安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民初297号 原告（反诉被告）:鹿邑县三泰建筑工程有限公司,住所地河南省鹿邑县西大街西段。 法定代表人：孙培正,该公司经理 委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 被告（反诉原告）:安徽宏基汽车零部件有限公司,住所地安徽省蒙城县经济开发区。 法定代表人：李井杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王婵婵，安徽润天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙志，安徽润天律师事务所律师。 原告鹿邑县三泰建筑工程有限公司（以下简称三泰公司）与被告安徽宏基汽车零部件有限公司（以下简称宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月14日立案，宏基公司提出反诉，本院于2017年8月30日立案，2018年11月19日作出（2017）皖16民初184号民事判决。三泰公司、宏基公司均不服，提起上诉。安徽省高级人民法院于2019年4月29日作出（2019）皖民终503号民事裁定书，以一审未对三泰公司诉请工程款中争议价款予以审理不当，认定工期违约金依据不足为由，裁定撤销一审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。三泰公司的委托诉讼代理人孙明明、宏基公司的委托诉讼代理人王婵婵、孙志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三泰公司向本院提出诉讼请求：1.判决宏基公司向其支付工程款37365636.85元，并支付延付期间的利息（利息自起诉之日起计算至全部付清之日止，利率按同期银行贷款利息计算）；2.判决三泰公司得以从涉案工程宏基公司厂房7#、9#、10#、11#、12#折价或者拍卖的价款中优先受偿；3.本案诉讼费用由宏基公司承担。事实和理由：2012年7月16日，三泰公司与宏基公司签订建设工程施工合同，约定由三泰公司包承建安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程，合同价款为6345.8万元。约定付款方式为发包人向承包人预付合同价款总额的比例为30%，工程竣工验收后，预留工程价款的5%作为质量保证金，余款付清。合同签订后，宏基公司未按约定向三泰公司支付预付款。三泰公司按期如约完成合同内工程量的施工，并完成经双方确认增加的工程量1000余万元，总计工程价款7700余万元。由于宏基公司拖延验收时间，建设工程至2016年10月15日竣工验收合格，宏基公司仅支付工程款4000万元，下余37365636.85元未能支付。 宏基公司辩称，一、三泰公司未完成合同内工程的施工，对于未完成施工的部分应进行工程价款的扣减，合同内工程至今尚未进行决算，应在决算后方具备付款条件。第一、室内安装工程中的室内消防未施工完毕包括：1.7#、9#、10#、11#、12#号厂房的所有消防栓全部都是空的，内部无水枪、水带、灭火器、消防应急照明；2.7#、9#、10#、11#、12#号厂房的钢梁、钢柱、檩条消防涂料均是由宏基公司自行安排他人施工完成，三泰公司未施工。12号厂房的钢梁、钢柱、檩条消防涂料至今未完全施工；3.已经售出的三栋厂房至今室内消防设备不齐全。第二、10#、11#号两栋厂房至今未安装任何照明设备。二、合同外工程中大部分未施工，全部未验收、未决算，不具备付款条件。1.被告未按照设计变更的要求施工室内地坪，7#、9#、10#、11#、12#号厂房的地面均出现不同程度的裂痕，屋面地坪的厚度及混凝土标号不符合合同约定及工程联系单的要求；2.室外安装工程中大部分未施工，包括室外消防、给排水、电缆井等；3.室外道路硬化未完成施工，道路无侧石，电缆井部分未施工，室外道路施工的长度、厚度及混凝土标号均不符合质量要求。三、8栋厂房现存在多处质量问题，质保金应予以预留。1.所有8幢厂房的钢结构施工，因施工不合格均已经过了加固处理；加固过的钢结构，部分加固缆绳阻挡消防栓的开启，致使部分消防设备无法使用，影响厂房的正常使用性能；2.7#、9#、10#、11#、12#号厂房现在均存在屋面漏光、漏雨水的情况。四、已经出售的三栋厂房室内地坪，也未按照联系单要求的商砼的标号、厚度及垫层的厚度等进行施工；室外按照安装工程的消防、水、电、室外硬化未完成施工。五、原告未在合同约定的工期内完工，存在延误工期的事实，应依法承担延误工期的违约责任。 宏基公司向本院提出反诉请求：1.依法支付工期延误的违约金3000万元（暂定）；2.依法支付一次验收未合格的违约金70万元；3.依法开具已经支付的工程款4140万元的发票；4.一切反诉费用由被告承担。事实和理由：宏基公司与三泰公司约定工期为总日历天数260天，并约定每延期一天，承包人向发包人支付违约金，违约金按合同价款的3‰计算，在工程进度款或履约保证金中扣除，当累计超出延误工期60日历天时，发包人有权终止合同，由此造成的损失由承包人承担。还约定，本工程必须达到一次验收合格，如不能一次性验收合格，由承包人支付工程造价1%的违约金。三泰公司未能如期竣工，且未能按照合同的约定一次性通过验收，违反合同的约定。宏基公司已经支付工程款4140万元，三泰公司未开具发票。 三泰公司辩称，一、首先宏基公司未按合同约定支付预付价款，严重影响工程进度；其次涉案工程增加工程量，对增加的工程量未约定工期。最后工程验收时宏基公司也未提出工期延误的主张，应视其认可三泰公司按时完工,故不存在工期延误。二、工程竣工报告及备案表载明涉案工程一次性验收合格，不存在违约情形。三、宏基公司已按三方协议约定出具2000万发票，对于下余发票，愿意在宏基公司支付足额工程款的前提下同时出具。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于争议造价。本院在原一审委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对宏基公司厂房一期涉案工程合同外增加的工程量、双方确认的称材料价格调整价款进行造价鉴定。华瑞审价字（2018）011224号造价鉴定意见书确定争议造价为2423210.15元。鉴定机构认为其中2013年3月21日工程联系单（石子垫层）工程造价704476.38元，是因为当事人无法提供共同认可的原合同内施工图做法，而现场测量的石子垫层实际施工厚度仅为３.６７６ＣＭ，因没有原图纸为基数，无法确定是合同施工内容还是增加的工作内容，故列入争议造价，由双方进一步举证，由法院认定；2013年3月21日工程联系单（地坪Ｃ２５凝土厚度）工程造价1718733.77元，是因为当事人无法提供共同认可的原合同内施工图做法，工程联系单上双方共同签字确认的内容为“地坪砼10ＣＭ后C20改为15后C25砼”，现场测量的地坪混凝土实际厚度为13.85ＣＭ，现宏基公司单方提出原图纸实际做法为15ＣＭ厚，仅依据双方签字认可的联系单的内容计算争议造价。三泰公司主张争议造价应当予以支持，理由是2018年5月26日，双方当事人及鉴定人员三方当场签字确认金刚砂耐磨绿色地坪所有厂房均已施工（25元／㎡），厂房内地坪以实际房内取芯为准，鉴定机构是在宏基公司违背双方已确认的事实不得已对工程造价添加争议二字。宏基公司主张争议造价应不予支持，理由是工程联系单清楚表明25元／㎡包含了石子垫层、地坪砼、金刚砂耐磨三项，三泰公司认可不存在争议，鉴定机构将另外两项数额单独列出无事实依据，即使不包含石子垫层、地坪砼，但由于石子垫层具体施工量没有进行鉴定，只是按照工程联系单的内容进行鉴定，没有实际扣减是错误的，该工程联系单下的工程质量没有检验合格，也不具备支付条件，争议造价不可能超过2047500元，鉴定机构提出没有原图纸为基数，故无法确认现场实际施工工程量是合同内还是另外增加的工作内容，三泰公司无法证明是增加的内容，应当认定属于合同内的工程量。案涉2013年3月21日工程联系单内容明确：厂房内地坪增加石子垫层厚度为10CM，地坪混凝土10CM厚C20改为15CM厚C25砼，面层改为金刚砂耐磨绿色地坪。鉴定机构鉴定金刚砂耐磨地坪的造价属无争议合同外增加工作内容造价，宏基公司主张25元／㎡包含了石子垫层、地坪砼、金刚砂耐磨地坪显然不能成立。鉴定机构实地测量地坪石子垫层平均厚度为3.676CM，造价为704476.38元，三泰公司实际施工厚度未增加至工程联系单确定的10CM，三泰公司未提供证据证明实际施工厚度超过或低于合同内施工图关于石子垫层做法的厚度，故该造价应认定包含在合同工程量范围内。2013年3月21日工程联系单确定地坪混凝土10CM厚C20改为15CM厚C25砼，宏基公司主张原图纸实际做法为15CM，未能提供证据加以证明，故应认定合同内地坪混凝土为10CM厚C20砼，争议工程造价1718733.77元应属合同外的工程造价。2.三泰公司有无延误工期。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司华瑞审价字（2018）010152号鉴定意见书根据实际开工日期和竣工验收报告，确定案涉工程开工日期为2012年10月1日，竣工验收时间为2014年1月8日，实际施工工期为465天，超过合同约定工期205天。鉴定意见还明确对于竣工验收后钢结构厂房被检测出钢柱倾斜度偏大，需依据加固方案进行整改加固直至检测合格所延误的198天，由法院进行认定。三泰公司认为，第一，宏基公司未按合同约定支付预付价款，严重影响工程进度，2014年1月6日首付工程款2000万元，在此期间三泰公司享有工期顺延权。涉案工程增加工程量1300余万元未约定工期，最后工程验收，宏基公司也未提出工程延误的主张，应视为其认可205天，故三泰公司不存在延误工期问题；第二，工程竣工验收报告及备案表载明涉案工程一次性验收合格，不存在违约情形。宏基公司认为，未按合同约定支付30%的预付款是因为三泰公司未按合同约定支付5%的保证金，宏基公司可履行先履行抗辩权；合同外工程量增加，根据合同约定，三泰公司应提交书面延误材料，工期延误应有签证，三泰公司并未有向宏基公司申请延误工期的书面材料，工程量的增加大概有1000万元左右，合同价款是6345.8万元，工期是260天，根据比例可测算合同外工期大概50天。 本院经审查认为，宏基公司与三泰公司于2012年7月16日签订建设工程施工合同，约定合同签订后，承包人向发包人支付履约保证金为合同价款总额的比例5%，发包人向承包人预付合同价款总额的比例30%；施工周期为合同签订后260天；因工程变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。本案三泰公司未按合同约定向宏基公司支付履约保证金，宏基公司也未按合同约定向三泰公司支付工程预付款。本案实际开工日期为2012年10月1日，宏基公司在开工建设后于2013年7月8日支付780万元，截止2014年1月6日累计支付工程款2000万元。从2012年10月1日至2013年7月8日间隔时间为280天。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十三条规定，发包人未按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，宏基公司未有按约支付工程预付款，三泰公司也未依约支付保证金，宏基公司主张三泰公司未按合同约定办理工期顺延签证，三泰公司也未举证证明其在合同约定的办理工期签证期限内向宏基公司提出过顺延工期的要求，也未举证证明因宏基公司迟延支付工程进度款严重影响工程进度，故对三泰公司以宏基公司未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延，不予支持。涉案工程存在工程量增加情形，对于工程量增加顺延工期时间，可根据增加的工程价款占合同约定工程价款比例合理确定为54天（1320.316047/6345.8×260天）。据此，工期延误时间确定为151天（205-54天）。对于竣工验收后，钢结构厂房被检测出钢柱倾斜度偏大，需依据加固方案进行整改加固直至检测合格所延误的198天，因涉案建设工程合同通用条款约定本工程必须达到一次验收达到合格标准，如不能一次验收达到合格标准，承包人除必须返修达到合格标准外，承担工程造价的1%的违约金，返修后仍不能合格，应继续返工，直到返修合格为止。三泰应承担返修加固和承担工程造价1%的违约责任，故该198天不应认定为工期延误时间。另宏基公司主张所承建的11#厂房验收不合格，未有提交证据加以证明，根据安徽省建筑工程质量第二监督监测站对11#厂房出具检测符合、满足加固设计要求的报告，故对对宏基公司该主张不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月16日，三泰公司与宏基公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：安徽宏基汽车零部件有限公司厂房，工程地点：蒙城县经济开发区，工程内容：厂房一期工程,工程承包范围为总包，合同工期总日历天数为合同签订后260天，合同价款为6345.8万元。在合同专用条款中，约定合同签订后，承包人向发包人支付履约保证金为合同价款总额的比例5%，发包人向承包人预付合同价款总额的比例30%，工程竣工验收后，预留工程价款的5%作为质量保证金，承包人提供发票后，余款付清。另对施工周期、工程变更、竣工验收及结算、违约、索赔和争议等事项进行了约定。三泰公司共承建了1#、3#、5#、7#、9#、10#、11#、12#共八栋厂房，其中1#、3#、5#楼已转让。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具华瑞审价字（2018）010152号司法鉴定意见书，结论为：本工程开工日期为2012年10月1日（依据实际开工日期），竣工验收时间为2014年1月8日（依据竣工验收报告），故该工程的实际施工工期为465天，超合同工期为205天。对于竣工验收后钢结构厂房被检测出钢柱倾斜度偏大，需依据加固方案进行整改加固直至检测合格所延误的198天，由法院进行认定。依据北京华瑞行房地产评估咨询有限公司作出的华瑞审价字（2018）010224号造价鉴定意见书结论，位于安徽省亳州市蒙城县经济开发区的安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程，依据施工图纸、工程联系单并结合《安徽省建设工程工程量清单计价规范》计算出其合同外增加工程及双方确认的工程量材料价格调增价款无争议造价为11484426.7元，争议造价为2423210.15元。其中争议工程造价704476.38元应属合同内工程造价，1718733.77元应属合同外的工程造价。案涉工程总价款应为7666.11605（6345.8+1148.44267+171.873377）万元。宏基公司已向三泰公司支付工程款4000万元，案涉工程款欠付数额为3666.11605万元。因三泰公司承建的钢结构厂房被检测出钢柱倾斜度偏大，需依据加固方案进行整改加固直至检测合格导致延误工期198天。2014年7月25日安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具检测报告结论为加固位置基本符合加固设计要求，加固用钢构截面尺寸满足加固设计要求，加固支撑节点形式及连接方法符合加固设计要求。案涉工程于2015年6月1日取得工程施工许可证。2016年10月15日涉案工程完成备案。涉案工程至三泰公司起诉之日未有交付。涉案工程延误工期时间为151天。本案审理期间，因对涉案工程合同外增加的工程量、双方确认的工程量材料价格调增价款造价及宏基公司厂房一期工程施工期限延误的天数进行鉴定，三泰公司支付鉴定费13万元，宏基公司支付鉴定费3万元。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。三泰公司与宏基公司2012年7月16日签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：1.三泰公司对宏基公司行使建设工程款优先受偿权有无超过法定期限；2.三泰公司应如何承担民事责任；3.宏基公司要求三泰公司开具工程款发票是否应予支持。 一、关于三泰公司对宏基公司行使建设工程款优先受偿权有无超过法定期限问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。宏基公司与三泰公司约定发包人向承包人预付合同价款总额的比例30%，工程竣工验收后，预留工程价款的5%作为质量保证金，承包人提供发票后，余款付清。当事人对付款时间约定不明，因涉案工程增加了工程量，当事人对合同外增加工程量的价款未有约定，案涉工程价款未有结算，本案给付工程价款时间应从三泰公司起诉之日计算。故三泰公司行使建设工程款优先受偿权未有超过法定期限。 二、关于三泰公司应如何承担民事责任问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。本案宏基公司欠付三泰公司工程款应当从起诉之日，按照上述规定计付利息。 三泰公司延误工期151天。根据涉案建设工程合同专用条款约定，工期每延期一天，违约金按照合同总价款的3‰计算，应属明显过高。宏基公司未有举证证明因工期延误造成实际损失的数额，在三泰公司抗辩不存在工期延误，不同意支付工期延误违约金的情况下，本院对违约金计算标准予以适当调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，本案按照合同总价款以年利率6%的4倍计算违约金较为合理，违约金应为151天×6345.8万元×6%×4／365天=630.0597万元。 三泰公司因承建的钢结构厂房被检测出钢柱倾斜度偏大，需依据加固方案进行整改加固直至检测合格导致工期延误198天。按照通用条款约定因一次验收未达到合格标准违约金为76661160.47元×1%=766611.6047元。一次验收未达到合格标准违约金数额超过诉讼请求部分，不予支持。 三、关于宏基公司要求三泰公司开具工程款发票是否应予支持问题 涉案建设工程施工合同约定工程竣工验收后，预留工程价款的5%作为质量保证金，承包人提供发票后，余款付清。宏基公司要求三泰公司开具工程款发票，是三泰公司应当履行的合同义务，故对宏基公司要求三泰公司对已付工程款开具发票的诉讼请求，本院予以支持。 综上，三泰公司的诉讼请求和宏基公司的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十条、二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告安徽宏基汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告鹿邑县三泰建筑工程有限公司工程款3666.11605万元及利息（利息自2017年4月14日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至全部付清之日止）； 二、原告鹿邑县三泰建筑工程有限公司在3666.11605万元工程款范围内对涉案工程厂房7#、9#、10#、11#、12#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利； 三、反诉被告鹿邑县三泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告安徽宏基汽车零部件有限公司工期延误违约金630.0597万元； 四、反诉被告鹿邑县三泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告安徽宏基汽车零部件有限公司一次未能验收合格的违约金70万元； 五、反诉被告鹿邑县三泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告安徽宏基汽车零部件有限公司开具已支付工程款4000万元的发票。 六、驳回鹿邑县三泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回安徽宏基汽车零部件有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费228628元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担68628元，安徽宏基汽车零部件有限公司负担160000元；反诉案件受理费97650元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担68355元，安徽宏基汽车零部件有限公司负担29295元。保全费5000元，由安徽宏基汽车零部件有限公司负担。工程款鉴定费130000元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担30000元，安徽宏基汽车零部件有限公司负担100000元；延误工期鉴定费30000元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  王文伟 审 判 员  孙 震 人民陪审员  周文生 二〇一九年九月二十九日 法官助理孙曼 书记员韩振宇