文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1116号上诉人（原审被告）：寇晓华，男，1975年11月18日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：陈昌旭，男，1943年11月2日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：谭江山，重庆市垫江县周嘉法律服务所法律工作者。原审被告：寇承义，1942年8月3日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。上诉人寇晓华因与被上诉人陈昌旭、原审被告寇承义民间借贷纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人寇晓华，被上诉人陈昌旭及其委托诉讼代理人谭江山参加了询问，原审被告寇承义经本院传票传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人寇晓华上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由陈昌旭承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。陈昌旭与寇承义之间是平安保险公司同事,陈昌旭由于保险业务差单子,遂找到寇承义帮忙解决,陈昌旭知道寇承义修房子差钱,主动提出借钱给寇承义。双方便达成了交换条件，有长期的经济往来。寇承义在2014年4月6日晚突发脑溢血,已无法交流和沟通,所以2013年11月5日是否收到借款69000元以及从2013年11月5日至2014年4月6日期间是否归还部分或者全部本息应由陈昌旭举证证明。2、一审判决漏列了重要当事人。2015年12月30日,寇晓华向陈昌旭出具《还款承诺书》一份,并由余则波担保，但一审法院并未审理涉及余则波的担保责任,一审判决遗漏当事人严重违反法定程序,应撤销原判决发回原审人民法院重审。3、一审法院送达程序违法。一审法院未通过合法送达程序送达传票,只通过12368向寇晓华发送了短信,而寇晓华的联通号码信号不好,未收到短信(有运营商出具的接收失败的证明文件),一审法院违法缺席判决,致使寇晓华不知情而没有到庭,其合法诉讼权利受到了损害。4、一审法院对借款利息的认定违背了双方的约定，不应计算借款利息。综上，请求二审法院依法支持寇晓华的上诉请求。被上诉人陈昌旭辩称，1、陈昌旭与寇晓华之间民间借贷关系成立。寇晓华、寇承义共同向陈昌旭出具了《借条》，寇晓华在2019年还支付了6000元给陈昌旭，双方之间借款属实，寇晓华、寇承义作为借款人应当偿还借款。2、余则波是寇晓华找来的担保人，陈昌旭不认识余则波，也不要求不认识的人偿还借款。3、寇晓华称未收到短信就认定一审法院程序违法不成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。原审被告寇承义未作陈述。陈昌旭向一审法院起诉请求：判令寇晓华、寇承义偿还借款218600元及利息（从逾期之日起按年利率6%计算至还清时止）。一审法院认定事实：2013年1月3日，寇承义、寇晓华向陈昌旭借款现金81600元，并出具《借条》一张，载明“今借到陈昌旭人民币81600元，大写：捌万壹仟陆佰元整，于2014年元月3号归还清楚。借款人：寇承义、寇晓华。2013.元.3，身份证号51232219420803XXXX”。2013年2月26日，寇承义、寇晓华向陈昌旭借款现金13600元，并出具《借条》一张，载明“今借到陈昌旭人民币壹万叁仟陆佰元整，自2013年2月26日起至2014年2月26日归还。借款人：寇承义、寇晓华。2013.2.26”。2013年9月12日，寇承义、寇晓华向陈昌旭借款54400元，并出具《借条》一张，载明“今借到陈昌旭老师人民币伍万肆仟肆佰元整（已含息）54400元正，于2014年9月12日归还。借款人：寇承义、寇晓华。2013.9.12”。《借条》载明的本金含利息400元。2013年11月5日，寇承义、寇晓华向陈昌旭借款69000元，并出具《借条》一张，载明“今借到陈昌旭人民币陆万玖仟元整（69000元正）（已含息）于2014年11月5日归还。借款人：寇承义、寇晓华。2013年11月5日”。《借条》载明的本金含利息3000元。2015年12月30日，寇晓华出具《承诺》一份，载明“寇晓华欠（2013.1.3）81600元、（2013.2.26）13600元、（2013.9）54400元、（2013.11.5）69000元，以上为统计数据，原借条依旧生效。原约定利息计算至2014年4月6日我父亲生病之日止之后不再计息。以上款项及至2014年4月6日的息在2016年春节前后分批付清。如果2016年旧历春节前未还清，外给壹万。承诺人：寇晓华，担保人：余则仕。2015.12.30”。2018年5月7日，寇晓华出具《承诺》一份，《承诺》载明“欠陈昌旭老师81600元（2013.1.3）13500元（2013.2.26）54400元（2013.9）69000元（2013.11.5）四笔款项共计218500元，本人承诺从2018年6月份开始分期归还，2018年底还清。在归还此款最后一笔本金时双方再行协商利息。上述款项已由本人出具了借据。承诺人：寇晓华2018.5.7，51232219751118XXXX”。嗣后，寇晓华在2019年2月已支付6000元。陈昌旭催收其余借款未果，遂起诉请求判如所请。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。寇承义、寇晓华分四次先后实际向陈昌旭借款共计人民币215200元，并出具《借条》，双方的借贷关系依法成立，寇承义、寇晓华理应按照《借条》约定偿还借款，故对陈昌旭请求寇承义、寇晓华偿还借款的请求，一审法院予以支持。寇承义、寇晓华在《借条》中虽未约定利息，但寇承义、寇晓华未按约定还款，已构成违约，应承担违约责任，故对陈昌旭请求从逾期之日起按年利率6%支付逾期利息至还清时止的请求，一审法院予以支持。寇承义、寇晓华未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由寇承义、寇晓华在本判决生效后十日内偿还陈昌旭借款215200元及利息（其中81600元本金从2014年1月4日起计算逾期利息至付清时止；13600元本金从2014年2月27日起计算逾期利息至付清时止；54000元本金从2014年9月13日起计算逾期利息至付清时止；66000元本金从2014年11月6日起计算逾期利息至付清时止，利息已支付6000元）。二、驳回陈昌旭的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费依法减半收取2843元（陈昌旭已预交），由寇承义、寇晓华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。寇晓华举示的证据如下：1、由中国联合通信垫江分公司第一营业厅出具的《通话记录清单》，拟证明垫江县人民法院通过12368平台于2019年4月22日向寇晓华使用的手机号码1321233XXXX发送短信息失败，寇晓华未接受到通知本案开庭的短消息；2、垫江工农路电信营业厅出具的两份《查询记录》，拟证明寇晓华持有的电信号码1993639XXXX、1993639XXXX在2019年4月份未接收到语音、短信（采信）数据。陈昌旭对寇晓华举示的证据质证如下：1、对由中国联合通信垫江分公司第一营业厅出具的《通话记录清单》的真实性无异议，但不能达到寇晓华的证明目的。2、垫江工农路电信营业厅出具的两份《查询记录》的真实性有异议，该证据无经办人员签名，不符合证据规则。陈昌旭举示的证据如下：陈昌旭持有的中国工商银行账户的银行流水，拟证明在2013年11月5日，陈昌旭取款四笔，金额分别是1743.61元、6411.83元、3510.5元、41000元，共计52665.94元，加上已有的1万余元现金，向寇晓华、寇承义提供了借款69000元。寇晓华对陈昌旭举示的证据质证如下：对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该份银行流水是工商银行打印的，但工商银行垫江支行营业室盖的印章上刻有“待后续处理”，说明对这个流水不是最终确认的，还需要再处理。并且，该份流水显示陈昌旭在2013年11月5日取了50000余元，金额与借款金额69000元不一致，不能说明提供了该笔款项。本院经审查认为，陈昌旭认可寇晓华举示的由中国联合通信垫江分公司第一营业厅出具的《通话记录清单》的真实性，该份《通话记录清单》具有真实性、合法性，但证明目的应结合其他证据进行认定。陈昌旭对寇晓华举示的垫江工农路电信营业厅出具的两份《查询记录》的真实性提出异议，且两份《查询记录》无经办人员签名，不符合证据的形式要件，两份《查询记录》不具有真实性、合法性、关联性。虽然寇晓华不认可陈昌旭举示的中国工商银行账户的银行流水的真实性、合法性、关联性，但该份证据盖有“中国工商银行重庆垫江支行营业室待后续处理”的印章，能够证明该份证据来源于中国工商银行重庆垫江支行营业室，在无证据证明该份证据系虚假证据的情况下，该份证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。综合双方当事人的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：一审法院通过12368平台于2019年4月22日两次向寇晓华使用的手机号码1321233XXXX发送短信息，通知寇晓华本案开庭事宜。后台数据均显示两次短信息下发失败，错误码为“用户关机”。2013年11月5日，陈昌旭从中国工商银行账户取款四笔，金额分别是1743.61元、6411.83元、3510.5元、41000元，共计52665.94元。另，陈昌旭系垫江县六中高级教师退休。寇晓华在二审中自认涉案借款的借款利率为月利率3%。本院认为，二审中各方当事人争议的焦点是：一、陈昌旭在2013年11月5日是否向寇晓华、寇承义足额提供了借款69000元；二、涉案借款是否应当计付利息；三、一审法院审理本案程序是否合法；二、本案是否应当追加余则波作为被告参加诉讼。对此，本院评析如下:关于争议焦点一：本院查明，陈昌旭在2013年11月5日从中国工商银行账户分别取款1743.61元、6411.83元、3510.5元、41000元，共计52665.94元。结合陈昌旭系重庆市垫江县六中高级教师退休的事实，陈昌旭具有通过现金的方式足额向寇承义、寇晓华提供借款69000元的支付能力。寇承义、寇晓华在借款当日向陈昌旭出具了金额为69000元的《借条》一张后，寇晓华又在2015年12月30日、2018年5月7日两次向陈昌旭出具《承诺书》，对该笔借款两次进行确认，现寇晓华主张未收到该笔借款明显不符合常理。故该份《借条》以及两份《承诺书》系寇承义、寇晓华真实意思的表示，寇承义、寇晓华作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为负责。一审法院判决寇承义、寇晓华承担偿还该笔借款及利息的民事责任并无不当。关于争议焦点二，寇晓华主张双方在2015年12月30日的《承诺书》中约定利息只支付至寇承义生病时（即2014年4月6日），涉案借款不应当计付利息，但寇晓华并未按照该份《承诺书》履行还款义务，且根据寇晓华在2018年5月7日向陈昌旭再次出具《承诺书》时关于“在归还此款最后一笔本金时双方再行协商利息”的承诺，能够证明双方并未约定涉案借款不计付利息，只是未具体约定利息计付标准和支付方式。寇晓华二审中自认涉案借款的借款利率为月利率3%，故一审法院认定从每笔借款的逾期之日起至还清该款之日止按年利率6%计付利息是结合证据作出的处理,并无不当。关于争议焦点三：本院查明，一审法院通过12368平台于2019年4月22日两次向寇晓华使用的手机号码1321233XXXX发送短信息，通知寇晓华本案开庭事宜，其后台数据均显示两次短信息下发失败，但错误码为“用户关机”。众所周知，手机关机时未接受到的信息，会在手机再次开机时收到。本院认为，虽然一审法院的送达程序有一定瑕疵，但其已通过12368平台向寇晓华正常使用的手机号码发送手机短信的送达方式有效通知了寇晓华。且寇晓华在二审中对涉案借款提出了充分地抗辩主张，鉴于其抗辩的借款事实主张并未影响本案的实体处理结果，为减少双方当事人诉累，本院对寇晓华的该项主张不予支持。关于争议焦点四：陈昌旭在一、二审中均明确表示不要求担保人余则波承担担保责任，已主动放弃要求余则波承担担保责任的权利。故寇晓华提出应追加余则波作为本案的被告参加诉讼的上诉理由不能成立。综上，上诉人寇晓华的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5686元，由上诉人寇晓华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪梅审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇一九年九月二十九日法官助理 孙 琳书 记 员 石 佳