山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3891号上诉人（原审被告）：李玉虎，男，1979年7月18日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：陈玉柱，男，1953年11月25日出生，汉族，退休干部，住济宁市兖州区。被上诉人（原审原告）：付会会（系徐纪轮之妻），女，1989年1月20日出生，汉族，农民，住济宁市兖州区。被上诉人（原审原告）：徐纪轮，男，1988年6月13日出生，汉族，农民，住嘉祥县满硐镇徐村1751号。公民身份号码：37082919880613171X。原审被告：济宁市玉泉物流有限公司，住所地金乡县胡集镇南郭庄村105国道19号。法定代表人：赵发启，经理。原审被告：中路财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁高新区英萃路32号永胜大厦14层。统一社会信用代码：91370800MA3DCRAX73。负责人：薄乃强，总经理。委托诉讼代理人：刘玉东，系该公司工作人员。原审被告：王新行，男，1990年12月28日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：朱本硕，山东众翊轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明明，山东众翊轩律师事务所律师。上诉人李玉虎因与被上诉人付会会、徐纪轮，原审被告济宁市玉泉物流有限公司、中路财产保险股份有限公司济宁中心支公司、王新行机动车交通事故责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李玉虎上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担连带责任或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定上诉人承担赔偿责任事实根据不足。1、上诉人对河南省商丘市公安局交警支队事故处理大队第20180726601号交通事故责任认定书的真实性、合法性不予认可，具体理由和根据：(1)自2018年7月26日至开庭之日，河南省商丘市公安局交警支队事故处理大队从未向上诉人调查讯问取证，从未对上诉人做出过任何行政处理决定，上诉人从未收到河南省商丘市公安局交警支队事故处理大队认定上诉人负该次事故全部责任的交通事故责任认定书原件。根据公安部道路交通事故处理程序规定第六十五条：“道路交通事故认定书应当在制作后三日内分别送达当事人，并告知申请复核、调解和提起民事诉讼的权利、期限。”既然确定上诉人是该次事故的当事人并且负全部责任，就应当按照公安部的规定向上诉人送达道路交通事故责任认定书，没有依法送达，程序违法，不具有证据的合法性、真实性，不具有法律效力，不能作为证据使用。对此，上诉人3月28日已申请法庭向河南省商丘市公安局交警支队事故处理大队调查收集相关证据材料，但一审法院没有依职权调查取证，一审判决认定该责任认定书具有法律效力显然不当。(2)责任认定书认定上诉人超车与原告驾驶的车辆相刮肇事后逃逸，与事实不符，上诉人持有异议；上诉人驾驶的汽车左边车门被刮擦，应该是被上诉人驾驶的车辆从左边超车道超车时所导致，原告应当负有主要责任。(3)第20180726601号交通事故责任认定书认定“李玉虎驾驶鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车、鲁H306R挂重型自卸半挂车沿105国道回返由南向北行驶至事故地点时，在超越同方向徐纪轮驾驶的鲁Ｈ×××××重型自卸半挂车、鲁HMQ52挂重型自卸半挂车时两车相刮，造成鲁Ｈ×××××重型自卸半挂车、鲁HMQ52挂重型自卸半挂车乘车人付会会受伤、车辆损坏的道路交通事故。”认定事实不清，与事实不符：第一，该责任认定书没有明确认定李玉虎驾驶车辆是从右边超越还是从左边超越；第二，该责任认定书没有明确认定车辆损坏的具体位置；第三，李玉虎驾驶车辆一直在正常行车道内行驶，路过事故地点后发现左边车门有刮擦情况，徐纪轮驾驶的鲁Ｈ×××××重型自卸半挂车右边车门被刮坏，应该被判断为在超车道行驶，系徐纪轮驾驶车辆超越时造成刮擦；第四，乘车人付会会受伤系未向安全带所致。第五，该责任认定书关于“道路交通事故证据及事故形成成因分析”存在漏洞，在没有视频资料和调查李玉虎的情况下，仅凭一方当事人的证言，就认定“此次交通事故，系李玉虎未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶所造成的”，显然不当；结论应当明确“未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的具体情形，应当确定两车相刮从右边超越还是从左边超越造成的，进而确定责任。其分析证据不足，结论笼统，没有说服力。(4)第20180726601号交通事故责任认定书认定“李玉虎肇事后驾车逃逸”与事实不符。事故发生在夜间，无路灯照明，第一被告驾驶鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车、鲁H306R挂重型自卸半挂车空车运行，车厢板晃动声音较大，难以即时察觉和发现与其它同行车辆刮擦，在那种条件下，让上诉人瞬间察觉和发现刮擦，无法做到；显然，认定“李玉虎肇事后驾车逃逸”与现实不符。二、一审判决支持原告和第二被告王新行的主张，认定上诉人李玉虎有重大过失，判决上诉人承担连带赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据。1、王新行认为李玉虎驾驶车辆是从右边超车造成此次交通事故，存在重大过失，缺乏事实根据，与第20180726601号交通事故责任认定书相关内容不符，不足为信。2、2018年7月26日天亮后六七点钟，上诉人驾车回到嘉祥满硐，把刮擦的情况如实告知第二被告车老板王海良即王新行，第二被告没有引起高度重视，存在侥幸心理，没有在第一时间采取措施报警，在被河南省商丘市公安局交警发现后，反而让上诉人躲避，显然存在重大过失；第二被告明知不及时报警的后果而不予报警，由此而产生的后果应当自己承担。3、上诉人经车老板王海良即王新行介绍，被第三被告济宁市玉泉物流有限公司雇佣为大货车驾驶员，应当是第三被告单位的工作人员；依据公安车辆管理机关颁发的的行车证，驾驶的鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车、鲁H306R挂重型自卸半挂车的所有人是第三被告；上诉人驾驶该车辆运输是执行工作任务，为第三被告工作创造效益，属于职务行为，发生道路交通事故造成损害，依照法律规定也应当由第三被告承担赔偿责任，上诉人不应当承担赔偿责任或连带赔偿责任。4、上诉人对第二被告王新行与第三被告签订的挂靠协议不予认可，第二被告的答辩显然是逃避责任，转嫁责任，不符合法律规定，不应得到支持。5、一审判决上诉人承担连带责任，所依据的《侵权责任法》第三十五条和最高人民法院2004年5月1日施行《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，与事实不符，适用法律不当，应当适用《侵权责任法》第三十四条规定，确定第三被告为赔偿责任的承担者。三、一审判决判决上诉人承担赔偿责任缺乏法律根据。侵权责任法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”上诉人是第三被告济宁市玉泉物流有限公司雇佣的大货车驾驶员，驾驶的鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车的所有人是第三被告，第一被告驾驶车辆运输是执行工作任务，为第三被告工作，属于职务行为，发生道路交通事故造成损害，依照法律规定也应当由第三被告承担赔偿责任，上诉人不应当承担赔偿责任或连带责任。综上所述，一审判决上诉人承担连带赔偿责任缺乏事实依据和法律依据；所依据的河南省商丘市公安局交警支队事故处理大队的交通事故责任认定书认定事实不清，与事实不符，程序违法违规，不具有法律效力；依据《侵权责任法》第三十五条和最高人民法院2004年5月1日施行《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决上诉人承担赔偿责任，适用法律不当，应当予以纠正，应当适用《侵权责任法》第三十四条之规定。为此，请求请二审法院依法撤销一审判决发回重审，或撤销该判决书第二项判决中关于上诉人承担连带责任的判决。徐纪轮辩称：河南交警队多次传唤李玉虎，但是李玉虎一直没有去处理相应事故。交警队邮寄事故认定书，李玉虎也不领取，事故认定书退回到河南交警队了。付会会辩称：我当时受伤严重，李玉虎却从未给予任何人文关怀。中路财产保险股份有限公司济宁中心支公司述称：认可一审判决，并且于2019年6月4日完成赔款支付。王新行述称：一、本案认定事实清楚，该事故经商丘市交警支队事故处理大队认定上诉人承担全部责任。交警部门对本次事故的处理及责任认定严谨、客观、清楚、正确，上诉人对事故认定书的异议不能成立。(1)交警部门多次通知上诉人前往接受调查处理，答辩人却拒不配合，但是其不配合调查的行为并不影响交警部门对案件事实及责任的查明和认定，交警部门依据现有证据查明案件事实后作出的事故认定书完全合法有效。至于该事故认定书是否送达上诉人并告知申请复核的权利，答辩人认为并不影响本案的审理，因此一审判决依法确认事故认定书的证明力，依据事故认定书认定本案事实完全正确、合法。(2)答辩人的车辆在保险公司投保交强险及保额为100万元的商业三者险，出现交通事故可以说完全不用担心赔偿问题，没有什么必要让上诉人躲藏、逃避。上诉人的陈述不符合常理。(3)事故认定书已经明确认定事故的形成原因系上诉人未按照操作规范安全文明驾驶的超车行为造成的，并且该原因是事故发生的唯一原因。虽然没有记载系从哪侧超车，但从事故鉴定意见书的鉴定结论可以明确认定，系上诉人驾驶车辆的左侧后部与被上诉人车辆的右侧前部相接触，据此可知系上诉人从右侧超车，没有任何问题。(4)对于上诉人的“逃逸”行为，答辩人在原审时也是主张不构成逃逸的，但上诉人自认曾停车发现刮擦事故但却不报警，事后又躲避、拒不配合交警处理，因此对于逃逸问题，答辩人现认可交警的认定，服从一审判决。二、原审判决认定上诉人对事故的发生存在重大过失，判决上诉人承担连带赔偿责任完全正确、合法。1、答辩人虽然未亲眼目睹事故的发生，但事故认定书明确认定了上诉人未按照操作规范安全文明驾驶的超车行为是事故发生的唯一原因，结合鉴定意见书又可以清晰的认定上诉人系右侧超车。因此上诉人的行为完全不符合作为驾驶员的基本要求，其造成交通事故并承担全部责任，一审判决认定其存在重大过失完全正确。2、交警部门找到答辩人时，答辩人才知道车辆发生了事故，并且是答辩人向交警部门提供的上诉人的电话。上诉人的重大过失行为已经导致了被上诉人的损害，又不诚信、不负责的委罪于答辩人，让答辩人承担本应由保险公司承担的赔偿责任，造成答辩人如此重大的财产损失，答辩人再次重申对其保留追偿权利。3、答辩人确系事故车辆的实际所有人，挂靠登记在玉泉公司名下进行营运，上诉人系答辩人雇佣的驾驶员，答辩人尊重事实、同意依法承担责任，上诉人却说答辩人逃避责任，到底是谁逃避责任显而易见。三、原审判决适用法律正确。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》现行有效，与《侵权责任法》并不冲突。原审判决依据侵权责任法第35条判决答辩人承担侵权责任，判令答辩人在保险限额外承担赔偿义务是正确的。同时，原审判决依据人身损害赔偿解释第9条判令上诉人对答辩人的赔偿义务承担连带责任更是完全正确的。侵权责任法与该司法解释并不存在新旧法冲突的问题，侵权责任法第35条旨在规定侵权责任的一种归责原则即雇主对损害后果承担无过错责任，但并不是说只需雇主承担而雇员不承担。基于报偿责任原理，雇员所从事的雇佣活动是为雇主利益，因此雇佣活动中所产生的风险由雇主承担。但同时，雇员在从事雇佣活动时，亦应恪守职责，认真完成雇主指示的工作，若雇员因故意或重大过失致人损害，就应同时适用人身损害赔偿解释第9条，这样不但能最大限度地保障受害人的权益，又平衡了各方的利益，更加体现了法律的公平原则。因此，原审判决适用法律没有任何错误。综上所述，上诉人的上诉请求和理由没有任何事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。济宁市玉泉物流有限公司未作陈述。徐纪轮、付会会向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、车辆损失费、鉴定费、评估费等共计157013.6元（不含被告王新行垫付款30000元），其中95043.05元，属于交强险范围，由被告保险公司承担，剩余款61970.55元，由被告李玉虎、王新行、玉泉公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年7月26日2时40分许，被告李玉虎驾驶鲁Ｈ×××××(鲁H306R挂)重型货车，沿105省道由南向北行驶至商丘市梁园区刘口街道处时，在超越同方向行驶的原告徐纪轮驾驶的鲁Ｈ×××××(鲁HMQ52挂)重型货车时两车相刮，造成鲁Ｈ×××××(鲁HMQ52挂)车辆乘车人付会会受伤、车辆损坏的交通事故，肇事后被告李玉虎驾车逃逸。此事故经商丘市公安局交通警察支队事故处理大队处理，认定被告李玉虎驾驶机动车上道路行驶，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且肇事后驾车逃逸，承担本次事故的全部责任，原告徐纪轮、付会会无事故责任。原告付会会受伤后，被送往商丘市第一人民医院救治，因伤情严重，当天被转送郑州大学第一附属医院，在该院住院28天，被诊断为车祸伤、右侧腓骨骨折、右小腿软组织损伤、宫内孕25周、单活胎等伤情，支付医疗费85673.15元。后原告付会会多次到济宁医学院附属医院门诊复查，支付医疗费5168.4元。2019年4月2日，经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，认定原告付会会皮肤疤痕形成构成10级伤残，原告付会会支付鉴定费1300元。2019年3月30日，经济宁伟业价格评估有限公司评估，认定原告徐纪轮鲁Ｈ×××××(鲁HMQ52挂)车辆的损失价值为4800元，原告徐纪轮支付评估费300元。另查明，事故车辆鲁Ｈ×××××(鲁H306R挂)重型货车的实际车主为被告王新行，该车挂靠登记在被告玉泉公司名下，在被告保险公司投保了交强险和保额为100万元的商业三者险，此事故发生在保险期间。被告李玉虎系被告王新行雇佣的驾驶员。被告王新行为原告付会会垫付医疗费30000元。原告之子徐传宁出生于2011年6月25日，其女徐梦琪出生于2018年11月9日。一审法院认为，被告李玉虎驾驶鲁Ｈ×××××(鲁H306R挂)重型货车，在超越同方向行驶的原告徐纪轮驾驶的鲁Ｈ×××××(鲁HMQ52挂)重型货车时两车相刮，造成鲁Ｈ×××××(鲁HMQ52挂)车辆乘车人即本案原告付会会受伤，鲁Ｈ×××××(鲁HMQ52挂)车辆损坏，经商丘市公安局交通警察支队事故处理大队处理，认定被告李玉虎承担事故的全部责任，因此，对原告因本次交通事故所造成的经济损失，被告李玉虎应承担全部赔偿责任，因事故车辆鲁Ｈ×××××(鲁H306R挂)已投保交强险，应先由被告保险公司在交强险责任限额范围内承担。对超出交强险的部分，因被告李玉虎肇事后逃逸，依照商业险保险公司的约定，被告保险公司在商业三者险范围内责任免除。被告李玉虎系被告王新行的雇员，是在从事雇佣活动中致原告付会会受伤，被告王新行作为雇主应承担赔偿责任，被告李玉虎在本次事故中存在重大过失，应与被告王新行承担连带责任。原告付会会要求营养费，因未提供医疗机构加强营养的意见，一审法院不予支持。根据原告付会会提交的证据，一审法院确认其经济损失为①医疗费90841.55元（85673.15元+5168.4元）。②住院伙食补助费2800元（郑州住院28天，每天100元，即100元×28天）。③误工费17367.75元（从事故之日至定残日前一天计249天，按农村居民标准计算，即69.75元×249天）。④护理费6574.4元（住院28天，以1人护理为宜，其夫徐纪轮按交通运输业标准计算，即234.8元×28天）。⑤交通费，一审法院酌定3000元。⑥残疾赔偿金30236元（按农村居民标准计算，即15118元×20年×10%）。⑦被扶养人生活费14995.9元（其子徐传宁10342元×11年×10%÷2人+其女徐梦琪10342元×18年×10%÷2人），此款计入残疾赔偿金项下。⑧精神损害抚慰金1000元。⑨鉴定费1300元。以上共计168115.6元，其中第1项中的10000元和3-8项合计83174.05元，属于交强险责任限额范围内，由被告保险公司承担；余款84941.55元，由被告王新行承担，被告李玉虎、玉泉公司承担连带责任。根据原告徐纪轮提交的证据，一审法院确认其经济损失为①车辆损失费4800元。②评估费300元。以上共计5100元，其中第1项中的2000元属于交强险范围，由被告保险公司承担；余款3100元，由被告王新行承担，被告李玉虎、玉泉公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告中路财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告付会会医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计83174.05元；在交强险责任限额范围内赔偿原告徐纪轮车辆损失费2000元；上述款项共计人民币85174.05元，于本判决生效之日起十日内汇入一审法院账户（户名：嘉祥县人民法院开户行：中国银行股份有限公司嘉祥支行账号：20×××82）。二、被告王新行赔偿原告付会会医疗费、住院伙食补助费、鉴定费等合计84941.55元；赔偿原告徐纪轮车辆损失费、评估费等合计3100元；上述款项共计人民币88041.55元，扣减被告王新行垫付款30000元，余款58041.55元，于本判决生效之日起十日内汇入一审法院账户（户名：嘉祥县人民法院开户行：中国银行股份有限公司嘉祥支行账号：20×××82）。被告李玉虎和被告济宁市玉泉物流有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告付会会、徐纪轮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，申请保全费1220元，共计3120元，由原告付会会、徐纪轮负担327元，由被告王新行、李玉虎负担2793元。二审经审理查明，中路财产保险股份有限公司济宁中心支公司在一审判决作出后履行了一审判决第一项内容，于2019年6月4日将85174.05元汇入一审法院判决指定的嘉祥县人民法院设立的开户行为中国银行股份有限公司嘉祥支行20×××82账户内。本院认为，河南省商丘市公安局交警支队事故处理大队于2018年9月4日作出第20180726601号道路交通事故认定书，该事故认定书对道路交通事故发生经过认定事实清楚，对事故形成原因分析具体、明确。上诉人称系被上诉人驾驶车辆从左边超车时引起事故而应负主要责任及称上诉人并非驾车逃逸，但上诉人对其所称无证据证实，亦未在法定期限内对上述事故认定书提出复核，一审法院采信上述事故认定书，认定上诉人承担事故的全部责任，并无不当。因上诉人在本次事故中存在重大过失，应当与王新行承担连带责任，一审法院对此认定正确。上诉人称系玉泉公司的职工，系职务行为，自己不应当承担责任，但上诉人对其主张未提交劳动合同或其他相关证据能够予以证实，本院依法不予采信。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1251元，由上诉人李玉虎负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十九日书记员 亓雅楠