河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2975号上诉人（一审被告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码91410581772182879G。法定代表人：张献军，总经理。委托诉讼代理人：张喜峰，河南创力律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：信阳市平桥区金豫建材有限公司，住所地信阳市平桥工业园，统一社会信用代码91411503577615042C。法定代表人：赵静，董事长。委托诉讼代理人：陈卫国，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苏福林，男，汉族，1958年1月5日出生，住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：张新权，信阳市浉河区双河法律服务所法律工作者。上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人信阳市平桥区金豫建材有限公司（以下简称金豫公司）、苏福林买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大成公司的委托诉讼代理人张喜峰，被上诉人金豫公司的委托诉讼代理人陈卫国，被上诉人苏福林及其委托诉讼代理人张新权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大成公司上诉请求:1、撤销（2018）豫1503民初7202号民事判决书，依法改判上诉人大成公司不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人没有承建施工涉案项目，也没有交纳过保证金。（1）被上诉人金豫公司诉称供货的项目是信阳电子产业园及国际物流配送中心二标桩基工程项目，而上诉人自始至终都未参与过二标，更没有与信阳伯皇实业有限公司签订《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》。（2）信阳电子产业园及国际物流配送中心二期项目根本没有动工，所谓的二期项目仅是信阳伯皇实业有限公司和河南伯皇实业有限公司骗取资金虚构的项目，该事实已经经过河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503刑初68号《刑事判决书》确认，根本不存在施工。（3）一审认定被上诉人苏福林个人向信阳伯皇实业有限公司支付200万元是受上诉人委托代上诉人缴纳保证金是错误的。首先，按照建设施工合同规范，履约保证金只能由施工单位基本户进行缴纳，而被上诉人所称的保证金是被上诉人苏福林个人交纳的；其次，河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503刑初68号《刑事判决书》责令退赔清单中也列明了被上诉人苏福林系被害人进行退赔，足以证明苏福林个人交纳的200万元保证金与上诉人没有任何关系。2、上诉人没有购买、使用被上诉人金豫公司的商品砼。（1）涉案项目系有人伪造上诉人印章进行犯罪行为，上诉人已经报案处理，林州市公安局已经立案侦查处理。（2）在庭审中，被上诉人金豫公司仅提供对账单，故意不提供《商品砼买卖合同》以及配套的生产日志、发货单、收料单等材料，隐瞒买卖的真正事实。而一审在未查清合同签订的主体、是否有供货事实的情况下，依据被上诉人金豫公司提供的2张对账单径直判决认定上诉人承担责任。对被上诉人提供的两份对账单，施工单位名称为“河南大成建筑工程有限公司”而非“河南省大成建设工程有限公司”签字的苏福林、张雷与上诉人是什么关系都没查清，而后又拒绝了上诉人调取（2018）豫1503刑初68号刑事判决书（相关材料）的申请，而该份刑事判决书(相关资料)能直接证明被上诉人苏福林被诈骗，以及项目二标是否施工，由谁施工的事实。（3）一审判决中认定事实所依据的《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》，不是上诉人和二被上诉人提交的证据，来源不明且未进行质证，而一审却依据该证据进行了事实认定，明显是错误的。二、一审证据采信错误。1、一审采纳未经质证的《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》作为一审证据错误。被上诉人金豫公司起诉称2014年6月23日，被上诉人苏福林代上诉人与信阳伯皇签订了“信阳电子产业园及国际物流配送中心”桩基基础工程承包意向书，在庭审中却没有出示相应证据予以证明，更没有对所谓的《承包意向书》进行质证，但一审直接采纳该份意向书作为证据进行了裁决。2、被上诉人金豫公司起诉称信阳伯皇财务向上诉人出具的200万元的履约保证金收款收据和苏福林个人转账记录，二被上诉人也没有作为证据出示，更没有提供原件进行比对、质证。一审也直接认定该份证据并作为裁决的依据。3、一审认定上诉人大成公司申请调取河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503刑初68号刑事判决书及该案的相关材料的申请理由不成立，是错误的。河南伯皇实业有限公司和信阳伯皇实业有限公司的法定代表人吴云合犯合同诈骗与本案有直接的关系，刑事案件侦查过程中已经对各种承包和分包关系进行了查明，调取该证据更便于法院查清事实，根据该份刑事判决书所查明的事实可以证明：（1）被上诉人金豫公司主张供货的二期工程根本未进行施工；（2）向被上诉人苏福林出具委托书的丁一（原名丁炳福）系河南（信阳）伯皇实业有限公司的分包负责人，与上诉人无关系。（3）被上诉人苏福林个人是诈骗的受害人，法院已经责令退赔给个人。（4）涉案项目参与施工被骗保证金的单位有6家，上诉人并不是交纳保证金的受害人。（5）丁一以有能力介绍承接案涉项目为由，骗取了多人的保证金，其中苏福林个人被丁一骗取了100万元好处费。三、一审适用法律错误。1、本案中存在伪造印章冒用上诉人名义进行商事行为，上诉人已经报案处理要求依法惩处，而被上诉人苏福林不是上诉人的员工也不是上诉人授权的人员，其实施的任何行为都与上诉人无关，而一审不先查明案件事实，却以表见代理判决上诉人承担责任是错误的。2、根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第十四条规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。该案中，被上诉人金豫公司不提供合同和发货单，也未提供买卖合同签订时的委托或其他证明材料，而被上诉人苏福林所出具的委托书印章是伪造的项目部印章，根本不可能构成法定的表见代理。上诉人已经遭受了名誉损失，未获得过任何收益，而一审判令将犯罪行为作为表见代理判决上诉人承担责任没有任何法律依据，更是不公平的。综上，上诉人未施工涉案项目，没有购买使用过被上诉人金豫公司的商品砼，被上诉人苏福林与上诉人无任何关系，其提供的委托书和对账单中出现的丁一、张雷也与上诉人无任何关系，该委托中出现伪造的项目部印章，上诉人正积极配合公安机关进行查处，以维护自身合法权益和声誉，要求二审查明事实，依法裁判。被上诉人金豫公司辩称，金豫公司是通过被上诉人苏福林向上诉人大成公司供应商砼，被上诉人苏福林提供了河南大成建设工程有限公司信阳伯皇电子产业项目部出具的委托书，被上诉人苏福林当时没有说是一期项目还是二期项目，金豫公司不知情，只是用金豫公司供应的商砼去建设项目，供应的商砼量以对账单为准。案涉的项目部就是苏福林挂靠大成公司的项目，苏福林就是建房老板。被上诉人苏福林辩称，一审认定事实和适用法律正确，要求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人金豫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告商砼款本金1578749.05元及利息，利息自使用商砼之日起按月息二分计算到付清余款之日为止。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告公司系生产、销售商品混凝土的公司。原告公司为证明二被告使用他公司的商砼，提供了两页《信阳市平桥区金豫建材有限公司混凝土对账单》，该对账单载明原告公司自2015年5月23日至2015年8月14日止向二被告供应了3020.91立方米的商砼，共计价款845854.8元。被告苏福林在显示商砼总方量为3020.91立方米、价款为845854.8元的第二页对账单的下方书写了“方量核对属实，苏福林2015年9月11日”的字样。被告苏福林提供一份在“委托人”处加盖有“河南省大成建设工程有限公司信阳伯皇电子产业园项目部”印章的《验收人委托书》，该《验收人委托书》的内容为“信阳市平桥区金豫建材有限公司：我公司与贵公司签订的混凝土合同，（工地名称）信阳电子产业园及国际物流配送中心，现委托苏福林（身份证号码）为我公司验货代理人，全权代理我公司办理收货业务。我公司对受托代理人办理的有关事宜均承担法律责任，特此委托”，以此证明他所辩称被告公司使用商砼，他只是商砼的验收人，商砼款应由被告公司支付的意见。2014年6月23日，被告公司（承包人）作为乙方与作为甲方（××）的信阳伯皇实业有限公司签订一份《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》，约定被告公司以包工、包料、包验收合格（含税）的方式承建信阳电子产业园及国际物流配送中心二期项目；合同签订后，乙方须交纳履约保证金200万元，······。合同乙方栏处加盖有被告公司的印章，被告苏福林在合同乙方栏委托人处签名，合同乙方栏法定代表人处署有张献军的签名。合同签订的当日，被告苏福林从其个人账户中转给信阳伯皇实业有限公司现金200万元，作为履约保证金，信阳伯皇实业有限公司于当日给被告公司、被告苏福林出具了收款收据一份。在诉讼期间，被告公司以《验收人委托书》、2014年6月23日的《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》中所加盖的印章系伪造，并向林州市公安局报案。2013年11月16日，被告公司（承包人）作为乙方与作为甲方（××）的河南伯皇实业有限公司签订一份《建筑工程承包意向书》，约定被告公司以包工、包料、包验收合格（含税）的方式承建信阳电子产业园及国际物流配送中心一期项目；合同签订后，乙方须交纳履约保证金700万元，······；甲方负责施工现场的“三通一平”，······。合同乙方栏处加盖有被告公司的合同专用印章，朱俊在合同乙方栏法定代表人/委托人处签名。2014年7月17日，被告公司以河南伯皇实业有限公司未通知被告公司交纳保证金和进场时间、施工现场不具备“三通一平”条件等因素，向信阳伯皇实业有限公司送达了《关于终止〈信阳电子产业园及国际物流配送中心一期项目建筑工程承包意向书〉的函》。在该函的下面加盖了信阳伯皇实业有限公司的印章，盖章处有“同意解除”字样，没有落款签字时间及签字人。以上述二份证据为据，被告公司认为其公司没有承建信阳电子产业园及国际物流配送中心一期项目建筑工程，没有使用原告公司的商砼。现原告公司以经多次催要，被告公司、被告苏福林一直没有付款为由诉至法院。一审法院认为，被告公司与信阳伯皇实业有限公司签订的《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》以及被告苏福林作为签订该《意向书》的委托人向信阳伯皇实业有限公司缴纳200万元履约保证金的事实，可以证明被告公司承包信阳电子产业园及国际物流配送中心二期项目。被告苏福林持有加盖“河南省大成建设工程有限公司信阳伯皇电子产业园项目部”印章的《验收人委托书》，在“信阳市平桥区金豫建材有限公司混凝土对账单”上签字的事实，证明原告公司与被告公司存在买卖商品砼合同关系，且被告公司欠原告公司商砼款845854.8元的事实，依法予以确认。对于原告公司要求被告公司给付商砼款1578749.05元，无相应的证据证明，商砼款具体数额应以845854.8元为准，综上，原告公司履行了供应商品砼的义务，被告公司也应履行向原告公司支付商砼款845854.8元的义务。对于原告公司要求被告公司自商砼使用之日起按2%的月利率支付利息的诉讼请求，由于原告公司没有提供证据证明双方有关于支付利息的约定，所以对原告公司要求被告公司支付利息的诉讼请求，应不予支持。关于被告公司认为《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》及《验收人委托书》的印章系伪造并向公安机关报案的辩称意见，由于公安机关没有明确结论证明被告公司所称印章系伪造，所以不能采信被告公司的该辩称意见。原告公司基于《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》及《验收人委托书》，有理由相信被告苏福林有权代理被告公司购买商砼，相应的责任应由被告公司承担。关于被告公司提供的其公司与河南伯皇实业有限公司签订《建筑工程承包意向书》可以证明：一、《建筑工程承包意向书》的对方是河南伯皇实业有限公司，而非信阳伯皇实业有限公司；二、《建筑工程承包意向书》涉及的工程是信阳电子产业园及国际物流配送中心一期项目，而不是该工程的二期项目。综上，该《建筑工程承包意向书》与《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》的合同主体及项目不同。对于《关于终止〈信阳电子产业园及国际物流配送中心一期项目建筑工程承包意向书〉的函》，被告送达给了信阳伯皇实业有限公司，而不是河南伯皇实业有限公司，且该《函》上没有注明签署“同意解除”字样的签字人及签字时间。综上，该《意向书》是否终止不能确定。综上，《建筑工程承包意向书》是否终止，与本案无关联性。关于被告公司在诉讼期间提出调取（2018）豫1503刑初68号判决书及该该案的相关材料的申请，根据被告公司提供的（2018）豫1503刑初68号判决书可以证明河南伯皇实业有限公司的法定代表人吴云合犯合同诈骗罪，不能影响本案原告公司依法主张权利。所以被告公司提出的调取证据理由不成立。需要指出的是，从《信阳电子产业园及国际物流配送中心·桩基基础工程承包意向书》中乙方的签名及《建筑工程承包意向书》中乙方的签名，可以看出以被告公司之名对外签订合同系被告公司内部的管理问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：被告河南省大成建设工程有限公司在判决生效后的十日内付给原告信阳市平桥区金豫建材有限公司商品砼款（人民币）845854.8元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19008元，原告信阳市平桥区金豫建材有限公司负担6750元，被告河南省大成建设工程有限公司负担12258元。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。行为人构成表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。被上诉人金豫公司主张被上诉人苏福林构成表见代理，应当举证证明被上诉人苏福林的代理行为不仅存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素；而且应当举证证明其向被上诉人苏福林供货时尽到了善意且无过失的合理注意义务，被上诉人金豫公司既未能提供供货合同和发货单，亦未能提供买卖合同签订时的委托或者其他证明材料；且上诉人大成公司未施工的案涉工程因犯罪嫌疑人伪造该公司印章签订案涉工程承包合同被刑事立案侦查，被上诉人苏福林冒用上诉人大成公司的名义承包案涉工程，从其个人账户向××交纳履约保证金，已经（2018）豫1503刑初68号刑事判决书责令退赔，因此被上诉人苏福林以案涉工程承包人的身份，代理上诉人大成公司签字认可被上诉人金豫公司向上诉人大成公司供货对账单的行为，不符合表见代理的构成要件，依法不能成立表见代理行为，上诉人大成公司依法无须承担相应的表见代理的法律后果。被上诉人苏福林依法应当向被上诉人金豫公司承担清偿下欠货款的法律责任。综上所述，上诉人河南省大成建设工程有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：被上诉人苏福林于本判决生效后十日内给付被上诉人信阳市平桥区金豫建材有限公司商品砼货款845854.8元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费19008元，由被上诉人苏福林负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  张 伟二〇一九年九月十七日书记员  刘 唱