陕西省安康市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)陕09执复12号 复议申请人（申请执行人）：安康市天工房地产开发有限公司，住所地：陕西省安康市汉滨区（煌上煌大厦A-30-07）。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1443。 法定代表人：张自平，总经理。 被执行人：陕西安康健平水泥有限责任公司，住所地：陕西省安康市汉滨区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4411。 法定代表人：彭世明，总经理。 被执行人：重庆中元投资集团有限公司，住所地：重庆市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7336。 法定代表人：温小龙，经理。 复议申请人安康市天工房地产开发有限公司(以下简称天工房地产公司)不服汉滨区人民法院（2019）陕0902执异20号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汉滨区人民法院查明，申请执行人天工房地产公司与被执行人陕西安康健平水泥有限责任公司（以下简称健平水泥公司）、重庆中元投资集团有限公司（以下简称中元公司）合作开发合同纠纷一案，安康市中级人民法院2013年4月11日作出（2012）安民初字第00013号民事调解书，确定：“一、原告安康市天工房地产开发有限责任公司与被告陕西安康健平水泥有限责任公司自愿解除《房地产项目合作开发合同》；二、被告陕西安康健平水泥有限责任公司在本调解书生效之日起2日内给付原告安康市天工房地产开发有限责任公司人民币1000万元，第二次给付人民币600万元(在被告陕西安康健平水泥有限责任公司老厂区房地产开发项目开盘收足时600万元立即给付)，第三次付款600万元（在被告陕西安康健平水泥有限责任公司老厂区房地产开发项目开盘10个月之内给付)，上述款项均以银行转账方式付款；三、本调解协议签订后，由原告安康市天工房地产开发有限责任公司向安康市中级人民法院申请撤回对被告陕西安康健平水泥有限责任公司老厂区土地的保全，并帮助其获得土地证；四、被告陕西安康健平水泥有限责任公司及全体股东自愿以本公司在健平房地产开发公司的16%股权为履行本协议作连带责任担保；五、本调解书生效后，双方应诚实信用地履行，否则应当向对方承担未履行金额20％的违约金。六、案件受理费10万元，减半收取5万元，由原告安康市天工房地产开发有限责任公司负担。”调解书生效后，天工房地产公司向安康市中级人民法院申请执行。经执行，安康市中级人民法院于2013年11月12日作出（2013）安执字第00015-4号执行裁定书内容为：“本院依据已经发生法律效力的陕西省安康市中级人民法院（2012）安民初字第00013号民事调解书，于2013年6月4日向被执行人陕西安康健平水泥有限责任公司发出执行通知书，责令被执行人陕西安康健平水泥有限责任公司向申请人给付人民币1000万元及违约金200万元，向本院交纳执行费用79400元，被执行人陕西安康健平水泥有限责任公司至今仍有200万元违约金及79400元执行费用未履行。……申请人于2013年11月10日向本院提出撤回执行申请。……裁定如下：依法终结（2012）安民初字00013号民事调解书的执行”。后申请执行人天工房地产公司又向安康市中级人民法院提交了落款时间为2014年10月17日的强制执行申请书，申请事项为：“1、要求依法强制执行陕西安康健平水泥有限责任公司履行安康市中级人民法院（2012）安民初字第00013号民事调解书规定的义务，向申请人支付违约金180.4万元；2、按照安康市中级人民法院（2012）安民初字第00013号民事调解书规定将应该在第二次、第三次两次共计1200万元支付给申请人；3、承担执行费及有关费用。”安康市中级人民法院于2014年11月4日审核立案，于当日下发了（2014）安中执指字第00002号指定执行函，将天工房地产公司申请执行健平水泥公司的（2014）安执字第00029号案件指定本院执行。本院在执行过程中，依法对健平水泥公司在安康市健平房地产开发公司16%的股权予以拍卖，所得价款已按调解书确定金额支付给申请人天工房地产公司，现生效法律文书确定的内容已全部执行完毕。本院遂于2018年11月29日制作了（2018）陕0902执恢303号结案通知书。现申请执行人天工房地产公司以本院结案通知书程序违法、遗漏了其110万元的延期履行债务利息为由，提出异议。 汉滨区人民法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条第一款规定：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”该法第十九条规定：“调解书确定的担保条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条（注：现第二百五十三条）规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”本案中，调解书第五项规定：“本调解书生效后，双方应诚实信用地履行，否则应当向对方承担未履行金额20％的违约金。”该约定属于双方约定的不履行调解协议应当承担的民事责任，天工房地产公司已要求健平水泥公司已经承担有关违约责任，现依法不能再同时要求健平水泥公司承担民事诉讼法规定的迟延履行责任。且申请执行人天工房地产公司在申请执行时未主张要求健平水泥公司承担迟延履行责任，安康市中级人民法院所作执行裁定书及指定本院执行时均未罗列迟延履行责任事项，本院予以确认。综上，异议人天工房地产公司的异议理由不成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：驳回安康市天工房地产开发有限责任公司的异议请求。 安康市天工房地产开发有限公司向本院申请复议称，一、汉滨法院的结案通知书违反法律规定,人为剥夺了申请人的合法权益,按照执行依据(2012)安民初字第00013号民事调解书第五条约定,被执行人应当继续履行240万元违约金；另，按照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》法释[2014]8号有关规定，汉滨法院在执行过程中,应当将法律规定的延期履行期间的债务利息一并全部予以执行,尤其是该案执行过程中被执行人两次恢复给付能力,分别于安康市人民政府两次给付被执行人土地补偿款约一亿元,被执行人有能力支付但恶意不主动履行民事调解书法定义务存在过错,显然构成了延期履行的法律事实。二、汉滨法院认定事实错误，被执行人违反(2012)安民初字第00013号民事调解书的约定，应当向申请人承担未履行金额20%的违约金，在执行中，其已构成违约。被执行人在获得了政府近一亿元的补偿后有能力给付却不履行法定债务，构成违约。申请人有权选择主张权利的时间和方式。三、《民事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》在本案中应严格适用，申请人认为，该计算公式后半部分应当适用本案，该案的延期履行利息为：“一般债务利息之外的金钱债务乘以日万分之一点七五乘以延迟履行期间。”调解书中确定的前半部分违约金已付，与后两笔分别600万元共计1200万元的执行款是两个概念。综上，汉滨法院（2019）陕0902执异20号执行裁定认定事实和适用法律错误，遗漏了申请人240万元违约金或者110万元延期履行债务利息。请求：一、撤销原裁定；二、按照(2012)安民初字第00013号民事调解书第五条的内容，继续执行因被执行人未按期付款而产生的违约金共计240万元(第二次和第三次应付款共计1200万元，违约金为应付款的20%即240万元)；三、继续执行尚未执行的后续迟延履行债务利息（自2016年12月8日起计算至履行完毕止）。 本院查明,天工房地产公司与健平水泥公司于2010年7月8日签订合作开发合同，主要约定对健平水泥公司老厂区土地进行开发。健平水泥公司以土地出资，天工房地产公司以货币出资，利润按照54:46分成，天工房地产公司首付健平水泥公司1000万元，并约定违约者承担2000万元赔偿。10月，健平水泥公司又与重庆中元公司签订了合作开发合同并收取了首付款，此后又与西安一公司签订了合作开发合同，同样收取了首付款。事情败露后，天工房地产公司遂以合作开发合同纠纷诉讼本院，请求解除合作开发合同，判令健平水泥公司返还首付款及承担违约金共计2700万元。本院2013年4月11日以（2012）安民初字第00013号民事调解书结案。调解协议的内容为：一、天工房地产公司与健平水泥公司自愿解除《房地产项目合作开发合同》；二、健平水泥公司在本调解书生效之日起2日内给付天工房地产公司人民币1000万元，第二次给付人民币600万元（在健平水泥公司老厂区房地产开发项目开盘收足600万元立即给付），第三次付款600万元（在健平水泥公司老厂区房地产开发项目开盘10个月之内给付），上述款项均以银行转账的方式付款；三、本调解协议签订后，由天工房地产公司向安康市中级人法院申请撤回对健平水泥公司老厂区土地的保全，并帮助其获得土地证；四、健平水泥公司及其全体股东自愿以本公司在健平房地产开发公司的16%股权为履行本协议作连带责任担保；五、本调解书生效后，双方诚实信用的履行，否则应当向对方承担未履行金额20%的违约金。调解书生效后健平水泥公司未完全履行义务。2013年4月26日，天工房地产公司向本院申请执行，请求健平水泥公司按照（2012）安民初字第00013号民事调解书规定支付1000万元及违约金200万元。经本院执行，该1000万元已到位（系别健支付）。2013年9月29日，本院作出（2013）安执字第00015-1号执行裁定书，冻结健平水泥公司在健平房地产公司1.7%股权，冻结期限自2013年9月29日至2014年9月28日。2013年10月31日，本院作出（2013）安执字第00015-3号执行裁定书，扣押健平水泥公司陕GXXXXX丰田白色越野车一辆。同年11月10日，因剩余200万元健平水泥公司暂无财产可供执行，天工房地产公司自愿撤回执行申请。2013年11月12日，本院作出（2013）安执字第00015-4号执行裁定书：“本院依据已经发生法律效力的陕西省安康市中级人民法院（2012）安民初字第00013号民事调解书，于2013年6月4日向被执行人陕西安康健平水泥有限责任公司发出执行通知书，责令被执行人陕西安康健平水泥有限责任公司向申请人给付人民币1000万元及违约金200万元，向本院交纳执行费用79400元，被执行人陕西安康健平水泥有限责任公司至今仍有200万元违约金及79400元执行费用未履行。……申请人于2013年11月10日向本院提出撤回执行申请。……裁定如下：依法终结（2012）安民初字00013号民事调解书的执行”。2014年10月17日，申请执行人天工房地产公司又向本院提交了强制执行申请书，申请事项为：“1、要求依法强制执行陕西安康健平水泥有限责任公司履行安康市中级人民法院（2012）安民初字第00013号民事调解书规定的义务，向申请人支付违约金180.4万元；2、按照安康市中级人民法院（2012）安民初字第00013号民事调解书规定将应该在第二次、第三次两次共计1200万元支付给申请人；3、承担执行费及有关费用。”本院于2014年11月4日审核立案，因汉滨法院有涉被执行人为健平水泥公司的系列案件，为便于执行，遂下发了（2014）安中执指字第00002号指定执行函，将天工房地产公司申请执行健平水泥公司的（2014）安执字第00029号案件指定汉滨法院执行。汉滨法院立案后，在执行中拍卖了健平水泥公司丰田霸道车一辆、冻结了被执行人在健平房地产开发公司用于担保的16%股权（2011年健平水泥公司以土地作为出资成立了健平房地产开发公司）。由于健平水泥公司当时没有可供执行的财产，遂中止执行。2017年7月24日，市政府会议决定拨付健平房地产开发公司8559万元补偿款以兑现2014年决定对其土地的有偿征用。在天工房地产公司的请求下，该案2016年8月31日恢复执行，经过协调，执行了健平房地产公司376万元。被执行人健平水泥公司提出异议，认为：一、安康中院（2012）安民初字第00013号民事调解书程序违法，认定事实错误，健平水泥公司对该调解书申请了再审和抗诉；二、由于政策原因，导致该调解书确定的付款条件尚未成就。请求中止对该调解书的执行。汉滨法院认为健平水泥公司提出调解书确定的付款条件尚未成就，但未提供充足证据支持，2017年5月15日，以（2017）陕0902执异25号执行裁定驳回了健平水泥公司的异议申请。健平水泥公司申请复议，安康中院经审查认为：调解协议第二条第二、三项约定的给付款项的条件，健平水泥公司老厂区房地产开发项目是否开盘，开盘是否收足600万元等事实汉滨法院均未查清，汉滨法院（2017）陕0902执异25号异议裁定认定事实不清。2017年8月11日，中院以（2017）陕09执复31号执行裁定撤销汉滨法院（2017）陕0902执异25号执行裁定，发回汉滨法院重新审查。汉滨法院重新审查认为：（2012）安民初字第00013号民事调解书第二条第二、三项给付义务的给付条件尚未到达，因此不具备申请执行的受理条件。2017年10月24日，汉滨法院以（2017）陕0902执异48号执行裁定驳回天工房地产公司2014年10月17日的执行申请。天工房地产公司不服再次申请复议，经合议庭评议并经本院审委会讨论决定做出（2017）陕09执复53号裁定认为，调解协议约定的含有付款期限的条件应是可预期的合理期限，而非无法预期的不可变期限,而且该条件的变化并不意味被执行人履行义务的免除。由于该楼盘预备建设的土地被政府依法征用，征用款也已经拨付健平房地产开发公司(除原征用后划拨给博物馆使用的土地征用款)，该楼盘已经无法建设，情势发生了根本改变，原来所附付第二笔、第三笔款项的条件也应随情势变更而变更，本案履行条件视为成就,故申请人天工房地产公司的第二条复议理由成立。综上，原异议裁定适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民诉法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和执行复议若干规定》第二十三条第（二）项规定，裁定：一、撤销汉滨区人民法院（2017）陕0902执异48号裁定；二、汉滨区人民法院继续执行（2012）安民初字第00013号民事调解书。汉滨法院在后续执行过程中，依法对健平水泥公司在安康市健平房地产开发公司16%的股权予以拍卖，所得价款按调解书确定金额支付给申请人天工房地产公司，汉滨法院认为生效法律文书确定的内容已全部执行完毕，遂于2018年11月29日制作了（2018）陕0902执恢303号结案通知书。申请执行人天工房地产公司以汉滨法院结案通知书程序违法、遗漏了其110万元的延期履行债务利息为由，提出执行异议。 本院认为，本案焦点为：本案是否对（2012）安民初字第00013号民事调解书有未执行的迟延履行期间债务利息。复议申请人提出的继续执行尚未执行的后续迟延履行期间的债务利息（自2016年12月8日起计算至履行完毕止）的问题，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条第一款规定：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许”；第十九条规定：“调解书确定的担保条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条（现第二百五十三条）规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”结合本案来看，本案民事调解书中双方在协议里约定了违约责任，在整个执行过程中，被执行人健平水泥公司已承担第一次超期付款的违约责任，对于第二、三次付款情形发生情势变更，本院裁定付款条件成就，继续履行。对于该两次情势变更，不能以此为由让被执行人也承担违约责任。至于被执行应否承担迟延履行期间债务利息不属于本次异议程序裁决的实体问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项规定，裁定如下： 驳回安康市天工房地产开发有限公司的复议申请，维持汉滨区人民法院（2019）陕0902执异20号执行异议裁定。 审判长  李刚 审判员  黄侠 审判员  张培 二〇一九年八月八日 书记员  柯宁 1