广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1995号上诉人（原审被告）：珠海市扒鲜过海食品管理有限公司，住所地：珠海市迎宾南路1003号珠海口岸购物广场B1层H号铺位，统一社会信用代码：91440400MA51REED8L。法定代表人：柯劲松，总经理。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海玲，广东融聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜磊，男，汉族，1972年5月6日出生，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：陈亚珍，广东德赛律师事务所律师。上诉人珠海市扒鲜过海食品管理有限公司（以下简称扒鲜过海公司）因与被上诉人颜磊追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。扒鲜过海公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由颜磊承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院支持颜磊因未签订书面劳动合同的二倍工资差额19001.9元理据不充分，扒鲜过海公司不应当支付该款项。颜磊在劳动仲裁庭审及其自行制作并提交的《员工基本信息表》中自认在公司任经理一职。该职位的工作职责包括招聘、录用、签订劳动合同等人事工作以及公司运营、员工工作安排和监督等。另外，颜磊在劳动仲裁阶段提交招工简章中亦显示联系人为颜磊，系其对工作职责的自认。颜磊作为人事方面的员工，对劳动法律法规的熟悉程度远远高于一般员工，也熟知劳动法律对于用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位苛以什么样的不利后果。颜磊负有提示、督促扒鲜过海公司与其签订劳动合同的职责，颜磊未能举证证明其曾提示、督促扒鲜过海公司订立书面劳动合同而被拒绝或不能举证证明劳动合同签订事宜由他人负责，故不应支持其双倍工资差额的请求。二、一审法院按颜磊2018年7-10月平均工资核算其2018年11月工资，无事实及法律依据，应予纠正。（一）一审法院对颜磊2018年7月工资6200元的认定有误，进而错误地认定2018年7-10月平均工资。2018年7月工资额实际为4600元，颜磊当月领取的6200元款项中实际包括其帮同事黄越代领的工资1400元及代同事冼丽冰代领的工资200元。（二）一审法院对颜磊2018年11月的出勤天数的认定有误。一审发运已经认定2018年11月考勤表具有客观真实性，那么根据考勤表，颜磊当月仅出勤9天，一审法院错误认定为出勤10天。（三）扒鲜过海公司一审已经提交考勤表、工资表证实扒鲜过海公司已足额发放加班工资，且一审法院采纳了扒鲜过海公司的主张。这表明一审法院对扒鲜过海公司的工资表、工资构成是认可的。扒鲜过海公司的员工工资构成为基本工资1720元、加班工资、考核奖励等。因此，应以该标准结合当月考勤情况核算当月工资，一审法院按平均工资计算显然有误。针对扒鲜过海公司的上诉，颜磊答辩称同意一审判决。颜磊向一审法院起诉请求：1.扒鲜过海公司向颜磊支付2018年11月1日至11日工资2307元；2.扒鲜过海公司支付颜磊双休日加班工资2600元、法定节假日加班工资800元；3.扒鲜过海公司支付颜磊未签书面劳动合同二倍工资差额24000元。一审法院经审理查明:一、员工入职时间：颜磊主张入职时间为2018年7月1日，当天周日，扒鲜过海公司通知颜磊过去谈工作，并承诺当天算出勤。扒鲜过海公司辩称为2018年7月2日，并提交了颜磊签名给的考勤表。二、签订劳动合同情况：未签订。三、社会保险费缴纳情况：未参加社会保险。四、员工工作岗位及职责：经理。颜磊主张为拱北卖场经理，负责带领员工打扫卫生，摆货架等工作，并不负责人事职责。扒鲜过海公司辩称，颜磊负责人事工作职责。双方提交扒鲜过海公司的招工简章等显示，联系人为颜磊等人。五、员工工资约定情况：颜磊主张为6000元/月，并提供了网络招聘信息。扒鲜过海公司辩称基本工资1720元/月+加班工资+考核奖励+岗位工资，并提供了无任何签名的工资表。工资表显示出员工出勤天数、加班时数、加班工资、实发工资等，其中2018年7-9月考核奖分别为411元、916元、119元，岗位津贴每月1500元，而2018年10月岗位津贴为2100元、2018年11月岗位津贴为859元。开合表载明单位名称为“扒鲜过海食品管理有限公司（分拣）”或者“扒鲜过海食品管理有限公司（卖场）”等。经对比，除2018年7月外，扒鲜过海公司提供的工资表显示的出勤天数与考勤表一致，实发工资与员工实际领取的工资金额一致。六、考勤情况：打卡考勤，颜磊从未打卡。颜磊仅在2018年7月的考勤表中签名确认出勤时间是2018年7月2日起，当月出勤28天。考勤表显示，颜磊在2018年11月加班3天、休息1天，最后出勤时间为2018年11月10日，但无任何签名。颜磊主张最后出勤的实际时间为2018年11月11日。七、加班情况：扒鲜过海公司提交的考勤表及工资表显示，颜磊在2018年7-11月周末加班天数分别为6天、8天、10天、8天和2天，10月法定节假日加班3天。八、员工工资领取情况：扒鲜过海公司每月通过银行发放上个月工资。颜磊实际领取额2018年7-10月的工资分别为6200元、5855元、5000元、6070元。扒鲜过海公司尚未向颜磊支付2018年11月的工资。工资表显示颜磊2018年7月的工资为4600元，扒鲜过海公司辩称颜磊当月领取的6200元还包含了代其他员工领取1600元，颜磊对该抗辩理由不予确认。九、加班工资支付情况：工资表显示，扒鲜过海公司已经按基本工资1720元的标准核算并支付了颜磊2018年7-10月的加班工资，其中2018年7-10月周末加班工资分别为948.97元、1265.29元、1581.61元、1265.29元，2018年10月发比昂节假日加工工资为711.72元。十、劳动关系解除时间：颜磊主张为2018年11月11日，扒鲜过海公司辩称为2018年11月10日。十一、申请仲裁时间：2018年11月13日。十二、仲裁请求：颜磊向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人支付申请人2018年11月1日至11日工资2307元；2.被申请人支付申请人双旭日加班工资2600元、法定节假日加班工资800元；3.被申请人支付申请人交通补贴300元、通宵补贴200元；4.被申请人支付申请人未签书面劳动合同二倍工资差额24000元。十三、仲裁结果：1.被申请人支付申请人2018年11月1日至10日工资2076.9元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。十四、扒鲜过海公司的答辩意见：1.扒鲜过海公司同意支付颜磊2018年11月工资2076.9元。2.颜磊的正常工作时间工资为珠海市最低工资标准1720元，扒鲜过海公司已经足额支付颜磊加班工资。3.招工简章等显示联系人为颜磊等人，颜磊将其作为证据提交，系对其工作职责的自认，表明颜磊负责公司招聘及签订劳动合同等人事工作。颜磊作为人事员工，对劳动法律法规的熟悉程度要远远高于一般员工，其负有提示、督促扒鲜过海公司与其签订劳动合同的职责。因此，颜磊对未签订劳动合同具有主观过错，应承担对扒鲜过海公司造成的损失，扒鲜过海公司无需支付颜磊未签订劳动合同的二倍工资。一审法院认为，一、关于入职、离职时间。颜磊在考勤表中签名确认第一次出勤时间为2018年7月2日，现颜磊主张其入职时间为2018年7月1日，没有任何证据支持，一审法院对该主张不予采信，并确认颜磊的入职时间为2018年7月2日。通常，劳动者与用人单位解除劳动关系之前都在上班，而解除劳动关系之日起不再上班，用人单位也无需再支付工资。颜磊一方面主张解除劳动关系时间为2018年11月11日，另一方面又主张最后出勤时间为2018年11月11日，同时，颜磊自认其从来不打卡考勤，扒鲜过海公司一直是根据颜磊的出勤情况在考勤表上登记，而考勤表显示颜磊最后的出勤时间为2018年11月10日，考虑颜磊在2018年11月初离职，其未在当月考勤表中签名具有普遍性，故当月的考勤表具有客观真实性。据此，一审法院予以确认颜磊的最后出勤时间为2018年11月10日，颜磊、扒鲜过海公司双方在2018年11月11日解除劳动关系。二、关于加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”扒鲜过海公司辩称颜磊领取2018年7月工资6200元还包含了代其他员工领取1600元，没有证据支持，且工资表没有颜磊的签名确认，故一审法院对该抗辩理由不予采纳。扒鲜过海公司提供的工资表没有任何签名，也与实际发放的工资金额不完全相符，据此，一审法院对该证据不予采纳。颜磊主张每月正常工作时间的工资为6000元，仅提供网络招聘信息，而招聘信息是向不特定对象发出，具体工作时间等不详，也与其实际领取的工资数额相互矛盾，不能证明颜磊的主张，一审法院对该主张不予采信。参考《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。颜磊在2018年7月的考勤表中签名确认，其后扒鲜过海公司也都按颜磊满勤处理，且折算后的正常工作时间工资未低于当地最低工资标准，据此，一审法院予以认定扒鲜过海公司已经足额向颜磊发放了加班工资。颜磊再诉请扒鲜过海公司支付加班工资，理据不足，一审法院不予支持。三、关于2018年11月工资。因颜磊入职以来一直持续不断地加班，据此，颜磊2018年11月的工资应与按其此前实际领取的月平均工资标准计算的金额相当。颜磊2018年7-10月的工资分别为6200元、5855元、5000元、6070元，可认定颜磊月平均工资（含加班工资）为5781.25元。颜磊上班至2018年11月10日，按颜磊月平均工资标准计算，颜磊2018年11月工资为1927.08元（5781.25元/月÷30天/月×10天）。现仲裁委核定颜磊2018年11月工资为2076.9元，扒鲜过海公司也同意支付，据此，一审法院对该金额予以确认，故扒鲜过海公司应支付颜磊2018年11月工资2076.9元。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。扒鲜过海公司辩称，颜磊作为人事员工，负责公司招聘及签订劳动合同等人事工作，负有提示、督促扒鲜过海公司与其签订劳动合同的职责，颜磊对未签订劳动合同具有主观过错。对此，一审法院认为，招工简章等仅显示颜磊等人为扒鲜过海公司招聘员工时的联系人，并不能就此证明扒鲜过海公司就是负责签订劳动合同等人事工作。尽管扒鲜过海公司提交的工资表无任何签名，一审法院不予采纳，但从工资表载明单位名称为“扒鲜过海食品管理有限公司（分拣）”或者“扒鲜过海食品管理有限公司（卖场）”等来看，颜磊所在单位或者部门实际就是一个卖场。颜磊主张其工作职责为拱北卖场经理，负责带领员工打扫卫生，摆货架等工作，更具有高度可能性，故一审法院予以采信颜磊的主张，对扒鲜过海公司的辩称理由不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，扒鲜过海公司应支付颜磊2018年8月至离职之日即2018年11月10日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额19001.9元（5855+5000+6070+2076.9）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审作出判决如下：一、珠海市扒鲜过海食品管理有限公司于判决生效之日起五日内向颜磊支付2018年11月工资2076.9元；二、珠海市扒鲜过海食品管理有限公司于判决生效之日起五日内向颜磊支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19001.9元；三、驳回颜磊的其他诉讼请求。如果珠海市扒鲜过海食品管理有限公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海市扒鲜过海食品管理有限公司负担。二审期间，扒鲜过海公司提交情况说明，拟证明2018年7月向颜磊转转账的6200元工资中含颜磊代黄越领取的该月工资1400元，同时代另一个人领取了200元，即颜磊当月工资仅为4600元。颜磊质证称，这是证人证言，证人应当出庭作证。本院认为，该情况说明已过举证期限，且属证人证言，证人未出庭作证，本院不予采纳作为二审新证证据。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为：一、本案仲裁阶段，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，已就颜磊的2018年11月份工资作出终局裁决，对该裁决，扒鲜过海公司并未申请撤销仲裁裁决，应视为服从裁决，一审判决维持了上述仲裁结果，扒鲜过海公司对此提出上诉，缺乏依据，本院不予采纳。二、颜磊的未签订劳动合同二倍工资差额问题。扒鲜过海公司上诉主张颜磊作为人事员工，负责公司招聘及签订劳动合同等人事工作，未签订劳动具有主观过错。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”对于颜磊的工作职责，属于用人单位掌握管理的证据，扒鲜过海公司并未充分举证证明颜磊负责公司招聘及签订劳动合同等工作，应承担举证不能的不利后果。而且从扒鲜过海公司提交的考勤表看，载明的单位名称为“扒鲜过海食品管理有限公司（分拣）”，颜磊在扒鲜过海公司的一个卖场工作，并兼顾负责卖场的一般管理工作，更具有高度可能性。据此，一审法院对扒鲜过海公司的辩称理由不予采纳，并无不当，本院予以维持。对于二倍工资数额，经核颜磊的工资发放银行流水，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。扒鲜过海公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市扒鲜过海食品管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年九月二十七日书记员  郑燕霞