江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1091号 上诉人（原审原告）：刘礼明，男，1980年9月15日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。 委托诉讼代理人：陈利，女，1985年11月3日出生，汉族，住江西省赣州市石城县，原告之妻。 被上诉人（原审被告）：南昌中海豪锦地产有限公司，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区。 法定代表人：齐大鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：敖艳，女，1990年7月31日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，该公司法务。 上诉人刘礼明因与被上诉人南昌中海豪锦地产有限公司（以下简称中海地产公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月9日对本案进行了公开开庭审理。原告刘礼明到庭参加诉讼，被告中海地产公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘礼明上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.涉诉一、二审费用全部由中海地产公司承担。事实及理由：1.一审法院认定赔偿200元/张次，赔偿过低，不合常理，亦有悖于法律规定；2.刘礼明维权开支形式合法，内容真实，一审法院却不予支持，无故让刘礼明承受损失；3.著作权包含人身和财产权等一系列权利，一审法院只提及财产权，不和法规；4.刘礼明提交的证人证言程序合法，情况真实，应予认定；5.一审诉讼费用由刘礼明完全承担，于法无据；6.中海地产公司提交答辩状，一审法院却未送达给作为原告的刘礼明，不合法规。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，应予纠正。 中海地产公司未答辩。 刘礼明向一审法院提出诉讼请求：1.判令中海地产公司停止侵权使用刘礼明享有著作权的摄影作品“南昌赣江夜景”共1张2次，销毁侵权作品，在中海阳光玫瑰园微信公众号公开向刘礼明赔礼致歉；2.判令中海地产公司连带赔偿刘礼明经济损失20000元；3.判令中海地产公司承担本案的诉讼费用；4.判令中海地产公司承担本案维权支出4000元。 一审法院认定事实：根据刘礼明陈述，刘礼明于2014年11月6日傍晚在江西省人民医院顶楼使用佳能EOS5DMark2照相机拍摄了一张“南昌赣江夜景”照片，刘礼明存有该照片的底片，文件原始编号为IMG_0513.CR2。后刘礼明于2018年5月浏览微信公众号：中海阳光玫瑰园，账号认证主体为：南昌中海豪锦地产有限公司。该公众号于2017年11月30日发送标题为“重磅消息！2018赣江新区再升级，众多利好你知道几个”的文章，该文章使用了刘礼明拍摄的“南昌赣江夜景”版权作品1张共1次。2018年5月22日上午，刘礼明与熊某一同至南昌经济技术开发区双港东大街北面皇姑路东面中海阳光玫瑰园售楼处，在售楼处内沙盘一侧有灯箱广告，其中一块顶部有中海地产名称与标志，标志下方有中海阳光玫瑰园文字，再下方有配图与推广该项目的文字，其中配图为刘礼明创作的“南昌赣江夜景”。经比对，中海地产公司在上述两处使用的“南昌赣江夜景”与刘礼明拥有底片的“南昌赣江夜景”属于同一张照片。另查明，江西省摄影家协会2017年7月19日出具了一份关于RAW文件解释的情况说明，其中佳能相机的RAW文件的拓展名为.crw、*.cr2，并备注：RAW格式照片可以作为原始文件鉴定事件真伪。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依法享有著作权；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以作为证据。讼争的“南昌赣江夜景”摄影作品，刘礼明提交了内容一致的底片及像片，可认定刘礼明是讼争的两幅摄影作品的著作权人，有权提起本案诉讼并主张著作权利。中海地产公司辩称其不是本案的适格被告，但未提供证据证明，一审法院对此不予采信。 经比对，刘礼明享有著作权的讼争摄影作品与中海地产公司在涉案公众号文章及宣传广告中所使用的照片完全相同，为同一摄影作品，鉴于刘礼明并无授权或许可中海地产公司使用讼争摄影作品，且中海地产公司也没有举证证实被控侵权图片另有合法来源，故一审法院认定，中海地产公司未经刘礼明许可，在涉案宣传广告中使用刘礼明享有著作权的摄影作品，侵犯了刘礼明的著作财产权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的规定，刘礼明要求中海地产公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于赔偿数额问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。由于刘礼明未举证证明其因中海地产公司的侵权行为所遭受的实际损失及制止侵权的合理费用，亦没有证据证明中海地产公司使用涉案图片的违法所得，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”，刘礼明诉讼请求及公证费用明显过高，应自行承担诉讼风险。故一审法院综合考虑中海地产公司侵权的主观过错程度、侵权的持续时间、权利图片的知名度、图片使用的影响力以及刘礼明维权的合理开支等因素，酌定中海地产公司应向刘礼明赔偿经济损失按每次每张200元计算（含各项维权合理开支），合计赔偿400元。关于刘礼明主张销毁侵权作品、赔礼道歉的诉请，一审法院认为，现刘礼明并无证据证实中海地产公司的侵权行为给刘礼明的社会评价造成贬损，且一审法院责令中海地产公司停止侵权并作出赔偿已维护了刘礼明的权益，故对刘礼明上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条第一款、第二款、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决如下：一、南昌中海豪锦地产有限公司于本判决生效后立即停止使用刘礼明拍摄的“南昌赣江夜景”（文件原始编号为IMG_0513.CR2）摄影作品；二、南昌中海豪锦地产有限公司于本判决生效后十日内向刘礼明赔偿人民币400元整；三、驳回刘礼明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由刘礼明负担。 二审中，刘礼明补充提交一份销售详单并申请证人熊某出庭，补充证明其被侵权的事实。中海地产公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见。对刘礼明提供的销售详单，不属于新证据，且系打印件，本院不予采信；对证人熊某的证言，本院予以采信。双方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是中海地产公司对刘礼明的摄影作品是否构成侵权；若构成侵权，赔偿损失应如何计算。 关于是否侵权的问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，刘礼明提供了涉案摄影作品的原始底稿等证据，证明其为涉案摄影作品的著作权人。涉案的摄影作品系刘礼明选择特定画面，并以一定的角度、光圈、快门和曝光拍摄而成，是刘礼明的智力创造成果，具有一定的独创性，其著作权应由刘礼明所有并受法律保护。中海地产公司未经刘礼明许可，在涉案宣传广告中使用该摄影作品，侵犯了刘礼明的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于刘礼明要求中海地产公司承担消除影响、赔礼道歉的主张，因刘礼明并未提供证据证明中海地产公司的侵权行为对其社会评价造成贬损，一审法院也以责令中海地产公司停止侵权并作出赔偿的方式维护了刘礼明的权益，故对刘礼明的该项主张，一审法院不予支持并无不当。 关于赔偿损失的问题，刘礼明在二审期间提出，因其公证费的原始发票遗失，一审中其已经提交了该发票的复印件并由公证处盖章签字注明与原件一致，并且提供税务官方网站查询该发票信息真实的证据，其维权开支形式合法、内容真实，一审法院不予支持于法无据。本院认为，刘礼明提供的由公证处盖章签字的发票复印件，其发票号码与刘礼明提供的税务官方网站查询的发票号码不一致，且该发票复印件不能证明是刘礼明为本案维权所单独花费的开支，故一审法院对该发票不予采信并无不当。刘礼明并未举证证明其因中海地产公司的侵权行为所遭受的实际损失，亦未提供证据证明中海地产公司使用涉案摄影作品的违法所得，一审法院综合考虑中海地产公司侵权的主观过错程度、侵权的持续时间、权利图片的知名度、图片使用的影响力以及刘礼明维权的合理开支等因素，酌定中海地产公司应向刘礼明赔偿经济损失按每次每张200元计算（含各项维权合理开支），合计赔偿400元，上述处理并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人刘礼明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但是刘礼明对一审判决诉讼费全部由其承担提出异议，本院认为，中海地产公司侵权事实成立，理应承担部分诉讼费，但刘礼明诉请的赔偿数额明显过高，也应自行承担诉讼风险。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费400元（刘礼明已预交），二审案件受理费400元（刘礼明已预交），合计800元，由刘礼明负担400元，由南昌中海豪锦地产有限公司负担400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 周中瑞 二〇一九年九月二日 法官助理 俞志翀 书 记 员 史雅文