山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3247号上诉人(原审被告)：顾士奎，男，汉族，1964年9月15日出生，小学文化，住邹城市。委托诉讼代理人：杨发军，邹城天仕浩然法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：张丽，邹城天仕浩然法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：陈现民，男，汉族，1962年7月29日出生，务农，小学文化，住邹城市。委托诉讼代理人：孟召学，邹城双圣法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：齐崇安，男，汉族，1963年6月25日出生，务农，初中文化，住邹城市。委托诉讼代理人：周玉生，邹城公平法律服务所法律服务工作者。上诉人顾士奎因与被上诉人陈现民、齐崇安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2018）鲁0883民初6414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾士奎上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。第一，被上诉人齐崇安在一审庭审中提交的两份证据即2018年9月16日邹城市峄山镇纪王西村村委会出具的证明一份和录音一份，村委会证明系当时参加调解的村委会成员出具的且加盖了村委会的公章，录音是上诉人与被上诉人之间在村委会成员的主持下进行调解时录的，是客观真实的，同时又与本案具有关联性。一审法院对这两份证据不予采信，违背了民事诉讼证据的客观真实性、关联性及合法性的规定，同时对该证据的否定也进一步影响了一审法院对案件事实的认定。第二，一审法院不应对被上诉人陈现民申请的证人王某1的证言予以采信。从判决书中可以看出，被上诉人提交了两份证据，一份是贾瑞来2018年10月13日出具的证明，另外就是申请证人王某1出庭作证，而在接下来的上诉人及被上诉人齐崇安质证时，一审法院只有对第一个证据的质证意见，均没有记载对证人证言的质证意见，而直接对证人证言予以采信。而从庭审中可以得知，证人王某1年纪大，而且耳聋，根本无法听清审判长的问题，表达也是模糊不清的，上诉人及被上诉人齐崇安根本无法对证人进行提问，对这样的证人证言，一审法院未经上诉人与被上诉人齐崇安的质证，直接予以采信的做法是错误的，程序违法。二、一审法院未查清本案事实，认定基本事实错误。第一，根据被上诉人齐崇安提交的证据，足可以证明，被上诉人齐崇安是跟上诉人及被上诉人陈现民一块干活受伤的，且被上诉人齐崇安受伤时，是被上诉人陈现民在现场，在村委会主持调解时，约定上诉人与被上诉人陈现民每人给两万块钱看病，被上诉人陈现民也是同意的。随后上诉人依照调解结果给付了两万元，被上诉人陈现民只支付了2000元，有录音及照片予以证实。被上诉人陈现民主张这2000元是替上诉人送去医院的，但是并没有提供证据，一审法院则直接依据被上诉人陈现民的陈述，认定这2000元是被上诉人陈现民替上诉人送去医院的。被上诉人齐崇安提交的证据录音及照片，一审法院不予认可，被上诉人陈现民没有任何证据证明这2000元是替上诉人送的，而一审法院则直接按照被上诉人所述的情况认定事实，这是对事实的认定极其不负责任的行为，即侵害了上诉人的权益，同时也侵害了被上诉人齐崇安的权益。因此一审法院认定上诉人给付被上诉人齐崇安22000元的医药费及认定被上诉人陈现民不承担法律责任是对事实的错误认定。第二，一审法院仅依据证人王某1的证人证言就认定“被告陈现民委托王某1作为中间人购买位于邹城市峄山镇西参村的树木，经王某1联系，陈现民同意以18000元的价格购买，并交付100元购买订金，因出卖人将价格涨至2000元，陈现民因价格高放弃了购买，出卖人遂将100元订金退还给王某1，王某1又退还给被告陈现民。后被告顾士奎联系陈现民，称系其出价20000元将树木购买，并希望陈现民帮其联系贾瑞来以将树木出卖。陈现民联系了贾瑞来后，顾士奎联系了伐树人王某2与购买树枝的人，王某2联系了原告齐崇安为顾士奎本次伐树(买树)提供劳务。”是对事实的错误认定。证人王某1仅是给被上诉人介绍生意的人，并不知道被上诉人陈现民与上诉人顾士奎合伙的事情，在证人王某1退还这100元的时候，被上诉人陈现民与上诉人顾士奎已经合伙杀树了，被上诉人齐崇安、证人王某2、齐某是跟被上诉人陈现民、上诉人顾士奎一块干活的人，他们才是真正知道跟谁干活，给谁打工的人，一审法院置被上诉人齐崇安提交的证据及证人证言于不顾，怎么就仅凭一位没有参与干活，年迈的而且耳聋不能清除表达自己意识的证人证言，就得出判决书中的事实的呢？这真是令上诉人不解。第三，依据被上诉人齐祟安提交的证据及陈述，加之上诉人的陈述，均可证明上诉人顾士查与被上诉人陈现民是合伙杀树。从庭审中被上诉人以前的生意伙伴贾瑞来转账给被上诉人陈现民来看，也可以证明上诉人与被上诉人陈现民系合伙关系，至于被上诉人陈现民所述上诉人没有银行卡所以才打到自己卡上的说法更是荒唐至极，本就是被上诉人负责卖树，所以钱款才会打给被上诉人陈现民。关于证人王某1所述的退100元的问题，实际情况是被上诉人陈现民在未经卖树主家同意的情况下，杀了主家的树，主家得知后不同意陈现民继续杀树了，被上诉人陈现民处理不了此事了，这才找到上诉人商量合伙杀这些树，上诉人又托人去主家讲情，主家这才同意让他们二人一块杀这个树。一审法院认定被上诉人陈现民不承担赔偿责任，这是没有查清案件事实导致的，请求二审法院依法改判。综上事由，一审法院程序违法，且认定基本事实错误。为此，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，向上一级人民法院提起上诉，敬请给予公正判决。齐崇安向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等共计20万元；二、诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实，被告陈现民委托王某1作为中间人购买位于邹城市峄山镇西参村的树木，经王某1联系，陈现民同意以18000元的价格购买，并交付100元购买订金。因出卖人将价格涨至20000元，陈现民因价格高放弃了购买，出卖人遂将100元订金退还给王某1，王某1又退还给被告陈现民。后被告顾士奎联系陈现民，称系其出价20000元将树木购买，并希望陈现民帮其联系贾瑞来以将树木出卖。陈现民联系了贾瑞来后，顾士奎联系了伐树人王某2与购买树枝的人，王某2联系了原告齐崇安为顾士奎本次伐树（买树）提供劳务。2018年7月11日伐树当天，原告齐崇安在车上负责摆放木头时不慎从车上摔下受伤。原告受伤后，被120救护车送往邹城市人民医院救治，当天转院至济宁市第一人民医院东院区住院治疗。原告的住院病案记载：“入院时间：2018年7月11日，出院时间：2018年8月28日，实际住院48天。入院诊断为：1、双侧额颞顶叶多发脑挫裂伤；2、左侧颂部创伤性慢性硬膜下血肿；3、右侧顶部创伤性慢性硬膜下血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、左侧颞骨多发骨折；6、颅底骨折；7、脑脊液鼻漏；8、创伤性颅内积气；9、颧弓骨折；10、头皮挫伤并头皮下血肿；11、左侧锁骨骨折；12、多发肋骨骨折；13、肺挫伤；14、胸腔积液；15、左眼外伤；16、多发软组织损伤；17、多发外伤；18、左指截肢术后。出院诊断与入院诊断相同。住院期间于2018年8月11日行左锁骨骨折切开复位内固定术。长期医嘱单注明留陪人。”诊断证明书记载：“1、回家继休养，定期复查。2、住院期间需陪护2名，加强营养。3、锁骨骨折愈合后取出内固定装置，约需费用壹万元。”原告受伤后在邹城市人民医院治疗及在济宁市第一人民医院住院期间花费医疗费102971.44元，经新农合报销后，实际花费51129.56元。原告的伤情经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，后续治疗费为10000元。原告出院后，以受雇于二被告为由，要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费及后续治疗费等各项费用合计152224元。另查明，原告受伤住院期间被告顾士奎已支付医疗费合计22000元。一审法院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告齐崇安受雇于被告顾士奎提供伐树装车劳务，双方之间成立提供劳务与接受劳务的法律关系。原告齐崇安在工作过程中从车辆上跌落摔伤，被告作为雇主即接受劳务方应对原告的受伤承担相应的赔偿责任。根据法律规定，受害人对同一损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，通过庭审查明，原告齐崇安在进行木料装车过程中未要求雇主为其提供安全防护设备等，且其在工作前即当日中午喝下两瓶啤酒，未尽到应尽的安全注意义务，以致于发生了事故造成自己受伤，原告自身对其受伤具有一定的过错，应对其损失自行承担一定的责任。结合本案原告的受伤经过、被告在原告受伤后的积极救助以及原告住院后被告为其垫付医疗费的情况等综合来考虑，一审法院酌定原告齐崇安自行承担30%的过错责任，被告顾士奎承担70%的过错责任较为适宜。关于原告要求被告陈现民承担赔偿责任的诉讼请求，因原告提交的证据不能证实其是受雇于被告陈现民，也不能证实被告顾士奎与陈现民之间有合伙关系，故对原告要求被告陈现民承担赔偿责任的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。一审法院对原告齐崇安要求赔偿的项目及数额认定如下：1.医疗费，原告主张102971.44元，同时主张急救车诊疗费90元，提交了邹城市人民医院及济宁市第一人民医院的医疗费发票、费用清单及住院病案，被告顾士奎抗辩称原告的医疗费经新农合报销后实际花费为51129.56元，仅认可该未经报销部分的费用，对急救车诊疗费90元予以认可。一审法院认为，社会医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获取额外的利益，人身损害赔偿是赔偿受害人的损失，具有填补性质，当因侵权行为发生医疗费从医保中已得到部分或全部报销时，实际上已经减轻了受害人的损失，如再要求侵权人承担，则受害人得到双重赔偿，与损害赔偿的填补功能以及立法精神相悖，对于被告顾士奎抗辩称应将本案原告新农合报销的医疗费部分予以扣减的抗辩，一审法院予以支持，故原告的医疗费应为51129.56元，加上急救车诊疗费90元，合计51219.56元。对于要求的过高部分，依法不予支持。2.后续治疗费，原告主张10000元，有济宁市第一人民医院出具的诊断证明及济宁正诚法医司法鉴定所出具的鉴定报告为证，一审法院予以支持。3.伤残赔偿金，原告主张30236元，计算方式：2017年度山东省农村居民人均可支配收入15118元×20年×10%（10级伤残）=30236元。被告顾士奎对该部分赔偿数额没有异议，一审法院予以支持。4.护理费，原告主张7680元，计算方式：护理2人×80元/天×48天=7680元。被告顾士奎对原告住院48天及住院期间由两人护理无异议，但认为原告未提交护理人员因照顾原告减发工资的证明，护理费应按照误工费的标准即按照农村居民2017年度人均可支配收入每天41元计算。一审法院认为被告的抗辩符合法律规定，原告的护理费应为15118元（2017年度山东省农村居民人均可支配收入）÷365天×48天×2人=3976.24元。对于原告要求的过高部分，依法不予支持。5.误工费，原告主张4787元，计算方式：原告从2018年7月11日受伤至2018年11月5日定残前一天，共计务工时间为114天，按照农村居民2017年度人均可支配收入15118元计算。被告顾士奎对原告的误工天数及计算标准、方式均无异议，但只认可误工费4674元，经计算，原告的误工费应为15118元（2017年度山东省农村居民人均可支配收入）÷365天×114天=4721.79元。对于原告要求的过高部分，依法不予支持。6.住院伙食补助费，原告主张2400元，计算方式：50元/天×48天=2400元，一审法院认为符合法律规定，依法予以支持。7.交通费，原告主张1460元，提供了邹城市人民医院出具的救护车费用发票2张，金额460元，被告顾士奎对该部分费用予以认可，一审法院予以支持。同时，一审法院结合原告在济宁市第一人民医院进行住院治疗的事实，往返于邹城与济宁之间产生交通费支出符合实际情况，酌定对原告的交通费额外支持300元，合计760元。对于原告要求的过高部分，依法不予支持。8.精神损害抚慰金，原告主张10000元，一审法院认为，因原告的伤情经司法鉴定为“左肩关节功能丧失27%，属十级伤残”，被告的侵权行为给原告的身体造成了残疾，给原告造成了一定的精神损害，一审法院结合原被告双方过错程度，酌定精神损害抚慰金为3000元，对于要求的过高部分，依法不予支持。9.伤残鉴定费，原告主张2200元，有济宁正诚法医司法鉴定所出具的鉴定费发票为证，被告对该部分予以认可，一审法院予以支持。10.营养费，原告主张2400元，计算方式：50元/天×48天=2400元。一审法院认为营养费应为30元/天，原告的营养费为30元/天×48天=1440元。以上费用合计109953.59元，因被告顾士奎在原告住院期间先行支付了医疗费22000元，故原告的全部费用应为87953.59元，因被告顾士奎承担70%的过错责任，故被告需向原告赔偿各项损失合计61567.51元。综上，判决：一、被告顾士奎于本判决生效后十日内赔偿原告齐崇安医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费及后续治疗费等各项费用合计61567.51元；二、驳回原告齐崇安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由原告负担1646元，由被告顾士奎负担504元（原告已垫付，被告直接给付原告）。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于齐崇安受伤是否发生在顾士奎、陈现民共同合伙伐树期间的问题，二审中上诉人顾士奎申请当时卖树方李某作为证人出庭，上诉人顾士奎方问证人“陈现民和顾世奎，他俩一起买的树，还是其中一个人买的？”，证人李某称：“定的时候是陈现民定的，王本勤来找，说的顾世奎要，顾世奎要给我一万九，我说我收了定金了，顾世奎说找王某1说去，王某1不愿意，顾世奎给我说要两万就给我两万，然后他们各自走了。”上诉人顾士奎方问证人“他们二人之间怎么合议的，你知道吗？”证人李某称：“他们还没有经过我，陈现民就把我的树伐了七棵。我生气不卖树了。广山又找到我说陈现民两万也可以要。我想着把树卖给陈现民，后来顾世奎说他和陈现民商量好了，他俩共同买，顾世奎说如果买树亏了是他自己的，挣了是他和陈现民的，当时是顾世奎给陈现民打电话，顾世奎打着电话我听着的，当时距离有一米，离得比较近。电话里说让陈现民带着工具和人来。剩余的事情我不知道了。”而陈现民买树的中间人王某1作为证人一审出庭作证称陈现民当时砍树时其并不知道，退给证人100元定金时才知道的，并证实称不知道是顾士奎顶替的陈现民买了主家的树，并称不知道陈现民、顾士奎合伙伐树的事。王某1作为陈现民买树的中间人证实不知道是顾士奎顶替的陈现民买了主家的树，亦未证实自己又找到李某说陈现民也可以两万元买树一事，而卖树方李某二审中称王某1又找到其说陈现民两万也可以要，两证人对该环节的证言存在矛盾。李某虽然二审中称是顾士奎和陈现民二人买树，但同时也称卖树的两万元是顾士奎给的。经分析、审查李某的证言，该证言中提及王某1、顾士奎，但缺乏该证人直接与陈现民接触交流以证实陈现民、顾士奎合伙买树的内容。二审中上诉人顾士奎申请的证人亦即顾士奎买树的介绍人王本勤亦称“当时是顾士奎自己买的，因为顾士奎给的钱多”。通过上述证人证言，结合当事人陈述，能够证实在齐崇安受伤的前一天，陈现民曾砍伐了少量的树，陈现民、顾士奎也曾在以18000元买树的前提下达成过合伙的意向，但在李某将定金退还王某1，陈现民在明确知道不可能再以18000元继续买树的情况下，两人是否还存在继续合伙则事实不清、证据不足。而从买树的贾瑞来的书面证言及陈现民的陈述来看，当时是贾瑞来借用陈现民的银行账户转账给陈现民两万元，而顾士奎二审中亦称“陈现民开车取的两万元，交给我，我又给树主了……”，且抱锯伐树的王某2亦是由顾士奎联系。对于齐崇安一审提交的录音，不论陈现民当时是否承诺赔偿两万元，但调解过程中陈现民对于赔偿的意见、承诺不能作为认定双方合伙事实及判决其承担责任的依据，同样，齐崇安所在村委会出具的证明亦不能作为认定双方合伙事实及判决其承担责任的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人顾士奎主张齐崇安受伤发生在其与陈现民共同合伙期间，事实不清，证据不足。经审查，一审法院认定事实及审判程序均无不当。上诉人顾士奎提出一审法院认定上诉人承担70%的责任，但计算错误，经审查，上诉人的该意见成立，应当在确定由上诉人负担的赔偿款后再扣减已经赔偿的22000元，本院依法予以纠正。齐崇安损失总额为109953.59元，顾士奎承担70%的责任，再扣减已经赔偿的22000元，赔偿金额应为54967.51元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持邹城市人民法院（2018）鲁0883民初6414号民事判决第二项；二、变更邹城市人民法院（2018）鲁0883民初6414号民事判决第一项为：顾士奎于本判决生效之日起十日内赔偿齐崇安医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及后续治疗费等共计54967.51元。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1339元，由上诉人顾士奎负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年九月六日书记员 亓雅楠