山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2904号上诉人（原审原告）：涂祥龙，男，汉族，1988年5月10日出生，住山东省微山县。委托诉讼代理人：王佳璐，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：润峰电力有限公司，住所地山东省微山经济开发区润峰工业园，统一社会信用代码：91370800689476307W。法定代表人：张晓明，董事长。委托诉讼代理人：陶仪猛，男，1986年5月4日出生，汉族，该公司员工，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：马振峰，山东金尊律师事务所律师。上诉人涂祥龙因与被上诉人润峰电力有限公司劳动争议一案，不服山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涂祥龙上诉请求：一、撤销原判决，并依法改判或者发回重审支持上诉人的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律不当。一、一审法院认定事实不清。1、一审判决书认定“公司接新订单后，为完成订单任务而对在职原告进行合理的调配。大部分员工均同属制造部，车间调换并未变更工作地点”，“公司的调岗行为合理，未损害职工利益”。此认定明显错误。上诉人与被上诉人所签订的劳动合同第5条中明确载明：“甲方工作标准经考核考评确认乙方不胜任本岗位工作，可以调整乙方工作岗位。甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的工作岗位。”被上诉人可以调整工作岗位的前提条件是(1)经双方协商一致可以变更上诉人的工作岗位；(2)被上诉人按照工作标准经考核、考评确认上诉人不能胜任原岗位工作时可以调整上诉人的工作岗位。上诉人之前在电池设备部从事工程师工作，之后被上诉人强制将上诉人调整到组件车间从事质检员工作，上诉人对质检员的工作内容完全不懂，被上诉人将上诉人调整到新的工作岗位之前也未考核上诉人是否具备操作工上岗资格，并且降低了上诉人的工资。因此，被上诉人擅自调岗行为违法，严重损害了上诉人的合法利益。2、一审判决书认定“本案不属于单位未缴纳或解除劳动关系时未缴纳的情形，涂祥龙请求公司因此项违法而支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持”。此认定明显错误。被上诉人未在用工之日起三十日之内为上诉人缴纳社会保险，存在违法用工的事实。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。被上诉人在与上诉人建立劳动关系时，未依法为上诉人缴纳各项社会保险，期间还有中断缴纳社保的情形，属违法用工的行为。虽然之后被上诉人与上诉人签署劳动合同并为上诉人缴纳社保，但不能因后来被上诉人为上诉人缴纳了社会保险，而否认在缴纳社保前被上诉人欠缴社保的事实，存在违法用工的情形。《劳动合同法》第38条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。由于用人单位违法、违约行为在先，用人单位的过错导致劳动者被迫提出解除劳动合同，劳动者有获得赔偿的权利。3、一审判决书认定“2018年9月10日上午涂祥龙等五十一人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》。以公司违法要求解除与公司劳动合同，润峰公司现场接收，双方劳动关系解除。润峰公司于同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与涂祥龙的劳动合同”。“该证据能证实部分员工在上班期间聊天，睡岗的事实”。此认定明显错误。依据《劳动合同法》第48条、87条之规定，在上诉人无任何过错的情况下，被上诉人违反劳动合同法的规定与上诉人解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据被上诉人提交的证据二中的证据1、解除劳动合同通知中载明的时间是2018年9月9日，而上诉人提出解除劳动合同的时间为2018年9月10日，这足以证明是由被上诉人先提出解除劳动合同的。被上诉人提交的视频光盘内容模糊不清，无法证明上诉人在视频中，被上诉人提供的视频光盘上记载的时间反而能够证明被上诉人延长工作时间。不能依此推定上诉人存在工作过错。4、一审判决认定“润峰公司于2018年9月20日向涂祥龙发放了2018年8月工资1730元，于2018年10月19日向涂祥龙发放了2018年9月工资540.42元。因此，涂祥龙此项请求不成立”。此认定明显错误。依据《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。被上诉人提交的发放工资明细系单方制作，不具备证据的法定形式要件。从被上诉人提交的考勤表中可以明显看出，上诉人每月的出勤天数和每天的工作时长远远超过了法定工作时间，被上诉人未向上诉人及时足额支付劳动报酬，克扣上诉人的工资，未支付加班费，属于严重的违法用工。5、一审法院认定“润峰公司向本院提交对涂祥龙在职期间年度的考核表，以证明涂祥龙在2018年期间已由单位安排年休假”。此认定明显错误。依据《职工带薪年休假条例》第5条和《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，职工享有带薪年休假的权利。只有在劳动者以积极的明示的方式表示其不休年休假的情况下才能判定劳动者做出了放弃年休假权利的意思表示。被上诉人提交的考核表记载的已休年休假内容系单方制作且没有上诉人的签字确认，在用人单位未提供其他证据证明员工做出了放弃年休假的意思表示的情况下，用人单位应安排年休假或支付应休未休年休假工资。故，一审法院认定事实错误。二、一审法院程序违法。依据《民事诉讼法》第161条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，《民事诉讼法》第163条：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条的规定。一审法院于2018年12月17日立案受理，于2019年5月7日开庭审理本案，2019年5月10日短短的3天内就作出判决，超出了简易程序的审理期限。一审法院也未在案件送达阶段至开庭审理前将本案转为普通程序审理，一直就是独任审判。故，一审法院程序违法。三、一审法院适用法律不当。一审法院在未查明案件事实的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十二条、第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出判决，属适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法、且适用法律不当，请求二审法院，查清事实后，撤销原判决，并依法改判或者发回重审支持上诉人的全部诉讼请求。润峰电力有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序正确。被上诉人没有对员工进行调岗，上诉人主张被上诉人违法调岗应予以举证，但无论是根据劳动合同，还是从上诉人提交的证据看，不足以证明被上诉人有调岗行为。被上诉人在与上诉人劳动合同期间，依法为上诉人交纳了社会保险，不存在未缴情形。上诉人存在睡岗、聊天等违反劳动纪律的行为，被上诉人一审提交了视频资料等证据，足以证明上诉人存在过错，且被上诉人根据上诉人的考勤情况，依法支付了工资，不存在未支付工资或未支付年假工资情形，一审法院程序合法，适用法律正确，上诉人提交的关于一审法院未查明事实的情况，应当承担举证责任，但上诉人提交的证据不足以支持其上诉请求，因此请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。涂祥龙向一审法院起诉请求：1.依法判决润峰公司向涂祥龙补缴拖欠18个月的社保费；2.依法判决润峰公司向涂祥龙支付经济补偿金32013.7元；3.依法判决润峰公司向涂祥龙支付应休未休年休假期间的300%工资报酬共计1177元；4.依法判决润峰公司向涂祥龙支付拖欠的工资共计8537元（2018年8月、2018年9月）；5.依法判决润峰公司向涂祥龙支付违法解除劳动合同的赔偿金64027.4元；6.本案诉讼费由润峰公司承担。一审法院认定事实：2011年6月，涂祥龙到润峰公司电池设备部工作，后任工程师职务。润峰公司自2012年10月起为涂祥龙缴纳各项社会保险费用至2018年7月。2018年9月10日上午，涂祥龙等人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“…因公司违法，我们自2018年9月10日起被迫与公司解除劳动合同，申请劳动仲裁”。同日下午，润峰公司作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》，以涂祥龙等人严重消极怠工，导致客户终止合同给公司造成巨大经济损失，严重违反公司规章制度为由解除与申请人的劳动合同。2018年9月10日前，润峰公司当年安排涂祥龙年休假三天。润峰公司向职工发放工资的时间一般在每月20日前后发放上月工资。2018年9月20日，润峰公司向涂祥龙发放8月份工资1730元，2018年10月19日发放9月份工资540.42元。另查明，2018年，润峰公司因国家531政策出台，国家对光伏企业不再补贴。企业生产困难，润峰公司关闭了部分生产车间，将原告涂祥龙调至组件车间工作。涂祥龙于2018年9月17日向微山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年11月29日，微山县劳动人事争议仲裁委员会作出微劳人仲案字[2018]第89-1号仲裁裁决书，裁决结果为：驳回申请人的仲裁请求。涂祥龙不服该裁决提起诉讼。一审法院认为，用人单位享有用工自主权，润峰公司作为市场主体有权在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工工作岗位。本案中双方订立的劳动合同明确约定润峰有基于生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更员工的工作岗位，该约定系双方一致达成的真实意思表示，合法有效。双方均应当遵守。润峰公司调整岗位是因国家531新能源政策出台，导致公司生产经营受到影响，2018年上半年后公司停止经营，部分职工离职，公司对未离岗职工进行培训。公司新接订单后，为完成订单任务而对在职员工进行了合理性的调配。大部分员工均同属制造部，车间调换并未变更工作地点。因此，公司与员工本应同舟共济，共度难关。但因部分员工对公司的一些不当作法不满，在部分员工的引导下引发劳动争议。但公司的调岗行为合理，未损害职工利益。本案存在如下焦点问题并分析如下：焦点问题一、润峰公司为涂祥龙补缴社会保险问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十二条、第六十三条规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，征收社会保险费是法律赋予劳动行政部门的法定职责。社会保险费的缴纳是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。对照上述司法解释的规定，涂祥龙起诉要求润峰公司补缴保险费并不属于上述司法解释规定的情形。对此不予审理。焦点问题二、支付解除劳动合同补偿金及赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，2018年9月10日上午涂祥龙等五十一人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》，以公司违法要求解除与公司劳动合同，润峰公司现场接收，双方劳动关系解除。润峰公司于同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与涂祥龙的劳动合同。涂祥龙先于公司提出解除劳动合同所称的原因是公司违法,未提出具体原因。用人单位在用工期间未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同。在现实生活中用人单位未依法为员工缴纳社会保险的情形大致可分为以下几中情形，A、从入职到离职，用人单位始终未给员工缴纳社会保险；B、入职时未缴纳社会保险，入职后一段后开始为员工缴纳社会保险；C、刚入职时给员工缴纳社会保险，但一段后时间后不再缴纳社会保险；D、从入职到离职基本上一直给员工缴纳社会保险，但中间中断一段时间；E、一直为员工交缴纳社会保险，但只缴纳一部分社会保险；F、一直为员工缴纳社会保险，但缴费基数低于员工实际工资标准。未依法为劳动者缴纳社会保险主要指在劳动者解除劳动合同（劳动关系）、终止事实劳动关系时，用人单位未依法缴纳社会保险而导致劳动者有权单方面解除劳动合同（劳动关系）并获得经济补偿的情形。实务中对于第一、三种情形下，劳动者以用人单位违法主张经济补偿金能获得人民法院支持。对于其他种情形，属于社会保险机构解决的问题，应当向社会保险机构申请解决。本案不属于单位未缴纳或解除劳动关系时未缴纳的情形。涂祥龙请求公司因此项违法而支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。焦点问题三、2018年应休未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。涂祥龙在润峰公司累计工作不满十年年休假天数为五天，因当年未工作满一年故涂祥龙应休假天数为三天（253÷365×5＝3.46）。涂祥龙主张其未休年休假，因该未休年休假的事实属消极事实，涂祥龙在客观上无法提出直接证据予以证实。润峰公司作为用人单位有职责对员工出勤情况进行管理，润峰公司向本院提交对涂祥龙在职期间年度的考勤表，以证明涂祥龙在2018年期间已由单位安排年休假。且涂祥龙庭审中已认可2018年休年休假三天的事实。故涂祥龙此项请求，不予支持。焦点问题四、欠发2018年8月、9月工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。润峰公司与员工双方在劳动合同中未约定工资发放日期。润峰公司发放工资一般于每月20日前后向员工发放上月工资，涂祥龙对此无异议，应视为其认可此种工资发放形式。润峰公司于2018年9月20日向涂祥龙发放了2018年8月工资1730元，于2018年10月19日向涂祥龙发放了2018年9月份工资540.42元。因此，涂祥龙此项请求不成立，不予以支持。综上所述，原告涂祥龙的诉讼请求，因证据不足故无事实依据，亦无法律依据，不予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十二条、第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告涂祥龙的诉讼请求。案件受理费10元，由原告涂祥龙承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：涂祥龙在一审的各项诉求是否应予支持。关于补缴社会保险费的问题，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，征收社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院对于涂祥龙的该项请求未予审理并无不当。关于支付拖欠工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。润峰电力有限公司与涂祥龙双方签订的《劳动合同》中未约定工资发放日期。润峰电力有限公司发放工资一般于每月20日前后向员工发放上月工资，涂祥龙对此无异议，应视为其认可此种工资发放形式。润峰电力有限公司于2018年9月20日向涂祥龙发放了2018年8月工资1730元，于2018年10月19日向涂祥龙发放了2018年9月份工资540.42元。涂祥龙主张出勤天数与每日工作时间超过了法定工作时间，润峰电力有限公司未及时足额支付劳动报酬，未支付加班费，但现有证据不足以证实其主张，本院不予采信。故涂祥龙请求支付拖欠的工资无事实及法律依据，一审法院未支持涂祥龙的该项诉讼请求并无不当，本院亦不予以支持。关于应休未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”涂祥龙累计工作不满十年，年休假天数应为每年五日。由于涂祥龙与润峰电力有限公司因本案纠纷解除劳动合同，2018年涂祥龙在润峰电力有限公司的工作时间未满一年，按照2018年已工作时间折算后，涂祥龙的年休假应为3天。根据润峰电力有限公司提供的考勤表，涂祥龙在2018年已休3天年休假，涂祥龙在一审庭审中亦自认已休3天年休假，故涂祥龙请求润峰电力有限公司向其支付未休年休假工资无事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于经济补偿金和赔偿金，本案中，涂祥龙系以公司违法为由主动向润峰电力有限公司提出解除劳动合同，但在其向润峰电力有限公司提交的《解除劳动合同通知书》中并未明确说明润峰电力有限公司违法的明确事实。涂祥龙在上诉状中主张润峰电力有限公司未依法为其缴纳社会保险，但根据涂祥龙的社会保险参保证明，润峰电力有限公司仅在涂祥龙在该公司入职后开始一段时间未为其缴纳社会保险，后正常为其缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的，未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权单方面解除劳动合同并获得经济补偿，主要指在用人单位长期未给劳动者缴纳社会保险，侵害劳动者权益，劳动者才有权单方解除劳动合同并获得经济补偿。本案中，涂祥龙在入职后润峰电力有限公司未依法给其缴纳社会保险时未主张解除劳动合同，反而在润峰电力有限公司自2012年至今为其正常缴纳社会保险后，主张解除劳动合同及经济补偿金，违反诚实信用原则，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项所规定的劳动者有权单方解除劳动合同的情形。涂祥龙以润峰电力有限公司未依法为其缴纳社会保险为由，解除劳动合同，并请求润峰电力有限公司支付其经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。如关于补缴社会保险费的问题中所述，润峰电力有限公司欠缴社会保险费，应当属于社会保险机构职责管理，涂祥龙可向社会保险机构申请解决。根据现有证据亦未能证明润峰电力有限公司具有其他应当支付经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金的情形，故一审法院对涂祥龙请求支付经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金未予支持并无不当。关于一审程序是否违法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。”本案系按照简易程序审理，审理过程中因送达问题，一审法院在履行审批手续后，延长了审理期限，审判程序并无不当。综上所述，涂祥龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由涂祥龙负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇一九年九月十二日书记员  李梦琦