广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂0304民初874号 原告：桂林银行股份有限公司，住所地：桂林市象山区中山南路76号。 法定代表人：王能，董事长。 委托诉讼代理人：周珊早，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。 原告：桂林方首房地产开发有限公司，住所地：广西龙胜县龙胜镇兴龙北路131号。 法定代表人：唐定辉，总经理。 委托诉讼代理人：陈渭月，男，汉族，1994年5月18日出生，住桂林市七星区。 被告：李海平，男，汉族，1956年3月7日出生，住龙胜县。 被告：张军军，男，汉族，1962年10月5日出生，桂林市秀峰区。 被告：国家税务总局龙胜各族自治县税务局，住所地：龙胜县龙胜镇兴龙北路7号。 法定代表人：郑江，局长。 委托诉讼代理人：童燕，广西桂山律师事务所律师。 第三人：龙胜广宏投资有限公司，住所地：龙胜县龙胜镇北岸开发区大田路3号。 法定代表人：阳道勇，董事长。 第三人：桂林金建融资性担保有限公司，住所地：桂林市叠彩区环城北一路39号。 法定代表人：陈建平，董事长。 第三人：陈建平，男，汉族，1969年2月5日出生，住桂林市七星区。 原告桂林银行股份有限公司（下称桂林银行）、桂林方首房地产开发有限公司（下称方首公司）与被告李海平、张军军、国家税务总局龙胜各族自治县税务局（下称龙胜国税局）、第三人龙胜广宏投资有限公司（下称广宏公司）、桂林金建融资性担保有限公司（下称金建公司）、陈建平执行分配方案异议之诉一案，本院受理后，依法进行了审理。 原告桂林银行、方首公司向本院提出诉讼请求：1.撤销桂林市象山区人民法院作出的（2018）桂0304执恢87号《执行财产分配方案》；2.准许执行被执行人方首公司拍卖土地所得价款的可供分配余额15895600元中有争议的剩余部分1153225元分配给原告桂林银行，用于偿还被执行人所欠的债务；3.本案诉讼费用由被告共同承担。 事实与理由：桂林市象山区人民法院（2018）桂0304执恢87号执行案，申请执行人桂林银行对被执行人方首公司享有债权本金3800万元，所欠利息尚未计算，桂林银行对方首公司名下位于龙胜县龙胜镇桑江北区3105.86㎡土地享有抵押权，已经过（2017）桂0304民初724号民事调解书的确认。2018年9月7日该地块经拍卖，广宏公司以1600万元的价格竟得，扣除拍卖相关费用后，剩余15895600元。执行过程中，李海平、张军军提出参与分配，龙胜国税局提请象山法院划扣方首公司欠税款。2018年12月19日，该院作出（2018）桂0304执恢87号《执行财产分配方案》：1、桂林银行的分配所得额14742375元；2、李海平的分配所得额614425元；3、张军军的分配所得额58800元；4、应向龙胜国税局支付契税480000元。原告认为，被告李海平、张军军的债权、龙胜国税局契税不应参与分配。理由如下： 一、分配方案认为李海平享有建设工程优先受偿权属于认定错误。李海平对方首公司并未在法定期限内主张享有工程款优先受偿权，只主张了一般债权，其工程款614425元仅为一般债权不应参与分配。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。以及根据《合同法》第二百八十六条、《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，承包人应当在法定期限内以法律规定的方式行使建设工程优先受偿权，而并不是以任何方式的主张权利就认定为行使优先受偿权。结合本案，未能查明李海平施工工程何时竣工，即使是以2013年结算为起算时间，在2014年11月5日，与方首公司签订协议以房抵债，此时间已经超过6个月，并未确认以土地优先受偿。2017年5月11日李海平向人民法院提起诉讼，要求支付工程款，也超过了主张优先受偿权期限，而且未主张优先受偿权。龙胜县人民法院作出的（2017）桂0328民初187号民事调解书并未确认李海平对方首公司享有工程款优先受偿权。因此，李海平承包工程虽有优先受偿权，但始终未在法定期限内和法律规定的方式向方首公司主张优先受偿权，故工程款优先受偿权的行使期限已过，仅为一般债权，其在参与分配时主张建设工程优先受偿权没有事实和法律依据，而分配方案直接认定李海平享有建设工程优先受偿权超越了权限，且与法律规定不相符。 二、张军军案件的诉讼费53800元、保全费5000元属于一般债权，不应参与分配。本案虽然没有支持张军军申请参与分配的本金500万元，但分配了58800元给张军军，实际是张军军与姜方首、方首公司（2014）龙民初字第21号案的诉讼费，该案判决诉讼费53800元，张军军负担9146元，姜方首负担44654元，并未判决由方首公司负担。该款应由张军军向姜方首个人主张债权，并不能因为是诉讼费，就变成了优先债权，因此，分配给张军军没有法律依据。 三、龙胜国税局的契税48万元不应参与分配，应由竞买人广宏公司承担。桂林市象山区人民法院在拍卖公告特别提示：“标的物变更登记手续由买受人自行办理。该房屋拍卖为净价拍卖，拍卖后所有过户所需税费、土地出让金及其他费用由竞买人承担…”。该土地拍卖为净价拍卖，本案竞买人广宏公司在竞买前应已知拍卖公告的提示，也应咨询了解该地块尚欠缴的税费，认可拍卖的提示内容才参与竞拍。因此，该地块所欠缴的契税应由竞买人承担，不应从拍卖款中予以扣除。 本院认为，本案系由于本院在执行申请执行人桂林银行与被执行人方首公司、金建公司、陈建平借款合同纠纷一案中，因被执行人方首公司可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人李海平、张军军申请参与分配，龙胜国税局提请扣划企业欠税，本院作出（2018）桂0304执恢87号《执行财产分配方案》，而提起的执行分配方案异议之诉纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”；第五百一十二条：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。…异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；…”；第五百一十三条：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”；第五百一十六条：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。本案中，被执行人方首公司系企业法人，根据上述法律规定，如果被执行人方首公司可供执行的财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，则应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定处理；如对法院执行行为有异议，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定处理。原告桂林银行及方首公司提起本案诉讼不属于执行分配方案异议之诉的受案范围，本院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定如下： 驳回原告桂林银行股份有限公司及原告桂林方首房地产开发有限公司的起诉。 本案案件受理费30358元（桂林银行股份有限公司已预交15179元，桂林方首房地产开发有限公司已预交15179元），由本院退回原告桂林银行股份有限公司及原告桂林方首房地产开发有限公司各自预交款项。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行]，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 长  熊 迁 人民陪审员  秦永干 人民陪审员  许林萍 二〇一九年九月二十九日 书 记 员  李 浏