浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民终649号 上诉人（原审原告）：钟德秋，男，1962年8月8日出生，畲族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：方雪松，浙江前程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈炜君，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津市天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。 法定代表人：郭中华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，住浙江省龙游县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。 诉讼代表人：浙江振进律师事务所，浙江汇鑫房地产开发有限公司破产清算管理人。 委托诉讼代理人：汪大伟，浙江振进律师事务所律师。 上诉人钟德秋因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）、浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟德秋的委托诉讼代理人方雪松，被上诉人中建六局土木公司的委托诉讼代理人邱宝卫，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人汪大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟德秋上诉请求判令：一、撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，即判令浙江省武义县北岭新区北岭府7幢2单元301号商品房（以下简称案涉房屋）属钟德秋所有，并排除对案涉房屋的执行；二、诉讼费由中建六局土木公司、汇鑫公司承担。事实和理由：一、钟德秋提交的2014年12月30日《商品房买卖合同》足以证明钟德秋在案涉房屋被查封前已签订了合法有效的房屋买卖合同。至于汇鑫公司提交的房屋买卖合同为何空白，钟德秋非经手人，与之无关，也并不知情。更何况，汇鑫公司也陈述提交空白合同系因案件代理人和员工的失误造成。二、房屋交付验收清单、交付物品清单证明钟德秋在法院查封前已占有案涉房屋。房屋交付时房款是否已付清，并不影响交付。事实上，钟德秋已经付清了全部房款，陈伟代付的房款与pos机凭证即可以证明。三、钟德秋已将契税、代办权证费交给汇鑫公司，但因汇鑫公司未及时办理相关产权登记手续，导致案涉房屋在查封前未能办理过户。故钟德秋对此也不存在过错。本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条规定。此外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，钟德秋作为消费者享有的购房请求权优先于抵押权和建设工程价款优先权，系最高级别的优先权。 中建六局土木公司答辩称，一、汇鑫公司在一审法院财产保全复议申请时递交的案涉房屋买卖合同相关内容空白，与钟德秋提交的合同不一致。在案涉房屋被查封前，钟德秋均未要求合同备案、预售登记或转移登记，也未要求开具不动产统一发票或服务业统一发票，因此钟德秋提交的案涉房屋买卖合同不具有真实性。二、钟德秋并未提供证据证明其与汇鑫公司达成合意，以陈伟pos机转款184516元、陈艳汇款80万元的方式代为支付案涉房屋部分购房款以及汇鑫公司实际收取了案涉房屋购房款。而且钟德秋在签订买卖合同前的2014年12月3、4日已支付购房款，也不符合商业习惯和常理，不具有真实性。钟德秋2014年12月24日以pos机付款160473元购买车位，既与车位转让协议无法对应，也与2014年12月7日代现金券、确认单等支付过程和载明的金额不一致。三、钟德秋提供的商品房买卖合同手写“双方约定，最终以全额房款付清为交房条件”，不能证明其已付清房款并在查封前合法占有案涉房屋。四、钟德秋、陈艳、陈伟等与汇鑫公司及股东之间存在资金往来，不能借商品房买卖合同关系混淆民间借贷关系。五、即使基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成法定登记前，也不能据此产生处置不动产的物权期待权。因此钟德秋并未举证证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益达到高度盖然性的证明标准。原审判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 汇鑫公司答辩称，同意中建六局土木公司的意见。另补充，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，汇鑫公司已进入破产程序，对其的保全措施应予解除，执行程序应当中止，故应解除对案涉房屋的查封并停止执行。应建惠要求排除对案涉房屋的执行的请求权基础不存在。个案房屋所有权问题，因有代金券、确认单等情形，汇鑫公司反映的购房价格与签约价格存在出入，应当对相应的债权抵付情况进行严格审计。请求等待审计结果再依法判决。 钟德秋向一审法院提出诉讼请求：1.判令案涉房屋属钟德秋所有；2.判令排除对案涉房屋的执行。 一审法院认定事实：中建六局土木公司因其与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案，于2015年1月20日向该院提起诉讼。该院受理后，依据中建六局土木公司的财产保全申请，于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定，冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。2015年1月26日，该院向武义县住房和城乡建设局送达该裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫？北岭府”的房产，其中包括案涉房屋。2015年1月27日，汇鑫公司向该院提交《财产保全复议申请书》，2015年1月30日，又提交了《请求置换查封标的物的申请》，并提供了相应商品房买卖合同作为证据，该合同中合同编号、买受人信息、出卖人签章、签订时间等均为空白。该案经审理，该院于2016年8月2日作出（2015）浙金民初字第6号民事判决：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。中建六局土木公司、汇鑫公司、何祝平、陈艳均不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。审理过程中依据中建六局土木公司续行保全申请，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。2017年1月20日，一审法院依法向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县岭府的房产，包括案涉房屋。2017年9月26日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事判决：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木公司向一审法院申请强制执行，该院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。案外人钟德秋以案涉房屋系其在查封前购买并实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封并停止执行。该院于2018年5月10日作出（2018）浙07执异13号执行裁定书，驳回钟德秋的异议。钟德秋不服，提起本案诉讼。 汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧的建设用地使用权，证号为武国用（2010）第006734号。后汇鑫公司在上述地块建设商品房，定名为北岭府。合同编号BLF-360的《浙江省商品房买卖合同》显示，钟德秋与汇鑫公司在2014年12月30日签订购房合同，合同约定钟德秋购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府7幢2单元301号房，建筑面积139.45平方米，单价为每平方米6776.54元，总价款944989元整，付款方式为买受人一次性付清全部房价款（人民币）944989元整，付款日处为空白。汇鑫公司于2014年10月7日出具收据一份，显示钟德秋交车位款20万元，收款方式为代现金券10万元、确认单10万元。汇鑫公司于2014年12月3日、12月4日出具收据二份，显示钟德秋以POS机消费方式交房款144989元、转账方式交房款80万元。汇鑫公司于2014年12月3日出具收据六份，显示钟德秋以POS机消费方式交物业管理费等费用。中国工商银行业务转账凭证一份，显示钟德秋于2012年5月12日向陈艳汇款80万元。金华银行支付系统专用凭证复印件一份，显示陈艳于2014年12月4日向汇鑫公司汇款80万元，附言为钟德秋购房款。中国工商银行POS机回单复印件一份，显示陈伟于2014年12月3日在汇鑫公司名下POS机消费184516元。中国工商银行POS机回单复印件一份，显示钟德秋于2014年12月24日在汇鑫公司名下POS机消费160473元。2018年7月23日，汇鑫公司向该院出具情况说明，钟德秋在2014年12月4日前支付全部购房款及交房费用，2014年12月30日签订案涉房屋买卖合同。 2018年10月9日，汇鑫公司以其不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向武义县人民法院执行局申请移送破产清算审查。2018年11月8日，武义县人民法院作出（2018）浙0723破申9号民事裁定：受理汇鑫公司的破产清算申请。2018年11月13日，该院作出（2018）浙0723破8号决定书，指定浙江振进律师事务所担任汇鑫公司破产清算管理人。另，钟德秋名下有位于武义县东升中路41-3号两间四层楼房一栋。 一审法院认为，在金钱债权执行中，案外人主张对登记在被执行人名下的不动产享有所有权，请求排除对执行标的的强制执行。可参照适用执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的规定进行审查。执行异议和复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋查封时仍登记在被执行人汇鑫公司名下，钟德秋名下在武义县有可用于居住的房屋，中建六局土木公司对汇鑫公司享有的债权为普通债权，非建设工程价款优先受偿、抵押权等优先受偿权，因此，本案可参照适用执行异议和复议规定第二十八条规定审查钟德秋对案涉房屋是否享有排除强制执行的权益。本案中，钟德秋虽提供显示落款时间为2014年12月30日的《浙江省商品房买卖合同》，但并无合同备案及预告登记等相关证据予以佐证，而汇鑫公司在法院查封后，于2015年1月30日提交的案涉房屋《浙江省商品房买卖合同》中合同编号、买受人信息、出卖人签章、签订时间等均为空白，与钟德秋提交的购房合同内容不符。因此，对落款时间为2014年12月30日的案涉房屋买卖合同的真实性不予确认。钟德秋提供收据、转账凭证、POS机回单等主张其已付清全部购房款944989元，虽然转账凭证和收据显示，2014年12月3日钟德秋通过POS机交付各种费用184515.61元（包括购房款144989元），陈艳在2014年12月4日向汇鑫公司汇款80万元（附言为钟德秋购房款），但钟德秋提交的POS机回单显示其在2014年12月24日向汇鑫公司支付160473元，支付金额和时间均不能对应。钟德秋提交的另一份POS机回单虽然显示在2014年12月3日向汇鑫公司支付过184516元，但付款人为陈伟。钟德秋对此的解释是，陈伟是其亲戚，2014年12月4日其已将184516元返还陈伟，2014年12月24日向汇鑫公司支付的160473元系车位款。但收据显示，2014年10月7日钟德秋以代现金券10万元、确认单10万元已经交付车位款20万元，收据和POS机回单无法相互印证，因此钟德秋主张已付清全部购房款944989元依据不足。另案涉房屋买卖合同第九条双方以手书形式明确约定最终以全额房款付清为交房条件，现钟德秋提供的证据不足以证明钟德秋已按合同约定支付全部购房款，钟德秋主张在查封前已合法占有案涉房屋并无充分证据。综上，钟德秋主张对案涉房屋享有的权益，并不符合执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条规定的要件，其所提不得执行案涉房屋的请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，判决：驳回钟德秋的诉讼请求。案件受理费15105元，由钟德秋负担。 本院审理查明，金华市中级人民法院于2019年9月10日作出（2017）浙07执270号之九执行裁定书，解除了对汇鑫公司名下位于武义县城北岭府包括案涉房屋（房产权证号20××31）在内共计28套房产的查封。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，需以执行行为的存在为前提。执行行为不存在或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，故提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房产已被一审法院裁定解除查封措施，执行异议之诉丧失了继续进行的前提。因而钟德秋就其提出的排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初126号民事判决； 二、驳回钟德秋的起诉。 一、二审案件受理费各15105元，退还钟德秋。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  侯黎明 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年九月二十四日 书记员  来益芸