湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2075号上诉人（原审被告）：十堰博力凯工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市东城开发区陈罗村。法定代表人：杨玉玲，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：朱玲，女，汉族，1974年8月26日生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：杨森林，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人十堰博力凯工贸有限公司（以下简称：博力凯公司）与被上诉人朱玲因劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、刘占省参加的合议庭，并于2019年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人博力凯公司的法定代表人杨玉玲，被上诉人朱玲的委托诉讼代理人杨森林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博力凯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱玲的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。朱玲与博力凯公司系承包合同关系，不构成劳动关系。朱玲诉请支付的经济补偿金、工资等，于法无据。2012年10月，博力凯公司将公司食堂对外承包经营，朱玲系公司员工李远奎的家属，为照顾其生活，公司与其签订承包合同，将食堂承包给朱玲经营。场地、房屋、设备、水电费等均由公司提供，其负责为公司员工（约二十人左右）就餐准备及加工饭菜，由其自主收费，还兼对外营业收费，并且公司再补贴每月1200元。直至2017年10月，因其丈夫被公司开除后，双方终止了承包关系。朱玲在2018年2月起诉博力凯公司支付费用的起诉状中也自认承包经营食堂。朱玲辩称：一审判决认定朱玲与博力凯公司存在劳动关系定性准确，事实清楚，请求二审法院依法驳回博力凯公司上诉。朱玲向一审法院起诉请求：1.判令博力凯公司支付劳动报酬差额325元（自2016年9月1日起至2017年9月30日止）；2.判令博力凯公司支付拖欠的5个月工资共计6000元；3.判令博力凯公司支付经济补偿金6000元；4.判令博力凯公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资共计13200元（自2012年11月27日起至2013年10月25日止）；5.判令博力凯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元；6.判令博力凯公司为朱玲补缴社保（自2012年10月26日起至2017年9月30日止）；7.判决博力凯公司赔偿朱玲因未依法缴纳失业保险致使朱玲无法领取的失业保险金11592元；8.判决博力凯公司支付朱玲应休未休带薪年假工资4138元（1200元÷21.75×5天×5年）。一审法院认定事实：朱玲于2012年10月开始到博力凯公司处食堂从事炊事员工作。博力凯公司每月给朱玲发放1200元工资。食堂所需粮、油、菜等物品由朱玲垫资购买，博力凯公司按员工每人每餐6元的标准每月为朱玲结算报销。博力凯公司以相应差额作为对朱玲的补贴。其间，有邻厂数名员工经博力凯公司领导同意，也在博力凯公司食堂就餐，亦按工每人每餐6元的标准支付就餐费，由朱玲直接收取，以作为对朱玲的补贴。在博力凯食堂工作期间，朱玲被纳入公司市场部进行考勤管理。有时公司库房装货来不及也会让朱玲帮忙。2017年9月30日，朱玲因博力凯公司结算报销的费用太低而离开博力凯公司。工作期间，博力凯公司未为朱玲发放2016年3月、4月、2017年7月、8月、9月共计5个月的基本工资。博力凯公司认为与朱玲间形成的是承包关系，未与朱玲签订劳动合同，未为朱玲缴纳社会保险。2018年2月26日，朱玲向茅箭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决博力凯公司：1.支付差额劳动报酬325元；2.支付拖欠的5个月工资6000元；3.未签劳动合同双倍工资26400元；4.违法解除劳动合同赔偿金12000元；5.补缴2012年10月26日至2017年9月30日期间的社会保险；6.支付失业保险金11592元；7.支付经济补偿金6000元；8.支付带薪年休假工资4138元。茅箭区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月17日作出茅劳人仲裁字[2018]31号裁决书，裁决驳回了朱玲的各项仲裁请求。朱玲不服，遂诉诸法院。一审法院认为：对本案的争议焦点评书如下：一、朱玲与博力凯公司间形成的是劳动关系或是承包关系的问题。朱玲与博力凯公司间所形成的应是劳动关系。具体理由有：1.朱玲在博力凯公司食堂工作期间，博力凯公司每月固定为其发放1200元，具有工资的性质。朱玲垫资购买粮油等食堂用品后，博力凯公司每月月底按其员工每人每餐6元的标准为朱玲结算费用，将其中的利润作为对朱玲工资的补充。该情形仅是双方根据客观情况，对朱玲工资组成及发放形式的协商处理；2.博力凯公司食堂系该公司内部食堂，为博力凯公司员工提供就餐服务。朱玲在博力凯公司工作期间，有数名邻厂员工到博力凯公司食堂搭伙，仍按6元每人每餐直接向朱玲结算伙食费。该情况系经当时博力凯公司负责人江某同意。搭伙人员很少，朱玲可以得到的利润补贴微乎其微，该情形不能认为系朱玲自行对外经营；3.朱玲在博力凯公司食堂工作期间，博力凯公司将朱玲安排在该公司市场部进行考勤管理，为朱玲制作了工资表、发放了工作服。朱玲提供的考勤表、工作服、以及证人江某的出庭证言等均能证实。博力凯公司与朱玲间具有管理与被管理关系，符合劳动关系的实质要件；4.博力凯公司称朱玲系承包该公司食堂自主经营，但未能提供相应的承包合同等证据予以证实，其主张依据不足，不予采信。二、朱玲的各项仲裁请求该如何处理的问题。1.朱玲的工资系由两部分组成，即每月固定发放的1200元，以及博力凯公司按6元每人每餐的标准为朱玲结算后朱玲可以得到的利润补贴。不能仅以固定发放的1200元进行核算。故朱玲认为其工资不足最低工资标准，要求判令博力凯公司支付工资差额325元的诉讼请求不予支持；2.博力凯公司每月固定为朱玲发放的1200元，尚有5个月共计6000元未发放，朱玲要求应予支持；3.朱玲在博力凯公司工作期间，博力凯公司未为朱玲缴纳社会保险，朱玲离职后要求博力凯公司支付经济补偿金符合法律规定，其要求支付6000元经济补偿金，在法律规定的范围之内，予以支持；4.朱玲系于2012年10月27日进入博力凯公司工作，博力凯公司未与其签订书面劳动合同，应自一个月内补签，并可要求博力凯公司支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资。朱玲因该争议申请劳动仲裁的时效期间为1年，故朱玲要求博力凯公司支付未签劳动合同双倍工资差额，已超过了法律规定的时效期间。故对朱玲的该项诉讼请求，不予支持；5.朱玲系自行离职，并非博力凯公司解除其劳动关系。故朱玲要求博力凯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元不符合法律规定，不予支持；6.补缴社会保险不是人民法院主管范围，朱玲要求博力凯公司为其补缴自2012年10月26日起至2017年9月30日止期间的社会保险不予处理；7.朱玲系自行离职，不符合领取失业金的条件，其要求博力凯公司赔偿无法领取失业保险金损失的诉讼请求，不予支持；8.朱玲在博力凯公司连续工作近5年，每年可依法享受5天的带薪年休假。博力凯公司未安排朱玲年休假，朱玲可要求博力凯公司支付其应休而未休年休假工资。但朱玲主张的带薪年休假工资中超过一年的部分，已超过了法律规定的仲裁时效期间，故只支持其一年的带薪年休假工资。带薪年休假工资应按日工资收入的300%计算，包含企业正常为其发放的工资。朱玲已享受了正常发放的工资，应相应扣除。朱玲主张按月工资1200元的标准计算带薪年休假工资，在法律规定范围内，故博力凯公司应支付朱玲的带薪年休假工资核定为551.72元（1200÷21.75×5×200%）；综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定,判决：一、博力凯公司为朱玲补发工资6000元；二、博力凯公司支付朱玲解除劳动合同经济补偿金6000元、带薪年休假工资551.72元；三、驳回朱玲的其他诉讼请求。上述执行事项，限于判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由博力凯公司负担。二审期间，博力凯公司、朱玲均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：朱玲在博力凯公司期间，负责公司食堂的工作，朱玲自行采购粮油等物品，而后由公司按每位员工每餐6元的标准为朱玲结算费用，除此以外，公司另每月定额支付朱玲1200元，朱玲无需向博力凯公司支付任何费用。鉴于前述模式，博力凯公司上诉主张朱玲系承包经营公司食堂，该公司与朱玲之间系承包关系的主张显然不能成立，前述模式并不符合承包关系的法律特征。一审法院认定朱玲与博力凯公司系劳动关系并无不当。如前所述，博力凯公司应当支付朱玲在该公司工作期间所拖欠的工资。因博力凯公司拖欠朱玲的劳动报酬，且未为朱玲缴纳在职期间的社会保险，朱玲以此为由要求博力凯公司支付经济补偿金的请求于法有据。博力凯公司上诉主张不支付朱玲解除劳动合同经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。另因朱玲在职期间，朱玲未能享受带薪年休假，而博力凯公司亦未能安排朱玲年休假，故，博力凯公司应当支付朱玲带薪年休假工资。一审法院对此处理亦无不当。博力凯公司上诉主张的不支付朱玲前述劳动待遇的理由亦无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，博力凯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人十堰博力凯工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 刘占省二〇一九年九月二十三日书记员 乔 文