河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终305号上诉人（一审被告）：郑州航空港区银河办欣盛购物超市，经营场所河南省郑州市文苑小区南街61、62号。经营者：李鹏，男，汉族，1980年12月10日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：张玉杰，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓越，上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人郑州航空港区银河办欣盛购物超市（以下简称欣盛超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣盛超市的委托诉讼代理人张玉杰、卓越，到庭参加诉讼。被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。欣盛超市上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判驳回宏联公司的诉讼请求或改判降低欣盛超市的赔偿数额；2、本案一、二审诉讼费用由宏联公司负担。事实和理由：1、欣盛超市早已不再销售侵犯宏联公司商标权的产品，且没有侵权故意,且被控侵权商品具有合法来源，欣盛超市无需承担侵权赔偿责任。2、公证书未附带现场购买被控侵权商品的视频，公证书不应被采信。3、一审判决赔偿数额过高，应予酌减。宏联公司未出庭答辩。宏联公司向一审法院起诉请求：1、判令欣盛超市立即停止侵害宏联公司的第13782135号商标权的行为；2、判令欣盛超市赔偿宏联公司经济损失及为制止欣盛超市侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实：保罗弗兰克实业有限公司（以下简称保罗公司）注册于2010年9月28日，位于美国加利福尼亚州洛杉矶市，法定代表人ScottRosenbaum系该公司商务和法务部高级副总裁。2016年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司取得第13782135号“”注册商标专用权，有效期至2026年6月27日，核定使用商品为第24类“织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣”。2015年1月1日，保罗公司的商务和法务部副总裁ScottRosenbaum签署文书，载明保罗公司是PaulFrank品牌名下所有知识产权的拥有者。宏联公司是保罗公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），许可有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。附件清单中第165项系第13782135号“”图形商标。同日，保罗公司向宏联公司出具授权委托书，委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应。上述“侵犯知识产权行为”包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、域名及不正当竞争方面的纠纷。宏联公司的代理权限为特别授权，包括代理委托人调查、收集证据，申请公证，代理委托人辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明。代为接受调解或者和解条件，签署该等调解/和解协议，并代为受领赔偿金。代为向人民法院提起并/或参加民事诉讼；提出、承认、放弃或变更诉讼请求；进行并达成庭外和解，提起反诉、上诉；同意并参加法院调解。代为签署各项法律文书。代为领取各项法律文书，接收送达。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。上述文书依法办理了公证、认证手续。2018年1月31日，山东省潍坊市奎文公证处作出（2018）潍奎文证民字第262号公证书，其中载明，2018年1月20日，公证员徐某、公证人员刘某会同潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛来到位于郑州市新郑市如荼路路北，文苑小区C区061的“欣盛超市”，在公证人员的监督下，姜福涛以普通消费者的身份购买了被套一床、便签纸和笔，姜福涛使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商户名：郑州航空港区银河办欣盛超市）一张。公证人员徐某对购买场所进行了拍照，共拍得照片一张。购买结束后，公证人员将所购被套、POS机刷卡小票进行了拍照，对被套进行了封存，并对封存后的物品进行拍照。公证书附图显示被套使用了“大嘴猴”图案，将该“大嘴猴”图案与涉案商标进行比对，前者整体轮廓及脸部各器官的位置、形状均与后者近似，两者整体视觉效果近似。2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师单独或共同作为宏联公司PaulFrank品牌知识产权保护代理人，授权二人代为签署民事诉状并提起诉讼以及代为提出上诉、再审、反诉、追加案件当事人等权利，并对上述事项有转委托权。一审法院另查明：1、郑州航空港区银河办欣盛超市系个体工商户，成立日期为2016年6月12日，经营范围为百货、烟酒、日杂、果蔬、预包装食品零售。2、宏联公司提供山东博睿律师事务所出具的10000元发票一张和潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出律师费2000元和调查取证费2000元。一审法院认为，保罗公司系第13782135号“”图形商标的专用权人，该商标处于有效期内，保罗公司依法享有的商标专用权应受法律保护。宏联公司经保罗公司授权获得涉案商标在中国大陆、香港及澳门地区的独占许可使用权，对于侵犯涉案商标专用权的行为，宏联公司有权依法提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，欣盛超市销售的被罩与涉案注册商标核定使用的床罩属于类似商品，被诉侵权商品上使用的“大嘴猴”图案与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，故构成商标侵权。欣盛超市销售侵权商品的行为侵犯了宏联公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任。欣盛超市认为涉案侵权产品具有合法来源，应当免除赔偿责任的问题，申请一审法院调取其在（2018）豫01民初2781号案件中提交的“欣盛超市商品验收单”一份，宏联公司认为该单据没有加盖印章，没有涉案商品的相关信息，无法证明具有合法来源，与本案无关。一审法院经审查认为，该验收单属于欣盛超市自制证据，且无其他证据相印证，故对该份单据的真实性不予认可，欣盛超市辩称具有合法来源的意见，一审法院不予采纳。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，宏联公司未提供证据证明其因欣盛超市侵权所遭受的实际损失及欣盛超市因侵权获得的利益，本案亦无商标许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、欣盛超市的侵权方式、情节、后果、欣盛超市的经营规模、经营场所位置及宏联公司为制止侵权行为支付公证费、律师费等因素，酌情确定赔偿数额为3500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、欣盛超市（经营者：李鹏）立即停止销售侵犯宏联公司第13782135号注册商标使用权的商品的行为；二、欣盛超市（经营者：李鹏）于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失3500元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由宏联公司负担100元，欣盛超市（经营者：李鹏）负担200元。本院二审期间，欣盛超市没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。本案系侵害商标权纠纷，保罗公司依法取得第13782135号“”注册商标专用权，核定使用商品类别为第24类：“织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣”，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。保罗公司授权宏联公司在中国大陆、澳门及香港地区独占许可使用第13782135号“”注册商标。保罗公司委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应，宏联公司就本案有权提起诉讼。关于被控侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。欣盛超市主张被控侵权商品系其合法取得，但是未提供证据证明其主张，故欣盛超市关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于公证书是否能够作为认定事实的依据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《公证程序规则》第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。案涉（2018）潍奎文证民字第262号公证书记载了潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛在欣盛超市购买被控侵权商品的过程,属于证据保全公证,该公证事项由山东省潍坊市奎文公证处公证员徐某、该公证处工作人员刘某共同办理,当事人取得证据的方式不违反法律法规的规定，公证员在证据保全公证时未进行同步录像亦不违反法律法规的规定，公证程序合法。在欣盛超市无证据推翻公证证明的情况下，一审法院依据（2018）潍奎文证民字第262号公证书认定本案相关事实,于法有据。欣盛超市关于公证员在公证时未进行同步录像，公证程序违法，公证书不应作为认定事实的依据的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于宏联公司未举证证明其因欣盛超市侵权所受到的损失数额或者欣盛超市因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、欣盛超市的侵权方式、情节、后果、欣盛超市的经营规模、经营场所位置及宏联公司为制止侵权行为支付公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为3500元并无不当，本院予以维持。欣盛超市关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，欣盛超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州航空港区银河办欣盛购物超市（经营者：李鹏）负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年九月四日法官助理江辉书记员刘芙熔