湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终793号上诉人（原审原告）：刘银，男，1985年1月20日出生，汉族，住湖南省新宁县。上诉人（原审原告）：刘小玲，女，1987年1月22日出生，汉族，住湖南省新化县。被上诉人（原审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区翠竹路。诉讼代表人：张容，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人刘银、刘小玲因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服永州市中级人民法院（2019）湘11民初299号民事判决，提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘银、刘小玲一审诉讼请求：1、判决香河公司破产管理人湖南人和人（永州）律师事务所给刘银、刘小玲发出的《解除合同通知书》无效；2、请求确认双方签订的《商品房买卖合同》有效，判决合同继续履行；香河公司向刘银、刘小玲交付香河一品3栋1902号房屋并办理不动产权证；3、判令香河公司依照《商品房买卖合同》第十二条的约定，按每日计算向刘银、刘小玲支付全部购房款总额的万分之二的违约金（即120.2元/日），直到房屋按约实际交付为止；4、判令香河公司承担诉讼费。一审法院查明，香河公司成立于2008年3月13日，是自然人独资的有限责任公司，公司法定代表人刘夏明，股东为刘夏明。2017年6月18日，刘银作为买受人，香河公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，香河公司将其开发的坐落于湖南省永州市冷水滩区文昌阁路与湘江西路交汇处的“香河一品”商品房项目中的3栋1902房出售给刘银，双方约定房屋总价款为601,077元。刘银已按合同约定将房屋总价款全部付清。《商品房买卖合同》第十一条约定，香河公司应当在2018年12月31日前向刘银交付该商品房。双方还约定，出卖人逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方还在《商品房买卖合同》中对其他权利义务作出了约定。2017年12月18日，永州市中级人民法院裁定受理香河公司破产清算案。2018年1月3日，永州市中级人民法院指定湖南人和人（永州）律师事务所为香河公司破产管理人。目前，香河公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工。一审法院认为，刘银、刘小玲提起诉讼的主要目的是为了取得其向香河公司购买的房屋，而该公司已进入破产程序，故本案应定性为取回权纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。案件争议焦点为：一、香河公司破产管理人发给刘银的《解除合同通知书》是否具有法律效力；二、香河公司是否应当继续履行《商品房买卖合同》；三、香河公司是否应当按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金。评析如下：关于《解除通知书》是否具有法律效力的问题。在香河公司破产清算申请受理后，破产管理人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，通知解除《商品房买卖合同》，并向刘银送达《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，第九十六条规定了合同当事人的解除权，但该权利仅赋予合同当事人一方行使，非经法律特别规定（如《中华人民共和国企业破产法》第十八条）破产管理人无权行使合同解除权，因此破产管理人通知原告解除《商品房买卖合同》并不发生合同解除的法律后果。关于《商品房买卖合同》是否继续履行的问题。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉房屋由香河公司合法建造，建成时其所有权归该公司所有，在破产申请受理时属于该公司的全部财产，均为香河公司财产。同时涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条规定的不应认定为债务人财产的范畴，因此刘银、刘小玲提出涉案房屋不属于香河公司破产财产的理由不能成立，不应支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。刘银、刘小玲诉请要求履行合同交付房屋的标的为非金钱债务，在一审法院受理香河公司破产清算申请后，香河公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。而涉案商品房尚未竣工，不符合合同约定的交付条件，因此刘银、刘小玲要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，不予支持。关于香河公司是否应当依约支付逾期交房违约金的问题。双方当事人在《商品房买卖合同》中约定，香河公司应当在2018年12月31日前向刘银交付该商品房，逾期应承担违约责任。然而，一审法院已于2017年12月18日裁定受理了香河公司的破产清算申请，该公司已进入破产清算程序。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，尽管该条规定并未明确违约金是否属于应停止计算的“利息”，但是为及时确认债权数额，保障所有债权人得到公平受偿，逾期交房违约金的截止时间也应当参照上述规定。此外，一审法院对刘银、刘小玲要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且逾期交房违约金产生在破产申请受理之后，也不属于实际造成的经济损失，故刘银、刘小玲要求香河公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，法院亦不予支持。综上，刘银请求判决《解除合同通知书》不具有法律效力以及《商品房买卖合同》有效的诉讼请求成立，法院予以支持。刘银、刘小玲的其他诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《破产法司法解释二》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款规定，判决：一、香河公司破产管理人发给刘银的《解除合同通知书》不具有法律效力；二、刘银与香河公司于2017年6月18日签订的《商品房买卖合同》有效；三、驳回刘银、刘小玲的其他诉讼请求。一审案件受理费200元，由刘银、刘小玲负担100元，香河公司负担100元。刘小玲、刘银上诉请求：对一审判决进行改判，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、2019年7月18日,香河公司破产管理人召开债权人会议，会议通过了《香河一品续建方案》，即案涉房屋将继续建设至竣工验收,故基于该新的事实和证据，应撤销一审判决。二、案涉《商品房买卖合同》真实、合法、有效,应受到法律保护,即使香河公司已申请破产，但这不是违约方规避责任的理由。从公平原则出发,一审法院也不应予以驳回上诉人的诉讼请求。2017年6月18日，上诉人已按约支付了案涉房屋首付款,且按合同约定办理了按揭贷款，每月偿还贷款。现香河公司根本性违约,停工修建已基本完工的涉案房屋,逾期竣工交付,导致上诉人用全家积蓄购买的房屋无法交付。现香河公司试图通过破产程序规避其法律责任，行为恶劣,应不被允许。《香河一品续建方案》已通过并启动，涉案房屋有继续履行的可能性。即使从全体债权人的整体利益考虑,继续履行交房义务，才能使其财产价值最大化,才能从根本上解决香河公司经营不当所引起的一系列群体矛盾。三、一审法院适用法律错误,错误认定涉案房屋属于香河公司的破产财产,应当予以改判。依据《物权法》三十条“因合法建筑、拆除房屋等事实行为成立或者消灭物权,自事实行为成就时发生效力”之规定，上诉人涉案房屋三栋1902号房屋已经基本建筑完毕,物权已存在。即使尚未办理过户手续,但因上诉人已经支付全部房款,办理了备案登记,产生了债权物权化的效果,上诉人已经取得了类似于物权的公示效力,可对抗任何第三方,即事实上涉案房屋已属于上诉人所有。另,依据《最高人民法院审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产:......(五)特定物买卖中,尚未转移占有,但相对人已经完全支付对价的特定物”之规定，案涉房屋不属于香河公司的破产财产。四、一审法院认定“商品房买卖合同有效,但不支持继续履行,因不支持继续履行,故逾期交房违约金不属于实际造成的经济损失”系忽略客观事实,请求依法改判。上诉人作为打工者,用辛苦积蓄购买唯一商品房,却因香河公司的逾期交房,导致上诉人必须每月支付按揭贷款利息，还因主张权利产生了诉讼费、律师费、交通费、误工费等损失。上诉人以合同约定的违约赔偿作为实际损失赔偿的一种填补方式,合情合理,应予支持。香河公司辩称：1.原审法院适用法律正确。上诉人以其所购房屋属于特定物为由，主张不属于破产财产的观点不能成立。理由如下：（1）2002年《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。2013年发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。案涉房产并不符合该条规定的情形，应属于香河公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。案涉商品房尚未变更登记至刘银、刘小玲名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于香河公司。（2）刘银、刘小玲以其所购商品房已进行登记备案，主张享有准物权的观点不能成立。物权法规定了预告登记制度，预告登记后享有准物权的效力，但在房产局登记备案不同于预告登记，只是对外显示该商品房已出售，但不享有准物权，不能对抗第三人。2.原审法院认定事实清楚。上诉人以第二次债权人会议通过了“香河一品”续建方案为由，主张合同可以继续履行的观点不能成立。理由如下：（1）“香河一品”项目在法院受理香河公司破产申请前已全面停工，属于“烂尾”工程。房产必须经过竣工验收，方能交付使用。而香河公司在申请破产时已无资金，管理人多次拿出续建方案，第一次债权人会议上提出由购房户补交续建资金续建，未通过。后管理人争取向银行贷款，先续建，合同效力与续建不冲突，并拿出续建方案，但因香河公司现金购房户、抵房户、未抵房户三大债权群体之间相互利益冲突，在未解除抵房户合同之前，未抵房户不同意续建，故第二次拿出的续建方案又不能通过。在今年7月第二次债权人会议上，管理人拿出的续建方案是由原承建方全额垫资加财务成本续建，所有续建成本将列入共益债务，由破产财产支付。该续建方案是建立在除合同无效或不能继续履行之外，其他所有购房合同均予以解除的前提下，大多数债权人才同意续建，否则，续建无望，只能宣告破产，将“香河一品”在建工程对外拍卖。如果续建成功后，将房屋按原合同交付给上诉人，实则演变成其他债权人来履行房企的义务，这是法律所不允许的。（2）刘银主张将其所购房屋预留作为竞卖条件不可能实现，没有开发商有义务代香河公司来履行交房义务。上诉人现金付清购房款，在公司进入破产清算程序后，管理人不能解除合同，并不意味着管理人要向上诉人交付房屋，上诉人享有不动产债权。请求驳回刘银、刘小玲的上诉请求，维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘银、刘小玲提交了证据1房屋单元登记簿，拟证明案涉房屋已经办理了预售商品房买卖预告登记及预购商品房抵押权预告登记。刘银、刘小玲对案涉房屋享有准物权，该房屋属于刘银、刘小玲。证据2存款账户金融交易明细，拟证明刘银一直在还案涉房屋的按揭。证据3现场照片，拟证明案涉房屋正常开工，香河公司有能力交房。被上诉人对证据1、2的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。认为案涉房屋仍属于香河公司财产，证据1不能达到刘银、刘小玲的证明目的。证据2只能证明刘银每月向银行还贷，与本案无关。对证据3的三性有异议，香河一品续建是在妥协情况下产生的结果，香河公司没有能力将房屋建好交给刘银、刘小玲，其他债权人也没有义务交付房屋。本院认为，证据1、2不是新证据，证据1仅能证明案涉房屋办理了预售商品房预告登记，并不能达到房屋属刘银、刘小玲9所有的证明目的。证据2在一审提交过。证据3仅能展现工地建筑外观和有施工人员正在施工，但不能证实确系2019年9月16日在香河一品项目工地拍摄。但在听证中，香河公司认可2019年9月初案涉项目已经恢复施工，可即使已经开工，也达不到刘银、刘小玲的证明目的。香河公司提交了2019年7月18日香河公司第二次债权人会议资料。债权人会议对已售房屋的处理方案是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除，会议已经过半数债权人表决同意续建。拟证明案涉商品房买卖合同不能履行。刘银、刘小玲认为证据系香河公司制作，真实性不能确定，且不能达到证明目的。本院认为，该证据能体现香河公司债权人会议通过了案涉项目续建方案，但续建的前提是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除。根据当事人二审提供的证据，本院另查明：2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、案涉房屋权利归属问题；二、香河公司应否继续履行及承担相应违约责任。一、案涉房屋权利归属问题。1.刘银、刘小玲主张案涉房屋系其所有没有法律和事实依据。我国现行物权法关于不动产物权变动模式采用公示（登记）要件主义为原则和以法律例外规定为补充的效力模式。刘银与香河公司所签订的商品房买卖合同系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，刘银依合同履行了支付购房款的义务，应获得案涉房屋所有权的期待权。但案涉房屋的产权没有变更登记，仍然登记在香河公司名下。故刘银未取得案涉房屋的所有权。刘银、刘小玲主张其对案涉房屋办理了预告登记故享有物权。本院认为，案涉房屋虽办理了预告登记，但刘银、刘小玲并不享有物权。我国物权法第二十条规定的不动产物权预告登记制度，是为了避免“一物数卖”等违法现象，旨在保障债权人将来实现物权。刘银、刘小玲对案涉房屋享有的仅是完成登记的请求权而非物权。2.诉争房屋应属于香河公司的破产财产。刘银、刘小玲上诉称根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产”的规定，诉争房屋不属于香河公司的破产财产。本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《破产法司法解释二》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型。根据新法优于旧法的法律适用原则，不应再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定本案争议房产是否属于破产财产。而且，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”并未规定特定物自支付对价时发生物权变动。不动产的物权取得，以过户登记为标志。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于破产财产。刘银、刘小玲提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。3.根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。取回权的前提条件之一就是行为人对物享有所有权。因刘银、刘小玲未取得案涉房屋的所有权，故对该房屋不享有取回权。二、香河公司应否继续履行《商品房买卖合同》约定的交房义务及承担违约责任的问题。首先，香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。其次，香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害刘银等购房人的利益。综上，刘银签订《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产清算程序后已经不能实现，合同已履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一审未支持刘银继续履行的请求并无不妥。至于违约责任。首先，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付、迟延利息和劳动保险金、滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。刘银要求按日计付违约金确认其违约债权缺乏法律依据。其次，因对刘银继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且香河公司交房义务发生在破产申请受理后，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，刘银要求在破产申请管理后按日计付违约金的理由也不能成立，故一审未支持违约金并无不当。综上所述，刘银、刘小玲的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由刘银、刘小玲负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年九月二十九日法官助理梁昕昕书记员刘思伊