云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申2117号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南和辉建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明经开区第三城映象欣城小区C3栋10楼1005室。法定代表人：张雄斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜丽华，云南辰匡律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈加文，云南圆和圆律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高孝纯，男，汉族，四川省遂宁市人，1950年10月27日生,住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：孙明伟，云南多思律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道12号。法定代表人：陈志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵一蒴，云南曲直律师事务所律师。特别授权代理。再审申请人云南和辉建筑工程有限公司（以下简称和辉公司）因与被申请人高孝纯、原审被告昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司（以下简称投资公司）建筑工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终8775号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。和辉公司申请再审称，1.请求撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终8775号民事判决，及云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7342号民事判决；2.再审本案；3.判决驳回高孝纯的诉讼请求；4.改判高孝纯承担诉讼费。理由为：一、一审二审判决在确认法律事实方面错误。1.原审判决遗漏法律事实。双方当事人签订的《施工劳务合同》第5条第三段约定，高孝纯每月的中间计价款，和辉公司扣下本期计价总价的20%作为质量保证金再扣除各种应扣款后，各期累计剩余金额，为和辉公司应支付款项。可是一审、二审判决却未查明前述事实，将应当扣除的20%质量保证金一并判决支付。另外，该条款同时约定：和辉公司将根据业主资金的到位情况，一次或分几次支付给高孝纯，若本项目业主对和辉公司工程款的拨付不到位的，高孝纯同意待业主拨付和辉公司工程款后方才请求支付工程款。根据该约定，以及《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，被申请人的请求付款条件尚未成就，目前无权请求支付工程款。一、二审判决由再审申请人支付工程款与法律规定相悖。2.《劳务施工合同》第6条规定，主材在正常损耗范围内（1.5%）超过设计用量的材料，按照市场价格二倍的单价赔偿和辉公司，并在应支付给高孝纯的工程款中扣回。由于被申请人已经明显违反合同约定，擅自将多领的钢材151.37吨变卖后占为己有，按市场价格折合人民币807000元，申请人有权扣减，可是一、二审判决不予支持。3.被申请人所施工的第MF4-1号桩基质量不合格，存在返工。再审申请人因返工多造成钢筋、水泥、混泥土经济损失，根据《劳务施工合同》第9条第4条规定，该经济损失合计30多万元，应当扣减被申请人的工程款。4.一、二审判决未查明：被申请人领取工程款后涉及的税收缴纳义务。根据交易惯例应当由领款一方上缴增值税、附加税、印花税，被申请人现已经领取了涉案的工程款为11919010.16元（双方认可的被申请人已经领到的7410531.62元工程款和一、二审法院判决的4158415.64元、被申请人未扣除的水电费350062.90元之和）共计扣税1547949.30元，该笔税费申请人已经代被申请人扣缴了，故该笔税费应从被申请人的工程款项中扣除，因此，原判遗漏法律事实，请求依法再审。二、一审和二审判决缺乏合法、客观、充分的证据，采信证据错误。1.鉴定机构的选取违反法定程序。本案天禹司法鉴定中心不是双方当事人协商选定，法院也未依法组织当事人协商选定，而是一审法院主观臆断地指定，因此，本案鉴定机构的指定程序严重违法；一、二审法院采用鉴定机构的结论违反法律规定。云南天禹司法鉴定中心向法庭提交的《建筑工程司法鉴定意见书》中使用的鉴定材料（检材）中多处计算存在着重大错误。其中对工程量数据的来源不是双方当事人提供和认可的，而是天禹司法鉴定中心自己主观创造的;鉴定单价的标准不是合同约定，也不是当事人在鉴定过程中认可的数据。对高孝纯涉案所作的全部劳务工程结算鉴定为12249753.50元，比开庭前发给涉案当事人的11784276.8元多计算出了465476.7元，为此申请人请求法庭要求鉴定机构就初稿和正式的鉴定书的不同进行当庭说明，鉴定中心的王国向工程师当庭向法院解释是计算上的错误，具体情况庭后向法院出具《情况说明》，而一审法院至今都没有依法通知涉案当事人对《情况说明》进行质证，就在判决书中认定了该司法鉴定意见，二审法院书面审理期间对这一错误鉴定及申请人的说理置之不理，这充分说明该判决实属枉法裁判。2.一、二审法院不采信再审申请人提供的证据错误。一审法院认为申请人向法庭提供的第6组和第7组证据不是案件中的本诉证据，而应属于反诉中的证据（见判决书第13页第6行至第12行），以另案起诉为由，就在判决书中否定。本案中，扣减被申请人各项劳务施工费用是双方签订的劳务施工合同约定的，该证据完全符合民事诉讼证据中的“三性”。尤其是不准许涉案的证人出庭作证，导致案件事实查不清楚，判决错误。三、一审法院判决书错误较多。一审法院在2017年10月17日的第一次开庭中，组织了当事人对证据质证，高孝纯向一审法院提交的第二组证据，申请人对组证据的三性认可，并且该证据证明了被申请人在施工过程中安全管理存在重大过错，申请人被业主经济处罚了5000元。但一审法院在判决书的第4页并没有写明申请人对该组证据的质证意见；高孝纯向一审法院提交的第三组证据，涉案的分别七次结算书的证据，在证据质证中申请人对该证据的三性是认可的，但一审法院在判决书的第5页中书写为申请人对该组证据的三性不予认可，如此错误重重的判决，二审法院居然维持原判，因此，请云南省高级人民法院依法裁定撤销，对本案依法再审。被申请人高孝纯辩称，1.关于工程质量责任期问题，根据《施工劳务合同》第4条约定，工程质量缺陷责任期为2年，开工时间是2015年12月10日，至2017年12月10日止，期限已过，和辉公司应全额支付工程劳务费，况且如果工程质量真出现问题，并不会因为工程款的支付与否免除责任。和辉公司已经另案起诉此项诉求。2.关于业主拨付款项的问题，高孝纯只与和辉公司有合同关系，与业主无任何关系，此约定无效。3.关于耗材扣减劳务费，和辉公司没有证据证明，且已另案起诉。4.关于返工问题，没有证据，也没有合同约定，且已另案起诉。5.关于税收问题，合同并无和辉公司代高孝纯缴纳税费的约定，此项诉求已另案起诉。6.关于一审法院指定鉴定机构的问题，在一审中，高孝纯申请鉴定获得同意后，已经明确表示由法院指定鉴定机构。一审法院采信鉴定结论并无不当，该鉴定报告符合证据三性，鉴定人已经出庭明确陈述了初稿和正式报告的差距是计算错误，《情况说明》与当庭陈述原件一致，不需要另行组织质证。此情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。7.关于证人出庭作证的问题，一审法院不允许证人出庭作证不违反法律规定。8.关于在施工中出现业主方处罚5000元的问题，不属于本案审理范围。原审被告投资公司述称，原审认为投资公司与对方没有直接的合同关系，并判决投资公司不承担责任，请依法裁判。本院审查过程中，和辉公司提交了十组新证据，分别为《竣工结算书》、《项目工程款确认函》、《增值税发票》等，证明工程质量不合格、返工损失、代购材料的证据。高孝纯质证认为不属于新证据，且在另案中和辉公司已经全部提交。投资公司不认可该证据，认为与其没有关系。被申请人高孝纯提交了四份新证据，分别为《民事起诉书》、《证据清单》、昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初4837号《应诉通知书》及《传票》，欲证明和辉公司另案起诉了本案相关诉请。和辉公司质证对真实性无异议。投资公司认可该证据。本院认为，和辉公司提交的证据系在另案起诉中全部提交的证据，在本案不能成为新证据。高孝纯提交的证据系二审之后出现的新证据，各方均予以认可，本院予以采信。本院经审查认为，2019年4月24日，和辉公司以高孝纯为被告，向昆明市官渡区人民法院提起诉讼，从起诉状和证据清单看，起诉的内容涉及到包括税费、工程质保金、超标耗材钢材费、质量不合格工程损失费、工期延误损失、垫资款等费用，可见，本案中申请人所主张的第一个事项，均已由另案正在审理。由于申请再审是对没有正在审理的案件行使诉权的最后救济程序，在存在正在审理的案件的情形下，不应通过再审程序解决，因此，对和辉公司申请再审的第一个事由，本院不予审查。关于鉴定机构的选取问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人：协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条也做了相同规定。原审法院准许本案进行鉴定时，在双方没有协商确定具体鉴定机构的情况下，指定了有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定并不违反法律规定。关于鉴定结论的问题，申请人没有证据证明鉴定结论与客观事实不符合，提出的鉴定材料的问题没有证据予以证明，至于在征求意见过程中的草稿，并不能作为依据，草稿与正式结论之间有差距，最后以正式结论作为定案的依据，符合法律规定。关于鉴定人员的《情况说明》，在判决书中提到“鉴定机构向一审法院提交了情况说明”，由于鉴定人员在一审庭审中已经出庭接受质询，对《情况说明》未质证不能视为程序违法。和辉公司提出的关于鉴定结论存在的问题均不能成立。另外，和辉公司提出的一审对其认可的证据未予说明，按照最高人民法院的文书格式，一审中无争议的证据可以不予列举，在卷即可；至于和辉公司提到的一审判决第5页中对高孝纯提供的第三组证据的质证意见，在一审卷宗第609页中，和辉公司作为被1的意见为“对证据三的证据三性不予认可”，一审判决书的表述与笔录记载一致，并无错误；和辉公司提出的原审关于证人出庭及证据采信的主张，法院在审理案件的过程中，有权决定是否允许证人出庭、证据是否具有关联性，从案件的审理情况看，该决定并不违反法律规定及本案的实际需要，因此，本案一审、二审审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，和辉公司的再审申请没有证据予以证明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回云南和辉建筑工程有限公司的再审申请。审判长 崔艳审判员李建华审判员郭婷婷二〇一九年九月三日书记员 李      扬      杰