广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2000号上诉人（原审被告）：珠海市扒鲜过海食品管理有限公司，住所地：珠海市迎宾南路。法定代表人：柯劲松，总经理。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海玲，广东融聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩林林，女，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：陈亚珍，广东德赛律师事务所律师。上诉人珠海市扒鲜过海食品管理有限公司（以下简称扒鲜过海公司）因与被上诉人韩林林追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。扒鲜过海公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由韩林林承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院按韩林林2018年11月出勤10天并按韩林林2018年9-10月平均工资核算其2018年11月工资845元，该认定显然有误，应予纠正。（一）一审法院对韩林林2018年11月的出勤天数的认定有误。一审法院已经认定2018年11月考勤表具有客观真实性，那么根据考勤表，韩林林当月仅出勤6天，一审法院错误认定为出勤10天。（二）扒鲜过海公司一审已经提交考勤表、工资表证实扒鲜过海公司已足额发放加班工资，且一审法院采纳了扒鲜过海公司的主张。这表明一审法院对扒鲜过海公司的工资表、工资构成是认可的。扒鲜过海公司员工工资构成为基本工资1720元、加班工资、考核奖励等。因此，应以该标准结合当月出勤情况核算当月工资。一审法院按韩林林2018年9-10月平均工资进行核算显然有误。二、一审法院判令扒鲜过海公司支付韩林林未签劳动合同双倍工资差额5850元，无事实及法律依据。即便扒鲜过海公司未对仲裁裁决提起诉讼，一审法院也应当在查明案件事实的基础上进行判决。本案中，一审法院已经核算出韩林林二倍工资差额5523.33元，仲裁委核算的5850元有误，那么一审法院应当按其核算的金额进行判决，而不应按仲裁委裁决金额判决。其次，扒鲜过海公司虽同意支付二倍工资差额，只是表示同意按法院查明的金额进行支付，而非同意支付5850元。针对扒鲜过海公司的上诉，韩林林答辩称同意一审判决。韩林林向一审法院起诉请求：1.扒鲜过海公司向韩林林支付2018年11月1日至11日工资1008元；2.扒鲜过海公司支付韩林林平时加班工资590元、法定节假日加班工资200元；3.扒鲜过海公司支付韩林林未签书面劳动合同二倍工资差额7070元。一审法院经审理查明：一、员工入职时间：2018年8月6日。二、签订劳动合同情况：未签订。三、社会保险费缴纳情况：未参加社会保险。四、员工工作岗位及职责：理货员。五、员工工资约定情况：韩林林主张为3300元/月，并提供了网络招聘信息。扒鲜过海公司辩称基本工资1720元/月+加班工资+考核奖励，并提供了无任何签名的工资表。经对比，扒鲜过海公司提供的工资表显示的出勤天数与考勤表一致，实发工资与员工实际领取的工资金额一致。六、考勤情况：打卡考勤。考勤表显示，韩林林最后出勤时间为2018年11月10日，此前的考勤表有韩林林签名，但11月份的考勤表无任何员工签名。韩林林主张最后出勤的实际时间为2018年11月11日。七、加班情况：扒鲜过海公司提交的考勤表及工资表显示，韩林林在2018年10月平时加班38小时、法定节假日加班0天，韩林林在10月份的考勤表签名确认。八、员工工资领取情况：扒鲜过海公司每月通过银行发放上个月工资。韩林林实际领取2018年8-10月的工资分别为1600元、2350元、2720元。扒鲜过海公司尚未向韩林林支付2018年11月的工资。九、加班工资支付情况：工资表显示，扒鲜过海公司已经按基本工资1720元的标准核算并支付了韩林林2018年8-10月加班工资，其中2018年10月平时加班工资563.4元。十、劳动关系解除时间:韩林林主张为2018年11月11日，扒鲜过海公司辩称为2018年11月10日。十一、申请仲裁时间：2018年11月13日。十二、仲裁请求：韩林林向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人支付申请人2018年11月1日至11日工资1008元；2.被申请人支付申请人平时加班工资590元、法定节假日加班工资200元；3.被申请人支付申请人通宵补贴200元；4.被申请人支付申请人未签书面劳动合同二倍工资差额7070元。十三、仲裁结果：1.被申请人支付申请人2018年11月1日至10日工资738.5元；2.被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额5850元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。其中，第1项裁决为终局裁决，第2、3项裁决为非终局裁决。十四、扒鲜过海公司的答辩意见：1.扒鲜过海公司同意支付韩林林2018年11月工资738.5元、未签书面劳动合同二倍工资差额5850元。2.韩林林的正常工作时间工资为珠海市最低工资标准1720元，扒鲜过海公司已经足额支付韩林林加班工资。一审法院认为，一、关于入职、离职时间。韩林林在考勤表中签名确认第一次出勤时间为2018年8月6日，扒鲜过海公司予以认可，一审法院予以确认。通常，劳动者与用人单位解除劳动关系之前都在上班，而解除劳动关系之日起不再上班，用人单位也无需再支付工资。韩林林一方面主张解除劳动关系时间为2018年11月11日，另一方面又主张最后出勤时间为2018年11月11日，与日常生活法则不相吻合。尽管韩林林未在11月份的考勤表中签名，但此前的考勤表大多有签名，考虑韩林林在2018年11月初离职，其未在当月考勤表中签名具有普遍性，故当月的考勤表具有客观真实性。2018年11月的考勤表显示，韩林林最后的出勤时间为2018年11月10日。据此，一审法院予以确认韩林林的最后出勤时间为2018年11月10日，韩林林、扒鲜过海公司双方在2018年11月11日解除劳动关系。二、关于加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”扒鲜过海公司提供的工资表没有任何签名，韩林林也不予认可，故一审法院对该证据不予采纳。韩林林主张每月正常工作时间的工资为3300元，仅提供网络招聘信息，而招聘信息是向不特定对象发出，具体工作时间等不详，不能证明韩林林的主张，一审法院对该主张不予采信。韩林林签名的考勤表显示韩林林并未在法定节假日加班，故韩林林诉请扒鲜过海公司支付法定节假日加班工资，理据不足，一审法院不予支持。参考《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。韩林林在大部分的考勤表中签名确认，其后扒鲜过海公司也都按韩林林的出勤情况发放工资，且折算后的正常工作时间工资未低于当地最低工资标准，据此，一审法院予以认定扒鲜过海公司已经足额向韩林林发放了加班工资。韩林林再诉请扒鲜过海公司支付加班工资，理据不足，一审法院不予支持。三、关于2018年11月工资。因韩林林入职以来一直持续不断地加班，据此，韩林林2018年11月的工资应与按其此前实际领取的月平均工资标准计算的金额相当。剔除不满月的第一个月后，韩林林2018年9-10月的工资分别为2350元、2720元，可认定韩林林月平均工资（含加班工资）为2535元。韩林林上班至2018年11月10日，按韩林林月平均工资标准计算，韩林林2018年11月工资为845元（2535元/月÷30天/月×10天）。据此，扒鲜过海公司应支付韩林林2018年11月工资845元。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，韩林林在2018年9月6至离职之日即2018年11月10日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额为5523.33元（2350÷30×25+2720+845）。因仲裁委核定韩林林未签书面劳动合同二倍工资差额5850元，扒鲜过海公司也认可同意支付该金额，且扒鲜过海公司未对非终局裁决提起诉讼，应视为其服从裁决，故扒鲜过海公司应支付韩林林未签订劳动合同的二倍工资差额5850元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审作出判决如下：一、珠海市扒鲜过海食品管理有限公司于判决生效之日起五日内向韩林林支付2018年11月工资845元；二、珠海市扒鲜过海食品管理有限公司于判决生效之日起五日内向韩林林支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5850元；三、驳回韩林林的其他诉讼请求。如果珠海市扒鲜过海食品管理有限公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由珠海市扒鲜过海食品管理有限公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、2018年11月份工资。（一）工资标准。一审法院以劳动者此前实际领取的月平均工资作为工资标准计算，一审法院的计算并无不当，本院予以维持；（二）计算天数。扒鲜过海公司上诉主张劳动者11月出勤6天，一审法院计算了10天，计算有误。本院认为，一审法院计算日工资是以自然天数计算，并非以工作日计算，因此计算10天并无不当，扒鲜过海公司的该主张，依据不足，本院不予采纳。二、未签订劳动合同二倍工资。本案仲裁阶段，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，已就未签订劳动合同二倍工资差额作出非终局裁决，对该裁决，扒鲜过海公司并未提起诉讼，应视为服从裁决，一审判决维持了上述仲裁结果，扒鲜过海公司对此提出上诉，缺乏依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。扒鲜过海公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市扒鲜过海食品管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年九月二十七日书记员  郑燕霞