湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2409号上诉人（原审被告）：湖南明迅实业集团股份有限公司，住所地湖南省浏阳高新开发区永泰路创新创业园A1栋319室。法定代表人：晏伟平，总经理。委托诉讼代理人：黄学军，湖南浏阳河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浏阳市金博自动门窗有限公司，住所地湖南省浏阳市集里街道办事处东沙新村一区13栋1-5号。法定代表人：邓小龙，总经理。委托诉讼代理人：赖永，湖南纬地律师事务所律师被上诉人（原审被告）：张江平，1972年4月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人湖南明迅实业集团股份有限公司（以下简称明讯实业公司）因与被上诉人浏阳市金博自动门窗有限公司（以下简称金博门窗公司）、张江平承揽合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2018）湘0181民初4183号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。明讯实业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判由张江平承担给付金博门窗公司工程款及利息的责任。2、一审、二审诉讼费用由金博门窗公司、张江平承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，认定承担责任主体错误，适用法律错误，判决结果显失公平，应当依法予以改判。一、张江平是实际承包人，其与金博门窗公司之间存在事实承揽合同法律关系，上诉人不是合同相对方，应由张江平承担给付金博门窗公司货款及利息的责任。金博门窗公司在一审诉状中自认张江平是实际承包人，张江平也在一审庭审中承认其与案外人承包项目，后案外人在工程施工过程中退出。二、上诉人与张江平之间系挂靠关系，上诉人不欠张江平的涉案工程款，且直接支付和代其支付的涉案工程款均已超额支付。上诉人不应当再承担支付工程款及利息的责任。三、张江平在项目中的个人行为不能代表上诉人公司的行为，其进行结算的行为不构成表见代理。金博门窗公司与张江平个人发生承揽关系后的工程款，上诉人并不知情，应由张江平个人负责。金博门窗公司辩称1、金博门窗公司与上诉人的自动门窗的承揽合同关系，对于工程款已经进行了结算，张江平在一审中提供了内部承包和承诺书，明确了张江平是该项目的负责人，张江平以负责人的身份代表上诉人公司与金博门窗公司签订合同，应当视为合法有效，责任应由上诉人承担。张江平辩称：我在项目上主要负责材料签收以及项目结算，项目的属性实际上是上诉人中标，上诉人是中标单位，工程项目所有的账目都是走明迅实业公司的账户，这个项目还有100万元左右没有到账，实际上这些钱之后还是走上诉人的账户，不会给我。我已经与上诉人的老板对了帐，只要钱一到账，上诉人公司就可以代为付款。金博门窗公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令明讯实业公司、张江平支付金博门窗公司铝合金工程款303000元及利息（自2018年2月16日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.该案诉讼费用由明讯实业公司、张江平承担。一审法院确定如下事实：浏阳市浦梓港安置区二期A、B、C、D栋项目工程（以下简称“浦梓港安置区二期工程”）于2014年7月30日在浏阳市公共资源交易中心开标，明讯实业公司（原名称为“湖南明讯智能工程有限公司”）为该项目的中标人。2014年10月27日，明讯实业公司将中标的浦梓港安置区二期工程施工交张江平承包，双方签订《建设工程内部承包协议书》，并指派张江平为该工程项目负责人。2015年，张江平与金博门窗公司就浦梓港安置区二期工程的铝合金窗户安装项目由金博门窗公司进行承包达成合意，金博门窗公司遂依约进行施工。2016年6月5日，该项目的施工员袁华对铝合金窗户工程量进行验收，《浏阳市浦梓港安置区二期工程分项工程验收结算表》载明：施工部位为A、B、C、D栋，施工内容为铝合金窗户安装，工程量为A栋：732㎡、B栋：488.2㎡、C栋：1079.2㎡、D栋：244㎡，合计2543.4㎡；A、B、C、D栋一楼厕所长湖二次安装，共计40个，袁华在该份结算表收方负责人处签名。2017年5月6日，张江平与金博门窗公司对工程价款进行结算，张江平在核减部分款项后确定工程总价款为643000元，并在该份结算表上记载：“总计643000元，已付280000元，下欠363000元，余款在2017年农历12月底付清。张江平2017.5.6”。结算后，明讯实业公司于2018年2月14日向金博门窗公司的指定收款人邓小赳支付工程款60000元。此后，因明讯实业公司或张江平均未履行付款义务，金博门窗公司遂诉至该院。庭审中，明讯实业公司称其与张江平系挂靠关系，浦梓港安置区二期工程虽是明讯实业公司中标，但实际是由张江平及案外人欧阳赋、晏美成合伙进行操作，张江平亦不是接受明讯实业公司的委派，而是浦梓港安置区二期工程的实际投资人。明讯实业公司于2018年2月14日向金博门窗公司支付工程款60000元属实，但是经张江平同意而支付的。张江平则称其与案外人欧阳赋、晏美成合伙承包了浦梓港安置区二期工程项目，但是项目施工过程中，案外人欧阳赋、晏美成均退出了。虽然张江平与明讯实业公司签订了《建设工程内部承包协议书》，但该协议有名无实，张江平仅是作为项目的负责人领取了明讯实业公司发放的工资，该项目对外的付款及纠纷处理均由明讯实业公司负责，张江平并未参与，故双方非挂靠关系。一审法院认为：承揽人在完成工作并交付成果后，定作人应依约向承揽人支付报酬。该案的主要争议焦点是诉争承揽关系的责任承担主体。现该院分析并认定如下：首先，明讯实业公司、张江平对金博门窗公司为浦梓港安置区二期工程A、B、C、D栋安装铝合金窗户均无异议，且金博门窗公司已将该工程项目的铝合金窗户安装完毕并交付使用，故可以认定金博门窗公司系该工程项目铝合金窗户的施工方。其次，明讯实业公司通过参与公开招投标而中标浦梓港安置区二期工程，后又与张江平签订《建设工程内部承包协议书》，并在该协议书中明确指派张江平为该工程项目负责人，因张江平实际上并无承包涉案工程项目的相关资质，故张江平在该项目工程施工工程中的行为均可视为是代表总承包人即明讯实业公司的行为。再次，表见代理是指无权代理人具有某些有权代理的外表授权特征，使相对人有理由相信其有代理权，从而产生有权代理的法律效果。金博门窗公司基于明讯实业公司系涉案工程项目的中标单位及张江平的特殊身份以及施工地点等，其有理由相信与其发生承揽合同关系的相对方为明讯实业公司，而张江平项目负责人的身份亦足以使金博门窗公司相信其有权代表明讯实业公司进行结算。最后，在张江平与金博门窗公司结算后，明讯实业公司在2018年2月14日向金博门窗公司的指定收款人邓小赳支付了工程款60000元，这表明明讯实业公司对张江平以其公司的名义与金博门窗公司发生承揽关系是知情并认可的。综上，结合涉案工程项目的总承包人，该案合同的标的物以及标的物的施工地，张江平在涉案承揽合同关系中的行为性质及明讯实业公司上述付款行为的客观表象来进行综合分析，该案承揽关系的相对方应认定为金博门窗公司与明讯实业公司，张江平进行结算的行为构成表见代理。金博门窗公司要求明讯实业公司支付工程款的诉讼请求于法有据，该院予以支持。张江平并非该案合同相对方，不应对该案中金博门窗公司诉求的工程款承担支付责任。关于逾期付款利息。因明讯实业公司未在付款期限届满后向金博门窗公司支付货款，显属违约，理应承担相应的违约责任。因双方没有约定逾期付款违约金以及计算方式，而金博门窗公司主张自付款期限届满之次日即2018年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，在法律规定范围之内，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、明讯实业公司于判决生效之日起十日内给付金博门窗公司货款303000元及利息（利息计算方式：以人民币303000元为基数，自2018年2月16日起中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回金博门窗公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费5845元，减半收取2922.5元，由金博门窗公司负担322.5元，由明讯实业公司负担2600元。二审中，上诉人明讯实业公司向本院提交了2018年2月14日邓小龙签字的领条。拟证明张江平应承担责任。金博门窗公司质证称，领条说明明讯实业公司对于欠款是明知的，同时也进行了付款。张江平质证称不能证明挂靠关系。对于明讯实业公司提交的领条，本院认定如下：仅凭领条，不能证明挂靠关系的成立。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的主要问题是张江平在本案中是否应承担责任，关键点是张江平与明讯实业公司是内部承包关系还是挂靠关系即借用资质。内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。而借用资质，另称“挂靠”，即无相应资质的单位和个人，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义承揽工程的行为。本案中，张江平与明讯实业公司签订的《建设工程内部承包协议书》，实质体现张江平与明讯实业公司是借用资质关系。理由如下:1、二者发生于不同的合同主体之间。借用资质是实际施工主体借用有资质的建筑企业的名义承揽工程，而内部承包是承包单位下设分支机构或职工与承包单位签订的承包合同，或者承包单位与发包人签订建设工程承包合同后，再将工程交由下设分支机构或者职工具体施工。本案中，明讯实业公司承揽工程后，张江平作为明讯实业公司另外人，与明讯实业公司签订《建设工程内部承包协议书》，实际是借用资质;2、二者的内部关系不同。借用资质关系中，实际施工主体与被挂靠企业不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，而内部承包关系属内部承包经营方式，承包部门所需资金、材料、技术一般要由承包单位提供，二者存在管理与被管理的关系。本案中，依据双方合同，该工程中所产生的一切经济和法律责任，概由张江平承担。故此，张江平与明讯实业公司之间是挂靠关系。张江平作为实际施工人，且与金博门窗公司系合同相对人，应承担清偿责任，明讯实业公司作为发包方，应承担连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予改判。明讯实业公司的上诉请求成立，本院予以支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院作出的（2018）湘0181民初4183号民事判决;二、张江平于本判决生效之日起十日内给付浏阳市金博自动门窗有限公司货款303000元及利息（利息计算方式：以人民币303000元为基数，自2018年2月16日起中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；三、湖南明迅实业集团股份有限公司对张江平给付责任承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2922.5元，由张江平负担1461.5元，由湖南明迅实业集团股份有限公司负担1461元。二审案件受理费5845元，由张江平承担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年九月二十日书记员  徐彬彬