四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终763号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘浩，男，汉族，1988年2月20日出生，中专文化，户籍所在地：成都市青羊区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年10月29日对其变更强制措施取保候审。 指定辩护人谭焱，四川新开元律师事务所律师。 原审被告人宋青山，曾用名“宋强”，男，汉族，1995年8月15日出生，专科文化，户籍所在地：四川省南部县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日对其变更强制措施为取保候审。 原审被告人邓茜丹，曾用名“邓岚”，女，汉族，1993年1月11日出生，专科文化，户籍所在地：四川省蓬安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日被成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 原审被告人程丽，女，汉族，1996年1月4日出生，专科文化，户籍所在地：四川省彭州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日对其变更强制措施为取保候审。 原审被告人周娇，女，汉族，1993年11月30日出生，初中文化，户籍所在地：四川省资阳市雁江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日对其变更强制措施取保候审。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人刘浩、宋青山、邓茜丹、程丽、周娇犯诈骗罪一案于二〇一九年五月八日作出（2017）川0108刑初636号刑事判决。宣判后，原审被告人刘浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，熊江（在逃）先后于2013年、2014年成立锦江区中连商贸部、四川中连信息技术有限公司，从事POS机销售、收单推广等业务。 2016年2月1日，成都中连天下科技有限公司（以下简称“中连公司”）成立，熊入玉（另处）担任法定代表人，公司登记地为成都市高新区,实际租用成都市成华区等地作为办公场地。熊入玉、信世军、伍海莉（均另处）担任该公司经理，负责人员管理、培训以及日常事务；曾燕（另处）应聘入职业务员并接受安排进行新进员工培训，后担任公司财务人员；被告人刘浩等人应聘担任业务组长，负责培训、管理业务员并接受安排实施诈骗；被告人宋青山、邓茜丹、程丽、周娇等人受聘担任业务员，接受安排实施诈骗。 熊入玉等人以中连公司名义，以低于100元的价格购置大量POS机，利用熊入玉等人自网上购买大量包含他人姓名、电话联系方式等信息，组织业务人员使用单向拨号的网络电话、微信等与全国不特定客户联系，虚构其为银联POS机商务中心人员或其公司可担保办理信用卡的事实，虚假承诺办理使用POS机可免费办理5-30万不等的大额信用卡，并采用朋友圈推广银行下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取群众信任，根据客户申请办理的信用卡额度、客户资产状况等收取998元-3998元不等的POS机押金，宣称使用POS机达一定期限或刷卡消费达一定金额后押金全额退还，在客户通过微信等方式交纳定金后，通过快递公司邮寄POS机收取剩余押金。客户在交纳押金、签收POS机后，未收到大额度信用卡，业务人员和售后人员按要求对客户办卡、退款事宜相互推诿，部分业务员将客户加入联系人黑名单，逐步断绝与客户之间的联系。部分被害人在支付定金后拒绝接收快递和支付剩余押金，使诈骗未能全部得逞。 2016年12月19日，公安机关根据线索在成都市成华区将被告人刘浩、宋青山、程丽、周娇、邓茜丹挡获，现场查获并扣押手机、话务机等物品。 经鉴定，中被告人熊入玉等人诈骗被害人6562人13607409元，既遂数额为10044861.4元，未遂数额为3562547.6元。被告人刘浩诈骗32名被害人63258元，既遂数额为47846元，未遂数额为15412元；被告人宋青山诈骗24名被害人52856元，既遂数额为48458元，未遂数额为4398元；被告人邓茜丹诈骗22名被害人56320元，既遂数额为49280元，未遂数额为7040元；被告人程丽诈骗14名被害人32618元，既遂数额为32618元；被告人周娇诈骗22名被害人52958元，既遂数额为38840元，未遂数额为14118元。 另查明，被告人刘浩参与诈骗期间违法所得为25067元，被告人宋青山参与诈骗期间违法所得为17606.7元，被告人邓茜丹参与诈骗期间违法所得为14654元，被告人程丽参与诈骗期间违法所得为10777元，被告人周娇参与诈骗期间违法所得为15467元，案件审理过程中前述被告人均自愿退缴全部违法所得至本院。 还查明，其他业务人员肖莉、李爽、陈晓风、叶雨萱自愿退缴全部违法所得共计35100.24元至本院。 原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过，五被告人的身份材料，中连公司的工商营业档案，现场方位图、现场照片、案件照片、指认笔录及照片，上海银嘉金融服务集团有限公司产品认证书、《便民金融平台合作协议》、POS机销售单、袁某的证言，成都国虹通信技术有限公司营业执照、合作协议、熊某某、李某某的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人刘浩、宋青山、邓茜丹、程丽、周娇的供述，周某某、刘某等被害人的陈述，同案犯赵涛、王姣姣等人的供述，侦查勘验笔录，电子数据，银行账户明细，顺丰收派服务合同、顺丰公司快递详单信息、结算账单，鉴定意见书，退赃票据，保密协议书等。 原判认为，被告人刘浩、宋青山、邓茜丹、程丽、周娇采取电信网络手段实施诈骗，诈骗数额已达数额较大以上，前述被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人刘浩、宋青山、邓茜丹、程丽、周娇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人刘浩、宋青山、邓茜丹、程丽、周娇到案后如实供述主要犯罪事实，虽当庭对行为性质存在一定辩解，但并不影响其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。本案被告人均系初犯，被告人均自愿退缴全部违法所得，可酌定从轻处罚。综合被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况综合对被告人予以处理，对被告人宋青山、邓茜丹、程丽、周娇免予刑事处罚；被告人刘浩作为业务组长履行一定管理职责，综合予以量刑并决定适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；二、被告人宋青山犯诈骗罪，免予刑事处罚；三、被告人邓茜丹犯诈骗罪，免予刑事处罚；四、被告人程丽犯诈骗罪，免予刑事处罚；五、被告人周娇犯诈骗罪，免予刑事处罚；六、暂缴至本院的违法所得依法发还被害人。 宣判后，原审被告人刘浩不服，提出上诉。 上诉人刘浩认为原判决认定事实不清、证据不足，提出以下上诉理由：1.原判认定的犯罪数额与事实不符；2.原判认定本案具有主观犯罪故意有误；3.刘浩系普通员工，积极退缴案款，不应受到刑事处罚，原判对其判处缓刑属量刑不当。据此，请求二审予以改判。 上诉人刘浩的辩护人提出以下辩护意见：1.刘浩系受聘进入中连公司的普通员工，按照公司的安排开展工作，没有犯罪故意；2.刘浩积极退缴案款，具有从犯、坦白情节，原判量刑不当。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘浩及原审被告人宋青山、邓茜丹、程丽、周娇采取电信网络手段实施诈骗，谎称其系银联工作人员或其公司与银联存在合作关系，通过电话话术虚构能够为客户办理高额信用卡等欺诈手段，以此为诱饵向不特定自然人推销POS机，诱骗客户缴纳数额不等的押金，诈骗数额已达数额较大以上，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘浩、宋青山、邓茜丹、程丽、周娇起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘浩、宋青山、邓茜丹、程丽、周娇到案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。本案被告人均系初犯，被告人均自愿退缴全部违法所得，可酌定从轻处罚。 对上诉人刘浩所提原判认定的犯罪数额与事实不符的上诉意见。本院认为，原判结合各被告人的供述、业绩表以及在案鉴定意见等证据，遵循有利于被告人的原则，按被告人本人实施诈骗的数额进行认定，并区分既未遂金额，认定适当。对该上诉意见，本院不予采纳。 对上诉人刘浩及其辩护人所提被告人没有主观犯罪故意的上诉、辩护意见。本院认为，根据银行卡收单业务相关规范文件，从事POS机收单外包服务需要对特约商户进行审核，未从事经营业务的自然人不得使用POS机。本案被告人进入中连公司工作后，作为从业人员对于行业规范应予明知，为向不特定自然人推销POS机，按照公司提供的客户联系方式及话术单，在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，仍然冒充银联工作人员通过网络电话虚假承诺能够办理大额信用卡，根据办卡人的需求诱骗客户支付不同数额的POS机押金，并根据其所收取的押金数额按照标准提取提成，在收取押金后对于客户的售后需求进行推诿甚至拉黑，切断与被害人的联系，结合被告人庭前所述其认识到押金不会退还的供述内容，综合本案的具体行为模式、获利手段、认知能力等，应当认定本案被告人主观上具有诈骗的认知和共同故意。上诉人刘浩及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人刘浩及其辩护人所提刘浩系普通员工，积极退缴案款，不应受到刑事处罚的上诉、辩护意见。本院认为，原判综合本案各被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况予以处理，上诉人刘浩作为业务组长履行一定管理职责，原判综合考虑后予以量刑并适用缓刑，量刑适当。上诉人刘浩及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 查 理 审判员 程哲渊 审判员 傅 超 二〇一九年九月十一日 书记员 冯 欢