中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申5690号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海大智慧股份有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路498号浦东软件园14幢22301-130座。 法定代表人：张志宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王大成，北京市百瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：要润明，北京市百瑞律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：立信会计师事务所（特殊普通合伙）。住所地：上海市黄浦区南京东路61号四楼。 负责人：朱建弟，该事务所执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：张迅雷，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：杨志国，该事务所员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：巴音巴图。 再审申请人上海大智慧股份有限公司（以下简称大智慧公司）、立信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称立信所）因与被申请人巴音巴图证券虚假陈述责任纠纷一案，不服上海市高级人民法院作出的（2018）沪民终123号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 大智慧公司申请再审称：（一）大智慧公司对中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的[2016]88号《行政处罚决定书》的行政诉讼案件正在进程中，是否属于虚假陈述尚未确定，本案依法应中止审理，但一、二审法院对共同诉讼中部分案件裁定中止诉讼、对部分案件直接判决的作法明显违反法律规定。（二）一、二审判决关于虚假陈述揭露日的认定，是在错误适用法律的情形下作出，案涉虚假陈述揭露日应是大智慧公司《关于上海证监局现场检查结果的整改报告》（以下简称《整改报告》）公告之日。1.二审判决关于《行政处罚及市场禁入事先告知书》（以下简称《事先告知书》）是案涉虚假陈述揭露日的认定于法不符。2.二审判决关于《整改报告》和《行政处罚决定书》所涉具体内容及披露违法违规行为的严重程度完全不同的认定与事实不符，关于揭露日公告内容应当与《行政处罚决定书》内容完全一致的认定无法律依据。3.《整改报告》公告日完全符合法律关于虚假陈述揭露日的规定。（三）被申请人交易大智慧公司股票与案涉虚假陈述无关，二审判决关于虚假陈述与投资者损失之间有因果关系的认定与事实不符，适用法律错误。1.作为投资者的被申请人是因重大资产重组而买卖大智慧股票，与所谓的虚假陈述无关，其遭受的损失（如有）也与虚假陈述无关。2.二审判决认定的揭露日反而证明案涉虚假陈述与投资者损失之间缺乏因果关系。（四）按照二审判决确定的揭露日，本案由于系统风险所导致的交易损失至少在89%以上，同时一、二审判决酌定系统风险所导致的损失比例为30%的作法确有错误。（五）一、二审判决以《事先告知书》公告日作为本案所谓虚假陈述揭露日不仅会大大加重大智慧公司本不应该承担的赔偿责任，而且还会带来明显的司法负面影响，同时本案的不公裁判会更进一步侵害目前大智慧公司数以万计投资者的合法权益。基于上述理由，大智慧公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 立信所申请再审称：（一）本案为诱多型虚假陈述，虚假陈述信息发布之后股票价格长达半年都处于下跌通道，虚假陈述信息未扭曲股票价格，股价上涨发生在案涉虚假陈述信息发布一年以后且系资产重组信息介入所致。财务信息具有时效性，发布之时未扭曲股价，时隔一年之后再扭曲股价，不符合逻辑。二审判决在阐述大智慧公司主张没有因果关系的理由后，仅以“立信所也主张投资者的损失与虚假陈述之间没有因果关系”一笔带过，使人误以为立信所主张的事实和理由与大智慧公司相同，进而未对立信所主张的事实和理由予以批驳，两者理由实则不同。一、二审判决刻意回避审查虚假陈述信息是否引起股票价格扭曲的事实，裁判结果严重损害会计师事务所行业和上市公司现有股东利益，严重违背“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。（二）资产重组信息和大牛市启动客观上引起大智慧公司股价自2015年1月23日起短期大幅暴涨，导致股价偏离股票价值，重组信息的介入和牛市启动扭转了虚假陈述行为实施后股价下跌趋势，大智慧公司系列案件2000多名投资者无一人索赔2014年2月28日至2014年7月18日期间买入股票的损失，所有索赔损失的买入时间都在重组信息和牛市介入之后的股价上涨的末期，投资者在前期涨幅过大、估值过高的情况下，未依据大智慧公司财报等基本面理性投资，不顾风险追涨买入，是造成投资者损失的根本原因。证券市场第一定律就是投资者风险自负原则，法律保护中小投资者的正当权利，而非保护投资者的收益。一、二审判决均回避资产重组信息介入、牛市与被申请人自身行为与损失之间因果关系的审查，无益于保护投资者收益。（三）立信所作为审计机构，依据《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条和《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计侵权若干规定》）第二条的规定，仅仅对利害关系人承担民事赔偿责任。本案中，被申请人不属于立信所的利害关系人，对审计报告的信赖既不存在，也不合理，更未实质性影响其交易决策。一、二审判决刻意回避审查本案被申请人是否属于会计师事务所的利害关系人这一基本事实，违反法律和司法解释规定判令审计机构对所有第三人承担损害赔偿责任，无限扩大会计师事务所的民事责任，严重危及整个审计行业的存亡。（四）上海顺灏新材料科技股份有限公司（以下简称顺灏公司）、上海物资贸易股份有限公司（以下简称物资公司）和大智慧公司在收到证监会《调查通知书》后均公告:因公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，证监决定对公司进行立案调查”。顺灏公司、物资公司和大智慧公司三个虚假陈述责任纠纷系列案件均由上海市高级人民法院同一合议庭作出生效判决，但顺灏公司和物资公司虚假陈述责任纠纷系列案中虚假陈述的揭露日被认定为立案《调查通知书》公告日，而本案虚假陈述揭露日却被认定为《事先告知书》公告日。在三系列案所涉《调查通知书》内容完全相同的情况下，同一法院对虚假陈述揭露日作出完全不同的认定，属同案不同判。二审法院在本案中将《调查通知书》公告日股票下跌认定为判断揭露日的非充分条件，而在彼案中认定为充分条件，裁判标准不一。（五）二审判决认定立信所出具不实的会计报告，完全符合《审计侵权若干规定》第五条第二款规定的情形，应依照《证券法》的规定与大智慧公司对投资者承担连带赔偿责任，系对法律的错误理解，认定事实有误，也是对审计业务的错误认知。首先审计准则禁止审计机构出具会计报告，其次任何审计失败都是因为未执行有效的审计程序揭示被审计单位的错报或舞弊，不应当成为认定推定故意的事实依据。（六）一、二审判决枉顾数学常识，采用错误的买入证券平均价格，认定事实错误。（七）一、二审判决错误低估系统风险对投资者损失的影响，在一、二审法院对同一期间其他虚假陈述责任纠纷案件中系统风险是否存在以及影响比例作出截然相反的认定，裁判尺度失当。综上，立信所依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查查明：2014年7月26日，大智慧公司发布《重大资产重组停牌公告》，载明：“大智慧公司正在筹划重大资产重组，公司股票已于2014年7月21日起停牌，并发布了《重大事项停牌公告》（临2014-042号）。鉴于该重大事项仍在筹划之中且存在不确定性，为保证公平信息披露，维护投资者利益，避免造成公司股价异常波动，经公司申请，公司股票自2014年7月28日起继续停牌”。 2015年1月23日，大智慧公司发布《关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易进展的提示暨复牌公告》，载明：“公司已于2015年1月22日召开第二届董事会2015年第二次临时会议，审议公司及子公司上海大智慧财汇数据科技有限公司拟发行股份、支付现金购买湘财证券100%股份并募集配套资金事宜。……根据相关规定，公司股票于2015年1月23日开市起复牌”。2015年5月11日，大智慧公司公告证监会对其重大资产重组申请《中止审查通知书》。 另查明，2018年1月25日，大智慧公司向北京市第一中级人民法院起诉，请求依法撤销证监会[2016]88号《行政处罚决定书》。2018年6月6日，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01行初188号行政裁定书，裁定驳回大智慧公司起诉。大智慧公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2018年10月18日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终4312号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持一审裁定。 本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是：1.揭露日的确定；2.虚假陈述与投资者损失之间因果关系的认定；3.证券市场系统风险及扣减比例的认定；4.立信所作为证券服务机构的责任承担及承担方式。 （一）关于大智慧公司虚假陈述揭露日确定的问题 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第二十条规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”在虚假陈述责任纠纷案件中，揭露日的认定对于确定投资者损失范围、推定虚假陈述行为与投资者损失之间的因果关系具有重要意义。揭露日的确定，除上述规定的应当满足首次性、全国性的要求外，一般理解还应当具备揭露内容相对具体明确、揭露力度足以对投资者产生警示以及揭露后股价有明显反应等相关条件。具体到本案，与虚假陈述揭露日的确定相关的争议时间点主要有三个：2015年1月23日《整改报告》发布日、2015年5月1日《调查通知书》公告日、2015年11月7日《事先告知书》公告日。具体分析如下： 1.就《整改报告》发布日而言。（1）从《整改报告》揭露的内容来看，《整改报告》针对的是证监会上海监管局作出的沪证监决[2015]4号《行政监管措施决定书》中的四类违法行为，与证监会[2016]88号《行政处罚决定书》所列的六类违法行为相比，虽然指向的均是大智慧公司2013年年报的信息披露问题，但内容并不一致。（2）从揭露的力度来看，《整改报告》在每一项整改内容之后都注明已完成整改，不足以认定该披露行为足以引起投资者的警示与注意。（3）《整改报告》第三项情况说明中显示，大智慧公司整改后的客户之一天津渤海商品交易所股份有限公司（以下简称渤商所）营业收入总额为15677377.40元；但《行政处罚决定书》第五条载明：“大智慧公司与渤商所的项目合作合同实际未履行或未在2013年履行完成，由此虚增2013年收入15677377.40元。”由此可见，大智慧公司非但未在《整改报告》中对虚假陈述的内容进行披露，反而仍然存在虚假陈述内容未予更正，一、二审判决据此未采纳大智慧公司的此项主张有相应的事实依据。 2.就《调查通知书》公告日而言。因《调查通知书》公告的内容相对简单、原则，只是载明：因公司涉嫌信息披露违法违规，根据《证券法》的有关规定，证监会决定对公司进行立案调查；在调查期间，公司将积极配合证监会的调查工作，并严格按照监管要求履行信息披露义务，提醒广大投资者注意投资风险。若对照虚假陈述揭露日确定的一般标准或者条件，该公告揭露的内容显然不够具体明确，甚至没有涉及作为案涉虚假陈述载体的2013年年度报告。就此而言，本案一、二审判决结合案件实际情况，没有将《调查通知书》公告日确定为虚假陈述揭露日有相应的理据。 3.就《事先告知书》公告日而言。证券监管部门对上市公司虚假陈述行为立案调查之后，若拟决定作出行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规，需要向拟被处罚的上市公司或者责任人送达《事先告知书》，告知拟处罚内容以及被处罚人的相关权利，上市公司依法对《事先告知书》进行公告。相对于《调查通知书》，《事先告知书》披露的虚假陈述内容非常明确、具体，且与之后证监会正式作出的《行政处罚决定书》的实质内容相一致。就这些具体的虚假陈述内容而言，往往也是首次充分、全面地披露，具有一定的权威性和影响力，足以引起证券市场中理性投资者的警惕，基本符合虚假陈述揭露日的一般认定标准或者条件。据此，本案一、二审判决确定《事先告知书》公告日为虚假陈述揭露日有相应的理据。至于《事先告知书》公告之后，股价在随后（复牌后）两个交易日内不跌反涨，不排除是由于大智慧公司股票停牌期间大盘指数大幅上涨，股票复盘后股价存在补涨空间，且大智慧公司股价在两个交易日上涨后，亦开始持续下跌，与（诱多型）虚假陈述被揭露后上市公司股价通常应下跌的总体变动趋势并不存在明显冲突。 基于上述分析，由于除《虚假陈述若干规定》第二十条对揭露日作出原则界定外，并无法律法规、司法解释对虚假陈述揭露日的确定标准或者条件作出进一步的规定。在没有法律明确规定情况下，个案中是以《调查通知书》公告日，还是《事先告知书》公告日或者其他日期作为虚假陈述揭露日，应当根据揭露日确定的一般标准或者条件，并结合具体个案的实际情况，统筹考虑作出相应的认定。就本案而言，一、二审判决基于大智慧公司虚假陈述、股票交易、股价变动、大盘指数等相关事实，结合本案实际情况，将《事先告知书》公告日作为虚假陈述揭露日，并无明显不当。 （二）关于虚假陈述与投资者损失之间因果关系的认定问题 证券虚假陈述责任纠纷案件作为一类特殊的侵权案件，根据《虚假陈述若干规定》第十八条、第十九条对虚假陈述与损害后果之间因果关系的规定，我国证券虚假陈述责任认定采推定因果关系立场，即除非存在《虚假陈述若干规定》第十九条规定的抗辩事由，投资者具有第十八条所列情形，即“投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券”“投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券”“投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”，便可推定上市公司虚假陈述与损害后果之间存在因果关系。 基于本案已经查明的事实，被申请人（投资者）在大智慧公司2013年年报发布之后、《事先告知书》公告之前买入大智慧公司股票，并在《事先告知书》公告之后卖出或者继续持有公司股票，并因此遭受损失，符合《虚假陈述若干规定》第十八条所规定的虚假陈述与损害后果之间因果关系推定成立的情形，且再审申请人关于投资者受到重大资产重组信息及大牛市影响而进行投资决策、其虚假陈述与投资者损失不存在因果关系的主张并非《虚假陈述若干规定》第十九条所列因果关系不成立的抗辩事由，即“（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的”。虽然证券市场投资者的买卖股票行为往往是多种因素综合叠加的结果，但在大智慧公司虚假陈述、资产重组信息同时存在的期间内，大智慧公司的虚假陈述始终是影响投资者决策的重大因素。一、二审判决依据《虚假陈述若干规定》第十八条、第十九条的规定推定大智慧公司虚假陈述与投资者损失之间存在因果关系，并无不当。 （三）关于证券市场系统风险及扣减比例的认定问题 根据《虚假陈述若干规定》第十九条第四项的规定，证券市场系统风险是证券虚假陈述责任纠纷案件中上市公司的法定免责或者减责事由。系统风险一般是指对证券市场产生普遍影响的风险因素，其因共同因素所引发，对证券市场中的所有股票价格均产生影响，并且这种影响为个别企业或者行业所不能控制，投资者亦无法回避、不可分散。若投资者全部或者部分损失系因证券市场系统风险，而非因上市公司虚假陈述行为所致，则在计算投资者损失时应当予以相应扣除。 就本案而言，二审判决将2015年的股市异常波动和2016年初的熔断认定为系统风险，符合前述关于证券市场系统风险的通常理解与一般认定标准；在法律法规、司法解释以及规章、规范性文件对系统风险的扣除方式、方法均未作出明确规定的情况下，二审判决在认定投资者损失时酌定2015年的股市异常波动和2016年初的熔断各扣除15%，合计30%的系统风险因素，并无不当。大智慧公司关于应当根据大盘或者行业板块指数按照涨跌幅比例计算系统风险的扣除比例，本案由于系统风险所导致的交易损失至少在89%以上的主张，缺乏事实和法律依据。由于证券市场的复杂性，股票价格的涨跌、投资者的损失通常是由多种因素造成的，在大智慧公司股价与上证指数及行业板块指数的走势并非完全一致、且存在上市公司经营情况等其他非系统风险干扰因素的情况下，现在尚无确切证据证明某种系统风险扣除的计算方式是完全客观、科学、准确的，并已经得到司法实践的反复验证。鉴于此，二审判决以酌定的方式扣除证券市场系统风险因素在投资者损失中所占的比例，未支持再审申请人的该项主张，并无不当。 （四）关于立信所作为证券服务机构的责任承担及承担方式问题 《证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。据此，若有证据证明会计师事务所等证券服务机构违反前述规定，未勤勉尽责，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失，就要与上市公司对投资者损失承担连带赔偿责任，除非证券服务机构能够证明自己没有过错。 基于本案已经查明的事实，证监会因大智慧公司2013年年度报告采取提前确认收入、以“打新股”等为名进行营销、延后确认年终奖、少计当期成本费用等方式，共计虚增2013年年度利润120666086.37元，于2016年7月20日对大智慧公司及其高管人员作出[2016]88号《行政处罚决定书》；同日因立信所作为大智慧公司2013年财务报表审计机构，出具了标准无保留意见的审计报告，对立信所及签字注册会计师作出[2016]89号《行政处罚决定书》。[2016]89号《行政处罚决定书》认定立信所在审计过程中存在未对销售与收款业务中已关注到的异常事项执行必要的审计程序等多项违法事实，违反《证券法》第一百七十三条、第二百二十三条关于证券服务机构制作、出具审计报告等法律文件“应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”，以及制作、出具的文件不得“有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定。据此，立信所作为证券服务机构与上市公司承担连带赔偿责任的事实基础已经存在，而立信所现有证据尚不能证明其在审计大智慧公司2013年财务报表、出具无保留意见的审计报告时不具有过错。在此情况下，一、二审判决立信所应与大智慧公司对投资者的损失承担连带赔偿责任，有相应的事实与法律依据。 立信所主张其作为审计机构，依据《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条和《审计侵权若干规定》第二条的规定，仅仅对利害关系人承担民事赔偿责任，而本案投资者并非其利害关系人；立信所的行为仅属于轻微过失，应根据《审计侵权若干规定》第六条承担与其“过失大小”相适应的责任，而非连带赔偿责任的理由不能成立。因为在证券市场中，会计师事务所作为证券服务机构出具的审计报告对于众多投资者的投资行为具有重大的、甚至决定性的影响，立信所主张投资者对审计报告的信赖既不存在，也不合理，更未实质性影响其交易决策，显然与客观事实不符，也与现行法律规定相悖。《审计侵权若干规定》尽管根据会计师事务所在审计业务活动中的主观过错程度，对其责任承担形式进行了区分，但《证券法》第一百七十三条明确规定了会计师事务所等证券服务机构在虚假陈述责任纠纷中以推定过错作为承担连带责任的构成要件，并未进一步区分故意或者过失，在立信所不能证明其无过错的情况下，一、二审判决据此未支持立信所的该项主张，并无不当。 本案一、二审过程中，大智慧公司因不服证监会[2016]88号行政处罚决定，向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼，目前已经二审程序作出生效裁定，驳回大智慧公司上诉，维持了一审裁定。据此，在大智慧公司虚假陈述责任纠纷系列案中，已经不存在是否应予中止审理的问题，所有案件均需进一步审理。故大智慧公司关于一、二审法院未中止部分共同诉讼案件违反法定程序的理由亦不能成立。 综上，大智慧公司和立信所的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回上海大智慧股份有限公司、立信会计师事务所（特殊普通合伙）的再审申请。 审判长  贾清林 审判员  尹颖舜 审判员  张 颖 二〇一九年九月二十五日 法官助理黄哲雅 书记员盛家璐