山东省胶州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0281刑初345号公诉机关山东省胶州市人民检察院。被告人李科军，男，户籍所在地为山东省青岛市，现住山东省青岛市。2018年9月13日因涉嫌开设赌场罪被胶州市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。辩护人陈永强，山东天华律师事务所律师。辩护人孙晓飞，山东天华律师事务所律师。被告人邢兆巍，男，户籍所在地为山东省青岛市，现住山东省青岛市。2018年12月14日因涉嫌开设赌场罪被胶州市公安局刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。辩护人金鑫，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被告人邱某，男，住山东省青岛市。2018年9月13日因涉嫌开设赌场罪被胶州市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。辩护人王琳，北京市华泰（青岛）律师事务所律师。被告人唐某，男,户籍所在地为山东省青岛市，现住山东省青岛市。2019年2月21日因涉嫌开设赌场罪被胶州市公安局刑事拘留，同年3月12日被逮捕。辩护人蒲秋实，山东天华律师事务所律师。辩护人臧学翔，山东天华律师事务所实习律师。山东省胶州市人民检察院以胶检公刑诉〔2019〕295号起诉书指控被告人李科军、邢兆巍、邱某、唐某犯开设赌场罪，向本院提起公诉，本院于2019年7月1日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省胶州市人民检察院指派检察员谈树谦出庭支持公诉，被告人李科军及其辩护人陈永强、孙晓飞，被告人邢兆巍及其辩护人金鑫、被告人邱某及其辩护人王琳、被告人唐某及其辩护人蒲秋实、臧学翔到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省胶州市人民检察院指控：2017年8月份以来，被告人李科军同被告人邢兆巍经预谋，联系某网络赌博网站上家，开设分线盘口，租用青岛市市某房子，购买电脑、赌博软件等作案工具，通过建立微信群、QQ群、App、微信公众号等形式利用某网络赌博分线盘口，组织投注赌博。后被告人邱某、唐某二人加入该犯罪团伙，替被告人李科军、邢兆巍值班，负责上分、下分、维护分线盘口，从中牟利。后转移至山东省乳山市某户，继续组织赌博直至2018年9月12日案发。经向支付宝（中国）网络技术有限公司调取证据，被告人李科军、邢兆巍、唐某、邱某通过支付宝共向某网络赌博网站上家“王某”、“吴某”二人转账人民币66146042.69元；收到“王某”、“吴某”转账人民币54145955元。在此期间，被告人唐某替被告人李科军、邢兆巍值班至少14天，期间通过支付宝给“吴某”转账人民币至少400000元，收到吴爱贤转账人民币至少617458元。为证实上述指控，公诉机关提供了下列证据：受案登记表、抓获经过、发破案经过、常住人口基本信息、情况说明、勘验笔录、支付宝交易记录、证人证言、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人李科军、邢兆巍、邱某、唐某在网络上开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李科军对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为赌资金额不应以投注金额累加计算，应当以2017年8月份至2018年9月12日参赌人实际出资金额为准。其辩护人的辩护意见为：1、支付宝转账流水不应认定为赌资数额；2、被告人李科军到案后如实供述，认罪态度较好；3、被告人李科军没有前科劣迹，系初犯；请求对其从轻处罚。被告人邢兆巍对公诉机关指控的犯罪事实均没有异议，但认为赌资金额不应以投注金额累加计算。其辩护人的辩护意见为：1、公诉机关指控的66146042.69元赌资包含被告人邢兆巍及李科军、邱某未开设赌场前在上家群内的投注金额、自己赌资、保证金等；2、赌资数额应计算为实际投入的赌资；3、被告人邢兆巍自愿认罪认罚，系初犯，没有前科劣迹。请求对其从轻处罚。被告人邱某对公诉机关指控的犯罪事实均没有异议，但认为赌资金额不应以投注金额累加计算。其辩护人的辩护意见为：1、被告人邱某在共同犯罪中系从犯；2、被告人邱某具有坦白情节且认罪认罚、真心悔罪，并积极配合公安机关，动员同案犯邢兆巍投案自首；3、本案被告人邱某赌资数额应当比照同案被告人唐某的计算方式认定。建议对被告人邱某判处缓刑。被告人唐某对公诉机关指控的犯罪事实均没有异议，请求对其从轻处罚，其辩护人的辩护意见为：1、本案赌资数额的计算应以实际投入的数额为准；2、本案赌资数额的认定应扣除被告人本身参赌的数额；3、被告人唐某应认定为从犯；4、被告人唐某获利较少；4、被告人唐某未给上家转账，公诉机关指控被告人唐某犯罪金额有误。请求对被告人唐某从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年8月份以来，被告人李科军与邢兆巍伙同一起，联系上家获取某网络赌博分线盘口，通过建立微信群、QQ群、App、微信公众号等方式招揽参赌人员，组织赌博，购买机器人软件，并注册财务号(支付宝账号)供开设赌场使用。2017年9月9日后邱某加入，注册财务号，并招揽参赌人员参与赌博，与被告人李科军、邢兆巍共同按照比例进行分成。至2018年9月12日案发，被告人李科军、邢兆巍、邱某通过支付宝共向某网络赌博网站上家“王某”、“吴某”转账人民币66146042.69元，其中2017年9月9日后转账人民币62217731.69元。在此期间，被告人唐某协助被告人李科军等人组织赌博，并获取固定报酬。被告人唐某至少参与14天，协助被告人李科军等人向某网络赌博网站上家“吴某”转账，期间通过支付宝给“吴某”转账人民币至少400000元。综上，被告人李科军、邢兆巍涉案赌资人民币66146042.69元，被告人邱某涉案赌资62217731.69元。上述事实，有经公诉机关当庭质证、认证的受案登记表、发破案经过、抓获经过、证人证言、手机聊天记录截屏、辨认笔录及照片、房屋租赁合同、扣押决定书、扣押清单、户籍信息、支付宝转账记录、被告人供述等证据证实，足以认定。关于赌资数额的认定，本院认为，所谓赌资，按照社会一般理解，是指用于或者可能用于赌博的资金或物品，实践中通常包括：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物或者通过赌博赢取的款物。本案中，被告人建立赌博微信群、QQ群、App、微信公众号，在网络上购买机器人软件。机器人软件登陆并接入上家提供的网址后与微信群、QQ群、App或微信公众号等捆绑，可以自动读取上家提供的某彩票的相关数据，自动识别参赌人员的下注情况，被告人李科军等人利用机器人软件对参赌人员下注的情况进行统计和管理。参赌人员通过扫描二维码加入赌博微信群、QQ群、App或者微信公众号。在赌博过程中，参赌人员先给被告人汇款，被告人李科军等人在收到汇款成功的消息后，通过机器人软件给参赌成员上分（网上赌博的1分对应人民币1元），参赌成员便可发消息下注进行赌博，机器人软件会自动识别成员的身份和下注的情况，并根据设定的规则对该成员的输赢情况进行管理。若同期正规某网络赌博网站的中奖号码包含私彩投注的号码，即视为投注者中奖，当参赌成员下注中奖后，机器人软件会自动在该成员账户上加分，若参赌成员不想继续下注时，便会在群内发“下分”的消息，被告人李科军等人便会通过机器人软件在该参赌人员的账户上下分，同时给参赌人员转账，每日结算。被告人李科军等人将所收钱款通过支付宝转账给上家“王某”、“吴某”，并赚取赔率差及返点，每日24时赌博收盘后与上家结算。本案中所涉及的某彩票，每日9时开始,每5分钟一局,24时结束,被告人李科军等人当日与上下家的账目基本结清，每日24时应视为当日赌博结束。被告人不“坐庄”仅赚取赔率差及返点，被告人通过支付宝向上家“王某”、“吴某”的汇款金额，不是参赌人员每一局投注滚动累计而成形成的金额，而是每一天赌博人员用来购买分数的资金的累加，被告人向上家“王某”、“吴某”的汇款应当认定为赌资。本院认为，被告人李科军、邢兆巍、邱某与唐某伙同一起，以盈利为目的，在网络上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。被告人及辩护人关于本案赌资数额认定方面的辩解及辩护意见，本院均不予采纳；被告人邢兆巍辩护人关于“公诉机关指控的66146042.69元赌资包含被告人邢兆巍及李科军、邱某未开设赌场前在上家群内的投注金额、自己赌资、保证金等”，经查，被告人李科军、邢兆巍的供述均可证实其从2017年8月份开始开设赌场，且被告人在自己开设的赌场中进行赌博，其资金亦应认定为赌资。该辩护意见，不予采纳。被告人邱某辩护人关于“本案被告人邱某赌资数额应当比照同案被告人唐某的计算方式认定”的辩护意见，经查，被告人李科军的供述：“邱某不是拿工资给我们打工的，他是拿提成的，邱某是和邢兆巍捆在一起的，我的客户的所赚的收益归我，剩下的客户就是邢兆巍和邱某的，他俩所赚的收益他俩分，具体他俩怎么分法，我不清楚，但是我知道邢兆巍的客户多，邱某要分的少一些”；被告人邱某的供述：“邢兆巍跟我说，我这边也没有什么客户，赚了钱多少分我点，具体如何分，比例是多少我不清楚”；被告人邢兆巍供述：“2017年9月份，我告诉邱某我和邢兆巍建立一个群，邱某和我说他要和我一起找客户，和我一起干，然后邱某就和我一起参与了；后来我和邱某有客户了，我和邱某承担一半房租；邱某刚开始的时候没投入钱，都是最后我给邱某计算分红的时候把费用扣除，我和邱某承担的一半房租我大约再让邱某承担三分之一；玩家‘海某’‘磊某’我和邱某都认识，这两个人的收益我们俩平分，‘张某’是邱某拉进来的，邱某分的多些，剩下的客户的收益都是我三分之二，邱某三分之一”。上述三被告人供述均可证实被告人邱某参与发展参赌人员、按照比例获取收益赌场使用，邱某并非类似于被告人唐某的协助者，而是该赌场的组织者，该辩护意见，不予采纳。但邱某其作用相对李科军、邢兆巍作用较小，收益较少，本院量刑时酌情予以考虑。被告人邱某辩护人关于“建议对被告人邱某判处缓刑”的辩护意见本院不予采纳。被告人唐某辩护人关于“被告人唐某未给上家转账，公诉机关指控被告人唐某犯罪金额有误的辩护意见，经查，被告人唐某的供述“2017年11、12月份我帮着李科军、邢兆巍上下分、转账，2017年我大约干了一个多月，2018年8月中旬，没有事就问李科军他们缺不缺人，李科军就让我去乳山帮着操作电脑，给玩某网络赌博的人上下分、转账，我一共干了两个星期，一直到2018年9月12日”；被告人邢兆巍供述“唐某最早是在2017年10月份左右过去帮忙值班的，一直干到2018年9月12日，搬到乳山的时候，邱某在乳山干了两周，剩下的时候基本都是我和李科军、唐某三人一人一周倒班”；被告人李科军的供述“2017年，唐某替我值了10几天的班，具体替邢兆巍多少天我不清楚，2018年过年搬到乳山后，唐某值班值了10几天”；被告人唐某的供述及被告人唐某与李科军的微信聊天记录，可证实，被告人唐某于2018年8月1日、2日、4日、6日、15日、18日、19日、20日、27日、28日及2018年9月1日、2日、11日、12日在值班，赌资数额为400000元，上述证据，可证实，被告人唐某协助开设赌场时间至少14天，公诉机关根据有利于被告人原则，将上述14天赌资数额认定为被告人唐某协助他人开设赌场的赌资金额并无不当，该辩护意见，本院不予采纳。被告人李科军、邢兆巍、邱某担任赌博网站的代理，仅发展参赌人员进行赌博，不参与赌博网站日常管理，仅赚取赔率差及返点，对赌博网站的资金运作、管理并无决定权，三被告人在共同犯罪中处于从属地位，均应认定为从犯，被告人李科军、邢兆巍均可以从轻处罚，被告人邱某在共同犯罪中相对被告人李科军、邢兆巍作用较小，可以减轻处罚；被告人唐某协助被告人李科军等人管理赌场，系从犯，可以减轻处罚；四被告人到案后能如实供述其主要犯罪事实，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、被告人李科军犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2023年9月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）被告人邢兆巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2023年6月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2021年3月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2020年2月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、未随案移送涉案物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 敏审 判 员  傅增光人民陪审员  王海云二〇一九年九月二十九日书 记 员  张译文附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。