河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9073号 上诉人（原审原告）：河北分众广告传播有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山西路39号勒泰中心B座写字楼1102室。 法定代表人：王黎琳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭彦卫、王凤，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北润江房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄高新区黄河大道136号2411。 法定代表人：焦贺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：侯永梅，女，1983年8月2日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人河北分众广告传播有限公司（以下简称分众广告公司）因与被上诉人河北润江房地产开发有限公司（以下简称润江房地产）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 分众广告公司上诉请求：1.撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1193号民事判决。2.依法改判《抵顶协议》无效，判令被上诉人支付广告发布费用91518元及违约金。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审判决认定事实不清，理由如下，一、抵顶所涉房屋土地用途违反法律、行政法规的强制性规定，《抵顶协议》无效，依据《中华人民共和国土地管理法》规定“国家实行土地用途管制制度”，“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”，非经法定程序和国务院土地性质主管部门的批准，不得变更土地使用性质。依据《关于发布和实施＜工业项目建设用地控制指标＞的通知》国土资发【2018】24号：“严禁在工业用地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施”。另，《南京市人民政府印发关于进一步规范工业及科技研发用地管理意见的通知》宁政规字【2013】1号规定，工业用地上的物业不得转让给个人。上诉人于《抵顶协议》签约之时并未知晓616室房屋土地以及相关产权文件，直至关联案件【案号：（2018）冀0191民初883号】一审庭审过程中由被上诉人提供河北方亿房地产开发有限公司（以下简称“方亿公司”）的不动产登记证书方才知悉《抵顶协议》所涉土地使用性质为工业用地，且方亿公司不动产登记证书系于关联案件【案号：（2018）冀0191民初883号】立案后取得。兹被上诉人违反法律、行政法规的强制性规定，私自在工业用地上建造住宅且以商品房形式对外出售，与上诉人签订《抵顶协议》。因此，《抵顶协议》无效。二、《抵顶协议》系以物抵债的实践合同，其中关于被上诉人以616室房屋价款抵付原告广告费等以物抵债的约定缺乏实践性，《抵顶协议》无效。《抵顶协议》约定“乙方（上诉人）同意甲方（被上诉人）以房屋价款与乙方发布费相互抵顶”，该等约定包含两个民事法律关系，一是广告发布合同法律关系，二则是商品房买卖预约合同法律关系。《抵顶协议》约定被上诉人以616室房屋价款抵付原告广告费，实质是两个合同内容有关房屋过户及广告发布义务履行完毕后，上诉人与被上诉人互负金钱债务的抵销。本案中，《抵顶协议》及商品房买卖预约合同缺乏合同内容主体的基本要素，且后续并未有签署《商品中涉房买卖合同》、交付房屋等实际履行行为，“房屋价款债权”并未形成，上诉人之广告发布费的债务亦未消灭。由此，《抵顶协议》具有实践性，应当于被上诉人实际履行他种给付时方才生效，他种给付为转移不动产物权的，自登记时生效。而他种给付之前，《抵顶协议》未生效，合同效力系属无效。三、抵顶所涉房屋未取得商品房预售许可证明，《抵顶协议》无效。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。《抵顶协议》所涉616室房屋，在《抵顶协议》全文有五处提及为“商品房”，依据上述法律规定，被上诉人将616室房屋作为“商品房”出售，并未取得商品房预售许可证明，且工业用地上物业不能分宗、分幢、分层、分套和分间即不能区分产权，不能达到上诉人之取得分户产权之目的，故《抵顶协议》系无效合同。 润江房地产答辩称，上诉人与被上诉人于2017年8月29日签订《分众众传媒抵顶协议》，本案所涉金额91518元系抵顶协议第一条第二款约定的房款与广告发布费差额部分，抵顶协议是双方真实意思表示，合法有效，抵顶协议签订后，双方债权债务消灭，上诉人再次主张被上诉人支付广告费无事实和法律依据，请求法院依法驳回。 分众广告公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付广告发布费用91518元及截至2019年3月1日的违约金27455.4元，并继续按每月1830.36元（91518元的2%）支付违约金直至付清全部广告发布费用之日；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告河北润江房地产开发有限公司作为甲方与原告河北分众广告传播有限公司作为乙方于2017年8月29日签订《分众传媒抵顶协议》。该协议约定，鉴于乙方提供了润江•星际中心／润江•臻园／润江•慧谷服务，截止至本协议签订之日，甲方润江•星际中心／润江•臻园项目应支付乙方广告发布费516480元，（大写：伍拾壹万陆仟肆佰捌拾元整），另有，河北润东投资有限公司润江•总部国际项目应支付乙方广告发布费172152元，（大写：壹拾柒万贰仟壹佰伍拾贰元整），以上三个项目应支付乙方广告发布费688632元（大写：陆拾捌万捌仟陆佰叁拾贰元整）。甲方同意向乙方以房屋抵顶方式支付上述发布费款项，乙方同意甲方以房屋价款与乙方发布费相互抵顶。乙方已充分了解此相关房屋的全部状况，检查了各类证件并予以认可。经平等、自愿协商一致，就此达成如下协议。乙方同意甲方以位于石家庄市高新区珠江大道与兴安大街交汇处西北角方亿•峯度项目A塔6层616室房屋（以下简称“抵顶房屋”）房款抵顶方式支付广告发布费。抵顶房屋情况：地上建筑面积616室（111.45平方米），（最终面积以产权登记部门测量面积为准），单价7000元／平米，总计房款780150元（大写计：人民币柒拾捌万零壹佰伍拾元整）。乙方同意甲方应付乙方广告发布费688632元（大写计：人民币陆拾捌万捌仟陆佰叁拾贰元整）抵顶该房屋价款，房款与广告费发布费差额部分91518元（大写计：玖万壹仟伍佰壹拾捌元整），乙方折合成等额价值的媒体投放。本协议签订后，乙方承诺不再以任何理由向甲方或相关项目各方主张“广告发布业务合同”约定的广告发布费之外的费用或追究违约责任，乙方承诺按“广告发布业务合同”履行完毕全部合同义务，否则，甲方可暂停履行本协议约定的义务，且乙方应承担相应的违约责任……。该协议还约定了其他事项。协议签订后，原告河北分众广告传播有限公司已将该房屋差价款部分以广告发布的形式履行完毕，付款时间载明房屋置换。涉案房屋由石家庄高新区方亿投资有限公司与河北润江投资有限公司合作开发建设，河北润江投资有限公司于2013年更名为河北润江投资集团有限公司。河北润江房地产开发有限公司系河北润江投资集团有限公司全资子公司，该项目由河北方亿房地产开发有限公司开发建设，项目名称河北方亿科技园C区项目（1#车间），该项目已取得不动产权证书，该不动产权证书载明房屋所有人为河北方亿房地产开发有限公司。被告河北润江房地产开发有限公司对石家庄高新区珠江大道与兴安大街交汇处西北角方亿•峯度项目A塔6层616室房屋有处置权。（2018）冀0191民初883号民事判决书、（2018）冀01民终12076号民事判决书，对原、被告双方签订的《分众传媒抵顶协议》已认定合法有效.上述事实有对账函、《分众传媒抵顶协议》、（2018）冀0191民初883号民事判决书、（2018）冀01民终12076号民事判决书、庭审笔录等证据在案所证实。 一审法院认为，原、被告双方签订的《分众传媒抵顶协议》合法有效，抵顶的房屋已取得不动产权证，《分众传媒抵顶协议》能够履行，并能达到合同目的。被告河北润江房地产开发有限公司以位于石家庄高新区珠江大道与兴安大街交汇处西北角方亿•峯度项目A塔6层616室房屋折价抵顶所欠原告河北分众广告传播有限公司的广告发布费，系以物抵债行为。被告河北润江房地产开发有限公司以房抵债后。 被告河北润江房地产开发有限公司所欠付原告河北分众广告传播有限公司的广告发布费的债务消灭。本案中，原告河北分众广告传播有限公司要求被告河北润江房地产开发有限公司支付广告费91518元，系原告河北分众广告传播有限公司以广告发布的形式抵顶房屋差价款，现原告河北分众广告传播有限公司再次主张被告河北润江房地产开发有限公司支付广告费91518元，无事实和法律依据，本院不予支持。原告河北分众广告传播有限公司应依据《分众传媒抵顶协议》主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，驳回原告河北分众广告传播有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2679元，减半收取计1339.5元，由原告河北分众广告传播有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交一份河北省高级人民法院作出的（2019）冀民申3492号民事裁定书，主要证明抵顶协议合法有效，双方债权债务消灭。 本院二审查明事实与一审一致，对一审认定事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是本案双方签订的《分众传媒抵顶协议》是否有效。本案《分众传媒抵顶协议》是上诉人与被上诉人自愿签订的，该合同主要约定的是用房屋价款抵顶广告发布费。抵顶合同中明确约定了抵顶房屋的单价和总价，上述内容是双方当事人的真实意思表示，至于抵顶后所购房屋的后续事宜双方约定以签订《商品房买卖合同》的方式另行解决。上诉人上诉所称的抵顶协议签约之时并未知晓616室房屋土地及相关产权文件，与抵顶合同中“乙方（分众广告公司）已充分了解此相关房屋的全部状况，检查了各类证件并予以认可”的承诺相悖。另外，根据相关司法解释的精神，购买商品房时不论是否取得商品房预售许可证明，商品房合同是否有效，购房者都有支付购房款的义务。本案诉争的《分众传媒抵顶协议》为当事人对欠付的广告发布费进行结算的约定，性质上属于本案双方对既存债权债务关系的清理。因此相对于商品房买卖合同，以房款抵顶广告发布费的协议具有相对的独立性，根据合同法第九十八条的立法精神，本案双方签订的《分众传媒抵顶协议》的合同效力应为有效。 综上所述，上诉人河北分众广告传播有限公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2679元，由河北分众广告传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王正文 审判员  赵军霞 审判员  张国顺 二〇一九年九月二十八日 法官助理周璟 书记员李然 ——