广东省湛江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤08民终1200号上诉人（原审被告）：徐闻县龙塘镇龙塘村民委员会。住所地：广东省徐闻县龙塘镇龙塘圩。法定代表人：黎明红，主任。委托诉讼代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫成景，男，1971年4月15日出生，汉族，住广东省雷州市，委托诉讼代理人：庄明雄，广东择正律师事务所律师。原审第三人：徐闻县万峰地产有限公司。住所地：广东省徐闻县徐闻经济开发区滨海二路8号安粮蓝海城市广场11栋A单元1203号房。法定代表人：尚建军，董事长。上诉人徐闻县龙塘镇龙塘村民委员会（以下简称“龙塘村委会”）因与被上诉人莫成景、原审第三人徐闻县万峰地产有限公司（以下简称“万峰公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙塘村委会的法定代表人黎明红及委托诉讼代理人何其辉，被上诉人莫成景及其委托诉讼代理人庄明雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙塘村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回莫成景的诉讼请求。事实与理由：1、龙塘村委会是农村集体经济组织，使用本集体建设用地，建设综合楼改善龙塘村委会的办公条件，不存在变相处置国有资产、损害国家利益的行为。2、本案涉及合资、合作开发房地产和建设施工两个法律关系。根据相关法律规定，房地产的开发和建设施工，开发主体和施工主体均应当具备相应的资质等级，这是法律的强制性规定。莫成景根本不具备施工资质和开发房地产的建设资质，就与万峰公司签订《建设工程施工合同》进行施工，后又受让万峰公司的合作开发合同，再与龙塘村委会签订《综合楼合作开发合同书》，这是造成合同无效的根本原因。由于莫成景无相关资质造成合同无效，本案应当按照合同无效的法律规定来处理，一审判决支持莫成景解除合同的主张并按解除合同判决龙塘村委会赔偿莫成景的损失，是适用法律错误。3、本案涉及的合同是无效合同，就应按照无效合同的法律规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条规定：“建设施工合同无效，且建设工程以竣工验收不合格的，参照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案合同无效，合同施工方支付工程款等费用的必须是在建设工程竣工验收合格的基础上，这是基本的常识。一审法院没有对尚未完工的在建楼房进行质量验收鉴定，仅作《工程造价鉴定》，就判决龙塘村委会支付造价费用给莫成景，对于楼房质量问题不作处理，显然是违反法律规定。4、由于合同无效主要的原因是莫成景没有相关的法定资质，其应承担相应的过错责任。龙塘村委会原来的办公楼因此合作项目被拆除，故龙塘村委会现无办公地点，在建的楼房又没有竣工验收交付龙塘村委会使用，对龙塘村委会造成了重大损失，莫成景也应承担赔偿责任。5、莫成景违反合同约定，将原来约定建设规模为四层的楼房，擅自加建至五层，违反原规划设计要求，由此造成的损失，应当由其负责。6、莫成景并没有将楼房装修完毕验收交付龙塘村委会使用，不具备返还押金6万元（何天经交付）的条件。综上，一审判决龙塘村委会赔偿莫成景经济损失3831496.36元及利息，没有法律依据。二审庭审时，龙塘村委会变更上诉请求为：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回莫成景的诉讼请求。莫成景答辩称：1、导致合同无效的过错在于龙塘村委会。龙塘村委会明知涉案土地是划拨土地，还以该土地与莫成景合作建房；龙塘村委会擅自将徐闻县发展改革和物价局批准建设办公室、会议室、图书室、档案室等公共设施的楼房用途更改，与莫成景签订《综合楼合作开发合同书》。莫成景在签订合同时，并不知道用于合作的土地属于划拨土地，也不知道该项目批文的内容。因此，莫成景对合同无效不存在过错。2、一审法院委托司法鉴定机构对莫成景投入建造工程造价鉴定，莫成景的实际投入为3831496.36元，因合同无效及龙塘村委会已实际使用2号楼的事实，龙塘村委会应赔偿莫成景3831496.36元及2016年1月1日起的利息。3、龙塘村委会收取万峰公司的6万元押金已转归莫成景所有，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，龙塘村委会因无效合同而取得的6万元押金，应予返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。莫成景向一审法院起诉请求：1、解除莫成景和龙塘村委会于2015年11月12日签订的《综合楼合作开发合同书》；2、龙塘村委会赔偿莫成景损失4969931.6元（其中楼房工程建设投入4862531.6元、闲置材料损失7400元、机械闲置损失20000元、广告费投入损失8000元、支付留守工地人员工资损失72000元）；3、龙塘村委会赔偿莫成景4969931.6元的利息（自2016年1月1日起按银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；4、龙塘村委会退还合同押金6万元；5、案件诉讼费由龙塘村委会承担。一审法院查明事实：涉案土地位于徐××县龙塘镇××大道南侧，土地面积47800平方米（东至水田、西至育才路、南至安留村用、北至龙兴大道），土地使用证编号为徐府国用总字第xxxx号字（xxx）第xxxx号，土地使用权类型为划拨。龙塘村委会欲在该处筹建办公楼、图书室、档案室等基础设施，遂向徐闻县相关职能部门提出基础建设项目申请。2012年7月16日，徐闻县发展改革和物价局以徐发改物价[2012]20号发文《关于龙塘镇龙塘村委会综合用房项目的批复》，批复如下：一、同意建设龙塘村委会综合用房项目；二、建筑总面积9300平方米。建设内容为办公室、会议室、仓库、图书室、档案室等；三、建设单位自筹建设资金（计划投资900万元）；四、龙塘镇龙兴大道南侧；五、请筹足项目资金、落实招投标工作后，方能动工建设。2011年12月26日，以龙塘村委会为甲方和以万峰公司为乙方签订一份《综合楼合作开发合同书》，主要内容约定：一、甲、乙方拟在龙塘村委会现址内合作建设三幢大约每层1500平方米的综合大楼，命名为金龙公寓上报政府审批；二、合作方式：甲方出地皮、乙方投入资金，建设三幢九层共计13000平方米楼房；三、甲方负责向有关部门办理综合大楼报批手续，乙方提供有关证件资料和支付办理报批手续费用等；四、综合大楼作为办公、商业商住使用，使用年限70年，即从综合大楼竣工验收合格交付使用之日起。使用年满期，土地权属归甲方所有。建筑物及地面附着物由甲方负责处理，…等等。合同签订后，万峰公司交付押金6万元给龙塘村委会，并于2014年11月21日将位于龙塘镇居委会综合楼的建设工程发包给莫成景施工。后龙塘村委会、万峰公司因故均同意终止履行双方签订的上述合同。莫成景在施工过程中，因万峰公司和龙塘村委会欲终止以上合同，故同意承继万峰公司已完成的工程量并同意提供资金与龙塘村委会合作开发房地产。2015年11月12日，以龙塘村委会为甲方和以莫成景为乙方签订一份《综合楼合作开发合同书》，主要内容约定：甲、乙方拟在龙塘村委会现址内合作建设2幢大约每层1150平方米的综合大楼，命名为辉煌公寓上报政府审批；二、甲方出地皮、乙方投入资金，建设二幢4600平方米楼房。第二幢一楼南起相连东西前后相通约为650平方米和第二层长约32米，宽9米约290平方米由甲方办公和经营使用，余下部分和第一幢全部归莫成景作为相抵投资款，由乙方全权负责管理和处理，与甲方无关。但乙方与业主签订购买商品房合同以甲方名义签订；三、甲方负责协助乙方办理报批手续，报批手续及一切费用由乙方承担；四、综合大楼作为办公、商业商住使用，使用年限70年，即从综合大楼竣工验收合格交付使用之日起。使用年满期，土地权属归甲方所有。建筑物及地面附着物由甲方负责处理，…等等。上述《综合楼合作开发合同书》签订后，龙塘村委会将涉案国有土地使用权证原件交给莫成景，同时莫成景继续施工，截至2015年12月，莫成景完成第2号楼工程，但尚未完全涉案工程的准建手续。莫成景因龙塘村委会不按约定分配楼房，遂于2018年1月16日诉至一审法院。另查明，2018年10月15日，万诚公司作出粤万诚鉴字[2018]006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）1、综合楼工建装饰工程（地下室部分）造价：1512765.11元；2、综合楼工建装饰工程（地上部分）：2044176.20元；3、道路回填工程造价：90228.78元；4、档土墙工程造价：50983.85元；5、拆除工程造价：27342.42元。（二）图纸外增加土方、石方工程造价：106000.00元。上述工程总造价金额：3831496.36元。一审法院认为：本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。本案争议的焦点问题为：龙塘村委会与莫成景于2015年11月12日签订《综合楼合作开发合同书》是否应解除；莫成景要求龙塘村委会赔偿投入资金5018059.04元及其利息应否支持；莫成景要求龙塘村委会返还押金6万元应否支持。关于龙塘村委会与莫成景于2015年11月12日签订《综合楼合作开发合同书》是否应解除的问题。龙塘村委会拟在其位于徐闻县龙塘镇龙兴大道南侧、面积为47800平方米的土地使用权上建设办公楼、图书室、档案室等公共设施。为了解决建设融资及建设施工问题，龙塘村委会与万峰公司于2011年12月26日签订《综合楼合作开发合同书》，主要约定由龙塘村委会以投入上述土地使用权和以万峰公司提供建设资金合作开发房地产作为办公室及商住房，并对合作开发的房地产进行分配。后上述合同因故终止。2015年11月12日，莫成景（即涉案工程的施工人）同意提供资金建设在龙塘村委会上述土地上合作开发房地产，并约定在项目开发完成后，莫成景对部分房屋享有使用权和收益权，双方签订《综合楼合作开发合同书》。根据本案证据及庭审查明的事实，涉案土地使用权属于划拨性质，龙塘村委会虽对建设涉案综合用房项目向徐闻县相关职能部门提出基础建设项目申请，但徐闻县发展改革和物价局下文批复，仅同意其建设办公室、会议室、仓库、图书室、档案室等公共设施。本案中，龙塘村委会超出上述批准，以提供属其所有的划拨国有土地使用权和莫成景提供资金的方式合作开发房地产，并约定将开发完成后的房屋分配给莫成景用作商业住房。一审法院认为，莫成景和龙塘村委会以合作开发房地产的方式，变相处置了国有资产，损害国家利益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，莫成景和龙塘村委会于2015年11月12日签订的《综合楼合作开发合同书》因违反了国家法律的规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。由于上述《综合楼合作开发合同书》从订立之日起，就不具有法律效力，故莫成景提出解除双方签订涉案合同的主张，一审法院不予支持。关于莫成景要求龙塘村委会赔偿投入资金5018059.04元及其利息应否支持的问题。本案查明，万峰公司与龙塘村委会于2011年12月26日签订《综合楼合作开发合同书》后，龙塘村委会拆除了土地上的附着物，万峰公司于2014年11月21日将龙塘村委会综合楼建设工程发包给莫成景施工。后万峰公司与龙塘村委会因故均同意终止其签订的《综合楼合作开发合同书》。莫成景在施工过程中，获释以上情况后，同意与龙塘村委会合作建设涉案综合楼工程，并于2015年11月12日与龙塘村委会签订《综合楼合作开发合同书》。签订合同后,龙塘村委会将涉案国有土地使用权证原件移交给莫成景，随后莫成景亦完成了涉案工程的第2号楼房。一审法院认为，莫成景原为龙塘村委会综合楼工程的施工人，并于涉案工程的第2号楼房将近完成时，与龙塘村委会签订《综合楼合作开发合同书》，龙塘村委会虽将涉案的国有土地权证原件交付给莫成景，但该证件并不载明土地使用权性质为“划拨”，故莫成景对其投入的损失并无过错；而龙塘村委会明知其土地使用权为划拨性质的土地，且明知徐闻县发展改革和物价局仅批准其建设公共设施，但其仍与莫成景签订合作开发合同，是过错一方，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因莫成景投入资金建设了涉案工程第2号楼房，且该楼房于2016年1月1日起为龙塘村委会使用，故龙塘村委会应赔偿莫成景因此所受到的损失。本案中，莫成景主张其投入资金进行建设共计损失了投入资金5018059.04元（其中:楼房工程建设投入的4910659.04元、闲置材料损失7400元、机械闲置损失2万元、广告费投入损失8000、支付留守工地人员工资损失72000元），但没有提供票据予以印证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由莫成景承担对其不利的后果，即其主张龙塘村委会赔偿其投入资金5018059.04元及其利息，一审法院不予支持。诉讼中，莫成景对涉案合作开发的综合楼造价提出司法鉴定申请，一审法院依法委托万诚公司作出上述工程总造价金额为3831496.36元。莫成景和龙塘村委会虽对该鉴定结论有异议，但均未提出足以推翻该鉴定结论的证据，故莫成景建造涉案工程第2号楼房总造价为3831496.36元，应认定为莫成景因无效合同所投入的损失，龙塘村委会对该3831496.36元及其利息应予赔偿。关于莫成景要求龙塘村委会返还押金6万元应否支持的问题。本案中，涉案押金6万元为万峰公司交付给龙塘村委会，万峰公司与龙塘村委会终止双方签订的《综合楼合作开发合同书》后，万峰公司同意该押金6万元作为莫成景合作开发综合楼的押金由龙塘村委会继续存执，庭审时龙塘村委会亦承认该事实，但抗辩该押金应于主体工程全部完工后返还，而现返还押金的条件尚未成就。一审法院认为，因莫成景和龙塘村委会签订的《综合楼合作开发合同书》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”和第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，龙塘村委会因无效合同，取得属于莫成景所有的6万元，应予返还，故莫成景要求龙塘村委会返还押金6万元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐闻县龙塘镇龙塘村民委员会于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿莫成景经济损失3831496.36元及其利息（利息计算办法：以3831496.36元为基数从2016年1月1日起按商业银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止）；二、徐闻县龙塘镇龙塘村民委员会于判决发生法律效力之日起十五日内返还莫成景6万元；三、驳回莫成景的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47346元，司法鉴定费43635元，共计90981元（莫成景已预交60981元），由莫成景负担19753元，由徐闻县龙塘镇龙塘村民委员会负担71228元。本院二审期间，龙塘村委会和莫成景均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，龙塘村委会和莫成景签订的《综合楼合作开发合同书》，约定拟在龙塘村委会现址内合作建设2幢大约每层1150平方米的综合大楼。但该合作项目没有办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。本院认为：本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷。莫成景施工完成的第2号楼工程，既未取得建设用地规划许可证，也未取得建设工程规划许可证。而对于此类建筑物合法性的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，不属于人民法院主管范围。莫成景起诉请求龙塘村委会赔偿上述2号楼工程建设投入等损失。但对该工程建设投入等的处理，必然涉及上述2号楼合法性的认定和处理。在国家有关行政机关对上述2号楼合法性作出认定和处理之前，涉案工程建设投入损失具有不确定性。故本案不宜作为民事案件进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初327号民事判决；二、驳回莫成景的起诉。莫成景预交的一审案件受理费17346元，由一审法院予以退回；徐闻县龙塘镇龙塘村民委员会预交的二审案件受理费47346元，由本院予以退回；司法鉴定费43635元，由莫成景负担。本裁定为终审裁定。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年九月十二日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。