浙江省杭州市余杭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0110刑初273号 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。 被告人郑某5，小名“郑某7”，男，1971年12月1日出生，汉族，大专文化程度，经商，住杭州市江干区。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人韩久福、陆燕子，浙江阡与陌律师事务所律师。 被告人金某5，男，1971年7月11日出生，汉族，初中文化程度，务工，住浙江省遂昌县。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人林嫦嬿，浙江泽大律师事务所律师。 被告人郑某6，男，1967年12月3日出生，汉族，高中文化程度，务工，住浙江省遂昌县。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人林云福，浙江铁信律师事务所律师。 被告人方某6，男，1976年4月20日出生，汉族，初中文化程度，务工，住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审。 辩护人顾炳鑫，浙江泽大律师事务所律师。 杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2019]261号起诉书指控被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年3月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员张佩峰出庭支持公诉。被告人郑某5及其辩护人韩久福、被告人金某5及其辩护人林嫦嬿、被告人郑某6及其辩护人林云福、被告人方某6及其辩护人顾炳鑫到庭参加诉讼。其间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市余杭区人民检察院指控：2018年上半年，被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6、余某（另案处理）或分或合在杭州市余杭区盗掘古文化遗址、古墓葬，具体如下： 1、2018年3月，被告人郑某5、金某5伙同余某在本市余杭区良渚××××村康门水库边上一处山坡的竹林内（该处属黄泥坞）实施挖洞盗墓行为，挖掘盗洞1个，但未掘得物品，该盗洞位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经鉴定，该盗掘地点属于具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，系宋-明时期砖室墓。 2、同年4、5月的一天，被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6伙同余某在上述良渚××××村康门水库边上一处茶山上（该处属梅家坞）实施挖洞盗墓行为，挖掘盗洞2个，窃得青花瓷碗3件、釉陶罐1件、釉陶钵1件（经鉴定，均属于一般文物），该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经鉴定，上述盗掘地点属于具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，一处为明代砖室墓，另一处为宋代砖室墓。 3、同年4、5月的一天，被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6伙同余某在上述良渚××××村康门水库源头边上一处荒山上（该处属赤山坞）实施挖洞盗墓行为，挖掘盗洞1个，但未掘得物品，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经鉴定，盗掘地点属于具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，系商周石室土墩墓。 4、同年5月的一天，被告人郑某5、金某5、郑某6伙同余某在上述良渚××××农庄的一处樱桃林内，实施挖洞盗墓行为，挖掘盗洞1个，但未掘得物品。该盗洞位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 5、同年5月的一天，被告人郑某5、金某5伙同余某在上述良渚××××农庄的一处水泥墓地前，实施挖洞盗墓行为，挖掘盗洞1个，但未掘得物品。该盗洞位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 6、同年5月的一天，被告人郑某5、金某5伙同余某在上述良渚××××农庄的一处樱桃林内，实施挖洞盗墓行为，挖掘盗洞1个，但未掘得物品。该盗洞位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 据以指控的证据有书证；证人证言；被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认笔录；视听资料、电子数据等。公诉机关认为，被告人郑某5、金某5、郑某6的行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被告人方某6的行为已构成盗掘古墓葬罪，且被告人郑某5、金某5、郑某6系多次盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，其中被告人郑某5、金某5系主犯，被告人郑某6、方某6系从犯，被告人郑某5有立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十六条、第二十七条、第六十八条之规定惩处。 被告人郑某5辩称其并未参与盗掘古文化遗址、古墓葬，仅在受到金某5胁迫的情况下默许金某5等人进行盗掘。 辩护人提出，（1）被告人郑某5仅参与盗掘赤山坞古墓葬，并未实施盗掘良渚文化遗址，故并不构成多次盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬；（2）被告人郑某5系初犯、偶犯，且系胁从犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，且有立功表现。综上，请求法庭对被告人郑某5减轻处罚，并适用缓刑。 被告人金某5对公诉机关的指控无异议，但提出其系从犯。 辩护人提出，（1）被告人金某5等人系基于同一个犯罪故意，在同一片区域连续实施盗掘行为，不应单独评价每次盗掘行为，不构成“多次盗掘”；（2）被告人金某5系初犯，又系从犯，且系自首，认罪、悔罪。综上，请求法庭对被告人金某5减轻处罚。 被告人郑某6辩称其未参与起诉书指控的第3节盗掘行为。 辩护人提出，（1）公诉机关指控被告人郑某6参与第3节盗掘赤山坞古墓葬的证据不足；（2）被告人郑某6实施的第4节盗掘古文化遗址属“情节较轻”，且系犯罪未遂；（3）被告人郑某6系初犯，且系从犯，自愿认罪。综上，请求法庭对被告人郑某6减轻处罚，并适用缓刑。 被告人方某6对公诉机关的指控无异议。 辩护人提出，被告人方某6系从犯，认罪、悔罪，请求法庭对被告人方某6减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2017年年底，被告人郑某5经被告人金某5介绍认识余某（另案处理），共同预谋盗掘古墓窃取文物，由余某选址，后伙同被告人郑某6、方某6或分或合在杭州市余杭区盗掘古文化遗址、古墓葬。具体如下： 1、2018年3月的一天，被告人郑某5、金某5伙同余某在良渚××××村康门水库边上一处山坡的竹林内（该处属黄泥坞）挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该盗洞为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，系宋-明时期砖室墓。 2、同年4、5月的一天，被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6伙同余某在良渚××××村康门水库边上一处茶山上（该处属梅家坞）挖掘盗洞2个，挖出明青花瓷碗3件、明釉陶罐1件、明釉陶钵1件，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该二处盗洞均为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，一处为明代砖室墓，另一处为宋代砖室墓；被盗出土的明青花瓷碗3件、明釉陶罐1件、明釉陶钵1件均为一般文物。 3、同年4、5月的一天，被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6伙同余某在良渚××××村康门水库源头边上一处荒山上（该处属赤山坞）挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划建设控制地带。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该盗洞为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，系商周石室土墩墓。 4、同年5月的一天，被告人郑某5、金某5、郑某6伙同余某在良渚××××农庄的一处樱桃林内，挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 5、同年5月的一天，被告人郑某5、金某5伙同余某在良渚××××农庄的一处水泥墓地前，挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 6、同年5月的一天，被告人郑某5、金某5伙同余某在良渚××××农庄的一处樱桃林内，挖掘盗洞1个，但未掘得文物，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内。 案发后，公安机关从被告人郑某5处查获明青花瓷碗3件、明釉陶罐1件、明釉陶钵1件及作案工具金属棒12根、铲子2把、木棒2根、T字形工具1件、锄头1把、水桶1个、金属握把1根，现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。 另查明，2018年6月14日，公安机关根据举报线索到良渚××××农庄抓获被告人金某5，在被民警带离农庄的路上，被告人金某5供认被告人郑某5系其同伙，民警即返回并抓获被告人郑某5，后被告人郑某5按照公安机关的安排，以打电话的方式将被告人方某6约至指定地点，协助公安机关抓获被告人方某6。 再查明，被告人郑某5、郑某6分别检举他人犯罪，但或未查证，或系公安机关事先已掌握。 证明上述事实并经庭审质证的证据有： （1）证人冯某的证言，证实2018年6月23日晚，其小叔叔冯小明通知其家族位于杭州市余杭区安溪康明水库西边半山腰上的祖坟被人盗掘，其报警后与堂叔冯掌云上山，发现祖坟墓碑处的水泥地上有一个大约长70公分、宽70公分的方形盗洞，洞里已经被土填埋，祖坟应是民国时期的，有无陪葬品不清楚等事实； （2）证人徐某的证言，证实其系浙江石宫农业开发股份有限公司的会计，公司注册地址和办公地点在金华市婺城区，因公司老板郑某5在杭州有股份，花某平时是由郑某5负责管理，其出差过来办理股权变动相关手续，方某6是浙江石宫农业开发股份有限公司的副总经理，负责金华的一个猕猴桃基地的相关事务，方某6很少来花某，郑某5有事时会叫方某6过来等事实； （3）证人张某1的证言，证实其系杭州市余杭区的股东之一，大股东是其舅舅郑某5，2018年6月14日上午，郑某5让其去杭州办事，当日下午15时许其回到花某，将汽车停在郑某5办公室门口还未下车时，郑某5抱着一个写着茶叶的纸箱走过来，将纸箱放在驾驶室后面那扇车门的外侧，并打开车门，此时便衣警察上前抓住郑某5，其不知道纸箱是什么物品等事实； （4）证人何某的证言，证实其与杭州市余杭区的老板郑某5系初中同学，经郑某5安排于2018年1月到花某内餐厅做服务员，花某的员工金某5也是其和郑某5的同学，负责山上管理果树，其刚过去农庄上班时，金某5每天在农庄干农活，至2018年4、5月时其听人说金某5经常不去上班，也不知道具体在干什么，金某5与郑某5的关系特别好，其未看到过二人发生矛盾，2018年3月左右，“老余”来到花某，在员工宿舍住过一段时间，自称是来上班，但具体干什么其也不清楚，每天就是吃吃逛逛，其和其他服务员平时会轮流帮助打扫郑某5办公室的卫生，但是郑某5宿舍的门永远是锁上的，不让其等服务员进去等事实； （5）证人吴某的证言，证实其系杭州美泉林公司的员工，实际上班地点在杭州市余杭区内，农庄是一个叫郑某5的股东在管理，郑某5被公安机关抓走后是一个叫王金涛的股东在管理，其系2017年12月开始上班，负责管理农作物，金某5是郑某5安排过来在农庄上班，工作内容与其相同，但金某5经常不来干活，其和同事私下对金某5有点意见，认为他不经常来干活，工资还更高，但因为是郑某5的同学，关系蛮好，所以只能随他去，农庄里还有个“老余”，和郑某5关系蛮要好，平时也不上班的，偶尔在农庄里逛来逛去，也不知道是来做什么的等事实； （6）证人陈某的证言，证实其系杭州市余杭区的行政人员，同时还和郑某5有男女感情上的关系，2017年6月20日其为郑某5生下一女，孩子出生后（2018年春天），郑某5请“老余”夫妻二人给其做保姆，住在瓶窑郑某5为其租赁的房子内，郑某5因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬被抓的消息传回来后，当晚“老余”夫妇就急匆匆地离开租房，之后与其再无联系等事实； （7）现场勘验笔录、现场方位示意图、卫星照片、现场照片，证实公安机关对位于良渚街道××村××水库旁黄泥坞××坑洞（××为××坑）、××坑西南侧约××处茶叶地内××坑洞（××为××坑）、××坑西侧××处茶叶地内××坑洞（××为××坑）、××村××水库北侧山××树林内××坑洞（××为××坑）、××村××千谷基地内北侧山坡上的坑洞（已被填平，编为5号坑）、5号坑西侧树林内一墓地旁的坑洞（编为6号坑）、6号坑西南侧山坡上树枝覆盖、黄土裸露的地面（编为7号坑）进行现场勘查，并在1号坑坑洞口西南侧地面实物提取可乐瓶1个和手套1双的事实； （8）搜查证、搜查笔录、照片、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关于2018年6月14日对杭州市余杭区郑某5办公室进行搜查，查获疑似文物碗3个、罐子1个、坛子1个及挖掘工具金属棒12根、铲子2把、木棒2根、T字形工具1件、锄头1把、水桶1个、金属握把1根等事实； （9）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片、提取笔录、电子证据检查工作记录、检查笔录及电子数据（光盘），证实公安机关于2018年11月30日扣押被告人郑某5的手机1部、被告人郑某6的手机2部、被告人金某5的手机1部，并对手机进行检查，提取到相关数据信息，并将上述数据文件刻录成光盘的事实； （10）调查函、复函、国务院关于公布第四批全国重点文物保护单位的通知、浙江省人民政府关于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划的批复及良渚遗址保护总体规划（2008-2025）、实地辨认地点标注，证实杭州良渚遗址管理区管理委员会文物管理局对照全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划及实地辨认，确定本案各被告人盗掘的1-3地点（花某内）位于良渚遗址保护总体规划保护范围内，4-7地点（康门水库边上赤山坞、黄泥坞、梅家坞）位于良渚遗址保护总体规划建设控制地带内的事实； （11）浙江省文物鉴定审核办公室涉案文物鉴定评估报告，证实经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，案涉四处墓葬（分别位于良渚××××村康门水库边上黄泥坞①、梅家坞②③、赤山坞④）均为具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，其中黄泥坞①号为宋-明时期砖室墓，梅家坞②号为明代砖室墓，梅家坞③号为宋代砖室墓，赤山坞④号为商周石室土墩墓，查获的明清花瓷碗（残）3件、明釉陶罐1件、明釉陶钵1件均为一般文物的事实； （12）情况说明，证实被告人金某5、郑某6、方某6辨认地点与杭州良渚遗址管理区管理委员会地图标注的七个地点及浙江省文物鉴定审核办公室鉴定报告中提到的墓葬位置相互对应的事实； （13）调取证据通知书、调取证据清单、支付宝数据（光盘），证实郑某5、余某、金某5的支付宝注册信息、转账记录等事实； （14）情况说明，证实（1）同案人员余某在逃，以及余某的妻子名为包某，暂无法联系的事实，（2）被告人郑某5、郑某6相关检举内容，公安机关或已掌握，或无法查证，（3）被告人郑某5协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的事实； （15）户籍证明、情况说明，证实被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6的身份信息及查无前科情况； （16）抓获经过、破案经过，证实本案侦破经过及被告人郑某5、金某5、郑某6、方某6均系被动归案的事实； （17）被告人郑某5的供述和辩解、辨认笔录及照片，侦查阶段称其系浙江石宫农业开发股份有限公司董事长，2015年浙江石宫农业开发股份有限公司收购杭州美泉林生态农业有限公司，并接管杭州花某休闲观光现代农业园区，其系花某的负责人和实际管理人；2017年其因同学会联系上初中同学金某5并安排金某5在花某上班，因其比较喜欢风水，金某5介绍“老余”（经辨认系余某）给其认识，说余某风水方面很厉害，其不太相信，后金某5将余某带到公司在金华市婺城区黄坛基地看风水，余某一下子就看出基地内有一块地方下面有一个墓，并真的挖出来一个墓；2018年2、3月份，金某5、余某来花某找其说地下有宝贝，要在这边看看，其因为知道花某距离良渚文化遗址文物保护区比较近，挖掘文物是严重的犯罪行为，而且听说有人在这里挖文物被判刑十二年，就不肯让他们在其农庄里面挖，但金某5以举报其在金华基地参与挖掘古墓为由威胁其，故其只能睁一只眼闭一只眼，金某5把余某安排在花某住后，带着余某在农庄内到处看，至2018年4、5月份，金某5和余某就开始在花某内挖掘，其因被金华基地的事情威胁也不好拒绝，只好默许，但其自己未参与挖掘，挖掘地点一部分在农庄内，一部分在农庄附近，挖之前其也亲自到场过，挖掘过程中，其哥哥郑某6和其农庄员工方某6因为爱好风水而参与进去，一起动手挖洞；其知道的在花某内前后共挖了三个洞，一个是2018年5月，金某5、郑某6和余某在动手挖，其过去看的，后来他们说挖错了就填掉了；一个也是差不多2018年5月，其在园区巡园时发现被挖了，金某5承认是他挖的但是挖错了，下面没有东西；另外，还有一天晚上，金某5、郑某6和余某去花某内部的樱桃林里挖文物，其本想过去劝说一下，但走到距离他们较远的地方时发现他们已经开始回填了，其悄悄看了一会后离开；之后他们在园区外面附近挖，一共几次不清楚，其中2018年4、5月份有一次在康门水库后面的山上，金某5、郑某6、方某6和余某四个人一起挖的，其在边上看了一会儿离开，之后四人回来说挖到了一些瓶瓶罐罐，有两个大的瓦罐、四个青花瓷的碗以及一个长筒形的瓦罐，其中两个大瓦罐和三个瓷碗比较干净，金某5等人趁其不在时放在农庄内其睡觉起居室的淋浴房内，因为其农庄卧室平时不锁门，另一个瓷碗和一个长筒形的瓦罐因为需要用特殊方法洗干净上面的泥巴所以放在余某处；之后其怕出事就与方某6、郑某6商量，后又找余某谈，几个人都不想跟金某5继续下去，其为了断了金某5的念头，还特地让余某搬出农庄，因为当时其雇佣余某的妻子来做保姆为公司员工陈某带孩子，就让余某也住到瓶窑其为陈某租赁的房子里；以及其之前并不清楚金某5等人具体挖掘到什么东西，2018年6月14日下午，民警到花某抓走金某5，其意识到肯定是因为盗掘的事情，想到郑某6说过工具放在其办公室隔壁起居室的淋浴房内，看了一下发现除了工具还有疑似文物，其想民警肯定还会来，就将工具和疑似文物一起装进纸箱放到办公室外面空地上，刚好其外甥张某1来农庄给其送材料，将汽车停到纸箱边上，此时民警返回，对相关物品进行扣押并对其办公室和起居室进行检查；其是因为替陈某支付保姆工资以及借3000元钱给余某买电动车而与余某有经济往来等；审查起诉阶段及庭审中均称其系受金某5胁迫而默许金某5等人盗掘古墓，其并未参与，且仅在2018年5月下旬无意中发现过一次，当时其母亲告诉其金某5叫郑某6去加班，其上山后发现金某5、郑某6、余某在挖洞，金某5、郑某6、余某随后离开等； （18）被告人金某5的供述和辩解、辨认笔录及现场照片，证实2017年2月底开始，其到初中同学郑某5开设在良渚××农庄里上班，该农庄平时都是郑某5在管理，郑某5在金华还开了一家浙江石宫农业有限公司，2017年4月左右，其同村的张某2到农庄来××樱桃××跟其××农庄地下有文物之类的宝贝，其告知郑某5后，郑某5说他知道的，并让其留下来（此前其多次嫌工资低想回家不干了）一起挖掘古文物，还说良渚到处都是监控探头，要等九月份雾大的时候才好开始动手，2017年9月，张某2到杭州来玩又提起找“师父”来看地下有无宝贝，让其征询郑某5意见，郑某5同意后，张某2找来“余某2”（经辨认系余某），其与张某2、余某一起到花某的山上找了好几个地方，余某用自己带来的钎打洞，认定这个地方没有宝贝，当晚就和张某2回遂昌，郑某5次日问其情况后表示不可能没有宝贝的，让其再找二人过来找找看，2017年10月，其让张某2、余某再次过来，在花某的山上用钎打洞但还是没有找到，余某说这个地方没有花头的，郑某5就说一起到金华去找找看，之后其和郑某5、张伟平、余某在金华市婺城区一个种植猕猴桃的基地，由浙江石宫农业开发有限公司的副总方某6带去的，共挖了三次（后两次张某2好像与余某闹矛盾没来，余某叫了另外一个老乡），第一次在别人挖过的墓边挖到两个碗、一个壶，由方某6拿走，第二次白天在一个墓挖到一个很小、圆的东西，晚上挖了一个墓，挖到一个建盏，方某6带回工棚，次日郑某5将建盏给郑某6，第三次没有挖到东西，之后郑某5说还要到花某找宝贝，叫上郑某6、方某6和其一起到余某家，请余某到花某找文物，并支付余某每月五千元的工资，当场就支付了五千元，余某还把家里所有挖出来的文物都找出来装在一个纸箱子里，以八千元的价格卖给郑某5，2018年3月初（农历正月十四晚上），其回到花某，余某也一起过来，与其住在一起共计一个月左右，期间余某一个人去山上用插钎的方式找文物，并不限于花某内，为方便余某找文物，郑某5为余某购买了一辆二轮电动车；第一次挖是在3月的一天，郑某5通知其说余某找到墓了，让其去挖，其与余某、郑某5和郑某6四个人，在康门水库边上的一个竹林里，其和郑某6、余某一起用铁铲、锄头挖，郑某5是不动手的，在旁边望风，挖了一个一米六深许、六十厘米宽、一米长有砖头的古墓，但没挖到什么东西，就稍微填了些土、未填平就回去了；过了几天后，余某就不跟其一起住了，也不告诉其住到哪里去，好像要把其撇开；第二次挖是在2018年4月份的一天，其和余某、郑某5、郑某6、方某6一起去康门水库边上的一处茶山上，由其和余某、郑某6、方某6动手挖洞，郑某5在边上望风，挖了两个坑，相距十米许，都是一米四左右深、一米左右长、六十厘米左右宽的有砖块的墓，挖到二个白碗、二个青花碗、一大一小两个罐子和一个带绿的圆杯子形状的东西，因为都粘有泥土，余某比较专业就让他带走拿去洗，其再也没有见过，之后其问余某得知给了郑某5；第三次挖是2018年4月底左右的一天，其和余某、郑某5、郑某6、方某6在康门水库源头边上的一处荒山上，其和余某、郑某6、方某6动手挖洞，郑某5在边上望风，还给其等人送饭，但挖下去都是大石头没有东西，余某说弄错了不是墓，之后就回去了；之后在2018年5月，其和余某、郑某6一起在花某靠近北面的山上挖了三次，第一次在樱桃园的一片空地，其和余某、郑某6一起挖，郑某5在边上看，偶尔帮忙搭把手递递东西，挖下去发现没东西就把土回填，第二次在一处水泥墓前，其和余某、郑某6动手挖洞，郑某5在边上看，挖了大概1.4米左右，余某说不对的就回填，第三次在另外一处樱桃林内，其和余某、郑某6一起去的，当时是晚上郑某5没有来，挖了1米不到，余某说挖错了，其等人就马上回填，之后打电话给郑某5说了情况后让他不用过来了；挖文物的想法是郑某5提出来的，他知道余某看风水很厉害之后，就说付给余某每月5000元的工资，并叫其、郑某6和方某6一起挖，最开始挖之前商量过，挖出来的东西卖出去钱了，余乃胜和郑某5多分一点钱，其和方某6、郑某6是干体力活的就少分一点钱，具体比例没有细说，但之后郑某5说要拿去鉴定，看看是否值钱再卖，其没有分到过钱；2018年5月28日至6月7日期间，其出去旅游不在农庄，从工具上的泥土看其他人应该是挖过的，其问过郑某6，郑某6承认是挖过，但没挖到东西，之后其感觉郑某5等人总是撇开其，之前挖出来的东西不给其看，也不给其分成，故其与郑某6、余某吵了几句并说要报案，还向同学何某及张某2抱怨过，但听说盗墓判刑很重，心里害怕，就一直没有报案，后就被公安机关抓获等事实； （19）被告人郑某6的供述和辩解、辨认笔录及现场照片，侦查阶段称其弟弟郑某5在杭州市余杭区承包了花某，2018年4月5日（清明节），郑某5将其母接到农庄养老，其经常到农庄里玩，农庄有个员工叫金某5，经常跟其吹嘘他之前挖到过什么文物，并说花某地下有文物，怂恿其跟着他挖文物，其出于好奇就跟着一起去了，大概5月底的一天，其和金某5一起到农庄内的樱桃树林里，金某5找了个地方用铁锹、锄头开始挖洞，其在外围望风，半小时左右后，其听到狗叫声怀疑有人来就进去林子，看到金某5已经在填土，于是其帮忙用铁锹一起填土，把挖的洞埋好，其和金某5回到农庄，金某5把工具放在郑某5在花某的办公室边上起居室的淋浴房里，之后其不想参与了，金某5还威胁其，其告诉其弟弟郑某5后，郑某5让金某5不要再挖了，但金某5不听，之后其就没有再和金某5联系过，2018年6月14日下午，其弟弟郑某5被抓，其想到自己也沾边所以连夜开车回老家遂昌，刚好农庄里认识的“老余”也要回去，其就带“老余”一起回去；其不清楚金某5有无挖到过文物，在花某里的一个休息室里，其看到过2个瓦罐和几个破瓷碗，边上还有挖东西的工具，瓦罐和瓷碗可能是挖出来的；以及其知道花某附近有良渚文化遗址，但并不清楚花某属于保护区范围；庭审前期仍坚称仅参与农庄樱桃林盗掘并负责望风，后称还参与茶园盗掘并负责望风等； （20）被告人方某6的供述和辩解、辨认笔录及照片，侦查阶段称其系浙江石宫农业开发股份有限公司副总经理，公司董事长是郑某5，公司有个员工叫金某5，2017年年底，金某5把“老余”（经辨认为余某）带到公司在金华市婺城区基地里，介绍给其和郑某5认识，并说余某看风水很厉害，当时其和郑某5都不相信，余某就在基地附近看了一下说边上的毛竹林地下有东西，当时其和郑某5也没在意就离开了，之后回来看到金某5带着余某在余某看中的地方挖了大概1米多深，挖到一块像水泥浇筑的石板，余某说是古代和尚放在上面火化的石板，2018年5月的一天，其到公司在杭州市余杭区基地，金某5、郑某5与其聊天时提到余某在花某基地外面发现一处地方的地下可能有古墓，他们打算去挖掘陪葬品，问其要不要不看一下，金某5说挖到陪葬品就拿去卖钱，其表示可以放在家中收藏，郑某5就说先挖出东西再说，最终并未商定如果挖到陪葬品如何处理、分配，其出于好奇就和金某5、余某三个人先去余某看中的一处土坡（经辨认系花某东北侧的一座半山腰上的一处土坑），余某和金某5动手开始挖，过程中金某5叫其帮忙，其就用金某5带来的工具一起挖，挖了1米深左右，郑某5过来了，站在边上看，挖至2米深左右，其等人发现下面都是石块，余某就说下面应该不是墓，如果是墓应该是有砖的，其等人就停止挖掘，以及其看到过国家的考古专家到花某园区用洛阳铲挖洞，研究良渚文化遗址，所以知道其等人盗挖地点附近是良渚古文化遗址保护区；庭审中供认其参与盗掘古墓2次，该2次郑某5、金某5、郑某6和余某也均在场，其和金某5、郑某6、余某负责挖，郑某5在一边看着，其中第1次挖到碗、罐、坛子等东西，金某5带回花某后放在郑某5的房间内等事实。 上述证据确实充分且相互印证，足以认定。 被告人郑某5辩称其并未参与盗掘古文化遗址、古墓葬，仅在受到金某5胁迫的情况下默许金某5等人进行盗掘；辩护人提出被告人郑某5仅参与盗掘赤山坞古墓葬，并未实施盗掘良渚文化遗址。经查，被告人金某5明确指认被告人郑某5参与全部六节盗掘古文化遗址、古墓葬，部分能够得到被告人方某6的供述印证，结合被告人郑某5关于其在盗挖之前也亲自到场以及为方便余某选址而提供资金购买电动车且公安机关在抓获其时从其处当场查获案涉文物的事实，足以认定被告人郑某5伙同被告人金某5等人实施本案六节盗掘古文化遗址、古墓葬的事实，被告人郑某5关于其受到胁迫的辩解，无证据证实，且与其在共同实施盗掘行为中的行为表现不符，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。 被告人郑某6辩称其未参与起诉书指控的第3节盗掘行为，辩护人提出公诉机关指控被告人郑某6参与第3节盗掘赤山坞古墓葬的证据不足。经查，在案的被告人金某5、方某6的供述和辩解相互印证，足以认定被告人郑某6参与实施该节盗掘古墓行为的事实，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。 本院认为，被告人郑某5、金某5、郑某6结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构盗掘古文化遗址、古墓葬罪，并均系多次盗掘且部分系盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址；被告人方某6伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑某5、金某5伙同他人在不同的时间、地点先后六次盗掘古文化遗址、古墓葬，且其中三次系盗掘确定为全国重点文物保护单位的良渚文化遗址，依法应认定为多次盗掘确定为国家重点文物保护单位的古文化遗址，被告人郑某5、金某5的辩护人相关辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人郑某6的辩护人提出被告人郑某6实施的第4节盗掘古文化遗址属“情节较轻”，且系犯罪未遂，经查，盗掘古文化遗址罪属于行为犯，被告人郑某6实施的该节盗掘行为地点位于全国重点文物保护单位良渚遗址保护总体规划保护范围内，客观上对良渚遗址造成损害，应认定犯罪既遂，且不属于“情节较轻”，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人郑某5、金某5在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人郑某6、方某6在各自参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当减轻、从轻处罚。被告人郑某6、方某6的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人郑某5的辩护人提出被告人郑某5系胁从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人金某5辩称其系从犯，其辩护人持相同的辩护意见，经查，被告人金某5向被告人郑某5引荐余某，预谋盗掘古墓，全程参与且行为积极，其在共同犯罪中起主要作用，应认定系主犯，上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。公安机关在有明确的线索指向后将被告人金某5抓获归案，其依法不构成自首，被告人金某5的辩护人关于被告人金某5系自首的辩护意见，本院亦不予采纳。被告人金某5如实供述自己的罪行，本院依法予以从轻处罚。被告人郑某5协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人金某5、郑某6、方某6当庭自愿认罪，本院均酌情予以从轻处罚，并对被告人方某6适用缓刑。各辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。被告人郑某5的辩护人关于被告人郑某5如实供述自己的罪行且认罪、悔罪的辩护意见，与被告人郑某5的供述情况、庭审表现不符，本院不予采纳。被告人郑某5、郑某6均不符合适用缓刑的法定条件，被告人郑某5、郑某6的辩护人分别请求对被告人郑某5、郑某6适用缓刑的辩护意见，本院亦不予采纳。各辩护人的其余辩护意见，酌情采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下： 一、被告人郑某5犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月15日起至2031年6月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人金某5犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月15日起至2029年12月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人郑某6犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月28日起至2026年6月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人方某6犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 五、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的明青花瓷碗三件、明釉陶罐一件、明釉陶钵一件，均予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。 六、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具金属棒十二根、铲子二把、木棒二根、T字形工具一件、锄头一把、水桶一个及金属握把一根，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  江云丰 人民陪审员  叶 强 人民陪审员  张丽荣 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  张 欣