山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2452号上诉人（原审原告）：山西芳芳涂料有限公司。住所地：晋中市山西示范区晋中开发区潇河产业园区西墕段。法定代表人：杜蓉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘志坚，男，1959年9月8日生，汉族，住山西省晋中市榆次区。该公司经理。被上诉人（原审被告）：杨新仙，女，汉族，1992年4月8日生，平遥县人，现住平遥县。被上诉人（原审被告）：毛玉贵，男，汉族，1957年9月9日生，平遥县人，现住平遥县。被上诉人（原审被告）：郭爱琴，女，汉族，1960年4月22日生，平遥县人，现住平遥县。被上诉人（原审被告）：毛某，男，汉族，2014年5月27日生，平遥县人，现住平遥县。委托诉讼代理人：杨新仙，毛某母亲。上述四人共同委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。上诉人山西芳芳涂料有限公司因与被上诉人杨新仙、毛玉贵、郭爱琴、毛某劳动争议纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初97号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西芳芳涂料有限公司上诉请求：一、依法撤销和顺县人民法院（2019）0723民初97号民事判决书，改判驳回杨新仙、毛玉贵、郭爱琴、毛某的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、（2019）0723民初97号民事判决书适用法律错误，应当予以改判。1、一审判决对“承担用工主体责任”与“具有劳动关系”混同，由应当承担用工主体责任推导得出双方具备劳动关系，显然错误，必须予以纠正。事实和理由：一、（2019）0723民初97号民事判决书适用法律错误，应当予以改判。1、一审判决对“承担用工主体责任”与“具有劳动关系”混同，由应当承担用工主体责任推导得出双方具备劳动关系，显然错误，必须予以纠正。一审判决在本院认为中表述:“在从事建筑施工中阴晓东联系的劳动者，应由具备用工主体资格的原告承担用工主体责任”。紧随其后，判决书表述:“综上所述，原告与毛志晟之间存在劳动关系”。一审判决认为:因芳芳公司需承担“用工主体责任”所以芳芳公司与毛志晟之间存在“劳动关系”。首先，用工主体责任不等同于劳动关系。依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条、《山西省实施办法》第28条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第（四）项，用工主体责任的内涵是:工伤保险责任。也就是说:用工主体责任的承担，就是工伤保险责任的承担，没有其它法律责任和义务。而劳动关系的建立，除了应当承担工伤保险责任以外，还包括:工资支付、劳动保护和培训、社会保险缴纳、规章制度管理等等法律责任和义务。劳动关系的内涵与外延远远超出用工主体责任，二者不相等同。其次，用工主体责任的承担与否，不能推导出劳动关系的成立与否，两者之间不存在必然的或者必要的关系。承担用工主体责任，不以具有劳动关系为必要条件和前提基础，不具备劳动关系的情形下，用人单位仍然可以被法律强制赋予用工主体责任。上述法律规定已经证明了此观点，不再赘述。因此，一审判决以:“应承担用工主体责任判决双方具有劳动关系”，明显错误。2、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条，作出判决，明显法律适用错误。劳动合同法第七条是对建立劳动关系后，劳动者与用人单位之间法律关系的调整。本案中，争议的事实及审理的重点是:“双方是否存在劳动关系”，审理的内容明显不是《劳动合同法》第七条调整的内容，如何能够适用该条文得出具备劳动关系的判决结论?本案不存在适用《劳动合同法》第七条的情形，一审法院明显适用法律错误，应当予以纠正。3、一审法院已经认定“受害劳动者系阴晓东联系而来”,已经认可了阴晓东与芳芳公司签订的合作协议（见判决书第六页，通过质证可以认定。)，但却完全跳过了阴晓东与受害者之间的法律关系审查，完全不顾受害人如何来到工地、工资如何结算等等的客观实际问题，强行将受害人与上诉人建立劳动关系，适用法律错误，应当予以纠正。4、是否应当将实际施工人招用的劳动者确认为与发包人具有劳动关系，最高院早有明确的司法意见。《全国民事审判工作会议纪要（2011）年》第59条:建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该意见与劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条、《山西省实施办法》第28条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第（四）项，就不予确认劳动关系的意见一脉相承，统一而明确。综上，一审法院错误理解“用工主体责任”与“劳动关系”的概念与关系，对不具备劳动关系是否可以承担“用工主体责任”的法律适用和法律评价错误，对如何认定劳动关系的法律规定适用错误，应当予以纠正。二、一审错误判决将给上诉人造成巨大的法律隐患，将导致上诉人正当权益受损。1、“用工主体责任”扩大至“劳动关系”，将导致上诉人被动陷入法律风险之中。劳动关系中必然包含有:工资结算等义务。一审审理中,虽原告暂未提出该请求，但随着劳动关系的确认，工资支付问题将被确定为应由上诉人必须承担的法律责任。阴晓东与受害者系同乡,作为外墙涂料实际施工人,阴晓东实际为“包工头”并非其自称的劳动者。阴晓东作为包工头雇佣受害人施工，必然存在结算问题，无论以平米单价结算还是以工作日期结算还是随行就市按行情支付，都是阴晓东与受雇人事前商量好的;而阴晓东与上诉人之间的结算，是按照平米单价结算，也就是施工量进行，不存在“旱涝保收”按月支付的劳动报酬。鉴于以上实际情况，如果认定实际施工人与上诉人存在劳动关系，那么上诉人就需要至少按照每月最低工资标准或者上年度平均工资标准支付实际施工人(包括阴晓东在内的全部劳动者),如果阴晓东拿着一审判决作为依据,申请用人单位按月支付劳动报酬、承担社会保险、承担不签订书面劳动合同的赔偿等等，上诉人应当如何反驳?如果不良影响仅仅存在于本案原被告之间，那么上诉人的损害结果尚可预见，但是，往往该错误判决的损害影响将远远超出本案原被告之间，将给上诉人造成不可预见、不可预测且不可避免不可挽回的法律损害。正是基于以上的理由，人力资源与社会保障部才会在[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中将“用工主体责任”和“劳动关系”予以分立，避免责任扩大给用人单位带来的负担，避免劳动关系扩大化适用。2、“劳动关系”确认后，将导致上诉人或社保经办机构无法按照法律规定行使追偿权，合法权益将受到限制甚至损失。在劳动关系下的工伤保险责任，不存在追偿问题。但在“用工主体责任”下的工伤保险待遇支付后，承担赔偿的责任主体或社保经办机构有权向相关组织、单位和个人追偿（《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第2款)。本案中，受害人发生坠落，与项目发包人晋中容晟建筑有限公司有直接的因果关系、与阴晓东不按照安全规范施工有直接的因果关系，容晟建筑公司和阴晓东都应当在自身过错范围内承担相应的法律责任，假设由上诉人或者社保经办机构承担了工伤保险待遇的支付责任，则有权依据法律向相关责任人进行追偿。但如果通过确认劳动关系的方式确定工伤保险待遇支付，则没有追偿权，如此，可能发生上诉人或社保资金损失。三、一审判决认定事实不清，证据不足，应当予以改判。双方是否具有劳动关系，应当按照劳社部[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。本案中,原告仅仅提供1、罗晓光、阴晓东证人证言;2、上诉人工商登记信息。就最关键的:受害人等如何必须接受上诉人规章制度的管理，如何接受上诉人的劳动管理，如何与上诉人固定的结算劳动报酬，均没有证据证明。如果确实双方是劳动关系，那么，阴晓东招来的劳动人员，是否会接受上诉人安排，回晋中厂区进行涂料的生产加工和搬运工作呢?在现场负责的上诉人员工是否又会要求他们朝九晚五的考勤打卡呢?上诉人在工地现场的人员并不是对阴晓东工队人员的考勤监督和劳动管理，更不是依据考勤、工作量计算报酬支付工资的，其主要工作是在实际施工人阴晓东工队与甲方之间协调、协助阴晓东工队完成承揽业务。相反的，向其支付报酬的人是阴晓东，考核工作成果的也是阴晓东，上诉人在现场的任何人都不能影响阴晓东如何支付报酬，这如何能够反映出受害人系接受上诉人劳动管理、由上诉人支付劳动报酬?被上诉人提供的证据根本不能证明上诉人与受害人员之间存在劳动关系。四、一审判决是一份很不严肃的判决，一审的审理也是很不严肃的审判。受害人侯志强、毛志晟为同一事故受害人，在一审法院的案号分别为（2019）晋0723民初96号、97号，分别属于不同法官独任审理,但两份判决书除被告姓名、身份不同外,其它内容如出一辙，包括错别字都一样，甚至在毛志晟判决书中，双方争议的事实都一并将“侯志强”黏贴复制。很难说判决书是由两位法官分别的、独立的进行了审理和裁决，这本身也表明一审判决违反了独立原则，应当予以撤销。综上所述，主要事实不清、证据不足，适用法律错误，严重损害了公平正义，损害了上诉人的合法权益，应当由二审法院依法纠正，对上诉人与受害人之间的法律关系作出正确的法律评价，依法维护各方当事人的合法利益。被上诉人杨新仙、毛玉贵、郭爱琴、毛君杰辩称毛某开庭中法院调取和顺县安监局对本次事故的调查笔录，在笔录中，芳芳公司以及其他工人的证言均证明死者是芳芳公司的职工，双方存在劳动关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山西芳芳涂料有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告与毛志晟之间不存在劳动关系。2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审查明：对于当事人双方没有争议的事实,2018年9月21日上午8点55分左右毛志晟在和顺县尧村西侧易地扶贫搬迁集中安置二区在从事外墙涂料装饰过程中发生了事故，从吊兰上摔下来造成毛志晟死亡。2018年11月9日被告向和顺县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2019年1月8日和顺县劳动人事仲裁委员会作出和劳仲裁字【2018】33号裁决书，原告与毛志晟存在劳动关系。该院予以确认。双方争议的事实:原告与侯志强之间是否存在劳动关系?针对争议事实，原告陈述称，阴晓东与原告有五年期间的工程承包合作协议。原告和阴晓东结算工程款，至于阴晓东雇佣什么人,如何与他雇佣的人结算报酬，原告无权干涉。原告和阴晓东雇佣的人之间，双方没有直接联络，没有直接法律关系。对于阴晓东分包的工程原告没有参与权。原告和晋中荣晟建筑有限公司签订了易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程。晋中荣晟建筑有限公司是依法设立的具备涉案工程施工资质的企业，原告没有施工资质，晋中荣晟建筑有限公司将涉案工程承包给不具备施工资质的原告施工，晋中荣晟建筑有限公司需要承担法律责任。原告的施工方案，在设备配置中没有吊兰设备，本案事故发生是吊兰坠落导致，吊兰是晋中荣晟建筑有限公司提供的。原告与毛志晟不存在劳动关系。原告向法庭提供证据:1、阴晓东与原告的合作协议一份，证明原告负责承揽工程，监督施工质量，准备施工材料;作施工决算，工程设计，安排工程总进度;提供合法手续，包括《建筑企业资质证书》等，制定家庭装潢质量标准和室外装饰工程标准。阴晓东负责按进度要求保质保量完成施工任务;依据设计要求做出工程预算及工期进度;进行安全技术交底;遵守公司对施工队的要求。原告和阴晓东结算工程款，至于阴晓东雇佣什么人，如何与他雇佣人结算报酬，原告无权干涉。2、易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程施工合同一份及山西芳芳涂料有限公司外墙弹性涂料工程施工方案一份，证明原告和晋中荣晟建筑有限公司签订了易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程。原告在施工中的人员配制根据住宅楼的层高、面积，安排施工小组进行施工。设备配制要求施工人员戴安全帽、安全带等安全设施，吊绳、刮板、羊毛刷子、砂纸、粘胶纸、滚子。原告派一名项目经理具体负责该工程，根据楼层情况在楼顶进行搭架，严格按照工艺要求、安全措施执行等施工方案。按照原告的操作规程进行操作。3、在和顺县劳动人事仲裁委员会调查王振江的笔录一份，证明王振江系原告业务经理，原告与阴晓东分包工程的事实，对于阴晓东分包的工程原告没有参与权。4、和顺县劳动人事仲裁委员会庭审笔录一份，证明被告对原告与阴晓东的合作协议真实性无异议。毛志晟与侯志强工资由阴晓东给付，阴晓东给过一部分生活费。被告在仲裁笔录中认可原告与阴晓东的承包关系。5、阴晓东、罗晓光证明材料,证明该与毛志晟给原告打工,均未签书面劳动合同。2018年8月8日，被原告指派到和顺县易地扶贫搬迁集中安置二区工地从事外墙涂料装饰工作。2018年9月21日上午8时55分,毛志晟和侯志强从一号楼的架上摔落，不幸死亡。6、安监局对阴晓东、罗晓光、阴晓良的调查笔录，证明毛志晟与侯志强出事的经过。7、晋中荣晟建筑有限公司的企业信用信息公示报告，证明该公司是依法具备涉案工程资质的建筑企业。被告对原告提供证据经质证，对于易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程施工合同无异议，证明了晋中荣晟建筑有限公司将涉案工程承包给原告，原告是经过工商行政关系登记的法人，具备用工主体资格，毛志晟就是在原告承揽的该工程工地从事原告承揽的工程发生的事故，据此可以认定，受害人毛志晟与原告之间存在劳动关系。对于原告与阴晓东的合作协议有异议，与本案没有关系，主体不对，本案原告是山西芳芳涂料有限公司，原告提供的甲方是晋中芳芳产业有限公司，不是同一个人。晋中芳芳产业有限公司和晋中荣晟建筑有限公司无关，和原告无关。对于山西芳芳涂料有限公司外墙施工方案无异议，这份证据证明现场施工的人员是原告的职工，原告有义务配备安全设施进行安全施工。对王振江笔录有异议，王振江做了虚假的陈述，分包情况是不属实的，外墙工程只承包给原告，没有承包给阴晓东等自然人。王振江的笔录也能证明晋中荣晟建筑有限公司将工程承包给原告，原告的负责人监督，施工现场是原告工作人员指挥监督安排。仲裁庭审笔录不能作为证据使用的，任何人对案件的观点不能作为认定和法律事实的依据，我们在仲裁委的代理人的发言不能代表双方不存在劳动关系，事实要证据说话，不是个人观点能证明的。阴晓东、罗晓光的证言材料是我们提交的证据，与毛志晟一起工作的工友，原告提供这两个证据说明原告认可这两份证据。对于安监局对阴晓东的笔录基本无异议，阴晓东陈述他和受害人毛志晨等人在涉案工地进行外墙涂料工作。事故现场由原告公司老范管理，阴晓东主要是找公司结账，挣的钱平分。说明阴晓东是小组长，是山西芳芳涂料有限公司的小组长，阴晓东是山西芳芳涂料有限公司派的。对阴晓良的笔录无异议,阴晓良的身份关系是伤亡人员工友，阴晓东、阴晓良、受害者等是王振江联系过来施工的。老范也是山西芳芳涂料有限公司工地负责人。罗晓光的笔录也证明他与受害人等与原告是雇佣关系。老范是原告的工地负责人。所有人和原告都是劳动关系。晋中荣展建筑有限公司的企业信用信息公示报告无异议，该公司有无违法与本案无关。原告提供的证据主要是对工作人员询问笔录，证明原告派老范和王振江监督工人干活。被告向法庭提供证据:1、阴晓东和罗晓光的证人证言。与原告提供的证据证明事实是一致的。证明毛志晟与原告是雇佣关系。2、原告工商档案登记信息，证明原告经营范围是涂料生产、销售;住宅室内装饰装修;建设工程（建筑施工）:建筑装饰工程;道路货物运输。原告享有从事室外装饰的经营范围，根据现有法律，企业公司超范围经营只要不违反强制性规定都是合法的。另外，原告即使存在超范围经营，应该承担行政责任，不能因为超范围经营，否定原告与其职工之家的劳动关系。原告对被告提供的证据质证认为，证人证言与在仲裁提供的证据相同，对两个证言意见在仲裁时不予认可，在这里也不认可。阴晓东是本案的关键的设施主体，为了逃避责任,出具了虚假的证人证言，他说的不予采信。罗晓光的证言仅仅证明事故的情况，没有证明被告想要起到的劳动关系的作用。对原告的档案信息无异议，但是原告在工商登记的时候写的经营范围，在真正从事工程的时候，是需要申请领取到相关的施工资质的，工商登记只是备案。2014年11月19日晋中芳芳涂料产业有限公司更名为山西芳芳涂料有限公司。通过质证，可以认定原告与晋中荣晟建筑有限公司签订了《易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程施工合同》，原告承揽了和顺县易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程。而原告与阴晓东签订有合作协议，原告将阴晓东以及毛志晟等人安排在和顺县易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程工地从事外墙涂料装饰工作。原告提供材料，阴晓东以及毛志晟等人按照原告的外墙弹性涂料工程施工方案进行施工，原告工地负责人负责监督工程进度及施工质量。原告以承包形式对阴晓东支付承包费。一审法院认为，毛志晟等人到原告承揽的和顺县易地扶贫搬迁集中安置二区外墙涂料工程工地上从事外墙装饰工作，材料由原告提供，并按原告的外墙弹性涂料工程施工方案进行施工，原告工地负责人负责监督工程进度及施工质量，且毛志晟等人提供的劳动属于原告的业务组成部分。阴晓东虽与原告签订有合作协议，但阴晓东是自然人，在从事建筑施工中阴晓东联系的劳动者，应由具备用工主体资格的原告承担用工主体责任。综上所述，原告与毛志晟之间存在劳动关系，故原告要求确认原告与毛志晟之间不存在劳动关系的请求，该院不予支持。一审法院判决:驳回山西芳芳涂料有限公司要求确认与毛志晟之间不存在劳动关系的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人提供的证据可以认定，毛志晟等人在上诉人承揽的和顺县易地扶贫搬迁集中安置二区外墙涂料工程工地上从事外墙装饰工作时，从高处坠落死亡。毛志晟系由实际施工人阴晓东招用从事外墙装饰工作。根据上诉人提供的其与阴晓东之间的合作协议，可以证实涉案工程系上诉人发包给阴晓东，但阴晓东不具备用工主体资格。故参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上诉人将工程业务发包给不具备用工主体资格的阴晓东，应由具备用工主体资格的上诉人承担用工主体责任。故一审法院认定上诉人承担用工主体责任正确。但用工主体责任不同于劳动关系，属于不同的法律范畴。故一审法院据此认定毛志晟和上诉人之间存在劳动关系错误，本院予以纠正。综上，上诉人山西芳芳涂料有限公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初97号民事判决。二、变更山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初97号民事判决为：确认山西芳芳涂料有限公司与毛志晟之间不存在劳动关系。二审案件受理费10元，由杨新仙、毛玉贵、郭爱琴、毛君杰负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年九月三十日书记员  商思慧