云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终811号上诉人（一审被告）：马志福，男，1973年6月13日生，壮族，广南县。被上诉人（一审原告）：宋佳跃，男，1969年3月22日生，汉族，文山市号。委托诉讼代理人：侬立勇，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。一审被告：韦昌凡，男，1963年4月8日生，壮族，广南县栋。一审被告：周才势，男，1976年1月25日生，汉族，广南县号。一审被告：李洪贵，男，1963年3月3日生，汉族，文山市号。上诉人马志福与被上诉人宋佳跃、一审被告韦昌凡、周才势、李洪贵合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马志福上诉请求：1、请求文山州中级人民法院依法撤销(2018)云2601民初3181号民判决，重新判决驳回被上诉人要求上诉人承担本案民事责任的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与原审被告周才势、韦昌凡、李洪贵属于施工合同一方的合伙人，并据此判决上诉人与周才势、韦昌凡、李洪贵共同承担本案民事责任，事实不清，证据不足。理由是：上诉人与原审被告周才势、韦昌凡、李洪贵在广南县农贸市场合作中不存在合伙关系，上诉人不是合伙人，上诉人不应当承担支付工程款义务。周才势向广南县南屏供销有限公司租赁广南县马街商贸街原供销公司化肥仓库空地及门面，用于建造综合交易市场。周才势因资金不足，于2015年7月20日与韦昌凡、李洪贵签订《广南县农贸市场合作协议》后，周才势、韦昌凡、李洪贵三人合伙投资经营广南县农贸市场。因上诉人的儿子拜祭周才势做干爹，上诉人和周才势关系较好，周才势让上诉人帮周才势管理财务，周才势口头跟上诉人说要是他和韦昌凡、李洪贵三人合伙经营的广南县农贸市场，有利润，他可以拿他分得的那份利润拿一点支付给上诉人作为劳务报酬。上诉人答应了周才势的聘请，帮助周才势管理财务。韦昌凡、李洪贵作为周才势的合伙人也认可上诉人帮助周才势管理财务。因为上诉人只是受周才势的聘请帮助周才势管理财务，故上诉人没有在周才势、韦昌凡、李洪贵签订的《广南县农贸市场合作协议》上签字。在被上诉人和周才势、韦昌凡签订《广南县农贸市场施工合同》时，因周才势不在场，被上诉人和韦昌凡就让上诉人代周才势签上周才势的姓名，没有签上诉人自己的姓名。之后，被上诉人和周才势、韦昌凡在施工过程中签订的协议书、会议纪要也没有要上诉人签字。《广南县综合农贸市场工程结算造价审核报告》中的定案表上，是宋国浩胁迫上诉人签字的，因为上诉人帮周才势管理财务，宋国浩找上诉人支付工程款没有钱付，宋国浩就威胁上诉人说，是上诉人代周才势在《广南县农贸市场施工合同》签上周才势的姓名，上诉人还代周才势通知着他们去维修着工程质量问题，上诉人是管理财务的人员，所以要上诉人必须在定案表上签上诉人的名字，否则，上诉人必须马上支付工程款。受宋国浩这样胁迫后，上诉人在定案表上签了上诉人的名字。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动，共同分享利润，共同承担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的赢利性经济联合组织。个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基础的，合伙人的意思表示一致，构成合伙成立和存在的基础。公民之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等问题，经过充分协商达成一致协议，并订立书面合伙合同，才能成立个人合伙。书面合伙协议是认定个人合伙的首要条件，《广南县农贸市场合作协议》是本案的书面合伙协议，因为该书面合伙协议原件上诉人无法提供（原件放在商店保险柜内．保险柜于2017年8月20日被盗，已报警立案），一审法院便以不能提供原件不予采信复印件为由，没有认定经营广南县农贸市场的合伙人只是周才势、韦昌凡、李洪贵三人，而错误的认定上诉人也是经营：广南县农贸市场的合伙人。上诉人手机上还留存《广南县农贸市场合作协议》的照片，为此上诉人请求二审法院委托司法鉴定机构根据上诉人手机上还留存《广南县农贸市场合作协议》的照片，对《广南县农贸市场合作协议》上的周才势、韦昌凡、李洪贵的签名、手印是否系周才势、韦昌凡、李洪贵本人所签和手印是否是周才势、韦昌凡、李洪贵本人进行司法鉴定（鉴定申请书在二审法院受理上诉人上诉后另行提交）。上诉人认为，上诉人没有在《广南县农贸市场合作协议》的合伙协议上签名，没有在《广南县农贸市场施工合同》上签字，也没有在广南县农贸市场的建设、经营过程中提供资金、实物、技术、劳务等，也不存在上诉人与周才势、韦昌凡、李洪贵合伙经营，共同劳动，共同分享利润，共同承担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的事实，上诉人作为周才势的亲家，受周才势的聘请，帮助广南县农贸市场的合伙人周才势管理财务，根据法律规定，上诉人不属于广南县农贸市场的合伙人，也不属于广南县农贸市场施工合同的发包人。一审法院以上诉人在《广南县综合农贸市场工程结算造价审核报告》中的定案表上签了自己的姓名这一孤证，而没有综合分析其他证据以及全面的核实本案的事实真相，就认定上诉人是合伙人，明显事实不清，证据不足。判决上诉人承担支付工程款义务，侵害了上诉人的合法权益。二、一审判决认定《广南县农贸市场施工合同》不是建设工程合同，而是其他承揽合同，属于认定事实错误。一审法院按照承揽合同纠纷的有关规定对本案作出判决，属适用法律不当。建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产，即标的物一般是指动产。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程"《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工裎。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"．此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。并且都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的，暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。本案中，周才势、韦昌凡与被上诉人签订《广南县农贸市场施工合同》，周才势、韦昌凡将广南县农贸市场建设项目发包给被上诉人施工，并且采用包工包料、全额垫资的运行模式，施工合同对工程验收、结算方式、工程价款都作出明确规定，所有约定都符合建设工程施工合同的构成要件，特别对工程计价约定为委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书结算。根据合同约定和合同的实际履行情况，《广南县农贸市场施工合同》属于建设工程施工合同，而不属于其他的一般承揽合同。一审判决认定《广南县农贸市场施工合同》为承揽合同定性有误，一审法院根据承揽合同的相关规定判决上诉人承担资金占用和违约金是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。被上诉人作为建设工程施工合同的承包人没有资质应当认定合同为无效合同，而不能因为上诉人没有资质就认定合同是承揽合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因为本案施工台同为无效，被上诉人可以请求参照合同约定支付工程价款，但被上诉人请求支付资金占用费和违约金无法律依据。如果说合同有效，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工台同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。也就是说，按照有效合同处理，被上诉人主张资金占用费也只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而不能按照1.8%／月的利率计算。同时，被上诉人作为承包人在履行合同中存在施工质量不合格和迟延交付工程的行为，如果合同有效，也是被上诉人违约在先，被上诉人主张违约金也不应当支持。综上所述，一审判决认定上诉人与原审被告周才势、韦昌凡、李洪贵属于施工合同一方的合伙人，并据此判决上诉人与周才势、韦昌凡、李洪贵共同承担本案民事责任以及支持被上诉人主张的资金占用费和违约金请求，无事实和法律依据。请二审法院重新开庭审理本案，查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。不断实现习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”之目标。宋佳跃答辩称：一、四被告合伙开发涉案农贸市场，是共同发包主体，在原(2017)云2601民初2575号案件庭审中，到庭的周才势、马志福、李洪贵三被告均承认他们与未到庭的韦昌凡共同合伙开发广南县综合农贸市场，四被告属于合伙关系。这次发回重审的一审庭审中，原告代理人发问，周才势、李洪贵均当庭认可四被告共同开发涉案农贸市场的事实。虽然马志福在这次庭审中翻供不承认，但其在施工合同、《工程造价咨询成果定案表》上均签字，特别是作为工程最终结算依据的《工程造价咨询成果定案表》上是周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵四被告均到齐在上面亲笔签字确认的。马志福狡辩称是在宋国浩胁迫下才签的字，但本案多次开庭至今，马志福也没有拿出相应证据支撑其观点。因此，在确凿证据面前说明马志福是在耍赖。另外，马志福在发回重审一审庭审中提交广南县农贸市场合作协议复印件、短信记录，欲证明其是受聘管理财务，不属于合伙人。但该合作协议仅是复印件，且被告周才势也当庭否认该证据。同时，其也没有聘用合同之类的证据证明受聘管理财务，因此，不能以其管理合伙财务来否定其合伙人身份，其应是负责财务的合伙人。综上，因四人平时各在一方，不可能每一次有事均能到齐，因此由其中部分人作代表签字处理合伙事务属正常现象，其中个合伙人对合伙事务的处置，其他合伙人均承担无限连带责任。所以，四被告合伙开发涉案农贸市场，是共同发包主体，应对合同款项的支付承担连带责任。原、被告双方签订的合同合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第8条规定，其应得到法律的保护。二、本案原被告双方签订的是承揽合同，双方是承揽关系根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》的规定，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。建设工程合同的发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。本案合同双方主体均为自然人，因此，双方签订的依法是承揽合同，双方是承揽关系。同时，作为承揽方的原告自备工具、资金、劳力、技术完成被告定作的工作，且该合同标的较小，为自然人为修建房屋的一般工程建设项目而订立的合同，这些特征完全符合法律对承揽合同规定。因此，双方签订的依法是承揽合同，双方是承揽关系。综上所述，本案一审判决对证据采信公平合理、对案件定性正确、适用法律无误，依法应予维持。上诉人纯属无理缠诉，恳请二审法院依法驳回上诉。宋佳跃向一审法院提出诉讼请求：1.判令周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵连带承担向宋佳跃支付所欠工程款3144941.76元、资金占用费679307.42元（应付工程款3144941.76元×1.8%/月×12个月）、违约金471741.26元（3144941.76元×15%），三项合计4295990.44元；2.判令周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：周才势向广南县南屏供销有限公司租赁广南县马街商贸街，原供销公司化肥仓库空地及门面，用于建造综合交易市场，场地由周才势自己建造房屋及装修。后周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵合伙将上述租赁场地作为广南县农贸市场建设项目，2014年4月29日，韦昌凡及马志福代签周才势的名字作为甲方，与宋佳跃（乙方）签订《广南县农贸市场施工合同》（以下简称施工合同），约定：甲方发包南屏镇农贸市场建设项目承包给乙方施工，该项目采用乙方包工包料、全额垫资的运作模式。甲方负责完成国家规定的一切手续等，甲方指定周才势为甲方代表，负责协调相关单位工作。乙方指定宋佳跃、宋国浩负责组织该项目施工，按照甲方要求完成项目建设等。乙方对该工程的承包范围：拆除建筑物、挡土墙、排水沟、商铺、土石方开挖、土石方回填及碾压、公厕、超市、市场内道路硬化、大棚、场地硬化（商铺、超市、大棚依据图纸要求严格组织施工）。结算方式为根据实际工程量，按照2013年云南省新版建筑工程定额及相关文件进行结算（根据市场实际情况协商，上下浮动范围10%），材料价格按照当地进入工地价格标准套算。工程款支付方式为待工程竣工，双方选定有资质的造价单位及具有资质的造价员进行结算，自工程竣工之日起一年内，甲方向乙方付清全部工程款。资金占用费按照工程总造价的1.8%/月，按12个月进入结算，按月支付，待款项付清后不再产生任何费用。甲方在工程项目竣工后应即履行工程款及资金占用费支付义务，并在合同约定的期限完成支付，如超期未支付完成，甲方应按照工程结算总金额1‰每日向乙方支付违约金。乙方应严格按照甲方要求及图纸设计要求，完成项目建设，保证质量及施工期间安全，超市工程需在2015年8月30日前完工，并交付甲方使用。如有任何一方违约，违约方将向另一方提供总工程造价金额的30%作为违约补偿。该合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。合同签订后，宋佳跃于2015年5月4日组织施工，于2015年12月23日竣工。2015年12月27日，宋佳跃将竣工的广南县综合农贸市场项目工程全部移交给周才势，双方在南屏综合市场移交单上签字按手印。2016年2月3日，宋佳跃、周才势签订协议书，协议书主要内容是：宋佳跃对承建的南屏综合市场工程款结算金额为4613900元，要求周才势一方对项目结算金额明确后于2016年3月10日前通知宋佳跃，并写明以双方共同商定的最终结算金额为结果。因宋佳跃与四被告对本案工程的结算金额未形成共同意见，经协商，宋佳跃同意四被告委托云南安信工程造价咨询事务所有限公司对其承做广南县综合农贸市场项目的工程结算造价进行审定。在此期间，2016年4月15日李洪贵、韦昌凡（投资方）与宋佳跃（施工方）形成会议纪要载明“双方对云南安信工程造价咨询事务所有限公司审核南屏综合农贸市场工程结算造价3686557.65元无异议，投资方因股东间相关事项未达成一致，未在广南县综合农贸市场工程造价咨询成果定案表上签字，待投资方就相关事项达成一致后，再予以签字”。2016年4月26日云南安信工程造价咨询事务所有限公司出具的云安造咨审字（2016）24号《广南县综合农贸市场工程结算造价审核报告》审定该工程造价为3686557.65元（包含税金121615.89元），不含税金的审定金额为3564941.76元。云南安信工程造价咨询事务所有限公司并制作了工程造价咨询成果定案表（以下简称定案表），该表上载明了审定金额3686557.65元，建设单位意见处有周才势、李洪贵、马志福、韦昌凡签字并注明“同意工程造价咨询成果定案金额再扣减相关税费”，施工单位意见处宋佳跃签字并注明“同意工程造价审定结果，因建设单位要求不需要发票同意扣减税费”。签订定案表后，四被告通过周才势、马志福以银行转账向宋佳跃支付工程款420000元。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.本案系承揽合同关系还是建设工程施工合同关系，涉案工程发包主体是否是周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵；2.宋佳跃主张的诉讼请求是否应当得到支持。一审法院认为，针对第1个争议焦点，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案施工合同实质为承揽合同，宋佳跃承建的广南县综合农贸市场项目工程的发包主体应当依据施工合同、移交单、协议书、定案表、会议纪要综合认定，虽周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵未全部在施工合同、移交单、协议书、会议纪要上签字，但四被告均在定案表中签字，定案表是本案工程款的最终结算依据，足以证明四被告追认韦昌凡、马志福代周才势与宋佳跃签订的施工合同，故周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵是与宋佳跃发生施工合同关系的相对方，是共同的发包主体。施工合同和定案表是原、被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，各方应当按照合同约定全面履行自己的义务。周才势、马志福辩称不是本案工程的合伙人，不予采纳。马志福辩称定案表系受宋佳跃威胁所签，对该辩解未提交证据证明，不予采信。针对第2个争议焦点，1.关于工程款支付问题。宋佳跃将承做工程移交给四被告，四被告委托云南安信工程造价咨询事务所有限公司对宋佳跃承做的广南县综合农贸市场项目的工程结算造价进行审定，该公司作出的云安造咨审字（2016）24号《广南县综合农贸市场工程结算造价审核报告》审定该工程造价为3686557.65元（包含税金121615.89元），不含税金的审定金额为3564941.76元。该审核报告合法、客观真实，予以采信。原、被告在定案表上签字确认并同意工程造价咨询成果定案表金额，再扣减税费。宋佳跃认可四被告在签订定案表后向其支付工程款42万元，故宋佳跃主张四被告支付工程款3144941.76元（审定金额3686557.65元-税金121615.89元-已付420000元），合法有据，予以支持。周才势、马志福辩称已向宋佳跃支付工程款450000元，未提交证据证明，不予采纳。2.关于资金占用费问题。宋佳跃按合同约定全额垫支本案施工项目款项，且向四被告交付了其承建的广南县综合农贸市场，根据本案施工合同中“资金占用费按照工程总造价的1.8%/月，按12个月进入结算，按月支付，甲方在工程项目竣工后应即履行工程款及资金占用费支付义务”的约定，四被告未按约定履行付款义务，宋佳跃主张四被告支付资金占用费679307.42元（应付工程款3144941.76元×1.8%/月×12个月），未违反法律规定，予以支持。3.关于违约金支付问题。四被告未按约定向宋佳跃支付工程款，已构成违约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，施工合同约定违约金按总工程造价金额的30%作为违约补偿，宋佳跃要求四被告支付违约金471741.26元（3144941.76元×15%），被告认为宋佳跃主张的违约金过高，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，宋佳跃因被告违约造成的损失为利息损失，本院调整违约金为超过宋佳跃资金占用费679307.42元的30%即203792.23元（资金占用费679307.42元×30%），宋佳跃主张违约金过高部分，不予支持。李洪贵（第二次庭审）、韦昌凡经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条、第二百六十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条的规定，判决如下：一、周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵于本判决生效之日起十日内支付宋佳跃工程款3144941.76元、资金占用费679307.42元、违约金203792.23元，共计4028041.41元；二、驳回宋佳跃的其他诉讼请求。案件受理费41170元，由宋佳跃负担2150元，周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵负担39020元。本院二审期间，上诉人马志福提供了《广南县农贸市场合作协议》（下称协议），证明本案的合伙人为周才势、韦昌凡、李洪贵，其并非合伙人。宋佳跃质证认为，该证据为复印件，且与其他合伙人陈述的马志福为合伙人相矛盾，在《施工合同》之后签订，既然同三个合伙人签订，三个合伙人应当有原件，应当提供原件，故该协议不能作为证据使用。韦昌凡质证认为，因时间久了，是否其与另两人签订不能肯定，马志福是合伙人之一。本院认为，该协议为复印件，既然为三人签订，应当提供原件，三人至今未提供原件，周才势在一审重审质证中也不认可该协议的三性及证明观点，周才势在二审中于该协议上注明与原件一致，与其在一审重审时的质证相矛盾，且包括马志福本人在第一次的一审开庭审理时也认可为合伙人，其他三人也认为马志福是合伙人，协议与当事人之间的陈述相矛盾，不能作为定案依据，不予采信。本院认定的法律事实除与一审一致外，还查明：双方签订《施工合同》约定的完工时间为2015年8月30日，竣工时间为2015年12月23日。工程完工后，于2016年4月27日，周才势、李洪贵、韦昌凡、马志福、宋佳跃在《工程造价咨询成果定案表》上签名认可。2015年12月27日工程移交使用。2017年10月27日，本案一审《庭审笔录》时，当事人陈述是：周才势说：《施工合同》不是本人签名，并说市场是同韦昌凡、马志福、李洪贵一起开发。马志福在答辩中说：韦昌凡来约我和周才势一起做，当初我说我没有钱做，韦昌凡他说他会找人来做，钱不要我出，所以就一起做了。问周才势是否四人合伙做时，周才势回答是合伙人。期间，宋佳跃收到过马志福支付的工程款。宋佳跃认可证人陈述的延误了十八天的工期。本案一审重审期间，李洪贵、周才势仍承认是四被告一起合伙做，马志福不认可其参与合伙。《工程造价咨询成果定案表》签订后，马志福认可支付过宋佳跃工程款。二审期间，在法庭调查时，韦昌凡出庭也认可马志福为合伙人。对于一审认定其他事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、关于上诉人与韦昌凡、周才势、李洪贵是否合伙的问题；二、关于一审判决上诉人及其合伙人承担资金占用费和违约金是否正确的问题；本院认为，一、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，一审《庭审笔录》中，周才势说：说市场是同韦昌凡、马志福、李洪贵一起开发。马志福在答辩中说：韦昌凡来约我和周才势一起做，当初我说我没有钱做，韦昌凡他说他会找人来做，钱不要我出，所以就一起做了。本案一审重审期间，李洪贵、周才势仍承认是四被告一起合伙做，二审时韦昌凡也认可马志福为合伙人。最后的《工程造价咨询成果定案表》马志福认可其签字，支付过宋佳跃工程款。故双方之间虽然没有合伙协议，综合各方陈述及证据来看，马志福符合上述法律规定的合伙特征，其与韦昌凡、周才势、李洪贵为合伙人；二、对于一审判决上诉人及其合伙人承担资金占用费和违约金是否正确的问题。这实际上涉及本案案由的定性为承揽合同还建设工程施工合同的问题。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，而承揽合同一般为动产；建设工程施工合同承包主体为特殊主体，即具备一定资质的法人。承揽合同为一般主体；本案中，双方当事人签订的《施工合同》标的物为房屋等附属设施，为不动产的建设，本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。承包方主体为个人，无建筑资质，双方签订的《施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。案涉《施工合同》被确认为无效，虽然双方在合同中约定了资金占用费为按照工程总价款月利率1.8%计算一年，但费用明显超过了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分不予保护。违约金部分，因合同无效，不存在支付违约金的问题，故一审法院按照《施工合同》约定判决支付的资金占用费过高，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，违约金予以保护不当。综上所述，原审判决认定事实部分不当，适用法律错误，实体处理部分不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2018）云2601民初3181号民事判决第二项即“二、驳回宋佳跃的其他诉讼请求”；二、撤销文山市人民法院（2018）云2601民初3181号民事判决第一项即“一、周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵于本判决生效之日起十日内支付宋佳跃工程款3144941.76元、资金占用费679307.42元、违约金203792.23元，共计4028041.41元”；三、由周才势、韦昌凡、马志福、李洪贵于本判决生效之日起十日内支付宋佳跃工程款3144941.76元、资金占用费以工程款3144941.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算一年。二审案件受理费41170元，由马志福负担30000元，宋佳跃负担11170元；一审案件受理费按照一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年九月二十四日书记员  李思颖