安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终821号上诉人（一审被告）：江苏阳江建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳县开发区淳熙配套区455号，统一社会信用代码91320118135880041J（3/8）。法定代表人：倪孝强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡东凤，该公司员工。被上诉人（一审原告）：安徽省万霖房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区七里铺，统一社会信用代码913412007139471732（1-2）。法定代表人：卢强，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢玉鑫，安徽众商律师事务所实习律师。上诉人江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江建设公司）因与被上诉人安徽省万霖房地产开发有限公司（以下简称万霖房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初265号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月12日公开开庭审理了本案。阳江建设公司的委托诉讼代理人王强、胡东凤，万霖房产公司的委托诉讼代理人吴成群、卢玉鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。阳江建设公司上诉请求：撤销一审判决并驳回万霖房产公司的诉讼请求，并由万霖房产公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定阳江建设公司已完工工程造价20650380.79元、万霖房产公司向阳江建设公司支付工程费用24131999元，与事实不符，应予撤销。双方签订《建设工程施工合同》之后，阳江建设公司就垫资对“万霖钱丰”小区1#、9#、13#号楼进行了施工，无任何违约行为，依照合同约定，主体结构十层后万霖房产公司就应当支付工程款。此时，阳江建设公司已经施工产值高达近3000余万元，万霖房产公司仅支付400万元。虽然安徽欣安工程建设项目管理有限公司出具鉴定意见，认定阳江建设公司已完工程总金额为20650380.79元，但该数字并没有客观反映实际施工的情况。鉴定期间，阳江建设公司和一审法院技术室工作人员以及鉴定中心人员亲赴现场勘查，案涉楼房已经竣工且交付使用。很多隐蔽工程和地下室工程以及阳江建设公司被驱赶离开施工工地时遗留下来的设备和原材料均没有包括在鉴定报告之内。万霖房产公司没有按照要求向阳江建设公司提交电子版的施工图纸，供阳江建设公司核对。因此，一审认定阳江建设公司已完工程造价为20650380.79元，属认定事实不当。2、万霖房产公司不履行给付工程款义务，工程无法继续进行，在此情况下，万霖房产公司不仅没有积极地与阳江建设公司沟通如何解决此问题，反而雪上加霜，直接邮寄了其自行接管工程项目的函件。于此同时，又继续以阳江建设公司名义实施所谓的采购材料、代发农民工工资，所有的支付全部算至阳江建设公司名下，不论是否合理、合法，使阳江建设公司产生许多虚假债务。根据万霖房产公司当庭承认提交的证据，万霖房产公司2012年12月就已知道原工地负责人梁中杰携款潜逃，向阳江建设公司发出函告。在接管后，又继续以阳江建设公司名义采购钢材及其他建筑材料，并转嫁至阳江建设公司。万霖房产公司提交的借条、进账单、协议书、收条等56张单据，合计金额24131999元，不能证明系万霖房产公司为阳江建设公司垫付。很多款项与案涉工程是否具有关联性，需要阳江建设公司予以补强。按照常理，万霖房产公司在梁中杰潜逃后，可以终止合同，自行建设，但其以阳江建设公司名义进行材料采购，由阳江建设公司负担。而阳江建设公司自行承建的施工面积不在工程款范围内，阳江建设公司承建了三栋楼，不仅成本没有收回，反而要向发包人支付垫付款。3、梁中杰涉嫌伪造公司印章及诈骗罪已被一审法院判处有期徒刑，目前在服刑之中。根据生效刑事判决书认定，自2011年10月，阳江建设公司设立的阜阳分公司印章已经被阳江建设公司收回，梁中杰私自刻制了数枚印章进行犯罪活动，对于梁中杰本人因犯罪行为产生的法律后果，按照《最高人民法院关于在审理经济活动中涉及经济犯罪犯罪嫌疑若干问题的规定》，阳江建设公司不应承担经济责任，一审判决以阳江建设公司在管理上存在过错，对签订、履行合同造成的后果承担民事责任没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判，支持阳江建设公司的上诉请求。万霖房产公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，万霖房产公司的上诉请求及理由没有事实与法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。万霖房产公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.阳江建设公司继续履行合同；2.阳江建设公司赔偿因停止施工给万霖房产公司造成的经济损失80万元，支付违约金270万元；3.阳江建设公司返还万霖房产公司垫付款675万元；4.阳江建设公司承担本案诉讼费用。诉讼期间，万霖房产公司撤回第一项、第二项诉讼请求，保留另案向阳江建设公司主张因交房违约的损失请求权；变更第三项诉讼请求为：阳江建设公司返还万霖房产公司垫付款3481618.21元。一审查明：2011年9月23日，万霖房产公司与阳江建设公司就万霖钱丰小区工程项目签订一份《建设工程施工合同》，并于2012年4月20日补签一份《建设工程施工合同》，约定：上述小区1#、9#、13#楼由阳江建设公司承建，自筹资金，梁中杰为该项目经理，合同工期从2012年2月23日至2013年8月30日等。合同签订后，阳江建设公司项目经理梁中杰私自刻制了阜阳分公司印章并加以使用。2012年后期，梁中杰因与他人发生经济纠纷，不能在施工现场履行施工负责人职责，致使工地缺乏管理而停工。万霖房产公司于2012年12月24日向安徽省阜南县公证处申请对案涉工程现状进行证据保全，该处于2012年12月28日出具（2012）皖南公证字第1725号公证书。安徽欣安工程建设项目管理有限公司接受一审法院的委托，对阳江建设公司已完工程部分的价款进行鉴定，并于2019年1月4日作出XASJ[2019]005号鉴定报告，结论：阳江建设公司已完工“万霖钱丰”小区1#、9#、13#楼工程量造价鉴定总金额为20650380.79元。合同履行过程中，万霖房产公司因案涉工程多次遭农民工上访投诉，当地政府亦进行了调查并组织协调。2013年1月22日，万霖房产公司就案涉工程施工状况通知阳江建设公司并要求协商处理，后万霖房产公司接管施工。万霖房产公司因案涉工程共计支付工程费用24131999元。一审法院认为，万霖房产公司与阳江建设公司就万霖钱丰小区工程项目签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。合同履行期间，因阳江建设公司项目经理梁中杰不能履行职责致使工程停工，所欠的农民工工资、建材款等款项均未支付，后由万霖房产公司予以支付。阳江建设公司在管理上具有过错，梁中杰个人也因犯罪被追究刑事责任，对其因签订、履行合同所造成的后果，阳江建设公司依法应当承担民事责任。万霖房产公司接管涉案工程前，阳江建设公司已完工程经安徽欣安工程建设项目管理有限公司鉴定总金额为20650380.79元。阳江建设公司对该鉴定意见虽提出异议，但鉴定机构已派员出庭予以说明，故对该鉴定意见应予确认。而万霖房产公司因案涉工程共计支付工程费用24131999元，多支付3481618.21元，该部分费用系万霖房产公司为防止损失扩大而支出的合理费用，应由阳江建设公司承担，故对万霖房产公司要求阳江建设公司返还相应垫付款的诉讼请求予以支持。阳江建设公司主张万霖房产公司拖欠工程款，缺乏事实依据，不予采信。万霖房产公司申请撤回要求阳江建设公司继续履行合同，赔偿因停止施工给万霖房产公司造成的经济损失80万元，支付违约金270万元，并变更要求阳江建设公司返还垫付款数额为3481618.21元的请求，该申请系其对民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决阳江建设公司于判决生效之日起十日内返还万霖房产公司垫付款3481618.21元。一审案件受理费83300元（已由万霖房产公司预缴），鉴定费15万元（已由阳江建设公司预缴），由阳江建设公司负担。二审期间，当事人各方举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审。根据当事人双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：万霖房产公司请求阳江建设公司返还工程款是否有事实与法律依据；如果应当返还，返还的数额如何确定。2011年9月，万霖房产公司（甲方）与阳江建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由阳江建设公司施工万霖钱丰小区。后万霖房产公司、阳江建设公司因合同履行问题，双方诉至法院。就已完工程造价问题，经阳江建设公司申请，一审法院依法委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司进行鉴定，经鉴定，阳江建设公司已完工程造价为20650380.79元。该司法鉴定程序合法，鉴定人员和鉴定机构具备相应资质，鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，鉴定机构依法出具的鉴定意见能够作为本案定案依据。阳江建设公司上诉称司法鉴定意见没有全面反映实际施工的数额，部分隐蔽工程和地下室工程、设备、原材料等没有计算在内，但阳江建设公司并未提供证据证明本案司法鉴定意见存在错误之处。故一审判决依据司法鉴定意见认定阳江建设公司已完工程造价为20650380.79元，具有法律和事实依据。就万霖房产公司代阳江建设公司支付的款项或垫付的款项问题，万霖房产公司一审中提供21组共56张单据，证明其向阳江建设公司合计支付或代付了24131999元款项。该付款包括万霖房产公司直接向阳江建设公司支付的款项、有梁中杰签字认可的款项、有加盖阳江建设公司钱丰万霖小区项目部印章支付的款项以及其他款项。阳江建设公司仅认可其公司账户直接收到的400万元，上诉称其余款项的支付缺乏合理性和合法性，但其并未指明其余20131999元付款缺乏真实性、合理性和合法性的依据。虽有部分付款发生在万霖房产公司向阳江建设公司发出函告之后，并不意味着该等付款或者债权债务发生原因也在万霖房产公司向阳江建设公司发出函告之后。鉴于阳江建设公司未能提供充分证据否认万霖房产公司已付阳江建设公司工程款24131999元的真实性以及与本案的关联性，故一审法院予以认定并无不当。因此，阳江建设公司应返还万霖房产公司多支付的款项3481618.21元。本案梁中杰虽涉及犯罪，但阳江建设公司并未指出梁中杰所犯罪行与本案建设工程施工合同纠纷之间的关联性。而阳江建设公司与万霖房产公司之间的建设工程施工合同关系系平等主体的民商事经济纠纷，阳江建设公司主张其不应承担民事责任，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。阳江建设公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34652.94元，由江苏阳江建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年九月十八日书记员 徐珍妮