河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民终853号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省泸州市精工建筑劳务有限公司，住所地四川省泸县牛滩镇。 法定代表人：冯林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜洺淦，四川永茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李超彬，河北顺业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。 法定代表人：樊军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵亚春，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁高斌，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京建工集团有限责任公司吉林分公司，住所地北京市朝阳区延安大路西二胡同6号。 负责人：宋建军，该分公司经理。 委托诉讼代理人：赵亚春，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁高斌，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人四川省泸州市精工建筑劳务有限公司（以下简称泸州精工公司）与上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工集团）、北京建工集团有限责任公司吉林分公司（以下简称北京建工集团吉林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，唐山市中级人民法院2017年12月29日作出（2013）唐民初字第91号民事判决，河北省高级人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀民终759号民事裁定，发回重审。唐山市中级人民法院于2019年4月12日作出（2018）冀02民初505号民事判决，泸州精工公司、北京建工集团、北京建工集团吉林分公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泸州精工公司的委托诉讼代理人杜洺淦，上诉人北京建工集团、北京建工集团吉林分公司共同的委托诉讼代理人赵亚春、袁高斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泸州精工公司上诉请求：1、撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初505号民事判决第二项，改判支持泸州精工公司主张的支付工程款10624929.8元；2、撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初505号民事判决第三项，改判返还非法侵占脚手架2897块、扣件50198个、油托4643个、钢管72874米，并立即支付2012年1月1日至归还结清之日止的租赁费用每月折合人民币42460.86元，自2012年1月1日至2013年1月1日租赁费用509530.32元；3、一二审诉讼费用由北京建工集团、北京建工集团吉林分公司承担。事实和理由：1、原判决认定事实错误。泸州精工公司起诉时已经提交了租赁设备的相关证据，北京建工集团、北京建工集团吉林分公司也承认侵占电梯的事实，原判决未予认定有误。2、原判决适用法律错误。按照经原审法院委托的司法鉴定意见：执行2008年河北省建设工程计价结论，泸州精工公司施工范围总造价为45263375.8元，扣除未完工程造价6353922元，实际完成工程造价38909453.8元，扣除已经支付的工程款28284524元，北京建工集团、北京建工集团吉林分公司欠付工程款为10624929.8元。3、关于鉴定费用负担，本案因北京建工集团、北京建工集团吉林分公司违约才导致泸州精工公司起诉和申请对工程量进行鉴定，泸州精工公司负担鉴定费用有失公平。 北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司辩称，1、未侵占任何租赁物，泸州精工公司主张返还租赁物的诉讼请求无事实和法律依据。2、泸州精工公司应返还超付的工程款，本案不存在欠付工程款的事实。3、北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司不应承担鉴定费用。4、本案不符合委托鉴定的条件，鉴定意见不能作为裁判的依据。5、扣减未完工程造价、罚款等后，北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司已经超付工程价款。 北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司上诉请求：1、撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初505号民事判决第一项，确认《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》和《劳务补充协议》有效；2、撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初505号民事判决第二项；3、撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初505号民事判决第四项，改判支持北京建工集团吉林分公司的反诉请求；4、案件受理费及鉴定费全部由泸州精工公司承担。事实和理由：1、北京建工集团吉林分公司与泸州精工公司签订的《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》和《劳务补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的劳务分包合同。原判决认定合同无效适用法律错误。2、诉争工程应严格按照合同约定结算工程款，无需委托鉴定单位进行造价鉴定，鉴定单位超出委托范围使用未经质证的材料违规作出的鉴定意见，与合同约定不符，不应作为判决的依据。一是《劳务分包施工合同》和《劳务补充协议》属于固定价合同，并约定了变更增加的工程量支付工程款的标准，无需委托鉴定单位进行造价鉴定。二是鉴定单位作出的鉴定意见与合同约定不符，不应作为裁判依据。三是即使合同无效，也应参照《劳务分包施工合同》和《劳务补充协议》的约定结算工程价款。3、即使按照《劳务补充协议》的约定，泸州精工公司也应返还北京建工集团吉林分公司多支付的工程款2835664.6元，不存在北京建工集团继续给付工程款的事实。一是泸州精工公司已完工工程款为25976869.4元，而非原审法院认定的28382702元。二是北京建工集团吉林分公司实际支付工程款28586634元，而非原审法院认定的28284524元。郭强、王宜贵及其他劳务人员的施工内容均属于合同约定的泸州精工公司施工内容，对其付款均应认定为北京建工集团吉林分公司支付的工程款。三是应当判令泸州精工公司按照合同的约定承担罚款225900元。 泸州精工公司辩称，1、案涉施工合同以及劳务补充协议无效认定事实清楚，适用法律正确。泸州精工公司承担的施工内容超出了劳务分包的范畴。2、本案中双方约定的价格是固定单价，原审法院委托鉴定符合相关法律规定。3、本案应当按照定额进行结算，北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司尚欠付工程款1000余万元应予认定。4、罚款是因北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司原因导致，泸州精工公司非违约方，在合同无效的情况下违约金不应支持。 泸州精工公司向一审法院起诉请求：1、确认泸州精工公司与北京建工集团吉林分公司于2010年5月15日签订的《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》及2011年8月10日签订的《劳务补充协议》无效；2、判令北京建工集团支付剩余工程款1800万元，并支付自2012年1月1日起至付清之日止的利息，按同期中国银行公布贷款利息计算；3、判令北京建工集团立即返还非法侵占的上人电梯5部，脚手板2897块（20cm×400cm),扣件50198个，油托4643个，钢管72874米，并立即支付2012年1月1日至归还结清之日止的租赁费用，每月折合人民币42460.86元，自2012年1月1日至2013年1月1日租赁费用509530.32元；4、由北京建工集团、北京建工集团吉林分公司承担一切诉讼费用。泸州精工公司后撤回其返还上人电梯五部的诉讼请求。 北京建工集团吉林分公司向一审法院反诉请求：1、泸州精工公司返还多付的工程款5673839元；2、泸州精工公司支付工程款利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率从2012年1月1日计算至实际付清之日）；3、泸州精工公司支付违约金318万元；4、案件受理费用由泸州精工公司承担。 一审法院认定事实：2010年7月10日，北京建工集团吉林分公司与泸州精工公司签订《迁安市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定工程范围为迁安市颐景园住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、8#、9#楼和相连的底商及车库，图纸中所含土建、水、暖、电、消防等全部施工内容；工程价款总额19642310.00元；开工日期2010年5月25日、竣工日期2011年9月20日。2010年5月15日，北京建工集团与泸州精工公司签订《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》，约定工程范围为迁安市颐景园住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、a#、d#、c#楼和相对的车库，图纸中所含土建、水、暖、电、消防等全部施工内容；工期计划于2010年5月30日正式开工，2011年9月20日竣工，其中地下结构（不含车库部分）12层以下2010年10月15日，整个主体结构工期到2010年12月10日，二次结构及竣工验收2011年9月20日；承包方式为扩大劳务分包，综合单价包干380元每平米；付款方式为首层结顶拨付第一次劳务费，按完成工程量的40%（按完成面积乘中标单价），以后按月办理中间结算，结构8层以下按当月中间结算额的40%支付劳务费，结构完成8层以上时每月按中间结算额的50%支付劳务费，付款5天以后投标方提供在册工人工资发放表，工程竣工后付款至结算额的96%，其余4%竣工验收清算后二年内付清。2011年8月10日，双方就上述工程签订《劳务补充协议》，约定合同工期顺延至2011年10月28日，承包价格：住宅、底商如果按期、按质、按量完成按建筑面积增至440元每平米。车库如果按期、按质、按量完成建筑面积增至400元每平米。上述合同签订后，泸州精工公司进行了实际施工。 2010年5月15日，泸州精工公司为北京建工集团有出具了《法定代表人授权委托书》，授权水玉存为涉案工程的执行经理，合同谈判过程中所签署的合同等一切文件和处理与之有关的一切事务及在合同执行中的有关技术、工程进度、现管理、质量检验，结算与支付等方面工作，由水玉存代表泸州精工公司全面负责，泸州精工公司对此均予以承认。 2011年12月31日的，双方对未完工程量经核对后共同确认了《1#-5#装修工程未完项目统计表》中记载的未完工程量，该统计表中记载了未完工程量的价款为6353922元。 原审法院接受了泸州精工公司的申请，通过唐山市中级人民法院摇号确定了唐山中元工程造价咨询事务所有限公司作为涉案工程的鉴定单位。原审法院委托的要求是对施工过程中发生的增减或变更工程量的工程造价进行鉴定。鉴定机构依据施工图纸、工程变更、洽商记录，结合双方的质证意见进行工程量计算，分别按照施工同期现行定额的计算规则及劳务补充协议进行组价，做出初步鉴定意见。最终的鉴定结论为：1、按照施工时期，执行2008年河北省建设工程计价依据，泸州精工公司施工范围的迁安颐景园小区工程总造价为45263375.8元，扣除未完工程造价6353922元，实际完成工程造价38909453.8元。2、按照合同、补充协议约定，泸州精工公司施工范围的迁安颐景园小区工程总造价为34736624元，扣除未完工程造价6353922元，实际完成工程造价28382702元。截至泸州精工公司起诉之日即2013年3月25日，就涉案工程北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司共向泸州精工公司支付工程款28284524元（=28228024元+1500元+55000元）。 另查明，北京建工集团有限责任公司吉林分公司的营业执照上的经营范围为在隶属公司经营范围内从事经营活动，其民事责任由隶属公司承担（保险业务除外）。 一审法院认为：2010年5月15日，北京建工集团与泸州精工公司就诉争工程签订《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》。2011年8月10日，双方签订了《劳务补充协议》。根据《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》约定“所有工具（模板、脚手管、扣件、跳板等）、周转材料均由乙方（泸州精工公司）负责，将相关资料报与甲方。”据此，因北京建工集团向泸州精工公司分包的内容包括周转性材料租赁等内容，涉及非法劳务分包，双方签订的《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》、《劳务补充协议》应属无效。因（2018）冀民终759号案件中北京建工集团认可诉争工程已经竣工验收合格并交付使用，泸州精工公司亦不主张其施工内容存在质量问题，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，泸州精工公司实际完成的涉案工程的工程造价为28382702元。北京建工集团已经向泸州精工公司支付涉案工程款28284524元，故北京建工集团尚欠泸州精工公司工程款98178元（=28382702元-28284524元）。泸州精工公司、北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司均未提交涉案工程交付的证据，故对北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司自起诉之日即2013年3月25日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息予以支持。因北京建工集团有限吉林分公司系北京建工集团的分支机构，故由北京建工集团吉林分公司承担的民事责任则应当由北京建工集团承担。《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》无效，北京建工集团吉林分公司依据该合同向泸州精工公司主张违约金的诉讼请求不予支持。北京建工集团吉林分公司反诉要求泸州精工公司返还其多支付的工程款及利息，理据不足，不予支持。泸州精工公司对其主张的北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司向其返还上人电梯五部的诉讼请求当庭予以撤回，系对自己权利的处分，且不损害国家、集体及他人合法权益，应予准许。关于泸州精工公司要求北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司返还其脚手板2897块，扣件50198个、油托4643个，钢管72874米的诉讼请求，泸州精工公司提供的租赁协议、照片等证据可以证实原告将部分脚手板、扣件、油托、钢管等周转材料运至涉案施工现场，但泸州精工公司提交的发货单及退货单均为复印件，证人出庭亦未能证实留在现场的周转材料的规格及数量，且北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司不认可现场留存了泸州精工公司的上述周转材料，故对泸州精工公司主张北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司向其返还脚手板2897块，扣件50198个、油托4643个，钢管72874米及租赁费损失的主张不予支持。对上述周转材料的返还可待证据充足后另行主张。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、四川省泸州市精工建筑劳务有限公司和北京建工集团有限责任公司吉林分公司于2010年5月15日签订的《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》、2011年8月10日签订的《劳务补充协议》为无效合同；二、北京建工集团有限责任公司判决生效后十日内给付四川省泸州市精工建筑劳务有限公司工程款人民币98178元及自2013年3月25日起按同期人民银行贷款利率支付利息至付清日止；三、驳回四川省泸州市精工建筑劳务有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京建工集团有限责任公司吉林分公司的反诉请求。鉴定费350000元，由泸州精工公司负担175000元（已交纳），北京建工集团负担175000元（于判决生效之日起七日内交纳）。一审本诉案件受理费141192元，由泸州精工公司承担138938元，由北京建工集团有承担2254元；反诉案件受理费38562元，由北京建工集团承担。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为：根据双方《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》记载，“所有工具（模板、脚手管、扣件、跳板等）、周转材料均由乙方（泸州精工公司）负责，将相关资料报与甲方。”据此，因北京建工集团向四川精工公司分包的内容包括周转性材料租赁等内容，涉及非法劳务分包，原判决认定双方《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》、《劳务补充协议》无效并无不当。上述施工合同、补充协议载明合同价款为综合单价，北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司主张固定价结算，与约定不符，本院不予支持。本案中，北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司认可诉争工程已验收交付，原审鉴定资料及出具的鉴定意见均经双方质证，鉴定人员亦到庭接受了质询，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原判决对鉴定单位参照上述《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》、《劳务补充协议》约定出具的鉴定意见予以采信支持亦无不当，泸州精工公司主张套取定额结算，理据不足，本院不予支持。 北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司主张向案外人郭强、王宜贵等人的付款均应计入工程付款，但提交的支付凭证无泸州精工公司盖章或项目负责人签字确认，原判决未予认定并无不当。因《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》、《劳务补充协议》无效，原判决对北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司罚款主张未予支持亦无不当。 本案中，泸州精工公司主张北京建工集团公司、北京建工集团吉林分公司还应返还被侵占的工具材料并赔偿租金损失。泸州精工公司提交了租赁协议、提货单等证据证明租赁的工具材料已运至施工现场，亦申请了出租方到庭就租赁及部分租赁的工具材料未予返还的事实予以证明。根据原审2018年12月20日笔录记载，泸州精工公司提交河北省唐山市丰润区人民法院（2012）丰民初字第1888号民事判决支持其主张。但1888号民事判决载明，在该泸州精工公司为被告的租赁合同纠纷中，泸州精工公司明确主张涉及颐景园（本案诉争工程）工地的提货单大部分实际用于滨河新村工地。据此，原判决认为泸州精工公司本案提供的证据不能证明被侵占的工具材料具体数量，可待证据充足后另行主张符合本案实际，本院予以维持。 综上，泸州精工公司、北京建工集团、北京建工集团吉林分公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费144672.67元，由四川省泸州市精工建筑劳务有限公司负担103892.67元，由北京建工集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司吉林分公司负担40780元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇一九年九月六日 书记员 刘 状