浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1793号上诉人（原审原告）：吴国清，男，1969年11月16日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：张伟国，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张任飞，男，1995年11月26日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：刘宇平,浙江辞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何飞飞，浙江辞达律师事务所律师。原审第三人：张新跃，男，1970年3月7日出生，汉族,住桐乡市。原审第三人：桐乡市永益小额贷款有限公司。住所地：桐乡市崇福镇花园北路197号、199号。统一社会信用代码：913304835972321963。法定代表人：陈东初，董事长。委托诉讼代理人：郎元根,浙江甚昶律师事务所律师。上诉人吴国清因与被上诉人张任飞及原审第三人张新跃、桐乡市永益小额贷款有限公司（以下简称永益公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初8624号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴国清上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持吴国清的诉讼请求或发回重审；二、判令张任飞承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。现无证据证明《借款合同》中张任飞的姓名是张新跃所签，且永益公司未对该事实及张任飞的银行卡由张新跃控制的事实予以确认，仅凭张任飞及张新跃在法庭上的陈述，一审法院即认定上述事实，缺乏公正性，损害了吴国清的利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张任飞没有举证证明《借款合同》中的签名是张新跃所签，也没有向一审法院申请笔迹鉴定，应当认定签名是张任飞所签。结合银行卡的办理过程、贷款过程及永益公司起诉吴国清的（2018）浙0483民初5622号案件（以下称另案），可知张任飞对本案借款知情，并同意张新跃使用自己的银行账号。如张任飞不认可《借款合同》，则其可在永益公司起诉时向法院阐明事实，可见即使合同中的签名不是其所签，也足以说明其有与张新跃、永益公司恶意串通的行为。二、一审程序违法，适用法律错误，忽略关键事实。一审法院未向张任飞释明是否申请鉴定及不申请鉴定的不利后果，程序违法。一审法院认定本案争议焦点时适用法律错误，关于张任飞是否应承担责任，不能只论证是否有代理权的问题。《借款合同》中张任飞的姓名是否为本人所签的事实尚未有证据证明的情形下就阐述代理权问题，有失公允。即便张任飞的姓名不是本人所签、账户也由张新跃控制，因两人是父子关系，张任飞将银行卡、身份证等交给张新跃代为办理借款事宜，该行为也已构成授权代理行为，永益公司将款项汇至张任飞的账户，双方之间的借贷关系成立，吴国清依据代偿证明和保证合同起诉张任飞，于法有据。三、一审法院未对本案关键事实予以认定，增加讼累。即使最终认定张任飞的姓名不是本人所签，一审法院对争议焦点的论证正确，但一审法院未对《借款合同》是否有效作出认定，也导致吴国清无从维权，增加讼累。张任飞辩称，其对本案借款及2015年的借款均不知情，不知道《借款合同》中“张任飞”三个字由谁所签，也不知道涉案银行卡的存在，其不应承担举证责任。担保人、永益公司在没有见到出借人本人签字的情况下就签字、放款，显然不正常。永益公司在借期内应向债务人主张权利，但其并未主张。张任飞没有在《借款合同》中签字，该合同不具有法律效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张新跃述称，涉案银行卡由其与张任飞在2015年时一起办理，主要是为了借款而办卡。张任飞开卡后由张新跃持有该银行卡，张任飞对此知情，但张任飞不知道该卡之后的用途。办卡时预留的是张新跃的手机号码，密码也由张新跃设置。第一笔贷款时，张新跃取得张任飞的身份证并复印后，将复印件交给永益公司，第二笔贷款时张新跃没有提供张任飞的身份证原件和复印件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永益公司述称：一、张新跃的代理行为应认定为合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第六十六条的规定，张新跃和张任飞是父子关系，张任飞将身份证、银行卡交给张新跃，并由张新跃代为签订《借款合同》，贷款发放至张任飞的银行账户，张任飞的行为符合口头形式的委托代理；张任飞将银行卡密码告知张新跃，其应当知道张新跃以其名义对外收付款，银行也会以短信或书面方式将银行卡交易明细通知持卡人，张任飞在长达两年的时间内没有对张新跃实施的民事行为提出异议，应当视为其知情并同意张新跃实施的民事行为。二、本案《借款合同》依法成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，合同签订后，永益公司将100万元借款汇至张任飞的银行卡中，张任飞接受借款并受益，即便其没有在合同中签字，《借款合同》也依法成立。三、张任飞应依法承担还款责任。张任飞已收到永益公司交付的借款，不能因涉案银行卡由张新跃掌控就认定借款交付给张新跃。虽然张任飞没有出具明确的书面授权委托书，但其对收到100万元借款是明知的，并同意由张新跃全权处置银行卡中的款项。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款的规定，张任飞应承担还款责任，吴国清作为保证人偿还借款本息后，有权向张任飞追偿。综上，请求二审法院撤销原判并改判。吴国清向一审法院起诉请求：一、判令张任飞立即支付吴国清代偿款1504100.5元，并支付资金占用期间的利息13449元（资金占用期间利息以1504100.5元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款利率4.35%，从2018年8月18日起暂计至2018年10月31日，74天，13449元，应计算至实际清偿之日止），以上暂计1517549.5元；二、判令张任飞立即支付吴国清财产保全开具保函所支出的保险费2350元；三、判令诉讼费用由张任飞承担。一审法院认定事实：2016年1月30日，张新跃以其儿子张任飞名义作为借款人，桐乡市红星木业有限公司（以下简称红星公司）、吴国清作为担保人，与永益公司签订“永益借字第20160144号”《借款合同》一份，约定“张任飞”向永益公司借款100万元，借期自当日至2016年7月29日止，合同对利息、逾期利息等双方权利义务作了约定。合同签订后，永益公司依约支付100万元至张新跃控制的张任飞银行账号，张新跃将此款全部转入他人账号。借款到期后，因“张任飞”未能还款，2018年7月13日永益公司以担保人红星公司、吴国清作为被告向一审法院起诉，要求两担保人承担连带清偿责任，其中借款本金100万元，逾期利息117233元（暂时计算至2018年6月30日，之后利息按照月利率2％计算至实际清偿之日止），支付实现债权律师费49500元。2018年8月21日，在吴国清代偿后，永益公司申请撤诉，一审法院出具（2018）浙0483民初5622号之二民事裁定书，裁定准许撤诉。在2018年8月20日永益公司出具的代偿证明中载明：截止2018年8月17日，吴国清代偿所有欠款，包括借款本金100万元，利息461850元，案件受理费7650.5元，保全费5000元，保险费3600元，律师代理费26000元，合计1504100.5元。永益公司共收借期内利息90500元（按照15‰，以100万元为基数，计181天）；逾期利息自2017年7月30日至2018年6月30日，按照2％，以100万元为基数，计701天，利息467333元，已付利息440600元，尚欠逾期利息117233元。一审法院认为，本案争议焦点在于张任飞应否承担责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。虽然在一般社会生活中，父亲出面代替子女处理子女的个人事项实属正常，但处理事项的范围应与子女的年龄、学历、智力等因素相符，一般也仅限于日常家事范围，包括购物、保健、衣食、娱乐、医疗、接受馈赠等等。本案中，张任飞需处理的事项是巨额借款，并不当然属于其父亲可代理完成的日常家事行为。从整个借款合同签订、放款、支付利息、还款的过程中，均由其父亲张新跃签字、收取借款，永益公司也未查明是否存在授权委托材料。而且也应当知晓在未取得张任飞委托授权的情况下签订的《借款合同》并不当然发生法律效力。据此，仅凭张任飞是张新跃之子的身份关系，并不足以建立对代理行为的合理信赖，张新跃的行为不构成表见代理。且该借款行为未得到张任飞的事前授权和事后追认，属于冒用他人名字，为无权代理，该签名对张任飞本人不发生合同效力，应由行为人即本案第三人张新跃承担责任。至于《借款合同》以及吴国清提供的担保合同是否合法有效，需另案处理。但人民法院判决是围绕原告诉讼请求来的，不能超出原告诉讼请求范围判决,故在一审法院向吴国清释明后，其表示不追加张新跃为本案被告且不同意变更诉讼请求。据此，吴国清的诉请难以得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,判决:驳回吴国清诉讼请求。案件受理费14599元,财产保全费5000元，合计19599元，由吴国清负担。本院二审期间，吴国清围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴国清提交张任飞卡号为62×××78的农业银行卡的账户查询情况及交易明细清单，证明该卡一直在使用中，且该卡有短信收费，虽然证据中没有显示接收短信的号码，但吴国清认为号码为张任飞所有，其对张任飞和张新跃一审中陈述的该卡被张新跃掌控的事实不予认可，张任飞对本案借款知情。吴国清申请调取永益公司和张任飞在2015年至2016年间借款的全部合同资料，包括担保资料。因吴国清一审中已提交与本案借款相关的证据材料，没有再次调查取证的必要，其申请调取的其他证据则与本案待证事实无关联，故本院对上述申请不予准许。吴国清又以本案符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗犯罪特征，张新跃、陈如明、张任飞是共犯为由，申请中止审理，将本案所涉犯罪事实移送公安机关先行处理，待刑事部分结案后，再审理本案。但是，吴国清并未举证证明本案可能涉嫌犯罪，以及本案中有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形，故本院不予准许。张任飞质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，其在学校读书，不可能有诸多资金往来。张新跃质证认为，对证据的关联性有异议，该卡由其使用，其为使用手机银行而将原来接收短信的号码取消后，重新关联自己的手机号码。永益公司质证认为，对证据的三性没有异议，能够证明银行以短信方式通知过持卡人，即使留存的是张新跃的手机号码，也是张任飞授权，应当视为张任飞对银行短信知情。张任飞、张新跃和永益公司均未提交新的证据。本院认证认为，张任飞、张新跃和永益公司对账户查询情况及交易明细清单的真实性、合法性没有异议，本院对此予以认定。上述证据能够证明张任飞办理了尾号为5978的农行卡，该卡一直在使用中，只是张任飞是否应承担责任，还需结合在案证据综合认定。本院经审理认定：2016年1月30日，甲方张任飞作为借款人，与乙方永益公司签订“永益借字第20160144号”《借款合同》一份，约定：张任飞向永益公司借款100万元，借期自当日至2016年7月29日；贷款月利率为15‰，乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按合同贷款利率上浮50%计收逾期利息；因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用等。《借款合同》落款甲方处写有张任飞的姓名和公民身份号码，并捺印，乙方处盖有永益公司的公章及陈东初的印章。2016年1月30日，永益公司将100万元借款汇至张任飞62×××78的农行卡中。2016年1月30日，红星公司与永益公司签订《保证合同》，由红星公司对本案《借款合同》项下债权提供保证担保。同日，吴国清出具《保证还款承诺书》，承诺在本案《借款合同》项下，借款人与永益公司发生的所有债务（包括贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等及永益公司为实现债权的一切合理费用），其自愿承担保证还款连带责任；保证期限自借款期限届满之日起二年，保证范围包括贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等及永益公司为实现债权的一切合理费用。借款到期后，因张任飞未能还款，2018年7月13日永益公司以保证人红星公司、吴国清作为被告向一审法院起诉，要求两保证人承担连带清偿责任，立即归还借款本金100万元，支付逾期利息117233元（以100万元为基数，按月利率2%，从2016年7月30日起暂计算至2018年6月30日，之后计算至实际清偿之日）及实现债权律师费49500元，并承担诉讼费用。永益公司确认利息的计算方式为：借期内利息以100万元为基数，按月利率15‰，计181天，利息为90500元；逾期利息自2016年7月30日至2018年6月30日，以100万元为基数，按照月利率2％，计701天，利息为467333元；吴国清已支付利息440600元，尚欠逾期利息117233元。2018年8月21日，在吴国清代偿后，永益公司申请撤诉，一审法院出具（2018）浙0483民初5622号之二民事裁定书，裁定准许撤诉。2018年8月20日，永益公司出具《代偿证明》确认：截止2018年8月17日，吴国清已向永益公司清偿另案中的所有欠款，包括借款本金100万元、利息461850元、案件受理费7650.5元、保全费5000元、保险费3600元、律师代理费26000元，共计1504100.5元。张任飞陈述，其并未在《借款合同》及借款借据中签字，对本案借款不知情。张新跃陈述，其与张任飞共同办理卡号为62×××78的银行卡后，张任飞将银行卡交给其使用，本案借款系因吴国清在永益公司有贷款无法出面，才由张任飞出面借款，《借款合同》中张任飞的姓名系其代签，其将100万元拿去还给了别人，借款利息均由吴国清支付。永益公司的业务经办人陈如明陈述，其与张新跃系朋友关系，借款借据系其让张新跃拿去找张任飞签名。永益公司陈述，其工作人员称借款手续交由张新跃办理，其当时要求张任飞本人签字，并不清楚张新跃代张任飞签字一事。本院认为，本案《借款合同》载明的借款人系张任飞，出借人系永益公司，张任飞在借款后没有支付利息及偿还本金，后永益公司起诉保证人红星公司和吴国清，吴国清因履行保证责任而向永益公司支付借款本金100万元、利息461850元、案件受理费7650.5元、保全费5000元、保险费3600元、律师代理费26000元，合计1504100.5元。吴国清承担保证责任后，向张任飞追偿。本案二审中的争议焦点为：张任飞是否应向吴国清支付代偿款。张任飞辩称其没有在《借款合同》及借款借据中签字，对本案借款不知情。张新跃称《借款合同》中张任飞的姓名系其所签，永益公司对此予以确认。吴国清在一审第三次庭审时称“当时你这个小贷公司的《借款合同》不是张任飞本人签字的…”，其虽在二审中又主张《借款合同》系张任飞本人所签，但并未提供足以推翻一审陈述的证据，不予采信。此情形下，张任飞对《借款合同》中的签字不予认可，则需考察张新跃代张任飞签字的行为是否构成表见代理。一方面，《借款合同》中载明借款人系张任飞，落款甲方处写有张任飞的姓名和公民身份号码，永益公司亦将100万元借款汇至张任飞名下的银行账户，《保证合同》及《保证还款承诺书》中也写明红星公司及吴国清是为张任飞的借款提供担保。张新跃和张任飞系父子关系，由张新跃出面办理借款手续并将相关材料拿给张任飞签字，虽然《借款合同》中张任飞的姓名系张新跃所签，根据两人的关系以及张任飞提供银行卡的事实，永益公司和吴国清也有理由相信借款人系张任飞、张新跃有权代张任飞签字。另一方面，现无证据证明借款发生时，永益公司和吴国清对张新跃没有代理权及《借款合同》系其代签知情、主观上为恶意，故应认定吴国清为本案借款提供担保时系善意且无过失。因此，张新跃代张任飞签字的行为构成表见代理，张任飞应向吴国清支付代偿款。永益公司对吴国清代偿的款项予以确认，根据《借款合同》和《保证还款承诺书》的约定，吴国清向永益公司承担的保证责任没有超出主债权范围，张任飞应予偿还。张新跃一审中只对利息金额提出异议，但该金额并未超出按照《借款合同》约定的方式计算的金额。张任飞没有及时向吴国清支付代偿款，其应自吴国清向永益公司承担责任之日起支付资金占用期间的利息，对吴国清的该项诉请予以支持。至于吴国清诉请的保险费，双方并未约定应由借款人承担，故不予支持。综上所述，吴国清的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初8624号民事判决；二、张任飞于判决生效之日起十日内支付吴国清代偿款1504100.5元，并支付资金占用期间的利息（利息以1504100.5元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%，从2018年8月18日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回吴国清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14599元，财产保全费5000元，合计19599元，由吴国清负担30元，张任飞负担19569元；二审案件受理费14599元，由吴国清负担23元，张任飞负担14576元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  汪先才二〇一九年九月十日法官助理石明洁书记员金孝佩