山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7190号上诉人（原审被告）：徐永，男，1976年9月22日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：张亚伟，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭东，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南亚太空调设备有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯勇，总经理。原审被告：济南荣商房地产开发有限公司，住所地山东省济南市，法定代表人：马晓伟，总经理。委托诉讼代理人：彭秋霞，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠庆玲，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人徐永因与被上诉人济南亚太空调设备有限公司（以下简称亚太公司）、原审被告济南荣商房地产开发有限公司（以下简称荣商公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐永上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回亚太公司的诉讼请求或依法发回重审；二、一审、二审的诉讼费用均由亚太公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，证据不足，裁判理由没有事实依据，故因而做出对徐永不利的判决。涉案项目并非由亚太公司一人完成，双方未进行核算与对账，亚太公司亦未提供其它佐证，一审法院肆意认定亚太公司提供的设备材料及风管合计为410606.60元，违背客观事实并超越职权。该涉案项目由两个单位分别完成，亚太公司与徐永并未进行核算、对账，徐永对亚太公司主张完成的工作量未曾认可，亚太公司应当承担举证的责任，依据现有证据无法认定亚太公司完成的工作量。亚太公司主张的工作量，应当由双方共同确认定或者由有资质的第三方进行鉴定，再或者由法院根据亚太公司提供的其他证据进行综合认定；而在本案中在亚太公司没有其他任何证据的情况下，一审法院未经实地勘查，即确认亚太公司的工作量，显然不符合事实，超出了法院的能力。在庭审中，亚太公司承认全部材料由徐永付款，而一审法院判决仅支持了材料款，既然如此，法院认定的设备材料及风管价款明显与事实不符，同时徐永也已将设备材料及风管价款全部支付完毕，徐永并不拖欠亚太公司工程价款。亚太公司向徐永出具的《承诺书》已将工程价款变更为53万元，并承诺放弃结算的权利。在亚太公司多次违约的情况下，经徐永多次催促，亚太公司为继续履行合同，向徐永妥协而出具了《承诺书》。该《承诺书》明确载明了付款时间、方式、条件、次数，共计付款53万元，如一审法院认定合同价款仍为60万元，徐永不知如何付款、为何付款。《承诺书》已改变原有合同约定，徐永一直按照《承诺书》履行义务和权利，亚太公司应当承担违约责任。一审法院在举证责任上适用法律错误，加重了徐永举证责任，违背法律规定。一、民诉法一般举证责任为“谁主张谁举证”，亚太公司主张徐永拖欠工程价款，应当承担完成工作量的举证，一审法院仅凭亚太公司陈述即认定工程量，明显错误。二、该案为承揽合同纠纷，依据法律规定在承揽过程中，定做人不得随意干涉承揽人，仅对工作结果进行验收。徐永与亚太公司的约定是明确、具体的，亚太公司作为有专业知识的人对合同约定是清楚知晓的，徐永无必然义务和能力对其工作进行日常指导，因此不存在过错。在验收中，发现亚太公司设备材料及施工不符合约定，有权要求其改正、修补。三、法律和国家主管部门，仅对施工的基本标准的下限进行限定，并不禁止更高标准的施工约定，一审法院不能禁止徐永有更高的施工标准追求。徐永与亚太公司约定的施工标准是具体、明确的，亚太公司提供的施工合材料未达到相应标准就应当进行补救并承担违约损失，不能以通过消防验收即认定符合约定。徐永所施工小区为高档小区，其施工和设备材料有更高的约定（该标准亦未徐永与案外人约定的标准，因该标准未达到，案外人已给予徐永处罚），显然亚太公司未达到该标准，就应当承担相应的责任。荣商公司述称：荣商公司不是涉案合同主体，不应承担责任。荣商公司将济南时代国际项目1#、2#楼及相应车库总承包工程承包给宝腾建设集团有限公司，并未将工程承包给亚太公司，荣商公司与亚太公司之间无合同关系，荣商公司与徐永之间也无合同关系，荣商公司与亚太公司之间系承揽合同关系，其两者之间是否存在欠款与荣商公司无关，荣商公司不应承担责任。荣商公司发包的工程施工合同已经履行完毕，荣商公司与总包单位之间不存在欠付工程款的情形，荣商公司不应在本案中承担责任。亚太公司向一审法院起诉请求：一、徐永向亚太公司支付工程款343200元及违约金，按照日0.3%在2018年9月1日起计算；二、荣商公司在欠付工程款范围内向亚太公司承担连带责任；三、徐永承担亚太公司为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、律师费。一审法院认定事实：2017年6月23日，徐永为发包人甲方，亚太公司为承包人乙方，双方签订一份通风防排烟工程施工合同。双方约定乙方承包甲方济南荣商盛时代商业综合体通风防排烟工程，承包方式：设备材料采购与安装等承包方式，设备品牌符合图纸和规范要求的合格产品；承包范围：1、2楼及地下车库通风及排防烟设备材料采购安装和调试以及维保。施工日期：具体根据建设方时间节点施工。设备采购与安装，成品保护，设备调试、竣工交验协助甲方整理竣工资料；质量要求标准（合格）：按照国家建筑安装工程验收标准，安装工程施工规范和当地主管消防部门的其他有关规定，作为本工程的质量验收标准；合同价款及计算确定方式：合同暂定总价款为60万元，包括图纸范围内所含的设备本身价、设备安装、随备品备件、运输装卸费、配合消防联动调试、售后服务、保险、不含税金等相关的费用，供货过程中的设备型号及数量及图纸清单为准，单价按计价清单单价执行；付款方式：按月进度付款，每月25日报月完成安装清单，次月25日前付至完成工程量的85%，调试完成经公安机关消防检测机构检测合格后7日内，甲方付至完成工程量的95%，本工程质保金为本工程合同价款的5%，待质保期满后支付给乙方。合同中双方还对各自的职责、权限、违约责任等予以明确约定。合同后附一份通风及防排烟工程量计价清单。该份工程量计价清单上将每层所用设备材料、规格、数量、单价、总价均予以明确约定，设备材料合计250490.50元，安装费按设备材料费的20%计算，计50098.10元，需用风管（含安装费）325045元，设备加风管总计625633.60元，合同价款为60万元。合同签订后，2017年7月20日，亚太公司组织工人进场施工。在实际施工过程中，亚太公司未按合同约定每月25日前报月完成安装清单，徐永亦未按约定付款。2017年10月26日，亚太公司法定代表人冯勇向徐永出具一份承诺书。内容如下：一、地下一层所有通风设备（风机、风阀等）货到现场验收合格后支付工程进度10万元，支付逾期工人工资3万元；二、一层及以上楼层其他剩余全部通风系统相关材料15天内（即2017年11月10日前）需货到现场验收合格后由甲方支付工程款10万元；三、以上所有款项从分包合同工程款中扣除；四、11月25日前完成地下一层以上，完成所有通风工程安装。12月25日前支付工程款10万元，负二层工程量根据现场实际情况再定，如果在12月25日前完成，支付工程款10万元；五、工程全部安装完成验收合格后支付5万元工程款；六、承诺方若未完成以上承诺必须承担一切责任。发包方可自行处理剩余工程，并不予结算。关于承诺书的形成，徐永主张因亚太公司不积极施工，在徐永的催促下，亚太公司出具承诺书，该份承诺书已更改了原合同，将合同价款变更为53万元，因亚太公司亦未按承诺执行，应当承担违约责任。亚太公司对于徐永的该项抗辩不予认可，主张因徐永不付工程款，无法支付工人工资，迫于无奈，给徐永出具承诺书，且签订承诺书后，徐永亦未按承诺书约定的节点付款，该承诺书无效。关于涉案工程款项的支付，徐永提交如下证据：1、2017年9月30日工资表一份，载明应付给亚太公司2名工作人员工资28800元，冯勇在工资表上签署“以下款项直接付给徐学全”内容，并签字确认。2、2017年10月26日冯勇书写的，载明收到时代国际广场项目一期通风工程款13万元。3、2017年11月17日冯勇书写的收条，载明收到荣盛国际一期通风工程款5万元。4、2017年12月5日冯勇书写的收条，载明收到时代国际广场一期1、2号楼及车库通风工程款2万元。5、2018年2月14日微信转款记录，证实冯勇收到8000元。6、2018年7月6日冯勇书写的收条，载明收到工程款5万元。以上合计286800元。经质证，亚太公司主张实际收到工程款为256800元，2017年10月26日书写的13万收条中实际收到10万元，其中的3万元是支付给徐学全等工人工资28800元，工资款已由徐永直接转给工人，但收条写为13万元。徐永对亚太公司的陈述不予认可，主张28800元工资款通过冯勇授权直接转给工人，13万元是工程款。因亚太公司法定代表人冯勇的口述不能对抗徐永提交的书证，认定亚太公司已收到设备材料款为286800元。亚太公司自进驻施工现场，截止2017年11月份，就完成的工程量，向徐永出具一份清单。根据该清单载明，亚太公司已完成车库地下一层及1、2号楼地上部分，经与合同所附的计价清单核对，实际安装的设备与合同附件载明的地下一层及1、2号楼地上部分使用设备的数量及规格一致，只是有少量设备未安装，未安装的部分已注明，亦未计价；风管与合同约定数量一致，单价比合同单价减少740元。该份实际施工工程量清单载明，设备材料合计157341.60元，安装费按20%计算，计31468.32元，风管253265元（比合同价减少71780元），合计442074.92元。亚太公司主张，11月完成上述工作量后，还提供部分设备并安装，计款3337.08元，合计完成的工程量为445412元。庭审中，亚太公司变更诉讼请求，不再以60万元为基数计算，变更为以445412元为基数，减去已支付的工程款256800元，要求徐永支付工程款数额为188612元。徐永辩称，亚太公司未按合同履行义务，致使建设工程质量不符合约定，给徐永造成巨大损失，亚太公司应当承担修复义务并赔偿损失，现该工程暂不具备结算条件。针对该项抗辩，徐永提交：1、2018年7月2日，徐永与邵和军签订的荣盛时代国际1、2号楼通风项目更改和增加工作清单，拟证实因亚太公司施工不符合约定，另找他人整改，支出费用为89765元；2、2019年3月2日，工程项目甲方给宝腾建设集团工程有限公司（以下简称宝腾公司）发出的工作业务联系单，拟证实涉案防烟排风工程因未按照图纸尺寸施工，存在偷工减料行为，要求3月20日前完成整改并罚款5万元；3、2019年3月25日，甲方给宝腾公司发出的工作业务联系单，拟证实因未按期整改，罚款1万元；4、2019年4月8日，与邵和军签订的通风工程施工合同，拟证实因涉案工程长期无人施工，为降低损失，徐永将剩余工程交于邵和军施工，支付工程款236827元，四项损失合计为386592元。经质证，亚太公司不予认可，反驳称因徐永不按约定支付工程款，致使工程无法进行；项目整改未通知亚太公司，对其真实性无法确认；对于甲方的罚款，徐永从未向其提及；徐永与其未解除合同的前提下，又与邵和军签订合同，属于违约。另查明，荣商公司是涉案楼盘的开发商，其将工程发包给宝腾公司，徐永承包了宝腾公司的安装工程，双方另有合同。涉案楼盘已经综合验收，并交付甲方。通风项目已于2018年8月份经消防检测验收，并备案。徐永对此辩称，通风排烟项目虽经消防验收，但并不符合合同约定。一审法院认为，本案立案案由为建设工程合同纠纷，经审理，本案实际是亚太公司根据徐永的要求，提供通风防排烟设备材料并予以安装，双方实为承揽合同关系，案由应为承揽合同纠纷。双方签订的合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同，该合同对双方均有约束力。亚太公司未按照合同内容全面履行，是既成事实，对于合同未履行完毕的原因，双方陈述不一。双方在合同中对于通风排烟工程所需的材料设备规格、单价、数量予以明确约定，亚太公司应按合同约定提供材料并予以安装，根据合同约定“按月进度付款，每月25日报月完成安装清单”，亚太公司于2017年7月20日进场，但并未按合同约定每月向徐永报安装清单，亚太公司首先违反合同约定。2017年10月26日，亚太公司法定代表人冯勇向徐永出具一份承诺书，该份书证名为承诺书，实际是对安装进度及款项支付节点的变更，对于徐永辩称该承诺书将合同价款变更为53万元的抗辩，不予采信。根据承诺书约定，先由亚太公司供货并完成安装，再由徐永根据节点付款。但双方在实际履行过程中均未严格按约定执行，先是亚太公司未按第二条款约定的时间节点将材料供全，后是亚太公司根据承诺书第四条约定的时间节点完工后，徐永未按约定支付款项。双方在未解除合同的前提下，亚太公司仅完成车库地下一层及1、2号楼地上部分，不再继续供货、安装，违反合同的约定，应承担相应的违约责任。对于徐永请求减少支付价款的抗辩，予以采纳。但对于徐永辩称，因亚太公司未完成承诺，根据承诺书的约定，不再与亚太公司结算的抗辩，因该约定显失公平，且徐永在履行合同过程中亦有不当之处，对于该项抗辩，不予采信。对于徐永辩称，因亚太公司不按图纸施工，给其造成直接损失386592元，属于反诉内容，徐永对此不提起反诉，不予合并审理。双方签订的合同价款为60万元，有两部分组成，一是承揽人即亚太公司根据合同约定提供的设备材料，二是安装费。亚太公司对于实际完成的工程价款，亦是按两部分内容根据合同约定的价格计算得出，亚太公司已将完工的工程量清单报送给徐永。对于亚太公司采购并安装的设备材料不属于隐蔽工程，亚太公司所供设备材料数量、是否按图纸施工，徐永可随时查看核验，而亚太公司已于2017年11月即完成所诉的供应、安装部分，且2017年12月份、2018年7月份，徐永均向其支付过工程款，在此期间未提出亚太公司供应的设备材料不符合约定的相关证据，鉴于涉案通风防排烟项目已经消防部门验收，亚太公司提供的设备材料徐永已实际使用，结合本案实际，以亚太公司向徐永提供的设备材料款为基数计算为宜，因其未全面履行合同内容，对于其主张的安装费予以扣减。亚太公司提供的设备材料及风管合计为410606.60元，扣除徐永已支付的286800元，徐永应支付123806.60元。对于亚太公司主张2017年11月之后完成的工程量，因无证据证实，不予支持。荣商公司是开发商，与徐永及亚太公司均无合同关系，根据合同相对性原则，对于亚太公司要求荣商公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。判决：一、限徐永于本判决生效之日起十日内支付济南亚太空调设备有限公司工程价款123806.60元。二、驳回济南亚太空调设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2036元，亚太公司负担713元，徐永负担1323元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：徐永是否欠付亚太公司工程款123806.60元。涉案《通风防排烟工程施工合同》签订后，亚太公司组织工人进场施工。后亚太公司就2017年11月份已完成通风及防排烟工程量，向徐永出具一份清单。该份工程量清单载明，亚太公司已完成设备材料157341.60元、风管253265元，合计410606.60元。该清单由亚太公司提交至一审法院，亚太公司不能证实清单中的设备材料、风管系自行或他人购买，在此情况下，一审判决认定涉案工程价款为410606.60元，符合法律规定和本案实际情况。一审判决认定亚太公司已收到设备材料款286800元，双方对此均未提出异议，本院予以确认。因此，徐永欠付亚太公司工程款应当认定为123806.60元（410606.60-286800）。综上，徐永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4072元，由上诉人徐永负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月十八日书记员  杨 娟