贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0181民初3785号原告：杨建文，男，汉族，1989年3月27日生，住贵州省。被告：甘兴涛，男，汉族，1989年9月9日生，住贵州省。原告杨建文与被告甘兴涛合同纠纷一案，本院2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原被告双方均已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨建文向本院提出诉讼请求:1、判令解除原被告于2018年9月4日签订的《经营合作协议书》；2、判令被告立即退还原告出资金额10万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月4日就贵州省清镇市云岭东路君悦国际项目345号楼负2层16、17号名为享然·音乐餐厅的餐饮服务场所达成合作协议。约定，被告出资100万元，原告出资10万元，协议中明确约定了其他合伙经营相关事项。第三条约定：“双方共同出资的资金统一由甲方（被告）保管；开业前，资金需双方共同认可方可进行支配；资金的支配以发票或收据以及收条为依据（依据需得到双方共同认可）以为后期算账依据，如双方公共出资的总金额在企业正常经营后未支配完，剩余的资金企业保管用于后期企业日常事务开支。”然而，被告支配资金时从未与原告商量，也从未向原告交付任何有关开展餐厅的发票、收据等凭证。第二十九条约定：“由甲方（被告）负责办理工商登记、文化登记、公安消防登记。涉及到证件的办理由甲方（被告），负责（法人由甲方担任，工商登记时需登记甲乙共同的股份占比，本合同的履行由甲方负责）。餐吧内部管理由甲方负责，包括人员留用，经营管理，设备装修，装潢，日常开支支配，资金结算，每月提供财务报表给甲方，乙方不参与经营管理。”2018年11月8日，被告在清镇市工商行政管理局办理工商登记，经营者为被告，组成形式为个人经营，但是实际经营者是他人不是被告。经营合作协议书第十条第二款约定：“合伙人严重违反合伙协议约定义务的，合伙人可以退伙，被告未经得原告的同意，在办理工商登记时以个人名义登记，且实际经营者也并非被告，被告已经构成违约。”更为严重的是被告以餐厅的名义到处和其他人签订合伙协议，采取骗取的形式，骗取他人的资金参与到我们双方合作的餐厅来，这种行为严重侵犯了我的合法权益，被告经营餐厅的行为实际是个人经营行为，并没有按照协议的内容履行，所签协议只是为了占用我的资金。基于上述事实和理由，被告的行为严重损害了原告的合法权益，给原告造成了损失，被告的行为已经严重违约。被告辩称，一、原告所说的我们签订合同是为了大家一起做生意，大家都是熟人所以协商就签订了一个简单的合同，大家开业前都见过，相当于都认识，并非如原告所说是原被告单独的合同。二、原告说这个餐厅不存在是不属实的，只是法人这方面办成个体的避免税收，并不是不存在，这个是得到大家之前开会确定并认可的。所有股东共同协商事情做事的，餐厅转让也是大家一起商量的，被告也发过函给原告和股东，原告和一些股东没来，其他所有人都到场了，十多万转出去解决外债和员工工资的问题，被告账户被冻结所以才没把剩下的钱拿出来分。之前是朋友所以合同随便写的，没想太多，原告和其他合伙人经常见面，都认识的，就是餐厅办成个人的，原告觉得被告没按合同办事，所以都来起诉被告。餐厅是实际存在，钱也是投资了的，我们当时开业两天还要求过原告和其他股东来结算开支过，原告和其他股东说的不用算了，大家才没结算的。这些票据有些因为时间太长不在了，有些大概记的账没有相关票据，原告有些时候买的东西也没有票据，双方共同出资的金额要双方共同认可，但是原告购买的东西也没有经过被告的同意。被告的意见是按照大家共同出资按股份分剩下的钱，大家共同承担亏损。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：甘兴涛与杨超（音）、陈大来（音）打算共同经营餐厅，为扩大实力和影响，陆续邀约其他朋友加入合伙。甘兴涛与杨建文从小认识，遂邀约杨建文加入。2018年9月4日，杨建文、甘兴涛在内的其中几个合伙人在一起商议合伙事宜，有的认为需要签署书面协议，有的认为都是值得依赖的人，不必拘泥于书面形式。各方因法律知识有限，未规范操作，共同签署一份合伙协议，而是由甘兴涛与觉得有必要签署书面协议的合伙人分别签署合伙协议。其中，甘兴涛作为甲方，杨建文作为乙方签订了一份《经营合作协议书》，与本案相关的条款如下所示：第一条、合伙企业基本情况。企业名称:享然·音乐餐厅；经营地址:贵州省清镇市云岭东路君悦国际；出资额100万元；类型：餐饮服务场所；经营范围：提供餐饮服务、冷饮、酒类销售；合伙企业所有营业执照法人为甲方。第三条、各合伙人出资额、出资方式、缴付期限如下：甲方姓名：（空白未填写）出资额（单位：100万元），出资方式为现金；乙方姓名：杨建文（手动填写）出资额（单位：10万元），出资方式为现金。各合伙人的出资：甲方双方于2018年月日交齐（空白，未填写时间）。甲乙双方共同出资的资金统一由甲方保管；开业前期资金需双方共同认可方可进行支配；资金的支配以发票或收据以及收条为依据，（根据需得到双方共同认可）以为后期算账做依据，如双方共同出资的总资金在企业正常营业后未支配完，剩余的资金企业保管用于后期企业日常事务开支。第五条、合伙企业的亏损及债务承担方式如下：（一）合伙企业债务及亏损，由各合伙人按出资比例分担，即各自承担债务额度；（二）合伙人任意一方不得利用本合伙企业用作债务抵押、还贷等一切债务；（三）合伙人私人债务与本合伙企业无任何利益、债务关系；（四）合伙人如对企业债务及亏损赖账不承担出资分配，将扣除其全部股份到除名。第二十一条、合伙企业清算资产的分配。合伙企业清算时，合伙人尚未收回投资成本的，各合伙人按照出资份额分配合伙企业清算财产。第二十九条、甲乙双方应尽职务。（一）由甲方负责办理工商登记，文化登记，公安消防登记。涉及到证件的办理由甲方负责（法人由甲方担任，工商登记时需登记甲乙共同的股份占比，本合同的履行由甲方负责）。（二）餐吧内部管理由甲方负责，包括人员留用，经营管理，设备维修，装潢，日常开支支配，资金结算，每月提供财务报表给甲方。乙方不参与经营管理。2018年9月4日，杨建文通过微信转账方式向甘兴涛转账5万元，2018年9月16日，杨建文通过微信转账方式向杨超转账4万元，2018年10月8日，杨建文再次通过微信向杨超转账1万元。至此杨建文足额支付约定的投资款10万元。甘兴涛负责注册经营实体，办理营业执照，为了减轻税赋，决定注册为个体户，杨建文认为营业执照中应该体现合伙经营，体现股东情况。2018年11月8日办理了营业执照，经营者为甘兴涛，名称为清镇享然餐厅，类型为个体工商户，经营场所为贵州省贵阳市清镇市云岭东路君悦国际项目345号楼负2层16、17号，组成形式个人经营。营业执照在开业时就悬挂在餐厅展示。享然餐厅开业时，全部九位合伙人到场，并相互介绍认识，表明共同合伙人身份。各合伙人时有参与享然餐厅现场管理，并建有微信群时时沟通合伙事宜，杨建文在现场管理的时间较多。各合伙人未制定规范的管理制度并严格执行，分工混乱，采购混乱，报销混乱、财务混乱。餐厅因经营不善于2019年4月30日停业，并也转让给他人。清偿债务后，尚有部分合伙财产，大部分合伙人已按股份比例领受分配的财产，甘兴涛认为杨建文应分得1万多元，杨建文未受领。本院认为，原被告间先达成合伙合意，最终再达成九人间的合伙合意，原被告间于2018年9月4日签订的《经营合作协议书》是九人达成合伙合意的前期产物，既对原被告间有一定的约束力，又不能完全反映九人合伙的全貌。后期双方的合伙纳入九人合伙当中，双方后期实际履行的是九人合伙协议，未再单独履行双方间的合伙协议，庭审中，被告对解除合同也未提异议，视为双方达成解除合同的合意。故对原告诉请解除《经营合作协议书》的诉请本院予以支持。从餐厅的名称、经营地点及平时各合伙人的沟通情况来看，包括杨建文在内的各合伙人明知清镇享然餐厅即是各合伙人约定投资的餐厅。杨建文认为营业执照中应体现合伙经营，经营者仅登记甘兴涛一人，杨建文有所不悦，对最终有九个人共同合伙亦略感吃惊。但杨建文并未提出散伙要求，且积极参与经营管理，杨建文对九人合伙投资经营清镇享然餐厅的事实予以默认。因合伙人众多，管理混乱而经营不善致餐厅倒闭，各方心生芥蒂。产生纠纷后，杨建文主张甘兴涛拿到自己的投资款后未投资约定的餐厅，清镇享然餐厅仅是甘兴涛个人餐厅，明显与事实不符。登记经营者为甘兴涛个人与实质上共同合伙经营法律上并无不可，形式登记上与个别合伙人的意见或者当初的约定稍有不符，不能否认甘兴涛已经将杨建文的投资款用于投资开办餐厅的事实。餐厅转让后，各方已经开始清算并分配剩余资产，杨建文的权益可在清算中保障和主张。杨建文在本案中的主张没事实依据，且经本院释明后拒绝改变诉请，故对其要求退还10万元出资款的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、解除杨建文与甘兴涛于2018年9月4日签订的《经营合作协议书》；二、驳回原告杨建文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由原告杨建文负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵阳市中级人民法院。审判员  郑橙二〇一九年九月二十六日书记员  彭蕾