江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终1722号上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。统一社会信用代码：91330783785663700R。法定代表人：应培新，系公司董事长。委托诉讼代理人：喻春，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭泽房地产开发有限公司，住所地江西省彭泽县龙城大道。统一社会信用代码：913604307897144801。法定代表人：朱祖彪，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘启邦，该公司法律顾问。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人彭泽房地产开发有限公司（以下简称彭泽公司）建设工程合同纠纷一案，彭泽县人民法院于2017年5月17日做出（2017）赣0430民初383号民事判决，海天公司不服，上诉至本院。2017年10月19日本院作出（2017）赣04民终1156号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。彭泽县人民法院于2019年5月28日作出（2017）赣0430民初1815号判决，海天公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：一、依法撤销（2017）赣0430民初1815号民事判决，改判由被上诉人立即向上诉人支付截止2019年1月28日的违约金7325151.58元、后续违约金自2019年1月29日起以6476259元为基数，按月利率4.08‰计算至清偿之日止；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律完全错误，应依法予以改判。首先，一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付双峰大道、渊明路工程款违约金的诉请，一审判决理由严重与事实及法律相悖：第一，起诉后双方仅对被上诉人是欠付上诉人18267180.12元还是欠付11790920元有分歧，被上诉人对其认可的11790920元亦未按期支付，难道也不应当承担违约责任吗？这显然违背了基本的民法原则；第二，江西省高院之所以改判，是由于其错误的认定《彭泽县县城新区市政工程项目投资建设合同》是上诉人与被上诉人之间签订的，导致其错误将彭泽县审计局单方面出具的《审计报告》认定为涉案工程的结算依据，江西省高院的错误判决显不能成为被上诉人拒付工程款的“正当理由”；第三，违约责任是一种无过错责任，不考虑当事人违约的主观方面究竟出于是故意还是过失，法律明确规定仅在出现不可抗力或法定免责情形，才可以部分或全部免除当事人的违约责任，本案根本不属于该免责情形之一；第四，被上诉人援引的最高人民法院审理山东万鑫建设有限公司与园城实业集团有限公司等建设工程施工合同上诉一案，该案例中工程款结算依据诉讼时尚未出炉，而本案工程款结算依据早已经明确，两者有显著区别，该援引案例不具有任何参考意义。其次，一审法院驳回上诉人要求支付工程进度款违约金诉请的理由是“本案中在被告未按约定支付工程进度款时，原告未按合同约定停止施工，且之后原告也接受了被告支付的进度款，视为双方达成延期付款协议，符合合同的约定，被告不存在违约行为，故对原告的该项诉讼请求不予支持。”该理由如此荒唐可笑！第一，合同通用条款第26.4款“发包人不按合同约定支付工程（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”该条款明确约定“承包人可停止施工”，从语义上不难理解“停止施工”是上诉人可以选择是否行使的权利，而不是强制上诉人应尽的义务。上诉人不选择“停止施工”，但不会影响其要求被上诉人因逾期付款而承担给付违约金的违约责任；上诉人选择停止施工，上诉人除有权要求给付违约金外，还有权要求被上诉人承担因停工给上诉人造成的损失；第二，上诉人从未主动接受被上诉人仅支付部分工程进度款或具有同意被上诉人延期付款的任何意思表示。否则，上诉人不会一而再、再而三的发函要求被上诉人按期足额支付工程进度款。而且根据《民法总则》第一百四十条之规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，因此只有具备法定、约定或符合双方交易习惯的情况出现时，才能将沉默视为当事人具有某行为意思表示，否则，不能随意推定当事人具有某行为意思表示。一审法院创设性的将“原告未按合同约定停止施工，且之后原告也接受了被告支付的进度款”认定为“视为双方达成延期付款协议”，明显违反上述法律规定。第三，本案被上诉人未按合同约定支付工程进度款和工程总价款这一违约事实清楚、证据确实充分，一审法院亦认定被上诉人存在上述违约行为，但却以“有正当理由”和“符合合同约定”等理由妄将被上诉人违约行为“正当化”，一审法院这种判决，严重侵害了上诉人的合法权益，恳请贵院依法予以纠正。彭泽公司辩称：一审中海天公司指称：“被告屡次未按合同约定的时间、比例支付工程款，拖延工程进度款和工程结算总款，多次违约”不是事实。一审中海天公司对此也没有向法庭提供确实、有效的证据予以证明：一、本案双方订立的渊明路，双峰大道施工合同对工程款（进度款）支付约定是：完成总工程量的50%（关于征地、拆迁等发包人的原因，导致部分工程无法施工的除外），完成部分，经验收合格及造价审核并经审计部门认定（两个月内）后10日内向承包人支付已完工程量的60%的工程款；工程余款在工程整体竣工验收合格审计认可且工程移交后15日内付清（保修书约定的质量保证金除外）。经本案庭审和（2015）九中民一初字第38号民事判决书认定：截止2013年9月25号原告应得工程款为9082.47万元，已付工程款（进度款）为7255.75万元，已支付款额比例为79.88%（其中含财政审计不同意支付的735.93万元）。减去此笔三方争议颇有的数额，被告实际支付工程进度款比例为86.93%。已超过了双方合同约定的工程完工时应支付的工程价款60%比例。关于海天公司就按施工合同所主张的违约金的问题。我国合同法第114条规定的违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约的应向另一方支付的金钱。依照本案双方订立的渊明路、双峰大道建设工程施工合同《通用条款》第35.1条款：对发包方违约责任的构成要件，发包人不按合同约定支付工程款导致须导致施工无法进行，承包方停工；以及第35.1条款当一方向另一方提出索赔时，要有正当的索赔理由且有索赔事件发生时的有效证据和索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知书的期限约定。答辩人认为：原告所主张的工程价款进度款支付违约金已经超过了主张，已经超过了主索赔主张提出的时效期限，也没有违约行的发生的事实。二、案涉工程价款647.62万元之所以不能给付，不可归责答辩人。实属案涉工程价款结算时，工程建设方与承包方以及施工方因财政审计审计意见发生争议工程价款得不到结算的原因，非答辩人故意拖欠不付。一审法院综合本案当事人的过错程度，预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，作出裁判无有不当。三、本案上诉人所主张的违约金732.51万元，已经（2015）九中民一初字第38号民事判决书判决：驳回原告海天电子集团有限公司的其他诉讼请求。该判决生效且已执行执行完毕（包括延期给付迟纳金在内）。上诉人再次提起工程价款支付违约金之诉与（2015）九中民一初字第38号案件为同一当事人，同一诉讼标的，同一案件事实，有悖于民事诉讼一事不二理的原则。四、江西省彭泽县人民法院（2017）赣0430民初1815号民事判决书，事实清楚，审判程序合法，适用法律正确恰当。被答辩人的上诉请求没有确实有效的证据予以支持，依法不能成立。答辩人请求二审法官依法判决驳回其诉讼请求，维持一审原判。海天公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即偿付所欠原告违约金5673481元。在庭审中，因最高院的判决结果改变致本案违约金计算基数发生变化，故原告变更该项诉请为：判令被告立即向原告支付截止2019年1月28日的违约金7325151.58元、后续违约金自2019年1月29日起以6476259元为基数，按月利率4.08‰计算至清偿之日止；2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年被告将通过投标竞得的彭泽县渊明路、双峰大道建设工程转包给原告施工，双方并签订了《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，合同通用条款第22页的26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”在双峰大道工程施工过程中，被告有时没有按合同约定在规定的时间内给付足额的工程进度款，但经原告催讨后，被告支付了相应进度款，原告予以接受，整个双峰大道工程没有停止施工，该工程于2011年12月28日竣工。渊明路工程也于2011年4月18日竣工。因双峰大道和渊明路工程的工程总价款是按照2013年9月16日由中信造价公司出具的《建设工程结算造价审核定案表》，还是按照2013年10月25日由彭泽县审计局出具的《审计报告》确定，双方发生争议。2015年4月原告向九江市中级人民法院提出诉讼，要求被告支付工程余款18527699元，2016年4月15日九江中院认定涉案工程总价款应按照中信造价公司出具的《建设工程结算造价审核定案表》作为计算依据，并作出（2015）九中民一初字第38号民事判决，判定被告支付给原告工程款余款18267180.12元。后被告不服上诉至江西省高级人民法院，省高院认定涉案工程总价款应按照彭泽县审计局出具的《审计报告》作为计算依据，并作出（2016）赣民终559号民事判决，判定被告应向原告支付工程款余款11790920元（已经九江中院执行完毕），该判决为终审判决。此后原告继续向中华人民共和国最高人民法院申请再审，2018年8月24日最高院作出（2018）最高法民再221号民事判决，判定撤销江西省高级人民法院（2016）赣民终559号民事判决；维持江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第38号民事判决。现原告以被告迟延支付双峰大道工程进度款以及双峰大道、渊明路工程总款，应按合同约定承担违约责任、支付违约金为由，诉至本院请求依法处理。在审理过程中，根据原告的申请本院作出（2017）赣0430民事1815号之一民事裁定书，冻结被告银行存款人民币6000000元或查封、扣押被告的价值6000000元的其他财产。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务和享有权利。关于原告主张要求被告支付双峰大道、渊明路工程款违约金的诉请；经查，被告未按约定支付工程款是因为双方对工程总价款结算的依据产生分歧，先后经过九江中院、江西省高院、最高人民法院审理，最终确定了涉案工程总价款的结算依据，另外在此期间被告亦支付了大部分工程款，并没有拒绝支付工程款，故本院认为，被告未全部支付工程款有正当理由，非主观故意违约不支付，对该诉请依法不予支持。关于原告主张被告支付双峰大道进度款违约金的诉请；经查，双方签订的合同通用条款明确约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”本案中在被告未按约定支付工程进度款时，原告未按合同约定停止施工，且之后原告也接受了被告支付的进度款，视为双方达成延期付款协议，符合合同的约定，被告不存在违约行为，故对原告的该项诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告海天建设集团有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，海天公司提供了“双峰大道、渊明路两工程结算款违约金计算表”“双峰大道工程进度款违约金计算表”，证明：前者违约金数额为4177126.64元，后者违约金数额为2626642.5元，合计违约金总额为6803769.14元，及两类违约金计算日期、利率标准等详细情况。彭泽公司质证称：一、对海天公司制作的《双峰大道工程进度款违约金计算表》的质证意见。该计算表以2011年9月20日，我公司应付而未付海天公司工程进度款4240万元，并以此为基数计算工程进度款支付违约金，不具有真实性、合法性，也没有证明力。我公司的依据及理由如下：1.我公司财务资料及凭证显示，海天公司承揽双峰大道，渊明路路工程，自开工至2012年元月18日前，海天公司与我公司对施工工程量根本未做过核定。期间，海天公司都是以借支的形式，从我公司支取工程款（进度款），其金额合计为1666万元。2.我公司财务资料及凭证显示，2012年元月18日，（可能是）海天公司才将其所做的工程量申报，或经审核（但没有书面资料），是日，我公司才以工程款之名支付工程款（进度款）1600万元。以上两笔合计金额为3266万元。计算表载：至2011年9月20号（应付海天工程款（进度款）为7506万元，已付3266万元），尚欠海天公司工程进度款4240万元，並以此金额作为基数计算违约金，即没有向审判长提供《彭泽县6大工程量审核组》核定的工程量审核资料予以证明，也没有提供原、被告双方对工程量予以确认以及价款结算的依据，仅仅是海天公司的单方片面同时缺乏根据的主张，对案涉违约金额数额之确认没有证明力。二、对海天公司所做的《双峰大道，渊明路二工程结算款违约金计算表》的质证意见。1.计算表所载截止2014年1月25日我公司欠付及工程结算款4225.82万元，不属实。2.我公司财务资料及凭证显示：截止到2014年1月27日，我公司已支付海天公司工程款（进度款）金额为6356.65万元；同时还支付了海天公司分包给自然人王鹏、胡斌、王世友三自然人承揽施工的工程款计524.9万元，代为海天公司缴纳工程税款362.57万元；以上合计7144.05万元。依照（2015）九中民一初字第38号民事判决所认定的海天公司应得工程款9082.47万元计算，是日，我公司应付而未付的工程价款金额应为1938.42万元。再依《施工补充协议第2条第2项“扣除国家法定5%质量保修金（计96.92万元）”的约定，我公司应付工程价款金额为1841.5万元。海天公司将2014年1月25日作为节点，以4222.58万元作为工程结算价款违约金计算的基数，显然与案涉工程款给付的事实和《施工补充协议第2条第2项的约定，不相符合。据此，我公司认为：海天公司向审判长提供的《双峰大道、渊明路两工程结算款违约金计算表》，不具有真实性，也无合法性。对海天公司所主张的案涉工程价款给付违约金，不具有证明力。注：（上述财务数据在（2015）九中民一初字第38号案卷材料中有反映）。对海天公司二审提供的证据，本院将结合其它证据和事实综合认定。二审查明的其它事实与一审一致。本院认为，一、关于双峰大道工程进度款违约金问题。根据双方签订的《施工补充协议》第二条之“付款时间约定”，及对照包括彭泽公司等有关各方确认的海天公司进度款催款报告，可以确认彭泽公司在支付双峰大道工程进度款时存在违约行为。海天公司提交该工程进度款具体付款时间和金额，均来源于彭泽公司在(2015)九中民一初字38号案件中提供的财务账本明细表以及双方在本院执行局计算迟延履行金时共同核对确认的时间和金额，利息计算标准亦符合双方签订的合同专用条款35.1条，该付款时间及付款金额已得到彭泽公司在审理及执行中确认，本院对海天公司提交“双峰大道工程进度款违约金计算表”所载违约金数额予以确认，即双峰大道工程进度款未付款应计利息总额为2626642.5元。彭泽公司与海天公司签订的合同通用条款26.4约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”本案中在彭泽公司未按约定支付工程进度款时，海天公司是否按合同约定停止施工，应是海天公司的权利，况且未停止施工有利于工程按时竣工，从而也有利于彭泽公司，海天公司不能因有利于彭泽公司的行为承担不利后果。此外，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款之规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，一审法院认为“原告未按合同约定停止施工，且之后原告也接受了被告支付的进度款”认定为“视为双方达成延期付款协议”，亦有违上述法律规定。二、关于双峰大道、渊明路两工程结算款违约金问题。在本案中，彭泽公司未按约定支付工程款是因为双方对工程总价款结算的依据产生分歧，先后经过九江中院、江西省高院、乃至最高人民法院审理，最终确定了涉案工程总价款的结算依据，并且海天公司在本院关于支付工程款的(2015)九中民一初字38号案件中亦撤回关于该违约金的诉请，该案在省高院改判生效后，关于未支付的工程款利息则属于执行问题，故对该诉请依法不予支持。综上所述，海天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省彭泽县人民法院（2017）赣0430民初1815号民事判决；二、彭泽房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付海天建设集团有限公司双峰大道工程进度款违约金2626642.5元；三、驳回海天建设集团有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51510元、保全费5000元，由彭泽房地产开发有限公司负担22604元，由海天建设集团有限公司负担33906元；二审案件受理费63896元，由彭泽房地产开发有限公司负担25558元，由海天建设集团有限公司负担38338元本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 顾佰成审判员 熊 涛二〇一九年九月三十日书记员 陈嘉旻