河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8614号 上诉人（原审原告）：赞皇吉发预拌混凝土科技有限公司，住所地赞皇县东高工业区。 法定代表人:王蕊波，该公司监事。 委托诉讼代理人：殷吉春，男，1966年12月25日出生，汉族，住石家庄市赞皇县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：马文博，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南恒富建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市紫微大道中段。 法定代表人：孙浩泰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈少雄、李月锋，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赞皇县安阳房地产开发有限公司，住所地赞皇县槐河路中段223号。 法定代表人：潘立民，该公司总经理。 上诉人赞皇吉发预拌混凝土科技有限公司（以下简称吉发公司）、河南恒富建筑工程有限公司（以下简称恒富公司）因与被上诉人赞皇县安阳房地产开发有限公司（以下简称安阳房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服赞皇县人民法院（2019）冀0129民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒富公司上诉请求：1.依法撤销（2019）冀0129民初40号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下，一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间的商砼款并未正式结算，被上诉人核算的商品砼18374方为单方核算，不符合双方合同约定，上诉人对此并不认可。上诉人与被上诉人之间的砼款并未正式结算，上诉人与被上诉人对于实际用砼量存在很大争议，双方在《预拌商品混凝土买卖合同》第五条5.3约定“双方结算负责人甲方为左振录，乙方为吕过秋”，第六条6.3约定“按小票计量”，而被上诉人只提交了8张对账单，并未提交结算的小票，而且对账单均无双方结算负责人签字，因此，原审法院仅根据上诉人不认可的对账单就认定双方的结算总额属于认定事实不清。二、原审法院认定“安阳公司代恒富公司垫付商品砼款合计3489839元”属于超越职权。原审被告赞皇县安阳房地产开发有限公司已另案起诉上诉人与被上诉人，原审法院认定的“安阳公司代恒富公司垫付商品砼款合计3489839元”正是另一案件的审理焦点，该案判决尚未生效，原审法院超出被上诉人诉求，认定另案事实，属于超越职权裁判。 吉发公司答辩称，驳回恒富的上诉，一审法院认定的事实是正确的。安阳公司代恒富公司垫付的商砼款经过一、二审法院开庭审理，判决恒富公司返还安阳公司商砼款不当得利的商砼款，这部分是没有异议的。其他同我方上诉状。 吉发公司的上诉请求，1、依法撤销（2019）民初40号民事判决，依法改判被上诉人承担389方货款的责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，上诉人在给被上诉人2号楼19层的时候，因两被上诉人之间闹矛盾，被上诉人拒绝在上诉人的对账单上签字，共计389方，合计91415元，上诉人无奈只好找二被上诉人协商，原价c30型号的混凝土价格是235元，经三方口头约定，此389方单价按每方170元计算，共计66130，让我方亏损25285元。一审判决中，一审法院没有认定389方的货款。我方有发货单可以证实，此发货单上的签字人员均有这些人的名字，杨海峰、乔风楼、梁巧连，崔保国，这些人员也在我公司同对一工地的发货单上均签字。在此情况下，我方拒绝送货，后二被上诉人找到上诉人打成口头约定，以后货款由二被上诉人共同支付，不再出现类似降价情况，赞皇县安阳房地产随后给付上诉人60000元，说余款以后接着算。到2016年5月7日，经三方对账，共计用上诉人混凝土18374方，合计4847199.5元。两被上诉人共给付4578632元，余款268567.5元未给付，上诉人多次找二被上诉人要款，二被上诉人均相互推脱。 恒富公司答辩称，驳回上诉，理由同我方上诉状第一点。 安阳房地产经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 吉发公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告偿还原告商砼款268567.5元及合同约定的日千分之二违约补偿金直至被告给付清日止；2、要求各被告承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月10日安阳公司石家庄分公司与吉发公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》（以下简称《买卖合同》），约定：“1.1工程名称：赞皇八一路改造2#楼和地下车库。1.2工程所在地：赞皇八一路。1.3预拌商品混凝土供应范围：主体及车库。1.4工程所需总方量：约1.7万m3。……4.2甲方指定魏文平或赵国顺负责预拌混凝土的验收，其交货验收内容包括预拌混凝土工作性能、数量等发货单内容。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方。否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准。……11.1甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并可要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付补偿金，补偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。” 2016年3月21日赵红瑞出具《证明》，内容为：“颐和盛景2#楼2015年使用吉发预拌混凝土有限公司商砼款合计：1357552元（壹佰叁拾伍万柒仟伍佰伍拾贰元整）同意从工程款中扣除。” 原告称，截止到2016年6月25日，恒富公司使用吉发公司商砼款合计4847199.5元,两被告共给付4578632元（其中安阳公司垫付3518632元，恒富公司支付1060000元）。被告恒富公司主张已向原告支付商砼款115万元，仅认可安阳公司代为垫付1357552元。 另查明，2016年3月15日，安阳晨光建设有限责任公司变更为河南恒富建筑工程有限公司，法定代表人由韩希豪变更为孙浩泰。2018年12月20日，赞皇吉发预拌混凝土有限公司变更为赞皇县吉发预拌混凝土科技有限公司。 一审法院认为，原告与被告恒富公司于2014年6月10日签订的《预拌商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。被告恒富公司庭审质证称合同部分虚假，申请对合同中赵红伟的签名进行鉴定，但庭审后未提交书面鉴定申请，本院不予支持。本案中，关于原告主张被告安阳公司和恒富公司支付剩余商砼款及违约补偿金的问题。 首先，关于颐和盛景2#楼及车库用砼情况。原告提交颐和盛景2号楼正负零用砼对账单8张、赞皇吉发预拌混凝土有限公司混凝土送货单14张，证明用砼量总计18374m3，商砼款4847199.5元。《买卖合同》4.2约定：甲方指定魏文平或赵国顺负责预拌混凝土的验收，其交货验收内容包括预拌混凝土工作性能、数量等发货单内容。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方。否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准。原告提供的对账单由魏文平、崔保国、魏文平等人签字验收，结合买卖合同的约定及另案当事人的陈述，本院对8张对账单所载用砼量17985m3、商砼款4781069.5元予以确认。关于另外主张的389m3用砼量，原告不能证明其所提交送货单上的签收人系被告恒富公司工作人员，且无其他证据予以佐证，本院不予支持。 其次，关于已付商砼款的问题。原告自认被告恒富公司给付商砼款1060000元，被告恒富公司答辩称已向原告支付商砼款1150000元，但未提交证据予以证实，故本院对原告认可的1060000元予以确认。关于被告安阳公司代恒富公司垫付商砼款的数额，原告提交16张中国农业银行网上银行电子回单及3张房款抵顶收据，其中2014.9.19、2014.12.15、2016.4.5三次转账原告自认系被告恒富公司支付款项合计1060000元；9张电子回单显示付款方：安阳公司，收款方：丁彩丽，交易用途：2号楼混凝土款，金额合计1150000元；余下4张电子回单（2015.2.15、2015.4.28、2015.6.10、2015.5.16）未显示付款方，交易摘要：八一路二，金额合计1050000元。房款抵顶收据3张，均盖有安阳公司和吉发公司印章，金额合计1289839元。综上，本院认定被告安阳公司代恒富公司垫付商砼款合计3489839元（含各方均认可的1357552元），故原告商砼款余额为231230.5元。 再次，关于违约补偿金的问题。《买卖合同》11.1约定：甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并可要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付补偿金。6.3约定：主体封顶后15日内全部结清砼款，车库封顶后一周内全部结清砼款。被告恒富公司撤场时涉案工程尚未完工，本院认定违约补偿金以延期付款部分的日千分之二即462.46元为基数，自起诉之日起至付清之日止。 关于连带责任承担问题。原告吉发公司主张被告恒富公司与安阳公司就涉案款项承担连带责任，没有事实依据和法律依据，且被告恒富公司在庭审中明确表示“其余部分商砼款的结算仍应由原告与河南恒富公司进行结算”，对原告该项主张本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、自本判决书生效之日起十日内被告河南恒富建筑工程有限公司给付原告赞皇县吉发预拌混凝土科技有限公司商砼款231230.5元及违约补偿金，违约补偿金以每日462.46元为基数，自2019年1月3日起至付清之日止。二、驳回原告赞皇县吉发预拌混凝土科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5328元，减半收取计2664元，由被告河南恒富建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致，对一审认定事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是8张对账单是否可以作为实际用砼量结算依据，上诉人吉发公司提交的混凝土送货单是否可以作为恒富公司收到389立方米混凝土用砼量的依据。首先，虽然合同中约定了双方的结算依据为“按小票计量”，且双方约定了具体的结算负责人。但合同同时也明确表明了允许验收人员变更以及变更的流程，并且认可甲方施工现场实际验收人的验收。本案8张对账单中不仅有混凝土型号还有明确供应的方量，且有各项相应的价格，且有项目负责人签字盖章予以确认，因此对账单比合同约定的小票计量方式更全面、更可信，因此8张对账单可以作为实际用砼量结算依据。一审法院以对账单作为认定本案实际用砼量结算依据，并无不当。上诉人恒富公司的上诉请求不能成立，予以驳回。 关于上诉人吉发公司提交的混凝土送货单是否可以作为恒富公司收到389立方米混凝土用砼量的依据的问题。吉发公司的混凝土送货单上，签收人为“杨海锋”、“梁巧连”、“闫敬波”、“乔凤楼”，上诉人吉发公司未能提供其他证据足以证明上述签收人为案涉项目工作人员。且上诉人吉发公司未能提供其他证据予以证明，恒富公司收到389立方米混凝土用砼量。因此上诉人吉发公司提交的混凝土送货单不能作为恒富公司收到389立方米混凝土用砼量的依据。上诉人吉发公司的上诉请求不能成立，予以驳回。 综上所述，上诉人赞皇吉发预拌混凝土科技有限公司、河北恒富建筑工程有限公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10656元，由赞皇吉发预拌混凝土科技有限公司、河北恒富建筑工程有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王正文 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇一九年九月二十八日 法官助理周璟 书记员李然