福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3829号 上诉人（原审被告）：陈斯玮，男，1997年4月22日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：王聪怀，福建华达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢金玲，福建华达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林秋怡，女，1996年12月7日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：赵翼，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈日灿，福建重宇合众律师事务所律师。 上诉人陈斯玮因与被上诉人林秋怡合伙协议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈斯玮上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回林秋怡的一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院没有通知何子悦参加本案诉讼，遗漏诉讼主体，程序违法，一审判决依法应当撤销。何子悦作为厦门市集美区鲜蠔坊饮食店的原经营者、《店铺股权转让协议书》中的转让方，并且在林秋怡提供的主要证据中多次落款出具证明资料，在陈斯玮对其全部证明资料真实性提出异议的情况下，一审法院没有追加何子悦作为第三人参加诉讼，或者通知其出庭作证，直接采纳有关证据是错误的。 二、一审判决认定事实错误，依法应当撤销。首先，一审判决认定案涉合伙协议已成立并生效，是错误的。陈斯玮与林秋怡2018年11月1日签订的《合伙经营协议书范本》第5条明确约定“本出资应在合伙协议签订之日时缴付”且没有指定收款账户，根据该约定可知，双方的协议是一份实践性协议，即除了双方意思表示一致之外，尚需交付标的物才能生效。因为陈斯玮在2018年11月1日并未缴付出资，故双方之间的《合伙经营协议书范本》并未生效，双方均无需接受《合伙经营协议书范本》的约束，也不应当继续履行协议，一方擅自履行造成的后果应自行承担。其次，一审判决认定，林秋怡要求陈斯玮赔偿其违约导致各项经济损失85393元，于法有据，是错误的。因《合伙经营协议书范本》未生效，林秋怡擅自履行，应当独自承担擅自履行的全部后果。另外，一审判决对于“各项经济损失85393元”的项目及金额认定也是错误的。一审判决“各项经济损失85393元”是由68000元（定金、林秋怡请求67777元）+14408元（房租）+1208元（物业费）+2000元（安全事故罚款及消防泄水费）组成，但一审判定错误。68000元（定金、林秋怡请求67777元），因没有追加何子悦参加本案诉讼，真实性无法确定，一审判决直接认定是错误的；14408元（房租）和1208元（物业费），本案的案涉店铺并未进行工商登记变更，一审判决在未查明林秋怡使用店铺的起止时间的前提下，直接依据发票金额进行认定是错误的；2000元（安全事故罚款及消防泄水费），2019年4月2日厦门集美万达广场商业物业管理有限公司出具的《说明》直接表述“因员工陈斯玮操作不当”没有任何依据，且因不具有证明主体资格不应当认定。因此，一审判决将林秋怡的经济损失认定为85393元没有事实依据，依法应当撤销。再次，一审判决既然认定双方合伙关系成立，在没有要求林秋怡提供相关财务账册，没有对合伙期间的财务进行清算的情况下，没有将林秋怡经营期间产生的营业收入进行扣除，单方面强调亏损、支出，亦没有注意到双方之间约定的占股比例是51%：49%，直接将85393元判由陈斯玮承担明显错误。 林秋怡辩称，何子悦不是本案第三人，只是案外人。民事诉讼中的第三人指的是对所争议标的有独立请求权或者虽然没有请求权但是与处理结果有直接的、法律上意义的利害关系，因而需要参加到诉讼里的人。何子悦对本案的诉讼标的既没有独立请求权，与案件处理结果也没有直接的、法律意义上的利害关系，即本案的处理结果将不会使何子悦享有、丧失权利或者承担法律义务，故何子悦不是本案第三人。要特别说明的是，陈斯玮在上诉状中称其对所有证明资料的真实性都提出了异议，但是陈斯玮在一审过程中是认可签署了合伙经营协议及店铺股权转让协议的，我们提醒也敦促陈斯玮严格遵守禁止反言的原则。 一、本案所涉合伙经营协议已经成立并生效。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 二、本案中林秋怡主张的损失有事实和法律依据。本案所涉《店铺股转转让协议书》的定金已经被没收。林秋怡提交了充分证据予以证明，如：陈斯玮在一审庭审过程及上诉状中均自认未缴付出资并确认签署了《合伙经营协议书》及《店铺股权转让协议书》，《店铺股权转让协议书》显示双方约定了定金条款，《解除通知书》显示案外人何子悦通知因未收到来自陈斯玮的剩余款项故依据合同约定解除合同并没收定金。本案中林秋怡依据《合伙经营协议书》及《店铺股权转让协议书》所确定的内容，与中建四局安装工程有限公司厦门分公司签订了《房屋租赁合同》并支付了租金，《房屋租赁合同》也显示，如果要解除合同，至少要提前30日通知，显然该1个月房租损失、物业费损失是必然会产生的。 三、本案中林秋怡并非要求陈斯玮承担合伙经营损失，而是要求陈斯玮就其违约行为承担违约责任。本案应当正确区分合伙期间经营损失及违约赔偿责任的不同，陈斯玮签订了《合伙经营协议书》及《店铺股权转让协议书》，但又未按照协议履行其出资义务，并导致对外违约，故其应当承担的是违约责任，林秋怡所要求的也是让陈斯玮承担该部分责任，而不是要求其承担合伙期间经营损失。 林秋怡向一审法院起诉，请求判决：1.解除林秋怡与陈斯玮所签订的《合伙经营协议书》；2.陈斯玮向林秋怡赔偿各项经济损失人民币85393元；3.本案的全部诉讼费用由陈斯玮承担。 一审法院认定如下事实： 2018年11月1日，林秋怡与陈斯玮签订《合伙经营协议书范本》，约定合伙企业的名称蚝坊，经营场所集美万达金街32号铺。合伙人陈斯玮，出资21.5万元人民币（现金、实物、劳务或财产权利），本出资应在合伙协议签订之日时缴付。合伙人林秋怡，出资21.5万元人民币（现金、实物、劳务或财产权利），本出资应在合伙协议签订之日时缴付。……林秋怡占51%股份，陈斯玮占49%股份，合伙期间的盈利和亏损均按比例分配或负担。同日，林秋怡与案外人中建四局安装工程有限公司厦门分公司、何子悦三方签订《房屋租赁合同》，合同第一条约定租赁房屋坐落在厦门市集美区，建筑面积为151.66平方米。第五条第一款载明自2018年11月1日起至2019年3月19日，租金人民币为14408元／月。2018年11月2日，林秋怡通过银行转账向何子悦转款190000元。2018年11月8日，林秋怡、陈斯玮与案外人何子悦签订《店铺股权转让协议书》，协议书第一条载明何子悦于2018年11月1日前将位于厦门市集美区的店铺转让给林秋怡、陈斯玮使用，并保证林秋怡、陈斯玮享有何子悦在原有房屋租赁合同所享有的权利和义务；第三条载明林秋怡、陈斯玮在2018年11月12日前向何子悦支付转让费338888元；第四条载明林秋怡、陈斯玮向何子悦支付转让意向定金190000元，如林秋怡、陈斯玮逾期交付转让费，该定金不退还。逾期30日的，何子悦有权解除合同，并且林秋怡、陈斯玮必须按照转让费的10%向何子悦支付违约金。2018年11月9日，林秋怡通过银行转账向中建四局安装工程有限公司厦门分公司转款14408元用于支付租金。2018年12月24日，厦门集美万达广场商业物业管理有限公司开具名称何子悦，物业管理服务费发票4549.8元。2018年12月19日，厦门集美万达广场商业物业管理有限公司开具交款单位为何子悦，安全事故罚款1000元。2018年12月24日，厦门集美万达广场商业物业管理有限公司开具名称为何子悦，消防泄水费发票1000元。安全事故罚款及泄水费均是由于陈斯玮操作不当造成跑水导致的。2019年1月3日，案外人何子悦向林秋怡、陈斯玮发出《解除通知书》，载明2018年11月1日何子悦收到林秋怡转账190000元，但截至2019年1月3日仍未收到剩余款项。现根据合同约定，通知解除双方签订的店铺股权转让协议书，并没收定金68000元。庭审中林秋怡表示其诉讼请求仅为转让款的20%，计算计67777元。 一审法院认为，本案系合伙纠纷。林秋怡、陈斯玮共同签订《合伙经营协议书范本》约定双方共同出资、共同经营、共享收益的合伙关系，该合伙协议系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该合伙协议已成立并生效。后林秋怡、陈斯玮与案外人何子悦就厦门市集美区的店铺签订《店铺股权转让协议书》系林秋怡、陈斯玮合伙经营开展的活动。陈斯玮未按照约定出资，已构成违约，且由于陈斯玮的违约，导致林秋怡被案外人何子悦通知解除《店铺股权转让协议书》并没收了定金68000元。此外林秋怡还损失了房租14408元、物业费1208元、安全事故罚款及消防泄水费2000元。故林秋怡要求陈斯玮赔偿因其违约导致各项经济损失85393元，于法有据，予以支持。关于林秋怡请求解除与陈斯玮签订的《合伙经营协议书》的诉讼请求，一审法院认为，本案《合伙经营协议书范本》合伙主体仅为林秋怡与陈斯玮，陈斯玮迟迟不出资，并且明确表示不愿意履行合伙协议，合同目的已经无法实现。故对于林秋怡请求解除与陈斯玮签订的《合伙经营协议书范本》的诉讼请求，依法予以准许。陈斯玮主张其未出资应视为双方的合伙协议未生效履行的理由不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决：一、解除林秋怡与陈斯玮于2018年11月1日所签订的《合伙经营协议书范本》；二、陈斯玮应于判决生效之日起十日内赔偿林秋怡各项经济损失85393元。 二审中，对一审法院认定的事实，林秋怡无异议，陈斯玮发表如下意见：1.对房屋租赁合同，陈斯玮并没有签署，是林秋怡与案外人签订的，陈斯玮不清楚；2.店铺股权转让协议书，陈斯玮仅是在协议书上签名，但是对协议书上的内容不清楚；3.对于租金、物业管理费、安全事故罚款以及泄水费陈斯玮不清楚，是林秋怡擅自履行合伙协议引起的，陈斯玮认为合伙协议没有生效，因为陈斯玮在当天没有支付合伙出资；4.案外人何子悦向林秋怡发出的解除通知书陈斯玮不清楚；5.其他的没有异议。 一审认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，林秋怡未提交新证据。陈斯玮提交如下新证据：1.陈斯玮的姑姑向林秋怡发的短信聊天记录一张，拟证明陈斯玮未在签约当天缴付出资，并于次日2018年11月2日明确表示不缴付出资，双方对合伙事项并未达成一致，双方的合伙协议未生效，也不应该继续履行；2.林秋怡微信朋友圈记录（蚝坊客服1）两张，拟证明林秋怡将案涉店铺转让，转让费用为5万元的事实。林秋怡对上述证据发表质证意见：1.短信聊天记录的真实性、关联性、合法性不予认可，没有提供原件，另外，双方的主体不明确，只是所谓的陈斯玮的姑姑，短信中对方的号码不是林秋怡的，林秋怡没有收到过这条短信；陈斯玮自己提交的证据足以表明，2018年11月2日陈斯玮的姑姑发出短信的时间是双方签订完协议的时间了，不约束合同相对方；2.微信朋友圈记录真实性、关联性、合法性不予认可，对该证据发布者的信息完全没有披露，也没有任何主体信息，假设朋友圈是真实的，发的时间是2019年1月17日，此时何子悦已经与我方解除合同，何子悦解除合同后，其如何处理相关的店铺，是其自己的事，都与我们无关，不存在所谓需要扣除这部分损失的问题。对于上述证据，本院认证如下：陈斯玮未提供证据原件，且林秋怡不予认可，故对其不予采纳。 二审中，林秋怡称，双方签订相关协议后打算做烧烤，但因为陈斯玮没有按约定支付出资，只进行筹建，事实上没有对外正式经营；陈斯玮有参与筹建，负责与何子悦进行沟通，因为是陈斯玮主动提出盘店铺，他与何子悦之前就认识。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。陈斯玮在案涉合伙协议及店铺股权转让协议书上签字确认，可以证明案涉的合伙关系已成立生效并开始实际履行，陈斯玮以其未实际缴付出资为由主张案涉合伙关系未成立生效，缺乏合同和法律依据。陈斯玮未实际缴纳合伙出资，并明确表示不履行案涉合伙协议，林秋怡可以要求解除案涉合伙协议，并有权主张相关的损失赔偿。陈斯玮对林秋怡主张的损失虽持异议，但并未提供充分的的反驳证据，不足采纳。陈斯玮主张一审应通知案外人何子悦参加诉讼，缺乏法律依据。陈斯玮还主张相关损失应扣除经营收入，并按照约定的占股比例进行分担。因为林秋怡主张案涉店铺处于筹建阶段，未实际经营，陈斯玮对于其关于案涉店铺已产生经营收入的主张，未提供充分的证据证明，故证据不足；林秋怡本案所请求的并非经营亏损，陈斯玮主张按照占股比例分担，缺乏依据。 综上所述，陈斯玮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1935元，由陈斯玮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年九月三十日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。