广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终270号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄练方，男，1984年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省平江县，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于珠海市。指定辩护人梁雨蕉，广东常成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴先举，男，1982年3月12日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省常德市鼎城区，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于珠海市。辩护人乔沁洲，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶建明，男，1983年4月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省东源县，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于珠海市。指定辩护人黄伟彬，广东莱特律师事务所律师。原审被告人梁英杰，男，1992年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省双鸭山市宝清县，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人陈坤，男，1987年11月13日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市云阳县，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人吕明星，男，1994年8月6日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省信阳市光山县，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人童微，男，1999年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省平江县，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2019年8月15日被取保候审。原审被告人张征，男，1978年4月9日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省宿州市埇桥区，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2019年7月15日被取保候审。原审被告人胡玲，男，1990年7月21日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省平江县，因本案于2018年3月16日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2019年7月15日被取保候审。原审被告人韩炎丽（曾用名韩艳，绰号韩妃），女，1984年12月2日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省新密市，因本案于2018年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕，2019年7月7日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人吴先举、黄练方犯组织卖淫罪、原审被告人韩炎丽、梁英杰、童微、叶建明、张征、陈坤、吕明星、胡玲犯协助组织卖淫罪一案，于2019年6月13日作出（2019）粤0402刑初26号刑事判决。原审被告人吴先举、黄练方、叶建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人吴先举、黄练方、叶建明，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2017年11月，被告人吴先举、黄练方和任孟钢、张迎良（均另案处理）到珠海市吉大九洲大道中1023号新恒安酒店向陈某2租赁了该酒店三楼、五楼，由张某3签订租赁合同。同年11月底，张某3等人在新恒安酒店三楼、五楼开设立足堂按摩中心，其中三楼提供足浴按摩服务，五楼专设卖淫嫖娼的包房，组织了多名卖淫女以人民币800元至1680元不等的价格从事卖淫活动。在此期间，被告人吴先举、黄练方担任经理，负责立足堂按摩中心的日常管理；被告人梁英杰、叶建明、陈坤担任部长，负责在三楼接待嫖客，由嫖客在三楼挑选好卖淫女后，安排卖淫女和嫖客进入五楼房间进行卖淫嫖娼活动；被告人吕明星担任部长，负责管理五楼；被告人童微担任三楼的前台接待、收银员，负责接待客人；被告人张征、胡玲为保安，负责在一楼望风。被告人韩炎丽明知立足堂按摩中心存在卖淫活动，仍向立足堂按摩中心介绍陈某3、叶某前往嫖宿。2018年3月16日晚21时许，公安人员在立足堂按摩中心501房、502房、503房、505房、509房、510房、515房分别查获正在实施卖淫嫖娼活动的叶某和刘某2、陈某3和李某2、张某1和崔某、韩某和郑某、TANTECKHENG（中文名陈某5）和周小妹、袁某和姚某、张某2和赵某；当场抓获被告人吴先举、黄练方、梁英杰、叶建明、童微、张征、吕明星、陈坤、胡玲；并当场查获对讲机、POS机、笔记本等物品。同年4月8日，被告人韩炎丽被公安人员抓获。上述事实，有经一审审质证的下列证据予以证实：1.被告人吴先举的供述和辩解、辨认笔录；2.被告人黄练方的供述和辩解；3.被告人韩炎丽的供述和辩解、辨认笔录；4.被告人梁英杰的供述和辩解；5.被告人童微的供述和辩解、辨认笔录；6.被告人叶建明的供述和辩解、辨认笔录；7.被告人张征在的供述和辩解、辨认笔录；8.被告人陈坤的供述和辩解；9.被告人吕明星的供述和辩解、辨认笔录；10.被告人胡玲的供述和辩解、辨认笔录；11.证人何某的证言及辨认笔录；12.证人李某1的证言；13.证人余某的证言；14.证人刘某1的证言；15.证人陈某1的证言；16.证人陈某2的证言及辨认笔录；17.证人陈某3的证言及辨认笔录；18.证人李某2的证言；19.证人叶某的证言及辨认笔录；20.证人刘某2的证言；21.证人TANTECKHENG（中文名陈某5）的证言及辨认笔录；22.证人周小妹的证言及辨认笔录；23.证人崔某的证言及辨认笔录；24.证人张某1的证言及辨认笔录；25.证人李某3的证言及辨认笔录；26.证人袁某的证言及辨认笔录；27.证人姚某的证言及辨认笔录；28.证人韩某的证言及辨认笔录；29.证人郑某的证言及辨认笔录；30.证人张某2的证言及辨认笔录；31.证人赵某的证言及辨认笔录；32.行政处罚告知笔录；33.搜查证、搜查笔录；34.营业执照副本；35.对讲机领取名单（记录于被扣押笔记本内）；36.被告人吴先举指认的立足堂足浴保健按摩中心收银小票及相应银行小票、立足堂足浴保健按摩中心终端pos机刷卡小票；37.立足堂足浴保健按摩中心入职表；38.接受证据清单及证人陈某2提交房屋租赁合同、张某3身份证复印件、营业执照、功能分布图、委托书、承诺书、通知；39.抓获经过；40.珠海市公安局拱北口岸派出所出具的情况说明；41.调取证据通知书及调取证据清单、张某362×××56建设银行账户流水；42.调取证据通知书及调取证据清单，被告人韩炎丽尾号2161、嫖客叶某尾号5385、嫖客陈某3尾号6991、0603手机号码开户资料及通话记录；43.从被告人梁英杰被扣押华为手机中提取的微信群聊记录；44.户籍资料；45.现场勘查简易记录表、案发现场方位及平面示意图；46.电子证物检查工作记录；47.现场照片。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人吴先举、黄练方组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪；被告人梁英杰、童微、叶建明、张征、陈坤、吕明星、胡玲有其他协助组织他人卖淫行为，其行为已构成协助组织卖淫罪；被告人韩炎丽介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。被告人吴先举、梁英杰、童微、叶建明、张征、陈坤、吕明星、胡玲归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人韩炎丽当庭认罪，酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴先举犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人黄练方犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；三、被告人韩炎丽犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人梁英杰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人童微犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人叶建明犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人张征犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人陈坤犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；九、被告人吕明星犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；十、被告人胡玲犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；十一、扣押在案的供作案所用的手机、对讲机、电脑主机等物品予以没收；扣押在案的违法所得人民币3515元予以没收，上缴国库。针对以上判决，上诉人吴先举及其辩护人提出，1.上诉人吴先举在被原判决认定的组织卖淫犯罪中，犯罪构成要件缺失，上诉人吴先举不具有组织卖淫罪的主观动机和客观行为，应以协助组织卖淫罪或容留卖淫罪对上诉人吴先举定罪量刑；即便认定上诉人吴先举的行为构成组织卖淫罪，也应认定为从犯；2.上诉人吴先举是初犯，归案后认罪态度好，原判决量刑过重。辩护人还提出，请求二审法院充分考虑上诉人吴先举需要照顾年幼的子女，对上诉人吴先举从轻处罚。上诉人黄练方及其辩护人提出，1.上诉人黄练方仅负责立足堂的安全接待和消防例行检查指引等消防安全事宜，上诉人黄练方在组织卖淫共同犯罪中是协从者，并非组织者，应认定为从犯；2.上诉人黄练方是初犯，原判决量刑过重。请求二审法院对上诉人黄练方从轻判决。辩护人还提出，上诉人黄练方在本案中的地位低于上诉人吴先举，而原判决对上诉人黄练方的量刑却重于上诉人吴先举，请求二审法院量刑时考虑。上诉人叶建明及其辩护人提出，原判决量刑过重。上诉人叶建明归案后坦白交代犯罪事实，且与原审被告人梁英杰相比，梁英杰有参加部长级别的安全会议，并参与立足堂按摩中心账目银行流水中的多笔资金来往，而叶建明并未获得部长级别工资待遇，也未参与团伙的领导、管理，两人所起作用区别明显，理应在量刑时予以区分。上诉人叶建明还提出，其仅负责三楼前台和休息厅接待，从未去过五楼，不清楚五楼进行的卖淫嫖娼活动，案发当天其系临时被指派收款；其与何某均是充当咨客的角色，而何某并未被起诉。请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人吴先举及其辩护人所提吴先举不具有组织卖淫罪的主观动机和客观行为，应以协助组织卖淫罪或容留卖淫罪对上诉人吴先举定罪量刑，即便认定上诉人吴先举的行为构成组织卖淫罪，也应认定为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人吴先举及其辩护人在一审期间已提出对上诉人吴先举的行为应定性为协助组织卖淫罪，及即便认定上诉人吴先举构成组织卖淫罪，也应认定为从犯的辩解、辩护意见。原审法院结合原审被告人梁英杰、童微、张征、吕明星、胡玲、上诉人叶建明的供述、证人陈某2的证言及张某3的银行账户流水等证据认为，上述证据可以证实上诉人吴先举与立足堂按摩中心法定代表人张某3案发前一同前往租赁卖淫场所，在组织卖淫期间其银行账户就组织卖淫所获取的赃款与张某3往来频繁，可见其在立足堂按摩中心的地位与诸如被告人梁英杰、叶建明等部长明显不同，且其对内还负责部分员工的招聘，参与管理部长，组织召开规避查处的安全会议等管理工作，其行为符合组织卖淫罪的特征，且在共同犯罪中起主要作用。本院认为，原判决认定上诉人吴先举的行为构成组织卖淫罪，且非从犯，理据充分，不再赘述。此外，容留卖淫罪，是指行为人允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。本案中，上诉人吴先举负责立足堂按摩中心的日常管理，原审被告人梁英杰等部长负责在立足堂三楼接待嫖客，待嫖客挑选好卖淫女后，安排卖淫女和嫖客进入五楼房间进行卖淫嫖娼活动。由此可见，上诉人吴先举等人实施的是组织卖淫女在立足堂从事卖淫活动，并非单纯允许卖淫女在立足堂卖淫或者为卖淫女提供场所，因此，上诉人吴先举的行为不符合容留卖淫罪的行为特征，不构成该罪。综上，上诉人吴先举及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄练方及其辩护人所提黄练方在组织卖淫共同犯罪中是协从者，并非组织者，应认定为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人吴先举供称，上诉人黄练方是按摩中心经理，负责公司运营，原审被告人梁英杰、陈坤（均任部长）供称，其直接领导是上诉人黄练方，梁英杰还供称，上诉人黄练方组织部长级别的人员开会，强调只接待熟客，上诉人叶建明供称，上诉人黄练方、吴先举都是立足堂按摩中心主管；微信聊天记录证实，上诉人黄练方以李某4的假名介绍多名嫖客嫖娼，证人袁某的证言及微信聊天记录亦证实其到立足堂嫖娼，由上诉人黄练方接待，并向上诉人黄练方支付嫖资。证人陈某2的证言证实上诉人黄练方与任某等人一同前往租赁立足堂的场地，承诺书、委托书等材料并证实立足堂出具的承诺书系由上诉人黄练方签名。综上，可以认定，上诉人黄练方作为立足堂按摩中心的核心管理人员，积极组织卖淫活动，系组织卖淫共同犯罪中的组织者，所起作用并非次要或者辅助，不应认定为从犯。上诉人黄练方及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人叶建明所提其工作地点在立足堂三楼，不清楚五楼进行的卖淫嫖娼活动，其与何某均充当咨客的角色，而何某并未被起诉的上诉理由。经查，多名同案犯均供称上诉人叶建明在立足堂按摩中心任部长。上诉人吴先举供称，上诉人叶建明是楼面部长，管理前台和休息厅，客人来了还带客。证人陈某3的证言及辨认笔录证实，其第二次到立足堂按摩中心嫖娼，接待其的男子是上诉人叶建明，叶建明还收取了嫖资。上诉人叶建明亦供称，其是按摩中心的部长，负责为三楼足浴按摩的客人安排，有时也帮五楼的带一下客人，五楼客人均是嫖娼的，并详细供述了2018年3月16日安排多名卖淫女到五楼服务客人、收取嫖资的情况。“王者荣耀群”“穿越群”微信群聊记录证实立足堂按摩中心人员关于安排女技师上钟卖淫的情况，上诉人叶建明是上述微信群成员。该聊天记录并经上诉人叶建明签名确认。综上，上诉人叶建明作为部长，参与安排卖淫女和嫖客在立足堂按摩中心五楼进行卖淫嫖娼活动。至于上诉人叶建明所提其与何某均充当咨客的角色，而何某并未被起诉的上诉理由，因何某并非本案被告人，故对于何某与上诉人叶建明的地位、作用是否相当，不予评述。对上诉人叶建明提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人吴先举及其辩护人、上诉人黄练方及其辩护人、上诉人叶建明及其辩护人分别就量刑所提上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人吴先举、黄练方组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪；上诉人叶建明有其他协助组织他人卖淫的行为，其行为已构成协助组织卖淫罪，均应分别在前述法定刑幅度内量刑。原判决结合三上诉人的犯罪事实，并认定上诉人吴先举、叶建明具有归案后如实供述主要犯罪事实的从轻处罚情节，以组织卖淫罪分别判处上诉人吴先举有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元，判处上诉人黄练方有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元，以协助组织卖淫罪判处上诉人叶建明有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，量刑均在法定刑幅度内，且并无不当。上诉人吴先举的辩护人所提吴先举的家庭困境，并非法定或者酌定从轻处罚情节，量刑时不予考虑。对于上诉人黄练方的辩护人所提上诉人黄练方的刑罚应轻于上诉人吴先举的辩护意见，本院认为，上诉人黄练方、吴先举作为经理，负责立足堂按摩中心的日常管理，两上诉人在共同犯罪中所处地位相当，原判决根据上诉人吴先举具有归案后如实供述主要犯罪事实的从轻处罚情节，对其所处监禁刑较上诉人黄练方轻六个月，系结合各自的量刑情节决定的，该量刑适当。此外，对于上诉人叶建明及其辩护人所提上诉人叶建明的刑罚应轻于原审被告人梁英杰的上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人叶建明和原审被告人梁英杰均在立足堂按摩中心担任部长，均实施了安排卖淫女和嫖客进行卖淫嫖娼活动的行为，即叶建明和梁英杰均实施了协助组织卖淫的行为，即便两人在个别犯罪细节上存在差异，但总体而言，两人在共同犯罪中所起作用是相当的，原判决并认定叶建明和梁英杰均具有归案后如实供述主要犯罪事实的从轻处罚情节，从而对两人判处相同刑罚，该量刑与其罪责一致。综上，对吴先举等三上诉人及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年九月二日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。