云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3763号上诉人（原审被告）：冯红越，男，1966年9月3日出生，汉族，居民身份证住址云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：陈瑞强，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陆玉祥，男，1948年12月8日出生，汉族，居民身份证住址云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审原告）：苏玉仙，女，1953年9月29日出生，汉族，居民身份证住址云南省昆明市盘龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁涛，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：李旭明，男，1969年11月20日出生，汉族，居民身份证住址云南省昆明市西山区。上诉人冯红越因与被上诉人陆玉祥、苏玉仙、原审被告李旭明民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，于2019年8月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯红越及其委托诉讼代理人陈瑞强，被上诉人陆玉祥、苏玉仙及其共同委托诉讼代理人梁涛到庭参加诉讼，原审被告李旭明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯红越上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在本案中并未明确表示对被上诉人与原审被告之间的债务承担保证责任，一审对于债务承担的责任认定不清。本案没有任何证据反映上诉人作出了对本案债务承担保证责任的意思表示，相反，本案所有借款事实均发生在被上诉人与原审被告之间，唯一能反映被上诉人与原审被告之间的债权债务与上诉人具有关联性的证据仅是一份2018年5月11日上诉人签署的承诺书，而从该承诺书所载内容看，上诉人所表达的真实意思是用回迁房进行抵押担保而非个人保证，一审支持被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉请没有事实依据。2.本案的房屋抵押因未办理抵押登记，抵押权未设立，不产生抵押的法律效力。承诺书所述抵押物为拆迁安置房，在上诉人向被上诉人交付《拆迁安置补偿协议书》、《拆迁工程验房单》及2018年签署承诺书时，该房屋均处于未交付使用状态，亦未办理房产证，根据我国现行法律、政策规定，该房屋目前无法办理抵押登记手续，且不能办理抵押登记并不是上诉人原因所导致，被上诉人明知该房屋为拆迁安置房，短期无法办理抵押登记手续的情况下仍然要求、同意上诉人提供此类抵押担保，其对于抵押权未设立本身具有明显过错。3.承诺书中的抵押条款属于流质条款，应当依法认定为无效。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人陆玉祥、苏玉仙辩称，承诺书中上诉人与李旭明的签字能够准确体现两人的真实意思表示，李旭明是确认还款最后期限所作的承诺，上诉人不是债务人的情况下对陆玉祥是作为保证人所作的承诺，依据相关司法解释的规定，上诉人作为保证人应承担保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告李旭明未发表诉讼意见。陆玉祥、苏玉仙向一审法院起诉请求：一、冯红越、李旭明连带偿还陆玉祥、苏玉仙借款990000元；二、冯红越、李旭明连带偿还陆玉祥、苏玉仙分别以交付当日金额为本金，按年利率24%计算至全部款项付清之日止的利息；三、本案诉讼费由冯红越、李旭明承担。一审法院认定事实：陆玉祥与苏玉仙于1976年6月23日登记结婚。2015年4月23日，李旭明出具主要内容为“今借到陆玉祥60000元整，借期一个月”的《借条》一份。2015年6月27日，李旭明出具主要内容为“今借到陆玉祥50000元整，借期一个月”的《借条》一份。2015年8月16日，李旭明出具主要内容为“今借到陆义明100000元整，借期一个月，2015.8.16到2015.9.16”的《借条》一份。2015年9月19日，李旭明出具主要内容为“李旭明今向陆玉祥借款30000元整，借期一个月”的《借条》一份。2015年9月27日，李旭明出具主要内容为“李旭明今向陆玉祥借款50000元整，借期一个月”的《借条》一份。2016年1月20日，李旭明出具主要内容为“今借到陆玉祥200000元整，借期到2016年2月29日”的《借条》一份。李旭明出具主要内容为“今借到陆玉祥现金500000元整，借期一个月2015.7.23至2015.8.23”的《借条》一份。2017年9月22日，李旭明出具主要内容为“今借到陆玉祥现金1700000元整，借款至2017年9月27日（注2017年9月27日前所有写给陆玉祥的借条作废）”的《借条》一份。2018年5月11日，冯红越、李旭明共同以承诺人身份向陆玉祥出具主要内容为“本人李旭明承诺欠陆玉祥借款在2018年6月11日还清，如到时不还清，冯红越抵押给陆玉祥回迁房，陆玉祥有权自行处理”的《承诺书》一份。冯红越向陆玉祥交付了其名下协议编号为“大观楼第一居民小组宅002”的《拆迁安置补偿协议书》及对应的《拆迁工程验房单》。2018年7月13日，案外人陆义明出具主要内容为“李旭明2016年8月16日向陆义民借的10万元。现陆义民委托大哥陆玉祥全权追要，由陆玉祥负责向李旭明要回10万元的债务”的《委托书》一份。陆玉祥在本案审理中陈述：2015年4月18日至2016年1月20日期间，陆玉祥（包含陆玉明所涉及100000元）以现金形式累计向李旭明交付借款本金790000元。2017年9月22日，李旭明与陆玉祥对借款本金790000元及利息结算后，确认本金为1700000元。冯红越在本案审理中陈述：冯红越仅知晓陆玉明向李旭明现金交付的100000元，对本案其余所涉借款并不知情。一审法院认为，通过当事人举证、质证，结合法庭调查，本案争议焦点应为：一、本案所涉民间借贷的主体？二、本案所涉民间借贷的借款本金金额？二、原被告双方对于借款期限内是否有利息的约定及具体标准？三、本案尚欠的本金及利息应如何确定？四、冯红越在本案中应如何承担责任？针对第一个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”在本案中，李旭明出具的本案所涉借条中记载的债权人为陆玉祥、陆玉明，李旭明未与苏玉仙签订过合同，苏玉仙亦未提交证据证明与陆玉祥建立了民间借贷的合意，故苏玉仙并非本案所涉民间借贷的债权人。李旭明向案外人陆玉明出具的本案所涉借条，因陆玉明委托陆玉祥主张债权，且李旭明与陆玉明于2017年9月22日将该部分款项一并进行了结算，结算的债权人为陆玉祥，故本案所涉民间借贷应视为发生陆玉祥与李旭明之间。针对第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条之规定可知，自然人之间的借款合同为实践性合同，即自然人之间的借款合同自贷款人提供的借款被借款人接受时生效。在本案中，陆玉祥应举证证明与李旭明之间具有借贷的意思表示，且已实际向李旭明交付了本案所涉借款本金990000元。第一，李旭明2015年4月23日至2015年7月23日期间先后分七次向陆玉祥（包含向陆玉明出具）的借条合计金额为990000元，表示双方之间建立了金额为990000元的民间借贷合意。第二，陆玉祥陈述实际仅向李旭明交付了上述借条中的790000元。第三，李旭明在出具上述借条后，于2017年9月22日再次出具了金额为1700000元的借条，并注明在此之前出具的借条作废。从上述三个方面来看，李旭明先后向陆玉祥出具金额为990000元的借条，陆玉祥陈述实际仅交付了790000元，后李旭明又再次出具借条对尚欠借款本金金额予以确认，并约定了还款期。由此来看，李旭明作为完全民事行为能力人若未收到借款本金，通常情形下不可能再次出具借条对之前的借款金额进行确认，并明确还款期限，故陆玉祥陈述已交付了790000元借款具有高度可能性，予以确认。现约定的还款期限已经届满，李旭明应向陆玉祥归还借款。在陆玉祥主张李旭明未归还借款本金，李旭明对于偿还本金的金额负有举证证明责任，但李旭明未到庭参加诉讼，亦未向法院提交证据证明偿还借款本金的金额，已偿还的金额只能以陆玉祥陈述为准，故李旭明应向陆玉祥归还实际交付的借款本金790000元。针对第三个争议焦点：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二第一项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”在本案中，李旭明2015年4月23日至2015年7月23日期间先后分七次向陆玉祥（包含向陆玉明出具）的借条中未约定有利息，但李旭明在2017年9月22日再次出具借条时将之前的本金确定为1700000元。由此表明双方之间有利息的约定，但利率标准约定不明。陆玉祥要求以年利率24%计算本案利息没有事实和法律依据，但李旭明应按上述规定向陆玉祥支付自逾期还款之日（2018年6月11日）起至全部款项付清之日年按利率6%计算的逾期利息。针对第四个争议焦点：关于冯红越应如何承担责任部分，第一、《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”在本案中，从李旭明、冯红越于2018年5月11日出具给陆玉祥的《承诺书》来看，冯红越有对李旭明与陆玉祥2018年6月11日之前的债务承担保证的意思表示，但对于保证方式约定不明，根据上述法律规定应视为连带责任保证。第二、《中华人民共和国担保法》第二十一第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”在本案中，冯红越与陆玉祥之前对于保证的范围未做约定，根据上述法律规定应视为对李旭明与陆玉祥2018年6月11日之前的全部债务承担责任。第三、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”在本案中，冯红越与陆玉祥对于保证期间未做约定，陆玉祥应自主债务履行期届满之日（2018年6月11日）起6个月内要求冯红越承担保证责任，而陆玉祥提起本案的时间为2018年7月24日，并未超过保证期间。综合上述三个方面，冯红越应对李旭明与陆玉祥之间的本案所涉全部债务承担连带保证责任。综上，李旭明经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，鉴于本案事实清楚，可以依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七第第一款、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条、第二十九条第二第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李旭明于本判决生效之日起十五日内归还陆玉祥借款本金790000元，并支付该款自2018年6月11日起至全部款项付清之日按年利率6%计算的利息；二、冯红越对上述债务承担连带责任，冯红越就承担连带责任的部分，有权向李旭明追偿；三、驳回陆玉祥的其他诉讼请求；四、驳回苏玉仙的全部诉讼请求。案件受理费19876元、保全费5000元（前款陆玉祥均已预交），由冯红越、李旭明共同承担。对于一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人提交：民事调解书二份，欲证明上诉人与被上诉人在本案发生同时有另外两笔借贷纠纷，且已经西山法院调解结案，该两笔借贷纠纷被上诉人的出借款项也是实际交付给李旭明，在上诉人看来实际借款人是李旭明，故上诉人在签署承诺书时对李旭明的债务抵押金额范围的意思表示仅为其所知晓的21.5万元。经质证，被上诉人对二份民事调解书的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。本院认为，该二份民事调解书与本案审理并无直接关联，不予采信。综上，本院对一审查明的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人应否对本案债务承担连带责任。本院认为，双方当事人对一审判决李旭明向陆玉祥归还借款本金及支付相应利息均无异议，本院予以维持。针对上诉人应否对本案债务承担连带责任的问题，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”本案中，虽然2018年5月11日的《承诺书》上提到上诉人抵押给陆玉祥的回迁房，陆玉祥有权自行处理，但并未明确用于抵押的房产的具体信息，案涉抵押财产应属约定不明，且根据《承诺书》内容不能补正，也无法进行推定，故该抵押不成立，被上诉人要求上诉人就李旭明所欠借款本息承担连带责任，于法无据，不予支持。一审对此所作认定及处理有误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8288号民事判决第一、四项，即：一、李旭明于本判决生效之日起十五日内归还陆玉祥借款本金790000元，并支付该款自2018年6月11日起至全部款项付清之日按年利率6%计算的利息；四、驳回苏玉仙的全部诉讼请求；二、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8288号民事判决第二、三项，即：二、冯红越对上述债务承担连带责任，冯红越就承担连带责任的部分，有权向李旭明追偿；三、驳回陆玉祥的其他诉讼请求；三、驳回陆玉祥的其他诉讼请求。一审案件受理费19876元、保全费5000元，由李旭明负担；二审案件受理费19876元，由陆玉祥负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕊审判员 徐 斌审判员 薛 艳二〇一九年九月二日书记员 桂小涵