湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8106号上诉人（原审原告）：姜天习，男，汉族，1950年10月11日出生，现住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：黄小林，系姜天习之妻，汉族，1953年4月25日出生，现住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军广州军区武汉总医院。住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路627号。法定代表人：浦金辉，院长。委托诉讼代理人：万寿，湖北鑫卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟俊伟，该院员工。上诉人姜天习因与被上诉人中国人民解放军广州军区武汉总医院（以下简称起广州军区武汉总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜天习上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人的医疗行为存在漏诊的过错。漏诊的过错与上诉人病情的发展之间存在因果关系，对上诉人的生存期的影响是根本性的。二、一审适用法律错误。我国实行二元鉴定，一是以《司法鉴定程序通则》为依据的司法鉴定，二是以《医疗事故处理条例》规定的医疗事故鉴定。湖北医学会只有“医疗损害责任技术鉴定”资质和重新鉴定以及省法院授权的全省重大影响案件的专业鉴定资质，没有“医疗损害责任过错鉴定”资质，更没有首次司法鉴定的资质。一审对上诉人的重新鉴定申请不予支持是错误的。湖北医学会没有司法鉴定资质，原鉴定人员未出庭质询，鉴定结论及分析没有证据佐证。三、医药费、护理费及交通费计算错误。律师费及复印费应支持。广州军区武汉总医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。姜天习向一审法院起诉，请求判令：广州军区武汉总医院赔偿医疗费265,077.15元（2016年1月4日至2018年5月30日）、住院伙食费840元、护理费6,569.06元、后期治疗费174,803.13元、残疾赔偿金162,768.75元、精神抚慰金20,000元、生存期损害赔偿金234,387元、律师费10,000元、鉴定费2,800元、诉讼费1,536元、打印费172元、交通费1,123.50元，合计880,076.59元。姜天习于2018年12月24日将上述请求中的医疗费、交通费、打印费分别变更为311972.79元、1382元、215元（截至2018年12月20日）。一审法院认定事实：2016年1月4日，姜天习因“发现右侧耳垂下无痛性包块3月余”入住广州军区武汉总医院。入院专科情况：双侧颜面部基本对称，无畸形，右侧耳垂下腮腺区可触及大小约3cm*3.5cm包块，质韧，边界清楚，活动度好，无压痛，挤压双侧腮腺可见导管口有清亮液体流出，张口无受限，咬合关系可，双侧舌下腺及颌下腺导管口无红肿及溢脓，伸舌无偏斜及震颤，面神经功能基本正常。入院初步诊断：右侧腮腺肿物性质待查。姜天习2015年10月18日在咸宁市中医院行颌面部彩超示：右侧腮腺囊实性包块。姜天习在入住广州军区武汉总医院后完善相关检查，1月5日胸部正位片示：左中肺野病灶，建议CT检查。1月6日在全麻下行颌面颈部深部肿物探查术＋腮腺浅叶肿物切除术＋腮腺切除及面神经解剖术，1月12日病理诊断示：（右侧）腮腺多形性腺瘤，肿瘤包膜不完整，可见包膜外侵犯，请临床注意随访。2016年1月13日，姜天习出院，出院诊断：右侧腮腺多形性腺瘤。出院医嘱：1.注意休息，口服弥可保500ug3次/日营养神经治疗；2.出院后禁止酸性饮食，绷带继续加压包扎一周；3.不适随诊。2016年5月30日关东街龙城社区卫生服务中心体检报告胸部X光示：左肺中野第四前肋间见块状阴影，未排除占位××变，建议做CT复查。2016年5月31日广州军区武汉总医院CT诊断报告示：左肺上叶病灶，考虑周围型肺Ca可能大；2.右肺中叶及左肺上叶微结节，性质待定；3.肝右叶小囊肿，肝右叶包膜下小钙化灶。2016年6月3日，姜天习因“体检发现左肺上叶肿块3天”入住武汉大学中南医院。入院后完善相关检查，6月5日CT检查报告诊断意见：左上肺结节，考虑周围型肺癌可能；肝右后叶小结节：转移？建议MRI＋增强检查；肝囊肿。6月8日MR诊断报告诊断意见：多发肝囊肿。6月8日在静脉麻醉下行胸腔镜探查＋胸腔镜下左肺上叶切除术＋纵膈根治性淋巴结清扫术，术后病理诊断示：1.（左上肺）腺癌（中-高分化），免疫组化染色肿瘤细胞呈：ALK（lung）（－），CD147（＋），CK7（＋），Ki－67阳性率约为30%，MOC31（＋），NapsinA（＋），TTF－1（＋）；2、送检支气管残端组织未见癌；3.送检第5组淋巴结（1枚）可见癌转移；4.送检第4组（1枚）、第7组（4枚）、第9组（2枚）、第10组（3枚）及第11组（4枚）淋巴结均未见癌转移。EGFR基因突变检测示：该样本EGFR基因19号外显子检测出缺失突变（19－Del），其它位点未检测出突变。2016年6月27日，姜天习出院。出院诊断：左上肺恶性肿瘤：腺癌；右腮腺肿瘤术后；胆囊结石术后；肺部感染；胸膜肥厚。姜天习自2016年1月4日起至2018年12月20日止共产生医疗费用311,972.79元，其中个人自付84,413.53元。经姜天习申请，法院依法委托鉴定，湖北省医学会作出鄂医损鉴[2017]011号《医疗损害鉴定意见书》，认为医方存在医疗过失行为：医方针对患者“左中肺野病灶”未履行告知义务，以致于患者未及时检查，以明确诊断：1.术前未充分评估患者的病情：2016年1月5日胸部正位片示：左中肺野病灶，建议CT检查。主管医生对此结论未引起足够重视，以致于在术前未采取相应措施（如建议患者行肺部CT检查以明确诊断、上级医师会诊讨论等）。2.出院小结中记录的“诊疗经过：患者入院以来……胸片等术前常规检查，均未见明显异常”与患者病情不相符合。3.患者在该院住院9天，胸片检查是在患者入院后的第二天进行，医方直到患者出院时仍未建议患者针对肺部病灶作进一步的相关检查。患者最终确诊为：“左上肺恶性肿瘤：腺癌”。腺癌，近年来发病率上升明显，已超越鳞癌成为最常见的肺癌。发病年龄普遍低于鳞癌和小细胞肺癌，多为周围型，一般生长较慢，但有时在早期即发生血行转移，淋巴转移较晚。综上所述，患者自身“左上肺腺癌”，其预后差。2016年6月8日已行“左上肺叶切除术”。目前一般情较好。医方上述医疗过失行为仅在一定程度上侵犯了患者的知情选择权，其延误4月余确诊时间并没有影响患者手术治疗的方式（4个月前即使明确了诊断，患者仍然需行“左上肺叶切除术＋纵膈根治性淋巴结清扫术”）。对患者肺癌治疗的长期效果有无影响，目前医学界无法明确，但也无法完全排除。鉴定意见：医方医疗过错行为侵犯了患者知情选择权，对患者肺部疾病的发生、治疗过程无影响，对患者生存期有无影响无法排除，医方承担轻微责任。姜天习支付鉴定费2,800元。姜天习对鉴定意见提出异议，法院依法通知鉴定人出庭作证。姜天习要求对其伤残等级、后期治疗费、护理时间、营养时间进行鉴定，法院依法委托鉴定后，姜天习坚持要求对医疗损害鉴定进行重新鉴定，否则不参加伤残等级等项目的鉴定工作，由此导致伤残等级等项目的鉴定未能进行。法院认为，姜天习因“发现右侧耳垂下无痛性包块3月余”入住被告广州军区武汉总医院，姜天习与广州军区武汉总医院之间存在医患关系。姜天习认为广州军区武汉总医院的诊疗行为存在过错并导致损害后果，要求医方承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。本案中，湖北省医学会作出的鄂医损鉴[2017]011号《医疗损害鉴定意见书》认定：医方医疗过错行为侵犯了患者知情选择权，对患者肺部疾病的发生、治疗过程无影响，对患者生存期有无影响无法排除，医方承担轻微责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，法院认定广州军区武汉总医院对姜天习的损害结果承担15%的过错责任。姜天习对湖北省医学会的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，法院依法通知鉴定人出庭作证。法院认为，鉴定人已出庭作证接受质询，就当事人对鉴定意见的疑问当庭作出了阐释，且鉴定机构具备鉴定资质。姜天习没有证据推翻该鉴定意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，法院对姜天习要求重新鉴定的主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，法院对姜天习的损失分析认定如下：1.医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，姜天习自2016年1月4日起至2018年12月20日止共产生医疗费用311,972.79元，其中个人自付84,413.53元。2.护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。姜天习的护理费参照湖北省2018年度居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，按照能够确定的住院天数计算为3,183.73元（35,214÷365×33）。3.交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。姜天习住院期间的交通费法院酌情认定为330元。4.住院伙食补助费：姜天习主张的住院伙食补助费840元未超出法律规定的范围，法院予以支持。5.鉴定费：姜天习支付的鉴定费2,800元系因本案支出的合理费用，法院依法予以支持。6.律师费、复印费：此二项不属于法定赔偿项目，法院不予支持。上述损失中的医疗费84,413.53元、护理费3,183.73元、交通费330元、住院伙食补助费840元、鉴定费2,800元，共计91,567.26元，由广州军区武汉总医院承担15%的民事赔偿责任，即13,735.09元。关于姜天习的后期治疗费、残疾赔偿金、出院后的护理费、精神损害赔偿金等赔偿项目，其可待进行相关司法鉴定后再行主张权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民解放军广州军区武汉总医院于判决生效之日起二十日内一次性赔偿姜天习各项损失共计人民币13,735.09元；二、驳回姜天习的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,536元，由姜天习承担1,305.60元，中国人民解放军广州军区武汉总医院承担230.40元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,关于湖北省医学会（2017）011号医疗损害鉴定意见书的问题，该鉴定系人民法院所委托的，不违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》相关的规定。且该鉴定的作出机构系姜天习选定的，并得到广州军区武汉总医院认定，系双方当事人共同选择的，故鉴定主体是适格的。通过对上述鉴定意见书的审查，该鉴定的程序合法，依据充分，结论合理，一审予以采信并无不妥。一审中，鉴定意见经质证，且鉴定人员出庭接受质询，回答姜天习的质疑，充分保障了姜天习的程序和实体权利。因此，对于姜天习重新提出司法过错鉴定的申请，一审不予支持并无不妥。依据鉴定意见书的鉴定专家意见，“医方医疗过错行为侵犯了患者知情选择权，对患者肺部疾病的发生、治疗过程无影响，对患者生存期有无影响无法排除，医方承担轻微责任”,一审酌定广州军区武汉总医院承担15%的赔偿责任并无不妥，姜天习上诉认为医方的漏诊行为造成其生存期减少，与其病情的发展之间存在因果关系，应由广州军区武汉总医院承担全部赔偿责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。另，一审认定的医疗费及酌定的交通费、护理费正确合理；姜天习主张的律师费及复印费，无法律依据，本院不予支持。综上所述，姜天习的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,536元，由姜天习负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年九月二十四日书记员 熊雪婷