山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁1425民初2221号原告：原告：齐河县晏建建筑工程有限责任公司。住所地，山东省齐河县城齐顺大街东首路南。法定代表人：丁建勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宜广,山东杨宜广律师事务所律师。被告：齐河齐鑫置业有限公司。住所地，山东省齐河县城区齐鲁大街1081号。法定代表人：黄明裕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春钰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司与被告齐河齐鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月13日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人杨宜广、被告齐河齐鑫置业有限公司委托诉讼代理人张春钰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即支付拖欠的建筑工程款6784086.77元及违约金；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月16日,原告与齐河弘盛地产有限公司签订《建设工程施工合同》,原告承包了弘盛.国际城一标段1#、2#、11#、12#、13#回迁楼和商品楼的建筑工程。合同约定以固定总价支付工程款。2015年4月28日原告与被告及齐河弘盛地产有限公司签订关于原“弘盛.国际城”项目A区一标段《建设工程施工合同》之补充协议，由被告承受合同的全部权利和义务。现在该工程早已验收并交付被告，居民也已经回迁入住，但被告方至今仍拖欠原告建筑工程款6784086.77元，迟迟不予支付。根据双方合同约定，被告除应立即支付工程款以外，并应承担违约金。被告的行为已构成违约，侵犯了原告的合法权益，先根据法律规定，依法提起诉讼，请人民法院查明事实真相，依法判如所请。被告齐河齐鑫置业有限公司提交书面答辩状称：被答辩人所诉无事实与法律依据，双方约定的付款条件尚未成就、期限尚未届满，且被答辩人所主张的工程款金额与约定及实际不符，请法院驳回被答辩人的诉讼请求。一、双方约定的付款条件尚未成就、期限尚未届满，答辩人不存在违约行为。被答辩人拒不履行合同约定、提起诉讼的行为构成预期违约。根据2016年4月20日双方签订的《元信·济北郡项目后期工程施工及工程款支付补充协议》，双方对工程款给付数额、条件及期限进行了约定，该协议为附条件、附期限的合同；《协议》第3款（实为第4款）明确约定了付款条件及期限，即①“乙方完成第三款工作（以质监站盖章日期为准）”、②“且提交结算资料”、③“甲方三个月内审计完毕”。上述三个条件当然理解为按照先后顺序履行，被答辩人①②两个条件履行完毕后，答辩人才能继续履行③，之后答辩人才能在“审计完毕后7个工作日，支付至审计额的95%”。答辩人曾于2018年7月9日发函通知被答辩人补充结算资料，但被答辩人非但没有配合，反而在条件尚未成就、期限尚未届满的情况下，于2018年7月11日向法院提起诉讼并查封了答辩人的全部账户。对此，答辩人有理由相信被答辩人起诉的目的就是为了逃避提交结算材料、妨碍答辩人审计，以获取更多不正当利益。根据《合同法》第一百零八条之规定，被答辩人以拒不提供完整结算资料反而为规避审计提起诉讼的行为已表明不履行合同义务，其行为构成预期违约。二、被答辩人错误保全答辩人财产的行为给答辩人造成重大损失，应当依法予以赔偿。被答辩人在条件尚未成就、期限尚未届满的情况下，即向法院提起诉讼并查封了答辩人的全部账户，该保全系错误保全。被答辩人错误保全答辩人财产的行为致使答辩人经营受阻，遭受重大损失，且无法向被答辩人支付工程款。答辩人银行账户内资金遭冻结后，不可使用，虽然被冻结款项仍在原告账户中，但此期间无法用于投资生产经营。答辩人作为企业，运转经营有相当资金需求，被答辩人错误保全原告的资金数额巨大，影响资金流动，客观上产生经济损失。根据《民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失”，因此，被答辩人应当赔偿答辩人因保全遭受的损失。三、被答辩人撤诉并解封答辩人财产后，答辩人将在合理合法的范围内向被答辩人支付相应的工程款。虽然被答辩人至今未提供完整结算资料，但答辩人为尽快向被答辩人支付工程款，基于被答辩人提供的不完整结算资料及相关依据进行了核算，并于2018年7月20日作出《工程结算书》。如被答辩人认可该结算书，在被答辩人撤诉并解封答辩人财产后，答辩人可根据结算书的内容向被答辩人支付工程款。原告根据自己的主张、被告根据自己的辩解均提交证据，双方的质证意见均记录在卷。经审理本院认定事实如下：案外人齐河弘盛地产有限公司承接了位于齐河县晏北街道办事处火把张村居民楼工程，该公司将其中的1#、2#、11#、12#、13#居民楼工程承包给原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司，双方于2013年5月16日签订了《建设工程施工合同》，工程名称为弘盛.国际城一标段，工程地点在齐河县火把张村，合同价款46000000元（其他约定详见合同）。齐河弘盛地产有限公司通过司法拍卖，被告齐河齐鑫置业有限公司依法取得了上述工程项目的权利，三方于2015年2月6日签订了关于原“弘盛.国际城”项目A区一标段《建设工程施工合同》之补充协议，补充协议中原工程名称“弘盛.国际城”更名为“元信.济北郡”，该补充协议均同意原告继续履行原《建设工程施工合同》，根据原《建设工程施工合同》完成“元信.济北郡”项目一标段1#、2#、11#、12#、13#居民楼的施工。上述补充协议中变更了原《建设工程施工合同》的部分内容，但该协议第三项第四条载明“因项目原发包人的原因，所造成的停工损失，甲方（齐河齐鑫置业有限公司）只承担自法院拍卖本项目之日起，即自2014年12月16日起，至甲方付清所欠工程款之日止，共计产生与停工损失相关的一切费用为18000元。该笔费用甲方于2015年7月30日前支付乙方（齐河县晏建建筑工程有限责任公司），甲方不再承担其他停工损失”。该协议第四项载明“乙方必须确保本项目于2015年9月15日前工程竣工验收，如有延期将赔偿由此给甲方造成的一切损失，因甲方责任影响竣工验收，乙方不承担任何责任”。该协议第六项记明“本补充协议与原《建设工程施工合同》具有同等法律效力。本补充协议与《建设工程施工合同》不一致的，以本补充协议为准”。上述补充协议后原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司与被告齐河齐鑫置业有限公司于2016年4月20日再次签订第二份补充协议,该补充协议中明确了原告的完工期限及违约责任、被告支付工程款的时间及额度、质量保证金的时间及额度，其中第五条约定“如三个月审计不完，甲方按照原合同付款，每个付款节点如甲方不能按照合同约定支付每延误一天按合同价40%的万分之二支付违约款”。在原被告共同签写的楼房建设工程竣工验收记录表中记明：竣工时间2016年5月25日，工程竣工验收的意见为合格，工程竣工验收的结论符合质量标准，该验收记录表中盖有齐河县工程建设监理有限公司的公章。齐河县建筑工程质量监督站于2018年8月14日也给原告出具了竣工验收合格并交付使用的证明。而事实上，居民于2016年6月7日开始入住，居民入住后并未与原告、被告发生与建筑有关的纠纷。本案双方庭审中争议的焦点：1.因工程量变更造成实际工程价款的问题；2.质保金是否应当给付原告；3.被告是否应当扣付精神文明施工费；4.其他事项。关于争议焦点1，本案审理期间，原被告双方与第三方齐河县工程建设监理有限公司于2019年4月24日共同填写了涉案楼房中未按设计图纸施工事项清单，原被告共同签订了《建筑工程造价咨询合同》，共同委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司就共同约定的咨询事项进行审核计价。山东中大汇通工程造价咨询有限公司依据双方填写的“未按设计图纸施工事项清单”中的内容和共同设计变更内容向双方出具了“元信.济北郡A区一标段1#、2#、11#、12#、13#楼工程预算报告书”，该报告书明确1#、2#、11#、12#、13#楼建筑安装工程应当减少的预算总价为1698481.60元。庭审中，双方均认可被告已累计给付原告工程款39641703.60元，结合上述报告中的预算结果，结合补充协议书中被告认可的停工损失费18000元，被告尚欠原告工程款4677814.80元（计算公式为：合同总价46000000元-已付款39641703.60元-报告书应扣减的1698481.60元+补充协议书中的停工损失费18000元=4677814.80元）。就本案焦点1，庭审中原告向本院另提交双方与齐河弘盛地产有限公司于2014年5月13日共同签写的《工程变更签证单》，签证单中明确注明了变更的内容（门窗）及变更后的面积和价格，并提交了工程量测量单和价格计算表，证实变更事实、变更后的面积为226.56平方（每平方400元）、变更后增加的价款为90624元（计算公式：226.56平方*400元=90624元）。就该款项，被告虽承认变更内容的事实，但被告以“双方没有核对，报告书中未审核此项”为由不予认可，但被告无相关反驳证据。就该争议，本院认为被告经司法拍卖程序接收资产时应注意到上述签证单，双方不能据实核算的责任在被告，且被告无证据反驳此项款，故本院结合相关证据，被告应予给付。综上，被告实欠原告工程款4768438.80元（计算公式：合同总价46000000元-已付款39641703.60元-报告书应扣减的1698481.60元+补充协议书中的停工损失费18000元+工程变更签证单中的门窗价款90624元=4768438.80元）关于争议焦点2，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”，结合原被告共同填写的楼房建设工程竣工验收记录表及居民回迁入住的时间，原告要求被告返还质保金并不违反上述法律规定。关于争议焦点3，安全文明施工费是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，是建筑工程款的组成部分。本案合同中没有明确约定必须扣除文明施工费的条款，被告以原告无德州市建筑施工安全文明示范工地证书为由扣付，理由并不充分。关于争议焦点4含四个问题，一是第一个补充协议中被告应给付的停工损失费18000元，二是报告书中未涉及的其他应扣款项，三是违约金的问题，四是变更签证单中的增加价款的问题。关于第一个问题，虽然山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的报告书中无此项款，但这是双方在补充协议中认可的停工事实原因及赔偿数额；关于第二个问题，被告证据不足；关于第三个问题，双方于庭审中均没有说明充足的理由，原告也没有提出合理的计算公式，结合双方第一个补充协议中就停工损失无其他约定和第二个补充协议中违约金的条款没有明确的起止计算方式，结合双方于诉前没有认真的会计核算，本院应当根据公平原则自起诉之日始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失；关于第四个问题，在焦点1中已进行了分析和认定，不再赘述。根据上述查明的事实，被告尚欠原告工程款本金4768438.80元及利息损失。本院认为，债务应当清偿。涉案楼房完工交付使用后，虽然双方存在工程量及工程价款争议，但双方共同列举了相关事项并共同委托相关部门就共同列举的相关事项进行审核计价，双方均未对相关部门出具的报告书提出异议，报告书出具的结论本院予以采信。结合其他的证据及本院查明的其他事实，被告尚欠原告工程款本金4768438.80元，事实清楚，证据充分，被告应予偿还。关于原告主张的违约金，双方于庭审中虽有争辩，但均未提出充分的理由，双方均没有提出合理的计算公式，结合双方第一个补充协议中就停工损失无其他约定和第二个补充协议中违约金的条款没有明确的起止计算公式，结合双方于诉前没有认真的会计核算，本院应当根据公平原则自起诉之日始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。被告要求从上述工程款中再减扣质保金、文明施工费及其他未经被告认可的款项，证据不足，其辩解意见本院不予采信。关于鉴定费的负担问题，双方已在共同签写的《建设工程咨询合同》中有明确约定，并已按约定履行，本案中不再涉及。综上，本院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告齐河齐鑫置业有限公司于本判决生效后七日内一次性偿付原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司工程款本金4768438.80元及利息损失（利息损失以4768438.80元为基准，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自起诉之日即2018年7月13日始至实际付清之日止）；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费59290元，保全费5000元，共计64290元，由原告齐河县晏建建筑工程有限责任公司负担21290元，由被告齐河齐鑫置业有限公司负担43000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  钟同岭人民陪审员  王玉花人民陪审员  李 华二〇一九年九月十八日法官助理梁赛书记员李艳云