天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5080号上诉人（原审被告）：中粮创新食品（北京）有限公司，住所地北京市东城区建国门南大街8号A座406室。法定代表人:江国金，总经理。委托诉讼代理人：石小峰，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中粮食品营销有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）重庆道以南、呼伦贝尔以西铭海中心2号楼-5、6-308。法定代表人：王浩，执行董事。委托诉讼代理人：任超，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津正丰包装制品股份有限公司，住所地天津市武清区曹子里镇花城中路33号。法定代表人：郑云超，总经理。委托诉讼代理人:邢齐，女，该公司职员。原审被告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，董事长。原审第三人：天津中隆纸业有限公司，住所地天津开发区西区新环东路51号。法定代表人：乔健，董事长。委托诉讼代理人：史月梅，女，该公司员工。上诉人中粮创新食品（北京）有限公司、中粮食品营销有限公司因与被上诉人天津正丰包装制品股份有限公司，原审被告中粮集团有限公司，原审第三人天津中隆纸业有限公司承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初13360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中粮创新食品（北京）有限公司的委托诉讼代理人石小峰、上诉人中粮食品营销有限公司的委托诉讼代理人任超，被上诉人天津正丰包装制品股份有限公司的委托诉讼代理人邢齐，原审第三人天津中隆纸业有限公司的委托诉讼代理人史月梅到庭参加诉讼。原审被告中粮集团有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，但向本院寄交了书面答辩状。本案现已审理终结。中粮创新食品（北京）有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人该项诉讼请求或将案件发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。中粮创新食品（北京）有限公司与天津正丰包装制品股份有限公司之间不存在承揽合同关系。2.一审法院适用法律错误。天津正丰包装制品股份有限公司未能充分举证证明其与中粮创新食品（北京）有限公司之间存在合同关系，应由其承担证明不能的法律后果。天津正丰包装制品股份有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。中粮食品营销有限公司述称，同意中粮创新食品（北京）有限公司的上诉请求。中粮集团有限公司提交书面意见述称，不同意对被上诉人的一审诉讼请求承担连带责任，对中粮创新食品（北京）有限公司的上诉请求未发表意见。天津中隆纸业有限公司述称，因本案承担责任的主体与其无关，对中粮创新食品（北京）有限公司的上诉请求不发表意见。中粮食品营销有限公司上诉请求：二审法院依法不采信原审判决中证人左某1的证言。事实与理由：左某2是中粮食品营销有限公司的员工，并非中粮创新食品（北京）有限公司的驻厂代表。左某2所作出的证言未在其工作职责范围内作出，其陈述亦非本人所亲身经历，故其证言不应为法院所采信。一审法院认定事实：天津正丰包装制品股份有限公司成立于2013年，其现任法定代表人郑云超、员工邢齐于2015年6月前曾在天津中隆纸业有限公司工作，后离职进入天津正丰包装制品股份有限公司。天津中隆纸业有限公司于2014年与中粮创新食品（北京）有限公司建立纸箱采购业务关系，2015年2月双方订立的采购合同显示，邢齐和陈勇作为彼此公司采购合同的联系人。2015年3月天津中隆纸业有限公司因故经营不善，邢齐便与天津正丰包装制品股份有限公司取得联系，由天津正丰包装制品股份有限公司以天津中隆纸业有限公司名义继续与中粮创新食品（北京）有限公司履行合同，并按中粮创新食品（北京）有限公司陈勇所下订单加工纸箱，天津正丰包装制品股份有限公司所供货物大部分送至中粮创新食品（北京）有限公司位于天津市北辰区的代加工厂华维斯特。2016年1月15日，陈勇与邢齐通过邮件进行对账，中粮创新食品（北京）有限公司共欠货款253390.05元。另查，天津正丰包装制品股份有限公司因此纠纷分别于2016年和2017年对中粮创新食品（北京）有限公司、中粮集团有限公司、中粮食品营销有限公司起诉主张权利，均以撤诉结案。2018年天津正丰包装制品股份有限公司第三次起诉主张权利。一审法院认为，本案争议的主要焦点有四：其一，天津正丰包装制品股份有限公司与中粮创新食品（北京）有限公司是否存在承揽合同关系；其二，中粮集团有限公司与中粮食品营销有限公司是否对中粮创新食品（北京）有限公司的债务承担连带责任；其三，天津正丰包装制品股份有限公司主张是否超过诉讼时效，一审法院对此案是否有管辖权；其四，中粮创新食品（北京）有限公司于2015年给付天津中隆纸业有限公司的货款是否包括应付天津正丰包装制品股份有限公司的货款。一审法院对上述四个焦点问题作如下分析认定：首先，关于承揽合同关系是否存在的问题。1.从天津中隆纸业有限公司庭审中提供的采购合同可以证明，中粮创新食品（北京）有限公司与天津中隆纸业有限公司于2015年2月签订采购合同，合同中明确双方联系人是陈勇和邢齐，说明陈勇是中粮创新食品（北京）有限公司员工；2.天津正丰包装制品股份有限公司委托诉讼代理人邢齐陈述，此前其和天津正丰包装制品股份有限公司法定代表人郑云超均在天津中隆纸业有限公司上班，对此天津中隆纸业有限公司庭审中已经证实，2015年3月至2016年2月经其联系，由天津正丰包装制品股份有限公司以天津中隆纸业有限公司名义给中粮创新食品（北京）有限公司加工纸箱并供货；3.证人左某1证言，证明自己是中粮食品营销有限公司的员工，被派到华维斯特，作为中粮创新食品（北京）有限公司的驻场代表，能够证实陈勇的身份以及天津正丰包装制品股份有限公司通过邢齐接受订单及送货情况；4.天津正丰包装制品股份有限公司提供的邢齐与陈勇等人之间的往来邮件，能够证明之间存在业务关系，其中2016年1月15日对账单能够证明往来货物数量；5.第三人陈述，天津中隆纸业有限公司目前与中粮创新食品（北京）有限公司尚有两笔业务未清算，价值2.3万元。邢齐与陈勇于2016年1月的对账中也提到有两笔货物属于天津中隆纸业有限公司，其余作为天津正丰包装制品股份有限公司提供的货物。以上当事人陈述和证人证言以及天津正丰包装制品股份有限公司提供的证据，可以认定天津正丰包装制品股份有限公司与中粮创新食品（北京）有限公司之间存在实际承揽合同关系。其次，关于中粮创新食品（北京）有限公司、中粮集团有限公司、中粮食品营销有限公司之间连带责任的承担问题。通过庭审调查，可以认定中粮创新食品（北京）有限公司、中粮集团有限公司、中粮食品营销有限公司之间存在一些关联，但在法律上均为独立的法人，不存在承担连带责任的法律依据，因此，天津正丰包装制品股份有限公司要求中粮集团有限公司与中粮食品营销有限公司对中粮创新食品（北京）有限公司的债务承担连带责任的诉求，一审法院不予支持。第三，关于时效和管辖问题，经查，天津正丰包装制品股份有限公司自2016年至2018年因此纠纷三次起诉，存在诉讼时效中断事由，因此不存在超过时效的情形；对于管辖问题，管辖权异议应当在答辩期内提出，本案中粮创新食品（北京）有限公司、中粮食品营销有限公司两次参加庭审，庭审前均未提出管辖问题，本次是以抗辩形式提出，一审法院不予考虑。第四，被告中粮创新食品（北京）有限公司于庭审后提交了对天津中隆纸业有限公司在2015年3月至2015年8月的付款记录清单，金额达156万余元，对此天津正丰包装制品股份有限公司认为这是中粮创新食品（北京）有限公司给付天津中隆纸业有限公司以前的货款，不包括本案天津正丰包装制品股份有限公司主张的货款金额，否则，中粮创新食品（北京）有限公司员工陈勇也不会在2016年同天津正丰包装制品股份有限公司对账，一审法院采纳天津正丰包装制品股份有限公司意见。关于天津正丰包装制品股份有限公司主张货款的金额，应以双方在2016年1月15日对账单确定的交货数量，结合合同中确定的单价，减除第三人货款金额2.3万元来确定。经核算，确定中粮创新食品（北京）有限公司欠天津正丰包装制品股份有限公司货款金额共计230390.05元，其余天津正丰包装制品股份有限公司诉求金额证据不足，一审法院不予支持。天津正丰包装制品股份有限公司要求给付延期付款的损失，按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉求不违反法律规定，本庭予以支持。综上，本案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、中粮创新食品（北京）有限公司于本判决生效之日起30日内给付天津正丰包装制品股份有限公司货款230390.05元，另支付自2016年1月3日起至上述款项实际给付日止的延期付款的损失，以中国人民银行同期贷款利率为标准计算。二、驳回天津正丰包装制品股份有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付现金义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6398元，由原告天津正丰包装制品股份有限公司负担1515元，由中粮创新食品（北京）有限公司负担4883元。本院二审期间，中粮创新食品（北京）有限公司向本院提交两组证据：1.中粮创新食品（北京）有限公司银行流水记录，证明中粮创新食品（北京）有限公司向天津中隆纸业有限公司打款情况，采购合同已实际履行，不存在天津正丰包装制品股份有限公司提到的转委托行为。2.陈勇的微信聊天记录，证明陈勇没有使用过ｆｏｘｍａｉｌ的邮箱,中粮创新食品（北京）有限公司与天津正丰包装制品股份有限公司没有合同关系，一切均以书面合同为准。天津正丰包装制品股份有限公司对上述证据的质证意见是，对第1组证据真实性认可，关联性不认可。对第2组证据真实性认可，陈勇所作说明的内容不认可。中粮食品营销有限公司、中粮集团有限公司、天津中隆纸业有限公司未就上述证据发表质证意见。天津正丰包装制品股份有限公司向本院提交6组证据：1.2014年天津中隆纸业有限公司与中粮创新食品（北京）有限公司订货确认单，证明中粮创新食品（北京）有限公司与天津中隆纸业有限公司从2014年下半年开始就有合作关系。2.天津中隆纸业有限公司与中粮创新食品（北京）有限公司之间往来邮件截图及邮件目录截图，证明中粮创新食品（北京）有限公司对供应商存在先有事实合作关系后签订书面合同的惯例。3.天津中隆纸业有限公司、天津正丰包装制品股份有限公司与左某2进行联系的二百封邮件目录，证明左某2负责涉案纸箱定制业务，其作出的证言应予采信。4.陈勇用ｆｏｘｍａｉｌ邮箱发送的与涉案纸箱定制业务相关的邮件及其附件，此邮箱是陈勇个人的邮箱，与陈勇ＱＱ头像一致，证明陈勇用ｆｏｘｍａｉｌ邮箱发了不只一封与涉案纸箱定制业务相关的邮件。5.邢齐与陈勇的通话录音、郑云超与陈勇的通话录音、邢齐与天津华维斯特实业有限公司员工刘佳欣的通话录音，证明陈勇与刘佳欣均知晓是天津正丰包装制品股份有限公司送的涉案货物。6.陈勇用个人ｆｏｘｍａｉｌ邮箱发来货款情况单、用中粮公司邮箱发给天津正丰包装制品股份有限公司及天津中隆纸业有限公司的往来邮件，证明陈勇在这两个邮件中说明了由天津中隆纸业有限公司、天津正丰包装制品股份有限公司供货的情况及2015年供货的金额。中粮创新食品（北京）有限公司对上述证据的质证意见是：证据1，对订货确认单真实性认可，关联性及证明目的不认可。该订单是向天津中隆纸业有限公司发送的。证据2，对该证据真实性认可，对关联性及证明目的不认可。这些是针对天津中隆纸业有限公司的，与天津正丰包装制品股份有限公司没有关系。对于是否有合同及后签订合同仅靠邮件达不到证明目的。证据3，对该证据真实性认可，对关联性及证明目的不认可。这些邮件主要涉及与天津中隆纸业有限公司履行的合同，天津正丰包装制品股份有限公司没有关系。证据4，对邮件及邮件中的附件真实性认可，邮箱是否为陈勇在用尚不能确认，没有其他证据证明该邮件是陈勇所用。2016年1月25日回复“中隆入库”所在的附件中情况说明里面提到中粮创新食品（北京）有限公司向天津中隆纸业有限公司定购纸箱，纸箱由天津中隆纸业有限公司约定与天津正丰包装制品股份有限公司供货，货款经天津中隆纸业有限公司账户过账开票，由天津中隆纸业有限公司与天津正丰包装制品股份有限公司协调分配，证明中粮创新食品（北京）有限公司与天津中隆纸业有限公司有合同关系。证据5，对该证据的真实性无法确认，录音人是否为陈勇与刘佳欣我方无法确认。证据6，对该证据的真实性认可，货款情况说明中附件证明天津中隆纸业有限公司与天津正丰包装制品股份有限公司有合同关系，与中粮创新食品（北京）有限公司没有合同关系。中粮食品营销有限公司对前述6组证据的质证意见同中粮创新食品（北京）有限公司，且补充质证意见为，对被上诉人提供证据3的真实性、关联性、证明目的均不认可，该证据中左某2的邮箱大部分是个人邮箱不是公司邮箱，且左某2均为被抄送人，没有回复任何内容。左某2是中粮食品营销有限公司的员工，他接受中粮食品营销有限公司安排的工作，无法通过本证据证明天津正丰包装制品股份有限公司与中粮创新食品（北京）有限公司之间供货及送货。中粮集团有限公司、天津中隆纸业有限公司未就上述证据发表质证意见。本院经审查认为，对于中粮创新食品（北京）有限公司提交的证据1，因该项打款记录系向原审第三人天津中隆纸业有限公司打款，二者之间亦存在书面合同且已部分履行，故该证据不能对中粮创新食品（北京）有限公司与天津正丰包装制品股份有限公司之间是否存在事实合同起到证否的作用，本院对该证据不予采信。对于中粮创新食品（北京）有限公司提交的证据2，因陈勇并未到庭作证，且双方提交的陈勇表述的内容具有矛盾之处，本院对该组证据亦不予采信。对于天津正丰包装制品股份有限公司提交的证据1，因中粮创新食品（北京）有限公司、中粮食品营销有限公司认可其真实性，该证据能够说明2014年起天津中隆纸业有限公司与中粮创新食品（北京）有限公司便存在承揽合同关系，双方之间存在款项往来有相关合同依据，能够辅助证明中粮创新食品（北京）有限公司所付的高于2.3万元款项部分有相关事实依据，本院予以采信。对于天津正丰包装制品股份有限公司提交的证据2，中粮创新食品（北京）有限公司、中粮食品营销有限公司认可其真实性，该组邮件往来记录显示，在2015年2月中粮创新食品（北京）有限公司与天津中隆纸业有限公司签订书面合同前，双方便发生关于纸箱定制业务的往来，能够辅助证明中粮创新食品（北京）有限公司存在签订书面合同前与交易相对方发生事实合同行为的惯例，本院对此予以采信。对于天津正丰包装制品股份有限公司提交的证据3，中粮创新食品（北京）有限公司认可其真实性，因该组证据与一审审理过程中左某2证人证言的证明目的一致，且纸箱定制业务中左某2均系抄送对象，能够证明左某2与涉案纸箱定制业务具有关联性，本院对此予以采信。对于天津正丰包装制品股份有限公司提交的证据4，因该组证据表明陈勇不只一次使用ｆｏｘｍａｉｌ邮箱发送公司函件，能够辅助证明涉案对账邮件的真实性，本院予以采信。对于天津正丰包装制品股份有限公司提交的证据5，因陈勇等人均未到庭作证，且中粮创新食品（北京）有限公司无法核实通话记录的真实性，故本院对该组证据均不予采信。对于天津正丰包装制品股份有限公司提交的证据6，中粮创新食品（北京）有限公司、中粮食品营销有限公司认可其真实性，该组证据能够证明天津中隆纸业有限公司自身未能完成与中粮创新食品（北京）有限公司所签订合同，并由其代为申领天津正丰包装制品股份有限公司供货款的事实，本院予以采信。本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，上诉人中粮创新食品（北京）有限公司在二审庭审中当庭自认陈勇系该公司员工，是该公司与天津中隆纸业有限公司采购合同的联系人。且中粮创新食品（北京）有限公司在2015年3月3日为天津中隆纸业有限公司出具的《订货确认单》上“经办人”落款处有陈勇签名。中粮创新食品（北京）有限公司在二审庭审结束后向本院邮寄书面说明材料一份，又称陈勇并非该公司员工，其陈述不仅自相矛盾，亦有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条所规定的诚信诉讼原则。本院对陈勇系上诉人中粮创新食品（北京）有限公司的员工，有权以该公司的外观与相对人磋商、订立合同的事实予以确认。本院认为，依据当事人在本案一审及二审期间提交的证据，能够认定中粮创新食品（北京）有限公司虽未与天津正丰包装制品股份有限公司订立书面合同，但其员工及其他相关人员以相对人能够合理信赖的外观与天津正丰包装制品股份有限公司建立了事实上的合同关系并已实际履行。综合被上诉人销售人员邢齐与上诉人员工陈勇的邮件往来记录、证人左某2所出具的证言能够认定双方当事人交易的惯例、交易的数额。一审法院以陈勇所发送的对账单作为依据支持天津正丰包装制品股份有限公司的部分诉讼请求并无不当，本院予以维持。中粮食品营销有限公司上诉请求并非针对一审判决主文，而是请求二审法院不再采信证人左某2的证言，并不符合民事诉讼法上关于诉的利益的规定，该请求并不具有独立的上诉利益。且经本院前述分析，一审法院综合在案证据，结合证人左某2对涉案纸箱定制业务的描述精度采信了其证言亦无不当，故中粮食品营销有限公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，中粮创新食品（北京）有限公司、中粮食品营销有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5384元，由中粮创新食品（北京）有限公司负担5304元，中粮食品营销有限公司负担80元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  刘翠翠审判员  尹春海二〇一九年九月二十五日法官助理李文杰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……