山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5824号上诉人（原审原告）：济南宏博金属构件制安有限公司，住所地济南市。法定代表人：李洪义，总经理。委托诉讼代理人：张百胜，山东从德律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄云腾，山东从德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：周长勇，男，1972年12月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵威铭，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人济南宏博金属构件制安有限公司（以下简称宏博公司）因与上诉人周长勇施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏博公司上诉请求：1.改判周长勇支付宏博公司工程款661979.48元和逾期付款违约金5万元，并给付宏博公司支出的鉴定费2万元；2.由周长勇全部承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程款金额错误，应以宏博公司申请鉴定结论确认的总价减已付款等于661979.48元。宏博公司与周长勇签订的涉案施工合同明确约定，工程款暂定为80万元，实际工程价款需按施工中发生的签证所增减的工程量据实结算。周长勇已对宏博公司完成的工程量予以确认，且该工程量清单所载明的工程量明显大于施工合同约定范围，可证实涉案工程施工范围并不局限于合同约定内容。因此，应依据宏博公司实际完成工程量对工程款进行结算。宏博公司申请所做鉴定报告对工程造价的认定，符合实际情况，且小于周长勇申请鉴定报告所认定的工程造价，事实依据充分，鉴定方式科学合理，应予以采信。二、一审判决宏博公司承担申请鉴定支出的鉴定费20000元，适用法律错误。本案系因周长勇拒不进行工程款结算，拖延履行支付工程款义务而引发。诉讼中，周长勇不认可宏博公司主张的工程款金额，在法院的释明下，宏博公司申请进行了工程造价鉴定。因此，本次鉴定系因周长勇原因所导致的宏博公司为实现债权而额外支出的费用。同时，如前所述，宏博公司申请鉴定所作结论，客观合理，科学有效，应当予以采信。为此，宏博公司支出的鉴定费用依法应由作为败诉一方的周长勇承担。三、一审驳回宏博公司要求周长勇支付逾期付款违约金5万元的诉讼请求不当，应予以改判。四、周长勇拖延支付工程款，给宏博公司造成了巨大的经济损失。根据合同法相关规定，宏博公司有权要求周长勇承担支付逾期付款违约金的民事责任。在周长勇未能举证证明宏博公司主张的违约金过分高于实际损失的情况下，一审判决主动进行调整，与法律规定不符。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持宏博公司的上诉请求。周长勇辩称，一、周长勇与宏博公司签订的施工合同明确约定本工程价款为固定总价合同，合同内工程量总价为80万元不变，只有合同以外的工程款按实追加，宏博公司一审申请鉴定时将所有工程量按照定额进行计算不符合合同约定，宏博公司无权将所有工程量依照定额鉴定数额主张工程款。根据双方签订的《管道及设备安装工程施工承包合同》第四条的约定，宏博公司按照周长勇提供设备及管道安装清单合同总价款为80万元，本价格不含税款，只开收款收据，清单以外工程按实追加，所以合同内的工程量应当按照固定总价进行结算。宏博公司未完全按照合同约定施工，仅进行了部分施工，一审中按照定额申请鉴定，鉴定出的部分工程价款远远高于合同约定数额，且高于发包人与总承包人约定的工程价款99万元，明显不符合合同约定及市场行情，不能得到支持。二、宏博公司违反合同约定未全部施工，根据目前的证据，宏博公司无法证明其实际施工量占合同约定工程量的比例，其主张的工程价款数额没有依据支撑，应当驳回诉讼请求。双方约定的工程价款为固定总价，只有全部施工完成后且质保期满后才能按照合同约定要求支付全部工程款，但是因为宏博公司违约，擅自终止合同导致施工未完成。现宏博公司无法证明自己施工的工程量占比，其主张的工程价款没有依据。三、宏博公司合同外施工量非常有限，在合同明确约定为固定总价的情况下，恶意将所有工程量都按照定额鉴定工程价款，且宏博公司仅进行了部分施工，其鉴定结论不能作为支付工程价款的依据，所以鉴定费用应当由己方承担。四、施工合同中并没有约定迟延付款违约责任，宏博公司主张的逾期付款违约金5万元没有依据，不应得到支持。综上所述，宏博公司的上诉请求没有依据，不应得到支持，望二审法院依法查明事实，驳回其诉讼请求。周长勇上诉请求：1.请求法院依法撤销（2108）鲁0113民初1022号民事判决书，依法驳回宏博公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由宏博公司承担。事实和理由：一、一审法院认定宏博公司根据工程量结算工程款为765716.11元属于认定事实错误，根据现有证据无法计算出宏博公司实际施工量对应的工程款，一审法院上述认定没有任何事实依据。周长勇与宏博公司签订的《管道及设备安装工程施工承包合同》为固定总价合同为80万元，而不是一审判决书中认定的88万元。合同约定了明确施工范围，故宏博公司只有完成所有工程量的情况下才能获得上述工程款。本案中宏博公司只进行了部分施工，根据双方签订的施工合同并没有办法计算出宏博公司施工范围对应的工程款。一审中，双方都对工程造价进行了鉴定，宏博公司的鉴定是依据当地行政主管部门发布的定额计价办法作出的，鉴定出的部分工程量的工程价款高于了合同约定的整个工程量的合同价款，一审法院没有采纳该鉴定依据；周长勇对工程造价的鉴定是按照图纸鉴定，一审法院认为存在工程量低于双方结算工程量也未采纳，故一审法院并没有依据得出宏博公司施工量对应的工程款为765716.11元，一审法院认定该事实没有任何依据，认定事实错误。二、一审法院认为按照765716.11元计算工程款是最理想、最接近双方真实意思表示完全是出于主观猜测，没有依据，周长勇自始至终都不认可宏博公司的主张。一审中，周长勇一直主张其已经足额，甚至是超额支付了工程款，故按照765716.11元计算工程款肯定不是周长勇的真实意思表示。如果周长勇同意按照该价格支付工程款就没有必要对工程造价进行鉴定。本案对工程造价进行了两次鉴定，双方花费巨大代价进行鉴定就是因为对工程价款的认定差距巨大，并且在鉴定后我方也一直主张按照宏博公司的施工量在全部工程量中的比例计算宏博公司的工程款。但一审法院在未依据双方鉴定结果的情况下，却又说按照765716.11元计算工程款是最理想、最接近双方真实意思表示没有任何依据，周长勇从来没有这种意思表示，一审法院的认定事实不真确。三、一审法院按照宏博公司自认的工程款765716.11元作为结算工程款的依据适用法律错误根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宏博公司作为原告，在一审中对己方提出的主张并没有提供证据加以证明，未完成举证责任，其提交的证据并不能证明其应获得的工程款数额，仅凭其自认工程款为765716.11元作为认定本案关键事实的依据显然不正确，这对周长勇也不公平。四、宏博公司的实际施工量没有超出合同约定及图纸范围，一审中提到的“周长勇申请按照图纸鉴定的鉴定报告，存在工程量低于双方结算工程量的情况，1500mm钢管按图纸计算30.09m，而双方结算量为35m，1200m钢管按图纸计算46.6m,而双方结算量为52.6m等十多项低于双方结算工程量的情况。”是由于测量方式的不同造成的，并不是宏博公司施工量超出了图纸的范围。五、就算是部分工程量存在差异，根据一审中宏博公司提交的双方签字的工程量清单与周长勇提交的工程图纸，及鉴定机构出具的鉴定报告能够计算出宏博公司按照图纸施工量及超出图纸部分的施工量，根据合同约定清单以外的工程量按实追加，因双方没有约定清单以外的工程量的计价依据，就算是按照定额进行计算该部分工程价款也只有19964.62元。经与一审中宏博公司提交的证据及鉴定报告对比，宏博公司超出图纸部分的施工量及按照定额计算出的工程价款：六、周长勇还应当支付给宏博公司的图纸内的施工量工程款为69043.67元。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号文）规定：如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。因本案一审中双方都按照定额进行了工程造价鉴定，在计费标准一致的情况下，按照实际施工部分的鉴定价值占全部工程鉴定总价的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款较为妥当，也更符合公平原则。一审中宏博公司按照图纸施工的工程量按照定额鉴定出的工程价款为1098859.84元（一审宏博公司鉴定的总工程价款1118824.46元-签证中比图纸多的工程量工程价款19964.62元），周长勇依据图纸鉴定出的工程价款为1671623.52元，故应当支付给宏博公司的工程款69043.67元（合同总价款80万元×[鉴定已完工价款1098859.84元÷鉴定总价款1671623.52元]-已支付工程款456845元）。综上所述，宏博公司的主张没有证据能够证明，应当予以驳回。宏博公司辩称，周长勇的上诉理由不成立，首先在一审中出现了三个名词，第一个是图纸，第二个是合同第四条设备及管道安装清单，第三个是现场施工签证单。第一个图纸根本不是双方结算订立价款的依据，周长勇一直强调以图纸鉴定价款结论无基础。第二个和第三个与第一个三者内容均不相符，现场施工的实际情况是经周长勇同意，在建设单位在场的情况下，进行实际施工，施工完毕后周长勇对宏博公司的工程施工量出具了签证单，周长勇提到是施工量因为测量方式的不同造成的，我方不认可。宏博公司向一审法院起诉请求：1.请求判令周长勇支付人工费661979.48元，并支付迟延履行金5万元；2.鉴定费2万元由周长勇承担。一审法院认定事实：宏博公司主张按合同约定施工完成后，双方结算了工程量，宏博公司根据工程量结算工程款为765716.11元，宏博公司自认已收到工程款456845元，尚欠工程款308871.11元。因周长勇不认可，宏博公司申请鉴定部门对工程造价进行了鉴定，山东中大汇通工程造价咨询有限公司作出的鲁中大建审字（2018）第447号鉴定意见为：1.设备及管道安装工程人工费（含辅材、机具）为682807.26元；2.管道除锈防腐安装工程人工费（含辅材、机具）为269276.87元；3.管道及法兰安装工程人工费（含辅材、机具）为166740.33元。共计1118824.46元，扣除已付工程款，下欠661979.48元未付。宏博公司支付鉴定费2万元。周长勇主张宏博公司没有按合同约定履行全部安装义务，宏博公司对工程量的鉴定是按定额鉴定的，应以在全部工程量中的比例计算宏博公司的工程费用，并申请按图纸对全部工程进行鉴定，山东中大汇通工程造价咨询有限公司作出的鲁中大建审字（2019）第162号鉴定意见为：1.管道、设备安装工程为1154648元；2.管道除锈防腐工程为374274.17元;3.周长勇异议部分UPVC管、PE管、HDPE管、钢筋混凝土管及第149项设备为142701.35元，共计1671623.52元。周长勇支付鉴定费26000元。一审法院认为，周长勇申请按图纸鉴定的鉴定报告，存在工程量低于双方结算工程量的情况，1500MM钢管按图纸计算30.09M，而双方结算量为35M,1200MM钢管按图纸计算46.6M,而双方结算量为52.6M等十多项低于双方结算工程量的情况。一审法院认为，根据法律规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案山东宏达科技集团设备安装有限公司承包临沂润达水务有限公司二期5万吨/日污水处理管道及设备安装工程后,周长勇以个人名义将该工程转包给宏博公司施工，并签订的《管道及设备安装工程施工承包合同》，因该合同违反了相关法律规定，为无效合同。根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案当事人双方均没有申请追加山东宏达科技集团设备安装有限公司为本案当事人，宏博公司根据合同相对性要求周长勇承担责任，一审法院予以支持。宏博公司按合同约定施工后，双方仅结算了工程量，没有计算出人工费来。宏博公司主张按工程造价鉴定意见计算应付工程款，因该鉴定是依据当地行政主管部门发布的定额计价办法作出的，高于了合同约定，一审法院不予支持。周长勇主张宏博公司没有完成全部安装义务，应以宏博公司鉴定数额，在全部工程量中的比例计算宏博公司的工程费用，因按图纸鉴定结论中的部分工程量低于双方结算的工程量，因此，周长勇的主张，一审法院不予支持。宏博公司根据工程量自认结算工程款为765716.11元，扣除自认已收到工程款456845元，尚欠工程款308871.11元，是最合理、最接近双方真实意思表示的计算方法。宏博公司要求周长勇支付下欠工程款308871.11元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于宏博公司要求周长勇赔偿迟延履行金5万元的诉讼请求，因双方在合同中没有约定违约金，可从结算工程量之日（2017年5月5日）起，按银行同期贷款利率计算利息损失。因本案双方的鉴定意见均有瑕疵，故双方为此支付的鉴定费用，由其各自承担。案经调解未果。为保护当事人的合法权益，判决：一、限周长勇于判决生效之日起十日内给付济南宏博金属构件制安有限公司工程款308871.11元;二、周长勇以308871.11元为基数，给付济南宏博金属制造有限公司利息损失，自2017年5月5日起至付清货款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，限于判决生效之日起十日内付清;三、驳回济南宏博金属制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11120元，由济南宏博金属制造有限公司承担4690元，由周长勇承担6430元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周长勇提交证据：临沂润达水务有限公司二期5万吨每日污水处理工程设备清单和润达水务管道收方记录及证明各一份，以上证据是发包方临沂润达水务有限公司与周长勇对于涉案工程工程量确认单以及临沂润达水务有限公司出具的证明，该两份证据与一审中宏博公司提交的双方签证工程量清单相结合，拟证明宏博公司没有完全按照合同约定进行施工，仅进行了部分施工。经质证宏博公司称，对证明的真实性无法核实，证据与本案无关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经对比，周长勇与临沂润达水务有限公司工程设备清单工程内容与一审中宏博公司提交的双方签字认可的工程量明细签证单内的工程内容一致，且实际施工的工程内容都与合同约定的工程内容一致，只是施工量不同。如宏博公司与周长勇之间工程量签证单中“水解酸化池”项下施工内容只包含“中速混合潜水搅拌器装置”；周长勇与临沂润达水务有限公司的工程量签证单中“水解酸化池”项下施工内容包含“中速混合潜水搅拌器装置”和“膜式曝气管”。结合一审中双方依据定额鉴定出的工程价款存在差距的情况，可以认定宏博公司没有完全按照合同约定施工完毕，该证据本院予以认定。二审期间，周长勇提交的涉案工程管道、设备安装工程量对比表，是根据一审中两份鉴定报告为依据进行的对比，即根据图纸和双方签证进行的对比。一审中，宏博公司也提交一份涉案工程工程量对比表，对比的依据也是图纸和双方签证。能够看出双方一致认可1500mm、1200mm、1100mm、800mm、600mm、300mm钢管使用数量超出了图纸的数量，且超出图纸的使用数量也一致，该事实本院予以确认。另，双方对涉案合同中80万元款项系固定价款的约定没有异议，宏博公司主张该款项所对应的工程内容没有变化，但工程量有增有减，周长勇主张宏博公司并未按照80万元款项所对应的内容进行全部施工完毕。一审诉讼期间，宏博公司申请依据签证单按定额标准进行鉴定，工程价款为1118824.46元。周长勇申请按照图纸进行鉴定，工程价款为1671623.52元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程款数额。二、周长勇应否承担逾期付款的违约责任以及宏博公司支出的鉴定费用。关于争议焦点一，双方对涉案合同约定80万元款项系固定价款约定没有异议，工程内容也没有变化，只是施工量有变化，宏博公司并没有按照合同约定的工程内容全部施工完毕，对于已经施工部分的工程量双方已经签字认可。因涉案合同为固定总价合同，宏博公司只完成了部分施工，应核算出已完工部分的工程量占全部工程量的比例据实结算工程价款。对于超出图纸部分的施工量根据合同约定应当据实结算，但是双方并没有约定超出图纸部分施工量的计价依据，所以超出部分施工量按照定额核算工程造价。宏博公司主张超出工程价款为318824.46元（1118824.46元-80万元），该计算方式系用工程签证定额核算的工程价款减去合同固定总价，该计算方式无事实及法律依据，亦与固定价款的约定不相符合，本院不予采信。一审中双方都申请了鉴定，鉴定依据分别为图纸和工程签证，且都是按照定额核算的工程价款，所以双方鉴定出的工程价款都比合同约定价款高，也比临沂润达水务有限公司发包给山东宏达科技集团设备安装有限公司时约定的价款高，故应根据双方鉴定的工程价款计算出宏博公司施工量占全部工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完工部分工程价款。对于宏博公司施工的超出图纸部分工程量，周长勇主张按照定额计算，该部分价款为19964.62元。宏博公司虽不认可该数额，但未提交相应证据予以反驳，故本院按周长勇自认的19964.62元计算宏博公司超出图纸部分施工量的工程价款。根据宏博公司申请鉴定的工程价款1118824.46元，减去超出图纸部分施工量工程价款19964.62元，剩余工程款为宏博公司图纸范围内部分施工量的工程价款，该数额为1098859.84元。根据周长勇申请鉴定的图纸内的工程量工程价款为1671623.52元，故应采用按比例折算的方式计算周长勇应当支付给宏博公司的合同内施工量工程款为69043.67元（1098859.84元÷1671623.52元×80万元-已支付工程款456845元）。周长勇应当支付给宏博公司的工程款共计89008.29元（19964.62元+69043.67元）。关于争议焦点二，因双方在合同中未约定违约金，且涉案工程已经交付使用，因此双方工程量结算后，周长勇应当支付剩余工程款，故一审法院认定从结算工程量之日（2017年5月5日）起，按照银行同期贷款利率计算利息损失的计算方式并无不当，本院予以维持。周长勇还应支付宏博公司利息损失，以89008.29元为基数，自2017年5月5日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于宏博公司支出的鉴定费用，因宏博公司未按照合同约定全部施工，在合同约定为固定总价的情况下，宏博公司应当举证证明实际施工量及对应的工程价款。一审中，基于双方均申请鉴定，并均支出鉴定费的事实，一审法院认为双方支出的鉴定费用由其各自承担，并无不当。宏博公司主张其支出的鉴定费应由周长勇承担，本院不予支持。综上所述，上诉人宏博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人周长勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初1022号民事判决；二、周长勇于本判决生效之日起十日内给付济南宏博金属构件制安有限公司工程款89008.29元及利息损失（以89008.29元为基数，自2017年5月5日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回济南宏博金属构件制安有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11120元，由济南宏博金属制安有限公司承担9625元，由周长勇承担1495元。二审案件受理费11120元，由济南宏博金属制安有限公司承担9625元，由周长勇承担1495元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年九月十日书记员  朱俞颖