辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽13刑终191号抗诉机关辽宁省喀左县人民检察院。上诉人杨帅，男，1987年4月30日出生于辽宁省朝阳市，汉族，中专文化，个体业主，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月18日被辽宁省喀左县公安局刑事拘留，2018年11月22日被辽宁省喀左县人民检察院批准逮捕，现羁押于辽宁省喀左县看守所。辩护人韩帅，辽宁怡盛律师事务所律师。原审被告人王亮（曾用名王磊，微信名小磊），男，1993年9月23日出生于辽宁省朝阳县，蒙古族，初中文化，个体业主，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年11月18日被辽宁省喀左县公安局刑事拘留，2018年11月22日被辽宁省喀左县人民检察院批准逮捕，现羁押于辽宁省喀左县看守所。辩护人侯占一，辽宁通政律师事务所律师。原审被告人肖艳国（小名肖磊，绰号四傻子），男，1978年11月19日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，个体业主，捕前住辽宁省朝阳市龙城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月18日被辽宁省喀左县公安局刑事拘留，2018年12月22日被辽宁省喀左县人民检察院批准逮捕，现羁押于辽宁省喀左县看守所。辽宁省喀左县人民法院审理辽宁省喀左县人民检察院指控被告人杨帅、王亮、肖艳国犯贩卖、运输毒品罪，于二0一九年六月四日作出（2019）辽1324刑初56号刑事判决。宣判后，辽宁省喀左县人民检察院、被告人杨帅不服提出抗诉、上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员张玉山、韩振伟出庭支持抗诉，上诉人杨帅及其辩护人韩帅、原审被告人王亮及其辩护人侯占一、原审被告人肖艳国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2018年10月下旬的一天凌晨，被告人杨帅指使被告人王亮将其卖给被告人肖艳国的约5克冰毒送到朝阳市双塔区华府万国酒店一侧的大凌河桥头交到肖艳国手中，被告人杨帅通过微信转账获取毒资人民币3000元。2018年11月初的一天上午，被告人杨帅通过微信将重约0.2克的冰毒贩卖给吸毒人员付某（另案处理），并指使被告人王亮将该毒品送到朝阳市淮河小区大门附近交至付某手中。2018年11月10日左右的一天晚上，被告人杨帅通过微信将重约0.5克的冰毒贩卖给吸毒人员付某，并指使被告人王亮将该毒品送到朝阳县医院门口附近交至付某手中，被告人杨帅获得毒资人民币500元。2018年11月10日左右的一天晚上，被告人王亮将被告人杨帅贩卖的冰毒送到朝阳市万达广场东门附近交至一名陌生男子手中。2018年11月13日，被告人杨帅将重约5克冰毒贩卖给被告人肖艳国，并将毒品放置于肖艳国所在的朝阳市龙城区海龙街道80号楼1单元的电表箱内。次日早上，肖艳国将毒品取走，杨帅获得毒资人民币3000元。2018年11月中旬的一天，被告人杨帅指使被告人王亮驾驶一辆奇瑞瑞虎汽车从朝阳市出发来到锦朝高速公路松岭门服务区，从一葫芦岛人手中将杨帅支付人民币1000元购买的冰毒运回朝阳市文祥豪府小区交给杨帅。2018年11月15日晚至11月16日凌晨，被告人王亮受被告人杨帅的指使，同纪某驾车从朝阳市出发来到葫芦岛市内，从绰号“二哥”的人手中将杨帅支付人民币6000元购买的10克冰毒运回到朝阳市后，其中5克送至朝阳市交给杨帅，另外5克杨帅指使王亮送至华府万国酒店路边的被告人肖艳国手中。2018年11月16日晚至11月17日凌晨，被告人杨帅与葫芦岛市卖毒品的“二哥”联系购买毒品后，指使被告人王亮驾车去葫芦岛市交易冰毒，此间，被告人肖艳国与杨帅商定，肖艳国出资4800元，杨帅卖给肖艳国8克冰毒，王亮同纪某及纪某的妻子共同驾车从朝阳市出发到葫芦岛。途中，杨帅将毒资以银行汇款的方式汇入王亮所持其母亲的银行卡账户中(含肖艳国给杨帅毒资4800元)，后由王亮将在银行卡支款人民币12400元连同纪某给付的人民币1800元合计人民币14200元交给“二哥”，购买到冰毒25克。该冰毒中包含被告人肖艳国出资人民币4800元，此次欲从被告人杨帅处购买的8克冰毒，纪某出资人民币1800元，欲从被告人杨帅处购买的3克冰毒。毒品交易完成后，被告人王亮同纪某在驾车返回朝阳市准备将毒品交给被告人杨帅时被公安机关抓获，经公安机关称重毒品重量为24.39克。同日，即2018年11月17日，公安机关从被告人杨帅住处及身上依法扣押待贩卖冰毒4.4克。2018年10月20日，被告人肖艳国在朝阳市八里堡××附近小区的家中，以人民币500元的价格将约0.3克冰毒卖给吸毒人员杨某（另案处理）。2018年10月31日，被告人肖艳国在朝阳市八里堡××附近小区的家中，将500元的冰毒卖给吸毒人员杨某。2018年11月4日凌晨，被告人肖艳国在朝阳市内辽河家园小区正门附近，以人民币200元的价格将约0.15克冰毒卖给吸毒人员米某1（另案处理），米某1于2018年11月4日1时56分通过手机支付宝向肖艳国付款人民币184元。2018年11月10日左右的一天，被告人肖艳国在其住处，以人民币500元的价格将约0.4克冰毒卖给吸毒人员付某。2018年11月14日，被告人肖艳国将200元的冰毒装入红塔山烟盒内在朝阳市八里堡××附近的电线杆下卖给吸毒人员苏某1（另案处理），苏某1于2018年11月15日2时39分通过微信红包向肖艳国支付人民币100元。2018年11月15日晚，被告人肖艳国在朝阳市内朝花药业公司对过的楼房内，以人民币300元的价格将约0.2克冰毒卖给吸毒人员米某1，米某1于2018年11月16日0时14分通过手机支付宝向肖艳国付款人民币300元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、电子数据、被告人供述等证据进行了庭审质证，并根据各被告人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十七条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，认定被告人杨帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40000元；认定被告人王亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；认定被告人肖艳国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；在案扣押的作案工具手机三部予以没收，银行卡一张予以返还。抗诉机关辽宁省喀左县人民检察院的抗诉理由是，原审被告人王亮将24.39克毒品从葫芦岛运至朝阳，已具备运输毒品罪的全部构成要件，这一行为不能和王亮帮助杨帅贩卖毒品的事实一并评价，而应当独立评价，原判一并评价的行为混淆了一罪和数罪的关系，系认定事实错误，导致适用法律错误并对原审被告人王亮的量刑明显不当，应当予以纠正；辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见是，王亮贩卖、运输毒品的行为是并列罪名非数罪。上诉人杨帅及其辩护人的上诉理由及辩护意见是，原判量刑重。原审被告人王亮及辩护人的意见是，同意原审判决认定的事实、证据，原判定罪准确、量刑适当。原审被告人肖艳国的意见是，原判量刑重。二审经开庭审理查明的事实与一审相同，上述事实有经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、喀左县公安局出具的案件来源、抓捕经过证实本案的案件来源及被告人的到案经过。2、证人纪某2018年11月17日证实，我的微信名：邪恶超哥哥。昨天晚上11点后12点前，王亮打电话让我跟他出门再去趟葫芦岛，我知道王亮是去葫芦岛买冰毒，出发前我就取款1800元交给王亮，觉得葫芦岛的毒品便宜，想买点自己抽，我与女友于某、王亮共同驾驶一辆绿色吉普车从朝阳出发去葫芦岛。到了葫芦岛后王亮在农业银行ATM机取款人民币10000余元，后来又去取款一次。王亮将这些钱给了葫芦岛一个小区楼下的男人，那个人递给王亮黄色塑料袋包的一团东西。拿到毒品后我们就往回走，王亮说去朝阳云水C区给杨帅送去，刚到云水C区就被警察抓住了。除此之外的2018年11月15日晚上，我还跟王亮从朝阳出发，也是去葫芦岛找这个人取过冰毒。我从杨帅手里买过一次冰毒，那是此前约一个半月之前的下午两点左右钟，我给杨帅打的电话，从杨帅手中买七分多（还是0.5克？）的冰毒，一共花了人民币500元，他把冰毒送到我家楼下马路边上，冰毒是用透明的自封袋装的，通过微信转账付的款，从杨帅手里就买过这一次冰毒。3、证人于某证实，我是纪某的女朋友。2018年11月17日凌晨，我与“小磊”（王亮）、纪某三人从朝阳出发去葫芦岛陪“小磊”取冰毒。到葫芦岛后“小磊”在农业银行取了钱，然后在葫芦岛见了一个男的，那个男的递给小磊一个透明密封袋装着的，里面有白色晶体，那个男的说这是25个，也就是25克冰毒，小磊把钱给了这个男的，这其中包括着纪某让小磊给带的1800元钱的冰毒。4、证人米某12018年11月18日证实，我的微信号是×××，微信名字是“一人相处，不曾孤独”。我从“肖某”手中买过两次冰毒，肖某微信名字叫“等待回忆”。第一次是11月月初凌晨一点多，跟肖某语音通话说想买220元钱的“东西”，肖某让我到辽河家园小区正门给了我大约0.15克冰毒，我用支付宝扫码转账付款184元钱，剩余的16元钱给肖某买的吃的。最后一次大约在三四天前我从肖某手中购买冰毒0.2克，是去朝花药业对面一栋旧楼第一个楼口的三楼去取的，我是用支付宝给肖某转账的300元钱。米某1辨认出向其贩卖冰毒的“小磊”即本案被告人肖艳国。5、证人苏某1证实，我的微信名叫“疾风知劲草”，肖某的微信是“回忆中的等待”。2018年11月14日或15日下午，我从肖某处购买了200元的冰毒，是到八里堡××附近的电线杆下拿的冰毒，然后我给肖某发了微信红包100元，告诉肖某还欠他100元。我不知道肖某大名，但知道他家在八里堡××附近，肖某外号叫“四傻子”。苏某1辨认出向其贩卖冰毒的“小磊”即本案被告人肖艳国。6、证人杨某证实，我从肖某处一共大约买过六、七次毒品，每次买300-500元的。最近从他那一共买过三次，第一次是2018年10月20日我给肖某打电话要拿货，肖某让我到八里堡小学边上一个老旧小区肖某家给我一小袋冰毒大约3分左右，3分就是0.3克冰毒的意思，我用微信转账付款并在肖某家吸食了毒品。2018年10月31日，我到肖某家拿了500元的冰毒，并在肖某家吸食的。2019年11月10日左右，也是在肖某家吸食的冰毒，给了肖某500元现金。杨某辨认出向其贩卖冰毒的“小磊”即被告人肖艳国。7、证人付某2018年11月18日证实，我在肖某和杨帅的手中购买过毒品，其中近期从肖某处购买过三次。半个月前在肖某家中购买过两次，每次都是200元，第三次是一周前在肖某家买过现金1000元大概8-9分的冰毒。从杨帅那是一个月前左右打电话买的货，他让我跟他弟弟联系交易。在双塔区门口杨帅弟弟开的好像绿色的越野车后排座位上，我给杨帅弟弟现金1000元，他给我大约1克左右的冰毒。还有一次大约前十天左右的一天晚上，我给杨帅打电话买毒品，杨帅还让我和他弟弟联系，在县医院门口杨帅弟弟开的绿色越野车后排座位上，我给杨帅弟弟500元现金，拿他给我大约五分的冰毒。我总共从杨帅处购买过三、四次冰毒，每次都是让我从他弟弟那拿并支付现金。我只知道杨帅弟弟叫“小胖”，平时通过电话联系。付某辨认出本案被告人杨帅和肖艳国就是将冰毒卖给自己的人，本案被告人王亮就是为杨帅运送冰毒的“小胖”。8、中国农业银行卡（卡号62×××70）交易明细证实，被告人杨帅两次指示王亮驾车去葫芦岛购买毒品进行交易前，将毒资汇款至王亮母亲闫某的该银行账户中，及王亮购买冰毒前提取该款情况。9、手机聊天记录、支付转账记录证实被告人杨帅、肖艳国交易毒品，并通过手机微信或支付宝收付毒资情况。10、被告人杨帅、王亮、肖艳国的手机电子数据证实三被告人进行毒品交易及与其他买家交易毒品的过程。11、朝阳市公安局电子数据检验鉴定中心电子证据检查工作记录及电子证据光盘三张证实，公安机关对扣押的涉案人员手机中的电子数据进行恢复、提取并保存的过程及记录。12、搜查笔录及查扣物品清单证实公安机关对杨帅住所及其身体进行搜查后，在杨帅住处发现三袋塑料袋装白色晶体粉末状疑似毒品，疑似麻黄草物品一袋，毒品分装工具铁制品和塑料制品各一个；在杨帅随身携带物品中发现五袋塑料袋装白色晶体粉末状疑似毒品，小型电子秤及小塑料分装袋。公安机关在肖艳国住处搜查中发现装有白色晶体粉末状疑似毒品一袋，酒精灯一个，塑料冰壶一个，电子称一台；公安机关在王亮驾驶的车上查扣疑似毒品的白色晶体一袋。称重笔录证实公安机关对搜查到的毒品分别进行称重的情况。13、中国刑事警察学院物证鉴定中心中警监字[2018]1196号检验报告证实，在对所送检材中是否含有常见毒品成分进行检验发现，2018年11月17日，公安机关从被告人杨帅住处及身上依法扣押杨帅待贩卖冰毒4.4克、公安机关从被告人王亮身上依法扣押从葫芦岛购买的杨帅待贩卖冰毒24.39克均检出甲基苯丙胺成分。14、指认笔录及指认现场照片证实被告人王亮对杨帅指示其运送毒品进行交易地点的指认过程；以及被告人肖艳国对曾与杨帅进行毒品交易地点的指认情况。15、被告人杨帅的供述，我的微信名”半生酒醒”、“！！！”或“杨帅！！！”。2018年11月16日晚我指使弟弟王亮去葫芦岛从“二哥”手中购买过冰毒，王亮找的纪某及纪某女友一起去的。之前我给“二哥”打了电话，是“二哥”与王亮进行的毒品交易。“二哥”只跟我单线联系，谈的价格是550元/克，算下来路费是600元/克。我给王亮银行卡转账汇款11200元作为购买毒品的毒资（其中有肖艳国给我转账的4800元，王亮转账的2400元，我自己出资4000元），后来王亮说不够，我又给王亮转账1000元，此外纪某还带了1800元现金。王亮在2018年11月17日凌晨抵达的葫芦岛，当天一共拿了14000元购买冰毒，还有300元路费，王亮在买完冰毒后给我打电话说买到了25克冰毒。这其中，肖艳国（肖某）出4800元，我答应给他9克（应给8克）冰毒；王亮出2400元，准备给他5克冰毒；纪某出1800元，准备给他3克；我自己剩8克。另外，2018年11月15日晚，我还跟葫芦岛“二哥”联系购买了6000元的冰毒，我让王亮自己开车去的，他给带回来10克冰毒，我让王亮将其中的5克冰毒送到朝阳华府万国大饭店的路边给了肖艳国，剩下的5克送到梧桐苑小区给了我。公安机关在我租住的华运公寓的日租房中查获的我吸完剩下的毒品4克多、吸毒工具和麻黄草是我的。16、被告人王亮供述，我微信名小磊，2018年11月17日凌晨，杨帅让我再去葫芦岛取一趟毒品，因为纪某也想买点毒品，我就与纪某及纪某女友一起开车从朝阳南上高速，从葫芦岛东下高速，在葫芦岛连山区一个农行ATM机取了杨帅汇到我其母亲账户里的现金约10000元左右，又把纪某给的现金1800元也放到了一起，来到杨帅指示我接货的地点，大约在离葫芦岛东高速口车程约10分钟左右的一个小学门口，把钱交给那个葫芦岛男人，他递给我一个装有毒品的一次性纸杯，一共买了24克多冰毒，这些冰毒有杨帅和纪某的，我没出钱，没有我的，这次去葫芦岛取冰毒，高速费是我出的，纪某在回来路上加了100元油。我一共帮杨帅取过四五次冰毒，其中2018年11月中旬的一天，我根据杨帅的指示驾车到锦朝高速公路松岭门服务区从上次葫芦岛那一男子手中运回杨帅购买的毒品，给送到朝阳市文祥豪府小区交给了杨帅。杨帅还让我怕给送过毒品，一次是在华府万国大饭店那侧的大凌河东大桥，一次是万达广场朝阳大街的门口，还有一次在朝阳县医院加油站边上，还有一次在淮河门口，都是杨帅联系好后让我给他送的冰毒，一般拿的时候杨帅都已经用卫生纸包好了，具体多少克我不清楚，我把冰毒交给接货的人我就走了。17、被告人肖艳国2018年11月17日供述，我的小名叫肖某，别人也叫我绰号“四傻子”，我所吸食的毒品都是从杨帅处买来的，一共买过大概六、七次。我原来的微信名叫“等待回忆”，现在改叫“回忆中的期待”，杨帅的微信号一个叫“半生酒醒”，一个叫“！！！”。第一次是距此前约一个月，我通过手机微信和杨帅联系，问杨帅多少钱一克，杨帅说600元/克，我就通过微信向杨帅转账3000元购买了5克，杨帅让他弟弟“小磊”（王亮）给我送到了家楼下；第二次是过了三天左右，从微信联系杨帅购买了5克冰毒，给杨帅微信转账付款3000元，第二天凌晨一点王亮给送到了楼下；第三次是三天后，微信联系杨帅购买了5克冰毒，微信转账3000元，第二天凌晨两点送到了家楼下；第四次是过了两三天，通过微信联系杨帅购买5克冰毒，给杨帅转账了3000元，王亮在当晚十二点让我到朝阳华府万国大饭店取的冰毒；第五次是2018年11月14日是微信和杨帅联系购买并转账，买5克，第二天早晨杨帅说冰毒已经送到家楼下的电表箱里；第六次是昨天晚上（2018年11月16日）跟杨帅联系想买8克冰毒，给杨帅转账了4800元钱，但没等收到冰毒就被抓住了。我每次买毒品都是把钱通过微信给杨帅转账发过去，给完钱后“小磊”打电话把冰毒送过来，杨帅说“小磊”是他弟弟。我微信里叫“。”的人是付某，36岁左右，男的，朝阳人。我在微信里说的5分、1个半都是冰毒的意思。2018年11月15日或是11月16日，我在我家朝花药业对面那栋居民楼楼下给过付某2分冰毒，我还在这次之前的一天左右卖给付某500元钱的大约三分六七的冰毒，付某来家里取的冰毒，当时没给钱，过了一个多小时他用微信转账付的款。卖给付某的冰毒是大约这之前的两天，我从杨帅手里买的3000元5克的冰毒抽剩下的。被告人肖艳国辨认出被告人杨帅就是多次将冰毒卖给自己的人。18、户籍证明证实被告人杨帅、王亮、肖艳国的主体身份情况。本院认为，上诉人杨帅单独或伙同原审被告人王亮违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍进行贩卖、并为贩卖而运输毒品，其行为均构成贩卖、运输毒品罪，系共同犯罪，均应依法惩处；原审被告人肖艳国违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法予以刑罚惩处。原判仅认定上诉人杨帅、原审被告人王亮犯贩卖毒品罪不当，本院予以纠正，但抗诉机关抗诉所提原审被告人王亮的行为应当构成贩卖毒品罪、运输毒品罪并予以数罪并罚的意见与法无据，本院不予支持；辽宁省朝阳市人民检察院出庭检察员所提原审被告人王亮的行为应当定性为贩卖、运输毒品罪的意见本院予以采信。在杨帅、王亮的共同犯罪中，上诉人杨帅组织实施犯罪，系毒资的提供者、毒品的所有者，并指使王亮贩卖、运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人王亮受上诉人杨帅的指使实施毒品犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻、减轻处罚。原审法院虽然漏判原审被告人王亮运输毒品的罪名，但综合王亮犯罪的事实、性质及系从犯的情节，原审法院决定予以从轻处罚，对其判处有期徒刑七年，仍属量刑适当，抗诉机关所提原判刑罚明显不当的理由，本院不予采信。上诉人杨帅及其辩护人、原审被告人肖艳国所提原判量刑重的理由，本院不予支持。本院综合上诉人、原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经依法纠正上诉人杨帅、原审被告人王亮的罪名后，认为原判所认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由依法不成立，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  毕振志审判员  王跃天审判员  张立冬二〇一九年九月二十五日书记员  仇宇川