山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4428号上诉人(原审原告)：邵作涛，男，1976年11月20日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：张冕，山东国曜（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号。统一社会信用代码：913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司任城分公司，住所地济宁市任城区李营镇驻地（建设路与北二环路交叉口向北500米路东）。统一社会信用代码：91370811793913589M。负责人：李永东，总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。上诉人邵作涛因与被上诉人山东宁建建设集团有限公司、山东宁建建设集团有限公司任城分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服高新区人民法院（2018）鲁0891民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邵作涛上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0891民初2229号民事判决的第一项，并依法改判被上诉人支付上诉人工程款190048.49元，工程造价鉴定费6600元由被上诉人承担；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。具体理由如下：1、一审庭审中，双方共同委托一审法院对工程造价进行鉴定。2018年12月31日济宁市群力建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为：鉴定金额175048.49元(鉴定项目：水泥路面、搭建板房、潜水泵井)不包含协议书中的9.5万元(看门工人工资及其他费用)。而协议第四条约定的电力水泥地及板房工程造价仅仅为13.5万元，低于鉴定造价的175048.49，因此电力水泥地及板房工程的造价应为鉴定价格175048.49元，再加上看门工人工资及其他费用9.5万元，工程总造价应为270048.49元(175048.49+95000)，不应当认定为23万元，扣除被上诉人已支付的80000元，被上诉人应支付上诉人工程款190048.49元。2、因工程造价鉴定金额为175048.49元，高于协议书第四条中的13.5万元，应当作为证据使用，根据相关法律规定，被上诉人应当承担6600元的鉴定费用。综上所述，请求二审法院在查清案件事实后，依法支持上诉人的诉讼请求。山东宁建建设集团有限公司、山东宁建建设集团有限公司任城分公司辩称：1.一审法院对工程款数额的事实认定清楚，适用法律正确。一审法院虽然根据被答辩人的鉴定申请就涉案工程委托鉴定机构进行鉴定，但该鉴定的目的系为查清双方协议书第六条约定的十五万元是否应当包含在工程款内，而不是根据鉴定意见认定工程价款。双方签订协议书认定涉案工程总价为13.5万元，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，一审法院根据双方签订的协议书中约定价格认定涉案工程款价格并无不当。2.工程造价鉴定费用应由被答辩人自行承担。如上所述，本案工程价款应当根据双方签订的协议书予以认定，但被答辩人称该协议书第六条中约定的15万元系工程款而申请鉴定，根据鉴定意见可以确定该15万元并不包含在工程款内，因此，因被答辩人原因导致本案委托鉴定，应由被答辩人承担鉴定费用。邵作涛向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即给付原告欠款33万元；2.后原告增加诉讼请求：要求本案的鉴定费6600元由被告承担；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告山东宁建建设集团有限公司任城分公司承接长城电力公司办公楼室内室外装修工程，后被告将其中的水泥地、板房、潜水泵井工程交由原告邵作涛施工。原告施工完毕后，被告没有付清工程款。2016年4月11日，被告山东宁建建设集团有限公司任城分公司（作为甲方）与原告邵作涛签订协议书一份。协议书约定，“一、乙方协助甲方向济宁开发区海格尔机械有限公司追要所欠甲方工程款。二、乙方派值班人员在工地驻守并负责管理，费用每月2000元由甲方付给乙方，月初给付乙方（以乙方人员实际入住为准）。派驻人员的管理、安全、工资等由乙方负责并和乙方形成劳务关系与甲方无关，其他费用乙方自理。也可视具体情况经甲方领导同意后给予乙方适当经济补贴。三、乙方可在法律允许的范围内向济宁市开发区海格尔机械有限公司及济宁市开发区建委、清欠办、区政府等部门申诉、上访等方式追要济宁开发区海格尔机械有限公司所欠甲方工程款。积极努力维护甲乙双方的利益，乙方自愿负责该行为结果。四、乙方所承揽的长城电力水泥地及板房工程经第三方审计总价为13.5万元，外加看门工人工资及其他费用共计9.5万元，共合计为23万元。甲方已付给乙方3万元，协议书双方签字后甲方付给乙方3万元，进驻开发区海格尔机械有限公司工地后再付2万元。剩余工程款每月付12500元至付清止。五、在甲乙双方的共同努力下，如能追回所欠工程款，或能把土地所有权过户到甲方名下，甲方给予乙方适当奖励。六、在乙方追要工程款，经甲乙双方同意付乙方报酬15万元整，每月付款8333元。乙方需每月至少4--5次去清欠办、政府申诉上访追要工程款。甲方做好协助并记录，也是甲方考核乙方工作的标准之一。在合同有效期最后的对应日终止合同。合同有效期为18个月即2016年4月11日—2017年10月11日。如乙方在协议期内完成此工作，余额一次付清。……”协议书签订后被告仅向原告支付部分款项，双方形成纠纷。另查，被告山东宁建建设集团有限公司任城分公司系被告山东宁建建设集团有限公司的分支机构，其并不具备独立的法人资格。一审法院认为，被告山东宁建建设集团有限公司任城分公司将涉案工程交由原告施工，原告施工后，被告山东宁建建设集团有限公司任城分公司应当向原告支付相应的工程款，因被告山东宁建建设集团有限公司任城分公司并非独立的法人，因此支付工程款的责任应由被告山东宁建建设集团有限公司承担。关于工程款的数额问题。原告主张工程款应为38万元，追要工程款的报酬15万元实际系工程款的一部分，原告向本院提交2016年4月11日双方签订的协议书，同时申请证人王某（系原告表亲）出庭作证，证明工程总价款应为38万元。被告认为协议书约定工程总价款为23万元，其余15万元为帮助被告追要工程款的报酬，与涉案工程的工程款问题不是同一法律关系。原告为印证其主张，申请对涉案工程的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年12月13日作出工程造价鉴定意见，认为涉案工程的工程价款为175048.49元（不包含原被告签署的协议书中的9.5万元看门工人工资及其他费用）。原、被告对鉴定意见书均没有异议。一审法院认为，原、被告对工程造价鉴定意见均没有异议，一审法院依法予以确认。2016年4月11日原、被告签订的协议书，其中关于工程结算和付款以及驻守工地人员工资的约定是双方真实意思表示，对该项约定的效力，本院予以确认。工程造价鉴定意见认定的工程价款与原告主张的工程款价款38万元相差较大，不能证明2016年4月11日原被告签订的协议书第六条约定的15万元实为涉案工程的工程款。因此原、被告工程款的支付问题，仍应按2016年4月11日原被告签订的协议书第四条的约定履行，工程款总数额应为23万元。原告要求被告承担鉴定费用本院不予支持。关于被告已付工程款数额的问题。被告向本院提交支款单2份、收款收据2份，证明已向被告支付欠款8万元。原告对证据没有异议，但认为2018年2月12日付款1万元是支付的留守人员工资，不是工程款。一审法院认为，2018年2月12日支款单载明了支款事由为“工程款”，因此一审法院对于原告的该主张不予采信，一审法院认定被告已向原告支付工程款8万元，被告应当再向原告支付工程款15万元。原告主张欠驻守工地人员工资2万元，被告对欠款数额予以认可，一审法院予以采信。该欠款系涉案建设工程施工合同履行的一部分，应当由被告向原告支付。被告原告主张的2016年4月11日原被告签订的协议书第六条约定的15万元及与本案工程款不是同一法律关系，本案中不予处理。判决:一、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告邵作涛工程款150000元；二、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告邵作涛驻守工地人员工资款20000元；三、驳回原告邵作涛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。案件受理费3125元，由原告邵作涛负担1275元，被告山东宁建建设集团有限公司负担1850元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人一审中主张工程款应为38万元，并申请证人王某出庭作证，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人为了进一步证实其主张而申请对工程价款进行鉴定，故该司法鉴定的启动是因上诉人主张工程款应为38万元而起，在鉴定结论与上诉人主张的38万元工程款相差较大，不能据此认定上诉人主张的38万元工程款的情况下，该鉴定结论在本案中即已失去意义，鉴定费亦应由上诉人承担。在此情况下，上诉人转而以鉴定结论175048.49元主张工程价款，但对工程价款在协议书第四条已经双方共同确认，该确认并非以司法鉴定作为前提，如上所述，双方对于上述司法鉴定的启动亦非是由于双方对上述第四条均不认可而在协商一致的基础上否定上述第四条而启动的鉴定程序，故上诉人以鉴定结论175048.49元主张工程价款，则不应予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4233元，由上诉人邵作涛负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月二十五日书记员 亓雅楠