江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3215号 上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司龙岩中心支公司。住所地：福建省龙岩市新罗区西陂镇龙岩大道282号商会大厦B幢502。 负责人：陈威，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：熊伟强，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟文福，男，1971年12月07日生，汉族，住江西省赣州市于都县。 委托诉讼代理人：钟明元，江西至中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖汝斌，江西至中律师事务所实习律师。 原审被告：李齐，男，1982年02月13日生，汉族，住湖北省宜城市。 原审被告：龙岩畅丰运输有限公司。住所地：福建省龙岩经济技术开发区。 法定代表人：江海成。 原审被告：庄艺端，女，1975年2月24日生，汉族，住福建省漳州市南靖县。 原审被告：太平财产保险有限公司江西分公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道1218号南昌新地中心41-42层。 负责人：皮利伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄平东，男，1995年1月2日生，汉族，住江西省赣州市上犹县，该公司员工。 上诉人紫金财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称紫金财保）因与钟文福、李齐、庄艺端、龙岩畅丰运输有限公司（以下简称畅丰公司）、太平财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称太平财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人紫金财保上诉请求：1.撤销原审判决，并改判上诉人赔偿23903元，扣除已支付10000元，还应赔偿13903元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、应当对被上诉人钟文福的伤残等级进行重新鉴定，并以鉴定后的结论作为裁判依据。根据2017年8月26日《CT检测报告单》显示，右侧第10肋骨为陈旧性骨折，但是被上诉人在2017年5月26日《CT检测报告单》、2017年6月27日出院记录均没有体现任何治疗右侧第10肋骨骨折的记录，因此，通过对比不同日期的《CT检测报告单》可以说明上诉人右侧第10肋骨非因本次事故受伤。上诉人在一审中已申请重新鉴定，未获支持，现申请二审法院对被上诉人钟文福的伤情进行重新鉴定，并以鉴定后的结论作为裁判依据。二、被上诉人在一审中申请撤回的一份证明中明确载明其没有收入，但即便该证明不再作为证据提交，但原审应当对被上诉人钟文福所从事行业、工资标准、误工损失进行查明，但原审在没有调查前述问题即作出200元/天的误工标准认定，脱离实际。三、被抚养人生活费问题。受害人伤残评定等级，并不必然等于劳动能力丧失程度，劳动能力的丧失导致的是抽象评价的未来收入损失的减少。应当综合考虑受害人是否因十级伤残导致收入减少，来确定受害人丧失劳动能力的程度，被上诉人钟文福未举证证明其丧失劳动能力，应承担举证不能的法律后果。四、鉴定费、诉讼费应当由侵权方承担，不应由上诉人承担。 被上诉人钟文福辩称：一、上诉人在一审中并未提出重新鉴定，应视为其对鉴定结论是认可的，且答辩人的鉴定合法合规，鉴定方法科学严谨，上诉人提出的重新鉴定不符合重新鉴定的情形，也不符合事实与法律；二、答辩人从事的是交通运输行业，平日靠驾驶中型自卸货车谋生，根据相关司法解释规定，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，依据2018年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资，从事交通运输行业人员年平均工资为79238元，日均工资为220.1元，一审判决认定的误工费200元/天是符合事实和法律的。 原审被告李齐、庄艺端、畅丰公司、太平财保未提交书面陈述意见。 被上诉人钟文福向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损失金、鉴定费、被抚养人生活费等费用共计人民币134429.75元；2.本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月6日9时15分许，被告李齐驾驶闽Ｆ×××××号（闽Ｆ×××××）重型半牵引车从瑞金市方向往于都县城方向行驶，行驶至323国道57KM(于都县梓山镇花桥村花桥组)路段时，与前方同向实施左转弯由原告钟文福驾驶的赣Ｂ×××××号中型自卸货车相撞，后闽Ｆ×××××号（闽Ｆ×××××）重型半牵引车撞到路外的案外人林冬生房屋，造成原告钟文福受伤、案外人林冬生房屋受损以及两车受损的的道路交通事故。后经于都县公安局交通管理大队事故认定，被告李齐对本次事故负主要责任，原告钟文福负本次事故的次要责任。2017年5月6日至2017年6月27日，原告于于都县人民医院进行住院治疗，出院诊断为：1、胸部外伤：左侧多发肋骨骨折，双肺挫伤，左侧胸腔积液；2、头皮挫裂伤并头皮血肿；3、下唇皮肤挫裂伤；4、全身多处擦挫伤；5、脂肪肝；6、糖尿病。2017年9月1日，经于都县中立司法鉴定中心鉴定，原告在本次交通事故中构成十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日。另查明，闽Ｆ×××××号（闽Ｆ×××××）重型半牵引车登记车主为被告畅丰公司，实际经营人为被告庄艺端，被告李齐为被告庄艺端雇请司机，该车在紫金财保投保了机动车交通事故责任强制保险及保额为50万元第三者责任保险，事故发生在保险期内。原告驾驶的赣Ｂ×××××号中型自卸货车在被告太平财保投保了保额为5万元的车上人员责任保险（司机），事故发生在保险期内。被告庄艺端先行向原告支付了2000元医疗费，被告紫金财保先行向于都县人民医院垫付了原告医疗费10000元。邹福秀系原告钟文福之母，邹福秀共生育子女2人。 一审法院认为，被告李齐驾驶的重型半牵引车与前方同向实施左转弯由原告钟文福驾驶的中型自卸货车相撞，造成原告钟文福受伤、案外人林冬生房屋受损以及两车受损的道路交通事故。于都县公安局交通管理大队认定被告李齐对本次事故负主要责任，原告钟文福负本次事故的次要责任，事实清楚，程序合法，予以采信。被告李齐驾驶的肇事车辆在被告紫金财保投保交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，依照法律规定，保险公司应当在交强险限额内先赔偿，不足部分，由紫金财保在商业第三者责任险内承担70%赔偿责任。原告钟文福驾驶车辆在被告太平财保购买了车上人员险，其自行应承担30%次要责任，应由太平财保在5万元限额内承担。原告主张按照江西省城镇标准计算残疾赔偿金，原告提交的证据充分，应予以支持。被告紫金财保垫付医疗费用10000元，原告无异议，予以认可。被告庄艺端陈述垫付5000元，原告钟文福当庭表示只收到2000元，鉴于庄艺端未向法庭提交相关证据证明，采信原告自认2000元，在本案一并处理。被告庄艺端及被告紫金财保对原告伤残等级提出异议，但均未书面申请重新鉴定，因此，采信原告提交的由于都县中立司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告构成十级伤残。原告主张钟海韵被抚养人生活费，但未提交充分证据证明原告与钟海韵关系，因此，不予支持。被告紫金财产保险股份有限公司龙岩中心支公司认为应按行业规定扣除非医保用药，该意见没有法律依据，不予采信。综上，依据法律规定核定原告损失为：医疗费14421.55元（13819.65元+148.90元+453元）、营养费1560元（52天×30元/天）、住院伙食补助费1560元（52天×30元/天）、残疾赔偿金62396元（31198元/年×20年×10%）、护理费7624.24元（52天×146.62元/天）、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、误工费24000元（120天×200元/天）、被抚养人邹福秀生活费4811元（19244元/年×5年×10%÷2=4811元）、鉴定费1400元，以上合计123772元，被告紫金财保在交强险范围内应承担116231元，剩余7541元，由被告紫金财保在商业险范围内承担70%即5279元，由被告太平财保司在商业险范围内承担30%即2262元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司龙岩中心支公司赔偿原告钟文福计人民币121510元，扣除先行赔偿10000元，还应赔偿111510元，限本判决生效后十日内付清；二、被告太平财产保险有限公司江西分公司赔偿原告钟文福计人民币2262元,限本判决生效后十日内付清；三、原告钟文福获赔后应返还被告庄艺端垫付款人民币2000元；四、驳回原告钟文福其他诉讼请求。案件受理费2989元减半收取1494.5元，由被告庄艺端承担1046.15元，原告钟文福承担448.35元。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件。关于一审判决依照于都中立司法鉴定中心的鉴定意见所作出的处理是否具有事实依据的问题。根据业经查明的事实，一审法院已向上诉人紫金财保释明重新鉴定的权利义务并指定期限，但上诉人紫金财保并未在指定的期限内提交重新鉴定的申请书，视为其自愿放弃重新鉴定的相关权利。故一审判决依照于都中立司法鉴定中心的鉴定意见对本案依法所作出的处理并无不当。二审诉讼中，上诉人紫金财保虽对被上诉人钟文福的伤残等级提出异议，并要求重新鉴定，但未提供充分证据证明上述鉴定结论存在违法性或非正当性或非客观性，故对其主张的一审判决依照诉争鉴定结论所作出的处理缺乏事实依据及要求重新鉴定的上诉理由不予采纳。 关于原审认定被抚养人生活费是否合理的问题。被上诉人钟文福因本案交通事故造成多发性肋骨骨折并经鉴定构成十级伤残的事实清楚，且邹福秀系被上诉人钟文福之母需要被上诉人钟文福抚养的事实清楚，因此，原审法院根据被上诉人钟文福伤残等级及被抚养人情况计算诉争被抚养人生活费的处理并无不当，上诉人紫金财保主张原审认定被抚养人生活费不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定费、诉讼费分担的问题。鉴定费系被上诉人钟文福因交通事故造成身体受损进行伤情鉴定而支付的费用，属于合理的直接费用，依法应属保险赔偿的范围。因此，上诉人紫金财保主张不承担诉争鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因原审并未判决上诉人紫金财保负担诉争诉讼费，因此，上诉人紫金财保主张其不承担原审诉讼费无实际意义。 关于原审认定误工费标准是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法律所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人钟文福既未举证证明其最近三年的平均收入状况，又未提交证据证明其所从事的具体职业，但其依靠自己劳动获得劳动报酬的事实清楚，因此，本院参照上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资43733元并结合误工时间鉴定意见120日计算被上诉人钟文福的误工费，即被上诉人钟文福的误工费为14378元（43733元/年÷365天×120天）。原审法院按200元/天标准计算诉争误工费缺乏事实和法律依据，应予纠正。上诉人紫金财保主张原审认定误工费标准不合理的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。 被上诉人钟文福因本案交通事故造成的损失如下：医疗费14421.55元、营养费1560元、住院伙食补助费1560元、残疾赔偿金62396元、护理费7624.24元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、误工费14378元、被抚养人生活费4811元、鉴定费1400元，以上合计114151元。上诉人紫金财保在交强险责任限额内负担106610元，剩余7541元，由上诉人紫金财保在商业险责任范围内负担70%即5279元，由原审被告太平财保在商业险责任范围内负担30%即2262元。因此，上诉人紫金财保在交强险及商业第三者责任险限额内应赔偿被上诉人钟文福111889元（106610元+5279元），扣除先行赔偿10000元，还应赔偿被上诉人钟文福101889元。 综上，上诉人紫金财保的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；原审认定部分事实不清，导致部分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初98号民事判决第二、三、四项； 二、变更江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初98号民事判决第一项为：上诉人紫金财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人钟文福人民币101889元，限本判决生效后十日内付清。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费1494.5元、二审案件受理费2241元，共计3735.5元，由原审被告庄艺端负担1046.15元，被上诉人钟文福负担672.35元，上诉人紫金财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担2017元。 本判决为终审判决。 审判长  张春明 审判员  朱志梅 审判员  林欣茹 二〇一九年九月二十四日 书记员  罗 奕