广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1961号上诉人（原审被告）：王跃，男，1959年12月17日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：黄智，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张虹妹，女，1986年11月17日出生，汉族，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：林浩斌，广东正德律师事务所律师。委托诉讼代理人：林钊然，广东正德律师事务所实习律师。原审被告：陈东鸿，男，1963年1月15日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，上诉人王跃因与被上诉人张虹妹，原审被告陈东鸿民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王跃及其委托诉讼代理人黄智，被上诉人张虹妹及其委托诉讼代理人林浩斌、林钊然，原审被告陈东鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王跃上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回张虹妹的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由张虹妹承担。事实与理由：一、王跃与陈东鸿并不存在下落不明的情形，一审法院采用公告送达本案法律文书错误，属程序违法。一审法院认为王跃、陈东鸿已经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼错误，属程序违法。首先，王跃、陈东鸿并不存在下落不明的情形。其次，虽然王跃的户籍是湛江市号，陈东鸿的户籍是湛江市号，但两人实际长期在云南或缅甸做生意，均不在户籍地居住。张虹妹的父亲张明球清楚此事。且王跃的联系电话为“189××××4832”，该联系电话从2012年使用至今。再次，根据一审法院于2018年7月27日作出的（2018）粤0802民初1209号民事调解书可知，张虹妹的父亲也是清楚知道陈东鸿的联系方式。现一审法院却认为王跃下落不明而采用公告送达与事实不符。此外，一审法院在本案中采用公告送达不符合法律的规定。根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第十五条的规定，一审法院在没有完全按该通知的其他方式进行有效送达的情况下即直接采用了公告送达明显于法不符。因此，张虹妹故意隐瞒事实，导致一审判决程序违法，严重剥夺了王跃的诉讼权利。二、王跃与张虹妹之间不存在民间借贷关系，一审判决认定王跃应当承担50万元及利息的还款责任错误。涉案50万元是张虹妹的父亲张明球的投资款，并非借款，一审判决认定涉案50万元为借款证据不足。第一，王跃与张虹妹根本不相识，不存在民间借贷的基础。除了张虹妹提交的转账记录外，两人没有其他联系。张虹妹在一审时称其是通过父亲的介绍认识了王跃和陈东鸿与事实不符。张虹妹该述称是为了让法官相信王跃与其存在借贷基础。第二，涉案50万元是张虹妹的父亲张明球的投资款。2014年期间，张明球通过朋友介绍认识了陈东鸿和王跃。当时陈东鸿与一个缅甸人、昆明人在缅甸成立了“缅甸99国际有限公司”，经营“99”牌烟草贸易生意。王跃系该公司的总经理和技术顾问。因中烟红云红河烟草集团公司欲收购“99”香烟的品牌，故在收购期间，公司便停止生产原来的品牌香烟，待新品牌确定后再生产。但在合同洽谈期间，由于红河公司和红云公司合并，谈判持续了九个月未能成功。期间，为了继续经营，公司决定再生产原来品牌的香烟。张明球听说了此事后，欲投资300万元收购股份合作经营。由于中国和缅甸之间没有通汇，经过协商，张明球分两次向王跃转账支付了50万元，由王跃携带现金到缅甸交给公司。王跃收到该50万元后向张明球出具《收据》一份，《收据》记载“收到张明球50万元整作为公司的启动资金使用。收款人：王跃”。后由于缅北发生战事，生产出来的香烟无法销售，导致经营严重亏损。张明球也是清楚此事的。但在2018年清明节期间，张明球却以王跃涉嫌诈骗罪向湛江市公安局赤坎分局报案,公安机关依法对王跃进行了询问后认为不属于诈骗案的受理范围，不予立案。湛江市公安局赤坎分局刑警大队的卷宗记录可以为证。报案无果后，张明球就以张虹妹的名义提起了本案诉讼。综上，王跃与张虹妹之间不存在借贷关系，涉案50万元系张明球在陈东鸿公司的投资款，王跃只是该两笔款项的经手人。张明球因投资亏损进而主张王跃承担偿还责任缺乏事实和法律依据。第三，张虹妹提供的金融机构转账凭证、陈东鸿的电话录音无法证明双方存在借贷关系的事实。转账凭证只能证明王跃收到张虹妹所转的款项，陈东鸿的电话录音只能证据该款项的用途情况。张虹妹并未能提供借据、借条等书面凭证证明双方达成借款合意，而王跃与张虹妹之间素不相识，其主张出借大额款项，却未要求王跃出具借款凭证，明显不符合常理。且张虹妹在款项支付之后长达三年半的时间内未向王跃追讨还款，亦不符常理。一审判决在张虹妹无法进一步举证的情况支持了张虹妹的诉讼请求系认定事实和适用法律错误。张虹妹答辩称：一、涉案借款的出借人是张虹妹，张明球只是代张虹妹要求王跃出具借据。王跃、陈东鸿因生意资金周转问题，原打算向张明球借款。但由于张明球没钱，称其女儿有能力出借。王跃之后便联系到张虹妹，张虹妹见其是父亲的朋友，便答应借款。张虹妹汇款给王跃后，由于本人不在湛江，所以让父亲要求王跃出具借据，但王跃将日期写作2004年10月15日，将张虹妹的借款写作张明球交来的启动资金。张明球当时对收据内容提出异议，但王跃表示双方是熟人，其一定会还款，故不肯修改收据的内容。二、张明球从未与陈东鸿和王跃合作成立公司。王跃称涉案借款是张明球交来的合作投资款没有事实依据。陈东鸿、王跃并没有成立缅甸99国际有限公司。王跃称其是该公司的总经理和技术顾问也没有事实依据。张明球与陈东鸿、王跃没有签订过合作协议。王跃称张明球投资300万元，没有证据证实。所谓投资款是王跃为逃避债务而虚构出来的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十五条、第十七条的规定，请求法院支持张虹妹的诉请，维持一审判决。陈东鸿述称：当时大家一起做生意的时候缺资金，张明球就投资了一部分。涉案50万是张明球拿来投资烟草的。张明球也和陈东鸿等人一起投资相关项目，张明球也到云南和陈东鸿等人一起筹备合作烟草生意的相关事宜。张虹妹向一审法院起诉请求：1、陈东鸿和王跃向张虹妹偿还50万元借款，并从起诉之日起按年利率6%计付利息至款项还清之日止；2、案件诉讼费用由陈东鸿、王跃承担。一审法院查明事实：张虹妹以陈东鸿、王跃拖欠其50万元借款未能偿还为由，于2018年5月11日向一审法院提起诉讼，并提供了网上银行电子回单及银行交易流水作为依据。网上银行电子回单及银行交易流水显示：2014年10月8日，张虹妹通过其名下中国农业银行银行账户向王跃汇款15万元。2014年10月21日，张虹妹再通过其名下中国农业银行尾号的银行账户向王跃汇款35万元。另查明，张虹妹提供其父亲张明球与陈东鸿的通话录音光盘作为依据，拟证明陈东鸿在电话中承认其与王跃向张虹妹借的50万元已全部拿去购买烟草及发放工人工资。但该录音中并没有陈东鸿确认其作为本案50万元的借款人的相关内容。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，结合本案情况分析，张虹妹提供的网上银行电子回单及银行交易流水显示张虹妹共向王跃转账50万元，虽然王跃未就该笔付款向张虹妹出具借据或借条等债权凭证，但王跃也未抗辩该转账系偿还双方之前借款或其他债务。在王跃未提供证据对该50万元的性质进行抗辩的情况下，应依法认定该50万元为张虹妹出借给王跃的借款，双方存在合法的借贷关系。张虹妹请求王跃偿还该50万元，于法有据，一审法院予以支持。对于利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，现有证据不足以证明双方约定还款期限和利息，应认定为无期无息借款，自张虹妹起诉之日起视为逾期。张虹妹请求从起诉之日（2018年5月11日）起按照年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于陈东鸿是否应承担还款责任的问题。张虹妹未能提供借据或借条等债权凭证证明陈东鸿与王跃作为本案50万元借款的共同借款人，其提供的通话录音光盘亦不足以证明陈东鸿有与王跃共同借款的意思表示。故张虹妹请求陈东鸿承担本案还款责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限王跃于判决生效之日起十日内偿还借款本金50万元及支付利息（利息计算:以50万元为基数，从2018年5月11日起按照年利率6%计算至还清借款之日止）给张虹妹；二、驳回张虹妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由王跃负担。本院二审期间，根据上诉人王跃的申请，本院准许证人张某、杨某出庭作证。上述证人拟证明张明球入股缅甸99国际有限公司，也到过缅甸了解该公司的经营情况。经质证，王跃和陈东鸿认为证人张某、杨某的证言证实了涉案50万是张明球入股缅甸99国际有限公司的投资款，而不是借款。张虹妹认为证人张某、杨某的证言不属于新证据，而且没有其他证据佐证涉案50万元属于投资款。本院经审查认为：在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言，不足以证实其拟证明的事实，故对上述证人证言，本院不予采纳。本院二审期间，张虹妹、陈东鸿没有提交新的证据。本院经审理查明：张虹妹是张明球的女儿，张明球和陈东鸿、王跃是朋友关系。张虹妹分别于2014年10月8日、2014年10月21日通过其名下的银行账户向王跃转账15万元、35万元，并注明转账用途为购烟款。另查明，张虹妹在一审时提交张明球和陈东鸿通话录音的文字载体，载明张明球要求陈东鸿给回50万元。如50万元拿不回来，烟叶都要拿回来。陈东鸿表示当时转过来发工资用光了，进材料也用光了。全部败在那里，现在那间公司什么都没有了，车也全部没了。再查明，一审法院于2018年5月30日按照王跃的户籍地址（××××）及手机号码（189××××4832、159××××7907）到该地址送达应诉通知书、起诉状、传票等诉讼文书，但因该地址查无此人，无法送达；于2018年6月5日又按照上述地址和联系电话通过全球邮政特快专递（单号：）向王跃邮寄送达上述诉讼文书。后该邮件因收件人电话关机多日（其中手机号码189××××4832的电话关机，手机号码159××××7907是空号）而被退回。一审法院的《公告说明》载明：“关于张虹妹诉陈东鸿、王跃民间借贷纠纷一案，本案在送达过程中，本院采用直接及邮寄方式均无法送达应诉材料给被告王跃，因此采用公告送达方式。”又查明，《民事起诉状》载明，张虹妹通过其父亲张明球介绍认识陈东鸿和王跃。当时陈东鸿和王跃称想成立一家专门做烟草生意的公司，让张虹妹借给其50万元去购买烟草，赚到钱后将50万元还给张虹妹，并与张虹妹共分利润。因此，张虹妹按照陈东鸿和王跃的要求，将50万元转账到王跃的银行账户。交付借款后，在张虹妹多次要求之下，陈东鸿最后让王跃以其名义向张虹妹出具一份《收据》，王跃还故意将借款人写成张虹妹的父亲张明球，日期写错为“2004年10月15日”。陈东鸿和王跃收到款项后，故意躲避张明球和张虹妹。经张明球和张虹妹刑事报案诈骗，陈东鸿和王跃称借款用于经营烟草亏损，暂无法偿还为由继续拒付。公安机关也以属经济纠纷为由不予立案。二审庭审时，张虹妹称王跃的银行账户信息是张明球向其提供的。本院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据上诉人王跃的上诉理由和被上诉人张虹妹的答辩意见，原审被告陈东鸿的陈述意见，本案各方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院在审理本案过程中，曾通过直接送达和邮寄送达的方式向王跃送达应诉通知书、起诉状等诉讼文书，但均无法送达。故一审法院采取公告送达的方式向王跃送达诉讼文书并无不当。王跃上诉主张一审法院采用公告送达方式送达诉讼文书程序违法的理由不能成立，本院不予采信。二、关于王跃与张虹妹之间是否存在借贷关系的认定问题。张虹妹主张王跃向其借款50万元，并提供了银行转账回单为证。王跃辩称张虹妹名下账户转账的50万元不是借款，而是张虹妹的父亲张明球与陈东鸿合作经营烟草的投资款。张虹妹作为原告提起本案诉讼，其对借贷事实的发生，负有相应的举证责任。根据张虹妹在一审期间提交的起诉状、证据，以及各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、当事人之间的陈述等方面进行综合判断，张虹妹称其是通过其父亲张明球介绍认识陈东鸿和王跃，并按照张明球向其提供的王跃的银行账户信息，将50万元转账到该账户。因陈东鸿和王跃收到50万元后故意躲避其父女，张虹妹及其父亲张明球遂向公安机关报案诈骗，但公安机关以属经济纠纷为由不予立案；银行转账凭证注明的转账用途为购烟款；张明球与陈东鸿的通话记录也没有提及涉案50万元为借款，反而是提到50万元拿不回来，烟叶都要拿回来。因此，张虹妹提交的证据不足以证明其与王跃之间存在借款合意，其名下账户转账到王跃账户的50万元是否属于借款存在不可排除的合理怀疑。在此情形下，张虹妹负有进一步举证的责任，其应提交补强证据以佐证借贷事实的发生。但张虹妹未能提供充分证据支持其主张，其应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，一审法院认定张虹妹与王跃之间存在借贷关系，并判决王跃向张虹妹偿还借款50万元及利息不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初1314号民事判决；二、驳回张虹妹的诉讼请求。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由张虹妹负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年九月二日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。