内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1381号上诉人（一审原告）：李国学，男，1973年11月3日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王超先，内蒙古嘉儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周国耀，内蒙古嘉儒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：盖晓东，男，1970年8月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：董杰，内蒙古浩文律师事务所律师。上诉人李国学因与被上诉人盖晓东合伙协议纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。李国学上诉请求：1、依法撤销(2018)内0526民初3740号民事判决书;2、依法改判由被上诉人盖晓东给付上诉人李国学违反合同约定长期占用工程款的利息款561600元(以欠付的120万元工程款为基数,按月利2%从2015年2月14日起计算至2017年1月26日);3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、对双方合作协议书第四款“工程完成后资金回收情况”的解读没有尊重协议双方的真实意思。该条款中双方约定“各种费用处理完以后,按投资比分回投资款,再按比例分利润款,甲乙双方不得以任何理由占用双方资金,返款时一定要账目明确,如有占用现象,一定要按月息5%计算。”此条款是约定工程完工后每一笔工程资金回收的,而不是约定核对账目的。而一审法院及被上诉人在解读该条款时认定“必须在双方账目明确,核对账目进行结算之后,工程款全部到位后才能给付原告款项”,一审判决及被上诉人对该协议的认定有断章取义之嫌。通过原条款的约定可以看出双方的本意是在计算每一笔工程款回收后双方各应分得工程款时的计算过程要公平、客观、计算结果要准确,每一笔工程资金回收时的返款账目一定要明确、公开,不能占用对方的钱款,并不是约定要等到工程款全部结清,会计账目明确的情形下才符合向上诉人给付工程款的条件。众所周知,工程项目建设周期较长,建设项目也是采取预付工程款及工程进度款的方式向施工单位拨付工程款的,项目承建单位也是通过这种途径逐步回笼成本及利润的。在本案合作协议履行过程中,项目发包单位也是于2013年8月26日拨付200万元,2014年1月23日拨付74.84万元,2014年1月26日拨付100万元,2015年2月9日拨付714.97万元,四次进度款共计拨付1089.81万元。总之,无论是按照协议双方真实的意思表示还是根据一般社会认知,协议第四款关于“返款时一定要账目明确”的约定是为保证双方每一笔工程款回收时账目计算的公平、准确、每一笔工程资金回收时的返款账目一定要明确、公开,不能占用对方的钱款,而不应理解为付款条件,按照一审判决及被上诉人的理解显然有违民法诚实信用原则。2、争议项目工程总价款及被上诉人收款时间未查清,举证责任认定显失公平。现有双方均认可证据为四枚建筑业统一发票,分别为:2013年8月26日金额200万元,2014年1月23日金额74.84万元,2014年1月26日金额100万元,2015年2月9日金额714.97万元,总计1089.81万元;另外有四张扎鲁特旗鸿运市政公司向被上诉人盖晓东出具的管理费收据,分别为2013年9月11日工程费200万元的管理费2万元,2014年1月28日工程费240万元的管理费2.4万元,2014年2月19日工程费100万元的管理费1万元,2015年2月14日的工程费801.37万元的管理费12.021万元,上述四张管理费收据可以计算工程费总计为1341.37万元,比通过税务发票计算的工程费1089.81万元多251.56万元。之所以会出现如此矛盾的数据,正是由于在双方合作中,上诉人在交付出资款项后没有参与项目的建设管理工作,合作项目的生产、管理,项目资金结算、成本核算全部由被上诉人一人控制,对项目资金的核算也只有被上诉人掌握,因此,基于被上诉人所处绝对优势地位,也为查清涉案工程资金账目,根据公平原则,应由被上诉人提供证据证明涉案项目所有资金明细及到位时间。这也符合双方在协议中约定“账目一定要明确”的合意。就本案双方认可的四枚建筑业统一发票、四张管理费收据及被上诉人在2015年2月14日同扎鲁特旗鸿运市政公司签收的714.97万元及86.4万元的工程款可以看出,被上诉人于2015年2月14日已收到涉案项目全部工程款,也就是在2015年2月14日同一天,被上诉人向上诉人支付215万元的工程款,这一支付行为是在按照协议约定履行“按投资比分回投资款”有关条款,也就是说从被上诉人向上诉人返还投资款时起,双方的账目也已基本明确,被上诉人就应该及时按照协议约定向上诉人支付剩余120万元工程款。而实际上被上诉人一直拖到2016年6月22日才与上诉人进行核算工程款,并又拖至2017年1月26日才给付上诉人100万元,剩余20万元直至上诉人于2018年2月27日起诉至扎鲁特旗法院时也未支付。被上诉人恶意拖欠上诉人应得工程款的行为有违民法诚实信用原则,并给上诉人造成极大的经济损失,被上诉人应按照协议约定违约条款向上诉人承担违约责任即向上诉人支付占用120万元工程款利息56.16万元(以欠付的120万元工程款为基数,按月利2%从2015年2月14日起计算至2017年1月26日)。3、上诉人提交的开鲁县城建局于2018年4月8日出具的证明与本案中主张最后一笔工程款是于2015年2月14日支付的并不矛盾。开鲁县城建局出具证明“涉案项目工程款于2017年1月已全部付清”,是为说明开鲁县城建局在2017年1月,也就是被上诉人2017年1月26日将100万元工程款给付上诉人时这一节点前,已将工程全部款项拨付至被上诉人,而不是说于2017年1月才将全部工程款结清。事实上该项目最后一笔工程款于2015年2月14日已经拨付给被上诉人,此时,工程早已完工,工程约定质保期也已到期,该笔工程款拨付后,涉案项目全部工程款就已拨付至被上诉人,按照协议约定,被上诉人就已经具备向上诉人及时支付工程款的条件,而被上诉人却一拖再拖,占用上诉人应得工程款,给上诉人造成损失,故应该按照协议约定向上诉人支付资金占用利息56.16万元。4、一审法院对被上诉人恶意占用120万元工程款起算点时间的认定事实不清。一审法院认定“原被告对工程款结算时,未约定将120万元工程款给付期限”进而做出“在2017年1月26日之前不能认定对原告资金的占用,不应承担给付违约金的义务”这一认定有违双方协议中约定“工程完成后资金回收处理完各种费用以后,按投资比分回投资款,再按比例分利润款,甲乙双方不得以任何理由占用双方资金,返款时一定要账目明确,如有占用现象,一定要按月息5%计算”。从协议中可以看出,协议双方约定工程资金回收返款时间就是工程款给付的时间约定,给付时间的约定就是120万元工程款给付的期限。这个约定的返还工程款当然包含投入的成本及利润,2015年2月14日被上诉人收到最后一笔工程款时,向上诉人支付了215万元的投资款及部分利润,就已经说明此时已到达双方约定的资金回收时间,当然包含这120万元利润的支付时间也就确定,也就是说从2015年2月14日起被上诉人就开始占用上诉人的工程资金。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。盖晓东辩称，表示服从一审判决。李国学向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告占用工程款的利息款561600元(以120万元为基数,按月利率2分从2015年2月14日起计算至2017年1月26日);2、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2013年5月27日,原被告合伙承包了开鲁县南内环路和麦新路工程,原被告签订了一份《协议书》,原被告在签订协议时约定,如果有占用资金现象,按月5分计算利息。双方协议签订后,由被告出面,挂靠在扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的名下,以扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的名义与开鲁县城建局签订了工程施工合同后开始施工,原告共投资200万元交付给被告,用于所承包的工程,由被告组织施工,后工程完工并验收合格,开鲁县城建局分批次将此工程款支付到扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司账户,扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司将工程款再付给被告,2013年工程完工后至2016年6月22日前,被告将原告投资的200万元本金返还给了原告,并给付了一部分的利润。2016年6月22日,原被告共同对工程款进行了核算,核算后,原告剩余利润为120万元。因被告盖晓东系挂靠扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司,麦新路和南环路工程完工后,扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司给开鲁县城建局出具了四枚收取工程款的发票,发票时间和金额分别为:1、2013年8月26日开具00204945号发票,金额200万元;2、2014年1月23日开具00156581号发票,金额748400元;3、2014年1月26日开具的00156595号发票,金额为100万元;4、2015年2月9日开具的00122368号发票,金额为7149700元。随后开鲁县城建局分批次将工程款打入了扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司,扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司也已经将此工程款转入被告账户,经查证最后一笔付款时间为2015年2月14日,有被告签字的领取工程款收据可以证实。2017年1月26日,被告付给原告100万元,尚欠20万元未付,通过原告诉讼,扎鲁特旗人民法院做出(2018)内0526民初883号民事判决书,判决由被告给付原告工程款20万元并返还原告利息损失52000元。综上,工程款已经于2015年2月14日付给被告,被告从2015年2月14日起占用原告120万元的资金至2017年1月26日,依双方合同约定,占用资金承担5%的利息,合法的利率为2%,故被告应依据双方签订的协议承担占用期间的利息,从2015年2月14日至2017年1月26日共23个月零12天(12天利息为120万元×0.02÷30×12=9600元)120万元23个月零12天的利息为120万元×0.02×23+9600=561600元),现被告拒不给付此款,请法院依法支持原告的请求。一审法院认定事实：被告提供的该组证据,未提供正式的发票,真实性无法确认,故不予采信。2013年5月27日,原告李国学为乙方与被告盖晓东为甲方签订了一份《协议书》,约定:一、甲乙双方共同投资合作修建通辽市开鲁县南内环路和其他工程,利润共分;二、投资情况:1、有王工投资100万元;2、盖晓东投资;3、李国学投资200万元;4、以上投资为基础投资,如果资金不够,三方共同筹集资金利息进入成本核算到工程造价里。三、甲乙双方利润分成:有王工投资100万元共利润分成为,所有工程开支总价(即工程所有总造价,资质费,税金和所有材料款和招待费总和的成本)为基数。用利润除以工程开支利润总价的系数乘以王工的投资数(即工程开支总价×王工投资款100万元)给王工提取利润,剩余利润甲乙双方平分。四、工程完成后资金回收情况。各种费用处理完以后,按投资比分回投资款,(包括王工的壹佰万元投资)再按比例分利润款(包括王工的分红)甲乙双方不得以任何理由占用双方资金,返款是一定要账目明确,如有占用现象,一定要按月息5%计算。五、甲乙双方合作日期自2013年5月27日开始,在合作期间经双方同意,在接新工程也按以上的协议执行。六、双方的责任和义务。1、甲方负责各种外交沟通、结算、要款、工程验收。2、乙方负责生产和施工管理。七、违约责任,任何一方违约承担相应的法律责任。八、本协议未尽事宜双方协商和平解决。如有纠纷,由当地法律仲裁。九、此协议一式两份,双方各持一份,双方签字生效,待工程完工后,所有工程款结清后同时废止。合同落款甲方代表处有盖晓东签字,乙方代表处有李国学签字。扎鲁特旗鸿运市政公司分别于2013年8月26日(发票号:00204945,金额200万元)、2014年1月23日(发票号:00156581,金额748400元)、2014年1月26日(发票号:00156595,金额100万元)、2015年2月9日(发票号:00122368,金额7149700元)为盖晓东出具了四枚建筑业统一发票,金额合计为10898100元。扎鲁特旗鸿运市政公司分别于2013年9月11日(金额20000元)、2014年1月28日(24000元)、2014年2月19日(10000元)、2015年2月14日(120210元)出具了四枚管理费收据,金额共计174210元。被告盖晓东作为收款方于2015年2月9日提供了金额为7149700元的建筑业统一发票一枚,2015年2月11日开鲁县财政局支付中心直接支付至扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的账户中,2015年2月28日开鲁县住建局记载于记账凭证中。2017年1月份,开鲁城建局将全部工程款拨付给被告盖晓东。2016年6月22日原被告共同对工程款进行核算,经核算到2016年6月22日止,原被告各应得利润为120万元。2015年2月14日,被告盖晓东给付原告李国学工程款215万元;2016年2月6日,被告盖晓东经中国农业银行转账支付原告李国学工程款10万元。2017年1月26日,被告盖晓东给付原告李国学工程款100万元。(2018)内0526民初883号民事判决书中认为,原被告合伙协议有效。2016年6月22日,经原被告共同对工程款进行核算后,原被告各应得利润为120万元。因原被告对工程款进行核算时,未约定将120万元工程款的给付期限,并且被告收到工程款后,于2017年1月26日向原告给付工程款100万元,所以被告占用原告剩余工程款20万元的起始期限确定为2017年1月26日。做出如下判决:一、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元;二、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元的利息损失52000元(2017年1月26日至2018年2月28日止;三、被告盖晓东于本判决生效后立即返还原告李国学工程款20万元自2018年3月1日起以20万元为基数,按月利率2分计算至全部款项付清为止的利息;四、驳回原告李国学的其他诉讼请求。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。原告李国学与被告盖晓东于2013年5月27日签订的《协议书》,属当事人真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。依法成立的合同受法律保护,合同双方当事人应依合同约定全面履行各自的义务。原被告之间主要争议的是被告对于原被告双方之间关于合伙收益结算的利润有无占用行为,应否依据《协议书》承担违约责任。原告认为,被告于2015年2月14日收取的工程款为二人合伙工程最后一批工程款,被告在此日期后未给付应分得利润,应按《协议书》约定给付利息。而被告则辩称,根据双方签订的《协议书》只有在账目明确的情形下才存在给付违约金,而依据原告提供的付款义务方开鲁县城建局出具的证明,该工程款是在2017年1月份结清的,因此,被告不存在占用原告利润的事实,不应承担给付违约金的责任。原告在(2018)内0526民初883号案件的审理过程中,提供开鲁县城建局于2018年4月8日出具的证明,欲证明于2013年开鲁县城建局南环路工程和麦新路工程款已于2017年1月全部结清,但在本案审理中又称开鲁县城建局出具该证明时未查账,因此,最后一笔工程款是于2015年2月14日支付的。但原告未提供完整的转账证明,无法证实涉及本案诉争工程的工程款拨付情况,应承担举证不能的法律责任。对于被告于2017年1月26日给付原告100万元的行为,是否存在占用行为,应否承担违约金的问题。因原被告对工程款进行结算时,未约定将120元工程款给付期限,被告收到工程款后,于2017年1月26日向原告支付100万元工程款,因此,在该日期之前,被告未支付120万工程款的行为,不能认定是对原告资金的占用行为,不应承担给付违约金的义务。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:驳回原告李国学的诉讼请求。案件受理费9416元,由原告李国学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交的工程款收据、现金支票、管理费收据、税务发票等均为复印件，对此，被上诉人有异议，故本院不予确认。对本院调取的扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司的证明，双方当事人无异议，故本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人李国学与被上诉人盖晓东于2013年5月27日签订的《协议书》,属于当事人真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。依法成立的合同受法律保护,合同双方当事人应依合同约定全面履行各自的义务。上诉人李国学主张要求被上诉人盖晓东占用合伙收益结算的利润，属于违约行为，应承担违约责任的理由，没有完整的转账证明,也无法证实涉及本案诉争工程的工程款拨付情况,故应承担举证不能的法律责任。一审判决认定事实并无不当，本院予以确认。上诉人李国学提出的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，李国学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9416元，由上诉人李国学负担。本判决为终审判决。审判长 巴  雅  尔审判员 刘     娟审判员 石     莹二〇一九年九月二十日书记员 包额尔敦必力格