广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终778号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭慧敏，女，1993年6月16日出生，汉族，广东省揭西县人，小学文化，无业，住揭西县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人梁浩忠，广东可园律师事务所律师。原审被告人莫奕敏，男，1992年2月26日出生，汉族，广西壮族自治区灵山县人，初中文化，务工，住灵山县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人朱雪娟，女，1994年11月26日出生，汉族，广东省陆河县人，小学文化，无业，住陆河县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人何家希，女，1993年7月25日出生，汉族，广东省东源县人，初中文化，无业，住东源县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人彭慧敏犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月25日作出（2019）粤1972刑初303号刑事判决。被告人彭慧敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人彭慧敏及其辩护人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、容留他人吸毒的犯罪事实被告人何家希、彭慧敏自2017年开始共同租住在东莞市虎门镇金洲社区金洲路37号202房。2018年4月至5月期间，何家希、彭慧敏约4次容留被告人朱雪娟在上述202房吸食毒品氯胺酮。经检测，朱雪娟、彭慧敏、何家希的尿液均对氯胺酮-K粉检测呈阳性。二、贩卖毒品的犯罪事实被告人莫奕敏和被告人朱雪娟系男女朋友，共同租住在东莞市虎门镇赤岗社区南坊新区三巷1号附近黄山公寓1102房，二人自2018年1月开始，结伙多次向被告人彭慧敏、何家希贩卖毒品氯胺酮。其中2018年2月22日至4月28日，被告人彭慧敏、何家希先后约10次收到吸毒人员周某1（另作处理）购买毒品的要求和毒资后，向被告人莫奕敏、朱雪娟购买氯胺酮后再交给周某1，并从中收取部分毒品作为酬劳。5月5日，被告人彭慧敏再次为周某1向莫奕敏购买氯胺酮，并转账给莫奕敏，但未成功交付毒品。2018年5月5日21时许，公安机关在虎门镇金洲大道85号85咖啡路段抓获被告人何家希。后何家希经电话联系，协助公安机关于同日22时许在虎门公园附近抓获被告人彭慧敏；于同日23时许在虎门万达广场附近抓获被告人莫奕敏、朱雪娟。后公安机关在黄山公寓1102房缴获可疑白色晶体20包（共净重382.1克）。经鉴定，缴获的可疑白色晶体含氯胺酮成分。原审判决认定上述事实，有证人周某1、肖某的证言，指认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，到案经过，检查报告，搜查笔录，扣押清单，称量笔录，提取笔录，微信转账记录，微信聊天记录，现场检测报告书，行政处罚决定书，租房合同，户籍证明，录像光盘，被告人莫奕敏、朱雪娟、彭慧敏、何家希的供述、辩解及指认笔录等证据。原审判决认为，被告人莫奕敏、朱雪娟结伙多次贩卖毒品氯胺酮，其中莫奕敏贩卖毒品数量较大，朱雪娟情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人彭慧敏、何家希结伙多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，还结伙容留他人吸毒，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。被告人朱雪娟、彭慧敏、何家希归案后坦白自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人莫奕敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2万元。二、被告人朱雪娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元。三、被告人彭慧敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。总和刑期四年，并处罚金7000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金7000元。四、被告人何家希犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。总和刑期二年十个月，并处罚金4000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金4000元。五、随案移送的手机4部、电子秤2把，予以没收，上缴国库。六、查扣在案的涉案毒品，予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，彭慧敏不服，向本院上诉提出：1、原审判决认定其和何家希一起，为周某1向莫奕敏、朱雪娟购买氯胺酮约10次不属实，其仅为周某1代购3次，其行为不构成贩卖毒品。2、原审判决认定的其和何家希的到案经过不属实。2018年5月5日7时30分许，何家希下楼买东西时被便衣堵在门口，直接带上202房。公安机关人员在没有出示搜查证的情况下翻看现场四人的手机，取证违法，讯问录像是假录像。彭慧敏的辩护人提出：1、彭慧敏只是帮周某1代购毒品3次，并只有从周某1处获取少量毒品用于自己吸食，没有获取金钱利益，彭慧敏不构成贩卖毒品罪。2、彭慧敏系初犯，认罪态度好，代购的毒品氯胺酮的社会危害性相对较小。上诉人彭慧敏及其辩护人均没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定上诉人彭慧敏与原审被告人何家希犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人莫奕敏、朱雪娟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院采纳的证据与原审判决一致。针对上诉人彭慧敏及辩护人所提意见，本院析断如下：1、周某1通过彭慧敏、何家希向莫奕敏、朱雪娟购买毒品氯胺酮的次数为10次。虽然购毒人员周某1交代仅通过彭慧敏购买K粉三次，但根据彭慧敏手机提取的微信转账记录证实，2018年2月22日至5月5日，周某1共计10次通过微信转账给彭慧敏，而彭慧敏在收到周某1的款项后又立即全部转给莫奕敏（8次）、朱雪娟（2次），具体是2月22日1500元、3月26日300元、3月28日1000元、4月19日1000元、4月21日1000元、4月22日2000元、4月24日1000元、4月27日1000元、4月28日1000元、5月5日1000元，并根据购毒人员周某1交代转账给彭慧敏的款项是购买K粉的毒资，原审被告人何家希供证彭慧敏收取周某1款项并向莫奕敏购买K粉，原审被告人朱雪娟供证彭慧敏微信转账给莫奕敏及本人的款项均为购买K粉的毒资，彭慧敏对收取周某1款项后向莫奕敏购买K粉的情节亦供认不讳，结合周某1交代与彭慧敏之间没有其他经济往来，周某1并否认认识毒品上家（莫奕敏、朱雪娟），彭慧敏只是在上诉阶段才提出其余转款不是购毒的毒资、但仅有本人供述且未能提供证据，故，在可以排除周某1和彭慧敏、周某1和莫奕敏、朱雪娟之间存在其他经济往来的情况下，可以认定上述10次微信转账款项均为周某1购买毒品氯胺酮的毒资。2、彭慧敏收取周某1款项后向莫奕敏、朱雪娟购得毒品氯胺酮并交与周某1，因彭慧敏获取周某1给予的小部分毒品氯胺酮的报酬，已构成贩卖毒品。在周某1购得毒品氯胺酮的过程中，彭慧敏、何家希的行为名为代购、实为贩卖。彭慧敏、何家希在周某1购买毒品氯胺酮的过程中虽未直接赚取毒品差价，但根据周某1的交代和彭慧敏、何家希的供述，周某1每次购得毒品氯胺酮后，彭慧敏、何家希均能获得周某1给予的少量毒品作为报酬，即，彭慧敏、何家希在周某1购毒过程中是有获利的，故，彭慧敏、何家希的行为符合贩卖毒品的特征。此外，周某1与莫奕敏、朱雪娟之间相互不认识，彭慧敏、何家希并非介绍莫奕敏、朱雪娟贩卖毒品氯胺酮给周某1，周某1购得的毒品氯胺酮实际是向彭慧敏、何家希购买。3、彭慧敏上诉提出公安机关侦查过程中存在违法情况的意见，经查，仅有本人供述，依据不足，且涉案的手机系用于贩毒使用的作案工具和本案物证，为查明案件事实，公安机关依法可以扣押和检查。辩护人所提彭慧敏系初犯，认罪态度好的意见，原审判决已予确认。本院认为，上诉人彭慧敏和原审被告人莫奕敏、朱雪娟、何家希均无视国法，贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，莫奕敏贩卖毒品数量较大，朱雪娟、彭慧敏、何家希多次贩卖、情节严重；彭慧敏、何家希还容留他人吸毒，其二人的行为又已构成容留他人吸毒罪，应予数罪并罚。对彭慧敏、莫奕敏、朱雪娟、何家希均应依法判处刑罚。朱雪娟、彭慧敏、何家希归案后基本如实供述自己的主要罪行，依法均可以从轻处罚；何家希归案后协助公安机关抓获同案人、是立功，依法可对其减轻判处。彭慧敏及辩护人上诉所提改判意见，经查理由不成立，不予采纳。原审判决认定莫奕敏、朱雪娟犯贩卖毒品罪，彭慧敏、何家希犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 何颜宇审判员 廖 政二〇一九年九月十六日法官助理梁跃书记员袁诗韵