贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3709号 上诉人（原审被告）：刘正银，男，1974年11月5日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：王静，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：张静，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴步雄，男，1960年6月11日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：熊书伟，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 原审第三人：付勇，男，1968年7月29日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人刘正银因与被上诉人吴步雄、原审第三人付勇合伙协议纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2018年6月27日作出（2018）黔0502民初31号民事判决后，刘正银不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月12日作出（2018）黔05民终3810号民事裁定，认为原审判决认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后，于2019年5月20日作出（2019）黔0502民初502号民事判决，现刘正银不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘正银上诉请求：撤销一审判决，依法公正改判认定合伙项目已经结算并处于亏损状态，应依法扣减，并将本案与刘正银诉吴步雄、吴仙凤合同协议纠纷案合并审理。事实和理由：1、本案应当与刘正银诉吴步雄、吴仙凤合同协议纠纷案合并审理。本案项目合伙是基于砂厂合伙，双方是按砂厂合伙协议第10条约定继续项目合伙。与吴步雄的合伙包含砂厂合伙与工程项目的合伙。因两次合伙均签订一份合伙协议，故本案应与砂厂合伙案件合并审理。这样才有利于解决双方之间的纠纷，达到定纷止争的目的，达到法律效果与社会效果的有机统一。诉讼过程中，刘正银要求反诉没有获支持，就立即另案提起诉讼，一审法院立案号为（2018）黔0502民初2083号。刘正银一再主张两案合并审理，但未获得同意，一审判决认定事实不清。恳请二审依法公正审查。2、本案合伙项目已经三合伙人结算处于亏损状态，应依法扣减。正是因为吴步雄拒不对砂厂进行结算，导致刘正银不清楚是自己应支付吴步雄款项还是吴步雄应支付刘正银款项。对于砂厂是吴步雄与刘正银合伙事实，付勇当庭证实是客观存在的，吴步雄辩称与他无关，是他亲侄儿与刘正银之间事情，这一辩称完全是为逃避法律责任。刘正银只认识吴步雄，自始至终都是与吴步雄交接相关事宜。且吴步雄在通话录音中也承认他是砂厂合伙人的事实。一审不采信刘正银证据，却采信吴步雄不实陈述，实属认定事实不清。一审判决认定合伙清算没有达成一致意见，当时经清算下来工程亏损9.8万元，在场参与清算的没有任何一个人提出不同意见，确认好亏损后，刘正银承诺扣减亏损后支付付勇款项，对于吴步雄，刘正银承诺将砂厂清算抵扣后再交接。正是因为已经作了清算，所以刘正银才没有保管工程账务。现一审要求刘正银提供账务清算，刘正银确实不可能再提供。如果没有清算过或者当时清算时任何一个人提出异议，刘正银肯定会保管好账务。从客观事实上，付勇作为合伙人之一，已充分证实清算事实。重审过程中，付勇否认原一审过程中的陈述和书面证实内容，完全是受到吴步雄的收买导致，其重审过程中所陈述的内容与原一审不一致的地方，应以原一审所作陈述为准。从常理上推断，如果吴步雄与付勇不承认清算结果，当时就应提出意见，但吴步雄和付勇从未提出意见，视为其同意当时清算结果。所以，刘正银认为一审要求刘正银提供账务清算，不认可已清算事实，实属认定事实不清。 被上诉人吴步雄辩称：1、刘正银收取吴步雄的50万元，承诺工程完工后返还吴步雄100万元，但刘正银未履行该承诺，应当返还吴步雄50万元。2、刘正银称其出资20万元与吴步雄办砂厂不属实，原永香砂厂是吴步雄、吴金德、林贤贵合伙，后已将该砂厂的场地和设施转让给吴仙凤，吴仙凤与刘正银如何签订合伙协议经营砂厂，是其二人之间的事，根据合同的相对性原则，与吴步雄没有任何关系，刘正银要求本案与其他案件合并审理没有法律依据。3、第三人付勇是否与刘正银合作项目与吴步雄无关，吴步雄也不知道第三人付勇对刘正银出资30万元的事实，刘正银对吴步雄和付勇称项目亏损了9.8万元，但刘正银没有出示任何结算依据，也没有公布收支情况，刘正银称大家对结算没有意见，系其自己编造。请求依法支持吴步雄的诉讼请求。 原审第三人付勇二审未作答辩。 原审原告吴步雄向一审法院起诉请求：1、确认刘正银与吴步雄的合作或合伙关系无效,判令刘正银及时返还其收取吴步雄的50万元本金,并按同期银行贷款利率，赔偿吴步雄经济损失(自2015年4月15日至其履行完毕还款义务之日止)；2、本案诉讼费用由刘正银承担。 一审法院认定事实：2015年4月，刘正银欲承包毕节市七星关区长春堡镇农发工程（农业综合开发项目），因资金匮乏，遂邀约吴步雄以及付勇等人合伙承包涉案工程。其中，吴步雄出资50万元，占股50%，付勇出资30万元，占股20%，刘正银占股30%。吴步雄及付勇不负责经营管理，刘正银负责合伙事务的运营及财务管理，盈亏按各自持股比例享有和负担。2015年4月15日，吴步雄委托吴金德通过其账户向刘正银汇款30万元，2015年8月13日、8月16日，吴步雄又分别向被告的账户转入10万元。2015年8月15日，刘正银向吴步雄出具收条，收条载明：“今收到吴步雄交来2015农业综合开发项目款50万元，该款待工程启动后第一次拨款除工程开支外，所拨款剩多少全付吴步雄。注：工程结束后由刘正银与合作方吴步雄进行工程结算。”2015年8月28日和2015年9月3日，付勇分两次共计付给刘正银30万元投资款，刘正银向付勇出具相应的收条。 2015年11月2日，案外人重庆市天地人实业有限公司授权刘正银，代表该公司到毕节市××财政局××星××区长春堡镇高标准农田建设项目并担任该项目副经理，在项目经理离开期间，全面负责项目与建设单位全面沟通协调，现场管理、报工程量、拨付工程款等各项工作。同日，刘正银以重庆市天地人实业有限公司名义与工程发包方毕节市七星关区财政局、项目乡镇毕节市七星关区长春堡镇人民政府签订《2015年七星关区长春堡镇高标准农田建设项目承包合同书》，承包七星关区长春堡镇高标准农田建设项目。合同签订后，刘正银于2015年11月20日组织工人进行施工。2016年5月，工程竣工。经刘正银与毕节市七星关区财政局结算，涉案工程总价款为3,620,494.29元。2016年年底至2017年年初，刘正银携带涉案工程账本，到位于毕节市七星关区××村××山砂厂××楼办公室对三人合伙涉案工程事宜进行决算。刘正银根据其自行制作的账目，认为涉案工程亏损9.8万元。吴步雄对该结算结果未发表任何意见，既未表示同意，也未表示不同意，处于沉默状态。付勇也不认可该结算结果。吴步雄、刘正银和付勇就合伙承包涉案工程清算未达成一致意见。 一审法院另查明，一审法院两次向刘正银释明，要求其提供涉案工程的账目，以便进行涉案工程的合伙清算，但刘正银以工程结束以后，没有保管账目为由，未向一审法院提供。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，本案中，虽然吴步雄、刘正银和付勇之间并未签订书面的合伙协议，但是吴步雄、刘正银和付勇按照三人之间达成的口头协议，由吴步雄和付勇（不参与合伙事务的经营和管理）分别投入50万元、30万元，由刘正银负责运营和管理，然后按照各自持股比例分配利润和共担风险的行为，应当视为合伙。故吴步雄和付勇应当视为涉案工程的合伙人。对于吴步雄诉请要求确认吴步雄与被告之间合伙行为无效的请求，不予支持。理由如下：第一、涉案农发工程真实存在。第二、吴步雄未提供相应的证据予以证明吴步雄、刘正银和付勇之间的合伙关系存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。 对于吴步雄要求被告返还50万元合伙投资款及利息损失的请求，予以支持。理由如下：第一，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，本案中，涉案农发工程已于2016年5月竣工，吴步雄、刘正银和付勇之间的合伙事项已经终止，故三人之间应当进行清算，并以此为基础分配盈余或负担亏损。本案在审理过程中，吴步雄、刘正银和付勇均未提供清算的依据以及合伙期间的收支凭证及账目，导致无法查清当事人合伙期间的盈亏情况。由于刘正银负责对合伙事务进行日常运营及财务管理，因此，刘正银对合伙事务的财务收支情况负有举证义务，但刘正银经一审法院多次释明后仍未提供相关账目资料，故刘正银应当承担举证不力的不利后果。第二，根据付勇的陈述，虽然吴步雄、刘正银和付勇之间确实存在结算行为，但是三方并未达成一致意见。当刘正银提出涉案工程亏损9万余元时，吴步雄未作任何表态，既未反驳，也未表示同意，只是处于沉默状态。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”之规定，吴步雄处于沉默状态，并不等于吴步雄认可涉案工程亏损9万余元，除非刘正银能够举证证明吴步雄的沉默符合其与吴步雄之间的经常的交易习惯（默认即表示同意）。第三、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后。”之规定，刘正银并未提供相应的证据予以证明吴步雄认可涉案工程亏损9万余元。虽然在本院第一次审理该案时，付勇向本院出具《证实》，但是经一审法院再次找付勇核实，付勇本人并不认可涉案工程亏损9万余元的事实，付勇表示，其出具《证实》时，刘正银要求付勇在《证实》中不要撰写：“账目由刘正银一人制作，决算也是由刘正银一人计算”。综合全案，结合一审多次要求刘正银提供账目予以清算而未提供的情况，对付勇在《证实》中证明涉案工程亏损9万余元系经三方结算的证言，不予采信。 对刘正银抗辩称涉案工程亏损9万余元的理由，不予采信。因此，刘正银应向吴步雄返还投资款50万元，并支付占用期间的利息损失，利息损失以50万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2015年8月17日起开始计付至实际退还完毕之日止。其余部分利息损失，不予支持。 据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘正银于本判决发生法律效力之日起十日内返还（支付）原告吴步雄投资款50万元及利息损失，损失以50万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2015年8月17日起开始计付至实际退还完毕之日止；二、驳回吴步雄的其他诉讼请求。案件受理费人民币9,500元，由被告刘正银承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：刘正银于2015年8月15日向吴步雄出具的《收条》载明：“今收到吴步雄交来合作农业综合开发项目款500,000元（大写伍拾万元整），该款待工程启动后第一次拨款除工程开支外，所拨款剩多少全付吴步雄，注：工程结束后由刘正银与合作方吴步雄进行工程总决算”，其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1、刘正银应否退还吴步雄的合伙投资款50万元并支付相应的利息损失；2、本案应否与刘正银诉吴仙凤、吴步雄合伙协议纠纷案合并审理。 关于刘正银应否退还吴步雄的合伙投资款50万元并支付相应的利息损失的问题。本案中，虽然吴步雄与刘正银之间未签订书面合伙协议，但根据吴步雄提交的《收条》、转账记录，结合吴步雄和刘正银的陈述、自认，吴步雄与刘正银之间存在合伙毕节市七星关区长春堡镇农发工程（农业综合开发项目）的关系，虽然刘正银称付勇出资30万元参与该工程的合伙，但因吴步雄并不认可付勇的合伙人身份，刘正银也未提交证据证明其与吴步雄已就付勇入伙达成一致意见，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”的规定，即便付勇确实出资参与刘正银合伙案涉工程，亦不能认定刘正银、吴步雄和付勇三人之间存在合伙关系。对于刘正银主张的合伙结算事实，因付勇的出资行为不能认定为付勇加入刘正银、吴步雄之间的合伙，刘正银既没有提供吴步雄签订确定的合伙结算依据，且经一审法院多次释明，刘正银作为负责合伙事务日常运营及财务管理的合伙人，也拒不提供合伙期间收支账目与吴步雄进行结算，一审未采信刘正银主张的案涉工程已经合伙人结算事实正确。案涉工程完工后，经刘正银与毕节市七星关区财政局结算，总价款为3,620,494.29元，而吴步雄请求刘正银退还的50万元合伙投资款及利息损失并未超过该款。根据刘正银向吴步雄出具的《收条》，因刘正银既未举证证明案涉工程第一次拨款的金额及第一次拨款时的工程开支，也未举证证明案涉工程的总开支（成本），一审对吴步雄的请求予以支持并无不当。刘正银主张不退还吴步雄合伙款项的理由均不能成立，本院不予采纳。 关于本案应否与刘正银诉吴仙凤、吴步雄合伙协议纠纷案合并审理的问题。本案中，刘正银与吴步雄合伙的项目为毕节市七星关区长春堡镇农发工程（农业综合开发项目），而刘正银诉吴仙凤、吴步雄合伙协议纠纷案的合伙项目为永香砂石厂料场，且根据刘正银提交的《合伙协议书》载明，永香砂石厂料场项目的合伙人只有吴仙凤和刘正银二人，刘正银未提交任何证据证明吴步雄是永香砂石厂料场项目的合伙人，故刘正银请求将本案与刘正银诉吴仙凤、吴步雄合伙协议纠纷案合并审理，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，吴步雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 审案件受理费9,500元，由上诉人刘正银负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年九月四日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭