江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2931号上诉人(原审被告)：黄凯，男，1991年8月21日生，汉族，住赣州市南康区。委托诉讼代理人:高品舜,赣州市章江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李红，男，1968年9月21日生，汉族，住赣州经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：邱海明，男，1988年3月18日生，汉族，住赣州市南康区。委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳（南康）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宪荣，江西南芳（南康）律师事务所实习律师。原审第三人：刘华平，男，1975年3月3日生，汉族，住赣州市蓉江新区。委托诉讼代理人：张同友、赖翔，江西君实律师事务所律师。原审第三人：刘光亮，男，1972年11月3日生，汉族，住赣州市蓉江新区。原审第三人：黄树林，男，1973年2月3日生，汉族，住赣州蓉江新区。上诉人黄凯因与被上诉人李红、邱海明、原审第三人刘华平、刘光亮、黄树林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2018）赣0703民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧丽娟的上诉请求为：1.撤销原审判决，改判上诉人承担25%的赔偿责任，即赔偿2194元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：1.原审判决认定上诉人与被上诉人李红、原审第三人刘华平、刘光亮形成雇佣关系错误。上诉人在建房施工前不认识被上诉人李红及原审第三人刘光亮、刘华平，所有的泥工施工人员均是原审第三人刘光亮、刘华平所雇请。直至事故发生时，上诉人未在该建房项目中获利分文，也未赚取分文差价，在被上诉人邱海明处所预支的6万元钱全部用于了购买水泥、沙石、砖等材料及支付被上诉人李红等三人的医疗费，自己分文未留下。上诉人认为一审判决认定上诉人与被上诉人李红、原审第三人刘光亮、刘华平形成雇佣关系实属认定事实错误。2.原审第三人刘光亮、刘华平在本案中应当承担被上诉人李红的赔偿责任。2017年12月17日上午，所有的泥工施工人员均是由原审第三人刘光亮、刘华平带至工地，并在原审第三人刘光亮、刘华平的指挥安排下开始施工，这就充分说明被上诉人李红系原审第三人刘光亮、刘华平所雇请，他们之间已形成事实雇佣关系，依法依理均应承担被上诉人李红的赔偿责任。3.被上诉人李红在本案中存在重大过错，应自身承担50%的主要责任原审第三人刘光亮、刘华平带领的泥工、杂工等所有施工人员是第一天到现场施工，且是在地面一楼砌砖墙，砂灰、水泥的施工人员自行负责操作的，由于砂灰、水泥的配比不符合规范标准及施工质量差等因素，导致所砌的红砖墙突然倒塌，最终导致了被上诉人李红受轻伤及案外人李昌彬、邹行有受重伤的安全事故。被上诉人李红作为一个长期从事泥工工作的老师傅，却在施工过程中不重视施工质量，在明知施工质量不符合标准的情况下仍然进行施工，存在重大过错。4.一审判决适用法律错误。一审判决依据《侵权责任法》第6条、第16条、第26条、第35条的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，直接判决上诉人承担50%的赔偿责任属适用法律错误。本案中，上诉人不存在重大过错，不应承担50%的赔偿责任。被上诉人李红答辩称：请求法院尽快判决上诉人将事故造成的各项损失赔偿给我们。被上诉人邱海明答辩称：原审判决合理，对于责任划分恰当。原审第三人刘华平答辩称：刘华平只是介绍被上诉人李红到工地上做工，并没有从中赚取差价，刘华平只是受雇佣的工人，并不是承办人。原审判决合理合法，请求予以维持。原审第三人刘光亮答辩称：对于原审判决没有什么意见。原审第三人黄树林答辩称：我不知道这个情况。被上诉人李红向一审法院起诉请求：判令被告黄凯、邱海明连带赔偿原告医疗费5968.50元、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、营养费330元（30元/天×11天）、护理费1650元（150元/天×11天）、误工费1132元（43586元/年÷12个月÷30天×11天）、精神损害抚慰金1000元，共计10410.50元，并由第三人刘光亮承担次要责任。一审法院查明的事实：被告邱海明欲在南康区龙岭镇秀峰村老虎头新建一层房屋（已有混凝土地基）。2017年12月13日下午，被告邱海明与无从事建筑行业相关资质的被告黄凯口头约定，由被告黄凯以包工包料的方式负责该建房工程，由被告邱海明预付给被告黄凯60000元作为前期费用。被告黄凯遂电话联系第三人黄树林，第三人黄树林因无时间在该工程做工，便电话联系了第三人刘光亮，刘光亮又电话联系了第三人刘华平，第三人刘华平再联系了原告、案外人邹行有、李昌斌等人。第三人刘光亮告知第三人刘华平、第三人刘华平告知其他工人的报酬一致，均为泥工师傅按330元/天、小工按170元/天，按日结算。同月17日上午，原告等人来到现场施工，原告作为泥工师傅和第三人刘光亮、刘华平均在工地砌墙。同日下午，施工场地已建起了长约16米、高约6米、宽约0.18米的红砖墙，至当日下午17时左右，墙体在继续砌墙的过程中突然倒塌，导致原告等人受伤。后原告被送至赣州蓉江新区红十字会医院住院治疗11天，共花费医疗费5968.06元（住院费用5285.56元+门诊费用682.50元），其中被告邱海明支付1000元。庭审中，被告邱海明称60000元中包含了被告黄凯赚取的差价；被告黄凯称“说是帮忙，约定全部工程做完再看是否从中收取费用”，且60000元已全部由被告黄凯用于购买材料、支付医疗费。原告长期从事泥工工作，但无从事建筑行业的相关资质，施工时未采取安全保障措施。一审法院认为，一、关于本案当事人之间的法律关系及过错认定问题。被告邱海明将建房工程以包工包料的方式发包给被告黄凯，双方形成承揽关系，被告黄凯承包该工程后雇请到原告做工，约定按330元/天发放报酬，双方形成雇佣关系。被告邱海明将建房工程发包给没有相关资质的被告黄凯，存在选任、指示上的过失，该过失与原告受伤存在因果关系，应对原告受伤承担相应的赔偿责任。被告黄凯无相应资质而承揽工程，雇请原告为其施工，未确保施工现场的安全，应当承担赔偿责任。原告长期从事该行业，却在施工过程中未注意自身安全，其自身存在一定过错，应自行承担相应的责任。被告黄凯称其不承担责任的意见，与其庭审陈述矛盾，故不予采纳。根据原告、被告黄凯、第三人刘华平、刘光亮的陈述，第三人刘华平、刘光亮均未从工程款中赚取差价，且两第三人亦与原告一起在工地从事泥工工作，应与被告黄凯形成雇佣关系，故原告要求第三人刘光亮承担次要责任，与事实不符，不予支持。原告要求两被告承担连带责任，于法无据，不予支持。二、关于原告的损失认定及责任分担问题。原告因治疗发生医疗费5968.06元，有相关票据为证，故予以确认。原告主张的住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、营养费330元（30元/天×11天），事实清楚，证据充分，故予以支持。原告未提供证据证明其本人及护理人员的工资情况，故其护理费、误工费按2017年度江西省城镇私营单位居民服务业、建筑业就业人员年平均工资计算，分别为1014.47元（33662元/年÷365天×11天）、1313.55元（43586元/年÷365天×11天），其中原告仅主张误工费1132元，故从其主张。原告主张的精神损害抚慰金，不符合法律规定，故不予支持。综上，原告因受伤造成的各项损失为：医疗费5968.06元、住院伙食补助费330元、营养费330元、护理费1014.47元、误工费1132元，合计8774.53元。结合当事人的过错程度，原告的损失由被告黄凯承担50%，计4387元；由被告邱海明承担25%，计2194元，核减其先行支付1000元，尚应支付1194元；剩余损失由原告自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告邱海明赔偿原告李红损失1194元；二、由被告黄凯赔偿原告李红损失4387元；三、履行期限：限履行义务人于本判决生效后五日内履行完毕；四、驳回原告李红的其他诉讼请求。案件受理费60元，由原告负担15元，由被告邱海明负担15元，由被告黄凯负担30元。二审中，当事人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定。本案上诉人黄凯承接工程后雇请被上诉人李红务工，在从事雇佣活动过程中因墙体倒塌致被上诉人李红受伤，上诉人黄凯作为雇主，原审判决其承担50%的赔偿责任适当，其上诉提出承担25%赔偿责任的意见与法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄凯负担。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇一九年九月二十九日法官助理林姗书记员管燕梅