云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终975号上诉人（原审原告）：王建平，男，1964年10月22日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：郑洲，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：谭义坤，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘金富，男，1969年5月6日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。上诉人王建平因与被上诉人刘金富合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2019)云0402民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建平上诉请求：一、撤销（2019）云0402民初2414号民事判决；二、依法改判由刘金富支付王建平1622702.31元；三、本案一、二审诉讼费由刘金富承担。事实及理由：一审法院对本案的事实认定不清，证据认定错误，最终导致判决结果错误。一、本案事实如下：刘金富与王建平自2013年各自出资20万元，合作完成了峨山县汽车性能检测站、驾驶站江川分站训练场工程、峨山机动车驾驶培训站办公用房工程等多个工程，双方一致未进行利润分配，资金全由刘金富管理，双方系合作关系。后在六龙公路投标时，王建平代双江兴业建筑建材有限责任公司（以下简称兴业公司）缴纳的投标保证金由刘金富代为缴纳。2014年9月26日，兴业公司法定代表人杨国朝委托王建平为公司代理人，以兴业公司名义签署、澄清、递交、撤回、修改玉溪市红塔区六龙公路改建工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。代理人王建平无转委托权。2014年10月8日，王建平代兴业公司向云南山重建设工程招标咨询有限公司递交《施工投标文件》，兴业公司法定代表人杨国朝、代理人王建平代表兴业公司出席现场参与开标、评标。同日，刘金富代表云南天一建筑工程有限公司（以下简称天一公司）向云南山重建设工裎招标咨询有限公司递交《施工投标文件》，天一公司法定代表人、代理人刘金富代表天一公司出席现场参与开标、评标。2014年10月13日，兴业公司被确定为中标人，当天由王建平代表兴业公司与红塔区公路建设开发有限公司签订了《玉溪市红塔区六龙公路改建工程施工合同》。因王建平代表的兴业公司中标，刘金富要求与王建平继续合作。2014年10月19日，王建平与兴业公司在兴业公司办公室签订了《经济指标责任合同书》，兴业公司通过内部承包的方式授权王建平作为六龙公路改建工程的内部管理员项目负责人，并接受兴业公司监督，同时对双方的权利义务关系进行了约定。后兴业公司于2014年10月29日收到王建平款项200万元，兴业公司于当天向开发公司缴纳了206万元履约保证金。后兴业公司向开发公司缴纳了60万元农民工保证金、110万元工程质量保证金。自2014年12月开工以来，六龙公路改建工程大小事务全权交由王建平管理负责，并按期、按约拨付工程款给王建平。因王建平与刘金富系合作关系，王建平便将三岔口至小公墓全长3.4公里路段的施工交由刘金富负责，但相关项目部内部事务、大小接待、人情往来、公章管理等均由王建平直接管理。因刘金富直接负责施工，在王建平请求下，兴业公司于2015年2月16日通过转账方式打款60万元至刘金富账户。但在开工后至2015年4月份这段时间，因刘金富在施工期间不按工程规范施工、偷工减料、以次充好，特别是使用土夹石替代级配料，严重违反合同约定、严重影响工程质量。不听业主和现场监理的提醒，多次警告无效。王建平拨付给刘金富的工程款，没有用于六龙公路项目，其拖欠分包商、供货商的工程款、材料款等原因，导致兴业公司法定代表人杨国朝亲自来到六龙公路施工现场查看了解并检查，发包方、监理方现场要求兴业公司立即整改、按要求施工。王建平因此多次与刘金富沟通无果，不得已收回并接管刘金富的施工权，将刘金富赶出工地。于2016年3月29日与刘金富在龙运山庄对六龙公路改建工程合作进行了结算，并出具了《借条》一份交刘金富收执。至此，六龙公路改建工程与刘金富再无瓜葛。后六龙公路改建工程于2017年1月31日完工，于2018年3月27日验收合格。（2018）云0402民初2308号民事判决、（2018）云04民终1237号民事判决中均认定了双方存在合作关系。判决因挂靠作为违法行为而无效，对兴业公司因无效行为取得的财产，即刘金富支付的200万元，退还刘金富。刘金富与王建平之间因合作关系产生的债权债务纠纷应另案解决。二、王建平与刘金富系合伙关系，但一审法庭并未对该事实予以说明及认定。(一）从开工前借用资质、挂靠合同签订、履约保证金垫付、王建平带刘金富去认识开发公司相关工作人员，开工后至2015年5月份是刘金富进行现场施工管理和负责、王建平对资金、人事、对外关系等进行管理和负责。从王建平对刘金富的转款、付款等都可以看出，王建平与刘金富，在六龙公路改扩建项目前期存在合伙关系。且在（2018）云0402民初2308号民事判决书的认定，足以证明二人在六龙公路改扩建项目前期存在合伙关系。(二）王建平并非刘金富的小工。1、刘金富从始至终未支付过一分钱给王建平，所谓的工资发去哪了；2、六龙公路改扩建项目的所有进度款均是打入王建平账户，项目的一切开支均要经过王建平，刘金富作为老扳，放心将两千多万元的工程款交给一个拖欠自己（刘金富）工程款的“穷鬼”管理吗。3、如果刘金富是老扳，还用给自己小工出具《借条》；4、王建平每天会开着价值50来万元的丰田普拉多给刘金富打工吗；5、一个小工（王建平）可以把老板（刘金富）、老板的亲属（刘双富、刘龙、杨小刚）赶走；6、刘金富自己主张：小工（王建平）用兴业公司拨付的工程款（60万元、30万元）支付给刘金富作为龙运山庄的工程款，这算小工（王建平）用老板（刘金富）的钱还老板（刘金富）；7、如果刘金富是老板，王建平是小工，为何兴业公司、公路开发公司均只与王建平对接、相关工程款均是支付给王建平。三、借条是王建平、刘金富解除合伙关系的结算。本案中，对于该份借条，王建平、刘金富出现两种不同的主张，那就存在两种可能。一审判决仅认为王建平提交的证据不足以证明进行了合伙结算，但在上述两种不同主张中，就应当有一种主张为事实。而一审判决却并未对该两种可能进行分析说明。(一）刘金富现在主张该份借条系因2011年至2012年，刘金富为王建平修建龙运山庄的工程款（造价134万元，竣工后付了44万元，尚欠90万元）、借款（龙运山庄经营困难，王建平向刘金富借款）、代偿款（李瑞10万元、马姓男子43600元，邱姓男子2万元）。而2015年2月16日王建平让兴业公司转给刘金富的60万元工程款（转款凭证中备注为工程款）、2015年5月7日王建平转账给刘金富30万元工程款，均被刘金富主张为支付龙运山庄工程款。所以结算之后，王建平尚欠刘金富463600元。1、刘金富主张中：龙运山庄工程款为134万元=44万元（竣工后付的）+60万元（2015年2月16日付）+30万元（2015年5月7日付）。那么借条的结算金额就应当是借款、代偿款相加得出来的数字，但刘金富毫无证据提交予以证实，借款时间、金额，代偿款的时间、银行流水、凭证等均无法提交。且刘金富所述马姓男子43600元的代偿款，就恰好要用来对于借条金额的463600元的尾数，却又无法提供相关凭证，甚至连名字都不知道，这如何能让人信服。2、刘金富在其他案件的庭审中，均是陈述，王建平未付给刘金富龙运山庄工程款，现在刘金富为了凑数，又说支付了44万元工程款，前后矛盾。3、2015年2月16日王建平让兴业公司转给刘金富的60万元工程款，在兴业公司交给王建平收执的转款凭证中备注为工程款。(二）王建平主张该借条系刘金富退出与王建平合伙的六龙公路改扩建工程项目所做结算。1、在施工期间刘金富不按工程规范施工、偷工减料、以次充好，特别是使用土夹石替代级配料，严重违反合同约定、严重影响工程质量。不听业主和现场监理的提醒，多次警告无效。2、王建平拨付给刘金富的工程款，没有用于六龙公路项目，其拖欠分包商、供货商的工程款、材料款等原因，导致兴业公司法定代表人杨国朝亲自来到六龙公路施工现场查看了解并检查，发包方、监理方现场要求兴业公司立即整改、按要求施工，杨国朝当即要求项目负责人王建平立即整改，按照合同要求进行施工，不准私自更换材料，且放下狠话。王建平因此多次与刘金富沟通无果，不得已收回并接管刘金富的施工权，将刘金富赶出工地。后因刘金富多次带人到工地上吵闹、打砸，王建平于2016年2月5日将刘金富的哥哥刘双富、儿子刘龙、姑爷杨小刚的工资全部结清的情况下所做结算。因工程才刚刚开始，毫无利润可言，仅是将刘金富清出合伙，六龙公路改扩建工程项目由王建平继续挂靠经营。故双方的结算是将刘金富清出合伙，对刘金富涉及的部分分为三部分进行详细结算：1、刘金富拿进来工地的钱；2、刘金富从工地拿走的钱；3、刘金富管理工程期间因其不按工程规范施工、偷工减料、以次充好造成工地损失的钱。对此，王建平向法庭提交了详细的计算清单。（三）请法庭重点注意：《借条》中明确了“六龙路波依路工程结束，工程算清后赔付”。这句话就足以证实，借条中记载的款项，与六龙路工程有关。四、王建平从始至终一直参与六龙公路改扩建项目，刘金富自2015年5月份后便与六龙公路改扩建项目无关，对六龙公路改扩建项目的情况毫无所知，双方合伙已经结算终止。（一）2015年5月份前，王建平、刘金富对工程相互分工合作。那么2015年5月份以后，王建平将刘金富清出工地，2016年2月5日将刘金富的哥哥刘双富、儿子刘龙、姑爷杨小刚的工资全部结清并清出工地。2016年3月29日与刘金富进行结算。即：1、将刘金富本人清出工地，2、将刘金富的人员清出工地，3、将刘金富的资金清出工地。至此呢，六龙公路就与刘金富毫无关系。（二）2015年5月份这一时间节点的前后，均是王建平负责项目部全部事务、掌管财务，刘金富购买的材料、请的工人，相关费用均是王建平支付。（四）刘金富在2015年5月份前，进行施工期间，未与任何人签订合同，在刘金富被清出工地后，王建平任何一个工程分包、货物购销均与相关单位、个人签订了施工合同、供货合同等。在周永忠起诉兴业公司、刘金富、王建平一案中，就可以看出，刘金富叫周永忠来施工，并未签订施工合同，仅是在之后周永忠与王建平进行了相应结算，而王建平与周永忠签订了三份施工合同。而刘金富在2015年5月份后，就再未与六龙公路改扩建工程发生过任何关系。刘金富当庭陈述：其在2015年5月份后还在管工程，体现在与周永忠谈了合作，进行了结算，但实际与周永忠之后签订的合同均是与王建平所签，结算也不应由刘金富结算。(五）刘金富主张，其在2015年5月份完成了六龙公路50%的工程量。但是，刘金富所做工程仅是对六龙公路三岔口至小公墓（K2+860-k6+267.12）全长3.4公里路段的水沟路缘的混凝土浇灌工作，这部分工程连总工程的五分之一都不到，因这段路的工程是在老路的基础上增加一点路缘水沟，路面下层铺设级配料，面层铺设沥青混凝土，刘金富负责做了路缘水沟（不合格），路面下层的级配料铺垫就出了质量问题，存在之后返工，给工程造成巨大损失的情况。这也就是为什么在刘金富施工期间，开发公司一直不愿意拨付工程款的原因。这也证实，刘金富连六龙公路改扩建工程的总工程量、具体施工过程、工程款的拨付情况都不了解。（六）刘金富在2018年1月15日就向红塔区人民法院起诉要求兴业公司、玉溪市红塔区公路建设开发有限公司返还207万元履约保证金，但是，那个时候工程都还未竣工验收，还不满足退还履约保证金的情况，且履约保证金也并非是207万元，这能够证实，刘金富连工程基本进度、工程相关施工情况、相关款项数额均不了解。五、现因（2018）云0402民初2308号民事判决书、（2018）云04民终1237号民事判决书，因挂靠作为违法行为而无效，对兴业公司因无效行为取得的财产，即刘金富支付的200万元，退还刘金富。刘金富与王建平之间因合作关系产生的债权债务纠纷应另案解决。而导致双方已经纳入合伙结算的款项（200万元）因挂靠行为无效而返还付款人刘金富。故现在刘金富与王建平2016年3月29日进行的结算中，应当将刘金富出资在六龙公路的200万元予以扣除。最终，根据2016年3月29日的结算，1、刘金富拿进来工地的钱为：76497.82元（已经扣除挂靠无效返还的200万元）、2、刘金富从工地拿走的钱为：1340339.04元、3、刘金富管理工程期间因其不按工程规范施工、偷工减料、以次充好造成工地损失为：272600元。合计：1340339.04元+272600元-76497.82元=1536441.22元。双方结算后，王建平于2016年6月29日、2016年9月30日分别转账43145.56元、43156.75元给刘金富。故至今刘金富应支付王建平：1536441.22元+43145.56元+43156.75元=1622743.53元。（因2016年3月29日，王建平与刘金富结算出来的数字中为方便记录，将463558.78元，四舍五入为463600元，该差额为463600元-463558.78元=41.22元。即王建平付给刘金富41.22元）。最终刘金富应支付王建平：1622743.53元-41.22元=1622702.31元。六、一审法院在认为《借条》不属于结算的前提下，应当对二人是否存在合伙协议关系，若存在合伙协议关系，应当对二人之间的合伙关系解除时间、合伙款项结算情况进行处理。综上，王建平与刘金富系合伙关系，且刘金富与2015年5月份被清出工地，并在2016年3月双方进行结算，对刘金富的款项予以了结算。现因（2018）云0402民初2308号民事判决书、（2018）云04民终1237号民事判决书，因挂靠作为违法行为而无效，对兴业公司因无效行为取得的财产，即刘金富支付的200万元，退还刘金富。刘金富与王建平之间因合作关系产生的债权债务纠纷应另案解决。而导致双方已经纳入合伙结算的款项200万元因挂靠行为无效而返还付款人刘金富。故最终刘金富应支付王建平1622702.31元。刘金富未作答辩。王建平向一审法院起诉请求：1、判决由刘金富支付王建平1622702.31元；2、本案诉讼费由刘金富承担。一审法院认定事实：双方之间在2014年之前就有经济往来，刘金富曾于2011年至2012年期间为王建平修建位于春和街道九龙池大村龙雁山庄，2016年3月29日，王建平向刘金富出具了金额为463600元的借条。2014年9月，公路开发公司委托玉溪市公共资源交易中心对玉溪市红塔区六龙公路改建工程进行招标，双方借用兴业公司和云南天一建筑工程有限公司的相关资质参与投标。2014年9月24日，刘金富以兴业公司名义向玉溪市公共资源交易中心交纳了投标保证金20万元。实际投标时是原告持兴业公司授权委托书参与并中标。同年10月20日，刘金富将200万元履约保证金转账到兴业公司账户。红塔区六龙公路改建工程开工后，刘金富即以工程项目负责人的身份组织施工，还代表兴业公司参与部门会议、以公司名义纳税及与公路开发公司签署债权确认书等事项。2015年5月，王建平取代刘金富作为工程项目负责人管理六龙工程改扩建工程。红塔区六龙公路改建工程完工后，刘金富向兴业公司申请退回履约保证金未果，曾于2018年1月15日起诉来院，红塔区人民法院在（2018）云0402民初297号民事判决中认定：因工程未进行验收，公路开发公司明确表示还不符合退还保证金的条件，故驳回刘金富的诉讼请求。2018年6月，刘金富再次起诉来院，经两审终审，云南省玉溪市中级人民法院于2019年4月19日作出(2018)云04民终1237号民事判决，判决由兴业公司退还刘金富履约保证金200万元。王建平认为，双方之间已对相关款项进行了结算，因王建平资金紧张，故于2016年3月29日向刘金富出具了金额为463600元的借条将结算款转为借款，扣除此后王建平转账给刘金富的两笔款项后，王建平还欠刘金富的款项金额为377297.69元，故刘金富应将退回的200万元履约保证金扣除上述欠款后剩余的1622702.31元支付给王建平，遂于2019年5月22日诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，王建平主张其与刘金富合伙对六龙公路改建工程进行施工，并于2016年3月26日进行了合伙结算，但王建平提供的证据并不足以证明其所主张的事实。王建平虽提供了《王建平诉刘金富合伙协议纠纷计算清单》说明其诉请金额的明细构成，但刘金富对此计算清单所载内容并不认可，而该清单系王建平单方整理的数据，并没有有效证据予以印证，故不予采信。因王建平未提供双方对相互之间的经济往来进行过结算的有效证据，故王建平要求刘金富将六龙公路改建工程项目退还的履约保证金中的1622702.31元支付给其的诉讼主张不能成立。综上所述，王建平在本案中提交的证据材料不足以证明其所主张的事实，对王建平的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告王建平的诉讼请求。案件受理费19404元，减半收取计9702元，由原告王建平负担。”王建平对一审法院认定事实提出如下异议：1、第9页第7行至第11行“红塔区六龙公路改建工程开工后，刘金富即以工程项目负责人的身份组织施工，还代表兴业公司参与部门会议、以公司名义纳税及与公路开发公司签署债权确认书等事项。2015年5月，王建平取代刘金富作为工程项目负责人管理六龙工程改扩建工程。”有异议，应为“从六龙公路改建工程开工后一直到工程结束之后，王建平从始至终都作为工程项目的负责人参加组织相应的施工。刘金富是从工程开始到2015年5月参与了组织施工，2015年5月以前王建平掌管着六龙公路改建工程项目中的经济也就是财政还有人力，具体的施工是由刘金富来负责，2015年5月份以后项目的所有事项均由王建平负责，刘金富就退出了工地没有对工程进行任何的管理。六龙公路从始至终的财务和人力都是由王建平负责的，不存在谁取代谁的问题。”2、对于第9页倒数第3行“双方之间已对相关款项进行了结算”有异议，应为“王建平所主张进行的结算是指六龙公路改建工程这一个项目，双方进行了结算。”本院认为，王建平异议1不成立，本院不再重新认定。对王建平异议2，“双方之间已对相关款项进行了结算”是王建平起诉状的陈述，并不是法院认定的事实，王建平异议不成立，不予采信。本案当事人二审中未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”王建平主张双方是合伙关系，双方已进行了结算。本院认为，王建平的主张无充分证据证实，应不予支持。综上所述，上诉人王建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19666元，由上诉人王建平负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年九月二十五日书记员 冯玉琳