江苏省连云港市海州区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0706刑初939号公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。被告人顾某，个体。被告人顾某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。辩护人戴高明，江苏海郡律师事务所律师。被告人孙某，无业。被告人孙某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。辩护人刘景岚，江苏禾汇律师事务所律师。被告人李某，个体。被告人李某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。辩护人孙中玉，江苏禾汇律师事务所律师。被告人王某，无业。被告人王某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月5日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。辩护人杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。被告人颜某，个体。被告人颜某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。辩护人傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。被告人伍培明，个体。被告人伍培明曾因吸毒，于2017年6月19日被福建省南安市公安局行政拘留十日。被告人伍培明曾因犯赌博罪，于2017年11月17日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月17日刑满释放。被告人伍培明因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月7日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。经本院决定，于2019年4月26日，由连云港市公安局海州分局执行逮捕，现羁押于连云港市看守所。辩护人唐小伟，江苏连众律师事务所律师。被告人刘某甲，无业。被告人刘某甲因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。辩护人沈雁锋，福建瀛坤律师事务所律师。被告人刘某乙，个体。被告人刘某乙因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。辩护人韩端红，湖北阳阳律师事务所律师。被告人袁某，无业。被告人袁某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年9月12日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审。指定辩护人于德志，江苏汉平律师事务所律师。连云港市海州区人民检察院以海检诉刑诉(2018)642号起诉书指控被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年9月14日向本院提起公诉。后连云港市海州区人民检察院又以海检诉刑诉（2018）885号起诉书指控被告人袁某犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年11月26日向本院提起公诉。同时连云港市海州区人民检察院以海检诉刑变诉【2018】4号决定变更起诉，因系共同犯罪，本院决定于2018年12月25日并案审理。本院依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案。连云港市海州区人民检察院指派检察员焦新艳依法出庭支持公诉，被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。连云港市海州区人民检察院起诉指控：2017年年初，被告人顾某、孙某、李某商议，由孙某、李某负责研发通过微信开设赌场的软件（后命名为“牛魔管家”、“牛魔百家乐”），顾某负责销售，三人利益平分。顾某在明知他人购买软件用于赌局时，仍销售给对方并进行后期维护，被告人王某于2017年6月份左右开始负责记账，并对部分购买客户进行安装及使用指导。2017年4月份以来，被告人颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙和袁某明知他人购买“牛魔百家乐”或“牛魔管家”软件用于赌局，仍多次从顾某处购买并加价销售给他人用于组织群赌博并非法获利。公诉机关为证实起诉指控的犯罪事实向法庭提交了户口证明、受案登记表、发破案经过、微信、支付宝交易记录，刑事判决书等书证，被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某供述和辩解，检验报告、搜查笔录、视听资料等证据。公诉机关认为被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为均应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。被告人顾某、李某、孙某、王某系共同犯罪。被告人伍培明在刑罚执行完毕之后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、刘某甲、袁某对起诉指控的犯罪事实无异议。被告人伍培明对起诉指控的犯罪事实基本无异议，但其辩称购买软件是3万多，加价销售给他人非法获利1万余元。被告人刘某乙对起诉指控的犯罪事实基本无异议，但其辩称自己非法获利只有3万余元，其他的是顾某买手机的钱。被告人顾某的辩护人提出如下辩护观点：1、对定性无异议；2、量刑方面，被告人在共同犯罪中作用小，主观恶性小，社会危害性小；3、被告人认罪态度好，系坦白，4、被告人顾某是初犯偶犯，判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，请求对其适用缓刑。被告人孙某的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、被告人孙某主观恶性不深，案发前是一名大学生，没有前科劣迹。3、被告人孙某在共同犯罪中起的作用是辅助性的作用；4、被告人孙某认罪态度好，如实供述自己的全部犯罪事实，社区也出具了书面证明材料，希望对其适用缓刑。被告人李某的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案的定性无异议；2、被告人李某在共同犯罪中应划分为从犯；3、系初犯偶犯，社会表现一贯良好，主观恶性不强，请求对其适用缓刑。被告人王某的辩护人提出如下辩护意见：1、对定性无异议；2、被告人王某系从犯，应从轻或者减轻处罚；3、自愿认罪，系初犯偶犯，主观恶性小，社会危害性不大，且尚处于哺乳期，请求适用缓刑。被告人颜某的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪悔罪；3、被告人犯罪情节轻微，危害不大，请求适用缓刑。被告人伍培明的辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书认定被告人伍培明的犯罪数额与事实不符，实际上被告人伍培明在网络上出售赌博软件非法获利的数额为一万元；2、被告人伍培明具有自首情节，被告人在接到当地公安机关电话通知尿检的情况下，并未逃跑，而是如约到公安机关接受调查，并主动承认自己的罪行。3、被告人自愿认罪悔罪；4、犯罪时间短，主观恶性小，获利小，社会危害后果不大，请求从轻或减轻处罚。5、被告人积极主动退赃3万元，可以酌情从轻处罚。请求对其判处拘役、管制或者单处罚金。被告人刘某甲的辩护人提出如下辩护意见1、被告人属于帮助犯，犯罪情节较为轻微，社会危害性不大；2、本案应区分主从犯，被告人只是顾某的销售下线，在共同犯罪中应属于从犯；3、被告人系初犯偶犯，犯罪时是大学生，主观恶性较小；4、被告人自愿认罪悔罪，请求适用缓刑。被告人刘某乙的辩护人提出如下辩护意见1、对定性无异议；2、被告人刘某乙非法获利不超过1.5万元，起诉指控的非法获利5万元没有其他客观证据证实。3、被告人认罪悔罪，系初犯偶犯，社会危害后果轻微，请求对其单处罚金。被告人袁某的辩护人提出如下辩护意见1、对定性无异议2、系初犯偶犯，主观恶性不深，请求从轻处罚。经审理查明：1、2017年年初，被告人顾某、孙某、李某商议，由孙某、李某负责研发通过微信开设赌场的软件（后命名为“牛魔管家”、“牛魔百家乐”），顾某负责销售，三人利益平分。顾某在明知他人购买软件用于赌局时，仍销售给对方并进行后期维护，被告人王某于2017年6月份左右开始负责记账，并对部分购买客户进行安装及使用指导，截止案发，顾某、王某销售“牛魔管家”“牛魔百家乐”等赌博软件金额达100余万元，被告人顾某、孙某、李某分别非法获利30余万元。2、2017年4月以来，被告人颜某在明知他人购买“牛魔百家乐”软件用于赌局时，仍多次从顾某处共计购买6万余元并加价销售给他人用于组织微信群赌博，非法获利15余万元。3、2017年4月份以后，被告人伍培明在明知他人购买“牛魔管家”“牛魔百家乐”软件用于赌局时，仍多次从顾某处共计购买9万余元软件并加价销售给他人用于组织微信群赌博，非法获利10万余元。4、2017年8、9月份以来，被告人刘某甲在明知他人购买“牛魔管家”“牛魔百家乐”软件用于赌局时，仍多次从顾某处共计购买25万余元软件并加价销售给他人用于组织群赌博，非法获利15万余元。5、2017年6月份以后，被告人刘某乙在明知他人购买“牛魔管家”“牛魔百家乐”软件用于赌局时，仍多次从顾某处共计购买1.5万余元软件并加价销售给他人用于组织微信群赌博，非法获利5万余元。6、2017年3、4月份以来，被告人袁某在明知他人购买“牛魔管家”软件用于赌局，仍多次从顾某处共计购买约16万元软件并加价销售给他人用于组织群赌博，非法获利约17万元。另查明，被告人顾某退出违法所得49972元，李某退出违法所得30万，孙某退出违法所得14.5万元，颜某退出违法所得15万，伍培明退出违法所得3万元，刘某甲退出违法所得26.5万元，袁某退出违法所得10万元。上述款项现扣押于公安机关账户。在本院审理阶段，被告人顾某缴纳违法所得25万元，孙某缴纳违法所得15.5万元，刘某乙缴纳违法所得5万元，袁某缴纳违法所得7万元，上述款项暂扣于本院账户。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，足以认定。一、书证1、户籍信息、受案登记表、立案决定书、综合材料、发破案经过、到案经过、传唤证、采取强制措施文书等证据，证实本案被告人自然情况以及本案的侦查情况。2、扣押清单、暂扣款专用收据，证实公安机关扣押和暂扣的情况。3、微信和支付宝交易记录，证实顾某向孙某支付宝转账共计381678元、向李某支付宝转账共计330450元。刘某甲向顾某转账49480元、伍培明转账72818元、刘某乙转账16254.88元、颜某转账9000元。袁某通过支付宝向顾某转账记录。同时证实购买软件后向他人销售的转账记录。4、刑事判决书，行政处罚决定书，证实被告人伍培明被处罚的情况。二、被告人供述和辩解1、被告人顾某的供述和辩解，供述自己贩卖的主要是牛魔管家、牛魔百家乐赌博软件，这些软件结合微信功能就好比赌博网站，而且投注、结算更加方便，买来都是用来开设赌局用的。这些软件是由孙某、李某负责开发研制，自己来销售，三人利益平分。实际上其比孙某、李某拿的多一些。牛魔百家乐卖过100多套，牛魔百家乐龙虎卖过10套左右，牛魔管家卖有十几套，还卖长江水软件、路单等赌博软件，获利有100万元左右。王某知道自己卖赌博软件，她负责记账，接客户电话等。2、被告人孙某供述和辩解，供述自己和李某都知道开发的是赌博软件，两人一起开发了牛魔管家、牛魔百家乐等赌博软件，牛魔管家软件能够通过电脑直接实现计算统计功能，提高了红包群主的计算效率。牛魔百家乐软件能够提取微信玩家百家乐压注上分的情况，都是帮助赌博群更好的实现赌博功能的软件。顾某负责销售，三人利益均分，具体卖多少不知道，自己获利30万左右。3、被告人李某供述和辩解，供述知道自己和孙某做的是赌博软件，顾某负责销售，三人利益平分，其开发了牛魔管家软件，和维加斯（手机版）、牛魔百家乐（PC版）两个百家乐赌博软件。自己获利30万左右。4、被告人王某的供述和辩解，供述顾某卖赌博软件，主要有牛魔百家乐、牛牛机器人，他有两个合伙人，南京的，这两个人负责技术开发。顾某也卖长江水和路单软件，后来其负责记账，有时也在网上指导买软件的人安装和使用软件。每个月平均进账十万左右。5、被告人颜某的供述和辩解，供述自己在淘宝上卖牛魔赌博软件，货都是从顾某买的，再卖给客户，赚取差价，牛魔百家乐软件（电脑版的），和维加斯百家乐软件（微信版的）都是帮助微信里面百家乐赌博辅助计算功能的软件。顾某和李某、孙某合作做赌博软件的。6、被告人伍培明的供述和辩解，供述2017年开始做顾某代理，卖牛魔机器人软件，这些软件是用于QQ、微信上进行赌博时使用的，2017年因为贩卖牛牛机器人赌博软件被判刑，出来后继续做顾某代理赚有10000元。7、被告人刘某甲的供述和辩解，供述顾某与其联系并发牛魔软件的视频，后做顾某代理开始卖牛魔软件，之后又代理牛魔百家乐，知道自己卖的是用于网上赌博软件，获利15万元左右，还从其他地方代理了其他软件，也有自己的代理。8、被告人刘某乙的供述和辩解，供述在赌博群里认识到牛魔机器人，知道这些软件是赌博软件，用来微信开群赌博用的，可以快速统计下注金额、红包点数、总点数、本局输赢、上局积分、累计积分，后与顾某联系做其代理，中间赚取差价，大概卖了十几套，有十几个客户。9、被告人袁某的供述和辩解，供述承认自己贩卖牛魔管家赌博软件，这些软件可以在微信群、QQ群开赌用来投注计分结算。软件是顾某处购买，自己赚差价。总共卖了100余套软件月卡，获利17万左右。三、鉴定意见（1）连云港市公安局网络安全保卫支队出具的连公（网）检[2018]032号“2.24帮助信息网络犯罪活动案”检验报告，对送检的从刘某甲处扣押的一部苹果手机进行数据提取，在检材通讯录、短信息、通话记录、微信聊天记录、QQ聊天记录，支付宝等信息中提取出多条电子数据。（2）连云港市公安局网络安全保卫支队出具的连公（网）检[2018]031号“2.24帮助信息网络犯罪活动案”检验报告，对送检的从各被告人处扣押的手机进行数据提取，在检材通讯录、短信息、通话记录、微信聊天记录、QQ聊天记录、支付宝等信息中提取出多条电子数据。证实各被告人与好友的微信、QQ聊天记录，内容频繁可见发送软件、接收软件以及转账的记录，同时涉及赌局、开局、投注的内容，在出现问题时，帮助解答维护、远程安装、操控等。四、搜查笔录，证实公安机关对被告人的住所或者办公场所进行搜查的情况。五、检查笔录，证实公安机关对被告人电脑和手机进行检查的情况。六、电子数据（1）支付宝、微信转账记录调取了各被告人支付宝及微信的交易记录—顾某支付宝与李月玲、孙某存在大量频繁转账。顾某与刘某乙、伍培明、颜某、刘某甲之间有大量频繁的微信转账记录。（2）微信及QQ聊天记录微信及QQ聊天记录显示，各被告人通讯录均有数百人，频繁可见关于软件的发送、维护以及转账记录等。对被告人的辩解和辩护人的辩护观点，本院综合认定如下：关于被告人顾某、孙某、李某、王某在共同犯罪中是否需要划分主从犯的问题，本院认为，被告人顾某、孙某和李某，只是分工不同，负责研发和负责销售不可分割，故不宜划分主从犯，被告人王某负责记账及后期指导维护工作，在共同犯罪中作用相对较小，量刑时酌情考虑。关于被告人伍培明的辩护人提出的被告人伍培明应构成自首的辩护意见，经查，根据公安机关出具的情况说明可以证实被告人伍培明系被传唤到公安机关后接受审查，故不符合认定自首的法定条件，对其辩护意见本院不予采纳。被告人伍培明及其辩护人提出的其非法获利的数额只是一万元左右，而非起诉指控的数额，本院认为，被告人伍培明在公安机关供述其2017年开始就认识顾某并从该处购买用于网络赌博的软件加价销售给他人，在2018年2月份以后又从顾某处购买赌博软件。从公安机关调取的伍培明和顾某的微信转账记录来看，可以证实其购进赌博软件的价格就高达9万余元，公诉机关已经从有利于被告人的原则指控其非法获利的数额，故对被告人及其辩护人的上述观点，本院不予采纳。关于被告人刘某乙及其辩护人提出的非法获利的数额问题，在案有被告人刘某乙在公安机关的供述和辩解，有刘某乙和顾某的微信转账记录等证据，能够证实被告人刘某乙非法获利的数额，故对其辩解和辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的对被告人适用缓刑的辩护意见，本院根据本案的犯罪事实、犯罪情节以及各名被告人的悔罪表现决定对被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、刘某甲、刘某乙、袁某适用缓刑。本院认为，被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供技术支持，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某犯帮助信息网络犯罪活动罪事实清楚、证据确实充分、指控罪名正确，本院予以支持。被告人顾某、孙某、李某、王某共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人伍培明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人顾某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（罚金3万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人孙某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（罚金3万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人李某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（罚金3万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人王某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金1万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人颜某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（罚金2万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。（以上被告人的缓刑考验期从判决确定之日起计算）。六、被告人伍培明犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年4月26日起至2020年4月25日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。七、被告人刘某甲犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（罚金2万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。八、被告人刘某乙犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金1万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。九、被告人袁某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（罚金2万元已预缴，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。（以上被告人的缓刑考验期从判决确定之日起计算）。十、对被告人顾某、孙某、李某、王某、颜某、伍培明、刘某甲、刘某乙、袁某的违法所得依法予以追缴，上缴国库。十一、在案扣押的财物予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王 敏人民陪审员  王海斌人民陪审员  李东红二〇一九年九月二十三日书 记 员  胡维娜法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为的，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。