昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初4407号原告：李颖，女，1981年8月13日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：李正权、丁朝飞，云南登闻律师事务所律师，特别授权代理。被告：郭伟，男，1979年7月2日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市宜良县。被告：刘达，男，1978年2月5日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市宜良县。原告李颖与被告郭伟、刘达民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李颖的委托诉讼代理人李正权到庭参加了诉讼。被告郭伟、刘达经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李颖向本院提出诉讼请求：1.二被告向原告偿还合作经营款328754元，并自2018年4月1日起按月息二分向原告支付资金占用费至合作经营款偿还完毕时止，暂算至2019年3月1日资金占用费为72325.88元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年6月26日原告与被告郭伟、刘达签订《合作经营协议》，依据该协议约定，由原告投资40万元与被告郭伟、刘达合作经营昆明市西山区祥瑞彝味农家菜馆，并对双方的权利义务作出明确约定，依据该协议第二条约定，原告所投资金40万元应当于2017年7月以前由被告全部归还，且该笔投资款不得在利润分配及经营亏损中扣减。2017年11月22日，由于被告对昆明市西山区祥瑞彝味农家菜馆经营不善，无法继续经营，对外转让本餐厅，双方对经营过程中的债权债务、利润分配进行结算并签署《合作经营结算书》，依结算书确定，被告尚欠原告投资款328754元，并承诺2017年11月内还清，若未按时还清，则按月息二分向原告承担资金占用费至投资款还清之日止。自合作经营结算书签订之后经多次催要，被告没有履行任何还款义务，被告的行为已经严重违约，侵犯原告的合法财产权益，给原告造成经济损失，因此原告诉至本院。郭伟、刘达经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状及证据材料。本院确认本案以下法律事实：2015年6月26日，原告（乙方）与被告郭伟、刘达（甲方）签订《合作经营协议》，其中约定：双方合作组成的企业名称为昆明市西山区祥瑞彝味农家菜馆，机构代码证530112-060436，住所地昆明市西山区福海杨家社区王家地新村70号，合作经营项目为餐饮，企业工商登记及餐饮相关手续由甲方负责完成,企业法人由甲方担任。本次合作总投资300万元，甲方出资260万元，乙方出资40万元，甲方所占股权90%，乙方所占股权10%。本合作中乙方投入的40万元合作资金，甲方不得用于本协议项下餐厅经营之外，乙方在合作过程中不承担餐厅亏损风险，合作经营中餐厅出现的亏损由甲方全部承担，乙方投入的资金由甲方在餐厅经营后2017年7月内全部归还于乙方，不包括于利润分配中，不得有任何拖欠或者截留。本合作经营的餐厅由甲方全权负责管理，在正常经营状态下乙方不得干预，重大决策问题由双方共同协商达成一致后方可执行。盈利分配：除去经营成本、日常开支、员工工资、奖金、缴纳税费等收入为净利润，即合伙创收盈利，餐厅经营所产生的利润每3个月分配一次，该利润按照双方各占股份百分比进行分配。因第一轮合同期限为5年，所以合作期限为5年，自2015年7月1日至2020年7月1日止，如需续签第二轮合同，则本合同到期前一个月，双方再做商谈讨论，重新签订合作协议。2015年6月25日，原告向被告刘达转账支付10万元。2015年6月26日，原告向被告刘达转账支付14万元。2015年7月23日，原告向被告刘达转账支付16万元。以上合计40万元。2017年11月22日，原告（乙方）与被告郭伟、刘达（甲方）签订《合作经营结算书》约定：1.截止结算之日，双方合作经营的昆明市西山区祥瑞彝味农家菜馆处于盈利状态，根据合作经营协议第二条、第五条约定，乙方占投资额的10%，其利润分配为净利润的10%，截止2017年8月17日止，乙方共计收到净利润分配201017元。2.根据合作经营协议第二条约定，乙方所投资金40万元，甲方应当于2017年7月以前全部归还乙方，且不得从乙方所分净利润中扣减，乙方收到甲方归还的投资款71246元，下欠乙方投资款328754元，该笔款项甲方承诺于2017年11月还清，若未按时还清，则甲方按照月息二分向乙方承担资金占用费直至该笔款项还清时止。当天，被告郭伟、刘达向原告出具《欠条》载明：“兹有郭伟、刘达欠李颖投资彝味农家菜馆投资款328754元，欠款人承诺于2018年之前还清该笔欠款”。另查明，昆明市西山区祥瑞彝味农家菜馆系于2015年6月8日登记成立的个体工商户，经营者为刘达，注册地址为昆明市西山区福海杨家社区王家地新村70号。以上事实有原告提交的合作经营协议、转账凭证、合作经营结算书、欠条在卷予以佐证。庭审中，原告表示其投资时，餐厅已在正常经营；根据约定，如果餐厅盈利其按照约定分配净利润，如果没有盈利其不承担任何风险，也就是说其投入的资金无论在什么情况下被告都要予以返还；此外，双方签订结算书后，二被告已向原告支付利息至2018年3月份，但之后的利息未再支付，亦未归还剩余款项。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”以及第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”。本案中，虽然原告与二被告签订了《合作经营协议》，但该协议书明确约定原告参与投资后，只享受净利润分配，而不承担合伙过程中的任何亏损，且在投资到期后（即2017年7月）二被告需要全额予以归还。由此可见，实际上无论合伙事务经营状况如何，原告在其投资期限届满后均可全额收回投资款，客观上使得原告无需承担任何经营风险。因此，本院认为双方关于合伙的约定不符合前述法律规定的个人合伙共担风险的法律特征，该合作协议名为合伙，实为借贷，故本院确认双方之间应为民间借贷之法律关系。对于原告主张二被告返还的款项328754元，根据双方于2017年11月22日签订的结算书以及欠条，可以证实双方已就原告支付的40万元款项进行了结算，即扣除二被告已经返还的款项71246元后，二被告尚需返还原告剩余款项328754元，故本院予以确认。对于原告主张二被告支付的资金占用费，因双方在结算书中作出“下欠乙方投资款328754元，该笔款项甲方承诺于2017年11月还清，若未按时还清，则甲方按照月息二分向乙方承担资金占用费直至该笔款项还清时止”的约定，故原告要求二被告按照月利率2%计算向其支付自2018年4月1日起至款项实际付清之日止资金占用费的主张有合同依据，且不违反相关法律规定，故本院予以支持。被告郭伟、刘达经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告郭伟、刘达于本判决生效之日起十日内共同归还原告李颖328754元，并按照月利率2%计算支付该笔款项自2018年4月1日起至实际清偿之日止的资金占用费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7316元，由被告郭伟、刘达共同负担（此款原告已预交，被告于执行前款时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长 杨 洁人民陪审员 何 云人民陪审员 汤池琼二〇一九年九月十日书 记 员 王梦媛