广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0404刑初248号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人邓某，男，1991年3月6日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省江陵县，因本案于2019年1月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人邓国保，广东瀛凯邦律师事务所律师。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2019]262号起诉书指控被告人邓某犯盗窃罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员陈红玲出庭支持公诉，被告人邓某及辩护人邓国保到庭参加了诉讼。现已审理终结。珠海市金湾区人民检察院指控，被告人邓某与被害人冯某1系朋友关系，在双方经济往来过程中，被告人邓某掌握了冯某1个人身份证和银行卡信息。2017年11月份的一天，被告人邓某利用借住在珠海市金湾区三灶镇榕树仔村256号502房某家中的便利，以借用冯某1手机打电话为由获取手机内的验证码，用冯某1的身份证信息在自己的手机上重新注册了一个支付宝账号359×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，并绑定冯某1中国银行、浦发银行和中国民生银行三张信用卡。为防止被发现，被告人邓某在冯某1手机上将绑定银行的短信通知拉黑，之后多次通过前述支付宝账户盗刷被绑定的银行卡，并经微信昵称为“X”先生提供的二维码扫码转账进行套现，将盗刷款项转入其本人414×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户。经查实，被告人邓某在2017年11月29日盗刷卡号为62×××23中国银行卡人民币3000元（以下所涉币种均为人民币），盗刷卡号为49×××68浦发银行卡3次共计40,000元（其中2017年11月22日10,000元、11月24日15000元、11月25日15,000元），累计盗刷信用卡金额为43,000元。公诉机关认为，被告人邓某以非法占有为目的，盗刷他人信用卡窃取财物，数额较大，其已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。书面建议判处被告人邓某一年以上二年以下有期徒刑并处罚金。被告人邓某及辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。被告人邓某提出其有坦白、退赔情节。辩护人提出被告人邓某有以下从处轻处罚的量刑情节：1.其归案后如实供述，自愿认罪，认罪态度好，羁押期间，服从管理，具有悔罪表现；2.其主观恶性较小，社会危害性不大；综上，请求对被告人邓某判处一年以下有期徒刑或者适用缓刑。经审理查明，被告人邓某与被害人冯某1系朋友关系，在双方经济往来过程中，被告人邓某掌握了被害人冯某1的身份证和银行卡信息。2017年11月份的一天，被告人邓某利用借住在被害人冯某1位于本市金湾区三灶镇榕树仔村256号502房家中的便利，先是用被害人冯某1的身份信息在自己的手机上注册一个新的支付宝账户359×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，后借口借用被害人冯某1手机打电话，利用发送至被害人冯某1手机内的验证码，将被害人冯某1的中国银行、浦发银行和中国民生银行三张信用卡绑定前述支付宝账户，为防止被发现，被告人邓某将被害人冯某1手机上绑定银行的短信通知拉黑。后被告人邓某多次通过前述支付宝账户盗刷被害人冯某1被绑定的浦发银行卡，其中2017年11月22日盗刷10,000元、11月24日盗刷15,000元、11月26日盗刷15,000元），累计盗刷40,000元。另查明，案发后，被害人冯某1报警，公安机关经侦查掌握被告人邓某有重大作案嫌疑，于2019年1月8日在广东省广州市番禺区富华东路轻舞飞扬网吧将被告人邓某抓获，并当场从被告人邓某处扣押金色苹果5S手机一部。又查明，案发后，被告人邓某向被害人冯某1退赔约10,000元，被告人邓某家属代其向被害人冯某1退赔41,000元。上述事实，有以下证据予以证实：1.被害人冯某1的陈述；2.证人杨某、张某1、张某2的证言；3.被告人邓某的供述与辩解；4.辨认笔录及指认照片；5.抓获经过、移交证明、到案经过、调取证据清单、制作说明、办案说明、支付宝注册信息及交易明细说明、全支付账号详情、明细查询反馈信息；6.浦发信用卡流水清单、转账交易记录截图；7.搜查笔录；8.现场检测报告书；9.银行卡开户资料及交易流水、银行卡账户信息；10.扣押清单、随案移送清单、提请法院判决物品、文件清单；11.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片；12.被告人的户籍及前科证明材料；13.视听资料：光盘；14.光盘制作说明；15.手机一部。以上证据材料，经庭审举证、质证，且各证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人邓某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人邓某的基本犯罪事实清楚，所指控罪名成立。关于公诉机关指控被告人邓某盗刷被害人冯某1中国银行卡3000元是否成立问题。公诉机关指控被告人邓某通过支付宝账户359×××＠ｑｑ.ｃｏｍ绑定被害人冯某1银行卡的方式盗刷被害人冯某1中国银行卡3000元，虽然被告人邓某与被害人冯某1对有关该单犯罪的作案手法、盗刷金额的言词证据相印证，与指控相一致，但调取的前述支付宝交易明细证实前述支付宝账户于2017年11月29日期间没有前述3000元的消费记录。因支付宝交易明细与在卷的言词证据相矛盾，而前者的客观性优于言词证据，在二者相矛盾的情况下应当采信支付宝交易明细，认定被告人邓某于2017年11月29日没有通过上述方式盗刷被害人冯某1中国银行卡3000元。公诉机关对该单犯罪指控不成立，本院不予采纳。关于案发后被告人邓某及其家属向被害人冯某1归还钱款能否认定为退赔问题。经查，被害人冯某1称案发前其与被告人邓某之间存在其他债务关系，被告人邓某及其家属案发后、在其报警前向其支付的钱款系向其归还的借款，对此，被告人邓某不予认可，称其与家属因害怕被害人冯某1就其盗刷信用卡的事报警而向被害人冯某1退赔盗刷信用卡的钱款，被告人的母亲张某2作证称被害人冯某1于2017年年底到其家中称被告人邓某盗刷了他银行卡的钱，盗刷大概6至7万元，其把现金41,000元交给被害人冯某1，被害人冯某1接过钱之后说这是补信用卡的钱，但其不清楚补的是什么信用卡的钱。结合上述言词证据，可以证实被告人邓某家属在向被害人冯某1支付钱款时已知晓被告人邓某盗刷银行卡的事，被告人邓某家属虽未明确向被害人冯某1说明支付的钱款是用于归还借款还是退赔，但被告人邓某主张其与家属因害怕报警而退赔的辩解具有合理性，且认定被告人邓某及家属支付的款项为退赔款项并不损害被害人冯某1的利益，被害人冯某1的债权可以通过其他途径解决。故被告人邓某提出其与家属向被害人冯某1支付的钱款为退赔款的辩解成立，本院予以采纳。被告人邓某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人邓某及其家属案发后足额向被害人冯某1退赔，可以酌情从轻处罚。公安机关扣押的金色苹果5S手机一部，系被告人用于犯罪的本人财物，应当予以没收。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。结合被告人邓某的犯罪性质和情节，符合缓刑的适用条件，可以对其宣告缓刑。辩护人关于被告人邓某堂具有坦白情节、认罪态度较好、可以从轻处罚、适用缓刑的意见成立，本院予以采纳；其余意见不成立，本院不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起七日内缴纳。）二、扣押的金色苹果5S手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁芳瑜人民陪审员  覃昌谋人民陪审员  卢静瑜二〇一九年九月三十日法官助理封倩书记员张剑明附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条【社区矫正与缓刑考验合格的处理】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第七十七条【缓刑考验不合格的处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。