湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8313号上诉人(原审原告):湖南银华大酒店经营管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道618号。法定代表人：肖敏，董事长。委托诉讼代理人：胡义锋，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁滔，湖南纲维律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:苏琳,女，1977年9月2日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：易亚江，湖南湘康律师事务所律师。上诉人湖南银华大酒店经营管理有限公司（以下简称银华酒店管理公司）因与被上诉人苏琳劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初10414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。银华酒店管理公司上诉请求：撤销一审判决中的第三项判决，并改判银华酒店管理公司无需支付苏琳经济补偿金47628.25元。事实与理由：一审判决认定：“关于经济补偿，苏琳虽写过因不能胜任岗位而辞职的书面申请，但银华酒店管理公司未出具该申请原件，应视为苏琳已撤回该申请中有关辞职原因的意思表示”，该认定是错误的。第一，一审庭审中银华酒店管理公司提供的公证书及证人所作的证言，均证实苏琳向银华酒店管理公司部门负责人递交了辞职信，递交后苏琳并没有撤回的意思表示。一审法院以银华酒店管理公司未出具该辞职信的原件就推定苏琳有撤回该辞职信的意思表示是违反民事证据规则的相关规定。第二，一审庭审中对于辞职信有没有原件、苏琳是否向银华酒店管理公司递交辞职及辞职信原件的去处等问题均向双方当事人作了发问，虽双方当事人回答的问题各不相同，但从银华酒店管理公司提交的书证及证人证言来看，一审法院应作出对银华酒店管理公司有利的认定，而不应推定苏琳具有撤回的意思表示。第三，苏琳若其真有撤回辞职信的意思表示，其个人的智力和行为完全可以向银华酒店管理公司以口头或书面提出撤回辞职信的意思表示，但事实上苏琳根本就没有向银华酒店管理公司提出撤回辞职信的意思表示，一审庭审中，苏琳也只是含糊其辞地回答了主审法官的提问。综上，请二审法院撤销一审判决中并改判。苏琳辩称：苏琳没有实施因不能胜任而辞职的行为,一审法院综合考虑了银华酒店管理公司存在未足额支付劳动报酬的违法行为,苏琳因此提出解除劳动关系,银华酒店管理公司也做出了解除劳动关系的意思表示。可以视为双方达成一致,银华酒店管理公司应当支付劳动补偿。银华酒店管理公司向一审法院起诉请求：银华酒店管理公司无需向苏琳支付经济补偿47628.25元、未休年休假工资3728.68元、2017年8、9月份少支付的工资600元、休息日加班工资13982.55元。一审法院认定：一、双方无争议的事实。苏琳于1998年8月份入职银华酒店管理公司，双方订立过书面劳动合同，最后一次签订的时间为2010年1月4日，约定的终止期限到2012年12月24日止，之后双方未签订过书面劳动合同。苏琳工作至2017年10月1日，离职前月平均工资为2385.26元。2017年8月、9月银华酒店管理公司向苏琳支付的月工资比前五个月每月少支付300元。苏琳以银华酒店管理公司未安排年休假及克扣其工资等为由，向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决银华酒店管理公司向其支付经济补偿47628.25元、未休年休假工资21898元、克扣工资600元、失业金损失30336元、未订立书面劳动合同二倍工资差额233127.75元及加班工资196390.9元。2017年11月27日，该仲裁委作出芙劳人仲案字（2017）第280号裁决，裁决银华酒店管理公司向苏琳支付经济补偿47628.25元、未休年休假工资3728.68元、2017年8、9月份600元、休息日加班工资13982.55元。另裁决驳回苏琳的其他仲裁请求。银华酒店管理公司对此裁决不服，遂诉至一审法院。苏琳未提起诉讼。二、双方有争议的事实。1、关于加班事实。苏琳主张其在职期间每天工作8小时（含就餐时间），每周休息1天。银华酒店管理公司主张苏琳每月休息5天，且每周工作未超过四十个小时，并提供了2017年6月至9月的排班表及证人证言为证。排班表无苏琳或银华酒店管理公司其他工作人员签字，且有改动痕迹，一审法院不予采信。银华酒店管理公司员工出庭陈述证言每月休息5天，每天工作8小时。因证人系公司员工，且银华酒店管理公司未提供完整的排班表来证明苏琳的工作时间情况，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定苏琳主张的每周休息1天的事实成立。对于每日工作时间，酌情扣除半小时就餐时间，每日工作7.5小时。每周共计工作45小时，超过法定每周40小时的工作制度，每周休息日加班5小时，离职前两年共计加班510小时（102×5）。银华酒店管理公司未举证证明向苏琳发放了未休年休假工资，或为其安排了带薪年休假。2、关于双方劳动关系终止原因。银华酒店管理公司主张苏琳于2017年10月2日主动递交了一份辞职信，表明因无法胜任在职岗位而辞职，并提交了辞职信复印件及出庭的证人(银华酒店管理公司员工)证言为证。苏琳称其在被无端怀疑后被迫无奈写下辞职信，且只是给银华酒店管理公司拍了照片。2017年10月10日，苏琳向银华酒店管理公司邮寄了一份《被迫解除劳动关系通知书》，解除的理由为：“一、未签订书面劳动合同；二、未依法安排休年休假；三、无故扣发2017年9月份工资”。同日，银华酒店管理公司亦向苏琳邮寄了一份《公函》，内容为：“银华酒店管理公司正式向苏琳送达关于辞职的具体事宜：1、于2017年10月2日收到苏琳辞职信，当天由客务部经理，综合办经理确认同意苏琳辞职，苏琳10月2日确认后离开工作岗位；2、酒店已经办理好离职的相关事宜，2017年10月2日正式与苏琳解除劳动合同，工资结算为2017年10月4日（国庆节日休假3天）3、苏琳可在10个工作日内办理离职手续”。一审法院认为：本案双方争议的焦点在于银华酒店管理公司是否应向苏琳支付未休年休假工资及加班工资、经济补偿，现对此分述如下：关于未休年休假工资及加班工资。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。此系劳动者的法定权利，用人单位依法应对劳动者离职前两年的带薪年休假及未休年休假工资情况负举证责任。银华酒店管理公司作为用人单位未举证证明此事实，应承担举证不能的不利责任，向苏琳支付未休年休假工资。苏琳参加工作时间为1998年8月，依法每年可享受的带薪年休假为10天，离职前两年共可享受带薪年休假共17天。苏琳可获得的未休年休假工资共为3728.68元（2385.26÷21.75×17×200%）。苏琳离职前两年共计休息日加班510小时，折算为63.75天。银华酒店管理公司应支付加班工资13982.55元（2385.26÷21.75×63.75×200%）.另银华酒店管理公司主张欠付的600元系2017年8、9月份的补贴，到年底才会发，但未提供证据予以证明。现苏琳已离职，银华酒店管理公司应向其支付上述欠付工资共600元。关于经济补偿，苏琳虽写过因不能胜任岗位而辞职的书面申请，但银华酒店管理公司未出具该申请的原件，应视为苏琳已撤回该申请中有关辞职原因的意思表示。银华酒店管理公司客观上存在未按法定标准足额支付劳动报酬等违法行为，苏琳于2017年10月10日书面表示因此而解除劳动关系。同时，银华酒店管理公司亦作出了同意离职并解除双方劳动合同的意思表示。依法银华酒店管理公司应向苏琳支付经济补偿47705.2元（2385.26×20）。因苏琳在劳动仲裁程序中主张的金额为47628.25元，应以其主张金额为计。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第三十八条，第四十六条，第四十七条第一款、第三款，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、银华酒店管理公司向苏琳支付未休年休假工资3728.68元;二、银华酒店管理公司向苏琳支付2017年8、9月份欠付工资共600元,加班工资13982.55元；三、银华酒店管理公司向苏琳支付经济补偿47628.25元；四、驳回银华酒店管理公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限银华酒店管理公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院予以免交。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，银华酒店管理公司是否应当向苏琳支付经济补偿金。当事人就自己的主张具有举证的义务，否则应当承担不利的后果。本案中，银华酒店管理公司主张系苏琳因其自身原因主动离职，并提交了书面的辞职信，但银华酒店管理公司未能提交该份辞职信的原件，也未能说明无法提供原件的合理理由。银华酒店管理公司以苏琳主动辞职为由，不支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。与此同时，基于银华酒店管理公司确实存在未足额支付劳动报酬等违法情形，且双方均表示不再继续履行劳动合同，一审法院据此认定双方的劳动关系已解除，银行酒店管理公司应当向苏琳经济补偿金，于法有据，本院予以维持。另，一审法院依据苏琳的工作年限，依法确定经济补偿金计算20个月，并无不当，本院予以维持。银华酒店管理公司主张苏琳的经济补偿金只能计算12个月，于法无据，本院不予采信。综上所述，银华酒店管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南银华大酒店经营管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 刘文涛二〇一九年九月二十六日书记员 周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。