云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1067号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路3375号大院。法定代表人：成祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁伟恒，该公司职工。被上诉人（原审原告）：朱保友，男，1976年7月17日出生，汉族，住云南省马关县。委托诉讼代理人：高家攀，云南圆合圆律师事务所执业律师。上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司因与被上诉人朱保友承揽合同纠纷案，不服砚山县人民法院（2019）云2622民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国能源建设集团广东电力工程局有限公司上诉请求：撤销一审判决，重新审理。事实及理由：1、上诉人的劳务工程发包给了文山联柯建筑劳务分包有限责任公司，并签订了劳务分包合同；2、朱保友是文山联柯建筑劳务分包有限责任公司雇佣，与上诉人没有劳务关系；3、黄杰是文山联柯建筑劳务分包有限责任公司的负责人，不是上诉人公司的员工，更不是砚山项目的负责人；4、本案应由文山联柯建筑劳务分包有限责任公司直接承担责任，本案遗漏当事人。针对中国能源建设集团广东电力工程局有限公司的上诉，朱保友答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人作为适格主体应当为其所设立的公司项目部承担法律义务，上诉人的上诉理由依法不能成立，具体理由如下：一、一审认定以下事实清楚：2016年3月15日，上诉人公司成立中国能源建设集团广东电力工程局有限公司文山州砚山县2015年农网改造升级稳增项目施工项目部（以下简称“项目部”），将位于砚山县农网改造升级10KV及以下工程部分单项工程（主要涉及“布标主、次线”）分包给答辩人施工。工程完工后，2018年1月24日经双方核算，电力公司项目部尚欠答辩人工程款62712元，项目部肖三林向答辩人出具《工程结算表》并加盖项目部印章。2018年2月24日，电力公司项目部黄杰通过网银转账给答辩人工程款20000元，尚欠42712元至今未支付。以上事实，在一审庭审中双方均予以认可。二、一审适用法律正确。1、项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时职能部门，随工程的接收而成立，随工程的完工完成使命后被解散或者撤销。项目部虽然对外能代表施工单位，但其不具有民事法律行为能力，在民事诉讼活动中其不具备诉讼主体资格。本案中的中国能源建设集团广东电力工程局有限公司文山州砚山县2015年农网改造升级稳增项目施工项目部即为此。由此可见，本案中电力公司的项目部对外代表中国能源建设集团广东电力工程局，正是基于此，包括答辩人在内的承建该项农网改造升级稳增项目的施工队伍或班组人员才会基于上诉人公司资历的信赖而完成具体施工。2、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”，电力公司项目部由上诉人公司所设，其并没有依法到工商管理部门办理工商登记和领取营业执照，电力公司项目部对外产生的民事责任应当由设立该项目部的法人即上诉人承担。三、上诉人称本案遗漏诉讼主体无法律依据。答辩人完成具体施工后，向上诉人公司的项目部要求对完工工程的工程量进行结算，该项目部项目总工袁继发、项目经理肖三林、材料员凌建程、财务唐盛，均在《结算总表》上“相关结算人员签字”栏处签字认可并加盖“中国能源建设集团广东电力工程局有限公司文山州砚山县2015年农网改造升级稳增项目施工项目部”印章，明确了该项目部尚欠62712元工程款未结算给答辩人。根据合同相对性原则，项目部既然加盖印章确认未付工程款，上诉人即应当对该未付工程款承担民事责任。上诉人称本案应当由“文山柯联建筑劳务分包有限公司直接承担责任”，这完全是将承担义务的主体混淆。答辩人既并没有与该公司签订任何《劳务派遣协议》，即使签订劳务派遣协议，也仅仅是对签订协议的双方具有约束力，与第三方无关。上诉人与该公司签订的《劳务分包合同》同样只能对签订协议的双方具有约束力，对作为第三方的答辩人无法律效力，上诉人不能依据该协议逃避己方应当承担的民事责任和社会责任，这不仅于法无据，反而有损上诉人公司的形象。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉理由依法不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱保友向一审法院起诉请求：判决电力公司向我支付工程款42712元。一审法院认定事实：2016年3月15日，电力公司项目部与朱保友通过口头约定的形式，将位于砚山县农网改造升级10KV及以下工程部分单项工程（主要涉及“布标主、次线”）分包给朱保友，工程完工后，2018年1月24日，经双方结算，电力公司项目部尚欠朱保友工程款62712元，电力公司项目部肖三林向朱保友出具了工程量结算总表并加盖了项目部的印章。2018年2月14日,电力公司项目部黄杰通过网银转账向朱保友支付工程款20000元，尚欠工程款42712元至今未付，为此，朱保友诉至本院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”电力公司项目部由电力公司所设，其没有依法领取营业执照，电力公司项目部的民事责任应当由设立项目部的法人即电力公司承担，故对于朱保友要求由电力公司支付其工程款的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”，朱保友与电力公司、电力公司项目部虽未签订书面建设工程施工合同，但通过口头约定相关事项已形成事实上的建设工程施工合同关系，双方的行为系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。朱保友如约完成了相应工程，电力公司项目部接受了朱保友的工程，且于2018年1月24日向朱保友出具了结算总表，其至今未完全支付工程款的行为已构成违约，应承担继续履行即继续支付工程款的违约责任。故对朱保友要求电力公司支付工程款42712的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，对朱保友的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定，判决：由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司支付朱保友工程款42712元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费1368元，减半收取计684元，由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。本院二审期间，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司为证实其上诉请求，向本院提交以下证据：1、《劳务分包合同》（原件）一份，证实上诉人将涉案工程劳务分包给文山联柯建筑劳务分包有限公司。经质证，朱保友对三性不认可，真实性我们无法核实。该证据是属于上诉人与其他第三方签订的分包合同，与本案被上诉人起诉上诉人工程款的支付没有任何的法律关系。该合同仅对签订合同的双方当事人有约束力，对本案的第三人即被上诉人没有任何的法律关系。针对该份证据，本院将结合争议焦点及查明的案件事实予以综合评析。被上诉人朱保友为证实其答辩主张，向本院提交以下证据：1、《砚山县2015年稳增长农网改造升级10KV及以下工程施工合同》（复印件）一份，证明包括被上诉人在内其他工程施工班组与上诉人签订施工合同以后完成具体施工并且经项目部结算尚欠工程款没有支付的事实。被上诉人没有签订工程施工合同，是因为项目经理告诉他让他直接施工，合同和其他班组都是一样的，到时候和其他班组一起结算，所以没有签订书面的施工合同。经质证，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司对该份证据的三性不认可，该证据所涉及的人员都与朱保友无关，该证据也没有我公司员工的签字和公章。本院认为，无法与原件核对的证据，经对方质证后又不予认可的，本院不予采信。经与各方当事人核对一审法院认定的本案事实，朱保友无异议。中国能源建设集团广东电力工程局有限公司提出以下异议：1、对于一审认定的“电力公司项目部黄杰”有异议，认为黄杰不属于电力公司项目部的人，是属于文山联柯建筑劳务分包有限公司的人；2、对于一审认定的“2018年1月24日，经双方结算”有异议，认为结算是黄杰和朱保友作出的，与我们公司无关；3、对于一审认定的“电力公司项目部与朱保友通过口头约定的形式，将位于砚山县农网改造升级10KV及以下工程部分单项工程（主要涉及“布标主、次线”）分包给朱保友”有异议，认为我单位没有与朱保友签订过施工合同，也没有口头约定过程款；4、对于一审认定的“电力公司项目部肖三林”有异议，认为肖三林不是我们公司的员工。针对中国能源建设集团广东电力工程局有限公司提出异议，本院将结合争议焦点予以综合评析。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、一审是否遗漏当事人；2、上诉人是否负有向朱保友支付工程尾款的义务。关于一审是否遗漏当事人的问题。本院认为，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司主张本案遗漏文山联柯建筑劳务分包有限公司系在二审诉讼过程中才提出来的诉请，支撑该诉请的证据为该公司在二审中提交的唯一一份《劳务分包合同》。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，此份证据中国能源建设集团广东电力工程局有限公司可以在一审诉讼中提交却并未提交的，不属于在二审诉讼前发现的新证据，且中国能源建设集团广东电力工程局有限公司的这一主张仅有此份证据能够证实，系孤证，在经朱保友质证后不予认可的情况下，本院不予采信。故对于中国能源建设集团广东电力工程局有限公司主张一审遗漏当事人的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于上诉人是否负有向朱保友支付工程尾款的义务的问题。本院认为，首先，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司的特别授权代理人梁伟恒在一审庭审中当庭认可了黄杰系其公司项目分包负责人的事实，并在一审中列举了一份黄杰通过银行转了涉案工程款20000.00元给朱保友的证据，间接认可了朱保友主张的与中国能源建设集团广东电力工程局有限公司存在合同关系，并支付过部分工程款的事实。在中国能源建设集团广东电力工程局有限公司未提交足够有利的证据能够推翻其特别授权的代理人当庭认可的事实的情况下，对于上诉人在整个诉讼过程中自认的事实，本院予以确认。故对于该公司在二审中提出的事实异议，本院不予认可。其次，朱保友在一审诉讼过程中提交的《工程量结算总表》及20000.00元的打款依据等证据能够形成证据链条，从证据的效力上大于中国能源建设集团广东电力工程局有限公司提交的证据，能够证实其诉讼主张。故对于中国能源建设集团广东电力工程局有限公司认为其不应当支付朱保友工程尾款的主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，未提交足够有利的证据加以证实，本院不予支持。另外，建设工程合同是承揽合同的一种特殊形态，一般承揽合同的工作成果通常是动产，而建设工程合同的工作成果主要是建设工程，包括房屋、公路、桥梁、水库等各种建设工程，主要涉及的是不动产。根据本案查明的事实及双方当事人的陈述，本院将案由变更为承揽合同纠纷。综上所述，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定的事实清楚，适用法律得当，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1368.00元，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  张雯静二〇一九年九月二十七日书记员  李官耀