广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9315号上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路5033号平安金融中心47、48、109、110、111、112层。法定代表人：孙建平，董事长。委托诉讼代理人：陈俊弘，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某1，女，2014年12月4日出生，汉族，住址湖南省祁东县。法定代理人：周某2（周某1之父），住址湖南省祁东县。法定代理人：王某（周某1之母)，住址湖南省祁东县。委托诉讼代理人：唐白磊，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁秀珍，广东国晖律师事务所实习律师。原审被告：邓常成，男，1996年7月2日生，汉族，住址云南省昭通市永善县。原审被告：广西众聚达商贸有限公司，住所地南宁市青秀区桂春路12号埌西三组办公综合楼一楼。法定代表人：马景超，经理。委托诉讼代理人：颜廷宇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄日丽，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安公司）因与被上诉人周某1、原审被告邓常成、广西众聚达商贸有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初5321号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人平安公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；2.各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。事实与理由：1.鉴定意见仅认定周某1目前遗留右下肢负重功能部分丧失，日常生活有关活动能力轻度受限，并未列出功能丧失的百分比，无法得知周某1功能丧失的程度。鉴定意见缺少有效分析说明和客观证据，认定周某1右胫腓骨双骨折致日常生活有关活动能力轻度受限，伤残程度构成十级伤残不合理。2.《雇主责任险附加险第三者责任扩展条款》特别约定规定，“在保险期间内，……对依照中国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同的约定负责赔偿；第三者伤残赔偿金依据《人体损伤致残程度分级》经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书确认，1-10级按照如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%”。本案中若周某1的伤情构成十级伤残等级合理，平安公司只需在应由被保险人承担的部分赔偿金额中再按照其中10%的约定标准给付伤残赔偿金额（105876元×70%×10%=7411.32元）。原审法院判决由平安公司承担被保险人应当承担的全部伤残赔偿金违背了合同当事人的意思自治。本保险产品的保险费仅为1元，第三者责任扩展条款属于雇主责任险的附加险，并非商业第三者责任险。3.依据保险合同的约定，平安公司对超过国家基本医疗保险和工伤保险药品目录的医药费用、超出基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用不负赔偿责任，原审对非社保用药等费用未予以扣除。被上诉人周某1辩称，1.司法鉴定意见书客观公正，鉴定机构和鉴定人均有合法的鉴定资质且鉴定程序合法，原审法院不准许重新鉴定符合法律规定。2.伤残级别赔偿比例与合同约定赔偿比例同为法定的伤残级别计算比例，平安公司把同一概念分别表述为两个不同概念没有依据，其要求再次折算是错误的。平安公司制作的格式合同未做提示或者明确说明，损害了投保人和不特定第三者的利益，该格式合同条款依法不能成立。3.要求扣除非社保用药没有事实和法律依据。平安公司无证据证明其已依法告知了被保险人，且该条款属于格式条款，不能对抗善意的、未参加订立合同的案外人，应做出对保险人不利的解释。即使扣减非医保用药费，也不应由周某1承担非医保用药的金额。原审被告邓常成述称，没有意见。原审被告广西众聚达商贸有限公司述称，广西众聚达商贸有限公司亦提交过重新鉴定申请书，原审法院并未启动重新鉴定程序，恳请二审法院依法决定。除此之外，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。周某1一审的诉讼请求为：1．被告向原告赔偿合计97310.20元（医疗费11245.65元、住院伙食补助费2500元、护理费4612.92元、营养费1500元、交通费1000元、鉴定费2280元、残疾赔偿金105876元、精神损害抚慰金10000元，原告上述损失合计139014.57元，被告承担主要责任，应赔偿原告损失金额139014.57×70%=97310.20元）；2.本案诉讼费用由各被告承担。原告一审庭审时增加诉讼请求：第三人在保险范围内直接向原告赔偿。原审法院经审理查明，2017年12月23日21时54分许，被告邓常成驾驶车架号为001256号电动自行车于油园新村油园路由北往南方向行驶至油园新村公园路段时，车头左侧与原告周某1（3岁）发生碰撞，造成车辆部分损坏、原告周某1受伤的道路交通事故。深圳市公安局交通警察支队龙华大队于当日做出《道路交通事故认定书》，认定被告邓常成驾车未按操作规范确保安全驾驶，负事故主要责任，原告因监护人未尽到监管义务负事故次要责任。事发后，原告即被送至深圳市龙华区人民医院外科门诊进行治疗，原告于2017年12月24日入住深圳市儿童医院住院治疗，至2018年1月18日出院，住院天数为25天。出院医嘱为：1、膳食指导：多食富含优质蛋白、维生素、膳食纤维的食物，如牛奶、瘦肉、鱼、虾、禽蛋、豆类及新鲜蔬菜水果等；避免剧烈活动，保持石膏整洁，避免伤口感染，注意石膏护理，注意观察末梢血运情况；2、2018年1月26日星期五下午付桂兵主任医师骨科门诊复诊；3、不适随诊。原告主张此次事故自付医疗费11245.65元，并提交了广东省医疗费票据予以证明。原告确认收到被告邓常成支付的1500元。2018年2月9日，原告法定代理人周某2（系原告父亲）委托广东中一司法鉴定所对其伤残等级及后期医疗费进行鉴定。2018年4月16日，该所出具鉴定意见为被鉴定人周某1的伤残等级为十级。原告为此次鉴定支付鉴定费2280元。另，被告众聚达公司庭审中自认被告邓常成驾驶电动车发生事故时系被告邓常成履行工作行为，并提交了订单交易明细及订单操作记录予以证明。第三人平安公司对被告该主张不予认可。被告众聚达公司为邓常成向第三人平安公司购买了雇主责任保险，保险期限为2017年12月23日9时起至2017年12月23日23时止。第三者责任扩展条款中显示每次事故每人赔偿限额为200000元。该事故发生在保险期间内。第三人主张根据保险条款特别约定中赔偿项目仅为医疗费、伤残赔偿金，之外的误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费均不在保险赔偿范围内。另外，医疗费超过国家基本医疗保险和工伤保险药品目录的用药费用，不在保险赔偿责任范围内。原告主张原告的户籍虽为农村户籍，但自其出生后一直跟随父母在深圳生活。原告提交了内地居民采集表、接种记录及原告母亲王某的相关社保记录等予以证明。原审法院认为，原、被告、第三人对被告邓常成驾驶车架号为001256号电动自行车与原告碰撞的交通事故，被告邓常成负事故主要责任，原告负事故次要责任的事实均无异议，且有相应的《道路交通事故认定书》予以证明，对该部分事实予以确认。原告因该交通事故遭受人身损害，被告邓常成作为事故责任人应当承担相应的赔偿责任。因被告邓常成系被告众聚达公司员工，且事故发生时系被告邓常成履行职务行为，故被告众聚达公司应当向原告承担相应的赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。周某1因本次交通事故所受损失为：1.关于医疗费。根据原告提交的医疗费票据，原告支付的医疗费用共计11245.65元。2.关于住院伙食补助费。住院伙食补助费按照原告住院时间及参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为2500元（100元/天×25天）。3.关于护理费。原告主张住院期间护理一人，被告主张出院医嘱无护理医嘱。事故发生时原告系三岁小孩，住院期间护理一人符合常理，故对原告要求护理费的诉请予以支持。因原告并未提交有效证据证明护理费用，故依据2017年年度居民服务业66426元/年计算，原告的护理费损失为4549.73元（66426元/年÷365天×25天）。4.关于营养费。根据原告提交的出院小结并无相关医嘱证明需加强营养，故对原告的该项诉请不予支持。5.关于交通费。酌定支持500元。6.关于残疾赔偿金。原告户籍虽为农村户籍，但原告提交的疫苗接种记录显示自2014年至2017年期间原告是在深圳市××区接种疫苗，另根据原告提交的父母相关社保信息和内地居民采集表，结合相关证人证言。原告自事故发生前已在深圳连续居住满一年，故应按照城镇标准计算，经核算，残疾赔偿金应为105876元[52938元/年×20年×10%]。7.关于鉴定费。根据鉴定费票据，鉴定费为2280元。8.关于精神抚慰金。由于原告已构成十级伤残，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元，于法有据，予以支持。综上所述，原告周某1因本次交通事故而遭受的损失有：医疗费11245.65元、住院伙食补助费2500元、护理费4549.73元、交通费500元、伤残赔偿金105876元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2280元。上述费用合计136951.38元。根据原被告承担本次事故责任比例，被告众聚达应向原告支付赔偿金95865.97元（136951.38元×70%）。被告众聚达公司为被告邓常成职务行为向平安公司购买了雇主责任保险，保险期限为2017年12月23日9时起至2017年12月23日23时止，该事故发生在保险期间内。第三者责任扩展条款中显示每次事故每人赔偿限额为200000元。另根据《雇主责任保险》保单显示，保险期间和保费表格下方的“温馨提示”和“特别约定”字样，第三人平安公司已采取合理的方式提请对方注意限制其责任的条款。在该特别约定中显示第三者责任扩展条款中仅包括死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用，这三者以外的如误工费、营养费、康复费等为除外责任。故第三人平安公司仅需对医疗费用和伤残赔偿金承担赔偿责任，即第三人平安公司需在第三者责任险内向原告周某1赔偿医疗费用、残疾赔偿金（11245.65元+105876元）×70%=81985.16元。另，被告邓常成已向原告赔偿1500元,故被告众聚达公司还应向原告周某1支付赔偿金12380.81元（95865.97元-81985.16元-1500元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、第三人中国平安财产保险股份有限公司于判决生效之日起十日内在第三者责任险内向原告周某1支付医疗费用、残疾赔偿金合计81985.16元；二、被告广西众聚达商贸有限公司于判决生效之日起十日内内向原告周某1支付赔偿款12380.81元；三、驳回原告周某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费487元，由被告邓常成负担472元，原告周某1负担15元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律。平安公司没有提交证据证明鉴定意见存在法律规定的应当重新鉴定的情形，原审法院未予准许重新鉴定符合法律规定，本院予以确认。关于伤残赔偿金的计算，平安公司主张依照雇主责任保险条款的约定，伤残赔偿标准应当按照国家人体损伤致残程度分级的规定计算后再分级计算，但该条款的表述并不能体现其主张。若条款表述存在歧义，对于格式条款，应当做出不利于制定者的解释。保险公司的该上诉意见本院不予支持。关于医疗费的扣减，平安公司并未举证证明周某1的治疗用药超出了医保范围，应承担举证不能的后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  李 飞审判员  袁劲秋二〇一九年九月十六日书记员  魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。