广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1451号 上诉人（一审原告）：河池市宜州区兴源液化石油气有限公司，地址:河池市宜州区刘三姐镇良村大村屯。统一社会信用代码：914512816877531397。 法定代表人：罗辉，职务：公司经理。 委托诉讼代理人：韦寿新，广西超世纪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张海，男，1986年8月20日生，住河池市宜州区。 委托诉讼代理人：韦陈必，广西正营律师事务所律师。 上诉人河池市宜州区兴源液化石油气有限公司（下称兴源公司）因与被上诉人张海劳动争议纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人兴源公司上诉请求：撤销一审判决，并判决兴源公司不须支付给廖庆华解除劳动合同的经济补偿35000元、失业保险赔偿金30450元。事实和理由：一、上诉人与张海之间没有签订劳动合同。另外，张海向法庭提交的《考勤表》等均没有兴源公司的印章,其内容不能认定为兴源公司的单位行为。一审判决认定上诉人与张海存在劳动关系没有事实和法律依据。二、上诉人已向法庭提交了本公司与罗城、李某（证人）二人签订的《承揽合同书》，罗城、李某二人亦出庭证实该事实，因此，本案应当认定上诉人与罗城、李某之间存在承揽关系，而不是劳动关系。在本案中，张海自主经营、并自担风险完成与兴源公司业务相关的业务，兴源公司根据其送货数量支付相应费用。由于张海的经营业务的工作内容与罗城、李某经营业务的工作内容相同，故可认定上诉人与张海之间的关系亦属承揽关系，而不是劳动关系。三、退一步说，即使上诉人与张海存在劳动关系，在张海自行离职的情况下，其要求上诉人支付经济补偿也于法无据。在本案中，张海已自愿向上诉人提出离职，并在《离职审批交接单》中注明离职理由是“回家务农”。综上，一审判决上诉人支付给张海解除劳动关系的经济补偿金和支付失业保险赔偿金没有事实和法律依据。请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人张海辩称：在本案中，被上诉人向法庭提交了来源于兴源公司在其他案件中向仲裁委和法庭提交的《考勤表》等证据，该证据足以证明兴源公司与被上诉人之间存在劳动关系。由于兴源公司没有为被上诉人交纳社会保险等费用，且在工作中未经协商而增加上诉人的工作时间和大幅降薪，为此，被上诉人依法解除与兴源公司之间的劳动关系，并主张兴源公司赔偿因未交纳社会保险给被上诉人造成的经济损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 兴源公司向一审法院起诉请求：：一、兴源公司无须向张海支付解除劳动合同的经济补偿金35000元；二、兴源公司无须向张海支付失业保险赔偿金30450元；三、本案诉讼费用由张海承担。 一审法院认定事实如下：兴源公司于2009年4月13日成立，经营范围为液化石油气、钢瓶、炉具、热水器及零配件销售，预包装食品批发、零售。张海于2011年9月12日到兴源公司工作，期间，兴源公司与张海未签订劳动合同，也未为张海缴纳任何社会保险费。由于双方发生纠纷，张海于2018年6月11日离开兴源公司。之后，张海向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会（下称宜州区仲裁委）申请劳动仲裁，请求兴源公司支付：一、休息日（双休日）加班双倍工资差额85000元；二、法定节假日加班三倍工资差额28518.52元；三、带薪休假三倍工资差额11111.11元；四、解除劳动关系经济补偿金35000元；五、失业保险赔偿金30450元。宜州区仲裁委于2018年10月16日作出宜劳人仲案字（2018）第56号仲裁裁决书，裁决：兴源公司支付张海解除劳动合同经济补偿金35000元、失业保险赔偿金30450元。兴源公司不服该仲裁诉至一审法院。 另查明，张海2017年6月至2018年6月的工资分别为4371元、4602.6元、5049.5元、5272.5元、5337.5元、5035.5元、5542元、5388.5元、4616.5元、5303元、5633.6元、5773.6元、1114.5元，12个月的平均工资为5160.48元。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴源公司主张该公司与张海之间成立了承包合同关系，但其未能举证证明自己的主张，故依法不予支持。根据张海举证的考勤表等证据材料，可以证实张海为兴源公司提供劳动，兴源公司按月支付张海劳动报酬，双方之间存在管理与被管理关系，故双方之间构成事实劳动关系。 关于解除劳动合同经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳保险赔偿金的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，在本案中，张海从2011年9月12日至2018年6月11日在兴源公司工作，共计6年9个月，兴源公司未为张海缴纳各项社会保险，张海可以与兴源公司解除劳动关系，劳动关系解除前12个月，张海的平均工资为5160.48元，故兴源公司应支付给张海经济补偿7个月×5160.48元=36123.36元。张海对仲裁裁定的经济补偿金35000元无异议，依法予以确定。关于失业保险金问题，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：……（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过一年，增加1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。……”、第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；……”、第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”以及《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》附件中“广西壮族自治区一类地区最低工资标准为1680元/月”的规定，在本案中，张海在兴源公司工作6年9个月，兴源公司未为张海缴纳失业保险费，兴源公司应当支付张海失业保险赔偿金（14个月+1个月）×1680元×70%×2倍=35280元。张海对仲裁裁定的失业保险赔偿金30450元无异议，依法予以确定。关于休息日（双休日）加班双倍工资差额、法定节假日加班三倍工资差额、带薪休假三倍工资差额，张海认可宜州区仲裁委作出的裁决结果，不再请求兴源公司支付，依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》之规定，判决：一、兴源公司于本判决生效之日起十日内支付给告张海解除劳动合同经济补偿金35000元；二、兴源公司于本判决生效之日起十日内支付给张海失业保险赔偿金30450元；三、驳回兴源公司的诉讼请求。案件受理费10元，由兴源公司负担。 在二审中，上诉人兴源公司与被上诉人张海均没有向法庭提交新的证据。 本院经二审查明，一审法院认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、张海与兴源公司是否存在劳动关系？2、兴源公司是否应当支付给张海解除劳动关系的经济补偿金35000元和支付失业保险金30450元。 本院认为：一、关于张海与兴源公司是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，张海和兴源公司双方均具备合法的主体资格，张海提供的劳动亦是兴源公司的业务组成部分，双方对此均无异议，本院予以认定。张海在兴源公司期间，兴源公司每天对张海作考勤登记，并按月进行绩效考核和发放工资；在开会时亦要求张海等人签到。上述事实有张海出具的上班《考勤表》、《工资表》、《会议签到表》为凭，可以证实张海受兴源公司的劳动管理，从事兴源公司安排的有报酬的劳动。另外，兴源公司在《起诉状》中自认从2011年9月12日起至2018年6月11日止，张海负责该公司配送业务工作。据此，本案认定：从2011年9月12日起至2018年6月11日止，张海与兴源公司之间存在事实劳动关系。 张海提交的上班《考勤表》是其从兴源公司在另案中自行向法庭提交的证据，且兴源公司对张海提供证据的来源未提出异议。据此，本案可以认定该上班《考勤表》的真实性。兴源公司称张海提交的上班《考勤表》是造假，但对其证据来源又不提出异议，本院不予采信。兴源公司在一审中提交该公司与证人罗某、李某各自签订的《维修工作承担合同书》，该合同内容仅能反映兴源公司与罗某、李某二人之间的相互关系，并不能证明张海与兴源公司之间为承揽关系，而不是劳动关系。兴源公司称张海与兴源公司之间不存在劳动关系，而是承揽关系的理由不能成立。 二、关于兴源公司是否应当支付给张海解除劳动关系的经济补偿金35000元和支付失业保险金30450元。1、关于兴源公司是否应当支付给张海解除劳动关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）款规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如上所述，从2011年9月12日至2018年6月11日止，张海与兴源公司存在劳动关系，其工作期限为6年9个月。另外，根据张海提交的《工资表》计算，其在解除与兴源公司的劳动关系前12个月的平均工资为5160.48元。据此，兴源公司应当支付给张海的经济补偿金为36123.36元（7个月×5160.48元）。张海对一审判决给其经济补偿35000元没有提出异议，故应视为对一审判决的认可，本院予以维持。2、关于兴源公司是否应当支付给张海失业保险金的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。该法律条款表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险金须有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能给予补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。在本案中，兴源公司未为张海办理失业保险手续，但仅凭该情形，张海尚不足以要求兴源公司赔偿其失业保险金损失。张海应在兴源公司出具解除其劳动合同证明等义务后申领失业保险金，因兴源公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，其方能请求兴源公司赔偿失业保险损失。因张海并不存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，本案无法得知张海是否在补办后不能够得到失业保险金，故张海在本案中请求失业保险金损失赔偿不符合受理前提。张海可持解除劳动合同证明等材料向社会保险经办机构申领失业保险，如果因兴源公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，可另行依照法律规定提起诉讼。 综上所述，兴源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、维持河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初9号民事判决第一项； 二、撤销河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初9号民事判决第二项； 三、驳回张海的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由河池市宜州区兴源液化石油气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 邵 彬 审判员 张桂生 二〇一九年九月三十日 书记员 梁 捷