山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4728号上诉人（原审原告）：山东鲁抗医药股份有限公司，住所地济宁高新区德源路88号，统一社会信用代码913700001659297311。法定代表人：彭欣，总经理。委托诉讼代理人：岳增美，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄健，男，1969年7月6日出生，汉族，工人，住济宁市。委托诉讼代理人：吕光芒，山东士合律师事务所律师。委托诉讼代理人：关祥琳，山东士合律师事务所律师。上诉人山东鲁抗医药股份有限公司（以下简称鲁抗公司）因与被上诉人黄健劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁抗公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不再履行与被上诉人签订的劳动合同、不恢复被上诉人的原工资福利待遇、不补发工资差额22,638.8元和通讯补贴600元；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清。一、上诉人对被上诉人的调岗具有合理性，一审判决认定上诉人调岗不具有合理性错误。上诉人作为用人单位，享有用工自主权和管理权。2018年1月，因公司组织机构调整，上诉人对包含被上诉人在内的27名部室工作人员进行调整。虽然调岗前后的工作内容不尽相同，但两岗位均非专业技术性较强的岗位，并且制剂事业部招标岗位的工资待遇不低于纪检监察主管岗位的工资待遇，具有合理性。二、被上诉人已实际履行变更的劳动合同超过一个月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。2018年1月，上诉人对被上诉人的工作岗位进行调整。调岗后被上诉人未到新的工作岗位工作，原工作岗位也已由其他员工接替，被上诉人处于没有工作岗位的状态，即被上诉人不再有主管的职位，上诉人按照科员标准向被上诉人发放待遇。上诉人与被上诉人自2018年1月份之后实际变更了劳动合同，即被上诉人不再有工作岗位，而被上诉人也实际一直在履行变更的劳动合同。基于上述事实及法律规定，被上诉人于2019年1月份申请仲裁要求确认劳动合同变更无效，人民法院不应予以支持。三、上诉人不应补发被上诉人工资差额及通讯补贴。薪随岗变，2018年1月之后，被上诉人不再有主管工作岗位，也没有工作内容，上诉人按照一般科员的工资标准支付被上诉人工资，不再支付其基于岗位的相应待遇，不违反法律规定。黄健辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人调岗不具有合法性、合理性。1、根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。上诉人作为用人单位，虽然具有一定的用工自主权，但并不意味着可以枉顾员工的意愿及双方签订的劳动合同，随意安排员工调岗。在本次调岗中上诉人从未与被上诉人进行过协商，也没有告知过调岗后的部门、待遇等问题，对于被上诉人反对调岗的意见更没有作出过解释、回应，上诉人完全是强制性地安排调岗，违反法律规定。2、上诉人一直在强调被上诉人是27名被调岗员工中的一位，但是从上诉人提交的证据来看，其余26人调岗前后的工作都具有一定的关联性，但是被上诉人调岗前后的工作，无论是从性质还是从工作内容上来讲都完全不同，上诉人对被上诉人调岗的行为存在一定的针对性。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定适用的条件是“已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月”，但是被上诉人在得知调岗时当场表示不同意变更工作岗位，之后不仅以书面形式提出了异议，而且一直在原岗位工作、从事原工作内容，并非“实际履行了口头变更的劳动合同”情形。三、上诉人的上诉请求之一为“不再履行与被上诉人签订的劳动合同”，与其在仲裁和一审阶段一贯主张的调岗合法并不完全一致，其该请求超出了一审的诉求范围，法院应予驳回。鲁抗公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告2018年1月份对被告的工作岗位调整合法、双方之间的劳动合同变更；2、依法判令原告不承担恢复被告原工作岗位及工资福利待遇的责任；3、依法判令原告不承担补发被告降薪后的工资差额（2018年3月至12月）22,638.8元的责任；4、依法判令原告不承担补发被告通讯补贴600元的责任；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：被告黄健系原告鲁抗公司职工。2015年7月10日，作为甲方的鲁抗公司与作为乙方的黄健签订《劳动合同》,合同第一条约定：“劳动合同期限为无固定期限”；第四条约定：“安排乙方从事鲁抗公司纪检监察主管岗位工作”；第三十七条规定：“劳动合同订立、变更、续订、解除和终止，甲方均应事先通知乙方，并由乙方签收（一式两份，甲乙双方各执一份）”；第三十八条规定：“劳动合同变更的，经甲乙双方协商一致，签订《劳动合同变更协议书》”。2018年1月10日，原告出具鲁抗股人字[2018]5号《关于部室工作人员调整的通知》，内容为公司将对相关部室人员进行调整，并附有部室调整人员花名册，该花名册显示：黄健由稽核审计部的纪检监察岗位调整至制剂事业部招标岗位，并向稽核审计部下达调令，要求稽核审计部通知黄健2日内持介绍信到人资党群部报到。2018年2月26日，黄健以特快专递方式向公司邮寄《关于本人强烈反对公司违法调整岗位要求公司依法履行劳动合同的声明》。2018年9月17日，黄健向公司邮寄《强烈要求公司立即停止无故克扣本人工资的违法行为并如数补齐克扣工资》。在此期间，黄健一直在原岗位工作。黄健银行流水显示2018年1月领取工资4,022.36元、2017年12月领取工资3,827.39元、2017年11月领取工资3,847.76元、2017年10月领取工资4,090.26元、2017年9月领取工资3,596.08元、2017年8月领取工资3,962.22元、2017年7月领取工资4,340.48元、2017年6月领取工资3,816.81元、2017年5月领取工资4,134元、2017年4月领取工资3,899.78元、2017年3月领取工资3,775.43元、2017年2月领取工资3,732.03元，平均工资为3,920.38元/月。黄健2018年3月-5月领取工资均为1,749.52元，6月份领取工资1,354.63元，7月至11月领取工资均为1,659.30元，12月领取工资1,665.3元。其中，2018年6月至12月工资低于济宁市最低工资标准。上述十个月平均工资为1,656.5元/月，与2017年2月至2018年1月间的平均工资3,920.38元/月差额共计22,638.8元。黄健在单位每月享受50元的通讯补贴，原告自2018年3月取消了黄健的通讯补贴。一审法院认为：原被告双方于2015年7月10日签订的《劳动合同》中明确约定了被告黄健的工作岗位为纪检监察主管岗位。原告欲调整被告工作岗位，属于劳动合同的重大变更。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。依照上述规定，用人单位在调整劳动者工作岗位时，应与劳动者充分协商，并应订立书面协议。原告在未征得被告黄健意见的情况下，单方面调整劳动者工作岗位。且被告黄健在原告公司纪检监察岗位工作多年，具有该岗位的工作能力及专业素养，调整后的制剂事业部招标岗位与纪检监察主管岗位工作性质大有不同，原告调岗不具有合理性。因此，原告单方面变更被告工作岗位的通知不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定的劳动合同变更的条件。被告黄健要求原告继续履行与其签订的劳动合同、恢复原工作岗位及工资福利有事实及法律依据，予以支持。原告单方面调整被告工作岗位后降低了被告的工资发放标准，并取消了被告的通讯补助，被告黄健要求补发工资差额和通讯补助，予以支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条之规定，判决：一、原告山东鲁抗医药股份有限公司继续履行与被告黄健签订的《劳动合同》；二、原告山东鲁抗医药股份有限公司恢复被告黄健原工资福利待遇；三、原告山东鲁抗医药股份有限公司补发被告黄健降薪后的工资差额（2018年3月至12月）22,638.8元；四、原告山东鲁抗医药股份有限公司补发被告黄健通讯补贴600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告山东鲁抗医药股份有限公司担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人鲁抗公司是否应继续履行原劳动合同并补发被上诉人黄健的工资差额。上诉人单方面调整被上诉人的工作岗位，并未取得被上诉人的同意，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，被上诉人要求上诉人继续履行原劳动合同符合上述法律规定，应予支持。上诉人主张其享有用工自主权，调岗具有合理性，但其用工自主权及合理性不应违反法律规定；上诉人主张被上诉人已实际履行变更的劳动合同超过一个月，该主张与其上诉状自认的“被上诉人未到新的工作岗位工作”相悖，且被上诉人不予认可，本院不予采信；上诉人依据上述理由主张其不应继续履行原劳动合同，本院不予支持。至于被上诉人的原工作岗位是否由他人接替、上诉人处是否还有被上诉人的原工作岗位，均是由上诉人单方面原因造成，上诉人均不应因自己的单方面原因所造成的局面调整被上诉人的工资，因此被上诉人主张上诉人补发原工资差额应予支持。上诉人主张薪随岗变，2018年1月之后，被上诉人不再有主管工作岗位，也没有工作内容，不管该事实是否存在，均系上诉人单方面造成，均不应成为上诉人不补发被上诉人工资待遇的理由，上诉人据此主张不应补发被上诉人的工资待遇，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁抗公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁抗医药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十九日书记员 姜佑华