湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2279号上诉人（原审原告）：康英，女，1972年3月6日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：江华，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：叶祥涛，十堰市郧阳区城关法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：贵州百灵企业集团制药股份有限公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航大道。法定代表人：姜伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁帮明，男，该公司员工。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：田尊贤，贵州天筑律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人康英因与被上诉人贵州百灵企业集团制药股份有限公司（以下简称：百灵公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2019)鄂0304民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康英及其委托诉讼代理人江华、叶祥涛，被上诉人百灵公司的委托诉讼代理人田尊贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。康英上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判百灵公司支付康英双休日及法定节假日加班费42604.73元（11164.49÷21.75×83）。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。康英所出示的打卡考勤表是百灵公司向劳动仲裁部门提交的证据，该证据能够证明康英在双休日及法定节假日仍在打卡上班，百灵公司未安排康英享受带薪年休假的事实。康英等百灵公司的销售人员每天工作时间为8点-18点，请假需报省级经理批准，并报公司备案，手机在每天8点-20点必须处于开机状态，并且能够随时联系上，否则每次罚款50元，每天拜访客户不低于8家，早中晚签到，外勤365天的考勤打卡。故，原审判决认定康英属于无定时工作制无事实和法律依据，且与已经生效民事判决认定的事实相悖。2.原审判决适用法律错误。考勤打卡记录及百灵公司的规章制度已得到生效法律文书的确认，能够证实康英在双休日及个别法定节假日存在考勤打卡的事实，康英已经完成了对加班事实的初步举证责任，百灵公司应支付康英加班费。百灵公司辩称：康英系百灵公司销售人员，实行按绩取酬的工资发放，适用不定时工作制。康英不存在加班行为，百灵公司不应支付加班工资。康英证明其存在加班行为证据是考勤表，根据一审庭审时康英的自认，该考勤表系手机打卡软件，该软件在任何时间任何地点都可进行打卡，因此该证据不能证明上诉人存在加班事实，百灵公司也从未安排康英加班。综上，康英的上诉请求不能成立，应当予以驳回。康英向一审法院起诉请求：1.判令百灵公司为其出具解除劳动关系证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续；2.判令百灵公司支付其双休日加班工资42604.73元。一审法院认定事实：康英于2012年11月8日入职于百灵公司，从事十堰地区市场销售工作。2012年12月2日，百灵公司（甲方）与康英（乙方）签订了一份《劳动合同》，合同主要约定：工作性质为非全日制，合同期限自2012年12月2日至2013年12月31日止；根据甲方工作需要，乙方同意从事市场销售岗位工作，工作地点双方协商，乙方应完成该岗位所承担的各项工作并达到该岗位工作标准；乙方工作岗位为市场销售，劳动报酬为按岗按绩取酬，但不低于当地法定的非全日制用工最低工资标准，具体以签订的最新版的年度销售代表目标责任书为准计算工资，支付的劳动报酬已包含甲乙双方应缴纳基本养老和基本医疗费。合同签订后，康英在十堰地区为百灵公司从事药品销售工作。合同期限届满后，康英仍在该公司工作，双方未再续签劳动合同。2014年10月，康英所在的部门合并，康英负责十堰郧县二部产品。2016年12月26日，康英因工作原因与其主管发生矛盾后，离岗未再上班。康英称未上班的原因是主管不让其上班，并停止给其发放药品，无法继续工作。12月29日，康英被郭照强从湖北和十堰两个微信工作群移出。2013年4月至2017年2月，百灵公司在贵州省安顺经济技术开发区社会保险事业局为康英缴纳了职工养老保险。康英未上班期间，百灵公司为其发放了2017年1月和2月工资共计2809.8元，代缴个人养老保险297.4元。2017年6月21日，康英向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求百灵公司退还其风险保证金15000元、支付拖欠的工资37129元(含年终奖、销售排名奖、客情费、促销费、销售提成等)并加付拖欠工资100%赔偿金37129元，支付未签订劳动合同二倍工资119994.82元，支付违法解除劳动关系赔偿金109086.2元，支付带薪年休假工资75231.86元。十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月27日作出十劳人仲〔2017〕裁字339号裁决书。康英对上述裁决不服，于2017年12月14日向一审法院起诉，一审法院于2018年9月18日作出（2018）鄂0321民初17号民事判决。后康英和百灵公司均提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）鄂03民终2431号民事判决：“一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初17号民事判决第一、二、四、五项。即：（一）贵州百灵企业集团制药股份有限公司于判决生效之日起10日内返还康英风险保证金15000元；（二）贵州百灵企业集团制药股份有限公司于判决生效之日起10日内支付康英工资2016年12月份工资6588元、年终奖6021元、未核算风寒等货款工资6511.62和折算年终奖316.2元，共计19436.82元；（四）贵州百灵企业集团制药股份有限公司于判决生效之日起10日内支付康英解除劳动关系赔偿金83024.28元；（五）贵州百灵企业集团制药股份有限公司支付康英带薪年休假工资5133元。二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初17号民事判决第三、六、七项。即：（三）贵州百灵企业集团制药股份有限公司于判决生效之日起10日内支付康英未签订书面劳动合同二倍工资差额部分101474.12元；（六）驳回康英的其他诉讼请求；（七）驳回贵州百灵企业集团制药股份有限公司的诉讼请求。三、驳回康英的其他诉讼请求。四、驳回贵州百灵企业集团制药股份有限公司的其他诉讼请求。”该判决已生效。在本案一审诉讼过程中，康英及百灵公司对该判决确认的事实无异议。一审法院另查明，康英于2019年4月10日申请仲裁，十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出郧劳人仲不字[2019]049号《不予受理通知书》，决定不予受理其申请。康英不服，因而成诉。一审法院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”前次诉讼中，生效判决确认双方劳动关系已解除，百灵公司在2017年1月和2月期间向康英发放基本工资并交纳养老保险金，认定双方解除劳动关系的时间为2017年2月28日。双方的劳动合同解除后，百灵公司应当及时按规定为康英出具解除或者终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。因此，康英的第一项诉请，符合法律规定，予以支持。其次，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。康英提交的《考勤表》来源于安装在其手机上的一款软件，只能显示是否打卡，不足以证明其加班主张。况且康英从事的是药品销售工作，实行按绩取酬，属于无定时工作制。综上，康英要求百灵公司支付双休日加班工资，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十天、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、百灵公司于判决生效后十五日内为康英出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。二、驳回康英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由百灵公司负担。本院二审期间，上诉人康英为支持其上诉请求向本院提交了以下证据：证据一、百灵公司邮寄给十堰市郧阳区劳动仲裁委证据材料，拟证明康英提供的考勤打卡记录表系百灵公司提供给郧阳区仲劳动仲裁委。证据二、QQ邮件及百灵公司的公司规章制度，拟证明该证据经生效文书确认，可以证实康英属全日制上班人员。证据三、康英部分工资清单，拟证明康英工资由基本工资加提成。因百灵公司拒不提供，依据法律规定百灵公司应承担举证不能的后果。被上诉人百灵公司未向本院提交新的证据。经二审庭审质证，百灵公司对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明康英存在真实的加班行为；对证据二的真实性、关联性均有异议，认为该证据与本案无关联，不能达到康英的证明目的；认为证据三与本案无关联，康英的工资数额及构成已经过生效文书认定。对上述有异议的证据，本院认为：康英提交的证据一来源于安装在其手机上的一款软件，只能显示是否打卡，不足以证实其客观上存在加班的事实，该证据达不到其证明目的，本院不予采信；因百灵公司对康英提供的证据二的真实性有异议，且该证据并无相应生效法律文书相印证，本院对其真实性不予采信；因康英提供的证据三仅涉及到康英的工资标准问题，与本案康英是否存在加班的事实无关联，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，康英提交的证据不足以证实其客观上存在加班的事实，且康英系百灵公司销售人员，从事药品销售工作，实行按绩取酬，视为其每月领取的工资中已经包含了相应的加班费用。故，康英有关百灵公司应支付其加班费的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人康英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由康英负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 耿纪和审判员 刘占省二〇一九年九月十七日书记员 乔 文