浙江省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）浙执复58号 复议申请人（异议人）：豆火云，男，1963年8月26日出生，汉族，住浙江省长兴县。 申请执行人：韦思贤，男，1950年5月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被执行人：菏泽昶楷房地产开发有限公司，住所地山东省单县舜师路舜师名园4栋3单元406室。 法定代表人：何新强。 被执行人：何新强，男，1965年1月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被执行人：吕明刚，男，1968年7月17日出生，住浙江省东阳市。 被执行人：张晓君，男，1972年9月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 复议申请人豆火云不服浙江省金华市中级人民法院（以下简称金华中院）（2019）浙07执异13号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 金华中院查明，韦思贤诉菏泽昶楷房地产开发有限公司（以下简称昶楷公司）、何新强、吕明刚、张晓君民间借贷纠纷一案，山东省菏泽市中级人民法院（以下简称菏泽中院）于2012年9月17日作出（2012）菏民三初字第39号民事裁定，查封昶楷公司位于山东省单县御景园小区叠加D户型37套房屋（含案涉18套房屋）及昶楷公司的其他财产。2013年1月31日，菏泽中院作出（2012）菏民三初字第39号民事判决，由昶楷公司于判决生效后十日内偿还韦思贤借款1500万元及利息等。该判决生效后，菏泽中院于2013年12月5日根据韦思贤的申请立案执行。2014年5月28日，金华中院接受菏泽中院的委托立案执行，案号为（2014）浙金执委字第3号。金华中院立案执行后，对诉讼中查封的财产进行了续封。2018年12月17日，金华中院作出（2014）浙金执委字第3-15号执行裁定，拍卖昶楷公司包括案涉18套房屋在内的相关财产，并组织了网络司法拍卖。其中16套已拍卖成交，成交总价计644.24万元。在金华中院处置过程中，豆火云提出参与分配申请，请求准予对拍卖款参与分配并确认其享有优先受偿权。金华中院于2019年4月15日作出告知书，载明“因豆火云基于网签合同法律关系取得的系豆火云对昶楷公司的相应债权，并未取得优先受偿权，且本案昶楷公司系法人，并未进入破产程序，故豆火云要求参与分配依据不足”等内容。 另查明，豆火云与昶楷公司签订了包括案涉18套房屋在内的多份商品房买卖合同，并于2012年7月6日至9日办理了网签手续。后豆火云以昶楷公司未按期交付房屋等为由诉至菏泽中院，请求判令昶楷公司依约交付8558.85平方米房屋（位于菏泽市××××以南凤来邑以东，价值总计1800万元）、支付违约金。2014年3月27日，菏泽中院作出（2013）菏民三初字第88号民事调解书，确认豆火云、昶楷公司达成调解协议：一、豆火云起诉时主张昶楷公司欠款1800万元，其中包括昶楷公司向案外人张德华借款750万元。豆火云对该750万元在本案中不再向昶楷公司主张，由张德华另案主张权利；二、昶楷公司偿还豆火云借款956万元，于调解协议签订之日起六十日内一次性付清等。后因昶楷公司未履行，豆火云向菏泽中院申请强制执行，菏泽中院于2015年2月5日立案执行，案号（2015）菏执字第22号。执行中，菏泽中院裁定查封了昶楷公司名下御景园小区含案涉18套房屋在内的房屋。 再查明，张德华与昶楷公司民间借贷纠纷一案，菏泽中院于2014年11月7日作出（2014）菏民三初字第45号民事判决，判令：一、昶楷公司于判决生效后十五日内支付张德华借款本金315.8万元；二、昶楷公司于判决生效后十五日内支付张德华借款利息等。因昶楷公司未履行，张德华向菏泽中院申请强制执行，菏泽中院于2015年1月21日立案执行，案号（2015）菏执字第20号。执行中，豆火云向菏泽中院提交了债权转让协议书一份，内容为张德华将其依据（2014）菏民三初字第45号民事判决对昶楷公司享有的债权转让给豆火云，并协助豆火云办理变更申请执行人手续。 金华中院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，向负责执行的人民法院提出书面异议的，人民法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条等相关法律规定进行审查。本案争议焦点是豆火云是否对案涉18套房屋的拍卖款享有优先受偿权，是否能参与分配。本案中，豆火云以（2013）菏民三初字第88号民事调解书等为据，主张其对昶楷公司的1800万元借款已转为支付43套房屋的购房款，故而主张对案涉18套房屋的拍卖款享有优先受偿权。经查，（2013）菏民三初字第88号民事调解书系对豆火云与昶楷公司间自愿达成的调解协议的确认，调解协议确认双方系借款关系且750万元借款由张德华另行主张，昶楷公司应偿还956万元借款而非返还购房款。豆火云虽主张受让了张德华对昶楷公司享有的债权，但（2014）菏民三初字第45号民事判决亦明确张德华与昶楷公司间系民间借贷关系。前述民事调解书、民事判决均在豆火云与昶楷公司签订43份商品房买卖合同之后作出并生效。而且，豆火云与昶楷公司签订43份商品房买卖合同的行为，亦不符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中消费者的身份。因此，豆火云主张其对案涉18套房屋的拍卖款享有优先受偿权的异议理由不成立。案涉18套房屋系由菏泽中院（2012）菏民三初字第39号案于2012年9月首封，案件进入执行程序后菏泽中院委托金华中院执行，金华中院依法采取了财产处置措施。现昶楷公司尚未进入破产程序，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条之规定，金华中院就案涉18套房屋的拍卖款，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，应按照财产保全和执行措施先后顺序清偿。据此，豆火云主张申请参与分配并享有优先受偿权的异议请求无事实与法律依据，依法应予驳回。金华中院（2014）浙金执委字第3号告知书符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，金华中院于2019年6月3日作出（2019）浙07执异13号执行裁定，驳回豆火云的异议请求。 豆火云向本院申请复议称，请求撤销（2019）浙07执异13号执行裁定及（2014）浙金执委字第3号告知书，准予豆火云参与分配案涉18套房屋的拍卖价款，并认定其享有优先受偿权。主要事实与理由：一、金华中院认定事实错误。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付全部或者大部分购房款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。所以，豆火云只要符合该条款所规定的两个条件，就可以主张优先受偿权。豆火云与昶楷公司之间系合法有效的商品房买卖合同关系，豆火云系合法的买受人，且全额支付了18套D型案涉房屋的购房款，完全符合这两个条件。（2013）菏民三初字第88号民事调解书所确定的案由，是商品房买卖合同纠纷，而不是借款纠纷。豆火云与昶楷公司终止借款关系，重新达成商品房买卖合同关系，应当认定该商品房买卖合同具有法律效力。但是金华中院主观认为豆火云与昶楷公司之间系借款关系，而不是商品房买卖合同关系，并认为豆火云与昶楷公司签订了43份商品房买卖合同的行为，不符合消费者身份，是错误的。二、金华中院基于对案件事实的错误认定，导致适用法律错误。本案应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，撤销（2014）浙金执委字第3号告知书，认定豆火云对案涉18套房屋拍卖价款享有优先受偿权，并准许豆火云直接参与分配。三、金华中院听证程序严重违法。本案一审听证是按照合议庭程序举行的听证，而合议庭成员三位法官只有一位法官参加了庭审，其余两位法官均未参加庭审，程序严重违法。 本院经审查，对金华中院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是豆火云是否对案涉18套房屋的拍卖款享有优先受偿权，以及能否参与分配。首先，豆火云与昶楷公司商品房销售合同纠纷一案，豆火云以昶楷公司未按期交付房屋等为由诉至菏泽中院，请求判令昶楷公司交付房屋并支付违约金，菏泽中院作出（2013）菏民三初字第88号民事调解书，确认“一、豆火云起诉时主张昶楷公司欠款1800万元，其中包括昶楷公司向案外人张德华借款750万元。豆火云对该750万元在该案中不再向昶楷公司主张，由张德华另案主张权利；二、昶楷公司偿还豆火云借款956万元，于调解协议签订之日起六十日内一次性付清”等内容。由此可见，该调解书已经明确豆火云与昶楷公司之间系借款关系。豆火云主张受让了张德华对昶楷公司享有的债权，张德华与昶楷公司之间的纠纷亦被生效的（2014）菏民三初字第45号民事判决确认为民间借贷关系。因此，豆火云与昶楷公司之间并非其主张的商品房买卖合同关系，豆火云主张其系支付了全部购房款的消费者，并因此享有优先受偿权，没有事实和法律依据。其次，昶楷公司系企业法人，并非其他组织，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条之规定，豆火云申请对被执行人昶楷公司的财产受偿，应在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。案涉18套房屋由菏泽中院（2012）菏民三初字第39号案于2012年9月首封，豆火云因（2013）菏民三初字第88号案对该18套房屋申请强制执行，并由菏泽中院于2015年2月5日立案执行之后轮候查封。现金华中院处置被执行人昶楷公司的案涉18套房屋所得款项尚不足以清偿对首封债权人韦思贤的债务，豆火云的债权依法不能获得清偿。再次，豆火云在复议中提出金华中院适用法律错误，本案应根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定处理的主张，与事实不符，本院不予支持。至于豆火云在复议中提出金华中院按合议庭程序举行听证但只有一名法官参加，听证程序严重违法的问题，合议庭全体成员未参加执行异议案件的听证，确有不当，但是，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，听证并非执行异议审查的必备程序，部分合议庭成员没有参加听证，并未对当事人实体权利义务造成实际影响。 综上，豆火云的复议理由和请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回豆火云的复议申请，维持浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07执异13号执行裁定。 本裁定送达后即发生法律效力。 审判长  叶向阳 审判员  方 铮 审判员  袁松杰 二〇一九年九月十二日 书记员  葛嘉明