四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2080号 上诉人（原审被告）：李霖，男，1968年11月2日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人（原审被告）：程志辉，男，汉族，1975年5月5日出生，住四川省广安市广安区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李开仁，四川品贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充农业融资担保有限责任公司，住所地南充市顺庆区铁荣路50号。 法定代表人：贾晓红，董事长。 委托诉讼代理人：殷大鹏，四川首力律师事务所律师。 原审第三人：营山县诚和利粮油食品有限公司，住所地四川省营山县工业经济集中区。 法定代表人：程志明，执行董事。 委托诉讼代理人：薛燕，四川品贤律师事务所律师。 原审第三人：四川绿谷农牧有限公司，住所地四川省营山县城三星工业园区六幢二楼。 法定代表人：何秀，经理。 委托诉讼代理人：薛燕，四川品贤律师事务所律师。 原审第三人：南充农业投资服务有限公司，住所地南充市顺庆区铁荣路50号8楼。 法定代表人：潘峰，董事长兼总经理。 原审第三人：蒋立言，男，1953年3月18日出生，汉族，住南充市嘉陵区。 上诉人李霖、程志辉因与被上诉人南充农业融资担保有限责任公司（以下简称农业担保公司）、原审第三人营山县诚和利粮油食品有限公司（以下简称诚和利公司）、四川绿谷农牧有限公司（以下简称绿谷公司）、南充农业投资服务有限公司（以下简称农业投资公司）、蒋立言保证合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初6586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李霖、程志辉及共同委托诉讼代理人李开仁，被上诉人农业担保公司的委托诉讼代理人殷大鹏，原审第三人诚和利公司的法定代表人程志明及诚和利公司、绿谷公司的共同委托诉讼代理人薛燕、原审第三人蒋立言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李霖、程志辉上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人撤回请求发回重审的上诉请求。事实和理由：一、一审存在严重程序错误，损害二上诉人的利益。1、一审法院违背了“一事不再理”的原则。本案一审法院已经作出（2017）川1302民初5981号生效民事裁定，农业担保公司提起本案诉讼系重复诉讼。2、本案中蒋立言向诚和利公司《借款合同》约定借款本金530万元，一审未对蒋立言将上述借款中95.40万元转入程志明个人账户而非借款人诚和利公司账户的原因进行审查，更未对程志明收到95.40万元资金的当天（甚至同一银行柜台）将款项全额存入蒋立言账户的银行交易记录等证据进行依法调取，致使蒋立言向诚和利公司出借530万元中是否扣除95.40万元的事实无法查清。3、《最高额保证合同》有十名保证人，应依法追加其他保证人为共同被告，否则损害二上诉人利益。二、《最高额保证合同》系被上诉人与债务人诚和利公司、绿谷公司恶意串通行为、损害了二上诉人及国家利益，应认定为无效。上诉人与被上诉人均是担保人的身份，而担保法第14条规定的是保证人与债权人才具备签订最高额保证合同的主体资格，法律保护的是债权人与保证人之间的法律关系，故被上诉人不具备签订合同的主体资格。三、本案系以新贷还旧贷，上诉人不知情，不应承担保证责任。2014年3月25日签订的《委托贷款合同》编号南投委字（2014）第26、27号，绿谷公司委托贷款300万元以及诚和利公司委托贷款500万元。两笔贷款800万元，用于清偿被上诉人为程志明及其公司担保向南充市商业银行营山县支行的贷款950万元。另外诚和利公司向蒋立言借款用于清偿诚和利公司向中国邮政储蓄银行南充市分行的贷款400万元。前列事实均有证据证明上诉人与被上诉人签订《最高额保证合同》前，程志明及其公司对外就已经形成巨额的债务。被上诉人为三笔借款进行担保的事实程志明没有告诉二上诉人，并且均声称程志明及公司一直没有贷款，二上诉人绝对不知道以前的贷款事宜，二上诉人不应承担保证责任。在整个贷款过程中，诚和利公司法定代表人程志明早在2012年贷款时就按农业担保公司的要求提供了远超过贷款金额的财产作为抵押、质押担保，其中土地、房屋及车辆均办理了抵押登记。诚和利公司及绿谷公司提供的抵押、质押财产已完全能够清偿农业担保公司的债务，农业担保公司现仅仅只对部分房屋和土地进行评估并抵偿债务，未对抵押、质押财产全部进行评估清偿，其无权再向债务人及保证人主张权利。 被上诉人农业担保公司答辩称：一、一审程序合法。一审已经对《人民币资金借款合同》、《南充市商业银行人民币资金委托贷款合同》、《借款合同》、借款金额及未偿还金额等进行了审查，并且在判决书中予以确认，并无上诉人所说未审查相关事实的合法性、真实性问题。上诉人所提到的情形均不符合必要共同诉讼的条件，本案可以不追加案外人为当事人。二、《最高额保证合同》合法有效，所有条款为各方真实意思表示，不存在欺诈、恶意串通，保证人应当按合同约定履行义务。一审已将《最高额保证合同》的效力问题作为争议焦点进行详细论述，上诉人称恶意串通、暗箱操作均属主观臆断，并无事实证据支撑，该合同合法有效。三、《最高额保证合同》约定了违约责任，符合法律规定。四、关于新贷还旧贷，我方有证据证明二上诉人对950万元以及400万元的借款均提供了担保，保证人明知，故保证人不能免除保证责任。五、关于上诉人提及对最高额保证主体不适格问题，保证人对借款提供的保证及反担保有效。 原审第三人诚和利公司及绿谷公司答辩称：一、一审未对诚和利公司、绿谷公司于2015年4月14日向农业担保公司借款800万元及2015年6月3日诚和利公司向蒋立言借款530万元借款用途及资金去向进行详细审查，直接影响保证人的保证责任的承担。二、2012年12月12日诚和利公司曾通过被上诉人向南充商业银行贷款950万元，为了偿还该笔贷款，经被上诉人居间搭桥，诚和利公司及绿谷公司后期又通过农业投资公司向国家开发银行贷款500万元、300万元用于归还前述950万元借款。三、诚和利公司曾向邮政银行贷款400万元，其中150万元用于偿还2013年12月11日到期的欠付南充商业银行950万元贷款。欠付邮政银行400万元贷款到期后，农业担保公司又居间并作为担保人，介绍蒋立言于2015年6月3日向诚和利公司出借530万元，该款实际为了偿还前述诚和利公司欠付邮政银行的400万元贷款，同样是新贷还旧贷。四、2015年6月3日蒋立言《借款合同》约定出借530万元，诚和利公司仅收到借款428.77万元，其中95.40万元是预扣利息，三个月的贷款月利息高达18%，即每月月利率高达6%，明显为高利贷款，超过法律规定的部分应属无效。诚和利公司仅应返还428.77万元借款本金。五、《最高额保证合同》无效。六、在整个贷款过程中，诚和利公司法定代表人程志明早在2012年贷款时就按农业担保公司要求提供了远超过贷款金额的财产作为抵押、质押担保，土地、房屋及车辆均办理了抵押登记。抵押、质押财产已完全能够清偿欠付农业担保公司债务，农业担保公司现仅仅只对部分房屋和土地进行评估并抵偿债务，未对抵押、质押财产全部进行评估清偿，其无权再向债务人及保证人主张权利。 原审第三人蒋立言答辩称：程志明借款至今我都不认识他，是农业担保公司在联系我，保证人是农业担保公司，借款合同第五条约定了委托付款，同时签订了授权委托书，我按照委托书内容向程志明个人银行卡转账95.40万，向农业担保公司转账5.83万元，余款转账至诚和利公司账户。二上诉人称蒋立言预先扣除了部分利息，没有事实依据。诚和利公司未按期归还本息，蒋立言2015年9月9日向农业担保公司发出催收通知书，要求其代偿借款本息。农业担保公司此后陆续代偿了借款本息。 农业担保公司一审起诉请求：1、判令李霖、程志辉对农业担保公司享有的债权人民币4462077.91元承担给付责任；2、判令李霖、程志辉以债务8000000元人民币为本金，从2016年4月15日起至还清之日止按年利率24%向农业担保公司给付利息及违约金；以5300000元为本金从2015年9月3日起至还清之日止按年利率24%向农业担保公司支付利息及违约金；3、本案诉讼费由李霖、程志辉承担。一审审理中，农业担保公司将第2项诉讼请求变更为判令李霖、程志辉给付违约金3990000元（以13300000元为基数，按约定的违约金计算比例30%计算）。 一审查明：2014年3月25日，农业担保公司与李霖、程志辉，第三人诚和利公司、绿谷公司以及案外人四川诚和利建筑劳务公司等签订了南农担高保字（2013）第33-1号《最高额保证合同》，约定保证人对诚和利公司、绿谷公司自2013年12月5日起至2020年12月31日止在农业担保公司处办理的各类业务实际形成的债务在最高额20000000元内提供连带责任保证，各类业务包括但不限于贷款担保、委托贷款、票据承兑担保等。保证人担保的范围包括农业担保公司因为给债务人提供担保而代偿形成的或给债务人发放委托贷款而债务人应付农业担保公司的债权本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等以及农业担保公司为实现债权的一切费用。担保期限为农业担保公司按法律法规规定或合同约定履行合同责任代偿债务人债务之日起两年，或农业担保公司对债务人的委托贷款按法律法规规定或合同约定行使债权之日起两年。当债务人未履行债务时，无论农业担保公司对债权是否拥有其他担保，农业担保公司均有权直接要求担保人在本合同范围内首先承担保证责任。任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务，应按农业担保公司为债务人提供的担保债权金额和委托贷款金额之和的30%向对方一次性支付违约金，并赔偿由此给对方造成的全部损失。非因农业担保公司过错而导致本合同无效，担保人应在本合同约定的保证担保范围内赔偿农业担保公司的全部损失。本合同独立于相关委托贷款合同或借款合同、保函、银行承兑协议、保证合同，不因上列合同的无效而无效。如上列合同被确认为无效，保证人对债务人所欠农业担保公司的债权本息和违约金等或农业担保公司方因担保而代债务人偿还金融机构债权本息及赔偿损失等而形成的债权承担连带清偿责任。本合同可以经公证处公证，担保人若不按照本合同约定履行义务，农业担保公司可凭公证机关生效的法律文书直接向人民法院申请强制执行。2014年6月24日，南充市果城公证处以（2014）南市证经字第6045号公证书对该合同进行了公证，赋予该合同强制执行效力。 2015年4月9日，绿谷公司与农业投资公司、农业担保公司、南商行签订南农投委字（2015）第25号《南充市商业银行人民币资金委托贷款合同》，约定农业投资公司委托南商行向绿谷公司发放委托贷款3000000元，借款期限从2015年4月14日至2016年4月14日，借款利率按年息6.1525%计算，农业担保公司提供连带责任保证。2015年4月14日，农业投资公司委托南商行向绿谷公司发放了借款，次日，该借款被用于了归还绿谷公司之前的借款。 2015年4月9日，诚和利公司与农业投资公司、农业担保公司、南商行签订了南农投委字（2015）第26号《南充市商业银行人民币资金委托贷款合同》，约定：农业投资公司委托南商行向诚和利公司发放委托贷款5000000元，借款期限从2015年4月14日至2016年4月14日，借款利率按年息6.1525%计算，农业担保公司提供连带责任保证。2015年4月14日，农业投资公司委托南商行向诚和利公司发放了借款，次日，该借款被用于了归还诚和利公司之前的借款。 2015年6月3日，诚和利公司、蒋立言、农业担保公司签订了南个借担（2015）1号《借款合同》，约定诚和利公司向蒋立言借款人民币5300000元，借款期限自2015年6月3日起至2015年9月2日止，月利率为1.7‰，农业担保公司提供连带责任担保。当日，蒋立言将款4287700元转账支付给诚和利公司，并经诚和利公司委托，将954000元转入程志明个人账户，将58300元转账支付给农业担保公司作为担保费、评审费、公证费等费用。 以上三笔借款到期后，诚和利公司、绿谷公司未按约定还款，农业投资公司、蒋立言要求农业担保公司履行担保代偿责任，农业担保公司于2016年10月21日向农业投资公司代偿借款本息8666117.91元，于2015年9月16日、同年9月13日、11月13日、11月16日四次向蒋立言代偿借款5300000元。农业担保公司代偿后，依据与诚和利公司、绿谷公司等签订的《委托担保合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》、《质押反担保合同》和公证机关出具的赋予强制执行效力的公证书，向公证机关申请执行证书，并依据执行证书向四川省营山县人民法院申请强制执行。在执行程序中，经执行法院委托，四川博大资产评估事务所有限责任公司对被执行人抵押的房产、土地使用权进行了评估，评估价格为9504040元。 2017年9月21日，农业担保公司以本案李霖、程志辉和赵泽凤为被告，以与本案相同的事实和理由向一审法院起诉，以如果按评估价拍卖受偿，农业担保公司仍将有4462077.91元的代偿本金无法追回，如未能以上述评估价拍卖，农业担保公司的未受偿金额将会增加为由，对超出评估价格的债权，要求三人承担连带给付责任并支付违约金和资金利息。一审法院于2018年2月8日以（2017）川1302民初5981号民事裁定，以《最高额保证合同》经公证机关公证，为赋予强制执行效力的债权文书，农业担保公司应向原公证机关申请执行证书，向有管辖的人民法院申请执行，人民法院裁定不予执行的，方可就争议内容向人民法院提起民事诉讼为由裁定驳回农业担保公司的起诉。2018年2月22日，公证机关以《最高额保证合同》担保之债权利息、违约金等不易确定为由不予出具执行证书。农业担保公司遂再次向一审法院提起诉讼。 一审另查明，2015年4月9日，第三人农业投资公司与国家开发银行股份有限公司签订了《人民币资金借款合同》，约定农业投资公司向国家开发银行借款16000000元，借款期限从2015年4月14日起至2016年4月14日止，借款利率为年利率6.1525%。用途为支持诚和利公司等三家中小企业的生产经营所需流动资金周转和相关原辅材料采购，其中诚和利公司用款5000000元，绿谷公司用款3000000元，期限均为1年。 一审法院认为：本案争议的焦点是：1、农业担保公司是否重复起诉？2、《最高额保证合同》是否有效，即农业担保公司与债务人是否恶意串通损害李霖、程志辉利益，是否违反法律规定？3、案涉两份《委托贷款合同》和《借款合同》是否有效？4、蒋立言向诚和利公司支付借款时是否预先扣除利息954000元？5、农业担保公司没有实现担保物权之前担保债权是否确定，就未主张部分担保物权涉及的债权是否有权要求李霖、程志辉承担保证责任？即李霖、程志辉承担保证责任的范围问题。6、农业担保公司要求李霖、程志辉按诚和利公司、绿谷公司借款13300000元的30%支付违约金的请求是否成立？现分别评判如下： 1、农业担保公司是否重复起诉问题 一事不再理是民事诉讼中的重要原则，又称禁止重复起诉原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，如果农业担保公司认为一审法院（2017）川1302民初5981号民事裁定有错误而再起诉，属于重复起诉，应告知其申请再审，但农业担保公司不是认为原裁定有错误，而是在公证机关不予出具执行证书后再次向人民法院起诉。公证机关不予出具执行证书，农业担保公司无法向人民法院申请强制执行，在此情形下，农业担保公司向人民法院提起民事诉讼，人民法院对此予以受理并无不当，因此，农业担保公司的起诉符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”之规定，不属于重复起诉。 2、《最高额保证合同》的效力问题 关于是否恶意串通问题。李霖、程志辉属于具有完全民事行为能力的自然人，其在《最高额保证合同》的保证栏签名，对作为保证人所具有的法律后果应具有充分的认识。其他保证人是否是债务人法定代表人夫妻的公司，是否还有其他保证人没有在保证合同上签名，其他保证人是否真实，均不影响其对在保证合同上签名所应承担的法律责任的判断。李霖、程志辉关于农业担保公司与债务人恶意串通欺骗李霖、程志辉在空白合同上签名的主张没有提供证据证明，应承担不利的法律后果。农业担保公司为第三人即委托贷款合同的债务人向债权人提供担保，李霖、程志辉为农业担保公司提供反担保，担保法第十四条关于“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”的规定，虽然列举了就借款合同或者某项商品交易合同可以订立最高额保证合同，但并无法律禁止就其他债权订立最高额保证合同，故案涉《最高额保证合同》不违反法律禁止性规定，具有法律效力。李霖、程志辉关于《最高额保证合同》违反法律规定的意见不予采纳。 3、《委托贷款合同》和《借款合同》的效力问题 农业投资公司将从国家开发银行获得的贷款，通过委托贷款的形式提供给与国家开发银行约定的诚和利公司和绿谷公司等企业使用，农业投资公司没有套取银行信贷资金，也没有提高借款利率，不涉及高利转贷。诚和利公司与蒋立言签订的《借款合同》属于民间借贷合同，借款利率不超过年利率24%。《委托贷款合同》和《借款合同》均具有法律效力。李霖、程志辉关于《委托贷款合同》涉及高利转贷、与蒋立言的《借款合同》涉嫌高利贷，是无效合同，农业担保公司应当承担的代偿责任是债务人不能偿还部分本金的1/3，承担责任后可以向债务人追偿，不能向李霖、程志辉追偿的意见不能成立，不予采纳。 4、诚和利公司与蒋立言之间借款数额的认定问题 农业担保公司提供的证据证明蒋立言按约定向诚和利公司及其委托的人转账支付了借款，代为支付了担保费等费用，诚和利公司虽提出蒋立言提供借款时预先扣除了借款利息，程志明陈述借款只有4287700元，但没有提供证据证明，其主张不能成立。 5、李霖、程志辉担保责任承担的范围问题 诚和利公司、绿谷公司在《委托贷款合同》、《借款合同》到期后，没有履行还款义务，农业担保公司进行了代偿。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，农业担保公司代偿后，即有权向诚和利公司和绿谷公司追偿。在诚和利公司、绿谷公司违约，农业担保公司2017年10月9日以本案李霖、程志辉和赵泽凤为被告向一审法院提起民事诉讼要求承担保证责任的情况下，虽然农业担保公司与李霖、程志辉之间约定的最高额保证期间尚未到期，但农业担保公司与诚和利公司、绿谷公司之间不会有新的债权发生，最高债权额已经确定。本案中，债务人诚和利公司、绿谷公司向农业担保公司提供了物的担保，李霖、程志辉向农业担保公司提供了人的担保，《最高额保证合同》约定农业担保公司有权要求保证人首先承担担保责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，农业担保公司在实现债权时，既可以选择先就物的担保实现债权，也可以选择先就人的担保实现债权，还可以同时就物的担保和人的担保实现债权。农业担保公司对诚和利公司申请强制执行，就担保物评估价格之外的部分，要求李霖、程志辉承担保证责任，符合《最高额保证合同》的约定。因此，农业担保公司与李霖、程志辉之间最高债权额的确定不受农业担保公司是否实现担保物权的影响，是否实现担保物权也不影响农业担保公司向李霖、程志辉主张权利，李霖、程志辉关于只有在农业担保公司实现担保物权后，最高债权额才能确定，农业担保公司放弃了部分担保物权，在放弃的担保物权范围内免除保证人的保证责任的意见不予采纳。 6、农业担保公司要求李霖、程志辉承担债务人借款总额30%违约金的问题 农业担保公司2017年10月9日以本案李霖、程志辉和赵泽凤为被告向一审法院提起民事诉讼，应当认定农业担保公司向李霖、程志辉主张了权利，李霖、程志辉没有履行保证义务，应承担违约责任。双方在《最高额保证合同》中约定，任何一方不履行或不完全履行合同约定的义务，应按农业担保公司为债务人提供的担保债权金额和委托贷款金额之和的30%向对方支付违约金。至本案审结时止，李霖、程志辉仍未承担保证责任，根据李霖、程志辉违约的时间计算，农业担保公司主张的违约金比例不超过年利率的24%，其请求一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”、第十四条“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，一审判决如下：李霖、程志辉于判决生效后三十日内向南充农业融资担保有限责任公司给付因南充农业融资担保有限责任公司担保代偿而享有的债权4462077.91元，支付违约金3990000元。案件受理费70964元，由李霖、程志辉负担。 二审查明，四川省营山县人民法院以（2016）川1322执144号受理了农业担保公司对诚和利公司、绿谷公司等的执行申请，该院对诚和利公司的房产予以查封，房产评估值为9504040元。 2015年6月3日，诚和利公司、蒋立言与农业担保公司签订南个借担（2015）1号《借款合同》。同日，农业担保公司及诚和利公司共同向蒋立言出具《授权书》，内容为：“因我公司向蒋立言借款530万元，期限3个月，时间为2015年6月3日至2015年9月2日，由农业担保公司为此笔借款提供担保。诚和利公司委托蒋立言将此笔借款中的95.40万元转入程志明在中国工商银行南充市分行嘉陵支行的账户内（账号为62×××28），同时将此笔借款中的5.83万元转入农业担保公司在南充市商业银行涪江路支行的账户内（账号为05×××36）用于支付担保费、评审费、公证费等费用。根据南个借担（2015）1号合同，丙方同意乙方委托蒋立言转账以上费用。”。同日，蒋立言之子蒋涛代蒋立言向程志明62×××28账户转款95.40万元，向农业担保公司账户转款5.83万元，向诚和利公司账户转款428.77万元。程志明之子程捷于同日16：03：45从程志明62×××28账户取款50万元，蒋立言之子蒋涛于同日16：10：27分代蒋立言向蒋立言工商银行62×××09账户存款49.50万元，程捷于同日16：14：51在工商银行南充嘉陵支行从程志明62×××28账户取款40万元，蒋涛于同日16：18：43分代蒋立言向蒋立言工商银行62×××09账户存款39.90万元。前述四笔交易地点均为中国工商银行南充嘉陵支行01826柜台。农业担保公司于2015年9月16日代诚和利公司向蒋立言偿还130万元，于2015年9月30日向蒋立言偿还150万元，2015年11月13日向蒋立言偿还200万元，于2015年11月16日偿还50万元。 二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案争议焦点为：1、本案是否属于重复诉讼。2、案涉《最高额保证合同》的效力。3、上诉人是否承担保证责任以及在本案中基于承担保证责任的前提下，保证金额如何确定。4、违约金是否应当调减。对此，本院评析如下： 1、本案是否属于重复诉讼的问题。南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5981号民事裁定书裁定驳回农业担保公司请求李霖、程志辉、案外人赵泽凤承担保证责任的起诉，是基于双方签订的《最高额保证合同》经公证机关公证，《最高额保证合同》系已被赋予强制执行的公证债权文书。农业担保公司未向公证机关申请出具执行证书而直接向人民法院提起诉讼，一审法院依照《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条之规定，裁定驳回农业担保公司的起诉。南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5981号民事裁定书生效后，农业担保公司已向公证机关申请执行证书，公证机关不出具执行证书后，农业担保公司无法向人民法院申请强制执行。农业担保公司提起本案诉讼并非认为南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5981号民事裁定书错误，而是要求解决各方争议的保证责任问题，在公证机关不出具公证债权文书情形下，依照《中华人民共和国公证法》第三十七条“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的，债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议的内容向人民法院提起民事诉讼”之规定，农业担保公司提起本案诉讼不属于后诉推翻前诉的重复诉讼，人民法院应当受理本案。 2、案涉《最高额保证合同》的效力。上诉人为完全民事行为能力人，法律、行政法规没有对具备完全民事行为能力的自然人对外保证作出禁止性或限制性规定，上诉人对在《最高额保证合同》保证人一栏签名的法律后果应当明知，该签名行为不仅视为愿意为保证人身份的确认，也视为系对《最高额保证合同》全部内容的确认。债权人、债务人及保证人可以就将来一定期间发生的债权、签署债权债务合同时发生的债权以及已经发生且明确的债权债务约定包括保证方式在内的担保责任。现有证据不能证明农业担保公司与诚和利公司、绿谷公司串通损害上诉人利益。故，案涉《最高额保证合同》合法有效。同时，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”之规定，农业担保公司可以仅向保证人之一的二上诉人主张承担保证责任。二上诉人主张农业担保公司未向其他连带责任保证人主张权利，一审漏列必要共同诉讼当事人，违反法定程序的上诉理由不能成立。 3、上诉人是否承担保证责任以及在本案中基于承担保证责任的前提下，保证金额如何确定。与之相关的分歧有：上诉人担保的债权是否属于新贷偿还旧贷，上诉人是否不知情而免除保证责任；如何确认诚和利公司与蒋立言之间的借款金额；农业担保公司已在四川省营山县人民法院执行案件中实现的相应债权，是否纳入上诉人保证责任范围。 4、关于上诉人担保的债权是否属于新贷偿还旧贷，上诉人是否不知情而免除保证责任的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”，从该条文义理解可知，新贷还旧贷是指债权人在债务人就贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。债权人与借款人不仅客观上存在新贷偿还旧贷的行为，两者在主观上还应存在新贷还旧贷的共同意思表示或意思联络。上诉人主张诚和利公司向南充商业银行2014年3月25日贷款500万元用于偿还此前诚和利公司向南充商业银行此前2013年12月11日贷款到期的950万元贷款，2015年4月9日诚和利公司向南充商业银行贷款500万元用于偿还2014年3月25日到期的500万元贷款，农业担保公司主张代偿了2015年4月9日借款合同项下的借款本息，因属于新贷偿还旧贷，上诉人不知情而免责。经查，2014年3月25日借款合同出借人为南充商业银行营山支行，2015年4月9日借款合同的出借人为农业投资公司，南充商业银行为农业投资公司受托人身份向诚和利公司发放贷款，两份借款合同的债权人并非同一债权主体，2015年4月9日500万元借款合同记载的借款用途并非“借新（贷）还旧（贷）”，亦无其他证据证明农业投资公司、南充商业银行与诚和利公司存在新贷偿还旧贷的共同意思表示或联络，在诚和利公司2014年3月25日向南充商业银行营山支行贷款500万元时，上诉人仍作为保证人为此笔贷款提供连带责任保证。故，诚和利公司2015年4月9日向农业投资公司贷款500万元不能认定为借新贷还旧贷，上诉人均系诚和利公司2014年3月25日及2015年4月9日两笔贷款的保证人，即使存在借新贷还旧贷的情形，上诉人也不能以不知情而免责。农业担保公司为证明上诉人多次为诚和利公司向不同债权人借款提供保证担保，举示了诚和利公司2013年12月5日与农业担保公司、南充市商业银行营业部签订贷款500万元的借款合同及农业担保公司与上诉人2013年12月4日签订的保证反担保合同、2014年3月4日签订的《担保展期协议书》，上诉人否认《担保展期协议书》上签名的真实性并申请笔迹鉴定。本院经审查认为，农业担保公司是依据其为诚和利公司代偿2015年4月9日《借款合同》项下的借款本息向上诉人主张保证责任，其举示了诚和利公司此前与债权人签订的借款合同以及上诉人为之担保的保证合同等，是为了证明上诉人自2012年起一直为诚和利公司数笔贷款提供担保，并非系首次担保、不知情的保证人，上诉人申请笔迹鉴定的对应担保债务发生在2013年12月5日，已由案涉《最高额保证合同》约定的债权发生期间（2013年12月5日至2020年12月31日）涵盖，即使上诉人未在2014年3月4日《担保展期协议书》上签名，上诉人也应基于《最高额保证合同》约定，承担保证责任。故本院对上诉人笔迹鉴定申请不予准许。绿谷公司2015年4月9日向农业投资公司贷款300万元偿还绿谷公司2014年3月25日欠付南充商业银行贷款300万元，因两笔贷款的债权人以及债务人均非同一主体，绿谷公司2015年4月9日向农业投资公司贷款300万元不能认定为借新贷还旧贷，上诉人均系绿谷公司2014年3月25日及2015年4月9日两笔贷款的保证人，即使存在借新贷还旧贷的情形，上诉人也不能以不知情而免责。上诉人还主张诚和利公司2015年6月3日向蒋立言借款用于偿还诚和利公司此前欠付中国邮政储蓄银行的400万元贷款，因两笔债权人主体不一，不能认定为借新贷还旧贷，而上诉人均为两笔借款的保证人，上诉人亦不能以不知情而免责。 5、如何确认诚和利公司与蒋立言之间的借款金额。蒋立言按照授权书指示将出借款项分别转入农业担保公司账户、诚和利公司账户及程志明个人账户，但同一天、同一银行网点的同一柜台，程志明之子取款两次，蒋立言之子在间隔6分多钟、4分钟的时间内存款两次，存、取款金额大致相当。蒋立言不能说明其两次存入账户大额现金的来源，结合诚和利公司向蒋立言借款且在期限届满后，从未向蒋立言偿还过借款本息，而农业担保公司在借款逾期后于2015年9-11月份代诚和利公司向蒋立言偿还的金额仅为借款约定的借款本金530万元而没有代偿借款利息，蒋立言至今没有再向诚和利公司及农业担保公司主张530万元借款相应的利息，以及民间借贷中出借人在出借时预先扣除砍头息的惯常作法，本院认定蒋立言向诚和利公司出借的本金为440.60万元。因蒋立言与诚和利公司签订的借款合同约定了借款利息和逾期利息的利率标准及违约金，按照最高人民法院关于民间借贷利率的上限标准年利率24%，以及农业担保公司向蒋立言代偿的时间、金额计算截止农业担保公司向蒋立言代偿最后一笔时间止，蒋立言应收取借款本息4759129.18元。上诉人作为保证人基于承担保证责任的该笔保证金额为4759129.18元。 6、农业担保公司已在四川省营山县人民法院执行案件中实现的相应债权，是否纳入上诉人保证责任范围。案涉《最高额保证合同》约定“当债务人未履行债务时，无论农业担保公司对债权是否拥有其他担保，农业担保公司均有权直接要求担保人在本合同范围内首先承担保证责任。”，该内容表明，农业担保公司即使拥有诚和利公司和绿谷公司的质押担保、抵押担保，亦可直接向保证人主张权利。但农业担保公司已向四川省营山县人民法院申请执行诚和利公司、绿谷公司偿还其代偿款项，其在执行程序中超出评估值的受偿金额应在上诉人应承担的保证金额中扣除。 7、违约金是否应当调减。农业担保公司为诚和利公司、绿谷公司提供担保，已收取相应的担保费用，其为诚和利公司、绿谷公司代偿后，其实际损失为代偿资金利息损失，《最高额保证合同》约定按农业担保公司为诚和利公司、绿谷公司提供的担保债权金额和委托贷款金额之和的30%支付违约金明显超过农业担保公司的实际损失。而违约金的主要功能为损失填补功能，合同约定的违约金计算方式过高，本院将本案违约金酌情调整为按诚和利公司、绿谷公司借款总额的15%计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 变更四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初6586号民事判决为；李霖、程志辉自本判决生效之日起三十日内向南充农业融资担保有限责任公司给付因担保代偿而享有的债权3921207.09元及违约金1860900元（扣减南充农业融资担保有限责任公司通过执行四川省营山县人民法院（2016）川1322执144号案件已收取的超过9504040元的债权金额）。 如债务人未在本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70964元，由南充农业融资担保有限责任公司负担30000元，李霖、程志辉负担40964元。二审案件受理费70964元，由南充农业融资担保有限责任公司负担30000元，李霖、程志辉负担40964元。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年九月二日 书记员 杜丝亚