吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2807号上诉人（原审原告）：长春市辰旭建设有限责任公司。住所：长春市宽城区长江路57号五层181段。法定代表人：王震东，该公司总经理。委托诉讼代理人：迟坤，吉林中昱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张升峰，男，1981年8月4日生，汉族，住长春市南关区。被上诉人（原审被告）：长春鑫林建材有限公司。住所：长春经济技术开发区三道镇长石公路6公里处。法定代表人：潘智武，该公司经理。委托诉讼代理人：邴文丽，吉林鸿洋律师事务所律师。上诉人长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）因与被上诉人张升峰、长春鑫林建材有限公司（以下简称鑫林公司）买卖合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。辰旭公司原审诉请：1.判令鑫林公司赔偿因建材不合格造成辰旭公司实际经济损失881357元及利息59181.64元，合计940538.64元；2.张升峰、鑫林公司承担赔偿的连带责任；3.诉讼费由张升峰、鑫林公司承担。事实和理由：2012年8月，辰旭公司与吉林市住宅环境工作整治工作指挥部办公室签订了建设施工合同，约定将吉林市2012年暖房子工程既有居住建统维护结构节能改造项目52标段项目发包给辰旭公司建设施工。2012年工程尚未完工部分接转到2013年，此工程分别移交到吉林市丰满区暖房子工程领导小组办公室和吉林省高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，两个区就各自移交部分进行管理和结算。2013年，辰旭公司通过宋某某将此项目的屋面保温工程和防水工程口头约定分包给了张升峰，分包方式为包工包料，工程单价为65元／平方米，总造价2932800元。张升峰接手工程后从鑫林公司采购了本工程防水材料进行施工。2013年底，完成施工，辰旭公司将工程款（除质保金外）全部向张升峰支付完毕。2013年完工后至2018年期间，鑫林公司提供的防水材料全部出现破裂、收缩、粘贴不实，造成严重漏水等现象，鑫林公司拒绝承担保修义务。2016年，吉林省丰满区建设局派人维修了部分工程，其余部分由辰旭公司维修，费用合计881357元。鑫林公司、张升峰作为材料的提供者和购买者，因鑫林公司提供的材料质量不合格，张升峰作为实际施工人，购买材料未尽到应有的义务，给辰旭公司造成重大经济损失，应承担相应的责任。鑫林公司辩称，1.关于卷材、网格布等材料的买卖关系，已由长春市宽城区人民法院进行了判决，且已生效；2.辰旭公司从未提出产品存在质量问题，并认可长春市宽城区人民法院的判决；3.辰旭公司提起诉讼已超过法律规定的诉讼时效期间。张升峰辩称，1.张升峰与辰旭公司没有买卖合同关系，张升峰系班组劳务负责人，只负责劳务工作，分包人宋某某负责采购建筑材料；2.辰旭公司未向张升峰给付工程款，而是向宋某某结算工程款，张升峰与宋某某结算劳务费，宋某某尚欠张升峰劳务费。原审法院认定事实：2012年8月27日，辰旭公司与案外人吉林省住宅环境整治工作指挥部办公室签订建设工程施工合同，由辰旭公司对暖房子项目第52标段的外墙节能改造、屋面节能改造、外窗节能改造工程进行施工。辰旭公司从鑫林公司采购防水材料（卷材、铆钉、网格布等）用于施工，双方于2013年12月份对材料款结算完毕，货款总计1026990元。该工程施工完成后，居民反映屋面漏水，政府有关部门于2016年组织另外一家施工单位对玉华社区3号楼、4号楼、5号楼的屋面防水进行维修，2016年年底工程结算为428923元。辰旭公司委托吉林市松城建设工程质量检测中心对屋面的防水材料（弹性体改性沥青防水卷材）进行检测，该检测中心于2017年7月10日检测结论：依据（GB18212-2008）标准，弹性体改性沥青防水卷材横向最大峰时延伸率、纵向最大峰时延伸率、最大峰横向拉力、最大峰纵向拉力、不透水性、低温柔度指标不符合标准要求，应复验。2018年8月，吉林省丰满区江南街道办事处出具情况说明称，辰旭公司集中对长城社区、长江社区、长虹社区中由辰旭公司施工的房屋漏水房顶进行了集中修理，已维修完毕。原审法院认为，案件争点是鑫林公司向辰旭公司提供的防水材料是否存在质量问题以及赔偿损失问题。买卖合同关系中的买受人对所购买的标的物的质量提出异议的，应当在法律规定的期限向出卖人提出异议，逾期视为标的物的质量符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知买受人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前款规定的通知时间的限制”。辰旭公司与鑫林公司未约定检验期间，辰旭公司未提交证据证实其购买的防水材料有质量保证期，也未提交证据证实鑫林公司知道或应当知道向辰旭公司出售的防水材料不符合合同约定，同时，辰旭公司在合理期间内或者自标的物收到之日起两年内未通知鑫林公司其购买的防水材料存在质量问题的，依法应视为鑫林公司向辰旭公司提供的防水材料的质量符合约定。因此，辰旭公司以从鑫林公司购买的防水材料质量不合格为由，要求张升峰、鑫林公司赔偿损失，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审判决驳回辰旭公司的诉讼请求。宣判后，辰旭公司不服，向本院提出上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持辰旭公司全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由张升峰、鑫林公司承担。事实和理由：1.原审认定事实错不清、错误。张升峰是分包人，其承包的形式是包工包料，张升峰负责采买材料，鑫林公司为防止其张升峰欠付材料款，要求材料款由辰旭公司直接按发包方付款进度，向其分期支付。从辰旭公司与张升峰双方的结算价能够证明张升峰收到的结算款是包工包料的全部承包费用，该费用远超出了包清工的费用，与实际市场价格相差巨大。张升峰主张其是包清工，但没有提交证据证实其主张。涉案的工程于2014年8月全部施工，在2015年3月起工程中部分楼房陆续出现漏水问题，此时距离最后完工时间时隔不到半年，辰旭公司接到发包方通知后，立即向鑫林公司及张升峰提出卷材存在质量问题，要求更换或维修并承担损失，鑫林公司及张升峰经协商后提供了30捆卷材，但维修后仍未解决漏水问题。由于辰旭公司与鑫林公司双方对卷材的质量问题存在重大争议，因此辰旭公司为防止损失无法挽回即拒绝支付剩余材料款。鑫林公司因此在长春市宽城区人民法院起诉要求辰旭公司支付材料款，在该案件中，辰旭公司提出了产品质量问题导致双方争议的事实。辰旭公司对工程中出现漏水问题的楼房使用的卷材质量委托了吉林市松城建设工程质量检测中心进行检测，检测报告依据的国家执行标准是GB18242-2008，检测结果证实鑫林公司提供的卷材没有达到该品种的国家标准参数，属于不合格产品。并且，有发包方及当时的施工工人能够证实。在鑫林公司拒不履行更换及维修义务的情况下，2016年4月业主吉林市建设局派人进行了维修，产生的费用由辰旭公司承担，发包方2016年12月向辰旭公司发通知在工程款中扣除上述费用。但长春市宽城区人民法院对于辰旭公司的主张未予支持，并未予以释明相关权利，导致辰旭公司在该程序中没有提起反诉并败诉。在该判决生效后，辰旭公司依法就产品质量问题另行提起了诉讼，即本案的一审程序。因此，辰旭公司在标的物收到之日起两年内已经向鑫林公司提出了产品质量问题，双方没有支付剩余材料款就能够证明该事实，原审判决对该事实认定错误，导致适用法律不当。2.原审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”的规定。辰旭公司与鑫林公司双方依据行业惯例口头约定，卷材料的质保期为五年，因此，双方当时没有约定质量检验期，辰旭公司在收货半年内，接到漏水通知后通过检查发现是卷材质量不合格，立即向鑫林公司及张升峰提出异议，要求立即处理，并停止了剩余货款的支付。如果不发生漏水事实，辰旭公司也无法发现质量问题。因此，辰旭公司属于在合理期间内提出质量异议，符合上述法律规定，辰旭公司拒付材料款的事实及发包方报修的事实能够证实鑫林公司知道产品质量问题。3.由于鑫林公司及张升峰均否认辰旭公司提交的检测报告结论，因此，原审法院应对卷材质量是否合格进行司法鉴定，并依据产品质量鉴定结论判决鑫林公司承担相应的责任。辰旭公司依法申请对涉案的产品质量是否合格进行鉴定，原审法院未准许，属于程序违法。请贵院依法委托有资质的鉴定机构进行产品质量鉴定。鑫林公司答辩称，涉案产品不存有质量问题，辰旭公司自接货、验收、结算直至长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初1808号民事案件经过3次庭审，辰旭公司均没有提出涉案产品存有质量问题，也没有提供产品存有质量问题的专业鉴定结论，所以原审判决驳回辰旭公司的起诉，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应维持。张升峰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判，驳回上诉。工程是2013年开始的，张升峰从宋某某手里分包的，长春市宽城区法院（2017）吉0103民初1808号已审理，现在宋某某还有工程款没有结算完毕，欠张升峰人工费。材料都是辰旭公司与鑫林公司购买结算的，与张升峰无关。材料的质量问题与张升峰无关。二审中，辰旭公司提交如下证据：《关于2013年“暖房子”工程52标段屋顶漏水维修相关情况的说明》。证明：在货物交付不满一年内，已经提出质量问题，且就有质量问题的产品予以更换，双方一直就质量问题协商不成。鑫林公司质证意见：该份证据不属于新证据，在原审审理中辰旭公司曾出示过。该证据不能作为涉案产品存有质量问题的证明，产品是否存有质量问题，应由专业的鉴定机构出具鉴定结论。该份证据吉林市丰满区暖房子领导办公室随意出具证据，反复出证，不能作为证据使用。张升峰质证意见：同鑫林公司质证意见一致。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：一、对于辰旭公司二审提交的《关于2013年“暖房子”工程52标段屋顶漏水维修相关情况的说明》，该说明系由吉林市丰满区暖房子领导办公室出具，辰旭公司在原审已经提交过该领导办公室出具的相同标题的说明一份，该两份说明落款日期均为“2016年11月9日”，辰旭公司称由于原审的说明内容简单，无法证明其主张，故请求该领导办公室对情况进行详细说明并在二审提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，辰旭公司二审提交的该说明不属于法律规定的“新的证据”，故本院不予采纳。二、关于吉林市松城建设工程质量检测中心出具的弹性体改性沥青防水卷材检测报告，经询问，辰旭公司陈述质量检测报告是（2017）吉0103民初1808号案件被告宋某某提交的，并认为宋某某是辰旭公司负责人，宋某某提交就是辰旭公司提交。三、关于收货时是否进行检验，辰旭公司二审陈述是凭样品进行进货，只检验了样品，样品是合格的，没有进行其他验货，鑫林公司二审陈述当时不仅提供了样品，还提供了产品合格证、质量检验报告。本院认为，第一，关于辰旭公司是否在合理期间内提出质量异议的问题。1.辰旭公司主张其在2015年3月即向鑫林公司、张升峰提出过质量问题，对此鑫林公司不予认可，张升峰陈述不清楚，而辰旭公司对此未提供充分证据予以证明。2.辰旭公司上诉称其在长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初1808号案件庭审中提出过质量问题并对案涉防水材料进行了质量检测，经询问，辰旭公司表示相关质量检测报告是宋某某在前述案件中提交，但认为宋某某系辰旭公司负责人，故宋某某提交就等于辰旭公司提交，鉴于在前述案件中宋某某和辰旭公司是两个独立的诉讼主体，辰旭公司关于宋某某提出质量异议并提交质量检测报告的行为归属于辰旭公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.辰旭公司上诉主张与鑫林公司口头约定质保期五年，但鑫林公司不予认可，而辰旭公司对此未举证予以证明，故对于辰旭公司关于案涉防水材料质保期为五年的主张本院无法认定。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”辰旭公司现有证据不足以证明其已在合理期间内向鑫林公司提出过质量异议，因此原审判决认定“辰旭公司在合理期间内或者自标的物收到之日起两年内未通知鑫林公司其购买的防水材料存在质量问题的，依法应视为鑫林公司向辰旭公司提供的防水材料的质量符合约定”并无不当。第二，关于案涉防水材料是否存在质量问题。1.根据辰旭公司二审自认，其在收货时对样品进行了检测，样品质量合格。2.吉林市松城建设工程质量检测中心出具的弹性体改性沥青防水卷材检测报告仅系单方委托，同时委托日期为2017年7月5日，而辰旭公司与鑫林公司系于2013年12月份对材料款结算完毕，检测时间距离货物交付双方结算完毕已远超过三年，故该检测报告不足以证明案涉防水材料存在质量问题。并且，在长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初1808号生效判决中，宋某某已提出过质量异议并提交过前述检测报告，然该生效判决中未予采纳，并判决辰旭公司支付相应货款。因此，辰旭公司现有证据不足以证明案涉防水材料存在质量问题。第三，关于鑫林公司应否承担赔偿损失及张升峰应否承担连带责任的问题。如前所述，辰旭公司现有证据不足以证明其已在合理期间内向鑫林公司提出过质量异议，亦不足以证明案涉防水材料存在质量问题，故其要求鑫林公司承担赔偿损失的主张缺乏事实和法律依据，而张升峰并非买卖合同的相对人，辰旭公司要求其承担连带责任亦于法无据。综上，上诉人辰旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13205元，由上诉人长春市辰旭建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫冬审判员  王博审判员  常菁二〇一九年九月十六日书记员  李贺