广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0105刑初250号 公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 被告人胡本朝，男，1989年11月29日出生于广西南宁市，壮族，初中文化，无业，住南宁市江南区。曾因犯故意伤害罪于2011年7月8日被南宁市中级人民法院判处有期徒刑五年，2014年10月28日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月5日到案，次日由南宁市公安局江南分局取保候审，2019年3月26日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人胡海丽，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 辩护人黎家伶，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 南宁市江南区人民检察院以南市江检刑检刑诉〔2019〕123号起诉书指控被告人胡本朝犯盗窃罪，于2019年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院指派检察员张牡丹、王小宁出庭支持公诉，被告人胡本朝、辩护人胡海丽、黎家伶到庭参加了诉讼。现已审理终结。 南宁市江南区人民检察院指控，2018年3月1日8时许，被告人胡本朝驾驶小型汽车途经南宁市江南区时，拾到被害人吴某遗失在该处马路上的一台vivo牌手机。同日下午17时许，被告人胡本朝将上述手机微信钱包内的509元（人民币，下同）转到其本人的微信账户，并从该手机支付宝内将41000元转账到其本人的支付宝账户。2018年3月5日，被告人胡本朝将上述手机退还被害人吴某并赔偿其损失，并主动向公安机关投案。 为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、支付宝转账记录、微信零钱明细、户籍证明、谅解书、刑事判决书、释放证明书等书证，被害人吴某的陈述，被告人胡本朝的供述和辩解等相关证据。公诉机关认为，被告人胡本朝以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人胡本朝曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。特提起公诉，提请本院依法判处。 被告人胡本朝对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。 辩护人提出的辩护意见是：1.对起诉书认定的事实无异议；2.胡本朝的行为已构成了犯罪，但不构成起诉书指控的盗窃罪，而应构成信用卡诈骗罪。胡本朝捡到被害人的手机后，登陆被害人的微信、支付宝，并用猜测对的密码进行了转账操作，胡本朝取得手机、获得密码、转账都未使用秘密窃取的手段，虽然输入密码时被害人不知情，但此时受骗的是第三方支付平台，胡本朝输入的密码是双方约定的款项支付密码，不存在使用了第三方平台不知情的秘密手段导致款项被转走。第三方支付平台违背被害人的意愿把钱转到胡本朝账户，是无法区分操作人的真实身份，被骗所致；3.胡本朝具有自首情节，认罪、悔罪态度良好，积极主动赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解书，可对胡本朝从轻、减轻处罚。 经审理查明，2018年3月1日8时许，被告人胡本朝在南宁市江南区的公路上，拾到被害人吴某遗失的一部vivo手机。同日下午18时许，被告人胡本朝登录该手机支付宝账号，通过猜测正确的支付密码，将支付宝绑定的广西农村信用社银行卡内资金，分三次共计41000元转出至其本人的支付宝账户中；并用上述密码，从该手机的微信钱包内转出509元至其本人的微信账户。2018年3月5日，被告人胡本朝将上述手机退还被害人吴某并赔偿其损失，并主动向公安机关投案。 另查明，被告人胡本朝到案后如实交代了自己的犯罪事实。案发后，被告人胡本朝退还被害人吴某手机并退赔损失共计43000元，取得了被害人吴某的谅解。被告人胡本朝曾因犯故意伤害罪于2011年7月8日被南宁市中级人民法院判处有期徒刑五年，2014年10月28日刑满释放。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表、立案决定书，证实被害人吴某2018年3月1日19时许向公安机关报案称，其手机遗失，手机支付宝绑定的银行账户里被转走了41000元。公安机关决定对本案立案侦查的事实。 2.抓获经过，证实被告人胡本朝于2018年3月5日到公安机关投案。 3.户籍证明，证实案发时被告人胡本朝的身份、年龄等基本情况。 4.支付宝转账记录、微信零钱明细，证实2018年3月1日18时，从吴某支付宝账户向“朝（*本朝）136××××**94”转账支出三笔款共计41000元，同一时间被告人胡本朝支付宝账户收到三笔收入，共计41000元。胡本朝微信零钱于2018年3月1日17时05分收到509元。 6.被害人吴某的陈述，证实2018年3月1日上午8时10分左右发现手机遗失，之后补办了电话卡使用了新的手机，当日下午18时50分收到短信息，提醒其农村信用社账户转出了30000元，因不是其本人操作，其立即电话报警了。后经查询，发现其银行账户共被转账三次，共计41000元，该款全部被转到了户名为“*本朝、账号为136××××**94”的支付宝账号里。 7.被告人胡本朝的供述：2018年3月1日上午在路上捡到一部手机，打开手机后发现微信钱包里有五百多元，其猜中密码后，将509元转到自己的微信钱包里；之后查到该手机的支付宝绑定了一个银行账户，又使用同一密码成功将41000元转到自己的支付宝账户里。3月5日其知道有警察来找过后，就去找到手机的失主，经协商，赔偿了失主损失及误工费共计43000元，当日下午就去了派出所投案了。 8.支付宝付款凭证、谅解书，证实被告人胡本朝于2018年3月5日通过支付宝付款给吴某43000元；吴某对胡本朝进行了谅解，不再追究其任何法律责任。 9.刑事判决书、释放证明书，证实被告人胡本朝因犯故意伤害罪于2011年7月8日被南宁市中级人民法院判处有期徒刑五年，于2014年10月28日刑满释放。 本院认为，被告人胡本朝以非法占有为目的，从拾得他人的手机获得相关信息，并用猜对的密码，将他人在支付宝绑定的银行卡中的存款41000元转账至自己的账户中占为已有，该行为是非法获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的情形，属于通过支付宝平台冒用他人银行卡，数额较大，被告人胡本朝的行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人胡本朝犯盗窃罪的定性不当，本院予以纠正。被告人胡本朝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人胡本朝自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，是自首，对其从轻处罚。被告人胡本朝已全部赔偿被害人损失、取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出被告人胡本朝是自首、认罪态度好、且积极主动赔偿被害人损失、取得了被害人谅解的辩护意见，与查明的事实相符，上述辩护意见本院均予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第六十五第第一款，第六十七条第一款，第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，判决如下： 被告人胡本朝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2019年9月25日止。罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  韦杰玮 人民陪审员  白宁庆 人民陪审员  黄爱娥 二〇一九年九月十一日 书 记 员  巫小凤 附法律条文：《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财物： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; （四）恶意透支的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。 ——