广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1348号上诉人（原审被告）：谭志杰，男，1963年3月8日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：莫奕钦，广东法博律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹志文，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，1956年12月23日出生，汉族，住广东省湛江市。上诉人谭志杰因与被上诉人张波合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2018）粤0811民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭志杰及其委托诉讼代理人莫奕钦，被上诉人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭志杰上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审案件诉讼费由张波承担。事实与理由：一、一审判决认定谭志杰与张波之间是合同纠纷，不是合伙纠纷错误。1、谭志杰与张波有合伙的事实。双方合伙约定以谭志杰的名义共同出借资金给王建军，从而收取利息（即合伙利润）进行分配。双方约定共同出借300000元给王建军（王总），利息按谭志杰与王建军签订的《借款合同》的约定计算，抵押手续的办理和追收款项由谭志杰负责。张波提供的《收据》证明了双方约定以谭志杰的名义向借款人追收款项及办理抵押手续等。2、谭志杰与张波是平等的。双方在合伙出借资金给王建军的合伙事宜中是平等的，都是按照各自的出资额享有合伙利润收入（利息），谭志杰也都是按照借款人王建军支付的利息按照张波的出资额支付利息给张波。3、张波分享了合伙的利益。双方约定以谭志杰的名义共同出借资金给王建军，王建军支付利息后，谭志杰再支付给张波。谭志杰己将王建军支付的利息（合伙利润）按照约定支付给张波。4、谭志杰己告知张波借款人王建军的借款情况及催收情况。二、一审判决适用法律错误。据上所述，双方当事人合伙共同出借资金给王建军（王总），并不是合同纠纷，所以一审判决适用法律错误。张波答辩称：一、关于本案案由的问题。虽然本案主要证据的抬头是“收据”，但内容实质是借据，体现出借款事由、利息约定、借款收据，利息支付、利息变化，属借款纠纷。本案不符合合伙合同规定的利润共享，风险共担的合伙经营原则，即不能约定固定利息，所以本案案由是借款合同纠纷。二、谭志杰出借给王建军的款项与张波没有任何法律关系，生效判决证明谭志杰是王建军的唯一债权人。在谭志杰与王建军的民间借贷纠纷案件中，张波属于没有利害关系的案外人。三、谭志杰是两家担保公司的股东，有自己出借套路。在实践中，借款金额为300000元，则利息为4分息，即每月利息为12000元，利息转账记录为凭。就是说合同上的60000元借款本金纯属虚构，实为借款人一旦违约时，张波的利息按借据约定会从4分降至2分，谭志杰的利息则会由4分升到6分。谭志杰凭借两家担保公司的经营手段保障自己的利益，这种违法行为，是其经营模式和利润点。而谭志杰与张波的借款手续清楚，双方约定了利息，也有利息支付转账记录，属于法律确认的借款纠纷，而无合伙经营的法律特征。张波于2018年7月17日向一审法院起诉请求：谭志杰偿还借款100000元及按2分息支付利息30000元。一审庭审时，张波变更诉讼请求为：谭志杰偿还借款及利息（利息按照月利率2%，从2016年12月23日计至借款本息还清之日止）。一审法院查明事实：一、谭志杰与案外人王建军之间民间借贷纠纷。2016年12月23日，双方签订合同编号为2016借字第2号借款合同，约定：甲方王建军、乙方谭志杰，甲方向乙方借款360000元用于湛江市智盛物流有限公司短期周转，借款期限自2016年12月23日至2017年3月23日，利息按月利率3%计收。谭志杰、王建军、担保人王海龙和湛江市智盛物流有限公司签字盖章确认。2016年12月23日谭志杰转账300000元至王建军账户，并现金支付60000元。借款期限届满，债权未实现，故谭志杰诉至广东省遂溪县人民法院。2017年12月18日，遂溪县人民法院判决王建军于判决发生法律效力之日起十日内向谭志杰偿还借款360000元和利息；王海龙、湛江市智盛物流有限公司对上述债务承担连带清偿的保证责任；驳回谭志杰其他诉讼请求。二、谭志杰出具收据的过程。谭志杰向张波出具收据一张，载明：今收到张波2016年11月24日借款他人的出资壹拾万元整，利息以合同约定（注明共出借款叁拾万元给王总）（以转账纪录为凭，所有抵押手续本人负责追还款项）。落款时间2016年11月24日。张波自认：收据中的内容是其根据谭志杰的意思写好后由谭志杰签名确认，“2016年11月24日”本应与“2016年12月23日”（谭志杰与王建军之间的借款合同签订日期）相对应，因为记错时间，系倒签，落款时间应是2017年1月。2016年12月28日，张波转账100000元给谭志杰（两次转账、每次5万元）。三、谭志杰转账利息给张波。王建军转账给谭志杰的银行流水显示，2017年2月10日8000元，2017年2月17日4000元，2017年3月30日12000元。谭志杰则分别于2017年1月13日、2017年2月18日、2017年3月16日、2017年3月30日依次转账4000元给张波，合计16000元。一审法院认为：《收据》是双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，不违反法律及行政法规的强制性规定。《收据》约定双方共同借款给案外人王建军，不符合民间借贷性质，系合同纠纷。《收据》对双方权利义务进行约定，载明利息按合同计算和谭志杰负责追还款项。据此，张波请求谭志杰返还共同出资中100000元，合法有据，予以支持。至于利息请求，张波主张从2016年12月23日计至还清之日止，系对自己民事权益的处分，于法不悖。本案谭志杰按4分息支付利息合计16000元，经核算，张波已收取8个月利息，应予以扣减。因此，利息按100000元为本金，自2017年9月23日起按月利率2%计算至还清之日止。谭志杰主张本案系合伙纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”经查，本案当事人共同出借货币，约定张波固定收取利息，不符合合伙的条件，对谭志杰的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条的规定，判决：一、谭志杰于判决发生法律效力之日起十日内返还100000元给张波；二、谭志杰于判决发生法律效力之日起十日内支付张波利息（100000元为本金，自2017年9月23日起按月利率2%计算至还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由谭志杰负担。本院二审期间，上诉人谭志杰提交《强制执行申请书》一份，拟证明其已经申请执行广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823民初1004号民事判决，并说明执行标的360000元中有100000元是属于张波的，故张波的权利也是受到保护的。经质证，张波认为该份申请书是错误的，如果执行法院予以立案执行，则属于程序违法。本院经审查认为：谭志杰提交的上述证据与本案没有关联性，本院不予采纳。本院二审期间，被上诉人张波没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一审庭审时，张波和谭志杰均认可《收据》中载明的“利息以合同约定”的“合同”是指王建军和谭志杰于2016年12月23日签订的《借款合同》。本院认为：本案属于合同纠纷。根据上诉人谭志杰的上诉理由和被上诉人张波的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是:关于谭志杰应否向张波返还涉案款项的问题。2016年11月24日的《收据》中载明谭志杰收到张波借款他人的出资100000元，利息以合同约定[注明共出借款30万元给王总（即王建军）]。谭志杰负责追还款项。双方在一审庭审时均确认上述合同是指谭志杰和王建军于2016年12月23日签订的《借款合同》。由此可知，张波和谭志杰之间有共同出借款项给王建军的合意。谭志杰主张上述《借款合同》中的借款360000元中有100000元是张波出借的，但已生效的法律文书认定上述《借款合同》中的借款360000元全部是由谭志杰所出借的。再结合上述借款360000元是谭志杰于2016年12月23日转账给王建军，涉案100000元是张波于2016年12月28日转账给谭志杰。而且在王建军于2017年2月10日转账8000元给谭志杰之前，谭志杰已于2017年1月13日按照月利率4%，而不是上述《借款合同》中约定的月利息3%，向张波支付了利息4000元。因此，谭志杰没有相反证据足以推翻生效法律文书认定的上述事实，对其的上述主张，本院不予支持。综上，双方虽有共同出借款项给王建军的合意，但生效的法律文书已认定是谭志杰个人出借款项给王建军，而非双方共同出借，谭志杰也不是按照借款合同约定的利率向张波支付利息，故谭志杰和张波之间的关系不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，谭志杰主张其与张波之间属于合伙关系的依据不足，本院不予支持。张波关于谭志杰返还相应款项的主张，本院予以支持。张波于2016年12月28日转账100000元，故利息应从该日期开始计算。张波主张利息从2016年12月23日开始计算的依据不足，本院不予支持。谭志杰按照月利率4%向张波支付利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，已支付超过年利率36%的利息，用于抵充主债务。未支付的利息按照年利率24%计算。按照年利率36%计算，100000元每月的利息为3000元（100000元×36%÷12个月）。谭志杰于2017年1月13日还款时的利息为1700元（3000元÷30天×17天），故扣减利息后，余款2300元（4000元－1700元）应用于抵充主债务，即尚欠的主债务为97700元（100000元－2300元）；于2017年2月18日还款4000元时的利息为3419.5元（97700元×36%÷12个月＋97700元×36%÷12个月÷30天×5天），故扣减利息后，余款580.5元（4000元－3419.5元）应用于抵充主债务，即尚欠的主债务为97119.5元（97700元－580.5元）；于2017年3月16日还款4000元时的利息为2525.11元（97119.5元×36%÷12个月÷30天×26天），故扣减利息后，余款1474.89元（4000元－2525.11元）应用于抵充主债务，即尚欠的主债务为95644.61元（97119.5元－1474.89元）；于2017年3月30日还款4000元时的利息为1339.02元（95644.61元×36%÷12个月÷30天×14天），故扣减利息后，余款2660.98元（4000元－1339.02元）应用于抵充主债务，即尚欠的主债务为92983.63元（95644.61元－2660.98元）。因此，谭志杰应向张波返还92983.63元及从2017年3月31日起按照年利率24%计算的利息。一审判决谭志杰向张波返还100000元及从2017年9月23日起开始计算的利息不当，本院予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2018）粤0811民初596号民事判决；二、限谭志杰在本判决发生法律效力之日起十日内向张波返还92983.63元及利息（利息按年利率24%计算，从2017年3月31日起计至款项还清之日止）；三、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由张波负担50元，谭志杰负担2850元；二审案件受理费2900元，由谭志杰负担2850元，张波负担50元。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年九月十二日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。