广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初2788号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张斌，男，1983年10月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省南充市南部县。因涉嫌强奸于2018年11月14日被羁押，次日刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人陈雪芬，国信信扬（深圳）律师事务所律师。公诉机关以深宝检刑诉〔2019〕2556号起诉书指控被告人张斌犯强奸罪，于2019年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私于2019年8月7日不公开开庭审理本案。公诉机关指派检察员黎白梅出庭支持公诉，被害人吴某及其委托代理人陈某、被告人张斌及其辩护人陈雪芬到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年10月，被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所。被告人张斌在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许，被告人张斌让被害人吴某进到房间给其按摩，其裸体躺在按摩椅上，采取强迫手段脱掉被害人吴某的衣服和裤子，对被害人吴某进行奸淫。事后，被害人吴某担心丢掉工作而未敢声张。2018年11月14日5时许，被告人张斌再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因被告人张斌之前对被害人吴某有过奸淫行为，被害人吴某表示不愿意。被告人张斌利用其担任鑫鸿都休闲会所经理的身份，威胁要停被害人吴某工牌。被害人吴某被迫进入房间，被告人张斌裸体躺在按摩床上，被害人吴某便准备为其按摩，被告人张斌趁机将被害人吴某压在按摩床上，强行撕烂吴某的丝袜脱掉其内裤，用嘴咬被害人胸和身体等部位，并用口水涂抹于被害人阴道口强行将阴茎插入阴道将被害人奸淫。被害人吴某大声呼救，被告人张斌用手堵住其嘴部，约5、6分钟后，被害人吴某用力推开被告人张斌而逃脱。当日下午约6时许，被害人吴某向公安机关报案。2018年11月14日21时许，被告人张斌接民警电话联系后到达会所内，后民警将其带回派出所做进一步调查。为支持指控，公诉机关当庭出示了相关证据予以证实，并据此认为应当以强奸罪追究被告人张斌的刑事责任，提请本院依法判处。被告人张斌虽然当庭表示认罪，但又否认公诉机关指控的强奸罪主要犯罪事实。辩护人陈雪芬辩称：第一，张斌的行为是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；第二，张斌归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；第三，张斌是初犯，主观恶性小，社会危害性小。经审理查明：2018年10月，被害人吴某入职深圳市宝安区西乡街道鑫鸿都休闲会所，工作包括异性按摩及“打飞机”、“口爆”等非法服务。其时，被告人张斌在该会所担任经理一职。2018年10月20日3时许，张斌让吴某前来房间给其按摩，其裸体躺在按摩椅上要求吴某为其服务。在这个过程中，张斌脱掉吴某的衣服和裤子，并与吴某发生了性行为。事后，吴某收取了张斌发来的微信红包，吴某亦未报警，继续在该会所工作。2018年11月14日5时许，被告人张斌再次要求被害人吴某到会所V30房间给其按摩。因担心张斌对其进行侵害，吴某表示不愿意。但在该会所部长和张斌的心理威逼下，不得不从并就范。在吴某进入V30房间时，张斌裸体躺在按摩床上，吴某便准备为其按摩和被要求提供“口爆”服务，吴某以需要去拿材料为名借机离开。后在不情愿之下，被该会所部长和张斌威逼，再次回到V30房，之后张斌趁机将吴某压在按摩床上，强行撕烂吴某的丝袜和脱掉其内裤，用嘴咬被害人胸和脸等身体部位，先因无法勃起，以手指插入被害人阴道，后继续实施奸淫。约5、6分钟后，吴某推开张斌方得逃脱。2018年11月14日17时许，被害人吴某向公安机关报案。当天21时许，被告人张斌接民警电话联系后到达会所内，后民警将其抓获。另查明，经深圳市宝安区公安司法鉴定中心出具了宝公（司）鉴（DNA）字〔2018〕11137号《检验报告》，意见为：事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液。认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：一、书证：吴某伤情照片（胳膊、脸部均有伤痕，经张斌和吴某辨认由张斌弄伤）、电子提取笔录、微信聊天记录（侦查机关从吴某的手机中提取了其和张斌的微信聊天记录，吴某已辨认。2018年11月14日凌晨5时05分张斌称“你来不来，我把牌给你停了，人呢，我操，我回去了”，6时07分吴某称“工衣坏了”，张斌在6时19分称“明天给你换了，我也疼，喝多了”，吴某称“很生气”，张斌称“我也是”）、抓获经过、受案登记表、检查笔录、违法犯罪经历查询情况说明、现场检测报告书、入所健康检查表、情况说明（案发现场房间内无监控，无法调取案发时监控录像，民警没有在张斌和吴某的手机中查找到两人发生性关系之后有微信转账记录）、情况说明（张斌的归案过程是公安电话通知之后，其到达会所被抓捕。案发后因吴某将涉案内裤浸泡于水中，并于12月15日才将内裤提供给办案人员，故无法进行提取工作）。二、证人证言：1、李某：系会所部长，称2018年11月14日凌晨4点经理张斌让我叫吴某到V30房帮忙按摩，之后我一直巡房坐在前台，大约40分钟左右看到388号吴某衣服都换好了，从技师房出来，我就问她按完了吗，她说脸部和胸部被咬了，之后就走了。过了半个小时之后，我当时正在玩手机看到经理穿好衣服出来了，经理过来拿我的手机，我就把我的手机抢过来了，经理就去办公室。当时经理身上有酒味，走路和说话的语气都正常。388号技师下班神态很正常，没有注意到她脸上是否有受伤。2、王某：系会所服务人员，关于强奸的事情，自己不是目击证人，是第二天听别人说的，具体情况不知道。被强奸的技师是上晚班的，自己是上白班的，所以不太清楚。3、牟某，系吴某的男朋友，11月14日早上7点半左右我给吴某发信息，她没有回，8点多给她打很多电话她没有接，最后接了问她怎么了，她没有说，但是与其和平时不一样。我就到吴某的住处，发现她脸上有伤痕，我问她怎么了，她一开始不说，后来在我追问下，她说被经理强奸了，脸上的伤痕是被经理咬的。我听了很气愤，用吴某的微信给经理发了语音，我把经理骂了一顿，我问他是不是强奸吴某了，他说是的，还说对不起，我说要报警，也要带吴某去检查。通话之后我让吴某去报警，她说害怕家里人知道这个事情，于是我就说家里人都在老家，这么远不会知道，于是我就和吴某一起去了派出所。我和吴某是男女朋友关系，是我到涉案会所按摩时认识的，到现在认识大概有一年了，她没有说具体强奸的过程，当时她在派出所做笔录时还让我回避了，事发后我们都没有找过经理说要解决这个事情，也没有说要钱，但是报警之后，经理的家人和会所的老板都给吴某打过电话，是我接的，说要出钱解决，我说已经报警了，由公安机关处理，当时他们家里人说是否可以不要报警，多少钱都可以解决，我就告诉他们已经报警了。我有和吴某说过，对方想找我们谈这个事情，但是吴某让我帮她拿主意并决定这个事情。三、被害人陈述：吴某：我被我的经理强奸了两次，2018年10月20日3时，会所经理让我到房间按摩，我就去了。我进按摩房的时候，他脱光了躺在按摩椅上，让我给他按摩，他抱我亲我，我让他停止，他说他是经理，在说话的时候也没有停止，我拒绝，他就把我按倒在按摩床上脱我的裤子。我反抗不过，衣服和裤子都被脱了，他的阴茎插入我的阴道，后射精。他强奸我之后就穿好衣服走出去了，因为他是会所经理，我需要这份工作就没有报警，这个事情就当没有发生过了。第二次是2018年11月14日5时，我下班准备回家，会所的部长让我去经理办公室，开始我拒绝去，但是部长说我必须去经理办公室，这时部长就开始凶我了，叫你过来你就过来。我迫于无奈就去了，到了经理办公室后，部长就离开了。这时候经理开始抱我、亲我，把我的手弄到无法动，就脱下我的手表，我回到技师房，这时经理就发了信息给我，说我不过去就把我停牌了，不让我上班，我没有回信息。这时部长过来找我，让我去房间给经理按摩，我说部长他找我按摩不是简单的按摩，部长说没事他一直在门口守着，让我不用怕，他会查房。我就去了，当时经理没有穿衣服，躺在按摩床上，我让他把衣服穿好，他说不穿，我问怎么按，他说口吹，我说出去拿材料，部长说按照程序给他做就行了，不用怕。后我在给他洗阴茎的过程中，他就按倒我，撕我的内裤和丝袜，他用阴茎插入我的阴道，因为一直插不进去，他就吐口水，先用手指后用阴茎进入，我一直反抗，他就咬我的脸、胸部、左右手，我一直在喊叫，我当时喊得很大声，他堵住我的嘴，外面的人也没有理我，5、6分钟后我用力推开他，这时候我就骗他拿东西出去了，我就跑到前台找部长，说经理为什么这么对我，部长笑了笑没有说什么，我不知道部长的名字，是男的。我的丝袜被搞卫生的阿姨拿走了，内裤泡在水里准备洗，对方是会所的经理，微信号是×××，其他就不知道了。我一直反抗一直喊救命，但是没有人听到。对方用经理的身份强迫我，我不愿意就咬我，扯我的头发，用身体压在我头上，我没有明显的外伤，脸部有咬痕。经理的阴茎有插入我的阴道，我不知道他有没有射精，我回家之后就洗澡，阴道洗了好几遍。辨认出会所部长的照片，辨认出张斌就是会所的经理。事情发生之后，我回到家里，男朋友发现我很奇怪，就问我怎么了，我告诉他我被强奸了，具体细节没有说，事情发生后，我没有找经理索要钱财，第二天我回到公司上班，经理让我到他的办公室，他对我说对不起，当天晚上喝多了，说给我一点钱补偿，我说不用，然后就离开了办公室。事后经理没有通过公司走账、微信转账的方式给我钱，我当时在会所时，会所的工资是第二天结算的。2018年10月底自己经朋友介绍进入了涉案会所，工作是正常按摩180元/次，打飞机200多元/次，张斌是会所经理，负责管理我们，他的上面就是老板，部长也被他管理，张斌有开除员工的权利，在张斌强奸我之前，我和他不熟悉，只知道他是经理，名字都不清楚。第一次被强奸之后，他有用微信叫我出去喝酒，我拒绝了，因为我知道他是这种人。第一次被强奸时我有推他也有喊叫，没有人听到，因为房间比较偏僻，他力气比较大，我怕他打我，他压住我我动不了。第二天上班时我收到了他的微信红包100多元，我认为是按摩上钟的钱我就收了，他是经理，我还想上班，就不想再理这个事情。第二次被强奸后，没有收到他给的任何费用，第二天去上班时，张斌叫我到办公室说不好意思，昨天喝醉了，给我一点费用补偿，我说不用了。在两次强奸过程中，张斌都有插入，第一次有射精，第二次“好像”有体内射精，但是第二次强奸之后我就回家冲洗了阴道，我没有想报案。第二天我回到家，因为脸部和胸部都被咬伤了，就让我男朋友不要接我，他来到我的住处问我发生了什么，我就说我被张斌强奸了，具体细节没有说，他就让我去报警。下午6点我们就一起去派出所报警，报警完之后警察就让我正常上班。庭审中，被害人吴某称2018年10月20日第一单，张斌有强迫我，但是否插入我阴部，因时间久远，记不清楚了；11月14日第二单，张斌吐口水并用手指插入我的阴道，但是有没有用生殖器插入我的阴道，我当时太紧张了，记不起来了。四、被告人的供述与辩解：张斌：我任职涉案会所的经理，我没有强奸行为，我只是叫会所的388号技师即被害人吴某给我打过飞机，11月14日凌晨5时左右，我在外面吃完宵夜回到会所，就对值班部长说让他叫388号技师到我的房间给按摩，388号技师来了之后，她给我按摩，我伸手摸她的阴道和胸部，当时她没有反抗，我就用嘴咬了她的胸部和嘴巴一口，之后继续按摩，抱了一下，大概40分钟之后，我就穿好衣服回到自己的办公室睡觉。11月14日8点左右，就有民警来调查，当时我不在会所，民警就给我打了电话，让我回到会所，9点左右到派出所协助调查。开始的时候我们在V23房，因为该房间没有热水，我们就换到了V30房间，我是围着一条浴巾过去的，冲凉之后我就穿上了浴裤，她铺好浴巾，后她给我按摩。没过多久，我就让她不要按了，我就抱着她，她就用手弄我的胸部，我就想吻她，把她的脸咬了一口，之后就压在身下，我用手抓她的胸部，亲她的胸部，还在她的胸部咬了一口，之后388号就伸手摸的阴茎，在摸的时候，她就让我转钱，我说做完以后再转，因为当时我没有勃起，就没有插入她的阴道，我就用手指弄了。因为我的生殖器还没有勃起，388号就说她的男朋友在家里等她，她要回去了，之后388号穿好衣服去了前台。后来我在前台看到388号因为给我按摩，开了三张消费卡，一共是1080元，我看到走公司账有点多，我就去掉了一张。我摸她的时候，她也没有反抗，也摸了我的乳头，我当时很兴奋，咬了她的脸和胸部。我在平常聊天中，388号有让我叫她按摩，我没有走公司账，我多给了她钱，我有脱她的内裤和丝袜，我没有威胁她，我威胁开玩笑说，如果她不给我按摩，我就停她的工牌。因为我让她给我按摩，她不愿意，所以我才说了这些话。大约20多天前，我让部长安排388号给我按摩，具体哪个房间我不记得了，388号到了房间之后，就像平常服务客户一样给我服务。在按摩的过程中，我们聊到了她的家庭和感情生活，她说男朋友不在西乡，问我多久没有做爱了，我说我老婆在这里，我们在聊的过程中就抱在一起了。之后388号把自己的内裤脱掉了，放在枕头旁边，接着坐在我的身上，并将我的阴茎插入她的阴道，我们大概做了2分钟我就射精了，之后她穿好衣服、裤子去会所前台买单，再后来，到了第二天下午，她给我发信息说她给我上钟的时候提成太少，让我给她发红包，于是我就发了188元的红包，我直接射精在她的阴道中，388号平日经常和我开玩笑，关系还可以，我们微信会发黄色搞笑图片。388号在会所上班20多天。我没有强奸，我的阴茎没有勃起，我插入阴道动了几下，但是因为阴茎没有勃起就没有再继续了。在第一次笔录中我因为害怕所以不敢承认和她发生性关系，因为我和她发生性关系的时候，她不是很情愿，是半推半就的，当时388号进了房间就给我按摩，按了一会儿之后我就脱她的丝袜和裤子，但是她不是很情愿让我脱，她就反抗，我就继续脱她的丝袜和内裤，在这个过程中，我把她的丝袜撕破了，她让我转3000元，我说可以，做完之后再转，因为我的阴茎无法勃起，我就吐了口水在她的阴道，我没有射精，没有戴安全套，没有给3000元给388号，我给她钱她不要，说只想在这个会所好好上班赚钱，让我以后不要找她就可以了。我没有强奸，我只是让388号帮我按摩，我已经删除了和她的聊天记录，我怕我老婆看到了。在批捕阶段的笔录中称两人发生了性关系，都是自愿的，自己通过走公司账和红包方式给了她钱，会所存在波推、口爆等服务。五、鉴定意见：宝公（司）鉴（DNA）字〔2018〕11136、11137号，吴某内裤和阴道拭子中均未检出被告人张斌的精液。六、现场勘验、检查笔录，证实案发现场情况。七、视听资料。上列证据来源真实合法，本院均予以确认。本院认为，被告人张斌无视国家法律，违背妇女意愿，以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。本院认为，对于公诉机关第一单指控，即2018年10月20日被告人张斌对被害人吴某的强奸指控。在该单指控中，除了当事人口供外，并没有其他的有罪证据，且当事人对当时事发及过程的陈述，亦有反复甚至矛盾。结合事发于当事人供职的会所，而据吴某和张斌承认，该会所存在提供异性按摩和“口爆”、“打飞机”的服务，可见事发地点、两当事人所从事的职业和相互间的关系，不同于常见的强奸犯罪情况。再结合被告人张斌与被害人吴某双方均承认该次性行为后，吴某收到了张斌支付了100多元的资费，且吴某事后第一时间不报警不抗议，仍然与张斌信息聊天等间接证据表明，现有证据难于证实被告人张斌有违背妇女意志，实施了暴力、胁迫或其他手段与被害人吴某发生性关系；故此，在事实不清，证据不足，甚至存疑情况下，本院对该单指控不予采纳。对于第二单指控，即2018年11月14日凌晨5时被告人张斌对被害人吴某实施强奸的指控，本院判析如下：首先，是否存在强奸行为的问题。对此，当事人双方均承认当时双方发生过性行为，且在讯问笔录中，被告人张斌承认了其有撕破被害人吴某丝袜，压制吴某反抗进行性侵的行为，亦有微信聊天记录证实张斌胁迫吴某的行为；吴某亦对此作了相对应的控告，可相互印证；另证人牟某证言亦证实，其在事发后有打电话给张斌，张斌承认其强奸了吴某；再结合吴某身上的伤痕，本院认为被告人张斌当时存在对被害人吴某的强奸行为。其次，对于当时存在的强奸行为，是否有“插入”的问题。对此，当事人在不同时期的供述、陈述有所不同。被害人吴某在第一次笔录中称，被告人张斌无法勃起，先是用手后用阴茎插入；在第二次笔录中称有插入；在审查起诉阶段笔录称第二次“好像”体内射精；而在庭审中又称其不清楚是否有插入，原因是当时“太紧张，记不清楚”和当时张斌有“用手指插入”。而对此，张斌在第一份笔录中否认有性交行为；第二份笔录中供称其不能勃起进不去，后又称有插入动了几下；但在之后的笔录和庭审中均否认有插入。对该“插入”问题，现仅有当事人双方口供，且口供前后、相互矛盾，特别是在被害人吴某后期无法确认、模棱两可的情况下，定案证据无法达到确实、充分的法定要求；另，鉴定意见为事主吴某阴道拭子、内裤上未检出人精液，再根据有利于被告人原则，本院对被告人张斌的强奸过程中有“插入”的指控不予认定,其行为是犯罪未遂。最后，对于被告人张斌和被害人吴某在案发时的责任问题。在本案中，张斌无疑应当承担强奸的行为责任，但吴某亦应对自己的行为承担相应的责任。在当时吴某明知道张斌对其有不轨意图且实际上已实施行为，其依然为其提供超出正常关系的异性按摩行为，给张斌提供洗阴茎服务，且在以借口得以离开的情况下，再次进入张斌极可能性侵的现场，并使张斌恶行得以实现，无疑被害人吴某应检讨其行为。故此，本院在量刑时亦将综合予以考量。被告人张斌已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人张斌对被害人吴某作出了赔偿，取得吴某的谅解，本院在量刑时将予以考虑。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。综上，根据被告人张斌犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人张斌犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2020年5月13日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 欧阳 志敏人民陪审员 李 华 婵人民陪审员 张 远 香二〇一九年九月二十五日书 记 员 钟萍（兼）书记 员代 盼   盼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。