四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初3609号 原告：李梅，男，1982年5月1日出生，汉族，住四川省合江县。 原告：袁开学，男，1976年5月1出生，汉族，住贵州省习水县。 二原告共同委托诉讼代理人：刘诚，四川星亮律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：唐华，四川星亮律师事务所律师。 被告：张华，女，1971年12月15日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 被告：李震，男，1975年11月28日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。 二被告共同委托诉讼代理人：谢世才，四川恒智达律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：周力，四川恒智达律师事务所律师。 被告：中唐通信服务有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路。 法定代表人：唐燕君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡大英，四川迪扬（双流）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婷，四川迪扬（双流）律师事务所律师。 被告：中国铁塔股份有限公司凉山州分公司，住所地四川省西昌市外滩十六区。 主要负责人：田剑明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘娇，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马丹婷，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原告李梅、袁开学与被告张华、李震、中唐通信服务有限公司（以下简称为中唐公司）、中国铁塔股份有限公司凉山州分公司（以下简称为铁塔凉山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李梅、袁开学及二原告共同委托诉讼代理人唐华，被告张华、李震的共同委托诉讼代理人谢世才，被告中唐公司的委托诉讼代理人胡大英，被告铁塔凉山分公司的委托诉讼代理人刘娇、马丹婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李梅、袁开学向本院提出诉讼请求：1.四被告连带给付原告尚欠工程款1972999元；2.诉讼费用由四被告承担。在诉讼过程中，原告增加了诉讼请求：请求判令被告中唐公司退还二原告履约保证金150000元。事实和理由：二原告合伙与被告张华共同建设被告铁塔凉山分公司2016年第一批基站的建设施工项目，施工地位于西昌市普格县、宁南县等多个县（市），原、被告以被告中唐公司的名义对外承建。原告李梅与被告张华签订协议，双方对各自实施建设的区域、付款方式、工程款的管理及划分、双方的权利和义务等进行了约定。双方一致约定：被告铁塔凉山分公司2016年第一批基站的建设施工项目工程款转入被告中唐公司后，再由被告中唐公司全部转入被告李震名下62×××46的银行账户（被告李震银行账户实际使用人为被告张华），原告应得工程款再由被告李震的银行账户转入原告袁开学的银行账户。二原告至今收到被告张华从被告李震的银行账户转入原告袁开学的银行账户的款项共计1714237元。经原、被告结算，二原告应得工程款总计4962827.67元，扣除被告中唐公司15%挂靠管理费和13%的税费外，被告中唐公司和被告张华还应支付二原告工程款1972999元。二原告多次向三被告催收，均未果。二原告根据协议向被告中唐公司支付了150000元的履约保证金，合同实际履行。现工程已过质保期，但被告中唐公司仍未归还。二原告提交的证据足以证明其系案涉工程实际施工人，且被告张华、李震向二原告支付了1714237.17元工程款。二原告提交的委托书能够证明被告张华委托被告中唐公司付款到被告李震的银行账户，说明实际施工人并非泸州大华聚力建筑劳务有限公司（以下简称为大华公司），因为本案工程款都是被告中唐公司直接支付到被告张华指定的银行账户，又由被告张华的指定账户支付给二原告。二原告主张工程款是经过了被告张华与原告李梅之间的结算，被告张华、李震提供的证据与二原告实际所做工程量的金额大体一致，二原告予以认可，可以作为本案工程量及价款的依据。二原告与被告张华、李震共同修建工程，被告中唐公司将款项转到被告张华指定账户后并未再支付给二原告。二原告对于被告中唐公司是否未付清工程款不知情，其违法分包给被告张华，被告中唐公司应承担相应的连带责任。被告铁塔凉山分公司应在其未付工程款范围内承担连带责任。据此，原告为维护自己的合法权益依法起诉，请求法院判如所请。 被告张华、李震共同辩称，根据二原告提供的证据，被告张华和二原告未产生施工合同关系，被告张华和原告李梅签订的协议是共同施工协议，不是工程转包协议，并且该协议没有签订时间，被告张华对此不知情也不认可。被告李震系大华公司的法定代表人，其和二原告之间的施工合同关系系职务行为。二被告提交的证据证明大华公司与二原告进行了结算，由此产生责任应由大华公司承担。请依法驳回原告针对被告张华、李震的诉讼请求。 被告中唐公司辩称，请依法驳回原告针对被告中唐公司的诉讼请求。1.二原告是否为案涉工程实际施工人存疑。西昌市人民法院受理的（2019）川3401民初3400号、（2019）川3401民初3914号、（2019）川3401民初3915号三案的原告均是以案涉工程作为其主张工程款的依据，而二原告提交的证据不足以证明其为案涉工程实际施工人，其主张的工程量也无法核实。2.二原告与被告中唐公司未建立任何合同关系，二原告向被告中唐公司主张付款和退还保证金于法无据。根据二原告提供的证据，合同相对方是被告张华，被告中唐公司将案涉工程依法分包给大华公司，且超额支付已结算部分的工程款。原告不能突破合同相对性直接向被告中唐公司主张付款和退还保证金。3.案涉工程整体未竣工验收，未办理结算，不具备付款和退还保证金的条件。二原告是大华公司的施工班组，保证金是二原告代大华公司支付给被告中唐公司的保证金，二原告无权要求被告中唐公司退还该保证金。 被告铁塔凉山分公司辩称，根据合同相对性原则，二原告应首先向其合同相对方，即被告张华主张权利，不应直接将中唐公司、铁塔凉山分公司同时作为被告来主张权利。二原告提交的证据不能证明其实际实施了该部分工程，因案涉工程在（2019）川3401民初3400号、（2019）川3401民初3914号、（2019）川3401民初3915号三案中亦被其他人作为其主张工程款的依据，故二原告是否为案涉工程的实际施工人及其实施的工程范围、工程量均无法核实。因被告中唐公司至今未提交部分站点结算材料，被告铁塔凉山分公司暂估应付未付金额为885645.20元（含税价），最终应以双方确认为准。被告中唐公司应提供工程相关资料、正式发票，否则被告铁塔凉山分公司有权拒绝付款。在被告中唐公司未能提供发票的情况下，被告铁塔凉山分公司有权根据施工合同相应约定按照797878.559元（不含税价）进行支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院经审查认定如下： 1.二原告提交的《协议》，作为合同相对方的被告张华对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；2.二原告提交的银行汇款凭证，四被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；3.二原告提交的委托书在被告中唐公司提出异议的情况下，原告未能提交其他充分、有效的证据证明被告张华向被告中唐公司出具委托且被告中唐公司根据该委托将工程款支付到被告李震的银行账户，本院对其不予采信；4.二原告提交的借记卡账户历史明细查询单、手机短信截图打印件系发生在原告和被告李震之间，在被告李震对前述证据的真实性无异议的情况下，本院对其真实性均予以确认；5.二原告提交的《中国铁塔工程审计定案表》照片打印件不能达到原告系案涉工程实际施工人及案涉工程价款金额的证明目的，本院对其不予采信；6.被告张华、李震提交的（2019）川3401民初3400号案件庭审笔录并不属于法院生效裁判认定的事实，本院对其不予采信；7.被告张华、李震提交的大华公司的营业执照及法定代表人身份证明，其他当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；8.被告张华、李震提交的大华公司和原告的土地施工费汇总单，结算主体并非二原告主张的其和被告张华、李震，大华公司也不是本案当事人，且被告中唐公司、铁塔凉山分公司均对其提出异议，其真实性、合法性、关联性均存疑，本院对其不予采信；9.被告张华、李震提交的通知、短信截图打印件、代偿协议、袁开学的工资支付表、李梅对外拖欠工资材料照片，真实性、关联性均存疑，本院对其均不予采信；10.被告张华、李震提交的转款凭证打印件、付款单，本院对其中被告李震向二原告的银行账户转款的事实予以确认；11.证人谢某证言在二原告和被告中唐公司、铁塔凉山分公司均提出异议的情况下，该证言未达到高度盖然性，本院对其不予采信；12.被告中唐公司提交的收付款总表及明细表的真实性存疑，本院对其不予采信；13.被告中唐公司提交的转款凭证复印件、个人工程款支付表复印件、增值税专用发票、调解协议、代支付凭证打印件，本院对其真实性均予以确认；14.被告中唐公司提交的施工合同复印件与本案无关，本院对其不予采信；15.被告铁塔凉山分公司提交的2016第一批基站土建项目站点明细表和合同，本院对其真实性均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张华作为甲方，原告李梅作为乙方，双方签订了《协议》，其中约定：1.双方共同实施铁塔凉山分公司2016年第一批基站土建施工项目；2.履约保证金300000元，双方各自承担50%；3.工程总价款为业主方设计图纸土建部分预算的85%折扣；3.甲方负责独立实施建设宁南县、金阳县区域，乙方负责独立实施建设西昌市东区、普格县区域；4.甲方负责本项目工程款的管理及划分，双方共同委托本项目的工程款接收账户的开户行为中国工商银行运城东城支行，网点号为2951，账号为62×××46，开户名为李震。2016年3月1日，原告袁开学向被告中唐公司的银行账户汇款150000元，并在汇款凭证的附言中注明该款系铁塔凉山分公司2016年土建项目保证金。被告李震的尾号为8946的银行账号于2016年11月2日向原告袁开学转款115602元，被告李震的尾号为8860的银行账号分别于2016年11月5日、2016年12月12日、2017年1月10日向原告袁开学转款366890元、655180元、576565.17元。 另查明，被告铁塔凉山分公司将2016年第一批基站土建施工项目发包给被告中唐公司（当时名称为四川中唐建设工程有限公司），双方签订了施工合同，并约定未经被告铁塔凉山分公司和具体项目业主事先书面同意，被告中唐公司不得将该合同或具体合同/订单非法分包或转包给第三方。之后，被告中唐公司将案涉工程转包给大华公司，且被告中唐公司多次向大华公司支付工程款。被告李震系大华公司的法定代表人。 又查明，在庭审过程中，二原告根据《中国铁塔工程审计定案表》载明的工程项目主张其为位于普格县的文昌村五组新建铁塔项目等43个工程项目、位于雷波县的金沙村新建铁塔项目等35个工程项目、位于西昌市的凉山风情园铁塔改造项目等4个工程项目的实际施工人。 本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。首先，二原告未能提交充分、有效的证据证明其系案涉基站土建工程中82个工程项目的实际施工人；其次，案涉《协议》约定原告李梅负责的区域为西昌市东区和普格县，但二原告主张其实际施工的82个工程项目中，位于雷波县的工程项目有35个，与合同约定不符，该《协议》是否实际履行存疑；第三，根据其约定的内容，案涉《协议》应属于合伙协议而不是建设工程分包、转包合同，二原告也未能提交合法、有效的证据证明被告中唐公司将案涉工程违法转包、分包给被告张华、李震且二被告又将工程转包、分包给二原告。据此，二原告提供的证据不足以证明其事实主张，依法应由其承担不利后果。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决如下： 驳回原告李梅、袁开学的全部诉讼请求。 案件受理费22557元，减半收取计11278.50元，由原告李梅、袁开学共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 但 颖 二〇一九年九月二十五日 书记员 马青青 附1：本案证据目录 一、原告李梅、袁开学提交证据和证明目的如下： 1.《协议》、银行汇款凭证各一份，证明原、被告之间于2016年签订《协议》，对原告与被告张华之间的工程共同施工进行了详细约定，由原告独立完成2016年期间西昌东、普格县和美姑县的铁塔土建施工，共同支付履约保证金，其中原告直接向中唐通信服务有限公司支付了150000元履约保证金。 2.委托书一份、借记卡账户历史明细查询单四张、手机短信截图打印件五张，证明原、被告之间签订合同后，被告向中唐通信服务有限公司出具了委托，将所有工程款支付到李震的银行账户，再由李震的银行账户转给原告，被告张华至今只转了四笔款，共计1714237.17元。 3.《中国铁塔工程审计定案表》照片打印件二十九张，证明被告张华一直以工程未审计为由不支付原告工程款，但原告已见到本案相应审计早已做完，原告所做工程总价为4942829.04元。 二、被告张华、李震提交证据和证明目的如下： 1.（2019）川3401民初3400号案件庭审笔录一份，证明案涉工程由中国铁塔股份有限公司凉山州分公司发包给中唐通信服务有限公司，中唐通信服务有限公司又转包给泸州大华聚力建筑劳务有限公司施工。 2.泸州大华聚力建筑劳务有限公司营业执照及法定代表人身份证明各一份，证明李震系该公司法定代表人，李震对外系职务行为。 3.泸州大华聚力建筑劳务有限公司和原告的土地施工费汇总单一张，证明经结算，原告施工费用为3355491.60元，其中包含质保金166851.10元，应得3188640.50元。 4.通知一份、短信截图打印件一张、代偿协议一份，证明项目部于2017年4月14日通知李梅在4月16日前处理黑米加尔的工程费用问题，项目部于2017年4月18日和黑米加尔达成代偿协议，由项目部代支付工程等费用1120400元。 5.袁开学的工资支付表四张、李梅对外拖欠工资材料照片打印件八张，证明李梅在施工期间拖欠民工工资。 6.转款凭证打印件三十一张、付款单四十一张，证明李震代表公司已支付原告施工的工程款和其他费用共计3101697元，其中转账支付3010547元，余下为代扣、代缴。 7.证人谢某证言，证明：一是其受泸州大华聚力建筑劳务有限公司派遣驻凉山州并根据中唐通信服务有限公司的授权书代其负责管理涉及中国铁塔股份有限公司凉山州分公司发包的所有中标项目建设，李梅是泸州大华聚力建筑劳务有限公司的一个施工队的队长；二是日常资料递交、回款、进度、质量、安全都是谢某在负责，其和李梅结算之后，谢某把款项金额报给泸州大华聚力建筑劳务有限公司，由公司把款项汇给李梅的指定账户；三是因李梅欠工队工资导致工人在工地闹事，中国铁塔股份有限公司凉山州分公司责令项目部尽快处理，于是泸州大华聚力建筑劳务有限公司代李梅向其他工队支付工资大概一百多万元；四是李梅因项目施工亏损无法经营于2017年2月或3月离开，李梅于2016年将基站建设转包给黑来加尔，因2016年年底未结清劳务费，黑来加尔自2017年开工后全面阻工，业主方通知项目部尽快复工，致使项目部书面通知李梅限期处理，因李梅未处理，项目部就出面处理。 三、被告中唐通信服务有限公司提交证据和证明目的如下： 1.收付款总表及明细表共十一张、转款凭证复印件十一张、个人工程款支付表复印件六张、增值税专用发票复印件四张、调解协议一份、代支付凭证打印件三十五张，证明：一是中唐通信服务有限公司收到中国铁塔股份有限公司凉山州分公司支付的工程款并根据约定扣除相应管理费及税金后，已如数支付给泸州大华聚力建筑劳务有限公司；二是中唐通信服务有限公司与彭晓平、泸州大华聚力建筑劳务有限公司授权代表谢某等人在派出所主持下签订了调解协议，中唐通信服务有限公司代泸州大华聚力建筑劳务有限公司支付了部分劳务费，此款项应为案涉工程款组成部分；三是中唐通信服务有限公司已超付工程款。 2.施工合同复印件四份，证明案涉项目在同一工地施工中存在其他争议班组，原告是否为实际施工人有待核实。 四、被告中国铁塔股份有限公司凉山州分公司提交证据和证明目的如下： 凉山铁塔2016第一批基站土建项目站点明细表一张、合同一份，证明：一是中国铁塔股份有限公司凉山州分公司将案涉项目发包给中唐通信服务有限公司，双方签订了2016第一批基站土建施工合同；二是站点明细表是中国铁塔股份有限公司凉山州分公司在前述合同项下的内部系统数据，根据该站点明细表反映中国铁塔股份有限公司凉山州分公司向中唐通信服务有限公司暂估应付未付金额仅为797878.559元（不含税价）。 附2：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任; （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。