广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1929号上诉人（原审被告）：北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院，住所地：广东省珠海市唐家湾金凤路北京师范大学珠海教育园区，统一社会信用代码：521000015230002458。法定代表人：吴清辉，校长。委托诉讼代理人：张洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢斌，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄子琦（原名：黄华萍），女，1986年8月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：黄威，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院（以下简称联合国际学院）因与被上诉人黄子琦劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求黄子琦向一审法院起诉请求：⒈联合国际学院向黄子琦支付违法解除劳动合同的经济赔偿金85456元;2.联合国际学院承担本案全部诉讼费用。一审法院查明的事实2015年6月15日，黄子琦（曾用名黄华萍，乙方）与联合国际学院（甲方）签订《聘用合同书（新签）》一份，约定：合同期限为2015年6月15日至2017年6月30日，岗位为信息科技服务中心高级技术员，第六条聘用合同的变更、解除、终止第（四）项第⑵款约定：乙方严重违反聘用纪律或甲方规章制度的（甲方可以单方解除本合同）。第七条聘用纪律约定：（一）甲方根据国家和省的有关法律、法规通过民主程序制定的各项规章制度，应向乙方公示；乙方应自觉遵守国家和省规定的有关劳动法律、法规和甲方依法制定的各项规章制度，服从管理，按时完成工作任务；……。2016年9月1日起，联合国际学院将黄子琦税前工资标准调整为10400元/月。2016年11月起，联合国际学院将黄子琦税前工资标准调整为11540元/月。2017年7月1日，原联合国际学院签订《聘用合同书（续签）》一份，约定合同期限从2017年7月1日起至2020年6月30日止，除薪酬标准发生调整外，其余内容与新签合同基本一致。2018年11月，黄子琦的基本工资调整为12710元，特区补助580元，应付工资为13290元。联合国际学院主张黄子琦工作期间存在严重的迟到、早退现象，联合国际学院信息科技服务中心行政主任吴某根据2018年9月26日至2018年11月30日电梯厅视频监控视频截图统计以及从2018年9月7日起每天8点45分后检查员工到岗情况，其中截图多显示为一名女子在电梯厅，面容不清晰；视频长度为2秒至16秒不等，文件名显示监控地点为行政楼地下车库B1F-A，画面均显示有白色大众小轿车入场，但车牌号码大多不清晰。联合国际学院主张该车牌号为粤Ｃ×××××，车主为黄子琦。吴某还出具了一份上班情况记录，记载：黄子琦自2018年9月7日至9月25日期间共有十天上班晚于8：45。其二，黄子琦的直属领导，在信息科技中心担任ITofficer主任的林某对黄子琦2017年12月4日至2017年12月14日以及2018年9月3日起至2018年10月12日的上下班考勤时间作了记录，其中显示有24天存在迟到或早退现象。林某表示已通过微信与黄子琦沟通考勤问题，黄子琦也表示“以后尽量早点到”。吴某作为证人出庭，表示其自2018年9月7日起按照服务中心领导安排记录部门员工考勤，情况汇总后向领导汇报，不清楚单位领导是否就考勤事宜约谈黄子琦。又称：学校有考勤设备，但每个部门会根据部门情况进行考勤，黄子琦所在部门没有实行硬性的打卡或者指纹考勤制度。林某亦作为证人出庭，称领导安排其记录黄子琦考勤，一个星期后林某发现黄子琦大概是上午9时上班，下午5时下班，觉得没有记录的意义就停止记录。至2018年9月，领导再次要求记录考勤情况，林某发现黄子琦的考勤仍与之前一样，遂将情况向领导汇报。两名证人均表示新员工入职时，学院HR（人力资源人员）会发放员工手册，学校网站上也会公示该文件。员工手册内载明考勤时间，HR会发送邮件告知员工考勤问题，但没有特别处理，主要是口头上的警告，没有进行书面警告。联合国际学院《联合国际学院员工手册2018-中文版》VI.工作职责及办公时间第2.项规定：学校办公室的目前的正常办公时间如下，如有更改将另行通知：星期一至星期五，上午08：30-12：30，下午：01：00-05：30。XIV.违规处理中规定惩罚包括以下几种方式：口头警告、书面警告、即时终止合约等。其中口头警告适用情形包括少于学年内少于十次累积无故迟到或旷工（旷课）等；书面警告适用情形包括学年内多于十次但不多于二十次累积无故迟到或旷工（旷课）等；即时终止合约适用情形包括学年内多于二十次累积无故迟到或旷工（旷课）等。2018年12月13日，联合国际学院向黄子琦发出通知，记载：我奉命通知您，由于您的表现令人不满意，而且存在违反学院的纪律/规章的行为，本学院决定终止您的合同，从2018年12月14日起生效，请在2018年12月14日之前办完离职手续。联合国际学院于同日向北京师范大学香港浸会大学联合国际学院工会委员会发送《解除劳动合同通知函》，记载：北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院（下称“UIC”）信息科技服务中心高级技术员黄子琦（曾用名“黄华萍”）小姐，因严重违反我单位规章制度（连续迟到早退并达到即时终止合约的条件；编造请假事由休假，实为外出游玩，违背诚实信用原则；工作表现不佳，其所负责的工作多次被其他部门投诉等）。根据UIC员工手册的第XIV-1.3条，双方聘用合同的约定第6条第㈣款第⑴点，以及《劳动合同法》第三十九条第二款规定，经调查及研究决定，拟单方解除与其签订的劳动合同。请工会在收到函后三个工作日内对我校拟单方解除与黄子琦（曾用名“黄华萍”）小姐签订的劳动合同的决定提出书面意见，我校将对工会的意见进行研究并将处理结果书面通知工会。如果工会在收函后三个工作日内没有回复的，视为工会同意我校的处理意见，我校将依据有关法律、法规及我校的规章、制度单方解除劳动合同。北京师范大学香港浸会大学联合国际学院工会委员会于2018年12月14日签收上述函件。庭审中，双方确认黄子琦离职前平均薪酬标准为12208元。再查明：2018年12月25日，黄子琦向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：联合国际学院向黄子琦支付违法解除劳动合同赔偿金85456元（12208元/月×3.5个月×2倍）。珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年3月11日作出珠劳人仲案字〔2019〕206号仲裁裁决：驳回黄子琦的仲裁请求。裁决后，黄子琦不服，故提起本案诉讼。一审裁决结果及理由一审法院认为，本案争议焦点在于联合国际学院解除与黄子琦之间劳动合同行为是否违法。认定解除劳动合同是否违法应从两个方面认定，一是是否存在解除劳动合同的事实和理由，二是据以解除劳动合同的规章制度制订程序及内容是否合法，上述两方面均须用人单位负相应举证责任，否则将负相应不利后果。首先，关于事实和理由问题。联合国际学院认定黄子琦存在迟到早退情况主要依据联合国际学院员工自行制作的考勤记录和监控录像，证人吴某和林某作为联合国际学院员工出庭作证并提供二人或技术人员自行制作的出勤记录和录像截图、节选片段，证据证明力偏弱，截图和录像仅能证明黄子琦在该时点出现，未能直接证明黄子琦存在迟到、早退情况。同时，联合国际学院在有考勤设备的情况下，却采取人工方式及监控录像截图的方式对黄子琦的出勤情况进行记录，一审法院对联合国际学院提供的上述两项证据真实性存疑。其次，关于联合国际学院的规章制度问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。如果用人单位在制定修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度时违反了以上程序，或者没有将这些规章制度通过公示或者告知的方式让劳动者知晓，那么该用人单位制定劳动规章制度的程序就违反了法律、法规的规定。用人单位根据程序存在瑕疵甚至违法情形的规章制度，解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。联合国际学院未能提交证据证明其据以解除劳动合同的员工手册已经职工代表大会或者全体职工讨论通过，该员工手册制定程序存在瑕疵。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，联合国际学院解除与黄子琦劳动合同和联合国际学院通知所在单位工会为同一天，且按照通知函内容，联合国际学院至通知函送达三日后，即2018年12月17日方可以解除与黄子琦劳动合同关系，实际上黄子琦与联合国际学院之间的劳动关系已于2018年12月14日解除。综上，联合国际学院解除与黄子琦之间劳动关系依据规章制度的制订和解除劳动关系的程序均存在瑕疵，联合国际学院应向黄子琦支付赔偿金。故对黄子琦主张联合国际学院应向其支付赔偿金85456元（12208元×3.5×2）的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第八十七条之规定，一审法院作出如下判决：联合国际学院于判决发生法律效力之日起三日内向黄子琦支付违法解除劳动合同赔偿金85456元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由联合国际学院负担。当事人上诉及答辩情况联合国际学院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判联合国际学院无需向黄子琦支付违法解除劳动合同经济赔偿金85456元；2.判决本案诉讼费由黄子琦承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，联合国际学院是合法解除与黄子琦的劳动合同，无需向黄子琦支付经济赔偿金。一、黄子琦存在迟到的违纪行为。一审判决认定“证人吴某和林某作为联合国际学院员工出庭作证并提供二人或技术人员自行制作的出勤记录和录像截图、节选片段，证据证明力偏弱，截图和录像仅能证明黄子琦在该时点出现，未能直接证明黄子琦存在迟到、早退情况。”、“联合国际学院在有考勤设备的情况下，却采取人工方式及监控录像截图的方式对黄子琦的出勤情况进行记录，本院对联合国际学院提供的上述两项证据真实性存疑”。在此，联合国际学院需要首先说明的是：第一，本案的情况并非是联合国际学院有电子考勤记录而故意不提供或者向法庭隐瞒真实情况，而是联合国际学院虽有电子考勤设备，但黄子琦所在部门并未采用电子考勤方式。因此，根本不存在对黄子琦的电子考勤记录，联合国际学院无从提供。第二，联合国际学院认为联合国际学院有权决定采取何种考勤方式，在未采用电子考勤方式的情况下，联合国际学院以其他方式记录员工的出勤情况，并作为判断依据合情合理，不存在违反法律规定之处。第三，诚然，如联合国际学院可以提供黄子琦的电子考勤记录，则可直接证明黄子琦上班迟到，本案也将不存在关于黄子琦是否存在迟到行为的争议。但联合国际学院认为，在无电子考勤记录的情况下，法庭应根据联合国际学院提供的证人制作的考勤记录、监控视频、视频截图、证人证言等证据综合分析，判断黄子琦是否存在迟到行为。而不是一味地要求联合国际学院提供电子考勤记录，甚至因为联合国际学院未提供电子考勤记录而质疑联合国际学院提供的其他相关证据的真实性。关于黄子琦存在迟到这一违纪行为的事实，联合国际学院一审中提交的证据包括：黄子琦所属车辆早上上班时间进入停车场视频录像，黄子琦早上上班时间乘坐电梯到达办公室所在楼层监控视频截图，证人吴某、林某制作的考勤记录，证人林某与黄子琦沟通上班迟到情况的微信聊天记录截图。同时证人吴某、林某也出庭接受了询问。此外，黄子琦在劳动仲裁阶段和一审阶段也承认了其存在迟到行为。黄子琦平日驾驶私家车上下班，其到岗工作通常包括三个步骤：驾驶车辆进入停车场、乘坐停车场电梯到达办公室所在楼层、进入办公室到达工作岗位。联合国际学院一审中提交了以上三个时间节点的视频录像、视频截图、证人制作的考勤记录，且上述时间具有连贯性、一致性。以2018年10月8日为例，停车场入口监控视频中显示上午8点44分黄子琦驾驶车辆进入停车场，电梯监控视频截图显示8点50分黄子琦走出电梯到达办公室所在楼层，证人林某的考勤记录显示9点08分黄子琦到达工作岗位。以上三个时间节点充分展示了黄子琦从驾车进入校区到抵达工作岗位的全过程。首先，根据监控视频中显示的路面标识、车辆行驶方向、拍摄角度，可以明确视频中的路段是停车场入口路段，即黄子琦在这一时间节点是驾驶车辆进入停车场，并非驶出停车场；其次，如果一审判决认为黄子琦在超过正常上班时间驾驶车辆进入停车场不是迟到，那么黄子琦应对正常上班时间出现在停车场作出合理解释。如黄子琦是先到办公室工作，因为临时有事外出后再返回，其进入停车场时间是上午8点44分，则黄子琦最起码要在8点30分前甚至更早就到办公室工作，如此才能在这个时间节点再次返回办公。这样的情形明显不合理，且不可能每次返回的时间都是8点30分到9点之间。再者如黄子琦是外出办事回来，那么黄子琦应提供联合国际学院安排黄子琦外勤的证据。因为黄子琦的工作岗位是信息科技服务中心高级技术员，一般情况下不需要外出工作，即使偶尔有外勤，也不可能在上午8点30分前先回到办公室然后出去办事再返回办公室。最后，一审判决认为停车场入口监控视频中车牌号码不清楚，仅联合国际学院自行主张黄子琦车辆号牌为CWE925。联合国际学院一审中提供了黄子琦机动车行驶证复印件，行驶证明确显示黄子琦所属车辆，车牌号码为CWE925，同时证人也在当庭播放视频时明确辨认出车牌号码CWE925的车辆为黄子琦的车辆。如黄子琦认为车牌号码CWE925的车辆不是本人车辆或该车辆当时并非本人驾驶，那么黄子琦应做出合理解释并提供相反证据。此外，根据证人林某、吴某在庭审中的陈述可知：证人吴某负责记录整个部门所有员工的出勤情况，并非仅针对黄子琦一人；证人林某是黄子琦的直属主管，部门领导为方便林某记录黄子琦的出勤情况，还将黄子琦的座位调至林某的前面。两位证人的陈述均反映出黄子琦迟到是经常性行为。联合国际学院认为，证人林某、吴某虽为联合国际学院员工，但从两位证人在庭审中自然、流畅、符合逻辑的对答来看，两位证人的陈述真实、客观，不存在任何虚假表述，应当作为认定相关事实的依据。且根据证人林某与黄子琦的沟通，黄子琦自己也承认存在迟到行为，并向证人林某承诺“以后尽量早点到”。综上，联合国际学院认为联合国际学院提供的上述证据已形成完整证据链，结合两位证人的当庭陈述，可以充分证明黄子琦存在迟到的违纪行为。一审判决认定联合国际学院主张的黄子琦迟到这一事实不存在，明显是缺乏对证据的综合分析，不合逻辑，也不符合日常生活经验，对联合国际学院明显不公平。二、联合国际学院的《员工手册》内容合理，不存在违反法律法规之处，并已向员工公示/告知，可以作为裁判依据。一审判决认定“联合国际学院未能提交证据证明其据以解除劳动合同的员工手册已经职工代表大会或者全体职工讨论通过，该员工手册制定程序存在瑕疵”。首先，联合国际学院的《员工手册》内容合理，不存在违反法律法规之处。联合国际学院的《员工手册》第XIV条第1.3点第（3）项规定“学年内多于二十次累积无故迟到或旷工（旷课）的，即时终止合约”。联合国际学院认为上述规定不存在违反法律法规之处，也不存在明显不合理的情形，相反联合国际学院的上述规定与其他用人单位的通常做法相比，对员工已经是极为人性化，对于违纪员工也预留了充足的纠正违纪行为的空间。其次，联合国际学院已向包括黄子琦在内的全体员工公示《员工手册》的规定。联合国际学院一审中提交了“HR网站公示员工手册查看流程图”，充分表明联合国际学院在人力资源处网站长期公示员工手册，员工随时可以查看。庭审中，两位证人均表示，学校网站会公示员工手册，随时可以查看。最后，联合国际学院已通过多种方式告知包括黄子琦在内的全体员工关于《员工手册》的相关规定。第一，联合国际学院一审中提交了“签收员工手册确认表及翻译件”表明，黄子琦在入职当日已签收《员工手册》。且庭审中，两位证人均表示，新员工入职时，学院HR会发放《员工手册》，《员工手册》内载明了上下班时间。第二，联合国际学院一审中提交了“关于办公时间/出勤的提醒邮件、邮件附件员工手册节选及翻译件”表明，联合国际学院人力资源处向全体员工发出《关于办公时间、出勤的提醒》的电子邮件。邮件载明“近期，我们收到了关于行政员工不合规、不准时出勤的投诉，这种行为必将影响对教学活动提供的服务。因此，我在此强调下述记录在员工手册的条款并重申、解释相关规章制度”。该电子邮件还载明，周一至周五上午8:30上班，并强调了要按时出勤，“驾驶私家车上班的同事应注意，交通状况不应成为迟到早退的理由。请自驾员工妥善规划以维持正常出勤。”该电子邮件同时将《员工手册》第XIV条违纪处理部分作为附件，附件中即包含《员工手册》第XIV条第1.3点第（3）项“学年内多于二十次累积无故迟到或旷工（旷课）的，即时终止合约”。庭审中，两位证人均表示，收到了联合国际学院发送的上述邮件，清楚知道关于上下班时间的规定。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第二十条第二款规定“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”参照上述规定，联合国际学院认为虽因时间跨度太长，联合国际学院无法提供《员工手册》已经民主程序制定的相关证据，但在联合国际学院已提供证据充分证明《员工手册》内容合理，不存在违反法律法规之处，并已向员工公示/告知的基础上，法院应将联合国际学院的《员工手册》作为裁判依据。并且，根据联合国际学院一审中提交的（2016）粤0402民初7987号民事判决书、（2017）粤04民终878号民事判决书，联合国际学院的《员工手册》已被司法机构认定为合法有效，并作为审判依据。三、联合国际学院在工会签收通知函的同一天与黄子琦解除劳动合同，并不违反法律规定。一审判决认定“联合国际学院解除与黄子琦劳动合同和联合国际学院通知所在单位工会为同一天，且按照通知函内容，联合国际学院至通知函送达三日后，即2018年12月17日方可以解除与黄子琦劳动合同关系，实际上双方之间的劳动关系已于2018年12月14日解除”。联合国际学院认为，《劳动合同法》第四十三条赋予用人单位的义务是通知义务，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定也再次印证了《劳动合同法》第四十三条要求的仅是通知义务。即联合国际学院只需将解除劳动合同的相关事宜通知工会则应视为联合国际学院已完成了法律义务，可以解除与黄子琦的劳动合同，而并非一审判决认为的必须等工会回复同意/无异议的意见或等三日后才可解除劳动合同。工会已签收通知函并盖章确认，即证明工会已经知悉该解除劳动合同相关事宜，联合国际学院可即刻解除劳动合同,而不是必须等工会同意。且时至今日，工会也未提出反对意见。因此，联合国际学院认为联合国际学院在工会签收通知函的同一天与黄子琦解除劳动合同，并不违反法律规定，不应被视为程序瑕疵从而要求联合国际学院承担支付赔偿金的法律后果。综上所述，一审判决认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院依法改判，以维护联合国际学院的合法权益。黄子琦答辩如下：一审法院认定联合国际学院与黄子琦解除劳动合同的行为属于违法解除，属于认定事实清楚。一、联合国际学院与黄子琦解除劳动合同没有事先通知工会，违反了解除劳动合同的程序性规定，其单方作出的解除行为是违法的。此外，联合国际学院在二审中提交的2019年6月13日的《关于的复函》不是新证据，不能作为认定事实的依据。1.根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当“事先”将理由通知工会。本案中，联合国际学院在与黄子琦解除劳动合同时，并没有“事先”通知工会，尽管联合国际学院在仲裁时提交了向单位工会发出并经签收的解除劳动合同通知函，但是不排除该通知函是为了本案仲裁的需要事后制作；联合国际学院提交的解除劳动合同通知函的落款时间是2018年12月13日，工会签收的时间是2018年12月14日，且该通知函中明确写明工会在收到函后三个工作日内应提出书面意见，在工会没有出具任何意见的情况下，2018年12月14日，联合国际学院即向黄子琦送达了解除合同的通知；且该通知书只是由工会签收，并不是对联合国际学院解除行为的确认，也不能证明工会对联合国际学院解除行为无异议。2.联合国际学院在二审中提交的2019年6月13日的《关于的复函》不是二审中发现的新证据，不能作为本案认定事实的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，成立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除为由请求用人单位支付赔偿金的，应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，联合国际学院在二审阶段提交的《关于的复函》，系在二审期间制作，黄子琦不予确认。3.根据前述规定，用人单位不论以何种理由解除与职工的劳动合同关系，首先必须在程序上合法，程序公正是实体公正的前提、保障，在前提不合法的情况下，联合国际学院的单方面解除劳动合同的行为也是不合法的。综上，联合国际学院与黄子琦解除劳动合同没有事先通知工会，其单方作出的解除行为是违法的，黄子琦有权要求联合国际学院支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。二、联合国际学院陈述其与黄子琦解除劳动关系的原因是黄子琦迟到早退达25次，违反了《员工手册》的规定，黄子琦认为联合国际学院解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》等法律法规的规定。1.联合国际学院向黄子琦送达解除劳动合同的通知时未说明解除的理由，只是说明的表现令人不满意，存在违反学院的纪律规章的行为，并没有说明黄子琦何种表现令人不满意，也未说明违反了学院的哪一条规章制度。黄子琦自入职到被辞退三年半的时间，联合国际学院从未就所谓的黄子琦的迟到早退问题进行过处理，包括与黄子琦沟通、警告、扣工资等。2.联合国际学院提交的证据并不能证明黄子琦迟到早退达25次。联合国际学院主张黄子琦迟到早退达到25次，其提交的证据主要是其员工吴某、林某记录的上班情况记录以及所谓的监控视频截图。但是该证据并不能证明联合国际学院的主张。首先，吴某和林某记录的内容没有经过任何人特别是黄子琦的确认，其内容的真实性无法确认。其次，吴某和林某出具的这份上班情况记录实质上属于证人证言，吴某和林某作为联合国际学院的员工，与联合国际学院之间存在利害关系，其出具的证人证言不具有证明力。再次，联合国际学院提交的绝大部分视频截图中出现的人不能证明是黄子琦，就算有的是黄子琦，也不能说明是黄子琦迟到早退，该监控视频拍摄的地方是办公室外和电梯间的楼道，出现在楼道里不能当然的认定为是迟到或是早退。最后，联合国际学院在本案中明确其有考勤设备，但是其却采取人工方式及监控录像截图的方式对黄子琦的出勤情况进行记录，不排除其对联合国际学院的出勤情况的记录是虚假的不真实的。2.联合国际学院的《员工手册》不是合法有效的规章制度。根据《劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，同时，还应当公示或者告知劳动者。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据前述规定，合法有效的规章制度必须符合三个要件，即制定程序民主、内容合法、已公示。这三个条件是规章制度生效的充分且必要条件，缺一不可。本案中，联合国际学院在仲裁时提交的《员工手册2018-中文版》是由联合国际学院单方制定，该员工手册属于重大公司制度，没有依法召开职工代表大会或者职工大会进行讨论，违反了上述规定，另外联合国际学院在仲裁时提交的《员工手册2018-中文版》并不是完整的版本，也没有向员工进行公示，联合国际学院提交的《员工手册》并不能作为处罚员工的依据。三、黄子琦即使偶尔存在迟到早退的行为，其行为也不属于“严重”违反公司规章制度的行为，不应得到“解除劳动关系”的最严厉处罚。制定、修改、决定规章制度的权力主要集中在用人单位一方，用人单位处于强势地位，其制定的员工手册是片面强调对劳动者的管理和处罚，未考虑到劳动者合法权益的维护。用人单位对劳动者处罚轻重因参酌劳动者的本身情形、工作职责、违反规章制度的情况、程度等因素，处罚事由和处罚手段须保持均衡，不超过合理而必要的范围。用人单位作出的单方解除劳动合同直接剥夺劳动者在企业继续工作的权利，这是对劳动者最严重的处罚，用人作出该处罚的前提是劳动者存在严重的不当行为，《劳动合同法》将此种行为分为“严重违反用人单位的规章制度”和“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。首先，据前所述，联合国际学院提交的证据不能证明黄子琦迟到早退的行为多达25次，即使黄子琦偶尔存在迟到早退行为，黄子琦的行为不属于严重的不当行为，也未给联合国际学院造成重大的损害。其次，根据联合国际学院的员工手册，对于迟到早退的所作的处罚应该先是口头警告、书面警告处分，最后才是解除劳动合同，而联合国际学院从未对黄子琦作出相应的警告处分。黄子琦在联合国际学院处工作三年半，工作中兢兢业业，联合国际学院也多次对黄子琦进行加薪；对于联合国际学院的各项工作安排，黄子琦也是积极配合。黄子琦的行为不属于“严重”违反公司规章制度的行为，不应得到“解除劳动关系”的最严厉处罚。综上，联合国际学院与黄子琦解除劳动关系属于违法解除，依法应当向黄子琦支付违法解除劳动关系的赔偿金。恳请二审法院在查明上述事实的基础之上驳回联合国际学院的上诉请求。联合国际学院在二审期间提交《关于的复函》，证明联合国际学院在解除劳动合同的时候通知过工会，工会也口头同意，只是工会后来才出具书面的同意意见。黄子琦质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可，该复函是在一审判决后产生的，明显是联合国际学院为了弥补其在程序上的瑕疵自行制作，并且《劳动合同法》第四十三条规定解除劳动合同应当事先通知工会，解除告知是在2018年12月13日就发出了，而工会是在12月14日才收到联合国际学院的通知，并且在联合国际学院向工会发出的《解除劳动合同通知函》中明确阐述了解除的理由，还列明了相应的附件，而相应的理由和附件黄子琦从来没有看到过，联合国际学院在提交通知函的时候也没有提交相应的附件，即使像联合国际学院所说的工会口头同意联合国际学院的解除决定，而根据法律规定，联合国际学院仍应该将处理的结果书面告知工会，而联合国际学院并没有履行法律这一程序性规定，因此黄子琦认为联合国际学院在解除程序上存在严重的程序违法。二审裁判结果及理由联合国际学院二审中提交的联合国际学院工会委员会出具的《关于的复函》落款处加盖了联合国际学院工会委员会的印章，本院对该《复函》的真实性予以确认，并作为认定案件事实的依据。黄子琦主张该《复函》为联合国际学院自行制作，不认可其真实性，但没有提交证据证实，本院不予采纳。本院二审查明：1.联合国际学院停车场入口监控视频中显示，2018年9月26日至2018年12月3日期间，黄子琦名下粤Ｃ×××××白色大众小轿车共有21次超过上午8点30分进入学校地下车库。2.本院作出的（2017）粤04民终878号民事判决中，联合国际学院的《员工手册》被认定为合法有效并作为裁判依据。3.2018年12月14日，联合国际学院向联合国际学院工会委员会发送《解除劳动合同通知函》，联合国际学院工会委员会当日口头表示对学校的决定没有异议。同日联合国际学院向黄子琦送达解除劳动关系的通知书。经审查，一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.黄子琦是否存在上班迟到超过二十次的事实；2.联合国际学院解除与黄子琦的劳动合同是否违反法定程序。关于焦点一。根据联合国际学院提交的联合国际学院停车场入口监控视频及视频截图显示，2018年9月26日至2018年12月3日期间，黄子琦名下粤Ｃ×××××白色大众小轿车共有21次超过上午8点30分进入学校地下车库。视频截图中可以辨认出白色大众小轿车的车牌号码为粤Ｃ×××××，一审判决认定视频中车牌号码大多不清晰有误，本院予以纠正。结合证人吴某和林某的证人证言、出勤记录以及微信聊天记录，联合国际学院提交的证据能够形成证据链，本院确认黄子琦存在上班迟到超过二十次的事实。关于焦点二。首先，关于《员工手册》能否作为解除劳动合同的依据。虽然联合国际学院未能提交证据证明其据以解除劳动合同的《员工手册》已经职工代表大会或者全体职工讨论通过，但《员工手册》第XIV条第1.3点第（3）项“学年内多于二十次累积无故迟到或旷工（旷课）的，即时终止合约”的规定不存在违反法律法规之处，也不存在明显不合理的情形，且联合国际学院已在内部网站公示《员工手册》查看流程，并通过多种方式告知全体员工关于《员工手册》的相关规定，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条第二款规定，本院确认《员工手册》可以作为解除劳动合同的依据。其二，关于联合国际学院通知工会的程序是否符合法律规定。虽然法律规定用人单位单方解除劳动合同的应当事先通知工会，但并未对具体提前多长时间进行规定，联合国际学院通知工会和解除与黄子琦的劳动合同在同一天也没有违反法律规定。况且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，即使用人单位未提前通知工会，起诉前亦可以补正有关程序。联合国际学院工会在二审中出具的复函显示工会在收到通知的当天已表示对学校的决定没有异议，故联合国际学院在通知工会的当天解除与黄子琦的劳动合同没有违反法律规定。黄子琦主张联合国际学院在工会同意解除决定后仍需将处理结果书面告知工会，该主张没有法律依据，本院不予采纳。综上分析，黄子琦上班迟到超过二十次，违反了联合国际学院《员工手册》的规定，联合国际学院解除与黄子琦的劳动合同有事实和合同依据；联合国际学院解除与黄子琦的劳动合同前事先通知了工会，程序合法，故联合国际学院无需向黄子琦支付赔偿金。综上所述，联合国际学院的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实有误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4065号民事判决；二、驳回黄子琦的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由黄子琦负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年九月十八日书记员  杨兆林