山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6303号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张广平，男，1967年12月22日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孟宪策、邵珠钦，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜咏镁，女，1968年5月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：彭昆明，山东铭信律师事务所律师。 上诉人张广平因与被上诉人杜咏镁租赁合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张广平及其委托诉讼代理人邵珠钦、被上诉人杜咏镁的委托诉讼代理人彭昆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张广平上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付截至2019年1月31日的欠付租金146751元及利息，由被上诉人支付违约金421575元，或将本案发回重审；2.二审案件受理费及一审本诉、反诉的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人依据协议书提起反诉系主体不适格，法院应当驳回杜咏镁的反诉请求；2、一审法院认定《协议书》系《商场租赁合同》的补充合同是错误的；3、上诉人无违约情形，被上诉人未按合同约定支付租金，已构成违约，应承担违约责任；4、《商场租赁合同》履行期间，被上诉人应按约定支付租金至合同解除之日，上诉人不应返还被上诉人126917元；5、被上诉人解除租赁合同的反诉请求无合同约定，也不符合法定解除条件，反诉请求不能成立。 杜咏镁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张广平向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行《商城租赁合同》；2.判令被告支付截止2019年1月31日的租金146751元及利息（按贷款利率自2018年8月1日起算）及诉讼期间的租金。3.判令被告支付违约金421575元。2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 杜咏镁反诉称，请求法院解除原被告于2012年10月27日签订的《商场租赁合同》，张广平返还租金126917元，张广平支付杜咏镁违约金481800元。 一审法院认定事实：2012年10月27日，张广平作为甲方、杜咏镁作为乙方签订《商场租赁合同》，合同约定：甲方在册山办事处驻地建筑面积约为3650平方米的商场由乙方承租做超市经营场用。合同期限10年，自2012年8月1日起至2022年7月31日止。租金数额及交付时间：按照实际使用面积计算，每合同年度的租金数额为110元/平方米/年。租金交付时间为六个月交付一次。先交付后使用。违约约定：合同一经签订，应当全面遵守，如一方违约应当向对方支付合同期内租金总额的30%。2018年4月13日，张广平作为甲方与临沂金果润商贸有限公司作为乙方签订协议书一份，主要内容为：经甲乙双方友好协商，对乙方所租赁的甲方房屋进行维修改造、重新装修事宜达成一致。房屋加固、房屋维修由甲方负责出资聘请有施工资质的工程队进行安全施工，并确保房屋维修后的安全使用。乙方负责清空场地，并预留出10天时间由甲方施工维修。乙方负责对所租赁房屋进行重新装修使用。为更好的提升形象和共同打造好的氛围，经双方协商，甲方免除乙方2018年6月1日起至2018年8月1日期间的租金。甲方维修房屋，乙方室内装修完毕后，自2018年8月1日起计租金。 2018年8月1日、8月23日，杜咏镁向原告支付租金126917元。 另查明，临沂金果润橙商贸有限公司成立于2015年1月15日，系自然人独资公司。法定代表人为杜咏镁，住所地为临沂市河东区。庭审过程中，杜咏镁提供视频资料6份（原始载体）及申请证人李某和张某，证明于2018年4月21日开始进行清场，已履行完毕清空场地的义务。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张广平与杜咏镁签订的商场租赁合同，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应全面履行各自的义务。本案的焦点为：2018年4月13日协议书的认定问题。杜咏镁认为该协议为《商场租赁合同》的补充合同，张广平认为与临沂金果润橙商贸有限公司签订，与杜咏镁无关。本院经审查认为，该协议书为《商场租赁合同》的补充合同，主要理由为：①从协议的主体来看，一方为张广平，另一方虽然为临沂金果润橙商贸有限公司，但该公司的法定代表人为杜咏镁，为本案当事人。审查协议书与双方认可的商场租赁合同是否有关不能仅以名称的不同否定合同的其他内容。②从合同的内容来看，该协议书系张广平与临沂金果润橙商贸有限公司就已租赁的房屋进行改造装修所作的约定，张广平未能提供除出租给杜咏镁租赁商场外，存在租赁场地的相关证据。据此分析，应认定张广平与临沂金果润橙商贸有限公司签订的协议书所指向的标的物为《商场租赁合同》约定的商场，据此认定协议书系张广平与杜咏镁租赁合同的补充合同。 既然认定2018年4月13日协议书为张广平与杜咏镁租赁合同的补充协议，且双方均未提供该协议无效的相关证据，对此协议的效力，予以确认。从协议书的内容来看，张广平作为出租方负有“房屋加固、房屋维修由甲方负责出资聘请有施工资质的工程队进行安全施工，并确保房屋维修后的安全使用”的义务，杜咏镁负有“清空场地，并预留出10天时间由甲方施工维修”的义务。据此，张广平及杜咏镁负有举证证明各自履行了义务的责任。根据杜咏镁提供的视频及证人作证，能够相互印证，应认定杜咏镁履行清空商场的义务。张广平未能提供聘请工程队及房屋加固、维修的相关证据。据此，在协议书的履行中，张广平存在违约情形，杜咏镁不存在违约情形。因自协议签订至起诉之日，关于修理、加固工程未有进行，导致后期装修无法进行，故杜咏镁所称因张广平违约导致不能实现合同目的主张，理由正当，予以采信。杜咏镁要求解除租赁合同的请求，予以支持。张广平要求继续履行合同的请求，不予支持。 关于租金问题。2018年8月1日、8月23日，杜咏镁共向张广平支付租金126917元。因双方约定的租金交付方式为先交租金后使用租赁场地。据此，杜咏镁交付的租金应为2018年8月1日以后的租金。从协议书约定的装修期间来看，张广平已免除杜咏镁2018年6月1日至2018年8月1日期间的租金。另自2018年4月13日开始，因张广平并未实际施工导致杜咏镁后期装修施工，因此，杜咏镁不负有支付未实际使用期间租金的义务，据此，张广平负有返还126917元租金的义务。张广平要求杜咏镁支付租金的请求，理由不当，不予支持。 关于违约金问题，因租赁合同中，张广平提供杜咏镁存在违约的证据不足，其要求杜咏镁支付违约金的请求，证据不足，本院不予支持。杜咏镁要求张广平支付违约金，从租赁合同的签约目的来看，张广平作为商场出租人，也希望通过商场的使用获得利益，因双方均未提供证据查明张广平未进行装修的具体原因，且本院已责令张广平退还杜咏镁未使用商场期间的租金，考虑租赁合同的履行情况，对杜咏镁要求张广平违约金的请求，不予支持。 一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）张广平、被告（反诉原告）杜咏镁于2012年10月27日签订的《商场租赁合同》；二、原告（反诉被告）张广平于本判决生效后十日内退还被告（反诉原告）杜咏镁租金126917元；三、驳回原告（反诉被告）张广平的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杜咏镁的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9484元，反诉费4264元，合计13748元，由原告（反诉被告）张广平负担9484元，被告（反诉原告）杜咏镁负担4264元。 二审审理过程中，张广平提交如下四组证据：证据一、商场内部照片一宗共计15份。拟证明开庭以前被上诉人大量的货架、设备、广告牌、轮椅等物品尚在商场内，未进行清理；证据二、上诉人与被上诉人人事部经理赵金香的微信对话记录及手机通话录音。拟证明商场内现有被上诉人室内物品大约10%未撤出，经赵金香多次主动与上诉人协商，双方商定房屋修缮施工暂停几个月，以等待被上诉人启动装修工程时同步进行，同时也证明被上诉人未清理完毕并清空商场的事实；证据三、上诉人与被上诉人财物总监范庆学的微信对话记录及手机通话录音。拟证明范庆学认可租赁合同仍处于履行状态，为显示其履约诚意提前交付两个月的租金，认可当时合同的履约状态并追认合同应继续履行的事实；证据四、被上诉人租赁给盛隆服饰广场的收据一宗。拟证明截止到2018年9月23日，被上诉人继续履行与上诉人的租赁合同，并收取其转租的电费，证明合同一直履行，双方并未进行实物交接。 杜咏镁质证称，对四组证据的真实性、合法性、关联性及上诉人的证明目的均有异议。证据一没有载明拍摄时间，不能证明是案涉场所的现有状况，照片中载明的物体也并非我公司物品，被上诉人履行完毕清空案涉场地的先期合同义务，对改组证据不予认可；对证据二和证据三，微信聊天记录、通话记录未经案外人赵金香、范庆学核实确认，无法证明该两组证据的真实性与本案的关联性，并且该两组证据载明的内容也无法证实上诉人的主张，被上诉人对该两组证据不予认可；证据四未有被上诉人签字确认，并且属复印件，不能证明上诉人主张，被上诉人对该组证据不予认可。上述证据可以体现：第一，被上诉人已经清空了涉案场所的货架等物品，并将钥匙移交给上诉人，已经履行完毕清空场地；第二、根据上诉人主张照片的拍摄时间，截止目前上诉人涉案场所仍未进行加固维修。 本院认证意见：证据一可以证明涉案商场内部现状；证据二、三未经案外人赵金香、范庆学核实确认，本院不予采纳；证据四系复印件，且与本案争议事实无关。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、杜咏镁诉讼主体资格问题；二、上诉人是否应承担违约责任。 关于杜咏镁诉讼主体资格问题。2012年10月27日，张广平作为甲方、临沂市金果超市连锁公司（杜咏镁）作为乙方签订《商场租赁合同》，后临沂市金果超市连锁公司改名为临沂金果润商贸有限公司。本案系因2018年4月13日签订的协议书未能履行而成讼，该协议书的签订人一方为张广平，另一方为临沂金果润橙商贸有限公司，该公司系自然人独资公司，法定代表人为杜咏镁，且该协议书所指向的标的物为《商场租赁合同》约定的商场，故该协议书系张广平与杜咏镁租赁合同的补充合同，杜咏镁作为本案当事人，诉讼主体适格。 关于上诉人是否应承担违约责任问题。根据双方签订的协议书内容，张广平作为出租方负有“房屋加固、房屋维修由甲方负责出资聘请有施工资质的工程队进行安全施工，并确保房屋维修后的安全使用”的义务，杜咏镁负有“清空场地，并预留出10天时间由甲方施工维修”的义务。二审庭审过程中张广平提供的涉案商场内部照片虽显示仍有部分货架未予搬离，但其自认商场内现有被上诉人室内物品大约仅有10%未撤出，且该货架的存在并不影响施工队对房屋加固、维修，据此认定杜咏镁已经履行清空商场的义务并无不当。因张广平未能提供聘请工程队及房屋加固、维修的相关证据，其未能履行修理、加固义务，导致杜咏镁后期装修无法进行，张广平存在违约。杜咏镁称因张广平违约导致不能实现合同目的，要求解除租赁合同的请求，理由正当，一审判决予以支持并无不当。杜咏镁于2018年8月1日、8月23日共向张广平提前预交租金126917元，因自2018年4月13日开始，张广平未实际施工导致合同不能继续履行，杜咏镁不负有支付未实际使用期间租金的义务，据此，张广平应将收取的126917元租金予以返还，其要求杜咏镁支付租金的请求，无事实及法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，张广平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13748元，由上诉人张广平负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱孔波 审判员  殷方昭 审判员  孙兴欣 二〇一九年九月三十日 书记员  张永芳