江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2061号上诉人（原审被告）：刘李红，男，1972年4月23日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：邹俭飞，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周卫兵，男，1975年6月1日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：范璐，江苏硕扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁纪根，男，1974年3月27日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：卢艾群，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。上诉人刘李红、周卫兵因与被上诉人丁纪根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘李红上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.刘李红与丁纪根之间不是雇主与雇员关系，而是一起安装空调的平等合作关系。根据“谁主张谁举证”的原则，丁纪根认为受刘李红雇佣，工作内容由刘李红安排，劳动报酬由刘李红支付，没有事实依据，其应承担举证不能的后果。刘李红是修理家电的，不是专门安装空调。丁纪根不是受刘李红雇佣安装空调，而是因双方系同村村民，没事的时候想赚点零花钱，就相约配合安装空调。诚然周卫兵不认识丁纪根，是刘李红电话联系丁纪根的，但这并不必然能推定刘李红与丁纪根是雇佣关系。且刘李红与丁纪根仅是偶尔安装空调，安装费双方均是平分。2.刘李红、丁纪根到周卫兵家安装空调，周卫兵是知情的，其父母均在现场。3.本起事故应认定丁纪根承担主要责任，周卫兵承担次要责任，刘李红无责任。（1）刘李红不在事故现场，对事故发生没有任何指挥、管理作用，不存在任何过错，更与丁纪根不存在雇佣关系；（2）事故是丁纪根自己造成的，丁纪根一人搬运上楼，独自施工，空调拖了很长的管线不加注意，而事故现场足够大，通常情况下常人都不会跌下，丁纪根自己都不能讲明事发原因，应推定其自己的过错，而不能殃及他人；（3）周卫兵家存在重大安全隐患，周卫兵没有告知也没有防范，导致事故的发生，尤其是刘李红和丁纪根都不是专业安装空调的，周卫兵对安装师傅的选任有较大过错；（4）事后刘李红去医院看望丁纪根时，其亲口承认：当时空调管线挂在二楼楼梯上，周卫兵的父亲突然将管线移开导致事故发生。丁纪根起诉后，一审法官查看现场，丁纪根也陈述了上述事实，但庭审时丁纪根没有出庭，其代理人称不知情。二、一审判决适用法律错误，且前后矛盾。一方面一审认定本案是提供劳务者受害责任纠纷，认定提供劳务者自己受伤适用过错责任原则；另一方面，又提出刘李红是雇主，丁纪根的损害由雇主赔偿，适用无过错责任原则。如本案适用侵权责任法的规定，就应适用过错责任原则，刘李红没有过错；如适用雇主责任，刘李红不是雇主，且人身损害司法解释是旧法，按照新法优于旧法的规定，本案应适用侵权责任法。三、对一审认定的残疾赔偿金及误工费标准有异议，丁纪根的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，误工费应按从事农业人员平均工资标准计算，该上诉理由与周卫兵相同。针对刘李红的上诉，丁纪根答辩称：1.刘李红与丁纪根之间系雇佣关系。刘李红自行承接周卫兵家的空调安装业务，自带设备，刘李红与周卫兵成立承揽合同关系。丁纪根接受刘李红的雇请后在周卫兵家从事的工作仅是单纯提供劳务，丁纪根本身不具有安装空调的资格和技能，仅从事简单的辅助劳务且需接受刘李红的指挥、安排、管理，丁纪根的身份存在受刘李红支配及从属关系。刘李红与周卫兵商洽承揽空调安装事项及费用，丁纪根没有参与，也不知情，仅有刘李红向其支付劳务费。故一审认定丁纪根受刘李红雇佣为周卫兵提供劳务正确。2.一审认定丁纪根自行承担40%的责任有失公平，虽然丁纪根考虑到与刘李红、周卫兵都是本乡本土人没有上诉，也没有过分计较。既然刘李红、周卫兵提起上诉，一审判决尚未生效，请求二审确认刘李红承担60%的责任，周卫兵、丁纪根各承担20%的责任。3.一审中丁纪根提供了相应证据证明其常年与张家港宝发服装有限公司存在服装加工合同关系，一审根据丁纪根提交的证据及丁纪根的实际情况，以城镇居民标准计算其残疾赔偿金及误工费，应得到二审法院的支持。请求二审依据本案事实依法作出裁决。针对刘李红的上诉，周卫兵答辩称：1.一审中刘李红已认可安装空调是周卫兵安排刘李红施工，刘李红再电话通知丁纪根到现场安装，安装报酬由周卫兵与刘李红结算，刘李红再支付给丁纪根，应确认刘李红与丁纪根之间形成雇佣关系。2.刘李红存在过错。刘李红明知丁纪根无安装空调的资质仍通知其安装空调，在选任安装师傅上存有较大过错；刘李红作为接受劳务的一方，对丁纪根的劳务活动负有安全注意和劳动保护职责，然事发时刘李红不在现场，显然疏于管理，对丁纪根的安全风险持放任态度，具有过错。3.周卫兵没有过错。周卫兵上诉请求：撤销一审判决，改判周卫兵支付丁纪根残疾赔偿金87549元、误工费15110元总计102659元的20%即20531.8元。事实和理由：1.一审判决认定的丁纪根残疾赔偿金标准错误。丁纪根的户籍地在靖江市，属于农村居民，其虽受雇佣安装空调，但未提供证据证明在城镇务工或在城镇购房居住生活一年以上，或是失地农民。丁纪根一审中提交的张家港宝发服装有限公司出具的证明、税收缴款书只是偶然所得，并未提供该公司的营业执照及一年以上在该公司务工的证明。故丁纪根的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。2.丁纪根的误工费计算标准错误。一审判决参照江苏省上一年度在岗职工平均工资标准计算丁纪根的误工费即标准为4832元/月，但丁纪根所举证据不足以证明其事发前三年的平均工资标准，且安装空调仅是偶然接到刘李红的通知，帮周卫兵安装，应认定其无固定收入，应按照丁纪根从事农业，按农业平均工资标准3022元/月计算其误工费。针对周卫兵的上诉，丁纪根的答辩意见与其上述答辩意见3相同。针对周卫兵的上诉，刘李红答辩称，同意周卫兵的上诉意见，丁纪根一审中提供的证据证明其在城镇获得收入的时间没有超过一年。丁纪根向一审法院起诉请求：刘李红、周卫兵共同赔偿丁纪根因事故造成的各项损失：医疗费27669.14元、住院伙食补助费260元、营养费1200元、误工费24157.90元、护理费8400元、残疾赔偿金198240元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1900元、交通费1000元，合计277827.04元，扣减刘李红、周卫兵已支付的22000元，余255827.04元。关于丁纪根主张的各项损失，刘李红对其中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费无异议；因丁纪根并无正当职业，误工费不同意丁纪根主张的计算标准，对误工期限无异议；残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算；精神损害抚慰金认可5000元；交通费未提供相关票据，不予认可。事发后，丁纪根家属称家中困难，刘李红已陆续支付丁纪根医疗费合计12000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘李红、周卫兵对丁纪根提供的靖江市人民医院门诊病历、出院记录、费用明细、医疗费发票、靖江市太和中心卫生院门诊病历、靖江市新桥城医院门诊病历、医疗费发票以及靖江市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据无异议，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：丁纪根提供的张家港宝发服装有限公司出具的证明、税收缴款书、张家港宝发服装有限公司出具的增值税普通发票、交通银行个人客户交易清单等证据来源合法、客观真实，证据内容相互印证，且与丁纪根的诉讼主张具有关联性，可以作为本案定案依据。一审法院认定事实：2017年12月6日，丁纪根应刘李红之请至周卫兵位于靖江市的房屋内从事空调安装作业。当天，丁纪根在搬运挂壁式空调的室内机至房屋二楼时不慎从二楼南侧的客厅处摔下受伤。2019年4月20日，经靖江市人民医院司法鉴定所司法鉴定，丁纪根因从高处跌落摔伤，致右侧第1-12、左侧第1、2肋骨骨折，腰椎2-5右侧横突、腰椎3-5棘突骨折，腰部活动部分受限，分别构成人体损伤9、10级伤残；建议误工期150天、护理期60天内限1人护理、营养期60天。事发后，刘李红、周卫兵已分别支付丁纪根医疗费12000元、10000元。一审归纳的本案争议焦点：1.丁纪根、刘李红、周卫后在本起事故发生过程中是否存在过错；2.丁纪根主张的各项损失应当如何确定。一审法院认为，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，丁纪根主张其系受刘李红雇佣，与刘李红之间存在劳务关系，刘李红不予认可。对此，丁纪根与周卫兵均陈述其互相之间不认识，现刘李红、周卫兵均认可空调安装作业系周卫兵安排刘李红施工，刘李红再电话通知丁纪根共同至现场安装，结合安装报酬由周卫兵与刘李红结算，再由刘李红支付丁纪根之情形，可以确认刘李红与丁纪根之间形成劳务关系，丁纪根为提供劳务一方，刘李红为接受劳务一方。刘李红辩称其与丁纪根间系合作关系，无事实和法律依据，不予采信。关于丁纪根与刘李红、周卫兵各自的过错问题，双方各执一词。对此，丁纪根在提供劳务过程中受伤，刘李红应当承担赔偿责任。但丁纪根在搬运空调过程中应当注意自身安全，且根据现场勘验的情况可以看出，事发地点即周卫兵家中的二楼南侧客厅，无论是东西方向还是南北方向均有足够的空间和距离给丁纪根搬运空调，即便空调的铜管较长，丁纪根通常情况下无须走至客厅南侧的边缘，且丁纪根自述客厅南侧并未安装扶手，在此情形之下丁纪根更应避免行至客厅南侧边缘这一危险区域，然其未能提高注意，避免自身可能面临的风险，存在过错，应当承担一定的责任。周卫兵将空调安装作业发包给没有相应资质的刘李红施工，存在选任过失，亦应对丁纪根受伤的后果承担一定的赔偿责任。综合事故发生的具体原因、各当事人的过错程度等因素确定由丁纪根与刘李红、周卫兵各负40%、40%、20%的赔偿责任。关于丁纪根主张的各项损失，根据丁纪根举证以及相关规定予以确定。刘李红、周卫兵对丁纪根主张的住院伙食补助费、营养费无异议，予以确认。医疗费，根据丁纪根提供的治疗资料以及医疗费发票予以确定，其中伙食费与治疗伤情无关，应予扣除。陪护护工费应当计算在护理费项下。靖江市斜桥镇新纪元社区卫生室出具的收据并无相关病历佐证，无法证明与本起事故相关，故该部分费用应予扣除。周卫兵对丁纪根在靖江市新桥城医院产生的费用不予认可，根据丁纪根提供的医疗费发票，其在靖江市新桥城医院产生的费用系处理牙齿冠折的费用，结合靖江市人民医院出院记录中载明的入院诊断以及出院医嘱，可以证明丁纪根牙齿折冠系因本起事故造成，且有进一步治疗的必要，故该部分费用不应扣除。护理费，丁纪根未提供护理人员的收入状况证明，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算确定。误工费，丁纪根所举证据不足以证明其事发前三年的平均工资标准，现丁纪根主张的误工费计算标准未超过江苏省上一年度在岗职工平均工资标准，予以照准。误工、护理期限参照鉴定意见书予以确定。丁纪根因事故致残，有权主张残疾赔偿金，现其主张按照受诉法院上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准，结合丁纪根的年龄、伤残等级计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。丁纪根因伤致残，精神受到一定伤害，主张精神损害抚慰金，符合法律规定，具体金额根据侵权人的过错程度、经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。交通费，根据丁纪根治疗、处理事故的实际需要酌情确定。综上，丁纪根因本起事故造成的损失为：医疗费22674.14元、住院伙食补助费260元、营养费1200元、护理费6345元、误工费24157.9元、残疾赔偿金198240元、精神损害抚慰金6000元、交通费200元，合计259077.04元。由刘李红赔偿40%计103630.82元，由周卫兵赔偿20%计51815.41元，余款103630.81元由丁纪根自行承担。因刘李红、周卫兵已分别支付丁纪根12000元、10000元，故刘李红、周卫兵仍需分别赔偿丁纪根91630.82元、41815.41元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款规定，判决：丁纪根因本起事故造成各项损失合计259077.04元，由刘李红赔偿91630.82元，由周卫兵赔偿41815.41元，均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1395元、鉴定费1900元，合计3295元，由丁纪根负担1318元，刘李红负担1318元，周卫兵负担659元（丁纪根、刘李红、周卫兵分别于判决生效之日起十日内向一审法院交纳案件受理费358元、558元、279元，刘李红、周卫兵分别向丁纪根支付鉴定费760元、380元）。二审中，当事人没有提交新证据，一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，周卫兵与刘李红商谈将空调安装作业交由刘李红完成，并向刘李红支付报酬，周卫兵与刘李红之间形成承揽合同关系。刘李红接受周卫兵安装空调的作业后，电话通知丁纪根共同至周卫兵家从事安装事务，安装报酬由刘李红与周卫兵商定，并由刘李红与周卫兵结算，刘李红再支付给丁纪根。虽然此次的报酬刘李红与丁纪根进行了平分，但系事发后所为，且事发时才安装二台空调，尚有一台是事发后刘李红安装的，丁纪根并没有参与，三台安装费用共计300元，刘李红分给丁纪根150元，与刘李红陈述的报酬均是平分亦存在矛盾，不排除刘李红于事发后故意平分该次安装报酬的可能。在刘李红无充分证据证明其与丁纪根系合作关系的情况下，一审认定刘李红与丁纪根之间形成劳务关系，即丁纪根系提供劳务一方，刘李红系接受劳务一方，符合法律规定。丁纪根在提供劳务过程中受伤，刘李红存在管理、指挥、协作、安全保障等方面履行职责不到位的过错；丁纪根在搬运空调过程中未注意自身安全，在应当看到周卫兵家客厅南侧尚未安装扶手、且其无须走至客厅南侧边缘的情况下，其从此处摔下受伤，亦存在过错。周卫兵作为定作人，将空调安装作业交给没有相应资质的刘李红承揽，其也应承担一定的赔偿责任。一审综合事故发生的原因、各当事人的过错程度等因素，酌定刘李红与丁纪根各承担40%的责任、周卫兵承担20%的责任，并无不当之处。周卫兵家客厅南侧虽未安装扶手，但该客观事实刘李红、丁纪根到场后均应发现；根据一审现场勘查亦可知，周卫兵家中二楼南侧客厅无论是东西方向还是南北方向均有足够的空间和距离给丁纪根搬运空调，正常情况下丁纪根无须走至客厅南侧边缘；道路、桥梁、隧道等人工建造的构造物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任，而周卫兵客厅南侧未安装扶手，并不符合适用该规定的情形。因此，刘李红上诉认为其对丁纪根的受伤没有过错、丁纪根本人存在重大过失、周卫兵不仅存在选任不当过错还应承担物件致人损害的侵权责任等理由，本院均不予采纳。关于丁纪根残疾赔偿金、误工费的计算标准，丁纪根虽系农村居民，居住生活在农村，但其一审中提交的与张家港宝发服装有限公司签订的合同，该公司出具的证明、增值税普通发票、税收缴款书及丁纪根的交通银行个人客户交易清单等证据，已能证明丁纪根事故发生前的主要收入来源于非农业。故一审按城镇常住居民人均可支配收入标准计算丁纪根的残疾赔偿金并支持其主张的不超过江苏省上一年度在岗职工平均工资标准计算的误工费，并无不妥之处。刘李红、周卫兵上诉认为应按农村常住居民人均可支配收入标准及从事农业人员平均工资标准计算丁纪根的残疾赔偿金、误工费，本院不予采信。综上所述，刘李红、周卫兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1395元，由刘李红、周卫兵各负担697.5元（刘李红已向本院预交1395元，由本院退还697.5元；周卫兵向本院预交1400元，由本院退还702.5元）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  李志霞审判员  李 霖二〇一九年九月三十日书记员  周 佳