湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0102民初8072号原告（反诉被告）甲，男，汉族，住长沙市开福区。原告（反诉被告）乙，男，汉族，住长沙市开福区。以上原告共同委托诉讼代理人刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。以上原告共同委托诉讼代理人石成金，湖南辰邦律师事务所律师。被告（反诉原告）丙公司，住所地长沙市岳麓区。法定代表人唐某某，总经理。委托诉讼代理人胡某某，女，汉族，系该公司员工，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人李耀斌，湖南平康律师事务所律师。被告（反诉原告）丁，男，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人李耀斌，湖南平康律师事务所律师。第三人戊公司，住所地长沙市芙蓉区车站路89号。法定代表人甲。原告甲、乙因与被告丙公司（以下简称丙公司）、丁发生与公司有关的纠纷，于2019年5月30日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员丁湘宁担任审判长，人民陪审员陶术光、周玲参加评议的合议庭。丙公司、丁在举证期限届满前，向本院提出反诉，本院受理反诉后决定与本诉合并审理，于2019年8月5日公开开庭进行了审理。甲、乙的共同委托诉讼代理人石成金，丙公司的委托诉讼代理人胡某某及丙公司、丁的共同委托诉讼代理人李耀斌到庭参加诉讼。庭后，依法通知戊公司（以下简称戊公司）作为本案第三人参加诉讼。于2019年9月4日第二次公开开庭进行了审理，书记员徐晗担任庭审记录。甲、乙的共同委托诉讼代理人刘宇，丙公司、丁的共同委托诉讼代理人李耀斌到庭参加诉讼。第三人戊公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。甲、乙共同诉称：丙公司无权以大股东身份提议、更无权擅自召集（临时）股东大会。请求判令1、撤销丙公司、丁于2019年5月6日形成的《戊公司（临时）股东会决议》及丙公司据此所作出的《关于戊公司法定代表人聘免的函》；2、本案的诉讼费由丙公司、丁承担。丙公司、丁共同辩称：丙公司作为戊公司大股东，依照公司法和公司章程规定，召集临时股东大会符合法定程序，作出的决议及戊公司法定代表人聘免的函有效。应驳回甲、乙的诉讼请求。丙公司、丁共同反诉称：丙公司依法召集戊公司临时股东大会及形成决议的程序均合法。请求判令1、确认2019年5月6日《戊公司（临时）股东会决议》合法有效；2、确认2019年5月6日《关于戊公司法定代表人聘免的函》合法有效；3、甲、乙承担本案全部诉讼费用。甲、乙共同对反诉辩称：根据公司法和公司章程的规定，股东会应当由股东提议执行董事召集或由监事会召集。而本案双方争议的股东会，却由公司个别股东召集，程序违法。据此作出的决议及戊公司法定代表人聘免的函，应依法予以撤销。第三人戊公司的法定代表人未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，本院视为其放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。经庭审当事人举证，质证，本院认证，确认以下证据材料可以作为本案的证据：（临时）股东大会召集通知，函，复函，回函，戊公司（临时）股东会决议，法定代表人聘免的函，长沙市企改办【长企改（2014）007号】《批复》，股权重组合同及补充协议，借款合同，戊公司企业登记基本情况表、公司章程，专项审计报告，和解协议，长沙市中级人民法院（2017）湘01民终8672号民事裁定书，长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8159号民事判决书，长沙市公证处（2019）湘长市证民字第5729号、5730号、6530号公证书，戊公司法定代表人聘免的函，长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2946号民事裁定书，甲、乙、丙公司、丁的陈述等。经审理认定的上述证据，可证明如下事实：戊公司前身为长沙市集企旅社总店，是一家集体所有制企业(成立于1997年5月)。2004年7月，经长沙市企业改革和发展领导小组办公室批准，同意“以雄伟旅社为主体整体改制”变更为现名戊公司，企业性质也变更为有限责任公司，股本金全部由职工出资入股个人持有，原相关集体资产转入戊公司，戊公司须承继“原长沙市服务公司集企旅社总店所辖10家门店的债权债务”，并隶属长沙市内贸行业管理办公室管理。2012年初，经行业主管部门批准，戊公司进行股权重组。2012年1月16日，经充分协商一致，戊公司与丙公司签订了股权重组合同及三份补充协议，约定：由丙公司以现金方式溢价置换戊公司63万集体股(由监事代持，其所有权戊公司作为福利待遇全部赠送给公司所有在册职工)和个人股，其中集体股的置换价格为6:1(税后)，置换金额为378万元，一次性打入戊公司账户;个人股东股权置换价格为11:1(税后)，支付方式分别为:丙公司须在双方签署《股权重组合同》后立即(最迟不超过五个工作日)以现金转账方式支付小股东(三万股以下，含三万股权者)的全部股权置换金，支付大股东(三万股以上股权者)11:1收购总价中的6:1的股权置换金，其余5:1股权置换金在1年6个月内分三次支付；丙公司须在股权置换前，框架协议签订后，将2000万元打入指定账户中，作为股权置换保证金，该保证金由股权置换双方共控共管，直至工商变更后，解除共控共管，作为股权置换资金支付使用。同日，戊公司、丙公司双方又另行签订了借款合同，约定：戊公司向丙公司借款2000万元，用于支付国资委、职工工资保证金、社保欠款、拖欠的职工工资等；该借款依照丙公司同期银行贷款利率按季结算，借款期限为10年，从2012年1月1日起至2021年12月31日止(如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准)；2017年1月1日开始归还利息，2018年1月1日开始归还本金。2012年10月，戊公司办妥了股权和法定代表人的变更登记手续，戊公司的股东变更为一位法人股东即丙公司，法定代表人变更为唐某某。2012年10月26日,戊公司制定的章程规定：第六条公司为有限责任公司（法人独资），实行按劳分配于按股份红相结合，股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产承担民事责任；第十六条公司不设股东会，股东是公司的最高权力机构；第十七条股东行使下列职权，1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；3、审议批准执行董事、监事的报告；4、审议批准公司年度财务预算方案、决算方案；5、对股东间股东以外的人转让出资作出决议；6、审议批准公司的利润分配和弥补亏损方案7、对公司增加或减少注册资本作出决议；8、对公司的合并、分立、变更公司组织形式、解散和清算等事项作出决议；9、制定和修改公司章程。10、公司章程规定应当由股东决定的其他事项;第十八条公司股东行使上述职权、职责的规定1、股东行使上述职权、职责，对相关事项作出决定时，应当采用书面形式，并由股东在相应的决定上签字；2、股东行使职权、职责，对相关事项作出决定，涉及公司注册登记事项变更时，应将由股东签字的决定原件报公司登记机关存档，不涉及到公司注册事项变更的，将由股东签字的决定原件置备于公司；第十九条公司不设董事会，设执行董事一名，由股东任命。每届任期三年。任期届满，可以连任。第二十条执行董事为公司法定代表人。第二十五条公司不设监事会，设监事一名，由股东任命产生。监事任期三年，期满可连任；第五十条本章程未尽事项，或与国家法律法规相抵触的，参照《公司法》及其他法律、法规执行；第五十一条本章程解释权归公司股东，本章程于2012年10月26日经公司股东通过订立，并报工商登记机关登记备案。第五十二条本章程未规定事项，按《公司法》相关规定执行。章程还对其他事项进行了规定。股东丙公司及戊公司在章程上加盖公章，丙公司的法定代表人唐某某在章程上签名。2015年10月，戊公司进行增资扩股，注册资本由148万元增加到296万元，股东增加了三位自然人:丁、甲、乙，丙公司共转让出27％的股权，其中甲、丁分别受让10％的股权，乙受让7％的股权。甲被任命为执行董事，乙被选为监事，2016年6月12日戊公司的法定代表人变更为甲。2019年4月10日，丙公司以戊公司大股东的名义发出（临时）股东大会召集通知，载明：“股东甲、乙，根据《中华人民共和国公司法》和《戊公司章程》的有关规定，戊公司大股东丙公司（持股73%）决定召集（临时）股东大会，现将会议有关事项通知如下，请你准时参加会议。一、会议时间2019年5月6日上午9:30；二、会议地点长沙市星沙长沙经济开发区天华南路11号湖南瑞翔新材料股份有限公司三楼会议室；三、会议主持人大股东丙公司法定代表人唐某某；四、会议内容即会议审议事项，（一）执行董事甲先生报告2018年经营情况；（二）变更或更换戊公司公司执行董事、总经理、监事事宜；（三）变更或更换长沙市戊公司公司法定代表人事宜；（四）修订修改戊公司章程事宜；特此通知。”同日，湖南省长沙市长沙公证处根据丙公司的委托代理人胡某某的申请现场对上述通知的送达过程及送达内容进行保全证据公证，并于2019年4月26日出具（2019）湘长市证民字第5729号、第5730号两份公证书，证明已直接向甲本人、以全球邮政特快专递的方式向乙各送达了一份上述通知。2019年4月26日，甲和乙共同向丙公司复函，载明：“丙公司，贵公司致我们两位股东的《(临时)股东大会召集通知》已收悉，我们对此高度重视，经认真听取戊公司职工代表的意见，现回复如下：一、鉴于戊公司与贵公司之间的《股权重组合同》纠纷的案件正在诉讼之中，在终审判决尚未下达之前，贵公司的股东资格的合法性还处于待定状态，故贵公司暂无权以‘大股东’的名义提议，更无权擅自‘决定召集(临时)股东大会’；二、经查阅相关原始凭证和经贵公司确认的《审计结论》，丁虽被登记为戊公司的股东，但他既未支付分文受让股权的款项，又非经职工代表大会推选出来的集体股持有人，故丁的股东身份根本不合法，戊公司的现有股东结构因此而存在重大缺陷，在该问题没有解决的前提下，是不适宜召开股东大会或(临时)股东大会的；三、根据《公司法》和戊公司的《章程》之相关规定，只有公司的法定代表人(现为执行董事甲)才有权召集股东大会或(临时)股东大会。假设贵公司是合法的大股东，可以提议召开临时股东会议，但鉴于戊公司目前经营状况尚属正常，并未出现需要召开临时股东大会之法定情形和理由，故执行董事甲决定直接否决贵公司的该项提议；四、2018年度戊公司的经营情况如何，贵公司完全可以向贵公司委派至戊公司的财务人员作详尽的了解，如仍有疑惑之处，还可以口头或书面向承包人甲询问。且股东对公司的年度经营情况的了解，不论是《公司法》和《公司章程》的规定，还是行业惯例的操作模式，均不属于通过召开临时股东会议予以解决之情形。综上，我们两位股东一致议定，对贵公司提议并擅自决定召集(临时)股东大会的通知予以否决!特此函复，如有异议，敬请来函商榷。”2019年4月29日，丙公司针对甲、乙的复函做出回函，载明：“两位股东2019年4月26日《关于(临时)股东大会通知的复函》，湖南国显锂能实业有限公司(以下简称‘本公司’)已收悉。现就两位股东在该复函中提出的相关问题致函如下一、关于本公司作为戊公司(以下简称戊公司)股东的合法性问题。2015年10月30日，经公司登记管理部门备案登记，本公司持有戊公司73％股权，在该登记未被撤销变更前，本公司作为大股东持有的戊公司73％股权合法有效，本公司可依法行使股东的权利。二、关于丁股东的身份问题。2015年10月30日，经公司登记管理部门备案登记，丁持有戊公司10％股权，在该登记未被撤销变更前，丁持有的该10％股权合法有效，如两位股东对丁股东身份有异议，可另行通过诉讼解决。三、关于本公司是否有权利提议召开(临时)股东大会的问题。根据《中华人民共和国公司法》第100条‘股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;（六)公司章程规定的其他情形。’第101条‘股东大会会议的召集与主持股东大会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。’以及《戊公司章程》第17条‘股东行使下列职权:选举和更换执行董事、监事;9、制定和修改公司章程;10、公司章程规定应当由股东决定的其它事项。’的规定，本公司作为戊公司的大股东持股73％，有权提议召开(临时)股东大会，且由于两位股东作为执行董事、监事不履行职责召集和主持股东大会，本公司可以自己召集和主持，两位股东无权否决。四、关于戊公司经营情况。根据《中华人民共和国公司法》的规定，本公司作为股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，且根据《戊公司章程》规定，戊公司应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，但本公司作为戊公司大股东，从未收到过戊公司的相关财务会计报告，两位股东作为执行董事、监事也未向本公司报告工作、制定公司的年度财务计划、利润分配方案和弥补亏损方案等，严重损害了本公司作为股东的合法权益，故本公司有权在(临时)股东大会中对该事项进行审议。综上，根据上述《中华人民共和国公司法》相关规定以及《中华人民共和国公司法》第102条‘召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东:……’规定，结合戊公司章程相关规定，本公司作为戊公司大股东，有权召集(临时)股东大会行使股东权利，且本公司向两位股东送达的(临时)股东大会通知，程序合法有效，两位股东无权否决。同时，请两位股东按本公司送达的(临时)股东大会通知参加会议并表决相关事项。”2019年5月2日，甲、乙针对丙公司的回函再回函，载明：“贵公司针对我们的《关于(临时)股东大会召集通知的复函》的回函已收悉，现回复如下一、关于贵公司的股东身份的合法性问题，鉴于相关的诉讼尚未终审审结，贵公司的股东身份是否合法有效处在待定状态，一旦终审判决解除贵公司与戊公司的《股权重组合同》及三份《补充协议》，即使此次开了股东会形成了股东会决议也是无效的，更何况贵公司书面认可的专项审计结论及相应的会计凭证均清楚显示贵公司并未依据《股权重组合同》之约定履行支付2000万元之义务，贵公司履行的是同步签订的《借款合同》所约定的出借2000万元给戊公司的义务。另，工商登记资料虽然显示贵公司是戊公司的大股东，但该备案登记信息明显与上述客观事实严重不符，纯系贵公司法定代表人唐某某先生滥用法人独立地位所致，根据《公司法》等法律、法规的规定，该行为系无效的民事行为。二、关于丁的股东身份的真实性、合法性及效力性问题，我们已在上次的复函中阐述得很清楚、很明确了，在此不再重复。我们也定会在适当的时候诉之法律的。三、贵公司称根据《公司法》第100条、第101条之规定，贵公司作为戊公司的大股东持股73％，有权提议召开(临时)股东大会。我们认为，贵公司的大股东身份在没有得到生效法律文书确认之前，是无权去适用该法条之规定提议召开、更无权通知我们两位合法股东参加贵公司这位所谓大股东召集的(临时)股东大会的。四、关于戊公司的经营情况，我们坚持上次复函的观点和理由。同时，我们善意提醒贵公司注意，原《承包经营协议》约定的甲先生的承包期限早已届满，贵公司同样无权要求其汇报经营情况，如贵公司坚持要了解，最好还是找贵公司委派的财务人员详细了解为妥。”2019年5月6日，在戊公司大股东丙公司法定代表人唐某某的主持下，如期召开戊公司（临时）股东会并作出决议，载明：“会议时间2019年5月6日上午9:30-11:00；会议地点长沙市星沙长沙经济开发区天华南路11号湖南瑞翔新材料股份有限公司三楼会议室；会议召集人大股东丙公司；会议主持人大股东丙公司法定代表人唐某某；出席会议人员大股东丙公司（持股73％）法定代表人唐某某，股东丁（持股10％）委托唐某某参加股东大会并投票表决；列席会议人员公证人员:张某，熊风娇;见证律师:李耀斌；会议记录人:胡某某；根据《中华人民共和国公司法》和《戊公司章程》的有关规定，大股东丙公司于本次会议召开前20日通知股东丁、并以公证送达方式通知股东甲、以公证邮寄方式通知乙参加本次（临时）股东会议，本次（临时）股东会议应到4位股东，实到2位股东，实到股东股份额占戊公司83％，本次（临时）股东会议符合《中华人民共和国公司法》和《戊公司章程》的有关规定。本次（临时）股东会议经讨论研究，表决一致通过如下决议一、同意将戊公司执行董事及总经理甲变更为张洲；二、同意将戊公司监事乙变更为丁；三、同意将戊公司法定代表人甲变更为张洲；四、同意不修改公司章程。同时根据上述三项决议事项及公司章程规定责成股东甲、乙、丁配合并向公司登记管理机关办理变更登记备案等相关手续。”湖南省长沙市长沙公证处公证员张某、熊某参与（临时）股东会决议，公证员熊某并对此次戊公司临时股东会会议进行了全程摄像。同日，丙公司向戊公司及甲发出《关于长沙市红椒园服务有限公司法定代表人聘免的函》，载明：“根据《戊公司章程》第十九条‘公司法定代表人由股东丙公司派遣或任命。’的规定，我公司决定聘任张洲先生为戊公司法定代表人、同时解除甲先生戊公司法定代表人职务；同时责成原法定代表人甲先生2019年5月8日前移交戊公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本，逾期我公司将登报作废。”同日，湖南省长沙市长沙公证处对戊公司召开的（临时）股东会会议的过程及结果进行了现场监督公证，并于2019年5月14日出具（2019）湘长市证民字第6530号公证书，载明：兹证明“戊公司临时股东会会议”的过程符合《中华人民共和国公司法》、《戊公司章程》以及会议流程的相关规定，表决结果真实、有效。本院认为：长沙市工商行政管理局内资企业登记基本情况表显示，戊公司系有限责任公司，登记的股东为丙公司、丁、甲、乙，持股比例分别为：73%、10%、10%、7%。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，上述全体股东组成戊公司的股东会，是戊公司的权力机构。戊公司章程第十九条、第二十条规定，公司不设董事会、监事会，设执行董事、监事各一名，由股东任命。每届任期三年。任期届满，可以连任。执行董事为公司法定代表人。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条的规定，“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。即股东要召开临时股东会会议，须行使提议。本案中，戊公司的执行董事为甲，监事为乙。如要召开临时股东会会议，应由代表十分之一以上表决权的股东丙公司、丁、甲及监事乙中任何一个向执行董事甲提议即可。股东会会议由执行董事甲召集和主持，如甲不能履行或者不履行召集股东会会议职责，则由监事乙召集和主持；如乙不能履行或者不履行召集股东会会议职责，则代表十分之一以上表决权的股东丙公司、丁、甲中任何一个均可以自行召集和主持。由于丙公司、丁未提交向戊公司股东发出临时股东大会召集通知之前，其已向执行董事甲或监事乙提议召开临时股东会及执行董事甲或监事乙不能履行或不履行召集和主持股东会会议职责的确凿的证据。因此，丙公司不符合自行召集和主持股东会的条件，其以红椒园大股东的名义直接自行召集和主持临时股东会的程序，违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，所作出的决议因临时股东会召集和主持程序违法应予以撤销。故甲、乙提出要求撤销2019年5月6日临时股东会形成的《戊公司（临时）股东会决议》及丙公司据此所作出的《关于戊公司法定代表人聘免的函》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。丙公司、丁的反诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、的规定，判决如下：一、撤销被告丙公司、丁于2019年5月6日作出的《戊公司（临时）股东会决议》；二、撤销被告丙公司于2019年5月6日作出的《关于长沙市红椒园服务有限公司法定代表人聘免的函》；三、驳回被告丙公司、丁的反诉诉讼请求。本案受理费80元，由丙公司、丁共同负担；反诉受理费40元，由丙公司、丁共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  丁湘宁人民陪审员  陶术光人民陪审员  周 玲二〇一九年九月十日书 记 员  徐 晗