云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初1350号原告:李朝靖，男，汉族，1990年7月1日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张小云，云南云誉（瑞丽）律师事务所律师。特别授权代理。被告:中铁建工集团北方工程有限公司。住所：天津市滨海新区中心商务区迎宾大道1988号1-1213。统一社会信用代码：91120116103601538T。法定代表人：郝宝森。被告：辽宁北腾科技发展有限公司。住所：沈阳市铁西区贵和街60号（1-6-2）。统一社会信用代码：91210106095182774W。法定代表人：尉龙山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任振杰，云南辞宏律师事务所律师。特别授权代理。被告：陈龙山，男，汉族，1996年9月23日生，住天津市静海区。原告李朝靖与被告中铁建工集团北方工程有限公司（以下简称北方工程公司）、辽宁北腾科技发展有限公司（以下简称北腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，原告李朝靖申请追加陈龙山为本案被告，本院予以准许，并依法适用普通程序，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告李朝靖及其委托诉讼代理人张小云、被告北腾公司的委托诉讼代理人任振杰、被告陈龙山到庭参加了诉讼。被告北方工程公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案经本院院长批准，依法延长审限一个月。本案现已审理终结。原告李朝靖向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿其各项损失合计124631.50元（医疗费733.50元、住院伙食补助费600元、护理费13422元、误工费28800元、残疾赔偿金66976元、后续治疗费3000元、营养费4500元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金3000元）；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告户籍在昆明市嵩明县，自2011年开始就长期在昆明工作。2018年2月28日开始，原告经其表哥王国坛介绍到被告北方工程公司所承建的草海片区子地块的回迁房工地上帮被告北腾公司开挖机，负责挖回迁房的基础，工资按天结算，240元一天，周末不休息，包吃住，工作期间住在工地的活动板房内。2018年3月21日晚，原告接到负责工地机械的被告陈龙山的电话通知到工地上加班。晚上8点多，因为挖机工作时，根据不同的工作，有时用破碎斗进行破碎作业，有时用挖斗进行开挖和清理挖出来的土，在当时，需要把挖机上的破碎斗换成挖斗，换挖机斗需要两个人配合才可以，在工地上负责管理工地机械的被告陈龙山在挖机驾驶室驾驶挖机，原告就爬上挖机去工具箱里拿换斗的工具。原告打开工具箱把黄油拿出来提在手上准备去拿垫片，就在这个时候，被告陈龙山错误发动了挖机中“旋转”的操作杆，把原告从挖机上甩到地上，致原告的右手摔伤。原告受伤后，被送往昆明骨科医院住院治疗。经诊断，此次事故造成原告右腕克雷氏（粉碎性）骨折，尺骨茎突撕脱性骨折，下尺桡关节脱位，豆状骨脱位。在该院住院6天，尉龙山垫付了部分医疗费。原告出院后经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告的的伤残等级评定为十级伤残，后续治疗费需要3000元。据了解，原告工作的工地为被告北方工程公司承建，被告北腾公司是该项目的基础施工分包商，尉龙山是被告北腾公司的法定代表人和原告的老板。原告与被告无法就赔偿问题达成一致，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。被告北方工程公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。被告北腾公司辩称，其不应承担赔偿责任。原告虽然是其工地上的雇佣工人，但根据原告起诉状的描述，原告受伤是因为被告陈龙山错误操作机械所导致，被告陈龙山是被告北方工程公司的项目负责人，因此其并非原告受伤的侵权责任人，不应承担赔偿责任。原告在自己受伤的过程中存在过错，应当在过错范围内承担责任。原告受伤当晚，明知道自己喝了酒，仍然擅自跟随被告陈龙山等人前往工地，并在此过程中受伤，原告对自己受伤这一后果主观上存在过错，应在过错范围内承担责任。原告作为挖机这一专业器械的操作者，没有合法的经住建部门颁发的特种作业操作资格证，自2018年2月28日起为其工地提供劳务，仅20天便发生本案事故，原告在不具备资格资质的情况下伪造、变造或者购买伪造、变造的证件，不仅是违法行为，也是造成自己损害的根本原因。原告的残疾赔偿金标准无权以城镇标准来主张，原告在事发前并未在城市居住生活满一年以上，原告提供的房屋租赁合同、居住证明等用于证明城镇标准的证据效力有待庭审核实。被告陈龙山辩称，其没有打电话叫原告到工地，其是给另一个司机打的电话。其带了另一个没有喝酒的小伙子去工地，原告是跟随其去的工地。原告受伤时挖机是启动状态，其在上面坐着，但是没有进行旋转。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：对于原告提交的原告身份证复印件、鉴定费收据、询问笔录，被告北腾公司、陈龙山无异议，且以上证据符合证据的形式要件，与本案的审理具有法律上的关联性，本院予以确认并在卷佐证。对于原告提交的国家企业信用信息公示系统打印报告、4张医疗费发票、住院费用汇总清单、工资收条，符合证据的形式要件，与本案的审理具有法律上的关联性，本院予以确认并在卷佐证，至于原、被告对该组证据所持主张，本院将在说理部分结合本案其他证据及相关法律规定一并进行论述。对于原告提交的建筑施工特种作业操作资格证，被告北腾公司、陈龙山均持有异议，但未提交相反证据予以推翻，而该资格证符合证据的形式要件，故在无相反证据的情况下，本院对该资格证的真实性予以确认。对于原告提交的鉴定意见书，其中关于伤残等级、后期治疗费用的评定，符合证据的形式要件，与本案的审理具有法律上的关联性，本院予以确认；其中对于误工期、护理期及营养期进行的评定，因与现行法律法规对于误工费、护理费及营养费的认定不符，本院对此不予确认。对于原告提交的居住证明、房屋租赁合同，符合证据的形式要件，与本案的审理具有法律上的关联性，且证据载明的内容相互印证，被告北腾公司虽然认为该组证据与原告的实际居住情况不符，但未提交相应证据予以证实，故本院对被告北腾公司提出的质证意见不予采纳。对于原告提交的游兴贵身份证复印件，与本案的审理没有法律上的关联性，本院对此不予确认。对于被告北腾公司提交的《零星机械租赁合同》，符合证据的形式要件，与本案的审理具有法律上的关联性，本院予以确认并在卷佐证。至于原、被告对该组证据所持主张，本院将在说理部分结合本案其他证据及相关法律规定一并进行论述。被告北方工程公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证及对对方证据进行质证的权利，相应不利后果由其自行承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月21日晚间，原告在草海片区子地块回迁房工地受伤。原告受伤当日即被送至昆明骨科医院住院治疗，2018年3月27日出院，住院天数6天，共产生住院医疗费2795.30元。原告出院诊断为：右腕克雷氏（粉碎性）骨折，尺骨茎突撕脱性骨折，下尺桡关节脱位，豆状骨脱位。出院医嘱为：1.出院后继续石膏托固定，勿私自拆卸石膏托；2.一周后及一月回院复查；3.不适随诊。后原告于2018年4月11日在昆明骨科医院支出门诊费601.50元，于2018年5月2日在嵩明大代理骨科医院支出治疗费72元，于2018年6月27日在嵩明康华骨伤科医院支出治疗费60元。2018年7月9日，原告委托云南正大法医司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费用等进行评定。云南正大法医司法鉴定中心于同日作出云南正大[2018]临床鉴字第11901号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告的伤残等级评定为十级，后期医疗费用评估为3000元。原告为此支出伤残等级评定费1000元、后期医疗费用评估费800元。原告持有编号为滇A042016000635，操作类别为建筑挖机械司机，使用期自2016年10月26日至2022年10月26日的建筑施工特种作业操作资格证。《工资收条》记载：“2018年2月28日至2018年3月21日，工计工资4600元，支出生活费700元。李朝靖5301271990××××××××。以上工资结清。2018年7月9日，中铁建工草海A5，陈龙山135××××9623。”盘龙区龙泉街道宝云社区于2018年8月1日出具《居住证明》，载明，李朝靖自2016年5月7日起一直租住在。2016年5月7日，原告与他人签订《房屋租赁合同》，承租龙头街房屋，租期自2016年5月7日起至2018年5月7日止。2017年11月16日，被告北方工程公司（甲方、承租方）与被告北腾公司（乙方、出租方）签订《零星机械租赁合同》，约定甲方因昆明草海北片区37号地块（A5子地块）安置房工程项目工地需要，向乙方租赁履带挖掘机等设备。合同约定，乙方每台设备必须配备2名技术熟练的操作人员，确保机械能24小时连续安全作业，机械负责司机及随车司机由乙方自行选派，但必须满足甲方现场施工的要求，即必须年满18周岁、身体健康、具有合格有效的操作证件；乙方随机所配的负责司机及随车司机工资、福利待遇和保险（包括交通、工资、奖金等）由乙方自行承担。被告北腾公司的经营范围包括机械设备租赁等。庭审中，原告陈述，2018年2月28日，其经王国坛介绍到中铁建工集团草海片区子地块工地为被告北腾公司开挖机。其是和被告陈龙山商谈的工作的事，谈好的工资是200元一天，还需要另外支付生活费，按月结算。其受伤当天是在接到被告陈龙山的电话通知之后去的工地，其当晚并没有喝酒。更换挖机的挖斗时，挖机处于启动状态，机身一动整个都会旋转。当时其在挖机上面，去拿工具箱，其手上有油，其一只手提着油，一只手扶着挖机的杆，被告陈龙山在挖机的驾驶室内误操作，致使挖机的杆旋转，导致其摔落受伤。其收到了《工资收条》记载的工资，是被告北腾公司的法定代表人尉龙山给的，实际收到3800元。其受伤后，收到了尉龙山给其的住院费用5000元。庭审中，被告北腾公司陈述，被告北方工程公司向其租赁的机械包括挖机在内。其雇佣了被告陈龙山，安排被告陈龙山在现场负责，被告陈龙山雇佣原告经过了其公司法定代表人尉龙山的同意。原告确实是在其工地受的伤，原告受伤后，其向原告支付过5000元住院费用，该笔费用应当予以扣减。庭审中，被告陈龙山陈述，2018年2月28日，原告和王国坛、李家勇一起到工地上找其，说要到工地开挖机。其是被告北腾公司的工作人员，但是没有劳动合同，在工地上也是开挖机的。其是代表被告北腾公司的法定代表人尉龙山和原告谈工作的事，谈好的是工资5000元一个月，由被告北腾公司支付，吃住都在工地。原告受伤当天，因为原告喝了酒，所以其并没有叫原告到工地，其叫的是没有喝酒的李家勇，其不知道原告也跟着到了工地。原告受伤时，其在挖机的驾驶室，挖机处于启动状态，李家勇在挖机前面配合其更换挖斗，其和李家勇更换完挖斗之后，李家勇告诉其原告摔伤了，其没有误操作挖机，也不清楚原告是怎么摔伤的。本院认为，本案中，原告经被告陈龙山雇佣到草海片区地块工地从事挖机操作工作，被告北腾公司与被告陈龙山一致陈述，被告陈龙山在被告北腾公司工作，被告陈龙山雇佣原告已征得被告北腾公司法定代表人尉龙山的同意，同时，原告的工资由被告北腾公司的法定代表人尉龙山发放，则被告陈龙山雇佣原告这一行为应视为代表被告北腾公司做出。原告向被告北腾公司提供劳务，被告北腾公司向原告给付报酬，双方之间存在劳务关系，原告在向被告北腾公司提供劳务活动的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被告北腾公司应承担相应的赔偿责任。原告主张，被告北方工程公司将涉案工程分包给没有施工资质的被告北腾公司，应承担连带赔偿责任。对此，本院认为，本院审理过程中，被告北腾公司向本院提交了其与被告北方工程公司签订的《零星机械租赁合同》，合同约定其向被告北方工程公司出租挖机等设备，所租赁机械的操作人员及司机由被告北腾公司配备。据此，被告北方工程公司与被告北腾公司并非发包人与分包人的关系，机械设备租赁这一经营事项也包含在被告北腾公司的经营范围内，被告北方工程公司对原告受伤这一损害后果的发生不存在过错，故本院对原告主张被告北方工程公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。对于原告提出的被告陈龙山错误操作挖机，导致其从挖机上跌落受伤，被告陈龙山应承担赔偿责任这一主张，被告陈龙山不予认可，原告也未提交证据对此加以证明，应由其承担举证不利的后果，故本院对原告要求被告陈龙山承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。本案中，原告陈述，其受伤的原因是从挖机上摔落，其摔落前在挖机上面更换挖斗。原告作为驾驶挖机的专业人员，在操作挖机的过程中未尽到足够的注意义务，致使自己在工作时受伤，对其受伤这一后果的发生存在重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”应减轻被告北腾公司的赔偿责任。综上，本院确认被告北腾公司承担原告因本次受伤导致的经济损失70%的赔偿责任，剩余30%的经济损失由原告自行承担。对于原告因本次受伤导致的经济损失，本院做如下认定：对于医疗费，有医疗费单据及病例诊断证明等证据佐证的为3396.80元，故本院确认医疗费为3396.80元，其余医疗费因无医嘱及其他证据予以证实，本院不予确认。对于住院伙食补助费，原告主张的600元（100元/天×6天）符合法律规定，本院予以支持。对于护理费，根据原告的受伤情况，本院支持其住院期间的护理费，并根据云南省2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算其护理费为81648元÷365天×6天≈1342.16元。对于误工费，原告因伤致残，本院对其自受伤之日起至定残日前一天共计109天的误工费予以支持。庭审中，原告陈述其收入为每天200元，与其提交的《工资收条》载明的收入相符，故本院确认原告的收入为每日200元，因此原告的误工费为200元/天×109天＝21800元。对于残疾赔偿金，原告因本次受伤致十级伤残，其提交的证据可证明其受伤前在城镇连续居住一年以上，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，其主张的66976元（33488元/年×20年×10%）符合法律规定，本院予以支持。对于后续治疗费3000元，原告提交了鉴定机构出具的鉴定意见书佐证，本院予以支持。对于营养费，本院根据原告的伤情支持其住院期间的营养费，并按照50元/天的标准计算其营养费为50元/天×6天＝300元。对于交通费，本院根据原告的伤情酌情确认为300元。对于鉴定费，其中的伤残等级评定费1000元、后期医疗费用评估费800元，共计1800元，有鉴定中心出具的正规发票及司法鉴定意见书佐证，本院予以支持。对原告因误工期、护理期、营养期评定而支出的鉴定费800元，因本院对误工期、护理期、营养期评定不予确认，故本院对该笔费用不予支持。对于精神抚慰金，因原告对其受伤这一后果的发生存在过错，且其伤情尚未达需给予精神抚慰的程度，本院对此不予支持。综上，原告因本次受伤导致的经济损失为：医疗费3396.80元、住院伙食补助费600元、护理费1342.16元、误工费21800元、残疾赔偿金66976元、后续治疗费3000元、营养费300元、交通费300元、鉴定费1800元，共计99514.96元，被告北腾公司应承担其中的70%即69660.47元，扣除被告北腾公司预先垫付的5000元后，被告北腾公司还应支付的费用为64660.47元。被告北方工程公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理并判决。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁北腾科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日赔偿原告李朝靖人民币64660.47元；二、驳回原告李朝靖对被告中铁建工集团北方工程有限公司、陈龙山的全部诉讼请求；三、驳回原告李朝靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2632元（原告李朝靖已预交），由原告李朝靖负担人民币1216元，由被告辽宁北腾科技发展有限公司负担人民币1416元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 员  杜华萍人民陪审员  林 东人民陪审员  杨淑芬二〇一九年九月二十九日书 记 员  董 媛