江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5546号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司，住所地江苏省苏州市城北东路1188号江星商业广场1幢1201-1206、1209-1210室。负责人：陈宏波，总经理。委托诉讼代理人：陶亮，系公司员工。被上诉人（原审原告）：濮宝华，男，1956年9月13日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：王倩，江苏平江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨源（曾用名杨晓梅），女，1980年7月23日生，汉族，住江苏省苏州市。被上诉人（原审被告）：应永，男，1987年11月2日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人中国大地财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称大地财险苏州公司）与被上诉人濮宝华、杨源、应永机动车交通事故责任纠纷一案，不服太仓市人民法院（2018）苏0585民初6272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大地财险苏州公司上诉称：1.请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人濮宝华的伤残未能达到十级伤残，鉴定结论与事不符，请求重新鉴定。苏州大学司法鉴定所（简称苏大鉴定所）对被上诉人濮宝华伤情鉴定所出具的鉴定报告记载：前屈上举110°……内收30°……。但该鉴定报告中所测量的前屈上举110°……内收30°与上诉人工作人员对被上诉人濮宝华实际复勘的结果严重不符(2018年7月3日曾前往被上诉人家中对被上诉人右屑关节活动度进行复勘测量)，上诉人测量被上诉人前屈上举140°以上，内收40°(详见附件图片)；二、一审中，上诉人将该测量结果提交法庭，提出重新鉴定申请，但一审法院未支持重新鉴定，仅是让苏大司鉴中心重新出具了一份回复函(【2018】临鉴字第2757号濮宝华鉴定意见回复函)，该回复函仅仅是对其第一次鉴定的结果重复阐述，并未对上诉人测量结果给予解释和答复，并且苏大鉴定所在对被上诉人伤残鉴定时并未通知上诉人一方到场参与鉴定，故其鉴定结论所依据的测量数据的真实性、合法性均无法确认；三、根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条第三项的规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定，……(三)鉴定结论与其他证据有矛盾的”。本案苏大鉴定所所出具的鉴定结论与上诉人所提交的证据有明显的矛盾之处，根据此项规定，上诉人也在法院规定的期限内向一审法院提出要求重新鉴定，故一审法院理应依法启动重新鉴定，但一审法院仅根据苏大鉴定所后期出具的司法回函即认可了本案被上诉人伤残的合理性，而被上诉人濮宝华的伤情是否构成伤残，并非仅是一审法院所认定的病历、影像学资料等进行认定，因被上诉人濮宝华伤情为右锁骨肩峰端骨折，该伤情是否构成伤残并非系其前期的病历、影像学资料所确定，而是根据其后期功能锻炼后的活动度来进行确认其伤情是否构成伤残，而本案苏大鉴定所所作出鉴定结论中所依据的“前屈上举110°”与上诉人复勘测量的“前屈上举140°以上”严重矛盾，故其鉴定结论不应作为本案定案的依据。而根据上诉人复勘结论，被上诉人濮宝华的伤情不构成十级伤残。综上，苏大鉴定所作出的鉴定报告有明显的不合理之处，此鉴定报告一审法院直接适用有违客观事实与法律事实，请求二审法院查明本案事实后依法作出改判或启动重新鉴定。二、因本案被上诉人伤残不合理，故对因伤残所确认的精神损害抚慰金，请求二审法院依法一并改判，理由同上。被上诉人濮宝华答辩称：一、上诉人陈述其测量结果为140°以上，仅是上诉人单方测量，测量结果也是上诉人单方记录，而且仅从照片上看根本无法证实到底是多少度。因此，对于上诉人的说法我方不予认可；二、苏大鉴定中心鉴定程序及结果真实、公正、合理、合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人杨源、应永未到庭，但提交书面答辩意见称，涉案鉴定意见书系经苏州市公安局相城分局交通警察大队委托苏大鉴定中心出具，程序合法。另，出具本鉴定意见书的鉴定人员具有相应的鉴定资质。鉴定意见也符合标准，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。濮宝华向一审法院提出诉讼请求：1.判决杨源、应永、大地财险苏州公司共同赔偿濮宝华损失共计98429元。2.判决本案诉讼费由杨源、应永、大地财险苏州公司承担。要求大地财险苏州公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任，不足部分由杨源、应永承担。一审法院认定事实：一审法院认定事实：2018年2月28日，杨源驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿苏州市相城区广济北路行驶至凤北公路口时，与驾驶电动自行车行驶的濮宝华（后乘坐张建英）相撞，事故导致濮宝华及车上乘客张建英受伤。该起事故经苏州市公安局相城分局交通警察大队出具编号为0042604的《道路交通事故证明（简易程序）》，认定杨源负事故全部责任，濮宝华、张建英无事故责任。濮宝华伤后即被送往苏州市相城区漕湖人民医院救治，于2018年3月1日至2018年3月7日在该院住院治疗。濮宝华的伤情经苏州市公安局相城分局交通警察大队委托鉴定，苏大鉴定中心于2018年11月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人濮宝华此次交通事故致其右锁骨肩峰端骨折后目前遗留右肩关节功能障碍评为十级残疾。2.本次鉴定建议濮宝华伤后60日可给予营养支持及一人护理；其休息时限掌握在伤后150日可视为合理。濮宝华为此预付鉴定费3060元。现濮宝华为相关赔偿事宜诉至一审法院。另查，苏Ｅ×××××小型轿车的登记车主为应永，该车在大地财险苏州公司投保了机动车交通事故责任强制险及1000000元商业第三者责任保险并投保不计免赔率，事故发生在保险期间内。事故发生后，杨源垫付濮宝华医药费3785.62元。以上事实，由濮宝华提供的双方身份信息、道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险、商业险保单、门诊病历、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费收费票据等及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以认定。审理中，大地财险苏州公司对濮宝华的伤残提出异议并向一审法院申请重新鉴定，理由为：1.濮宝华出院记录入院诊断右锁骨骨折，高血压，根据其提供的出院小结及2018年3月31日及2018年5月2日门诊记录后未见濮宝华去医院复诊。于2018年11月5日鉴定右锁骨肩峰端骨折遗留右肩关节功能障碍不符合人体医学康复规律，故无构成伤残病理基础。2.根据濮宝华提供的苏大学鉴定中心[2018]临司鉴字第2757号司法鉴定意见书，四鉴定过程，查体记载：前屈上举110°，内收30°。与中国大地财险苏州公司于2018年7月3日家访查体：前屈上举140°以上，内收40°相比事实不符（详见附件图片）。依据濮宝华右肩关节活动受限，经测算，其右肩关节功能丧失程度未达该关节功能的25%以上。对此，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定，被鉴定人濮宝华右锁骨肩峰端骨折遗留右肩关节功能障碍不构成十级伤残。并提交照片打印件。针对大地财险苏州公司方提出的异议，苏大鉴定中心于2019年4月4日回函说明如下：“伤者濮宝华因交通事故受伤，外伤史明确。此次原发性损伤为右锁骨肩峰端骨折，复阅伤后影像资料示右锁骨肩峰端骨折，表明本例存在右肩关节功能障碍之损伤基础。鉴定当日检查濮宝华见其自行入室，查体合作。右肩关节活动受限，经测算，其右肩关节功能丧失程度已达该关节功能的25%以上（未达50%）。对此，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11）条之规定，被鉴定人濮宝华此次交通事故致其右锁骨肩峰端骨折后目前遗留右肩关节功能障碍评为十级残疾”。对该回函，大地财险苏州公司质证表示，回复函仅仅是对其第一次鉴定的结果重复，未对我司测量结果给予解释和答复，不予认可其回复，并要求重新鉴定。杨源、应永在一审法院指定期限内对该回函未发表质证意见。一审法院认为，针对大地财险苏州公司方对鉴定提出的异议，苏大鉴定中心已经做出了合理的说明，其经过对濮宝华提供病历、影像学资料等进行文证审查，并依据相应规范对濮宝华的损伤情况进行了法医学检查并结合濮宝华伤情所作出的鉴定意见，并无不当，故对该司法鉴定意见书，一审法院予以采纳。大地财险苏州公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。关于濮宝华因本起事故造成损失的认定。濮宝华主张：1.医疗费349.4元（该部分医药费不包括被告杨源垫付部分），提供门诊病历原件1本、出院记录原件1份、医药费发票原件4张。2.住院伙食补助费300元，按照50元每天计算住院6天。3.营养费3000元，按照50元每天计算鉴定意见的60天。4.护理费7200元，按照120元每天计算60天。5.伤残赔偿金78519.6元，按照43622元/年计算18年乘以伤残系数0.1。6.精神损害抚慰金5000元，要求在交强险范围内优先赔付。7.鉴定费3060元。8、交通费酌情主张1000元。经质证，杨源、应永认为，对门诊病历、出院记录、医药费发票无异议，住院伙食补助费标准认可30元每天，住院6天无异议。对其余证据及濮宝华损失计算同大地财险苏州公司意见。大地财险苏州公司认为，对濮宝华举证医药费金额无异议，但是要求按照国家基本医疗保险赔偿。要求按照国家基本医疗保险赔偿。住院伙食补助费同被告杨源意见。对鉴定报告的合理性有异议，在2018年7月3日，保险公司派员曾前往伤者家中对伤者右肩关节活动度测量，其前屈上举应在140°以上，与苏大鉴定所鉴定的濮宝华右肩关节前屈上举110°不一致。经测量，濮宝华右肩关节活动度丧失至多在22.31%，未达到十级伤残的鉴定标准25%以上。故濮宝华不构成伤残。具体测量照片稍后提供。对营养费、护理费期限无异议，但营养费认可30元每天，护理认可80元每天。残疾赔偿金计算标准无异议，但是对构成伤残有异议，不认可该项目。精神损害抚慰金不认可。鉴定费不认可。交通费认可300元。审理中，杨源提交医疗费发票原件3张，证明垫付医药费3785.62元，该费用是被告杨源垫付的，要求一并处理。经质证，濮宝华认为，无异议，认可杨源处的医药费发票是杨源垫付的，同意一并计入濮宝华的损失范围。大地财险苏州公司认为，对杨源提供的医药费票据无异议，要求按照国家基本医疗保险赔偿。一审法院认为，1.医疗费，根据濮宝华、杨源提供的相关医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，票据金额合计4135.02元。结合濮宝华提供的门诊病历、挂号单、出院记录等，认定医疗费4135.02元。2.住院伙食补助费，根据濮宝华住院6天，按照50元/天计算，认定300元。3.营养费，濮宝华主张50元/天标准合理，根据鉴定意见60天营养期，认定3000元。4.护理费，根据鉴定意见60天、一人护理，酌情按照100元/天计算，认定6000元。5.残疾赔偿金，濮宝华系苏州市相城区常住居民，根据鉴定意见书，其因交通事故受伤构成十级伤残，定残时为62周岁，应计算18年。现濮宝华主张计算标准在合理范畴，认定78519.60元（43622元/年×18年×0.1）。6.精神损害抚慰金，认定5000元。7.鉴定费凭票认定3060元，有相应票据证实，一审法院予以认定。8.交通费，濮宝华虽未提供交通费票据，但其因本次事故受伤治疗必然发生相应交通费支出，一审法院根据濮宝华的伤情、就医地点、次数等酌定交通费为500元。综上，濮宝华因本次交通事故发生的损失为：医疗费4135.02元、住院伙食补助费300元、营养费3000元、护理费6000元、残疾赔偿金78519.60元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费3060元，共计100514.62元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，苏Ｅ×××××小型轿车在大地财险苏州公司投保了机动车交通事故责任强制险，事故发生在保险期限内，故濮宝华的医疗费、住院伙食补助费、营养费损失共计7435.02元应由大地财险苏州公司在交强险医疗费用限额10000元内予以赔偿；濮宝华的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费损失共计90019.60元，应由大地财险苏州公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。对超出交强险部分损失为共计3060元，因杨源负事故的全部责任，濮宝华无事故责任，故应由苏Ｅ×××××小型轿车一方承担100%的赔偿责任，即赔偿3060元。因苏Ｅ×××××小型轿车同时在大地财险苏州公司投保了1000000元的商业第三者责任保险且投保了不计免赔险，故肇事车辆苏Ｅ×××××小型轿车一方承担的损失应由承保的保险公司即大地财险苏州公司予以赔偿。故大地财险苏州公司在交强险和商业三者险范围内共应赔偿濮宝华100514.62元。因大地财险苏州公司承担了全部赔偿责任，故本案中杨源除承担诉讼费用外不再承担赔偿责任，其垫付款项3785.62元，濮宝华应予以返还。为方便结算，可由大地财险苏州公司在应支付濮宝华的赔偿款中扣除后直接予以返还。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及相关法律法规的规定，遂判决：一、大地财险苏州公司应赔偿濮宝华人民币100514.62元。二、濮宝华应返还杨源垫付款人民币3785.62元。综上，大地财险苏州公司应赔偿濮宝华人民币96729元，代濮宝华返还杨源人民币3785.62元，均于判决生效之日起十日内履行；本案案件受理费减半收取442元，由杨源负担。二审中，当事人各方均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人大地财险苏州公司提出被上诉人濮宝华的伤残未能达到十级伤残，苏大鉴定中心出具的结论与事实不符，请求重新鉴定的意见。本院认为，本案所依据的《鉴定意见书》是有鉴定资质的苏大鉴定中心出具，上诉人对鉴定意见有异议，在一审中提交了四张濮宝华手臂屈伸的照片，为此，一审法院向苏大鉴定中心发出《答疑函》，要求针对大地财险苏州公司提出的异议作出解释，苏大鉴定中心回函答复：被鉴定人濮宝华此次交通事故致其右锁骨肩峰端骨折后目前遗留右肩关节功能障碍评为十级残疾。大地财险公司对该答复函不予认可，仍对鉴定结论持异，但没有其他证据，仅凭四张照片不足以反驳鉴定结论的真实性、客观性及科学性。故一审法院对大地财险公司提出重新鉴定申请未予准许，并无不当。综上，上诉人大地财险苏州公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费884元，由上诉人大地财险苏州公司负担。本判决为终审判决。审判长  周剑鸣审判员  孙 莹审判员  姜雨昊二〇一九年九月六日书记员  严立群