江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终746号上诉人（原审原告）：大悦城商业管理（北京）有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街8号B座5层518单元C室。法定代表人：周政，该公司董事长。委托诉讼代理人：丰红霞、李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山广捷置业有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇云桥路359号。法定代表人：王振明，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱涛，江苏尚科律师事务所律师。上诉人大悦城商业管理（北京）有限公司（以下简称大悦城公司）因与被上诉人昆山广捷置业有限公司（以下简称广捷公司）侵害商标权纠纷一案不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大悦城公司上诉请求：撤销一审民事判决第二项，依法改判广捷公司赔偿其经济损失及合理支出合计300万元并承担上诉费。事实与理由：“悦城”“大悦城”均是具有一定知名度的商标；一审判决确定的赔偿数额过低，没有考虑涉案商标知名度、涉案商品地理位置、侵权人的主观恶意因素对赔偿损失数额确定的影响。广捷公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回大悦城公司的上诉请求。事实与理由：1.“大悦城”和“悦城”是两个独立的注册商标，“大悦城”虽是驰名商标，但广捷公司没有使用“大悦城”商标，且大悦城公司未实际使用“悦城”商标；2.大悦城公司称广捷公司在涉案商品中大量使用“悦城”商标，没有确凿的证据证明，广捷公司从未实际使用过“悦城”商标；3.大悦城公司主张涉案商品地理位置等与赔偿数额的确定无关。大悦城公司向一审法院起诉，请求判令广捷公司：1.立即停止侵犯其商标权的行为，即在云桥路××号“悦城”楼盘立即停止使用“悦城”字样；2.赔偿其经济损失及合理支出300万元；3.在《苏州日报》上公开声明，以消除影响。一审法院认定事实：案外人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）分别申请注册有第6345086号“大悦城”及第7209419号“悦城”商标。第6345086号“大悦城”商标有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用于第36类不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产评估、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、商品房销售、不动产管理、保险、资本投资（截止）的服务项目。第7209419号“悦城”商标有效期自2010年9月28日至2020年9月27日，核定使用于第36类不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产评估、不动产估价、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、商品房销售、不动产管理、保险、资本投资、受托管理、代管产业、金融服务、珍贵纪念品发行、信用卡发放、信用卡的发行、贵重物品存放、募集慈善基金（截止）的服务项目。2017年6月13日，涉案两商标经核准转让于大悦城公司。中粮集团于2018年9月13日出具《说明》称：大悦城公司系大悦城地产有限公司的全资附属公司，大悦城地产有限公司系中粮集团的集团公司成员单位。大悦城地产有限公司经过十年深耕，大悦城系列商标品牌价值不断提升，成立于2016年的大悦城公司系大悦城系列商标的品牌管理平台，成立目的旨在整合品牌资源，提升品牌价值。自商标转让后，所有涉及大悦城、悦城等商标品牌的维权诉讼由大悦城公司独立进行，获得赔偿之权利，由其独立享有。大悦城公司提交证据表明，2007年7月至2014年5月期间，全国性以及北京、天津、上海、沈阳、深圳、杭州、烟台、成都、昆明等地的报刊、杂志，对中粮集团在当地以“大悦城”命名的房地产项目及“大悦城”品牌进行了广泛、持续的报道和宣传推广。2016年5月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）在商评字［2016］第0000044024号商标无效宣告请求裁定书中认定涉案第6345086号“大悦城”商标为使用在不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。根据大悦城公司与万科企业股份有限公司订立的《注册商标使用许可合同》，大悦城公司授权万科企业股份有限公司的下属项目公司使用第7209419号“悦城”商标，所涉项目公司及其项目分别为：1.北京天竺万科房地产开发有限公司（万科天竺悦城）；2.万科（重庆）房地产有限公司（重庆万科金色悦城）；3.济南万科房地产开发有限公司（济南万科金色悦城）；4.陕西中开房地产开发有限公司（西安万科金色悦城）；5.贵阳万科远通房产开发有限公司（贵阳万科悦城）；6.上海万之城房地产开发有限公司（上海万科悦城）。许可方式为普通许可使用，许可范围为不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、公寓管理、商品房销售、不动产管理，许可期限内不收取许可使用费，合同自签订之日起生效，授权期限自许可方发出终止授权通知之日止，但该合同无签约日期。大悦城公司在其举证证据目录中自述，“上海万科悦城”于2013年开发，2015年交房，而彼时大悦城公司尚未受让取得该“悦城”商标。另根据2017年4月20日大悦城公司委托诉讼代理人丰红霞的现场拍摄，在上海市平城路与胜竹路口确有一名称为“万科悦城”的楼盘。2017年4月21日，大悦城公司委托诉讼代理人丰红霞对一楼盘项目现场及其周边进行了拍摄。根据视频显示，该项目为已建成的两栋相连高楼，其中一栋楼顶外立面标有“悦城”字样，在该楼一层接待中心门抬头，宣传有“GOHO悦城”以及“0512-57076888”的联系电话，连接两高楼的裙楼顶部外立面宣传有“悦城”及“现房发售”字样。此外，在进入该项目的道路边竖有一广告牌，同样宣传有“GOHO悦城”及“鉴赏热线0512-57076888”。为确定该楼盘位置，视频拍摄了与该楼盘道路同侧一旁的两栋相同外观的高楼，其中一栋楼顶外立面标识有“中城集团”字样。2018年9月5日，丰红霞再次对该楼盘项目现场进行了拍摄。进入该项目的道路边竖有一广告牌，宣传有“ROSEGARDEN临时接待中心”及“悦城入口”字样。进入其中一栋楼宇一层接待中心，其中一办公室门口贴有“GOHO悦城租售中心”及“租售热线183××××5771”，该楼宇前草坪内标语牌、岗亭遮雨棚、楼宇内物业公告、信箱、车库等处，均标识有“GOHO悦城”、“悦城”字样。2018年9月3日，大悦城公司委托诉讼代理人丰红霞通过互联网360搜索引擎输入“苏州goho悦城”并点击进入，在搜索结果页面点击“GOHO悦城楼盘详情-昆山房天下gohoyuecheng.fang.com”的快照链接并进入后，页面显示“GOHO悦城”楼盘的相关信息。其中，项目开发商为广捷公司，楼盘地址在昆山市花桥××号，物业类型包括普通住宅和酒店式公寓，楼栋总数为3栋，A、B楼均为22层，C楼为6层。经统计，页面显示自2012年9月3日至2017年1月18日，该楼盘每平方米售价从8500元至14000元不等。退出该浏览网页，在360搜索引擎的搜索结果页面点击“GOHO悦城楼盘详情-苏州腾讯房产db.house.qq.com”的快照链接并进入后，页面显示“GOHO悦城”楼盘的相关信息。其中，楼盘名称标注为“GOHO悦城别名：医谷国际商务中心”，楼盘地址在昆山市花桥××号，开盘时间为2015年9月17日，物业类型为住宅、写字楼，开发商为广捷公司，预售证号2012预售准字第088号，建筑面积为101990平方米。退出该浏览网页，在360搜索引擎的搜索结果页面点击“GOHO悦城-苏州GOHO悦城详情-苏州搜狐焦点网suzhou.focus.cn/loupan/13189”的快照链接并进入后，页面显示“GOHO悦城”楼盘的相关信息。其中，楼盘位置、开盘时间、开发商、预售证等信息与前述网站描述一致，并标注楼盘均价为每平方米10567元。根据2016年备案字第034号《昆山市商品房屋交付使用备案证书》显示，广捷公司开发建设了位于花桥经济开发区云桥路东侧359号的商品房屋，备案证书中载明的楼盘名称为“医谷国际商务中心”。此外，根据广捷公司与他人签订的2015012165号《商品房购销合同》显示，标明在该址出售的商品房名称亦为“医谷国际商务中心”。一审诉讼中，广捷公司通过互联网百度搜索输入“全国悦城楼盘”点击查询后，可见各地以“悦城”为名称的楼盘除涉案被控的“昆山GOHO悦城”外，还包括了“富力金禧悦城”“迁安滨湖悦城”“西安万科金色悦城”“杭州盈都江悦城”“武汉泛悦城”“成都香悦城”“南安创力悦城”“贵港盛世悦城”“未来光谷悦城”“石家庄悦城”“成都新鸿基悦城”“徐州苏宁悦城”“南通好得家悦城”“武汉中城悦城”等。本案一审争议焦点：1.涉案被控行为是否系广捷公司实施；2.涉案被控行为是否侵害了大悦城公司的涉案商标权；3.广捷公司构成侵权情况下应承担的民事责任。一审法院认为：就争议焦点一，大悦城公司指控广捷公司在其开发、销售的位于昆山市花桥××号的楼盘中使用了“悦城”标识侵害其涉案两商标权，广捷公司则辩称其现有楼盘不存在大悦城公司指控的侵权事实。经查，腾讯房产相关网页中宣传有位于昆山市花桥××号名称为“GOHO悦城”的楼盘别名为“医谷国际商务中心”，其开发商为广捷公司，根据广捷公司诉讼中提交的《昆山市商品房屋交付使用备案证书》载明，广捷公司开发的位于昆山市花桥××号的楼盘名称为“医谷国际商务中心”。结合以上事实以及大悦城公司于2017年4月21日及2018年9月5日两次拍摄的视频内容，足以证明涉案楼盘开发者为广捷公司，应认定广捷公司为相关涉案被控行为的实施主体并对外承担相应责任。广捷公司的辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。就争议焦点二，大悦城公司系涉案第6345086号“大悦城”、第7209419号“悦城”注册商标权人，其商标权依法受法律保护。广捷公司将“GOHO悦城”作为其涉案开发楼盘的商品名称，并在其大楼内外标识牌、广告宣传牌，以及房天下、腾讯、搜狐等网站的楼盘推销中，大量使用“GOHO悦城”以及“悦城”的商业标识，上述使用方式系意使消费者将广捷公司开发的涉案楼盘与其他楼盘加以区分和识别，起到了区分商品或服务来源的功能，属于商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，商品与服务类似，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众产生混淆和误认。大悦城公司涉案第6345086号“大悦城”、第7209419号“悦城”注册商标核定的服务类别包括了不动产管理、商品房销售等，而广捷公司将其开发、销售的涉案楼盘命名为“GOHO悦城”，并对外以“GOHO悦城”“悦城”方式进行宣传、推销，因两者在功能用途、消费对象、销售渠道等方面基本相同，故该被控楼盘项目与涉案商标核定使用的不动产管理、商品房销售等服务之间存在特定的联系，应认定两者构成商品与服务的类似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。广捷公司将其涉案楼盘命名为“GOHO悦城”并在其大楼内外标识牌、广告宣传牌，以及网站的楼盘推销中以“GOHO悦城”“悦城”标识进行宣传，其中“悦城”文字与涉案第7209419号“悦城”注册商标文字相同，与第6345086号“大悦城”注册商标文字仅一字之差。而大悦城公司举证证据表明，其第6345086号“大悦城”商标经长期使用和广泛宣传，已具有较高的知名度，而广捷公司涉案“GOHO悦城”的楼盘名称与大悦城公司第6345086号“大悦城”和第7209419号“悦城”商标的不动产管理、商品房销售等服务因存在功能用途、消费对象、销售渠道等方面的相同，易使相关公众认为涉案楼盘与大悦城公司存在一定的关联，从而使相关公众对两者来源产生混淆，故广捷公司的被控行为侵害了涉案第7209419号、第6345086号商标权。就争议焦点三，广捷公司实施涉案侵害大悦城公司涉案商标权的行为，应依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。就赔偿数额的确定，大悦城公司未举证因广捷公司被控侵权行为致其遭受的实际损失，亦未举证证明广捷公司因涉案侵权行为所获利益，仅主张参考涉案楼盘十余万平方米的建筑面积，按照每平方米15000元的售价，并结合房地产行业30%的利润率、房地产商标5%的贡献率，可计算出广捷公司的获利为2250万元，并请求法院按照我国商标法规定的法定赔偿的最高额300万元确定其损害赔偿额。商品房作为一种大宗特殊商品，其在销售过程中，相关公众一般会对楼盘所处地域、周边环境及配套设施、交通状况、楼盘开发者的信誉和实力、商品房质量、销售价格等因素施以更高的注意力，上述因素对于消费者是否最终购买商品房更具决定作用。当然，也不排除某一楼盘品牌经过长期经营，已在相关公众间产生较强的影响力和知名度，足以使相关公众在看到该楼盘名称时即联想到其商标权人及其所代表的良好商誉和品质，也只有在此种情况下，大悦城公司的前述计算方法才更具参考意义。大悦城公司的现有举证未能证明其涉案“悦城”商标在不动产管理、商品房销售等服务项目上经过长期的使用，已具有较高的显著性和知名度。具而言之，大悦城公司本案中未能证明其自身或第7209419号“悦城”商标的前商标权人已实际使用了该商标，现有证据仅表明其将该商标普通许可于万科企业股份有限公司使用于特定的房地产开发项目，但其既不足以证明该商标通过使用获得了一定的知名度且亦无法使相关公众通过该“悦城”商标的使用方式与该商标权人大悦城公司建立起关联，从而为大悦城公司带来商誉；相反，广捷公司的举证证据表明在全国各地存在大量带有以“悦城”字样为楼盘名称的、由不同开发商开发的楼盘项目，故相关公众事实上亦无法通过“悦城”标识与该商标的权利人建立起关联。因此，大悦城公司以房地产行业利润率及商标在房地产行业中的贡献率为基础确定赔偿额的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综合考虑广捷公司涉案侵权行为的性质、期间，涉案两商标各自的知名程度，并考虑大悦城公司为制止侵权行为所必然支出的合理开支等因素予以酌情确定赔偿额为25万元。广捷公司侵害大悦城公司涉案两商标权，除停止侵权外，亦应当在一定范围内消除影响，故大悦城公司要求广捷公司登报声明的诉讼请求于法有据，亦予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，一审法院判决：一、昆山广捷置业有限公司立即停止涉案侵害大悦城商业管理（北京）有限公司第6345086号、第7209419号注册商标专用权的行为；二、昆山广捷置业有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿大悦城商业管理（北京）有限公司经济损失及合理开支合计25万元，并且承担本案的一审案件受理费30800元；三、昆山广捷置业有限公司于判决生效之日起三十日内在《苏州日报》刊登声明，消除影响；四、驳回大悦城商业管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审争议焦点：一审判决确定的赔偿数额是否适当。二审期间双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。二审另查明：商评审2016年5月20日作出的商评字［2016］第0000044024号商标无效宣告请求裁定书，载明第6345086号“大悦城”商标由中粮集团有限公司于2007年10月29日提出申请，2010年3月28日获准注册，商标专用权至2020年3月27日，指定使用在不动产出租、不动产管理等服务上，在2013年11月8日前，第6345086号“大悦城”商标经长期广泛使用与宣传，已享有较高的知名度及广泛的影响，为相关消费者普遍知晓，据此认定该商标为使用在不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。本院认为：广捷公司在与大悦城公司涉案第7209419号、第6345086号注册商标核定使用的服务类别相同的服务项目上使用“GOHO悦城”、“悦城”标识进行宣传，其中“悦城”文字与第7209419号“悦城”注册商标构成相同商标，与第6345086号“大悦城”注册商标构成近似商标，容易导致相关公众的混淆误认，广捷公司的行为侵害了涉案第7209419号、第6345086号注册商标专用权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。大悦城公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过低，其并未举证广捷公司因侵权所获得的利益或者其因被侵权所受到的损失，主张在根据涉案楼盘的建筑面积、价格，房地产行业利润率、商标贡献率，计算出广捷公司获利数额的基础上，适用法定赔偿。对此，本院认为，确定本案具体的赔偿数额时应考虑如下因素：1.广捷公司将其核定名称为“医谷国际商务中心”的楼盘命名为“GOHO悦城”，并突出使用“GOHO悦城”“悦城”标识对外宣传，侵权的主观故意明显，广捷公司行为侵害了大悦城公司“大悦城”“悦城”两个注册商标专用权，且其销售的楼盘面积较大，侵权持续的时间较长；2.涉案第6345086号“大悦城”商标经长期使用和广泛宣传，已具有较高的知名度，并被商评委认定在2013年11月8日前已享有较高的知名度及广泛的影响；3.房地产行业的经营规模相对较大、经营收入及利润率相对较高。据此，本院酌定广捷公司赔偿大悦城公司经济损失及合理开支合计100万元。综上，大悦城公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但确定的赔偿额不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初864号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初864号民事判决第二、四项；三、昆山广捷置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿大悦城商业管理（北京）有限公司经济损失及合理开支合计100万元；四、驳回大悦城商业管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元由昆山广捷置业有限公司负担；二审案件受理费28800元，由大悦城商业管理（北京）有限公司承担20945元，昆山广捷置业有限公司承担7855元。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇一九年九月二十五日书记员 张一然