广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终15450号上诉人(原审被告)：许百荣，男，汉族，1982年3月27日出生，住广东省揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：单新凤，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：林淼红，广东深天成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：易恒，男，汉族，1988年5月21日出生，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：佟长辉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴锦顺，男，汉族，1961年4月15日出生，住深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：欧湘富，广东星辰律师事务所律师。上诉人许百荣因与被上诉人易恒、吴锦顺合伙协议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017)粤0304民初18511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人许百荣上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人仅需承担人民币82113.3元。3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人已经足额及时履行了出资义务。在合伙经营期间，协议约定账户所支出的经营成本为353156.6元，被上诉人易恒投资款33万元已经用于项目支出，上诉人无需返还。上诉人在一审中所提交的银行流水、发票等证据，直观反映了上诉人在2016年4月份、5月份分别向账户汇款523100元、263300元，一审法院认为上诉人在一审中提交的账户并非协议指定的账户，对此上诉人不予认可。上诉人提交的银行流水账户有被上诉人易恒及其所委托的案外人杨某的转账记录，因此，该账户是与被上诉人易恒及吴锦顺协议指定的账户（招商银行福强支行，账号51×××27)。此外，一审法院认为上诉人所提供的银行流水显示账户金额不稳定，据此认为上诉人未尽出资义务，对此上诉人亦不予认可。该账户用于存放合伙投资款项，处理合伙经营期间的费用支出，鉴于合伙经营的前期筹备支出费用较多，银行流水账户金额不稳定不可避免，一审法院据此否认上诉人履行了出资义务于法无据。根据微信聊天记录第2至第8页的内容可以得知，被上诉人易恒4月12日前往广安考察项目（机票由上诉人预订），在考察项目后，于4月23日通过微信对吴锦顺草拟的本案合作协议还提出了修改建议（见微信聊天记录第9至10页）。5月15日，易恒与许百荣又一同前往广安出差。三方通过频繁的微信聊天记录联络项目的合作事宜，从协议的草拟和具体的聊天记录可以得知，被上诉人易恒一直有关注和参与合伙事务经营，对于4月、5月叫王某的汇款是经被上诉人易恒同意在被上诉人吴锦顺的指示下付款。银行账户显示，在合伙经营期间所支出的经营成本为353156.6元。因此，被上诉人易恒所投入的33万元已经用于项目经营，上诉人无需返还。被上诉人易恒也知道协议约定的许百荣账户的收支情况，易恒起诉状中所述“曾多次敦促许百荣和吴锦顺付投资款”与事实不符。被上诉人易恒是在发现投资失败无法收回投资成本后不愿意按照协议约定分摊损失，从而要求许百荣和吴锦顺退回投资款而引发了本案诉讼。二、法院认定的已经花费的投资成本仅为8960元过低，实际花费髙达数十万元，假定按照一审判决的认定标准，投资成本至少为83660元。根据各方签订的《合作协议》约定的经营项目为广安市美蓝服装有限公司、广安市德豪实业有限公司。银行转账信息显示2016年5月3日向广安市德豪实业有限公司转出48900元，无论如何该笔款应当认定为投资成本。转款账号与协议约定的账号及被上诉人易恒转入投资款的账户是同—个账户。2016年6月14日，向吴锦顺转出的2000元也是投资成本。一审认定的出差天数为5天不正确。根据微信聊天记录1至14页和机票记录显示，许百荣4月12日至4月27日在广安出差，易恒4月12日也一同前往广安出差5天。根据微信聊天记录15至17页和机票记录显示，许百荣、易恒两人5月15日至5月19日在广安出差。根据微信聊天记录18至29页和机票记录显示，许百荣8月29日至9月1日在广安出差。吴锦顺8月和11月也有两次出差记录。因此，按照一审判决的计算方式，机票花费至少为11880元（990乘以12)，餐费为3600元，交通费为2880元，住宿费为14400元（第一次许百恒15天+易恒5天+第二次许和易各5天合计10天+第三次许4天+第四次吴锦顺2天）。因此，出差所花费的机票、交通费、餐饮费和住宿费至少应当为32760元。综上，项目所花费的前期投入至少为83660元。三、本案投资成本应当由三投资人平均分摊，投资成本至少为83660元，剩余的部分246340应当视作投资损失，由三人分摊，则上诉人与吴锦顺应当返还的金额应当为164226.6元。上诉人与两被上诉人三人签订的《合伙协议》约定“合作各方共同经营，共担风险，共负盈亏，公差费用报销，扣除一切业务所需合理费用后结算收益”，且本案合伙实体已经展开经营活动，一审法院认定被上诉人投资总成本为33万，但该资金款项被用于前期投入。因此，被上诉人出资的资金款项属于前期投入所产生的成本费用，应当由三投资人按照《合伙协议》约定的出资比例平均分摊该成本费用。投资成本至少为83660元，剩余的部分246340应当视作投资损失，由三人分摊，则上诉人与吴锦顺应当返还的金额应当为164226.6元。四、一审法院并未明确判决上诉人与被上诉人吴锦顺各自应当承担的比例。本案所返还的投资款项164226.6元应当由上诉人与被上诉人吴锦顺各50%的比例承担，因此，上诉人实际应向被上诉人易恒返还的金额为82113.3元。上诉人实际投入资金为353156.6元，已经足额及时履行了出资义务。即使法院不予认定，认为上诉人和被上诉人吴锦顺违约，应当向原告承担返还投资款的义务，也应当明确上诉人与吴锦顺各自按照50%的比例承担，因此，上诉人实际应向被上诉人易恒返还的金额为82113.3元。综上，原审判决存在错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人易恒答辩称：一、一审法院在认定事实与适用法律上是错误的，应该发回重审。《合作协议》本质上是合同，一审法院立案时确定的合伙协议纠纷不符合案件事实与法律规定，易恒与许百荣、吴锦顺三人之间《合作协议》纠纷是属于合同纠纷的范畴，既不适用于《民法通则》关于个人合伙的规定，更不属于《合伙企业法》调整范畴，而是属于《合同法》调整范围，应该适用《合同法》相关规定确认各方当事人的权利和义务，从《合作协议》约定内容可知，三位投资人没有成立合伙企业的意思表示，更没有约定合伙企业字号、工作场所、办理工商登记、设定企业账户等内容，协议第四条提及的财务报表也仅是结算与分配利润的基本要求而已，由此可见，《合作协议》属于典型的合同行为，任何一方没有按照合同约定履行就构成违约，应按照相关约定执行。由此可见，上诉人所谓的适用《合伙企业法》第二十一条有关清算的规定没有事实依据。一审法院判决认定“从本案看，三人成立的企业并未进行工商登记，所支出的仅为前期投入，且投入成本远小于原告投入，故可看出合伙不能继续履行，其主要原因不在于两被告资金不到位，而是合伙经营资金不足所致，两被告也有为合伙作出努力，故不需要支付双倍投资款。原告主张两被告支付迟延履行金，其本身投资行为在投资时并不预见盈利与否，实际经营也不能确定一定会有利润产生，故对原告的该项主张法院不予支持”。该内容表述与论证均以“合伙协议纠纷”为引导，而没有从《合作协议》具体约定的内容分析究竟是合伙协议还是一般合作合同。《合作协议》是合同，其约定的内容没有履行就是违约，违约者就理所当然承担违约责任，而且三位投资人均是预期盈利的，如果预期投资必然失败，就不会实施该行为，由于一审法院对案件事实认识错误，造成错误判决，否定了许百荣和吴锦顺应承担的违约责任，也没有判决许百荣和吴锦顺应支付迟延履行金，违背事实及法律规定。二、对于一审判决支持的剩余投资款计算错误，应向被上诉人易恒支付剩余投资款327043元，请求二审法院予以更正。一审判决确认的投资成本为交通费、食宿费为8960元，成本应按33%分摊，每人应分担成本为2957元，因此，许百荣与吴锦顺应向易恒退还的投资款总额为327043元。三、许百荣与吴锦顺没有依照《合伙协议》约定向约定账户支付任何投资款。一审中，许百荣与吴锦顺明确承认均没有按约定时间与约定的数额向约定账户支付任何款项，其提供的个别证据也无法证明其按约定投资，经一审庭审质证及辩论，许百荣与吴锦顺已当庭明确认可没有依照约定向约定的许百荣招商银行深圳福强支行账号为51×××27账户支付任何投资款。正常情况下，三方约定账户仅用于约定的事项，许百荣个人其他业务应该与其分离，但从许百荣提供的账户信息看，许百荣所谓的2016与年4月、5月份别向约定账户汇款523100元、263300元，实际上是与张某经营往来的营业款，与约定的投资款没有任何关联，从账户的往来租金数额（零散交易数额，并非整数投资款）和内容来看，无论是第三方汇入的款项还是许百荣自身汇入的款项，均是同其他人的经营往来的支出或收入，个别时候账户余额是0元或100多元，没有任何一项记录显示是按照约定汇入款项，相反，许百荣还将易恒汇入的款项用于个人的经营活动，没有任何证据证明许百荣已按约定投入相关款项，并且用于支付约定的业务。所谓4月份、5月份向王某付款是经过易恒同意更是子虚乌有。许百荣所谓的银行账户显示，合伙经营期间所支出的经营成本为353156.6元，一审期间还特别强调包含物业管理费，但从合同约定显示没有对经营场所有任何约定，也不需要经营场所，何来物业管理费。四、一审认定的投资成本是三方庭审时根据事实证据确认的结果，对于许百荣没有事实依据的转账付款内容与《合伙协议》约定的三方投资事项没有任何关联。许百荣在一审仅确认2016年5月15日至5月19日易恒与许百荣出差至重庆××机票、餐费、市内交通费、住宿交通费等合计8960元用于共同约定业务，其他所谓共同支出均不予认可。五、针对许百荣提出的所谓投资成本至少为83660元和将246340元视为投资损失的答辩意见。没有任何证据证明上述成本的损失。许百荣作为投资款的实际接受人，诸多事实证明其并没有将易恒投资款用于约定的义务，而是用于个人业务，易恒有权向许百荣主张归还全部投资款，对于无法归还部分的本金、相关违约金、迟延履行金等有权要求吴锦顺承担补充责任。被上诉人吴锦顺答辩称：一、请求法院驳回许百荣的上诉，上诉人所投的资金并不是至许百荣的账户，吴锦顺并没有使用过易恒所投的资金，而且上诉人在上诉状所述的并未经过双方确认，有个别是因为双方的合作事项，应不予认定。二、吴锦顺认为本案属于合伙协议纠纷。三、一审判决对吴锦顺是不公正的。吴锦顺花费三项合作费用，即外汇补贴7万元、出差费用1万元、经营深圳市美丰泰服装有限公司产生费用5万元，吴锦顺在一审中还提交了对广安市德豪实业有限公司投资73410元的证据。吴锦顺花费三项合作费用，一审判决不予支持是错误的，请求二审法院予以纠正。原告易恒向一审法院起诉请求：1、解除《合作协议》；2、被告许百荣返还出资款33万元，对于被告许百荣不能返还的部分，被告吴锦顺承担连带赔偿责任；两被告向原告支付迟延履行金23512.5元（最终以判决时间为准）；3、两被告分别向原告支付违约金33万元，共计66万元；4、两被告支付律师费10000元；5、两被告承担案件受理费。原审法院经审理查明：2016年4月25日，被告吴锦顺（甲方）、被告许百荣（乙方）、原告易恒（丙方）签订了一份《合作协议》，协商共同合作经营广安市美蓝服装有限公司、广安市德豪实业有限公司业务。协议第二、三、四条约定：三方各出资50万元，分三批出资，4月份各方第一批出资16万元、5月份各方第二批出资17万元、6月份各方第三批出资17万元，共计150万元汇入被告许百荣（乙方）的私人账户（招商银行深圳福强支行，账号51×××27）；合作人各方共同经营，共担风险，共负盈亏，企业收益按照各自的投资比例分配；三方均无工资支付，公差费用报销，扣除一切业务所需合理费用后结算收益……。协议第五条约定：150万元合作资金仅用于合同各方同意投资项目，新项目需经各方同意方可进行。协议第七条约定：合同各方违反以上合同条例，违约方应按照投资资金的双倍赔偿给未违约方。此外，协议还对三方的其他权利义务进行了约定。该《合作协议》落款处有原告与两被告的签名、捺印。2016年4月25日、29日，原告通过自己的工商银行卡号62×××74向合作协议中约定的被告许百荣招商银行账号51×××27转账汇款5万元、3万元，合计8万元。2016年5月14日、16日、17日、18日，原告通过自己的工商银行卡号62×××74向合作协议中约定的被告许百荣招商银行账号51×××27转账汇款5万元、5万元、5万元、2万元，合计17万元。原告提交案外人杨某的农业银行流水清单、代为转款说明函，证明原告委托案外人杨某将4月份投资款中的8万元转入被告许百荣账户中，原告已按约定将4月份16万元投资完毕。据案外人杨某的农业银行流水清单显示，2016年4月25日，案外人杨某给被告许百荣招商银行账户51×××27转账汇款8万元。代为转款说明函有案外人杨某的签名、捺印。被告许百荣对原告提交的《合作协议》、银行转账及代转账均予以认可。但抗辩原告虽足额履行了第一批、第二批出资，却未按协议投入第三批投资款，被告许百荣的账户有足够的金额，视为已履行了所有出资义务。且原告投入资金后合作事项实际已经开展，原告想要退出合伙应先进行清算。对此，被告许百荣提交一份招商银行流水清单、一份由冠县纺织有限公司出具的发票，主张4、5月份出资523100元、263300元，同时在经营期间，共支出经营成本353156.6元，发票可以证实三方合作的公司确实有开展经营业务，能与银行流水中与案外人王某的资金来往相佐证。据该银行流水清单显示，2016年4月20日，案外人张某向该账户转账523100元，此后该账户于2016年4月25日向案外人王某转出8万元、7820元，以及发生其他多笔支出，截止2016年4月29日该账户余额为30163.4元。2016年5月5日，案外人张某向该账户转账263300元，此后该账户于2016年5月19日、5月25日向案外人王某分别转出5万元、1.3万元、15万元，2016年5月3日向广安德豪实业有限公司转出48900元，2016年5月12日扣物业管理费477.4元以及发生其他多笔支出，截止2016年5月31日，该账户余额为10802.51元。2016年6月14日，该账户向被告吴锦顺转账2000元，及其发生其他多笔支出，截止2016年6月28日，该账户余额为57518.2元。原告对被告许百荣提交的上述证据关联性均不予认可，认为银行流水账户与协议指定的账户不一致，案外人张某转入的金额与该账户支出给案外人王某的金额及其他支出无法确认与合作业务相关。发票无原件亦无法看出用途。经法院当庭询问，被告许百荣称投资款本来就在指定账户中，其预计第一期不需要使用太多投资款，但当时手中有很多流动资金可以用于投资，随时能把资金转到投资款中。被告许百荣提交一份与原告的聊天记录、部分出差记录。主张原告与被告许百荣为了合伙经营事项于4月12日到广安出差，至4月27日返回深圳，经营花费都由被告许百荣支出，按照每人每天住宿费600元、伙食费300元、交通费200元计算，差旅费（不包含往返机票费）为1100元乘以15天为16500元，机票花费4000元；2、原告与被告许百荣为了合伙经营事项于5月15日到广安出差，至5月19日返回深圳，期间花费都由被告许百荣支出，按照每人每天住宿费600元、伙食费300元、交通费200元计算，差旅费（不包含往返机票费）为1100乘以4天为4400元，机票花费4000元；3、被告许百荣8月29日为了合伙经营事项前往广安出差，期间经营花费都由被告许百荣支出，按照每人每天住宿费600元、伙食费每天300元、交通费每天200元计算，差旅费（不包含往返机票费）为1100乘以4天为4400元，机票往返2000元；4、2016年8月、11月被告吴锦顺为合伙事项出差，往返机票4000元；5、从4月11日原告入伙至今，公司产生的办公租金、人员工资成本预估10万元。原告仅对2016年5月19日990元的航空运输电子客票行程单予以认可。被告吴锦顺对原告的投资金额33万元予以确认。但抗辩原告的投资金额并未汇入被告吴锦顺账户，被告吴锦顺也未使用该33万元投资款，同时被告吴锦顺辩称为了三方的合作事项支付7万元的外汇补贴费用以及因出差和经营深圳市美丰泰服装有限公司产生了1万元、5万元费用。同时，被告吴锦顺提交一份由广安市德豪实业有限公司出具的《证明》，主张被告吴锦顺为合作业务投入了73410元。该《证明》上载：本公司合作人吴锦顺在2016年度与本公司合作做外贸业务，已经在我公司投入资金73410元。落款处有该公司的公章。原告与被告许百荣均不认可该《证明》，称无银行流水予以佐证，且无法证明与三人的合作业务相关。庭审中经法院询问，被告吴锦顺自认未将投资款汇入协议指定的被告许百荣账户中，但辩称是因资金断裂在等其他业务回款，且原告知晓该情况。庭审中，原告与两被告均确认三方之间的合伙经营没有进行工商登记，亦未进行清算。原告提交一份法律服务费发票，主张两被告应承担律师费10000元。以上事实有《合作协议》、工商银行流水清单、招商银行流水清单、农业银行流水清单、代为转款说明函、发票、微信聊天记录、旅客旅行通知单、《证明》等证据及庭审笔录予以证实。原审法院认为：原告与两被告签订的《合作协议》合法有效，具有法律约束力，三方均应遵照约定履行相应的义务。三方约定了合作投资账户，原告连续2个月向指定的被告许百荣账户支付投资款33万元，两被告未向指定账户转账，视为违约。两被告的行为足以使原告怀疑其继续投资的必要性，原告第三期未再投资亦是行使不安抗辩权，本身并无过错。被告许百荣抗辩其账户一直有充足流动资金，但其提交的账户并非协议指定的账户，且银行流水显示账户金额并不稳定，被告许百荣不能证明其已尽出资义务。因三方的合作确实产生了前期投入，且三方又未进行清算，故应先把投入成本计算出后再予以扣除。被告许百荣主张支出经营成本353156.6元、出差差旅费及机票39300元、常规办公成本10万元，从微信聊天记录以及原告的承认来看，原告仅认可2016年5月15日至5月19日的机票，由于被告许百荣只提交了2015年5月19日的航空运输电子客票行程单价格，故法院酌情认定该往返机票共计3960元（990元×4）。因共计出差5天4夜，法院酌情确定餐费每人每天100元、交通费每人每天80元、住宿费每人每天400元，以上共计5000元﹛[（100+80）×5+400×4]×2﹜,其余无相应证据证明，法院不予支持。被告吴锦顺主张为了三方的合作事项支付73410元以及其他差旅费用等，但无相应发票或其他证据予以证实，法院不予认可。三人约定投资比例相同、共负盈亏，故上述成本应各付30%，原告投资款在扣除应付成本后的剩余部分返还原告。故两被告应返还原告剩余投资款321040元[33万元-（3960元+5000元）]。虽然《合作协议》约定违约方支付双倍投资款，但从本案看，三人成立的企业并未进行工商登记，所支出的仅为前期投入，且投入成本远小于原告投入，故可看出合伙不能继续履行，其主要原因不在于两被告资金不到位，而是合伙经营资金不足所致，两被告也有为合伙作出努力，故不需支付双倍投资款。原告主张两被告支付延迟履行金，其本身投资行为在投资时并不预见盈利与否，实际经营也不能确定一定会有利润产生，故对于原告的该项主张，法院不予支持。原告主张为实现诉讼支出律师费10000元，该费用并非因退还投资款引起的直接损失，且《合作协议》并未对律师费进行约定，故对于原告该主张，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告许百荣、吴锦顺应于判决发生法律效力之日起十日内向原告易恒返还投资款321040元；二、驳回原告易恒的其他诉讼请求。若两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13941元（已由原告预交），由原告负担9480元、二被告负担4461元，法院退还原告4461元。本院经审理查明：许百荣招商银行深圳福强支行51×××27账户交易明细显示：1、2016年4月20日张某向该账户转入523100元，同日，该账户转出516624元给李某；2016年4月24日，该账户余额为163.40元。2、2016年4月25日易恒转入该账户5万元、易恒委托杨某转入该账户8万元，2016年4月28日易恒转入该账户3万元，2016年5月3日许百荣向该账户转入10000元，2016年5月3日该账户向广安市德豪实业有限公司转出48900元。3、2016年5月5日张某向该账户转入263300元，同日，该账户转出200000元给李某；2016年5月15日许百荣向该账户转入22500元，同日，该账户转出21010.88元偿还个人资产贷款；2016年5月25日，该账户余额为10802.51元。4、2016年6月14日该账户向吴锦顺转出2000元。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：上诉人是否足额履行出资义务以及投资成本的认定问题。关于上诉人是否足额履行出资义务的认定问题。上诉人许百荣上诉主张，其于2016年4月份、5月份分别向《合作协议》约定的账户，即上诉人许百荣招商银行深圳福强支行51×××27账户汇款523100元、263300元，已足额履行出资义务，原审认定错误。本案中，根据许百荣上述银行账户交易明细显示，2016年4月20日张某向该账户转入523100元，2016年5月5日张某向该账户转入263300元，均分别于同日转出给李某516624元、200000元，不能视为对本案《合作协议》的投资，2016年5月3日许百荣仅向该账户转入10000元，故本院认定上诉人在2016年4月份、5月份并未按约定足额投资。对此，原审认定上诉人许百荣未向指定账户转款，构成违约，处理正确，本院予以确认；上诉人该上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于投资成本的认定问题。上诉人许百荣上诉主张，原审认定投资成本仅为8960元过低，实际花费髙达数十万元，假定按一审判决认定的标准，投资成本至少为83660元（业务支出48900元+向吴锦顺转账2000元+差旅费32760元），上诉人、吴锦顺应分摊返还。本案中，根据许百荣上述银行账户交易明细显示，2016年5月3日该账户确实向广安市德豪实业有限公司转出48900元，但因该月上诉人与吴锦顺均未投资，该转款行为不能视为三方共同投资经营的行为，不能在投资成本中扣除；2016年6月14日该账户确实向吴锦顺转出2000元，但因吴锦顺三个月均未投资，亦不能视为三方共同投资经营的行为，亦不能在投资成本中扣除；根据上诉人提供的出差票据（2016年5月15日至5月19日），原审酌定上诉人机票费（3960元）和餐费、交通费、住宿费（三项共5000元）合计为8960元，处理正确，本院予以确认；上诉人提供的微信聊天记录不足以证明其他出差费用，本院对此不作认定。因该《合作协议》是上诉人与被上诉人易恒、吴锦顺共同签订，投资收款账户亦是三方共同指定，故被上诉人易恒共投资33万元，扣减经营业务成本8960元，上诉人与吴锦顺应返还被上诉人易恒321040元。原审对此认定正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4884元，由上诉人许百荣负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年九月四日书记员 林楚娟