江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2244号上诉人（原审被告）九江长运运业股份有限公司，住所地九江市濂溪区浔南大道97号。统一社会信用代码：91360400669767414L。法定代表人：甘冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冀华，江西擎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钢，江西擎天律师事务所律师。上诉人（原审被告）江西省剑杰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区溪丰街办南屏居中州街。统一社会信用代码：913611227542090623。法定代表人：潘剑斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱永东，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）庄国清，男，1986年12月17日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：肖麟，江西仰景律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓萍，江西仰景律师事务所律师。原审第三人石磊，男，汉族，1963年06月22日出生，住九江市（现在江西省豫章监狱服刑）。委托诉讼代理人：应光华，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。上诉人九江长运运业股份有限公司、江西省剑杰建设工程有限公司与被上诉人庄国清，原审第三人石磊建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九江长运运业股份有限公司上诉请求:判令撤销原审法院判决，改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人庄国清不是案涉工程的实际施工人；一审判令上诉人对被上诉人庄国清诉请工程款承担连带清偿责任不妥且属于超出当事人诉请；上诉人对涉案工程已超额支付工程款，不应继续对被上诉人承担责任。上诉人江西省剑杰建设工程有限公司上诉请求：判令撤销原审判决，改判上诉人无需承担判决书所确定的580531.36元工程款；被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由：原审认定庄国清为实际施工人事实不清，证据不足；本案被上诉人和石磊之间属于借款法律关系；被上诉人的起诉已经超过了法定诉讼时效期限。被上诉人庄国清答辩称，本案两上诉人没有否认石磊的总包人的身份，亦没有证据否认庄国清的实际施工人的身份；两上诉人没有委派施工员进行结算，被上诉人的工程由现场施工员的核算，并得到石磊的女儿石茹的认可，石茹的签字是得到了石磊的授权，所以该份结算清单是本案的定案依据。被上诉人追索工程款多次向湖口政府反映，该情况已得到政府专案组的认可。故请求二审依法维持一审判决。原审第三人石磊答辩称，一审判决结果均是在庭审中查明的事实，所以一审判决的结果符合法律规定，依法请求二审法院驳回两上诉人的诉请。原审查明并确认的事实认定如下：2011年，第三人石磊挂靠被告剑杰公司并以被告剑杰公司的名义与被告长运公司签订《协议书》，承建了被告长运公司发包的湖口县新汽车站工程项目。2011年8月7日，第三人石磊以湖口新汽车站项目部（甲方）的名义与原告庄国清（乙方）签订《承包工程施工协议》，将上述工程中的“外墙石材干挂安装”工程违法分包给了原告。但是，鉴于“原合同石材是甲供，现甲方提出由乙方提供石材”，故双方签订《湖口县新汽车站外墙石材干挂合同补充协议书》（附实心线条及异形板计算价格表）。原告按上述协议及其补充协议的约定施工完成“外墙石材干挂安装”工程后，制作了《湖口新汽车站石材干挂结算书》（施工及材料费合计2,290,531.36元），第三人石磊委派的施工员陈小水、技术负责人柯求水及石磊委托的其女儿石茹在该结算书中的汇总部分及工程量计算表中签名确认属实。原告诉称，涉案工程于2011年12月即已实际交付使用；而截至2013年，第三人仅向其支付工程款共171万元，尚欠工程款580,531.36元至今未付。另查明，2015年1月，石磊因涉嫌犯串通投标罪等罪名被刑事拘留，现在江西省豫章监狱服刑。原告诉称，此后其一直在向石磊的女儿石茹催讨工程余款，对此石茹已出庭作证证实。经被告长运公司委托，江西中正造价咨询有限公司出具《关于湖口汽车站工程结算审核报告》（赣中正审字（2015）0402号），其中外墙变更干挂石材工程的初审金额为3,591,167.46元。2016年5月3日，被告长运公司出具《补充说明》：“……剩余工程款3,515,189.98元，由于石磊涉嫌犯罪，第三方审核的工程款未经其签字认可……”。原审认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，第三人石磊挂靠剑杰公司并以被告剑杰公司的名义与被告长运公司签订的《协议书》及本案《承包工程施工协议》《湖口县新汽车站外墙石材干挂合同补充协议书》均应认定为无效合同。但是，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，故原告可以实际施工人的身份向二被告主张工程款。本案的争议焦点有：1、被告剑杰公司是否已承包被告长运公司发包的湖口县新汽车站附楼（门面房）？2、原告庄国清是否系实际施工人？3、涉案工程项目是否已经竣工验收合格？4、被告长运公司已付工程款的具体金额？5、原告的起诉是否已过诉讼时效？对于争议焦点1，被告剑杰公司辩称其仅承包了被告长运公司发包的湖口县新汽车站主站房，并未承包其附楼（门面房）。对此本院认为，在巢雄兵与二被告建设工程施工合同纠纷一案的判决中，经审理查明部分已对被告剑杰公司承包附楼的事实予以认定，该案中九江市公安局濂溪分局出具的《案件侦办说明》中载明：“……《湖口新汽车站附楼（门面房）》（合同编号：2011-A-09）……合同的公司印章和法人印章都与样章具有同一性”，因此，应视为被告剑杰公司已承包被告长运公司发包的湖口县新汽车站附楼（门面房）。对于争议焦点2，原告为证明其系涉案工程的实际施工人，提交了其与湖口新汽车站项目部、石磊签订的《承包工程施工协议》《湖口县新汽车站外墙石材干挂合同补充协议书》（附实心线条及异形板计算价格表），且其提交的《湖口新汽车站石材干挂结算书》（附工程量计算表）已获得石磊、陈小水、柯求水等人的认可；二被告辩称，原告未提交签证单、材料交接单等证据证实其已进行实际施工，故此认为本案原告与第三人石磊涉嫌串通进行虚假诉讼。对此认为，二被告虽对原告的实际施工行为存疑，但未提交任何证据予以反驳，被告剑杰公司未提交证据证明其已派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人等主要管理人员；而被告长运公司对原告诉称的其在涉案工程工地的负责人张水林表示不清楚，也未表示其工地涉案工程工地的负责人是谁，庭后在法庭规定的期限内亦未予以回复。综上，二原告提交的证据虽不多，但第三人石磊及其派驻的施工员陈小水、技术负责人柯求水均表示认可，被告仅表示不认可原告的实际施工人身份不足以达到其目的，故认可其实际施工人身份。对于争议焦点3，二被告辩称涉案工程至今未经竣工验收，但涉案工程始建于2011年，湖口本地人均知晓湖口新汽车站早已投入使用，江西中正工程造价咨询有限责任公司经被告长运公司委托也已于2015年4月2日出具赣中正审字（2015）0402号《关于湖口汽车站工程结算审核报告》，是因为第三人石磊未签字认可等原因才拖延工程款至今，另根据上述司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故涉案工程应视为已于2015年4月2日之前即已竣工，且被告方未提交涉案工程未经竣工验收合格的证据，即使至今未竣工验收，原告也不存在过错，被告方不应以此为由长期拖延工程款的支付。对于争议焦点4，被告长运公司未提交任何证据证明其实际支付的工程款数额，在法庭规定的限期内仍未提交相关证据，应依法承担相应举证不力的后果。根据原告提交的《关于湖口汽车站工程结算审核报告》《补充说明》，被告长运公司至少尚欠工程款3,515,189.98元，即使其已按相关判决向巢雄兵支付工程款104万余元及利息，也尚欠工程款二百多万未付。对于争议焦点5，涉案工程价款合计2,290,531.36元，第三人石磊已支付171万元，其中有一笔为2013年3月12日支付，第三人石磊于2015年1月被刑事拘留后，原告也一直通过石磊的女儿石茹向石磊催讨工程余款，对此石磊、石茹也已认可，故认为，原告此次起诉未超过诉讼时效。综上所述，对于原告请求依法判令二被告连带给付原告所欠工程款580,531.36元及利息的诉讼请求，予以支持。对于利息的起算时间，因无证据证实涉案工程经竣工验收合格或被告方应付工程款的具体时间，故酌情判令被告方自2015年4月2日开始按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向原告支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第六条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告江西省剑杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告庄国清支付工程款580,531.36元及其利息（利息计算方式：自2015年4月2日起，以未付工程款金额为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本案工程款付清之日止）；二、对于本判决第一项规定的债务，被告九江长运运业股份有限公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,605.31元，由被告九江长运运业股份有限公司、被告江西省剑杰建设工程有限公司共同负担。二审审理过程中，上诉人九江长运运业股份有限公司提交两份电子交易回单。证实上诉人向另案中的施工人巢雄兵支付工程款共计1237381.19元；提交记账凭证和九江银行的汇款凭证以及湖口县人力资源社会保障局的票据。证实上诉人的集团公司向湖口县人力资源社会保障局支付涉案工程人工工资120万元；提交集团公司的请示、押金说明及记账凭证。证实因石磊名下公司拖欠出租车保证金，集团公司根据湖口县政府的要求，垫付了1119300元的保证金，综上，上诉人已支付涉案工程款355余万元；因巢雄兵案件，上诉人向法院出具的说明，余款还有351余万元，对此上诉人已超额支付工程款。上诉人江西省剑杰建设工程有限公司质证认为，对真实性没有异议，但认为巢雄兵案载明了上诉人九江长运运业股份有限公司欠江西省剑杰建设工程有限公司351万元，巢雄兵案是104万元，故还欠江西省剑杰建设工程有限公司200余万元。被上诉人庄国清质证认为，涉及的是巢雄兵案，没有反映整个工程的情况，和本案无关。本案涉案工程没有九江长运运业股份有限公司的付款记录，同时在审计报告显示应付款是355万元。原审第三人石磊同意被上诉人庄国清的质证意见。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，两上诉人在庭审中均认可石磊系挂靠上诉人江西省剑杰建设工程有限公司的事实，且该整个项目均由石磊负责，由石磊对外进行转包，因此庄国清与石磊签订的协议足以证实庄国清是涉案项目的实际施工人以及由石磊授权其女儿石茹签字确认的结算清单当然有效。在九江长运运业股份有限公司委托出具的《审核报告》中亦对涉案项目部分作出审计，被上诉人诉请的工程款并未超出审计确认的金额。根据对石磊及其女儿的确认，被上诉人一直通过石磊的女儿石茹向石磊催讨工程余款，故一审判令由上诉人江西省剑杰建设工程有限公司向庄国清支付工程款余款及逾期利息的处理并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，作为发包人的九江长运运业股份有限公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故对上诉人九江长运运业股份有限公司的该上诉请求依法予以支持。据此，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但处理欠妥，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初432号民事判决第一项，即“一、限被告江西省剑杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告庄国清支付工程款580,531.36元及其利息（利息计算方式：自2015年4月2日起，以未付工程款金额为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本案工程款付清之日止）；”二、撤销江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初432号民事判决第二项，即“二、对于本判决第一项规定的债务，被告九江长运运业股份有限公司承担连带清偿责任。”三、上诉人九江长运运业股份有限公司在欠付工程价款范围内对被上诉人庄国清承担付款责任。四、驳回上诉人九江长运运业股份有限公司和上诉人江西省剑杰建设工程有限公司其他上诉请求。一审案件受理费9605.31元；二审案件受理费21867.20元，共计31472.51元；由上诉人江西省剑杰建设工程有限公司负担15736.26元，由上诉人九江长运运业股份有限公司负担15736.25元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  张洪清二〇一九年九月三十日书记员  陈 昕