河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终201号上诉人（一审原告）：帝欧家居股份有限公司。住所地：四川省成都市简阳市贾家镇工业开发区。法定代表人：刘进，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅叶，上海璀博律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：临城县亿泉装饰城。住所地：河北省邢台市临城县临城镇南郝线射兽村中段公路北。经营者：冯华瑞，女，住河北省临城县。委托诉讼代理人：冯凤山，男，系冯华瑞之父亲。委托诉讼代理人：郭书敏，临城县魏巍法律事务所法律工作者。上诉人帝欧家居股份有限公司因与被上诉人临城县亿泉装饰城侵害商标权纠纷一案，不服河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民初37号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人帝欧家居股份有限公司的委托诉讼代理人梅叶，临城县亿泉装饰城的委托诉讼代理人冯凤山、郭书敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人帝欧家居股份有限公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判赔偿上诉人经济损失15万元或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人无主观过错属事实认定错误。1、上诉人于1994年在四川省简阳市成立，是一家集设计、研发、生产、销售高品质卫浴及配套产品为一体的现代化大型卫浴集团，是中国卫浴十大品牌之一，同时也是中国最早一批知名卫浴品牌。上诉人先后获得“中国驰名商标”、“中国卫浴十大品牌”、“极具影响力品牌”、“宝岛台湾设计大奖”等多项重量级殊荣。无论产品、服务还是企业的荣誉都受到了社会的好评，积累了良好的商誉。上诉人是第4753042号“帝王”商标的注册权利人。该商标于2008年7月7日核准使用，使用类别为第11类：澡盆；浴室装置；沐浴器等。商标专用权期限自2008年7月7日起至2018年7月6日止，续展有效期至2028年7月6日，该商标于2012年4月17日以商标驰字［2012］254号被商标局认定为驰名商标。作为同行业的企业，被上诉人对上诉人的知名度应当明知或应知，对其销售的产品应当明知或应知是侵权产品。2、商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。此规定中的“不知道”，是指销售者在尽到审核义务之后，仍然无法确认销售的产品是侵权产品。销售者的注意义务应结合销售者身份及资质进行具体判断，即对于被上诉人这样的专业性、大规模的、长期的从事马桶的进货、出货销售的经销者而言，其应尽的注意义务显然应高于普通人。被上诉人应当明知上诉人的驰名商标“帝王”与被上诉人提供的商标注册证的“地王”会构成混淆，且又使用在同一种商品上，被上诉人主观恶意明显。且被上诉人并没有“地王”商标持有人的授权，被上诉人所称的进货渠道“正定县亮而美灯饰经销处”以此抗辩显然无力。而“正定县亮而美灯饰经销处”企业名称显示其是销售灯饰的，被上诉人理应有较高的注意义务。3、作为同行业的经营者，被上诉人对上诉人的行业知名度应当明知或应知。对其销售的产品应当明知或应知是侵权产品。即使被上诉人提供了侵权商品合法来源但不足以证明不知销售的为侵权产品也不应免除赔偿责任。且本案中，被上诉人并未提供其商品合法来源。4、一审法院邮寄《案件受理通知书》的时间为2019年2月22日，被上诉人理应在2月底就收到了法院文书，而其在2019年3月17日仍在购入侵权产品进行销售，侵权行为一直在持续，进一步证实其主观恶意明显，一审法院错误的认定被上诉人无主观恶意，免除其证明无主观恶意的证明责任，应当予以纠正。5、被上诉人的经营范围不包含卫浴产品，销售的侵权产品属于超出经营范围的行为，也可以证明一审法院认定被上诉人无主观恶意属于事实认定错误。6、上诉人在被上诉人所在的县市有数家正品“帝王/帝王卫浴”专卖店，被上诉人作为同行业的经营者不可能不知道上诉人的品牌，被上诉人主观恶意明显，被上诉人应当赔偿因其侵权行为给上诉人造成的损失。二、一审法院认定被上诉人销售的商品系合法取得属于法律适用错误。1、商标法规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。一审法院并未查清被上诉人进货渠道是否有合法“地王”商标的授权，直接认定其来源合法，认定其尽到合理的注意义务属于事实认定错误。2、“合法来源抗辩”成立条件包括：（一）销售者所售商品为侵权商品；（二）销售者不知道所售商品为侵权商品；（三）销售者能证明该等商品是合法取得并说明商品提供者；仅在上述条件均成立时，销售者主张合法来源才能免赔。本案中被上诉人作为同行业的经销者，长期大量购进售出同类货物，理应明知或应知其产品是侵权产品，而其并不能提供合法来源，其说明的提供者也并未得到证实，其提供的进货渠道所购入货物时间是在侵权行为发生之后且一审立案之后，并不能证明其合法来源。3、属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形为：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。此处的合法取得可以参照此规定，一审法院没有查证收据是否属实、是否真实履行，供货单位并未认可收据所载内容，被上诉人没有提供合法进货发票予以证实。一审法院认定事实错误，不应认定为被上诉人所销售的侵权产品系合法取得。4、根据侵权公证书显示，被上诉人的侵权行为的物证马桶系2018年3月29日购买，而一审法院据以认定合法来源的收据时间系2019年3月1日，进货销售清单时间系2019年3月17日，证据关联性不够，不足以认定侵权商品系合法来源，一审法院认定事实错误。同时，此证据只能证明被上诉人的侵权行为一直在持续，一审法院邮寄《案件受理通知书》的时间为2019年2月22日，被上诉人理应在2月底就收到了法院文书，而其在2019年3月17日仍在购入侵权产品进行销售，侵权行为一直在持续，进一步证实其主观恶意明显，一审法院认定错误。5、被上诉人的证据说明，被上诉人长期销售侵权产品牟利，具有一贯恶性，一审法院未予认定，损害了上诉人的合法权益。三、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人“正定县亮而美灯饰经销处”。1、被上诉人称其进货渠道是该处，一审法院应当将其列为第三人参加诉讼以便查明事实，一审法院仅依据进货单直接认定被上诉人的侵权商品来源合法属于事实不清证据不足。2、一审法院以不清楚的事实作为判案依据，导致适用法律错误，应予改判或发回重审。临城县亿泉装饰城答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人没有提交有力证据证明被上诉人侵害了其商标权，被上诉人已按一审判决内容履行完毕，被上诉人没有侵害上诉人涉案商标专用权的故意，无需承担任何侵权责任，上诉人要求被上诉人赔偿15万元的损失没有理由，被上诉人是农民，家住国家级贫困县，没有其它收入，本人没有开办过门市，不知道什么叫侵害商标权。被上诉人有合法经营手续，通过合法渠道进货，符合法律规定。被上诉人提交的证据材料－两张发票证据是证明进货渠道，不证明进货时间，请求驳回上诉，维持原判。帝欧家居股份有限公司一审诉讼请求为：1.依法判决被告立即停止侵犯原告第4753042号“帝王”商标的行为，包括立即拆除店招、门头与店内所有的带有“帝王”、“帝王卫浴”标志，且宣传、销售时不得使用“帝王”、“帝王卫浴”字样；2、判决被告赔偿原告经济损失15万元（包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原告系第4753042号“帝王”商标的所有权人。该商标于2008年7月7日核准使用，使用类别为第11类：澡盆；浴室装置；沐浴器…坐便器；马桶座圈；淋浴用设备。商标续展有效期至2028年7月6日。原告依法有权对侵害商标权的行为，以自己的名义提起诉讼。二、“帝王”商标在国内拥有极高的知名度和美誉度，是中国卫浴十大品牌之一，获得中国驰名商标等称号，受到广泛社会好评。三、被告实施了恶意侵害原告商标专用权的行为。经调查，原告发现被告未经原告合法授权使用原告商标进行橱柜、烟机、灶具、洁具等产品的销售与服务，被告营业地位于河北省××县复兴街，该地客流量较大，且被告店铺面积较大，在建筑主体墙面上标有“亿泉装饰城”字样。被告在其店内大量提供标有“地王卫浴”的产品与服务，侵害了原告的商标专用权，容易导致消费者的混淆和误认。被告将原告商标使用在相同的服务上，容易使消费者误认为其服务与原告存在特定关系，使消费者混淆了商品和服务的来源。原告随即进行了公证购买，确定了被告的侵权行为。被告侵犯了原告的商标专用权，其行为具有明显的主观恶意与不正当性。四、原告因被告的侵权行为受到巨大损失以及为维权支出了相应费用。一审法院查明，原告成立于1994年3月14日，经营范围有制造、销售卫浴产品、橱柜等，该公司持有并使用的“帝王”商标为注册商标，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的编号为第4753042号的商标注册证显示，该注册商标核定使用商品（国际分类第11类），包括“澡盆；浴室装置；淋浴器；盥洗盆（卫生设备部件）；坐便器；小便池（卫生设备）；马桶座圈；淋浴用设备（截止）”，注册有效期限自2008年7月7日起至2018年7月6日止，续展注册有效期至2028年7月6日。临城县亿泉装饰城，经营者冯华瑞，类型为个体工商户，其在经营中销售有广东蓝亿智能厨卫有限公司生产的“地王”牌坐便器，该洁具商品系被告从位于河北省石家庄市××山市场××号的正定县世诺卫浴用品经销部采购。广东蓝亿智能厨卫有限公司使用的“地王”注册商标，注册人为刘波，商标注册号为第8145290号，核定使用商品（国际分类第11类）为：“水过滤器”。一审法院认为：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；而将与他人注册商标相同或者相近似的文字在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，则属于侵害注册商标专用权的行为。本案中，“帝王”与“地王”在汉字读音上相同，二者均为注册商标，核定使用的商品类别均为《类似商品和服务区分表》第11类，但二者被核定使用的具体商品范围不同。“帝王”商标经国家商标局核定使用的范围包括“澡盆；浴室装置；淋浴器；盥洗盆（卫生设备部件）；坐便器；小便池（卫生设施）；马桶座圈；淋浴用设备（截止）”，而“地王”商标经国家商标局核定的范围仅限于：“水过滤器”。商标在商品上的合法使用，不仅是商品生产者的证明责任，也是商品销售者的证明责任。“帝王”与“地王”在读音上相同，在同一种商品上使用，容易使消费者产生误认。现被告销售的坐便器上使用了“地王”商标，但被告提交的证据无法证明“地王”注册商标的核定使用范围涵盖“坐便器”商品，被告的继续销售行为应予制止。原告主张被告在店招、门头及店内使用了带有“帝王”、“帝王卫浴”的标志，但原告未提供相应的证据证实相关“事实”的存在，故对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告主张被告赔偿经济损失15万元的请求，因被告在购进“地王”牌商品时尽到了一般经销者的注意义务，无法再从商标法律层面要求其对所购进的产品是否合法使用商标做出专业判断，被告的经销过程无主观过错。且，被告已经证明其销售的商品系合法取得并说明了提供者，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定被告不承担赔偿责任，故对原告的这一请求不予支持。商品生产者在其生产销售的产品上是否合法使用“地王”注册商标，应当在原告与商品生产者之间依法解决。综上所述，被告无法证明所经营商品上所注册商标系合法使用，应当停止对该商品的销售；原告的其他诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决：一、临城县亿泉装饰城于本判决生效之日立即停止销售“地王”牌坐便器；二、驳回帝欧家居股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由帝欧家居股份有限公司负担。本院审理查明，一审法院查明的基本事实中有关帝欧家居股份有限公司享有涉案第4753042号注册商标专用权、临城县亿泉装饰城销售了‘地王’牌坐便器的认定属实，本院予以确认。另，在本院庭审中，帝欧家居股份有限公司主张临城县亿泉装饰城在店内销售“地王卫浴”产品从而构成商标侵权，帝欧家居股份有限公司认可临城县亿泉装饰城未在店招、门头使用“帝王”、“帝王卫浴”标志；帝欧家居股份有限公司放弃了其有关“一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人‘正定县亮而美灯饰经销处’”的上诉主张，不再要求将该经销处列为第三人参加本案诉讼。经本院审查，帝欧家居股份有限公司作为证据向法院提交的（2018）闽厦开证内字第347号公证书显示公证购买时间为2018年3月29日，临城县亿泉装饰城作为证据向法院提交的地王马桶进货清单显示进货时间为2019年3月。根据双方的上诉和答辩意见，本案确定争议的焦点是：临城县亿泉装饰城销售的被控侵权商品是否具有合法来源、其应否承担以及如何承担侵权责任。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，本案中，临城县亿泉装饰城所销售的被控侵权商品与帝欧家居股份有限公司涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，被控侵权商品使用的“地王”商标未注册在马桶上；临城县亿泉装饰城未经帝欧家居股份有限公司许可，销售了标有“地王卫浴”的商品，且容易造成相关公众混淆。临城县亿泉装饰城辩称其所销售商品具有合法来源从而不构成侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，能够证明所销售商品是自己合法取得并说明提供者，是不承担赔偿责任的必要条件。本案中，临城县亿泉装饰城提交的地王马桶进货清单所显示进货时间晚于帝欧家居股份有限公司提交的公证购买时间，临城县亿泉装饰城所提交证据无法证明其销售商品具有合法来源，因此，临城县亿泉装饰城不能因此而免除赔偿责任。临城县亿泉装饰城未经商标注册人帝欧家居股份有限公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，又不能证明其具有合法来源，侵害了帝欧家居股份有限公司的涉案注册商标权，依法应承担侵权责任，一审法院判令临城县亿泉装饰城停止销售“地王”牌坐便器是正确的。但是，由于临城县亿泉装饰城不能证明其具有合法来源，因此不能免除其赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，帝欧家居股份有限公司作为权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人临城县亿泉装饰城因侵权所获得的利益均无法确定，本案应当由法院根据案件具体的侵权情节酌定赔偿数额。本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权时间、产品销售价格等因素，以及帝欧家居股份有限公司为制止侵权而支出的律师费、公证费等合理费用，酌定临城县亿泉装饰城向帝欧家居股份有限公司支付赔偿款20000元。综上，帝欧家居股份有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民初37号民事判决第一项，即“一、临城县亿泉装饰城于本判决生效之日立即停止销售‘地王’牌坐便器”；二、撤销河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民初37号民事判决第二项，即“二、驳回帝欧家居股份有限公司的其他诉讼请求。”；三、临城县亿泉装饰城于本判决生效后十日内赔偿帝欧家居股份有限公司各项经济损失20000元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）；四、驳回帝欧家居股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各3300元，均由帝欧家居股份有限公司各承担1000元，临城县亿泉装饰城各承担2300元。本判决为终审判决。审判长  宋晓玉审判员  张守军审判员  梁贤勇二〇一九年九月二十六日书记员  常 慧