浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1927号上诉人（原审原告）：浙江海北勘察股份有限公司。住所地：平湖市当湖街道胜利路55号601室。统一社会信用代码：913304007360166625。法定代表人：潘继良，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐登富，浙江天程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江吉天建设有限公司。住所地：嘉兴市嘉兴总部商务花园7号楼302室。统一社会信用代码：91330402759056659C。法定代表人：马驰峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴彬彬、申东晓，浙江工品律师事务所律师。原审被告：徐建华，男，1965年11月16日出生，汉族，住海宁市。上诉人浙江海北勘察股份有限公司（以下简称海北公司）因与被上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天公司）、原审被告徐建华建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海北公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或发回重审，由吉天公司、徐建华共同承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认证的证据与事实相互矛盾。一审既认证证据1、3本身具有真实性，又否认徐建华系吉天公司工作人员和双方之间存在基坑监测施工合同，相互矛盾；二、一审认定事实不清。一审认为徐建华为实际施工人，事实不清，一审没有证据证明徐建华是以个人身份在管理涉案工程施工，一审以律师函中内容推定海北公司认可徐建华为合同相对人没有依据，徐建华代表的是吉天公司。三、吉天公司是案涉合同的相对方具有事实依据。基坑围护设计及监测施工是一个整体，基坑围护设计已经得到吉天公司认可且已支付了设计费用，合同相对方主体已不用证明。吉天公司辩称，一审判决正确，应当予以维持。基坑围护设计及监测合同吉天公司都没有参与，设计合同一案是基于解决案件的一个让步，并非对合同相对方的确认。上述合同均是海北公司与徐建华之间达成，相对方是徐建华。徐建华并无吉天公司授权，也无吉天公司追认，不构成表见代理，此系徐建华个人行为，与公司无关。海北公司向一审法院起诉请求：1、吉天公司、徐建华连带支付监测费用60000元及逾期付款违约金43800元（逾期期间，从发出律师函第二日2016年6月16日起计至2018年6月15日计730天，依合同约定每逾期一日按未付金额千分之一计730天*60元/天，实际时间要求计算至判决日止），共计103800元；2、本案诉讼费由吉天公司、徐建华承担。一审法院认定事实：吉天公司是紫阳公寓三期工程（位于嘉兴市西侧）的总包单位，吉天公司中标后即在2014年2月13日与徐建华签订《建设工程内部经济责任承包合同》一份，该合同主要约定：紫阳公寓三期工程（框架结构，地上3层、地下1层建筑面积2595.7平方米）按甲方吉天公司与建设单位签订的建设工程施工合同和补充协议约定及施工过程变更联系单所明确的全部工程，交由乙方徐建华承包；承包方式为包工包料、自负盈亏，即由乙方承担本项目工程的经济责任风险；总工期为210天（开工日期以开工报告为准），工程质量必须符合甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定或甲方向建设单位承诺的质量要求；管理费缴纳：乙方需按本工程最终审定的合同价款的3%向甲方支付管理费（不包含税金）。2014年3月1日，吉天公司与徐建华又签订安全生产责任书一份。徐建华在承包期间，2014年8月15日其与海北公司签署《建设工程基坑监测合同》一份，该合同为一份格式合同，首部为打印字体“发包人浙江吉天建设有限公司”与“监测人浙江海北勘察股份有限公司”，合同内容：委托监测人承担紫阳公寓三期基坑围护监测工作；监测费为60000元，签订监测合同后3天内支付50%计30000元，余款在基坑土方回填结束7天内付清30000元；未按合同约定时间支付监测费的，每超过一日，应偿付千分之一的逾期违约金。签署该合同时“发包人”一栏仅有徐建华签字，吉天公司未作确认盖章。该合同签订后，海北公司依约完成了基坑围护监测工作，但海北公司考虑到双方还有其他的项目合作，未及时催要监测费，直到2016年6月16日海北公司向吉天公司寄达一份《律师函》，函中称：海北公司与吉天公司先后签订了建设工程设计合同和基坑监测合同，因项目负责人徐建华以工程资金紧张为由拖延支付上述费用，后电话长达近一年无法联系，故向公司追讨上述费用。吉天公司收到该律师函后，认为其与海北公司不存在委托监测合同关系故拒绝支付。由此，双方纠纷成讼。一审另查明，海北公司曾于2017年起诉吉天公司、徐建华设计合同纠纷一案，即一审法院（2017）浙0402民初3900号案，该案审理中，2017年10月25日海北公司与吉天公司达成和解协议。一审法院认为，本案海北公司依据2014年8月15日的《建设工程基坑监测合同》，针对吉天公司、徐建华提起合同纠纷诉讼，要求承担连带付款责任。由此根据诉、辩双方的意见，本案的争议焦点集中于：海北公司的合同相对方主体是谁的问题。首先，《基坑监测合同》是一份格式的打印合同文本，所列“发包人浙江吉天建设有限公司”并无吉天公司加盖公章或其法定代表人签字予以确认，落款签署的发包人栏仅是由徐建华签字；而海北公司认为徐建华系代表吉天公司与其签订合同，但对此海北公司没有其他证据能够证明徐建华具有代理权，不能印证。其次，审查海北公司提供的徐建华与吉天公司的《内部经济责任承包合同》，其内容不符合内部承包人系公司员工、公司对内部承包人提供施工技术及资金支持等内部承包合同实质要件，实际上反映了吉天公司与徐建华之间构成违法转包分包关系，徐建华应为实际施工人；第三，海北公司向吉天公司发送的《律师函》称“项目实际负责人徐建华以工程资金紧张为由拖延支付，长达近一年无法联系……故发函与贵单位协商解决”，可见在起诉前海北公司也认可徐建华是合同义务人主体；第四，对于海北公司提供的前案即（2017）浙0402民初3900号案中其与吉天公司就设计费达成的和解协议，依照民事诉讼的证据规则，不能作为本案中支持海北公司主张的证据。据上，一审认定《建设工程基坑监测合同》的双方当事人是徐建华与海北公司，对吉天公司没有约束力。海北公司已经履行了基坑监测合同的全部义务，根据合同相对性原则，徐建华未依照合同约定支付监测费用，故应承担违约责任即立即支付监测费60000元及逾期付款利息；其中海北公司要求按每日千分之一支付逾期付款违约金，属约定过高，依法调整为按人民银行同期贷款基准利率2倍计算，对超出部分不予支持。海北公司要求吉天公司对案涉债务承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。诉讼中，徐建华经合法传唤无正当理由未到庭应诉，应视为放弃一审抗辩权，由其自行承担法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐建华于判决生效后七日内支付海北公司监测费用60000元及相应的逾期利息（以60000元为基数，按人民银行同期贷款基准利率2倍，从2016年6月16日起计至本判决确定的履行之日止）；二、驳回海北公司要求吉天公司承担连带责任的诉讼请求。如当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2376元，公告费460元，合计2836元，均由徐建华负担，于判决生效后七日内缴纳。双方在二审中均未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，首先，海北公司提交的《基坑监测合同》，并无吉天公司盖章或其法定代表人签字予以确认，落款签署的发包人栏仅是由徐建华签字；又无其他证据能够证明徐建华具有代理权或吉天公司接受了基坑监测服务；其次，徐建华与吉天公司之间虽然签订了《内部经济责任承包合同》，但徐建华并非吉天公司员工，吉天公司也未提供施工技术及资金支持等，不符合内部承包合同实质要件。吉天公司与徐建华之间并非内部承包关系，而属于违法转包关系，徐建华应为案涉工程实际施工人。故徐建华个人实施的行为应由其本人负责。何况，从海北公司发送的《律师函》内容来看，海北公司此前仅是向徐建华催讨欠款，事实上也认可徐建华是合同义务主体。双方虽在前案中达成和解，但并不能作为海北公司在本案中支持其主张的依据。故一审认定《基坑监测合同》的双方为徐建华与海北公司并判令由徐建华承担付款义务，并无不当。综上，海北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2376元，由浙江海北勘察股份有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年九月九日书记员  赵婉沁