河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2109号上诉人（原审被告）：新乡县敦留店水泥有限公司，住所地：河南省新乡县七里营镇工业聚集区。法定代表人：贾喜强，总经理。委托诉讼代理人：杨涛，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋小跃，男，1975年12月29日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：卢泰光，河南苗硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王小刚，男，1973年3月18日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：成强，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武陟县战胜汽车运输有限公司，住所地：河南省武陟县木城街道小原村。法定代表人：王明霞，总经理。委托诉讼代理人：乔永胜，职务：总经理。上诉人新乡县敦留店水泥有限公司（以下简称敦留店水泥公司）因与被上诉人武陟县战胜汽车运输有限公司（以下简称战胜运输公司）、王小刚、宋小跃侵权责任纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敦留店水泥有限公司上诉请求：一、请求依法撤销河南省武陟县人民法院(2019)豫0823民初1322号判决第一项，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。一审法院认为如果被上诉人宋小跃是从车上跌落，应该造成比右侧胫骨平台粉碎性骨折更严重的伤害，从而认定宋小跃系跌入水泥坑中受伤。这一认定属于法院的推断，没有任何事实和法律依据。上诉人在一审中已经提供证人证明宋小跃亲口承认系从车上跌落受伤，且从车上跌落受伤可能是从车顶跌落，也可能是在从车顶下车的过程中，造成右侧胫骨平台粉碎性骨折这一后果是较为合理的。从被上诉人提供的视频及证人证言可以看出，案发时水泥坑并不是很深，而且坑里都是虚土，即使跌落，也不太可能照成宋小跃右侧胫骨平台粉碎性骨折严重后果。一审中并没有证据证明被上诉人是跌进水泥坑里受伤。法院认定被上诉人受伤原因是推断并没有事实依据。法院应以已经查明的事实来判定，不应以推断来判定。在事实认定不清时应按举证规则，按照谁主张谁举证的原则，如果被上诉人没有证据证明其实跌落坑中受伤就应当驳回上诉请求。宋小跃辩称，一、被上诉人在上诉人处跌落坑里，造成腿部骨折，一审法院认定事实正确。1、在一审中，上诉人申请其员工出庭作证，证明被上诉人对证人承认自己从车上跌落。经过当庭对证，证人并未亲身经历事发经过，无法陈述案件经过。而且，该证人是上诉人的员工，其证言的证明力大大减损。2、被上诉人跌落坑里后，有现场工作人员帮助被上诉人从坑里爬出，坐了下来，该工作人员看到事发经过，是现场的第一证人，上诉人为何没有让该证人出庭作证。3、被上诉人第一次到上诉人处拉货，对其地形不熟悉，如果不是跌落坑里，又怎么会留意土坑的存在？！又怎么会第一时间电话告知证人孟某，孟某为了保留证据，在事发后第二天去到现场，对正在加装护栏的土坑进行拍照摄像。二、被上诉人没有上诉不代表对一审判决的认可。1、本案适用建筑物塌陷致人损害无过错归则原则，在上诉人没有证据证明被上诉人过错的情况下，认定被上诉人承担30%的责任。2、被上诉人虽是农村户口，但是，其居住在城镇，主要收入来源于城镇，符合参照城镇户口赔偿的情形，双方对此均没有举证质证的情况下，一审法院径直裁判，按照农村户口赔偿。三、被上诉人在上诉人处跌落坑里，案发现场由上诉人管理，现场的工作人员也是上诉人的工作人员。能够证明事发经过的直接证据均由上诉人掌握，被上诉人无法取得。王小刚辩称，原审认定事实清楚，上诉人的上诉理由采用可能、也可能、也不太可能等语言字眼是其主观推断，主观推测，不具有客观性。请求驳回上诉，维持原判。战胜运输公司辩称，被上诉人王小刚和战胜公司属于车辆，属于分期付款购买关系，与发生事故没有任何关系。宋小跃向一审法院起诉请求：1、判令王小刚、战胜运输公司、敦留店水泥公司共同赔偿宋小跃住院费26536.19元、伙食费750元、营养费300元、误工费42092元、护理费1575元、交通费300元、伤残赔偿金59116元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、二次手术费8000元，合计144369.19元；2、诉讼费由王小刚、战胜运输公司、敦留店水泥公司承担。一审法院认定事实：豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车实际车主系王小刚，挂靠在战胜运输公司名下经营。宋小跃系王小刚雇佣的司机。2018年5月22日，宋小跃驾驶豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车到敦留店水泥公司运输水泥。车辆停放在装载水泥的固定位置，在车辆停放后，车辆旁边1米左右位置有一水泥坑，水泥坑四周无围栏等防护设施，该水泥坑系敦留店水泥公司用于汇集存放掉落在地上的水泥。车辆与水泥坑中间有一根立柱。当日夜晚20点30分左右，装载完水泥后，宋小跃从车前往车后准备上车盖水泥罐盖子，从车边经过时，跌入车边的水泥坑中，造成宋小跃受伤。当天，敦留店水泥公司派人将宋小跃送往武陟县中医院救治，住院治疗1天，支出医疗费438.04元；第二天转至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗14天，被诊断为右侧胫骨平台粉碎性骨折，支出医疗费26098.15元；宋小跃共计住院15天，支出医疗费26536.19元。经本院委托，焦作天援法医临床司法鉴定所于2019年1月28日出具司法鉴定意见书，宋小跃构成十级伤残，宋小跃支出鉴定费700元。宋小跃居住地为农村，从事交通运输行业。一审法院认为，本案双方的主要争议在于宋小跃是如何受伤以及赔偿责任如何承担。一、关于宋小跃是如何受伤的问题。宋小跃称其系跌入水泥坑中受伤，并提供证人孟某的证言以及事发几天后拍摄的水泥坑附近状况的照片证明；敦留店水泥公司称宋小跃系自己从车上跌落受伤，并提供证人李某的证言以及2019年3月份拍摄的水泥坑附近状况的照片证明。一审法院认为，证人孟某、李某事发时均不在现场，对其证言，一审法院不予采信。宋小跃提供的照片拍摄时间与事故发生时间间隔较近，显示水泥坑四周没有防护设施以及有人正在对水泥坑进行施工；敦留店水泥公司提供的2019年3月份拍摄的水泥坑附近状况的照片拍摄时间与事故发生时间间隔较长，显示水泥坑周围被彩钢瓦密封，且其陈述事故发生后未对水泥坑进行过施工，如果敦留店水泥公司陈述成立，那么宋小跃提供的照片显示内容不可能存在；既然宋小跃提供了照片，那么可以认定敦留店水泥公司的陈述不真实，可以认定事发时水泥坑周围并没有防护设施。事故造成宋小跃右侧胫骨平台粉碎性骨折，车身高度约3米，如果宋小跃是从车上跌落，造成的伤害应该会更严重；综合宋小跃本人的陈述的受伤过程，宋小跃所受伤害的程度，事发时水泥坑周围的环境状况，本院认定宋小跃系跌入水泥坑中受伤。二、关于赔偿责任如何承担的问题。宋小跃系在为王小刚提供劳务过程中跌入敦留店水泥公司未设置防护设施的水泥坑中受伤；宋小跃作为完全民事行为能力人，对装载水泥现场环境疏于观察，对自身安全未尽到注意义务，对造成本案事故，应承担一定的责任；敦留店水泥公司在装载水泥现场建造有水泥坑，应当预见存在潜在的危险，应当设置防护设施避免危害发生，其未设置防护设施，本案事故发生在夜间，对造成本案事故，应承担主要的责任；一审法院酌定宋小跃承担30％的责任，敦留店水泥公司承担70％的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，作为雇主的王小刚，应当对敦留店水泥公司承担的责任承担连带责任。涉案车辆由王小刚实际经营，挂靠在战胜运输公司名下，战胜运输公司并未实际支配、经营，也未从中获取经营利益，其亦不是宋小跃的雇主，故战胜运输公司不应承担责任。宋小跃主张的二次手术费8000元，未提交相应的证据予以证明，可待实际发生后，另行主张。宋小跃居住地在农村，残疾赔偿金应按农村居民标准计算。宋小跃主张的各项损失，一审法院依法核算（详见附页）。判决如下：一、被告新乡县敦留店水泥有限公司于判决生效后十日内赔偿原告宋小跃医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计51660.64元；二、被告王小刚对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋小跃其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3187元，减半收取计1593.5元，由原告宋小跃负担1023.5元，被告王小刚、新乡县敦留店水泥有限公司负担570元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，宋小跃到敦留店水泥公司运输水泥过程中受伤，一审法院根据双方所提供照片的实际拍摄时间及显示的涉案水泥坑的周围环境，比照事故发生时间并结合双方的陈述、宋小跃受伤的程度进行综合考虑认定宋小跃受伤原因并无不妥。综上所述，新乡县敦留店水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1092元，由上诉人新乡县敦留店水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年九月二十五日书记员  毛 雪