云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终1550号上诉人（原审原告）：陈某，男，彝族，2008年12月23日出生，学生，住云南省曲靖市麒麟区。法定代理人：陈昆，男，汉族，1985年2月5日出生，个体工商户，住云南省曲靖市麒麟区。系陈某之父。委托诉讼代理人：罗艳林，云南民为天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司曲靖分公司。住所地云南省曲靖市麒麟区玄坛路。负责人:王逢辰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕红斌，系该公司员工。被上诉人（原审被告）:翟连学，男，汉族，1968年11月13日出生，住曲靖市麒麟区。陈奕龙与翟连学、中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司机动车道路交通事故责任纠纷一案，陈奕龙、中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理后，询问了上诉人，听取了诉讼代理人的意见。本案现已审理终结。陈奕龙上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、交警部门对事故责任认定比例划分错误，原审人民法院认定事实不清，被上诉人翟连学应承担事故的主要责任，基于其不履行救助义务的情节，上诉人要求其承担95%的赔偿责任；2、本案给上诉人带来无法弥补的精神伤害，上诉人住院期间，其父母不可能再正常经营商店，日夜照顾护理上诉人。精神抚慰金和两人护理费应予以支持。陈奕龙的委托诉讼代理人发表以下代理意见：一、原审法院依据《道路交通事故责任认定书》划分责任错误，该认定书有重大遗漏、错误，不应作为定案证据。二、原审法院关于赔偿责任适用法律错误。结合《道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，翟连学作为成年人、驾驶高危险性高速货车的专业人员，未尽到谨慎的法定义务，陈奕龙作为未成年人在民法上无过失能力，不应减轻机动车一方的赔偿责任，即使减轻也应控制在10%以内。三、原审判决未合理认定各项赔偿内容。关于护理费，陈奕龙是未成年人，护理工作由其父母承担，计算两人护理合情合理；关于精神抚慰金，结合本案的实际情况，应支持12万元的精神抚慰金。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销并改判。中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司上诉请求：一审判决部分认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院对民事赔偿责任划分错误，上诉人不应在商业第三者责任限额内承担70%的赔偿责任。经交警部门认定翟连学、陈奕龙均承担本次事故的同等责任，交警部门作出的道路交通事故认定书具有法律效力，负同等责任的情况下，上诉人最多只能承担60%的赔偿责任。2、一审判决对护理费的计算错误。麒麟区同等级别护工最高标准为120元，上诉人认为护理费应按此标准计算，同时，原审原告未能提交出院后尚需护理三个月的护理证明或医嘱，护理期限只应按照实际住院天数计算。翟连学未提出答辩意见。陈奕龙向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告，1、因交通事故造成的各项经济损失共计1253920.14元（其中住院期间护理费97119.08元、出院护理费33878.75元、误工费3764.31元、住院伙食补助费38700元、交通费2500元、营养费12900元、伤残赔偿金309960元、义肢费35800元、补课费6800元、鉴定费1800元、自行车损失费600元、小天才手表损失费1098元、残疾辅助器具费559000元、精神损害抚慰金120000元、其余损失30000元）。上述款项，由被告保险公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金，余额在其承保的交强险和第三者责任商业险限额范围内赔偿，不足部分由翟连学承担95%的责任。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月30日，原告陈某驾驶无号牌自行车沿迎霞路由东向西行驶，12时42分许行驶至曲靖市开发区检察院路段时，在变更车道左转弯时，该车左侧与沿迎霞路由东向西行驶的翟连学驾驶的云Ｄ×××××号重型特殊结构货车右前部相撞，造成陈某受伤，两车受损的道路交通事故。后该事故经交警部门认定，认为翟连学驾驶机动车对路面观察不足、未按操作规范安全驾驶且超过规定时速行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款及第四十二条第一款之规定，是造成事故发生的一方面原因；陈某未满12周岁驾驶自行车上道路行驶，且转弯时未伸手示意，突然猛拐，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第一款第一项及第四项之规定，是造成此事故发生的另一方面原因。故认定翟连学、陈某均承担此次事故的同等责任。后原告对上述事故认定不服提出复核，经复核，曲靖市公安局交通警察支队对上述事故认定予以维持。事故发生后，原告于事发当日由其父亲陈昆送至曲靖市第一人民医院住院治疗。入院诊断为下肢损伤（右下肢毁损）、失血性休克、皮肤挫伤（全身多处）。入院后进行了手术截肢、输血、植皮等治疗。至2018年8月24日出院，共住院55天。后于出院当天转至曲靖市第一人民医院康复科住院治疗，至2018年11月5日出院，共住院73天。出院时状况为：右下肢疼痛较前减轻，右膝关节及以下肿胀较前稍消退，膝关节活动受限，佩戴假肢下缓慢行走。出院建议为：1、注意休息，加强营养；2、加强监护，继续肢体功能训练；3、定期复查，不适随诊。住院期间共产生医疗费59630.82元（该费用中10000元由被告保险公司垫付，其余49630.82元为被告翟连学垫付）。因购买电动轮椅、拐杖产生费用2740元（该费用由被告翟连学支付），原告受伤后因购买义肢支付35800元。原告住院期间，被告翟连学为原告支付餐饮费3500元。综上，翟连学共支付各项费用55870.82元；被告保险公司共垫付医疗费10000元。原告伤情损伤程度经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定属交通事故所致的重伤二级。损伤致右小腿截肢术后属柒级伤残；致右膝关节功能障碍属拾级伤残。经云南安的好残疾用具评估司法鉴定所鉴定，原告的残疾用具配置费用为：（一）生长发育期（年龄年满18周岁前）：组件式小腿假肢单价：8000元/具，正常使用情况下，每贰年更换一次。小腿假肢硅胶套单价：4000元/只，正常使用情况下，每壹年更换一次。小腿假肢硅胶套锁具单价：3300元/只，正常使用情况下，每叁年更换一次。（二）生长发育期定型后（年龄满18周岁后）：组件式小腿假肢单价：13000元/只，正常使用情况下，每叁年更换一次。小腿假肢硅胶套单价：4000元/只，正常使用情况下，每壹年更换一次。小腿假肢硅胶套锁具单价：3300元/只，正常使用情况下，每叁年更换一次。原告共支付鉴定费1800元。原告系曲靖经济技术开发区小学学生，受伤后因补习数学、语文共支付补课费6800元。原告父亲陈昆系曲靖开发区中缘橱柜经营部经营者。被告翟连学所驾驶车辆在被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任险，第三者责任险保险金额为1000000元。本次交通事故发生时在保险期限内。一审法院认为：交警部门对交通事故的处理意见书，其依据的法律规定及原则与民事诉讼中的损害赔偿属不同范畴，其责任认定不能等同于民事赔偿中的责任分担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”本案中，被告翟连学驾驶的云Ｄ×××××号重型特殊结构货车与原告驾驶的自行车相撞，系机动车与非机动车之间发生的交通事故，因原告陈某系未满十二周岁骑自行车上路，且在转弯时未伸手示意，对事故的发生存有一定过错，故可适当减轻被告翟连学的赔偿责任。对于交警部门所作事故责任的划分，不予作为本案民事赔偿依据。综上，被告翟连学驾驶重型特殊结构货车在城区超速行驶，危险性大，对事故的引发具有主要作用，且在事故发生后，被告翟连学未尽到有效救助义务，故本院确认被告翟连学承担70%的赔偿责任，原告陈某承担30%的责任。同时，被告翟连学所驾驶车辆在被告保险公司投保了交强险及商业险，故原告因事故所致经济损失依法应先由被告保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由被告翟连学承担。因被告翟连学的车辆投保了商业第三者责任保险，故其应承担的赔偿费用应由被告保险公司在保险限额内予以赔付，不足部分由翟连学自行承担。鉴定费、补课费依照保险合同约定不属保险赔付范围，不应由被告保险公司承担。关于原告因交通事故造成的经济损失，予以确认的有：1、医疗费59630.82元（该费用由被告保险公司垫付10000元，被告翟连学垫付49630.82）。2、护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中原告系未成年人，由其父母护理并无不当，但因无医疗机构或鉴定机构明确意见需2人护理，结合原告的伤情，确认原告住院期间1人护理，同时，原告父亲系经营橱柜的个体工商户，但其未能提交近三年平均收入情况，原告主张参照批发和零售业在岗职工年平均工资135515元计算，予以确认，原告主张护理期限计算219天，因原告实际住院天数为128天，根据其伤情及出院医嘱，原告主张计算219天并无不当，予以确认。确认护理费为81308元（135515元÷365天×219天=81308元）。3、住院伙食补助费，按照原告实际住院天数，确认为12800元（128天×100元）。4、交通费2500元，予以支持。5、营养费，按照每天50元计算128天，确认为6400元（50×128元）。6、伤残赔偿金确认为：30996×20×（40%+1%）=254167.2元。7、义肢费35800元。8、财产损失费（自行车损失及手表损失费）1698元，因审理中保险公司表示同意赔偿，予以支持。9、残疾辅助器具费559000元，予以支持。10、精神损害抚慰金，根据原告的伤情，酌情确认为10000元。11、鉴定费1800元。12、补课费6800元，原告因交通事故受伤后住院，补课合乎情理，予以支持。13、电动轮椅、拐杖费2740元（该费用由被告翟连学垫付）。原告诉请的误工费、其他损失费，无事实和法律依据，不予支持。本案予以支持的前述赔偿费用总额为1034644元，先由被告保险公司在交强险范围内赔偿121698元，余下部分912946元由被告翟连学承担70%即639062元。被告翟连学应赔偿的639062元因其车辆投保了商业第三者责任险，但鉴定费1800元、补课费6800元，合计8600元不属于保险公司赔偿范围，故由被告保险公司在责任限额内赔付630462元，鉴定费、补课费共计6800元由被告翟连学自行承担。因被告翟连学已垫付55870.82元，故其先前多支付的47271元可从保险赔款中予以扣除返还。被告保险公司曲靖支公司先行垫付的医疗费10000元应予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，一审判决：1、由被告中国人民财产保险股份有限公司曲靖分公司赔偿原告陈某各项经济损失共计人民币752160元，扣除已先行垫付的10000元，还应当支付742160元。2、被告翟连学应赔偿原告陈某经济损失共计8600元，因被告翟连学先前已垫付55870.82元，故被告翟连学不再进行赔偿，其多支付的47271元应从前述第一项保险赔偿款中予以扣除返还翟连学。上述一、二项款项，被告中国人民财产保险股份有限公司曲靖分公司还应当支付原告陈某694889元，于本判决生效后三十日内履行。3、驳回原告陈某的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告预交），由被告中国人民财产保险股份有限公司曲靖分公司负担35元，由被告翟连学负担15元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，道路交通事故认定书，系交通管理部门依行政职权对交通事故有关事实与责任做出的综合确认，交通事故责任的确认关联到刑事责任、行政责任与民事责任的认定。一审法院经过审查将道路交通事故认定书作为认定案件事实的依据，同时根据损害发生的原因、当事人的过错程度或法律的特别规定，确定当事人各方应当承担的民事赔偿责任，原审判决并无不当，上诉人陈奕龙要求翟连学一方承担90%以上责任、上诉人中国人民财产保险股份有限公司曲靖分公司要求承担不超过60%责任的上诉意见均不能成立，本院不予支持。本案系陈奕龙与翟连学、中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司之间的机动车道路交通事故责任纠纷，人民法院依法审查当事人各方提交的包括但不仅限于《道路交通事故认定书》在内的证据，从而进行民事责任的划分。一方面该份证据系陈奕龙一方提交法庭，另一方面，本案作为民事纠纷案件，在本案中并不对该认定书进行民事法律关系以外的审查。上诉人陈奕龙及其委托诉讼代理人认为《道路交通事故认定书》划分责任错误的上诉意见及代理意见，本院不予支持。一审法院均根据案件事实、伤情程度予以确认了陈奕龙诉请的精神损害抚慰金和护理费，二审不再重复认定。故对上诉人陈奕龙的相关上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈奕龙、中国人民财产保险股份有限公司曲靖分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司曲靖分公司负担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。审判长  胡蓉仟审判员  杨美琼审判员  邵 娅二〇一九年九月十一日书记员  徐沙沙