云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终858号上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。住所地：北京市海淀区翠微路12号7层6单元701—01号。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区保利娱乐中心。经营场所：云南省昆明市官渡区大板桥街道办事处西冲社区第五居民小组（瓦角村）过磅房。注册号：530100600180993。经营者：李宗晏。上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人艺术公司）因与被上诉人昆明市官渡区保利娱乐中心（以下简称保利娱乐中心）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月19日对本案进行了调查。上诉人鸟人艺术公司的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。被上诉人保利娱乐中经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。鸟人艺术公司上诉请求：1.依法将一审判决第二项中确定的经济损失2750元改判为27500元；2.一、二审诉讼费全部由保利娱乐中心承担。事实和理由：一审判决认定鸟人艺术公司的经济损失过低，不符保利娱乐中心侵权的客观事实，也导致鸟人艺术公司虽胜诉却经济上亏损。保利娱乐中心未提交答辩意见。鸟人艺术公司向一审法院起诉请求：1.保利娱乐中心立即停止侵权，将涉案歌曲删除，并赔偿鸟人艺术公司经济损失27500元及为调查保利娱乐中心侵权和起诉所支出的合理费用1743.3元（包括公证费500元、包间费及消费143.3元、律师代理费1000元、差旅费100元），共计人民币29243.3元；2.保利娱乐中心承担本案全部的诉讼费、保全费（当庭放弃对保全费的主张）。一审法院认定事实：鸟人艺术公司是在北京注册的一家从事音像制品制作等经营的自然人独资有限责任公司。该公司制作了《好歌天天唱》专辑，内含编号为A-J的光盘10张，以及《好歌天天唱（二）》专辑，内含编号为A-D的光盘4张。两专辑由北京东方影音公司出版，专辑封面及光盘标注“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”。涉案55首曲目分布在上述光盘中。2017年12月5日，经鸟人艺术公司申请，北京市东方公证处指派公证员来到位于云南省昆明市大板桥文博路口西冲加油站旁的“保利娱乐”808房间进行证据保全，通过在包房内逐一点播影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中的涉案作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面。鸟人艺术公司为此支付公证保全费1500元（该公证书在3个案件中使用）、消费430元（该票据在3个案件中使用）。经比对，公证保全的涉案作品与鸟人艺术公司起诉的作品相同。关于鸟人艺术公司是否是本案适格主体的问题。一审法院认为，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。因合法出版物《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》光盘能够证明鸟人艺术公司是涉案音乐电视作品的著作权人，且保利娱乐中心未提供证据证明涉案歌曲著作权属于其他权利人，因此认定鸟人艺术公司是涉案音乐电视作品的著作权人。关于保利娱乐中心是否侵犯了鸟人艺术公司的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。经查，保利娱乐中心未经鸟人艺术公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了鸟人艺术公司作品放映权，鸟人艺术公司有权对保利娱乐中心的该行为提起诉讼。一审法院认为，在侵权成立的情况下，保利娱乐中心应当为其侵权行为向鸟人艺术公司承担相应的侵权责任。对于鸟人艺术公司要求保利娱乐中心停止侵权并将侵权歌曲删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许侵权歌曲继续保留在保利娱乐中心视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故对鸟人艺术公司的该诉请予以支持。对于鸟人艺术公司要求保利娱乐中心赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，由于鸟人艺术公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和保利娱乐中心侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定保利娱乐中心赔偿鸟人艺术公司经济损失2750元及维权的合理费用1500元，包括公证费500元（1500元÷3个）、包间费及消费、律师费及差旅费1000元，其中律师费因鸟人艺术公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审法院对合理部分酌情予以支持。同样，鸟人艺术公司虽提交了差旅费发票，但由于鸟人艺术公司在同一时间、相近地点对大量案件进行取证，故难以在每一个具体案件中确定具体的交通费支出金额，而交通费的产生又是必然的，故一审法院对合理部分酌情予以支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告昆明市官渡区保利娱乐中心于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案55首（详见附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、被告昆明市官渡区保利娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币2750元；三、被告昆明市官渡区保利娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司维权的合理费用人民币1500元；四、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币531元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担454元，由被告昆明市官渡区保利娱乐中心负担77元。”二审中，双方当事人未提交新证据。上诉人鸟人艺术公司对一审判决认定事实无意见，被上诉人保利娱乐中心也未提交其对一审判决认定事实有异议的书面意见，故对一审判决认定事实本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：保利娱乐中心赔偿鸟人艺术公司经济损失的金额应如何确定。本院认为，涉案歌曲属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，鸟人艺术公司是涉案音乐电视作品的著作权人。保利娱乐中心未经著作权人许可，也未交纳版权费用，即以营利为目的在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务的行为，侵害了鸟人艺术公司对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，本院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和侵权人侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定保利娱乐中心赔偿鸟人艺术公司经济损失16500元。一审判决赔偿经济损失金额过低，应予调整。综上所述，鸟人艺术公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1101号民事判决第一、三项，即“一、被告昆明市官渡区保利娱乐中心于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案55首（详见附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；三、被告昆明市官渡区保利娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司维权的合理费用人民币1500元”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1101号民事判决第二、四项，即“二、被告昆明市官渡区保利娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币2750元；四、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求”；三、昆明市官渡区保利娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币16500元；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币531元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担204元，由昆明市官渡区保利娱乐中心负担327元。二审案件受理费人民币419元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担168元，由昆明市官渡区保利娱乐中心负担251元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年九月二十四日书记员  王浩