江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终474号 原公诉机关江西省进贤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王小文，男，1973年8月15日出生，汉族，专科文化，经商，江西省进贤县人，住南昌市青山湖区。2018年10月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被进贤县公安局刑事拘留，同年11月20日经进贤县人民检察院批准逮捕，次日被进贤公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。 指定辩护人杨志朋，江西青仁律师事务所律师。 江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控被告人王小文犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年5月30日作出（2019）赣0124刑初56号刑事判决。原审被告人王小文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王小文，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年至2018年4月，在进贤县范围内被告人王小文未取得有关部门批准，以经营需要资金为由，以还本付息的方式，向朋友及朋友介绍的其他亲友等不特定人员筹集资金，许诺支付利息，其中向万某借款人民币20万元（以下币种相同），向姜某1借款410万元，向姜某2借款300万元，向王某2借款20万元，向付某借款201万元，向林某借款50万元，向王某1借款31万元，向胡某借款10万元，共计1042万元。至案发时，被告人王小文已还本付息共计230.5万元。2018年10月16日，被告人王小文经公安机关传唤到案。另查明，2019年2月26日，被告人王小文取得了被害人王某1、胡某的谅解。 上述事实，有下列证据证实： 1、王小文、王某3银行卡的交易流水，证实：王小文、王某3银行卡交易情况。 2、被害人万某提供的借条、建行交易明细、中国银行流水明细，证实：2017年8月8日王小文向万某借款20万元，约定利息按百分之二支付，当日万某通过建设银行向王小文转款20万元，王小文于2018年1月17日还款10万元、2018年2月14日还款3万元。 3、被害人姜某1提供的借条、中国银行客户回单、农商行结算业务申请书，证实2016年1月4日王小文向姜某1借款200万元，约定月息百分之二，当日姜某1通过中国银行向王小文转账360万元，2017年7月28日王小文向姜某1借款210万元，约定月息百分之二，姜某1通过农商行、中国银行分别转账150万元、50万元到王某3账户，2017年11月8日，王小文向姜某1借款109万元，约定月息百分之二，姜某1通过中国银行分别于2017年2月16日向王小文转账50万元、2017年7月31日向王小文转账60万元。 4、被害人姜某2提供的借条、建设、工商银行客户回单、民事起诉状、民事判决书，证实2017年10月30日王小文向姜某2借款300万元，约定月息百分之二、以太阳城1号楼8号店面抵押，当日姜某2通过建行向王小文转账290万元、次日通过工行向王小文转账10万元。2018年5月8日姜某2向法院提起诉讼，法院判决王小文向姜某2归还本息。 5、被害人王某2提供的借条、转账明细，证实2017年1月18日，王小文向王某2出具借款11.2万元的借条一张，约定月息百分之一；2017年2月19日，王小文向王某2出具借款10万元的借条一张，约定月息百分之一；王某2于2016年1月18日通过农商行向王小文转账10万元，2017年2月20日通过农商行向王某3账户转账10万元。 6、被害人付某提供的借条、银行交易明细，证实2018年4月12日王小文向付某借款201万元，约定月息百分之三，当日付某通过农商行向王小文转账131万元、通过吴丽腾的建行账户向王小文转账70万元。 7、被害人林某提供的借条、江西银行结算业务委托书，证实2017年10月23日，王小文向林某借款50万元，约定月息百分之一点五，当日林某通过江西银行向王小文转账50万元。 8、被害人王某1提供的借条，证实2017年9月21日，王小文向王某1借款10万元，约定月息百分之一点五，2018年1月15日，王小文向王某1借款22.4万元，约定月息百分之一点五。 9、被害人胡某提供的借条、建行交易明细，证实2017年4月10日，王小文向胡某借款10万元，约定月息百分之一，当日胡某通过建设银行向王小文转账10万元。 10、证人王某3的证言，证实其系王小文的妹妹，在王小文的手机店里工作，会帮王小文在网上银行或手机银行转款，按照王小文指定的银行账户转款，其办理了两张中国银行卡，都开通了网上银行，王小文会叫客户将资金转入其银行卡中，也是为了方便帮王小文转账。其亲戚王某2曾向其打听过借钱给王小文是多少利息，其告诉他是一分钱的月利息，一年结一次。2016年正月王某2借了10万元给王小文，2017年到期后，本来王小文想结1.2万元的利息给王某2，但是王某2及他老婆说利息转本金，所以王小文写了一张11.2万元的借条给王某2。这时王小文说王某2还想再借10万元给他，就叫其带着王某2的老婆到银行去办理转款，这样王某2就和王小文他们自己谈好借款21.2万元。 11、证人邹某证言，证实其与王小文是同学关系，与王小文合办医疗器械公司南昌市水禾田实业有限公司，2012年至2016年12月，王小文先后投入2900多万元，转入股权，王小文占公司87.1%的股权，其占公司12.9%股权，听说王小文在社会上借款，直到今年4月20日，他才说在外面有债务上亿元，借款完全是王小文个人的事，水禾田公司的债务不到5000万元，公司资产约值1亿元。 12、证人李小妹的证言，证实2017年4月，其在老家烧纸，胡某问其，王小文借款利息，其问了王小文情况后，告诉胡某月息一分，并把王小文的电话告诉了胡某。 13、被害人万某的陈述，证实其与王小文之前是不认识的，是其表弟姜某1介绍其认识王小文，姜某1和王小文很熟，他也借了很多钱给王小文，所以姜某1就介绍其借钱给王小文，赚点利息，其当时就同意了。2017年8月8日，王小文向其借款20万元，当时其通过其本人中国建设银行账户向王小文中国建设银行账户汇款20万元。当时王小文和其约定利息为月息2分，但是王小文从来没有付过一分钱利息。因为其没有得到利息，加上其听说王小文在转移财产，所以其就天天找王小文要还钱。2018年1月17日，王小文用他中国银行账户转给其中国银行账户10万元，2018年2月14日，王小文用他中国银行账户转给其中国银行账户3万元，等于王小文还给其13万元，还欠其7万元。 14、被害人姜某1的陈述，证实其和王小文在借款前是不熟的，其是通过标榜美发的老板陈胜强介绍才借钱给王小文，后来跟他熟悉起来，加上前期他也正常支付利息给其，其就继续借钱给王小文，其总共借了519万元给王小文，收到利息146万，实际亏损373万。2015年7月27日，其用其农商行账户向王某3中国银行账户转账150万元，2015年7月28日，其再次用农商行账户向王某3中国银行账户转账50万元，王小文又在其店里拿了10万元现金，2015年7月28日，王小文打了一张210万元的借条给其，约定借款两年，月息百分之二，一直到2017年7月28日，其收到月息96万元，王小文没有本金支付，便重新打了一张210万元借条给其。2016年1月4日，王小文向其借款200万元，说是去办水禾田公司，许诺其月息百分之二，其通过中国银行账户向王小文账户汇款360万元（其中160万元是之前王小文先借给其还贷款），王小文打了一张200万的借条给其，约定月息百分之二。2017年2月16日，其通过中国银行账户向王小文中国银行账户转账50万元，没有打借条，没有约定利息，是帮忙借给王小文周转，2017年7月31日，其再次通过中国银行账户向王小文中国银行账户转账60万元，也是帮忙周转，没有打借条，没有约定利息。2017年11月8日，王小文打了一个109万元的借条给其（因为其之前打牌从王小文处拿了一万元，所以借条上只写了109万元）。因为王小文向其借钱会正常支付利息给其，所以其就介绍了熊金保、姜某2、万某等人借钱给王小文。 15、被害人姜某2的陈述，证实其是通过堂弟姜某1的介绍借钱给王小文，其堂弟说他也借了700万元在王小文那里吃利息，其于2017年10月30日通过建设银行向王小文转账290万元，2017年10月31日，其再次通过工商银行向王小文转账10万元，2017年10月30日，王小文和他老婆陈丽两人打了一张300万元的借条给其，约定利息为月息2分，并用小文通信的店面做抵押给其。其一共得了4个月共计24万元的利息，后来王小文就再没还钱给其，其已于2018年5月8日向法院起诉王小文还钱了，法院在6月21日判决王小文夫妻归还其借款本息。 16、被害人王某2的陈述，证实其是通过王某3的介绍借钱给王小文的，其于2016年1月18日第一次借了10万元给王小文，是通过农商银行转账给王小文的。2017年1月18日，王小文拿走了2016年1月18日的借条，给其换了一张11.2万元的借条。2017年2月20日，其借了第二笔10万元给王小文，是通过农商银行转账给王某3的，王某3再转交给王小文，借条上日期是2017年2月19日，这两张借条上王小文本人注明了按1分的利息支付，每个月结一次利息，但实际上王小文只支付了2500元利息给其。 17、被害人付某的陈述，证实其是通过朋友万星辉的介绍认识了王小文，说是借钱给王小文可以赚些利息钱。2018年4月12日，其通过中国农商银行账户向王小文农商银行账户转账131万元，其余70万是通过其朋友吴丽腾中国建设银行账户向王小文中国银行账户转账的。王小文给其打了一张201万元的借条，约定月息3分。2018年5月初的时候，王小文还给其45万元，现在王小文还欠其156万元。 18、被害人林某的陈述，证实其是通过焦定文和其外甥黄某的介绍认识了王小文，2017年10月23日，其通过江西银行账户转了50万元给王小文的江西银行账户，王小文给其打了一张50万元的借条，约定月息百分之一点五，最迟2018年10月23日还本付息。借钱给王小文之后，他总共还了三个月共计22500元的利息给其，其他的本金及利息没有还给其，其实际损失477500元。 19、被害人王某1的陈述，证实其是通过其外甥女李小妹的介绍借钱给王小文，李小妹在王小文的手机店里打工。其总共借给了王小文31万元，王小文给了其两张借条，第一张是2017年9月21日的借条，上面注明王小文借了其10万元，月息百分之一点五，年底还本付息，利息15000元，但王小文到期没有还本付息。第二张是2018年1月15日的借条，上面注明王小文借了其224000元，其中21万元是其借给王小文的本金，剩下的14000元是之前其借给王小文钱产生的利息，约定月息百分之一点五，年底还本付息。迄今为止，王小文仍欠其31万元的本金及王小文在借条中写明的14000元利息。 20、被害人胡某的陈述，证实其是通过弟媳的外甥女李小妹的介绍借钱给王小文，2017年4月10日，其在小文通讯岚湖路店二楼通过其手机网银上的建设银行账户转账给王小文的银行账户10万元，在当天王小文写了一张10万元的借条给其，约定月息一分，借款期限为一年。但是其根本没有得过王小文一分钱利息，在借款快要到期时，其催过王小文还钱，但是直到现在王小文也没有还给其。 21、被告人王小文的供述与辩解，证实其于2012年6月与同学邹某、付志斌三人合伙成立了南昌市水禾田实业有限公司，后来因股东付志斌退出公司，其和邹某各占50%的股权。从2012年起，其陆续借款2900万元给公司，后来在2016年12月，国家有一笔企业专项扶持资金2700万元，为了降低企业的负债率，其和邹某商量将这2900万的借款转为其的投资款，即其占公司87.1%的股权，邹某占12.9%的股权。公司在经营过程中一直处于亏损状态，2017年1月，公司研发的产品陆续上市，到了2017年7月，部分产品出现了质量问题，导致产品全部退回，其他的产品也因此难以销售出去，公司的亏损就更严重了，所以开始大量向民间借款才能维持公司正常经营，其从2012年开始筹办水禾田公司开始就在向民间付息借款。其在外面向社会融资，向群众借款还有4000多万本金，另有借这些钱的4000多万的利息未支付，总计民间债务为8000多万元。其向社会融资的4000万本金基本是向其亲戚朋友借的钱，其向熊金保、万某、姜某2、姜某1等人借款924万元，都是通过姜某1介绍他们借款给其的。姜某1与其原来是开店的隔壁邻居，聊天中其告诉姜某1只要借钱给其，其会每月付利息，后来姜某1告诉其，他有亲戚、朋友有钱，问其要不要，其说可以向他们借，并承诺两分的月息，其通过姜某1向万某借款20万元，向熊金保借款85万元，向姜某2借款300万元。其以个人名义向社会借的钱款，都是由他人转账至其个人开设的银行账户，接受最多的银行帐号是：中国银行3张，信用社1张，建设银行1张，农行1张，工商银行1张，邮储行1张，招商银行1张，中兴银行1张，所有银行卡的户名都是其名字，具体账号记不清了，还有一部分资金借款是转入王某3中行、农行、信用、建行账户中。然后其再将个人账户或通过其妹妹王某3账户收到的借款转到水禾田公司的账户内，其本想在社会融资1.5分或2分月息的利息差，可以通过其在公司获得的利润分红找平，以为公司很快就可以走上正常的轨道，没想到公司的产品要达到正常上市销售要走的程序这么多，花费的资金这么大，时间拖得这么长，才导致其现在债务缠身，无力承担。借钱给其的名单中，有一大部分是其手机店里的店员介绍来的他们的亲戚朋友。他们的亲戚没有出面，但其的店员说自己有点钱，还从亲戚处筹了点资借给其。 22、中国银行业监督管理委员会江西监管局进贤办事处出具的证明，证实银监部门未向南昌市水禾田实业有限公司颁发金融许可证，也未向王小文颁发金融许可证。 23、到案经过，证实2018年10月16日，被告人王小文经民警电话通知后主动到进贤县公安局办案中心接受调查。 24、人口信息表，证实被告人王小文出生于1973年8月15日，犯罪时已满18周岁，具有完全刑事责任能力，无犯罪前科。 25、被害人王某1、胡某的谅解书，证实被告人王某1、胡某对被告人王小文进行谅解。 原审判决认为，被告人王小文非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款共计1042万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王小文归案后如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人王小文在案发前后已还本付息共计230.5万元，取得了被害人王某1、胡某的谅解，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人王小文具有坦白情节、系初犯、取得了被害人王某1、胡某谅解，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据本案被告人王小文的犯罪事实、性质、情节和社会的危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人王小文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元。 上诉人王小文上诉提出：其借款对象是亲戚、朋友，是特定的人员，而非不特定的社会公众，一审法院将其行为认定为非法吸收公众存款罪，事实不清，证据不足。其借款行为应为民间借贷行为，所借款项均用于南昌市水禾田实业有限公司的生产经营，其一直在能力范围内不断支付利息。请求二审法院依法改判。 其辩护人提出：王小文与起诉书指控的八位“受害人”均为正常的民间借贷关系，所借款项也是用于企业经营，一审法院认定王小文构成非法吸收公众存款罪明显错误。起诉书列明的林某的借款金额，不应当计入。被害人均不属于不特定的人，一审法院认定被告人王小文涉嫌非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足，请求二审法院依法纠正。即使王小文涉嫌非法吸收公众存款罪，但存在以下量刑情节。王小文属于自首，可以从轻或者减轻处罚。一审法院仅认定坦白而不是自首，属适用法律错误，请二审法院予以纠正。王小文一向表现良好，无前科劣迹，开庭时要求一审法院从轻处罚，有悔罪表现，应当予以从轻处罚。王某2对被告人王小文表示谅解，希望司法机关不追究王小文的刑事责任。则本案中，被告人王小文获得了三位被害人的谅解，依法可以从轻或者减轻处罚。王小文对姜某2给付利息的金额不是人民币24万元，而是人民币28万元，王小文针对林某的利息给付，是人民币3万元，而不是人民币22500元，一审法院计算错误，请二审法院予以纠正。 经审理查明，2015年至2018年4月，上诉人王小文未取得有关部门批准，以经营需要资金为由，以还本付息的方式，向朋友及朋友介绍的其他亲友等不特定人员筹集资金，许诺支付利息，其中向万某借款人民币20万元，向姜某1借款410万元，向姜某2借款300万元，向王某2借款20万元，向付某借款201万元，向林某借款50万元，向王某1借款31万元，向胡某借款10万元，共计1042万元。至案发时，王小文已还本付息共计235.25万元。2018年10月16日，王小文经公安机关传唤到案。2019年2月26日，被告人王小文取得了被害人王某1、胡某的谅解。认定上述事实的证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。上诉人王小文在二审审理过程中提供的材料，部分已在一审时提供，部分与本案没有关联，未提出新的证据。本院二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。 根据本案的事实和证据，针对上诉人王小文提出的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于上诉人王小文的行为是否构成非法吸收公众存款罪的问题，经查，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪需要同时具备的四个条件，即，“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”本案中，王小文在未经过有关部门依法批准的情况下，以经营需要资金为由，承诺还本付息，不仅非法吸收亲戚朋友、公司员工的资金，还通过“口口相传”方式，利用亲友、员工向社会不特定公众宣传其高息借款并吸收其他不特定公众存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。 2、关于上诉人王小文的集资对象是否为“社会不特定对象”的问题，经查，王小文对集资行为的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止，其主观上不仅仅向特定对象吸收资金，其客观上所实施的集资行为亦不可控。其亲友介绍的其他人，应当认定为“社会不特定对象”，其参与集资的亲友亦应视作“社会不特定对象”的一部分。即王小文意在指向社会不特定的人，而发出欲吸收资金的口头要约邀请，任何人只要依据这一要约邀请向其发出欲提供资金的要约，均会与其建立资金借贷关系。在此情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均应认定为“社会不特定对象”。 3、关于上诉人王小文非法吸收公众存款的数额应否包括向亲友集资部分的问题，经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”区分是否向“不特定的人”吸收存款仅具有定性意义，当被告人的行为已经被认定为非法吸收公众存款罪的，不能再适用上述第二款规定向其亲友吸收的存款数额排除，以达到影响量刑的目的。王小文整个吸收存款行为是在同一个犯意支配下统一进行，并不区分亲友与其他不特定的社会公众，其向亲友所吸收的资金，是其犯罪行为危害后果的一部分，应计算在犯罪数额之内。按照主客观相一致原则以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”之规定，原判全额认定上诉人王小文所吸收的资金为非法吸收公众存款数额并无不当。 4、关于上诉人王小文是否构成自首的问题，经查，根据公安机关出具的到案经过和公安机关于2018年10月16日对王小文的讯问笔录，可以证实，经公安机关电话传唤，王小文于2018年10月16日主动到公安机关接受对其涉嫌非法吸收公众存款罪的调查，并如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为自首。 5、关于上诉人王小文还本付息的数额问题，经查，根据江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初1366号民事判决书认定的事实，可以证实，王小文向姜明安给付利息的数额是28万，而不是24万。另，证人黄某在本案一审庭审中称王小文付过3万利息，可以证实，王小文向林某给付利息的数额是3万，而不是2.25万。据此，可以证实，王小文已还本付息共计235.25万元，而不是一审判决认定的230.5万元。 综上，上诉人的辩护人所提王小文存在自首情节及已支付利息数额计算错误的辩护意见与本院查明事实相符，本院予以采纳；上诉人的上诉理由及辩护人所提其他辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王小文非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款共计人民币1042万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人王小文在案发前后已还本付息共计人民币235.25万元，取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人王小文自动投案后如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，但原审判决已认定王小文具有坦白情节，并已作从轻处罚，根据王小文的犯罪事实、性质、情节和危害后果，故不再从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员  叶京 审 判 员 潘 建 二〇一九年九月二十四日 法官助理 张延飞 书 记 员 熊向晖