河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0928民初4821号原告：李贝玲，女，1972年1月25日出生，汉族，籍贯江西省九江市共青城市苏家垱乡青山村，现住濮阳县。被告：张付俭，男，1965年3月13日出生，汉族，住濮阳县。被告：中冶建工集团有限公司。住所地：重庆市大渡口区西城大道1号。法定代表人：田贵祥，系该公司经理。委托诉讼代理人：朱啸宇，该公司职工。被告：河南寰冠建筑劳务有限公司。住所地：郑州市管城区郑汴路39号16号楼11层1110号。法定代表人：赵会民，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王永浩，北京市中创（郑州）律师事务所律师。原告李贝玲诉被告张付俭、中冶建工集团有限公司、河南寰冠建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年06月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李贝玲，被告张付俭，被告河南寰冠建筑劳务有限公司（以下简称寰冠公司）委托诉讼代理人王永浩，被告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工集团）委托诉讼代理人朱啸宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求判令被告支付工程劳务费114000元及误工损失48000元，共计162000元。事实与理由：被告中冶集团公司承包的位于铁丘路××××东的安置房工程，中冶集团公司把部分工程违法转包给了没有资质的被告寰冠公司，被告寰冠公司又违法转包给了没有资质的被告张付俭，张付俭又把部分工程（木工活）转包给了原告李贝玲。2018年10月7日，原告与被告张付俭签订了《清包工施工协议》，工程的名称：濮阳县安置房6#楼、7#楼，工程地点：铁丘路××××东。工程概况：11+1的框架结构。承包方式：清包工。价格：按建筑面积每平方米78元整。付款方式：工人进场干一天活当晚上被告张付俭先借5000元给原告，每完成两层付工程量60%，6#、7#楼每栋封顶完成付90%，封顶后一个月内所有余款付清。原告按照合同约定完成了部分约定的工程量，被告张付俭于2018年11月28日，无故强行让原告的32名工人停工，并强行把原告从工地上赶走，被告支付了原告一部分工程款106000元后，至今还剩余114000元没有支付给原告，同时，被告张付俭违约导致原告的误工损失48000元。原告多次与被告协商，被告至今推脱迟迟不予支付。特诉至法院，请求判如所求。被告张付俭辩称：李贝玲做的工程是濮阳县温庄城中村改造项目6#、7#楼部分工程，其楼的概况是地下二层，地上包括电梯机房十二层。李贝玲与我签订的合同价款是按建筑面积78元/㎡计算，承包范围是十二层封顶，也就是说78元/㎡是整个主体楼封顶完成的价格。从十一层开始至十二层图纸就增加了天沟、斜屋面、造型梁等工程量，而这些工程内容是不计算建筑面积的，它的价值是含在78元/㎡里面的。因此李贝玲所做的工程量只是标准层，只占78元/㎡中的60%即46.8元/㎡。李贝玲完成的实际工程量，6#楼从五层半开始，六层浇砼完，七层浇砼完，八层只做了一半模板量，无法浇砼而停工。7#楼从八层开始浇砼完，九层浇砼完，十层浇砼完后停工，有效量5.5层，每层433㎡×46.8元/㎡=20264元，完成总量20264元×5.5层=111454元。合同付款方式，每完成二层付60%，全部封顶付90%，剩余款一个月付清。每当完成合同约定二层节点时，张付俭已向李贝玲支付了工资款。李贝玲中途退场不干的原因是：张付俭承包给李贝玲是按节点支付工资的，到了节点张付俭向李贝玲付了款，而李贝玲给她的工人口头承诺，每人每天350元日工资，干够一个月给一次，可当工人6#楼干到八层半时，7#楼干到十层浇砼完后，已够一个月了，要李贝玲兑现承诺，而李贝玲这时才发现由于干天工（大锅饭）导致大量浪费工日，而根本无法给工人兑现承诺，工人开始停工，无理取闹，从而连续停工半月以上，中冶建工集团将原告工人的门禁卡锁死了，原告的工人进不来施工现场，直接给我造成很大经济损失，架杆、扣件、塔吊、模板、方木等租赁费，工地管理人员塔司及其他人员增加工资，技术员2人×300=600元/天，工长2人×270元=540元/天，塔司2人×270元=540元/天，其他5人×180元=900元/天，租赁费每天2220元。综上，经济损失停工4800元/天×15天（半个月）=72000元。合同约定是6天完成一层，由于是日工，加上技术量较差，实际10-13天完一层，每层平均延期5天，共延长工期一个月，4800×30天=144000元。李贝玲支款106000元，寰冠公司代我付给李贝玲木工组长毛自铅8266元，共计114266元。李贝玲应付我损失72000元+144000元=216000元。我与原告合同中约定价款是78元/㎡，其中房顶、机房、斜板女儿墙、天沟这些都不计算工程量，但是包含在78元/㎡的工程价款中，但是原告方都没有施工完毕，所以不能按78元/㎡计算支付原告劳务费。被告寰冠公司辩称：1、被告寰冠公司与原告不存在直接的劳务合同关系，寰冠公司将本案涉案工程部分劳务交由被告张付俭负责，由此发生的劳务费用纠纷不应由被告寰冠公司承担；2、寰冠公司对张付俭负责的本案劳务作业进行监管，由于原告李贝玲未足额支付其带领劳务人员工资，在李贝玲带领其劳务人员与张付俭发生纠纷时，寰冠公司为稳定局面消除不良影响，不得不向李贝玲带领的劳务人员代为支付劳务工资68000元，代为结算伙食费20000元，共计88000元，若需寰冠公司承担责任时，寰冠公司同意进行抵扣，若无需寰冠公司承担责任，寰冠公司保留追偿的权利。中冶建工集团辩称：被告中冶建工集团与原告李贝玲无直接的劳务关系，对民事起诉状中提到被告中冶建工集团违法转包的事情是不属实的，中冶建工集团与寰冠公司均具有合法的总承包、劳务分包资质以及营业执照等相关许可材料。中冶建工集团不应当承担连带责任。原告提供以下证据支持其诉求：1、清包工施工协议一份；2、工人殷世贵工人工程量证明复印件一份；3、2019年2月12日在城郊法庭开庭的庭审笔录一份；4、2018年11月30日清晨5时50分，张付俭给我发微信的微信截图两张，证明张付俭给我发微信问我，西8层、东11层钢筋工扎完没有，他让我监督钢筋工红卫，因为我们木工先装完，钢筋工再去扎，然后是浇筑混凝土，他给我说王总那里没有钱买灰，让我催着钢筋工赶快干完，让我们带着工人去闹事。我木工干完了，钢筋工还剩一点活儿，第二天可以浇混凝土，因为他告诉我寰冠公司接的四栋全部要干到八层才可以去寰冠公司结一大笔钱，说完后当天下午（2018年11月30号）就把我和我工人的门卡锁了，进不了工地，也不给钱，我和他定的是个人合同，工程款张付俭一直是给我个人的，总共干了22万元，然后张付俭给我了106000元，张付俭没有给过我工人任何工资。我的工人是按月发工资的，我工人的工资我付清了。我的这些工人是干两个工地的活儿，一个是张付俭的，一个是郑州一建的，他托人把我撵走，把我的工人挖走了。5、郑州一建的结算单，同样的房子郑州一建的价款比张付俭给我定的价款高30元/㎡，证明我的工人同时做的两个公司的工地，因为张付俭挖走了我的工人，另一个公司的工地我也没法干了，所以让张付俭赔偿我损失，没有在诉求里面，赔多少让张付俭自己说，一块钱都行，那是道德问题。合同只约定做到12层封顶。12层只有一点点，他也按照建筑面积给我计算工程量，施工范围不包括房顶、机房、斜板女儿墙、天沟。按建筑面积计算工程量，不是按照工程的位置和造型来计算工程量。越往上越容易施工，合同上约定了就按合同价格计算。被告张付俭质证意见：对工人殷世贵证明不认可，他没在6#、7#楼干活儿；对李贝玲提交的一建结算单不清楚，这和我没关系；对清包工施工协议真实性无异议，是我和李贝玲签的协议；微信截图，没有说明任何问题，和工程没关系；对2019年2月12日在城郊法庭开庭的庭审笔录真实性无异议，是我到庭开的，但是笔录中有“6#楼八层的一半”有错误，稍后我提交证据证明。殷世贵证言不属实，6#楼从5层半开始干到7楼封顶，6#楼8层只干了一小部分。施工协议约定的是按建筑面积承包的价格，不是按单项承包的，所有图纸中内容都应完成，直到12层封顶，不然那就不叫按照建筑面积承包了，单项工程摘开算的话，承包方式是应按展开面积计算。李贝玲的是按建筑面积计算的，不能把分项工程摘开。1-11层每一面积是一样的，只有12层面积较小，具体面积原告说的434.5㎡说的不准确，需要最终结算。虽说是按建筑面积包给李贝玲，但下面的标准层容易施工，11层以上有造型，难度较大。涉案工程没有竣工验收，也不知道有没有质量问题。主体还没有完成，也没有交付使用。被告寰冠公司质证意见：清包工施工协议，系张付俭个人签写，没有寰冠公司盖章确认，且张付俭不能代表寰冠公司对原告进行签订协议，该协议与寰冠公司无关。对城郊法庭的审判笔录的真实性、关联性不发表意见，因为寰冠公司不是该审判笔录涉案当事人；对原告提供的两份微信截屏的关联性不予认可，不能证明原告的证明目的；原告提供的工人证明，该证明系复印件，且原告在上次庭审时也未能提供原件，且证人出具证言应当到庭接受询问，对该份证据不予认可；原告提供的与郑州一建结算单，其真实性无法核实，且与本案无关，不予认可。被告中冶建工集团质证意见：对李贝玲的结算单、工人证明的真实性、关联性不予认可；施工协议无我公司盖章，只是张付俭与李贝玲个人单方签订，与我公司无关。城郊法庭的审判笔录，当时中冶建工集团未出庭，对该笔录真实性保留意见；微信截屏，与本案没有关联性，不予质证。被告张付俭提供以下证据反驳原告的诉讼请求：1、李贝玲停工时间与经过，工地上技术员高俊彦详细记录一份；2、阚启成证明一份，证明6#楼八层由阚启成施工。阚启成的证明说明城郊法庭审判笔录中有“6#楼八层的一半”的错误，不是李贝玲施工完成，是阚启成完工的。3、李贝玲收款条8张，共计金额106000元；4、毛自铅银行电子回单一份，证明向李贝玲木工队的工人毛自铅支付工资8266元。原告李贝玲质证意见：对工地上技术员高俊彦详细记录、阚启成证明不认可，因为张付俭强行把我赶走，有张付俭当天发的微信、锁卡照片、在法院承认把我赶走为证；对收条共计金额106000元无异议；毛自铅银行电子回单和我没关系，我不认可。张付俭强行把我赶走以后，他叫的工人，他请的谁、做到哪里和我没关系了。张付俭说殷世贵不是工地工人，他睁眼说瞎话，从寰冠公司说给工人发了工资，上次开庭寰冠公司提供了，我看了有殷世贵的名字。被告寰冠公司质证意见：对被告张付俭提供的证据无异议。被告中冶建工集团质证意见：对被告张付俭提供的证据无异议。被告寰冠公司提供以下证据：（2019）豫0928民初1825号卷宗中第54页-73页，分包企业农民工离场协议2份、工资发放证明18份，证明江西省九江市星子县清包木工队殷世贵、付跃申、张殿箱、张殿录、张保国、闫志发、杨秀忠、朱国如、石坤信、王亲寿、杨国华、张九如、李小德、关佐、银旺、何小文、张道全、石植银到濮阳县劳动局信访，我们公司现场发放木工工资68000元，证明李贝玲欠付木工工资由我公司向工人垫付，本公司保留追偿权利。这些工人是濮阳县城关镇温庄城中村改造项目6#、7#楼木工班组的工人。原告李贝玲质证意见：我和寰冠公司没有任何关系，我只是和我张付俭个人定的合同，我是向张付俭要余款114000元，合同上写明了误工费每人每天500元，要求赔偿我个人误工费48000元。当时我请律师给我写的民事诉状，我说我直接告张付俭，跟公司没关系，因为怕张付俭不承认我在公司干的活儿，律师叫我把公司告上。被告张付俭质证意见：这是寰冠自己支付的，我不知道情况。中冶建工集团质证意见：对寰冠公司提供的证据无异议。根据原告申请，本院调取2019年2月12日城郊法庭审判笔录、2019年1月29日城郊法庭调解笔录各一份。原告李贝玲质证意见：无异议。我干完的工程是6.5层，张付俭已付款是106000元。在(2019)豫0928民初1825号卷宗审判笔录中，张付俭承认7#楼我做了8、9、10层，7#楼做到11层顶板，11层我没有主张。6#楼我做到了5层-8层，6#楼从5层半开始做，做了5层的半层、6层、7层、8层，共计6.5层。微信截图中张付俭说的是西八层，东11层，刚好是6.5层。当时调解笔录中我的意见是：给张付俭28000元工人生活费，让他给中冶建工集团一个姓闫的老板，结果没有调解成，生活费张付俭没有给，姓闫的又找我要的生活费，我把工人吃饭的钱28000元给姓闫的了。我的工人工资都发完了，生活费是我出的，按月包吃算的，张付俭是30号把我撵走的。误工费是按照合同约定，支付每人每天500元，我只要求我个人的误工费，从2018年11月30日到濮阳县人民法院开庭的时间2019年3月13日计算共计48000元，自2019年3月13日至今的误工损失我不要了。被告张付俭质证意见：对真实性无异议，质证意见同刚才意见。李贝玲说的干了6.5层不属实，她干了5.5层。微信截图中我说的话那是趁人家公司没有灰，我催她抓紧时间施工，但是她没施工。7#楼原告确实完成了8、9、10层，6#楼完成了5层楼半层、6层、7层，8层只是干了一小部分模板，这个8层我不能给她算工程量。28000元的生活费可以问当时开食堂的闫老板，这个钱是寰冠公司的韩杰经理付给老闫的，另外要求法院对李贝玲停工的原因做进一步调查，在去年人员非常紧张的情况下，我是没有理由把她撵走的，是她自己给工人许了天工一天350元，直到我合约内容两层节点拨款时，才出现李贝玲不能兑现工人工资的现象，造成工程停工，开始是一栋楼，后来造成两栋楼停工。被告寰冠公司质证意见：无异议。寰冠公司确实支付了生活费，韩杰支付的生活费是27825元。被告中冶建工集团质证意见：无异议。根据被告张付俭申请鉴定，本院委托河南汇成造价师事务所有限公司进行鉴定，出示2019年8月20日河南汇成造价师事务所有限公司作出的鉴定意见书原告李贝玲质证意见：对鉴定结论无异议。被告张付俭质证意见：对鉴定书有异议，我不认可。1、鉴定方没有对工程现场李贝玲实际施工情况鉴定清楚；2、因为李贝玲自身原因造成工程停工，要求对李贝玲合同违约给我造成的损失进行鉴定；3、要求对李贝玲未施工部分斜屋面及天沟、外造型梁柱所产生的费用进行扣除；4、对李贝玲已做的工程量所存在质量缺陷的维修产生的费用进行扣除；根据鉴定意见中第一条、第二条意见，我要求按5层半计算。被告寰冠公司质证意见：无异议。被告中冶建工集团质证意见：没有意见。根据原、被告陈述以及举证、质证，本院认定以下事实：被告中冶建工集团将涉案工程承包给被告寰冠公司，被告寰冠公司将部分劳务交由被告张付俭负责施工。被告张付俭将6#、7#楼部分工程转包给原告李贝玲。2018年10月7日，甲方张付俭与乙方李贝玲签订清包工施工协议，工程名称：濮阳县安置房6#楼、7#楼，工程地点：铁丘路××××东，工程概况：11+1的框架结构。承包方式：包清工，自带手头工具、电线、电缆、电锯等。承包范围：6#楼从5层，7#楼从8层开始做到12层封顶，乙方清除乙方做的楼层属于木工的所有材料。价格：按建筑面积每平方78元整。付款方式：工人进场干一天活当天晚上甲方老板先借5000元给承包方老板，每完成两层付工程量60%，6#楼、7#楼每栋楼封顶完成付90%，封顶后一个月内所有余款付清。甲方责任：甲方提供材料、保证材料不误工人的事，因工人没材料做工，甲方必须付乙方每人每天500元。甲方提供住宿、技术指导、安全交接、监督管理和质量、安全、进度及工资发放情况，协调与各班组之间矛盾。乙方责任：进入现场作业工人应接受甲方管理，严格按规范标准精心施工，做到安全生产，甲方保证材料到位不误事，要求6天1层（下雨、下雪不能算在6天之内），如乙方如不按合同约定的条款执行，工人无故停工或闹事，一切后果乙方承担。如甲方不按合同约定的条款执行，一切后果甲方承担。甲方有张付俭签字、按印，乙方有李贝玲签字按印。被告李贝玲在施工过程中，因故停工，停工原因原、被告双方争执不一，原告称系被告锁门不让进场，被告张付俭称因原告不能兑现承诺的工资，造成工人停工。原告李贝玲停工后，无法进场，被告张付俭又找了其他工人继续施工。关于原告李贝玲实际施工的工程量，原、被告双方发生争议，原告称完成6层半，被告张付俭称实际完成5层半。原告要求按照6层半的工程量按照施工协议约定的每平方米78元计算劳务费，被告张付俭称因有部分不计算面积，且原告未整体完工，不能按照协议约定的价格计算劳务费，要求按照60%的比例付款，同时扣除已经支付的106000元，被告张付俭另要求原告赔偿其损失216000元。根据被告张付俭的申请，本院委托河南汇成造价师事务所有限公司作出造价鉴定意见书，鉴定说明：合同承包范围约定：6#楼从5层、7#楼从8层开始做到12层封顶（加注：其中6#楼5层已施工了半层，不含12层顶承包的主体工程共计是10.5层），实际12层绝大部分是坡屋面，且基本都不够计算建筑面积标准，经查看庭审笔录，6#楼9层及以上未施工、7#楼11层及以上未施工，两栋楼的11层顶部与12层交叉处的挑檐天沟没有施工，我们认为为此挑檐天沟的模板工程劳务费应该分摊到承包的主体工程10.5层的建筑面积内，原告已施工部分应该扣除挑檐天沟分摊的模板工程劳务费。至于12层的坡屋面部分，作为一个有经验的发、承包商，应该预见到该项容易发生争议，签订协议时应当明确该项如何处理。结论为：1、按5层半计算完成建筑面积2397.34平方米，劳务费177757元。2、按6层半计算完成建筑面积2833.22平方米，劳务费210076元。原告李贝玲称经询问闫道军后，原告同意从本案6#、7#楼工程款中扣除20000元生活费。其余款项经调解，双方未达成协议。本院认为：原告李贝玲、被告张付俭均没有劳务分包资质，双方签订的施工协议因违反法律强制性规定而无效。原告李贝玲带领工人实际投入了施工，被告张付俭应当支付原告李贝玲报酬。在原告李贝玲施工过程中，因故终止劳务合同，原告李贝玲与被告张付俭对停工原因各持己见，争执不一，但均未提供充分的证据证明。原告李贝玲与被告张付俭对实际完成的工程量发生争议，原告李贝玲称实际施工6层半，被告张付俭称实际施工5层半，但是双方均未提供充分的证据证明。因原告李贝玲停工后无法进场，没有能力提供实际施工的实际情况，被告张付俭在另找其他工人继续施工之前，应当保存原告李贝玲实际施工的工作量情况，通过共同丈量，或者共同协商委托鉴定等方式，来获取原告实际完成的工程量的数据。造成目前因实际工程量发生争议的后果应当由被告张付俭承担举证责任，其举证不力，应当承担相应的法律后果。对于原告李贝玲主张的实际施工6层半的意见，本院予以采纳，对于被告张付俭所称原告李贝玲实际施工5层半，证据不足，本院依法不予采纳。由于原告李贝玲未实际完成协议约定的工程量，根据被告申请，本院委托河南汇成造价师事务所有限公司作出造价鉴定意见书，鉴定说明：“合同承包范围约定：6#楼从5层、7#楼从8层开始做到12层封顶（加注：其中6#楼5层已施工了半层，不含12层顶承包的主体工程共计是10.5层），实际12层绝大部分是坡屋面，且基本都不够计算建筑面积标准，经查看庭审笔录，6#楼9层及以上未施工、7#楼11层及以上未施工，两栋楼的11层顶部与12层交叉处的挑檐天沟没有施工，我们认为挑檐天沟的模板工程劳务费应该分摊到承包的主体工程10.5层的建筑面积内，原告已施工部分应该扣除挑檐天沟分摊的模板工程劳务费。至于12层的坡屋面部分，作为一个有经验的发、承包商，应该预见到该项容易发生争议，签订协议时应当明确该项如何处理。”结论为：1、按5层半计算完成建筑面积2397.34平方米，劳务费177757元。2、按6层半计算完成建筑面积2833.22平方米，劳务费210076元。该鉴定结论程序合法，对该鉴定结论本院依法予以采信。被告张付俭已经支付106000元，原被告均无异议，本院依法予以认定。原告自愿从本案工程款中扣除20000元工人生活费，本院依法予以支持。综上，应由被告张付俭再支付原告李贝玲210076元-106000元-20000元=84076元。被告张付俭对鉴定意见书有异议，认为应当对李贝玲未施工部分斜屋面及天沟、外造型梁柱所产生的费用进行扣除，因合同未约定，本院依法不予支持。被告张付俭认为因李贝玲自身原因造成工程停工，要求对李贝玲合同违约给其造成的损失进行鉴定，并对李贝玲已做的工程量所存在质量缺陷的维修产生的费用进行扣除，因被告张付俭未提出反诉，本院依法不予合并审理。被告寰冠公司所称已经为原告李贝玲垫付部分款项，因其未提出反诉，也未提供相应的证据，原告李贝玲也不认可，本院依法不予合并审理。由于原告李贝玲与被告张付俭施工协议约定：“甲方提供材料、保证材料不误工人的事，因工人没材料做工，甲方必须付乙方每人每天500元”，因原告未提供证据证明系甲方张付俭因材料造成误工，故原告李贝玲主张的误工费本院依法不予支持。原告与被告张付俭之间系劳务合同关系，根据合同的相对性，应当由被告张付俭支付原告李贝玲劳务费，原告向被告寰冠公司、中冶建工集团主张权利，不符合法律规定，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他有关民事法律、法规的规定，判决如下：一、被告张付俭支付原告李贝玲劳务费84076元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告李贝玲对被告河南寰冠建筑劳务有限公司、中冶建工集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告李贝玲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，由原告李贝玲负担1703元，由被告张付俭负担1837元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审 判 长  聂泠雪审 判 员  张忠伟人民陪审员  赵藏珍二〇一九年九月五日书 记 员  甘 霖