四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019)川民申4037号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：文蓉，女，1971年12月11日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：肖玲，四川治坛律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曾建红，男，1968年6月22日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：罗汉林，四川慧灼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋嘉韵，四川慧灼律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐元贵，男，1963年8月3日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 再审申请人文蓉因与被申请人曾建红、徐元贵第三人撤销之诉一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终7921号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 文蓉申请再审称，㈠一、二审判决认定事实不清，判决缺乏依据。1.一审判决将文蓉与曾建红的同居关系作为否认文蓉与徐元贵合伙的主要依据，导致判决结果明显错误。无论是文蓉起诉曾建红、徐元贵的第三人撤销之诉案件(本案)，还是曾建红起诉徐元贵的(2017)川0104民初6109号案件，其诉求都是要求分割与徐元贵的合伙经营利润，因此，法庭应重点审查本案合伙经营事实。一审判决在已查明文蓉实际参与合伙的投资与利润分配的情况下，不顾事实以文蓉与曾建红系同居关系为由，认定文蓉与徐元贵签订的《合作协议》是受曾建红委托签订，该事实没有任何证据证明。《合作协议》是对文蓉、徐元贵、蒋兴珍三人合伙身份的确认，文蓉与徐元贵合伙是事实。当时文蓉已经先于曾建红向法院起诉徐元贵，文蓉也多次电话联系法官，要求参加(2017)川0104民初6109号案件的审理并向法院递交书面申请，法院未同意。法院的做法，已经严重损害文蓉的合法权益。2.文蓉向法院调取的(2015)青羊民初字第7048号案庭审笔录，该笔录载明，徐元贵向法庭陈述曾建红是其表弟。故法院对二人的陈述应当结合其他证据认定事实。 ㈡一审判决对《联营协议》、《合作协议》证明力及证明内容的认定，严重与事实不符。一审判决实际上事先已认定《联营协议》有效，再“以结论来推出论证过程”，明显违反民事诉讼法关于“以事实为根据”的原则，其判决于法无据。1.关于合作协议。⑴《合作协议》由徐元贵与文蓉、蒋兴珍签订，合法有效的，能够证明本案的案件事实。⑵合作协议的内容证明涉案面店是由文蓉与徐元贵、蒋兴珍合伙经营的事实。《合作协议》载明：“甲乙丙三方本着互利互惠，共同发展的原则，经三方协商就共同经营清溪西路34#‘家常面’经营事宜达成如下协议”而不是一审判决认定的“为蒋兴珍参股事宜”，由文蓉代表曾建红签字，文蓉在该协议上是以三方认可的合伙人身份签字。该协议无任何关于文蓉受曾建红委托的说明，也无文蓉代表曾建红签字的其他证据佐证。⑶2015年5月文蓉与曾建红分手后，徐元贵是明知的。但是在2015年5月至11月期间，文蓉都一直在面店经营管理。2015年11月至2017年3月，文蓉虽未到店进行经营管理，但是作为合伙人的徐元贵、蒋兴珍依然将店面的记账单据原件(上有蒋兴珍签字认可)交给文蓉，文蓉据此知晓经营状况及利润情况，这证明徐元贵是认可文蓉的合伙人身份。徐元贵在庭审中否认文蓉的合伙人身份，是因为2015年11月文蓉起诉其亲戚曾建红，才和曾建红串通签订虚假的联营协议。2.关于联营协议。⑴《联营协议》形成的时间不是2011年5月12日，2011年5月文蓉与徐元贵共同经营涉案面店的时候，双方并无协议，所有经营均是由文蓉与徐元贵共同来完成。面店的支出和利润分配均由文蓉主持，双方依赖相互的信任共同分担面店的债务，直至2012年12月29日，双方为追加蒋兴珍作为股东，与蒋兴珍签订《合作协议》。《合作协议》将三人的合伙关系，用书面协议的形式固定下来。而曾建红与徐元贵签订的所谓《联营协议》是2015年底，即文蓉与曾建红分手后文蓉起诉曾建红，曾建红与徐元贵为剥夺文蓉的合伙人权利，曾建红伪造的，为此，文蓉特申请司法鉴定，但一审法院未依法予以支持。⑵《联营协议》载明的内容与事实不符，不能证明本案的案件事实。《联营协议》约定涉案面店由徐元贵与曾建红各占50％股份，面店产生的一切债权债务由双方共同承担。实际曾建红在面店没有投入，也未参加面店经营管理，面店的一切债权债务均由文蓉和徐元贵承担。因此，《联营协议》是一张空合同，双方未按《联营协议》履行，不能证明本案事实。一审判决故意回避文蓉合伙事实的认定，将法庭本应承担对证据的审查判断责任转嫁给文蓉，以文蓉不能证明《联营协议》系虚假为由，判决文蓉败诉，实属错误。曾建红对其合伙出资的陈述前后矛盾，而徐元贵与曾建红有亲戚关系，其单方陈述法院应综合考虑。一、二审中，文蓉与曾建红都陈述是将现金交给徐元贵，没有银行转款凭证，法院却根据徐元贵认可曾建红的说法，就认定曾建红系合伙人，缺乏客观证据载明。综上，一审判决对《联营协议》的证明力不作客观判断，又不同意文蓉对《联营协议》形成时间的鉴定申请，认定文蓉在《合作协议》上的签字是代表曾建红签字且还能与《联营协议》印证是错误的。 ㈢一、二审判决适用法律错误。1.一、二审判决对文蓉提交证据和文蓉申请对《联营协议》进行司法鉴定均不予采信，反而以文蓉不能提供证据为由，判决驳回文蓉的诉讼请求，属适用法律错误。2.一、二审判决未按法律规定认定文蓉的面店投资人的身份，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决文蓉承担举证不能的法律后果错误。根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见(试行)》的相关规定，除出资外，合伙经营、共同劳动、共同享有对积累财产的分配权、共同决定对合伙人的增减是个人合伙的法律特征。庭审中双方提交的证据都证明是文蓉在承担本案合伙责任，参与合伙经营，主持对合伙经营的利润分配，签字决定合伙人的增加等，一审却依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决文蓉不能证明其面店投资人身份，二审判决认定文蓉不能举证证明曾建红与徐元贵有串通故意，承担举证不能的败诉责任。 综上，一、二审判决认定事实、适用法律均存在错误，文蓉依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审本案。 曾建红提交书面意见称，曾建红与徐元贵系案涉面店的投资主体，文蓉仅是代理曾建红参与案涉面店经营管理，理由如下：㈠曾建红与徐元贵具有合伙经营案涉面店的行业背景和人合基础。案涉面店原所有人尹刚燕在曾建红诉文蓉的同居关系析产纠纷即(2016)川0106民初8873号案中，曾出庭证实案涉面店系曾建红与徐元贵合伙经营的事实。㈡文蓉系代理曾建红参与案涉面店经营管理。曾建红与文蓉曾是恋人关系，双方于2010年6月开始同居，2015年5月分手。案涉面店承接后，曾建红委托文蓉经营案涉面店。后曾建红和徐元贵协商各自出让5％股份给面店老员工蒋兴珍，让其参与管理、分配经营利润，为此徐元贵、文蓉(代曾建红)与蒋兴珍于2012年12月29日签订《合作协议》。蒋兴珍在(2016)川0106民初8873号案中亦出庭证实其10％分红股份来源于曾建红和徐元贵。其次，《合作协议》仅仅约定了蒋兴珍的权利义务，这印证了徐元贵在此之前已和曾建红对各自权利义务进行约定，自然也无需再重新约定。最后，徐元贵作为案涉面店投资主体之一，在多次庭审中均如实陈述了开设案涉面店的经过，并认可曾建红的投资主体身份，而文蓉系代表曾建红参与案涉面店的经营管理，四川省成都市锦江区人民法院在(2017)川0104民初6109号案中也对该事实进行了认定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”曾建红的主张有《联营协议》及徐元贵、蒋兴珍、尹刚燕三人的证言予以支持，其证明力明显大于文蓉依据《合作协议》所作出的抗辩，应予以确认。综上，曾建红与徐元贵系案涉面店的投资主体，而文蓉仅仅是代理曾建红参与案涉面店的经营管理。请求驳回文蓉的再审申请。 本院经审查认为，本案申请再审主要争议焦点问题是，文蓉是否是案涉面店的合伙投资人。 文蓉起诉主张自己是案涉面店的合伙投资人，曾建红与徐元贵恶意串通，侵害其财产权利，故文蓉应对该事实的存在承担举证责任。文蓉在本案中现有提交的证据包括2012年12月29日徐元贵与文蓉、蒋兴珍签订的《合作协议》并不足以证明案涉面店由其出资参与合伙经营。相反，面店原个体经营户尹刚燕、面店老员工暨参与经营分利合作人蒋兴珍在相关案件中，均出庭证明案涉面店系尹刚燕转让给曾建红与徐元贵、案涉面店系曾建红与徐元贵合伙经营的事实，案涉面店的合伙人徐元贵在本案及相关案件中均证实案涉面店系其与曾建红合伙投资经营。因此，即使文蓉在2011年5月至2015年11月因其与曾建红曾经有过的同居关系而参与面店经营管理，但文蓉在该期间参与经营管理面店的事实，亦不能当然证明文蓉系案涉面店的合伙投资人。至于文蓉是否因其经营行为而参与案涉面店合伙经营利润分配，则属其与曾建红之间的法律关系，应当由双方协商解决或者另案诉讼解决。因此，文蓉现有提交的证据不能证明其系案涉面店的合伙投资人，其提交的证据对曾建红与徐元贵存在恶意串通、虚构合伙事实的可能性不能达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定的排除合理怀疑的证明标准，一、二审法院对其主张不予确认，符合证据采信规则和法律规定。一、二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应依法予以确认。 综上，文蓉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回文蓉的再审申请。 审判长  阎涛 审判员  何华 审判员  杜晋 二〇一九年九月二十五日 书记员  杨紫