湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4685号上诉人（原审被告）：长沙市湘浙小商品批发市场有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道湘浙市场内。法定代表人：林志台，董事长。委托诉讼代理人：刘兴树，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：许曦，男，1996年1月14日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：陈小玲，女，1965年2月10日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：伍旦义，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人长沙市湘浙小商品批发市场有限公司（以下简称湘浙公司）因与被上诉人陈小玲劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初9200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。湘浙公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项,改判驳回陈小玲要求支付经济补偿金的诉讼请求。事实与理由：一、本案中,陈小玲要求解除劳动合同并要求支付经济补偿的起诉理由有三个：一是湘浙公司未依法为其缴纳社会保险,二是湘浙公司拖欠加班工资,三是湘浙公司拖欠带薪年休假工资。一审法院查明了湘浙公司未依法为陈小玲缴纳社保的原因,是因陈小玲向湘浙公司申请要求自缴社保;还查明了湘浙公司不存在拖欠加班工资的事实；湘浙公司确实存在未足额支付陈小玲16天带薪年休假报酬的客观事实。但是,一审法院仅以此理由认为湘浙公司有权解除劳动合同,并支持了陈小玲要求支付经济补偿金的请求依据不足。湘浙公司认为一审法院对劳动合同法第三十八条的理解有误,属于适用法律错误。1.劳动合同法第三十八条第一款第（二）项的规定是未及时足额支付劳动报酬。劳动报酬是仅指劳动者向用人单位提供正常劳动后,用人单位应向其支付的正常工作的工资报酬；2.依据《企业职工带薪年休假实施办法》的立法本意来看,带薪年休假是国家对各行业劳动者所做贡献的认同,是国家给劳动者谋取的一项福利,是用人单位未安排劳动者休年休假而支付的一种福利性补偿。3.依据国家统计局制定的《关于工资总额组成的规定》中第三条并未明确列明未休年休假报酬属于工资的构成部分。综上带薪年休假报酬并不属于劳动合同法第三十八条第一款第（二）项规定的“劳动报酬”。因此,湘浙公司认为一审判决适用此法条属适用法律错误,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定,应撤销原判,依法改判。二、劳动合同法生效之前的工作年限不应当计入经济补偿金的年限。三、陈小玲达到退休年龄以后的关系是劳务关系，不应当按劳动合同法支付经济补偿金。陈小玲辩称：一、陈小玲并未放弃缴纳社保，湘浙公司提交的证据《承诺书》、《劳动合同签订通知单》系湘浙公司单方面制作。二、放弃社保的承诺或协议属于违反法律法规强制性规定，应为无效。三、湘浙公司拖欠陈小玲未休年休假工资等劳动报酬，陈小玲以此为由辞职，应该支付经济补偿。四、违反解除劳动合同的补偿办法已于2017年11月废止，该劳动纠纷发生在该办法废止之后，故2008年之后工作年限应当计算经济补偿。五、陈小玲没有享受养老保险待遇仍然是劳动关系，湘浙公司应当支付经济补偿。陈小玲向一审法院起诉请求：1、湘浙公司支付陈小玲劳动关系终止后的经济补偿金24375元（1950元×12.5个月）；2.湘浙公司支付陈小玲离职前两年的未休年休假工资3586元（1950元/21.75×10天×200%×2年）；3.湘浙公司支付陈小玲离职前两年的休息日加班工资18648元（1950元/21.75×52天×200%×2年，每年休息日加班52天，计算离职前两年的）；4.湘浙公司支付陈小玲失业保险损失32232元（1580元×85%×24个月）；5.湘浙公司支付陈小玲养老保险损失330000元[12.5/15×1500元/月×12个月×（75-53）年]。一审法院认定：陈小玲于2006年5月15日进入湘浙公司担任保洁员，并签订书面劳动合同，期限至2010年6月30日。在劳动合同履行过程中，陈小玲于2009年5月19日出具书面承诺书，确认湘浙公司所发放的工资中已包含各类社保，陈小玲要求自缴社保，并愿意承担因此产生的所有法律后果。上述合同到期后，双方于2010年7月1日再次签订书面劳动合同，期限为一年，在《劳动合同签订审批表》员工意见社保一栏中有“自行购买”和“公司统一购买”两种选项，陈小玲勾选为“自行购买”。在该份劳动合同到期后，双方相继签署新的劳动合同。2017年7月1日至2018年6月30日，2018年7月1日至2019年6月30日的合同中，陈小玲均在《湘浙公司员工劳动合同签约通知单》上社保部分勾选为自行购买。2018年6月26日，陈小玲向长沙市岳麓区人力资源和社会保障局（以下简称“社保局”）投诉湘浙公司未为其缴纳社会保险。2018年9月2日，陈小玲以湘浙公司未缴纳社保、拖欠加班工资及未休年休假工资为由，向湘浙公司邮寄解除劳动关系的律师函，该函于9月3日送达湘浙公司。2018年9月17日，社保局做出行政处罚决定书，对湘浙公司未给陈小玲缴纳社保的行为予以罚款处罚。2018年9月3日，陈小玲向长沙市岳麓区劳动人事争议委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定湘浙公司支付陈小玲：1、劳动关系终止后的经济补偿24375元（1950元×12.5个月）；2.离职前两年的未休年休假工资3586元（1950元/21.75×10天×200%×2年）；3.离职前两年的休息日加班工资18648元（1950元/21.75×52天×200%×2年，每年休息日加班52天，计算离职前两年的）；4.失业保险损失32232元（1580元×85%×24个月）；5.养老保险损失330000元[12.5/15×1500元/月×12个月×（75-53）年];6.2018年8月份工资1950元。当日，仲裁委出具不予受理通知书，陈小玲不服，诉至法院。另认定：陈小玲离职前十二个月的平均工资为1950元。2018年2月陈小玲共休假11天。一审法院认为：参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应对劳动者支付工资的具体情形具有两年的举证责任，举证不能的，需承担不利后果。该案中，湘浙公司所提交放假通知系其单方面制作之证据，法院不予采纳。依据双方所提交的打卡记录显示，陈小玲已经于2018年2月休假11天，超出国家规定的假期4天，可以折抵年休假，而参照陈小玲的工作年限，陈小玲2017年、2018年可享受带薪年休假合计为20天，湘浙公司没有提交充分的证据证明已经安排陈小玲休假或让陈小玲享受带薪年休假待遇，故应支付带薪年休假工资差额，其计算为2869元（1950元/21.75×16天×200%）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，陈小玲以湘浙公司未支付带薪年休假工资为由解除劳动合同，湘浙公司应支付经济补偿，参照陈小玲的工作年限，其计算为24375元（1950元/月×12.5个月）。对于陈小玲要求湘浙公司赔偿养老、失业保险损失的诉求，因社保局已经做出决定责令湘浙公司补缴社会保险，故法院均不予支持。对陈小玲请求湘浙公司支付每周一日加班工资的诉求，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条之规定，用人单位应至少保证劳动者每周至少休息一日，陈小玲自入职之日起即每周休息一天，在职长达10余年的时间内，陈小玲未对所收到的劳动报酬提出过异议，故陈小玲每周六上班不应认定为加班，故对于该项诉求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、限湘浙公司自判决生效之日起五日内支付陈小玲未休年休假工资差额2869元；二、限湘浙公司自判决生效之日起五日内支付陈小玲经济补偿24375元；三、驳回陈小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取5元，由湘浙公司承担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：湘浙公司应否支付陈小玲经济补偿金及经济补偿金的计算问题。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。未休年休假工资属于劳动报酬，湘浙公司未及时足额支付陈小玲未休年休假工资的事实成立，故陈小玲以此为由提出解除劳动合同，湘浙公司应当依法支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”陈小玲2006年5月15日至2018年9月2日与湘浙公司存在劳动关系，由于2006年5月15日至2008年1月1日期间并无用人单位因未及时足额支付劳动报酬应当支付经济补偿金的法律规定，故该期间不应计入陈小玲的经济补偿年限。故湘浙公司应支付陈小玲的经济补偿金为21450元（1950元/月×11月）。一审法院计算有误，本院予以纠正。鉴于湘浙公司未提供证据证明陈小玲享受了退休待遇，本院对湘浙公司提出的陈小玲达到退休年龄后即与其不存在劳动关系，故不应计算经济补偿金的上诉理由不予采信。综上所述，湘浙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初9200号民事判决第一项，即长沙市湘浙小商品批发市场有限公司自本判决生效之日起五日内支付陈小玲未休年休假工资差额2869元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初9200号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初9200号民事判决第二项为：长沙市湘浙小商品批发市场有限公司自本判决生效之日起五日内支付陈小玲经济补偿金21450元；四、驳回陈小玲的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由长沙市湘浙小商品批发市场有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年九月二十三日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。