云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云09民终553号上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司。住所地：昆明市滇池旅游度假区海蓝路15号采莲湾7幢3-5层。法定代表人：堵云，该公司副总经理（主持工作）。委托诉讼代理人:字然，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱盛军，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：临沧市凯龙防水材料销售有限公司，住所地：云南省临沧市临翔区南塘街93号。法定代表人：陈凯，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陈凯，男，1960年09月16日生，汉族，湖北省公安县人，临沧市凯龙防水材料销售有限公司法定代表人，住临沧市临翔区。被上诉人（原审被告）：陈亮亮（系陈凯之子），男，1984年3月20日生，湖北省公安县人，居民，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：潘莺（系陈亮亮之妻），女，1984年11月15日生，汉族，河北省固安县人，居民，住北京市朝阳区。共同委托诉讼代理人：陈凯，男，临沧市凯龙防水材料销售有限公司法定代表人。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈静（系陈凯之女），女，1986年3月13日生，汉族，湖北省公安县人，住临沧市临翔区。上诉人中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称：信达资产管理云南省分公司）因与被上诉人临沧市凯龙防水材料销售有限公司（以下简称：凯龙防水材料公司）、陈凯、陈亮亮、潘莺、陈静金融不良债权追偿纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院(2017)云0902民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人信达资产管理云南省分公司的委托诉讼代理人字然、被上诉人凯龙防水材料公司的法定代表人陈凯、被上诉人陈凯、被上诉人陈亮亮、潘莺的委托诉讼代理人陈凯、被上诉人陈静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。信达资产管理云南省分公司上诉请求：1、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初1205号的民事判决中第三项，并依法改判由被上诉人陈凯、陈亮亮、潘莺对临沧市凯龙防水材料销售有限公司尚欠的借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任。2、二审上诉费由被上诉人共同承担。事实和理由：一审法院认为“根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，故被告陈凯、陈亮亮、潘莺只需对抵押物财产拍卖、变卖所得价款不足以清偿的部分承担连带责任保证”属法律适用不当。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，当人保与物保并存时，担保权的实现应遵循当事人的意思自治，即双方当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序的，债权人应当受该约定顺序之约束，此情形仅涉及当事人之间利益的平衡，并不关涉公共利益。因此，应当尊重当事人的意思。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条确立的是意思自治优先的原则，即首先赋予当事人对担保责任承担的顺序、份额等事项进行约定的权利，只要当事人进行了明确约定，即从其约定。结合本案分析，被上诉人与上诉人签订的0251800057-2015年(南屏字0388号《特别保担保合同》中第6.2条明确约定：“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三方提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”，从当事人意思自治的角度出发，保证人已经明确认可了债权人对于优先行使物保还是人保享有选择权，这种约定的选择权理应得到法律的尊重和保障。故此，依据《特别担保合同》特别约定条款明确可得出，在被上诉人不履行到期债务时，上诉人有权要求保证人陈凯、陈亮亮、潘莺先承担保证责任，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用。综上所述，一审法院适用法律错误，为保护上诉人的合法权益，故上诉人请求二审法院撤销云0902民初1205号民事判决书第三项，依法改判由被上诉人陈凯、陈亮亮、潘莺对临沧市凯龙防水材料销售有限公司尚欠的借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任。凯龙防水材料公司、陈凯、陈亮亮、潘莺未提交书面答辩状，庭审中陈凯口头辩称：欠债还钱是正常的，公司并没有说不还这笔贷款，只是认为陈凯的子女不应该承担还款责任，因凯龙防水材料公司是独立法人，在贷款时与工商银行签订了最高额抵押合同，该案贷款是2000000元，公司抵押物超过2000000元。2016年5月20日，陈亮亮、陈静表示放弃对其母亲所有遗产继承，不应由子女承担责任。陈静未提交书面答辩状，庭审中辩称其辩称意见与陈凯的意见一致。信达资产管理云南省分公司向一审法院起诉请求：1、要求凯龙防水材料公司偿还原告借款本金200万元及截止2017年7月31日止的借款利息、罚息215576.39元（债权转让前的利息、罚息为66441.59元，债权转让后的利息、罚息为149134.80元），本息共计2215576.39元。2017年8月1日起至还清款项之日止的利息及罚息，按原签订的《小企业借款合同》约定计算，由凯龙防水材料公司一并向原告付清；2、如果凯龙防水材料公司不能清偿上述债务，对本案的借款抵押物，在拍卖、变卖后，原告对所得款项享有优先受偿的权利；3、要求陈凯、陈亮亮、潘莺对上述债务承担连带清偿责任；4、要求陈凯、陈亮亮、潘莺、陈静以罗承桂的实际遗产价值为限，在遗产继承范围内承担连带保证责任；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月17日，凯龙防水材料公司与临沧工行签订了编号为0251800057-2015年（南屏）字0388号《小企业借款合同》，约定临沧工行给凯龙防水材料公司借款2000000元，借款用途为归还25180405-2014（地营）字0358号合同项下所欠债务。借款期限为一年，即从2015年9月17日起至2016年9月16日止，借款利率以基准利率上浮40%确定，并约定按月结息。凯龙防水材料公司自愿以其名下坐落于临翔区总面积为241.04㎡的土地使用权（证号为临国用（2010）第2803、2804、2805号）及建筑面积为780.41㎡的房屋（证号为：房权证临字第××、00××95、00××96号）对借款提供抵押担保，并签订了《最高额抵押合同》及到临沧市住房和城乡建设局办理了抵押登记。陈凯、罗承桂、陈亮亮、潘莺4人还与临沧工行签订了《特别担保合同》，约定该4人自愿为凯龙防水材料公司的借款提供连带责任保证担保，保证期间为借款期限届满之次日起两年。上述抵押担保及保证担保的范围均约定为包含主债权本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权的费用等。2015年9月17日，临沧工行如约向凯龙防水材料公司发放了2000000元贷款。借款期限届满后，凯龙防水材料公司未向临沧工行偿还借款。2016年12月24日，临沧工行将上述对凯龙防水材料公司享有的债权（含借款本金2000000元及利息、罚息66441.59元）转让给信达资产管理云南省分公司，双方签订了《债权转让协议》，并于2016年12月29日在《云南日报》上刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，明确由临沧工行将对凯龙防水材料公司、云南省瑞丽姐告安锐珠宝有限公司等借款人（债务人）享有的债权从公告之日起转让给信达资产管理公司。凯龙防水材料公司至今未向信达资产管理云南省分公司清偿该债务。2016年4月19日，本案借款特别担保保证人罗承桂因病死亡，其子女陈亮亮、陈静于2016年5月20日出具《放弃继承权声明书》，明确对罗承桂享有的临沧市凯龙房地产开发有限公司的20%股权及坐落于临翔区忙令片区工行小区内等地的房地产、车库、商铺等共63项不动产物权放弃继承权，并由云南省临沧市沧江公证处对该《放弃继承权声明书》进行了公证证明。一审法院认为：临沧工行与凯龙防水材料公司于2015年9月17日签订的《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》，均不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故上述合同属合法有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，临沧工行与原告信达资产管理公司签订《债权转让协议》后，已在《云南日报》上刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，明确由临沧工行对凯龙防水材料公司享有的债权转让给信达资产管理云南省分公司,该转让行为不存在《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的不得转让的情形，且根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，以向凯龙防水材料公司履行了通知义务。故临沧工行与信达资产管理云南分公司的债权转让行为不违反法律规定,属合法有效行为。综上所述，信达资产管理云南省分公司要求凯龙防水材料公司偿还借款本金2000000元及承担借款利息、罚息的诉讼请求,有事实依据及法律依据，予以支持。原告主张如果凯龙防水材料公司不能清偿上述债务，要求对本案的借款抵押物，在拍卖、变卖后的所得款项享有优先受偿的权利以及要求被告陈凯、陈亮亮、潘莺对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求,根据《中华人民共和国担保法》第六条、第二十八条、第三十三条规定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人有权依照担保法规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。综上，如凯龙防水材料公司不履行清偿上述借款本金、利息、罚息的义务时，原告对本案抵押物即位于临翔区总面积为241.04㎡的土地使用权及建筑面积为780.41㎡的房屋,在借款本金2000000元及截止还清款项之日的借款利息、罚息等，在折价或者拍卖、变卖该房地产后的所得价款享有优先受偿的权利，不足部分由陈凯、陈亮亮、潘莺再承担连带清偿责任。原告要求陈凯、陈亮亮、潘莺、陈静以罗承桂的遗产实际价值为限，在遗产继承范围内承担连带保证责任的请求，根据《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条规定，第一顺序继承人为配偶、子女、父母。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务不负偿还责任。本案中，陈凯、陈亮亮、陈静系第一顺序继承人，潘莺不属第一顺序继承人。陈亮亮、陈静虽系第一顺序继承人，但该二人又明确声明放弃对遗产的继承权利，故原告要求陈亮亮、陈静、潘莺三人在遗产继承范围内承担责任的请求，不符合法律规定，不予支持。陈凯、陈亮亮、潘莺经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交有关证据材料，故其应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第八十二条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款、第二十八条第一款、第三十三条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法诉讼费》第一百四十四条之规定，规定，判决：一、临沧市凯龙防水材料销售有限公司应于本判决生效后十日内，偿还中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司借款本金2000000元及承担截止2017年7月31日止的借款利息、罚息215576.39元，两项合计2215576.39元。2017年8月1日起至实际还清款项之日止的借款利息及罚息，按临沧市凯龙防水材料销售有限公司与中国工商银行股份有限公司临沧分行双方于2015年9月17日签订的《人民币流动资金贷款合同》约定计算，随上述借款本金及利息、罚息2215576.39元一并结算付清；二、如临沧市凯龙防水材料销售有限公司未能履行上述借款本金、利息、罚息的还款义务，中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司对本案抵押物，即位于临沧市临翔区总面积为241.04㎡的土地使用权（证号为临国用（2010）第2803、2804、2805号）及建筑面积为780.41㎡的房屋（证号为：房权证临字第××、00××95、00××96号），在借款本金2000000元及上述实际还清款项之日止的借款利息、罚息等项范围内，对该抵押物进行折价或者拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿的权利；三、在折价或者拍卖、变卖上述抵押物后仍然不能清偿的上述借款本金、利息及罚息部分，由陈凯、陈亮亮、潘莺承担互负连带清偿责任；四、陈静在本案中不承担责任；五、驳回中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司的其他诉讼请求。案件受理费24525元，由临沧市凯龙防水材料销售有限公司、陈凯、陈亮亮、潘莺共同承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据，本院审理查明的法律事实与一审审理查明的一致，不再赘述。针对本案二审中双方争议的陈凯、陈亮亮、潘莺是否应对案涉全部债务承担连带保证责任的问题，本院作如下综合评判：本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，陈凯、陈亮亮、潘莺共同与中国工商银行股份有限公司临沧分行签订《特别担保合同》，并在合同第二条保证方式中明确约定“乙方承担保证责任的方式为连带责任保证”，第6.2条明确约定“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三方提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。”陈凯、陈亮亮、潘莺作为完全民事行为能力人，对上述合同内容及其法律意义、后果均应明知了解，且未举证证明签订《特别担保合同》时存在重大误解，或中国工商银行股份有限公司临沧分行以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下签订《特别担保合同》。故该《特别担保合同》中对保证责任方式、保证责任的约定系合同双方的真实意思表示，合法有效。根据上述法律规定，陈凯、陈亮亮、潘莺应按约定承担连带责任保证。一审判决根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，判决陈凯、陈亮亮、潘莺只需对抵押物财产拍卖、变卖所得价款不足以清偿的部分承担连带责任保证，属法律适用错误，本院予以纠正。上诉人信达资产管理云南省分公司上诉认为陈凯、陈亮亮、潘莺应对案涉债权承担连带保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初1205号的民事判决第一、二、四项；二、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初1205号的民事判决第三项；三、陈凯、陈亮亮、潘莺对云南省临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初1205号的民事判决第一项确定的临沧市凯龙防水材料销售有限公司的债务承担连带保证责任，在承担连带保证责任后，有权向临沧市凯龙防水材料销售有限公司追偿。二审案件受理费24525元，由临沧市凯龙防水材料销售有限公司、陈凯、陈亮亮、潘莺承担。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省临沧市临翔区人民法院申请强制执行。审判长  张建红审判员  龙 伟审判员  郭兰娟二〇一九年九月二十四日书记员  杨 燊