黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民再125号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：哈尔滨龙丰消防设备安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区海滨街4号。法定代表人：牛焕章，董事长。委托诉讼代理人：陈伟，黑龙江佰通律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区河沟街37号B座103室。法定代表人：吴小军，董事长。委托诉讼代理人：闫惠玲，黑龙江承启律师事务所律师。原审被告：王江民，男，1963年9月5日出生，汉族，哈尔滨龙丰消防设备安装工程有限公司员工，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。再审申请人哈尔滨龙丰消防设备安装工程有限公司（以下简称龙丰公司）因与被申请人黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司（以下简称禧年公司）、原审被告王江民建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黑01民终4622号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2019年3月27日作出（2019）黑民申5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人龙丰公司的法定代表人牛焕章及其委托诉讼代理人陈伟，被申请人禧年公司的委托诉讼代理人闫惠玲，原审被告王江民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙丰公司申请再审称，请求撤销原判决，改判驳回禧年公司的诉讼请求，支持龙丰公司的反诉请求，具体为：1.禧年公司给付龙丰公司合同内工程尾款139万元；2.禧年公司给付龙丰公司合同外超建部分已完成的主楼A座前门脸和第8层消防设施安装调试费用250,168.85元；3.禧年公司给付龙丰公司合同外已完成的B座超建部分（35层至42层）消防设施安装调试费用534,896.81元；4.禧年公司返还龙丰公司被扣押的设备，总价值16,690元。事实和理由：一、原审错误认定案涉消防工程尚未完工，进而导致错误判决解除《消防工程施工合同》，并由龙丰公司向禧年公司支付违约金。实际上龙丰公司不仅依约完成了全部合同内施工任务，还按照禧年公司的指示完成了合同范围以外的消防施工任务，不存在尚未完工的问题。龙丰公司提交的《消防工程施工内业》和第三方监理公司依职责出具的两份《情况说明》能够证实，截止到2013年11月，龙丰公司已按约定承包范围全部完成了施工任务，不存在尚未完工的问题。原审将王江民于2014年7月26日签名的《施工保证书》作为王江民本人对于消防工程未完工的“自认”，明显违背保证书的实质内容。该保证书内容系由禧年公司单方拟定，王江民仅是签名而已，保证书前两项为如因消防设施渗漏造成损失，愿承担赔偿责任的保证，另一项为禧年公司提供的正式电进场以后，龙丰公司在一个月以内进行消防水、电和报警设备等管路设施的连通调试（即“消防联动”）的保证，而直至2014年8月初龙丰公司被驱离维保现场，禧年公司承诺的正式电仍未进场,导致无法进行后续的消防联动。保证书全文没有涉及消防工程施工进度的问题，禧年公司也始终未能指出哪部分的消防工程没有完工。原审仅依据保证书并基于对其错误理解作出判决不当。二、导致包括消防工程在内的整个建设项目未能如期完工并验收合格是由于禧年公司违反原规划设计，进行超建、违建造成的，对此龙丰公司不应当承担违约责任。原审在已经认定禧年公司存在超建、违建事实的情况下，对于该事实与龙丰公司未能如期完工之间不存在因果关系的认定是错误的。根据规定，如果原审核的消防设计发生变更，必须报消防主管部门重新审核。由于禧年公司擅自改变含消防设计在内的原规划设计，进行超建、违建，案涉工程至今没有取得《工程竣工验收报告》，不仅消防工程的验收无从谈起，整个建设项目都没有通过竣工验收。在消防工程完工以后的2014年5月8、9日，禧年公司的工作人员陈国玲会同王江民携带《建设工程消防验收申报表》、《消防工程施工内业》和施工图纸等材料曾一同到消防主管部门申报消防验收，但消防主管部门以该建设项目擅自改变原规划设计，存在超建、违建，且没有《工程竣工验收报告》为由不予受理。可见，案涉消防工程已经施工完毕，龙丰公司将需要己方准备的用于申报消防验收的相关材料提交给了禧年公司并配合其进行了验收申报，已经全面履行了施工方的相关义务，未能完成消防验收的责任在于禧年公司。原审对于《建设工程消防验收申报表》所能证明的消防工程已经完工、禧年公司认同并进行验收申报、消防主管部门系因超建、违建不予受理等事实未予认定错误。禧年公司的超建、违建是导致案涉工程在约定期限内无法完工的根本原因，禧年公司违约在先，原审认定龙丰公司违约错误。三、原审认定龙丰公司未经禧年公司同意，擅自将消防排烟工程分包给案外人哈尔滨普乘科技有限公司（以下简称普乘公司）错误。普乘公司的孙凤国与禧年公司当时的法定代表人王乐民是战友关系，龙丰公司系根据禧年公司的指示，才与普乘公司签订了《消防排烟安装合同》，将排烟工程分包给普乘公司施工，此项工程完工后，禧年公司直接将工程款支付给孙凤国。该分包是禧年公司指示和要求的结果，并非龙丰公司违约进行分包。四、原审判令龙丰公司向禧年公司支付延误工期的违约金523.90万元，同时认定龙丰公司没有向法院申请调整违约金的标准，该认定及裁判在程序上和实体上均存在严重错误。龙丰公司已经全部完成了消防施工任务，未能如期完工的责任在于禧年公司的超建、违建。因此，不存在龙丰公司因延误工期需承担违约责任的情形。根据公平原则，禧年公司应对其超建、违建导致工期延长、付款期限延后，以及工程量增加并拒绝加付工程款致使龙丰公司的施工力量被无偿耗用等违约情况承担责任。原审对于禧年公司的违约事实未进行审查认定错误。禧年公司按照约定总价款650万元的日2‰计算违约金，相当于年违约金为本金的73%，远远超出了合法合理的范围。龙丰公司一审中基于自身不存在违约事实，提出不应支付违约金的抗辩，二审时更是明确提出“如果法院认定我方存在违约情形，请求法院依法降低违约金标准”。该事实表明龙丰公司已就违约金问题明确提出抗辩和申请调整的主张，原审认定龙丰公司未提出调整请求与事实不符。原审两级法院的七次庭审中，禧年公司始终未能举证证明自己存在何种损失以及损失的程度，原审对龙丰公司关于违约金的抗辩和请求未予审理，违反法定程序，支持禧年公司主张的违约金标准，有违法律规定和法律公平。纵观本案，是禧年公司在消防工程完工后，先将龙丰公司驱离维保现场，再发出通知书解除合同，不当维权。而原判决的结果，是龙丰公司的近40名工程技术人员和农民工，在历经三年时间，包工包料、没日没夜、流血流汗超额完成施工任务情况下，仅拿到461万元工程款，不仅无利润可言，还要支付巨额违约金倒找钱。请求维护龙丰公司的合法权益，依法改判。禧年公司辩称，禧年公司要求龙丰公司承担延误工期违约责任的时间段为2014年8月27日至2015年10月4日，该时段龙丰公司未按约定施工与禧年公司是否超建、违建无任何关系。龙丰公司主张的合同外已完成的B座超建部分消防设施安装调试费用534,896.81元，既不在合同范围内，也不在原审诉讼请求范围内，不应在再审程序中审理。禧年公司并没有扣押龙丰公司的设备。根据王江民出具的保证书和禧年公司提交的公证书，能够证明龙丰公司未完成案涉工程是事实，其应当承担违约责任。请求维持原判决。王江民同意龙丰公司的再审请求。禧年公司向一审法院起诉请求：1.解除《消防工程施工合同》；2.龙丰公司向禧年公司返还工程款511.90万元，并赔偿延误工期违约金523.90万元（自2014年8月27日至2015年10月4日，每延误一天按工程总造价的千分之二计算）；3.王江民对上述请求承担连带责任。龙丰公司反诉请求：1.禧年公司给付龙丰公司工程款235万元；2.禧年公司返还扣押的设备（详见清单），总价值16,690元。一审法院认定事实：2012年6月29日，甲方禧年公司与乙方龙丰公司签订《消防工程施工合同》，王江民作为龙丰公司代理人在合同上签字。合同约定，禧年公司将建设社区建筑工程的消防安装工程发包给龙丰公司。工程名称：建设社区改造；工程地点：南岗区中山路、河沟街、国民街、沿河路合围区域；建设规模：建筑面积约6.7万平方米，以建设社区改造建筑工程施工图纸为准；承包范围：建设社区改造（A、B、C栋）建筑工程施工图纸范围的消防安装工程，包括消防报警系统、消防水喷淋灭火系统、室内外消防水栓系统、消防排烟排风系统、防火卷帘门系统、气体灭火系统、与消防部门连接预警、报警系统、防火门、柴油发电机等凡带有消防字样的消防设备的采购及安装（消防水箱由甲方建设，乙方负责将消防设施连接至消防水箱）、管线碰头、双电源碰头在低压配电柜等各项工程；承包方式：包工、包料、包安装、包工期、包质量、包安全、包验收；开工工期：2011年4月15日；竣工日期（经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）：2012年10月30日；工程造价采用一口价650万元，工程造价任何情况下不予调整；工程款的支付方式：主体工程施工时，甲方按月向乙方支付工人工资，工程验收合格后，甲方直接扣除施工过程中各项应由乙方承担的费用及加工材料、设备款后付到工程总价款的95％，剩余5％工程款作为质保金，待质保期满后按规定付清（最后一次付款时间是：工程竣工消防验收合格并取得消防验收合格证后支付）；工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天乙方必须向甲方支付工程造价款的2‰违约金；乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告、与甲方指定的设计单位沟通等工作；工程未达到合同规定的质量验收标准或未通过政府消防主管部门的验收，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，同时乙方必须在甲方指定的期限内无偿返工直至通过消防验收；乙方不得以任何形式转包或分包，否则甲方有权解除合同；乙方未按约定采购施工材料和消防设备、设施或由于乙方提供的材料、设备的质量原因、乙方施工质量等原因，导致本工程在使用期间出现质量事故、安全事故或火灾等，乙方承担由此造成的一切损失。合同签订后，龙丰公司积极组织施工，但未在规定时间内完工。2014年7月26日，王江民为禧年公司出具《施工保证书》，承诺在一个月内确保消防联动，发电机等设备正常投入使用，达到消防验收标准。但仍未完工。2015年9月16日，禧年公司向龙丰公司发出《关于继续履行〈消防工程施工合同〉暨解除合同的通知》，内容为：在双方签订合同后，至今未按照合同约定完成南岗区红军街1号建筑工程的消防安装工程。现龙丰公司已停工并撤出施工现场，已构成重大违约，因此催告龙丰公司在接到本通知之日起十五日内立即恢复施工，继续履行合同。如龙丰公司在通知期限内仍拒不履行合同，则通知期满后该合同即行解除，本通知即作为对龙丰公司正式解除合同的通知。龙丰公司在接到通知后并未恢复施工。禧年公司共向龙丰支付工程款511.90万元，其中在禧年公司提交的《甲方支付工程款明细》中，龙丰公司确认自2011年至2012年禧年公司共支付工程款241万元。禧年公司其余支付款项：2013年5月6日100万元、2013年6月17日50万元（由孙凤国代收）、2013年7月30日50万元（由孙凤国代收）、2013年8月27日30万元、2013年8月17日30万元、2014年5月19日10万元、2013年9月24日0.9万元。2013年6月14日，龙丰公司与普乘公司签订《消防排烟安装合同》，约定龙丰公司将工程中的消防排烟安装工程转包给普乘公司。哈尔滨市城市管理行政执法局因禧年公司案涉工程地下部分未按规划要求建设、超建，处以罚款。2013年，哈尔滨市城乡规划局对禧年公司处以行政处罚，事由为：禧年公司在南岗区中山路-河沟街-国民街-沿河路建设的建设社区改造工程，规划手续齐全，现地下2层，地上5层、32层、40层主体完工。该工程在建设中未按规划要求建设，37层至40造型层加建楼板，超建205.92平方米，2层机房层顶15.4米造型空间加建楼板，形成4层，超建1136平方米，37层以上造型层及造型空间共超建1341.92平方米；4层裙房部分局部超建至5层，超建356平方米；地下消防水池移建占压道路红线。该工程违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，已构成违法建设。审理中禧年公司申请对A栋前门脸安装消防设施的造价、A栋8层安装消防设施的造价进行鉴定。经抽签摇号由黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定，2016年10月25日，该鉴定机构给法院退函称，因该工程无施工图纸且已隐蔽，无法鉴定，予以退回。经向禧年公司、龙丰公司询问及释明，双方均不申请对已完工的工程量进行鉴定。2017年7月18日，禧年公司申请对消防工程使用的材料及消防施工是否符合设计及国家规范进行鉴定，后于2017年12月20日撤回申请。审理中，经禧年公司申请并提供担保，对龙丰公司名下位于哈尔滨市南岗区海滨街4号房产进行了预查封。一审法院认为，关于禧年公司请求解除合同的问题。《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方约定的工程竣工时间为2012年10月30日。根据龙丰公司提供的图纸及陈述，合同约定施工范围包括建设社区A栋34层、B栋32层、C栋5层，龙丰公司的证据只能证明其部分工程施工至22层，尚未完成合同约定的工程量，经禧年公司催促后，亦未完工。禧年公司于2015年9月16日向龙丰公司发出通知，要求其恢复施工，如未恢复施工，则解除合同。龙丰公司接到通知后未恢复施工，亦未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。同时根据合同约定，龙丰公司不能将承包的工程转包或分包，否则禧年公司有权解除合同。现龙丰公司未经禧年公司同意将消防排烟安装工程转包给普乘公司已构成违约。据此，禧年公司有权依据合同法第九十四条第三项规定和双方约定解除合同。对禧年公司解除合同的诉讼请求，予以支持。关于禧年公司请求龙丰公司返还已付工程款，龙丰公司反诉请求禧年公司支付剩余工程款问题。经查，龙丰公司已完成部分施工项目，禧年公司只能在扣除龙丰公司已完工工程量相对应的工程款后要求返还剩余工程款。经释明，双方均不对已完成的工程量进行鉴定，各自请求均无事实依据，不予支持。关于禧年公司请求龙丰公司赔偿延误工期违约金523.90万元问题。禧年公司称龙丰公司未在合同约定时间2012年10月30日完工，王江民于2014年7月26日为禧年公司出具《施工保证书》，承诺在一个月内确保消防联动，但至今未完工。禧年公司请求自2014年8月27日起计算违约金合理。禧年公司请求违约金计算至2015年10月4日，因该日期系禧年公司解除合同的宽限期届满之日，请求合理。禧年公司请求按合同约定标准支付违约金（每延误一天龙丰公司必须向禧年公司支付工程造价款的2‰），经释明，龙丰公司不申请对违约金标准进行调整，故对禧年公司该项请求，予以支持。关于禧年公司请求王江民作为实际施工人与龙丰公司承担连带责任问题。经查，王江民系龙丰公司职工，其行为系职务行为，禧年公司该项请求无事实及法律依据，不予支持。龙丰公司请求返还扣押的设备，但其证据不能证明禧年公司扣押过相关设备，对该项请求，不予支持。龙丰公司辩称因禧年公司违建、增加楼层，导致其未在约定时间完工并验收，经龙丰公司举证及庭审查明，龙丰公司尚未完成合同内约定的工程量，禧年公司违建及增加楼层与龙丰公司未在约定时间内完工无因果关系，对该答辩意见不予采纳。一审法院判决：一、解除2012年6月29日禧年公司与龙丰公司签订的《消防工程施工合同》；二、龙丰公司于本判决生效后十日内支付禧年公司违约金（以650万元为基数，自2014年8月27日起至2015年10月4日止按日2‰计算）；三、驳回禧年公司其他诉讼请求；四、驳回龙丰公司反诉请求。本诉案件受理费43,680元，保全费5000元，反诉费12,867元，由龙丰公司负担。龙丰公司不服，向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回禧年公司的诉讼请求，支持龙丰公司的反诉请求。本院二审对除已付工程款外一审查明的事实予以确认。另查明，2014年7月26日，王江民出具的《施工保证书》内容为：龙丰公司在禧年地产红军街1号进行消防施工。自2012年7月施工以来，至2014年7月施工基本接近尾声，现因消防调试中屡次渗漏（部分交叉施工所致）。为保证消防施工顺利完成，现保证如下：1.现红军街1号项目已经进户投入使用，如在施工中出现渗漏或别的损害，愿承担一切责任。2.保证调试完工后的消防设施不出现任何渗漏，如渗漏导致浸泡，造成的损失，承担一切后果。3.承诺在一个月内确保消防联动，发电机等设备正常投入使用，达到消防验收标准（正式电进场）。本院二审认为，一审法院对案涉施工合同效力及合同解除的认定正确，予以确认。关于案涉工程是否完工问题。建设工程是否完工，需建设单位、施工单位、监理单位等共同予以确认。虽然龙丰公司二审中提供了监理单位出具的情况说明，欲证明工程已完工，但这仅是监理单位的书面说明，没有龙丰公司或监理单位向禧年公司报送内业等完工相关资料的佐证予以证明，禧年公司对此亦不予认可。同时，该证据亦不能对抗龙丰公司王江民出具的施工保证书中对案涉工程未完工的自认。案涉工程为消防工程，具有较强的专业性，且涉及公众安全，故对案涉工程是否完工问题，应由专业部门或机构予以确认。因双方当事人对该问题均未申请鉴定，故龙丰公司上诉主张该工程完工的依据不足。一审法院确认案涉工程未完工，龙丰公司应对此承担违约责任正确。因龙丰公司对已完成的工程量未申请鉴定，无法确定已完工工程款数额及应给付工程款的数额，故龙丰公司给付工程款及禧年公司返还工程款的主张，双方均可另行处理，同时对已付工程款数额亦应一并确认，本案不予确认。关于工程违约金标准的确认问题。虽然案涉施工合同已经解除，但根据前述龙丰公司对工程未施工完毕，不仅禧年公司整体验收、业主产权证照的办理受到影响，亦使案涉楼房的消防安全处于不确定状态，龙丰公司作为施工方，未能积极促成工程完工，导致以上情形一直处于延续状态，给禧年公司造成的相应损失客观存在。禧年公司在一审诉讼中仅请求龙丰公司给付其承诺施工完毕日期起，至双方合同解除日止的违约金，未请求违约金延续给付，应视为其对龙丰公司的违约责任对其所造成的损失固化为此期间按合同约定标准应给付的违约金计算数额，其对持续性违约的固定化请求，属其对权利的自认及处分范畴，不违反法律规定。针对该请求，龙丰公司应负有提出违约金标准抗辩及举证证明禧年公司的违约损失要求过高的责任，龙丰公司在本案中并没有完成前述责任。故一审按双方合同约定违约金比例计算给付该段时间违约金并无不当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56,547元，由龙丰公司负担。再审中，龙丰公司举示了2018年10月24日哈尔滨市消防支队出具的《情况说明》、《建设工程消防验收申报表》、《建设工程消防监督管理规定》、建设社区改造项目A座一层前门脸及第八层增加消防设施的工程造价决算书、关于“建设社区改造项目”消防系统工程B栋合同外部分工程造价的情况说明，拟证明：案涉消防工程已完工并进行了验收申报，因禧年公司存在违法超建问题不能验收；申报验收是建设单位的法定职责；合同范围外的新增工程款，禧年公司应当给付。禧年公司持龙丰公司在二审庭审中的陈述，认为龙丰公司已自认工程未完工。经质证，禧年公司认为时隔五年的《情况说明》不客观，也不符合证据要求；《建设工程消防验收申报表》形式真实，但不能据此推定龙丰公司一定完成了施工内容、不能因申报程序需要就将禧年公司在申报表上盖章定义为禧年公司认可龙丰公司完成了工程量；《建设工程消防监督管理规定》不能否定双方的约定义务；决算书是单方制作的，实际工程量及工程是否合格未得到禧年公司认可，不应采信；情况说明不属于证据，也不能证明任何事项。龙丰公司认为其从未自认过工程未完工，只是在合同约定工期内未完工。王江民同意龙丰公司对证据的观点，不同意禧年公司对证据的观点。围绕当事人的再审请求与争议，本院对原审查明的基本事实予以确认。但对“2014年7月26日，王江民为禧年公司出具《施工保证书》，承诺在一个月内确保消防联动，发电机等设备正常投入使用，达到消防验收标准。但仍未完工”，修正为“2014年7月26日，王江民为禧年公司出具《施工保证书》，承诺在一个月内确保消防联动，发电机等设备正常投入使用，达到消防验收标准。但2014年8月4日后，龙丰公司即未能进入施工现场进行调试，所承诺的消防联动未进行。”本院再审认为，案涉《消防工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然在合同履行过程中的实际施工部分，包含了未经规划审批的超建工程，但双方当事人均未提出异议，且该部分在整个工程中所占比例较小，不因此影响合同效力。本案争议的焦点问题，一是龙丰公司是否存在延误工期的事实及应否承担违约责任；二是案涉消防工程施工合同是否应当解除；三是龙丰公司主张的工程款是否应当给付。一、关于龙丰公司是否存在延误工期的事实及应否承担违约责任禧年公司主张龙丰公司承担违约责任的合同依据是关于“工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天乙方必须向甲方支付工程造价款的2‰违约金”的约定。根据当事人的举证，案涉工程工期确实存在超出约定工期的情形，基于禧年公司主张的龙丰公司因未完工延误工期行为需承担违约责任的起始时间为2014年8月27日，即王江民签署的《施工保证书》中承诺的期限届满后，该行为表明禧年公司本案中对龙丰公司于该时间之前是否存在延误工期行为，工程是否完工，未持异议。龙丰公司提出的整个工程均未在约定期限内完工，系因禧年公司的超建、违建行为造成的，与本案双方的诉讼请求无关。故对于保证书签署日之前龙丰公司是否已完工，施工过程中是否存在延误工期行为及其原因，不予评价。根据《施工保证书》第3项记载的“承诺在一个月内确保消防联动，发动机等设备正常投入使用，达到消防验收标准（正式电进场）”，以及庭审中龙丰公司关于正式电始终没有进场，达不到消防联动的要求，龙丰公司于2014年8月4日即被禧年公司拒绝进场等陈述，表明龙丰公司在2014年8月27日前，没有完成双方约定的消防联动。而根据《施工保证书》记载的其他内容，即签订该保证书系因消防调试中屡次渗漏（部分为交叉施工所致），为保证消防施工顺利完成所签订，其中第1项、第2项是对施工中以及调试完工后的消防设施如出现渗漏造成损害，承担责任的保证，并不能得出除消防联动外其他消防工程未完工的结论。一审认定龙丰公司的证据仅能证明其施工到22层，与《工程施工内业》记载不符。在案涉工程监理单位未提出工程未完工，又无专业部门认定是否完工的情况下，不能脱离《施工保证书》的内容，扩大认定龙丰公司未完工工程的范围。同时，即便禧年公司提供证据证明龙丰公司尚存在其他未完成的零星工程，亦应当理解为其认可龙丰公司应于承诺期限届满前予以补救，保证消防联动。虽然能够认定龙丰公司没有完成约定的消防联动，但造成该局面的原因不能归责为龙丰公司。龙丰公司未在承诺期限内完成消防联动的原因，是判断龙丰公司是否应承担违约责任的前提。现双方对龙丰公司撤场的时间及原因存在争议，禧年公司主张龙丰公司拒不履行消防联动义务自行撤场，龙丰公司则主张系禧年公司在承诺期限未至情况下拒绝其进场调试，且承诺中的正式电始终未进场。龙丰公司撤场的时间及原因是判断龙丰公司是否因自身原因造成工程延误，是否构成违约的基础。诉讼中，双方均无法提供撤场时的交接手续等，该状态表明龙丰公司撤场并非双方协商一致的结果。禧年公司作为建设单位，自身对于施工单位的施工状态负有注意义务，特别是对施工方无理由拒绝施工的情况，更应当积极应对。诉讼中，禧年公司未能证明甚至未能陈述龙丰公司撤场的具体时间，不符合常理。龙丰公司陈述其维保人员撤场时间为2014年8月4日，应予认定。根据现有证据，禧年公司主张龙丰公司系因放弃履行合同而自行撤场缺乏合理性。禧年公司向龙丰公司发出前述解除通知的时间是2015年9月16日，如龙丰公司系因拒绝履行承诺义务而撤场，那么禧年公司作为建设单位，理应积极督促龙丰公司进行施工以保证消防联动和验收，如龙丰公司拒绝，则禧年公司应当及时采取法律手段，以保证工程顺利完工并尽早投入使用，避免损失扩大。而禧年公司在《施工保证书》承诺期限届满后一年多才发出要求龙丰公司继续施工或解除合同的通知，在此期间内无任何与龙丰公司就案涉工程的工程进度、工程量以及工程质量进行沟通、交涉的书面记载。虽然法律并未明确规定建工合同解除权的行使期限，但是禧年公司行使解除权已经超过了一年，根据案涉工程的实际，显然该期限过长，不具有合理性。禧年公司明显怠于行使权利，在其不能证明确系龙丰公司主观上不履行约定义务的情况下，应当自行承担利益受损的风险。禧年公司要求龙丰公司承担延误工期的违约责任，依据不足。二、关于案涉《消防工程施工合同》是否应当解除问题《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；该法第九十四条规定了法定解除的条件，其中第三项为“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。具体到建设工程施工合同发包方的法定解除权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条中规定，当事人虽对合同解除有异议，但在超出约定的异议期限届满后或在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，禧年公司请求解除合同，并举示了其2015年9月16日向龙丰公司发出的《关于继续履行＜消防工程施工合同＞暨解除合同的通知》，拟证明其履行了解除合同的通知义务。本院认为，虽然禧年公司发出了前述通知，但根据法律关于解除权的规定及立法精神，只有解除权条件成就时发出的解除通知，才能产生合同解除的法律后果。禧年公司于2015年9月16日发出通知后，于2015年10月30日即提起本案诉讼，龙丰公司对于合同解除的法定异议期限尚未届满，并在诉讼中对合同的解除提出异议。此时，需要人民法院根据查明的合同履行情况，对是否符合合同解除条件进行判断。案涉合同中“乙方不得将工程以任何形式转包或分包，否则甲方有权解除合同”，是双方关于约定解除权的条件，虽然本案存在龙丰公司与普乘公司签订《消防排烟安装合同》的事实，但根据龙丰公司关于该合同签订过程的陈述，综合诉讼中系由禧年公司将该合同作为证据提供，禧年公司于2013年6月直接向普乘公司孙凤国付款以及禧年公司在解除合同通知中并未将其作为解除事由，解除通知兼具继续履行和解除合同选择性等事实，应当认为禧年公司在明知存在约定的合同解除事由的情况下，并未将其作为合同解除的依据，是对该约定解除权的放弃。禧年公司即便在后续的诉讼中主张，亦不应得到支持。本案的关键问题在于禧年公司是否享有法定解除权。法定解除权的行使应以自身守约，对方根本违约为前提。就龙丰公司是否存在根本违约行为，不再赘述。需要说明的是，即便案涉消防工程存在禧年公司在二审中所举示公证书中记载的缺损，亦不能认为龙丰公司不履行主要合同义务，禧年公司可以通过主张工程质量问题予以解决。龙丰公司是否存在其他违约行为双方各执一词，但禧年公司并未将延误工期以外的事由作为解除合同和要求龙丰公司承担违约责任的依据，故本案不予评价。综上，禧年公司主张的解除合同不符合法定条件，原审对于合同解除的条件把握不严，判决解除合同不当。但是，从双方产生纠纷至今已经超过五年时间，案涉合同事实上已经处于权利义务终止的状态，且双方现已丧失了继续合作的基础，故对于解除合同的判项，再审不予变更。双方因案涉合同产生的其他纠纷，可根据合同解除的法律规定，另寻途径解决。如涉及到案涉工程验收等事宜，双方应根据诚实信用原则，积极协助办理。三、关于龙丰公司主张的工程欠款给付问题《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”案涉合同中关于工程款结算和违约金条款，属于合同中的结算和清理条款。龙丰公司主张禧年公司给付工程欠款，根据案涉合同约定的工程款支付方式，工程验收合格后，禧年公司直接扣除施工过程中各项应由龙丰公司负担的费用及加工材料、设备款后付到工程总价款的95%，最后一次付款时间是工程竣工消防验收合格并取得消防验收合格证后支付。根据本案事实，现案涉工程并未经消防验收合格，未满足合同约定的付款至95%的条件，且龙丰公司关于A座增加施工部分的工程款属于单方结算，在禧年公司不予认可且缺少鉴定的情况下，作为欠付工程款的依据不足。龙丰公司在原审中未主张的合同外已完成的B座超建部分（35层至42层）消防设施安装调试费用534,896.81元，该请求超出原审诉讼请求，不属于再审审理范围。据此，龙丰公司主张禧年公司给付工程款依据不足，其可待付款条件成就时一并另行主张。此外，龙丰公司主张禧年公司扣押其设备并要求返还，但该主张仅有当事人陈述，依据不足，不予支持。原审中，龙丰公司以抗辩的方式提出了对违约金调整的请求，即应依法进行处理，原审认定龙丰公司未提出违约金过高的主张不当。鉴于再审结果与违约金是否调整无关联，在此仅作提示。综上所述，龙丰公司的再审请求部分成立，对成立部分予以支持。原判决裁判结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黑01民终4622号民事判决；二、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字2205号民事判决第一项，第三项、第四项；三、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字2205号民事判决第二项。一审案件受理费43,680元，保全费5000元，由黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司负担，反诉费12,867元，由哈尔滨龙丰消防设备安装工程有限公司负担。二审案件受理费56,547元，由黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司负担43，680元，由哈尔滨龙丰消防设备安装工程有限公司负担12,867元。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 郭英禄审判员 丛明明二〇一九年九月十九日法官助理宋美华书记员杜欣雨