山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终6087号上诉人（原审原告）：王养山，男，1967年5月31日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：宫钦菊，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地南京市。法定代表人：张敏湘，总经理。委托诉讼代理人：赵伟，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：郑红霞，女，1975年9月25日出生，汉族，住济南市。上诉人王养山因与被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）、郑红霞劳务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王养山上诉请求：1.撤销济南市高新区人民法院（2018）鲁0191民初1403民事判决书第三项，改判江苏一建对判决书中的第一和第二项承担连带责任，或发回重审；2.二审案件诉讼费用由江苏一建、郑红霞负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、江苏一建作为承包人，私自发包，将工程承包给没有资质的个人，应当对该欠款承担连带责任。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条规定：落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。2、郑红霞作为个人是不具备施工资质的，如果江苏一建违法转包、分包，其应当对郑红霞的付款义务承担连带责任。虽然王养山出具的仅仅是郑红霞的个人签字，但是不能否认江苏一建是实际承包单位、实际建筑方的事实。如果江苏一建将其资质出借给郑红霞，使其在涉案项目中中标，那么江苏一建也是存在过错的，也应当承担责任，一审法院对案件事实并没有查清，就错误的判定江苏一建不承担任何责任属于判决错误。二、王养山作为善意第三方，江苏一建与郑红霞的结算、承诺不能免除江苏一建连带责任。在一审判决中，法院认定的江苏一建提交的其与郑红霞的结算凭证及承诺书合法有效，那是对他们双方的合同及付款义务的认定，不能用来对抗善意的第三人，即使王养山与郑红霞形成了事实上的劳务关系，但也不能免除江苏一建的付款义务。江苏一建出具的郑红霞的承诺仅仅是大汉峪项目的结算，并不包括王养山主张的恒大名都项目的欠款，恒大名都项目中江苏一建并未给郑红霞完全结算，仍然有2%的工程款未支付，其一审判决认定承诺合法有效，也属于认定错误。三、一审法院以同样的事实作出不同的判决。一审法院审理了多起王养山类似的案例，其中有一判决，因为郑红霞结算中加盖了江苏一建的公章，就判定江苏一建承担责任。其事实相同，因一章出现不同判决，根本没有做到实体上的公平公正。综上所述，江苏一建不论是违法分包还是郑红霞违法挂靠，其作为建筑工程的备案的承包方和实际的建筑方都具有付款义务，应当对郑红霞的债务承担连带责任。一审法院认定事实不清，判决错误，请求依法改判或者发回重审。江苏一建辩称，本案为劳务分包合同纠纷，王养山与实际施工人郑红霞直接联系并进行结算付款，具体行为应由郑红霞负责，且江苏一建不欠郑红霞工程款，与江苏一建无关。郑红霞辩称，恒大名都尚有2%未付款，因为江苏一建没有给我们结算所以我们没有给劳务队结算，江苏一建属于非法转包给我，我不属于挂靠资质，一审判决事实没有认清，承诺书只是大汉峪的承诺。王养山向一审法院起诉请求：1.判令郑红霞、江苏一建共同向王养山支付劳务费87415.22元；2.判令郑红霞、江苏一建共同向王养山支付以20000元为基数，自2017年12月1日至2017年12月31日按同期银行贷款利率计算的利息，支付以87415.22元为基数，自2018年1月1日至判决生效之日按同期银行贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用全部由郑红霞、江苏一建承担。一审法院认定事实：自2009年开始，江苏一建作为承包人与济南高新区舜华路街道大汉峪村村民委员会、济南名都置业有限公司签订多份建设工程施工合同，承包大汉峪村旧村改造工程和恒大名都工程的项目。郑红霞作为上述项目的实际施工人之一组织王养山等人对上述项目进行施工。2017年11月24日，郑红霞向王养山出具结算单一份，载明“结算劳务费王养山合计余款97415.22，经协调双方同意分二次付清。第一批：11月底付一部分（2万至3万），12月31日付清。另查明，江苏一建与郑红霞已就上述项目经过结算。2017年9月27日，郑红霞向江苏一建出具《承诺书》一份，做出工程款其已全部收到、因该项目所引起的纠纷全部由其本人负责等承诺。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，从江苏一建与郑红霞结算工程款，郑红霞向江苏一建出具《承诺书》以及其以欠款人的身份向王养山出具结算单等行为表明，郑红霞不只是江苏一建在大汉峪村改造项目和恒大名都项目上的会计，而是作为上述项目的实际施工人之一，组织王养山对上述项目进行施工，与王养山进行结算，向王养山支付部分劳务费。双方虽未签订书面协议，但已成立劳务合同关系。合同一经成立，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王养山向郑红霞实际施工的大汉峪村旧村改造工程和恒大名都工程提供了劳务，郑红霞应当按照双方结算支付劳务费。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。经过结算，郑红霞认可尚欠王养山劳务费余款97415.22元，并对还款期限做出了承诺。该结算应为双方的真实意思表示，郑红霞应当按照双方结算时做出的承诺履行约定。王养山自认郑红霞已向其支付10000元，故郑红霞应当对已向王养山支付剩余劳务费提供证据证明。现郑红霞未提交证据，应当承担举证不能的责任，故王养山要求郑红霞支付剩余劳务费87415.22元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用……。因郑红霞未按照约定支付劳务费，王养山要求其支付自逾期之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。本案为劳务合同纠纷，江苏一建虽然为大汉峪村旧村改造项目和恒大名都项目的承建人，但却是实际施工人之一的郑红霞组织王养山进行施工，并与王养山进行结算、支付劳务费等。据此，王养山是与郑红霞建立的劳务关系。综合王养山提交的证据，并不能确定其与江苏一建建立有劳务关系，故对王养山要求江苏一建支付劳务费及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，王养山要求郑红霞支付劳务费及利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。其要求江苏一建支付劳务费及利息的诉讼请求，缺少事实依据，一审法院不予支持。判决：一、郑红霞于判决生效之日起五日内向王养山支付劳务费87415.22元及利息（以20000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月1日起至2017年12月31日止；以87415.22元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年1月1日起至本判决生效之日止）；二、郑红霞于判决生效之日起五日内向王养山支付利息（以20000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月1日起至2017年12月31日止；以87415.22元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年1月1日起至判决生效之日止）；三、驳回王养山的其他诉讼请求。案件受理费1985元，由郑红霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王养山提交：（2018）鲁0103民初9857号民事判决书一份、（2018）鲁0191民初1402号民事判决书一份，拟证明江苏一建与郑红霞在涉相关案件工程中认定的事实，其与本案事实相同，本案一审判决却作出与该两份判决不同的判决结果，因此本案应当依法改判或发回重审。江苏一建质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，王养山提交的证据与本案无关，且事实不一样，因此证明目的不予认可。郑红霞质证称，这几个案件劳务费都是一样的，所以案例是一样的。江苏一建提交：（2019）鲁01民终4841号民事判决书一份，拟证明该判决中的上诉人与本案王养山情况完全一样，涉案工程及诉讼请求也一样，法院根据事实依法作出有效判决。王养山质证称，对判决书真实性无异议，但对证明目的有异议，魏绪法的民事判决中并未涉及到未结算清楚的恒大名都项目，仅仅是大汉峪项目，与本案有本质区别。王养山所承揽的项目包括大汉峪和恒大名都，并且恒大名都项目江苏一建并未完全给郑红霞结清，因此其承担连带责任，系法定义务。郑红霞质证称，同意王养山的质证意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为江苏一建是否应承担连带付款责任。郑红霞借用江苏一建的资质承包涉案工程后，将其中的部分劳务工作分包给王养山进行施工，王养山为涉案工程的实际施工人。实际施工过程中，郑红霞与王养山未签订书面的劳务分包合同，仅达成口头协议；施工过程中的工程款由郑红霞向王养山支付；施工完毕后，郑红霞与王养山对剩余工程款进行了结算，并承诺付款日期。郑红霞与江苏一建之间不具备劳动关系，郑红霞所为的涉案法律行为并非代表江苏一建的职务行为，王养山亦无相信郑红霞系职务行为的合法依据。根据合同相对性的原则，与王养山形成劳务合同关系的为郑红霞，王养山主张与其不具有劳务合同关系的江苏一建承担付款责任，本院不予支持。经本院查明，一审判决书的判项中，重复判决郑红霞向王养山支付利息，本院予以纠正。综上所述，王养山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判项重复，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1403号民事判决第二项、第三项及一审案件受理费的负担；二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1403号民事判决第一项为：郑红霞于本判决生效之日起五日内向王养山支付劳务费87415.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1985元，由上诉人王养山负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇一九年九月六日法官助理 谭行方书 记 员 田 琳