山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7691号上诉人（原审原告）：张学绿，男，汉族，1972年3月25日出生，住河南省浚县。委托诉讼代理人：韩意，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，山东储誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孟庆萍，女，汉族，1982年12月27日出生，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：李晓明，泗水苗馆法律服务所法律工作者。原审第三人：济南鲁冀建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：谷春国，总经理。委托诉讼代理人：俞立君，女，该公司职工。上诉人张学绿因与被上诉人孟庆萍、原审第三人济南鲁冀建筑劳务有限公司（以下简称鲁冀公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学绿上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法改判被上诉人孟庆萍支付上诉人劳务费9660元及逾期利息（以9660元为基数，自2018年12月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）;3、本案一审、二审的诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院经过法庭调查认可了上诉人在腊山御园项目中提供了劳务，并认为上诉人有权向与其存在劳务关系的相对方主张劳务费。对于本项认可上诉人无异议。上诉人认为与上诉人存在劳务关系的相对方为被上诉人，应当偿付上诉人的劳务费。理由如下：一、被上诉人孟庆萍系案涉腊山御园项目工程的实际施工人，是与上诉人一同起诉、一同上诉的农民工们的包工头，与被上诉人之间存在事实上的劳务合同关系，被上诉人应当承担支付劳务报酬的责任，而被上诉人提出应承担责任的赵明杰只是其班组成员之一，原审法院对此基本事实认定不清。1.原审诉讼过程中，上诉人及鲁冀公司各自提交了欠条、《工程施工（钢筋劳务）承包协议》、《工程施工（模板劳务）承包协议》、《承诺书》、《钢筋结算单》、《模板结算单》、《工程结算单（B05基础高差部位挡土墙模板）》、被上诉人接受鲁冀公司及向工人发放工资款的视频资料等证据，加上参与庭审的鲁冀公司的当庭陈述与被上诉人的当庭自认的部分事实，各个证据相互印证，足以认定被上诉人是案涉工程的实际施工人，是案涉农民工的包工头，应当对上诉人的劳务费负责。鲁冀公司提交的证据《工程施工（钢筋劳务）承包协议》、《工程施工（模板劳务）承包协议》证明鲁冀公司是案涉工程的发包人，孟庆萍、艾兵系承包人；《承诺书》有两版，一版《承诺书》中虽除孟庆萍外还有艾兵、普松力的签名，但结合笔迹、指纹及上下文文义来看，该《承诺书》系被上诉人孟庆萍一人所签，被上诉人孟庆萍在本人签字处及代领人处签字，证明被上诉人与鲁冀公司结算取得工程款，并承诺向工人发放劳务费用，进而证明被上诉人孟庆萍系案涉工程的实际负责人，是实际施工人。第二版《承诺书》内容与第一版相似，但只有孟庆萍与艾兵的签字，而此《承诺书》也极有可能由孟庆萍一人所签，这份《承诺书》也说明被上诉人孟庆萍系案涉工程的负责人，两份承诺书承诺内容为被上诉人与鲁冀公司结算取得工程款，并承诺向工人发放劳务费用；《钢筋结算单》、《模板结算单》均证明被上诉人是与鲁冀公司结算的主体，而《工程结算单（B05基础高差部位挡土墙模板）》上虽有赵明杰的签字，但结合鲁冀公司陈述，赵明杰从未表明自己独立于被上诉人，赵明杰是以班组代办人员的身份与鲁冀公司结算的，赵明杰代理的行为结果应当归属于被上诉人，而且《模板结算单》中注明了高差部位挡土墙模板未结算，经由被上诉人签字确认，更加说明了是被上诉人实际与鲁冀公司结算，赵明杰只是被上诉人班组的代班成员之一；视频资料的内容分别是赵明杰与被上诉人对账、被上诉人领走工程款现金向工人们发放劳务报酬，视频内容证明了被上诉人是向工人发放劳务报酬的主体，被上诉人也当庭自认发放工资款时发到上诉人等人钱没了，所以未予发放。结合原审第三人鲁冀公司的陈述，可以证明：被上诉人及艾兵系案涉工程的承包人，但艾兵并不参与案涉工程的建设施工，被上诉人与鲁冀公司结算，领取工程款后由被上诉人发放给工人。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知(2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号)》第三条第（六）项规定，结合本案案情，被上诉人是案涉违法分包合同的承包人，并且负责工程结算、工资发放等实际施工工作，应当被认定为实际施工人。上诉人所持B09别墅工程工资代发单据由普松力签字，是因为上诉人主张权利时，未找到被上诉人，便找到了代班人员普松力主张权利，普松力在欠条上签字的行为是代理行为，是对上诉人工程量的确认行为，其后果应当由被上诉人承担。并且一同起诉的其他几个相关案件的欠条为另一班组代班人员赵明杰所签，这也说明被上诉人为劳务合同相对方。2019年1月28日，艾兵在该欠条上再次签字确认该欠条，说明普松力作为代班成员实际上是无权与工人结算报酬的，需要普松力的上级领导予以确认。故，被上诉人系案涉工程的实际施工人、实际承包人，是工人们的实际的包工头。上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系，被上诉人有义务支付上诉人的劳务报酬。2.赵明杰未给上诉人等工人们发放工资，仅针对部分工人发放过部分生活费，而且被上诉人在一审中并未提交任何证据以支持赵明杰向工人们结算工资的主张，相反，鲁冀公司提供了被上诉人向工人发放报酬的视频证据。赵明杰发放生活费，是在施工过程中，经工人催讨，而仅向部分工人发放部分生活费，由于涉及人数少、发放金额小、未结算工人的全部报酬，原审法院不应当将小额生活费的发放认定为结算工资，而忽视被上诉人大范围、高金额的结算劳务报酬的行为，原审法院对于工人劳务报酬的结算事实认定不清。3.原审法院仍然忽略了与赵明杰身份地位相同的普松力的审理。普松力是被上诉人的丈夫，被上诉人在一审中刻意回避与推脱普松力的责任。普松力与赵明杰、普松力与被上诉人的关系均无证据证明，原审法院仅审理被上诉人与赵明杰的关系，忽视了对于普松力的审理认定，对于本案事实审理不清。根据本案现有证据及鲁冀公司陈述，可以证明普松力与赵明杰系两个班组的代班组长，被上诉人是二人的领导，是实际施工人与包工头，普松力与赵明杰实施的是代理行为。4.在被上诉人给工人结清工资的工资表中，赵明杰和普松力（另一班组代班人员）都以工人的身份领取了工资，这也说明赵明杰并非工人们的包工头，而是代班组长。二、被上诉人向鲁冀公司出具的承诺书并未明确工人们必须先向鲁冀公司主张权利，被上诉人才承担责任，一审法院对此认定不清。被上诉人与鲁冀公司结清了工程款，并且给鲁冀公司出具了两个承诺书。此承诺书的内容为认可收到工程款，并确保会如数发放给所有工人，也明确了如有工人因此讨薪则被上诉人承担全部法律责任和经济损失。承诺书并未载明工人必须先向鲁冀公司讨薪，被上诉人才需要承担责任。三、本案经原审法院第一次庭审后，已具备欠条、《工程施工（钢筋劳务）承包协议》、《工程施工（模板劳务）承包协议》、《承诺书》、《钢筋结算单》、《模板结算单》、《工程结算单（B05基础高差部位挡土墙模板）》、视频资料、第三人陈述、被告当庭自认等证据，各个证据相互印证，具有认定被上诉人为实际施工人、上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系的高度盖然性。被上诉人在一审中当庭拿出与赵明杰的一份证据《建筑工程劳务分包合同》，目的在于追加赵明杰以使自己不再承担责任。上诉人方从不知晓赵明杰是包工头，也不知道有这份合同的存在，鲁冀公司也当庭表示没有见过及听说过这份合同。该证据处于真伪不明的状态，无法证明被上诉人已将案涉工程转包给赵明杰的事实，因此被上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审法院将证明被上诉人与赵明杰的关系的责任强加到上诉人头上，混淆了举证责任的划分。孟庆萍辩称，从一审双方的陈述及证据可看出双方不存在劳务关系。上诉人一审时明确表示其是由赵明杰雇佣，由赵明杰管理并发工资，其与赵明杰存在劳务关系。我与赵明杰系分包关系，我与赵明杰的结算是以工程量为单位结算，具体赵明杰怎么与上诉人结算工资我概不知情。在一审中上诉人也没有证据证明其与我存在任何劳务关系，其所提供的视频，只可证明我与赵明杰已结算清，并不能证明我与上诉人存在劳务关系，也不能证明赵明杰是我的代班成员。综上所述，一审法院就本案做出的判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。张学绿向一审法院起诉请求：请求判令被告支付劳务费9660元及逾期利息（以9660元为基数，自2018年12月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：鲁冀公司承包山东省城建工程集团公司腊山御园项目工程。2018年10月12日，鲁冀公司与被告、艾兵签订《工程施工（钢筋劳务）承包协议》、《工程施工（模板劳务）承包协议》，鲁冀公司将腊山御园项目B地块B04、B05、B08、B09、B11别墅楼，5-6排19号、20号楼堂馆及相应车库工程中的钢筋、模板劳务发包给被告进行施工。施工过程中，赵明杰联系原告等到工程现场干活，赵明杰向原告等发放生活费及工资。2018年12月24日，被告与鲁冀公司对工程中的钢筋部分进行了工程结算；2018年12月29日，被告与鲁冀公司对工程中的模板部分进行了工程结算；2018年12月30日，赵明杰与鲁冀公司就工程中的B05基础高差部位挡土墙模板进行了工程结算。被告为鲁冀公司所施工工程总价款为762102元，施工过程中，鲁冀公司向施工人员支付了劳务费316350元，尚有445752元未支付。2018年12月14日，普松力在《B09别墅工程工费代发单据》上签字，并注明该工费代发单据中所列9人的工资由鲁冀公司代发。该工费代发单据记载欠原告工资9660元。2019年1月29日，艾兵在该工费代发单据上签字。2019年1月31日，鲁冀公司向被告支付所欠的工程款445752元。同日，被告向鲁冀公司出具承诺书，承诺将保证将工程款如数发放到所有工人手中，以后所有工人与山东省城建工程集团公司及鲁冀公司无任何关系，如有工人因此讨薪，由被告承担法律责任。一审审理过程中，被告提交了其与赵明杰于2018年10月23日签订的《建筑工程劳务分包合同》一份。该合同约定，被告将腊山御园项目中的木工、钢筋工分包给赵明杰；木工按照实际粘灰面积×50元/每平方米计算（注：斜屋面×1.3倍），钢筋工地下室按建筑面积750元/吨，地上55元/每平方米（注：屋面按建筑面积×1.3倍）；合同还约定赵明杰必须按时足额发放人工工资，若赵明杰出现欠农民工工资的事实，不得以任何途径向被告索取。庭审中，原告明确表示不申请追加赵明杰为本案当事人。一审法院认为，原告在腊山御园项目中提供了劳务，尚有9660元劳务费没有结清，原告有权向与其存在劳务关系的相对方主张劳务费。原告诉请被告承担支付劳务费的义务，需证明原告与被告之间存在劳务关系。其一，从赵明杰雇佣原告到项目工地进行劳务工作，赵明杰给原告发放生活费和工资，普松力给原告出具欠劳务费的欠条来看，无法证明原告与被告存在劳务关系。其二，被告与鲁冀公司结清工程款，并且给鲁冀公司出具了承诺书。此承诺书系被告向其承包关系的发包方作出的承诺，并不是其向原告作出的承诺；承诺书明确了一旦出现劳务提供者向鲁冀公司讨薪时，由被告承担责任，免除鲁冀公司的责任；本案中，原告并没有向鲁冀公司主张工资，被告也就不用依据此承诺书承担约定责任。从承诺书的内容来说，承诺书无法证明原、被告之间存在劳务关系，也就不能成为被告向原告承担支付劳务费义务的充分证据。其三，被告提交了其与赵明杰所签订的《建筑工程劳务分包合同》，证明被告已将其所承包的工程分包给了赵明杰。由于赵明杰未参与到本次诉讼中来，原告也明确表示不申请追加赵明杰为本案当事人，被告与赵明杰之间是否存在分包关系就处于真伪不明状态，也就是说，原告与被告间是否存在劳务关系处于真伪不明状态。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。根据上述规定，原告负有证明其与被告存在劳务关系的证明义务，但原告在本案中所提交的证据不足证明其与被告存在劳务关系，因此，原告要承担不利的后果，其主张被告支付劳务费的诉讼请求因证据不充分而不能得到支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回原告张学绿的诉讼请求。案件受理费150元，减半收取计75元，由张学绿负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：张学绿与孟庆萍之间是否存在劳务关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，张学绿请求孟庆萍支付劳务费9660元及逾期利息，张学绿应当提供证据证明其向孟庆萍提供了劳务。孟庆萍等与鲁冀公司于2018年10月12日签订了案涉工程的劳务承包协议，但孟庆萍提交了2018年10月23日其与赵明杰所签订的《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定孟庆萍将腊山御园的工程模板支护、钢筋制作绑扎等施工内容分包给赵明杰。一审庭审中，就涉案劳务关系问题，张学绿也自认是赵明杰联系的张学绿，工作时间和劳务费也是张学绿和赵明杰商定。综合考虑上述因素，依现有证据认定张学绿向孟庆萍提供劳务的依据不足，一审判决驳回张学绿的诉讼请求并无不当，本院予以维持。张学绿可待证据充分后另行主张权利。综上，张学绿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人张学绿负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月二十日书记员  杨 娟