广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2482号原告：广东五华一建工程有限公司，住所地广东省五华县河东镇下坝沿江中堤建裕大厦。法定代表人：曾炽宏，该司董事长。委托诉讼代理人：仲兆庶，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑莉，广东红棉律师事务所律师。被告：广州市黄埔区东区街刘村社区洋城经济合作社，住所地广东省广州市黄埔区东区街刘村社区洋城经济合作社。负责人：钟德华，该社社长。委托诉讼代理人：王晓蕾，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诗颖，广东广悦律师事务所律师。原告广东五华一建工程有限公司(以下简称五华一建公司)诉被告广州市黄埔区东区街刘村社区洋城经济合作社（以下简称洋城合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年7月5日公开开庭进行了审理。五华一建公司的委托诉讼代理人郑莉，洋城合作社的委托诉讼代理人王晓蕾、刘诗颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五华一建公司向本院提出诉讼请求：1.洋城合作社向五华一建公司支付剩余工程款1149080.9元及利息[利息自2017年1月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至2019年3月20日为120382.18元，即1149080.9元×（4.75%/360天）×794天]；2.洋城合作社向五华一建公司支付逾期付款违约金270315.73元（计算方式：10%×2703157.32元）；3.本案诉讼费由洋城合作社承担。事实和理由：2015年12月18日，洋城合作社将龙旋钟公祠修缮工程发包给五华一建公司施工，双反签订《广州市黄埔区东区街刘村社区洋城经济合作社龙旋钟公祠维修工程合同书》，合同第五条约定，在工程竣工验收合格5天后，由洋城合作社向五华一建公司支付工程总额的20%款项。合同签订后，五华一建公司积极履行合同义务，于2015年12月18日开始施工，在施工过程中，因案涉建筑存在安全隐患，需大面积的拆除、重建、修复，遂洋城合作社提出变更工程量。其后，由于周转资金不足，洋城合作社于2017年1月16日向五华一建公司发函要求提前终止合同，并同意按已完工项目进行结算。双方对终止合同达成一致意见。为此，洋城合作社委托建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成公司）对案涉工程进行结算审核，建成公司于2018年10月18日出具《龙旋钟公祠修缮工程结算审核报告》，确认案涉工程已完工项目的结算价为2703157.32元。该结算价经洋城合作社审核确认。五华一建公司实际领到工程款1554076.42元，洋城合作社尚欠工程款1149080.9元。但洋城合作社至今未支付剩余工程款。根据合同第六条违约责任第2款规定，若甲方未能按合同约定的时间支付合同款，每延期3天，须向乙方支付合同总额1‰的违约金，违约金总额不超过合同总额的10%。洋城合作社答辩称，对剩余工程款数额予以确认。1.剩余未付工程款利息应当自五华一建公司起诉之日起开始计算。双方签订施工合同后，洋城合作社已按合同约定支付了80%的工程款，剩余20%的工程款按合同第五条的约定应当于工程竣工验收合格5天内支付，但实际上案涉工程一直未竣工。并且在施工过程中，工程变更较大，洋城合作社与五华一建公司没有就工程变更部分的工程款的支付时间进行约定，双方亦没有就工程变更部分的价款达成一致意见，因此洋城合作社一直无法向五华一建公司支付剩余工程款。双方对工程变更部分的工程款的支付时间没有约定，亦没有办理工程移交手续。五华一建公司也没有提交竣工结算文件。2.洋城合作社已按约定支付了工程款，没有违反合同约定，故无须承担违约金。剩余工程款实际均系工程变更部分的工程款，而五华一建公司所依据的合同第六条第2款违约金条款仅适用于本合同明确约定的工程款，不应当扩大适用至工程变更部分的工程款。按照合同第三条第4款的约定，工程“发生变更时，则变更部分另外签订协议”，但是，洋城合作社与五华一建公司一直未能就工程变更部分的工程价款达成一致意见，亦没有就工程变更部分的工程款的支付时间、违约责任等事项另外签订协议。并且违约金应当以实际损失为准，五华一建公司的损失实际上只有资金占用期间的利息损失，五华一建公司同时主张工程款利息及违约金，属于重复计算损失，不应予以支持。即使最终认为洋城合作社需要支付违约金，也应当根据其实际损失予以调整。经审理查明，2015年12月18日，洋城合作社（甲方）与五华一建公司（乙方）签订《广州市黄埔区东区街刘村社区洋城经济合作社龙旋钟公祠维修工程合同书》（以下简称《工程合同书》），约定，项目名称：龙旋钟公祠修缮，工程价格：1943106.04元。合同第三条双方责任及工程范围：1.甲方负责施工图纸的设计及相关部门的审批工作；2.甲方负责免费提供施工用电、用水及材料堆放场地；3.乙方负责工程施工，乙方包工包料、包安全生产，乙方负责为生产工人购安全保险，甲方配合乙方施工；4.甲、乙双方应委派工程负责人员负责施工监督工作，如因场地等问题施工材料、施工方案与施工图及清单数量发生变更时，则变更部分另外签订协议；5.甲、乙双方应做好施工工程进度计划，对施工中出现的问题或不可抗力问题及时友好协商解决，保证工程保质保量及时完工交付验收；6.施工期，乙方收到甲方定金之日起计预算180天内完工，乙方需按甲方要求施工，如在施工过程中由于现场条件不足，造成停工，乙方应及时向甲方报告，另行协商施工方案；7.如发生动迁和施工时对村民造成影响，甲方应及时派出相关人员与乙方一起对影响的村民协商解决，动迁及协商所产生的费用由甲方负责，协调期间造成停工的则工期顺延。合同第五条付款方式：1.甲方在本合同签署后5天内，向乙方支付工程总额的30%作为定金，共582931.81元；2.施工人员到达现场施工30天内，且主材料到达甲方施工现场，甲方向乙方支付工程总额的30%进度款，共582931.81元；3.建设至工程量的90%以上，甲方向乙方支付过程中总额20%进度款，共388212.8元；4.工程竣工验收合格5天内，甲方向乙方支付工程总额20%款项，共388212.8元。合同第六条违约责任：……2.若甲方未能按合同约定的时间支付合同款，每延期3天，须向乙方支付合同总额1‰的违约金，违约金总额不超过合同总额的10%。2015年12月23日、2016年1月27日、2016年5月25日，洋城合作社分别向五华一建公司支付工程款582931.81元、582931.81元、388212.8元。2016年4月6日，洋城合作社召开会议讨论决定：由于祠堂外围的居民建筑天面的雨水对祠堂墙体的侵害，造成祠堂墙体融化、慢慢地影响整体结构，造成极大安全隐患，因此经过讨论决定，前塌由于保持完好的仍然保留，中后塌由于日久失修存在安全隐患须拆除重建，由设计公司增加补充设计、预算公司报预算确定方案，签订补充合同，落实施工。2017年1月16日，洋城合作社向五华一建公司发出《关于提前终止龙旋钟公祠修缮工程合同的函》，载现因我社周转资金不足，提出提前终止合同，按已完工项目进行资金审计结算。2017年6月19日、12月15日，五华一建公司向洋城合作社提交了送审金额分别为2947257.36元、3714925.39元的《工程结算书》两份。2018年10月18日，洋城合作社委托的建成公司出具《龙旋钟公祠修缮工程结算审核报告》，送审造价3714925.39元，审定造价2703157.32元（原投标项目工程693176.85元、主体变更工程1782428.49元、排水变更工程64517.24元、厨房变更工程163034.74元），核减造价1011768.07元。2019年2月25日，五华一建公司委托律师向洋城合作社发出《律师函》，要求洋城合作社在收到函件之日起三日内支付剩余工程款，逾期支付将依法追究洋城合作社拖欠工程款的利息和违约金。快递回执显示洋城合作社于2019年2月26日收到《律师函》。上述事实有《工程合同书》、付款凭证、《关于提前终止龙旋钟公祠修缮工程合同的函》《龙旋钟公祠修缮工程结算审核报告》《律师函》等证据及当事人陈述予以证实。本院认为，《工程合同书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方对洋城合作社尚欠五华一建公司工程款1149080.9元并无争议。本案争议的焦点在于剩余工程款的利息起算时间，以及洋城合作社是否应当支付逾期付款违约金。关于利息的起算时间。首先，《工程合同书》终止履行，双方未对剩余工程款的具体支付时间做出约定。其次，建成公司于2018年10月18日出具《龙旋钟公祠修缮工程结算审核报告》，确定案涉工程的工程总价，此时才能最终确定洋城合作社尚欠工程款1149080.9元。最后，五华一建公司在向洋城合作社发出的《律师函》中对剩余工程款进行催收，洋城合作社于2019年2月26日收到《律师函》。本院认为，《龙旋钟公祠修缮工程结算审核报告》已经审核确认案涉工程的造价，洋城合作社对此并无异议，故洋城合作社在收到五华一建公司催款的《律师函》时，应当按照《龙旋钟公祠修缮工程结算审核报告》审核确定的金额及时支付剩余工程款，洋城合作社在合理期间内未能支付剩余工程款，应当支付逾期付款利息。故本院确认洋城合作社应从2019年3月1日起，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付剩余工程款利息。关于逾期付款违约金，五华一建公司主张按照《工程合同书》第六条第2款的约定计收违约金。首先，根据付款凭证，洋城合作社实际已经按照《工程合同书》第五条约定的付款方式支付了对应金额的工程款，五华一建公司主张洋城合作社未能按照《工程合同书》约定支付工程款，与事实不符。其次，根据《龙旋钟公祠修缮工程结算审核报告》，原投标项目工程审核最终造价仅为693176.85元，而工程总造价为2703157.32元，五华一建公司所施工内容大部分为变更工程内容，双方就变更工程未另行签订补充协议，亦未明确变更工程的工程预算造价，五华一建公司所称的应付工程款时间及金额无相应的依据。最后，《工程合同书》终止履行后，双方亦未就支付工程款尾款的相关违约责任等作出约定，五华一建公司要求的违约金无相应的合同依据。综上，对五华一建公司所主张的逾期付款违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告广州市黄埔区东区街刘村社区洋城经济合作社于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东五华一建工程有限公司支付剩余工程款1149080.9元及利息（利息以1149080.9元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年3月1日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告广东五华一建工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18658元，由原告广东五华一建工程有限公司负担3516元，被告广州市黄埔区东区街刘村社区洋城经济合作社负担15142元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李春辉人民陪审员  丁树祥人民陪审员  臧玉林二〇一九年九月二十五日法官助理钟陈书记员姚春华