湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8157号上诉人（原审被告）：陈蒙，女，1991年4月6日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：文毅，湖北江浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺4栋3层1-2室。经营者：许光，男，1994年10月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：冯倩兰，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人陈蒙与被上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈蒙上诉请求：撤销原判，改判驳回煌宫会所的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由煌宫会所承担。事实和理由：一审法院认定陈蒙构成违约的事实依据不足。陈蒙与煌宫会所签订了《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》），双方之间属销售业绩合作。且一审法院虽然查明陈蒙担任煌宫会所的营销经理，但不认定双方之间属于劳动关系，既然双方之间不属于劳动关系，双方之间的销售合作就不受劳动法律关系时间性、空间性上的制约。基于上述观点，则《合作协议》第六条中“即2020年6月1日前乙方（陈蒙）离开甲方（煌宫会所）”应理解为“双方之间于2020年6月1日前不再继续合作”。因此，一审中，陈蒙所谓的离开煌宫会所，只能证明离开固定合作空间，并不能确切的证明陈蒙与煌宫会所之间不再继续合作，一审法院以此认定陈蒙构成违约并判令解除双方之间的《合作协议》事实依据不足。二、本案中实际上属煌宫会所违约。《合作协议》第四条中另约定了“第一年期间乙方（陈蒙）只领取2000元的生活费”，然从签订《合作协议》起，煌宫会所未向陈蒙支付任何的生活费。三、一审法院判令返还五万元诚意金及利息没有合同与法律依据。《合作协议》第十一条中并未约定对于诚意金的返还条款。煌宫会所辩称，《合作协议》第六条已经约定违约责任，陈蒙从2017年10月直至煌宫会所在一审起诉时近一年半的时间从未履行过《合作协议》的相关约定，明确表示不履行《合作协议》，已构成违约；《合作协议》第四条约定支付2000元生活费的前提是陈蒙放弃业绩提成。因陈蒙并未放弃业绩提成，煌宫会所无需向其支付2000元生活费。综上，请求驳回陈蒙的上诉请求，维持一审判决。煌宫会所向一审法院起诉请求：1.判令解除煌宫会所与陈蒙签订的《合作协议》；2.判令陈蒙立即返还煌宫会所诚意金50000元及支付利息11540元（暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；3.判令陈蒙赔偿煌宫会所经济损失250000元；4.判令陈蒙向煌宫会所支付律师费18598元；5.本案诉讼费由陈蒙承担。一审法院查明：2017年6月2日，煌宫会所（合同中称甲方）与陈蒙（合同中称乙方）签订《合作协议》约定，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，甲方投入巨资装修煌宫娱乐会所，双方本着诚实信用、互惠互利的原则达成合作协议。甲方支付50000元合作诚意金给乙方，此款分1笔在2017年6月3日前付清，乙方保证在2017年6月2日至2020年6月1日间与甲方独家合作，不挂业绩在其他娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩5000000元。合作期间业绩提成标准另行商议。但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃。如果协议期未满，即2020年6月1日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即250000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失。乙方保证在工作期间无犯罪行为、不做违法行为、不能涉及毒、赌、黄，否则后果自负。若乙方违约甲方依法起诉，则乙方应自收到甲方诚意金之日起向甲方支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。乙方收到第一笔诚意金后此协议生效。《合作协议》第九条还约定，本协议双方的权利义务将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系。《合作协议》签订后，煌宫会所委托其财务人员张琼于2017年6月3日向陈蒙转账汇款50000元。一审另查明，陈蒙担任煌宫会所的营销经理，在煌宫会所主要从事招聘管理下属人员、引进客源、推销酒水工作。2017年10月中旬，陈蒙离开煌宫会所。陈蒙于2019年3月25日签收一审法院送达的起诉状副本及相关诉讼文书。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。本案中，双方对涉案协议的效力及诚意金的返还问题存在分歧：1.关于协议的效力。陈蒙对《合作协议》中本人的签名无异议，故一审法院认定其与煌宫会所签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应予认定。陈蒙辩称其签订的是空白协议，因未举证证明，应不予采信；2.关于违约责任。陈蒙与煌宫会所签订协议后，煌宫会所按约履行付款义务，陈蒙收到转账汇款50000元后，未按合同约定履行合同义务，属违约行为，应按合同约定承担返还诚意金及利息的违约责任。煌宫会所主张陈蒙退还诚意金50000元，支付相应利息的诉讼请求，具有合同及法律依据，应予以支持。陈蒙称收到的款项系工资与《合作协议》第九条即“本协议双方的权利义务将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系”的约定相悖，双方当事人间未形成劳动关系，故不存在煌宫会所向陈蒙发放工资之说。陈蒙还称其是因煌宫会所转让经营场所于2017年10月被迫离场，煌宫会所违约在先，因未举证证实，一审法院亦不予采信。煌宫会所主张以一审起诉状副本送达时间确认合同解除时间，一审法院依法准许并予以确认。《合作协议》自2019年3月25日解除。3.关于经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，虽然双方在协议中约定，协议期未满，若陈蒙提前离开煌宫会所，其自愿赔偿煌宫会所合同总业绩的5%，即250000元作为经济损失及名誉损失。但协议中约定的合同总业绩明显畸高于一般会所普通员工日常可以完成营销收入且煌宫会所对该经济损失未举证证明，故对煌宫会所主张陈蒙承担的赔偿经济损失250000元的诉讼请求，应不予支持。4.关于律师费。尽管双方在《合作协议》中约定由陈蒙应承担本案的律师费，但因煌宫会所仅提交了《法律服务委托合同》，并未提供相关证据证实律师费用已经产生，故应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二规定，一审法院判决：一、煌宫会所与陈蒙签订的《作协议》于2019年3月25日解除；二、陈蒙于判决生效后十日内向煌宫会所返还诚意金50000元；三、陈蒙于判决生效后十日内向煌宫会所支付利息损失（以50000元为基数，自2017年5月14日起按月息2%计算至诚意金清偿之日止）；四、驳回煌宫会所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3129元，由煌宫会所负担2604元，陈蒙负担525元。二审中，煌宫会所向本院提交煌宫会所2017年11月、12月POS机交易流水一份，拟证明当时煌宫会所是在营业中，并未转让给第三方。陈蒙经质证认为，该证据不属于二审新证据；对该证据的真实性、关联性均有异议，该证据无法达到其证明目的。本院经审查认为，因POS机可移动，无法证明该交易流水与案涉煌宫会所经营场所的关联，且无法仅凭该证据证明煌宫会所的经营状况，尤其在2017年10月的经营状况，故对其证明目的亦不予认可，本院对前述证据不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，陈蒙于2017年10月中旬离开煌宫会所，以自己的行为表达了不再继续履行合同，煌宫会所未证明其当时提出过异议，直至提起本案诉讼。故本院确认《合作协议》已于2017年10月20日解除。一审认定《合作协议》解除时间为2019年3月25日不当，本院予以纠正。陈蒙主张其只是离开固定合作空间，并不能确切证明其与煌宫会所之间不再继续合作，但陈蒙并未证明其在离开煌宫会所经营场所后仍在继续履行《合作协议》约定的义务，现其主张《合作协议》未解除，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《合作协议》约定，煌宫会所负有支付诚意金并提供销售场所的义务，陈蒙负有与煌宫会所独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务。现煌宫会所以陈蒙未按约履行合同义务、提前离开煌宫会所为由，要求陈蒙承担相应违约责任，而陈蒙辩称其系因煌宫会所被转让而被迫离开煌宫会所。故关于违约责任的认定，需要考量煌宫会所是否持续为陈蒙提供销售场所。一审法院将煌宫会所营业状态的举证责任分配给了陈蒙，以陈蒙未能举证证实为由未支持其关于被迫离开的抗辩。虽然陈蒙应对其主张承担举证责任，但因其主张涉及煌宫会所是否持续营业及是否持续为女性销售人员提供销售场所问题，而其仅系在煌宫会所开展工作的普通个人，在双方当事人纠纷发生之前，陈蒙能够主动搜集并保存相关证据的可能性较小。而煌宫会所应更能举证证明其自身经营状况，且煌宫会所应对其已履行为陈蒙提供销售场所的义务负有举证责任。故一审法院将举证责任完全分配给陈蒙不当，本院予以纠正。现煌宫会所仅提交部分月份的POS机消费明细作为证据，并无法证明其在2017年10月中旬左右的营业状况以及其为陈蒙提供了正常销售场所，应承担相应举证不能的法律后果。陈蒙关于其并非自行离开而因煌宫会所经营问题被迫离开的意见成立。陈蒙离开煌宫会所虽早于《合作协议》约定时间，但并不构成对合同义务的违反，煌宫会所请求陈蒙承担相应违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈蒙的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3456号民事判决；二、确认武汉市江汉区煌宫娱乐会所与陈蒙签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2017年10月20日解除；三、驳回武汉市江汉区煌宫娱乐会所其他诉讼请求。减半后的一审案件受理费3129元、二审案件受理费1050元，均由武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年九月三十日法官助理叶优子书记员徐刚