山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8246号上诉人（原审原告）：严培龙，男，1942年8月15日出生，汉族，住江苏省南通市。上诉人（原审原告）：赵汉云，女，1945年1月28日出生，汉族，住江苏省南通市。上诉人（原审原告）：褚明香，女，1969年12月20日出生，汉族，住江苏省南通市。上诉人（原审原告）：严晓赵，男，1990年12月20日出生，汉族，住江苏省南通市。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：陈文清，南通市港闸区益群法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宋蕴玉，女，1969年4月1日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：于进贞，山东撼岳律师事务所律师。上诉人严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵因与上诉人宋蕴玉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵上诉请求：1、改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；2、由宋蕴玉承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院认为“外墙抺灰人工费用，酌定以15元／平方米计算”，这是一审法院违背客观事实进行询价而认定。而上诉人在一审开庭时要求宋蕴玉应提交其外墙实际施工合同及外墙抺灰人工费用支付情况，确定宋蕴玉实际支付外墙抺灰人工费用，若双方当事人对此有争议应进行审计定价。现严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵在江苏省对此外墙抺灰人工费用询价均不超过10元／平方米。为此请求二审法院采纳严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵上述合情合理的请求。二、一审法院认为“罚款2万元，是商河县清华园学校盖章，王杰签名的罚款单及证人证实该情况，即应扣除工程款2万元”，其实际情况是：1、在工程竣工验收时，瓦工组承包人严赵均施工的工程不存在质量问题，且在2017年5月22日也未对其所谓的质量问题进行罚款2万元。2、该罚款单是宋蕴玉为了应诉而出具的伪证，为此严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵强烈要求对宋蕴玉提交的该份罚款单盖章形成时间与落款时间是否一致予以司法鉴定，来证实2017年5月22日的罚款单不存在。3、再从罚款单主体来看，与严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵无关，是商河县清华园学校与宋蕴玉之间的罚款。假设罚款属实，作为商河县清华园学校应提供财务凭证。故敬请二审法院审理时依职权传唤王杰到庭核实相关情况。宋蕴玉辩称，对于严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵上诉部分，一审法院认定清楚，适用法律正确，其上诉请求不能成立。宋蕴玉上诉请求：1、撤销一审判决并改判；2、涉诉费用由严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵承担。事实与理由：一、严赵均承诺承担的10万元赔偿款应当在总工程价款中扣除。2017年2月28日，商河县清华园学校在施工过程中发生安全事故，作为总承包方的宋蕴玉，召开各班组会议，大家为了赶工期，都希望尽快处理，并保证不再发生类似的安全事故，严赵均表示愿意承担10万元的赔偿款,在总工程款中予以扣除。一审中，宋蕴玉提交的会议纪要虽然在当日没有签章，但内容属实，而且作为本案原告之一的严晓赵也在施工现场，其对该事实完全知情。一份会议纪要、两个证人证言、一份调查笔录能相互印证，证实该事实的存在。二、宋蕴玉不应支付工程款利息。严赵均与宋蕴玉签订的协议虽然约定了付款进度，但后来因双方在实际履行过程中合同条款发生了变更，后又因严赵均发生意外，双方间的工程款数额一直未结算，也就是说欠款的数额不明确，严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵主张利息的计算方式没有法律依据。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵辩称，一、宋蕴玉主张的赔偿款10万元与严赵均没任何关联性。2017年3月2日会议纪要不真实，会议纪要内容没有涉案承包人严赵均亲自认可，一审中的证人系宋蕴玉雇佣，与宋蕴玉有利害关系，宋蕴玉要求严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵承担赔偿款10万元无任何依据。二、该工程款利息应当依照合同约定给付的期限的次日开始计算利息，一审法院判决利息的支付时间、标准均符合法律规定，应当予以支持。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵向一审法院起诉请求：1.判令宋蕴玉支付欠付工程款554071.75元；2.判令宋蕴玉支付逾期付款利息，利息自2018年1月1日起至判决之日止，按年利率6%计算；3.本案诉讼费用由宋蕴玉承担。一审法院认定事实：严赵均于2018年3月13日死亡，严培龙、赵汉云分别是严赵均的父亲、母亲，褚明香是严赵均的妻子，严晓赵是严赵均的儿子，严赵均无其他继承人。2016年10月1日，宋蕴玉（甲方）与严赵均（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将商河县清华园学校工程的瓦工、架子工范围的工作委托乙方承包施工。其中与本案有关的部分约定如下：计算单价：按照设计图纸建筑面积进行计算，以单价185元/㎡，梁柱及顶棚免粉，粉刷前墙面喷浆由甲方负责；乙方支付甲方人民币壹拾万元，作为工程合同履约保证金及质量保证金。工程结束后退还壹拾万元。付款方式：1.按照施工合同付款、基础完成付总价的5%、每楼层面砼浇完付总价的5%、粉刷每月付至总价的5%，2016年底付已完工程量的80%，工程竣工后2017年底付总价95%，2018年9月份付清余款。3.在施工过程中，上级及主管部门巡查或验收中发现乙方范围内在安全文明、质量、进度等上所产生的罚款由乙方承担，在该月的工程款中扣除。如项目内部在巡查中对安全文明、质量、进度等上所产生的罚款，工程竣工后进行累计在2000-5000元的由乙方承担；如累计超过5000元的按双倍金额由乙方承担，均在决算中扣除。2016年10月6号，宋蕴玉收取严赵均瓦工押金100000元，该押金已于2017年1月9日退还给严赵均。2017年9月12日，靳星（涉案工程的项目部经理）出具说明一份，证实商河县清华园学校初中教学楼、行政办公和综合实验楼工程建筑面积暂定为11902.55平方米，瓦工班组承包单价为185元/平方米，工程承包总价暂定为11902.55平方米×185元/平方米=2201971.75元。宋蕴玉已向严赵均支付工程款1536000元。另，宋蕴玉在2017年5、6月份替严赵均实施外墙抹灰工作，面积共计11190平方米。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵同意在欠付工程款数额中扣除宋蕴玉主张的其代严赵均向王小强支付外架施工及租赁费30000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：在宋蕴玉应给付严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵欠付工程款中是否应扣除下列款项：外墙抹灰费用。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵认可宋蕴玉替严赵均实施外墙抹灰工作，面积为11190平方米，也同意该部分工程款在欠付工程款中扣除，但严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵认为2017年5、6月份外墙抹灰的人工费为10元/㎡，宋蕴玉主张当时外墙抹灰费用为20元/㎡。庭审后，宋蕴玉提交鲁焱工程技术咨询有限公司出具的审核书一份，证实2017年工程外墙保温水泥砂浆找平层为每平方米22.74元。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对该审核书有异议，因宋蕴玉施工的是外墙腻子抹灰，并非审核书记载的外墙保温水泥砂浆找平层，且宋蕴玉应提交其实际施工的工程款的支付记录。就该问题，一审法院分别向济南永冠建筑安装工程有限公司及商河县第三建筑公司进行询价，济南永冠建筑安装工程有限公司及商河县第三建筑公司均认为在2017年5、6月份外墙抹灰的人工费为15-16元。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对询价结果有异议，其主张的外墙抹灰是最底层的腻子抹灰，单价应为8元/平方米。宋蕴玉对询价结果无异议。一审法院认为，宋蕴玉提交的审核书系其单方委托出具，审核结果记录的“外墙保温水泥砂浆找平层”与双方认可的“外墙抹灰”并不一致，且该审核书记载的价格高于宋蕴玉在庭审中主张的价格，故对该审核书一审法院不予采信。就该问题，一审法院已向建筑行业相关人员进行了询问，两个公司均答复2017年5、6月份外墙抹灰的人工费为15-16元，虽严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对此不予认可，但并未对此提交证据证实，故对于外墙抹灰的价格，一审法院认定为15元。因双方对宋蕴玉代为外墙抹灰的面积（11190平方米）均无异议，故在宋蕴玉欠付工程款中应扣除167850元人工费。10万元赔偿费用。宋蕴玉主张2017年2月28日，清华园学校工地上发生了一起吊钩脱落致人死亡的安全事故，事故当晚由清华园学校出面将该事故处理完毕，相关赔偿款也先由清华园学校垫付。在2017年3月2日，为了明确责任划分也为杜绝类似情况的发生，在宋蕴玉、王杰（清华园学校时任校长）、周现平（工程监理）、靳星（项目部经理）、何文耀、严赵均、史恒彬（木工组长）、朱殿辉、陈茂香（钢筋组长）、顾家洲（水电组长）、陈夫桂的参与下召开了会议，会议中确定木工承担主要责任，其他分包班组主动分担此事故给项目造成的损失，确定责任承担如下：木工班组承担20万元的赔偿款；瓦工班组严赵均自愿从分包工程总价款扣除10万元作为赔偿费；钢筋班组陈茂香自愿从分包工程总价款扣除5万元作为赔偿费；水电班组顾家洲自愿从分包工程总价款扣除2万元作为赔偿费。宋蕴玉提交由江苏胜利建设有限公司商河县清华园学校项目部盖章的项目部会议纪要一份证实其陈述，同时宋蕴玉申请证人周现平、靳星出庭作证。周现平系清华园学校聘请的项目监理，其证实2017年2月28日发生安全事故后，因工期紧，也为避免类似事故的发生，在2017年3月2日专门针对江苏胜利建设有限公司（总承包方）召开了会议，在会上，严赵均自认从工程款中扣除10万元作为赔偿款。靳星系宋蕴玉雇佣的项目经理，其证实在2017年3月2日针对安全事故召开的会议中，严赵均自愿承担10万元赔偿款，同意在工程款中扣除。同时，靳星称会议纪要中公章的形成时间为2017年3月2日。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对宋蕴玉提交的会议纪要真实性不予认可，认为该会议纪要不是2017年3月2日形成的，系为应对诉讼形成的。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵主张因无严赵均的签字确认，对周现平及靳星的证人证言均不予认可，且靳星系宋蕴玉雇佣的，与宋蕴玉有利害关系。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵庭后申请对宋蕴玉提交的会议纪要的笔迹、盖章形成时间与落款时间是否一致申请鉴定，对此，宋蕴玉认可该会议纪要并非是2017年3月2日形成，确实是在起诉后后补的，故无须再针对该会议纪要的形成时间进行鉴定。但2017年3月2日确实召开了会议，只是没有形成书面文件，会议纪要记载的情况属实。2019年4月28日，陈夫桂（受清华园学校雇佣，系工程主管）向一审法院陈述2017年2月28日在清华园工地发生了安全事故，大约两天后，由宋蕴玉牵头，有王杰（清华园校长）、监理人、木工组长、瓦工组长、钢筋组长、水电组长、现场指挥（姓靳）一起开会，在会上，瓦工头老严说宋总是个女同志，也不容易，出了这个事，大家一起摊钱，严赵均说自愿出10万元，这10万元从工程款中扣除，因为事故发生在木工组，所以木工组承担20万元，钢筋组承担5万元，水电组承担2万元，最终就这样协商的，当时靳星手写了一份会议笔录，但在场人均没有签字。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对陈夫桂陈述有异议，因其作为证人应当出庭接受双方当事人询问，且三位证人均与宋蕴玉有利害关系，其三人的证言不能作为证据使用。一审法院认为，首先，宋蕴玉提交的会议纪要是在起诉后后补，并非是在2017年3月2日形成，但靳星却在庭审中陈述是在2017年3月2日形成，故其陈述自身具有瑕疵，且靳星系宋蕴玉雇佣的项目部经理，其与宋蕴玉有利害关系，故对其陈述，一审法院不予采信；其次，陈夫桂作为证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，但宋蕴玉并未申请陈夫桂出庭作证，故对陈夫桂的陈述，一审法院不予采信；最后，因宋蕴玉并未提交严赵均签字认可的书面证据，仅凭周现平的证人证言不足以认定宋蕴玉的主张，故对宋蕴玉的该主张，一审法院不予采信。罚款2万元。宋蕴玉主张因严赵均施工的内墙抹灰质量差，监理人员要求整改，但施工人员不服从管理，为此商河县清华园学校于2017年5月22日向江苏胜利建筑工程有限公司出具2万元罚款单，由宋蕴玉代为垫付该2万元，宋蕴玉要求在工程款中扣除该2万元罚款。宋蕴玉提交罚款单一份证实其陈述。同时周现平出庭作证也证实确实在宋蕴玉的工程款中扣除了2万元的罚款。另外，陈夫桂向一审法院陈述时也证实因为瓦工组抹灰质量不合格，监理提出整改后，施工人员与监理发生争执，监理给瓦工组出具了2万元罚款的单子。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对罚款单不予认可，因瓦工工程已经验收合格，不存在罚款的情况。一审法院认为，在严赵均与宋蕴玉签订的《协议书》中约定了如因安全文明、质量、进度等上所产生的罚款由严赵均承担，且宋蕴玉提交了由商河县清华园学校盖章、王杰签名的罚款单，工程监理周现平和工程主管陈夫桂也证实了该情况，综上，在宋蕴玉欠付的工程款中应扣除该2万元罚款。其他零杂扣减费用。宋蕴玉提交瓦工组证明条一份，证实宋蕴玉垫付了卫生费、春节值班费、空调用电费、水泵费等共计11490元；提交材料款证明条一份，证实垫付材料费6369元；提交增值税发票一份，证实涉案工程投保的保险费共计23805元，其中应由严赵均承担14192元（按照严赵均工程款占总工程款的比重计算）。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对宋蕴玉提交的证据不予认可，对其主张的上述费用均不予认可。一审法院认为，宋蕴玉提交的瓦工证明条及材料款证明条中均无严赵均签字，且严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对此均不予认可，仅凭宋蕴玉提交的两份证明条无法证实其主张，对此一审法院不予采信。对于宋蕴玉主张的保险费用，因宋蕴玉与严赵均签订的协议中并无约定保险费用的承担，现宋蕴玉要求严赵均承担保险费无事实和法律依据，故对其该主张，一审法院不予采信。一审法院认为，严赵均分包的工程总价为2201971.75元，宋蕴玉已付1536000元，剩余工程款为665971.75元。但在该欠付工程款中应扣除宋蕴玉代为向王小强支付的租赁费30000元、宋蕴玉代为外墙抹灰的人工费167850元、罚款20000元，剩余448121.75元宋蕴玉应予以支付。对于严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵主张的欠付工程款的逾期利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，根据协议约定，2017年年底应付总价95%，2018年9月份付清余款，故部分逾期利息应以338023.16元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止；部分逾期利息以110098.59元为基数，自2018年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。判决：一、宋蕴玉于判决生效之日起十日内支付严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵工程款448121.75元及逾期利息，部分逾期利息以338023.16元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；部分逾期利息以110098.59元为基数，自2018年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、驳回严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵的其他诉讼请求。案件受理费9541元，由严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵负担2093元，由宋蕴玉负担7448元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对于外墙抹灰部分的工程款认定是否准确；二、宋蕴玉主张的10万元赔偿款和2万元罚款应否予以扣除；三、欠付工程款的利息应否予以支持。关于焦点问题一，关于外墙抹灰部分工程应如何认定。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵认可涉案工程中的外墙抹灰部分系由宋蕴玉实际施工，且双方对该部分工程量为11190平方米，并无异议，本院予以确认。关于该部分工程价款应如何认定的问题。双方均认可就外墙抹灰工程并未签订书面合同，严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵主张外墙抹灰工程单价为8元/平方米，宋蕴玉一审中主张单价为20元/平方米，并主张按此价格向实际施工人支付的工程款。对于外墙抹灰工程的单价问题，因双方在施工前、施工过程中及施工后均未明确约定，双方亦未提供充分证据证实其各自主张的工程单价。一审法院分别向济南永冠建筑安装工程有限公司及商河县第三建筑公司进行询价，济南永冠建筑安装工程有限公司及商河县第三建筑公司均认为在2017年5、6月份外墙抹灰的人工费为15-16元，一审法院以此认定外墙抹灰工程单价为15元符合当时市场价格，严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对此虽不予认可，但并未提供充分证据证实外墙抹灰工程单价为8元，故本院认定一审法院认定外墙抹灰工程单价为15元并无不当，应予维持。关于焦点问题二，宋蕴玉主张的10万元赔偿款及2万元罚款问题。宋蕴玉主张涉案工地于2017年2月28日发生安全事故，在随后召开的处理会议上，严赵均自愿从分包工程总价款扣除10万元作为赔偿费。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵对此不予认可，主张严赵均并未承诺承担10万元赔偿费。对此本院认为，宋蕴玉在一审中提交的会议纪要是在起诉后后补，并非其主张形成于事故处理会议上，且宋蕴玉在一审中申请的证人靳星却在庭审中主张该会议纪要形成于事故处理会议上，故一审法院以宋蕴玉提交的证据不足以证实严赵均曾承诺承担10万元赔偿费驳回宋蕴玉的该项主张并无不当，应予维持。关于宋蕴玉主张的2万元罚款问题。宋蕴玉主张因严赵均施工的内墙抹灰质量差，监理人员要求整改，但施工人员不服从管理，为此发包方于2017年5月22日向江苏胜利建筑工程有限公司出具2万元罚款单，由宋蕴玉代为垫付该2万元，宋蕴玉要求在工程款中扣除该2万元罚款。严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵主张涉案罚款单系宋蕴玉为了应对诉讼，事后伪造。在严赵均与宋蕴玉签订的《协议书》中约定了如因安全文明、质量、进度等上所产生的罚款由严赵均承担，宋蕴玉在一审中提交了相关证据证实发包方就内墙抹灰质量差，施工人员不服从管理出具2万元罚款单，严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵虽主张涉案罚款单系宋蕴玉伪造，但未能提供有效证据予以证实，故本院对严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵的该主张不予支持。宋蕴玉一审中提交的罚款单中加盖了发包方的公章，并由工程监理人员和工程主管人员亦证实，故根据严赵均与宋蕴玉签订的《协议书》中约定，该2万元罚款应由严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵承担。关于焦点问题三，严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵主张欠付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。严赵均与宋蕴玉签订的《协议书》中约定2017年年底应付总价95%，2018年9月份付清余款。故一审法院依据双方合同约定及法律规定，判决宋蕴玉支付逾期付款利息并无不当，应予维持。综上，严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵、宋蕴玉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19082元，由严培龙、赵汉云、褚明香、严晓赵负担9541元，由宋蕴玉负担9541元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇一九年九月二十七日书记员 赵雪晗