施工，中民公司在2017年3月2日的会议纪要中表明“原合同签订阳光山水花园二期A1～A10、C1～X9、D1～D6#楼20栋，中间应甲方通知改规划方案实际需完成A1～A6、C1～X9#楼12栋”，可见对原签订的合同施工内容进行变更得到双方认可；其次，中民公司主张的房屋租金、物业费、水电费，因与其在2017年1月4日《结算备忘录》中签字盖章确认的房屋租金、物业费、水电费存在重合，不足以证明系因停建A8～A10#、D1～D6#所造成；然后，中民公司主张的工人工资损失系其单方制作，新大地公司不予认可，故亦不足以证明系因停建A8～A10#、D1～D6#所造成；最后，中民公司提交的《发货清单》、《收款收据》均在A1～A6、C1～X9#楼12栋施工期间内、《收货条》在A1～A6、C1～X9#楼12栋竣工移交前，故不足以证明系因停建A8～A10#、D1～D6#造成建筑材料损失。综上，一审判决对中民公司主张停工损失的诉讼请求予以驳回正确，本院予以维持。中民公司该项上诉主张证据不足，本院不予支持。 三、关于中民公司请求新大地公司赔偿预期利润损失150万元有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因中民公司和新大地公司在合同履行过程中均认可合同施工内容由20栋变更为12栋，故中民公司提交的证据不足以证明给其造成了损失。且《建设工程施工合同》暂定价款1600万元而涉案工程结算价款17141230.34元，中民公司主张的150万系按结算价计算得出并非订立合同时可以预见，故一审判决对其主张预期利润150万元的诉讼请求予以驳回正确，本院予以维持。中民公司该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中民公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初149号民事判决； 二、被上诉人防城港市新大地房地产开发有限公司向上诉人湖北中民建筑工程有限公司支付50万元逾期支付工程进度款违约金； 三、驳回上诉人湖北中民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费48664元（上诉人湖北中民建筑工程有限公司已预交），由上诉人湖北中民建筑工程有限公司负担44044元、被上诉人防城港市新大地房地产开发有限公司负担4620元。二审案件受理费48664元（上诉人湖北中民建筑工程有限公司已预交），由上诉人湖北中民建筑工程有限公司负担44044元、被上诉人防城港市新大地房地产开发有限公司负担4620元。 本判决为终审判决。 审判长 崔 静 审判员 禤汉奇 审判员 潘云燕 二〇一九年九月三十日 书记员 廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。