广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终779号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）田猛，男，1987年8月4日出生，土家族，贵州省思南县人，小学文化，住思南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人王亚清，广东砝码律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人田波，男，1990年8月17日出生，土家族，贵州省思南县人，小学文化，住思南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人田爱，男，1996年10月27日出生，土家族，贵州省思南县人，小学文化，住思南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人阮位平，女，1990年4月6日出生，汉族，河南省尉氏县人，小学文化，住尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月25日被羁押，次日被东莞市公安局取保候审，2019年3月4日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2019年4月1日被广东省东莞市第二人民法院取保候审。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人田波、田猛、田爱犯诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪、原审被告人阮位平犯诈骗罪一案，于2019年6月25日作出（2019）粤1972刑初1024号刑事判决。原审被告人田猛不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷，提讯上诉人，并听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，一、2018年11月11日19时许,被告人田波、田猛、田爱伙同“梅某”窜至长安镇厦岗社区铭购百货店内,确定被害人周某为诈骗目标后，由田波负责佯装掉钱包，田爱和“梅某”捡起钱包后与被害人到超市附近的巷子内商量分钱事宜，田猛负责配合。之后田波前来询问是否捡到钱包，并以检查为由，骗得被害人一台OPPO牌A5手机（价值不详）。得手后，田波等人逃离现场。事后，田波等人持被害人手机到长安镇上沙社区中南广场美宜佳小店内以扫码支付的方式将被害人尾号为1675的农业银行卡内的3500元套现。二、2018年11月14日19时许,田波、田猛、田爱、阮位平伙同“梅姐”窜至长安镇新民社区祥和街与新民路口处一便利店附近,确定被害人刘某为诈骗目标后，由田波负责佯装掉钱包，“梅某”和田猛捡起钱包并称与刘分钱，田爱与阮负责看风。之后田波前来询问是否捡到钱包，并以检查为由，骗得刘一台VIVO手机（价值不详）以及其微信密码，得手后，被告人逃离现场。事后，被告人到便利店将刘手机微信中的×××元套现，并将手机销赃。三、2018年11月18日19时许,田波、田猛、田爱伙同“梅某”窜至长安镇上角社区上兴路路段,确定被害人谭某为诈骗目标后，由田波负责佯装掉钱包，田爱和“梅某”捡起钱包后与被害人商量分钱事宜，田猛负责配合。之后田波前来询问是否捡到钱包，并以检查为由，骗得谭一台OPPO手机（价值不详）以及一张湖南农商行银行卡密码，得手后，被告人逃离现场。事后，被告人安排人到ATM机上将被害人银行卡上的5900元取走，并将手机销赃。四、2018年11月22日18时许,被告人田波、田猛、田爱、阮位平伙同“梅姐”窜至长安镇新安社区增田增东路7巷7号麦香奶茶店门口,确定被害人陈某为诈骗对象后，由田波负责佯装掉钱包，“梅某”和田猛捡起钱包并称与陈分钱，田爱与阮负责看风。之后田波前来询问是否捡到钱包，并以检查为由，骗得陈一台苹果8PLUS手机（价值不详）以及现金4200元。得手后，被告人逃离现场。2018年11月25日，公安机关在长安镇涌头社区龙泉路北六巷二号703房将被告人田波、田猛、田爱、阮位平抓获归案，其中阮位平于2019年5月13日生育阮嘉嘉。破案后，上述涉案财物均未能起回。原判认定的事实，有经当庭举证质证的到案经过，常住人口信息表，户籍证明，诊断证明书，取保候审资料，东莞市价格认定参考结论书，银行交易明细，微信页面截图，微信交易记录，证人邹某的证言，被害人周某、刘某、谭某、陈某的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，录像光盘，被告人田波、田猛、田爱、阮位平的供述及辨认、指认笔录等证据予以证实。原判认为，被告人田波、田猛、田爱以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，还通过电子支付方式秘密将他人微信账户的钱款套现据为己有，数额较大，还冒用他人信用卡，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪，依法均应予惩处并数罪并罚；被告人阮位平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人阮位平参与结伙套现被害人刘某手机微信×××元，该情节与诈骗基于同一犯意，且未达到盗窃罪的定罪数额，可作为诈骗罪的量刑情节酌情从重处罚；被告人阮位平归案后能如实供述全部的犯罪事实，是坦白，依法又可以从轻处罚。鉴于被告人阮位平是正在哺乳自己婴儿的妇女，犯罪情节较轻，悔罪态度较好，对其适用缓刑不至于再危害社会，依法对其宣告缓刑。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人田波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。总和刑期一年八个月，并处罚金23000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金23000元。二、被告人田猛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1500元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。总和刑期一年九个月，并处罚金23500元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金23500元。三、被告人田爱犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。总和刑期一年七个月，并处罚金23000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金23000元。四、被告人阮位平犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。五、责令被告人田波、田猛、田爱、阮位平于本判决生效之日起十日内连带退赔被害人刘某×××元、陈某4200元。六、责令被告人田波、田猛、田爱于本判决生效之日起十日内连带退赔被害人周某3500元、谭某5900元。上诉人田猛提出：1、其没有盗窃被害人财物，不应当定性为盗窃罪。2、储蓄卡非信用卡，其不构成信用卡诈骗罪。3、其没有参与原审认定第二宗、第三宗犯罪。4、其属于从犯，本案量刑过重、罚金过重。指定辩护人王亚清提出：1、上诉人田猛仅构成诈骗罪，不构成盗窃罪、信用卡诈骗罪。2、上诉人田猛没有参与原审认定第二宗、第三宗犯罪。3、上诉人田猛系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，家庭经济困难，请求本院从轻处罚。上诉人田猛及指定辩护人没有向法庭提交新的证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人田猛及其指定辩护人所提意见本院综合回应如下：1、对原审认定的田猛参与起诉书指控的第二宗、第三宗犯罪事实，应予确认。上诉人田猛参与起诉书指控的第二宗犯罪事实，经查，上诉人田猛及原审被告人田爱、阮某在侦查、起诉阶段均供述了本案认定的事实，三人供述的时间、地点、所得财物等方面与被害人刘某的陈述基本一致，相互印证；原庭审过程中，上诉人田猛称指控的作案经过属实，未提出异议，对该宗犯罪表示认罪。故对原审认定的田猛伙同田波、田爱、阮位平、“梅某”骗取了刘某1部VIVO手机并通过微信套现×××元的事实，应予确认。上诉人田猛参与起诉书指控的第三宗犯罪事实，经查，原审被告人田波、田爱在侦查、起诉阶段均供述了本案认定的事实，二人均证实上诉人田猛参与作案并放风；原审庭审过程中，田猛亦称去了案发现场。故对原审认定的田猛伙同田波、田爱、“梅某”骗取了谭某1部OPPO手机并持卡取现5900元的事实，应予确认。2、上诉人田猛与同案人骗取被害人微信账户密码并套现的行为，应以盗窃罪对其定罪量刑。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪有两个基本的行为特征：行为人要采用虚构事实或者隐瞒真相的方法；被害人基于错误认识处分财产的行为。本案被害人刘某虽基于田猛等人的虚构事实而陷入错误认识，被骗取了微信密码，但并没有处分微信账户金额的意思表示。由此，田猛等通过微信套取被害人钱款的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，不能构成诈骗罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。田猛等人骗取被害人微信账户密码在先，后又通过微信账户转移资金的行为，不但破坏被害人对其微信账户金额控制支配关系，而且达到了控制他人财物的目标，具有非法占有他人财物的目的，符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪对其定罪处罚。3、本案上诉人田猛与同案人骗取储蓄卡后使用的行为应信用卡诈骗罪定罪量刑。根据刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，故本案涉案的储蓄卡属于刑法意义上的信用卡。本案田猛等人骗取信用卡后使用的行为应构成信用卡诈骗罪。首先，田猛等人骗取信用卡后能在ATM机上顺利取款，关键在于原审被告人及其同案人已诈骗所得信用卡和取款密码，取款结果与之前欺骗被害人的行为密切相关。其次，被告人及其同案人在骗取他人信用卡后，在柜员机取款的行为，根据相关司法解释，属于冒用他人信用卡的情形，侵犯的客体是金融管理秩序，符合信用卡诈骗罪的构成要件。故田猛等人骗取他人信用卡后使用的行为应以信用卡诈骗罪对其定罪处罚。4、关于上诉人田猛及其指定辩护人所提量刑情节。经查，上诉人田猛归案后没有如实供述其主要犯罪事实，且前后反复，无悔罪表现。在作案过程中田猛积极参与，并与同案犯相互配合，分工负责，共同实施犯罪，不属于从犯，故对上诉人及指定辩护人所提田猛认罪、悔罪态度好、从犯的意见不成立，本院不予采纳。提出其家庭经济困难非法定从轻事由，原判根据田猛的犯罪情节和悔罪表现对其量刑在法定幅度内，本院予以确认。综上，上诉人田猛及其指定辩护人所提意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人田猛、原审被告人田波、田爱以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，还通过电子支付方式秘密将他人微信账户的钱款套现据为己有，数额较大，还冒用他人信用卡，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪，依法均应予惩处并数罪并罚；原审被告人阮位平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人阮位平参与结伙套现被害人刘某手机微信×××元，该情节与诈骗基于同一犯意，且未达到盗窃罪的定罪数额，可作为诈骗罪的量刑情节酌情从重处罚；原审被告人阮位平归案后能如实供述全部的犯罪事实，是坦白，依法又可以从轻处罚。鉴于原审被告人阮位平是正在哺乳自己婴儿的妇女，犯罪情节较轻，悔罪态度较好，对其适用缓刑不至于再危害社会，原审依法对其宣告缓刑并无不当。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人田猛所提上诉理由及指定辩护人所提辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  宋坤鹤审判员  黄小美二〇一九年九月二日法官助理刘伟书记员吴启杨