北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0106民初24638号原告：黄华（公民身份号码×××），女，1978年3月17日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：张长缨，北京市凯誉律师事务所律师。被告：肖本河（公民身份号码×××），男，1968年8月20日出生，汉族，北京八叶科技股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：侯秀娟，四川雅图律师事务所律师。第三人：北京八叶科技股份有限公司，住所地北京市丰台区航丰园科技大厦A座0807号（园区）。法定代表人：肖本河，董事长。委托诉讼代理人：杜晓科，男，该公司员工。原告黄华与被告肖本河、第三人北京八叶科技股份有限公司（以下简称八叶公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄华的委托诉讼代理人张长缨、被告肖本河的委托诉讼代理人侯秀娟、第三人八叶公司的委托诉讼代理人杜晓科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄华向本院提出如下诉讼请求：1.判令肖本河履行《股票回购协议》向黄华支付股票回购款950万元；2.判令肖本河支付违约金9.5万元；3.判令肖本河承担本案诉讼费。事实和理由：2015年6月25日，黄华、肖本河及八叶公司在北京签署《八叶公司股票定增合作协议书》（以下简称《定增协议》），约定：自八叶公司完成股份制改造后向原告定向增发股份，黄华以现金认购，肖本河承诺在一定条件下，按照增资总额年化率20%的收益率计算，溢价收购黄华本次定增的全部股份，该协议签订后黄华依约履行，但肖本河不履行溢价收购义务，双方经协商于2018年1月25日签订《股票回购协议》，肖本河承诺以1200万元收购黄华所持全部股份，2018年2月支付200万元，3月起每月25号前按50万元回购228310股，直至回购完毕。现肖本河已两次违约，应按协议约定的1200万元总额一次性回购剩余全部股份。故诉至法院。被告肖本河辩称，不同意黄华的诉讼请求。理由：1.《补充协议》及《股票回购协议》履行的基础为《定增协议》，根据《定增协议》约定，肖本河受让黄华持有的八叶公司股份的两种条件并未成就。客观上，截至2016年3月31日，八叶公司已完成其新三板挂牌工作部分。同时，八叶公司在挂牌上市6个月后的平均交易价格没有低于定向增发中每股定价的120%。基于此，肖本河亦不构成违约，不应承担违约责任。2.即使肖本河应当受让股份，黄华已经对外转让股份，成交单价2.19元/股，总金额2500980元。剩余4315026股应当按照每股1.466元溢价20%计算，即转让款应为4315026股*1.466元*120%=7592993.7392元。鉴于受让款已经溢价计算，请法院酌定减少违约金或驳回违约金请求。第三人八叶公司述称，其意见与肖本河意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的下列证据，本院予以确认并在卷佐证：1.《北京八叶科技有限公司股票定增合作协议书》（以下简称《定增协议》）；2.《变更协议》；3.《补充协议》；4.《股票回购协议》；5.2015年第四次临时股东大会决议；6.2015年第四次临时股东大会会议记录；7.《受理通知书》；8.黄华股票出售交易记录；9.北京市第二中级人民法院（2018）京02民终6566号民事判决书。本院根据上述证据及当事人陈述，认定事实如下：八叶公司成立于2007年3月21日，曾用名北京八叶科技有限公司，系有限责任公司。于2015年9月21日变更为股份有限公司。2015年6月25日，甲方黄华、乙方八叶公司、丙方肖本河共同签订《定增协议》，约定：1.整体方案：1.1.甲方向乙方提供借款人民币890万元（大写：捌佰玖拾万元）。1.2.乙方应在2015年9月30日前完成股份制改造，由有限责任公司整体变更为股份有限公司，并在2015年12月31日前完成在全国中小企业股份转让系统的挂牌（以下简称“新三板挂牌”）并以做市交易方式对部分股票进行交易……1.4.在乙方完成股份制改造，整体变更为股份有限公司之日起至其向全国中小企业股份转让系统递交挂牌申请及资料之日的期间内，乙方有义务完成向甲方定向增发相当于人民币890万元（大写：捌佰玖拾万元）金额的股份并由甲方取得及合法持有乙方所增发的股份（以下简称“定向增发”），定向增发的股票的认购价格定价依据以本协议第4.3条的约定为准……4.1.乙方承诺：自乙方完成股份制改造，整体变更为股份有限公司之日起，乙方有义务向甲方进行定向增发，定向增发的价格以本协议第4.3条的约定为准，由甲方以现金认购，且定向增发应在乙方向全国中小企业股份转让系统有限公司递交其在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请资料之日前完成，但最迟不得晚于2015年10月31日前（含当日）……4.6.1回购条件：当出现以下任一情况时，丙方承诺可按照增资总额年化收益率20%的收益计算，溢价收购其本次定增的全部股权：4.6.1.1乙方未在2016年3月31日前完成新三板挂牌；4.6.1.2乙方如期完成新三板挂牌，但其每股股票在挂牌完成6个月后的平均交易价格低于本次定向增发中每股定价的120%；4.6.2回购时间：丙方承诺在4.6.1所示任一情况发生后一个月内以现金形式溢价回购全部股权，逾期视为违约，并且承诺每逾期一天按2‰计算罚息……7.3.若乙方违约使得本协议之目的无法实现，或者导致乙方无法成功完成新三板挂牌的，甲方有权选择解除本协议，同时乙方、丙方承担违约责任（即自协议解除之日起一个月内完成按年化收益率20%进行回购，如逾期未能回购完成的，逾期一天按2‰承担违约金）。此后，三方签订了变更协议，约定：甲、乙、丙三方于2015年6月25日共同签署了《北京八叶科技有限公司股票定增合作协议书》（以下简称原合同），甲方向乙方投入定增款890万元，乙方收到并出具了收据。现甲方因故要求撤回其中的90万，剩余的800万继续参与乙方的定增，放弃90万从本年6月至今的利息，并承诺剩余的定增款不再要求撤回，直到乙方完成挂牌。乙方、丙方同意甲方要求，退回甲方定增款90万元。甲方此后的定增款变更为800万元，大写捌佰万元。本变更协议一式三份，与6月25日签署的原合同具有同等的法律效力，以资各方共同遵守。该变更协议上注明的签署日期为2015年，具体月份和日期为空白。此后，八叶公司向黄华增发股份5457026股，每股价格约为1.466元。2015年12月31日，八叶公司召开2015年第四次临时股东大会，会议决议记载：本次大会以投票表决的方式，通过如下决议：1、审议通过《关于公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让、纳入非上市公众公司监管的议案》。该议案表决结果如下：同意103585417股，占出席会议有表决权股份总数的100%，反对0万股，弃权0万股；2、审议通过《关于确定公司在全国中小企业股份转让系统挂牌后股票转让方式的议案》，决定公司在全国中小企业股份转让系统挂牌后采取协议转让方式；同意103585417股，占出席会议有表决权股份总数的100%，反对0万股，弃权0万股。黄华和肖本河均在该决议上签字确认。2016年1月29日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向八叶公司出具受理通知书，受理八叶公司报送的在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请材料。2016年4月26日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具《关于同意八叶公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，同意八叶公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。2016年11月4日，三方签订《补充协议》，约定：鉴于2015年7月1日所签订的《定增协议》两条回购条件均已满足。经甲、乙、丙三方协商补充以下条款：一、甲方同意将回购时间推迟至2016年月12月31日，期间乙方和丙方积极推进并购，丙方承诺优先协助甲方退出股权，也协助甲方找第三方购买。二、丙方承诺于2017年1月1日开始执行《定增协议》的回购条款，出具回购计划书，严格按照《定增协议》所签订条款执行。2018年1月25日,甲方黄华和乙方肖本河签订了《股票回购协议》，约定：鉴于：甲、乙双方于2015年签订的八叶公司《定增协议》（甲方实际定增800万元，持有乙方公司股改后八叶公司5457026股股票，每股发行价1.466元），以及2016年11月4日签订《补充协议》，经甲、乙双方友好协商一致，本着诚实信用、公平合理的原则，共同达成以下股票回购协议，以双方共同遵守：一、甲、乙双方共同约定回购期限为2018年2月至2019年10月30日止。1、乙方按甲方现所持公司股票数5457026股按2.19元／股回购，折合回购价款1200万元，若最后一期回购时总额不及1200万元，则在剩余股票中再折算每股股票价格回购，己回购加上未回购的股票数总的回购价款仍为1200万元。2、2018年2月春节前按200万元回购913240股，3月起每月25号前按50万元回购228310股，直至期限内回购完毕（若折合后股票数或回购金额不为整数，允许按四舍五入法计算，在次月补充加减核算）。3、若乙方确因经营资金周转紧张当月未实施回购，可下月合并回购，但最长不得逾期一个月，超过一个月算违约并需按照违约金额的1%支付甲方利息，乙方累计出现两次违约回购，甲方有权要求乙方按本协议第一条第一款约定的1200万元总金额一次性回购甲方剩余全部股份，乙方对此不持异议。二、甲、乙双方按股转公司股票证券交易规则实施合法交易，交易记录可作为以上协议履行依据。三、乙方可委托他人购买甲方股票，乙方委托他人购买股票时，口头通知甲方即可，以实际交易为准，不另与甲方签订委托购买协议，一旦发生实际交易视为乙方已履行协议（因本协议己约定甲方所有股票均是由乙方回购，但乙方可委托他人购买）。四、如本协议履行期间乙方公司发生并购、股权交易等事项，可提前收回增资价款的，甲方可选择自行处置股份以获得更好收益，或要求乙方继续履行本协议，但甲方需提前书面告之（知）乙方。五、在协议履行期间，甲方在股转市场（新三板）出售的股票，视为乙方已回购，其额度在甲方应回购的对应总额度中扣除。2018年3月9日，黄华向范春艳售出股票914000股；2018年3月23日，黄华向范春艳售出股票228000股，成交价格均为2.19元/股，累计出售成交总金额为2500980元。至本案开庭审理时，黄华尚持有八叶公司股份4315026股。本院认为：黄华、肖本河、八叶公司签订的《定增协议》、《变更协议》、《补充协议》以及黄华与肖本河签订的《股票回头协议》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效。各方当事人应当依约诚信履行。本案争议焦点在于肖本河回购黄华股份的条件是否成就。《定增协议》约定，如八叶公司未在2016年3月31日前完成新三板挂牌，或者八叶公司如期完成新三板挂牌6个月后股票平均交易价格低于定向增发中每股定价的120%，肖本河应回购黄华的股份。根据庭审查明之事实，八叶公司在全国中小企业股份转让系统挂牌的时间为2016年4月26日，晚于《定增协议》中约定的2016年3月31日，回购条件已经满足。且此后三方在2016年11月4日签订的《补充协议》中明确写明“鉴于2015年7月1日所签订的《股票定增协议书》两条回购条件均已满足”，即三方共同确认了回购条件已经满足。且此后黄华与肖本河就回购的价格、期限、方式等均形成了共同的意思表示，签订了《股票回购协议》，故肖本河应当严格依照《股票回购协议》约定的期限和价格回购黄华所持股票。现肖本河辩称回购条件不满足，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于回购份额，《股票回购协议》约定肖本河应自2018年2月起逐月按照约定份额回购，其未按约履行回购义务，且违约次数已超过两次，黄华有权依约要求肖本河按1200万元总金额一次性回购甲方剩余全部股份；关于回购价格，《股票回购协议》中已经明确约定，黄华现所持公司股票数5457026股按2.19元／股回购，折合回购价款1200万元，若最后一期回购时总额不及1200万元，则在剩余股票中再折算每股股票价格回购，己回购加上未回购的股票数总的回购价款仍为1200万元，且黄华出售给范春燕之股份亦按照2.19元/股出售，现肖本河主张按照1.466元溢价20%的价格收购，缺乏依据，本院亦不予采纳。根据约定，黄华已经出售给范春燕的1142000股及相应价款应从肖本河应回购金额中扣除，故肖本河应当回购黄华股份4315026股，支付价款9499020元。关于违约金，《股票转让协议》约定，若肖本河确因经营资金周转紧张当月未实施回购，可下月合并回购，但最长不得逾期一个月，超过一个月算违约并需按照违约金额的1%支付甲方利息，现黄华要求肖本河支付9.5万元违约金，于法有据，理由正当，本院予以支持。关于肖本河辩称违约金过高之意见，缺乏依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、肖本河于本判决生效之日起十日内受让黄华所持有的北京八叶科技股份有限公司股份共计4315026股，同时给付黄华转让款9499020元；二、肖本河于本判决生效之日起十日内向黄华支付违约金95000元；三、驳回黄华的其他诉讼请求。案件受理费78966元，减半收取39483元，由原告黄华负担4元（已交纳），由被告肖本河负担39479元（于本判决书生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  吕慧敏二〇一九年九月六日书记员  李 昂