北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0101民初11300号原告：上海聚哪儿文化传播有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢5903室。法定代表人：万文俊，总经理。委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰通律师事务所律师。委托诉讼代理人：于伟艳，北京市永新智财律师事务所律师。被告：荣格（中国）广告有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：白福千，总经理。原告上海聚哪儿文化传播有限公司（以下简称聚哪儿公司）与被告荣格（中国）广告有限公司（以下简称荣格公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。聚哪儿公司的委托诉讼代理人姜建文，荣格公司的法定代表人白福千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聚哪儿公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告停止侵犯第12264620号“Cityweekend”、第12264405号“Cityweekend”注册商标专用权的行为；2、请求判令被告赔偿原告经济损失1500000元及合理支出97011元（包括律师费60000元、公证费7000元、翻译费30011元）；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系第12264620号“Cityweekend”注册商标权利人，该商标核定使用在第9类商品项目上，包括已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）等。原告同时还是第12264405号“Cityweekend”注册商标权利人，该商标核定使用在第35类服务项目上，包括广告、广告代理、计算机网络上的在线广告、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、替他人推销等。被告分别开发了应用于安卓系统的名称为“CityWeekend”的应用程序以及应用于IOS系统的名称为“CityWeekendMobile”的应用程序，上述应用程序的图标中均含有“CityWEEKEND”字样，上述应用程序内含有大量为消费者提供商业信息和建议、替他人推销以及在线广告的信息；被告在其经营管理的网站首页中使用了“cityweekend”字样，该网站登载了大量信息，且该信息属于为消费者提供商业信息和建议、替他人推销的内容。被告的上述使用行为系在相同服务上使用了与原告第12264405号注册商标相同的标识，构成商标侵权。此外，被告开发的适用于安卓系统和IOS系统的上述应用程序属于可下载的计算机程序，且应用程序图标中均含有“CityWEEKEND”字样，被告的上述使用行为系在相同商品上使用了与原告第12264620号注册商标相同的标识，构成商标侵权。原告因此诉至法院，望判如所请。被告荣格公司辩称：本案中原告主张的适用于安卓系统以及IOS系统的两款应用程序是被告开发，原告主张的涉案网站亦由被告运营管理。应用程序图标中含有“CityWeekend”字样不构成侵权，原告主张的涉案网站中含有cityweekend字样的内容也不构成侵权。即使被告的行为构成侵权，原告主张的赔偿金额过高。综上，不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：一、与原告主张权利的商标相关的事实原告成立于2011年3月22日，经营范围包括设计、制作、发布、代理各类广告，投资咨询、商务咨询、市场信息咨询与调查等。原告于2014年8月21日注册取得第12264620号“Cityweekend”商标，该商标核定使用商品为第9类：已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、便携式计算机、电子出版物（可下载）、导航仪器、光盘、磁性身份识别卡、已编码磁卡、电脑软件（录制好的）。注册有效期自2014年8月21日至2024年8月20日。原告于2014年8月21日注册取得第12264405号“Cityweekend”商标，该商标核定使用服务为第35类：广告材料分发、广告宣传本的出版、广告、广告代理、计算机网络上的在线广告、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、替他人推销、替他人订阅报纸、职业介绍所、将信息编入计算机数据库。注册有效期自2014年8月21日至2024年8月20日。为证明原告上述商标的使用情况，原告提交了如下证据：1、（2018）沪徐证经字第11695号公证书。该本公证书记载，在苹果应用程序商店中搜索“城市周末”，搜索结果中包含有名称为城市周末、图标为“CITYweekend”的应用程序，页面显示该应用程序的开发者为原告聚哪儿公司。将该应用程序下载后打开，浏览该应用程序，内含美食、酒店、旅游、文娱等各类资讯推荐，上述推荐内容发布日期涵盖2012年-2018年各时间段；2、（2018）沪徐证经字第11696号公证书。该本公证书记载，在应用宝中搜索“城市周末”字样，搜索结果中包含有名称为城市周末、图标为“CITYweekend”的应用程序，页面显示该应用程序的开发者为原告聚哪儿公司。将该应用程序下载后打开，浏览该应用程序，内含美食、酒店、旅游、文娱等各类资讯推荐，上述推荐内容发布日期涵盖2012年-2018年各时间段。原告称，上述两个APP均为2012年开发，2012年年底首次在安卓和苹果系统上线，上线后至今一直可以下载。二、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实被告成立于1998年12月4日，经营范围包括设计、制作、发布、代理广告；商务信息咨询服务；会议服务；批发、网上销售图书、报纸、期刊、电子出版物等。涉案网站www.cityweekend.com.cn系被告所有并运营。2017年5月25日，申请人聚哪儿公司法定代表人万文俊在上海市徐汇公证处公证员的监督下，使用公证处计算机，对该网站内容进行了如下证据保全行为：对电脑浏览器进行清洁性检查，在浏览器地址栏中输入“www.cityweekend.com.cn”,进入CITYWEEKEND网站。网站首页最上部左侧有一五角星图案，其内部标有“CityWeekendReaders’ChoiceAwards”字样。其下方页面左侧含有呈上下排列的“CityWEEKEND”字样。该网站首页包含美食周、吃喝、玩乐、生活、社区、指南、活动、票务、住房等多个版块。浏览该网站，其中含有美食、酒店、文娱、旅游、健康等各类资讯推荐内容。涉案适用于IOS系统的应用程序CityWeekendMobile系被告开发。2017年5月25日，申请人聚哪儿公司法定代表人万文俊在上海市徐汇公证处公证员的监督下，使用公证处提供的手机，进行了如下证据保全行为：将手机连接公证处无线网络，进入苹果应用商店，输入“cityweekend”进行搜索，搜索结果中包含有名称为CityWeekendMobile的应用程序，应用程序图标中含有“CityWEEKEND”字样。下载并打开该应用程序，其内含美食、酒店、医疗等资讯推荐内容。涉案适用于安卓系统的应用程序CityWeekend系被告开发。2017年5月25日，申请人聚哪儿公司法定代表人万文俊在上海市徐汇公证处公证员的监督下，使用公证处提供的手机，进行了如下证据保全行为：将手机连接公证处无线网络，进入小米应用商店，输入“cityweekend”进行搜索，搜索结果中包含有名称为CityWeekend的应用程序，应用程序图标中含有“CityWEEKEND”字样。下载并打开该应用程序，其内含美食、酒店、医疗、养生等资讯推荐内容。三、与被告主张其不构成侵权相关的事实被告为证明其有权使用“cityweekend”标识，提交了如下证据：1、商标注册证明网页打印件。该打印件显示，荣格太平洋有限公司系第1620686号“CITYWEEKEND”注册商标的权利人，该商标核定使用类别为第16类，目前处于有效期内。被告称荣格太平洋有限公司已将上述商标授权其使用，但无法提交证据予以证明；2、撤销连续三年不使用注册商标申请书及网页打印件。被告称其已就原告第12264405、12264620号商标提起撤三申请；3、天眼企业信息网网页打印件。被告称该份网页打印件反映出原告公司已注册了百余种商标，属恶意注册；4、维基百科网页打印件。该份打印件部分内容系英文，被告未提交中文翻译件。被告称其自1999年就开始使用Cityweekend。原告对上述证据一至证据三的真实性认可，证明目的不予认可；对证据四的真实性不予认可。另查一，2019年7月31日，国家工商行政管理总局商标局网站关于第12264405号商标流程状态公示显示，业务名称为撤销连续三年停止使用注册商标，环节名称为继续有效通知发文；2019年7月31日，国家工商行政管理总局商标局网站关于第12264620号商标流程状态公示显示，业务名称为撤销连续三年停止使用注册商标，环节名称为继续有效通知发文。另查二，原告为本案支出的合理费用，提交了面值为60000元律师费发票一张、面值为7000元的公证费一张以及面值分别为6543.6元、23467.4元的翻译费发票各一张。上述事实，有原告提交的商标注册证、公证书及翻译件、发票，被告提交的申请书、网页打印件，及双方当事人陈述等在案佐证。本院认为：原告系第12264405号、第12264620号“Cityweekend”商标的注册人，该商标现仍处于有效保护期内，原告依法享有的商标专用权应受到法律保护。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被告以较为醒目的方式在其经营的涉案网站及APP图标上突出使用“cityweekend”标识，上述行为显然具有标示服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权标识与涉案商标在读音、含义、排列方式上一致，仅在英文字母的大小写上存在细微差别，属于近似标识，故被控侵权服务与涉案商标核定使用的服务是否相同或类似，是否容易造成相关公众的混淆和误认，是判断侵权与否的关键。关于被告提供的服务是否与涉案商标核定使用的第35类“为消费者提供商业信息和建议、替他人推销”服务相同或类似。本院认为，第35类服务类别为广告、商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理进行帮助等，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。本案中，被告通过其经营的涉案网站及APP，公开发布包括美食、酒店、文娱、旅游、健康等各类资讯内容，并对上述内容向网络用户进行推荐。该行为的本质一方面系通过互联网平台向消费者提供包含娱乐休闲、养生保健等在内的各类商业信息，另一方面也为从事上述产业的各商业企业进行宣传推广。上述行为必然会为消费者获取商业信息拓宽渠道、提供便利，同时也提高了相关企业的知名度，使其获得更多的交易机会，从而为各商业企业的营销提供帮助。因此，该行为属于涉案商标第35类核定服务项目中的“为消费者提供商业信息和建议、替他人推销”服务。关于被告提供的商品是否与涉案商标核定使用的第9类“计算机程序（可下载软件）”等商品相同或类似。对此，本院认为，在互联网经济下，App已成为越来越多的经营者对接通信技术、拓展销售渠道、实现资源整合，发展不同于传统行业的新型产业模式的重要工具。App是Application的简称，通常是指能够下载、安装、使用在电脑及智能手机里的应用程序软件，用于完善原始程序的不足与个性化。App从具体用途来看可分为两类，一类是软件企业向相关公众提供的计算机操作程序，用户下载、安装此类App的目的是通过使用其作为计算机程序所具有的功能性特征来解决某一方面的使用需求，如输入法、浏览器、图片编辑、文字处理等功能，此类App在商品类别上可归入第9类计算机操作程序。另一类App则是企业向相关公众提供商品或服务的平台或工具，对于相关公众来说，其下载、安装、使用App的目的在于以App作为平台或媒介来接受相关经营者提供的商品或服务，是互联网环境下新的商业模式。因此，与传统商品或服务类别的区分不同，App兼具商品和服务的双重属性。尤其是前述的第二类App的类别跨越了第9类计算机操作程序，同时又与其具体用途所提供的商品或服务的类别发生重合。在处理此类涉及新技术与新商业模式融合的知识产权纠纷时，应慎重对待，合理确定法律权利和责任的边界。划分App商品和服务的类别时，既要考虑计算机应用程序的性质，还要考虑其提供的商品或服务的类别，才能对其所属商品或服务的类别作出科学、合理的判断。具体到本案中，聚哪儿公司涉案第12264620号“Cityweekend”注册商标核定使用的商品类别为第9类，即计算机程序（可下载软件）等。荣格公司的“CityWeekend”App系为消费者推荐提供美食、酒店、文娱、旅游、健康等各类资讯内容，荣格公司通过其开发的涉案APP一方面通过互联网平台向消费者提供包含娱乐休闲、养生保健等在内的各类商业信息，另一方面也为从事上述产业的各商业企业进行宣传推广。由此可见，荣格公司虽然开发并在安卓平台及IOS平台上架了“CityWeekend”App，但其是通过开发、运营该App向广大消费者提供商业信息和建议以及为各商业企业的产品以及服务内容进行推销。因此，不能仅因荣格公司使用了App移动应用程序这一平台或形式，就将其归入第9类商品，该App系荣格公司为广大消费者提供商业信息和建议以及为各商业企业提供推销等相关服务的工具，其所提供的服务的类别与聚哪儿公司涉案第12264620号“Cityweekend”注册商标核定使用的商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或服务。综上，荣格公司在App上使用的标识虽与聚哪儿公司的第12264620号“Cityweekend”注册商标构成近似，但因其属的服务类别与聚哪儿公司涉案注册商标核定使用的商品类别并不类似，不会造成相关公众的混淆和误认，故其行为并不侵害聚哪儿公司对第12264620号“Cityweekend”注册商标享有的专用权。综上所述，聚哪儿公司经国家工商行政管理总局商标局核准，享有第12264405号“Cityweekend”商标的注册商标专用权，该商标核准注册在第35类“为消费者提供商业信息和建议、替他人推销”等服务项目上。聚哪儿公司自2012年起，在其开发的“CITYweekend”不同版本的移动客户端中分别使用了上述商标。被告未经许可在其经营的网站以及开发的APP图标中使用了与上述商标近似的标识，且该使用行为系在涉案第12264405号商标核准注册的第35类“为消费者提供商业信息和建议、替他人推销”服务上突出使用。鉴于第12264405号“Cityweekend”涉案商标具有一定的显著性及知名度，按照相关公众的一般注意力，容易对服务的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系。被告虽辩称其经荣格太平洋有限公司的授权，有权使用第1620686号“CITYWEEKEND”商标，但并未提交证据予以证明。被告虽辩称其已就第12264405号商标向商标局提交了撤销连续三年停止使用注册商标的申请，但商标局已于2019年7月就上述商标作出继续有效通知发文，且本案中聚哪儿公司已经提交证据证明其在三年内实际使用过注册商标，故对被告的上述辩称，本院不予采纳。综上，被告的上述行为侵犯了原告对第12264405号商标的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于原告本案中主张的第12264620号“Cityweekend”商标，本院已经在前文中认定被告并不构成商标侵权，但本院需要指出的是，在当前“互联网+”的时代背景下，各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展，故应对相关企业的经营发展及良性竞争留有一定的空间。因此，在某一企业在第9类“计算机程序（可下载软件）”等商品上完成了商标注册的情况下，并不当然排除他人借助移动应用软件使用与该商标相同的名称进行与该商标核定使用的商品或服务不同类别的经营。荣格公司在今后的经营中也应当遵守诚实信用原则及公认的商业道德，对聚哪儿公司在先的注册商标予以合理的避让，防止出现商标的混淆。关于赔偿损失的数额，鉴于原告未举证证明其因被告的侵权行为所造成的损失或被告因侵权行为的获利情况，本院综合考虑被告的主观过错程度、涉案商标侵权的性质、方式、持续时间、影响范围等因素予以酌定。关于原告为本案诉讼支出的律师费、公证费及翻译费，本院将根据合理性和必要性原则予以酌定。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告荣格（中国）广告有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告上海聚哪儿文化传播有限公司第12264405号注册商标专用权的行为；二、被告荣格（中国）广告有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告上海聚哪儿文化传播有限公司经济损失150000元及合理支出80000元；三、驳回原告上海聚哪儿文化传播有限公司的其他诉讼请求。如被告荣格（中国）广告有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19174元，由原告上海聚哪儿文化传播有限公司负担9174元（已交纳），被告荣格（中国）广告有限公司负担10000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  刘虹蕴审 判 员  刘世红人民陪审员  安丽敏二〇一九年九月二十六日书 记 员  朱 伟