广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1441号上诉人(一审被告)：顺德区龙江镇博莱琪理容家具配件店，经营场所广东省佛山市顺德区龙江镇龙头家具材料城B4座116号A1。经营者：陈剑旭，男，1977年4月22日出生，汉族，身份证住址广东省潮安县。委托诉讼代理人：林培晓，广东兴顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕秀雯，广东兴顺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赖小灵，男，1978年10月30日出生，汉族，身份证住址江西省南康市。委托诉讼代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。一审被告：佛山市南海博莱琪五金厂,住所地广东省佛山市南海区里水镇石塘村南社村小组中南路1号。投资人：王海武。委托诉讼代理人：林培晓，广东兴顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕秀雯，广东兴顺律师事务所律师。一审被告：王海武，男，1972年11月15日出生，汉族，住海南省万宁市。委托诉讼代理人：林培晓，广东兴顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕秀雯，广东兴顺律师事务所律师。上诉人顺德区龙江镇博莱琪理容家具配件店（以下简称博莱琪配件店）因与被上诉人赖小灵、一审被告佛山市南海博莱琪五金厂（以下简称博莱琪五金厂）、王海武侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博莱琪配件店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赖小灵的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由赖小灵承担。事实和理由如下：1.将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对存在多处不同，不落入涉案专利权保护范围。涉案专利正面两侧边有平整设计，而被诉侵权设计是凹凸纹线条延伸至侧边，无平整边框设计；涉案专利背面有一横杠，而被诉侵权产品背面为两条竖杠并有含“X”图形的方框设计等。2.博莱琪配件店主观上无侵权过错，销售的被诉侵权产品有合法来源，无需承担赔偿责任。被诉侵权产品是博莱琪配件店于2017年5月27日向案外人温岭市诚峰机械有限公司（以下简称诚峰公司）采购所得，为此提交了《送货单》《确认函》等证据予以证明。博莱琪配件店印发的产品宣传册上虽展示了被诉侵权产品，但在赖小灵公证购买被诉侵权产品之前，博莱琪配件店并未销售过被诉侵权产品，对涉嫌侵权事实并不知情。赖小灵辩称，被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似，落入专利权保护范围。博莱琪配件店提交的合法来源证据真实性无法确认，不能证明其主张的产品来源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。博莱琪五金厂、王海武述称，同意博莱琪配件店的全部意见。赖小灵向一审法院提起诉讼，请求判令：1.博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并销毁库存被诉侵权产品；2.博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武连带赔偿赖小灵经济损失20万元；3.博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：赖小灵是名称为“踏脚板”、专利号为ＺＬ20153027××××.2外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2015年7月27日，授权公告日为2015年12月16日，专利第4年年费已缴纳，专利权现处于有效期内。2018年3月13日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年1月13日，案外人肜新旭向国家知识产权局请求宣告涉案专利权无效，国家知识产权局于2018年5月14日作出第35954号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。2017年6月8日，赖小灵的委托代理人周振普来到佛山市顺德区龙江镇涌口冠业路7号对面一间标识为“博莱琪理容配件”的厂房，交纳货款218元后从该铺面选购了一批物品，并取得编号NO：0065676《博莱琪理容配件送货单》一张及博莱琪理容配件宣传资料一份。广东省佛山市顺德公证处的公证人员对周振普上述购买过程进行全程监督，对所购物品进行封存，并出具（2017）粤佛顺德第28766号公证书。经查看，《博莱琪理容配件送货单》记载“2017年6月8日，广东省佛山市顺德区龙江镇龙头家具材料市场B4-114-116，金额合计218元”,产品详细信息记载“产品编号：D036、品名及规格：脚踏板、单位个、数量1、单价170、金额170”“产品编号：F094-A、品名及规格：底座、单位个、数量1、单价20、金额20”“产品类型：不锈钢、产品编号：F109新、单位个、数量1、单价14、金额14”及“产品类型：不锈钢、产品编码：F109、品名及规格：圆新款、单位个、数量1、单价14、金额14”等。宣传册封面为“博莱琪理容配件”，内页记载“企业简介：本厂专业生产五星脚、理容配件、扶手、玻璃钢等产品”及“总部地址：佛山市龙江镇龙头家具材料市场B4113-116号，网址（Web）：www.bolaiqi.com”，并展示了型号为“D036铝”的产品图片“”。2017年7月4日，赖小灵的委托代理人周振普来到广东省佛山市顺德公证处，使用公证处计算机登陆网址为“http://www.bolaiqi.com”的页面，进入“博莱琪理容配件”网站，该网站“关于博莱琪”页面记载“佛山市南海博莱琪五金厂本厂专业生产五星脚、理容配件、扶手、玻璃钢等产品。”网站“联系我们”页面记载“佛山市南海博莱琪五金厂电话：0757-23636385、地址：佛山市龙江镇龙头家具材料市场B4114-116号。”广东省佛山市顺德公证处的公证人员对周振普上述浏览网页的过程进行全程监督，并出具（2017）粤佛顺德第32923号公证书。赖小灵确认该网站并未展示被诉侵权产品的图片。经一审当庭拆封公证封存物，内有多件物品，其中一件为脚踏板。赖小灵主张上述脚踏板为本案被诉侵权产品，称博莱琪五金厂及博莱琪配件店共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武确认被诉侵权产品由博莱琪配件店销售，亦确认网站“www.bolaiqi.com”由博莱琪配件店制作、运营，但抗辩产品是从案外人诚峰公司处购得。经查看，被诉侵权产品及其外包装箱上均无生产厂家信息。将被诉侵权产品与涉案专利证书上的图片对比，赖小灵认为两者外观设计相同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武抗辩被诉侵权产品与涉案专利不相同，存在以下区别：1.被诉侵权产品前踏板的转角是圆的，涉案专利该部位是直角；2.被诉侵权产品前后踏板平面往下陷，形成凹凸面，涉案专利该部位是在平面基础上往上凸起，形成凹凸面；3.被诉侵权产品主面板的两边呈凹形，涉案专利该部位是平滑的；4.从后视图看，被诉侵权产品有井字形的加强粱及预留的螺母孔，涉案专利没有这两个特征；5.被诉侵权产品主面板及前踏板的连接处背面两边各有加强粱，涉案专利没有。博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武主张合法来源抗辩，称被诉侵权产品来源于诚峰公司，并提供了以下证据：1.诚峰公司营业执照（复印件），显示诚峰公司是2015年5月25日成立的有限责任公司，法定代表人为陈巧慧，经营地址位于温岭市××横镇××农场××号，经营范围为机械配件制造、加工、销售。2.送货单，记载“2017年5月27日，收货单位：博莱琪，名称及规格为脚踏板，单位套，金额1500元，并加盖‘温岭市诚峰机械有限公司’印章”。3.确认函，记载如下内容：兹确认本单位温岭市诚峰机械有限公司曾于2017年5月27日向顺德区龙江镇博莱琪理容家具配件店出售商品“脚踏板（货品编号D036）”，总价为人民币1500元（大写：壹仟伍佰元整），商品如以下附图所示。该确认函附有图片“”，并加盖“温岭市诚峰机械有限公司”盖章，时间为2017年8月23日。4.网上银行电子回单3份及中国农业银行个人明细对账单，记载陈燕刁通过其中国农业银行62×××14账户向陈巧慧的62×××13账户汇款，其中2017年3月13日转账31314元，2017年5月3日转账33100元，2017年7月11日转账15000元。5.博莱琪理容配件宣传册封底，记载“农行账号：62×××14、户名：陈燕刁、开户行：南海里水支行”等账户信息。6.证明，记载有“兹证明本司温岭市诚峰机械有限公司与顺德区龙江镇博莱琪理容家具配件店有长期的买卖合作关系，双方每月根据送货单结算货款，由顺德区龙江镇博莱琪理容家具配件店向本司法定代表人陈巧慧的中国农业银行账户（账号：62×××13）支付相关货款。”该证明盖有“温岭市诚峰机械有限公司”及“陈巧慧”印章，时间为2017年9月18日。博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武称博莱琪配件店与诚峰公司有长期合作关系，博莱琪配件店向诚峰公司下单后，诚峰公司委托承运人向博莱琪配件店运送相关货品，博莱琪配件店收货后在送货单上签字，双方定期对相关送货单结算后由博莱琪配件店向诚峰公司指定的银行账户支付货款。本案被诉侵权产品的送货单总金额为1500元，计入双方2017年5、6月期间的总货款中，博莱琪配件店亦于2017年7月11日通过案外人陈燕刁的62×××14账户向诚峰公司支付含涉案被诉侵权产品货款在内共15000元，该账户在博莱琪理容配件宣传册亦有记载。赖小灵对博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武提出的合法来源抗辩不予确认。另查明，赖小灵称博莱琪五金厂是个人独资企业，王海武作为投资人，应对博莱琪五金厂的债务承担连带责任，并请求本案赔偿数额由法院酌定。赖小灵在提起本案诉讼的同时，以另两项专利权起诉博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武，一审法院受理案号为（2017）粤73民初2266、2267号；以周厚兴、王侨为被告提起三起专利侵权纠纷诉讼，一审法院受理案号为（2017）粤73民初2259、2260、2261号；以佛山市秀谷理容家具有限公司为被告提起两起专利侵权纠纷诉讼，一审法院受理案号为（2017）粤73民初2262、2263号；以佛山市秀谷理容家具有限公司、江门市新会区鸿雅图五金厂、黄李洪为被告提起专利侵权纠纷诉讼，一审法院受理案号为（2017）粤73民初2264号；以佛山市南海区九江智科五金厂、杜昌科为被告提起专利侵权纠纷诉讼，一审法院受理案号为（2017）粤73民初2269号。再查明，博莱琪五金厂是2007年9月5日成立的个人独资企业，投资人为王海武，经营范围为加工、制造：五金配件、五金家具。博莱琪配件店是2015年6月12日注册的个体户，经营范围为批发、零售：理容配件、家具。一审法院审理认为，赖小灵是名称为“踏脚板”、专利号为ＺＬ20153027××××.2外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经专利权人许可，不得实施该专利。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为脚踏板，属同类产品。将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，二者构成近似，虽然二者在踏板背面的加强梁等位置存在区别，但上述区别均属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。综上，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。二、关于博莱琪五金厂、博莱琪配件店是否实施了被诉侵权行为的问题赖小灵主张博莱琪五金厂与博莱琪配件店共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。博莱琪配件店确认被诉侵权产品系由其销售以及其宣传册展示了被诉侵权产品，但抗辩其并未制造产品，称产品是其从诚峰公司处购得。同时，博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武抗辩博莱琪五金厂并未实施被诉侵权行为。对此，一审法院认为：首先，关于博莱琪配件店是否实施了被诉侵权行为的问题。第一，博莱琪配件店确认被诉侵权产品系由其销售以及其宣传册展示了被诉侵权产品，结合赖小灵提交的公证书、送货单、宣传册等证据，一审法院认定博莱琪配件店实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。第二，虽然博莱琪配件店在其宣传册中陈述其具有生产与销售能力，但被诉侵权产品及其外包装上均无生产厂家信息，博莱琪配件店的营业范围为批发零售，经营地址位于材料城，现有证据无法证明其具有生产制造资质和条件。因此，赖小灵提交的证据不足以证明被诉侵权产品由博莱琪配件店制造，博莱琪配件店对此亦不予确认，赖小灵应承担举证不能的不利后果。其次，关于博莱琪五金厂是否实施了被诉侵权行为的问题。本案被诉侵权产品系由博莱琪配件店销售，虽然博莱琪配件店宣传册所记载的“www.bolaiqi.com”网页记载了博莱琪五金厂的名称等信息，但该网页并未展示有被诉侵权产品。而被诉侵权产品实物及其外包装箱、赖小灵购买产品所取得的送货单均未记载任何博莱琪五金厂的信息。另外，博莱琪五金厂的投资人与博莱琪配件店的经营者并非同一人，两者的经营场所亦不相同，赖小灵提交的证据不足以证明两者存在混同经营的情况。因此，综合考量双方的举证，现有证据不足以证明博莱琪五金厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，博莱琪配件店、博莱琪五金厂、王海武对此亦不予确认，赖小灵应承担举证不能的不利后果。再次，关于博莱琪配件店提出的合法来源抗辩问题。博莱琪配件店主张被诉侵权产品是其从诚峰公司处购得，并提交了诚峰公司营业执照复印件、送货单、确认函、网上银行电子回单、中国农业银行个人明细对账单、博莱琪理容配件宣传册封底、证明等证据佐证。对此，一审法院认为：第一，虽然博莱琪配件店提交的确认函及证明显示诚峰公司确认其2017年5月27日向博莱琪配件店出售了型号为D036的脚踏板，但确认函及证明属于证人证言，赖小灵对该两份证据的真实性不予确认，诚峰公司并未出庭进行解释说明。第二，即使确认函及证明确实由诚峰公司出具，但诚峰公司也仅是确认其销售了脚踏板给博莱琪配件店，并未明确确认本案被诉侵权产品系由其销售，被诉侵权产品及其外包装箱上也无诚峰公司的信息。而送货单除了产品名称并无其他的信息，亦无法与本案被诉侵权产品形成一一对应的关系。第三、虽然网上银行电子回单及中国农业银行个人明细对账单显示陈燕刁于2017年7月11日向陈巧慧转账15000元，但现有证据不足以证明该笔款项包含被诉侵权产品的货款。综上，博莱琪配件店提交的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于诚峰公司，其合法来源抗辩理据不足，一审法院不予采纳。三、关于侵权责任如何承担的问题博莱琪配件店未经赖小灵许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。赖小灵要求博莱琪配件店停止销售、许诺销售侵权产品，依据充分，一审法院予以支持。因现有证据不足以证明博莱琪配件店实施了制造侵权产品的行为以及存有侵权产品，故赖小灵要求博莱琪配件店停止制造侵权产品和销毁库存侵权产品，依据不足，一审法院不予支持。因现有证据不足以证明博莱琪五金厂实施了被诉侵权行为，故赖小灵要求博莱琪五金厂承担侵权责任以及要求其投资人王海武承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因赖小灵无充分证据证明其因博莱琪配件店的侵权行为所遭受的损失以及博莱琪配件店因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、博莱琪配件店的经营规模、侵权行为的性质和情节、赖小灵提起多起专利侵权纠纷诉讼以及赖小灵因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定博莱琪配件店赔偿赖小灵经济损失及合理的维权费用共20000元。赖小灵超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、博莱琪配件店于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害赖小灵专利号为ＺＬ20153027××××.2、名称为“踏脚板”的外观设计专利权产品的行为；二、博莱琪配件店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿赖小灵经济损失（含合理费用）共20000元；三、驳回赖小灵的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由赖小灵负担1935元，博莱琪配件店负担2365元。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。赖小灵是名称为“踏脚板”、专利号为ＺＬ20153027××××.2的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，博莱琪配件店的合法来源抗辩是否成立。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者整体结构、比例基本一致，均由底板和斜板两个部分连接组成，正面防滑条纹方向及疏密程度基本一致，底板前端两侧均设有连接耳。两者的主要区别点在于被诉侵权产品底板和斜板正面的防滑条纹延伸至边界，而涉案专利的边线为平直设计，两者背面的加强梁设计不同。本院认为，对于置于座椅下部落脚的踏脚板产品而言，一般消费者会比较关注其整体结构以及具体部件的形状。被诉侵权产品与涉案专利设计在整体结构及部件形状上基本一致，前述区别点属于局部、细微区别，或正常使用时难以直接观察到的区别，对整体视觉效果不产生显著影响。通过整体观察、综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力，可以认定被诉侵权设计与本案专利无实质性差异，落入了本案专利权的保护范围。关于博莱琪配件店的合法来源抗辩是否成立的问题。博莱琪配件店主张被诉侵权产品具有合法来源，并在一审时提交诚峰公司营业执照复印件、送货单、确认函、网上银行电子回单、中国农业银行个人明细对账单、博莱琪理容配件宣传册封底、书面证明等证据予以证明。本院认为，博莱琪配件店提交的送货单、确认函、书面证明等均由诚峰公司单方出具，送货单显示的货品名称为“脚踏板”，无法确认与本案被诉侵权产品系同一产品，而网上银行电子回单、对账单金额亦无法与送货单金额形成对应关系，且赖小灵对前述证据的三性均予以否认。一审法院据此认定博莱琪配件店合法来源抗辩不成立，并无不当。博莱琪配件店该上诉理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人博莱琪配件店的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由上诉人顺德区龙江镇博莱琪理容家具配件店负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇一九年九月十七日法官助理李婵娟书记员梁淑娴