浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2365号上诉人（原审原告）：洪某1，男，1944年12月18日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：冯晓庆，浙江森泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洪某2，女，1950年11月19日出生，汉族，住义乌市。上诉人（原审第三人）：方某1，女，1973年1月27日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：傅文斌，系方某1的丈夫，住义乌市。上诉人（原审第三人）：傅文斌，男，1973年11月3日出生，汉族，住义乌市。上诉人（原审第三人）：方某2，男，1974年7月22日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：吴志强，浙江东邦律师事务所律师。上诉人洪某1、洪某2、方某1、傅文斌、方某2因法定继承纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初12330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪某1上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由洪某2、方某1、傅文斌承担。事实与理由：原审法院法律适用错误及部分事实认定错误。一、原审中，各方当事人无争议的事实：2006年北苑街道后明塘村旧村改造，洪朝达享有90平米的建房面积。2006年12月14日，洪朝达与方某1、傅文斌签订《遗赠扶养协议》。2007年1月，洪朝达向农商银行贷款15万元用于旧村改造建房，房屋在2007年12月份建成（即本案所涉义乌市北苑街道凌云七区10幢2号房屋），洪朝达即入住、收取租金。2015年3月20日，洪朝达因车祸去世，获得赔偿款78000元，由方某2领取，用于抢救医疗费用和丧葬费用。洪朝达去世后，遗留的义乌市北苑街道凌云七区10幢2号房屋，一直由方某2管理使用。2017年11月14日，方某1、傅文斌诉洪某2、方某2、王汝芳合同纠纷案件，经（2017）浙0782民初15770号民事判决认定洪某1对洪朝达的房屋享有继承权。二、2006年12月14日，洪朝达与方某1、傅文斌达成《遗赠扶养协议》，约定由方某1、傅文斌出资建造旧村改造的房屋，并且双方共同生活，由方某1、傅文斌负责洪朝达的生养、死葬并照顾好洪朝达的生活，所需的生活费、医疗费、住院费及百年后的丧葬等一切费用均由方某1、傅文斌承担，另扶养人每月应支付洪朝达零用钱300元；方某1、傅文斌履行完毕扶养义务后，该房屋的产权归扶养人共同所有。但方某1、傅文斌并未按约履行协议内容：1、方某1、傅文斌没有出资建造房屋。在遗赠扶养协议签订后一个月，2007年1月份，洪朝达就向银行贷款15万元用于建房。房屋建成后，每年就有六、七万元的租金收入，洪朝达完全有能力归还银行贷款。2、方某1、傅文斌没有按照协议约定与洪朝达共同生活。傅文斌在部队生活，方某1居住在义乌城区，洪朝达在房屋建成后一直是与同村李某同居生活在新房的5楼。自签订遗赠扶养协议至洪朝达去世八年多的时间，方某1、傅文斌根本没有与洪朝达共同生活。3、洪朝达生前是与同村老妇李某结伴、相互照顾，期间，方某1、傅文斌并未照顾洪朝达。4、方某1、傅文斌没有按照协议约定履行死葬义务。通过洪某7与傅文斌的录音可以认定，洪朝达的丧事是在与洪某1协商后，亲戚们共同参与办理。方某1、傅文斌连丧礼都没有全程参与，并且洪朝达的事故赔偿款己经足以支付洪朝达的丧葬费用，傅文斌、方某1并未承担相应费用。自签订遗赠扶养协议至洪朝达去世八年多的时间，如果傅文斌、方某1有履行遗赠扶养协议意愿的，完全是有时间、有能力履行，根本不存在原审法院认为的“由于洪朝达突发车祸去世，客观上致使方某1、傅文斌无法继续对洪朝达履行《遗赠扶养协议》约定的扶养义务”的情形。同时，洪某2、方某2在一审时都明确表示遗赠扶养协议已经于2007年7月份解除。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43、56条的规定，受遗赠人无正当理由不履行义务的，经其他继承人请求，法院可以取消接受附义务那部分遗产的权利，由继承人接受遗产；扶养人无正当理由不履行致协议解除的，不能享有受遗赠的权利。因此，本案中，洪朝达与傅文斌、方某1签订的《遗赠扶养协议》，因傅文斌、方某1无正当理由不履行协议约定的义务，致使协议解除，方某1、傅文斌不能享有涉案房屋的继承权。退一步讲，就算洪某1、洪某2、方某2都没有证据证明《遗赠扶养协议》己经解除，但是，结合一审中各方当事人提供的证据可以证明方某1、傅文斌无正当理由不履行遗赠扶养协议约定的义务。法院可以以此取消方某1、傅文斌接受附义务那部分遗产的权利。三、一审法院认定傅文斌、方某1履行了部分建房义务，包括参与建房和部分出资义务，该事实认定错误。一审法院在证据认定过程中对方某1、傅文斌提供的证明建房出资情况的第3、10、11组证据真实性予以确认，但这些证据不能证明建房资金的出资情况，然而在法院认定部分内容中又认定了方某1、傅文斌履行了部分出资义务，明显自相矛盾，因此从方某1、傅文斌提供的证据可以证明其没有履行过出资义务。综上，洪朝达的遗产（涉案房屋）应按法定继承处理，由第二顺序继承人洪某1、洪某2继承。针对洪某1的上诉，方某2辩称，洪某1的上诉请求、事实和理由不能成立。上诉状所称2007年12月份房屋已经建成，这是错误的，房屋全面完工可以居住是2008年5、6月份。方某2领取的78000元赔偿款是在医院抢救洪朝达，并办理完丧事到4月13日之后分批领取，抢救和办丧事的钱是方某2自己的钱，房屋出租是在2009年之后才有部分出租，租金收入只有1、2万元，到2013年之后租金才有所提高，到目前为止也达不到5、6万元的收入。对于上诉理由中所称的方某1、傅文斌没有履行扶养协议的陈述正确。实际扶养人是方某2，形成了事实上的扶养关系。洪某1作为法定继承人，他的继承顺序应当在方某2之后。针对洪某1的上诉，洪某2的答辩意见与方某2一致。针对洪某1的上诉，方某1、傅文斌辩称，一、洪某1上诉状中陈述的各方无争议的事实表述不准确，对以下两点有异议。1、2007年1月，洪朝达向农商银行贷款15万元用于旧村改造建房，事实是，洪朝达以建房的名义向农商银行贷款15万元。本案中，洪朝达在《遗赠扶养协议》自述年迈无力建房，并约定建房资金由傅文斌、方某1承担，应予认定，且洪某1未举证该笔贷款的具体用途，故该笔贷款不能认定已实际用于建房。2、（2017）浙0782民初15770号民事判决认定洪某1对洪朝达的房屋有继承权，该认定是基于该案未对《遗赠扶养协议》审理的情况下作出，洪某1对洪朝达的房屋是否有继承权，应在本案中依法认定。本案中，洪朝达已用合法遗赠的方式处分了遗产，故洪某1法定继承不能认定。二、关于方某1、傅文斌对《遗赠扶养协议》的履行情况，上诉状中已作论述，一审中提供的证据已完整的体现与洪朝达签订及履行《遗赠扶养协议》的经过，且没有证据证明无正当理由不履行义务的情况，洪某1也没有证据证明方某1、傅文斌存在无正当理由不履行义务的事实。洪某2上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定方某1、傅文斌履行了部分建房义务包括参与建房和部分出资的义务错误。傅文斌在建房时与邻居不和、与洪朝达发生纠纷，导致方某1、傅文斌与洪朝达关系破裂，方某1、傅文斌不愿建房，洪朝达也不让方某1、傅文斌建房，双方己对建房进行了结账。该事实洪某5、洪朝南己书写了证明，洪朝达的本家人都知道。洪朝达的建房贷款15万元及利息也是方某2归还的。显然，方某1、傅文斌没有履行出资义务。造房时也是洪朝达本人在工地，方某1、傅文斌出力少。二、即使方某1、傅文斌履行了部分出资或参与建房的义务，其参与程度和出资份额极少。洪朝达的房屋土地是农村宅基地不用钱，房屋建造最多20多万元，洪朝达贷款15万元，方某1、傅文斌的出资最多几万元。房屋评估价266万元，一审判决方某1、傅文斌得到房屋，找补110万元，其得到156万元，占58.6%。一审的分割极不公平。三、方某1、傅文斌己不履行《遗赠扶养协议》，《遗赠扶养协议》己实际解除。《遗赠扶养协议》约定：1、自协议生效之日起，方某1、傅文斌要与洪朝达共同生活，负责洪朝达的生养、死葬，所需的生活费、医疗费及百年后的丧葬等一切费用均由方某1、傅文斌承担，每月应支付给洪朝达零用钱300元。上述义务，方某1、傅文斌一项都没有履行过；2、方某1、傅文斌出资建房，在房屋未建好前洪朝达的住房由方某1、傅文斌负责解决。方某1、傅文斌按本协议履行完毕扶养义务，该房屋的产权归方某1、傅文斌共同所有。2007年7月份房屋没有造好之前方某1、傅文斌己中断建房，2008年5、6月份房屋造好到2015年3月洪朝达死亡，长达7年的时间中方某1、傅文斌没有与洪朝达共同生活，没有往来，未承担2011年12月归还15万元的建房贷款本金及贷款利息，没有参与2015年2月补办新房喜酒，也未承担费用，2015年3月出车祸的医院抢救没有参加，也没有承担费用，没有承办丧葬及承担费用，没有办理事故索赔等。这些重大事项足以证明方某1、傅文斌己不履行《遗赠扶养协议》的义务。一审认为方某1、傅文斌本有可能根据约定继续履行义务并最终取得相应的权益的结论是错误的。四、方某2提供的证据足以证明其尽扶养义务，且在后明塘村是众人皆知的事实。方某1、傅文斌与洪朝达签订的《遗赠扶养协议》中的每一项义务方某2都做到了，方某1、傅文斌任何一项都没有做到。洪某2与洪某1均未履行过对洪朝达的扶养义务，洪朝达的造房、平日生活、抢救、丧葬就是方某2完成的，是方某2履行扶养义务，涉案房屋应归方某2继承。即使方某2不能分得房屋，本案应按法定继承处理，由洪某2和洪某1分的房屋，而不是由方某1、傅文斌分得较大份额。针对洪某2的上诉，洪某1辩称，本案的房屋应由洪某2和洪某1平均分割。建房时间需要庭审再确认。洪朝达和方某2并未形成事实上的遗赠扶养关系，洪朝达生前与李凤仙共同生活，生活起居全部都由其自理。生前始终都没有表示要将房屋给方某2的意思。洪朝达的丧事也是在洪某1的授权下由洪某7协助操办，洪某1的二个儿子和方某2都是披麻戴孝共同参加丧事礼仪，以下代子嗣的名义参与礼仪。洪朝达的墓碑上篆刻的是洪某1二个儿子和方某2三人的名字，因此并非仅仅是方某2以孝子的名义参加办理了丧事。针对洪某2的上诉，方某2辩称，对洪某2上诉的事实无异议，客观属实。针对洪某2的上诉，方某1、傅文斌二审辩称，一、洪某2陈述的均不属实，也没有相应证据印证。二、方某1、傅文斌已履行了出资建房的义务，一审提供了完整的证据，完全可以证明。三、方某1、傅文斌已完整的履行了《遗赠扶养协议》，洪某2陈述的均不属实，也没有证据印证。方某2上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定方某1、傅文斌履行了部分建房义务包括参与建房和部分出资的义务，却未审查方某1、傅文斌为何只履行了部分义务、履行部分义务的份额，导致判决错误。方某1、傅文斌答辩和庭审陈述：方某1、傅文斌自认2007年7、8月份傅文斌回部队，当时房子已基本建好…让方某2给他帮忙。说明傅文斌、方某1在2007年7、8月份之后不再参与建房，只以让方某2给他帮忙为借口，认为完成建房。而方某2陈述和现有证据可以查明：因傅文斌在建房时与邻居不和、与洪朝达发生纠纷，导致方某1、傅文斌与洪朝达关系破裂，方某1、傅文斌不愿建房，洪朝达也不让方某1、傅文斌建房，双方已对建房进行了结账。这个事实有洪某2、方某2陈述及洪某5、洪朝南证明、洪寒东的证言，方某2提供的2007年11月之后的建房材料票据等证实。方某1、傅文斌对其主张房屋己基本建好及出资金额没有提供证据。方某1、傅文斌申请的证人洪某3出庭作证时也只是说2007年7、8月份土建部分基本完工，具体粉刷装修他不清楚，只能说方某1、傅文斌参与的程度最大限度只是一个没有粉刷的房屋外壳。方某1、傅文斌建房出资的份额没有审查，一审中，无论是法官还是傅文斌都在回避这个关键问题。即使房屋外壳基本建好，只有主体框架，没有粉刷装修的房屋，方某1、傅文斌出资的比例情况，方某1、傅文斌只提供了几张材料凭据。且多数是洪某8、洪仁喜（一、二单元）及洪文兵户不相干的材料票据，方某1、傅文斌系公职人员，如出资建房，应有取款凭证，付款收据等。洪朝达为建房贷款15万元，其本人又有一点存款，足以印证方某1、傅文斌参与建房的大部分资金是洪朝达自己承担的。否则，方某1、傅文斌不会拿不出建房费用凭证或付款凭证等。根据《遗赠扶养协议》约定应由方某1、傅文斌出资建房。显然，方某1、傅文斌没有履行出资义务。二、一审判决认为在《遗赠扶养协议》未予解除的情况下方某1、傅文斌本有可能根据约定继续履行义务并最终取得相应的权益，但由于洪朝达突发车祸去世，客观上致使方某1、傅文斌无法继续对洪朝达履行《遗赠扶养协议》约定的义务，方某1、傅文斌对此没有过错。该认定错误，没有依据且与事实不符。三、一审对证据的采信不当，造成认定事实错误。1、方某2提供的2015年12月28日的证明有村委公章和村长、书记的签名，有洪某1本人的签名及洪朝达的亲属（堂兄弟为主）和邻居的签名。一审对证明形式上的真实性予以确认，却要求以其他证据来证明该证明的内容，显然加重了方某2的举证责任。况且，方某2提供了建房材料采购单、归还建房贷款的利息和本金的凭证、新房补办喜酒的采购单、丧葬记账本、医院抢救发票等证据进行印证，一审不予以采信显然错误。2、2018年5月22日证明形式与2015年12月28日的证明一致，有村长、书记的签名及村委公章、有丧葬经办人洪某7、洪某6、洪金星、洪某4的签名。一审洪某1对真实性没有异议，对证明内容有异议，一审以属于证人证言不予以认可。3、方某2提供的销货清单，是2007年、2008年建房所需的材料清单，清单采购人的名字是方某2，方某2保留采购原件，上面有洪朝达本人的签名。足以证明方某2购买了建房材料，参与建房，一审不予采信没有依据。4、方某2提供的新房请客人名单、喜宴用品销售清单、银行明细等证据，足以印证方某2于2015年2月8日承办了新房请客酒席，承担费用，反映出方某2与洪朝达共同办喜宴，共同生活的事实，但一审对真实性予以确认，对证明目的未进行确认。5、方某2提供的银行贷款合同、借据、收贷收息凭证、存款凭条、工商银行账户详细清单、银行流水单等证据，该组证据反映出洪朝达为建房于2007年1月19日向义乌农合行贷款15万元，2007年9月起贷款利息由方某2存款支付，2011年12月23日方某2妻子王汝芳从其工行账户取款12万元并于当日归还该笔贷款。足以证明方某2还贷付息以及傅文斌、方某1退出了建房的事实，一审不予采信错误。6、方某2提供的病危通知单、医药发票、洪朝达丧事记账本、采购明细单等证据，充分证明方某2尽了抢救和死葬义务，但一审对此不予认可，只对证据的真实性予以认可错误。四、一审认为方某2的口头《遗赠扶养协议》不成立及未提供证据证明自己属于对洪朝达生前扶养较多的人，依据不足。并将方某2积极抢救、承担医疗费用，承办丧葬履行医疗、死葬义务认为：如方某2有洪朝达因车祸抢救过程中以及之后洪朝达丧葬过程中垫付相应费用，可依法另行主张权利，但不能成为参与分割洪朝达遗产的理由，一审认定与事实和法律规定不符。针对方某2的上诉，洪某1二审辩称，在对洪某2答辩中提到方某2的内容不再重复。方某2没有证据证明对洪朝达生前尽了较多的扶养义务，而且洪朝达与方某2生前也未形成书面的遗赠扶养协议，也没有形成事实的遗赠扶养关系。一审认定方某2对遗产不享有份额正确。针对方某2的上诉，洪某2二审辩称，对方某2的上诉无异议。针对方某2的上诉，方某1、傅文斌二审辩称，方某2上诉不属实，在庭审中陈述相互矛盾，其主张的由他出资建造涉案房屋，以唯一孝子身份参与洪朝达丧事等均不成立且依据不足，其与洪朝达达成口头《遗赠扶养协议》的事实不能成立。方某1、傅文斌上诉请求：撤销原判第二、三项，依法改判。事实和理由：一、一审认定“洪朝达生前以建房需要为由曾于2007年1月贷款15万元，现无证据证明洪朝达将该款用作他用，应认定该15万元贷款已实际用于建房”错误，一审中，洪某1主张该15万元用于建房，但其并未提供证据予以证明，因此对该15万元贷款应认定“无证据证明洪朝达将该款已实际用于建房”。二、一审认定傅文斌、方某1“履行了部分建房义务包括参与建房和部分出资的义务”错误。方某1、傅文斌提供的证据可以证明其已履行了与洪朝达签订的遗赠扶养协议。三、一审适用法律错误。一审以继承法第十条为依据，认定洪某1、洪某2对本案所涉房屋有相应的合法权益享有法定继承的权利错误，本案应适用继承法第五条、第二十七条的规定。针对方某1、傅文斌的上诉，洪某1二审辩称，一审中洪某1已向法院申请调取过银行贷款合同，以证明洪朝达生前就曾贷款15万用于建房的事实，因与方某2调取的银行贷款合同是同一份，法院以方某2提供的贷款合同为证据，未重新调取证据。所以该银行贷款合同可以证明洪朝达用该15万元贷款用于建房的事实。一审法院对该事实的认定正确。一审法院认定的方某1、傅文斌履行了部分建房义务，包括部分建房和出资义务是认定错误，理由与洪某1的上诉状补充意见一致。方某1、傅文斌并没有履行遗赠扶养协议约定的义务。针对方某1、傅文斌的上诉，方某2二审辩称，傅文斌主张15万没有用于建房，系方某1、傅文斌的谎言，贷款时间是2007年1月19日，扶养协议的公证时间是2006年12月8日，贷款时间在后协议在前，正是因为方某1、傅文斌没有能力出资建房，才要求洪朝达农村建房贷款的资格去贷款15万。本案建房不是一笔小的数额，至今方某1、傅文斌没有提供其出资的证据，比如银行流水。15万用于建房是一个客观事实，法院认定没有错误。针对其所说的法律适用问题，根据继承法第31条的规定，扶养人承担了该公民的生养死葬义务才享有受遗赠的权利，而方某1、傅文斌却以继承法27条是否享有资格来抗辩错误，因此，方某1、傅文斌的上诉不能成立。针对方某1、傅文斌的上诉，洪某2二审辩称，与方某2的答辩意见一致。房子傅文斌没有全部造完，造了一半就放弃了。洪某1向一审法院起诉请求：依法分割被继承人洪朝达所有的坐落于义乌市北苑街道后明塘村的90平方米的房屋（即义乌市北苑街道凌云七区10幢2单元房屋），洪某1继承享有二分之一的份额；第二次庭审时，洪某1进一步明确诉讼请求为：要求确认二分之一的份额并且进行分割（一个人分得房屋，支付另一人对价）。一审法院认定事实：义乌市北苑街道后明塘村村民洪志亨（1954年去世）和王红妹（1999年去世）生育有三个子女，即为洪某1、洪朝达、洪某2。第三人方某1、方某2系洪某2所生子女，第三人方某1、傅文斌系夫妻关系。洪朝达生前未娶妻生子，2015年3月20日因车祸去世。洪朝达的祖父母、外祖父母均先于洪朝达去世。2006年，义乌市北苑街道后明塘村旧村改造，洪朝达经审批取得90㎡的建房用地。2008年建成相应的房屋即本案所涉义乌市北苑街道凌云七区10幢2单元房屋。洪朝达去世后，该房屋一直由方某2管理使用，但至今未办理产权登记手续。另查明：2006年12月14日，经义乌市公证处公证，洪朝达（甲方，遗赠人）与方某1、傅文斌（乙方，扶养人）签订《遗赠扶养协议》一份，其中载明:“遗赠人是扶养人方某1的舅舅。因遗赠人洪朝达一直未娶妻，无任何子女，独身一人，在本村也没有参加五保，现年迈身弱，不能从事体力劳动，为洪朝达老有所养，安度晚年，使今后双方在生活中减少不必要的纠纷，经共同协商特立协议如下：一、自协议生效之日起，扶养人与遗赠人共同生活，由扶养人负责遗赠人的生养、死葬并照顾好遗赠人的生活，不得虐待、歧视，有病及时给予治疗，所需的生活费、医疗费、住院费及百年后的丧葬等一切费用均由扶养人承担，另扶养人每月应支付遗赠人零用钱叁佰元整人民币。二、遗赠人因旧村改造原房屋被拆迁，现经过审批有建房面积90平方米，被安置在义乌市（准予肆层）[以义土农建字（2006）第537号《义乌市农村村民建房用地审批表》和编号（2006）义规证字3031号《中华人民共和国建设工程规划许可证》为准]，作为遗赠物。因遗赠人年迈无能力建造，由扶养人出资建造，在房屋未建好前，遗赠人的住房由扶养人负责解决。扶养人按本协议履行完毕扶养义务，该房屋的产权归扶养人方某1、傅文斌共同所有。三、本协议生效后遗赠人洪朝达不得将上述遗赠物遗赠、赠与、出卖他人，也不得用遗嘱的方式处分给他人。四、双方不得擅自单方变更或撤销遗赠扶养协议，如遗赠人擅自向扶养人提出解除遗赠扶养协议，应征得扶养人同意，再将扶养人支付给遗赠人的一切资金以及扶养费、建房费（包括利息）等一切费用一并退还给扶养人；如扶养人要求解除协议，并征得遗赠人同意，所支付的一切费用不予退回。五、双方必须严格遵守本协议全部条款。如果发生争议必须通过共同协商解决，协商不成向法院诉讼解决。六、本协议经公证后，不得随意变更和撤销。如有正当理由确需变更或撤销时，双方应协商并通过本处办理变更或撤销手续。七、本协议双方协商一致自愿所立，经双方签名、捺指印之日起生效，一式肆份，遗赠人、扶养人各执壹份，送义乌市北苑街道后明塘村村民委员会壹份，公证处存档壹份。”2007年1月19日，洪朝达以建房需要为由向浙江义乌农村合作银行贷款15万元，并签订《保证借款合同》一份，约定借款期限为2007年1月19日至2012年1月15日止，利息按季支付，本金到借款期限届满时一次性归还。之后，洪朝达按约支付利息，并于2011年12月23日归还借款本金15万元。2017年9月18日，该院立案受理了方某1、傅文斌诉洪某2、方某2、王汝芳合同纠纷一案。2017年11月14日，该院作出（2017）浙0782民初15770号民事判决书，认为：“讼争的东洲小区套房系被告洪某2和其夫方心良共同所有，方心良去世后，因方心良生前没有设立遗嘱，其对东洲小区套房所有的份额应按法定继承办理，依照《中华人民共和国继承法》第十条规定，配偶、子女、父母为第一顺序继承人。余美球是方心良的母亲，为第一顺序法定继承人，享有继承方心良遗产的权利。而讼争的后明塘房产系以洪朝达名义审批建造，洪朝达对该房产享有所有权，洪朝达去世后，因没有设立遗嘱，又无第一顺序继承人，其遗产应由第二顺序继承人即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母继承，洪某1作为洪朝达的兄长，享有继承洪朝达遗产的权利。原、被告签订的房产分割协议书，遗漏了权利人余美球和洪某1，事后余美球和洪某1对该协议又不认可，该协议剥夺了余美球和洪某1的继承权，违反了继承法第十条的规定，该协议书应当认定无效。对此，原、被告均予以认可，并要求确认该协议无效”，并判决：“原告方某1、傅文斌与被告洪某2、方某2、王汝芳于2017年5月13日签订的协议书无效。本案在审理过程中，洪朝达申请对涉案房屋的价值进行评估，该院依法委托义乌至诚资产评估房地产估价有限公司进行司法鉴定。2019年1月11日，该鉴定机构出具《房地产司法评估报告》一份，其中载明的“估价结果”为：“本公司根据估价委托，遵守独立、客观、公正、合法的原则，通过市场调查研究，选用科学合理的估价方法，并结合长期积累的估价经验对影响房地产价格各项因素进行分析，经过测算并结合估价经验，确定估价对象房地产在价值时点（二〇一九年一月四日）的市场价值为266万元（单价5473元/平方米），大写人民币贰佰陆拾陆万元整。”洪某1为此交纳鉴定费用6800元。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的合法财产。本案所涉房屋虽尚未取得产权证书，但建房用地90㎡系洪朝达生前合法取得，本案所涉房屋的相应合法权益应由洪朝达享有，在洪朝达去世后，本案所涉房屋的相应合法权益作为洪朝达的遗产应当可以依法处理。根据《继承法》第十条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。洪朝达生前未娶妻生子，其父母也已先于其去世，故没有第一顺序继承人继承，依法应由第二顺序继承人继承。而洪朝达祖父母、外祖父母均已先于洪朝达去世，故本案所涉房屋相应的合法权益应由属于第二顺序继承人的洪某1、洪某2继承。但根据《继承法》第三十一条规定，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议；按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。第三人方某1、傅文斌与洪朝达经义乌市公证处公证签订了《遗赠扶养协议》，该《遗赠扶养协议》系当事人真实意思表示，其内容并不违反法律规定，应认定合法有效。第三人方某2认为该《遗赠扶养协议》已解除而自己与洪朝达另外达成了口头《遗赠扶养协议》，但原、被告及第三人方某2均无证据证明第三人方某1、傅文斌与洪朝达经义乌市公证处公证签订的《遗赠扶养协议》已经依法予以解除，方某1、傅文斌基于该《遗赠扶养协议》享有相应的权利，而第三人方某2不能依据所谓的与洪朝达达成的口头《遗赠扶养协议》对本案所涉房屋享有相应的权利。另外，虽然根据《继承法》第十四条规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。但第三人方某2未提供证据证明自己属于对洪朝达生前扶养较多的人，故第三人方某2认为自己对本案所涉房屋享有分割的权利，依据不足，不予支持。需要说明的是，如第三人方某2认为自己在洪朝达因车祸抢救过程中以及之后洪朝达丧葬过程中垫付了相应费用，可依法另行主张权利，但不能成为参与分割洪朝达遗产的理由。洪朝达生前以建房需要为由曾于2007年1月贷款15万元，现无证据证明洪朝达将该贷款用作它用，应认定该15万元贷款已实际用于建房，结合2006年12月14日《遗赠扶养协议》和建房所需资金，该院认定第三人方某1、傅文斌履行了部分建房义务包括参与建房和部分出资的义务。在《遗赠扶养协议》未予解除的情况下，第三人方某1、傅文斌本有可能根据约定继续履行义务并最终取得相应的权益，但由于洪朝达突发车祸而去世，客观上致使第三人方某1、傅文斌无法继续对洪朝达履行《遗赠扶养协议》约定的扶养义务，第三人方某1、傅文斌对此没有过错。综合考虑第三人方某1、傅文斌履行《遗赠扶养协议》的情况和本案的实际情况，该院确定第三人方某1、傅文斌对本案所涉房屋相应的合法权益享有较大份额，其余份额由本案洪某1、洪某2继承。结合义乌至诚资产评估房地产估价有限公司的鉴定意见和本案实际，该院确定洪朝达生前对本案所涉房屋所享有的合法权益由第三人方某1、傅文斌享有，由第三人方某1、傅文斌补偿洪某1、洪某2各55万元。综上，洪某1的合理诉请该院予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十四条、第三十一条的规定，判决：一、洪朝达生前对义乌市北苑街道凌云七区10幢2单元房屋所享有的权益归本案第三人方某1、傅文斌享有。二、第三人方某1、傅文斌补偿洪某155万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、第三人方某1、傅文斌补偿洪某255万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回洪某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由洪某1、洪某2各负担3900元，由第三人方某1、傅文斌负担7800元。鉴定费6800元，由洪某1、洪某2各负担1700元，由第三人方某1、傅文斌负担3400元。二审中，方某2向本院提交以下证据：一、申请证人洪某4、洪某5、李某、洪某6、洪某7、洪某8出庭作证，证人证言证明：1、傅文斌、方某1与洪朝达于2007年7月发生矛盾后，傅文斌、方某1终止建房，傅文斌、方某1退出时房屋主体框架已完成，一到三层半的墙体已砌好，房屋外墙、粉刷、装修等是方某2完成；2、洪朝达没有钱建房，傅文斌、方某1退出后的一个月的建房贷款利息洪朝达曾向证人洪某8借钱支付，方某2接手后，建房资金由方某2出资，建房贷款本息是由方某2承担和归还。根据当时的造价，傅文斌、方某1建房没有出过多少钱；3、方某2承担费用补办了房屋上梁喜酒，承担房屋日常维修、管理，平日与洪朝达一起吃饭等，房屋建好后方某2与洪朝达一起生活；4、方某2以孝子的名义承办了洪朝达的丧事；5、2015年12月28日和2018年5月22日的二张证明中的签名和手印都是证人自己所为，认可证明中的内容，2018年8月25日的调解情况说明是洪某5亲笔书写。二、事故款支取单、委托书各一份，证明方某2于2015年4月13日领取3万元、2015年7月24日领取24000元，是在洪朝达的丧事办完才领。医院抢救、办丧事的是方某2自己的钱；洪某1、洪某2在2015年6月29日才委托方某2办理法院诉讼事项，之前没有委托书。三、10×××55账号存款单二张，证明方某2存入利息。四、10×××71账号存折一本、存款单七张，证明方某2将现金1000元，2000元分次存入洪朝达的账号，承担房屋日常管理事务，印证与洪朝达共同生活。五、银行流水明细一组，证明2007年12月到2008年6月份，方某2接手建房后，多次从银行取款用于建房，有能力建房。六、有线电视登记表一张，证明2011年12月19日方某2妻子王汝芳为洪朝达办理有线电视，说明一起生活。七、洪朝达的义乌市农村合作银行10×××55账户交易明细单及取款原始凭证一组，证明该账户由方某1、傅文斌掌管，由方某1、傅文斌取款。根据调取的取款凭据，傅文斌、方某1将15万贷款全部取走。在2007年7月1日之前的贷款利息是在该账号中直接扣除的。八、洪朝达的义乌市农村合作银行10×××55账户2007年9月30日2500元，2007年12月4日2500元，2008年3月6日2500元，2008年3月20日1000元，2008年6月1日3000元、2008年9月27日2200元、2009年3月20日2400元、2009年12月20日2200元、2010年6月26日2100元、2010年9月20日2200元、2010年12月24日100元、2010年12月24日2200元、2011年3月22日2500元、2011年6月21日2300元、2011年9月19日2800元的现金存款原始凭证，证明涉案贷款2007年12月4日的利息都是由方某2的妻子王汝芳存入，方某2承担了贷款的利息。九、洪朝达的义乌市农村合作银行10×××71账户2010年6月1日1000元、2010年9月13日2000元、2011年7月12日2000元、2012年7月3日2000元、2012年10月13日2000元、2013年2月7日2000元、2014年11月24日1500元、2015年3月4日1900元的现金存款原始凭证，证明上述款项系方某2妻子王汝芳存入，2010年至2015年洪朝达去世前，长达六年中，房屋的日常管理由方某2完成，可以印证与洪朝达共同生活的细节。十、洪朝达的浙江省农村合作银行1107073001101004941927账户交易明细单、取款原始凭证，证明该账户实际使用人为傅文斌、方某1，存取款系傅文斌、方某1行为，并非用于洪朝达生活等。对证人证言，方某2质证意见，证人证言可以相互印证，比较客观真实陈述了事实，也和方某2提供的部分书面证据相互印证，主要对李某房屋有无停工的情节她记的不清楚，说的不对，所有证人证言应予以采纳。对方某2提供的证据，洪某1质证意见，对洪某4的证人证言，其陈述对洪朝达的建房及出资情况不清楚。因此，方某2提供的2018年5月22日的证明，不能达到证明目的。对洪某5的证人证言，其陈述2007年8月参与了洪朝达与傅文斌、方某1之间建房纠纷的调解工作，傅文斌提出房子不要了，材料款还给他，那次调解没有成功，调解后傅文斌就没有参与造房。该证人仅仅对其参与的该次调解事实起证明作用，对于洪朝达的建房、资金往来情况不清楚，是听他人陈述，因此，其证言不能达到证明目的。对李某的证人证言，真实性、证明目的有异议，其回答提问时明确陈述其是不管事的，对有些事实不知道。李某与洪朝达仅是生活上的照顾，双方经济上相对独立。李某陈述在洪朝达生前是和洪朝达生活在一起，在洪朝达死后回到儿子家，但是方某2在一审庭审是陈述他居住到涉案房屋后就从未见过李某。两者的陈述明显相互矛盾，并且李某自认为享有涉案房屋份额，与本案具有利害关系，其证人证言不应采信。对洪某6的证人证言，其陈述对涉案房屋的建造、出资情况是不清楚的，因此，方某2提供的2018年5月22日的证明，不能达到证明目的。对洪某7的证人证言，真实性、证明目的有异议，其陈述与洪朝达关系较好，对其生活较为了解，但是其陈述的部分内容又与其他证人、方某2的陈述存在矛盾的地方，而且大部分情况都是听说的，并非亲眼所见。对洪某8的证人证言，其陈述傅文斌退出后，由方某2接手建房，方某2出资建房的情况是听他人讲的，并非亲眼所见，银行贷款其有帮忙归还一期利息，洪朝达本人也有向他人借款归还利息，之后银行贷款本息的归还情况也是听洪朝达所说，并非其亲眼所见。综上，通过上述证人的证言可以认定：2007年7月，洪朝达与傅文斌、方某1因建房问题发生矛盾，傅文斌、方某1就退出建房等事务。证明当时洪朝达与傅文斌、方某1的遗赠扶养协议已经解除。对于傅文斌、方某1退出建房后续建房出资、贷款归还、洪朝达养老送终事宜，各证人与方某2陈述存在相矛盾的地方。在涉案房屋出租之前，洪朝达可能会存在资金周转困难的情形，向他人借款，但从洪某8、洪某7处的借款都已经由洪朝达自行归还了。自2009年房屋出租后，洪朝达就有每年3.5万-6万的租金收入，完全有能力归还银行借款本息。并且，庭审中各方一致确认，洪朝达生前身体健康、生活全部自理，不存在赡养事宜。因此，证人证言不能达到涉案房屋由方某2出资建造、方某2对洪朝达尽了主要扶养义务的证明目的。对证据二，事故款支取单、委托书真实性无异议，但是医院抢救费办丧事费用是属于垫付行为，但事故款领取之后，该5万多都是由方某2自己收取，所以这个钱还是洪朝达自己的钱。虽然委托书是2015年6月29日才签订的，但是该委托书仅仅是办理法律诉讼事宜，交警队的款项领取在6月份之前方某2就领取。对证据三，真实性无异议，对其证明目的有异议，无法证明该笔款项是由方某2存入的。对证据四，真实性无异议，证明目的有异议，该存折是洪朝达水电费代扣代缴的银行账户，是自行绑定的，方某2居住在洪朝达的房屋中，水电费理应由方某2承担，而且也无法证明方某2承担了洪朝达的水电费用。对证据五，真实性无异议，但对证明目的有异议，无法证明方某2夫妻取款后是用于建房。根据一审法庭陈述及二审中各证人陈述，涉案房屋建成是在2007年底2008年初期间，方某2的取款记录都是在2007年12月之后，到2008年9月份，该时间与建房时间不符合。对证据六，真实性无异议，证明目的有异议，数字电视是要以户为单位安装，该房子是洪朝达的，因此要以洪朝达的名义安装，实际使用人是方某2夫妻。对证据七，真实性和证明目的均无异议。对证据八，真实性无异议，对其证明目的有异议，通过证据七、八可以证明洪朝达对办理银行业务是不熟悉的，均是委托他人办理，无法证明贷款是由方某2归还，有可能是帮其代办银行业务。对证据九，真实性没有异议，对证明目的有异议。根据方某2提供的证据四的存折可以证明账号10×××71账户是洪朝达代缴代扣水电费的账户，没有其他用途。存款凭条中有几张签名是洪朝达、有几张是王汝芳，可以证明是王汝芳帮洪朝达代办银行业务的。更何况，方某2居住在洪朝达的房屋中，水电费理应自行承担，方某2夫妇办理存款也符合常理。因此，该证据无法达到方某2的证明目的。对证据十，真实性没有异议，证明2007年1月13日，方某1存入该账户的10万元，都是由方某1、傅文斌自行取走。洪某2质证意见，对证据一，证人证言属实，其他证据无异议。傅文斌、方某1质证意见，对证据一，证人与洪某2有血缘关系的近亲属（李某除外），与傅文斌没有血缘关系，合法性有异议。证人之间对同一事件的证言不一致，和他们签字过的书面证明内容也不一致。从洪朝达建房到去世，时间跨度近十年，证人对情况掌握不真实，有的证人与洪朝达相住较远，且建房时从没有出现过，证言没有效力。对证据二，真实性无异议，关联性有异议不能证明医院抢救、办丧事的钱是方某2的钱。对证据三，真实性无异议，关联性有异议，只能证明洪朝达账户在2009年9月21日、2010年3月20日有存入资金的行为，但不能证明是方某2的钱，没有相应的存款原始凭证。对证据四的真实性无异议，关联性有异议，只能说明洪朝达水电费账户的资金流水，但是不能证明方某2有钱存入。对证据五，真实性无异议，关联性有异议，该证据只能说明方某2账户有资金流水行为，但不能证明用于洪朝达建房。洪朝达建房从2006年年底开始，到2008年年后就可以出租，方某2账户资金流水情况与实际建房时间明显不符。对证据六，真实性无异议，关联性有异议，只能证明王汝芳以洪朝达名义办理了有线电视数字化转换业务，2011年方某2居住在四楼，需要使用有线电视只能以房东名义办理，在租赁中经常出现，但不能证明租赁双方一起生活。对证据七、八，真实性无异议，合法性、关联性有异议。只能证明该账户的有具体交易行为存在，但不能证明傅文斌、方某1未尽到建房义务，也不能证明其对洪朝达未尽扶养义务，更不能够证明方某2对洪朝达扶养较多。对证据九，真实性无异议，关联性有异议，只能证明王汝芳在洪朝达水电费账户中存入款项的行为，不能证明方某2与洪朝达共同生活，对证据十，真实性无异议，关联性有异议，傅文斌、方某1的取款受洪朝达委托，是基于双方的遗赠扶养协议形成的另一种法律关系，是合法行为，且取款后都交给了洪朝达，用于其日常生活支出等用途，因此该证据不能达到证明目的。二审中，傅文斌、方某1向本院提交义乌农商银行存款凭证2份，证明：1、2006年12月，傅文斌、方某1与洪朝达签订了《遗赠扶养协议》后，方某1于2007年1月13日、4月4日分别给洪朝达10万元、1万元；2、傅文斌、方某1按照协议对洪朝达履行了扶养义务。洪某1质证意见，真实性没有异议，对证明目的有异议，根据二审法院调取的银行凭证可以看出，方某1存入的款项，全部都由傅文斌、方某1两人分多次取走，并没有履行《遗赠扶养协议》约定的义务。方某2质证意见，根据我方申请法院调取的银行取款凭证，该11万元由傅文斌、方某1全部取出自用，并非用于洪朝达生活。洪某2质证意见，同意方某2的质证意见。其他当事人未向本院提交新的证据。本院认证意见，上述证据的争议焦点为：是傅文斌、方某1还是方某2和洪朝达之间履行了遗赠扶养协议，本院认为是方某2与洪朝达之间实际履行了遗赠扶养协议，具体理由在本院认为部分予以阐述，对方某2提供的证据予以采信，对傅文斌、方某1提供的证据不予认定。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，傅文斌、方某1与洪朝达之间的《遗赠扶养协议》已于2007年7、8月解除，之后，方某2与洪朝达之间形成了事实的遗赠扶养关系。本院认为，本案争议焦点为涉案的洪朝达的遗产应当如何处理问题。方某2上诉主张傅文斌、方某1和洪朝达之间的《遗赠扶养协议》已于2007年7、8月实际解除，其与洪朝达之间形成了事实的遗赠扶养关系并已实际履行，为此在二审中提供了证人证言、现金存款原始凭证等证据，再结合其一审中提交的收贷收息凭证、工商银行账户详细清单、银行流水等证据以及涉案房屋现由方某2居住、使用的实际，能够相互印证，足以认定方某2主张的事实成立。因此，涉案的房屋不应当按照法定继承进行处理，洪朝达生前对涉案房屋享有的权益归方某2享有。但是在二审中，洪某1、洪某2、方某2均认可傅文斌、方某1系在2007年7、8月份退出了涉案房屋的建造，结合二审中证人证言的相关内容和傅文斌、方某1一审中提供的证据，可以认定傅文斌、方某1参与了涉案房屋的建造并有部分出资，曾履行了《遗赠扶养协议》约定的部分义务，再结合涉案房屋的评估的实际价值，也为了平衡相关利益方的权利义务，经综合考量，本院酌定由方某2补偿傅文斌、方某1133万元为宜。综上所述，方某2的上诉请求部分成立，本院予以支持，洪某1、洪某2、傅文斌、方某1的上诉请求不能成立。本案因新的证据予以改判。依照《中华人民共和国继承法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初12330号民事判决；二、洪朝达生前对义乌市北苑街道凌云七区10幢2单元房屋所享有的权益归方某2享有；三、由方某2补偿傅文斌、方某1133万元，款限本判决生效之日起二十日内履行完毕；四、驳回洪某1的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由傅文斌、方某1负担7800元，由方某2负担7800元。鉴定费6800元，由傅文斌、方某1负担3400元，由方某2负担3400元。二审案件受理费15600元，由傅文斌、方某1负担7800元，由方某2负担7800元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇一九年九月二十七日代书记员 周 莉