山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终532号上诉人（原审原告、反诉被告）：申玉香，女，生于1952年10月11日，汉族。委托诉讼代理人：马玉青，河北辰光律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：仁安消防安全工程有限公司，住所地石家庄新华区合作路81号。法定代表人：柳仁川，董事长。委托诉讼代理人：米旺，河北正岩律师事务所律师。上诉人申玉香因与上诉人仁安消防安全工程有限公司（以下简称仁安消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳城县人民法院（2018）晋0522民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人申玉香的委托诉讼代理人马玉青，被上诉人仁安消防公司的委托诉讼代理人米旺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人申玉香上诉请求：1、维持阳城县人民法院（2018）晋0522民初1094号民事判决第一、二、三、五项判决，撤销第四项判决，改判仁安消防公司支付违约金50万元。2、一、二审案件受理费、保全费由仁安消防公司负担。事实与理由：一审法院认定事实部分错误。上诉人仁安消防公司上诉请求：1、一审存在程序违法。2、撤销一审判决第一项，改判驳回申玉香要求支付合同履约保证金5万元及自2017年1月24日起银行贷款利率二分之一利息部分的诉讼请求。3、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人支付工程款129984.82元，一审多判288070元。4、依法撤销一审判决第三项，判决驳回申玉香要求支付198870.18元质保金的诉讼请求。5、依法改判申玉香支付上诉人维修费44570元，归还垫付的工程款752284.58元。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。2、反诉部分一审判决无视上诉人所发“通知函”以及阳翼高速公路工程“整改函”的客观事实，未对已支付的44570元及双倍罚款89140元进行判决是错误的，另对已垫付（借支）的752284.84元未予认定是错误的。上诉人申玉香辩称：1、一审法院判决仁安公司返还申玉香5万元履约保证金证据。2、关于阳翼高速公司隧道消防改造工程，一审法院认定288070元农民工工资由仁安公司向申玉香支付，认定事实正确。3、一审法院判决仁安公司于2019年1月11日支付申玉香质保金73000元，于2019年4月19日支付申玉香质保金125870.18元，判决正确。上诉人申玉香向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告晋阳高速公路隧道水消防系统改造工程隧道消防及水泵房安装工程欠付的工程款238067元，给付原告50000元合同履约金，两项共计288067元；并自2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至该工程款全部付清之日止；2、判令被告给付原告阳翼高速公路隧道监控、供电照明及水消防系统改造工程欠付工程款418054.82元；给付原告约定违约金500000元；3、给付原告晋阳高速公路隧道水消防系统改造工程隧道消防及水泵房安装工程质量保证金73000元；给付原告阳翼高速公路隧道监控、供电照明及水消防系统改造工程质量保证金125870.18元。两项共计198870.18元。4、诉讼费由被告承担。上诉人仁安消防公司反诉请求：1、判令反诉被告支付延误工期的违约金50000元；2、判令反诉被告支付质保期内维修费100000元；3、判令反诉被告归还在公司的借款752284.58元。一审法院查明事实：2015年5月，被告仁安消防公司作为发包方与巩孟印、张祖峰签订《施工承包协议》，双方就晋阳高速公路隧道水消防系统改造工程隧道消防及水泵房安装工程承包事宜达成协议，工程内容为：“1.对隧道等级达到B级及以上且无法正常使用水消防功能的天坛山隧道、官道岭隧道改造全套水消防及其配套设施。2、对天坛山、官道岭、五佛山隧道的疏散指示标志改造为电光标志。3、对天坛山、官道岭、五佛山、八甲口、小岭头隧道的消防设备指示标志改造为反光标志……。总工程款为545270元，工期为交警手续审批之日起算两个月。”工程费用支付方式：“1、官道岭隧道施工完成所有工程量，支付乙方15万工程款；天坛山隧道施工完成所有工程量，支付乙方15万工程款；待业主、监理验收完毕并支付甲方相应工程款后，甲方向乙方支付26.5270万元（含5万元履约保证金）；剩余3万元作为质量保证金，待业主要求保修期（保修期为2年）满后一次性付清。”2015年6月5日，双方就晋阳高速公路隧道水消防系统改造工程消防用水池泵房承包事宜达成协议，工程内容为：“牛王山隧道、官道岭隧道、天坛山隧道消防用300方水池三座及天坛山、官道岭消防用水泵房两座包括设计图纸范围内的建筑工程、装饰装修工程全部工作内容，承包方式包工包料，总承包费用为86万元……”。工程费用支付方式：“工程主体施工完毕1、每座300方消防水池混凝土施工完毕视为每座300方消防水池主体施工完毕（每个消防水池为20万承包费）。2、每座消防水泵房主体封顶、砌筑完成视为每座消防水泵房主体施工完毕（天坛山水泵房为11万承包费，官道岭水泵房15万承包费。）按施工进度支付其相应承包费的50%，工程经业主、监理竣工验收后支付其相应承包费至95%（2万元履约保证金同时退还），5%为质量保证金待业主要求保修期（保修期为2年）满后一次性付清。”在上述合同中，双方对其它权利、义务等也作了约定。就该两项工程，双方于2017年1月10日进行了对账，合计工程款为1450516元，扣除质保金73000元、已支付工程款950000元、需扣除工程款9449元，结余工程款为418067元。2017年1月23日，柳仁川给巩孟印转款180000元，故仁安消防公司目前尚欠巩孟印晋阳高速公路工程款238067元。2015年10月2日，仁安消防公司作为发包人与分包人巩孟印、郝刚瑞就阳翼高速公路隧道监控、供电照明及水消防系统改造工程签订《劳务分包合同》，工程范围为承担甲方（仁安消防公司）与发包商签订的合同图纸及清单内所有工程量及现已告知的所有变更内容，工程地点为阳翼高速柏沟隧道。在合同第五条工程款及支付中约定：“（一）工程价款的计算：本合同全部工程分包价款暂定为人民币大写：贰佰肆拾捌万壹仟叁佰零壹元整，小写2481301元……（二）工程价款的支付：……3、全部工程验收合格竣工后，乙方收集所有洽商及变更。在甲乙双方核对完毕后甲方向乙方付至最终造价的95%，余5%作为工程质保金。4、本工程质保期二年，质保期满无任何问题付至100%，30日内支付余款。本工程保修期五年。质保期满乙方不得推卸其保修服务职责。……”2015年11月28日，双方就位于柏沟隧道晋城方向隧道口入口方向南侧，施工内容为300立方的现浇混凝土水池（包括开挖、回填、蓄水试验等全部工作内容）达成《工程施工协议书》，在该合同第七条付款方法中约定：“（1）本工程造价为38万（七万元已经支付，尚余31万元）。（2）质保金：质保金1.5万，甲方在乙方工程竣工结算时一次扣除，待工程完工并通过竣工验收2年，保修期5年。质保期满后30日甲方向乙方据实支付。2017年4月18日，双方就阳翼高速公路工程款进行结算，合计工程款为2667744.10元，扣除已经支付的950000元、扣款573819.10元、质保金110870.18元、土建质保金15000元，剩余应付款为1018054.82元。2017年4月20日，仁安消防公司与巩孟印在阳翼高速公路建设管理处的监督下，就尾款1018054.82元达成《结算协议书》，约定该款项分四次支付，2017年4月30日之前、2017年6月30日之前，2017年8月31日之前分别付款250000元、239992.41元、239992.41元，2017年10月31日之前，由乙方（巩孟印）配合甲方，协助监督人阳翼高速公路建设管理处直接将“农民工工资保证金288070元支付给乙方，乙方给甲方出具288070元的收据。协议签订后，从2017年4月28日起至2018年3月9日止，被告仁安消防公司分七次共给原告付款600000元。目前，仁安消防公司尚欠巩孟印阳翼高速公路工程款418054.82元。2018年1月30日，阳翼高速公路建设管理处向仁安消防公司发出整改函，存在的问题有：“一、云台山隧道存在问题1、高位水池下水主管漏水严重；2、高位水池上水管上不了水；3、云台山隧道东，水泵房电伴热烧坏；4、低位水池上水管冻裂多处；5、车行横洞防火门四个故障（东往西第一个、第三个、第四个、第五个），人行横洞防火门第一个关不住；二、上庄隧道、柏沟隧道因漏水，水池水漏完。”同时查明，2016年1月6日、2016年2月1日，巩孟印分别为谢焕强、柳仁川出具152284.58元、600000元借据，仁安消防公司举来工商银行电子回单两份，用以证明于2016年1月7日、2月1日分别将152284.58元、600000元打入巩孟印账户内。本诉原告对该两笔转款不持异议。同时，本诉原告也向法庭提供了短信记录，印证了转款情况，同时还说明2016年1月7日，柳仁川给巩孟印转款197715.42元。以上事实，有原被告当庭陈述、《施工承包协议书》、《劳务分包合同》、《邯郸巩孟印工程款》、结算价汇总表、收条、结算协议书、整改函、借条、工商银行电子回单、短信截图打印件等证据在案佐证。一审法院认为，中华人民共和国交通运输部发布的《公路工程施工分包管理办法》第十七条规定：“禁止违法分包公路工程。有下列情形之一的，属于违法分包：（一）……（二）承包人将工程分包给不具备相应资格的企业或者个人的……”。巩孟印没有取得相应的资质，案涉工程系高速公路消防设备等工程，涉及公共利益，分包人巩孟印应当具备相应的资质，方可与仁安消防公司签订相应的分包、施工合同。《最高人民法院关于审理适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”巩孟印无任何资质，故双方就案涉工程签订的合同应属无效合同。关于仁安消防公司应否支付巩孟印晋阳高速公路工程欠款238067元及履约保证金50000元问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于施工合同的特殊性，合同的履行过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品过程中。因合同无效，不能返还建筑物，只能采用折价补偿的办法，故原告要求被告支付工程款的请求，应予支持，被告仁安消防公司应支付晋阳高速公路工程欠款238067元。案涉合同无效，双方均有过错，均应承担相应的责任，可判决被告从2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1/2支付利息。关于50000元履约保证金的问题，双方产生争议，根据2015年5月，巩孟印与仁安消防公司签订的《施工承包协议》，总工程款为545270元，第二条工程费用支付方式载明：“……待业主、监理验收完毕并支付甲方相应工程款后，甲方向乙方支付26.5270万元（含5万元履约保证金）……”仁安消防公司应向原告支付的所有款项合计为595270元，除去工程款545270元，与50000元履约保证金数额相吻合，故从合同内容看，巩孟印应在签订合同时，已交纳50000元履约保证金，仁安消防公司应予退还，并依其过错，承担迟延退款的利息损失。关于阳翼高速公路工程款以及本诉原告主张的违约金问题。2017年4月18日，双方结算后，阳翼高速公路工程还应支付工程款1018054.82元，已付600000元，剩余418054.82元，双方无争议。被告仁安消防公司辩称，418054.82元中的288070元是农民工工资保证金，应由高管处支付给巩孟印。根据2017年4月20日，双方在阳翼高速公路管理处监督下达成的《结算协议书》第一条的约定，该288070元，巩孟印应当获取，同时协议书还载明，巩孟印应当给仁安消防公司出具该款的收据，故仁安消防公司应当向巩孟印支付该款。在支付该款过程中，双方均应配合协助高管处办理相关付款手续事宜，故本诉被告共应支付本诉原告阳翼高速公路工程欠款为418054.82元。原被告签订的施工、分包合同属无效合同，本诉原告主张违约金，该请求权是建立在合同有效的前提下，由于案涉合同属无效合同，故本诉原告主张本诉被告支付违约金500000元，本院不予支持。关于工程质保金问题。晋阳高速公路工程质保金73000元，阳翼高速公路工程质保金125870.18元，双方无争议，有结算汇总表佐证，本院予以确认。本诉原告举来两份录音证据，本诉被告对该两份录音证据予以否认，通话对象又未出庭作证，无法核实身份，本诉原告又未举来其他证据证明交工时间。原被告双方对工程质保期的起算时间产生争议，又均未向法庭提交充分的证据证明其主张。建设工程的质保期，自竣工验收合格之日起计算，双方均未提交竣工验收报告等相关证据。2017年1月10日，双方对晋阳高速公路工程款结算，2017年4月18日对阳翼高速公路工程款结算，可视为被告对原告的工程进行了验收，工程质保期可分别从2017年1月10日、2017年4月18日起算。质保期约定为两年，被告仁安消防公司应于2019年1月11日、2019年4月19日分别退还原告质保金73000元、125870.18元。关于反诉问题（一）反诉原告仁安消防公司要求反诉被告支付迟延交工的违约金50000元，但未举来巩孟印迟延交工的证据，而且由于案涉合同属无效合同，反诉原告要求反诉被告支付50000元违约金的请求，同样不予支持。（二）反诉原告要求反诉被告支付工程质量不合格的维修费，反诉被告否认仁安消防公司向其发出的维修通知，而且辩称，就高管处提出的问题也进行了维修。无论是反诉原告向本院提交的阳翼隧道管理中心发出的问题整改函还是仁安消防公司向法庭提交的2018年1月31日向巩孟印发出的通知函，该两份函件中，所涉及到的问题施工地点有云台山隧道、柏沟隧道、上庄隧道，但是就仁安消防公司与巩孟印签订的四份合同看，施工工程仅有柏沟隧道，无云台山隧道和上庄隧道，故仁安消防公司主张的云台山隧道和上庄隧道，与巩孟印无关。仁安消防公司反诉主张反诉被告应支付维修费100000元，但仁安消防公司并未提供柏沟隧道因维修问题，由其他施工队施工的施工合同，无法证实柏沟隧道的工程质量问题有哪些，因维修支出的工程款数额是多少。故反诉原告举证不足，应当承担相应的法律后果，要求反诉被告支付质量维修费的请求，本院无法支持。（三）关于仁安消防公司要求巩孟印返还借款问题。反诉被告辩称，2016年2月1日、2016年1月6日，柳仁川及谢焕强分别给巩孟印转的600000元、152284.58元，实际是阳翼高速公路工程款。关于阳翼高速公路工程款，巩孟印与仁安消防公司于2017年4月18日结算，结算表上显示仁安消防公司已经支付工程款950000元。2016年2月1日，柳仁川给巩孟印转账600000元，2016年1月7日，柳仁川、谢焕强分别给巩孟印转账197715.42元、152284.58元，三笔款项共计950000元，与结算表显示的已付工程款数额相吻合。且根据生活经验，借款不可能精确到几角几分，反诉原告主张的两笔借款应认定为该向巩孟印支付的工程款，无权要求返还。判决：一、本诉被告仁安消防安全工程有限公司于本判决生效之日起二十日内给付本诉原告申玉香晋阳高速公路工程欠款238067元及合同履约金50000元，两项共计288067元，并自2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1/2计算利息至288067元付清之日止。二、本诉被告仁安消防安全工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付本诉原告申玉香阳翼高速公路工程欠款418054.82元。三、本诉被告仁安消防安全工程有限公司于2019年1月11日支付本诉原告申玉香质保金73000元，于2019年4月19日支付本诉原告申玉香质保金125870.18元。四、驳回本诉原告申玉香的其它诉讼请求。五、驳回反诉原告仁安消防安全工程有限公司的反诉请求。经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法。在一审中，已告知双方当事人不予追加郝刚瑞、张祖峰，以及在一审庭审中归纳审理的案涉二个高速路施工工程的争议焦点，上诉人仁安消防公司均未提出异议，因此，其在二审中以上述理由主张一审程序违法的理由不成立。2、一审确定上诉人仁安消防公司支付履约保证金及相应利息是否适当。一审根据《施工承包协议》中的约定，综合应支付款项的数额，确定巩孟印缴纳5万元履约保证金的事实，并判决上诉人仁安消防公司予以退还且承担相应利息，符合法律规定，本院予以确认。3、一审确定上诉人仁安消防公司支付工程款的数额是否适当。一审依据2017年4月20日《结算协议书》的约定，确定上诉人仁安消防公司支付阳翼高速公路工程款418054.82元，并认定转给巩孟印的75万余元系工程款而非借款，上诉人仁安消防公司针对上述认定未能提供足以反驳的相反证据，故对其主张一审认定工程款数额不当的上诉请求，本院不予支持。4、一审确定上诉人仁安消防公司支付质保金是否适当。由于案涉工程均已实际使用，一审以工程结算时间作为验收及质保起算日并无不当，本院予以确认。5、上诉人仁安消防公司要求上诉人申玉香支付违约金及垫付的工程款是否应予支持。仁安消防公司在诉讼中提供的相应证据，不足以证明巩孟印存在迟延交工以及因工程质量问题，该公司所垫付维修工程款的事实，因此，一审对其上述反诉请求未予支持，符合法律规定。6、上诉人申玉香要求上诉人仁安消防公司支付50万元违约金是否应予支持。由于案涉建设工程施工合同系无效合同，基于案涉合同上诉人要求支付工程欠款的所产生的违约金，一审未予支持并无不当。综上，二上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人申玉香负担4400元，上诉人仁安消防安全工程有限公司负担4400元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 祁 俊审 判 员 崔胜利 二〇一九年九月三日法官助理 贾阳军书 记 员 张晶晶