广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15410号上诉人（原审被告）：张文俊，男，1988年10月27日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：谢连喜，广东意本律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁武红，广东意本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴文容，女，1973年8月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：周广德，男，1988年5月5日出生，汉族，住广东省惠东县。上诉人张文俊因与被上诉人戴文容、周广德民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初8932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文俊上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担本案相关民事责任；二、判令被上诉人承担本案上诉费用（包括但不限于因案件需要而支付的鉴定费用等）。事实与理由：一、一审送达违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。民事诉讼法对人民法院采用公告送达是有明确规定的，只有在受送达人下落不明或采用其他方式均无法送达时才能使用。本案中，一审法院曾于2016年6月27日向上诉人住所地邮寄送达过诉讼文书，2016年6月29日因“收件人外出”予以退回，2016年9月9日主审法官要求被上诉人的代理人提供上诉人的其他送达地址，在被上诉人代理人告知无法提供的情况下，就迳行采取公告送达的方式，致使上诉人没有参加一审审判活动，程序违法。首先，上诉人并非下落不明，一审法院不能仅凭邮寄送达时“收件人外出”就迳行采用公告送达方式；其次，上诉人与一审被告周广德原本有着大量的业务往来，周广德明知上诉人的住所地和联系电话，而上诉人的电话号码一直没有变过，一审案件也正是基于所谓的借款合同才列上诉人为被告的，一审法院如果要求周广德提供上诉人的联系电话，易如反掌。在上诉人临时外出未归的情况下，仍然可以采用其他救济方式包括交由当地基层组织或近亲属代为转交等方式予以送达，或者通过联系电话等方式补正，只有在这些救济方式均不能送达的情况下，才可以使用公告送达。本案一审法院未穷尽其他送达方式，就迳行使用公告送达，显然是图省事或图方便，或者希望上诉人不参加庭审，以便缺席判决，达到快审快结目的之可能。上诉人认为，细节决定成败。法院的公信力或者权威往往从法官送达文书等不经意的程序中彰显出来。诉讼活动始于送达，也终于送达。一审开庭前诉讼文书送达上的瑕疵，造成上诉人的一审参审权被侵犯的严重后果，只有通过二审撤销原判后发回重审才能得以纠正。唯有如此，才能保障上诉人在一审程序中充分行使诉讼权利。二、一审认定事实不清，证据不足。一审判决没有合理分配举证责任，无端否认周广德主张的转账给被上诉人的150万元款项是归还案中所涉借款，并推定周广德转款的150万元是归还其他借款用户的还款利息而不是归还本案的还款，进而判决上诉人承担莫须有的偿还责任未免过于牵强，加之一审判决认定的事实与本案事实大相径庭，其错误之处简直匪夷所思。首先，一审判决认定“2015年3月17日签订《抵押借款合同》，……。同日，上诉人出具《借条》，……。该借条有保证人周广德签名，……。同日，上诉人出具《收据》，并载明收款账户”。但从本案事实来看，案中所谓的《抵押借款合同》、《借条》、《收据》均是当初上诉人准备向周广德买楼时出具的空白票据，出具时间一栏为空白，没有一审判决载明的所谓“同日”一词，《借条》上也根本没有周广德的签名，《收据》上更没有载明收款账户一说。一审判决对这些根本不存在的内容予以杜撰令人费解。其次，案中所谓合同、借条、收据上虽然有上诉人签名，但没有出借人、抵押物、借款时间、归还时间和收款账户等起码的形式要件。这些合同、借条、收据原本是上诉人计划向周广德购买房屋时出具的，后来因为周广德所提供的房产有瑕疵，致使原定计划落空，所以没有实际履行。当时经上诉人、周广德、戴文容三方协商，原有合同停止履行，并口头约定待周广德提供真实有效的房屋后，再予以履行。再次，戴文容虽然于2015年3月20日向周广德账户汇款150万元，并在“个人电子转账凭证”上批注了“张文俊购楼款”，但没有提供证据证明该150万元就是涉案上诉人的借款。由于戴文容与周广德存在多笔资金往来，而戴文容没有提供证据证明在转款的时候，有通知上诉人，上诉人也没有确认该笔款项就是向戴文容的借款。虽然周广德出具《借款担保函》自称为上诉人借款提供担保，但上诉人对此毫不知情。如果仅凭上诉人并不知情的《借款担保函》，就推定该款项系上诉人借款，则严重违背了法律的公平公正原则。最后，按照“谁主张，谁举证”的举证责任的分配原则，在周广德与戴文容之间存在多笔借款的情况下，周广德主张2015年4月13日向被上诉人转账的150万元就是归还的涉案150万元借款，并提供了转账凭证等付款证据，而戴文容主张周广德偿还的不是涉案借款而是另外的借款，或者是依法应当优先清偿其他债务从而不能产生清偿系争借款效果的，属于戴文容的权利性主张，戴文容应对此主张负举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，结合2017年12月7日第三次开庭笔录第14页戴文容代理人自认的：“我方手中没有任何原件复印件能够证明这是一笔什么时间产生的业务，由于时间久远原告本人无法回应，我们也向法庭作出了说明，……，由于没能对账成功，所以我们也无法确切的描述这是哪笔款项”。本案中，周广德主张向戴文容转款150万元是归还涉案150万元款项，且数额高度吻合，而戴文容认为周广德是归还其他借款利息，就应当为之提供证据予以证明。在戴文容不能举证的情况下，就应当认定周广德是归还的涉案借款，一审判决认定该转款是归还其他借款用户的还款利息，进而推定出周广德转账的该款项不是归还本案的还款，违反了民事诉讼法的举证分配原则，与本案客观事实不符。被上诉人戴文容辩称，一审判决公平，请求维持原判。被上诉人周广德未作答辩。戴文容向一审法院起诉请求：一、判令张文俊、周广德向原告支付借款本金人民币150万元；二、判令张文俊、周广德向原告支付利息人民币82800元；三、判令张文俊、周广德向原告支付罚息人民币547200元（暂计至2016年4月15日）；四、判令张文俊、周广德承担本案的案件受理费23840元、保全费5000元、担保费8520元、公告费390元。共计37750元。一审法院认定事实：2015年3月17日，原告与被告张文俊签订《抵押借款合同》，合同中约定：被告张文俊向原告借款150万元，未约定借款期限，日利率0.06%，按日计息；原告因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等），均由被告张文俊承担。同日，被告张文俊出具《借条》，载明张文俊借款150万元，在追偿过程中产生一切追偿费用由借款方承担（包括委托第三方追偿的所有费用）。该《借条》有借款人被告张文俊、保证人被告周广德签名，但《借条》未载明出借人、利息。同日，被告张文俊出具《收据》，载明其收到借款150万元，并载明收款账户。2015年3月20日，原告向被告周广德的账户转账汇款150万元。当日，被告周广德出具《借款担保函》并签字捺印，担保借款人张文俊借款150万元能按期如数归还，如果未能偿还，担保人周广德愿意承担一切经济、法律责任。2015年4月13日，被告周广德向原告转账150万元，转账凭证未载明转账原因。2016年1月7日，被告周广德向原告出具《担保书》，为被告张文俊借款150万元提供连带责任保证。2016年4月29日，原告为本案向深圳市××融资担保有限公司支付保全担保费8520元。一审庭审中，原告申请证人陈某勇出庭作证，根据其陈述，原告与被告周广德存在合作借贷业务关系，由原告提供资金来源，被告周广德负责联系借款用户，双方对于利差的盈利进行分配，其曾受原告指派与被告周广德联系催收款项事宜。对于借款用户已偿还本息的，原告均将借款合同及借条交由被告周广德退还给借款用户。证人陈某勇陈述，其保存了与被告周广德的微信聊天记录，被告周广德转账给原告的款项是其他借款用户的还款利息，不是本案的还款。一审庭审中，经双方确认，原告与被告周广德有多笔资金往来。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。依照法律规定，合法债务应当清偿。人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，应当结合案件的实际情况、金额大小、交易方式、交易习惯以及当事人之间的亲疏关系等因素，运用逻辑推理和生活经验，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准进行综合判断。本案原告、被告周广德已确认被告张文俊向原告借款本金150万元，且被告周广德同意替张文俊偿还，一审法院予以认定。《抵押借款合同》约定日利率0.06%，按日计息，符合法律规定，一审法院予以支持。合同未约定借款期限，原告主张逾期罚息无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于二被告是否已清偿问题。被告周广德称其已将涉案款项还给原告，原告对此不予确认。一审法院认为，第一，原告与被告周广德存在多笔资金往来，被告周广德也未提交证据证明其已明确告知原告，其向原告支付的款项为归还本案借款；第二，被告周广德在清偿该笔借款后未从原告处取回或销毁借条，不符合交易习惯；第三，被告周广德主张其于2015年4月13日已替被告张文俊向原告清偿借款本金150万元，但2016年1月7日仍向原告出具为被告张文俊借款150万元提供连带责任保证的《担保书》，明显不符合常理；第四，结合证人陈某勇的陈述、被告周广德向原告转账付款的明细以及证人陈某勇与被告周广德的微信聊天记录来看，与原告主张的事实能够相互印证。被告张文俊出具书面说明称其已于2015年4月13日将3万元利息交付给戴文容的“马仔”，但未提供证据证明。因此，二被告主张已向原告清偿借款，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。原告与被告张文俊签订的《抵押借款合同》中约定，原告因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等），均由被告张文俊承担。被告周广德签署的《担保书》中载明保证责任范围包括债权人为实现债权的费用。因此，原告为实现本案债权支出保全担保费8520元，公告费390元，应由被告负担。关于被告周广德是否应当承担还款责任问题，被告周广德为被告张文俊向原告提供连带责任保证，有《借款担保函》、《担保书》为证，一审法院予以确认。现原告要求被告周广德承担连带清偿责任，理由成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告张文俊应于判决生效后十日内偿还原告戴文容借款本金150万元；二、被告张文俊应于判决生效后十日内支付原告戴文容上述借款本金的利息（从2015年3月21日起至上述借款还清之日止，按日利率0.06%计算）；三、被告张文俊应于判决生效后十日内支付原告戴文容实现本案债权的费用8520元；四、被告周广德对被告张文俊的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告戴文容的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币23840元，由原告负担3140元，被告负担20700元；保全费人民币5000元，由被告负担。二审查明，本案《借条》上未显示有周光德签名，《收据》上未载明收款账户，《抵押借款合同》、《借条》、《收据》借款人或收款人落款处均未书写日期。一审庭审期间，周广德提交一份《说明》，显示“本人向戴文容的借款已经由周广德还清本金，并且本人在2015年4月13日还过3万元利息，该3万元由本人现金交付给戴文容的‘马仔’，具体姓名已记不清楚。说明人：张文俊”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。本案中，原审依据本案邮寄以及戴文容提供的材料情况最终采取公告送达方式通知张文俊，未违反法律规定，张文俊以此为由要求本案发回重审，于法不符，本院不予支持。张文俊否认其向戴文容借款，表示没有收到戴文容于2015年3月20日向周广德转账150万元，并称本案《抵押借款合同》、《借条》、《收据》均是其准备向周广德买楼时出具的“空白票据”。由以上表述可知，张文俊并不认可本案戴文容所诉款项是其借款，然而，另一方面张文俊又主张不认识戴文容，周广德于2015年4月13日向戴文容转账150万元是归还本案借款，其上述理由逻辑混乱，无法自圆其说。经查本案《抵押借款合同》、《借条》、《收据》的内容和形式，张文俊均在落款借款人或收款人处签名捺指模，签署位置高低不一，该等借款凭证中借款人姓名、身份证号码均为打印体，并非可事后添加或涂改的手写体，其主张在“空白票据”上签字与事实不符，本院不予采信。张文俊作为完全民事行为能力人,应当知晓以本人名义在上述借款凭证中借款人处签名或捺印的法律性质和后果。虽然戴文容并未将本案借款直接转入张文俊账户，而是在周广德出具《借款担保函》的当天向周广德转账汇款150万元，结合张文俊签署的上述借款凭证内容以及周广德后续又出具《担保书》的情况来看，在张文俊未明确指定收款账户及收款人必须为其本人的要求，戴文容将借款转入连带责任保证人周广德账户，并无违反法律规定或约定的情形，戴文容主张张文俊、周广德清偿借款，理由成立。张文俊据此要求不承担还款责任，于法无据，本院不予支持。至于2015年4月13日周广德向戴文容转账150万元是否系偿还本案借款，原审已从逻辑判断和日常生活经验出发进行分析评判，论述合法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23840元，由上诉人张文俊负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年九月二十三日书记员 赵怡欣