河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀09民终5945号上诉人（原审原告）:沧州市华兴置业房地产开发有限公司，住所地沧州市新华区千童北大道9号华兴综合楼。法定代表人：李建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：高松，该公司职员。委托诉讼代理人：刘建平，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏阳江建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区淳溪配套区455号。法定代表人：倪孝强，该公司董事长。委托诉讼代理人：左军，山东华政律师事务所律师。上诉人沧州市华兴置业房地产开发有限公司（以下简称华兴置业公司）因与被上诉人江苏阳江建设集团有限公司（以下简称江苏建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华兴置业公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、判令解除华兴置业公司与江苏建设公司签订的《建筑工程施工合同书》，并确认合同已终止。3、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院并未依法查清李朝辉挂靠江苏建设公司进行施工，扰乱上诉人项目开发及销售的事实。上诉人一审中提交了建筑工程施工合同、项目管理授权委托书、李朝辉组织群众上访的聊天记录等相关证据材料。用以佐证李朝辉系挂靠资质进行施工的个人，其不具有项目施工的资质和实力。一审法院在审理过程中，未辨别证据真伪，采信不真实的劳动合同书，且将李朝辉与被上诉人之间的关系定性为雇佣关系，明显违背了客观事实。2、一审法院没有查清江苏建设公司未履行合同义务、严重违约致使合同不能实现合同目的的事实。一审法院已经对被上诉人在履行合同的过程中未按照合同约定进度施工，期间多次发生李朝辉组织的人堵门阻工事件，造成项目施工长期停滞的事实予以查实。根据上诉人提交的证据及查明的事实，导致项目长期停滞的主要原因就是被上诉人及挂靠施工人李朝辉故意违约造成的。法院在已查明被上诉人无意进行施工，故意对上诉人进行报复的情况下，为被上诉人开脱，要求继续履行合同，严重违背客观事实。按照一审法院的观点。如果对停工问题予以妥善解决，合同目的存在实现的可能。但这样的解释完全是自相矛盾，停工是被上诉人故意闹事、故意违约造成的，即使上诉人多次催促，被上诉人依然不主动解决，项目也就这样一直被拖延下去近一年多。如今，上诉人的损失还在不断的扩大，一审裁判加剧了上诉人的损失，一审判决已无公正可言。3、一审法院故意回避合同已经解除的事实、故意作出有利于被上诉人的解释。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据以上规定可知，上诉人发送解除合同通知到达被上诉人处，双方合同已经解除。被上诉人接到通知，并未向人民法院主张权利，人民法院应对合同解除之法律行为予以确认，并确认合同终止。一审法院无视已查明上诉人2018年8月24日的催促施工通知，无视已落实上诉人2019年2月15日的解除合同通知等系列内容，错误的对《合同法》第九十四条进行分析以双方未达成继续履行合同意见为由、故意作出有利于被上诉人的解释、错判案件。4、一审法院故意回避上诉人依约终止合同、完全符合约定及法律规定的事实，枉法裁判。一审法院已经查明，被上诉人应在总工期内按照合同约定保质保量完成施工任务，未按照合同约定的工期完成任务的，应支付给上诉人违约金，逾期65天，上诉人有权终止合同，并由被上诉人赔偿上诉人全部经济损失。但是，在查明被上诉人故意拖延工期，故意扰乱施工秩序的情况下、一审法院竞然用合同目的存在实现的可能，一句不负责任的话，让上诉人公司的项目长期的停滞下去。据此，一审法院前后矛盾的观点陈述，明显是对被上诉人的故意偏袒，有悖司法公正。5、一审法院错误的适用法律规范，适用错误的举证原则，明显向被上诉人有力的方向倾斜。一审法院引用最高院的司法解释。并对无资质实际施工人的施工行为予以陈述。事实上，李朝辉就是实际施工人，一个自然人完全不可能有建筑施工资质，牵强的表述为李朝辉代表被上诉人进行施工，这样的解释完全不符合逻辑。被上诉人就应该是自己施工，有一个自然人代表一个企业施工，完全不符合法律的要求。同时，一审法院在引用《合同法》第九十三条、第九十四条的过程中，并未按照法条的本意予以解释，尤其是无视约定解除的内容，错误地对法定解除内容进行解释。不仅如此，一审法院把应由被上诉人承担的举证责任，分配给上诉人，且以上诉人举证不能为由，判决驳回上诉人的诉求。6、一审法院审理程序违法。本案于2019年3月13日下午14时30分开始进行庭审，庭审在17点左右结束。一审法院于2019年3月15日就做出判决。也就是说法院对于如此复杂的案件仅用了一天就作出裁判。上诉人认为、一审法院未查清事实，急促作出裁判，必与被上诉人已提前沟通，因而程序违法。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人诉请。江苏建设公司答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、一审法院认定案涉工程不存在挂靠的事实正确。案涉工程的建设工程施工合同由本案的答辩人与被答辩人签订，且分别由双方法定代表人和公司签字盖章。合同签订后答辩人授权公司员工李朝辉为该项目施工的管理人，不管是合同的签订还是合同履行过程中均不存在所谓的挂靠，对此由答辩人在一审中提供的劳动合同书，授权管理委托书等证据足以证明。另外，即使是本案工程在施工过程中存在挂靠，也不构成被答辩人单方主张解除合同的约定或者法定理由。二、一审法院关于本案建设工程施工合同是否解除的事实认定和法律适用完全正确。关于合同的约定解除。双方在建设工程施工合同中约定了发包人即本案中的被答辩人单方解除合同的条件，承包人应该在约定工期内按期完工，如因自身原因未按合同约定工期完成的，逾期超过65天，发包人有权终止合同。案涉工程存在没有按期完工的事实，但被答辩人并没有任何证据证明工程未按期完工是由答辩人的原因造成，根据谁主张谁举证的原则，在被答辩人没有证据证明自己主张的情况下，应该由其承担举证不能，因此一审法院在被答辩人没有充分的证据证明自己主张的情况下做出案涉工程虽未按期完工，但不能证明是因为答辩人的原因导致，因此被答辩人不能单方解除合同。答辩人认为一审法院对此事实的认定准确，法律适用正确。至于工程未按期完工的原因，答辩人认为完全是因为被答辩人自身的原因造成的。首先按照合同约定，被答辩人做为发包人负责提供本工程的合法手续，如果因手续不全造成停工，停建，由被答辩人负责赔偿由此造成的一切损失。本案工程被答辩人至今都没有提供合法的建设手续，包括建设工程施工许可证，在被答辩人没有提供施工许可证的情况下施工行为本身就不合法，而做为发包人的被答辩人却要求答辩人违法施工，并要求违法的施工行为在规定的时间内完成，这种要求本身就属违法。其次，工程停工是由于被答辩人未按合同约定及时支付工程进度款，所以才造成拖欠工人工资，工人上访等事件的产生，导致工程无法继续施工。第三，是由于被答辩人完全丧失商业信誉，经营状况出现严重困难，在此情况下答辩人有权按照合同法第68条的规定暂停中止施工。因此，工程没有按期完工的责任完全在于被答辩人，被答辩人无权以向答辩人发出解除合同通知书的方式解除合同，即使发送了通知书，也不产生合同解除的法律效力。2关于合同的法定解除。首先，因为被答辩人的原因造成工程停工拖延，答辩人在此过程中始终积极要求被答辩人解决工程的合法手续，及时支付工程进度款及所欠工人工资，在被答辩人未支付工程款的情况下答辩人自己垫付了部分工人工资，答辩人从未表示过自己不履行合同的主要义务。反倒是被答辩人不积极履行支付工程进度款的主要义务，甚至出现严重所欠沧州市城乡规划局城市基础设施建设费而被法院强制执行的情况，导致其无法办理相关建设手续，导致工程被要求停工，无法按时完工。其次，答辩人系具有一级资质的建筑施工单位，在被答辩人履行自己主要合同义务的情况下完全有能力继续完成施工，根本不存在因为答辩人的原因迟延履行导致合同目的不能实现的情形。所以，被答辩人做为违约方，在自己存在严重违约行为的情况下无权按照合同法的规定主张单方解除合同。三、一审法院审理程序合法。答辩人认为根据双方的证据，本案事实清楚，一审法院在查明实事的基础上，在法律规定的审理期限内及时、高效的做出判决，有利于纠纷的及时化解，既符合法律规定，也符合司法精神，没有任何不合法之处。综上所述，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。华兴置业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同书》，并确认本合同已终止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月9日，原、被告签订《建设工程施工合同书》，约定由被告承包施工原告开发的沧州市华兴·太阳城项目建设，工程造价为1.6亿元，承包方式为包人工、包材料、包质量、文明施工；合同工期为3-6号楼、地下车库为120天，1、2号楼为345天（冬季施工日期不包含在内），别墅、幼儿园、会所为240天，商业大门以北（含大门）为100天，大门以南工期再议。暂定开工日期为2018年3月16日，具体以原告通知为准；同时，合同中还约定了工程款的付款方式；该合同第八条约定了原、被告的权利义务，其中，原告的权利义务为：负责施工现场的三通一平工作……保证按合同约定的条款以及向被告支付工程款，负责监督被告的工程进度与质量……负责提供本工程施工的合法手续，如因相关手续不全造成停工、停建，原告负责赔偿被告因此造成的全部损失，并在问题解决后双方就此问题经磋商确定处理方案后一个月内支付被告已完成工程量总造价和损失的相关款项，……负责协调解决各部门以及社会面各种关系，保障施工方顺利施工；被告的权利义务有：服从原告施工现场的场地和分配制度，严格要求服从监理单位施工管理中的职权和各项管理要求，并在工程管理中对原告负责……被告现场施工代理人，必须由被告开具法人委托书，以书面形式加盖公章交原告备案……负责整个工程资料的整理、汇总、报验、验收，提交完整的竣工验收资料……制定详细合理的各工种、各分包单位的工作计划，以保证整个工程的质量、进度和安全文明等，由于被告安排不当造成返工、窝工、损坏、工期延误等由被告承担责任；此外，合同中关于违约责任方面也进行了规定，其中，2、中途因原告造成被告不能施工，应给被告赔付相应的损失，超过65天，被告有权单方解除合同……5、被告应在总工期内，按照合同约定要求保质保量的完成施工任务，如因自身原因未按合同约定工期完成，逾期一天按已完成工程量造价的工程款的1‰支付给原告违约金，按日累计，逾期65天，原告有权终止合同，被告并承担给原告造成的一切损失……。该合同由双方加盖印章并由各自法定代表人加盖人名章。协议签订后，被告向原告出具《项目管理授权委托书》，被告授权李朝辉承建涉案项目，作为项目施工管理人员，具体权限为：工程质量管理、工程进度管理、工程安全管理、施工人员安排的有关工作，并承诺该授权委托书仅对涉案项目有效，任何第三方不能凭此授权委托书向被告主张权利。被告在该委托书落款处加盖公章，受托人李朝辉在委托书上签字确认。后因被告在合同履行过程中，未按照期限完成合同约定的工程量，原告于2018年8月24日，向被告发出工程通知单进行催促施工。2019年2月15日，原告以被告施工工地负责人李朝辉系无资质挂靠为由要求与被告解除合同，并将该通知单以邮寄的方式向被告发送。因原、被告双方就合同继续履行与否未达成一致意见，故原告诉至本院，请求判如所请。另查明，李朝辉与被告之间曾签订固定期限劳动合同，合同期限自2017年10月1日至2020年1月31日，工作内容为，在建筑工程相关岗位上从事建筑管理相关工作。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告称实际施工人李朝辉系借用被告资质进行施工，并据此解除其与被告签订的《建设工程施工合同书》，对于原告的主张，根据被告向本院提交的李朝辉与被告之间签订的劳动合同书，其中明确了李朝辉与被告之间的雇佣关系，且根据原告自己举证的被告出具的项目管理授权委托书，其中也明确表明了李朝辉的身份与项目权限，因双方签订的《建设工程施工合同书》中明确约定“被告现场施工代理人，必须由被告开具法人委托书，以书面形式加盖公章交原告备案”，因此，应认定双方对被告在施工现场派驻管理人或代理人的行为存在合同约定，故李朝辉应为有权代表被告进行施工活动，而非借用被告资质的非法施工人，故对于原告的该项主张，一审法院不予支持。另外，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因本案原告主张解除合同，被告明确表示不同意解除，且向本院提交的反诉状中也明确表示要求继续履行双方签订的《建设工程施工合同书》，因此，涉案合同不具备双方约定解除合同的条件。关于合同的法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，首先，被告在履行合同的过程中虽未严格按照合同约定的进度施工，但其并未明确向原告表示不履行合同义务，且原、被告在庭审中均认可，发生堵门等阻工事件与突发性群体事件后，原、被告均积极共同协调进行解决，故应认定被告并未以其自身行为表明不履行合同义务；其次，被告虽然在合同约定的部分工程期限届满前未按约定完成工作，根据原告当庭陈述以及其提交的相关证据，其中均涉及在原、被告合同履行期间发生过阻工与上访事件，但就造成阻工与上访事件导致被告停工以至于未按约定完成工作的原因是否系由被告存在故意违约行为所造成，原告并未就此举证证明，且被告系具有建筑施工资质的企业法人，其具备相应的施工能力与施工实力，如就停工问题得以妥善解决，涉案《建设工程施工合同书》的合同目的存在实现的可能。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，在原告无充分的证据证明被告存在故意违约或涉案合同目的无法实现的前提下，对于其要求解除合同的主张，一审法院不予支持。对于被告的反诉，原告在本诉中主张解除原、被告双方的《建设工程施工合同书》，而被告提出反诉主张继续履行涉案合同，被告所提出的该返诉请求实质上包涵于对本诉诉讼请求当中，本院对被告反诉请求足以通过对本诉的审理得以解决，因此，被告的反诉请求，并非独立的诉讼请求，其可视为对本诉诉求的抗辩，故本院对此项反诉，不予处理。此外，被告另主张要求原告向其支付工程款，该项诉讼请求从性质上为给付之诉，而本案所涉民事纠纷从性质上为确认之诉，本诉与反诉并非同一类型的诉讼，故被告不能通过反诉的方式就此主张在本案中一并处理，其应当通过另行单独提起给付之诉的形式，向被告主张权利。因此，对于被告在本案中提起的反诉，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告沧州市华兴置业房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告沧州市华兴置业房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中上诉人自认本案涉及工程至今没有取得建设工程施工许可证。其余内容与一审法院查明一致。本院认为，上诉人华兴置业公司向一审法院起诉请求是“依法判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同书》，并确认本合同已终止。”合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。上诉人华兴置业公司认为涉案《建设工程施工合同》无效，本案《建设工程施工合同》是否有效问题是合同是否可以解除的前提。在《建设工程施工合同》的效力问题尚未得到明确认定之前，上诉人请求解除本案合同，不应当得到支持。被上诉人江苏建设公司所提出的反诉的主张也是建立在合同是否有效的基础上，一审法院没有受理，并无不当。另，一审法院在2019年2月15日立案受理本案，2019年3月13日开庭审理，2019年3月15日作出判决，并未违背法律规定。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初316号民事判决；二、驳回沧州市华兴置业房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费50元，退回沧州市华兴置业房地产开发有限公司；二审案件受理费100元，退回沧州市华兴置业房地产开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 张 梅审判员 冷树青审判员 高玲玲二〇一九年九月十一日书记员 张 博