山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）晋07民终258号上诉人（原审被告）：李嘉雯，女，1982年5月24日生，汉族，和顺县人，现住和顺县。委托诉讼代理人：李伟，河北崇昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白翠红，女，1969年2月28日生，汉族，和顺县人，现住和顺县。委托诉讼代理人：任瑞珍（系白翠红丈夫），男，1964年2月19日生，汉族，和顺县人，工人，现住和顺县。原审被告：晋中泰运融资担保有限公司，住所地：榆次区迎宾街六十六号。法定代表人:赵元红（又名赵元宏)，系该公司总经理。原审被告：赵元红，男，1971年7月8日生，汉族，和顺县人，现去向不明。上诉人李嘉雯因与被上诉人白翠红及原审被告晋中泰运融资担保有限公司、赵元红民间借贷纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李嘉雯及其委托诉讼代理人李伟，被上诉人白翠红及其委托诉讼代理人任瑞珍到庭参加诉讼，原审被告晋中泰运融资担保有限公司、赵元红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李嘉雯上诉请求：1.依法撤销（2018）晋0723民初35号民事判决书，改判驳回“白翠红要求李嘉雯对132万元借款负连带还款责任”的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.证人史某的证人证言作为定案依据，严重违反法定程序，其证人证言系捏造的事实，应作为非法证据不予认定。①证人应当出庭作证，即使证人具备《民事诉讼法》第七十三条规定的情形，白翠红也应举证证明。且庭审中李嘉雯对该证人证言提出异议，一审法院应当传唤证人出庭或另行对证人作出调查；②证人史某与李嘉雯、白翠红三人均为姨姐妹关系，这本身就是利害关系，史某与赵元红存在借款关系，赵元红借其的款项史某还在执行中；③证人史某所说的时间段“2013年5月下旬”上诉人不在和顺县，上诉人从未说过“赵元红还不了我还”的话。2013年10月15日白翠红和赵元红才将款项是股权款还是借款弄清，并由赵元红和晋中泰运融资担保有限公司出示证明。2013年5月下旬不可能上诉人说“赵元红还不了我还”的话，因为这时是股权还是借款还没弄清，如果是入股款就不可能存在归还，更不可能出现上诉人作为自然人承担归还责任的问题。且在2013年10月15日证明里没有上诉人的签字确认，而此张证明恰恰才是认定本案借款关系的主要证据，白翠红还是通过上诉人联系的赵元红书写2013年10月15日证明。故证人史某证言与常某，系捏造的事实；④证人史某证言和上诉人的转账记录均系间接证据。转账45万的记录只能说明通过上诉人账户转给过被上诉人款项，不能认定是上诉人认可自己承担连带偿还责任的依据。结合上诉人与借款人赵元红男女朋友关系，通过其账户转账符合常理，且借款人赵元红还给上诉人书写过借条，完全可以证明转账45万是赵元红归还被上诉人借款的行为。故，证人史某证言和上诉人的转账记录不能直接证明案件的事实；2.本案一审判决对主债务数额、时间及性质认定不清。①白翠红提供的收据只能体现80万和50万，借款金额应为130万，而2013年10月15日的借条却为135万元，多出的5万元从何而来至今被上诉人未给答复；②白翠红主张的210万元借款的交款时间不清，135万是以210万元还款75万元时的时间计算，还是以出具证明的时间计算，尚未查清；③本案所涉款项究竟是入股款还是借款，该主债务的性质认定不清，证据不足；3.一审判决认定李嘉雯负连带还款责任严重错误。①上诉人李嘉雯非借款保证人、担保人。上诉人贪图利息向赵元红借款，上诉人在其中未收取过任何佣金或抽取过利息，上诉人也从未用过借款；②被上诉人是通过上诉人认识赵元红的，后期被上诉人和赵元红关系很好，很多事都是被上诉人及丈夫和赵元红单独联系，上诉人不知情；③一审判决认定“结合被告李嘉雯对其通过银行转给白翠红75万元无异议”是错误的。上诉人从未承认过转款75万元，赵元红只是借用上诉人账户给被上诉人转款45万元；④一审判决认定“借款金额为135万元，赵元红已归还3万元”，却不把赵元红列为共同还款人，这更说明还款不是认定承担义务的前提。白翠红辩称，一审中答辩人提供了证人的书面证言，这次开庭申请证人到庭作证。上诉人与证人之间是姨姐妹关系。我与赵元红之间不认识，是上诉人到我家和我说借款的事情，上诉人提供的账号，我们按照这个账号给赵元红打款。本案总共借款是210万元，第一笔借款10万元是李嘉雯的钱，赵元红写手续的时候写成了我的名字。借款还了75万元，剩下135万元，后来赵元红又还了3万元。其中，李嘉雯还了30万元以后就把条子拿走了。晋中泰运融资担保有限公司、赵元红未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。白翠红向一审法院诉讼请求：1.请求判令晋中泰运融资担保有限公司归还借款人民币132万元，赵元红、李嘉雯承担连带责任；2.案件受理费由晋中泰运融资担保有限公司、李嘉雯、赵元红共同承担。一审法院认定事实：2009年3月26日由赵元红和案外人王艳峰、张瑞杰作为股东成立了和顺县泰运担保有限公司,2014年4月4日和顺县泰运担保有限公司企业名称变更为和顺泰运融资担保有限公司，2015年6月12日和顺泰运融资担保有限公司又变更为晋中泰运融资担保有限公司，股东变更为吕世祥、赵元红。李嘉雯与白翠红系姨姐妹关系，李嘉雯与和顺县泰运担保有限公司的法定代表人赵元红系朋友关系。2012年-2013年期间，和顺县泰运担保公司通过李嘉雯向白翠红多次陆续借款210万元，约定于2013年中秋节前归还，每次和顺县泰运担保公司均向白翠红出具收据一支、泰运公司股权证一支。借款到期后，李嘉雯代和顺县泰运担保公司归还白翠红75万元。2013年10月15日，和顺县泰运担保有限公司的法定代表人赵元红为白翠红出具证明一支，证明载明“兹证明白翠红放入泰运担保公司的壹佰拾伍万元（1350000元)属于借款，本公司只支付利息,不是入股。”,并加盖和顺县泰运担保公司的公章。后，赵元红归还白翠红3万元。庭审中，白翠红称李嘉雯口头承诺为和顺县泰运担保公司作连带担保，并提供证人史某（与白翠红和李嘉雯均为姨姐妹关系）的证言证实。李嘉雯的委托诉讼代理人对证人证言的真实性提出了异议。以上事实，有白翠红、李嘉雯的陈述以及白翠红提交的证据佐证:和顺县泰运担保有限公司收据二支，和顺县泰运担保有限公司股权证二支，和顺县泰运担保有限公司证明一份，史某证明材料一份，银行流水一份。一审法院认为，晋中泰运融资担保有限公司、赵元红经一审法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，自愿放弃了抗辩的权利。和顺县泰运担保有限公司收据二支，和顺县泰运担保有限公司股权证二支，和顺县泰运担保有限公司证明一份，经一审法院审查客观、真实，对上述证据予以采信，对和顺县泰运担保有限公司向白翠红借款132万元的事实予以认定。因和顺县泰运担保有限公司现已变更为晋中泰运融资担保有限公司，对白翠红要求晋中泰运融资担保有限公司归还借款132万元的请求予以支持。对白翠红要求李嘉雯负连带还款的请求，白翠红提供了证人史某的证言和银行流水，证实李嘉雯系连带责任保证人。该院经审查史某的证言，因史某与白翠红和李嘉雯均为姨姐妹关系，李嘉雯的委托诉讼代理人对其证言的真实性虽提出了异议，但未提供反驳证据，结合李嘉雯对其通过银行转给白翠红75万元无异议，该院对史某的证言予以采信，认定李嘉雯对和顺县泰运担保有限公司向白翠红借款132万元口头承诺承担连带保证责任。李嘉雯的委托诉讼代理人提出了双方未按《中华人民共和国担保法》第十三条签订书面担保合同的异议，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，认定白翠红与李嘉雯的口头担保约定成立。对白翠红要求李嘉雯承担连带还款责任的请求予以支持。对白翠红要求赵元红归还借款的请求，因借款为晋中泰运融资担保有限公司所借，该公司并非赵元红的独资公司，且该公司未注销，白翠红的请求缺少法律依据，对其主张一审法院无法支持。本案经调解未果，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第三十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）晋中泰运融资担保有限公司于判决生效后一个月内归还白翠红借款132万元；李嘉雯负连带还款责任。（二）驳回白翠红的其他诉讼请求。二审查明，晋中泰运融资担保有限公司因涉嫌非法集资，被和顺县公安局受案。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，晋中泰运融资担保有限公司因涉嫌非法集资，现已被和顺县公安局受案。对于本案所涉借款，经本院审查后认为存在经济犯罪嫌疑，依法应当裁定驳回起诉。综上，一审判决适用法律有误，处理不当，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初35号民事判决。二、驳回白翠红的起诉。一审案件受理费16680元，退还白翠红。二审案件受理费16680元，退还李嘉雯。本裁定为终审裁定。审判长  元晓鹏审判员  胡 睿审判员  韩丽娜二〇一九年九月二十六日书记员  刘 娜