重庆市高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）渝民终517号 上诉人（原审原告、案外人）：钱忠利，男，1975年4月25日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：刘进，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市江北区海尔路178号美全22世纪写字楼A1座，统一社会信用代码915000009029441744。 负责人：苗文选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余德业，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路，统一社会信用代码915002406786542000。 法定代表人：肖华安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖华宪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张叶娟，女，该公司员工。 上诉人钱忠利因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融资产重庆分公司）、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景旅游开发公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱忠利的委托诉讼代理人刘进、陈伟超，被上诉人华融资产重庆分公司的委托诉讼代理人闵雪，原审第三人盛景旅游开发公司的委托诉讼代理人肖华宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱忠利上诉请求：1.撤销一审判决，改判不得执行位于重庆市石柱土家族自治县XX号房屋；2.本案一审、二审诉讼费由华融资产重庆分公司承担。事实和理由：1.案涉房屋不属于抵押范围，且已在石柱土家自治县房管局办理了预售备案登记，华融资产重庆分公司无权执行。2.钱忠利一审中已经举示证据证明与盛景旅游开发公司的债权债务真实有效，债务到期后双方合意以未归还的债务加上拖欠钱忠利的工资以房抵债，签订了《商品房买卖合同》，钱忠利缴纳了相应的契税，并办理了预售备案登记，房屋买卖已经完成。华融资产重庆分公司无权对案涉房屋执行拍卖。3.钱忠利举示的证据证明已经支付全部房款。4.钱忠利对案涉房屋享有的权益符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条的规定，足以排除强制执行。5.钱忠利就案涉房屋是善意购买，本案的过错责任不应当由钱忠利承担。6.从权益的大小与先后的角度讲，华融资产重庆分公司是受让重庆银行股份有限公司建新北路支行（以下简称重庆银行建新支行）的债权，其取得的是对盛景旅游开发公司的债权，钱忠利是购买盛景旅游开发公司出卖的房屋，取得的是案涉房屋的物权，债权不能大于物权。7.从公平角度讲，华融资产重庆分公司用借款金额不到20%的价款，却要申请执行各买受人以房款价格100%支付房款的房屋，不具有公平性。8.华融资产重庆分公司的债务人是重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司），盛景旅游开发公司仅仅是担保人，海丰建设公司已经被法院受理破产，华融资产重庆分公司应当在破产中主张权利而不是执行案涉房屋，且华融资产重庆分公司消极应对海丰建设公司的破产是有过错和不诚信的行为，将损害盛景旅游开发公司和买受人的利益。 华融资产重庆分公司辩称，其抵押权合法有效成立，依据抵押权申请执行合理合法，钱忠利的权利不足以排除华融资产重庆分公司基于抵押权的执行，请求法院依法驳回钱忠利的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.现有证据无法证明钱忠利实际支付了全部购房款项。2.钱忠利提供的《商品房买卖合同》签订时间为2015年4月1日，华融资产重庆分公司于2015年2月12日对案涉房屋设立抵押登记，未经抵押权人同意的转让行为无效。3.钱忠利系通过以房抵债的方式取得案涉房屋，商品房买卖合同损害了国有企业的利益，为无效合同；且其权利与基于消费者购买商品房的权利有根本性的区别，不能享有物权期待权，不能对抗华融资产重庆分公司合法设立的抵押权。4.华融资产重庆分公司对案涉房屋享有抵押权，因此本案应当适用《执行异议复议规定》第二十七条审理，一审法院认为《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条系第二十七条但书部分是错误的。5.即使本案需要依照《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条进行审理，钱忠利的权益也不足以排除执行。6.重庆市第四中级人民法院的查封时间为2017年7月14日，且本案的查封时间应当适用首轮查封时间2015年6月8日。 盛景旅游开发公司述称，请求人民法院依据实际情况和法律规定，依法判决。 钱忠利向一审法院起诉请求：1.停止对重庆市石柱土家族自治县XX号房屋的执行；2.本案诉讼费由华融资产重庆分公司承担。 一审法院认定事实：重庆市海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股公司）、海丰建设公司与盛景旅游开发公司法定代表人均为肖华安。盛景旅游开发公司于2012年5月28日取得石柱土家族自治县XX号“XX”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。2013年11月27日，盛景旅游开发公司取得该小区商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。2017年7月5日，重庆银行建新支行向重庆市第四中级人民法院申请强制执行，该行在执行期间，将债权转让给了华融资产重庆分公司，重庆市第四中级人民法院依法裁定变更申请执行人为华融资产重庆分公司。2015年6月8日，重庆市渝中区人民法院作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“XX”小区房屋。重庆银行建新支行申请执行后，重庆市第四中级人民法院于2017年7月12日作出(2017)渝04执55、57、58号执行裁定书，对“XX”小区房屋进行了轮候查封，重庆市第四中级人民法院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达该裁定并对涉案房屋进行了查封登记。经重庆市第四中级人民法院去函，重庆市渝中区人民法院依法将涉案房屋移送重庆市第四中级人民法院执行。 另查明：因海丰建设公司向重庆银行建新支行进行贷款，盛景旅游开发公司将“XX”小区房屋进行抵押担保，石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，3幢抵押登记时间为2015年3月，涉案房屋在抵押范围内。 还查明：李治渝与钱忠利系夫妻。2012年3月1日，李治渝与盛景旅游开发公司签订《借款协议》，约定李治渝借款40万元给盛景旅游开发公司；借款期限为2012年3月1日至2012年8月31日，月息三分；盛景旅游开发公司到期未还清全部本息，每日按总借款的3‰向李治渝支付违约金。2012年3月1日，李治渝向盛景旅游开发公司转账20万元；钱忠利向盛景旅游开发公司转账10万元。2012年3月2日，李治渝从重庆农村商业银行取款10万元；2013年7月1日，李治渝从工商银行上清寺支行取款30万元。钱忠利主张以上转账及取款借给了盛景旅游开发公司，总计借款70万元，后来结算还有二十几万没有还，就用来抵房，没有书面抵房协议，只是口头协议。2015年4月1日，钱忠利与盛景旅游开发公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定钱忠利购买盛景旅游开发公司开发的位于石柱县XX号房屋，房屋用途为住宅；清水房款195228元，分二期支付，第一期已付147347元，第二期47881元于2015年6月30日前付清。同日，钱忠利与海丰建设公司签订《室内装修工程合同》，约定由海丰建设公司装修涉案房屋，装修工程款36756元。2015年4月1日，盛景旅游开发公司向钱忠利出具收据二张，其中房款147347元、契税等税费9525元，收款方式为抵借款；海丰建设公司向钱忠利出具收据一张，载明收到装修款36756元，收款方式为抵借款。2015年8月6日，海丰控股公司总裁办公室出具情况说明，说明钱忠利系旅业公司副总经理，其2014年年薪尚余6万元未支付，肖华安签署意见同意冲抵XX尚差房款。2015年12月28日，盛景旅游开发公司向钱忠利出具收到收据一张，载明收到房屋尾款47881元。钱忠利在得知涉案房屋已被重庆市第四中级人民法院查封后，向该院提出执行异议。重庆市第四中级人民法院经审查后，作出（2018）渝04执异482号执行裁定书，裁定驳回钱忠利的异议请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：钱忠利能否依据《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条的规定，排除所购房屋的执行。现作如下评述。 一、关于《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条的适用问题。《执行异议复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《执行异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，华融资产重庆分公司受让了重庆银行建新支行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行建新支行对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。如其异议理由不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定，但符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。 二、关于本案能否适用《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条的规定排除执行问题。 首先，关于人民法院查封时间点的认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该执行标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中钱忠利向一审法院提起的为案外人执行异议之诉，该院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立完全不同的案件引起，查封时间应当以本案即重庆市第四中级人民法院在执行阶段对涉案房屋的查封时间为准，而不能以重庆市渝中区人民法院对涉案房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”重庆市第四中级人民法院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达查封裁定并对涉案房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。 其次，关于钱忠利请求排除执行是否符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的问题。根据该条规定，排除执行需同时满足以下四个条件，缺一不可：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，钱忠利提起案外人执行异议之诉，同时也作为执行案件中的案外人，应就其针对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，钱忠利虽然与盛景旅游开发公司就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》并由盛景旅游开发公司开具了收据，但收据上载明收款方式为抵借款；钱忠利应当对所抵借款本金及利息的真实性、合法性承担举证责任。经审查钱忠利提交的证据，一审法院对其主张用于抵扣购房款的借款本金及利息真实性、合法性难以认定，理由如下：首先，钱忠利主张借款70万元给盛景旅游开发公司，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借款已实际支付的证据。其举示的70万元流水中，李治渝于2012年3月2日取款10万元以及2013年7月1日取款30万元的流水仅能证实取款事实，达不到证明已向盛景旅游开发公司实际支付借款的证明目的。其次，李治渝与盛景旅游开发公司签订的《借款协议》，约定借款期满日为2012年8月31日，钱忠利与盛景旅游开发公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，借款已逾期两年多，钱忠利未提供证据证明截止2015年4月1日盛景旅游开发公司尚欠其借款本金及利息的具体数额。最后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条规定，借贷双方约定的利息、逾期利息、违约金或其他费用，以不超过年利率24%为限。《借款协议》约定借款期间内月息三分，逾期每日按总借款的3‰支付违约金。《借款协议》约定的借款利息、逾期违约金已超过年利率24%，一审法院对钱忠利主张用于抵扣购房款的借款利息合法性存疑。钱忠利所提供的证据不足，一审法院就其提供的现有证据无法认定钱忠利实际向盛景旅游开发公司支付了涉案房屋的全部购房款，钱忠利购买的本案涉案房屋不满足《执行异议复议规定》第二十八条第三项的规定。 再次，关于本案能否适用《执行异议复议规定》第二十九条的规定排除执行问题。根据该条规定，排除执行需同时满足以下三个条件，缺一不可：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3.已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，钱忠利应对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，举证证明其请求排除执行符合第二十九条规定的条件。如前所述，本案不能认定钱忠利已通过抵借款方式支付了部分购房款，即便认定钱忠利用工资抵购房尾款47881元成立，也不满足已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的条件，不能适用《执行异议复议规定》第二十九条的规定，排除涉案房屋的执行。 综上，钱忠利请求排除执行，未提交有效证据证明其已实际支付了全部或百分之五十的购房款，不符合《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条的规定，其对涉案房屋不享有足以排除执行的物权期待权，华融资产重庆分公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。根据《执行异议复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回钱忠利的诉讼请求。案件受理费4204.56元，由钱忠利负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 钱忠利举示了以下证据：1.石柱土家族自治县国土局《户室详细情况》、《1、3号楼预售备案明细》、照片，拟证明案涉房屋不属于重庆银行建新支行抵押范围，且在查封前已经进行预售备案登记，华融资产重庆分公司无权拍卖案涉房屋。2.（2017）渝证字第22205号执行证书、石柱土家族自治县国土局《重庆市土地房屋权属登记审核表》及备案《抵押合同》，拟证明对于1、3栋房屋，备案的《抵押合同》约定的争议解决方式为“向人民法院起诉”，并非通过公证书开具执行证书直接申请强制执行，华融资产重庆分公司直接申请执行属于程序错误。 华融资产重庆分公司质证认为，对于证据1，对《户室详细情况》的真实性合法性认可，但不认可关联性，户室登记表并没有显示抵押情况，只是显示查封冻结等情况，抵押权并不因为该表上未统计就不存在。办理预售登记许可证的时间，但并不代表上诉人办理了预售登记。对于《1、3号楼预售备案明细》和照片，因为有涂改，三性无法核实，1栋和3栋重庆银行建新支行办理抵押时明确有十四套房屋未在抵押范围内，3栋一共有6套，未在抵押范围内的房屋在抵押权证的附页均有载明，案涉房屋并未在载明的在抵押范围内。对于证据2，对证据真实性合法性认可，但与执行异议之诉应当审理的案件事实无关联性，且该抵押合同为在国土局内部的备案合同，根据惯例，重庆银行建新支行和抵押权人之间还有一份另行签订的抵押合同，上面约定了通过公证的形式申请强制执行。 盛景旅游开发公司质证认为，对于两张照片不发表质证意见，对其他证据的真实性、合法性、关联性均认可。 本院经审查认为，钱忠利举示的证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。 本院二审另查明：1.石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局《1、3号楼预售备案明细》载明户主为钱忠利的楼栋号为XX。 2.石柱土家族自治县不动产登记中心于2019年9月10日出具情况说明载明：经我局查询盛景旅游开发公司石柱县房地证XX号抵押档案，原记载在XX号记事栏中未抵押的6套房屋“XX”根据档案记载应为“XX”。 3.本院（2019）渝民终313号民事裁定书载明：2015年2月11日，重庆银行建新支行（出借方）与海丰建设公司（借款人）、盛景旅游开发公司（抵押人）签订了《重庆银行流动资金贷款合同》、《重庆银行抵押合同》，约定海丰建设公司向重庆银行建新支行借款，盛景旅游开发公司为前述借款提供房产作为抵押担保。 4.中华人民共和国重庆市公证处于2017年3月30日出具的（2017）渝证字第22205号《执行证书》上载明：申请执行人重庆银行建新支行可持本公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为盛景旅游开发公司，执行标的为：本金人民币3500万元整，利息5108267.33元（利息截止2016年7月4日），合计金额共计：40108267.33元，被执行人仅在抵押物价值范围内承担抵押担保责任。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，案外人执行异议之诉是案外人对执行标的提起的异议之诉，审查的是案外人是否就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，执行法院的执行依据是（2017）渝证字第22205号《执行证书》，该《执行证书》载明被执行人盛景旅游开发公司仅在抵押物价值范围内向重庆银行建新支行承担抵押担保责任。因此，执行标的应当在盛景旅游开发公司的抵押财产范围内。根据二审查明的新事实，案涉房屋并不在盛景旅游开发公司抵押财产范围内，即案涉房屋不属于执行法院的执行财产范围。钱忠利提出本案诉讼，其实质是对执行法院将不属于执行财产的案涉房屋予以执行的行为提出异议，应属行为异议，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，应当驳回钱忠利的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”钱忠利可据此向执行法院提起执行行为异议。 综上所述，根据二审查明的新事实，钱忠利的起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民初354号民事判决； 二、驳回钱忠利的起诉。 一审案件受理费4204.56元，二审案件受理费4204.56元，共计8409.12元，一并退还钱忠利。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 田晓梅 审 判 员 徐 宾 审 判 员 周 倩 二〇一九年九月二十七日 法官助理 孙 静 书 记 员 谢雨含