山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终495号上诉人（原审原告）：山西陶然房地产开发有限公司。法定代表人：陈某，总经理。委托诉讼代理人：彭某，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司。法定代表人：蔡某，董事长。委托诉讼代理人：孙某，山西龙晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，山西融正律师事务所律师。上诉人山西陶然房地产开发有限公司（以下简称陶然公司）与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称江苏天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西陶然房地产开发有限公司不服山西省阳泉市中级人民法院于2019年4月23日作出的（2018）晋03民初55号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西陶然房地产开发有限公司的委托代理人彭某，被上诉人江苏天宇建设集团有限公司的委托代理人孙某、郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告陶然公司诉讼请求：1、判令被告向原告交付高雅融发建材会展中心工程5#综合楼工程的竣工、验收等全部资料；2、判令被告向原告支付延期交付高雅融发建材会展中心工程5#综合楼的违约金43万元；3、判令被告向原告赔偿延期交付底商及负一层的损失共计3000万元（参照周边同类地段商铺等租金计算）；4、判令被告对高雅融发建材会展中心工程5#综合楼质量问题进行修复，并承担房屋修复费用；5、判令被告向原告开具已支付工程款项的增值税专用发票，如被告不能开具发票应当向原告支付相关税费2940101.73元；6、诉讼费等全部费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2012年7月1日签订一份《建设工程施工合同》后经招投标，双方于2012年10月26日又另行签订备案中标合同《建设工程施工合同》，两份合同均约定，原告开发的高雅融发建材会展中心工程5#综合楼发包给被告，由被告作为总承包方进行施工。被告于2012年8月10日进场开始施工，依据原告与被告于2012年7月1日签订的《建设工程施工合同》约定，竣工时间为2014年9月15日，但被告未按期施工完成交付工程。2015年6月3日，因被告迟迟未竣工，造成购买住宅的业主闹事，在政府的要求下，被告仍未能进行竣工验收，无奈之下，原告自己对被告未完工的工程进行施工并修复后，将该房屋交付给业主使用，依照双方所签订合同的约定，被告应当向原告支付违约金。而该工程的底商及负一层，被告至今未完工，并一直占用拒绝交付，依照双方所签订合同的约定，被告应当向原告交付全部工程，并应当支付违约金，且被告还应赔偿延期交付给原告造成的全部损失。被告作为施工方，办理竣工手续，向发包方提交工程竣工图、竣工报告等全部竣工资料是其法定义务，但被告至今未能就该工程交付全部竣工资料，严重违反法律规定及合同约定，应当立即交付全部资料。再则，被告总承包施工的高雅融发建材会展中心工程5#综合楼，存在严重质量问题，根据法律规定，被告对发生的质量问题应当予以修复并承担修复费用，直至竣工验收合格。在施工过程中，原告向被告共计支付工程进度款114491930元，而被告至今仅开具增值税发票面额为2600万元，开具发票是被告的法定义务，并应当承担未开具发票的相关税费。综上，被告应当交付高雅融发建材会展中心工程5#综合楼总承包工程，并提交全部竣工资料。被告对其延期交付并占用底商等工程的行为应当承担全部责任，其给原告造成巨大的损失，也应当予以赔偿。且被告作为施工方，应当对所施工的工程承担修复义务，对质量不合格的工程修复后承担修复费用，并保证通过竣工验收。被告应当依法纳税，开具所收款项的增值税专用发票，如被告不能或拒绝开具发票应当向原告支付相关税费。被告江苏天宇公司辩称：1、原告所述“全部资料”不具体，无法提供，我方材料均已齐备随时可以提供，并希望尽早对工程进行竣工验收，竣工验收是由建设单位组织，全部资料还包括建设单位资料，监理单位资料等，同时需要质监部门审查，至今无法形成竣工验收报告是因原告未能提供其发包出去的各分项工程的相关材料，从而导致作为总承包人的被告无法完善竣工资料；2、工程至今未竣工验收的责任在原告，被告不存在违约，因工程未竣工验收，且原告尚欠被告大量工程款未付，故被告不能交付工程还得派人看护，被告实际占用的仅为底商约200平方米的房屋；3、原告无充分证据证明存在质量问题，如果有质量问题，也是原告自行对房屋进行钢结构施工所致；4.是否应开具发票不是法院民事案件受理范围。原审判决查明，2012年7月1日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同内容包含《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分。《协议书》中主要内容有：被告江苏天宇公司承包建设原告山西陶然公司开发的高雅融发建材会展中心工程5#综合楼；承包范围包括，除门窗、外保温、电梯、消防、空调、精装、煤气、弱电、外立面、瓷砖外，施工图范围内的全部内容，以及设计变更的内容及图纸中的弱电预埋管；开工日期为2012年8月10日，竣工时间为2014年9月15日；工程价款按实际工程量结算；工期为2012年8月10日至2014年9月15日；组成合同的文件包括中标通知书，本合同专用条款、通用条款，补充协议等。合同签订后，被告于2012年8月1日开始进入施工场地。2012年10月26日，原、被告双方又签订一份《山西省建设工程施工合同》，该合同在阳泉市住房保障和城乡建设管理局备案，合同内容也包含《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分。《协议书》中主要内容有：被告江苏天宇公司承包建设原告山西陶然公司开发的高雅融发建材会展中心工程5#综合楼；承包范围包括，除门窗、外保温、电梯、消防、空调、精装、煤气、弱电、外立面、瓷砖外，施工图范围内的全部内容，以及设计变更的内容及图纸中的弱电预埋管；开工日期为施工许可证批准发放日，工期895天；合同价款144209611元；组成合同的文件包括中标通知书，本合同专用条款、通用条款，补充协议等。对上述两份合同涉及的承包范围之外的门窗、电梯、消防等分项工程，均由原告自行对外进行了分包。2014年6月23日，原、被告签订一份《工程联系函》，主要内容包括：建设单位（本案原告）因特殊原因，未经竣工验收确需进行钢结构施工，导致该工程在合同约定期间不能竣工验收和交付，一切责任和损失由建设单位承担，并视同已经竣工验收。施工期间，原告已支付被告工程款114491930元。2015年6月3日起，原告开始将高雅融发建材会展中心工程5#综合楼部分房屋交付购买人。另查明，案涉工程虽有部分已交付使用，但至今未竣工验收；双方签订的建设工程施工合同因违反招标法被依法认定无效。就竣工、验收资料及房屋移交问题，原审法院征询了双方意见。被告主要意见为：1.被告所做工程的资料已准备齐全，但作为总包单位，需原告将其分包工程的相关资料备齐并移交被告后，被告才具备提交竣工报告的条件，如果原告愿自行完成竣工验收报告，可以将己方全部材料交付原告；2.工程未竣工验收，工程款尚未支付，工程尚不具备交付条件，但考虑现状，为维护双方共同利益出发，可考虑协商一致后将占用的房屋腾出。原告主要意见为：同意将自己分包工程材料备齐后交由被告，由被告出具竣工验收报告。原审判决认为，双方当事人的争议焦点主要围绕在以下几个方面：1、原告要求被告交付全部竣工验收资料的请求应否支持；2、被告是否延期交付建设工程构成违约，应否支付违约金及因延期交付造成的损失3000万元；3、案涉工程是否存在质量问题，应否由被告负责修复；4、开具发票是否属民事案件的审理范围。关于工程资料的提交。当事人双方签订的建设工程施工合同明确约定：被告承包工程的范围包括除门窗、外保温、电梯、消防、空调、精装、煤气、弱电、外立面、瓷砖外，施工图范围内的全部内容，以及设计变更的内容及图纸中的弱电预埋管，此外的其他工程，并非被告承包范围，而是由原告自行外包，原告要求被告提供全部工程竣工验收资料没有事实依据。审理过程中，被告明确表示如原告仅要求提供被告承包工程的相关资料，被告同意提交，但之后需由原告自行组织竣工验收资料，否则，在原告收集齐全分包工程资料后，可由被告负责组织竣工验收资料。但原告在承诺由其收集分包工程资料并交由被告负责完备竣工验收报告后至今未能提供，由此导致的后果，应由其自行承担，因此，原告认为被告收取了配合费，就应当负责提供全部竣工验收资料的请求，本院不予支持。延期交付建设工程的问题。根据2014年6月23日原、被告签订的工程联系函，导致工程在合同约定期间不能竣工验收和交付，是因原告因进行钢结构施工，对此原告自愿承担由此造成的一切责任和损失，同时，建设工程应在竣工验收合格后，方具备交付条件，因此，原告无充分证据证明工程延期交付的原因系被告所致，其要求支付违约金及赔偿损失的请求，本院亦不予支持。关于工程质量问题。原告仅依据提供的现场照片，不足以证明工程存在质量问题，且原告在签收的工程联系函中明确表示，因原告进行钢结构施工，由此造成的一切责任和损失由其自行负责，并视同工程已经竣工验收，因此原告主张工程存在质量问题，证据不足，不予采信。开具发票纠纷是税务部门的管理职权，不属民事法律调整的范畴；税费应由税务部门收取，原告要求被告向其支付相关税费于法无据。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告山西陶然房地产开发有限公司的诉讼请求。一审判决作出后，陶然公司不服，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销山西省阳泉市中级人民法院作出的（2018）晋03民初55号民事判决，依法改判为支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人江苏天宇公司向上诉人主张全部工程款已被法院确认，但却占用涉案房屋至今不予腾房、不向上诉人提交任何竣工资料、不配合办理竣工验收手续，造成上诉人在支付巨额工程款后却仅仅得到一个不合格的烂尾工程，巨额投资亏损。一审法院无视合同约定、法律规定、案件事实，驳回上诉人要求被上诉人提供竣工验收资料的请求，其判决显失公平，明显错误。根据双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》）通用条款第32条“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告”，江苏天宇公司作为总承包人应当向陶然公司提供完整的竣工验收资料，而完整的竣工验收资料当然包含了涉案工程的全部验收资料，但江苏天宇公司却将搜集竣工资料的义务推给建设单位，其理由明显缺乏依据。况且，《施工合同》第二条中明确约定“对于单独分包的工程，被上诉人收取2％的配合费”，江苏天宇公司作为项目管理人收取了分包工程配合费却拒绝履行分包工程的配合义务，其抗辩事由明显缺乏依据。本案涉案工程目前的状态为：江苏天宇公司要求上诉人支付全部工程款但却拒绝交付房屋，拒绝履行验收义务；而上诉人支付巨额工程款却没有取得合格工程，而江苏天宇公司长期侵占房屋更使整个工程荒废至今，上诉人巨额投资无法收回，面临全部亏损。双方权利义务明显失衡，上诉人权益被严重践踏。但一审判决却听信江苏天宇公司的无理抗辩，一方面认定工程“视为竣工验收”，另一方面又认为工程未达竣工验收条件，仅以“上诉人未提交单独分包工程的竣工验收”为由判决被上诉人不提交竣工验收资料，认定事实前后矛盾，判决显失公平，明显错误。（二）江苏天宇公司至今未交付工程事实明确，一审法院却判决驳回上诉人主张的延期交付损失，认定事实明显错误。根据《施工合同》约定，江苏天宇公司应当最迟于2015年1月22日完成全部工程竣工验收并交付工程，但至今未向上诉人交付一、二层底商及负一层，未交付房屋的事实已经在（2018）晋03民初1号民事判决书中进行认定。截至2019年1月10日，延期已达1448天，江苏天宇公司应当对延期交付造成的损失承担赔偿责任。被上诉人称占用涉案工程的原因为上诉人未向其支付工程款，一方面涉案工程款问题已在（2018）晋03民初1号民事判决书中得到解决，另一方面涉案工程为不动产，被上诉人江苏天宇公司并没有对不动产进行留质的法律依据。那么既然一审法院认为涉案工程“视为竣工验收”，但因江苏天宇公司非法占用房屋而导致上诉人至今未能使用房屋而造成的损失却视而不见，上诉人认为这是不公平的，对该损失亦应当由江苏天宇公司承担。江苏天宇公司违法占用的1、2层底商及负一层为商场，上诉人以相邻地段租金标准向江苏天宇公司主张损失，有理有据，原审法院却驳回了上诉人的请求，明显错误。（三）未交付工程的质量问题应当由江苏天宇公司修复并承担修复费用，一审法院认定事实错误。《施工合同》通用条款第9条约定“已竣工工程未交付发包人之前，承包人负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复”、15.1条“工程质量应达到协议书约定的质量标准，因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”。本案中，上诉人提出的质量问题均为江苏天宇公司未交付部分的工程范围内的问题，江苏天宇公司应当对工程存在的质量问题进行修复，并承担修复费用。况且，未交付工程的质量问题包括地面未完工、房屋裂缝、屋顶漏水等，一审法院既未进行现场勘查亦未委托第三方机构鉴定就将上述所有问题都归结于上诉人进行钢结构施工导致，而很多问题很明显为江苏天宇公司未完工工程，一审法院如此不负责任的武断结论，其判决结果必然错误。（四）江苏天宇收了工程款却拒绝开具发票，侵害陶然公司权益，一审法院判决明显错误。本案中，陶然公司已向江苏天宇公司支付工程款114491930元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条，江苏天宇公司作为收款方应当向付款方开具发票。开具发票不仅是江苏天宇公司的法定义务，陶然公司收到发票后可根据税收政策进行抵扣税款。江苏天宇公司拒绝开具发票的行为不仅是违反法律规定的逃税行为，还是对上诉人合同权益及实体权益的侵害，而一审法院却简单的以“不属于民事法律调整的范畴”为由驳回上诉人开具发票或支付对应税费的请求，判决明显错误。同时，上诉人的该项请求包括两方面，即开具发票或承担税费，但一审法院却仅认定上诉人要求江苏天宇公司支付税费于法无据，却对开具发票的请求未予认定，系遗漏诉讼请求的程序错误。综上，一审法院认定事实错误并且适用法律有误，侵害了上诉人的合法权益。请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。二审查明事实与一审一致，双方均未提供新的证据。本院认为，上诉人陶然公司所提上诉请求与原审诉讼请求一致。双方争议焦点仍然是：1、陶然公司要求江苏天宇公司交付全部竣工验收资料的请求应否支持；2、江苏天宇公司是否延期交付建设工程构成违约，应否支付违约金43万元；3、江苏天宇公司是否应承担因延期交付底商及负一层造成的损失3000万元；3、涉案未交付工程是否存在质量问题，应否由江苏天宇公司负责修复；4、江苏天宇公司是否应开具工程款发票。关于工程资料的提交，当事人双方签订的建设工程施工合同约定：江苏天宇公司承包工程的范围包括除门窗、外保温、电梯、消防、空调、精装、煤气、弱电、外立面、瓷砖外，施工图范围内的全部内容，以及设计变更的内容及图纸中的弱电预埋管。江苏天宇公司实际施工以外的工程项目由陶然公司外包，客观上形成了多项工程资料。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32条约定，“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告”。鉴于外包工程不是江苏天宇公司实际施工，由江苏天宇公司收集全部工程资料交付陶然公司不现实，故江苏天宇公司应向陶然公司提供自己实际施工的全部竣工资料，由陶然公司收集齐其他分包工程资料后，负责组织竣工验收较为妥当。关于江苏天宇公司是否延期交付建设工程，应否承担违约金的问题。双方合同约定开工日期为2012年8月10日，竣工时间为2014年9月15日。另案生效判决确定已完工程交付时间为2016年9月26日，陶然公司以此认为江苏天宇公司延期交付工程构成违约，但根据2014年6月23日，双方签订的《工程联系函》，明确了工程在合同约定期间不能竣工验收和交付，是因陶然公司进行钢结构施工，陶然公司自愿承担由此造成的一切责任和损失。据此，陶然公司主张江苏天宇公司应支付违约金43万元的请求与《工程联系函》不符，不予支持。关于陶然公司主张江苏天宇公司占用涉案工程一、二层底商及负一层，造成租金损失应予赔偿的理由，经查，本院另案生效判决确定：双方产生纠纷后，案涉工程的商用部分由江苏天宇公司占有，未予实际交付；同时认定工程交付时间为2016年9月26日，判令陶然公司支付江苏天宇公司工程款70093147.26元及自2016年9月26日起50％的利息。本案查明底商一层面积为7208.8平方米，底商二层面积为5940.88平方米，负一层面积为8509.61平方米，江苏天宇公司认可目前确实占用部分底商未交付。江苏天宇公司享有收取全部工程款的权利，同时负有交付全部工程的义务。本院生效判决已确定陶然公司支付江苏天宇公司全部工程款，并从交付时间2016年9月26日起计收利息，那么江苏天宇公司亦应于生效判决确定的交付时间交付全部工程，包括底商及负一层。未交付底商及负一层造成的损失江苏天宇公司应适当予以承担。陶然公司主张应从合同约定的交付时间开始计算损失与生效判决确定的交付时间不符，以2016年9月26日为依据较为妥当；陶然公司依据相邻商场店铺计算的租金损失3000万元不完全合理，房屋租赁合同本身存在的风险亦应予以考虑，加之一层底商的个别门面房陶然公司已经出租，故本院酌情支持1000万元。关于未交付工程是否存在质量问题、是否应由江苏天宇公司修复并承担修复费用的问题，因陶然公司仅提供部分现场照片，不能充分证明未交付工程存在质量问题，主张由江苏天宇公司修复并承担费用的请求本院不予支持。可委托第三方进行质量鉴定，如确实存在质量问题应另案解决。关于开具发票的问题，收款方向付款方开具发票既是收款方的法定义务，也是合同随附义务，陶然公司请求江苏天宇公司开具已支付工程款的专用发票符合交易规则，应予支持。陶然公司已付工程款114491930元、江苏天宇公司只开具2600万元增值税发票的事实双方无异议，故江苏天宇公司应向陶然公司开具剩余工程款发票。综上，上诉人陶然公司上诉请求中合理部分应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：撤销阳泉市中级人民法院（2018）晋03民初55号民事判决；江苏天宇建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向山西陶然房地产开发有限公司交付合同约定的施工范围内的全部工程资料；江苏天宇建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向山西陶然房地产开发有限公司赔偿损失1000万元；江苏天宇建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向山西陶然房地产开发有限公司提供已付工程款专用发票（已经开具的除外）；驳回山西陶然房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费208650.51元，二审案件受理费208650.51元，共计417301.02元，由山西陶然房地产开发有限公司负担278200.68元；由江苏天宇建设集团有限公司负担139100.34元。本判决为终审判决。审判长 殷 泽审判员 任君虹审判员 韩德荣 二○一九年九月二十六日书记员 程晓美