广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2110号 上诉人（原审被告）：刘鹏，男，1983年3月10日出生，汉族，自由职业，住陕西省西安市新城区。 上诉人（原审被告）：黄腾，男，1983年11月23日出生，汉族，自由职业，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人（原审被告）：陈亮，男，1981年5月30日，汉族，住所地陕西省西安市雁塔区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：马豹，陕西泽诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山北路72-1号。 法定代表人：赵干云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 原审被告：张林兔，男，1951年2月1日出生，汉族，自由职业，住陕西省西安市雁塔区。 原审被告：张良永，男，1980年2月18日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 原审被告：张建朝，男，1971年10月30日出生，汉族，住西安市灞桥区。 原审被告：张转敏，女，1990年6月28日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 原审被告：西安汇森建设开发有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业1号都市之门B座l幢1单元8层10807号。 法定代表人：吴新民，该公司总经理。 上诉人刘鹏、黄腾、陈亮因与被上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称地建公司）、原审被告张林兔、张良永、张建朝、张转敏、西安汇森建设开发有限公司（以下简称汇森公司）承包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初1204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘鹏、黄腾、陈亮上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《生产经营业务承包合同书》（下称“承包合同”）合法有效与本案事实严重不符，亦于法无据。1、根据承包合同第一条第一款、第二款约定，承包合同名为承包实为被上诉人将其西安分公司承包给上诉人，并要求上诉人以被上诉人的名义承接工程，被上诉人并不实质参与、管理上诉人承接的项目工程。这显然符合借用资质的挂靠合同，符合概括性的转包合同（以被上诉人名义招揽工程，再由上诉人实际施工，此为工程转包，承包合同实质又涉及转包合同）。因此涉案承包合同应属无效合同，上诉人无需承担合同义务和责任。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。据此，挂靠合同无效。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。据此，转包合同无效。3、被上诉人作为一家具有一级总包资质的专业建设工程领域的总承包施工人，对合同法、建筑法律法规应当是精通和熟练运用的，而上诉人作为自然人并非专业建筑领域承包人和施工人，必然没有被上诉人如此精通法律法规也未明确知悉工程承包和工程挂靠的法律属性和法律后果。本案中导致合同无效的过错责任应当由被上诉人承担。二、一审法院认定本案“损失”为被上诉人被执行扣划的金额，即6614709元，该认定属于错误认定，与客观事实严重不符；本案被上诉人诉称所垫付的6616649元并非法律意义上的“损失”，上诉人不承担赔偿责任。1、涉案的承包合同因违反法律的强制性规定显属无效合同，上诉人不承担合同义务和责任，也不存在过错；同时，被上诉人被执行扣划的钱款为6616649元，张林兔、张良永、张建朝、张转敏以及汇森公司为实际收款人和获益人，亦为实际损失造成人，被上诉人也在庭审中认可该事实，被上诉人理应向前述人员和公司追偿钱款及损失；而上诉人并未给被上诉人造成损失，被上诉人对张林兔、张良永、张建朝、张转敏以及汇森公司等实际收款人享有法律追索权利，上诉人无需对前述人员和公司是否清偿承担连带责任或补充责任。2、本案一审法院认定被上诉人被法院强制执行扣划的钱款为损失，那么是否存在被上诉人日后又可以其他法律关系，如以不当得利法律关系向实际收款人张林兔、张良永、张建朝、张转敏追索实际收款金额范围内的损失，以建设工程施工合同纠纷法律关系向汇森公司追索实际收款金额范围内的损失，那么被上诉人就因此获得了双重损害赔偿收益，这显然不符合法律规定不符合情理，因此被上诉人被执行扣划的钱款并非其法律意义上的损失，被上诉人在本案中不存在法律意义上的损失；而且一审被告张林兔出具书面承诺自愿承担被上诉人资金被冻结的全部损失，因此，该份证据充分证明，被上诉人的资金被冻结导致被执行扣划，责任均与上诉人无关，上诉人无需承担责任。三、本案中被上诉人被起诉致使被法院强制执行扣划钱款，该过程中被上诉人存在重大过错，一审认定被上诉人存在过错，却并未认定其承担过错责任，该认定严重错误，且与事实不符。1、2014年5月19日，西安分公司与张林兔签订一份《项目事业部承包经营协议书》，2014年6月27日、8月3日、10月29日西安分公司与四川三三建设工程劳务承包有限公司签订《土建工程施工劳务承包合同》、《建设工程施工劳务承包合同》，上述协议合同均已向被上诉人上报、审批、备案，并且经过被上诉人审查、审核后，上诉人才根据被上诉人的指示执行相关合同履行工作。上诉人根据被上诉人的授意接收涉案的650万履约保证金，目的用于建设项目工程，并且从案件的结果来看，上诉人也是受害人，亦未自行获取利益和私自获取涉案钱款。2、涉案的四川三三公司负责人潘成虎、张林兔等人均前往过被上诉人公司，被上诉人也进行了询问、审查、监督，既然被上诉人对上诉人承包的西安分公司有管理，审查，监督等责任和义务，那么本次“损失”的产生，被上诉人有不可推卸的责任和重大过错。 地建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 地建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告刘鹏、黄腾、陈亮、张林兔偿还原告垫付的款项6616649元；2.判令被告刘鹏、黄腾、陈亮、张林兔赔偿原告因资金被查封所造成的利息损失758476元（此利息损失以721.5万元为基数，从2015年12月1日起算，按年利率4.35%计算，计算至实际清偿为止）；3.判令被告张良永在70万元范围内对原告承担偿还责任，被告张建朝在105万元范围内对原告承担偿还责任，被告张转敏在145万元范围内对原告承担偿还责任，被告汇森公司在300万元范围内对原告承担偿还责任；4.本案的一切诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：原告成立西安分公司后向外发包，2013年1月18日，原告（甲方）与被告刘鹏、黄腾、陈亮（乙方）签订一份《西安分公司生产经营业务承包合同书》，合同作出二十三条约定，第一条，乙方承包的西安分公司是甲方派出的合法机构，在甲方领导下开展生产经营业务。乙方享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏；第二十条，乙方在承包经营期间，因材料购销、机械租赁、劳务、工伤事故、工期质量纠纷等所有乙方承接的工程所产生的全部法律责任及经济责任均由乙方承担。如果因上述纠纷，甲方遭受经济损失的，甲方有权对乙方的所有权益进行追偿。2014年5月19日，被告刘鹏代表西安分公司与被告张林兔签订一份《项目事业部承包经营协议书》，由张林兔承包西安分公司第一工程项目事业部，约定在承包期间因材料购销、机械租赁、劳务、工伤事故、工期质量纠纷等全部法律责任及经济责任均由被告张林兔承担。2014年期间，张林兔以西安分公司名义与三建公司签订工程施工劳务承包合同，收取他人工程履约保证金650万元。由于合同未履行，债权人潘成虎向西安市雁塔区人民法院起诉原告、西安分公司，并申请诉讼保全，同年12月1日原告银行账户存款721.5万元被冻结，一审判决后，原告提起上诉，西安市中级人民法院2018年5月17日作出二审终审判决，判决原告应偿还潘成虎履约保证金650万元。判决生效后，债权人申请执行，2018年7月13日原告被一审法院强制执行案款6554344元，另支付执行费60365元，共计6614709元。原告依据承包合同向被告提出追索。由于被告张林兔把涉案款项转到被告五、被告六、被告七、被告八的各个账户，原告认为上述被告无合法依据取得款项应在收取款项范围内承担偿付责任。原告与被告无法协商解决诉来法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原、被告是什么法律关系，承包合同是否有效；2.本案的八个被告是否适格，能否合并审理；3．原告的损失金额是多少；4.本案的被告中谁负有偿付责任，原告是否也有责任。 1.关于原、被告是什么法律关系，承包合同是否有效的问题，该院认为,原告系依据双方签订的承包合同向被告提起诉讼，原告与被告一、被告二、被告三存在承包合同关系，被告张林兔因与西安分公司签订《项目事业部承包经营协议书》，承包西安分公司第一工程项目事业部，成为西安分公司事业部承包者，原告与被告张林兔亦有承包合同关系。被告五、被告六、被告七、被告八与原告无承包合同关系，不是承包合同的相对人。涉案的《西安分公司生产经营业务承包合同书》、《项目事业部承包经营协议书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同、协议，双方应按约定全面履行自己的义务。 2.关于本案的八个被告是否适格，能否合并审理的问题，该院认为，原告依据承包合同起诉，被告一、被告二、被告三、被告四为承包人或项目承包人，是本案的适格被告。被告五、被告六、被告七、被告八与原告无承包合同关系，不是案件的适格被告。如原告认为被告五、被告六、被告七、被告八构成承包合同以外的其他关系应承担责任，原告应另案处理，本案不宜合并审理。 3.关于原告的损失金额是多少的问题，该院认为，依据原告举证的被法院扣划电汇凭证，原告损失金额为6614709元。原告主张从2015年12月1日账户被冻结之日起即存在损失证据不足，不予支持。但原告上述款项2018年7月13日被扣划后，即存在利息损失，从该时间开始，被告一、被告二、被告三、被告四应该按原告主张的利率支付原告利息损失。 4.关于本案中的被告谁负有偿付责任的问题，该院认为，依据承包合同约定，被告一、被告二、被告三个在承包期间因材料购销、机械租赁、劳务、工伤事故、工期质量纠纷等所有承接的工程所产生的全部法律责任及经济责任均由其承担。被告四在承包项目事业部亦有同样约定。西安分公司收取债权人650万元履约保证金后，在合同未履行后应该全部归还债权人，由于被告张林兔把涉案款项转走，导致原告被起诉最后被法院强制执行扣划6614709元，原告该损失客观存在，被告一、被告二、被告三、被告四对此应该承担偿付责任，偿付原告该款。被告一、被告二、被告三、被告四辩称承包无效，不承担责任无理无据，其辩称不予支持。被告四称有权利部分支取涉案650万元作为承包经营开支无理无据。原告有权选择先起诉承包人追回损失，原告选择暂时不对汇森公司提起工程施工之诉是原告的权利。应指出原告对西安分公司账户管理不到位，导致650万元不受监管转走，原告对此承担管理不善的责任，但被告一、被告二、被告三、被告四对上述应承担的偿付责任，不因此减轻或免除。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘鹏、黄腾、陈亮、张林兔偿付原告广西桂林地建建设有限公司垫付款6614709元及该款利息（利息计算：以6614709元为基数，从2018年7月13日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按年利率4.35%计付）；二、驳回原告广西桂林地建建设有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的张林兔于2016年4月14日出具的承诺书，已于一审中提交，不属于新证据，本院不予重复认定。上诉人认为，一审判决认定“2014年期间，张林兔以西安分公司名义与三建公司签订工程施工劳务承包合同”有误，原审被告张林兔是以第一事业部名义签订的合同，第一事业部实际是张林兔控制。对上诉人就该事实所持异议，本院以陕西省西安市中级人民法院作出的（2018）陕01民终5800号生效判决确认的事实“2014年6月27日、8月3日、10月19日，地建公司西安公司与三三公司（即为四川三三建设工程劳务承包有限公司）分别签订两份《土建工程施工劳务承包合同》和一份《建设工程施工劳务承包合同》。以上合同加盖有地建西安公司第一项目事业部印章，并有案外人张林兔签字”为准。 经审理，一审查明的事实“2014年期间，张林兔以西安分公司名义与三建公司签订工程施工劳务承包合同”变更为“2014年6月27日、8月3日、10月19日，地建公司西安分公司与三建公司分别签订两份《土建工程施工劳务承包合同》和一份《建设工程施工劳务承包合同》。以上合同加盖有地建公司西安分公司第一项目事业部印章，并有案外人张林兔签字”，一审查明的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：涉讼的《生产经营业务承包合同书》是否有效，上诉人是否应偿付被上诉人6614709元及利息。 本院认为，《生产经营业务承包合同书》是当事人双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2013年1月18日，被上诉人与上诉人签订一份《西安分公司生产经营业务承包合同书》，该合同第一条约定：上诉人承包的西安分公司是被上诉人派出的合法机构，在被上诉人领导下开展生产经营业务。上诉人享有生产经营自主权，独立核算，自负盈亏；第二十条约定：上诉人在承包经营期间，因材料购销、机械租赁、劳务、工伤事故、工期质量纠纷等所有上诉人承接的工程所产生的全部法律责任及经济责任均由上诉人承担。如果因上述纠纷，被上诉人遭受经济损失的，被上诉人有权对上诉人的所有权益进行追偿。2014年期间，张林兔以西安分公司名义与三建公司签订工程施工劳务承包合同，收取他人工程履约保证金650万元，导致被上诉人损失6614709元。依据双方签订的《西安分公司生产经营业务承包合同书》第二十条，上诉人应当偿付被上诉人6614709元及利息。上诉人承担责任后，可依据西安分公司与张林兔签订的《项目事业部承包经营协议书》，向张林兔追偿。 综上所述，上诉人刘鹏、黄腾、陈亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58103元，由上诉人刘鹏、黄腾、陈亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年九月六日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 刘文静