吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2106号上诉人（原审原告）：吉林省龙宸房地产经纪有限公司。住所地长春市二道区。法定代表人：龙宝峰，经理。委托诉讼代理人：杜明，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市远达房地产开发有限公司。住所地吉林省长春市高新北区。法定代表人：王加力，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王家夫，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：许永恒，该公司员工。上诉人吉林省龙宸房地产经纪有限公司（以下简称龙宸公司）因与被上诉人长春市远达房地产开发有限公司（以下简称远达公司）合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙宸公司原审诉请：1.远达公司支付拖欠的款项521330.52元及利息（以拖欠款项为技术，按月息2%标准，自2017年1月26日起至本息付清日止计算）；2.诉讼费、保全费由远达公司承担。事实及理由：龙宸公司、远达公司于2016年1月1日签订《长春远达生产资料市场销售、招商服务代理合同》，约定由龙宸公司代理销售远达公司开发的长春远达生产资料市场楼盘，总销售建筑面积25万平方米，商铺6万平方米。代理服务期限自2016年1月1日起至2017年12月30日。2016年10月15日双方结算确认远达公司应支付龙宸公司销售佣金627284.4元，销售月费15万元，共777284.4元，远达公司为龙宸公司出具《欠据》并承诺于2016年10月31日前结清款项。逾期按月息2%计息。期满后龙宸公司多次与远达公司协商还款，远达公司于2017年1月份支付部分款项后便以各种理由拖延付款。为维护龙宸公司合法权益，特向贵院起诉。远达公司原审辩称：1.龙宸公司提出起诉数额是由双方对账形成的，但双方并没有对账，在欠据下面远达公司单位法定代表人签字按协议执行，依据协议本案龙宸公司应该将售房款余款追回后双方结账，按照汇款数额支付佣金，现在还有相当一部分余款没有到位；2.按照双方协议应当由龙宸公司追缴，但龙宸公司并未履行相应义务；3.依据双方合同，截止至2016年6月，龙宸公司应为远达公司出售300套房屋，而远达公司并未完成相应任务，因此该合同应于2016年6月份解除，但合同解除后龙宸公司在2016年8月为远达公司出售了一套房屋，因此远达公司承认龙宸公司的合同履行期限为2016年8月，对于9、10月份的5万元因本案龙宸公司并未为远达公司出售房屋，因此这两个月主张不能成立；4.龙宸公司的主张的数额经远达公司核实并不清楚，数额混乱，要求龙宸公司、远达公司之间进行对账；5.依据合同本案龙宸公司应该为收到远达公司的支付款后应为远达公司出具发票，而龙宸公司并未为远达公司出具发票，这也是远达公司拒绝支付余款的理由，因此远达公司并不应支付相应的利息。原审法院审理查明：2016年1月1日，龙宸公司（乙方）与远达公司（甲方）签订《长春远达生产资料市场销售、招商服务代理合同》，约定龙宸公司代理销售远达公司开发的长春远达生产资料市场项目，委托服务内容为“有关营销策划、市场调研、方案实施、客户接待、销售代理服务等内容，凡在代理销售过程中与营销有关的工作，乙方均有义务建议并协助执行，甲方任何一种形式招商、销售都计为乙方招商销售业绩、并支付佣金”，代理服务期限为2016年1月1日至2017年12月30日，并约定“每月10日前由乙方向甲方提报上月代理销售服务费结算单”供甲方对上月销售成交金额进行确认，经确认无误后甲方在每月15日前向乙方支付上月应结代理服务费。乙方在每次收取代理服务费前需向甲方提供足额的正式发票”、“甲方未能按照合同约定时间向乙方支付代理费，按照应支付款项的3‰/天向乙方支付违约金”。双方签订合同后，龙宸公司为远达公司进行了长春远大生产资料市场的销售、招商服务代理工作。2016年10月14日，龙宸公司制作《龙宸销售未结佣明细》一份，远达公司的财务人员李静签字确认欠付月费、佣金、欠款合计877284.4元。2016年10月15日，远达公司给龙宸公司出具《欠据》一份，确认远达公司欠付龙宸公司月费、佣金合计777284.4元，并承诺于2016年10月31日给付完毕。该《欠据》落款处由远达公司盖章，法定代表人王加力签字。2017年1月25日，远达公司向龙宸公司支付款项30万元。因远达公司至今未支付剩余款项，故龙宸公司诉至法院。原审法院认为，龙宸公司与远达公司之间的商品房销售代理合同系双方当事人的真实意思表示，内容上未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。（一）关于龙宸公司要求远达公司支付拖欠款项521330.52元的诉讼请求，龙宸公司按照合同约定履行了远达公司指定项目的销售代理工作，双方对应付款项进行了结算，远达公司出具了欠据，并约定于2016年10月31日结清费用，但龙宸公司未在2016年10月31日前给远达公司开具发票，远达公司有权行使先履行抗辩权。原审法院在2018年12月6日庭审中释明龙宸公司在庭后三日内为远达公司开具发票，但远达公司告知龙宸公司因其公司变更不能提供开票信息，龙宸公司是因远达公司的原因未能在原审法院指定期限内开具发票，远达公司最迟应当在2018年12月9日向龙宸公司支付拖欠款项，因远达公司已经于2017年1月25日支付30万元，故远达公司应当向龙宸公司支付剩余款项477284.4元。关于龙宸公司认为远达公司于2017年1月25日支付的30万元包括利息44046.12元，本金255953.88元的主张，因龙宸公司未向远达公司开具发票，远达公司在2017年1月25日的付款应视为远达公司在付款期间届满前付款，不应计算利息，故原审法院对龙宸公司该项主张不予支持。关于远达公司认为《欠据》不能证明应付款数额，双方应当重新结算的抗辩意见，双方在合同履行过程中形成的《欠据》系双方对债权债务进行结算的凭证，且经过远达公司的法定代表人签字并加盖公司财务专用章，在没有相反证据证明该《欠据》无效的情况下，该《欠据》记载的金额合法有效，远达公司应当按照《欠据》确定计算金额履行付款义务，故原审法院对远达公司的抗辩意见不予采信。（二）关于龙宸公司要求远达公司按照月息2%支付利息的诉讼请求，因双方的合同约定逾期支付的佣金按照日千分之三支付违约金，龙宸公司自认违约金过高，自愿调整为月利率2%，未超出法律规定的范围，原审法院予以支持。因龙宸公司未给远达公司开具发票，故剩余款项的利息应当自2018年12月10日开始计算。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：一、远达公司于判决生效后立即向龙宸公司支付拖欠款项477284.4元及利息（利息自2018年12月10日起至远达公司实际给付之日止按照月利率2%计算）；二、驳回龙宸公司的其他诉讼请求。宣判后，龙宸公司不服，向本院提出上诉。龙宸公司请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判远达公司向龙宸公司支付拖欠款项521330.52元及利息（以拖欠款项为基数，按月息2%标准，自2017年1月26日起至本息付清日止计算）；2.远达公司承担保全费及一、二审诉讼费。事实及理由：一、原审认定事实错误。合同中关于出具发票顺序的履行方式，以双方的实际履约行为进行了变更。龙宸公司提供招商、销售等中服务，远达公司根据双方结算情况支付佣金，票据在远达公司全部付清拖欠款项后出具。根据合同约定，远达公司付款前由龙宸公司出具正规票据，但合同履行过程中远达公司多次向龙宸公司支付代理费，远达公司均未要求龙宸公司提供发票。双方于2016年10月15日进行结算，由远达公司出具《欠据》，欠据中并无条款约定若龙宸公司未出具发票则远达公司有权拒绝支付拖欠款项，欠据足以证明远达公司从未以票据为由拒付代理费。反而票据中明确了具体应付款项及具体付款时间，若远达公司未按时付款则按照月息2%标准支付利息。足以证明双方不但以实际履约行动表明龙宸公司无需提前出具票据，远达公司更以书面欠据形式确认无需龙宸公司提前出具发票。龙宸公司拒不支付拖欠款项也不能构成行使先履行抗辩权。本案中，双方互负的债务应当是龙宸公司提供代理服务，远达公司支付对价，是否出具发票并不符合行使先履行抗辩权的条件，未出具发票也不能达到阻碍合同履行的程度。因远达公司长期拖欠代理费的行为给龙宸公司造成了严重的损失，原审法院未支持利息的请求违背公平原则。原审认定欠据是双方真实意思表示，不采信欠据中关于还款时间的约定，属于事实认定错误。原审法院错误地认定远达公司在2017年1月25日的付款应视为系在付款期限届满前的付款，属于明显错误。二、原审遗漏了龙宸公司要求远达公司承担保全费的主张。远达公司辩称：1.按照代理合同第5.3条，龙宸公司并未履行义务，在2017年1月25日收到远达公司30万元佣金后，至今仍未给远达公司提供发票，龙宸公司在上诉理由中，双方在履行中变更了履行方式，但是代理合同约定并未撤销，原审法院认定事实清楚。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：双方的代理合同中明确约定龙宸公司在每次收取代理服务费前需向远达公司提供足额的正式发票。虽然远达公司出具的欠据中记载具体的欠款数额、还款日期及逾期利息，但并未免除龙宸公司开具发票的合同义务。且本案的合同价款与税金相关。龙宸公司称双方在履行过程中变更了合同内容，未开具发票也存在付款行为。如龙宸公司为合同内容发生变更，应当由其承担举证证明的责任。本案中，就开具发票事宜，并无另行存在的书面约定或口头约定。远达公司虽存在未收取发票即付款的行为，但该事实并不能推导出远达公司有免除龙宸公司开票义务的意思表示。因此，龙宸公司称双方以事实行为变更了合同履行方式，对此本院不予支持。远达公司在欠据中承诺了履行期限，付款的前提条件，即交付全额发票的约定同时存在，依然对双方具有约束力。因龙宸公司未交付发票，故付款所附条件并未满足。原审法院对于30万元款的性质、逾期利息起算时间、标准的认定，均无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1408元，由上诉人吉林省龙宸房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 冬审判员 王 博审判员 常 菁二〇一九年九月十二日书记员 史兰跃