山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7385号上诉人（原审被告）：济南广播电视台，住所地济南市。法定代表人：孙世会，台长。委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿广心，男，1963年7月30日出生，汉族，自由职业，住济南市。委托诉讼代理人：孙宗，山东海蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿丽娜，山东海蔚律师事务所律师。原审被告：济南宸轩世家装饰设计有限公司，住所地济南市。法定代表人：甄月旺，董事长。原审被告：甄月旺，男，1964年9月25日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住呼和浩特市。原审被告：刘向东，男，1974年1月24日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住内蒙古乌兰察布市。原审被告：丛湘利，男，1965年11月2日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住呼和浩特市。上诉人济南广播电视台（以下简称济南电视台）因与被上诉人耿广心、原审被告济南宸轩世家装饰设计有限公司（以下简称济南宸轩公司）、甄月旺、刘向东、丛湘利侵权责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南电视台上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判济南电视台不承担赔偿责任或者发回重审。2、一、二审的诉讼费用由耿广心承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，请求撤销一审判决并予以改判济南电视台不承担责任。(一)一审法院以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立并依照新旧广告法的相关规定为依据，推定济南电视台应当保留发布的广告档案，应当提交广告片而不能提交，应当推定广告片对济南电视台不利。济南电视台认为这一认定属于适用法律错误。1、济南电视台并非是拒不提供，而是因为没有留存而无法提供。导致济南电视台无法提供广告片并非是主观原因，而是客观因素所致。根据广告法、广告法实施条例及其他法律法规，并没有任何法律、法规、规章要求应当留存广告片，而仅仅是要求建立、健全广告业务登记、审核、档案管理制度。且一审法院也没有明确应当根据国家哪个法律规定予以保存广告内容或广告片，应当对发布的广告保留档案或广告片。2、涉案广告片属于商业广告，尤其是该广告片并非是济南电视台所制作，而是济南宸轩公司自己制作，2015年6月济南宸轩公司要求济南电视台停止播放涉案广告片，并经对账确认后，济南电视台就将涉案广告片移交给济南宸轩公司，不再留存广告片，且该广告片也没有参考留存的价值，再加上济南电视台也没有这么大的储存量，无法保存。3、耿广心所提交的视频资料均系从其他播放平台、媒体得到的，并不是济南电视台所播放广告的复制品；耿广心所提交的视频资料完全不能证明是由济南电视台所播放，因为该视频资料均未体现济南电视台的任何元素，并且在该视频资料出现了“优酷”、“万向文化传媒”及其他电视台的台标等，无法证实该视频资料均系济南电视台所播放。耿广心没有证据证实其所提交的视频资料均系济南电视台所播放，所以其没有完成举证证明责任，其不足以造成举证责任转移的后果。4、该案系因宸轩世家跑路，造成装修业户损失的其中一个案子，目前共计有七个装修业户通过诉讼主张损失，耿广心是其中之一。在该七个案件中的装修业户提交的证据完全一样，视频光盘均是一个地方所制作的。所以，该视频光盘无论从真实性、来源的合法性、关联性等均不能证实与济南电视台有关，而一审法院却依据该证据认定耿广心的主张成立，并进而判决济南电视台据此承担责任，显然属于适用法律错误，认定事实不清，应当依法予以撤销该判决。(二)一审法院根据新《中华人民共和国广告法》的相关规定判决济南电视台应当承担赔偿责任，属于适用法律错误。1、《中华人民共和国广告法》第三十四条、五十六条的规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。该规定是自2015年9月1日起实施，而济南电视台与济南宸轩公司签订合同的时间2015年3月17日，停止发布广告的时间是2015年的6月4日，自此以后再也没有为济南宸轩公司发布任何广告。所以，一审法院所适用的该广告法尚未实施，应当适用行为时的法律，也就是应适用1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》的相关条款。2、不管是新实施的广告法还是修改前的广告法，均未规定广告发布者应当保存发布的广告内容或广告片，仅仅是要求广告发布者建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；且一审法院也没有明确载明应当根据国家哪个法律规定予以保存广告内容或广告片，应当对发布的广告保留档案或广告片。所以一审法院适用法律错误，致使做出错误判决，应依法予以改判。3、一审法院适用《中华人民共和国广告法》第五十六条规定的前提是涉案广告片构成虚假广告。但根据一审查明的事实无法证实济南电视台所发布的广告为虚假广告，虚假宣传，所以一审法院依据该规定判决济南电视台承担责任也就没有法律依据。二、一审法院判决济南电视台对耿广心的装修损失在百分之二十的范围内承担连带责任没有事实根据及法律依据，二审法院应予以改判。(一)根据耿广心诉状所述事实及所提供的相关证据能够证实，造成耿广心所谓装修款损失的原因，是其在与济南宸轩公司签订《住宅装饰装修工程施工合同》并支付部分装修款后，济南宸轩公司资金链断裂，相关人员不知去向，《住宅装饰装修工程施工合同》无法继续履行而造成的。这与济南电视台为原审济南宸轩公司发布广告无关。济南电视台为济南宸轩公司发布的广告仅针对其装饰装修业务、装饰装修模式而进行的，并非为济南宸轩公司的资金状况发布广告，更未介入济南宸轩公司的任何经营活动，也不可能对济南宸轩公司的资金财务状况进行任何审查，因此，济南电视台不存在任何侵权行为的情形，对耿广心因此而造成的装修款损失不应承担任何责任。(二)一审法院以济南电视台所发布的广告内容客观上促使耿广心加强对济南宸轩公司的信赖，对其选择济南宸轩公司提供家装服务有一定的促进作用，济南电视台对耿广心的损害有一定过错；且认为济南电视台未尽到应尽的审查义务为由判决济南电视台承担连带责任，济南电视台认为这一认定，既无事实根据也无法律依据。1、济南宸轩公司通过播放广告提高自己的知名度，促进业务量，这本身就是广告的作用。济南宸轩公司将播放广告的业务委托给济南电视台，这是双方的正常业务往来，本身没有任何过错。对于耿广心的损害后果也不存任何的因果关系。况且，耿广心的损害后果是由于济南宸轩公司的违约所造成的，并不是因为广告内容、产品质量等所造成的，至于济南电视台是否尽到审查义务也与耿广心的损害后果无关，双方也没有直接的因果关系。所以，一审法院认定由济南电视台承担连带责任既无事实根据也无法律依据。2、根据一审查明的事实也能够认定造成耿广心损失的直接原因是由于济南宸轩公司的资金链断裂，股东跑路，而不是济南宸轩公司的家装质量、技术、产品不合格等所造成的。广告主的资金问题并不是广告发布者所应审查的问题，也不是规范发布广告所能避免的，济南电视台作为广告发布者不能保证济南宸轩公司资金链不断裂，更不可能为其不正常经营承担连带责任。三、一审法院判决由济南电视台承担案件受理费189元，无事实根据及法律依据，应改判济南电视台不承担案件受理费。综上，济南电视台认为，一审法院认定事实不清，证据不足，应依法予以改判济南电视台不承担赔偿责任。耿广心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。耿广心向一审法院起诉请求：1.请求济南宸轩公司、甄月旺、刘向东、丛湘利赔偿耿广心经济损失85150元及逾期利息损失，由济南电视台对耿广心损失承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用及相关费用由济南宸轩公司、甄月旺、刘向东、丛湘利、济南电视台承担。一审法院认定事实：2015年3月17日，济南宸轩公司与济南电视台签订《宸轩世家-济南电视台电视广告合同》，约定济南宸轩公司在济南电视台上投放广告及组织团购活动。内容为：一、合同期限：本合同有效期间为2015年3月17日至2015年12月31日，在此期间双方应当受到本合同相关条款的约束；二、发布的广告牌：宸轩世家家装模式宣传片、宸轩世家团购宣传片等；三、广告投放政策及排期1.……。2.合同量：济南宸轩公司承诺2015年全年总投放量不低于3000000元，即不低于人民币三百万元整为准；济南宸轩公司承诺2015年全年至少发起六场“宸轩家装团购专场活动”，每场活动费用不低于150000元，即不低于人民币壹拾伍万元整，济南电视台按照协议在济南电视台对济南宸轩公司产品团购促销活动进行宣传造势。合同签订后，双方依约履行。耿广心于2015年5月2日向济南宸轩公司支付预定合同款200元，并于2015年6月29日与济南宸轩公司签订《住宅装饰装修工程施工合同》一份，约定济南宸轩公司为耿广心位于三庆的房屋进行住宅装饰装修，约定工程预算为131000元，工程期限自2015年7月3日至2015年10月3日等内容。同日，耿广心分四次向济南宸轩公司支付了84950元，合计支付85150元。后耿广心通过网页新闻等途径得知济南宸轩公司因资金链断裂陷入经营危机，现公司已没有人员办公经营，股东均不知去向，至今合同无法继续履行。耿广心向一审法院提交济南宸轩公司工商登记资料一份，显示该公司注册资本50万元，实收50万元，甄月旺、刘向东、丛湘利实缴出资额分别为40万元、5万元、5万元。2014年5月8日，济南宸轩公司作出股东会决议，将注册资本变更为200万元，甄月旺、刘向东、丛湘利分别以货币形式认缴出资50万元，出资时间为2025年5月6日。2014年5月9日进行了公示，信息为刘向东认缴55万元，实缴0元，丛湘利认缴55万元，实缴0元；甄月旺认缴90万元，实缴0元。耿广心提交视频资料一份，旨在证实在济南宸轩公司的家装活动中，有“济南宸轩公司携手济南电视台”等宣传用语，并有该台“菠萝哥哥”等当地知名主持人现场主持。在广告宣传片中有济南宸轩公司为“全国连锁企业”、“工厂化装修”等用语。在新闻报道节目《有么说么》中违规变相穿插为济南宸轩公司宣传的广告，为其产品做推荐，违反了法律规定；在另一份新闻报道中，内容为济南宸轩公司因资金断裂公司股东跑路，给客户及供货商造成巨大损失。耿广心还提交优酷网下载宣传片视频二段，内容为济南电视台携手济南宸轩公司进行酬宾活动，并有低成本、工厂化、优惠价连锁经营等宣传用语。耿广心以前述证据主张济南电视台违规播放广告，并存在虚假宣传的广告内容，应当承担广告发布者的连带责任。济南电视台主张“菠萝哥哥”的视频并非其拍摄播放，也不是广告，耿广心提供的视频资料是复印件，不具有证据效力，济南电视台的广告片原件也已不存在，并称济南宸轩公司不能履行装修合同，与其没有法律关系，是因为资金断裂、股东跑路，济南电视台不应当承担赔偿责任。耿广心主张系因为看到了济南电视台的广告宣传，基于对电视台的信任，选定济南宸轩公司对自己房屋进行装修。一审法院在审理中要求济南电视台核实耿广心提交的广告片是否为己方发布，其未答复，亦未提供证据。另查明，济南电视台在广告宣传片中将济南宸轩公司宣传为“全国连锁、工厂化装修、费用最低及一站式装修”的公司，现在该公司已人去楼空，处于实际停业状态。本案争议的焦点问题有四个，一、耿广心要求济南宸轩公司赔偿经济损失85150元及逾期利息损失是否有法律和事实依据；二、济南电视台发布的相关广告是否构成虚假广告；三、济南电视台发布的该广告与耿广心的损失是否存在因果关系，如果存在因果关系，济南电视台是否承担赔偿责任及其应承担责任的形式、范围；四、甄月旺，刘向东，丛湘利是否应承担连带责任。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。济南宸轩公司、甄月旺、刘向东、丛湘利经一审法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,应视为自愿放弃答辩、举证、质证的权利。对于焦点问题一，一审法院认为，济南宸轩公司与耿广心签订的《住宅装饰装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，应当认定为合法有效。双方应当严格按照合同约定履行合同义务。耿广心依照约定向济南宸轩公司支付了装修款85150元，济南宸轩公司未按照约定为耿广心提供装修服务，给耿广心造成了损害，侵犯了耿广心的权利，应当将装修款85150元退还耿广心。关于耿广心主张的逾期付款损失，本案系依照侵权责任纠纷主张，同时也未提交证据证明其损失，因此，一审法院对逾期损失不予支持。对于焦点问题二、三，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。1995年2月1日施行的《中华人民共和国广告法》第二十七条、第二十八条规定了广告发布者应当按照国家有关规定，建立健全广告业务的承接登记、审核档案管理制度，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。济南电视台应当提交广告片而不能提交，应当推定该广告片对其不利，一审法院对耿广心提交的济南电视台发布济南宸轩公司相关广告的视频资料予以采信。根据视频资料，济南电视台以宣传片、团购宣传片等形式为济南宸轩公司发布广告，该广告包含夸大性的宣传内容，客观上能够促使耿广心加大对济南宸轩公司的信赖，对涉案装修合同的签订，具有一定的促进作用，济南电视台对上述广告的发布未能尽到查验、核对的法律义务，其对耿广心的损失存在一定过错，应当承担相应的连带责任，根据本案的实际情况，一审法院酌定由济南电视台对耿广心的装修损失承担20%的连带责任。对于焦点问题四，一审法院认为，2014年5月，济南宸轩公司注册资金变更为200万元，甄月旺、刘向东、丛湘利在公司增资时各自追加认缴的50万元在投资人股权变更后三人的实际出资额为0元，甄月旺、刘向东、丛湘利出资不到位的金额均为50万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十二条规定：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。故对耿广心要求甄月旺、刘向东、丛湘利在未缴出资范围内承担连带责任的诉请，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，1995年2月1日施行的《中华人民共和国广告法》第二十七条、第二十八条、第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究，判决：一、被告济南宸轩世家装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内向原告耿广心赔偿装修款损失85150元；二、被告济南广播电视台对原告耿广心的装修款损失在85150元的20%的范围内（85150×20%）承担连带赔偿责任；三、被告甄月旺、被告刘向东、被告丛湘利分别在未缴出资50万元范围内对上述第一条款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告耿广心的其他诉讼请求。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1930元，由被告济南宸轩世家装饰设计有限公司、甄月旺、刘向东、丛湘利负担1544元，由被告济南广播电视台负担386元。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中济南电视台提交如下证据：济南高新技术产业开发区人民法院2018鲁0191民初1503号民事判决书，证实同一批七个案件在发回重审后高新区法院作出重审后的一审判决，认定济南电视台无过错，该案的耿广心的损失与济南电视台的行为之间不存在法律上的因果关系，济南电视台对耿广心的损失不承担任何责任。耿广心对上述证据质证称：对于高新区法院的上诉判决，当事人黄常峰已提起上诉，同一批七个案件除该判决书外其他六个案件的处理结果均与本案一审判决一致。上诉案件中关于刘森叶与上诉人济南电视台侵权责任纠纷一案，已经二审判决。本院认为，本案系侵权责任纠纷，争议焦点问题是：一、耿广心的实际损失数额应如何确定；二、济南电视台是否应当承担赔偿责任。关于争议问题一，济南宸轩公司与耿广心签订房屋装修合同之后，因“资金链断裂、资不抵债，人去楼空”，导致涉案装修合同未能履行完毕，给耿广心造成了相应损失，对此，济南电视台亦予以认可，双方并不存在争议。关于具体损失数额认定问题，实质上应为耿广心已经支出的装修款项再减去济南宸轩公司已经履行的部分价值。根据现已查明事实，耿广心已经支出的装修款项为83748.55元，至于济南宸轩公司已经履行部分价值，属于济南宸轩公司履行合同的事实，根据举证责任分配原则，应由合同履行方即济南宸轩公司承担举证责任，在济南宸轩公司及其股东均未到庭应诉的情况下，应当视为其自动放弃举证的权利，而济南电视台对此亦未能提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任。故一审认定耿广心的装修损失为83748.55元，并无不当。关于争议问题二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。1995年2月1日施行的《中华人民共和国广告法》第二十七条、第二十八条，规定了广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，并依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。济南电视台作为广告发布者应当对其发布的广告保留包括视频材料在内的档案材料。济南电视台应当提交广告视频而不能提交，应当承担不利的法律后果。故一审对耿广心提交济南电视台发布济南宸轩公司相关广告的视频资料予以采信，并无不当。济南电视台关于耿广心提交的视频资料无法证明是其播放的上诉主张不能成立，本院不予采信。根据耿广心提供的视频资料，济南电视台以宣传片、团购宣传片等形式为济南宸轩公司发布广告，该广告包含“济南宸轩公司为全国连锁企业”等夸大性的宣传内容，客观上能够促使耿广心加大对济南宸轩公司的信赖，对涉案装修合同的签订具有一定的促进作用。济南电视台对上述广告的发布未能尽到查验、核对的法律义务，其对耿广心的损失存在一定过错，应当承担相应连带责任。一审法院根据本案实际情况，酌定济南电视台对耿广心的本案损失承担20%的连带责任，并无不当。综上所述，济南电视台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由上诉人济南广播电视台负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年九月三十日书记员  杨 燕