湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1394号上诉人（一审被告）：湖北雨润地华置业有限公司,住所地：大冶市新冶大道45号。法定代表人:祝义财，公司负责人。委托诉讼代理人：邓君诚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴清华，湖北湛月律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：武汉深海消防安全装饰工程有限公司，住所地：武昌区徐东二路2号种子仓库。法定代表人：程建，公司经理。委托诉讼代理人：孙宾磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吕召富，湖北群力律师事务所律师。上诉人湖北雨润地华置业有限公司（以下简称：雨润地华公司）因与被上诉人武汉深海消防安全装饰工程有限公司（以下简称：武汉深海公司）建设工程合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雨润地华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、案件诉讼费用由武汉深海公司承担。事实与理由：1、其与武汉深海公司、赤峰雨润地华房地产开发有限公司三方已经达成抵账《付款指示及债务处理协议书》，其用赤峰雨润地华房地产开发有限公司名下位于赤峰市××176万元的房屋抵扣武汉深海公司的部分工程款，该抵扣协议是三方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效，一审法院仅以武汉深海公司单方不认可该协议而否定用房屋抵扣176万元工程款的事实是错误的；2、待定工程款877637.93元是依据武汉深海公司提交的购销合同、材料发货清单及现场签收人员身份证证据推定而来，这些证据只能证明有购买相关材料的可能性，不能证明购买相关材料的用途，没有其他直接反映存在完善部分的工程量相关凭证证实，双方争议待定工程款的工程量没有施工过程中形成的签证证实的，那么武汉深海公司作为承包人，对酒店1-7层的消防工程完善部分的工程量即争议工程量的存在应承担举证责任，2016年1月10日其致函武汉深海公司要求恢复施工，恢复施工的内容有合同约定部分即酒店、女人街消防工程，而不是争议的工程量，并且武汉深海公司提供的部分购销合同、材料发货清单却发生在2016年1月10日致函之前，显然不符合常理，根据2018年4月3日《旋工现场勘查记录》中关于“酒店工程无争议部分计价又件”中“分部分项工程费”里已对上述勘查内容包括消防报警未完新做、喷淋未完新做、增加的压争照明等已作出鉴定，也就是说，武汉深海公司主张的酒店1-7层消防工程未完善部分工程量的工程款已作出鉴定的，并非有另外待定工程量，所以武汉深海公司主张的争议工程量事实不存在。武汉深海公司辩称：1、在本案诉讼之前，其和雨润地华公司、赤峰雨润地华房地产开发有限公司已经口头协商并达成了解除用176万元房屋抵账的《付款指示及债务处理协议书》，赤峰雨润地华房地产开发有限公司随后通过电子邮件和邮寄方式向其送达了《〈付款指示及债务处理协议书〉解除协议书》，故一审法院没有认定用房屋抵扣工程款176万元正确；2、本次恢复施工过程中，其提供的与劳务承包人晏小进、黄从华签订的施工合同、结算材料、付款凭证等证据材料，可以证实1-7层消防工程存在大量未施工部分的再次施工，雨润地华公司对该部分证据并无异议，在2018年8月3日，由其、雨润地华公司及鉴定人员参加并由鉴定人员制作形成的《会议纪要》中，雨润地华公司明确承认“当时1—7层整个消防系统是没有完全做完的，是其把酒店的消防全部做完并拿了合格证，更重要的是如果1一7层消防工程在第一次施工中已经全部完成并己结算，那么在第一次结算中其提交的涉及IO#楼酒店结算资料中就应当包含1—7层的全部消防工程价款，但其在第一次结算提交给雨润地华公司的结算书中并不包含1—7层消防工程的全部工程量，而是当时已完成的部分工程量，足以说明1-7层消防工程在第一次施工中并没有全部施工完成亦未全部结算，本次恢复施工中确实存在1-7层未施工部分的再次施工，2016年1月10日《工作联系单》附件《大冶雨润国际广场酒店及女人街施工及整改范围》中“酒店”部分包括：根据原合同范围末施工完成部分进行再次施工，上述施工及整改范围并未明确排除1-7楼的再次施工，而本次恢复施工后包括1-7层消防T程在内的10#酒店的全部消防工程己施工完成并通过消防部门验收，雨润地华公司主张1-7层消防工程是在第一次施工中已施工完成并已结算，则雨润地华公司应当承担举证责任，司法鉴定过程中，其、雨润地华公司及鉴定人员均到现场进行了勘察，1-7层未施工部分的再次施工所使用材料的生产日期均是在2015年12月前后，而前期己施工完成部分早己在20l3年完成并验收交付，从常理可知，前期己完成施工部分使用材料的生产日期是不可能为2015年12月的，现场还在，这些消坊系统工程材料的生产日期是更改不了的，这也是不容雨润地华公司否认的事实；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，签证等书面文件不是确认工程量发生的唯一依据，在未能提供签证等书面文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量；4、其与劳务承包人晏小进、黄从华分别签订的施工合同是2015年12月24日，说明在2016年1月lO日之前，其就根据雨润地华公司的要求恢复了施工，只不过雨润地华公司是在2016年1月10日向其下达书面的《工作联系函》而已，因此，其的部分购销合同、材料发货清单发生在2016年1月10日之前，很正常，不足为奇。武汉深海公司向一审法院起诉请求：1、雨润地华公司支付其工程款17654617.61元；并按银行同期利率的标准支付拖欠工程款期间的利息（其中8419603.89元自2016年3月17日起计算、9075013.72元自2016年2月26日起计算）直至还清之日；2、雨润地华公司承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月，雨润地华公司与武汉深海公司签订施工合同一份，合同约定：雨润地华公司将大冶雨润国际广场1-7号楼消防工程承包给武汉深海公司施工；工程价款约150万元；同时约定，当工程全部完工经消防部门验收合格，雨润地华公司付至工程价款的85%，竣工结算后三个月后付至结算价的95%；其余5%作为质保金，质保期二年，二年后全部付清；合同还就其他事项进行了约定。2011年8月25日，雨润地华公司又与武汉深海公司签订了关于大冶雨润国际广场1-8号、9号、11号、12号防火门、防火卷帘门工程采购及安装合同一份，合同总价款为463万元；同时约定，货到检验合格后，15个工作日内付款至总价款的85%，通过工程验收并办理结算手续后30个工作日内付至结算总价款的95%，另5%作为质保金，质保期满一次性付清。后双方又签订了关于酒店工程的补充协议。2011年6月，双方又签订了大冶雨润国际广场二期消防工程施工合同，合同约定：雨润地华公司将11#、12#楼高层住宅、酒店、及家电卖场、特色高业街、二期地下室消防工程承包给武汉深海公司施工，建筑面积约17.4万平方米；合同暂定价款13820000元；同时约定，施工过程中若有变更，工程量按实结算，单价套用合同报价中的相应单价，单价让利幅度同投标报价优惠让利幅度下浮9.1%；工程款支付方式及时间：当工程全部完工并经消防部门检验合格，发包方付至工程实际完成量总价款的85%，竣工结算后三个月内付至结算价的95%，5%作为质保金二年后付清。该合同签订后又补签了5份补充协议。签订上述合同后，武汉深海公司依约进行了施工，2012年9月26日，雨润国际广场一期1-2号楼住宅及地下室消防工程经过消防部门验收；2013年5月22日，13号楼超市部分经过消防验收；同年6月13日，9、10、11、12、13号楼通过消防验收；同年10月18日，3号楼通过消防验收；同年10月18日，二期家电工程经过消防验收；同年12月16日，二期13号楼步行街工程经过消防验收。2015年1月31日，双方对雨润国际广场1-7#楼消防工程施工合同所涉工程进行了结算，总工程价款为392万元；2016年2月29日，对雨润国际广场二期消防工程及补充一、二、三、四、五协议所涉工程（含酒店）进行了结算，工程总价款为36050000元；2016年3月11日，对雨润国际广场1-8号、9号、11号、12号防火卷帘工程及补充协议所涉工程进行了结算，工程总价款为908万元；以上结算工程总价款为共计4905万元。雨润地华公司从2011年9月19日起至2017年1月23日止，通过银行转账方式、房屋抵账方式及扣款抵偿方式总计支付深海公司工程款总计39814986.28元（其中2016年6月29日后仅付20万元）。武汉深海公司在对大冶雨润国际广场二期消防工程施工合同履行过程中，由于雨润地华公司叫停了对该合同约定部分即酒店、商业特色街（又称女人街）的施工（完成的工程量已结算），2016年1月10日，雨润地华公司去函武汉深海公司公司要求恢复施工，同年1月19日后，武汉深海公司对上述工程未完成部分进行了施工，2017年3月，武汉深海公司将该施工工程的结算书寄送给雨润地华公司，但雨润地华公司未予答复。后双方对上述工程的工程量及计价方式、付款事项发生争议，故武汉深海公司提起诉讼。在诉讼中，经当事人申请，法院委托有关鉴定机构对武汉深海公司承建的大冶雨润国际广场二期重新施工部分的工程量及价款进行了鉴定。2018年9月6日，湖北华浩建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告书认为：大冶雨润国际广场二期重新施工部分的工程，当事人无争议部分的工程造价为5414785.90元；是否按原合同规定执行下浮价取价部分235504.02元；待定部分工程造价877637.93元（有雨润地华公司施工管理人员签字的工程确认单部分），深海公司为此支付鉴定费用78335元。在诉讼中，2018年1月26日，雨润地华公司通过法院转账方式支付武汉深海公司工程款人民币200万元，雨润地华公司认为其付款金额与武汉深海公司诉称支付工程款的金额多出136万元，但未举证予以证明。一审法院认为：雨润地华公司通知武汉深海公司继续施工大冶雨润国际广场二期未完工部分，是原合同履行行为的延伸与继续，故后续施工应按大冶雨润国际广场二期施工合同约定的单价让利幅度下浮9.1%计价。大冶雨润国际广场二期重新施工部分的工程双方当事人有异议，但雨润地华公司施工管理人员签字的工程确认单部分，因雨润地华公司的施工管理人员系代表其对工程的监管，代表了雨润地华公司对武汉深海公司施工工程量的认定，故对该有异议的工程量即鉴定报告书中待定部分工程量的造价877637.93元，应认定为深海公司完成工程量的工程款，大冶雨润国际广场二期重新施工部分的工程款应为6292423.83元（5414785.90元+877637.93元）。武汉深海公司与雨润地华公司已结算的工程价款49050000元，已支付工程款41814986.28元（39814986.28元+2000000元），下欠工程款7235013.72元，以上雨润地华公司下欠深海公司工程款总计13527338.55元，其中，已结算工程款下欠部分7235013.72元应按合同约定从结算完毕三个月后即从2016年6月30日起按年利率6%计算偿付武汉深海公司的利息损失。雨润地华公司辩称支付工程款的金额多出其诉称支付金额136万元，证据不足，应不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第一百一十一条的规定，判决：1、雨润地华公司应在判决生效之日起十日内支付武汉深海公司工程款13527338.55元，其中7235013.72元应从2016年6月30日起按年利率6%计算偿付武汉深海公司的利息损失，直至款随息清；2、驳回武汉深海公司的其余诉讼请求。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。另查明，因赤峰雨润地华房地产开发有限公司在一审诉讼前已向武汉深海公司送达了《〈付款指示及债务处理协议书〉解除协议书》，解除三方之间形成176万元的以房抵债协议，雨润地华公司在二审诉讼过程中同意，若武汉深海公司在上述《〈付款指示及债务处理协议书〉解除协议书》上盖章确认，则其认可解除三方之间形成176万元的以房抵债协议，向武汉深海公司支付该176万元工程款。现武汉深海公司已在《〈付款指示及债务处理协议书〉解除协议书》上盖章确认，并邮寄给雨润地华公司。本院认为：通过赤峰雨润地华房地产开发有限公司已向武汉深海公司送达《〈付款指示及债务处理协议书〉解除协议书》这一事实，可以表明武汉深海公司与雨润地华公司之间形成的以房屋抵扣176万元工程款的协议并未实际履行，故雨润地华公司提出的要以房屋抵扣176万元工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方争议湖北华浩建设工程造价咨询有限公司作出鉴定报告书中的877637.93元待定工程款，是指涉案酒店1-7层消防工程是否存在完善部分工程量，以及完善部分工程量是否计算工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。通过武汉深海公司提供的雨润地华公司于2016年1月10日发出的《关于大冶雨润国际广场酒店及女人街机电工程施工事宜工作联系函》及附件、与劳务承包人签订的施工合同、材料购销合同、材料发货清单、销售送货单等证据可以形成证据锁链，证明武汉深海公司是按雨润地华公司要求对涉案酒店1-7层消防工程未施工部分进行了再次完善施工，所以涉案酒店1-7层消防工程是存在完善部分工程量。雨润地华公司于2016年1月10日向武汉深海公司发出的《关于大冶雨润国际广场酒店及女人街机电工程施工事宜工作联系函》中明确注明，涉案酒店因集团变故暂停施工，已完工部分已办理结算，而武汉深海公司提交给雨润地华公司的结算书只包含消防工程当时已经完成的部分工程量，并不是涉案酒店1-7层的消防工程全部工程量。故在涉案酒店1-7层消防工程停工、复工均是按照雨润地华公司指示，且雨润地华公司亦未向法院提供证据证明武汉深海公司就涉案酒店1-7层消防工程完善部分工程量明确放弃要求计算工程价款的情形下，按照常理，雨润地华公司理应向武汉深海公司支付消防工程停工之后复工完善部分的工程价款，故一审法院认定该部分工程价款应予计算并无不妥，故雨润地华公司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27920元，由雨润地华公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年九月十七日书记员  田 梦