云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终679号上诉人（原审被告）：蒙自金聚点量贩歌厅。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市兴业路1号。经营者：吴旭东，男，汉族，1975年5月5日生，身份证住址：云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市。委托诉讼代理人：单德岗，男，汉族，1971年10月20日生，身份证住址：云南省宣威市，系蒙自金聚点量贩歌厅法律顾问。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。住所地：北京市海淀区翠微路12号7层6单元701—01号。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人蒙自金聚点量贩歌厅（以下简称金聚点量贩歌厅）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人艺术公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月26日对本案进行了调查。上诉人金聚点量贩歌厅的委托诉讼代理人单德岗，被上诉人鸟人艺术公司的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金聚点量贩歌厅上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回鸟人艺术公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由鸟人艺术公司承担。事实和理由：1.金聚点量贩歌厅系蒙自市娱乐行业协会会员，该协会与中国音像著作权集体管理协会授权收取版权费的云南天合世纪文化传播有限公司（以下简称天合公司）签订过《服务协议》，约定由该协会代天合公司收取版权费，而金聚点量贩歌厅已按照约定向该协会交纳了相应的版权费，但由于蒙自市娱乐行业协会没有参加本案诉讼，该协会是否将代收的版权费转交给天合公司不清楚，一审没有追加蒙自市娱乐行业协会作为当事人参与本案，属于遗漏当事人，程序错误。2.鸟人艺术公司提交的证据不能证明其是本案适格诉讼主体。3.金聚点量贩歌厅仅是购买点播系统，并非录入歌曲的操作者，不是真正的侵权人。4.鸟人艺术公司提交的公证书有瑕疵，其舍近求远向昆明市的公证机构申请办理公证，由此产生的费用要金聚点量贩歌厅承担于理不符。5.鸟人艺术公司起诉的涉案歌曲没有被点唱、播放，鸟人艺术公司没有经济损失，其要求金聚点量贩歌厅承担损失缺乏证据证明。6.金聚点量贩歌厅经营的KTV在长达一年的时间里均在装修，没有实际经营，处于没有盈利和长期亏损的状态，也没有给鸟人艺术公司造成经济损失，一审判决金聚点量贩歌厅赔偿鸟人艺术公司经济损失没有事实和法律依据。7.鸟人艺术公司提交的有关维权合理费用的发票没有记载具体的消费记录，与本案没有直接联系。被上诉人鸟人艺术公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。鸟人艺术公司向一审法院起诉，请求判令金聚点量贩歌厅：1.立即停止侵权、删除涉案作品并赔偿鸟人艺术公司经济损失15750元及为维权支出的合理费用1416元（包括公证费267元、取证消费88元、律师代理费1000元、差旅费61元）；2.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鸟人艺术公司系经北京市工商行政管理局朝阳分局批准成立的企业法人，业务范围包括制作音像制品（制作音像制品许可证有效期至2017年11月28日）；文艺表演；演出经纪；制作，发行动画片、专题片、电视综艺，不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目（广播电视节目及电视剧制作许可证有效期至2018年6月15日）；电影摄制；组织文化艺术交流活动；企业策划；展览服务、设计、制作广告；销售工艺品、文具用品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、电子产品（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动，不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。2018年4月23日，经鸟人艺术公司委托的北京盈科（昆明）律师事务所申请，云南省昆明市中衡公证处指派公证员李某以及公证人员陈某到位于云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市兴业路1号“金聚点KTV”四楼408号包房内进行证据保全。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《谁说你长得不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《无情的背叛》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》等涉案作品45首在内的136首作品的影像画面，并就保全过程出具公证书，鸟人艺术公司为此支付公证保全费800元、取证消费264元等。鸟人艺术公司认为金聚点量贩歌厅的行为侵犯其著作权，遂分三个案件向一审法院提起诉讼。庭审中，金聚点量贩歌厅对涉案作品自愿放弃进行比对，视为认可被公证保全的歌曲与鸟人艺术公司制作的歌曲相同。另查明，位于云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市兴业路1号“金聚点KTV”由金聚点量贩歌厅经营且领有个体工商户营业执照。关于鸟人艺术公司是否是本案适格主体的问题。一审法院认为，首先，应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，鸟人艺术公司是涉案音乐电视作品的制片者，享有著作权。鸟人艺术公司有权对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼。综上，鸟人艺术公司是适格的诉讼主体。关于金聚点量贩歌厅是否侵犯了鸟人艺术公司的著作权的问题。一审法院认为，金聚点量贩歌厅未经鸟人艺术公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了鸟人艺术公司作品放映权。鸟人艺术公司委托云南省昆明市中衡公证处对金聚点量贩歌厅所犯侵权行为进行调查取证，在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的金聚点量贩歌厅表明身份，但如实按照鸟人艺术公司委托的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力，鸟人艺术公司有权持《公证书》对金聚点量贩歌厅的侵权行为提起诉讼。关于金聚点量贩歌厅应否承担赔偿责任的问题。一审法院认为，在侵权成立的情况下，金聚点量贩歌厅应当为其侵权行为向鸟人艺术公司承担相应的侵权责任。关于鸟人艺术公司要求金聚点量贩歌厅停止侵权并将涉案音乐电视作品全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，如若允许涉案音乐电视作品继续保留在金聚点量贩歌厅视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故应判令金聚点量贩歌厅停止侵权、删除涉案音乐电视作品；对于鸟人艺术公司要求金聚点量贩歌厅赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因鸟人艺术公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，且客观上确实存在涉案音乐电视作品众多，各作品制作、使用、受损、获利等情况复杂导致难以举证的实际情况，故根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院综合考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和金聚点量贩歌厅侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定金聚点量贩歌厅赔偿鸟人艺术公司经济损失13500元及维权的合理费用1416元，包括公证费267元、律师代理费1000元、包间消费88元、差旅费61元。其中，律师代理费因鸟人艺术公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故对合理部分酌情予以支持；公证费、取证消费均与鸟人艺术公司为维权而进行的证据保全有关，属于合理费用，亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告蒙自金聚点量贩歌厅于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《谁说你长得不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《无情的背叛》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》等涉案45首音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、被告蒙自金聚点量贩歌厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失13500元及维权合理费用1416元，两项共计14916元；三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费229元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担45元，被告蒙自金聚点量贩歌厅负担184元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定事实，上诉人金聚点量贩歌厅提出三点异议：1.其对公证人员公证取证的情况不知晓；2.被上诉人支出律师代理费1000元、取证消费88元不是事实；3.遗漏认定上诉人长期停业的事实。被上诉人鸟人艺术公司对一审认定事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合评判。根据鸟人艺术公司一审提交的证据，二审另查明：鸟人艺术公司制作了《好歌天天唱》专辑，内含编号为A-J的光盘10张，由北京东方影音公司出版，专辑封面及光盘标注“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”。涉案45首曲目分布在上述光盘中。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、一审是否遗漏当事人；二、鸟人艺术公司是否是本案适格的诉讼主体；三、金聚点量贩歌厅是否侵害了鸟人艺术公司对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任。一、关于一审是否遗漏当事人的问题。本院认为，首先，本案是侵害作品放映权纠纷，被控侵权行为的实施主体是金聚点量贩歌厅而非蒙自市娱乐行业协会，因此该协会并非本案必要共同诉讼人；其次，被控侵权行为发生于2018年4月23日，而金聚点量贩歌厅没有证据证明其已向蒙自市娱乐行业协会交纳2018年版权费，故其主张通过追加蒙自市娱乐行业协会参与本案诉讼来查清该协会是否向中国音像著作权集体管理协会转交版权费没有实际意义，因此，金聚点量贩歌厅关于一审遗漏当事人的上诉理由不成立。二、关于鸟人艺术公司是否是本案适格诉讼主体的问题。本院认为，涉案歌曲属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受著作权法保护。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。鸟人艺术公司提交的《好歌天天唱》专辑上载有作品名称（包含涉案作品在内）、ISBN编码、著作权人等信息，在无相反证据的情况下，可以证明鸟人艺术公司对涉案作品享有著作权。因此，鸟人艺术公司是本案适格的诉讼主体。三、关于金聚点量贩歌厅是否侵害了鸟人艺术公司对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任的问题。本院认为，第一，云南省昆明市中衡公证处的公证人员以逐一点播、影像录制的方式，保全了金聚点量贩歌厅点歌系统中包括涉案歌曲在内的136首作品的影像画面，该保全过程既有文字说明，亦有刻录的光盘予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，云南省昆明市中衡公证处出具的公证书能够作为认定案件事实的依据。第二，本案中，鸟人艺术公司是以金聚点量贩歌厅未经许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，侵害涉案作品的放映权为由主张权利的，云南省昆明市中衡公证处的公证书已明确记载金聚点量贩歌厅的点唱设备中存有涉案作品并可以正常点播，该被控侵权行为是金聚点量贩歌厅所实施，并非点唱设备销售商所为，且金聚点量贩歌厅购买点唱设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可，也未交纳版权费用，即以营利为目的实施该行为，已经侵害鸟人艺术公司对涉案作品享有的放映权。第三，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”金聚点量贩歌厅侵害了鸟人艺术公司对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定金聚点量贩歌厅赔偿鸟人艺术公司经济损失13500元并无不当。关于维权的合理费用1416元，其中的律师代理费1000元，鸟人艺术公司虽未提交发票证实，但鉴于鸟人艺术公司确实委托律师进行调查取证、参与诉讼等工作，故一审酌情予以支持也无不当；关于公证费267元、取证消费88元及差旅费61元，鸟人艺术公司均提交相应发票证明实际金额，再平摊至针对金聚点量贩歌厅起诉的三件案件中，符合本案的实际情况。至于金聚点量贩歌厅提出KTV长期装修，没有实际经营的问题，因未提交证据证明，二审在确定经济赔偿数额时不予考虑。综上所述，金聚点量贩歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费229元，由上诉人蒙自金聚点量贩歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年九月十八日书记员  王浩