广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终678号上诉人（原审原告）：廖环好，女，1960年4月22日出生，住香港特区行政区。被上诉人（原审被告）：珠海市金湾区三灶镇人民政府。法定代表人：周波，镇长。委托代理人：彭海燕，珠海市金湾区三灶镇司法所工作人员。委托代理人：王硕石，珠海市金湾区三灶镇司法所工作人员。原审第三人：蔡华生，男，澳门居民，住广东省珠海市。委托代理人：曾维有，男，汉族，1948年8月19日出生，住广东省珠海市。上诉人廖环好因诉被上诉人珠海市金湾区三灶镇人民政府（以下简称三灶镇政府）不履行法定职责纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：关莲（曾用名：关佛妹）生前遗留位于珠海市三灶镇新华村的房屋（集体土地建设用地使用证号：珠府集建字（1996）第130600XXX号），由原告廖环好继承。原告廖环好的房屋与第三人蔡华生建设的房屋相邻。2016年11月21日，三灶镇政府向蔡华生作出第87号通知，该通知认定，蔡华生于2016年11月21日在三灶镇榕树仔未经允许擅自在有报批手续基底外作出飘窗100公分，面积约9平方米左右。三灶镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《珠海经济特区城乡规划条例》等法律法规，通知蔡华生立即停止建设，限期五日内整改到位，逾期不整改的，予以拆除。2016年12月16日，三灶镇政府组织多部门联合行动，对蔡华生房屋违建行为进行制止。2017年5月29日，蔡华生再度强行指挥施工人员进场施工，执法人员制止施工车辆、人员进场。2017年5月31日，蔡华生签定《承诺书》，承诺对其抢建部分于6月6日前整改到位。2018年8月17日，三灶镇政府委托广东正高工程技术有限公司就拆除该房屋悬挑部分进行可行性分析。2018年8月27日，该公司出具了《房屋鉴定报告》，分析结论为：拆除该房屋的悬挑部分，可能会对该房屋的其余部分及相邻的房屋造成较大的安全隐患。原审法院认为，原告廖环好与第三人蔡华生的房屋是相邻关系，原告廖环好起诉中主张蔡华生的违建行为影响其采光、通风，故原告廖环好是本案适格原告，被告三灶镇政府认为原告廖环好不是本案适格原告的主张，不予支持。从原告廖环好的诉讼请求来看，本案系履行法定职责之诉。履行法定职责之诉的审理，主要从原告是否提出过申请，被告是否具有原告所要求履行的法定职责，被告在履行期间内是否有不予答复或拖延履行的行为，不履行是否存在正当理由以及判令行政机关履行法定责任是否可能或具有实际意义等方面进行。本案中，原告廖环好通过不同方式向包括被告三灶镇政府在内的各相关职能部门投诉蔡华生违法建设的行为，应认定其已经提出过申请，被告三灶镇政府亦依职权作出了行政命令，责令第三人蔡华生限期拆除违法建筑。被告三灶镇政府在2016年11月21日作出行政命令后，对第三人蔡华生的继续抢建行为进行了制止，并督促其写下《承诺书》，自觉改正违法行为。原告廖环好认为被告三灶镇政府从未对督促第三人蔡华生进行整改，与事实不符。被告三灶镇政府委托广东正高工程技术有限公司对拆除该房屋悬挑部分进行可行性分析。该公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见可以采信。《房屋鉴定报告》表明，拆除第三人蔡华生二楼以上飘出的面积，可能会对该房屋的其余部分及相邻的房屋造成较大的安全隐患，被告三灶镇政府客观上不具有强制拆除的可能性，原告廖环好请求判令被告三灶镇政府强制拆除二楼以上飘出部分，不予支持。综上，原告廖环好主张被告三灶镇政府行政不作为及判令其强拆拆除二楼以上飘出的请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告廖环好的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告廖环好承担。廖环好不服原审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审，请求二审法院判令被上诉人履行《城乡规划法》第六十五条规定的法律义务，并判令被上诉人之前未有效制止第三人违规抢建的具体行政（不作为）行为违法。由被上诉人承担本案全部诉讼费。主要理由如下：被上诉人为了制止第三人发生在眼皮底下的违规建房行为确实耗费了不少精力。曾经在第三人违建的建筑物上张贴违建整改87号《通知书》，要求第三人自行拆除，甚至被上诉人曾经组织过一百多人的力量制止第三人的违建行为；以及在2017年5月31日被上诉人还责令第三人写下《承诺书》，承诺在2017年6月6日之前自行整改到位，拆除违建的部分建筑物。但是后来第三人并未履行承诺。镇人民政府可以依照《行政强制法》的规定作出行政处罚决定，告知违法行为人在一定期限内自行拆除违建构建物。如果被处罚人不服镇政府的处罚决定，可以向上级人民政府提起行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。期限届满被处罚人如果既不提起行政复议也不提起行政诉讼，作出处罚决定的单位三灶镇政府将申请人民法院强制执行，依法拆除第三人的违建构建物。本案件中被上诉人未依法申请人民法院强制执行。被上诉人作出的87号《通知书》明显不符合行政处罚决定书的格式要件。被上诉人自行委托广州正高工程技术有限公司作出的《房屋安全鉴定报告》，该证据是违法无效的。被上诉人三灶镇政府答辩称：一、上诉人不具备本案行政诉讼主体的资格。由于本案第三人蔡华生没有按规划许可建设，答辩人于2016年11月21日通过现场张贴的方式向第三人蔡华生发出了限期整改通知书，要求蔡华生予以整改。该行政行为针对的是第三人蔡华生，与上诉人没有直接关系，也未侵害其合法权益，因此原告不具备本案行政诉讼主体的资格。上诉人在一审庭审时所明确承认的，第三人蔡华生的房屋并不影响她的实质权益，上诉人是基于公共利益而不是其个人的利益提起诉讼，如果仅基于公共利益，上诉人是不具备行政诉讼主体资格的。二、答辩人已履行法定职责，2016年答辩人在日常巡查工作中发现蔡华生自建房存在意图未按规划许可建设行为，于2016年11月21日通过现场张贴的方式向第三人蔡华生发出限期整改通知书，2016年12月至2017年春节期间，答辩人为有效制止蔡华生违建的行为，组织人员对蔡华生自建房进行全天候驻守控停，蔡华生意图超建房屋的行为被有效制止。在答辩人多次执法的过程中，上诉人与第三人蔡华生之间冲突、矛盾不断加剧，多次发生正面冲突。答辩人多次组织对双方关系进行协调，但由于双方互不相让，且经常做出危险性行为，始终未能化解矛盾，一直以来答辩人始终积极进行协调处理，避免矛盾升级。三、答辩人一直积极主动履行法定职责，阳台部分是各层楼房建造时一体浇灌水泥建成的，单独拆除阳台确有难度，且存在影响整体楼房安全的问题，需要经过专业评估确认拆除的可行性和安全性。广东正高工程技术有限公司进行了相关鉴定报告，明确了拆除楼房的悬挑部分（阳台）影响楼房的安全性，故答辩人原行政决定不具可执行性，答辩人欲报请上级政府变更执法形式，但因上诉人表示不认可鉴定报告并提起上诉，故答辩人只能暂缓相关工作，等待人民法院最终裁决。综上，请求二审法院驳回上诉人的起诉。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案系诉政府行政不作为纠纷。本案争议焦点一是上诉人廖环好是否有原告主体资格，二是三灶镇政府是否依法履行行政职责，以及行政行为是否合法。上诉人廖环好与第三人蔡华生房屋相邻，廖环好起诉主张蔡华生的违建行为影响其房屋采光、通风，因此，廖环好与三灶镇政府的投诉处理行为有利害关系，被上诉人三灶镇政府认为廖环好没有原告主体资格的主张，理由不成立。三灶镇政府在接到廖环好的投诉后，作出《限期整改通知书》，多次组织人员制止蔡华生的继续抢建行为，并督促蔡华生写下《承诺书》，已经对廖环好的投诉作出相应的行政行为。三灶镇政府就蔡华生房屋违建部分拆除的可行性问题委托专业机构作出鉴定报告，证明拆除蔡华生房屋二楼以上飘出的部分，可能会对该房屋的其余部分及相邻的房屋造成较大的安全隐患，三灶镇政府不具有实施强制拆除的可能性。根据上述事实，原审法院经审理判决驳回廖环好的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。上诉人廖环好上诉主张，三灶镇政府是行政不作为违法，判令三灶镇政府履行《城乡规划法》第六十五条规定的法律义务等，上诉请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人廖环好负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  窦家应审判员  李婉鸣二〇一九年九月三十日书记员  刘桂宜