贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终570号上诉人（一审被告）：梁云，女，1975年8月15日出生，汉族，贵州省凯里市人,户籍地贵州省凯里市,现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：龙建，贵州铁力律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：龙炘，贵州铁力律师事务所专职律师。被上诉人（一审原告）：贵州苹果装饰设计工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋1单元3层1号。法定代表人：王自然，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴永龙，贵州万木春律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：吴延俊，贵州万木春律师事务所专职律师。上诉人梁云因与被上诉人贵州苹果装饰设计工程有限公司（以下简称苹果装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3910号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人梁云的上诉请求：一、撤销凯里市人民法院（2017)黔2601民初3910号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由苹果装饰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应当依法撤销原判决。一审法院不认可梁云提出的房屋装修质量不合格与客观事实相悖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。梁云不否认2016年9月1日入住该房屋，但这并非是梁云对黔东南州苹果装饰设计工程有限公司装修质量的认可以及放弃售后保修服务，梁云入住后不久，地板和天花板以及橱柜等就出现不同程度的损坏和漏水，其明显是工程质量严重不符合要求，梁云暂且不追问黔东南州苹果装饰设计工程有限公司是否按照合同的约定进行装修，但是黔东南州苹果装饰设计工程有限公司至少保证装修的房屋的合理使用期限。根据法律的规定，黔东南州苹果装饰设计工程有限公司都应当对其设计施工的工程承担质量责任，对涉案房屋内质量不合格的工程进行返工维修，梁云在二审中也多次提出黔东南州苹果装饰设计工程有限公司装修房屋质量不合格，希望一审法院认真核实实际情况，但是一审在没有对梁云提出问题核实清楚的情况下就作出判决，其明显对梁云不公，同时本案存在事实不清，二审法院撤销一审法院的判决，查明本案的案件事实，作出公正的判决。二、一审法院判决梁云支付装修款53628元数额错误,应当扣除被上诉人违约部分的数额。梁云于2016年9月1日入住，按照合同的约定黔东南州苹果装饰设计工程有限公司应当在2016年4月6日就应当将梁云的房屋装修完并且验收，但是直到2016年8月底，黔东南州苹果装饰设计工程有限公司才基本完成装修工程，但却未通知梁云去验收。至2016年9月1日，梁云租赁的房屋到期，无房可住，加上儿子开学季到来，无奈之下梁云对新房进行简单的贴墙纸和安置家具入住，没成想到梁云的无奈之举如今尽成了被认定为对黔东南州苹果装饰设计工程有限公司装修工程质量的认可。现在不讨论梁云入住的行为如何认定，但是被上诉人逾期装修完毕的违约事实是确定的，根据合同约定，不能按期完工的，应当支付梁云50元每天的违约金，如果要求梁云支付剩余的装修款，那也应当扣除被上诉人违约部分的数额。三、本按应当待返修工程审计完成后再作出判决。梁云并非故意不支付被上诉人剩余工程款，但是黔东南州苹果装饰设计工程有限公司完成工程质量确实不合格，梁云多次要求黔东南州苹果装饰设计工程有限公司进行返工维修，但黔东南州苹果装饰设计工程有限公司却不管不顾，直至黔东南州苹果装饰设计工程有限公司被被上诉人解散。梁云多次要求返工维修无果，维权无门，才没有将剩余的工程款支付给被上诉人，如果被上诉人积极维修，并将工程返工合格，梁云不可能不支付被上诉人剩余工程款的，如果被上诉人完全履行自己的义务，梁云自然会履行支付工程款的义务。而到现在被上诉人完全否认装修工程的质量问题，也拒绝返工维修，因此，为了公平公正，希望二审法院待返修工程审计完成后再作出判决。另，上诉人就本案己在凯里市法院对被上诉人另行提起诉讼o被上诉人苹果装饰公司答辩称，一、本案的基本事实。2015年，上诉人梁云因其新房需要装修，遂找到黔东南州苹果装饰设计工程有限公司（下称：黔东南州苹果公司），后与黔东南州苹果公司签订《施工合同书》，约定由黔东南州苹果公司对其新房进行装修。合同签订后，黔东南州苹果公司按照合同约定按期完成了装修义务，梁云在未经验收的情况下搬入新房居住。在庭审中，上诉人梁云也认可己支付装修款177372元，尚欠装修款53628元。而苹果装饰公司作为黔东南州苹果公司的唯一企法人，己决议解散黔东南州苹果公司，黔东南州苹果公司己于2017年7月6日在凯里市市场监督管理局核准注销。黔东南州苹果公司注销后，其作为黔东南州苹果公司的唯一股东，依法取得黔东南州苹果公司注销后未实现的债权。因此，苹果装饰公司享有黔东南州苹果公司对上诉人梁云未实现的债权。二、二审判决梁云支付53628元装修款无误。黔东南州苹果公司按照合同约定按期完成了装修义务。梁云在一审开庭时称，黔东南州苹果公司在2016年8月底完成装修义务，并提供物业公司出具的《证明》证明其于2016年9月1日搬入新房居住。首先，梁云称黔东南州苹果公司于2016年8月底完成装修义务没有直接证据支撑；其次，梁云提供的《证明》不合法，应当不予认定，最后，梁云提供的《证明》不能证明黔东南州苹果公司装修完成的时间。其提供的证人证言同样不能反映出黔东南州苹果公司完成装修的时间。三、梁云在未经验收的情况下而入住新房，根据法律规定及合同约定，应认定黔东南州苹果公司对上诉人梁云房屋装修的房屋视为合格。根据黔东南州苹果公司与上诉人梁云签订的《施工合同书》第九条第三款约定：“在未办理验收手续时，甲方不得提前使用或擅自动用工程成品，如有违反，出现质量问题乙方不予承担，并视同甲方自动放低售后保修服务，一切责任由甲方全部承担”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，梁云在未经验收的情况下而入住新房，应视为黔东南州苹果公司装修质量合格，梁云应承担装修工程未经验收之后的法律后果。且梁云提供的照片不能反映黔东南州苹果公司装修的情况。综上所述，上诉人称黔东南州苹果公司装修质量不合格、逾期完成装修义务与事实及法律不符，其上诉理由不能成立，请二审驳回其上诉请求，维持原判。苹果装饰公司在一审诉称：一、梁云支付苹果装饰公司剩余装修款53628元，并以欠款金额为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从起诉之日起支付违约金至所欠装修款实际支付完毕之日；二、案件受理费由梁云承担。一审法院查明，苹果装饰公司是从事装饰工程设计、施工、销售等行业的其他有限责任公司，该公司于2014年8月8日成立。2015年5月28日，黔东南苹果公司成立，苹果装饰公司系黔东南苹果公司唯一的股东。因经营需要，苹果装饰公司决议解散黔东南苹果公司，并于2017年7月6日办理了注销登记。梁云因其新购的位于凯里市××景天下小区××单元××层××号房屋的装修需要，找到黔东南苹果公司为其装修。黔东南苹果公司应梁云的需求制作了室内装饰设计图，预算方案以及装修方案，且均得到梁云的认可。2015年11月21日，以梁云为甲方、以黔东南苹果公司为乙方，双方签订《施工合同书》，该合同主要约定，梁云将其位于御景天下9栋1单元501号房屋发包给黔东南苹果公司进行装修施工；基础部分工程期限125天，开工日期2015年11月8日，验收日期2016年3月16日；主材部分工程期限20天，开工日期2016年3月16日，验收日期2016年4月6日；工程价款155762元；因乙方责任，基础工程不能按期完工，工期不做顺延，由乙方向甲方支付50元每天的违约金；工程竣工后，乙方必须提前通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内进行验收，填写工程验收单。在未办理验收手续时，甲方不得提前使用或擅自动用工程成品，如有违反，出现的质量问题乙方不予承担，并视同甲方自动放弃售后保修服务，一切责任由甲方全部承担。同日，双方签订《代购协议》，该协议主要内容为，梁云要求黔东南苹果公司为其代购部分主材，梁云于开工前三日一次性支付主材款75238元。合同签订后，黔东南苹果公司进场施工。截止至2016年2月27日，梁云共向黔东南苹果公司支付装修款177372元，至今尚有53628元未付。2016年9月1日，梁云入住案涉装修房屋。一审另查明：本案在审理过程中，梁云向本院提起反诉，请求：1、苹果装饰公司支付梁云延误工期违约金7300元（50元/天×146天）；2、苹果装饰公司赔偿梁云返工维修费60000元（具体数额以评估返工费为准）；3、反诉费用由苹果装饰公司承担。2017年11月8日，梁云以还需收集证据为由撤回反诉。同日，一审制作（2017）黔2601民初3910号民事裁定书，准许梁云撤诉，并将裁定书依法送达双方当事人。一审法院认为，苹果装饰公司是黔东南苹果公司唯一的股东，黔东南苹果公司于2017年7月6日被注销后，苹果装饰公司依法取得其注销后未实现的债权。一、关于双方签订的《施工合同书》及《主材代购协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案，双方当事人是在平等自愿，协商一致的基础上订立的《施工合同书》及《主材代购协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，对其真实性、有效性予以确认，双方当事人应当依约全面履行自己的义务。二、关于梁云是否应当支付剩余装修款和违约金的问题。双方当事人对于案涉《施工合同书》中约定的工程款155762元和《主材代购协议》约定主材款75238元均无异议，且双方当事人对于梁云已支付的工程款177372元，尚未支付工程款53628元亦无异议，因此，一审对梁云尚欠的装修工程款为53628元，依法予以确认。根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程须经过竣工验收方能交付使用，并实行质量保修制度。结合本案，因双方在合同中仅约定，工程竣工后，黔东南苹果公司需通知梁云进行验收，对以何种方式通知验收双方无明确约定。苹果装饰公司诉称，其口头通知梁云进行验收，梁云辩称，没有人通知其验收。但梁云于2016年9月1日入住案涉装修房屋，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条第三款规定，发包人擅自使用未竣工验收工程，竣工日期提前至移转占有之时。梁云擅自使用未经竣工验收的工程，视为工程交付提前完成且工程验收合格，梁云应承担工程经合法验收之后的法律后果。梁云提出其未支付工程款是因为黔东南苹果公司工程质量不合格，梁云多次要求返工，但黔东南苹果公司不管不顾，其维权无门的辩解意见，不予采信。梁云应依约支付尚欠的工程款53628元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。梁云未依约支付欠付的工程款53628元，苹果装饰公司诉请其按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从起诉之日（即2017年9月28日）起支付违约金，于法有据，予以支持。三、关于案涉房屋装修质量问题。梁云认为黔东南苹果公司装修的案涉房屋厨房橱柜下方开裂，饭厅墙面漏水、书房及儿童房地板突翘等系装修质量问题。梁云可以与苹果装饰公司通过协商方式处理，若双方对被告辩称的上述问题不能达成一致意见，梁云也可以通过法律途径另案向苹果装饰公司主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条第三款、十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、梁云在本判决生效之日起十五日内一次性向贵州苹果装饰设计工程有限公司支付剩余装修款53628元及违约金，该违约金以53628元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年9月28日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回贵州苹果装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1140元，减半收取570元，由梁云负担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据梁云的上诉及苹果装饰公司的答辩，本案二审的争议焦点为：关于梁云应否支付苹果装饰公司装修款53628元问题。本案中，双方当事人对梁云已支付给苹果装饰公司装饰工程款共计177372元，以及梁云尚未支付苹果装饰公司装饰工程款53628元均无异议，本院予以确认。梁云提出苹果装饰公司并未通知其对案涉装修工程进行验收，其因在外租房的租赁期限到期及其子即将开学，于2016年9月1日入住涉案房屋，但其入住后发现案涉房屋的地板、天花板及橱柜等出现不同程度的损坏和漏水，装饰工程质量严重不符合要求，其支付剩余工程款的条件不成就。本院认为，双方当事人对于苹果装饰公司是否通知梁云进行验收陈述不一，即便苹果装饰公司未通知梁云进行验收，但根据本案查明的事实，梁云确于2016年9月1日入住案涉装修房屋。其提出因在外租房的租赁期限届满及其儿子即将开学不得已入住案涉房屋，此不能成为其未经工程竣工验收就擅自入住案涉房屋的理由。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”梁云未经装饰工程竣工验收，擅自使用该案涉房屋，可视为案涉工程验收合格。梁云应按合同约定支付苹果装饰公司剩余工程款。至于梁云提出苹果装饰公司存在违约行为以及案涉装饰装修工程存在质量问题，因本案中梁云仅提出抗辩，并未提出反诉，本院对上述问题在本案中不予处理，其可另循合法途径解决。梁云承担支付案涉剩余装饰装修工程款义务，并不影响其向苹果装饰公司主张其合法权益。综上，梁云提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1140元，由上诉人梁云负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  王 莉审判员  李邦华二〇一九年九月十一日法官助理欧阳樟书记员罗朝丽