山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1168号上诉人（原审被告）：河北振兴建筑有限公司。法定代表人：邸明会，任董事长。地址：河北省邯郸市唐县中山北大街22号。委托诉讼代理人：张浩，系该公司职工。被上诉人（原审原告）郭彩霞，女，生于1971年3月21日，汉族，阳城县人，农民。委托诉讼代理人：王月蕾，山西宇星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董修成，男，生于1988年1月19日，汉族，河北省邯郸市涉县人。上诉人河北振兴建筑有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人郭彩霞、被上诉人董修成追索劳动报酬纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人振兴公司的委托诉讼代理人张浩，被上诉人郭彩霞及其委托诉讼代理人王月蕾，被上诉人董修成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振兴公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、振兴公司与郭彩霞没有关系，不是适格被告；2、一审时董修成未到庭，法院采信据说是董修成提供的“工资证明”认定案件事实错误，这个只能证明被上诉人和董修成之间的关系，和上诉人无关；3、振兴公司与董修成之间是劳务包干，只需要按约定给董修成结算劳务费即可，被上诉人是董修成雇佣人员与上诉人没有关系，其应向董修成主张权利。郭彩霞辩称，振兴公司与郭彩霞之间虽无劳动合同，但形成事实劳动关系，因此劳动报酬应由振兴公司支付；一审程序合法，董修成一审未到庭不影响案件审理；振兴公司将工程违法分包，依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，其依法应当负责支付郭彩霞的劳动报酬。董修成辩称，振兴公司是支付过部分钱，但只有十几万元，因为还有其他支出，不够给工人发工资。其找的工人共数十个，通过其手发工资的只有六个，支出四万五千元，剩余的钱用于工人零花和生活费支出了。剩下的工人工资都是振兴公司直接支付的。郭彩霞向一审法院起诉请求：判决被告支付原告劳动报酬27500元。一审法院认定事实：2017年，被告河北振兴公司承包白桑乡淇汭村17、18号住宅楼工程。并与被告董修成达成口头协议，由董修成负责找人干活。后董修成找到原告郭彩霞等人为工地干活。原告郭彩霞的工种是厨师。后被告董修成才给出具证明，证明欠付原告工资27500元。一审法院认为：当事人一方未支付报酬的，对方可以要求其支付报酬。原告郭彩霞在被告河北振兴公司承包的淇汭工地干活，理应得到工资报酬，故原告要求被告振兴公司支付劳动报酬的请求，予以支持。因被告振兴公司将劳务分包给董修成的抗辩不能成立，故原告要求被告董修成支付劳动报酬的请求，不予支持。被告振兴公司认为已将原告的劳动报酬通过董修成支付，因无充分的证据证明，不予支持。被告董修成经传票传唤未到庭，依法可缺席审理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告河北振兴建筑有限公司于判决生效后支付原告郭彩霞工资款27500元；二、驳回原告郭彩霞对被告董修成的诉讼请求。本案二审争议焦点主要在于：被上诉人郭彩霞的工资应由谁来负责支付。上诉人振兴公司主张，振兴公司直接将劳务分包给了被上诉人董修成，其与被上诉人郭彩霞之间没有直接接触，也没有关系。董修成从项目部拿走工资后，每次都写收据，大部分收据上都写明是工人工资及工人生活费，由此可知我方已经把工人工资都支付给了董修成，所以应当由董修成负责支付工人工资。我方和董修成进行过工程结算，欠付董修成的工程款是69260元，劳动监察大队介入后，我方又代董修成发给多人工资，除了王利斌和郭彩霞两人外，其他工人的工资都已发放。现在仅欠董修成工程款14000多元。被上诉人郭彩霞主张，根据国办发2016第1号文件《全面治理拖欠农民工工资意见》第三条第（九）项的规定，工人工资应当由上诉人负责支付，上诉人的理由不能成立。至于上诉人与董修成之间如何分担是他们两方之间的事情。被上诉人董修成主张，其给郭彩霞出具的工资证明是真实的，振兴公司持有的收据也是真实的，也认可振兴公司支付了剩余的工人工资。对被上诉人郭彩霞的工资董修成认可其有责任支付，振兴公司也有责任支付，其应承担大头，公司承担小头。经二审当庭询问，董修成和振兴公司均认可董修成从振兴公司处承揽的工程包括顶楼封顶、上炉渣、找平、砌混凝土女儿墙、全楼抹灰、拆除外架、拆除部分模板等多个项目。本院认为，要确定被上诉人郭彩霞的工资应由谁支付，首先应认定本案三方当事人之间的基础法律关系。根据二审查明的事实，上诉人振兴公司和被上诉人董修成之间名义上虽然是“劳务转包”，但实际涉及了“顶楼封顶”等建设工程主体施工的多个项目，实为建设工程分包，鉴于董修成系不具备施工主体资格的自然人，该分包为违法分包。董修成承揽工程后，先后雇佣被上诉人郭彩霞在内的数十名工人参与施工，由董修成负责管理和给付报酬。依据2005年劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，振兴公司与郭彩霞之间具备该条规定三种情形中的第一种和第三种，但振兴公司的劳动规章制度并不适用于郭彩霞，郭彩霞也并不受振兴公司的劳动管理，并不从事由振兴公司安排的劳动，因此郭彩霞和振兴公司之间不构成劳动关系。一审认定二者间成立劳动关系不当，本院予以纠正。董修成雇佣郭彩霞等人在工地上从事劳动，并约定按日给付报酬，应当认定董修成与郭彩霞之间成立个人雇佣关系。基于此，董修成理应按照双方约定支付郭彩霞等人的工资报酬，上诉人振兴公司此上诉理由成立，本院予以支持。但同时本院认为，国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第三条第（九）项曾指出，“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。据此精神，本案中振兴公司违法将部分工程分包给董修成导致郭彩霞等人的工资被拖欠，应就被拖欠的工资与董修成承担连带清偿责任。振兴公司上诉主张其与郭彩霞之间没有任何关系，不应承担支付拖欠工资款的义务，本院不予支持。综上，原判认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初150号民事判决；二、被上诉人董修成于本判决生效之日起立即支付郭彩霞被拖欠的工资款27500元；三、上诉人河北振兴建筑有限公司就郭彩霞被拖欠的工资款27500元与董修成承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费487元，由上诉人河北振兴建筑有限公司与被上诉人董修成共同负担；二审案件受理费487元，由上诉人河北振兴建筑有限公司与董修成共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王天明 二〇一九年九月二十八日法官助理 牛彦坤书 记 员 徐卓越