云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8802号上诉人（原审被告）：钱坤，女，汉族，1963年11月11日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：刘兴树，湖南云天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李建梅，女，汉族，1967年1月10日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘永祥，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：童江荣，男，汉族，1964年10月27日生，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。上诉人钱坤因与被上诉人李建梅、童江荣民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初10772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭于2019年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人钱坤及其委托诉讼代理人刘兴树、被上诉人李建梅及其委托诉讼代理人刘永祥到庭参加诉讼，被上诉人童江荣经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。现已审理终结。上诉人钱坤请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人钱坤对被上诉人李建梅的抵押合同无效，上诉人无一般保证责任。保证责任已经过期，请求免去我方保证责任。主要事实和理由：1、云南省昆明市官渡区理想小镇32栋201房产是上诉人钱坤与普越在2005年就开始共有的房产，钱坤以该房产作抵押为债务人童江荣与债权人李建梅的民间借贷作抵押担保，没有经过共有权人普越的同意。根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题解释》第54条的规定：以共同共有的房子作抵押未经共有权人同意的，抵押合同无效。本案上诉人与普越是共同共有而不是按份共有，一审判决认定抵押合同有效错误。上诉人钱坤对约定抵押的该处房产是共同共有，并没有份额，一审判决以其“享有的份额”对债务人童江荣的债务本息承担连带清偿责任没有事实根据，违反上述司法解释的规定。2、上诉人钱坤不是保证人，《借款协议》中没有约定人的保证，仅约定物的抵押。《借款协议》第五条规定的内容大意是：钱坤以昆明市官渡区理想小镇32栋201房产担保，在债务人不能按时履行还款义务时，替债务人承担还款义务。是以房产担保还债，没有以人的信用做保证的意思表示。一审判决上诉人“……房产承担连带清偿责任，仍有不足部分，由钱坤承担保证人的一般保证责任”。3、抵押双方没有对昆明市官渡区理想小镇32栋201房产作抵押登记，也是抵押合同无效的另一个理由。一审判决认为抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但不影响抵押合同的效力，违背了《担保法》41条的明确规定：“以财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”。本案房产抵押没有办理登记，所以抵押合同一直没有生效。本案房产一直未办理登记，所以抵押合同一直没有生效。虽然《物权法》第15条规定物权合同“除法律另有规定外，……未办登记的，不影响合同效力”，但也说明在担保法另有规定时，未登记而有效是不适用的。4、债务人并非下落不明。一审认定债务人童江荣下落不明，所以保证人要负连带清偿责任，属于假想，主观臆断，违背了客观事实，依法应予以纠正。童江荣在诉讼中到过法院，也见过审判员，虽没出庭但提交了书面答辩意见，不管住哪都有下落，不能断定其下落不明。要证明自然人下落不明，只能依据法院作出的《宣告失踪书》，本案没有这份证据，如何认定其下落不明。5、基于上述事实和理由，一审认定上诉人对诉讼费用的承担也负有连带支付义务，显然错误。6、保证责任已经过期，过保证期起诉的，判决免除责任是法院职责。被上诉人李建梅答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其认为：1、本案中，上诉人钱坤存在两个担保行为，一是物的担保，二是保证担保，两个行为均合法有效。《借款协议》第五条的约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，上诉人钱坤具有保证人的主体资格，同时具有为他人担保的意思表示，约定方式符合一般保证责任方式，故一审认定上诉人为一般保证人并无不当。关于物的担保，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条和《中华人民共和国物权法》第十五条，上诉人钱坤用自有房产向被上诉人李建梅提供担保，属于物的担保，虽然未办理抵押登记手续，但并不影响抵押合同的效力。债权人李建梅可以基于抵押合同项抵押人钱坤主张在抵押物价值范围内对债务承担连带责任。根据《借款合同》内容，属于同一债权既存在物的担保又存在保证人担保，一审判决上诉人钱坤应先以其名下的房屋对债务承担连带清偿责任，仍有不足的再由钱坤承担保证人的一般保证人责任并无不当。2、上诉人主张其并非保证人，抵押合同无效的理由不成立。从《借款协议》的主体看，上诉人的身份为担保人，借款协议中已经明确约定担保人承担责任的方式，同时上诉人还以自己名下房屋提供担保，作为完全民事行为能力人，上诉人清楚保证人应承担的法律责任，也从未否认过《借款协议》的真实性，应遵循诚实信用原则对其行为负责。根据一审法院查明的事实，出借人李建梅所有款项均是转至保证人钱坤的账户，正是基于钱坤的保证的意思表示，出借人李建梅才会通过转账的方式将借款转至保证人账户。虽然双方未办理物权登记，但不影响抵押合同的效力，本案中抵押合同自诚一便是有效的，双方未办理抵押登记，抵押权未设立，债权人不能通过行使抵押权来实现其与抵押人的债权效力，且不能对抗善意第三人，不能否认抵押协议的效力。根据《物权法》第178的规定：“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，故《担保法》第41条在本案中不再适用，上诉人主张抵押合同无效的理由不成立。3、一审法院适用法律正确，程序合法。因被上诉人童江荣下落不明，一审法院在穷尽一切送达手段均无法送达法律文书的情况下，于2018年2月8日采取公告送达起诉状、举证通知书及开庭传票，2018年8月3日公告送达判决书，2018年8月6日公告送达上诉状副本。另外，个旧市人民法院受理的童江荣的其他案件同样采取公告送达方式。经查询，童江荣被列为失信被执行人，已无财产可供执行，致使债权人要求其承担债务存在重大困难，根据《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条：“担保法第十七条第三款第（一）项规定债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”之规定，上诉人作为保证人在本案中不享有抗辩权，依法应承担保证责任。被上诉人童江荣书面答辩称：其与被上诉人李建梅的借款与上诉人钱坤无关，承诺具体的还款时间为2019年12月底偿还20万元，2020年4月底前偿还30万元，2020年8月底钱偿还30万元，2020年12月底偿还10万元，请求不予追究上诉人钱坤承担一般保证责任，由童江荣本人承担全部赔偿责任。一审中，李建梅提起诉讼，请求：1、判令被告童江荣立即归还原告借款本金1000000元，以及按照3%的月利率计算自借款之日起至借款还清之日止的利息共计798000元（自2015年9月2日起暂计算至2017年11月20日），本息共计1798000元；2、判令被告钱坤对被告童江荣的上述全部债务承担连带清偿责任；3、请求法院确认原告对被告钱坤拥有的位于官渡区房产享有优先受偿权；4、判令两被告承担本案诉讼费。原告当庭增加诉讼请求，要求被告支付担保费3000元及保全费5000元。一审法院经审理确认的本案事实是：2015年5月20日，原告李建梅通过银行转账方式向被告钱坤银行账户转账70万元，2015年9月2日，原告李建梅通过银行转账方式再次向被告钱坤银行账户转账30万元。2015年9月2日，被告童江荣与原告李建梅签订《借款协议》，约定：被告童江荣因业务需要，向原告李建梅借款人民币100万元，借款日期为2015年9月2日，借款期限为五个月，到期日为2016年2月2日（原告李建梅于2015年9月2日已把款转到钱坤账号），双方约定借款利息为4%，并按月支付，借款到期后被告童江荣应一次性归还借款本金及尚未支付的利息。被告钱坤为该笔借款的保证人，并用自己名下的位于官渡区的房产为此笔借款提供物的担保，并承诺在被告童江荣不能按时履行还款义务时，替被告童江荣承担还款义务。《借款协议》出具后至今，两被告均未归还原告借款本金及利息。一审法院认为：自然人之间的借款合同，系实践性合同。我国合同法规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，本案原告分别于2015年5月20日将借款70万元转账至被告钱坤银行账户，于2015年9月2日将借款30万元转账至被告钱坤银行账户。原告已经履行完毕出借义务，被告童江荣作为借款人应当承担归还借款本金100万元的责任。对于原告主张被告按照月利率3%支付利息的诉讼请求，一审法院认为，原告与被告童江荣在《借款协议》中约定借款利息为4%，并按月支付，应视为双方约定的月利率为4%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。一审法院认为原被告双方约定的利率过高，故对于月利率一审法院确认为2%（年利率24%）。被告童江荣应支付原告利息（自2015年9月3日至实际还清借款本金之日止）。至于被告钱坤是否应承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利:（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案《借款协议》第5条约定：担保方（被告钱坤）用自己名下的位于官渡区的房产为此笔借款担保，并在甲方（被告童江荣）不能按时履行还款义务时，替甲方承担还款义务。一审法院认为，根据双方的《借款协议》内容可知，被告钱坤承担的为一般保证责任。因本案被告童江荣现下落不明，致使债权人要求其承担债务发生重大困难，故本案被告钱坤不得行使拒绝承担保证责任的情形。被告钱坤应就被告童江荣的债务承担一般保证责任。对于原告请求法院确认原告对被告钱坤的位于官渡区房产享有优先受偿权的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条之规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国担保法》第二十八之规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，被告钱坤以书面的形式在《借款协议》中约定，以自己名下的位于官渡区的房产（不动产）为被告童江荣向原告李建梅的借款担保，故该担保为设定抵押的物的担保。被告钱坤与原告李建梅并未就不动产抵押办理抵押登记。但本院认为抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但不影响抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，债权人可以基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，因未办理抵押登记，原告不能就《借款协议》约定的不动产主张优先受偿权。本案中同一个债权既有保证又有物的担保，应先实现物权保证，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故本案被告钱坤应先以其名下的位于官渡区房产所享有的份额内对债务承担连带清偿责任，仍有不足部分由被告钱坤承担保证人的一般保证责任。对于原告主张的被告支付担保费及保全费，一审法院认为原被告双方并未约定实现债权的费用由谁承担，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第三十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告童江荣于本判决生效之日起十日内归还原告李建梅借款本金100万元并支付利息（自2015年9月3日至实际还清借款本金之日止按照年利率24%计算）；二、被告钱坤应先以其名下的位于官渡区房屋所享有的份额对上述债务（借款本金及利息）承担连带清偿责任，仍有不足部分，由被告钱坤承担保证人的一般保证责任；三、驳回原告李建梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20982元，由被告童江荣承担，被告钱坤承担一般保证责任。二审审理中，被上诉人李建梅提交三组证据：1、昆明市官渡区人民法院公告3份，个旧市人民法院公告3份。欲证明债务人童江荣下落不明，除本案一审法院外，个旧市人民法院受理的童江荣其他案件均采取公告送达方式向其送达文书。一审法院程序合法，一审法院在穷尽一切送达方式均无法向童江荣送达诉讼文书后，依法采取公告送达。经质证，上诉人钱坤对三性不予认可，认为没有原件，且下落不明需要有法院宣告失踪才能成立。被上诉人童江荣未发表质证意见。本院认为，上诉人提交的几份公告均系在人民法院公告网上下载，本院对其真实性予以认可。2、全国失信被执行人查询结果3份。欲证明被上诉人童江荣已被其他法院列为失信被执行人，未履行的分别为2699500元、4878700元、17365216元。被上诉人童江荣已无财产可供执行。经质证，上诉人钱坤对三性不予认可，认为均系复印件。被上诉人童江荣未发表质证意见。本院认为，该证据系从中国执行信息公开网上的截图，本院对其真实性予以认可。3、通话录音及书面整理资料，欲证明本案借款的情况。经质证，上诉人钱坤对三性不认可，认为虽然有通话，但是通话录音是剪辑过的，杂乱无章，存在拼接的情况，一审能出示而未出示。被上诉人童江荣未发表质证意见。对该证据，本院将结合其他证据在本院认为部分予以综合阐述。二审经审理查明：昆明市官渡区的房产系钱坤与案外人普越共同共有。本案经本院二审审理查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案物的担保的效力，上诉人钱坤是否承担保证责任。本院认为：《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”、第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼”、第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”。首先，关于本案中物的担保效力问题。本案中钱坤所提供担保物系与案外人共同共有之物，本案中并无证据证明案外人普越对此是知道或应当知道而未提异议。故，该抵押系无效抵押。综合考虑本案系借款主合同有效而物的抵押条款无效及未征求案外人普越意见双方均存在过错的情形，根据上述法律规定，本院确认钱坤应承担童江荣不能清偿本案借款本息部分的二分之一的赔偿责任。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。其次，关于钱坤的保证责任问题。本案中从借款协议中担保条款行文来看，一审判决认定钱坤除物的担保外还存在一般保证责任并无不当，本院依法予以维持。但本案借款协议中各方已约定还款日期为2016年2月2日，而诉讼中并无证据证明在2016年2月2日借款期限届满后6个月内李建梅向钱坤提起诉讼或仲裁，故，本案保证期间已过。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。综上，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、维持昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初10772号民事判决第一项，即“一、被告童江荣于本判决生效之日起十日内归还原告李建梅借款本金100万元并支付利息（自2015年9月3日至实际还清借款本金之日止按照年利率24%计算）；”。二、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初10772号民事判决第二、三项，即“二、被告钱坤应先以其名下的位于官渡区房屋所享有的份额对上述债务（借款本金及利息）承担连带清偿责任，仍有不足部分，由被告钱坤承担保证人的一般保证责任；三、驳回原告李建梅的其他诉讼请求。”。三、由钱坤对上述第一项中童江荣不能清偿本案借款本息部分承担50%的赔偿责任。钱坤在承担赔偿责任后，有权向童江荣追偿。四、驳回李建梅本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币41964元，由李建梅承担人民币10491元、钱坤承担10491元、童江荣承担20982元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 彭 韬审判员 张 楚审判员 钱晓燕二〇一九年九月十六日书记员 陈媛媛何政达