四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终880号 上诉人（原审被告）：陈州，男，1981年4月24日出生，汉族，大专文化，个体建筑，户籍地：四川省渠县，现住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：袁炜堯，四川路标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川金堰建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蓉北商贸大道28号1栋2层1号。统一社会信用代码：9151000039932103H。 法定代表人：田堰东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹智明，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：田堰兵，男，1966年1月1日出生，汉族，小学文化，四川金堰建筑劳务有限公司员工，户籍地：四川省资中县，现住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：成都市鼎丽建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区聚龙路16号2栋7层8号，统一社会信用代码：91510121095264366P。 法定代表人：邓茜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨东山，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 上诉人陈州因与被上诉人四川金堰建筑劳务有限公司（以下简称“金堰公司”）、成都市鼎丽建筑工程有限公司（以下简称“成都鼎丽公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈州的上诉请求：1、请求依法撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初711号民事判决书，改判驳回一审原告全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案外人巴中市润禾农业科技有限公司曾向金堰公司代为支付劳务费540000元，但被上诉人金堰公司并未予以抵扣。二、根据《建筑工程劳务合同》约定的付款时间节点，上诉人陈州已按照付款进度足额支付80%的劳务费用，剩余20%的劳务费用尚未达到支付时间节点，上诉人陈州及成都鼎丽公司并不存在逾期支付劳务费的情形。三、上诉人陈州已与被上诉人金堰公司就违约金问题约定支付务工补偿费用310000元，该款项实际为合同违约金，因此，上诉人陈州不应再承担违约金。四、后期有一部分款项上诉人陈州不知情，巴中市润禾农业科技有限公司与成都鼎丽公司存在抵房子的情况，这个上诉人陈州也不知情。综上，上诉人陈州认为原审法院判决内容部分错误，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人陈州的上诉请求。 被上诉人金堰公司辩称，1.上诉人陈州说没验收，金堰公司没有资格验收的。2.甲方与成都鼎丽公司，都是已经办了结算，包括算了利息这些。3.这个53万元是巴中市润禾农业科技有限公司欠田堰兵的，在区公安局打的条子，和上诉人陈州没关系，也与本案无关。4.31万是已经给甲方算了的，这是工人的工资、生活费，三方都是签了字的，是田堰兵办的结算。综上，一审判决事实是清楚的，请求驳回上诉人陈州的上诉请求。 被上诉人成都鼎丽公司辩称，根据约定，成都鼎丽公司不应当与上诉人陈州共同承担责任，涉案工程款应该由上诉人陈州自行承担。 原审原告金堰公司向一审法院提起的诉讼请求：1、请求判令被告陈州立即支付所欠原告工程款共计人民币2504362元，并按合同（13.1）约定承担损失并支付违约金（13.5）；2、判令被告成都鼎丽公司对上述工程款对原告承担连带清偿责任；3、本案案件受理费由被告陈州全部承担。 一审法院经审理查明：2017年1月4日，发包人巴中市润禾农业科技有限公司与承包人成都鼎丽公司签订《协议书》，载明：工程概况：工程名称：润禾现代生态康养产业园“壹山亲水湾安置区”工程，工程地点：巴中市恩阳区元窝村一社，工程规模及结构特征：框架结构建筑总面积约5万平方米。承包范围：安置区（由甲方负责的消防、园林绿化项目除外）所有建筑、装饰等工程项目等内容。 2017年2月14日，以成都鼎丽公司为甲方，陈州为乙方，双方签订《工程项目目标责任书》，载明：为完成甲方承建的恩阳润禾现代生态康养产业园（壹山亲水湾安置区）工程，全面履行公司与业主签订的《建设工程施工合同》，经公司研究决定对本项目施工实行目标管理责任制，由乙方全面履行甲方与建设单位（发包人）签订的建设工程施工合同中承包人的全部责任和义务。工程概况：1、工程名称：壹山亲水湾安置区工程，工程地点：巴中市恩阳区元窝村一社，工程面积：框架结构建筑总面积约5万平方米，工程内容：公司与发包人签订的润禾现代生态康养产业园壹山亲水湾安置区建设工程《建设工程施工合同》及补充合同、协议的全部内容。项目管理方式：公司实行成本控制管理，甲方按以下经济指标承包给乙方施工，乙方必须按质、按量、安全、文明、环保完成此项工程，全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中承包人的全部责任和义务等内容。当天，双方同时签订《安全生产管理协议书》。 2017年2月16日，成都鼎丽公司向巴中润禾农业科技有限公司出具《授权委托书》一份，载明：本授权委托书声明：张兴新系成都鼎丽公司的法定代表人，现授权委托成都鼎丽公司的陈州为我公司的代理人，以本公司的名义办理巴中市恩阳区壹山亲水湾安置区工程项目事宜。代理人在办理过程中所签署的一切文件，由我单位签章后生效。 2017年3月9日，以成都鼎丽公司为甲方，金堰公司为乙方，双方签订《建筑工程劳务承包合同》，载明：工程概况：工程名称：壹山亲水湾安置点项目，工程地点：巴中市恩阳区，建筑面积：该工程为1#--18#楼，建筑面积约5万平方米，承包范围：1#--18#楼及幼儿园建筑劳务分包工程，承包方式：劳务扩大（包人工、机械、租赁、周材）。劳务分包范围内的机械、机具、周材、租赁及辅材等内容（其它分包班组施工范围内的租赁、机械、周材除外）。本工程总按最终劳务结算面积380元／平方。合同单价组成：主体245元／平米，装饰135元／平米。付款方式及时间：按施工节点付款：一期开工建筑为（1#、4#、5#、6#、11#、12#、13#、14#、15#）楼，该9栋楼主体结构完成30个工作日内，甲方支付乙方已完成工程量（每9栋单体的最终结算面积×主体单价245元／平米＋设计变更签证费用）80%的进度款，主体结构验收合格后30个工作日支付清主体部分剩余工程款。甲方不按约定支付工程进度款时，应承担工程所造成的损失并支付违约金。任何一方违约，按本合同金额的5%支付另一方守约金等内容。 原告金堰公司与成都鼎丽公司签订劳务合同后，组织人员进场施工，2017年11月将案涉一期工程九栋楼主体结构全面封顶后交付给成都鼎丽公司。现案涉工程因主体工程未进行二次装修，工程处于停工状态。 2019年1月11日，被告陈州给原告金堰公司出具“欠条”一张，载明：今欠到四川金堰建筑劳务有限公司（壹山亲水湾安置房）项目误工补偿费共计人民币310000元。 2019年1月14日，陈州和金堰公司田堰兵签订“结算清单”，载明：关于四川金堰建筑劳务有限公司劳务项目负责人田堰兵在壹山亲水湾安置房项目工程主体面积26280平方米，单价每平方米245元／㎡，共计总额6494362元，此单价包括人工费、架管费、机械费、租赁费、税收发票费用。 扣减在施工期间被告实际已支付的工程款4300000元后，被告实际下欠原告工程款2504362元未付，原告催收无果，起诉到一审法院。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订建筑工程劳务合同后，原告组织人员进程施工，完成了合同约定的主体结构修建义务，并将工程交付给被告，被告应当按照合同约定支付工程款，但至今仍下欠工程款2194362元和误工补偿费310000元未付，已构成违约，被告的违约行为应当承担相应的民事责任。故，原告金堰公司起诉要求被告陈州、成都鼎丽公司支付下欠工程款2504362元及支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。违约金应按下欠工程款金额的5%计付。被告陈州和被告成都鼎丽公司对下欠的工程款应承担共同偿还责任。据此，为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、限被告成都市鼎丽建筑工程有限公司、陈州于本判决生效后三十日内支付给原告四川金堰建筑劳务有限公司尚欠工程款人民币2194362元、误工补偿费人民币310000元，合计2504362元。二、限被告成都市鼎丽建筑工程有限公司、陈州于本判决生效后三十日内支付给原告四川金堰建筑劳务有限公司违约金人民币109718.1元。三、驳回原告四川金堰建筑劳务有限公司其他诉讼请求。本案受理费26835元，由被告成都市鼎丽建筑工程有限公司、陈州负担。 二审中上诉人陈州提供了以下证据：上诉人陈州提交了收款人为四川金堰建筑劳务公司田堰兵，支付人为巴中市润禾农业科技有限公司周万强，内容为“今收到四川国冠置业有限公司支付润禾壹山亲水湾项目的劳务工资540000.00元，大写伍拾肆万元整，该款系恩阳区公安局治安大队处理民工工资”收条一张（复印件）和四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1151号民事调解书及调解笔录等证据。拟证明2018年底金堰公司因农民工工资问题曾向成都鼎丽公司陈州要求支付劳务费用，壹山亲水湾项目业主巴中市润禾农业科技有限公司在恩阳区公安局见证下委托四川国冠置业有限公司代为支付540000元劳务费用。四川国冠置业有限公司实际代为支付53万元，该笔53万元费用在成都鼎丽公司另案诉讼巴中市润禾农业科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方达成的调解协议已对该笔款项在巴中市润禾农业科技有限公司应付成都鼎丽公司的下欠工程中进行了扣减。因该事实系上诉人陈州在本案一审终结后才知道。因此对该笔53万元在下差的工程款中应予以扣减。 被上诉人金堰公司对上诉人陈州所提交的上述证据质证认为：1.巴中市润禾农业科技有限公司尚欠金堰公司220多万。2.调解书及调解笔录，实际上是因为临近春节，巴中市润禾农业科技有限公司为了缓解农民工工资，便以房代债给金堰公司，故不能达到其证明目的。该笔53万元款项是金堰公司向巴中市润禾农业科技有限公司收取的劳务损失及租赁费。被上诉人金堰公司为证明其主张提交了巴中市润禾农业科技有限公司、成都鼎丽公司、金堰公司三方于2019年4月26日达成的《壹山亲水湾安置房施工建设中差价的结算协议》，协议第四条约定，“由甲方巴中市润禾农业科技有限公司支付劳务公司差价2235500元”，但该协议作为乙方的成都鼎丽公司未在该协议上签字盖章。 被上诉人成都鼎丽公司质证认为：对上诉人陈州所举证据无异议。 二审查明，上诉人陈州借用被上诉人成都鼎丽公司的建筑资质挂靠成都鼎丽公司，以成都鼎丽公司名义与发包方巴中市润禾农业科技有限公司于2017年1月4日签订《建设工程施工合同》，承建巴中市恩阳区壹山亲水湾工程项目。被上诉人成都鼎丽公司实际未直接参与该涉案工程项目的建设施工与结算。上诉人陈州系该涉案工程项目的投资建设实际施工人。2017年3月9日，上诉人陈州仍以被上诉人成都鼎丽公司名义与被上诉人金堰公司签订《建筑工程劳务承包合同》，将案涉工程项目建筑劳务承包给被上诉人金堰公司。 2019年7月被上诉人成都鼎丽公司因与巴中市润禾农业科技有限公司建设工程合同纠纷一案，起诉至四川省巴中市恩阳区人民法院，双方于同年8月6日达成调解协议，四川省巴中市恩阳区人民法院出具了（2019）川1903民初1151号民事调解书，予以确认。该调解协议终止了成都鼎丽公司与巴中市润禾农业科技有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的履行；同时双方对已完工程进行结算。该调解协议确认巴中市润禾农业科技有限公司已支付工程款3946500元，尚欠19152264元。其中对巴中润禾农业科技有限公司于2018年12月30日委托四川国冠置业有限公司向被上诉人金堰公司支付的劳务费53万元，计入了巴中市润禾农业科技有限公司已支付工程款3946500元之内，并在下欠工程款中进行了扣减。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。........。”的规定。上诉人陈州系没有资质的涉案工程项目的实际施工人，其借用有资质的成都鼎丽公司的名义与被上诉人金堰公司签订《建筑工程劳务承包合同》，应依法认定为无效合同。但被上诉人金堰公司已实际进行了施工，完成了案涉工程项目主体结构修建，并将工程交付了上诉人陈州。2019年1月14日，上诉人陈州与被上诉人金堰公司劳务项目负责人田堰兵签订《结算协议》确认涉案工程项目共计总造价为6494362元。双方对施工期间上诉人陈州实际已支付的工程款4300000元确认无异议。对下差工程款，上诉人陈州在二审审理中提出对被上诉人金堰公司于2018年底立据收到巴中市润禾农业科技有限公司委托四川国冠置业有限公司支付的劳务费53万元应在下差工程款中扣减，并举证提交了生效法律文书及调解笔录佐证。本院审查认为，上诉人陈州举证提交的生效民事调解书及调解笔录，本院予以采信。该53万元劳务费用应视为上诉人陈州已付工程款，在下差的工程款项中应予扣减，扣减后下差工程款为1664362元。被上诉人金堰公司认为该53万元劳务费系收取的巴中市润禾农业科技有限公司的劳务损失及租赁费，但其举证提交的《壹山亲水湾安置房施工建设中差价的结算协议》，作为乙方的成都鼎丽公司未在该协议上签字盖章，其真实性本院不予采信。上诉人陈州应当对下差的1664362元工程款和2019年1月11日双方确认无异议的涉案工程项目误工补偿费310000元，合计1974362元承担支付责任。被上诉人成都鼎丽公司因出借资质，应对该下差工程款1974362元承担连带清偿责任。原判判决由被上诉人成都鼎丽公司、上诉人陈州支付下差款属认定事实、适用法律错误，应予纠正。 关于违约金的认定，上诉人陈州主张认为其已与被上诉人金堰公司确认的误工补偿费310000元中已包含了损失和违约金，故不应对下欠工程款再支付违约金。被上诉人金堰公司在一审中主张应由上诉人陈州按合同约定金额的5%承担支付违约金和损失。本院认为，因上诉人陈州借用成都鼎丽公司的名义与被上诉人金堰公司签订的《建筑工程劳务承包合同》为无效合同，故被上诉人金堰公司一审中主张由上诉人陈州按合同约定金额的5%承担违约金无法于据，应不予支持。但上诉人陈州仍应对下差工程款1664362元，自2019年1月14日双方签订《结算协议》之日起承担资金占用期间按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的资金利息损失。上诉人陈州的该上诉理由部分成立，本院予以支持。原判判决由被上诉人成都鼎丽公司、上诉人陈州支付被上诉人金堰公司违约金109718.1元，属认定事实、适用法律错误，应予纠正。 综上，上诉人陈州的上诉请求部分成立，应予支持；原判部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初711号民事判决； 二、由上诉人陈州于本判决生效后三十日内支付被上诉人四川金堰建筑劳务有限公司下差工程款1664362元和误工补偿费310000元，合计1974362元。以下差工程款1664362元为基数自2019年1月14日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算支付资金占用利息至付清时止。被上诉人成都市鼎丽建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 三、驳回被上诉人四川金堰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费26835元，由上诉人陈州、被上诉人成都市鼎丽建筑工程有限公司承担20000元，由被上诉人四川金堰建筑劳务有限公司承担6835元。 二审案件受理费26835元，由上诉人陈州、被上诉人成都市鼎丽建筑工程有限公司承担20000元，由被上诉人四川金堰建筑劳务有限公司承担6835元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭毅 审 判 员 王立 审 判 员 吴全 二〇一九年九月十六日 法官助理 朱彬 书 记 员 李威