文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终24569号上诉人（原审原告）：宁春林，男，1978年4月2日出生，汉族，住广西陆川县。委托诉讼代理人：卢国伟，广东鹏港律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：深圳市龙澄环卫服务有限公司，住所地深圳市南山区高新区南区高新南一道德赛科技大厦12层1201A室。法定代表人：张涉，董事长。上诉人宁春林因与被上诉人深圳市龙澄环卫服务有限公司（以下简称龙澄公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宁春林上诉请求：1、支付经济补偿金25100元。2、支付少发的2017年4月份工资4000元。3、支付2016年12月23日至2017年6月4日违法约定试用期的赔偿金13144.72元。4、支付2016年11月23日至2017年6月4日加班费40000元。5、支付未休年假工资4000元。以上合计86244.72元。事实与理由：1、上诉人于2016年11月23日入职被上诉人处，签订劳动合同，合同约定是以完成一定工作任务为期限，约定是至项目结束工作任务完成时合同结束，试用期一个月，工种是司机，每月工资口头约定6500元、安全奖500元、节油奖1500元，没有节假日；2、实行综合计算工时制，工资按甲方制度执行，每月25日发放工资；3、乙方解除合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方。合同期满后，若一方不愿意续签新的劳动合同，应当在期满前一个月以书面形式通知对方；4、上诉人驾驶车辆号牌：粤Ｂ×××××,每月都有趟次表作记录工作情况，每天工作时间均在10小时以上；5、被上诉人于2017年6月1日突然通知上诉人，项目结束，没有合适岗位安排上诉人工作，请在接到通知后两日内办理离职交接手续，交接完成后公司将按规定支付相应的经济补偿金；6、2017年4月份工资发放不全，少发了工资；7、《劳动合同法》第八十三条作出了明确规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。8、上诉人的工资收入情况如下：宁春林工资收入明细表            序号              日期              收入              备注              平均                  1              2016—12—27              1510              11月工资                                2              2017—1—24：              6919.35              12月                                3              2017—3—3              6383.08              1月                                4              2017—3—31              6532.48              2月                                5              2017—4—27              7077.7              3月                                6              2017—6—1              6520.75              4月                                7              2017—6—14              8201.36              5月                                8              合计              43144.72              共7个月                    9、被上诉人应支付解除劳动合同的经济补偿金：25100元。该项请求，共有两个经济补偿，一个是合同到期终止的经济补偿。另一个是没有提前三十天通知的经济补偿，即6827+6827=13654元。这两个补偿既有合同依据，也有法律依据。1、合同依据：（1）合同第5页第“（二）终止”条第2款“本合同因下列情形之一终止的，甲方应当按规定向乙方支付经济补偿”第（1）项：除甲方维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，乙方不同意续订的情形外，劳动合同期满的。（2）合同第6页第（三）双方约定第8项：“本合同期满后，若一方不愿意续签新的劳动合同，则应当在本合同期满前一个月内以书面形式通知对方，否则视为甲乙双方默认本合同的有效期限向后顺延。”《劳动合同法》第四十条、第四十四条、四十六条则是上述请求的法律依据；10、关于支付4月份工资（差额）4000元。通过对比员工4月份、5月份和6月份银行流水体现的工资收入，明显相差1680.61元（8201.36-6520.75=1680.61）,再加上少发的加班费，4000元没有超过应得金额。该争议的举证责任是公司方的,当员工置疑时，应对工资差异作出原因说明。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；11、关于支付2016年12月23日至2017年6月4日违法约定试用期的赔偿金83144.72。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；12、关于支付2016年11月23日至2017年6月4日加班费40000元。这是本案最大的争议，所以申请调取被上诉人在庭审中陈述的有绩效考核及称重记录的证据。实际上这应由被上诉人主动提交，否则应承担不利后果。根据被上诉人陈述，每月休息4天，说明是有加班的。结合每个月的银行流水，均大于4000元，再加上被上诉人说的奖励与绩效，说明有考核，被上诉人应提交计算依据，可以从中看出是在加班，并且底薪是6500元，与上诉人主张的一致。被上诉人龙澄公司未作答辩意见。原告宁春林向一审法院起诉请求：一、支付经济补偿金25100元；二、支付少发的2017年4月份工资4000元；三、支付2016年12月23日至2017年6月4日违法约定试用期的赔偿金83144.72元；四、支付2016年11月23日至2017年6月4日加班费40000元；支付未休年假工资4000元。以上合计156244.72元。原审法院经审理查明，一、入职时间：2016年11月23日；二、工作岗位：司机；三、劳动合同签订情况：原、被告双方签订有书面劳动合同，劳动合同期限自2016年11月23日起至项目结束止；四、工作时间：原、被告签订的书面劳动合同约定原告的工作时间为综合计算工时工作制。原告主张其在职期间每周工作7天，每天工作13小时，要求的工作时间为早上5：00至下午18：00，但实际每天工作14小时，有原告自行填写的趟次表可以证明工作时间，趟次表都有交给公司作为考核依据。被告主张原告根据需要处理的垃圾量来决定每天的出车趟数，原告一般每天出车3趟，但不清楚每趟需要的时间，因为没有专人做记录，原告每月休息4天以上，无需考勤。原告提交车牌号为粤Ｂ×××××的4月、5月趟次表记录,4月份只有3日、6日、7日、10日、11日、23日、28日记录有第四趟，其他时间均是记录第三趟；5月份只有2日、6日、10日、14日、15日、25日记录有第四趟，其他时间均是记录第三趟；趟次表上记录的每趟间隔时间大约3小时。原告未提供其他证据证明其主张的工作时间。五、月工资情况：原告主张双方口头约定原告月工资结构包括底薪6500元、安全奖500元、节油奖1500元，试用期按月工资的80%发放工资，由被告每月25日以银行转账方式发放上月工资。被告则主张原告的月工资结构包括底薪4500元、安全奖200元、绩效工资（每月金额不固定，按原告的工作任务完成情况及其安全情况决定绩效工资的发放金额，发放标准为500元/月），由被告每月25日以银行转账方式发放上月工资，不需要在工资表上签名领取工资，没有发放工资条。试用期工资与转正后工资发放标准一致。经查，原、被告签订的书面劳动合同约定原告的劳动报酬按考核周期依甲方制度根据考核结果支付工资。仲裁委依原告提交的中国工商银行个人客户流水单查明，原告2016年12月27日发放工资1510元、2017年1月24日发放工资6919.35元、2017年3月3日发放工资6383.08元、2017年3月31日发放工资6532.48元、2017年4月27日发放工资7077.70元、2017年6月1日发放工资6520.75元、2017年6月14日发放工资8201.36元（每月均含加班费）。六、离职时间及原因：原告主张被告于2017年6月2日向原告出具书面的劳动关系解除（终止）通知，以岗位不存在、没有合适的岗位再安排原告工作为由终止劳动合同，原告于2017年6月4日停止工作离职，已办理离职交接手续。被告主张由于其公司与客户所签订的垃圾运营合同于2017年5月31日到期，故于2017年6月1日与原告协商合同到期办理离职事宜，并于当天向原告出具劳动关系解除（终止）通知，原告不同意办理离职，但原告从2017年6月1日起已停止工作，也没有办理离职交接手续。据原告提交被告确认真实性的《劳动关系解除（终止）通知》载明：“致宁春林，身份证号码：，事关劳动合同解除（终止）通知：因本公司宝城垃圾转运项目结束，您目前所在的岗位已经实际不存在，也未有另外合适的岗位安排您工作，所以自2017年6月1日起，公司与你的劳动合同终止，请您在接到本通知后两日内办理离职交接手续，交接完成后公司将按规定支付您相应的经济补偿金”。落款处有被告公司名称及盖有公章，日期为2017年6月1日。据被告提交经原告确认真实性的《宝城大型垃圾转运站运营服务合同（延期）》载明：被告与深圳市宝安区环境卫生管理处签订垃圾转运服务合同，合同期限从2016年12月1日起至2017年5月31日止。七、仲裁请求：原告宁春林申请仲裁[深南劳人仲案(2017)3086号]，请求裁令：1、请求被告支付原告解除劳动合同的经济补偿25100元；2、请求被告支付原告2017年4月份少发的工资4000元；3、请求被告支付原告2016年12月23日至2017年6月4日期间因违法约定试用期的赔偿金83144.72元；4、请求被告支付原告2016年11月23日至2017年6月4日期间的加班费40000元；5、请求被告支付原告2016年11月23日至2017年6月4日期间的未休年休假工资4000元。八、裁决结果：深南劳人仲案（2017）3086号案件裁决如下：1、被告支付原告经济补偿金6939.12元；2、被告支付原告因违法约定试用期的赔偿金6814.84元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限、无固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同”。本案中，原、被告签订的书面劳动合同是双方真实意思表示，并无违反相关法律法规，合法有效。双方在签订《劳动合同》时明确选择第三种“以完成一定的工作为期限”的方式确定合同期限，表明双方是明确以任务结束的日期作为劳动关系的结束时间，被告主张其公司与客户所签订的垃圾运营合同于2017年5月31日到期，并提交了与第三方签订的约定“合同期限从2016年12月1日起至2017年5月31日止”的合同予以佐证，原告对此合同予以确认，同时，从被告向原告出具的《劳动关系解除（终止）通知》的内容看来，双方劳动合同的解除是基于服务合同的结束而终止，故法院对被告主张予以采信。关于4月份少发工资：原告主张被告少发其4月份工资，但未提供证据予以证明。根据原告主张的月工资情况以及被告发放原告的月工资金额，原告主张4月份少发工资,缺乏事实依据，法院不予支持。关于经济补偿：根据原、被告签订的书面劳动合同以及双方提交的相关证据，双方约定的合同期限实际为以完成一定工作任务为期限，劳动合同因项目结束自然终止事实清楚，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同任务完成而终止的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿，据此，被告应支付原告经济补偿6939.12元[计算方法：（6919.35元＋6383.08元＋6532.48元＋7077.70元＋6520.75元＋8201.36元）÷6个月×1个月]。关于违法约定试用期的赔偿金：依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。原、被告签订的劳动合同是以完成一定工作任务的劳动合同，现双方约定试用期为一个月，自2016年11月23日至12月23日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定，被告应按已履行的试用期支付赔偿金，经核算，被告应支付原告违法约定试用期的赔偿金6939.12元[计算方法：（6919.35元＋6383.08元＋6532.48元＋7077.70元＋6520.75元＋8201.36元）÷6个月×1个月]。关于加班费：法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。案件中，原告主张其每天工作均在10小时以上，被告未支付其加班工资，但原告未能就存在加班事实及加班时间提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，法院对其主张不予采信，故其请求被告支付2016年11月23日至2017年6月4日的加班费40000元的请求，法院不予支持。关于未休年休假工资：原告主张其2014年5月份到2015年6月份已连续超过12个月缴纳社保在职上班，虽然不是在被告处连续工作，但依法应享有年休假的权利。原告提交了《社保明细表》以证明其在2014年5月份到2015年6月份已连续超过12个月缴纳社保在职上班。经查，原告提交的经被告确认真实性的《社保明细表》载明，原告2014年5月份至2015年6月份连续缴交12个月的社保，2016年12月份至2017年5月份由被告连续缴交原告6个月的社保。法院认为，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确认。从原告提交的证据看来原告连续工作未满十二个月，原告并不符合享受带薪年休假的条件，故原告诉求未休年休假工资，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十二条、第十九条、第四十七条、第八十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市龙澄环卫服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告宁春林解除劳动合同经济补偿6939.12元；二、被告深圳市龙澄环卫服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告宁春林违法约定试用期的赔偿金6939.12元；三、驳回原告宁春林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（简易程序减半收取），由被告深圳市龙澄环卫服务有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点是：经济补偿金、少发2017年4月份工资、违法约定试用期的赔偿金、2016年11月23日至2017年6月4日加班费、未休年假工资的认定问题。1、经济补偿金：鉴于双方签订的《劳动合同》约定期限自2016年11月23日起至项目结束止，且被上诉人提供的经上诉人确认的《宝城大型垃圾转运站运营服务合同（延期）》载明被上诉人与深圳市宝安区环境卫生管理处签订垃圾转运服务合同期限从2016年12月1日起至2017年5月31日止，故被上诉人主张上诉人的劳动合同已于2017年5月31日到期，双方劳动关系于2017年6月1日解除（终止），有事实依据，本院予以确认，因此，被上诉人依法应支付上诉人终止劳动合同经济补偿金。原审按照上诉人的月平均工资，认定上诉人的经济补偿金为6939.12元,处理正确,本院予以确认。对此，上诉人主张经济补偿金应为25100元，本院不予采纳。2、少发2017年4月份工资：被上诉人提供的工资表显示其已发放上诉人2017年4月份的工资，而上诉人认为被上诉人少发其4月份的工资，未有证据佐证，故上诉人主张被上诉人少发其2017年4月份工资4000元，本院不予采纳。3、违法约定试用期的赔偿金：鉴于双方签订的《劳动合同》约定以完成一定工作任务为期限，试用期为一个月（自2016年11月23日至12月23日），违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，原审按上诉人月平均工资认定被上诉人应支付上诉人违法约定试用期赔偿金6939.12元，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张赔偿金应为13144.72元,本院不予采纳。4、2016年11月23日至2017年6月4日加班费：根据被上诉人提供的工资明细表显示，上诉人每月的工资均包含加班工资，上诉人对此有异议，但未提供证据佐证，故原审对其主张的加班费未作认定，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人主张的加班费40000元，本院不予采纳。5、未休年假工资：根据上诉人在被上诉人处工作的时间（2016年11月23日至2017年5月31日），上诉人连续工作未满12个月，其并不符合享受带薪年休假的条件，故原审对其诉求的未休年休假工资不予认定，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张未休年假工资4000元，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人宁春林负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年九月九日书记员 彭镘羽