湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1196号上诉人（原审原告）：李超群，男，1971年6月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：胡琅琅，湖北中伟律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：孝昌县观音湖生态文化旅游度假区柳林村民委员会。住所地：湖北省孝昌县小悟乡柳林村。法定代表人：李春生，该村主任。委托诉讼代理人：罗玉华，湖北仁伦律师事务所律师，代理权限：代为法庭调查、法庭辩论，代签收法律文书。上诉人李超群因与被上诉人孝昌县观音湖生态文化旅游度假区柳林村民委员会（以下简称柳林村民委员会）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2018）鄂0921民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李超群上诉请求：请求二审法院依法改判支持李超群的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，依法应予改判。1.2016年10月20日，《柳林村文化广场石方总量》结算单（证据五），应当作为认定本案事实的依据。该结算单是李超群与柳林村民委员会工作人员共同对石方实地测量后，由柳林村民委员会向李超群出具的。结算单确认李超群施工石方总量为857立方米，单价为370元，柳林村民委员会应付李超群石方工程款为317090元。李超群2016年11月26日领款180000元只是部分石方工程款，双方确认的李超群石方施工量为857立方米，柳林村民委员会仅支付了486.5立方米（见证据六《孝昌大中型水库移民后扶项目竣工验收单》）石方工程款180000元给李超群，剩余石方工程款及机械挖脚费142850元没有支付给李超群。其次，建安咨字【造价2018】第0110号《关于孝昌观音湖柳林生态文化广场工程结算造价的审计报告》，不应作为认定本案事实的依据。该审计报告为柳林村民委员会单方委托作出，不具有客观真实性，且柳林村民委员会与李超群就石方工程量已经进行了结算，双方确认了石方应付工程款额为322850元的事实。2.李超群请求柳林村民委员会支付土方回填及平整工程款，有事实及法律依据，案涉工程的石砌体挡土墙完工后，李超群即进行了近20000立方米的土方回填和平整，这是不争的客观事实。原审判决错误认定土方回填为他人施工完成，是认定事实错误，依法应予改判。二、《观音湖柳林村生态文化广场项目承包合同》合法有效，应当继续履行该承包合同是李超群与柳林村民委员会真实意思的表示，对双方均有约束力。原审判决以“案涉工程已由他人承包施工，合同事实上已无法履行”为由驳回李超群的诉求于法无据。退一步讲，即使案涉工程应当经过招投标，而导致双方合同不能继续履行，其过错亦在柳林村民委员会，柳林村民委员会应对李超群的损失承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实及适用均错误，请二审法院查明事实，依法改判支持李超群的全部诉讼请求。柳林村民委员会答辩称：一、李超群称应以其举证的（证据五）结算单作为认定本案的事实依据没有事实依据。1.李超群称的2016年10月20日《柳林村文化广场石方总量》只是原村支部书记李春生签字为“已验收属实”字样的白条，并非结算单。2.李超群出具的李春生签字的所谓“已验收属实”字样的《柳林村文化广场石方总量》白条，无任何相应的材料证据证明其石方量为857立方米；也无验收的长、宽、高等相应数据相佐证验收事实的存在，且李超群在一审举证的证据六《孝昌大中型水库移民后扶项目竣工验收单》相矛盾，李超群一审证据六《孝昌大中型水库移民后扶项目竣工验收单》出具时间为2016年11月26日，其验收单中“验收结论”的工程量为486.5立方米。可见，李超群一审举证的证据五2016年10月20日《柳林村文化广场石方总量》白条“已验收属实”根本不属实。二、《关于孝昌观音湖柳林生态文化广场工程结算造价的审计报告》并非柳林村民委员会直接委托，而是根据政府投资项目应进行审计的要求，由柳林村民委员会根据观音湖生态文化旅游度假区管委会安排报送县审计部门，由审计部门在2017-2019年孝昌县政府投资项目协审中介机构备选入库单中选定的审计机构进行的审计。本案所涉的项目工程属政府投资项目，李超群在一审举证的证据三“柳林村村民代表会议记录”、证据六《孝昌大中型水库移民后扶项目竣工验收单》也证实该项目属政府投资项目。政府投资项目依据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。符合规定。同时，孝昌财政局、孝昌移民局联合下文规定，移民后扶项目实施后均应进行验收。由乡镇项目办预验收后，申请县级验收，政府投资项目由乡镇、县级验收进行审计合法，决不是李超群所持的无任何数据、无相应资质机构出具的白条就能认定为验收。一审判决认定建安咨字【造价2018】第0110号《关于孝昌观音湖柳林生态文化广场工程结算造价的审核报告》合理合法。三、土方回填并非李超群回填与平整，李超群上诉称进行土方回填及20000立方米的土方回填无事实依据。一审判决认定事实清楚。四、《观音湖柳林村生态文化广场项目承包合同》中第七条明确约定，工程“时间要求为：自2015年12月28日开工至2016年2月6日完工”，李超群在约定的完工期限内并未按约定施工，更不谈完工。并且，孝昌县观音湖柳林村幸福新村易地扶贫搬迁工程建设项目（包含其文化广场）孝昌县人民政府根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，和招标审批部门意见公开招标，于2016年10月25日在孝昌公共资源交易网发布公告，于2016年12月对外进行公开招投标。李超群在与柳林村民委员会约定的施工时间一直到早已超过完工期限几年时间内李超群并未施工，在孝昌县政府部门对外公开招投标时，李超群并未参与投标，已丧失了承建该工程的资格，现该工程招投标进行后几年，他人已合法中标并施工，李超群要求继续履行合同于法无据。李超群与柳林村民委员会签订工程施工时间为2015年的12月28日开工至2016年2月6日完工，孝昌县政府对外招投标时间为2016年12月，此时李超群对该工程还未开工，致使合同未履行的是李超群，其责任与过错完全在李超群。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回李超群的上诉请求。李超群向一审法院起诉请求：1.判令柳林村民委员会向李超群支付柳林村生态文化广场工程砌石方及填土方工程款共计542850元；2.判令柳林村民委员会继续履行《观音湖柳林村生态文化广场项目承包合同》；3.由柳林村民委员会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月28日，李超群与柳林村民委员会签订《观音湖柳林村生态文化广场项目承包合同》，工程内容包括砌石方、填土方及配套的排水沟、护坡等工程，约定“土、石体积，以实际体积据实结算”。2016年9月30日李超群与柳林村民委员会双方对石砌体挡土墙工程即石方工程进行预算，预算总工程款为340840.15元，李超群与柳林村民委员会双方在预算单上签字盖章。2016年10月20日，柳林村民委员会向李超群出具柳林村文化广场石方总量结算单，确定石方：857立方米×370元＝317090元，机械挖脚：18×320＝5760元，合计322850元，并由李春生签署“已验收属实”，村委会加盖公章，李汉明在负责人处签字，汪海堂见证。2017年1月25日，李超群领工程款18万元。2018年1月10日，柳林村民委员会委托浙江建安工程管理有限公司对案涉工程进行工程量鉴定，结论为石方编审结算价为178004.75元。另查明，案涉工程系异地搬迁扶贫项目，孝昌观音湖生态文化旅游度假区管理委员会为建设主体，项目投资系国家拨款。一审法院认为，案涉工程系政府投资项目，《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。本案李超群提供了经李超群、柳林村委会签章确认的《柳林村文化广场石方总量》结算单，要求确认挡土墙工程量为322850元，但柳林村委会在诉讼过程中对该结算不予认可，并出具了经孝昌审计局认可的造价审计机构浙江建安工程管理有限公司对案涉工程的审计结论，并要求以审计造价178004.75元进行结算。对此，根据《中华人民共和国审计法》第二十二条之规定，案涉挡土墙工程应以审计造价178004.75元为结算依据，李超群要求以322850元结算法律依据不足，挡土墙工程审计造价178004.75元，柳林村委会已支付180000元，挡土墙工程款已支付完毕。关于填土方工程，虽然合同约定由李超群施工，但柳林村委会已举证证明填土方工程实际由其联系他人完成，因此，对李超群要求柳林村委会支付填土方工程款的诉讼请求未予支持。李超群要求继续履行《观音湖柳林村生态文化广场项目承包合同》，因案涉工程已由他人承包施工，未予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李超群的全部诉讼请求。一审受理费4614元，由李超群承担。本院二审期间，柳林村民委员会围绕其主张向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。柳林村民委员会提交如下证据：证据一观音湖管委会证明一份，拟证明送选的评估报告是管委会的统一安排，不是柳林村民委员会单方委托。证据二孝昌审计局出具的成交通知书，拟证明审计报告中的审计机构是政府公开招标的方式。证据三后期扶持工作指南一份，拟证明所涉的项目为后扶项目均应由乡镇验收后；申请县级验收。证据四孝昌县人民法院司法技术鉴定科通知书，拟证明在一审诉讼阶段李超群对自己的工程量也不确定，要求鉴定机构审计。李超群针对柳林村民委员会提交的证据质证意见：证据一证据形式有异议，民诉法司法解释单位出具的证明应当有出具人的签字。证据二真实性无异议，证明目的有异议，本案李超群一审提交的结算单结算的日期是在案涉工程进行招投标之前，在答辩状中明确的说明案涉工程是2016年12月才进行招投标。证据三真实性、证据目的均有异议，无法判定证据的出处。证据四真实性无异议，但对证明目的有异议，理由同证据二。经核对书证原件并结合当事人质证意见，本院认证如下：证据一真实性予以认可，但是没有出具人的签字。本院对柳林村村民委员会提交证据二、三的真实性予以确认，其证明目的本院予以认可。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对李超群的上诉请求进行审理。本案争议焦点问题：李超群的上诉请求是否得到支持。本院认为，根据一审原卷第46页中湖北观音湖旅游投资开发有限公司出具的证明载明：“2015年观音阁大雄宝殿动工时，需要外运大量土方石，恰逢柳林村正需要建停车场回填土方石，经观音湖管委会与我公司协商，本着为柳林村村委会和当地解决实际困难为目的，免费将大雄宝殿外运土方石直接运至柳林村停车场并铲平。特此证明2019年9月10日。”关于填土方工程，虽然合同约定由李超群施工，但柳林村民委员会已举证证明填土方工程实际由其联系他人免费完成。本着节约资源和成本的原则，对李超群要求柳林村民委员会支付填土方工程款的诉讼请求不予支持；李超群要求继续履行《观音湖柳林村生态文化广场项目承包合同》，因案涉工程已完工，合同事实上已无法履行，对李超群的该请求，本院亦不予支持。对其上诉请求本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4614元由上诉人李超群负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月二十六日书记员  陈 旭