重庆市大足区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0111民初4085号 原告:张庆木，男，1973年10月2日出生，汉族，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：王琛，重庆善庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何健豪，重庆善庆律师事务所律师。 被告:重庆建工第二建设有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路56号，统一信用代码915000002028051812。 法定代表人:程亮，董事长。 委托诉讼代理人：王军，重庆百君（大足）律师事务所律师。 被告:夏春洪，男，1968年3月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：詹琼，重庆市垫江县周嘉法律服务所法律工作者。 原告张庆木与被告重庆建工第二建设有限公司（以下简称重庆二建公司）、被告夏春洪建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，先依法适用简易程序，由审判员黄公立独任审判，后转为普通程序，由审判员杨灿担任审判长，审判员黄公立、人民陪审员徐官敏组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张庆木及其委托诉讼代理人王琛、被告夏春洪的委托诉讼代理人詹琼、被告重庆二建公司的委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张庆木向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告夏春洪代表被告重庆二建公司于2017年11月10日签订的《万阳国际商贸城防水分包协议书》。2.请求判令二被告连带返还原告防水工程保证金100000元。3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：因被告重庆二建公司承建万阳国际商贸城项目，授权了夏春洪为项目负责人，后通过朋友介绍原告与被告夏春洪认识，通过夏春洪和原告的交流，知晓被告是重庆建工第二建设有限公司项目负责人，并看到了夏春洪的委托，原告更相信无疑，于是双方于2017年11月10日签订了《万阳国际商贸城防水分包协议书》，协议签订后，原告陆续向被告支付防水工程保证金10000元，并由被告夏春洪出具收条。然而，经原告了解到因为被告方资金等各方面的问题，已经和开发商解除了合同，导致原告与被告的协议实际无法履行，项目停工至今，为此原告多次找被告协商退还保证金100000元无果，为了维护自己的合法权益，根据法律的相关规定，特提起诉讼。 重庆二建公司辩称，1.原告与我方当事人没有任何合同法律关系，不存在解除协议的问题；2.我方当事人没有收取原告任何费用，原告要求返还10万元保证金没有任何事实依据；3.夏春洪在与原告发生的关系中，不能代表我方当事人，是个人行为，应当由个人自负其责，请求法院依法驳回原告对我方当事人的全部诉讼请求。 夏春洪辩称，不同意解除原告与夏春洪签订的分包协议，也不同意退还10万元保证金。理由：1.原告起诉的事实部分前半部分属实，即起诉状中载明的“因被告重庆二建公司承建万阳国际商贸城项目，授权了夏春洪为项目负责人，后通过朋友介绍原告与被告夏春洪认识，通过夏春洪和原告的交流，知晓被告夏春洪是重庆二建公司项目负责人”这一部分属实，但是原告陈述的其看到了授权委托书这个事实是不属实的，重庆二建公司只是有一个文件载明其是项目负责人；2.原告与夏春洪签订分包协议是事实，原告向夏春洪支付10万元保证金也属实，但是签合同和收取保证金的行为均是夏春洪代表重庆二建公司的职务行为，是为了万阳国际商贸城项目的需要.之后，夏春洪将保证金及其他收取的款项全部转入重庆二建公司，且原告也亲眼看见夏春洪将此款转给重庆二建公司的事实，即使要退还，也是重庆二建公司退还，与夏春洪无关；3.根据《万阳国际商贸城防水分包协议书》第五条及第九条约定，工程竣工验收工程款结算后方能解除协议，并在工程完工后一个月内方能退还保证金，作为本案原告至今还未到进场时间，不存在工程竣工，万阳国际与重庆二建公司签订的总承包施工合同约定的工期是700天，即从2017年11月11日起至2020年11月11日止才到700天，现原告尚未进场，说明工程还只是未到原告该进场的时间，所以二被告不存在与原告解除合同；4.夏春洪在重庆二建公司是领工资，证明夏春洪是重庆二建公司的员工，其行为属于职务行为，如果返还，也是重庆二建公司无条件的返还。因此请求法院驳回原告对被告夏春洪的诉讼请求。 原告向本院举示的证据如下： 1.《委托书》及《〈全额风险项目承包责任书〉上缴指标评审记录表》。拟证明夏春洪系该项目的负责人，重庆二建公司授权了夏春洪对外签订合同，收取款项等，且夏春洪也向重庆二建公司承诺要缴纳生产流动资金且流动资金里面包含了原告支付的10万元的保证金。 2.《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》，拟证明该工程是由重庆二建公司承建。 3.《万阳国际商贸城防水分包协议书》，拟证明原告与被告夏春洪签订该协议，但夏春洪的行为是代表重庆建工第二建设有限公司。 4.《收条》一份，拟证明夏春洪出具给原告的收条，上面载明如果本工程没有施工或者正常进场，则将保证金予以退还。 5.《重庆市大足区城乡建设委员会关于万阳国际商贸城一期项目欠薪协调会有关事宜的会议纪要》及《光盘》，拟证明夏春洪是万阳国际商贸城项目的负责人。 6.《对私客户账户明细（张庆木）》，拟证明张庆木将案涉工程的保证金部分通过银行转账方式支付给夏春洪，其余部分是现金支付的。 7.2019年9月3日《证明》，证明夏春洪从2017年9月12日起至2018年8月12日期间是重庆二建公司的员工；《中国建设银行个人活期账户交易明细》2份，证明夏春洪从2017年9月开始到2018年8月22日止，二建公司给夏春洪发的工资明细；《重庆市社会保险参保证明（个人）》1份，证明重庆二建公司从2017年9月至2018年3月为夏春洪参加社会保险的事实。以上证据均证明了夏春洪的行为系二建公司的职务行为而不是个人行为。 重庆二建公司对原告举示的证据的质证意见： 1.《委托书》是复印件，对其三性不予认可，且该委托书是虚假的，表现在重庆二建公司的公章尾数73***，我们向法庭出示的委托书等加盖的公章的尾数为08***，该委托书伪造的，重庆二建公司事后必追究其法律责任；《〈全额风险项目承包责任书〉上缴指标评审记录表》是复印件，对其三性不予认可，不管夏春洪是否是该项目的负责人，他在与原告的交往中均不能代表重庆二建公司，更何况原告不具有善意且具有重大过失，夏春洪的行为也不能达到原告的证明目的。 2.对《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》真实性认可，但与本案无关，上面加盖的公章是真实的。 3.对《万阳国际商贸城防水分包协议书》真实性请法庭核实。但不能达到原告的证明目的，夏春洪与的签约行为不能形成表见代理，不能代表重庆二建公司，签约主体是夏春洪个人及原告个人签订，外观条件不具备，该协议标明与重庆二建公司无关，系两个自然人之间的约定。 4.对《收条》真实性请法院核实。可以证明原告非善意且有重大过失，内容表明收款人是夏春洪本人收到，而不是代表重庆二建公司收到，落款为夏春洪本人而非重庆二建公司，因此该收条不能达到原告的证明目的。 5.对《重庆市大足区城乡建设委员会关于万阳国际商贸城一期项目欠薪协调会有关事宜的会议纪要》及《光盘》，真实性不予认可，没有相关部门的盖章确认，不能达到夏春洪代表重庆二建公司的证明目的，当时有重庆二建公司的负责人郑建武，时任董事长，亲自参与。 6.对《对私客户账户明细（张庆木）》三性无异议。充分证明该保证金支付时间是在500万元汇款之后。 7.《证明》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《重庆市社会保险参保证明（个人）》的真实性无意见，但是与本案无关联性，不能达到原告的证明目的，夏春洪收取原告资金的行为系其个人行为。 夏春洪对原告举示的证据的质证意见： 1．对《委托书》的三性不予认可，因为是复印件不是原件；对《〈全额风险项目承包责任书〉上缴指标评审记录表》三性无异议，可以证明夏春洪是重庆二建公司在万阳国际项目的项目负责人的事实。 2．对《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》三性均无异议，万阳国际商贸城是重庆二建公司总承包的，不是夏春洪承包的，原告缴纳的保证金系总承包工程范围内。 3．对《万阳国际商贸城防水分包协议书》三性均无异议，证明夏春洪能够代表重庆二建公司与原告签订的单项协议，防水工程就包含在总项目之内，夏春洪是整个项目的总负责人。 4．对《收条》三性无异议，但夏春洪收到保证金之后就转给重庆建工第二建设有限公司了。 5．对《重庆市大足区城乡建设委员会关于万阳国际商贸城一期项目欠薪协调会有关事宜的会议纪要》及《光盘》三性无异议，能够达到原告的证明目的。 6．对《对私客户账户明细（张庆木）》三性无异议。 7.对《证明》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《重庆市社会保险参保证明（个人）》的三性均无意见，我们认为夏春洪2018年的工资就低于重庆市最低工资标准，证明其和公司在内部工资方面有其他约定。 重庆二建公司没有举示证据。 夏春洪举示的证据： 1．《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》，与原告举示的证据一致，拟证明夏春洪是该工程总负责人，原告的防水项目是总承包施工的项目之内。第23页第二条承包范围2.1.1.3条明确指明柔性防水工程、地下防水工程等在施工范围之内。 2．重二建司（2017）**号《重庆二建公司〈关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知〉》一份，拟证明夏春洪系重庆二建公司任命的总项目负责人。 3．《重庆农村商业银行个人汇款凭证》一份，证明2017年9月8日夏春洪将工程备用金500万元（包含原告打给夏春洪的10万元保证金在内）打给了重庆二建公司。 重庆二建公司对夏春洪举示的证据的质证意见： 1．对《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》真实性无异议，但不能达到被告夏春洪的证明目的。夏春洪不能代表重庆二建公司，夏春洪仅仅是万阳项目的其中一个管理人员，公章是真实的。 2．对《重庆二建公司〈关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知〉》真实性无异议，也表明夏春洪是万阳项目的其中一个管理人员。 3．《重庆农村商业银行个人汇款凭证》对真实性无异议。原告当庭自认原告付给夏春洪的款项并未直接进入重庆二建公司，该500万元系夏春洪与重庆二建公司的资金往来，与原告交给夏春洪的保证金无关。事实上原告打款给夏春洪在2017年9月16日、2017年9月18日、2017年10月3日等，完全在500万元汇款之后，并非如夏春洪所说将收取的原告支付的保证金交给了重庆二建公司。 原告对夏春洪举示的证据的质证意见：对《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》、《重庆二建公司〈关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知〉》真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议；《重庆农村商业银行个人汇款凭证》对真实性无异议。 本院根据原、被告双方当事人的举证质证、庭审陈述及辨论意见认定如下事实： 一、2017年8月8日，重庆万阳实业有限公司（甲方）将其开发建设的重庆万阳国际商贸城项目的建设工程总发包给重庆二建公司（乙方）施工承建，双方签订了《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》。2017年9月8日，夏春洪通过其个人帐户向重庆二建公司转帐支付工程备用金500万元。2017年10月10日，重庆二建公司作出《重庆二建公司〈关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知〉》。该通知载明：万阳国际商贸城工程项目部的项目经理李剑、项目负责人夏春洪。 二、2017年9月16日、2017年9月18日，张庆木通过其银行帐号621465102608****分两次向夏春洪帐户621259301016****转帐支付共计10万元（每次各5万元）；2017年10月3日，张庆木通过其银行帐号621465102608****向夏春洪帐户621259301016****转帐支付95000元。庭审中，夏春洪认可其收取了张庆木的防水工程保证金10万元。 三、2017年11月10日，夏春洪作为甲方与张庆木作为乙方签订了《万阳国际商贸城防水分包协议书》。协议约定甲方将其总承包的万阳国际商贸城防水工程分包给乙方施工。协议对计价方式、工程进度款支付及结算、付款方式、质量和安全、履约保证、材料价格、甲乙双方责任、其他事项等进行了约定。其中第5条履约保证约定：该协议签订之日，乙方将履行保证金人民币20万元，大写（贰拾万元）打入甲方指定帐户后协议生效。工期为700天，该保证金在××天内退50%，防水工程施工完成后一个月内退还所有保证金，乙方不计息。 四、2018年2月8日，夏春洪出具一份《收条》，内容为：我夏春洪本人收到张庆木缴万阳国际商贸城一期防水保证金壹拾万元正，外墙保温、内外墙漆保证金贰拾万元正，门窗栏杆贰拾万元正。如我夏春洪本人另找班组施工并赔偿违约金、防水贰拾万元正、保温、内外墙漆肆拾万元正、门窗栏杆肆拾万元正。在每单项工种阶段未进场，按违约金和保证金一并合计在一个月内退还。如本工程未正常施工或停工，在停工一个月内退还全部保证金，并按保证金数额月息2分计算，一次性退还。收款人夏春洪，2018.2.8。 五、夏春洪在2017年9月12日至2018年8月12日期间是重庆二建公司的员工；2017年10月10日，重二建司（2017）**号《重庆二建公司〈关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知〉》文件，该通知明确成立万阳国际商贸城工程项目部，项目经理为李剑，项目负责人为夏春洪。 六、庭审中，原告与二被告均认为《万阳国际商贸城防水分包协议书》是无效的，原告将其诉讼请求进行了调整和变更，其放弃了第一项诉讼请求，确认第二项诉讼请求为要求二被告共同返还防水工程保证金100000元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”《万阳国际商贸城防水分包协议书》属建设工程分包合同，该合同中的甲方为夏春洪，乙方为张庆木，甲乙双方均为自然人，不具有建筑施工企业资质，应认定《万阳国际商贸城防水分包协议书》为无效合同。该合同无效且未实际履行，夏春洪收取张庆木10万元保证金应由夏春洪返还给张庆木。 至于原告张庆木以被告夏春洪为被告重庆二建公司员工，夏春洪收取10万元保证金是职务行为为由，要求重庆二建公司与夏春洪共同承担返还10万元保证金的责任问题。本院认为，第一，《万阳国际商贸城防水分包协议书》首部明列的甲方（发包方）主体为夏春洪，尾部甲方签字处也为夏春洪签字捺印，因此，可以认定夏春洪并未以重庆二建公司的名义签订该合同。同时，从合同的内容来看，合同中并未约定重庆二建公司有任何权利义务。该合同的甲方相对人应认定为夏春洪个人。第二，从收取保证金的情况来看，张庆木是将保证金支付给夏春洪个人帐户的，夏春洪在其出具的《收条》中明确写明:，我夏春洪本人收到张庆木缴万阳国际商贸城一期防水保证金壹拾万元正……”《收条》已明确是夏春洪“本人”收取了保证金。因此，从履行上看，应认定《万阳国际商贸城防水分包协议书》中约定的保证金的收取方（履行方）为夏春洪个人，而非重庆二建公司。第三，原告所举示的《委托书》在二被告不认可其真实性的情况下，因是复印机或影印件，无原件或原始载体核对，且该委托书上所加盖的重庆二建公司的印章的编码尾数与原、被告均确认真实的《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》上所加盖的重庆二建公司的印章的编码尾数不相符合，本院对原告举示的《委托书》不予采信。第四，虽然原告所举示的证据能证明在2017年9月到2018年12月期间，夏春洪为重庆二建公司员工，且在2017年10月10日也被任命为万阳国际商贸城工程项目部负责人，但是，重二建司（2017）**号文件既确定了夏春洪为项目经理，又确定了李剑为项目经理，该文件没有对项目经理和项目负责人的职责和权利进行明确。同时，原告并未举示其他证据证明夏春洪的职责和有权代表重庆二建公司对外签订合同和收取保证金，因此，没有证据证明夏春洪签订案涉合同和收取案涉保证金的行为是履行职务的行为。从以上四个方面的分析，本院认为，原告所认为的夏春洪与其签订合同和收取其保证金的行为是职务行为的理由不能成立。 综上所述，本院对原告的部分诉讼请求予支持，即对原告要求被告夏春洪返还10万元保证金的诉讼请求予以支付，对原告要求被告重庆二建公司与夏春洪共同返还10保证金的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下： 一、由被告夏春洪于本判决生效后10日内还返原告张庆木防水工程保证金10万元。 二、驳回原告张庆木的其他诉讼请求。 如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由被告夏春洪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  杨 灿 审 判 员  黄公立 人民陪审员  徐官敏 二〇一九年九月十九日 法官 助理  戴汶州 书 记 员  邓 斯