四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1282号 上诉人（原审被告）：齐应全，男，生于1955年6月20日，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：李青松，四川洪州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐勇（系齐应全之子），住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：韩荣川，男，生于1980年11月13日，汉族，住重庆市合川区。 原审被告：齐勇，男，生于1980年1月5日，汉族，住四川省岳池县。 原审被告：屈敬，女，生于1983年3月24日，汉族，住四川省岳池县。 上诉人齐应全因与被上诉人韩荣川及原审被告齐勇、屈敬追偿权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐应全上诉请求：撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1298号民事判决，改判驳回韩荣川的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，本案系合伙纠纷法律关系而非追偿权纠纷。二、合伙债务追偿权产生的前提须具备以下条件：1.追偿主体必须为合伙人;2.合伙企业已经清算，且合伙企业资不抵债;3.行使追偿权的合伙人已清偿完毕该债务;4.该债务已超过自己应当承担的数额。三、韩荣川作为合伙事务执行人，一直在管理和经营合伙企业，企业的收入和支出都由韩荣川负责，而案涉债务在合伙企业未清算的情况下，韩荣川无权行使追偿权。 被上诉人韩荣川辩称，合伙的私房菜馆并非一直由韩荣川经营管理，2015年10月后私房菜馆由各合伙人包括隐名合伙人轮流收款，其中齐应全128,755元、刘波101,215元、屈敬184,315元、刘强121,509元、江慧琳39,458元，齐勇103,303元。韩荣川从2015年6月1日至2016年6月1日共收入238,380元（包括贷款14万元）。齐应全诉称私房菜馆没有进行清算不属实，2016年4月22日合伙人微信群中曾公布合伙企业总欠款104,108元。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告齐勇辩称，合伙的私房菜馆没有进行清算，韩荣川也不配合清算，韩荣川无权进行追偿。 原审被告屈敬未作答辩。 韩荣川向一审法院起诉请求：1.请求齐应全、齐勇、屈敬支付货款46,280元；2.齐应全、齐勇、屈敬承担(2016)川1621民初2704号案及(2017)川16民终448号案的诉讼费各958元、公告费600元、执行中的利息1856元，共计4372元，本案诉讼费由齐应全、齐勇、屈敬承担。 一审法院认定事实：2015年6月28日，韩荣川与齐应全（齐勇参与以之名义）、屈敬签订《合伙企业协议书》，该协议载明合伙人姓名为“韩荣川”“齐应全”“屈敬”；合伙企业出资总额42万元，每合伙人出资14万元，合伙人合伙经营、共享收益、共同风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任；合伙人有权了解合伙企业经营和财务状况，“合伙人按照出资比例红利和分担亏损”，有权优先受让其他合伙人转让的财产份额和优先购买合伙企业的新增资金，但须经其他合伙人一致同意；“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以外的人依法受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照修改后的合伙协议享有权利，承担责任”；合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，经全体合伙人协商、委托合伙人韩荣川为合伙企业事务执行人；合伙事务执行人负责企业日常一切工作（管理、采购等）；合伙企业在支出1000元或有重大事项须经共同合伙人一致同意；执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，开展相关业务；合伙企业如有新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议；合伙人在中途不得退股；合伙企业经营期限为5年；合伙企业解散时，依据《合伙企业法》进行清算，清算结束后，编制清算报表，经全体合伙人签名、盖章后，在15天内向企业登记机关报送，办理合伙企业注销登记。韩荣川、屈敬在合同尾页签名，齐勇在合伙人一栏签名“齐应全”。同日，三人另签订《备注条款》，约定：食品与火灾安全、一般安全事故、管理结帐、厨房均由韩荣川负责；一股东管卡、二股东管密码。 上述合同签订前后，屈敬、齐应全向韩荣川付清了相应出资款各14万元。其中，屈敬于2015年6月19日转账支付给韩荣川13.8万元；韩荣川于2015年6月27日出具的收条载明“今收到齐应全合伙开餐厅经营款现金130000.00大写（壹拾叁万元整）”，于2015年10月23日出具的收条载明“今收到齐应全合伙款小写10000.00元大写（壹万元正）”。 2015年6月30日，屈敬与案外人罗鹏签订《合伙出资协议书》，双方约定各出资50%共14万元，投资上述合伙的私房菜馆，由屈敬负责日常经营管理，重要经营事项双方共同决定，所获利润在每季末平均分配。 2015年7月5日，齐应全与齐勇签订《委托书》，该委托书载明：“今委托我儿齐勇在家替我行使《合伙企业协议书》确定的股东权利，代为参加食店的分红，收取利润，代为参加企业的清算、结算事宜。”齐应全、齐勇分别在委托书尾部委托人及受托人一栏签名捺印。 2015年8月8日，各合伙人合伙的位于九龙镇丝绸路的餐厅开业，个体工商户登记名称为“岳池县江湖演义私房菜馆”，登记经营者“韩荣川”。韩荣川负责私房菜馆日常工作，对外代表合伙企业开展相关业务，至2015年10月。此后，私房菜馆由罗鹏接手日常管理。 2015年11月2日，屈敬与罗鹏签订《股份转让协议》，约定屈敬自愿将原与罗鹏共同持有的私房菜馆股份的50%（金额为7万元出资额），以3万元转让给罗鹏，转让后屈敬在私房菜馆原有权利义务转由罗鹏享有与承担，罗鹏即成为私房菜馆的股东，按出资比例和原合伙协议约定分享利润与分担亏损。 2016年3月21日，韩荣川个人经营的“岳池县醉在江湖餐厅”在九龙镇南方绿洲22号门市开业。 2016年4月24日，私房菜馆关门停业，营业执照于2016年6月16日注销，但至今未就私房菜馆经营及盈亏情况进行清算。 另认定：案外人魏嗣佑自私房菜馆开业起便为其提供粮油、佐料等食品，2016年2月1日以前的货款已获得清偿。从2016年2月1日起至4月23日止，私房菜馆共计欠付魏嗣佑货款46,280元，经催收无果，魏嗣佑于2016年10月12日向一审法院诉请支付[(2016)川1621民初2704号]，一审法院于2017年2月7日作出判决，有关韩荣川要求与齐应全、屈敬共同承担责任部分，判决认为“根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款‘偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿’规定，如果私房菜馆确系合伙开办，韩荣川在偿还对外债务后，可另案向其他合伙人追偿”，判决韩荣川支付魏嗣佑46,280元，“案件受理费958元，由韩荣川负担”。后韩荣川不服提起上诉[(2017)川16民终448号]，四川省广安市中级人民法院于2017年9月6日作出判决，有关韩荣川要求屈敬、齐应全承担连带支付责任部分，判决认为“一审法院充分阐述了认定的理由和法律依据，经本院审查，并无不当，本院予以确认”，判决驳回上诉，维持原判。“二审案件受理费958元、公告费600元，共计1558元由韩荣川负担”。一审法院后立案强制执行[(2018)川1621执恢241号]，执行到位48,136元（货款46280元，利息1856元），于2018年10月12日将该款转付给魏嗣佑。2019年4月15日，韩荣川诉至一审法院，提出本案诉讼请求。 一审法院认为，韩荣川与齐应全、屈敬合伙经营私房菜馆，有三方签订的《合伙企业协议书》及《备注条款》等证据证实，应予认定。该合伙协议书约定，“合伙人向合伙人以外的人转让合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以外的人依法受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人”，屈敬将合伙份额转让给案外人罗鹏，并两次签订书面协议，但未经其他合伙人明确同意并按约定修改合伙协议使罗鹏成为合伙人，故屈敬应承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。案涉合伙协议书约定，“合伙人按照出资比例红利和分担亏损”，而三方均等额出资14万元，故对私房菜馆所欠债务应当平均分担。该法第三十五条第二款规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。故，韩荣川在偿还对外债务后，有权向其他合伙人追偿，况该追偿权已经相关一、二审生效判决确认。《合伙企业协议书》虽约定韩荣川为合伙企业事务执行人，但案涉私房菜馆对魏嗣佑的债务，形成于2016年2月1日以后，该期间韩荣川未实际参与私房菜馆的管理，故齐应全认为韩荣川须先清算才能要求齐应全承担合伙债务的观点，不予采纳。一审法院认为，私房菜馆各合伙人之权益，最终需要清算，方能得到合理保护，合伙人可协商自行清算，受损害方也可提起清算之诉，另寻救济途径。综上，韩荣川已向魏嗣佑支付货款46,280元及利息1856元，合计48,136元，三人各应均摊16,045.33元。韩荣川诉请齐应全、屈敬承担(2016)川1621民初2704号案（一审）及(2017)川16民终448号（二审）的诉讼费各958元、公告费600元，理据不充分，不予支持。 关于齐勇的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。齐勇参与合伙协议书的签订并以齐应全名义在协议书上签名，事后齐应全出具《委托书》，委托齐勇“替我行使《合伙企业协议书》确定的股东权利，代为参加食店的分红，收取利润，代为参加企业的清算、结算事宜”，应视为被代理人齐应全对《合伙企业协议书》的认可以及对代理人齐勇参与签订合伙协议书的追认。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，故齐勇代为参与合伙及私房菜馆经营的行为，应由齐应全承担民事责任，齐勇不承担民事责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第六十三条、第六十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、齐应全于本判决生效之日起十日内支付韩荣川16×××××.33元；二、屈敬于本判决生效之日起十日内支付韩荣川16×××××.33元；三、驳回韩荣川的其他诉讼请求。案件受理费减半收取554元，由韩荣川负担185元，齐应全负担185元，屈敬负担184元。 二审中，当事人没有提供新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，韩荣川与齐应全、屈敬合伙经营的岳池县江湖演义私房菜馆营业执照于2016年6月16日注销后，至今未予清算显属不当。根据韩荣川二审答辩意见，各合伙人以及隐名合伙人均收取了部分私房菜馆营业收入，因合伙组织未经清算，致使私房菜馆最终盈亏情况、韩荣川及各合伙人是否尚保管有部分合伙财产、韩荣川被执行的款项是合伙财产或个人财产等事实无法查清，因此，本案韩荣川向其他合伙人行使追偿权的依据不足，一审法院予以支持错误，本院予以纠正。韩荣川可待合伙人自行清算、共同委托第三方清算或申请人民法院清算后，对超过自己应当承担数额的合伙债务再向其他合伙人追偿。 综上所述，齐应全的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1298号民事判决； 二、驳回韩荣川的诉讼请求。 一审案件受理费544元，由韩荣川负担；二审案件受理费1108元，由韩荣川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇一九年九月二十六日 法官助理 刘京峰 书 记 员 程静平