湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1269号上诉人（原审原告）：陈三洪，男，1973年5月11日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：田亮，湖北熠耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北中都集团混凝土有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区新铺镇永安工业园特10号。统一社会信用代码：91420902052626718L。法定代表人：游书升，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪海洪，湖北自强律师事务所律师。上诉人陈三洪与上诉人湖北中都集团混凝土有限公司（以下简称中都公司）居间合同纠纷一案，均不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈三洪上诉请求：1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初1293号民事判决书，改判中都公司依法支付陈三洪中介服务费260001元；2.本案诉讼费由中都公司承担。事实与理由：一、中都公司应当按照约定的中介服务费计提单价全额计算并支付中介服务费。1.陈三洪与中都公司订立中介服务合同的主旨是促进中都公司混凝土的销售。销售合同的订立和销售行为的完成表示陈三洪中介服务合同的义务全部履行完毕。中都公司不应将催收货款的义务转嫁给陈三洪，陈三洪不是混凝土销售合同的当事人，不对货款的回收存有责任和义务。中都公司将货款回收与中介服务费的支付相关联，明显会导致双方权利义务不对等，相关约定没有法律效力。2.中都公司部分混凝土销售货款未回收存在其自身过错。中都公司销售的混凝土因质量不达标导致案外人损失，进而发生民事诉讼，造成至今未回收全部货款。此种情形下，中都公司以货款未回收为由抗辩中介服务费的金额支付不符合民事行为中应当以诚实信用为最高原则的主旨，也不符合关于附条件民事法律行为的相关规定。3.中都公司关于混凝土销售中货款的纠纷均已形成生效法律文书，其主张支付货款的诉讼请求均已得到人民法院的支持，实体权利已经得到法律的保障。所以，中都公司应全额支付中介服务费。二、中都公司还应当支付陈三洪另行承担的公关费用148359元。陈三洪在履行中介服务合同的过程中居间达成的混凝土销售单价在正常的销售价格区间中处于相对较高位置。陈三洪为此承担了较高的公关费用。同时，固定包干的中介服务费约定本身也含有不公平、不对等的性质，属于中都公司利用其优势地位订立的格式条款。基于以上理由，陈三洪认为除固定包干价格的中介服务费外，中都公司还应另行承担148359元的公关费。综上，恳请人民法院支持陈三洪的全部上诉请求。针对陈三洪的上诉，中都公司辩称，一、依约定中都公司不应全额计付陈三洪中介服务费，并且根据目前事实，中都公司暂不应再行支付陈三洪中介费。1.陈三洪与中都公司签订的中介协议均是双方经协商一致，自愿达成签署。2.中介协议明确约定了陈三洪的责任义务，包含有协助货款的回收，同时还特别约定了如因起诉或其他方法收款所产生的费用，从中介费中扣除。而事实表明，本案所涉的中介项目均是通过诉讼方式进行的清收，且目前还未执行回款，因此所产生的律师代理费均应在中介费中扣除，该费用大于按约定应结算给陈三洪的中介费，故中都公司按约定暂不应再行支付陈三洪的中介费。3.中介协议第三条第4款规定最终结算的条件是中都公司收回了项目全部货款。而本案的事实表明，这一条件仍未成就。因此陈三洪此点上诉理由没有事实和法律依据。二、陈三洪要求中都公司向其支付公关费用148359元没有任何依据。根据中介协议，没有任何关于中都公司应承担这些费用的约定。而中介协议是双方协商一致的产物，并不是格式条款，是双方的真实意思表达。并且，陈三洪所说的这些费用也无任何有效证据证明。因此，中都公司认为，陈三洪的这一上诉理由不能成立。恳请二审人民法院查清本案事实，依法公正裁处本案。中都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈三洪对中都公司的一审诉讼请求。事实与理由：因英伦风情8#、9＃楼的《预拌混凝土买卖合同》中，中都公司与案外人湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）的合同纠纷案件被人民法院判决：长兴公司支付中都公司货款1063170元；中都公司赔偿长兴公司损失617198.37元。该案经中都公司申请人民法院强制执行，目前未能执行回款。本案一审判决认为上述617198.37元应当视为中都公司收回的货款，中都公司认为一审判决的这一认定没有任何法律依据，因该案与本案不是同一主体，更不是同一法律关系。因此，在没有任何执行回款及该案当事人的意思表示时，该款项不应被视为收回的货款。故一审判决基于这一认定从而判决中都公司应支付陈三洪中介费12693.94元没有法律依据。中都公司与陈三洪于2014年4月30日签订的中介协议系英伦风情8#、9#楼项目，因该项目货款迟迟不能收回，中都公司只能聘请律师通过诉讼程序清收，现案件已审理终结，正在执行中。根据中都公司与湖北名流律师事务所的约定，中都公司于2019年8月20日支付了律师代理费53000元。而依据中介协议第三条第5款的约定，该费用应在中介费中扣除。中都公司与陈三洪于2015年5月19日签订的中介协议所涉及的英伦风情7#、11#、12#楼项目的下欠货款也是采用的上述方式清收。中都公司于2019年8月20日按约定向湖北自强律师事务所支付了43000元。依据中介协议第三条第5款的规定，该费用应在中介费中扣除。综上，在中都公司与陈三洪的上述两份中介协议中，中都公司为清收货款实际支出了96000元费用，应按约定在中介费中扣除。根据这一事实，至今为止，中都公司不应再另行支付陈三洪中介费。针对中都公司的上诉，陈三洪辩称，一、同上诉意见一致；二、本案在一审中中都公司没有就律师费提出反诉，增加的上诉请求不属于本案的审理范围。陈三洪一审起诉请求：1.判令中都公司立即向陈三洪支付混凝土销售中介报酬300000元（其中包括报酬151641元、公关费用148359元）。2.本案诉讼费由中都公司承担。一审法院认定，2014年3月24日，陈三洪与中都公司签订一份《中介合作协议》。该合同主要条款约定：1.陈三洪为中都公司在英伦风情小区5#、10#、13#、14#项目上销售预拌混凝土提供中介服务，并负责协助货款的回收；2.中都公司按5#、10#、13#、14#项目实际浇注混凝土方量以10元/m3的标准向陈三洪支付中介报酬；3.中介费支付方式为：中都公司按实际收到货款比例向陈三洪支付中介费（中都公司不承担垫资义务），并于全部货款结清后一次性将余下中介费支付给陈三洪。2014年4月30日，陈三洪与中都公司签订一份《商品混凝土销售中介费协议》。该合同主要条款约定：1.陈三洪为中都公司在英伦风情小区8#、9#项目上销售预拌混凝土提供中介服务，并负责协助货款的回收、清算事宜；2.中都公司按8#、9#项目实际使用混凝土数量以15元/m3的标准向陈三洪支付中介报酬，中介费用包含货款回收、纠纷处理、运输路段畅通及本项目公关经营费用，社会关系协调及一切相关费用开支均由陈三洪承担；中介报酬支付方式为：3.中都公司按实际收到所供货款比例的50%向陈三洪支付中介报酬（中都公司不承担垫资义务），并于全部货款结清后一次性将余下中介报酬支付给陈三洪；4.如因起诉或采取其他方法收款所产生的费用从中介报酬中扣除；5.货款回收超过供货合同约定付款时间6个月扣中介报酬总额20%，货款回收超过供货合同约定付款时间12个月扣中介报酬总额50%。2014年5月19日，陈三洪与中都公司签订一份《商品混凝土销售中介费协议》，该合同约定条款除中介服务项目为英伦风情小区7#、11#、12#以及中介报酬支付标准为12元/m3外，其余均与双方于2014年4月30日签订《商品混凝土销售中介费协议》约定内容相同。上述中介服务合同后，陈三洪为中都公司在孝感市英伦风情小区项目上销售预拌混凝土提供了中介服务，先后促成中都公司分别与案外人喻元奎于2014年3月25日就英伦风情小区5#、10#、13#、14#工程所需预拌混凝土签订《预拌混凝土买卖合同》、与案外人长兴公司于2014年5月8日就英伦风情小区8#、9#工程所需预拌混凝土签订《预拌混凝土买卖合同》、与案外人杨军、陈玉堂于2014年5月10日就英伦风情小区7#、11#、12#工程所需预拌混凝土签订《预拌混凝土买卖合同》。此后，陈三洪与中都公司因中介服务报酬的结算及支付问题发生争议，以致成讼。另查明，中都公司与案外人喻元奎之间《预拌混凝土买卖合同》的履行情况：截止2014年12月20日共计向喻元奎出售混凝土5177.5立方米，货款共计1825055元，扣除喻元奎截止2014年10月8日支付的货款总额800000元后仍下欠1025055元。2015年12月，中都公司与喻元奎、长兴公司就货款支付发生纠纷而引起诉讼，该案经孝感市中级人民法院终审判决[判决书文号为（2017）鄂09民终686号]喻元奎向中都公司支付下欠货款1025055元，长兴公司负连带清偿责任。判决生效后，中都公司依法申请了强制执行，案涉标的款1025055元已全部执行到位并交付中都公司。中都公司与案外人长兴公司之间《预拌混凝土买卖合同》的履行情况：截止2014年12月8日共计向长兴公司出售混凝土2915.5立方米，货款共计1063170元。2015年4月，中都公司与长兴公司因货款支付及部分预拌混凝土质量问题发生纠纷而引起诉讼，该案经孝感市中级人民法院终审判决[判决书文号为（2017）鄂09民终1133号]长兴公司向中都公司支付货款1063170元，中都公司赔偿长兴公司因预拌混凝土质量不达标造成的损失617198.37元。判决生效后，中都公司依法申请强制执行，案涉标的款445971.63元（1063170元-617198.37元）截止本案一审辩论终结前尚未执行到位。中都公司与案外人杨军、陈玉堂之间《预拌混凝土买卖合同》的履行情况：截止2014年12月8日共计向杨军、陈玉堂出售混凝土4682立方米，货款共计1660610元，扣除杨军、陈玉堂截止2014年10月1日支付的货款总额700000元后仍下欠960610元。2015年12月，中都公司与杨军、陈玉堂、长兴公司因货款支付发生纠纷而引起诉讼，该案经一审法院判决[判决书文号为（2016）鄂0902民初186号]杨军、陈玉堂向中都公司支付货款960610元，长兴公司负连带清偿责任。判决生效后，中都公司依法申请强制执行，案涉标的款960610元截止本案一审辩论终结前尚未执行到位。还查明，2014年7月7日至2014年10月2日期间，陈三洪于分三次向中都公司借支共计39999元。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。陈三洪与中都公司分别于2014年3月24日签订的《中介合作协议》、2014年4月30日签订的《商品混凝土销售中介费协议》、2014年5月19日签订的《商品混凝土销售中介费协议》均约定陈三洪为中都公司与他人签订预拌混凝土买卖合同提供中介服务，中都公司向陈三洪支付报酬，双方之间的民事法律关系符合居间合同的法律特征，因而上述合同均属居间合同。上述居间合同经审查均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，因而合法、有效，对双方当事人均应具有约束力。本案中，陈三洪按照三份居间合同约定履行中介服务义务，并促成中都公司先后与他人签订了三份《预拌混凝土买卖合同》的事实清楚，中都公司应当按照三份居间合同约定向陈三洪支付报酬。陈三洪关于三份居间合同对报酬结算支付方式的约定扩大了陈三洪的义务、限制了陈三洪的权利，因而属格式免责条款，不具有法律效力的主张，因案涉三份居间合同约定按照货款回收进度情况结算支付报酬系当事人的真实意思表示，且认定该报酬结算支付方式为合同免责条款的依据不足，一审法院依法未予采信。陈三洪要求中都公司支付公关费用148359元的诉讼请求，因根据居间合同约定，该部分费用应由陈三洪承担，一审法院依法未予支持。根据案涉三份居间合同约定的报酬结算支付方式，对陈三洪应获报酬核算如下：1.在中都公司与案外人喻元奎签订《预拌混凝土买卖合同》中，因全部货款均已收回，故陈三洪应获报酬为51775元（5177.5m3×10元/m3）；2.在中都公司与案外人长兴公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中，因中都公司被人民法院判令赔偿长兴公司损失617198.37元，该赔偿金可冲抵货款，而被冲抵的货款应当视为中都公司收回的货款，故陈三洪应获报酬为12693.94元[（2915.5m3×15元/m3）×（已收货款617198.37元÷总货款1063170元）×50%]。陈三洪就该《预拌混凝土买卖合同》还应获取的其他报酬，因相关货款尚未全额收回而不具备居间合同约定的支付条件。3.在中都公司与案外人杨军、陈玉堂签订《预拌混凝土买卖合同》中，陈三洪应获报酬为11841.67元[（4682m3×12元/m3）×（已收货款700000元÷总货款1660610元）×50%]。陈三洪就该《预拌混凝土买卖合同》还应获取的其他报酬，因相关货款尚未全额收回而不具备居间合同约定的支付条件。以上报酬合计76310.61元，扣除陈三洪已从中都公司领取的39999元后，中都公司还应向陈三洪支付报酬36311.61元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：1.中都公司于判决生效之日起五日内支付陈三洪报酬36311.61元。2.驳回陈三洪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由中都公司负担354元，陈三洪负担2546元。本案二审期间，中都公司、陈三洪为证明自己的上诉主张，均向本院提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。陈三洪提交一组证据共14项：1.中都公司工作联系函；2.监理工程师通知书；3.工程承包合同；4.湖北虎瑞房地产开发有限公司工作联系函；5.长兴公司工作联系函；6.中都公司工作联系函；7.湖北省建设监理规范用表监理工程师通知书；8.湖北省建设监理规范用表监理工程师通知书；9.湖北省建设监理规范用表监理工程师通知书；10.钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告；11.钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告；12.中都公司办公室收房子收条唐总电话150××××3525；13.湖北远大预拌混凝土2014年合同价格表（附表）；14.2014年英伦风情用混凝土和陈三洪垫资及中介费用结算说明。拟证明：1.陈三洪与中都公司签订居间合同的事实；2.中都公司销售的混凝土存在质量瑕疵的事实。对陈三洪提交的证据，中都公司质证意见：1.对证据第1-11项的真实性请法庭核实。2.本案法律关系属于居间合同纠纷，该证据说的是9#楼建设施工方与材料供应商之间的事情，认为与本案无关。3.证据第1-11项反映的是当事人与中间商的往来，并不是最终结论，只有是最终形成了文件或者是已生效的法律文书，才能作为最终结论。为了向法庭陈述事实，中都公司已经向法庭提交了生效的法律文书，该文书对事实有明确的确认，应以生效的法律文书为准，不能实现陈三洪的证明目的。4.证据第12项，经过核实，中都公司不予认可，上面的签字不是唐总的签字，故中都公司对其的真实性、关联性均有异议。5.证据第13项的真实性请法庭核实，认为与本案无关。6.对证据第14项的说明不予认可，来源于陈三洪自己草拟的材料，属于单方书写事情的经过及情况，不应作为证据，且说明中的内容没有附相关证据予以支持。中都公司提交的证据如下：证据一：8#、9#楼委托律师诉讼的相关材料（对应2014年4月30日中介协议）。拟证明：1.结合一审证据6,8#、9#楼的货款系委托律师通过诉讼清收，目前正在法院执行程序中，没有执行回款；2.中都公司已按约定支付律师代理费53000元；3.根据原证据2中2014年4月30日《商品混凝土销售中介费协议》第三条第五款约定，上述律师费应在中介费中扣除。证据二：7#、11#、12#楼委托律师诉讼的相关材料（对应2015年5月19日中介协议）。拟证明：1.结合原证据7,7#、11#、12#楼的下欠货款系委托律师通过诉讼清收，目前正在法院执行程序中，没有执行回款；2.中都公司已按约定支付律师代理费43000元；3.根据原证据2中2015年5月19日《商品混凝土销售中介费协议》第三条第五款约定，上述律师费应在中介费中扣除。对中都公司提交的证据，陈三洪质证意见：一、对两组证据的真实性无异议。二、对两组证据的第一、二点证明内容无异议。三、对第三点证明内容有异议，理由：1.与答辩意见第2点一致；2.认为混凝土销售回款的责任不能转嫁到居间活动提供的第三方，如转嫁给第三方，即将中都公司回款的风险均转嫁给陈三洪，是不公平的。本院认证认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项的规定，双方当事人二审提交的证据均不属于新证据。中都公司提交的两份证据为其与案外人纠纷案件中委托律师的相关材料，对该两份证据的真实性予以确认，因中都公司在一审中未就律师费用在本案提出反诉，二审中对该两份证据不予认证。对陈三洪提交的证据：1.证据第1-11、13项与本案居间合同纠纷无关，本院不予认证。2.因中都公司对陈三洪提交的证据第12项的真实性不予认可，陈三洪亦未提交其他证据予以佐证其真实性，本院不予采信。3.证据第14项为其单方书写的材料，陈三洪亦未提交其他证据予以佐证，仅能作为当事人的陈述意见，本院不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，陈三洪与中都公司签订的《中介合作协议》（2014年3月24日）、《商品混凝土销售中介费协议》（2014年4月30日）、《商品混凝土销售中介费协议》（2014年5月19日）均约定陈三洪为中都公司与他人签订预拌混凝土买卖合同提供中介服务，中都公司向陈三洪支付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定的居间合同法律特征，故一审法院确定本案案由为居间合同纠纷符合法律规定，本院依法予以确认。上述协议未违反法律禁止性规定，依法成立、有效。陈三洪按照三份居间合同约定履行中介服务义务，并促成中都公司先后与他人签订了三份《预拌混凝土买卖合同》的事实清楚，中都公司应当按照三份居间合同约定向陈三洪支付报酬。一审法院根据中都公司与陈三洪签订的三份居间合同对中介费支付方式的约定，分别按照三份居间合同对应的《预拌混凝土买卖合同》计算了陈三洪应获得中介服务报酬：一、在中都公司与陈三洪于2014年3月24日签订的《中介合作协议》中，约定陈三洪为中都公司在英伦风情小区5#、10#、13#、14#项目上销售预拌混凝土提供中介服务，中都公司按5#、10#、13#、14#项目实际浇注混凝土方量以10元/m3的标准向陈三洪支付中介报酬，中介费支付方式：按实际收到货款比例向陈三洪支付中介费（中都公司不承担垫资义务），并于全部货款结清后一次性将余下中介费支付给陈三洪。次日，中都公司与案外人喻元奎就英伦风情小区5#、10#、13#、14#项目工程所需预拌混凝土签订《预拌混凝土买卖合同》，中都公司向案外人喻元奎出售混凝土5177.5m3，全部货款已收回，故中都公司支付陈三洪中介报酬51775元（5177.5m3×10元/m3）。二、在中都公司与陈三洪于2014年4月30日签订的《商品混凝土销售中介费协议》中，约定陈三洪为中都公司英伦风情小区8#、9#项目上销售预拌混凝土提供中介服务，中都公司按8#、9#项目实际使用混凝土数量以15元/m3的标准向陈三洪支付中介报酬，中介报酬支付方式：按实际收到所供货款比例的50%向陈三洪支付中介报酬（中都公司不承担垫资义务），并于全部货款结清后一次性将余下中介报酬支付给陈三洪。2014年5月8日，中都公司与案外人长兴公司就英伦风情小区8#、9#工程所需预拌混凝土签订《预拌混凝土买卖合同》。截止2014年12月8日，中都公司向长兴公司出售混凝土2915.5m3，货款共计1063170元。中都公司与长兴公司因货款支付及部分预拌混凝土质量问题发生纠纷而引起诉讼，该案已经本院终审判决长兴公司向中都公司支付货款1063170元，中都公司赔偿长兴公司损失617198.37元。因该案案涉标的尚未执行到位，该赔偿金617198.37元可以冲抵货款，被冲抵的货款应当视为中都公司收回的货款。故中都公司应按照约定支付陈三洪中介报酬12693.94元[（2915.5m3×15元/m3）×（已收货款617198.37元÷总货款1063170元）×50%]。三、在中都公司与陈三洪于2014年5月19日签订的《商品混凝土销售中介费协议》中，约定陈三洪为中都公司英伦风情小区7#、11#、12#项目上销售预拌混凝土提供中介服务，中都公司按7#、11#、12#项目实际使用混凝土数量以12元/m3的标准向陈三洪支付中介报酬，中介报酬支付方式：按实际收到所供货款比例的50%向陈三洪支付中介报酬（中都公司不承担垫资义务），并于全部货款结清后一次性将余下中介报酬支付给陈三洪。2014年5月10日，中都公司与案外人杨军、陈玉堂就英伦风情小区7#、11#、12#工程所需预拌混凝土签订《预拌混凝土买卖合同》。截止2014年12月8日中都公司向杨军、陈玉堂出售混凝土共计4682m3，货款共计1660610元，已收货款总额700000元，中都公司应按照约定支付陈三洪中介报酬11841.67元[（4682m3×12元/m3）×（已收货款700000元÷总货款1660610元）×50%]。陈三洪就2014年5月8日、2014年5月10日中都公司与案外人签订的两份《预拌混凝土买卖合同》还应获取的其他报酬，因相关货款尚未全额收回而不具备居间合同约定的支付条件。以上报酬合计76310.61元（51775元+12693.94元+11841.67元），扣除陈三洪已从中都公司领取的39999元，中都公司还应向陈三洪支付报酬36311.61元。一审法院据此判决中都公司向陈三洪支付报酬36311.61元符合双方之间的合同约定。因双方签订的居间合同中明确约定“中介费用包含货款回收、纠纷处理、运输路段畅通及本项目公关经营费用，社会关系协调及一切相关费用开支均由陈三洪承担”，故一审法院对陈三洪要求中都公司支付公关费用148359元的诉讼请求不予支付符合合同的约定，二审亦不予支持。另，中都公司二审中主张通过诉讼的方式收回预拌混凝土货款，其支付的律师费用应在陈三洪的中介报酬中予以扣减，因中都公司未在一审中提出反诉，故本案二审不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5317元，由陈三洪负担5200元，由湖北中都集团混凝土有限公司负担117元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月十六日书记员  董艳乐