安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖17民再11号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：安徽金恒建筑工程有限公司，住所地安徽省池州市经济技术开发区，统一社会信用代码91341700050162235G(1-4)。法定代表人：蒋红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐义旺，安徽安池律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：马洪辉，男，1987年7月1日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：朱晓婷，女，1986年10月15日出生，汉族，住浙江省东阳市，系马洪辉配偶。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：姜宏文，男，1971年1月10日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。申诉人安徽金恒建筑工程有限公司(以下简称金恒公司)因与被申诉人马洪辉、被申诉人姜宏文建筑设备租赁合同纠纷一案，因被申诉人马洪辉不服安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日以（2017）皖17民终567号民事裁定认为原审判决认定事实不清，撤销原判，发回重审。安徽省池州市贵池区人民法院又于2018年4月8日作出（2018）皖1702民初404号民事判决，马洪辉不服再次向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理，于2018年10月9日以（2018）皖17民终431号民事判决作出终审判决。宣判后，金恒公司不服，向安徽省人民检察院提出申诉。安徽省人民检察院于2019年4月4日以皖检民（行）﹝2019﹞34000000088号民事抗诉书对本案提出抗诉，安徽省高级人民法院于2019年4月30日以（2019）皖民抗41号民事裁定书指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院于2019年6月3日以（2019）皖17民再11号立案受理，于2019年7月9日开庭审理了本案。安徽省池州市人民检察院指派检察员唐友军出庭支持抗诉，申诉人金恒公司法定代表人蒋红军及其委托诉讼代理人唐义旺、被申诉人马洪辉委托诉讼代理人朱晓婷、被申诉人姜宏文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉称：一、二审法院认定事实缺乏基本证据。马洪辉与姜宏文在公安笔录中已经交待，马洪辉希望与单位签订合同只是选择性意向，并没有实际达成，且在盖章过程中遭到申诉人方明确拒绝。本案证人尹某承认工程资料章系其私自刻制。马洪辉方证人叶某系其员工，其陈述盖章过程与尹某、姜宏文不一致。二审法院将租赁物资运送哪个工地的举证责任分配给姜宏文错误。二、二审法院认定姜宏文构成表见代理证据不足。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印章等有权代理的表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定：人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔约与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还应考虑合同缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中，姜宏文以个人名义从张家道、陈尚传处承接脚手架工程，并在洽谈业务、签约、办理结算、支付租金等事项时均以个人名义进行。因张家道承包的6#楼为高层建筑，须借用华兴架业资质从事施工，故姜宏文借用了华兴架业资质进行了租赁业务。马洪辉在本案过程中未能举证证明其与金恒公司发生洽谈业务、签订合同、发生具体业务往来、办理结算等，也未举证证明其向金恒公司主张过租金或者有实际的租金支付情况。因此，二审法院认定构成表见代理，显然证据不足。三、本院二审认定构成表见代理，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第49条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条的规定，马洪辉不存在主观上的善意及无过失。（一）马洪辉与姜宏文在本案之前即合作江口建司的工程，应当知晓姜宏文的职业、身份；（二）马洪辉与姜宏文一起到金恒公司处盖章，当即遭到拒绝事实清楚。后马洪辉要求到工地盖章，存在恶意；（三）马洪辉与姜宏文在知道工程资料章的用途时，仍然加盖工程资料章，导致纠纷发生，自身存在过失。二审法院未采纳尹某出庭作证证言、马洪辉与金恒公司并未有业务往来的事实、金恒公司拒绝给马洪辉盖章的事实、姜宏文与马洪辉多次发生个人业务往来、双方直接发生业务结算的事实，认定姜宏文构成表见代理，显系适用法律错误。金恒公司再审请求：一、撤销安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决；二、改判驳回马洪辉对金恒公司的诉讼请求。事实与理由：一、原一、二审程序错误，遗漏当事人。案涉工程虽系金恒公司总包，但涉案租赁物用于两处工程，七方当事人。分别是业主单位安徽仁盛置业有限公司（以下简称仁盛公司）、金恒公司、6#楼承包人张家道、地下室工程承包人陈尚传、脚手架施工分包单位池州市华兴建筑安装架业有限公司（以下简称华兴架业）、脚手架实际施工人即建筑设备租赁人姜宏文、设备出租方马洪辉。金恒公司与仁盛公司系总包关系，与华兴架业就脚手架工程虽未签订合同，但属事实上的脚手架工程分包关系。姜宏文与华兴架业为挂靠或隶属关系；陈尚传从仁盛公司分包了地下室工程，又将地下室脚手架工程分包给了姜宏文；张家道从金恒公司分包了6#楼，又将6#楼脚手架工程分包给了姜宏文；姜宏文就地下室、6#楼脚手架工程分别对陈尚传、张家道负责，姜宏文既非金恒公司员工，业务上也无任何关系。金恒公司与陈尚传、张家道就工程款已经全部结清，姜宏文与陈尚传、张家道就地下室、6#楼脚手架工程款已经全部结清。二、安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决认定事实和适用法律错误。（一）建筑物资租赁合同的主体非申诉人；（二）工程资料章不具有缔约或财务结算功能；（三）“项目工程资料章”系资料员私刻，马洪辉私自盖印；（四）马洪辉与姜宏文在本案合同之前即有业务关系。本案签章及诉讼行为属于虚假诉讼及恶意转嫁经营风险。公安笔录中姜宏文、叶某、马洪辉均陈述，申诉人不同意在建筑物资租赁合同上签章；2、马洪辉知晓资料章不具有缔约、财务结算功能；3、马洪辉主观上不具有善意；（五）表见代理认定错误。如果法院认定姜宏文系表见代理，那么其代理的应为华兴架业。依据《建筑法》及建筑市场管理规定，可以将案涉项目有关分项工程发包给具有相应资质的单位。姜宏文作为架子工班组施工人，其业务及范围在分包范围内；(六)二审法院认定事实错误。姜宏文租赁的脚手架既用于了本案地下室、6#楼脚手架工程，也用于其他工程。本案涉及租赁物数量不清；（七）建设工程施工合同于租赁合同系不同的法律关系，二审判决认定法律关系错误，适用法律错误。马洪辉辩称：一、检察院抗诉立案、送达程序不当，检察员未调取卷宗阅卷；二、本案从合同缔结、盖章、实际发生业务往来等过程证明金恒公司默认姜宏文的代理行为；二、马洪辉方在缔约时要求金恒公司盖章的过程证明系善意且无过失；三、资料章在租赁市场缔约合同时具有应用的普遍性，我方要求盖印章，并非特指盖公章；四、工程量并未超出施工的合理范围；五、金恒公司作为总包单位，将工程违法分包、转包给张家道、陈尚传等个人，内部管理混乱，金恒公司应当承担责任；六、姜宏文当庭对合同价格、春节报停等问题，均不足以对抗双方当事人经洽谈、签订的合同条款约定，其陈述租赁物使用于超出本案两个工地的范围亦没有证据证实。姜宏文多次陈述前后不一，相互矛盾，不应当采信。姜宏文辩称：一、姜宏文与马洪辉在十年前即有过合作，包括本案审理过程中涉及的江口建司的合作。本案是马洪辉拿出固定格式的合同让我填写的；二、租赁马洪辉的钢管在多家工地使用，存在混同。归还时，马洪辉提出异议，但并将不是自己的租赁物放在自己的仓库中未归还；三、是马洪辉提议去金恒公司盖章遭到拒绝，后来马洪辉是如何盖了工程资料章的经过不清楚。一审法院审理认为：马洪辉系池州市广源钢管租赁站（以下简称广源租赁站）的个体经营者。2014年12月1日，马洪辉与姜宏文分别以甲方池州市广源钢管租赁站(出租单位)和乙方安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城项目部(租用单位)的名义，签订《建筑物资租赁合同》。合同约定，甲方将钢管按日租金0.009元/米、扣件日租金0.006元/只、套管日租金0.006元/只的价格租赁给乙方使用；租金按月结算，乙方应于每月5号前向甲方支付上月租金，如不按时支付租金，乙方从违约之日起每日按应付租金总额的3‰向甲方支付违约滞纳金，一个月后甲方有权中止合同，一切经济损失由乙方负责；钢管每次收取上车及运费和乙方退回下车、堆放、调直(简称服务费)0.15元/米、扣件每次收取运费及清理上油费0.12元/只，套管每次收取运费及清理费0.12元/只，归还时由乙方送回甲方场地，运费由乙方自理(服务费将当月付清)；租赁物退还时，乙方需一次性向甲方结清租赁费、服务费及赔偿费，否则租金继续收取；如发生争议，双方应友好协商，协商不成可向甲方所在地法院提起诉讼，由此产生的一切费用，包括诉讼费用等由乙方承担；合同同时还约定了赔偿费用等项目。合同左下方甲方处有马洪辉的签名，右下方乙方处盖有“安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城5#-10#、17#、B区及C区地下室工程资料章”印章、姜宏文的签名和捺印以及收料人朱佐汉的签名。合同签订后，马洪辉向姜宏文提供了上述租赁物，广源租赁站出具的租费单确认截至2016年1月4日，显示金恒公司仁盛世纪星城项目部共欠租费1209481.55元、服务费83628.06元，共计1293109.61元，被告姜宏文在租费单据租借人处签字确认。2016年3月30日，马洪辉出具的2015年1月1日至2016年3月30日出租材料汇总表显示金恒公司仁盛世纪星城项目部租金总额为1483807.5元、未退还的钢管数量232390.1米、扣件180433只、套管1956只。马洪辉自认金恒公司已付租金为45000元。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案争议的焦点是《建筑物资租赁合同》的乙方主体马洪辉作为专事建筑设备经营者，应当知晓资料章和合同章的作用和区别，了解建筑行业合同的基本要求，慎重审查合同相对方的代理权限，马洪辉在没有审查被告姜宏文的代理权限和其是否系金恒公司员工身份的情况下，以所谓的“项目工程资料章”签订租赁合同，且事后未向金恒公司披露或主张合同权利，也没有证据表明金恒公司参与了涉案合同的实际履行，现要求其履行合同义务，无事实和法律依据。《建筑物资租赁合同》的权利义务应当由行为人姜宏文享有或承担。且姜宏文也自认是其个人与马洪辉达成了《建筑物资租赁合同》，与金恒公司无关。关于姜宏文应缴纳的租金截至2016年1月4日，姜宏文欠租费1209481.55元、服务费83628.06元，共计1293109.61元。姜宏文签字确认，本院予以认可。2016年1月5日至2016年3月30日的租金虽然未核算，但按合同约定和前期结算情况，且马洪辉自认姜宏文又返还部分租赁物，经计算姜宏文共欠马洪辉租金1483807.55元、服务费83628.06元，扣除姜宏文已支付的45000元，马洪辉主张姜宏文支付租金1483807.55元(截至2016年3月30日)、服务费38628.06元，本院予以支持。被告姜宏文虽对马洪辉主张的租金数额提出异议，但没有提交相关证据证明自己的主张，故本院对其抗辩意见不予采信。关于马洪辉主张的违约金，因姜宏文未按约支付租金已构成违约，应当支付违约金。但合同约定的违约金按日利率3‰标准过高，本院酌定按逾期付款月利率2%标准计算。关于合同的解除，本院认为马洪辉主张解除合同，符合合同约定且不违反法律规定，应予支持。合同解除后，姜宏文应当返还马洪辉钢管232390.1米、扣件180433只、套管1956只。因马洪辉无证据证明姜宏文不予返还租赁物，故对于马洪辉要求姜宏文赔偿未归还租赁物损失的请求，不予支持。关于姜宏文未归还租赁物导致原告的租金损失，本院支持马洪辉所主张的自2016年3月31日起，按合同约定的标准即3185.85元/日(钢管232390.1米×0.009元/米+扣件180433只×0.006元/只+套管1956只×0.006元/只)计算至上述租赁物返还完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除马洪辉与姜宏文于2014年12月1日签订的《建筑物资租赁合同》；二、姜宏文于本判决生效之日起十日内向马洪辉支付租金1483807.55元、服务费38628.06元，共计1522435.61元(计算至2016年3月30日)及违约金(以1483807.55元为基数，按月利率2%标准，从2016年3月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止)；三、姜宏文于本判决生效之日起十日内返还马洪辉钢管232390.1米、扣件180433只、套管1956只；四、姜宏文于本判决生效之日起十日内向马洪辉赔偿未归还租赁物导致的租金损失(以3185.85元/日为标准，自2016年3月31日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止)；五、驳回马洪辉的其他诉讼请求。本院二审裁定认为一审法院认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。重审期间，一审法院审理查明事实与原一审查明的事实基本一致。另查明马洪辉自认姜宏文于起诉后，归还了钢管18925.2米、扣件3556只、套管164只。一审法院重审认为与原一审基本相同。一审法院判决一、二、四、五项与原一审法院相同。关于姜宏文未归还租赁物导致原告的租金损失，根据马洪辉自认，一审法院重审将原一审第三项变更为姜宏文于本判决生效之日起十日内返还马洪辉钢管213464.9米、扣件176877只、套管1792只。二审法院审理查明：二审法院对一审查明的事实予以确认。另，二审期间，上诉人马洪辉申请证人叶某、马某出庭作证，证明案涉合同上的资料章是真实的，租赁的材料都是按照合同的约定运送到金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城工地，金恒公司对此知情。被上诉人金恒公司申请证人尹某出庭作证，证明资料章的用途，由于资料章的保管比较松散，导致马洪辉偷盖印章，并非金恒公司的真实意思表示。各方当事人对对方申请出庭作证的证人证言均不认可，认为不具有真实性同时不能达到证明目的。本院经审查认为，马洪辉和金恒公司申请的证人均与各自有利害关系，其证言不足以全部采信。本院对证人证言中相同部分结合一审证据综合认定并在说理部分详细阐述。二审法院认为，本案争议焦点就是金恒公司是否应承担支付租金以及相关损失的违约责任。综合原审证据以及二审庭审，可以确定以下事实：1.马洪辉要求签订合同的相对方是金恒公司，合同抬头乙方处标明“安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城项目部”；2.合同拟定之后，姜宏文带马洪辉去金恒公司住所地落实盖章事宜，未成后姜宏文又带马洪辉去案涉工程工地项目部落实盖章事宜；3.合同在挂牌的仁盛世纪星城项目部办公场所内加盖“安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城5#-10#、17#、B区及C区地下室工程资料章”，该资料章真实。金恒公司虽提出印章是马洪辉偷盖的抗辩，但不符合常理，也无证据证明，不足以采信；4、租金结算单上承租单位表明“安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城项目部”，姜宏文在结算单上签字；5、涉案脚手架工程由姜宏文负责施工，涉及的建筑材料均由姜宏文负责签收。姜宏文虽认为仅部分材料用于案涉脚手架工程，但由于其未提供建筑材料用于其他工程的证据，应承担举证不能的后果。上述事实表明，合同缔结之初，马洪辉的意思表示是要求与金恒公司签订租赁合同，姜宏文也以一系列的行为表明其是以金恒公司的名义与马洪辉进行磋商并最终加盖“工程资料章”，足以使马洪辉相信其具有金恒公司的授权签订合同的表象。同时案涉工地上挂牌的是金恒公司项目部，脚手架工程负责人是姜宏文，租赁材料的使用地点是案涉工地，且被上诉人并无证据证明马洪辉明知姜宏文不具有金恒公司签订租赁合同的授权，上述表象再结合签订合同时姜宏文的行为，表明马洪辉已经尽到了合理的审查注意义务，其主观上应认定为善意且无过失。双方合同订立的形式符合交易习惯，合同订立的过程可以形成马洪辉是与金恒公司签订合同的合理推断，并且最终由金恒公司直接取得合同履行的利益，故本案表见代理成立。根据金恒公司提供的证据及其陈述表明，案涉仁盛世纪星城二期工程是由金恒公司总承包，金恒公司总包后又将工程肢解后分包给不同的无资质个人，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，构成违法分包。本案合同涉案金额数百万元，但合同产生纠纷至今，施工方不但仅支付4.5万元，还有相当一部分建筑材料未归还，造成巨额损失，应承担违约责任。现马洪辉主张金恒公司承担责任，金恒公司却以其不是合同相对方与其无关为由抗辩不承担责任，不但违反法律规定，更违背诚实信用和公平原则，本院不予采信。姜宏文未提起上诉，在二审庭审中对一审判决的赔偿数额也未提出反驳的理由和意见，表示愿意承担责任，属债的加入，其与金恒公司应共同承担支付租金和赔偿损失的责任。一审法院认定仅由姜宏文承担责任错误，本院予以纠正。因被上诉人行为已经构成根本违约，故马洪辉主张解除合同的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。一审法院未明确合同的解除时间，本院根据马洪辉的诉讼请求，综合考虑合同的履行情况，同时为便于租金以及租金损失的计算，以姜宏文最后一次归还租赁材料的时间即2018年4月2日作为合同解除之日。合同解除之前金恒公司和姜宏文应按合同约定的标准支付租金及违约金。一审法院认定租金至2016年3月30日为1483807.55元、服务费为38628.06元正确，本院予以确认。双方于2016年1月4日结算，但结算后未支付租金，故违约金应以月利率2%的标准，以实际每天产生的欠付租金总额为基数，从2016年1月5日起计算至2018年4月2日。合同解除之后金恒公司应参照合同约定标准支付租金损失。合同约定的租金标准是3185.85元/日，因姜宏文于2018年4月2日归还了部分钢管、扣件以及套管等租赁材料，马洪辉主张按2993.2元/日标准计算租金损失，减轻被上诉人的合同责任，符合合同约定以及客观实际，本院予以支持。合同解除后，金恒公司和姜宏文除应赔偿相应的租金损失之外，还应归还租赁的建筑材料。马洪辉主张要求返还钢管213464.9米、扣件176877只、套管1792只的诉讼请求，理由正当，应予以支持。建筑材料的损失应建立在已经损毁、丢失或被上诉人拒不归还的情形下，现被上诉人虽未归还，但无证据证明上述产生材料损失的情形已经发生，故对马洪辉要求赔偿建筑物资损失的诉讼请求，本院不予支持。经本判决确定的履行期限届满后，被上诉人仍不归还的建筑材料，可以在执行程序中参考市场价值确定相关损失。综上，马洪辉的上诉理由部分成立，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初404号民事判决；二、本案《建筑物资租赁合同》于2018年4月2日解除；三、安徽金恒建筑工程有限公司和姜宏文于本判决生效之日起十日内共同支付马洪辉租金1483807.55元、服务费38628.06元，共计1522435.61元（计算至2016年3月30日，此后租金按3185.85元/日标准自2016年3月31日起计算至2018年4月2日），并支付违约金（以月利率2%的标准，以实际每天产生的欠付租金总额为基数，从2016年1月5日起计算至2018年4月2日）；四、安徽金恒建筑工程有限公司和姜宏文于本判决生效之日起十日内共同支付马洪辉租金损失（以2993.2元/日标准，自2018年4月3日起计算至材料全部还清日）；五、安徽金恒建筑工程有限公司和姜宏文于本判决生效之日起十日内返还马洪辉钢管213464.9米、扣件176877只、套管1792只；六、驳回马洪辉其他诉讼请求。再审中，金恒公司为证明自己的主张提交了三组证据：证据一、安徽金恒建筑工程有限公司营业执照和法定代表人身份证明。证据二、民事起诉状和贵池区人民法院（2016）皖1702民初2269号民事裁定书。证据三、姜宏文的询问笔录一份。证据四、叶某的询问笔录一份。证据五、马洪辉的询问笔录一份。证据六、张家道的谈话笔录、架子工班组合同、身份证复印件各一份及收条16份。证据七、陈尚传的谈话笔录、仁盛世纪星城施工劳务合同、脚手架分包施工合同各一份及收条、付款记录各一份。证据八、尹某的谈话笔录和身份证复印件各一份。证据九、朱佐汉的谈话笔录和身份证复印件各一份。证据十、分包单位资格报审表和施工方案报审表各一份。证据十一、安徽省仁盛置业有限公司和池州市工程建设监理有限公司出具的情况说明一份及两公司营业执照复印件各一份。证据十二、建筑物资租赁合同和贵池区（2016）皖1702民初2467号判决书。前面十二个证据是以前提交过的。证据十三到十五是新证据。证据十三、安徽省池州市中级人民法院（2017）皖17民终159号民事判决书。证明姜宏文除了仁盛世纪工程，还在香格里拉和八中工地也提供承租的钢管施工。香格里拉工地是池州市振华建筑安装公司项目。姜宏文将租赁的钢管在各个工地混用。证据十四、池州市公安局开发区分局治安管理大队和池州市市场监督管理局开发区分局证明三份。证明金恒公司用于开展经营活动的印章都经过公安、工商部门备案的，在工商部门备案的是合同专用章。案涉资料章非金恒公司刻制，不能代表金恒公司。证据十五、安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终4013号民事判决书、安徽省高级人民法院（2014）皖民二终00225号民事判决书、湖南省常德市中级人民法院（2015）常民三终字第95号民事判决书。证明上述判决均从事实认定和法律适用层面对资料章缔结合同的功能和具有表见代理作出了否定性评价。马洪辉质证意见：这三组证据不符合新证据的规定要件，缺乏证明力，不能采信。证据十三，姜宏文租赁的钢管是有针对性地使用在各地工地的，姜宏文在本庭陈述了钢管混用的情况，但没有提供证据证明。姜宏文言词证据不一，不予采信。证据十四关于公章备案情况未在项目工地进行公示，合同经办人叶某到工地盖资料章时并不知晓。叶某在庭审笔录第八页对盖章过程进行了阐述。资料章是项目部的，是经过申请进行加盖的。尹某承认其使用该资料章进行资料的报备以及使用，项目经理对此也知晓。资料章的合同缔约效力待定，迄今也没有法律禁止资料章不能缔结合同，应根据能否形成证据链予以判定。姜宏文质证意见：对证据十三，钢管是在不同工地混同使用，归还混同。对证据十四不清楚。对证据十五申诉人的证明目的认同。资料章只能用于报送资料。再审中，马洪辉为证明自己的主张提交了一组证据：（2018）皖民申2036号民事裁定书，证明安徽省高院已经再审程序进行审查，并以不符合民事诉讼法规定裁定驳回金恒公司的再审申请的事实。金恒公司质证意见：合法性、关联性没有异议，对真实性有异议。安徽省高级人民法院指令再审的裁定对被申诉人提交的裁定作出了否定。姜宏文质证意见：没有意见。再审对双方当事人的举证、质证认证如下：对金恒公司证据一至十二不属于新证据。原一审、一审、二审法院已经作出认定。再审对原一审、一审法院的认定予以认可。对证据十三、十四的真实性、合法性与本案的关联性予以认可，对证据十五真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联。对马洪辉证据真实性、合法性予以认可，但不能达到证明目的。再审与二审法院认定的事实基本一致。另查明，金恒公司于2016年6月以诈骗和虚假诉讼向公安机关报案，并形成了公安机关询问笔录。后公安机关以不构成诈骗和虚假诉讼未立案。本院认为本案的争议焦点为姜宏文的行为是否构成表见代理？本案责任应由谁承担，承担多少？《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成代理权的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等代理权客观表象的形式要素，而且应当证明其无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物交付方式和地点、购买材料、租赁器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”因此，构成表见代理应当从两个方面审查：一、行为人在客观上是否具有代理权表象。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的包括但不限于订立合同的行为。这种代理行为的外部表象使相对人对行为人形成了有代理权的主观认识。本院认为这种主观认识包括：1、存在外表授权；无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施了其他民事法律行为的代理权；或者根据交易习惯行为人的外表表明其有代理权等；2、在代理行为的外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，相对人对行为人有权代理形成了合理信赖。二、相对人主观上是否属于善意且无过失。相对人不知道行为人没有代理权，且对“不知道”没有主观上的过失。根据以上规定，本案应从两个方面对姜宏文是否具有表见代理权进行分析、认定：一、姜宏文在客观上是否具有代理权表象，且足以引起马洪辉认为姜宏文具有代表金恒公司的代理权；二、马洪辉作为相对人主观上认为姜宏文取得了金恒公司的代理权是出于善意且无过失。首先，本案中《建筑物资租赁合同》的形式要件不足以认定姜宏文具有代金恒公司签订合同及其代理金恒公司从事其他事务的权限，也不足以让马洪辉形成其有代理权的认识：（一）马洪辉与姜宏文签订的《建筑物资租赁合同》，乙方虽为“安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪项目部”，但该合同为格式合同，落款签名为姜宏文，加盖了金恒公司资料专用章。但马洪辉没有证据证实合同上乙方为有代理权的金恒公司人员签订书写，也不能证明姜宏文与金恒公司有基于工作、代理相关事务身份上的联系；（二）自本案纠纷发生至再审期间，马洪辉都没有提交证据证实姜宏文系金恒公司员工、持有金恒公司授权委托书、空白合同书、印章等表明其具有代理身份的证据；（三）马洪辉没有证据证实姜宏文与其之间发生过曾经以实际的行为代理金恒公司的相关业务，以至于足以让其认为姜宏文具有金恒公司代理权；（四）马洪辉在本案中从未提交证据证实其与金恒公司就租赁物送货、归还，租赁费的结算发生过直接或间接联系。在姜宏文仅付45000元租赁费时向金恒公司主张过租赁费或者向金恒公司披露过姜宏文代理金恒公司的相关事实。以上四个方面没有证据证明姜宏文具有金恒公司代理权的表象，也不足以造成马洪辉认为姜宏文具有金恒公司代理权的认识。其次，马洪辉作为合同相对人主观上不属于善意且无过失：（一）从马洪辉的意思表示上分析，虽然马洪辉有要求金恒公司直接参与的签订合同的意思表示，但其首先应当审查姜宏文是否有金恒公司授权代理。作为长期从事脚手架钢管租赁业务的广源钢管租赁站的负责人，马洪辉应对长期以来中国建筑市场上违法分包、转包现象屡禁不止，导致的纠纷频发的现象有充分认识。马洪辉与姜宏文在本案发生之前即在江口建司工程项目上即存在租赁关系，且发生纠纷提起诉讼。在本案再次发生租赁业务时理应慎重审查合同相对方的主体情况、资信情况。其未尽审查义务，即诉称相信姜宏文系金恒公司代理人，与客观常理不符；（二）马洪辉对姜宏文是否具有代理权不存在主观审查的过失。马洪辉与姜宏文签订了合同后一起去金恒公司盖章遭到明确拒绝后，又执意到项目工地盖章，既反映了马洪辉没有理由认为姜宏文具有代理金恒公司的表象，也在实际上反映了其对姜宏文有权代理金恒公司的不确信。结合马洪辉与姜宏文到金恒公司盖章的事实经过，应当认为马洪辉不存在去金恒公司核实究竟金恒公司与姜宏文之间是否存在代理关系的障碍。其完全可以在去金恒公司盖章的过程中对姜宏文是否具有代理权进行核实、审查，并向金恒公司披露其与姜宏文签订《建筑物租赁合同》，并将租赁物使用于金恒公司项目的事实。但自始至终其都未向金恒公司披露过相关信息。（三）在签订合同、履行合同的过程中，甚至在姜宏文拖欠租金的过程中，马洪辉始终未向金恒公司核实姜宏文是否具有代理权，披露相关事实并直接向金恒公司主张租赁费，却以《建筑物租赁合同》加盖了金恒公司的工程资料章，径行向法院起诉金恒公司与姜宏文给付租赁费。以上事实不足以认定马洪辉作为相对人主观上认为姜宏文取得了金恒公司的代理权是出于善意和过失。相反：（一）金恒公司提交的姜宏文与张家道签订的《架子工班组合同》、与陈尚传签订的脚手架使用协议，姜宏文与张家道、陈尚传租赁物费用结算单据，都证明了姜宏文实际上是与张家道、陈尚传之间的脚手架工程分包关系、工程费结算关系，马洪辉金恒公司之间并不存在租赁物使用的关系、结算关系。姜宏文及收料人朱佐汉并非金恒公司员工，朱佐汉亦否认《建筑物资租赁合同》上签名系其亲笔所为，马洪辉也没有证据证明二人能代表金恒公司从事租赁业务和租赁物的运送及收货工作。姜宏文从未在履行《建筑物资租赁合同》和租赁物的送货、使用、费用支付的实际履行行为中表明其代理金恒公司实施民事行为；（二）从本案《建筑物资租赁合同》尾部加盖的“安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城5#-10#、17#、B区及C区地下室工程资料章”印章、姜宏文的签名和捺印以及收料人朱佐汉的签名分析，该印章明确表明了金恒公司资料章用途和使用范围。从金恒公司再审中提交的池州市公安局开发区分局治安管理大队和池州市市场监督管理局开发区分局金恒公司用于开展经营活动备案的印章看，金恒公司所使用的印章都经过公安、工商部门备案，且金恒公司于2014年11月25日在工商部门专门备案有合同专用章。而马洪辉与姜宏文签订《建筑物资租赁合同》时间为2014年12月1日，该合同专用章已经启用；（三）从马洪辉执意要求姜宏文一起去金恒公司办公室、工地盖章的事实过程分析，马洪辉对姜宏文不具有金恒公司代理权有清楚认识，并且应当知道“安徽金恒建筑工程有限公司仁盛世纪星城5#-10#、17#、B区及C区地下室工程资料章”与签订合同的专用章之间用途的区别。综上，本院认为，姜宏文与马洪辉签订和履行合同的行为不构成表见代理。本案中，因姜宏文行为已经构成根本违约，故马洪辉主张解除合同的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。二审法院对于姜宏文承担责任的事实认定清楚，责任明确，本院再审予以认可。根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于合同及表见代理的规定的相关规定，本案中，姜宏文履行其与马洪辉签订的《建筑物资租赁合同》具有合同相对性，应属于其个人的民事行为，不构成表见代理，安徽省人民检察院抗诉理由成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第二款、第三十八条、第四十二条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第一项第二项、第三项，案经本院民事行政审判委员会讨论判决如下：一、维持安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决第二项，即本案《建筑物资租赁合同》于2018年4月2日解除；二、维持安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决第六项，即驳回马洪辉其他诉讼请求；三、撤销安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决第一、三、四、五项；四、变更池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决第三项为姜宏文于本判决生效之日起十日内共同支付马洪辉租金1483807.55元、服务费38628.06元，共计1522435.61元（计算至2016年3月30日，此后租金按3185.85元/日标准自2016年3月31日起计算至2018年4月2日），并支付违约金（以月利率2%的标准，以实际每天产生的欠付租金总额为基数，从2016年1月5日起计算至2018年4月2日）；五、变更池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决第四项为姜宏文于本判决生效之日起十日内共同支付马洪辉租金损失（以2993.2元/日标准，自2018年4月3日起计算至材料全部还清日）；六、变更池州市中级人民法院（2018）皖17民终431号民事判决第五项为姜宏文于本判决生效之日起十日内返还马洪辉钢管213464.9米、扣件176877只、套管1792只。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39689元，由姜宏文负担32377元，马洪辉负担7312元；二审案件受理费39689元，由姜宏文负担32377元，马洪辉负担7312元。本判决为终审判决。审  判  长  陈广明审  判  员  胡善慧审  判  员  余加胜二〇一九年九月九日法官助理查妙甜书记员（兼）  吴玲玲