山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6308号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司。住所地：临沂市经济技术开发区管委会西邻金科大厦。 负责人：邓凤龙，总经理。 委托诉讼代理人：于扬，山东临正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘卫艳，男，1975年1月19日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：马中华，山东琅琊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯加军，男，1988年5月22日出生，汉族，住蒙阴县经济开发区。 上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司因与被上诉人刘卫艳、冯加军机动车交通事故责任纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司的委托诉讼代理人于扬、被上诉人刘卫艳的委托诉讼代理人马中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决中第一、二项判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、已经垫付1万元的医疗费，该笔款项应当在赔偿款中予以扣除，一审法院未予抵扣；2、交警已出具了垫付通知书，但在认定书中却以非道路事故为由不出认定书，另外，事故责任证明未划分事故责任，根据现场的情况并不能判断其承担全部责任，应按同等责任划分；3、一审法院对被上诉人刘卫艳及其护理人员的工资认定标准过高，且误工费、护理费、营养费的认定时间过长，恳请酌情核减。 刘卫艳辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘卫艳向一审法院起诉请求：1、依法调解或判决被告赔偿原告医疗费等共计118283.2元；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月13日22时10分许，被告冯加军驾驶鲁Ｑ×××××号“奇瑞牌”小型轿车沿蒙阴县汶河四路由西向东行驶至六合饲料厂门口路段时，与顺行的行人原告刘卫艳相撞，并将刘卫艳撞向了停放在路边的刘发军驾驶的鲁Ｒ×××××号(挂车号：鲁Ｒ×××××)“解放牌”重型半挂货车，使原告刘卫艳卡在鲁Ｒ×××××号(挂车号：鲁Ｒ×××××)“解放牌”重型半挂货车第二排和第三排轮胎之间，造成原告刘卫艳受伤和鲁Ｑ×××××号“奇瑞牌”小型轿车受损。该事故经临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队现场勘察，该事故现场因施工实行交通封闭禁止通行。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条、《道路交通事故处理程序规定》第一百一十条之规定，制作车辆事故分析报告，当事双方可就民事赔偿问题向人民法院提起民事诉讼。同时查明，原告刘卫艳受伤后，被送往蒙阴县人民医院住院治疗15天，支付住院医疗费40398.70元及门诊拍片诊查费125元。经原告申请，蒙阴县人民法院依法委托临沂鼎衡法医司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，2019年4月18日临沂鼎衡法医司法鉴定所出具鉴定意见，被鉴定人刘卫艳的损伤不构成伤残，建议其误工期限为210日，护理期限为100日(住院期间2人护理，出院后1人护理)，营养期限为100日。被鉴定人刘卫艳尚需行骨折内固定物取出术及相关检查，参照二级甲等医院收费情况，预计其费用在12000元至13000元之间(不包含医疗意外等费用)。为此，原告支付鉴定费2400元。另查明，原告刘卫艳系博山开发区魏明饭店职工，事故发生前三个月的日平均工资为193元，原告受伤期间单位停发工资。原告受伤住院期间由其姐姐刘冬梅及哥哥刘东护理，护理人员刘冬梅系淄博金铭轩教育咨询有限公司职工，事故发生前三个月的日平均工资为109元，护理原告期间单位停发工资。护理人员刘东系淄博奎兴机械厂职工，事故发生前三个月的日平均工资为157元，护理原告期间单位停发工资。还查明，被告冯加军在事故中驾驶的鲁Ｑ×××××号“奇瑞牌”小型轿车系其实际所有。该车在被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司投保机动车交强险及第三者责任保险各一份，第三者责任险限额为500000元，并投保不计免赔。事故发生在保险期间内。 一审法院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，被告冯加军驾驶鲁Ｑ×××××号“奇瑞牌”小型轿车与步行的原告刘卫艳发生交通事故，该事故发生后，交警部门对现场进行了勘验调查，因该事故系封闭路段，公安机关交通管理部门未出具事故认定书，且被告冯加军也未提供证据证实原告刘卫艳存在过错，故被告冯加军应负事故的全部责任，对给原告造成的各项经济损失负全部民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据此规定，被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司应在鲁Ｑ×××××号“奇瑞牌”小型轿车在其投保的机动车责任强制保险责任限额范围内对原告的损失予以赔偿。被告冯加军与被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司签订的商业险第三者责任险系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效保险合同。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故原告作为赔偿权利人请求保险公司在商业第三者责任险承担责任，符合法律规定。但赔偿数额应当按照被告冯加军应承担100%的责任比例全额承担。原告请求的伙食补助费450元、法医鉴定费2400元、保全费220元，项目及数额符合法律规定，予以确认。原告请求的医疗费项目符合法律规定，其数额应结合用药明细、病历按照医疗机构出具的票据40523.70元计算。对原告请求的二次手术费，根据医疗机构及法医鉴定，原告确需二次手术，系必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原告的该项请求一审法院依法确认为12500元。对原告请求的误工费40530元，司法鉴定意见书建议原告的误工期限为210日，结合原告在事故发生前三个月的日平均工资为193元，原告的该项请求符合法律规定，予以确认。对原告请求的护理费17335元，司法鉴定意见书建议原告的护理期限为100日（住院期间2人护理，出院后1人护理），结合护理人员刘冬梅及刘东在事故发生前三个月的日平均工资分别为109元和157元，原告的该项请求符合法律规定，予以确认。对原告请求的营养费，医疗机构未出具诊断证明或医嘱证实其伤情需要加强营养，对原告的该项请求依法不予支持。对原告请求的交通费，根据其就医地、住院天数、住所地及出行人次，可酌情支持600元。综上，原告刘卫艳因交通事故造成的各项经济损失为：医疗费40523.70元、二次手术费12500元、误工费40530元、护理费17335元、住院伙食补助费450元、法医鉴定费2400元、交通费600元、保全费220元，共计114558.70元。 一审法院判决：一、原告刘卫艳因交通事故造成的各项经济损失共计114558.70元，由被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在强制保险责任限额内赔偿其中的68465元。二、原告刘卫艳的剩余损失46093.70元，由被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在商业险限额内赔偿其中的45873.70元。三、案件保全费220元，由被告冯加军赔偿。四、驳回原告刘卫艳的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2666元，减半收取1333元，由被告冯加军负担。 二审审理过程中，阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司提交打款证明一份，拟证明其为被上诉人垫付医疗费1万元。 刘卫艳质证称，该份证据并不属于新证据，并非正规的银行转账凭证，且领款人为蒙阴县人民医院而非上诉人本人，该部分费用被上诉人并未使用，不能证实保险公司为被上诉人垫付医疗费情况。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、上诉人垫付的1万元医疗费，是否予以扣除；二、关于本次事故责任划分问题；三、被上诉人刘卫艳及其护理人员的工资标准、误工期等认定问题。 关于上诉人垫付的1万元医疗费问题。上诉人提交的打款证明可以证实上诉人向蒙阴县人民医院打款1万元，正常情况下，该笔费用会在出院结算中予以扣除，即便被上诉人没有结算，其仍可以到医院将该笔款项退出，故该1万元应作为上诉人赔偿款予以扣除。对上诉人该主张，本院予以支持。 关于事故责任划分问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，原审被告冯加军驾驶小型轿车与步行的刘卫艳发生交通事故，因该事故系封闭路段，公安机关交通管理部门未出具事故认定书，且冯加军也未提供证据证实刘卫艳存在过错，故冯加军应负事故的全部责任，一审要求冯加军承担全部赔偿责任并无不当。 关于被上诉人刘卫艳及其护理人员的工资标准、误工期等认定问题。临沂鼎衡法医司法鉴定所出具的鉴定意见中，建议被鉴定人刘卫艳的误工期限为210日，护理期限为100日(住院期间2人护理，出院后1人护理)，营养期限为100日，结合被上诉人在事故发生前三个月的日平均工资为193元（有其工作单位出具的证明为据），护理人员刘冬梅及刘东在事故发生前三个月的日平均工资分别为109元和157元（有其工作单位出具的证明为据），一审法院支持被上诉人关于误工费、护理费的主张合理有据，本院予以确认。因医疗机构未出具诊断证明或医嘱证实其伤情需要加强营养，一审法院对被上诉人关于营养费的请求并未支持，本院予以确认。 综上所述，阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初40号民事判决第二、三、四项及关于诉讼费的负担； 二、变更蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初40号民事判决第一项为：原告刘卫艳因交通事故造成的各项经济损失共计114558.70元，扣除被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司已经垫付的1万元，由被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在强制保险责任限额内赔偿其中的58465元。 以上款项，于接到本判决十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2666元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱孔波 审判员  殷方昭 审判员  孙兴欣 二〇一九年九月二十日 书记员  张永芳