山东省诸城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0782民初83号原告（执行案外人）：黄桂平，男，1962年11月24日生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：侯立伟，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被告（申请执行人）：青岛银行股份有限公司南京路第二支行。住所地：青岛市市南区南京路8号裙房一、二层。负责人：冯网大，该行行长。委托诉讼代理人：张平，山东乾恒律师事务所律师。被告（被执行人）：青岛鹏利南华商业发展有限公司。住所地：青岛市崂山区东海东路89号。原告黄桂平与被告青岛银行股份有限公司南京路第二支行（以下简称青岛银行公司）、青岛鹏利南华商业发展有限公司（以下简称鹏利南华公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中存在延长审限和中止审理情形。原告黄桂平的委托诉讼代理人侯立伟、被告青岛银行公司委托诉讼代理人张平到庭参加诉讼。被告鹏利南华公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。黄桂平向本院提出诉讼请求：依法解除对原告所有的位于青岛市崂山区××东路××楼××、××、××房产的查封，不准许强制执行；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：诸城市人民法院于2018年12月19日作出的（2018）鲁0782执异39号执行裁定错误，理由是：1、法院执行生效判决不能侵害原告的合法权益，被告对原告所有的涉案房产不享有抵押权及优先受偿权，原告作为实际施工人对涉案工程享有优先权，签订房屋买卖合同是实现优先权的方式，可以排除被告的在建工程抵押权。（1）2012年9月10日，鹏利南华公司与南通启益建设集团有限公司就鹏利南华广场通风空调工程签订建设工程施工合同，经青岛凯信工程造价咨询有限公司确定工程总价款为25115144.51元，因鹏利南华公司欠付工程款，决定以房屋抵债，原告系鹏利南华商业广场项目的实际施工人，根据合同法第二百八十六条的规定，原告对于建设工程价款享有优先权，同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告享有排除执行的权利。（2）涉案合同印章均系鹏利南华公司加盖，即使与备案公章不一致，对公司也具有法律约束力。涉案两枚公章当时均在正常使用，在山东省高院其他执行异议之诉案件中已经确认。（3）启益建设公司与鹏利南华公司以房抵债，原告作为实际施工人签订商品房预售合同，以工程款抵顶房款。（4）对于未办理过户登记，原告没有过错。2、原告提供的相关证据真实有效，能够证明房屋实际交付，而非被告所称的无法确认，也非执行异议裁定认定的严重瑕疵交付。（1）房屋交付单载明交付时间为2016年1月12日，鹏利南华公司虽未签署日期，但应以原告签署的日期为准，且该交付单涉及的是原告与鹏利南华公司之间的法律关系，被告无否决权，该交付单系房屋交接的直接证据。（2）被告与鹏利南华公司债权债务纠纷一案涉及房屋众多，其他房屋交接单及相关合同也没有具体签名和日期，交房日期以抵顶或购买房屋业主签署的时间为准。（3）租房合同及照片也可佐证房屋实际交付。综上，原告提供的证据和理由符合司法解释的相关规定，足以排除法院对上述房屋的强制执行。青岛银行公司辩称，1、原告不享有工程价款优先受偿的权利。涉案工程施工者系南通启益建设集团有限公司，原告与鹏利南华公司不存在合同关系，不符合合同法有关工程价款优先受偿的相关规定，原告在本案中以购房者的身份提出诉求，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，只有符合该条四项条件才足以排除强制执行。2、关于房屋的合法占有问题。原告提供的证据不能证明其在法院查封前即合法占有房屋，原告签署的时间在法律上存在利害关系，鹏利南华公司作为房屋的交接人其签署的时间具有效力性，原告应提供其他证据证明房屋交接的真实性和合法性。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。鹏利南华公司未到庭应诉、未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的下列证据和事实，本院予以确认：青岛银行公司与鹏利南华公司借款担保合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2015年11月19日作出（2015）鲁商初字第44号民事判决，判决鹏利南华公司偿还青岛银行公司借款本金3.27亿元及相应利息，青岛银行公司对青房地建市第2013166143号在建工程抵押权证项下的在建工程及所占用土地分摊面积享有抵押权。诉讼过程中，省高院于2015年6月4日裁定查封鹏利南华商业广场641套房屋。青岛银行公司于2013年12月27日取得抵押权证。判决生效后，鹏利南华公司未履行判决确定的给付义务，青岛银行公司遂向省高院申请强制执行。省高院指定潍坊市中级人民法院执行，潍坊中院指定本院执行。本院于2016年4月21日依法查封了涉案房产。原告提出执行异议后，本院于2018年12月19日作出（2018）鲁0782执异39号执行裁定，驳回原告提出的执行异议。原告不服，遂向本院提起案外人执行异议之诉。双方当事人对下列证据和事实有争议：原告为证明其对涉案房产享有权利，提供了以下证据：1、2012年9月10日，南通启益建设集团有限公司（以下简称“启益建设公司”）与鹏利南华公司签订《青岛市建设工程施工合同》，证明启益建设公司承包施工鹏利南华商业广场通风空调工程，建筑面积166351.79平方米，合同总价款29672188.71元。2、2012年9月10日，启益建设公司与原告签订《工程项目内部履约协议书》及同日原告出具的《承诺书》，证明由原告执行启益建设公司与鹏利南华公司签订的建设工程施工合同，并按规定向启益建设公司交纳管理费。3、2016年1月5日，启益建设公司与鹏利南华公司签订《补充协议（四）》（主合同为《青岛市建设工程施工合同》），证明双方对已完成部分工程暂定价款为4295007.59元，工程量按实结算，应付工程款全部以鹏利南华商业广场1号楼1503、1504、1505号房源（房屋价款5102130元）冲抵，根据最终完成工程量的结算值冲抵、多退少补。4、2016年1月5日，启益建设公司与鹏利南华公司签订《商品房认购协议》，证明启益建设公司认购1503、1504、1505号房屋，总房款5102130元，协议约定房屋已设定在建工程抵押，启益建设公司对此情况知悉并同意接受。5、2016年1月5日，原告、启益建设公司、鹏利南华公司三方签订《关于抵款的补充协议》，证明协议约定变更认购人为原告，鹏利南华公司同意由启益建设公司以工程款折抵方式代原告支付房款，两公司分别给对方出具工程款发票及房款收据。如工程最终结算值低于房屋价款，则原告需支付剩余房款。6、2016年1月12日，原告与鹏利南华公司签订《青岛市商品房预售合同》三份，证明原告购买涉案三套房屋，其中1503号房屋价款1606440元，1504号房屋价款1606440元，1505号房屋价款1889250元，三套房屋总价款5102130元。合同未约定交房日期，但约定自鹏利南华公司取得房地产权属登记证明后60日内，双方签署《房屋交接书》，作为房屋过户的必备文件，合同还约定鹏利南华公司在向原告交付房屋时该房屋没有设定抵押权，合同自双方签订、公证处公证之日起生效，一经双方网签，即视为双方向房地产登记机构申请办理备案登记，自合同生效之日起90日申请预告登记。7、2016年1月12日的《房屋交付单》一份，证明鹏利南华公司已将涉案房屋交付给原告，《房屋交付单》除原告签名及签署时间、鹏利南华公司加盖合同专用章外，全部内容（包括业主姓名、联系电话、房号、面积、验收情况、验收项目等）均空白。8、2016年2月3日，原告购买装修材料的收款收据一张、2月4日原告从银行取款5万元的交易明细一页及2月25日的送货单一张，证明原告购买装修材料及送货的事实。9、北京天天瑞达资产管理中心起诉鹏利南华公司151起房屋买卖合同案件的起诉状、案号明细、2017年5月18日北京市密云区人民法院民事调解书一份，证明涉案房屋虽备案登记在天天瑞达名下，但经调解，预售合同及补充协议已于2017年5月18日解除。双方未按调解书约定办理网签解除手续。10、2017年8月2日，原告与中建二局苍山路幼儿园项目部签订《房屋租赁合同》及物业费收据两张和发票一份、照片打印件四份，证明原告已将涉案三套房屋出租，租赁期限至2020年8月2日，第一年日租金2.2元/平方米，以后逐年递增5%，计309.22平方米。房屋内已安置办公桌椅等。11、2018年8月9日，青岛凯信工程造价咨询有限公司作出《结算审核报告书》，证明鹏利南华商业广场通风空调工程审定工程造价为25115144.51元。12、2018年12月21日，鹏利南华公司出具的《关于房屋交付单日期未签署情况说明》，证明以原告的签署日期为准并于签署日期当日交付房屋。13、2019年1月4日，启益建设公司经办人倪海华出具的《鹏利南华商业广场项目房屋抵工程款情况说明》一份和加盖鹏利南华公司合同专用章的《鹏利南华付款明细对账单》一份，证明原告系内部承包施工以及启益建设公司以工程款抵顶房款的事实。经质证，被告青岛银行公司对原告提交的上述证据均有异议，认为房屋认购协议于抵押权设立之后签订，不具备商品房预售合同性质，且因未在约定时间签订商品房预售合同而失效；启益建设公司以工程款抵顶房款，但未按协议约定与鹏利南华公司相互开具工程款发票和房款收据，无法证明已实际履行协议；商品房预售合同未加盖鹏利南华公司公章，亦未进行网签备案登记，为无效合同；房屋交付单未加盖鹏利南华公司公章，无任何经办人签字及相关内容空白，无法证实交付情况；原告称鹏利南华公司经过青岛银行公司同意出售房屋无证据证明；对于房屋租赁合同的形成时间，原告在执行异议听证阶段对是否签订合同未能确认，且合同签订时间晚于法院查封时间，不能证明出租事实；法院在查封房屋时，房屋尚处于空置状态，尚备案登记在北京天天瑞达名下。为反驳原告主张，被告青岛银行公司提供下列证据：1、（2015）鲁商初字第44号民事判决书一份，证明涉案房屋设定的抵押权已为生效判决所确认。2、被告鹏利南华公司出具的《关于企业公章管理使用等问题的联络函的回函》一份，证明鹏利南华公司在2014年8月6日以后从未在任何商品房认购协议、商品房预售合同、工程款抵顶协议上盖过公章，以此证明原告提交的商品房认购协议、预售合同等证据中的相关印章不是鹏利南华公司真实意思表示。经质证，原告对判决书的真实性无异议，但对证明内容不认可；对回函的真实性无法确认，认为在2014年8月6日之后鹏利南华公司未在商品房认购协议、商品房预售合同以及工程款抵顶协议等房屋销售文件上加盖过备案公章并不等于其停止房屋销售及抵顶的行为。本院认为，本案争议焦点有三个：一是原告是否具备建设工程实际施工人身份；二是原告与被告鹏利南华公司之间是否存在真实的商品房预售合同关系及合同的履行情况；三是原告对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于原告是否具备建设工程实际施工人身份。原告主张其为鹏利南华商业广场通风空调工程的实际施工人并提供《工程项目内部履约协议书》及《承诺书》为证，证明其使用启益建设公司建筑施工企业资质实际施工了通风空调工程；而根据启益建设公司与鹏利南华公司签订的《青岛市建设工程施工合同》的约定，“本工程材料、设备由承包人自行采购，承包人应按提报的主要材料表中的材料、设备品牌及图纸要求的规格、型号采购”，原告未举证证明涉案工程的原材料、设备等由原告购买，也未举证证明原告已按《承诺书》约定缴纳营业税、所得税及规费、实际支付民工工资、为民工购买人身意外伤害保险和社会养老保险等费用的支出情况，原告主张工程由其实际投资施工的证据不足；对于工程款的拨付方式及数额、启益建设公司收取管理费的情况以及与原告办理结算的情况，原告未提供充分证据证明。仅凭《青岛市建设工程施工合同》、《工程项目内部履约协议书》、《承诺书》、《关于抵款的补充协议》等证据，不足以证明原告系通风空调工程的实际施工人。本案系案外人执行异议之诉，在鹏利南华公司未到庭参加诉讼的情况下，无法核实原告具备实际施工人身份，原告可在建设工程施工合同案件中要求确认其实际施工人身份。二、关于原告与鹏利南华公司之间是否存在真实的商品房预售合同关系及合同的履行情况。启益建设公司与鹏利南华公司于2016年1月5日签订《商品房认购协议》时，即明确约定“该房屋已设定在建工程抵押，乙方对此情况已知晓，并同意接受”，该约定表明启益建设公司明知涉案房地产项目已在被告青岛银行公司办理抵押的事实，但仍签订认购协议购买权利瑕疵的房产，认购协议的买受人系启益建设公司而非原告。虽然2016年1月5日的三方协议将认购人变更为原告，但未按三方协议约定由启益建设公司、鹏利南华公司分别向对方出具工程款发票和房款收据，无法确认双方办理结算和抵款的事实。原告和鹏利南华公司于2016年1月12日签订三份《青岛市商品房预售合同》后，未按约定办理网签和备案登记手续；合同约定“自鹏利南华公司取得房地产权属登记证明后60日内，双方签署《房屋交接书》，作为房屋过户的必备文件”，但原告并未举证证明鹏利南华公司于何时取得房地产权属登记证明，此后的交付情况明显违反上述约定，且《房屋交付单》的内容空白、不完整，存在证据瑕疵，无法据此认定合同的实际履行情况。此外，预售合同还约定鹏利南华公司在向原告交付房屋时房屋没有设定抵押权，此约定与认购协议中载明的双方均明知已设定抵押权的事实相矛盾；原告主张涉案房屋的购房款以启益建设公司的工程款折抵，虽提交启益建设公司与鹏利南华公司签订的《青岛市建设工程施工合同》、《补充协议（四）》、《关于抵款的补充协议》等证据，但并不能证明其已实际支付了涉案房款。启益建设公司与鹏利南华公司之间的债权债务关系不明确，双方之间虽签订建设工程施工合同，但工程款是否已经过最终结算及欠付多少工程款，事实不清；原告与启益建设公司之间办理结算的情况也无法证明，三方约定以房抵债，但未按规定相互开具工程款发票和房款发票。因此，无法确认原告系涉案房屋的实际认购人。原告提交的证据不足以证明其与被告鹏利南华公司之间已确立商品房预售合同关系及已全面履行合同义务。三、关于原告对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原告主张涉案房产属其所有，但启益建设公司与鹏利南华公司签订认购协议、三方签订《关于抵款的补充协议》以及原告与鹏利南华公司签订《青岛市商品房预售合同》后，未办理预售备案登记，涉案房屋仍备案登记在北京天天瑞达资产管理中心名下，未依法设立物权，在法律意义上，原告并不享有物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”涉案房产系被告鹏利南华公司开发，尚未发生物权转移，法院采取查封措施符合法律规定，并无不当。对于房产的实际占有情况，原告主张其已与鹏利南华公司办理房屋交接及房屋已出租给他人使用，但房屋认购行为发生在房屋设定抵押权之后，原告及启益建设公司明知该房地产项目在被告青岛银行公司设立抵押的事实，并非善意占有。对于房产是否已由被告鹏利南华公司实际交付，原告提供的《房屋交接单》存在证据瑕疵，且与商品房预售合同中的相关内容矛盾，证据效力不足。即使双方确已办理交付手续和实际转让房产，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，未经抵押权人同意的转让不发生效力。如原告的占有行为发生在法院查封之后，则根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”因此，此种交付和占有行为不能对抗被告青岛银行公司。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”原告与被告鹏利南华公司是否已确立真实有效的商品房预售合同关系不明确，其主张房屋已经交付的证据存在瑕疵，无法证明已支付房屋价款，且明知房屋已设定抵押权以及房屋网签登记在他人名下仍然认购，应当预料到房产不能过户的法律后果。因此，原告主张排除强制执行不符合上述法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：驳回原告黄桂平的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  杨清河审 判 员  于金强人民陪审员  吕红燕二〇一九年九月二十九日书 记 员  安郁墨