湖北省通山县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1224刑初38号公诉机关:通山县人民检察院。被告人:周兵，男，1967年9月9日出生，汉族，湖北省武汉市人，大学本科，黄冈沃富资产管理有限公司总经理，住湖北省武汉市江汉区。因本案于2017年4月21日被通山县公安局刑事拘留，同年5月18日由通山县公安局取保候审。辩护人:韩炜，湖北问衡律师事务所律师。通山县人民检察院以通检公诉刑诉﹝2018﹞7号起诉书指控被告人周兵犯非法经营罪，于2018年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理，并于2018年10月8日作出（2018）1224刑初字26号刑事判决。被告人周兵不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉，咸宁市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）鄂12刑终273号刑事裁定，裁定撤销本院（2018）鄂1224刑初26号刑事判决,发回本院重审。本院于2019年1月28日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。通山县人民检察院指派检察员陈粼出庭支持公诉，被告人周兵及其辩护人韩炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。通山县人民检察院指控：2014年11月21日，被告人周兵在湖北省黄冈市设立黄冈沃富资产管理有限公司。周兵担任黄冈沃富资产管理有限公司法人代表，公司经营范围为：商业运营及管理；对工业、农业投资。2014年12月至2015年5月期间，黄冈沃富资产管理有限公司及法人周兵在未取得期货经营许可，也未取得其他期货公司授权经营的情况下利用从“深圳创天汇新资产管理有限公司”开立的期货交易主账户（该主账户为正常期货交易的个人账户）以及“众期金融资产管理平台”交易软件，使用主账户从“美尔雅期货有限公司”开立出杨某、伍某的期货交易个人账户，从“长江期货有限公司”开立出的陈某2、张某、贾江波的期货交易个人账户提供给通山籍客户李某、宋某2等人在“众期金融资产管理平台”进行股指期货交易（买涨买跌），同时周兵为客户使用的个人账户提供配资（即配备期货交易所需资金），为客户的个人账户进行风险控制（即设置强制平某线），提供技术支持等，并收取配资月利息1.2%-1.5%，股指期货交易手续费等进行牟利。经湖北正方经济鉴证司法鉴定所鉴定：被告人周兵在涉嫌非法经营期间，收到户名为乐某的农业银行账户转入金额为130000元，收到户名为李某的农业银行账户转入金额为40000元，无法辨别来源的收款金额为2423723元，合计2593723元；在涉嫌非法经营期间，周兵收到户名为宋某2的建行银行账户转入金额为40000元；在2014年12月1日至2015年4月30日，李某通过手机银行汇出金额为334000元，且每发生一笔汇出款项在周兵名下的农业银行账户（卡号：62×××70）都有对应相同的收款金额。综上，被告人周兵非法经营期间收到李某通过其个人农行、邮政银行账户及乐某有农行账户的转账汇款共计50.4万元，收到宋某2通过其个人建行账户的转账汇款共计4万元。以上转账汇款资金均为李某及宋某2向其个人所使用的子账户汇入的金额，无法辨别来源的收款金额为2423723元（另案侦查）。公诉机关就指控的事实，向本院提交了相关书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据，从而认为被告人周兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人周兵对指控的部分事实有异议，认为其没有在“深圳创天汇新资产管理有限公司”开户，其只是一个中间人，为客户出借资金，从中获得利息。请求法院依法作出无罪判决。其辩护人的辩护意见：1.指控的部分事实失实：被告人周兵所使用的5个他人账户是“深圳创天汇新资产管理有限公司”在我省2家期货公司设立的，并非被告人周兵开立；被告人周兵使用的“众期金融资产管理平台”，不是期货交易平台，没有期货交易功能，是防范风险的资产管理平台；被告人周兵通过“众期金融资产管理平台”收取手续费，其本质是代扣代交行为，并非“以收取手续费的方式作为牟利的手段”。2.被告人周兵的行为不构成犯罪：本案中，被告人周兵的行为是“配资”、“向他人提供个人账户”、提供“众期金融资产管理平台”的行为，不是从事期货业务的行为；其行为不违反“国家规定”；没有扰乱期货市场秩序，没有侵害非法经营罪保护的客体；没有达到“情节严重”的程度。建议对被告人周兵判决无罪。经审理查明：2014年11月21日，被告人周兵在湖北省黄冈市设立黄冈沃富资产管理有限公司，周兵担任黄冈沃富资产管理有限公司法人代表，公司经营范围为：商业运营及管理；对工业、农业投资。2014年12月至2015年5月期间，黄冈沃富资产管理有限公司及法人周兵在未取得期货经营许可，也未取得其他期货公司授权经营的情况下利用从“深圳创天汇新资产管理有限公司”开立的期货交易主账户（该主账户为正常期货交易的个人账户）以及“众期金融资产管理平台”交易软件，使用主账户从“美尔雅期货有限公司”开立出杨某、伍某的期货交易个人账户，从“长江期货有限公司”开立出的陈某2、张某、贾江波的期货交易个人账户提供给通山籍客户李某、宋某2等人在“众期金融资产管理平台”进行股指期货交易（买涨买跌），同时周兵为客户使用的个人账户提供配资（即配备期货交易所需资金），为客户的个人账户进行风险控制（即设置强制平某线），提供技术支持等，并收取配资月利息1.2%-1.5%，股指期货交易手续费等进行牟利。经湖北正方经济鉴证司法鉴定所鉴定：被告人周兵在涉嫌非法经营期间，收到户名为乐某的农业银行账户转入金额为130000元，收到户名为李某的农业银行账户转入金额为40000元，无法辨别来源的收款金额为2423723元，合计2593723元；在涉嫌非法经营期间，周兵收到户名为宋某2的建行银行账户转入金额为40000元；在2014年12月1日至2015年4月30日，李某通过手机银行汇出金额为334000元，且每发生一笔汇出款项在周兵名下的农业银行账户（卡号：62×××70）都有对应相同的收款金额。认定上述事实的证据有：一、书证1.户籍证明，证实了被告人周兵年龄、身份等情况。2.到案经过，证实了被告人周兵系被抓获到案的事实。3.营业执照、公司章程及公司设立登记审核表等，证实了黄冈沃富资产管理有限公司的经营范围为商业运营及管理；对工业、农业的投资（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）；法人代表为周兵等企业信息的事实。4.黄冈沃富资产管理有限公司借款协议及沃富资产管理有限公司期货账户使用说明等，证实了黄冈沃富资产管理有限公司为他人提供期货账号、密码并出借资金进行经营期货，收取利息等事实。5.美尔雅期货经纪有限公司说明及长江期货股份有限公司说明等，证实了美尔雅期货经纪有限公司和长江期货股份有限公司未授权黄冈沃福资产管理有限公司经营期货的事实。6.湖北监管局关于黄冈沃福资产管理有限公司经营期货资质等问题认定情况的复函，证实了黄冈沃福资产管理有限公司未经中国证监会批准取得期货经营许可证；被告人周兵不具有期货从业资格的事实。7.期货账户交易结算单、期货交易流水等，证实了被害人李某、宋某1利用被告人周兵提供的期货账户进行期货交易的事实。8.银行查询结果，证实了被告人周兵非法经营资金流转情况的事实。9.合作协议书、期货投资借款协议书、借款凭据等，证实了被告人周兵与深圳创天汇新资产管理有限公司借款并利用该公司管理平台对期货账户进行风险掌控等事实。10.通山县公安局经侦大队办案说明，证实了被告人周兵个人账户中无法辨别来源的收款共有2423723元的事实。二、证人证言1.证人宋某2、李某的证言，证实了其利用被告人周兵提供的个人账号在“众期资产管理平台”上进行股指期货交易，并向周兵的账户上转款的事实。2.证人刘某的证言，证实了被告人周兵系黄冈沃富资产管理有限公司的老板，同时证明该公司购买了“众期金融资产管理平台”软件，并将该软件提供给客户进行期货交易，并对客户进行配资的事实。3.证人徐某的证言，证实了被告人周兵经营沃富资产管理有限公司向期货客户配资的事实。4.证人陈某1的证言，证实了其在“美尔雅期货有限公司”工作期间，介绍客户到被告人周兵的黄冈沃富资产管理有限公司配资进行期货交易的事实。5.证人晏某的证言，证实了其在黄冈沃富资产管理有限公司工作期间，在老板周兵的指示下，为客户期货进行咨询，给客户强制平某，设置平某线等工作的事实。6.证人乐某的证言，证实了其入股李某的“股指吧”，参与李某的期货交易，并向周兵账户转账的事实。三、被告人的供述与辩解被告人周兵的供述，证实了被告人周兵的供述与本案起诉指控的事实一致。四、鉴定意见湖北正方经济鉴证司法鉴定所鉴定意见，证实了被告人周兵在配资经营期间，通过银行账户收到李某、宋某2、乐某汇入的收款金额为544000元，无法辨别来源的收款金额为2423723元等情况。五、视听资料、电子数据有关光盘等，证实了案件部分事实。上述证据，均经庭审质证、认证，能相互印证，形成完整的证据锁链，可作为定案依据。本院认为，被告人周兵利用“众期金融资产管理平台”开立“分账户”供客户使用，从而实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，被告人周兵按照“借款协议”进行“平某”（停止客户进行期货交易），其行为实质上是“配资”行为，即出借资金给客户进行期货交易行为，且期货交易都是客户自主完成，是在未脱离“主账户”的合法交易。根据“罪行法定原则”和“主客观相统一原则”，被告人周兵的行为不构成犯罪。检察机关指控被告人周兵非法进行期货交易，构成非法经营罪，本院不予支持。被告人周兵及其辩护人的辩解、辩护意见，与本案查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，判决如下：被告人周兵无罪。如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 斌人民陪审员  杨周复人民陪审员  田 伟二〇一九年九月二十八日书 记 员  郑永炬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。《中华人民共和囯刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。