黑龙江省逊克县人民法院 民 事 判 决 书 （2018)黑1123民初183号 原告：刘勇，男，1962年4月24日出生，汉族，大学文化，干部，现住黑河市。 被告：杨福科，男，1961年5月12日出生，汉族，高中文化，农民，现住逊克县。 委托代理人：邹立广，男，1963年12月14日出生，达斡尔族，高中文化，个体，现住逊克县。 原告刘勇与被告杨福科提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，并于2017年6月23日作出（2017）黑1123民初104号民事判决书，判后被告杨福科不服本判决，上诉于黑河市中级人民法院。黑河市中级人民法院经审理作出（2017）黑11民终734号民事裁定书，撤销逊克县人民法院（2017）黑1123民初104号民事判决书，发回逊克县人民法院重审。本院于2018年1月29日受理后，于2018年3月5日公开开庭进行审理，被告杨福科对黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，适用鉴定标准提出异议，要求重新鉴定，2019年8月23日公开开庭进行审理，原告刘勇与被告杨福科及诉讼委托代理人邹立广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘勇向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费6,448.54元，拍片费240.00元伙食补助费每天180.00元8天计1,440.00元。护理费60天，每天164.63元计9,877.80元。残疾赔偿金29,191.00元乘以20年乘以30%计175,146.00元。鉴定费黑河司法鉴定1,500.00元，黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定费、检查费、挂号费、会诊费、交通费合计2,418.00元。精神抚慰金10,000.00元，共计207,070.34元2、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2014年4月原告受逊克县华泰渔业养殖有限责任公司委派，帮助管理其在距逊克县车陆乡下道干村15公里处鸡冠岛的养鱼池。2014年5月29日，原告找到被告，让被告从路边往鱼池里倒鱼苗，由于被告驾驶的904型拖拉机操作不当，致使拉鱼苗的拖车倒翻，当场将原告砸伤。原告于当日入住黑河市第一人民医院住院治疗。经诊断，原告右踝关节骨折，右小腿擦皮伤，手术行内固定。医疗费21,047.57元已由逊克华泰公司垫付。2016年6月13日原告在黑河市第一人民医院取内固定，住院8天，医疗费6,448.54元拍片费240.00元。原告经司法鉴定为8级伤残。各项费用合计167,993.34元。（包括医疗费6,448.54元、拍片费240.00元、住院伙食补助费每天180.00元8天计1,440.00元、护理费每天135.78元60天计8,146.80元、残疾赔偿金8级伤残145,218.00元、鉴定费1,500.00元、精神抚慰金5,000.00元）在2019年8月23日庭审时，原告变更诉讼请求，残疾赔偿金变更为175,146.00元，护理费变更为9,877.80元，精神抚慰金变更为10,000.00元，增加在黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定费用2,418.00元。 被告杨福科辩称： 原告与被告与华泰公司之间的关系。 原告与被告均受雇于华泰公司，二人之间是平等的法律关系，二人因劳务所产生的费用均由华泰公司支付，并且原告在华泰养鱼池从事管理工作已经很长时间了，期间也多次受华泰公司指派雇被告为其提供劳务工作，费用也是年底拢账然后由华泰公司统一结算。这一点，原告在一审庭审时也认可并有文字记载，就是现在原告雇被告干活的工资，华泰公司还欠几千元没有给付。被告之所以不找原告要所欠的劳务费用，是因为原告找被告干活时已经说明是给华泰公司干的活，工资也是应当由华泰公司支付，原告只不过是受华泰公司的指派，代为雇佣干活的工人罢了。本案发生事故时，被告所从事的劳务活动也是华泰公司委派原告找的，同样劳务费用也是由华泰公司给付的。 2、被告在黑嘉公路平阳河路段为华泰公司拉送鱼苗过程中，一直处于华泰公司委派的渔场管理员也就是原告的监督和指挥下，走哪条路，怎么走，鱼苗的装卸运输过程中的看护和管理都是由原告亲力亲为的，被告只是付出劳动听从雇主的指挥罢了。因此本案中被告与华泰公司之间是雇佣关系而非承揽关系。雇佣关系与承揽关系之间的显著区别在于承揽关系交付的劳动产品和劳动成果，其形式分为加工、订做、制作、修理，如盖房子、打水泥地、做牌匾、建筑桥梁、装修、制作工具等。本案中鱼苗是华泰公司购买的，养鱼池也是华泰公司的，运输的路线、装车、卸车的方式都由华泰公司渔场管理人员规定。整个运输过程均受华泰公司管理人员的押送、监督和指挥，被告付出的只是劳动，没有交付产品，也没有劳动产品可交，因此本案中被告与华泰公司之间应为雇佣关系而不是承揽关系。 伤残等级鉴定的方法。 1、因为本案发生的事故属于运输过程中发生的道路交通事故，并且原告是黑河市农业银行在职的正式职工，并没有退休，现在依然在市农业银行正常上班和工作。原告受伤时是在为华泰公司看护鱼池，并不是按照所在的单位黑河市农业银行的指派，从事正常的本职工作时身体受到的损伤，既然不是按照单位的指派从事本单位的正常工作，而是为华泰公司看护鱼池时受到的损伤，那么一个申请按照职工工伤的鉴定标准，做的司法鉴定伤残8级是不符合法律规定的，这一点代理人不仅在庭审时就已提出，而且在到黑龙江省医院做鉴定时也当场向跟随做鉴定法院法官提出这个问题。代理人和被告的意见始终是认为不应当按照职工工伤的伤残认定标准进行鉴定。对原告按照2014年职工工伤与职业病鉴定的8级伤残结果本身没有意见，如果按照《职残标准》本案原告确实符合伤残8级，但是代理人和被告对原告用职残的保证进行鉴定的结果不予认可。我们的观点是应当按照中华人民共和国公安部第104号令，交通事故处理程序规定以及最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释处理，伤残等级鉴定按照法律规定，也应当按照道路交通肇事伤残鉴定标准进行司法鉴定。 2、被告在黑嘉公路为华泰公司拉鱼苗的行为是华泰公司雇佣原告运输的鱼苗车辆的道路运输合同延续行为，如果被告不对接该车的鱼苗，那么运输鱼苗的车辆也就应当把鱼苗送到华泰养鱼池来了，如果是在这种情况运送的鱼苗的车辆发生侧翻状况那么应当认为是交通肇事还是其他？本案中被告是在黑嘉公路上接替原运输鱼苗的车辆继续从事运输的过程，而下道进入养鱼池是运输路途的延伸，道路交通法没有规定车辆只有在公路上行驶，发生交通事故，才算是道路交通事故。一旦车辆离开公路进入村屯发生肇事，就不是交通事故。这种把一个民事行为掰成两个部分的说法是错误的，应当具体问题具体分析和判定，不能一概而论。 3、如果一个是受华泰公司的委派，从事为本单位的工作，应当按照《职残标准》鉴定，但是在审理赔偿时也应当由华泰公司按照《职工工伤及职业病》8级赔偿标准对原告进行赔偿，而不是由被告赔付，这二者之间是对应的不能拆开单独计算。 4、既然原告受伤时，所从事的工作不是在为农行工作期间从事单位领导委派的民事活动，而是为华泰公司工作，如果本案在没有证据证明，原告是因为本单位工作致使身体受到损伤的情况下，就认定原告是工伤，并按照道路交通事故8级伤残的标准给原告赔付，显然是违反举证规则和法律规定的，这样的做法也严重损害了第三人华泰公司及被告的合法权益。 三、事故责任划分不当，原告应当承担主要责任或者全部责任，被告承担次要责任或者无责任。 1、被告作为机动车驾驶员负有对可能发生或者预见发生交通事故的指挥行为或指令有拒绝的义务和权利，而不应当考虑到受雇于他人就放弃应当坚持的安全行驶的原则，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规，按照操作规范、安全驾驶、文明驾驶的规定和第五十五条第二款在允许拖拉机通行的道路上，拖拉机可以从事货运，但是不能用于裁人的规定，因此在本次事故中驾驶员杨福科负有部分责任。但是被告在发生事故之前对本次事故可能发生的危险性已向雇主委派代表刘勇做了提醒和劝阻，是原告一意孤行、不听劝阻、命令被告强行通过危险路面，造成拖车侧翻，将自己砸伤的后果，因此按照相关法律规定被告应当减轻或者免于赔偿责任。 2、作为雇主的原告对被告的劝阻及建议不予采纳，仅仅考虑到公司的鱼苗是否受到损失，对自身的安全以及现场其他人员的安全性视若不见，硬性命令被告冲过危险路面，以致发生这场交通事故。原告强行命令被告不顾危险驾驶机动车的做法，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶规定驾驶机动车，因此原告应对本次农机交通事故的发生负有主要责任或者全部责任，并由原告自己承担产生的后果。 四、原告起诉被告是诉讼主体有误，符合有关法律规定。 在这次事件中，原告是受华泰公司指派，雇被告为华泰公司运输鱼苗。虽然同样受雇于华泰公司，但是原告是代表雇主华泰公司的执行人，在本次民事活动中代表的是雇主。被告是雇员，因为雇主与雇员之间存在特定的法律关系，雇主对雇员的行为应承担责任。按照最高人民法院司法解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中造成原告身体损害的结果是由华泰公司雇佣的雇员杨福科在执行雇主的安排的职务行为过程中造成的，雇主华泰公司应承担赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案原告的雇主是华泰公司，被告也不存有故意或重大过失的情形，一切活动都是按照原告的指示进行的，因此华泰公司应承担赔偿责任，对被告的追偿权利也应当由华泰公司行使，原告无权。按照相关法律规定，原告不具备诉讼主体资格。 原告刘勇为支持其诉讼请求，提供了以下证据： 黑河市第一人民医院住院病案二份、证明原告治疗经过； 2、2016年1月5日、6月11日黑河市第一人民医院门诊收据，证明取钢板时的放射费为160.00元； 3、2016年8月9日黑河市第一人民医院住院明细及收据，证明取钢板时住院费6,448.54元； 4、黑河市第一人民医院司法鉴定意见书，证明在起诉前原告通过律师事务所委托在黑河市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，原告为八级伤残，护理2个月； 5、黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费收据、鉴定检查费收据、挂号费收据、会诊费收据，鉴定时发生的交通费，证明原告为八级伤残，住院期间一人护理，鉴定费1,510.00元鉴定检查费、挂号费369.00元、会诊费200.00元，交通费339.00元。 被告为证明其诉讼主张，提交了逊农机认字（2017）第001号农机事故认定书，证明这起农机事故发生经过，给原告造成了伤害，约定适用人身损害赔偿司法解释。 经庭审质证，本院对原、被告提交的证据认证如下： 1、原告提交的黑河市第一人民医院住院病案二份、2016年1月5日、6月11日黑河市第一人民医院门诊收据、2016年8月9日黑河市第一人民医院住院明细及收鉴定费收据、鉴定检查费收据、挂号费收据、会诊费收据，鉴定时发生的交通费票据，在庭审质证时，被告无异议，本院予以采信，并在卷佐证； 2、原告提交的黑河市第一人民医院司法鉴定意见书，在庭审质证时因被告提出异议，并经黑龙江省医院司法鉴定中心重新鉴定，故此份证据，本院不予采信； 3、原告提交的黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定意见书，在庭审质证时，被告对鉴定适用的标准提出异议，本院组织双方重新委托鉴定机构鉴定，经鉴定机构答复，本案是2014年发生的身体损害，不适用2017年颁布的人体损伤致残程度分级鉴定标准，且本案不是道路交通事故，应按职工工伤与职业病致残程度鉴定标准进行鉴定，故本院对黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定意见书予以采信，并在卷佐证； 4、被告提交逊农机认字（2017）第001号农机事故认定书，在庭审质证时原告提出异议，因本案是2014年发生的事件，此认定书是2017年作出的，故本院不予采信。 根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院认定如下法律事实： 2014年逊克华泰渔业养殖有限公司在逊克县下道干村的鸡冠岛经营养鱼池，委派原告管理。2014年5月29日华泰公司从外地购回鱼苗，由于拉鱼苗车，到不了养鱼池，无法卸鱼苗，原告找被告雇两台拖拉机车往养鱼池运送鱼苗，其中有被告驾驶904胶轮拖拉机一台运费1,000.00元，张林柱驾驶404胶轮拖拉机一台运费800.00元。当日早上被告驾驶904胶轮拖拉机和张林柱驾驶404胶轮拖拉机去养鱼池清理道口。拉鱼苗的车从嘉荫方向行驶到通河镇无法通过，原告给被告打电话，被告驾驶904胶轮拖拉机与张林柱驾驶404胶轮拖拉机去接鱼苗，装完鱼苗后，被告驾驶904胶轮拖拉机与李佳先往鸡冠岛运养鱼池送鱼苗，原告与张林柱驾驶404胶轮拖拉机拉鱼苗随后行驶。被告驾驶904胶轮拖拉机行驶至养鱼池道口处，904胶轮拖拉机被困，原与李杰、张林柱帮助清理，被告驱动拖拉机没有脱困，车上鱼苗撒了一些，原告说你把前加力挂上，被告说已挂上了，这时候装鱼苗的车厢前倾，鱼苗往外撒，原告与李佳、张林柱上车拽着包鱼苗的塑料布，原告让被告“你闷住往外拽”，车在努力前进时车侧晃，原告与李杰从车上跳下车，跳车时原告为躲避张林柱，原告跳到路上，车斗侧翻砸在原告小腿。原告伤后，在黑河市第一人民医院住院治疗至6月17日出院。经诊断为右踝关节骨折，右下肢擦伤，共住院19天，医疗费21,047.54元，该笔费用已由华泰公司给付原告。2016年6月13日原告入住黑河市第一人民医院做取骨折内固定手术，于6月20日出院共住院7天，医疗费6,448.54元。原告起诉法院，要求被告给付医疗费6,448.54元，拍片费240.00元，伙食补助费每天180.00元8天计1,440.00元。护理费60天，每天164.63元计9,877.80元。残疾赔偿金29,191.00元乘以20年乘以30%计175,146.00元。鉴定费黑河司法鉴定1,500.00元，黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定费、检查费、挂号费、会诊费、交通费合计2,418.00元。精神抚慰金10,000.00元，共计207,070.34元。 本院认为，本案被告与逊克华泰渔业养殖有限公司之间的法律关系不应为承揽合同，双方已对运输的货物、运送地点、及运费进行约定，由被告提供运输车辆，应为运输合同的法律关系。被告作为承运人接受华泰公司的委托后，在运输途中货物及人员产生的风险责任，应由被告承担，逊克华泰渔业养殖有限公司作为托运方不承担风险责任，被告辩解与逊克华泰渔业养殖有限公司之间系雇佣关系，原告身体损伤的损失，应由逊克华泰渔业养殖有限公司赔偿，不应由被告赔偿，原告起诉的诉讼主体有误的辩解观点，本院不予采纳。原告虽然受逊克华泰渔业养殖有限公司的委派管理养鱼池，原告身体损伤系被告在运输过程中造成，原告有权就身体损伤造成的损失向被告主张权利，故原告的诉讼请求合法，本院应予支持；被告作为承运人及专业驾驶从业人员，对运输车辆不能客货混载，车辆受困，在脱困时原告上车拽塑料布，可能发生危险，被告应有预见，本案被告对危险预见不足，且被告没有制止，没有尽到安全注意义务，导致车斗侧翻事件的发生，被告存在重大过错。原告作为完全行为人，对上车拽塑料布，可能发生危险，原告对此应有预见，原告坚持上车导致侧翻事件的发生，原告自身存在过错。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，被告在本案中有重大过错，应负有主要责任，即责任的70%；原告自身存在过错，应负次要责任，即责任的30%。原告主张医疗费6,448.54元、拍片费240,00元系治疗期间的合理支出，应予支持。住院伙食补助费180.00元的标准过高，原告在黑河市第一人民医院治疗，应按公务员出差补助每天100.00元计算，原告实际住院7天计700.00元；原告主张护理费60天，每天164.63元计9,877.80元过高，司法鉴定意见书结论认定，原告的护理期限为住院期间1人护理，原告两次住院26天，参照2018年黑龙江省居民服务业年平均工资60,090.00元计算，每天164.63元，26天计4,280.38元；原告伤残等级为八级,残疾赔偿金按2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29,191.00元乘以20年乘以30%计175,146.00元；原告在黑河市第一人民医院鉴定费1,500.00元，因系原告单方委托，本院不予支持，在黑龙江省医院的司法鉴定费用2,418.00元系原、被告双方共同委托的鉴定机构产生的费用，本院予以支持；原告要求给付精神抚慰金10,000.00元的诉讼请求，因原告在本次事件中自身存在过错，且被告不是故意导致原告身体损伤，故原告的此项请求，本院不予支持，以上原告各项损失合计189,232.92元，由被告承担70%计132,463.04元，原告承担计56,769.88元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告杨福科于判决生效后十日内赔偿原告刘勇损失132,463.04元； 二、驳回原告刘勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,660.00元，由被告杨福科负担2,949.00元，原告刘勇负担711.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省黑河市中级人民法院。 审 判 长  王双亭 人民陪审员  岳大勇 人民陪审员  孔祥秋 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  洪爱冰