河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1933号上诉人（一审原告、反诉被告）：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地郑州市二七区兴华南街25号。法定代表人：王俊岭，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：张纪红，河南文丰律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：南阳宛达昕高速公路建设有限公司，住所地南阳市北京北路6号。法定代表人：王林丛，任公司董事长职务。委托诉讼代理人：刘翔，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫明阳，河南大为律师事务所律师。上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）与上诉人南阳宛达昕高速公路建设有限公司（以下简称宛达昕公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1325民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。正岩公司的委托诉讼代理人张纪红，宛达昕公司的委托诉讼代理人刘翔、闫明阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正岩公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判（不服一审判决金额为7771720.14元）。2.判令宛达昕公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，计算工程价款错误。1.关于场外取水费用1185273.69元。根据2012年10月15日的会议纪要对打井取水予以确认，2013年12月10日的房建工程会议纪要对取水工程的计价和方案予以明确，2014年12月28日，正岩公司与机井队签订打井供水施工合同，2015年1月5日支付打井施工款及购买水泵货款，充分说明打井工程正岩公司已经完工。2015年9月1日的中间交工证书也印证了打水工程施工完毕，并交付给宛达昕公司，并非未按照会议纪要施工，也并非是水质不合格，该部分款项不应在正岩公司应得工程价款中扣除。2.关于10KV临电费用1278268元。正岩公司提交的鉴定材料和法庭再次提交的证据材料显示，正岩公司已经完成该工程且正岩公司已将该部分施工的费用支付给正岩公司下面的施工人，详见2012年1月8日会议纪要，根据2012年8月8日承包商申报表以及2012年9月7日付款收据等，该部分款项不应扣除。3.关于内乡西管理分中心气体灭火防护系统的费用。根据“中间交工证书”可知，该部分工程已经验收交付，该部分计量已经宛达昕公司核对签字确认，且早已投入使用，第6期计量中也并未表明正岩公司未做该部分，该部分款项不应扣除。4.关于篮球场地施工费用225497.72元。篮球场并非有质量问题。根据第8期计量的注明，仅橡胶面层未做，所以可以扣除橡胶面层该部分的费用，但一审法院认定该工程存在质量问题，正岩公司不予认可。5.关于履约保证金897836.23元。正岩公司已经依据合同履行义务，是宛达昕公司一再违约，因宛达昕公司资金链断裂拖延支付工程款、无高速公路管理经验、未拆迁户阻挠施工等原因导致工期拖延，至今未正式验收。该部分款项应返还正岩公司。6.关于代缴电费7136.14元。正岩公司在施工期间所用的电费都是自己缴纳的，不存在代缴的情况，有正岩公司提交的缴电费的收据和入账凭证为证，该款项不应扣除。7.关于索赔费用1379811.48元。正岩公司提交的会议纪要中已确认在施工过程中产生了各项索赔费用1379811.48元，一审法院也查明了实际施工中存在工期变更、工期延长等情况，所以也必然会发生索赔的事实，对于双方已经确认的该索赔费用，应该予以计入正岩公司的工程价款中。二、涉案工程不存在质量问题，更不存在质量缺陷修复费用。1.本案的工程质量和安全鉴定、修复费用鉴定没有事实及法律依据，鉴定结果不合法，且与正岩公司没有关系，不应当作为定案依据。涉案工程已经宛达昕公司擅自使用多年，中间存在二次装修、擅自改动等多种问题，如环境因素，管理不善、装修装饰等均会导致后期出现问题，且工程早已超出质保期，正岩公司仅对工程使用寿命内对地基基础工程和主体结构负责，其他不应承担任何责任。2.即使说目前工程有些微小问题，问题产生的原因是什么，如何造成的？是正岩公司之前施工的质量问题还是宛达昕公司后期使用等造成的？鉴定机构的结论性意见并未查实，不能证明与正岩公司有关。因此，宛达昕公司主张的修复费用不应支持。3.四铭工程管理公司（以下简称四铭公司）做出的鉴定意见既不是工程质量鉴定又不是房屋安全鉴定，且又不具有相应的鉴定条件和资格，作出的鉴定意见不具有合法性，依法不应采纳。涉案工程根本不存在质量问题，政府托管后，工程已经投入使用多年，而一审法院认定托管不代表擅自使用，属于明显认定事实错误。三、工期延误并非正岩公司造成。正岩公司在施工期间，宛达昕公司未解决未拆迁户的赔偿问题，造成正岩公司施工时多次遭到未拆迁钉子户冲击及阻挠施工，造成多次停工。此情况当时还经县领导专门批示解决。且正岩公司施工过程中，存在多处工程量增加（如：场外取水、临时供电、扩大改墙、护坡、所有卫生间增加窗户、屋面换瓦等），造成工期拖延。宛达昕公司的管理人员均未参与过公路建设，没有管理经验，也是造成工期拖延的原因。更为重要的是，在工程施工期间，宛达昕公司资金链断裂，资金缺口巨大，无力投资，是导致工程停工和延误的重要原因。因此，工期延误并非正岩公司导致，正岩公司不应承担责任。宛达昕公司辩称，一、关于场外取水费用1185273.69元。正岩公司未能按照双方约定实施场外取水工程，而是用内乡县泰隆水泥厂的一口旧井替代了取水方案且水质也不能饮用，该部分价款被错误计量在第七期计量中，应当予以扣除。二、关于临时电力设施费用1278268元。因临电工程由驻马店华宇电力公司施工，正岩公司并未参与该工程施工，因此临电工程不属于案涉工程范围；同时，一审庭审中，正岩公司未能提供向驻马店华宇电力公司代付施工费用的转账凭据，且宛达昕公司已经与驻马店华宇电力公司完成结算，因此该费用不应计入工程价款。三、关于气体灭火防护系统未完工程价款281051.71元。内乡西管理分中心气体灭火防护系统未安装完毕是客观事实，中诚造价鉴定意见书已依据现场勘验情况据实计取，宛达昕公司亦提交有证据予以证明，一审法院予以扣减处理适当。四、关于篮球场费用问题。篮球场塑胶层未做属于客观事实，根据鉴定报告显示，篮球场确存在质量问题，过错完全在正岩公司，正岩公司应当承担全部修复费用。五、关于履约保证金问题。正岩公司2011年9月30日与宛达昕公司签订施工合同，2011年12月1日将案涉工程违法转包给孙立个人，属严重的违法行为，也严重违法合同约定，同时正岩公司在施工过程中存在施工质量不合格、未按时完工的行为，依据合同约定，正岩公司缴纳的履约保证金应当作为违约金归宛达昕公司。六、关于代缴电费问题。2015年4月23日，宛达昕公司在内乡县电业局为内乡西站代缴电费7136.14元，这部分费用是正岩公司在施工期间欠缴的电费，应当予以扣减。七、关于索赔费用问题。正岩公司索赔1379811.48元是附条件的索赔，其未按会议纪要约定提供索赔证据资料，该索赔不成立。八、关于修复费用问题。四铭公司具有从事房屋质量和安全鉴定的能力，一审法院对其鉴定报告予以采纳并无不当。一审法院依法委托的鉴定确认了案涉工程存在严重质量问题，因此正岩公司应承担全部的修复费用，一审法院划分责任的处理方法，有失公允。九、关于工期延误问题。工期延误的原因在于正岩公司，2013年1月案涉工程停工，至2013年8月内邓项目试通车时仍未完成，导致试通车时内乡西收费站无法启用。2013年底，正岩公司内邓FJ-1标项目部擅自退场，工程处于长期停工状态，之后，宛达昕公司多次致函正岩公司要求其复工完成剩余工程，但正岩公司置之不理，直至2015年7月，双方才签订会议纪要就复工、剩余工程施工、结算等事项达成一致意见，直至2016年1月24日项目投入使用，仍有消防、供水等部分工程未完成。宛达昕公司对工程款已经超付，造成工期延误的主要原因是正岩公司长期停工，正岩公司未在约定时间内完成施工任务，也未提交工期应当顺延及顺延天数的证据，宛达昕公司已经尽到了举证责任，逾期交工违约金的主张应当获得支持。·宛达昕公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为返还超付工程款6032800.87元（不服一审判决金额为：4977412.52元）；2.变更一审判决第二项为支付工程缺陷修复费用3443572.51元（不服一审判决金额为：1033071.75元）3.撤销一审判决第五项，改判正岩公司支付逾期交工违约金1795672.46元，并移交案涉工程全部施工资料；4.本案一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费均由正岩公司承担。事实与理由：一、正岩公司违法将工程转包给没有施工资质的个人孙立，是案涉工程产生诸多问题的根本原因。由于孙立个人无施工资质，根本不具备房建工程施工管理能力，更无任何施工管理的经验，导致项目现场管理混乱，施工进度迟缓、工期延误，施工质量也发生严重问题。对于上述事实一审法院已经查明。二、一审法院没有采信南阳中诚工程造价咨询公司做出的《工程造价鉴定意见书》，而把中期计量混同为最终结算的认定错误。1.案涉工程1-8中期计量的目的只是为了拨付工程进度款，而正岩公司将案涉工程违法转包，实际施工人孙立未按施工图纸和施工规范施工，为多领工程款，虚报工程量。因此，案涉工程1-8期中期计量存在诸多错误，不能客观反映案涉工程真实的工程量，这也是宛达昕公司申请对案涉工程进行全面工程造价的根本原因。2.案涉工程没有进行最终结算是本案的客观事实。施工合同相关条款明确约定，发包人出具的中间计量批复证书，不应视为发包人同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。双方明确约定在托管前应进行结算，并提交发包人审核，而中期计量不是最终结算，不能代替最终结算。3.一审法院委托的南阳中诚工程造价咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》客观反映了实际施工情况及工程造价，正岩公司未明确举证证明哪些项目已经施工，而中诚公司少计或漏计，中诚公司鉴定程序合法有效，应作为认定案涉工程造价的唯一合法依据。案涉工程鉴定总造价17755450.97元，扣除代付项目用电费用7136.14元，截止2016年4月15日。宛达昕公司累计支付23795387.98元，超付6032800元，对该部分款项，正岩公司应当予以返还。并自2016年4月15日按中国银行同期贷款基准利率支付利息至款项付清为止。三、正岩公司施工的工程存在严重质量问题，这些问题是正岩公司违法将工程整体转包给不具备能力和资质的孙立个人，施工过程未能严格按照相关施工规范及设计图纸要求施工、偷工减料、违法违规等行为造成的，全部过错在正岩公司，正岩公司理应承担全部的修复费用，而一审法院仅判令正岩公司承担70%的修复费用，明显不当。四、正岩公司工期严重延误，且无工期顺延的合法依据，正岩公司应按照约定支付逾期交工违约金1795672.46元。五、正岩公司负有移交工程资料的法定义务和合同义务，宛达昕公司的该项诉求应当予以支持。正岩公司辩称：1.中诚工程造价咨询公司做出的《工程造价鉴定意见书》存在少计漏计项目，与正岩公司施工情况不符，一审未予采用符合法律规定。2.关于工程计量中予以确认，但法院予以扣除的费用，一审法院认定错误。3.一审法院认定工程存在质量问题的依据及事实存在严重错误，案涉工程是否存在质量问题，原因为何，以及修复费用应该由谁承担的判定依据不足。宛达昕公司在工程未经竣工验收情况下，提前擅自适用工程，政府接管并不能否定未经验收即使用的事实，宛达昕公司未经验收使用涉案工程，应承担相应责任，正岩公司只需在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在宛达昕公司擅自使用后存在的问题应当由其自行负责。4.四铭公司对案涉工程的质量鉴定错误，且存在诸多问题，不应当采纳。四铭公司将质量鉴定与安全鉴定混合在一起，做出鉴定结论没有依据，且鉴定程序不合法，一审法院采纳鉴定意见错误。5.工期的延误不是正岩公司造成，正岩公司不应当承担责任。6.工程资料没有移交是因为宛达昕公司拖延验收。正岩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宛达昕公司向正岩公司支付工程款3049319.07元及利息123433.89元（利息按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉日，并顺延至实际支付之日）；2.判令宛达昕公司退还正岩公司工程保证金897836.23元及利息235241.84元（利息按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉日，并顺延至实际支付之日）；3.诉讼费由宛达昕公司承担。宛达昕公司向一审法院提出反诉请求:1.依法判令正岩公司返还宛达昕公司超付工程款6934845.7元，并自2016年4月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付占用资金利息到该款全额返还之日止;2.依法判令正岩公司向宛达昕公司支付内邓高速收费站及管理分中心项目质量缺陷修复费用3443572.51元;3.依法判令正岩公司支付逾期交工违约金1795672.46元;4.依法判令正岩公司缴纳的履约保证金897836.23元作为违约金归宛达昕公司;5.依法责令正岩公司按《专用合同条款》18.9款的要求，向宛达昕公司交付与施工工程相关的一切施工资料（包括但不限于建设前期、施工图设计审查等技术资料，施工技术档案和管理资料、建筑材料进场试验报告、质量合格文件、工程质量保修书，详见附件:《施工单位所应提供的工程施工资料清单》），并配合验收；6.本案的鉴定费、诉讼费由正岩公司承担。一审法院认定事实：2011年9月30日，经过招标，宛达昕公司将“河南省内乡至邓州高速公路房屋建筑工程FJ-1标段”工程发包给正岩公司，并签订了《施工合同》（合同编号：NDFJ-172），合同约定：发包人南阳宛达昕高速公路建设有限公司为实施河南省内乡至邓州高速公路房建工程，已接受承包人郑州市正岩建设有限公司对该项目第FJ-1标段施工的投标。第FJ-1标段位工程位于收费站监控通信管理分中心，房屋建筑面积约4756平方米。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币17956724.64元。承包人应按照监理人指示开工，工期为274日历天。2011年11月25日，正岩公司向宛达昕公司交纳履约保证金共计897836.23元。2012年1月27日，河北华达公路工程咨询监理有限公司下达开工令，同年2月初，正岩公司进场开始施工。2012年2月7日，宛达昕公司作为发包人与承包人驻马店华宇电力实业有限公司（以下简称华宇电力公司）签订了一份施工合同（合同编号：NDGPD-221）,合同约定：宛达昕公司为实施河南省内乡至邓州高速供配电照明工程，已接受华宇电力公司的投标，将内乡至邓州高速公路供配电照明系统供货及安装，包含：房建各站区配电房内的供配电设备及沿线照明工程，隧道内的通风、消防设施、供配电设备及照明系统（桩号K0+000-K89+107.863）工程发包给华宇电力公司施工。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币37599537.94元。承包人按照监理人指示开工，工期为183日历天。河南省内乡至邓州高速公路中期计量批复证书（编号：NDFJ-NO1-08）上载明：累计结算金额为25185229.17元，奖金320000元，违约罚金13500元。2016年1月20日的《内乡至邓州高速公路房建工程房建一标后期工作会议纪要》上载明：“2、本纪要签署后，发包人与承包人已就前期工程存在的质量问题划分出各自应承担的责任。其中，承包人自身原因造成的质量缺陷由承包人自行组织修复，并自行承担修复费用。发包人原因造成的质量缺陷由发包人承担修复费用，并以索赔形式支付给承包人，亦由承包人组织修复。3、上述索赔费用总金额为1379811.48元，在承包人整理完善相关资料，并经双方签字、加盖公章后纳入工程计量支付”。2016年9月28日，河北华达公路工程咨询监理有限公司（以下简称华达监理公司）出具的《关于内邓高速房建一标管理分中心气体灭火系统施工情况的说明》上面载明：“内邓高速公路房建一标内乡收费站管理分中心气体灭火系统中的主要设备在2015年12月各方签署的剩余工程托管清单中列出，但施工单位没有最终完成，目前尚有120L容器瓶、驱动装置等及相关配件未完成。施工单位早在房建一标第6期计量中对上述装置进行了计量是错误的，应当从计量中扣除掉，等全部完成并经各方核查核实后计量。”同日，华达监理公司出具《关于房建一标水井计量情况的说明》，上面载明：“内邓高速公路房建一标内乡西收费站水井原设计为站区内打井，但是受当地地质条件限制，地表为膨胀土，地下多为岩石，故无法实施。后经业主同意变更了取水方案，更改为黄水河边打井、长距离输送的方案，并签订了编号为：FJ-0-03的会议纪要。事实上，房建一标也并未实施变更后的取水方案，而是以原为内乡县泰隆水泥厂供水的一口旧井替代了变更取水方案。该井及配套的供水系统并未得到我单位检验认可，房建一标施工单位也未提供产权证明资料，变更后取水方案单价也不适合外购的老井，故虽然在房建一标第7期计量时错误地对此进行了计量，但应在后期结算中予以扣除”。《内乡至邓州高速公路供配电10KV电力线路施工情况说明》上载明：“驻马店华宇电力实业有限公司中标承建内邓高速供配电照明GPD标段，其中10KV电力线路工程按业主要求在2012年4月前先行施工完成，作为房建工程等标段的临时用电线路使用。10KV线路工程是按照施工合同约定标准建设，其中中条山隧道进出口线路系业主自行采购取得产权外，其它线路均由驻马店华宇电力实业有限公司承建”。庭审中，正岩公司与宛达昕公司共同确认，宛达昕公司已向正岩公司支付工程款共计23795387.98元。宛达昕公司最后一次向正岩公司付款时间为2016年4月15日。2017年11月30日，四铭公司出具一份《房屋安全鉴定报告》，上面主要载明：“六、鉴定分析通过对委托工程的现场勘查和有关工程资料的审查，内邓高速内乡西收费站及监控通信管理分中心、内乡西收费站站房及附属工程地基基础无明显大面积不均匀沉降产生的裂缝，未发现不适宜承载的大的裂缝和位移。主体结构安全性基本满足使用要求。但本次鉴定项目的建筑工程中，统一存在房屋漏水、室内粉刷层空鼓脱落，水压过低，管道漏水，防排烟制作不规范，女儿墙防水高度不够，涂料脱落，排气孔高度不够，屋顶防水压边处理不规范，卫生间防水不合格，玻璃幕墙安装不符合规范，不合格；室内墙地砖有多处空鼓等质量问题；这些施工质量问题：如防水渗漏将造成楼梁、板及柱体内的钢筋加速腐蚀，进而造成其强度的降低及承载能力的下降，如不及时处理将会造成严重的安全隐患；室外道路及停车场沉降、断板、平整度差、弯拉强度不合格、路床灰土厚度不够等质量不合格问题，以上问题统属于在施工中未按图纸及相关规范施工等造成的施工质量问题，这些施工问题影响工程的整体的实用性、适用性及工程使用寿命及安全，对以上所提出的工程质量及安全隐患问题应加紧处理改正，以防工程质量问题进一步的加剧，进而造成严重的安全事故。七、鉴定结论根据现场调查勘验和鉴定分析，并结合施工图纸设计要求，内邓高速内乡西收费站及监控通信管理分中心、内乡西收费站站房及附属工程未能严格按照相关施工规范及设计施工图纸要求施工；工程整体观感质量差，单位工程中多处分项工程施工质量控制不严格，造成多处分项工程及单位工程质量不合格，且存在比较严重安全隐患。”2018年4月17日，四铭公司《内邓高速收费站及管理分中心项目质量缺陷修复设计预算工程预算书》，上面载明：“四、工程造价分项如下：（一）建筑主体部分：1486472.27元。①管理分中心工程房屋（A、B、C区）修缮处理造价：1347513.38元②站房工程房屋修缮处理造价：137615.22元③防雷与接地系统修缮处理造价：1343.67元④主体结构混凝土强度不合格及保护层厚度不够，由原设计单位出具修复设计方案，本预算未计入。（二）室外工程部分：1957100.24元。①室外道路修缮处理造价：1425491.12元②篮球场修缮处理造价：277996.86元③消防水池、生活水池渗水严重拆除后按原设计图纸重新施工。A:新建可参照原投标报价记取，消防水池造价157861.8元，生活水池造价72694.8元，合计造价230556.6元。B:拆除费用按新建费用的10%计取，造价：230556.6*10%=23055.66元。五、本预算总造价3443572.51元”。另查明，孙立，女，汉族，生于1970年5月18日，身份证号码：。2011年12月1日，孙立出具了一份《郑重承诺》，上面载明：“本人孙立，身份证号码：，郑重声明并承诺：河南省内乡至邓州高速公路房建工程第FJ-1标段工程是由郑州市正岩建设有限公司同建设方签订的施工合同，该合同是经甲、乙双方及我本人同意的，该工程是由我个人独立承揽并施工的工程项目……”2017年6月6日，郑州市正岩建设集团有限公司出具证明一份，载明：“河南省内乡至邓州高速公路房建工程第FJ-1标段工程，项目承包人孙立，女，身份证号：，家庭住址：南阳市××区文化路××号，此项目中涉及的履约担保金额920000元与预付款担保金额1795672.46元，我公司账户从未发生以上两笔汇款业务。”一审法院认为，2011年9月30日，正岩公司与宛达昕公司签订的《施工合同》约定正岩公司进行内乡西收费站及监控通信管理分中心房屋建筑施工，宛达昕公司支付工程价款，从合同内容来看，此合同性质属建设工程施工合同，正岩公司具有建筑施工企业资质，合同没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同对双方均具有法律约束力。根据双方的诉辩主张、举证、质证，本案双方争议的焦点为：1.工程款结算依据如何认定？2.正岩公司要求宛达昕公司支付工程款（利息）和返还保证金（利息）的请求能否成立？3.宛达昕公司的反诉请求能否成立？对此一审法院评判如下：1.首先，双方的合同签约价为17726656.59元，但正岩公司在实际施工过程中存在变更或增加的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”正岩公司提供的中期计量批复证书分别有质量监督部门、工程技术部、合同计划部、财务部、主管副总经理、总经理、业主计量工程师、业主合同工程师签字，中间交工证书有承包商代表、监理工程师签字，其形成具有严格的要求和程序性，能够具体反映实际已完工程量和价款，是计算本案讼争工程量以及相关款项的重要依据。其次，南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》（鉴定造价为17755450.97元）虽经一审法院委托所作，但一审法院认为该鉴定意见书存在以下问题：⑴受宛达昕公司委托，内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司于2015年11月5日至2016年7月21日对涉案工程竣工结算进行了审核，审定金额尚且有22951896元，并且宛达昕公司在答辩中主张以此作为工程款的结算依据。而此次鉴定价款为17755450.97元，这与中期计量批复证书载明的工程价款及内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司的工程造价审定金额都相差较大。同一工程价款悬殊如此之大，其鉴定的客观性不足以令人信服。⑵鉴定意见书的工程量清单与中间计量表的工程量相比，存在少计漏计的工程量项目，未能客观反映正岩公司实际施工的整体状况。综上，一审法院对南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不予认定。一审法院以中期计量批复证书（第八期）中载明的内容来确定工程总价款。2.⑴关于场外取水费用1185273.69元。根据2016年9月28日，河北华达公路工程咨询监理有限公司出具的《关于房建一标水井计量情况的说明》，正岩公司未能按照《房建工程会议纪要》及《FJ-1标段场外取水初步方案》的要求完成场外取水施工，水质严重不合格，不符合饮用水标准。根据双方的约定，该部分工程量不应当计量，该部分价款应从应付款中扣除。⑵关于10KV临电费用1278268元。2012年1月8日的会议纪要仅能证实双方就临时供电设施施工及价款达成了一致意见，而承包商申报表也仅能证实监理部门同意临时供电设施费用的报批。2012年9月7日的收据（金额1065000元）非正规发票，正岩公司也未能提供资金交易流水。宛达昕公司提供的施工合同、会议纪要、监理人河北华达公路工程咨询监理有限公司《内乡至邓州高速公路供配电10KV电力线路施工情况说明》能够形成证据链条，能够证实该临时供电设施系华宇电力公司承建，并非正岩公司进行的施工。对该部分价款应从应付款中扣除。⑶关于内乡西管理分中心气体灭火防护系统的费用。2016年9月28日河北华达公路工程咨询监理有限公司出具的情况说明能够证实正岩公司就气体灭火系统未能完成全部施工。2015年12月8日，施工单位、监理单位、宛达昕公司、内邓公司四方的代表联合出具的《剩余分部分项工程量清单》亦能够证实气体灭火系统剩余的工程量及价款，其中120L容器瓶（11组，243133.33元）；驱动装置（2组，6876.82元）；瓶集流管（11组，27016.88元）；干粉灭火器（66组，4024.68元），共计281051.71元。现宛达昕公司要求该部分价款从应付款中扣除，理由充分，一审法院予以支持。⑷关于篮球场地施工费用225497.72元。中期计量批复证书（第八期）中业主计量工程师写明：“①塑胶球场塑胶面层未做已计入。②建议清算后支付余款”，说明正岩公司就篮球场地未能按约定完成全部施工，但该部分费用已计入工程价款中。考虑到正岩公司已进行了篮球场基础垫层和篮球场安装，仅就篮球场的塑胶层面未施工，且宛达昕公司要求正岩公司支付篮球场的修复费用。因此，该部分施工费用不应在应付款中扣除。⑸关于创优基金336852元。结合目前内邓高速公路的现状，扣除创优基金已无实际意义，故该部分不应在应付款中扣除。⑹关于履约保证金897836.23元。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，而本案通过查明的事实看以看出，承包人正岩公司存在违法转包、分包的情形，且工程的主体结构质量也存在一定的问题。因此，正岩公司要求宛达昕公司返还履约保证金及利息的请求，不能成立，一审法院不予支持。关于质量保证金，因宛达昕公司已要求正岩公司支付质量缺陷修复费用，因此，质量保证金部分不应从应付款中扣除。⑺关于代缴税金779379.08元。宛达昕公司未能提供代缴税金的相关证据，对宛达昕公司要求从该部分从应付款中扣除主张本院不予支持。⑻代缴电费7136.14元应由正岩公司负担，该部分费用应从应付款中扣除。⑼庭审中，正岩公司并未提供2016年1月20日《内乡至邓州高速公路房建工程房建一标后期工作会议纪要》索赔费用1379811.48元双方签字、盖章的相关证据，对该项费用本院不予确认。3.工程质量、质量缺陷修复费用及正岩公司逾期交工是否构成违约问题。从2017年11月30日四铭公司出具的《房屋安全鉴定报告》鉴定分析可以看出，正岩公司所承建工程存在质量问题客观存在。对于正岩公司无法按期交付工程，未能完成竣工验收，其中的原因双方不言自明。正是内邓高速公路在建设施工过程中存在的种种问题并造成了一定的不良影响，2015年底内邓高速公路由政府托管，政府托管只是一种危机救助方法，但该托管行为并不代表发包人宛达昕公司擅自使用该工程，正岩公司依法还应对其承建的工程的质量承担责任。本案中，正岩公司将工程违法转包、分包给不具有施工资质的个人，存在重大过错，其行为违反了法律规定，对其工程质量不合格产生的缺陷修复费用应承担主要责任。宛达昕公司存在拨付工程款不及时，管理、组织拆迁不到位，造成工程停工，影响了工程的整体进度，对其工程质量不合格产生的缺陷修复费用也应承担相应的责任。2016年1月20日的《内乡至邓州高速公路房建工程房建一标后期工作会议纪要》亦是双方对工程质量存在问题划分责任的依据。综上，对缺陷修复费用，正岩公司与宛达昕公司按7：3承担为宜。违约问题，仅从施工的天数来讲，正岩公司未能按照合同约定的天数完成施工，但究其原因，现无法查明，宛达昕公司也未能提供充分证据证实系正岩公司单方原因造成工期延误，对宛达昕公司要求正岩公司支付逾期交工违约金1795672.46元的诉请一审法院不予支持。4.关于宛达昕公司要求正岩公司按照合同约定向其交付项目施工资料问题，因交付项目施工资料的实际条件目前尚不具备，对宛达昕公司要求正岩公司交付施工资料并配合验收的诉请一审法院不予支持。综上所述，根据中期计量批复证书（第8期），宛达昕公司应向正岩公司支付的款项为25491729.17元（25185229.17元+320000元-13500元）。其中，10KV临电费用1278268元、场外取水费用1185273.69元、灭火系统费用281051.71元、电费7136.14元应从应付款中扣除，实际应向正岩公司付款22739999.63元，宛达昕公司已向正岩公司支付工程款共计23795387.98元，超付工程款1055388.35元（23795387.98元-22739999.63元），正岩公司依法应向宛达昕公司返还。工程质量缺陷修复费用3443572.51元，正岩公司应承担70%的责任即2410500.76元。故正岩公司要求宛达昕公司支付工程款（利息）及返还保证金（利息）的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。宛达昕公司的反诉请求部分成立，一审法院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条之规定，判决：一、反诉被告郑州市正岩建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告南阳宛达昕高速公路建设有限公司返还工程款1055388.35元，并自2016年4月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至该款全额返还之日止。二、反诉被告郑州市正岩建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告南阳宛达昕高速公路建设有限公司支付工程质量缺陷修复费用2410500.76元。三、反诉被告郑州市正岩建设集团有限公司已向反诉原告南阳宛达昕高速公路建设有限公司支付的履约保证金897836.23元归反诉原告所有。四、驳回原告郑州市正岩建设集团有限公司的全部诉讼请求。五、驳回反诉原告南阳宛达昕高速公路建设有限公司的其他反诉请求。案件受理费41247元，由郑州市正岩建设集团有限公司负担。反诉费50115.78元，鉴定费393098.41元，共计443214.19元，由郑州市正岩建设集团有限公司负担150000元，由南阳宛达昕高速公路建设有限公司负担293214.19元。二审中，双方为证明各自主张提供如下证据：1.正岩公司提交照片一份，以证明正岩公司已履行了约定的场外取水义务。经质证，宛达昕公司认为该照片显示不出与案涉场外水井有关联，不予认可。2.宛达昕公司提交四铭公司出具的情况说明一份，以证明四铭公司编制的《内邓高速收费站及管理分中心项目质量缺陷修复设计预算工程预算书》未涉及卓越公司出具的《回弹法监测混凝土抗压强度检测报告》和《结构实体钢筋保护层厚度检测报告》两项的修复费用，仅涉及其出具的《接地电阻检测报告》，对该项目依据一审法院司法技术科提供的修复设计方案，确定修缮处理造价为1343.67元。经质证，正岩公司认为,对该证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议:（1）四铭公司不具有质量鉴定和质量修复的资质，不具有出具说明的资格，其存在违法转委托现象，其鉴定结果本身不合法、不客观、不准确；（2）四铭公司出具本情况说明不具有说明能力，案涉工程已过质保期，正岩公司不应承担修复责任；防雷雨接地系统正岩公司已经根据合同进行了修复，四铭公司提出的未涉及的两项，不存在质量问题，无需进行修复；（3）关于工程的修复方案应由原设计单位提出，而不是由不具有任何资质的公司出具。3.本院在审理过程中，对驻马店华宇电力实业公司法务于滨、该公司内邓高速供配电照明工程GPD标段项目经理宋飞、正岩公司款项接收人王照章就案涉10kv临电项目建设及款项支付情况进行了调查询问。经质证，正岩公司认为，对三份调查笔录的真实性无异议，但于滨、宋飞二人不是该工程的实际参与人，不了解实际情况，王照章是该项目实际负责人，王照章的陈述可以证明正岩公司已经按照业主指示实际支付了该款项。宛达昕公司认为，对三份调查笔录的真实性无异议，对王照章现场负责人的身份无异议，但王照章不是驻马店华宇电力公司的职工，王照章虽认可收到该款项，但宋飞、于滨均陈述公司未收到该笔款项，对正岩公司所提供收据上的项目部公章的真实性也不确定；同时正岩公司也没有举证证明汇款人姚文忠和正岩公司存在合同关系，其汇款是受宛达昕公司委托，综上，该项目的实际收款人驻马店华宇电力公司并未认可正岩公司已向其支付相关款项，对正岩公司该项主张不应予以支持。结合双方质证意见，合议庭经评议认为：正岩公司提供的照片不足以证明其拟证事实，对该证据的证明方向不予认可；宛达昕公司提供的情况说明是四铭公司对其出具的《内邓高速收费站及管理分中心项目质量缺陷修复设计预算工程预算书》内容的进一步说明，对该证据的证明方向予以认可；结合正岩公司、宛达昕公司的质证意见，以及一审中，正岩公司提供的转账凭证及收据，可以认定正岩公司已向驻马店华宇电力公司支付内乡至邓州高速公路房屋建筑工程FJ-1标段10kv临时用电费用1065000元。本院经审理对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，1.关于场外取水费用1185273.69元应否扣除的问题。河南华达公路工程咨询监理有限公司出具的《关于房建一标水井计量情况的说明》显示，正岩公司未能按照与宛达昕公司签订的《房建工程会议纪要》以及《FJ-1标段场外取水初步方案》的约定完成该项目施工。正岩公司亦未能提供充分证据证明其按照约定条件完成场外取水工程。一审法院认定对该部分款项在应付工程款中予以扣除并无不当，本院予以维持。2.关于10kv临电费用1278268元应否扣除的问题。根据2016年元月8日宛达昕公司与正岩公司签订的《会议纪要》第三条的约定：“临时供电设施的总费用作为专项资金，在业主向承包人支付该费用后，由承包人再向相应所在地供电部门的施工单位支付，本部分费用含质量保证金，但不含税金，所交税金由承包人（房建工程施工单位）承担。”该工程实际由华宇电力公司施工完成。宛达昕公司主张未对正岩公司进行指示付款，该支付行为属正岩公司擅自行为，且收款人并非华宇公司。虽然正岩公司是在未实际收到宛达昕公司相关款项的情况下向华宇公司支付了1065000元，但按照双方约定，正岩公司实际承担代付义务，且该款项已计入清单支付报表，不应因正岩公司先行支付而否定其付款事实，同时，王照章亦认可该款项是正岩公司按照《会议纪要》约定支付给施工单位的，其收到款项后，作为实际负责人以华宇电力公司内邓高速公路GPD标段项目部名义向正岩公司出具了收据，该部分款项亦计入了华宇电力公司与宛达昕公司之间关于内邓高速供配电全部工程的结算中，因此，对正岩公司先行向华宇电力公司支付了10kv临电费用1065000元的事实应当予以认定。宛达昕公司主张其对华宇电力公司就内邓高速全部供配电工程进行统一结算，其中包含案涉10kv临电项目，且已实际支付了结算款项，不应再向正岩公司支付相关款项。对此，如宛达昕公司认为对华宇电力公司存在重复支付的情况，可依法另行主张权利。综上，宛达昕公司主张对该项目款项予以扣除的理由不能成立，宛达昕公司应当按照《会议纪要》的约定向正岩公司支付案涉10kv临电费用。对正岩公司该项上诉请求，本院予以支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。3.关于内乡西管理分中心气体灭火防护系统费用应否扣除的问题。根据河北华达公路工程咨询监理有限公司出具的情况说明能够证实正岩公司就气体灭火系统未能完成全部施工。2015年12月8日，施工单位、监理单位、宛达昕公司、内邓公司四方的代表联合出具的《剩余分部分项工程量清单》亦能够证实气体灭火系统剩余的工程量及价款共计281051.71元。一审法院认定对该部分款项在应付工程款中予以扣除并无不当，本院予以维持。4.关于履约保证金897836.23元应否返还的问题。正岩公司存在违法转包、分包情形，且案涉工程的主体结构质量也存在一定的问题，一审法院对正岩公司该项请求未予支持并无不当，本院予以维持。5.关于电费7136.14元应否扣除的问题。宛达昕公司提供有为内乡西站缴纳电费7136.14元的发票，正岩公司主张电费均由其自行缴纳，不存在宛达昕公司代缴的情况，但未提供充分证据予以证实。一审法院认定对该费用在应付工程款中予以扣除并无不当，本院予以维持。6.关于索赔费用1379811.48元应否计入工程款的问题。正岩公司与宛达昕公司2016年1月20日签订的《内乡至邓州高速公路房建工程房建一标后期工作会议纪要》第三条约定，对该费用，应在承包人整理完善相关资料，并经双方签字、加盖公章后纳入工程计量支付。现正岩公司未能证实对该费用已提供相关材料，并经双方签字、加盖公章，一审法院未予确认于法有据，本院予以维持。7.关于篮球场地施工费用225497.72元的问题。正岩公司认为因其对篮球场的橡胶层面未施工，所以可扣除橡胶面该部分费用，但不存在质量问题，一审法院以存在质量问题为由进行处理不当。该主张与查明事实不符，一审法院对该费用处理结果正确，本院予以维持。8.关于案涉工程是否存在质量问题及质量缺陷修复费用的确定问题。一审法院委托四铭公司对案涉工程进行了鉴定，从四铭公司出具的鉴定报告看，正岩公司所承建工程确存在质量问题。正岩公司认为四铭公司不具备工程质量鉴定资质，鉴定程序不合法，做出的鉴定结论不合法。案涉工程主体为房屋，一审法院根据本案实际情况，选取四铭公司作为鉴定机构并无不当；对于卓远公司参与的项目，属具备相关资质的机构对专业性问题的协助处理，亦经一审法院许可，且在四铭公司出具的《内邓高速收费站及管理分中心项目质量缺陷修复设计预算工程预算书》中，仅涉及接地电阻修缮处理造价1343.67元。正岩公司对四铭公司出具的鉴定结论不认可，但其未申请重新鉴定，也未能提供证据推翻现有鉴定结论，其主张已向相关行政机关投诉，亦未提供相关行政机关的处理意见。综上，一审法院对四铭公司的鉴定结论予以采信符合实际情况，本院予以维持。9.关于工程款结算依据如何认定的问题。一审法院对南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》是否应予采用的评判，客观合理，一审法院以中期计量批复证书（第八期）中载明的内容来确定工程总价款具有合理性，本院予以维持。10.关于质量缺陷修复费用的承担问题。案涉工程质量问题客观存在，一审法院根据查明事实以及正岩公司与宛达昕公司于2016年1月20日签订的《内乡至邓州高速公路房建工程房建一标后期工作会议纪要》，确定正岩公司与宛达昕公司按7：3的比例承担缺陷修复费用，处理适当，本院予以维持。因该《会议纪要》确定的索赔费用1379811.48元中包括因发包人原因导致的质量缺陷修复费用，对一审法院认定宛达昕公司应承担的质量缺陷修复费用，应当在该索赔费用总额中予以冲抵，避免重复支付。11.关于逾期交工违约金1795672.46元的问题。正岩公司存在逾期交工事实，但对逾期交工是否由正岩公司单方原因造成，宛达昕公司未能提供充分证据予以证明，一审法院未予支持符合法律规定，本院予以维持。12.关于项目施工材料的交付问题。一审法院认定因交付项目施工材料的实际条件目前尚不具备，对宛达昕公司该项主张未予支持，处理适当，本院予以维持。综上，宛达昕公司应向正岩公司支付的款项为25491729.17元（25185229.17元+320000元-13500元）。场外取水费1185273.69元、灭火系统费用281051.71元、电费7136.14元应从应付工程款中扣除，实际应向正岩公司付款24018267.63元，宛达昕公司已向正岩公司支付工程款共计23795387.98元，仍应支付工程款222879.65元。该款项为案涉10kv临电费用，对正岩公司主张的逾期付款利息，本院确定为自一审起诉之日（2016年12月6日）起按照中国人民银行发布的同期同类利率计算。综上所述，正岩公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。宛达昕公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省内乡县人民法院（2019）豫13民终1933号民事判决第二项、第三项、第五项。二、撤销河南省内乡县人民法院（2019）豫13民终1933号民事判决第一项、第四项。三、南阳宛达昕高速公路建设有限公司于本判决生效之日起十日内向郑州市正岩建设集团有限公司支付工程款222879.65元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类利率自2016年12月6日起计算至实际支付之日止。）四、驳回郑州市正岩建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41247元，由郑州市正岩建设集团有限公司负担。反诉费50115.78元，鉴定费393098.41元，共计443214.19元，由郑州市正岩建设集团有限公司负担150000元，由南阳宛达昕高速公路建设有限公司负担293214.19元。二审案件受理费由郑州市正岩建设集团有限公司负担55314元，南阳宛达昕高速公路建设有限公司负担77331元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年九月三日书记员  侯 通