江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2159号上诉人（原审原告)：九江勇越暖通环保设备有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道96-3号天福花园5幢。法定代表人：冷林勇，该公司经理。委托诉讼代理人：冷天鹏，江西坤豫律师事务所律师。上诉人（原审被告)：九江市第三建筑工程公司，住所地：江西省九江市濂溪区长虹大道288号。法定代表人：罗江玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李佳，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：谢木水，男，1967年5月14日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省九江市浔阳区，系武宁嘉典置业有限公司法定代表人。上诉人九江勇越暖通环保设备有限公司（以下简称勇越公司）因与上诉人九江市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、被上诉人谢木水承揽合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2018）赣0423民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人勇越公司法定代表人冷林勇及委托诉讼代理人冷天鹏、上诉人三建公司的委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼，被上诉人谢木水经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。勇越公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判被上诉人谢木水对一审判决第一、二项承担连带责任；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审错误认定上诉人与三建公司签订的《风管加工及安装合同》合法有效，上诉人已举证证明三建公司与谢木水之间为挂靠关系。本案合同是三建公司项目部印章，代为签字人黎名鑫为谢木水外甥，三建公司及谢木水没有提交任何有效证据证明黎名鑫的三建公司员工身份。三建公司辩称，1、被上诉人谢木水是涉案项目业主方武宁嘉典置业有限公司的法定代表人，其与答辩人之间是施工指导关系，不存在谢木水是实际施工人的情形，更不存在谢木水挂靠答辩人进行施工。2、勇越公司没有提供任何证据证明其主张。3、谢木水已经明确否认其为实际施工人，作为已完工程，否认实际上意味着放弃财产请求权，如果谢木水是实际施工人不可能否认。被上诉人谢木水未作答辩，亦未举证。三建公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回勇越公司诉讼请求或发回重审。二、请求判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审认定勇越公司无需承担工期延误的责任错误，勇越公司无证据证明其延误工期属于符合合同或法定可以顺延工期的情形。2、一审以鉴定意见确定工程款数额的以鉴代审行为明显不妥。双方当事人结算凭证已提交，超出结算凭证范围之外的工程量是否实际由勇越公司完成，应由该公司完成初步举证证明后，方能由第三方鉴定机构对有争议部分进行鉴定。勇越公司辩称，一审认定实体金额事实清楚、证据确凿，双方自愿且由一审法院委托鉴定机构予以鉴定，程序合法，鉴定机构多次到现场核定时均有双方指定工作人员到场，一审法院采信该鉴定意见于法有据。故请求驳回三建公司的上诉请求。勇越公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告余欠工程款391,343.49元及违约金（自2016年5月30日起以391,343.49元为基数按照日万分之二的标准计算至还清之日止）；2.被告及第三人承担共同连带责任；3.鉴定费15,000元由被告承担；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2015年10月5日，原告勇越公司与被告三建公司签订了《风管加工制作及安装合同》。合同约定：一、工程概况1、项目名称：武宁建材家居综合大市场。2、…3、工程名称：风管和消防排烟管加工制作安装。二、风管和消防排烟管加工制作及安装工程范围：一期工程范围内空调和消防用各类风管及消防配套部件加工制作设备安装。三、加工制作方式：由乙方（原告）包工包料，乙方负责风管和消防排烟管的制作安装及消防配套部件设备安装、运输并承担交货前的一切风险。四、加工制作安装规格型号、单价、面积等［名称：空调风管制作安装（单价65元/M2）、消防排烟管制作安装（单价62元/M2）、风机安装（单价400元/台）、防火阀安装（单价30元/个）、电动多叶排烟口安装（单价15元/个）、软接头安装（单价100元/个）］。注：1、上述工程量为理论计算工程量，结算时以甲方实收数量结算；2、按国家有关规定的工程量计算风管按展开面积计算；3、以上单位含加工、制作、运输、安装、税费及辅材损耗等一切费、税。五、质量标准和工期…2、工期；共60天。六、付款方式按工程进度付款，乙方每完成一层施工，甲方付乙方已完工工程量的70%；全部工程完工经甲方初验合格付至总工程量的80%；工程经消防竣工验收合格付至总工程量的95%，余款5%为质保金，一年质保期满后一次性无息支付余款。………九、违约责任1、甲方未按合同付款的，每延迟一日，甲方按应付工程款金额向乙方支付日万分之二的违约金；2、乙方加工制作及安装不符合合同约定的，应无条件返工，并自行承担一切返工的损失和费用。按时间工期完工，每拖延一日，乙方按每日2,000元人民币支付工期延迟违约金…合同签订后，原告依约施工，2015年11月5日，双方就1#楼一层排烟风管制作安装预算工程量进行了结算，价款为110,704元，被告按合同约定每完成一层支付已完工程量的70%，即向原告支付了7,000元；2015年12月28日，双方就二层排烟风管和空调风管制作安装预算工程量进行了结算，共计价款为156,610元，被告按合同约定向原告支付了105,000元；2016年元月11日，双方就三层、四层排烟风管和空调风管制作安装预算工程量进行了结算，共计价款为304,900元，被告按合同约定向原告支付了213,000元，以上三次被告向原告支付工程款共计388,000元。2016年5月，原告最后扫尾工程，并协助被告完成了消防验收。2016年5月29日，原告自制结算清单，认为被告总应支付原告工程款893,068元，减除被告已付工程款388,000元，余欠505,068元未付，被告有异议，拒绝在结算单上签字。此后，原告多次向被告催讨余欠工程款，被告均以种种理由拒付。为维护自身合法权益，遂原告诉诸法院。依原告申请，该院依法委托江西金昌工程管理咨询有限公司对本案涉案工程排烟、空调、风管工程的工程量进行了鉴定，结果为：涉案工程的工程造价鉴定结果为柒拾柒万玖仟叁佰肆拾叁元肆角玖分（779,343.49元）。针对鉴定结果，原告认为，鉴定结果的工程造价虽比实际工程量小，但还是认可鉴定结果。被告则认为鉴定机构仅依据施工图纸确定工程造价与事实不符，故鉴定并不能真实地反映工程的实际造价，且认为原、被告双方对工程的工程量已有确认，鉴定无必要，鉴定费应由原告自行承担。一审法院认为，本案双方争议的焦点：本案所涉工程的工程款应为多少？双方是否存在违约？针对第一个焦点问题，原告诉讼主张工程款为893,068元，而被告则主张工程款为572,218元，该院经鉴定的工程款为779,343.49元，三个数额应以哪个为准？对于原告的主张，因属其单方计算，被告不认可，故该院不予认可。对于被告主张的数额，为原、被告双方每完成一层的工程量结算额总计，但通过对该数额的分析，该数额只有合同中约定的以面积为单位计算的工程量，另外合同中约定的以“个”或“台”的工程量却完全没有。庭审中，当询问被告为什么没有这部分工程量，被告称需要公司再核实，原告则认为这只是每层工程的初步的部分工程量，因有些工程需等木工及油漆工完成后再做的，故被告主张的数额并不是整个工程量。因双方就工程量无法达成统一意见，为此，该院委托司法鉴定，该鉴定机构依程序根据图纸及现场勘察等作出鉴定结果，虽被告存在异议，但其并无提供任何证据予以反驳，故对该鉴定结果该院依法予以认定，即本案所涉工程款应为779,343.49元。针对第二个焦点问题，原告主张被告逾期支付工程款，存在违约，被告则主张原告拖延工期3个多月，严重违约。根据庭审查明，原告开工日期应为2015年10月15日左右，主体完工应为2015年12月底至2016年元月左右。原、被告于2016年元月11日第四层结算后，被告于2016年2月5日最后支付原告113,000元，此后亦再未支付工程款。可以看出，前期双方均基本能按约履行合同，直到2016年5月15日左右，原、被告双方配合完成整个工程消防验收。被告主张多次催促原告施工并向原告发送了催告函，但原告不认可，被告亦无证据证明已送达给原告，故对该催告函该院不予认定。通过庭审，原告后期工序与木工及油漆工相关联，被告亦认可，故被告主张原告拖延工期，证据不足，该院不予认定。对于原告主张自2016年5月30日起要求被告支付逾期付款违约金，原告主张的该时间是以其单方制作的结算单时间为2016年5月29日为依据，该院认为，该结算单是原告单方制作，原告并无证据证明其已向被告送达该结算单，故对该主张不予认定。综上，该院认为，被告三建公司将其从武宁嘉典置业有限公司处承包的武宁县建材家居综合大市场工程土建工程的风管加工及安装工程交由原告勇越公司施工，应认定原、被告之间形成了承揽合同法律关系，该合同不违反相关法律规定，属有效合同，双方应严格履行各自义务。原告承建的工程款为779,343.49元，被告已给付388,000元，余欠391,343.49元，被告应按约支付，故对原告要求被告支付工程款391,343.49元的请求，该院予以支持。对于原告要求被告自2016年5月30日起以391,343.49元为基数按照日万分之二的标准支付违约金至还清之日止的诉请，该院按自原告起诉日即2018年8月16日起以391,343.49元为基数按照日万分之二的标准算至还清之日止予以支持。对于原告要求第三人谢木水承担连带责任的诉请，因证据不足，该院不予支持。对于原告要求被告承担鉴定费15,000元（原告已垫付），该院支持10,000元。被告的抗辩意见理由不充分，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告九江市第三建筑工程公司于本判决生效后十五天内支付原告九江勇越暖通环保设备有限公司工程款391,343.49元及逾期付款违约金（以391,343.49元为基数，按日万分之二的标准自2018年8月16日起算至款项付清之日止）；二、被告九江市第三建筑工程公司于本判决生效后十五天内支付原告九江勇越暖通环保设备有限公司鉴定费10,000元；三、驳回原告九江勇越暖通环保设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,804.74元减半收取4,902.37元，由原告承担1,242.37元，被告承担3,660元。二审中，当事人未能提供新证据。本院查明的相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、鉴定意见能否作为双方当事人工程造价结算依据；二、勇越公司提出的谢木水与三建公司为挂靠关系的上诉请求能否成立；三、三建公司主张由勇越公司承担延误工期违约责任的上诉请求应否支持。针对上述争议焦点，本院分别作出如下论述意见：关于焦点一。三建公司提出与勇越公司就涉案工程有结算凭证，经查，三建公司一审提供工程量清单、工程款支付审批单及付款凭证，据此认为双方之间工程款总额为572,218元。本院认为，第一，双方当事人确认的四份工程量清单显示的文件名称均为预算工程量清单，签订时间从2015年11月5日起至2016年元月11日止。第二，工程款支付审批单载明的承包总价金额不明确（括号备注为约），且支付事由为根据合同约定的按工程进度支付已完工程量的70%。第三，三建公司认为其提交的证据证明双方已就全部工程进行结算，但同时提出勇越公司拖延工期三个多月，即截止2016年元月11日的最后一张预算工程量清单作出时该工程尚未完工，三建公司的陈述明显前后矛盾。由此可知，三建公司以该上述证据及付款凭证为由主张双方存在结算凭证的上诉请求，缺乏事实根据，本院不予采信。一审根据勇越公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，并无不当。三建公司提出该鉴定程序违法，未就其主张提供证据证明，本院不予采信。一审法院以该司法鉴定意见作为认定涉案工程造价的结算依据恰当，本院予以维持。关于焦点二。勇越公司以向谢木水支付保证金3万元为由主张谢木水与三建公司为挂靠关系，要求谢木水承担连带责任。本院认为，第一，勇越公司与三建工程签订的合同内容，不能反映谢木水与三建公司就涉案工程存在挂靠关系的事实。第二，勇越公司向谢木水支付3万元保证金，三建公司确认收到该款，不能据此认定谢木水与三建公司存在挂靠关系或其他承担连带责任的法律关系。因勇越公司对自己的主张未能提供充分证据予以证明，应为此承担举证不能的不利后果，即勇越公司提出的谢木水与三建公司为挂靠关系的上诉请求，不能成立，本院不予支持。关于焦点三。合同关于违约责任约定，勇越公司按时间工期完工，每拖延一天，勇越公司按每日2,000元人民币支付工期延迟违约金。三建公司主张勇越公司应对延期误工承担违约责任，应当举证证明勇越公司存在未按工期完工的违约事实，且应就该违约损失向勇越公司提出反诉请求。因三建公司未在本案中提出反诉并交纳反诉费，三建公司提出的由勇越公司承担延误工期违约责任的上诉请求，不属于本案的审理范围，本院不予支持。综上所述，勇越公司、三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,370.54元，由上诉人九江勇越暖通环保设备有限公司负担9,654.74元，上诉人九江市第三建筑工程公司负担7,715.80元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇一九年九月二十九日书记员 刘 楷