广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1969号上诉人（原审原告）：刘涛，男，1974年7月22日出生，汉族，身份证住址：湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：孙智兰，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海方正科技多层电路版有限公司，住所地：珠海市斗门区乾务镇珠峰大道3209号4栋（QTA厂房），统一社会信用代码：914404006174901500。法定代表人：吴建英，总裁。委托诉讼代理人：高兰，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊杰，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。上诉人刘涛因与被上诉人珠海方正科技多层电路版有限公司（以下简称方正公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求刘涛向一审法院起诉请求：1.方正公司向刘涛支付赔偿金282168元；2.方正公司向刘涛支付周六加班工资98380元、平时加班工资42771元；3.方正公司向刘涛支付克扣的2018年9月份工资4283.54元。一审法院查明的事实一、刘涛入职时间：2003年2月。二、劳动合同签订情况：2013年2月13日，刘涛和方正公司签订了无固定期限劳动合同。三、劳动合同约定的工作岗位：技术/管理类。从入职到离职，刘涛先后担任研发部工程师、工艺部工程师、制造部高级主管、制造一部副经理、厂办总经理助理、新厂筹建部资深工程师等职。四、劳动合同对加班工资的约定：《劳动合同书》第十条约定：乙方（指刘涛）只有在依照《方正PCB考勤管理制度》进行的加班，方可获得加班工资，加班工资计算基数应依照本合同规定之正常工作时间工资计算。方正公司《考勤管理制度》第7.3.2条规定：员工因工作需要可申请加班，加班申请中要写明加班时间段、加班事由等，OT1和OT2加班申请需部门负责人审批通过后生效，任何人员的法定假日加班需经工厂负责人批准后生效。《考勤管理制度》等规章制度经方正公司职代会表决通过，方正公司还对员工进行了相关培训。五、刘涛加班情况：刘涛主张其每周六均需加班，平时也有加班，因此要求方正公司支付2017年、2018年周六加班工资98380元和平时加班工资42771元。为此，刘涛提交了2015年8月至2018年9月的“考勤打卡记录”，但该考勤打卡记录没有单位盖章，没有人员签名，也没有考勤对象的姓名。方正公司否认刘涛周六加班和平时加班的事实。方正公司向一审法院提交了2017年3月至2018年9月的《考勤汇总表》，考勤汇总表记载了员工出勤时数、早退、迟到、旷工、加班时间、请假等情况，有员工的签名确认。除2018年9月的《考勤汇总表》外，刘涛在其余汇总表上签名。《考勤汇总表》显示，刘涛没有加班。六、刘涛工资构成：正常工作时间工资+绩效工资+岗位工资。七、劳动合同解除时间：2018年9月27日。八、劳动合同解除原因：庭审时，刘涛代理人称刘涛因为长时间超负荷工作，且在工作多年之后没有很好的上升空间，方正公司又招了新员工顶替刘涛，刘涛因此要求方正公司支付加班工资及补偿，遭到拒绝后被迫辞职。2018年9月26日，刘涛向方正公司提交了一份《解除劳动合同之通知》，内容为：“本人于2018年9月4日通过电子邮件的方式向公司提出了支付加班费、补缴社保等申请，公司回复需要核实本人是否存在加班但拒绝按照本人实际工资补缴社保。但至今，公司均未就本人的支付加班费申请给予明确答复。公司在未就本人申请给予答复的情况下，也未同本人协商或经本人同意调整工作岗位的情况下，就本人现有的工作岗位招聘了新的员工。且本人是被新来的人员告知，其是接替本人工作岗位的。且公司自新建厂以来，要求公司员工每个星期六上午必须到公司上班，但公司却未向包括本人在内的员工支付加班费。公司拒绝支付星期六加班费的行为，显然属于违法行为。本人认为公司拒绝向本人支付加班费、依法补缴社保以及公司在未经本人同意的情况就本人岗位招聘新员工等行为严重侵害了本人的合法权益，本人迫于无奈依法向公司申请解除劳动合同。本人于2018年9月27日9：00交接。”2018年9月30日，方正公司向刘涛发出《关于〈解除劳动合同之通知〉的答复》，主要内容有：1.公司已经依法缴纳社保；2.公司未拖欠刘涛工资，刘涛所述加班事实不存在，也未经公司审批；3.关于新招聘的员工，公司是在刘涛2018年8月5日微信向上级王锋提出离职后才启动招聘的，不存在刘涛所述新招聘员工告知接替工作岗位的情况。答复最后说：“如你方执意不来上班，我公司将按辞职处理。”2018年9月27日后，刘涛未再上班。2018年10月17日，方正公司方正发出一份《解除劳动合同通知书》，内容为：“刘涛同志：您于2018年9月27日至今未回公司上班，且没有提供任何请假或病假单，根据公司2018年9月29日邮寄给您的‘关于解除劳动合同之通知的回复’及公司管理制度规定，即日起解除双方劳动合同关系，请您收到通知后三天内到公司人力资源部办理离职交接手续。”2018年11月13日，刘涛办理了离职交接手续。九、社会保险费缴纳情况：方正公司为刘涛缴纳了2003年3月至2018年9月的社会保险费，但保险费没有按刘涛实际工资足额缴纳。十、刘涛离职前十二个月平均工资：11757元/月，对此刘涛和方正公司均予认可。十一、刘涛2018年9月工资发放情况：根据刘涛提交的工资明细表，2018年3月至7月，刘涛每月应发工资为12340元，其中绩效工资2468元。方正公司主张刘涛2018年9月实际出勤天数为15.5天，有旷工。2018年9月刘涛实发工资6946.25元，应发工资8056.46元，刘涛因此要求方正公司支付2018年9月工资差额4283.54元。方正公司认可未向刘涛支付2018年9月绩效工资2040.23元，同意支付。十二、仲裁请求：2018年11月8日，刘涛向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求方正公司支付：1.赔偿金282168元；2.2017年至2018年周六加班工资98380元、平时加班工资42771元；3.2018年9月工资4283.54元。十三、仲裁结果：2019年1月30日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2018]1730号仲裁裁决：1.方正公司于裁决生效之日起三日内向刘涛支付2018年9月工资差额2468元；2.驳回刘涛的其他仲裁请求。刘涛不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。一审裁决结果及理由一审法院认为，刘涛和方正公司签订了书面劳动合同，存在劳动合同关系，双方均应严格按照合同的约定和法律的规定，行使权利、履行义务。对刘涛的各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、周六和平时延长时间加班工资。刘涛主张其周六均需上班，平时也有加班，因此要求方正公司支付相应的加班工资。为此刘涛提交了一份“考勤打卡记录”和珠海公证处的《公证书》以证明自己的主张。但“考勤打卡记录”没有单位盖章，没有工作人员签名，甚至没有考勤对象姓名，无法确定是对刘涛的上班考勤。而《公证书》的主要内容是刘涛和主管领导、同事之间工作交流的邮件往来，无法直接证明刘涛存在加班的事实及加班时间。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据该规定，劳动者加班，应当是受用人单位安排，用人单位才需支付加班工资。如果劳动者因自身原因，对于本来能够在工作时间内完成的工作但未能完成，而主动在工作时间外加班的，用人单位没有支付加班工资的义务。方正公司《考勤管理制度》规定，员工因工作需要可申请加班，加班申请需部门负责人审批通过后生效，任何人员的法定假日加班需经工厂负责人批准后生效。该《考勤管理制度》经过职工代表大会民主程序制定，对刘涛和方正公司双方均有约束力。刘涛没有提交加班申请表证明其申请过加班，而且，刘涛在每月《考勤汇总表》上签名，确认不存在加班的事实。因此，刘涛要求方正公司支付周六和平时延长工作时间加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、解除劳动合同赔偿金。刘涛于2018年9月26日向方正公司发出《解除劳动合同之通知》，主动辞职。其辞职理由有三：1.方正公司未向刘涛支付加班费；2.方正公司未依法补缴社会保险费；3.方正公司未经刘涛同意就刘涛工作岗位招聘新员工。刘涛列出的3条理由，第1条如前所述并不成立。第3条，不是法定规定的劳动者可以解除劳动合同的条件。招聘新员工是用人单位的用工自主权。关于第2条，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第二款规定：劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。方正公司已经为刘涛缴纳社会保险费，刘涛主张方正公司未按其实际工资足额缴纳，解除双方的劳动合同，根据上述规定，理由并不成立。综上，刘涛解除与方正公司的劳动合同，没有合法依据。刘涛主动提出解除劳动合同，而不是方正公司违法解除劳动合同。因此，刘涛要求方正公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。三、2018年9月工资差额。方正公司向刘涛支付了2018年9月实发工资6946.25元，应发工资8056.46元。方正公司主张2018年9月刘涛旷工32小时，并提交了当月《考勤汇总表》予以证明。但该《考勤汇总表》没有刘涛的签名确认，因此一审法院不予采信。一审法院采信刘涛的说法，刘涛工作至2018年9月27日止。根据刘涛离职前的工作岗位，正常出勤时刘涛每月应发工资为12340元。2018年9月，刘涛工作至9月27日，故其应发工资为12340元÷30天×27天=11106元。方正公司已经向刘涛支付应发工资8056.46元，故应支付2018年9月工资差额3049.54元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，一审法院作出如下判决：一、方正公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘涛支付2018年9月工资差额3049.54元；二、驳回刘涛其他诉讼请求。如果方正公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由刘涛负担。当事人上诉及答辩情况刘涛上诉请求：1.依法撤销一审判决的第二项，改判支持刘涛的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由方正公司全部承担。事实与理由：一、一审法院认为刘涛提交的证据无法直接证明存在加班的事实是错误的，二审法院应当予以纠正。1.刘涛提交原始的电子考勤记录，与刘涛的直接领导王锋的微信聊天记录及与同事之间在非正常工作时间和周末时间往来的工作电子邮件，且该类电子证据经过公证，均可以证实刘涛在平日及周末有被安排加班的事实。一审法院在审理过程中当庭询问方正公司王锋的职务，方正公司明确表示是刘涛所在部门的直接领导。原始的电子考勤打卡记录可以证实：刘涛2017年周六上班有打卡记录的共计19个小时，2018年周六上班有打卡记录的共计26.5个小时。2018年8月25日周六加班4小时。电子邮件可以证实：在2018年8月24日星期五晚刘涛的部门领导王锋给包括刘涛在内的部门员工，发电子邮件安排周末的工作，与原始电子考勤打卡记录相互印证证明周末当日2018年8月25日星期六刘涛加班4小时的事实。与部门领导王锋微信聊天记录可以证实：2018年1月6日周六，2017年4月23日周日，2018年4月29日凌晨2点，刘涛仍然与部门领导在沟通工作。刘涛已经尽其所能地提供足以证明加班的事实，一审法院未能采纳刘涛提交的各类证据，也不能公平合理地分配举证责任从而做出错误的判决。2.刘涛提交的原始电子考勤记录是直接从电脑上输入刘涛姓名、密码登陆方正公司的内部系统软件，从考勤窗口栏下载之后打印出来的，因此不会显示刘涛的姓名。而刘涛为了确保考勤记录的真实与完整性，也未对记录做任何的增添，包括添加姓名、岗位此类信息。而且，方正公司对于刘涛这一职级的员工，惯例是无论是否有加班均不计加班，刘涛只需要打正常上下班的卡，对于超出正常工作时间的考勤是不计加班。方正公司当然不会对加班的考勤进行盖章确认。一审法院仅以形式上没有盖章确认以及没有刘涛的姓名就全盘否认证据效力，属于对法律的机械运用，与客观事实不符，无法做出公正的认定。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”而刘涛也提供了考勤打卡记录，方正公司当庭也表示考勤有打卡，可以证明方正公司掌握考勤打卡记录并保存在方正公司处。在刘涛有证据证明加班事实的前提下，且方正公司完全有能力提供考勤打卡记录，完全可以提供证据予以反驳，一审法院也据此可以查清是否有加班事实，但一审法院只是当庭询问方正公司为何不提供考勤打卡记录的问题，并未要求方正公司提供，对此不予提供的后果一审法院却未予将其认定由方正公司承担，反而认为刘涛主张的加班缺乏事实依据，对此认定是草率的，做出的判决自然无法令人信服。一审法院机械理解法律规定从而做出有违公平公正的法律精神，该判决不应得到二审法院的支持。4.方正公司提交的《考勤汇总表》不是原始的考勤记录，对于汇总表记录的应出勤时数，实际出勤时数等内容均由其制作并打印，这份证据才是经过人为的操作修改，不能客观真实体现刘涛实际的上班时间，不能作为认定刘涛是否有加班的依据使用。刘涛为了领取工资不得已才按照方正公司的要求在考勤汇总表上签名，关于该理由在一审庭审时已做解释。另外，2017年1月、2017年2月、2017年3月考勤汇总表中刘涛签名一栏均不是本人亲笔签名，刘涛在发表质证意见时已做说明，一审法院也未予仔细分析就直接认定所有汇总表的效力，从而做出不公认定，实难得到刘涛认同。二、本案并无证据证明刘涛的加班是因为刘涛自身原因而主动加班，一审法院在无证据证明的情况下做出该认定没有事实依据，应予以纠正。三、一审法院对于加班审批的认定也是错误的。1.即便刘涛加班未有方正公司的审批，但对于安排加班是否还需要申请审批，方正公司的制度并未做出明确规定。方正公司的规章制度只针对员工因工作需要可申请加班，并未规定被安排加班也需要员工自己提交申请。2.加班审批制度并不能成为方正公司据此对抗加班制度的依据。根据《劳动法》四十四条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，劳动者取得加班费前提，是有证据证明是用人单位安排的。此时，即便没有加班审批记录，也应当按照法律规定支付加班费。本案中，刘涛所提供的原始考勤打卡记录等一系列证据足以证明其所主张的加班事实。3.加班审批制度的目的，是为了防止劳动者在非工作时间擅自加班并索取加班费，作为用人单位不能以未经过审批为由而拒绝支付正常加班而产生的加班费用。即便加班要审批，但刘涛的加班都是因工作需要被安排而不是擅自加班索取加班费的情形，属于正当合理的加班，方正公司拒绝支付缺乏法律依据。综上，恳请二审法院本着公平原则，改判支持刘涛的诉讼请求，以维护刘涛合法权益。方正公司答辩如下：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。刘涛的上诉理由不能成立，理由如下：1.关于刘涛提出的请求支付赔偿金的请求，没有事实和法律依据，因为本案刘涛是在2018年9月26日向方正公司发出了《解除劳动合同通知书》，公司并没有主动通知刘涛解除劳动合同，而是刘涛提出辞职，其辞职的理由是认为没有支付加班费和没有依法补缴社保，根据省高院和省仲裁委的指导意见第24条的规定，本案中方正公司已经为刘涛缴纳了社会保险，刘涛以该理由提出解除劳动合同没有法律依据。2.关于加班费，刘涛的上诉理由同样不能成立。方正公司关于加班有员工的考勤制度，根据该制度如果需要加班要提前申请，公司审批过后才能加班，刘涛是公司的老员工，很清楚该项制度，但是刘涛并未提出过加班申请，该事实在仲裁中已经查明。在仲裁和一审阶段，方正公司都提交了有刘涛亲笔签名的2017年1月-2018年9月的考勤表，该考勤表不是只针对刘涛，还有公司的其他员工，考勤表是公司为了确认员工是否旷工和加班而制作的，是以经员工确认的考勤表计算加班的，在有刘涛签字的考勤表中，刘涛均确认其加班数为零，所以刘涛主张的加班事实不存在。仲裁裁决书第5页中关于事实的认定中载明，刘涛对于该考勤表的真实性、合法性和关联性均予认可，刘涛对该份考勤表的证据的效力是认可的。3.刘涛认为考勤表中的签名一栏均不是其本人签名，在仲裁中刘涛也主张过，仲裁员询问刘涛是否申请笔迹鉴定，刘涛表示不申请。在本案一审阶段，刘涛同样提出异议，但同样没有申请笔迹鉴定，所以一审法院采纳该考勤表的证据的效力符合事实和法律的规定。综上，方正公司认为刘涛主张的加班和违法解除劳动合同的请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审裁判结果及理由经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是:方正公司是否应当支付加班费；刘涛是否被迫辞职。关于方正公司是否应当支付加班费的问题。方正公司《考勤管理制度》规定，员工因工作需要可申请加班，加班申请需部门负责人审批通过后生效，任何人员的法定假日加班需经工厂负责人批准后生效。刘涛主张不是其主动申请加班而是公司安排其加班，但刘涛提交的《公证书》主要内容是刘涛和主管领导、同事之间工作交流的邮件往来，无法直接证明公司主管领导安排刘涛回公司加班的事实及具体加班时间。而且，刘涛在每月《考勤汇总表》上签名，确认不存在加班的事实，故即使刘涛确实存在工作时间外继续工作的情况，也应当视为其主动自愿加班。因此，刘涛要求方正公司支付周六和平时延长工作时间加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持正确。关于刘涛是否因方正公司拖欠其加班费及未缴社会保险费、招聘新员工而被迫辞职。其一，如上所述，方正公司不存在拖欠加班费的情形；其二，方正公司已经为刘涛缴纳社会保险费，刘涛主张因方正公司未按其实际工资足额缴纳，故解除双方的劳动合同，根据相关规定，该理由不符合劳动者可以提出解除劳动合同的情形；其三，方正公司招聘新员工是行使用工自主权，没有损害刘涛的合法权利。故刘涛主张其系被迫辞职的三个理由均不符合法律规定劳动者可以解除劳动合同的情形，其请求方正公司支付赔偿金本院不予支持。综上所述，刘涛的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘涛负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年九月十六日书记员  杨兆林