山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终5841号上诉人（原审被告）：山东大强实业集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯承强，董事长。委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范大力，男，1976年6月16日出生，汉族，住青州市。委托诉讼代理人：董军，山东海岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋林刚，山东海岱律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：高荭靼，男，1974年12月23日出生，汉族，住济南市。原审被告：冯钦柱，男，1945年8月14日出生，汉族，住济南市历城区二环东路950号。原审被告：冯承强，男，1972年2月16日出生，汉族，住济南市。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。原审被告：德州凯元热电有限责任公司，住所地德州经济开发区三八路与双福大道交汇处东北角。法定代表人：徐磊，总经理。委托诉讼代理人：安学勇，男，该公司工作人员。上诉人山东大强实业集团有限公司（以下简称大强集团）、因与被上诉人范大力、高荭靼、原审被告冯钦柱、冯承强、德州凯元热电有限责任公司（以下简称凯元公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大强集团上诉请求：1.依法撤销原审判决书第一项、第二项，并依法改判驳回范大力的诉讼请求或依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由范大力、高荭靼承担。事实与理由：一、2016年6月16日《协议书》约定双方恢复2013年12月之前的借贷关系，但一审法院对截止2013年12月19日双方签订《债转股协议》时剩余的借款本息没有查清、计算错误。截止2013年12月19日双方签订《债转股协议》之前，大强集团偿还的超过约定利息的部分应折抵本金，借款已经基本清偿完毕，剩余借款本息远非1.5亿元。根据合同法第五十六条明确规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”大强集团自始至终否认协议书中第二条约定1.5亿本金，并提交双方借款还款凭证予以证实。同时范大力、高荭靼也自始至终没有否认协议书的效力，仅仅只是对协议书第三条约定的“第一次违约之日”作了其认为文义解释。双方一致认可协议书的效力，才有了本案的民间借贷纠纷，否则双方仍然是合作开发关系，不会形成诉讼，这是本案审理的基础。因此2016年《协议书》是合法有效的，这不是本案争议问题。在2016年《协议书》有效且双方都没有争议的第一条约定下本案基本事实是：甲乙双方解除合作关系恢复至2013年12月19日前的借贷关系，因此本案终根结底争议的是截止到2013年12月19日前是否存在1.5亿本金。因此只有结合大强集团还款事实不厌其烦的一笔一笔核算，在查清了借款起始本金、借款利息、还款数额、还款期限才能查明13年12月19日剩余本息。二、一审法院未查清本案借款缘由，本案应当以2011年10月借款为基础，高荭靼支付的1600万元系资金循环未交付大强集团实际控制使用，非真实借款。本案借款原因系2011年10月大强集团为筹集土地出让金向济南高新开发区华企小额贷款股份有限公司借款，华企公司董事长王春河为规避金融监管故组织公司骨干人员以个人名义向大强集团出借款项，并签订了《借款及担保协议》，但该协议仅签订一份，大强集团手中仅留存复印件未有原件。根据协议约定，大强集团在济南农商银行开立“专款专用”账户即账户号尾号为4059的银行账户，所谓“专款专用”即该账户虽系大强集团名义开立，但操作银行网银的U盾均由出借人保管，即出借人实际控制使用该账户。该账户用于借款的发放及款项的偿还（即大强集团将款项归还到4059账户，再由出借人自行分发到具体出借人账户中）。一审法院在判决书第14页，认定事实部分第四点4059账户使用情况部分属实。但应当进一步认定4059账户为出借人实际控制，否则4059账户中包括高荭靼、王春河在内的多笔资金循环便没有解释的余地。因此4059账户中的款项均是与2011年借款直接相关的，高荭靼两笔款项均是直接通过4059账户循环到出借人账户中并未直接交付大强集团实际控制使用。也就是说虽然款项到了大强集团名下账户，但大强集团并未实际使用该笔款项，也未操作该笔款项，该笔款项在出借人操作下直接回流到了出借人自己账户中，如此毫无成本的资金循环虚构了借款，增加了大强集团的借款本金。即便该笔款项是基于2011年10月土地出让金借款形成的范大力、高荭靼主张的“借新还旧”也是没有事实基础。三、本案应当以2011年10月借款为基础，大强集团实际借款9250万元，一审没有查清。1、2011年10月借款中汇入即汇出的3150万元不应计算为大强集团借款数额。2011年10月28日大强集团与王春河、李岐霞、褚学勤、刘洪瑞、杨新平、宫宏、王卫、王宁、曲建霞等人签订两份合同，合同约定借款金额为1.1亿元，出借人实际向4059账户汇入12400万元借款，但利用控制4059账户的便利，随即转出3150万元。一审中出借人对汇出的3150万元辩称系替其他主体偿还了借款，不存在资金回流，一审支持了出借人的主张。大强集团认为，账户在出借人控制的情况下大强集团自始至终没有代他人偿还借款的意愿及意思表示（大强集团实控人系冯承强，第三人实控人系冯承湖，两人虽为兄弟关系，但早以分家，各自经营）。出借人利用控制4059账户的便利，在未经大强集团同意的情况下，擅自将4059账户中的3150万元转出给自己，替其他主体偿还借款，对于被转出的3150万元，应视为没有实际交付，不能视为大强集团的借款。一审法院在错误认定了账户控制基础上强加给大强集团他人债务，严重侵占了大强集团财产。2、出借人承认借款时预扣了550万元利息，该部分不应视为借款。一审法庭在本案相关的刘洪瑞一案调查中，出借人之一周燕及参与人曲磊均明确提到在借款之初2011年11月2日高荭靼代为收款的440万元、2011年11月1日-2日张声斋收款110万元为预扣利息，对此一审未查清预扣利息的事实。3、出借人恶意制造的两次资金循环，即2012年11月30日、12月7日，高荭靼将1600万转入随即又转出，2013年7月11日8000万转入转出，均不是真实借款，没有实际交付，不能视为大强集团借款。1600万和8000万均是出借人控制大强集团账户完成了出借人内部的资金循环回流，却形成了大强集团借贷的假象，追根究底大强集团并没有实质占用、使用上述两笔借款，不能视为大强集团的借款。一审法庭忽略出借人内部关系的整体性，未查清系出借人整体与大强集团对立而非出借人个人与大强集团对立的外部关系，从而做出错误认定。四、大强集团2011年借款的利息是多少，一审没有查清。如前所述，2011年10月28日双方签订的《借款及担保协议》中明确约定借款利息为月息2.03%。随后大强集团向出借人出具了收据，收据中载明的借款利息亦是月息2.03%。同时，周燕、王琴、曲建霞、王卫、宫宏、王春华等六人在前期起诉大强集团包括刘洪瑞、高长英的起诉状中自认的借款利息亦是月息2.03%。五、大强集团还款情况，一审未查清一审判决书第13页列明的“三、大强集团还款情况”大强集团对已经查明的除1600万视为还息外其他部分没有异议，但除此之外，大强集团还在2011年11月8日到12月20日期间偿还591万元，一审法院未依法认定。六、2016年6月16《协议书》约定双方恢复2013年12月之前的借贷关系，则截止2013年12月19日双方签订《债转股协议》之前，大强集团偿还的超过约定利息的部分应折抵本金，借款已经基本清偿完毕，剩余借款本息远非1.5亿元。一审法院概算违反法律规定。因此查明出借人借款9250万元，截止2013年12月19日还款9189.2万(591万+7558.2万+1040万），月息2.03%的基础上核算。结合大强集团每月归还借款本息的情况，截止2013年12月19日双方签订《关于债转股的协议》时，借款本金仅剩2579.67万元本金未清偿。一审对此事实，并未查清。一审法院的概算完全不符合法律规定。出借人在上述债转股协议中，之所以将借款本息约定为20843万元，目的是占有大强集团名下土地51%的份额，20843万元借款本息根本不存在。双方在2016年6月16日《协议书》中约定解除13年12月19日债转股协议，恢复13年12月19日前的借贷关系，因此，大强集团仅需对剩余的借款本金承担还款义务，2016年6月16《协议书》中约定的1.5亿元并未实际交付，对大强集团没有约束力。上述计算中截止2013年12月大强集团公司共计还款9189.20万元系大强集团公司真实的还款。在出借人控制账户的情况下存在三次资金循环即2011年10月31日至11月3日汇入即汇出的3150万元，2012年11月、12月高荭靼1600万元汇入汇出，2013年7月8000万元汇入汇出,系出借人恶意制作银行流水的行为，大强集团认为即不能视为借款关系也不能视为还款，因此前述9189.20万元没有计算在内。如果把上述三次资金循环，汇入部分（出借人汇入大强集团公司）视为借款关系，那么汇出部分（大强集团公司随即汇出至出借人）也应视为还款。在这种情况下，截止13年12月大强集团公司还款为：9189.20万元+3150万元+1600万元+8000万元=21939.2万元。七、大强集团的借款与大强房地产公司、冯承湖等他人借款系相互独立的，一审法院将多方债务混同视为大强集团之债务，突破了合同的相对性，适用法律错误，同时也未查清大强房地产公司、冯承湖等偿还自身债务的情况。如前所述，一审法院认定出借人擅自转出的3150万元系替其他主体偿还了借款，并视为大强集团的借款，适用法律错误。首先，大强集团、大强房地产、冯成湖等借款均是不同借款合同，分别签订，合同主体不一致，担保物各不相同，实际接收借款的主体也不一致，出借人亦是单独个体，不存在丝毫事实与法律联系。其次，大强集团自始至终没有代第三人履行借款合同还款义务的意愿及意思表示（大强集团实控人系冯承强，大强房地产实控人系冯承湖，两人虽为兄弟关系，但早以分家，各自经营）。出借人利用控制4059账户的便利，在未经大强集团同意的情况下，擅自将4059账户中的3150万元转出给自己，替大强房地产及其他主体偿还借款，严重侵犯了大强集团财产权。对于被转出的3150万元给自己，应视为没有实际交付，不能视为大强集团的借款。大强房地产、冯承湖等是否存在还款，山东腾跃化学危险废物研究处理有限公司、济南大强投资有限公司、山东遥墙农牧业科技开发有限公司是否也存在还款，一审法庭并未查清。八、一审法院未追加其他当事人参与诉讼，违反法律程序，认定本案性质错误，适用法律错误。一审法院认定本案非必要共同诉讼可以单独诉讼，但对整个借款过程作出认定，而整个借款过程不但涉及其他出借人更涉及其他借款人，在涉及他人实体权利时未依法追加他人参与诉讼，又认定本案非必要共同诉讼，损害了他人权益，适用法律错误。出借人整体对外是借款关系，而出借人内部是错综复杂的合伙关系（或有代持关系），不能分割出借人整体，以某个人尚未足额清偿为由判令大强集团承担责任。以本案刘洪瑞为例，刘洪瑞收到还款为以下几部分：综上，一审法院错误认定账户控制情况，没有查清借款本金数额和借款利息，没有查清还款情况，同时错误将他人借款视为大强集团借款，同时未依法审核出借人预先扣息，违反法律规定收取还款而未折抵本金，造成实质不公。另一方面，认定本案性质错误，未追加其他涉案当事人参与诉讼，影响他人权益，违反法律规定，适用法律错误。大强集团实际借款9000余万元，用款两年，偿还1.4亿余元，已经全额清偿本息。13年12月19日双方签订的《关于债转股的协议》，出借人之所以将借款本息约定为20843万元，目的是占有大强集团名下土地51%的份额，20843万元借款本息根本不存在。双方在16年6月16日《协议书》中约定解除13年12月19日债转股协议，恢复13年12月19日前的借贷关系。因此，大强集团仅需对13年12月19日前剩余的借款本息承担还款义务。16年6月16《协议书》中约定的1.5亿元并未实际交付，对大强集团没有约束力。不能罔顾事实，仍然判决大强集团偿还1.5亿余元。大强集团恳请贵院查明事实，严格审理民间借贷案件，严格区分民间借贷与“套路贷”，依法裁判。范大力、高荭靼辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审依法驳回大强集团的上诉，维持原判。凯元公司述称，同意大强集团的上诉意见。冯承强、冯钦柱述称，同意大强集团的上诉意见，冯承强、冯钦柱虽然没有提出上诉，是无法负担上诉费，并不是对一审认定事实的认可，同时借款人已经提出上诉，冯承强、冯钦柱作为担保人是以大强集团主张的事实为准。范大力向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款1600万元及利息11546700元（其余利息自2018年2月6日按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际还款之日），合计27546700元；2.律师费896501元由被告承担；3.判令被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、本案1600万元借款的由来。2012年11月30日，第三人高荭靼（贷款方）与大强集团（借款方）、冯钦柱（保证方）签订借款合同1份，合同约定：借款用途为生产经营；借款金额为600万元；借款利率按月息4%计算；借款期限自2012年11月30日至2012年12月29日等内容，大强集团在借款方处加盖公章，冯钦柱在担保方处签字摁印。同日，借款人大强集团、冯钦柱向出借人高荭靼出具借据1份，该借据载明：“借款人山东大强实业集团有限公司今借高荭靼人民币（大写）：陆佰万元整，月利率为_‰，还款日期为：2012年12月29日。借款以转账方式支付，款项已足额收到。收款账户名：东大强实业集团有限公司户号：901010110344*******9行名：润丰合行开发区支行借款人：冯钦柱签订日期2012年11月30日”，大强集团在借款人处加盖了公章。借款当日，高荭靼自其在齐鲁银行青岛分行开户的尾号为3268的账户内分五次每次100万元向大强集团指定的账户内转账支付500万元，另外100万元委托案外人聂森自其在齐鲁银行市中支行开户的尾号为1677的账户转账支付。2012年12月7日，第三人高荭靼（贷款方）与大强集团（借款方）、冯钦柱（保证方）签订借款合同1份，合同约定：借款用途为生产经营；借款金额为1000万元；借款利率按月息4%计算；借款期限自2012年12月7日至2013年1月7日等内容，大强集团在借款方处加盖公章，冯钦柱在担保方处签字摁印。同日，借款人大强集团、冯钦柱向出借人高荭靼出具借据1份，该借据载明：“借款人山东大强实业集团有限公司今借高荭靼人民币（大写）：壹仟万元整，月利率为4%。还款日期为：2013年1月7日。借款以银行转账方式支付，款项已足额收到。收款账户户名：山东大强实业集团有限公司号：901010110344*******9行名：润丰合行开发区支行借款人：冯钦柱签订日期2012年11月30日”，大强集团在借款人处加盖了公章。借款当日，高荭靼自其在齐鲁银行青岛分行开户的尾号为3268的账户内分五次每次100万元向大强集团指定的账户内转账支付500万元，另外500万元委托案外人聂森自其在齐鲁银行市中支行开户的尾号为1677的账户分五次每次100万元转账支付。2018年1月15日，案外人聂森出具确认函1份，该确认函载明：“我（聂森具体存入账户为：户名：山东大强实业集团有限公司账号：901010110344*******9特此确认。”聂森在确认人处签字。二、债转股协议及2016年协议书签订和履行情况。2013年12月19日，王春河、王宝元代表20个债权人与大强集团签订《关于债转股的协议》，该协议主要内容：经双方确认，截至2013年12月19日，大强集团欠20个债权人本金13960万元，利息6843万元，合计20843万元，债权人给大强集团减免843万元债务，大强集团欠20个债权人2亿元。20个债权人对大强集团的债权转为证号为历城国用（2002）字第247号、历城国用（2013）字第0500027号及历城国用（2002）字第246号项下51%的土地使用权份额等内容。该协议由冯钦柱、冯承强签字，并加盖了大强集团的公章，债权人代表王宝元、王春河签字。同时，双方签订《合资合作开发协议书》1份，该协议主要内容：经双方协商，对20个债权人所拥有的以上三块土地双方进行合作开发，20个债权人享有合作项目51%的权益份额等内容。该协议由冯钦柱、冯承强签字，并加盖了大强集团的公章，债权人代表王宝元、王春河签字。以上两份协议签订后，双方着手了部分开发工作，并由曲磊代表20个债权人参与了开发手续。在2015年，20个债权人代表曾就解除双方于2013年12月19日所签订的《债转股协议》及《合资合作开发协议书》提起诉讼，进入终审，最高人民法院判决驳回债权人的诉讼请求。后，双方协商认为合作开发无继续进行的可能，故重新签订了协议书一份，即2016年6月16日的协议。2016年6月16日，20个债权人代表王春河、王宝元（作为甲方）与大强集团（作为乙方）、凯元公司、冯承强、冯钦柱（均作为担保方）签订协议书一份，该协议书约定：“第一条、甲乙双方同意解除2013年12月19日签订的《关于债转股协议》及《合资合作开发协议书》，同时恢复乙方与甲方原债权人2013年12月19日前的借贷关系。其还款数额及时间按以下约定条款执行。第二条、还款数额可以变动的约定：乙方应偿还甲方的本金数额由1.5亿元降为1.236亿人民币。如乙方违约，乙方应偿还的本金数额恢复至1.5亿人民币。第三条、还款数额及期限约定：1、乙方付款分别为：乙方于2016年6月30日向甲方还款1360万元；2016年9月底至2017年1月底分别每月还款1000万元；2017年2月底至2017年4月底分别每月向甲方还款2000万元，于2017年4月30日前以上约定偿还完毕。如乙方未能按照上述约定分别期限履行，并超出约定时间60天时，视为乙方违约。乙方违约后，乙方应付甲方的本金款总额恢复到1.5亿元；同时乙方向甲方支付违约金及利息，违约金及利息计算依照乙方自第一次违约之日起，依照1.5亿元本金总额尚欠应付款数额，按同期银行贷款利率4倍支付至还清之日。2、甲方共同指定收款人为：王春河账号：*******08开户行：华夏银行济南市北支行……3、乙方已还款数额，等于对所有债权人按照各自所占债权总额的比例偿还。第四条、上述约定数额包含周燕在历城区人民法院起诉的【审理案号为：（2013）历城民初字第3105号，执行案号为：（2015）历城执字第208号】款项，乙方支付第一笔款项1360万元后三个工作日内，周燕向历城人民法院提交撤回强制执行申请书及解除保全申请书，该案视为履行完毕。周燕未履行该条义务视为甲方违约，乙方有权拒付其剩余款项。第五条、在乙方按照本协议书第三条约定向甲方支付第一笔款项1360万元后三个工作日内，甲方向山东省高级人民法院提交解除对乙方名下土地的查封申请，甲方违反本条约定，乙方免除剩余的付款义务。第六条、丙、丁方作为担保方自愿以其单位和家庭全部资金资产为乙方的还款及履行本协议承担担保责任，担保时间至乙方履行本协议结束。第七条、乙方按本协议第二、三条约定的时间内将还款数额履行完毕后，各方无其他纠纷。本协议生效后，甲乙双方《关于债转股的协议》及《合资合作开发协议书》均已解除并转化为本协议确定的新的借贷关系（原始的支付凭证为证据，数额以本协议约定为准）。本协议四方均不得违约，如有争议应协商解决，协商不成时甲方各债权人可按照各自剩余本金额及本协议相关条款独立向乙、丙、丁三方提起诉讼，亦可联名诉讼或仍由甲方代表统一诉讼，乙方可采用各种合法手段要回借款及所有损失（不限于诉讼费、利息、违约金、律师费及其他损失）”等内容。该协议后附大强集团偿还债权人分配比例表1份，载明：王宝元33.33%；高长英6.67%；王卫6.67%；李岐霞1.33%；王春华0.67%；宫宏0.67%；高荭靼10.67%；王琴6.67%；周燕10.00%；王春河6.67%；杨千钧3.33%；杨新平3.33%；褚学勤3.33%；曲建霞6.66%；另注明：1.王宝元包含刘洪瑞的借款；2.杨新平包含旭升公司的借款；3.褚学勤包含褚炜的借款；4.周燕包含王宁的借款；5.杨千钧包含高其友的借款；6.曲建霞包含山东联诚经贸有限公司的借款。协议签订后，大强集团于2016年6月偿还1360万元，2016年11月9日偿还1000万元，2016年12月14日偿还2000万元，余款未再偿还。从2016年6月16日所签订的协议书中可以看出借款本金数额为1.5亿元，在偿还债权人分配比例表中载明高荭靼应占10.67%。大强集团按协议约定履行至2016年11月底，总计还款4360万元（其中偿还高荭靼所占比例款项应为4652120元）。三、大强集团还款情况。大强集团自2012年1月6日至2013年5月31日期间，不断从其公司账户及关联公司账户将款项汇至4059账户，然后通过4059账户将款项支付给每个具体的债权人，在此期间，大强集团每月一至两笔，共计25笔，汇入4059账户7558.2万元用于还息。2013年7月31日、11月20日，大强集团通过银行承兑汇票分别偿还1000万元、40万元。2013年12月20日，一审法院作出（2013）历城民初字第3105号民事调解书，由大强集团公司偿还周燕1000万元。2016年6月至12月，共计还款4360万元，其中于2016年6月偿还1360万元，2016年11月9日偿还1000万元，2016年12月14日偿还2000万元。另，2012年11月30日、12月7日大强集团分别向高荭靼借款600万元、1000万元，当天大强集团用该1600万元支付了对外负债的利息，具体为：刘洪瑞230万元，高其友20万元，褚伟20万元，杨新平20万，王春河154万元，王宁144万元，李岐霞8万元，吕勇进4万元；刘洪瑞的345万元，高其友30万元，褚伟30万元，王春河231万元，杨新平30万元，王宁316万元，李岐霞12万元，吕勇进6万元。四、4059账户使用情况。2011年10月28日借款合同签订前后，大强集团依约在济南农商银行高新支行开立专用账户，即4059账户，该账户系大强集团为筹集土地出让金而在济南农商银行高新支行开立的专用账户，其与高荭靼等20个债权人的借款、还款以及大强集团某些对外业务也均通过该账户完成。出借人委托曲磊负责借款发放及归还。大强集团将归还的借款本息汇入该账户，再由曲磊将汇入的还款分别汇至各个出借人账户，以实现借款本息的归还。五、本案范大力受让高荭靼1600万元债权的情况。2018年1月15日，高荭靼（甲方、债权出让人）与范大力（乙方、债权受让人）签订债权转让协议书1份，该协议书约定：高荭靼将2012年11月30日对大强集团的600万元债权以及2012年12月7日对大强集团的1000万元债权转让给范大力（本金额为1600万元，利息依据借据等权利凭证的约定照常支付），凯元公司、冯承强、冯钦柱对该债权提供连带担保；双方一致同意，上述债权的转让价格为1200万元；高荭靼负责通知债务人等内容，高荭靼和范大力分别在协议的甲乙方处签字。当日，范大力通过其在齐鲁银行济南舜华北路支行开户的尾号为6479的账户向高荭靼在齐鲁银行青岛分行开户的尾号为3268的账户内分两次各转账600万元，共计1200万元。同时，高荭靼向债务人大强集团及担保人凯元公司、冯承强、冯钦柱分别通过EMS快递发出债权转让通知书，各收件人分别于2018年1月30日、1月31日签收。七、范大力因本案诉讼于2018年2月4日与山东海岱律师事务所签订委托代理合同1份，合同约定：由该所委派董军、宋林刚律师作为范大力诉讼的委托代理人，律师费共计896501元，但律师费并未实际交纳。当事人有争议的事实：一、大强集团实际向高荭靼的借款数额。范大力提交了高荭靼与大强集团签订的借款合同、借据及相应的银行交易记录，称本案1600万元债权真实有效；大强集团则辩称高荭靼向大强集团的转账实为资金循环，不能视为借款，即使法庭认定为借款，也应当扣除高荭靼通过大强集团名下4059账户分别于2011年11月2日、2012年1月9日、2012年1月10日收取的440万元、206万元、6万元，共计652万元，对此大强集团认为在借款之初出借人高荭靼存在预先扣息的行为，在借款过程中预先收取了大强集团支付的款项，后又将此款项重新归还至大强集团名下账户中。二、大强集团向包括高荭靼在内的20个债权人的还款数额。范大力称高荭靼转让给其的1600万元债权四被告均未履行还款义务；大强集团辩称至诉讼前已经向包括高荭靼在内的20个债权人共计偿还14549.2万元，分别为:2011年10-11月汇出的3150万元中的591万元，2016年6月协议签订前转账偿还的7558.2万元，银行汇票偿还的1040万元，周燕起诉的1000万元，2016年6月协议签订后偿还的4360万元；王春河个人名下账户在2011年至2013年期间便收取了大强集团偿还出借人的3476.4万元，其中还使用包括张声斋在内的他人名下银行账户收款，大强集团已向高荭靼足额偿还了借款本息。三、本案借款利息计算问题。范大力称2016年6月16日协议书约定：如被告违约，则偿还借款数额恢复至1.5亿元，恢复债转股前的借贷关系，从大强集团第一次违约之时计算利息，即应当从2012年2月1日起，包括债转股期间均应当计算利息；大强集团则辩称协议书约定的1.5亿元借款并不真实存在，且双方在协议书中并未约定利息，截止到2013年12月19日这个时间点根本就不存在所谓的债转股期间的利息损失，如果是截止到2016年6月16日考虑到债转股利息损失，1.5亿就不是本金而是本金与利息之和，债转股是一种投资行为，投资风险自然应当由双方承担，因此2016年协议书中没有再约定债转股损失是完全符合生活逻辑的。四、本案1600万元债权是否已由高荭靼合法转让给了范大力。范大力称其与高荭靼签订了债权转让协议且按约定支付了转让款项，债权让与通知被告也已收到，故范大力已成为本案1600万元借款的债权人；大强集团则辩称第三人高荭靼因涉嫌非法吸收公众存款、诈骗等多个违法事实被济南市天桥区公安机关刑事立案调查，其本人也被网上通缉，其本人不能到庭不能查明案件事实，同时其非法吸收公众存款违法事实也与本案存在关联。一审法院认为，本案争议的焦点一是高荭靼对大强集团的1600万元债权是否真实存在，二是范大力受让本案1600万元债权是否真实有效。对于第一个争议焦点，一审法院认为，2012年11月30日大强集团向高荭靼借款600万元，双方签订了借款合同，并由冯钦柱提供担保，大强集团向高荭靼出具了借款借据，高荭靼以银行转账方式向大强集团交付了600万元；2012年12月7日大强集团向高荭靼借款1000万元，双方签订了借款合同，并由冯钦柱提供担保，大强集团向高荭靼出具了借款借据，高荭靼以银行转账方式向大强集团交付了1000万元。大强集团辩称高荭靼通过大强集团名下4059账户分别于2011年11月2日、2012年1月9日、2012年1月10日收取的440万元、206万元、6万元，共计652万元，对此大强集团认为在借款之初出借人高荭靼存在预先扣息的行为，在借款过程中预先收取了大强集团支付的款项，后又将此款项重新归还至大强集团名下账户中，故大强集团与高荭靼之间的借款数额并非借款合同上约定的数额。2016年6月16日大强集团与高荭靼等20名债权人签订的协议书中明确约定了高荭靼享有的1600万元债权占比10.67%，即从向高荭靼借款之日起至2016年6月16日，大强集团认可对高荭靼负有1600万元的债务一直未偿还，故对大强集团的该辩称一审法院不予采信。双方签订协议书后大强集团仅按照约定偿还了4360万元，该4360万元应当按照各债权人所占比例予以清偿，其中高荭靼占10.67%，已偿还4652120元，下欠11347880元。对于第二个争议焦点，大强集团称高荭靼因涉嫌非法吸收公众存款、诈骗等多个违法事实被济南市天桥区公安机关刑事立案调查，其本人也被网上通缉，其本人不能到庭不能查明案件事实，同时其非法吸收公众存款违法事实也与本案存在关联，但对此并未提交相关证据予以证实，且本案借款实际发生于2012年底，高荭靼等20名债权人与大强集团就借款事宜签订了双方均认可的协议书予以确认，高荭靼个人因涉嫌诈骗等被刑事侦查与本案民事法律关系并无关联，故对大强集团的此辩称一审法院不予采信。范大力与高荭靼于2018年1月15日签订的债权转让协议是双方当事人真实意思表示，转让款项已实际交付，且不违反相关法律法规规定，该债权转让亦合法通知了四被告，故一审法院认定范大力受让本案1600万元债权真实有效。综上所述，高荭靼对大强集团享有的1600万元债权真实有效，且已合法转让给范大力，四被告应向范大力履行还款义务。因大强集团在2016年协议书签订后按协议约定履行至2016年11月底，已共计偿还全部债权人4360元，在偿还债权人分配比例表中高荭靼占10.67%，即已偿还高荭靼4652120元，下欠11347880元借款本金未还，并可以主张自大强集团第一次违约之日起至还清之日止，以尚欠借款本金为基数，按同期银行贷款利率四倍计算的违约金及利息，协议书中约定的第一次违约之日起，应为大强集团未按2016年6月协议约定偿还借款之日起，即2016年12月31日。大强集团在协议签订后只偿还了4360万元，此后便不再偿还，对此纠纷的形成大强集团应负全部责任。凯元公司、冯承强、冯钦柱作为担保人应承担连带清偿责任。四被告未依约履行义务，对此纠纷的形成四被告应负全部责任。原被告虽在协议书中约定了高荭靼可要求大强集团承担律师费，但因本案范大力要求大强集团支付896501元的律师代理费尚未实际支付，范大力未提交交纳律师费的发票，故对律师代理费的请求，一审法院不予支持。故对范大力的诉讼请求一审法院仅支持借款本金11347880元及自2016年12月31日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，其他请求因无事实及法律依据，不予支持。判决：一、限山东大强实业集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还范大力借款本金11347880元及利息，以11347880元为基数，自2016年12月31日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；二、冯钦柱、德州凯元热电有限责任公司、冯承强对第一条所判款项承担连带清偿责任。三、被告承担清偿责任后，有权向债务人即山东大强实业集团有限公司追偿；三、驳回范大力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184016元，分别由范大力负担108683元，四被告负担75333元；财产保全费5000元，由四被告负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大强集团向本院提交山东弘裕建设会计司法鉴定所出具的大强集团贷款资金转入、转出统计表一份，该统计表系济南市税务局稽查局向大强集团出具，证明：大强集团与包含高红靼在内的出借人之间的借款汇入汇出基本平帐，统计表统计的时间是自2011年10月至2013年6月份，这段时间是大强集团与范大力、高荭靼乃至出借人主要交易时间段，双方主要用尾号为4059账户及4816账户用于款项接收和还款，而这两账户进款及款项汇出数额基本一致，足以说明2016年协议书当中约定的1.5亿元借款本金不真实存在。范大力、高荭靼质证称，对该份证据的真实性不予认可，该证据系大强集团单方委托出具，与本案无关，大强集团与范大力、高荭靼之间借贷真实存在。凯元公司质证称，对该证据真实性认可，无异议。冯承强、冯钦柱质证称，该证据系冯承强作为大强集团法定代表人向济南市税务局举报包括高红靼在内的20余出借人收取利益未依法纳税，税务局在接到大强集团举报后依法委托会计机构予以统计，后将统计结果告知大强集团，不存在单方委托。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案范大力起诉主张的债权系通过债权转让的方式自高荭靼处受让而来，双方对一审认定范大力与高荭靼之间债权转让事实均未提出上诉，故本院对此予以确认。本案二审争议焦点问题为：一、尾号为4059账户的控制情况；二、高荭靼出借及偿还款项情况；三、范大力作为债权受让人能否单独提起诉讼。关于争议焦点一，4059账户系大强集团为筹集土地出让金而在济南农商银行高新支行开立的专用账户，其与高荭靼等20个债权人的借款、还款均通过该账户完成。该账户设有两个U盾，企业账户管理员即登记的操作人员为大强集团的杨洪玲和华企贷款公司王维（后为曲磊），双方共管账号，一个制单，一个审核。因4059账户登记的操作人员分别为大强集团的杨洪玲和华企贷款公司的曲磊，且曲磊通话录音的内容不足以证实曲磊控制两个U盾，曲磊亦不予认可，故对大强集团主张的4059账户由出借人实际控制的主张不予支持。关于争议焦点二，关于高荭靼出借款项的情况，范大力提交的借款合同、借款借据、银行电子回单、聂森打款确认函及身份证复印件等证据足以证实大强集团于2012年11月20日向高荭靼借款600万元、于2012年12月7日向高荭靼借款1000万元的事实。上述借款事实清楚、证据确凿，故一审认定大强集团向高荭靼共计借款1600万元，并无不当。大强集团主张高荭靼在出借款项时预扣了利息，但现有证据并不足以证明其主张成立，本院对此难以采信。关于大强集团向高荭靼的还款情况，2016年6月16日的《协议书》约定，如大强集团违约，大强集团应偿还的本金数额恢复至1.5亿元。因大强集团违约，故根据合同约定大强集团应偿还的本金数额恢复至1.5亿元。附《协议书》之后的《大强偿还债权人分配比例》约定高荭靼占债权比例的10.67%。经计算，上述《协议书》中确认的高荭靼的债权为1.5亿×10.67%，与高荭靼出借的本金基本相符，故本院认定，经双方确认，大强集团于2016年6月16日尚欠高荭靼本金1600万元。因《借款借据》中约定的借款月利率为2.03%，故大强集团于2016年6月16日之前偿还的利息并未超过法律规定。2016年6月至12月，大强集团向包括高荭靼在内的债权人偿还4360万元。根据2016年6月16日《大强偿还债权人分配比例》的约定，高荭靼占债权比例的10.67%，故大强集团偿还杨千钧的款项为4652120元（4360万元×10.67%），尚欠高荭靼11347880元（16000000元-4652120元）。故一审法院认定大强集团尚欠高荭靼11347880元并无不当。2016年6月16日的《协议书》约定的利率为同期银行贷款利率的四倍，未超过法律规定，故一审法院对范大力关于利率的主张予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，2016年6月16日的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认定涉案的《协议书》合法有效并无不当。《协议书》第七条约定，各债权人可按照各自剩余本金单独提起诉讼，且本案并非必要共同诉讼，故范大力受让高荭靼的本案债权后，亦可单独提起诉讼。综上所述，大强集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75333元，由上诉人山东大强实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年九月十七日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利