江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终218号原公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）乐猛辉，男，1967年6月22日出生于江西省抚州市，汉族，大专文化，住抚州市。2018年12月20日经抚州市监察委员批准，抚州市东乡区监察委员会决定对被告人乐猛辉留置，2019年1月22日因涉嫌受贿罪由抚州市东乡区人民检察院决定刑事拘留，同日由抚州市东乡区公安局执行刑事拘留。2019年1月29日由抚州市东乡区人民检察院决定逮捕，次日由抚州市东乡区公安局执行逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。辩护人喻宙翔，江西求正沃德律师事务所律师。辩护人杨铭，江西书童律师事务所律师。江西省抚州市东乡区人民法院审理江西省抚州市东乡区人民检察院以东检刑诉[2019]20号起诉书指控原审被告人乐猛辉犯受贿罪、诈骗罪一案，于2019年5月29日作出（2019）赣1029刑初27号刑事判决。原审被告人乐猛辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员饶某1出庭履行职务。被告人乐猛辉及其辩护人喻宙翔、杨铭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）受贿事实2015年以来，被告人乐猛辉利用担任抚州市东乡区孝岗镇长林村党支部书记协助人民政府从事“三非”（非法建设、非法用地、非法交易）“两违”（违法用地、违法建设）整治工作的职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币7.1万元。具体事项如下：1、2015年7月，被告人乐猛辉因欠下黎某、宗某等人高额债务，便将其非法占有的抚州市东乡区火车站富通小区东南角790平方米的B-04地块抵账卖给黎某、宗某，后黎某、宗某将此块地转让给辛某1、饶某2、吴某1建房。辛某1、饶某2、吴某1建好房后，为办理相关建房手续，每人拿1万元共计3万元，委托宗某将钱送给被告人乐猛辉，请被告人乐猛辉帮忙为辛某1、饶某2、吴某1办理建房手续，被告人乐猛辉收下3万元后，利用其担任长林村党支部书记的职务之便，为饶某2建房材料加盖了村、组印章，并找到抚州市东乡区孝岗镇分管领导刘某加盖了孝岗镇人民政府公章，并将材料层级申报。2、2015年底，周某1、周某3、艾某三人在长林村栎山仓库附近购买了一块土地准备建房，为得到长林村党支部书记乐猛辉关照，周某1、周某3、艾某三人每人拿1万元合计3万元，交由周某1准备送给被告人乐猛辉。2016年年初的一天，周某1便用信封装好钱委托长林村村民乐某1帮忙，乐某1又将装钱的信封转交给长林村村民乐某2，由乐某2送给被告人乐猛辉。后乐某2到凯旋大酒店门口在被告人乐猛辉车上将钱送给乐猛辉，请求被告人乐猛辉关照周某1等三人建房，被告人乐猛辉答应帮忙并收下。乐某2离开后，被告人乐猛辉打开信封查看了现金为1.5万元。在周某1等三户违规建房期间，被告人乐猛辉没有派人制止，也未将此情况上报，并帮周某3、艾某顺利补办了建房手续。周某1因在建房过程中，与他人发生纠纷未能顺利建成，于是找到长林村村民乐某3，叫乐某3带其去找被告人乐猛辉帮忙。2017年下半年的一天，经乐某3引荐，周某1在被告人乐猛辉办公室的小会客室，再送给被告人乐猛辉1万元，请求被告人乐猛辉关照其建房及办理建房相关手续，被告人乐猛辉收下1万元后答应帮忙。后周某1顺利将房屋建好，并补办了相关手续。3、2015年3月，杨某在长林村栎山仓库附近购买了一块土地准备建房，便委托其亲戚长林村村民应生根去送1万元钱给被告人乐猛辉。2015年上半年的一天，应生根在被告人乐猛辉位于部队油库铁道口附近的老房子门口见到了被告人乐猛辉，便将杨某给的1万元钱送给被告人乐猛辉，请求乐猛辉对其亲戚杨某建房给予关照，被告人乐猛辉收下1万元现金。后在杨某违规建房中，没有派人制止，也未将此情况上报并帮助杨某顺利补办了建房手续。4、2015年10月，桂某在长林村栎山仓库附近购买了一块土地准备建房，便想找长林村党支部书记乐猛辉帮忙。2015年下半年的一天，桂某在被告人乐猛辉居住的阳光嘉园楼下找到乐猛辉，请求其在建房过程中给予关照，并送给被告人乐猛辉0.6万元，被告人乐猛辉收下0.6万元。后桂某在违规建房过程中，被告人乐猛辉没有派人制止，也未将此情况上报并帮助桂某顺利补办了建房手续。原判认定上述事实的证据有：乐猛辉常住人口信息、个人简历、现实表现，关于乐猛辉等同志通知任职的通知，乐猛辉当选党员代表的情况说明，归案情况说明，中共抚州市东乡区纪律检查委员会东纪字[2019]2号《关于给予乐猛辉开除党籍处分的决定》，地基买卖合同、土地转让协议、荒地转让协议，收条，抚州市东乡区孝岗镇长林村民委员会证明，周某2“两违”处理资料、周某3“两违”处理资料、艾睿智“两违”处理资料、杨华云“两违”处理资料、梁芬“两违”处理资料、建房测量摸底名单等材料、抚州市东乡区“两违”集中处置审批程序表、东乡区“两违”已交款人员登记表（孝岗镇）、建房测量摸底名单，抚州市东乡区孝岗镇人民政府孝府发[2016]31号《关于进一步抓好土地管理工作的管理办法》，中共东乡县孝岗镇委员会文件孝发[2014]55号《中共孝岗镇委员会孝岗镇人民政府的通知》、孝府发[2015]13号《关于成立孝岗镇土地管理领导小组的通知》、东乡区孝岗镇人民政府文件孝府发[2017]56号《关于转发东乡区的通知》等文件,东乡区“两违”已交款人员登记表（孝岗镇），证人辛某1、辛某2、饶某2、吴某1、宗某、黎某、刘某、周某1、周某2、艾某、周某3、乐某1、乐某2、乐某3、杨某、应生根、桂某、乐某4的证言，被告人乐猛辉的供述与辩解。（二）诈骗事实2015年7月，被告人乐猛辉因欠下黎某等人高额债务,黎某、宗某等人多次催要，被告人乐猛辉当时因无钱还债,便谎称自己在富通小区边有一块开发商赠送给他的土地可用来抵账，并带宗某等人到抚州市东乡区火车站东B-04地块上现场查看。后经双方协商，被告人乐猛辉将火车站东B-04地块以82万元的价格转让给宗某、黎某，抵偿其欠黎某等人的债务82万元。双方签订了地基买卖合同。2015年10月,宗某、黎某将从被告人乐猛辉处转让来的火车站东B-04地块以129万的价格转让给饶某2、辛某1、吴某1三人建房。目前，火车站东B-04地块上已由饶某2、辛某1、吴某1建好三栋房屋,房屋建好后饶某2等人找到被告人乐猛辉办理“两违”相关手续,被告人乐猛辉为饶某2伪造了虚假的土地转让协议及证明材料，并在虚假材料上面加盖了长林村委会及长林村第八村民小组的印章,后饶某2等人因不愿接受“两违”处罚而未办理房屋产权手续，目前该三栋房屋均未办理相关权属证书。2018年7月被告人乐猛辉为蒙骗组织，对抗调查，将盖有抚州市昊新房地产开发有限公司虚假印章的虚假情况说明提供给抚州市东乡区孝岗镇纪委,来证明火车站东B-04地块为富通小区开发商赠送给其个人建私房的土地。抚州市东乡区火车站东B-04地块属国有土地,至今未出让。原判认定上述事实的证据有：乐猛辉与宗某地基买卖合同，黎某与饶某2土地转让协议，黎某与饶某2签订的价格为45.8万元地基转让合同，黎某账目清单，抚州市东乡区孝岗镇人民政府、孝岗镇长林村民委员会证明及乐东顺与饶某2土地转让协议，抚州市东乡区孝岗镇长林村民委员会第八村民小组（1）印章，抚州市东乡区国土资源局证明、照片及征地协议，国有建设用地使用权出让合同、东乡县国有建设用地使用权拍卖出让公告，火车站东地块规划预审意见图，房地产开发合作协议，抚州市昊新房地产开发有限公司印章，东乡县处置凯旋广场楼盘遗留问题领导小组办公室情况说明，假印章的情况说明，抚州市昊新房地产有限公司企业变更信息，抚州市东乡区孝岗镇纪律检查委员会关于长林自然村“社公殿”建设情况说明，抚州市东乡区孝岗镇纪律检查委员会关于网上投诉回复书，被告人乐猛辉辨认现场笔录、辨认现场照片、现场方位图，被害人黎某、宗某的陈述，证人饶某2、辛某1、吴某1、辛某2、乐某5、乐某6、熊某、谢某、何某、董某、吴某2、梅某、吴某3、乐某7、乐某8、邹某的证言，被告人乐猛辉供认与辩解。原审法院认为，被告人乐猛辉在担任抚州市东乡区孝岗镇长林村党支部书记期间，利用协助政府从事“三非”“两违”整治工作职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币7.1万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，将火车站国有土地B-04地块以抵偿债务的方式出卖给他人，骗取公私财物82万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；犯有二罪，依法应当数罪并罚。抚州市东乡区人民检察院指控的受贿罪及诈骗82万元的诈骗罪犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人乐猛辉作为时任村党支部书记，目无法纪，收受贿赂后放任、包庇本村大量的非法买卖土地、非法占用土地建房等破坏集体土地资源的违法行为，影响极坏，案发后被告人乐猛辉为对抗调查，串供、伪造证据并指使证人伪造证据，归案后没有及时如实交待犯罪事实，辩护人认为被告人乐猛辉认罪态度好不符合事实，请求从轻处罚的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人乐猛辉犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币二十万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；追缴被告人乐猛辉违法所得人民币七万一千元，予以没收。上诉人乐猛辉提出，请求二审法院依法改判。理由是：1.一审法院没有查清事实，适用法律错误。理由是：他没有非法占有公私财产，不构成诈骗罪。他与宗某签订地基转让合同时，并没有立即抵账，只有让他们把房子做起来，并且办好了证件以后，才能抵账。而且他借钱的利息至今仍在计算。2.他受贿金额不多，情节也不严重，可以从轻处罚，原判量刑过重。乐猛辉的辩护人提出的辩护意见为：原判认定上诉人乐猛辉构成诈骗罪错误，应予改判。理由是：1.被告人乐猛辉与黎某签订了书面合同，实施的是与合同内容有关的经济活动，故即便被告人乐猛辉以地抵债的行为构成犯罪，也应定性为合同诈骗罪，且达不到数额特别巨大程度。本案被告人乐猛辉的行为符合合同诈骗罪第五种表现形式“以其他方法骗取对方当事人财物的”。且根据最高院的指导案例来看，合同诈骗罪与普通诈骗罪在逻辑上是特殊与一般的关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。而本案被告人乐猛辉与购买方所签订的合同是一个典型的受市场秩序制约的买卖合同。故乐猛辉的行为如构成犯罪，也应该以合同诈骗罪对其定罪处罚，犯罪数额达不到特别巨大程度。2.原判查明被告人乐猛辉向黎某出具的100万借条仍然控制在黎某手中，债务并未减除。被告人未获取利益，被害人未遭受损失，乐猛辉即便构成犯罪也应认定为未遂。3.被告人乐猛辉就涉案的82万元，主观上没有非法占有的故意，客观上也没有侵害公私财物所有权，不构成诈骗罪或合同诈骗罪。被告人乐猛辉认为B04地块的用途为社公庙迁址，故乐猛辉主观上是希望用其另行选择的地块置换B04地块，即便该行为不符合规定，但具有刑法上的有因性，应排除非法占有的认定。黎某对被告人乐猛辉享有的债权并未因抵债合同的签订受到侵害，其已将该地块转卖给饶某2等人，饶某2可以通过缴纳违规费用办理手续，公私财物所有权都不会遭受损失。从被告人的履约能力来看，被告人也积极实施了促成合同约定事项完成的行为，证明被告人不是刻意欺骗，不应将涉案82万元认定为犯罪。乐猛辉的另一辩护人提出的辩护意见为：乐猛辉不构成诈骗罪。理由是：首先，从乐猛辉的主观想法上来看，其没有非法占有对方财产的目的。他是想把这块土地合法化，通过让对方建好房子，并办好手续，然后再来抵账。其主观上并不是要凭空取得，他是附条件取得。其次，从乐猛辉的客观实际履行过程中来看，其不存在诈骗行为。签订协议后，借条仍然在对方手中。乐猛辉也是配合对方把房子建好，办好相关合法证件。再次，从对方实际做法及后来的结果来看，其根本没有上当受骗，相反他们掌握整个事件的支配权和主动权。土地卖给了饶某2，饶某2等人也让乐猛辉配合他们建房办手续，这说明他们清楚土地的真正归属，根本没有上当受骗。并且因为借条由他们控制，抵账的主动权、支配权在他们手上，是否抵账由他们决定。第四，从犯罪既遂、未遂理论来看，其也不构成诈骗罪。从本案来看，抵账还没有成功，应该属于犯罪未遂。综上，乐猛辉与宗某等人纯属民事经济往来，不构成诈骗罪。抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：一是本案事实清楚、证据确实充分，一审判决定性准确、量刑适当。上诉人乐猛辉在担任抚州市东乡区孝岗镇长林村党支部书记期间，利用协助政府从事“三非”“两违”整治工作职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计7.1万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，将东乡区火车站国有土地B-04地块以抵偿债务的方式出卖给他人，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二是上诉人乐猛辉的上诉理由不成立。1.上诉人乐猛辉明知B-04地块属于国有土地，而虚构B-04地块是开发商赠送给他私人建房的土地的事实，并将该地出卖给受害人宗某，以抵消欠宗某的债务，其主观上明显具有非法占有他人财物的目的，并采取虚构事实使受害人陷于认知错误与上诉人签订地基买卖合同，从而骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。2.上诉人乐猛辉与受害人宗某签订地基转让合同时，其欠受害人宗某的债务已灭失，事实上受害人宗某也没有向上诉人主张还债，诈骗行为已经完成，至于上诉人后面的伪造虚假公章提供虚假情况说明的行为，是为了掩盖其犯罪行为。3.上诉人乐猛辉作为时任村党支部书记收受贿赂7.1万元（属数额较大），放任、包庇本村大量非法买卖土地，非法占用土地建房等破坏集体土地资源，影响极坏，案发后又没有及时如实交代犯罪事实，属酌情从重情节，从轻处罚的理由不成立。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经庭审举证、质证属实的上述证据予以证实，应予以确认。关于上诉人乐猛辉提出原判对受贿罪量刑过重的意见。经查，乐猛辉受贿金额7.1万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十六条的规定，属于数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判根据被告人乐猛辉的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，以受贿罪判处有期徒刑二年，属定性准确，量刑适当。故本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。关于乐猛辉及其辩护人提出本案不构成犯罪的意见。经查，上诉人乐猛辉及其辩护人在原审均提出该辩护意见，原审判决在判决理由部分已作充分阐述，本院认为原审判决阐述有理有据，客观公正。故上诉人乐猛辉及其辩护人提出的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出本案即便构成犯罪亦构成合同诈骗罪的意见。经查，上诉人乐猛辉虽然与宗某签订了地基买卖合同，但其不符合合同诈骗罪的构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大以上的行为。其本质特征是通过合同的签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。即合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。反之，即使行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并非主要基于合同的签订、履行，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，同样，被害人陷入错误认识而交付财物也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，则不符合同诈骗罪的构成要件，应以一般诈骗罪论。本案中，上诉人乐猛辉因欠黎秩轩等人高额债务无法偿还，谎称B-04地块系其所有，提出以地抵债，并与宗某签订了土地出让书面协议。虽然双方签订了合同，但从乐猛辉从犯罪预备到犯罪实施整个过程来看，首先，其没有利用合同的签订与履行来骗取对方财物的主观故意，其骗取对方财物的犯意及行为在合同签订之前就已经产生，合同仅仅是其骗取对方财物的理由。其次，乐猛辉是采用合同之外的其他方法骗取对方的财物，即利用其当时是长林村党支部书记的身份，B-04地块其已经打好房屋基础等方法使黎秩轩等人错误认为B-04地块系乐猛辉所有，进而同意其提出以地抵债，对自己的债权作出处分。因此，黎秩轩等人陷入认识错误作出财产处理与合同没有因果关系，故上诉人乐猛辉不构成合同诈骗罪。本院对辩护人的该项意见不予采纳。本院认为，上诉人乐猛辉在担任抚州市东乡区孝岗镇长林村党支部书记期间，利用协助政府从事“三非”、“两违”整治工作职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币7.1万元，数额较大，其行为构成受贿罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，将火车站国有土地B-04地块以抵偿债务的方式出卖给他人，骗取公私财物82万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人乐猛辉犯两罪，依法应当数罪并罚。上诉人乐猛辉及其辩护人提出原判对受贿罪量刑过重、乐猛辉不构成犯罪，即便构成犯罪亦构成合同诈骗罪的意见。经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，判处罚金数额亦符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年九月三日书记员  徐 啸