广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4088号上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市三角镇旭日领裕园130卡（增设1处经营场所，具体为中山市东区起湾道38号永怡商城四层B区402卡之六）（一照多址），统一社会信用代码914420007783156010。法定代表人：孙通文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王翠琴，女，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：温汉权，男，1987年10月6日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：熊飞，广东道高律师事务所律师。上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）因与被上诉人温汉权商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人通大公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审认定通大公司逾期交房有误。温汉权申请提前收楼，并同意在通大公司未取得竣工验收备案登记证的情况下收楼，是对其自身权利的处分。通大公司在合同约定的期限内通过电话等形式多次告知温汉权可以办理收楼手续，后温汉权未及时办理，通大公司于2016年2月20日再次按温汉权在商品房买卖合同中留存的地址及联系方式向温汉权寄送了催收楼通知书，再次通知温汉权办理收楼手续。根据买卖合同附件六合同补充协议第四条第1点、第4点和第八条第5点、第6点的约定，视为通大公司已向温汉权交付了涉案房屋。一审法院认为涉案商品房未取得建设工程竣工验收备案登记证，不认可通大公司已依约交付涉案房屋，与事实不符。二、即使通大公司存在逾期交房，一审法院认定逾期交房违约行为的截止时间有误。一审法院认定逾期交房违约金截止至涉案房屋取得中山市建设工程竣工验收备案登记证且通大公司发出的收楼通知书送达并确定收楼时间之日止，没有依据。根据商品房买卖合同附件六合同补充协议第四条以及第八条第4点的约定，即使通大公司存在逾期交房，涉案房屋逾期交房违约行为应截止至通大公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证并向温汉权发出收楼通知书递交邮寄机构（即取得邮寄机构的收件回执）或电话/短信通知温汉权之日止。如果温汉权在通大公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证前已经办理收楼手续的，则通大公司逾期交楼违约行为的截止时间为温汉权办理收楼手续之日止。三、即使通大公司存在逾期交房，一审法院不支持双方对于逾期交房违约金上限的约定，不符合事实与法律规定。1.民事行为遵循的是当事人意思自治原则，《中山市商品房买卖合同》（含补充协议）是双方当事人协商一致、自愿签订的，且不存在欺诈、胁迫、显失公平等情形，合法有效。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，双方对于逾期交房违约责任条款，即买卖合同第九条第2点的约定符合法律、法规规定，也通过添加下划线、加黑等方式进行特别提示，温汉权亦并未就该条款向权利机关申请变更或撤销，该条款合法有效，双方均应依照该约定行使权利和履行义务。2.一审法院认定逾期交房违约金过高。逾期交房违约金应以双方约定为准，通大公司承担的逾期交房的违约金应以不超过温汉权已付房价款的1%为准。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，双方已就逾期交房违约金的数额进行了明确约定，温汉权并未就其损失数额高于合同约定的违约金数额进行充分举证，且因涉案商品房所在中山市的房价迅猛上涨，温汉权只有获利而无相应损失，一审判决通大公司承担的违约金明显过高，对通大公司显然不公。3.如通大公司逾期交房的时间过长的，根据买卖合同的约定，通大公司逾期交房超过360日，买卖合同亦赋予了温汉权解除买卖合同的权利。4.通大公司作为长期经营房地产开发的企业，逾期交付涉案商品房的时间越长，通大公司承担的成本越高，为了企业的经营收益、企业信誉、企业长远发展等，通大公司不存在怠于履行交付涉案商品房的理由，必当尽力争取早日将涉案商品房交付给温汉权。现涉案商品房已完工，仅相应的验收手续滞后，在房价迅猛上涨，温汉权获益，通大公司承担的开发成本上升（包括建安成本、人工成本等），通大公司受损的情况下，一审法院再取消双方关于逾期交房违约金赔付上限的约定，有违公平原则。四、一审对诉讼时效的认定有误。即使适用三年诉讼时效的规定，温汉权应于2018年10月30日前向法院提起诉讼或以其他方式向通大公司主张逾期交房违约金的权利，而温汉权并未于前述日期前主张权利，故温汉权的诉求早已超过了三年的时效期间，不应再受法律保护。温汉权于2018年12月4日提起诉讼，一审法院支持了温汉权自2018年12月1日起要求计付的逾期交房违约金于法不符。被上诉人温汉权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。温汉权向一审法院起诉请求：判令通大公司向温汉权支付迟延交楼违约金（以购房款569000元为本金，按每日0.01%，自2015年12月1日起计至通大公司取得涉案房屋《中山市建设工程竣工验收备案登记证》及供水、供电、管道煤气在交付商品房时达到使用条件并通知温汉权之日止，暂计至2018年11月30日止，违约金为62305.5元）。一审法院认定事实：2013年11月23日，温汉权（买受人）与通大公司（出卖人）签订了《中山市商品房买卖合同》（含附件六合同补充协议），温汉权购买通大公司所有的位于中山市××镇旭日××房，房价款为569000元；付款方式为银行按揭方式，其中现金171000元约定付款时间为2013年11月23日，商业贷款398000元的约定付款时间为2013年12月23日。商品房合同第八条交付期限约定：“出卖人应当在2015年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、买受人未付清购房款或其他应付款项或其他非出卖人所能控制的原因，因罢工或雨天（一天内下雨量达50毫米或以上，视为对施工单位造成无法正常施工）等恶劣天气以及停水、咸潮、停电、封路等造成施工单位无法正常施工的；3、因政府机关行政行为，或出卖人在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致出卖人无法按时交付商品房的；第九条出卖人逾期交房的违约责任约定“出卖人如未能按本合同和补充协议规定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%”；附件六《合同补充协议》第四条关于该商品房的交付（对买卖合同第十一条的补充）第1点，买卖双方同意买受人未收到交付通知的，则以买卖合同约定交付期限届满当日为交付时间，以房屋所在地为交付地点，买受人应于买卖合同约定交付期限届满当日自行到出卖人处办理收楼手续，若买受人超过买卖合同约定交楼期30天，仍未办理交收楼手续，则视同已进行验收交接，且房屋毁损、灭失的风险转移于买受人承担，并开始起计房屋的保修期及物业管理费，此外由此产生的一切不利后果均由买卖人承担；第3点，该商品房在交付使用时只要符合买卖合同第八条约定的条件，买受人应无条件收楼并办理交接手续，同时该商品房保修期开始起算。如果该商品房有未妥善之处或存在属工程保修范围的质量问题，买受人有权要求修补，由出卖人按实情负责修补、保修或给予合理解决，买受人不得藉此拒绝收楼，买受人不得以该商品房有未妥善之处或存在属工程保修范围的质量问题为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续或拒绝缴交物业管理费、专项维系资金等相关费用。买受人不接收时，出卖人不承担买卖合同第九条约定的逾期交楼责任；第十一条、关于补充协议的效力（对买卖合同第二十条的补充），本补充协议为《中山市商品房买卖合同》不可分割之部分，是双方的真实意思表示，是买卖合同的有效组成部分。买受人在签署本补充协议时对双方各自权利、义务清楚明白，并愿意按照本补充协议严格执行。若买卖合同与本补充协议有抵触的，以本补充协议为准……《中山市商品房买卖合同》中就前述条款以黑体、下划线等方式提示。合同及补充协议签订后，温汉权向通大公司支付购房款569000元。通大公司现称其于2016年2月20日向温汉权在买卖合同中留存的地址寄发收楼通知书，按买卖合同约定，应视为通大公司已交付涉案楼房。温汉权则认为通大公司尚未取得涉案楼房的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，涉案楼房不具备交付使用的条件，故其有权要求通大公司承担相应违约责任。双方就涉案房地产是否存在逾期交付等问题未能达成一致意见，温汉权遂于2018年12月4日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、通大公司是否已交楼。二、逾期交楼违约金截止时间。三、本案是否已过诉讼时效。四、合同能否设置逾期交楼违约金累计总额最高不超过该商品房总价款的1%。关于焦点一，通大公司是否已交楼问题。温汉权、通大公司双方于商品房买卖合同中约定，通大公司应当在2015年11月30日前向温汉权交付取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》并符合合同约定的商品房，虽然通大公司辩称其于2016年2月20日向温汉权留存地址寄送收楼通知书，但涉案商品房至今仍未取得建设工程竣工验收备案登记证，亦不具备合同所约定的交楼前提条件，故即使通大公司已向买受人寄发收楼通知书等亦不能认定其具备交楼条件并已交楼。关于焦点二，逾期交楼违约金截止时间问题。通大公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合合同约定的涉案商品房交付给温汉权方为完成交楼义务，故逾期交楼违约金计算截止时间应为通大公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书送达并确定收楼之日为止。通大公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》即表明涉案商品房已具备供水、供电及管道煤气等条件，故温汉权要求通大公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》并交付商品房时，涉案房屋的供水、供电及管道煤气还需达到使用条件，实属重复。关于焦点三，本案是否已过诉讼时效问题。通大公司未能依约于2015年11月30日前向温汉权交付房屋，其行为已构成违约，故温汉权有权从2015年12月1日起要求通大公司支付逾期交楼违约金。根据2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”以及依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，温汉权于2018年12月4日起诉要求通大公司支付自2015年12月1日起的逾期交楼违约金并未超过诉讼时效。通大公司关于诉讼时效的抗辩，依法不符，一审法院不予支持。关于焦点四，合同能否设置逾期交楼违约金累计总额最高不超过该商品房总价款的1%问题。商品房买卖合同第九条约定“出卖人如未能按合同和补充协议规定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%”。温汉权认为该封顶条款明显与通大公司违约行为的严重程度不符，且无法弥补温汉权的损失。通大公司则认为前述条款为双方真实意思表示，合法有效，且温汉权未举证证明其损失高于违约金。对此，一审法院认为，商品房买卖合同虽订明逾期交楼违约金累计总额最高不超过总房价的1%，但该约定实质上免除通大公司怠于履行交付商品房应负的长期违约责任，造成双方权利义务明显不对等，故逾期交楼违约金不应设置前述最高限额。综上，通大公司应向温汉权支付自2015年12月1日起至通大公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书送达并确定收楼之日止的逾期交楼违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：通大公司于一审判决生效之日向温汉权支付自2015年12月1日起至通大公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书送达并确定收楼之日止的逾期交楼违约金（以569000元为基数，按每日0.01%的标准计算；自2015年12月1日起至本案判决发生法律效力之日为止的逾期违约金于判决生效之日起三日内支付、本案判决发生法律效力之日后计付的违约金自一审判决生效之日起每隔半年的次日支付一次相应周期违约金，若逾期违约金最后计算期限不足六个月，则于取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书送达并确定收楼之日起三日内付清）。如果通大公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1358元，减半收取679元，由通大公司负担（该款已由温汉权预交，一审法院不另收退，通大公司于一审判决发生法律效力之日起三日内支付给温汉权）。上诉人通大公司与被上诉人温汉权在本案二审期间均未提交新证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：温汉权与通大公司签订的《中山市商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。二审庭审时，通大公司陈述至今仍没有取得涉案商品房的中山市建设工程竣工验收备案登记证。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据通大公司的上诉请求以及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、通大公司是否存在逾期交房的违约行为；二、若通大公司存在逾期交房，通大公司承担逾期交房违约金的总额是否应以涉案商品房购房款的1%作为封顶上限；三、一审法院认定通大公司承担逾期交房违约金的截止日期是否不当；四、一审法院认定温汉权诉求的逾期交房违约金的诉讼时效是否有误。关于焦点一。通大公司上诉称在合同约定的收楼期限内以电话等形式多次告知温汉权可以办理收楼手续，并在2016年2月20日向温汉权邮寄了催收楼通知书，但温汉权均未办理收楼手续，其公司不存在逾期交房的违行约为。一方面，通大公司并未举证证明其在合同约定的期限内有通知温汉权办理收楼手续，通大公司应承担举证不能的不利法律后果。另一方面，即使通大公司主张的通知收楼属实，然而依通大公司与温汉权在商品房买卖合同中的约定，通大公司须在2015年11月30日前将取得中山市建设工程竣工验收备案登记证的涉案商品房交付给温汉权，但是通大公司在2015年11月30日前以及在2016年2月20日前并未取得涉案商品房的中山市建设工程竣工验收备案登记证，温汉权有权以通大公司并不具备交付条件而拒绝收楼，在不具备交付条件的情况下，通大公司的通知收楼并不对温汉权发生效力，不能视为通大公司已履行交楼义务。通大公司未能在2015年11月30日前向温汉权交付符合合同约定条件的商品房，通大公司构成逾期交房违约行为。关于焦点二。虽然双方签订的合同中约定了“通大公司承担逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%”的封顶条款，但该封顶条款未与通大公司逾期交房行为的违约时限相联系。如果不论通大公司逾期交房行为的时间长短，通大公司均只承担涉案商品房总房价款1%的违约金，这显然与通大公司的违约行为的严重程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。通大公司在目前较长时期逾期交楼的情况下，封顶条款的违约金金额显然过低，不足以弥补温汉权的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，虽然当事人约定的违约金条款有效，但在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。温汉权诉讼主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的封顶违约金过低，一审法院不以封顶条款为限，对于通大公司较长时期的逾期交房违约行为，调整违约金为以双方约定的逾期交房违约条款中的每日万分之一为标准，以总房价款为基数计算违约金并无不当。关于焦点三。通大公司上诉称逾期交房违约金的截止日期应计至其取得中山市建设工程竣工验备案登记证并向温汉权发出收楼通知书递交邮寄机构或电话/短信通知温汉权之日止。如果温汉权在其取得中山市建设工程竣工验备案登记证前已经办理收楼手续的，则逾期交楼违约行为的截止时间为温汉权办理收楼手续之日止。对此，本院认为，首先，通大公司与温汉权在商品房买卖合同中约定了涉案商品房的交付使用条件，并约定通大公司应当书面通知温汉权办理交付手续，故通大公司主张以电话/短信通知温汉权办理收楼手续并不符合双方的约定，本院对通大公司主张逾期交房违约金截止日以电话/短信通知温汉权之日止不予采纳。其次，依诚实信用原则，通大公司书面通知业主办理收楼日期应给予业主一定的合理期限，考虑业主前往通大公司的路途、业主工作安排等因素，因此，通大公司在涉案商品房达到法定和合同约定条件后，应当依约书面通知买受人办理交接手续，温汉权在接受到通大公司的书面通知后再在指定收楼日期内办理涉案商品房的交接手续。故本院对通大公司主张向温汉权发出收楼通知书递交邮寄机构之日作为截止日亦不予支持。再次，温汉权在通大公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证之前是否办理收楼手续属尚未发生的事实，也非将来必然会发生的情形，其具有不确定性。法院作为审判机关，所承担的审判职能具有被动性，是对已发生的事实而引起的且属于法院受理管辖的纠纷进行审理裁判，不是对将来尚未发生的可能存在的纠纷进行裁判。若将来确实发生了温汉权在通大公司未取得涉案商品房的中山市建设工程竣工验收备案登记证的条件下办理了收楼手续的情形，通大公司可另循合法途径予以解决。因此，一审法院在本案中认定逾期交房违约金截止日为通大公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证且收楼通知书送达并确定收楼之日并无不当，本院对此予以维持。关于争议焦点四。通大公司应在2015年11月30日前向温汉权交付涉案商品房，通大公司逾期交房，温汉权在2015年12月1日应知晓自身的权利受到侵害，温汉权主张通大公司承担逾期交房违约金的诉讼时效应自2015年12月1日开始起算。《中华人民共和国民法总则》在2017年10月1日起施行，依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”之规定，温汉权主张通大公司承担逾期交房违约金的诉讼时效应为三年。而通大公司承担逾期交房违约金是按日计算，每日均产生一个独立的债权，温汉权是于2018年12月4日提起本案诉讼，故温汉权诉求通大公司承担2015年12月1日至2015年12月4日的逾期交房违约金已超过三年诉讼时效，一审法院认定温汉权的诉求均未超过诉讼时效，通大公司应自2015年12月1日开始向温汉权支付逾期交房违约金不当，本院对此予以纠正，本院变更为通大公司应向温汉权支付自2015年12月5日起计至通大公司取得中山市建设工程竣工验收备案登记证且收楼通知书送达并确定收楼之日止的逾期交楼违约金。综上所述，通大公司的上诉请求部分成立，部分不成立，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15590号民事判决；二、中山市通大房地产有限公司向温汉权支付自2015年12月5日起至中山市通大房地产有限公司取得位于中山市三角镇旭日领裕园21幢2501房的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书依约送达并确定收楼之日止的逾期交房违约金（具体支付期限为：以569000元为基数按日0.01%的标准计算，自2015年12月5日起至本判决生效之日止的违约金于本判决生效之日起三日内支付；于本判决生效之次日起每隔六个月支付相应周期的违约金；最后计算期限不足六个月的违约金，则于中山市通大房地产有限公司取得上述房屋的中山市建设工程竣工验收备案登记证且收楼通知书依约送达并确定收楼之日起三日内付清）；三、驳回温汉权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1358元，减半收取679元（温汉权已预交），由温汉权负担4元，中山市通大房地产有限公司负担675元。二审案件受理费1358元（中山市通大房地产有限公司已预交），由温汉权负担7元，中山市通大房地产有限公司负担1351元。经抵扣一、二审案件受理费，中山市通大房地产有限公司于本判决生效之日起三日内迳付温汉权668元。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴碧英审判员  马燕清二〇一九年九月十九日书记员  练慧琳