湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1404号上诉人（原审原告）：赵毅，男，1977年11月11日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。委托诉讼代理人：左国中，湖南百舸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘正云，男，1962年12月2日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。委托诉讼代理人：王书文，湘潭县天易法律服务所法律工作者。上诉人赵毅因与被上诉人刘正云民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵毅上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、赵毅借给林佳14万元，刘正云见证并担保的事实清楚。（一）《借款协议书》的实质就是借条。该协议书明确记载“今借赵毅人民币壹拾万元整”，且手写的内容全部是刘正云所写，其中第五项注明“本协议借款人签字生效”，可见，不需要赵毅签名，只要林佳签名即已证明事实成立。（二）14万元的借款已履行完毕的事实清楚。2018年12月8日林佳书写的借条和同日赵毅转账给林佳48,000元的凭证，有2019年1月4日赵毅转账给林佳50,000元的凭证，及2019年1月5日赵毅转账给林佳的34,400元的凭证，因扣除了二个月的利息，所以当时只转账34,400元，借款人之间先转账后办理借款凭证符合常情。二、刘正云曾协助追讨欠款。《借款协议书》约定发生纠纷由赵毅与刘正云解决，林佳去世后，刘正云多次找林佳的父亲要求归还赵毅的借款，赵毅要起诉，刘正云说林佳的父亲会归还，然而，当林佳的父亲把所有财产处理完后，刘正云才说没办法了。在赵毅起诉至法院后，刘正云说最多只承担6万元，前述事实和过程有证人证言和录音证实。三、如果借款事实不存在，本案可能涉嫌刑事犯罪，请求二审法院将本案移送公安机关侦查。被上诉人辩称，原审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。赵毅向一审法院起诉请求：1、判决被告刘正云归还原告借款本金14万元、利息及违约金（利息从2019年3月开始按每月2%计算至起诉之日6,670元，违约金从2019年3月开始按每月2%计算至起诉之日6,670元，合计153340元）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2019年元月5日，林佳因工程工地需要资金通过被告刘正云向原告赵毅借款并签订《借款协议书》，主要内容为：1、今借赵毅现金人民币大写壹拾肆万元整，利率按月2%计算，每月结算利息，全部本金一次性偿还，逾期不归还或违约，每月收取本金2%的违约金。2、借款人同意，承担责任所应支付一切款项（含本金、利息及其他费用），可由赵毅在借款人的任何账户内扣收。3、本协议发生纠纷，由赵毅和刘正云友好平等协商解决，解决不成的，任何一方均可向赵毅住所地人民法院提起诉讼。4、本协议对应的借款合同无效不影响本协议的效力，借款人依然承担无限责任。5、本协议借款人签字生效。林佳在该协议借款人处签字，刘正云在担保人处签字。因林佳于2019年3月9日去世，原告向担保人刘正云提起诉讼。一审法院认为，1、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定；自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。可见民间借贷案件具有实践性特征，借贷合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。仅凭《借款协议书》不能判定原告与林佳有借款合同关系，并经被告担保的事实。2、原告提交的银行交易明细清单两张主张已将款项交付给林佳，因该银行交易明细清单反映的入账时间和入账金额，不能证明该清单的入账系《借款协议书》签订后原告将借款汇入林佳账户。该案中由于借款人林佳去世，无法对借款人进行核实且原告没有林佳收到借款后出具的《借条》为证，所以该银行交易明细清单不能证明已将款项交付给林佳。3、因该借款不能确认，所以原告要求被告承担保证责任的诉请亦不能支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回原告赵毅的诉讼请求。本案受理费3,368元，减半收取1,684元，由原告赵毅负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，中国农业银行股份有限公司湘潭岳塘支行出具的《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》显示：2018年12月8日赵毅向林佳转支48,000元，2019年1月4日赵毅向林佳转支50,000元，2019年1月5日赵毅向林佳转支34,400元。对一审认定的其他事实，本院予以确认.本院认为，本案的焦点问题为，一、本案借款是否真实发生；二、如果真实发生，借款本金和利息应如何认定，刘正云是否应当承担还款责任。具体评析如下：一、本案借款是否真实发生。首先，2019年元月5日，林佳与赵毅签订《借款协议书》，该协议上明确表述“今借赵毅现金人民币大写壹拾肆万元整”，且注明了借款用途、利率和违约金标准等，刘正云作为担保人签字，具备借条的基本要素。其次，中国农业银行股份有限公司湘潭岳塘支行出具的《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》显示，赵毅于2018年12月8日、2019年1月4日、2019年1月5日分别向林佳转账48,000元、50,000元、34,400元，表明赵毅有向林佳支付款项的事实。再次，庭审过程中被上诉人称赵毅与林佳借贷往来远远不止本案诉讼的14万元，而林佳在签订《借款协议书》后不久即不幸去世，说明签订该协议之前，赵毅与林佳借贷往来较多，双方并非第一次发生借贷关系。前述三笔转账发生于签订《借款协议书》的当日、前一天和前二十余天，与借款协议签订时间相同或相近。虽然不是一次性支付，也不是出具借据后支付，但由于赵毅、林佳常有借贷往来，采取先支付借款后出具借据并不违反一般常情。且三笔转账款加预扣利息的合计金额与《借款协议书》写明的借款金额基本吻合，被上诉人亦未提交证据证实赵毅向林佳支付前述三笔款项是因其他事由，以及林佳在收到前述第一笔款项至《借款协议书》期间有还款的事实。综上，赵毅提交的证据材料相互关联、相互印证，能够达到证明借贷关系存在的高度盖然性，对双方之间的借贷事实应予确认。二、借款金额及利率应如何认定，刘正云是否应当承担还款责任。首先，2018年12月8日赵毅向林佳转支48,000元，赵毅称另向林佳给付了2000元现金，虽然赵毅提交的林佳于同日出具的借条上载明借款50,000元，但因该借条系复印件，且林佳已去世，对该借条的真实性及给付2000元现金的真实性均无法核实，赵毅也未提交证据证实给付2000元现金的事实，故该笔应当以转账数额为准认定为48,000元；2019年1月4日赵毅向林佳转账50,000元，有转账记录证实，该笔应予认定；2019年1月5日赵毅向林佳转账34,400元，赵毅称当时预扣了两个月利息5600元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故该笔应当认定为34,400元。综上，本案借款本金为132,400元。其次，《借款协议书》约定利率按月2%计算，并约定逾期不归还或违约，每月收取本金2%的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。故本案借款应当按年利率24%计算。再次，刘正云在《借款协议书》的担保人处签字，其为本案借款的保证人，本案起诉之日仍在保证期间内，刘正云依法应当承担保证责任。双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，刘正云应对案涉借款本息承担连带清偿责任。刘正云承担保证责任后，有权依《中华人民共和国担保法》第三十一条规定在遗产范围内向案涉借款债务人继承人追偿。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决以案涉借款不能确认为由认定刘正云不承担责任确有错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1119号民事判决；二、刘正云于本判决生效之日起十五日内偿还赵毅132,400元，并以132,400元为基数按照年利率24%计算自2019年1月6日起至清偿之日止的利息；三、驳回赵毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3368元，减半收取1684元，由刘正云负担1514元，由赵毅负担170元；二审案件受理费3368元，由刘正云负担3000元，由赵毅负担368元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  韩小平审 判 员  周 粤审 判 员  周 尧二〇一九年九月二十四日代理书记员  严冰彬附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……