云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终530号上诉人（原审被告）：杨杰，男，1968年4月23日生，汉族，个体户，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：何佳映，云南国力律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南仕龙工程有限公司。住所地：云南省昆明市。法定代表人：周小康，该公司总经理。委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：李天正，男，1976年1月27日生，汉族，个体户，住云南省宁洱哈尼族彝族自治县。原审第三人：李文东，男，1982年2月19日生，哈尼族，个体户，住云南省宁洱县。上诉人杨杰与被上诉人云南仕龙工程有限公司（以下简称仕龙公司）、原审第三人李天正、李文东案外人执行异议之诉一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院（2018）云0821民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人杨杰的委托诉讼代理人何佳映、被上诉人仕龙公司的委托诉讼代理人解家玺、原审第三人李文东到庭参加诉讼。原审第三人李天正经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。杨杰上诉请求：撤销宁洱县人民法院（2018）云0821民初399号民事判决书（简称一审判决）的第一项判决，并改判本案工程履约保证金425,560元属于第三人李天正、李文东所有，并判决恢复对工程履约保证金425,560元的执行。事实和理由：1、李天正、李文东既没有建设施工资质，为了竞标承接“普洱市2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区施工工程”，挂靠借用仕龙公司的名义进行投标，中标后又以仕龙公司的名义签订工程合同。显然第三人李天正、李文东与仕龙公司之间仅仅存在工程项目上的临时挂靠关系，李天正、李文东向仕龙公司交纳管理费。第三人李天正、李文东并不是仕龙公司的委托代理人，一审判决中将李天正、李文东的上述行为认定成是为被上诉人的代理行为，这是不符合客观事实的。从投标到中标、签订合同、缴纳工程履约保证金795,000元、履行合同、进行工程结算等全过程中，第三人李天正、李文东都必须以仕龙公司的名义进行，但该工程的受益人是李天正、李文东两人，被上诉人仅是坐地收取管理费而已。2、第三人李文东提交的证据及陈述均能证实：李天正以被上诉人的名义，于2014年3月5日向云南省烟草公司普洱市公司缴纳保证金795,000元。由此进一步证明，所缴纳的保证金795,000元，是李正天拿出来的钱，而不是从被上诉人的公司帐户上转出来缴纳的，事实上被上诉人确实没有出着保证金795,000元，这就证明保证金795,000元的所有权属于李天正，而不属于被上诉人。3、第三人李天正、李文东于2014年3月5口缴纳保证金795,000元后，由于缺少工程周转资金，于是找到杨杰商量用保证金795,000元的收款收据原件作为借款80万元的抵押担保，杨杰同意后于2014年3月13口借款80万元给李天正、李文东用于工程周转，李天正、李文东则将795,000元的收款收据原件抵押给杨杰持有。这又证明：保证金795,000元属于李天正、李文东所有，所以李天正、李文东才有权将其用于借款的抵押担保。否则，若保证金795,000元是被上诉人出的钱，应归被上诉人所有，又由于被上诉人是公司法人，那么被上诉人不但要持有保证金795,000元的收款收据原件，而且还要将该收据原件用于公司做会计账目。4、在杨杰起诉李天正、李文东因民间借贷纠纷一案中，宁洱县人民法院根据杨杰的申请，对李天正以被上诉人名义所缴纳的保证金795,000元采取了保全措施，对此被上诉人从来没有提出过异议。直到在强制执行生效判决债务412,000元和案件受理费7,480元、执行费6,080元合计425,560元的过程中，被上诉人才与第三人李天正、李文东打联手提出案外执行异议，显然，被上诉人是在为第三人李天正、李文东逃避强制执行债务而作假。5、被上诉人原来并不知道李天正以被上诉人的名义向云南省烟草公司普洱市公司缴纳保证金795,000元的情况，后来在宁洱县人民法院强制执行李天正、李文东债务过程中，杨杰为了请被上诉人给予执行工作的支持，而将保证金795,000元的收款收据复印件提供给了被上诉人一份，目的是要被上诉人帮证实该保证金795,000元是李天正、李文东的，而不是被上诉人的。事后，被上诉人不仅不实事求是的支持宁洱县人民法院执行局的执行工作，反而为李天正、李文东逃避债务而提出案外执行异议。可见，被上诉人的行为其实是在故意妨碍人民法院的民事执行工作。6、重审判决停止对425,560元工程履约保证金的执行无事实及法律依据，请求二审依法撤销重审判决，并判决恢复执行425,560元工程履约保证金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第20条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿”。杨杰请求二审依法撤销重审判决，恢复执行被执行人李天正、李文东二人向杨杰归还借款412,000元，并判决恢复执行425,560元工程履约保证金，支付停止执行期间产生的利息。综上所述，上诉人认为，宁洱县人民法院执行局裁定驳回被上诉人提出的案外执行异议，是完全符合本案的客观事实和符合法律规定的；相反，重审判决被本案的表面现象干扰和蒙蔽，故而作出错误的判决，即支持了被上诉人的请求,客观上保护和帮助第三人李天正、李文东逃避了应当被执行款425,560元，致使宁洱县人民法院和普洱市中级人民法院的二审生效判决无法执行，导致本来可以执行的二审生效判决失去了尊严。被上诉人仕龙公司辩称，请求将本案移送宁洱县公安局查处；本案关联案件判决确认所有责任由仕龙公司承担，相应权利也应当由仕龙公司享有，上诉人上诉请求应当驳回。原审第三人李文东辩称，履约保证金以仕龙公司名义交纳，所有责任应当由仕龙公司承担，保证金应当属于仕龙公司。杨杰借款已经还清。答辩期内，原审第三人李天正未提交书面答辩意见。仕龙公司向一审法院起诉请求：一、请求确认仕龙公司于2014年3月5日向云南省烟草公司普洱市公司交纳的“2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”的工程履约保证金795,000元属仕龙公司所有，并停止对该款的执行。2、本案诉讼费用由杨杰承担。一审法院认定事实：宁洱县人民法院在审理杨杰与李天正、李文东民间借贷纠纷案一中，经该案原告杨杰申请，宁洱县人民法院于2016年2月2日作出（2016）云0821民初42号民事裁定书，裁定保全由被告李天正、李文东以仕龙公司名义向云南省烟草公司普洱市公司交纳“2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”工程履约保证金795,000元。于2016年4月12日作出（2016）云0821民初42号民事判决书，判令被告李天正、李文东于判决生效后十日内返还原告杨杰借款412,000元。被告李文东不服该判决向普洱市中级人民法院提起上诉，普洱市中级人民法院于2016年9月30日作出（2016）云08民终369号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，因李天正、李文东未履行生效判决书所确定的义务，杨杰于2017年1月2日向宁洱县人民法院申请执行。在执行过程中，宁洱县人民法院于2016年12月8日作出（2016）云0821执177号之一执行裁定书，裁定划拨李天正、李文东以仕龙公司名义向云南省烟草公司普洱市公司缴纳“2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”工程履约保证金425,560元（该款包含该案执行标的额412,000元及该案案件受理费7,480元、执行费6,080元）。2017年5月26日，仕龙公司向宁洱县人民法院提出宁洱县人民法院在执行杨杰与李天正、李文东民间借贷纠纷一案中划拨“2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”工程履约保证金的执行异议，宁洱县人民法院于2017年6月8日作出（2017）云0821执异1号执行裁定书，该裁定认为，“生效法律文书确认李天正、李文东以云南仕龙工程有限公司的名义向云南省烟草公司普洱市公司交付工程履约保证金，该保证金系李天正、李文东的合法财产，不属案外人云南仕龙工程有限公司所有，案外人的异议应予以驳回。案外人若对本裁定不服，可以在本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，据此裁定驳回案外人仕龙公司的异议申请，并将该裁定于2017年6月14日送达仕龙公司。仕龙公司不服宁洱县人民法院（2017）云0821执异1号执行裁定书，于2017年6月28日向宁洱县人民法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第六十三条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”本案中，仕龙公司通过竞标夺得普洱市2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区的建设施工工程项目，并与云南省烟草公司普洱市公司签订了《普洱市2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区施工承包合同》，第三人李天正、李文东以仕龙公司的名义组织了该项目工程的实际施工。根据合同的相对性，仕龙公司中标夺得2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区的建设施工权，并与云南省烟草公司普洱市公司签订了相应的施工承包合同，属于合同的相对方，该项目工程的承建及最后结算都由仕龙公司来完成，第三人李天正、李文东虽然是该项目的实际施工人，但两人均在仕龙公司名下进行施工，故两人向云南省烟草公司普洱市公司交纳工程履约保证金及对该项目的具体施工的行为应视为对仕龙公司在“普洱市2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”项目的代理，对于该代理行为，仕龙公司有权享有相应的权利及承担相应的义务。故对于第三人李天正、李文东所交纳的工程履约保证金，仕龙公司享有实际处分权利，在此情况下，其主张对诉争“2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”工程履约保证金的实体权利足以阻止一审法院在杨杰与李天正、李文东民间借贷纠纷一案中对该工程履约保证金的执行，对于一审法院在杨杰与李天正、李文东民间借贷纠纷案一中所扣划的“2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”工程履约保证金425,560元属仕龙公司所有的主张，符合相关法律规定，予以支持；超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十二条的规定，缺席判决：一、确认“2014年烟叶生产基础设施建设土地整理项目景谷县安太项目区”工程履约保证金425,560元属云南仕龙工程有限公司所有，并停止对该工程履约保证金425,560元的执行。二、驳回云南仕龙工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告杨杰负担。本院二审期间，原审第三人李文东提交证明1份、举报材料1份，拟证明李天正、李文东已通过付美云前妻李会英账户向杨杰偿还借款。李文东已将本案向公安机关举报。上诉人杨杰对上述证据三性均不认可，被上诉人仕龙公司对上述证据均予以认可。本院经审查认为，由付美云作出的证明，因无其他证据予以印证，本院不予采信。由李文东提交的举报材料，因由李文东个人书写，且不能证明本案已由公安机关侦查，本院不予采信。本案经二审审理，查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的权利主张应当举证证明。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案，仕龙公司请求停止执行案涉履约保证金，应当就案涉履约保证金享有民事权益举证加以证明。第一，关于仕龙公司提出案涉履约保证金归其所有的理由，本院经审查认为，根据查明事实，李天正、李文东自筹资金向云南省烟草公司普洱市公司交纳履约保证金，该履约保证金具有担保性质，应当视为金钱质押。李天正、李文东向云南省烟草公司普洱市公司交付履约保证金后，即因转移占有而转移了该履约保证金的所有权。李天正、李文东以仕龙公司名义交纳履约保证金，并不能当然认定仕龙公司因此享有所有权。因此，仕龙公司主张履约保证金归其所有的理由不成立，本院不予支持。李天正、李文东“挂靠”仕龙公司行为是《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的法律禁止行为，一审判决依照《中华人民共和国民法通则》关于代理的规定，视“挂靠”行为为代理行为，从而认定仕龙公司对履约保证金享有处分权利，适用法律错误，本院予以纠正；第二，关于仕龙公司提出基于（2017）云08民终253号民事判决应当享有履约保证金所有权的理由，本院经审查认为，（2017）云08民终253号案件系景谷傣族彝族自治县宏达采石厂与仕龙公司、李天正、李文东买卖合同纠纷，与本案并无关联性，该案对本案案涉履约保证金没有评判，该案判决由仕龙公司承担责任，并不能认定其因承担责任而必然对本案案涉履约保证金享有所有权。因此，仕龙公司该项理由不成立，本院不予支持；第三，关于仕龙公司、李文东提出本案应当移送侦查机关的理由，本院经审查认为，李文东提交的举报材料并非公安机关立案侦查材料，本院在本案审理期间，并未发现涉嫌刑事犯罪的线索，无向公安、检察机关移送的线索或材料，故仕龙公司、李文东该项理由不成立，本院不予支持；第四，关于仕龙公司是否对履约保证金享有返还请求权。首先，从查明事实看，案涉履约保证金的款项由李天正、李文东二人自筹，并由二人直接向云南省烟草公司普洱市公司交付，该事实有李天正、李文东当庭陈述和李天正转款记录予以印证。其次，仕龙公司并未充分举证证明案涉履约保证金由其向云南省烟草公司普洱市公司交付。案件审理中，本院要求仕龙公司提交相关银行流水和会计凭证，但仕龙公司未提交，亦未说明理由。再次，从仕龙公司与李天正、李文东关系看，案涉工程由李天正、李文东实际施工完成，工程完工后结算亦由李天正、李文东在仕龙公司配合下完成，仕龙公司违反法律禁止规定将建设资质借予李天正、李文东使用，仕龙公司并未实际参与工程建设。最后，李文东、杨杰均陈述说明李天正、李文东因向杨杰借款而将收据交与杨杰持有，该行为可视为李天正、李文东在借款时向杨杰作出履约保证金可以偿还借款的意思表示。仕龙公司主张仕龙公司应当对履约保证金享有所有权，但对案涉履约保证金收据由杨杰持有并未作出合理解释说明。综合以上分析，李天正、李文东交纳的履约保证金，虽然收据客户名称记录为仕龙公司，但仕龙公司对该履约保证金的来源、交付等并不能举证证明，对履约保证金凭证持有亦不能作出合理解释。仅凭案涉履约保证金收据客户名称记录为仕龙公司，本院不能确信仕龙公司对履约保证金享有返还请求权；第五，关于原审第三人李文东提出借款已经清偿的主张，本院经审查认为，李天正、李文东与杨杰的民间借贷纠纷已由（2016）云0821民初42号、（2016）云08民终369号判决确认，李文东自认在判决生效后并未履行判决确定的还款责任。李文东提出在判决前已通过付美云前妻李会英账户向杨杰偿还借款的主张，并非本案审查范围。综上所述，被上诉人仕龙公司执行异议的理由不能成立，其就案涉履约保证金不享有足以排除强制执行的民事权益，诉讼请求应予驳回。上诉人杨杰的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2018）云0821民初399号民事判决；二、驳回被上诉人云南仕龙工程有限公司诉讼请求。一审、二审案件受理费各100元，均由被上诉人云南仕龙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 鑫审判员 韩瑞斌审判员 秦 健二〇一九年九月十六日书记员 姚 瑶