贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4006号 上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘成涛，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。执业证号：15224200910545687。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：周丹，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201811069891。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡超，男，汉族，1987年9月5日出生，住贵州省毕节市放珠镇哩东村八组59号，现住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李欣临，女，汉族，1983年8月22日出生，住贵州省毕节市放珠镇哩东村八组59号，现住贵州省毕节市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人（一般授权代理）：孙善朋，贵州锐驰律师事务所律师。执业证号：15205201710012817。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下至判决主文简称为：鑫城房开公司）因与被上诉人胡超、李欣临商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫城房开公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审反诉诉讼请求，驳回被上诉人的其他一审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认为政府拆迁滞后及众多业主违法建设建构物导致上诉人逾期办证的客观事实不属于情势变更，不适用情势变更原则将上诉人鑫城房开公司取得商品房初始登记及交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任的起算点变更为2018年1月22日，一审判决认定事实及适用法律错误，应予改判支持上诉人一审反诉诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，行政机关征地拆迁及交地滞后导致项目开发建设进度严重受挫，一期部分业主违法建设建构物导致了整栋楼《建设工程竣工规划认可证》的取得严重滞后，从而导致《建设工程竣工验收备案表》的取得滞后，最终导致《商品房备案证明书》（即商品房转移初始登记）的办理滞后，均系独立于上诉人意志的、从常理和法理应当属于上诉人及被上诉人均不能预见到的、非不可抗力造成的不属于商业风险的客观情况的重大变化。如果继续履行合同约定的违约时间起算违约金，上诉人为此将多产生支出一亿元以上，显失公平，且整个项目必定陷入巨亏，并必将导致上诉人从事项目开发建设、签订《商品房买卖合同》的目的不能实现。从合同的公平原则出发，本案应当根据情势变更原则，变更上诉人商品房初始登记及相关产权转移登记的文书的合同违约责任起算时点。关于起算点的计算，应以上诉人实际取得《建设工程备案表》的2017年12月8日加上《房屋登记办法》第23条规定的30个工作日经过后即2018年1月22日为违约责任起算时点。后上诉人经多方努力，已经于2018年5月9日取得了商品房初始登记证书——《毕节市商品房屋备案证明书》，此间即为违约责任计算的终点时间。该时段尚未超过180天。按照合同第二十二条第三款第（二）项的约定，上诉人只有义务按照被上诉人已交购房款的万分之一计算违约金即35元。一审判决驳回了上诉人的一审反诉诉讼请求，属于认定事实及适用法律错误，应改判支持上诉人一审反诉诉讼请求，驳回被上诉人一审其他诉讼请求。2、一审认为被上诉人要求上诉人支付违约金的请求权属于按日形成的单个独立的债权，因此，上诉人支付违约金的时间是从2015年10月1日至2018年8月6日，胡超、李欣临2016年6月7日之前的违约金请求权已经超过诉讼时效期间，上诉人在一审中已经提出诉讼时效抗辩，一审判决认定事实及适用法律错误，应依法予以改判或发回重审。3、一审认为上诉人需对其违约给被上诉人造成的实际损失及具体数额承担举证责任，一审判决将举证责任分配给上诉人错误。被上诉人没有任何实际损失，尽管违约金的计算标准是基于当事人的真实意思表示，但该违约金也远远超于上诉人给被上诉人造成的损失，更何况被上诉人不存在损失的情况下，如果以总购房款为基数按照日万分之二计算违约金势必会显失公平，故上诉人请求予以适当减少符合法律规定。因此，一审判决未对上诉人的违约金过高，请求适当予以降低主张予以支持，与事实及法律不符，应依法予以改判或发回重审。 被上诉人胡超、李欣临辩称：请求驳回上诉，维持原判。 原审原告、反诉被告胡超、李欣临向一审法院起诉请求：1、判令鑫城房开公司在三十日内为胡超、李欣临办理涉案商品房的不动产权属证书，并将办理好的不动产权属证书交付给胡超、李欣临；2、判令鑫城房开公司支付因逾期办理房屋权属证书违约金(从2014年6月30日至办理不动产权属证书并交付给原告之日，以总房款350,761元为基数，按《商品房买卖合同》约定按日万分之二计算)暂计为30,000元；三、本案的诉讼费用由鑫城房开公司承担。 原审被告、反诉原告鑫城房开公司向一审法院反诉请求：1、判决将胡超、李欣临与鑫城房开公司签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款“出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”变更为“出卖人承诺于取得该商品房的竣工验收备案表之日起三十个工作日内(即2018年1月22日前)，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”2、本案本诉、反诉诉讼费由胡超、李欣临承担。 一审法院认定事实：2013年7月10日，胡超、李欣临作为买受人，鑫城房开公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人以出让方式取得位于贵州省××市××区××大道茶亭村、总面积为92868.85平方米、编号为毕市七星国用(2012)第1786号的地块的建设用地使用权，且土地价款已全部付清。该建设用地使用权批准文件是国有建设用地使用权出让合同，合同编号是522401-2012-CR-0072。出卖人经批准，在上述地块建设商品房，建设项目名称为毕节市商品综合批发大市场。建设工程规划许可证号为520000201206479。建设工程施工许可证号为522401201301250201。建设工程设计审查批准文号为2012-441。建筑工程施工合同约定开工日期为：2012年10月8日，建筑工程施工合同约定的竣工日期为：2013年6月30日。买受人购买的商品房七星关区商品综合批发大市场小区第A17幢4单元4层401号房，房号为A17-4-401。建筑面积121.47平方米，套内建筑面积103.05平方米，总房款350,761元；买受人首付房价款180,761元，余款170,000元以银行按揭方式支付；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，胡超、李欣临按约定向鑫城房开公司支付了涉案房屋首期购房款180,761元，并于2013年8月14日向中国农业银行股份有限公司毕节七星关支行通过按揭贷款方式向鑫城房开公司支付了剩余购房尾款170,000元。2014年5月21日，胡超、李欣临向鑫城房开公司交付了公共维修基金、契税、房屋登记等办证所需的费用。在2014年6月30日前，鑫城房开公司未将办理商品房转移登记有关文书交付给原胡超、李欣临，胡超、李欣临遂以前述诉请诉至一审法院。 一审法院另查明，2012年6月20日，鑫城房开公司与毕节市国土资源局七星关分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：522401-2012-CR-0072），取得了涉案项目的建设用地使用权。2018年5月29日，毕节市七星关区人民政府三板桥办事处出具《证明》，证明因土地、房屋建筑物、构筑物的征收、补偿以及坟茔迁移的滞后，导致被告开发的市场、商品房整体竣工滞后，影响了消防通道等消防设施的整体完善，并进而影响到建设工程的竣工验收延迟至2017年11月。2018年6月20日，毕节市七星关区规划局出具《说明》，载明鑫城房开公司位于毕节市××办事处茶亭村××“××市商品综合××市场××北区、南区××楼”建设项目，因从2012年至2016年，陆续有业主搭建违章建（构）筑物，导致该项目一直未取得竣工规划认可。涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”，2017年10月17日，取得《贵州省建设工程竣工规划认可证》；2017年12月8日，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》；2018年5月9日，取得《毕节市商品房屋备案证明书》，涉案商品房已具备了办理商品房不动产权证书的条件。 一审法院认为，综合胡超、李欣临和鑫城房开公司的诉辩意见和本案事实，本案争执的焦点为：一、鑫城房开公司是否应当向胡超、李欣临支付迟延办理不动产权证书的违约金及违约金是否应调整？二、胡超、李欣临向鑫城房开公司主张违约金，是否超过诉讼时效？三、鑫城房开公司逾期办证是否适用情形变更原则？ 关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”胡超、李欣临与鑫城房开公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，胡超、李欣临与鑫城房开公司均应按约定履行合同所约定的义务。胡超、李欣临已按合同约定全额支付了购房款，鑫城房开公司亦应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给胡超、李欣临。鑫城房开公司至今未取得涉案房屋所有权初始登记的行为，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同》约定，若鑫城房开公司未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，胡超、李欣临不退房的，鑫城房开公司应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向胡超、李欣临支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，因胡超、李欣临同意委托鑫城房开公司向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，并向鑫城房开公司交付了办理不动产权证书所需的费用，2018年8月6日庭审时，鑫城房开公司出示了《毕节市商品房屋备案证明书》，证明涉案的商品房已具备办理不动产权证书的条件，故对胡超、李欣临主张鑫城房开公司为其办理不动产权证书的诉请，本院予以支持，同时，计算违约金的截止时间应当为2018年8月6日。鑫城房开公司主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。鑫城房开公司主张调整违约金，应当承担举证责任，但鑫城房开公司未举证证明因其违约给胡超、李欣临造成的实际损失及具体数额。而原、鑫城房开公司签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故鑫城房开公司调整违约金的主张，缺乏事实依据，一审不予采纳。 关于焦点二，根据《商品房买卖合同》的约定，鑫城房开公司应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但鑫城房开公司未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。则从2014年7月1日起，鑫城房开公司已构成违约，且开始计算胡超、李欣临享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于鑫城房开公司的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，胡超、李欣临2015年9月30日以前的违约金请求权诉讼时效期间至2017年9月30日已经届满，鑫城房开公司已确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权作为鑫城房开公司已确定取得的可期待法律利益，不因《中华人民共和国民法总则》的施行而消灭。而胡超、李欣临2015年10月1日及以后的违约金请求权诉讼时效期间至2017年10月1日尚未届满，且《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行后，将诉讼时效期间调整为三年，基于新法施行及新法关于诉讼时效规定有利于保护权利人等因素的考虑，对于至2017年10月1日诉讼时效期间尚未届满的违约金请求权（即2015年10月1日及以后的违约金请求权），应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定，依照其规定。”之规定，适用三年的诉讼时效。对于2015年10月1日起至2018年8月6日止的违约金，因未超过三年的诉讼时效期间，应予以支持。因此，对鑫城房开公司抗辩胡超、李欣临提起诉讼的逾期办证违约金已超过诉讼时效的理由，部分具有事实及法律依据，本院予以采纳。其余部分无事实及法律依据，本院不予采纳。故应从2015年10月1日起，以胡超、李欣临已付购房款350,761元为基数，按日万分之二的标准计算至2018年8月6日止。 关于焦点三，对于鑫城房开公司提出因政府拆迁工作滞后，业主违建致鑫城房开公司逾期办证，鑫城房开公司主张适用情势变更原则将交付办理商品房转移登记的有关文书的时间变更为2018年1月22日的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除鑫城房开公司根据合同约定应承担的违约责任。涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，鑫城房开公司主张的情形并不符合情势变更原则的构成要求，故对鑫城房开公司的反诉请求，本院不予支持。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告、反诉原告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告、反诉被告胡超、李欣临提供相关办证所需文书之日起90日内为原告、反诉被告胡超、李欣临办理涉案商品房的不动产权证书；二、被告、反诉原告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告、反诉被告胡超、李欣临支付迟延办理不动产权证书的违约金，违约金的计算方式为：以350,761元为基数，按日万分之二的标准从2015年10月1日起计算至2018年8月6日止；三、驳回原告、反诉被告胡超、李欣临的其他诉讼请求；四、驳回被告、反诉原告毕节市鑫城房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费275元，反诉案件受理费30元，合计305元，由被告、反诉原告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：鑫城房开公司在二审中申请撤回反诉，胡超、李欣临同意鑫城房开公司撤回反诉。另外，鑫城房开公司当庭将上诉状中“情势变更”的上诉理由变更为“行政不可抗力”。其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见和本案事实，本案二审争议的焦点是：1、上诉人应否承担违约责任；2、一审认定的诉讼时效期间是否得当；3、双方当事人约定的违约金应否调整。 关于上诉人应否承担违约责任的问题。就被上诉人提出的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任主张，上诉人抗辩称合同履行存在不可抗力，因政府征收迟延和规划行政执法导致的办证迟延，其不应承担违约责任。对此本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人主张政府土地行政征收以及规划行政执法均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的有关行政相对人权利义务的单方行为。具体行政行为的发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序。同时，相关法律、行政法规对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服和救济。故对上诉人以不可抗力事由提出的违约责任免除主张，本院不予支持。由于本案不具备法定或者约定的责任免除情形，上诉人所称的政府征收迟延和规划行政执法不作为应属第三人原因，根据合同相对性原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，一审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决上诉人承担违约责任，并无不当。 关于一审认定的诉讼时效期间是否得当的问题。一审判决书中已经充分论证并阐明裁判理由，本院予以采纳，不再重复赘述。上诉人称被上诉人的违约金请求权均已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于双方当事人约定的违约金应否调整的问题。合同约定的违约金条款，兼具补偿和惩罚性质，违约方请求调整违约金的，人民法院应当根据案件事实进行综合评判。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商之后签订，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当能够充分预见。作为违约方的上诉人以合同约定的违约金过高为由主张调整违约金时，应当就其主张的违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失承担初步举证证明责任，但上诉人未提交证据证明该事实，应当承担举证不力法律后果。上诉人要求由守约方即被上诉人举证证明其实际损失的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，毕节市鑫城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费610元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年九月十七日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭