陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕04民初148号 原告（反诉被告）：陕西森海实业投资有限公司（以下简称森海公司），住所地：西安市，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXX8439。 法定代表人：林杰，系公司经理。 委托代理人：张宏伟，陕西宇斌诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）住所地：浙江省东阳市，统一社会信用代码：91330783785663700R。 法定代表人：应培新，公司董事长。 委托代理人：李秀菊，陕西云达律师事务所律师。 委托代理人：郑成彬，陕西菲格律师事务所律师。 原告森海公司诉被告海天公司建设工程施工合同纠纷一案，原告曾于2017年3月向陕西省兴平市人民法院提起诉讼，兴平市人民法院审查后认为原、被告双方有其他诉讼在咸阳市中级人民法院进行审理，为保持裁判统一，申请移送或指令管辖审理。本院后决定提级审理，于2017年5月正式立案。受理后本院依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理，原告森海公司的法定代表人林杰及委托代理人张宏伟、被告海天公司的委托代理人李秀菊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉请如下：1、确认原告、被告之间有关建设工程施工合同解除；2、判令被告向原告交付结算报告及与结算有关的票据、收据、图纸、隐蔽工程验收报告等原始凭证和资料；3、判令被告赔偿原告因工程质量不合格造成的损失50万元（具体赔偿数额以鉴定机构鉴定结论为准）；4、判令被告支付停工损失费99.75万元（损失以实际付款额1574.99万元为基数，按年利率2%计算损失，自2014年1月1日计算至2017年2月1日，共计3年2个月）；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由如下：2006年3月28日，原告与被告就金城广场翔宇大厦签订了建设工程施工合同，后被告进行工地施工。2012年4月25日，双方签订《协议书》，约定工程款的决算及支付方式。协议签订后，原告依约向被告支付撤场费210万元，后被告撤场，原施工合同终止。其后，原告多次要求被告按照《协议书》第3条第3款的约定提供结算报告及与结算有关的票据、收据、图纸、隐蔽工程验收报告等原始凭证和资料以进行结算，但被告一直推脱，至今未曾履行。因工程量节点，工程质量等问题无法确定，导致原告直至今日无法复工，给原告带来极大经济损失。同时已完成的未竣工的翔宇大厦工程存在着外墙立面严重脱落，门窗变性，地板空鼓等质量问题，原告多次督促进行修缮，被告未予理睬。原告认为：双方之间达成的协议书，应为对原《施工合同》的解除协议，同时对解除后被告撤场、赔偿及结算进行的重新约定，该协议签订后，原《施工合同》效力终止。按照协议书第三条第三款的规定，被告不履行结算义务，应承担迟延履行的法律责任。被告施工的工程存在质量问题，应承担损害赔偿责任。工程质量存在的问题及损害结果，应以评估机构的评估结论为依据。 被告答辩如下：对合同解除没有异议，给付工程款后交付材料图纸。违约问题协议书写的很清楚是由于原告没有及时办理施工许可证，兴平市住建局要求停工所以才形成了停工赔偿，不是我方违约，不存在赔偿的问题。工程款付款问题，目前整个工程没有进行决算，但有一栋楼决算过了是2300万元，总共付钱中间对过一次帐（2008年12月23日），总共的减去决算过的就是剩下的，还有2900万元没有付清。 同时案件审理中，被告提出反诉请求，请求判令：1、被反诉人森海公司支付反诉人海天公司工程款800.2198万元及利息（自2012年6月1日至实际付清之日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2、确认海天公司对翔宇大厦在森海公司拖欠工程款的范围内享有建设工程价款优先受偿权。3、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由如下：海天公司与森海公司2006年3月28日签订《建设工程承包合同》，森海公司将兴平市的翔瑞大厦和翔宇大厦发包给海天公司施工。翔瑞大厦完工后，双方决算翔瑞大厦的工程造价为2300万元。海天公司在完成翔宇大厦部分施工内容后因森海公司拖欠巨额工程款，双方在2012年4月5日达成协议书。约定：森海公司支付海天公司损失210万元，并以翔宇大厦A座7至16层商品房以2241.25万元折抵相应工程款。双方对翔宇大厦结算后，尚欠工程款部分由森海公司支付。经法院委托鉴定机构鉴定，翔宇大厦工程总造价为33305598，故森海公司应支付海天公司工程款合计5840.5598万元。截止目前森海公司共计支付工程款（含以房抵账工程款）共计5040.34万元，尚拖欠工程款800.2198万元。 原告森海公司对此进行以下答辩：1、本案反诉不符合民诉法及其司法解释的规定，应裁定不予受理。本案中原告的本诉诉请与被告的反诉诉请相对照，不符合“基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉请基于相同事实”的要求。2、反诉请求第二项反诉人在另案中已经主张，构成重复起诉，应裁定不予受理或驳回起诉。同时工程价款的优先权只能在规定的时间内才有权主张，但应当付款的时间尚未确定。必须证明未竣工工程质量合格，工程款只能包括利息、违约金、损害赔偿金等。该优先权不得对抗正常的房屋买受人。 合议庭归纳本案的争议焦点为：1、原告要求被告交付施工资料的请求以及诉请工程质量赔偿的请求是否应予支持？2、被告反诉诉请是否符合反诉的条件，剩余工程尾款能否在本案中予以判处；被告反诉主张的工程款的优先受偿权是否成立？ 原告在庭审中提交以下证据： 第一组：《翔宇大厦建筑工程施工合同》、《补充协议》。证明目的：原、被告双方之间2006年3月28日签订《建筑工程施工合同》，其后进行过两次约定变更，合同最终的总标的额未确定。该工程为可调价合同，工程范围包括蓝图上的土建和安装的全部内容，翔宇大厦建安工程包工包料（B座的钢材、混凝土由原告供给，A座和B座的土方工程未由被告施工）。 第二组：《协议书》、原告与郭某某签订的《建筑工程施工合同》及付款凭证。证明：原、被告双方之间的《建筑工程施工合同》于2012年4月5日终止。被告已完成的翔宇大厦的工程量为“翔宇大厦主体建设”，翔宇大厦A座已经完成1-8层主体，翔宇大厦B座裙房1-3层主体，相关配套均未完成。 第三组：《关于金城广场翔瑞大厦工程决算书协议》。证明：1、原告与被告之间于2007年10月24日就翔瑞大厦工程款全额给付完毕，此后支付的工程款均为对翔宇大厦的款项支付，与翔瑞大厦无关。2、翔瑞大厦工程最终决算价为2280万元。 第四组：原告向被告就被告承建的金城广场翔宇大厦的所有付款原始凭证。证明：原告向被告就翔宇大厦共支付工程款1541.79万元。 第五组：《翔宇大厦已完工工程价额鉴定报告》。证明：翔宇大厦已完工程量的价额，原告与被告之间关于翔宇大厦的债务情况。 第六组：《翔宇大厦工程质量及损失鉴定报告》。证明：因被告工程质量的缘故，给原告带来的损失。 被告对原告证据的质证意见为：第一组真实性关联性认可；第二组证据郭某某部分与本案无关，真实性无法考察。协议书的真实性认可，证明目的不认可；第三组决算书金额有异议，真实性认可；第四组证据，双方已经对过账了，分别是2008年和2012年4月5日，退场协议里面有关于对账的结果，海天公司领取的金额是2799.09万元，包括抵账的房子；第五、六组是要求鉴定的，以鉴定报告为准。 被告海天公司在庭审中提交两份证据：1、已付款情况的统计；2、2012年4月5日退场协议书。证明：双方之间的债务情况并非如原告所述，2799.09万元包括了以房抵款的在内的全部已付款。 原告森海公司对协议书的真实性无异议，对证明目的不认可；对已付款情况统计表上森海公司项目部的印章真实性存疑，对该统计表的真实性不认可。工程款付了多少应以重新对账的结果确定。 合议庭对双方提交的证据作出以下认定：原告证据第一组和第三组的真实性予以认定，第四组中的证据部分属实，但需要结合被告提交的退场协议书认定总还款数额。对被告证据中2012年4月5日的退场协议的真实性及证明目的予以认定。 在本案审理过程中，原告申请进行工程造价鉴定以及建筑物质量鉴定，经合议庭审核后予以准许。但原告在鉴定程序启动后未能按照鉴定机构要求的期间进行交费，后被告表示其愿意交费继续对该工程进行造价鉴定。合议庭审议后予以准许。 2018年10月30日，陕西信远工程造价咨询有限公司做出陕新（2018）造鉴字30号鉴定意见书。双方对此提出异议，经庭审组织鉴定机构到场，对双方异议进行答复，并对争议问题进行了进一步的明确。鉴定单位陕西信远工程造价咨询有限公司对其鉴定结论进行了两次修正，其最终的结论为：被告施工完成的翔宇大厦A、B座可确定工程造价为29066956元、不可确定的项目工程造价为317575.61元（性质为安全文明施工定额补贴）。 本院经审理，认定以下事实：2005年8月为开发兴平市金城广场项目，徐晗及贾耀斌、吕好轩三人推举贾耀斌为挂靠代表，与被告森海公司（时任法定代表人莫树成）签订挂靠经营合同。约定：挂靠人自行出资组建森海公司金城广场项目部，挂靠人（乙方）按项目销售额的1.5%支付甲方（森海公司）管理费用。2006年3月28日，原告海天公司作为施工方与开发商森海公司签订了建设工程承包合同，该合同中徐晗作为森海公司的委托代理人签名，约定由原告海天公司承建被告森海公司开发的位于兴平市XX路XX中心大街交汇处的翔瑞大厦和翔宇大厦工程。2007年5月森海公司与徐晗及贾耀斌、吕好轩三人达成挂靠经营合同补充协议，约定贾耀斌和吕好轩退出合作，原挂靠合同中的乙方责任由徐晗一人承担，由此产生的债权债务与贾耀斌和吕好轩无关。及后原告进入工地进行施工，并在2007年年底基本完成了翔瑞大厦的施工，同时在2007年10月24日双方达成了《关于金城广场翔瑞大厦工程决算书协议》，确定翔瑞大厦工程的最终决算价为2280万元，甲方除工程质量保证金之外的工程款已给乙方全部付清，另外后续所有工程配合费20万元在甲方全部完工并竣工验收合格后一次付清。 由于被告一直拖欠原告翔宇大厦的工程款，所以双方协商以房产折抵工程款。后于2008年4月16日签订翔宇大厦7-16层的商品房买卖合同，确定了所折抵商品房的面积为10187.5平方米、单价2200元／平方米，共折抵22412500元。2009年4月17日双方签订建设工程承包合同补充条款协议书，对翔宇大厦B座的施工达成补充条款。 2012年4月5日，蒋德其代表原告海天公司与林杰代表被告森海公司签订了书面协议，其中第一条约定：赔偿金额210万元，其中105万为停工损失，其余为施工现场材料折旧款；目前施工主楼主体9层、裙楼4层工程量经双方核对后另结算到最终结算里。第二条约定：乙方海天公司在项目上领取的金额为2799.09万元，含前期领取的2420万元；甲方森海公司在乙方海天公司提供相关应该交接给甲方的手续后3日内支付乙方该赔偿费用，该赔偿费直接汇入蒋德其账户，乙方出具私人收条，不开具税票。第三条约定：因翔宇大厦B座7-16层以房抵工程款，甲方应开具商品房买卖收款收据，乙方也开具收据，完善相关房屋买卖合同手续；有关翔宇大厦、翔宇大厦B座及裙楼前期工程费用双方一致同意重新进行决算。决算结束后，如甲方未足额支付乙方相关费用的，由甲方补足该工程费；如乙方领取的工程款已经超出实际工程量的，由甲方按双方签订的《翔宇大厦房屋买卖协议》的合同价款，由翔宇大厦7层开始向上折算面积，直至该相关费用折算完毕。结算期限为2012年4月1日至2012年6月1日。 关于在退场协议之后的付款，森海公司表示进行过付款，210万元赔偿款已经支付完毕，但未提供证据。海天公司的委托诉讼代理人对此表示不清楚，需要和公司的财务进行核实。法庭限双方2019年7月25日之前提交相应证据，否则视为放弃举证。海天公司庭后回复退场协议签订之后森海公司并未付款，森海公司表示还在查找付款凭据。 另查明：本案所涉及的发开楼盘的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用权证》、《商品房预售许可证》等五证手续的登记和所有人目前登记在西安锦墨翰置业有限公司名下。 本院认为：依据目前查明的事实，原告与被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系。在2012年4月5日签订退场协议书后，原告并未按此履行其承诺的全部义务。自2016年前后双方发生诉讼以来，在本案之外的其它案件中并未涉及合同的解除问题。因此原告在本案中起诉要求解除合同的诉请应当予以审理。由于被告同意解除合同，因此应当解除2006年3月28日双方签订的建设工程承包合同及附属的2009年4月17日签订的补充条款协议书。在解除合同和补充条款协议书之后，作为施工方的被告应当移交本案工程项目相关的工程资料，具体名称及清单以国家建设主管部门的规定为准。对于原告工程质量的索赔请求，因原告在审理中放弃了对质量问题的鉴定，因此原告此节的诉请应予驳回。关于原告所诉的停工损失费，由于双方已经签订退场协议，原告并未举证被告占用施工工地拒不移交，同时原告在本案退场协议之后存在违约情形，因此对原告所诉的停工损失费的诉请不予支持。 关于被告所诉的反诉部分，本案属于建设工程施工合同纠纷，被告所诉针对是施工过程中产生的工程尾款，与原告森海公司的诉请属于同一法律关系，因此被告所提的反诉可以与本案原告的本诉合并审理。 关于双方施工实际产生的工程尾款数额，由于双方针对一个建设工程施工合同形成了翔瑞大厦工程和翔宇大厦工程两个部分，两个工程之间的付款根据现有证据难以区分清楚。因此本案对于工程尾款的判断应从合同整体来予以认定。 根据双方对于翔瑞大厦工程的决算，该处工程合计工程款为2300万元（含20万元的后期施工配合费）。翔宇大厦经鉴定机构鉴定，确定的工程造价为29066956元，不可确定的项目系安全文明施工定额补贴317575.61元。关于安全文明施工措施费，参照建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知（建办[2005]89号），第九条“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。”第十三条：“建设单位未按本规定支付安全防护、文明施工措施费用的，由县级以上建设行政主管部门依据《建设工程安全生产管理条例》第五十四条规定，责令限期整改；逾期未改正的，责令该建设工程停止施工。”且依照《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》第十四条规定：“建设单位应当将建设工程安全文明施工措施费计入工程造价，并在开工前一次性足额给付施工单位。”所以安全文明施工定额补贴虽在双方合同中约定为附条件达到省级文明工地方才计取，但该约定无效，该费用应计入工程造价。本案中的翔宇大厦工程造价为29384531.61元。翔宇大厦与祥瑞大厦合计工程造价为52384531.61元。 在2012年4月5日签订退场协议书中，对此前两处工地支付的工程款数额确定为2799.09万元。在此之后，双方并未举证还发生过付款的事实，因此已付工程款按2799.09万元确定。 翔宇大厦7-16层商品房为标的的商品房买卖合同中约定的折抵工程款的数额为22412500元，被告海天公司认为此部分可以视为支付。因此按其主张，加上210万元的停工损失赔偿，欠付的工程尾款为4081131.61元。 由于双方在退场协议中仅约定了210万元的损失费要及时支付，对于剩余工程款的支付并未明确时间。但从约定的对于翔宇大厦前期工程费用的结算期限来看，2012年6月1日为对此结算的最后时限。本院酌定从该日期后一个月即2012年7月1日为起点，按同期人民银行基准贷款利率计算相应的被告的利息损失。 关于被告主张的优先受偿权，由于被告在本院审理的另一案件中已经提出了优先权的诉请，该请求本院在另案中已经以超过6个月的除斥期间予以驳回。因此本案中被告提出的优先权应予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十二条，之规定，判决如下： 一、解除原告陕西森海实业投资有限公司与被告海天建设集团有限公司之间2006年3月28日签订的建设工程施工合同及2009年4月17日签订的补充条款协议书。 二、被告海天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西森海实业投资有限公司移交本案所涉工程相关的工程资料（资料具体名称及清单以国家建设主管部门的规定为准）。 三、驳回原告陕西森海实业投资有限公司的其它诉请。 四、原告陕西森海实业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告海天建设集团有限公司工程尾款4081131.61元，并承担该款项自2012年7月1日起至实际清偿完毕之日的同期银行贷款利息。 五、驳回被告海天建设集团有限公司的其它反诉诉请。 原告交纳案件受理费17310元，被告交纳反诉费44987元，被告交纳鉴定费用282000元，合计344297元。由原告森海公司承担170000元，由被告海天公司承担174297元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈军伟 审判员  闫亚君 审判员  王 磊 二〇一九年八月二十二日 书记员  赵茜儒