广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1241号上诉人（原审被告、反诉原告）：谭加良，男，1960年6月16日出生，汉族，住湖南省江永县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汉通控股集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电科技大厦701自编之1单元，统一社会信用代码91440000781169705E。法定代表人：翁伟雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：全飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘洪旺，男，该公司员工。原审被告：谭振斌，男，1983年4月3日出生，汉族，住湖南省江永县。原审被告、反诉原告：江永县佳龙劳务有限责任公司，住所地湖南省江永县消浦镇解放街（与南正街交叉处）。法定代表人：谭加良，该公司执行董事。上诉人谭加良因与被上诉人汉通控股集团有限公司（以下简称汉通公司）及原审被告谭振斌、江永县佳龙劳务有限责任公司（以下简称佳龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初8226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。谭加良上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回汉通公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、本案应当发回重审，理由有三：1.一审判决认定事实不清，未查明本案事实，责任划分错误；2.谭加良有明确的家庭住址和联系方式，一审法院及汉通公司写错谭加良的送达住址，致使谭加良无法收到传票，故意剥夺其诉讼权利，程序严重违法；3.谭加良认为，本案发生时间是在2010年5月至2010年12月，而2018年本案已经过了诉讼时效，故本案应当发回重审。二、二审应当改判驳回汉通公司的诉讼请求。理由有四：1.梁声浪与谭加良签订的协议可以另案处理，而汉通公司出具的授权委托书，是汉通公司任命谭加良为本工程项目的技术总工，并没有非法转包的关系。当时汉通公司任命工程项目部的管理人由周永元、谭振斌、谭加良、蒋加林、马小强、董镇坤等6人组成，谭加良在本项目部工作了7个月时间尚未拿到工资；2.谭加良从来没有向汉通公司支付工程款，更没有委托其代付其他单位或个人任何款项，这些证据是违法编造，弄虚作假而来；3.本案诉讼时效已过；4.谭加良根本没有与汉通公司签订本工程的承包合同，也没有收过工程款，因此汉通公司除提供的《法人委托授权证明书》是真实以外，其余的证据没有一份有谭加良的签名，对谭加良来说属于无效证据。三、本案合同涉嫌合同诈骗或虚假诉讼，应中止审理，移送公安机关或相关部门处理。汉通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭振斌二审未到庭向本院发表意见。佳龙公司同意谭加良的上诉意见。汉通公司于2017年7月17日向一审法院起诉请求：1.谭加良、谭振斌向汉通公司退还多收取的工程款381589.94元，并赔偿汉通公司的经济损失35798元；2.佳龙公司对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。谭加良、佳龙公司向一审法院提出反诉请求：汉通公司给付谭加良、佳龙公司工程款及材料费合计1404303元。一审诉讼过程中，谭加良、佳龙公司变更反诉请求为判令汉通公司给付谭加良、佳龙公司工程款及材料费合计1875713.17元。一审法院认定事实：汉通建设集团有限公司（以下简称汉通建设公司）于2012年5月9日名称变更为汉通公司。佳龙公司系自然人投资的有限责任公司，谭加良、谭振斌系其股东。2009年12月，汉通建设公司参加古镇建设公司的公开招标，中标了中山市古镇镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁建筑、安装工程。2009年11月25日，以汉通建设公司名义向古镇建设公司缴纳投标保证金10万元，于2009年12月25日，以汉通建设公司名义向中山市地方税务局缴纳税款6500元。2010年1月，梁声浪与谭加良签订协议，梁声浪将古镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁工程转让给谭加良承包，总业务费626540元，其中按金10万元，首付定金5000元，余下于2010年1月20日前付清。2010年1月18日，汉通建设公司与古镇建设公司签订施工合同，约定汉通建设公司承包古镇镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁建筑、安装工程，工程规模为1544.32平方米（最大跨度15.6米），该工程的中介预算价为4432417元，工期为100天，从2010年2月18日至为2010年5月27日，工程质量需达到中山市合格标准，合同总价3844800元，汉通建设公司任命谭加良为承包人代表。该工程实行施工图范围内招标部分的合同总价承包。施工单位每月25日前向监理公司提交形象进度报告及当月工程量报表，由监理公司及发包方代表签字认可，建设方核算部门审核签证后，施工单位在次月15日前向发包方收取上月实际完成工程量的80%的工程进度款。至工程竣工验收合格并结算审核后1个月内支付至结算价的95%，余款在竣工验收结算后1年保修期满后1个月内付清（不计利息）。本工程所需主要材料、设备、构件均由承包人采购，发包人不供应材料和工程设备。本工程的所有材料必须进行见证取样，并送具有相关资质的检测单位进行检测。如因清苗、拆迁因素而影响施工进度的，由监理及发包方签证确认后，工期可顺延，工程费用不作调整。2010年5月7日，汉通建设公司出具授权委托证明书，载明授权谭加良为汉通建设公司的委托代理人，权限为代表汉通建设公司为古镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁工程的项目负责人，负责该工程项目的日常一切事宜，汉通建设公司对于谭加良在该工程项目中所实施的行为均予以认可。授权书的有效期限自2010年5月7日至2010年9月30日。上述合同签订后，由于工程设计变更及所在地拆迁影响，谭加良组织工人于2010年7月28日实际开始施工，谭振斌作为施工现场负责人。2010年12月，谭加良停工。2010年12月29日，汉通建设公司以自己名义发函给古镇建设公司，称自2010年7月28日开工至今其已经完成合同内70%的工程量及合同外60%的工程量，按照开工后的材料、人工费作为计算依据，所完成工程量的产值4153729.15元，其项目部实际投入3392014.15元，要求古镇建设公司尽快计量其完成的工程量支付应付工程款。2011年3月28日，古镇建设公司致函汉通建设公司，要求其立即安排复工，按质按量完成施工。但汉通建设公司及谭加良均未复工。经多次协商，古镇建设公司、汉通建设公司双方同意终止涉案工程的施工合同，按已完成的工程量进行结算，现场预制的空心梁板须经静载测试合格后，才能办理验收、接收手续。古镇建设公司据此委托中山市逸华交通工程检测有限公司进行空心梁板载荷试验检测。经检测，抽检的10m、13m、16m空心板梁承载能力均不满足设计要求。古镇建设公司提出对不合格的工程不予验收，不纳入工程结算。2012年8月20日，古镇建设公司与汉通公司经会议讨论，约定只对合格工程量进行结算，结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算。2012年10月15日，中山市火炬建设监理公司核定涉案工程完成情况为：K0+708桥冲孔桩、砌挡土墙、梁墩均完成50%，K1+968.7桥冲孔桩、砌挡土墙、梁墩均已完成，两桥的预制空心板均已完成，但抽检不合格。2013年4月18日，汉通公司、古镇建设公司、中山市中宏工程造价咨询有限公司（以下简称中宏公司）、中山市火炬建设监理公司等单位及谭振斌代表施工队伍召开涉案工程结算会议，会议明确汉通公司须移交所有施工资料给古镇建设公司，结算须按招标投标文件及施工合同执行，只对合格工程量进行结算，工程变更必须经监理、发包人确认才能作为结算依据，结算按施工期（2010年7月至12月）中山市信息价平均值和招标文件中标价下浮率进行结算。古镇建设公司委托中宏公司对涉案工程出具结算审核报告。2013年11月18日，中宏公司出具涉案工程《结算审核报告》，只对合格工程量进行结算，按招标文件中标价下浮率13.26%计算涉案工程结算造价为1923592.36元。在谭加良实际施工期间，古镇建设公司共向汉通建设公司支付工程款2305182.3元。2014年4月28日，古镇建设公司以汉通公司为被告诉至一审法院，主张汉通公司返还其多支付的工程款381589.94元。一审法院于2014年7月28日作出（2014）中二法古民一初字第284号民事判决，认定汉通公司、古镇建设公司协商一致解除工程施工合同，并在2012年8月20日的会议上对涉案工程结算达成一致意见，约定只对合格的工程量进行结算，结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算。该结算意见是汉通公司、古镇建设公司真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。对于不合格的空心板梁，汉通公司无权要求支付相应工程价款，也未提供证据证明古镇建设公司对空心板梁质量不合格有过错，故古镇建设公司不需承担责任。中宏公司制作的《结算审核报告》均按照2012年8月20日会议达成的结算意见编制，故一审法院采信《结算审核报告》的结论，对古镇建设公司要求汉通公司返还因工程不合格而多收的工程款381589.94元的请求予以支持，判决汉通公司于判决发生法律效力之日起3日内向古镇建设公司返还工程款381589.94元及承担案件受理费3512元。后汉通公司不服一审判决提起上诉，2015年7月20日，本院作出（2015）中中法民一终字第308号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费7024元由汉通公司负担。判决生效后，因汉通公司未履行生效判决所确定的义务，古镇建设公司向一审法院申请强制执行。2016年6月3日，一审法院作出（2016）粤2072执3773号执行通知书，责令汉通公司向古镇建设公司支付工程款381589.94元、迟延履行期间加倍债务利息18803元、案件受理费3512元及申请执行费6459元。汉通建设公司于2010年10月13日向佳龙公司账户转账支付12984900.19元，2010年10月26日向中山市古镇鑫荣纸箱厂转账支付50000元，2010年11月1日向佳龙公司账户转账支付133612.22元，2010年12月3日向佳龙公司账户转账支付287327．78元，2011年1月25日向谭振斌支付工人工资款现金30000元，2011年1月25日向龚福生支付工人工资现金50000元，2011年1月27日，汉通建设公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司向佳龙公司转账支付71576.58元，2011年1月30日汉通建设公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司向中山市三角镇八鼎建材商行账户转账支付209550元；2011年1月31日汉通建设公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司向中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司账户转账支付140283.50元，前述款项合计2270840.27元。汉通公司主张前述向中山市古镇鑫荣纸箱厂、中山市三角镇八鼎建材商行以及中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司的款项均是受谭加良、谭振斌的指示所支付。谭加良、佳龙公司在第一次提交的反诉状（2018年3月19日）中确认汉通建设公司已支付其工程款及材料费共计2269840.27元，但后又于2018年5月7日变更此意见，不确认前述汉通建设公司向中山市古镇鑫荣纸箱厂、中山市三角镇八鼎建材商行、中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司以及广东省化州市第二建筑工程公司向佳龙公司转账的款项合计471410.08元系汉通建设公司已支付的工程款及材料款，并以此变更了反诉请求。一审庭审中，谭加良、佳龙公司确认其与广东省化州市第二建筑工程公司没有交易往来，并陈述其第一次在反诉状中确认的已收取的2270840.27元系汉通公司诉状中列明的给付款项的相加数额。一审法院认为，根据梁声浪与谭加良签订的协议以及汉通公司出具的授权委托书可证实，与汉通公司存在非法转包关系的是谭加良，而非佳龙公司及谭振斌，故汉通公司主张佳龙公司、谭振斌须共同承担责任，理据不足，一审法院不予支持。关于汉通公司已支付工程款金额问题。汉通公司主张其将古镇建设公司支付的全部工程款2305182.3元支付给了谭加良，但其为此提供的转账凭证、收条、银行流水等工程款转账凭证显示支付的金额合计为2270840.27元，故超过此金额的已付工程款汉通公司未提供证据证实，一审法院不予采纳。谭加良虽不确认汉通公司向中山市古镇鑫荣纸箱厂、中山市三角镇八鼎建材商行、中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司以及广东省化州市第二建筑工程公司向佳龙公司转账的4笔款项471410.08元为汉通公司已给付其的工程款，但其亦确认佳龙公司与汉通公司委托转账的广东省化州市第二建筑工程公司无交易往来，也在第一次的反诉状中确认已经收取的款项就是汉通公司在诉状中主张的工程款的相加数，后其虽变更相应意见，但变更的时间是一个月以后。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”谭加良未对其反悔的主张提供证据证明，故一审法院采纳汉通公司的主张，认定在施工期间谭加良已收取汉通公司支付的工程款2270840.27元。谭加良是否需要返还工程款及数额的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：…。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”谭加良没有建筑施工资质，汉通公司与其之间的转包关系应为无效。且经中山市逸华交通工程检测有限公司进行空心梁板载荷试验检测，谭加良施工的空心板梁工程不合格并至今未修复，故不合格的空心板梁不应纳入工程款结算。202013年4月18日，汉通公司、古镇建设公司、中宏公司、中山市火炬建设监理公司等单位及谭振斌代表施工队伍达成结算意见，即只结算合格工程，结算按施工期（2010年7月至12月）中山市信息价平均值和招标文件中标价下浮率进行结算，故中宏公司此后所作的《结算审核报告》应作为认定谭加良实际施工工程款的基础，又鉴于已经生效的法律文书已认定涉案工程结算造价为1923592.36元，故一审法院认定谭加良实际施工的工程造价为1923592.36元。汉通公司已向谭加良支付工程款2270840.27元，谭加良应返还汉通公司多收取的工程款347247.91元。对于汉通公司要求谭加良返还该部分的工程款，一审法院予以支持，超过该部分的请求，一审法院不予支持；谭加良、佳龙公司反诉要求汉通公司支付其剩余工程款及材料费1875713.17元的主张，理据不足，一审法院不予支持。关于谭加良是否需要赔偿汉通公司损失的问题。汉通公司与古镇建设公司签订建筑施工合同，并在合同履行过程中与古镇建设公司产生纠纷，故被古镇建设公司起诉所产生的一、二审诉讼费，应由其自行承担，且汉通公司将其中标的工程全部转包给没有建筑施工资质的谭加良由此导致的纠纷，汉通公司对此存在过错，对其要求谭加良承担其与古镇建设公司诉讼所产生的诉讼费用，一审法院不予支持。汉通公司在民事判决书已经生效的情况下，拒不履行生效法律文书确定的义务，由此产生的执行费及加倍债务利息应由其自行承担。故汉通公司要求谭加良赔偿其损失的请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、谭加良于一审判决发生法律效力之日起3日内向汉通公司返还工程款347247.91元；二、驳回汉通公司的其他诉讼请求；三、驳回谭加良、佳龙公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7560元，由汉通公司负担1286元，谭加良负担6274元；反诉案件受理费减半收取计10841元，谭加良、佳龙公司负担。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审争议的焦点为：一、谭加良应否向汉通公司支付工程款；二、一审程序是否违法。关于焦点一：首先，谭加良在其一审反诉请求中承认其与汉通公司存在承包关系，并反诉要求汉通公司支付工程款及材料费；在其与梁声浪签订的协议中亦明确约定系梁声浪将涉案工程转让给谭加良承包。谭加良系佳龙公司的法人代表，汉通公司多次将涉案工程款转账给佳龙公司收取，虽然谭加良否认佳龙公司与本案有关，但未举证佳龙公司与汉通公司存在其他合同关系，对佳龙公司为何多次收取汉通公司的款项亦未作合理解释。综合上述证据，可以认定汉通公司将涉案工程转包给谭加良施工，谭加良上诉主张其系汉通公司聘请的员工，并没有承包涉案工程的陈述与其一审的陈述自相矛盾，且未能提供证据加以证明，本院对其主张不予采信。鉴于已生效的法律文书认定涉案工程结算造价为1923592.36元，而汉通公司一审已举证证明其向谭加良共支付8次工程款，合共2270840.27元，而谭加良在一审庭审中确认其在反诉状中承认收取汉通公司已付工程款2269840.27元系按照汉通公司的诉状中八笔款项相加而来，因此，一审法院认定谭加良已收取汉通公司2270840.27元并无不当，故谭加良应向汉通公司返还多收取的工程款347247.91元。关于焦点二：经查，一审诉讼期间，谭加良本人已经参与了一审庭审过程，并提起反诉，其称一审剥夺其参加庭审的权利，并没有证据证明，本院不予采纳。诉讼时效应当在一审期间由当当事人提出，人民法院不得对诉讼时效问题主动进行释明及适用诉讼时效的规定进行裁判，故谭加良在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，二审期间提出的，本院不予支持。谭加良亦未举证证明一审存在程序违法的情形，应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人谭加良的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6509元（谭加良已预交），由上诉人谭加良负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇一九年九月二日书记员  张欣琪