重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)渝01民终5258号上诉人（原审被告）：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处兴农东街187号，统一社会信用代码91500224565616646P。法定代表人：刘宽英，经理。委托诉讼代理人：刘亚峰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨丛明，男，1977年3月24日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：贺均，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：重庆诚业建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭组团J分区J43-2/01号，统一社会信用代码91500107666403682M。法定代表人：卢必友，总经理。委托诉讼代理人：李元华，男，该公司员工。上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）因与被上诉人杨丛明、被上诉人重庆诚业建筑工程有限公司（以下简称诚业公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0112民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿图公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费由杨丛明、诚业公司承担。事实和理由：一、杨丛明认可其在谈中云处工作，受谈中云管理并由其发放工资。从杨丛明签订的赔偿协议可知，谈中云是在案外人重庆诚柱建筑劳务有限公司（以下简称诚柱公司）承接业务；杨丛明在一审中举示的证人证言亦表明，杨丛明是诚柱公司员工。因此，诚柱公司应当对杨丛明承担用工主体责任。二、鸿图公司是在杨丛明受伤两个月后才与诚业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明的开工时间为2017年11月25日，而杨丛明于2017年9月22日受伤时，鸿图公司并未施工。故鸿图公司不应承担用工主体责任。杨丛明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。诚业公司辩称，同意鸿图公司的意见。杨丛明向一审法院起诉请求：判令鸿图公司在2017年9月22日对杨丛明承担用工主体责任。一审法院认定事实：2017年8月1日，以诚业公司为发包人，鸿图公司为承包人，双方签订《建设工程施工劳务分包合同书》，约定工程地点位于重庆两江新区礼嘉组团A标准分区，工程名称为“龙湖礼嘉核心区项目A57-2/05地块1-6号楼、8-9号楼、商业及地下车库”；分包范围为“本工程有关土建、安装、装饰工程的设计施工图、设计交底和图纸会审纪要、设计或技术变更、施工组织设计和专项施工方案等所包含的所有实体工程、技术措施工程、本工程停窝工及其他不可预见的风险费用，安全文明施工，承担相关分包单位施工过程中或完工后必须的后续工作对所承担项目出现的质量缺陷进行返工整改，直至竣工验收合格”；开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2020年6月1日。2017年11月4日，以诚业公司为发包人，鸿图公司为承包人，双方签订《建设工程施工劳务分包合同书》，约定工程地点位于重庆两江新区，工程名称为“重庆龙湖礼嘉核心区项目Ａ58-1／05地块一期1标和Ａ57-2／05地块2标建筑安装总承包工程；分包范围的文字内容与2017年8月1日合同一致；开工日期为2017年11月25日，竣工日期为2021年11月24日。2017年9月22日，杨丛明在工地工作时摔伤，伤后前往重庆北城医院治疗，该院初步诊断为“左侧第6、7、8肋骨骨折”。2017年10月18日，谈中云出具欠条一张，载明欠杨丛明工资和工伤款共计11256元。谈中云与杨丛明签订《赔偿协议》一份，该协议落款甲方处签字人员为谈中云，乙方签字人员为杨丛明，协议抬头处载明的甲方为诚柱公司。协议内容为：“……木匠谭中云班组工人杨丛明……在重庆诚业建筑工程有限公司承接的礼嘉核心区二标段项目工作……现甲乙双方在平等自愿的基础上，经充分协商，就赔偿事宜达成如下协议，以资双方共同遵照执行。一、甲乙双方一致同意解除双方劳动关系，乙方今后自谋职业。二、乙方要求甲方一次性赔偿人民币8000元，甲方同意一次性赔偿乙方各项费用共计人民币8000元，此款包括但不限于：一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期间的所有待遇、住院期间的伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费等所有费用。三、乙方在甲方借款共计人民币0元整，此款双方同意从甲方赔偿乙方费用中扣除，故此，甲方还应当支付乙方各项赔偿款共计人民币8000元。此款在签订本协议时由甲方一次性支付乙方，由乙方向甲方出具收条。四、甲方因乙方受伤事宜向有关单位及部门申请到的一次性伤残补助金、报销医疗费用及其他所有费用归甲方所有，不再支付给乙方。五、甲方赔偿乙方后，乙方受伤事故就此完全解决，乙方放弃通过仲裁申诉或法院诉讼等一切方式向甲方另行主张任何权利，同时乙方放弃向有权机关要求撤销本协议的权利。六、乙方已仔细了解本协议相关内容，清楚协议的全部内容，知悉全部法律后果……”杨丛明认可已经收到该赔偿协议中的8000元。2017年12月28日，杨丛明以诚柱公司为工伤主体责任单位向重庆市南岸区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2018年1月4日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局向何某进行调查询问并形成调查笔录一份，笔录载明何某称其在2017年9月17日进入位于两江新区的“礼嘉核心区二标段”工地，何某在工地3号楼做木工，不清楚该工程是哪个公司承包的，木工老板是谈中云，杨丛明和何某都是一个班组的，杨丛明受伤后医药费是谈中云出的。同日，该局向况安昌进行调查询问并形成调查笔录一份，笔录载明况安昌称其在位于两江新区的名称为“礼嘉核心区”的工地上班，在3号楼做木工，该工程是诚业集团的，况安昌以前也在诚业集团做过，工地上的项目经理是黄经理，木工老板是谈中云，谈中云应该是从诚业集团承包出来的工程，杨丛明和况安昌是一个班组的，杨丛明受伤后的医药费是谈中云出的。2018年1月8日，诚业公司将其于2017年8月1日与鸿图公司签订的《建设工程施工劳务分包合同书》交至重庆市南岸区人力资源和社会保障局。2018年1月9日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局出具《驳回工伤认定申请决定书》，载明：“经调查核实，重庆诚业建筑工程有限公司已将龙湖礼嘉核心区项目Ａ57-2／05地块1-6号楼、8-9号楼、商业及地下车库的劳务分包给了重庆鸿图建筑劳务有限公司……本机关决定驳回杨丛明工伤认定申请”。2018年1月16日，杨丛明以鸿图公司为工伤主体责任单位向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，该局向杨丛明进行调查询问并形成工伤认定调查笔录，笔录载明杨丛明称其在鸿图公司承建的重庆两江新区“龙湖礼嘉核心区项目”二标段3号楼工地从事木工（支模）工作；是木工班组长谈中云叫杨丛明去的，工地项目经理姓黄，管理人员还有刘成良，工资由谈中云领取后发放；杨丛明受伤时和何某、况安昌一起工作；受伤后工地上的管理人员刘成良拿了500元，后来杨丛明到项目部去找谈中云和黄经理，项目部拿了8000元给杨丛明。2018年1月22日，鸿图公司向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局出具《关于杨丛明事故处理意见》，内容为：“我公司收到贵局下发的铜人社伤举字（2018）6号工伤认定举证通知书，现针对杨丛明事故发表如下意见：1.重庆市两江新区‘龙湖礼嘉核心区项目二标段’工程有多家建筑劳务公司承建，而并非我公司一家，杨丛明受伤情况我司并不知情。2.经我公司查询，杨丛明并非我单位员工，也未在我单位承建的工地做工，我公司与杨丛明未签过劳动合同也未形成过事实上的劳动关系，故杨丛明受伤不应当认定为工伤。3.若杨丛明本人坚持认为与我公司存在劳动关系且此次事故应当认定为工伤，我公司建议杨丛明本人向事故发生地人民法院即重庆市渝北区人民法院起诉，要求法院确认与我单位存在劳动关系。综上所述，因杨丛明并非我单位承建工地的员工，我公司与杨丛明之间没有建立关系，故无法提供杨丛明本人的参保信息材料、用工合同及相关证明材料。”2018年2月7日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局出具《工伤认定中止通知书》。载明：“经调查核实：申请人在重庆鸿图建筑劳务有限公司承接的重庆两江新区‘龙湖礼嘉核心区项目’二标段，3号楼工地从事木工工作。2017年9月22日，上午9点30分左右，其在该工地3号楼一层电梯井做模板加固时，不慎脚踩滑从钢管架上摔下受伤。在工伤认定期间，双方劳动关系存在争议……本机关决定中止工伤认定，待提供相关证明后恢复工伤认定程序……”2018年11月6日，该局出具更正说明，将《工伤认定中止通知书》中的“经调查核实”更正为“根据申请人提交的材料”。2018年3月23日，杨丛明以诚业公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与诚业公司存在事实劳动关系。该委2018年6月8日的庭审笔录显示诚业公司陈述：杨丛明所称的受伤地点为“礼嘉核心区二标段”，如果是指重庆龙湖礼嘉核心区项目A57-2/5地块2标，那么该标段建筑总包单位确实是诚业公司，但诚业公司已将重庆龙湖礼嘉核心区项目A58-1/05地块一期1标和A57-2/5地块2标建筑安装总承包工程有关土建、安装、装饰的劳务分包给了鸿图公司，上述工程的建筑劳务诚业公司只分包给了鸿图公司一家劳务公司，没有其他的劳务分包人。诚业公司庭审中提交了其于2017年11月4日与鸿图公司签订的《建设工程施工劳务分包合同书》。杨丛明当庭申请撤回对诚业公司的仲裁申请，该委予以准许。2018年8月10日，杨丛明以鸿图公司为被告，诚业公司为第三人，向一审法院提起诉讼，要求确认杨丛明与鸿图公司在2017年9月15日至2017年12月26日存在事实劳动关系。2018年11月12日，一审法院作出（2018）渝0112民初17400号民事判决，驳回了杨丛明的诉讼请求。2019年1月10日，杨丛明以鸿图公司为被申请人，诚业公司为第三人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决鸿图公司或诚业公司承担工伤用工主体责任。2019年1月21日，该委出具超时未立案证明书。杨丛明遂提起本案诉讼。本案一审第一次庭审时，杨丛明举示照片一张，系其站在一工地门口拍摄，该工地门口标牌一边显示为“龙湖礼嘉核心区一期项目”，另一边显示为“重庆教育建设（集团）有限公司礼嘉核心区三标、四标项目部”“重庆诚业建筑工程有限公司礼嘉核心区一标、二标项目部”“重庆新鲁班工程监理有限责任公司礼嘉核心区项目监理部”。杨丛明称其系在该工地受伤，诚业公司、鸿图公司认可该照片中的工地为其承接项目的门口。诚业公司称该门口是总项目的门口，里面分为两个标段，就是2017年8月1日及2017年11月4日诚业公司与鸿图公司签订的《建设工程施工劳务分包合同书》涉及的两部分，其中3#楼属于2017年8月1日的合同，该两份合同对应的工程均发包给了鸿图公司，与诚柱公司无关。鸿图公司称不清楚该门口的工程对应的合同及3#楼所属的合同。2019年3月29日，一审法院前往该工地现场进行调查，在前述照片中的工地的旁边的工地（工地门口标牌显示为“龙湖礼嘉天街项目”）对诚业公司的安全员关朝文进行了询问。关朝文陈述：杨丛明是在照片中的工地受的伤；杨丛明受伤后找到关朝文，关朝文参与了杨丛明与谈中云的调解；关朝文不清楚谈中云是谁喊过来的，也不清楚谈中云所属劳务公司是哪一个，要看谈中云与哪个劳务公司签订的合同，谈中云不可能和劳务公司没有关系。关朝文另称其下面有五个劳务公司，诚柱、鸿图都有。杨丛明称诚业公司的代理人说只有鸿图公司一家劳务公司。关朝文称那可能谈中云走的时候没有和鸿图公司签劳务合同，鸿图公司不认，因为谈中云没做多久，只做了一个月。一审庭审中，杨丛明举示谈中云出具的名为《证人证言》的手写材料，内容为：“……受伤害人杨丛明是在重庆鸿图建筑劳务有限公司礼嘉核心区二标段3＃楼工作的同事……”其中“鸿图”二字有更改，系从“鸿图”更改为“诚柱”再更改为“鸿图”。杨丛明另举示何某出具的名为《证人证言》的手写材料，内容为：“……受伤害人杨丛明是在重庆鸿图建筑劳务有限公司礼嘉核心区一标、二标项目工作的同事……”其中“鸿图”二字也有更改，也是从“鸿图”更改为“诚柱”再更改为“鸿图”。杨丛明称两份《证人证言》均是在签署前述赔偿协议时出具的，至于其上的更改的时间以及是谁更改的记不清楚。杨丛明申请证人况安昌、何某出庭作证，况安昌称其于17年9月份到礼嘉核心区上班，做了20多天，其与杨丛明是木工班组的工友，工作地点是进门右边那栋楼，应该是二标段；况安昌受谈中云管理，工资由谈中云发放，不清楚谈中云受谁管理；杨丛明受伤时况安昌在现场；况安昌没有听说过鸿图公司和诚柱公司。何某陈述：何某与杨丛明是木工班组工友，工作期间受谈中云管理，工资由谈中云发放；杨丛明受伤时和何某一起在3＃电梯井工作；在其他项目听说过诚柱公司和鸿图公司，但不清楚和杨丛明受伤的工地有无关系；杨丛明受伤后与谈中云协商是由安全员和黄经理、杨经理负责的。杨丛明陈述：杨丛明是谈中云喊去案涉工地的，受伤前没有听说过诚柱公司，只知道工地是诚业公司的；根据赔偿协议，杨丛明受伤地点是礼嘉核心区二标段项目，从分包合同来看，杨丛明受伤地点为龙湖礼嘉核心区项目A57-2/05地块；杨丛明与谈中云签订赔偿协议是诚业公司的管理人员黄经理、安全员关朝文协调的，协议是关朝文打的，他们说可能劳务公司是诚柱公司，但不确定。鸿图公司陈述：杨丛明不能凭合同就说受伤地点为礼嘉核心区项目Ａ57-2／05地块，根本没有礼嘉核心区二标段的工程，鸿图公司之所以在处理意见中写明二标段，是因为杨丛明在申请工伤认定时所述其受伤在二标段，当时鸿图公司回复的人员并没有参照工程合同来予以说明；何某、况安昌不在鸿图公司工地上工作，没有听过这两个人；2017年8月1日及2017年11月4日的《建设工程施工劳务分包合同书》中的两个地块是挨着的，鸿图公司没有将两份合同中的劳务再分包，不清楚鸿图公司施工的时候有无诚柱公司。诚业公司陈述：关朝文之所以称其下有几个劳务公司，包括诚柱公司、鸿图公司，是因为关朝文是诚业公司的片区安全主管，管理包括礼嘉二标段项目及天街项目在内的很多片区的安全，诚业公司的其他工地发包给了诚柱公司，但本案涉及的两份《建设工程施工劳务分包合同书》中的内容只发包给了鸿图公司一家。一审法院认为，杨丛明庭审中举示了工地门口照片一张，根据一审法院现场勘查及诚业公司安全员关朝文的陈述，能够认定杨丛明系在该照片中的工地受伤的事实。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。诚业公司和鸿图公司均认可照片中的工地系其承建的工地。诚业公司称其将该工地所有劳务均分包给了鸿图公司，并举示了2017年8月1日以诚业公司为发包人，鸿图公司为承包人签订的《建设工程施工劳务分包合同书》，该合同约定的承包范围系全部劳务。鸿图公司称不清楚该工地对应的合同，且未举示其承接该工地劳务的合同依据，应承担举证不利的后果，一审法院采信诚业公司的陈述，认定诚业公司将该工地的劳务全部发包给了鸿图公司。杨丛明与谈中云签订的赔偿协议虽然出现了诚柱公司，但杨丛明称该赔偿协议系关朝文打印的，关朝文在一审法院对其询问时也承认其参与了赔偿的调解工作，结合关朝文及诚业公司的陈述，诚业公司在其他工程中与诚柱公司有合作，关朝文存在误认为诚柱公司为案涉工程劳务承包单位的可能性。因诚业公司否认其将劳务发包给除诚柱公司之外的单位，鸿图公司作为劳务承包方，未举示证据证明其将本案劳务发包给诚柱公司或其他公司，故鸿图公司无法证明其将相应劳务发包给了具备用工主体责任的单位，故鸿图公司应当对杨丛明承担用工主体责任。对于杨丛明的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告重庆鸿图建筑劳务有限公司于2017年9月22日对原告杨丛明承担用工主体责任。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。本院审理查明：杨丛明在一审庭审中举示了一张工地门口照片，并称其在该工地的3#楼受伤。诚业公司、鸿图公司认可该照片中的工地为其承接项目的门口。诚业公司称该门口是总项目的门口，里面分为两个标段，就是2017年8月1日及2017年11月4日诚业公司与鸿图公司签订的《建设工程施工劳务分包合同书》涉及的两部分，其中3#楼属于2017年8月1日的合同，该两份合同对应的工程均发包给了鸿图公司，与诚柱公司无关。一审法院于2019年3月29日前往该工地现场进行实地调查，并询问诚业公司驻守工地现场的安全员关朝文后，确认杨丛明系在该照片中的工地受伤的事实。本院对上述事实予以确认。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此后，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发﹝2013﹞34号）第七条亦作出类似规定，并进一步明确用工主体责任形式为工伤保险责任，即“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此可知，在具备用工主体资格的承包单位存在非法转包、违法分包等情形下，劳动者经不具备用工主体资格的组织或者自然人招用，出现因工伤亡情形时，可要求前述承包单位承担工伤保险责任，且不以该承包单位与伤亡劳动者之间是否存在劳动关系为前提。工伤保险待遇属于社会保险范畴，受《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》等调整，依法应经行政认定前置程序。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，如当事人不服社会保险行政部门的认定，可依法提起行政诉讼。因此，认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事审判范围。本案中，杨丛明如认为自己受到的伤害为工伤，应当首先向社会保险行政部门申请进行工伤认定，对认定结果不服，可依照有关行政诉讼程序提起行政诉讼。因此，一审法院受理杨丛明的起诉并直接作出判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初2817号民事判决；二、驳回杨丛明的起诉。一审案件受理费5元，退还杨丛明；上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔怡审判员万怡二〇一九年九月十七日法官助理 傅典模书 记 员 程译莹