中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申6810号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李军，男，1972年10月5日出生，原晋城集团王台铺煤矿职工，汉族，住山西省晋城市城区。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山西省工伤保险管理服务中心（原山西省煤炭工业社会保险中心）,住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路5号社保大楼5层。 法定代表人：南喜宏,该中心主任。 再审申请人李军因诉山西省工伤保险管理服务中心（原山西省煤炭工业社会保险中心，以下简称山西省工伤保险中心）工伤待遇核定一案,不服山西省高级人民法院（2018）晋行终799号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员马鸿达、审判员仝蕾、审判员李小梅参加的合议庭，对本案进行了审查，本案现已审查终结。 一审法院查明，李军系晋煤集团王台铺煤矿职工，2013年4月8日被诊断为煤工尘肺一期职业病。2013年7月16日被认定为工伤。2013年9月鉴定为六级伤残。2014年6月，山西省工伤保险中心核定一次性伤残补助金170，019元。2017年7月4日经再次诊断为煤工尘肺二期职业病。2017年10月28日经鉴定为四级伤残。2018年4月，山西省工伤保险中心以李军劳动能力复查鉴定结论时间为2017年10月28日，核定其四级伤残津贴的基数为复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资，核定伤残津贴4731.5元，从2017年11月起执行。李军不服，诉至一审法院。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定,职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,从工伤保险基金按月支付伤残津贴,四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施办法》第二十二条规定,工伤职工经复查鉴定,伤残等级发生变化的,以复查鉴定结论为依据,享受相应的工伤保险待遇,但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定,符合领取伤残津贴、生活护理费的,伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。从上述立法精神看,伤残津贴按月支付,具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而不同。本案中,李军于2013年9月被鉴定为因工伤残六级，2017年10月28日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。山西省工伤保险中心以李军复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。李军要求以首次患职业病之前12个月的本人工资为基数为其核定工伤保险待遇没有法律依据。对李军的诉讼请求,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回李军的诉讼请求。 二审法院查明，李军系晋城煤业集团王台铺煤矿职工，工种为采煤工；2013年，李军被诊断为煤工尘肺一期职业病，认定为工伤，鉴定为六级伤残；2014年，山西省工伤保险中心为李军核定了工伤保险待遇，平均月缴费工资为10,626.19元；之后,李军仍从事采煤工作至2017年7月时，被诊断为煤工尘肺二期职业病；同年10月被鉴为四级伤残；2018年4月，山西省工伤保险中心根据《工伤保险条例》第三十五条第二项“四级伤残为本人工资的75%”从工伤保险基金按月支付伤残津贴的规定，和《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条“伤残津贴以复查鉴定结论作出之目前12个月本人平均月缴费工资为基数核定”的规定，核定李军平均月缴费工资为6308.7元，四级伤残津贴为4731.5元；李军不服诉至法院，请求判令山西省工伤保险中心按首次被诊断为职业病前12个月平均月缴费工资核定四级伤残津贴，即每月按10,626.19元的75%支付伤残津贴。 二审法院认为，李军曾因从事采煤工工种，被诊断为煤工尘肺一期职业病，被认定为工伤，伤残等级鉴定为六级，并按此享受了工伤待遇；在此情况下,上诉人并未脱离原工种进行工作,致使其职业病病情加重，被诊断为煤工尘肺二期职业病，伤残等级鉴定为四级，李军未及时脱离原工种是其职业病病情加重的主要原因，之间存在因果关系，属李军在原工种工作中造成的“新的伤害”而非职业病病理性恶化，其应按照《工伤保险条例》第四十五条的规定进行处理，即再次进行工伤认定，并享受新认定工伤待遇。李军在法定期限内并未再次申请工伤认定，应视为其放弃再次申请工伤认定的权利。在此情况下，山西省工伤保险中心将李军职业病病情加重按职业病病理性恶化对待并无不妥，李军对此也未提出异议。 《工伤保险条例》第二十八条规定，工伤职工认为伤残情况发生变化的，可以申请伤残复查鉴定。该条可以理解为是针对非工作原因，因病理性变化造成的伤残等级变化，是工伤职工进行复查鉴定的法律依据。至于经复查鉴定，伤残等级加重后的伤残津贴基数如何核算，该条并未作明确的规定。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，应该说是对该条的补充或者细化，其立法用意体现的是最大限度的保护劳动者的合法权益。在此基础上理解该条，其中不乏有《工伤保险条例》“补足差额”的立法内涵。法律、法规、规章等规范性文件是行政机关在行政执法中的法律依据，简单机械的按法条办事，还是在深刻理解法的原意和精神上智慧用法、灵活用法，其执法效果存在明显不同。只有好的执法效果，才能使公民的权益得到有效保障，社会更加安定和谐。 山西省工伤保险中心按照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定为李军核算复查鉴定后的伤残津贴基数并无不妥，并在此基础上为李军核定的四级伤残津贴是合适的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。 李军向本院申请再审称，李军于2013年4月8日初次诊断为煤工尘肺一期职业病，2017年10月28日李军经复查鉴定为四级伤残。《工伤保险条例》第六十四条明确规定，伤残津贴补偿标准的时间节点为患职业病前。《山西省实施办法》却规定伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，与《工伤保险条例》相冲突，也损害了李军的合法权益。请求撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。 本院复查查明的事实与原审一致。另查明，2019年1月17日，中共山西省委机构编制委员会办公室作出晋编办字〔2019〕21号通知，将山西省煤炭工业社会保险中心更名为山西省工伤保险管理服务中心。 本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。也就是说，人民法院审理案件时可以对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章予以适用，对于不合法或无效的规章不予适用。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款的规定，应以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资为基数核定伤残津贴。根据《山西省实施办法》第二十二条第二款的规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《山西省实施办法》第二十二条第二款与《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定的伤残津贴核定标准并不一致。如果职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经有明显上涨的，再机械的以初次诊断为职业病前12个月平均缴费工资核定伤残津贴确不利于对工伤职工合法权益的保护，也不符合《工伤保险条例》第四十条伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的原则，因此可在不改变立法原意的基础上对《工伤保险条例》的规定进行合理解释；但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准,既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案李军患职业病前从事井下工作，工资较高。2013年4月8日李军被初次诊断为职业病，后被调离井下一线,工资随之明显降低。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均工资为李军核定伤残津贴违反《工伤保险条例》的规定与原则。 一审判决仅适用《山西省实施办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款规定问题，驳回李军诉讼请求属适用法律不当。根据本案的相关事实，李军所患尘肺病二期应系初始所患尘肺病逐渐加重的情况，而非新的工伤。二审法院未能考虑到尘肺病无法治愈、逐渐加重的特点，认为“李军被诊断为二期职业病属于新的伤害，李军应再次进行工伤认定”不当。另外，二审法院认为“《山西省实施办法》第二十二条体现的是最大限度保护劳动者的合法权益，只有好的执法效果，才能使公民的权益得到有效保障，社会更加安定和谐，故按照《山西省实施办法》第二十二条的规定核算李军伤残津贴并无不妥”，但本案按照复查鉴定前12个月平均缴费工资核算伤残津贴，将导致李军的伤残津贴不但没有随着病情加重有所增加，反而有所减少，并未体现“最大限度保护劳动者合法权益”的精神。 综上，李军的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项规定的情形。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第一款的规定，裁定如下： 本案指令山西省高级人民法院再审。 审判长  马鸿达 审判员  仝 蕾 审判员  李小梅 二〇一九年九月二十九日 法官助理李慧 书记员唐晓燕