江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2271号上诉人（原审被告）：张绪程，男，1975年7月26日出生，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人：阎庆，江西仰景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司，住所地江西省九江市经济技术开发区九瑞大道70号两岸一品1、2幢不分单元101，统一社会信用代码91360406MA38AOPE8D。主要负责人：熊敏，经理。委托诉讼代理人：余香刚，江西康润律师事务所律师。上诉人张绪程因与被上诉人江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司（以下简称“俏西海经开分公司”）劳动争议一案，不服浔阳区人民法院（2019）赣0403民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张绪程上诉请求：一、依法撤销浔阳区人民法院（2019）赣0403民初2193号民事判决第一项和第二项，直接改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金57600元、未签订劳动合同二倍工资62400元以及补缴2012年10月至2018年12月22日的社会保险。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、九江市海之星餐饮有限公司（以下简称“海之星公司”）与江西俏西海餐饮管理有限公司（以下简称“俏西海公司”）合作后，被上诉人派易善斌到海之星公司任代理店长进行管理。2018年10月俏西海公司正式接管海之星店，海之星公司虽然在工商局查询为存续状态，但实际已无办公场所、无经营行为、无工作人员、属于空壳公司。在停业装修期间，上诉人一直在工地上管理材料和节点留守人员的食宿，故上诉人认为2018年10月至2018年11月份的工资应该是俏西海公司借用海之星公司的公账进行发放。后上诉人在原工作岗位一直工作到2018年12月22日，期间一直未中断一天。上诉人没有接到原工作单位要求解除劳动关系的通知，因此虽然投资主体、用人单位的名称、法人代表等发生了变更，但是上诉人作为劳动者，被安排到新单位工作，上诉人有理由相信，本人的劳动关系一直处于延续状态。根据《最高人民法院适用司法解释四》第五条规定，劳动者非本人原因被安排到新用人单位，原单位未支付经济补偿金的，劳动者依据《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原单位的工作年限计算为新用人单位的工作年限，人民法院应支持。2、上诉人向一审法院申请调取海之星公司和俏西海公司的合作协议。一审法院未调取，不能排除两公司之间存在兼并、重组、共同成立新公司等情况，故应适用举证责任倒置。3、上诉人基于《劳动合同法》第38条规定，被上诉人一直未给上诉人缴纳社保，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资补缴社会保险。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。俏西海经开分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。被上诉人在一审提供了上诉人在2012年11月、2014年1月、2018年11月于海之星公司领取的工资凭证以及2018年12月在俏西海经开区领取工资的工资表、在仲裁阶段提供的银行流水、2012年员工登记表，且上诉人在一审答辩中认可其在2012年10月其在海之星采购部工作，2018年12月才到被上诉人处工作，足以证明上诉人在2018年12月之前在海之星公司领取工资并接受管理，2018年12月1日才到被上诉人处工作并领取工资。俏西海公司、海之星公司、俏西经开区分公司三者之间不存在合并或者分立的法律关系，不存在彼此之间承继，三者是彼此独立存在的。上诉人与海之星公司保留劳动关系，自愿到被上诉人处工作。其劳动关系的主体没有从海之星公司变更为被上诉人。本案中上诉人是自愿辞职的，不存在经济补偿金和赔偿金的问题。被上诉人辞职的原因很明确，就是与主管发生争执，对争执中所谓的“说过辞退之类的话”的误解，不听分公司任何调解和劝说，直接辞职不上班，人事通知后依然不上班，不是因为被上诉人没有签订劳动合同、没有交社保等问题而争议辞职。上诉人不是依照劳动合同法第三十八条规定用人单位存在过错同用人单位解除的劳动合同而导致辞职。被上诉人与上诉人的劳动关系自2018年12月1日起至2018年12月31日，双方劳动关系未超过一个月，两倍工资是从第二个月开始计算。上诉人主张2012年10月在海之星公司未签订劳动合同二倍工资，已过仲裁时效。上诉人要求调取俏西海公司与海之星公司之间的协议，被上诉人没有保存该证据，也无法提供案外第三人保存的证据，并且合作协议不影响用工管理、工资发放等事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。俏西海经开分公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不存在违法解除劳动合同的事实及支付经济赔偿金62400元、不存在支付未签订劳动合同的11个月双倍工资57200元；2、判令原告与被告之间社保争议不属于劳动争议受案范围，通过行政救济的途径解决；3、判令原告不支付2018年12月未发工资1400元，判令被告应支付原告2万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月，被告入职九江市海之星餐饮有限公司经营的海之星大酒店，任采购部经理。2018年8月，九江市海之星餐饮有限公司与江西俏西海餐饮管理有限公司签订合作协议。后俏西海公司对海之星大酒店进行装修，并变更店名为俏西海海之星店，并于2018年12月12日成立江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司（即原告）进行经营管理。2018年12月22日，被告与其直接领导（采购研发部总经理）张小程进行工作谈话时发生争执，张小程表示被告接受不了可以辞职，被告则要求张小程出具辞退报告。后被告自行离岗回家，原告一直未向被告出具辞退报告。后经原告通知返岗，被告仍未到岗上班。2019年1月，被告向九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同经济补偿金62400元、未签订劳动合同二倍工资57200元、2018年12月份工资1400元及补缴工作期间社会保险。后该仲裁委于2019年4月28日作出九开人社仲案字（2019）20号《裁决书》，裁决：一、被申请人（即原告，下同）支付申请人（即被告，下同）违法解除劳动合同经济补偿金62400元；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资57200元；三、被申请人支付申请人2018年12月未发工资1400元；四、被申请人为申请人补缴在其工作期间的社会保险。原告不服该裁决，故诉至本院。另查明：用工期间，原告未为被告申报社保手续及缴纳社保费。海之星公司向被告发放了截至2018年11月份的工资，其中自2018年1月至2018年11月期间的实发工资分别为7600元、8040元、7600元、7600元、7600元、7600元、7600元、7600元、7400元、5200元；原告向被告发放了2018年12月份的工资3800元。目前，海之星公司、俏西海公司、俏西海九江经开区分公司均在合法存续期间，尚不存在合并、分立、注销情形。一审法院认为：本案处理涉及以下问题：一、原、被告间劳动关系存续期间。经审查，原告已实际使用被告提供的劳动并对被告进行管理，被告2018年11月份以前的工资均是海之星公司发放，2018年12月份的工资是由原告发放，故应当认定原、被告间劳动关系自2018年12月1日起成立。被告申请法庭调取海之星公司与俏西海公司之间的合作协议以确定原、被告间劳动关系，经审查，海之星公司与俏西海公司之间的合作协议，系两家公司间的内部协议，不影响一审法院基于用工管理、工资发放等事实认定原、被告间的劳动关系，故不予调取。被告主张海之星公司与俏西海公司为合并关系，与事实明显不符，一审法院不予采纳。二、应否支付经济补偿金62400元。被告提交其与张小程的谈话录音，主张原告违法解除劳动合同。经审查，该录音不足以证明原告违法解除劳动合同，理由如下：首先，张小程系采购研发部总经理，并不具有解除劳动关系的相应人事管理权；其次，在谈话录音最后部分，“被告说：你把辞退报告给我吧。张小程说：可以，我等下会叫易总给你。被告说：好的，没问题。”由此可知，被告认可将辞退报告作为解除劳动关系凭证，但事后原告并未向被告出具辞退报告，被告就离岗回家了；再次，在原告离岗回家后，原告向被告发出了返岗通知，被告一直未返岗上班。综上所述，被告主张原告违法解除双方劳动关系，与事实不符；被告基于其与张小程间的谈话认为原告单方解除劳动关系，系认识错误。一审法院根据被告自行离岗的行为以及经原告通知返岗仍未到岗上班的事实认定其属于自动离职，故原告无需支付经济补偿。三、应否支付未签订劳动合同二倍工资57200元。鉴于原、被告自2018年12月1日起成立劳动关系，后被告于2018年12月22日自动离职，即被告在原告用工一个月内单方解除了劳动关系。故原告无需支付未签订劳动合同二倍工资问题。四、应否处理及缴纳用工期间社会保险费。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”故原告关于双方间社保争议不属于法院受案范围的主张不能成立；其次，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。”故原告应依法为被告缴纳用工期间（2018年12月1日至2018年12月22日）的社会保险费。五、应否支付2018年12月份工资差额1400元。被告自述其工资每月5200元、2018年12月份实发3800元，经审查，被告于2018年12月22日自动离职，故即使按5200元/月÷31天×22天计算2018年12月份应发工资为3690元，也并未少发。故原告无需支付2018年12月份工资差额1400元。六、应否返还2万元备用金。原、被告在仲裁时并未提出该项请求或抗辩，现原告在诉讼中提出，属于增加诉讼请求，经审查，该项请求与本案其他争议事项并不具有不可分性，故依法应当经过仲裁程序前置处理，一审法院在本案中对该项请求不予处理。综上，对于原告所提无需向被告支付违法解除劳动合同经济补偿62400元、未签订劳动合同二倍工资57200元、2018年12月份工资1400元的诉请，一审法院予以支持。对于原告所提无需为被告缴纳用工期间社会保险费的诉请，一审法院不予支持。对于原告要求被告返还2万元备用金的诉请，一审法院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款和第二款、《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，判决：一、原告江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司在判决生效后一个月内为被告张绪程向社会保险经办机构办理申报补缴2018年12月1日至2018年12月22日期间的社会保险费手续，并按社会保险经办机构核定的缴费数额补缴社会保险费。对社会保险经办机构核定应由被告张绪程缴纳的数额，由原告江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司代缴，代缴后可向被告张绪程进行追偿。二、原告江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司无需向被告张绪程支付违法解除劳动合同经济补偿62400元、未签订劳动合同二倍工资57200元、2018年12月份工资1400元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张绪程负担。二审期间，上诉人张绪程提交2018年9月—12月份工资表，证明上诉人的岗位及入职时间。本院认为，上诉人提交的第一组证据不属于本案二审期间的新证据，且只有在2018年12月份的工资表的抬头中标注了“俏西海”字样，故该组证据亦无法达到上诉人的证明目的，本院不予认定。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人俏西海经开分公司之间劳动关系成立的时间？二、被上诉人俏西海经开分公司是否应向上诉人支付经济补偿金？三、上诉人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资能否支持？四、上诉人主张的2012年6月至2018年11月的社保费用能否支持？关于争议焦点一、上诉人与被上诉人俏西海经开分公司之间无书面劳动合同，上诉人于2012年10月在海之星工作，2018年11月以前的工资均是海之星公司发放，2018年12月份的工资由被上诉人俏西海经开分公司发放，故结合上述事实及被上诉人俏西海经开分公司向上诉人发放工资的时间，可以认定上诉人与被上诉人俏西海经开分公司之间的劳动关系自2018年12月1日起成立。上诉人向本院申请调取俏西海公司与海之星公司之间的合并协议。本院认为，经审查，海之星公司与俏西海公司系两个独立法人，无证据证实两公司之间存在合并或分立的法律关系，且海之星公司与俏西海公司之间的协议，并不影响本院基于用工管理、工资发放等事实认定上诉人与被上诉人俏西海经开分公司之间的劳动关系，故本院对上诉人的上述调查取证申请，不予准许，一审法院对于上诉人的调查取证申请不予准许并无不当。关于争议焦点二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案一、二审期间中，上诉人均未提交证据证明被上诉人存在上述法律规定的违法解除的情形，相反，被上诉人俏西海经开分公司在一审中提交的电话录音、催促上班通知书、微信记录等证据可以相互印证，足以证明被上诉人俏西海经开分公司未解雇上诉人，而是因为双方未就调岗事宜达成一致，上诉人于2018年12月22日起未到公司上班，且被上诉人在上诉人离开后仍通知其上班。结合上诉人自行离岗的行为以及经被上诉人俏西海经开分公司通知返岗仍未到岗上班的事实，可以认定上诉人属于自动离职，故上诉人要求被上诉人俏西海经开分公司支付经济赔偿金的上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因上诉人张绪程与被上诉人俏西海经开分公司之间的劳动关系成立未超过一个月，故上诉人要求被上诉人向其支付未签订书面劳动合同二倍工资赔偿的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四、因上诉人与被上诉人俏西海经开分公司之间的劳动关系于2018年12月1日建立，被上诉人俏西海经开分公司应为上诉人缴纳用工期间用人单位应负担的社会保险数额。因此，被上诉人俏西海经开分公司需补缴12月1日至12月22日期间上诉人的社会保险费用。上诉人要求被上诉人补交2012年6月至2018年12月的社会保险，无事实和法律依据，本院不予支持。至于2012年6月至2018年11月30日期间的社保费用，上诉人应向该期间其所在的用人单位进行主张。综上所述，上诉人张绪程的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张绪程负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  尹 强审判员  刘 敏二〇一九年九月二十日书记员  马善盈