四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12768号 上诉人（原审被告）：刘辉，男，1976年5月14日出生，汉族，住四川省郫县。 上诉人（原审被告）：彭帅，女，1976年7月2日出生，汉族，住四川省郫县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：覃忠，四川法之识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司，住所地：成都市郫县郫筒镇望丛中路一号。 法定代表人：王伟,该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁巧，四川秉济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳璐，四川秉济律师事务所律师。 原审被告：刘平，女，1970年7月3日出生，汉族，住四川省郫县。 原审被告：曾强，男，1962年7月4日出生，汉族，住四川省郫县。 原审被告：彭章彦，男，1956年5月29日出生，汉族，住四川省郫县。 原审被告：帅丽娟，女，1951年7月30日出生，汉族，住四川省郫县。 原审被告：彭章伟，男，1950年7月14日出生，汉族，住四川省郫县。 上诉人刘辉、彭帅因与被上诉人成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司（以下简称“惠农公司”）、原审被告刘平、曾强、彭章彦、帅丽娟、彭章伟追偿权纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院(2018)川0124民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘辉、彭帅上诉请求：1.撤销一审判决第三项至第八项，改判刘辉、彭帅仅对惠农公司代偿的利息130864.69元、律师代理费68800元承担责任；2.一审诉讼费用由惠农公司承担5000元，二审诉讼费用由惠农公司承担。事实和理由：1.罚息21913.53元是因为惠农公司在收到农商银行《履行代偿责任通知书》后不及时履行担保责任产生的，应当由其自己承担；2.惠农公司无权收取违约金；3.惠农公司实际产生的律师费为68800元。 惠农公司答辩称，1.罚息是因为需要内部审核资金；2.一审判决违约金正确；3.律师费是代理合同明确约定的必然支出。请求驳回刘辉、彭帅的上诉请求。 刘平、曾强、彭章彦、帅丽娟、彭章伟均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 惠农公司向一审法院起诉请求：1.刘平向惠农公司支付为其代偿的借款200万元，以及利息39328.8元（以中国人民银行同期贷款基准利率从2018年3月8日暂计至2018年8月20日，实际支付至付清之日止）；2.刘平向惠农公司支付为其代偿的借款100万元，以及利息10487.7元（以中国人民银行同期贷款基准利率从2018年5月22日暂计至2018年8月20日，实际支付至付清之日止）；3.刘平向惠农公司支付为其代偿300万元借款的利息、罚息152778.22元，以及利息1602.3元（以中国人民银行同期贷款基准利率从2018年5月22日暂计至2018年8月20日，实际支付至付清之日止）；4.刘平向惠农公司支付违约金315277.8元；5.刘平承担律师代理费137600元；6.刘平承担诉讼费以及其他实现债权的费用；7.刘辉、彭帅、彭章彦、帅丽娟、彭章伟就上述款项承担连带保证责任；8.彭章彦、帅丽娟、彭章伟就上述款项以其抵押财产承担抵押担保责任，惠农公司对抵押财产折价、变卖或者拍卖价款具有优先受偿权。 一审法院认定事实：2016年9月1日，刘平作为借款人，曾强、刘辉、彭帅作为共同借款人与成都农村商业银行股份有限公司郫县红兴支行（以下简称“农商银行”）签订了《个人借款合同》（合同编号：成农商郫红个借20160034），向农商银行借款人民币300万元。为担保该笔借款，惠农公司与刘平签订了《成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司委托保证合同》（合同编号：成惠农担委字［2016］027号）（以下简称“《委托保证合同》”），惠农公司同意为刘平就该笔借款提供连带责任保证，并就款项归还、违约责任等进行了约定。刘辉、彭帅、彭章彦、帅丽娟、彭章伟就《委托保证合同》共同出具了《不可撤销的反担保函》，承诺若惠农公司承担保证责任后，由其作为反担保人对惠农公司所付款项以及实现债权的费用承担连带保证责任。2016年9月1日，惠农公司与农商银行签订了《保证合同》（合同编号：成农商郫红个保20160005），为刘平、曾强、刘辉、彭帅的该笔借款提供了连带责任保证担保。2016年9月5日，惠农公司与刘平签订了《成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司抵押反担保合同》（合同编号：成惠农担抵字［2016］027号）。该合同约定：1、以彭帅位于郫县建筑面积87.52平方米的商业用房（房屋所有权证号：村房权证郫字××号）作抵押；2、以刘辉位于建筑面积165.94平方米的住宅（权2039929）作抵押；3、以彭章彦位于建筑面积42平方米的商业用房（权0051149）作抵押；4、以帅丽娟、彭章伟位于郫县建筑面积90.70平方米的住宅用房（权2024253）作抵押；5、曾强、刘辉、彭帅承担不可撤销连带保证责任。同日，刘平、彭章彦、帅丽娟、彭章伟与惠农公司签订了《成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司抵押反担保合同》（合同编号：成惠农担抵字［2016］027-1号），以《抵押反担保合同》述及的财产作为抵押担保。刘辉、彭帅、帅丽娟、彭章伟、彭章彦就《抵押反担保合同》向惠农公司出具《承诺书》，承诺以《抵押反担保合同》所述其财产作为反担保抵押物。2018年3月6日，惠农公司收悉的农商银行发出的编号为“2018第01号”《履行代偿责任通知书》载明，刘平、曾强、刘辉、彭帅向农商银行借款260万元（大写：贰佰陆拾万元整）于2017年9月13日到期，其尚有未归还本金260.00万元，利息114425.01元；“2018第02号”《履行代偿责任通知书》载明，刘平、曾强、刘辉、彭帅向农商银行借款40万元（大写：肆拾万元整）已于2017年10月23日到期，其尚有未归还本金40万元，利息16439.68元。农商银行要求惠农公司按约履行代偿责任。惠农公司于2018年3月8日向农商银行代偿了借款200万元。于2018年5月21日向农商银行代偿了借款100万元及300万元借款产生的利息、罚息152778.22元。抵押反担保合同中约定违约责任按担保额的20%支付违约金。造成经济损失的，还应进行赔偿。 《委托保证合同》约定：（一）保证担保范围：根据双方签订的《个人借款合同》，本金及利息罚息、违约金、赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、执行费等）。……。保证方式：1、……。二、代偿还款责任后，应归还下列款项：（一）代偿的全部金额和自代偿之日起代偿总额应发生的利息（以人民银行同期贷款基准利率计算。二、实现债权的一切费用（包括但不限于调查、诉讼、律师费等）及其它所有损失。三、反担保：动产、不动产抵押；债权、权利质押；保证；双方约定的其它形式。 一审法院另查明，惠农公司为实现债权，2018年3月12日与四川法典律师事务所签订委托代理合同，约定：……。七、特别约定：以该案截止2018年2月27日的本息合计人民币312万元作为本案的标的额，依据相关收费标准，本案可收取一审案件受理费172000元至234400元。经双方协商，乙方在前述收费标准低限即172000元的基础上按八折计收本案律师代理费137600元整，代理至该案执行完毕时止。甲方于合同签订十个工作日内支付乙方50%代理费68800元，余下50%代理费68800于本案取得生法律文书之日起十个工作日内支付完毕。 一审法院认为，刘平作为借款人，曾强、刘辉、彭帅作为共同借款人与成都农村商业银行股份有限公司郫县红兴支行签订了《个人借款合同》、惠农公司与刘平签订的《成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司委托保证合同》、《抵押反担保合同》系各方当事人真实意表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同到期后因借款人未按约履行还款义务，惠农公司作为该笔贷款的担保方按约履行了代偿义务，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。惠农公司诉请要求原审被告偿还代偿的借款及利息于法有据，一审法院予以支持。刘辉、彭帅、彭章彦、帅丽娟、彭章伟就《委托保证合同》共同出具了《不可撤销的反担保函》，承诺若原告承担保证责任后，由其作为反担保人对惠农公司所付款项以及实现债权的费用承担连带保证责任。彭章彦、帅丽娟、彭章伟签订的抵押反担保合同以其自己财产为上述借款提供抵押担保。关于违约金，根据合同法司法解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成损失”。违约金以“补偿为主，惩罚为辅”，惠农公司没有提交证据证明损失，故一审法院酌情调整违约金为135720元。关于律师代理费，合同明确约定代理费137600元的支付期限，惠农公司的该项诉请于法有据，一审法院予以支持。刘辉、彭帅的辩解缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采信。刘平、曾强、彭章彦、帅丽娟、彭章伟没有参加一审诉讼，视为放弃答辩、质证及辩论的权利，相应的法律后果由其承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、刘平于一审判决生效后起十日内向成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司支付为其代偿的借款2000000元，以及从2018年3月8日暂计至2018年8月20日利息39328.8元，之后的利息以中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、刘平于一审判决生效后十日内向成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司支付为其代偿的借款1000000元，以及从2018年5月22日暂计至2018年8月20日利息10487.7元（之后的利息以中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至实际支付清之日止）；三、刘平于一审判决生效后十日内向成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司支付为其代偿3000000元借款的利息、罚息152778.22元，以及从2018年5月22日暂计至2018年8月20日利息1602.3元（之后的利息以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付清之日止）；四、刘平于一审判决生效后十日内向成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司支付违约金135720元；五、刘平于一审判决生效后十日内向成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司支付律师代理费137600元；六、刘辉、彭帅、彭章彦、帅丽娟、彭章伟就上述款项承担连带保证责任；七、彭章彦、帅丽娟、彭章伟就上述款项以其抵押财产承担抵押担保责任，成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司对抵押财产折价、变卖或者拍卖价款具有优先受偿权。八、驳回成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42174元、保全费5000元，共计47174元，由刘平、曾强、刘辉、彭帅、彭章彦、帅丽娟、彭章伟承担。 二审中，双方当事人均未提出新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有三个：1.案涉罚金的承担责任主体问题；2.惠农公司可否获得违约金；3.一审法院判决律师代理费的承担金额是否合理。对此，本院分析评述如下： 一、关于案涉罚金的承担责任主体问题。本院认为根据农商银行与惠农公司签订的《保证合同》第三条“保证人就上述保证范围承担100%连带责任保证担保”，那么当债务到期时，债权人可以自由选择债务人或者保证人请求履行债务。《保证合同》第十一条“保证人承诺不首先要求债权人向债务人或第三人主张担保责任。债权人和保证人约定：保证人应于债务到期至次日起20日内及时履行担保责任”，本案中2018年3月6日，惠农公司收到农商银行发出的《履行代偿责任通知书》，按照保证合同的约定，惠农公司应当于2018年3月26日前及时履行担保责任。但是惠农公司却于2018年5月21日才履行完毕担保责任。农商银行发出的《履行代偿责任通知书》中并无罚息，惠农公司也未能提交罚息的计算方法，因此本院认定本案中的罚息是由于惠农公司未能及时履行还款的担保责任而产生的，应当由惠农公司承担。 二、关于惠农公司可否获得违约金的问题。本院认为，根据惠农公司与刘平签订的《委托保证合同》第十条“《借款合同》项下的主债务履行期限届满，乙方未能清偿债务致使甲方承担保证责任时即构成乙方违约，甲方有权按应代为支付款项部分的10%向乙方收取违约金”，惠农公司正常情况下为刘平的债务提供保证担保的目的是帮助刘平获得银行的贷款，此种情况并不必然导致惠农公司承担代偿责任的结果。因此，双方约定，若惠农公司需承担代偿责任，则视为刘平违约，该条款为双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案中，刘平在债务到期后未履行还款义务，导致惠农公司实际承担了代偿责任，刘平构成违约，应当向惠农公司承担违约责任。一审法院对此项内容阐述得比较清楚，本院不再赘述。 三、关于一审法院判决律师代理费的承担金额是否合理的问题。本院认为，本案中双方当事人对律师费的赔偿有合同约定，根据惠农公司提交的《委托代理合同》及增值税专用发票，本院可以确定的实际发生的律师费的金额为68800元，但是根据律师行业风险代理的性质，惠农公司一审主张的律师费金额为必然要支出的项目，根据双方合同约定，该款项为实现惠农公司追偿权的费用，应当由刘辉、彭帅与原审被告承担责任。 综上所述，刘辉、彭帅的的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初1355号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、撤销成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初1355号民事判决第三项、第六项、第七项、第八项； 三、刘平于本判决生效后十日内向被上诉人成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司支付为其代偿3000000元借款的利息130864.69元（利息从2018年5月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付清之日止）； 四、刘辉、彭帅与彭章彦、帅丽娟、彭章伟就上述款项承担连带保证责任； 五、彭章彦、帅丽娟、彭章伟就上述款项以其抵押财产承担抵押担保责任，成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司对抵押财产折价、变卖或者拍卖价款具有优先受偿权。 六、驳回成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费42174元，财产保全申请费5000元，共计47174元，刘平、曾强、刘辉、彭帅、彭章彦、帅丽娟、彭章伟负担42174元，由成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司负担5000元。二审案件受理费4697元，由刘辉、彭帅负担4297元，由成都市惠农产权流转融资担保有限责任公司负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  叶云婧 审判员  傅科文 二〇一九年九月二十日 书记员  李盈秋