山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终657号上诉人（原审被告）：山西易通环能科技集团有限公司，住所地山西省长治县郝家庄乡信义村西南。法定代表人：赵某，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿某，山西耿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西耿诚律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：山西铁峰化工有限公司，住所地山西省晋城市阳城县蟒河镇南窑村。法定代表人：朱某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某，山西析成律师事务所律师。上诉人山西易通环能科技集团有限公司（以下简称易通公司）因与被上诉人山西铁峰化工有限公司（以下简称铁峰公司）合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易通公司的委托诉讼代理人耿某、王某，被上诉人铁峰公司的法定代表人朱某及其委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易通公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉工程违反法律规定，未经主管部门审批、公告，该项目不合法；2、被上诉人自行招标，未向有关部门备案，严重违反《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条效力性的规定，中标无效；3、上诉人中标后，被上诉人组织二次竞价，系典型的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，违反诚信原则，中标合同当属无效；4、一审仅以一份微信截图得出土建基础完工时间错误；5、2017年11月30日被上诉人向上诉人发出的《履行合同敦促函》已明确接收函件后七个工作日内将蒸汽余热发电装置运送至被上诉人处安装调试或以书面形式表明是否继续履行合同，逾期视为放弃合同权利，上诉人七个工作日内未交货也未回复，合同已于2017年12月6日前后解除；6、合同中违约条款只针对上诉人，且违约金约定过高，应认定无效。铁峰公司辩称，1、案涉工程没有违反法律规定，是否经过主管部门审批、公告不属于民事案件受理范围；2、被上诉人的工程并非必须招标项目，也没有行政监督部门要求其公司进行报备；3、被上诉人已多次催促上诉人工作人员交货，足以证明设备安装已具备条件；4、上诉人于2018年1月6日函告放弃合同权利，故一审认定合同解除时间为2018年1月6日正确；5、《中华人民共和国招投标法》属于管理型强制规定，一审适用法律正确；6、违约条款系双方合意，不违反法律规定，应属有效。铁峰公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付合同约定的蒸汽余热发电装置误期赔偿款983320元。一审法院认定事实：2017年2月5日，原告发布煤层气法5万吨/年二硫化碳技改项目蒸汽余热发电机组采购招标文件。2017年2月19日，原告经审核后向被告发出中标通知书，中标价为880万元；付款方式为：合同签订后预付总金额的30%，设备到现场验收合同后预付总金额的30%...；交货期为收到预付款后120天。2017年3月28日，原、被告签订《蒸汽余热发电装置BOT合同》，约定：由被告为原告制作安装一台YT-D1000、YT-D1100、YT-Q1000/S蒸汽余热发电装置；合同总价款为人民币793万元；交货时间为自签订合同之日起120天，如因原告土建基础不具备安装条件影响安装，则工期顺延；结算方式为：BOT模式，用电费结算方式结算，电费按0.5元/度，以实际发电量乘以电费单价按月结算，直至设备款全部收回；项目完成运行后，即进入效益结算期…；违约责任为被告每迟延交工一天或每延误安装一天，向原告支付误期赔偿费为合同总价款的千分之一。同日，原、被告签订《煤层气法5万吨/年二硫化碳技改项目蒸汽余热发电装置技术协议》，将对设计发电设备装置设计参数表进行了约定，并对设备的规格型号、数量等进行了约定，其中将招标文件设计参数的蒸汽流量系数由15.5t／h改变为22.4t/h。合同签订后，原告委托上海凯赢达化工设计工程咨询有限公司（以下简称凯赢达公司）为其蒸汽余热发电装置土建基础工程作出设计方案，从2017年5月5日至2017年10月12日期间，原、被告通过邮件方式对凯赢达公司作出的设计方案进行多次沟通，其中2017年8月25日凯赢达公司设计联络通知单显示被告对设计方案基本达成一致意见。2017年8月7日，原告方工程师通过微信方式向被告方工作人员宋小亮发送“已确定9月5日具备安装条件，请按进度要求准备设备交货”，要求被告准备履行合同。2017年11月20日，原告方工程师再次通过微信方式向被告方工作人员宋小亮发送“具备交货条件，赶紧呀”，催促被告履行合同。2017年9月23日，被告向原告发出《工作联络函》，函件中被告以最终确定的方案成本较高，近期钢材市场价格飞涨，导致所有外购、外协件价格高升为由，要求对合同价款由原来的793万元变更为1283万元。2017年11月28日，被告向原告发出《工作联络函》，函件中被告陈述原告提供的热源参数变化过大，设计院频繁变更设计方案，导致项目成本价大幅度高于原合同价，并督促原告对其变更合同价款的要求作出回应。2017年11月30日，原告向被告发出《履行合同敦促函》，要求被告继续履行合同约定将蒸汽余热发电装置进行安装。2018年1月6日，被告向原告发出《工作联络函》，函告原告放弃合同权利。另查明，2017年7月28日，经工商部门核准，原告名称由阳城县瑞兴化工有限公司变更为现名称。审理中，原告在法庭调查阶段向本院提出减少诉讼请求数额，由“判令被告向原告支付合同约定的蒸汽余热发电装置误期赔偿款1300520元”变更为现诉请。一审法院认为：原告发出的《招标文件》在性质上属于要约邀请，被告的投标文件为要约，原告发出的中标通知书为承诺，至此双方就被告为原告制作安装涉案蒸汽余热发电装置形成了合意，但双方随后签订的《蒸汽余热发电装置BOT合同》及《技术协议》应视为双方对于之前形成的合意中部分内容变更，且未违反法律法规的强制性规定，故本案审理应以双方最终签订的《蒸汽余热发电装置BOT合同》及《技术协议》为依据。被告抗辩双方签订的合同及技术协议违反了《招标投标法》第四十六条的约定，而该条款仅是对合同与招投标文件不一致作出了管理性的规定，并非效力性规定，不产生合同无效的法律后果，故对被告该抗辩主张不予支持。根据合同约定，交货时间为自签订合同之日起120天，如因原告土建基础不具备安装条件影响安装，则工期顺延。被告每迟延交工一天或每延误安装一天，向原告支付误期赔偿费为合同总价款的千分之一。本案中，原、被告多次对原告委托的凯赢达公司作出的设计方案作出修改致使工期顺延，直至2017年8月25日被告才对凯赢达公司作出的设计方案基本达成一致意见。虽之后被告于2017年9月20日，2017年10月12日仍与凯赢达公司就设计图纸中一些细节如标高、地漏等进行沟通，但不影响原告完成主体土建工程后对局部工程进行修改，也不影响被告逐步对涉案设备的安装、交付。被告提供照片欲证明截止2018年5月11日原告仍不具备设备交货安装条件，原告不认可，且被告并未其他相应证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。通过微信聊天记录可以看出，原告于2017年8月7日已通知被告工作人员宋小亮,应于2017年9月5日开始按进度要求准备设备交货，并于2017年11月20再次催促被告工作人员宋小亮交货，而宋小亮均未作出回应。鉴于原告于2017年8月7日通知被告设备具备安装条件的时间2017年9月5日系预估，结合被告在通知后于2017年9月23日向原告发出的《工作联络函》，本院酌情认定2017年9月23日作为设备具备安装条件的时间。被告于2018年1月6日向原告发出《工作联络函》可以看出原告放弃合同权利，以致合同目的不能实现，构成合同违约，依法应按合同约定的每迟延交工或安装1天，按合同总价款千分之一支付误期赔偿费即7930元承担违约责任。综上，本院对于原告要求被告从设备具备安装条件之日即2017年9月23日起按照合同约定支付延误安装误期赔偿款至2018年1月6日被告明确表示放弃合同权利止的诉请予以支持。经计算该期间的延误安装误期赔偿款为840580（106×7930）元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告山西易通环能科技集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山西铁峰化工有限公司违约赔偿款840580元。案件受理费16504元，退回原告山西铁峰化工有限公司案件受理费2871元，原告山西铁峰化工有限公司承担1979元，被告山西易通环能科技集团有限公司承担11654元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.双方签订的《蒸汽余热发电装置BOT合同》及《技术协议》是否有效；2.易通公司要求铁峰公司赔偿损失是否有事实和法律依据。一、关于合同效力的问题。铁峰公司与易通公司系自愿签订《蒸汽余热发电装置BOT合同》及《技术协议》，该合同未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方亦应按合同约定恪守履行。上诉人易通公司以双方签订的《技术协议》对之前签订的《蒸汽余热发电装置BOT合同》进行了实质性变更为由认为该合同无效。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。《技术协议》对之前招标文件设计参数的蒸汽流量系数由15.5t/h改变为22.4t/h，该协议与《蒸汽余热发电装置BOT合同》的签订时间是同一天，均为2017年3月28日，虽然变更了技术参数，但仍是双方当事人协商一致的结果，原审据此认定该协议合法有效，本院亦予以确认。二、铁峰公司要求易通公司赔偿损失是否有事实和法律依据。双方所签《蒸汽余热发电装置BOT合同》中约定，“乙方（易通公司）设计完毕，图纸由甲乙双方进行评审，通过后方可进行后续工作”，上诉人易通公司据此认为双方未进行评审工作，铁峰公司无权要求其公司交付安装。铁峰公司提交了一系列与设计公司凯嬴达公司沟通设计方案的邮件，时间为2017年5月5日至10月12日，其中2017年9月20日的凯嬴达公司作出的《设计联络通知单》中成套供应商（易通公司）确认答复中虽对部分细节需要修改部分进行了标注，但载明“其他整体地基和详图都确认没问题”，这说明易通公司对涉及土建部分的地基进行了相应审核。原审据此结合易通公司于2017年9月23日向铁通公司发出的以“由于考虑工艺安全，保证设备安全运行，…最终确定成本较高方案…合同总价为原来的793万元，变更为总价1283万元”为主要内容《工作联络函》，酌定将2017年9月23日作为设备具备安装条件的时间节点并无不当，本院依法予以支持。上诉人认为该时点仍不具备安装条件的主张，并无充分证据证明，本院不予支持。关于解除《蒸汽余热发电装置BOT合同》合同的时间问题。上诉人易通公司认为合同解除的时间为2017年12月6日前后，但铁峰公司于2017年11月30日向其公司发出的《履行合同敦促函》中并未有解除该合同的明确意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除，故《蒸汽余热发电装置BOT合同》此时并未解除。同时，易通公司于2018年1月6向铁峰公司发送《工作联络函》中载明，该公司决定放弃履行合同的权利，这说明易通公司于该日期之前一直处于考虑状态，于此时才明确表示不履行合同义务，并告知铁峰公司。此时，铁峰公司作为合同守约方，根据《中华人民共和国合同》第九十四条第四款的规定，可以解除合同，该公司在一审中主张以2018年1月6日作为合同的解除日期，易通公司亦对合同已解除认可。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”，故原审据此认定《蒸汽余热发电装置BOT合同》于2018年1月6日解除适当，本院亦予以确认。关于违约责任的承担方式，双方当事人在《蒸汽余热发电装置BOT合同》中明确约定如易通公司每迟延交工或安装1天，按合同总价款千分之一即7930元支付误期赔偿费。在易通公司违约的情况下，原审认定2017年9月23日起至2018年1月6日止共计106天，按7930元/每天计算840580元并无不当，本院亦予以维持。综上，易通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12205元，由上诉人山西易通环能科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 晋审判员 祁 俊审判员 杨丽珍 二○一九年九月二十六日书记员 郭 昕