四川省资阳市雁江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川2002刑初236号 公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 被告人王日锐，男，1987年2月10日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地即住址福建省漳州市诏安县。因犯非法经营罪于2013年8月29日被四川省平武县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金十八万元，于2016年10月24日刑满释放。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年2月13日被刑事拘留，于同年3月18日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 指定辩护人胡雁峰，四川川源律师事务所律师。 指定辩护人舒雨，四川川源律师事务所律师。 四川省资阳市雁江区人民检察院以雁检公诉刑诉[2019]1383号起诉书指控被告人王日锐犯非法经营罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2019年7月17日、9月18日公开开庭审理了本案。四川省资阳市雁江区人民检察院指派检察员刘云禄、书记员王长春出庭支持公诉。被告人王日锐及其辩护人到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 公诉机关指控，2017年8月被告人王日锐在成都市郫都区仓库，用于存放假烟。2018年5月至2018年10月期间，王日锐为牟取非法利益，安排谭某（已判）到成都市新都区志鸿物流点取货将假烟运送至资阳市销售给谢某（已判）。期间，王日锐共向谢某销售72400元的假烟，其中2018年10月25日这一次交货后尚未支付该次交易的20200元货款即被民警挡获。2018年Ｉ0月26日，公安机关依法对王日锐租用的成都存放假烟的仓库（成都市郫都区仁和村四组56号）进行搜查，现场查扣玉溪（软）、云烟（紫）、玉溪（硬）、红塔山（硬经典100）等品牌卷烟944条，市场价值178544元。2018年10月31日，公安机关依法对成都市新都区志鸿物流点扣押了云烟（紫）、中华（硬）等品牌卷烟900条，市场价值110000元。2018年11月6日、11月13日，公安机关委托四川省烟草公司对上述扣押的品牌卷烟进行真伪鉴定，鉴定结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。王日锐从中非法获利400余元。 2019年2月7日，王日锐到福建省诏安县秀篆派出所投案；其到案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、搜查、辨认笔录、手机数据勘验等证据证实，认为被告人王日锐未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。王日锐自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可从轻或者减轻处罚。王日锐在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。诉请本院依法判处。建议判处王日锐四至七年有期徒刑，并处罚金。 被告人王日锐对指控的犯罪事实无异议，但辩称自己是受人安排，对假烟的价值鉴定有异议，认为自己不构成非法经营罪，应以销售伪劣产品罪定罪，且查获的假烟应认定为犯罪未遂。 被告人王日锐的辩护人辩称，对1.被告人王日锐的犯罪金额应按其实际销售金额来认定。2.被告人王日锐应以销售伪劣产品罪定罪处罚。3.被告人有自首、累犯、部分犯罪系未遂等情节，请求判处被告人一年六个月至二年六个月有期徒刑。 经审理查明，2017年8月被告人王日锐在成都市郫都区间仓库，用于存放假烟。2018年5月至2018年10月期间，王日锐为牟取非法利益，安排谭某（已判）到成都市新都区志鸿物流点收取假烟运送到郫都区仁和村四组56号仓库以及将假烟运送至资阳市销售给谢某（已判）。期间，王日锐共向谢某销售72400元的假烟，其中2018年10月25日这一次谭某交货后尚未收到货款即被民警挡获，民警从谢某处现场查获货款为20200元的盖玉溪、盖中华、软云烟、紫云、红塔山（经典100）、中华（细支）共计347条。2018年Ｉ0月26日，公安机关依法对王日锐租用的成都存放假烟的仓库（成都市郫都区仁和村四组56号）进行搜查，现场查扣玉溪（软）、云烟（紫）、玉溪（硬）、红塔山（硬经典100）等品牌卷烟944条。2018年10月31日，公安机关依法对王日锐通过成都市新都区志鸿物流公司快递的云烟（紫）、中华（硬）等品牌卷烟900条予以扣押。经鉴定，从谢某处、郫都区仁和村四组56号仓库、新都区中集大道志鸿物流公司处扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。民警从仓库和物流处查获的尚未售出的1844条伪劣品牌卷烟中，其中紫云烟、硬玉溪、红塔山（硬经典100）、硬中华香烟按王日锐的销售价格计算非法经营数额为74667.2元。无法查清销售单价的软玉溪、南京（炫赫门）香烟按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额为106684元。 2019年2月7日，被告人王日锐到福建省诏安县秀篆派出所投案；其到案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过及强制措施文书，证实侦查机关在办理谭某、谢某等人销售假冒注册商标商品一案中，谭某检举其老板王日锐。侦查机关于2018年11月12日对王日锐立案侦查。王日锐于2019年2月7日到福建省诏安县秀篆派出所投案，后被临时羁押于诏安县看守所。同月13日王日锐被拘留，并于同月15日被带回资阳市看守所，同月18日被逮捕。 2.户籍资料，证实王日锐出生于1987年2月10日。 3.刑事判决书、释放证明，证实王日锐因犯非法经营罪于2013年8月29日被四川省平武县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金十八万元，于2016年10月24日刑满释放。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：（1）2018年10月25日民警对谢某位于雁江区达高国际15栋2603号的租房进行了搜查。搜查出盖玉溪100条、盖中华50条、软云52条、紫云89条、红塔山（经典100）50条、中华（细支）6条、笔记本三个。侦查人员对上述物品进行扣押。（2）2018年10月26日民警对谭某的手机两部（苹果、华为）、行驶证1本、东风风行汽车一辆予以扣押。对谢某的金立手机一部予以扣押。于2018年11月15日发还。（3）2018年10月26日民警对王日锐租用的成都市郫都区仁和村四组56号仓库进行了搜查，从该仓库中查获玉溪（软）266条、紫云烟100条、玉溪（硬）250条、南京（炫赫门）284.4条、红塔山（经典100）23.6条。 5.扣押决定书、扣押清单、成都市烟草专卖局调查材料，证实2018年10月29日，成都市烟草专卖局配合民警在新都区中集大道志鸿物流查获850条紫云、50条硬中华条。2018年10月31日作为犯罪线索移交至资阳市公安局，并将查获的900条烟移送资阳市公安局。2018年10月31日，资阳市当着谭某的面扣押了王日锐通过物流发到成都新都区志鸿物流公司的850条紫云、50条硬中华。 6.鉴定意见，证实经鉴定，本案查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 7.价格统计、四川省烟草专卖局文件，证实2019年6月10日，根据资阳市烟草专卖局出具查获价格证明。从成都郫县仓库查获的其中玉溪（软）零售价为230元，货值61180元；南京（炫赫门）零售单价为160元，货值为45504元。 8.电子证据勘验记录，证实公安机关依法对本案扣押的谢某、谭某等人的手机进行了勘验。 9.证人谢某证言及辨认笔录、账本记录、微信转账记录、银行交易记录等，证实2018年4月谢某通过微信搜索加了一个卖假烟的广州老板。二人之间只通过微信和电话联系。老板安排人送假烟样品到资阳给谢某看过后，谢某就开始购买假烟。广州老板安排谭某从成都送货到资阳达高国际15栋给谢某。张某通过谢某也在广州老板那里购买假烟。由谢某联系广州老板，告知两上需要的货，统一发给谢某，谢某从张某处收到钱后再付给广州老板。二人从该老板处购买假烟的单价是盖中华每条是100至110元，盖玉溪是70元每条，软云烟是每条70元、红塔山经典100（金塔）是每条52元，52元紫云烟是每条。谢某支付烟款的方式一是按广州老板告知的银行账号去银行存款，一是在运输人员送货来时以现金方式支付。还有一次微信转款6000元给运输人员。2018年10月25日那天谢某购买的假烟货款为20200元全部被查获了。谢某辨认出到资阳送样品的人是本案被告人王日锐。 10.证人张某的证言，证实他通过谢某购买假烟来卖。他将自己需要的烟的品牌及数量告诉谢某，由谢某和上家联系。他购买的假烟盖中华是110元每条，盖玉溪是70元每条，紫云烟和红塔山经典100是52元每条。每次都是货到付款，他收到烟后将钱付给谢某，每次都结清了。他没有支付过假烟款给姓谭的运输人员。 11.证人谭某的证言及辨认笔录、微信转款、银行交易记录等书证，证实从2018年四月至2018年十月谭某受王日锐安排帮王日锐运输假烟给资阳的下家和从物流公司运货到王日锐租用的位于成都郫县的仓库，资阳的下家是谢某。期间，共向谢某运输过六次左右的假烟，每次三四件。每次都代王日锐收取货款将将收到的货款存入王日锐指定的银行账户。被抓当天运送了6件（货款20700元），具体品牌、数量以及总的价格不清楚。谭某帮王日锐收过52200元的货款，其中46200元通过银行卡现存到王日锐指定的王日健的账户，其中6000元是谢某通过微信转给谭某后，谭某通过微信转给王日锐。成都仓库是王日锐租的，里面的假烟也是王日锐的，谭某带民警到仓库查获了944条假烟，谭某主动交代王日锐还有假烟到成都，并带民警前去物流公司依法进行扣押。谭某对王日锐和谢某进行了辨认。 12.证人胡某的证言及辨认笔录，证实2017年8月胡某将自己位于成都市郫都区的住房挂在网上出租，一名男子和其联系并租用了该房屋。该男子称是用来存放货物。该男子租房期间有人到该房间来存放或运走货物。他和租房的男子打电话，男子称是他请的司机。胡某辨认出租他房子存放货物的人就是王日锐，王日锐请的司机是谭某。 13.证人吴某证言及物流信息登记表，证实2018年10月29日公安机关在成都市新都区志鸿物流）查获大量假烟。该批假烟的收货人是林某，收货电话为157××××3798。根据查询，该公司从2018年5月13日起还有26单收货电话为157××××3798，收货人为林某或李先生的货单。 14.被告人王日锐供述及辨认笔录，2018年四五月他受人安排送了一个包裹到资阳给谢某，并安排谭某给谢某送给五次左右的假烟。 针对控辩双方争议焦点，根据本案在案证据，本院综合评判如下： 1.关于被告人王日锐的非法经营数额问题。被告人王日锐及其辩护人辩称本案非法经营应按照能够查实的销售金额来计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条第（一）规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。根据本案查明事实，王日锐安排谭某将假烟运送给购买假烟的谢某，根据谭某、谢某的证言及微信、银行转账记录，销售金额为72400元。谭某证实购买假烟的单价为盖中华每条是100至110元、盖玉溪是70元每条、紫云烟是70元每条、红塔山经典100（金塔）是52元每条、紫云烟是每条52元。其案发当天被查获的假烟根据其证实的单价计算与二人证实的销售价值基本相当，且张某的证言印证谢某的证言。故根据有利于被告人原则，本案查获的假烟中谢某已证实有购买单价的品牌可以按照谢某证实的单价来计算，而谢某未证实品牌的按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故本案的非法经营数额由以下几部分组成：（1）销售给谢某的金额为72400元；（2）谢某能够证实购买单价的紫云烟、硬玉溪、红塔山（硬经典100）、硬中华等品牌按查实的销售价格计算共计74667.2元（其中紫云烟950条×52＝49400元、盖玉溪250条×70＝17500元、红塔山（经典100）43.6条×52＝2267.2元）、硬中华50条×110＝5500元）。（3）无法查清销售单价软玉溪、南京（炫赫门）等品牌的按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算共计106684元（软玉溪260条×230＝61180元、南京（炫赫门）284.4条×160＝45504元）。以上共计253751.2元。被告人及辩护人的相关辩解辩护意见成立，本院予以采纳。 2.关于被告人王日锐构成的罪名问题。被告人王日锐及其辩护人辩称被告人王日锐的行为应当构成销售伪劣产品罪。根据《解释》第一条的相关规定，伪劣卷烟、假冒他人注册商标的卷烟也属于烟草专卖品，属于非法经营烟草制品的范围。本案被告人王日锐销售伪劣卷烟、假冒注册商标的卷烟，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。《解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案被告人销售金额为253751.2元。根据刑法及相关司法解释的规定，本案按照处罚较重的规定定罪处罚，应以非法经营罪定罪处罚。王日锐及其辩护人的相关辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.关于本案被查获的假烟能否认定为犯罪未遂的问题。被告人王日锐及其辩护人辩称本案部分伪劣卷烟被查获，未实际销售，应认定为犯罪未遂。根据相关法律规定，烟草专卖品的经营，包括生产、运输、储存、销售等多个环节和表现形式，只要实施了其中一个环节，就是经营行为。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，必须依照《烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定，申请领取烟草专卖许可证。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。在省、自治区、直辖市内跨市、县运输烟草专卖品，应当凭省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。王日锐在未取得烟草专卖许可证和烟草专卖品准运证的情况下,跨省、市、县运输、销售品牌卷烟，是非法经营行为。王日锐将购进后的待售卷烟储存在仓库内，是为了非法销售做准备，是从事烟草专卖品买卖的重要环节之一，实质上也是一种非法经营行为，虽然该部分卷烟尚未售出，牟利的目的尚未实现，但不影响对王日锐非法经营行为既遂的认定。故王日锐及其辩护人的相关辩解辩护意见，本院不予采纳。 4.关于被告人王日锐能否认定为从犯的问题。被告人王日锐辩称自己是帮助他人实施犯罪，应认定为从犯。经查，被告人王日锐到案后，供述自己是受“阿牛”的安排租用仓库、雇佣谭某帮忙运送假烟。庭审过程中又辩称是受其弟弟王日健的安排，之后又予以否认，其供述没有其他证据能够印证，且根据本案查明事实，王日锐在本案中租用仓库存放假烟、送样品给其下家，雇佣谭某帮忙运送假烟。安排谭某将收取的货款安排转入王日锐指定账号。上述事实足以说明王日锐在本案中起积极、主要的作用，不应认定为从犯。王日锐的相关辩解意见不成立，本院不予采纳。 5.关于本案违法所得问题。公诉机关根据被告人王日锐的供述指控被告人王日锐的违法所得为400元。根据本案证据，王日锐到案后，供述自己销售假烟，但对购买假烟的情况完全未作供述，公诉机关指控本案违法所得400元只有被告人一人供述，无其他证据印证，本院不予支持。本案违法所得无法查清，无法认定其违法所得金额。根据相关法律规定，结合本案被告人的犯罪事实和情节，酌情考虑其罚金数额。 本院认为，被告人王日锐为非法牟利，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。案发后，王日锐自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法对其从轻处罚。王日锐在刑罚执行完毕后五年内在犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人王日锐的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人王日锐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押6天应予折抵。即自2019年2月13日起至2024年2月6止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、扣押在案的伪劣卷烟等物品予以没收。上述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  范 萍 人民陪审员  仝天虎 人民陪审员  张丹虹 二〇一九年九月十八日 书 记 员  梁新玉 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同上构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。