广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15144号上诉人（原审原告）：大乾（深圳）生物科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道简头岭益民路平湖汽车站办公大楼一楼。法定代表人：王细姣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈绪国，系该公司职工。委托诉讼代理人：胡云秋，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丘文耀，男，1980年3月21日出生，汉族，住广东省台山市。上诉人大乾（深圳）生物科技有限公司（以下简称大乾公司）因与被上诉人丘文耀劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大乾公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判及判令丘文耀负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、双方口头约定丘文耀于2018年4月在大乾公司兼职担任销售员，仅有销售提成，没有固定工资或底薪。因此，双方不存在劳动关系，大乾公司无需向丘文耀支付工资，也无需因未与丘文耀签订劳动合同而向丘文耀支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、大乾公司已向丘文耀预支了提成14000元。三、丘文耀担任大乾公司销售员时存在严重违反公司规定的情形。丘文耀在大乾公司担任业务员时，利用工作便利将销售款留作己用，金额高达15943.84元,经大乾公司多次催促，丘文耀拒绝交回大乾公司，截至目前，丘文耀仍未将上述款项交回大乾公司。丘文耀利用职务便利，将大乾公司的货物堆积在自己家里或者放于不具有销售能力的消费者处，骗取大乾公司的提成。丘文耀的上述行为属于利用职务之便，侵占大乾公司财物，涉嫌职务侵占罪，大乾公司解除与其的兼职关系，不存在过错，无需支付任何赔偿。综上所述，一审判决错误，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护大乾公司的合法权益，特提起上诉，请求依法判决。丘文耀未答辩。一审法院认定的事实和裁判理由及结果：一、双方是否存在劳动关系：丘文耀主张其于2018年4月25日入职大乾公司，每月工资由底薪6000元及提成构成，入职时约定娃娃鱼、鲵力神、化妆品分别按出货款的20%、15%、10%支付提成，后大乾公司要求销售货款回款后才结算提成。为此，丘文耀提交了4页与大乾公司负责人陈绪国的微信聊天记录加以佐证，其中2018年4月24日微信聊天记录载明：丘文耀于17时05分称“明天上班暂定6000元月包吃住，是？陈总”，陈绪国于21时52分回复称“是”。大乾公司主张丘文耀于2018年4月底到大乾公司兼职，仅拿提成，双方不存在劳动关系，双方并未约定底薪，提成标准为娃娃鱼、鲵力神均为10%，化妆品为15%，销售货款回款后，大乾公司支付提成，如有特殊情况可提前预支提成。为此，大乾公司提交了《无底薪销售提成合同书》、2018年5月至8月《月销售统计表》及2018年5月至8月银行交易明细加以佐证。丘文耀对《无底薪销售提成合同书》不予确认，且该证据无双方签章，故一审法院不予采信。丘文耀对2018年5月至8月《月销售统计表》及2018年5月至8月银行交易明细予以确认，一审法院予以采信。《月销售统计表》载明娃娃鱼、鲵力神提成标准均为10%，销售款回款后大乾公司向丘文耀支付提成。银行交易明细载明大乾公司向丘文耀转账7笔款项，分别为：5月26日4000元（备注：工资）、6月16日2000元（备注：预支）、7月10日2000元（备注：预支工资）、7月12日2000元（备注：货款）、8月9日500元（备注：货款）、8月13日1000元（备注：预支工资）、8月17日2000元（备注：预支工资）。陈绪国通过微信方式向丘文耀转账2笔款项，分别为：2018年6月26日200元、7月23日300元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。大乾公司主张双方之间的关系为兼职，但未能提供充分有效的证据予以证明，故一审法院不予采信。从双方提交的微信聊天记录及大乾公司提交的银行交易明细及《月销售统计表》可知，2018年4月25日双方开始建立了事实劳动关系，丘文耀的工作岗位为销售业务员，每月工资由底薪6000元及提成工资构成，其中娃娃鱼、鲵力神提成标准均为10%，销售款回款后再支付提成。二、关于双方劳动关系解除的时间及原因：丘文耀主张2018年8月底大乾公司向丘文耀负责的客户称丘文耀不再负责大乾公司的业务，2018年8月26日丘文耀接到客户的电话时才知此事，9月9日丘文耀回大乾公司商谈，双方未能就提成工资达成一致协议，丘文耀正常工作至2018年9月7日。大乾公司主张2018年8月22日陈绪国约丘文耀吃晚饭，丘文耀称在外地，后一直未能联系上丘文耀，9月6日大乾公司通知丘文耀将大乾公司货款全部结清、否则追究丘文耀的法律责任，才见到丘文耀，大乾公司与丘文耀终止兼职关系的时间为2018年8月22日。一审法院认为，双方均未能就丘文耀实际的离职时间进行有效的举证，2018年8月26日丘文耀收到客户通知已不再负责大乾公司的业务，故一审法院合理酌定双方劳动关系于2018年8月26日解除。三、关于工资的支付问题：丘文耀主张2018年4月25日至9月1日期间，大乾公司仅支付其工资11500元，未付其上述期间的工资差额共计3万元。大乾公司主张其与丘文耀口头约定无底薪，丘文耀只有提成，大乾公司已预支了提成14000元。一审法院认为，大乾公司提交的银行交易明细载明其通过转账方式向丘文耀支付工资共计11000元，故丘文耀主张已领取工资11500元，一审法院予以采信。大乾公司提交的银行交易明细的其余款项均备注为其他用途或未加备注，大乾公司主张该些款项为工资，一审法院不予采信。综上，依据上述认定，经核算，2018年4月25日至8月26日丘文耀应得工资共计24232.26元（6000元÷30天×6天+6000元×3个月+6000元÷31天×26天），大乾公司已支付了11500元,尚差12732.26元未付（24232.26元-11500元），应予支付。四、关于业务提成的问题：从大乾公司提交且经丘文耀质证认可的《月销售统计表》可知，丘文耀的2018年5月份至8月份已回款部分的提成分别为15.2元、291元、1087.9元、85元。大乾公司未就其已支付丘文耀在职期间的业务提成进行充分有效的举证，应承担举证不能的不利后果。因此，大乾公司应支付丘文耀2018年4月25日至8月26日已回货款的业务提成共计1479.1元（15.2元+291元+1087.9元+85元）。五、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉请：根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，双方应当于用工之日起一个月内签订书面劳动合同。但双方直至2018年8月26日双方劳动关系解除时仍未签订，大乾公司应当承担相应的法律责任。未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算时间应从2018年5月25日起算，故大乾公司应支付丘文耀2018年5月25日至8月26日末签订书面劳动合同的二倍工资差额共计19866.2元（6000元÷31天×7天+6000元+6000元﹢6000元÷31天×26天+1479.1元）。六、其他需要说明的情况：大乾公司主张丘文耀已收取货款15943.84元拒不交还大乾公司，该主张与本案不属于同一法律关系，大乾公司可另循法律途径解决。七、仲裁请求：1.大乾公司支付丘文耀2018年4月25日至9月1日期间拖欠工资3万元；2.大乾公司支付丘文耀2018年4月25日至9月1日期间未依法缴交社保款项2840元；3.大乾公司支付丘文耀2018年4月25日至9月1日期间未依法签订劳动合同的二倍工资差额6万元；4.大乾公司支付丘文耀2018年4月25日至9月1日任职期间业务提成48000元。八、仲裁结果：1.大乾公司支付丘文耀2018年4月25日至8月26日期间工资差额12732.26元；2.大乾公司支付丘文耀2018年5月25日至8月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19866.2元；3.大乾公司支付丘文耀2018年4月25日至8月26日期间已回货款部分的业务提成共计1479.1元；4.驳回丘文耀的其他仲裁请求。九、大乾公司诉讼请求:1.大乾公司无需支付丘文耀2018年4月25日至8月26日期间的工资差额12732.26元；2.大乾公司无需支付丘文耀2018年5月25日至8月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19866.2元；3.大乾公司无需支付丘文耀2018年4月25日至8月26日期间已回货款部分的业务提成1479.1元；4.本案诉讼费由丘文耀负担。裁判结果：根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告大乾（深圳）生物科技有限公司须于本判决生效之日起三日内支付被告丘文耀2018年4月25日至2018年8月26日期间的工资差额12732.26元；二、原告大乾（深圳）生物科技有限公司须于本判决生效之日起三日内支付被告丘文耀2018年5月25日至2018年8月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19866.2元；三、原告大乾（深圳）生物科技有限公司须于本判决生效之日起三日内支付被告丘文耀2018年4月25日至2018年8月26日期间已回货款部分的业务提成1479.1元；四、驳回原告大乾（深圳）生物科技有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元【原告大乾（深圳）生物科技有限公司已预交】，由原告大乾（深圳）生物科技有限公司负担。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院另查明：二审中，大乾公司提交微信聊天记录，拟证明丘文耀没有底薪，仅领取提成款。本院认为，本案的争议焦点为丘文耀与大乾公司是否建立了劳动关系。一方面，从双方提交的微信聊天记录及大乾公司提交的银行交易明细、《月销售统计表》可知，双方于2018年4月25日建立了事实劳动关系，丘文耀的工作岗位为销售业务员，每月工资由底薪6000元及提成工资构成。另一方面，二审中，大乾公司提交的微信聊天记录仅能体现丘文耀与大乾公司对底薪及提成发生争论，且丘文耀提及要求结算底薪及提成。综上，大乾公司关于其与丘文耀不存在劳动关系，无需向丘文耀支付工资差额及未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张，理由不能成立，本院不予支持。相应地，虽然大乾公司已向丘文耀支付14000元，但其中两笔款项共计2500元系货款，且一审法院在计算工资时已扣减剩余的11500元，因此，大乾公司关于无需向丘文耀支付相关的提成的主张，理由不能成立，本院不予支持。至于大乾公司主张丘文耀截留货款及货物，因其在劳动仲裁阶段未提出反请求，故不在本案审查范畴。综上所述，大乾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大乾（深圳）生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年九月十九日书记员 杨博文附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。