湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0722民初1446号原告：湖南新力华纳米科技有限公司，住所地：湖南常德汉寿经济开发区黄福居委会金凤路（太通模板公司西侧）。法定代表人：王文力，公司总经理。诉讼委托代理人：李文军，湖南沅澧律师事务所律师。被告：徐升，男，1971年9月17日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。被告：珠海市升奥新材料科技有限公司，住所地：珠海市斗门区白蕉镇新科二路26号（厂房一）3楼A区。法定代表人：徐升，公司执行董事兼经理。两被告共同诉讼委托代理人：杜斌，广东友邦律师事务所律师。原告湖南新力华纳米科技有限公司（以下简称新力华公司）与被告徐升、珠海市升奥新材料科技有限公司（以下简称升奥公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新力华公司的诉讼委托代理人李文军、被告徐升及两被告共同诉讼委托代理人杜斌均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新力华公司向本院提出诉讼请求：1、判令徐升向新力华公司支付因损害公司利益的赔偿金3000000元，升奥公司承担连带清偿责任；2、判令徐升与升奥公司承担案件诉讼费。事实与理由：2013年7月29日，王文力、卢枳丰、詹江、徐升等四人作为股东发起成立新力华公司，徐升认缴出资额10万元，出资比例为1%。鉴于徐升系郑州轻工业学院精细化工专业毕业，所以新力华公司的技术管理及研发由其负责。2014年10月4日，因徐升已知悉和掌握了新力华公司的商业秘密，新力华公司与徐升签订了《商业秘密保护和竞业限制合同》，合同约定了商业秘密保护的内容和范围，徐升应承担的保密义务，竞业限制约定和违约责任等条款。关于保密义务，约定徐升在离开新力华公司后，不得以在新力华公司获得的保密信息为其他单位或个人服务或牟利；关于竞业限制，约定未经新力华公司同意，徐升在职期间不得自营或者为他人经营与新力华公司有竞争关系的单位就职，徐升从新力华公司离职后3年内不自办与新力华公司有竞争关系的企业或者从事与新力华公司商业秘密有关的产品的生产；关于违约责任，约定因徐升故意或者过失违反合同约定的择业避让和保密义务（或泄露新力华公司商业秘密），应向新力华公司赔偿由此给新力华公司造成的直接和间接经济损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给新力华公司造成的经济损失，包括但不限于损失的利润及支出的律师费用；（三）乙方应承担违约责任，一次性向新力华公司支付违约金，金额为徐升离开新力华公司前一年的工资收入的200倍，徐升因违约行为所获得的收益应当归还新力华公司。合同签订后，徐升担任新力华公司副总经理和技术总监，每月领取工资约8000元。2016年8月30日，徐升将在新力华公司所占的1%的股权以10万元价格转让给新力华公司股东王文力，离开新力华公司。依据2014年10月4日新力华公司与徐升签订的《商业秘密保护和竞业限制合同》，新力华公司在徐升离职后应向其支付竞业限制补偿费。2017年2月，新力华公司为此事向徐升征询，徐升自行表态不需要新力华公司支付该笔费用。新力华公司疑窦丛生，经多方查询，得知徐升于2015年9月25日（即其从新力华公司离职前一年）在珠海市斗门区白蕉镇设立了升奥公司，该公司所生产的产品与新力华公司完全一致，新力华公司所持有的发明专利和技术秘密被徐升全数用于升奥公司所生产和销售的产品中，不仅如此，升奥公司还利用徐升在新力华公司掌握的客户资料等商业秘密，大肆抢占新力华公司的市场，抢挖新力华公司的客户，使新力华公司遭受巨大的经济损失。请求法院判令徐升向新力华公司支付因损害新力华公司利益的赔偿金人民币三百万元，升奥公司对上述款项承担连带清偿责任。徐升辩称，新力华公司要求徐升承担侵权责任，没有法律依据也没有事实依据。新力华司以“损害公司利益责任”为由提起诉讼属于选择了侵权之诉，本案应当依据《中华人民共和国公司法》规定处理，徐升不是公司法规定的股东或高级管理人员不构成损害公司利益的主体。新力华公司也没有证据证明徐升实施侵权行为和损害后果。升奥公司辩称，新力华公司认为徐升作为其股东，在退股之前设立与公司经营同类产品的公司，并且窃取公司的技术，但根据法律的有关规定，即使徐升构成对新力华公司的侵权，承担责任的主体也只能是徐升。徐升在开设升奥公司时虽然是新力华公司股东，但其并没有享受股东权利，也不是公司高级管理人员，不构成对新力华公司的侵权。新力华所谓的侵权行为均发生在徐升将股份转让给王文力之后，既非新力华公司股东也非员工，不构成侵权。因此新力华公司要求升奥公司承担连带责任没有事实依据。新力华公司就其诉讼请求向本院提交证据如下：1、2013年6月24日制定的《湖南新力华纳米科技有限公司章程》、恒信弘正会计事务所有限公司常德分所出具的《验资事项说明书》、《银行询证函》、2016年8月30日《股东会决定》、《股权转让协议》、《章程修正案》等复印件各一份，用以证明系新力华公司原始股东，认缴入股资金100000元，实际缴纳资金20000元，2016年8月30日，徐升将股权转让给王文力，公司章程修改后，徐升不再是公司股东。2、2014年10月3日，徐升与新力华公司签订的《股权激励协议书》、次日签订的《商业机密保护和竞业限制合同》和《见证书》复印件一份，用以证明徐升与新力华公司之间存在竞业限制合同关系。3、新力华公司所有的第2136918号、780343号、2981864号《发明专利证书》、2013年6月至2016年1月徐升的工资明细表，用以证明徐升担任公司总监、副总经理领取工资情况并知道新力华公司的技术秘密。4、升奥公司的企业信息、公司资料、产品报价单、青岛新力华纳米科技有限公司与升奥公司货物销售发票两张，绍兴彩格环保材料有限公司与升奥公司销售发票一张，用以证明徐升在2015年9月25日开设该公司，生产与新力华公司和相同的产品，抢占新力华公司的市场和客户。5、升奥公司的《商事登记簿》及2018年度《年度报告周年申报表》，用以证明升奥公司主营业务活动为“生产加工水性墨水和水性环保漆，经营销售化工产品”与新力华公司经营范围重叠。6、湖南沅澧律师事务所对证人张某的《调查笔录》，用以证明徐升盗用张某的身份证在2015年9月25日在珠海市斗门区开设升奥公司并在未经张某同意的情况下任命其为公司监事。7、申请法院调查，从珠海市斗门区税务局提取升奥公司自2018年1月1日至2019年5月29日的纳税发票，其中14家与新力华客户一致的企业，开票金额为2940438元。新力华公司销售客户名单及销售发票、收款凭证、2015年制定的《水性玻璃提成方案修改条款》，用以证明升奥公司利用徐升在新力华公司掌握的客户资料等商业机密、发明专利、技术秘密、抢占新力华公司市场，使新力华公司遭受巨大的经济损失。升奥公司未提交证据。本案经庭审质证、认证。升奥公司对证据1、2、3、4中部分提出异议。认为徐升不是新力华公司股东，没有参加公司发起活动，公司章程上的签名不是本人签字。验资事项真实性不认可。没有实际缴纳股金。银行询证函不真实。《商业机密保护和竞业限制合同》与本案无关联。《工资明细表》没有异议但不能体现出徐升为新力华公司高级管理人员。升奥公司的报价单未加盖公司公章且无负责人签名，形成时间为2018年12月1日之后，当时徐升既非新力华公司股东也非职员，对新力华公司不构成侵权。对新力华公司主张的青岛新力华公司与升奥公司的销售发票的真实性、合法性、关联性提出异议，发票字迹模糊、内容不完整，无法核对，发票开具时徐升已经不是新力华公司股东，不构成侵权。对证据5、6、7提出异议，认为超出举证期不予质证。经审查，本院认为，证据1中多项证据能证明徐升为公司股东，其在章程上签字虽无法辨认，但《股东会决定》有其参加股东会议的记录，《股权转让协议》有其签名故证据1予以采信。证据2中的《商业机密保护和竞业限制合同》系双方真实意思表示，但本案是侵权责任纠纷，其计算损失方法以及计算期限与本案无关联。证据3内容客观真实、来源合法且具有关联性本院予以采信。证据4虽然无法辨认，但与证据7证明内容基本一致，形成证据链，本院予以采信。证据5、6、7系在举证期间提出，对5、7真实性、合法性、关联性予以采信。证据6系调查笔录，由于证人未到庭接受质询。不予采信。综上，本院确认案件事实如下：2013年7月29日，王文力、卢枳丰、詹江、徐升等四人作为股东发起成立新力华公司，徐升认缴出资额10万元，出资比例为1%。公司经营范围为：水性漆、数码纺织颜料墨水、水性色浆生产销售。徐升负责新力华公司的技术管理及研发，先后任技术总监和副总经理。2014年10月4日，新力华公司与徐升签订了《商业秘密保护和竞业限制合同》，合同相关内容约定徐升在职期间不得自营或者在他人经营的与新力华公司有竞争关系的单位就职，徐升从新力华公司离职后3年内不得自办与新力华公司有竞争关系的企业或者从事与新力华公司商业秘密有关的产品的生产；关于违约责任，约定因徐升故意或者过失违反合同约定的择业避让和保密义务（或泄露新力华公司商业秘密），应向新力华公司赔偿由此给新力华公司造成的直接和间接经济损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给新力华公司造成的经济损失，包括但不限于损失的利润及支出的律师费用；（三）乙方应承担违约责任，一次性向新力华公司支付违约金，金额为徐升离开新力华公司前一年的工资收入的200倍，徐升因违约行为所获得的收益应当归还新力华公司。合同签订后，徐升担任新力华公司副总经理和技术总监，每月领取工资约8000元。2016年8月30日，徐升将在新力华公司所占的1%的股权以10万元价格转让给新力华公司股东王文力，离开新力华公司。新力华公司为竞业限制合同约定的经济补偿向徐升征询，徐升表态不需要新力华公司支付该笔费用。2015年9月25日在珠海市斗门区白蕉镇设立了升奥公司，担任公司法定代表人。公司经营范围为：生产加工水性墨水和水性环保漆，经营销售化工产品。销售客户基本为新力华公司原有客户。另查明，升奥公司自2018年1月1日至2019年5月29日的开出的纳税发票显示14家企业与新力华公司客户一致，开票金额为2940438元。本院认为，新力华公司与徐升之间即存在合同关系又存在侵权责任纠纷，新力华公司选择侵权纠纷，符合法律规定。本案的争议焦点为：一、徐升与升奥公司是否构成损害公司利益责任的主体。二、徐升与升奥公司是否实施了损害新力华公司利益的行为并造成了损失。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高管人员的禁止行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”上述法条是关于公司高级管理人员的竞业禁止条款，其中公司高级管理人员是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息人员。包括经理、副经理、财务负责人等。徐升在2013年7月至2015年9月前任新力华公司技术总监、副总经理，属于该公司高级管理人员。徐升未经新力华公司许可，在担任该公司高级管理人员期间开设升奥公司，利用自己在原公司掌握的技术和客户资源，生产同类产品，与新力华公司原客户发生销售往来。违反了法定关于竟业禁止的规定，违背了对公司的忠诚义务，损害了新力华公司的利益。徐升通过其实际控制的升奥公司与原公司从事竞争业务，升奥公司对新力华公司的利益损失承担连带赔偿责任。因徐升与升奥公司的侵权行为，客观上造成新力华公司的损失。根据前述法条规定，徐升的收入应归新力华公司所有，徐升的收入应以升奥公司收入为准，据此新力华公司的损失应以升奥公司的获利为计算依据。徐升在2015年9月虽然不再在新力华公司任职，但由于其与原公司签订了竞业限制合同，合同期为三年，超出了两年的法定最高期限，应以两年为准。因而，其损害公司的行为期间应从2015年9月27日开始计算到辞职之后两年即2018年8月30日。以升奥公司自2018年1月1日至2019年5月29日的纳税发票金额为参考，其每月营业额约为173000元，按照20%利润计算，净利润约为1210000元。新力华公司的诉讼请求过高，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，判决如下：一、徐升于本判决生效后五日内赔偿湖南新力华纳米科技有限公司损失1210000元，珠海市升奥新材料科技有限公司承担连带清偿责任；二、驳回湖南新力华纳米科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30800元，保全费5000元，共计35800元由湖南新力华纳米科技有限公司负担18000元，徐升、珠海市升奥新材料科技有限公司负担17800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  王 平人民陪审员  高以桂人民陪审员  徐电祥二〇一九年九月二十九日书 记 员  刘 佳附本判决书适用的法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。