广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤民申2388号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：奚志刚，男，汉族，1972年2月19日出生，住山东省青岛市市区。委托诉讼代理人：王俊丽，黑龙江东旭律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：惠州辉煌涂料有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区新圩镇塘吓坑塘。法定代表人：赖有发。再审申请人奚志刚因与被申请人惠州辉煌涂料有限公司（下称辉煌公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院(2017)粤13民终3956号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。奚志刚申请再审请求：1、撤销惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初128号民事判决及惠州市中级人民法院(2017)粤13民终3956号民事判决，依法予以改判；2、一、二审诉讼费由辉煌公司承担。事实和理由如下：一审法院严重违反法定程序。奚志刚三次提交调取证据申请书，一审法院没有作为，致使案件程序严重违法。同时存在认定事实不清、适用法律不当的情形。一审中对辉煌公司和广东翔鹰化工有限公司（下称翔鹰公司）主体混同的事实双方未提出异议，并且辉煌公司提供的证明主要证据便有翔鹰公司的对账单。翔鹰公司为青岛一木公司开具的税务发票，只是不承认吴某、郑X友和肖X波不是其公司员工，但上述税务发票当中的审核人正是郑X友。辉煌公司的微信公众号中肖X波在其中（青岛市崂山区公证处的公证书已做公证）。二审庭审中辉煌公司却也没有提出异议。结合一审、二审的其他证据，完全可以证明吴某、郑X友和肖X波的职务身份，也足以证明主体混同事实成立。这说明一、二审判决错误，应依法纠正。但二审判决更为令人难以理解：第一，在2017年11月受理奚志刚上诉，2018年12月29日做出判决，存在严重超审限反法定程序事实。第二、在长达一年的审理后，二审法院却大量引用一审法院的判决原文后，作出如下论述：（一）“一、上诉人奚志刚请求被上诉人辉煌公司支付淋涂机冲账90000元，提交了《奚志刚冲账报告》，从内容上看，系吴某申请其所在公司给予上诉人冲账涂机冲账90000元，该报告是否获批准，上诉人没有提交相应的证据，故上诉人奚志刚请求支付涂机冲账90000元，缺乏事实依据，本院不予支持。”该论述逻辑错误。法院审查的是事实是否存在，而不是吴某是否得到内部高管批准。奚志刚与辉煌公司之间是平等主体之间的民事关系，而不是上下级之间的关系。吴某的身份具备法律意义的表见代理，其行为完全代表其任职的公司。（二）“二、上诉人奚志刚请求被上诉人辉煌公司支付返点59504元，其主张的事实为2013年至2014年间订货8323341.10元，回款6611573元，所依据的计算标准和理由是双方于2015年2月28日签订的合同。但上诉人在2013年至2014年期间的订货合同和回款行为系履行2012年2月15日合同，按2012年2月15日合同的约定，尚未达到返点条件；考察2012年2月15日和2015年2月28日的两份合同，内容各自独立，并未体现后一份合同对前一份合同的补充或变更，故上诉人请求支付返点59504元，依据不足，本院不予支持。”该认定逻辑错误。首先，二审法院没有考虑2012年2月15日和2015年2月28日的两份合同内容上具有牵连，后一份合同仅对前一份合同的销售及奖励的数字予以修改，其余内容基本一致，且从原告起诉状当中也可以看出，两份合同发生在同一诉讼当中，诉请混同，不可分割。其次，双方最后一次对账是在2016年3月21日，此时所对账目的金额包含2012年2月15日和2015年2月28日的两份合同共同数额。再次，按着双方合作时的交易习惯和合同履行的前后重叠的性质，加之吴某的证词完全可以证实2012年2月15日和2015年2月28日的两份合同具有履行的一致性，只是后一份合同对前一份合同的变更。综上，奚志刚依据2015年2月28日的合同作为计算返点是正当的。（三）“上诉人奚志刚请求……上诉人请求辉煌公司支付赔偿款270000元，依据不足，本院不予支持。”该认定错误。第一、从辉煌公司起诉依据的证据（1、2016年9月30日的客户对账单上的落款处明确标注：广东翔鹰化工有限公司；2、2016年4月11日的送货单上首部明确标注“广东翔鹰化工有限公司”；3、再审提供的税务发票也是广东翔鹰化工有限公司开具的，且有郑X友审核。)第二、吴某的证词内容以及其提供的《赔偿补偿说明》（内有吴某、肖X波、奚志刚三人签字，并有“原件交翔鹰公司了”字样，且吴某、肖X波的职务身份已被公证书、微信公众号、住宿和销售专用税务发票予以认定）足以证实翔鹰公司与辉煌公司混同。对此混同事实一、二审中辉煌公司未抗辩也未提供证据。第三、奚志刚向二审法院提交了青岛市崂山公证处的(2017)青崂山证经字第XX号《公证书》，证实：1、吴某、肖X波、赖友发等同为翔鹰公司与辉煌公司的负责人，对本案具有职务上的关联。2、翔鹰公司与辉煌公司经营管理混同。该份证据与涉案的其他证据已经相互作证，互相支撑，形成了闭合完整的证据链条。但二审法院在当事人没有在庭审中做特别说明的情况下，不可能知道“两家公司曾在2014年一起举办表彰大会”在与第一、第二所述的相关证据的关联的情形下怎么无法认定两家公司混同。第四、按侵权责任法的原则性和具体规则性规定，即使出现两家公司不混同，生产企业、销售企业一样要承担损害赔偿责任。本案中翔鹰公司与辉煌公司既然在诉状中混同主张，奚志刚当然可进行针对性主张。本院经审查认为，本案系买卖合同纠纷。根据再审申请人奚志刚的再审请求及理由，本案焦点问题是奚志刚在本案中的反诉请求应否支持。本院分析如下：关于奚志刚请求辉煌公司支付淋涂机冲账90000元的问题。本案中，涉案《奚志刚冲账报告》并无辉煌公司盖章确认，辉煌公司事后也没有就此作出答复，在庭审中也不予认可。另外，奚志刚称吴某系辉煌公司的销售代表，但未能举证证明。而吴某在出庭作证时称其是翔鹰公司的销售经理，而且辉煌公司提供了社保保险费申报缴纳记录查询证明吴某并非公司员工。因此，奚志刚缺乏证据证明吴某有权代理辉煌公司就淋涂机冲账90000元作出了承诺，应承担举证不能的不利后果。二审判决对奚志刚的该项请求不予支持，并无不当。关于奚志刚请求辉煌公司支付返点款59504元的问题。本案中，奚志刚提交的冲账报告请求的是2013年至2014年期间因回款达到6611573元，应依据2015年2月28日签订的合同可以冲账59504元。但上述汇款产生于2013年至2014年期间，是否存在可以冲账的情形，应当依照双方于2012年2月15日签订的合同予以对照。显然，奚志刚在2013年至2014年期间的汇款金额并未达到2012年2月15日的合同所约定回款1000万元以上才可以奖励的条件。因此，奚志刚以2013年至2014年期间的回款达到6611573元而请求冲账，没有合同依据。如奚志刚请求以2015年2月28日签订的合同为依据，则应提供在签订该合同后的回款达到约定的金额，但奚志刚未能举证。二审判决对奚志刚的该项请求不予支持，并无不当。关于奚志刚请求辉煌公司支付赔款补偿270000元的问题。经查，涉案《赔偿补偿说明》、《书面赔偿通知》、赔偿通知确认书》均无辉煌公司盖章确认或辉煌公司代理人签字确认。辉煌公司事后也没有就此予以认可。虽然有吴某的签字，但无证据证明吴某系辉煌公司员工并得到该公司的授权。因此，奚志刚的主张缺乏事实依据。至于奚志刚在再审申请中主张辉煌公司与翔鹰公司存在混同，但其提供的青岛市崂山公证处（2017）青崂山证经字第1140号《公证书》的内容不足以证明其主张，本院对其主张不予采信。综上所述，奚志刚再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回奚志刚的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年九月二十九日书记员  黄凯容