山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5737号 上诉人（原审被告）：宋晶，女，1969年8月3日生，汉族，居民，现住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李磊，山东泉泽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李学梅，女，1979年10月29日生，汉族，居民，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人:孟凡坤，山东百正律师事务所律师。 原审被告：广州博桑进出口贸易有限公司，住所地：广州市天河区天河路490号802房自编D5号。 法定代表人：宋晶，经理。 委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李磊，山东泉泽律师事务所实习律师。 上诉人宋晶因与被上诉人李学梅及原审被告广州博桑进出口贸易有限公司进出口代理合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋晶上诉请求：1.请求上级法院判决发回重审或者依法改判驳回李学梅起诉；2.诉讼费由李学梅承担。事实和理由：一、宋晶与李学梅之间没有进出口代理关系，也没有以广州博桑进出口贸易有限公司名义与李学梅之间发生业务关系，李学梅无权起诉，宋晶没有收到起诉状副本，没有参加一审庭审。当时宋晶没有在工商登记地址广州市天河区天河路490号802房自编D5号经营，宋晶并不知道自己被起诉的情况。李学梅向一审法院出具了部分虚假证据，根据判决书载明的李学梅提交的证据3“原被告微信聊天记录，证明双方的买卖关系及被告提供打款账户信息及双方约定定金35,000元的事实”。李学梅提交的该份证据是虚假的，宋晶从来没有与李学梅通过微信聊天，李学梅应提交与宋晶聊天的人是李学梅本人的证据。如果不能证明，那么李学梅就不具有原告主体资格，李学梅无权提起诉讼。一审判决书载明李学梅提交的证据5“银行转账明细交易清单”，该证据不能证明李学梅与宋晶之间有委托代理进出口合同关系，因为即使通过李学梅的银行账户有转账记录，也不能当然地认为宋晶就是与李学梅之间订立委托代理进出口合同。广州博桑进出口贸易有限公司不应作为本案被告，请求驳回对广州博桑进出口贸易有限公司的起诉。二、宋晶根本没有与李学梅订立进出口代理合同，所以宋晶没有义务返还李学梅货款。在2017年11月份，微信名“临沂远洋水产”向宋晶申请添加微信，“临沂远洋水产”在2018年9月份提出要购买印度产的带鱼，并提供给宋晶印度供货商的微信，请宋晶给验货，承诺支付宋晶代理费5000元人民币。宋晶是按照“临沂远洋水产”的指示办理验货及其他通关手续，那么所产生的风险均应由“临沂远洋水产”自行承担。因为供货商的选择是“临沂远洋水产”自己选的，价格也是“临沂远洋水产”自己定的，由于支付货款需要美元结算，“临沂远洋水产”无法直接付款给印度供货商，所以货款经由宋晶通过香港公司汇给供货商。“临沂远洋水产”提供的是李学梅的账户汇款，但宋晶根本不认识李学梅，也没有与李学梅发生代理进出口业务。 被上诉人李学梅答辩请求维持一审判决。 原审被告广州博桑进出口贸易有限公司认同上诉人的上诉意见。 李学梅向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还货款308,810元并承担违约金及利息。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：李学梅从事水产品批发生意。2018年9月，李学梅与广州博桑进出口贸易有限公司的宋晶联系，欲委托该公司从国外第三人处购买一批带鱼，双方通过微信就有关事宜进行了磋商。2018年9月10日，应宋晶的要求，原告向宋晶的账户支付定金35,000元；2018年10月7日，向宋晶的账户打入货款及代理清关费共计243,810元；2018年11月9日，应宋晶的要求，原告又向其账户打入其他费用30,000元。上述共计308,810元。后因未能如期购入货物，原告要求解除合同。2018年11月18日，宋晶在与原告的微信聊天中，同意在一个月内分三期返还上述款项。后因逾期未退还上述款项，原告遂于2019年1月4日诉至一审法院，要求被告退还货款308,810元并承担违约金及利息。庭审中，原告自陈，被告收取原告定金35,000元，其所要求的违约金即系按照定金罚则，被告应双倍返还的金额。又查，本案传票送达后，宋晶于2019年1月22日返还原告20,000元。再查，广州博桑进出口贸易有限公司系宋晶投资设立的自然人独资公司，据2017年4月27日广州海关为其颁发的《报关单位注册登记证书》显示，该企业的经营类别为“进出口货物收发货人”。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。李学梅与宋晶通过微信聊天方式达成的委托协议，系双方真实意思表示，且不违背法律法规禁止性规定，协议合法有效。因宋晶系广州博桑进出口贸易有限公司的法定代表人，从案情看，原告从国外进口带鱼借助的是上述进出口贸易公司的资质，故宋晶的行为应视为职务行为，本案合同主体应为李学梅与广州博桑进出口贸易有限公司。协议达成后，李学梅按照被告方的要求交付定金35,000元，支付货款及代理清关费243,810元，后又支付其他费用30,000元，但广州博桑进出口贸易有限公司未能按照协议约定在合理期限内购入原告需要的货物，广州博桑进出口贸易有限公司已构成根本违约。原告要求广州博桑进出口贸易有限公司返还货款及其他费用，并按定金罚则双倍返还定金，符合法律规定，予以支持。关于货款及其他费用，原告共向被告支付273,810元（243810+30000），被告于原告起诉后返还20,000元，余款253,810元，广州博桑进出口贸易有限公司应予返还。原告要求被告支付利息，可以上述253,810元为基数，自原告向一审法院提起诉讼之日即2019年1月4日起，按年利率6%计算。关于违约责任，原告向被告交付定金35,000元，现广州博桑进出口贸易有限公司构成根本违约，其应按照定金罚则双倍返还原告定金70,000元（35000×2）。因广州博桑进出口贸易有限公司系宋晶设立的自然人独资公司，且二被告的财务处于混同状态，故二被告对上述债务应负连带清偿责任。宋晶、广州博桑进出口贸易有限公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，不影响本案的正常审理，应承担可能对自己不利的法律后果,判决：一、被告广州博桑进出口贸易有限公司于本判决生效后十日内返还原告李学梅货款及其他费用253,810元及利息（以253,810元为基数，按年利率6%，自2019年1月4日计算至清偿之日止）；二、被告广州博桑进出口贸易有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告定金70,000元（35000×2）；三、被告宋晶对上述款项负连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5935元，由被告宋晶、广州博桑进出口贸易有限公司共同负担。 本院二审期间，上诉人提交两组证据。证据一、汇款单据六张，拟证明上诉人收到被上诉人款项后将该款汇至被上诉人指定的印度供货商的账户。证据二、上诉人与印度供货商之间的微信聊天记录四页，拟证明被上诉人指定的供货商，委托上诉人与供货商联系，同时对于货物的种类价格也都是由被上诉人制定好的，上诉人只负责办理清关。被上诉人李学梅质证认为上述证据均是复印件，与本案无关联性。原审被告广州博桑进出口贸易有限公司对证据予以认可。经质证，本院认为，上诉人提交的证据一是香港公司向印度公司的汇款单，金额不是本案货款。汇款人具有独立法人资格，不能证明系上诉人的汇款单。证据二系复印件，无法证明其真实性，内容不能证明上诉人的主张。二审查明，临沂远洋水产公司没有工商登记，是李学梅夫妻自己起的字号。与上诉人微信聊天的微信号系被上诉人之夫王利的手机号。二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。本案上诉人宋晶对一审法院确认的应付款金额及利息计算未提出异议，本院对一审确认的应付金额及利息计算予以认定。对上诉人主张的广州博桑进出口贸易有限公司不应作为本案被告问题，因广州博桑进出口贸易有限公司未提起上诉，视为服判息诉，本院对此不予审理。对上诉人主张的权利人是临沂远洋水产公司，被上诉人李学梅不具有原告诉讼主体资格问题，本院认为，临沂远洋水产公司没有工商登记，仅是被上诉人李学梅夫妻在微信聊天中自己起的微信名，涉案合同由李学梅及其夫与上诉人订立，由李学梅账户向上诉人预付货款308810元，李学梅主张权利并无不当，上诉人的该上诉主张本院不予支持。李学梅向上诉人支付全部货款，上诉人在无法履行合同后承诺向被上诉人返还全部货款并作了还款计划，上诉人亦无证据证明其仅是代为办理相关手续，被上诉人系直接向案外人购买货物，上诉人称不应返还货款的主张不能成立。综上所述，宋晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5935元，由上诉人宋晶负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年九月五日 书记员  赵文思