黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7415号上诉人（原审原告）：牡丹江市鹏大工程运输有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区温春镇卡路村卡路小学西100米处。法定代表人：白成鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海涛，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：哈尔滨新海都国际温泉旅游度假有限公司，住所地哈尔滨市香坊区幸福镇振兴村1栋。法定代表人：魏晓晴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王辉，黑龙江元辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。上诉人牡丹江市鹏大工程运输有限公司（以下简称鹏大公司）因与被上诉人哈尔滨新海都国际温泉旅游度假有限公司（以下简称新海都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏大公司的委托诉讼代理人刘海涛到庭参加诉讼，被上诉人新海都公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鹏大公司上诉请求：撤销一审判决，判令新海都公司给付工程款1,929,537.61元，给付违约金339,997.62元。事实和理由：一审判决认定事实错误，鹏大公司举示的证据二证明的是双方当事人在2017年8月末之前完成的施工总价为1,971,868.13元，不是至同年11月24日的全部工程款，其次，鹏大公司举示的证据三加盖有新海都公司聘请的监理单位印章及监理公司工程师印章和签名，并且有新海都公司项目负责人的签字，可以证明鹏大公司的施工工程量，结合合同约定的计价方式，可以证明新海都公司尚欠鹏大公司工程款1,374,806.27元。新海都公司提交书面答辩称：新海都公司一审期间未认可鹏大公司举示的证据二真实性，只是对双方审核的工程款予以确认。鹏大公司举示的证据三，没有加盖新海都公章，内容有涂改，新海都公司不认可该组证据的真实性，该组证据不能证明鹏大公司在2017年9月至11月是否施工。司法鉴定应该当事人自行主张，法院无权强制要求，也不需要单独释明，鹏大公司的上诉理由不能成立。鹏大公司主张的违约金没有法律依据。请求驳回鹏大公司的上诉请求。鹏大公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人签订的“前广场工程施工协议”；2.判令新海都公司立即给付工程款1,929,537.61元，给付违约金339,997.62元，合计2,269,535.23元。一审判决认定的事实：2017年8月5日，双方当事人签定了《前广场工程施工协议》，约定新海都公司将新海都国际温泉旅游城前广场的道路、园林绿化、景观等室外工程承包给鹏大公司施工，承包方式为包工包料，工程按施工图及现场签证定额结算。土方工程固定单价按每立方米13元计算，付款方式为按月形象进度付款，不得拖延应支付的工程款，否则按日千分之0.5支付违约金。合同签订后，鹏大公司于同年8月15日进驻现场施工至同年11月24日，当时工程并未施工完毕，新海都公司告知鹏大公司双方解除施工合同。后鹏大公司将尚欠工程款报送新海都公司标明已施工工程投标总价款为1，971，868.13元，新海都公司审核确认鹏大公司施工价款1，237，737.14元并于2018年2月10日向原告支付工程款618,868.70元。尚欠工程款618,868.70元。一审法院认为，因双方签订的施工协议鹏大公司的经营资质已超出其经营范围，故双方签订协议的部分内容为无效，双方应以实际发生鹏大公司完成的工程量为结算工程款的依据。关于鹏大公司主张的超出审核以外的工程量工程款，因鹏大公司未能提供确实充分的证据，且未能申请司法鉴定予以确认其实际完成的确切工程量，一审法院不予支持。鹏大公司主张解除双方签定的《前广场工程施工协议》，新海都公司亦同意解除，应解除双方所签协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条之规定，判决：一、解除牡丹江市鹏大工程运输有限公司与哈尔滨新海都国际温泉旅游度假有限公司于2018年8月5日所签订的《前广场工程施工协议》；二、哈尔滨新海都国际温泉旅游度假有限公司于本判决生效之日起十日内给付牡丹江市鹏大工程运输有限公司工程款618868.70元；三、驳回牡丹江市鹏大工程运输有限公司的其他诉讼请求。本院确认一审判决认定的事实。另查明，对鹏大公司已完成的工程量及工程造价扣除双方已完成结算部分1,237,737.14元，鹏大公司举示12份有新海都公司相关人员签字的现场签证及工程联系函，上述签证、工程联系函施工范围有新海都新建南广场未结算部分、消防水沟二次运土、变压器基础、消防水沟、6号电站水井、前门庭埋设直径1000mm混凝土管通向道观、二次挖运土方、建筑垃圾外运、厂区排水管线、厂区消防水沟、A侧土方挖运、主体B面清残土，上述工程鹏大公司单方作出工程造价总计为1,374,806.27元，一审期间鹏大公司已作为证据向法庭举示，新海都公司对证据并不认可，以没有加盖新海都公司公章并多处涂改为由否认上述证据的真实性。经核实，鹏大公司举示的确认单现场签证有新海都公司项目总指挥刘培玉、新海都公司水电总工程师张肇宝、监理单位于洋、曹旭、祝增文、新海都公司总工程师初丛彬分别或单独签证确认。膨大公司依据确认单、签证、工程联系函并出具工程造价报告，新海都公司没有依照合同约定与鹏大公司对上述施工工程造价进行审核确定，二审审理期间又明确拒绝对鹏大公司举示的证据记载的工程量、工程造价启动司法鉴定。鹏大公司于2017年11月已撤出施工现场。本院认为，2017年8月5日，鹏大公司与新海都公司签定的《前广场工程施工协议》为双方当事人真实意思表示，施工内容主要是广场的道路、停车场、园林绿化景观等室外工程，依照鹏大公司营业执照许可的经营范围，并未超出经营范围，因此，鹏大公司不属没有资质施工单位，故双方签订的《前广场工程施工协议》有效。双方均应依照协议约定全面履行。双方在履行协议过程中，新海都公司单方提出不再同意鹏大公司继续履行协议、继续施工，鹏大公司同意并已实际推出施工场地，一审判决解除双方的协议符合法律规定。对鹏大公司已完成的工程量及工程造价扣除双方已完成结算部分1,37,737.14元，鹏达公司举示12份有监理公司、新海都公司相关人员签字的现场签证及工程联系函，上述签证施工范围有新海都新建南广场未结算部分、消防水沟二次运土、变压器基础、消防水沟、6号电站水井、前门庭埋设直径1000mm混凝土管通向道观、二次挖运土方、建筑垃圾外运、厂区排水管线、厂区消防水沟、A侧土方挖运、主体B面清残土，上述施工内容造价鹏大公司单方作出为1,374,806.27元。一审期间鹏达公司已作为证据向法庭举示，新海都公司对证据并不认可，以没有加盖新海都公司公章并多处涂改为由否认上述证据的真实性。经查，鹏大公司举示的确认单现场签证有新海都公司项目总指挥刘培玉、新海都公司水电总工程师张肇宝、监理单位于洋、曹旭、祝增文、新海都公司总工程师初丛彬分别或单独签证确认。确认单、签证、工程联系函的真实性本院予以采信。鹏大公司依据确认单、签证、工程联系函并出具工程造价报告，作为发包方新海都公司应依照合同约定与鹏大公司进行审核确定工程造价，新海都公司不履行合同义务，二审审理期间又明确拒绝对鹏大公司举示的证据记载的工程量、工程造价启动司法鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，新海都应承担对其不利后果。本院采信鹏大公司举示的该组证据，确认鹏大公司主张的工程造价为1,374,806.27元。关于鹏大公司主张的违约金，因鹏大公司并未明确违约金的计算方式、起始时间，考虑双方协议已终止履行，对鹏大公司主张的违约金可依照法律规定依照中国人民银行同期贷款利率自鹏大公司2017年11月已撤出施工现场后计算。鉴于鹏大公司起诉状中主张的工程款总额低于诉讼中核算出的数额，本院按照鹏大公司起诉状中请求的数额支持。综上，鹏大公司上诉请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初3419号民事判决书第一、二项，撤销第三项；二、被上诉人哈尔滨新海都国际温泉旅游度假有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人牡丹江市鹏大工程运输有限公司工程款1,310,668.9元；三、被上诉人哈尔滨新海都国际温泉旅游度假有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人牡丹江市鹏大工程运输有限公司拖欠工程款利息，以1,929,537.61为基数，自2017年12月1日起至实际给付完毕时止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回上诉人牡丹江市鹏大工程运输有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,478元，二审案件受理费9828元，由被上诉人哈尔滨新海都国际温泉旅游度假有限公司负担20,956元，由上诉人牡丹江市鹏大工程运输有限公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯二〇一九年九月二十五日法官助理胡渤书记员周小倩