广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终231号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪中信，男，1975年8月15日出生，汉族，文化程度本科，个体，户籍登记地湖北省武汉市江岸区，住广东省东莞市。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人曹三桂，广东优晟律师事务所律师。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人汪中信犯强奸罪一案，于2018年11月21日作出（2018）粤1802刑初458号刑事判决，宣判后，汪中信不服判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月31日作出（2018）粤18刑初407号刑事裁定，裁定撤销原判，发回清远市清城区人民法院重新审判。清远市清城区人民法院另行组成合议庭不公开开庭审理了本案，于2019年5月5日作出（2019）粤1802刑初131号刑事判决。宣判后，汪中信对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭不公开开庭审理了本案，清远市人民检察院指派检察员张木勇出庭履行职务，被害人彭某及其诉讼代理人彭斌，上诉人汪中信及其辩护人曹三桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2018年5月15日，被告人汪中信不顾被害人彭某处于人流手术后的休养阶段，在广东省清远市清城区违背被害人彭某的意志，采取暴力、胁迫手段对其实施强奸。经鉴定，被害人彭某的损伤程度为轻微伤。原审认定上述事实有：户籍证明、到案经过、入所体检表;证人汪某1、刘某、廖某等人的证言;被害人彭某的陈述;被告人汪中信的供述与辩解;司法鉴定意见;勘验、辨认笔录;视听资料等证据证实。原审认为，公诉机关提供的证据取证程序合法，内容客观，真实可信，应予采纳。对于被告人汪中信提出被害人彭某教唆未成年人汪某1作伪证的辩解意见，经查，证人汪某1虽是未成年人，但其年龄已经具备辨别是非、对案情正确表达的能力，取得证言过程亦是在司法所工作人员李某明的陪同下进行，并非在被害人彭某陪同下进行，程序合法，对被告人汪中信的辩解，不予采纳。关于被害人彭某是否自愿与被告人汪中信发生性行为意见，经查，被害人彭某的报案陈述证实被告人汪中信通过暴力胁迫强行与其发生性关系；证人汪某1的证言证实被告人汪中信使用暴力将被害人彭某推拉进房并将其赶出家门；清远市公安局石角派出所出具的归案情况说明、报警微信记录，证实被害人彭某被强奸后马上向公安机关报警的过程；鉴定意见证实被害人彭某身体有损伤，程度为轻微伤，上述证据能够相互印证，形成完整证据链，证实被告人汪中信强奸被害人彭某的犯罪事实。对于被告人汪中信提出被害人彭某自愿与其发生性关系以及辩护人提出被害人彭某存在诬陷的可能的辩护意见，并无证据予以证实，同时，案发当日，被害人彭某因被被告人汪中信殴打一事从派出所调解回家，证人汪某1亦证实在车上被告人汪中信还在辱骂被害人彭某，结合被害人彭某处于人流手术后的休养期的情况，上述辩护意见并不可信，不予采纳。被告人汪中信无视国家法律，以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。对于辩护人提出，被告人汪中信与被害人彭某有特殊关系，双方在案发前一直同居生活，本案类似“婚内强奸”，建议法庭按证据不足，作无罪处理的辩护意见，妇女的性的权利受法律的严格保护，不受是否结婚影响，况且，被告人汪中信已经与被害人彭某离婚，被告人以所谓“前夫”的身份强奸被害人彭某，是对法律规定的漠视，必须依法惩处。对该辩护意见，不予采纳。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人汪中信犯强奸罪，判处有期徒刑三年。宣判后，上诉人汪中信不服提出：一、重审判决认定事实错误，认定上诉人使用暴力手段强行与被害人发生性关系没有事实依据。1.被害人身上的是旧伤，伤情鉴定书属非法证据，不能证明上诉人使用暴力与被害人发生关系。2.证人汪某1的证言是被害人教唆所作的虚假证言，证言极不合理。3.被害人证言前后矛盾，不应采信。4.2018年5月15日，上诉人与被害人没有发生争吵、殴打，被害人故意报假警，重审法院采信没有依据。二、本案发回重审，一审倾向按原判同样处理。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人汪中信不构成强奸罪。其辩护人提出的辩护意见与汪中信的上诉理由基本一致，另提出：1.证人刘某、廖某均非目击证人，其证言属传来证据，不能证明本案的事实。2.上诉人多份笔录均没有承认强奸被害人，且笔录内容具体、清晰，真实性不容否定。3.一审法院对上诉人及其辩护人提交证明双方长期同居及故意诬陷的证据置之不理，违反公平、公正的司法原则。4.本案被害人诬陷的证据有彭某与张某明的证言；在发生性关系的过程中，汪某1两次上楼，被害人没有提出终止性行为的表示；在发生性关系的过程中，被害人有机会离开而不离开，而是继续发生行为后才报警；被害人采用微信方式报警，并非是打110，明显是早有预谋；被害人提供的证据证明之前两人有矛盾，报复的动机明显。综上，上诉人主观上没有强奸的故意，客观上没有使用暴力、胁迫的手段，且双方长期同居多次发生性行为，上诉人不构成强奸罪。请求二审法院改判上诉人无罪。上诉人汪中信为证明上述事实，通过其辩护人向本院提交证人曹某的证言，证明案发当天从派出所回案发现场的过程中双方没有发生争吵。被害人彭某当庭表示：重审判决认定事实清楚，定罪正确，但量刑畸轻，请求二审法院依法对汪中信从重处罚。本院经审理查明：2018年5月15日，上诉人汪中信不顾被害人彭某处于人流手术后的休养阶段，在广东省清远市清城区违背被害人的意志，强行与被害人发生性关系。经鉴定，被害人彭某的损伤程度为轻微伤。上述事实有原公诉机关提交的以下证据证明：1.被害人彭某的陈述：我与上诉人汪中信于2005年3月8日登记结婚，后因汪中信有家暴行为于2012年11月12日经深圳市中级人民法院调解协议离婚。离婚后，因汪中信威逼一直偶有发生性行为，期间，我先后于2015年夏天、2016年10月11日因被汪中信殴打及强行发生性行为在东莞市及广州市报警。2018年5月8日，我与汪中信到广州第三人民医院做完人流驾车回清远，汪中信因我不同意将房屋过户而殴打我和大女儿汪某1，汪某1逃离，后汪中信驾车搭载我与小女儿再返回家楼下，并威胁晚上要打死我们其中一人。汪中信离开后，我将汪某1寻回，汪某1提出想杀死汪中信，小女儿用平板电脑发微信向阿姨求救。随后，我们三人离开清远。2018年5月15日，我与汪中信在石角派出所调解后，我、两个女儿与汪中信返回住处，汪中信叫两个女儿到楼下玩，因两女儿害怕我被汪中信打拒绝到楼下，女儿被汪中信赶下楼后，汪中信在客厅讲以后不打我，我说好并要求他回自己家住，汪中信说要在我家住，然后就抓我手开始侵犯我身体。我警告汪中信我刚做完人流，不要乱来。汪中信将我拉入房间推倒在床上强行脱我衣服，期间大女儿听到我大喊打开房门，汪中信说要和我谈点事，并赶女儿出去。之后，汪中信强行与我发生性行为，我拒绝并讲刚做完人流不可以发生性行为。汪中信射精后要求我去清洗，我借机就发短信向派出所公安民警报警。后民警到现场，我就到小区寻找大女儿，大女儿回家后从厨房拿出菜刀赶汪中信走。另，彭某庭审时陈述多年来一直受汪中信殴打、控制、恐吓，精神上、身体上受到很大的创伤，严重影响小孩成长，并造成小孩心理极大阴影。经照片混杂辨认，彭某辨认出汪中信。彭某指认通过手机短信发出给石角派出所民警的求救信息截图。2.证人汪某1的证言：我系上诉人汪中信、被害人彭某的大女儿，汪中信经常打骂彭某，彭某基本都不还手。2018年5月15日下午，汪中信与彭某在派出所返回住处时，汪中信在车中骂我和彭某，返回家中骂得更凶，后汪中信用手将彭某推进房间，彭某手脚撞到沙发和墙壁上，期间汪中信一开始把彭某两手手背对手背翻过来，用一只手抓着彭某两手手腕处，将彭某往后拖，彭某站不稳往后倒地。彭某站起来后，汪中信扯彭某的衣服，并用手掐彭某脖子（汪某1当时见到彭某脖子处很红），最后用双手将彭某推倒在床上，并大声对彭某吼“给老子呆在这里别动”。然后汪中信走出房间用力抓着我右手将我抬起来推出家门，并把门关上。我在楼下返回家中，用手拉开彭某房门，从门缝见汪中信没有穿衣服，彭某躺在床上想起来，但没有起来。汪中信就用力将房门关上，我与汪中信互相推着门，因我不够力房门被汪中信关上反锁。过了一会，彭某在房间里说“妈妈没事，妈妈跟爸爸在房间谈点事”，并听到彭某讲“你别给我动手”。之后我下楼找妹妹想跳楼，后被保安阻止。民警到我家要带走汪中信，汪中信威胁要跳楼并将民警推出房外，之后在厨房拿了把刀指着我讲“只是帮彭某看腿”，我说“看腿有这样看的吗，你别给我装，你给我出去吧”。说了很久，妹妹偷偷把门打开，民警进来将汪中信带走。3.证人刘某的证言：2018年5月8日19时51分，我收到汪中信、彭某的小女儿汪某3佳用微信求救，内容是“快来我家，阿姨，汪中信在打彭某”，我于20时02分又收到一个微信的位置定位，之后汪某3发微信说不用来了。刘某指认2018年5月8日与汪某3佳的微信联系截图。4.证人廖某的证言：我是在物业服务中心工作，任物业安全经理。案发房屋登记的业主是汪中信，平时是汪中信的前妻与两个女儿居住，汪中信没有居住在该处。2018年5月中旬某天下午，我们接汪中信前妻报称被汪中信强奸，在大堂遇见汪中信前妻，她带我们到住处指着汪中信骂：就是他强奸我。汪中信将我们赶出门，继续与前妻吵。不久，民警到场将汪中信抓获。5.证人汪某2的证言：我与汪中信于2013年2月许登记结婚，之后一直在东莞居住，汪中信一般不固定回家。6.广东省深圳市中级人民法院民事调解书，证明2012年11月12日，汪中信与彭某经法院调解离婚，大女儿汪某1由汪中信抚养，小女儿汪某3由彭某抚养等内容。7.治安调解协议书，证明2018年5月15日，汪中信与彭某在石角镇派出所调解。8.广州医科大学附属第三医院门诊病历信息、病历，证明彭某于2018年5月8日做人流手术。9.商品房买卖合同（预售）、委托银行代收款协议书，证明彭某购买涉案房屋及签订物业管理费扣费合同。10.结婚证，证明汪中信于2013年2月25日与汪某2登记结婚。11.清远市公安局石角派出所的情况说明，证明2018年5月18日18时44分，彭某通过号码188××××发短信向该所民警朱某勇报称，被前夫强奸。朱某勇接报后立即通知当天值班民警到现场处警。12.归案情况，证明公安民警于2018年5月15日将汪中信抓获的经过。13.户籍证明，证实汪中信的身份情况。14.现场勘验检查笔录，证明案发现场的情况。15.城公（司）鉴（法活）字[2018]052020鉴定书，证明，彭某左侧下额处见一大小为1×1cm的淡黄色皮下淤血，左侧肘关节外侧见一大小为7×6cm的紫青色皮下淤血，右肘关节内侧见一大小为3×3cm的青紫色皮下淤血，右膝关节前侧见一大小为1.5×1cm青紫色皮下淤血。鉴定意见：彭某损伤程度为轻微伤。16.上诉人汪中信的供述及辩解：2018年5月8日没有殴打被害人彭某。同年5月18日彭某是自愿与其发生性行为，期间没有使用暴力或胁逼等手段。大女儿见其与彭某发生性行为导致在现场作出异常行为，并称知道彭某做了人流。经照片混杂辨认，汪中信辨认出彭某。汪中信指认与彭某发生行为的地点。对于上诉人汪中信提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：一、关于上诉人汪中信提出重审判决认定事实错误，认定上诉人使用暴力手段强行与被害人发生性关系没有事实依据的上诉理由。首先，本案的伤情鉴定是对被害人身体损伤的客观描述，对损伤的成因分析及鉴定损伤程度。该鉴定由有资质的部门所作出，鉴定程序合法，结果客观、真实，应予以采信。其次，证人汪某1笔录是在案发次日0时30分制作，由石角司法所工作人员陪同，在石角派出所进行取证，从取证时间、程序及地点等判断，足以排除被害人教唆的可能性。鉴于汪某1陈述的案发经过客观，符合逻辑，且细节有被害人陈述及伤情鉴定相互印证，本院予以采信。再次，被害人多次稳定陈述本案的案发经过，能与证人汪某1、刘某的证言相互印证，并有报警信息以及医疗记录书证等予以佐证，内容真实、可信，本院亦予以采纳。第四，上述证据形成完整的证据链，可以排除被害人报假警的可能性，足以认定上诉人违背被害人意志，强行与被害人发生性关系的事实。综上，上诉人汪中信提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。二、关于上诉人汪中信提出本案发回重审后，一审倾向按原判同样处理的上诉理由。经查，本院是因一审程序问题发回重审，当时并未对案件实体进行评价处理。重审法院已另行组成合议庭根据本案的事实及证据，依据法律，对本案重新作出新的判决，符合法律的规定。故上诉人汪中信提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。三、关于上诉人汪中信的辩护人提出的辩护意见。首先，虽然证人刘某、廖某非现场目击证人，但证人刘某的证言能与证人汪某1的证言、被害人的陈述相互印证，并有微信通话记录予以佐证，足以证明上诉人于2018年5月8日殴打被害人；证人廖某的证言能与被害人陈述、报警信息截图等证据相互印证，足以证明被害人曾某被上诉人强奸报警的事实。其次，虽然上诉人多份笔录均表示没有强奸被害人，并对案发过程有详细的描述，但案发当日，被害人因被上诉人殴打一事刚从派出所调解回家，证人汪某1亦证实上诉人在车中辱骂被害人，在家中推拉被害人进房间，并结合被害人彭某处于人流手术不久后的休养期的情况分析，上诉人的辩解并不可信。至于上诉人提供证人曹某1的证言，经查，该证言与证人汪某1的证言及被害人陈述的细节相矛盾，本院不予采信。再次，虽然上诉人与被害人离婚后偶有发生性关系，但妇女的性的权利受法律的严格保护，上诉人与被害人已不存在合法夫妻关系，从本案证据分析，可以排除被害人报假警及诬陷上诉人的可能性。至于被害人在案发过程中是否逃离，采用何种方式报警，是被害人根据现场情况的主观判断，不能据此证明被害人有预谋地诬陷上诉人。综上，上诉人汪中信的辩护人提出的辩护意见理据不足，本院不予采纳。四、至于被害人彭某提出原审量刑畸轻的意见，经查，原审量刑在法定幅度内，对该意见本院不予采纳。本院认为，上诉人汪中信违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人汪中信提出的上诉请求及其辩护人提出的辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原审。本裁定为终审裁定。审判长  黄德才审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一九年九月八日法官助理黄水妹书记员罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原审决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原审；（二）原审决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原审决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原审，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。