贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1309号 上诉人（原审被告）：四川荣慧建设集团有限公司(原名四川荣慧建筑工程有限公司)。住所地：四川省资阳市雁江区车城大道三段388号。 法定代表人：郭旭，系该公司经理。 委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：谭刚，男，1985年2月26日，汉族，住。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：刘汉祥，男，1962年5月2日生，汉族，大专文化，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州天寿建设工程有限公司。住所地：贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓A栋第19层03房，现办公地址为贵州省兴义市桔山大道中段祥瑞大厦6楼601室贵州天乾建筑有限公司。 法定代表人：杨天寿，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨夏友，系该公司办公室主任。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审第三人）：兴义市白碗窑镇人民政府。住所地：贵州省兴义市白碗窑镇海子村场坝组。 法定代表人：王珏，该镇镇长。 委托诉讼代理人：欧阳登睿、穆贵煜，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：穆贵煜，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称“荣慧建设公司”）与被上诉人刘汉祥、贵州天寿建设工程有限责任公司（以下简称“天寿建设公司”）、兴义市白碗窑镇人民政府（以下简称“白碗窑镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2019年9月2日公开开庭进行了审理，上诉人荣慧建设公司委托诉讼代理人谭刚、被上诉人刘汉祥、天寿建设公司委托诉讼代理人杨夏友、白碗窑镇政府委托诉讼代理人欧阳登睿、穆贵煜到庭参加诉讼。现已审理终结。 上诉人荣慧建设公司向本院所提上诉请求：撤销原判，驳回刘汉祥对荣慧建设公司的诉讼请求；改判白碗窑镇政府支付刘汉祥工程款1302125元；本案一、二审诉讼费用依法判决。 事实及理由：一、一审法院认定刘汉祥从荣慧建设公司转包了案涉工程属于认定主要事实不清。本案的事实是刘汉祥为承接案涉工程，借用天寿建设公司和荣慧建设公司的资质参加招投标活动，并以荣慧建设公司的名义中标。中标后，为了明确刘汉祥的实际施工人地位，荣慧建设公司才与刘汉祥签订《联营经营合同》。故一审法院认定荣慧建设公司与刘汉祥系工程转包关系与事实不符。二、一审判决程序违法，判决结果错误。一审审理中，刘汉祥提出要求白碗窑镇政府在欠付范围内向刘汉祥承担责任的诉讼请求，且根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，白碗窑镇政府应当在尚欠工程款1302125元范围内承担责任，但一审判决却以刘汉祥未要求白碗窑镇政府承担责任为由判决白碗窑镇政府不承担责任，遗漏了刘汉祥的诉讼请求，属于程序违法，依法予以改判或发回重审。 被上诉人刘汉祥二审辩称，要求白碗窑镇政府承担连带责任。 被上诉人天寿建设公司二审辩称，白碗窑镇政府应当在未付工程款范围内承担连带支付责任。 被上诉人白碗窑镇政府二审辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、一审法院遵循不告不理原则，其判决无误。 刘汉祥向一审法院起诉请求：一、依法判决荣慧建设公司、天寿建设公司支付刘汉祥工程款1470000余元；二、由荣慧建设公司、天寿建设公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定案件事实：2014年初，兴义市交通局需修建“兴义市白碗窑镇冒天水经代陌至白碗窑”“酸打树至冒天水”“茶场路口至纳岗”“坪东至白碗窑”的通村公路硬化工程，遂委托白碗窑镇政府修建上述公路硬化工程，白碗窑镇政府接受委托后，开始招投标。荣慧建设公司和天寿建设公司中标后，白碗窑镇政府于2014年2月3日与二公司签订《建设工程施工合同》，将上述通村公路硬化工程发包二公司。2014年2月10日荣慧建设公司委托天寿公司为荣慧建设公司的委托代理人代表其公司名义在黔西南州境内的所有工程承包业务事宜。同日，天寿公司委托刘汉祥为其公司的委托代理人，授予其代表该公司负责以上工程项目的施工管理事宜。2014年3月3日，荣慧建设公司又单独与刘汉祥签订《联营经营合同》，约定以上项目全部由刘汉祥负责组织施工、组织资金，负责组织该项目的施工人员，负责技术质量、安全生产、协调业主、监理、设计以及相关部门的各种关系，负责该工程的竣工验收、工程保养、工程款回收、支付工程人员工资。2015年以上项目全部竣工，2016年验收合格并交付使用，经审计部门审定，该项目工程审定价款合计为14670000元，扣除前期荣慧建设公司陆续支付给刘汉祥的各种款项及因为本案所涉工程差欠民工工资而被法院强制扣划的961996元，后尚有1463805元未支付。后刘汉祥多次催要无果遂诉至法院。一审法院另查明：1、刘汉祥在此工程中差欠工人工资，经白碗窑镇政府与荣慧建设公司商议，达成如下一致内容：由白碗窑镇政府对外借款用于支付工程款，融资总成本为23.6%，白碗窑镇政府承担融资成本的15%，荣慧建设公司自愿承担此次融资成本的8.6%支付给白碗窑镇政府做融资贷款超出部分利息。后白碗窑镇政府对外借款1880000元支付给荣慧建设公司。截止目前为止，共产生利息443680元，其中，荣慧建设公司应承担161680元的利息，为此，荣慧建设公司与白碗窑镇政府签订了《承担融资利息合作协议》，对以上内容进行了确认。庭审中，刘汉祥对此并无异议，愿意承担此笔利息，照此计算，则差欠刘汉祥的工程款总额应当为1302125元。2、黔西南州中级人民法院（2016）黔23民终1561号民事判决书判决荣慧建设公司承担在本案所涉工程上施工中受伤的工人冯才近医疗费等费用184024元。后经执行，荣慧建设公司缴纳了此笔费用及案件受理费10元，执行费2660元。 一审法院认为，本案中，荣慧建设公司与天寿公司经过合法的招投标手续中标后与白碗窑镇政府就本案所涉工程签订了《建设工程施工合同》，白碗窑镇政府为发包人，二公司为承包人，该合同合法有效，予以确认。后荣慧建设公司委托天寿公司，天寿公司又委托刘汉祥为其公司的委托代理人负责本案所涉工程的施工管理事宜。同时荣慧建设公司又与刘汉祥单独签订了《联合经营合同》，也委托了刘汉祥负责本案所涉工程项目的施工管理事宜。荣慧建设公司和天寿公司授权刘汉祥，荣慧建设公司又与刘汉祥联合经营的行为实质上形成了一份新的《建设工程施工合同》，荣慧建设公司与天寿公司为转包方，刘汉祥为实际施工人。由于刘汉祥无相关资质，故该合同为无效合同，但其建设的工程已经竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，刘汉祥请求荣慧建设公司支付工程款的诉求本院予以支持。由于天寿公司系本案所涉工程的承包人之一且授权给刘汉祥施工管理，故其作为被告适格，该公司此点抗辩不予采信。但本案中刘汉祥与荣慧建设公司又单独签订了《联合经营合同》，刘汉祥实质上是从荣慧建设公司转包了本案所涉工程，且在施工过程中刘汉祥也并未和天寿公司有过经济往来，故天寿公司不应承担支付工程款的义务。由于刘汉祥并未提出要求白碗窑镇政府承担相关责任的诉讼请求，对白碗窑镇政府提出的不承担责任的抗辩予以采信。综上,确定由荣慧建设公司给付刘汉祥工程款1302125元。荣慧建设公司经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩状及任何证据，对于刘汉祥提供的证据所体现的荣慧建设公司缴纳了在本案所涉工程中受伤工人的费用问题也未提出抗辩，应视为对其诉讼权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘汉祥工程款1302125元；二、驳回刘汉祥的其余诉讼请求。案件受理费18030元，减半收取计9015元，由四川荣慧建设集团有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交证据。 本院二审查明案件事实与一审查明案件事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明，天寿建设公司一审中抗辩刘汉祥为实际施工人，应由白碗窑镇政府在未付工程款范围内承担责任。刘汉祥二审主张白碗窑镇政府对案涉工程款承担连带责任。刘汉祥、荣慧建设公司、天寿建设公司均认可刘汉祥系挂靠二公司承建案涉工程，且二公司对刘汉祥向白碗窑镇政府主张案涉工程款均无异议。白碗窑镇政府对于刘汉祥二审对其主张权利，同意在二审中一并审判。 同时查明，本案，白碗窑镇政府向荣慧建设公司银行账户支付工程款12240000元，刘汉祥在一审起诉状中陈述认可其收到该款项。 本院认为，经查，案涉工程经审计结算工程款项为1467万元，白碗窑镇政府已经向荣慧建设公司支付1224万元，以及被人民法院强制执行工程款961996元等后，尚欠工程款为1463805元，同时白碗窑镇政府主张工程款中应当扣减借款支付工程款所产生的利息161680元，最终应付工程款为1302125元。对上述事实，刘汉祥及天寿建设公司并无异议，荣慧建设公司亦未对此提出上诉，故案涉工程尚欠工程款为1302125元，本院予以确认。 综合当事人诉辩请求，归纳二审争议焦点为：一、荣慧建设公司、天寿建设公司与刘汉祥之间是否转包合同关系；二、荣慧建设公司是否承担案涉工程款支付责任；三、白碗窑镇政府是否应当承担案涉工程款支付责任。 关于争议焦点一。首先，本案中，荣慧建设公司、天寿建设公司与刘汉祥均认可刘汉祥系挂靠荣慧建设公司、天寿建设公司承建案涉工程；其次，从案涉《建设工程施工合同》《承担融资利息合作协议》以及天寿建设公司向刘汉祥出具的授权委托来看，刘汉祥系荣慧建设公司、天寿建设公司委托代理人，负责案涉工程的施工；再次，从荣慧建设公司与刘汉祥之间签订的《联合经营合同》约定内容来看，刘汉祥以荣慧建设公司的资质对外组织施工，而由荣慧建设公司收取结算总价的1%的管理费；最后，白碗窑镇政府向荣慧建设公司银行账户支付工程款12240000元，刘汉祥认可其收到。据上述事实，刘汉祥与荣慧建设公司、天寿建设公司之间符合挂靠施工的法律特征，刘汉祥与荣慧建设公司之间并非建设工程转包合同关系。 关于争议焦点二。本案中，如前所述，刘汉祥虽为实际施工人，但刘汉祥与荣慧建设公司、天寿建设公司之间并非建设工程转包合同关系，而系挂靠关系。据此，荣慧建设公司、天寿建设公司仅按双方之间的约定在收取的工程款范围内向刘汉祥承担支付责任，但刘汉祥在起诉状中称其已经收到白碗窑镇政府支付至荣慧建设公司的工程款1224万元。据此，在荣慧建设公司、天寿建设公司并未收到白碗窑镇政府欠付案涉工程尾款1302125元的情况下，荣慧建设公司不应承担责任。 关于争议焦点三。本案中，虽案涉《建设工程施工合同》的合同相对方为荣慧建设公司、天寿建设公司与白碗窑镇政府，但二公司表示其并未实际施工，且对刘汉祥向案涉合同相对方白碗窑镇政府依案涉合同主张工程款的权利亦无异议，并抗辩应由白碗窑镇政府在未付工程款范围内承担责任。据此，从保护实际施工人利益的角度出发，应当视为荣慧建设公司、天寿建设公司将其主张工程款的合同权利让渡给刘汉祥，且通过诉讼抗辩的方式通知了白碗窑镇政府，此不违反法律的强制性规定，应予确认。 本案中，案涉工程已经实际竣工交付，并经审计，虽案涉工程系刘汉祥挂靠荣慧建设公司、天寿建设公司承建，案涉《建设工程施工合同》违反法律的强制性规定而无效，但因案涉工程已经交付使用，白碗窑镇政府应当参照合同约定支付工程款。同时，各方当事人对于最终结算欠付工程尾款1302125元并无异议，虽刘汉祥一审并未对白碗窑镇政府提出诉请，现二审中才向白碗窑镇政府主张权利，但白碗窑镇政府同意本院对刘汉祥二审提出的该诉请一并进行审理，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行条调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，白碗窑镇政府应当向刘汉祥支付上述案涉工程款。 综上，上诉人荣慧建设公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，且二审中出现新的案件事实，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1524号民事判决； 二、由兴义市白碗窑镇人民政府于本判决生效后一个月内在未付四川荣慧建设集团有限公司、贵州天寿建设工程有限公司工程款范围内向刘汉祥支付工程款1302125元； 三、驳回刘汉祥的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费16519元，减半收取为8259.50元，由刘汉祥承担；二审案件受理费16519元，由刘汉祥、四川荣慧建设集团有限公司、兴义市白碗窑镇人民政府各承担5506.34元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年九月二日 书记员  桂劲钰