贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)黔06民终1262号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市庙冲路35号。法定代表人：禹荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈元德，公司律师。被上诉人（原审原告）：安仁友，男，1978年7月16日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：肖璐，贵州驰铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德江县勇创多维房地产开发有限公司，住所地：德江县青龙镇钟山中路。法定代表人：赵尚彪，公司负责人。被上诉人（原审被告）：马林，男，1981年11月8日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：马周，男，1981年2月1日出生，住贵州省印江苗族自治县。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下称建工集团六公司）为与被上诉人安仁友、德江县勇创多维房地产开发有限公司（以下称多维公司）、马林、马周劳务合同纠纷一案，不服德江县人民法院（2018）黔0626民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建工集团六公司委托诉讼代理人陈元德、被上诉人安仁友及其委托诉讼代理人肖璐、被上诉人马林到庭参加诉讼，被上诉人多维公司、马周经传票传唤无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。建工集团六公司上诉请求：一、请求判令撤销一审判决，依法改判上诉人无须承担支付644527.12元劳务款和退还400000元保证金。二、请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，本案属于承揽合同纠纷，不应适用《最高人民法院》，上诉人不是本案适格的责任承担者。本案中，马林委托马周与安仁友签订所谓的《建筑施工劳务合同》，该合同的实质为承揽合同法律关系，马林为该承揽合同的定作人，安仁友系承揽人，安仁友完成的工作成果向马林交付，马林与安仁友进行结算并支付其支付报酬，上诉人自始至终没有参与，二人系该承揽合同的实际相对人，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”以及第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”之规定，严格遵循承揽合同的相对性原则，不应扩大责任主体的范围。因此，一审判决适用法律错误，应予纠正，并应改判由承揽合同定作人马林自行承担644527.12元劳务款及逾期利息的支付责任。二、一审判决认定事实错误，未对安仁友交付保证金事实进行实质审查，并且保证金归还责任分配不当，上诉人不应承担所谓保证金的返还责任。一审判决认定安仁友已向马林交付80万元保证金的依据是安仁友单方提交的证据以及马林的自认，上诉人认为，仅凭原告的单方证据和利害关系人马林的自认并不足以认定安仁友交付80万元保证金的事实。理由是，该保证金系安仁友向马林交付，在存在上诉人与勇创多维公司等数个可能承担返还责任的主体的情况下，马林完全存在与安仁友恶意串通虚增保证金数额的可能性。因此，依照《最高人民法院》等有关法律的立法精神，一审法院在审理时，不但要审查安仁友单方提交证据本身的真实性，而且对交付保证金事实的发生作实质性的审查。显然，一审法院漏查安仁友是否交付和（或）是否足额交付80万元保证金的事实，导致事实认定错误。此外，关于安仁友要求返还保证金事宜，因保证金系向马林交付，而且马林在收取保证金时未征得上诉人同意，系无权代理行为，上诉人坚决不予认可，同时安仁友交付的保证金也未转入上诉人银行账户。因此，马林向安仁友收取保证金系其个人行为，故在安仁友无证据证明马林收取保证金行为得到上诉人授权以及实际交付保证金数额的情况下，应由自认“事实存在”的马林自行承担所谓保证金的返还责任。安仁友二审答辩称，本案系劳务合同纠纷，而非承揽合同纠纷，应当由建工集团六公司承担责任，建工集团六公司的诉讼请求没有事实和法律依据。对于保证金的支付事实系经安仁友与建工集团工程项目部财务人员马松对账认可的事实，应当作为认定事实的依据。工程款支付与走账均系通过马松完成，安仁友有理由相信马松之行为系建工集团六公司的行为。安仁友向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告劳务工资1522527.12元；2、退还工程保证金400000元；3、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，因被告马林支付原告878000元，原告现变更诉讼请求为：要求被告连带偿还1044527.12元（含保证金40万元），并从2017年3月1日起按银行利息支付利息至付清之日止，案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月11日多维公司将贵州省德江县城南新区德江勇创多维国际城市综合体Ⅲ期项目工程发包给建工集团六公司，建工集团六公司以内部承包方式将该工程承包给员工马林。原告安仁友承包该工程模板制作安装（木工部分）劳务。完工后，经被告马林管理人员马周与劳务班组承包人即原告安仁友结算，总额为24801169.12元，被告马林已付原告23278642元，还欠原告24801169.12元-23278642元=1522529.12元。诉讼过程中，被告马林支付原告878000元。原告在承包该项工程时预交了马林保证金80万元，工程完工后退了原告40万元，还欠原告保证金40万元，现尚欠原告劳务款（含保证金40万元）1044527.12元，2017年1月25日以甲方马林，乙方安仁友对尚欠款签订协议书载明“经甲乙双方共同达成协议如下：甲方在2017年元月25日付款后，必须在2017年2月30日左右付款给乙方工程款80万元（捌拾万圆整），乙方用于这笔资金取车专用，如有失误一切损失由甲方承担，否则乙方将告上法庭起诉，特立此据，甲方：马林，乙方：安仁友”。该院予以确认，并有原、被告的陈述，原告提交的建筑施工劳务合同、工程结算单、证明，协议书、被告多维公司提交的建设工程施工合同予以佐证。争议的事实是：2014年1月10日被告马周是否是受建工集团六公司委托与原告安仁友签订建筑工程（模板制作安装）劳务合同。经审查，原告向该院提供《建筑施工劳务合同》，经审查，虽然该合同相对方即甲方是建工集团六公司，落款签名是法人委托代理人马周，印章是建工集团六公司德江勇创多维国际城市综合体Ⅲ期项目工程技术专用章。但原告并没有证据证明马周是受建工集团六公司委托签订，马周也不是建工集团六公司员工，印章只是技术专用章，并不是该公司印章或合同专用章。故该院不予认定《建筑施工劳务合同》是建工集团六公司委托马周与原告签订，确认该事实为：马林委托马周于2014年1月10日与原告安仁友订签订《建筑施工劳务合同》承包德江县勇创多维城市综合体三期工程模板工程，承包方式：包清工（人工费）包模板、木枋以及木工设模板用的附材。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，争议的焦点主要是原告劳务款项的支付责任谁承担。本案中，被告多维公司将贵州省德江县城南新区德江勇创多维国际城市综合体Ⅲ期项目工程承包给被告建工集团六公司，建工集团六公司将该工程以内部承包形式承包给职工马林施工，马林与安仁友签订《建筑施工劳务合同》将模板制作安装工程劳务承包给安仁友。虽然《建筑施工劳务合同》系马林委托马周签订，但总工程的施工主体系建工集团六公司，建工集团六公司的内部承包行为，属于对自身经营行为的处分，属内部管理行为。在对外关系上，建工集团六公司仍是工程的施工主体，由于工程施工而形成对外产生的债权债务关系应由建工集团六公司享有和承担。原告安仁友依约完成了劳务，且案涉工程已完工并投入使用，马林与原告安仁友对劳务款进行了结算，对尚欠劳务款和剩余未退40万元保证金无异议，故建工集团六公司依法应当承担尚欠劳务款支付责任和退还剩余保证金义务，建工集团六公司对原告安仁友的债务承担后，可以根据其内部管理规定追究其马林的相应责任。被告多维公司作为发包人虽然提出工程未验收，尚欠工程款根据合同约定待验收后支付，但该工程已实际交付投入使用，应视为对工程质量的认可，因此多维公司应在尚欠工程款限额内对原告安仁友的劳务款承担连带支付责任。被告马周只是受马林委托与原告签订劳务合同，不是责任主体，原告请求其承担连带责任，于法无据，该院不予支持。关于原告主张从2017年3月1日起按银行利息支付利息问题，虽然合同未对违约责任进行约定，但被告马林与原告于2017年1月25日签订协议约定在2017年2月30日支付80万元，被告马林未按其约定支付该工程款，构成违约。因此被告建工集团六公司应对尚欠劳务款644527.12元（1044527.12元-400000元）按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年3月1日起算支付利息至付清该款止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款，第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内支付尚欠安仁友模板承包劳务款644527.12元，尚欠退还保证金400000元，共计1044527.12元，并从2017年3月1日起，以644527.12元劳务款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付资金占用利息至付清该款止。二、德江县勇创多维房地产开发有限公司对上列尚欠劳务款644527.12元及资金占用利息承担连带支付责任。三、驳回安仁友的其他诉讼请求。案件受理费22102元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。二审中，安仁友向本院提交了下列证据：证据一：墙体保温隔热工程施工合同，是上诉人与另外一家公司签订的施工合同上面盖的印章也是技术专用章，证明盖技术专用章是上诉人的交易习惯，合同主体是上诉人。证据二：银行交易明细，证明马松与安仁友之间的账目往来。证据三：手机照片一张，证明通过冯江的信合账户转到马松的账上，有40万保证金。建工集团六公司质证认为，对证据三性均不认可，第一仅凭被上诉人的证据不能认定合同是否履行，是否有效。第二从合同的缔约方在合同上盖章的体现看其对合同的成立没有尽到审慎的审查义务，按照交易习惯缔约双方签订合同一般是合同专用章或者公司的行政印章。他们与马松之间有多笔经济往来我们认可，但是并不能证明和本案的保证金交付及交付数额的关联性。因为被上诉人无法提交该证据的原始载体，对照片我们不认可。所以对该三份证据达不到被上诉人的证明目的。根据当事人的陈述，上述证据客观真实，可以作为本案认定事实的证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设，交付建设成果的合同，本质上具有承揽合同性质，属于特殊类型的承揽合同，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”故建设工程施工合同与承揽合同在法律适用上并不存在冲突。从案涉合同的名称及具体内容看，多维公司将贵州省德江县城南新区德江勇创多维国际城市综合体Ⅲ期项目工程发包给建工集团六公司承包，建工集团六公司将该工程以内部承包形式承包给职工马林施工，马林与安仁友签订《建筑施工劳务合同》将模板制作安装工程劳务承包给安仁友。劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，本案认定为承揽合同纠纷并无不当，且认定为是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，并不影响案涉实体处理结果。建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务，属于企业内部承包行为。如果承包人不参与施工和管理，全部由项目经理组织施工，自负盈亏，则实际上是工程违法转包。建工集团六公司认可马林系其公司职工，其承认其与马林之间通过内部承包的形式将其所承包的案涉工程交给马林承包施工的事实，予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案多维公司将涉案工程承包给建工六公司，建工六公司属于承包人。之后，建工六公司将该工程以内部承包的方式交由马林承包，马林将部分工程劳务违法分包给安仁友，使安仁友成为该工程的实际施工人。因此，建工六公司是涉案工程的承包人，并非实际施工人。建工集团六公司辩称马林将案涉工程模板制作安装部分劳务交给安仁友完成，其公司没有参与。本院认为，马林是建工集团六公司的职工，案涉工程以内部承包方式承包给马林。马林作为案涉工程项目的管理者，对外代表建工集团六公司。马周虽不是建工集团六公司员工，建工集团六公司否认委托马周代为签订案涉合同，案涉合同上加盖的印章确实是技术专用章，而非该公司的合同专用章或公章，但该技术专用章系建工集团六公司刻制，且建工集团六公司在承包的工程项目中系使用技术专用章对外签订合同，安仁友也实际为建工集团六公司承包的工程完成了模板制作安装部分劳务，工程结算单上加盖的也是该公司使用的技术专用章，马林对委托马周签订合同的事实认可且对结算已签字确认。建工集团六公司对承包的工程项目应当进行管理，在建工集团六公司未否认其与马林的内部承包关系的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”的规定，建工集团六公司与马林之间系委托代理关系，马林委托马周与安仁友签订合同时，加盖建工集团六公司项目部技术专用章，应视为其向安仁友披露委托人为建工集团六公司，在建工集团六公司不履行义务时，安仁友选择向委托人建工集团六公司主张权利，符合法律规定。马林对收到安仁友80万元保证金的事实认可，建工集团六公司没有证据证明马林与安仁友之间存在恶意串通的行为，本案不属民间借贷纠纷，保证金交付与否属事实认定问题，并不影响双方劳务合同关系的成立。一审判决根据本案证据认定保证金已交付的事实正确，马林作为建工集团六公司的内部承包人对外收取保证金的行为系职务行为，马林收取保证金虽然没有经过建工集团六公司授权同意，但安仁友有理由相信马林有代理权，马林的行为对建工集团六公司发生法律效力。综上所述，对建工集团六公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实和适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14201元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 唐正洪审判员 熊 健二〇一九年九月九日法官助理陆茜书记员李正雷