北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初3807号原告：中科云健康科技（天津）有限公司，住所地天津市空港经济区。法定代表人：李云，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：贾静环，北京市柳沈律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴亚男，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘新蕾，国家知识产权局审查员。原告中科云健康科技（天津）有限公司（简称中科云公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年2月23日作出的第119709号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭进行了审理。原告中科云公司的委托诉讼代理人贾静环，被告专利复审委员会的委托诉讼代理人吴亚男、刘新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对中科云公司所申请的申请号为201310057404.X，名称为“高SOD酶活力的草莓干品及其制备方法”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出的，该决定认定：本申请权利要求1-21不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定，据此，维持国家知识产权局于2016年1月8日对本申请作出的驳回决定。原告诉称：一、被告在评述区别技术特征（2-i）“权利要求1草莓干品细胞结构完整、呈海绵网络状”时认定存在错误。二、被告在评述区别技术特征（2-ii）“降温使得新鲜草莓中的水分形成玻态冰并升华该玻态冰”时认定存在错误。三、被告在评述区别技术特征（2-iii）“所述草莓干品显示的SOD酶活力U2在650U/g草莓以上，以干重计”时认定存在错误。四、被告在被诉决定中错误地认定了本发明专利申请的实质，从而适用专利法第二十二条第三款做出了错误的创造性判断。1、被告在被诉决定中，错误地结合了对比文件1和对比文件2，并基于此做出了错误的决定；2、即使将对比文件1、对比文件2相结合，也没有公开或暗示本申请权利要求1所要求保护的技术方案；3、综合比较对比文件1、对比文件2公开的内容和本申请所要求保护的技术方案，可以清楚的看出：本申请权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件1和对比文件2具有突出的实质性特点和显著的进步。综上，请求人民法院依法判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出复审决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：本申请系申请号为201310057404.X，名称为“高SOD酶活力的草莓干品及其制备方法”的发明专利申请（即本申请）。申请人为中科云公司。本申请的申请日为2013年2月22日，优先权日为2012年2月24日，公开日为2013年9月11日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年1月8日作出驳回决定，以权利要求1-12不符合专利法第二十二条第三款的规定为由，驳回了本申请。该驳回决定主要引用了如下对比文件：对比文件1：“冻干草莓内部孔隙率的分布及其影响的实验研究”，肖鑫等，食品与机械，第23卷第2期，第66页-69页，2007年3月31日。对比文件1公开了一种冻干草莓片，真空冷冻干燥共分两次实验，首先对不同预冻结速率下的草莓进行冻干，用打孔器及切片器将草莓制成4mm厚，直径为16mm的圆柱切片，利用程序降温仪中液氮的自然蒸发在杜瓦容器颈部所形成的温度场，将物料放置于不同的高度得到不同的冻结速率。将热电偶布置于物料的中心处(下同），以实时监控冻干过程。待程序降温仪中的物料冻实后，移入冻干机中进行干燥过程。升华干燥和解吸干燥时搁板的温度分别设为0℃和20℃，冻干室压力在20Pa左右，材料包括新鲜草莓。从对比文件1图5可见，干燥4小时后，6mm草莓剩余水分已经非常少，而其它三个厚度的剩余水分含量还很大；干燥8小时后，除了12mm草莓，其它三个厚度的剩余水分含量都很小了。对比文件2：“冻结速率对草莓多酚氧化酶和过氧化物酶活性影响的初步实验研究”，晏绍庆等，制冷学报，1999年第4期，第36-42页，1999年12月31日。对比文件2公开了如下内容：低温部分玻璃化保存是食品的最佳保存方法之一，适宜的冻结速率是确保低温部分玻璃化保存食品质量的最重要的因素。为了研究在实现草莓部分玻璃化的超快速冻结过程中，不同的冻结速率对草莓中可溶性蛋白质含量、多酚氧化酶（PPO）和过氧化物酶（POD）活性的变化规律，为草莓以及其它果蔬的部分玻璃化保存探索最佳的冻结速率。其中样品S1（七-八成熟外表完好的草莓）直接浸入液氮冻结，从图2可以看出S1的冷冻降温速率约为平均90℃/每分钟。草莓多酚氧化酶（PPO）主要以结合态存在于线粒体内，少量可溶性的游离在细胞浆内，样品S1因冻结速度过快，细胞内的溶液来不及迁移，形成大量的胞内冰，与此同时，胞外已冻结成一个“硬壳”，因胞内冰形成而引起的膨压向外释放的同时，必然也会对胞内的细胞器（如线粒体等）产生巨大的压力，从而使线粒体遭受不同程度的破坏，其中的部分结合态多酚氧化酶游离出来，使可溶性的多酚氧化酶的活性提高了55.44%（如图5）。样品S1发生严重的宏观断裂，并不意味着细胞壁也同样严重，而且其断裂主要是应为存在温度梯度引起的热应力造成的，从可溶性POD的活性变化来看，我们认为此种情况下，细胞壁的破坏程度最小。中科云公司对上述驳回决定不服，于2016年4月22日向专利复审委员会提出复审请求，同时提交了权利要求书全文修改替换页。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年5月10日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定中的意见。专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2016年9月5日向中科云公司发出复审通知书。中科云公司于2016年10月20日提交了意见陈述书，并再次提交权利要求书的全文修改替换页，其再次修改后权利要求书包括21项权利要求，其中权利要求1为：“1.一种具有高SOD酶活力的草莓干品，其中所述草莓干品内部基本不含水分、且细胞结构基本完整、呈海绵网络状，其中所述草莓干品通过在新鲜草莓降温以使得新鲜草莓中的水分形成玻态冰并升华该玻态冰得到细胞结构基本完整的草莓干品，且所述草莓干品显示的SOD酶活力U2在650U/g草莓以上，以干重计；其中所述基本不含水分表示为所述草莓干品中水分含量低于5％重量。”本申请本说明书记载：表4中的数据表明，通过本申请实施例1液氮浸泡和实施例2液氮喷淋的方法冷冻干燥得到的草莓干品，与对比例3通过传统冻干得到的草莓相比，两者在SOD酶活力上没有太大的差异，均在650U/g草莓以上。2017年2月23日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案诉讼过程中，中科云公司提交了两份新证据：（1）证据5：“多酚氧化酶及超氧化物歧化酶与花生霉变的关系”，张恒等，食品科技，2012年第37卷第2期。（2）证据6：“几种酚酸物质对西瓜种子萌发、幼苗生长和生理生化特性的影响”，吕卫光等，上海农业学报，2013,29（2）：1-4。在本案庭审过程中，原告明确表示：1、证据5-6为诉讼阶段提交的新证据，目的是证明PPO酶与SOD酶没有任何关系；2、原告对于被诉决定关于本申请权利要求1与对比文件1相比存在两点区别技术特征的概括及对区别技术特征（1）的认定不持异议；3、如果权利要求1不具有创造性，则不再坚持其他权利要求具有创造性的主张。上述事实，有中科云公司2016年10月20日提交的权利要求第1-21项、申请日2013年2月22日提交的说明书第1-29页、说明书附图第1-15页和说明书摘要，对比文件1、2，证据5、6，及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。一、本申请权利要求1是否具备创造性被诉决定认定本申请与对比文件1之间存在两个区别特征，原告对此概括并无异议，即：（1）权利要求1限定了草莓干品内部基本不含水分，基本不含水分是指草莓干品中水分含量低于5%重量；（2）权利要求1草莓干品细胞结构基本完整、呈海绵网络状，降温使得新鲜草莓中的水分形成玻态冰并升华该玻态冰，还限定了草莓干品SOD酶的活力。基于上述区别技术特征，本院认定权利要求1实际所解决的技术问题是提供一种SOD酶活力高，营养成分保持较好的草莓干品。对于区别特征（1）。鉴于原告对被诉决定关于区别特征（1）的认定不持异议，本院在此予以确认。对于区别技术特征（2）。根据双方当事人的诉辩主张，主要存在以下焦点问题:首先，被诉决定评述区别技术特征（2-i）“权利要求1草莓干品细胞结构基本完整、呈海绵网络状”时认定是否正确。原告主张：对比文件2明确公开了冻结过程中，草莓发生了宏观断裂和/或微观细胞结构的破坏，被诉决定认定“本申请对草莓的冷冻过程与对比文件2冷冻过程相同，因此草莓冷冻过程中细胞结构的完整性在经历同样处理过程后也必然相同”是错误的。对此，本院认为：权利要求1限定的“细胞结构基本完整”应当指的是微观细胞结构的基本完整，而非草莓干品宏观结构的完整。对比文件2公开了“样品S1发生了严重的宏观断裂，并不意味着细胞壁也同样严重……，我们认为此种情况下，细胞壁的破坏程度最小”。由对比文件2的上述记载可知，虽然经快速冷冻的草莓样品S1发生了严重的宏观断裂，但是此时其细胞壁的破坏程度相较于其它样品更小，即细胞结构更为完整，属于权利要求1限定的“细胞结构基本完整”的情形。并且，在冻干时采用对比文件2公开的S1样品处理方法保持草莓“细胞结构基本完整”的基础上，经过升华干燥得到的草莓干品也必然具有“海绵网络状”。其次，被诉决定评述区别技术特征（2-ii）“降温使得新鲜草莓中的水分形成玻态冰并升华该玻态冰”时认定是否正确。原告主张：本申请中形成的“玻态冰”是指新鲜草莓中的水分，包括细胞组织中或细胞中的大部分水分通过急速降温或其它方式，形成玻璃态的冰，没有形成结晶态的冰。对比文件2明确公开了其中形成了冰晶，众所周知，冰晶作为晶体会生长，并且由于冰晶的生长会使冰晶膨胀，从而发生微观细胞结构的破坏和外部宏观结构的破裂，具体地，对比文件2记载了：“样品S1因冻结速度过快，细胞内的溶液来不及迁移，形成大量的胞内冰，与此同时，胞外已冻结成一个‘硬壳’”。因此很显然，对比文件2的S1样品形成了冰晶，并由于体积成长过大，撑破细胞结构，导致草莓断裂。对此，本院认为：虽然对比文件2记载了“样品S1因冻结速度过快，细胞内的溶液来不及迁移，形成大量的胞内冰”，但是此处并未对“胞内冰”是属于冰晶还是玻态冰作进一步描述，因此原告声称形成了冰晶并没有事实依据。与之相对，对比文件2在摘要部分记载了“低温部分玻璃化保存是食品的最佳保存方法之一，适宜的冻结速率是确保低温部分玻璃化保存食品质量的最重要的因素”。因此，对比文件2已经公开了其对草莓进行的是低温部分玻璃化保存，即通过低温冻结形成了玻璃态冰，而非冰晶。至于原告声称的“S1样品形成了冰晶，并由于体积成长过大，撑破细胞结构，导致草莓断裂”，通过对焦点问题1的评述可知，S1样品并非如原告声称的细胞结构遭到破坏，而是“细胞结构基本完整”，因此也不能通过草莓冷冻后的形态得到其胞内冰为冰晶的推论。最后，被诉决定评述区别技术特征（2-iii）“还限定了草莓干品SOD酶的活力”，即“所述草莓干品显示的SOD酶活力U2在650U/g草莓以上，以干重计”时认定是否正确。原告主张：被告没有提供任何证据证明SOD酶和PPO酶是呈正比关系的，被告只简单地指出：SOD酶与PPO酶都存在于真核细胞的线粒体或机体细胞浆中，所以当PPO酶值高时，则SOD酶值也高。本申请权利要求1的技术方案，得到了高SOD酶的草莓干品，不涉及冷冻保藏食品，克服了对比文件2的教导，得到了在对比文件2的基础上意想不到的高SOD酶。对此，本院认为：SOD酶和PPO酶均是草莓中的活性酶，SOD酶存在于真核细胞的线粒体以及细胞浆中，而PPO酶主要以结合态存在于线粒体内，少量可溶性的游离在细胞浆内。对比文件2已经记载了草莓样品S1线粒体中的部分结合态PPO酶游离出来，“使可溶性的多酚氧化酶的活性提高了55.44%”。因此，本领域技术人员在对比文件2上述公开内容的基础上，可以预期当采用与样品S1相类似的冷冻条件时，同样存在于草莓线粒体内的SOD酶也会游离出来，使草莓冻品中SOD酶的活力提高。并且，根据本申请说明书第18页表4的记载可知，通过本申请实施例1液氮浸泡和实施例2液氮喷淋的方法冷冻干燥得到的草莓干品，与对比例3通过传统冻干得到的草莓相比，两者在SOD酶活力上没有太大的差异，均在650U/g草莓以上。因此，也不能看出利用本申请的冻干方法在提高草莓干品的SOD酶活力方面取得预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段得出本申请权利要求1所要求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，其不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。原告的该项主张于法无据，本院不予支持。二、本申请其他权利要求是否具备创造性鉴于原告认可在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，则不再坚持其他权利要求具备创造性的主张。在本院已认定权利要求1不具备创造性的情况下，本院对此予以确认。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告的诉讼理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告中科云健康科技（天津）有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告中科云健康科技（天津）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  赵 明人民陪审员  韩君华人民陪审员  刘秀娟二〇一九年九月二十七日法官 助理  栾 羚技术调查官林冠书记员梁楠楠