内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终374号上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市武川县大豆铺乡卯独庆村。法定代表人：田树平，董事长。委托诉讼代理人：计永胜，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云霞，北京市中永律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区锡林北路48号天和大厦B座1901-1906号。法定代表人：石枣树，总经理。委托诉讼代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楠，内蒙古恒众尧律师事务所律师。一审第三人：马军，男，1965年5月17日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区艺术厅北街23号院文化厅3号楼5单元1号。委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。一审第三人：薛志刚，男，1951年8月15日出生，汉族，呼和浩特市达昕泰房地开发有限责任公司第二项目部负责人，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区中山里街轻工研究所宿舍3号楼3单元34号。上诉人内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司(简称呼蓄公司)因与被上诉人呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司（简称达昕泰公司）、一审第三人马军、薛志刚建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼蓄公司的委托诉讼代理人计永胜、张云霞，被上诉人达昕泰公司的委托诉讼代理人吴军、李楠，一审第三人马军的委托诉讼代理人赵建东及一审第三人薛志刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼蓄公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持呼蓄公司的全部诉讼请求，驳回达昕泰公司的全部反诉请求；诉讼费由达昕泰公司承担。事实与理由：（一）一审判决违反法律规定。1.一审判决将依据《土地使用权出让合同》的国有建设用地土地转让合同法律关系和基于《委托建设协议书》的委托代建法律关系合并审理，违反民事诉讼法关于反诉的法律规定。2.一审判决认定《土地使用权出让合同》无效，但并未对无效的过错责任进行划分，违反法律规定。3.一审法院采信张谦的《情况说明》违反法律规定。4.一审判决对于第三人薛志刚是否为适格被告未作任何认定，不符合法律规定。5.一审法院认定《委托建设协议书》有效，而且认定《委托建设协议书》是基于《关于内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司使用土地有关费用的函》而终止，适用法律错误。（二）达昕泰公司反诉依据是《委托建设协议书》，但在2006年后从未向呼蓄公司主张过诉讼请求所涉及的问题，因此其反诉已经超过诉讼时效。（三）一审法院认定事实错误。1.一审法院根据呼蓄公司《原始凭证粘贴单》标注的“与呼市达昕泰房地产开发有限公司签订委托建设协议书”字样推断该款项为定金，证据不足。2.一审法院认定达昕泰公司支付800万元款项是代替呼蓄公司缴纳，认定事实错误。3.一审法院认定呼蓄公司同意自行申请土地挂牌，从而不追究达昕泰公司《土地使用权出让合同》无效的过错责任，没有事实及法律依据。4.一审法院认定呼蓄公司应向达昕泰公司支付工程款，证据不足。达昕泰公司答辩称：（一）一审判决适用法律正确。1.一审判决将本诉和反诉合并审理，程序合法，不违反法律规定。2.一审判决驳回呼蓄公司损失赔偿诉讼请求并无不当。关于利息损失，应返还土地款与呼蓄公司违约给达昕泰公司造成的损失相抵后，达昕秦公司不欠呼蓄公司款项，不存在利息损失。呼蓄公司单方终止《委托建设协议书》后向其他施工单位支出的费用，是其违约及违法所致，呼蓄公司主张给付支出的工程款与达昕泰公司无关。土地出让金差价损失是基于可信赖利益或者说是预期利益所产生的损失，呼蓄公司明知《土地使用权转让合同》无效的原因，故其无权主张预期利益损失。3.一审法院采信张谦的《情况说明》并未违反法律规定。4.一审法院通知薛志刚作为第三人参加诉讼符合法律规定。5.《委托建设协议书》合法有效，一审法院认定《委托建设协议书》是基于《关于内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司使用土地有关费用的函》而终止适用法律正确。（二）关于诉讼时效问题。呼蓄公司在2013年10月还在向达昕泰公司发送律师函，证明双方就《土地使用权出让合同》和《委托建设协议书》的内容一直在沟通，达昕泰公司从未停止过追究呼蓄公司违约责任，故不存在已过诉讼时效问题。（三）一审法院认定事实清楚。1.350万元是定金。《委托建设协议书》是双方最先签订的，协议约定500万元定金是呼蓄公司应当承担的第一笔付款义务。呼蓄公司支付350万元，并在《原始凭证粘贴单》上标注“与呼市达昕泰房地产开发有限公司签订委托建设协议书”的内容，证明在支付350万元时土地转让合同还没有签订。2.800万元系达昕泰公司替呼蓄公司代缴的土地款，时任呼蓄公司法定代表人张谦在《关于解决委托建设协议遗留问题的申请》对该事实进行了确认，新城区人民政府出具的《关于2005年度第一批次城镇建设用地批次地块九部分土地挂牌费用说明的函》中也载明800万元为征地补偿款。3.一审法院认定呼蓄公司同意自行申请土地挂牌有事实依据，呼蓄公司的会议纪要对该内容进行了明确。合同终止后有关土地手续呼蓄公司开始单方办理，况且协议本身约定就是以呼蓄公司名义办理。4.达昕泰公司在呼蓄公司违约之前就涉案工程办公楼和住宅楼项目己经支出工程款，张谦在《关于解决委托建设协议遗留问题的申请》中己经进行确认。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审第三人马军陈述意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决马军不承担任何责任正确。一审第三人薛志刚陈述意见：同意达昕泰公司和马军的答辩意见，一审判决是公正的，应予维持。呼蓄公司向一审法院起诉请求：1.判令达昕泰公司返还呼蓄公司建设用地使用权转让款1380万元。2.判令达昕泰公司赔偿呼蓄公司利息损失7655622元。3.判令达昕泰公司赔偿呼蓄公司为建设宿舍楼进行岩土勘验、强夯实验、土地平整、开挖土方等，为此共计支付工程款3896495元。4.判令达昕泰公司赔偿呼蓄公司取得20亩建设用地使用权的土地出让金差价损失3100万元。5.达昕泰公司承担诉讼费用。达昕泰公司向一审法院反诉请求：1.判令呼蓄公司支付《委托代建协议书》和《土地使用权出让合同》项下应支付的代办、代建（含土地整理）等费用500.564万元和违约赔偿金150万元，两项合计650.564万元。2.反诉费用由呼蓄公司承担。一审法院认定事实：2005年9月15日，呼蓄公司（作为甲方）与达昕泰公司（作为乙方）签订《土地使用权出让合同》，甲方因需要在市区建设办公基地，经与乙方友好协商，将乙方位于成吉思汗大道的一宗土地（104亩）中的50亩土地转让给甲方，并达成如下合约：一、土地位置：新城区成吉思汗大道东段以北，兴安北路以东约100米处。二、土地价格：1.基础价格：45万元/亩，共人民币大写贰仟贰佰伍拾万元（小写2250万元）。2.清除地面以上堆积物：5万元/亩，共人民币大写贰佰伍拾万元（小写250万元）。3.办理出让手续及土地证等：15万元/亩，共人民币大写柒佰伍拾万元（小写750万元）。土地转让价格总计：65万元/亩，人民币大写叁仟贰佰伍拾万元（小写3250万元）。三、由于乙方已经开工建设，故转让给甲方的土地暂时无法确定亩数，待办理土地证时，甲方土地的四至及面积以实际测量为准，土地款按实际测量亩数总价格多退少补。四、由于乙方转让给甲方50亩土地后，减少了乙方总体的开发利润，为补偿乙方的损失，甲方同意将办公楼及其附属设施按概算价格承包给乙方建设。合同另行签订。五、本合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律，等等。双方当事人分别在该合同上签字或盖章予以确认。合同上虽未标注具体的签订日期，但依据呼蓄公司于2009年10月28日出具的《关于内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司使用土地有关费用的函》上标注的内容可以明确，双方订立该合同的日期为2005年9月15日，后文详述函件内容。同日，呼蓄公司（作为甲方）与达昕泰公司（作为乙方）另行签订了《委托建设协议书》，甲方在市区建设办公场所与生活基地，因国家政策所限，特委托乙方为甲方建设市区的办公场所与生活基地（包括征地等相关项目），甲乙双方本着诚实信用的原则，协商一致，达成如下协议：第一条、工程地点为新城区成吉思汗大道以南，康复以北，兴安北路以东约300米处。第二条、工程规模：1.占地面积约50亩；2.工程建筑面积以批准的概算面积为准；3.附属设施、硬化及道路、绿化面积双方协商后另定。第三条、剩余土地按甲方要求建设职工住宅并由乙方直接以成本价向职工出售。第四条、工程造价以概算额下浮包干，下浮系数另定。第五条、付款方式为双方签订本协议后，甲方须向乙方支付定金500万元，乙方正式开工前，甲方需付乙方工程总价的30%，工程主体封顶后，需付总价的80%。剩余款项除5%质保金外，须在乙方正式交房时全部付清，质保金在交房一年以后付清。第六条、乙方责任包括：1.按照国家《建筑法》与《建筑施工标准》进行施工；2.乙方按时完成定向开发任务，并保证施工质量；3.工程交付甲方使用六个月内，乙方为甲方办理好全部的房屋及土地的合法手续。第七条、违约责任包括：1.乙方未按照开工日期开工，造成工期延误的，承担5%的违约金；2.工程交付六个月内未办理房屋与土地的合法手续的，乙方向甲方承担工程总价5%的违约金；3.甲方未按约定的要求履行的，向乙方承担工程总价5%的质保金。双方当事人分别在该协议书上签字、盖章予以确认。《委托建设协议书》签订后，按照该协议书的约定，达昕泰公司出具《法人授权委托书》一份，委托人为达昕泰公司（作为甲方）、受托人为呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司第二项目部（作为乙方、简称达昕泰公司第二项目部），委托事项：甲方授权乙方全权负责世居精典小区工程全部开发建设以及经营销售。权限范围：甲方全权委托乙方处理世居精典小区所有一切法定权利（例如经营权、财务权等）。乙方有权处理所有一切法定权利，甲方不得干涉。委托内容：授权委托乙方对内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司办公大楼、生活基地的开发与建设（包含财务往来、经营权等一切法定权利）以及世居精典小区的全部工程。委托期限：该项目工程全部结束后，手续办完全部合法后，该委托书自动失效。其他事项：由第二项目部引发的一切法律责任均由乙方承担，与甲方无关，该法人授权书只授权于世居精典小区工程，用其他处无效。未尽事宜，双方协商解决。依据该《法人授权委托书》的内容，达昕泰公司另行制作第二项目部印章并开设单独账户，达昕泰公司第二项目部的负责人为薛志刚。上述合同、协议书签订后，呼蓄公司向达昕泰公司第二项目部支付购地款共计1600万元，分别为：2005年9月28日支付50万元、2005年10月20日支付350万元（在呼蓄公司财务账册的票据粘贴单上标有“与呼市达昕泰房地产开发有限公司签订委托建设协议书”字样）、2006年1月5日支付500万元、2006年3月21日支付600万元、2006年8月4日支付100万元。达昕泰公司第二项目部分别开具《收据》予以确认。其后，达昕泰公司第二项目部于2009年9月25日向呼蓄公司返还220万元，尚余1380万元。另查明，2005年12月15日、2006年1月23日、2006年4月21日，达昕泰公司分三次向呼和浩特市新城区人民政府交纳征地款（土地款）共计800万元。就该笔款项的性质问题，达昕泰公司于2007年11月20日向呼和浩特市新城区人民政府出具《证明》，内容为“我公司所交的1600万元征地补偿款，其中为内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司代交征地补偿款800万元。特此证明。”2008年3月18日，呼和浩特市新城区人民政府向呼和浩特市土地收购储备拍卖中心作出《关于2005年度第一批次城镇建设用地批次地块九部分土地挂牌费用说明的函》，内容：“位于成吉思汗大街与兴安北路交汇处东北角宗地拟建的大青山抽水蓄能电站办公楼，是成吉思汗大街特色景观区的重点建设项目。项目占地20亩，所涉及集体土地已由《新城区人民政府2005年度第一批次城镇建设用地》批次（地块九）完成报批。宗地所涉及的费用明细如下：一、征地补偿费总计：20亩×40万元/亩=800万元；二、其他费用总计：159.3018万元，其中：1.测图绘图费：1.9288万元，2.可行性研究费：7.2万元，3.材料打印费：0.173万元，4.废土清运费：150万元。以上两项费用总计：959.3018万元，均由内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司支付。”该函件中，呼和浩特市新城区人民政府依据达昕泰公司的《证明》内容，明确了达昕泰公司代呼蓄公司交纳征地补偿费800万元的事实。再查明，2006年1月5日，达昕泰公司第二项目部与内蒙古众泰建筑安装有限责任公司签订《施工合同》，施工内容为“土方工程的挖掘与运输、售楼部、传达室、大门处墙垛、围墙、地面硬化工程、绿化工程等”，工程造价依据施工图、现场签证单和现行定额进行结算，工程进度为“自签订本协议之日起30天内完成土方外运工程，其它工程于2006年7月15日前全部竣工”，工程期限自2006年1月8日开工至2006年7月15日完工。该合同的后期履行过程中，根据多份转账支票存根和《欠条》的记载金额统计，达昕泰公司第二项目部共向内蒙古众泰建筑安装有限责任公司支付工程款296万元；2006年3月7日，达昕泰公司向内蒙古庆隆房地产咨询策划有限责任公司支付“世居精典规划方案费”5万元；2006年4月3日，达昕泰公司向内蒙古航空遥感测绘研究院支付定界图测绘费5500元；2006年4月7日，达昕泰公司第二项目部向呼和浩特市新城区人民政府城区改造建设指挥部交纳“评审费”1万元；2006年5月25日，达昕泰公司第二项目部向内蒙古地矿地质工程勘察有限责任公司支付工程勘察费10万元；2006年6月2日，达昕泰公司第二项目部向呼和浩特市燕依清波钻井有限责任公司支付打井费用98000元；2006年6月5日，达昕泰公司第二项目部向呼和浩特市供电局交纳安装费82640元。2006年10月20日，达昕泰公司第二项目部向呼蓄公司发出《关于解决委托建设协议遗留问题的申请》，内容为：“我项目部与贵公司于2005年签订了贵公司委托我项目部征地、建设办公楼及住宅楼的协议和将我项目部一宗建设用地转让贵公司的协议后，共收到贵公司付款壹仟陆佰万元，从2006年元月开始，我项目部向新城区政府交纳征地补偿款800万元，同时委托内蒙古众泰建筑公司对贵公司办公楼、住宅楼的建设场地进行了场地土方清运、围墙砌筑、工地办公室建设及施工水、电、路的建设共完成工作量2000万元。另外还组织了设计院、地勘公司对办公楼、住宅楼的设计和地勘工作费用30万元。2006年贵公司因自身的资金原因，擅自违约另外选择施工队伍建设办公楼，致使原来签订的二个协议无法继续履行，造成我项目部无法偿还内蒙古众泰建筑公司的工程款，同时导致我项目部巨额亏损。现我项目部正式向贵公司提出申请，要求贵公司尽快解决上述二个协议未能履行的遗留问题，并赔偿我项目部的全部损失。”2006年10月25日，时任呼蓄公司总经理张谦在该申请上批注：“情况属实。待办公楼工程交使用后，双方研究解决办法。”2015年9月2日，张谦再次出具《情况说明》，内容为：“2005年，呼蓄与达昕泰房地产公司（由其第二项目部薛志刚负责）签订了呼蓄办公楼及宿舍的承建合同。但由于资金迟迟不能下达，而办公楼还必须按期交工使用，迫使我当时不得不另行寻找解决途径，于是以能垫资施工为主要条件重新选择了施工单位，中止了与达昕泰房地产公司的协议。在办公楼工程完成后，我已退休，后面的工作我未能参与处理。”又查明，2007年3月8日，时任呼蓄公司总经理张谦主持召开总经理办公会议，并形成[2007]1号《内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司总经理办公会议纪要》，其中第八条内容为“为了确保征地移民工作的顺利进行，由对外协调办秦江牵头，工程口的相关部门配合，加快征地移民的工作，在3月底前将工程涉及的土地征用手续办理完备（包括市内办公基地征用手续），使工程建设用地和市内办公楼用地合法化。”2007年3月8日，张谦再次主持召开总经理办公会议，并形成[2007]2号《内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司总经理办公会议纪要》，其中第二、三、五条的内容为：“二、原开发商呼市达昕泰房地产开发公司向新城区政府退出40亩土地的使用权，由新城区政府、呼蓄发电公司、达昕泰房地产公司三方重新签订40亩土地转让给呼蓄发电公司的协议，对外协调办公室负责与新城区政府办理土地划拨手续；三、由于原达昕泰房地产开发公司开展的前期工作所发生的费用由工程部负责核定工作量，利用原始地貌、地面资料与测量资料，科学准确地核定工作量，结果由新城区城建局给予认定，最后由工程部办理招标手续，我公司给予适当补偿；五、由对外协调办公室牵头，负责继续办理40亩土地的划拨手续和国有土地使用证。”2009年10月28日，呼蓄公司向达昕泰公司出具《关于内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司使用土地有关费用的函》，内容为：“2005年9月15日，我公司与贵公司签订了办公楼及生活设施委托建设协议和土地使用权转让协议，时至今日，实际上双方均未完全履行两协议的相关内容，现你公司已对协议内我公司建设施工宿舍楼20亩土地挂牌，鉴于目前实际情况，我公司建议双方互相让步互不追究相关责任，我公司下一步只办理办公楼20亩土地的挂牌出让手续，职工宿舍楼20亩土地不再使用，请贵公司尽快对办公楼20亩土地的相关费用派人来协商处理，以便终止已签订两协议的相关内容。”还查明，达昕泰公司成立于2005年3月28日，原股东为马军（占股80%）、薛志刚（占股20%）；2008年6月27日，股东变更为马军（占股100%）；2010年3月25日，股东由马军（占股100%）变更为石枣树（占股40%）、赵宝（占股35%）、杨文兵（占股25%）。诉讼中，呼蓄公司向原审提交《印章及签字鉴定申请书》，请求对相关证据材料中的印章、签字的形成时间委托鉴定机构鉴定，经原审与内蒙古、北京多家鉴定机构联系咨询，给予答复均是形成时间的鉴定不予受理，故鉴定无法进行，被退回。呼蓄公司另向原审提交《评估申请书》，请求对其办公楼所在地，即位于新城区成吉思汗大道东段以北、兴安北路以东约100米处的20亩土地使用权价值委托评估机构进行评估。经原审依法委托，内蒙古济丰房地产价格评估有限责任公司于2016年7月22日作出《土地估价报告》，估价结果为“经估价人员现场查勘和当地市场分析，按照地价评估的基本原则和估价程序，选择合适的评估方法，评估得到待估办公用途用地在估价设定估价期日剩余40年及‘七通一平’开发程度条件下于估价期日2016年3月7日的土地使用权价格为评估单价2312.06元/㎡、占地面积13333.334㎡，土地评估值30827468元。”一审法院认为，呼蓄公司、达昕泰公司基于《土地使用权出让合同》和《委托建设协议书》的订立，分别形成土地使用权转让法律关系和委托代建法律关系，并分别约定了相应的权利、义务，虽然上述两份合同所涉的法律关系不同，但根据《土地使用权出让合同》中约定的“由于乙方转让给甲方50亩土地后，减少了乙方总体的开发利润，为补偿乙方的损失，甲方同意将办公楼及其附属设施按概算价格承包给乙方建设。合同另行签订。”以及《委托建设协议书》中约定的“甲方在市区建设办公场所与生活基地，因国家政策所限，特委托乙方为甲方建设市区的办公场所与生活基地（包括征地等相关项目）”等内容，能够认定两份合同互为关联，且权利、义务相互交叉，故对两份合同所涉法律关系合并审理，并综合考虑合同约定的相关内容以及各方当事人的实际履行情况，对呼蓄公司、达昕泰公司的诉讼请求予以评判。呼蓄公司认为两份合同不应合并审理的答辩理由不能成立，不予支持。达昕泰公司认为《土地使用权出让合同》应认定为土地使用权出让法律关系的抗辩理由与合同实际约定的内容不符，不予支持。《土地使用权出让合同》和《委托建设协议书》虽系当事人的真实意思表示，但因涉及的法律关系不同，其法律效力亦有所不同。《土地使用权出让合同》约定了达昕泰公司向呼蓄公司转让土地使用权的合同内容，但直至本案起诉，达昕泰公司仍未取得涉案土地的使用权，故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立出让合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，《土地使用权出让合同》应认定为无效合同。诉讼中，双方当事人对此效力认定亦无异议。而《委托建设协议书》约定了呼蓄公司委托达昕泰公司代为建设办公场所和生活基地的内容，并不违反法律法规的禁止性规定，达昕泰公司亦具备相应的房地产开发建设资质，故对该合同的效力予以确认。结合两份合同的效力认定、当事人履行合同的情况和查明的相关事实，对双方当事人的诉讼请求评判如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，达昕泰公司取得了呼蓄公司1600万元的款项，除去已经返还的220万元，尚余1380万元。对此部分剩余款项，达昕泰公司主张其代呼蓄公司向呼和浩特市新城区人民政府缴纳了800万元的土地款，还有350万元是呼蓄公司基于《委托建设协议书》的约定向达昕泰公司交纳的定金，呼蓄公司均不予认可。关于800万元是否应认定为代交土地款的问题，依据呼和浩特市新城区人民政府于2008年3月18日向呼和浩特市土地收购储备拍卖中心作出《关于2005年度第一批次城镇建设用地批次地块九部分土地挂牌费用说明的函》的内容可知，该笔款项已由呼和浩特市新城区人民政府确认，且呼蓄公司时任法定代表人在《关于解决委托建设协议遗留问题的申请》上的批注亦对此内容予以认可，故对该事实予以确认。关于350万元是否为定金的问题，根据《委托建设协议书》的约定，呼蓄公司应在合同签订后向达昕泰公司支付定金500万元，在2005年10月20日的付款凭证上，虽载明为“购地款”，但呼蓄公司在其《原始凭证粘贴单》上标注了“与呼市达昕泰房地产开发有限公司签订委托建设协议书”的内容，结合两份合同约定的义务和时间上的关联性，该内容能够认定呼蓄公司认可该350万元是其依据《委托建设协议书》的约定向达昕泰公司支付的定金，故呼蓄公司要求认定为土地款的主张，不予支持。综合上述认定，达昕泰公司应向呼蓄公司返还的土地款应为230万元（1380万元-800万元-350万元）。因呼蓄公司自身对于合同无效存在过错，且合同履行过程中，呼蓄公司出具的《关于内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司使用土地有关费用的函》和相关《会议纪要》的内容亦载明呼蓄公司单方面终止了《土地使用权出让合同》《委托建设协议书》，并同意自行办理涉案土地的土地使用权出让手续和建设办公场所、生活基地，故原审对呼蓄公司要求达昕泰公司赔偿利息损失7655622元、支付建设宿舍楼工程款3896495元和赔偿土地出让金差价损失3100万元的诉讼请求不予支持。其次，根据呼蓄公司于2007年3月8日作出的《内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司总经理办公会议纪要》、时任呼蓄公司法定代表人在《关于解决委托建设协议遗留问题的申请》上标注的内容和其出具的《情况说明》等内容，能够证明呼蓄公司在《委托建设协议书》的履行过程中存在单方面终止合同的违约行为，故对于因此给达昕泰公司造成的损失，呼蓄公司应承担相应的赔偿责任。综合考虑合同的履行情况，原审以达昕泰公司的实际支出作为认定损失金额的依据，具体包括达昕泰公司为履行合同义务分别向第三方支付的工程款296万元、规划方案费5万元、定界图测绘费5500元、评审费1万元、工程勘察费10万元、打井费用98000元、安装费82640元，共计3306140元。上述支付款项有相应的合同、发票、收据、打款凭证等证据在案佐证，且能够证明系发生于涉案合同履行过程中，故对此予以支持。对于呼蓄公司向达昕泰公司支付的定金350万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因呼蓄公司单方面终止了合同的履行，故无权要求达昕泰公司返还上述350万元定金。关于达昕泰公司要求呼蓄公司支付剩余定金150万元和支付剩余代办费用100万元的主张，因两份合同或归于无效、或已经终止履行，其该项诉讼请求并无事实和法律依据，不予支持。关于达昕泰公司要求呼蓄公司支付40亩土地整理费用300万元的诉讼请求，其并未提交相应证据予以证明，不予支持。综上，呼蓄公司的本诉请求和达昕泰公司的反诉请求，对其合理、合法部分予以支持，即达昕泰公司应向呼蓄公司返还土地款230万元，呼蓄公司应向达昕泰公司支付赔偿款3306140元，合并核减后，呼蓄公司应向达昕泰公司支付赔偿款1006140元。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零八条、第二百三十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，一审判决：一、内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司于本判决生效之日起三日内向呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司支付赔偿款1006140元；二、驳回内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费323560.59元，由内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司负担298360.59元，由呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司负担25200元；反诉案件受理费57339.48元，由内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司负担33249.12元，由呼和浩特市达昕泰房地产开发有限责任公司负担24090.36元。本院二审期间，当事人围绕争议事实没有提交新证据，二审法院采信证据、认定事实的意见和理由与一审法院一致。本院认为，经各方当事人共同确认本案的争议焦点为：（一）关于双方签订《土地使用权出让合同》及《委托建设协议书》的效力问题。（二）关于达昕泰公司应否返还呼蓄公司建设用地使用权转让款1380万元的问题。（三）关于达昕泰公司应否赔偿呼蓄公司利息损失765622元，应否赔偿呼蓄公司为建设宿舍楼支付的工程款3896495元，应否赔偿呼蓄公司取得20亩建设用地使用权的土地出让金差价损失3100万元的问题。（四）关于呼蓄公司应否向达昕泰公司支付赔偿款3306140元的问题。（一）关于双方签订《土地使用权出让合同》及《委托建设协议书》的效力问题。《土地使用权出让合同》约定了达昕泰公司向呼蓄公司转让土地使用权的合同内容，一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立出让合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，以及直至本案一审起诉，达昕泰公司仍未取得案涉土地使用权的事实，认定《土地使用权出让合同》为无效合同适用法律并无不当。《委托建设协议书》约定了呼蓄公司委托达昕泰公司代为建设办公场所和生活基地的内容，因达昕泰公司具备相应的房地产开发建设资质，合同内容也不违反法律法规的禁止性规定，故《委托建设协议书》应为有效合同。（二）关于达昕泰公司应否返还呼蓄公司建设用地使用权转让款1380万元的问题。合同签订后，达昕泰公司共取得呼蓄公司1600万元款项，已经返还220万元，尚余1380万元，一审法院认定达昕泰公司应向呼蓄公司返还的土地款应为230万元（1380万元-800万元-350万元）。关于扣减800万元土地款问题。呼和浩特市新城区人民政府于2008年3月18日向呼和浩特市土地收购储备拍卖中心作出《关于2005年度第一批次城镇建设用地批次地块九部分土地挂牌费用说明的函》，载明“上述两项费用总计：959.3018万元，均由内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司支付”，该959.3018万元包含800万元征地补偿款，证明该笔款项是呼蓄公司缴纳的土地款，已由呼和浩特市新城区人民政府确认，且呼蓄公司时任法定代表人张谦在《关于解决委托建设协议遗留问题的申请》上的批注对此内容予以认可，故一审法院认为800万元应认定为达昕泰公司替呼蓄公司代缴的土地款有事实依据。呼蓄公司上诉称一审法院认定达昕泰公司支付800万元的款项是代替呼蓄公司缴纳的，认定事实错误的上诉理由不能成立。关于扣减350万元定金问题。呼蓄公司上诉称一审法院根据呼蓄公司《原始凭证粘贴单》标注的“与呼市达昕泰房地产开发有限公司签订委托建设协议书”字样推断350万元为定金，认定事实错误的上诉理由不能成立。《委托建设协议书》于2005年9月15日签订，其中第五条约定呼蓄公司需要向达昕泰公司缴纳500万元定金。2005年10月20日，呼蓄公司支付了350万元，并在其财务账册票据的《原始凭证粘贴单》上标注“与呼市达昕泰房地产开发有限公司签订委托建设协议书”，一审法院根据上述事实并结合两份合同约定的义务和时间上的关联性，以及两份合同的实际履行情况，认定350万元是呼蓄公司基于《委托建设协议书》约定向达昕泰公司支付的定金，不予支持呼蓄公司要求认定350万元为土地款的主张有事实及法律依据。（三）关于达昕泰公司应否赔偿呼蓄公司利息损失765622元，应否赔偿呼蓄公司为建设宿舍楼支付的工程款3896495元，应否赔偿呼蓄公司取得20亩建设用地使用权的土地出让金差价损失3100万元的问题。在双方合同履行过程中，呼蓄公司出具的《关于内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司使用土地有关费用的函》和相关会议纪要，证明呼蓄公司单方终止了《土地使用权出让合同》《委托建设协议书》，并同意自行办理涉案土地的土地使用权出让手续和建设办公场所、生活基地。在合同终止后，呼蓄公司开始单方办理办公楼土地证的相关手续，故一审法院认定呼蓄公司同意自行申请土地挂牌，有事实依据。现办公建设用地的使用权仍未取得，呼蓄公司存在过错责任，故一审法院不予支持呼蓄公司提出的利息损失、支付建设宿舍楼工程款及赔偿土地出让金差价损失的诉讼请求并无不当。（四）关于呼蓄公司应否向达昕泰公司支付赔偿款3306140元的问题。呼蓄公司单方终止《委托建设协议书》构成违约的事实存在，有会议纪要及时任呼蓄公司法定代表人在《关于解决委托建设协议遗留问题的申请》上标注的内容和出具的《情况说明》等证据在案佐证，对于因此给达昕泰公司造成的损失应承担相应赔偿责任。达昕泰公司提交了涉案合同履行过程中的合同、发票、收据、打款凭证等证据，一审法院综合考虑双方对合同的履行情况，以达昕泰公司的实际支出确定损失金额为3306140元并无不当。呼蓄公司对此提出上诉，但没有提交相应的证据否定一审法院查明的该部分事实，故对其该项上诉理由，不予支持。（五）关于本案涉及的其他问题。一是关于案件应否合并审理的问题。《土地使用权出让合同》《委托建设协议书》分别涉及土地使用权转让法律关系和委托代建法律关系，但合同中约定的权利义务互为关联，相互交叉，故一审法院在达昕泰公司提出反诉后对两份合同所涉法律关系合并审理，并不违反法律规定。二是关于反诉部分的诉讼时效问题。双方当事人就互为关联的《土地使用权出让合同》《委托建设协议书》内容及履行情况一直在沟通，达昕泰公司也从未停止过追究呼蓄公司违约责任，故本案不存在已过诉讼时效问题。三是关于薛志刚作为第三人的主体适格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，本案中薛志刚作为达昕泰公司第二项目部的负责人，主要负责履行《委托建设协议书》中约定的相关义务，且薛志刚的第二项目部系挂靠于达昕泰公司，故薛志刚明显与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院通知薛志刚作为第三人参加诉讼，符合法律规定。四是关于证据的采信问题。张谦出具《情况说明》的书面证言主要内容是证明呼蓄公司履行合同中存在单方违约的情形，该事实还有其他书面证据相互印证，一审法院结合在案证据进行综合认定，并对《情况说明》的证明力予以采信并不违反法律规定。综上所述，呼蓄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330488.22元，由内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 孙晓磊审 判 员 彭振华审 判 员 常 青二〇一九年九月六日法官助理 奇克沁书 记 员 祝 蕾