广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2295号 上诉人(原审被告)：桂林祺昌置业发展有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区穿山东路18号碧水康城会所及办公楼二楼108号房，统一社会信用代码：91450300MA5K9R6D1J。 法定代表人：宾泽苍，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐荫春，广西独秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司桂林分行，住所地广西壮族自治区秀峰区滨江路16号，统一社会信用代码：91450300561567592P。 负责人：谭明曙，该分行行长。 委托诉讼代理人：黄庆文，该分行员工。 原审被告：覃明，男，1988年11月21日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人桂林祺昌置业发展有限公司（以下简称桂林祺昌公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司桂林分行、原审被告覃明金融借款纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林祺昌公司上诉请求：1、撤销（2019)桂0302民初410号民事判决书，查明事实,依法改判上诉人不承担连带责任；2、一审、二审费用由被上诉人及原审被告覃明承担。事实和理由：一、本案原审被告覃明向被上诉人按揭购房事实清楚，一审被告覃明应当按《个人住房借款合同》的约定支付借款本息。二、上诉人桂林祺昌公司不应承担连带责任。虽然，上诉人祺昌公司与被上诉人签订了《购房抵押（保证）借款合同》，但是，被上诉人在2018年6月5日签订《购房抵押（保证)借款合同》后，于2018年6月29日就与原审被告覃明到桂林市房产管理局领取了《不动产登记证明》，何时领取抵押权证书即产权证明书是被上诉人与一审被告覃明的事情，与上诉人祺昌公司无关。三、被上诉人一审诉讼请求第二项主张处置抵押物所得享有优先受偿权，上诉人祺昌公司在抵押物即桂林市七星区棠棣之华36栋1-16-02号房变卖、拍卖或折价所得价款不足以实现债权范围内承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权”的规定，本案应当在依法处置抵押物桂林市七星区棠棣之华36栋1-16-02号房后，被上诉人不足以实现债权的范围内，上诉人才承担连带清偿责任。 被上诉人兴业银行股份有限公司桂林分行辩称，被上诉人与上诉人及原审被告签订的合同明确约定上诉人是本案借款的连带保证人，对本案承担阶段性连带担保责任。被上诉人对原审被告购买的案涉房屋只办理了预告抵押登记，被上诉人对该房产不享有抵押权。 原审被告覃明辩称，对上诉人的上诉及一审判决均无意见。 兴业银行股份有限公司桂林分行向一审法院起诉请求：1．解除借款合同，宣布贷款全部提前到期，被告立即向原告偿还贷款本金1004560.57元及利息16354.58元（利息暂计至2019年3月4日，自2019年3月4日起罚息和复利按如下计算方式计算：借款利率为年利率5.635％，罚息和复利利率为借款利率上浮50％），共1020915.15元；2．原告对被告名下位于桂林市七星区环城南一路9号棠棣之华36栋1-16-02号房享有抵押权，对处置抵押物所得原告享有优先受偿权；3．被告桂林祺昌公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年5月4日，原告作为甲方（贷款人）与被告祺昌公司作为乙方（售楼方或开发商）签订《按揭贷款业务合作协议》编号：兴银桂桂林按揭合作字（2018）第002号，合同约定被告桂林祺昌公司愿意为因购置座落于棠棣之华项目所属之住房或商业用房房产而与甲方发生借贷关系的全部借款人所形成的一系列债权提供保证担保。合同约定：“第一条甲方在人民币贰亿叁仟万元整的贷款总额度内向借款人提供个人按揭贷款，由乙方提供保证担保。本合同所称借款人是指因购买上述房产资金不足而向甲方贷款的借款人……第二条……在甲方承诺给借款人提供贷款后，乙方作为保证人就每笔贷款与甲方、借款人三方共同签订《借款合同》，具体约定贷款的金额、期限、利率、偿还方式及各自的权利义务等。如本协议与《借款合同》约定不一致的，以《借款合同》的约定为准。第三条乙方为借款人提供保证担保，若借款人未按《借款合同》约定偿还借款本息，乙方应代为偿还。（一）保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及甲方为实现债权的费用等。其中，甲方实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费……（二）保证方式为连带责任保证。（三）保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起二年。但如果乙方房屋竣工且借款人办妥房屋所有权证和以甲方为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该房屋所有权证复印件、房屋他项权利证明正本交由甲方收执之日起，乙方的保证责任解除”。2018年6月5日，原告兴业银行股份有限公司桂林分行为债权人（抵押权人）、被告覃明为主债务人（抵押人）、被告桂林祺昌公司为保证人签订编号为兴银桂桂林房抵（保）字（2018）第066号《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》，约定被告覃明向原告借款本金101万元整，用于购置桂林市七星区环城南一路9号棠棣之华36栋1-16-02号房产；借款期限为360个月（即从2018年6月5日起至2048年6月5日）；被告覃明以等额本息还款方法，每月归还借款本息（款于当月19日前偿还，按年利率5.635%计收利息；逾期还款则按借款利率上浮50%计收罚息，借款利率浮动方式采用固定日浮动，利率调整日为自借款发放之日起每个公历月的第一天），本合同项下担保方式为抵押和连带责任保证；借款合同约定的违约事项有：借款人未按本合同约定偿还借款本息等；违约救济措施有：连续发生三期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款定价基准利率的基础上上浮50%，浮动方式同本合同借款利率定价公式确定的浮动定价方式。解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用，要求借款人限期纠正违约行为等。被告覃明以桂林市七星区环城南一路9号棠棣之华36栋1-16-02号房产提供抵押担保，并于2018年6月29日办理了预购商品房抵押权预告登记。被告桂林祺昌公司的保证期间为阶段性担保，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。2018年6月8日，原告向被告覃明发放了101万元。被告覃明从2018年10月开始未能按合同约定按时足额偿还借款本息，截至2019年5月5日被告覃明尚欠贷款本金1004560.57元，利息26036.05元，罚息525.13元,合计1031121.75元未偿还。为维护原告的合法权益，故诉至法院。 一审法院认为，原告兴业银行股份有限公司桂林分行为债权人（抵押权人）、被告覃明为主债务人（抵押人）、被告桂林祺昌公司为保证人签订的编号为兴银桂桂林房抵（保）字（2018）第066号《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违法法律、行政法规的禁止性规定，合同有效，双方均应全面履行合同义务。原告履行了提供借款的义务，被告覃明却未按照合同约定履行还本付息的义务，合同约定的解除条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，原告得行使合同解除权。同时，根据该法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定并结合涉讼法律关系为金融借款法律关系，则原告要求被告覃明返还剩余借款本金、支付利息、罚息及复利的诉讼请求合法，一审法院予以支持。关于优先受偿权问题，尽管已经对抵押的房产办理了房屋抵押预告登记，但该预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权以物权效力。因此，抵押权预告登记保全的是办理抵押权登记并设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果，仅有预告登记未完成本登记的抵押合同所担保的主债权，无优先受偿的效力。因此原告要求对抵押财产经依法处分后所得价款优先受偿的诉讼请求，一审法院不予以支持。另，讼争借款发生于被告桂林祺昌公司对原告承担保证担保的债权确定期间，则原告要求被告桂林祺昌公司在办妥涉讼房屋权属证书和以原告为抵押权人的房屋抵押登记手续，并将该房屋所有权证复印件、房屋他项权利证书交原告收执之前，对被告覃明的应履行义务承担连带清偿责任的诉讼请求合法，一审法院亦予以支持。关于被告桂林祺昌公司称其不承担连带清偿责任，该主张无法律依据，亦无证据证实，一审法院不予支持。判决如下：一、解除原告兴业银行股份有限公司桂林分行与被告覃明、桂林祺昌公司签订的编号为兴银桂桂林房抵（保）字（2018）第066号《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》；二、被告覃明偿还原告兴业银行股份有限公司桂林分行剩余借款本金1004560.57元，并支付利息及罚息（截至2019年5月5日，利息26036.05元、罚息525.13元，此后按年利率5.635％计算利息，同时按贷款利率上浮50％计收罚息，按罚息利率计收复利）；三、被告桂林祺昌公司在办妥桂林市七星区棠棣之华36栋1-16-02号房屋权属证书和以原告为抵押权人的房屋抵押登记手续，并将该房屋所有权证复印件、房屋他项权利证书交原告收执之前，对被告覃明的上述还款义务向原告兴业银行股份有限公司桂林分行承担连带清偿责任；四、驳回原告兴业银行股份有限公司桂林分行的其他诉讼请求。本案案件受理费13988元，因本案适用简易程序减半收取为6994元，保全费5000元，合计11994元（原告已预交），由被告覃明、桂林祺昌置业发展有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人兴业银行股份有限公司桂林分行与原审被告覃明、上诉人桂林祺昌公司签订的《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效，当事人应按照合同约定享有权利，履行义务。该合同约定：上诉人桂林祺昌公司的保证期间为阶段性担保，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。被上诉人履行了提供借款的义务，原审被告覃明却未按照合同约定履行还本付息的义务。案涉房屋没有办妥房屋所有权证和房屋抵押登记手续，债务尚在上诉人的保证期间内。上诉人应依照合同约定，对本案债务承担连带担保责任。上诉人认为其不承担担保责任的理由不成立，本院不予支持。案涉房产虽办理了房屋抵押预告登记，但未完成抵押登记，被上诉人对本案涉讼房屋无抵押权。上诉人认为其应在被上诉人就案涉房屋实现债权不足部分承担连带清偿责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，桂林祺昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13988元，由上诉人桂林祺昌置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 艳 审 判 员  朱孟儒 审 判 员  李 柳 二〇一九年九月二十二日 法官助理  邓久发 书 记 员  聂思祺