云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1065号上诉人（原审原告）：张永，男，汉族，1990年3月5日生，住云南省曲靖市师宗县。上诉人（原审被告）：徐永红,男,汉族,1992年11月15日生,住云南省曲靖市师宗县。委托诉讼代理人：阮林岗，师宗县益民法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。上诉人张永、徐永红因合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人，上诉人张永，上诉人徐永红及其委托诉讼代理人阮林岗到庭参加诉讼，均没有提出新的事实或理由，故对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。张永上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回审理。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。本案上诉人一审阶段主张的由被告支付违约金的诉讼请求，上诉人在一审阶段并未表示放弃，一审法院判决中却认定原告放弃该诉讼请求，对该诉讼请求未做处理，一审法院遗漏上诉人的诉讼请求，属程序违法，损害了上诉人的权益。二、一审判决结果显失公平。一审判决认定双方签订的合同有效，且被上诉人未按约定履行付款义务，停止经营洗车场，外出去向不明，上诉人按合同约定将洗车场转租，是被上诉人违反约定在先，上诉人的行为也不存在任何违约行为。一审法院在认定上诉人行为合法时，并未支持上诉人的诉讼请求，判决结果显失公平。徐永红上诉请求：1.请求依法撤销师宗法院（2018）云0323民初1025号民事判决第一项；2.改判上诉人不再向被上诉人支付任何费用，驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年9月5日我方与被上诉人签订《洗车场转让协议》，协议第四条约定：“本协议签订后，甲方将该中心钥匙交给乙方经营管理，甲方退出中心，中心内所有财产归乙方所有，与甲方无关。”并且我方与被上诉人口头达成一致意见，如果被上诉人在洗车场内还有东西需一次性拿走，待我方接手经营后不得再到洗车场内拿任何东西。但是被上诉人却在我方接手经营后多次到洗车场内拿钱、拿汽车坐垫等物品，被上诉人在一审中也亲口承认自己到洗车场拿钱的事实，我方劝阻后被上诉人还动手将我打伤，致使我无法再继续经营洗车场，《转让协议》无法继续履行，所以到2015在2月10日，我便未向其支付约定的56000元。按照约定最后还款期限应当是2015年9月25日，我方不存在违约。被上诉人以我没有在2015年2月10日向其支付56000元为由，将洗车场收回，并于2015年6月18日再次转租给柏艳的行为应当视为被上诉人单方解除合同，收回洗车场，我与被上诉人签订的《洗车场转让协议》所有权利义务即已终止，被上诉人凭借一份己解除的《转让协议》要求我履行给付金钱的义务，没有事实和法律依据。一审法院基于一份己被解除（不能再继续履行）的《转让协议》，判决由我支付该协议约定的转让价款，认定事实错误，且缺乏法律依据。张永向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告徐永红支付原告转让欠款本金112000元，支付违约金22400元及自2015年9月25日起至诉讼之日止逾期还款利息（按每月2%计）73920元。以上费用共计人民币208320元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2014年9月5日，原、被告签订《洗车场转让协议》。协议约定：原告自愿将其经营的位于师宗县安置地（殷老福家背后）的师宗车府管家汽车美容服务中心（土地面积300平方，向袁丽琼租用5年，自2014年4月16日至2019年4月15日，租金29000元已一次性付清，租期满后由被告与袁丽琼协商租地事宜，与原告无关）转让给被告所有，原告保证第三人对中心没有权属争议，若发生争议由原告负责处理，所产生的费用由原告负责；转让价格为152000元。签订协议前，被告已经支付15000元，定于2014年9月7日付50000元，剩余87000元定于2016年1月1日前付清。协议签订后,被告又支付转让费25000元，按协议约定到期的还剩25000元因被告未能支付。为此，2015年1月16日，原、被告又约定：因被告未按约定履行给付义务，双方协商被告下欠原告112000元于2015年2月10日前付56000元，于2015年9月25日前付清56000元。若被告未履行还款协议，则原告有权收回洗车场，被告向原告赔偿合同总金额20%的违约金，并支付利息，原洗车场转让协议第二条作废。到期后被告未按约定履行给付义务,且停止经营洗车场。因被告未按约定履行给付义务，原告便将师宗车府管家汽车美容服务中心收回，于2015年6月18日与柏艳签订《转租协议》，将洗车场铺面转租给柏艳，租金为15000元一年，自2015年6月19日至2019年4月16日。原告以维护自身合法权益为由，诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告签订的《洗车场转让协议》《还款协议》是双方在平等、自愿基础上的真实意思表示，该合同的内容、形式不违反法律规定，为有效合同，具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告依合同约定履行了转让义务，被告也应当依合同约定履行支付义务。《洗车场转让协议》签订后，被告未按约定履行，仅支付转让金40000元，下欠原告112000元未支付。经原告催要双方签订《还款协议》，双方约定付款期限，经原告催要，被告应当及时支付。付款期限到后，被告仍未按约定履行其付款义务，并停止经营洗车场，外出去向不明，原告与其联系未果后，收回洗车场，并于2015年6月19日与柏艳签订《转租协议》，将洗车场转租给柏艳经营，其行为并不违反双方合同约定，该行为并无不当。根据本案实际，原告转租所收租金应当在被告下欠转让金中予以扣减。故原告所诉被告支付其转让欠款本金112000元及资金占用利息的诉讼请求，按67000元（11200元－15000元×3年）的转让金及资金占用利息予以支持。关于原告主张支付违约金22400元的诉讼请求，诉讼中原告表示放弃，其行为于情合理、于法有据，予以支持。关于被告主张因原告经常去其店内拿东西导致其无法经营，原告存在先行违约的主张，被告未提交相关证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告徐永红于本判决生效之日起十日内支付下欠原告张永洗车场转让金人民币67000元，并按照年利率6%支付原告自2015年9月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用利息；二、驳回原告张永的其他诉讼请求。案件受理费4424元，由被告徐永红负担。二审期间，当事人未提交新的证据，本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为，上诉人张永、徐永红订立《洗车场转让协议》，系双方真实意思表示，符合意思自治原则且不违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效。张永实际将洗车场交付给徐永红管理经营，徐永红支付了部分款项后，因不能按照约定时间给付转让费，双方就下欠的转让费支付方式、支付时间另行达成还款协议，但徐永红亦未按约定履行付款义务，甚而关停了洗车场，构成预期违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”故张永可以在履行期限届满之前，要求徐永红全额给付下欠的转让费及承担相应的违约责任。徐永红停止经营洗车场支后，张永将该洗车场转租给案外人经营并取得租金收益，有效防止了损失扩大，按照合同法规定的减损规则，其所得租金数额应从徐永红下欠的转让费中扣减，以实现当事人的利益平衡。一审法院对徐永红下欠转让费数额的计算，符合本案事实，本院予以确认。关于违约金。徐永红向张永出具的还款协议载明：如徐永红未履行协议，张永有权收回洗车场，徐永红须向张永赔偿合同总金额20%的违约金并支付利息。当事人同时约定了赔偿违约金和支付利息。虽然我国《合同法》确立了合同自由的原则,但合同自由并非绝对自由,需要以合同正义予以规制。法律确立违约金制度并不单纯因为违约金的惩罚性质对维护合同效力的独特作用,更因为违约金在消除债务不履行后果中,可以弥补非违约方因对方违约而遭受的损失。故违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量和确定。一审判决确定由徐永红以本案认定的下欠转让费67000元为基数，按年利率6%计算，向张永支付资金占用利息，已经能够弥补张永因徐永红违约而遭受的损失，故对其要求按照年利率24%计算利息及按诉争款项总额的20%赔偿违约金的诉讼请求，理应不予支持。综上所述，上诉人张永、徐永红的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张永预交的二审案件受理费4424元，退回2212元，由张永负担2212元；上诉人徐永红预交的二审案件受理费4424元，退回2212元，由徐永红负担2212元。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年九月三日书记员  陈 蔚