广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1793号上诉人（原审被告）：温桂英，女，1978年4月20日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。委托诉讼代理人：潘金兴，广东端庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海葆力物业管理有限公司，住所地：广东省珠海市保税区48号地4号厂房5楼503房。法定代表人：房英强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周小妮，广东穗宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小乐，广东穗宏律师事务所实习律师。上诉人温桂英因与被上诉人珠海葆力物业管理有限公司（以下简称葆力物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温桂英上诉请求：1．撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初419号民事判决第一项；2．改判由温桂英按物业管理费3,132.64元的五成比例即1,566.3元支付葆力物业公司物业管理费；3．一、二审诉讼费用由葆力物业公司承担。事实和理由：葆力物业公司完全没有依合同约定按照广东省一级物业管理服务标准为温桂英所在小区全体业主提供物业管理服务，其行为已构成严重违约，依照“质价相符”、“权利义务对等”原则，葆力物业公司没有权利足额收取物业管理费，对于其提供的服务质量水平，温桂英认为其只提供了五成的服务，故只愿按物业管理费的五成比例支付物业管理费。葆力物业公司辩称，一审判决事实认定清楚及法律适用正确，虽然一审法院没有支持我司部分诉请，但我司认为一审判决公正，故尊重一审判决。根据一审双方举证可知，虽然葆力物业公司在物业服务过程中确实有可能导致业主不满的地方，但葆力物业公司一直积极努力履行合同义务，就业主反映的应由开发商处理的问题，也有积极沟通协调。且温桂英不交物业管理费并非葆力物业公司的原因，而是涉案小区部分业主在交楼后没有入住、装修，从一开始就没有交物业管理费，导致葆力物业公司在服务过程中资金出现问题，以致最终撤场。葆力物业公司向一审法院起诉请求：1．温桂英向葆力物业公司支付自2017年4月1日至2018年8月31日止的物业管理费本金3,132.64元；2．温桂英向葆力物业公司支付逾期支付物业管理费本金3,132.64元的违约金，违约金计至温桂英付清上述物业管理费本金之日止，暂计至2018年8月31日为1,592.16元；3．温桂英向葆力物业公司支付葆力物业公司追讨上述物业管理费产生的律师费2,000元；4．温桂英承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月7日，肇庆鼎湖好世界房产有限公司与葆力物业公司签订了一份《前期物业管理委托合同》，合同约定肇庆鼎湖好世界房产有限公司委托葆力物业公司对凯旋荟花园实行前期物业管理服务，委托管理服务期限自合同生效至该物业区域业主委员会成立后业委会与葆力物业公司或其他物业服务企业签订新的物业管理委托合同时止；合同约定葆力物业公司按照《物业管理条例》和广东省一级物业管理服务标准为凯旋荟花园全体业主提供物业管理服务。2013年12月23日，温桂英与肇庆鼎湖好世界房产有限公司签订了《商品房买卖合同》，温桂英购买该公司建设的凯旋荟T3幢3层304号房，建筑面积为108.77平方米。2016年10月5日，温桂英在《收楼资料物品确认表》上签名，显示温桂英作为T3幢304号房业主收取并确认《前期物业管理协议》1份、《业主临时公约》1份、《住宅使用说明书》1本、《房屋质量保证书》1本、IC卡3张、对讲机1台、钥匙6条等。同日，葆力物业公司与温桂英签订了一份《凯旋荟花园前期物业管理服务协议》，约定由葆力物业公司对凯旋荟花园提供前期物业管理服务，电梯住宅按照建筑面积收取物业管理费，收楼起第一年每月每平方米1.6元，第二年起每月每平方米1.8元收费，业主收楼时预交三个月管理费和以后每月10号前支付物业管理费；上述协议约定了物业管理服务质量，其中房屋外观为外墙完好、外观整洁、房屋完好率为98%，设备运行为设施设备运行良好、有健全的设备维护保养制度，环境卫生为公共场所每天清扫一次、公共楼梯至少一个星期清扫一次、垃圾日产日清、保洁率95%，绿化为绿化完好率、保洁率95%，保安实行24小时值班巡逻制度，房屋共用部位、共用设施设备小修为合格率100%、满意率95%，急修及时率100%等；约定物业服务费用在开发商发出入伙通知书上的交楼日期之日起计收约定物业费用，不包括房屋共用部分共用设施设备大中修、更新、改造的费用；约定葆力物业公司违反协议未达到管理服务质量约定目标的，业主有权要求限期改正，逾期未改正给业主造成损失的，葆力物业公司承担相应的法律责任；还约定业主违反协议未按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，葆力物业公司有权要求业主补交并从逾期之日起按每天2‰交纳违约金，且葆力物业公司通过法律途径向业主追索所欠费用而产生的诉讼费、律师费，均由业主承担。2018年3月16日至同年6月3日期间，肇庆市鼎湖区凯旋荟花园业主委员会向葆力物业公司发出多份联络函，该业主委员会告知葆力物业公司凯旋荟花园小区存在物业服务态度差、小区环境卫生差、保安擅离岗位和没有24小巡逻制度、外来车辆及外来人员随意放行、摩托车和电动车等乱停乱放、路灯损坏不维修、智能化系统及门禁系统不能正常使用、门厅和楼梯间等房屋公共部分瓷砖脱落和开裂等不及时修缮、道路损坏不及时修补、外墙裂缝存在严重安全隐患不重视不修复、绿化养护管理不到位等问题。2018年8月20日，肇庆市鼎湖区凯旋荟花园业主委员会向珠海葆力物业管理有限公司肇庆分公司发出一份《通知》，记载：该业主委员会确定委托肇庆市端州万汇物业有限公司对凯旋荟花园实行物业管理服务，商定于2018年8月31日终止案涉《前期物业管理服务协议》。温桂英确认2016年10月5日收楼后缴纳物业管理费至2017年3月，从2017年4月1日开始没有向葆力物业公司缴交物业管理费。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。葆力物业公司与温桂英于2016年10月5日签订一份《凯旋荟花园前期物业管理服务协议》，是双方的真实意思表示，应认定有效，对双方有约束力，双方应按照协议约定履行权利义务。葆力物业公司诉请温桂英支付拖欠的物业管理费用；温桂英答辩认为葆力物业公司实行的物业管理服务没有达到双方协议约定的服务质量标准，属违约在先，拒绝缴纳物业管理费。1.双方签订的前期物业管理服务协议约定收楼时预交三个月管理费和以后每月10日前交费，即双方采取的是先交费后实行物业服务的模式，葆力物业公司认可温桂英自2016年10月5日收楼后缴纳物业管理费至2017年3月，从2017年4月1日开始温桂英没有再交纳物业管理费用。2.为证明葆力物业公司实行的物业管理服务存在没有达到双方协议约定的服务质量标准的事实，温桂英提交了肇庆市鼎湖区凯旋荟花园业主委员会发给葆力物业公司的多份联络函，向葆力物业公司告知物业管理服务中存在的服务质量问题，联络函最早的时间是2018年3月16日；同时，温桂英还提交了照片和视频，主张凯旋荟花园小区管理存在环境卫生差、绿化管理不到位、车辆乱停放、保安上班睡觉、监控设备和公用灯具损坏不维修、地面下沉及外墙开裂不修复等问题，照片和视频大部分都没有时间记载，有时间记载的都显示是发生在2018年期间。即温桂英提供的反映物业服务质量问题的联络函和部分照片、视频都发生在2018年期间，部分照片、视频没有时间记载无法查实发生的时间。故温桂英提供的证据无法证实在其已交纳物业管理费用期间（即2016年10月5日至2017年3月31日），葆力物业公司的实行的物业管理服务存在服务质量问题。3.案涉前期物业管理协议约定葆力物业公司违反协议未达到管理服务质量约定目标的，温桂英有权要求限期改正，逾期未改正给温桂英造成损失的，葆力物业公司承担相应的法律责任。本案中，温桂英于2017年4月份开始就没有再向葆力物业公司交纳物业管理费用，其没有提供证据证明葆力物业公司2017年4月份之前实行的物业管理服务存在服务质量问题，也没有提供证据证明其在不交纳物业管理费用之前向葆力物业公司提出过任何延期改正的要求。即在没有任何证据证明葆力物业公司实行的物业管理服务存在质量问题和向葆力物业公司提出改正要求的情况下，温桂英拒交物业管理费用，属于违约，对温桂英认为葆力物业公司违约在先的答辩意见不予采纳。4.案涉前期物业管理协议约定物业服务费用在开发商发出入伙通知书上的交楼日期之日起计收约定物业费用，不包括房屋共用部分共用设施设备大中修、更新、改造的费用。温桂英提供的联络函、照片、视频中反映的门厅和楼梯间等房屋公共部分瓷砖脱落和开裂、道路地面下沉、外墙开裂等建筑质量问题属于案涉小区开发商建设质量问题；同时，温桂英提供的证据仅反映在某个时间点内案涉小区物业管理存在环境卫生差、绿化管理不到位、车辆乱停放、保安上班睡觉等物业服务质量问题，并不能反映案涉小区长期存在上述物业服务质量问题，也不能证明在温桂英交纳物业管理费的三个月存在物业服务质量问题；根据双方的协议约定，公共设备设施损失、房屋公共部分瓷砖脱落和开裂、道路地面下沉、外墙开裂等大中修、更换等的费用不包括在物业管理费用中，费用的支出应由案涉小区业主与葆力物业公司沟通解决。综上，温桂英提供的证据不能证明在其交纳物业管理费用期间葆力物业公司实行的物业管理服务存在服务质量问题，以及温桂英没有交纳物业管理费之前提出过服务质量问题和限期改正要求，温桂英无理由拒交物业管理费用。在温桂英拖欠物业管理费用期间，葆力物业公司为温桂英提供了物业管理服务，温桂英没有提供证据证明因物业服务质量问题导致其遭受损失，虽存在部分服务质量不完全符合双方协议约定，但并不能免除温桂英按照双方协议约定支付物业管理费的责任，故对葆力物业公司诉请要求温桂英支付拖欠的物业管理费的主张，一审法院予以支持。温桂英拖欠的物业管理费期限为2017年4月1日至2018年8月31日，其中收楼起计算的第一年按每月每平方米1.6元，之后按照每月每平方米1.8元，温桂英应支付葆力物业公司物业管理费为3,197.87元，但现葆力物业公司主张温桂英应支付物业管理费为3,132.64元，这是葆力物业公司自行处分权利行为，一审法院予以确认。5.葆力物业公司诉请温桂英支付因逾期支付物业管理费而产生的违约金和其追讨物业管理费支付的律师费问题。（1）案涉前期物业管理协议约定葆力物业公司违反协议未达到管理服务质量约定目标的，温桂英有权要求限期改正，逾期未改正给温桂英造成损失的，葆力物业公司承担相应的法律责任；温桂英未按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，葆力物业公司有权要求温桂英补交并从逾期之日起按每天2‰交纳违约金，且葆力物业公司通过法律途径向温桂英追索所欠费用而产生的诉讼费、律师费均由温桂英承担。该协议对温桂英的违约责任约定了违约金的计算方法，而对葆力物业公司的违约责任约定是造成对方损失的情况下才承担相应的法律责任，显然对双方的违约责任的约定存在不对等，且该协议属格式条款由葆力物业公司提供。（2）根据温桂英提供的联络函、照片、视频，葆力物业公司实行的物业管理服务存在部分服务质量不符合双方协议约定的情形，温桂英也存在无理由拒交物业管理费用情形，即在案涉物业管理服务期间双方都存在违约行为。（3）协议约定温桂英逾期支付物业管理费，葆力物业公司有权要求从逾期之日起按每天2‰计算违约金，显然约定过高。综上，葆力物业公司、温桂英双方在案涉物业管理服务期间都发生违约行为，根据《中华人民共和国合同》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对葆力物业公司诉请温桂英支付因逾期支付物业管理费而产生的违约金和其追讨物业管理费支付的律师费的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决如下：一、限温桂英在判决发生法律效力之日起十日内支付葆力物业公司物业管理费3,132.64元；二、驳回葆力物业公司的其他诉讼请求。本案一审受理费25元，由葆力物业公司负担12.5元，温桂英负担12.5元。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，一审案由定性正确，予以维持。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：应否减半支付物业管理费。根据温桂英一审时提供的联络函、照片、视频，葆力物业公司提供的物业管理服务确实存在部分服务质量不符合双方协议约定的情形。同时，温桂英也存在无正当理由拒交物业管理费的情形，即在案涉物业管理服务期间双方都存在违约行为。根据《中华人民共和国合同》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于本案双方当事人在合同履行期间都存在违约行为，应当各自承担相对应的违约责任。因此，一审法院对葆力物业公司诉请支付拖欠的物业管理费本金的主张予以支持，而对葆力物业公司诉请支付逾期违约金和律师费的主张不予支持，以平衡双方的权利和义务。一审法院的该处理结果符合本案的实际情况，本院予以维持。温桂英上诉请求减半支付物业管理费，但其提供的证据不足以证明葆力物业公司存在只提供协议约定的物业管理服务内容的一半，或提供的物业管理服务质量只达到协议约定标准的一半等问题，即温桂英提供的证据不足以证实其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，温桂英应承担举证不足的不利后果，其关于减半支付物业管理费的上诉请求，理据不足，不予支持。综上所述，温桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由温桂英负担。本判决为终审判决。审判长  李升文审判员  李小冬审判员  苏振伟二〇一九年九月二十日法官助理彭赟书记员周伟航