山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终3105号上诉人（原审被告、反诉原告）：李卫星，男，1970年6月13日出生，汉族，居民，住山东省临沂市。委托诉讼代理人:金海燕，山东颐平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵德义，男，1977年1月23日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈宁，山东国曜（临沂）律师事务所律师。原审被告：鲁盟地产经济连锁有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与涑河南街交汇处临商一号10楼10022-10034室。法定代表人：刘后英，总经理。委托诉讼代理人:潘凤涛，山东矩量律师事务所律师。上诉人李卫星因与被上诉人赵德义及原审被告鲁盟地产经济连锁有限公司（以下简称鲁盟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李卫星上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18751号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用以及反诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应依法改判或发回重审。1.本案被上诉人违约在先，上诉人不存在违约行为。涉案合同中明确约定，签订后十日内被上诉人支付首付款，这个约定是无条件的，是明确的，并且根据交易流程规定，交付首付款是办理按揭的前提和基础。应首先交付首付款，银行才会审批贷款，后办理过户手续。但是被上诉人违约并没有履行交付首付款的义务。并且该合同由第三方房屋中介公司提供，作为专业的二手房交易机构应熟知二手房交易的法律流程，否则不会约定被上诉人应在十日内交付首付款，作为格式条款合同这样规定应符合交易习惯，也是二手房交易流程的规定，被上诉人未支付首付款的行为构成违约，一审法院认定事实不符。一审判决书第六页第二十条，表述为合同约定三十日内支付首付款，认定事实错误，合同第三条第二款明确约定在合同签订后十个工作日内支付30%的首付款到不动产监管账号。2.本案上诉人已办理房屋产权证书，并已解押，一审法院认定的至今未解押与事实不符。上诉人已履行办理解押登记义务，房屋产权证书一审中已经提交法院，一审法院在本院认为中认定涉案房屋银行按揭贷款至今未偿还完毕与事实不符。之前未办理是因被上诉人一直未支付首付款，无法办理相关手续。并且房屋需要解押的事实已告知被上诉人，其明知并故意拖延时间，不协商、不出面，有意为之，恶意诉讼。二、原审法院适用法律错误，损害了上诉人合法权益，应依法改判或发回重审。1.本案约定的20%的违约金不合法，约定无效，不应支持。涉案合同为格式合同，仅规定了卖方20%的违约责任，该条款限制一方的责任，并加重卖方的责任，该条款无效，显失公正，应不予支持，一审法院适用法律错误。2、原审法院判决上诉人承担违约金明显过高，不符合法律规定。原审中被上诉人只交纳了2万元的定金，未交纳任何购房款，并且购房时间短暂，一审法院判决上诉人承担14.9万元的违约金明显过高，被上诉人对于损失没有提供任何证据，并且损失不大，根据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、17条之规定，如有违约可以主张的仅限于利息损失或租金的损失。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。赵德义辩称，山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18751号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。首先，上诉人李卫星声称被上诉人赵德义违约在先，无法律依据和事实根据。根据二手房交易原则，二手房买卖的前提是该二手房取得房屋产权证明。上诉人签约后，因个人征信问题、偿还银行贷款以及后期要求增加房价等原因造成一审时上诉人的该处房屋依然没有办理完房屋产权证明。因为上诉人没有房屋产权证明，被上诉人赵德义无法按照约定将首付款存缴在房管局资金监管账户，即房管局资金监管中心没有依据收取赵德义的首付款。其次，上诉人承担房款20%的违约责任，符合双方约定，符合法律规定，符合契约精神。双方签订的房屋买卖合同，是自愿、合意的行为，且因为上诉人的违约行为，造成被上诉人买房的延误，目前临沂房价的上涨早就超过了20%，上诉人承担20%违约责任既符合合同约定，也符合实际被上诉人的损失，其所主张依据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、17条进行赔偿的前提是：该商品房买卖合同是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其依据的法律适用本身错误。第三，上诉人多次通过中介，并在中介的协调下，多次与上诉人协商。但上诉人及其姐姐，要求增加房款为由，拒绝履行合同。并在毁约之后，被上诉人提起诉讼之后，上诉人及其姐姐竟然到中介公司争吵。综上所述，山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18751号民事判决书认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鲁盟公司述称，鲁盟作为专业房地产中介，已经促成双方签订买卖合同，完成了居间义务，至于后期合同履行问题是买卖双方的问题，鲁盟不是合同相对人，不应承担合同决定的义务。赵德义向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原、被告签订的《鲁盟地产房屋买卖契约》；2.判决被告一按照合同约定支付违约金149000元；3.判决被告一、二双倍返还定金40000元；4.判决被告一、二按照合同约定赔偿原告律师费用8000元、误工费1000元；5.诉讼费由被告承担。李卫星向一审法院提出反诉请求：1、解除反诉原、被告签订的合同；2、判令反诉被告承担自违约之日起购房价款的日万分之三的违约金；3、判令反诉被告因根本违约而承担的违约金149000元；4、依法判令定金不予退回；5、反诉被告承担律师费20000元；6、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年5月27日，原告（乙方、买方）赵德义与被告（甲方、卖方）李卫星及被告（丙方、居间方）鲁盟公司签订了《鲁盟地产买卖契约》一份，约定：第一条、甲方同意将坐落在临沂市兰山区鑫都家园C#楼东单元1404的房产出售，建筑面积约为130平方米。其中主房约130平方。第二条、交易价格与定金。1、甲、乙双方同意上述房产的交易价格为745000元。本合同签订之日，乙方须支付20000元，作为购房定金交由丙方保管。第三条、付款时间与办法。1、甲、乙双方同意以首付款和银行贷款两种方式一次性支付房款，并约定在贷款审批后到房地产交易中心办理过户手续。2、在合同签订叁拾个工作日内乙方支付首付款为交易价格金额的约30%，即224000元。首付款交由房管局资金监管账户监管。剩余房款518000元申请银行按揭，银行放款后交由不动产资金账户保管，在乙方房产证作抵押审核完毕首付款与贷款部分一并付给甲方。剩余房款3000元，作水、电押金，待水、电物业费等费用完毕后两日内付给甲方。第六条、违约责任。本契约签订后，双方应严格遵守约定，如有一方违反，应按照以下条款承担违约责任：1、乙方不能按期向甲方支付购房价款或甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日，有违约一方向对方支付购房价款万分之叁的违约金。任何一方逾期二十日以上未履约的，视为根本违约，根本违约方应按本条第二款的规定承担违约责任。2、如甲方构成根本违约，自悔约之日起三日内主动以两倍定金和总房价的20%对乙方进行赔偿并承担乙方主张权利过程中的诉讼费、律师费等费用。如乙方构成根本违约，定金概不退回，并承担甲方主张权利过程中的诉讼费、律师费等费用。补充条款6、其他约定事项：甲、乙双方已细读合同条款内容并认可，该交易房产现抵押银行，甲方负责解押（费用自承）。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约交给被告鲁盟公司购房定金20000元。因被告至今未偿还完银行按揭贷款，导致合同一直未继续履行，原告遂诉至本院。反诉原告李卫星于2018年10月17日提起反诉。一审法院认为，原告赵德义与被告李卫星、鲁盟公司签订的《鲁盟地产买卖契约》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同，各方均应按合同约定履行各自义务。原告已按合同约定缴纳购房定金20000元，被告李卫星应当根据合同约定，将涉案房屋的剩余银行按揭贷款偿还完毕并办理涉案房产的解押登记。涉案房屋的银行按揭贷款至今未偿还完毕，被告李卫星以实际行动不再继续履行双方签订的《鲁盟地产买卖契约》，使原告的合同目的已无法实现，现原告要求解除三方签订的《鲁盟地产买卖契约》，被告李卫星亦要求解除合同，所以，对原告及被告李卫星均要求解除《鲁盟地产买卖契约》的诉讼请求，本院予以支持。被告李卫星未按合同约定偿还银行剩余按揭贷款，办理解押登记，构成违约，应当根据合同约定承担相应的违约责任，支付违约金。双方在合同中约定：“如甲方构成根本违约，自悔约之日起三日内主动以两倍定金和总房价的20%对乙方进行赔偿并承担乙方主张权利过程中的诉讼费、律师费等费用。”根据合同约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”现原告选择适用要求被告支付违约金（即违约损失，总房价的20%）149000元，符合法律规定，予以支持。原告要求被告鲁盟公司返还购房定金20000元，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告支付律师代理费8000元及误工费1000元，因原告未提交证据予以证实，不予支持。对反诉原告的反诉请求，因无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款（四）项、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除原告赵德义与被告李卫星、鲁盟地产经济连锁有限公司于2018年5月27日签订的《鲁盟地产买卖契约》；二、被告鲁盟地产经济连锁有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵德义购房定金20000元；三、被告李卫星于本判决生效后十日内支付给原告赵德义违约金149000元；三、驳回原告赵德义的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李卫星的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2130元；反诉费1840元，均由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：双方当事人谁应承担违约责任及违约金数额认定问题。关于该焦点，赵德义与李卫星及鲁盟公司签订的《鲁盟地产买卖契约》系各方真实意思表示，为有效合同，各方应信守履约。根据合同约定，李卫星应将涉案房屋的剩余银行按揭贷款偿还完毕并办理案涉房产不动产登记手续，且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。李卫星在一审中自认案涉房屋的剩余银行按揭贷款未偿还完毕，且至今未向法院提交有效证据证明已经取得案涉房产不动产登记手续，其未按合同约定履行义务，应承担相应违约责任，一审法院据此判令李卫星支付违约金、退还定金，符合双方约定，本院依法予以维持。李卫星上诉主张赵德义违约未按合同约定支付首付款，但根据一审查明事实，赵德义已按合同约定支付定金并积极履行其他附属义务，未支付首付款系李卫星未按约定取得不动产权属证明的先履行义务，李卫星的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李卫星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由李卫星负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年九月十九日法官助理高同书记员彭善浩