西 安 市 中级 人 民 法 院民 事 判 决 书                         （2019）陕01民终6837号 上诉人（原审原告）孙旺，男，1992年5月10日出生，汉族，陕西省咸阳市彬县村民，住彬州市。委托诉讼代理人：梁婷婷，陕西健旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘保车，男，1990年1月3日出生，汉族，咸阳市秦都区村民，。 委托诉讼代理人：苏云海、北京大成。委托诉讼代理人：刘航，北京大成（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西北建设有限公司。住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：杨斌，总经理。委托诉讼代理人：张立祥，陕西新仓律师事务所律师。上诉人孙旺、刘保车因与被上诉人西北建设有限公司（以下简称西北公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院 （2018）陕0112民初9707号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙旺上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判刘保车、西北公司共赔偿孙旺损失160137. 54元（不服金额53379.18元）；2、刘保车、西北公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：原审判决对本案事故赔偿责任比例划分不当，西北建设责任明显过轻，孙旺自担责任过重。理由如下：1、本案塔吊安装工作是经何某某介绍、刘保车联系的由孙旺为西北建设公司的项目工地安装塔吊。而安装塔吊需要经过一系列的验收、检验达标后方可进行，但西北建设有限公司并没有经过基础验收就进行塔吊安装，明显不具备安装塔吊的安全生产条件。其是在给西北建设公司安装塔吊时受伤，其受伤的根本原因是西北建设公司的施工现场地基验收不达标，塔吊底座不稳固而导致塔吊倒塌。西北建设公司作为建筑施工企业，在安装塔吊前地基没有经过基础验收，也未在施工现场采取认真检查、维护安全、监督管理、防范危险等措施，导致塔吊倒塌事故的发生。2、建筑工地项目施工单位如果需要安装塔吊，施工单位都要给安装方结算机械进出场费用，而进出场地费包括了塔吊的安装费、检测费、运输费等。本案中孙旺是由刘保车联系的为西北建设公司安装塔吊，最终孙旺的安装费用也都是由西北建设公司结算给他们。因此，实际上西北公司是将安装塔吊的部分工程违法分包给刘保车。但刘保车既没有安装塔吊的资质，也没有安装塔吊的专业能力，故刘保车联系了孙旺为西北建设公司安装塔吊，这明显属于违法分包。另外，孙旺是在给西北建设公司安装搭吊时受伤，而且是因西北建设公司的施工场地问题导致塔吊倒塌，致孙旺受伤。综合上述情况，西北建设公司既存在违法分包的行为，其施工地又不具备安装塔吊的安全条件。很明显，西北公司在本案事故中存在很大的过错，应当对孙旺的损失承担主要赔偿责任。而刘保车不具备安装塔吊的资质却接受西北公司的塔吊安装工程，也应承担一定的责任。但原审法院判决刘保车、西北公司分别承担40%的责任明显不当。3、孙旺虽然没有相应的从业资质，但孙旺在工作过程中一直小心谨慎，并无过错，导致孙旺受伤的主要原因是施工现场基地验收不合格，塔吊底座不稳固的问题，与孙旺并无关系。因此，原审法院判决孙旺自担20%的责任明显过重。 刘保车辩称，1、其对孙旺不应承担赔偿责任，一审查明可知，孙旺等三人受雇于西北公司，刘保车仅为中间联系人，故不应承担责任；本案事故系西北公司配套施工地基存在严重缺陷，安全措施不到位而引发的安全事故，同时现场操作人员没有资质且没有安全员进行监督，所以西北公司应承担全部赔偿责任；2、孙旺主要是对西北公司承担的比例过轻提出的上诉，其完全认可，但是其不认可西北公司将工程分包给刘保车，西北公司与刘保车之间是塔吊设备租赁关系，刘保车不存在任何过错，所以对损害后果不应承担赔偿责任。西北公司辩称， 1、就本案各方责任分担的问题，一审查明本案三方当事人对孙旺均有过错，而受害人的过错也比较明显，其未取得相应资质，且在从事高度危险作业中缺乏安全意识，其对自身的损害有明显过错，一审判令其自身承担20%责任，其余两方承担40%，符合本案实际，孙旺的该上诉理由不能成立；2、关于分包，本案不存在其公司将塔吊工程分包给刘保车，其公司和刘保车没有关系，一审判决正确。刘保车上诉请求： 请求依法撤销一审判决书，并予以改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：1、一审法院认定孙旺与刘保车形成劳务合同法律关系，属认定事实错误。西北公司作为旬邑县XX楼建设工程的承建方，需要塔吊等旋工设备。刘保车通过西北公司网上求租塔吊设备信息，进而与西北公司项目经理达成口头租赁协议，塔吊租赁属于仅设备租赁不配人，每月1.5万元，塔吊的前期安装和后期拆卸工作均由西北公司负责，但刘保车可以协助联系相关安装拆卸人员。由于塔吊的安装还需要吊车现场配合，于是刘保车联系吊车所有人何某某配合安装，同时说明所有吊车的费用由西北公司支付。因刘保车之前的塔吊租赁安装拆卸工作均由承租人施工单位负责，故刘保车没有熟悉的塔吊安装拆卸人员，而西北公司也没有熟悉的塔吊安装拆卸人员，于是通过吊车所有人何某某介绍孙旺等三人负责本次塔吊安装。故孙旺与西北公司形成劳务合同法律关系，不能仅因刘保车为联系人，就当然与之形成劳务合同法律关系。因此，一审法院认定事实错误。 2、本案中孙旺受伤的根本原因系因西北公司配套施工地基存在严重缺陷、安全措施不到位而引发的安全事故。通过现场查验，塔吊本身不存在设备质量等原因，塔吊倒塌系因西北公司配套施工地基不牢、地面松软引起。事故发生后，旬邑县安监局相关人员也到场查看。因人为因素干扰，安监局并未对本次安全事故出具书面意见，仅要求先救助伤者。后孙旺等三人多次找安监局，要求其出具书面意见。安监局口头回复县里不让管。另外，西北公司作为旬邑县XX楼建设工程的承建方虚该为施上现场的总安全负责。施工地基不牢，塔吊安装人员无操作资质，现场缺乏专人安全监督，西北公司对此均未尽到安全监管义务，根据《安全生产法》第一百一十一条之规定，其应承担全部赔偿责任。孙旺辩称，1、其受伤是因为塔吊倒塌造成，塔吊倒塌是由于地面松软、地基不牢造成的；2、刘保车雇佣了孙旺等三人，西北公司和刘保车之间应该是分包关系，西北公司把塔吊安装分包给刘保车；3、其认为西北建设应承担主要赔偿责任，刘保车承担次要责任。西北公司辩称，我公司与刘保车之间不存在塔吊租赁关系，也不存在工程分包关系。我公司与孙旺之间也不存在劳务关系，根据一审查明事实，刘保车与孙旺电话约定了彼此之间一方向另一方从事劳务即塔吊安装，对此，双方约定劳务报酬为1800元。本案损害发生的原因是塔吊倒塌造成的，塔吊倒塌是什么原因不清楚，但是刘保车讲是由于地面松软和配套设施不完善不对。 孙旺向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿其医疗费12652.20元、住院伙食补助费2500元，暂计15152.20元；2、判决被告赔偿其残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费等费用（依据司法鉴定结果另行追加）；3、判决被告承担本案诉讼费。西北建设有限公司辩称，一、其公司与刘保车之间不存在塔吊租赁关系，也不存在工程发包和分包关系；二、原告受雇的主体是被告刘保车，受雇期间的报酬也与刘保车有约定，原告与被告刘保车系雇佣关系，雇主刘保车应当对原告造成的损害承担责任；三、原告受伤原因不明，其公司并不知情。原告作为安装工人，无塔吊特种作业操作证，系事故原因之一，刘保车作为塔吊主人未履行现场监督义务系事故的另一原因，均应承担责任；四、原告要求其公司承担赔偿责任没有法律依据。其公司在事发后给原告垫付大量医疗费，但垫付行为并不等于应当承担法律责任。事故发生后，旬邑县档案局和安监局告知其公司，如伤者不能得到及时救治就应当停工，其垫付医疗费是迫于无奈之举，但与原告之间不存在赔偿法律关系。刘保车辩称，一、原告与其之间不存在雇佣关系，其与西北建设有限公司之间系塔吊租赁关系。塔吊的前期安装和后期拆卸、离场均由西北建设有限公司负责并承担相关费用，西北建设有限公司按月给其支付塔吊租赁费；二、本次事故原因系塔吊底座地基不牢固，塔吊安装过程中倾斜导致原告受伤，西北建设有限公司应当承担全部赔偿责任，而与其无关。一审法院认定事实如下：西北建设有限公司承接陕西省旬邑县XX楼建设项目工程。2017年7月30日，何某某（案外人）联系闫某某（另案原告）称该工地有一塔吊需要安装，并向闫某某提供被告刘保车联系电话，闫某某与被告刘保车电话约定，由四个工人在一天之内完成塔吊安装工作，劳务报酬1800元（每人400元，另外给付4人200元包括吃饭、喝水和路费）。同年7月31日，闫某某、任凯凯及原告孙旺在安装塔吊过程中因塔吊倒塌跌伤。事故发生当日，原告被送往旬邑县医院住院治疗1天。诊断为：失血性休克（代偿期）；腰2椎体压缩骨折；右外踝骨折；右跟骨骨折；左4、5跖骨骨折；右眼睑皮肤挫裂伤；左小腿皮肤裂伤；左股部，小腿皮肤擦伤；左足皮肤裂伤。花费医疗费4392.80元。2017年8月1日，原告在陕西中医药大学附属医院住院治疗4天，花费医疗费8614.80元。2017年8月4日，原告以门诊诊断腰2椎体chance骨折入住西安市红会医院脊柱外科颈椎病区治疗，住院10天，同月14日出院。出院诊断：1、腰2椎体chance骨折；2、腰2、3左侧横突骨折；3、骶1、2椎体骨髓水肿；4、右跟骨骨折；5、左足第五跖骨骨折；6、右侧多发肋骨骨折（右前7-10肋）；7、全身多处软组织损伤；8、颜面部、左侧小腿及左足背清创缝合术后。住院花费62701.64元。出院当日，原告入住该院足踝外科，住院14天，于2017年8月28日出院。出院诊断：1、右跟骨骨折（Sanders-IV）;2、右足舟状骨骨折；3、右足外侧楔状骨、骰骨骨折；4、右外踝骨折；5、左足第5跖骨基底粉碎性骨折；6、左足骰骨骨折；7、腰椎骨折术后；8、右侧多发肋骨骨折（右前第7-10肋）；9、全身多处软组织损伤；10、颜面部、左侧小腿及左足开放伤术后。出院医嘱：1、继续换药，切口愈合后拆线，患肢不负重卧床功能锻炼；2、出院后每月门诊复查，根据复查情况决定下地负重时间；3、出院后3周门诊复查，门诊指导进一步功能锻炼；4、根据复查情况择期手术取出内固定物；5、不适随诊。花费医疗费39804.71元。期间，原告支出急救费2150元。原告提交的彬县县医院门诊票据显示：2017年8月31日、9月6日，挂号、检查、治疗费共计69元；提供西安市红会医院门诊票据显示2017年8月28日、2017年10月11日门诊花费433.20元，但均未提供门诊病历印证。经核原告共计花费医疗费118166.15元，其中被告西北建设有限公司垫付108709.24元，原告自行支付9456.91元。因双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至本院，请求赔偿并申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费进行司法鉴定。2018年8月28日，陕西正义司法鉴定中心作出“陕正义司鉴 [2018]临鉴字第720号司法鉴定意见书”，鉴定意见为：1、孙旺腰2椎体压缩性骨折内固定术后属十级伤残；2、右跟骨骨折畸形愈合属十级伤残；3、后续治疗费用约需人民币贰万叁仟元；4、误工期限为240天、护理期限为90天、营养期限为90天。原告向鉴定机构缴纳鉴定费用2736元。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿其医疗费12652.20元、住院伙食补助费2500元、营养费2700元、后续治疗费2.3万元、误工费4.64万元、护理费9000元、交通费500元、残疾赔偿金67782元、被扶养人生活费15698.76元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2736元，共计182232.96元。原告认可其在治疗过程中西北建设有限公司垫付部分费用；原告与二被告均认可原告在旬邑县XX楼XX工地塔吊安装过程中跌落受伤，但对向原告承担赔偿义务的责任主体有争议。双方当事人对上述诉、辩争议的事实均未提供有效证据加以证明。经查，原告无相应施工作业资质证书，原告被抚养人为其女儿孙某某，2014年XX月XX日出生。因双方各执己见，致调解不能。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，被告西北建设有限公司系旬邑县XX楼建设工程的承建方，原告孙旺在该工地安装塔吊过程中因塔吊倒塌受伤，原告受伤后西北建设有限公司向原告支付部分医疗费的事实，相关当事人认可，本院予以确认。根据相关法律规定，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的一方承担相应法律后果。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。纵观本案，并对当事人陈述及有关证据客观、全面审查，可以认定原告系为被告刘保车提供劳务过程中因塔吊倒塌跌落受伤，双方系劳务合同法律关系，刘保车作为接受劳务一方，对提供劳务者缺乏必要的安全措施保护，亦未尽到安全监督义务，存在一定过错；被告西北建设有限公司作为建筑施工企业未在施工现场采取维护安全、防范危险等措施，对本次事故的发生亦有过错。故被告刘保车、西北建设有限公司应承担因各自过错给原告造成人身损害的民事赔偿责任。原告明知其未取得相应作业资质，且在从事高度危险作业过程中，缺乏安全防范意识，对其自身损害存在一定过错，亦应承担相应民事责任。故本院对原告的诉讼请求予以部分支持，根据原告损害情况和各方当事人过错程度，本院酌定二被告各承担40%的民事赔偿责任，原告承担20%的民事责任。对于原告诉请的赔偿项目及数额，结合原告提供的有效证据及有关法律规定合理确定，对被告垫付的费用予以扣除。原告垫付西安市红会医院医疗费7161.71元（含门诊费357元、住院费6804.71元），垫付急救费2150元，共计9311.71元，结合治疗实际情况予以认定，彬县县医院门诊费及西安市红会医院其余花费依据不足，不予认定。对被告西北建设有限公司为原告垫付的医疗费108709.24元予以确认。核定，原告合理医疗费用共计118020.95元；后续治疗费参照司法鉴定意见确认为2.3万元；住院伙食补助费按原告主张25天，参照本地国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准，按每天80元计算，计2000元；营养费参照鉴定意见确定90天，每天按30元计算，计2700元；误工费参照司法鉴定意见，计算误工期间240日，因原告无有效证据证明实际收入及其因本次受伤导致实际收入减少，本院结合原告的工作性质按照本省上年度私营单位就业人员年平均工资35676元确定，计23458.19元；护理费参照鉴定意见认定90天，结合本地护工护理收入情况，按每天100元确定，计9000元；原告虽未提供证据证明其交通费支出，但考虑原告就医治疗的实际情况，对其交通费500元的诉讼请求予以认定；原告户籍虽系农村居民，但具有相应的劳动能力，且提供证据证明其在XX镇务工，其主张按照2017年度陕西省XX镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金67782元，符合法律规定，予以认定；精神损害抚慰金，结合原告伤残情况合理确定，原告主张2000元，予以认定；对于被抚养人生活费，结合受害人身份标准、伤残程度，被抚养人年龄、其他抚养人确定，按陕西省XX镇居民人均消费性支出计算14年，计15698.76元；原告主张鉴定费2736元，符合法律规定，予以确认。原告上述合理赔偿费用为266895.90元。按照过错程度及责任比例，由原告自行负担20%即53379.18元，二被告各赔偿40%即106758.36元。被告西北建设有限公司向原告垫付医疗费已超出其公司应承担赔偿限额1950.88元，对超出部分原告向该公司予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘保车于本判决生效后十日内赔偿原告孙旺各项损失共计106758.36元；二、原告孙旺于本判决生效后十日内返还被告西北建设有限公司1950.88元；三、驳回原告孙旺的其余诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3944元（原告已预交），由原告负担944元，二被告各负担1500元。二被告负担部分于上述款项履行之日一并付给原告。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。根据查明事实及庭审情况，闫某某与刘保车电话约定，由四个工人在一天之内完成塔吊安装工作，劳务报酬1800元。在塔吊安装过程中，闫某某、孙旺及任凯凯因塔吊倒塌跌伤。西北公司为涉案建设工程的承建方。一审法院认定孙旺为刘保车提供劳务过程中因塔吊倒塌跌落受伤，双方系劳务合同法律关系，刘保车作为接受劳务一方，对提供劳务者缺乏必要的安全措施保护，亦未尽到安全监督义务，存在一定过错，西北公司作为建筑施工企业未在施工现场采取维护安全、防范危险等措施对本次事故发生亦有过错，符合事实和法律规定。孙旺作为完全民事行为能力人，在明知自身未取得作业资质，且在高度危险作业中，未尽到安全注意义务，对自身损害应承担一定责任，一审法院根据孙旺损害情况和当事人过错程度，酌定西北公司、刘保车各承担40%赔偿责任，孙旺承担20%责任，裁量符合公平原则。孙旺及刘保车未提供证据证明该起事故是由于涉案工程的地基不牢、地面松软引起的，应承担举证不能的法律后果，对该上诉意见，不予采纳。一审法院结合孙旺受伤情况及鉴定意见等因素，依法认定孙旺的医疗费等各项损失，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，裁量得当，亦符合公平原则，应依法予以维持。综上，孙旺和刘保车的上诉请求均无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，孙旺已预交1134元，刘保车已预交2435，由孙旺承担1134元，刘保车承担2435元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 李美红审  判  员 朱利安 二〇一九年九月十八日 书 记 员 孙  妍  1