山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民初10号原告：焦某，男，汉族，1977年4月4日生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：鹿某，陕西联强律师事务所律师。被告：山西煤炭运销集团大通煤业有限公司，住所地：山西省晋城市高平市陈区镇王家村。法定代表人：张某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭某，山西华真律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍某，山西华真律师事务所律师。被告：中十冶集团有限公司，住所地：西安市碑林区火炬路10号企图时代大厦10层。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某2、高某，该公司员工。第三人：韩某，男，1974年2月18日生，汉族，河北省邯郸市邯山区高臾镇六街一组13号。委托诉讼代理人：张某2，山西炎焱律师事务所律师。原告焦某与被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶集团）、山西煤炭运销集团大通煤业有限公司（以下简称大通煤业），第三人韩某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理后，依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告焦某及其委托诉讼代理人鹿某，被告中十冶集团的委托诉讼代理人刘某2、高某，被告大通煤业的委托诉讼代理人郭某、霍某，第三人韩某及其委托诉讼代理人张某2到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。焦某诉讼请求：1、判令被告中十冶集团给付原告工程款及垫付火工品款30089348.2元，工程遗留物折价款4110927元，工程队房屋拆除补偿款923580元，共计35123855.2元及按照人民银行同期贷款利率承担迟延给付期间的违约金；2、判令大通煤业在未实际支付的工程款范围内对第一被告的给付义务向原告承担连带责任；3、本案诉讼费用及其他实现债权的费用由二被告连带承担。事实和理由：一、原、被告三方签订协议情况。2011年5月，原告借用被告中十冶集团施工资质，以中十冶集团名义实际参与了大通煤业主斜井井筒刷大工程招标项目并中标，投标费用由原告实际承担。2011年5月25日，大通煤业与中十冶集团签订《山西省建设工程施工合同》，该合同约定合同价款为3403996元，并约定中十冶集团账户为唯一资金结算账户。随后，原告与中十冶集团签订《中十冶集团单项承揽工程协议书》，约定原告落实建设资金、承担招标费用，并按照工程项目最后结算值的3%向中十冶集团上缴费用。合同签订后，2011年6月1日，原告向中十冶集团缴纳40万元项目安全保证金。2012年5月，原告以中十冶集团名义实际参与了大通煤业主3#煤层总回风巷、回风大巷工程招标项目并中标，投标费用由原告实际承担。2012年5月8日，大通煤业与中十冶集团签订《山西省建设工程施工合同》，合同内容与2011年5月25日合同基本一致，其中合同价款为1841.3万元。同日，原告与中十冶集团签订《中十冶集团单项承揽工程协议书》，内容与前述协议一致。2014年4月，原告以中十冶集团名义实际参与了大通煤业主运输大巷、南翼回风巷及回风斜巷工程招标项目并中标，投标费用由原告实际承担。2014年6月11日，原告与中十冶集团签订《中十冶集团有限公司合同经营项目协议书》，内容与前述两份协议一致。2014年6月18日，中十冶集团与大通煤业签订《山西省建设工程施工合同》，合同内容与前述两份合同基本一致，合同价款为1994万元。2018年1月19日，因增加工程量，原告以中十冶集团名义与大通煤业签订三份补充合同即《回风立井井底连接处工程》、《主斜井井口变更工程》和《3#煤层总回风巷、回风大巷增加工程》，合同总价款826.67万元。二、工程款、垫付款、工程遗留物款、房屋补偿款结算数额。以上各合同签订后，原告组织施工，2018年7月将全部合同内容履行完毕。经确认工程总造价为48560351元，施工中原告工程队替大通煤业垫付火工品款1100000元，两项合计49660351元。工程结束后，双方确认工程遗留物折价款为4110927元，工程队房屋拆除补偿款为923580元，两项合计5034507元。三、付款情况。施工过程中，大通煤业以支付工人工资、材料款、水电费、返还火工品款等形式支出14301002.8元，直接转入中十冶集团账户5270000元，合计19571002.8元。中十冶集团收到5270000元后支付原告5070000元。四、欠款情况。截止起诉日，原告还有工程款、垫付火工品款、工程遗留物折价款、工程队房屋拆除补偿款共计35123855.2元没有得到偿付。中十冶集团辩称：一、原告并非涉案工程实际施工人，不是本案适格原告。涉案工程组织施工人为韩某，并非原告。原告未提供任何其组织施工过程中形成的资料、文件等证据，无法证明其实际组织施工者的身份。事实上，韩某实际组织了相关工程的施工，形成了大量施工过程中的资料，且施工资料及结算资料依然由韩某保有。二、原告与韩某之间的纠纷，与答辩人无关。三、韩某所主张的款项，应由大通煤业支付。韩某所主张的款项不属于工程款，属于拆迁补偿及设备转让款，应直接向大通煤业主张，答辩人无支付义务。大通煤业辩称：一、答辩人与原告没有合同关系，原告无权向答辩人主张工程款。答辩人与原告没有签订合同，与答辩人履行合同的是中十冶集团，原告不能突破合同相对性，要求答辩人向其支付工程款。答辩人已向中十冶集团支付了46691002.76元工程款，完成支付了义务，不应二次支付。二、原告诉请没有法律依据，不具备诉讼主体资格。三、原告主张的火工品款1100000元为重复计算，应当驳回。四、答辩人与原告没有合同关系，不存在支付迟延履行违约金的问题。韩某诉讼请求：1、确认第三人为本案工程实际施工人；2、判决中十冶集团向第三人支付工程款、设备转让款、房屋补偿款及火工品款710万元；3、诉讼费用由原告负担。诉讼过程中，第三人韩某撤回了110万元火工品费用的诉讼请求。事实和理由：一、2011年5月25日，第三人与中十冶集团有限公司开始工程合作，至今已履行数份合同，在合作过程中，所有工程施工均由第三人组织，第三人进行往来工程结算等业务，第三人是本案工程的实际施工人，本案工程款与原告没有任何关系。第三人所施工的工程全部验收合格，经审定工程款为48560351元，已结算4600余万元。二、第三人投资数千万用于施工，期间第三人曾向原告借款500余万元用于施工。2011年6月1日，第三人向原告借款40万元，并委托原告向中十冶集团支付40万元项目保证金。此后，第三人多次向原告借款用于煤矿建设，第三人与原告系借款关系，不存在合伙或雇佣关系。三、原告所诉工程遗留物设备款4110927元及工程队房屋拆迁补偿款923580元，与原告无关，应归第三人所有。工程结束后，第三人作为中十冶项目部负责人，与大通煤业签订转让协议和补偿协议，约定大通煤业支付设备转让款、拆迁补偿款两项合计5034507元，该两份协议明确约定该款归第三人所有。四、原告诉称的110万元火工品款系第三人垫付的，与原告没有任何关系。焦某辩称：韩某无权作为具有独立请求权的第三人参与诉讼。1、2009年8月19日，焦某与韩某、王定坤之间签订的转让协议证明双方早已约定韩某无权参与大通煤业所有工程的承包。2、焦某不但转给韩某多笔资金用于施工，还直接向材料商付款，还有大量资金支付给冯忠平用于工程开支。冯忠平是焦某妻弟，是焦某在大通煤业项目中的财物支出管理人。3、大通煤业三次工程项目的招投标活动都由焦某参与，部分投标费用由焦某支付，项目中标后也是由焦某与中十冶集团签订三份单项工程承揽协议，协议原件存放于中十冶山西分公司。4、招投标过程中，焦某向中十冶集团缴纳了招标保证金共计100万元，中标后退还了80万元。在承揽项目过程中，焦某向中十冶集团缴纳了40万元项目安全保证金。5、大通煤业支付给中十冶的结算款527万元，中十冶扣除管理费后，退还给焦某507万元。以上事实说明焦某才是本案工程的实际施工人，与韩某没有任何关系，韩某只是受焦某委托在施工现场负责施工的人员之一。中十冶集团辩称：1、涉案工程所有项目与答辩人进行项目沟通的一直是韩某，原告从未介入相关工作，这期间形成了大量施工资料，也是由韩某持有，原告除受第三人委托签订协议、缴纳保证金外没有参与合同实际履行，所以原告以实际施工人身份提起诉讼，不符合法律规定。2、韩某主张的设备转让款、房屋拆除补偿款大通煤业尚未支付。大通煤业辩称：本案不存在实际施工人，与大通煤业履行合同的是中标单位中十冶集团，剩余工程款在具备付款条件后同意付给中十冶集团。房屋拆除补偿款和设备转让款是大通煤业与中十冶集团之间的合同，应支付给中十冶集团。经审理查明：2011年5月25日，被告大通煤业（发包人）与被告中十冶集团（承包人）签订《山西省建设工程施工合同》，约定：中十冶集团承包主斜井井筒刷大工程，合同价款为3403996元，工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格移交之日起算，质量保证金为工程价款的5%。同日，被告中十冶集团（甲方）、中十冶集团山西分公司（乙方）、中十冶集团大通煤业主斜井井筒刷大工程项目经理部（丙方）签订《安全生产、环境及文明施工协议书》，原告作为丙方在协议书中签字。原告支付了此次招投标过程中产生的招标文件费1000元、投标保证金12万元、编制费7839元、代理费26800元。2011年6月7日，中十冶集团山西分公司向原告出具收据，载明收到大通煤业井巷工程项目安全保证金40万元。2012年3月26日，被告大通煤业（发包人）与被告中十冶集团（承包人）签订《山西省建设工程施工补充合同》，约定：中十冶集团承包大通煤业主斜井井口变更工程，合同总价为3785200元，工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格移交之日起算，质量保证金为工程价款的5%。2012年4月27日，被告大通煤业（发包人）与被告中十冶集团（承包人）签订《山西省建设工程施工合同》，约定：中十冶集团承包大通煤业3#煤层总回风巷、回风大巷工程，合同价款为1841.30万元，工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格移交之日起算，质量保证金为工程价款的5%。2012年5月8日，被告中十冶集团（甲方）与原告（乙方）签订《中十冶集团单项承揽工程协议书》，约定：甲方为工程招标工作提供服务及办理相关手续，条件具备时与建设单位签订施工合同；乙方承担项目招标前期费用，承担承接工程的一切费用；甲方优先考虑由乙方对工程项目经营承包，乙方按工程项目最后结算值3%向集团公司上缴费用。同日，被告中十冶集团（甲方）、中十冶集团山西分公司（乙方）、中十冶集团大通煤业3#煤层总回风巷、回风大巷工程项目经理部（丙方）签订《安全生产、环境及文明施工协议书》，原告作为丙方在协议书中签字。原告支付了此次招投标过程中产生的招标文件费1600元、投标保证金50万元。2012年6月16日，被告大通煤业（发包人）与被告中十冶集团（承包人）签订《山西省建设工程施工补充合同》，约定：中十冶集团承包大通煤业回风立井井底连接处工程，合同总价为184119元，工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格移交之日起算，质量保证金为工程价款的5%。2013年6月10日，被告大通煤业（发包人）与被告中十冶集团（承包人）签订《山西省建设工程施工补充合同》，约定：中十冶集团承包大通煤业3#煤层总回风巷、回风大巷增加工程，合同总价为4297335元，工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格移交之日起算，质量保证金为工程价款的5%。2014年6月18日，被告大通煤业（发包人）与被告中十冶集团（承包人）签订《山西省建设工程施工合同》，约定：中十冶集团承包大通煤业主运输大巷、南翼回风巷及回风斜巷工程，合同价款为1994万元，工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格移交之日起算，质量保证金为工程价款的5%。2014年6月11日，被告中十冶集团（甲方）与原告（乙方）、中十冶集团有限公司山西分公司（责任单位、丙方）签订《中十冶集团合作经营项目协议书》，约定：甲方为工程招标工作提供服务及办理相关手续，条件具备时与建设单位签订施工合同；乙方承担项目招标前期费用，承担承接工程的一切费用；甲方优先考虑由乙方对工程项目经营承包，乙方按工程项目最后结算值3%向集团公司上缴费用。2018年11月28日，被告中十冶集团向被告大通煤业发出《联系函》称：主斜井井筒刷大工程、3#煤层总回风巷、回风大巷工程施工合同内容已履行完毕，并办理部分结算审计4988.4575万元，但大通煤业通过中十冶集团账户仅付款527万元；并要求若该项目办理工程结算，必须由中十冶集团委派专人持授权委托书前往办理相关手续，并将工程款支付至指定账户。如未经中十冶集团公司同意，直接向项目部或他人和单位付款，中十冶不予承担并保留追要工程款的权利。2018年12月14日，大通煤业发出《回复函》称：经核实大通煤业根据工程进度挂账48560351元，支付该工程进度款46691002.76元，剩余1869348.24元。自收到联系函开始，凡涉及中十冶的往来款结算均支付至指定账户。2018年12月，中十冶集团驻大通煤业井巷工程项目经理部（转让方、甲方）与被告大通煤业（受让方、乙方）签订《转让协议书》，约定：大通煤业原有井下建设施工队伍中十冶项目部施工工程已结束，遗留下的生产性材料、设备，为减少运费，依据资产评估报告，由甲方向乙方转让设备及材料，总价为4110927元。该协议甲方加盖项目经理部印章，由第三人韩某签字。2018年12月，中十冶集团驻大通煤业井巷工程项目经理部（甲方）与被告大通煤业（乙方）签订《补偿协议书》，约定：根据矿井建设规划，需拆除中十冶集团驻大通项目部原有房屋建筑，依据资产评估报告，由乙方补偿甲方房屋建筑物总价923580元。该协议甲方加盖项目经理部印章，由第三人韩某签字。经审核，涉案工程结算总价为48560351元，其中：主斜井工程结算金额为6708382元；主运输大巷、南翼回风大巷及回风斜巷工程结算金额为11737577元；3#总回风巷、回风大巷工程结算金额为20187725元；301采区运输大巷工程结算金额为4058615元；停工补充及火工品结算为5868052元。被告大通煤业已支付被告中十冶集团46691002.76元。施工过程中，第三人韩某以中十冶集团大通煤业井巷工程项目经理部名义对外签订合同，购买施工设备、购买火工品、修建彩钢房、组织施工队施工。2012年3月21日，第三人韩某支付招标代理费94900元。2014年5月15日，第三人韩某支付被告中十冶集团工程风险金40万元。2011年4月19日，第三人韩某支付中十冶集团山西分公司工程风险押金2万元。2017年12月28日、2018年1月2日、1月8日，第三人韩某支付被告中十冶集团大通煤业井巷项目管理费50万元。第三人韩某还支付了部分招标费用、培训费。另查明：2012年3月至2013年9月，原告借用陕西佳全矿业工程有限责任公司账户接收被告中十冶退还的投标保证金882100元及支付的工程款507万元。原告委派其妻舅冯忠平在大通煤业项目部任会计。2018年3月29日，韩某与原告妻舅冯忠平签字确认原告在大通煤业中十冶项目部共投入现金5922402.5元。本案的争议焦点为：一、原告和第三人谁是涉案工程的实际施工人；二、原告、第三人主张的剩余工程款、火工品款、设备转让款、房屋拆除补偿款是否应当支持。本院认为，关于争议焦点一。实际施工人，应当是指与发包人没有直接的合同关系，因非法转包、违法分包、借用资质施工等原因参与施工并最终实际投入资金、购买材料和设备、组织人员施工的人。从本案现有证据来看：（一）涉案工程二被告签订的三份《山西省建筑工程施工合同》及三份《山西省建设工程施工补充合同》原件均为第三人韩某持有，而原告并不持有；（二）涉案工程的中标通知书、中标备案表原件均为第三人韩某持有，而原告并不持有；（三）施工过程中项目部对外签订的施工合同、设备购买合同、房屋修建合同、爆破施工协议均由第三人韩某签字，而非原告；（四）涉案工程的单项工程验收过程中形成的《井巷工程设计现场对照表》施工方由第三人韩某签字，而非原告；（五）涉案工程的决算书原件均由第三人韩某持有，而非原告，决算书编制单位负责人周艮全出庭作证称第三人是其老板，工资亦由韩某发放，原告亦不持有竣工验收资料原件；（六）原告对施工过程中的具体事宜如施工队伍数量、罚款次数及原因均不知情，亦不持有施工过程中形成的资料。（七）被告大通煤业出具证明称，中十冶集团驻大通煤业项目经理部从筹建、管理组织机构、项目备案、施工队伍组织、职工培训、工程进度决算、缴纳办理税务票据及后续协议，所有与本工程建设有关的工作，均由周艮全为项目经理，第三人韩某为现场施工第一责任人与大通煤业进行对接。从上述事实来看，原告在参与签订《安全生产、环境及文明施工协议书》、《单项承揽工程协议书》、《合作经营项目协议书》后，并未最终实际购买材料和设备、组织人员施工，也没有参与工程的验收和工程款的结算，原告投入的590余万元资金亦显然不足以满足涉案工程项目运营的开支，故原告仅凭其参与签订的《安全生产、环境及文明施工协议书》、《单项承揽工程协议书》、《合作经营项目协议书》复印件并不足以证明其系本案工程的实际施工人，应承担举证不能的不利后果。第三人韩某持有施工合同原件、中标通知书原件、工程决算书原件，实际购买设备及材料、组织人员施工，并参与了单项工程的验收和工程款的结算，应认定为本案工程的实际施工人。原告主张第三人韩某系其委托的施工现场负责人，第三人韩某予以否认，原告就该主张并未提供相应证据，本院不予支持。第三人韩某认可原告向项目部投入590余万元，并主张该款项系其向原告借款，原告予以否认，因该款项与本案并非同一法律关系，本院不予处理，双方可另案处理。关于争议焦点二。如前所述，原告提供的现有证据不足以证明其系本案实际施工人，故其向二被告主张支付剩余工程款、设备转让款、房屋拆除补偿款、火工品款依据不足，本院不予支持。涉案工程经决算，工程款共计48560351元，被告大通煤业已支付被告中十冶集团46691002.76元，剩余工程款为1869348.24元，不超过工程款的5%。被告大通煤业主张剩余工程款为质保金，涉案工程至今尚未竣工验收，故质保金不应支付，被告中十冶集团予以认可，第三人韩某主张工程已竣工验收，但其提供的《井巷工程设计现场对照表》仅是施工方、监理方、建设方对巷道实际情况与设计情况的对照检查，而非正式竣工验收，故剩余工程款作为质保金尚不具备付款条件，且被告中十冶集团也并未收到剩余工程款，故第三人韩某请求被告中十冶集团支付剩余工程款本院不予支持。被告大通煤业与中十冶集团驻大通煤业井巷工程项目经理部签订《转让协议书》、《补偿协议书》后，被告大通煤业尚未实际向被告中十冶集团支付上述款项，且上述两份协议所涉款项并非因建设工程产生的工程欠款，不属于本案审理范围，故第三人韩某请求被告中十冶集团支付上述款项本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、驳回原告焦某对被告中十冶集团有限公司、山西煤炭运销集团大通煤业有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人韩某对被告中十冶集团有限公司的诉讼请求。案件受理费217419元，由原告焦某负担；案件受理费30750元，由第三人韩某负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇一九年九月二十九日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩