江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6430号上诉人（原审原告）：陈涛，男，1972年6月10日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人：张守华，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院（原徐州医学院附属医院），住所地徐州市淮海西路99号。法定代表人：王人颢，该院院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日出生，汉族，该院职工，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：马红雷，男，1984年5月27日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人陈涛、上诉人徐州医科大学附属医院（以下简称徐医附院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初4745号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈涛及其委托诉讼代理人张守华、上诉人徐医附院的委托诉讼代理人崔铁军、马红雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人陈涛的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人徐医附院在对上诉人的治疗过程中存在严重过错，与上诉人的损害后果存在因果关系，应当承担全部赔偿责任；2、一审法院不同意对鉴定结论重新鉴定及不同意对上诉人的伤残等级进行鉴定，程序严重违法；3、一审判决确定的各项费用不当。上诉人徐医附院的上诉请求为：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案经过医疗损害鉴定，医疗过错与损害后果之间没有因果关系；2、一审判决认为被上诉人是否构成伤残可以通过另案另行主张权利，无事实依据，明显加重了上诉人的责任；3、一审判决上诉人承担的责任明显过高，有失公平。上诉人陈涛向一审法院起诉的请求为：1、依法判令被告徐医附院赔偿原告陈涛医疗费107011.27元、误工费暂定5000元、护理费24700元（按照每天130元从2014年10月14日计算至2015年4月22日）、住院伙食补助费5700元（30元/天×190天）、营养费5700元（30元/天×190天）、交通费11023元（50元/天×190天+1523元）、住宿费600元、尿不湿费700元（100元/月×7个月），其他待鉴定后另行主张；2、依法判令被告承担本案产生的案件受理费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月14日患者陈涛因“腰疼伴左下肢酸胀3月”入住医方。查体:腰骶部棘间及相应椎旁无压痛,双直腿抬高试验(-),抬高加强试验(+),膝腱反射及跟腱反射均正常,双下肢肌力Ⅴ级,左下肢感觉减退,鞍区感觉减退。腰椎MR扫描示:腰椎管占位。诊断:腰椎管占位。10月16日行腰椎管肿瘤切除术,术中见神经束和瘤体致密相连,瘤体约1.2x2.5cm,质韧,马尾神经部分浸润于瘤体,显微镜下仔细分离瘤体,瘤体易出血,完整切除瘤体,还纳马尾神经,缝合硬脊膜。术后第一天患者诉:鞍区麻木明显。查体:双下肢肌力及肌张力正常,双下肢皮肤感觉减退,末梢血运正常。医方予预防感染、护胃、补液、止痛、营养神经、高压氧等对症治疗。11月4日患者出院。11月10日患者因“椎管占位手术切除术后大小便失禁”入住砀山县人民医院,予营养神经等对症支持治疗,11月21日出院。12月17日患者入住中国人民解放军73176部队医院,诊断马尾综合症,予营养神经等对症支持治疗,12月19日出院。12月29日患者因“腰椎管占位术后尿便障碍2月”再次入住被告处住院治疗,查体:腰背部皮肤见一长约1cm纵行手术疤痕。诊断神经源性膀胱、神经源性直肠。马尾神经损伤、腰椎管内错构瘤切除术后。予康复治疗后,2015年1月26日出院。因认为被告徐医附院的医疗行为存在过错造成对原告陈涛的侵权，原告陈涛以诉称理由诉至本院，并申请对被告徐医附院的医疗行为是否存在过错、该过错与原告陈涛的人身损害后果是否存在因果关系及原因力大小等进行鉴定。本院依法委托徐州市医学会进行鉴定。2016年3月31日，徐州市医学会作出徐州医损鉴[2015]110号医疗损害鉴定书，该鉴定书中分析意见为：1、2014年10月14日患者因“腰疼伴左下肢酸胀3月”入住医方,诊断腰椎管占位10月16日行腰椎管肿瘤切除术。术后患者出现马尾神经损害的症状,医方予对症治疗。11月4日患者出院。后患者至多家医疗机构就诊、治疗。2、根据患者病史,体征,腰椎MRI示:腰椎管占位。医方诊断腰椎管占位明确。有手术指证,手术方案选择正确。根据病历记载,医方术前告知患方“肿瘤与神经粘连,分离肿瘤过程中离断部分马尾神经,引起相应功能障碍”,且有患方签字,医方已履行告知义务。3、医方存在以下过错：(1)、根据医患双方现场陈述,患者实际手术日期为2014年10月16日,医方病历记载为2014年10月17日。(2)、医方2014年11月4日出院记录记载出院情况患者大小便未见明显异常”，与实际情况不符。4、因果关系分析：(1)、患者术后出现马尾神经损害症状加重,与肿瘤和马尾神经粘连紧密,手术切除肿瘤过程中分离马尾神经有关。医方在切除肿瘤过程中见神经朿和瘤体致密相连,马尾神经部分浸润于瘤体,必需分离肿瘤与马尾神经,医方在显微镜下分离肿瘤与马尾神经的粘连符合医疗原则。（2）医方病历记录中存在的过错与患者马尾神经损害症状加重无因果关系。徐州市医学会的专家意见为：患者陈涛马尾神经损伤，与医方的过错无关。原告陈涛不服上述鉴定意见，向本院申请重新鉴定。本院依法委托江苏省医学会进行鉴定。2016年9月23日，江苏省医学会作出江苏医损鉴[2016]102号鉴定意见并于2016年11月交付本院。江苏省医学会认为，该鉴定书中分析意见为：1、患者2014年10月14日因腰疼伴左下肢酸胀3月”入住医方。诊断:腰椎管占位。10月16日行腰椎管肿瘤切除术,术后第一天鞍区麻木明显。予预防感染、护胃、补液、止痛、营养神经、高压氧等对症治疗。11月4日出院。11月10日患者因“椎管占位手术切除术后大小便失禁”入住砀山县人民医院,治疗后11月21日出院。12月17日患者入住中国人民解放军73176部队医院,诊断:马尾综合症,12月19日出院。12月29日患者因“腰椎管占位术后尿便障碍2月”再次入住医方,诊断:神经源性膀胱、神经源性直肠。马尾神经损伤、腰椎管内错构瘤切除术后。2015年1月26日出院。后至其他医院继续治疗。2、医方的诊疗行为：关于诊断和手术方案选择。根据患者病史、体征和腰椎MRI检查所见,医方诊断腰椎管占位”明确,具有明确手术指证,医方手术方式选择符合诊疗规范。术后病理检査提示为椎管内错构瘤,属罕见病例,确切诊断术前不能明确。关于马尾神经损伤。患者于术后出现马尾神经功能障碍的症状加重情形,为手术并发症,即医方为切除患者腰椎管内与马尾神经粘连紧密的肿瘤,可能会损伤马尾神经。医方对此并发症的发生已经在术前预见,并在术中注意避免损伤。上述分析可以从医方与患方的沟通告之笔录和手术经过记录中得到映证,且有患方签字证实。3、医方的诊治行为存在的过错:(1)患者术后第二天即出现马尾神经损伤的临床表现,医方在病历中无详细记录,末做MR复查。(2)医方手术时机仓促,术前准备欠充分,术后发现肿块与神经紧密,剥离切风险较大时,未与患者再次沟通告知。(3)术前与患方沟通不足,未充分告知手术“严重后遗症”。(4)根据医患双方现场陈述,患者实际手术日期为2014年10月16日,医方病历记载为2014年10月17日。出院记录记载出院情况“大小便未见明显异常”与实际不符。4、因果关系分析:根据手术记录及现场阅片,肿块与神经束紧密粘连,马尾神经部分浸润于瘤体,此情况剥离肿块很难避免损伤马尾神经,尽管医方采取显微镜下剥离,手术中仍可能发生不可避免的神经损害。但医方手术时机仓促,术前准备欠充分,术后发现肿块与神经紧密,剥离切除风险较大时,未与患者再次沟通告知。患者术后第二天即出现马尾神经损伤的临床表现,医方在病历中无详细记录,未做MR复查。术后发现马尾神经损伤的原因较复杂。根据手术记录,医方手术采取了L45全椎板减压,椎弓板螺钉園定,维持腰椎的稳定。无依据说明医方术中过度牵拉马尾神经造成损伤,手术后椎管形成粘连不能排除。综上所述,马尾神经损伤为手术并发症,医方在诊疗过程中存在的上述过错与患者马尾神经损伤之间无因果关系。根据上述意见，江苏省医学会的专家意见为：医方在诊疗过程中存在过错，但与患者的损害后果之间无因果关系。原告陈涛在本次案件审理过程中还向本院提交了以下证据：1、①2014年12月17日中国人民解放军73176部队医院的住院病人费用清单；②盖有砀山县城镇职工基本医疗保险保险管理中心财务专用章的被告于2014年11月4日出具的住院收费票据复印件一张，金额为60552.28元；③盖有砀山县城镇职工基本医疗保险保险管理中心财务专用章的砀山县人民医院住院2014年11月21日出具的收费收据复印件，金额为3038.2元，④盖有砀山县城镇职工基本医疗保险保险管理中心财务专用章的被告于2015年1月26日出具的住院收费票据复印件一张，金额为18977.79元；⑤盖有砀山县城镇职工基本医疗保险保险管理中心财务专用章的徐州市中心医院于2015年4月24日出具的住院收费票据复印件一张，金额为20297.41元。被告徐医附院对上述证据的质证意见为：对原告提交的上述证据真实性无异议，但医保支付过的部分被告不应当赔偿，根据社会保险法第30条，应由原告返还给医保部门。2、①盖有砀山县城镇职工基本医疗保险保险管理中心财务专用章的中国人民解放军总医院第一附属医院于2016年3月24日出具的住院收据票据复印件一份，金额为3031.26元；②2017年12月，砀山县交通运输局出具的证明一份及砀山县交通运输局的记账凭证、报销凭证和工资表，证明原告因手术失败，无法正常上班，绩效工资被单位根据相关文件精神予以扣发，自2014年11月至2016年5月，共计19个月金额为16250元。③部分原告至徐州治疗产生的交通费用票据，具体金额由法院酌定。被告徐医附院对上述证据的质证意见为：真实性无异议，请法院根据鉴定结论和案情依法裁判。另，原告陈涛在原审（2015）泉民初字第2779号案件中提交：2015年7月26日砀山县博爱医院住院收费票据复印件一张，金额1581.40元；上海长征医院门诊收费票据5张，金额合计为840.2元；安徽门诊收费票据3张，金额合计为345元；被告的门诊收费票据2张，金额合计为7元。2018年3月16日，原告陈涛向本院邮寄申请书一份，要求本院委托江苏省外全国性司法鉴定机构对被告的医疗行为是否存在过错等进行重新鉴定。一审法院认为，一、关于被告徐医附院的诊疗行为是否存在过错，是否应承担赔偿责任的问题。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到说明、告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，两级医学会鉴定后认为，原告陈涛的马尾神经损伤为手术并发症，被告徐医附院的医疗行为存在过错，其过错与原告陈涛的马尾神经损伤无关。但江苏省医学会的鉴定意见载明：“肿块与神经束紧密粘连，马尾神经部分浸润于瘤体，此情况剥离肿块很难避免损伤马尾神经，尽管医方采取显微镜下剥离，手术中仍可能发生不可避免的神经损害。但医方手术时机仓促，术前准备欠充分，术后发现肿块与神经紧密，剥离切除风险较大时，未与患者再次沟通告知。”根据该意见，原告陈涛的马尾神经损伤虽为手术并发症，但被告徐医附院未尽到与患者或家属及时沟通，说明、告知手术严重并发症的义务，导致原告陈涛丧失了对手术严重并发症的知情权及替代医疗方案的选择权，客观上被告徐医附院在实施手术后也造成了原告陈涛马尾神经损伤的严重后果，应当认定原告陈涛的损害与被告徐医附院的过错之间存在法律上的因果关系。两级医学会鉴定虽认为医方在诊疗过程中存在的过错与患者马尾神经损伤之间无因果关系，该因果关系的认定主要基于诊疗行为与损害后果之间是否具有医学上的因果关系，两级医学会的因果关系分析具有参考价值，但不应作为本案的直接定案依据，被告徐医附院应对原告陈涛所受损失承担责任。结合被告徐医附院的过错程度及原告陈涛本身的病情、治疗经过及损害后果等因素，同时参照省市两级医学会的鉴定意见，本院酌定由被告徐医附院对原告陈涛所产生的损失承担30%的赔偿责任。二、原告陈涛的本次医疗行为已经过徐州市医学会和江苏省医学会的两次医疗损害鉴定，已经对医方的医疗行为、医疗过错、因果关系等原因进行了综合认定和分析，并给出了鉴定结论，有合理性和权威性，依法应当予以采用。原告陈涛要求再次对医疗行为是否存在过错、过错与损害后果有无因果关系及原因力大小作出鉴定的请求，在无新的事实的情况下本院不予准许启动新的医疗损害鉴定程序。对于原告因医方的医疗行为造成对原告的损害后果是否构成伤残的问题，因两次医学会鉴定均对此未做处理，原告可在本次医疗损害纠纷处理完毕后，针对是否存在伤残情况进而给原告带来的损害后果，根据原告的伤残情况，另行向被告主张权利。三、对于被告抗辩原告的医疗费中由医保已经支付的部分应予以扣除的意见，该部分费用可由医保部门根据实际的情况向原告进行主张权利，而非减轻被告因侵权而应承担赔偿义务的责任，故对该抗辩意见本院不予采纳。四、原告陈涛因治疗所产生的各项损失，本院综合认定如下：1、根据本案在审理过程中查明的原告因医疗产生的医疗费合计金额为108670.54元，原告本案中主张医疗费107011.27元，上述票据证发生在因被告过错而产生的时间之后，故本院予以确认；2、原告在本案中主张误工费5000元，有原告工作单位砀山县交通运输局出具的《证明》及财务部门工资发放凭证，本院予以采信；3、原告主张护理费24700元（按照每天130元从2014年10月14日计算至2015年4月22日），根据原告陈涛的病情及住院治疗情况，参照徐州市护工平均标准，本院确认原告的护理费应为15040元（按照80元/天的标准自2014年10月16日起计算至2015年4月22日止）；4、原告主张住院伙食补助费5700元，根据原告提交的医疗费发票中记载的住院天数，结合省市两级医学会医疗损害鉴定书中诊疗概要中记载的内容，原告于2014年10月14日至11月4日在被告处住院21天，2014年11月10日至11月21日在砀山县人民医院住院12天，2014年12月17日至19日在中国人民解放军73176部队医院住院2天，2014年12月29日至2015年1月26日在被告处住院28天，2015年3月30日至4月24日在徐州市中心医院住院25天，2015年7月4日至26日在砀山县博爱医院住院23天，2016年3月16日至3月24日在中国人民解放军总医院第一附属医院住院8天，上述合计住院天数为119天，原告未向本院提供其他证据证明其住院情况，故原告陈涛主张住院伙食补助费5700元，本院予以支持；5、原告主张营养费5700元，符合原告的病情需要且未超出法律规定，本院予以支持；6、交通费11023元（50元/天×190天+1523元），根据原告提交的票据，同时参照原告就医及转院治疗的合理支出，本院酌定支持为6000元；7、住宿费600元，系原告外出就医的合理开支，本院予以支持；8、原告主张尿不湿费700元，根据原告现在的病情及生活需要，该部分费用系原告治疗实际发生的必要费用，本院予以支持。综上，原告陈涛因治疗所产生的损失合计145751.27元，由被告徐医附院按其过错程度赔偿原告30%即43725.38元。对于本次医疗行为造成原告构成伤残等其他损害后果，原告可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告徐州医科大学附属医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告陈涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失合计43725.38元；二、驳回原告陈涛的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，上诉人徐医附院虽然术前告知患方“肿瘤与神经粘连,分离肿瘤过程中离断部分马尾神经,引起相应功能障碍”,亦有患方签字，已履行了一定的告知义务，且在诊断和手术方案的选择方面均符合诊疗规范，但上诉人徐医附院在术后发现肿块与神经紧密，剥离切除风险较大时,未及时与患者再次沟通告知，侵害了上诉人陈涛的知情权、选择权，存在过错。尽管上述过错与上诉人陈涛马尾神经损伤之间无因果关系，但其对知情权、选择权的侵害，客观上给上诉人陈涛的健康利益、人格利益和人性尊严均造成了一定程度的损害。鉴于上诉人徐医附院在诊疗活动中存在一定过错，结合上诉人陈涛自身的病情状况，一审判决根据上诉人陈涛因治疗所产生的损失确定上诉人徐医附院承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人陈涛提出一审法院不同意对鉴定结论重新鉴定程序严重违法，因上诉人陈涛无证据证明涉案鉴定意见书存在重新鉴定的情形，故一审法院对上诉人陈涛重新鉴定的申请不予准许，符合规定。上诉人陈涛提出一审判决确定的各项费用不当，经本院审查，一审判决确定的各项损失费用，符合法律规定。综上，上诉人陈涛、上诉人徐医附院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人陈涛负担1200元，上诉人徐州医科大学附属医院负担1200元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 吴晓志二〇一九年九月六日书记员 吉彬彬