河南省宁陵县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1423民初1699号原告刘某1，男，汉族，住河南省宁陵县。委托代理人楚成良、王敏（实习），河南信陵律师事务所律师。被告某某公司，地址河南省宁陵县。法定代表人叶某，该公司经理。委托代理人刘春风，河南京港律师事务所律师。委托代理人李某，该公司单位职工。被告张某，男，汉族，住河南省宁陵县。委托代理人杨培龙，河南永秀律师事务所律师。被告刘某1，又名刘某2，男，汉族，住河南省宁陵县。委托代理人杨培龙，河南永秀律师事务所律师。原告刘某1与被告某某公司（以下简称某某集团）、张某、刘某2健康权纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原、被告及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某1向本院提出诉讼请求：1、判决被告承担误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金、护理费、伙食补助费、抚养费等10万元。2、诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：原告经人介绍跟随被告刘某2在宁陵县某某11、12号楼干活，刘某2是分包的张某（没有资质）承包的某某集团承建的工程。2018年11月份在施工过程中，原告受伤住院治疗。现因赔偿问题诉至贵院，请求依法判决。被告某某集团辩称：一、本案原告并不是受本被告雇佣，双方不存在劳动劳务关系，被告主体不适格。二、原告的诉讼请求过高，法院应不予支持。三、根据原告诉状描述原告在此次事故中存在过失，其自身应承担相应责任，应驳回原告诉讼请求。被告张某、刘某2辩称：一、本被告与原告之间为劳务关系，而非劳动关系。1、双方不存在劳动关系。2、根据劳务关系经重新鉴定刘某1伤残属于十级。二、原告对事故发生具有过错，应减轻被告的赔偿责任。已垫付医疗费和保险保销费用，应根据原告过错程度进行抵扣。根据原、被告的诉辩请求，本院归纳本案的争议焦点为：一、被告某某集团主体是否适格，二、原告赔偿数额如何界定。原、被告各方对此均无异议和补充。原告提交证据：一、原告身份证复印件以及原告父母户口本一份，证明原告父亲刘某3于1949年7月28日出生，原告母亲刘某4于1953年3月3日出生，原告长子刘某5于2015年12月13日出生，原告次子刘某6于2018年3月22日出生。该证据能够证明原告父母已满六十周岁以上，其两个儿子不满十八周岁。因原告构成伤残应该支付赡养费和抚养费。二、宁陵县人民医院两次住院病历，证明原告因伤住院治疗，住院天数共计37天。三、商丘信陵法医鉴定意见书一份，证明构成九级伤残；鉴定收费票据一张，鉴定花费701元；收据一张，原告因伤残在千家乐生活超市购买辅助器具支付800元。四、照片八张，证明被告相关器材放置不合理，未尽到安全管理和注意的义务致使原告踏空摔伤。被告某某集团质证意见：对第一组证据有异议，如果原告要求支付赡养费应开具兄弟姐妹几人证明。对第二组证据有异议，病历真实性无异议，但被告住院天数过多，对鉴定意见书是原告单方委托鉴定，原被告不存在劳动关系，其鉴定标准不应当依据工伤鉴定标准去鉴定，对鉴定结果被告不认可。对第三组证据有异议支付器具800元，没有医嘱原告单方购买不是必要花费被告不应承担。对第四组证据有异议，照片拍摄地点拍摄人员等都不清楚，拍照片也不能说明与本案有关系，对其真实性有异议。被告张某、刘某2质证意见：一、关于鉴定原被告共同委托法院选定检定机构二次鉴定的结果为10级伤残，应以该标准为计算依据，且原告的赔偿清单也是以10级的计算标准来计算的。二、医疗费两千元没有相关票据。三、原告第一次鉴定费用700元应由其自己承担。四、误工费的天数应以第一次鉴定的时间为准，在103天的范围之内。原告只是临时在工地上干活标准应按照农林牧渔业的标准，每天是100.78元。交通费由法院酌定。五、现场照片拍摄时间为8月22日，该预留楼梯口非常明显，原告不慎跌落其自身也有相应过错。被告认为原告应负次要以上责任。且原告施工时也无相关资质。其他质证意见同某某集团。原告辩论意见：一、对伤残鉴定属于原告刘某1与被告张某、刘某2协商调解赔偿时对原告伤情共同选定的鉴定机构，并不是在被告不知情的情况下单方进行鉴定，且该鉴定，依据原告伤情和法定标准进行做出判断意见合情合理应当予以支持。二、原告发生事故现场所预留的楼梯口被堆放的保温材料覆盖，原告是踩到保温材料下陷坠落摔伤，如若没有该保温材料挡住所预留的楼梯口原告势必会注意到防止安全隐患的发生，因保温材料覆盖致使安全隐患存在导致发生事故。三被告对原告伤情和损害应当承担连带赔偿责任。三、被告某某集团在明知被告张某、被告刘某2没有相关资质，且被告张某、刘某2又明知原告没有相关资质进行违法分包、转包的行为，应当对损害发生应当承担全部责任。不能因原告有无相关资质问题认定原告存在有无过错。被告张某、刘某2辩论意见：第一次鉴定本被告并未签字已确认，且鉴定的标准也不符合相关标准，应以第二次鉴定为准。被告张某、刘某2提交的证据：一、商丘信陵法医临床司法鉴定所伤残程度鉴定意见书一份，证实2018年12月7日刘某1受伤，2019年3月19日作出第一次鉴定，误工期应在103天范围内。二、保险单及理赔通知书各一份，证实张某、刘某2已垫付医疗费65031.57元，某某集团购买的建设工程团体意外伤害保险赔付27859.49元，以上总计92891.06元。三、商丘商都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份及票据，证实原告伤情按《人体损伤致残程度分级》鉴定为十级伤残，被告张某、刘某2支付鉴定费1000元。原告质证意见：对证据一、二无异议。对证据三有异议，应当依据第一次鉴定工伤伤残9级进行计算赔偿。被告某某集团质证意见：对证据一有异议，本被告不知情，鉴定天数过多，鉴定结果过高，该鉴定意见书与本被告无关。对证据二无异议。被告某某集团没有证据提交。原告终结性陈述意见：首先坚持诉请和质辩意见，依据最高人民法院关于审理工伤保险相关案件的规定。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时，因工伤亡的用工单位为承担工伤保险责任的范围。所以由于被告某某集团违法转包、分包，因此职工发生工伤事故不应以是否存在劳动关系为前提，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤赔偿的责任。被告某某集团终结性陈述意见：坚持答辩及质证意见，原告及被告张某、刘某2所有证据均不能证明原告与本被告有任何关系。也不能证明原告的受伤及花费与本被告有任何关系，应驳回原告对本被告的诉讼请求。被告张某、刘某2终结性陈述意见：坚持答辩及质证意见。一、该保险系意外保险，应当根据填平原则予以抵扣。二、经质证后的原告赔偿的清单加上本被告垫付的医疗费为原告的总损失，在此基础上划分被告应承担的比例金额，再减去原告已收到的92891.06元，才为被告应承担的责任。本院认为，原、被告提交的证据均与本案有关联，可以作为本案的定案参考依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告某某集团是宁陵县某某建筑商发包人，被告张某为分包人，被告刘某2又是被告张某的分包人，原告刘某1为被告刘某2雇佣的负责粉刷外墙腻子的临时工。2018年12月7日在施工过程中，原告刘某1从高处坠落受伤，致左股骨骨折住院治疗。两次住院15+21=36天。被告刘某2垫付医疗费65031.57元，被告某某集团购买的建设工程团体意外伤害保险赔付27859.49元，以上总计92891.06元。2019年3月19日原告委托商丘信陵法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。被告不服申请重新鉴定，经商丘商都法医临床司法鉴定所重新鉴定为十级伤残。原告父亲刘某3于1949年7月28日出生，原告母亲刘某4于1953年3月3日出生，原告长子刘某5于2015年12月13日出生，原告次子刘某6于2018年3月22日出生。原告父母已满六十周岁以上，两个儿子不满十八周岁。原告兄妹五人人，大哥刘某7、二哥刘某8、大姐刘某9、二姐刘某10。本院认为：原告刘某1与被告刘某2之间系劳务关系。原告在劳动过程中受到人身损害，刘某2应当承担赔偿责任。因安全生产事故，发包人某某集团、分包人张某知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与刘某2承担连带赔偿责任。原告未尽到安全注意义务，也应承担相应责任。赔偿数额医疗费65031.57元+护理费103天×100.78元+误工费103天×180元+营养费103天×50元+住院伙食补助费36天×50元+残疾赔偿金27661.48元+残疾辅助器具800元+交通费300元+被扶养人生活费（子女10392.01元/年×32年÷2×10%+父母10392.01元/年×24年÷5×10%）=151278.77元，被告刘某2承担80%，即121023.02元。被告已支付医疗费65031.57元+团体意外伤害保险赔付27859.49元=92891.06元，剩余28131.96元。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条-二十八条之规定，判决如下：一、被告刘某2于本判决书生效后十日内赔偿原告刘某128131.96元，被告张某、被告某某公司承担连带责任。二、驳回原告刘某1其他诉讼请求。如被告刘某2、被告张某、被告某某公司未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，原告刘某1负担600元，被告刘某2负担550元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提供副本一式五份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  李贡亮二〇一九年九月十二日书记员  史业旗