贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3771号 上诉人（原审被告）：吴仙凤，男，汉族，1989年3月3日出生，住福建省仙游县园庄镇后蔡村新来吴68号，现住毕节市七星关区。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：熊书伟，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 被上诉人（原审原告）：刘正银，男，汉族，1974年11月5日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：王静，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：杨丽琴，贵州威迪律师事务所律师。 原审被告：吴步雄，男，汉族，1960年6月11日出生，住福建省仙游县园庄镇后蔡村新来吴43号，现住毕节市七星关区。 上诉人吴仙凤与被上诉人刘正银、原审被告吴步雄合伙协议纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2018年9月9日作出（2018）黔0502民初2083号民事判决，吴仙凤不服向本院提出上诉后，本院于2018年12月28日作出（2018）黔05民终4534号民事裁定，以原审认定基本事实不清为由，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后，于2019年5月24日作出（2019）黔0502民初1754号民事判决，现吴仙凤不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴仙凤上诉请求：撤销一审判决，在算清账目的前提下依法改判，或判决驳回刘正银的诉讼请求。事实和理由：1、本案合伙未经结算，举证不能的后果应由刘正银承担。吴仙凤与刘正银于2015年3月12日签订《合伙协议书》后至同年10月，因永香砂石厂投入不足，生产安全设施不达标，安全隐患较为严重，毕节市七星关区安监局以七星安监函[2015]75号函要求启永香砂石厂在2016年4月30日前治理；2016年4月30日治理期限届满，因治理未达标，加上双方约定的生产经营证照不能办理，供电、炸材被相关部门停供，砂石厂难以合伙经营下去，合伙分红也无利可分。吴仙凤曾约刘正银结算，刘正银见合伙无法维持，无利可图，便避而不见。至2016年10月21日，七星关区国土资源局以毕市七星国土资执处字[2016]30号《行政处罚决定书》对永香砂石厂作出处罚，责令退还非法占用土地，限15日内拆除建筑及其他设施，恢复土地原状，并罚款58,726元。吴仙凤又找刘正银商量交纳罚款，恢复土地原状，结算合伙期间账务等事宜，但刘正银仍然是避而不见。至2018年，刘正银因与吴步雄另案纠纷，刘正银为对抗其在另案中的债权请求，以吴步雄为第一被告，并以吴仙凤系吴步雄的管理人员为由，将吴仙凤列为第二被告，提起本案诉讼。吴仙凤从来没有与刘正银进行过永香砂石厂的合伙结算，本案诉讼中吴仙凤向法庭提供了所有的砂石厂经营收支凭据，以供双方结算。但刘正银只算收入凭据，不算支出凭据，又不申请一审法院委托第三方清算。根据举证原则，吴仙凤提供了全部收支凭据，也算出了经营亏损情况（即：加上双方合伙前吴仙凤的投入，砂石厂亏损1,327,705元+315,174元=1,642,879元，而双方合伙经营期间亏损315,174元），刘正银如果不接受吴仙凤所算的经营亏损数据，应提出其抗辩依据，包括申请人民法院委托第三方进行清算，举证责任在刘正银一方。但一审判决却把清算举证不能的后果判由吴仙凤承担，即只认定收入，不认定支出，导致吴仙凤亏损巨大，并判决吴仙凤返还刘正银投资款21.3外，还要支付其所谓盈余款64,690.50元明显不公，本案原本就没有经过结算，在诉讼中刘正银又不申请委托第三方进行清算，举证不能的后果应由刘正银承担。2、一审判决适用法律错误。（1）合伙关系有效不应返还出资款，不承担任何亏损并约定退还出资款只有借贷关系。一审法院一方面认定合伙关系有效，判决吴仙凤按合伙约定支付刘正银的分红利润，另一方面又判决吴仙凤返还刘正银全部出资款21.5万元。如《合伙协议书》或双方合伙关系无效，才存在是否全额返还投资款的问题，不存在合伙利润分红问题；如合伙有效并利润分红，就不存在返还投资款的问题。另外，一审判决认定刘正银不承担任何经营亏损，并判决吴仙凤返还刘正银出资款，其实质是借贷关系，并非合伙关系。因此，原审判决明显适用法律错误，导致法律关系混乱，判决结果自相矛盾，明显不公。（2）合伙人应当承担合伙亏损。原审认定“另查明……被告吴仙凤经营涉案砂厂期间，从2015年3月13日至2017年6月。共计产生支出3,579,702元”（原审判决第5页倒数第1行至第6页第2行）。但原审判决却以吴仙凤负责控制砂石生产成本为由，认定刘正银在合伙关系中不承担亏损，由吴仙凤承担全部亏损，这明显违背了合伙法律关系中风险共担、盈亏共担的有关法律规定精神，违反了民事法律关系所应遵循的权利义务一致的公平原则。3、一审认定事实错误，判决内容显失公正。（1）一审判决认定“现永香砂厂被毕节市七星关区国土局责令在15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并恢复土地原状。刘正银与吴仙凤之间的合伙事实上已经不能履行，故双方之间的合伙已完成”（原判决第6页第12-15行）。七星关区国土资源局作出毕市七星国土资执处字[2016]30号《行政处罚决定书》的时间是2016年10月21日，既然至此，双方合伙关系有关权利义务已经完成，原审判决却把吴仙凤于2016年10月21日以后的恢复土地原状，处理石料的收入也认定在合伙总收入及利润分红金额中，但对接受行政处罚，恢复土地原状，处理合伙遗留事务的成本，却全由吴仙凤承担，显失公正。（2）双方签订的《合伙协议书》第②条约定：“该沙厂生产出的青石沙、粉磨沙、刀口沙以每立方35元计算成本，块石以每立方25元计算，碎石以每立方35元计算。以上单价以计算成本给吴仙凤”。该条款系刘正银出资与吴仙凤合伙的条件，即吴仙凤需以每立方砂25元和35元的成本价向刘正银供应砂石料，绝非约定的分红方式。《合伙协议书》签订后，刘正银根据该约定，以上述成本价购得永香砂石厂的砂石17701.02立方，每立方砂超出成本价9.82元的平均利润，合计173,824.02元优惠实际由刘正银获得，否则吴仙凤没有理由以成本价供货给刘正银。但一审判决却把该合同条款理解为在25元/立方米和35元/立方米成本价以内，刘正银不参与分配，超过成本价部分的销售收入，作为利润平均分配等。事实上，除了每立方砂超出成本价9.82元的平均利润让利给了刘正银外，已分配给刘正银的116,750元，是按照总的销售收入减去生产经营成本后的利润平均分红给刘正银是客观事实。一审判决对《合伙协议书》第②条的理解及认定的利润分配方式错误，明显偏袒刘正银，损害吴仙凤。 被上诉人刘正银辩称：吴仙凤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。刘正银与吴仙凤签订的合伙协议书的条款和内容清楚，该合伙协议书虽只有吴仙凤和刘正银签字，但刘正银在一审中提交的证据佐证刘正银实际是与吴步雄进行合伙，只因刘正银的资金紧张，无力交纳上诉费用才没有提起上诉。刘正银与吴步雄通过合伙协议书约定利润分配的问题客观存在，一审法院组织双方对合伙利润进行清算后，确定合伙利润总金额为362,881.00元，按照双方合伙协议约定，刘正银应分得181,440.50元，扣除刘正银已收到的利润116,750.00元，刘正银还应该分得的利润64,690.50元，正是基于有利润可分，按照双方的约定，吴仙凤应当返还刘正银的投资款21.5万元。故一审判决认定事实清楚，吴仙凤的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。 原审被告吴步雄辩称：对吴仙凤的上诉没有意见。 原审原告刘正银向一审法院起诉请求：1、判决吴步雄、吴仙凤支付刘正银投资款215,000元，同时支付刘正银应得合伙盈利600,000元；2、判决吴步雄、吴仙凤承担因本案产生的全部费用。 一审法院认定事实：2014年8月12日，吴仙凤与案外人七星关区永香砂石厂（以下简称永香砂石厂）签订《买卖协议》，协议约定，吴仙凤以12万元价格从原永香砂石厂吴金德、吴步雄、林贤桂处受让永香砂石厂场地使用权及部分附属设备设施（活动板房、地磅、地磅房）。2015年3月12日，刘正银与吴仙凤签订《合伙协议书》，协议书约定：将原永香砂厂料场作为农业综合开发项目临时采料场，供应农业综合开发项目及零售。原告刘正银出资10万元与被告吴仙凤合伙经营永香砂石厂，被告吴仙凤以农业综合开发项目采石场生产石料及沙子一切材料与原告刘正银合伙，共同分红。青石砂、粉磨砂、刀口砂按每立方米35元计算成本，块石以每立方米25元计算成本，碎石以每立方米35元计算成本。前述单价已计算成本给吴仙凤。吴仙凤负责砂石厂开采工作，开采过程中产生的一切安全事故与刘正银无关。双方约定在每月29日以前进行结算并分红。合伙期间，合伙人应先投资10万元，待合作完成后，由砂厂吴仙凤一次性付给（退还）刘正银。合伙协议签订后，刘正银于2015年3月13日向吴仙凤支付20万元合伙款项，吴仙凤向刘正银出具收条予以确认。收条载明：“今收到刘正银交来与吴仙凤合作王丰沙厂合作资金20万元，双方协议，合作完之后，由吴仙凤退还刘正银合作沙厂资金20万元。”合伙过程中，因砂厂急需使用资金，刘正银又向吴仙凤提供20,000元款项，后归还5,000.00元，尚欠15,000.00元未归还，刘正银实际投资的款项为21.5万元。 一审法院另查明：根据吴仙凤提供的销售票据，经统计，销售片石（扣除25元/立方米成本价后）所得利润为153,872.00元，碎石（扣除35元/立方米成本价后）所得利润为53,869.00元，刀口砂（扣除35元/立方米成本价后）所得利润12,735.00元，青石砂（扣除35元/立方米成本价后）所得利润为142,405.00元。上述四项共计362,881.00元。吴仙凤已向刘正银分配盈余款项116,750.00元。吴仙凤经营涉案砂厂期间，从2015年3月13日至2017年6月，共计产生支出3,579,702.00元。2016年10月21日，毕节市七星关区国土局作出行政处罚决定书，责令永香砂厂在15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并恢复土地原状。 一审法院认为，刘正银与吴仙凤签订的《合伙协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法予以确认,双方均应按照合伙协议书的约定履行各自义务。刘正银已按照合伙协议的约定出资20万元，现永香砂厂被毕节市七星关区国土局责令在15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并恢复土地原状。刘正银与吴仙凤之间的合伙事实上已经不能履行，故双方之间的合伙已完成。刘正银与吴仙凤对涉案合伙事务未进行结算或清算，经一审法院啊释明后双方也不予申请法院委托专业机构进行合伙结算或清算,因涉案砂厂经营、管理者均是吴仙凤，相关财务资料为其掌控，双方未进行清算或结算，也不申请专业机构进行清算或结算，而双方在合伙协议中对返还款项有明确约定，故吴仙凤应承担对其不利的法律后果，按合伙协议约定承担违约责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，结合《合伙协议书》及《收条》的约定，吴仙凤应将刘正银投资的合伙款21.5万元返还刘正银。故对刘正银要求吴仙凤返还投资合伙款21.5万元的请求，予以支持。对于刘正银要求吴步雄返还合伙投资款21.5万元请求，不予支持，理由如下：第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，刘正银并未提供相应的证据证明吴仙凤与其签订《合伙协议书》系受吴步雄委托，故刘正银应承担举证不能的不利后果；第二，根据合同的相对性原理，与刘正银签订合伙协议书的主体是吴仙凤，刘正银仅能向吴仙凤主张相关的权利；第三，从吴仙凤向刘正银出具的收条来看，向刘正银返还合伙投资款的主体亦是吴仙凤。 对于刘正银要求吴步雄、吴仙凤分配合伙盈余款60万元的请求。根据吴仙凤提供的销售票据，经统计，销售片石（扣除25元/立方米成本价后）所得利润为153,872.00元，碎石（扣除35元/立方米成本价后）所得利润为53,869.00元，刀口砂（扣除35元/立方米成本价后）所得利润12,735.00元，青石砂（扣除35元/立方米成本价后）所得利润为142,405.00元。上述四项共计362,881.00元。吴仙凤已向刘正银分配盈余款项116,750.00元。《合伙协议书》第二条约定：“该砂厂生产出的青石砂、粉磨砂、刀口砂按每立方米35元计算成本，块石以每立方米25元计算成本，碎石以每立方米35元计算成本。以上单价以（已）计算成本给吴仙凤。”、第三条约定：“该砂厂生产出的一切材料由吴仙凤承担、开采，开采过程中的一切安全事故与合伙人刘正银无关”，该约定可以理解为在25元/立方米和35元/立方米成本价以内，刘正银不参与分配。对于生产成本的控制，由吴仙凤自行掌握，如生产成本价超过25元/立方米和35元/立方米，刘正银不承担责任；如生产成本价低于25元/立方米和35元/立方米部分，刘正银也不享有分配权利，该部分利益由吴仙凤享有。刘正银仅对销售单价超过25元/立方米和35元/立方米的部分享有分配的权利。故对于销售片石、碎石、青石砂、刀口砂扣除成本价后所产生的利润362,881.00元，刘正银享有分配的权利，应分款项为362,881.00元÷2=181,440.50元，扣除吴仙凤现已分配给刘正银116,750.00元，吴仙凤还需分配181,440.50元-116,750.00元=64,690.50元给刘正银。对于刘正银要求吴仙凤向其分配合伙盈余款60万元的请求，一审依法支持64,690.50元，超出部分，一审不予支持。对于刘正银要求吴步雄对前述款项承担支付义务的请求，不予支持，理由如前述，不再赘述。对于吴仙凤要求刘正银承担亏损部分款项的主张，因其提供的证据不能证明该合伙事务是否亏损及亏损多少，不予采纳。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴仙凤于本判决生效之日起十日内返还原告刘正银合伙投资款人民币21.5万元；二、被告吴仙凤于本判决生效之日起十日内支付原告刘正银合伙盈余款人民币64,690.50元；三、驳回原告刘正银的其他诉讼请求。案件受理费人民币5,975.00元，由原告刘正银承担3,227.00元，被告吴仙凤承担2,748.00元。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审未查明新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：吴仙凤应否退还刘志银支付的21.5万元合伙投资款并向刘正银支付64,690.50元合伙利润。本案中，吴仙凤与刘正银均认可双方合伙关系实际已经终止，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，刘正银要求吴仙凤按照双方签订的《合伙协议书》的约定处理合伙财产符合法律规定。对于刘正银向吴仙凤支付的21.5万元合伙出资款，根据双方签订的《合伙协议书》及吴仙凤向刘正银出具的《收条》，吴仙凤应当在双方合伙事务结束后，一次性退还刘正银支付的合伙出资款，一审法院判决吴仙凤退还刘正银的合伙出资款正确。对于刘正银要求吴仙凤支付的利润，因吴仙凤和刘正银在《合伙协议书》中明确约定了双方合伙的方式，该《合伙协议书》第二条约定：“该砂厂生产出的青石砂、粉磨砂、刀口砂按每立方米35元计算成本，块石以每立方米25元计算成本，碎石以每立方米35元计算成本。以上单价以（已）计算成本给吴仙凤。”、第三条约定：“该砂厂生产出的一切材料由吴仙凤承担、开采，开采过程中的一切安全事故与合伙人刘正银无关”，也即双方合伙的方式是：砂厂生产的砂石先按约定向吴仙凤计付成本，超过约定成本部分的销售利润由吴仙凤和刘正银共有。吴仙凤向一审法院提供销售票据后，经一审法院组织吴仙凤和刘正银对账，确定合作期间片石（扣除25元/立方米成本价后）所得利润为153,872.00元，碎石（扣除35元/立方米成本价后）所得利润为53,869.00元，刀口砂（扣除35元/立方米成本价后）所得利润为12,735.00元，青石砂（扣除35元/立方米成本价后）所得利润为142,405.00元，共计362,881.00元，刘正银统计并制作了电子表格，吴仙凤对刘正银制作的电子表格的真实性无异议，仅仅是要求刘正银承担亏损。如前所述，吴仙凤与刘正银签订的《合伙协议书》中已经对双方的合伙方式进行了明确约定，扣除吴仙凤已分配给刘正银116,750.00元利润后，一审判决吴仙凤再向刘正银支付利润64,690.50元（362,881.00元÷2-116,750.00元）正确。吴仙凤要求刘正银承担亏损，既无事实依据，也与双方签订的《合伙协议书》约定不符，一审不予采纳并无不当。另因刘正银未就一审判决提起上诉，故对于刘正银提出的答辩请求，本院不予审查。 综上所述，吴仙凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,975元，由上诉人吴仙凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年九月四日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭