广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2178号上诉人（原审原告）：福建四创软件有限公司，住所地：福建省福州市高新区高新大道9号星网科技园3#四创科技大厦9、10层，统一社会信用代码：91350100726471602A。法定代表人：邵玉龙，董事长。委托诉讼代理人：陈成绩，福建智君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷州市人民政府防汛防旱防风指挥部办公室，住所地：广东省雷州市西湖大道。负责人：李忠芳，主任。委托诉讼代理人：唐玉敏，副主任。上诉人福建四创软件有限公司（以下简称“四创公司”）因与被上诉人雷州市人民政府防汛防旱防风指挥部办公室（以下简称“雷州防汛防旱防风指挥办”）合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四创公司的委托诉讼代理人陈成绩，被上诉人雷州防汛防旱防风指挥办的负责人李忠芳及其委托诉讼代理人唐玉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四创公司上诉请求：一、撤销原判；二、判令雷州防汛防旱防风指挥办支付合同款155263.5元；三、一、二审费用全部由雷州防汛防旱防风指挥办承担。事实与理由：一、原审认定本案属于建设工程合同纠纷是错误的。首先，合同双方签订的合同中明确界定为“非工程”。其次，合同第一条项目概况中，也就是合同约定的标的都是设备，即使其中第二项“自动气象站”，也是向广东省大气探测技术中心定制；第七项“基础建设”中“简易雨量站建设”也是“定制”；再次，合同第二条合同范围明确四创公司为雷州防汛防旱防风指挥办提供设备、系统安装调试、承担由四创公司所提供产品的售后保修和维护服务；最后，合同第三条约定了交货地点按雷州防汛防旱防风指挥办指定地点；交货方式为“一次性交货”。这些从形式要素以及内容都完全符合买卖合同的特点，本案双方所签订的是买卖合同，买卖合同跟建设工程合同不一样，不存在竣工验收问题，所以合同中第七条验收方式第1款约定了到货检验；第2款项目验收约定了“项目完工后，乙方四创公司提交项目验收申请，由甲方雷州防汛防旱防风指挥办在10个工作日内组织验收并出具验收报告”。四创公司提交的《设备到货验收报审表》、验收鉴定书，完全印证了四创公司已经通过了合同约定的到货检验以及验收程序，完成了合同约定的义务。二、原审认为《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目合同完工验收鉴定书》、《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目初步验收鉴定书》都显示出现问题：尽快完善气象监测预警平台、气象信息共享系统与国土部门信息共享系统的建设。但是，原审却忽略了鉴定书中原文是“将会同相关各方沟通协调，尽快协助完成平台建设”，四创公司的义务是“协助”，而不是“负责完成”，说明气象监测预警平台、气象信息共享系统并不是四创公司的义务。实际上当时山洪灾害防治是个大工程，四创公司仅仅负责“非工程”项目中的一部分，是设备买卖，原审所认定的“问题”，也就是所谓未完成的项目，是整个山洪灾害防治项目中他方负责但是需要四创公司协助的部分，不是四创公司的合同义务。所以上述两份鉴定书在最重要的结论中都出现了“完成施工任务、工程质量合格”等结论。因此，原审认定“四创公司尚未能证明其按照合同约定全面履行了自己的义务，对此，四创公司理应承担举证不能之法律后果”是错误的，应该予以改判。被上诉人雷州防汛防旱防风指挥办辩称，一、截止到2014年6月27日，合同范围项目基本完成，但是合同约定的气象监测预警平台、气象信息共享平台（项目资金4万元）至今没有建成。2014年8月8日虽进行了初步验收，但在一年的试运行期间，移动短信运转出现问题、移动专线网络已停用，多次发函四创公司，四创公司不予答复和整改。导致我市山洪灾害防治非工程措施建设三防项目已不能发挥作用。二、根据合同约定本项目免费维保服务期限为项目验收后3年（包括每年向移动公司所交的监测预警互联网专线费），但2015年后四创公司不再向移动交付联系乡镇山洪灾害移动互联网专线费用，导致预警专线网络停用，无法使用该系统发布预警信息。三、根据合同及《广东省山洪灾害防治项目验收管理办法》，验收分为初步验收和竣工验收，四创公司一直没有建设完毕，遇上台风出现问题也未能整改到位，雷州防汛防旱防风指挥办多次发函要求进行竣工验收也没有答复。四、雷州防汛防旱防风指挥办已支付3334536.5元合同款，但是四创公司2015年后便没有交付山洪灾害移动互联网专线费用，且未修复工程受损的部分，导致竣工时间延长，导致专项资金被上级财政收回，故剩下的5%款项未支付。五、雷州防汛防旱防风指挥办希望四创公司尽快完成项目的剩余部分，且修复受台风损害的设备，雷州防汛防旱防风指挥办方可向上一级申请竣工验收。原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。四创公司起诉请求判令：一、雷州防汛防旱防风指挥办支付合同款155263.5元；二、雷州防汛防旱防风指挥办承担本案诉讼费。原审法院认定：2014年2月24日，四创公司、雷州防汛防旱防风指挥办签订了《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目合同书》，合同约定：1、项目概况的合同建设内容包括乡镇预警设备、县级监测预警平台、群测群防体系及备品备件及系统集成等。2、四创公司作为乙方为雷州防汛防旱防风指挥办提供设备、系统安装调试、承担由四创公司提供产品的售后保修和维护服务。3、系统通过验收后10个工作日内，甲方向乙方支付至合同额的95%，项目验收1年后，若乙方全面履行合同质量有关条款，甲方向乙方支付合同款的5%。4、本项目的免费维保服务期限为项目验收后3年。四创公司提供软件系统免费升级、维护、培训服务。合同签订后，四创公司依照合同约定进行了建设，于2014年6月30日进行了验收鉴定，出具了《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目合同完工验收鉴定书》，参加单位有四创公司、雷州防汛防旱防风指挥办、湛江市华科工程监理有限公司（以下简称“华科公司”）。其鉴定书中存在问题及处理意见有：气象监测预警平台、气象信息共享系统，将会同相关各方沟通协调，尽快协助完成平台建设以及配套软件的开发安装。实施内容全面完成后再组织专项验收。于2014年8月8日进行了初步验收，出具了《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目初步验收鉴定书》，有参加单位盖章和参加会议人员签名确认。验收鉴定书中显示建设存在的问题及处理意见为：尽快完善气象监测预警平台、气象信息共享系统与国土部门信息共享系统的建设。其结论为：同意该项目通过初步验收并投入试运行。原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。依法成立的建设工程施工合同应受法律保护。四创公司、雷州防汛防旱防风指挥办双方自愿签订的《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目合同书》，合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方应按照合同的约定承担义务。双方合同约定合同额的支付方式是：“系统通过验收后10个工作日内，甲方向乙方支付至合同额的95%，项目验收1年后，若乙方全面履行合同质量有关条款，甲方向乙方支付合同款的5%。”雷州防汛防旱防风指挥办在初步验收后，支付了3334536.5元，经计算达到合同总额的95.5%。剩余不到合同总款的5%按照约定应在项目验收1年后，若乙方全面履行合同质量有关条款条件下，雷州防汛防旱防风指挥办应向四创公司支付。而四创公司提交的《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目合同完工验收鉴定书》、《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目初步验收鉴定书》都显示出现问题：尽快完善气象监测预警平台、气象信息共享系统与国土部门信息共享系统的建设。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，四创公司尚未能证明四创公司按照合同约定全面履行义务。对此，四创公司理应承担举证不能之法律后果。故四创公司请求支付剩余合同款条件不成就，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回福建四创软件有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1702.64元，由福建四创软件有限公司负担。本院二审期间，被上诉人雷州防汛防旱防风指挥办提交如下证据：损坏设备明细表、粤水汛办[2012]1号通知、《广东省山洪灾害防治县级非工程措施项目建设管理办法》、粤防办[2015]34号关于印发《广东省山洪灾害防治项目验收管理办法》的通知，用以证明四创公司一直未按约定履行义务。四创公司没有提交新证据。上诉人四创公司认为被上诉人雷州防汛防旱防风指挥办提交的证据不能证明四创公司未履行合同义务，四创公司已按约定履行义务。本院经对被上诉人雷州防汛防旱防风指挥办提交的证据进行审查后认为，其提交的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果也没有重要影响，本院不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：四创公司向雷州防汛防旱防风指挥办发出的《询征函》显示：合同结算金额为3489800元，雷州防汛防旱防风指挥办已支付3334536.5元。本院认为：本案双方当事人签订的合同中约定四创公司建设的内容既包括雨量站土建等项目的建设，也包括设备、系统的安装调试，故本案案由属于合同纠纷。原审将本案案由定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对四创公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：雷州防汛防旱防风指挥办应否支付剩余款项155263.5元给四创公司。四创公司（乙方）与雷州防汛防旱防风指挥办（甲方）签订的合同中约定：“系统通过验收后10个工作日内，甲方向乙方支付至合同额的95%，项目验收1年后，若乙方全面履行合同质量有关条款，甲方向乙方支付合同款的5%。”根据上述约定可知，支付剩余5%款项的前提条件是项目验收1年后四创公司全面履行合同质量有关条款。2014年8月8日，经对项目进行初步验收，相关部门作出《雷州市山洪灾害防治非工程措施建设项目初步验收鉴定书》，鉴定书中记载存在的问题及处理意见是：尽快完善气象监测预警平台、气象信息共享系统与国土部门信息共享系统的建设。鉴定书的结论为：同意该项目通过初步验收并投入试运行。四创公司没有证据证明该份初步验收鉴定书中所记载的项目存在的问题并非是该公司应解决的问题，没有证据证明该公司目前已经解决该份初步验收鉴定书中记载的问题，也没有证据证明该公司至今未解决该份初步验收鉴定书中记载的问题不是由于四创公司的原因造成的，四创公司的部分项目通过初步验收不代表该公司不必再完善气象监测预警平台、气象信息共享系统与国土部门信息共享系统的建设，故无法认定四创公司在项目验收1年后全面履行合同质量有关条款。雷州防汛防旱防风指挥办在初步验收后向四创公司支付的款项达到合同结算金额的95%以上，四创公司提交的证据不能证明该公司在项目验收1年后全面履行合同质量有关条款，故该公司主张雷州防汛防旱防风指挥办支付剩余款项的条件尚未成就，原审判决驳回四创公司主张雷州防汛防旱防风指挥办支付剩余款项的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。四创公司上诉主张雷州防汛防旱防风指挥办支付剩余款项给该公司的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，予以维持。四创公司的上诉主张、理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702.64元，由上诉人福建四创软件有限公司负担（上诉人已预交二审案件受理费1702.64元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年九月十八日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。