贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4843号上诉人（原审被告）：宋明江，男，1956年8月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：黄建雄，桐梓县高桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李少文，男，1957年4月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：张苹苹，贵州大娄山律师事务所律师。上诉人宋明江因与被上诉人李少文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋明江上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回李少文的一审诉讼请求;2.本案二审诉讼费由李少文承担。事实和理由：一、双方之间系承揽关系，宋明江将道路硬化劳务部分承包给李少文，约定的价格为一次性500元，并非按日或按照工程量给付工资。宋明江不应对李少文的受伤承担赔偿责任。即使承担责任，因李少文受伤系因其不按照规定、不按章程履行工作造成的，其自身承担80%责任，宋明江承担不超过20%赔偿责任。二、一审计算的部分金额有误，一审审判时，李少文已经年满62周岁，其残疾赔偿金应计算18年，而非20年。李少文一审未举证证明其实际误工损失，已经年满62周岁，丧失劳动能力，不应支持其误工费损失。即使认定李少文存在持续误工情形，误工费应计算至定残前一日即2018年10月15日，即262天。三、不认可李少文一审提交的司法鉴定意见。李少文辩称，双方之间应为雇佣关系。责任划分上，一审认定我方承担责任过高，残疾赔偿金以法院计算为准。李少文向一审法院起诉请求：1.依法判令宋明江赔偿李少文损失235094.75元。其中住院伙食补助费2500元，营养费3000元，护理费15849元，误工费56264.75元，残疾赔偿金58160元，精神抚慰金5000元，医疗费84021元，交通费1000元，鉴定费1300元，后续医疗费8000元；2.本案诉讼费由宋明江承担。一审法院认定事实：李少文与宋明江均系桐梓县容光镇联龙村村民。2018年1月26日，宋明江因修建连户路雇请李少文为其提供劳务，约定按200元一天计算报酬。李少文自带机器搅拌混凝土，在施工过程中，李少文发动机器后，被机器拖下路坎并被绞伤。当日，李少文被送往桐梓县人民医院治疗，因伤势较重，故转至遵义医学院附属医院治疗，诊断为左大腿后侧机器绞伤：1.左大腿后侧多发皮肤缺损；2.左大腿后侧股二头肌长头、断头离断；3.左大腿半腱肌、半膜肌离断；4.坐骨神经离断；5.左大腿大量异物存留；6.右小腿皮肤裂伤；7.头部皮肤裂伤。李少文住院治疗25天。出院后，李少文又进行了多次复查，花去医疗费共计79700元。2018年11月12日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心遵医司鉴[2018]临鉴字第3204号司法鉴定意见书作出鉴定，李少文所受损伤致左坐骨神经损伤后遗左下肢肌力4级评定为十级伤残，误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为60日。李少文因鉴定支付鉴定费1300元。李少文认为，李少文为宋明江提供劳务过程中受伤，宋明江应当赔偿李少文的各项损失，为此，李少文诉至一审法院如上诉请。一审另查明：宋明江已支付李少文人民币34400元，宋明江要求在本案中一并处理，李少文对此无异议。一审法院认为，宋明江雇请李少文为其打连户路，李少文在提供劳务过程中受伤，李少文与宋明江之间成立雇佣关系。宋明江抗辩李少文与宋明江之间是承揽关系，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采纳，故李少文在雇佣过程中遭受的损害宋明江应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，对于李少文受伤的损失，宋明江应当赔偿李少文医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金等。关于李少文本人是否应当承担责任的问题，李少文是完全民事行为能力人，在受雇所从事工作过程中应当做到安全审慎的义务。李少文在施工的过程中使用的是自己提供的机器，其本身应熟悉机器的操作流程和正确摆放机器，但却操作不当，致使其右大腿被机器绞伤，自身存在较大过错，故李少文对自己的损失也应当承担责任。一审法院综合本案事故发生的实际情况，酌情确定由李少文自行承担其损失40%的责任，由宋明江承担60%的责任。关于李少文主张的各项损失共计235094.75元是否合理合法的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）的相关规定，并参照贵州省2017年度的相关赔偿数据，李少文受伤造成的各项损失一审法院逐项认定如下：1.残疾赔偿金，李少文主张残疾赔偿金58160元,根据《人身损害赔偿解释》第二十五条的规定，李少文受伤前经常为别人提供劳务挣钱，按照城镇居民人均可支配收入标准计算合理，李少文之伤评定为十级伤残，故李少文的伤残赔偿金为（29080元/年×20年×10%）58160元；2.护理费，李少文受伤评定护理期为150日，按照贵州省2017年居民服务业平均工资38568元/年标准计算，李少文护理费为（38568元/年÷365天×150天）15849元；3.营养费，李少文主张营养费3000元，即按50元每天计算60日，有司法鉴定评定的营养期，其计算标准合理，一审法院予以确认；4.交通费，李少文主张交通费1000元，根据《人身损害赔偿解释》第二十二条的相关规定，李少文虽未提供交通费票据，但结合本案实际李少文出院、复查、鉴定的事实，一审法院酌情确定交通费为500元；5.误工费，李少文主张误工费56264.75元，根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，李少文受伤时虽然已年满60周岁，但身体较好，仍然经常为别人提供劳务挣钱，受伤误工必然会减少收入，故应当计算李少文的误工损失。李少文经常从事建筑类的工作，要求按照贵州省2017年建筑业平均工资56266元/年的标准计算合理，结合司法鉴定评定李少文误工期为365日，故李少文误工费为（56266元/年÷365天×365天）56266元，李少文主张56264.75元，一审法院予以支持；6.住院伙食补助费，李少文主张住院伙食补助费2500元，根据《人身损害赔偿解释》第二十三条的相关规定，结合李少文受伤后住院治疗25天的客观事实，李少文主张的住院伙食补助费按每天100元计算合理，一审法院予以支持；7.精神抚慰金，李少文主张精神抚慰金5000元过高，李少文受伤达十级伤残，确实造成了一定的精神损害，故一审法院酌情考虑精神抚慰金2000元；8.鉴定费，李少文主张的鉴定费1300元，该费用实际产生，且有正规鉴定费发票，故一审法院予以确认；9.后续治疗费，李少文主张后续治疗费8000元，因李少文没有举证证明所受之伤需要后续治疗费，故对该主张一审法院不予支持；10、医疗费，李少文主张84021元，结合李少文提供的医疗票据金额，一审法院确认医疗费为79700元。以上各项是李少文受伤造成的合理合法损失，合计为人民币219274元。综上，按照上述划分责任比例，即对李少文受伤造成的损失，由宋明江承担（219274元×60%）131564元，但宋明江已支付的34400元应予扣除，故宋明江还应赔偿李少文人民币97164元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、宋明江于本判决生效之日起十五日内赔偿李少文伤残赔偿金、护理费、营养费、交通费、误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费、医疗费合计人民币97164元；二、驳回李少文的其他诉讼请求。案件受理费1476元，减半收取738元，由李少文承担351元，由宋明江承担387元。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，李少文受宋明江雇佣，用其耕地机进行混泥土搅拌等工作，而耕地机由李少文自行提供。同时，根据宋明江一审陈述其与李少文约定“路就剩30米，如果你一天整完了就给500元，如果一天整不完就给200元一天”，双方之间工资系按天支付。因此，双方之间成立劳务关系。李少文在为宋明江提供劳务过程中受伤，双方应按照过错大小承担责任。宋明江作为接受劳务一方，明知应该用搅拌机进行混泥土搅拌，但仍选择雇佣李少文用耕地机进行混凝土搅拌，并且在施工过程中，未尽到现场监督等监督管理义务，应对李少文受伤承担主要责任。李少文在具体施工过程中，未尽到谨慎注意义务，而导致自身受伤，亦应对自己受伤承担次要责任。因此，一审综合本案事故发生的实际情况，酌情确定由李少文自行承担其损失40%的责任，由宋明江承担60%的责任，较为适宜，本院予以确认。宋明江上诉认为一审关于残疾赔偿金和误工费计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，至李少文定残之日即2018年11月12日，其已年满61周岁，残疾赔偿金依法应计算19年，即55252元（29080元/年×19年×10%）。李少文虽年满60周岁，但其经常为他人提供劳务挣钱，受伤必然产生相应损失。一审支持其误工费请求，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，李少文受伤之误工费应计算至2018年11月11日，共计289天，误工费应为44550.34元（56266元/年÷365天×289天）。故宋明江关于残疾赔偿金和误工费计算有误的上诉主张，本院予以支持。一审部分计算有误，本院予以更正。因此，李少文因本案劳务受伤各项损失应为：1.残疾赔偿金55252元、2.护理费15849元、3.营养费3000元、4.交通费500元、5.误工费44550.34元、6.住院伙食补助费2500元、7.精神抚慰金2000元、8.鉴定费1300元、9.医疗费79700元，共计204651.34元。扣除宋明江已支付的34400元，宋明江还应支付88390.8元（204651.34元×60%-34400元）。宋明江上诉认为不应采纳李少文一审提交的司法鉴定意见书，但未提交证据证明该鉴定意见书存在鉴定机构、鉴定人员不具有相应资质等情况，一审亦未申请重新鉴定，故对其该上诉理由，不予采纳。综上所述，宋明江的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1486号民事判决；二、限宋明江于本判决生效之日起十五日内支付李少文各项损失共计88390.8元；三、驳回李少文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费738元（已减半），由李少文负担351元，由宋明江负担387元；二审案件受理费1476元，由李少文负担590元，宋明江负担886元。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年九月二十五日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅