广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1501号上诉人（原审原告）：司晓莺，女，汉族，住英德市。委托诉讼代理人：张金青，广东清豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑振媚，广东清豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦定材，男，汉族，住广西省都安瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：唐美生，女，汉族，住广西省都安瑶族自治县。上诉人司晓莺因与被上诉人韦定材、唐美生民间借贷纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人司晓莺上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判被上诉人立即向上诉人偿还借款本金550000元及利息（从2018年2月1日起按尚欠借款本金月利率2%计至还清欠款之日止）；二、判令两被上诉人支付上诉人为实现债权支付的二审律师服务费8000元；三、一、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决关于“原告主张借款金额为850000元，根据其提供证据，无法反映争议的250000元有实际给付”的认定，事实不清。1、据上诉人在一审提交的证据二《借款合同》第二款反映，两被上诉人在该借款合同签名按捺指模确认：涉案借款中的250000元，上诉人已经在本合同签订之前多次以现金方式交付两被上诉人。2、据上诉人二审提交的证据《存款历史交易明细清单》中可显示，上诉人分别于2016年10月24日取现210000元，2016年11月2日ATM取现10000元，2016年11月15日向被上诉人韦定材的账号62×××76的账户转账30000元，均可反映上诉人已向被上诉人实际交付了250000元的借款。3、两被上诉人在其民事答辩状第一条第二款关于“双方在签订借款合同之前没有任何经济往来，答辩人从未向原告借款，原告也从未向答辩人交付250000元现金”的陈述属虚假陈述，据上诉人二审提交的证据《存款历史交易明细清单》可证实，上诉人于2016年11月15日向被上诉人韦定材的账号62×××76的账户转账30000元，证实上诉人与两被上诉人签订涉案借款合同之前存在经济往来，说明两被上诉人说谎，其目的显而易见是通过搞突然袭击且说谎来否定上诉人出借250000元的事实。二、一审判决程序违法。据两被上诉人在民事答辩状第一条第一款、第二款内容反映，两被上诉人在一审中主张涉案的250000元借款是双方约定的工程利润，且合同约定的250000元借款未生效。在本案中，由于上诉人在一审主张涉案250000元借款是民间借贷合同法律关系，而两被上诉人主张是工程合同法律关系；上诉人主张涉案250000元借款已给付并生效，而两被上诉人主张涉案合同约定的250000元借款未生效。且一审判决认定涉案250000元借款没有给付并未生效。但一审法院却未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，依法告知上诉人可以变更诉讼请求。三、被上诉人没有按照双方签订的《借款合同》约定的期限偿还借款已构成违约，应承担上诉人为实现债权而支付的二审律师服务费8000元。依据双方签订的《借款合同》第五条的约定，违约方应承担守约方因诉讼所产生的律师费、诉讼费、保全费、担保费等合理费用，由于被上诉人没有按照约定期限向上诉人偿还借款，其行为己构成违约，上诉人为实现债权而在二审中聘请律师代理所支付的律师服务费8000元应由被上诉人负担。被上诉人韦定材、唐美生经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。司晓莺向一审法院起诉请求：一、韦定材、唐美生偿还司晓莺借款550000元；二、从2018年1月30日起至还清款项之日止（按司晓莺、韦定材、唐美生签订借款合同上规定的违约金2%计付利息）暂计至5月共50000元；三、一、二项共计600000元；四、案件诉讼费由韦定材、唐美生负担。一审法院认定事实：2017年8月16日韦定材向司晓莺借款，司晓莺及韦定材、唐美生共同签订《借款合同》，约定“……同意出借850000元……于2017年9月30日前转账汇入乙方（韦定材）指定账户……借款中的贰拾伍万元，甲方（司晓莺）已经在本合同签订之前多次以现金方式交付乙方……乙方应于2018年1月30日前将借甲方的捌拾伍万元按甲方指定的账户转账归还。若乙方到期不归还或者不足额归还，甲方有权要求乙方支付自2018年2月1日起至本金清偿之日期间的利息，利息标准按照每月2%计算……违约方应承担守约方因诉讼所产生的律师费、诉讼费……等合理费用……”2017年8月17日、8月28日、9月14日司晓莺向韦定材中国农业银行股份有限公司英德市支行账户62×××76分四笔转账共550000元，同年9月30日分两笔通过支付宝向韦定材转账50000元。庭审中，司晓莺的委托代理人称实际借款850000元，其中250000元在签订合同前现金给付，600000元转账给付，韦定材已经偿还的300000元应先偿还利息再用于偿还本金。韦定材的委托代理人答辩称，根据司晓莺、韦定材、唐美生通过转账支付借款的交易习惯，250000元是韦定材、唐美生承包工程支付给司晓莺的利润，司晓莺没有提供实际出借250000元的证据，真实出借的款项是600000元。一审法院认为，本案争议的焦点是250000元有无实际给付。韦定材、唐美生向司晓莺借款，司晓莺与韦定材、唐美生签订《借款合同》，签订合同后司晓莺通过转账方式给付韦定材、唐美生600000元，司晓莺、韦定材、唐美生之间借贷关系成立且有效。司晓莺主张借款金额为850000元，根据其提供证据，无法反映争议的250000元有实际给付，故司晓莺主张韦定材、唐美生偿还借款550000元，符合事实和法律规定的部分，一审法院予以支持，不符合的部分，一审法院予以驳回。庭审中双方确认至借款期限届满时韦定材、唐美生没有偿还借款本金，到期后韦定材、唐美生曾经偿还300000元，由于双方在涉案合同中约定了逾期利息，故司晓莺主张韦定材、唐美生自2018年2月1日起至归还款项之日止按每月2%计算利息，并将已经归还的300000元先抵扣利息再偿还本金，即到2018年2月12日韦定材、唐美生偿还300000元时，韦定材、唐美生未还利息0元，未还借款本金为305200元，2018年2月13日起逾期利息按约定计算，司晓莺主张符合事实和法律规定，一审法院予以支持。双方在涉案合同约定违约方负担律师费等实现债权的费用，韦定材、唐美生没有按照约定期限偿还借款已然违约，故司晓莺主张韦定材、唐美生支付律师费23000元，没有违反法律规定，一审法院予以支持。唐美生经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其行为视为自行放弃抗辩权，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：一、韦定材、唐美生欠司晓莺借款本金305200元及利息（以305200元为本金，从2018年2月13日起按月利率2%计算至还清欠款之日止），限韦定材、唐美生于判决生效之日起五日内支付；二、韦定材、唐美生负担司晓莺为实现债权支付的律师费23000元；三、驳回司晓莺其他诉讼请求。案件受理费4900元，由司晓莺负担1441.18元，韦定材负担3458.82元。本院二审期间，上诉人提交了存款历史交易明细清单、综合查询打印凭证、委托代理合同及发票等证据，拟证明其上诉主张。经本院审理查明，对于一审法院查明的部分事实，本院依法予以确认。对于250000元款项有无实际交付的事实，有存款历史交易明细清单及《借款合同》约定为凭，本院对上诉人司晓莺的相关主张予以确认。一审判决对该节争议事实认定有误。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，本案争议焦点可归纳为250000元出借款项是否实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。二审期间，上诉人司晓莺提交的存款历史交易明细清单，并结合双方签订的《借款合同》相关记载，可证实250000元出借款项实际交付的事实。对于司晓莺在二审期间主张的律师费用8000元，因属上诉人二审期间新增加的诉讼请求，本院依法不作处理。综上，司晓莺的上诉请求中，除二审律师费外，均可成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初2506号民事判决第二项；二、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初2506号民事判决第三项；三、变更广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初2506号民事判决第一项为：韦定材、唐美生应于本判决生效之日起五日内向司晓莺偿还借款本金550000元及利息（从2018年2月1日起按尚欠借款本金按月利率2%计算至还清欠款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由韦定材、唐美生负担；二审案件受理费5050元，由韦定材、唐美生负担2000元，由司晓莺负担3050元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年九月十六日书记员  李 伊书记员  潘丽泳