湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂02刑终208号原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。上诉人（原审被告人）程安学，男，1971年3月16日出生于湖北省襄樊市，汉族，初中文化程度，住湖北省襄樊市襄州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年3月11日被黄石市公安局下陆分局取保候审。黄石市下陆区人民法院于2019年7月8日对其取保候审，2019年8月2日经黄石市下陆区人民法院决定于同年8月5日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人尤德群，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨爱华，男，1970年6月17日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化程度，户籍所在地湖北省仙桃市，租住深圳市龙岗区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月4日被黄石市公安局下陆分局取保候审。黄石市下陆区人民法院于2019年7月8日对其取保候审，2019年8月2日经黄石市下陆区人民法院决定于同年8月5日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人袁敦镇，湖北湛月律师事务所律师。黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人程安学、杨爱华犯非法吸收公众罪一案，于2019年8月9日作出（2019）鄂0204刑初133号刑事判决。原审被告人程安学、杨爱华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月份至2018年3月份，曹某、邓某等人（均另案处理）未经有关部门批准，先后成立南京老爹乐商贸有限公司经营“老爹乐”门店、南京亿创玉庄文化传播有限公司经营“东方非遗”门店，以销售紫砂壶等非遗产品并承诺高额返利的方式向社会公众非法吸收资金。其中，“东方非遗”、“亿创玉庄”所开设门店，对外宣传购买该产品即可成为会员，购买1份1280元的产品成为银卡会员，购买5份1280元的产品成为金卡会员，购买10份1280元的产品成为铂金卡会员，购买15份1280元的产品成为钻石卡会员，购买20份1280元的产品成为翡翠卡会员，会员对应获得2000至84000不等的积分，积分按照1比1的比例兑换现金，成为会员当日起按照比例返利。会员推荐新会员获得1份1280元奖励；推荐门店后会员数达到一定数量可以获得每份9元的奖励；门店以对应的会员购买份数获得提成、门店费用等。公司统一为其收购的门店办理文化产品等营业执照，发放工资、提成。实际推广销售过程中，投资人因希望成为投资会员并获取会员返利而购买产品，“东方非遗”产品演化为赠品。2017年11月份至2018年3月12日，被告人程安学、杨爱华明知“东方非遗”等关联公司未经有关部门批准，改变黄石一店即“下陆区亿创玉庄文化工艺品店”的经营范围向社会公众大规模吸收投资资金，然后按照公司要求转入陈浩等相关账户。黄石一店由被告人程安学担任上级负责人、出资、负责考勤等，被告人杨爱华担任店长，负责日常经营管理、人员招聘、工资发放等。2018年3月12日，“东方非遗”关联公司停止返利，同年6月26日南京警方对涉案公司以非法吸收公众存款罪立案侦查。经鉴定，该门店发展会员121人，会员共计投入金额人民币3042560元，除开返还给被害人的资金共计人民币595971.7元，实际造成121名被害人损失共计人民币2446588.3元。2018年3月20日，公安民警至“百岁快车商行”将被告人杨爱华传唤至公安机关接受询问，被告人杨爱华如实供述其主要犯罪事实。公安机关于2018年4月23日立案侦查。同年5月29日，被告人杨爱华经公安机关电话通知到公安机关接受讯问；同年8月19日，被告人程安学经公安机关电话通知到公安机关接受调查。2018年6月4日，公安机关依法扣押被告人杨爱华人民币6000元；2018年10月31日，公安机关依法扣押陈浩账户人民币5935946.81元。上述事实，有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、销售统计表、收据、销售合同、扣押清单等书证，证人张某、何某等人的证言，被害人王某等人的陈述，湖北荆山联合会计师事务所鄂荆师【2019】鉴字第023号会计鉴定意见书，被告人程安学、杨爱华的供述和辩解，视听资料等证据予以证实。原判认为，被告人程安学、杨爱华伙同他人，未经有关部门依法批准向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。案发后，被告人程安学、杨爱华经民警电话通知到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。在案发前，被告人程安学、杨爱华返还被害人部分非法吸收的资金，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：（一）被告人程安学犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；（二）被告人杨爱华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；（三）对被告人程安学、杨爱华尚未退还的非法吸收资金人民币2446588.3元予以追缴，发还给各被害人。原审被告人程安学上诉提出如下上诉理由：1、其系受杨爱华邀约投资“亿创庄文化”，未实际参与经营，对非法吸收存款的行为不知情，与杨爱华相比，作用相对较小；2、本案主犯未经审判，其被定罪处罚程序上不符合法律规定；3、其虽给被害人造成损失，但查扣的同案犯账户存款足以赔偿被害人损失；4、其亦是本案的被害人；5、原判未充分考虑上述从轻处罚情节，量刑过重。程安学的辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人杨爱华上诉提出：1、本案中程安学系实际负责人，与程安学相比，其作用较小；2、本案主犯未经审判，其被定罪处罚程序上不符合法律规定；3、其虽给被害人造成损失，但查扣的同案犯账户存款足以赔偿被害人损失；4、其亦是本案的被害人；5、原判未充分考虑上述从轻处罚情节，量刑过重。杨爱华的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应按照单位犯罪来追究被告人的刑事责任；2、本案两名被告人应与上线曹某等人构成共同犯罪，该两名被告人在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；3、本案两名被告人之间，杨爱华的作用较小，应从轻处罚；4、原判认定犯罪数额有误，“黄石一店”店员及老会员们分别吸收的资金应当从犯罪数额中扣减；5、原判量刑畸重。经二审审理查明，原判认定原审被告人程安学、杨爱华犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人程安学、杨爱华及其辩护人提出程安学、杨爱华系应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为,原审被告人程安学、杨爱华的历次供述，均证实程安学向杨爱华介绍“东方非遗”运行方式，吸收推荐杨爱华成为会员并投资成立黄石一店，从中提成且负责湖北店包括黄石店的考勤；杨爱华担任“黄石一店”店长，负责日常经营管理、人员招聘、工资发放。证人张某、何某亦证实杨爱华系“黄石一店”负责人，程安学系杨爱华上级。两原审被告人在共同犯罪中均不属于起次要或辅助作用的从犯，不宜区分主从。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人程安学、杨爱华及程安学的辩护人提出本案主犯未经审判，程安学、杨爱华即被定罪处罚程序违法的上诉理由及辩护意见，经查认为，本案中黄石一店的主要犯罪地在黄石地区，根据相关规定，办理跨区域非法集资刑事案件，如果多个公安机关都有权立案侦查的，一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地。对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送起诉。由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。故程安学、杨爱华作为黄石地区涉案被告人，由本地司法机关依法追究其刑事责任符合法律规定。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人程安学、杨爱华及程安学的辩护人提出程安学、杨爱华亦是本案的被害人，虽给被害人造成损失，但查扣的同案犯账户存款足以赔偿被害人损失，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查认为，原判考虑原审被告人程安学、杨爱华在案发前，返还被害人部分非法吸收的资金，已酌情从轻处罚。侦查机关在案发后扣押的赃款不属于两人主动退赃。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人杨爱华的辩护人提出本案应按照单位犯罪来追究被告人的刑事责任的辩护意见，经查认为，黄石一店即“下陆区亿创玉庄文化工艺品店”成立初衷是为了向社会公众大规模吸收投资资金。根据相关规定，个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案按自然人犯罪依法追究刑事责任并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨爱华的辩护人提出原判认定犯罪数额有误，“黄石一店”店员及老会员们分别吸收的资金应当从杨爱华犯罪数额中扣减的辩护意见，经查认为，杨爱华作为“黄石一店”的店长，负责日常经营管理、人员招聘、工资发放等，应对“黄石一店”非法吸收的全部资金承担刑事责任。其作为店长投入的数额已从犯罪数额中扣除。原判认定其非法吸收公众存款3042560元并无不当。故此辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人程安学及其辩护人、上诉人杨爱华及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查认为，被告人程安学、杨爱华伙同他人，未经有关部门依法批准向社会公众吸收资金，实际造成121名被害人损失共计人民币2446588.3元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原判已考虑程安学、杨爱华系自首、案发前返还被害人部分非法吸收的金额，对两名被告人在法定刑幅度内从轻处罚，量刑并不过重，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇一九年九月十八日法官助理艾楠书记员付晓