内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民申3997号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：常忠魁，男，1970年5月5日出生，汉族，无固定职业，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：孙胜男，内蒙古典威律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:郑家安，男，1963年6月22日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：高卫琦，内蒙古盛乐律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：常忠礼，男，1956年2月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：呼伦贝尔市海拉尔区盛坤房地产开发有限责任公司。法定代表人：黄丽夏，该公司总经理。原审第三人：安徽省宿州市建筑安装工程总公司。法定代表人：邱广华，该公司经理。再审申请人常忠魁因与被申请人郑家安、常忠礼、呼伦贝尔市海拉尔区盛坤房地产开发有限责任公司（以下简称盛坤公司）、原审第三人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2018)内07民终95号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。常忠魁申请再审称，（一）一审法院不认可常忠魁清包新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇阿拉坦小区一期三号楼（以下简称阿拉坦小区三号楼）工程，属于事实认定不清，二审经审理仍未查明案件事实。郑家安与常忠礼共同挂靠盛坤房地产公司与安徽宿州建筑公司，借用二公司资质建设施工阿拉坦小区三号楼，二公司对此均知情。郑家安、常忠礼签订《建筑工程承包合同书》约定二人合伙开发阿拉坦小区三号楼，由常忠礼负责该工程的全部建设事项。常忠礼将工程清包给常忠魁，双方约定施工建筑面积为3000平方米，人工费300元/平方米，共计90万元，达成约定后，常忠魁全面履行了合同义务，已经形成了事实上的清包合同关系。常忠魁是实际施工人。孔宪玮是北星监理公司现场监督施工的项目部负责人，为常忠魁出具《证明》证明其实际施工人身份。郑家安作为盛坤公司的委托代理人签订《建设工程勘察合同（一）》。《呼伦贝尔市建筑工程施工安全监督审查书》中记载，常忠礼作为盛坤公司与宿州公司的负责人签字。证人田某证言证明其系架子工，是常忠魁带领工人实际施工，郑家安为真正老板。郑家安、常忠礼在一审庭审中认可双方合伙开发阿拉坦小区三号楼。二审庭审中盛坤公司、宿州公司认可郑家安、常忠礼共同挂靠，常忠魁为实际施工人的事实。二审中常忠魁提交的书面证人证言与一审中的证人证言形成了常忠魁是阿拉坦小区三号楼实际施工人的证据链条。建设阿拉坦小区三号楼，常忠魁清包该工程，系实际施工人。对于常忠魁为实际施工人的这一基本事实，一审法院认定不清，二审法院仍未查清。（二）原审判决认定事实矛盾。一审判决认定郑家安、常忠礼挂靠盛坤公司合伙开发阿拉坦小区三号楼，二审判决认定无证据证明郑家安、常忠礼合伙开发阿拉坦小区三号楼。郑家安与常忠礼是否为合伙开发关系直接影响着本案最终承担责任主体的确认。二审判决认为一审法院认定的基本事实错误，应改判或发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，常忠魁主张阿拉坦小区三号楼由郑家安、常忠礼合伙开发，一审庭审中郑家安、常忠礼均提交了其签订的内部合伙的协议书并认可其二人的合伙关系，因此常忠魁无需再提交证据证明自认的事实。当事人自认的事实法院必须认可。（三）常忠魁与常忠礼虽未签订书面的合同，但常忠魁已经按双方约定履行了自己的义务且已施工完毕，双方已经形成了事实的工程清包合同关系。阿拉坦小区三号楼已竣工验收合格交付使用，符合向常忠魁支付工程价款的条件，郑家安、常忠礼、盛坤公司对常忠魁请求支付的施工人工费应承担连带给付责任。一审中郑家安、常忠礼提交《建筑工程承包合同书》，能够证明双方合伙开发涉案工程的事实，双方分工明确，由常忠礼施工建设，郑家安出售楼盘，因此郑家安为该工程的实际受益人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条规定，无论郑家安与常忠礼是否进行结算，均属于二人内部合伙约定，不能对抗第三人，不影响对债务的连带给付义务。因此，常忠礼与常忠魁形成的基于事实劳务合同关系产生的费用，郑家安基于合伙关系应连带承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条规定，二审判决认定没有郑家安、常忠礼曾支付给常忠魁任何款项的证据，更加说明二人从未履行过给付义务，就应由郑家安、常忠礼连带承担应给付的义务。盛坤公司、宿州公司明知郑家安、常忠礼没有施工资质，仍违法与其建立挂靠关系，向二人出借公司资质对阿拉坦小区三号楼施工建设。常忠礼依据其合伙分工的事项将工程清包给常忠魁，成立事实工程清包合同关系，盛坤公司、宿州公司对此均知情。不论郑家安、常忠礼的身份是违法分包人还是发包人，二人均应承担向常忠魁连带支付全部的施工人工费的责任，盛坤公司、宿州公司对上述款项承担连带给付责任。（四）一审法院将宿州公司从被告身份变更为第三人，依据的法律错误，程序错误；一审庭审笔录载明的书记员与一审判决书中载明的书记员不一致，二审法院审理时对此均未处理。一审法院作出的（2017）内0727民初699号民事裁定书依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条、第二百五十条规定，裁定宿州公司身份变更为第三人参加诉讼。本案中，宿州公司并非是请求参与诉讼，而是一审法院依职权追加其为共同被告，宿州公司主张“本公司为原告挂靠公司，也不主张权利，不应该为本案被告”，此为宿州公司庭审中的抗辩，而非其请求参与诉讼的情形，不符合上述法律规定的情形。因此一审法院据此作出的裁定适用法律错误。（五）工程清包涉及大量农民工的切实利益，关乎民生问题，常忠魁的合理诉求得不到支持，易引发农民工群体上访事件，不利于社会稳定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求依法撤销内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2017）内0727民初699号、呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终95号民事判决，将该案发回重审或依法改判，判令被申请人给付常忠魁阿拉坦小区三号楼工程施工人工费90万元。郑家安提交意见称，(一)常忠魁第一项申请理由没有真实性，且与郑家安无关。1.“郑家安与常忠礼共同挂靠盛坤公司与宿州公司”错误。常忠礼于2011年6月10日与盛坤公司签订《合作经营协议》，于2011年6月17日与郑家安签订《合作开发建设协议》，常忠礼独自挂靠在前，二人合作在后。2.“三号楼实际是由郑家安与常忠礼合伙开发”错误。郑家安与常忠礼签订的《建筑工程承包合同书》约定“一、小区3号楼承包给乙方（常忠礼）。三、承包方式：大包（即包工、包料）”。合伙内部不分你我，合作才有内部承包关系、大包方式。且《建筑工程承包合同书》首页明确根据“合同法、建筑法”。常忠礼与郑家安是承包建筑工程合同关系而非合伙关系。常忠魁主张常忠礼与郑家安是合伙关系,但没有客观证据，常忠魁混淆了合伙与合作的区别。3.常忠魁诉请郑家安因没有法律关系而应驳回。常忠魁主张其与常忠礼是清包关系，常忠魁是实际施工人，与事实不符。常忠礼承包方式是大包（即包工、包料）。常忠礼与常忠魁的合同关系没有任何证据，二人之间最多是雇主与雇员关系。依据合同相对性，常忠魁与发包人郑家安也没有合同关系。因此，常忠魁诉请郑家安因没有法律关系而应驳回。(二)常忠魁第二项申请理由内容没有合法性。1.常忠魁认为“自认的事实法院必须认可”于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，无论一审法院还是二审法院，只要“当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。现郑家安主张其与常忠礼签订《合作开发建设协议》及《建筑工程承包合同书》，是双方意思自治的客观证据，也是区分合作与合伙的关键证据。法院“必须认可”确实欠妥。2.二审判决认为“没有涉案工程是郑家安、常忠礼合伙开发的证据”事实清楚。首先，常忠魁对此不服，但无客观证据反驳。而常忠礼与盛坤公司签订《合作经营协议》，如前论述与郑家安无关。后郑家安与常忠礼签订的《合作经营协议》也无合伙开发约定。再后，郑家安与常忠礼签订《合作开发建设协议书》合伙开发之实。由此，二审法院认定事实清楚，判决并无不当。3.常忠魁混淆了合伙与合作的法律概念。合作与合伙是两个不同的法律概念。《辞海》中“合伙：结成伙伴，合成一伙的。”而“合作：相互配合，共同努力做某事或完成某项任务。”二者意义不同。户联网查找“合伙协议范本”与“合作协议范本”亦不同。本案《合作开发建设协议》既没有入伙、退伙的约定，更没有“共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏”的约定。常忠礼、郑家安签订《合作开发建设协议》相互制约。常忠魁将合伙与合作混为一谈，且背离彼此书面特别约定，如《建筑工程承包合同书》“承包方式：大包（即包工、包料）”，证明二人是发包与承包关系，主张合伙于事无据。(三)常忠魁第三项申请理由内容与郑家安无关联性。1.常忠魁所述“与常忠礼虽未签订书面合同”与郑家安无关联性。首先，常忠礼与常忠魁是兄弟关系，无论是相互帮忙还是完成家庭内部事务，与外人郑家安无关。郑家安只依据《建筑工程承包合同书》付一份款项，不能重复付款。其次，常忠礼与郑家安之间有《建筑工程承包合同书》，应按意思自治和《中华人民共和国合同法》调整二人之间的法律关系。2.《建筑工程承包合同书》第一条不能证明二人合伙。首先，“共同开发”是共同合作开发非合伙开发，如前论述。其次，该条前文“甲乙双方经协商同意”的性质是彼此平等协议，是合作开发的突出特征。3.《建筑工程承包合同书》第七条不能证明二人合伙。该条专指共同使用的建设工具，“如有损坏按价赔偿”不是针对建筑工程的赔偿方式。4.《建筑工程承包合同书》第十条不能证明二人合伙。首先，合作是按彼此约定权责，平等合作、共同制约。而不是合伙你中有我，我中有你不可分割。该条约定是彼此合作、共同制约，区别于合伙。二审判决认定“没有涉案工程是郑家安、常忠礼合伙开发涉案工程的证据”，认定事实清楚。《中华人民共和国民法通则》第31条规定“合伙是两个以上公民按照协议，共同劳动。”而郑家安与常忠礼没有“共同劳动”，只是按约定各自劳动、彼此制约。其不符合合伙条件。5.常忠魁主张其是实际施工人“清包”与客观事实不符。《建筑工程承包合同书》明确“小区3号楼承包给乙方（常忠礼）。承包方式：大包（即包工、包料）”，常忠礼才是实际施工人。常忠魁充其量是常忠礼的雇员，其所发挥的作用可能相当于大领班而并法律意义上的实际施工人。再审申请书中表述“二审法院认定没有被申请人郑家安、常忠礼支付给申请人常忠魁任何款项的证据。”证明常忠魁只是一般雇员从事具体劳动。因常忠礼于2016年2月7日想毁灭二人合作相关证据雇人放火企图烧掉财务室，涉嫌刑事犯罪；且双方已清算，2016年6月20日的《协议书》明确“开发账已结清”；常忠礼至今还欠郑家安59万余元进入法院执行当中。至于常忠礼作为实际施工人把账结清后，资金挪到何处使用与郑家安无关。现常忠魁为原告其与被告常忠礼恶意串通，侵害郑家安的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，常忠魁的诉讼请求未被支持。综上，常忠魁的再审请求于事于法无据，请求事项与郑家安无关联性。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明。常忠魁主张其为阿拉坦小区三号楼工程提供劳务，系实际施工人，但未能提交证据证明。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，对建设工程仅提供劳务的，不属于上述司法解释中规定的实际施工人。原审期间常忠魁未能提交证据证明其主张，故原审判决驳回其诉讼请求，并无不当。常忠魁主张一审法院将宿州公司从被告身份变更为第三人，一审庭审笔录载明的书记员与一审判决书中载明的书记员不一致，一审程序错误的申请理由。原审期间，常忠魁未针对该理由提出上诉，且该情形并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。综上，常忠魁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回常忠魁的再审申请。审判长  张国婷审判员  李秀婕审判员  贺海虹二〇一九年九月二十六日书记员  杜 娟