四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川13民终2081号 上诉人（原审被告）：四川居艺建筑工程有限公司，地址南充市顺庆区仪凤街155号7层。 法定代表人：周明伦，董事长。 委托诉讼代理人：赵青松，四川松合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟小聪，四川松合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭孝中，男，汉族，1972年4月25日生，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：陈岭，四川雅图律师事务所律师。 委托代理人：杨才友，四川雅图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈云海，男，汉族，1989年5月29日生，住四川省南充市顺庆区。 委托代理人：周伟，四川皓宇律师事务所律师。 上诉人四川居艺建筑工程有限公司（以下简称居艺公司）因与谭孝忠、陈云海合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 居艺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回谭孝忠的一审诉讼请求。事实及理由：一审认定陈云海系居艺公司的授权委托人的事实有误，实际上陈云海与谭孝忠接触中无任何居艺公司的委托书和挂靠合同，无权利外观的形成，陈云海是无权代理，对居艺公司无任何约束力。居艺公司将保证金转入案涉项目发包言也非对陈云海行为的追认。居艺公司至始至终未与谭孝忠就劳务分包达成合意，对谭孝忠发出邀约的是陈云海，不应由居艺公司承担缔约过失责任。本案所涉工程所在地是资阳市雁江区，符合专属管辖的规定，应移送该工程所在地法院审理。 谭孝忠辩称，一审认定陈云海系居艺公司委托人的事实正确，陈云海挂靠居艺公司，其承诺将案涉旧城改造工程劳务分包给谭孝忠，谭按期要求转款60万元给居艺公司。居艺公司收到款后将此款转入案涉工程发包方资阳市渝城置业有限公司，并备注为履约保证金，由此可知居艺公司是知晓默认的；居艺公司假借订立合同，恶意磋商，违反先合同义务，致谭孝忠受有损失，应承担缔约过失责任；再则，本案合同未成立，且属于劳务分包合同，不适用专属管辖规定。 陈云海辩称，陈云海是居艺公司的委托代理人，其有经授权与谭孝忠商议劳务分包事宜，其是职务行为。谭孝忠将履约保证金60万元转至居艺公司账户，表明谭孝忠本人有与居艺公司达成劳务分包的合意。陈云海在居艺公司收到款项后，代表居艺公司出具收条也是职务行为。居艺公司将款项转入发包方账户也是对陈云海职务行为的追认。居艺公司在本案劳务分包合同未成立的情况下，应承担合同没有成立、生效的缔约过失责任。本案建设工程最终并未实际履行，不适合专属管辖的规定，一审判决应予维持。 谭孝忠的一审诉讼请求：判决居艺公司、陈云海共同返还保证金60万元，共同赔偿按同期金融机构贷款基准利率4.75%计算的占用保证金损失至付清之日止。 一审法院认定事实：2016年年底，陈云海代表居艺公司与谭孝中商议资阳市雁江区中和镇中和街片区旧城改造工程劳务分包事宜。2017年1月11日，谭孝忠委托王万东向居艺公司银行账户05×××90转款60万元，并标注系“工程保证金”。在确认居艺公司收到该笔保证金后，陈云海代表居艺公司向谭孝忠出具收条一份，内容是：“兹四川居艺建筑工程有限公司收到谭孝忠身份证号5110211972××××××××保证金陆拾万元（￥600000）整，转入四川居艺建筑工程有限公司账户05×××90南充市商业银行股份有限公司顺庆支行，依转账回单为准。此据收款人陈云海2017年1月11日。”同日，居艺公司（银行账户：05×××90）向资阳市渝城置业有限公司（银行账户：23×××52）转款60万元，并备注“资阳市雁江区中和镇旧城改造项目工程履约保证金”。 另查明，居艺公司未取得资阳市雁江区中和镇旧城改造项目工程，亦未与谭孝忠签订该工程的劳务分包合同，且未退还谭孝忠60万元工程保证金。 一审法院认为，居艺公司以取得案涉工程的承建权为前提欲与谭孝忠建立劳务分包合同终不成，谭孝忠以居艺公司、陈云海存在缔约过失为由主张返还所缴保证金，理由恰当，本案案由以缔约过失责任纠纷确定并无不当，也不影响谭孝忠在本案中主张合同未成立要求承担缔约过失责任的诉求。双方约定谭孝忠先交纳保证金60万元，在居艺公司取得案涉工程后与谭孝忠签订劳务分包合同，但在谭孝忠向居艺公司账户转款60万元保证金后，双方未能签订劳务分包合同，合同未成立，居艺公司应当承担缔约过失责任，返还谭孝忠60万元保证金，对谭孝忠要求居艺公司向其返还保证金60万元的诉讼请求，予以支持。关于管辖问题。因本案合同未成立，且属劳务分包合同关系，不涉及我国民事诉讼法及其司法解释对专属管辖的相关规定，故对居艺公司主张本案应属专属管辖的辩解理由，不予采纳。关于陈云海的责任问题。陈云海虽未提供证据证明其有居艺公司的授权，也不能证明其系居艺公司员工，但居艺公司收取了60万元保证金并将该款转给案涉项目的发包方，系对陈云海行为的追认，故陈云海的行为系有效代理，对居艺公司产生法律效力，相应法律后果应由居艺公司承担，故对谭孝忠要求陈云海承担还款责任和资金利息的诉讼请求，不予支持。关于谭孝忠主体资格问题。案涉60万元保证金虽是由王万东账户转入居艺公司，谭孝忠称该款系其姊妹四人合伙凑集、由其亲姐谭莉使用丈夫王万东的银行卡汇款给居艺公司，是由陈云海指令将该款汇入居艺公司后才向谭孝中出具的收条，表明是以谭孝忠名义与居艺公司及其代理人进行的洽谈，合同的相对方应为谭孝中，结合居艺公司收到该60万元后又转款给案涉项目的发包方作为其已使用该款的自认，故本案的权利人系谭孝中，责任人为居艺公司。关于资金占用利息的问题。本案合同未成立，居艺公司占用了60万元资金事实存在，给谭孝忠造成合理信赖利益损失，应当承担缔约过失责任，故对谭孝忠要求居艺公司承担资金占用利息损失的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”、《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，判决：一、四川居艺建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向谭孝中返还工程保证金600000元并支付资金占用利息（从2017年1月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；二、驳回谭孝中的其他诉讼请求。如未按本判决履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10346元由四川居艺建筑工程有限公司负担。 在二审期间，陈云海向本院举示了落款时间为2016年12月28日，加盖有居易公司印章及该公司法定代表人周明伦个人印鉴的授权委托书等证据。该授权委托书载明“本人周明伦系四川居艺建筑工程有限公司的法定代表人，现委托陈云海为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责四川省资阳市雁江区中和镇旧城改造项目施工管理、合同签订等有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权”。该授权委托书上的居易公司的印章编码尾数为7870。陈云海拟以此证据证明陈云海与谭孝忠磋商劳务分包事宜时是得到了居艺公司授权，应由居艺公司承担相应责任。谭孝忠对前述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。居艺公司称其公司从2016年5月即启用了尾数为3547的公司印章，编码尾数7870的公司印章系废弃印章。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案围绕居艺公司提出的本案应否由不动产地法院专属管辖、陈云海是否系居艺公司委托代理人、居艺公司应否承担缔约过失责任的焦点进行审查。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项规定“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第一款、第二款规定“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，前述法律之所以对不动产纠纷规定由不动产所在地法院专属管辖，其原因是不动产往往涉及到造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由不动产所在地法院专属管辖有利于案件执行。本案现有证据表明居艺公司与谭孝忠之间只是进行了初步磋商，谭孝忠虽然给居艺公司转款60万元保证金，但无证据证明双方就劳务分包合同的标的、数量等协商达成一致，故根据《最高人民法院关于适＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第一条关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，本案劳务分包合同并未成立，故不应适用不动产纠纷、建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定。居艺公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。由于陈云海、居艺公司并未提供证据证明其取得了案涉工程项目，其与谭孝忠磋商劳务分包事宜，不排除陈云海或居艺公司隐瞒了此重要事实或提供虚假情况等，造成谭孝忠向其转账工程保证金未得到退还，且存在资金占用利息损失，故谭孝忠有权根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，向居艺公司、陈云海主张权利，一审判决认定本案系缔约过失责任纠纷正确。关于陈云海、居艺公司谁应承担责任问题。由于陈云海在二审审理中举示了居艺公司给其出具的授权委托书，虽然居艺公司辩称该授权委托书上的印章是其公司已经废弃的印章，但其并没有否认该枚印章原系其公司印章，该事实并不为陈云海所知晓，且该授权委托书盖有居艺公司法定代表人印章，也无证据证明陈云海所持授权委托书系其盗盖，所故陈云海代表居艺公司与谭孝忠磋商劳务分包事宜系有权代理，加之案涉款项已实际转入居艺公司账户，居艺公司应对谭孝忠承担60万元履约保证金的退还义务，并应赔偿相应的资金占用利息损失。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10346元，由四川居艺建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹰 审判员 朱苏川 审判员 陈国兵 二〇一九年九月四日 书记员 王思宇