四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2963号 上诉人（原审被告）：南充商投置地有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区政府新区天府明珠11幢1层144铺。 法定代表人：张峻，总经理。 委托诉讼代理人：李旭东，男，1974年1月1日出生，汉族，住重庆市大渡口区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：雷勇，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李静，男，1975年11月18日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：侯国君，四川君定律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙荔萍，四川君定律师事务所律师。 上诉人南充商投置地有限责任公司（以下简称商投置地公司）因与被上诉人李静建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人商投置地公司的委托诉讼代理人李旭东、雷勇，被上诉人李静的委托诉讼代理人侯国君、孙荔萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 商投置地公司上诉请求，请求:1、对一审判决第一项关于上诉人应付被上诉人李静的工程款1580790.43元依法改判减少515350元，利息相应减少。2、本案一审诉讼费用依法相应改判，二审诉讼费用由被上诉人李静承担。事实及理由：1、本案无书面合同，双方未约定合同价款，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。被上诉人李静以四川聚道天源建设工程有限公司(以下简称“聚道天源”)项目工程负责人的身份进场施工，但聚道天源、李静一直未与上诉人签订书面合同。上诉人与被上诉人李静既未签署合同，也未约定合同价款。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定支付工程款，无事实基础。故本案仅可参考《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，进行折价补偿。2、《竣工结算总价》中的结算价包含了利润，该利润属于可得利益，应予扣除。由于聚道天源未与上诉人签订施工承包合同。故，上诉人遂要求被上诉人退场，但其以退场为条件威胁上诉人，上诉人为了及时将其清退出场，才与其确认了《竣工结算总价》。《竣工结算总价》系按2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件，组价计算得到的结果，其中的综合单价包含了利润。诚如一审认定的被上诉人无建筑施工企业资质，其承揽案涉工程的合同行为(即事实合同关系)应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。即，合同无效，返还的是财产的实际价值，而不能包含可得利益。故，本案应把结算价中的利润予以扣除。3、《竣工结算总价》包含了被上诉人所谓的损失(即签证工程部分)，应按各自过错承担相应的责任。竣工结算总价中的签证工程实为被上诉人以退场为条件威胁上诉人予以确认的非工程款，不属于被上诉人实际投入建设的工程实体，属于其损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。本案中双方没有签订书面合同及被上诉人实际承建了案涉工程，双方对此事实的发生均有过错。故，被上诉人主张的签证工程款，即其为建设该工程投入的其他费用应依据其过错程度予以扣除。 李静答辩称，1、上诉人诉称部分事实是不真实的。2、一审判决从双方达成的结算总价中扣减了规费、税金，该判项违反了《合同法》、《税法》以及《建设工程工程量清单计价规范》。3、上诉人诉称从结算总价中扣减利润，该请求违反了相关司法解释。4、上诉人诉称签证部分不是工程款而是退场损失，该说法与事实相悖。《竣工结算总价》是双方当事人依据《建设工程工程量清单计价规范》核实的，经过双方的签字确认，该结算价款合法有效。综上，上诉人的各项请求没有法律依据和事实根据，请求二审人民法院依法改判支持李静的全部请求，或者将本案发回重审。 李静向一审法院起诉请求，1、判令商投置地公司立即向李静支付工程款1850794.32元以及利息（利息计算方式为：以1850794.32元为基数，从2018年10月30日起按银行同期贷款利率计息至本判决生效之日止）；2、本案诉讼费由商投置地公司承担。 一审法院认定事实，李静系商投置地公司开发的“龙湾凤凰台”项目售楼部的实际施工人。该项目工程位于南充市顺庆区，系框架结构，2层，建筑面积为1737.77平方米。2018年10月29日，双方当事人进行工程结算，双方确认该工程竣工结算总价为2665354元，其中工程费2364939.61元、安全文明施工费30410.56元、规费27698.97元、税金（10%）242304.92元。2018年11月14日,龙湾凤凰台项目售楼部（地块二4＃楼）工程主体验收会议纪要载明：建设单位商投置地公司，监理单位四川元丰建设项目管理有限公司，施工单位凤凰台项目售楼部施工单位（李静）。各单位发表意见为：合格，同意主体结构验收。同日，上述三方签署工程竣工移送表，载明：开工时间2018年8月16日，竣工时间2018年11月14日。移交内容说明：1、根据建设单位签字确认的施工图，完成基础、主体、屋面找平层及预留、预埋的全部工程量；2、经建设单位与施工单位双方确认的竣工结算总价中的所有工程量。本工程现于2018年11月14日由凤凰台项目售楼部施工单位（李静）（移交单位）移交给商投置地公司（接收单位）使用。各方单位均签字确认。另李静出示凤凰台售楼部民工工资表明确商投置地公司代付民工工资814559.68元，承诺函中李静确认上述民工工资从商投置地公司应付李静的工程款中予以扣除。现就剩余工程总价款发生争议，引发诉讼。 一审法院认为，关于建设工程施工合同的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，李静无建筑施工企业资质，其承揽案涉工程，违反法律强制性规定，该合同行为应属无效。 关于无效合同所产生的法律后果以及工程款的范围，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，李静提供龙湾凤凰台项目售楼部（地块二4#楼）工程主体验收会议纪要予以证明案涉工程竣工验收合格，同时该工程已交付商投置地公司使用，商投置地公司未对案涉工程质量提出异议，2018年10月29日双方自行结算的金额为2665354元，应当认定案涉工程已竣工验收合格。但竣工结算总价包含规费27698.97元、税金242304.92元，商投置地公司对该两项费用提出异议。根据住房城乡建设部、财政部《关于印发的通知》，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权利部门规定缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金、工程排污费；税金是指国家税法规定的应计入建筑工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加。故规费、税金是指有资质的建设单位建设工程所应计算的建筑费用项目，而李静作为自然人，并未取得建设工程施工资质，其请求按竣工结算总价中包含的规费和税金作为工程款的应计项目，缺乏事实根据，一审法院不予支持，庭审中双方均认可商投置地公司代付民工工资814559.68元从商投置地公司应付李静的工程款中予以扣除，法院予以确认。故一审法院认定商投置地公司应支付李静工程款为2665354元－814559.68元（代付民工工资）－27698.97元（规费）－242304.92元（税金）﹦1580790.43元。 关于工程款利息的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日“。本案中，案涉工程于2018年11月14日交付给商投置地公司使用，故一审法院认定自2018年11月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审判决：1、商投置地公司于本判决生效之日十日内向李静支付工程款1580790.43元及利息（利息计算方式为：以1580790.43元为基数，自2018年11月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决生效之日止）；2、驳回李静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21457元，由商投置地公司负担18327元、李静负担3130元。 二审庭审中，商投置地公司提出将其上诉状中的第三点理由将修正为“《竣工结算总价》包含了被上诉人所谓的损失(单价措施项目部分)，该部分应按各自过错承担应，扣除515350元。”同时，二审庭审中商投置地公司当庭表示对其在上诉状中提出的应在工程款中扣除涉案工程利润的这一上诉理由，不再提起出上诉。另，商投置地公司陈述，开始李静对工程总价的报价是300多万元，经过了商投置地公司的核实，在此过程中，李静以退场为条件威胁商投置地公司，提出购买的模板只使用了一次，要求商投置地公司将该部分费用认下来，所以导致商投置地公司在编制的结算表中纳入了该部分费用。 二审中商投置地公司陈述争议的模板有一部分用于了涉案工程，另一部分还在工地上。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕商投置地公司的上诉请求进行审理。 李静虽就涉案工程未与商投置地公司签订书面施工合同，但商投置地公司认可李静为涉案工程的实际施工人，且已代付了81万余元的民工工资，故应认定就涉案工程李静与商投置地公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，因李静系自然人无资质承建工程，故涉案合同应认定为无效。李静未施工后，涉案双方当事人对工程价款进行了核算，并在《竣工结算总价》上签字盖章，该行为既是对施工事实及工程价款的确认，也是双方通过书面形式对口头合同内容的确认，故一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定作为裁判案件的法律依据并无不当。上诉人商投置地公司提出的未与李静签订书面合同，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定的理由不成立，本院不予支持。 依据审理查明的事实，2018年11月14日的会议纪要载明“同意主体结构验收”且涉案工程已经交付使用商投置地公司使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，李静诉请商投置地公司支付工程款，应予支持。关于本案中是否应该扣除商投置地公司主张的515350元的问题。首先，从商投置地公司陈述看，在李静就工程总价报价300多万元后，商投置地公司是有核实的过程的。其次，涉案《竣工结算总价》系商投置地公司编制，虽商投置地公司称在其核实涉案工程总价款的过程中，是李静以退场为条件威胁该公司，要求该公司将使用了一次的模板的费用认了下来，但商投置地公司并无证据证实其在核实涉案工程总价款的过程受到了胁迫，同时也无该公司在编制《竣工结算总价》后以受到胁迫、意思表示不真实为由主张撤销的依据。再次，商投置地公司编制了涉案《竣工结算总价》，不仅相关人员在“法定代表人或其授权人”和“编制人”处签字，而且在该《竣工结算总价》上加盖有商投置地公司的公章，同时李静也在该《竣工结算总价》上签字确认，表明双方当事人对此的认可。最后，双方当事人均认可在建筑行业的惯例中模板是可以重复使用几次的，而涉案模板作了一次摊销计入了涉案工程的总价中，但如前所述《竣工结算总价》系商投置地公司编制，且在该《竣工结算总价》编制后商投置地公司也未以被胁迫、意思表示不真实为由主张撤销，故可以认定为商投置地公司的这一行为表明其愿意持有涉案模板，不再在与李静的结算中分次摊销。综合前述理由，商投置地公司主张应在工程总价中扣除515350元的理由不成立，本院不予支持。 因一审判决作出后，李静并未提起上诉，故其在二审庭审中就一审判决涉及的规费和税金问题提出异议，不属本案二审审理的范围。 综上，商投置地公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费21457元，由南充商投置地有限责任公司负担18327元、李静负担3130元。二审案件受理费21457元，由南充商投置地有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇一九年九月十九日 书记员  陈姗姗