贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1283号上诉人（原审被告）：曾垂炳，男，1952年2月28日出生，汉族，住天柱县，委托诉讼代理人：曾玲，女，1976年9月27日出生，侗族，住贵州省凯里市，系曾垂炳之女。被上诉人（原审原告）：天柱县锦城鸿兴砖厂，住所地：天柱县社学乡桥联村。负责人：杨锦臣，男，1975年11月26日出生，侗族，住天柱县，系该个人独资企业投资人。原审被告：天柱县社学乡桥联村旺寨兴隆岩场。住所地：贵州省天柱县社学乡桥联村旺寨。负责人：曾垂炳，系该岩场执行事务合伙人。原审被告：陈斌，男，1965年9月21日出生，侗族，住天柱县，原审被告：杨秀辉，男，1971年3月5日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审被告：杨长林，男，1971年5月15日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：姚芳勤，男，1957年8月16日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：杨荣明，男，1963年9月9日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：喻贤卫，男，1975年2月28日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：刘本和，男，1982年4月10日出生，汉族，住贵州省天柱县，原审第三人：秦金和，男，1970年3月2日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：杨荣健，男，1965年9月28日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：伍永生，男，1968年7月29日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：陈光勇，男，1963年9月30日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：谭光普，男，1985年3月30日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：唐安庆，男，1965年1月17日出生，侗族，住贵州省天柱县，原审第三人：陈文，男，1973年1月1日出生，侗族，住贵州省天柱县，上诉人曾垂炳因与被上诉人天柱县锦城鸿兴砖厂（以下简称“鸿兴砖厂”）、原审被告天柱县社学乡桥联村旺寨兴隆岩场（以下简称“兴隆岩场”）、陈斌、杨秀辉、杨长林，原审第三人陈文、姚芳勤、杨荣明、喻贤卫、刘本和、秦金和、杨荣健、伍永生、陈光勇、谭光普财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2017）黔2627民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，经合议庭合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾垂炳上诉请求：1.撤销贵州省天柱县人民法院（2017）黔2627民初1513号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违反法定程序。兴隆岩场成立于2005年，2008年12月8日兴隆岩场附近先后成立了安隆岩场（后已注销）等五家岩场，2009年7月2日根据天柱县有关部门要求，由这六个岩场股东签订合伙协议，成立了天柱县社学乡旺寨兴隆岩场，2009年7月6日对兴隆岩场的股东作了变更登记，股东为曾垂炳、陈斌、杨秀辉、杨长林、陈文、姚芳勤、杨荣明、喻贤卫、刘本和、秦金和、杨荣健、伍永生、陈光勇、谭光普和唐安庆。根据《公司法》第一百七十四条的规定，公司合并的，合并各方的债权债务应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。但一审法院没有按照法律规定将其中11名股东列为共同被告，违反《民事诉讼法》第一百七十四条第四款的规定，属于程序严重违法。二、认定事实错误。1.上诉人生产砂石时只揭开山的北边的泥土，没有揭开山南边的泥土，南边山一直保留原状。上诉人从2005年开始建设岩场时就已经把能够开采的范围内的盖山泥揭完，靠南边山的部分倒在南边坡上，但泥层很薄，经过几年的流失，滞留坡上的泥砂所剩无几。2012年被上诉人在上诉人岩场南边山脚修建砖厂时，上诉人已经告知其不要靠岩场山边修建，但被上诉人不仅不听上诉人提醒，反而还向山边挖进4米深，3米高的范围作为通车道路，且没有对修路形成的边坡土坎采取加固措施，造成上诉人岩场南边山地基不牢，造成泥石流地质灾害的发生。被上诉人建厂选址不进行风险评估，且不听上诉人合理建议，因此产生的灾害应由其自行承担。2.被上诉人的砖厂刚好修建在整合后的兴隆岩场矿区范围内，侵犯了上诉人对岩山的使用权。但一审对被上诉人侵犯上诉人对岩山使用权一事未予查明和认定。3.上诉人的兴隆岩场在采矿权2015年6月到期后就停止开采，而与社学乡桥联村三组签订的承包合同也于2016年8月1日到期，同月岩场的机械设备全部撤出不再进行任何生产。据此，2017年发生的地质灾害与上诉人的行为无任何关联性，应当认定上诉人的行为与损害结果的发生无任何因果关系。三、一审判决适用法律不当。被上诉人主张其损害是由上诉人兴隆岩场在生产过程中清理泥土、砂石不当造成灾害隐患，上诉人则认为是由于大雨加之被上诉人靠近山边挖路未对山体进行加固导致，被上诉人的损害与上诉人行为无因果关系。一审判决适用《民事诉讼法》第六十四条的规定，以举证责任倒置形式将举证责任分配给上诉人方，这一做法违反法律规定。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，请求二审法院支持上诉请求。鸿兴砖厂答辩称，1.一审在查明事实的基础上依申请和职权追加了被告和第三人，不存在遗漏当事人（共同被告），一审程序合法。2.一审判决认定事实正确。虽然依据当时的政策将包括上诉人在内的兴隆岩场等几个岩场进行整合，但根据实际经营的情况以及现场情形，认定上诉人和陈斌的行为与答辩人的损失存在因果关系，判决二人承担答辩人的损失正确。3.被答辩人认为答辩人的损失系自然灾害造成应当提供证据证明，被答辩人负有举证责任。经一审法院到现场查看后作出答辩人的损失是被答辩人等人的行为导致泥石流的发生，该认定正确。答辩人的损失是经过鉴定后得出，被答辩人提出系自然灾害，应当提供证据证明，其提出自然灾害鉴定后又撤回，视为其对鉴定申请的放弃。综上，一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。另外，答辩人一审时预交了18000元的鉴定费，一审判决未有处理，请求二审法院从便民利民出发，给予一并处理。原审被告兴隆岩场、陈斌、杨秀辉、杨长林，原审第三人陈文、姚芳勤、杨荣明、喻贤卫、刘本和、秦金和、杨荣健、伍永生、陈光勇、谭光普二审未答辩。鸿兴砖厂向一审法院起诉请求：一、要求被告曾垂炳、陈斌二人连带赔偿原告352578元。二、要求被告曾垂炳、陈斌二人清理石渣恢复工厂原状。三、本案诉讼费由被告曾垂炳、陈斌承担。一审法院认定事实：原告天柱县锦城鸿兴砖厂于2013年8月2日成立，为杨锦臣投资的个人独资企业，成立前杨锦臣已在他人合伙的原同心砖厂基础上改扩建由其个人进行投资于同年4月进行生产。被告天柱县社学乡桥联村旺寨兴隆岩场与原告砖厂相邻，成立于2005年11月28日，原股东为被告曾垂炳、陈斌。2008年12月8日兴隆岩场附近成立了天柱县社学乡安隆岩场，股东为喻贤卫、刘本和，安隆岩场后已注销。附近还有通润岩场、伍家桥岩场、洞边岩场及与兴隆岩场相邻的荣植岩场。因天柱县有关部门要求六个岩场合并为一个岩场，2009年7月2日六个岩场的股东签订了合伙协议，合伙成立天柱县社学乡旺寨兴隆岩场，2009年7月6日，在天柱县工商局对原天柱县社学乡桥联村旺寨兴隆岩场进行了股东名录变更，股东为曾垂炳、陈斌、杨秀辉、杨长林、陈文、姚芳勤、杨荣明、喻贤卫、刘本和、秦金和、杨荣健、伍永生、陈光勇、谭光普、唐安庆。但这是为了达到县里要求进行的名义上的合并，实际六个岩场在生产经营、管理销售、利润分配等各方面均是各自独立，互不干涉，互不影响。天柱县社学乡桥联村旺寨兴隆岩场生产范围仍是曾垂炳、陈斌二人独立进行生产，二人为了往下开采岩石将山上泥土层挖开并堆到山上，2013年6月大雨后二人开采的泥土冲下相邻的原告生产的砖厂，后曾垂炳、陈斌二人将厂区泥土进行了清理，对坡上的泥土进行了部分清理但未采取建坚固隔墙等有效的阻挡措施，过后二人仍在山顶进行断续的生产。2017年6月28日因连续几天暴雨，曾垂炳、陈斌二人原生产范围的山上泥土等再次往下冲到原告的砖厂，将原告的竹制工棚、竹制托板、新制砖模具、标砖、砂石、水泥予以损坏，经贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定，损失物品估价为：竹制工棚30380元、竹制托板8184元、新制砖模具7600元、标砖14580元、砂石1350元、水泥360元，共计62454元。此外对原告要求评估的停工损失评估为一个月14618元，守厂工人工资一个月1500元。审理过程中被告天柱县社学乡桥联村旺寨兴隆岩场、曾垂炳、陈斌申请对原告砖厂厂棚等受淹没原因进行是人为还是自然因素等进行鉴定，后又撤回鉴定申请。一审法院认为:被告曾垂炳、陈斌二人在与原告相邻的山上开采时将挖取的泥土堆在山上，在2013年下雨后泥土大范围流到原告砖厂内，被告未对山顶已挖松的泥土进行彻底清理并采取有效的阻挡措施，导致2017年6月底下雨后山上泥土再次垮塌和流到原告砖厂，造成原告砖厂损失。被告曾垂炳、陈斌辩称系自然灾害造成滑坡，但二人申请进行自然灾害鉴定后又撤回申请，二人也没有提供证据证明是自然灾害造成，对此二人应承担举证不能的责任。虽然天柱县社学乡桥联村旺寨兴隆岩场的股东不止曾垂炳、陈斌二人，但曾垂炳、陈斌认可2009年其他岩场的股东进行合并变更为该岩场的股东是名义上的变更，六个岩场一直是各自独立生产和管理，且庭审中曾垂炳、陈斌陈述其他岩场没有对原告砖厂造成损害，对损害造成的后果应由被告曾垂炳、陈斌二人承担。其余被告及第三人不应承担民事责任。对原告要求被告曾垂炳、陈斌二人赔偿损失的请求本院予以支持。对竹制工棚、竹制托板、新制砖模具、标砖、砂石、水泥的损坏依照鉴定结论，由二被告赔偿62454元。停工损失根据原告损失程度、范围、恢复的难易程度等因素，考虑合理期限为六个月为宜，按鉴定结论每个月14618元计算共计87708元。以上共计150162元。守厂工人工资系原告的必要支出，在赔偿了停工损失后本院不予支持。原告诉请被告曾垂炳、陈斌二人清理石渣恢复工厂原状，因原告砖厂厂房等被损坏情况要恢复原状已不现实，对原告该诉请予以部分支持。原告其余诉请修理费等损失没有鉴定结论和其他证据证实，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告曾垂炳、陈斌于本判决生效之日起30日内连带赔偿原告天柱县锦城鸿兴砖厂各项损失共计150162元。二、被告曾垂炳、陈斌于本判决生效之日起30日内对造成原告天柱县锦城鸿兴砖厂影响的泥土石渣予以清理。三、驳回原告天柱县锦城鸿兴砖厂的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告曾垂炳、陈斌负担。二审期间，当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人鸿兴砖厂在一审过程中申请对其损失进行评估，由鸿兴砖厂支付评估费18000元。本院认为，本案的主要争议焦点为：鸿兴砖厂的损失与兴隆岩场的开采行为之间是否具有因果关系。鸿兴砖厂一审作为原告主张其损失与兴隆岩场的开采行为具有因果关系，要求赔偿因泥石流造成的损失，鸿兴砖厂为证明因果关系成立举证证明了以下事实：1.兴隆岩场在开采经营期间向岩场南坡靠近鸿兴砖厂一侧倾倒盖山泥；2.2013年6月，兴隆岩场在开采经营期间向岩场南坡倾倒的泥土在大雨时冲向了位于山脚的鸿兴砖厂厂区，虽未对鸿兴砖厂造成损失，但此后由曾垂炳、陈斌二人将厂区泥土进行了清理，没有对山上的泥土采取有效的阻挡措施；3.2017年6月28日暴雨期间，位于兴隆岩场南坡上的泥土再次冲到鸿兴砖厂，因此次同时引发泥石流，对鸿兴砖厂的厂区内设备等造成较大损害。兴隆岩场、曾垂炳、陈斌主张鸿兴砖厂的损害系因自然灾害造成，在一审期间提出对鸿兴砖厂损害原因的鉴定，但随后又自行撤回该申请，二审期间兴隆岩场、曾垂炳、陈斌也未就其主张的因果关系提供任何证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，曾垂炳等主张鸿兴砖厂的损害系因自然灾害造成是反驳鸿兴砖厂诉讼请求所依据的事实，对此应由曾垂炳等承担举证责任，一审判决认定曾垂炳、陈斌等承担该事实的举证责任正确，本院予以确认。因曾垂炳在一、二审期间未完成该举证责任，应由其承担举证不能的法律后果。曾垂炳上诉认为一审判决适用法律错误不能成立，本院不予支持。关于曾垂炳提出的一审判决程序违法的问题，在一审经审查后，认为陈文、姚芳勤、杨荣明、喻贤卫、刘本和、秦金和、杨荣健、伍永生、陈光勇、谭光普、唐安庆虽被登记为兴隆岩场的股东，但并未实际经营与鸿兴砖厂相邻的兴隆岩场，没有损害行为，因此一审将上述人员列为第三人，本院认为，因上述人员未实际经营兴隆岩场，没有实施侵害行为，鸿兴砖厂也未向其主张权利，为查明事实一审已经将上述人员追加为第三人参加诉讼，一审未存在遗漏当事人的情形，因此，曾垂炳的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于曾垂炳提出鸿兴砖厂在修建过程中将砖厂厂区建在兴隆岩场的矿区范围内，且存在开挖属于兴隆岩场的山体拓宽道路，侵犯兴隆岩场对岩山的土地使用权，因曾垂炳未提供证据证明，一审未对其提出的上述事实作出认定并无不当，曾垂炳的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中，为确定鸿兴砖厂因本次滑坡造成的损失，鸿兴砖厂申请损害价值评估所垫付的评估费18000元，二审中，为减少当事人诉累，鸿兴砖厂要求一并处理，本院认为，评估费18000元系为查明本案事实而客观产生的必要费用，鸿兴砖厂要求二审一并处理符合相关规定，本院予以支持。综上所述，曾垂炳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由曾垂炳负担；一审评估费18000元，由曾垂炳、陈斌负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  田 嫄审判员  龙 恺二〇一九年九月三十日法官助理张强书记员王凯