浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申2003号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王玉叶，女，1944年5月12日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：林斌晶，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：严恒系，浙江光正大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江正大轴承有限公司。住所地：浙江省乐清经济开发区纬七路278号。破产管理人：北京德恒（温州）律师事务所。一审第三人：中国银行股份有限公司乐清市支行。住所地：浙江省乐清市乐成街道宁康东路100号。负责人：谢维法。一审第三人：浙江省浙商资产管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖大道193号301室。法定代表人：孙建华。再审申请人王玉叶因与被申请人浙江正大轴承有限公司（以下简称正大公司）以及一审第三人中国银行股份有限公司乐清市支行（以下简称中国银行乐清市支行）、浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商公司）取回权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终4564号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王玉叶申请再审称：一、原判认定抵押担保有效，错误。并无证据显示中国银行乐清市支行的抵押权已经登记，且该抵押权并非善意取得。案涉不动产有独立围墙，且与正大公司的厂房完全独立分割使用，由不同单位承租，且生产经营范围也不同。中国银行乐清市支行早在2010年即与正大公司发生贷款业务直至2015年，双方应当彼此了解。在案涉房产仅办理土地证未办理房产证的情况下，中国银行乐清市支行将归属于王玉叶的不动产一并办理抵押登记，已违背了《中华人民共和国商业银行法》第三十六条“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”的严格审查义务，构成非善意取得。二、关于王玉叶对未过户是否存在过错，原审法院认定错误。案涉房产未能过户的原因是正大公司土地上的部分厂房存在违章，正大公司一直未办理过户手续，由于正大公司早在2010年即与中国银行乐清市支行开展贷款业务，将案涉土地进行抵押，客观上也无法办理过户手续。综上，未过户的过错不在于王玉叶，而是由于正大公司原因造成。三、关于案涉不动产权利归属的事实，原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产”的规定错误。(一)对该司法解释只能做纠纷处理规则而不能做事实认定规则来适用。1、上位法对物权归属已做明确规定，该司法解释不能突破《物权法》对物权归属的认定规则，对于物权的归属应按照《物权法》的有关规定来认定。而《破产法司法解释二》第三条第一款，其为《破产法》的司法解释，不能对《物权法》中物权归属的认定规则进行创设和突破。对于物权归属的认定，应按《物权法》的有关规定认定，而不能以该司法解释来认定。2、该司法解释应适用于特定场合下的纠纷处理规则。根据该司法解释的文义和背景，其适用场景应系存在破产、物权担保、权属纠纷等多重情形下，对其理解细而言之应为：“在破产案件中，若出现产权纠纷但该财产已被设定担保物权，则将该财产视为债务人的财产处理”，其目的在于保护善意取得人利益。进一步而言，该司法解释所对应解释的法条应为《破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”之规定中的“本法另有规定的除外”，为纠纷处理规则，与王玉叶的上述理解契合。3、若不做上述理解，则将出现诸多悖论。例如，一批设备被债务人借用且被其全部质押或抵押，但实际系他人所有，若将《破产法司法解释二》第三条第一款理解为事实认定规则，则该批设备应被认定为归属债务人所有而非实际产权人所有，与实际不符，出现悖论。再循上述案例分析，若在破产过程中仅处置其中部分设备即可清偿质押或抵押项下债务，尚有剩余部分设备多出。那么，对于该多出的部分设备，若将《破产法司法解释二》第三条第一款理解为事实认定规则，其为债务人财产，实际产权人无法取回，只能依普通债权参与分配，还是会出现悖论。综上三点理由，王玉叶认为，《破产法司法解释二》第三条第一款只能做纠纷处理规则来适用，而不能做事实认定规则来适用。(二)二审法院在此适用该司法解释系法律适用错误。二审法院认为诉争不动产已被司法拍卖，且设有合法他物权并且尚不足以偿付担保债权，故不支持王玉叶取回。那么，到底是该财产已经没有价值了所以王玉叶虽然有取回权但已经无法取回，还是王玉叶不是该产权人所以无权取回，二审法院在此模糊不清，未予评判，只是依据《破产法司法解释二》第三条第一款之规定认定该财产属被申请人正大公司所有。但是，本案认定产权归属该前置事实具有合法性和必要性：1、从法理及逻辑上而言，本案为取回权纠纷，应首先确定诉争不动产是否属王玉叶所有，否则，将无法评判王玉叶是否享有取回权。2、从事实情况而言，虽然本案存在抵押，与土地的使用权或者房屋的所有权同属物权，但其为物权项下不同类别，对其权利的归属进行分别评判本身并不矛盾，不能因存在抵押而将土地使用权或房屋所有权的权利归属事实予以消灭，否则有违事实。3、从权利人的救济角度而言，虽然本案抵押权已被法院认定且诉争财产也被司法拍卖，但并不能排除抵押权将来被推翻而发生执行回转的可能。若届时抵押权被推翻，而本案又未认定诉争不动产的产权归属，那么，实际产权人的权利将无从保护。4、从现实意义的角度而言，产权归属该前置事实的认定，更能厘清被申请人正大公司是否存在骗取贷款行为，或者第三人中国银行是否存在违法发放贷款行为。故此，对产权归属该前置事实进行认定，对打击犯罪活动具有现实意义。故此，王玉叶认为，如前文分析，《破产法司法解释二》第三条第一款只能做纠纷处理规则来适用，不能做事实认定规则来适用，而二审法院因本案存在破产及物权担保情形，即跨越产权归属的事实认定，直接依该司法解释，将诉争财产认定为正大公司所有，从而消灭了诉争财产归属王玉叶所有的事实前提。(三)本案诉争财产的归属应按《物权法》第九条中的“但法律另有规定的除外”进行认定。《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，该法应为认定本案诉争不动产产权归属的法律依据。而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：。尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”等法律规定，二法应为《物权法》九条第一款规定的“但法律另有规定的除外”的情形。由此看出，在破产案件中，虽未办理产权证但己向买方交付的不动产，是不属于破产财产；而在一般的执行案件中，对于已经支付全部价款并实际占有且对未办理过户登记手续没有过错的，人民法院是不得执行。上述规定均说明，在一定条件之下，虽然没有办理登记手续，但符合上述情况的，权利人取得不动产也系合法。而上述情形，申请人均应当符合，在产权归属该前置事实的认定上，二审法院应当适用上述法律规定，认定诉争不动产归属申请人所有。四、关于申请人是否具有取回权，二审法院认定错误在二审判决第13页中，二审法院认为：“现诉争土地使用权及地上建筑物、附着物已经司法程序被拍卖，拍卖价款尚不足以偿付担保债权。王玉叶上诉要求取回诉争土地使用权及拍卖款项3063432.02元的意见，与上述法律规定不符，且诉争土地使用权及拍卖款项客观上亦已设有合法他物权，故本院不予采纳”。申请人认为，二审法院对此认定错误：1、王玉叶具有取回权。如前所述，对于产权归属该前置事实，应根据《物权法》第九条第一款“但法律另有规定的除外”等相关法律规定，将诉争不动产认为归属王玉叶所有，故此，根据《破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”之规定，王玉叶有取回的权利。2、王玉叶具有取回的条件。如前所述，中国银行的抵押权因法院对其认定无法律依据以及其为非善意取得等原因应当推翻；并且，虽然诉争不动产被司法拍卖，但其拍卖款作为不动产的转换物，该拍卖款理应归还有权人。故此，对于《破产法司法解释二》第三条第一款“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产”之规定，不管二审法院将其作为事实认规则还是纠纷处理规则来适用，该司法解释在本案中均不适用。即，王玉叶取回该不动产拍卖款具有可行性，二审法院应当予以支持。王玉叶依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，正大公司于2015年12月3日以包括案涉土地在内的B204号地块的使用权及地上建筑物、附着物向中国银行乐清市支行办理了最高额抵押担保。生效判决已经确认，中国银行乐清市支行对B204号地块的土地使用权及地上建筑物、附着物拍卖价款优先受偿。据此，在案涉土地使用权及地上建筑物、附着物上设立的抵押担保合法有效。王玉叶申请再审提出中国银行乐清市支行未办理抵押登记，缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让或消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据查明的事实，案涉土地使用权由正大公司从乐清经开区管委会受让取得并登记在正大公司名下，且以正大公司名义进行审批和建造。涉案土地的地上建筑物并未办理产权登记手续，且其土地使用权登记在正大公司名下，而正大公司已将土地使用权及其地上建筑物向中国银行乐清市支行提供贷款抵押，涉案债权及抵押权现已转让给浙商公司。虽然王玉叶与浙江正大公司于2003年8月15日签订的《分割市中心工业园区204B（工业用地）土地的协议书》，对正大公司受让的土地使用权进行了分割，但在办理产权过户手续前，王玉叶基于此对正大公司享有的是债权，产生的是债法上的相对效力，而抵押权归属担保物权，抵押权属他物权，具有排他性，在他物权合法存续期间，王玉叶享有的债权并不能优先于他物权。现涉案地块及其地上建筑物已经被司法处置，王玉叶享有的债权金额经确定为3063432.02元，其要求取回该款项的权利不能对抗抵押权人的优先受偿权。综上，王玉叶的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回王玉叶的再审申请。（此页无正文）审判长  田建萍审判员  卢世昌审判员  张玉环二〇一九年九月十一日书记员  周颖芳