四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终784号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南江县鹏瀚劳务有限公司，住所地：四川省南江县南江镇光雾山大道城庙段（农行综合楼）。 法定代表人：苏果毅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜金奎，男，1969年7月19日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘官富，男，1973年12月6日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：夏习舜，巴中市南江县长赤法律服务所法律工作者。 上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司因与被上诉人潘官富劳务合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院于2019年6月11日作出的（2019）川1922民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司的委托诉讼代理人姜金奎、蔡泽生，被上诉人潘官富及委托诉讼代理人夏习舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司上诉请求：1.撤销（2019）川1922民初939号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1.姜金奎为案涉工程的实际承包人，一审法院应当准许上诉人申请追加其为被告。案涉工程实际是姜金奎借用上诉人的资质与中建城开建设集团有限公司签订的，上诉人与姜金奎签订有资质使用合同协议。2.一审法院在庭审中未询问当事人是否申请回避，违反了法律规定。二、一审判决认定事实错误。1.本案的基本事实，2015年10月18日姜金奎与被上诉人签订《（木工）班组劳务分包合同》，约定将木工分包给被上诉人，经结算被上诉人完成工程量及价款为3588900.77元，应扣除未完工程量价款906167.93元，扣除后实际应支付给被上诉人2682732.84元，在施工期间被上诉人共领取款项3096300元，因此被上诉人多领工程款413567.16元。2.上诉人与姜金奎签订有资质使用合同协议，对姜金奎在案涉项目中的事务均不知情，发包方支付的工程款项均未进过上诉人账户，都发生在被上诉人与姜金奎之间。《（木工）班组劳务分包合同》上的印章不是上诉人公司的印章，上诉人不认可该合同。3.被上诉人的工程量重复计算，被上诉人另案起诉的13980平方米，已由人民法院受理，该部分属于重复计算。一审法院将未完成的工程量当成完成了的工程量，仅仅扣除了小部分。 被上诉人潘官富辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立，一审程序符合法律规定，姜金奎不是本案适格的诉讼主体，不应当追加其作为当事人参加诉讼。2.一审法院认定事实清楚，姜金奎是上诉人公司的项目经理，其签订的合同对上诉人具有约束力，姜金奎作为项目的实际负责人与上诉人之间的结算与被上诉人无关。3.案涉工程的款项不存在重复计算的问题，我方已申请证人出庭作证。 潘官富向一审法院起诉请求：1.判令原、被告间2015年10月18日签订的劳务分包合同无效；2.判令被告支付因合同下欠的工程款815495.00元；3.判令被告赔偿原告损失5万元；4.本案诉讼费由被告负担。 南江县鹏瀚劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令反诉被告退还超领的工程款1151960.13元；2.由反诉被告承担反诉费用。 一审法院认定事实，2015年8月24日，被告（反诉原告）与中建城开建设集团有限公司签订马岗集农贸市场项目劳务施工分包合同，取得了该工程的劳务施工。2015年10月18日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订了劳务分包合同，将马岗集农贸市场项目劳务施工中的木工劳务分包给了原告（反诉被告）。2016年12月8日，双方进行了木工工程量确认，被告（反诉原告）对木工工程量进行了决算，形成了双方认可的工程量和单价，以及应当扣减的部分。双方提供证据并经本院认定的已领工程款为3075800.00元（2015年11月14日借条220000.00元、2015年11月28日借条30000.00元、2015年12月8日借条100000.00元、2016年2月3日收条1100000.00元、2016年4月30日转账凭证6000.00元、2016年4月21日借支1300.00元、2016年5月24日借支1000.00元、2016年5月25日借支1000.00元、2016年6月6日收条250000.00元、2016年6月9日借条50000.00元、2016年7月5日收条550000.00元、2016年9月26日收条14000.00元、2016年8月16日7500.00元、交易详情单据5000.00元、2017年1月26日拖欠农民工工资发放表740000.00元）。根据双方提供证据经本院确认的工程量和单价以及原告（反诉被告）自认的扣减工程款部分，计算工程款总金额为3555114.54元（总工程款3568904.7元减去未拆模面积1149.18㎡×2×6元/㎡）。 一审法院认为，被告（反诉原告）将马岗集农贸市场项目劳务施工中的木工劳务分包给了没有建筑资质的原告（反诉被告）个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，该劳务分包合同属于无效合同；经审理由本院确认的工程款总金额3555114.54元减去经本院确认的已领工程款3075800.00元，被告（反诉原告）应当支付原告（反诉被告）剩余工程款479314.54元；关于原告（反诉被告）主张的50000.00元损失赔偿，庭审中没有出示证据证实，本院不予支持；关于被告（反诉原告）辩称的本案涉案工程面积13980平方米在另案中已经处理，本案中应从原告（反诉被告）的诉求的工程面积中减去，庭审中被告（反诉原告）并未提供证据证实，本案中无法认定，该辩称本院不予支持；对于被告（反诉原告）提出的应当扣减工程款等项目因证据不足本案未认定的，可以收集证据后另案起诉；被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还超领的工程款1151960.13元的诉讼请求，本院不予支持。 一审判决：一、原告（反诉被告）潘官富与被告（反诉原告）南江县鹏瀚劳务有限公司签订的马岗集农贸市场改扩建项目劳务分包合同无效；二、判令被告（反诉原告）南江县鹏瀚劳务有限公司支付原告（反诉被告）潘官富工程款479314.54元，此款在本判决生效后一个月内付清；三、驳回原告（反诉被告）潘官富的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告南江县鹏瀚劳务有限公司的诉讼请求。 二审审理中，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司提交了以下证据：1.南江县人民法院民事裁定书一份，证明被上诉人与姜金奎劳务合同纠纷一案与本案涉及的工程属于同一工程，两案的工程存在重叠，南江县人民法院中止了对该案的审理，也证明姜金奎是实际施工人的事实；2.未完工程量的照片及说明；3.未完工程量被发包方确认的部分，主要证明被上诉人分包的木工劳务未完成，已完成的部分不符合要求。 被上诉人潘官富的质证意见，1.对裁定书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；2.照片不能作为定案依据，这些照片均未经双方当事人签字，也没有建设单位鉴定，不能显示施工现场，不能认定上诉人与被上诉人在结算之后出现问题；3.上诉人举出的未完工程量没有我方签字认可，最终结算才能作为定案依据。 本院对上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司提交的证据认定如下：第一组证据是人民法院依法作出的生效法律文书，被上诉人对真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以采信，对其关联性，本院将结合本案其他证据综合予以认定；第二组证据的照片及说明是上诉人单方面作出的，不能证明案涉工程未完工部分系被上诉人的原因造成，对该组证据，本院不予采信；第三组证据是发包方单方作出的，未与被上诉人进行核对，对该组证据本院不予采信。 被上诉人潘官富提供了南江县人民法院调取的庭审笔录一份及民事判决书二份，证明本案案涉工程系上诉人分包给潘官富，不应当追加姜金奎为当事人。 上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司的质证意见，该证据不属于新证据，一审中已提交了相关证据，不能达到证明目的，姜金奎以公司名义分包工程，不影响个人承担法律后果。 本院对被上诉人潘官富提交的证据认定如下：一审庭审笔录和民事判决，均系人民法院依法作出的，本院对其真实性、合法性予以认定；上诉人对证明目的提出了异议，本院结合其他证据综合予以认定。 二审开庭前，被上诉人潘官富申请证人蒋某出庭作证，本院依法准许蒋某出庭作证。蒋某在庭审中陈述，2016年12月10日对案涉工程的结算，是受潘官富的委托与上诉人进行结算，是第二次开工一直到离场的工程量，第一次进场到工程停工不包含在此次结算之内。结算地点在姜金奎的办公室，姜金奎说蒋某写的。 本院对证人蒋某的证言认定如下，证人蒋某曾是受被上诉人雇请在案涉工地做工，受潘官富的委托与上诉人进行结算，系案涉工程木工工程量结算的实际参与人和执笔人，所陈述的2016年12月10日对案涉工程的结算客观真实，本院予以采信。 二审审理查明，2015年3月至2015年9月，潘官富承包马岗集农贸市场改扩建项目木工制作、安装及零星用工。因工程停工，2015年10月2日现场负责人姜金奎与潘官富进行了结算。2015年8月8日，上诉人与姜金奎签订《资质使用合同协议书》，姜金奎出具《承诺书》。案涉工程复工后，2015年10月18日，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司与潘官富签订《劳务分包合同》。一审法院（2018）川1922民初2352号、2349号生效民事判决均认定“原告南江县鹏瀚劳务有限公司从中建城开建设集团有限公司处承包安徽省淮南市凤台县马岗集改扩建工程部分施工内容，原告南江县鹏瀚劳务有限公司随后将木工劳务以清包工，包辅料的方式，分包给无资质，不具备主体资格的第三人潘官富。” 本院二审经审理查明的其他事实与一审审理查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一是一审法院的审理程序是否符合法律规定；二是案涉工程款的计算是否正确。 一、关于一审法院的审理程序是否符合法律规定的问题 上诉人主张一审法院庭审中未询问当事人是否申请回避，违反了法律程序。经查，一审法院的庭审笔录记载，庭审中告知了审判组织的组成和当事人的权利义务，并询问了各方当事人是否申请回避，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司回答是“听清了，没有回避请求”，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司的全权委托诉讼代理人蔡泽生在该庭审笔录上签字予以确认。因此，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司主张一审法院未告知其回避权的上诉理由不成立，本院不予采信。 上诉人主张一审法院应追加姜金奎为本案当事人参加诉讼而未追加，违背了法律规定。经查，一审法院（2018）川1922民初2352号、2349号生效民事判决均认定南江县鹏瀚劳务有限公司承包案涉工程后，将木工劳务分包给无资质，不具备主体资格的第三人潘官富。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，被上诉人潘官富系从上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司处分包的案涉工程，姜金奎在案涉工程建设中的行为应属于上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司的职务行为，姜金奎不应该是本案的适格诉讼主体。上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司的该项上诉理由不成立，一审法院驳回上诉人申请追加姜金奎作为当事人参加诉讼的请求符合法律规定。 二、关于案涉工程款的计算是否正确的问题 关于上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司认为本案重复计算工程量的问题。经查，本案案涉工程前后两次分包给被上诉人潘官富，但第一次分包的主体是姜金奎个人和潘官富，第二次分包的主体是上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司与潘官富。案涉工程第一次停工时，潘官富与姜金奎于2015年10月2日进行了结算；第二次复工时，姜金奎将案涉工程以上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司的名义再次分包给潘官富，双方于2016年12月8日对工程量进行了结算并签订了《四川鹏瀚劳务有限公司木工工程量确认表》，因此，潘官富前后两次分包案涉工程的主体不同、结算亦是分开进行，本案所涉工程量2016年12月8日的结算，双方的工作人员均签字予以认可，且上诉人单方制作的《南江县鹏瀚劳务木工工程量决算表》亦对工程量进行了确认。因此，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司认为本案重复计算工程量的理由不成立。 一审法院根据双方对工程量的结算和上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司认可的工程总价款，认定本案案涉工程款总金额为3555114.54元正确，本院予以确认。关于潘官富已领工程款为3075800.00元的问题，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司在二审庭后组织对账时，未提出其他应予计算已领工程款的相应证据，应承担举证不能的法律后果。本院确认潘官富已领工程款为3075800.00元，上诉人还应支付给被上诉人工程款为479314.54元。 上诉人主张被上诉人未完成全部工程，应扣除未完工程量价款906167.93元的问题。上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司举出的发包方的证据均是在2016年12月8日双方结算之前的证据，不能证实双方在2016年12月8日结算后，潘官富仍有已结算但未做工的情形。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院对案涉工程款的计算并无不当，上诉人主张一审法院对案涉工程款的计算错误的理由不能成立，对其请求本院不予支持。 综上所述，上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司的上诉理由不能成立，对其请求，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费11955元，由上诉人南江县鹏瀚劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杨 垚 审 判 员 杜觐良 二〇一九年九月十六日 法官助理 陈长育 书 记 员 邓茳天