浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终3028号 上诉人（原审被告）：刘红，女，1970年5月27日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。 委托诉讼代理人：韩鹏，浙江六律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝敏，浙江六律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：楼翠仙，女，1968年1月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审原告）：杜航飞，男，1983年3月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审原告）：朱兴旺，男，1968年9月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈超、黄晓华，浙江绣湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何旭丽，女，1971年1月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：王晋昌，男，1970年2月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。 何旭丽、王晋昌共同委托诉讼代理人：胡洛铭，浙江近真律师事务所律师。 原审第三人：宗剑，男，1978年7月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人刘红为与被上诉人楼翠仙、杜航飞、朱兴旺、何旭丽、王晋昌、宗剑委托理财合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初19811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法由审判长吴伟、审判员应倩、金佳卉组成合议庭进行审理，后因工作原因，合议庭成员变更为审判长吴伟、审判员应倩、周俊梅。本案现已审理终结。 刘红上诉请求：判令撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回楼翠仙、杜航飞、朱兴旺全部诉讼请求，由楼翠仙、杜航飞、朱兴旺承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对当事人提出管辖权异议、申请回避、提交证据材料、增加变更诉讼请求及提起反诉、申请撤诉和鉴定等，均明确规定了期限。追加被告也应当受到期限约束。在一审程序的法庭辩论终结前追加被告，既符合我国民事诉讼法的立法宗旨，也能够保障被追加被告的各项诉讼权利，还可以使案件得以及时审结，避免浪费审判资源，给当事人造成诉累。但一审法院在辩论终结后追加刘红为被告系程序错误。二、一审判决认定“后因故资金亏损严重，被告刘红自愿将其之前分到的红利款160万元退还”系认定事实错误。一审法院作出这段论述，系基于2014年10月18日各方签订的《合资协议书》，但该期投资各方当事人并没有亏损严重，加上刘红支付的款项8万元，楼翠仙等被上诉人甚至出现了盈利。如，楼翠仙第一期投资本金为100万元，但其所得款项分别为：清盘清算时，账户余款返还金额为408627.46元；中签新股，16526.14元；第一次分红186666元，第二次分红341333元。四笔款项总和为953152.60元，亏损率低于5%。加上2017年11月16日刘红支付的8万元，其投资100万元，最终回款1033152.6元，净赚3万多元。但一审法院却认定“亏损严重”。主要是因为一审法院忽略了何旭丽提交的证据《合资协议书申明作废协议》中的各方当事人回款存在笔误。该证据中将实际清盘金额“408627.46”的小数点左移一位，误写成“40862.46”，只要将该组证据中的数据相加，便知存在笔误的事实。三、一审判决认定“还应退出100万元”系事实认定错误。最初，刘红自愿拿出160万元回馈给楼翠仙等被上诉人，但因为后续在办理担保问题上，各被上诉人要求以房产过户的形式进行担保，在该过程中额外支出的5万元税费等各项费用，需要予以扣除。扣减已经回赠的60万元，如果刘红愿意的话，剩余回赠金额应该在95万元，并非100万元。何旭丽返还刘红第二笔回赠款项是95万元，也并非100万元。因所争议的款项为赠与性质款项，一审法院不能根据职权来进行分配。四、一审判决认定“被告刘红弥补给投资方损失的补偿款”及“同时也是为了弥补一期投资的损失”系认定事实错误。其一，该款项应为赠与款项，一审法院认定为补偿款，没有任何合同约定及法律规定。自始至终刘红对于回赠的款项，用词均为赠与。且各投资人在第一次（2017年11月）收款的抬头的身份均为“受赠人”，各方当事人均有签字。一审认定为补偿款违背各方当事人意志。其二，认定为补偿款与后面的论述自相矛盾，一审法院在第五点的论述中认为是为了弥补一期投资的损失，按之前的计算，第一期根本没有亏损，既然没有亏损，就不存在损失。既然不用弥补损失，刘红多支付的款项各被上诉人应当部分返还，而不是需要继续支付62.5万元。其三，一审法院混淆了各方当事人在一期投资与二期投资的本质差别。1、投资对象及运作方式不同。第一期投资是基于各被上诉人在内的7人于2014年10月18日签订的《合资协议书》，各方投资总额为750万。所有款项是汇入何旭丽账户，利用其账户进行操作。第二期是在第二年，是基于包括各被上诉人在内的15人于2015年7月9日签订的《合作投资理财协议书》，各方投资总额为1900万元。所有款项是汇入刘红账户中，并由宗剑作为监督员和联络人。二期投资操作的杠杆、预警线、平仓线、托管费等与一期投资均不同。2、投资金额及比例不同。第一期：楼翠仙100万，杜航飞100万，朱兴旺50万，何旭丽（王晋昌）50万，宗剑100万，五方比例为2：2：1：1：2。第二期：楼翠仙25万，杜航飞25万，朱兴旺25万，何旭丽（王晋昌）25万，宗剑200万，五方比例为1：1：1：1：8。两期投资比例完全不同，宗剑在第二次投资中，占5人金额的2/3，楼翠仙等人仅仅占1/12。3、亏损不同。第一期并未亏损，第二期才亏损。第二期宗剑投资200万，清盘回款78.72万元，亏损120余万元，而楼翠仙等其余4人各投资了25万元，清盘回款9.84万元，仅亏损10余万元。按照一审法院的判决，刘红要再拿出25万元给楼翠仙、20万元给杜航飞、12.5万元给朱兴旺，这三人反而出现盈利，而宗剑反而要承担巨额亏损，这样的分配方案极不公平。4、受赠比例不同。刘红第一次支付的60万元，受赠人为所有投资的7人。以楼翠仙为例，其投资金额占比为2/15，故受赠8万元。第二次有争议的95万元，刘红赠与的比例并不完全按照出资比例。第二次受赠人为5位被上诉人。即便按照出资比例，因宗剑第二次出资比例为2/3，亏损较多，受赠金额比楼翠仙等人高，并不影响公平。况且除了出资比例外，宗剑、何旭丽在合作过程中付出较多。如果按照出资比例分配的话，将产生重大错误。五、一审判决认定“按公平原则。按原股东的投资份额进行分配”错误。就第一期投资而言，楼翠仙等人没有任何损失，相反还有盈利，一审法院还要刘红继续拿出钱，不公平。即便楼翠仙投资亏损，刘红已经分配的款项按照投资比例分配，无法推定第二次拿出钱也要按投资比例分配。毕竟刘红作出2015年的声明时明确表示“分配方案再议”。退一步说，即便要认定按照投资比例分配，刘红已经支付的款项或已经分配的款项，法院认为分配不当的话，应当在各被上诉人中调剂，由多接收款项的几方，返还给其他方。六、一审认定“《共有房产协议书》并不违反法律规定”错误。《共有房产协议书》的内容是除了房屋真正所有人之外的其他几方共同约定房产归他们共有。对于案涉房屋的定性问题，一审法院在第一点已经作出正确认定，认为该房产是抵押物，而非过户给投资方的赔偿款。一审法院既然已经明确的房屋所有权人为刘红，继而又认定各被上诉人对于房产所有权约定为共同共有有效，实属矛盾。一审第一次庭审时刘红并非是当事人，这份证据可能还具有一定意义。但此后追加刘红为被告，判决仅刘红一人承担责任，这份证据因缺少刘红的签字，显得毫无意义。综上，恳请二审法院查明案件事实，依法支持刘红的上诉请求。 楼翠仙、杜航飞、朱兴旺共同答辩称：一、一审程序合法。根据《民事诉讼法》第一百三十二条、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第73条规定，法律没有对追加被告的时间作出具体规定。二、《合资协议书申明作废协议》中对楼翠仙等人账户余款返还金额出现笔误不影响全案事实的认定。1、《作废协议》载明应退总额3064706.05元没有错误；2各个投资人具体亏损金额不是投资方和刘红共同协商解决刘红退赔160万元的计算依据，投资方和刘红一系列交流中，从未计算、计较各投资人的具体损失数额；3、2014年10月18日合资协议书和委托投资协议都突出强调了利润分配，没有提到亏损承担。刘红在投资之初给予投资方巨额投资回报并且投资不盈利自己不拿分红的承诺，之后为了赔偿投资人的损失及高额回报承诺的落空，刘红与投资方达成退赔160万分红的约定，这与刘红在自身无现金支付却愿意用房产担保退回160万分红的思路前后呼应。三、一审法院认定应退还100万正确。刘红在2015年9月17日《声明》中明确后续退赔的金额是100万元，刘红与投资方对5万元过户费的负担问题没有一致明确的书面约定。根据《合同法》第六十二条第（六）项规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。5万元过户费用应由刘红承担。四、160万元不是赠与款。1、各方投资人与刘红不是亲朋好友，纯粹是因为金钱利益联系在一起，刘红对各位投资人不存在赠与的社交基础。2、2015年9月17日《协议》载明“经双方协商，刘红同意退款，因甲方暂无现金支付此款，自愿将房子过户”。同日刘红《声明》载明剩余壹佰万元由五位投资人分配，以及2018年9月22日刘红在微信对楼翠仙说余款后续退赔事宜让宗剑处理的说辞，退赔160万是投资方和刘红协商的结果。刘红自身无现金支付却愿意用房产担保退回160万分红，刘红如此狼狈的计算方式不可能是赠与。法律来自于生活，刘红认为是赠与，与生活常识、经验法则不符。五、退回160万元是第一期投资的处理，七位投资人第一期的资金亏损，包含第一期750万初始投资和第一期第三次分红可得的300万作为追加投资本金的亏损，与第二期1900万无关，一审中刘红已经自认因第一期投资亏损，退赔自己三次分红获得的160万款项。六、一审法院对100万的分配比例认定正确，60万元和100万分配的区别在于100万的分配没有季腾宇和陈志强两人。60万的分配以七位投资人的投资比例进行分配，刘红声明100万元分配方案再议，但五位投资人与刘红之间没有一致明确重新约定以其他分配比例分配100万。根据《合同法》第8条、第60条、第61条、第62条第（五）项、125条之规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。根据退回160万的目的及60万按七位投资人投资比例进行配的习惯，100万以五位投资人的投资比例进行分配最为合理。七、《共有房产协议书》没有出现《合同法》第52条规定的合同无效的情形，一审法院认定《共有房产协议书》有效正确。八、《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等合同义务。刘红的做法违背诚实信用原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何旭丽、王晋昌辩称，一、上诉状列明何旭丽、王晋昌为被上诉人，诉讼地位错误。上诉请求是请求撤销一审判决，改判驳回楼翠仙、杜航飞、朱兴旺的全部诉讼请求。该诉请对何旭丽、王晋昌没有义务分担上的指向。被上诉人是指与上诉人上诉请求有权利义务对立的当事人。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十八条、三百一十九条规定，刘红列明何旭丽、王晋昌为被上诉人错误。一审原告未提起上诉，本案中何旭丽、王晋昌不可能承担义务。二、对事实问题，坚持一审陈述意见。三、关于上诉状中第六点，何旭丽、王晋昌认为共有房产协议书无效。该协议书不是真实意思表示，具体理由与一审陈述意见一致。一审中楼翠仙、杜航飞、朱兴旺利用该份协议，对何旭丽、王晋昌提起诉讼错误。本案就是楼翠仙、杜航飞、朱兴旺不满刘红分配比例产生的纠纷。刘红认为是投资理财纠纷，我方认可。故请求法院依法判决。 宗剑述称，认可刘红在上诉状中陈述的内容。 楼翠仙、杜航飞、朱兴旺向一审法院起诉请求：一、确认楼翠仙、杜航飞、朱兴旺与何旭丽、宗剑于2015年10月20日共同签订的《共有房屋协议书》合法有效；二、依法分割共有房屋转让款暂定100万元以及利息损失（利息自2017年5月3日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）。后变更诉讼请求：一、确认楼翠仙、杜航飞、朱兴旺与何旭丽、第三人宗剑于2015年10月20日共同签订的《共有房屋协议书》合法有效；二、依法确认本案涉案房屋转让款中未分割部分的数额为170万元，依法判令支付楼翠仙赔偿款425000元、支付杜航飞赔偿款425000元、支付朱兴旺赔偿款212500元。 一审法院认定事实：2014年10月18日，楼翠仙、杜航飞、朱兴旺与何旭丽、第三人宗剑及案外人陈志强、季腾宇签订《合资协议书》一份，七人共同出资，委托刘红操作投资A股二级市场，约定所有参与投资成员统一将资金转入何旭丽账户，并约定周期为12个月，利润按原始比例进行分配，其中楼翠仙、杜航飞、第三人宗剑各出资100万元，朱兴旺、何旭丽各出资50万元。资金到位后，刘红开始操作，前期一直处于盈利状态，刘红分得红利160万元。后因故资金亏损严重，刘红自愿将其之前分到的红利款160万元退还。因刘红资金不足，2015年9月17日，刘红与何旭丽（作为投资方代表）签订《协议书》一份，刘红以其所有的位于江苏省无锡市长江国际雅园23-702室的房屋过户给何旭丽作为抵押物，如刘红在2016年2月29日前未将分红退还，有权出让抵押房屋，但须经刘红同意，出让款扣除60万元，剩余款项归还刘红。同日，刘红针对抵押房屋出让款项的分配出具声明一份：1、乙方有权扣除人民币陆拾万元整作为分红退款；2、其中壹佰万元可由何旭丽、朱兴旺、楼菁（楼翠仙）、宗香萍、杜航飞五户家庭分配，分配方案再议；3、剩余款项乙方必须打回甲方。2015年10月20日，何旭丽与楼翠仙、杜航飞、朱兴旺及宗剑共同签订了《共有房产协议书》一份，约定以上房屋为五户家庭共有，统一出租，统一转让，不能挪作私用。2017年4月，何旭丽将抵押房屋转让他人，房屋实际成交价格为230万元。同年11月5日，何旭丽受刘红委托将房屋出让所得款中的60万元，按原股东的投资份额进行分配。2018年9月21日，何旭丽将95万元房屋转让所得款汇入刘红账户。同日，刘红汇入何旭丽账户20万元，汇入宗香萍账户40万元。 一审法院认为，第一、关于刘红提供的江苏省无锡市长江国际雅园23-702室的房屋的性质问题，是抵押还是作为赔偿。从双方于2015年9月17日签订的《协议》看，明确为抵押物，不是将房屋过户给投资方作为赔偿款。第二、刘红退出的款项性质及份额。退出的款项性质，当事人一致认可是刘红所得的红利，刘红所得的红利总共为160万元，结合2015年9月17日签订的《协议》，刘红应退出的金额以160万元为限。第三、剩余未退款项是95万元还是100万元，刘红承诺退出红利160万元，扣除已分配的60万元，还应退出100万元，所以剩余未退款项是100万元。第四、刘红退款的性质。刘红提出是赠与款，其作为赠与人有权决定受赠人的份额，但实际上上述退款是投资方与刘红协商的结果，是为了弥补投资方的损失所做的退款，其性质不应认定为赠与款，应认定为刘红弥补给投资方损失的补偿款。第五、刘红退出的红利剩余款100万元的分配原则。刘红提出结合二期投资进行分配。但该红利是一期投资时取得，同时也是为了弥补一期投资的损失，结合其中60万元已按原股东的投资份额进行分配。按公平原则，剩余的100万元也应按原股东的投资份额进行分配。因刘红明确剩余100万元由楼翠仙、杜航飞、朱兴旺、何旭丽、宗剑五户家庭分配，故按上述家庭的投资比例进行分配。第六、《共有房产协议书》的效力，楼翠仙、杜航飞、朱兴旺与何旭丽、宗剑，为了共同的利益，对刘红提供抵押的房产做出的约定，并不违反法律规定。第七、100万元退款的主体问题，何旭丽依据2015年9月17日签订的《协议》，在将抵押的房屋出让后，已按协议扣除60万元，余款全部汇入刘红账户，故支付补偿款的主体为刘红。综上，对楼翠仙、杜航飞、朱兴旺合理的诉请部分，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：一、确认楼翠仙、杜航飞、朱兴旺与何旭丽、宗剑于2015年10月20日共同签订的《共有房产协议书》合法有效；二、刘红于判决生效后十日内支付楼翠仙补偿款25万元、杜航飞补偿款25万元、朱兴旺补偿款12.5万元；三、驳回楼翠仙、杜航飞、朱兴旺其他诉讼请求。案件受理费20010元，由楼翠仙、杜航飞、朱兴旺负担8239元，刘红负担11771元。 本院二审期间，何旭丽、王晋昌及宗剑均未向本院提交新的证据。 刘红向本院提交证据如下：证据一、投资收益表及银行历史明细单，用以证明第一期投资各方当事人根据2014年10月18日的协议，将投资款统一汇入何旭丽尾号为“4100”的银行账户；从该流水中看出，第一期各被上诉人并未出现严重亏损，加上刘红赠与的款项，各被上诉人不仅未亏损，反而出现盈利。证据二、宗剑银行交易明细，用以证明第二期投资各当事人拿回的款项金额情况。楼翠仙、杜航飞、朱兴旺的质证意见：对证据一、证据二的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。各投资人具体亏损金额不是投资方和刘红共同协商决定的，双方在一系列交流中从未计算过各投资人的具体损失数额。实际上退款是刘红兑现在投资之初给予投资方巨额投资回报并且投资不盈利、不拿回报的承诺。何旭丽、王晋昌及宗剑的质证意见：对证据一、证据二的三性均无异议。本院认证意见：对两份证据的真实性予以确认，两份证据能够达到其证明目的，本院予以采信。 楼翠仙、杜航飞、朱兴旺向本院提交证据如下：录音文件整理资料及光盘一份，用以证明：2016年7月31日，刘红、楼翠仙、何旭丽、张雪贞（朱兴旺妻子）、宗香萍（宗剑妻子）的对话明确表明160万元不是赠与款，而是刘红的分红退款；不是刘红单方意思表示，而是投资方与刘红协商的结果。60万元和100万元分配的区别在于100万元分配没有季腾宇和陈志强两人，100万元在楼翠仙、何旭丽、朱兴旺、宗剑、杜航飞五人之间按第一期投资比例分配；刘红明确表示不参与分配，100万元的分配与第二期1900万元的投资根本无关的事实。刘红的质证意见：对证据的真实性和合法性有异议，对于关联性不予认可。从文字整理稿中丝毫看不出160万元不是赠与款的证明目的，相反在整理稿第18页以及其他细节，能够看出所有款项都是赠与款项。第一次已经分配完毕的60万元，与之后有争议的款项有区别，刘红也认可。但这两次是独立的、不同的。大家都是因为股灾受损，各被上诉人不能基于刘红的相关赠与而获利。金融市场利益和风险是共同的，在最终亏损的情况下，各被上诉人不能强制要求刘红对此进行赔偿。何旭丽、王晋昌的质证意见：对录音的真实性和合法性需要核对光盘后确定。对于关联性同意刘红代理人的说法，并不能达到楼翠仙方的证明目的，该录音其实就是在形成案涉三份文件时同时录制的，说明案涉三份文件的真实性。但楼翠仙等在第一次庭审中一直极力否认三份文件的真实性。该录音也说明在原审中楼翠仙方存在虚假陈述。三份文件恰恰说明了何旭丽完全都是按照大家意思表示操作，将抵押房屋出让后扣除60万元，将全部款项打回刘红账户中。这些都是楼翠仙方知情认可的。该录音证实了文件签署的时间应该是2016年7月31日，都与第一次庭审中的陈述吻合。录音中也特别强调了四户家庭联合声明的问题，说明何旭丽在本案的纠纷中仅起到代表的作用，不承担任何法律义务。既然三份协议跟录音是同时形成，何旭丽认为应当遵照书面文件来确定。本院认证意见：对录音的真实性予以确认。 本院对一审认定的事实除“第一期投资亏损严重”外，其余事实予以确认。另查明，楼翠仙、何旭丽、朱兴、宗剑、杜航飞五人委托刘红第一期投资的投资金额分别为100万元、100万元、50万元、50万元、100万元；第一期投资结算时加上分红、清算返还、出售新股及刘红退回款项，五人的回款额分别为：1033152.6元、1033152.6元、516542.8元、516542.8元、1033152.6元。第二期投资上述五人的投资金额分别为25万元、25万元、25万元、25万元、200万元，扣除清算返还的金额后，五人亏损金额分别为：151600元、151600元、151600元、151600元、1212800元。根据楼翠仙、杜航飞、朱兴旺提供的录音及各方陈述，案涉2015年9月17日的《协议》、《声明》、《联合声明》实际签署日期为2016年7月31日。 本院认为，本案系楼翠仙等投资人委托刘红炒股所产生的纠纷，案由应为委托理财合同纠纷，一审认定为合同纠纷不当，应予纠正。本案各方争议焦点有四点，现分别评析如下：1、一审在辩论终结后追加刘红为被告，程序是否违法？《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释对追加被告的具体期限并未明确规定，本案楼翠仙、杜航飞、朱兴旺在一审第一次庭审刘红作为证人出庭后，根据庭审的情况认为刘红对案涉款项负有共同支付责任，故申请追加刘红为被告，一审依法准许其申请，程序并无不当。2、《共有房产协议书》的效力是否有效？让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。从查明的事实来看，刘红为弥补投资人损失，将其之前取得的分红款160万元退回给相关投资人，其中60万元退给第一期投资的七位投资人，100万元退给楼翠仙、杜航飞等五位投资人。为确保该退款的债权能够实现，刘红与投资人代表何旭丽签订了案涉《协议》，约定将案涉的刘红在无锡的一套房产过户给何旭丽。而楼翠仙、杜航飞、何旭丽等五位投资人又签订了《共有房产协议书》制约何旭丽，不得私自处置该房产。故协议双方并不存在真实的房屋买卖关系，签订《协议》、《共有房产协议书》的目的是以刘红的房屋为其160万元退款债务作担保，该行为符合让与担保的法律特征，协议并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，一审认定《共有房产协议书》有效，并无不当。3、一审认定“第一期投资亏损严重”、“刘红应退出100万元”是否错误？关于第一期投资盈亏情况，从二审刘红提供的证据来看，楼翠仙、何旭丽、朱兴旺、宗剑、杜航飞第一期投资结算时加上分红、清算返还、出售新股及刘红退回款项，五人的投资略有盈余。一审认定“第一期投资亏损严重”确有不当应予纠正。关于刘红应退出的款项问题，从刘红发布的《声明》来看，除60万元作为七位投资人分红退款外，另有100万元由何旭丽、楼翠仙等五户投资人分配，结合楼翠仙提供的录音等证据，可以看出刘红应退出的金额为100万元。关于刘红提出的过户费5万元应予扣除问题，因案涉《协议》、《声明》、《联合声明》等材料对此并无约定，刘红亦未提供证据证明其与楼翠仙等人有约定该费用由各方分担，故一审认定“刘红应退出100万元”，并无不当。4、100万元退款的性质及刘红的分配方案是否适当？从《协议》内容及录音中各方协商的过程来看，案涉100万元退款系刘红基于楼翠仙等人投资亏损而作出的具有补偿性质的款项，刘红认为是赠与款依据不足，本院不予支持。关于该款项的分配问题，《声明》中仅约定该100万元可由何旭丽、楼翠仙等五户投资人分配，分配方案再议。楼翠仙、杜航飞、朱兴旺主张应按照五户投资人在第一期的投资比例进行分配。本院认为，根据二审查明的事实，楼翠仙、杜航飞等五户投资人第一期投资略有盈余，并未亏损，第二期投资五户投资人均有较大亏损。而刘红的100万元退款本身就是为了弥补该五户投资人的投资亏损，故应按照第二期投资比例进行分配更为公平合理，即宗剑666666.7元、何旭丽83333.3元、杜航飞83333.3元、朱兴旺83333.3元、楼翠仙83333.3元。刘红对该100万元中的95万元按照“宗剑68万元、何旭丽20万元、杜航飞3万元、朱兴旺3万元、楼翠仙1万元”的方案进行分配，确有不合理之处，应予纠正。故刘红应向楼翠仙、杜航飞、朱兴旺分别支付83333.3元。鉴于刘红已经支付宗剑68万元、何旭丽20万元，多付的款项，刘红可另行主张。综上，刘红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初19811号民事判决第一项； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初19811号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分； 三、由刘红于本判决生效后十日内支付楼翠仙补偿款83333.3元、杜航飞83333.3元、朱兴旺83333.3元； 四、驳回楼翠仙、杜航飞、朱兴旺的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14363元，由楼翠仙、杜航飞、朱兴旺负担5914元，刘红负担8449元。二审案件受理费10050元，由楼翠仙、杜航飞、朱兴旺负担6030元，刘红负担4020元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇一九年九月十七日 法官助理朱骏焘 代书记员  徐锴欣