山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5362号 上诉人（原审原告）：张金菲，女，1990年9月16日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：张渝梓、倪雪华，北京市君致（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沂南县妇幼保健院，住所地：山东省沂南县文化路26号、沂南县澳柯玛大道中段。 法定代表人：王建军，院长。 委托诉讼代理人：高平，沂南县妇幼保健院医务科主任。 委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。 上诉人张金菲、沂南县妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张金菲上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院仅依据青岛万方司法鉴定所此前所做的缺陷鉴定结论认定沂南县妇幼保健院承担55%的过错责任，明显属于认定事实不清，且不准许我方一审过程中所提出的几项司法鉴定申请，程序严重违法。我方不存在脊髓低位，也不存在所谓的医疗技术、医疗水平的限制，沂南县妇幼保健院应承担100%的赔偿责任。二、根据上诉人张金菲向沂南县卫生健康局投诉，该局于2019年8月12日作出了答复，在答复中经过调查发现，对张金菲实施剖宫产麻醉的韩思飞并没有取得医师执业证，且是学习的骨伤专业，早在2014年就取得了曲阜中医药学校的毕业证书，并非医学生，也非试用期医学毕业生，其根本无权在沂南县妇幼保健医院上班，更不能冒充医学生的名义，在沂南县妇幼保健医院实习了12年，沂南县妇幼保健医院明知韩思飞不具备相关医师资格，但仍雇佣毕业多年的非卫生技术人员，对上诉人实施麻醉，韩思飞的行为已经涉嫌非法行医，而沂南县妇幼保健医院对此是明知的，所以说沂南县妇幼保健医院对于由此给张金菲所造成的伤情应当承担100%的过错。 沂南县妇幼保健院上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审按照55%的责任比例计算赔偿金，不符合本案的基本事实，严重违背基本的医疗常识和医学科学和规律。二、一审按照城镇标准计算一次性伤残赔偿金和误工费无事实和法律依据，将误工日期计算至评残前达343天错误，与张金菲的治疗和康复情况不符。三、一审对营养费的判决无证据支持，对精神损害抚慰金数额认定过高。四、一审判决我方全额承担鉴定费用，违反侵权损害赔偿的过错责任原则。 张金菲向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费3259.50元，住院伙食补助费25000元、交通费3000元、精神损害抚慰金30000元，共计61259.50元；2、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费待鉴定后确认；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审中变更第二项诉讼请求预估伤残赔偿金235449.60元、误工费67000元、护理费50000元、营养费7500元，共计359949.60元。事实与理由：2016年12月12日原告张金菲因分娩入被告沂南县妇幼保健院进行剖宫产手术，术后第一天原告就出现了臀部麻木，双腿无力、疼痛，右腿比左腿重等症状，但被告对原告上述症状并未采取有效诊疗措施，术后第六天才建议进行MRI检查。经检查发现原告L1-L2椎体水平内脊髓损伤，原告在被告处治疗136天仍不见好转，后辗转沂南县人民医院、山东大学齐鲁医院、临沂市人民医院、临沂市中心医院等多家医院进行诊疗。原告在实施剖宫手术前身体健康，术后脊髓损伤、神经源性损伤系因被告诊疗过错导致，现就原告的各项损失诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求，以维护其合法权益。 一审法院认定事实：2016年12月12日原告张金菲因分娩入被告沂南县妇幼保健院北院进行剖宫产手术，术后第一天原告就出现了臀部麻木，双腿无力、疼痛，右腿比左腿重等症状，并告知了被告。术后第六天，原告在北院医疗费用共计6614.60元，其中，原告支出4000元，医保报销1000元，被告垫付1614.60元。之后，原告被转入被告南院内科住院治疗。被告对原告进行MRI检查，发现：原告L1-L2椎体水平脊髓内见条片状稍长T1、长T2信号，脊髓损伤？不完全除外其它；腰背部软组织水肿。原告在南院住院治疗136天，于2017年5月3日从被告处出院，出院情况：双下肢无明显疼痛，右下肢仍有麻木不适，诊断为：脊髓损伤。被告为原告垫付医疗费47128.60元。当日（5月3日）原告被转到沂南县人民医院康复医疗科住院治疗，住院108天，2017年8月18日出院，被告垫付医疗费22348.94元、门诊理疗费13499.60元。期间，原告到北京博爱医院外出就诊，被告给原告垫付诊疗费100元、交通费1952元（8张）。原告自己外出就诊，向被告两次借款7542元（5000元+2542元）。之后，原告到山东大学齐鲁医院就诊，花医疗费1994.50元；到临沂市人民医院就诊，花医疗费663元；到临沂市中心医院就诊，花医疗费602元。共计原告外出就诊支出医疗费3259.50元。以上原告共支出医疗费7259.50元（4000元+3259.50元）；被告垫付医疗费84691.74元、交通费1952元，借款7542元，合计94185.74元。 2017年8月14日，原告张金菲以医疗损害责任纠纷为由向本院起诉沂南县妇幼保健院，并申请对医疗过错、因果关系参与度鉴定及伤残等级鉴定，本院委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，青岛万方司法鉴定所于2017年11月21日作出青万方司[2017]临鉴字第1573号司法鉴定意见：1、被鉴定人张金菲在沂南县妇幼保健院住院行剖宫产手术期间，医院的诊疗行为存在部分过错，此过错与张金菲脊髓、神经根损伤后果之间存在因果关系，此过错参与度拟为45%～55%。2、被鉴定人张金菲目前右下肢单瘫（肌力4级）评为八级伤残；右踝关节功能丧失50%以上评为十级伤残。被告支付司法鉴定费10300元。庭审时，原告张金菲对该鉴定意见有异议，遂于2017年12月2日向本院撤回对沂南县妇幼保健院的起诉，本院予以准许。2018年9月4日原告张金菲以同一诉求再次对被告沂南县妇幼保健院提起诉讼。 庭审中，原告对青岛万方司法鉴定所作出的青万方司[2017]临鉴字第1573号司法鉴定意见提出异议，认为该意见依据不足，穿刺部位是能够通过鉴定的，但该意见只是陈述了医院无法确定；该意见除被告过错外不排除患者脊髓低位，将过错参与度认定为45%～55%，也就是说原告脊髓低位的猜测和医院的过错几乎是相同的，而关于原告脊髓是否存在低位，只要鉴定原告脊髓的终点位置就能证明，无需鉴定所进行猜测，为明确原告脊髓是否低位，申请法院对原告脊髓终点位置进行重新鉴定。被告认为该鉴定意见是经原告申请法院委托青岛万方司法鉴定所作出的，该鉴定意见应当成为认定本案事实的有效证据使用。 另查明，原告张金菲系沂南县青驼镇新磨石沟村一组人，2013年3月原告张金菲在临沂远扬人力资源有限公司工作，后转到临沂智联人力资源服务有限公司工作至2015年9月，并由该两公司缴纳“五险”等。2016年1月原告张金菲与滕美满结婚，婚后随丈夫滕美满一起在沂南县财富广场租赁于俊燕的房屋经营灯饰店。原告住院期间由其丈夫滕美满护理。 一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。原告张金菲到被告沂南县妇幼保健院行剖宫产手术，在医院住院治疗，双方之间存在医患关系，本院予以确认。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告之伤情，经青岛万方司法鉴定所作出青万方司[2017]临鉴字第1573号司法鉴定，认定被告存在医疗过错，过错参与度为45%～55%，综合实际情况，确定被告承担55%的事故责任。原告对青岛万方司法鉴定所作出的鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，考虑到本次鉴定机构是原告选定，经本院委托作出的，原告申请重新鉴定，未能提出足以推翻本次鉴定结论的证据，故原告申请重新鉴定的请求，本院不予支持。 原告张金菲系农村户籍，曾在临沂远扬人力资源有限公司和临沂智联人力资源服务有限公司工作，公司缴纳“五险”等。发生事故之前，随丈夫滕美满一起在沂南县财富广场经营灯饰店，原告要求按城镇居民收入标准计算相关经济损失，本院予以支持。 原告张金菲主张的残疾赔偿金235449.60元（735780元×32%）、营养费7500元（250天×30元/天），要求合理，应予支持。原告主张的医疗费，原告本人支付7259.50元（4000元+3259.50元），被告垫付84691.74元（不含已经报销的医疗费），合计91951.24元；原告主张的误工期应至评残前一日，即2017年11月20日止，共计343天，故其误工费应为34570.97元（343天×100.79元/天）；原告主张按两人护理计算护理费，未能提供两人护理的证据证明，应按一人护理计算，护理费为25197.50元（250天×100.79元/天）；原告主张的住院伙食补助费应为7500元（250天×30元/天）；原告主张的交通费3000元，与被告垫付的1952元，合计交通费4952元。以上各项共计407121.31元。 综上，原告张金菲医疗费等经济损失407121.31元，由被告沂南县妇幼保健院赔偿223916.72元。根据原告伤情，其主张的精神损害抚慰金酌定为20000元，司法鉴定费10300元，因该案系由被告医疗损害引起，上述两项费用均由被告沂南县妇幼保健院承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决：一、被告沂南县妇幼保健院赔偿原告张金菲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计243916.72元；二、司法鉴定费10300元，由被告沂南县妇幼保健院承担；三、原告收到上述赔偿款后，返还被告垫付款94185.74元；四、驳回原告张金菲的其他诉讼请求。上述给付内容的款项，限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7618元，由被告沂南县妇幼保健院负担。 二审中，上诉人张金菲提交2018年10月30日张金菲中国人民解放军济南军区总医院磁共振检查及山东省医学影像学研究所影像专家会诊报告一份，拟证明上述证据显示张金菲的脊髓位置位于L2椎体水平，并不存在青岛万方司法鉴定所所推测的脊髓低位之说，脊髓低位是指L2椎体下缘的情形，更进一步证实万方司法鉴定所的鉴定报告依据不足，对于其过错参与度应当重新进行鉴定。 上诉人沂南县妇幼保健医院的质证意见为：对其真实性无异议，对证明的问题有异议。该证据一份是医学影像报告单，一份是专家会诊报告单，但这不是临床医学当中确定患者病症的诊断证明，他需要临床医生根据报告单和专家会诊的情况方能做出最终的诊断结果。该诊断报告单对于椎体的基本情况并没有进行全面的描述和鉴定，也没有认定患者的椎体水平是否正常，且建议患者进行增强扫描，因此该诊断意见尚不能认定患者的椎体水平。对于患者的椎体水平，在万方司法鉴定意见中第五条分析生理部分第一条，关于联合麻醉分析生理，对于患者脊髓受损其临床表现确诊为是L1-2水平脊髓受损，考虑为物理性损失，已经进行鉴定，即本案麻醉穿刺存在过错。在鉴定部分分析生理中，第一款通过记载以及多次MR检查，对于穿刺的位置进行了分析和说明，认定穿刺位置在L2-L3的间隙性比较大，且认定院方对于腰硬联合麻醉无法确定，这是影响过错参与度的因素之一。同时结合告知义务，操作经验和水平，以及临床医疗实践，将患者的脊髓低位只是作为一个不排除的因素来考虑，并未认定患者是脊髓低位，由此得出了过错参与度的范围。因此，患方要求重新鉴定应不予支持。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人张金菲在上诉人沂南县妇幼保健院处住院行剖宫产手术期间，因沂南县妇幼保健院的诊疗活动存在过错，致张金菲身体受到损害。对沂南县妇幼保健院的过错参与度，原审法院委托青岛万方司法鉴定所作出青万方司[2017]临鉴字第1573号司法鉴定，认定沂南县妇幼保健院过错参与度为45%～55%，原审法院据此确定沂南县妇幼保健院承担55%的事故责任正确。上诉人张金菲、沂南县妇幼保健院处虽对此提出异议，但均未提供充分证据抗辩上述司法鉴定结论，亦未提供证据证明该鉴定程序存在瑕疵，原审法院对张金菲要求重新进行鉴定的申请未予准许并无不当。张金菲主张沂南县妇幼保健医院对于由此给张金菲所造成的伤情应当承担100%的过错，本院不予采信。 综上所述，上诉人张金菲、沂南县妇幼保健院的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7618元，由上诉人张金菲、沂南县妇幼保健院各负担3809元。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月三十日 书记员  张 薇