广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终713号 上诉人（一审原告）：梁桂略，男，住广西北海市合浦县。 委托诉讼代理人：卢会才，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：贾凤玲，女，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：曾德行，广西桂中律师事务所律师。 上诉人梁桂略与被上诉人贾凤玲因民间借贷纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初200号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁桂略上诉请求：1.撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初200号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人梁桂略与被上诉人贾凤玲之间的借贷关系实际上并没有发生并合法生效是错误的。（一）上诉人和被上诉人双方对2018年5月29日签订的《协议书》的真实性、合法性、关联性并无异议，被上诉人贾凤玲也没有有力的证据特别是相反的书面证据证明不存在借贷关系，只是口头进行辩解。当事人双方并没有对《协议书》进行变更，所以《协议书》约定的借款关系不可否认，不可推翻。（二）《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”2012年12月5日上诉人梁桂略已通过转账方式向被上诉人提供借款400000元，同时提供现金40500元，事实清楚，证据充分。（三）400000元是借款还是材料款？一审法院没有查明事实，没有明确认定款项性质是错误的。从被上诉人贾凤玲提供的《证据清单》中的《贾凤玲与广西宏达建筑公司资金对账单》来看，贾凤玲自认收到两笔40万元，即2012年11月22日40万元和2013年2月21日的40万元，并没有列出梁桂略于2012年12月5日通过转账方式向贾凤玲支付的40万元，即贾凤玲已书面自认梁桂略所支付的40万元不是项目材料款或工程款，证明40万元是借款。 被上诉人贾凤玲口头辩称，1.在一审我方已经释明协议书的签订不是贾凤玲真实意思表示，是受到胁迫签订的，因为签订协议书的日期与贾凤玲诉与广西宏达建筑有限公司及其南宁分公司工程施工分包合同一案的起诉状所写的日期是同一天，实际上贾凤玲为了该案的顺利调解结案，拿到该案的工程款，因为只有同意梁桂略的条件，签下协议书，在该案中梁桂略才同意调解。所以签订协议书是被胁迫答应梁桂略的条件签下的，该协议书不是真实合法的，因此双方不存在真实的借款合同关系。2.梁桂略除了该协议书，并无其他证据证实借款已实际支付给贾凤玲，从银行转账凭证来看，并无备注为借款的转账凭证，其次从借款借据、借条收据等来看，贾凤玲也从未向梁桂略出具过收到款项后按常理所要出具的凭证。3.退一步说，即使存在借款关系，但因为协议书并未实际生效，因为协议书约定的生效时间是贾凤玲收到执行款之日起才生效，所以梁桂略按未生效的协议书主张权利没有事实和法律依据。 上诉人梁桂略向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告归还借款440500元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告梁桂略系广西宏达建筑有限公司南宁分公司的负责人。2012年1月6日，被告贾凤玲（乙方）与广西宏达建筑有限公司南宁分公司（甲方）签订《施工项目经济责任制合同书》，约定：广西宏达建筑有限公司南宁分公司将甲方承包的兴宾区×××等土地整治项目工程全部合同内容发包给贾凤玲，贾凤玲自负盈亏、包工包料进行施工，并向宏达公司支付工程2%管理费，该合同还对工程价款结算、工程验收、双方的职责权利等事项进行了约定。合同签订后，贾凤玲按约定对工程进行施工。在前述合同履行过程中，广西宏达建筑有限公司南宁分公司、梁桂略均通过银行转账方式向贾凤支付过款项，其中梁桂略分别于2012年12月5日、2013年1月5日通过其在广西北部湾银行×××××支行的账号×××××25向贾凤玲支付400000元、100000元，该400000元的转账用途备注为“×××项目材料款”，该100000元转账用途备注为“×××土地整治项目水泥款”。 上述合同所涉工程于2013年8月通过竣工验收后，贾凤玲认为广西宏达建筑有限公司及其南宁分公司尚欠其工程款581000元未支付，遂诉至本院，本院于2018年7月12日立案受理该案，案号为（2018）桂1302民初2134号，广西宏达建筑有限公司在答辩期间提出管辖权异议，本院依法驳回其异议；2018年11月20日，本院依法组织贾凤玲、广西宏达建筑有限公司及其南宁分公司对该案件进行调解，贾凤玲在该案件中的委托诉讼代理人曾德行、广西宏达建筑有限公司的法定代表人吴俊、广西宏达建筑有限公司南宁分公司负责人梁桂略到庭参加调解，经过调解，各方达成如下协议：广西宏达建筑有限公司、广西宏达建筑有限公司南宁分公司于2018年11月30日前向贾凤玲支付工程款510000元；调解书规定的履行期限届满后，因广西宏达建筑有限公司、广西宏达建筑有限公司南宁分公司未能及时履行支付义务，贾凤玲于2019年1月向本院申请强制执行，执行案号为（2019）桂1302执11号，在法庭辩论终结前，贾凤玲尚未收到该案的执行款。 另查明，2018年5月29日，原告梁桂略（甲方）与被告贾凤玲（乙方）签订一份《协议书》，约定：一、甲、乙双方确认乙方因兴宾区××××等土地整治项目向甲方多次借款，截至目前，乙方尚欠440500元本金没有归还；二、现乙方与广西宏达建筑有限公司及其分公司建设工程施工分包合同一案（以下简称该案）已向兴宾区人民法院起诉，乙方承诺，该案取得生效法律文书后，就该生效法律文书乙方所得的工程款优先用偿还甲方的借款；三、还款时间及方式：自乙方收到该案执行款之日起2日内，即向甲方偿还上述借款440500元；四、本合同自乙方实际收到该案执行款之日起生效。诉讼中，原告梁桂略主张《协议书》中的所借款项系原告于2012年12月5日通过其在广西北部湾银行×××××支行的账号×××××25向贾凤玲支付400000元，还有40500元系通过现金方式支付给贾凤玲；被告贾凤玲在庭审中否认发生借贷的事实，并称签订前述《协议书》是为了起诉广西宏达建筑有限公司及其南宁分公司索要工程款及利息，支付的400000元亦属于支付××项目材料款，不属于借款。 本案在审理过程中，根据原告的申请，本院凤凰法庭于2019年1月15日作出（2019）桂1302民初200号之一民事裁定书，裁定冻结贾凤玲就本院（2018）桂1302民初2134号民事调解书所得执行款中的440500元，冻结期限两年。 一审法院认为，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效，而对于涉及大额款项的民间借贷关系的确认，不仅需要通过订立借款合同，或出具借据、借条等方式对借款金额、还款期限、利息等进行约定，同时还需要相应款项支付凭证、转账记录等予以佐证。本案中，被告贾凤玲抗辩借贷行为并未实际发生，双方并未存在真实的借贷关系，因而本案诉辩双方争议焦点为原、被告之间是否实际发生民间借贷关系。 首先，从原、被告双方签订的《协议书》内容来看：协议书大部分内容均提及贾凤玲因×××××等土地整治项目工程合同纠纷起诉广西宏达建筑有限公司及其分公司案件事宜，还款时间约定为贾凤玲收到该工程合同案件执行款之日起2日内，协议生效时间为贾凤玲收到执行款之日起生效，但截至法庭辩论终结前，贾凤玲尚未收到该案执行款。其次，从款项的支付情况来看：协议书所涉的440500元款项，原告主张其于2012年12月5日通过广西北部湾银行×××××支行账号×××××25向贾凤玲支付400000元，剩余款项40500元通过现金支付，被告对此予以否认并抗辩该400000元系原告代广西宏达建筑有限公司南宁分公司支付的×××项目工程款，本院认为，前述公司与贾凤玲之间关于×××××等土地整治项目存在建设工程施工合同关系是事实，且根据原、被告提供的400000元的转账凭证显示，该款项标注用途为“×××项目材料款”，与被告的辩驳理由相互吻合。再次，从双方的交易习惯、交易方式来看，各方在履行×××项目工程施工合同过程中，原告作为广西宏达建筑有限公司南宁分公司的负责人亦于2013年1月5日通过其在广西北部湾银行×××××支行的个人账号×××××25向贾凤玲支付过100000元款项，款项用途标注为“×××土地整治项目水泥款”，由此可以看出原告在该期间内亦有过以其个人名义代广西宏达建筑有限公司南宁分公司向贾凤玲支付工程款的惯例。综合以上情形，原告提供的《协议书》、400000元转账凭证尚不足以证明其与被告贾凤玲之间的借贷关系实际发生并合法生效，根据谁主张谁举证的原则，原告应对此承担举证不能的不利后果，故原告主张被告归还借款440500元的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持，被告关于借贷行为并未实际发生的抗辩意见，理据充足，本院予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，判决：驳回原告梁桂略的诉讼请求。 案件受理费7908元，保全费2722.50元，合计10630.50元，由原告梁桂略负担（已交纳）。 二审中，上诉人梁桂略提交了一份广西宏达建筑有限公司南 宁分公司委托付款证明，证明梁桂略于2012年12月5日通过转账方式向贾凤玲支付40万元没有获得公司授权付款，是其个人借款。对该份证据，被上诉人贾凤玲对其三性不予认可，1.该份证据是广西宏达建筑有限公司南宁分公司出具的，该公司的负责人是本案的上诉人，存在利害关系，不能作为证据使用。2.按照历史形成的付款凭证说明了40万元的转账是支付的工程款并不是借款，所以上诉人通过其所在公司出具的证明，证明该40万元不是工程款，这种证明力不存在。3.证明中提到“该40万元没有获得本公司授权付款，是其借款，与公司无关”，该款项是否为借款并不能由南宁分公司出具该证明予以认定，现有的证据已经能证实该款项并非借款。本院认为，上诉人梁桂略提供的该证据不具备证据的三性，不予确认。 二审中，除上诉人梁桂略对一审认定的“被告人贾凤玲在庭审中否认发生借贷的事实”认为与事实不符以外，双方当事人对其他事实的认定均无异议。经审理查明，一审认定事实属实，予以确认。 本院认为，上诉人梁桂略主张被上诉人贾凤玲向其借款440500元，其提交了《协议书》、40万元转账凭证。首先，双方当事人于2018年5月29日签订《协议书》一份的事实存在，但从《协议书》约定的内容看，该《协议书》直到目前为止尚未生效。其次，上诉人所主张的借款440500元，只提供了40万元转账凭证一份，况且，该转账凭证显示标注为“×××项目材料款”而并非借款，而且，广西宏达建筑有限公司南宁分公司（其负责人为上诉人梁桂略）与被上诉人贾凤玲之间存在×××××等土地整治项目建设工程施工合同关系，因此，不能排除该款为广西宏达建筑有限公司南宁分公司支付的工程材料款。另外，在一审庭审中，在对账单中的2012年12月4日的100万元，贾凤玲主张对应的是本案中的40万元和另外的60万元，其提供的进账单可以佐证，而梁桂略陈述，这100万元全部是其个人转给贾凤玲，但其未提供有关转账记录等凭证予以证实。再次，对于40500元的借款，上诉人梁桂略也没有提供有关证据予以证实。最后，本案借款涉及大额款项，上诉人也没有提供双方订立的借款合同或出具的借据、借条等证据。综上，上诉人梁桂略以《协议书》、40万元转账凭证主张被上诉人贾凤玲向其借款440500元的证据不充分，其上诉理由不成立，不予以支持。本案一审判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7909元，由上诉人梁桂略负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 李德彬 审 判 员 张 敏 二〇一九年九月五日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨