江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终1794号上诉人（原审原告）：刘新忠，男，汉族，1968年2月27日出生，瑞昌市人，住瑞昌市。上诉人（原审原告）：王玉荣，女，汉族，1969年10月18日出生，瑞昌市人，住瑞昌市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周会茂，江西挚诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鄢行林，男，汉族，1965年11月26日出生，福建省永泰县人，住永泰县。被上诉人（原审被告）：王金秀，女，汉族，1967年8月29日出生，瑞昌市人，住瑞昌市。上诉人刘新忠、王玉荣因与上诉人鄢行林、被上诉人王金秀合伙纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2018）赣0481民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘新忠、王玉荣上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，改判被上诉人王金秀、鄢行林在原判决183957元的基础上，再向上诉人支付合伙期间垫付费用379395.5元；2、一、二审受理费由被上诉人王金秀、鄢行林承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人在合伙项目“码头工程”每人分红241065元证据不足。原审法院以2011年7月8日有上诉人刘新忠与被上诉人鄢行林签字的对账结果作为双方合伙承建瑞昌市鸿达房地产开发有限公司的码头鸿达商城1号商住楼工程的材料和费用支出为5037869元，余款482131元作为认定上诉人与被上诉人合伙结算依据，此认定与客观事实不符，证据不足，相反，本案应根据上诉人向原审法院提供的2011年7月8日与被告鄢行林签字认可无误的《瑞福工地码头总决算》、《鄢行林、刘新忠往来账》和被告鄢行林书写的周永恩私宅工程支出与收入三份证据，综合分析作为认定上诉人与被上诉人合伙期间的合伙收入和支出的依据，不能仅凭被上诉人提交的结算单作为依据。二、原审法院认定上诉人与被上诉人合伙的“瑞福工地”中，上诉人应退回被上诉人投资款96200元与事实不符。无论根据上诉人提交的结算单还是被上诉人提交的结算单，均写明上诉人应退回被上诉人投资款62566元，原审法院以2017年12月30日上诉人与被上诉人重新核算的结果作为认定上诉人应退回“瑞福工地”96200元投资款与事实不符。三、原审法院仅凭证人熊某1的证词和原审法院根本没有在2018年12月17日为证人制作的询问笔录，就认定上诉人与被上诉人投资九江大唐工地250000元投资款系双方从证人熊某2处借款与事实不符。四、原审法院没有将上诉人与被上诉人从魏茂明手中购买的模板由上诉人支付35000元的事实认定为合伙支出证据不足。五、原审法院采信被上诉人提交的结算表，作为双方合伙的结算依据，证据不足。鄢行林、王金秀答辩称：上诉不成立，不符合当时的实际情况，答辩意见同上诉意见。鄢行林上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人29673.5元（比一审判决少支付154283.5元）；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院把码头工地结算表中括号注明欠鄢20万元借款认定为合伙债务没有事实依据，是错误的。二、关于上诉人提供的码头工地结算单中，单列出来当时尚未偿还的两笔欠款的处理，一审法院是不负责任的。2011年7月8日，双方就码头工地账目进行结算时，当时只有刘新忠经手在鄢行淮处借款本金200000元及上诉人经手的周师傅钢筋款308567元未还，其余所有工人人工工资，材料款及其他费用支出已全部付清。一审法院认为“该两笔债务已由原告刘新忠与被告鄢行林协商处理完毕，且没有损害对方权益，双方无争议，无需在本案中再做处理”的认定，完全曲解了当事人的意思表示，不符合常理，也无任何事实依据。刘新忠、王玉荣答辩称：原审对这两笔借款的认定符合双方合伙项目结算的事实，鄢行林的借款虽然是以其个人的名义借的，但实际上是用于码头工地的建设，这一点鄢行林是认可的，因为他认可了利息。钢筋款在算账时也算成了合伙支出，这点从鄢行林提交的单子也可以看出支出是5037869元，刘新忠的提供的单据支出是5477816元。这些都用在了码头工地项目，原审法院认定正确，请求二审法院驳回鄢行林的上诉请求。刘新忠、王玉荣向一审法院起诉请求：1、判令两被告鄢行林、王金秀归还原告在合伙项目中垫付的款项674730元；2、案件受理费由被告承担。一审法院查明，2007年4月18日，原告刘新忠、被告鄢行林以及案外人周升刚签订了《协议书》，约定三人各出资600000元，共负盈亏，合伙承建瑞昌市瑞福新苑南区6＃、7＃商住楼，鄢行林负责主持两栋项目建筑的全面工作，刘新忠为项目财务出纳，安全、管理、后勤保障等工作由周升刚负总责。2008年，原告刘新忠与被告鄢行林口头约定合伙承建瑞昌市鸿达房地产开发有限公司的码头鸿达商城1号商住楼工程（即本案码头工地）和周永恩私房改造工程，原告刘新忠负责财务。2011年7月8日，原告刘新忠与被告鄢行林对码头鸿达商城1号商住楼工程盈亏情况进行了核算，但双方持有两份不同的结算表，被告鄢行林提交的结算表系原件，原告刘新忠提交的结算表系复写件。原告刘新忠提交的瑞福工地、码头工地总结算表载明：码头工地总收入5520000元，付出账5477816元，余款为42184元，刘新忠、鄢行林各分红21092元，注明以上所有工人工资及材料款已全部付清，形成时间是2011年7月8日，双方签字进行了确认。被告鄢行林提交的码头工地结算表载明：总收入5520000元，付出账5037869元，账上余款482131元，鄢行林、刘新忠各分红241065元，（欠鄢20万，欠周308567未付），注明本项目工程结账已清，所有工人工资，材料除以上说明外全部付清，形成时间是2011年7月8日，双方签字进行了确认。同时，原告刘新忠与被告鄢行林约定鄢行淮的借款200000元（原借款本金为300000元，后刘新忠偿还了借款本金100000元）由原告刘新忠偿还，周某钢筋款308567元由被告鄢行林偿还，后来原、被告按照此约定还清了该款。在原、被告共同确认的往来账中，原告刘新忠尚欠被告鄢行林码头工地投资余款9950元。在开发鸿达商城1号商住楼工程期间，原告刘新忠与被告鄢行林共同购买鸿达商城1号楼203、204室，由原告刘新忠从工程款中支付首付款、缴纳契税共计986070元。鸿达商城1号商住楼结束时，原、被告从魏茂明手中购买模板，由原告刘新忠支付35000元，原告刘新忠与被告鄢行林约定在二期工程结算时扣回。周永恩私房改造工程，经原告刘新忠与被告鄢行林于2011年7月8日核算，总支出121274元，已收回45000元，余款76274元至今未收回。2009年8月，原告刘新忠欲与被告鄢行林合伙投资九江大塘村项目，二人共同出资250000元，该款在2011年7月8日个人往来账核算中确认为投资九江工地开发资金250000元。原告刘新忠认为该250000元投资款系从码头工地工程款中支付，而被告鄢行林认为该款系其与原告刘新忠一起从案外人熊某2处借的，后来刘新忠没有参与合伙，该款后来由鄢行林偿还给了熊某2，故此款与刘新忠没有关系。2018年12月17日，一审法院对熊某2制作了询问笔录，其表示2017年11月7日出具的证明系其本人签字，该250000元投资款系原告刘新忠和被告鄢行林共同在其处所借，不是码头工地的工程款。2017年12月30日，原告刘新忠与被告鄢行林对瑞福新苑工程进行重新核算，双方确认原告刘新忠应退还被告鄢行林投资款、分配利润共计96200元。另查明，两原告系夫妻关系。两被告原系夫妻关系，2011年11月登记离婚，离婚协议约定鸿达商城1号楼203、204室中两被告共有部分归被告王金秀所有。一审法院认为：合伙人对合伙期间的盈亏、账目、财产等进行清算，依据合伙协议予以分配。本案原告刘新忠、被告鄢行林合作多个项目，商定的是共同出资、共负盈亏，其分配原则应为均摊。本案争议的焦点：1、码头工地结算到底以哪一份结算单为准；2、刘新忠在鄢行淮处借款200000元和欠周某钢筋款308567元两笔债务的认定问题；3、投资九江工地开发资金250000元性质的认定问题。关于码头工地结算到底以哪一份结算单为准的问题。2011年7月8日，原告刘新忠与被告鄢行林对码头工地收支情况进行了核算，但二人提交了两份不同的结算表。不同之处在于原告刘新忠提交的瑞福工地、码头工地总结算表载明的付出账为5477816元，被告鄢行林提交的码头工地结算表载明的付出账为5037869元，双方应得分红不同。原告刘新忠提交的结算表载明码头工地工程所有工人工资及材料款已全部付清，没有任何债务，而被告鄢行林提交的结算表载明码头工地工程尚有两笔债务未结清即欠鄢行淮借款200000元和欠周某钢筋款308567元。原告刘新忠和被告鄢行林均表示在结算的时候口头约定欠鄢行淮借款200000元由原告刘新忠负责偿还，欠周某钢筋款308567元由被告鄢行林负责偿还，双方将两笔债务落实到个人身上，后来双方也是依照约定各自偿还了该两笔债务。欠鄢行淮的借款系原告刘新忠所借，借款本金为300000元，后刘新忠偿还了借款本金100000元，该借款未计入码头工地总收入，在双方结算时是否计入总支出存在不同意见，刘新忠认为2008年2月29日至2010年2月底产生的借款利息131380元应计入总支出，加上欠周某钢筋款308567元，码头工地总支出就是5477816元，但鄢行林认为该借款产生的利息为六七万元，且已计入了总支出，码头工地总支出为5037869元。归根结底，原告刘新忠与被告鄢行林对码头工地总支出存在不同意见，就是欠鄢行淮借款所产生的利息是否计入了总支出。一方面，对于原告主张的借款利息为131380元，因其未能提供充足的证据证实，本院难以认定。另一方面，根据原告刘新忠与被告鄢行林在庭审中的陈述，二人均认可欠鄢行淮的借款200000元和欠周某钢筋款308567元由双方各自承担，而原告刘新忠承担的鄢行淮借款200000元相比欠周某钢筋款308567元，刘新忠承担的债务少了108567元，对此刘新忠在原一审中表示欠鄢行淮的借款本金为200000元，实际的应偿还的不止200000元，还有利息要偿还，可见刘新忠在2011年7月8日与鄢行林结算时对欠鄢行淮借款的利息有所预期，且刘新忠又同意将该借款的债务落实到其个人身上，由其个人负责偿还。另外，被告鄢行林提交的结算表系原件，而原告刘新忠提交的结算表系复写件，被告鄢行林提交的结算表的证明效力应大于原告刘新忠提交的结算表的证明效力。因此，本院认为被告鄢行林提交的结算表系原件，且将上述两笔债务剔除出来，这与两笔债务由其双方各自偿还一笔债务的约定相符，故应采信被告鄢行林提交的码头工地结算表。原告刘新忠认为其提交的结算表形成时间是2011年7月8日晚上，被告鄢行林提交的结算表作废了，因原告刘新忠未能提供充足的证据证实，一审法院不予采信。关于刘新忠在鄢行淮处借款200000元和欠周某钢筋款308567元两笔债务的认定问题。原告刘新忠向鄢行淮借款是由于码头工地资金周转困难，所借款项用于了码头工地周转，理应认定为刘新忠、鄢行林合伙债务。欠周某钢筋款308567元系码头工地所欠款项，是刘新忠、鄢行林合伙债务。在码头工地结算时，双方已约定刘新忠偿还鄢行淮借款200000元、鄢行林偿还周某钢筋款308567元，事后双方亦依该约定还清欠款，故一审法院认为该两笔债务已由原告刘新忠和被告鄢行林协商处理完毕，且没有损害对方权益，双方无争议，无需在本案中再作处理。关于投资九江工地开发资金250000元性质的认定问题。原告刘新忠认为其与被告鄢行林共同投资九江大塘项目250000元是事实，此投资款系从码头工地工程款中支付，鄢行林向开发商出具250000元收条，由开发商出纳熊某2直接汇款250000元给鄢行林，鄢行林将50000元汇款给刘新忠，刘新忠用50000元支付给鄢行淮转让款，而被告鄢行林认为此250000元投资款系其与刘新忠在熊某2处所借，并非码头工地工程款。在本案审理过程中，一审法院于2018年12月17日对案外人熊某2进行了询问，并制作了询问笔录，熊某2表示被告鄢行林在原一审提交的2017年11月7日证明中证明人处的签名系其本人签名，且表示投资九江大塘工地的250000元系刘新忠和鄢行林在其处共同所借，后来由鄢行林偿还，该款并非码头工地工程款。原告刘新忠对此表示熊某2所言不是事实，不应采信，而被告鄢行林认为熊某2所言没错，都是事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告刘新忠认为熊某2所述不是事实，但对其自己的主张没有提供充足的证据证实，故原告刘新忠应承担不利后果。一审法院认为熊某2的证言符合本案事实，且与本案具有关联性，可作为本案的定案依据。被告鄢行林认为在熊某2处的借款250000元投资九江大塘工地项目开发，在2011年7月8日清算码头工地个人平衡账时把此款列入了个人平衡账，每人分摊125000元，但后来原告刘新忠没有参与合伙，该九江大塘工地投资与原告刘新忠无关，在经济上与刘新忠无牵扯。一审法院认为，既然该投资款250000元系刘新忠与鄢行林共同所借，事后已由鄢行林个人还清，鄢行林未要求刘新忠承担还款责任，故对原告主张该款应计入其垫付的款项中的主张不予支持。综上所述，一审法院认定原告刘新忠在合伙期间垫付的费用为986070元（鸿达商城1号楼203、204室首付款），被告鄢行林应承担493035元。原告刘新忠在码头鸿达商城1号商住楼工程结束时支付的模板款35000元，因其与被告鄢行林约定待二期工程结算时扣回，故一审法院在本案中不予处理。码头工地中现金结余482131元，被告鄢行林应得分红241065元，可从双方往来中抵扣；原告刘新忠欠被告鄢行林码头投资余款9950元，可从双方往来中抵扣；瑞福工地中原告刘新忠应退还被告鄢行林投资款、分配利润共计96200元，可从双方往来中抵扣。因此，被告鄢行林应承担的费用为145820元（493035元-241065元-9950元-96200元）。因周永恩私房改造工程支出121274元，周永恩支付了45000元，还欠76274元，被告鄢行林应承担支出费用38137元，因被告鄢行林同意原告刘新忠在往来账中扣减，经计算，被告鄢行林应向原告刘新忠支付垫付款183957元（145820元+38137元），但被告鄢行林与原告刘新忠共同享有周永恩76274元债权。被告鄢行林、王金秀在原告刘新忠同鄢行林合伙期间为夫妻关系，共同购买鸿达商城1号楼203、204室登记在两原告、两被告名下，鄢行林、王金秀离婚时约定夫妻共有部分归王金秀所有，故对该房屋产生的债务为共同债务，被告王金秀应承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告鄢行林、王金秀于本判决生效后十日内支付合伙期间原告刘新忠、王玉荣垫付的费用183957元。二、原告刘新忠、被告鄢行林合伙期间债权76274元由双方共享。三、驳回原告刘新忠、王玉荣的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10543元，由原告刘新忠、王玉荣负担7802元，由被告鄢行林、王金秀负担2741元。本院二审期间，上诉人刘新忠、王玉荣向本院提交一份熊某2的证明，拟证明：2011年10月7日证人熊某2向上诉人鄢行林出具的证明不是真实意思的表示，这个证明只有熊某2签字，其他的内容都是上诉人鄢行林写的。上诉人鄢行林质证称：真实性不认可，上面涂涂改改，并且内容也不能证实什么。上诉人鄢行林未向本院提交新证据。对上诉人刘新忠提交的熊某2的证明，本院认为其属于证人证言，但是熊某2并未出庭作证，而证明内容上有涂改，且一审法院就该事实已向熊某2进行过核实，故本院对上述证明不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人刘新忠与上诉人鄢行林就涉案项目形成合伙关系，本院予以确认。同时，两人曾合作多个项目，商定的是共同出资、共负盈亏，故双方合伙的分配原则应为均摊。本案二审争议的焦点：1、码头工地结算以哪一份结算单为准？2、刘新忠在鄢行淮处借款200000元和欠周某钢筋款308567元两笔债务的认定问题？3、投资九江工地开发资金250000元性质的认定问题？关于争议焦点1，上诉人刘新忠与上诉人鄢行林均向一审法院提交了一份结算表，时间均为2011年7月8日，不同之处在于上诉人刘新忠提交的为复写件、支出款为5477816元，上诉人鄢行林提交的为原件、支出款为5037869元。本院认为，应以上诉人鄢行林提交的结算单作为双方的结算依据。首先，上诉人刘新忠称其提交的结算单系2011年7月8日晚上出具的，但是上诉人鄢行林并不认可，且上诉人刘新忠并未提交有效证据予以证实。其次，上诉人刘新忠在原一审中亦未提交该份证据，在重审一审中提交的也系复写件。再次，上诉人刘新忠与上诉人鄢行林在一审庭审中均认可欠鄢行淮的借款200000元和欠周某钢筋款308567元由双方各自承担，上诉人鄢行林提交的结算单上对上述两笔债务进行了单独列明，这与两笔债务由其双方各自偿还一笔债务的约定相符。最后，在双方进行结算后上诉人刘新忠偿还了在鄢行淮处借款200000元，上诉人鄢行林偿还了周某的钢筋款，与上诉人鄢行林提交的结算单及双方关于各系还款的口头约定一致。综上，本院认为，应采信上诉人鄢行林提交的结算单。关于争议焦点2，上诉人刘新忠与上诉人鄢行林在2011年7月8日的结算单中已经对于“欠鄢行淮的200000元及欠周某钢筋款308567元未付”进行了明确，上诉人刘新忠与上诉人鄢行林在一审庭审中均认可欠鄢行淮的借款200000元和欠周某钢筋款308567元由双方各自承担，事后双方亦各自还清欠款，该两笔债务已由上诉人刘新忠和上诉人鄢行林协商处理完毕，故一审法院认定上述两笔债务无需在本案中再作处理，并无不当。关于争议焦点3，关于向案外人熊某2的250000元借款的性质认定问题。本院认为，上诉人鄢行林向一审法院提交的一份熊某2出具的证明上载明“2009年8月25日鄢行林、刘新忠在码头鸿达工地向我本人借二十五万元现金投资九江大塘工地施工建设，此款于2014年6月20日由鄢行林个人全额还我”，虽然本院二审中上诉人刘新忠又提交了一份2018年12月28日熊某2出具的声明，但该声明内容有涂改，且熊某2并未出庭作证，而一审法院于2018年12月17日对案外人熊某2进行了询问并制作了询问笔录，熊某2表示鄢行林在原一审提交的2017年11月7日证明中的签名系其本人签名，且表示投资九江大塘工地的250000元系刘新忠和鄢行林在其处共同所借，后来由鄢行林偿还，该款并非码头工地工程款。故一审法院结合2017年11月7日的证明及法院向熊某2核实的情况，认定诉争250000元系由上诉人刘新忠与上诉人鄢行林共同所借后由上诉人鄢行林个人偿还，有事实依据。故一审法院对上诉人刘新忠主张该款应计入其垫付的款项不予支持，并无不当。综上所述，上诉人刘新忠、王玉荣与上诉人鄢行林的上诉请求经查均无事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10375元，由上诉人刘新忠负担6989元，上诉人鄢行林负担3386元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  刘 敏审判员  尹 强二〇一九年九月二日书记员  马善盈