安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民终607号上诉人（一审原告）：浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路107号万达财富大厦。法定代表人：周伯成，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：马鞍山市建华房地产开发有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区湖东南路180号。法定代表人：邢数峰，该公司总经理。上诉人浙江万达建设集团有限公司(以下简称万达建设公司）因与被上诉人马鞍山市建华房地产开发有限责任公司（以下简称建华房地产公司）建设施工合同纠纷管辖权异议一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初61号之二民事裁定，向本院提起上诉，本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。万达建设公司上诉请求：撤销安徽省马鞍山市中级人民法院(2018)皖05民初61号之二民事裁定，依法指令安徽省马鞍山市中级人民法院继续审理。事实与理由：一审裁定认定事实不清，适用法律不当，裁定驳回万达建设公司的起诉错误。一、虽然备案合同中约定了仲裁条款，但双方签订补充协议将备案合同中约定的争议解决方式变更为诉讼，一审裁定仍按照备案合同约定的仲裁条款确定管辖无事实依据。选择仲裁或诉讼方式解决争议，应遵循当事人意思自治原则。本案中，双方因案涉工程先后签订了《马鞍山建华大厦工程施工总承包协议》（以下简称《总承包协议》）、备案的《建设工程施工合同》《马鞍山建华大厦工程施工总承包补充修正协议》（以下简称《补充修正协议》）。双方虽在备案合同中约定了仲裁条款，但双方在《马鞍山建华大厦项目建设工程施工合同补充协议》（以下简称《总承包补充协议》）中明确约定备案合同具体条款与《总承包协议》相抵触之处以《总承包协议》为准，而《总承包协议》约定的争议解决方式为诉讼。备案合同签订时间为2013年8月10日，《总承包补充协议》签订时间为2013年10月27日。因《总承包补充协议》签订于备案合同之后，应视为双方对备案合同中的仲裁条款做出了变更约定，该约定具体明确即选择诉讼为解决争议的方式。一审裁定机械的按照备案合同约定的仲裁条款确定管辖，不仅无事实依据，也违背了当事人意思自治原则。二、争议解决方式不属于建设工程施工合同的实质性内容，双方对此作出变更不违反法律规定，应属有效。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，建设工程施工合同的实质性条款系指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款，争议解决方式不属于建设工程施工合同的实质性条款。故无论工程范围、建设工期、工程质量、工程价款以哪一份合同来确定，双方对争议解决方式的选择应尊重当事人的真实意思表示，法院应以双方真实意思表示来确定案件的管辖权。本案中，双方在《总承包补充协议》中对争议解决方式变更约定为诉讼，属有效约定。一审裁定未区分建设工程施工合同实质性条款及非实质性条款，机械的认定备案合同与其他未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同约定确定案件的管辖问题，适用法律错误。综上，一审裁定驳回万达建设公司的起诉无事实及法律依据，一审法院对本案具有管辖权，应继续审理。万达建设公司向一审法院起诉请求：1.解除万达建设公司与建华房地产公司签订的《总承包协议》及补充协议；2.建华房地产公司返还履约保证金3000000元，并支付逾期付款利息2475000元（利息从2015年9月1日起按照月息2.5%计算至2018年5月31日，要求顺延计算至款清之日止）；3.建华房地产公司支付工程款49917500元，并支付逾期付款利息37267169.34元（利息从2015年9月1日起按照月息2.5%暂计算至2018年4月30日，要求顺延计算至款清之日止）；4.建华房地产公司赔偿各项停工经济损失7116894元（各项经济损失暂计算至2018年3月31日，要求顺延计算至判决生效之日止）；5.万达建设公司对马鞍山建华大厦工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6.本案全部诉讼费、保全费、保全担保费由建华房地产公司负担。建华房地产公司在一审庭前提出书面申请，认为其与万达建设公司签订的《建设工程施工合同》第20.4条明确约定，因合同及合同有关事项发生的争议，以向马鞍山仲裁委员会申请仲裁方式解决，故本案应由马鞍山仲裁委员会仲裁。一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第一款规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”本案中，建华房地产公司在首次开庭前提交申请，认为双方有书面的仲裁协议，该申请并不违反法律的相关规定，应当予以审查。对于案涉工程，万达建设公司、建华房地产公司签订了《总承包协议》《补充修正协议》《总承包补充协议》以及备案的《建设工程施工合同》等多份合同，案涉备案的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，因该合同是经过招投标程序而签订的合同，并在建筑管理部门进行了备案，在备案的《建设工程施工合同》与其他未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案的《建设工程施工合同》确定案件的管辖问题。按照备案的《建设工程施工合同》的约定，因合同及合同有关事项发生的争议，应向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，故本案应当驳回万达建设公司的起诉。至于双方所签订的多份合同的效力以及哪份合同是实际履行的合同问题，均属于案件实体问题，不宜在本案程序审查中作出认定，本案确定管辖的依据也不作为最终以哪份合同结算工程价款的依据。综上，该院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条规定，裁定：驳回万达建设公司的起诉。案件受理费540683元，予以退回；保全费5000元，由万达建设公司负担。本院二审经审理查明，就案涉马鞍山建华大厦工程，建华房地产公司与万达建设公司先后签订四份合同。分别为：（一）2013年7月1日，双方签订《总承包协议》。该合同第二十一项第（3）条约定：“本合同在履行期间，双方发生争议时，双方应及时交流、沟通，友好协商解决，不得影响工程进度；如协商不成，依法向工程所在地人民法院提起诉讼。”（二）2013年7月2日，双方签订《补充修正协议》。（三）2013年8月10日，双方签订《建设工程施工合同》，并于2013年10月11日向马鞍山建筑管理处进行了备案。该合同第20.4条约定：“因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第1种方式解决：向马鞍山仲裁委员会申请仲裁……”。（四）2013年10月27日，双方签订《总承包补充协议》，约定：“《建设工程施工合同》仅合同备案之用，合同具体条款与《总承包协议》及《补充修正协议》相抵触之处双方以《总承包协议》及《补充修正协议》为准。”本院认为，本案二审争议焦点为，案涉合同关于争议解决的方式是否发生了变化，人民法院对于双方当事人之间的纠纷是否享有管辖权。纠纷发生后是否应通过仲裁方式解决，取决于当事人是否有明确的仲裁协议。本案中，建华房地产公司与万达建设公司就案涉建华大厦工程项目先后签订了数份合同。双方在2013年10月27日签订的《总承包补充协议》中约定：《建设工程施工合同》仅合同备案之用，合同具体条款与《总承包协议》及《补充修正协议》相抵触之处双方以《总承包协议》及《补充修正协议》为准。按照该补充协议的约定，双方关于争议解决方式的真实意思表示应为通过诉讼解决争议。因此，在备案的《建设工程施工合同》与其他未经备案的合同所约定的管辖条款不一致的情况下，对争议解决方式仍应遵循当事人意思自治原则。一审法院认为应以备案的《建设工程施工合同》确定案件的管辖问题无事实依据与法律依据，本院予以纠正。综上，万达建设公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初61号之二民事裁定；二、本案指令安徽省马鞍山市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年九月三十日法官助理卢慎书记员杨弯弯