广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤04民终1661号 上诉人（一审被告）：珠海市某某物业代理有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇，统一社会信用代码：9144XXXXX。 法定代表人：郑某，经理。 委托诉讼代理人：蒋子军，河北东明律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘某某，男，19XX年9月XX日出生，汉族，住所：河北省三河市燕郊开发区， 委托诉讼代理人：段某某（系刘某某的妻子），住所：河北省三河市。 委托诉讼代理人：安绍先，河北刘凤悦律师事务所律师。 一审被告：唐山某某房产经纪有限公司，住所地：河北省唐山市，统一社会信用代码：9113XXXXXXX。 法定代表人：某某国，经理。 一审被告：秦皇岛市XXXXXXX房地产开发有限公司，住所地：河北省秦皇岛市，统一社会信用代码：911XXXXXXXXXXXX。 法定代表人：刘某，经理。 委托诉讼代理人：汤小立，河北东明律师事务所律师。 上诉人珠海市某某物业代理有限公司（以下简称某某公司）与被上诉人刘某某、一审被告唐山某某房产经纪有限公司（以下简称某某公司）、一审被告秦皇岛市XXXXXXX房地产开发有限公司（以下简称某某公司）居间合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2018)粤0403民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某公司的上诉请求：请二审人民法院将本案发回重审或依法改判，驳回刘某某的诉讼请求。 事实和理由：一、一审判决诉讼主体缺失，遗漏了应当参加诉讼的当事人，二审人民法院应当将本案发回重审。第一，刘某某本系河北省燕郊开发区人士，其所称的购买的某某首府房屋位于唐山市××区，如果没有中介的介绍，那么刘某某就不会到河北省××××区购房，由此可见刘某某委托的中介机构起到了至关重要、不可替代的中介作用。第二，根据刘某某在一审中提交人民法院的民事诉讼状“2017年4月初，原告妻子经朋友介绍认识一大厂销售人员……”，刘某某所称的该大厂销售人员所在的单位就是与刘某某实际形成居间合同的中介机构人员。可见与刘某某形成居间合同关系的主体是大厂的中介机构，并非某某公司。第三，某某公司人虽然开具了收款收据，但是该收款收据系为大厂中介机构代开，实际的收款人并非某某公司，而是大厂中介机构。据某某公司了解实际收到刘某某款项的单位为三河市某某房产经纪有限公司。第四，三河市某某房产经纪有限公司的销售人员张某某实际参与运作了为刘某某介绍看房、谈价、付款等的全部过程，张某某的行为系代表其所在公司的职务行为，如果该公司不参加诉讼，根本不能查清事实，本案根本无法审理。我国《民事诉讼法》第170条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。刘某某口中所称的大厂销售人员所在的单位三河市某某房产经纪有限公司与本案的处理结果具有直接的利害关系，在该单位未参加本案诉讼的情况下，本案无法查清事实并认定相关法律关系，故请二审人民法院依法将本案发回重审。 二、一审法院认定事实完全错误。第一，刘某某住所在河北省，其工作地点、经常居住地均不在古冶区，可见刘某某购房的目的并非为了自己使用，而是为了投资，简言之刘某某就是想通过炒房获得利益。一审法院没有就刘某某购房目的这一事实展开调查，对其买房经过作深入查问，就随意的支持了炒房客的炒房行为，违背了“房子是用来居住的，不是用来炒的”这一价值取向。故一审法院认定涉案款项的性质为不当得利属于认定事实错误。第二，刘某某是三河市某某房产经纪有限公司的员工张某某带来的客户，对于涉案的7万元款项是由三河市某某房产经纪有限公司进行的分配，其中作为销售人员的张某某拿去了大部分，刘某某本人也得到了张某某的返款人民币一万元，故一审判决在认定涉案标的的具体数额上是错误的。第三，为刘某某提供了房源并带领刘某某看房的人员系是三河市某某房产经纪有限公司的销售人员，说明刘某某与该单位存在着居间服务合同关系。根据合同相对性的原则，刘某某应当向该单位主张权利。故一审判决认定的法律关系完全错误，违背了合同相对性的原则性的规定。 三、刘某某与三河市某某房产经纪有限公司的服务合同已经履行完毕，并认可交纳服务费，其诉请不能得到支持。三河市某某房产经纪有限公司为刘某某负担车费和食宿费到达河北省××××区某某首府，该公司的接待人员购买了某某公司的服务后，某某公司为刘某某提供了全程的讲解、看房等服务，才促成了刘某某购买某某首府的房屋，至此刘某某与三河市某某房产经纪有限公司的服务合同已经履行完毕，三河市某某房产经纪有限公司有权按约获得相关服务费用，刘某某也自愿交纳了相关服务费用7万元，收款收据上明确的写明了“服务费”，如果刘某某不认可，当时就会提出异议拒绝交纳。刘某某主动接受服务并交纳服务费的行为是对双方口头服务合同的认可，也是对某某公司代三河市某某房产经纪有限公司收取服务费的认可，其主张根本不能得到支持，请二审人民法院尊重事实，公平处理本案，将本案发回重审或者改判驳回刘某某一审诉讼请求。 四、本案案由是居间合同纠纷，并非不当得利纠纷。第一，一审庭审时，刘某某代理人一直坚称本案为房地产买卖合同纠纷，也一直称涉案款项系购房款，法院只须审查涉案款项的性质是否属于购房款的一部分，如果是，就应当由某某公司负责返还，如果不属于购房款，一审法院就应当驳回刘某某的诉讼请求，但一审法院却违背“诉什么理什么”的原则，擅自认定涉案款项性质，违反法定程序。第二，根据收款收据显示“2017年4月日，今收到刘某某交来某某首府30-3-202服务费”，完全可以认定涉案的款项属于服务费，这是不争的事实，而一审法院认定某某公司涉案款项属于不当得利，属于适用法律错误。 五、一审法院对本案没有管辖权。我国《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。广东省珠海市斗门区井岸镇仅是某某公司的登记场所，并非某某公司的实际经营场所，一审法院也是多次向上述场所送达不能，故本案的一审管辖存在很大的瑕疵。本案中居间合同的履行地为三河市某某房产经纪有限公司的经营地，故一审法院本应报请上级人民法院指定管辖，不能进行审理，故请二审人民法院对该管辖的错误进行更正。 六、公平公正的正确处理本案，将会避免浪费不必要的司法资源。与刘某某同样的炒房客有很多，各炒房人员之间也有紧密的联系，他们有微信群等方式经常互动。本案一审判决之后，炒房团其他成员跃跃欲试，纷纷表示准备起诉到法院，要求退回服务费，这些人员涉及300多名。各炒房客要求退房的根本点在于房价下跌，炒房客无利可图纷纷要求退回投资款，因此考虑到类似本案的情形很多，请二审人民法院慎重处理本案，否则将会造成众多炒房客到斗门法院诉讼，造成法院不堪重负浪费宝贵的司法资源。综上所述，请二审人民法院重新认定事实，正确适用法律，支持某某公司的上诉请求，将本案发回重审或者改判驳回刘某某一审诉讼请求。 刘某某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。一、在一审中刘某某已向法庭提供了充分的证据证明了某某公司（被告之一）收取了刘某某服务费的事实，而某某公司并未提供相反的证据，否定其收取服务费的事实，也未提供证据和提出法律依据证明其不应予以返还的理由。故一审判决查明事实清楚，适用法律正确。 二、一审并未遗漏当事人，刘某某仅与某某公司及另二被告产生了法律关系，与他人并未产生法律关系。一审中刘某某已举证证明，证明力充分，足以证明原告主张，而被告某某公司却未能举证足以反驳原告的主张，也未提供证据证明除被告外的第三方与原告刘某某同时存在法律意义上的合同关系，并且其也未正确行使诉讼权利要求法院追加当事人。 三、某某公司系与另二被告合意，违法销售房屋，获取不当利益，并未向刘某某提供合法服务，故其收取的服务费并无法律依据，故判令其返还，于法有据。 四、上诉状中提出一审法院无管辖权，完全是某某公司滥用诉讼权利，损害刘某某的利益和浪费审判资源的行为，本案恰是因某某公司提出的管辖异议，才导致案件移送珠海市斗门区法院，造成河北和广东两地审判资源的浪费和刘某某的严重诉累，现其又出尔反尔，应予民事制裁。 五、某某公司与另二被告违法违规销售房屋，并串通一气，巧立名目或利用优势地位收取所谓“服务费”、“加价费”、“占号费”等，欺骗消费者，侵犯消费者合法权利。刘某某将保留向三被告继续追究其它法律责任的权利。一审中某某公司也承认其与被告某某公司间有《合同》或《协议》，故其应按法庭要求予以提供，以便认定刘某某所主张的事实。三被告形成了利益共同体，并未有服务，仅有欺诈和侵害行为，故一审判决正确。 综上，请二审人民法院驳回某某公司的上诉请求，维持原判。对一审被告某某公司和某某公司及被告某某公司的其它法律责任，刘某某将另行主张。 某某公司答辩称：第一，某某公司虽系房产中介机构，但从未介绍过包括刘某某在内的相关客户到河北省××××区某某首府小区购房，仅是曾因业务上的关系出借过收款工具（POS机），借用收款工具的单位是如何使用该收款工具，是如何收取的相关款项，某某公司并不清楚，事后某某公司根据该公司的要求将相关款项支付给了相关公司，某某公司并未实际获得任何款项。第二，根据相关证据显示，上诉人某某公司亦未得到任何利益，相关款项已经支付给其他第三方，故一审判决认定事实错误。为了便于人民法院查清案情，故提出以上意见，请人民法院依法作出裁判。 刘某某向一审法院起诉请求：1.某某公司返还刘某某服务费7万元，被告某某公司、某某公司对以上费用承担连带责任；2.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：刘某某欲购买某某公司开发的某某首府房产。30-3-2022017年4月6日，刘某某通过其妻子段某某的银行卡在涉案某某首府楼盘售楼部刷卡支付2万元，收款账户为某某公司的账户。后某某公司向刘某某开具一张收据（时间：2017年4月6日、编号：6542293），确认收到刘某某支付的某某首府30-3-202服务费2万元。 2017年4月10日，刘某某再次通过其妻子段某某的银行卡在涉案某某首府楼盘售楼部刷卡支付5万元，收款账户为被告某某公司的账户。后某某公司向刘某某开具一张收据（时间：2017年4月10日、编号：7943323），确认收到刘某某支付的某某首府30-3-202服务费5万元。 2017年4月10日，刘某某第三次通过其妻子段某某的银行卡在涉案某某首府楼盘售楼部刷卡支付购房款10万元。后某某公司向刘某某开具一张收据（时间：2017年4月10日、编号：0207741），确认收到刘某某支付的10万元。刘某某在庭审中确认，某某公司已向其退还上述10万元购房款。 2017年10月30日，某某公司向业主发出一封致歉信，主要内容：某某公司开发建设的某某首府三期工程，原预计于2017年5月底施工，因响应政府环保政策号召确保旅发大会顺利召开，未能如期开工，开工时间改为2017年8月。2017年9月，政府又出台新通知，要求2018年3月15日前禁止开工。某某公司承诺，将按照政府要求定于2018年3月20日开工，2018年6月30日之前拿到《商品房预售许可证》，并在2019年10月底之前达到交房标准。如政府再有停工通知3周以上时间顺延。若2018年没有停工政策影响，交房时间未按计划达到，某某公司会对业主损失进行相应的赔偿。 2017年11月1日，某某公司向业主发出一份《关于某某首府项目应对停工问题的解决方案》，主要内容：应河北省环保部的要求，唐山地区所有施工项目都要到2018年3月15日后才可以正式施工。某某公司会积极配合因停工，且希望将房源转让的客户，免费提供一次更名权，更名权截止于本项目各标段获得销许具备网签条件30日之内，并且与某某公司合作的销售代理公司可提供代销服务。因停工造成施工时间的推迟，某某公司将对业主进行相应补偿，自客户交房入住之日起赠送6个月物业费。某某公司承诺，将按照政府要求定于2018年3月20日开工，预计2018年6月30日拿到《商品房预售许可证》，预计2019年10月30日前达到交房标准。如逾期交房，某某公司将按《商品房买卖合同》的赔偿标准的二倍给予客户补偿。 2017年11月3日，古冶区住房和城乡建设局向购房者发出一份《友情提示》，主要内容：某某公司开发的某某首府三期住宅小区项目未办理《商品房预售许可证》，依据相关规定，未办理《商品房预售许可证》的不得擅自预售商品房，购房者在选择此类房源时要慎重，一旦购买，合法权益将得不到有效保障。 2017年11月8日，某某公司向古冶区政府发出一份《说明函》，主要内容：某某公司是房产销售公司的中介公司，2017年5月在古冶区主导联合30多家销售公司推销了某某首府小区部分三期房子。购房者多为在北京上班的外地人，基于收入条件、居住及投资等要求购买某某首府的房屋。当时开发公司有一、二期项目的销售许可证，三期已办好三个证件，开发公司人员称预计将在2017年5月提供施工许可证，2017年10月底提供销售许可证。某某公司遂告知客户交2万、3万、10万不等的房源占号费，待将来10月份开发公司提供预售许可证时转为购房款（有优惠条件）。同时客户的交通、吃饭、住宿（有当天没回北京的）等费用均由某某公司负担。如客户需占房源号，需提交7万元服务费。当时某某公司已与客户说好服务费是不退的（主要是服务费已分发给下面的各渠道公司及销售服务人员，也有部分已返回给占房源号的客户本人）。现开发公司的项目工地一直未开工，客户要求退还占房源费及销售服务费，因销售服务费不能全额退还，与客户产生争执，某某公司一直在沟通中，希望开发公司对开工时间做出承诺。 2018年11月20日，某某公司取得涉案某某首府住宅小区二期（C/D/E/F）的《建筑工程施工许可证》。 2018年12月7日，某某公司取得涉案古冶区某某首府住宅小区二期（DEF）（26#、27#、30#、31#）的《商品房预售许可证》。 庭审过程中，某某公司确认其为某某公司做某某首府房屋的宣传和推广活动，应客户要求或介绍客户至售楼现场查看。某某公司与某某公司之间有签订合同，但无法提交该合同给一审法院审查。某某公司与某某公司各自独立，没有合作关系。 一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，某某公司认可其向刘某某出具了两张服务费收据，款项共计7万元。某某公司称其与某某公司存在合作关系，双方有签订合同，但某某公司拒不提交该合同给一审法院审查。某某公司与刘某某之间未签订书面服务协议，某某公司也未提供证据证明其与刘某某对7万元服务费的收取有相关约定。据此，某某公司未提供继续合法占有该7万元款项的依据，本案应为不当得利纠纷，某某公司应返还刘某某交付的7万元。刘某某要求某某公司、某某公司承担连带返还责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 某某公司、某某公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院予以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、某某公司于本判决生效之日起十日内向刘某某返还服务费7万元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。本案受理费1550元，由某某公司负担。 二审期间，某某公司提交以下证据：1、刘某某在一审中提交的民事诉状，证明刘某某是与遗漏未参加诉讼的单位存在房产咨询、居间合同关系；2、三河市某某房产经纪有限公司营业登记手续和法定代表人张某某及该公司方提交的招商银行银行卡卡号与某某公司转账支付的卡号一致；3、（2018）冀0204民初1616号、（2018）冀0204民初1617号、（2019）冀0204民初119号民事判决书，证明被上诉人所称的购房款的诉请不能得到支持，据此已经有人民法院生效判决予以印证；4、（2019）冀0304民初557号民事裁定书，证明因实际经营场所与注册登记场所不一致，其他涉案人民法院已经据此移送管辖，故一审管辖有瑕疵，应当报请上级指定管辖；5、银行流水，证明某某公司已经将相关款项支付给张某某，该卡号和说明的卡号及款项包含刘某某的款项在内，没有得到利益。 某某公司对某某提交上述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。刘某某对某某公司提交证据真实性认可，关联性不予认可。本院经审查认为，鉴于各方对某某公司提交证据材料真实性均无异议，且与本案有关联性，本院予以采纳，将结合本案其他证据予以认定。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为：刘某某基于购买案涉房屋的初衷，前后在案涉房屋的售楼部使用刷卡的方式，支付了“服务费”7万元，并由某某公司对此分别开具了收据，这显然是双方合意的结果，亦即是双方所设民事法律行为中的权利义务约定使然。故刘某某支付“服务费”并非没有法律上的事实依据，一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条认为某某公司出具收据确认收到刘某某7万元“服务费”构成不当得利，系适用法律不当，应予纠正。某某公司并非案涉房屋的出售方而收取“服务费”，是意图促成刘某某购买案涉房屋，符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，某某公司与刘某某形成居间合同关系。刘某某主张某某公司返还“服务费”实为主张解除双方形成的居间合同关系。 如上所述，刘某某系为购买案涉房屋而支付“服务费”，而某某公司虽称与房屋的开发建设方某某公司存在合作关系，但未能提交相关证据予以证实，也不能提交任何证据证明收取刘某某“服务费”而应承担的义务或已付出了合法对价。事实上，案涉房屋之“某某首府”小区项目在某某公司开具“服务费”收据之时尚未开工建设，更遑论取得依据法律可销售之预售许可证，即案中事实所见，某某公司非但未依法促成刘某某与开发商某某公司签订房屋买卖合同，更没有付出可以想见的“订立合同的媒介服务”，故刘某某主张解除与某某公司形成的居间合同关系、返还“服务费”，应予支持。 某某公司上诉称因刘某某案涉事实，与“北京XXXX网络科技有限公司”订有“分销代理合同”，但纵如此，在刘某某未参与该合同签订的情况下，这也仅系某某公司与“北京XXXX网络科技有限公司”间形成的法律关系，与刘某某无涉；再即使刘某某称从“北京XXXX网络科技有限公司”处了解了“某某首府”正在热销的消息，但这也不足以说明某某公司收取刘某某“服务费”7万元与“北京XXXX网络科技有限公司”相关；某某公司提交其与“北京XXXX网络科技有限公司”之间转账记录仅能证实双方之间存在款项往来，无法证实系因涉案房屋交易某某公司将服务费70000元转给“北京XXXX网络科技有限公司”之主张，故某某公司上诉认为本案“遗漏了应当参加诉讼的北京XXXX网络科技有限公司”，应当发回重审的主张，本院不予采纳。某某公司认为本案应由“北京XXXX网络科技有限公司”所在地法律管辖的上诉主张，没有事实依据，也有悖某某公司在河北省唐山市古冶区人民法院审理本案时提出的管辖异议意见，本院予以驳回。 某某公司上诉指谪刘某某“炒房”，却无视正是某某公司等包括某某公司在内的案涉公司违法、违规的行为促成。对于本案纠纷的产生，双方均应接受教训，依法、依规规范各自的民事行为，维护正常的社会经济秩序。 综上所述，某某公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决适用法律认定案件性质不当，应予纠正，实体处理可予维持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人珠海市某某物业代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 发 审判员 朱文春 审判员 杨卫星 二〇一九年八月二十九日 书记员 黄艳芬 附：法律司法解释相关规定摘录 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。