山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再223号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西方园建设工程项目管理有限公司。法定代表人：马某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，该公司技术顾问。委托诉讼代理人：杨某，山西永固律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大同市市政建设发展公司。法定代表人：樊某，该公司经理。再审申请人山西方园建设工程项目管理有限公司（以下简称山西方园公司）与被申请人大同市市政建设发展公司（以下简称大同市政公司）建设工程监理合同纠纷一案，大同市南郊区人民法院作出（2015）南商初字第76号民事判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院作出（2015）同商终字第227号民事裁定，撤销原判，发回重审。大同市南郊区人民法院作出（2018）晋0211民初359号民事判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院作出（2018）晋02民终1498号民事判决后，山西方园公司不服，向本院申请再审。本院于2019年5月28日作出（2019）晋民申728号民事裁定，由本院对本案进行提审。2019年7月8日本院提审立案，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，山西方园公司的委托诉讼代理人李某、杨某到庭参加了诉讼，大同市政公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。8月20日本院在审理另一起关联案件中，大同市政公司的委托诉讼代理人李金、刘啸峰向本院阐述了对本案的代理意见。本案现已审理终结。山西方园公司在原一审中的诉讼请求：判令大同市政公司支付所欠监理费4126700元及滞纳金1879400元。大同市南郊区法院（2018）晋0211民初359号民事判决确认以下事实：2010年4月17日，山西方园公司在大同市市政建设发展公司2010年大同市道路建设（市政）工程监理公开招标中，中标13条道路（其中包括本案所涉标的物大同市××路建设工程）工程监理，在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格，结构沥青砼，工期2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，项目总监阴世锋。2010年4月20日，山西方园公司与大同市政公司签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同市西环北延道路建设工程；道路工程规模红线宽50米、长4456.439米；总投资38703.58万元；合同工期为2010年4月至2010年9月；监理范围为施工及保修期监理；工作内容为雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为412.6771万元。合同签订后，道路建设工程开始进行且投入使用。大同市政公司至今未支付山西方园公司监理费，山西方园公司也未将监理资料交付大同市政公司。一审法院认为，山西方园公司与大同市政公司签订的《建设工程委托监理合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。山西方园公司按照合同约定完成了部分监理工作，大同市政公司应就完成的监理工作支付相应的报酬403.61万元。大同市政公司未及时履行给付监理费的义务应当承担违约责任。应当按照中国人民银行同期贷款利息给付山西方园公司利息损失，即：403.61万元×7.05%×6年＋403.61万元×7.05%÷365日×161日＝1832782元。因双方在履行合同的过程中均有过错，按照公平原则，大同市政公司应当给付山西公司违约金916391元。综上所述，当事人一方未支付价款和报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬，一审法院对山西方园公司要求大同市政公司给付监理费4036100元及违约金916391元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告大同市市政建设发展公司于判决生效后十五日内给付原告山西方园建设工程项目管理有限公司监理费4036100元及违约金916391元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费53843元，由原告山西方园建设工程项目管理有限公司负担7423元，由被告大同市市政建设发展公司负担46420元。一审判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉。二审期间，双方当事人均未提新交证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。二审法院总结本案的争议焦点为：山西方园建设工程项目管理有限公司是否履行了监理合同中约定的义务？监理费应当如何确认？二审法院认为，山西方园建设工程项目管理有限公司与大同市市政建设发展公司经过前期的招、投标之后，并在中标通知书中明确约定监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，之后签订了《建设工程委托监理合同》，该合同第三条第一款也约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，虽然在该监理合同中，双方又约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为412.6771万元。”，但是根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故应当按照大同市财政评审中心核定的价格来支付监理费，因大同市道路建设工程白泊洼道路建设工程，截至目前项目建设主体未报送该项目结算，监理费的费用亦无法确定，故山西方园建设工程项目管理有限公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额为依据要求支付监理费没有法律依据。二审判决如下：一、撤销大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初359号民事判决；二、驳回山西方园建设工程项目管理有限公司的诉讼请求。二审判决后，山西方园公司不服，向本院提出再审申请。再审请求为：1、撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终1498号民事判决。2、改判被申请人给付再审申请人监理费4036100元及逾期支付监理费的利息（自2011年9月1日至2018年2月10日的利息计算为1832782元）。主要申请理由：原审适用法律错误：1.再审申请人要求被申请人支付监理费用的主张是有事实依据和法律依据的。国务院《建设工程质量管理条例》第三十六条、第三十八条规定，再审申请人的主要合同义务是确保工程质量，并对工程质量承担监理责任，而被申请人的主要合同义务是给付监理费用。再审申请人在2010年经公开招标，于2010年4月17日中标承接了大同市西环北延道路建设工程的监理任务，在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格，工期为2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。后再审申请人与被申请人于2010年4月20日签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同市西环北延道路建设工程；道路工程规模红线宽50米、长4456.439米；监理范围为施工及保修期监理；工作内容包括雨水、污水、电力、道路、路灯；总投资为38703.58万元；合同工期为2010年4月至2010年9月；监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为412.6771万元。合同签订后，大同西环北延道路建设工程开始进行，该工程于2011年8月底已投入使用。被申请人至今未支付再审申请人监理费。再审申请人在原一审中提交了监理资料（监理规划、监理细则、监理旁站纪录、监理抽检纪录、监理通知及回复单、监理月报、质量评估报告、监理例会、监理工作总结等资料）、再审申请人向被申请人提出拨付监理费申请的[2014]8号文件以证实再审申请人履行了监理合同的责任和义务，被申请人虽在原一审中抗辩说再审申请人没有将工程的所有归档资料向建设单位和城建档案管理部门移交，合同目的未实现。这一点与事实不符。组织工程竣工验收是被申请人的职责和义务，再审申请人只是配合移交相关监理资料，按常理再审申请人为了及时拿到监理费用也没有不配合移交的道理。况且再审申请人在原一审中已提供了工程建设监理资料证实再审申请人已履行合同义务，故不能因为被申请人未验收的懈怠行为而无限期的拖延与再审申请人的监理费的结算，本案所涉工程项目虽未经竣工验收，但在2011年8月底已投入使用，合同目的已经实现，故付款条件从该工程实际交付之日已经成就，也就是说被申请人于2011年8月底就应当向再审申请人支付监理费。2.再审申请人主张的监理费用是在尊重客观事实的基础上依据合同约定及相关计算标准得出的，是于法有据的。关于再审申请人在原一审中主张被申请人支付监理费的请求，虽在中标通知书中确定工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。但再审申请人与被申请人在2010年4月20日签订的《建设工程委托监理合同》中对工程造价和监理费又作了明确约定：总投资为38703.58万元，监理费为12.6771万元。因再审申请人另提交了2011年城市道路建设工程（9）月监理费审定表证实江西中昌工程咨询监理有限公司从2011年6月5日干了再审申请人未完成的剩余的工程监理工作，该部分监理费被申请人按照发改价格[2007]670号文件下浮20%已支付江西中昌工程咨询监理有限公司的监理费报酬为12.08万元，由此可推定按监理费拦标价的60%取费标准为9.06万元，这是再审申请人未完成监理工作量的价格，因此按照合同约定的监理费为412.6771万元，扣除未完成监理工作量的价格9.06万元，被申请人应给付再审申请人作为监理方给其完成监理工作的实际报酬403.61万元。关于中标通知书与监理合同对于监理费等约定是否存在冲突，经大同市城区人民法院另案[（2018）晋0202民初267号]向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日出具的《回函》已明确表示项目工程监理费最终应由项目决算审核单位予以审核。大同市财政局预算评审中心只对项目建设的主体工程评审结算，监理费为二类费用，大同市财政局预算评审中心不予评审。因此中标通知书中关于“工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格”属于无法成就的结算依据，应属无效。而二审法院判决认为应当按照大同市财政评审中心核定的价格来支付监理费是错误的，是没有法律依据的。3.再审申请人在原一审中主张被申请人逾期支付监理费利息的请求是合理合法的。再审申请人在原一审中主张被申请人逾期支付监理费利息的请求，根据监理合同第四十条的约定如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算，该滞纳金的约定实际上为逾期付款利息的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日。因本案所涉工程已在2011年8月底已经投入使用，再审申请人要求从2011年9月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率计算至2018年2月10日的利息1832782元，该主张依据充分、合法合理。4.申请人属民营企业，中央及各级政府再三发文要求支持和保护民营企业的发展，但二审法院却歪曲事实、乱用法律强行改变原审公正判决，驳回申请人的诉求，没有任何法律依据。本院再审审理查明的案件事实与原审一致。另查明，在另一案件审理中，原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日回复：1.2010年大同市道路建设工程，截至目前项目建设主体未报送该项目结算。2.工程监理费计费依据：（1）国家发展改革委、建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知（发改价格［2007］670号），监理费以工程造价为计费基数。（2）大同市住建委文件（同建办字［2013］86号）及政府办公厅文呈批单批示。3.项目工程监理费最终由项目决算审核单位予以核定。本院认为，再审申请人山西方园公司已经履行了主要的监理合同义务，涉案工程投入使用至今多年，被申请人大同市政公司却未支付任何监理费用，于情于理于法均应当支付所欠的监理费用。关于工程价款和监理费的数额的计算的问题。在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格……工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。双方在监理合同中对工程造价和监理费又作了约定：总投资为38703.58万元，监理费为12.6771万元。因再审申请人另提交了2011年城市道路建设工程（9）月监理费审定表证实江西中昌工程咨询监理有限公司从2011年6月5日干了再审申请人未完成的剩余的工程监理工作，该部分监理费被申请人按照发改价格[2007]670号文件下浮20%已支付江西中昌工程咨询监理有限公司的监理费报酬为12.08万元，由此推算按双方约定的监理费栏标价的60%取费标准为9.06万元，因涉案工程的监理工作是由再审申请人和江西中昌工程咨询监理有限公司先后完成，再无其他公司参与，因此按照合同约定的监理费为412.6771万元，扣除再审申请人未完成的由江西中昌工程咨询监理有限公司完成的监理工作量的价格9.06万元，再审申请人完成监理工作应当实际取得的监理费为403.61万元。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。关于中标通知书与监理合同对于监理费的约定是否存在冲突，另案原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）进行调查落实，根据大同市财政局预算评审中心2018年4月23日回复意见，工程监理费计费依据主要为国家发改委发改价格［2007］670号文件，和双方合同约定依据相同，而国家发改委发改价格［2007］670号文件附件：建设工程监理与相关服务收费标准1.0.8条规定：施工监理服务收费的计费额可依建设工程概算投资额或建筑安装工程费计算。所以，申请人山西方园公司以合同约定要求依据国家发改委发改价格［2007］670号文件计算监理费，有充分的政策依据和合同依据，公平合理，利益平衡。即使依照中标通知书，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，但时至今日，涉案工程已投入使用多年，但被申请人仍未就涉案工程主体项目向大同市财政局预算评审中心报送结算，何时可以结算并不明确，于情于理于法都不能因被申请人的懈怠行为而无限期的拖延监理费的结算，损害申请人的合法权益。被申请人按照发改价格[2007]670号文件下浮20%支付江西中昌工程咨询监理有限公司的监理费报酬为12.08万元，取费标准高于再审申请人20%，也证实监理费的支付并不必须要以中标通知书载明的以大同市财政评审中心核定的价格为依据。当然，申请人也应当及时向被申请人移交监理资料，履行其尚未完成的合同义务，配合被申请人确保涉案工程顺利审核验收。综上，山西方园公司以合同约定要求大同市政公司依据国家发改委发改价格［2007］670号文件计算支付监理费，有充分的合同法律依据，一审依据合同约定计算逾期付款违约金，有合同及法律依据。一审依据合同约定计算滞纳金并根据双方的过错予以分担责任，有合同及法律依据，并无不当。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。申请人山西方园公司的再审理由充分，本院依法予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终1498号民事判决；二、维持原大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初359号民事判决。一审案件受理费按原大同市南郊区法院（2018）晋0211民初359号民事判决执行，二审案件受理费59384元，由大同市市政建设发展公司承担。本判决为终审判决。审判长 凌 宇审判员 程庆华审判员 刘 涌 二○一九年九月二十六日书记员 胡 静