四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民再5号 上诉人（一审第三人，二审上诉人、被申请人）：张敏，女，1981年5月21日出生，汉族，身份证住址成都市高新区。 委托诉讼代理人：高文，四川泽仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洁，四川泽仁律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：谭义，男，1976年11月22日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：余泽红，男，1962年5月14日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区，由自贡市沿滩区沿滩镇升坪街社区居委会推荐。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：陈企余，男，1972年4月9日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：钟朝辉，女，1971年7月17日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 谭义因与陈企余、钟朝辉、张敏房屋买卖合同纠纷一案，不服自贡市沿滩区人民法院（2010）沿滩民一初字第343号民事判决和本院（2011）自民二终字第76号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2014年8月25日作出（2014）川民提字第264号民事裁定：撤销自贡市沿滩区人民法院（2010）沿滩民一初字第343号民事判决和本院（2011）自民二终字第76号民事判决，发回自贡市沿滩区人民法院重审。自贡市沿滩区人民法院重审后于2016年7月29日作出（2015）沿滩民二初字第290号民事判决。谭义不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月26日作出（2017）川03民终325号民事裁定：撤销自贡市沿滩区人民法院（2015）沿滩民二初字第290号民事判决，发回自贡市沿滩区人民法院重审。自贡市沿滩区人民法院重审后，于2018年12月17日作出（2017）川0311民再2号民事判决。张敏不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭于2019年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人张敏的委托诉讼代理人高文、陈洁，被上诉人谭义及委托诉讼代理人余泽红到庭参加诉讼。被上诉人陈企余、钟朝辉经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张敏上诉请求：1．撤销自贡市沿滩区人民法院（2017）川0311民再2号民事判决；2．请求确认张敏对坐落于自贡市沿滩区沿滩镇开元路南路X1号的房屋享有抵押物权合法有效；3．本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“张敏与原抵押权人刘建伟之间没有证据证明存在债权债务转让和抵押权转让的事实，不符合抵押权转让的法律要件，转让抵押权不能认定”，系基于错误认识，作出“张敏主张确认抵押权有效的诉讼请求不予支持”的错误认定。一审法院依法查封冻结案涉房产时，该房产上已登记有原抵押权人刘建伟100万元的有效抵押他项权，张敏取得案涉房产抵押权完全基于一审法院出具给房产登记机关具有法律效力的一审法院（2010）沿滩民一初字第4-2号协助执行通知书，并非基于张敏的个人申请设立，也非基于原抵押权人刘建伟向张敏转让而设立。出具该协助执行通知书与之前查封冻结该房产的司法机关同为一审法院，通知查封冻结与通知变更抵押权人登记的法律文书案号一致。张敏依法取得房屋登记机关的他项权证系由刘建伟的他项权变更而来，这一变更获得了作出查封冻结决定的一审法院的认可，且由该法院通知房屋登记机关作了变更登记，而原抵押权人刘建伟是否转让债权和抵押权给张敏并非认定抵押权变更的前提条件。一审法院混淆了变更与转让的法律概念，形成了错误认识，导致作出错误认定和错误判决。 谭义辩称，一审判决结论有事实和法律依据，应予维持；上诉人的请求应予驳回。张敏上诉主张一审认定事实和适用法律错误，没有事实和法律依据。事实与理由：1.张敏上诉主张其抵押权取得系人民法院出具的《协助执行通知书》所致的结论违反法律规定。张敏的上诉主张与不动产登记簿记载信息相违背，主张其抵押权由《协助执行通知书》而来的理由违反物权法定原则，《协助执行通知书》不属于张敏的抵押权由刘建伟抵押权变更而来的法律文书。《协助执行通知书》不属于法律规定能够产生抵押权变更效力的法律文书，上诉人举示的（2010）沿滩民一初字第4-2号《协助执行通知书》因缺乏文书要件而未生效，对当事人的物权登记行为没有法律效力。上诉人也未提供其抵押权系变更取得的证据。2.上诉人提出原审判决“事实基点错误，逻辑基础认识错误，必然导致适用法律错误”的结论，没有事实依据。上诉人没有提供证据证明一审认定的事实和适用的法律错误，上诉人对一审判决书的否定源于自身对物权登记制度的错误认识。上诉人提出虽然诉争房屋被查封扣押，但当事人已办理了抵押权登记，抵押权登记就应当合法有效，该结论违法。抵押登记是公示效力不是确权效力，登记机关没有实质审查权利。人民法院发出的《协助执行通知书》，没有发出判决书或裁定书，也不具有确权效力，人民法院也没有审查义务。3.张敏抵押权的设立，也不符合善意取得制度的规定。 陈企余、钟朝辉未到庭参加诉讼未提交答辩意见。 谭义向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告2007年8月20日签订的自贡市沿滩区沿滩镇养护段底楼九园酒楼《售房协议》合法有效；2.依法请求二被告继续履行售房协议，将该房屋所有权及土地使用权过户给原告，并承担产权过户的所有费用。 张敏作为第三人申请参加诉讼，主张确认张敏设立的抵押权有效。 一审法院认定事实：2007年6月7日，陈企余将其与钟朝辉共同所有的坐落在自贡市沿滩区沿滩镇开元南路X1号的房屋，通过与谭义签订购房契约的方式出卖给谭义，当天谭义支付购房款100,000元，陈企余将房屋交付谭义占有、使用。之后，谭义陆续再支付购房款200,000元。同年8月20日，陈企余与谭义签订《售房协议》，就甲方（陈企余）将九园酒楼出卖给乙方（谭义）有关事项约定如下：一、房价：1.1,100,000元，由甲方负责房产证、土地使用证等手续的过户办理及费用。甲方提供给乙方工程，甲方必须保证乙方的利润500,000元；2.700,000元，如乙方放弃工程，产权过户办理费用由乙方承担；如甲方不给乙方工程，产权过户办理费用由甲方承担；3.两套单价方案由乙方自选。二、乙方支付余额，甲乙双方当天同时办理产权过户。三、甲乙双方以前签订的理工学院土石方工程协议及购房契约作废。协议签订后，至2008年1月30日谭义先后再支付购房款200,000元。2010年6月29日，谭义在得知诉争房屋被强制执行的情形下向一审法院提起诉讼，并于2010年11月3日以无法查找陈企余、钟朝辉下落为由，向一审法院申请提存购房款200,000元，一审法院未予批准。 另查明，2009年9月28日，陈企余以所有权补换证登记方式将其坐落在沿滩区沿滩镇开元南路X1号的房屋进行变更登记，房屋所有权证号变更登记为X2。当日，在诉争房屋上设立被担保债权1,000,000元的抵押登记，抵押权人为案外人刘建伟，并办理了他项权证书。2010年3月12日，该他项权注销。2009年12月23日，一审法院在审理（2010）沿滩民一初字第4号原告李志伟与被告陈企余、钟朝辉借款纠纷一案中，根据该案原告李志伟的申请作出（2010）沿滩民一初字第4-2号民事裁定，对陈企余所有的坐落在沿滩区沿滩镇开元南路X1号房屋予以查封，并向登记主管部门出具（2010）沿滩民一初字第4-2号协助执行通知书，对本案诉争房屋予以查封。 2010年3月8日，陈企余、钟朝辉以需办理“宏伟大厦”余下产权证税费的缴纳为由，与第三人张敏签订附强制执行力的《借款合同》并公证，合同约定，张敏出借人民币1,500,000元给陈企余、钟朝辉，陈企余、钟朝辉将本案案涉房屋作为该借款的抵押担保。同年3月10日，陈企余、钟朝辉向张敏出具划款委托书，指定转账账户户名、开户行、账号。2010年3月11日，张敏从中国农业银行银行卡转账取款1,040,000元，同年3月13日转入钟朝辉账户460,000元，同日，陈企余、钟朝辉出具收到借款1,500,000元的收条。2010年3月12日，陈企余、钟朝辉向一审法院提出申请，请求变更他项权人刘建伟为张敏，在不改变保全裁定的前提下，出具一份通知，便于本人在市房管局办理变更手续。2010年3月12日，一审法院向自贡市房地产交易中心送达了（2010）沿滩民一初字第4-2号协助执行通知书，该通知书出具时间载明为2009年12月23日，内容为“请协助办理被告陈企余、钟朝辉所有的坐落在自贡市沿滩区沿滩镇黄天坝居委会企辉公司集资楼房屋的他项权变更登记手续，由原他项权人刘建伟变更为张敏。”2010年3月12日，张敏在自贡市房地产交易中心设立被担保债权1,500,000元的抵押权登记。同年6月28日，张敏向一审法院申请执行（2010）川成蜀证内经字第73956号公证书。 一审法院认为，谭义与陈企余于2007年8月20日签订的《售房协议》，不违反法律强制性规定，合法有效。该《售房协议》约定谭义有权选择房屋价款，因此谭义在本案中选择700,000元购买案涉房屋，符合法律规定，其已经支付购房款500,000元，尚应支付购房款200,000元。陈企余、钟朝辉应继续履行将该房屋的产权和土地使用权过户给谭义的义务。张敏1,500,000元抵押权登记效力问题，张敏与原抵押权人刘建伟之间没有证据证明存在债权债务转让和抵押权转让的事实，不符合抵押权转让的法律要件，转让抵押权不能认定。张敏与陈企余、钟朝辉在2010年3月8日签订的《借款合同》中约定，陈企余、钟朝辉将案涉房屋作为该借款的抵押担保，因本案案涉房屋当时已被人民法院查封扣押，依据《中华人民共和国担保法》第三十七条第五项“依法被查封、扣押、监管的财产”不得设立抵押的规定，该抵押担保约定因违反法律强制性规定，应当认定为无效。因抵押合同约定无效，依据无效合同所设立的抵押虽经登记但不产生物权变动效力，张敏自始不能取得本案诉争房屋的抵押权，也就当然不享有优先受偿权。因此，张敏主张确认抵押权有效的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百七十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十七条第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行程序中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、再审申请人（原审原告、原二审上诉人）谭义与被申请人（原审被告、原二审被上诉人）陈企余于2007年8月20日签订的《售房协议》合法有效，被申请人（原审被告、原二审被上诉人）陈企余、钟朝辉在本判决发生法律效力之日起30日内将自房权证沿滩字第X2号房屋所有权及土地使用权过户给再审申请人（原审原告、原二审上诉人）谭义，并承担产权过户的所有费用；二、驳回原审第三人（原二审上诉人）张敏的诉讼请求。本案案件受理费10,850元，由被申请人（原审被告、原二审被上诉人）陈企余、钟朝辉负担10,800元，由原审第三人张敏负担50元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院依职权向自贡市国土资源局不动产登记中心查询调取了诉争房屋的历次查封、抵押登记等情况，经庭审出示并组织当事人发表了意见。张敏发表意见认为，对上述证据的三性均无异议。谭义发表意见认为，对上述证据的三性均无异议。本院认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，依法予以采信。 本院再审查明，自贡市国土资源局不动产登记中心就张敏对诉争房屋的抵押期限登记为2010年3月8日至2010年4月7日，张敏向一审法院申请执行的时间为2010年6月28日；2009年12月30日至2013年9月25日期间，诉争房屋先后由自贡市沿滩区人民法院、自流井区人民法院进行查封及轮候查封；自贡市沿滩区人民法院因本案于2018年9月12日对诉争房屋的查封系轮候查封。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、就张敏对诉争房屋的抵押权效力如何认定的问题；二、在诉争房屋有多轮查封未解除的情形下，能否判决诉争房屋的所有权及土地使用权转让过户给谭义的问题。 一、就张敏对诉争房屋的抵押权效力如何认定的问题。 根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，债权关系的变更是抵押权关系变更的前提条件，张敏与诉争房屋的原抵押权人刘建伟之间没有债权债务转让或变更的事实，诉争房屋的抵押权人由刘建伟变更登记为张敏，不符合抵押担保物权关系变更的法律要件。在诉争房屋已经被人民法院查封扣押的情形下，陈企余、钟朝辉将诉争房屋作为向张敏借款的抵押担保并办理抵押登记的行为，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第五项“下列财产不得抵押…（五）依法被查封、扣押、监管的财产。”以及《中华人民共和国担保法》第三十七条“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。”的规定，应认定为无效。因抵押合同约定无效，依据无效合同所设立的抵押虽经登记但不产生物权变动的法律效力，张敏自始不能取得诉争房屋的抵押权。因此，张敏主张确认其抵押权合法有效的理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。故一审判决驳回张敏主张抵押权有效的处理结果正确，应予维持。 二、在诉争房屋有多轮查封未解除的情形下，能否判决诉争房屋的所有权及土地使用权转让过户给谭义的问题。 谭义与陈企余于2007年8月20日签订的《售房协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行各自的义务。结合自贡市国土资源局不动产登记中心查询的结果，诉争房屋至今仍存在多轮查封，本案的查封系轮候查封，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二项关于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产不得转让的规定，诉争房屋多轮查封登记尚未解除的情形下，客观上导致合同履行存在障碍。诉争房屋目前不具备办理产权转让过户的条件，一审法院直接判决陈企余、钟朝辉向谭义履行房屋过户义务的处理结果错误，本院予以纠正。 综上所述，张敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律错误，应予纠正。本案报经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第五项，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省自贡市沿滩区人民法院（2017）川0311民再2号民事判决第二项，即“驳回原审第三人（原二审上诉人）张敏的诉讼请求”； 二、撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2017）川0311民再2号民事判决第一项，即“再审申请人（原审原告、原二审上诉人）谭义与被申请人（原审被告、原二审被上诉人）陈企余于2007年8月20日签订的《售房协议》合法有效，被申请人（原审被告、原二审被上诉人）陈企余、钟朝辉在本判决发生法律效力之日起30日内将自房权证沿滩字第X2号房屋所有权及土地使用权过户给再审申请人（原审原告、原二审上诉人）谭义，并承担产权过户的所有费用”； 三、谭义与陈企余于2007年8月20日签订的《售房协议》合法有效； 四、驳回谭义的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10,850元，由陈企余、钟朝辉负担10,800元，张敏负担50元；二审案件受理费50元由张敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王家玉 审 判 员 谭爱华 审 判 员 马 超 二〇一九年九月二十五日 法官助理 秦 宇 书 记 员 胡 霞