广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终4685号上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司，营业场所：惠州市江北16号小区双子星国际商务大厦A座21层A2101。负责人：郭伟超，总经理。委托诉讼代理人：甘振权，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：何某1，男，2012年9月3日出生，汉族，地址：广东省阳西县,法定代理人：何某2、林某，系何某1的父母。委托诉讼代理人：曾毅辉，广东鼎伦律师事务所律师。原审被告：胡周红，男，1967年10月28日出生，汉族，地址：广东省龙门县，原审被告：陈思乐，男，1991年11月13日，汉族，地址：广东省龙门县，上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司因与被上诉人何某1、原审被告胡周红、原审被告陈思乐机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2019）粤1324民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司请求：1、依法撤销一审判决,并予以改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人享有10%的绝对免赔。二、上诉人已支付事故赔偿款9万元，和理赔146854.39元。三、伤残赔偿金应当按照农村标准计算。四、精神损害抚慰金以40000元为宜。被上诉人何某1辩称，服从一审判决。原审被告陈思乐辩称，服从一审判决。原审被告胡周红经本院合法送达，没有到庭参与诉讼，不影响本案审理。原审原告何某1向一审法院起诉请求：1、判令被告胡周红、陈思乐共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（在交强险赔偿限额内优先赔偿）等赔偿共计352236.094元；2、判令被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司在保险限额内承担保险赔偿责任；3、本案受理费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2018年4月3日7时40分许，被告胡周红驾驶湘Ｈ×××××号重型自卸货车从龙门龙田镇泰源石场往龙门龙田镇方向行驶，途经龙门县××（××线）××村路段时，与江筋红驾驶的无号牌二轮电动车（搭载何某1）发生碰撞，造成江筋红当场死亡、何某1受伤及车辆损坏的交通事故。2018年4月28日，龙门县公安局交通警察大队作出第4413242018000019号道路交通事故认定书，认定被告胡定好负事故的同等责任、江筋红负事故的同等责任、原告何某1不负事故的责任。事故发生后，原告何某1被送往龙门县人民医院急诊治疗，诊断为：1.双下肢断裂伤、绞榨伤；2.失血性休克。原告因伤势严重，当天转院至南方医科大学第三附属医院接受治疗，诊断为：1.双下肢皮肤软组织脱套伤；2.双下肢多发开放性骨折；3.失血性休克；4.急性失血性贫血；5.低蛋白血症。原告于2018年6月25日出院，住院84天，住院期间陪护2人。出院医嘱：1.左小腿后侧伤口尚未完全愈合，门诊隔日换药；2.右下肢瘢痕形成，右踝关节屈曲挛缩畸形，现已行踝关节矫正架纠正；3.右下肢外固定架固定，每日酒精滴洗针道；4.循序渐进功能康复锻炼，其右膝关节恢复不佳，需进一步手术可能，住院期间留陪人2人；5.双下肢大量瘢痕形成，右踝关节瘢痕挛缩形成，后期可能需行瘢痕松解术；6.左下肢截肢、植皮术后，可装假肢助行，长期装假肢可出现关节脱位可能；7.出院后注意加强营养，全休三个月；8.待右踝矫正至中立位后继续维持2-3个月，每月来门诊复查决定返院拆外固定架及下一步诊疗计划；9.如不适及时来诊；10.随诊。原告于2018年10月30日在南方医科大学第三附属医院住院，诊断为：右下肢外固定术后钉道感染；左足截肢术后。于2018年11月7日出院，住院9天，住院期间陪护1人，出院医嘱：1.门诊隔日换药，保持伤口干洁；2.双下肢加强功能锻炼，如左膝关节训练后仍无法伸直，建议住院手术治疗；3.1月后门诊复查；4.不适及时来诊；5.随诊；6.在院期间陪护一人；7.出院后全休一个月。原告治疗共用去医疗费370000元（被告陈思乐已支付给原告）+95635.68元+9896.87元=475532.55元。2018年9月4日，原告何某1到广东铭正法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，2018年9月17日，广东铭正法医临床司法鉴定所出具粤铭正司鉴[2018]临鉴字第111号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人何某1因交通事故致左足缺失达75分，构成七级伤残；2.被鉴定人何某1因交通事故致右膝关节强直固定于非功能位，构成七级伤残；3.被鉴定人何某1因交通事故致双下肢体表瘢痕面积占体表面积10%，构成九级伤残；4.被鉴定人何某1因交通事故致右足母趾功能丧失达75%以上，构成十级伤残；5.被鉴定人何某1本次事故的后续（含假肢安装及更换次数、体内固定金属物撤除、右膝关节瘢痕整复术）费用为139500元人民币。被告胡周红是被告陈思乐雇佣的司机，事故发生在其工作时间内。湘Ｈ×××××号重型自卸货车的所有人是林佩豪，被告陈思乐向林佩豪购买了该车辆，但未办理过户手续，被告陈思乐是该车辆的实际支配人，并在被告人民财产保险惠州市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（其中机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，无责任死亡伤残赔偿限额11000元，无责任医疗赔偿限额1000元，无责任财产损失赔偿限额100元）、商业第三者责任保险（保险限额为1000000元）和不计免赔等，保险期限从2017年6月20日0：00起至2018年6月19日24：00止），本次交通事故发生在上述保险的保险期间内。另查，原告何某1是居民户口家庭户，其父何某2在广州市经营广州市xx汽车用品有限公司。被告陈思乐已支付370000元医疗费给原告，其中部分医疗费用已向被告人民财产保险惠州市分公司申请理赔。被告人民财产保险惠州市分公司已在交强险医疗费用赔偿限额10000元内理赔了10000元、在死亡伤残赔偿限额110000元内理赔了80000元给被告陈思乐；在商业第三者责任保险赔偿限额1000000元内理赔了146854.39元给被告陈思乐。一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，本次交通事故经龙门县公安局交通警察大队处理并作出《道路交通事故认定书》，认定被告胡周红负事故的同等责任、江筋红负事故的同等责任、原告何某1不负事故的责任。上述认定符合法律规定，本院予以确认，并作为本案确定赔偿的依据。原告何某1是居民户口家庭户，其父何某2在广州市经营广州市xx汽车用品有限公司，其相关赔偿应按城镇居民标准计算，被告人民财产保险惠州市分公司辩称按农村标准计算证据不足，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》、《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，确定原告的损失如下：1、医疗费：原告先后二次在南方医科大学第三附属医院住院治疗，住院共93天，共用去医疗费475532.55元，有其提供的医疗费发票、费用清单、病历资料及原、被告庭审中确认为证，予以确认。另，原告提交的2018年11月5日在南方医科大学珠江医院就诊的医疗发票745.94元，就诊人不是原告，本院不予支持。2、护理费：每天以150元计算,原告第一次住院84天，陪护2人，护理费为：150元/天×84天×2=25200元；第二次住院9天，陪护1人，护理费为：护理费为150元/天×9天=1350元?合计护理费为：25200元+1350元=26550元。3、住院伙食补助费：原告住院共93天，每天以100元计算，住院伙食补助费应为100元/天×93天=9300元。4、营养费：5000元×0.47（伤残赔偿指数0.4+0.04+0.02+0.01）=2350元。5、司法鉴定费：原告为评残用去鉴定费3000元,有鉴定机构出具的发票为证,本院予以确认?6、残疾赔偿金：原告伤情经广东铭正法医临床司法鉴定所鉴定为两个七级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残，残疾赔偿金为40975元/年×20年×47%＝385165元。7、精神损害抚慰金：原告因本次交通事故造成伤残，精神损害抚慰金酌定47000元。8、交通费：原告未提交相关交通费票据，但其因本次交通事故住院治疗，必然产生交通费，酌定交通费为1500元。9、后续治疗费：原告因本次交通事故造成伤残，需要安装及更换假肢、撤除体内固定金属物、右膝关节瘢痕整复术的后续治疗费139500元，有司法鉴定意见佐证，本院予以支持。以上各项损失合计1089897.55元，对原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。被告陈思乐是肇事车辆的实际支配人，被告胡周红是被告陈思乐的雇员，其在雇佣活动过程中发生交通事故所造成的损失，应由被告陈思乐承担赔偿责任，被告胡周红因过失致人损害，应当与被告陈思乐承担连带赔偿责任。陈思乐为肇事车辆在被告人民财产保险惠州市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险。事故发生在保险期限内，被告人民财产保险惠州市分公司应承担保险责任。被告人民财产保险惠州市分公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内理赔了10000元、在死亡伤残赔偿限额110000元内理赔了80000元给被告陈思乐，被告陈思乐已将该款项支付给原告何某1（在支付的370000元中扣减，含赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金47000元、残疾赔偿金33000元），被告人民财产保险惠州市分公司应在交强险死亡伤残赔偿余下限额30000元内（110000元-80000元）赔偿原告何某1残疾赔偿金30000元。余下医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计969897.55元（1089897.55元-120000元），因被告胡周红负事故同等责任，由被告陈思乐按责任比例予以赔偿为484948.78元（969897.55×50%），扣减已支付的280000元（370000元-90000元）仍应赔偿204948.78元给原告何某1，被告胡周红承担连带赔偿责任，由被告人民财产保险惠州市分公司在第三者责任险赔偿余下限额853145.61元内（已理赔146854.39元给被告陈思乐）予以赔付给原告何某1。被告人民财产保险惠州市分公司辩称涉案车辆超载，根据保险合同约定其享有10%的绝对免赔率，经查，肇事车辆湘Ｈ×××××号重型自卸货车投保了不计免赔并交纳了保费，理应享有不计免赔的权利，而不计免赔特约条款又约定违反安全装载的，实行10%的绝对免赔率，此约定有违公平原则，且属于保险法规定的加重被保险人责任，排除被保险人依法享有权利的情形，应属无效条款，因此上述辩护意见无理，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司在交强险死亡伤残赔偿余下限额30000元内赔偿原告何某1残疾赔偿金30000元，限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、被告陈思乐赔偿余下医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计204948.78元给原告何某1，被告胡周红承担连带赔偿责任。该款由被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司在商业第三者责任保险赔偿余下限额853145.61元内先行赔付，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。三、驳回原告何某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3292元，由原告何某1负担1096元，被告陈思乐、胡周红、中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司共同负担2196元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人认可其承保的本案保险的投保单上的签名并非原审被告陈思乐所签。本院认为：一、依据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，本案当中，没有证据显示上诉人对免责条款作出了提示和说明，因此上诉人主张依据商业险保险合同免责条款的约定，扣除10%的绝对免赔责任缺乏依据，本院不予采纳。二、对于上诉人已理赔的款项，可凭相关付款凭证在本案执行时予以抵扣。三、关于本案的伤残赔偿金适用标准和精神损害抚慰金的数额，经本院审核认为一审所作认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4957元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  池志勇审判员  邹 戈审判员  徐国华二〇一九年九月三十日法官助理韦翠玲书记员肖静雅