河北省张家口市下花园区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0706民初134号原告（反诉被告）：史永利，男，1974年4月12日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：邢占勇，河北升华律师事务所律师。被告（反诉原告）：胡军，男，1963年8月5日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：夏建平,女，1961年11月1日出生，现住北京市海淀区。系北京企业法律顾问协会推荐。原告（反诉被告）史永利（以下简称原告史永利）与（反诉原告）胡军（以下简称被告胡军）合伙协议（赔偿）纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，双方当事人发生案件管辖权纠纷，确定管辖后，本案同（2019）冀0706民初133号史永利与胡军合伙协议（解除）纠纷一案依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告史永利及其委托诉讼代理人邢占勇、被告胡军委托诉讼代理人夏建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史永利向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告结算利润共计2000000元；2.向原告偿付违约金1000000元（其他损失另计）；3、由被告承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告于2015年8月14日签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：原告负责建厂的所有手续、负责场地的租用和租赁费用以及生产用粘土和用水的供应，原告享有按月分红的权利。被告负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理。并规定合同履行期间，任何一方不履行协议，应向对方承担100万元的违约金，并赔偿因此而给守约方造成的投资损失。协议签订后，原告按照协议的约定，全面履行了前期义务，使合伙的砖厂（建材厂）具备了生产经营的前提条件，而被告却未按照协议全面履行，自生产销售以来，一直没有逐月向原告结算利润，经原告反复催促，被告口头答应，当原告需要资金时，可以以借资的方式支取砖厂的款项，待年终采取多退少补的方式结算，然而被告一再违反约定，没有向原告结算利润至今。2018年12月2日被告胡军向下花园区法院提起诉讼，将原告以借资名义向双方合伙的砖厂所支取的款项，以民间借贷的理由主张返还，被告的行为充分的说明，被告自双方签订合伙合同以来没有向原告结算分文利润，按照被告雇佣的销售成品砖负责人的报单，截至2018年11月份左右，被告共销售成品砖1亿多块，收入至少在2500万元，应当结算给原告的利润为200多万元。2018年5月份，史永利向下花园区环保部门呈报办理环保手续后，环保部门例行检查时，发现胡军负责的生产经营不符合环保排放要求，责令整改，要求按照环评报告完善建造陈化车间，并且完善在线监测系统。胡军收到整改通知后，不但不采取任何整改措施，反而停止了生产经营活动，原告曾数次要求胡军承担继续履行合伙协议义务的责任，依据要求整改砖厂并恢复生产，胡军竟然背着史永利将合伙财产（如轿车、叉车及洒水车等）统统转移，不但如此，胡军还将债权人堆放在场区内的燃煤偷运走，胡军的行为给作为合伙人的史永利造成巨大损失，其行为构成根本违约，胡军应当承担违约责任。胡军反诉并辩称，胡军与史永利系合伙法律关系，胡军依约履行了协议约定的义务，而史永利未全面履行协议义务。有如下事实：1.协议约定建厂的场地由史永利清除障碍；2.土地承包租赁费由史永利承担；3.水、电（周家沟吃水井电费）由史永利承担；4.生产用粘土费用均由史永利承担；5.合伙协议第一条第6项“甲方（史永利）负责协调当地各种社会关系，保证工厂能够正常生产经营”；6.协议第五条第1项A“甲方（史永利）协调当地各种社会关系，保证工厂正常生产经营”，史永利没有做到，构成违约。按照协议约定：“合同履行期间，任何一方不履行协议，应向对方承担1000000元的违约责任。”请求人民法院依法判决史永利给付1000000元违约金。史永利主张的违约责任事实不存在，其请求的2000000元的利润缺乏事实依据，利润支付已经在经营过程中通过借支的方式结算过，应当驳回史永利的诉讼请求。史永利对胡军反诉辩称，对于胡军主张的史永利违约的事实和提交的证据不认可。周家沟吃水井电费、与周家沟村民签订的租地合同等与本案没有关联性；有人拥堵厂子门口的证言不实；环保不达标、停产整顿不是史永利协调的问题，而是胡军整改的问题，所以，法院应当驳回胡军的反诉请求。诉讼中，史永利提交了如下证据：1.《扶周新型环保建材厂合伙协议》，证明合伙关系及双方的权利义务；2.扶周建材厂的设立及环保资料，证明史永利办理了砖厂生产经营的手续；3.售砖小票，证明应当分配的利润依据；4.证人高某证言，证明售砖小票的真实性。胡军提交了如下证据：5.下花园区法院2018年民初106号案件中的三份借款条汇总复印件和开庭笔录，证明胡军履行了利润分配协议；6.张家口市环境保护局2018年6月6日《责令改正违法行为决定书》及下花园区人民政府官网发布的情况说明和环保管理部门工作人员通话录音资料，证明胡军停止生产没有过错，并非违约；7.购买水电发票、租用林地购买粘土证明、砖厂场地租赁收据、证人刘某部分证言，证明史永利应当承担的付款责任未负担，且其债权人拥堵砖厂门口，阻碍经营等是史永利违约的事实。经审理，本院认定如下事实：下花园区扶周新型环保建材厂是史永利于2011年2月22日在下花园区辛庄子乡周家沟村投资经营的个体工商户，该建材厂主要生产建筑用机制砖。2015年8月14日史永利与胡军签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：史永利负责建厂的所有手续、负责场地的租用和租赁费用以及生产用粘土和用水的供应，史永利享有按月分红的权利。胡军负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责对外采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理，经营亏损由胡军负担。史永利按照销售砖的价格每块提取0.005元至0.02元的收益，利润每月结算。双方约定合伙期至少5年，自2016年1月1日至2020年12月31日止。“双方一致同意合伙期满前各方投入的物权归各自所有，合伙期满后胡军投入的物权归史永利所有”、“史永利将工厂手续和公章及相关权利义务转由胡军负责，合伙期满返还”、“胡军每天向史永利提供生产流水单一份”。协议签订后双方开始履行协议。之后，“因为胡军投资过大，为保证胡军不受损失”，双方于2015年9月15日又签订了《补充协议》，约定：“在国家政策允许之下，胡军有权利执行史永利和周家沟村达成的协议到2030年为止”，“在生产过程中，史永利不得以任何理由和借口终止胡军的生产和协议。只有胡军有权决定是否继续经营，直到史永利合同终止，如胡军自己决定不经营，胡军把所有设备赠送史永利。史永利在胡军正常经营过程中不得转让、出租或抵押贷款”。协议履行中，史永利于2016年11月4日个人投资设立了张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司，该公司系一人公司，史永利是该公司法定代表人，该公司设立公司厂址与下花园区扶周新型环保建材厂相同。史永利在下花园区扶周新型环保建材厂、张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司生产资质和许可的基础上完成了年产10000万标块页岩烧结空心砖的项目许可，胡军也在此基础上进行了进一步的投资，增加了生产设施和设备，并进行了建筑用机制砖的生产。胡军自生产以来，向史永利提供了生产流水单（产砖小票），但一直没有依约按照砖的销售数量和价格逐月向史永利结付收益，史永利在履行该合同时向胡军以借款的方式借支了部分费用并借支“工资（提成）”50000元。史永利现持有胡军承包经营期间售砖小票503张（2016年3月21日至2018年6月间），合计可销售数量是94050060块（甲砖）。2018年6月2日，张家口市环境保护局检查发现胡军占有并经营的下花园区扶周新型环保建材厂（张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司）生产场地存在未取得排污许可，未按要求建设密闭原料库、破碎车间及上料口、传送皮带密闭措施和减少粉尘和气态污染物排放等环境违法行为。因环保设施设备不达标，并下达《责令改正违法行为决定书》，胡军因此停止页岩砖生产，要求史永利解决环保问题，而史永利则要求胡军按环保管理部门的要求购进设备、完善设施。2019年1月30日，胡军以史永利的借支行为属于个人借款为由向本院提起诉讼，请求史永利返还借款1941725元，本院立案后对该案进行了审理并做出判决，现该案判决尚未生效。上述事实有当事人的当庭陈述、原告提交的书证，有被告提交的书证、证人证言、视听资料予以证实，本院予以确认。本院认为，史永利与胡军签订的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议，约定了史永利提供经营场所和生产许可资质，由胡军使用该经营场所和生产资质进行生产经营和销售，并从胡军的销售中提取收益，而史永利本人不负担经营亏损的责任，经营亏损由胡军一人承担。由于双方对“合伙”的约定中不具备共同出资、合伙经营、共享盈利、共担风险的最根本特征，该协议更具有承包经营的特点，本院认定双方所签订和履行的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议在法律性质上属于承包经营合同，是胡军承包史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司进行生产经营，并以页岩砖销售提成的方式支付承包经营费的合同。因此，对原、被告双方因履行上述协议而发生的纠纷，应当适用承包经营的法律规范进行调整。双方在协议中约定的利润分配，实际属于承包费约定。史永利以胡军在环保管理部门做出处理意见后未进行整改，又拒不进行生产为由认定胡军不再履行承包协议及未依约结算利润和给付承包费，请求胡军给付违约金1000000元，该主张中胡军未能进行整改与及时进行生产的行为，只能说明双方在环保整改责任方面存在歧义和纠纷，并不能证实胡军有不再履行承包合同的意思表示，诉讼中胡军坚持继续履行协议，原告史永利主张的事实不具客观性；史永利以胡军不能逐月结算利润，不能给付承包费的行为主张1000000元违约金，但双方在履行协议的过程中，史永利通过向胡军借支借款的方式基本保持了砖厂的正常生产状态，维持了承包协议的继续履行，这样的履行瑕疵，不足以适用双方约定的“合同履行期间，任何一方不履行协议，应向对方承担1000000元的违约金”，该违约金条款的适用的条件是违约终止承包合同履行的违约，而不是对部分内容的违约。由此，本院对史永利主张胡军赔偿1000000元违约金的请求不予支持；同理，胡军在反诉中所主张的事实也不属于根本性违约，本院对其主张史永利赔偿1000000元违约金的请求不予支持。史永利与胡军在协议中约定的“利润分配”，其在法律上的性质是承包费的计算方式，支付承包费的义务人是胡军，其对给付承包费的事实负有举证责任，胡军以借支的方式证明承包费已结付，但其在2018年提起的借款诉讼已经说明，借支出去的资金不是支付给史永利的承包费，借支款胡军是要通过诉讼收回的。故，胡军证明结付承包费的事实和理由不成立，而其又无其他证据证明已经结付承包费，由此，史永利依协议履行的事实主张承包费的请求应当予以支持，诉讼中史永利提交了页岩砖产砖小票以证实其应得利润，承包费应当按0.02元计算，承包费总额为1881001.20元。胡军不认可史永利提交的产砖小票及数量，也不认可计价单价，但其并未提供页岩砖实际销售数量及价格的证据以支持其反驳的主张，由于，依照协议，砖厂的生产、销售及财务管理及人员雇佣是由承包人胡军掌握，其有证据能够证实页岩砖的生产、销售事实，但其称已经灭失拒不提交，本院依法认定史永利主张的销砖数量及承包费计价单价的事实属实，认定胡军应付承包费为1881001.20元，本院在此范围内，对史永利主张的胡军给付承包费的请求予以支持。但是在该款额内应当扣减史永利向胡军借支的“工资（提成款）”50000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告（反诉原告）胡军于本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）史永利承包费人民币1831001.20元。驳回原告（反诉被告）史永利的其余诉讼请求。驳回被告（反诉原告）胡军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,800元，由史永利负担15150元，胡军负担15650元；反诉案件受理费13800元，由胡军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  谷建平审 判 员  刘建利人民陪审员  孙志芳二〇一九年九月十八日法官助理贾建娜书记员王建锋附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。