山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7580号上诉人（原审被告）：许磊，男，1992年3月28日出生，汉族，户籍地安徽省六安市，现住济南市。上诉人（原审被告、许磊之妻）：刘冬坤，女，1990年10月21日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：杨振霞，女，1975年10月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李涛（杨振霞之夫），男，1975年11月12日出生，汉族，住济南市。上诉人许磊、刘冬坤因与被上诉人杨振霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2018)鲁0104民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许磊、刘冬坤上诉请求：1.将责任比例改为4：6，对方是4，本方为6；2.不赔偿对方伤残赔偿金。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主次责任划分不公。杨振霞两次入院，治疗过程疑问过多，对大舜伤残鉴定结论否认，一审没有让我们选择鉴定伤残的机构。首先：涉案“雅迪”电动车并非机动车，一审法院依据交警部门的鉴定意见直接认定许磊骑行的“雅迪”电动车为机动车属于认定事实不清。电动自行车作为公民出行常见工具并没有纳入交警部门的强制性管理，尤其不需要购买交强险、挂牌等，所以许磊与杨振霞发生交通事故后，交警部门却将许磊骑行的电动自行车认定为机动车是错误的，一审法院应当在查清事实的基础上，作出合乎常理的判断而不是直接援引交警部门的鉴定意见，其次：一审法院依据《山东省实施（中华人民共和国道路交通安全法）办法》第六十六条规定作出机动车与行人之间的责任比例划分有失公允，本人认为主次责任为60%和40%区分。还有杨振霞两次入院的原因为何不同，第一次住院与第二次住院的间隔时间内发生了什么事情，上诉许磊、刘冬坤并不清楚，根据《交通事故处理程序规定》第四十条第二款规定：当事人因交通事故致残的，在治疗终结后，应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级，故此伤残鉴定应需治疗终结，通常的建议向有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级，有固定物的（如骨折治疗中安装的钢钉）要取出固定物后，才能做伤残鉴定，但是大舜伤残鉴定所是带着钢钉进行鉴定，所以对此伤残鉴定结论应予否定，一审法院并没有让双方选择伤残鉴定机构是事实。杨振霞辩称，没有法律条文说行人不能从机动车道上行走。认可一审判决关于责任划分的理由。关于电动车无法买保险是法律漏洞，与杨振霞方无关。关于医院写错“左右”的证明已提交一审法院。鉴定机构是按照程序选择的，许磊、刘冬坤不同意一审鉴定的异议不成立。杨振霞向一审法院起诉请求：请求依法判令许磊、刘冬坤赔偿医疗费29993.1元、残疾赔偿金73578元、住院伙食补助费900元、误工费18000元、护理费6000元、营养费2700元、后续治疗费10000元、司法鉴定费2860元、复印费21元；2、本案诉讼费用由许磊、刘冬坤承担。一审法院认定事实：2018年6月10日21时10分许，许磊驾驶“雅迪”牌电动二轮车，沿二环西路东侧非机动车道由北向南行驶至槐荫区经六路与二环西路路口北侧路东的东风风行4S店门前处时，与在此处非机动车道内行走的杨振霞相撞，造成杨振霞受伤的交通事故。杨振霞受伤后被送往山东省立医院（西院）住院治疗，主要诊断：左桡骨远端骨折等，共住院治疗9天。经北京中机车辆司法鉴定中心鉴定作出【2018】临鉴字第SJJN0932号《司法鉴定意见书》认定事故车为机动车。该事故经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出第370104120180000247号《道路交通事故认定书》，认定许磊承担事故主要责任；杨振霞承担事故的次要责任。许磊驾驶的“雅迪”牌电动二轮车，登记车主系其妻子刘冬坤。一审中，杨振霞向法院递交鉴定申请书，要求对其伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数、营养期限、后续治疗费等进行鉴定。经一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，作出大舜司鉴所[2018]临鉴字第733号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、被鉴定人杨振霞左尺桡骨远端骨折并内固定术后，遗有左腕关节部分活动功能障碍，鉴定为十级伤残；2、伤后误工时间为180日；3、伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；4、伤后营养期限为90日；5、左桡骨远端、左尺骨茎突骨折内固定物取除，需后续治疗费约10000元。一审法院认定杨振霞因交通事故造成的实际损失为：医疗费29993.1元、残疾赔偿金73578元、住院伙食补助费900元、误工费18000元、护理费6000元、营养费2700元、后续治疗费10000元、鉴定费2860元、复印费21元。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题在于，许磊、刘冬坤许磊、刘冬坤应否在交强险范围内承担赔偿责任？以及双方应承担的具体事故责任比例？首先，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，经北京中机车辆司法鉴定中心鉴定作出【2018】临鉴字第SJJN0932号《司法鉴定意见书》已认定事故车为机动车，但参照工信部关于可挂牌二轮电动车名录，本案涉案车辆并不属于该名录，因此其并不能通过相关政府职能部门进行挂牌，以及购买交强险，因此不属于该解释第十九条规定的“未依法投保”的情形，因此杨振霞主张许磊、刘冬坤应在交强险范围内优先承担赔偿责任，一审法院不予支持。其次，《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”本案事故认定许磊承担事故的主要责任，符合该办法第六十六条第四项之规定，一审法院酌定许磊承担85%的事故赔偿责任；杨振霞承担15%的事故责任。对于杨振霞主张许磊应承担90%的事故责任，许磊、刘冬坤主张应承担百分之六十的事故责任，均不予支持。最后，本案事故车辆车主为刘冬坤，与驾驶人许磊系夫妻关系，许磊、刘冬坤共同应诉，对事故发生及侵权行为等事实，未提出异议，因此二许磊、刘冬坤应按共同债务，对事故造成的损失承担共同赔偿责任。据此，许磊、刘冬坤应赔偿杨振霞杨振霞各项损失金额为：（医疗费29993.1元+残疾赔偿金73578元+住院伙食补助费900元+误工费18000元+护理费6000元+营养费2700元+后续治疗费10000元+鉴定费2860元+复印费21元）×85%=医疗费25494.14元+残疾赔偿金62541.3元+住院伙食补助费765元+误工费15300元+护理费5100元+营养费2295元+后续治疗费8500元+鉴定费2431元+复印费17.85元。因杨振霞认可许磊、刘冬坤许磊垫付医疗费5000元，许磊、刘冬坤实际应赔偿杨振霞医疗费金额为医疗费25494.14元-5000元=20494.14元。杨振霞多请求部分，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条的规定，判决许磊、刘冬坤于本判决生效之日起十日内赔偿杨振霞医疗费20494.14元、残疾赔偿金62541.3元、院伙食补助费765元、误工费15300元、护理费5100元、营养费2295元；后续治疗费8500元、鉴定费2431元、复印费17.85元，驳回杨振霞的其他诉讼请求。案件受理费2563元，由杨振霞负担363元，由许磊、刘冬坤许磊、刘冬坤负担2200元。本院二审期间，当事人双方均未提交证据。二审中，许磊认可涉案事故发生时其驾驶的电动车为机动车。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，许磊在一审庭审中对伤残鉴定意见进行质证时，有“技术室通知我们了”的陈述。关于一审法院技术室是否通知许磊、刘冬坤选择鉴定机构的问题，本院经与一审法院核实确认，一审法院技术室已通知许磊、刘冬坤参加鉴定机构的选择，许磊、刘冬坤一方明确表示不参加该程序，一审法院对此过程进行了录音存档。本院认为，许磊驾驶的涉案车辆经鉴定系机动车，且许磊亦认可其发生事故的车辆为机动车，因此，许磊驾驶涉案车辆与杨振霞发生交通事故应适用机动车与行人发生交通事故的责任认定规定。根据《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条第四项规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十至九十的赔偿责任。本案事故经交警部门认定许磊承担事故的主要责任，杨振霞负事故的次要责任，一审法院酌定许磊承担85%的事故赔偿责任不违反上述规定，本院予以维持。许磊、刘冬坤主张一审法院未通知其参加鉴定机构的选择程序，但其在一审中对鉴定意见质证时未提出上述异议，且在庭审笔录中陈述技术室已予通知，也与本院核实情况不符，本院对该上诉理由不予采纳。许磊主张本案被鉴定者带有钢钉，所以未治疗终结，不符合鉴定条件，但没有提供相应依据，本院对该主张不予支持。“山东省立医院出入院24小时内入出院记录”的修改处均有医院盖章，许磊否认该记录和修改的真实性但未提交反证，其否认不成立。关于两次住院问题，杨振霞解释的原因符合常情，且与病历记载和本案案情等相符，许磊、刘冬坤对此未提供反证，其对该问题的上述理由不成立。综上所述，许磊、刘冬坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2563元，由上诉人许磊、刘冬坤负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年九月二十四日书记员  韩 笑