安徽省泗县人民法院刑 事 判 决 书（2019)皖1324刑初218号公诉机关安徽省泗县人民检察院。被告人张振明，男，1967年9月7日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，经商，住泗县。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月28日被泗县公安局刑事拘留，2019年1月4日被泗县公安局取保候审，同年1月5日被泗县公安局刑事拘留，同年2月1日经泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。辩护人孙得才，安徽法理律师事务所律师。安徽省泗县人民检察院以泗检二部刑诉(2019)32号起诉书指控被告人张振明犯非法经营罪，于2019年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月9日公开开庭审理了本案。泗县人民检察院指派检察员曹哲出庭支持公诉，被告人张振明及其辩护人孙得才到庭参加诉讼。现己审理终结。安徽省泗县人民检察院指控：被告人张振明在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从江西省上栗县、湖南省醴陵市等地购进大量烟花爆竹对外销售。2015年至2018年，被告人张振明分多次向同样未办理烟花爆竹经营许可证的尤某出售共计价值403081元烟花爆竹供其对外出售。2018年6月、11月，被告人张振明两次从黄某、李某处购入共计价值130000元烟花爆竹，后存放于其租用的泗县泗城三湾村小韩庄民房内。2019年1月5日，泗县公安局从被告人张振明租住的该民房内查扣烟花爆竹共计3238件。经鉴定，被查扣的烟花爆竹共计价值231895.16元。被告人张振明于2018年12月27日到泗县公安局投案。公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、归案经过、鉴定意见、检查辨认笔录等证据，认为被告人张振明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款规定，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人张振明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。辩护人认为，本案非法经营的数额应当认定为被查扣价值231895.16元的烟花爆竹，未进行销售，系犯罪未遂；被告人张振明系主动投案，构成自首，建议对其从轻处罚，判处拘役刑。经审理查明：被告人张振明在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从江西省上栗县、湖南省醴陵市等地购进大量烟花爆竹对外销售。2015年至2018年，被告人张振明分多次向同样未办理烟花爆竹经营许可证的尤某出售共计价值403081元烟花爆竹供其对外出售。2018年6月、11月，被告人张振明两次从黄某、李某处购入共计价值130000元烟花爆竹，后存放于其租用的泗县泗城三湾村小韩庄民房内。2019年1月5日，泗县公安局从被告人张振明租住的该民房内查扣烟花爆竹共计3238件。经鉴定，被查扣的烟花爆竹共计价值231895.16元。被告人张振明于2018年12月27日到泗县公安局投案。另查明，泗县公安局从被告人张振明租用民房内扣押的3238件烟花爆竹，于2019年3月16日抽样后统一销毁。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：一、书证（一）户籍证明，证明被告人张振明身份等基本情况。（二）前科证明，证明被告人张振明此前无违法犯罪前科。（三）抓获经过，证明被告人张振明于2018年12月27日到泗县公安局投案。（四）查扣烟花、爆竹照片，证明泗县公安局治安管理大队民警分别于2018年12月8日、2019年1月5日在尤某家中、张振明租用的赵某良房屋内查扣大量烟花、爆竹。（五）泗县安全生产监督管理局出具的证明，证实泗县安全生产监督管理局未给张振明、尤某发放过烟花爆竹经营（零售）许可证；公安机关在泗城镇南都贵苑尤某家中查扣的烟花爆竹，均未张贴安全生产监督管理局规定的泗县专卖防伪标识标志，属于销售非法经营烟花爆竹。（六）泗县安全生产举报投诉事项移送表，证明有人举报称在宿州市泗县西关汽化站向西150米处，郭某汽修厂西边第三家、富民果苗基地东边第一家的四间两层楼房内堆满大量烟花爆竹，存在重大安全隐患，希望有关部门予以解决。（七）黄某提供的上栗县河生花炮厂安全生产许可证、营业执照、公证书、合伙协议等证据，证明黄某是上栗县河生花炮厂的合伙人之一，该厂有安全生产许可证和营业执照。（八）李某提交的醴陵市白兔潭先锋出口花炮厂营业执照、安全生产许可证、聘书，证明李某系醴陵市白兔潭先锋出口花炮厂的聘请的业务员，该厂有营业执照、安全生产许可证。（九）江某提供的萍乡市旧金山出口花炮厂营业执照、安全生产许可证，证明萍乡市旧金山出口花炮厂有安全生产许可证。（十）王某提供的营业执照，证明浏阳市柏林货运配载服务部经营者系王某，经营范围为道路货物运输代理、信息技术咨询服务。（十一）扣押决定书、扣押清单，证明泗县公安局对从尤某、张振明处查扣的记账单据、烟花、爆竹等物品依法扣押。（十二）花炮图片，证明经李某辨认照片上的烟花都是该厂产品，江某辨认照片上的烟花都不是该厂生产。(十三)泗县公安局出具的情况说明附照片，证明泗县公安局从张振明租用民房内扣押的3238件烟花爆竹，于2018年3月16日抽样后统一销毁。（十四）泗县公安局治安大队出具的情况说明，证明经民警到江西上栗县实地走访调查，未查证到绰号叫“鸭子”销售烟花爆竹给张振明的人。二、鉴定意见泗县价格认证中心价格认证结论书，证明本次价格认定标一批烟花、爆竹，价格认定总值为231895.16元。三、现场搜查笔录、检查笔录、辨认笔录、指认现场笔录及照片（一）公安机关于2019年1月5日搜查张振明使用的位于泗县泗城镇三湾村小韩庄赵某家的民房，现场查扣了各类烟花其中烟花2855件，爆竹383件，共计3238件；2018年12月28日对张振明的住所及仓库搜查，查扣到记录烟花爆竹的购销情况的单据2张、记录有一个电话号码和不明数据的单据1张；2018年12月8日对尤某的住所及仓库进行检查，查扣到各类烟花爆竹购销单据19张，各类银行交易凭证6张，在尤某家车库内查扣到各类烟花爆竹64件，其中各类烟花24件、爆竹40件。（二）尤某辨认出销售烟花爆竹给他的人是张振明；张振明辨认出销售烟花爆竹给他的人是黄某；黄某辨认出从他处购买烟花爆竹的人是张振明；丁某辨认出两次和他一起及张振明搬运烟花爆竹的人是尤某；尤某1辨认出租赁他仓库自称叫邓某的人是尤某。（三）张振明指认泗县毛巾厂南侧的一处民房和泗县泗城镇和谐家园小区南侧的一处民房（房屋均已被拆迁）是他租用存放烟花爆竹的仓库；位于泗县开发区虹乡路（又名长沟路）红绿灯西北侧的一处仓库是尤某存放烟花爆竹的仓库。四、证人证言（一）尤某证明，2015年下半年的一天，他得知远房亲戚张振明能弄到便宜的烟花爆竹，就开始从张振明处购进烟花爆竹，每次都是张振明联系大车从外地购进烟花爆竹,因为害怕被抓都是晚上送货到他在泗县南关克庄租的仓库内卸货。每次进货之前他都联系张振明问有什么货，然后再协调进货。后来这个仓库拆迁了，他又租用泗县开发区虹乡路与南二环交叉口北侧尤某1家仓库存放烟花爆竹，为了避免打击，他没有给尤某1说真名，使用的化名记不清了。他从2015年下半年一直从张振明处购进烟花爆竹直到2018年六七月份，最后一次进的少，有三四千块钱货。货运到他家仓库后，他和张振明及其联系的两个亲戚用电动三轮车帮忙卸货。张振明有时从他家仓库内拉货出去卖，他就从货款里扣，每次他都是和张振明现金交易。公安机关从他家查扣的19张烟花爆竹购销单据，其中有8张是他从2016年7月27日至2016年12月9日从张振明处购进烟花爆竹账目，共计321652元，后来钱都结清了。另外还有一张时间为2015年10月20号，合计38429元的单据，是泗县平山104国道西侧天龙超市于2015年购他烟花款的记账，这批货都是从张振明那进的。一张时间为2017年11月17号晚、2017年11月21号和2017年11月22号的单据，是张振明分三次运给他的烟花，共计4万元，这笔钱他都已经给过张振明。还有没有日期和名字的销货单据都是他对外销售烟花爆竹的单据。他听张振明说过大车上的货是从湖南拉来的，电动三轮车的货从何处拉来的他也不清楚，都是拉到他家租的仓库，仓库在2017年被拆除了，剩下的货都堆放在自家车库，被公安局查获了24件各类烟花和40盘爆竹。这些都是从张振明处购进的，他没有从其他地方购进过烟花爆竹。（二）丁某证明，他知道岳父张振明一直对外经营烟花爆竹，他一共帮岳父卸过两次货，第一次是2016年11月份前后的一天下午，第二次是2017年九十月份的一天，都是他岳父打他电话让他帮搬货，地点在泗县南关南都贵苑小区。他到现场看见岳父和一个四十多岁男的正在从一辆面包车往下卸烟花爆竹。（三）黄某证明，他卖给泗县的老张两次爆竹，并帮老张联系货车运货，此外他还电话联系湖南醴陵市先锋出口花炮厂的业务员小李，让小李卖其厂的烟花给老张，他从中得点中介费。第一次是2018年6月的一天，老张自己来上栗县买货，他帮电话联系浏阳信息部姓王的货车，当天老张从他厂购进几个品种价值4万多元的爆竹，老张当时就现金支付这批货的货款，是信息部调来的货车送的。之后他联系小李卖点烟花给老张，老张就跟车从他厂里去醴陵的先锋厂找小李，大概又从小李的厂里进了3万多块钱的烟花，付款给小李后老张就将烟花爆竹拉回泗县。后来小李给他1000块钱介绍费。2018年11月的一天，老张打他电话要进2万多元的爆竹和5万多元的烟花。这次他让联系货车给送货，货款由司机带给他，他还是电话联系姓王的给调的货车，司机从他厂里拉走2万多元的爆竹，到醴陵先锋厂找小李又拉走5万多元的烟花送到泗县，然后司机将这笔7万多元的货款给他了，他给了小李5万多元，小李又给他1000块钱的中介费。他卖给老张的爆竹都是他们河生花炮厂生产的，有些爆竹上面印的是厂里的名字和厂标，有些爆竹的外包装是他从外面购买来的其他公司对外当废品出售的没有印字或者印的是其他厂的牌子。（四）李某证明，2018年6月的一天，江西上栗县的黄某打他电话，说介绍个泗县的客户到他厂里买点烟花。他当时不在家，让家属刘某接待了这个泗县客户，这个客户带了一辆货车到醴陵市白兔潭先锋出口花炮厂，来时车上已经装了部分从其他厂买的爆竹，这个客户自己到仓库选了七八个品种的烟花爆竹，合计有4万多元货，付现金给他家属之后就跟车走了。后来他给黄某1000块钱介绍费。2018年11月份的一天，黄某又打他电话，让他销售给这个泗县客户5万多元烟花，当时在厂里按照黄某讲的规格、数量配的货。泗县客户本人没来，只有司机来的，车上也拉了一部分爆竹，可能和第一次一样都是黄某的货，他安排仓库将5万多元烟花装车后就回去了。过有两三天，黄某给他5万多元货款，是司机带回来的现金，他又给了黄某1000块钱介绍费。他们公司生产的烟花外部包装都印的厂名，有的烟花印醴陵市先锋出口花炮厂，也有的烟花外包装印醴陵市白兔潭先锋花炮厂。（五）江某证明，他们萍乡市旧金山出口花炮厂没有和安徽省泗县的企业或者个人有烟花爆竹的生意往来，他厂里生产销售是烟花，没有爆竹。公安机关于2019年1月5日查扣的名为富贵、吉祥、方方得等80发烟花照片，两种标厂址为旧金山出口花炮厂和萍乡市旧金山出口花炮厂的80发烟花都不是他公司生产的产品。（六）赵某证明，位于泗县泗城镇三湾村小韩庄省道303南侧的一处两层楼房及南侧院楼都是他的。2018年10月份前后他朋友张振明找他借这处房屋使用，具体干什么的他不清楚。现在才知道了张振明借他房屋存放了大量烟花、爆竹。（七）卢某证明，治安大队民警从南都贵苑小区8栋楼下她家车库内查扣的64件烟花、爆竹（24件烟花、40件爆竹）是她家的。那64件烟花爆竹大概是2016年冬，她丈夫尤某从外面拉来堆放在车库的。她曾听丈夫打电话给别人说过这些烟花爆竹是她丈夫卖给别人，别人嫌质量不好退回来的。她家没有办过销售烟花爆竹的许可证。从她家卧室和卧室北侧房间内查扣的19张烟花爆竹销售单据和6张银行交易凭证都是她丈夫经手的。（八）王某证明，2003至今他在湖南省浏阳市干货运配载服务，他公司主要是通过手机APP运满满向企业和货车司机提供信息，从中赚取中介费。他手机上联系过159××××6996的机主，是江西上栗爆竹厂的老板，问他要车运过烟花爆竹。（九）尤某1证明，位于泗县开发区虹乡路和南二环交叉口西北侧最西头门朝东的仓库是他父亲的，平时由他管理，对外租赁给人放货。2017年下半年至2018年11月份前后，他将此仓库租给一个自称邓某的人使用，说放置杀虫剂、蚊香等日用品。五、被告人张振明供述，2015年年后，他感觉卖烟花爆竹挣钱，就到江西省萍乡市上栗县一家生产爆竹的工厂，认识了负责销售的“鸭子”，现在忘记叫什么名字。2015年11月份的一天，尤某想卖烟花爆竹，正好他有“鸭子”的路子，能购进便宜的烟花爆竹，他就和尤某说好，他从“鸭子”处购进后再加价卖给尤某，先拉到他租用的毛巾厂仓库里，再分批卖给尤某。后来和尤某熟悉了，也有整车拉给尤某的。他在2015年第一次从“鸭子”处购进的烟花爆竹都销售给尤某了。2016年他从“鸭子”的工厂购买了三四次烟花爆竹，每次六七万块钱，都是现金交易，大部分都卖给尤某，少部分卖给一些家里办红白喜事的人。他从“鸭子”那购买烟花爆竹，出厂单据被他对货后扔掉了。他去过“鸭子”的工厂两次，“鸭子”安排司机送货有一两次，烟花都是“鸭子”从其他烟花工厂调来运到仓库他直接拉走的，送货的大货车都是“鸭子”从当地帮他联系的。每次都是尤某要货他才联系“鸭子”进货，货款有尤某给他的一部分定金，也有他自己垫的一部分钱。烟花爆竹从萍乡运到泗县之后，他就联系尤某运输到尤某位于泗县开发区长沟路红绿灯路北回门朝东的一处仓库。拉来的货尤某如果不要，他就用电动三轮车运到他位于泗县毛巾厂南边租用的仓库，有时尤某要货他也从他的仓库内用电动三轮车运货给尤某。公安机关从尤某家查扣的8张单据，应当是他在2016年销售给尤某总价合计321652元的烟花爆竹。从他家查扣的两张记录烟花爆竹的单据，一张记录合计38288元货款是他在2016年3月前后卖给尤某的烟花爆竹货单，算账时他写在他父亲去世的丧簿背面。另一张记录合计8290元的货款是2016年10月22日他送货给尤某的货款，这笔烟花爆竹尤某后来给他了。他于2015年下半年至2018年六七月份，他销售给尤某等人共计40余万元的烟花爆竹，他盈利占10%，盈利的4万余元都被他家庭日常开支花掉了，他无证非法经营烟花爆竹主要是家庭困难。最后一次大概是2018年六、七月份的一天，他骑电动三轮车送了大概有三、四千块钱的烟花爆竹给给尤某。他当时租用位于泗县毛巾厂南侧的民房和泗城镇和谐家园小区南门南侧的民房存放烟花爆竹。后来这两个仓库房屋要拆迁，他又借赵某位于泗县泗城镇小韩庄的房屋存放从黄某处购买来的烟花爆竹，他没有对赵某良说具体用房屋干什么的。2017年11月份前后，他去江西萍乡找便宜的烟花爆竹时，经人介绍认识了萍乡市的黄某。2018年8月他联系黄某说想从那进货，准备今年春节时对外卖，9月中旬的一天，他向黄某要了两车烟花爆竹，给了第一车的全款6万多块钱，和第二车的定金1万多块钱，都是他带去的现金。黄某给他联系货车，他到黄某的工厂大概购买了一两万块钱的爆竹，黄某又给他介绍了两个生产烟花的工厂，共计购买了四五万元烟花，之后他跟送货的车回泗县。货送到赵某良的空屋内。今年11月底的一天，他又联系黄某发第二车货，黄某安排了危爆车运烟花爆竹给他，这车货共计也有6万多块钱，除去之前给的1万多块钱定金，他又给了司机5万多块钱货款带回去。除此之外，仓库内还有他之前从其他人处购进的没卖完的烟花爆竹余货，大概有1万多块钱，他趁天黑用电动三轮车从泗州名城的家中搬到赵某良家空屋内。为了逃避打击，这两车合计进货13万多元进货单被他撕毁后扔掉。他购买的这些烟花爆竹打算今年过年期间对外销售，还没卖都被公安局查扣了。经现场清点，共计3238件，其中烟花2855件，爆竹383件。关于辩护人提出本案非法经营的数额应当认定为被查扣价值231895.16元的烟花爆竹，未进行销售，系犯罪未遂的辩护意见。经查，公诉机关对于指控的非法经营数额，有证人尤某等人证言与被告人张振明的供述相互印证，且有查扣的记账单据，辨认笔录等证据予以佐证，足以证实被告人张振明分多次向尤某出售共计价值403081元烟花爆竹的事实，故被告人非法经营的数额不仅包括被查扣的价值231895.16元的烟花爆竹，还包括之前多次出售给尤某共计价值403081元烟花爆竹。非法经营的行为不仅包括对外销售，也包括以销售为目的的运输、储存等行为，查扣的烟花爆竹虽还未对外销售，但非法经营行为已完成，应当认定为犯罪既遂，其数额亦应计入犯罪金额。故对于辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人张振明系自首的辩护意见。经查，被告人张振明虽然主动投案，但是到案后没有如实供述其全部犯罪事实，不能认定为自首。故对于辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。本院认为：被告人张振明违反国家规定，在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。鉴于其当庭自愿认罪，对其予以从轻处罚。根据其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对于辩护人提出对其适用拘役刑的量刑建议，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人张振明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月5日起至2021年2月24日止，罚金限于本判决生效之日起三十日内缴清）。二、被告人张振明非法所得人民币四万元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李晓云人民陪审员  陈彩霞人民陪审员  傅浩洋二〇一九年九月九日书 记 员  丁汝男附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。