山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终7722号上诉人（原审原告）：济南海尔绿城置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵凤存，董事长。委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷梅傲雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马华东，男，1984年1月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王立江，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人济南海尔绿城置业有限公司（以下简称海尔绿城公司）因与被上诉人马华东商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海尔绿城公司上诉请求：1.依法撤销一审判决予以改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决明显属于事实认定错误，在此基础上认定海尔绿城承担责任，毫无依据。1.海尔绿城公司从未同意、默许马华东加建行为，不应承担任何责任。首先，马华东未提交任何有效证据证明海尔绿城公司同意其加建行为，其所提供的置业顾问通话录音真伪不明、内容不具有明确指代性；证人均为加建业主，与本案有明显利害关系，所陈述的销售说辞不应作为定案依据；在会议纪要及视频证据中，海尔绿城公司也从未表示同意加建，反而是明确制止并要求拆除。其次，涉案《商品房买卖合同》补充协议第四条第2款约定，售楼说明书中的效果图及广告、模型、沙盘、样板间等不构成要约，不作为涉案合同附件，也不作为交付现状的依据，销售资料内容与所交付房屋不一致者，以竣工图为准；且补充协议第六条第2款明确约定不得加建，故双方权利义务应以涉案合同约定为准。再次，涉案房屋所在小区多栋楼存在加建，涉及业主28人，不代表、更不可“推测”已取得海尔绿城公司同意、默许。另外，一审判决关于海尔绿城“同意”、“默许”马华东加建行为的认定均表述为“有…可能性”，均属推测。2.一审判决在没有任何依据的情况下，将继续管理、维护、监督房屋的义务单方强加给海尔绿城公司，明显错误。首先，根据常识及《物权法》、《物业管理条例》等相关法律法规约定，开发商将房屋交付业主后，房屋的控制权、管理权即转移给业主及物业单位，业主的装修行为均与物业单位交涉，与开发商无关。其次，涉案合同补充协议第六条第2.5款也约定，业主自房屋交付之日起承担维护义务。再次，一审法院已查明海尔绿城公司的义务系向马华东交付房屋并办理权属登记备案，而涉案合同未约定海尔绿城公司另有继续管理、维护、监督房屋的义务，且客观上海尔绿城公司已履行完毕办理权属登记义务的事实已经另案查实。在不动产登记机关外查发现业主加建后，海尔绿城公司充分考虑未加建业主的办证诉求，为妥善、尽快满足业主诉求并推进办证工作，才与部分加建业主积极沟通。马华东提交的视频证据也可说明，海尔绿城公司从未同意、默许业主加建，反而持制止态度，并多次敦促业主拆除。综合上述，一审判决在没有任何依据的情况下，“推测”海尔绿城公司明知并同意、默许加建行为是主观、随意的，据此认定海尔绿城公司承担一定责任，更是毫无依据的。3.马华东的加建行为已构成违约，应根据涉案合同约定拆除、恢复原状，并承担违约责任。首先，涉案合同补充协议第六条第2款明确约定，马华东应保持房屋外观现状，不得拆除、破坏或改变；不擅自改变房屋外貌结构（含屋顶及屋顶花园、外墙、外门窗、阳台、露台等部位的颜色、形状、式样和规格）、设计用途、功能和布局等，否则海尔绿城可要求其拆除、恢复原状并承担违约责任。海尔绿城已提供充分证据并经一审查明，马华东对涉案房屋进行加建，并导致整栋楼无法办理初始登记，已构成违约，海尔绿城据此要求马华东拆除、恢复原状并承担违约责任，有充分、明确事实及合同依据，应予支持。其次，退一步讲，根据《建筑物区分所有权司法解释》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”。马华东未依据共有部分的性质和用途与其他业主共同管理，通过加建建筑物将其据为己有，客观上已导致整栋楼及全部房屋不能办理权属登记，即便海尔绿城公司作为利害关系人据此要求马华东拆除并恢复原状，也于法有据。综上所述，一审法院的判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法查清事实撤销原判、予以改判或发回重审，保护上诉人的合法权益。马华东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请法院依法驳回海尔绿城公司的上诉，维持原判。一、海尔绿城公司及物业公司均明确同意了马华东的加建行为。（一）海尔绿城公司出售房屋时明确承诺可以加建。马华东购买涉案房屋时，海尔绿城公司的置业顾问明确承诺购买后可以密封露台、加盖阳光房、建设楼顶阳光花园等设施，以此增加实际使用面积，方便生活。基于此种承诺，马华东才花费较高价款购买了海尔绿城公司长期未能出售的顶楼房屋。在一审庭审过程中，多位证人证实其在购买涉案小区房屋时，小区存有多处房产可供选择，顶楼、次顶楼房屋其他楼层出售单价高，但是基于海尔绿城公司承诺购买后可以加建，由此导致实际使用面积增加，单价会比其他楼层单价低，业主觉得划算，才会同意购买顶楼、次顶楼。此外，在后期加建时，海尔绿城公司出具了统一的加建装修方案，业主是严格遵守海尔绿城公司的方案执行的。（二）小区物业公司同意且积极配合马华东加建活动。购买涉案房屋后，海尔绿城公司向马华东交付房屋的同时，亦将小区物业管理权交付前期物业公司。马华东多次向小区物业公司询问是否可以进行上述施工，物业公司明确且肯定地答复需征得邻里同意，并按照物业公司提供的协议模版签订邻里约定，交给物业公司后即可进行封闭施工，封闭时必须遵守海尔绿城公司已经出具的封闭方案，业主需按统一样式、款式、颜色进行封闭。此后，物业公司积极协助楼栋顶楼、次顶楼住户签订《关于全运村锦兰园南区次顶楼露台封闭的邻里约定》，向马华东签发了《装修进场许可证》，全面配合马华东进行施工。马华东在一审庭审中提交的绿城物业服务集团有限公司济南分公司全运村物业服务中心出具的《装修进场许可证》、《装修进场证》、《装修登记表》、《关于全运村锦兰园南区次顶楼露台封闭的邻里约定》足以证明物业公司知晓且同意业主的加建行为。（三）若无海尔绿城公司及物业公司允许，加建行为根本无法实施。涉案小区内有十几幢楼房存在加建行为，规模如此之大，海尔绿城公司不可能不知情。在明知存在加建行为的情况下，海尔绿城公司并未阻拦，进一步证明了其同意加建施工。若物业公司不同意施工，相关施工人员、施工材料根本无法进入小区，更不可能在长达数日、数月的施工中不被物业公司发现。另外，需要说明的是，我们小区所有的楼座的的阳台，除了顶层、次顶层，都是由上诉人负责组织、免费封的阳台。但是顶层、次顶层都没有封阳台，预留出来了，方便由我们自行加建。如果当时上诉人不允许我们加建，不会采取这样的办法。被上诉人也不会放弃免费封阳台的机会。综上所述，马华东的加建行为系经得海尔绿城公司及物业公司明确同意的。二、马华东不存在任何违约行为。（一）《商品房销售合同》中约定不得加建的条款无效。双方签订的《商品房销售合同》，系海尔绿城公司事先制定、统一使用、不得修改的固定版本，合同第29页中记载的不得加建的条款，为限制买受人权利、加重买受人义务的格式条款，海尔绿城公司未采用字体加粗、字体增大、下划线等等方式特别提醒马华东予以注意，也未向马华东详细讲解合同条款，马华东对该条款并不知情。根据相关法律规定，该格式条款应为无效条款，海尔绿城公司不得以该条款主张权利。（二）即使上述合同条款有效，在合同实际履行过程中，海尔绿城公司允许马华东加建部分建筑，双方已经以实际行动变更了合同条款，马华东不存在违约行为。所以说，马华东不存在任何违约行为。三、即使马华东的加建行为违法，海尔绿城公司无权诉请法院判决马华东拆除加建的建筑物。（一）涉案房屋交付后，海尔绿城公司不享有小区管理权限。海尔绿城公司在一审庭审过程中提交的《全运村?锦兰园南区临时管理规约》证实海尔绿城公司交付房屋的同时，已将小区的管理权限交付小区物业公司。若马华东的加建行为属于违法行为，应由小区物业公司进行“劝阻、制止、报告”，海尔绿城公司不享有此权利。济南市历下区依法整治违法违章建设领导小组办公室下发的《关于督促绿城物业服务集团有限公司济南分公司全运村生活服务中心切实履行发现、劝阻、制止、报告小区内违法建设行为的通知》，也进一步证明了小区物业公司享有发现、劝阻、制止、报告小区内违法建设行为的权利。海尔绿城公司在民事上诉状中也明确陈述：“海尔绿城公司将涉案房屋交付马华东后，没有继续管理、维护、监督的义务。业主的装修行为均与物业单位交涉，与开发商无关。”按照此逻辑，小区物业公司配合相关业主进行加建，且至今未提异议，海尔绿城公司不予干涉，无权要求业主拆除加建部分。（二）马华东加建部分是否属于违建，是否应该拆除，应由相关行政机关进行处理。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（二）规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。由上述规定可知，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，应由国家有关行政机关进行处理，人民法院不予受理。本案中，上诉人的诉讼请求实际上包含了确认违法建筑的归属与认定，以及处理，将会导致人民法院认定违法建筑，并且人民法院予以拆除的实际效果。这与《八民会议纪要》的规定是明显相悖的。故本案中一审判决驳回海尔绿城公司全部诉讼请求，并无不当。四、本案不适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》是审理建筑物区分所有权纠纷案件的司法解释，并且，本案中，上诉人并非权利人，其无权主张。该小区物业已经交付多年，物业管理权已经由物业公司承担。本案中，上诉人海尔绿城公司作为一个全国知名的房地产开发企业，应该做一个负责人的企业。海尔绿城公司在济南开发了很多楼盘，并且都普遍存在允许顶层加建情况，都是开发商允许，才出现了这种情况。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。海尔绿城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令马华东拆除在济南市历下区海尔绿城全运村锦兰园（全运村二期P居住组团）26号楼1单元15层1502号商品房建筑物外部自行搭建的非法构筑物，并恢复该商品房建筑物原外观；2.依法判令马华东支付违约金5万元；3.本案诉讼费用由马华东承担。一审法院认定事实：2015年7月18日，原告海尔绿城公司与被告马华东签订济南市商品房买卖合同一份，约定：被告马华东购买原告海尔绿城公司开发的济南市历下区海尔绿城全运村锦兰园（全运村二期P居住组团）26号楼1单元15层1502号商品房一套，建筑面积为182.88平方米，总房款为266万元；房屋产权登记的期限为“出卖人在商品房交付使用后360个工作日内”；同时合同附件五第六条第2款约定：买受人购买该商品房后应保持房屋外观现状，不得拆除、破坏、改变等，买受人为此作出了相应承诺。2015年12月12日，原告海尔绿城公司向被告马华东交付了涉案房屋；同日，被告马华东签署了《全运村﹒锦兰园南区临时管理规约》一份，其中第十三条第一款内容：“业主及物业使用人在本物业管理区域，不得有以下行为：（一）擅自改变物业的原设计用途；损坏或擅自变动建筑主体和承重结构、建筑外观（含外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格）”。涉案房屋交付后，被告马华东对涉案房屋进行了装修，并对所购房屋的露台部位进行了加建活动。2016年6月3日，济南市历下区依法整治违法违章建设领导小组办公室针对包含本案涉案房屋在内的锦兰园南区业主存在的违建问题，向绿城物业服务集团有限公司济南分公司全运村生活服务中心下发《关于督促绿城物业服务集团有限公司济南分公司全运村生活服务中心切实履行发现、劝阻、制止、报告小区内违法建设行为的通知》一份，主要内容为：经查，济南市历下区海尔绿城全运村锦兰园南区13号楼至32号楼部分业主未取得相关行政审批手续，擅自利用楼顶露台进行违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条，执法部门正在依法向上述当事人下达《责令停止违法建设通知书》。为有效维护小区的公共环境，保障小区其他业主的合法权益，切实制止上述违法建设行为的继续发生，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《山东省物业管理条例》以及济南市委、市政府《关于依法整治违法违章建设有关问题的通知》、《关于坚决制止违法建设的紧急通知》等有关法律法规文件规定，现要求你单位立即采取有效措施，切实劝阻、制止、报告相关违法建设行为的发生，并立即采取停止供水、供电等措施，权利配合执法机关的调查和查处等。2017年5月12日，济南市不动产登记中心向原告海尔绿城公司出具《不予登记通知单》一份，内容：申请人：济南海尔绿城置业有限公司，房屋坐落：历下区海尔绿城全运村锦兰园13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、18号楼、23号楼、25号楼、26号楼、31号楼、32号楼；不予登记原因:根据不动产登记的有关要求，对现申请首次登记的该楼房，经现场调查，发现该楼实际现状存在加建情形，不符合不动产登记的规定，无法为其正常办理登记手续。2017年7月18日和10月11日，针对涉案房屋所在小区的违建问题，原告海尔绿城公司、物业公司与部分业主召开了两次会议，共同商讨违建拆除及办理产权登记工作的事宜；另外，涉案房屋所在小区的其他业主针对违建问题也多次与原告海尔绿城公司及物业公司相关工作人员进行了沟通，并就该问题向有关单位及个人予以了反映。现被告马华东以原告海尔绿城公司当时承诺及物业公司同意其加建为由，至今尚未拆除涉案房屋的加建部分。一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。双方签订的商品房销售合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，予以采信。本案的争议焦点问题是：被告马华东对于涉案房屋的加建行为是否应当承担违约责任。针对该焦点问题，一审法院认为，第一、原告海尔绿城公司与被告马华东之间为商品房销售合同的法律关系，被告马华东的主要义务是支付购房款，原告海尔绿城公司的主要义务是交付房屋并办理转移登记手续。本案中，原告海尔绿城公司虽然向被告马华东履行了交付房屋的义务，但其作为不动产的出售人应当根据合同的性质和目的，在房屋交付后、办理转移登记手续前，对涉案房屋履行一定的管理、维护、监督等义务，以确保涉案房屋能够按约顺利办理转移登记手续。但通过济南市历下区依法整治违法违章建设领导小组办公室下发的《关于督促绿城物业服务集团有限公司济南分公司全运村生活服务中心切实履行发现、劝阻、制止、报告小区内违法建设行为的通知》内容看，涉案房屋所在小区业主的加建行为已经完成且并未取得相关部门的行政审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》相关的规定；另外，通过济南市不动产登记中心出具的《不予登记通知书》内容可知，涉案房屋所在小区存在加建的楼房达十幢之多，如此规模的加建情况，作为所涉房屋的出售人不可能不知情。在明知或应当明知存在加建的情况下怠于履行自身的管理、维护和监督义务，原告海尔绿城公司应当为此承担一定的责任；第二，通过被告马华东提交的由原告海尔绿城公司工作人员签字的两份会议纪要内容以及相关的视频证据、录音证据并结合两份证人证言可以得知，被告马华东在加建房屋过程中并不能排除存在原告海尔绿城公司及物业公司同意的可能性；第三，涉案房屋所在小区加建楼房多达十幢，涉及业主人数为28人，如果没有原告海尔绿城公司或物业公司的同意或默许，根本无法进出施工材料并正常施工。综上所述，一审法院认为，虽然被告马华东在涉案房屋交付后、办理产权转移登记前确存在违反合同约定的加建行为，但原告海尔绿城公司对此亦负有一定责任，并且在不能完全排除被告马华东的加建行为存在其同意的情况下，无法直接认定被告马华东加建房屋的行为属于其私自决定而为，亦无法认定被告马华东对于其加建行为负有拆除义务，故原告海尔绿城公司以被告马华东违约为由要求其拆除非法构筑物及支付违约金的诉讼请求，不予支持。另外，关于本案中被告马华东加建房屋的行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《最高人民法院》“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请”的规定，原告海尔绿城公司可以向相关行政机关提出申请对涉案房屋的加建行为予以处理。判决：驳回济南海尔绿城置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1060元，减半收取530元，由济南海尔绿城置业有限公司承担。二审期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。海尔绿城公司提交以下证据：1.装修申请表、装修登记表、装修进场证、装修管理责任承诺、室内装饰装修管理服务协议及备案图纸一宗，拟证实马华东是在物业单位明确禁止的情况下擅自改变外立面并加建。2.海尔绿城全运村P地块规划建筑设计方案之P15号楼立面图，拟证明马华东已严重改变房屋外立面，导致整栋楼无法办证。经质证，马华东认为，关于证据1，对上诉人提交的装修申请表第五项的内容其中有用铅笔标注的不同意是事后添加，当时物业公司是同意上诉人的装修项目的。装修进场证的装修内容一栏可以体现当时被上诉人是进行楼顶花园阳光房的装修。对装修登记表被上诉人当时提交的申请后面的客户服务部后面的内容都是空白的，随后的内容是由物业公司自行填写。另外，备案图纸第三页和第四页墙体拆改尺寸、新建墙体尺寸都可以明确的显示被上诉人进行楼顶花园阳光房的改建。对于室内装修管理服务协议和责任承诺无异议。另外说明一点，当时被上诉人的装修材料前面还有几页，分别是装修进场许可证两张、邻里约定，都在物业公司与上诉人提交的这些材料是一套材料。上诉人并没有提交，被上诉人在一审中提交了和上诉人类似的改建业主提交的相关材料，这些材料均能够显示物业公司允许进行阳光房等扩建。另外，上诉人所标注的这些不同意、不允许都是事后添加。当时进行装修的时候缴纳了5000元的保证金，后来物业公司都如数予以退还，也就证实了被上诉人的装修是取得了上诉人和物业公司的同意和认可。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议。被上诉人没有改变建筑物的外立面，是按照物业公司审批意见（在装修申请表里第2栏）保持了外立面的统一。另外，被上诉人的装修方案形象是物业公司统一要求的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”本案中，海尔绿城公司以存在加建房屋的行为构成违约为由要求拆除加建部分并支付违约金。但根据上述规定，如马华东加建的房屋属于违章建筑，其拆除系属县级以上人民政府行政管理部门的职责范围。违章建筑的拆迁所引发的纠纷不属于人民法院民事案件的受理范围。即使马华东存在违法加建问题，加建的范围亦无法确认，故海尔绿城公司的诉讼请求亦因无法明确加建范围而不能予以支持。因此，一审判决裁判理由欠当，但判决结果并无不当，本院对一审判决结果予以维持。综上所述，海尔绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由上诉人济南海尔绿城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月十一日书记员  李宜濂