广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终58号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋桂洪，男，1956年4月17日出生，汉族，广东省新兴县人，大学文化，中共党员，新兴县交通运输局原局长，住新兴县。因本案于2018年3月7日被新兴县人民检察院取保候审，同年7月6日被新兴县人民法院取保候审。2019年7月6日被本院取保候审。辩护人谭炳光，广东刚毅律师事务所律师。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2018年12月24日作出（2018）粤5321刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋桂洪对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理本案，广东省云浮市人民检察院指派检察员刘瑛、助理检察员梁元金出庭履行职务，上诉人蒋桂洪及其辩护人谭炳光到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2019年6月14日建议对本案延期审理，2019年7月12日建议对本案恢复审理。现已审理终结。原判认定：被告人蒋桂洪于1990年2月间经县交通局、新兴县劳动局同意吸收为新兴县水运公司工人，于1993年6月间经县交通局、新兴县人事局同意招聘为新兴县水运公司聘用制干部，自1997年7月至2000年7月任县交通局副局长，2000年7月至2009年9月任县交通局局长，期间于1997年10月间经县交通局、新兴县人事局同意录用为国家干部、于1998年6月间经县交通局、新兴县人事局同意过度为公务员，而自2009年9月起任新兴县环保局局长。1993年2月9日，宏达修配厂成立；1999年10月8日，宏达修配厂注销；宏达修配厂是县交通局的下属企业。1999年间，县交通局决定成立一公司，安排同案人戚某以及赵某为挂名股东；同年9月15日，迅达公司成立；同案人戚某及赵某受县交通局安排为该公司的股东，其中同案人戚某登记的出资额为人民币540000元，赵某登记的出资额为人民币60000元，款均是向宏达修配厂借支；不久，迅达公司已归还了以上款项给宏达修配厂；2006年12月20日，经广东省云浮市汽车运输集团有限公司与县交通局协商，同案人戚某及赵某将持有迅达公司的全部股权以人民币300000元的价格转让给广东省云浮市汽车运输集团有限公司、崔某；迅达公司自成立至股权转让前，同案人戚某受县交通局安排担任该公司经理，是法定代表人。2001年开始，同案人戚某授意出纳伍某、会计方某，以虚构临时工工资等名义每月从迅达公司账户里套取款项，存到同案人戚某在中国工商银行股份有限公司新兴县支行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户。2007年3月间，崔某支付股权转让款人民币6000元给迅达公司；同年5月间，广东省云浮市汽车运输集团有限公司支付股权转让款人民币296400元给迅达公司；期间，同案人戚某授意方某或伍某从迅达公司账上提取现金，部分存到同案人戚某在新兴县农村商业银行开设账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户或在中国银行云浮新兴支行开设的账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户。2007年10月至2009年6月间，同案人戚某与伍某或分别经手收回迅达公司为莫某垫付的交通事故赔偿款共人民币139976.79元；2008年1月、2009年1月间，同案人戚某与伍某经手收回新兴县汇通资产经营有限公司拖欠迅达公司的借款人民币550000元；2008年7月间，同案人戚某与伍某经手收回新兴县交通管理总站拖欠迅达公司的借款人民币200000元；期间，同案人戚某授意伍某将以上债权部分直接存到戚某在新兴县农村商业银行开设账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户。2004年至2009年间，方某或伍某按照同案人戚某的授意，分别从以上银行账户内支取现金，部分交给同案人戚某，再由同案人戚某又转交给蒋桂洪，其中同案人戚某将人民币326020元存到蒋桂洪在中国银行云浮新兴支行账户为XXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户，由蒋桂洪个人消费使用。被告人蒋桂洪主动退出违法所得326020元，该款暂存新兴县人民法院代管款专户。以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、同案人及被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人蒋桂洪身为国家工作人员，利用职务的便利伙同他人利用职务的便利，侵吞国有财产326020元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人蒋桂洪贪污公款326020元的事实清楚，证据确实充分，罪名成立；其他指控被告人蒋桂洪贪污的事实证据不足，不予认定；指控被告人蒋桂洪犯滥用职权罪已过追诉时效，不再追诉。被告人蒋桂洪全部退出违法所得，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第八十七条第一款第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人蒋桂洪犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元。二、被告人蒋桂洪退出的违法所得326020元，依法予以没收，上缴国库。上诉人蒋桂洪上诉及其辩护人辩护提出意见：撤销原判，改判上诉人无罪或免除刑事处罚。主要理由：1.原判认定上诉人在2004年至2009年期间侵吞公款326020元，事实不清，证据不足。上诉人主观上没有侵吞公款的犯罪故意，客观上上诉人收到同案人戚某多次转入款项共计326020元，用于新兴县交通建设向上级有关部门沟通和疏通经费、购买冬虫草、大头龟等名贵礼品送给相关上级部门领导开支，非上诉人侵吞。2.上诉人系初犯，主动到案，构成自首；侦查、起诉及审判阶段，上诉人均如实供述罪行，确有悔罪表现；上诉人退出涉案款项326020元，没有给国家造成损失。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见：原判认定上诉蒋桂洪贪污的事实清楚，证据确实、充分，建议对上诉人的定罪量刑予以维持。主要理由：1.蒋桂洪以个人账户接收戚某从迅达公司套取的326020元属于公共财产。迅达公司属于国有企业，1999年9月，新兴县交通局决定成立，从下属企业新兴县宏达车辆修配厂借支60万元注资成立，迅达公司经营管理由新兴县交通局指派人员参与，其收益属于新兴县交通局支配使用。2.蒋桂洪自动投案后，如实供述了自己以个人账户接收公款主要犯罪事实，其对公款用途性质的辩解不影响其自首成立。3.蒋桂洪的行为构成自首，但综合蒋桂洪的犯罪情节、退赃情况，原判对蒋桂洪科刑有期徒刑三年，缓刑四年，量刑适当。经本院审理查明：1990年2月，新兴县交通局、新兴县劳动局同意吸收上诉人蒋桂洪为新兴县水运公司工人。1993年6月，新兴县交通局、新兴县人事局同意招聘蒋桂洪为新兴县水运公司聘用制干部。1997年7月至2000年7月，蒋桂洪担任新兴县交通局副局长；2000年7月至2009年9月，担任新兴县交通局局长，上述期间中1997年10月，新兴县交通局、新兴县人事局同意录用蒋桂洪为国家干部，1998年6月，新兴县交通局、新兴县人事局同意蒋桂洪过度为公务员，2009年9月，蒋桂洪担任新兴县环保局局长。1993年2月9日，宏达修配厂成立，属于新兴县交通局的下属企业，1999年10月8日，宏达修配厂注销。1999年9月15日，新兴县交通局决定成立迅达公司，安排同案人戚某及赵某为公司股东，其中戚某登记的出资额为人民币54万元，赵某登记的出资额为人民币6万元，款项均来源于宏达修配厂的借款。戚某担任迅达公司经理，系法定代表人。2006年12月20日，广东省云浮市汽车运输集团有限公司与新兴县交通局协商，戚某将持有迅达公司的股权以29.4万元的价格转让给广东省云浮市汽车运输集团有限公司、赵某将持有迅达公司的股权以6000元的价格转让给崔某。2001年开始，戚某授意出纳伍某、会计方某，以虚构临时工工资等名义每月从迅达公司账户里套取12000元，存入戚某在中国工商银行股份有限公司新兴县支行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户。2007年3月，崔某支付股权转让款6000元给迅达公司；2007年5月，广东省云浮市汽车运输集团有限公司支付股权转让款29.4万元给迅达公司；期间，戚某授意方某或伍某从迅达公司账上提取现金，部分存入戚某在新兴县农村商业银行开设账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户或在中国银行云浮新兴支行开设的账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户。2007年10月至2009年6月，戚某与伍某或分别经手收回迅达公司为莫某垫付的交通事故赔偿款139976.79元；2008年1月、2009年1月，戚某与伍某经手收回新兴县汇通资产经营有限公司拖欠迅达公司的借款550000元；2008年7月，戚某与伍某经手收回新兴县交通管理总站拖欠迅达公司的借款200000元；期间，戚某授意伍某将以上债权部分直接存入戚某在新兴县农村商业银行开设账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户。2004年至2009年期间，方某或伍某按照戚某的授意，分别从以上银行账户内支取现金，部分交给戚某，再由戚某转交给蒋桂洪，其中戚某将326020元存入蒋桂洪在中国银行云浮新兴支行账户为XXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户，由蒋桂洪个人消费使用。案发后，蒋桂洪主动去纪检监察机关投案，如实供述主要犯罪事且主动退出违法所得326020元。检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：1.证人叶某的证言、辨认财务材料：1999年期间，蒋桂洪说以戚某、赵某名义出资人民币60万元，在新兴县交通管理总站下面成立一间经营公路工程、交通运输等业务公司。我按照蒋桂洪的要求先了解公司设立的流程，再去中国建设银行新兴县支行开设了户名为迅达公司的银行账户。戚某或伍某不久交了人民币60万元给我，我以新兴县交通管理总站名义写下收据，载明收到戚某、赵某的投资款，再与涂某将该款存入迅达公司银行账户里。然后，我又经手办理设立登记手续，成立了迅达公司且将相关材料交回给了戚某。迅达公司自成立至2001年期间没有业务，2002年才开始统一管理中巴且收取管理费，同时，聘用方某为迅达公司会计。新兴县交通局安排伍某担任迅达公司出纳，安排我、涂某协助迅达公司工作，负责巡查中巴路线及催交中巴管理费等工作。2003年11月，我没有在迅达公司工作。迅达公司注册资金来源于新兴县交通局，戚某、赵某没有实际出资，分别任总经理及副经理。经辨认，叶某确认迅达公司注册资金的来源及返还的客观情况。2.证人赵某的证言：1999年，迅达公司设立，新兴县交通局在迅达公司设立前开过会。戚某说注册资金由新兴县交通局支出，领导安排我任副经理，我、戚某是名义上的股东。我按戚某的要求在一些工商登记资料上签了名，迅达公司设立的手续则由其他人办理。迅达公司的注册资金为人民币60万元，其中戚某名义出资人民币54万元、以我名义出资人民币6万元。迅达公司的经理是戚某，出纳是伍某、会计是方某、工作人员有叶某、涂某及1-2名临时工，除临时工外其他人员均受新兴县交通局指派到迅达公司工作。迅达公司主要对一些车辆营运进行管理且收取管理费，其运营及财务由新兴县交通局领导和戚某负责。我任迅达公司副经理期间，工资在新兴县交通局领取。2006年12月底，戚某说转让迅达公司，叫我签署了一份股权转让协议书，将我名下迅达公司8%股权以人民币24万元的价格转让给云浮市汽车运输集团有限公司、2%股权以人民币6万元价格转让给崔某。3.证人涂某的证言：迅达公司由新兴县交通局出资成立，属于新兴县交通局下属企业。2001年下半年，新兴县交通局指派我去迅达公司工作，迅达公司股东是戚某、赵某，两人没有实际出资。迅达公司的经理是戚某、副经理是赵某、出纳是伍某、会计是方某、工作人员有我、叶某，六人都是新兴县交通局的干部，受新兴县交通局指派到迅达公司工作。迅达公司主要对车辆旅客营运进行管理并收取管理费。2006年底，迅达公司转让给云浮市汽车运输集团有限公司。4.证人叶某1的证言：为增加职工福利，新兴县交通局班子经研究决定，成立了以交通职能为主的迅达公司，指派戚某任经理、赵某任副经理、方某任会计、伍某任出纳、涂某任一般工作人员，五人均为新兴县交通局的人员。迅达公司成立后，新兴县交通局向局职工集资给迅达公司购买了中巴车辆用于营运。2002年期间，广东省交通厅要求营运专线需要相应资质以及新兴县政府要求客车通至行政村并统一管理中巴车辆，迅达公司拍卖了中巴车辆且返还了集资本息，只管理中巴车辆并收取管理费。2005年至2006年期间，新兴县政府要求新兴县汽车站搬到新洲客运站而致使迅达公司没有了经营中巴车辆的站场。2006年，根据云浮市汽车运输集团有限公司要求，新兴县交通局班子成员及戚某与云浮市汽车运输集团有限公司的李某、黎某、崔某、刘某等人在新兴县交通局办公室洽谈了二至三次，蒋桂洪在新兴县交通局的班子会提过此事，最终因迅达公司实际无法再经营而于2007年转让给了云浮市汽车运输集团有限公司。迅达公司进行行业管理是我担任新兴县交通局副局长期间工作之一，我曾在迅达公司开支了一些接待费，我参加了新兴县交通局的班子会，没有讨论关于迅达公司资产、资金处理问题。5.证人陈某的证言：迅达公司是新兴县交通局的下属企业，对迅达公司进行行业管理是我担任县交通局副局长期间工作之一。迅达公司仅收取客车管理费一项业务，新兴县交通局指派职工戚某、伍某、方某去迅达公司工作，其中戚某是负责人。2006年，我、蒋桂洪、戚某与盘某在蒋桂洪的办公室谈论了将迅达公司转让给云浮市汽车运输集团有限公司事宜。2016年年底，蒋桂洪在一次班子会上提过此事，但具体转让情况我不清楚。我参加了新兴县交通局班子会，没有讨论关于迅达公司资产、资金处理问题。6.证人黎某1的证言：迅达公司是新兴县交通局下属企业，业务包括收取客车管理费。2006年年底，迅达公司被转让给了云浮市汽车运输集团有限公司。新兴县交通局的职工戚某、伍某、涂某和方某在迅达公司工作。蒋桂洪在新兴县交通局的班子会上提过转让迅达公司的事情，但没有详细讲述相关情况。我参加了新兴县交通局班子会，没有讨论关于迅达公司资产、资金处理问题。7.证人盘某的证言：2006年期间，新兴县汽车站按照新兴县政府要求将搬迁到新洲客运站，迅达公司没有经营场地，又因其缺乏广东省交通厅要求旅客运输资质，云浮市汽车运输集团有限公司在新兴县汽车站搬迁前，向新兴县政府、新兴县交通局提出收购迅达公司，其后云浮市汽车运输集团有限公司成立了并购工作小组，新兴县交通局成立了相应工作小组，双方进行了长约1年的协商，召开多次会议进行研究，最后经新兴县交通局批复同意，2006年年底，以云浮市汽车运输集团有限公司的名义及人民币294000元的价格收购迅达公司的98%股权，以崔某的名义及人民币6000元的价格收购了迅达公司的2%股权。2007年1月1日，迅达公司由云浮市汽车运输集团有限公司经营。新迅达公司与旧迅达公司签订了一份合同，约定旧迅达公司负责原债权债务。新迅达公司实际上为旧迅达公司代收过一些债权，但均已支付给了旧迅达公司。8.证人梁某的证言、辨认财务材料：新迅达公司代收了法院、汇通公司、新城镇人民政府偿还给旧迅达公司的债务，已支付给伍某或戚某。经辨认，梁某确认记账凭证、记款签订单、收据等股权转让后新迅达公司代收旧迅达公司债务的客观情况。9.证人叶某2的证言、辨认财务材料：宏达修配厂、迅达公司是新兴县交通局下属企业，我受领导安排为两企业做过会计账。2007年至2009年的中秋节或春节前，蒋桂洪吩咐我去伍某处拿过旧迅达公司款项，其中2008年中秋前拿了15万元交给了邓某。经辨认，叶某2确认迅达公司注册资金的来源及返还的客观情况。10.证人方某的证言、辨认书证：2001年，我经新兴县交通局招聘且指派去迅达公司担任会计工作。迅达公司的经理是戚某、副经理是赵某、出纳是伍某、工作人员包括涂某、叶某及三名临时工，除临时工外都是新兴县交通局的人员，受新兴县交通局指派到迅达公司工作。2001年8月，我在迅达公司担任会计时，出纳伍某拿了两张已制作好的虚假工资表给我，说戚某要提钱出来，要求我在工资表上签名，我在工资表上冒签了部分名字，同时作为会计签上了自己姓氏。迅达公司解散之前，用以上方法每月从账上套取12000元，部分虚假的工资表我仅盖了私章，戚某对我说了此事。我因伍某休产假、病假，2006年9月至迅达公司转让时，我兼任迅达公司出纳。2006年12月，迅达公司将股权转让给新兴县汽车站，主要收入是管理费及“二保费”。迅达公司转让后，以上人员都回了新兴县交通局或下属企业上班，其中我、戚某去了新兴县交通管理总站。戚某、伍某、我及两名线长在迅达公司拿工资。迅达公司转让后至2007年6月，我作为出纳管理原迅达公司的款项，从迅达公司在中国工商银行账户提取了现金先交给戚某，后按戚某交来其新兴农商行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行存折及现金，存到入该银行账户里。经辨认，方某确认提取迅达公司的款项且按照戚某要求存入戚某个人银行账户的客观情况。11.证人伍某的证言：戚某在中国工商银行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX、在中国银行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX、在新兴县农信社账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX，上述是存放迅达公司钱的“小金库”。2006年9月至2007年5月，我休产、病假期间，方某经手存取款；2006年至2007年，叶某2经手取过款；2009年8月至9期间，戚某经手取过款，其余时间则由我经手存取款。迅达公司只有练某1名临时工，公章及戚某的私章一直由我保管。2001年6月，戚某交给我一份名单，要求以“过年过节”需要用钱为由每月虚构12000元临时工工资，从迅达公司账上套取资金。我每月制作虚构的临时工工资表，盖上迅达公司公章及戚某的私章并作出纳签名，再交由方某作会计签名，又与其他人假冒临时工签名，每月在该迅达公司账上套取12000元，并以现金支付给戚某或存入戚某在中国工商银行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX银行账户，截止至迅达公司转让前共计804000元。戚某的该银行账户的存折一直由我保管且负责存取款，按照戚某安排从该银行账户取款交给戚某或叶某2，两人取款时均立下借条，但从没有还过款。戚某说其要的钱是给蒋桂洪使用，而给叶某2的钱是用于拜访领导。以上银行账户的存折至2007年1月提取全部存款后已交还给戚某，我与戚某对数后已将借条交回给了戚某。迅达公司转让股权所得30万元先存到该公司在中国工商银行的账户，后分7次支取了298559.07元出来。经我辨认取款书证材料，其中第1笔取款45000元是方某经手，其余取款是我经手，第2笔取款8000元、第7笔取款13559.07元以现金交给戚某，余款存到戚某的中国银行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户里。我或叶某2多次从戚某银行账户里取出以上款项，我取款项交给了叶某2、戚某，两人取款时亦均有立借条，但没有因此还过款，借条在与戚某对数后已交还给了戚某。经我辨认取款书证确认两笔取款是其经手，共110000元，其余叶某2经手，共122000元。经我辨认便条纸是其所写，2007年中秋节前后按戚某的安排交给叶某2155000元；2007年中秋节前后表示交给戚某150000元即实际经手交给叶某233000元，叶某2直接取款122000元，共155000元，经手交给戚某给80000元，加上之前交给戚某有70000元，合共150000元。迅达公司转让前有对莫某赔偿款139976.79元、新兴县汇通资产经营有限公司借款550000元、新兴县交通管理总站借款200000元、新兴县新城镇人民政府应退还的土地转让款300000元等债权合共1189976.79元，在迅达公司转让后陆续支付或偿还到新迅达公司，由我或与戚某去新迅达公司分次以支票支取现金的形式取回，其中774976.79元存入戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户，余款415000元除退还石某、石某1土地转让款外，直接将现金交给戚某或叶某2。其后，我经手从以上银行账户里提出610000元，交给了戚某或叶某2，存入的款项与取出的款项差额71200元交给了戚某。经我经辨认书证确认新兴县汇通资产经营有限公司偿还借款300000元，款除支付了土地转让款100000元给石某、石某1外，均现金支付给了戚某；确认新兴县交通管理总局偿还借款200000元，存入戚某银行账户的款项是以现金支付给了戚某；确认新兴县汇通资产经营有限公司偿还借款250000元的收支情况；经我辨认银行流水明细是新兴县新城镇人民政府退还土地转让款300000元，只存了200000元入戚某银行账户，余款现金交给了戚某。12.同案人戚某的供述和辩解、辨认财务材料：新兴县迅达发展有限公司是新兴县交通局下属单位。2006年12月，迅达公司按新兴县政府的要求以人民币30万元的价格转让给云浮市汽车集团有限公司。经我辨认财务材料确认了迅达公司股权转让给云浮市汽车集团有限公司的客观情况。新兴县交通局办公室的人员说班子会决定迅达公司每月上缴10000多元给新兴县交通局，用于发放职工的福利，我叫伍某想办法，伍某说虚构工资套款，我表示了同意。伍某以我的名义先在中国工商银行股份有限公司新兴支行开设账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户，其后每月以虚构临时工工资的方法在迅达公司账上套取现金12000元，款项上缴新兴县交通局出纳或存到以上银行账户。迅达公司的股权转让款300000元先存到该公司在中国工商银行账号为2020003219200006764的银行账户，后由伍某分多次取出并存到我在中国银行云浮新兴县支行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX（新账号为00000725055148515）的银行账户，再由伍某按蒋桂洪的安排，与叶某2等人取出并交给新兴县交通局使用。经我辨认股权转让款支存情况，其中第1、2笔取款共110000元是伍某经手，后5笔是取款共122000元是叶某2经手。未存到银行账户的66559.07元以及伍某经手的取款有77000元交给了我，但我都交给了蒋桂洪，伍某经手的其余取款交给了叶某2；叶某2的取款均没有交给我，但叶某2一般是蒋桂洪的意思取款。迅达公司在转让股权时，尚有莫某赔偿款139976.79元、汇通公司借款550000元、县交通总站借款200000元、新兴县新城镇人民政府土地款300000元合共1189976.79元债权。蒋桂洪以方便用钱为由要求我、伍某，将收回以上债权存到我的银行账户里，说待其需要时再提取。经我辨认书证确认迅达公司收回以上债权情况。蒋桂洪出差不够钱，会打电话让我存钱入其中国银行的账户，我共存了20笔款项进蒋桂洪的账户，其中15笔共326020元是迅达公司的公款。经我辨认存款凭条，戚某确认存入蒋桂洪中国银行账户的款项情况。13.上诉人蒋桂洪的供述及辩解、辨认书证：新兴县交通局内有几个下属事业单位，包括有新兴县交通地方道路管理站、新兴县交通管理总站、稽查站、兴民路桥建设公司、新兴县宏达车辆修配厂、云浮市宏达交通建设工场有限公司新兴县分公司、新兴县迅达发展有限公司等公司、企业。新兴县宏达车辆修配厂的挂名股东是戚某和赵某，两人没有实际出资，戚某担任公司的法定代表人兼经理，出纳是伍某，会计是方某。2006年，迅达公司转让给云浮市汽车运输集团有限公司和崔某。迅达公司运营过程中有利润，一部分上交新兴县交通局使用，一部分钱由戚某经手存进我中国银行账户中。期间公司追回了债权、赔偿款、转让款等。2004年至2009年期间，我让戚某将上述款项存了约30万左右入我的账户，这些款项我都用在新兴县农村公路争取立项补助资金、争取国家开发银行贷款、江罗高速立项审批等项目的送礼上，具体购买了大头龟、冬虫草、化妆品等，是上级领导口头吩咐我送礼，没有书面批示和文件，并不是我个人消费。经辨认，蒋桂洪确认其银行账户由戚某存入15笔共计326020元，上述资金均属于迅达公司的款项。14.工资表、银行账户明细：“李某1、梁某1、刘某1、戚某1、谭树辉、戚某2、徐某、黄某、梁某2、苏某、梁某3、梁某4、严某、刘某2、刘某3、潘某、刘某4、李某2、练某1”等人于2001年6月、2003年6月至2014年12月期间，每月在迅达公司支取工资共计人民币12000元。戚某在中国工商银行股份有限公司新兴县支行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户，于2003年10月30日、11月28日、4月21日、7月29日、9月24日存入人民币12000元，此外还有多笔存取款，至2007年1月24日取款后余额剩余人民币49.35元。15.财务资料：广东省云浮市汽车运输集团有限公司于2007年3月5日转账支付了人民币294000元给迅达公司，迅达公司于2007年4月9日将该款退回，广东省云浮市汽车运输集团有限公司再于2007年5月25日将该款再转账支付给迅达公司；迅达公司于2007年3月13日收现金人民币6000元。16.支票、流水明细、存款凭条：（1）迅达公司在中国工商银行股份有限公司新兴县支行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户有如下提取现金情况：2006年12月30日人民币48000元、31日人民币68740元、2007年2月2日人民币11500元、26日人民币45000元、3月26日人民币45000元、4月5日人民币45000元、30000元，合共人民币293240元，方某经手；戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户有以下存款情况：2006年12月30日人民币37500元、31日人民币36500元、2007年1月5日人民币31700元、12日人民币6000元、2月5日人民币13000元、2月26日人民币25000元、3月2日人民币4000元、3月26日人民币43700元、4月6日人民币45000元、28000元，合共人民币270400元，方某经手；戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户有以下取款情况：2007年1月4日人民币12000元、8日人民币20000元、9日人民币6000元、11日人民币5000元、16日人民币6000元、18日人民币20000元、29日人民币20000元、2月9日人民币5000元、12月人民币7000元、3月12日人民币20000元、16日人民币6000元、26日人民币5000元、30日人民币40000元、4月3日人民币3500元、6日人民币66000元、5月29日人民币30000元、35000元，方某经手。（2）迅达公司在中国工商银行股份有限公司新兴县支行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户有如下提取现金情况：2007年5月28日人民币45000元（方某经手）、6月1日、6日、10日、11日、20日各人民币48000元、26日人民币13559.07元，合共人民币共298559.07元；戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户有以下存款情况：2007年5月28日人民币44500元；戚某在中国银行云浮新兴支行开设了账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户（2007年3月30日开设）有以下存款情况：2007年6月1日人民币40000元、6月6日、11日、18日、20日各人民币48000元，共人民币232000元；两项合共人民币276500元。迅达公司于2007年5月28日支取人民币45000元，只有44500元存入戚某以上银行账户；6月1日支取人民币48000元，只有人民币40000元存入戚某以上银行账户；6月26日支取人民币13559.07元都没有存入戚某以上银行账户；戚某在中国银行云浮新兴支行开设了账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户，有以下取款情况：2007年7月30日人民币60000元、8月20日人民币50000元、9月5日人民币48000元、9月6日分别人民币20000元、48000元、9月13日人民币6000元，合共人民币232000元。17.记账凭证、支票存根、付款签订单、收据、存款凭条、流水明细：（1）新迅达公司于2007年10月收人民币39976.79元，同月17日支付给了伍某；12月收人民币10000元，同月18日支付给了伍某；于2008年6月间收人民币30000元，同月27日支付给了伍某和戚某；于2008年11月间收人民币25000元，同月27日支付给了伍某和戚某；于2009年3月收人民币20000元，同年4月9日支付给了伍某和戚某；于2009年6月收人民币15000元，同月17日支付给了伍某和戚某；以上款项共139976.79元，是人民法院支付旧迅达公司代莫某垫付的交通事故赔偿执行款。（2）戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户有以下存款情况：2007年10月17日人民币39976.79元、2008年6月27日人民币30000元、11月27日人民币25000元、2009年4月9日20000元；以上款项共人民币114976.79元。（3）伍某和戚某于2007年12月18日收人民币10000元、2009年6月17日收人民币15000元未见存入以上银行账户。18.记账凭证、支票存根、付款签订单、收据、存款凭条、流水明细，土地使用权属转让合同、收据、土地转让合同、补充协议、进账单、收据（扣押于伍某）：（1）新迅达公司于2008年1月间收新兴县汇通资产经营有限公司人民币300000元，同月22日、23日各支付人民币30000元、28日支付人民币15000元、31日支付人民币20000元、30000元、2月19日支付人民币30000元、25日支付人民币30000元、25000元、29日支付人民币30000元、3月4日、7日各支付人民币30000元给伍某和戚某。（2）戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户，于2008年1月22日存入人民币30000元。（3）伍某和戚某收的其他款项未见存入戚某以上银行账户。（4）戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户，于2008年1月23日支取人民币30000元。19.记账凭证、支票存根、付款签订单、收据、存款凭条、流水明细：（1）新迅达公司于2008年7月间收新兴县交通管理总站人民币200000元，同月31日、8月4日各支付人民币100000元给伍某和戚某。（2）戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户，于2008年7月31日存入人民币80000元，于8月4日存入人民币100000元。（3）伍某和戚某于2008年7月31日的收款有人民币20000元未见存入戚某以上银行账户。20.记账凭证、支票存根、付款签订单、收据、存款凭条、流水明细：（1）新迅达公司于2009年1月间收到新兴县汇通资产经营有限公司人民币250000元，同月5日支付给伍某和戚某。（2）戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户，于2009年1月5日存入人民币250000元。21.流水明细，借条、便条（均扣押于伍某）：（1）旧迅达公司收回新兴县交通管理总站、新兴县汇通资产经营有限公司的以上债权，存到戚某在广东新兴农村商业银行股份有限公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户共人民币430000元。（2）戚某以上银行账户有以下取款情况：2008年8月29日人民币49900元、9月1日人民币49900元、50000元、3日人民币40000元、8日人民币20000元、2009年1月6日人民币49000元、7日人民币45000元、8日人民币40000元、12日人民币30000元、20日人民币35000元、13000元、22日人民币22000元、10000元，合共人民币453800元。（3）邓某于2008年9月1日立下2份借条载明借到“局财会”各人民币50000元、3日立下2份借条载明借到“局财会”人民币20000元、5000元，11日立下1份借据载明借到“局财会”人民币25000元；便条内容“2008年8月29日还戚某借款50000元，没收据，合共20万元”。22.云公（司）鉴（文）字[2015]5号鉴定书：经鉴定，2007年10月17日、2008年1月22日、6月27日、7月31日、8月4日、11月27日、2009年1月5日、2月10日、3月24日、4月9日、9月4日、7日的存款凭条的客户签名“戚某”（广东新兴农村商业银行股份有限公司）、2007年12月13日的存款凭条的客户签名“戚某”（中国银行云浮新兴支行），2007年1月4日、11月16日、12月29日、2008年1月23日、8月29日、9月1日、3日、8日、2009年1月6日、7日、8日、12日、20日、22日、3月11日、6月8日、7日、8月24日的取款凭条的客户签名“戚某”（广东新兴农村商业银行股份有限公司）、12月24日取款凭条的客户签名“戚某”（中国银行云浮新兴支行）与伍某的样本字迹为同一人所写。存款共计人民币870800元，取款共计人民币842976.79元。23.存款凭条、账户明细：（1）蒋桂洪在中国银行云浮新兴支行账户为XXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户有以下存款情况：2004年6月3日人民币20000元、10月20日人民币15000元、2005年5月24日人民币28020元、6月15日人民币20000元、2006年2月21日人民币10000元、6月21日人民币30000元、12月30日人民币20000元、2007年3月30日人民币50000元、6月1日人民币30000元、9月10日人民币20000元、11月6日人民币13000元、12月6日人民币20000元、2008年9月23日人民币20000元、11月24日人民币20000元、2009年8月19日人民币10000元,合共人民币326020元，由戚某经手。（2）该银行账户于2003年11月至2014年12月间多为消费支出，消费内容包括住宿、饮食、娱乐、医疗、购物。24.开业登记材料、变更登记材料、营业执照、终止联合办厂协议书、注销登记材料、企业机读档案登记材料，证明：新兴县宏达车辆修配厂（下称宏达修配厂）由县交通局、新兴县公安局交通警察大队、中保财产保险有限公司新兴县支公司出资于1993年2月9日成立，行政主管部门是县交通局，法定代表人由县交通局任命，性质属集体所有制。新兴县公安局交通警察大队、中保财产保险有限公司新兴县支公司于1997年12月31日退出宏达修配厂的经营，县交通局于1999年7月间组织清算并同意注销宏达修配厂，宏达修配厂于同年10月8日正式注销，人员安置、设备设施在注销时由县交通局接管。25.股东（发起人）名录、出资协议书、现金交款单及收据、验资报告、公司章程、租赁合约书、法定代表人履历表、股东会决议、董事会成员、经理、监事会成员情况表、企业机读档案登记材料、股东会决议、收购意向书、股东会决议、出资转让协议，证明：迅达公司股东出资及成立情况，成立时由戚某任董事长兼经理，是公司的法定代表人，赵某任董事兼副经理，赵志伟任监事。戚某、赵某于2006年12月20日分别与广东省云浮市汽车运输集团有限公司、崔某签订了出资转让协议，载明戚某以人民币270000元的价格将持有迅达公司的90%股权、赵某以人民币24000元的价格将持有迅达公司的8%股权转让给广东省云浮市汽车运输集团有限公司、赵某以人民币6000元的价格将持有迅达公司的2%股权转让给崔某。戚某、赵某于2007年3月12日共同签订了一份股东会决议，同意以上股权转让以及决定将住所地迁往宏达新兴分公司住所所在地新兴县。以上变更事项后经工商行政管理部门办理了变更登记。26.借据、收款收据、财务资料（宏达修配厂和迅达公司）：戚某以兴民路桥公司的名义出具借据，要求向宏达修配厂借款人民币600000元及该600000元在宏达新兴县分公司、宏达修配厂、迅达公司间往来的情况。27.财务资料（迅达公司）、借据：迅达公司主要收入包括“二保费”。叶某1、邓某、陈某、谢某等人于2001年至2004年间曾向迅达公司借过款，借款有作入账处理，其中叶某1有一笔借款由蒋桂洪签署同意，其他人的借款由戚某签署同意。28.岗位责任：2000年，新兴县交通局的岗位责任中包括迅达公司人员分工与考核的内容，其中工作任务规定包括“完成局下达给本公司的公路建设任务，完成上缴管理费50万元，做好车辆二级维护工作”等，戚某负责迅达公司的全面工作，伍某负责迅达公司财务管理工作。29.户籍资料、个人履历表及任职文件：上诉人蒋桂洪任职及已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。30.抓获经过、立案材料：2008年，新兴县交通局原局长蒋桂洪吩咐新兴县交通局下属新兴县迅达发展有限公司经理戚某（已逮捕）把迅达发展有限公司的债权收取后交给蒋桂洪。2008年1月至12月期间，戚某将收取债权75万元多次转交给蒋桂洪。2015年1月5日，新兴县检察机关立案查处蒋桂洪时，蒋桂洪已外逃，采取网上追逃侦查措施。2018年3月6日，蒋桂洪去新兴县监察委员会主动归案，新兴县监察委员会将蒋桂洪及该案相关证据材料移送新兴县检察机关侦查。关于上诉人蒋桂洪上诉及其辩护人辩护提出意见，经查：1.据证人伍某的证言、同案人戚某的供述、工资表、银行存取款明细证实同案人戚某与他人虚构迅达公司员工人数而套取公司公款，并存入戚某个人账户。记账凭证、银行存取款明细、支票、证人伍某的证言、同案人戚某的供述、上诉人蒋桂洪的供述证实2004年至2009年期间，迅达公司先后收回其相应的债权资金后，伍某分次从迅达公司银行账户内提取现金或转放资金入戚某个人银行账户，戚某根据上诉人蒋桂洪的吩咐，分次将资金存入蒋桂洪的个人银行账户内，共计326020元，蒋桂洪将326020元用于个人消费支出。蒋桂洪辩解其开支326020元用于单位公务支出，仅系其个人供认，无其他书证及有关证人证言相互佐证，其辩解理由不成立，本院不予采纳。2.抓获经过、立案材料证实蒋桂洪因涉嫌贪污犯罪，被检察机关列为网上追逃人员；蒋桂洪外逃三年后，主动去纪检监察机关投案，供认了收受戚某提供的公款326020元事实，但辩解其列支326020元不属于贪污行为，不影响其自首的成立。案发后，蒋桂洪全额退出326020元。根据蒋桂洪的犯罪数额、自首、退赃及悔罪表现，科处其有期徒刑三年，缓刑四年，罚当其罪。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出的意见及理由均成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人蒋桂洪身为国家工作人员，利用职务便利条件，侵吞公款326020元，其行为已构成贪污罪。蒋桂洪主动投案，如实供述主要犯罪事实，成立自首，依法可从轻处罚；原判认定蒋桂洪的行为不构成自首不当，本院予以纠正。蒋桂洪退出赃款326020元，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确和部分法律适用准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人蒋桂洪上诉及其辩护人辩护提出上诉人蒋桂洪构成自首的理由成立，本院予以采纳，其他理由均不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇一九年九月十一日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。四、关于赃款赃物追缴等情形的处理贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。