四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民申6161号 再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：四川雪宝顶国家级自然保护区管理局，住所地四川省绵阳市平武县龙安镇小春坝开发区。 法定代表人：吴勇，局长。 委托诉讼代理人：黄俊忠，该局工作人员。 委托诉讼代理人：肖志才，四川龙洲律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：绵阳市佳利泰建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区东津路2号。 法定代表人：侯颢东，总经理。 委托诉讼代理人：谢林夏，该公司工作人员。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨峻，男，汉族，1962年3月14日出生，住四川省绵阳市安县。 委托诉讼代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李双全，四川众城律师事务所律师。 再审申请人四川雪宝顶国家级自然保护区管理局（以下简称雪宝顶管理局）因与被申请人绵阳市佳利泰建设工程有限公司（以下简称佳利泰公司）、杨峻建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07民终162号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 雪宝顶管理局申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，现有新的证据足以推翻原判决：1.二审判决认定二次转运费为894281.04元属于认定基本事实缺乏证据证明，对于黄腊平大熊猫观测点、马牛炮保护点两个站点所涉二次转运费现申请据实重新鉴定。（1）四川正益［2017］工程造价鉴字第004号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书）、四川正益［2017］工程造价鉴字第004号-1司法鉴定补充意见书（以下简称司法鉴定补充意见书）评估二次转运费所依据的数量、单价方面的证据不具有可采性。第一，技术经济签证核定单是在签订《施工补充协议》之前形成，仅具有计划性质，不应作为实际发生的二次搬运费的鉴定依据，同一鉴定机构根据同样的证据、鉴定材料，鉴定结论前后差距悬殊。佟代均系为马牛炮保护点提供二次转运劳务的唯一班组，佟代均二审出庭时的证言证实总共发生的二次转运费仅为32573元。第二，鉴定机构计算二次转运费所依据的汇总工程量缺乏事实依据。司法鉴定意见书、司法鉴定补充意见书中的二次搬运造价汇总表所涉汇总工程量、换算成重量的鉴定样本数据依据不明，并没有以司法鉴定现场收方的数据作为依据，也没有以招投标文件、财评文件中的汇总工程量换算重量，导致鉴定出的汇总工程量比工程完全竣工正常所需的汇总工程量（招标控制量）还高一倍多。雪宝顶管理局现提交了聘请成都励精工程项目管理有限公司制作的《工程量清单》，其中根据案涉黄腊平大熊猫野外观测点和马牛炮保护点工程已完工程量现场收方，对照司法鉴定现场勘验表、施工图纸，结合工程招标清单，计算已完工工程量，换算成材料重量，即二次搬运材料重量为284.67吨，仅为司法鉴定补充意见书中二次搬运材料重量1114.281吨的25.55%。第三，经济技术核定单载明平均运距3公里，0.5元／斤的价格是由于采用人工搬运至施工现场，但施工单位实际采用的是畜力和摩托三轮车（机械）方式进行二次搬运，且实际转运距离远小于平均3公里，二次搬运价格鉴定有误。（2）鉴定意见书及补充鉴定意见书中署名的谢某是鉴定机构现场鉴定人员，同时也是参审雪宝顶基建一标段工程中介机构项目负责人，与杨峻有关联，可能影响鉴定的公正性，应当回避但没有回避，雪宝顶管理局在鉴定意见书征求意见时已经提出，但其未回避，故鉴定程序违反法律规定。2.对于已完工工程款及实际发生的二次转运费，应由双方按照各自50%的比例承担违约责任，一审判决适用法律有误，一审判决未支持雪宝顶管理局提出的由佳利泰公司、杨峻连带赔偿各项损失并承担违约金共计100万元的反诉请求，属于认定事实不清。 佳利泰公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的法定情形，不应当再审。1.鉴定结论合法有效，应当采信。二次转运的事实客观存在，计价条件明确，相关费用应当支持，人民法院综合全案证据和事实认定的二次搬运费符合法律规定。2.雪宝顶管理局提出的已完工工程款及实际发生的二次转运费应按照各自50%的比例承担违约责任的请求无法律和事实依据。雪宝顶管理局应当支付的工程款、二次转运费是佳利泰公司因履行合同义务而实际发生的费用，不是雪宝顶管理局赔偿的违约金或损失。即使佳利泰公司构成违约，其所承担的违约责任也不能进行扣减，由于雪宝顶管理局未按合同约定办理开工许可证、提供施工条件，不按期支付工程款等违约行为导致佳利泰公司不得不停工，佳利泰公司无任何过错，不应当承担任何责任。况且雪宝顶管理局在一、二审中均未举证证明其所产生的损失，雪宝顶管理局主张佳利泰公司应当赔偿各项损失并承担违约金共计100万元无任何事实和法律依据，应当不予支持。 杨峻提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的法定情形，不应当再审。1.杨峻不是案涉工程项目的合同当事人，也不是实际施工人，与案涉工程项目无利害关系，不是适格的当事人。2.即便杨峻是本案的实际施工人，也不应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但未规定发包人可以以实际施工人为被告主张任何权利。 本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点为：是否有新的证据足以推翻原判决；二审判决认定的二次转运费是否缺乏证据证明,司法鉴定补充意见书关于二次转运费的鉴定意见是否应当采信；双方就已完工工程款及实际发生的二次转运费是否应当各自承担50%的违约责任，雪宝顶管理局关于佳利泰公司、杨峻应赔偿损失并承担违约金共计100万元的请求是否应当支持。 关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。《工程量清单》系根据雪宝顶管理局单方的委托制作，且不足以推翻二审判决所采信的司法鉴定补充意见书；本案中黄腊平大熊猫野外观测点和马牛炮保护点工程实际已完工工程量不同于设计施工图纸工程量、招投标工程量，《招标文件》《投标文件》《招标控制价投资评审报告》等尚不足以证明实际已完工工程量，故雪宝顶管理局在再审审查中提交的《工程量清单》《招标文件》等证据尚不足以推翻原判决。雪宝顶管理局现申请对二次转运费据实重新鉴定，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，应当不予支持。 关于二审判决所认定的二次转运费是否缺乏证据证明,司法鉴定补充意见书关于二次转运费的鉴定意见是否应当采信的问题。首先，从司法鉴定程序来看，本案鉴定程序是经双方当事人申请，由一审法院准许后启动的，四川正益工程项目管理有限公司是双方当事人依照法律规定共同选择后由一审法院委托的鉴定机构，该鉴定机构、鉴定人员均具有相应资质，雪宝顶管理局虽认为鉴定人谢某与本案有利害关系，与杨峻有关联，但其提供的证据不足以证明谢某作为鉴定人员可能影响鉴定的公正性应当回避，也未在法定期限内提出正式回避申请，仅提交一份《情况说明》，经一审法官电话询问后仍未提出回避申请，故雪宝顶管理局关于其曾提出回避，鉴定人员应当回避而未回避，鉴定程序不合法的申请再审理由不能成立。 其次，从计算二次转运费所依据的汇总工程量来看，雪宝顶管理局称司法鉴定补充意见书中二次转运汇总工程量未以司法鉴定现场收方的数据、招投标文件、财评文件的汇总工程量作为样本计算，导致鉴定结论错误，本院认为，在司法鉴定意见书中四川正益工程项目管理有限公司对雪宝顶管理局2017年9月28日提问的回复中已经明确“二次搬运费系根据司法鉴定委托书及施工补充协议要求作出鉴定，工程量系根据双方签字认可的现场勘验表计算出施工现场实际完成的工程量”，并且司法鉴定现场勘验记录、招标文件、投标文件均在该份司法鉴定意见书的鉴定材料中予以列举，故雪宝顶管理局提出的该项申请再审理由不能成立。 再次，从二次搬运单价来看，雪宝顶管理局称2008年8月9日签订的技术、经济签证核定单系在《施工补充协议》签订之前形成，仅具有计划性质，不应作为二次搬运费鉴定的依据，且实际转运距离小于三公里，实际采用的是畜力和摩托三轮车（机械）方式，不是人工搬运，二审判决认定二次搬运方式、距离、价格均有误。本院认为，技术、经济签证核定单中关于“……所有的建筑材料、机具采用人工搬运至施工现场，平均运距3km，单价为0.5元/市斤，具体数量以实际完成的工程量换算重量计算为准，进入决算……”的约定系双方当事人的真实意思表示，是对二次搬运方式、搬运距离、单价、数量计算方式进行的明确约定。雪宝顶管理局未提供证据证明双方此后重新进行了约定或者确认，双方根据二次搬运方式、二次搬运距离具体情况，对采用其他计价方式已达成一致，雪宝顶管理局提供的佟代均的证言等证据尚不足以证明二次搬运方式、二次搬运距离以及实际发生的二次搬运费数额的问题。因此，鉴定机构依据技术、经济签证核定单载明的单价0.5元/市斤进行计算，并无不当，二审判决采信司法鉴定补充意见书确认黄腊平大熊猫观测点、马牛炮保护点二次转运费数额为1,114,281.04元，应属正确，雪宝顶管理局提出的该项申请再审理由不能成立。 关于双方就已完工工程款及实际发生的二次转运费是否应当各自承担50%的违约责任，雪宝顶管理局关于佳利泰公司、杨峻应赔偿损失并承担违约金共计100万元的请求是否应当支持的问题。本院认为，双方未在施工现场及时就施工情况按照合同的约定定期就工程进度和施工工程量进行签证核定并予以确认，双方均有违约行为，应依法各自承担相应的违约责任，故对于雪宝顶管理局主张判令佳利泰公司、杨峻连带赔偿各项损失并承担违约责任100万元，二审判决未予以支持并无不当。雪宝顶管理局应付的工程款、二次转运费是雪宝顶管理局应当履行的合同主要义务，并不是因佳利泰公司违约而给雪宝顶管理局造成的损失，故佳利泰公司、杨峻也无需就已完工工程款、实际发生的二次转运费承担50%的违约责任。雪宝顶管理局对此认为二审判决认定事实、适用法律有误的申请再审理由也不能成立。 综上，雪宝顶管理局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回四川雪宝顶国家级自然保护区管理局的再审申请。 审 判 长  何 雪 审 判 员  张碧芳 审 判 员  陈 红 二〇一九年九月三十日 法官助理  朱 琳 书 记 员  程书京