安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6536号上诉人（原审被告、反诉原告）：方全，男，1978年5月11日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：王晓浩，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：储焕丽,北京蓝鹏（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘平，女，1967年10月12日出生，汉族，上海市浦东新区0。委托诉讼代理人：马华平，安徽皖正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朋，安徽皖正律师事务所律师。上诉人方全因与被上诉人刘平装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初8804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方全上诉请求：1、撤销一审判决第一项或改判驳回刘平的全部诉讼请求；2、撤销一审判决第三项或改判刘平支付方全装修款30693.19元；3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由刘平承担。事实和理由：1、一审法院认定双方对装修价款未予以最终确定，与事实不符。2017年12月31日，方全与刘平通过微信协商确认的装修费用为10万元左右，刘平在微信中也予以了确认，并表示支付宝先转5万元，随即向方全要了支付宝账号，方全也立即将支付宝账号告知。2、一审法院对案涉房屋的装饰装修造价采信的鉴定意见与事实不符。首先，鉴定报告得出的价格明显低于市场价格，几乎全部采取市场最低价进行评估，53793.64元的价格明显低于双方当初微信上约定的10万元的价格，且该价格低于材料成本价格。第二，鉴定报告的法律依据不足，《2005年安徽省装饰装修工程工程量清单计价依据》不存在，鉴定报告仅仅依据双方诉状作出，该报告的证据材料不足。第三，方全在施工过程中所用材料大部分是有品牌的，评估机构既未对相关材料进行拍照附卷，也未进行市场询价，根本无法反映涉案工程的真实价格。3、方全对涉案装饰装修工程花费的成本是76756元,一审中也提供了发票、收据等来证明。综上，请求二审法院依法改判。刘平辩称，1、方全与刘平虽未签订书面合同，但双方已经协商一致，明确除家具外，装修项目全部施工完毕的总额控制在4万元以内，同时还约定了工期在2018年春节前，故刘平在2018年1月23日、24日分别又支付了15000元，让方全配齐部分家电。方全报价10万元是基于特定品牌材料、正规装修公司、有设计图、施工监理、质保维修等基础上的。主材降等级，总额当然不是10万元了。且案涉房屋为老旧小区，是部分装修，用于出租而非自主，装修费用3万元-4万元已经足够。2、方全所用的材料并非其所称的大部分是有品牌的，且其提供的采购清单价格与结算价格差距很大，鉴定机构给出的价格已经高出市场价很多，也考虑了合理损耗。3、方全提供虚假购货单，伪造单据，无视法律。装修结算价格远远高于实际的装修费用。双方发生争议后，曾在合肥市家装消费维权站的调解下共同委托第三方做工程结算审核，但审核结果做出后，方全又反悔。4、方全自称在施工中使用的大部分是有品牌的材料，但这和实际使用的材料大相径庭，属于欺诈行为，刘平要求方全返还已支付的6万元，并按照《消费者权益保护法》相关规定三倍赔偿刘平。同时，案涉装修工程还存在工期迟延以及质量问题。综上，一审认定事实清楚,请法院依法驳回方全的上诉,维持原判。刘平向一审法院起诉请求：1、判决方全退还刘平装修款12453.98元；2、判决方全赔偿刘平损失2万元；3、本案诉讼费用由方全承担。方全向一审法院反诉请求：1、判决刘平支付方全装修款30693.19元；2、本案诉讼费用由刘平承担一审法院认定事实：刘平出于欲出租房屋需要，于2017年12月份与方全通过微信沟通，对其拥有的坐落于合肥市蜀山区绩溪路省外贸绩溪新村7幢104室协商予以简装，刘平提出最好节前完工节后好出租，方全表示随时可开工，双方对装修价款未予以最终确定。对此，刘平先后向方全预付了6万元。2018年5月份，案涉房屋装修完毕，双方对最终装修价款持有争议，且协商未果。诉讼中，刘平申请对案涉房屋装修造价进行鉴定。对此，一审法院依法指定安徽华顺工程建设咨询有限公司通过现场勘验对案涉房屋的装修项目及其价格（双方认可的时间节点2018年1-4月份）予以鉴定。2019年4月10日，安徽华顺工程建设咨询有限公司作出最终《工程造价鉴定意见书》，其鉴定结论（意见）为：1、人工工资单价按68元/工日计算，鉴定结果为57927.10元；2、人工工资单价按101元/工日计算，鉴定结果为62708.16元。其中，第一种意见中的人工工资单价按68元/工日计算是依据安徽省住房城乡建设厅《关于调整建设工程定额人工费的通知》（建标{2013}155号）中“经测算，决定将我省建设工程定额人工费单价由57元/工日调整为68元/工日。现就调整执行的有关问题通知如下：一、凡在我省从事建筑、安装、装饰装修、市政、房屋修缮、抗震加固、园林绿化及仿古建筑、城市轨道交通等工程，并执行现行计价依据的均执行本通知。”，第二种意见中的人工工资单价按101元/工日计算是依据安徽省建设工程造价管理总站《关于调整定额人工费的文件》（造计{2013}16号）中“其中装饰装修工程定额人工费单价可由工程当事人视工程技术特点、难易程度等，在合同中约定单价标准，但最高不得超过101元/工日。”为此，刘平向鉴定机构预交鉴定费3000元。一审法院认为，方全对刘平拥有的案涉房屋进行了装修，由此双方形成了合法有效的装饰装修合同法律关系。因双方在协商中对具体装饰装修项目及其价格未能签订书面合同最终予以明确，事后亦不能达成补充协议，且方全未能举证证明案涉房屋的装饰装修存有工程技术特点、难易程度较高的情形，故对案涉房屋的装饰装修造价应采信鉴定结论中的第一种意见，即认定其装饰装修价款为57927.10元。因刘平先后已向方全支付了6万元，故方全应向刘平退还2072.90元。对于刘平诉请主张超过该数额的部分，不予以支持。因刘平对其诉请主张的损失2万元，未能举证予以证明，故不予以支持。对于方全的反诉请求，因证据不足，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、方全于本判决生效之日起10日内向刘平退还2072.90元；二、驳回刘平的其它诉讼请求；三、驳回方全的反诉诉讼请求。本诉案件受理费611元，减半收取305.50元，由刘平负担205.50元，方全负担25元；反诉案件受理费减半收取284元，由方全负担；鉴定费3000元，由刘平、方全各负担1500元。二审期间，刘平提供证据一建材市场拍摄的建材照片一张、微信聊天记录照片五张，证明一审时委托的鉴定机构的鉴定价格已经高于市场价；证据二《关于对家装核定的委托申请》、核算费用收条、工程结算审核汇总表复印件，证明诉讼之前委托鉴定的59748.13元是双方共同委托，不是刘平单方委托的。方全对证据一照片的三性及证明目的均有异议，认为不能反映照片中的材料与现场所用材料一致，对聊天记录真实性无异议，但认为聊天记录也不能反映方全认可刘平所说的价格，且该聊天记录中有语音，语音中的内容无法核实；对证据二的真实性无法核实，曾确有过鉴定，显示的鉴定金额59748.13元，也不是刘平所称的4万元，当时鉴定的价格大概是6万元，由于双方差距较大，第三方机构也不愿意盖章。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，方全与刘平虽然就案涉房屋的装饰装修未签订书面装饰装修合同，但双方已经通过实际履行行为表明双方建立了合法有效的装饰装修合同法律关系。在履行过程中，因双方并未签订书面合同就具体的装饰装修项目标准、价款等进行明确约定，通过双方提交的证据也均不足以证明双方就装饰装修价款已经协商一致达成己方主张的数额。因此，本案双方各自主张的装饰装修价款均不足以采信。为查明案涉装饰装修工程的价款，在一审审理过程中，刘平已经向一审法院申请鉴定，一审法院指定鉴定机构对案涉房屋的装修项目和价格予以鉴定，该鉴定结论经过了现场勘验并由方全、刘平签字确认现场勘验记录。在最终的鉴定结论作出前，也征求了双方当事人的意见，并在最终的鉴定报告中对当事人反馈意见是否采信予以说明。根据鉴定机构作出的鉴定报告，一审法院综合考虑案涉房屋装饰装修工程的特性等，采信鉴定机构作出的第一种鉴定结论，即：案涉房屋装饰装修工程造价为“人工工资68元/工日计算，鉴定结果为：伍万柒仟玖佰贰拾柒元壹角整（￥57927.10元）”，本院认为，一审法院就案涉房屋装饰装修价款的认定并无不当，本院亦予以确认。因刘平已经向方全支付了6万元，故方全还应退还刘平2072.90元，一审判决并无不当，本院予以维持，对方全的上诉请求本院不予支持。综上，方全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费619元，由方全负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年九月十九日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。