湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1475号上诉人（原审原告）：廖洪举，男，1978年3月2日出生，汉族，住河北省遵化市。委托诉讼代理人：张素亮，北京市海创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢波，男，1979年11月13日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：王小英，1982年6月18日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。系谢波之妻。上述两被上诉人委托诉讼代理人：陈梦秋，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张孝曾，男，1977年2月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。上诉人廖洪举因与被上诉人谢波、王小英、张孝曾民间借贷纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖洪举上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判支持廖洪举在一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由谢波、王小英、张孝曾负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。廖洪举因与谢波、汪先波等人的民间借贷166万元的诉讼在一审法院审理。庭审中各被告推卸责任。为此，廖洪举于2018年12月21日找到谢波，要求对账，对双方往来的账目核对无误后，签订《借款对账确认函》。该函中明确约定：自2017年1月23日至2018年12月21日止，借款人共欠廖洪举2767985元。截止到2018年12月21日止，所有借款以本对账确认函为准，本对账确认函为最终有效的借款凭据。一审法院无视确认函的约定，把“共欠”理解为“共借”，致使错误判决。一审法院审理中抛开了该确认函，仅凭双方的银行流水和庭审叙述作出判决，有违公正。实际上廖洪举与谢波、王小英经济往来密切，其借出的总额远超2767985元，双方签订《借款对账确认函》的目的是为了厘清双方债务数额。该确认函明确表述为“共欠廖洪举2767985元”，即扣除谢波、王小英已还本付息的全部款项，谢波、王小英还欠廖洪举2767985元。一审法院无视该确认函的约定，仅判决192724.92元，损害了廖洪举的合法权益。二、一审判决计算错误。谢波、王小英提供的还款证据为43笔，总计为839070元，一审中谢波、王小英计算为841570元，属于计算错误。其中一笔39000元，是谢波归还湖北佰菲特食品有限公司的20万元借款，与本案无关。谢波、王小英实际归还应为42笔。三、一审法院程序违法。一审法院无视廖洪举还有新证据的事实，仅一次庭审就草草判决，导致判决错误。谢波、王小英辩称，一、关于“共欠”与“共借”。廖洪举对于《借款对账确认函》中“欠”与“借”之间的文字游戏过于苛刻，廖洪举与谢波、王小英均非法律专业人士，从该确认函末尾“上述借款含廖洪举转账到汪先波账户的壹佰陆拾陆万元”即可看出，在签订该确认函时，“欠款”与“借款”在双方眼中并无差别，若如廖洪举所秉持的文字游戏，则该句表述亦有误。二、谢波、王小英向廖洪举汇款84万元，应认定为归回涉案借款的本金。廖洪举主张谢波、王小英向其账户汇款的84万元均为支付涉案借款的利息无任何依据，并称其中41万元系支付另一借款166万元的利息，但该笔借款已在此案立案之前经一审法院开庭审理，并于2018年12月20日作出（2018)鄂0922民初1668号判决，目前该判决已生效并且在执行中。该判决明确说明谢波应向廖洪举偿还借款本金166万元及利息（自借款之日起至本判决确定履行之日止，按月利率24%计算）。因此谢波自向廖洪举借款166万元之日起是没有向其支付过任何利息的，所以判决结果是谢波需支付166万元本金及利息。而廖洪举称辩谢波、王小英向其汇款的84万元中的41万元系支付166万元借款的利息不符合事实依据和法律根据，且与已经生效的判决是相互矛盾的。三、廖洪举提供的《借款对账确认函》并不完整，应以一审认定金额为准。2018年12月21日，廖洪举邀约谢波、王小英及张孝曾，对2017年1月以来，廖洪举及名下公司与谢波、王小英及持股公司之间产生的金钱往来做出归纳，并要求谢波、王小英在廖洪举事先已准备好的《借款对账确认函》上签字。谢波、王小英对该总数额予以确认后，双方对已归还的款项及余下欠款进行核对，将具体需还款笔数及金额作为该《确认函》的附件，一并交由廖洪举保管。现廖洪举提供一份不完整的《借款对账确认函》要求谢波、王小英还款，不符合客观事实。综上所述。谢波、王小英下欠廖洪举借款共计192724.92元，请求二审法院依法驳回廖洪举的全部诉讼请求。张孝曾辩称，2018年12月21日，廖洪举打电话给张孝曾，让张孝曾来大悟为谢波欠钱的事做个见证，晚上喝完酒后，张孝曾就跟着廖洪举到谢波家里去要钱，廖洪举当场拿出准备好的《借款对账确认函》和印泥要张孝曾签字，王小英当时与廖洪举发生争执，在此情况下，廖洪举要求张孝曾担保，廖洪举一直说不会针对张孝曾，也不会起诉张孝曾。张孝曾与廖洪举、谢波、王小英没有任何经济往来，不应承担担保责任。廖洪举向一审法院起诉请求：1.依法判令谢波、王小英、张孝曾共同偿还廖洪举借款本金1107985元及利息（利息以1107985元为基数，自2018年12月21日起，按月利率3%计算至清偿之日止）；2.诉讼费、保全费、律师费全部由谢波、王小英、张孝曾承担。一审对本案争议焦点认定：第一，借款金额如何确定的问题。廖洪举主张谢波尚欠其借款1107985元，为此向法庭提交了《借款对账确认函》和银行转账凭证；而谢波则辩称《借款对账确认函》系其在喝醉酒的情况下所签，不能作为确定借款金额的依据，借款金额应以廖洪举11笔银行转账782200元为准。一审认为，《借款对账确认函》虽有双方签字认可，在谢波对此持有异议的情况下，廖洪举就借款事实仍应承担进一步的举证责任。廖洪举就借款金额问题向一审提交了12笔银行转账凭证，共计1010794.92元；谢波、王小英认可其中11笔，共计782200元，对廖洪举偿还谢波银行贷款228594.92元持有异议，认为谢波没有委托廖洪举偿还该笔贷款，该笔款项不应由谢波承担。一审认为，从双方经济往来情况来看，双方存在密切的经济往来关系，且私人关系亦非常密切，且《借款对账确认函》亦确认了该笔款项，谢波关于“没有委托廖洪举代为清偿贷款”的抗辩意见一审未予采信。廖洪举出借金额应确定为1010794.92元。第二，偿还金额如何确定及利息的计算问题。谢波、王小英辩称已偿还全部借款，为此向一审提交了银行转账记录、微信转账记录共43笔，共计841570元；而廖洪举则认为上述款项系2017年1月至2018年12月期间的借款利息。一审认为，首先，廖洪举、谢波双方均未向一审提交每一笔借款的利息计算方式，唯一的依据是《借款对账确认函》，而《借款对账确认函》中先是注明“自2017年1月23日至2018年12月21日止，借款人共欠廖洪举2767985元，利息按月利率1%计息”，后又注明“上述借款自2019年1月1日开始计息，每月1日按时付息，如有违约，自违约之日起按月利率3%作为违约金”。后面的约定系对前面约定的否定和补充，双方关于利息的约定应以后面的约定为准，即“上述借款自2019年1月1日开始计息，每月1日按时付息，如有违约，自违约之日起按月利率3%作为违约金”。从谢波偿还借款的明细来看，有41笔还款时间在2019年1月1日前，金额为818070元，其中2019年1月1日后有两笔，共计23500元。因此，在2019年1月1日前的还款应视为偿还借款本金，此后还款按约定计算利息。截止2019年1月1日谢波、王小英共向廖洪举偿还借款818070元，尚欠廖洪举借款本金192724.92元。关于逾期利息的计算问题，从谢波的支付情况来看，借款利息的支付已逾期，应按约定支付逾期利息，但双方约定的利率过高，应按月利率2%计算逾期利息。双方没有约定借款期限，廖洪举有权向谢波、王小英主张偿还借款。第三，张孝曾的担保责任问题。廖洪举要求张孝曾承担担保责任，提交的《借款对账确认函》上张孝曾作为担保人签字；张孝曾则认为其签字是在喝酒后签的，且廖洪举口头承诺不会找张孝曾要钱，也不会起诉他。一审认为，张孝曾作为保证人在《借款对账确认函》签字，虽未明确保证方式，但根据“担保法”第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任；第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，张孝曾的抗辩意见一审不予采纳。廖洪举要求张孝曾对全部债权承担保证责任的诉求一审依法予以支持。通过以上分析认定，一审认定本案基本事实：谢波因资金周转困难，为经营需要，自2017年12月至2018年4月期间，多次向廖洪举借款，廖洪举通过银行转账、微信转账和现金的形式借给谢波共计782200元，同时廖洪举替谢波偿还银行贷款228594.92元，共计1010794.92元。2018年12月21日，廖洪举与谢波签订了《借款对账确认函》，张孝曾作为担保人在《借款对账确认函》上签字。双方在《借款对账确认函》上约定，“借款自2019年1月1日开始计息，每月1日按时付息，如有违约，自违约之日起按月利率3%作为违约金”。截止2019年1月1日，谢波、王小英通过转账形式偿还廖洪举借款41笔金额为818070元，另外，在2019年1月1日后有两笔，共计23500元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，谢波以经营缺乏资金周转为由向廖洪举借款，有双方签订的《借款对账确认函》、廖洪举向谢波、王小英转账的“银行流水”及谢波、王小英的陈述佐证，廖洪举与谢波、王小英之间的民间借贷关系成立且已实际发生，廖洪举要求谢波偿还借款、支付利息的诉求，有事实和法律依据，依法应予支持。廖洪举主张诉前谢波、王小英向其支付的款项系利息的主张，未予支持。其欠款金额应以一审法院核实为准。双方约定的逾期利率超过法定标准，超出部分未予支持。张孝曾自愿为涉案债务提供担保，依法应承担相应担保责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，第三十条之规定，遂判决：1.谢波、王小英偿还廖洪举借款192724.92元，并自2019年1月1日始，至给付之日止，按月利率2%承担借款利息（谢波、王小英诉前支付的23500元在履行过程中扣减）；2.张孝曾对上述第一项承担连带清偿责任；3.驳回廖洪举其他诉讼请求。上述一、二项自判决生效后七日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7386元，由廖洪举负担5000元，谢波、王小英负担2386元。本案二审期间，廖洪举为证明自己的上诉主张向本院提交了新证据（证据列表附后），谢波、王小英、张孝曾未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，廖洪举二审提交的新证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于新证据的规定。证据六虽不属于新证据，但因《建设银行网上银行电子回执》载明39000元系2018年1月22日谢波偿还湖北佰菲特食品有限公司账户，故对廖洪举的证明目的予以认定。廖洪举提交的其他证据，均属于在一审法院提交过的证据，并经过了一审法院质证认证。本院无需重复认定。经审理查明，一审认定事实属实。另查明，《建设银行网上银行电子回执》载明39000元系2018年1月22日谢波偿还湖北佰菲特食品有限公司账户，故此笔还款不应认定为偿还廖洪举借款。本院认为，一审法院根据谢波、廖洪举签订《借款对账确认函》确认双方的民间借贷关系，根据张孝曾作为担保人签名确认张孝曾承担担保责任有合同依据，合同的各方当事人因履行《借款对账确认函》约定的义务发生纠纷，本案定性为民间借贷纠纷是正确的。一审在谢波对《借款对账确认函》持有异议的情况下，根据举证责任分配及双方当事人的举证，确认廖洪举出借金额为1010794.92元、“谢波偿还借款金额为818070元，其中2019年1月1日后有两笔，共计23500元”是正确的，本院予以确认。二审中，廖洪举举证《建设银行网上银行电子回执》载明39000元系2018年1月22日谢波转款湖北佰菲特食品有限公司账户，故此笔还款不应认定为谢波偿还廖洪举个人借款。因此二审中认定谢波偿还借款金额为779070元（818070元—39000元）。因此，截止2019年1月1日，谢波、王小英通过转账形式偿还廖洪举借款40笔金额为779070元，另外，在2019年1月1日后有两笔，共计23500元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，还款顺序应为先支付利息后抵扣本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于已付利息不得超过年利率36%和逾期利息不得超过年利率24%的规定，故对于已付利息，借期内应按年利率36%收取，逾期应按年利率24%收取。一审法院对“双方约定的逾期利率超过法定标准，超出部分不予支持”是正确的，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但当事人二审举证证明的相关事实应予认定，实体处理本院依法予以修正。廖洪举的上诉理由部分成立，其请求予以部分支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初1118号民事判决；二、谢波、王小英自本判决生效后七日内偿还廖洪举借款231724.92元（1010794.92元—779070元），并自2019年1月1日始，至给付之日止，按月利率2%承担借款利息（谢波、王小英诉前支付的23500元在履行过程中扣减）。三、张孝曾对上述第二项谢波、王小英的还款责任承担连带清偿责任。四、驳回廖洪举其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7386元，由廖洪举负担5000元，谢波、王小英负担2386元。二审案件受理费14772元，由廖洪举负担13997元，谢波、王小英负担775元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年九月三十日书记员  董艳乐附：廖洪举提交的证据目录：证据一、《借款对账确认函》附件。证据二、汇款记录。证据三、66万元借款的银行明细。证据四、2017年12月2日谢波的借条。证据五、建设银行交易明细。证据六、建设银行网上银行电子回执。拟证明：2018年1月22日，谢波向湖北佰菲特食品有限公司借款20万元，3.9万元系谢波偿还佰菲特公司借款，与本案无关。证据七、建设银行交易明细。证据八、汇款记录（微信手机截屏）。证据九、2018年2月15日关于58200元的利息约定（微信手机截屏）。证据十、建设银行交易明细。证据十一、建设银行交易明细。证据十二、谢波微信红包39元。证据十三、谢波还款廖洪举计划（担保人微信转发）。