山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0481民初4730号原告：张玉湖，男，1951年4月11日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：王雷，山东滕国律师事务所律师。被告：滕州实验小学新校，住所地滕州市。法定代表人：徐承治，校长。委托诉讼代理人：王鹏，山东荆河律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩亮，山东荆河律师事务所律师。原告张玉湖与被告滕州实验小学新校（以下简称实小新校）劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张玉湖及其委托诉讼代理人王雷到庭参加了诉讼，被告实小新校的委托诉讼代理人王鹏、于浩亮亦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张玉湖向本院提出诉讼请求：1.确认自2009年5月至2018年9月与被告实小新校存在劳动关系；2.判令被告实小新校支付未签订书面劳动合同的双倍工资8800元；3.判令被告实小新校支付违法解除劳动合同的经济补偿金18120.30元；4.判令被告实小新校加倍支付赔偿金9060.15元；5.判令被告实小新校负担本案诉讼费用。事实和理由：原告自2009年5月到被告实小新校食堂工作，双方未签订书面劳动合同。2018年9月，被告实小新校以食堂转包给他人为由单方解除与原告的劳动关系，原告的合法权益受到侵害。为此，原告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告不服该委作出的不予受理仲裁决定书，在法定期间内诉至法院。庭审中，原告张玉湖放弃第4项诉求。被告实小新校辩称，与原告张玉湖系劳务关系并非劳动关系；原告张玉湖已达到法定退休年龄，被告终止与其劳动关系无须支付经济补偿金；原告张玉湖诉求未签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效；因而请求法院驳回原告张玉湖的诉求。经审理查明：2009年5月，原告张玉湖到被告实小新校食堂工作，双方未签订书面劳动合同。被告实小新校分别于2009年9月7日、2010年9月10日、2011年9月20日、2013年9月11日、2017年9月6日在滕州市疾病预防控制中心给原告张玉湖办理了健康查体合格证明。因原告张玉湖在教育教学工作中成绩显著，被被告实小新校评为“先进教育工作者”，并分别于2011年1月22日、2012年1月10日、2016年3月给原告张玉湖颁发了荣誉证书。原告张玉湖在被告实小新校工作至2018年6月，2018年7月9日被告实小新校通过银行给原告张玉湖代发了工资。原告张玉湖认为其合法权益受到侵害，于2019年7月5日向滕州仲裁委申请仲裁，该委于同月10日作出了滕劳人仲案决字【2019】第163号决定：对张玉湖的申诉，本委不予受理。原告张玉湖不服该决定，遂于同月24日诉至本院。庭审中，被告实小新校虽否认与原告张玉湖存在事实劳动关系，但未能提交由其掌控的工资发放花名册、考勤记录及原告张玉湖已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的相关证据加以证明。上述事实，有当事人陈述、健康查体合格证明、荣誉证书、银行卡交易明细表、仲裁决定书等证据在卷为凭。本院认为，本案的焦点问题是用人单位招用超过法定退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方发生用工争议的，是按劳动关系处理还是按劳务关系处理？如按劳动关系处理，劳动者享有最低工资、工作时间、休息休假、未签订劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。如按劳务关系处理，则不能享有劳动法规定的相关权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”之规定，劳动关系兼具人身性和财产性。劳动者享受养老保险待遇或领取退休金的前提是其在原用人单位已经长期稳定地工作多年，具备了从原用人单位退休或者享受养老待遇的相应条件，退休人员的养老、医疗保险等各项福利享受直至死亡，与原单位的人身关系不因退休而改变。通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给了社会，此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。因此，已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的争议应按劳务关系处理。反之，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的特征时，应按照劳动关系处理。因此，应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，其与用人单位之间应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理。其与其他劳动者一样享有最低工资、工作时间、休息休假、未签劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。当然，超过法定退休年龄的劳动者与其他劳动者的权利也存在一定的差别，如基于目前相关法律的规定，用人单位无法为超龄劳动者办理养老、医疗、工伤等社会保险手续。因此，审判实践中不能因用人单位未尽上述义务而判令用人单位承担责任。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”之规定，我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，对上限并无禁止性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利。既可协议终止，也可单方终止，但这并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。因而法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因而达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案原告张玉湖系从未参加城镇职工社会保险的社区居民，虽然其于2011年在被告实小新校工作时已超过男职工的法定退休年龄60周岁，但其未能享受养老保险待遇，因而其与用人单位即本案被告实小新校发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故本院对原告张玉湖符合劳动关系主体资格这一事实予以确认。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，原告张玉湖与被告实小新校均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，原告张玉湖的工作由被告实小新校安排管理，原告张玉湖的劳动报酬也由其支付，原告张玉湖提供的劳动是被告实小新校业务的组成部分，因而原告张玉湖与被告实小新校虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。被告实小新校对其与原告张玉湖不存在事实劳动关系之辩称未能提交由其掌控的工资发放花名册及考勤记录等加以证明，且原告张玉湖亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因而应承担对其不利的诉讼后果。故本院对原告张玉湖与被告实小新校自2009年5月至2018年6月存在事实劳动关系这一事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”之规定，用人单位加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为1年。劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。就本案而言，作为用人单位的被告实小新校自与原告张玉湖于2009年5月建立劳动关系时起至2018年6月终止劳动关系时止从未订立书面劳动合同，被告实小新校应当自用工之日起满1个月的次日至满一年的前一日向原告张玉湖支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日即2010年5月与原告张玉湖已订立无固定期限劳动合同。故仲裁时效应自此时计算，因而原告张玉湖诉求被告实小新校支付未签订书面劳动合同的双倍工资8800元，已超过1年的仲裁时效，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，作为劳动者的原告张玉湖在2018年7月已超过法定退休年龄，作为用人单位的被告实小新校终止与其劳动关系，符合法律规定。根据劳动法律规定，劳动合同终止时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形仅有三种，即除用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，终止固定期限劳动合同、用人单位被依法宣告破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，故劳动者因达到退休年龄而由用人单位终止劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金，因而原告张玉湖的该项诉求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，原告张玉湖诉求确认自2009年5月至2018年6月与被告实小新校存在事实劳动关系，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。被告实小新校辩称与原告张玉湖不存在事实劳动关系，未有事实依据和法律依据，本院不予采信。原告张玉湖的其他诉求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条之规定，判决如下：一、原告张玉湖与被告滕州实验小学新校自2009年5月至2018年6月存在事实劳动关系；二、驳回原告张玉湖的其他诉求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告滕州实验小学新校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇一九年九月五日书记员  杨 利