山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终6707号上诉人（原审被告）：山东天安置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王昶，总经理。委托诉讼代理人：史景桥，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨晓晨，山东堃和锦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨帆，男，1983年7月17日出生，汉族，住济南市。上诉人山东天安置业有限公司（以下简称天安置业公司）、上诉人杨帆因民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初6383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，将杨帆第一项诉讼请求由“被告山东天安置业有限公司偿还原告杨帆借款本金5540470元”改判为“被告山东天安置业有限公司偿还原告杨帆借款本金5090470元”，改判驳回杨帆第二项诉讼请求；2.本案诉讼费用由杨帆承担。事实与理由：一、本案认定事实不清。针对杨帆的借款本金45万元，杨帆仅仅提交了天安置业公司出具的三份借款借据，但是却并未提交相应的银行转账凭证，而单通过杨帆提交的三张借款借据无法证明如此大数额的借款已经实际发生，天安置业公司并未收到杨帆支付的借款款项。原审庭审时，天安置业公司已经向一审法院反复阐述过杨帆的父亲杨建标在2012年12月份之前一直是天安置业公司的法定代表人、最大的股东及实际控制人，上述证据材料存在恶意串通虚构伪造的可能，而杨帆在原审开庭时也承认其自身处于无业状态，其本人根本不具有实际支付借款的可能，天安置业公司也认为通过现金支付的方式支付借款45万元的可能性较小，即使假如杨帆是通过现金方式支付借款，巨额现金的借款，杨帆理应在借款借据中予以特殊注明，但是从杨帆提交的借款借据来看，杨帆提交的借据并未予以特殊注明。除此之外，根据杨帆提交的证据鲁东君青专审（2012）第055号《关于对天安置业公司资产负债状况的财务调查报告》第8项及原审法院判决第13页认定事实部分“其他应付款明细中载明……杨帆金额25万元其中15万元以白条借出”，可以明显看出，原审法院在审理时已经发现，杨帆提交的各项证据证明事实是相互矛盾冲突的，杨帆凭借提交的三份借款借据主张45万元的借款本金，但是审计报告却显示应付金额为25万元，且其中15万元已经被杨帆以白条方式借出。综上所述，杨帆支付借款本金45万元不仅缺乏证据证明，而且其自身提交的证据也相互冲突，即使如此，原审法院仍然支持了该部分诉讼请求。二、一审法院违反法定程序未理会天安置业公司调取证据申请。在一审庭审过程中，天安置业公司向法院申请调取杨建标个人汇款账户3年流水，用于证明杨建标的汇款真实用途，但是一审法院未予理会，该组证据作为认定本案借款事实真实存在的基础证据，能证明双方之间是否存在债权债务关系及债权数额，与本案具有关联性，该证据天安置业公司无法取得，法院应当调取，而一审法院不予调取违反法定程序。三、天安置业公司对原审判决认定的事实部分均是有异议的，案涉所谓借款没有一笔杨帆方能拿出借款合同，其所谓借款并不真实存在。由于杨建标及其实际控制的济南辉鸿房地产开发有限公司对天安置业公司提起了数起不真实诉讼，将天安置业公司唯一项目查封，使得项目无法变现，天安置业公司资金十分紧张。天安置业公司是迫于无奈，在上诉时以所谓杨帆45万元借款为例，来说明一审判决认定基本事实不清和存在程序错误，进而启动上诉审程序，但并不是说除了杨帆这45万，其他部分天安置业公司没有异议。杨帆辩称，不认可天安置业公司的上诉意见，天安置业公司开庭才陈述上述情况，与上诉状完全两个概念。杨帆上诉请求：1.依法撤销一审判决第七项,改判“被告山东天安置业有限公司赔偿原告杨帆为实现债权支出的律师代理费518000元”;2.维持一审判决第一至六项；3.本案一、二审诉讼费用由天安置业公司承担。事实和理由：一审判决认定“原告请求判令被告赔偿其为实现债权支出的律师代理费51.8万元,证据不足且被告有异议,本院不予支持”。杨帆认为该认定是错误的,杨帆请求判令天安置业公司赔偿其为实现债权支出的律师代理费51.8万元,有明确的合同约定。一审中,杨帆提交了《承诺书》，该《承诺书》明确约定了债权人为实现上述债权而需要承担的各项损失。杨帆为实现本案的案涉债权委托了律师进行诉讼。一审中，杨帆提交《民事委托代理合同》、2017年律师服务收费标准证实：2017年11月6日，甲方杨帆与乙方律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定甲方因与天安置业公司之间民间借贷纠纷一案委托乙方律师作为甲方的诉讼代理人，律师代理费518000元。依据2017年律师服务收费标准规定，本案的律师代理费以诉讼请求借款本息18186606元为基数按《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》第一条第二款的规定按比例分段累加计算,具体速算方式为18186606元*4%+21100元=748564.24元。杨帆与律师事务所协商约定律师代理费518000元。因此,杨帆为实现本案的案涉债权委托了律师进行诉讼,并约定了律师代理费属于为实现债权支出的合理费用。案涉律师代理费是否实际发生并不影响上诉人权利的主张。一审中,杨帆提交了山东省高级人民法院《民事裁定书》(2016)鲁民申1049号,以证实司法实践中只要债权人与债务人双方对债权人为实现债权支出的律师代理费条款有明确约定,债权人为主张债权实际委托律师进行诉讼活动且约定的律师代理费符合受理法院当地法律服务市场合理价格,律师代理费是否实际发生不属于法院审查的范围，权利人主张的律师代理费依法应予支持。杨帆为实现本案的案涉债权实际委托了律师进行诉讼,约定的律师代理费属于为实现债权支出的合理费用,依法应予支持。天安置业公司辩称，1.杨帆、杨建标以及辉鸿公司与天安置业公司之间不存在借贷关系，也没有相应借款合同，更无关于律师费承担的债权合同约定，其所谓的损失无事实根据及法律依据。2.杨帆主张的损失没有实际发生的证据，也没有律师事务所开具律师费用发票，依法不应予以支持。一审法院认定事实：天安置业公司于2012年1月16日向杨帆借款10万元，2012年1月29日向杨帆借款35万元，共计45万元。天安置业公司分别于2012年1月16日、1月19日给杨帆出具收款收据，收据中均载明为“借款”。天安置业公司于2007年7月18日出具的说明载明：2007年7月18日下暴雨，三箭银苑地下车库发水，致使京F61910被淹，导致该车作废；山东豪商物业管理有限公司为三箭银苑地下车库的管理公司，承担该车赔偿责任，赔偿该车损失费21万元，因天安置业公司需急周转资金，故杨建标于2007年11月6日和16日分两笔让出纳把赔偿款存入天安置业公司账户使用。案外人杨建标于2007年11月6日指示山东豪商物业管理有限公司将21万元汽车赔偿款转入被告账户；2011年9月8日杨建标通过汇丰银行尾号4050的帐户向被告转款300万元（原告主张自2011年9月15日起计息）；因原告申请，一审法院调取天安置业公司在中信银行的737201018260********2账户的银行流水，第11页载明2011年9月8日转入款项300万元，最后的摘要载明“借款”；案外人辉鸿房地产公司于2007年9月13日通过农业银行尾号6414的账户向被告转款80万元，进帐中款项用途为借款；辉鸿房地产公司于2011年9月8日通过农业银行尾号6414的账户向被告转款1080470元。2012年8月24日，山东东方君和会计事务所受青岛海沃达实业有限公司的委托，对天安置业公司的资产负债情况进行了审计，出具鲁东君青专审（2012）第055号《关于对天安置业公司资产负债状况的财务调查报告》，该报告第二部分第8项，其他应付款明细中载明：辉鸿房地产公司金额1880470元、山东豪商物业管理有限公司金额21万元、杨建标金额300万元、杨帆金额25万元其中15万元以白条借出；附表：1、白条抵库明细，2009年至2012年，共计2764343.59元（详单略），8月1日至8月23日，现金账余额2654629.39元，实际库存现金40285.8元，现金账白条抵库现金2614343.59元，至2012年8月23日白条抵库现金2764343.59元，2764343.59元-2614343.59元=15万元，此15万元现金为杨继春2011年12月底已报销费用，因公司当时没有钱，故尚未支付；附表4《借款明细表》（海沃达除外）载明：截止日期2012年8月31日，辉鸿房地产公司2007年9月13日本金80万元，月利率3%，利息142.8万元，本息合计222.8万元；辉鸿房地产公司2011年9月14日本金108.047万元，月利率3%，利息372762.15元，本息合计1453232.15元；山东豪商物业管理有限公司2007年11月6日本金10万元，山东豪商物业管理有限公司2007年11月16日本金11万元；杨建标2011年9月14日本金300万元，月利率3%，利息103.5万元，本息合计403.5万元；杨帆2012年1月16日本金10万元，月利率3%，利息2.25万元，本息合计122.5万元；杨帆2012年1月29日本金15万元，月利率3%，利息3.15万元，本息合计18.15万元；杨帆2012年1月16日本金20万元，月利率3%，利息4.5万元，本息合计24.5万元。2012年3月8日山东金德会计师事务所有限公司出具的鲁金德审字（2012）第5053号审计报告中附件4《2011年度会计报表附注》第10项其他应付款中载明：其中辉鸿房地产公司1880470元、杨建标321万元等。2012年8月31日，天安置业公司向辉鸿房地产公司、杨建标、杨帆出具《承诺书》，承诺上载明，上述借款月利率均为3%。2017年11月5日，案外人辉鸿房地产公司和杨建标分别将持有被告1880470元、321万元借款本金及其利息的债权等相应权利转让给原告杨帆，债权转让协议载明：甲（杨建标）乙（辉鸿房地产公司）两方与丙方（杨帆）就天安置业公司尚欠甲乙两方的借款本息共计17386506元。现甲乙丙三方就甲乙两方将债权转让给丙方的相关事宜达成协议如下：一、截止2007年10月31日止，甲方、乙方对天安置业公司享有债权本息合计17386506元，其中甲方债权共计10215600元（本金321万元，利息700.56万元）、乙方债权共计7170906元（本金1880470万元，利息5290436元）；二、现甲乙两方自愿将上述17386506元债权、2017年11月1日起之后的利息（月利率3%）以及相关的全部债权利益一并转让给丙方，丙方同意受让；三、甲乙两方分别保证本协议转让给丙方的债权真实有效；四、本协议生效之日起，上述17386506元债权由天安置业公司直接向丙方杨帆履行等。并附有债权转让清单。2007年11月9日债权人向天安置业公司通过邮局送达了债权转让通知；11月10日天安置业公司收到该通知。2017年11月6日，原告向亚太财产保险有限公司山东分公司支付本案财产保全保险费18200元。一审法院认为，原告提交的证据1《收款收据》3份、证据8鲁东君青专审[2012]第055号《财务调查报告》的第二部分的第8项其他应付款列表明细中及该报告附表4《借款明细表》，足以证明被告向原告借款45万元；根据一审法院调取被告在中信银行2011年9月8日与案外人杨建标的300万元交易流水，及原告提交的证据5汇丰银行账户明细并记载“借款”、证据8鲁东君青专审[2012]第055号《财务调查报告》的第二部分的第8项其他应付款列表明细及该报告附表4《借款明细表》、证据9鲁金德审[2012]第5053号《审计报告》附件4《2011年度会计报表附注》的第10项其他应付款、证据7和证据12山东三箭物业管理公司于2018年1月19日出具的《说明》，充分证明被告向案外人杨建标借款321万元，其中300万元系2011年8月9日通过汇丰银行汇款，另21万元系三箭物业管理公司赔付杨建标的车款于2007年11月16日转付给被告；原告提交的证据6农业银行转账凭证、证据8鲁东君青专审[2012]第055号《财务调查报告》的第二部分的第8项其他应付款列表明细及该报告附表4《借款明细表》、证据9鲁金德审[2012]第5053号《审计报告》附件4《2011年度会计报表附注》的第10项其他应付款，充分证明被告向案外人辉鸿房地产公司借款1880470元。被告分别与对方形成民间借贷合同关系，该民间借贷合同未违反法律的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自的义务。原告杨帆、杨建标、辉鸿房地产公司履行了出借义务，被告作为借款人，应当履行偿还借款本息的义务。被告未依约还款，应当承担违约责任。被告认为案外人杨建标2011年9月8日的300万元出借款项的真实用途无法确认，申请法院调取案外人杨建标个人汇款账户3年流水。根据原告提交的证据5汇丰银行账户明细第一页、第二页（交易明细）及一审法院调取被告天安置业公司中信银行737201018260********2账户的银行流水第11页顺数第十一行最后的摘要中，明确载明“借款”，且原告提交的证据8、9两份审计报告及其中的附表4中载明的事实，充分证明被告已确认该300万元为借款，系天安置业公司的应付款；被告申请调取案外人杨建标的个人账户的请求，理由不能成立，一审法院不予准许。被告对《关于对天安置业公司资产负债状况的财务调查报告》的附表4《借款明细表》不予认可，认为该报告出具的时间是2012年8月24日，而借款明细表截止日期是2012年8月31日，时间上报告书的时间在前，确定债权数额在后，显然该借款明细表的真实性值得怀疑，法庭不应予以采纳。根据庭审双方举证、质证，附表4《借款明细表》是《关于对天安置业公司资产负债状况的财务调查报告》整体的一部分，被告对该报告的真实性没有异议，也未提出相反证据证明该报告的附表4《借款明细表》不属于《关于对天安置业公司资产负债状况的财务调查报告》的一部分；关于该报告出具的时间2012年8月24日早于该报告附表4《借款明细表》载明的2012年8月31日，因该附表4《借款明细表》载明的2012年8月31日系借款债务计算利息的截止日期，而不是出具报告的日期，该附表4《借款明细表》“月利率”一栏中记载着借款债务的利息是按月利率3%计算。一审法院认为，该报告及其附表4将借款的利息依据约定的月利率3%，将2012年8月24日之后的7个计息日的利息一并以整月核算利息，不违反会计审计要求；另，在该报告附表3《欠工资及五险一金补偿（截止2012年8月）》中的工资及社保也是按月计算，将2012年8月份的整个月的工资及社保一并予以核算；被告以该报告的出具日期早于附表4中整月计算利息7日否认该报告附表4的真实性，没有事实及法律依据，故被告的该抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。被告对原告提交的《说明》和《承诺书》上加盖公章的真实性没有异议，但对《说明》和《承诺书》上字迹打印时间和印文形成时间有异议，对此应当由被告承担举证责任。被告虽申请司法鉴定，但因技术原因无法鉴定予以退回，被告亦不能提交其他有效的证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。原告提交的《债权转让协议》、《债权转让清单》、《债权转让通知》、EMS邮寄面单及查询单，可以证明案外人辉鸿房地产公司和杨建标分别将对被告的所有债权转让给原告杨帆，并且已经通知被告，该债权转让对被告发生法律效力。综上，原告要求被告偿还借款本金5540470元，事实清楚，一审法院予以支持。原告提交的《财务调查报告》可以证明约定的借款利率为月3%，《承诺书》可以证明案外人杨建标车辆赔偿的转借款21万元的借款利率为月3%。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当支持；第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中双方约定借款月利率3%明显超过年利率24%，应按年利率24%计算，分别自借款或主张权利之日起至实际支付之日止，超出的部分不予支持。原告请求判令被告赔偿其为实现债权支出的诉讼财产保全保费18200元，证据充分，一审法院予以支持；原告请求判令被告赔偿其为实现债权支出的律师代理费51.8万元，证据不足且被告有异议，不予支持。被告辩称，原告与被告之间的债权债务关系不真实，债权转让协议不真实，未提交相应的证据加以证明，其应当承担举证不能的法律后果，被告的该抗辩理由不能成立，不予支持。被告辩称，其对辉鸿公司和杨建标之间存在着债权债务的相互关系，应与本案借款相互抵消。一审法院认为，因辉鸿房地产公司、杨建标不是本案当事人，被告所称的债权是否真实，未经辉鸿房地产公司、杨建标确认，且原告对此有异议，故被告的该抗辩理由不能成立，不予支持；被告可另行主张权利。判决：一、被告山东天安置业有限公司偿还原告杨帆借款本金5540470元，于判决生效之日起十日内执行；二、被告山东天安置业有限公司支付原告杨帆利息，分别以借款30万元为基数自2012年1月16日起、以借款15万元为基数自2012年1月29日起至实际履行之日止，按年利率24%计算，于判决生效之日起十日内执行；三、被告山东天安置业有限公司支付原告杨帆利息，分别以借款80万元为基数自2007年9月13日起、以借款1080470元为基数自2011年9月14日起至实际履行之日止，按年利率24%计算，于判决生效之日起十日内执行；四、被告山东天安置业有限公司支付原告杨帆利息，以借款300万元为基数，自2011年9月15日起至实际履行之日止，按年利率24%计算，于判决生效之日起十日内执行；五、被告山东天安置业有限公司支付原告杨帆利息，以借款21万元为基数，自2012年8月31日起至实际履行之日止，按年利率6%计算，于判决生效之日起十日内执行；六、被告山东天安置业有限公司赔偿原告杨帆诉讼财产保全保险费18200元，于判决生效之日起十日内执行；七、驳回原告杨帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币130920元，由原告杨帆负担20920元，被告山东天安置业有限公司负担110000元；诉讼保全费5000元，由被告山东天安置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的上诉及原审卷宗情况，本案二审争议焦点问题为：一、天安公司要求将一审判决第一项借款本金5540470元改判为5090470元并撤销一审判决第二项的主张能否成立；二、杨帆要求天安置业公司支付律师代理费的主张能否成立；三、一审未予准许天安置业要求调取相关证据的申请是否合法。关于争议焦点问题一，一审判决天安置业公司向杨帆偿还借款本金5540470元，天安置业公司仅针对其中的45万元借款事实提出上诉请求，应视为天安置业公司对其余借款事实予以了认可，故本院仅针对双方存有异议的该45万元借款事实予以审查。根据现已查明的事实，关于45万元借款事实，杨帆提交了天安置业公司出具的三份《收款收据》以及天安置业公司自己委托审计的《财务调查报告》予以证明，《收款收据》明确载明天安置业公司已收到借款45万元，《财务调查报告》系天安置业公司自己委托专业审计机构审计后作出，该报告明确载明天安置业公司欠杨建标借款45万元，对此应予采信。上述证据足以证实天安置业公司向案外人杨建标借款45万元的事实成立，一审对此予以确认并判决天安置业公司偿还杨帆该45万元借款本金及相应利息，并无不当。天安置业公司上诉主张上述45万元借款事实认定不清，与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，天安置业公司虽出具《承诺书》承诺自愿承担相关律师代理费等损失费用，但杨帆并未提交相应证据证明相关损失费用的实际发生，故一审对杨帆要求天安置业公司支付律师费的主张不予支持，并无不当。杨帆上诉主张天安置业公司应承担相应律师费损失，并无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点问题三，一审中，天安置业公司申请法院调取案外人杨建标个人银行账户明细以证明杨建标汇款的真实用途，鉴于该待证事实与本案借款事实的认定并无关联性，一审对此未予准许，亦无不当。综上所述，天安置业公司、杨帆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17030元，由上诉人山东天安置业有限公司8050元，上诉人杨帆负担8980元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年九月三日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利