河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6310号上诉人（原审被告）：二十一冶建集团有限公司，地址：甘肃省白银市白银区东星街85号。法定代表人：鲍晶，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周军，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王景义，男，1968年2月19日出生，汉族，现住河北省滦南县方各庄镇魏各庄村。委托诉讼代理人：田山，河北存鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山铭瀚房地产开发有限公司。住所地：河北省滦南县倴城镇友谊路中大街南侧。法定代表人：王进云，该公司董事长。上诉人二十一冶建设建团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人王景义、唐山铭翰房地产开发有限公司（以下简称铭瀚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2018）冀0224民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二十一冶公司委托诉讼代理人周军、被上诉人王景义的委托诉讼代理人田山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十一冶公司上诉请求：1.依法撤销河北省滦南县人民法院（2018）冀0224民初446号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人不具有诉讼主体资格，本案的诉讼主体应为唐山恒久力天建筑工程有限公司（以下简称恒久力天公司），《建设工程施工专业分包合同》是恒久力天公司与二十一冶河北分公司签订的，王景义只是恒久力天公司的代理人，根据合同相对性原则，产生合同法律关系的只能是恒久力天公司与二十一冶河北分公司，而不是王景义个人。2.恒久力天公司表面上与二十一冶河北分公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，从合同实际履行情况来看，所有结算及付款都是他们二者之间，与二十一冶河北分公司没有关系。3.王景义向二十一冶河北分公司缴纳的20万元保证金，只有一张收据，没有缴纳凭证及资金走向，并不能完全证明其交保证金的事实。二、一审判决适用法律不当。由于本案事实未查清，所做出的判决必然有误，本案应依据合同相对性原则进行判决。王景义辩称，二十一冶河北分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一审法院认定事实：滦南县龙云国际小区系由铭瀚公司开发，由二十一冶河北分公司承建。2014年11月28日，王景义借用恒久力天公司的建筑资质与二十一冶河北分公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定二十一冶河北××县内9#、13#楼水、电、消防预埋部分分包给王景义进行施工。并且约定“分包合同价款执行建设单位与总包单位本专业工程结算总价款：下浮13%”。2016年11月29日，经铭瀚公司审计确认，王景义完成的工程量价款为2986742.38元，按合同约定下浮13%，即2598465.87元。另查明，龙云小区9#、13#基础换填变更为293946.07元，按合同约定下浮13%，即255733.08元，以上共计2854198.95元。王景义在施工过程中，铭瀚公司通过楼房抵顶、支付现金等方式陆续给付工程款2107760.3元，实际欠付工程款746438.65元。还查明，2014年7月21日，二十一冶河北分公司收取了王景义水电保证金20万元。一审法院认为，二十一冶河北分公司将其承建的××县的部分工程分包给王景义进行施工的事实清楚，双方签订的工程施工合同系双方的真实意思表示，双方均应遵照执行。对于王景义完成的工程量价款金额问题，二十一冶公司不认可铭瀚公司盖章确认的审计汇总表的结算效力，但未能提供证据予以反驳，且铭瀚公司作为涉案工程的发包单位，其作出的审计确认亦可作为二十一冶公司向铭瀚公司主张工程款的依据，此种结算方式并不影响二十一冶公司的合法权益，一审法院予以确认。铭瀚公司作为涉案工程的发包方，在其与二十一冶公司未完成结算的前提下，依法应在欠付二十一冶公司工程款的范围内承担责任。王景义交付给二十一冶河北分公司的工程保证金20万元，依法应予返还。二十一冶河北分公司系二十一冶公司依法设立的分公司，不具有法人资格，此案的民事责任应由二十一冶公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、二十一冶建设集团有限公司给付王景义工程款746438.65元，工程保证金20万元，共计946438.65元，并自2016年11月29日起以946438.65元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至履行之日的利息（判决生效即履行）；二、唐山铭瀚房地产开发有限公司在欠付二十一冶建设集团有限公司工程款范围内对上述工程款946438.65元承担连带给付责任（判决生效即履行）；三、驳回王景义的其他诉讼请求。案件受理费13264元，由二十一冶建设集团有限公司负担12600元，王景义负担664元（判决生效即交纳）。本院二审期间，上诉人二十一冶公司向本院提交以下证据：证据一，唐山腾飞建筑有限公司的工商登记信息，证明牛金玉是腾飞公司的造价员，一个造价员只能在一个建筑公司执业，其无权代表二十一冶公司进行预算。证据二，铭翰公司的工商登记，证明铭翰公司是独立法人，根据合同相对性，铭翰公司和二十一冶公司没有结算，铭翰拖欠二十一冶的工程款无法确定，一审判决是错误的。证据三，（2017）最高法民申3613号民事裁定书，证明王景义挂靠恒久力天公司，一审法院突破合同相对性是错误的。证据四，（2019）冀0224民初1481号民事判决书，证明滦南法院认定不能突破合同相对性直接主张权利。被上诉人王景义发表质证意见认为，证据一，真实性无异议，证明目的有异议，提交本证据是公司相关内容介绍，并未显示牛金玉是该公司的造价员。对于证据二，真实性无异议，证据三，真实性无异议，一审中王景义明确不是借用资质。证据四，与本案没有直接关系。被上诉人王景义向本院提交河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初445号民事判决书一份，证明王景义作为实际施工人签订合同及相关工程已经实际完工等内容。上诉人二十一冶公司对该证据的真实性无异议，合法性和关联性不予认可，二十冶公司没上诉是因为案子多错过上诉期限，我公司正在申请再审。对双方提交的证据，本院认证如下：1.被上诉人对上诉人提交的证据一、二真实性无异议，本院予以采信；2.上诉人提交的证据三、四以及被上诉人提交的证据均系人民法院案例或者裁判文书，不能证明本案的事实，本院依法不予采信。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，根据一审查明的事实，王景义借用恒久力天公司的建筑资质与二十一冶河北分公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定二十一冶河北××县内9#、13#楼水、电、消防预埋部分分包给王景义进行施工。该合同因违反法律强制性规定，应为无效合同。王景义作为实际施工人，已完成滦南县龙云国际小区内9#、13#楼水、电、消防预埋部分工程的施工，且该小区已实际交付使用。王景义有权请求二十一冶河北分公司参照合同约定支付工程价款。一审还查明，经铭瀚公司审计确认，王景义完成的工程量价款为2986742.38元，按合同约定下浮13%，即2598465.87元；龙云小区9#、13#基础换填变更为293946.07元，按合同约定下浮13%，即255733.08元，以上共计2854198.95元。虽然二十一冶公司不认可铭瀚公司盖章确认的审计汇总表的结算效力，但其并不能提交证据证明其实际认可的结算情况。一审法院依据该审计汇总表认定王景义施工部分的工程价款并无不当，且计算王景义施工部分的工程价款时已经参照分包合同约定进行了下浮13%。二十一冶公司的上诉理由，理据不足，本院不予支持。综上所述，二十一冶公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13264元，由上诉人二十一冶建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐志辉审判员 毕作宝审判员 刘 岩 二〇一九年九月九日书记员 田美慧