云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终979号上诉人（原审被告）：杨尚云，男，1978年9月10日生，彝族，住新平县。委托诉讼代理人：毕云龙，云南滇铭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：普雄，男，1981年1月7日生，彝族，住新平县。上诉人杨尚云因与被上诉人普雄合伙协议纠纷一案,不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2018）云0427民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨尚云上诉请求：1、撤销新平县人民法院（2018）云0427民初1186号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定的案件事实不情，被上诉人普雄没有提交任何的出资依据和资金流水证明其实际已履行了380000元合伙投资款，普雄只提交了一份《情况说明》系孤证，不能仅凭一份孤证就认定双方形成事实合伙关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人提交的证据不能客观的证明案件的事实真实存在，依法应负举证不能的后果。二、一审适用法律错误，被上诉人普雄主张返还的380000元合伙投资款不应当参照民间借贷法律关系，计算资金占用期间6%利息损失。本案的基础法律关系是合伙投资纠纷，法庭审理的核心应当是双方之间是否存在真实的合伙关系；被上诉人是否己实际履行了投资款的出资义务；上诉人杨尚云出具的书面凭据是否是真实意思表示。被上诉人主张返还的是合伙投资款不是借款，上诉人杨尚云实际未收到任何的投资款项，一审参照民间借贷的资金占用标准计算损失错误。三、一审开庭后向案外人卜云海询问并制作的《询问笔录》存在违法情况，上诉人对该份询问笔录的真实性、合法性及内容均不认可，《询问笔录》不能做为认定案件事实的依据。现卜云海对该《询问笔录》也不予认。从司法审判的角度，该份笔录应当围绕对上诉人杨尚云当庭提交的一份“卜云海的情况说明”的真实性进行核实。但2019年5月5日的《询问笔录》内容明显存在诱导性的提问，且提问的内容明显是有针对性的要否定和推翻上诉人杨尚云提交的证据证明的事实，违背公平原则。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。普雄答辩称，2007年初，被答辩人以在昆明开电子文化公司经营游戏为由，邀约被答辩人合伙并入股380000元，因被答辩人在长达两年多的筹备过程中，均以各种理由拖延办理正规的公司营业手续，受到答辩人以及其他合伙人王有富、卜云海质疑，故于2009年5月27日各合伙人签订了《股东出资协议》。期间，被答辩人并没有向合伙人公布账目及办理相关运营性手续，避而不见各合伙人。直至2017年11月30日，答辩人及合伙人找到被答辩人，其口头认可入股股金被占用了，于是书写了《情况说明》，认可合伙事宜及承担退还入股股金的承诺。卜云海一审出具的《情况说明》与本案事实有出入，反映不了案件客观真实情况，且卜云海与杨尚云系亲表兄弟关系，其证言不能作为定案依据，应以法院依职权所做《询问笔录》为据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。普雄向一审法院起诉请求：1、判令杨尚云赔偿其欠款653600元，其中本金380000元，利息273600元；2、本案诉讼费用由杨尚云承担。一审法院认定事实，杨尚云、普雄、卜云海、王有富系朋友关系。2009年5月27日，卜云海、普雄分别与杨尚云签订《股东出资协议》。2017年1月30日，杨尚云分别向普雄、王有富、卜云海出具《情况说明》，出具给普雄的《情况说明》载明：自2007年以来，普雄、王有富、卜云海、杨尚云入股开电子游戏室，但因为经营不善，至2017年已全部亏空，现普雄的380000元本人自愿承担，为期24个月打给普雄。出具给普雄的《情况说明》中载明的金额为380000元，出具给卜云海的《情况说明》中载明的金额为140000元。2018年9月，王有富、卜云海、普雄提醒杨尚云履行期间即将届满时，杨尚云明确表示不再履行《情况说明》约定的内容。另查明，普雄、卜云海以杨尚云为被告于2018年9月21日分别向一审法院提起诉讼，卜云海于2018年11月日以已与杨尚云达成庭外和解为由撤回起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系如何界定？二、普雄请求杨尚云返还投资款本息的理由是否成立？针对本案争议的焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，卜云海.普雄、杨尚云均签订过《股东出资协议》，四人均认可曾达成合伙经营电子游戏室的意向，且杨尚云出具的《情况说明》中也载明四人是入股经营电子游戏室，故四人已形成事实上的合伙关系。由于涉案电子游戏室管理不规范，没有正规的财务报表等，无法提供给相关机构进行清算，因此无法确认投资的数额及合伙期间的债务。但2017年1月30日杨尚云出具的《情况说明》已明确约定普雄的380000元其本人自愿承担，并在24个月内支付普雄，故普雄要求杨尚云返还其380000元的理由成立，予以支持。杨尚云辩称该《情况说明》是在欺诈的情况下出具的，不是其真实意思表示，本案属虚假诉讼，因其并未提供充分有效的证据证明，而普雄、卜云海、王有富的陈述能相互印证，故杨尚云的该辩解理由不能成立，不予采信。由于普雄、杨尚云均无法提供双方在合伙期间的经营盈亏、财产状况，故如双方在合伙期间尚有未处理的债权债务，可另案起诉。针对本案争议的焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“……（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”本案中，《情况说明》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，依法应当依约履行。杨尚云未在约定期限内返还款项，其行为己构成违约。因杨尚云的违约行为给普雄造成的损失参照资金占用期间利息计算损失。因双方在《情况说明》中对违约金、利息未做约定，双方约定的款项给付期限应为2019年1月30日前，故主张自2007年起计算利息的理由仅支持合理部分。据此，依照上述法律之规定，一审判决：“一、由被告杨尚云于判决生效之曰起三十曰内返还原告普雄的投资款380000元及资金占用期间的利息（计算方式为：以投资款380000元为基数，自2019年2月1日起按年利率6%计算至履行期限届满之日止）二、驳回原告普雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10336元，由原告普雄负担3336元，由被告杨尚云负担7000元。”本院二审期间，上诉人向本院提交了二份证据。一是杨尚云对一审庭后法院对卜云海所做《询问笔录》的质证意见，二是卜云海针对一审向其询问制作笔录的情况说明。证明一审法院向卜云海制作的《询问笔录》程序违法，且卜云海对该份询问笔录不予认可，经质证，普雄质对情况说明是否是卜云海本人写的以及内容均不予认可；对质证意见认为不清楚，对上诉人代理人陈述的程序违法的情况我们不清楚。经审查，上述证据一审中上诉人已提交，不属于新证据。对原审认定的案件事实，上诉人对原审认定“2009年5月27日……《股东出资协议》”的事实提出异议，认为该部分事实没有相关的证据证实；且一审遗漏认定了一审庭审中，审判长要求被上诉方提交相关的出资情况及是否提交未在判决书中叙述。对其余案件事实双方均无异议，本院依法予以确认。关于投资及涉案情况说明的形成情况，一审中，普雄陈述当时说好是卜云海、王有富、杨尚云、四人合伙，其入股38万元、占双股、王有富出资19万元，其他的出资情况其不清楚，从未收过任何盈利分配，关于转款因时间长，没有保存无法提交转账凭证，但款项交付给杨尚云后，一直没有见过工商登记的情况，情况说明的内容是杨尚云的意思，执笔是卜云海，签名及手印都是杨尚云本人。杨尚云的代理人陈述，他们几人是合伙开设电子游戏室，后杨尚云已将投资款及盈利转给了王有富、普雄，杨尚云所转的款项已远远超于当时的投资款，杨尚云从未收过普雄的38万元。一审卷有一份股东出资协议是杨尚云提管辖权异议时提交的，目的在于本案是股东出资法律关系，而非合伙成立公司。二审中，普雄陈述原说好其与卜云海、杨尚云、王有富是合伙，但没有书面协议，钱拿给杨尚云，他说要去注册一个公司，但没有见他注册的公司，从2007年到2009年共投资了38万元，5万元转过2笔，9万元转过2笔，还有3万元、2万元的转过10多万元，共计38万元，款是转给杨丹还是杨尚云记不清楚了。杨尚云说他在昆明开了一个代理电子游戏机的公司，在转款以后他才给了几千元，他拿钱的目的就是要注册公司，但追了两三个月后他实际并没有成立公司，认可曾经与杨尚云签订过股东协议。对于蒲云海的投资是情况说明时才知道的；另案当事人王有富陈述，其总共投了19万元，但具体分几次，时间长记不清了，款项是通过转账的方式转给杨尚云及他的前妻杨丹，转款的目的和性质与普雄陈述的一致，但无法提交转款凭证，也没有与杨尚云签订过股东出资协议；上诉人杨尚云的代理人对普雄、王有富的陈述均不予认可，认为双方确实在一起开过游戏室，但各自的本金已经收回，不存在上诉人所说的投资是用来开公司，杨尚云也没有收过普雄的38万元、王有富的19万元。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人主张与被上诉人存在合伙关系，要求按2017年1月30日形成的《情况说明》支付款项的请求是否应该得到支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，普雄针对其主张提交了有杨尚云签名的《情况说明》，但杨尚云对欠款的事实不予认可，并坚持认为情况说明是在喝醉酒时形成的，不是其真实意思表示。且也未收过投资款，现双方对是否存在合伙投资成立公司及王有富是否支付了出资款和涉案的《情况说明》是否能够作为定案依据各持己见。普雄针对其主张一方面陈述与王有富、卜云海、杨尚云原口头协商投资开办公司，但另一方面又陈述不清楚卜云海、杨尚云的出资情况，且其认可的股东出资协议上载明是18万元，并非38万元；加之对出资38万元其也未提交转款凭证，现其提交的《情况说明》虽然有杨尚云的签字，但该情况说明在无其他证据相互印证形成证据锁链的情况下，还不能够作为定案依据，故普雄的主张不成立，不予支持，原审处理不当，本院予以纠正，杨尚云的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2018）云0427民初1186号民事判决；二、驳回普雄的诉讼请求。一审案件受理费10336元，由普雄负担；二审案件受理费7000元，由普雄负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 吴 仟二〇一九年九月二十三日书记员 耿柏芸