河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2005号上诉人（原审被告）：张利民，男，汉族，1970年8月2日生，住河南省沈丘县。上诉人（原审被告）：耿喜梅，女，汉族，1978年10月30日生，住河南省郑州市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李恒凡，河南迪卡沃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯书和，男，汉族，1962年1月6日生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：闫红才，河南银海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王慧敏，女，汉族，1963年8月25日生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：唐丙坤，河南国计律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟彦伟，男，回族，1972年10月9日生，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：安建业，河南永力律师事务所律师。上诉人张利民、上诉人耿喜梅、上诉人冯书和、上诉人王慧敏因与被上诉人佟彦伟民间借贷纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张利民、上诉人耿喜梅的共同委托诉讼代理人李恒凡、上诉人冯书和的委托诉讼代理人闫红才、上诉人王慧敏的委托诉讼代理人唐丙坤、被上诉人佟彦伟的委托诉讼代理人安建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利民、耿喜梅上诉请求：1、请求依法撤销(2019)豫1104民初1882号民事判决书并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。张利民部分:(一)事实不清:1、2014年9月1日，上诉人张利民给被上诉人佟彦伟出具借条一份，载明“佟彦伟借给张利民100万元，借款期限6个月，自2014年9月1日至2015年3月6日止，如不能按期归还借款，张利民支付每日3%违约金”，借条出具后的第二日即2014年9月2日，被上诉人佟彦伟转账给张利民80万元，约定的20万元现金作为砍头息并未实际支付给张利民。该事实在2019年7月4日下午开庭时已经阐述的非常清楚,且在开庭后即2019年7月8日，被上诉人佟彦伟称其2014年9月1日取现金17万元加上手里的3万元现金共计20万元现金支付给张利民;然，从被上诉人出具的银行流水明显看出其2014年9月1日取现金17000元而不是佟彦伟称的17万元。这里可以明显看出被上诉人虚假陈述，可以进一步说明20万现金被上诉人并没有实际支付给上诉人张利民；2、上诉人张利民、耿喜梅在庭审时出具信用社回单两份证明已偿还佟彦伟8万元,其中一份显示收款方佟彦伟,但一审法院无视该事实存在，以上诉人张利民与佟彦伟有其他借贷往来一笔带过；3、2015年1月7日，张利民、佟彦伟在漯河市中国工商银行漯河滨河路支行取现金25万元，该25万元现金未出柜台，佟彦伟就将其银行卡递给工作人员，直接存在佟彦伟递交的银行卡上。由于该事实被上诉人没有能力取得佟彦伟的银行账户流水，特申请法院调取，然一审法院依据认为没有必要调取就不予调取。4、2015年3月1日张利民取现金15万；结合上述实际情况张利民共偿还佟彦伟48万元，尚欠佟彦伟32万元。(二)诉讼时效已过。1、2014年9月1日。张利民打的借条载明的还款日期时间为2015年3月6日;然被上诉人于2019年5月5日才提起诉讼，诉讼时效早已超过。然，一审法院以2016年12月15日冯书和与张利民签字的情况说明及2016年9月20日耿喜梅签字的保证书推定诉讼时效中断是不符合实际情况的。A.2016年12月15日冯书和、张利民签字的情况说明是张利民与冯书和之间内部的结算，不能证明被上诉人佟彦伟向张利民主张权利，不能引起诉讼时效的规定;B、2016年9月20日耿喜梅签字的保证书是对2016年9月20日之后张利民对佟彦伟的债务进行的保证，然，2016年9月20日后张利民的债务并没有实际发生且2016年9月20日耿喜梅的保证也并没有注明是对2014年9月1日的债务提供的保证。因此，该保证不能证明佟彦伟向张利民主张权利，不能引起诉讼时效的中断。二、耿喜梅不应承担(2019)豫1104民初1882号民事判决书判决的第二项义务，理由如下:(一)从2016年9月20日耿喜梅签字的房产抵押保证内容上看，并未显示，该份抵押保证是为张利民2014年9月1日的借款提供抵押保证。(二)从效力上看，该抵押保证不符合抵押的法律规定，并未产生抵押的效力。(三)从真实意思表示方面来说，耿喜梅是为佟彦伟2016年9月20日之后与张利民之间100万元的债权提供的一种保证，既然该债权没有发生，那么该保证自然就不发生效力。综上所述:望法院在查明事实的基础上依法撤销漯河市召陵区人民法院(2019)豫1104民初1882号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。另外，张利民尚欠佟彦伟32万元是实际情况，虽然诉讼时效已过,但张利民仍愿意偿还剩余的32万元及符合法律的该32万元所产生的利息。冯书和、王慧敏上诉请求：1、撤销召陵区人民法院（2019）豫1104民初1882号民事判决第一项，改判上诉人冯书和、王慧敏不承担本案连带清偿责任，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由:一、冯书和、王慧敏与佟彦伟之间不存在民间借贷关系，原审法院判决冯书和、王慧敏与张利民承担连带清偿责任无任何事实根据和法律依据。本案借条清楚载明借款人：张利民。上诉人冯书和、王慧敏根本不知道张利民向佟彦伟借款的事实，其二人既未在借条上签字，亦未对张利民的借款行为予以追认，根据合同相对性原则，即便本案借款存在，亦应是张利民的个人借款，与冯书和、王慧敏无关，上诉人冯书和、王慧敏不应承担本案还款责任。二、原审法院根据佟彦伟提供的承诺书及情况说明，认定冯书和、王慧敏与张利民三人属合伙关系，判决冯书和、王慧敏与张利民承担连带还款责任错误。1、首先，该承诺书及情况说明均为复印件，该两份证据复印件系伪造的，因一审开庭时上诉人并没有到庭，委托代理人对该证据复印件的承认，不能视为上诉人对该证据的承认，法院不应予以采信；其次，不管是承诺书还是情况说明，均是约定对中投公司剩余工程款到账后，各方对盈亏进行算账，按比例承担责任。并没有说冯书和、王慧敏要加入到张利民与佟彦伟的涉案债权债务关系中，共同承担还款责任。原审判决书强行将二上诉人拉入到张利民与佟彦伟的借款关系中来，以达到让其二人承担连带责任的目的，有违民法的公平、公正原则。2、被上诉人张利民向被上诉人佟彦伟所借的款项系张利民的个人债务，不是合伙债务。合伙债务是指在合伙经营期间,以合伙名义对合伙以外的第三人所承担的债务。承担债务的主体是合伙组织,履行债务的担保或承担债务的财产范围是合伙共有财产和合伙人的个人财产。合伙人个人债务,是指合伙个人对他人所欠的债务,合伙人与债权人是该债权债务的当事人,与合伙事务及合伙团体毫无关系。本案在被上诉人向佟彦伟借款既不是以合伙名义向被上诉人佟彦伟借款，也不是受全体合伙人的委托去向被上诉人佟彦伟借款，而是以个人名义向被上诉人佟彦伟借款，故该笔债务系被上诉人张利民的个人债务。三、佟彦伟围堵工地、阻止施工时，上诉人二人才知道张利民曾向佟彦伟借款的事实，迫于佟彦伟的压力，冯书和于2015年1月22日将张利民借佟彦伟的该笔借款支付给了张利民，用于偿还给佟彦伟，该笔借款与上诉人冯书和、王慧敏及工地没有任何关系。2015年1月22日，冯书和于通过银行汇款方式向张利民转账100万元，同时，张利民向冯书和出具收条，载明：“收条今收到冯书和现金壹佰万元整（1000000元）。此款是我借佟彦伟的钱，用于工地建设，今日冯书和已将此款壹佰万元还我用于归还佟彦伟，以后，此款和冯书和及工地无关。2015年1月22日张振”。即使本案中张利民向佟彦伟的借款用于工程建设，但该款系被上诉人张利民的个人借款，并且该款冯书和也已经支付给张利民，本案借款也已与二上诉人没有任何关系。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。佟彦伟答辩称：一、被答辩人张利民、耿慧敏的上诉请求不成立，应予驳回。1、案涉借款为100万元。答辩人与被答辩人张利民之间存在分包合同关系，相互比较熟悉。被答辩人张利民向答辩人借钱时，答辩人刚退出工地正在与发包方和答辩人的材料供应商及其他分包项目的施工人结算，经常随车带有现金。被答辩人张利民给答辩人出具借条在先知道这情形，因此就在借条上注明付款方式现金200000元，银行转账800000元，符合常理。该事实还有“情况说明”“保证书”“收条”予以印证。因此，原审对借款100万元的事实认定证据充分，事实清楚，应予肯定。被答辩人上诉称2015年1月7日偿还答辩人25万元及2015年3月1日偿还给答辩人15万元不真实，被答辩人张利民的两次取款均发生在案涉借款到期前(2015年3月6日到期)不是还的案涉借款，是张利民处理他与冯书和及答辩人之前的债权债务。因此，被答辩人的上诉理由不成立。2、本案并未超过诉讼时效。虽然，双方借款约定的还款日期为2015年3月6日，借款到期后答辩人一直在向被答辩人主张，原审认定的2016年12月15日冯书和与张利民签字的情况说明及9月20日耿喜梅的保证书，足以证明答辩人一直主张权利。因此，答辩人于2019年5月5日起诉并未超过法定的三年诉讼时效，被答辩人的该上诉理由不成立。二、被答辩人冯书和、王慧敏的上诉请求不成立，应予驳回:被答辩人冯书和、王慧敏与张利民之间存在合伙关系，案涉借款发生在被答辩人合伙关系存续期间，且张利民借款100万元全部用于三人合伙承建的工程。因此，原审将案涉借款认定为合伙债务并无不当。张利民向被答辩人冯书和出具收条虽然约定收到的100万元是还答辩人的100万元借款，此后，此款和冯书和及工地无关。该约定系他们二人的内部约定，对答辩人不发生效力。不能对抗法定的、合伙人对外承担连带责任的法律规定。因此，被答辩人冯书和、王慧敏的上诉理由不成立。综上所述，原判决认定事实及适用法律均无不当，被答辩人的上诉理由不成立，依法应予驳回。张利民、耿喜梅辩称：答辩意见同上诉状意见。冯书和、王慧敏辩称：答辩意见同上诉状意见。佟彦伟向一审法院起诉请求：1、判决被告张利民、冯书和、王慧敏共同偿还原告佟彦伟借款1000000元并按照月息2分支付利息或违约金（从2015年3月7日起计算至全部清偿之日止）；被告耿喜梅在其提供抵押房产价值范围内承担连带清偿责任。利息1000000元计算至2019年5月5日。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，被告张利民向原告佟彦伟出具借条一张，载明佟彦伟借给张利民1000000元，借款期限6个月，自2014年9月1日至2015年3月6日止，如借款人如不能按期全额归还借款，借款人张利民应向出借人支付每日3%违约金。借条还注明付款方式为现金200000元，银行转账800000元，本款项用于漯河湾景国（际）2#4#资金周转。2014年9月2日佟彦伟通过银行转账方式向张利民转账800000元。佟彦伟称2014年9月2日将200000元现金交付给张利民。张利民称其只收到800000元转账，并未收到200000元现金。2016年9月20日，被告耿喜梅出具房产抵押保证一份，载明其将位于二七区长江路6号院5号楼1单元1层2号（房产证号：10××56）的房产自愿抵押给佟彦伟用于保证债务履行。原告方认可该房产未办理抵押登记。2016年12月15日被告冯书和与被告张利民在漯河市泰坤公司办公室签署“关于冯书和与张利民之间个人债权债务一事情况说明”，内载明有“因该项目需要，由张利民出面向佟彦伟借款壹佰万元整，待中投剩余工程款到账后，泰坤、佟彦伟、冯书和、张利民共同再算”，被告王慧敏以在场人名义签名。佟彦伟提交签署时间为2016年12月15日的承诺书复印件一份，载明张利民、冯书和、王慧敏三方联合承建漯河市湾景国际2#、4#楼及地下车库，待将来款项结算完毕后，若盈利或亏损，三方均同意按照原来签订的建筑工程合作协议执行，并按协议比例承担分红或共同承担亏损所应负的一切法律责任。承诺书上有张利民、冯书和、王慧敏的签名。张利民和耿喜梅的共同委托代理人称需要向当事人对承诺书的内容进行核实。冯书和与王慧敏对承诺书的真实性无异议，但称该承诺书与本案无任何法律关系，更不能证明涉案款项与冯王二人有关系。被告张利民、耿喜梅提交河南省农村信用社客户回单2份、2015年1月7日工商银行取款凭证1份、2015年3月1日银行取款记录1份，称已向佟彦伟偿还过480000元。佟彦伟称仅有一个40000元是转给佟彦伟的，且该还款与本案无关，其他并不是转给佟彦伟的。后佟彦伟提交其在中国建设银行的账户交易明细，称其与张利民原来还有其他借贷往来。庭后，张利民向法庭申请调取佟彦伟2015年1月7日的所有银行卡流水记录，称其于2015年1月7日以现金方式还款250000元，佟彦伟直接存入银行卡上。另查明：张利民、耿喜梅称其二人原系夫妻关系，现已离婚一年多了，但未提交离婚证书。一审法院认为：1.关于涉案借款的金额。原告佟彦伟称其出借款项为1000000元，有800000元转账及200000元现金，被告张利民仅认可转账的800000元，张利民向佟彦伟出具的借条上载明内容与佟彦伟所称一致，且2016年12月15日被告冯书和与被告张利民在漯河市泰坤公司办公室签署的“关于冯书和与张利民之间个人债权债务一事情况说明”中也写明是张利民出面向佟彦伟借款1000000元，综合上述情况，可以认定佟彦伟出借的金额确为1000000元。2.关于张利民、耿喜梅是否已偿还过部分借款。张利民、耿喜梅庭审时提交了河南省农村信用社客户回单2份、2015年1月7日工商银行取款凭证1份、2015年3月1日银行取款记录1份，其中仅有2014年12月20日的回单显示收款人是佟彦伟，而根据佟彦伟提交的建设银行账户交易明细来看，双方除涉案借款外，原先还有其他借贷往来，再综合2016年12月15日被告冯书和与被告张利民在漯河市泰坤公司办公室签署的“关于冯书和与张利民之间个人债权债务一事情况说明”上载明情况来看，至2016年12月15日，张利民仍认可从佟彦伟处借款1000000元，综合上述情况，张利民、耿喜梅已偿还480000元的辩称，证据不足，本院不予采信。同上述理由，张利民庭后提交的调取证据申请，已无调查收集必要，本院不予准许。根据张利民出具的借条上所载明内容，佟彦伟要求被告张利民偿还借款本金1000000元并自2015年3月7日起按月息2%支付借款利息的请求，本院予以支持。3.关于冯书和、王慧敏是否应承担还款责任。根据案件庭审情况和2016年12月15日被告冯书和与被告张利民在漯河市泰坤公司办公室签署的“关于冯书和与张利民之间个人债权债务一事情况说明”及张利民、冯书和、王慧敏签署的承诺书所载明内容来看，张冯王三人联合承建漯河市湾景国际2#楼4#楼，并由张利民出面从佟彦伟处借款1000000元用于工程，三人属合伙关系，涉案借款也用于合伙工程，佟彦伟要求张冯王三人承担连带还款责任的请求，本院予以支持。4.关于耿喜梅是否应承担连带清偿责任。耿喜梅辩称其提供担保是为2016年9月20日之后的借款所提供，但未提交证据予以证明，且佟彦伟称该担保是为涉案借款所提供的担保，对耿喜梅的辩称，本院不予采信。耿喜梅以房产提供抵押担保，但未对房产办理抵押登记，佟彦伟也未积极督促，债权人、担保人均有过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，耿喜梅应对债务人不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。5.关于诉讼时效。张利民向佟彦伟出具的借条中约定的还款时间为2015年3月6日，而2016年12月15日的“关于冯书和与张利民之间个人债权债务一事情况说明”中对涉案1000000元借款的结算有过承诺，耿喜梅于2016年9月20日以房产为债务提供担保，均可以认定债务到期后直至2016年9月20日佟彦伟一直在主张权利，故佟彦伟的起诉没有超出诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告张利民于本判决生效后十日内向原告佟彦伟偿还借款1000000元及利息（利息按年息24%自2015年3月7日起计算至本金清偿完毕之日止），被告冯书和、王慧敏对上述债务承担连带清偿责任。二、被告耿喜梅对上述债务人不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。三、驳回原告佟彦伟的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元，共计16400元，由被告张利民、冯书和、王慧敏连带承担。二审庭审中，冯书和为支持其上诉主张，向本院提供如下证据：1、借记卡账户历史明细清单两份、汇款凭单一份，证明：冯书和通过刘秋香工行的账户向张利民汇款100万元的事实；2、收条一份，证明：张利民认可其收到冯书和100万元，张利民向佟彦伟借款与冯书和无关；3、工作联系单一份，证明：张利民以个人名义向佟彦伟借款不还，导致佟彦伟带人封门堵路，冯书和以专款专用形式将100万元支付给了张利民，张利民给冯书和写下收款收条并注其个人借款与冯书和和工地无关。张利民、耿喜梅质证称：证据与本案无关不认可。王慧敏质证称：认可新证据。佟彦伟质证称：不是新证据与本案无关，证据2证明2015年1月23日冯书和认可欠佟彦伟100万元。本院经核对冯书和提供的证据原件，对其所提交的上述证据真实性予以确认。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同外，另查明，2015年1月23日，冯书和向张利民汇款100万元。本院认为，一、关于本案借款数额，张利民称借条中的20万元现金是佟彦伟作为砍头息并未实际向其支付，但结合2016年12月15日冯书和与张利民在漯河市泰坤公司办公室签署的“关于冯书和与张利民之间个人债权债务一事情况说明”中写明的张利民出面向佟彦伟借款1000000元及张利民于2015年1月22日向冯书和出具的收条“今收到冯书和现金壹佰万元整，此款是我借佟彦伟的钱”，可以认定佟彦伟向张利民出借金额为100万元。二、张利民是否已经偿还佟彦伟48万元。张利民上诉称其已归还佟彦伟48万元，但未提供充分有效证据予以证明，根据常理推断，张利民作为完全民事行为能力人，归还借款应抽回借条或让债权人出具收到条或在借条上面进行标注，因张利民与佟彦伟有其他资金账目往来，张利民提供的证据不能证明是归还的本案借款，故对其该上诉理由，本院无法予以支持。张利民二审中提交的调取证据申请，一审中已经提交，原审法院认为无调查收集必要，不予准许，本院亦不予准许。三、耿喜梅是否应当承担本案还款责任。耿喜梅称其提供担保是为2016年9月20日之后的借款所提供，但未提交证据予以证明，耿喜梅以房产提供抵押担保，但未对房产办理抵押登记，佟彦伟也未积极督促，债权人、担保人均有过错，原审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，判决耿喜梅对债务人不能清偿部分的二分之一承担清偿责任符合法律规定，本院予以支持。四、本案是否已过诉讼时效。耿喜梅于2016年9月20日以房产为债务提供担保，可以认定债务到期后直至2016年9月20日佟彦伟一直在主张权利，故佟彦伟的起诉没有超出诉讼时效。五、冯书和、王慧敏是否应当承担本案连带还款责任。首先，本案借条清楚载明借款人：张利民。冯书和、王慧敏既未在借条上签字，亦未对张利民的借款行为予以追认，根据合同相对性原则，本案借款应是张利民的个人借款，与冯书和、王慧敏无关，冯书和、王慧敏不应承担本案还款责任。其次，结合二审中，冯书和的提供汇款凭证、收条及河南泰坤建筑安装工程有限公司出具的工作联系单，可以认定：张利民以个人名义向佟彦伟借款不还，导致佟彦伟带人封门堵路，冯书和以专款专用形式将100万元支付给了张利民，张利民给冯书和写下收款收条并注明个人借款与冯书和和工地无关。故，原审法院判决冯书和、王慧敏承担连带还款责任欠当，本院依法予以纠正。综上，张利民以个人名义借款的行为，应由其个人承担还款责任。耿喜梅以房产提供抵押担保，应对债务人不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。张利民、耿喜梅的上诉请求不能成立，应予驳回。冯书和、王慧敏的上诉请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持；原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持召陵区人民法院（2019）豫1104民初1882号民事判决第一项“张利民于本判决生效后十日内向佟彦伟偿还借款1000000元及利息（利息按年息24%自2015年3月7日起计算至本金清偿完毕之日止）”部分及第二项、第三项；二、撤销召陵区人民法院（2019）豫1104民初1882号民事判决第一项“冯书和、王慧敏对上述债务承担连带清偿责任”部分；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元，共计16400元，二审案件受理费13800元，均由张利民承担。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年九月二十七日书记员 赵秋玲