贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民再32号上诉人（一审原告）：唐仁中，男，1969年3月2日出生，汉族，湖南省新化县人，无固定职业，身份证住址：湖南省新化县石冲口镇缓轿村第8村民小组003号。身份证号码：432524196903020916。委托诉讼代理人：任达，湖南任达律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人（一审被告）：湖南佳程建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区红星副食品批发市场综合楼2栋532房。法定代表人：周建清，该公司总经理。委托诉讼代理人：周东文，湖南日月明律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨朝军，湖南日月明律师事务所执业律师。代理权限：一般代理。被上诉人（一审被告）：王立志，男，1967年7月29日出生，汉族，无固定职业，身份住址：湖南省长沙市开福区湘雅路362号4栋501室，现住湖南省长沙市开福区滨江社区7号重建地4栋2单元201室。被上诉人（一审被告）：凯里市房地产事业发展管理局。住所地：凯里市宁波西路。法定代表人：马翔宇，该局局长。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所执业律师。唐仁中、湖南佳程建设有限公司、王立志、凯里市房地产事业发展管理局建设工程施工合同纠纷一案，凯里市人民法院于2018年5月30日作出（2016）黔2601民初3029号民事判决，唐仁中、湖南佳程建设有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月13日作出（2018）黔26民终1990号民事判决。本案经本院审判委员会讨论决定，于2019年2月12日作出（2019）黔26民监2号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐仁中委托诉讼代理人任达，湖南佳程建设有限公司委托诉讼代理人周东文、杨朝军，凯里市房地产事业发展管理局委托诉讼代理人张德金到庭参加诉讼。王立志经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐仁中向一审法院起诉请求：1、解除唐仁中与王立志之间签订的清平小区廉租房3、5栋《劳务施工承包合同》；2、判令王立志、湖南佳程建设有限公司承担唐仁中劳务造价、停工损失及质约金2982302.76元（其中，劳务造价1730635.80元，停工窝工损失801666.96元，质约金45万元）；3、判令王立志、湖南佳程建设有限公司对劳务造价、停工窝工损失、质约金承担自工程停工之日（2014年8月20日）起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计息；4、判令凯里市房地产事业发展管理局在未付工程款范围内对诉请的2、3项承担连带责任；5、判令湖南佳程建设有限公司和凯里市房地产事业发展管理局承担本案诉讼费及鉴定费139875元。一审法院认定事实：为了建设鸭塘片区廉租房、公租房和清平小区廉租房项目，经协商，以凯里市房地产事业发展管理局为甲方，湖南佳程建设有限公司为乙方，双方于2013年12月5日签订《投资协议书》。协议书涉案主要内容为：1.由湖南佳程建设有限公司部分出资模式建设凯里市鸭塘片区、清平小区廉租房工程项目，其中，清平小区廉租房建筑面积5万平方米100套，计划总投资8200万元；2.三个项目由承包人部分出资修建，清平小区廉租房工程交纳工程造价5%的工程保证金和5%的民工工资保证金；工程保证金由业主单位用竣工验收后的剩余工程尾款代缴；3.工程造价的确定和计算：由凯里市房地产事业发展管理局委托有资质的单位进行工程造价预算，再委托凯里市审计局对工程造价进行复核，工程价款以最终验收的工程量进行计算；4.三个项目的造价以正式施工图的内容按《贵州省2004版五部计价定额》定额及其补充计价方式和相关现行配套文件，人工费、机械费按黔建施通〔2011〕564文件调差；材料按照施工期间的贵州省凯里市造价信息信息价，若信息指导价中无此类造价信息，参照贵阳信息指导价，若贵阳信息指导价中无该类材料价格，由甲乙双方询价确定；5.如本工程队原设计工程量发生较大的调整和变更，根据已委托的监理单位、设计单位及乙方提出理由和原因，由甲方及时召集财政、发改、审计、监察及建设等部门进行论证，按照最后形成的意见执行新的施工方案及调整工程预算；6.以乙方自愿出资到房屋主体封顶为依据（以建设小区为一个单位项目，该框架性投资协议为三个项目），甲方需在乙方一个项目房屋封顶后支付房屋造价的25%；7.本项目的工期为12个月，工期从2013年11月30日起计算；8.违约责任：若甲方未按协议条款如期支付款项，每逾期一天，甲方必须向乙方支付应付款的日万分之三违约金；逾期三十天的，双方均有权解除合同，解除合同的一切责任由违约方承担；并由双方组成工程清算组，对已经施工的合格工程予以收房清算，乙方退场，由甲方安排的其他队伍进场接手施工，已完成工程量造价6个月内支付完毕给乙方；9.乙方必须按时支付工人工资，由于乙方原因未及时支付，所造成的一切损失由乙方负责；10.本协议自签订之日起生效；最终以市人民政府批准的投资框架性协议为准。该《投资协议书》加盖了湖南佳程建设有限公司的公章，王立志作为乙方代表在“乙方”处签名，湖南佳程建设有限公司的法定代表人周建清在“法定代表人”处签名。2014年1月24日，王立志作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的唐仁中就清平小区廉租房3、5号栋建设工程签订《劳务施工承包合同》。合同涉案主要内容为：1.本工程为砖混结构，最终结算面积按最新国家颁布的计算规则执行；2.工程承包方式：劳务大清包，包模板、木方材料摊销，周转架管扣件；包相关机械设施，操作工作及辅助消耗材料；包质量、安全文明施工；包工期；按建筑面积包干方式；3.甲方应按照本合同约定，每栋主体完成到二层按时向乙方支付工程进度款叁拾万元整；4.乙方包设计施工图上所有的土建施工内容和各分部、分项工程项目的施工工作的用工费等等（不包消防、弱电、门窗、楼梯、扶手等工程）；基础按实结算，每栋基础8万元。5.按建筑面积480元/㎡大包干，乙方不承担任何税费；6.主体砼结构封顶付至348元/㎡，内外装饰全部完工付至440元/㎡，工程全部竣工验收合格后，在一个月内除留工程质量保修金5%外的工程款全部付清；7.甲、乙双方签订合同后，乙方交45万元定金，主体封顶退还乙方押金25万元整，架子落地退清乙方所剩余押金；民工工资乙方领全部发放到位，不得有欠工人工资情况，如有发生，一切后果及损失由乙方全部负责；8.因不可抗力致使本合同无法履行的，或者因乙方违约，或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，可以解除本合同；因乙方违约致使合同解除的，非违约方可以要求违约方对所造成的损失予以赔偿；9.合同解除后，乙方应做好已完工程和剩余材料、设备的保护与移交工作，按要求撤出施工场地，甲方应按合同约定支付已完工程的劳务报酬。同日，王立志收取唐仁中押金（履约金）45万元。唐仁中进场施工。2014年4月18日，以湖南佳程建设有限公司为甲方，王立志为乙方，双方就鸭塘片区廉租房、公租房和清平小区廉租房项目的承包管理签订《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》。承包合同涉案主要内容为：1.建筑面积9.8万平方米；2.合同工期：2013年12月5日（以建设单位书面开工通知为准）至2014年12月5日，合同工期总日历天数365天；3.合同造价17200万元；4.承包范围详见甲方与建设单位签订的工程承包合同，甲方对建设单位的所有承诺及履约范围均为乙方承包范围；5.项目发生的所有费用均由乙方负担，计入项目成本；项目的结算由甲方委托乙方负责与建设单位办理，甲方配合，所需费用由乙方负担；6.乙方同意按工程总价的0.5%向甲方交纳管理费；7.甲方聘任乙方为项目（执行）经理。2014年7月17日，凯里市房地产事业发展管理局（甲方）与湖南佳程建设有限公司（乙方）签订《投资协议书》，与2013年12月5日的《投资协议书》相比，不同点主要有：1.项目开发面积、工程量和投资减少，其中，清平小区廉租房变更为建设2、3、4、5、7、9号楼，建筑面积27850.158平方米，计划总投资3340万元；2.清平小区廉租房工程2、3、4、5、7、9号楼交纳工程造价5%的工程保证金和5%的民工工资保证金；3.以乙方自愿出资到房屋主体封顶为依据（以鸭塘片区廉租房2、3号楼为一个单位项目，清平小区廉租房2、3、4、5、7、9栋楼为一个单位项目，该框架性投资协议为二个项目），甲方需要在乙方一个项目房屋主体封顶后支付项目房屋总造价的25%；4.签订《投资协议书》后乙方进场施工，后期再完善招投标手续，如乙方中标则继续施工；若未中标则按照实际完成的合格工程量据实结算后退场，由中标单位进场接手继续施工；已完成合格工程量的造价甲方在三个月内支付完毕；5.由于乙方的资金原因，调整了工程量，本《投资协议书》经甲乙双方签字后，原2013年12月5日签订的《投资协议书》作废；6.本协议自签订之日起生效。2014年8月，唐仁中的工地停工，后，工人陆续离开工地。另查明，王立志不具备承建上述工程项目的相应资质条件,唐仁中亦无建筑施工资质。唐仁中在2013年12月湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局签订《投资协议书》之前已进驻涉案工程场地。2014年10月，凯里市房地产事业发展管理局对清平小区廉租房建设项目二标段进行招标投标。由于承建人拖欠工人工资，鸭塘小区、清平小区的工人约100人向凯里市信访局反映情况。在征得六个班组的同意后，凯里市政府于2015年1月组织唐仁中、张固军、王立志等人对清平小区2、3、4、5、7、9号楼房和鸭塘小区廉租房主体工程的已完工程量进行验收。经核查，凯里市政府认可王立志完工工程量总计837万元，其中，欠唐仁中班组民工工资192万元。2015年1月26日，凯里市房地产事业发展管理局向湖南佳程建设有限公司送达《解除合同通知书》，解除2014年7月17日签订的《投资协议书》。湖南佳程建设有限公司未提出异议。至起诉前凯里市房地产事业发展管理局共支付湖南佳程建设有限公司、王立志、各班组共计973万元，其中，2014年7月支付给湖南佳程建设有限公司200万元，另部分款项应王立志的要求汇入长沙市开福区嘉卓工程项目管理有限公司。2015年8月24日，王立志出具《特别承诺书》，承诺承担凯里市清平小区廉租房和鸭塘小区廉租房建设工程施工合同中湖南佳程建设有限公司的所有债权和债务，并承诺在施工过程中发生的经济纠纷与湖南佳程建设有限公司无关，由王立志承担一切经济责任及法律责任。湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清在被承诺人处签名。2016年1月凯里市房地产事业发展管理局对清平小区廉租房建设项目二标段进行招标投标。庭审中，根据唐仁中的申请，经征求各方意见后委托贵州恩方工程造价司法鉴定所对唐仁中完成的涉案廉租房3、5栋楼项目工程劳务部分的造价及因停工所遭受的停工窝工损失、周转材料损失、临建设施损失、机械设备购买及租赁租金损失进行司法鉴定。2017年12月12日，贵州恩方工程造价司法鉴定所作出GZEF〔2017〕造鉴字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.2013年11月起至2014年8月20日止由唐仁中施工完成的凯里清平小区廉租房3号、5号栋楼项目工程的劳务造价为1730635.80元；2.凯里清平小区廉租房3号、5号栋楼项目因停工所遭受的停工窝工损失、周转材料损失、临建设施损失、机械设备购买及租赁租金损失：（1）停工窝工损失198400元；（2）周转材料损失179292.49元；（3）临建设施损失85174.47元；（4）机械设备购买及租赁租金损失（仅鉴定塔吊租金）：2014年8月21日至2015年2月1日为176400元；2015年2月2日至2015年7月19日为162400元。截止起诉时止，唐仁中自王立志和凯里市房地产事业发展管理局处领取劳务费164万元。一审法院认为：关于本案的争议焦点“本案应为劳务施工合同纠纷还是建设施工合同纠纷？”的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程施工合同的标的是建设工程，发包方支付的是工程款，其中包含人工工资，承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程；工程劳务合同的标的是工程总的劳务，即仅提供劳动力，发包方支付的仅仅是人工工资，同时，承包人仅提供劳务，即劳动力。从《劳务施工承包合同》来看，在“工程承包方式”中合同双方明确约定，“劳务大清包，包模板、木方材料摊销，周转架管扣件；包相关机械设施，操作工作及辅助耗材；包质量、安全文明施工；包工期；按建筑面积包干方式。”故王立志与唐仁中签定的《劳务施工承包合同》实为建设工程分包合同，本案当事人之间的纠纷实为建设工程施工合同纠纷。湖南佳程建设有限公司和凯里市房地产事业发展管理局关于本案系劳务纠纷的辩解理由不成立，不予采纳。关于本案争议焦点“凯里市房地产事业发展管理局与湖南佳程建设有限公司2013年12月5日、2014年7月17日签订的《投资协议书》是否合法有效？”的问题。2013年12月5日的《投资协议书》虽系凯里市房地产事业发展管理局与湖南佳程建设有限公司自愿签订的是真实的，但因《投资协议书》中所涉的工程项目系廉租房、公租房，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”涉案工程未经过招标投标，违反了法律的强制性规定，故《投资协议书》无效。同时，因凯里市房地产事业发展管理局与湖南佳程建设有限公司在2014年7月17日的《投资协议书》明确约定，在双方签订2014年7月17日的《投资协议书》后，2013年12月5日的《投资协议书》作废，故对本纠纷的处理按照承建人实际完成的工程量进行。虽然在签订2014年7月17日的《投资协议书》时，王立志未出示授权委托书，但该《投资协议书》加盖了“湖南佳程建设有限公司”的公章，且在签订2013年12月5日的《投资协议书》时，王立志亦以湖南佳程建设有限公司代理人身份在乙方处签名，凯里市房地产事业发展管理局有理由相信王立志具有代理权限，同时，湖南佳程建设有限公司未能提供证据，证明凯里市房地产事业发展管理局知晓王立志无代理权限，且与2013年12月5日的《投资协议书》相比较，2014年的《投资协议书》的不同主要是开发面积、工程量和投资减少，故王立志的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，王立志的行为由湖南佳程建设有限公司承担责任。关于本案争议焦点“王立志与唐仁中之间签订的《劳务施工承包合同》是否合法有效？”的问题。本案中，唐仁中和王立志均未能举证，证明其具有承接涉案建设工程的资质，故《劳务施工承包合同》无效，自始没有法律效力。鉴于唐仁中已实际施工，且凯里市房地产事业发展管理局、湖南佳程建设有限公司、王立志对唐仁中已完成的工作量质量未提出异议，从公平原则出发，对于唐仁中已完工工程量以中介机构的鉴定意见为准。唐仁中诉请解除《劳务施工承包合同》，因解除合同的前提是该合同合法有效，故唐仁中的该项诉请不予支持。关于本案争议焦点“湖南佳程建设有限公司、王立志是否拖欠唐仁中工程款？如拖欠，是多少？”的问题。根据贵州恩方工程造价司法鉴定所的GZEF（2017）造鉴字第010号司法鉴定意见书的意见，自2013年11月起至2014年8月20日止唐仁中施工完成的涉案工程劳务造价为1730635.80元，其中，唐仁中自王立志和凯里市房地产事业发展管理局处领取了劳务费164万元，尚欠90635.80元未付。原审中，王立志辩称其支付给唐仁中的是95万元，但未向法院提供证据证明其主张，故王立志的辩解理由不成立。关于本案争议焦点“唐仁中承建的楼房原设计工程量是否出现较大的调整和变化？如出现是谁的责任？数额是多少？应由谁承担责任？”的问题。庭审中，唐仁中未能举证，证明工程施工过程中被告方变更施工图纸，导致唐仁中基础设施增加投入，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”唐仁中的该项主张不予支持。关于本案的争议焦点“唐仁中承建的楼房在修建过程中是否存在损失？如存在是多少？应由谁承担责任？”的问题。根据《劳务施工承包合同》的约定，每栋房屋主体完成到第二层时，湖南佳程建设有限公司应支付唐仁中工程进度款30万元，而湖南佳程建设有限公司、王立志并未能提供证据，证明已向唐仁中按时付款，故导致唐仁中工程停工所产生的损失，该损失由湖南佳程建设有限公司承担。根据GZEF（2017）造鉴字第010号司法鉴定意见书的鉴定意见，结合实际，停工窝工损失共计7.39万元（其中，塔师工资2.7万元，信号工工资1.89万元，看守工人及滞留工人工资2.8万元）；唐仁中主张看守人员按35人计算，虽提供了部分人员的身份证复印件，但因证人未出庭作证，且《证明》为复印件，综合考虑建筑行业的实际情况，酌情按塔工、信号工2人5个月12天，看守及滞留人员8人1个月计算。周转材料损失179292.49元，临建设施损失85174.47元，机械设备购买及租赁租金损失6万元。虽然机械设备购买及租赁租金损失鉴定意见为33.88万元，但2015年1月26日凯里市房地产事业发展管理局已下达停工通知，因此，塔机的租金按六个月计算较为合理，超出的时间视为唐仁中放任损失的扩大，责任由其自行承担；关于滞纳金，唐仁中并未提交其已支付滞纳金的依据，故不予支持。唐仁中因停工所遭受的损失共计398366.96元（7.39万元+179292.49元+85174.47元+6万元）。关于“对于劳务造价、停工损失即唐仁中交纳的质约金三被告是否应承担全部利息及依据”的问题。《劳务施工承包合同》已明确约定，“乙方交45万元订金，主体封顶退还乙方押金25万元，架子落地退清乙方所剩押金”。从本院查明的情况来看，不管是何原因，唐仁中承建的3号、5号楼主体工程并未封顶，故不存在不按时退还质约金（履约金、定金、押金）的问题，唐仁中诉请给付利息，理由不充分证据不足，不予支持。同时，从唐仁中提供的收据来看，收取唐仁中质约金（履约金、定金、押金）的主体是王立志，该收据未加盖湖南佳程建设有限公司的公章，唐仁中亦未能提交该笔款项已进入湖南佳程建设有限公司账户的依据，因此，该款应由王立志返还唐仁中，唐仁中诉请湖南佳程建设有限公司与王立志一起承担责任，理由不充分，证据不足，不予支持。关于劳务造价、停工损失的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，该利息从2015年4月21日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于凯里市房地产事业发展管理局是否应在未付工程款范围内承担连带责任的问题。从原被告提交的证据来看，湖南佳程建设有限公司共承建了鸭塘片区2号、3号楼和清平小区廉租房2号、3号、4号、5号、7号、9号楼项目，2015年在凯里市住建局的牵头下，亦是对鸭塘片区和清平小区上述楼房主体工程的工程量进行统计，经各方统计，金额合计837万元，而凯里市房地产事业发展管理局共计支付973万元；唐仁中仅承建清平小区廉租房中3号、5号楼，经鉴定，劳务造价为1730635.80元，金额少于973万元，因此，房产局是否还欠付工程款的举证责任由唐仁中承担，庭审结束前，唐仁中未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。关于王立志是否承担连带责任的问题。鉴于王立志自愿在《企业承诺书》中承诺承担债务，视为债的加入，与湖南佳程建设有限公司连带承担清偿责任。关于GZEF〔2017〕造鉴字第010号司法鉴定意见书，湖南佳程建设有限公司、凯里市房地产事业发展管理局虽提出了异议，但未申请重新进行鉴定，故该二被告的辩称意见不予采纳。综述，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第四十九条、第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告唐仁中劳务造价款90635.80元、停工损失398366.96元及自2015年4月21日起至二被告支付完毕劳务造价款和停工损失为止的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、被告王立志于本判决生效之日起十五日内返还原告唐仁中质约金45万元。三、驳回原告唐仁中的其余诉讼请求。案件受理费30658元，司法鉴定费10万元，保全费0.5万元，共计135658元，由原告唐仁中负担113000元，由被告王立志、湖南佳程建设有限公司连带负担22658元。唐仁中不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由被上诉人王立志、湖南佳程建设有限公司共同支付上诉人劳务造价款440635.8元；2、改判由被上诉人王立志、湖南佳程建设有限公司支付上诉人因停工所遭受的损失801666.96元；3、由王立志、湖南佳程建设有限公司退还质约金45万元并支付以45万元为基数承担自2015年4月21日起截止至实际清偿之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息；4、改判由王立志、湖南佳程建设有限公司支付上诉人因图纸变更额外支出费用58800元；5、改判王立志、湖南佳程建设有限公司支付上诉人承建的3号、5号楼主体工程项目基础建设费用160000元；6、改判由王立志、湖南佳程建设有限公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人截至起诉时止从王立志与凯里市房地产事业发展管理局处领取劳务费164万元，属于事实认定错误。事实上上诉人在王立志与凯里市房地产事业发展管理局领取的资金合计为129万元，两被上诉人还应支付上诉人劳务造价款440635.8元。事实及理由：1、上诉人从王立志与凯里市房地产事业发展管理局处仅领取了129万元的劳务费，在起诉状中提及的164万元与上诉人实际领取的金额不符。因此，一审判决认定上诉人截至起诉时止自王立志与凯里市房地产事业发展管理局处领取劳务费合计164万元属于事实认定错误。2015年3月，王立志口头承诺上诉人，过段时间会向上诉人支付35万元，却一直没有实际支付。上诉人在发现了这个失误之后，及时查询了相关资料，发现上诉人的本班组农民工工资的实际领取情况分别为：2014年8月26日收到王立志支付的50万元，2014年12月20日收到房产局支付的5万元，2015年1月19日收到房产局支付的4万元，2015年2月16日领取了从凯里市房地产事业发展管理局拨付给湖南佳程建设有限公司的70万元，以上合计129万元。对于王立志承诺的35万元，至今未支付给上诉人。因此，上诉人实际领取的劳务费为129万元，而不是164万元。一审单凭上诉人起诉状中误写的164万元认定上诉人实际领取劳务费164万元没有事实依据，应以两被上诉人及凯里市房地产事业发展管理局实际支付凭证或上诉人出具的收据为准。2、一审判决认定的停工损失共计398366.96元,并没有事实和法律依据。因此，二被上诉人应当依据《鉴定意见》支付上诉人因停工所遭受的损失801666.96元。一审法院擅自将《鉴定意见》中停工损失金额由801666.96元变更为398366.96元是完全错误的，并严重损害了上诉人的合法权益。第一，该份《鉴定意见》是由贵州恩方工程造价司法鉴定所出具，鉴定机构及鉴定人员具有合法鉴定资质与资格。在两被上诉人没有提出相反证据并足以推翻鉴定意见的情况下，一审法院无权擅自变更鉴定意见中的停工损失金额。第二，一审法院认定看守工人及滞留工人工资为2.8万元既无事实依据更不符合本案工地停工的实际情况，表明了一审法院并不清楚工程停工的客观规律。首先，上诉人所承包工程是因为两被上诉人缺乏资金投入无法支付上诉人工程款而导致被迫停工，并不是上诉人主动停工。被迫停工无疑比主动停工的损失更大，因为被迫停工是无计划的，主动停工是有计划的可以主动减少损失。其次，一审判决认为除塔工、信号工外，看守及滞留人员按8人计算显然不符合本案工程的实际情况，上诉人承包的工程俗称“大清包”，主体一动工至少包括钢筋工班组、泥工班组、水电工班组、木工班组及架子工班组以及管理人员及杂工，上诉人雇请的民工人数总计达到72人，每个班组在停工之后不可能立即将绝大部分民工遣散回家，一是因为上诉人在等待二被上诉人投入资金继续施工；二是大部分民工也希望能在工地等待继续复工，就算不能复工也希望能结算完工资再回家。因此，滞留35名工人在工地1个月，而在大部分民工滞留1个月之后发现仍然无法复工的情况下被迫回家是完全符合实际情况的。但是在民工滞留1个月之后不可能全部疏散回家也是符合实际情况的，因为虽然不能复工但材料及机械设备仍然留在工地需要有人看守。2名看守人员看守5个月已经是上诉人在尽可能减损了。最后，一审判决认定塔工、信号工2人窝工时间为5个月12天，而看守和滞留人员窝工时间为1个月明显自相矛盾。因为看守和滞留人员窝工时间不可能一样，滞留是短时间的，而看守是长时间的。而且如果看守人员窝工1个月就走了，塔工、信号工2人不会继续在工地呆。第三，一审法院在凯里市房地产事业发展管理局没有提供其在2015年1月26日下达停工通知的证据，亦没有证据证明上诉人在2015年1月26日收到停工通知情况下，却只认可六个月的塔机租金，并且亦未支持上诉人主张的滞纳金违反了常识且毫无道理。众所周知，塔吊机械是工程使用的大型机械，是无法轻易移动的。上诉人没有能力主动减损，只能等出租方主动将塔吊运走另租他人才能停止计算租金。至于一审判决不认定滞纳金更是毫无道理，由于上诉人没有及时支付租金所以应当承担滞纳金的损失，而上诉人之所以没有及时支付租金又是因为两上诉人没有支付上诉人应得的工程款项所导致，因此，一审法院不认定滞纳金损失是完全错误的。第四，一审判决认为湖南佳程建设有限公司虽对《司法鉴定意见书》提出异议，但并未申请重新鉴定，故该份证据予以采信，但关于唐仁中的停工窝工损失，还应结合案情综合进行认定，是前后矛盾的。所谓采信该份证据就是认可该份证据的真实性、合法性与关联性，就是认可该份证据的鉴定过程与鉴定金额。反过来说，既然一审法院不认定鉴定意见中关于停工窝工损失的金额，那么就是不采信该证据。到底采信不采信上诉人已被一审法院搞得晕头转向了。3、一审法院的判决认定只由王立志返还上诉人质约金45万元，属于法律错误,应当由两被上诉人对该质约金承担连带返还责任。一审法院对于上诉人提交的其与王立志在2014年1月24日签订的《劳务施工承包合同》复印件，认定了上诉人有理由相信王立志有被上诉二的代理权。同时，一审法院对于上诉人提交的二被上诉人在2014年4月18日签订的《项目责任承包合同》复印件，证明王立志是湖南佳程建设有限公司在涉案项目的代理人，王立志的行为属于职务行为也予以采信。但对于王立志于2014年1月24日收取上诉人质约金45万元却被认定为王立志的个人行为，所收取的质约金应由王立志返还上诉人。一审法院在认定了王立志构成表见代理的情况下却又否认了王立志在2014年1月24日收取的质约金属于职务行为，前后之间相互矛盾。从一审判决认定的事实可以明显看出王立志签订合同以及收取质约金的行为，上诉人作为相对人完全有理由相信王立志有代理权，该代理行为有效。而且，该质约金也是涉案工程项目的质约金，质约金的性质也是为了保证上诉人与两被上诉人签订合同所涉工程的质量而收取。因此王立志收取该质约金的行为并不是个人行为而是职务行为。所以湖南佳程建设有限公司应当对王立志收取质约金的行为对上诉人承担连带责任。4、一审判决认定的上诉人请求王立志、湖南佳程建设有限公司支付关于45万元质约金的利息的请求不予支持，属于法律错误。应当由王立志、湖南佳程建设有限公司支付以45万元为基数承担自2015年4月21日起截至实际清偿之日止,按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息。上诉人与王立志签订《劳务施工承包合同》，王立志即以履约保证金名义向上诉人收取45万元，上诉人因王立志、湖南佳程建设有限公司的原因致使承建的3号、5号楼主体工程项目停工并最终导致涉案工程未封顶。涉案工程项目停工后，该笔款项一直未予退还。一审法院认为上诉人与王立志因均不能证明其具有承接涉案建设工程的资质，故《劳务施工承包合同》无效，自始没有法律效力。由于合同无效，两被上诉人依据合同取得的质约金应当返还上诉人，而工程停工的原因是由于两被上诉人缺乏资金投入造成的，上诉人没有任何责任。故两被上诉人应从上诉人请求之日即2015年4月21日起开始支付利息，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率。5、一审判决对于上诉人请求王立志、湖南佳程建设有限公司支付因图纸变更额外支出费用58800元不予支持，并没有事实和法律依据。第一，湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局在2013年12月5日签订的《投资协议书》约定的：“如本工程对原设计工程量发生较大的调整和变更……等部门进行论证……，按最终形成的意见执行新的施工方案及调整工程预算”。该份协议的签订主体是湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局，并不能约束上诉人。第二，从上诉人提交的证明复印件王立志的总工（施工员）通过署名签字的方式，对该份证明内容的真实性进行了确认，该证明于2014年7月21日签订），可以明显的证明因涉案图纸变更，造成涉案项目部分工程返工重做，涉案工程的项目部承诺赔偿上诉人损失58800元。并且涉案图纸变更亦不属于对涉案工程原设计工程量发生较大的调整和变更。因此，王立志、湖南佳程建设有限公司应当依法向上诉人支付图纸变更额外支出费用58800元。六、一审判决对于上诉人请求王立志、湖南佳程建设有限公司支付3号、5号楼主体工程项目基础建设费用合计16万元，不予支持，并没有事实和法律依据。一审法院认为上诉人未能举证证明基础设施增加投入，应当承担举证不能的不利后果，从而不予支持上诉人请求的基础建设费是错误的。因为，上诉人与王立志在2014年1月24日签订的《劳务施工承包合同》，已经明确约定：“基础按实结算，每栋基础捌万元”。该合同系双方真实意思的表示，亦证明了双方对每栋基础增加捌万元已达成合意。因此一审判决的错误在于误以为需要上诉人证明有实际增加投入，才能支持该请求，殊不知协议双方在签订合同之时已是上诉人进场施工多时后才补签的，届时已经发现该投入增加的事实并在合同中明确约定。因此，两被上诉人应当按照合同的约定，向上诉人支付3号、5号楼主体工程项目基础建设费用，合计16万元。湖南佳程建设有限公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判上诉人不对被上诉人唐仁中劳务造价款、停工损失及其利息承担支付义务。2、一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定上诉人湖南佳程建设有限公司（下称“湖南佳程建设有限公司”）是诉争工程承包人与事实不符。（一）两《投资协议书》因违反法律强制性规定而无效，从而证明湖南佳程建设有限公司并不是诉争承包人。诉争工程是由国家出资修建的廉租房、公租房，依照《招投标法》的规定，诉争项目应通过公开招投标确定承包人，而湖南佳程建设有限公司在2013年12月和2014年7月与被上诉人凯里市房管局签订的《投资协议书》均发生在2014年10月对诉争工程进行招投标之前，因此，该两份《投资协议书》均因违背法律强制性规定而无效，从而证明湖南佳程建设有限公司并不是诉争工程的总承包人，不应对王立志个人分包出去的工程承担偿还义务。（二）2014年的《投资协议书》为王立志私刻印章所签，与湖南佳程建设有限公司无关，另房管局交付的工程款也直接支付给王立志，证明王立志才是实际承包人。一审法院认定王立志的行为构成表见代理从而要求湖南佳程建设有限公司对其行为承担责任与事实不符。2013年12月湖南佳程建设有限公司与凯里市房管局签订《投资协议书》后，由于投资规模发生巨大变化（从之前的1.7个多亿缩少到4600余万），从而退出该项目。但王立志在隐瞒湖南佳程建设有限公司的情况下，私刻公章于2014年7月与房管局签订第二份《投资协议书》，该协议书上所加盖的湖南佳程建设有限公司章印连印章号都不存在，与湖南佳程建设有限公司一直使用的印章完全不一致，纯属私刻而成。另外房管局在后期支付的工程款，也是直接支付给王立志或其指定方，也未通过我司账户，这说明王立志才是项目承包人。同时，王立志在签署该协议书时，也未提供任何湖南佳程建设有限公司的介绍信、授权书等委托手续，根本不可能构成表见代理，既然不构成表见代理，当然不能要求湖南佳程建设有限公司对王立志的个人行为承担责任。（三）诉争工程合同是实际承包人王立志与被上诉人唐仁中所签，根据合同相对性，上诉人湖南佳程建设有限公司不应与王立志一同承担付款义务。从《劳务施工承包合同》的签订主体可以看出，合同的主体是王立志个人与唐仁中，从而说明被上诉人唐仁中从一开始就明白被上诉人王立志才是实际承包人，否则合同的主体应为湖南佳程建设有限公司或项目部。而根据合同相对性原则，唐仁中的施工损失应该由合同另一方王立志个人承担，而不能要求对此毫不知情的湖南佳程建设有限公司来承担。2、停工损失不应得到法院支持。庭审中被上诉人张固军提供了收条、领据、供货单、租金及材料清单等证据，以证明其产生停工损失若干元。而纵观这些证据均是被上诉人张固军单方制作，三性存在异议，当然不能作为定案的依据。同理依照被上诉人单方证据而作出的《司法鉴定意见书》也不应当证明其停工损失的存在。同时，根据实践惯例可知，一旦停工不可能还有大量员工滞留工地，同时材料、塔基等租赁方也会为减少损失而及时收回材料、设备等，不可能还存在停工损失。故停工损失在无合法证据证明的情况下，其主张不应得到法院支持。湖南佳程建设有限公司针对唐仁中上诉请求及事实和理由辩称，1、被答辩人主张还应得劳务造价款440635.8元，缺乏事实依据。经一审庭审查明的案件事实为被答辩人已收取工程款164万，同时本案关键人员王立志也在答辩中明确被答辩人已收取164万，但现被答辩人在未提供相反证据的情形下，起诉状和庭审表明已收164万工程款的事实，主张还有35万未予支付缺乏事实依据。2、被答辩人所谓的停工损失并不存在，其请求支付停工损失801666.96元缺乏事实依据。首先，《鉴定意见》中有关停工损失的鉴定完全是基于被答辩人单方制作的收条、领据、供货单等证据而做出，与事实不符。第一、所谓的人工停工工资并不存在，因为停工后工人为寻求生计，依常规定会另谋生计，不可能无故仍滞留于工地多日。即便少数工人滞留，也因未从事工作而不可能向其支付工资，因此，被答辩人主张应支付停工期间所有工人工资明显缺乏事实和法律依据。第二、塔机认定六个月的租金与事实不符，停工后虽塔机属于重型设备不可能在几天内拆离，但首先被答辩人会通知塔机所有人不再承租，然后会在短期内安排拆离，而不可能让其停留工地达半年之久。这一不符合常识，也会因停留不动时间过长而更有损塔机本身，同时被答辩人也未提供支付了相应租金的证据。因此鉴定塔机停工达半年之久完全不符事实。另由于事实上并不存在停工租金6个月的事实，故其所谓的未及时缴租的滞纳金和违约金也并不存在。第三、周转材料及临建设施损失也并不存在。被答辩人并未提供出周转材料损失的相关证据，而且临建设施完全也可在拆除后继续使用，存在相应损失，故不应支持。其次，停工后的损失即便存在也是因被答辩人未履行及时止损义务而造成，其损失应由其自己承担。根据《合同法》第119条的规定，停工发生后，被答辩人应当采取适当措施防止损失的扩大，因此即便发生停工事件，被答辩人应采取及时通知疏散员工、停止租赁器械或退还等适当措施，而不应放之任之，因此对此损失应由被答辩人自己承担。最后，《鉴定意见》本质上为证据之一，是否被采信或采信多少，法院可根据案情综合认定，并非如被答辩人所言一定要全部采信。《鉴定意见》中的停工损失部分完全是基于被答辩人单方制作的证据而做出，答辩人等提出异议后，虽未申请重新鉴定，但法院可在综合考虑案情和查明事实的基础上做出认定。同时《鉴定意见》本质上属于证据的一种，对其是否采信以及采信多少完全可事实和其他证据综合考量，并非是要不不采信、要不全采信的蛮横做法。3、被答辩人主张答辩人对返还质约金45万元及其利息承担连带偿还义务缺乏事实和法律依据。第一，王立志与被答辩人签订《劳务施工承包合同》的时间是2014年1月24日，而王立志与答辩人签订《项目责任承包合同》的时间是2014年4月18日，因此在王立志承包诉争项目之前已与被答辩人签订施工承包合同，不可能存在王立志系答辩人公司代理人，其行为是履行职务行为的事实，故要求答辩人承担连带责任缺乏法律依据。第二，收取质约金的收据上并没有答辩人的签章，也未有银行流水证明资金已进入答辩人，故要求答辩人承担返还质约金及其利息的连带责任缺乏事实依据。第三，被答辩人主张因施工图纸变更而增加费用58800元以及基础建设费用160000元，因被答辩人未提供相应证据以及相应费用已含在鉴定中，而不应得到支持。第一，被答辩人虽主张施工图纸变更费用，但并未就此提供相关证据予以证实发生了施工变更以及因此而增加或是减少了费用多少，因此其主张不应得到支持。第二，被答辩人主张应另行支付基础建设费用160000元，首先未提供相应证据予以证实，另即便存在该基础建设费用，也应已包含在《鉴定意见》中的施工劳务总造价中，而不应再重复计算。凯里市房地产事业发展管理局二审时辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、唐仁中认为一审法院认定唐仁中从答辩人处领取劳务费164万元没有事实依据，只领取资金合计129万元是错误的。一审法院根据贵州恩方工程造价司法鉴定所的GZEF(2017)造鉴字第010号司法鉴定意见书中的意见认定的事实，认定有依据，事实很清楚，被答辩人的上诉事实和理由不成立。2、唐仁中认为一审法院认定停工损失共计398366.96元，没有事实和法律依据是错误的。一审法院根据贵州恩方工程造价司法鉴定所的GZEF(2017)造鉴字第010号司法鉴定意见书的意见和答辩人在2015年1月26日下达停工通知，结合本案的实际情况以及唐仁中放任损失的扩大，按6个月计算租金于法有据，合情合理。唐仁中的上诉理由不成立。3、被答辩人认为一审法院认定只由被上诉人王立志返还质约金45万元未支付利息，属于法律错误，应由王立志和湖南湖南佳程建设有限公司承担连带返还责任。一审法院根据唐仁中提供的收据定案的，该收据的主体是王立志，没有湖南湖南佳程建设有限公司盖公章，唐仁中未提供45万元转到湖南湖南佳程建设有限公司账户的证据，根据谁主张谁举证的原则，举证不能，承担不利后果。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项规定，对唐仁中的利息主张从2015年4月21日按人民银行同期同类贷款利率计息，有法律依据，因此，一审法院认定事实和适用法律正确。4、关于图纸费用和基础建设费的问题。唐仁中在本案中没有提交证据证明图纸费用和基础建设费的增加，其诉请得不到法院的支持。一审法院依据《民事证据规定》第二条认定和判决是正确的。5、湖南佳程建设有限公司认为一审法院认定其为诉争工程的承包人与事实不符的问题。本案答辩人与湖南佳程建设有限公司订立两份《投资协议书》和唐仁中提交的《劳务施工承包合同》，一审法院认定投资协议书和劳务施工承包合同无效，但是主体没有发生变化，仍然是诉争工程的承包人。湖南佳程建设有限公司的上诉理由没有法律依据，不成立。一审法院的认定事实正确。6、一审法院认定王立志构成表见代理事实清楚、正确。一审法院从答辩人、两被答辩人提交的《投资协议书》等相关证据，结合王立志在本案诉争工程的职务行为，其行为构成表见代理。湖南佳程建设有限公司的上诉理由不成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二被答辩人的上诉请求及事实和理由均不成立，请二审法院驳回上诉，维持各方当事人的合法权益。本院二审查明事实与一审查明一致。本院二审认为：结合当事人的诉辩意见及一审查明的事实，本院归纳二审争议焦点为：1、对于唐仁中诉求的工程价款及停工损失，湖南佳程建设有限公司应否承担连带责任？2、停工损失应否支持？3、一审法院认定唐仁中从王立志与凯里市房地产事业发展管理局处领取的劳务费究竟是164万元还是129万元？4、一审法院认定看守工人、滞留工人工资是否得当？5、一审法院认定塔机租金及滞纳金是否得当？6、唐仁中交纳的45万元质约金应由谁承担，因未返还45万元质约金所产生的利息是否应予支持？7、因图纸变更额外支出费用58800元、涉案主体工程基础建设费用16万元是否应予支持？关于焦点一，被上诉人凯里市房地产事业发展管理局作为发包方（甲方），上诉人湖南佳程建设有限公司作为承包方（乙方）于2013年12月5日签订《投资协议书》，约定由湖南佳程建设有限公司部分出资模式建设凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目。湖南佳程建设有限公司在乙方一栏加盖公章，王立志在乙方代表一栏签字，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清在“法定代表人”一栏签字。湖南佳程建设有限公司对于该份《投资协议书》真实性予以认可，即说明认可王立志作为“湖南佳程建设有限公司代理人”的身份，同时从湖南佳程建设有限公司同意王立志在该份合同上在公司代表一栏签字行为来看，也向凯里市房地产事业发展管理局宣告王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人有权处理协议中约定建设项目的相关事宜的身份。凯里市房地产事业发展管理局基于认可王立志的身份是代理湖南佳程建设有限公司便与其于2014年7月17日重新签订了《投资协议书》，在主观上来讲并无过错。而于湖南佳程建设有限公司而言，在明知允许王立志代表湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局就“凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目”签订了《投资协议书》的情形下，若终止与王立志之间的代理与被代理关系应及时发函告知凯里市房地产事业发展管理局，但两份协议签订时隔半年时间，湖南佳程建设有限公司并未就任何相关信息告知凯里市房地产事业发展管理局，湖南佳程建设有限公司的行为在凯里市房地产事业发展管理局方看来就是默认王立志继续具有代理权。按照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，并结合前述分析，本院认定王立志的行为构成表见代理。关于湖南佳程建设有限公司提出2014年7月17日的《投资协议书》加盖的湖南佳程建设有限公司印章为王立志私刻，应予鉴定的问题。如前分析，因凯里市房地产事业发展管理局是基于王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人身份与其签订合同，其已经在合理范围内注意审查义务，对于王立志加盖的印章是否属于私刻并不影响表见代理的成立，故本院对于湖南佳程建设有限公司要求鉴定的请求不予同意。王立志与湖南佳程建设有限公司之间于2014年4月18日签订《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》，承包合同的主要内容是将湖南佳程建设有限公司向凯里市房地产事业发展管理局承建的所有工程承包给王立志，王立志按工程总价的0.5%向湖南佳程建设有限公司交纳管理费，并被湖南佳程建设有限公司聘用为项目执行经理。该份证据为唐仁中所提交，湖南佳程建设有限公司认可该份合同的真实性，从合同内容来看，王立志是借用湖南佳程建设有限公司资质承包凯里市鸭塘片区、清平小区廉租房项目，湖南佳程建设有限公司仅收取一定管理费用，王立志、湖南佳程建设有限公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。王立志得到工程后，把与湖南佳程建设有限公司签订的《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》披露给唐仁中，意在表明其与湖南佳程建设有限公司之间的挂靠与被挂靠关系和作为湖南佳程建设有限公司项目经理的身份，且在唐仁中施工活动中湖南佳程建设有限公司也进一步表露其与王立志之间的关系，如2015年8月24日，王立志出具《特别承诺书》承诺承担凯里市清平小区廉租房和鸭塘小区廉租房建设工程施工合同中湖南佳程建设有限公司所有债权债务，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清也在被承诺人处签名，王立志的行为、湖南佳程建设有限公司的行为使得唐仁中有理由相信是在履行与湖南佳程建设有限公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为王立志以湖南佳程建设有限公司名义发生民事行为，王立志与湖南佳程建设有限公司应对外承担连带责任。从另一层面上来讲，唐仁中与王立志之间的交易成果已经物化在建设工程中，与王立志和湖南佳程建设有限公司之间的施工合同也相关，被挂靠人在受领工程款的范围内代挂靠人承担责任也无可厚非。同时参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条对被挂靠人承担连带责任规定来看，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，从而挂靠关系对于被挂靠者即产生一定风险，既然被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利息的权利，而不承担挂靠风险的义务。如前分析，对于唐仁中主张的工程款、损失赔偿，应由王立志与湖南佳程建设有限公司承担连带责任，但由于湖南佳程建设有限公司仅仅收取管理费，其承担责任后有权向王立志追偿。关于焦点二，一方面，凯里市房地产事业发展管理局、湖南佳程建设有限公司于2013年、2014年签订的两份《投资协议书》中因涉及的建设工程为廉租房、公租房，属于使用国有资金投资和国家融资建设的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标，但实际签订该两份《投资协议书》时并未进行招投标，该两份《投资协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定为无效协议。而王立志与唐仁中之间签订的《劳务施工承包合同》因双方均无任何建设工程相关资质，亦违反上述法律规定，也应为无效协议。建设工程施工合同无效，依照《合同法》第五十八条规定，承包人可就发包人拖欠工程款造成的损失，发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失以及发包人过错导致的损失请求赔偿。另一方面，本案从查明的事实来看，涉案工程中途停工，导致唐仁中无法继续开展施工，造成机械停滞，现场施工工人滞留、材料周转等接踵而至，给唐仁中带来不可避免的停工损失，而导致停工的原因是由于王立志、湖南佳程建设有限公司未投入足够资金、欠付工资导致涉案工程无法进行建设。故此，基于前述两方面的原因，现唐仁中因“被迫停工”要求支付停工损失得当。关于焦点三、四、五，基于停工事实的存在，产生损失必不可免，而关于唐仁中主张的停工损失，《GZEF（2017）造鉴字第010号司法鉴定意见书》的鉴定意见作出了相应的认定，但由于该份《鉴定意见书》仅是从证据之一，其证明力大小应由法院综合全案证据进行综合审查认定。关于唐仁中从王立志、凯里市房地产事业发展管理局已领取款项到底是164万元还是129万元的问题。虽然唐仁中在起诉时称已领取164万元，但是从证据上看，仅仅有证据证明唐仁中在2014年8月26日收到王立志支付的50万元、2014年12月20日收到凯里市房地产事业发展管理局支付的5万元、2015年1月19日收到凯里市房地产事业发展管理局支付的4万元、2015年2月16日从凯里市房地产事业发展管理局处领取的70万元，故本院支持唐仁中的上诉理由，认定唐仁中已领取款项为129万元；关于“滞留工人工资”、“塔师工资”、“信号工工资”的问题，《鉴定意见》中按照五个月，每人每月3000元予以计算不符合常理，正常来说，如果工地停工，滞留工人等不可能全部闲散于工地，应积极去找其他事情做活，通常滞留一个月较为符合客观实际，本院对于滞留工人工资、塔师工资、信号工工资均同意按照一个月计算，而唐仁中主张看守及滞留工人有35人，因证人未到庭，对其证明力不予采信。但从客观实际出发，工地停工，工人短时间无法疏散符合建筑业的客观情况，一审酌情按8人计算得当，即滞留工人工资定为28000元（8人）。塔师工人工资5000元（1人），信号工工资3500元（1人）；而对于看守材料工人（按2人）。考虑工程停工，后续有很多材料及设备需要看守，《鉴定意见》中给予五个月处理材料、设备的时间认定看守材料工人工资为30000元合理；而对于塔机租金问题，塔机属于大型设备，移出设备确需时间，但唐仁中在工程停工一个月之后，应及时了解工程有无复工的可能。如果没有，唐仁中应以积极联系出租方解除合同，返还塔机，而不是肆意放任损失的扩大，故予以同意鉴定塔机损失计算到凯里市房地产事业发展管理局下达停工通知之日止较为合理即60000元；因唐仁中并未提交向出租方交纳滞纳金的相关依据，对于该部分损失一审法院不予采信得当。综上，唐仁中应停工所遭受的损失共计390966.96元（停工窝工损失66500元+周转材料损失179292.49元+临建设施损失85174.47元+塔机租金损失60000元）。关于争议焦点六，关于质约金（履约保证金）的返还问题，王立志确出具收条认可收到唐仁中45万元，因本案工程中途停工及合同无效原因，该笔款项应予返还，如前认定本案王立志与湖南佳程建设有限公司对外应承担连带责任的，故对该笔45万元，王立志应与湖南佳程建设有限公司承担连带支付责任。而质约金的性质是保障工程如期如约完成，属于建设工程中履约一部分，现工程停工，应给付不能及时返还质约金被占用的利息损失，故同意该利息按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定从2015年4月21日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。关于焦点七，唐仁中主张因图纸变更额外支出费用58800元、涉案主体工程基础建设费用16万元应予支持的问题，经审查，该两部分费用已包含在劳务造价款里面，GZEF（2017）造鉴字第010号司法鉴定意见书中关于工程劳务价款部分有明确体现，故不予重复计算，对唐仁中该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。故依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初3029号民事判决；二、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付唐仁中劳务造价款125635.80元、质约金45万元、停工损失390966.96元；三、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付唐仁中自2015年4月21日起至王立志、湖南佳程建设有限公司支付完毕劳务造价款、质约金和停工损失为止的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回唐仁中的其余诉讼请求。一审案件受理费30658元，司法鉴定费100000元、保全费5000元、共计135658元，二审案件受理费38568元（湖南佳程建设有限公司交纳的30658元、唐仁中交纳的7910元），共计174226元，由唐仁中负担64226元，王立志、湖南佳程建设有限公司连带负担110000元。唐仁中、湖南佳程建设有限公司、王立志、凯里市房地产事业发展管理局再审期间未提交新证据。本院再审查明事实与本院二审查明事实一致。本院再审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。一、承担本案责任主体《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。被上诉人凯里市房地产事业发展管理局作为发包方（甲方），上诉人湖南佳程建设有限公司作为承包方（乙方）于2013年12月5日签订《投资协议书》，约定由湖南佳程建设有限公司部分出资模式建设凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目。湖南佳程建设有限公司在乙方一栏加盖公章，王立志在乙方代表一栏签字，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清在“法定代表人”一栏签字。湖南佳程建设有限公司对于该份《投资协议书》真实性予以认可，即说明认可王立志作为“湖南佳程建设有限公司代理人”的身份，同时从湖南佳程建设有限公司同意王立志在该份合同上在公司代表一栏签字行为来看，也向凯里市房地产事业发展管理局宣告王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人有权处理协议中约定建设项目的相关事宜的身份。凯里市房地产事业发展管理局基于认可王立志的身份是代理湖南佳程建设有限公司便与其于2014年7月17日重新签订了《投资协议书》，在主观上来讲善意、无过失。而于湖南佳程建设有限公司而言，在明知允许王立志代表湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局就“凯里市鸭塘片区，清平小区廉租房项目”签订了《投资协议书》的情形下，若终止与王立志之间的代理与被代理关系应及时发函告知凯里市房地产事业发展管理局，但两份协议签订时隔半年时间，湖南佳程建设有限公司并未就任何相关信息告知凯里市房地产事业发展管理局，湖南佳程建设有限公司的行为使相对人凯里市房地产事业发展管理局相信行为人具有代理权。王立志的行为构成表见代理。关于湖南佳程建设有限公司提出2014年7月17日的《投资协议书》加盖的湖南佳程建设有限公司印章为王立志私刻，应予鉴定的问题。如前分析，因凯里市房地产事业发展管理局是基于王立志作为湖南佳程建设有限公司代理人身份与其签订合同，其已经在合理范围内注意审查义务，对于王立志加盖的印章是否属于私刻并不影响表见代理的成立，故本院对于湖南佳程建设有限公司要求鉴定的请求不予同意。王立志与湖南佳程建设有限公司之间于2014年4月18日签订《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》，承包合同的主要内容是将湖南佳程建设有限公司向凯里市房地产事业发展管理局承建的所有工程承包给王立志，王立志按工程总价的0.5%向湖南佳程建设有限公司交纳管理费，并被湖南佳程建设有限公司聘用为项目执行经理。该份证据为唐仁中所提交，湖南佳程建设有限公司认可该份合同的真实性，从合同内容来看，王立志是借用湖南佳程建设有限公司资质承包凯里市鸭塘片区、清平小区廉租房项目，湖南佳程建设有限公司仅收取一定管理费用，王立志、湖南佳程建设有限公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。王立志得到工程后，把与湖南佳程建设有限公司签订的《湖南佳程建设有限公司项目责任承包合同》披露给唐仁中，意在表明其与湖南佳程建设有限公司之间的挂靠与被挂靠关系和作为湖南佳程建设有限公司项目经理的身份，且在唐仁中施工活动中湖南佳程建设有限公司也进一步表露其与王立志之间的关系，如2015年8月24日，王立志出具《特别承诺书》承诺承担凯里市清平小区廉租房和鸭塘小区廉租房建设工程施工合同中湖南佳程建设有限公司所有债权债务，湖南佳程建设有限公司法定代表人周建清也在被承诺人处签名，王立志的行为、湖南佳程建设有限公司的行为使得唐仁中有理由相信是在履行与湖南佳程建设有限公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为王立志以湖南佳程建设有限公司名义发生民事行为，王立志与湖南佳程建设有限公司应对外承担连带责任。从另一层面上来讲，唐仁中与王立志之间的交易成果已经物化在建设工程中，与王立志和湖南佳程建设有限公司之间的施工合同也相关，被挂靠人在受领工程款的范围内代挂靠人承担责任也无可厚非。同时参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条对被挂靠人承担连带责任规定来看，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，从而挂靠关系对于被挂靠者即产生一定风险，既然被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利息的权利，而不承担挂靠风险的义务。如前分析，对于唐仁中主张的工程款、损失赔偿，应由王立志与湖南佳程建设有限公司承担连带责任，但由于湖南佳程建设有限公司仅仅收取管理费，其承担责任后有权向王立志追偿。关于凯里市房地产事业发展管理局是否承担连带责任的问题。从各方提交的证据来看，湖南佳程建设有限公司共承建了鸭塘片区2号、3号楼和清平小区廉租房2号、3号、4号、5号、7号、9号楼项目，2015年在凯里市住建局的牵头下，亦是对鸭塘片区和清平小区上述楼房主体工程的工程量进行统计，经各方统计，金额合计837万元，而凯里市房地产事业发展管理局共计支付973万元；唐仁中仅承建清平小区廉租房中3号、5号楼，经鉴定，劳务造价为1730635.80元，金额少于973万元，因此，房产局是否欠付工程款的举证责任由唐仁中承担，庭审结束前，唐仁中未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。唐仁中主张凯里市房地产事业发展管理局欠付工程款，应在欠付工程款范围内承担责任理由不能成立。二、《投资协议书》、《劳务施工承包合同》效力《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”凯里市房地产事业发展管理局、湖南佳程建设有限公司于2013年、2014年签订的两份《投资协议书》中因涉及的建设工程为廉租房、公租房，依照上述规定，应当进行招标。本案涉案工程未经过招标投标，违反了法律的强制性规定，故《投资协议书》无效。王立志与唐仁中之间签订的合同，在“工程承包方式”中合同双方明确约定，“劳务大清包，包模板、木方材料摊销，周转架管扣件；包相关机械设施，操作工作及辅助耗材；包质量、安全文明施工；包工期；按建筑面积包干方式。”，故王立志与唐仁中签定的《劳务施工承包合同》名为《劳务施工承包合同》，实为唐仁中进行工程建设，王立志支付工程价款的建设工程合同。因双方均无任何建设工程相关资质，违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的规定，也应为无效合同。三、《鉴定意见书》能否作为本案认定依据的问题：本案一审法院将当事人争议的事项所涉及的款项全部纳入鉴定范围不当。其中部分款项属于法院依据案件事实综合全案证据进行综合审查认定。故唐仁中要求完全按照鉴定机构的结论对其损失予以支持理由不能成立。四、唐仁中领取工程款数额问题：关于唐仁中从王立志、凯里市房地产事业发展管理局已领取款项到底是164万元还是129万元的问题。虽然唐仁中在起诉时称已领取164万元，但是从证据上看，仅仅有证据证明唐仁中在2014年8月26日收到王立志支付的50万元、2014年12月20日收到凯里市房地产事业发展管理局支付的5万元、2015年1月19日收到凯里市房地产事业发展管理局支付的4万元、2015年2月16日从凯里市房地产事业发展管理局处领取的70万元，故本院支持唐仁中的上诉理由，认定唐仁中已领取款项为129万元。五、唐仁中各项诉讼请求是否应予支持时间点：唐仁中在2013年12月湖南佳程建设有限公司与凯里市房地产事业发展管理局签订《投资协议书》之前已进驻涉案工程场地，同年8月，唐仁中的工地停工。凯里市政府于2015年1月组织唐仁中、张固军、王立志等人对清平小区2、3、4、5、7、9栋楼房和鸭塘小区廉租房主体工程的已完工程量进行验收。2015年1月26日，凯里市房地产事业发展管理局向湖南佳程建设有限公司送达《解除合同通知书》。解除合同的前提是该合同合法有效，故在合同无效情形下唐仁中诉请解除《劳务施工承包合同》没有法律依据，本院依法不予支持。建设工程施工合同无效，依照《合同法》第五十八条规定，承包人可就发包人拖欠工程款造成的损失，发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失以及发包人过错导致的损失请求赔偿。另一方面，本案从查明的事实来看，涉案工程中途停工，导致唐仁中无法继续开展施工，造成机械停滞，现场施工工人滞留、材料周转等接踵而至，给唐仁中带来不可避免的停工损失，而导致停工的原因是由于王立志、湖南佳程建设有限公司未投入足够资金、欠付工资导致涉案工程无法进行建设。故此，基于前述两方面的原因，现唐仁中因“被迫停工”要求支付停工损失得当。对唐仁中诉请的其余各项诉请认定如下：1、欠付工程价款问题：鉴定机构根据双方合同约定评估本案工程价款为劳务造价款总额1730635.80元，各方均无异议，总工程价款减去唐仁中已经领取的工程款129万元（2014年8月26日收到王立志支付50万元、2014年12月20日收到凯里市房地产事业发展管理局支付5万元、2015年1月19日收到凯里市房地产事业发展管理局支付的4万元、2015年2月16日从凯里市房地产事业发展管理局处领取的70万元，唐仁中已领取款项为129万元），剩余工程价款应为440635.80元，故欠付唐仁中劳务价款应为440635.80元。本院二审认定欠付工程价款为125635.80元错误，应予纠正。2、关于“滞留工人工资”、“塔师工资”、“信号工工资”的问题，《鉴定意见》中按照五个月，每人每月3000元予以计算不符合常理，正常来说，如果工地停工，滞留工人等不可能全部闲散于工地，应积极去找其他事情做活，通常滞留一个月较为符合客观实际，本院对于滞留工人工资、塔师工资、信号工工资均同意按照一个月计算，而唐仁中主张看守及滞留工人有35人，因证人未到庭，对其证明力不予采信。但从客观实际出发，工地停工，工人短时间无法疏散符合建筑业的客观情况，一审酌情按8人计算得当，即滞留工人工资定为28000元（8人）。塔师工人工资5000元（1人），信号工工资3500元（1人）；而对于看守材料工人（按2人）。考虑工程停工，后续有很多材料及设备需要看守，《鉴定意见》中给予五个月处理材料、设备的时间认定看守材料工人工资为30000元合理；而对于塔机租金问题，塔机属于大型设备，移出设备确需时间，但唐仁中在工程停工一个月之后，应及时了解工程有无复工的可能。如果没有，唐仁中应以积极联系出租方解除合同，返还塔机，而不是肆意放任损失的扩大。塔机损失计算到凯里市房地产事业发展管理局下达停工通知之日止较为合理即60000元；因唐仁中并未提交向出租方交纳滞纳金的相关依据，对于该部分损失一审法院不予采信得当。周转材料损失、临建设施损失鉴定机构鉴定合理得当，本院予以认可。综上，唐仁中应停工所遭受的损失共计390966.96元（停工窝工损失66500元+周转材料损失179292.49元+临建设施损失85174.47元+塔机租金损失60000元）。3、关于质约金（履约保证金）的返还问题，王立志确出具收条认可收到唐仁中45万元，因本案工程中途停工及合同无效原因，该笔款项应予返还，如前认定本案王立志与湖南佳程建设有限公司对外应承担连带责任的，故对该笔45万元，王立志应与湖南佳程建设有限公司承担连带支付责任。而质约金的性质是保障工程如期如约完成，属于建设工程中履约一部分，现工程停工，应给付不能及时返还质约金被占用的利息损失，故同意该利息按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定从2015年4月21日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。4、图纸变更额外支出费用58800元、涉案主体工程基础建设费用16万元应予支持的问题，经审查，该两部分费用已包含在劳务造价款里面，GZEF（2017）造鉴字第010号司法鉴定意见书中关于工程劳务价款部分有明确体现，故不予重复计算，对唐仁中该上诉理由不予支持。综上所述，二审对于剩余工程价款认定错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。故依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第六十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院作出的（2016）黔2601民初3029号民事判决和本院（2018）黔26民终1990号民事判决；二、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付唐仁中劳务造价款440635.80元、质约金45万元、停工损失390966.96元；三、判决王立志、湖南佳程建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付唐仁中自2015年4月21日起至王立志、湖南佳程建设有限公司支付完毕劳务造价款、质约金和停工损失为止的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回唐仁中的其余诉讼请求。一审案件受理费（30658元）、司法鉴定费（100000元）、保全费（5000元）合计135658元，二审案件受理费38568元（湖南佳程建设有限公司交纳的30658元、唐仁中交纳的7910元），共计174226元，由唐仁中负担34226元，王立志、湖南佳程建设有限公司连带负担140000元。本判决为终审判决。审判长  李邦华审判员  谢文英审判员  周劲松二〇一九年九月二十日书记员  梁静茹