黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6470号上诉人（原审原告）：杜焕友，男，1949年3月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：文永泉，黑龙江佳旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳娟，黑龙江佳旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关立新，男，1967年10月29日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省延寿县。被上诉人（原审被告）：延寿县延寿商场有限责任公司，住所地黑龙江省延寿县延寿镇奋斗街15委。法定代表人：关向安，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯继光，黑龙江龙琰律师事务所律师。上诉人杜焕友因与被上诉人关立新、延寿县延寿商场有限责任公司（以下简称延寿商场）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2019）黑0129民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜焕友及其委托诉讼代理人文永泉、张艳娟，被上诉人关立新、延寿商场委托诉讼代理人侯继光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜焕友上诉请求：撤销一审判决，改判支持杜焕友的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法。双方就已经支付的工程款数额没有异议，但杜焕友认为关立新、延寿商场尚欠付案涉工程的工程款，关立新、延寿商场认为案涉工程款已经支付完毕，因此本案的争议焦点应为案涉工程的具体造价金额，而关于此问题一审法院只字未提。一审中杜焕友举示的证据完全可以证明案涉工程的造价金额，尽管关立新、延寿商场否认该金额，但并未举示任何证据加以证明，理应承担举证不能的不利后果。即使一审法院认定杜焕友所提交的证据不足以证明案涉工程的造价金额，也应依据相关法律规定，结合本案争议焦点，对杜焕友释明是否对案涉工程的造价进行司法鉴定，但却以杜焕友未能提供充分的证据证明其主张为由驳回了杜焕友的诉讼请求，程序明显违法。关立新、延寿商场辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜焕友的上诉请求没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。1.杜焕友并没有向某出示任何关立新、延寿商场欠付杜焕友工程款项的合法有效的证据。那么根据相关法律规定，就应当依法承担对自己不利的法律后果。2.杜焕友自2010年收到关立新、延寿商场最后一笔支付的工程款项之后，至其到2018年底向人民法院诉讼，这个期间均没有向关立新、延寿商场及相关的部门提出欠付工程款的诉请求这表明欠付工程款并不存在，相关的事实也不存在。杜焕友提出的建筑施工合同纠纷已经超过了民法总则规定的诉讼时效的规定。3.一审法院不存在程序违法的情况，杜焕友没有提出相关的司法鉴定的请求，一审人民法院对于没有当事人提出的相关请求，依职权帮助杜焕友取得对其有利的证据不是民事法律规定公平公开原则的根本性的规定。同时案涉工程所涉及的工程款项在2010年已经全部给付完结，杜焕友怠于行使权利，也表明工程款项已经给付完毕，并且也丧失了诉讼时效的保护。所以关立新、延寿商场认为二审法院应当对杜焕友的上诉请求予以驳回。杜焕友向一审法院起诉请求：1.关立新、延寿商场向杜焕友支付工程款2,372,470元；2.关立新、延寿商场向杜焕友支付工程款利息，自1997年9月5日起以2,372,470元计算至关立新、延寿商场实际支付工程款之日止，暂计3,258,750元（计算至2018年12月1日）。一审法院认定事实：1996年，关立新担任延寿商场法定代表人期间与长宏公司法定代表人杜焕友达成口头协议，由长宏公司承建位于延寿县奋斗街的延寿西商场综合楼的工程，长宏公司组织人员在1996年7月13日开始施工，1997年9月竣工，并在1997年9月5日经延寿县建筑工程质量监督站验收合格且投入使用。商场投入使用后，长宏公司一直向关立新及延寿商场索要工程款，延寿商场已给付工程款6,094,384元。2019年1月8日以延寿商场欠付工程款为由向法院提起诉讼，要求延寿商场及关立新给付工程款2,372,470元及利息。一审法院认为，首先，关立新与杜焕友订立口头协议，承建延寿商场综合楼，关立新是延寿商场的法定代表人，以此判定其是职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。故本案中关立新个人不承担民事责任。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，杜焕友主张欠付工程款2,372,470元，其提交的预算单、证人证言等证据，均不能直接证实延寿商场欠付工程款的事实，杜焕友未能提供充分的证据证明其主张，其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回杜焕友的诉讼请求。案件受理费51,219元，由杜焕友负担。本院二审期间，杜焕友举示三份证据。证据一，四段录音。意在证明：关于案涉工程拖欠工程款问题，自1997年涉案工程竣工验收后，杜焕友一直向关立新、延寿商场主张权利，关立新先后委托杨丽臣、张增良、高平、韩黎明负责与杜焕友协商如何支付涉案工程的工程价款。关立新的单位职工韩黎明在谈话中认可1997年案涉工程竣工后，曾委托建设银行相关部门对工程造价进行了审计，但因关立新对审计后的工程价款不认可，由此导致迟迟未向杜焕友支付全部涉案工程款；证据二，借据。意在证明：2018年1月8日，关立新通过延寿县广电局韩黎明向杜焕友支付案涉工程款10万元，因此并不存在关立新、延寿商场所述的超过诉讼时效问题；证据三，杨某病例一份。意在证明：1.一审中杨某没有出庭是有法定原因的。2.在一审提交的杨某在医院陈述的视频证据及杨某的证言证实是真实的。申请证人张某出庭作证，意在证明：韩黎明向杜焕友支付案涉工程款10万元和杨某因病无法在一审中出庭作证是真实的。关立新、延寿商场质证意见为：对证据一，杜焕友所提供的四份录音均不应视为新证据，因为其形成时间早于一审的开庭时间和举证时间，对于录音内容关立新、延寿商场认为不能证明本案涉及的工程的工程价款及双方对杜焕友所称的欠付工程款进行协商的事实。因为双方之间共有三个工程进行合作，而不是本案所涉及的单独的就这一个工程。对证据二，对该份证据真实性经确认没有异议，但是与本案没有关联性，因该份证据是借据，而不是工程结算的票据。同时作为当时的现场的工作人员，现场的参与人所说的韩经理已经向某明确表述了该10万元不是本案的工程款，因为双方之间存在多个工程，另外一点，该份证据形成的时间是2018年1月8日，而法院要求杜焕友提交的是新证据，所以该份证据在一审当中没有出示二审不应当作为新证据作为定案的依据，该笔款项是用于结算九洲城酒店的工程款。对证据三，1.请法庭能够查阅一下一审的庭审笔录，在一审庭审当中，一审的合议庭审判人员已经要求杜焕友在一定期间之内向某提交杨某不能出庭的证据但是杜焕友没有向一审法庭提交，而把病历向二审法庭提交，违反法定程序；2.杜焕友想要证明杨某在2019年4月12日未出庭是因为住院，但是杜焕友向某提交的病历显示入院时间是2019年4月8日到2019年4月28日。那么在这期间，杜焕友是可以向一审法庭提交相关病例的，但是杜焕友没有向一审法庭提交；3关于杨某的证人证言，出具的时间是2019年7月31日，此时间证人杨某已经出院。不存在法定的不能出庭的情节。同时该证言当中并没有确认该工程的工程总造价，但是表明杜焕友同时还承担了延寿商场和跨县桥的工程，进一步说明，杜焕友提交的证据二，借据并不是杜焕友所诉称的延寿商场工程款的给付，所以该份证人证言不符合法律规定，既不是新证据，证人也没有出庭予以质证，不应当作为定案的证据。对证人证言的质证意见为，该证人证言不具有真实性，1.证人并没有向某详细陈述整个的给付工程款的过程；2.证人向某明确陈述是其与杜焕友到杨某家告知杨某应当出庭证明什么，也就是说杨某的证人证言是由杜焕友授意作出的，不具有真实性。本院认证意见为，杜焕友举示的三份证据，虽然关立新、延寿商场质提出异议，但未据示反驳证据，故对上述三份证据的真实性予以采信，对证明的问题还需结合证据的内容和案件的其他事实综合评判。二审确认一审判决认定的事实。另确认如下事实，2002年9月25日长宏公司由于经营不善，长宏公司在尚志市工商行政管理局注销并清算，经股东会全体股东同意并通过，明确长宏公司的债权与债务归杜焕友承担。本院认为，首先，本案杜焕友作为债权人主张合同之债的前提是通过债权的转移获取，债权的转移需要有有效的债权成立。本案原长宏公司与延寿商场虽发生过承建延寿商场综合楼关系，工程结束后，延寿商场已先后给付工程款600余万元，双方没有签订建设施工合同，工程结束后也没有进行双方认可的工程造价结算，杜焕友持有的证据为个人出具的审核报告复印件，延寿商场并不认可该证据的真实性、合法性。杜焕友提交的证据视听资料内容也不能确认延寿商场认可尚欠长宏公司工程款2,372,470元。长宏公司与延寿商场之间的债权债务关系并不确定，因此，杜焕友取得债权的条件尚不符合法律规定。其次，依照已查明的事实，长宏公司与延寿商场对案涉工程没有签订书面合同，工程竣工时间为1997年9月，并在同年9月5日经延寿县建筑工程质量监督站验收合格且投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案长宏公司与延寿商场没有签订书面合同，对付款时间没有约定或约定不明，按照该规定，案涉工程给付工程款时间应为1997年9月6日。从此日期起延寿商场不履行债务长宏公司或杜焕友就应知权利被侵害，至杜焕友于2018年12月13日向人民法院起诉主张债权，期间已超过法定最长诉讼时效期间20年。虽然这期间杜焕友一直主张债权，延寿商场也主动履行过债务，该行为能够引起诉讼时效的中断，但最长诉讼时效不适用诉讼时效的中止、中断。一审期间延寿商场已提出诉讼时效抗辩，杜焕友没有提出最长诉讼时效届满后有法定延长时效期间的事由，因此，从诉讼时效制度规定上看，杜焕友的债权请求也丧失了法律保护。综上所述，杜焕友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51,219元，由杜焕友负担。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯二〇一九年九月二十三日法官助理胡渤书记员周小倩