河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4804号上诉人（原审被告）：张宝民，男，汉族，1963年8月20日出生，住洛阳高新区。委托诉讼代理人：郭玉会，河南一得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐薛崑，男，汉族，1970年5月10日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：许世宇，洛阳市高新区智达法律服务所法律工作者。上诉人张宝民因与被上诉人徐薛崑民间借贷纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宝民上诉请求：1.因徐薛崑涉嫌诈骗犯罪，申请将本案移送公安机关处理；2.依法驳回徐薛崑诉讼请求。事实与理由：2014年9月，上诉人确实向徐薛崑借款300万元用于公司发展，并没有恒大绿洲项目，出示的借款说明是按徐薛崑要求写的。借款月息7分，借期三个月，是砍头息，一次性支付利息63万元，徐薛崑安排案外人李淑阁转款240万元给上诉人，多的3万元由借款担保人张小卫以现金形式拿走。借期到后，上诉人无法支付利息，徐薛崑多次要求上诉人对未支付利息打借条。2014年10月，徐薛崑通过其妻子牛艳玲转款给上诉人45万，也是砍头息，出具的借条是50万元，月息一毛，上诉人支付了三个月利息后，无力支付，徐薛崑也要求对未支付利息等打新的借条。两次共打借条七百多万。徐薛崑还非法拘禁上诉人，押着上诉人到处讨上诉人的债权未果，后又逼迫上诉人签订了一份900万元的虚假借款合同，并以此作为证据向一审法院起诉。在诉讼中徐薛崑无法提交该900万借款形成的银行流水，法院要驳回其起诉，徐薛崑不得已才撤回了起诉。在这期间，徐薛崑还向瀍河公安分局诬告上诉人诈骗，瀍河区检察院作出了不起诉的决定。本案诉讼徐薛崑使用的证据和其进行900万元借款虚假诉讼的证据，还有诬告上诉人诈骗的证据是有重合的。徐薛崑的行为构成了诈骗罪，应依法追究徐薛崑的刑事责任，本案应依法移送公安机关。2、一审中，徐薛崑并未提交关于利息约定的相关证据，一审法院却依据（2015）洛开民初字第874号案件中调解询问笔录中上诉人的调解意见确定本案中的利息约定，是不合法的。在（2015）洛开民初字第874号案件中，上诉人发出邀约进行调解，徐薛崑并没有同意，且其已提出了撤诉申请，法院已经作出了民事裁定书准予其撤诉，上诉人在该案调解时的意见已没有法律效力。同时，（2015）洛开民初字第874号案件的卷宗材料也充分说明了徐薛崑涉嫌诈骗犯罪，应依法移送到公安机关办理。综上所述，一审法院未查明本案事实，徐薛崑涉嫌违法犯罪，应当依法移送本案至公安机关办理。徐薛崑辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉，维持原判。上诉人向答辩人借款属实，一审法院查明实际交付的借款数额是240万元，一审法院判令上诉人偿还本金240万元并按月息2分从2014年10月24日起计算利息是符合相关法律规定。关于借款利息，上诉人在上诉状中提到双方约定月息7分，一审法院按月息2分计算，并无不当。本案属于民间借贷纠纷案件，答辩人并不构成诈骗罪。徐薛崑向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款350万元及利息（月息2%，自2014年10月24日至实际归还之日止）；2.由被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月24日，被告张宝民向原告徐薛崑出具《借条》和《借款说明》。《借条》和《借款说明》的主要内容，因恒大绿洲需要保证金，被告借原告现金300万元，2014年12月22日退还。2014年9月24日至2014年9月30日，原告通过案外人李淑阁分48笔，每笔5万元，共计转账240万元给被告张宝民。2015年1月19日，被告张宝民向案外人牛艳玲出具《借条》，主要内容，2014年10月28日，张宝民借用牛艳玲现金50万元整。2014年10月28日，牛艳玲通过原告徐薛崑转账给被告张宝民45万元。2014年12月1日、2014年12月18日、2015年1月29日，被告张宝民分别转账给原告徐薛崑各5万元，共计15万元。因双方的纠纷，原告向公安机关报案，洛阳市公安局瀍河分局以被告张宝民涉嫌诈骗犯罪对被告张宝民进行了讯问。在2015年8月6日的《讯问笔录》中，被告张宝民认可双方存在上述两笔借款。刑事案件，经过公安机关侦查和检察机关审查，洛阳市瀍河回族区人民检察院认为，被告张宝民涉嫌诈骗的事实不清，证据不足，作出不起诉的决定。在刑事案件办理期间，双方因900万借款的争议诉至一审法院，案号为（2015）洛开民初字第874号。在案件审理中，2015年12月1日，被告张宝民到一审法院接受了询问，认可双方存在本案上述两笔借款，但不存在900万元的借款。对本案争议的借款，被告同意按照本金237万元，月息2%计算。（2015）洛开民初字第874号案件，原告撤回了起诉。一审法院认为，被告张宝民向原告徐薛崑借款，事实清楚，证据充分，经原告徐薛崑催要，被告张宝民未偿还，其应承担相应的法律责任。关于本案争议的借款本金和利息问题，借款合同属于实践性合同，以双方实际交付款项为准，第一笔300万元借款，原告通过案外人转账支付被告240万元，一审法院予以认定。对于其余60万元，原告没有提供充分证据证明实际交付被告，一审法院不予支持。对于原告主张支付现金20万元的问题，原告可以取得充分证据后另行主张。关于被告在笔录中辩称的退还原告3万元，未提供证据证明，一审法院不予采信。双方实际约定的利息过高，被告在笔录中同意按照月息2%支付，一审法院予以准许。原告主张从2014年10月24日计算到实际付清之日止，一审法院予以支持。2014年12月1日、2014年12月18日、2015年1月29日，被告张宝民分别转账给原告徐薛崑各5万元，共计15万元。上述15万元，应当予以扣除。关于第二笔借款50万元，被告出具的借条为张宝民借用牛艳玲现金50万元整，故原告起诉该50万元，一审法院不予支持，案外人牛艳玲可以另案起诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张宝民于判决生效之日起七日内偿还原告徐薛崑借款本金240万元及利息（以本金240万元为基数，月息2%，从2014年10月24日计算到实际付清之日止，计算数额扣除15万元）；二、驳回原告徐薛崑的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由原告徐薛崑承担10000元，被告张宝民承担24800元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明：洛阳市人民检察院洛检刑申复决（2017）2号刑事申诉复查决定书中载明“张宝民供述300万元借款自己实际使用236万元，月息７%……”。在（2015）洛开民初字第874号案件中，一审法院2015年12月1日对张宝民所作的询问笔录内容显示，张宝民称300万元借款到账的是240万元，其又通过张小卫退还了3万元现金，实际收到的是237万元，这中间差额的63万元是预先扣除了三个月的利息，约定的月息是7分。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，徐薛崑虽起诉要求张宝民偿还借款350万元，一审法院经审理后查明，徐薛崑实际向张宝民转账支付款项数额为240万元，2014年10月28日徐薛崑向张宝民转账支付的45万元系张宝民与牛艳玲之间的借贷，故判令张宝民向徐薛崑偿还240万元借款，并对张宝民已归还的15万元作为已付利息进行了扣减，并无不当。张宝民称当时约定三个月利息为63万元，其收到240万元借款后，多的3万元由张小卫以现金形式拿走，并未提供证据予以证明，故本院无法予以采信。关于利息问题。张宝民在上诉状中称300万元借款的利息为月息7分，徐薛崑在出借300万元借款时预先扣除了三个月利息。洛阳市人民检察院洛检刑申复决（2017）2号刑事申诉复查决定书中载明张宝民称借款的利息为月息７%，（2015）洛开民初字第874号案件的询问笔录也载明，张宝民称300万元借款约定的月息是7分。因双方约定的月息7分超出了法律规定，徐薛崑起诉时主张月息2%，故一审法院判令张宝民按月息2%支付相应利息并无不当。张宝民称徐薛崑涉嫌刑事犯罪，本案应移送公安机关处理，证据不足，本院不予采信。综上，张宝民的上诉主张，证据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人张宝民负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年九月三十日书记员  刘润玉