广东省怀集县人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1224民初1318号原告：蒋新平，男，1972年1月12日出生，汉族，住湖南省祁阳县，委托诉讼代理人：李桥年，系怀集县法律援助处法律工作者。被告：怀集县时代房地产投资开发有限公司，住所地广东省怀集县怀城镇河南路（原城南粮所门面二楼阮俊勇房屋），统一社会信用代码91441224698139601N。法定代表人：杜海锋，总经理。委托诉讼代理人：苏进强，男，1970年7月24日出生，汉族，住广东省化州市。系该公司员工。被告：怀集县新鸿基建筑工程有限公司，住所地广东省怀集县怀城镇登云北路一号时代商贸城1层01号商铺，统一社会信用代码91441224L15883945H。法定代表人：莫伦桢，经理。委托诉讼代理人：苏进强，男，1970年7月24日出生，汉族，住广东省化州市。系该公司员工。被告：刘付强，男，1968年7月5日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，被告：伍拥军，男，1970年8月8日出生，汉族，住湖南省祁阳县，原告蒋新平与被告怀集县时代房地产投资开发有限公司(以下简称时代公司)、刘付强、伍拥军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法追加怀集县新鸿基建筑工程有限公司(以下简称新鸿基公司)为本案的被告,适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋新平及其委托诉讼代理人李桥年和被告时代公司、新鸿基公司的委托诉讼代理人苏进强，被告刘付强的委托诉讼代理人刘付勇金，被告伍拥军到庭参加诉讼。被告刘付强经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼(已办理委托书委托诉讼代理人到庭，但因未能依法提交刘付强所在的社区居委会出具的公民出庭推荐书而未准许出庭参加诉讼)。本案现已审理终结。原告蒋新平向本院提出诉讼请求：1、判令时代公司、刘付强、伍拥军承担连带赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费等损失共90155元(其中：增加请求款额33455元)；2、本案诉讼费由时代公司、刘付强、伍拥军承担。事实和理由：位于怀集县怀城镇的恒福时代城二期工程(以下简称二期工程)发包方为时代公司，时代公司发包不具有用工主体资格的刘付强承包，伍拥军雇请蒋新平在此工程工地从事内墙粉刷工作。2018年10月17日，蒋新平在从事内墙粉刷工作中，被一根长2米的木方条从3.80米的架子上摔掉下砸中后脑头部后，即被送至怀集县人民医院(以下简称县医院)住院治疗。蒋新平从2018年10月18日住院治疗至2019年1月4日(住院78天)出院，蒋新平用去医疗费108391.46元(刘付强已作支付)。此事故给蒋新平造成的损失有：医疗费108391.46元(已赔付)、误工费23400元(300元／天×78天)、护理费15600元(100元／天×78天×2人)、交通费1000元、住院伙食补助费7800元(100元／天×78天)、营养费3900元(50元／天×78天)、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金31560元(属增加请求，15780元／年×20年×10%)、鉴定费1895元(属增加请求)，合计90155元(未含已支付款额)。因此，请支持蒋新平的诉讼请求。被告时代公司、新鸿基公司辩称,时代公司是新鸿基公司旗下(属下)的公司。新鸿基公司是属于涉案工程的总承包公司，新鸿基公司把项目发包给刘付强承包，刘付强又把工程其中的一项发包给伍拥军承包，伍拥军雇佣了蒋新平在二期工程工作，伍拥军与蒋新平之间是雇佣关系。事故发生时后，新鸿基公司也很配合蒋新平的治疗，也垫付了蒋新平的部分医疗费。被告伍拥军辩称,伍拥军是自行组织工程队(无营业执照)的队长(工头)，蒋新平是工程队下的队员。蒋新平的工资是由伍拥军经办支付给蒋新平的，队员(含蒋新平)的工资是按工程施工完成的面积（平方）计算，伍拥军也参与工程项目施工的劳务工作。对蒋新平的起诉的事实及请求无异议，请依法作出公平公正的处理。经各方当事人确认，本院对于当事人双方没有争议的事实予以确认。本院经审理认定的事实如下：二期工程在怀集县住房和城乡建设局备案中开发商及总发包人为时代公司，总承包施工单位为新鸿基公司。时代公司与自然人刘付强签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定时代公司将二期工程发包给刘付强承包施工等。刘付强取得工程施工承包权后，刘付强再雇请伍拥军施工，伍拥军组织其班组(自发组织的班组)工人(含蒋新平)进行了工程施工。伍拥军为班组组长(工头)，伍拥军和其他工人提供劳务的工资是按各自完成的施工工程量核算计付工资，刘付强向伍拥军核算其班组工人施工工程量，并根据工量核发工资给伍拥军，再由伍拥军核算班组各工人（含蒋新平)完成的施工工程量及发放报酬工资。蒋新平于2016年下半起在二期工程施工项目从事内墙粉刷岗位工作,其于2018年10月前在该二期工程工作中平均工资不小于300元／天。2018年10月18日，蒋新平在从事内墙粉刷工作过程中，被一根长2米的木方条从高3.80米的架子上摔掉下砸中其后脑头部后，随即刘付强派员将其送至怀集县人民医院(以下简称县医院)住院抢救治疗，入院诊断“1、左侧枕顶部硬膜外血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、右侧枕顶骨骨折；4、右侧枕顶部头皮血肿”，住期间对其行硬脑膜修补等手术治疗。该医院于2018年12月7日(已住院52天)开具的住院诊断证明中疾病诊断：“1、左侧枕顶部硬膜外血肿；2、左额叶脑挫裂伤；3、蛛网膜下腔出血；4、右侧枕顶骨骨折；5、右侧枕顶部头皮血肿；6、右侧第7肋骨骨折；肝内胆管结石；8、左枕部医源性颅骨缺损”，和医生意见：“住院期间留陪人两人”。蒋新平住院至2019年1月4日(住院78天)好转出院，其用去住院医疗费108391.46元(刘付强已支付)。出院诊断：“1、左侧枕顶部硬膜外血肿；2、左额叶脑挫裂伤；3、蛛网膜下腔出血；4、右侧枕顶骨骨折；5、右侧枕顶部头皮血肿”，出院医嘱：“1、注意休息，定期复诊；2、如有不适，及时就诊；出院带药：……”。事故发生后，由伍拥军经办向蒋新平支付了损失款10000元。之后，蒋新平向怀集县劳动争议仲裁委员会(以下简称县仲裁委)提出申请要求确认其与时代公司存在事实劳动关系，而该仲裁委于2019年2月23日作出怀劳人仲案非终字(2019)4号《劳动争议裁决书》，裁决驳回蒋新平的仲裁请求。该裁决书已发生法律效力。2018年12月28日，蒋新平委托广东谨正司法鉴定中心(以下简称谨正鉴定中心)对其的伤残程度事项进行鉴定，该中心于2019年1月15日作出广东谨正司鉴中心[2018]临鉴字第396号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人蒋新平的伤残程度构成十级。其用去鉴定费1895元。2018年12月28日，蒋新平向新鸿基公司和时代公司作出内容为“蒋新平(身份证号：)在此承诺，工伤痊愈出院后，不再向新鸿基公司及时代公司索赔任何费用。特此承诺”的承诺书。以上事实有开庭笔录，蒋新平提供有建设工程施工承包合同、劳动争议裁决书、医院的住院诊断证明、入院记录、出院记录、医疗收费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票，新鸿基公司和时代公司提供有蒋新平的承诺书，本院向住建部门调查取证的答复函等证据材料在案佐证，以予证实。本院认为，被告刘付强经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。本案双方所争议的焦点：一、蒋新平与刘付强或伍拥军是否存雇佣关系的问题；二、蒋新平在施工工作中发生损伤事故时代公司、新鸿公司、刘付强、伍拥军是否存在过错及责任承担的问题；三、蒋新平要求赔偿损失的认定问题。一、关于蒋新平与刘付强或伍拥军是否存在雇佣关系的问题。雇佣关系是存在于雇主与雇员之间的合同关系；雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务一方为雇员，支付报酬一方为雇主(一般为个人)。已生效的仲裁裁决书确认了蒋新平与时代公司之间不存在事实劳动关系的。从蒋新平提供劳务工作的施工工程项目为是刘付强向时代公司承包的工程项目，刘付强取得项目承包权后，由刘付强雇请伍拥军施工，再由伍拥军牵头组合其(其也参与具体的劳务)和蒋新平等班组(工程队)工人具体施工工作，并按班组各工人提供劳务完成工程量(或工作量)核算报酬工资，伍拥军和蒋新平等班组工人提供劳务的报酬工资为实质为刘付强支付劳务报酬工资，验收和收款是由班组组长伍拥军代表班组各工人汇总负责经办；蒋新平因在刘付强承包的工程提供劳务中发生安全事故损伤治疗所需的医疗费，由刘付强直接向医院结付清的行为事实也足以证明蒋新平为刘付强的雇员；故此，应予认定刘付强雇请伍拥军和蒋新平等班组工人在涉案工程项目提供具体劳务工作，伍拥军和蒋新平应为刘付强的雇员，刘付强与蒋新平之间存在雇佣关系，伍拥军与蒋新平之间不存在雇佣关系。二、关于蒋新平在提供劳务工作中发生损伤事故时代公司、新鸿基公司、刘付强、伍拥军是否存在过错及责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案为雇员从事雇佣活动中遭受人身损害的提供劳务者受害责任纠纷，能否减轻雇主的责任承担，根据法律规定精神应予考虑雇员在从事雇佣活动中是否存在“重大过失”的行为；从本案事故发生事实分析，事故发生是蒋新平在从事内墙粉刷工作中，被一根长2米的木方条从高3.8米的架子上摔掉下砸中其后脑头部致伤，不为其能预先意识到事故的发生,其对事故的发生不存在主观上故意,其对本案事故的发生不存过错；但刘付强作为雇主对提供劳务工作的工程施工设施的木方条从高处掉下是存在有安全隐患的，其未作(或疏忽)检查施工场所是否符合安全标准条件的行为，属于不作为的行为，故刘付强对事故发生存在有过错。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的责任承担一般是采用无过错原则处理，更何况涉案中刘付强对事故发生存在有过错，故其应依法对蒋新平的损失承担赔偿责任。对于时代公司在本案事故中是否存在过错的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，时代公司明知道自然人刘付强不具有建筑施工的相应资质，其公司将施工工程项目发包给刘付强承包施工，根据上述法律规定精神是不允许将施工工程发包给没有相应资质的自然人承包的，其公司的该发包行为属违反法规定的；又从施工工程项目在职能部门备案中新鸿基公司为承包施工单位，时代公司对该工程项目的发包属于重复发包，但新鸿基公司对施工工程项目实际未作承包施工的，时代公司发包给没有相应资质的自然人刘付强承包的行为存在过错，其公司应依法对蒋新平的损失承担连带赔偿责任的，但是由于蒋新平已作出书面承诺明确表示放弃了向其公司和新鸿基公司承担任何费用的索赔意见，属蒋新平依法处分自己实体权利的行为，无损害公共权益和他人利益，应依法予以准许。对于新鸿基公司作为施工工程项目的备案承包施工单位，其公司对施工工程项目未有实际施工和也未有转包或分包，对与刘付强和蒋新平之间不存在转包分包合同关系或劳务关系，对事故发生不存在过错，故其公司对蒋新平的损失依法不需承担赔偿责任。伍拥军和蒋新平同属为刘付强的雇员，伍拥军对事故发生不存在过错，故其依法不需承担本案的民事责任。三、关于蒋新平要求赔偿损失的认定问题。由于本案为提供劳务者受害责任纠纷，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，和参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》进行核算认定。对蒋新平损失的医疗费108391.46元（为刘付强已清付款额）的认定问题,由于双方对该款额均无异议，对此应予以确认；对蒋新平要求赔偿误工费23400元的认定问题，由于其提供有医院出具的其住院78天及出院后注意休息的依据和提供有鉴定机构于2019年1月15日作出鉴定其伤残程度构成十级鉴定意见的依据，其要求按住院天数78天为误工时间，在该工程项目工作中于事故发生前其平均报酬工资不小于300元／天的事实，经审核该其的该项请求无超出法律规定，对此应予以确认。对蒋新平要求赔偿护理费15600元的认定问题,由于其提供有医院出具的其住院至2018年12月7日(52天)住院期间留陪人为2人医生意见的依据，12月7日后至2019年1月4日(26天)住院期间，虽然其对该26天住院该未提供有需留陪人的依据，但是住院期间实际上需人陪护的，应按在该26天期间需留陪1人陪护，其按100元／天标准计算护理费无超出法律规定标准，应按该标准进行核算，其护理费为13000元［（100元／天×52天×2人）＋（100元／天×26天）］。对蒋新平要求赔偿交通费1000元的认定问题,由于其为外地的湖南人，其是在广东怀集的医院就医和到广东肇庆鉴定机构进行伤残鉴，其及亲属陪人的往回医院和鉴定机构发生的交通费支出是客观存在，其住院治疗78天，伤残鉴定1天，经审核其的该项请求，属合情适当及合理，无超出法律规定，对此予以确认；对蒋新平要求赔偿住院伙食补助费7800元的认定问题,由于其住院为78天,经审核其的该项请求，无超出法律规定，对此予以确认。对于蒋新平要求赔偿营养费3900元的认定问题,由于其未提供有医嘱或医生意见需加强营养的依据，该项请求属理据不足，对此不予支持。对蒋新平要求赔偿残疾赔偿金31560元的认定问题,由于其为农村居民，按农村居民人均可支配收入15780元／年标准计算，其伤残为十级，计20年，其该项请求无超出法律规定，对此应予确认。对蒋新平要求赔偿鉴定费1895的认定问题，其提供有鉴定意见书和鉴定费发票予以证实，对此予以支持。对蒋新平要求赔偿精神损害抚慰金5000元的认定问题，由于其为雇佣关系在工作中发生事故被损伤，雇主对劳务工作提供的施工设施存在有安全隐患，有安全隐患工作场所而给雇员进场工作，以致木方条摔掉下所致其损伤事故的发生，雇主对事故发生存在有过错，其致伤为十级伤残，其该项请求无超出法律规定，对此应予以确认。以上损失合共195946.46元，扣减刘付强已支付108391.46元和由伍拥军经办支付的10000元后，尚应向其实赔损失款77555元(195946.46元－108391.46元－10000元)。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条第二款和第三款、第一百三十四条第一款第(七)项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告刘付强在本判决发生法律效力之日起十日内向原告蒋新平赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共77555元；二、驳回原告蒋新平的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2053.88元，减半收取计1026.94元,由原告蒋新平负担188.94元，被告刘付强负担838元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  黄活强二〇一九年九月十日书记员  郑文玮附:相关主要法律条文（节选）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第五十八条当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。执行申请提示申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。温馨提示：若对判决书无异议，原、被告可在判决书生效后自行联系付款事宜，也可将赔偿款及诉讼费汇入以下法院帐号：户名：怀集县人民法院帐号：80×××35开户行：怀集县农村信用合作联社营业部注：汇款后应及时将相关银行凭证传真至本院民二庭，以备查帐。银行凭证上应注明本案案号及书记员姓名。传真号：0758-5532515（传真件上注明转民二庭）