河北省滦州市人民法院民事判决书（2019）冀0223民初2319号原告：苏捷，女，1982年8月26日出生，汉族，住滦州市。委托诉讼代理人：王煜，河北陈建仲律师事务所律师。被告：中国银行股份有限公司滦县支行，住所地：滦州市新城燕山北路51号。法定代表人：王建民，任支行行长。委托诉讼代理人：薛辉，河北冀华（唐山）律师事务所律师。原告苏捷与被告中国银行股份有限公司滦县支行（以下简称中国银行滦县支行）借记卡合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告苏捷及委托诉讼代理人王煜、被告中国银行滦县支行的委托诉讼代理人薛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏捷向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔付原告因银行卡被境外盗刷导致的各项损失合计164619.54元；2.判令被告赔偿原告自被盗刷之日起至赔偿款付清之日止的利息损失，利息按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算。事实和理由：2019年4月22日下午三时许，原告在查看手机短信时发现其在被告办理的借记卡（卡号×××）余额异常，遂立即拨打中国银行客服。客服人员经查询告知原告持有的借记卡在境外有多笔ATM机取款和POS机消费。经原告叙述客服人员怀疑借记卡可能被盗刷。原告通过客服将借记卡第一时间办理了冻结手续，并立即到滦州市经侦大队报警。原告的借记卡境外消费发生在2019年3月30日至2019年4月21日，消费及取现地分别为巴林、迪拜、悉尼，卡内共损失164619.54元。15笔境外消费时间和空间相互矛盾，并且原告在此期间并未出境并未丧失对借记卡的占有，境外ATM机损伤及消费并非本人行为。原告在被告处办理借记卡，原被告双方已经形成借记卡合同关系，被告制发的借记卡在防伪技术上存在缺陷，未能履行交易安全保障义务，对造成原告的经济损失，应承担赔偿责任。综上，被告作为金融机构应当保障存款及持卡人的存款安全，因被告过错造成原告损失应当承担全部赔偿责任，故此起诉。被告中国银行滦县支行辩称，一、原告所提供的证据不足以证明其名下尾号为3188的中国银行借记卡存在盗刷的事实，理应承担举证不能的不利后果。原告声称的账户财产被他人盗取与事实不符，涉案交易系原告委托第三人进行的操作，不存在盗刷，原告所称的银行账户损失无法确认。现有证据不能排除原告授权他人通过专业技术复制涉案借记卡进行交易的可能，涉案的交易操作均是持卡人持银行卡在银行终端上进行，银行卡、卡号和密码共同构成同一个完整的储户身份标识，只有三者一致时，金融机构才允许交易。储蓄卡密码具有唯一性、私有性、秘密性的特征，密码由原告苏捷个人设定、保管并使用，通过加密后传输和保存。具有特定性和唯一性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行工作人员在内都无法查询到该密码。本案消费及ATM机取现交易中储蓄卡密码输入均正确，故不能排除本人或本人授权刷卡交易的可能。原告苏捷无法证明储蓄卡内存款是被他人使用伪造的储蓄卡及非法获取的储蓄卡密码所盗取，被告履行合同义务、在保管存款时在管理及技术上不存在任何过错。其次，被告作为储蓄机构对于卡号、密码相符的交易产生的电子信息记录，均作为储户取款交易的依据。据此可知，只要持卡人所持的银行卡在银行终端正确输入交易密码既视为持卡人为储户或获得储户合法授权的代理人，而被告向持卡人支付就等同已向原告支付。因此，被告是在持卡人所刷银行卡账号、密码相符的情况下为持卡人的交易履行支付义务，不存在违约行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，原告苏捷应当提供证据排除涉案银行卡密码被泄露的可能性，但其没有提供有效证据证实其没有违反其所负的保密义务，应承担举证不能的不利后果。原告因未能尽到谨慎保管密码的责任导致密码被他人得知。应自行承担相应的损失。原告在诉状中称已向公安局报案，公安局至今未作出正式的侦查结论证明涉案储蓄卡交易行为系非本人持伪卡盗刷。因此在本案事实尚未查清，原告无法证实其存款被盗取，不能证明被告履行支付存款义务的对象不是原告或其授权代理人时，本案应经公安机关先行侦查确认后，方能依法处理。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，即原告认为本案涉嫌经济犯罪，在该案件尚未侦破前，被告是否存在原告所称的违约行为以及原告与被告之间的具体过错和责任难以理清，应当适用“先刑后民”的原则，裁定驳回原告的诉讼请求。二、即使法院认为原告名下尾号为3188的借记卡存在被盗刷的嫌疑，原告没有在损失发生的第一时间及时告知被告采取措施止损，没有履行其法定的义务，故根据《合同法》的规定，对于原告损失扩大的部分，被告不应当承担责任。据原告所称，借记卡从3月30日开始就被盗刷，但是原告一直到4月21日才向被告打电话核实并挂失。而原告在被告处办理了短信提醒业务，被告也对原告的每一笔消费及时进行了短信告知，原告理应在发生了非本人或本人授权的消费后第一时间告知被告并将借记卡挂失，但是原告在其所称的盗刷行为过去了二十余天才向被告反映情况，此举完全不合常理，不能够排除其主观恶性。原被告之间是储蓄卡合同关系，那么双方不仅应当遵守储蓄卡合同约定的义务，也应当履行《合同法》规定的法定义务。《合同法》第119条明确规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。具体到本案中，借记卡的所有人是原告，由原告负责妥善保管卡片和密码，且只有原告可以随时查询借记卡的消费记录，以及卡内余额，即使的确存在原告所说的盗刷行为，那么原告也是盗刷行为发生后的第一发现人，原告所称的盗刷借记卡的行为一旦确定存在，那么这种行为已经涉嫌犯罪，归根结底损害的是国家的利益，介于现在犯罪手段的越来越先进，也的确存在利用高超的技术手段盗取银行卡、信用卡等卡片信息的犯罪行为，社会危害性极高，故本着维护国家利益的原则，原、被告均应当在卡片使用的过程中尽到谨慎注意义务。原告已经在被告处办理了短信提业务，被告能做的只能是将涉案借记卡的每一笔消费的短信提示及时发送到原告在被告处预留的手机号码，当原告收到异常消费提醒后第一时间联系被告，由被告进行卡片的挂失，因为只有原告知道其卡片的消费是否属于本人或者本人授权，被告并没有义务也没有能力去鉴别每一笔消费是否属于原告本人或者本人授权的其他人。即使法院对原告所称的盗刷行为予以认定，对于原告没有在第一次盗刷行为发生后的第一时间及时向被告申请挂失的损失部分被告不应当承担赔偿责任。综上所述，本案证据不足，不能足以认定盗刷行为的存在，进而不能认定原告的损失。退一步讲，即使法庭认定盗刷行为的确存在，那么原告完全有能力在发现盗刷行为的第一时间对被告进行告知，及时止损，原告在盗刷行为发生后的二十余天才向被告进行告知的行为违反了《合同法》规定的法定义务，就损失扩大的部分，被告不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的借记卡复印件、银行短信通知，被告质证对真实性未提出异议，应予以采信，能够证实原、被告之间存在借记卡合同关系，原告发现盗刷事实后与被告及时联系，以及原告挂失的时间。2.原告提交的手机通讯记录、录音，被告质证认为不能证实借记卡被盗刷，通话记录中客服是基于原告的主观描述而得出的推论，不具有法律效力。原告提交的借记卡交易流水及明细清单、滦州市公安局经侦支队受案回执，被告质证对其真实性未提出异议，但认为不能证实境外消费不是系原告授权他人所为，公安仍在调查中，不能证实盗刷事实存在。原告提交的携程网国际航班时刻查询信息，被告质证认为原告所提交的证据不能显示所有航班信息，航班都是动态的，查询结果不真实。原告提交的2019年4月9日在境内存款业务单据，被告质证认为对单据的真实性有异议，无法核对。本院认为，对原告提交的借记卡交易流水及明细清单、2019年4月9日在境内存款业务单据，被告虽质证提出异议，但未提交反驳性证据，而原告与被告发生交易信息，被告作为银行是证据的持有者，被告对交易的时间、地点、方式、金额等均应掌握，应对相关事实的举证责任，且被告应对其主张的原告授权他人的事实承担举证责任。故对被告主张的原告授权他人的事实，因证据不足，不予支持；对借记卡交易流水及明细清单、2019年4月9日在境内存款业务单据的真实性、关联性、合法性予以采信。滦州市公安局经侦支队受案回执，为证据原件，能够证实原告发现余额异常后及时报案。原告与中国银行客服的手机通讯记录、录音，虽有客服描述盗刷，但仅为客服的判断，是否存在盗刷，应依照本案其他证据判断。原告提交的借记卡交易流水显示，2019年4月9日1时00分，境外ATM机自助取款交易地点迪拜；2019年4月9日12时46分，原告在中国银行唐山市新华道支行柜台办理现金存款；2019年4月9日21时49分，境外ATM机自助取款地点迪拜。被告未对原告存款时使用借记卡未提出意见，也未举证证明原告存款时未使用借记卡。在庭审后，被告未按法庭的要求向法庭提交本案的境外ATM机取款为无卡式取款的证据，被告应承担相应的不利后果，应认定在境外ATM机取款为有卡式交易。故从时空上看，原告借记卡的此三笔交易存在异常，能够认定有伪卡交易发生，即原告借记卡因信息泄露已被复制，在境外被他人使用。原告提交的借记卡境外盗刷明细及手续费明细为原告自制证据，属于原告陈述主张内容，应依照其他证据认定。3.原告提交的考勤记录、护照、出境记录，被告质证未对真实性提出异议，本院予以采信。证据证实在原告2019年3月25日至2019年4月25日无出境的事实，以及在其他时间段出入境记录。本院经审理认定事实如下：原告苏捷在被告中国银行滦县支行办理了卡号为×××的长城借记卡一张；预留手机号后开通了短信提醒业务。2019年2月21日至2月28日，原告苏捷曾出境至泰国，并于2月26日、27日发生两次通过POS机消费，发生金额分别为人民币1542.31元、190.28元。原告回国后至2019年4月25日未再出境。但，2019年3月30日1时10分，原告的尾号3188长城借记卡账户发生一笔境外ATM机自助取款交易，地点巴林，发生金额人民币8975.22元。中国银行滦县支行因该笔交易收取了借记卡境外银联ATM取现费人民币44.88元（交易后余额人民币2172.9元），同时将交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中。2019年3月31日1时20分，原告的尾号3188长城借记卡账户再次发生一笔境外ATM机自助取款交易，地点迪拜，发生金额人民币1116.53元。中国银行滦县支行因该笔交易收取了借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币183.92元），同时将交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中。但原告对中国银行滦县支行短信通知均因个人疏忽而未阅读短信。2019年4月9日1时00分，原告的尾号3188长城借记卡账户又发生一笔境外ATM机自助取款交易，地点迪拜，发生金额人民币556.94元。中国银行滦县支行因该笔交易收取了借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币147.18元），同时将交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中。但原告同样因个人疏忽而未阅读短信。2019年4月9日12时46分，原告在中国银行唐山市新华道支行柜台使用借记卡办理了现金存款业务，存款金额人民币145000元。但此后原告的尾号3188长城借记卡账户在境外发生多笔交易：2019年4月9日21时49分，ATM机自助取款，地点迪拜，发生金额人民币9280.25元，借记卡境外银联ATM取现费人民币46.4元；2019年4月10日1时24分，ATM机自助取款，地点迪拜，发生金额人民币9837.06元，借记卡境外银联ATM取现费人民币49.19元；2019年4月10日11时07分，POS机消费，发生金额人民币48846.06元；2019年4月10日11时08分，POS机消费，发生金额人民币51876.44元；2019年4月11日1时14分，ATM机自助取款，地点澳大利亚，发生金额人民币115.28元，借记卡境外银联ATM取现费人民币15元；2019年4月11日1时14分，ATM机自助取款，地点阿联酋，发生金额人民币9834.87元，借记卡境外银联ATM取现费人民币49.17元；2019年4月11日10时05分，POS机消费，发生金额人民币216.44元；2019年4月11日10时12分，POS机消费，发生金额人民币9601.6元；2019年4月12日1时00分，ATM机自助取款，地点阿联酋，发生金额人民币5195.63元，借记卡境外银联ATM取现费人民币25.98元；2019年4月12日1时00分，ATM机自助取款，地点澳大利亚，发生金额人民币96.63元，借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币46.48元）；2019年4月13日21时55分，ATM机自助取款，地点澳大利亚，发生金额人民币5969.98元，借记卡境外银联ATM取现费人民币29.85元（交易后余额人民币15.65元）；2019年4月21日18时55分，ATM机自助取款，地点阿联酋，发生金额人民币2779.94元，借记卡境外银联ATM取现费人民币15元（交易后余额人民币122.71元）。中国银行滦县支行将2019年4月9日至2019年4月21日发生的交易通知以短信方式发送至原告预留的手机号中，而且原告在此期间多次向尾号3188长城借记卡账户中存入款项，但在4月21日以前原告对中国银行滦县支行短信通知均未进行阅读，直至2019年4月22日原告在查看手机短信时发现其借记卡余额异常，遂立即拨打了中国银行客服。原告得知在境外有多笔ATM机取款和POS机消费后，怀疑借记卡可能被盗刷，遂第一时间办理了冻结手续，并立即到滦州市经侦大队报警。另查明，现公安机关对原告苏捷银行卡被盗刷一案尚无处理结果。本院认为，原告苏捷在被告处办理了借记卡一张，原告苏捷与被告之间形成了借记卡合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，被告作为发卡行应保障苏捷的合法权益不受侵害。银行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，其在与储户的关系上处于明显优势，其应当承担保障储户资金安全的义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。苏捷的借记卡被盗刷系发生伪卡，即借记卡被复制引起，被告未举证证明借记卡被复制是因原告不当行为引起，故应认定被告对原告借记卡账户安全未尽到安全保障义务，被告应对原告借记卡伪卡交易而引起的原告损失承担过错赔偿责任。原告苏捷在被告处办理借记卡时，被告提供了短信提醒服务，向被告预留了电话号码。被告对原告每笔伪卡交易记录均以短信方式向原告预留电话进行了发送。原告借记卡2019年3月30日的伪卡交易记录，与原告未阅读短信不构成因果关系，原告对此笔损失的发生不存在过错，系由被告对原告借记卡账户未尽到安全保障义务造成，但至4月9日原告仍未阅读，则原告明显对短信的阅读存在疏忽，构成一定过错。原告对短信阅读的疏忽，导致原告未能及时发现盗刷事实，也未能将盗刷事实反馈给被告以冻结账号。但对账户资金发生非正常交易的监管，保护储户资金安全，不因被告向原告提供了短信提醒服务而免除被告的此种责任。原告借记卡账户于2019年4月9日1时00分在迪拜发生ATM机自助取款交易，于2019年4月9日12时46分在中国银行唐山市新华道支行柜台办理了现金存款业务，于2019年4月9日21时49分，在迪拜发生ATM机自助取款。此种借记卡异地远距离存款、取款，在时间、空间上存在明显的异常，被告在监管中未能发现。因此，被告在异常交易监管方面存在过错。而原告在4月9日柜台存款时对账户余额应在存款后以签字形式进行了确认，但因其存在疏忽，在签字时未发现异常，故原告存在过错。本案系苏捷与被告因借记合同产生的经济纠纷，与苏捷银行卡被盗刷的刑事案件属不同法律关系，原告诉请被告予以赔偿并无不妥。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被告以该规定主张原告未查看信息导致损失扩大，不予赔偿。本院认为，本案双方在履行合同中均存在过错，原告损失的发生是双方过错导致的结果，并非仅一方因素导致。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的是当事人知晓一方违约时的情形，而本案是原告因疏忽未阅读短信、未核对账户余额，即在发生伪卡交易时其并不知晓被告发生违约（未能尽到安全保障义务）。且原告在知晓发生盗刷事件后及时与被告联系进行冻结账户，向公安机关报警。因此，本案不适用该规定。故对被告的该主张，不予支持。对被告违反《国家外汇管理局关于规范银行卡境外大额提取现金交易的通知》（汇发【2017】29号）规定的原告主张，因理据不足，不予支持。本案被告向原告收取的借记卡境外银联ATM取现费，因并非原告自身引发交易，原告未享受被告借记卡交易服务，故被告应予以返还。原告诉讼请求自被盗刷之日起至赔偿款付清之日止的利息损失，利息按照中国人民银行同期活期存款利率标准计算。本院认为，原告的利息损失，为原、被告违约导致，被告应对其违约过错承担相应的利息赔偿责任，其利息应按双方借记卡合同约定标准计算。因原、被告双方均未举证证明双方关于借记卡合同约定利息标准，原告诉讼请求利息损失计算标准的证据不足，损失计算不明，故不予支持。原告可待相关证据充足后，另行起诉。综上，被告对原告借记卡账户安全未尽到安全保障义务，自2019年4月9日12时46分起被告未及时发现时空上存在非正常交易，导致原告账户资金损失；原告因疏忽短信提醒，未尽到异常交易信息向被告反馈的义务。但，2019年3月30日的伪卡交易损失与原告疏忽短信提醒无关；2019年3月31日和4月9日1时00分发生的伪卡交易损失，与原告疏忽短信提醒有关，与被告未尽到安全保障义务、账户信息泄露有关，与被告未及时发现时空上存在非正常交易无关；2019年4月9日21时49分至4月21日发生的伪卡交易损失，与原告疏忽短信提醒有关，与原告在柜台交易签字时疏忽账单金额有关，与被告未尽到安全保障义务、账户信息泄露有关，与被告未及时发现时空上存在非正常交易有关。故本院结合双方当事人在合同履行中的过错，酌定被告应对原告2019年3月30日损失8975.72元承担全部赔偿责任，对原告2019年3月31日损失1116.53元和4月9日1时00分损失556.94元承担50%的赔偿责任，对原告4月9日21时49分至4月21日的合计损失153649.88元承担50%的赔偿责任。被告应返还原告借记卡境外银联ATM取现费320.47元。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、由被告中国银行股份有限公司滦县支行于判决生效后十日内赔偿原告苏捷人民币86637.4元。二、由被告中国银行股份有限公司滦县支行于判决生效后十日内向原告返还借记卡境外银联ATM取现费人民币320.47元。三、驳回原告苏捷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1796元，由原告苏捷负担847元，由被告中国银行股份有限公司滦县支行负担949元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判员 张海涛 二〇一九年九月二日书记员 闫馨月