安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民再146号再审申请人(一审原告、二审上诉人):芜湖中成置业有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇延安东路,统一社会信用代码9134022169736064611(1-1)。法定代表人:苏日青,该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏芦山，安徽古圣律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):叶雷生,男,汉族,1976年3月29日出生,私营企业主,住安徽省合肥市庐阳区。被申请人(一审被告、二审被上诉人):阮婷婷,女,汉族,1985年11月28日出生,住址同上。两被申请人共同委托诉讼代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。再审申请人芜湖中成置业有限公司（以下简称中成公司）因与被申请人叶雷生、阮婷婷商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院(2016)皖0221民初2153号民事判决及安徽省芜湖市中级人民法院(2018)皖02民终662号民事判决,向本院申请再审。本院于2019年7月18日作出（2019）皖民申1701号民事裁定庭审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中成公司的委托诉讼代理人苏芦山，被申请人阮婷婷及其与叶雷生的共同委托诉讼代理人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中成公司申请再审称，一二审法院判决认定事实和适用法律均存在严重错误,同时程序违法,特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定,申请再审，请求:1、撤销安徽省芜湖县人民法院(2016)皖0221民初2153号民事判决及安徽省芜湖市中级人民法院(2018)皖02民终662号民事判决,改判叶雷生、阮婷婷向中成公司支付购房款7245030元;2、一二审诉讼费用均由叶雷生、阮婷婷承担。事实和理由:一、本案双方均予认可的事实。1、2016年5月4日,双方签订了一份商品房买卖合同(现售),约定由叶雷生、阮婷婷购买中成公司开发的芜湖县丽晶财富广场06幢01-07室商业网点房,合同总价款为2396433元。当日叶雷生、阮婷婷又向中成公司出具一份承诺书,承诺丽晶财富广场06幢01-07室门面房价格为13000元/㎡,现按4300元/㎡签约,此价格仅作为缴纳契税使用。2、2016年5月23日,双方就案涉房屋办理了产权登记,叶雷生、阮婷婷取得案涉房屋的产权证书。3、叶雷生、阮婷婷未向中成公司支付购房款。二、两审法院均认定案外人巫亚红以案涉房屋抵偿其所欠叶雷生的债务,缺乏证据证明,一二审法院认定的叶雷生、阮婷婷与巫亚红等人签订的以房抵债《协议书》、巫亚红的谈话笔录,均与中成公司无关。1、叶雷生、阮婷婷提交的其与巫亚红等人签订的以房抵债《协议书》是复印件,真实性无法确认，根本就不能作为证据使用。2、假设叶雷生、阮婷婷与巫亚红等人签订的以房抵债《协议书》是真实的,根据合同的相对性原则,该份协议与中成公司也没有丝毫关系,只对叶雷生、阮婷婷和巫亚红具有约束力。3、芜湖县法院于2017年6月26日向巫亚红所做的谈话笔录从证据分类角度来看,只能归类于证人证言。相关司法解释规定，证人应当出庭作证接受当事人的质询。首先，巫亚红没有出庭作证。其次,叶雷生、阮婷婷与巫亚红等之间的利害关系。根据相关司法解释的规定，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。最后,即使以房抵债《协议书》是真实的,该份协议另外两家公司和两个自然人,也不应由巫亚红承担清偿购房款的责任。因此,两份所谓的证据无论从形式还是从内容来看,均缺乏真实性,至少与中成公司无关。尤其需要强调的是,中成公司与案外人巫亚红无任何债权债务关系,相互间亦无任何有关以房为其抵债的约定,中成公司无任何理由以自己的房屋为其抵偿债务。三、两审法院均适用法律错误,合同法司法解释(二)第七条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”本案双方以往从无经济往来,故不存在双方经常使用的习惯做法。在房地产行业,不存在着因赊欠购房款而出具书面欠据的习惯。另外该司法解释第七条第二款规定:“对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”由该规定可以看出,法院不应主动适用交易条款规定。其次,中成公司之所以同意叶雷生、阮婷婷赊欠购房款,主要是由于房地产市场因受网购冲击及受实体经济下行影响,导致商业房产极难销售。为尽快缓解资金压力,中成公司同意赊欠,实属不得已而为之。合同签订前,中成公司要求叶雷生、阮婷婷就网点房办理按揭贷款,但其称按揭贷款首付高,贷款额度低,故要求在房屋过户后办理商业贷款,以使其有可用资金。为此双方同意,在房屋过户后即付清购房款,并且叶雷生、阮婷婷在付清购房款之前无权就该套网点房办理抵押登记。此即中成公司同意叶雷生、阮婷婷赊欠购房款的真实原因和过程。巫亚红与中成公司之间从无债权债务关系,中成公司亦没有理由把房子拿给他抵债。再次,如两审判决能够成立,则将置中成公司于极为被动的境地,即无处讨要购房款,陷入无穷无尽的讼累,同时无法维护自身合法益。四、两审法院均程序违法。首先,证人能够出庭作证而不安排出庭，中成公司在提起上诉时已提出此问题,但二审法院仍不予理会。其次,本案于2016年9月1日立案,于2018年1月5日送达判决书,前后历时一年四个月有余，严重超过审限。叶雷生、阮婷婷共同辩称，一、原一二审认定事实清楚，采信证据合法，审判程序合法，判决合法适当。对中城公司所述的案涉商品房签订《商品房买卖合同》及办理产权登记的事实不持异议。案件事实表明案涉商品房的价款系由中成公司与案外第三方达成结算支付协议，叶雷生、阮婷婷没有付款义务。本案的事实是，鉴于案外人安徽凯博尔特种电缆集团有限公司（以下简称凯博尔公司）、安徽弘博电缆集团有限公司（以下简称弘博公司）欠叶雷生1000万元款项，经三方即债权方叶雷生、债务方凯博尔公司与房屋出卖方中成公司三方达成口头协议，中成公司向债权人出卖涉案房屋，凯博尔公司等为房屋买方叶雷生、阮婷婷与中成公司结算支付房款，具体如何结算支付房款，与房屋买方无关。二、关于中成公司提出巫亚红未出庭作证、协议中巫亚红一方还有另一家公司、中成公司与巫亚红无债权债务，亦无以房抵债约定的问题。中成公司上述理由与事实不符，不能成立。本案在一审开庭以前叶雷生均无法联系到巫亚红，开庭后联系到巫亚红，一审法院为查明本案事实，向巫亚红询问相关案情是合法适当的。三、关于中程公司认为巫亚红无权处置中城公司的房产，以及关于一二审法院的裁判理由是否成立的问题。首先，按照最高人民法院买卖合同司法解释规定，巫亚红的处分行为有效。但在本案中我们不认为巫亚红行使了无权处分行为，事实上是中成公司自己处分。中成公司同意并履行了三方协议之结果，是中成公司同意案涉房屋价款由买卖以外的第三方结算支付，免除了买付款的义务。其次，数百万以上的房款，若不是已达成第三方付款协议且没有任何争议，怎么能在买受人分文未付不出具任何欠条的情况下，中成公司就开具发票，协助办理权属转移登记。中成公司向买方开具发票的行为，并协助办理产权登记，亦能证明就涉案房屋价款由第三方结算支付。四、中成公司认为如二审判决能成立，中成公司有什么理由找巫亚红要钱，本系列案件中的全部债权人与巫亚红及他的公司签订以房抵债的协议中，均约定以房屋过户为生效条件。这就表明，现房屋早已过户登记，该抵押协议均全部生效。巫亚红依与中成公司协议，显要向中成公司付款。中成公司并没有丧失债权，且房屋以高价出卖，获得较好的商业利益。至于巫亚红及他的公司能否全部支付这是商业风险，与本案无关。综上，本案事实证实涉案房屋价款由第三方支付的协议成立，并已全部履行完毕，后中成公司又予以反悔，显不能成立，请求维持原判。再审中，叶雷生、阮婷婷提交一组新证据：1、乔秋福、赵峰案《诉讼和解协议书》；2、何宏亮案《承诺书》；3、《民事起诉状》；4、安徽省无为县人民法院（2015）无民一初字第00868号、00874号民事调解书二份。证明：1、何宏亮与乔秋福户与叶雷生、阮婷婷案情完全相同，且同批次签订商品房买卖合同，同期办理产权登记、同批次被起诉；2、涉案房屋价款由第三方支付与买受人无关的协议成立，并已经全部履行完毕，调解书证明第三方欠叶雷生1000万元。中成公司质证：对证据1、2、3的真实性认可，此三份材料不能证明其关于购房款在事前已经由三方约定，由巫亚红承担，反而证明三方之间事前就此没有约定，乔秋福、赵峰、何宏亮三户购买房屋的时间也是在2016年4月至5月，但是诉讼和解协议书、承诺书、民事诉状，都是在此之后，证明三方事后达成协议，至于乔秋福、赵峰、何宏亮支付购房款比例是他们与中成公司协商结果，对于本案没有意义。关于证据4两份调解书，没有出示原件，真实性无法确认，另，即使调解书真实，对行中成公司也没有意义。本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案一、二审中，均没有中成公司同意由案外人凯博尔公司、巫亚红为叶雷生、阮婷婷代付案涉房款的书面证据，一、二审认定中成公司同意由案外人凯博尔公司、巫亚红为叶雷生、阮婷婷代付案涉房款依据不足。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”即使有代为履行债务的约定，在案外人凯博尔公司、巫亚红不履行债务或者履行债务不符合约定情况下，叶雷生、阮婷婷仍应承担违约责任，给付房款。一、二审法院未查明凯博尔公司、巫亚红是否根据其与叶雷生、阮婷婷签订的协议向中成公司履行付款义务，或者中成公司与案外人凯博尔公司、巫亚红之间存在其他债权债务关系，有无进行债务抵销的事实。综上所述，一、二审判决认定案件基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院(2018)皖02民终662号民事判决及安徽省芜湖县人民法院(2016)皖0221民初2153号民事判决；二、本案发回安徽省芜湖县人民法院重审。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年九月十六日法官助理赵方超书记员张丽娟