北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初7635号原告：李建芳，男，汉族，1966年1月10日出生，住新疆温宿县沙河镇5团6连东区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：周倩，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：程强，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：第127924号复审请求审查决定。被诉决定作出时间：2017年8月2日。本院受理时间：2017年10月9日。开庭审理时间：2019年7月22日。被诉决定系原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对李建芳就申请号为201210596362.2的发明专利申请（以下简称本申请）所提复审请求而作出。原专利复审委员会在该决定中认为：权利要求1相对于对比文件1和公知常识，不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性，据此，维持国家知识产权局于2016年12月6日对本申请作出的驳回决定。李建芳诉称：一、事实认定错误。1.本申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题不是提供一种具有相似功效的中药组合物。经对比，本申请与对比文件1中所记载的药方是具有不同功效的，尤以花粉加入具有调节神经系统，促进睡眠，增强体质，改善肠胃功能，促进消化等多种作用，且能治疗糖尿病、心血管疾病、内分泌失调等多种疾病，能产生对比文件1无法实现的医疗效果，基于以上两个配方的药品不同、用量不同而达到的治疗效果不同，因此权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题提供的不是一种具有相似功效的中药组合物。原专利复审委员会违背了《专利审查指南》中“突出的实质性特点”的规定。2.本申请所保护的万寿春茶和对比文件1所记载的药方的作用实质上不同。通过对比，对比文件1公开了与本申请相同的功效，如遗精、失眠、腰痛、月经不调，除此之外，本申请中的治疗身体虚弱、消化不良、血脉弱、瘟气和头发白等疾病，由于药物的用量不同，是对比文件1无法达到的技术效果。原专利复审委员会违背了《专利审查指南》“显著的进步”的规定。3.花粉的加入使以万寿春茶命名的产品本身的组成发生改变。通过与对比文件1的功效对比，本申请尤以花粉加入，使本申请具有了预料不到的技术效果。原专利复审委员会违背了《专利审查指南》“显著的进步”的规定。4.添加花粉不是一种简单的叠加。本申请中加入花粉获得的组合物在功效方面具有对比文件1和公知常识预料不到的效果，原专利复审委员会违背了《专利审查指南》“组合发明”的规定。虽本申请和对比文件1都具有治疗遗精、失眠、腰痛、月经不调的功效，但不影响创造性，因此添加花粉不是一种简单的叠加。5.添加花粉后产生了其他预料不到的作用。蜂花粉酒没有公开本申请的技术方案，本申请是一种具有多种治疗作用的茶饮品，本领域技术人员不容易想到增加花粉，对比文件1和现有技术给出了添加花粉的相反启示，现有技术中也存在将花粉添加到白酒中的技术阻碍，添加花粉后产生了其他预料不到的作用。原专利复审委员会违背了《专利审查指南》“显著的进步”的规定。6.本申请所要保护的技术方案对本领域的技术人员来说不是显而易见的。依照数学公式，1钱=5克，而原专利复审委员会依据的计算公式是1钱=3.125克，该计算方法是错误的，故原专利复审委员会指出的对比文件1的每个药物含量也是错误的，因此所作决定理由是不成立的。原专利复审委员会违背了《专利审查指南》“转用发明”的规定。二、法律适用不当。“决定的理由”没有法律依据。有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明则发明是显而易见的，是没有法律依据的谬论。由于花粉的加入相较对比文件1取得了预料不到的效果，具有突出的实质性特点。原专利复审委员会提出的“《专利法》第二十二条第三款”违背了《专利审查指南》中“发明代表某种新技术发展趋势就是显著进步”的规定，且是一个法律依据的主观谬论。基于上述理由，本申请的权利要求1具备创造性。综上所述，被诉决定缺乏事实及法律依据，应当依法予以撤销。国家知识产权局辩称：1、李建芳在诉讼阶段提交了修改的权利要求书，然而该权利要求书并非被诉决定所针对的文本。2、被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，法院应当判决驳回李建芳诉讼请求。本院经审理查明：一、本申请（一）申请人：李建芳。（二）发明创造名称：万寿春茶。（三）申请号：201210596362.2。（四）申请日：2012年12月22日。（五）公开日：2014年6月25日。（六）本申请的权利要求“1.万寿春茶，其特征在于：是有陈皮20克，防风20克，白芍20克，六曲15克，川芎15克，牛夕15克，熟地15克，羌活15克，前胡15克，枸杞15克，灵仙15克，玉竹15克，甘草15克，肉桂15克，茯神15克，秦艽15克，杜仲15克，木瓜15克，花粉10克，沙参30克，枣仁30克，大枣30克，此副药用白酒2斤，浸泡三天三夜后取出药渣，加白糖一斤，凉开水一斤，每天喝三次，每次三十克，在饭前喝。”二、对比文件及公知常识（一）对比文件1证据1：“广西省一位130岁老中医的祖传秘方”，安安，阿兰那的博客，http：//blog.sina.com.cn/u/1570785701，2012年8月18日。其公开了一种药方，并公开了此方主治：遗精、失眠、腰痛、虚弱、月经不调、能助消化、强身体、强血脉、驱温气，使头发由白变黑（有病治病，无病延寿）；药方组成为：六曲二钱，陈皮三钱，防风三钱，白芍三钱，川芎二钱，牛夕二钱，沙参五钱，枣仁五钱，熟地三钱，悉活二钱，前胡二钱，枸杞子二钱，仙灵二钱，大枣二钱，玉竹二钱，甘草二钱，肉桂二钱，茯神二钱，秦艽二钱，杜仲二钱，木瓜二钱；制作和用法：每付药用白酒二斤，浸泡三天三夜后，取出药渣，加白糖一斤，凉开水一斤，每次吃三次，每次五钱，在饭前吃，一般吃三次，药就有效果。（参见对比文件1正文内容）（二）公知常识证据2：“三绿工程”科普宣传系列丛书《安全优质蜂产品的选购与消费》，全国三绿工程工作办公室组编，中国农业出版社，目录第6页，正文第136页第3-11行，2005年4月第1版。其中，目录第6页记载，蜂花粉具有调节免疫、调节循环系统、调节物质代谢、调节内分泌、改善神经系统等功能、抗氧化及抗衰老等多种作用，正文第136页记载，蜂花粉可以浸泡在白酒中，制备成蜂花粉酒饮用。庭审中，李建芳就计量单位换算依据出示了《新华字典》，国家知识产权局出示了当庭查找的旧制计算方法。另，李建芳明确表示对审查文本为2017年6月16日提交的文本的认定不持异议。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本申请公开文本、对比文件1、公知常识以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：双方当事人在诉讼中争议的焦点问题在于本申请权利要求1是否具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。将权利要求1与最接近的现有技术即对比文件1公开的内容进行对比可知，权利要求1请求保护的技术方案和对比文件1公开内容的区别特征为：权利要求1限定了主题名称为万寿春茶，原料中增加了花粉，并限定了各原料的用量。关于主题名称。李建芳主张，由于花粉的加入，万寿春茶代表了新的技术发展趋势，与对比文件1所记载的药方的作用实质上不同，本领域技术人员在制备对比文件1中的产品时，不会根据上述作用结合商业的需要对该产品进行命名，且“万寿春茶”这一名称是根据药效特征命名的，因此该名称使得产品本身的组成发生了改变。对此本院认为，《专利审查指南》第二部分第二章3.1.1部分规定，通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有特征均应当予以考虑，而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所保护的主题上。具体到本案中，由查明事实可知，对比文件1公开了祖传秘方主治遗精、失眠、腰痛、虚弱、月经不调、能助消化、强身体、强血脉、驱温气，使头发由白变黑（有病治病，无病延寿）。本申请说明书第[0001]段记载了万寿春茶能治疗遗精、失眠、腰痛、身体虚弱、月经不调、消化不良、血脉弱、瘟气和头发白。其中，“遗精”、“失眠”、“腰痛”、“月经不调”在本申请和对比文件1中的表述完全相同，而“虚弱”与“身体虚弱”、“能助消化”与“治疗消化不良”、“强血脉”与“治疗血脉弱”、“驱温气”与“治疗瘟气”、“使头发由白变黑”与“治疗头发白”的含义相同，仅表述有所差别。由此可见，权利要求1要求保护的万寿春茶和对比文件1所记载的药方的作用实质上是相同的。且名称选取是人为因素，客观上并不会导致产品组成成分发生改变。李建芳关于名称使得产品本身的组成发生改变的理由缺乏依据，本院不予采信。关于原料中增加花粉。李建芳主张，本申请与对比文件1的用药不同，本申请添加的花粉具有调节免疫、调节循环系统等多种作用，对比文件1与现有技术没有给出花粉浸泡在白酒中的启示，且花粉可以浸泡在白酒中饮用不是本领域的公知常识。对此本院认为,根据《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1部分“下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：（ｉ）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”的规定可知，公知常识本身即具有技术启示。具体到本案中，从《安全优质蜂产品的选购与消费》目录第6页、正文第136页记载的内容可知，花粉具有调节免疫、调节循环系统、调节内分泌、改善神经系统等功能、抗氧化及抗衰老等多种作用，并指出花粉可以浸泡在白酒中，制备成蜂花粉酒饮用。因此，将花粉浸泡在白酒中，以达到花粉的上述功效，属于公知常识。本申请与对比文件1公开的祖传秘方均是将若干味药材用白酒浸泡的酒剂中药组合物，本领域技术人员在制备对比文件1的产品时为增强功效，容易想到在其中增加花粉，且本领域技术人员也可以合理预期增加花粉后组合物的功效具有花粉的上述作用，而本申请并无证据证明加入花粉后组合物在功效方面产生预料不到的效果。在此情况下，李建芳的相关理由，本院不予采信。关于限定各原料的用量。李建芳主张，本申请的万寿春茶与对比文件1药方中的原料用量不同，本领域技术人员结合使用者的具体症状，不容易想到对功效相近的组分进行常规的加减并根据使用者的个性偏好调节酒剂中药物的浓度以及选择花粉的用量。对此本院认为，本申请与对比文件1药方中的原料相比，组方结构及比例相似。虽然本申请对大枣及熟地的用量作了少许调整，但因大枣和熟地均具有补血养阴的功效，本领域技术人员容易想到利用大枣含糖量高的特点，通过增加大枣用量、减少熟地用量来达到不改变功效但增加甜度改善口感的效果。并且本领域技术人员也容易想到根据使用者的具体情况调整酒剂中药物的浓度以及选择花粉的用量。因此，本申请与对比文件1相比，组方的整体结构和功效没有发生实质改变，且本申请也未能证明原料用量调整后相对于对比文件1取得了何种预料不到的效果。李建芳还主张，被诉决定中关于“钱”与“克”的换算比例有误。对此本院认为，“钱”是公制重量单位，分为古代旧制计量方法和现行市制计量方法。古代旧制计量方法中，1钱=3.125克，现行市制计量方法中，1钱=5克。根据1959年6月25日国务院发布的《关于统一计量制度的命令》，市制原定十六两为一斤，因为折算麻烦，应当一律改为十两为一斤；中医处方用药，为了防止计算差错，可以继续使用原有的计量单位，不与改革。对比文件1的公开日期为2012年，公开的内容是130岁老中医的祖传秘方，属于中医处方，应当使用原有的计量单位，适用古代旧制计量方法。综上所述，本领域技术人员在对比文件1的基础上，能够显而易见地结合公知常识以获得权利要求1所要求保护的技术方案，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。综上，原专利复审委员会作出被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告李建芳的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告李建芳负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  蒋莉莉人民陪审员  郭振强二〇一九年九月二十三日法官 助理  王 倩书 记 员  谢馨蕊