湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终791号上诉人（原审原告）：彭旺初，男，汉族，1973年6月13日出生，住湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区翠竹路。诉讼代表人：张容，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人彭旺初因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初297号民事判决，提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭旺初一审诉讼请求：1、请求确认彭旺初与香河公司签订的《商品房买卖合同》有效，判决合同继续履行；2、判令香河公司按照《商品房买卖合同》第十二条的约定，按每日计算向彭旺初支付全部购房款总额的万分之二的违约金，直到房屋按约实际交付时为止；3、判令香河公司承担本案全部诉讼费。一审法院审理查明：香河公司成立于2008年3月13日，是自然人独资的有限责任公司，公司法定代表人刘夏明，股东为刘夏明。2017年6月23日，彭旺初作为买受人，香河公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，香河公司将其开发的坐落于湖南省永州市冷水滩区文昌阁路与湘江西路交汇处的“香河一品”商品房项目中的4栋1403房出售给彭旺初，双方约定房屋总价款为662,341元。彭旺初已按合同约定将房屋总价款全部付清。《商品房买卖合同》第十一条约定，香河公司应当在2018年12月31日前向彭旺初交付该商品房。双方还约定，出卖人逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方还在《商品房买卖合同》中对其他权利义务作出了约定。另查明，2017年12月18日，一审法院裁定受理香河公司破产清算案。2018年1月3日，一审法院指定湖南人和人（永州）律师事务所为香河公司破产管理人。当前，香河公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工。一审法院认为，彭旺初提起诉讼的主要目的是为了取得其向香河公司购买的房屋，而该公司已进入破产程序，故案件应定性为取回权纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。案件的争议焦点为：一、香河公司是否应当继续履行《商品房买卖合同》；二、香河公司是否应当按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金。关于《商品房买卖合同》是否应继续履行，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案涉案房屋由香河公司合法建造，在建成时其所有权归该公司所有，在破产申请受理时属于该公司的全部财产，均为香河公司财产。同时涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的不应认定为债务人财产的范畴，因此彭旺初提出涉案房屋不属于香河公司破产财产的理由不能成立，对其主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，彭旺初诉请要求履行合同交付房屋的标的为非金钱债务，在一审法院受理香河公司破产清算申请后，香河公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。而涉案商品房尚未竣工，不符合合同约定的交付条件，故对彭旺初要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持。关于香河公司是否应当依约支付逾期交房违约金的问题。双方当事人在《商品房买卖合同》中约定，香河公司应当在2018年12月31日前向彭旺初交付该商品房，逾期应承担违约责任。然而，一审法院已于2017年12月18日裁定受理了香河公司的破产清算申请，该公司已进入破产清算程序。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，尽管该条规定并未明确违约金是否属于应停止计算的“利息”，但是为及时确认债权数额，保障所有债权人得到公平受偿，逾期交房违约金的截止时间也应当参照上述规定。此外，一审法院对彭旺初要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且本案逾期交房违约金产生在破产申请受理之后，也不属于实际造成的经济损失，故对彭旺初要求香河公司支付逾期交房违约金的诉讼请求亦不予支持。综上所述，彭旺初请求判决《商品房买卖合同》有效的诉讼请求成立，予以支持。彭旺初的其他诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款规定，判决如下：一、彭旺初与香河公司于2017年6月23日签订的《商品房买卖合同》有效；二、驳回彭旺初的其他诉讼请求。案件受理费200元，由彭旺初负担100元，由香河公司负担100元。彭旺初上诉请求：请求对湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初297号民事判决进行改判，即：1、维持一审法院第一项判决；2、撤销一审法院第二项判决；3、判决香河公司继续履行《商品房买卖合同》中所约定的交房义务；4、判决香河公司承担逾期交房的违约责任，即按彭旺初全部购房总额每日万分之二计算支付违约金。5、一、二审诉讼费判由香河公司全部承担。事实与理由：1、一审法院依《中华人民共和国物权法》第三十条和《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，认为彭旺初所购房屋属于破产财产，法律适用错误。理由如下:第一，《中华人民共和国企业破产法》对何为破产财产没有明确规定,但在《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条规定了哪些财产不属于破产财产。其中第(五)项：“特定物买卖中,尚未转移占有,但相对人已经完全支付对价的特定物。”本案中彭旺初已采取按揭的方式支付了全部购房款,符合该条款之规定。香河一品项目已基本建成,彭旺初所购房屋有明确的楼层和房号。无论是否已经取得产权证,该商品房属于特定物。一审法院认为该商品房未取得产权证,就不是特定物的观点不能成立。因此,彭旺初所购商品房不属于破产财产。第二，彭旺初所购商品房已经进行了登记备案,彭旺初对房屋享有准物权。为保障买房人的利益,我国法律规定了商品房预售合同登记备案制度。经过登记备案的合同,产生了债权物权化的效果,购房人取得了类似于物权的准物权,具有对抗任何第三人的法律效力。故香河公司、人和人永州律所无权处分彭旺初的房屋。2、一审法院认定事实有误，《商品房屋买卖合同》完全存在继续履行的可能。原因如下:第一，《商品房买卖合同》完全存在继续履行的可能。彭旺初所购房屋所在项目为香河一品,共5栋楼,截止至破产之日5栋楼中2、3、4、5栋主体已完工。完成该项目的后续建设并竣工验收,符合全体债权人的整体利益。事实上,第二次债权人会议已通过了续建方案，存在《商品房买卖合同》继续履行的可能。第二，即使债权人会议没有通过续建方案,管理人在拟定破产财产变价方案时,应当将彭旺初全款购买的商品房从香河一品项目中剔除出来。在拟定拍卖方案时,作为竞卖条件,要求买受人在中标后,完成整个项目的续建义务予以交付,并负责协助办理相关手续。此做法具备可操作性且符合公平原则，因为涉案工程已经基本建成、彭旺初已经支付了全款，从社会一般观念来看，彭旺初应当取得商品房。第三，案涉商品房如何处置,关系到彭旺初的基本生存权。无论基于何种角度,将已经基本建成的商品房交予全款购房人才是公平合理的,也有利于社会和谐稳定。香河公司辩称：1、原审法院适用法律正确。彭旺初以其所购房屋属于特定物为由，主张不属于破产财产的观点不能成立。理由如下：（1）2002年《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。2013年发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。案涉房产并不符合该条规定的情形，应属于香河公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。案涉商品房尚未变更登记至彭旺初名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于香河公司。（2）彭旺初以其所购商品房已进行登记备案，主张享有准物权的观点不能成立。物权法规定了预告登记制度，预告登记后享有准物权的效力，但在房产局登记备案不同于预告登记，只是对外显示该商品房已出售，但不享有准物权，不能对抗第三人。2、原审法院认定事实清楚。彭旺初以第二次债权人会议通过了“香河一品”续建方案为由，主张合同可以继续履行的观点不能成立。理由如下：（1）“香河一品”项目在法院受理香河公司破产申请前已全面停工，属于“烂尾”工程。房产必须经过竣工验收，方能交付使用。而香河公司在申请破产时已无资金，管理人多次拿出续建方案，第一次债权人会议上提出由购房户补交续建资金续建，未通过。后管理人争取向银行贷款，先续建，合同效力与续建不冲突，并拿出续建方案，但因香河公司现金购房户、抵房户、未抵房户三大债权群体之间相互利益冲突，在未解除抵房户合同之前，未抵房户不同意续建，故第二次拿出的续建方案又不能通过。在今年7月第二次债权人会议上，管理人拿出的续建方案是由原承建方全额垫资加财务成本续建，所有续建成本将列入共益债务，由破产财产支付。该续建方案是建立在除合同无效或不能继续履行之外，其他所有购房合同均予以解除的前提下，大多数债权人才同意续建，否则，续建无望，只能宣告破产，将“香河一品”在建工程对外拍卖。如果续建成功后，将房屋按原合同交付给彭旺初，实则演变成其他债权人来履行房企的义务，这是法律所不允许的。（2）彭旺初主张将其所购房屋预留作为竞卖条件不可能实现，没有开发商有义务代香河公司来履行交房义务。彭旺初现金付清购房款，在公司进入破产清算程序后，管理人不能解除合同，并不意味着管理人要向彭旺初交付房屋，彭旺初享有不动产债权。请求驳回彭旺初的上诉请求，维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭旺初提交了证据1永州市不动产权属登记信息查询结果证明一份，拟证明其名下是无房户。证据2房屋单元登记簿一份，拟证明涉案房屋就是彭旺初的了。证据3存款账户金融交易明细一份，拟证明其一直在还涉案房屋的按揭。证据4现场照片两张，拟证明案涉房屋正常开工，香河公司有能力交房。香河公司对上述证据1、2、3的真实性合法性无异议，对关联性有异议。证据1和证据2与本案无关，本案是一个债权优先问题，不能达到彭旺初要求交房的证明目的。证据3只能证明其每月向银行还贷，与本案无关。证据4的三性均有异议，香河一品续建是在妥协情况下产生的结果，香河公司没有能力将房屋建好交给彭旺初。本院认为，证据1不能达到其证明目的，证据2、3不是新证据，证据2仅能证明案涉房屋办理了预售商品房预告登记，并不能达到房屋属彭旺初所有的证明目的，证据3在一审提交过。证据4仅能展现工地建筑外观和有施工人员正在施工，但不能证实确系2019年9月16日在香河一品项目供地拍摄。但在听证中，香河公司认可2019年9月案涉项目已经恢复施工，可即使已经开工，也达不到彭旺初的证明目的。香河公司提交了2019年7月18日香河公司第二次债权人会议资料。债权人会议对已售房屋的处理方案是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除，会议已经过半数债权人表决同意续建。拟证明案涉商品房买卖合同不能履行。彭旺初认为证据系香河公司制作，没有别人签名，真实性不能确定，且不能达到证明目的。对方自己说解除并不是证明可以解除。本院认为，该证据能体现香河公司债权人会议通过了案涉项目续建方案，但续建的前提是除合同无效或不能继续履行外，其他购房合同都将予以解除。根据当事人二审提供的证据，本院另查明：2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。经审查，二审法院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、案涉房屋权利归属问题及彭旺初是否就案涉房屋享有取回权；二、香河公司应否继续履行及承担相应违约责任。一、案涉房屋权利归属问题及彭旺初是否就案涉房屋享有取回权。1、彭旺初主张案涉房屋系其所有没有法律和事实依据。我国现行物权法关于不动产物权变动模式采用公示（登记）要件主义为原则和以法律例外规定为补充的效力模式。彭旺初与香河公司所签订的商品房买卖合同系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，彭旺初依合同履行了支付购房款的义务，应获得案涉房屋所有权的期待权。但案涉房屋的产权没有变更登记，仍然登记在香河公司名下。故彭旺初未取得案涉房屋的所有权。彭旺初主张其对案涉房屋办理了预告登记故享有物权。本院认为，案涉房屋虽办理了预告登记，但彭旺初并不享有物权。我国物权法第二十条规定的不动产物权预告登记制度，是为了避免“一物数卖”等违法现象，旨在保障债权人将来实现物权。彭旺初对案涉房屋享有的仅是完成登记的请求权而非物权。2、诉争房屋应属于香河公司的破产财产。彭旺初上诉称根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产”的规定，诉争房屋不属于香河公司的破产财产。本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《破产法司法解释二》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型。根据新法优于旧法的法律适用原则，不应再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定本案争议房产是否属于破产财产。而且，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”并未规定特定物的变动自支付对价发生物权变动。不动产的物权取得，以过户登记为标志。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于破产财产。彭旺初提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。3.根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。取回权的前提条件之一就是行为人对物享有所有权。因彭旺初未取得案涉房屋的所有权，故对该房屋不享有取回权。二、香河公司应否继续履行《商品房买卖合同》约定的交房义务及承担违约责任的问题。首先，香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。其次，香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害彭旺初等购房人的利益。综上，彭旺初签订《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产清算程序后已经不能实现，合同已履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一审未支持彭旺初继续履行的请求并无不妥。至于违约责任。首先，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付、迟延利息和劳动保险金、滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。彭旺初要求按日计付违约金确认其违约债权缺乏法律依据。其次，因对彭旺初继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且香河公司交房义务发生在破产申请受理后，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，彭旺初要求在破产申请受理后按日计付违约金的理由也不能成立，故一审未支持违约金并无不当。综上所述，彭旺初的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由彭旺初负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年九月二十九日法官助理梁昕昕书记员刘思伊