湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再314号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：罗孟雄，男，1963年1月28日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：冯杰，湖南湘智律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张学铭，男，1962年11月24日出生，汉族，住华容县。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：张学略，男，1965年10月1日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：张文斌，系张学略侄子。再审申请人罗孟雄因与被申请人张学铭、张学略建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终156号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月24日作出（2018）湘民申2073号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人罗孟雄及其委托诉讼代理人冯杰、被申请人张学铭、被申请人张学略的委托诉讼代理人张文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗孟雄再审请求：撤销二审判决第一项及一审判决第一项；维持二审判决第二项及一审判决第二项；依法改判再审申请人向被申请人支付工程款6854.2元；本案所有诉讼费用由被申请人承担。主要理由如下：1.被申请人所承建的工程不符合合同约定，工程变更差价减少金额应为85713元（再审申请书中所写136024系笔误，已于庭审中修改）。2.原审判决遗漏应纳入而未纳入抵减被申请人工程款的金额为231330元。其中基础用钢材款37930元、模板5600元、挖机工程费5200元、曾姐代付15000元、汇款3000元、代金华房款96000元、押金5000元、现金付款43000元、银行转账13500元。3.再审申请人因工程质量问题遭受重大损失，为防止损失扩大，再审申请人已支付的上述款项应抵减被申请人的工程款。张学铭答辩称，1.罗孟雄诉称工程不符合合同约定、工程变更差价金额的主张不成立。外墙面砖改为墙漆是当时罗孟雄认可的，实际原审法院认定差价32147元是不当的。二楼现浇面积的增大、出水管道的增设增加了张学铭承包工程量。罗孟雄称车库没有粉刷、楼房周围下水道没有修的事实不成立。2.关于支付工程款事宜。罗孟雄只是监督工程质量并聘请本案第三人张学略负责工程监督、协调与施工相关的关系，不负责购买材料。罗孟雄没有证据证实代张学铭支付了各项款项，其主张应当扣减工程款的理由不能成立。3.罗孟雄已于2013年初就对外出售房屋，可以证明房屋质量不存在问题。并且，罗孟雄已对外销售4年多，已超过房屋质量保证期。综上，请求维持原审判决，驳回罗孟雄的再审请求。张学略述称，其仅为工地的管理人员，罗孟雄与张学铭之间的债务与张学略无关。张学铭向一审法院起诉请求：1.请求判令罗孟雄偿还拖欠张学铭建设工程款886648元；2.判令罗孟雄给付张学铭拆除岳阳市南津村一套住房工资款35000元；3.本案诉讼费由罗孟雄承担。一审法院认定的事实：张学铭经弟弟张学略介绍与罗孟雄相识，并与刘志红承包罗孟雄在君山区钱粮湖镇托龙山社区开发的一栋二单元六层商品房。2012年1月17日，刘志红与罗孟雄签订《房屋建设承包协议》一份，协议约定：承包方式为包工包料；承包内容为按设计图纸的全部内容，屋顶盖彩瓦、外墙贴面砖、客厅厕厨现浇、卧室盖板、地板找平、楼梯扶手安装......等。承包价格为每平方米550元包干，架空层二米二以下按70%计算。并约定如有工程内容变化，双方根据实际情况协商增减造价。刘志红将该项目的基础工程完工后退出，由张学铭独自完工。2012年3月5日，刘志红、张学铭、罗孟雄三人为此签订了一个《补充协议》。2013年10月该工程基本竣工，双方没有办理工程验收的情况下，张学铭将所建房屋交付罗孟雄，双方一直没有进行工程结算。张学铭无建筑施工资质，罗孟雄无房产开发资质。工程总价款为1513578元（2751.96平方米×550元），减贴墙面砖改为做墙漆差价32147元，工程的实际工程价款为1481431元。罗孟雄已付张学铭工程款1157692.8元，其中：罗学铭付现金496900元、为张学铭垫付材料款403012元、张学铭销房得款144000元、罗孟雄为张学铭代付人工工资37138元、张学铭扣罗孟友车折款76642.8元。罗孟雄尚欠张学铭工程款323738.2元。一审法院认为：本案争议的焦点：1.关于张学铭与罗孟雄于2012年1月5日签订的《房屋建设承包协议》是否应一并审理。2.关于工程结算条件是否成就？针对焦点一，在本案中，张学铭提供了两份合同，其中一份是2012年1月5日张学铭与罗孟雄签订的《房屋建设承包协议》，该协议履行的地点为岳阳市岳阳楼区南津村，张学铭为罗孟雄拆除了一套民用住宅，要求罗孟雄支付劳务工资3000元。另一份是同年1月17日刘志红与罗孟雄签订的《房屋建设承包协议》，也就是本案争讼的承包协议，张学铭与罗孟雄于2012年1月5日签订的《房屋建设承包协议》履行地不是在岳阳市君山区，张学铭、罗孟雄的户口所在地或经常居住地均不在君山区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定，张学铭以该协议纠纷提起诉讼，法院没有管辖权，张学铭应向有管辖权的法院提起诉讼，所以张学铭对此纠纷提出的诉求不在本案的审理范围。焦点二，2012年1月17日，罗孟雄与承包人刘志红签订《房屋建设承包协议》，该协议第四条约定：“由乙方垫资至二楼盖板后每竣工一层付款10万元，主体封顶后甲方付款总造价的50%。粉刷完成付总造价的80%，全面完工验收付总造价的95%，余款在8个月内付清。”至今为止，张学铭所承建的工程粉刷没有完工，由此认定工程没有完工。另外，工程没有验收，工程款结算的条件尚未成就，要进行总结算，张学铭必须将该工程一层粉刷完成，双方现场进行验收，验收合格后再进行结算。本案争讼的工程尚有少量粉饰工程没有完工，也没有进行工程的验收，但该工程已交付罗孟雄，罗孟雄已将绝大多数住房、车库已售出，购房者已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”罗孟雄所主张的不是主体工程质量和基础工程质量问题，未经验收就出售房屋，在行为上已认可张学铭所建工程的完工和质量的合格，工程结算的条件已成就，所以，罗孟雄认为工程结算的条件尚未成就的主张不能成立。张学铭作为六层住房的建筑方，没有提供建设工程施工的资质，罗孟雄也没有提供房产开发的相应手续，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故张学铭与罗孟雄之间所签订的《房屋建设承包协议》属于无效合同。双方对工程造价等的约定没有异议，且该工程已基本完工并投入使用，张学铭要求与罗孟雄进行工程款的结算并支付所欠的工程款的请求符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。为此，根据《中华人民共和国建筑法》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条之规定，一审法院判决：一、罗孟雄支付张学铭工程款323738.2元，限罗孟雄在判决生效后十日内一次性付清；二、驳回张学铭的其他诉讼请求。如果未按判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13016元，由罗孟雄承担3600元;张学铭承担9416元。张学铭不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判罗孟雄支付其工程款773705.2元。罗孟雄不服一审判决，上诉请求：请求二审法院确认所付工程款在一审的基础上增加321587元。二审法院查明，关于工程款支付的事实，张学铭认可的如下：张学铭(包括胡国政的条据4万元)出具收条的有40.5万元，银行转账1万元。材料折抵工程款212600元。房屋销售得款张善华95000元，陈月革1000元，刘刚20000元，叶小华7000元，代金华的兄弟20000元，车库22000元。代付工资款37138元。小车抵款76642.8元。关于罗孟雄提供的张学铭签字的共计129200元的证据应如何认定，张学铭认为签名不真实但没有提供证据予以证实，该证据应予采信，但该证据中车库22000元已计算在销房款中，林师傅工资2000元已计算在代付工资款总额中，曾姐37700元已计算在张学铭向曾美容出具的45000元收条中，30000元转账没有转账凭证予以证实，因此该证据可认定张学铭实际收到工程款为37500元，即（129200-22000-2000-37700-30000）关于另外四笔材料款即预制板68812元，基础用钢材37930元，模板5700元，张香英材料款83670元如何认定。预制板张学铭已认可用了，只是认为由其与周志红结算，周志红在一审开庭时已明确表示该款与罗孟雄结算，因此该款应折抵工程款。张香英材料款，张香英出具了证明证实张学铭工地用了其提供的材料并且以一套房屋折抵了材料款，一审法院向张香英调取了材料签收明细表，因此该款应折抵工程款。基础用钢材,只有周志红的证言，没有其他证据予以佐证，该款不应折抵工程款。模板5700元，没有其他证据予以证实，不应折抵工程款。张学略收的48000元购房款，因张学略与张学铭系兄弟关系，且是该工程的管理人，因此该款应折抵工程款。关于代金华的房款问题，张学铭认可已收到代金华的兄弟2万元，剩下房款是否应折抵工程款。虽然2013年10月24日代金华与张学铭签订了协议，但张学铭提供了周志红与代金华就同一房屋也签订了房屋买卖协议，两份协议以哪份协议为依据，是否存在其他情况，无法查证。罗孟雄在查清事实后可直接向代金华收取该房的剩余款，不折抵应付张学铭的工程款。关于押金问题，双方签订的合同第5条约定，进场押金5000元，进场施工15日内退还。张学铭提供了交押金的证据，该押金应予退还。一审法院查明的其他事实属实，二审法院予以确认。二审法院认为，本案二审争议的焦点为，1.本案房屋面积应如何计算？2.工程款已支付多少，尚欠多少？3.房屋押金是多少，应不应该退回？1.本案房屋面积一审法院根据双方当事人现场测量面积，按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，阳台面积、楼梯面积折半计算正确。张学铭上诉认为阳台面积、楼梯面积不应折半计算的理由不成立，不予采纳。2.本案工程已付款的问题，经二审查明，罗孟雄总共已付工程款为1144362.8元(张学铭出具条据及签字的442500元，银行转账10000元，材料折抵款为365082元，销房得款165000元，张学略收房款48000元，代付工资款37138元，小车抵款76642.8元)。尚欠工程总款为337068.2元(应付工程款1513578-变更工程差价32147元-已付工程款1144362.8元)。张学铭、罗孟雄的上诉理由部分成立。3.双方约定签订的协议第五条约定交押金5000元，进场施工15日内退还。刘志红证实已交押金，因此该款应予退还。张学铭上诉要求退还建房押金35000元的上诉理由部分支持。关于诉讼费用承担问题，张学铭提出的诉讼请求标的为921648元，一审判决只有323738.2元，一审法院判决张学铭多承担诉讼费并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决：一、变更湖南省岳阳市君山区人民法院（2016）湘0611民初692号民事判决第一项为：罗孟雄支付张学铭工程款342068.2元（337068.2+5000），限罗孟雄在判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回张学铭的其他诉讼请求。如果未按本判决确认的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13016元，二审案件受理费17662元(其中张学铭交纳11538元，罗孟雄交纳6124元)，共计30678元。由罗孟雄承担10724元;张学铭承担19954元。本院再审期间，本院依罗孟雄申请调取了张学铭的中国邮政储蓄银行的账户流水，并组织双方进行了质证。张学铭质证认为，对于罗孟雄的汇款账户无异议，但是认为罗孟雄汇入的3万元、1万元款项均是已经结算了的，包含在总收入中。根据申请再审的事由与答辩意见，本案双方争议的焦点主要为罗孟雄应付款项数额如何计算的事实认定问题。结合原审查明的事实以及本院依职权调取的证据，对双方有争议的事实，本院认定如下：1.关于工程变更差价如何认定的问题。经查，《房屋建设承包协议》约定了外墙贴面砖，而在施工过程中没有贴面砖而是涂的墙漆。罗孟雄在一审时提出应核减差价64294元，张学铭予以否认，但未提供因贴外墙砖变更为外墙漆而可不减差价的证据，故一审法院酌定按罗孟雄提出差价的一半即32147元予以核减。罗孟雄主张应按建德工程造价咨询公司所作的《工程造价咨询报告》认定的113852.35元进行核减，因该《工程造价咨询报告》是在一审法院庭审6个月后由罗孟雄单方委托所作，依据的资料均由罗孟雄单方提供、未经张学铭质证，且该报告是在确认有未完工程的情况下作出的，故《工程造价咨询报告》不能作为定案依据。另外，关于罗孟雄在一审中提出的其他变更的部分，因属隐蔽工程，无法核实变更的工程量，罗孟雄已在一审中同意放弃。故罗孟雄再审主张工程变更差价应当再予核减81705.35元[113852.35元-32147元]的请求不能成立。2.关于原判决是否遗漏应纳而未纳入抵减被申请人工程款的金额231330元的问题。（1）关于基础用钢材款的问题。罗孟雄主张应抵减基础用钢材款37930元，依据是该钢材系向案外人周志红赊购，有周志红的书面陈述及钢材供应商的材料明细及收据为证，且周志红到庭陈述了赊账钢材的过程。罗孟雄向周志红赊购了预制板和基础用钢材，张学铭认可用了预制板，一审法院确认该两笔材料款均应折抵工程款，而二审法院则以除周志红的证言外没有其他证据予以佐证为由，仅对预制板的款项进行了核减，而未认定基础用钢材款。本院认为，本案系个人之间因建设工程施工合同而引发的纠纷，证据不尽完善具有可能性和一定程度的合理性，在举证责任方面不能过分苛求。对于基础用钢材款，罗孟雄已经提交了其与周志红的补充协议及周志红证言，已经完成了举证责任，张学铭未能提交相反证据予以反驳，故对于罗孟雄主张基础用钢材款37930元应当折抵工程款的请求，本院予以支持。（2）关于模板5700元的问题。原审法院认为罗孟雄没有提供证据和证人，故对于该笔款项不予认定。罗孟雄再审期间提交了一张2012年6月12日胡国政签名的模板销售卡，该销售卡中注明5600元，但罗孟雄并没有提交该模板是用于了涉案工程的证据，且没有陈述合理的逾期提交的理由，故该销售卡不能作为核减模板款5700元的证据，对于罗孟雄主张模板5700元应当折抵工程款的请求，本院不予支持。（3）关于5200元挖机费的问题。在原审中，罗孟雄提供了“7月28日支3000元（付挖机款），7月31日支1600元（付铲车费），张友元代领张友元签字”的笔记，张学铭在一审中认可张友元是在工地上签收材料，但认为该笔记中张友元的签名是假的，因张学铭未提供证据否认张友元签名的真实性，亦没有申请笔迹鉴定，对于上述笔记中记载的4600元挖机费用应当予以折抵工程款。罗孟雄另外主张的600元挖机费没有事实依据，且超过了其诉讼请求，对该600元款项，不予支持。（4）关于重复计算的问题。在原审过程中，罗孟雄提供关于张学铭签字的共计129200元的证据，原审采信了该证据，但认定该证据中车库22000元已计算在销房款中，林师傅工资2000元已计算在代付工资款总额中，曾姐37700元已计算在张学铭向曾美容出具的45000元收条中，30000元转账没有凭证予以证实，因此原审认定张学铭实际收到工程款为129200-22000-2000-37700-30000=37500元。对于上述认定，罗孟雄认为曾姐37700元重复计算的数额以及转账30000元认定错误。关于重复计算的部分，罗孟雄没有提交充分的证据证明，故该项主张不能成立。关于转账30000元的问题，在下文予以阐述。（5）关于代金华房款96000元的问题。因代金华房款牵涉到两份合同且代金华不是本案当事人，其依据哪份合同购买房屋并居住的事实并不明确，故该房款不宜在本案中予以计算，当事人应另行起诉解决。（6）关于押金5000元的问题。经查，罗孟雄与张学铭签订的合同约定进场押金5000元，且张学略（张学铭的胞兄弟，罗孟雄也认可其在项目负责）于2012年3月20日向刘志红出具了收取押金的收条，故罗孟雄的该项主张不能成立。（7）关于罗孟雄主张汇款30000元、现金付款43000元、银行转账13500元的问题。罗孟雄在本院再审过程中申请法院调查张学铭及其老婆、女婿的账户，本院依法到中国邮政储蓄银行调取了张学铭邮政银行账户流水凭证。经查，2013年9月17日从罗孟雄的账户汇入张学铭账户3万元，2014年1月28日从同一账户汇入到张学铭账上1万元。该两笔款项记录与罗孟雄主张农历2013年8月14日汇款3万元和2014年春节临近汇款1万元的陈述相吻合。2013年汇款3万元，因有往来汇款凭证及张学铭签字，应予认定；2014年汇款1万元，在张学铭提供的记账收款中并无体现，亦应予认定；因罗孟雄提供的部分信息不全导致无法查证，故对罗孟雄主张的其他汇款、转账事实，本院不予认定。综上所述，罗孟雄的再审请求部分成立，其应当向张学铭支付的工程款为259538.2元[342068.2（二审判决认定的数额）-37930（基础用材料款）-4600（挖机工程款）-40000（罗孟雄付款）]。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终156号民事判决以及湖南省岳阳市君山区人民法院（2016）湘0611民初692号民事判决；二、罗孟雄在本判决生效之日起十五日内一次性支付张学铭工程款259538.2元；三、驳回张学铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审诉讼费共计30678元，由罗孟雄负担9203.4元，张学铭负担21474.6元。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴爱莲审判员  郑一兵二〇一九年九月二十日法官助理黄理书记员伍晶附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……