内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）内25民再23号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李某1，现住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。 委托诉讼代理人：贾某，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：李某2，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古合志律师事务所律师。 第三人（一审第三人）：正镶白旗交通运输局。 法定代表人：孟某。 委托诉讼代理人：额某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特市分所律师。 再审申请人李某1因与被申请人李某2合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）内25民终349号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年1月23日作出（2018）内民申3889号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某1及其委托诉讼代理人贾某、被申请人李某2的委托诉讼代理人王某、第三人正镶白旗交通运输局的委托诉讼代理人额某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1申请再审称，一、申请人李某1与被申请人李某2合伙纠纷案件依法进入再审；二、撤销锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民终349号民事判决并依法发回重审；三、请求法院支持申请人的诉求或组织工程造价鉴定并依法改判。事实与理由：（一）原审认定的基本事实没有查清，也缺乏证据证明。关于李某1与李某2合伙承建的通嘎公路01标段和通嘎公路04标段公路建设项目以及亿豪矿业养护工程等项目的最终结算还没有完成，因为2013、2015两次结算不是完全基于工程收支状况，不能够作为最终的结算依据，只能算是工程结束后的初步性结算。本案中，案件双方当事人进行过两次初步核算，但是核算遗漏了必须核算项目。首先，2013年的结账单所载明的总收入是由被申请人李某2提供的为9725924元，但实际上最终的总收入是9286966.20元；其次，两份结账单都是在工程未经政府部门审计时做出的，结账单中有关施工两个标段的变更增量未能准确计入整个合同价款；再次，在2013年双方算账时本案第三人交通局拨款4440000元，那么结合交通局的证明以及原审法院查询的相关材料在2013年算账后交通局继续支付了工程款4846922.2元，这部分工程款项并未在账目支出中予以体现，此部分如何分割，双方并没有达成一致意见。最后，上述4440000元具体如何开支，也在结算时未予以阐明。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。一审期间，为了查清案件事实，第三方会计事务所在审计期间，多次要求被申请人李某2提供其垫资及支出票据及发包方给付工程款记账明细，可被申请人李某2拒不提供，导致审计受阻，难以得出有效结论。为此，申请人特书面申请法院责令其提供上述材料，以便查清案件事实。因为财务审计必须查清双方当事人合伙期间所有收支情况，才可以较为准确地计算出双方当事人的垫资数目及工程利润。但是，一审人民法院并未尽职调取上述材料。综上所述，再审申请人认为，二审法院在发现一审法院未依法查清案件事实，在缺乏主要证据的情况下作出了错误判决，应依法予以撤销原判决并对涉案工程进行工程造价鉴定后重新作出判决。请支持再审申请人的再审请求，依法撤销二审判决并依法发回重审。 李某2辩称，（一）本案不符合再审立案条件，其主张的事实和理由也与《民事诉讼法》第二百条不符，应当依法驳回其再审请求。（二）申请人一审诉求与事实不符不能成立。申请人的一审要求分割的利润占总工程造价的47％，此诉求随意、离奇，严重偏离基本事实，申请人李某1主张垫资149万余元的诉求，没有证据支持与基本事实不符。（三）申请人的再审申请中所主张的事实理由背离客观事实且无法律依据。1.申请人认为2013年和2015年的两次结算是“双方分别进行，被申请人李某2在结算中没有提供开支、垫资、凭证及相关会计凭证等”以及是“迫于李某2的威胁，致使所签的内容出现重大误解不是真实意思表示”的说法完全背离事实，是恶意诽谤；申请人李某1在一二审中及再审申请书中对于这两次的结算的定性也是前后矛盾。2.政府是否对涉案工程进行审计并不影响双方进行的两次结算的对双方出资情况及费用支出的确认。3.申请人认为的“2013年双方结算时交通局拨款444万，2013年后陆续支付4846922.2元，这部分并未在账目支出中予以体现，此部分如何分割，双方没有达成一致意见。上述444万具体如何开支，也未在结算时阐明”的主张完全是无稽之谈。4.本案一审的鉴定报告程序违法，依据不真实，且超出委托范围，不能客观的反映本案的真实情况，依法不应采信。5.申请人认为一审法院没有查明涉案工程造价并应释明对工程造价进行鉴定主张没有法律依据且不符合客观事实。四、一审法院部分申请人李某1的出资额认定错误，导致被申请人权益受损。 正镶白旗交通运输局述称：（一）第三人正镶白旗交通局与河南元恒公司、商都县瑞舟公司签订施工合同并按照合同约定审计确定的工程款已经全部支付，第三人与原告和被告无任何法定关系，同样，本案纠纷是原被告之间的合伙协议纠纷，与第三人无任何关系，根据合同相对性原则，原告和被告均不能向第三人主张任何权利。（二）本案中，第三人对原被告之间的诉讼标的没有独立请求权，原审原告对第三人没有任何诉讼请求，第三人对案件处理结果也没有法律上的利害关系，那么，根据民诉法第56条规定，原告没有必要将白旗交通局列为第三人，是一种诉累，综上，本案中第三人白旗交通局依法不承担任何法律责任。 本院再审认为，一、二审对正镶白旗交通运输局拨付的4440000元工程款如何支出、840000元暂定金的性质、该款及200000元保证金是否退还等问题均未予审查，对该计算单性质的认定存在错误。另，“2015年3月23日结账”计算单是在2013年计算结果417524元基础上计算确定余额为352175元，并注明“李某1付李某212195.00元，从李某1结本利中扣除”，一、二审未审查该笔扣款，将该计算单中确定的余额作为双方共同利润进行分配，认定事实存在错误。故2013、2015年两次结算不能完全表现工程收支的全部情况，不能作为最终工程利润结算的依据。再审中，再审申请人李某1申请追加河南元恒建设集团有限公司和商都县瑞舟公路工程有限责任公司为本案第三人，因上述两个公司系本案案涉双方承包工程的挂靠公司，本案第三人正镶白旗交通运输局支付案涉工程款亦支付到上述公司的对公账户，并商都县瑞舟公路工程有限责任公司在一审中出具证明证实“发包方给付的工程款全部由李某2收取，李某1与李某2两次结算时该公司派员参加帮助算账”，且李某2在一、二审中均未出庭，又不提供相关对账票据，故为了查清案件事实，本案追加上述两个公司为第三人参加诉讼。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民终349号民事判决及正镶白旗人民法院（2017）内2529民初189号民事判决； 二、本案发回正镶白旗人民法院重审。 二审案件受理费，李某1交纳的26678.72元，李某2交纳的4701.49元，分别予以退还。 审判长 李  飞 审判员 岳 峰 云 审判员 青格勒花 二〇一九年九月九日 书记员 吴 清 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 第一百七十条第一款（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；