湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4671号上诉人（原审原告）：王跃文，男，1962年9月26日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：胡勇平，湖南闻胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张群林，湖南闻胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯中哈合作中心黄金口岸国际商贸城1期国际民生馆一层1347号。法定代表人：王辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红青，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大唐辉煌传媒有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦1102-52室。法定代表人：王辉，董事长。委托诉讼代理人：吴攀，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海市公安局，住所地广东省珠海市香洲区梅华西路2300号公安指挥中心大楼。法定代表人：张锐，局长。委托诉讼代理人：陈海花，女，1975年6月22日出生，汉族，住广东省珠海市，系该局民警。委托诉讼代理人：吴攀，湖南悦凌律师事务所律师。原审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，总经理。原审被告：安徽广播电视台，住所地安徽省合肥市政务文化新区龙图路666号。法定代表人：庄保斌，台长。上诉人王跃文、上诉人大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司（以下简称大唐辉煌霍尔果斯公司）、上诉人大唐辉煌传媒有限公司（以下简称大唐辉煌公司）、上诉人珠海市公安局因与原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、安徽广播电视台（以下简称安徽电视台）肖像权、名誉权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初5706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王跃文上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，并依法改判三被上诉人连带赔偿上诉人使用权280万元；二、判令三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未对上诉人提起的280万元的肖像权进行回应而仅仅判决损失10万元明显错误,不足以对上诉人损失进行填补,且不利于有效震慑恶意侵权的行为，且违反法定程序。关于肖像权使用费的计算标准应当参考三被上诉人的获利情况、损害结果、主观过错以及上诉人知名度来综合认定。二、本案中，大唐辉煌霍尔果斯公司明知选用的照片为王跃文时，还进行使用,具有明显的指向性,具有侵权的故意。在一审庭审中，根据大唐辉煌霍尔果斯公司所提交的证据，以及上诉人当场按照大唐辉煌霍尔果斯公司提供的搜索方法均显示,大唐辉煌霍尔果斯公司在下载上诉人肖像照片时会在该按钮上面出现“作家王跃文…”的文字,也就是说大唐辉煌霍尔果斯公司工作人员在按照以上搜索方法时完全了解到该照片系上诉人的照片,且只要大唐辉煌霍尔果斯公司稍加注意,点击“作家王跃文因著作……”时就会出现齐鲁网于2014年10月14日发布的“《爱历元年》读书分享会”的报道,其中就有上诉人的肖像照以及上诉人的介绍。并且更为关键的是，在大唐辉煌霍尔果斯公司提交的证据五即公证书附件百度搜索截图中亦显示当鼠标置于王跃文照片时，照片底部会显现“作家王跃文…”字样,这与王跃文所提交的证据一致。因此,大唐辉煌霍尔果斯公司所称的“下载照片时没有收到网站发出的相关风险提示”的辩解,完全就是在为自己的侵权行为辩解。因此,可以认定大唐辉煌霍尔果斯公司在使用上诉人照片时具有明确的指向性,且主观故意明显。而一审判决对于被上诉人侵权的过错程度这关键事实并未作出分析和认定；三、本案中三被上诉人在接到上诉人的律师函后以及在整个庭审的过程中均否认其选用上诉人照片系故意为之,而是将其责任完全推脱到一个没有劳动合同关系的所谓临时工身上,其道歉毫无诚意；四、大唐辉煌霍尔果斯公司将上诉人照片作为道具“犯罪嫌疑人辨认照片”进行使用,并进行广泛传播,严重贬损上诉人的人格,且致使社会公众对上诉人的评价降低,严重侵犯了上诉人的名誉权。上诉人认为尽管播出时间较短,但从播放的效果来看,上诉人的照片在剧中显示非常清晰,足以认出是上诉人。且大唐辉煌霍尔果斯公司是将上诉人照片作为道具辨认贩毒嫌疑人照片进行使用,尽管剧中显示该照片中王跃文并非剧中贩毒嫌疑人,但是以上情节足以使广大观众产生误解,使得观众在上诉人本人和“毒贩”之间产生关联性。且本案中大唐辉煌霍尔果斯公司授权在安徽卫视以及腾讯视频进行播放,截至上诉人进行公证时仅腾讯视频的累积播放量就达8.9亿次,传播范围之广、观看人数之多,已经造成严重的损害后果。原审判决对此事实并未在判决书中予以确认,而以上事实乃是确定损害赔偿金额的重要考量因素。五、三被上诉人的侵权行为获利较大,原审判决未认定该因素明显错误,本案中一审法院在没有依法调取申请人提交的由被上诉人保存的关于本案被上诉人的获利证据违反了法定程序。根据《民法通则》第一百条之规定,三被上诉人使用上诉人肖像照用于电视剧道具之用,是以营利为目的,三被上诉人应当经过上诉人的同意并支付肖像权使用费。而本案中肖像权使用费之计算应当以三被上诉人使用上诉人肖像照片的获利情况来确定,从本案中三被上诉人在选取照片时在明知选用照片为上诉人本人时依然进行使用,其主观上明显存在以名人照片进行宣传推广电视剧的目的,另外从结果来看,因为本案中后续上诉人的维权曝光,也促使了提升了该电视剧的关注量,这对于三被上诉人来说自然来说是因此获利的。本案中确定三被上诉人的获利情况,上诉人在原审中亦提起法院向被上诉人调查取证的申请,但原审法院并未依法调取该部分证据。上诉人提出肖像权使用费只能参照国内其他电视剧的收益和获利来确定,就三被上诉人制作电视剧《警犬来啦》的获益情况来看,因该剧由安徽卫视电视台独播以及腾讯视频网络独播,故三被上诉人的收益中包括电视台独播版权转让费以及网络独播版权转让费两笔收益。此外,对于腾讯视频播放该视频的获利情况来看,该电视剧在腾讯视频上实行仅供会员观看的模式,即除第一集之外其余47集均需注册为会员方可观看,而注册为腾讯会员需交年费198元/年,本电视剧截止日前观看人次为9.1亿,按照一个会员如果全部看完需要看48集也就是48次计算的话,就共有将近1900万元左右的腾讯会员观看过本电视剧,且腾讯视频在收取会员费以外,还有高额的广告费收入,参考被上诉人的收益大致可以确定本案中三被上诉人应承担的赔偿金额。本案中一审法院在没有依法调取申请人提交的由被上诉人保存的关于本案被上诉人的获利证据违反了法定程序。最后,上诉人认为现阶段肖像侵权类案件判赔金额普遍偏低,相比恶意侵权行为得逞后的巨额收益,其不过是九牛一毛,不但不能对热衷于恶意侵权的不法之徒起到切肤之痛的震慑作用,反而有可能让其产生“好了伤疤忘了痛”的侥幸心态。有鉴于此,要有效震慑恶意侵权的不法行为,就必须提高违法成本。这其中,惩罚性赔偿是不可或缺的选项。与低额度赔偿相比,惩罚性赔偿不仅能让恶意侵权者得不偿失,倒逼其在法律威慑的高压态势面前不敢越雷池半步,而且还能有效破解权利人维权时所面临的成本高之困境,从而激发权利人主动依法维权的积极性。基于以上事实与理由,请求贵院依法予以改判,支持上诉人的上诉请求。大唐辉煌霍尔果斯公司辩称，一、大唐辉煌霍尔果斯选择争议照片时具有随机性,仅从照片人物是否符合剧中情节设计要求的人物形象判断,并没有指向性、针对性,不存在主观故意侵犯被上诉人的肖像权。1.从大唐辉煌霍尔果斯使用涉案照片的过程来看,并不存在所谓的故意为之。2.从大唐辉煌霍尔果斯对涉嫌侵害被答辩人肖像权的处理上看,当得知涉案电视剧可能涉及侵权时,大唐辉煌霍尔果斯立即开展对争议照片的删除工作,并积极联系被答辩人赔礼道歉以及协商赔偿事宜,并不存在所谓的推卸责任以及故意侵权之说。二、大唐辉煌尔果斯使用涉案照片是为了展示公安机关在刑侦办案过程中使用的“辨认”手段,不存在侮辱、诽谤被答辩人行为和主观故意,亦未影响被答辩人的社会形象和社会评价,不构成对被答辩人的名誉权的侵害。三、大唐辉煌霍尔果斯并不是通过使用涉案照片获利,而仅仅是将其作为道具,本案应以被答辩人的实际损失而不是涉案电视剧的获益情况确定赔偿数额。1.涉案电视剧长达2160分钟,但是涉及侵权的肖像照片仅出现4秒,大唐辉煌霍尔果斯侵权情节轻微。2.涉案电视剧使用涉案照片是作为辨认犯罪嫌疑人的道具使用,并非为了利用被答辩人的照片进行宣传推广。被答辩人要求按照涉案电视剧的收益情况确定赔偿数额没有依据。3.被答辩人并未提交充分证据证明其经济损失,且在长沙市区有过类似侵犯肖像权的案例,赔偿的数额均在5000元-7000元之间,一审判决10余万赔偿数额不当。大唐辉煌公司辩称，同大唐辉煌霍尔果斯公司的答辩意见。王跃文在上诉状中提出参照涉案电视剧获利状况赔偿损失，大唐辉煌公司认为涉案电视剧的获利和照片使用并无直接关系，涉案电视剧的获利并非因使用了王跃文的照片，涉案照片在整部电视剧中只出现了四秒的时间，所以，一审法院没有认定肖像权使用费是正确的，但其认定的侵权损失超过认定标准。珠海市公安局辩称，同大唐辉煌公司的答辩意见。腾讯公司、安徽电视台均未发表意见。大唐辉煌霍尔果斯公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二、三项,依法改判上诉人承担与其过错相当的赔偿数额；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在制作涉案电视剧中使用争议照片具有随机性,且是为了展示公安机关在刑侦办案过程中使用的“辨认”手段,不存在侮辱、诽谤被上诉人行为和主观故意,亦未影响被上诉人的社会形象和社会评价,不构成对被上诉人的名誉权的侵害。一审判决认定上诉人侵犯了被上诉人的名誉权系适用法律错误。二、涉案画面仅在涉案电视剧中出现4秒,且上诉人得知涉案电视剧可能涉及侵权时,立即开展对争议照片的删除工作,并积极联系被上诉人赔礼道歉以及协商赔偿事宜,可见,上诉人不具有侵犯被上诉人肖像权的主观故意,且过错轻微,一审判决上诉人承担104650元的赔偿不当。1.霍尔果斯具有制作涉案电视剧的合法资质,涉案电视剧经国家新闻出版广电总局依法审查通过,并允许在全国范围发行播出,合法合规。2.涉案电视剧长达2160分钟,但是涉及侵权的肖像照片仅出现4秒,所涉侵权画面在剧中占据的时间比例非常小，上诉人侵权情节轻微。一审判决认定被上诉人的照片在剧中第48集4分47秒至49秒,4分51秒至55秒出现系认定事实错误。3.上诉人选择争议照片时具有随机性,仅从照片人物是否符合剧中情节设计要求的人物形象判断,并没有指向性、针对性,不存在主观故意侵犯被上诉人的肖像权。4.当得知涉案电视剧可能涉及侵权时,上诉人立即开展对争议照片的删除工作,并积极联系被上诉人赔礼道歉以及协商赔偿事宜。5.被上诉人未提交充分证据证明其经济损失,且在长沙市区有过类似侵犯肖像权的案例,赔偿的数额均在5000元-7000元之间,一审判决赔偿10余万赔偿数额不当。综上，请求二审法院依法改判。王跃文辩称，一、上诉人在明知答辩人肖像照情况下,未经答辩人同意的情况下,擅自将其照片用于电视剧中辨认贩毒嫌疑人的道具进行使用,严重侵犯了答辩人的肖像权、名誉权,应当赔偿答辩人肖像权使用费280万元以及精神损害赔偿费用20万元。1.王跃文先生作为国内有重要社会影响力的作家,上诉人未经过其同意在制作电视剧中进行商业使用,严重侵犯了肖像权。2.本案中上诉人在明知选用的照片为答辩人时还进行使用,具有明显的指向性,具有侵权的故意。3.上诉人将答辩人照片作为道具“犯罪嫌疑人辨认照片”进行使用并授权安徽卫视、腾讯视频进行广泛传播,严重贬损答辩人的人格,且使社会公众对答辩人的评价降低。4.上诉人的侵权行为获利较大。二、大唐辉煌公司、珠海市公安局与大唐辉煌霍尔果斯公司系联合出品人系联合出品方而成为电视剧的著作权人,应当承担共同连带侵权责任。事实上王跃文的照片引发的一系列诉讼和媒体的关注，网上已经将近达到了二十亿的订阅，但一审只有十万元的赔偿不合理。大唐辉煌公司辩称，赞成大唐辉煌霍尔果斯公司的意见，珠海市公安局和大唐辉煌公司对涉案电视剧只具有署名权，并无侵权故意和侵权责任，不应该承担赔偿责任。珠海市公安局辩称，同大唐辉煌公司的答辩意见。腾讯公司、安徽电视台均未发表意见。大唐辉煌公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二、三项,依法改判上诉人不承担侵权责任；二、本案全部诉讼费用由被上诉人王跃文承担。事实与理由:上诉人并未参与涉案电视剧的具体制作,仅是在涉案电视剧中署名,既无侵害被上诉人王跃文肖像权的故意或过失,更不存在侵害被上诉人王跃文肖像权的行为,一审判决认定上诉人与被上诉人大唐霍尔果斯公司构成共同侵权系适用法律错误。根据侵权责任法第八条的规定,共同侵权需要有共同侵权行为以及共同侵权的故意或过失。在本案中,涉案电视剧由大唐霍尔果斯公司制作完成,该剧的完整著作权由大唐霍尔果斯公司享有,在制作该电视剧过程中,是因为大唐霍尔果斯公司工作人员失误使用了被上诉人的照片,也是大唐霍尔果斯公司工作人员在后期制作中未审查出问题所在,导致客观上侵犯被上诉人肖像权的后果。在整个过程中,上诉人并未参与涉案电视剧的具体制作,既无侵犯被上诉人王跃文肖像权的过错,也无侵犯肖像权的行为。上诉人仅是在涉案电视剧中署名,但是该署名仅具有宣传性质,并不构成对大唐霍尔果斯使用涉案照片提供便利条件或者协助。可见,上诉人与大唐霍尔果斯公司并不构成共同侵权,因涉案电视剧制作引发的可能的侵权责任应由大唐霍尔果斯公司承担。综上，请求二审法院依法改判。王跃文辩称，大唐辉煌公司、珠海市公安局与大唐辉煌霍尔果斯公司系联合出品人系联合出品方而成为电视剧的著作权人,应当承担共同连带侵权责任。事实上王跃文的照片引发的一系列诉讼和媒体的关注，网上已经将近达到了二十亿的订阅，但一审只有十万元的赔偿不合理。大唐辉煌霍尔果斯公司称，同意大唐辉煌公司的上诉意见。珠海市公安局称，同意大唐辉煌公司的上诉意见。腾讯公司、安徽电视台均未发表意见。珠海市公安局上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二、三项,依法改判上诉人不承担侵权责任；二、本案全部诉讼费用由被上诉人王跃文承担。事实与理由：上诉人并未参与涉案电视剧的具体制作,仅是在涉案电视剧中署名,既无侵害被上诉人王跃文肖像权的故意或过失,更不存在侵害被上诉人王跃文肖像权的行为,一审判决认定上诉人与大唐霍尔果斯公司构成共同侵权系适用法律错误。根据侵权责任法第八条的规定,共同侵权需要有共同侵权行为以及共同侵权的故意或过失。在本案中,涉案电视剧由大唐霍尔果斯公司制作完成,该剧的完整著作权由大唐霍尔果斯公司享有,在制作该电剧过程中,是因为大唐霍尔果斯公司工作人员失误使用了被上诉人的照片,也是大唐霍尔果斯公司工作人员在后期制作中未审查出问题所在,导致客观上侵犯被上诉人肖像权的后果,在整个过程中,上诉人并未参与涉案电视剧的具体制作,既无侵犯被上诉人王跃文肖像权的过错,也无侵犯肖像权的行为。上诉人仅是考虑到展现珠海公安机关和民警在新时代背景下建立的和睦融洽的警民关系,而在涉案电视剧中署名,但是该署名仅具有宣传性质,并不构成对大唐霍尔果斯公司使用涉案照片提供便利条件或者协助。对此,上诉人在2018年1月15日中的《关于明确电视剧相关权利的函》中已经明确。可见,上诉人与大唐霍尔果斯公司并不构成共同侵权,因涉案电视剧制作引发的可能的侵权责任应由大唐霍尔果斯公司承担。综上，请求二审法院依法改判。王跃文辩称，大唐辉煌公司、珠海市公安局与大唐辉煌霍尔果斯公司系联合出品人系联合出品方而成为电视剧的著作权人,应当承担共同连带侵权责任。事实上王跃文的照片引发的一系列诉讼和媒体的关注，网上已经将近达到了二十亿的订阅，但一审只有十万元的赔偿不合理。大唐辉煌霍尔果斯公司称，同意珠海市公安局的上诉意见。大唐辉煌公司称，同意珠海市公安局的上诉意见。腾讯公司、安徽电视台均未发表意见。王跃文向一审法院起诉请求：一、判令大唐辉煌公司、大唐辉煌霍尔果斯公司、珠海市公安局、安徽电视台、腾讯公司立即停止侵犯王跃文肖像权、名誉权的行为；二、判令大唐辉煌公司、大唐辉煌霍尔果斯公司、珠海市公安局、安徽电视台、腾讯公司在全国公开发行的报纸上向王跃文公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯王跃文肖像权、名誉权的具体情节，致歉版面面积不小于6.0×9.0cm；三、判令大唐辉煌公司、大唐辉煌霍尔果斯公司、珠海市公安局、安徽电视台、腾讯公司连带赔偿王跃文肖像权使用费280万元，名誉权精神损失赔偿20万元，共计300万元；四、判令大唐辉煌公司、大唐辉煌霍尔果斯公司、珠海市公安局、安徽电视台、腾讯公司承担本案全部诉讼费用，包括但不限于公证费、律师代理费、差旅费等总计10万元。一审法院认定事实：一、王跃文是作家，系湖南省作家协会主席、党组书记，湖南省政协文教卫体和文史委员会副主任，中国作协主席团委员。大唐辉煌公司、金盾中心、珠海市公安局、大唐辉煌霍尔果斯公司未经其授权同意，在联合出品的电视剧《警犬来啦》第48集4分47秒至49秒，4分51秒至55秒，两次将王跃文长篇小说《爱历元年》中的作者简介照片，作为剧中辨认犯罪嫌疑人的道具出现。该电视剧经授权由安徽电视台和腾讯公司旗下的腾讯视频播放。二、2018年3月16日，大唐辉煌霍尔果斯公司从新闻报道中得知《警犬来啦》侵犯了王跃文权益，随即联系安徽电视台、腾讯公司将有王跃文照片的视频做删除处理。2018年3月18日，侵权视频已经删除。2018年3月20日，王跃文委托湖南闻胜律师事务所就《警犬来啦》使用其照片事宜向大唐辉煌公司、大唐辉煌霍尔果斯公司发送律师函。2018年3月30日，大唐辉煌霍尔果斯公司就不当使用王跃文照片事宜向其发出致歉函。王跃文与大唐辉煌霍尔果斯公司等就道歉与赔偿事宜多次协商未果，王跃文遂诉至一审法院。三、1.《警犬来啦》的著作权人是大唐辉煌霍尔果斯公司，大唐辉煌公司、金盾中心、珠海市公安局作为联合出品方署名；2、2018年3月16日，王跃文委托代理人王凯到长沙市麓山公证处对有王跃文肖像的视频进行了公证，公证书文号（2018）湘长麓证民字第1553号，同时王跃文提供该公证费发票一张，金额为2050元。四、本案其他相关事实：湖南闻胜律师事务所出具《情况说明》，该所指派律师担任王跃文肖像权侵权一案的代理人，律师代理费5万元，同意缓交。在庭审中，大唐辉煌霍尔果斯公司、大唐辉煌公司认可胡勇平律师就王跃文肖像权事宜在北京交涉过一次。庭审中，王跃文申请撤回对金盾中心的起诉，一审法院认为王跃文撤回对金盾中心的起诉符合法律的规定，已另行制作裁定准许。一审法院认为，一、人格权包括生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私等权利。公民的肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，王跃文系具有一定知名度的作家，大唐辉煌公司、大唐辉煌霍尔果斯公司、珠海市公安局作为《警犬来啦》的联合出品人，在未征得王跃文同意的情况下，擅自为剧情需要将王跃文的照片作为辨认犯罪嫌疑人的道具使用，侵犯了王跃文的肖像权，同时还侵害了王跃文的名誉权，该剧属营利性的制片，侵权行为与损害结果之间存在因果关系，相应的法律责任应由侵权方承担。现王跃文要求侵权方公开赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，应予支持。因大唐辉煌霍尔果斯公司已于2018年3月18日即在本案起诉前已经删除侵权视频，故对王跃文的第一项诉请无需重复支持。二、侵权主体问题。根据著作权法规定，影视剧的制片者是著作权人，而联合摄制者亦可被作为制片者而成为影视剧的著作权人即责任承担主体。大唐辉煌公司、珠海市公安局辩称仅享有宣传性质的署名权，并未参与涉案电视剧的制作，但是大唐辉煌公司、珠海市公安局作为联合出品人，与电视剧的制作有关联，即使其与大唐辉煌霍尔果斯公司之间存在业务分工和由实际制作方全权负责并承担法律责任的约定，但对外不能对抗第三人，故关于大唐辉煌公司、珠海市公安局不承担侵权责任的答辩意见，不予采信。本案中，《警犬来了》的著作权人大唐辉煌霍尔果斯公司应承担侵权责任。按照侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，具有共同致人损害的故意或过失，实施了共同的侵权行为，即构成共同侵权行为，应当承担连带责任。侵权责任法第九条第一款规定，提供帮助行为的需要承担侵权责任。帮助他人实施侵权是指行为人通过给予协助、配合或者提供便利条件等使他人易于实施侵权行为。因大唐辉煌公司、珠海市公安局作为联合出品方介入影视剧的出品，该行为构成帮助侵权，需要承担共同连带侵权责任。根据《侵权责任法》第三十六条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任……网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”王跃文并无证据证明在此前已向腾讯公司、安徽广播电视台发出了要求其采取删除、屏蔽或断开链接等措施的请求而该腾讯公司、安徽电视台未及时采取措施，腾讯公司、安徽电视台在收到大唐辉煌霍尔果斯公司的内容修改申请函后，在合理期限内，对系争视频予以删除操作，已经尽到了作为网络服务提供者的充分注意义务。故王跃文要求安徽电视台、腾讯公司承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。三、侵权行为损害后果。本案中，大唐辉煌霍尔果斯公司对侵权电视剧采取有效措施删除和处理并向王跃文发出《致歉函》，积极避免王跃文名誉权造成扩大的损失是考量因素。综合考虑王跃文的公众知名人物身份、侵权方的过错程度、案涉照片在电视剧中出现的时间、被告发现侵权后即将侵权视频删除的主观态度及客观表现以及损害后果等因素，酌定本案的损失赔偿金额为10万元。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”由于王跃文未能举证大唐辉煌霍尔果斯公司、大唐辉煌公司、珠海市公安局的侵权致精神损害造成严重后果，一审法院对精神损害赔偿金的诉请不予支持。至于王跃文维权的合理支出，办理公证、聘请律师是本案双方当事人进行网络取证和维权所必要的手段，考虑本案中进行公证的必要性，所支出公证费2050元予以支持，律师费因未提供委托代理合同及律师费用的票据，应由其自行承担举证不能的不利后果。对胡勇平律师到北京交涉侵权事宜的费用，其未提供相应票据，对其合理支出予以酌定为2600元，不再全部支持其相关诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第九条、第十五条、第二十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司、大唐辉煌传媒有限公司、珠海市公安局应于判决生效之日起十日内在全国发行的报纸上(版面不小于6cmx9cm)对在《警犬来了》电视剧中不当使用王跃文肖像、侵犯名誉权一事赔礼道歉，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司、大唐辉煌传媒有限公司、珠海市公安局负担；二、大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司于本判决生效后十日内赔偿王跃文被侵权的经济损失10万元，大唐辉煌传媒有限公司、珠海市公安局承担共同连带赔偿责任；三、大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司于本判决生效后十日内赔偿王跃文维权的合理支出4650元，大唐辉煌传媒有限公司、珠海市公安局承担共同连带赔偿责任；四、驳回王跃文对深圳市腾讯计算机系统有限公司、安徽广播电视台的诉讼请求；五、驳回王跃文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15800元，由王跃文负担13300元，大唐辉煌传媒有限公司、大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司、珠海市公安局负担2500元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于王跃文提交的证据一、《警犬来啦》播放量截图，真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的将在本院认为部分阐述。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，电视剧《警犬来啦》第48集4分47秒至49秒，4分54秒至55秒，王跃文的照片被作为剧中辨认犯罪嫌疑人的道具出现。本院认为，王跃文以其肖像权和名誉权受到侵害为由提起诉讼，其所诉求保护的权利系具体人格权，根据当事人诉争的法律关系，本案案由应为肖像权、名誉权纠纷。本案的争议焦点为：一、本案是否构成肖像权侵权；二、本案是否构成名誉权侵权；三、王跃文的损失认定问题；四、大唐辉煌公司、珠海市公安局的责任承担问题。一、本案是否构成肖像权侵权。肖像是自然人以面部为中心的形态和神态的客观表现形式，是特定人区别于其他人的典型外部特征，肖像一般通过绘画、照相、雕塑、录像、电子数字技术等形式在物质载体予以再现。肖像权是指自然人以肖像所体现的人格利益及财产利益为内容的民事权利，专属于自然人本人，关系到自然人的人格尊严及形象的社会评价，未经他人同意不得制作、复制、使用他人肖像,或以歪曲的方式利用他人肖像。因此，肖像权侵权应当包括未经本人同意、实施利用他人肖像的行为、过错、损害后果等四个构成要件。本案中，大唐辉煌霍尔果斯公司未经王跃文的同意，擅自将王跃文的照片使用在其以营利为目的而制作的电视剧《警犬来啦》中，而未经肖像权人同意且不存在合理使用事由的情况下，应推定大唐辉煌霍尔果斯公司存在过错，并且，大唐辉煌霍尔果斯公司此举亦对作为知名作家的王跃文造成人格利益及财产利益的损害，因此，大唐辉煌霍尔果斯公司的行为构成肖像权侵权，应承担相应侵权责任。二、本案是否构成名誉权侵权。名誉是对个人良好的社会评价，而名誉权是指自然人、法人和非法人组织对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二条中规定，侵害名誉权的，应当依照本法承担侵权责任。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条中规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。因此，名誉权侵权的构成要件应当包括，行为人实施了侮辱、诽谤等损害名誉的行为，上述行为指向特定对象，行为为第三人所知悉并造成特定对象社会评价的降低，行为人具有过错，即以上四个构成要件。本案中，大唐辉煌霍尔果斯公司擅自将王跃文的照片在其制作的电视剧中使用，虽已构成对王跃文肖像权的侵犯，但上述行为是否属于侮辱、诽谤等毁损名誉的行为，应当按照合理的、普通的、一般人的认知和理解来确定。对于正常的、理性的观众而言，王跃文的照片在电视剧中被作为辨认犯罪嫌疑人的道具使用，并不代表、也不意味、更无法传递出对王跃文本人的人格尊严及名誉进行侮辱、诽谤等贬低或不实陈述的意思，涉案《警犬来啦》系虚构题材的电视剧，正常观众不会信以电视剧的内容为真实存在，且王跃文的照片未被指认为剧中犯罪嫌疑人，观众亦不会认为王跃文系剧中的犯罪嫌疑人，更不会将王跃文与真实世界的犯罪嫌疑人相联系，因此，大唐辉煌霍尔果斯公司使用照片的行为并不属于侮辱、诽谤等类似行为的范畴，王跃文的社会评价亦不可能因此而降低，故，大唐辉煌霍尔果斯公司未经允许使用王跃文肖像的行为虽应受否定性评价，但并不构成名誉权侵权。经本院当庭确认，王跃文仅就其名誉权遭受损害要求精神损害赔偿，既然本案不构成名誉权侵权，王跃文相应精神损害赔偿的请求自然无法成立。在此需要说明的是，名誉感并不等同于名誉权，名誉感是指自然人对自己内在价值所具有的感情，属于主体对其名声的一种自我内部评价，而名誉权针对的是外在客观的社会评价，因此，影响名誉感的行为，未必会造成社会评价的降低，未必构成法律意义上的名誉权侵权。三、王跃文的损失认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，王跃文未直接举证证明其所受到的损失情况，由于王跃文的照片系被作为剧中辨认犯罪嫌疑人的道具使用，仅在一集电视剧中出现数秒，而此种情形，与通常情况下将肖像直接作为广告宣传、封面人物等类似商业利用的肖像权侵权有所区别，且大唐辉煌霍尔果斯公司已于2018年3月18日将含有王跃文照片的视频做删除处理，故王跃文所提供的《警犬来啦》实时播放数据，无法反映本案侵权获益情况，同理，王跃文申请本院调取涉案电视剧相应的授权合同及版权转让费发票或其他收款凭证，亦与待证事实无直接关联，并无实际意义，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，对其申请本院不予准许。但是，王跃文作为知名公众人物，其肖像在电视剧中出现，极大可能由此扩大涉案电视剧的传播度，同时，其肖像被作为辨认犯罪嫌疑人的道具出现，亦有可能引发公众猎奇心理，促成涉案电视剧点击、播放数量的增加，大唐辉煌霍尔果斯公司势必由此而获益，并且，大唐辉煌霍尔果斯公司提供的证据反映，其在涉案照片的检索中未能注意到原有图片信息，造成肖像权的侵犯，其过错程度属重大过失以上。综上，综合考虑王跃文的知名公众人物身份、侵权方的过错程度、案涉照片在电视剧中出现的时间、大唐辉煌霍尔果斯公司发现侵权后即将侵权视频删除的主观态度及客观表现以及损害后果等因素，一审法院酌定本案的损失赔偿金额为10万元，合乎侵权损害的填补原则，属自由裁量的合理范畴，无畸重或畸轻情节，本院予以维持。四、大唐辉煌公司、珠海市公安局的责任承担问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，第十五条中规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。因此，通常情况下，“出品单位（或者出品方）”即为“制片者”，即应为该作品制作、播出等行为承担相应法律责任的人。因此，不论大唐辉煌公司、珠海市公安局是否对涉案电视剧享有著作权，其在涉案电视剧中对外公开以联合出品方的方式署名，即应与真实的著作权人一样，受该片播出所致法律责任的约束，因此，大唐辉煌公司、珠海市公安局应与大唐辉煌霍尔果斯公司就本案侵权承担连带责任。综上所述，大唐辉煌公司、珠海市公安局、王跃文的上诉请求不能成立，大唐辉煌霍尔果斯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初5706号民事判决第二、三、四项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初5706号民事判决第一、五；三、大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司、大唐辉煌传媒有限公司、珠海市公安局应于判决生效之日起十日内在全国发行的报纸上(版面不小于6cmx9cm)对在《警犬来啦》电视剧中侵犯王跃文肖像权一事赔礼道歉，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司、大唐辉煌传媒有限公司、珠海市公安局负担；四、驳回王跃文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费15800元，由王跃文负担13300元，大唐辉煌传媒有限公司、大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司、珠海市公安局负担2500元；二审案件受理费15800元，由王跃文负担3800元，大唐辉煌传媒有限公司负担4000元，由大唐辉煌（霍尔果斯）传媒有限公司负担4000元，由珠海市公安局负担4000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年九月二日书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。