湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘民终341号上诉人（原审被告）：永州侨海投资开发有限公司，住所地湖南省永州市双牌县泷泊镇。法定代表人：陈海诚。诉讼代表人：湖南瑞盈律师事务所，永州侨海投资开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：李琼宇，湖南瑞盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司双牌支行，住所地湖南省永州市双牌县紫金中路26号。负责人：谢小伟。委托诉讼代理人：殷尚野，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓德良，男，1968年12月4日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：郝炜宏，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱宋媚，北京德和衡（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南水总水电建设集团有限公司，住所地长沙市雨花区韶山北路328号-A天泽大厦一楼。法定代表人：陈伟廷。诉讼代表人：浙江嘉瑞成律师事务所，湖南水总水电建设集团有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：朱经玉，湖南人和人律师事务所律师。上诉人永州侨海投资开发有限公司（以下简称侨海公司）、中国建设银行股份有限公司双牌支行（以下简称建行双牌支行）与被上诉人邓德良、湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总公司）建设工程合同纠纷一案，侨海公司、建行双牌支行均不服湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。侨海公司的诉讼代理人李琼宇、熊明高，建行双牌支行的诉讼代理人殷尚野、杨志，邓德良的诉讼代理人郝炜宏、邱宋媚，水总公司的诉讼代理人朱经玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侨海公司上诉请求：1.依法撤销原判第二项；2.依法改判驳回邓德良的诉讼请求。事实和理由：邓德良作为涉案工程的实际施工人，不属于建设工程施工合同司法解释二第17条所规定的承包人，且施工合同无效，邓德良不享有主张建设工程价款优先受偿权的权益。水总公司已经书面放弃社江流域的优先受偿权，根据建工合同司法解释二第23条的规定，对于不损害建筑工人利益及人工工资部分，应确认为有效。社江流域工程因尚未完工，邓德良应举证证明涉案工程质量合格的事实。且邓德良未在法定期限内行使建设工程优先受偿权，原审混淆了主张工程款债权和主张法定优先权之间的差异，适用法律错误。邓德良未按法律确定的行使方式行使优先受偿权。邓德良未就案涉工程协议折价，也未申请人民法院将该工程依法拍卖，案涉工程经第三人依法拍卖并转移财产权利。邓德良未能举证证明涉案工程款属于建设工程法定优先受偿权的范围，应承担举证不能的法律后果。确认邓德良享有工程价款优先受偿权不利于破产财产的公平分配。建行双牌支行对侨海公司的上诉请求没有意见。邓德良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回侨海公司的上诉。邓德良是直接签约的实际承包人，也是实际履行施工义务的主体，享有建设工程价款优先受偿权。案涉合同无效，不影响邓德良的优先受偿权。案涉工程并未实际竣工验收，且施工合同中并未约定竣工期限，邓德良在法定期限内行使该权利。邓德良已按法定方式行使了优先受偿权且主张的工程款属于建设工程优先受偿权的范围。确认邓德良的优先受偿权并不影响破产财产的公平分配。侨海公司认为水总公司放弃优先受偿权是对建设工程司法解释二第24条的错误理解。水总公司放弃优先受偿权的承诺，实际施工人并未放弃，且水总公司放弃优先受偿权不影响邓德良向侨海公司主张优先受偿权。案涉工程未经竣工验收，擅自使用未提出过任何质量问题。水总公司辩称，2018年10月30日，水总公司也被长沙中院裁定进入破产清算程序，如邓德良认为对水总公司享有债权，应进行债权申报。水总公司认为一审判决正确。建行双牌支行上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.改判邓德良在侨海公司破产清算案中不享有破产债权；3.依法改判邓德良不享有侨海公司开发的永江流域三级电站大坝工程的拍卖款优先受偿权；4.本案一、二审诉讼费由邓德良承担。事实和理由：一、本案案由应当为破产债权确认纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。建行双牌支行应当为有独立请求权的第三人，一审法院追加为第三人适用法律错误。三、邓德良不享有工程款破产债权，一审法院认定和适用法律有误。水总公司已起诉过侨海公司且有生效法律文书确认并已申请强制执行，现邓德良再次起诉属于重复起诉，应驳回其起诉。根据合同相对性原则，邓德良只能向水总公司主张工程款，不能向侨海公司主张工程款。邓德良主张的工程款债权金额依据不足。其主张债权的金额只为结算金额及支付对账单，而没有相关施工等文件资料来佐证。四、邓德良不享受建设工程价款优先受偿权，一审法院适用法律和认定事实有误。邓德良作为涉案工程的实际施工人，不属于建设工程施工合同司法解释二第17条所规定的承包人，且施工合同无效，邓德良不享有主张建设工程价款优先受偿权的权益。水总公司已经书面放弃社江流域的优先受偿权，根据建工合同司法解释二第23条的规定，对于不损害建筑工人利益及人工工资部分，应确认为有效。社江流域工程因尚未完工，邓德良应举证证明涉案工程质量合格的事实。侨海公司陈述同意建行双牌支行的上诉请求。邓德良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回建行双牌支行的上诉。建行双牌支行是侨海公司的抵押权人，而本案是建设工程施工合同纠纷案，建行双牌支行对案涉标的无独立请求权。与本案的处理结果虽有利害关系，但实质是无独立请求权的第三人，对其上诉请求应予驳回。建行双牌支行在一审中并未承担责任，其无权上诉。本案案由正确。建行双牌支行虽申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但是其在一审中没有缴纳诉讼费，其不能享有完全独立的诉讼主张和权利。只是与本案有利害关系，但结合本案案情，其所主张的系抵押权，与本案的建设工程优先受偿权不是同一标的，不属于具有独立请求权的第三人。依照优先受偿的顺序，建行双牌支行的优先受偿权在建设工程优先受偿权的序位之后。在本案一审，未判决建行双牌支行承担任何法律责任，如果建行双牌支行认为对案涉标的享受有抵押权，人民法院并未剥夺其另诉的权利。本案不属于重复起诉，本案诉请的是确认债权金额与确认优先受偿权的纠纷，与水总公司诉请的目的与对象不同。案涉建设工程合同无效不影响邓德良主张欠付工程款和优先受偿权的权利。有结算文件和生效法律文书能证明欠付工程价款。水总公司出具的放弃优先受偿的承诺函损害了作为实际施工人合法权益，其放弃的承诺对邓德良不发生法律效力，且不影响邓德良向发包方侨海公司主张权利。水总公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。邓德良向本院提出诉讼请求：1、确认水总公司、侨海公司应支付邓德良工程价款11727285.02元；2、确认邓德良对侨海公司永江水电站工程款在11727285.02元范围内享有建设工程价款优先受偿权；3、由水总公司、侨海公司承担本案诉讼费用。一审认定事实：为建设双牌县永江流域梯级水电站、社江流域梯级水电站，侨海公司将上述工程发包给水总公司建设。为筹集工程建设资金，侨海公司向第三人建行双牌支行抵押贷款，双方到双牌县工商行政管理局办理了动产抵押登记。为了尽快组织对永江第三级电站大坝工程的施工，经总包方水总公司同意，侨海公司将上述工程指定交给邓德良施工。2006年7月10日，侨海公司与邓德良签订了《永江流域三级电站大坝工程施工承包合同》，合同中约定临时工程施工期为2006年7月10日起至8月20日止，工期共计40天；主体工程施工总工期从2006年8月20日起至2007年6月20日止，工期共计300天（日历天）。侨海公司在合同上加盖公章，且法定代表人陈海诚在合同上签字。因永江三级电站大坝施工现场实际施工条件的限制和变化，侨海公司与邓德良于2006年11月20日、2007年5月15日、2008年8月20日分别签订了《补充协议》，就工程价款和变更设计后工程价款的调整等作了具体的修订。邓德良在签订了永江流域三级电站大坝工程承包合同后，组织人员进行了施工建设。2008年10月5日，邓德良以水总公司的名义对永江流域三级电站大坝工程申请验收，2008年12月，相关部门对大坝工程质量进行了检测和评定，认定该工程9个分部工程全部合格。永江流域三级电站于2009年4月建成发电，但该工程未经正式竣工验收。经邓德良、侨海公司、水总公司三方对账，确认永江梯级电站工程累计欠邓德良工程款11727285.02元。2012年3月31日，侨海公司与水总公司就双牌县永江流域梯级水电站、社江流域梯级水电站工程款结算和支付进行对账，截止2012年3月31日侨海公司欠水总公司永江流域梯级水电站工程施工结算款16502245.53元，欠社江流域梯级水电站工程施工结算款32431817.19元。上述对账单上，水总公司一方的对账人系邓德良。2012年7月18日，水总公司诉侨海公司建设工程施工合同纠纷一案，生效民事调解书确认：侨海公司在2012年8月4日前支付水总公司永江流域梯级水电站工程欠款16502245.53元，欠社江流域梯级水电站工程欠款32431817.19元，共计48934062.72元。2012年7月11日，建行双牌支行公司诉侨海公司、陈海诚借款合同纠纷一案，生效民事调解书确认：侨海公司应在收到调解书之日起七日内归还建行双牌支行借款本金17260万元及利息（利息计算至2012年2月21日为1283.33万元，利息最终金额应按借款合同约定计算至贷款全部还清之日止）及违约金75万元，上述款项未给付，侨海公司应以其抵押物对贷款承担抵押担保责任，建行双牌支行有权将侨海公司的抵押物折价或者拍卖、变卖，并就该抵押物的处置价款优先受偿，侨海公司应以其质押权利承担质押担保责任。因侨海公司未履行上述民事调解书确认的还款义务，建行双牌支行向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中对侨海公司位于双牌县社江流域的二级、三级电站及附属设施和双牌县永江流域的一级、二级、三级、四级电站及附属设施按现状进行整体拍卖，得竞买价款7040.27万元。在财产分配时，财产分配方案载明：“债权人水总公司为第一受偿顺序受偿48934062.72元”，“债权人建行双牌支行为第二受偿顺序受偿5000000元”。建行双牌支行对上述执行财产分配方案有异议，提起诉讼。在执行过程中，侨海公司进入破产清算。在破产清算期间，邓德良向侨海公司管理人申报债权25410600.02元，其中永江梯级电站三级大坝工程欠款11727285.02元，请求优先受偿。经管理人审查，管理人向邓德良出具债权确认告知书，确认邓德良的债权为23816350.02元，对其中包含的永江梯级电站三级大坝工程欠款11727285.02元金额予以确认。破产管理人制作了侨海公司债权表提交债权人会议核查债权。建行双牌支行对邓德良申报的债权及主张优先受偿权有异议，向管理人提出了书面异议。因管理人未确认邓德良的工程款债权享有优先受偿权，邓德良遂起诉，第三人建行双牌支行认为本案处理结果与其有利害关系，申请加入诉讼。一审法院认为，邓德良在请求确认其建设工程款债权时，还主张了建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权是法定优先权，因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响。从民事调解书确认侨海公司应以其抵押物对建行双牌支行的贷款承担抵押担保责任，以及办理了动产抵押登记的抵押物看，邓德良主张的建设工程价款优先受偿权与建行双牌支行的抵押权大致指向同一范围内的标的物，且现该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，建行双牌支行的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，因此，建行双牌支行对于邓德良与侨海公司之间确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条第二款所规定的第三人，可以以第三人的身份参加诉讼。建行双牌支行在申请加入本案诉讼时，请求确认其享有比工程款优先的优先受偿权，建行双牌支行的抵押权的具体范围、内容及如何行使，不属于本案审理的范围，不予审查，故对建行双牌支行提出的上述请求，不予支持。对于邓德良的诉讼请求，一审法院分析如下：（一）关于工程款债权的金额。一审依法确认邓德良工程款债权的金额为11727285.02元，并认定水总公司与侨海公司应承担连带给付责任。（二）关于邓德良能否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,法律赋予承包人工程款优先受偿权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，保障建筑工人的基本生存权益。1.邓德良是否是主张建设工程价款优先受偿权的适格主体。本案中，水总公司承包涉案工程后，将部分工程转包给没有建筑施工资质的邓德良施工建设，邓德良是工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利，因此，从上述规定结合建设工程价款优先受偿权的立法精神，作为欠付工程款债权的担保方式之一，工程价款优先受偿权当然可以对实际施工人适用，只要实际施工人所主张的工程款不超过发包人欠付工程价款的范围即可。在三方对账确认工程欠款金额后，侨海公司仍未给付工程欠款，邓德良为维护自己的合法权益主张工程价款优先受偿权，主体适格。2.邓德良是否在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该条款对建设工程承包人行使优先权的期限及其起算点作出了明确限定，以促使承包人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场交易秩序的混乱和不定。本案中，邓德良建设的工程未经正式的竣工验收，施工合同中也没有约定竣工日期，虽然施工合同中约定了施工期限，但由于建设工程施工会受天气、设计变更等因素的影响，实际工期往往会顺延，合同约定的施工期限结束日不宜作为行使优先权的起算点。2008年12月，相关部门对邓德良建设的永江流域三级电站大坝单位工程作出的质量评定和单项验收，不等同于永江流域三级电站工程项目整体竣工验收，以及永江流域三级电站于2009年4月在未经正式竣工验收的情况下投入发电，因为邓德良尚未完全停止工程项目整体竣工验收的准备工作，且月进度工程款尚在给付过程中，若以上述两个时间点作为行使优先权的起算点，既不合理，对邓德良而言也有失公平。三方对账，制作了三方签字的结算单确认工程款欠款金额，该对账单上未注明日期，经审查，水总公司与侨海公司于2012年7月在诉讼中达成调解协议依据的结算资料中工程欠款金额，与邓德良、水总公司、侨海公司三方对账确认工程欠款金额一致，因水总公司并未实际施工，据以结算的工程签证单等详细资料应掌握在作为实际施工人的邓德良手中，结算主要是邓德良和侨海公司公司之间对账，故三方对账时间应与水总公司、侨海公司双方对账的时间系同一时间，否则无法得出工程欠款相关数据，水总公司、侨海公司盖章确认的结算资料中显示对账时间为2012年3月31日，故可以判定对账结算的时间应在2012年3月31日。从三方结算明确工程欠款金额之时起，即便工程项目仍未正式竣工验收，也可以推断邓德良完成的工程量自此时已确定不变，侨海公司应当给付工程欠款，邓德良已经具备行使建设工程价款优先受偿权的条件，从此时起算优先受偿权的行使期限，符合工程价款优先受偿权的立法精神，因此，邓德良行使工程价款优先受偿权的起算点应为2012年3月31日。从本案的实际情况看，涉案工程是总承包人水总公司转包给邓德良实际施工的，水总公司在2012年3月31日三方对账结算后，于2012年6月在长沙中院起诉侨海公司主张工程欠款，邓德良作为水总公司的委托代理人参与了诉讼及调解，该次诉讼表明实际施工人未怠于行使权利，而是以总承包人的名义起诉维护自己的合法权益，积极追索工程欠款。虽然该次诉讼中邓德良未明确提出工程款优先受偿权的主张，但从其结算后六个月内及时起诉的行为，可以判断其目的是行使工程款优先受偿权。建设工程的过程是管理人员、技术人员、施工工人凝结劳动力的过程，优先受偿权所担保的工程款作为劳动工资及建筑材料融入建设工程价值的款项，应当予以着重保护，因此，从衡平发包人、承包人、实际施工人及其他利害关系人的利益的角度考虑，一审法院认为，水总公司于2012年6月起诉侨海公司的行为可视为实际施工人行使工程款优先受偿权，故可认定邓德良在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权。综上所述，一审法院依法确认侨海公司、水总公司应支付邓德良的工程价款为11727285.02元，该工程价款系邓德良为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，属于工程价款优先受偿权的范围，因此，对邓德良提出其在11727285.02元的工程款范围内对侨海公司开发的永江流域三级电站大坝工程的拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。水总公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、确认永州侨海投资开发有限公司、湖南水总水电建设集团有限公司应支付邓德良的工程价款为11727285.02元；二、确认邓德良在11727285.02元的工程款范围内对永州侨海投资开发有限公司开发的永江流域三级电站大坝工程的拍卖款享有优先受偿权。案件受理费92164元，由永州侨海投资开发有限公司、湖南水总水电建设集团有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据邓德良的诉讼请求，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。根据一审查明的事实和邓德良陈述，对侨海公司欠付的工程款，邓德良申报了债权和优先受偿权，侨海公司破产管理人只登记了债权，未登记优先受偿权，邓德良提起确认债权和优先受偿权之诉。本院认为，侨海公司已登记了债权，双方对确认债权并无争议，邓德良再提起确认债权的诉讼请求，不予支持。本案双方的争议焦点：1.邓德良是否享有工程价款优先受偿权；2.建行双牌支行是否为有独立请求权第三人。对此评析如下：（一）邓德良不享有工程价款优先受偿权《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该法律规定赋予享有工程价款优先受偿权的主体是承包人。因《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”根据该条规定，承包人是指依法取得建筑施工资质证书的建筑工程施工单位。本案中，邓德良系没有建筑施工资质的个人，其虽因与水总公司签订了案涉工程的分包合同，与侨海公司直接签订了安装合同，但这两份合同属于违法转包和邓德良没有施工资质而无效，其是案涉工程的实际施工人，而不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国建筑法》规定所指的“承包人”。邓德良作为实际施工人的身份，不享有工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”也就是说，该规定确定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。（二）建行双牌支行作为无独立请求权的第三人本案中，建行双牌支行作为无独立请求权的第三人，不损害其利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务……”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人…”本案属于建筑工程施工合同纠纷，审理的是邓德良是否享有工程价款优先受偿权。建行双牌支行不是案涉工程的当事人，对该建设工程施工合同纠纷案应当不享有独立的请求权。虽确认邓德良的工程价款优先受偿权对其有影响，但也只是法律上的利害关系人，即建筑工程施工合同纠纷案的事实认定或处理结果对其有直接或间接的影响。而且，本案中，侨海公司破产管理人在破产债权登记及本案诉讼中一直是否定邓德良所主张的优先受偿权，与建行双牌支行的诉讼主张一致。因此，一审法院将建行双牌支行列为无独立请求权的第三人并无不当。本案中，建行双牌支行在一审审理中作为无独立请求权的第三人参加诉讼，且一审并未判决其承担民事责任，故本案应驳回其上诉。综上所述，侨海公司的上诉请成立。建行双牌支行的上诉应予驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、第二十二条、第二十三条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初34号民事判决；二、驳回邓德良的诉讼请求。一审案件受理费46082元，二审案件受理费46082元，合计92164元，由邓德良承担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年九月二十五日书记员  申书琴