河北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀刑终118号原公诉机关河北省唐山市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘永红，女，1968年10月2日出生，汉族，中专文化，住唐山市路南区。2014年10月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。辩护人王建军，河北德圣律师事务所律师。辩护人高洋，河北姜钟律师事务所律师。河北省唐山市中级人民法院审理唐山市人民检察院指控原审被告人刘永红犯合同诈骗罪一案，于2016年6月8日作出（2015）唐刑初字第69号刑事判决书，认定被告人刘永红犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人刘永红犯罪所得财产依法予以继续追缴，发还被害单位唐山曹妃甸工业区君予商贸有限公司。原审被告人刘永红不服，提出上诉。本院于2017年3月15日作出（2016）冀刑终481号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。唐山市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2017年12月28日作出（2017）冀02刑初38号刑事判决。原审被告人刘永红不服，提出上诉。本院组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员张继辉、检察官助理高晓梅到庭履行职务。上诉人刘永红及其辩护人王建军、高洋到庭参加诉讼。因本案案情复杂,检察机关进行了补充查证，经本院及最高人民法院批准，依法延长了审理期限。现已审理终结。原判决认定，2014年7月25日，被告人刘永红因无力偿还巨额债务，遂以借款6000万元用于偿还其经营的秦皇岛诚琨商贸有限公司（以下简称诚琨公司）在天津银行唐山分行贷款及存保证金开具银行承兑汇票，并将该承兑汇票偿还该借款为由，以诚琨公司名义与唐山曹妃甸工业区君予商贸有限公司（以下简称君予公司）签订6000万元的借款协议，并预先支付承兑贴息及利息210万元。当日，君予公司依约将第一笔借款3000万元汇入诚琨公司在天津银行唐山分行的账户。当月28日，君予公司依约将第二笔借款3000万元汇入诚琨公司在卢某县农村信用合作联社（以下简称卢某信用社）账户后，刘永红指使该信用社员工王某1将该笔3000万元汇入其个人账户，并于当日将全部款项转入他人账户，造成君予公司经济损失2790万元。上述事实有经第一审法院庭审质证的下列证据证实：1.证人证言：（1）证人李某1证言：2014年7月25日，刘永红找到君予公司经理爱新觉罗某借款6000万元，用天津银行开出的承兑汇票还款。当日，按约定打入诚琨公司账户3000万元。当月28日，爱新觉罗某怕刘永红不按合同履行，让其到卢某信用社监督。当日14时30分许，君予公司将3000万元转账至诚琨公司在卢某信用社的账户。诚琨公司会计何某填写并向柜台提交了向天津银行唐山分行转账的电汇凭证，后该信用社出具电汇凭证单据和手续费收费凭证，并告知该笔款项已汇出。经核实，天津银行唐山分行并未收到上述款项。17时许，刘永红称该笔借款转至她个人账户已使用。其将此情况告知爱新觉罗某。同年8月1日，君予公司让其到公安机关报案。（2）证人爱新觉罗某证言：平时别人称呼其为罗某。2014年7月25日上午，刘永红到其经营的君予公司借钱，双方签订了6000万元的借款合同。当日下午，刘永红支付210万元承兑贴息及利息后，其让君予公司会计张某1将第一笔3000万元汇至诚琨公司在天津银行的账户。当月28日，君予公司将第二笔3000万元汇入诚琨公司在卢某信用社的账户。同时，其安排公司员工李某1前往卢某信用社监督该款去向。刘永红没按照合同约定转到天津银行，而是转账至她个人账户。李某1将情况告知其后，当晚，其找到刘永红要求按照合同约定履行，她说没钱明天再想法。次日，经与张某3协商，其又筹集3000万元，让张某1将钱转入刘永红新开设的账户，张某3委派他人到天津银行开出6000万元银行承兑汇票。开出的承兑汇票由张某1贴现后，还给债权人。（3）证人张某1证言：2014年7月25日8时许，罗某经理说刘永红要与公司做借款业务，让其准备借款协议书。9时许，刘永红到君予公司签订了6000万元的借款协议书。君予公司和刘永红做过两次类似借款业务。当天下午，其依照协议转账3000万元。当月28日，其按照协议给诚琨公司转账3000万元。转账后通知先到卢某信用社的李某1和诚琨商贸会计。当日17时30分左右，刘永红称钱已转入她个人账户。当月29日，其按罗某要求将3000万元转到罗某提供的刘永红账号，用于开具6000万元承兑汇票。（4）证人何某证言：2014年7月28日11时许，刘永红让其到卢某信用社将要到诚琨公司账户的3000万元汇入她个人账户。其在卢某信用社将电汇凭证交给营业员刘某1。12时许，因3000万元未汇入诚琨公司账户，其返回。14时30分许，其告知刘永红，罗某公司来人了，刘永红让其将3000万元汇入天津银行唐山分行对公账户。其到卢某信用社后将准备好汇入天津银行唐山分行的电汇凭证交给王某1。后王某1将电汇凭证回执、收费凭证交予其。罗某公司来的男子用手机将电汇凭证和收款凭证照相并将两张单子要过去。（5）证人王某1证言：2014年7月28日14时30分许，刘永红打电话称将到账的汇款汇入她个人账户。15时许，何某交给其一张电汇给天津银行唐山分行3000万元的汇款单，其办理该业务并让李某2复核。因刘永红一再打电话强调将上述款项汇给她个人账户，所以其让刘某1将3000万元汇到刘永红个人账户。因电汇给天津银行唐山分行3000万元的业务没办成，其将盖有附件印章的诚琨公司给天津银行唐山分行的电汇凭证及业务收费凭证退给何某。其告诉与何某一同办理业务的男子3000万元已汇至天津银行唐山分行。（6）证人刘某1证言与何某、王某1证言基本一致。另证实，16时许，其将3000万元汇入刘永红个人账户。（7）证人李某2证言与王某1证言基本一致。（8）证人张某2证言：2014年7月28日15时许，李某2申请诚琨公司汇款单的异地授权，后王某1将该汇款单要回，并向其申请诚琨公司向刘永红个人账户汇款的异地授权。（9）证人沈某1证言：2014年7月28日，王某1、刘某1、李某2在窗口上班，会计是张某2。卢某信用社5万元以上汇款需进行审批和授权，并证实了相关汇款程序。（10）证人张某3证言：2014年7月28日下午，因刘永红将3000万元还了欠款，爱新觉罗某知道后到卢某大酒店找刘永红。当月29日，因刘永红情绪激动，其与爱新觉罗某协商，她同意再拿出3000万元，其帮她到天津银行开出6000万元银行承兑汇票。随后，经其多次劝说，刘永红将身份证给其。其让李某3、刘某5用刘永红的身份证到天津银行唐山分行办银行卡，爱新觉罗某转入刘永红银行卡3000万元，将钱转到天津银行，后把开出的6000万元承兑汇票交给爱新觉罗某。（11）证人刘某2证言：2013年6月4日，其姐刘永红向其借款1250万元，其转到诚琨公司账号。2014年7月28日，刘永红用个人账户给其转账1000万元。次日，其转给河北晓示医疗器械有限公司。（12）证人王某2证言：2014年7月25日，其将农行卡借给白秀军。当月28日16时许，该卡汇入300万元。后其按白秀军要求将钱转出。（13）证人韩某证言：2013年3月10日，刘永红因生意资金周转出现问题，向其借款200万元。2014年7月28日下午，刘永红打电话要其银行卡号，后向该银行卡汇入60万元，还向其使用的于某银行卡汇入200万元。过了几天，刘永红找其，其给她打了260万元的收条。2013年3月，刘永红还向其借款300万元，用唐山市的房产作抵押。其丈夫张某6知道刘永红借款的事，他向路南法院起诉了刘永红。（14）证人于某证言：韩某用其身份证办理过一张农行银行卡并使用。（15）证人王某3证言：2014年六七月，刘永红向其借款80万元。同年7月28日下午，刘永红给其账户汇入80万元。（16）证人刘某3证言：2014年6月，刘永红说倒贷款用钱向其借款250万元并说半个月返还。同年7月28日下午，刘永红给其账户汇入100万元，余款150万元未还。后来，其到路南法院起诉，现已判决。（17）证人石某证言：2012年1月至2014年6月，刘永红因资金周转共向其借款3700万元左右。2014年7月28日，刘永红给其账户汇入210万元，余款未还。后其向卢龙县法院和秦皇岛开发区法院起诉刘永红。（18）证人唱焕津证言：2014年4月29日，刘永红说偿还天津银行唐山分行贷款向其借款1500万元，并承诺用银行承兑汇票还款。其将1500万元汇入诚琨公司账户。后刘永红说办理承兑汇票仍需资金又向其借款500万元，一直未偿还。2014年10月，其到卢某法院起诉刘永红要求返还500万元，法院已经调解。另1500万元，其正准备起诉。（19）证人朱某证言：2014年1月，刘永红用卢某大酒店做抵押向天津银行唐山新华支行贷款，分别是流贷3000万元，银承6000万元（保证金50%），国内证4000万元（保证金比例50%），总计敞口8000万元。同年7月25日，诚琨公司汇入天津银行唐山新华支行3000万元，是偿还以前的银承敞口。（20）证人戴某证言：2011年左右，刘永红用其身份证办理的秦皇岛玉元装饰工程公司。虽然其是法定代表人，但未投资参与公司经营。（21）证人付某证言：2014年6月13日，经与张某3协商，以900万元将卢某县三源纸业有限公司转让给其，并办理了相关手续。其承接了该公司在卢某农村信用联社的2500万元贷款和对外600万元担保合同。（22）证人胡某1证言：2014年1月，其借给刘永红500万元，尚欠295万元未还。同年7月下旬，其到卢某大酒店找刘永红，没找到。其发现有人住在卢某大酒店向刘永红要欠款。2.借款协议书、中国农业银行电子回单载明：（1）2014年7月25日，君予公司与诚琨公司签订借款协议书，约定诚琨公司向君予公司借款6000万元，该借款只能用于诚琨商贸还敞口存保证金开银行承兑汇票业务，不得挪作他用，所开银承用于归还借款；借款利率日息千分之二，预先打入利息，再汇本金。同时，约定了违约责任、担保责任等内容。当日，君予公司汇入诚琨公司账户（尾号6037）3000万元。当月28日，君予公司汇入诚琨公司账户（尾号9621）3000万元。（2）2013年1月24日，诚琨公司向爱新觉罗某借款人民币800万元，用于该公司归还卢某县农村信用合作联社营业部到期贷款，不得挪做他用。同时，约定了违约责任等内容。3.河北省农村信用社电汇凭证、业务收费凭证载明：2014年7月28日，诚琨公司账户（尾号9621）向诚琨公司天津银行唐山分行账户（尾号2582）汇款3000万元。4.唐山市公安局路北区分局调取证据通知书、调取证据清单载明：（1）侦查人员依法从卢某县信用社调取的窗口及大厅监控录像证实，2014年7月28日14时50分许，办理业务的情况，与证人证言相一致。（2）侦查人员依法从卢某县地方税务局调取的纳税表载明，2014年度诚琨公司纳税合计58150元。秦皇岛诚琨餐饮有限公司2014年度申报缴纳营业税税款296757.87元，该纳税人2014年取得业务收入5935157.4元。卢某玉元装饰工程有限公司自经营以来，只缴纳实收资本印花税10000元，无其他纳税记录。依法从何某处调取的2014年卢某大酒店主营业收入明细账载明，2014年主营业务收入12403633.40元，未显示成本支出，无法证实盈利情况。（3）侦查人员依法从爱新觉罗某处调取的借款协议书载明，2013年1月28日，爱新觉罗某借给诚琨公司4000万元，约定只能用于诚琨公司存保证金开银行承兑汇票业务，不得挪做他用。同时约定了违约责任、担保条款等内容。担保方为刘永红及卢某玉元装饰工程有限公司。（4）侦查人员依法从天津银行唐山新华支行调取了2014年7月29日，诚琨公司出票给秦皇岛增时商贸有限公司承兑汇票复印件6张，每张1000万元。5.唐山市公安局路北区分局协助查询财产通知书：（1）侦查人员依法从卢龙信用社调取的客户交易明细对账单、流水查询单和中国人民银行支付系统专用凭证、河北省农村信用社（农村商业合作银行）电汇凭证载明，2014年7月28日，君予公司账户（尾号6037）转账至诚琨公司账户（尾号9621）人民币3000万元。当日，诚琨公司账户（尾号9621）转账至刘永红个人账户（尾号5211）人民币3000万元。（2）侦查人员依法从中国农业银行股份有限公司卢某县支行调取的个人账户交易明细结果表和银行卡取款凭条、业务回单、借记卡明细查询单、中国农业银行综合应用系统表载明，2014年7月28日，刘永红账户（尾号5211）向刘某2、韩某、刘某3等17人账户转账共计3000万元。（3）侦查人员依法从卢某信用社调取的明细账查询单、转账凭证、客户交易明细对账单载明，2011年2月28日，刘永红、张某3分别向卢某玉元装饰工程有限公司账户（尾号9664）转入1000万作为股东投资。同年3月2日，该公司向刘伟账户（尾号0643）转入1000万元，次日出票1000万元转账支票转给张某3。截至2014年1月21日，该公司账户余额为零。（4）2014年7月28日，爱新觉罗浩转给君予商贸3000万元。同时君予公司转给诚琨公司3000万元。当月29日，君予公司5次共转给张某12101.5万元。（5）侦查人员依法调取流水载明了诚琨公司和诚琨房地产公司自2013年1月至2014年7月的流水情况。6.河北省物价局价格认证中心、唐山市价格认证中心价格认定结论书载明：（1）秦皇岛诚琨商贸有限公司所属卢某大酒店房地产2014年7月25日市场价格为人民币102332000元。（2）刘永红所有的位于唐山市路南区常泰里福乐园301楼1门301室，2014年7月25日市场价格为人民币654491元。7.中华人民共和国房屋所有权证副本、房地产买卖契约、商品房购销合同、土地登记审批表载明：路南区常泰里福乐园301-1-301房屋所有人刘永红、张某3，建筑面积85.88平方米，设计用途住宅，土地使用者（所有者）刘永红；路南区广场街道办事处南新道中段南侧东1房屋所有人刘永红，建筑面积264.26平方米，设计用途商业服务。8.征收补偿安置协议书及证明载明：2011年8月，唐山市路南区住房和城乡建设局征收刘永红位于路南区广场街道办事处南新道中段南侧东1房产，一次性给付补偿款3547787.56元。9.中国工商银行业务回单、中国银行汇兑支付往账凭证复印件、中国农业银行结算业务申请书复印件载明：2014年7月29日，刘某2账户给河北晓示医疗器械有限公司账户转账六次，共计人民币1000万元。10.借条、借款合同、借据、收据载明：2013年1月20日，刘永红向王某3借款80万元。同年3月10日，刘永红向韩某借款200万元。2013年3月至2014年6月，刘永红先后向石某借款200万元、240万元和80万元，共计人民币520万元。2013年4月26日，张某3向张志军借款480万元，担保人石某。2014年7月3日，刘永红向吕雅莉借款20万元，已还清。当月28日，韩某收到刘永红农行打款共260万元。11.营业执照、内资企业登记基本情况表、变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议、任职文件、公司章程、税务登记表、工商登记材料载明：（1）秦皇岛中德龙威饮品有限公司（以下简称中德龙威公司）法定代理人田某，公司注册资本2000万，股东刘某7、田某分别持股60%和40%。该公司原名秦皇岛龙威啤酒有限公司，2009年2月5日和2010年11月10日，分别经股东会决议，股东刘永红、张某3先后将分别持有的60%、40%的股权以300万元、200万元的价格转让给刘某7、田某。（2）卢某玉元装饰工程有限公司的法定代表人戴某，公司注册资本2000万，股东张某7、戴某分别持股50%。2011年12月7日，法定代表人由张某3变更为戴某。投资人由张某3、刘永红（各1000万元），变更为戴某、张某3（各1000万元）。（3）刘永红系秦皇岛诚琨商贸有限公司法定代表人（负责人）执行董事（兼经理），主持公司生产经营管理，代表公司签署有关文件。张某3为公司监事。公司注册资本5000万，股东刘永红、张某3分别持股95%和5%。张某3系秦皇岛诚琨商贸有限公司卢某大酒店法定代表人（负责人）、经理。（4）付某系卢某县三源纸业有限公司（以下简称三源纸业公司）法定代表人，注册资本900万，2014年6月25日法定代表人及股权由张某3变更为付某。（5）刘永红系秦皇岛诚琨房地产开发有限公司（以下简称诚琨房地产公司）法定代表人，公司注册资本1100万，股东刘永红、张某3分别持股95%和5%。12.天津银行股份有限公司唐山新华支行说明、最高额抵押合同、银行承兑汇票承兑协议、土地评估报告、房地产抵押评估报告、土地、房地产抵押权登记载明：（1）2014年1月，诚琨公司办理综合授信业务1.3亿元，流贷3000万元，银承6000万元（保证金50%），国内证4000万元（保证金比例50%），总计敞口8000万元。以诚琨公司土地及地上房产作抵押，办理了他项手续，抵押期限从2014年1月26日至2015年1月25日。（2）2013年11月7日为估价时点，诚琨商贸公司卢国用（2009）1065号土地及地上房屋评估总价14603.59万元，其中房产（总建筑面积21828.82平方米）总评估值为13567.57万元，土地（面积8000平方米）总评估值1036.02万元。2014年1月24日做出，报告应用有效期为自估价报告完成之日起一年。13.民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表、民事起诉状、民事裁定书、民事调解书、民事判决书、借款担保合同、收条、刘永红债务情况统计表载明：2014年5月至2016年1月，张某6、刘某3、石某、开东某、张某7、马某1、马某2、胡某2、揣红某、唱焕津、唱焕永、陈某、卢某信用社和天津银行股份有限公司唐山分行分别向法院提起诉讼要求刘永红返还借款或承担连带保证责任。上述债权、债务纠纷，刘永红作为被告或担保人涉诉金额为202956596.41元。14.唐山市公安局路北区分局协助冻结财产通知书载明：侦查人员依法冻结刘永红在秦皇岛中德龙威饮品有限公司房产（产权证号：30××53、30××54）、在秦皇岛诚琨商贸有限公司房产（产权证号：3008523-3008532、3007419）和刘永红在秦皇岛诚琨商贸有限公司股权4750万元、在卢某农村信用合作联社股金、分红及利息。15.常住人口基本信息载明了刘永红的身份信息。16.被告人刘永红供述：为偿还诚琨公司在天津银行唐山分行到期贷款3000万元及倒出3000万元偿债，2014年7月25日，其以诚琨公司名义与君予公司签订了6000万元借款协议，并预先支付承兑贴息及利息210万元。当日按协议转入天津银行唐山分行诚琨公司账户3000万元。当月28日下午，另3000万元汇入诚琨公司卢某信用社账户后，其让信用社员工王某1将钱汇入其个人账户，并于当日将钱分别汇入了17名债权人账户。后将此事告知罗某。当晚，罗某到卢某，由于其已经还了欠款没法还她。经罗某与张某3协商，7月29日，张某3又让罗某出3000万元，通过天津银行唐山分行给罗某开出6000万元的银行承兑。17.辩护人提交的证据：（1）证人刘某4、李某3的亲书证明并出庭作证。证实开具6000万元承兑汇票的过程。与公诉机关公示的相关证据一致。（2）民事裁定书载明2015年2月2日，裁定准许石某撤回起诉。2017年6月1日，裁定准许张某6撤回起诉。结合原审材料撤诉金额共计人民币2545万元。（3）2015年7月16日，君予公司向秦皇岛市中级人民法院提起民事诉讼，要求卢某农村信用合作联社、诚琨商贸连带赔偿财产损失人民币3000万元的民事诉状。事实与理由与本案借款协议书内容一致。2017年4月21日，河北省高级人民法院裁定撤销秦皇岛市中级人民法院民事判决，发回重审。秦皇岛市中级人民法院于2017年5月16日立案。原审法院认为，被告人刘永红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控刘永红的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于被告人刘永红所提其不构成合同诈骗罪及其辩护人所提评估结论书不准确、不全面，在签订、履行借款协议书过程中，刘永红没有虚构事实、隐瞒真相，借款协议书已履行完毕，刘永红没有非法占有的主观故意；公诉机关指控刘永红犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，指控不成立，被告人刘永红无罪的辩解、辩护意见，经查，侦查机关依法调取了证人证言、刘永红资产和负债等证据，并依法定程序进行了鉴定评估。刘永红深陷巨额债务，在明知资金状况严重恶化的情形下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段签订借款合同，在出借人派员监督汇款的情况下，未按照合同约定用途使用，指使他人将3000万元借款汇至其个人名下，并于当日将全部款项转入他人账户，出借人为避免遭受更大经济损失另行支付3000万元保证金开具6000万元银行承兑汇票，造成君予公司经济损失2790万元。刘永红的行为已构成合同诈骗罪。故上述辩解、辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人刘永红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50万元；对被告人刘永红犯罪所得财物依法予以继续追缴，发还被害单位唐山曹妃甸工业区君予商贸有限公司。刘永红上诉及辩护人辩护主要提出：一、一审判决认定的事实错误。1.被害单位提供的2014年7月25日借款协议虚假，是用2013年双方办理借款业务时的协议伪造的。2.一审判决认定刘永红深陷巨额债务、明知资金状况严重恶化，对外签订借款合同，无实际履行能力的事实不清。刘永红被多人提起民事起诉未审结，不能仅凭立案表和民事起诉状即认定其负债额度；石某、张某6已撤诉，该二人起诉的2500万元债务不存在；刘永红对诚琨房地产公司借陈某1500万元和三源纸业公司借卢某信用社2500万元提供担保，该二笔借款均有房产、土地、机器设备等抵押。故刘永红涉诉金额最多1.37亿元，现有证据不能得出资不抵债的结论。卢某大酒店的价值鉴定错误。原鉴定遗漏内部装修、消防设备、空调、地面硬化、绿化等众多内容，鉴定结论不全面、不准确，实际价值2亿元左右；评估人员未能对酒店内部进行核实系因拒绝提供证件造成的，酒店一方没有不配合；评估楼层数目错误。3.诚琨公司已履行合同义务，将6000万元承兑汇票交付给被害单位。一审判决认定2014年7月29日刘永红所借3000万元是出借人君予公司为避免遭受更大经济损失而另行支付是错误的。君予公司从天津银行的贷款中取回3000万元是双方协商的结果，不能认定为被害人的自救行为。二、一审判决将刘永红与诚琨公司、君予公司以及这两个公司之间的关系混同认定为刘永红的个人行为，适用法律错误。三、一审判决认定刘永红具有非法占有他人财产的主观故意错误。刘永红无虚构事实和隐瞒真相,有偿还能力,没有挥霍，刘永红没有告知被害单位负债情况的义务。本案是因部分债权人催债的意外行为引起刘永红临时使用借款的想法。四、一审审理程序严重违法。李某1在秦皇岛市中级人民法院的出庭笔录证明一审判决认定其报案是虚假的；一审判决未提及辩护人提交的两份卢某大酒店的评估报告和价格认定结论书遗漏内容详单；一审判决未回应重新评估的请求。五、唐山市中级人民法院（2019）冀02民终2175号民事判决书已终审判决诚琨公司、卢某信用社连带赔偿原告唐山斗方商贸有限公司（原君予公司）经济损失1595.5万元。这表明本案系民事纠纷。综上，应当改判刘永红无罪。河北省人民检察院检察员出庭意见认为：一、上诉人刘永红曾控制诚琨商贸公司、卢某大酒店、诚琨房地产公司、卢某三源纸业、秦皇岛中德龙威饮品厂等企业，在经营过程中，大量举债，高利借贷。现有证据证明刘永红所控制的经营实体状况较差，刘永红虚构事实，规避监督，将借款用于偿还个人债务。其对基本事实供认，且对其行为没有合理解释，足以认定其在借款合同履行期间，欺骗君予公司监管转款的工作人员，隐瞒借款的真实去向，将2790万元用于偿还债务的事实。二、刘永红上诉所称没有非法占有故意的理由不能成立。刘永红对外负有巨额债务。案发前，刘永红向他人借款未偿还本金6815万元，其用君予公司3000万元借款还刘某2、石某等人债务。诚琨商贸公司经营状况恶化，刘永红没有还款的实质行动。上诉称被害单位提供的借款协议是虚假的理由不能成立。其他上诉理由亦不能成立。上诉及辩护所提将刘永红与相关公司的法律关系，拆解为毫无关联的单独的法律关系以否定犯罪，于法无据，刘永红以各种名义所借款项，大部分用于卢某大酒店的经营，不影响犯罪的认定；上诉辩解其用君予公司的借款私自偿还借款后，诚琨商贸公司又向君予公司借款3000万元，开出承兑汇票，合同已履行完毕的理由不成立。综上，一审判决认定上诉人刘永红的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判决定性准确，犯罪数额特别巨大。自案发至今，刘永红也未积极履行还款义务，原判量刑无明显不当。审判程序合法。建议第二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判决认定上诉人刘永红于2014年7月28日收到君予公司的借款后，指使他人，虚构已依约定用途将3000万元借款转入办理续贷的天津银行唐山分行的事实，欺骗君予公司在场监督人员，实则于当日即将借款全部偿还所欠旧债，造成君予公司经济损失2790万元的事实清楚。认定上述事实的证据主要有证人李某1、爱新觉罗某、张某1、何某、王某1、刘某1、李某2、张某2、沈某1、张某3、刘某2、王某2、韩某、于某、王某3、刘某3、石某、唱焕津、朱某、戴某、付某、胡某1、刘某5、李某3等证言，借款协议书、银行电子回单、电汇凭证、业务收费凭证，价格认证中心价格认定结论书，房屋所有权证、房地产买卖契约、商品房购销合同、土地登记审批表，借条、借款合同、收据，企业营业执照及基本情况表、变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议、任职文件、公司章程、税务登记表等材料，天津银行股份有限公司唐山新华支行说明、最高额抵押合同、银行承兑汇票承兑协议、土地及房地产抵押权登记，相关民事起诉状、民事裁定书、民事调解书、民事判决书、借款担保合同，被告人刘永红供述等。上述证据均经第一审、第二审法院庭审举证、质证，且能基本印证本案事实，本院予以确认。本次二审期间，检察机关当庭出示下列补充查证的证据：刘某32018年8月21日询问笔录、2014年8月15日民事起诉书、2014年12月16日民事调解书、送达文书载明：刘永红向刘某3借款150万元不还，后经唐山市路南区人民法院调解结案。刘永红至今没有还钱。张某7（秦皇岛诚琨餐饮有限公司法定代表人）2018年8月21日证言：2011年1月份，其和卢某大酒店的负责人签订承包协议，其承包了卢某大酒店的主体。由于会计怀孕住院，协议拿不出来，等以后提供。自从签了合同之后，住宿、餐饮、KTV、洗浴等所有业务都是其经营的。除了应该每年向对方交租赁费，所有营业收入和对方没有关系。合同约定租15年，当时内部没有装修，后期家具装修之类的投资都是其花钱弄得。约定每年向对方交现金10万元。但自从刘永红被羁押后，没再向她交过。其改装过锅炉等地方，从应该给她的租赁费里抵扣了。其租了卢某大酒店后起照诚琨餐饮公司，和诚琨商贸公司没有关系。跟她们没有关系。2014年诚琨餐饮公司营业收入记不清了。张加庆2018年8月22日证言：2013年其向唐山市路南区人民法院起诉刘永红，刘永红向其借款300万元不还。2017年其撤诉了。因为刘永红实际控制的秦皇岛龙威啤酒厂在卢某联社借款1100万元，当时用其的唐山小猫电缆有限公司担保，为了有个凭证，刘永红给其打了300万元的欠条，法院以其和刘永红之间没有银行流水为由不予支持，所以其就撤诉了。卢某信用社诉卢某三源纸业公司、刘永红等人一案判决书、抵押清单载明：2014年4月24日、4月25日原告卢某信用社与被告三源纸业先后分两次签订企业借款合同共计2500万元，并以三源纸业公司的土地、房产、价值1800余万元的机器设备作为抵押，刘永红与张某3以夫妻共同财产无限连带担保。2015年4月25日，一审判决三源纸业偿还卢某信用社本金2500万元及利息，卢某信用社在担保范围内就抵押物优先受偿，张某3、刘永红在担保物不能清偿的范围内承担连带清偿责任。马某32018年8月21日证言、民事调解书证明：2012年11月21日，刘永红和其签订借款合同，向其借了30万元，给了6万元利息。借款期限又延长了一年，并由秦皇岛诚琨餐饮公司担保，又过了一年后，她还不了本息。起诉后在路南区法院主持下，2014年12月16日，刘永红及诚琨餐饮公司委托的律师和其进行了民事调解，刘永红在2015年2月11日前给付本息36万元，诚琨餐饮公司承担连带义务。后联系不上刘永红。其找诚琨餐饮公司，张某7不管这事。刘永红和诚琨餐饮公司没给钱。唐山市公安局路北区分局经侦大队2018年8月24日出具情况说明：（1）据戴某反映玉元装饰公司、中德威龙公司在3、4年前已停止运营。（2）石某手机号变为空号，家庭住址无人居住，未能找到石某再核实证据。（3）经多方查找，未找到本案中陈某。（4）经到秦皇岛查找唱焕永，唱焕永身在外地，未能取得笔录，唱焕永在电话里证实其起诉刘永红一案的调解书，一直未能执行。（5）根据访问卢某信用社，有关人员称该信用社起诉三源纸业公司2500万元贷款一案中，三源纸业公司用于抵押的自有机器设备、房产等抵押物均存在，现由他人承包运营中。本次二审期间，辩护人出示下列证据材料：1.唐山市路北区人民法院（2018）冀0203民初467号民事判决载明：就本案事实，唐山斗方商贸有限公司（原君予公司）于2018年2月5日起诉刘永红、诚琨公司、卢某农村信用社，后对刘永红撤诉，主张另二被告单位承担其3000万元借款中的1595.5万元（其余部分由合作单位另行起诉）。2018年12月27日，唐山市路北区民人法院判决诚琨公司、卢某信用社连带赔偿唐山斗方商贸有限公司经济损失1595.5万元。2.唐山市中级人民法院（2019）冀02民终2175号民事判决载明：卢龙农村商业银行股份有限公司（原名卢龙县农村信用合作联社）对唐山市路北区人民法院（2018）冀0203民初467号民事判决提出上诉。唐山市中级人民法院于2019年4月22日驳回上诉，维持原判。上述检辩双方提交的新证据均经第二审法院庭审质证，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、检察机关的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：一、关于上诉及辩护所提一审判决认定的事实错误的理由和意见1.关于上诉及辩护所提“被害人提供的2014年7月25日借款协议虚假，是用2013年双方办理借款业务时的协议伪造的”的意见，经查，2014年7月25日借款协议上有双方公司的骑缝公章和刘永红的签字，该借款协议内容、用途与经过等也有多名证人证言印证,且2014年与2013年签订的借款协议在内容、文字排版、签名、盖章位置等均不一致。刘永红所提借款协议系伪造的理由，理据不足，本院不予采纳。2.关于上诉及辩护所提“卢某大酒店的价值鉴定错误。原鉴定遗漏众多内容，结论不全面、不准确；评估人员未能对酒店内部物品进行核实系因拒绝提供证件造成的，酒店一方没有不配合；评估楼层数目错误”的理由和意见，经查，（1）河北省物价局及唐山市物价局价格认证中心系根据侦查机关的委托开展评估，其评估对象与诚琨公司在天津银行贷款时自行委托的唐山恒信土地及房地产评估有限公司的评估对象基本一致，已经考虑到卢某大酒店的基础装修、水电暖、电讯等配套设施、宗地内的“六通一平”、宗地外的“七通一平”等，根据成本法和收益法综合评定；诚琨公司还曾委托唐山东正房地产评估有限公司对卢某大酒店进行评估，但该评估报告明确载明仅适用卢某工商银行信贷审批的参考，不得作为正式估价报告用于信贷存档、房地产抵押登记使用。（2）张某7与刘永红之间承包关系的真实性尚不清楚，但张某7自证从2011年起承租卢某大酒店15年，酒店内部没有装修，后期家具装修之类都是其投资的，酒店租金每年仅10万元，所有经营收入与刘永红及诚琨公司无关。侦查人员出具情况说明称酒店的承租方不同意评估人员进酒店房间核查，而且多次要求刘永红对酒店内的物品提供相关的票据和账目，但是刘永红一方没有提供。酒店的承租人张某7自称尽快提供租赁合同等材料，亦始终未能提供。上诉及辩护所提评估人员拒绝提供证件造成不配合的理由，不足以抗辩应当提供评估材料及协助核查义务，且依张某7证言酒店内的家具装修等系其投资。（3）所提评估楼层数目错误的理由，经查，价格认定结论书载明的楼层数目仅系表述差异，实际评估对象及面积并未错误，不会影响评估结论。（4）是否具有合同履行能力是认定合同诈骗犯罪的一个考量因素，并非唯一因素。涉案财物的评估是衡量合同履行能力的一个指标，还要考查负债实际、其他合同履约情况、经营收入等。物价部门价格认证中心系涉案财物的法定评估部门，其价格认定结论可以作为案发时卢某大酒店主体价值的参考依据。综上，该节上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉及辩护所提“刘永红被多人提起民事起诉未审结，不能仅凭立案表和民事起诉状即认定其负债额度；石某、张某6已撤诉，该二人起诉的2500万元债务不存在；诚琨房地产公司借陈某1500万元和三源纸业借卢某信用社2500万元，刘永红提供担保，二笔借款均有房产、土地、机器设备等抵押。故刘永红涉诉金额最多1.37亿元，现有证据不能得出资不抵债的结论”的理由和意见，经查，刘永红被提起大量民事诉讼，有借款协议、借条等证据，一部分诉讼已判决或待执行，如果计算上利息，负债数额会更大，这些诉讼表明刘永红已深陷债务；其将从君予公司的借款3000万元强行挪作他用，分17笔迅速转给众多债权人，其中多位债权人均证刘永红仍有大量债务未偿还，也能佐证其经济状况严重恶化。另外，刘永红在庭审时又称石某、张某6的债务是串通伪造的，三源纸业是虚假转让，目的就是为了保住自己的资产。如果从这个角度上说，刘永红涉嫌虚假诉讼，其逃避债务的行为反而可以印证其非法占有他人财产的目的。所以，无论从其负债状况，还是从假定有虚假债务角度，都可以推定刘永红在明知自己债台高筑的情况下，仍“拆东墙补西墙”，致使他人财物受损，主观恶意明显。故该节理由不能成为刘永红出罪的理由。4.关于上诉及辩护所提“诚琨公司已履行合同义务，将6000万元承兑汇票交付给被害人，君予公司从天津银行的贷款中取回3000万元是双方协商的结果，不能认定为被害人的自救行为，第三笔3000万元实为刘永红的个人借款，不能将二公司之间的关系与刘永红的个人行为混同，一审判决认定事实和适用法律错误”的意见，经查，借款协议、张某3、李某1、罗某等人证言足以证明刘永红指使他人虚构事实、隐瞒真相，私自挪用专项借款，被害单位采取紧急措施，经过反复协商，刘永红才迫于压力交出证件，通过被害单位自筹3000万元保证金，以诚琨公司名义办理贷款，从而弥补了部分损失。该事实经过并非双方借款协议约定的用款过程。故该节上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉及辩护所提唐山市中级人民法院（2019）冀02民终2175号民事判决书表明本案系民事纠纷的理由和意见经查，君予公司就本案同一事实向秦皇岛市中级人民法院起诉诚琨公司、卢龙农村信用合作联社后，秦皇岛市中级人民法院作出民事判决。上诉后，本院于2017年4月发回重审。本次二审庭审中，辩护人称该案已撤回起诉。经本院核实，君予公司确于2017年10月12日撤回对卢某信用社和诚琨商贸的起诉，秦皇岛市中级人民法院裁定准许撤回。君予公司变更公司名称后，又对诚琨公司、卢龙信用社向唐山市路北区人民法院起诉，请求偿还3000万元借款中的1595.5万元。上诉后，唐山市中级人民法院已作出终审民事判决书。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律文件规定，对同一事实的民事诉讼与刑事诉讼，应当按先刑事后民事的原则处理，对于已刑事立案，又提起民事诉讼的，应当依照相关法律规定处理。同一事实的民事判决不是刑事诉讼中否定犯罪的证据。故该理由于法无据，本院不予采纳。三、关于上诉及辩护所提“一审判决认定刘永红具有非法占有他人财产的主观故意错误。刘永红无虚构事实和隐瞒真相，有偿还能力，没有挥霍，没有告知被害单位负债情况的义务。本案是因部分债权人催债的意外行为引起刘永红临时使用借款的想法”的理由和意见经查，根据相关司法解释及刑法理论关于合同诈骗罪的通说，认定是否具有非法占有目的，要综合考察行为人在签订合同时有无履行合同的能力、行为人有无欺诈行为、行为人有无履行合同的实际行动、行为人在违约以后是否愿意承担违约责任、行为人未履行合同的原因等。综合本案证据，刘永红的经济状况严重恶化，债务危机显示其濒临破产。如果按照君予公司与诚琨公司合同约定的借款用途，该笔借款是有偿还保障的。但是刘永红使用欺骗手段，隐瞒真相，私自将借款用来偿还旧债，根据当时的情势，借款协议到期后刘永红显然无力偿还，其“拆东墙补西墙”，没有积极偿还行动，始终不能返还资金，给被害单位造成经济损失，应当认定其具有非法占有的目的。该节理由不能成立，本院不予采纳。四、关于上诉及辩护所提一审审理程序严重违法的理由经查，李某1对其报案和出庭作证的情况已经作出了说明，此问题不属于程序严重违法。一审判决确认了物价部门的价格认定结论书合法有效，对辩护人所提交的两份评估报告和价格认定结论书遗漏内容已经庭审质证，未阐明不采信的理由，确属裁判瑕疵，但不足以影响本案公正审理。故上诉所提审理程序严重违法的理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘永红在经济状况严重恶化，深陷巨额债务，无力及时偿还新债的情况下，仍虚构依约用款的事实，隐瞒债主盈门、“拆东补西”的真相，骗取他人借款，用于偿还旧债，最终导致不能返还借款，给他人造成经济损失，应当认定具有非法占有目的，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。上诉及辩护所提应当改判无罪的理由和意见，不能成立，本院不予采纳。河北省人民检察院出庭意见，本院予以采纳。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈庆瑞审判员  董 武审判员  赵成燕二〇一九年九月二十日书记员  冯勃豪