四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终390号 上诉人（原审被告）：张勇，男，1976年6月1日出生，汉族，大学本科，通江县实验小学教师，住四川省通江县。 被上诉人（原审原告）：屈芝华，女，1972年8月15日出生，汉族，居民，通江县电力公司职工，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：陈冬，男，1966年2月24日出生，汉族，高中文化，居民，通江县电力公司职工，住四川省通江县，系屈芝华丈夫。 委托诉讼代理人：贺同文，四川砝鼎律师事务所律师。 上诉人张勇因与被上诉人屈芝华机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2018）川1921民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张勇的上诉请求：1.请求依法撤销（2018）川1921民初第1222号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。1.一审判决漏列诉讼主体。2016年10月7日，上诉人张勇与中国太平洋财产保险股份有限公司通江支公司签订《机动车交通事故责任强制保险合同》，根据相关法律规定，中国太平洋财产保险股份有限公司通江支公司应作为共同被告，一审法院漏列诉讼主体，违反法定程序。2.一审判决将四川明正司法鉴定所出具的（2018）法临鉴字第2—52号《司法鉴定意见书》作为证据采信违反法定程序。（1）鉴定人员违反回避规定。（2）一审判决对鉴定书上明显的错误事实予以确认。二、一审判决认定相关费用的有错误。1.一审判决对误工费证据认定不清楚，作出58192元误工补偿没有法律依据。2.一审判决认定的伤残赔偿金标准太高。3.后续治疗费用计算标准过高，没有法律依据。4.一审判决护理费的计算错误。5.一审判决上诉人支付5000元精神抚慰金不合理，且无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，错误采信鉴定意见，残疾赔偿金、误工费、续治费、护理费、精神抚慰金、保全费、鉴定费等项目在计算上都存在明显错误，故恳请二审法院依法撤销四川省通江县人民法院（2018）川1921民初1222号民事判决，改判支持上诉人张勇的上诉请求。 被上诉人屈芝华辩称，1.从上诉人的上诉诉求可以看出，撤销一审判决，只是说的撤销，没说怎么赔偿，否认本案被上诉人屈芝华损害的事实。针对上诉人提交给二审法院的两份申请，一是重新鉴定申请书，二是调取证据申请书（屈芝华工资流水）。被上诉人屈芝华的损害发生在2016年，到今天已长达4年，在发回重审中，已经给上诉人张勇充足时间，但没有申请重新鉴定，今天上诉人张勇又申请重新鉴定，是恶意的，目的就是拖时间。2.上诉人在上诉状中称一审漏列诉讼主体，不属实，本案属于侵权纠纷，被上诉人屈芝华是坐在上诉人张勇车中发生的伤害，不属于交强险理赔的范围。3.关于上诉人张勇提出的相关费用计算错误，一是关于误工费，上诉人张勇提出的理由不成立，被上诉人屈芝华在诉讼中提供了自己的工资收入，但不等于被上诉人屈芝华的全部收入，作为一个正常人，除了基本工资外，不能保证其存在其他的收入，上诉人张勇提到的被上诉人屈芝华收入没有减少，不能成立。二是残疾赔偿金，伤残等级是由法定的机构和人员作出，只要构成伤残，就应该按法定项目进行计算。三是后续费用计算过高，没有相关证据予以佐证上诉人张勇的观点。四是护理费、精神抚慰金一审判决是合理的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审原告屈芝华向一审法院提起的诉讼请求：请求被告赔偿医疗费11531.93元（不含被告垫付）、后续治疗费12000元、误工费68400元、护理费15900元、住院伙食补助费2950元、营养费2590元、残疾赔偿金122908元、精神抚慰金10000元、交通费2224元、残疾用具费1290元、鉴定费5100元，保全费1770元，共计损失256663.93元。 一审法院经审理查明：2016年11月27日，原告屈芝华从成都回通江，通过拼车ＱＱ群联系了被告张勇，协商搭乘被告张勇的车辆回通江，费用为100元。下午4时左右，被告张勇持Ｃ1驾驶证照驾驶自用的川Ｙ×××××号小型普通客车从成都出发往通江方向行驶，22时06分，行至省道Ｓ302线168ＫＭ＋300Ｍ处时，因被告张勇操作不当致使车辆撞上右侧护栏，造成车上乘客屈芝华受伤和车辆受损的道路交通事故。经巴中市巴州区交通警察大队认定：张勇负全部责任。事发后原告屈芝华被送往通江县人民医院。诊断为：1.左髋臼骨折；2.左髋关节脱位。原告住院治疗至同年11月29日转入成都军区八一骨科医院，开支救护车费和出诊费3600元。原告住院治疗至2017年1月25日出院。出院医嘱：1、出院带药，继续休息。2、适当左下肢肌力锻炼。3、避免剧烈活动。4、建议出院后休息1月。5、适当加强营养等。开支医疗费29075.23元。在成都军区八一骨科医院住院期间，原告雇请护工护理30天，开支护理费3900元，院外购买轮椅、拐杖开支1290元。2016年1月30日、2017年2月28日，原告在成都军区八一骨科医院复查，开支检查费用566.80元。2017年3月9日，原告屈芝华到巴中市中心医院复查，开支检查费335.60元。2017年6月5日，原告屈芝华到通江县人民医院复查，开支检查费用253元。2017年3月13日，四川明正司法鉴定所作出［2017］法临鉴字第2-63号司法鉴定意见书，鉴定屈芝华因交通事故致使左髋臼粉碎性骨折、左髋关节脱位、左侧股骨头骨折、坐骨神经损伤、左侧髋部软组织损伤等，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，构成七级伤残，酌定后期医疗费为12000元、误工时限评定为360日，护理时限评定为150日，原告开支鉴定费2500元。原告于2017年4月19日向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年8月31日作出（2017）川1921民初第1231号民事判决，对原告提供的鉴定意见未予采信。原告不服判决，上诉于巴中市中级人民法院，巴中市中级人民法院作出（2017）川19民终1081号民事裁定书，裁定发回重审。重审期间，原告撤回了起诉，一审法院作出（2017）川1921民初345号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。2018年4月9日，原告再次起诉到一审法院。审理中，原告提供了四川明正司法鉴定所出具的四川明正〔2018〕法临鉴字第2-52号《司法鉴定意见书》和开支的鉴定费收据2600元以及为鉴定开支的检查费用335.6元。鉴定意见书载明原告的伤残等级为玖级、后续医疗费为12000元，误工期为300天、护理期为120日。被告对该鉴定意见提出异议，要求鉴定机构出庭接受质询。四川明正司法鉴定所指派鉴定人员吴某出庭接受了被告的质询。被告对该鉴定意见提出的异议有：1、鉴定机构对原告的伤情作出了两次鉴定，违反回避原则；2、两次鉴定伤残等级差别两个等级，说明鉴定机构把握鉴定时机不准。3、《人体损伤致残程度分级》强调“现代临床医疗条件下难以恢复”的才是伤残，两次鉴定可以看出，一个七级伤残已经完全恢复。明明可以恢复的伤残被鉴定为七级。4、〔2018〕法临鉴字第2-52号《司法鉴定意见书》载明“被动活动屈曲500、伸展50、内旋100、外旋100、外展100、内收100，右髋关节主动活动屈曲1400、伸展150、内旋500、外旋400、外展400、内收300”，通过计算，其功能丧失程度小于50%，达不到九级伤残标准。5、鉴定时机不成熟。由此，该鉴定意见不能采信。鉴定机构接受质询认为：1、第一次鉴定适用的《道路交通事故受伤人员的评残评定》，第二次鉴定适用的《人体损伤致残程度分级》，两次鉴定意见适用的不同鉴定标准，因而鉴定结论不一样。2、原告重新起诉，属新的诉讼，故第二次鉴定不是对第一次鉴定的重新鉴定，不属于《司法鉴定程序》第二十条应该回避的情形。3、原告经过治疗至鉴定时已经处于临床稳定阶段，经诊断左髋臼粉碎性骨折、左髋关节脱位、左侧股骨头骨折，其结构已破坏，功能已降低，属于残疾。鉴定时机已经成熟。4、原告“被动活动屈曲500、伸展50、内旋100、外旋100、外展100、内收100，右髋关节主动活动屈曲1400、伸展150、内旋500、外旋400、外展400、内收300”，其功能丧失70%以上，继续治疗和残留内固定的影响评定为20%符合一般医疗原则，其左髋关节功能仍丧失50%，评定为玖级是客观的。诉讼中，原告申请诉讼保全，要求对被告在价值25万元的范围内对被告的财产和存款予以保全，但一审法院未查找到被告财产，原告开支保全费1770元。庭审后，被告又提供了在四川省司法厅《四川法网》下载的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册四川省分册（2017年度）》上没有公示鉴定人吴某的姓名，认定鉴定人吴某不具备鉴定人资格。一审法院审验了吴某《司法鉴定人执业证》原件，与鉴定意见书上的复印件一致，且在有限期内。同时函询了巴中市司法局和四川明正司法鉴定所，均证实，吴某系四川明正司法鉴定所的鉴定人员，所持有的《司法鉴定人执业证》在有限期内。审理中，原告提供了2224元的交通费发票，据此主张赔偿。 一审法院同时查明：四川省2017年度居民人均可支配收入为30727元，四川省电力行业平均工资为83009元。原告为国网四川省电力公司通江县供电分公司会计。所在单位证实原告年工资收入为59000元，因其交通事故请假，单位停发了工资。事故发生后，被告向原告支付了现金20000元。 一审法院认为，本案原告搭乘被告的车辆发生交通事故的事实，原、被告均无异议，一审法院予以确认。原告屈芝华通过ＱＱ联系被告张勇拼车，原、被告之间达成有偿拼车合意后，因被告操作不当，造成原告受伤，被告应当承担赔偿责任。被告辩称原告未系安全带应当承担责任，因无直接证据证实原告是否系安全带，且原告是否系安全带的行为与交通事故的发生无任何关联性，故对被告的抗辩主张，一审法院不予支持。原告在第一次起诉时，提供的［2017］法临鉴字第2-63号司法鉴定意见书，一审法院未予采信，后原告撤回了起诉，因此开支的鉴定费一审法院不予支持。原告撤诉后再次起诉，虽仍然提供的是四川明正司法鉴定所的鉴定意见书，但系新的诉讼，不属重新鉴定，故被告辩称鉴定机构违反回避原则的理由不能成立。《四川法网》虽公示中没有鉴定人吴某的名字，但经函询其在鉴定机构执业，且《司法鉴定人执业证》在有限期内，被告以未在《四川法网》公示而否认其鉴定人资格的理由，一审法院不予支持。原告虽然对〔2018〕法临鉴字第2-52号《司法鉴定意见书》提出异议，但未申请重新鉴定，且在被告提出异议后，鉴定机构派员出庭接受了质询，结合双方发表的意见和一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定审查的内容看，被告抗辩的理由不能足以反驳原告提供的鉴定意见，故一审法院对〔2018〕法临鉴字第2-52号《司法鉴定意见书》予以采信。由此开支的鉴定费2600元，一审法院予以支持。被告辩称的原告转院系扩大损失的问题，根据原告的伤情，属比较严重的骨盆损伤，鉴于通江的医疗水平，其要求转院到成都军区八一骨科医院治疗属合理要求，且开支的救护车和出诊费用系被告支付，说明就转院事项，双方达成了合意的，故被告辩称的该理由，一审法院不予支持。关于本案实际损失的确定。原告受伤后开支的入院检查、转院出诊（含救护车费）、住院治疗、出院复查、鉴定检查开支的医疗费共37029.65元，购买医疗辅助器械开支费用1290元，均客观真实，一审法院予以确认。原告先后在通江县人民医院和成都军区骨科医院住院治疗，应计住院伙食补助费1770元。原告主张的营养费，实则为康复支出的合理费用，根据病历有需加强营养的记录，按照实际住院时间，支持康复支出的合理费用1180元。原告住院期间必然开支交通费，但主张过高，根据实际情况，酌定支持交通费1500元。根据〔2018〕法临鉴字第2-52号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，应计后续医疗费为12000元。同时根据当地生活水平，应计护理费13200元。原告住院开支的护理费，不再支持。根据原告的伤残等级，结合四川省2017年度居民人均可支配收入标准，应计残疾赔偿金122908元。从原告提供的收入证明，结合2017年度电力行业平均工资标准看，一审法院对该标准予以采信，由此应计误工费58192元。原告主张的精神抚慰金，根据主观过错、当地生活水平等因素，酌定为5000元。为了保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、原告屈芝华因交通事故开支医疗费、辅助器械费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、为康复支出的费用、交通费、鉴定费等损失共计251669.65元，扣减被告张勇垫付的26481.42元，由被告张勇在本判决生效后十日内赔偿225188.23元。二、被告张勇在本判决生效后十日内赔偿原告屈芝华精神抚慰金5000元。一审案件受理费3720元，保全费1770元，共计5490元，由被告张勇负担，限判决生效后缴纳。 二审中，上诉人张勇向本院提交了重新鉴定申请书，申请事项：对被上诉人屈芝华是否构成伤残，若构成伤残，其伤残等级、后续治疗费标准、护理期限进行重新鉴定。因被上诉人屈芝华不同意鉴定，未予鉴定。 二审查明，二审审理中，本院向中国农业银行巴中分行对被上诉人屈芝华所持有的62×××72、62×××70银行卡查询，自2016年11月29日至2017年9月28日止，被上诉人屈芝华所在的工作单位共计向其发放工资25795.23元，其中2016年12月29日计3297.72元、2017年度1月16日计5285.49元、2月27日计3367.21元、3月28日计1380.00元、4月24日计1380.00元、5月25日计3367.21元、6月29日计1380.00元、7月27日计1380.00元、8月29日计3577.60元、9月28日计1380.00元。 二审中双方当事人都没有提交新证据。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案被上诉人屈芝华搭乘上诉人张勇的车辆因上诉人张勇操作不当发生交通事故，造成上诉人屈芝华受伤，上诉人张勇应当承担赔偿责任。 关于原判是否违反法定程序，漏列诉讼主体的问题。上诉人张勇在上诉状中称：“与中国太平洋财产保险股份有限公司通江支公司签订了《机动车交通事故责任强制保险合同》。合同约定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故致使车上人员遭受人身伤亡的，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本合同的约定负责赔偿。”因此保险公司应作为共同被告承担责任。原判漏列诉讼主体，违反法定程序。本院认为，根据《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”《机动车交通事故责任强制保险条例实施细则》第四条第一款规定：“交强险合同中的被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。”和第五条规定：“交强险合同中的受害人是指同被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险人机动车本车车上人员、被保险人。”本案被上诉人屈芝华搭乘上诉人张勇的车辆，系上诉人张勇所投保的车辆本车车上人员，所遭受的损害，并不在交强险赔偿范围内。故上诉人张勇上诉所主张的保险公司在一审中应作为共同被告承担责任的理由于法无据，本院不予支持。 关于对四川明正司法鉴定所出具的（2018）法临鉴字第2-52号《司法鉴定意见书》的认定。二审中上诉人张勇主张认为该《司法鉴定意见书》鉴定人员违反回避规则，理由是四川明正司法鉴定所于2017年3月13日、2018年3月21日前后两次鉴定的委托鉴定事项、鉴定材料、资料摘要、鉴定过程、鉴定人员完全一致。根据《司法鉴定程序通则》第20条：“司法鉴定人员曾参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”的规定，鉴定人员必须回避。同时，该鉴定存在鉴定人计算关节功能丧失程度时，只是算到了六个方位度丧失功能平均数，没有乘髋关节权重比例的错误，并申请要求重新鉴定。本院认为，本案被上诉人屈芝华于2017年3月13日委托四川明正司法鉴定所进行司法鉴定，四川明正司法鉴定所出具了（2017）法临字第2-63号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：屈志华因交通事故致使左髋臼粉碎性骨折、左髋关节脱位、左侧股骨头骨折、坐骨神经损伤、左侧髋部软组织损伤等，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，构成七级伤残、酌定后期医疗费为12000元、误工时限评定为360日，护理时限评定为150日。2017年4月19日被上诉人屈芝华向通江县人民法院提起诉讼，该院于2017年8月31日作出（2017）川1921民初第1231号民事判决，该判决对屈芝华提供的鉴定意见未予采信。屈芝华不服判决，上诉于本院，本院裁定发回重审，重审期间屈芝华撤回了起诉。2018年4月9日屈芝华再次起诉至通江县人民法院，审理中，屈芝华再次委托四川明正司法鉴定所进行司法鉴定，该所出具了（2018）法临鉴字第2-52号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：依据《人体损伤致残疾度分级》，屈芝华的伤残等级为九级、后续医疗费为12000元、误工时限为300天、护理期为120日。上诉人张勇在一审中对该鉴定意见提出异议，要求鉴定机构出庭接受质询，四川明正司法鉴定所也指派了鉴定人员出庭接受了质询。但上诉人张勇在一审中未申请重新鉴定。二审审理中上诉人张勇申请重新鉴定，因被上诉人屈芝华不同意而未能重新鉴定。对此本院对四川明正司法鉴定所出具的（2018）法临鉴字第2—52号《司法鉴定意见书》进行审查，其鉴定意见符合被上诉人屈芝华身体损伤的客观实际，应予采信。故上诉人张勇的该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于残疾赔偿金、续治费、护理费、精神抚慰金的认定。原判依据司法鉴定结论，认定被上诉人屈芝华的残疾赔偿金、续治费、护理费、精神抚慰金等，其计算标准符合当地实际生活水平，符合相关法律规定，本院予以确认。 关于误工费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款：“受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算……。”的规定，被上诉人屈芝华系国网四川省电力公司通江县供电分公司会计，有固定的工资收入，其年工资收入为59000.00元。每月计工资收入为4916.67元，2016年12月至2017年9月计10个月，被上诉人屈芝华住院治疗及康复期间其所在单位向其发放工资25795.23元，实际工资收入减少23370.77元。依据司法鉴定结论，被上诉人屈芝华的误工期为300天（即10个月），上诉人张勇仍应对被上诉人屈芝华误工减少的收入23370.77元承担赔偿责任。原判认定被上诉人屈芝华误工减少的收入为58192.00元有误，应予纠正。同时原判对被上诉人屈芝华医疗费计算有误，实际应为36647.65元，应予纠正。 综上所述，上诉人张勇关于误工费的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但对被上诉人屈芝华的误工费认定有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省通江县人民法院（2018）川1921民初1222号民事判决第一条； 二、维持四川省通江县人民法院（2018）川1921民初1222号民事判决第二条； 三、被上诉人屈芝华因交通事故开支的医疗费36647.65元、辅助器械费1290.00元、住院伙食补助费1770.00元、护理费13200.00元、残疾赔偿金122908.00元、后续治疗费12000.00元、误工费23370.77元、为康复支出的费用1180.00元、交通费1500.00元、鉴定费2600.00元，共计各项损失216466.42元，扣减上诉人张勇垫付的费用26481.42元，由上诉人张勇在本判决生效后三十日内赔偿189985.00元。 一审案件受理费3720.00元，保全费1770.00元，共计5490.00元，由上诉人张勇负担5000.00元，被上诉人屈芝华负担490.00元。 二审案件受理费3720.00元，由上诉人张勇负担3500.00元，被上诉人屈芝华负担220.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭毅 审 判 员 王立 审 判 员 吴全 二〇一九年九月十八日 法官助理 朱彬 书 记 员 李威