山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8644号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司，住所地山东省昌乐县。法定代表人：刘志强，经理。委托诉讼代理人：杨怀安，山东德泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南伟农农业技术开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩振兰，经理。委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。上诉人山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司（以下简称潍昌公司）因与被上诉人济南伟农农业技术开发有限公司（以下简称伟农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。潍昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由伟农公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。1.合同签订前，潍昌公司对施工地点、范围等进行了现场测量、测绘，已经将工程设计图纸、施工图纸等同时交给伟农公司审核同意后，并据此计算出工程量和工程总造价，双方才签订了《轻钢房屋建设合同书》；建筑工程设计图纸、施工图纸等图纸都是同时出具并交给发包方审核，这是常识，一审判决认定潍昌公司没有举证施工图纸已交伟农公司审核，不仅缺乏证据，也有违常理。2.根据合同约定，本案争议的建筑工程正负零以下基础工程由伟农公司负责完成，所以双方在签订合同时潍昌公司已将施工图纸交给了伟农公司，且已经审核同意。3.造成伟农公司违约的原因是未取得该工程的建设工程规划、建设许可证，并非未将施工图纸交给伟农公司审核同意。4.2016年11月30日，伟农公司支付221315元工程预付款后潍昌公司立即进行了施工前的准备，各项投入达到188672元；按照合同约定：工程施工中，如遇政策性不可抗力，凭法定文件，双方协商对乙方已完成的实际工程量进行评估结算，乙方不再主张其他权益…诉讼前及一审期间，伟农公司既未提供法定文件，也未对潍昌公司已完成的实际工程量进行评估、结算；一审法院估算潍昌公司的损失5%错误。5.2016年11月26日双方签订合同，2017年12月长清区才进行北大沙河综合治理工程建设，一年多的时间内，伟农公司既没有提供法定文件通知潍昌公司进行处理，一审期间也没有提供证据证明其曾通知潍昌公司解除合同，因为工期只有60天；潍昌公司是工厂流水线生产，在收到伟农公司预付款后，三天内就完成了龙骨材料的生产及配套附属材料的采购加工。6.自签订合同至今已两年半时间，进库房的占用费就达175200元，一审判决对此不予支持错误。伟农公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回潍昌公司的上诉请求，维持原判。伟农公司向一审法院起诉请求：1.判令潍昌公司返还工程款221315元；2.判令潍昌公司支付工程款221315元的利息（以221315元为本金，按中国人民银行规定的贷款利率计算至支付完毕）；3.诉讼费、保全费由潍昌公司负担。潍昌公司向一审法院提出反诉请求：1.判令伟农公司赔偿各项损失363872元；2.反诉费由伟农公司承担。一审法院认定事实：2016年11月26日，伟农公司(甲方)与潍昌公司(乙方)签订《轻钢房屋建设合同书》，潍昌公司为伟农公司建设民俗体验房三套。一、工程概况：工程名称济南伟农庄园民俗体验房(三套)，工程地点济南长清伟农庄园，工程内容：工程施工图、附件配置单全部。二、合同工期：60天内，满足施工条件后进场之日起60日内。三、质量标准：参考现行国家相关规定规程。四、合同价款：1.轻钢房屋一号别墅面积约174.09平方，单价1560元/平方，不含税总造价271580元。2.轻钢房屋二号别墅面积约168.42平方，单价1670元/平方，不含税总造价280760元。3.轻钢房屋三号别墅面积约115.14平方，单价1610元/平方，不含税总造价185375元。以上工程不含基础及轻钢房屋正负零以下工程，不含室内腻子、涂料、灯具洁具、室外等装修工程，详情见附件配置报价单，本工程不含税费、三套轻钢别墅合预计总造价737715元...九、工程款支付：1.合同签订后，甲方需在2日内支付总合同款的30%为预付款，即：221315元整，乙方开始做施工图纸并向甲方确认，确认后乙方开始分解龙骨，生产材料...十二、不可抗力：1.工程施工中，如遇不可抗力的自然灾害，双方根据实际情况进行工程量评估，结算，双方不主张其他权益。2.工程施工中，如遇政策性不可抗力，凭法定文件，双方协商对乙方已完成的实际工程量进行评估结算，乙方不再主张其他权益...。2016年11月30日，伟农公司公司向潍昌公司转款221315元。2017年12月，济南市长清区北大沙河综合治理工程开工建设，济南伟农庄园部分土地被征收，伟农公司拟建设的民俗体验房无法获审批。伟农公司要求潍昌公司退款，潍昌公司以已经备料为由，不予退款。后伟农公司诉至法院。诉讼中，伟农公司明确表示双方间的轻钢房屋建设合同不再履行，要求解除该建设合同。潍昌公司提起反诉提供损失清单一份，1.龙骨材料费98568元，2.配件：螺栓、螺钉连接件11400元，3.OSB板材(厚度1.0mm)费用25965元，4.吊顶玻璃棉1035元，5.OSB板材(厚度1.2mm)费用12512元，6.OSB板材(厚度1.8mm)费用8550元，7.人工费24642元，8.库房场地占用费175200元，9.现场勘查及设计费用6000元。合计363872元。伟农公司以潍昌公司未完成施工图纸制做并经伟农公司确认为由，对此不予认可。一审法院认为，伟农公司与潍昌公司签订的《轻钢房屋建设合同书》系当事人真实意思的表示，无违反法律法规强制性规定的情形，为有效合同。因长清区北大沙河景观河治理改造工程建设，伟农公司的部分土地被征收，该建设施工合同无法继续履行。伟农公司要求解除该施工合同，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。伟农公司要求潍昌公司退款，有事实及法律依据，予以支持。本案因政府征收致合同无法履行，应当按照不可抗力处理。根据合同法的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当按照不可抗力的影响，部分或全部免除责任。合同签订后，潍昌公司已进入合同履行的准备阶段，潍昌公司的前期投入客观存在。潍昌公司举证各项损失363872元，但根据合同约定“乙方开始做施工图纸并向甲方确认，确认后乙方开始分解龙骨，生产材料”，潍昌公司未能举证其施工图纸经伟农公司确认的证据，根据本案的实际情况，酌定由伟农公司赔偿潍昌公司5%的损失，计款18193.60元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(一)项、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南伟农农业技术开发有限公司与山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司于2016年11月26日签订的《轻钢房屋建设合同书》于判决生效之日起解除；二、由山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司退还济南伟农农业技术开发有限公司已付款221315元；三、由济南伟农农业技术开发有限公司赔偿山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司损失18193.60元；四、以上二、三项相抵后，由山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司于判决生效之日起十日内退还济南伟农农业技术开发有限公司款项203121.40元；五、驳回济南伟农农业技术开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元减半收取2310元，反诉费3379元，共计5689元，由济南伟农农业技术开发有限公司负担1607元，山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司负担4082元；保全费1770元，由济南伟农农业技术开发有限公司负担531元，山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司负担1239元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是伟农公司应否赔偿潍昌公司损失，若赔偿，损失数额如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方合同约定，潍昌公司备料生产应以施工图纸经过伟农公司确认为前提。潍昌公司上诉主张签订合同时的后附图纸即涉案工程的施工图，伟农公司在合同上的签字行为即应视为其对该施工图的确认，但该图纸中明确记载系平面图而非施工图，结合合同第十六条的约定“配置报价单、施工图、平面图、立面图作为合同的附件具有同等效力”，亦对施工图与平面图作出了明确区分，潍昌公司本案中未提交证据证实其制作完成涉案工程的施工图并经伟农公司确认。潍昌公司对其一审反诉中主张的各项损失只列出了费用清单，未提交材料采购、生产记录等有效证据证实其实际支出情况，一审判决综合考虑其为履行合同而产生的前期投入等情况，酌定支持5%的损失，并无不当。综上所述，潍昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4620元，由上诉人山东潍昌绿色建筑科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  尹 腾二〇一九年九月二十五日书记员  李春月