云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1433号上诉人（原审被告）：俞林波，男，1969年2月28日出生，汉族，小学文化，住陆良县。上诉人（原审被告）：刘琼芬，又名刘芬，女，1972年9月29日出生，汉族，初中文化，住陆良县。共同委托诉讼代理人：冯进文，重庆索通律师事务所律师。一般授权代理。共同委托诉讼代理人：俞竺君，女，汉族，住陆良县，系二上诉人女儿。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周红亮，男，1978年12月8日出生，汉族，初中文化，户籍地陆良县，住陆良县。上诉人俞林波、刘琼芬因与被上诉人周红亮合伙协议纠纷一案，不服陆良县人民法院（2018）云0322民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人俞林波、刘琼芬及其委托诉讼代理人冯进文、俞竺君、被上诉人周红亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人俞林波、刘琼芬上诉请求：一、撤销云南省陆良县人民法院作出的(2018)云0322民初3262号民事判决书；二、依法判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，周红亮与俞林波在签订《协议书》前并没有合伙关系，双方的合伙关系在2017年8月11日签订的《退出合作协议》时已经解除，缺乏周红亮退伙的前置条件。其次，一审法院仅凭《协议书》、《欠条》，就认定俞林波应当支付周红亮2370536.24元，未就《协议书》、《欠条》中的交易内容进行实质性审查。在俞林波提交了双方签订的《欠条》、《冲账明细》、《2018年12月26日对账情况》的前提下，一审法院忽视明显应当扣减相关费用，依旧全额支持周红亮在一审中的全部诉请(除周红亮自愿扣除的47000元)，其判决内容明显与事实不符。第三，一审法院根据协议书中第三条的违约责任，判决俞林波在违反协议书中第四条金钱给付义务应当承担月利率2％的违约责任，没有事实及法律依据,明显加重了俞林波的责任。第四，根据周红亮在一审中提供的《建水工地周红亮开支》中，明确了其诉请2417536.24元的具体构成，其自认建水工地总开支共596万元，在本案中，俞林波投资了352万元，工程开工费支付了236万元，即使剩下的资金全部为周红亮个人出资，仅有约8万元，其在一审中的诉请2417536.24元完全没有任何事实根据，不能仅仅依照一张《欠条》就确认该金额的真实性、合法性。二、欠条中所载明的债权没有依据，为周红亮单方面填入的，俞林波以《作废声明》的形式放弃了对周红亮的322万元债权和30余万元利息，其原因应当查明。由此，俞林波不应当对周红亮承担债务。三、在《协议书》实际履行中，周红亮并未如约交付工程以及工程附属的相关资料、凭证及机械，系违约。被上诉人周红亮答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。答辩人周红亮与俞林波合伙承包红河县甲寅镇引水工程与建水县曲江大田水库引水l#、2#隧洞工程。2017年8月10日双方决定散伙，由周红亮负责合伙工程，上诉人俞林波退伙，通过清算，俞林波退回投资款322万元，由周红亮夫妇出具322万元的欠条给俞林波。但双方并没有履行退伙协议，后上诉人俞林波提出由他来接手建水的合伙工程，才有双方2018年4月22日《协议书》及欠条。上诉人刘芬签字确认的建水工地开支是根据会计所做的分类账确定的，因此会计所做的分类账作为证据材料，一审法院采信是正确的。《冲账明细》虽然是在2018年4月23日形成的，但该协议只是对2017年ll月30日冲账金额做进一步确认，这有双方委托的会计所做的总分类账为证。2018年4月22日的退伙清算《协议书》已明确变更了原来的退伙协议，作废欠条的金额和双方2018年4月22日退伙时确认的俞林波投资款金额完全一致。欠条是根据双方确认的建水工地开支确定的，建水工地总开支为5962996.04元-俞林波投资款322万元-850559.8元+50万元+25100元=2417536.24元。二、本案程序合法、适用法律正确。一审法院对违约金进行适当调整符合法律规定。程序正当、合法。周红亮向一审法院起诉请求：一、请求法院判令两被告返还原告合伙投资款2417536.24元，并自2018年9月23日起每月支付原告15万元违约金至款项履行完毕之日止。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告周红亮与被告俞林波合伙承包红河县甲寅镇引水工程与建水县曲江大田水库引水1#、2#隧洞工程。后经双方协商,周红亮负责红河县甲寅镇引水工程，俞林波负责建水县曲江大田水库引水工程。2018年4月22日，双方签订《协议书》，协议约定：一、周红亮负责红河甲寅镇引水工程的债权债务，及安全事故、工程质量、对该工程自负盈亏；二、俞林波负责建水县曲江大田水库引水工程的工程质量、安全事故、债权债务；三、建水工地涉及的农民工工资347237元，这次拨款由俞林波全部付清后另先偿还周红亮15万元，其余款项自双方签字之日起五个月内还清，如还不了，俞林波承诺每月补偿15万元给周红亮至款项付清为止；四、此协议下欠周红亮的款，以俞林波开出的欠条为依据；五、双方自协议签订的同时，周红亮负责配合俞林波与建水曲江大田水库引水工程的中标单位办理合同相关移交手续；六、此协议签订后，双方各自的工程风险各自承担，不再提及以前的任何事项；七、本协议签订后，具有法律约束效应，如谁悔约，自愿罚款1000000元；双方还约定了其他事项。当天，被告俞林波、刘琼芬还向原告共同出具了一份欠条，欠条载明：今有俞林波和周红亮双方合作施工建水县大田水库7标及红河县甲寅镇引水工程经双方协商解除合作关系。经核算账务，现俞林波欠周红亮2417536.24元。2018年10月26日，原告向本院起诉，请求法院判令两被告返还原告合伙投资款2417536.24元，并自2018年9月23日起至款项履行完毕之日止每月支付原告违约金15万元。2018年12月26日，原告与被告俞林波双方进行确认，2017年8月31日记账凭证购车款47000元由原告周红亮承担。在庭审中，原告也同意在起诉的标的中扣除47000元。一审法院认为，合伙人退伙，书面协议有约定，按书面协议处理。本案中，周红亮、俞林波就双方的退伙事项订立了《协议书》，该协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，对其效力予以确认。被告刘琼芬虽没有在协议书上签名，但与被告俞林波在欠条上的欠款人处共同签了名，故被告刘琼芬应与被告俞林波共同支付原告款项。庭审中，原告同意扣除47000元，故被告应支付原告2370536.24元。被告认为欠条是受胁迫而出具的，但又没有向本院提交相应的证据予以证实，故本院对被告的该辩解不予采信。“协议”中约定违约金过高，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，结合本案实际，确定被告应自2018年9月23日起按月利率2%支付原告违约金至款项还清止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、由被告俞林波、刘琼芬于判决生效后三十日内共同支付原告周红亮投资款2370536.24元，并按月利率2%计算支付自2018年9月23日至款项还清日止的违约金；二、驳回原告周红亮其他的诉讼请求。二审庭审中，上诉人俞林波、刘琼芬向本院提交了以下证据：第一组：1、退出合伙协议，证明在签订《协议书》前俞林波与周红亮并无合伙关系；2、欠条两张，证明在签订《协议书》及欠条时，周红亮仍然欠俞林波超过3526269元债务；3、协议书及欠条，证明协议书及欠条出具的时间为4月22日；协议书第四条并未就俞林波未支付欠条款项约定违约金；4、作废声明，证明：（1）、作废声明出具的时间为5月4日；（2）、作废声明载明是因为周红亮将工程交给俞林波而作废的；（3）、俞林波以债权债务相抵消的方式，已经就《协议书》及欠条内容履行了支付义务。第一组证据证明目的：一审法院认定事实不清，诉争款项上诉人俞林波已经以债权债务相抵消的方式支付给被上诉人。第二组证据：1、财务凭证表格。证明周红亮用于建水项目的开支存在大量虚构内容；周红亮在建水项目的开支不合常理；2、周红亮在项目中的物资及购买价格，证明周红亮所购买的物资明显低于其做账时的价格；3、进度付款报表（预付款及第一次付款），证明就建水项目，周红亮已经从业主处领取了3354091.99元工程款；4、冲账明细及2018年12月26日对账情况两张、刘芬建水工地开支（原件附在一审卷内），证明：签订协议书及欠条后，双方就欠款数额进行了多次沟通和删减；欠条上的欠款数额并非当事人最终意思表示；俞林波、刘芬使用大量自有资金用于工地开支。第二组证据证明目的：周红亮提供给俞林波的建水项目开支不合常理，其虚构大量项目欺骗俞林波。第三组证据：1、俞竣泰证人证言，证明周红亮至今未向俞林波移交其在项目建设过程中的财务凭证；2、饶家奇证人证言及农民工团体保险，证明饶家奇系项目员工；在签订协议书后周红亮及其父亲用两辆大批卡车从项目上运走大量物资、工具（大约有一个仓库）；周红亮在其账目中的相关物资、工具并未移交；周红亮在签订协议后，还擅自拉走了属于项目资产的皮卡车自用；3、施工设备进场报验单，证明周红亮在离场后，将报验单中大量贵重物资拉走自用、变卖；4、项目管理机构表，证明周红亮目前仍然担任标的工程副经理，俞林波未担任标的工程任何职务，周红亮并未完成其合同义务。第三组证据证明目的：周红亮在履行协议书期间有大量违约行为。被上诉人周红亮质证认为，对第一组证据中的欠条不能达到证明目的，已经作废。俞林波、刘芬已经做出作废证明。我们当初写了协议书后就问俞林波要过欠条，他不给，现在又把欠条拿出来，我有作废证明，达不到证明目的，退伙协议也达不到其要证明的目的。对第二组证据真实性不予认可，对证明目的不认可。对第三组证据对方说东西被我爸爸拉走，今天我爸爸也来了，我爸爸不会拉走任何人的东西，卡车是因为建水交通局打电话给我说是要销毁。本院认为,上诉人提交的第一组证据能够反映案件的客观事实,予以采信;第二组证据是双方的记账凭证,应结合双方最后的结算加以认证;第三组证据中的证人证言,因证人没有出庭作证,不予采信。至于双方当事人是否有违约行为、是否应当承担相应的违约责任，本院将结合案件事实加以评述。经二审审理查明，原判认定的基本事实与本案的事实一致，本院予以确认。本院认为,首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”合伙的本质是双方自愿签订合同，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，对外承担连带责任的共同体。本案中，上诉人俞林波与被上诉人周红亮合伙承包红河县甲寅镇引水工程与建水县曲江大田水库引水1#、2#隧洞工程，对外系承包关系，对内系合伙关系。2017年8月11日双方签订《退出合作协议》，甲方俞林波、刘芬自愿退出合伙，并对退伙事务做了约定。2018年4月22日双方再次签订《协议书》，约定：周红亮负责红河甲寅镇引水工程的债权债务，俞林波负责建水县曲江大田水库引水工程的债权债务，经过结算，上诉人俞林波、刘芬于签订协议书的当天出具欠条一份，载明：“今有俞林波和周红亮双方合作施工建水县大田水库7标及红河县甲寅镇引水工程经双方协商解除合作关系。经核算账务，现俞林波欠周红亮2417536.24元（贰佰肆拾一万七千伍佰叁肆陆元贰角肆分正）。欠款人：俞林波、刘芬2018年4月22日。合伙事务终止时，对合伙财产的处理，有书面协议及结算的，应当按协议及结算处理。因此，上诉人俞林波、刘芬应当履行给付被上诉人张红亮2417536.24元的义务。2018年12月26日，双方确认，2017年8月31日记账凭证购车款47000元由原告周红亮承担，因此，该47000元应予扣减，上诉人俞林波、刘芬实际应支付的款项为2370536.24元。《对账明细》所确认的冲帐金额244942.9元双方明确已进行了冲抵，不应再次扣减。《2018年12月26日对账情况》系上诉人单方作出，没有双方的签字认可，不能作为认定案件事实的依据。其次，关于违约金问题，上诉人俞林波、刘琼芬主张被上诉人周红亮亦有违约行为，但其所提证据不足以证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果；双方协议第三条约定：“建水工地涉及的农民工工资347237元，这次拨款由俞林波全部付清后另先偿还周红亮15万元，其余款项自双方签字之日起五个月内还清，如还不了，俞林波承诺每月补偿15万元给周红亮,直到赔清为止，罚款终止”。协议签订后，上诉人俞林波、刘琼芬未能按期付款，应当承担相应的违约责任，但双方约定的违约金（罚款）过高，上诉人请求予以调低违约金的理由成立，而一审人民法院参照民间借贷案件相关法律规定判决由上诉人按月利率2%支付违约金适用法律不当，本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省陆良县人民法院（2018）云0322民初3262号民事判决第一项，变更为：由俞林波、刘琼芬于判决生效后三十日内支付周红亮人民币2370536.24元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年9月23日至款项付清之日的利息；二、维持云南省陆良县人民法院（2018）云0322民初3262号民事判决第二项，即驳回周红亮的其他诉讼请求。一审案件受理费26140元由俞林波、刘琼芬负担20000元，由周红亮负担6140元。二审案件受理费26140元由由俞林波、刘琼芬负担20000元，由周红亮负担6140元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  李泽文审判员  陈铭军审判员  高体所二〇一九年九月五日书记员  王 欢