河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终4350号上诉人（原审被告）：田旭东，男，1986年4月13日出生，汉族，住河北省保定市北市区。被上诉人（原审原告）：王术杰，男，1970年10月18日出生，汉族，住河北省曲阳县。委托诉讼代理人：张思齐，河北尚言律师事务所律师。原审被告：刘建勋，男，1964年11月13日出生，汉族，住曲阳县。原审被告：朱欣，男，1967年5月15日出生，汉族，住河北省保定市北市区。上诉人田旭东因与被上诉人王术杰及原审被告朱欣、刘建勋民间借贷纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田旭东上诉请求：1.撤销原判决第一项，依法改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费用以及由于诉讼而引起我方支出的费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决对双方纠纷性质认定错误。原判决称“王术杰与朱欣、田旭东之间不是合伙关系，王术杰向涉案工程投入资金的行为实为借贷行为”这句话仍定了一审纠纷性质，然而，事实并非如此，田旭东、朱欣与2017年3月9日与王术杰签订了协议书，约定王术杰投资150万元，5个月后除本金外分红90万元，双方本意是签订合伙投资协议，并固定分红90万元，原审法院认为此协议违反法律规定无效是正确的，但进而仍定双方是借贷关系是错误的。原因如下：1、如果协议书认定是借贷协议，年利率将达到144%，为法律保护的5倍还多，朱欣、田旭东不论用借款做什么都不可能盈利，签此协议目的何在？2、2018年5月2日王术杰以投资款纠纷向曲阳县人民法院起诉又撤诉，说明王术杰对双方投资关系是认可的。3、2018年4月17日双方又签订欠条一张，载明刘建勋、田旭东、朱欣欠王术杰款1475000元。如果前述协议是借贷协议，那么欠款人只有朱欣、田旭东，刘建勋为什么会在欠条上签字？二、原审程序有误，重要证人没有出庭，赵宁是涉案工程的会计，其实际上是双方按照前述投资协议由王术杰委派，田旭东按照约定给赵宁全权授权。赵宁是受谁委派到涉案工程工作，对证明双方纠纷性质至关重要，应该出庭作证。三、原审适用法律有误，原审法院将双方纠纷性质认定为民间借贷后，直接适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款将最后一次还款日前的利息定为年利率36%，之后的定为年利率24%。如前所述理由一，双方签订的是投资合伙协议，约定的90万元是工程利润而非利息，即便协议无效，双方为借贷关系，也应视为自然人之间的借贷关系且利息约定不明，从而适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定。鉴于以上事实和有关法律，特请求依法撤销原判，发回重审。王术杰辩称,一、本案实为民间借贷纠纷，一审法院认定事实和适用法律准确。向田旭东等签订协议的协议书约定了王术杰出资后只分红利，特别约定，“此投资非股份投资，乙方只得红利，工程质量与乙方无关”。该约定显然不符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条至三十五条所规定的在个人合伙中，合伙人共同投资、共享利润、共担风险的法律特征。因王术杰只收取固定红利，不承担任何经营风险，故该协议实际上是借款协议，而约定的90万元红利实为借款利息。而2018年4月17日田旭东等向王术杰出具的欠条，即为认可了该150万元系借款；在曲阳县人民法院(2018)冀0634民初1691号民事案件开庭时，田旭东等也辩称此案为民间借货纠纷，曲阳县人民法院有案可查。对此类案件生效判决均认定为民间借贷纠纷，对此有大量判例予以佐证。故一审法院认定本案系民间借贷纠纷无不当之处。二、上诉人称应认定该协议为无效协议不能成立。前已述及，本案中协议书约定了王术杰向田旭东等出借资金150万元用于工程建设，并收取红利即利息90万元，虽然从形式上看貌似合伙,因不具备合伙协议所规定的法律特征，故实质上为借款协议。一审法院未按照协议约定让被答辩人支付90万元的利息，只是因为约定利息超出了法律规定的上限，并非认定协议无效。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，一审法院判决被答辩人等对已支付利息按照年利率36%计算，未支付部分利息按照年利率24%计算，适用法律无任何错误。三、本案不存在任何程序性错误。田旭东在一审庭审过程中当庭提交了授权委托书，其中明确载明“本人田旭东现授权赵宁作为我本人的代理人，全权处理河南省淉河市牡丹江路沙河大桥钢平台工程中的一切事宜”。在上诉状中也明确认可赵宁系涉案工程的会计，并取得了授权，结合田旭东等的当庭陈述，足以认定赵宁为田旭东等在该工程上的会计，并负责管理工作。田旭东等向王术杰借款后，王术杰将150万元借款转至赵宁账户内，是按照合同约定向给付借款。赵宁在涉案工程中系田旭东等的代理人，田旭东等未申请赵宁出庭作证，过错不在人民法院。综上所述，一审判决审判程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王术杰向一审法院起诉请求：1.判令朱欣、刘建勋、田旭东立即偿付借款本金1,077,500元；2.判令朱欣、刘建勋、田旭东偿还自2018年2月14日起至2019年1月14日止的借款利息237,050元；3.判令朱欣、刘建勋、田旭东自2019年1月15日起按月利率2%给付利息至本借款偿清之日止；4.诉讼费用由朱欣、刘建勋、田旭东承担。一审法院认定事实：朱欣、田旭东、刘建勋承揽了漯河市牡丹江路沙河大桥的部分工程，赵宁为该工程的会计，同时负责管理工作。2017年3月9日，朱欣、田旭东与王术杰签订协议书，约定王术杰在上述工程项目中投资1,500,000元，使用期5个月，王术杰分得红利900,000元，投资非股份投资，王术杰只得红利，工程质量与王术杰无关。协议书签订后，王术杰通过甄静茹、孙现会账户分别于2017年3月10日、3月16日、4月16日向赵宁账户转账共计1,500,000元，这些款项用于上述工程项目。后朱欣、刘建勋、田旭东分别于2017年9月30日、2018年2月10日、2018年2月21日偿还王术杰款200,000元、429,600元、295,400元，合计还款925,000元，王术杰称双方未约定偿还的是本金还是利息，田旭东、刘建勋称是本金。2018年4月17日，朱欣、刘建勋、田旭东向王术杰出具了欠条，欠条主要载明朱欣、刘建勋、田旭东欠王术杰款1,475,000元。一审法院认为，依法向朱欣送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等有关手续后，朱欣未作答辩，亦未举证，且无正当理由拒不到庭，应视为对抗辩、举证、质证权利的放弃。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，朱欣、田旭东与王术杰签订的协议书载明王术杰只分得红利、与工程质量无关，未载明利润分配、亏损分担等内容，显然王术杰与朱欣、田旭东之间不是合伙关系，王术杰向涉案工程投入资金的行为实为借贷行为。根据王术杰提交的证据，其已经向工程会计赵宁支付了借款1,500,000元，借款用于朱欣、刘建勋、田旭东合伙经营的工程项目，且朱欣、刘建勋、田旭东于2018年4月17日向王术杰出具欠条认可该笔借款，故王术杰与朱欣、刘建勋、田旭东之间的借贷关系合法成立并生效。关于借款利息的起算时间，虽然协议书签订时间为2017年3月9日，但实际转款时间分别为2017年3月10日、3月16日、4月16日，故利息的起算时间应为转账时间。关于借款利率，协议书显示借款1,500,000元在5个月借期内利息900,000元，经计算，借款利率为月利率12%，已超过年利率36%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，超出部分的利息约定无效，朱欣、刘建勋、田旭东已偿还的利息应按年利率36%计算。故本案借款在2018年2月21日（最后一次还款之日）前的利息应按年利率36%计算，自2018年2月22日起的利息应按年利率24%计算。对于朱欣、刘建勋、田旭东已偿还的925,000元，王术杰称双方未约定是本金还是利息，田旭东、刘建勋称为本金，双方陈述不一致，但从欠条上看偿还的是红利，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该款项应先抵充利息。借款1,500,000元分别自转账之日至2018年2月10日（第二次还款之日）按年利率36%计算利息为475,000元，被告在2018年2月10日还款时，第一、二次合计偿还的629,600元（200,000元＋429,600元）已经超出应还利息，多偿还的154,600元（629,600元－475,000元）应为偿还的借款本金，故截止2018年2月10日朱欣、刘建勋、田旭东尚欠王术杰借款本金1,345,400元（1,500,000元－154,600元）。借款本金1,345,400元自2018年2月11日至2018年2月21日（最后一次还款之日）按年利率36%计算利息为14,799.4元，朱欣、刘建勋、田旭东在2018年2月21日偿还的295,400元已经超出应还利息，多偿还的280,600.6元（295,400元－14,799.4元）应为偿还的借款本金，故截止2018年2月21日朱欣、刘建勋、田旭东尚欠王术杰借款本金1,064,799.4元（1,345,400元－280,600.6元）。经计算，借款本金1,064,799.4元自2018年2月22日至2019年1月14日按年利率24%计算利息为229,286.8元，故朱欣、刘建勋、田旭东应偿还王术杰借款本金1,064,799.4元、利息229,286.8元，并按年利率24%支付自2019年1月15日起至还清款之日止的利息。综上所述，朱欣、刘建勋、田旭东应偿还王术杰借款本金1,064,799.4元、利息229,286.8元，并按年利率24%支付自2019年1月15日起至还清款之日止的利息；驳回王术杰的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告朱欣、田旭东、刘建勋于判决生效之日起十日内偿还原告王术杰借款本金1,064,799.4元、利息229,286.8元，并按年利率24%支付自2019年1月15日起至还清款之日止的利息；二、驳回原告王术杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,631元，由朱欣、田旭东、刘建勋负担16,365元，王术杰负担266元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，朱欣、田旭东与王术杰签订的协议书载明王术杰只分得红利、与工程质量无关，未载明利润分配、亏损分担等内容。根据一审中王术杰提交的证据，其已经向工程会计赵宁支付了借款1,500,000元，借款用于朱欣、刘建勋、田旭东合伙经营的工程项目，且朱欣、刘建勋、田旭东于2018年4月17日向王术杰出具欠条认可该笔借款。王术杰与朱欣、田旭东之间不构成合伙关系，一审法院认定王术杰向涉案工程投入资金的行为实为借贷行为，并无不当。关于借款利率，协议书约定借款1,500,000元在5个月借期内利息900,000元，该内容系对被上诉人款项固定收益的明确约定，应视为借款利息的约定，故对上诉人所称双方利息约定不明的上诉主张不予采信。一审法院依照相关司法解释规定认定已付款项按年利率36%计息保护，超出部分扣减本金，未付利息按月利率2%给付，符合法律规定，认定准确，本院亦予确认。本案系王术杰与田旭东等人的借贷纠纷，与案外人赵宁没有直接的、必然的联系，且一审中田旭东等并未申请其出庭作证，原审程序无误。综上所述，田旭东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16631元，由上诉人田旭东负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年九月二十七日法官助理周超楠书记员张佳伟